黑龙江省双鸭山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑05刑终72号
原公诉机关双鸭山市尖山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）路某某，男，出生于哈尔滨市，汉族，大学文化，2015年2月5日因本案被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于双鸭山市看守所。
辩护人于某某，黑龙江学院律师事务所律师。
辩护人刘某，黑龙江金北方律师事务所律师。
双鸭山市尖山区人民法院审理双鸭山市尖山区人民检察院指控原审被告人路某某犯职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2016年6月3日作出（2015）尖刑初字第137号刑事判决。原审被告人路某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月12日公开开庭审理了本案，双鸭山市人民检察院指派代理检察员施畅出庭履行职务。上诉人路某某及其辩护人于逸生、刘嬿到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月，黑龙江鸿基米兰热力有限责任公司（以下简称鸿基米兰热力公司）成立。2012年5月，被告人路某某被聘为鸿基米兰热力公司财务顾问，在该公司哈尔滨办事处负责公司融资工作，并对该公司哈尔滨办事处公务资金有实际支配的权利。路某某利用在该公司负责融资及能够支配公务资金的便利，多次侵占并挪用公司资金。具体犯罪事实如下：
一、职务侵占犯罪。（一）2013年起，路某某使用其司机高某某的中国银行卡（尾号4232），用于鸿基米兰热力公司的公务资金往来。2013年2月22日，路某某指使高某某将该卡内为鸿基米兰热力公司融资的资金，汇到其女儿路某的招商银卡（6999）47300元，让路某偿还消费欠款。该款系在范某从周某某处为鸿基米兰热力公司融资的200万元中取出。2014年11月，路某某通过制作2013年-2014年鸿基米兰热力公司哈尔滨办事处花销明细账，将该笔费用核销。
（二）2013年10月25日，路某某让马某某给路某招商银行卡（6999）汇入5万元供路某花销。2014年10月，路某某将马某某汇给路某的5万元核算到鸿基米兰热力公司欠马某某的个人借款中。
（三）2014年1月6日，路某某指使高某某从高的中国银行卡（6894）中，将鸿基米兰热力公司的资金2万元汇到路某招商银行卡（6999），供路某花销。路某某通过制作的花销明细账，将该笔费用核销。
（四）2013年起，路某某使用鸿基米兰热力公司员工逯某某的中国银行卡（6886），用于鸿基米兰热力公司的公务资金往来。2014年4月2日，路某某指使逯某某从鸿基米兰热力公司在马某某处的融资款50万元中，抽出部分资金兑换3万英镑汇给路某。逯某某将中国银行卡（6886）内的鸿基米兰热力公司资金取出31.2万元，通过鸿基米兰热力公司员工张某某的中国银行卡（4208）账户兑换3.01万英镑汇到路某在英国开设的银行卡（3981）中。同年10月，路某某将此31.2万元资金核算到鸿基米兰热力公司欠马某某的个人借款中。
（五）2005年8月，路某某离婚妻子王惠玉带女儿路凯媛在上海市居住。2010年12月、2012年4月，黑龙江鸿基米兰房地产开发公司（以下简称鸿基米兰房产公司）、鸿基米兰热力公司相继成立。王惠玉在路某某劝说下，先后借给两家公司800余万元，每月获得相应借款利息。2011年6月，路向王承诺每月给路凯媛抚养费2万元。同年6月至2014年9月，路某某利用公司支付王惠玉利息的名义，支付路凯媛抚养费共80万元。2012年3月和2014年2月，路某某同样利用支付王惠玉借款利息的名义，用公司资金支付路凯媛旅游、机票等费用分别为15万元和25万元。共侵占公司资金120万元。
（六）2010年12月，王惠玉在上海捷成汽车销售有限公司订购一辆保时捷凯宴价格107.2万元。2012年3月3日，路某某用自己的龙江银行卡（0132）支付购车余款87.2万元和保险费、购置税等11万元，合计98.2万元。当月路将98.2万元作为一年分期付款方式结算。2013年3月15日，路某某指使逯某某用公司资金偿还。逯将其中国银行卡（1255）内鸿基米兰热力公司资金100万元汇入路某某龙江银行卡（0132），用于偿还路为王惠玉购车费用98.2万元。2014年11月，路某某通过制作的花销明细账，将该100万元核销。
综上，路某某共侵占鸿基米兰热力公司资金262.93万元。
另查明，2014年11月，路某某通过王惠玉找到赵某某，根据逯某某提供的不完全真实的，找不到原始票据的记账本，制作2013年-2014年鸿基米兰热力公司哈尔滨办事处花销明细账，将侵占鸿基米兰热力公司资金做账目处理，掩盖侵占该公司资金的犯罪事实。
认定上述事实的证据有，1、双鸭山市公安局经济犯罪侦查支队受案登记表。证实2014年12月23日接到刘某某报案。
2、证人刘某某证言。我是鸿基米兰热力公司法定代表人，路某某是公司财务顾问。路和王惠玉是我合作伙伴，王是哈尔滨华镫广告装饰工程有限公司的法定代表人。2012年4月，我和路某某商议成立鸿基米兰热力公司，我和路各出资800万元和700万元，工商登记是我和逯某某出资，事实上逯是代表路某某。鸿基米兰热力公司股东变更为黑龙江鸿基米兰暖通设备制造有限公司持股60%，哈尔滨华镫广告装饰工程有限公司持股40%。华镫公司是路某某实际控制。在公司财务审计中发现路某某侵占公司财产。我从没有让路某在英国购买过任何物品。路某某也没告诉我用公司资金给王惠玉买保时捷车，鸿基米兰热力公司和鸿基米兰房产开发公司没有宝马530和凌志300轿车。
3、证人宋某（刘某某妻子）证言。2012年5月，刘某某和逯某某成立了鸿基米兰热力公司，刘和逯各持股60%和40%，聘任吕某某为总经理，逯的股份其实是路某某的，路是财务顾问，负责公司财务。2013年1月，鸿基米兰热力公司股东进行变更，由刘某某变为鸿基米兰暖通公司持股60%，逯某某变更为哈尔滨华镫广告工程有限公司。2014年，在公司财务审计中发现路某某有侵占公司财产的行为。
4、证人路某证言。2013年2月22日，在哈尔滨我个人信用卡消费4万多元钱，我给父亲路某某打电话让他帮助还钱，向我的6999招商银行卡转入了47300元钱。2013年夏天，我父亲给我转过等值人民币30多万元的3万英镑，我个人花销了。同年10月25日，向我父亲要了5万元零花钱。2014年1月6日，我父亲给我转了2万元零花钱。
5、证人凌某证言。我和路某某1998年离婚，女儿路某在英国工作。2013年夏天，逯某某给路某转了约5万美金等值的英镑，折合人民币30万元左右。
6、证人王惠玉证言。2005年我去上海后就不经营华镫广告公司了，由路某某经营，公司印章都给了路。经路某某劝说，2011年5月起投资鸿基米兰热力公司，都是路操作，该公司支付我投资利息。2011年6月起路某某支付我和路凯媛生活费80万元，及旅游费40万元。2012年3月，路某某和我分别出资87.2万元和20万元，在上海市购买一辆保时捷汽车，登记在我名下。我名下一辆宝马530汽车和我所有的登记名为田剑虹的一辆凌志汽车，路某某说要给公司用，给我买辆车交换，我就订购了保时捷汽车，至今这两辆车没有过户给他人，但由鸿基米兰公司使用。
7、证人逯某某证言。2012年6月，我任鸿基米兰热力公司哈尔滨办事处副总经理。路某某负责全部财务和公司融资。鸿基米兰热力公司注册时，路把我身份证给了刘某某，我成了占40%股份的股东，2014年6月才知道我名下的股份转给了华镫广告公司。路某某让我在中国银行开的0208卡（换芯片为6886卡）里的钱由路支配。公司往我卡里打钱，除公司花销外，路某某个人用款也从这张卡里取。哈尔滨成泽经贸公司和马某某打入我卡里的钱都是鸿基米兰热力公司的融资款，是路某某在使用并支配成泽公司和华镫公司的账户。2014年4月，路某某让我给在英国的路某汇款，我把马某某50万元融资款中的31.2万元取出，存入办事处张某某的账户，换成3.01万英镑汇给路某。路某某让我找会计赵玉玲把该款做到马某某的借款里，数目变成32.21万元。未收到过路某在国外买东西的发票。2014年8、9月份，路某某安排我给王惠玉转过两笔各100万元。2013年3月15日给路的龙江银行卡转账100万元。因无专职财务人员，路某某让我记账。2014年11月，赵玲丽按我记的流水账做了2013年和2014年的会计账目。这个账目有虚假的部分.我记流水账用的小本子丢了。
8、证人张某某证言。我是鸿基米兰热力公司副总经理，在哈尔滨市公司办事处上班。路某某是公司股东，负责公司全面财务和融资工作，是逯某某的直接领导。2014年4月，逯某某让我帮忙给路某汇钱，在中国银行见到逯某某和凌某，逯通过我的账户换了3.01万英镑汇给路某。
证人高某某证言。2013年，路某某用我名下的三张中国银行卡（7195、5914和6894）和光大银行卡（6327）帮鸿基米兰热力公司转账。四张卡都是公款，有路融资和公司打来的。每进一笔钱都告诉路，路再让我把钱分别转出去。2013年2月8日，周某某向我的光大银行卡里转了200万元，2月22日将其中4.73万元按路的吩咐转给路某。2014年1月6日，按路的吩咐转给路某2万元，这笔钱是从华镫广告公司转我卡里的6万元中转出的。
10、证人马某某证言。我是双盛投资担保公司法人代表。2010年年末，路某某说和刘某某在双鸭山有项目，需要资金。从2011年年初，我多次借款给鸿基米兰房产公司和鸿基米兰热力公司。2012年4月16日，我给路某某汇款152万元。2013年10月25日，路某某让我给路某汇款5万元。2014年3月，我给逯某某转了50万元。2013年10月31日，路某某给我刘某某签字的借款协议，把之前向我借的款和上述几笔款计算后总计欠我1.17亿元。
11、证人范某证言。我是哈尔滨成泽经贸公司实际经营者，母亲申萍是法定代表人。2013年至2014年间，我把公司的基本账户借给路某某使用，路支配账户内资金及使用相关财务印鉴。路说借我公司账户用于周转鸿基米兰热力公司的资金和融资使用。2013年2月，路需要资金，我向周某某借款200万元，按路要求汇到高某某的卡上，这笔款是我借给鸿基米兰热力公司的。2014年10月31日，我和鸿基米兰热力公司签订了1457万元的借款协议，包含这200万元。
12、证人周某某证言。2012年7月，范某向我借款利息10%。到2014年年初，陆续借给范某320万元。
13、证人高某某证言。我是哈尔滨成泽经贸公司员工，公司两个账户都是路某某在使用。
14、证人吕某某证言。2012年5月我担任鸿基米兰热力公司总经理，路某某是刘某某聘的顾问，负责公司资金的运作和使用。
15、证人赵某某证言。2014年11月，同学王惠玉找我为路某某做账，因为路某某会计逯某某记的是流水账，路让我按照会计科目做账。我按逯某某提供的记账小本做的2013年全年和2014年1月至11月份的账目。逯某某提供的账目有的没有对应凭证，大部分找不到原始票据。
16、证人路某某证言。我是华镫广告公司出纳员，公司法定代表人是王惠玉。2008年以后公司就没有业务了，按路某某的安排办理一些资金往来业务。
17、周某某光大银行卡（1222）与高某某光大银行卡（6327）账户对账单。证实2013年2月8日周某某转给高某某200万元。
18、高某某中国银行卡（4232）和路某招商银行卡（6999）交易明细。证实2013年2月22日路某收到高某某汇款47300元。
19、鸿基米兰热力公司与马某某、范某的借款协议书。证实2014年10月31日，鸿基米兰热力公司分别为马某某和范某出具了借款1.1792亿元和1457万元的借据，均有刘某某签名并加盖鸿基米兰热力公司公章。
20、马某某哈尔滨银行卡（9879）和路某招商银行卡（6999）交易明细。证实2013年10月25日，马某某从哈尔滨银行卡汇款5万元至路某招商银行卡。
21、哈尔滨市华镫广告装饰工程有限公司银行对账单、高某某中国银行卡（6894）交易明细及路某招商银行卡（6999）交易明细。证实2014年1月6日，高某某从中国银行卡汇款2万元至路某招商银行卡。
22、中国银行交易明细、个人结购汇申请书、外汇兑换水单、境外汇款申请书。证实张某某账户兑换英镑3.01万元汇往境外。
23、王惠玉书写的路某某支付利息款、抚养费、旅游费明细账及王惠玉、郭秀兰（王惠玉母亲）招商银行卡交易明细。证实路某某支付王惠玉生活费、旅游费计120万元。
24、路某某龙江银行卡（0132）交易记录。证实2012年3月3日，路某某支付上海捷成汽车销售有限公司购车余款87.2万元，上海环亚保险经纪有限公司保险费和车辆购置税11万元，共计98.2万元；2013年3月15日，逯某某中国银行卡（1255子账户0956）给路某某卡里存入100万元。
25、逯某某中国银行卡（1255子账户0956）、张某某中国银行卡（4208子账户7828）、高某某中国银行卡（7195子账户7828）的交易明细清单。
26、汽车销售合同、车辆交接单、中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单、扣押笔录及扣押清单。证实在上海捷成汽车销售有限公司购买的凯宴2995CC越野车落户王惠玉名下，该车2015年8月15日被扣押。
27、鸿基米兰房产公司、鸿基米兰热力公司证明。公司资产没有宝马530和凌志300轿车。
28、鸿基米兰热力公司任命书、聘书。证实2012年5月7日聘请路某某为财务顾问，并代表哈尔滨华镫广告装饰工程有限公司40%股份行使股东权利，全面负责财务融资工作。
29、哈尔滨成泽经贸有限公司、哈尔滨华镫广告装饰工程有限公司、黑龙江鸿基米兰暖通设备制造有限公司、鸿基米兰热力公司工商档案。证实上述各公司均为独立法人。
30、逯某某、赵某某制作的鸿基米兰热力公司哈尔滨办事处2013年-2014年花销明细账目。证实路某某为掩盖侵占鸿基米兰热力公司资金的事实，将多笔侵占资金核销。
31、双鸭山市公安局经侦支队出具的抓获经过、在逃人员信息撤销表。证实2015年1月15日对路某某网上通缉，2月5日路某某在哈尔滨市联系双鸭山市公安局工作人员，当日被带回双鸭山市。
32、被告人路某某户籍证明及基本情况。
33、被告人路某某供述和辩解。我帮助刘某某管理鸿基米兰热力公司。实际支配和管理的银行账户除我名下银行卡外，还有逯某某和高某某的中国银行卡、哈尔滨成泽经贸公司、哈尔滨华镫广告公司及鸿基米兰热力公司的企业账户。2013年2月22日，路某的信用卡到了还款日期，我让高某某从鸿基米兰热力公司的中国银行公务卡汇给路某招商银行卡47300元，是鸿基米兰热力公司的经营资金。2013年10月25日，让马某某给路某汇了5万元，并核算入鸿基米兰热力公司欠马某某的借款帐中。2014年1月6日，让高某某汇给路某2万元，也是鸿基米兰热力公司的经营资金。让逯某某兑换5万美金给路某，是让路某为公司购买纪念品，折合人民币30万元，逯某某的银行卡就是公司的公务卡，也是公司的资金。2011年5、6月份，开始每个月给王惠玉和路凯媛生活费2万元，共计给了80万元。还给王惠玉40万元支付王旅游和飞机票等费用，也是公司的钱。2012年3月3日，我用我的龙江银行卡消费98.2万元，给王惠玉购买一辆保时捷凯宴，2013年3月，我用公司的资金100万元偿还了这笔钱。让逯某某从公司公务卡汇入我龙江银行卡的。
二、挪用公司资金犯罪。2014年10月，被告人路某某指使逯某某从鸿基米兰热力公司公务卡中，用公司资金105万元为亢赢铂购买楼房。至案发该款仍未归还公司。
认定上述事实的证据有，1、证人亢赢铂证言。2012年6月任鸿基米兰热力公司采购部部长，妻舅路某某在鸿基米兰热力公司负责财务工作。2014年5月，我借给公司56万元，30万汇到路指定的账户，26万现金给了逯某某，没有借据。同年9月我要买房子，路某某说以我的名义用鸿基米兰热力公司付款方式买房，以妻子刘英璐的名字签订了购房合同，鸿基米兰热力公司支付了105万元房款。
2、证人逯某某证言及中国银行汇兑支付往账凭证。2014年路某某让我用鸿基米兰热力公司的资金汇款105万元，给刘英璐和亢赢铂买房子。2014年9月12日汇给杨秉琳100万元，汇给另外一个人5万元。之后，在路某某和王惠玉找人做账目时，把这笔钱记载为以其他应付款形式支付路某某现金105万。亢赢铂向公司投入56万元，账中记载分别是2014年5月投入30万，9月投入26万，路给亢买房是2014年9月。
3、逯某某、赵某某记载的黑龙江鸿基米兰热力公司哈尔滨办事处2013年-2014年花销明细账目。证实2014年9月12日，以其他应付款形式支付路某某现金105万。
4、被告人路某某的供述和辩解。2014年，亢赢铂分两次给鸿基米兰热力公司投资56万元，到2014年9月本息应是70万元。亢赢铂要买房子，我就把鸿基米兰热力公司的资金分两次给亢赢铂打了105万。
原审法院认为，被告人路某某在担任鸿基米兰热力公司财务顾问期间，利用管理该公司哈尔滨办事处资金的职务便利，将该公司资金非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。路某某利用管理鸿基米兰热力公司财务工作的职务便利，挪用该公司资金105万元借给他人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百七十二条、第六十四条、第六十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条、第十一条第一款、第二款的规定，认定被告人路某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币100万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年零六个月,并处没收财产人民币100万元；被告人路某某违法所得人民币367.93万元，予以追缴。路某某以原审判决认定的事实不清，证据不足，程序违法为由，提出上诉。
上诉人路某某当庭辩称，本案认定的事实存在，但都是经刘某某同意才去做的，是刘某某的诬告。应宣告无罪。
辩护人意见，1、应认定路某某具有自首情节；2、公安机关前两次对路某某的讯问笔录应按非法证据予以排除；3、路某某在公司无职务和任何职务授权，也无职务报偿，仅是受刘某某委托为公司筹集资金；4、路某某所调配资金尚未进入公司总部财务账，公司尚未给债权人开出债权凭证，不能视为公司的财产，支配这部分资金不需要职务便利；5、认定路某某六起职务侵占犯罪的事实均不清，证据均不足；6、挪用的105万元已归还公司的证据充分，路某某无非法侵占公司财物的主观故意，无证据证实鸿基米兰热力公司的财产受到损害。
双鸭山市人民检察院当庭认为，原审判决事实清楚、证据充分，量刑适当。建议维持原判。
经审理查明，原审判决认定上诉人路某某在担任鸿基米兰热力公司财务顾问及在该公司哈尔滨办事处负责融资工作期间，侵占该公司资金6起，共计262.93万元；挪用该公司资金105万元为他人购买楼房未归还的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人路某某在担任鸿基米兰热力公司财务顾问期间，利用管理该公司哈尔滨办事处资金的职务便利，将该公司资金262.93万元非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。路某某利用管理该公司财务工作的职务便利，挪用该公司资金105万元借给他人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。路某某一人犯数罪，应数罪并罚。路某某关于使用鸿基米兰热力公司的资金都是经刘某某同意的辩解理由，无证据予以佐证，不予采信。关于辩护人提出应认定路某某具有自首情节的辩护意见，经查，路某某在知道被公安机关网上通辑后，能够主动投案，但在庭审中不如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出公安机关对路某某的前两次讯问笔录应按非法证据予以排除的辩护意见，经查，根据该两份讯问笔录反映，存在未在看守所进行及可能连续进行讯问的情况，对此两份讯问笔录予以排除，对该辩护意见，予以采纳。关于辩护人提出路某某在公司无职务和任何职务授权的辩护意见，经查，根据该公司工作人员刘某某、逯某某、高某某、张某某等及出借资金给该公司的范某、马某某等的证人证言，能够认定路某某在该公司所担任的职务以及具有支配该公司哈尔滨办事处公务资金的职权，对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出路某某所调配资金尚未进入公司总部财务账，公司尚未给债权人开出债权凭证，不能视为公司的财产，认定路某某六起职务侵占犯罪的事实均不清，证据不足的辩护意见，经查，证人逯某某、高某某均证实其名下的账户为公务账户，卡内是公司资金，由路某某支配；证人范某、马某某等证实，路某某出面融资，款项系借给鸿基米兰热力公司和鸿基米兰房产公司，而非出借给路某某本人；从该公司财务账目能够认证，融资款到账后，借款利息也是由该公司定期支付，对辩护人上述辩护意见，不予采纳。关于路某某及辩护人所提挪用资金105万已归还的辩解及辩护意见，经查，刘英璐（亢赢铂）借给该公司的56万元资金仍在明细账中记载，属公司仍欠借款，路某某挪用公司资金105万元借给他人使用，两笔款项不能相抵；路某某辩解及证人亢赢铂当庭证实，亢赢铂分两次还款13.8万元及路某某用公积金还款20万元，无证据证实，本院不予采纳。关于辩护人所提存在公司与王惠玉换车的口头协议，且王惠玉所有的两辆汽车一直由公司使用，才用公司资金为王购买一辆新车的辩护意见，经查，现无证据证实该公司同意与王惠玉换车并授权路某某为王惠玉购买车辆，对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人所提路某某汇给王惠玉40万元是为公司购买礼品的辩护意见，与王惠玉的证实相矛盾，对该辩护意见，不予采纳。路某某辩称汇给路某的3万英磅是委托路某为公司购买礼品，并有出庭证人范某证实路某某曾以公司名义送其价值20万元的手表和3万元的女包，但根据路某证实，曾用路某某汇的10万元人民币为路某某购买价值五六万元的包和手表，而路某某汇的3万英磅均用于自已花费，对路某某的上述辩解，不予采纳。双鸭山市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见，应予采纳。对路某某的犯罪所得，依法应予追缴。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵大伟
代理审判员 陈激扬
代理审判员 孙艳萍
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 王嘉烁