福建省南靖县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0627刑初98号
公诉机关福建省南靖县人民检察院。
被告人刘长海，男，1962年3月26日出生，汉族，初中文化，家住福建省南靖县。因涉嫌非法经营，于2016年11月18日被刑事拘留，因涉嫌非法经营、非法制造枪支，于同年12月23日被逮捕，现羁押于南靖县看守所
被告人刘长海被控非法制造枪支、非法经营一案，福建省南靖县人民检察院于2017年3月30日以靖检诉刑诉[2017]77号起诉书向本院提起公诉。本院于同月31日立案，依法组成合议庭，于2017年4月19日、同年6月14日公开开庭审理了本案。福建省南靖县人民检察院指派检察员庄丽容、代理检察员刘瑞芳出庭支持公诉，被告人刘长海到庭参加诉讼。2017年6月26日，公诉机关以需要补充侦查为由建议本案延期审理，本院于同月28日决定延期审理，同年7月27日恢复法庭审理。现已审理终结。
福建省南靖县人民检察院指控：
一、非法制造枪支
2016年年初，被告人刘长海在漳州市综合市场一五金店购买射钉枪，后又拆卸摩托车避震管和水管，在自己家中自制成一支鸟铳，并手持鸟铳多次到附近的山上打鸟。经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，该鸟铳以火药为动力，认定为枪支。
二、非法经营
被告人刘长海于2016年8月至2016年I1月间在其家中利用手机接收刘某1、吴某、刘某2等人的香港外围六合彩报码后上报给刘某4（另案处理），从中抽头盈利，共接码40期，数额合计人民币166418元。
2016年11月17日，南靖县公安局在南靖县靖城镇大房村东苑美28号将刘长海抓获归案，并现场扣押了六合彩报码单一本及改装的射钉枪等物。
针对上述指控，公诉机关当庭出示、宣读了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人刘长海非法制造枪支且非法经营香港六合彩，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百二十五条第四项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法制造枪支罪、非法经营罪追究其刑事责任。刘长海归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；向侦查机关提供谢某某的犯罪线索，经查证属实，系立功，依法可以减轻处罚；已退缴非法经营的违法所得、预缴案件相关款项，可以酌情从轻处罚；建议对刘长海犯非法制枪支罪在有期徒刑一年六个月至二年的幅度内量刑，犯非法经营罪在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑，并处罚金。刘长海一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
被告人刘长海对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，对指控其犯非法经营罪的罪名无异议，提出其只是将射钉枪进行改装，不认为其行为构成非法制造枪支罪。
经审理查明：
一、非法制造枪支
2016年年初，被告人刘长海在漳州市综合市场一家五金店内购买一把射钉枪，之后在其位于南靖县靖城镇大房村东苑美28号家中，将射钉枪与水管、摩托车避震管组装制成一支“鸟铳”。2016年11月17日，南靖县公安局向刘长海扣押“鸟铳”一把、射钉枪子弹、火药、小钢珠各一瓶。上述“鸟铳”经漳州市公安局物证鉴定所鉴定，认为系以火药为动力，认定为枪支。
这一事实，被告人刘长海在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审查证属实的证人谢某的证言、现场勘查检查工作记录、现场方位示意图、现场照片、指认现场辨认笔录及辨认照片、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、漳州市公安局物证鉴定所鉴定书、户籍证明、被告人刘长海在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
二、赌博
2016年8月至同年11月间，被告人刘长海在其位于南靖县靖城镇大房村东苑美28号的家中，利用香港“六合彩”组织他人进行赌博活动，通过手机联系等方式接受刘某1、吴某、刘某2等多人报码投注，赌注数额累计人民币166418元，从中获利人民币8320.9元。
2016年11月17日，南靖县公安局侦查人员在被告人刘长海的家中，扣押记录“六合彩”接码单一本及违法所得人民币7600元。刘长海归案后，向南靖县公安局提供谢某某非法持枪的线索，南靖县公安局根据该线索进行侦查，侦破谢某某涉嫌非法制造枪支一案。在本案审理期间，刘长海向本院退缴个人违法所得人民币720.9元、预缴案件相关款项人民币10000元。
这一事实，被告人刘长海在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审查明属实的证人刘某1、吴某、刘某2的证言、现场勘查检查工作记录、现场方位示意图、现场照片、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、“六合彩”接码单、南靖县公安局出具的情况说明、受案登记表、立案决定书、逮捕证、漳州市公安局物证鉴定所鉴定书、犯罪嫌疑人谢某某的供述、本院标的款票据、被告人刘长海在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。
关于公诉机关指控被告人刘长海行为构成非法经营罪的公诉意见。根据国务院《彩票管理条例》规定，彩票是国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售，自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。可见，彩票是事先记入号码的一种凭证，这种凭证发行后，采取抽签等方法，在购买者之间进行不平等的分配，持有中奖彩票凭证者将获得一定利益。经查，刘长海以营利为目的，组织多人利用手机接单等形式，利用六合彩有关号码私自设定赔率，坐庄接受投注，以庄家身份与他人对赌，聚集多人赌博，而没有采用香港六合彩彩票那种固定格式的凭证形式，其利用境外六合彩名义进行赌博，并不涉及彩票的发行、销售，其侵害客体是社会管理秩序并非市场管理秩序，符合赌博犯罪特征，应以赌博定罪。因此，公诉机关指控刘长海行为构成非法经营罪的罪名，不予采纳。
本院认为，公诉机关指控被告人刘长海的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控刘长海构成非法制造枪支罪的罪名成立，但指控刘长海构成非法经营罪的罪名不成立，不予采纳，本院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第二项的规定，按照审理认定的罪名作出判决。被告人刘长海违反国家规定，非法制造枪支，其行为构成非法制造枪支罪，以营利为目的，利用境外六合彩名义聚集多人进行赌博，其行为构成赌博罪。刘长海一人犯数罪，依法应当数罪并罚。刘长海提出其行为不构成非法制造枪支罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。刘长海归案后，能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚；向公安机关提供重要线索，从而得以侦破其他案件，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；积极退缴赌博违法所得及预缴案件相关款项，依法可以对其犯赌博罪酌情从轻处罚。根据刘长海的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，决定对刘长海犯非法制造枪支罪减轻处罚、犯赌博罪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百零三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人刘长海犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月18日起至2018年8月17日止。罚金已缴纳）。
二、南靖县公安局扣押在案的涉案自制枪支一把、射钉枪子弹、火药、小钢珠各一瓶、予以没收，被告人刘长海退缴的违法所得人民币八千三百二十元九角（其中向南靖县公安局退缴人民币七千六百元、向本院退缴七百二十元九角），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 游 艳
人民陪审员 洪红花
人民陪审员 吴景华
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 曾莹莹
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚：
（一）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的；
（二）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的；
（四）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的；
（五）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的；
（六）非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的；
（七）具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的；
（八）多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的；
（九）虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。
PAGE