山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1737号
上诉人（原审原告）山西好风光旅行社有限公司，住所地太原市杏花岭区新建北路桃园二巷19号。
法定代表人王晋华，总经理。
委托代理人王颖伟，山西普高律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西福鑫旅游汽车服务有限公司，住所地太原市迎泽区青年路23号湖滨会堂西楼一层（原五号）。
法定代表人崔长海，总经理。
被上诉人（原审被告）太原市中旅旅游客运有限公司，住所地太原市杏花岭区府西街33号。
法定代表人陈宏，总经理。
委托代理人陈艳丽，北京德恒（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市体育路215号。
负责人赵林增，总经理。
委托代理人成建国，山西锋镝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司，住所地太原市阳曲县城新阳西街70号。
负责人张秀萍，经理。
委托代理人宋文晋，山西泰一律师事务所律师。
上诉人山西好风光旅行社有限公司（以下简称好风光）与被上诉人山西福鑫旅游汽车服务有限公司（以下简称福鑫公司）、太原市中旅旅游客运有限公司（以下简称中旅公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司（以下简称太平洋保险公司）、中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司（以下简称人民财险公司）运输合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院作出的（2014）杏民重字第16号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人好风光的法定代表人王晋华及代理人王颖伟，被上诉人中旅公司的代理人陈艳丽，太平洋保险公司的代理人成建国，人民财险公司的代理人宋文晋到庭参加了诉讼。被上诉人山西福鑫旅游汽车服务有限公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，2008年8月12日，原告山西好风光旅行社有限公司与山西昆明烟草有限公司签订一份国内旅游组团合同，约定由原告山西好风光旅行社有限公司为烟草公司组织的25人提供五台山二日游。原告与被告山西福鑫旅游汽车服务有限公司签订租车协议，由被告山西福鑫旅游汽车服务有限公司提供挂靠在被告太原市中旅旅游客运有限公司名下的晋A×××××大型客车具体承运。晋A×××××号大型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司处投有《道路客运承运人责任保险》，保险单显示，投保人为吴俊卿。2008年8月14日，该车途经石阳线时，与一货车发生相撞，造成一死多伤的事故。事故中死亡及受伤较重的人员的赔偿情况已经通过诉讼了结。山西昆明烟草有限责任公司在处理事故中垫付的费用，本院以（2009）杏民二初字第14号民事判决书认定，由山西好风光旅行社有限公司赔偿山西昆明烟草有限责任公司384296.16元，并承担诉讼费8000元。至今，山西好风光旅行社有限公司尚未履行该赔偿义务。原告山西好风光旅行社有限公司在被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司投保有《旅行社责任保险》，并签订旅行社合同及补充协议，约定最高赔偿限额为200万元，每人每次赔偿限额为10万元，财产损失每次赔偿限额3000元。2010年山西好风光旅行社有限公司在太原市小店区人民法院对被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司提起诉讼，要求其按照《旅行社保险合同》的约定赔付保险金492296.16元（包括（2009）杏民二初字第14号民事判决书认定的384296.16＋8000元），太原市小店区人民法院认为，山西好风光旅行社有限公司依据（2009）杏民二初字第14号民事判决书向被告主张384296.16＋8000元，因原告并未实际履行该判决向第三人赔付，故对其主张不予支持。被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司不服，提起上诉，太原市中级人民法院维持了该判决。后被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司又对该案提起申诉，被山西省高级人民法院裁定驳回再审申请。现原告以（2009）杏民二初字第14号民事判决书确认的其应当承担的赔偿数额为主要请求，再次向本院提起诉讼。
原审判决认定，一、原告山西好风光旅行社有限公司在被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司投保有旅行社责任险，双方系保险合同关系，太原市小店区人民法院（2010）小民初字第2881号判决书经太原市中级人民法院二审判决及山西省高级人民法院再审裁定，已经发生法律效力，该判决确定本案所涉及的交通事故属于保险合同约定的理赔事项，且本案中原告主张的事项已经为该判决驳回，现原告再次以同一事实及理由要求被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司承担保险责任，违反一事不再理的民事诉讼原则。二、本案中，原告主张的请求事项系本院（2009）杏民二初字第14号判决书所确定的其应当承担的赔偿义务，但原告至今未能实际履行，其损失并未产生，主张赔偿的依据不足，并且，如果将上述费用判归原告所有，也有违公平原则，故对其主张本院不予支持。三、原告主张的在处理交通事故中垫付的交通费2986.4元，没有证据证明。原告主张的律师费5万元，仅有委托合同，没有支付凭证。该两项请求证据不足，本院不予支持。四、因原告要求被告山西福鑫旅游汽车服务有限公司、被告太原市中旅旅游客运有限公司在被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司和中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司不能理赔的范围内承担连带责任，在被告中国太平洋财产保险股份有限公司山西分公司和中国人民财产保险股份有限公司阳曲支公司未确定理赔金额的情况下，该请求无法满足。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决如下：驳回原告山西好风光旅行社有限公司的诉讼请求。
上诉人好风光上诉称，1、昆明烟草已经实际从上诉人处执行了217701元（103580元与114121元之和）。太原市小店区人民法院根据杏花岭法院作出的杏民一初字第129号判决上诉人连带康爱平、刘慧峰赔偿张荣明314340.90元，小民初字第2881号判决太平洋保险公司赔偿上诉人99800元，经上诉人申请，杏花岭法院据此从小店法院扣划103580元交付给昆明烟草。杏法民一初字第129号民事判决再审，由中院2012并民再字第21号民事判决撤销了上诉人的连带赔偿责任。杏花岭法院的执行裁定2010杏执字第57号失去了执行依据，本应当将原执行上诉人的10万元旅游保证金执行回转给上诉人，但因上诉人对昆明烟草的赔偿责任未予全部履行（杏民二初字第14号判决上诉人赔偿昆明烟草384296.16元），故杏花岭法院直接将该款及利息114121元执行给了昆明烟草，执行回转的114121元应视为上诉人向昆明烟草的赔偿。2、本案所依据的2009杏民二初字第14号民事判决错误。该判决结果是由上诉人赔偿昆明烟草384296.16元，该判决第10页的认定及第11页中对赔偿数字的确认，实际应当认定的数额为257051.80元，但这期间包含间接损失11824.03元和超出诉讼请求的护理费25328.60元（上诉人诉讼请求要求的是1425元，实际认定了26753.60元），如果减去上述不合理的两项，最终应支付给昆明烟草的赔偿款为219899.17元。现对上述判决不合理的内容，上诉人一审已经明确向一审法院提出，并向杏花岭法院提出申诉，申诉的结果是对于上诉人对昆明烟草所应当负担的责任以及上诉人在本案当中的诉讼请求均有直接影响，故建议依法对本案的审理予以中止，并且经上诉人向杏花岭区人大反映后，区人大已经要求一审法院进行回复，但至今没有结果。一审法院在庭审中查明了该判决的错误后，应中止本案的审理，依职权进行再审，但一审法院以该判决已经生效，其无权更改该判决内容为由拒不中止本案的审理，也不向院长进行汇报，致使本案的结果必须错误。3、关于上诉人在一审的诉讼请求，上诉人在庭审中明确将原诉讼请求增加了由保险公司应当直接向昆明烟草赔偿保险金，但对该诉讼请求一审判决中没有任何文字性体现。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人中旅公司辩称，1、本案上诉人的损失实际为交通事故的损害赔偿金，由于该交通事故引发的系列案件，杏花岭法院和中院就其他案件已经做出了生效判决，请二审法院在确定本案赔偿主体和赔偿责任上参照已生效判决，维持该系列案件的一致性。同时，上诉人诉请的款项并未实际支付给昆明烟草，不具备行使追偿权的条件。2、我公司不是本案的适格被告。从租车协议上看，合同的双方为上诉人与福鑫公司，我公司不是本案运输合同的当事人，也不是实际承运人，晋A×××××客车的实际经营者和实际承运人是路建元。3、我公司不应承担责任。交通事故认定书认定：何建军驾车在弯道处超车是造成事故的主要原因；刘慧峰（41774客车实际经营人路建元所雇佣）未采取有效避让措施，是造成事故的次要原因，故涉案交通事故中受害人的损失由于何建军和刘慧峰的行为引起的。本案的实际情况是：41774客车当时的实际所有人吴俊卿为了运营的需要将该车挂靠在我公司，案发时该车的实际经营人是路建元，2008年8月12日上诉人与昆明烟草签订国内旅游组团合同后，上诉人与福鑫公司签订了租车协议，约定由福鑫公司提供旅游汽车，福鑫公司找到路建元，路建元雇佣司机刘慧峰在为提供旅游服务中发生交通事故。我公司对该车不享有占有、使用、收益和处分的权利，该车的行驶和运营也不在我公司控制之下，造成交通事故的原因不是我公司，我公司也不是实际承运人，且在涉案交通事故中不存任何过错，故不应承担任何责任。太平洋保险公司承担保险责任后不足部分，属于41774客车一方责任的，应由41774投保的承运人险的人民财险公司承担保险责任，41774号车投保了每座30万元的承运人险，足以赔付昆明烟草垫付的款项，如有不足，应由41774号客车的实际经营人、实际承运人路建元和福鑫公司以及上诉人承担责任。
被上诉人太平洋保险公司辩称，1、本案不应追加我公司为被告。本案的案由是运输合同，上诉人与中旅公司是运输合同的当事人，故本案不应按照交通事故案件中受害者追加肇事车辆的投保第三者责任险的保险公司的逻辑来追加我公司，上诉人依据杏花岭法院2003杏民二初字第14号判决起诉我公司已被小店法院驳回，追加我公司为被告违反一事不再理原则。2、上诉人在交通事故及旅游活动中没有疏忽或过失，该起事故不属于旅行社责任险的保险责任范围，我公司不应当向其支付旅行社责任保险的保险赔款。3、依据保险法第65条第三款的规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。目前，上诉人未向昆明烟草公司赔偿，即使属于保险责任，我公司不能向其支付赔偿费用。4、杏花岭法院（2009）杏民二初字第14号判决已部分履行，昆明烟草公司至少已执行回217701元，上诉人最多欠昆明烟草公司的金额为166595.56元（384296.56
--
217701），理由如下：第一，杏花岭法院2009杏民一初字第129号判决已被撤销，2011年5月26日中院作出2010并民申字第60号民事裁定书，指令杏花岭法院对2009杏民一初字第129号判决张荣明起诉上诉人案件再审，杏花岭法院于2011年12月8日作出2011杏民再字第2号民事判决，判决后中旅公司提起上诉，中院于2012年11月19日作出2012并民再终字第21号民事判决，该一、二审判决中均未判决上诉人承担任何赔偿责任，2012并民再终字第21号民事判决改判我公司和人民财险阳曲支公司各自直接赔偿张荣明、张凌波经济损失94302.2元，我公司于2013年5月29日将该94302.2元支付杏花岭法院。第二，129号判决被撤销，上诉人不应向张荣明、张凌波支付赔偿款，原扣划上诉人旅游质量保证金10万元支付给张荣明和张凌波应执行回转给上诉人；因上诉人未履行对昆明烟草的支付义务，杏花岭法院应执行回转给上诉人的114121元（包括10万元及自2010年5月13日至2013年9月11日的利息），该114121元是从我公司和人民财险阳曲支公司各自支付给张荣明、张凌波94302.2元共计188604.4元中扣划支付给了昆明烟草。第三，上诉人申请小店法院执行小店法院2010小民初字第2881号民事判决，2013年小店法院执行我公司104977元，该执行款于2013年5月16日被杏花岭法院扣划103580元，2013年8月28日将该103580元交付给了昆明烟草。5、杏花岭法院（2009）杏民二初字第14号判决计算金额错误。第一，该判决第10页昆明烟草主张的11项费用共计508766.46元，实际相加为381612.07元。该11项费用扣减了医药费9595.5元、交通费121.8元、误工费26753元、精神损失费18000元、律师费70000元，共计扣减124470.3元，原判决是用508766.46元直接扣减124470.3元得出的384296.16元，因为总额计算错误，故应是用381612.07元减去124470.3元为257141.77元。第二，按原判决的内容，关于陪侍人员，因是昆明烟草安排人员去陪侍伤者，故不可能扣发陪侍人员的工资，且提供的证明也不能证明收入减少，故不予支持陪侍人员的误工费，该判决在数额计算时漏减了陪侍人员的误工费81181.86元。第三，384296.16元的数额中有下列费用不应赔偿：间接损失11824元、住宿费当中的公司领导去看望伤者产生的住宿费也不应赔偿。6、即使属于保险责任，我公司也只是在保险条款约定范围内承担赔偿责任，且根据2012并民再终字第21号民事判决书的判决，我公司应和人保阳曲支公司分担赔偿费用，且应分担我公司已支付的103580元。7、即使属于保险责任，被我公司在本次诉讼请求中的部分请求也超过了我公司的赔偿限额：第一，死者李某某的丧葬费、其家属的住宿费、餐费、交通费，这四项费用之和大于5497.8元的部分超过了我公司的保险限额。我公司旅行社责任保险每人每次的赔偿限额为10万元，且每次事故的绝对免赔额为200元，该交通事故只导致李某某一人死亡，而杏花岭法院2009杏民二初字第14号判决中的赔偿额384296.16元中已经包括了129号判决中受害者李某某的丧葬费共计22871元，我公司已支付李某某94302.2元，根据旅行社责任保险条款的约定，每人每次事故的最高赔偿限额为10万元，即对于丧葬费22871元以及住宿费、餐费、交通费等，我公司承担的最高额度为10万元减去200元减去94302.2元=5497.8元。昆明烟草起诉上诉人案件的384296.16元中包括张荣明、张凌波主张的交通费、餐饮费，该部分也不应由我公司承担。第二，本次诉讼请求中郝建国的医药费就达101133.1元，加上因其产生的交通、食宿、陪侍等费用，超过了10万元的赔偿限额间接损失11824元不属于我公司的赔偿范围。8、律师费、诉讼费8000元不属于我公司的赔偿范围，且律师费无委托合同，无发票和法律依据。
被上诉人人民财险公司辩称，我公司不是运输合同纠纷的适格被告，我公司与上诉人之间不存在任何形式的法律关系，上诉人起诉我公司没有事实依据，41774号车辆的承运人责任保险，被保险人为吴俊卿，上诉人在没有起诉被保险人的情况下起诉我公司，也没有确定被保险人的责任情况，我公司不应承担任何的保险责任，一审判决驳回上诉人对我公司的判决正确。
原判查明的事实经过存在。
关于上诉人执行太原市杏花岭区人民法院（2009）杏民二初字第14号民事判决，截止目前，昆明烟草已经实际从上诉人处执行了217701元（103580元与114121元之和）。
本院认为，本案为运输合同纠纷。本案纠纷的产生系2008年8月上诉人好风光在履行与山西昆明烟草有限公司的《国内旅游组团合同》过程中与被上诉人福鑫公司签订租车协议、由福鑫公司提供挂靠在被上诉人中旅公司名下的晋A×××××大型客车在具体承运过程中与他车发生交通事故导致的。首先，从本案各方当事人及案外人之间的法律关系来看，上诉人好风光与山西昆明烟草有限公司之间系《旅游服务合同》关系，因履行该合同过程中产生的损害，已经太原市杏花岭区人民法院（2009）杏民二初字第14号民事判决进行了处理，作为合同的相对方好风光依法应当对损害结果承担赔偿责任；但该损害后果并非由好风光直接造成，而是由福鑫公司提供的晋A×××××大客车运营事故造成的，福鑫公司应保障车辆的正常运营，在承运车辆发生事故后依法应按合同违约向合同的相对方好风光承担该部分损害后果的赔偿责任；上诉人好风光在被上诉人太平洋保险公司投保有旅行社责任险，双方系保险合同关系，双方之间因该保险合同关系已经太原市小店区人民法院（2010）小民初字第2881号判决、本院二审判决、山西省高级人民法院再审裁定进行了处理，故本案不再处理；上诉人好风光与被上诉人中旅公司之间并没有直接的合同关系，而且中旅公司仅是肇事车辆的挂靠管理单位，并不是车辆的实际营运人，因此不承担本案的运输合同责任；上诉人好风光与被上诉人人民财险公司无合同关系，该公司仅是肇事车辆的相关保险承保人，因上诉人好风光起诉本案的案由为运输合同纠纷，而不是侵权责任纠纷，故不能按照《侵权责任法》第七十六条和《保险法》第六十五条的规定，由该保险公司向上诉人好风光直接承担支付保险赔偿金的责任；其次，从上诉人好风光是否履行了（2009）杏民二初字第14号民事判决与本案的实体诉权的关系来看，原判认定“原告至今未能实际履行，其损失并未产生，主张赔偿的依据不足”，经查，上诉人实际在该判决的执行过程中，已经履行了部分义务，原审对此认定有误，况且即使该判决上诉人没有执行，因好风光已经被生效判决确定应承担赔偿责任，故不影响其依据合同相对性向被上诉人福鑫公司主张权利，原判在认定了上诉人好风光与被上诉人福鑫公司之间系运输合同关系而没有做出实体处理属适用法律不当。福鑫公司在承担了本案责任后可以向肇事车辆的实际营运人追偿；再次，虽然本案的上诉人好风光和被上诉人太平洋保险公司对涉及本案的有关生效判决的处理结果有异议，但在上述判决结果没有被依法改变前，仍应承担相应的责任，不直接影响本案结果的处理。综上，原判在事实认定和法律适用方面有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国侵权责任法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十三条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民重字第16号民事判决；
二、判令被上诉人山西福鑫旅游汽车服务有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人山西好风光旅行社有限公司384296.16元。
三、驳回上诉人山西好风光旅行社有限公司的其他上诉请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费7980元、二审上诉费3990元由山西福鑫旅游汽车服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 涛
审判员 孙广金
审判员 郝文晋
二〇一五年十月十二日
书记员 米 鑫