浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第681号
上诉人（原审原告）：蒋校奇。
委托代理人：王国权。
被上诉人（原审被告）：慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社。
法定代表人：华建岳。
委托代理人：郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
上诉人蒋校奇因与被上诉人慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2014年8月21日作出的（2013）甬慈民初字第958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定：原告未取得建筑施工企业资质。被告对涉案工程未办理规划、建设施工等行政许可。2005年8月30日，原告与被告双方签订《胜山镇胜山头村庄改造工程（一期）（以下简称一期工程）建设工程施工代建合同》一份，约定由原告承包建设一期工程，工程内容为二层、三层居民房屋建筑，工程造价5463350元，工程款（进度款）的支付时间和方式为基础工程完工支付合同总价的30%、二层结构完成支付至合同总价的50%、主体工程结顶后支付至合同总价的70%、外墙粉刷完成后支付至合同总价的80%、剩余款额待工程竣工经审计部门审计后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期、质量标准等内容。2005年11月1日，双方再次签订《建筑施工合同书》一份，约定一期工程增加项目计造价1100000元，付款时间为开工进场后三天内支付合同总价的20%、工程量完成50%后再支付合同总价的30%、工程完工后支付至合同总价的80%、余款待竣工审计结束后一次性付清，如延期付款按银行同期利率计息，还约定了工期等内容。2005年11月30日，双方又签订《胜山镇胜山头村庄改造工程（二期）（以下简称二期工程）建设工程施工代建合同》一份，约定由原告承包建设二期工程，工程内容为二层居民房屋建筑，工程造价4606224元，工程款（进度款）的支付时间和方式以及延期付款的利息约定同前述一期工程合同约定，还约定了工期、质量标准等内容。2006年5月12日，双方还签订《建筑施工合同书》一份，约定由原告承包建设围墙（铁艺花格、围墙门、面层贴蘑菇石及涂料等）工程，工程总造价约900000元，付款时间为开工进场后三天内支付总价的20%、围墙主体部分完工后再支付总价的30%、围墙铁艺花格和围墙门等安装部分完工后再支付总价的30%、待竣工审计结束付至总价的95%、剩余款5%作为保修金待保修期满后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期等内容。2006年10月20日，双方签订《建筑施工合同书》一份，约定由原告承包建设附属道路、排水、排污、挡墙、化粪池等工程，工程总造价约2000000元，付款时间为开工进场后三天内支付总价的20%、地下管线工程完成支付总价的30%、道路路面工程完成后支付总价的30%、待竣工审计结束付至总价的95%、剩余款5%作为保修金待保修期满后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期等内容。2006年12月10日，双方签订《建筑施工合同书》一份，约定由原告承包建设31间安置房工程，工程总造价约2300000元，付款时间为开工进场后三天内支付合同总价的20%、基础完工后支付合同总价的20%、主体结顶后支付合同总价的20%、竣工验收后支付合同总价的20%、待审计结束后支付至合同总价的95%、剩余款5%作为保修金待保修期满后一次性付清，如延期付款按银行同期贷款利率计息，还约定了工期等内容。2007年3月30日，原告依约施工完成涉案全部工程，并将涉案全部工程一并交付被告。被告未经竣工验收，即于2007年至2008年将原告所承建的一期工程、二期工程房屋陆续交付村民使用。期间，慈溪科律工程造价咨询有限公司（以下简称科律公司）受被告委托，对原告承包建设的附属道路、排水、排污、挡墙、化粪池等工程经审核，并于2007年7月18日出具结算审核意见：工程质量经验收合格，审核结算金额为2314984元。科律公司还受被告委托，对原告承包建设的一期工程增加项目、附属围墙工程、31间安置房工程经审核，并于2008年12月13日分别出具审核结算意见：工程质量均经验收合格，该三项工程审核结算金额分别为1052212元、875266元、2280494元。诉讼期间，双方于2014年1月6日经协商一致确定继续由被告委托科律公司进行工程造价审计，并一致同意最终以科律公司作出的审计结论作为工程价款依据。科律公司对一期工程、二期工程进行审核后，于2014年4月28日分别出具结算审核报告：一期工程价款审核金额为5462138元、二期工程价款审核金额为4606224元。原告为审计一期工程、二期工程价款垫付审计费12800元。审理中，双方一致确认原告施工的小区零星塘渣回填等工程计价款147619元、胜地名苑后排基础工程移位加固计价款60000元。
被告于2007年9月20日付款300000元、同年9月24日付款600000元、同年9月25日付款510000元、同年9月29日付款3000000元、同年10月11日付款5590000元、同年10月15日付款1100000元、同年10月30日付款140000元、同年11月5日付款600000元、2008年1月30日付款500000元、2009年1月5日付款2200000元、2009年5月21日付款874676元，共计付款15414676元给原告。
原、被告于2006年1月15日签订补充协议一份，约定二期工程施工期间因材料价格涨幅较大及人工工资相应提高，确定在原合同价款基础上增加造价按每平方米30元计算。二期工程共计面积为8773.76平方米，增加造价为263212元。
综上，涉案工程合计价款17062149元。截止2009年1月1日，被告共付款12340000元给原告，结欠原告工程价款4722149元；2009年1月5日，被告付款2200000元给原告后，结欠原告工程价款2522149元；2009年5月21日，被告付款874676元给原告。至此，被告合计付款15414676元给原告，至今尚欠原告工程价款1647473元。
原审原告蒋校奇于2013年8月23日诉至原审法院，请求判令：原审被告即时支付工程价款3864071元及自2007年10月1日始至全部价款清偿日止按月利率7.1‰计算的利息给原审原告；如原审被告不能支付，原审原告则对工程享有优先受偿权。原审审理中，原审原告变更诉讼请求，请求原审被告支付工程款3862859元、赔偿自2009年1月1日起至2014年6月30日止按月利率7.1‰计算的利息损失1810135元、支付审计费12800元给原审原告；如原审被告不能支付，原审原告则对工程享有优先受偿权。
原审法院认为：建设工程施工合同具有“承包人未取得建筑施工企业资质”之情形的，应当认定无效。原告与被告之间签订的名为建设工程施工代建合同和建筑施工合同书，实为建设工程施工合同，因原告未取得建筑施工企业资质，故均应予认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程除一期工程、二期工程外，附属围墙等工程质量均经验收合格，而一期工程、二期工程虽未经竣工验收，但原告均已于竣工后与附属围墙等工程一并交付被告，被告也于2007年至2008年将原告所承建的一期工程、二期工程房屋陆续交付村民使用，也可视为经竣工验收合格。诉讼期间，双方一致同意最终以科律公司的审计结论作为工程价款依据，故科律公司作出的审核计算金额或审核金额，可予参照；双方一致确认原告施工的小区零星塘渣回填等工程计价款147619元、胜地名苑后排基础工程移位加固计价款60000元，可予参照；二期工程施工期间因材料价格涨幅较大及人工工资相应提高，双方于2006年1月15日约定二期工程在原合同价款基础上增加造价按每平方米30元计算，计价款263212元，可予参照。根据被告于2007年至2008年将涉案工程交付村民使用的实际情况，被告应于2009年1月1日支付原告工程价款，逾期参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息赔偿原告损失，自2009年1月2日起至2014年8月21日止共计利息损失599510元（详见附三：利息损失计算清单），2014年8月22日始至判决确定的履行日止的利息损失参照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。参照双方对涉案附属等工程价款均由被告委托审计的交易习惯，本案诉讼期间支出的审计费宜由被告负担，故原告垫付的审计费12800元，应由被告支付原告。双方在涉案合同中约定工程款（进度款）按工程进度支付、“如延期付款按银行同期贷款利率计息”等条款内容，属于违约责任条款，因涉案合同无效，故涉案合同中关于违约责任的条款内容当然自始无效。对原告提交的证据b，原系复印件，被告在前两次庭审中否认真实性，现被告确认真实性，2014年7月12日，被告以及被告法定代表人华建岳在该证据上盖章和签名行为，可视为被告对闻鹤群等被告所在村原任村干部8人行为的追认；该证据记载的“双方议定利息7.1‰计算，按合同条款计息”的内容，属于双方将涉案合同关于工程款（进度款）按工程进度支付、如延期付款按银行同期贷款利率计息的约定，变更为按月利率7.1‰计算利息的约定，应视为双方对涉案合同违约责任条款的延伸，而涉案合同违约责任条款自始无效，故该变更约定当然也自始无效；因该证据记载的利息2215386元，系对2009年以前被告未按涉案合同约定按工程进度支付工程款（进度款），而以变更约定的按月利率7.1‰计算的利息，故对该证据记载的利息2215386元不予认定；再者，支付工程价款的条件必须是工程合格，而涉案工程未经竣工验收，根据被告于2007年至2008年交付村民使用后才可将涉案工程视为合格的实际，2009年以前支付工程价款的条件尚未成就，即被告尚无需支付工程价款，更无需支付2009年以前的利息。因此，对证据b不予认定。涉案工程于2007年3月30日竣工，现原告主张对涉案工程行使优先受偿权，不符合最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条关于“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算”之规定，不予支持。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，对被告关于原告交付的工程均未经验收、工程存在质量问题的抗辩主张，不予支持。如前所述，被告应于2009年1月1日支付原告工程价款，故对被告关于支付剩余工程款的条件尚未成就的主张，也不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，作出如下判决：一、被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社于本判决生效之日起七日内支付工程价款1647473元给原告蒋校奇；二、被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社于本判决生效之日起七日内赔偿自2009年1月2日始至2014年8月21日止的利息损失599510元，并赔偿自2014年8月22日始至本判决确定的履行日止以工程价款1647473元为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率计算的利息损失给原告蒋校奇；三、被告慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社于本判决生效之日起七日内支付审计费12800元给原告蒋校奇；四、驳回原告蒋校奇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费54790元，由原告负担29890元，被告负担24900元。
宣判后，原审原告蒋校奇不服，向本院提起上诉，称：原审判决认定《胜山镇胜山头村新村建设利息支付说明》无效，显属错误。该《利息支付说明》是独立于施工合同的一份有效结算凭证，实际上是上诉人垫资承建的利息。原审法院认定该《利息支付说明》无效，违背公平原则。即使该《利息支付说明》无效，因上诉人并无过错，被上诉人也应赔偿利息损失。综上，请求二审法院撤销原判第四项，改判被上诉人支付给上诉人利息损失2215386元。
被上诉人慈溪市胜山镇胜山头村经济合作社答辩称：《利息支付说明》是在原施工合同基础上形成的，因原合同无效，故《利息支付说明》也无效，不能作为结算依据。被上诉人及被上诉人的法定代表人基于诚信在《利息支付说明》复印件上的签章行为，只确认其真实性，不能作为被上诉人认可或追认《利息支付说明》中相关记载事项。施工合同约定的是按施工进度付款，并非由上诉人垫资承建。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：在原审审理过程中，上诉人提供一份《胜山镇胜山头村新村建设利息支付说明》。该证据系复印件，形成于2009年上半年，由闻鹤群等8人（该8人均为当时被上诉人所在村的村干部，而当时被上诉人法定代表人周利江因故被解职，尚未选举新的法定代表人）在该证据上签名，主要内容为诉争工程因当时被上诉人经济困难无力按合同条款支付资金，决定由上诉人垫资承建，双方议定按月利率7.1‰计算利息，按合同条款支付计息共计利息2215386元。2014年7月12日，被上诉人法定代表人华建岳在该证据上签名并签署“经村核实利息支付计算情况事实”，闻鹤群和被上诉人所在村干部徐浩强、黄启江、孙旭江也在该证据上签名，并在该证据上加盖了被上诉人公章。
本院认为：上诉人与被上诉人于2005年、2006年签订多份《建设工程施工代建合同》及《建筑施工合同书》，因诉争工程未取得建设工程规划许可，上诉人也未有施工资质，因此，上述《建设工程施工代建合同》及《建筑施工合同书》均应认定为无效。但建设工程经竣工验收合格，上诉人有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定请求参照合同约定支付工程价款。上诉人承建的一期工程、二期工程虽未经竣工验收，但被上诉人已于2007年至2008年将一期工程、二期工程房屋陆续交付给村民使用，应视为该工程验收合格。原审法院据此判决被上诉人支付给上诉人尚欠的工程价款1647473元，并赔偿自2009年起相应的利息损失，并无不当。被上诉人所在村的村干部闻鹤群等8人于2009年上半年出具给上诉人的《利息支付说明》，因本案的主合同无效，闻鹤群等8人也未取得被上诉人的法定授权，因此，该《利息支付说明》也应认定为无效，对被上诉人无约束力。被上诉人虽在原审审理过程中于2014年7月12日在该《利息支付说明》的复印件上签署“经村核实利息支付计算情况事实”，但该行为只能证明被上诉人确认该《利息支付说明》复印件的真实性，不能证明被上诉人同意支付该利息。原审法院对该《利息支付说明》不予认定，符合法律规定。上诉人的上诉理由不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，判决得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24523元，由上诉人蒋校奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞灵波
审 判 员 钟康树
审 判 员 朱亚君
二〇一四年十一月十八日
代书记员 陆 琼