吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终5228号
上诉人（一审被告）：孙洪国，1979年4月2日出生，汉族，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：杨震，吉林良智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：李井强，1978年1月16日出生，汉族，住吉林省德惠市。
委托诉讼代理人：郭润青，吉林诚信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈佳旭，吉林诚信律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：佟一军，1973年5月12日出生，汉族，住长春市宽城区。
被上诉人（一审被告）：蛟河市圣凯起重设备安装有限公司，住所地吉林省蛟河市河北街红星路（技术监督局综合楼）。
法定代表人：陶文武，该公司总经理。
上诉人孙洪国因与被上诉人蛟河市圣凯起重设备安装有限公司（以下简称圣凯公司）、李井强、佟一军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院（2017）吉0194民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙洪国上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判孙洪国对李井强损失不承担赔偿责任。事实与理由：1.孙洪国并未承包该塔吊拆除工作，也未雇佣李井强进行塔吊的拆除，不应当由孙洪国承担赔偿责任。2.孙洪国与佟一军之间未建立承揽关系。孙洪国并未从佟一军手中承包该塔吊的拆除工作，且法律规定塔吊的拆除需有资质的公司进行拆除。孙洪国与佟一军之间不可能建立承揽关系。李井强系在为佟一军干活的过程中受伤，因此应由佟一军承担赔偿责任。3.李井强自身亦存在过错，其应当在过错范围内承担责任。一审法院并未审查李井强从塔吊掉下的原因及过程，李井强并没有拆除塔吊的资质，其明知高空作业有危险的情况下，未采取相应的安全保�措施，亦未时刻保持安全注意，因此其本人对事故的发生存在过错。4.本案一审遗漏应当参加诉讼的主体。案涉塔吊的所有人为长春市金安起重设备安装有限公司（以下简称金安公司），其作为案涉塔吊的所有人应当参加诉讼。一审遗漏金安公司参加诉讼，程序违法。
李井强二审辩称，1.孙洪国与李井强之间系雇佣关系，李井强是在雇佣工作时受伤，因此孙洪国应承担对李井强的赔偿责任；2.孙洪国与佟一军之间系承揽关系，一审法院对此事实认定正确；3.李井强在此次事故中没有任何过错，孙洪国作为雇主，应该对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的义务。孙洪国在明知拆卸塔吊具有较高的危险性的情况下，还疏于管理，没有采取相应的安全措施，以至于李井强受伤。综上，请二审法院依法驳回孙洪国的上诉请求。
佟一军二审辩称，同�一审判决意见。
圣凯公司二审辩称，同意一审判决意见。
李井强向一审法院起诉请求：1.判令孙洪国、佟一军及圣凯公司连带赔偿李井强医疗费96669.79元、误工费11920.38元、住院伙食补助费5700元、护理费17760.54元、营养费9000元、护送服务费1200元、交通费1075元、残疾赔偿金36243.74元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费22139.89元、鉴定费2700元、律师代理费9000元，以上合计223409.34元；2.诉讼费用由孙洪国、佟一军及圣凯公司承担。事实与理由：佟一军将位于长春净月高新技术产业开发区天富路与生态东街交汇处、由吉林盛嘉房地产开发有限责任公司开发的潭泽东南明珠小区项目工地上拆除塔吊的工程承包给了没有相关资质的孙洪国，该塔吊的所有人佟一军将塔吊挂靠在圣凯公司名下。其后，孙洪国临时雇佣李井强和李某、王某、兰某四人为其拆�塔吊。
2016年7月15日，李井强在拆除塔吊时，因孙洪国未采取任何安全防护措施致使李井强被突然砸过来的塔吊臂拉杆碰倒，从距离地面大约12米的吊车上坠落摔伤。事故发生后，李井强被工友李某送往吉林大学中日联谊医院住院治疗。李井强自2016年7月15日至2016年9月10日期间住院达57天。后经诊断为：右肾挫裂伤、右肾周血肿、肝挫裂伤、脾挫裂伤、骨盆骨折、脊柱多发骨折。李井强自行委托吉林瑞光司法鉴定中心作出吉瑞司鉴中心【2016】法医临床第10-16号鉴定意见书，鉴定结论为：1.被鉴定人李井强外伤致骨盆骨折畸形愈合为十级伤残；肝挫裂伤为十级伤残；脾挫裂伤为十级伤残；右肾挫裂伤为十级伤残；2.被鉴定人李井强出院后需1人护理90日；3.被鉴定人李井强伤后营养费约需9000元。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。孙洪国作为李井强的雇主，依法应当承担对李井强的赔偿责任。而佟一军明知孙洪国没有承包资质，还将拆除塔吊的工作发包给孙洪国，依法应承担连带赔偿责任。圣凯公司作为塔吊挂靠公司，依法应与孙洪国、佟一军一同承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2016年7月15日，孙洪国雇佣李井强、李某、王某、兰某等四人在潭泽东南明珠小区工地进行拆除塔吊的施工作业。施工过程中，李井强在塔吊上被拉杆碰撞，致李井强从高空坠落后受伤。事故发生当日，李井强被送往吉林大学中日联谊医院住院治疗，并于2016年9月10日出院，住院共计57天。
2016年10月24日，经李井强自行委托吉林瑞光司法鉴定中心对其伤后情况作出鉴定，鉴定结论为：1.李井强外伤致骨盆骨折畸形愈合为十级伤残；肝挫裂伤为十级伤残；脾挫裂伤为十级伤残；右肾挫裂伤为十级伤残；2.李井强出院后需1人护理90日；3.李井强伤后营养费约需9000元。李井强系农业人口，受伤前其从事建筑施工行业，并具备建筑施工特种作业操作资格证书。李井强育有两个女儿（李博2001年6月16日生、李宁20**年9月10日生），均为农业人口。
另查明，佟一军系潭泽东南明珠小区土建工程的承包商，发生事故的×××9塔吊系由圣凯公司安装并申请检验检测，该塔吊的登记所有人为长春市金安起重设备安装有限公司。
一审法院认为：雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的职责义务。本案中，孙洪国雇佣包括李井强在内的李某、王某、兰某等四人进行拆除塔吊的施工作业，孙洪国作为雇主，应当知道拆卸塔吊具有较高的危险性，但其疏于管理，没有采取相应的安全措施，以致李井强发生安全事故，其应当对李井强人身损害的后果承担赔偿责任。庭审中，孙洪国抗辩称其并非雇主，没有雇佣李井强拆除塔吊，但结合李井强提供的相关证据及证人李某、王某、兰某的当庭证言，可以证实孙洪国与李井强之间系雇佣关系，故孙洪国的抗辩主张本院不予支持。
关于佟一军是否应承担赔偿责任的问题。本案中，塔吊拆卸安装工作是由佟一军交由孙洪国进行，双方系承揽关系，因塔吊拆卸工作具有较高的危险性，故佟一军在选任过程中负有审慎义务，其应当将该施工工作交由具备施工资质的单位进行。庭审中，佟一军提�的欲证明孙洪国具备施工资质的《安拆告知书》为复印件，其主要内容中需填写部分均为空白，故不能证明孙洪国具有施工资质。佟一军作为拆除塔吊工作的受益人，其在选任过程中存在过失，故应对李井强的人身损害承担赔偿责任。根据本案实际情况，佟一军承担30%责任较为适宜，另70%责任由孙洪国承担。
关于圣凯公司是否应承担赔偿责任的问题。根据圣凯公司当庭提供的证据显示，发生事故的×××9塔吊系由圣凯公司安装并申请检验检测，该塔吊的所有人为长春市金安起重设备安装有限公司。因圣凯公司并不是×××9塔吊的实际所有人，且拆除工作不是由该公司负责进行，对事故发生不具有过错，故圣凯公司不承担责任。
经审查，李井强合理损失具体如下：
1.医疗费96669.79元，有相关医疗费票据为凭，且各方对票据的真实性�异议，应予支持；
2.误工费11920.38元，李井强受伤前从事建筑起重机操作工作，属于建筑业范畴。自其受伤之日至定残前一日，期间共计101天，根据《吉林省高级人民法院关于2016年度人身损害赔偿执行标准的通知》中关于建筑业平均工资标准计算，李井强误工费为：156.33元/天×101天＝15789.33元，但其仅主张11920.38元，应予支持；
3.住院伙食补助费5700元，李井强受伤后入院治疗57天，根据相关法律规定，住院期间每日伙食费补助为100元，李井强的主张符合法律规定，应予支持；
4.护理费17760.54元，根据鉴定结论，李井强出院后尚需一人护理90天，其住院期间为57天，故护理期限共计147天，李井强当庭未提供护理人员收入证明，故护理费依据吉林省2016年度人身损害赔偿执行标准计算为：120.82元/天×147天＝17760.54元，应予支持；
5.营养�9000元，根据鉴定结论，李井强伤后营养费约需9000元，应予支持；
6.护送服务费，李井强虽当庭提供了相关票据证明该费用实际发生1200元，但该笔费用与交通费系重复计算，不应单独予以保护，故不予支持；
7.交通费300元，李井强当庭提供了相关票据证明交通费确有发生，但该组票据证明的交通费绝大部分系由李井强家属花费，结合本案实际情况，酌情支持300元；
8.残疾赔偿金36243.74元，根据鉴定结论，李井强因此次事故受外伤致骨盆骨折畸形愈合为十级伤残、肝挫裂伤为十级伤残、脾挫裂伤为十级伤残、右肾挫裂伤为十级伤残，李井强系农业人口，故根据2016年度吉林省城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金为11326.17元×20年×（10%＋2%＋2%＋2%）＝36243.74元，应予支持；
9.精神损害抚慰金10000元，李井强因此次�故构成四处十级伤残，对其心理造成一定伤害，故对其主张精神损害抚慰金的请求予以支持；
10.被抚养人生活费6323.98元，李井强育有两个女儿（李博2001年6月16日生、李宁20**年9月10日生），均为农业人口。李井强因伤致残，故对李博、李宁的被抚养人生活费部分应予以支持。关于李井强主张其父李春海的被抚养人生活费亦应得到支持一节，庭审中查明，李春海系李井强父亲，现年69周岁，李春海现已退休，并享受劳保金，该情况不符合相关法律规定，故不予支持。根据2016年度吉林省农村居民人均年生活消费支出，计算本案被扶养人生活费为8783.31元×（18－15周岁+18－12周岁）×（10%＋2%＋2%＋2%）×50%＝6323.98元，应予支持；
11.鉴定费2700元，有相关票据佐证，应予支持；
12.律师代理费9000元，有相关票据佐证，且不违�相关法律、法规的规定，应予支持。
以上合理费用共计205618.43元。根据责任划分，孙洪国应赔偿李井强143932.90元，佟一军应赔偿李井强61685.53元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、孙洪国于本判决生效后十日内赔偿李井强各项经济损失共计143932.90元；二、佟一军本判决生效后十日内赔偿李井强各项经济损失共计61685.53元；三、驳回李井强的其他诉讼请求。案件受理费4651元，由李井强负担371元，由孙洪国负担2996元，由佟一军负担1284元。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
另查明：李井强具有的建筑施工特种作业操作资格证认证的操作类别为“建筑起重机司机（T）”，其并不具有操作类别为“建筑起重机械安装拆卸工”的建筑施工特种作业操作资格证。
本院认为，一、关于是否漏列当事人的问题。李井强虽然一审诉请圣安公司与孙洪国、佟一军对其承担连带赔偿责任，但在一审判决未支持其该项诉请后，并未对此提出上诉。且本案并非属于物的侵权责任，案涉起重机械的所有人是否参与诉讼对于确定李井强、佟一军及孙洪国之间的权利义务关系无实质影响。因此，本院对孙洪国关于漏列当事人的上诉请求不予支持。
二、关于孙洪国与李井强之间是否存在个人劳务关系的问题。孙洪国自述其接送�井强及案外人即一审证人兰某、王某系其受托代为帮助李某接送上述人员，但对此其不能提供相关证据予以证明。而兰某与王某一审对孙洪国接送、提供工具以及现场部分时间段实施指挥等事实予以证明，结合案情，孙洪国与李井强等人存在劳务关系的待证事实存在高度可能性，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，可以认定孙洪国与李井强等人存在劳务关系。反之，孙洪国否认其与李井强存在劳务关系，其应依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，需提供证据证明其与李井强间并不存在劳务关系的事实处于真伪不明的状态，但孙洪国并未达到上述举证责任要求。因此，一审判决确认孙洪国与李井强间存在劳务关系认定正确，本院予以维持。
三、关于李井强自身是否存在过错的问题。依照住房和城乡建设部于2008年4月18日发布的《建筑施工特种作业人员管理规定》第四条的规定“建筑施工特种作业人员必须经建设主管部门考核合格，取得建筑施工特种作业人员操作资格证书，方可上岗从事相应作业。”国家对于建筑施工特种作业的人员有特殊的资质要求，即非任何人员均可随意从事建筑施工特种作业。李井强具有的建筑施工特种作业操作资格证所载的操作类别为“建筑起重机械司机”，依照上述管理规定第三条规定，建筑起重机械司机与建筑起重机械安装拆卸工系属两个不同种类的特种作业类型。李井强既已取得建筑起重机械司机的�种作业操作资格证，说明其要比一般普通建筑工人更熟悉国家对建筑特种行业资质的特殊规定。事发时，李井强从事的工作为建筑起重机械拆卸而非起重机的驾驶，故而李井强因未取得建筑起重机械的安拆特种作业资格证，对此其自身存在一定的过错。孙洪国关于李井强对事故发生亦存在一定过错的上诉请求成立，结合本案的客观情况，本院酌定由李井强自行承担30%的责任。因各方对一审判决确定的损失总额并未提出异议，故孙洪国应承担剩余损失的70%，即205618.43元×（1-30%）×70%=100753.03元。鉴于佟一军在一审判决其承担61685.53元赔偿责任后，并未提起上诉，且在二审审理时仍请求维持原判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”故本院对佟一军赔偿责任不再调整。
综上，孙洪国部分上诉理由成立，本院予以支持。对其无事实及法律依据的上诉主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持长春净月高新技术开发区人民法院（2017）吉0194民初54号民事判决第二项，即“被告佟一军于本判决生效后十日内赔偿原告李井强各项经济损失共计61685.53元”；
二、撤销长春净月高新技术开发区人民法院（2017）吉0194民初54号民事判决第三项，即“驳回原告李井强的其他诉讼请求”；
三、变更长春净月高新技术开发区人民法院（2017）吉0194民初54号民事判决第一项“被告孙洪国于本判决生效后十日内赔偿原告李井强各项经济损失共计143932.9元”为：上诉人孙洪国于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李井强各项经济损失共计100753.03元；
四、驳回上诉人孙洪国其他上诉请求；
五、驳回被上诉人李井强其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4651元、二审案件受理费3179元，合计7830元。由上诉人孙洪国负担4636元，由被上诉人李井强负担1910元，由被上诉人佟一军负担1284元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
代理审判员 宫 平
代理审判员 吴 丹
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 于 萍