广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终10344号上诉人（原审被告）：谭家和，男，1982年12月15日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：龙海峰，广东众达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李文忠，广东众达律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：东莞市蒙自源饮食有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇新旧围村大塘路39号综合楼三楼。法定代理人：李某。委托诉讼代理人：陈威，广东卓信律师事务所律师。上诉人谭家和因与被上诉人东莞市蒙自源饮食有限公司（以下简称蒙自源公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初12980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。2017年5月23日，蒙自源公司向一审法院提起诉讼，请求判令：一、谭家和停止经营与蒙自源公司相同或者相似的中式快餐业务；二、谭家和向蒙自源公司支付违约金100000元；三、谭家和承担本案诉讼费用、保全费用。一审法院经审理查明，2011年1月6日，蒙自源公司作为甲方，谭家和作为乙方，双方签订《蒙自源过桥米线特色餐饮特许经营合同》（以下简称《特许经营合同》），并约定甲方特许乙方依本合同的约定使用其商标、商号、服务标志及甲方所拥有的经营技术资产、如餐厅装饰风格、培训体系、营运体系、财务体系、信息网络体系、产品技术系统、广告宣传及促销、商品生产或进货渠道、配送等经营管理体系，成为甲方的一个被特许人，开设特许经营餐厅；甲方特许乙方加盟餐厅地点位于东莞市麻涌××时代广场××楼，经营期限为六年，即2011年3月25日至2017年3月24日。该合同第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1约定，在本合同有效期及本合同终止或解除后一年内，乙方（包括其关联企业、受其控制的实体等）及乙方特许经营餐厅内的主任级以上管理干部未经甲方书面同意，不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导他人经营与甲方相同或相似的中式快餐业务。乙方违反前述约定的，甲方有权单方面解除本合同，乙方自行承担由此造成的损失。此外，乙方应另行向甲方支付人民币500000元作为赔偿金。该合同第十条第10.3“合同解除或终止后”约定，合同解除或终止后，乙方应从乙方特许经营餐厅的建筑物和其他设备、用品上消除甲方商标、商号等一切代表甲方的象征；乙方不再享有蒙自源特许经营权，乙方应立即注销乙方特许经营餐厅的名称，且乙方不得以任何理由在其经营的餐厅或公司名称上或生产销售的产品上继续使用与甲方相同或近似的商标、商号，如乙方之行为有违本条款之规定，甲方有权要求乙方就其行为给甲方造成的损失进行赔偿。另查，以案外人陈浪超名义登记成立的“东莞市麻涌蒙自源饮食店”，经营场所位于东莞市麻涌××时代广场××楼，谭家和系该店实际经营人，该店于2017年5月17日核准注销。案涉《特许经营合同》于2017年3月24日到期，谭家和与蒙自源公司未再续约。蒙自源公司主张《特许经营合同》到期后，谭家和违反合同中竞业禁止的规定仍在继续经营“东莞市麻涌蒙自源饮食店”，并提供蒙自源公司于2017年3月30日在该店经营场所内拍摄的照片和视频为证。谭家和承认其在《特许经营合同》到期后，为了清理库存物品存在短期对外营业行为，但主张其已将店铺招牌“蒙自源过桥米线”中的“蒙自源”三个字进行了遮挡，店铺内的装潢、招牌及菜牌上没有显示“蒙自源”的图片或字样。蒙自源公司对此事实予以确认，但认为特许经营门店的装修风格和菜式特点具有显著性，即使谭家和遮挡了招牌，也会与蒙自源公司的店铺造成混淆。此外，谭家和主张其在2017年4月停止营业并将铺面归还物业公司，当月提出申请注销工商登记，并提供了案涉店铺物业管理方东莞市嘉荣超市有限公司（以下简称嘉荣超市）出具的函件为凭。蒙自源公司对函件的真实性不予确认，蒙自源公司主张谭家和经营至2017年6月份，但未能提供证据证明。蒙自源公司提供金额20000元的律师费发票，但未能提供委托代理合同原件；蒙自源公司另提供131元交通费发票，主张前述费用均系谭家和违约给蒙自源公司造成的损失。谭家和则主张《特许经营合同》约定的违约金标准过高。以上事实，有蒙自源公司提供的《蒙自源过桥米线特色餐饮特许经营合同》、照片、视频、律师费发票、交通费发票，谭家和提供的注销工商登记信息，嘉荣超市函件及一审法院庭审笔录等附卷为证。一审法院认为，本案系特许经营合同纠纷。本案争议焦点在于：一、蒙自源公司与谭家和签订的《特许经营合同》第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条款是否有效；二、谭家和的行为是否违反了《特许经营合同》第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条款的约定。一、关于案涉《特许经营合同》第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条款是否有效。该合同第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条约定，“在本合同有效期及本合同终止或解除后一年内，乙方（包括其关联企业、受其控制的实体等）及乙方特许经营餐厅内的主任级以上管理干部未经甲方书面同意，不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导他人经营与甲方相同或相似的中式快餐业务。”该条款约定的竞业禁止，是特许经营中常见的一种制度。特许人作为知识产权、经营技术和管理体系的输出方，其拥有的经营资源一般都经过了较长时间的开发、积累，具有较高的商业价值，因此，为避免损害特许人的利益，特许人有合理的理由对加盟商作出适当的限制，只要竞业禁止规定不是过于苛刻和严厉，法律对此并没有禁止，也没有限制特许人必须支付被特许人相应补偿。本案中，竞业禁止的期限是“本合同有效期及本合同终止或解除后一年内”，对象是“乙方（包括其关联企业、受其控制的实体等）及乙方特许经营餐厅内的主任级以上管理干部”，范围是“与甲方相同或相似的中式快餐业务”，对于被许可人而言，均属于合理范畴，因此，该条款应属有效。二、关于谭家和的行为是否违反了《特许经营合同》第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条款的约定。谭家和在《特许经营合同》到期后，继续对外经营案涉店铺。虽然谭家和对店铺招牌中的“蒙自源”进行了遮挡，店铺内的装潢、招牌及菜牌上也没有显示“蒙自源”的图片或字样。但谭家和作为被许可人，特许经营的范围不单只包括商标、商号、服务标识等，还包括蒙自源公司的经营技术资产、如餐厅装饰风格、产品技术系统等经营管理体系，因此，谭家和的经营行为，仍未完全超出特许经营许可的范围。在未与蒙自源公司续约的情况下，谭家和继续经营与蒙自源公司相同的餐饮业务的行为，违反了《特许经营合同》第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条款的约定。谭家和主张其在2017年4月停止营业，考虑到案涉店铺于2017年5月17日核准注销，一审法院对谭家和主张的停止营业时间予以采信。蒙自源公司诉请谭家和停止经营与蒙自源公司相同或者相似的中式快餐业务。由于谭家和实际经营的“东莞市麻涌蒙自源饮食店”已经注销登记，因此，判令谭家和停止经营与蒙自源公司相同或者相似的中式快餐业务已无意义，对于蒙自源公司该项诉请，一审法院不予支持。关于违约责任的承担问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失的赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。以及依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的实际履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，案涉《特许经营合同》第九条“竞业禁止及商业秘密的保护”9.1条中约定“乙方违反前述约定的，甲方有权单方面解除本合同，乙方自行承担由此造成的损失。此外，乙方应另行向甲方支付人民币500000元作为赔偿金。”虽然蒙自源公司将其诉请的违约金数额调低至100000元，但考虑到谭家和在《特许经营合同》有效期限内均能如约履行合同义务，合同到期后的违约经营时间很短，且谭家和也采取了一定措施减轻给蒙自源公司造成损失，主观过错程度较低，结合《特许经营合同》中约定的谭家和支付给蒙自源公司的管理费标准为每月8000元，以及蒙自源公司为本案诉讼支出的律师费等合理开支，故一审法院以谭家和的违约行为给蒙自源公司造成的实际损失为参考，谭家和主张蒙自源公司诉请的100000元违约金过高，一审法院予以采信，并予以适当调整。根据公平原则和诚实信用原则并结合上述事实，一审法院认定谭家和应向蒙自源公司支付违约金30000元，超出的部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、谭家和自判决发生法律效力之日起五日内向东莞市蒙自源饮食有限公司支付违约金人民币30000元；二、驳回东莞市蒙自源饮食有限公司的其他诉讼请求。如果谭家和未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由谭家和负担。上诉人谭家和不服一审判决，向本院提起上诉称：一、案涉《特许经营合同》第九条约定的竞业禁止条款，只约定谭家和在合同终止一年内不得经营、投资、受聘或以任何方式参与或指导他人经营与蒙自源公司相同或相似的中式快餐业务，却未约定蒙自源公司需要承担的对等义务，蒙自源公司也未做出相应的补偿，对谭家和不公平。同时，该合同也未约定竞业禁止地域的范围，且该合同为格式条款，约定竞业禁止条款的内容太过宽泛，严格遵守会对谭家和的生存造成极大困难。因此，《特许经营合同》中竞业禁止的约定应认定为无效条款。二、即使案涉《特许经营合同》中的竞业禁止条款有效，谭家和也未违反该约定。《特许经营合同》于2017年3月24日到期，谭家和在《特许经营合同》到期后，立即主动将店内有“蒙自源”字样的地方予以遮挡，店铺内的招牌及菜牌上也没有“蒙自源”的字样，但因结业清场，仍有员工在店内进行整理清点，出售库存。2017年4月上旬，谭家和将案涉店铺清理完成并返还给出租方嘉荣超市。2017年5月17日，谭家和将东莞市麻涌蒙自源饮食店注销。由此可见，在案涉《特许经营合同》到期后，谭家和就没有再继续经营该店铺的意愿，且实际上也未进行经营，合同到期日至将店铺交还嘉荣超市的这十几天，应为谭家和清理店铺的合理期间，在此期间谭家和并没有以蒙自源的名义继续经营。一审法院认定谭家和在《特许经营合同》到期后仍继续经营，明显与事实不符。三、即使谭家和确实存在违约行为，但违约行为的持续时间只有十几天，根据《特许经营合同》的约定，谭家和每月需给付蒙自源公司的管理费仅为8000元，但一审法院要求谭家和向蒙自源公司支付违约金30000元，该数额过分高于蒙自源公司的实际损失。一审法院认定的违约金过高。综上，谭家和向本院提起上诉，请求判令：1.撤销（2017）粤1971民初12980号民事判决第一项，改判谭家和无需向蒙自源公司支付违约金30000元。2.蒙自源公司承担一审、二审全部诉讼费用。被上诉人蒙自源公司答辩称：一、《特许经营合同》中的竞业禁止条款合法有效。理由为：1.双方自愿达成竞业禁止条款，该条款对双方有约束力。2.竞业禁止条款没有违反我国法律、行政法规的强制性规定。3.竞业禁止条款符合公平原则。4.蒙自源公司对合同条款履行了充分的提示说明义务，谭家和对于竞业禁止条款是知情并认可的。二、谭家和在合同约定的特许经营期限到期后，继续在原授权地址经营米线业务，构成违约，应根据合同约定承担违约责任。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。双方当事人在二审中均未向本院提交新证据。另查明，二审庭审中，谭家和以案涉竞业禁止条款违反公平原则主张无效，本院认为，本案为特许经营合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、案涉竞业禁止条款是否有效；二、谭家和的行为是否违反了竞业禁止约定；三、赔偿金额是否过高。对此，本院分析如下：关于焦点一。谭家和上诉以案涉竞业禁止条款违反公平原则为由提出该条款无效。经查，特许经营资源中的非专利技术、非注册商标等经营资源主要依靠合同加以保护，因此蒙自源公司以竞业禁止及商业秘密保护条款对加盟方的主任级以上管理干部的行为作出约束，且禁业期限为一年，业务范围亦作出限定，该规定具有一定的合理性和必要性，符合《商业特许经营管理条例》等规定。且谭家和于2011年1月6日自愿与蒙自源公司签订《特许经营合同》后，在东莞市麻涌镇南峰时代广场经营加盟餐厅已达六年有余，本案中谭家和未提交证据证明其在正常经营过程中对于案涉竞业禁止条款的约定提出异议，故谭家和现以上述条款违背公平原则主张无效理据不足，本院予以驳回。关于焦点二。谭家和依案涉《特许经营合同》取得了使用蒙自源公司商标、商号、服务标志、经营技术资产以及经营管理体系等经营资源的权利，在合同期满之后，就应依约消除与蒙自源公司经营资源相关的餐厅装潢风格，但从侵权视频可以看到，谭家和所经营的加盟餐厅在合同到期后仅对“蒙自源”的图片及字样进行遮挡，其装潢、管理体系等仍延续此前风格，使消费者误认为该餐厅仍属于蒙自源公司的加盟商而选择消费。谭家和以处理库存货物为由主张其是在合理期间内进行了短期经营，经查，《特许经营合同》第10.3.3条规定，加盟方在合同解除或终止后“应从乙方特许经营餐厅的建筑物和其他设备、用品上消除甲方商标、商号等一切代表甲方的象征”，该合同未约定特许人允许加盟方在经营期满后的一定时间内处理库存货物，故谭家和在合同期满之前就应提前处理库存货物，消除与蒙自源公司有关的经营标识，其超出期限使用蒙自源公司经营资源的行为构成违约，依法应承担相应的赔偿责任。关于焦点三。《特许经营合同》约定违反竞业禁止条款应赔偿500000元，一审法院根据本案违约行为的时间、过错程度、特许经营管理费标准以及合理维权费用等因素，酌情判处谭家和向蒙自源公司支付违约金30000元，合理有据，本院予以维持。综上所述，上诉人谭家和的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由谭家和负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  蒋小美审判员  陈娟娟审判员  邹 越二〇一七年十二月二十五日书记员  李慧英胡爱翎