浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6335号
上诉人（原审原告）朱某1，女，2007年12月7日出生，汉族，住浙江省嘉兴市。
法定代理人朱某2，男，1981年7月26日出生，汉族，住浙江省嘉兴市，系朱某1父亲。
委托代理人朱永健，浙江佐钊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江大学医学院附属儿童医院，住所地浙江省杭州市下城区竹竿巷57号。
法定代表人杜立中，院长。
委托代理人赵丽华、钟巧美，浙江天卫律师事务所律师。
上诉人朱某1因与被上诉人浙江大学医学院附属儿童医院（以下简称儿童医院）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初3955号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年10月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：朱某1因双极重度感音神经性耳聋，于2012年2月15日在儿童医院全麻下行“右人工耳蜗植入术”。术后不久朱某1出现嘴唇紫绀及面色苍白等症状，儿童医院即予吸氧、心肺复苏抢救并转入PICU监护治疗。经儿童医院、武警杭州医院多次住院治疗，诊断为人工耳蜗植入术后、心肺复苏后、缺血缺氧性脑病、脑积水等。后朱某1为与儿童医院医疗损害责任纠纷一案诉至该院，该院于2014年3月25日作出（2014）杭下民初字第131号判决，确定儿童医院对于朱某1此次受到的损害承担的责任比例为40%，并判决儿童医院赔偿朱某1医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计157297.51元。朱某1不服判决，上诉至杭州市中级人民法院，该院于2015年2月26日作出（2014）浙杭民终字第1321号判决，认为儿童医院对朱某1存在甲状腺功能低下的病史存在严重的认识不足，未将该手术风险及时告知朱某1及其家属，侵犯了患者及家属的知情权和选择权，较杭州市医学会鉴定意见书中认定的儿童医院未询问出朱某1甲状腺功能低下病史、未考虑该病史、手术围期不足的过错更为严重，故儿童医院应承担70%的主要责任，判决撤销一审判决，由儿童医院赔偿朱某1医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费合计275270.65元。
现朱某1在武警杭州医院多次治疗，最后一次住院治疗后于2015年6月3日出院，出院诊断为缺血缺氧性脑病、心肺复苏后、脑室腹腔分流术后、双极重度感音神经性耳聋、人工耳蜗植入术后。2015年7月11日，朱某1的父亲朱某2委托浙江法会司法鉴定所对朱某1的伤残等级等项目进行鉴定，该鉴定所出具浙法司[2015]临鉴字第797号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人朱某1行右人工耳蜗植入术后诊断缺血缺氧性脑病，经多次住院治疗，目前呈植物生存状态，生活完全不能自理，评定为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖，需2人护理，营养期以360日为宜。现朱某1为赔偿事宜诉至该院，儿童医院对其自行委托鉴定提出异议，要求对护理人数、护理依赖、营养期限重新进行鉴定。该院依法委托浙江汉博司法鉴定中心进行鉴定，浙江汉博司法鉴定中心出具浙江汉博[2016]临鉴字第77号法医临床司法鉴定意见书，认为根据《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规定》二、关于不属于法医临床鉴定的范围：“伤后医疗费、误工费、护理费、后期医疗费和营养费等具体数额的确定，及残疾辅助器具的具体价格、使用年限、护理人数的评定，不属于法医临床鉴定范围”之规定，故不对朱某1的护理人数进行评定；鉴定意见：被鉴定人朱某1目前处于植物生存状态，评定为完全护理依赖，损伤后的营养期限建议为360日，被鉴定人朱某1损伤后的护理人数鉴定不属于法医临床评定范围，不予评定。朱某1的一审诉讼请求为：1、判令儿童医院赔偿住院伙食补助费23870元、陪护费179995.2元、残疾赔偿金746277元、交通费1050元、精神损害抚慰金74627.7元、护理费1963584元、营养费25200元、残疾用具费4466元、鉴定费2730元、出院后购药费2990.64元，上述各项共计3024790.54元；2、按月支付尿不湿217片/月（价值210元）；3、本案诉讼费用由儿童医院承担。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，儿童医院在为朱某1治疗过程中存在过错，经法院生效判决确认，应对自己的过错行为给朱某1所造成的损害承担70%比例的赔偿责任。本案的争议焦点在于对朱某1的护理人数如何确定的问题。浙江法会司法鉴定所作出需2人护理的鉴定结论，其依据为GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，该规范所规定的相关标准适用于人身伤害、医疗损害等人身损害赔偿中受伤人员的误工期、护理期和营养期的评定，但并未对护理人数的评定标准作出规定。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理人数原则上为一人。根据武警杭州医院2015年6月3日的出院小结显示，朱某1出院时无发热、无抽搐、无咳嗽、无咳痰、无气急、痰堵等不适，大小便正常，鉴于朱某1目前处于植物生存状态，结合其父亲朱某2当庭陈述的有关朱某1日常护理内容及其目前病情尚为稳定的情况，该院确定其定残后护理人数为一人。
关于赔偿数额。根据庭审情况，结合朱某1提供的证据，经审核：（一）出院后购药费（医疗费），朱某1主张4272.34元，因已提供医院病历予以佐证，予以支持；（二）护理费，结合本案实际情况，酌情参照浙江省2015年度在岗职工的平均工资51719元支持94818.17元（51719元/12月×22月）；（三）住院伙食补助费，按照儿童医院认可的住院时间22个月，计算为33000元（50元×30天×22月）；（四）交通费，朱某1主张1500元，为合理支出，予以支持；（五）营养费，朱某1主张36000元，儿童医院同意按鉴定结论所确定的营养期以每日30元计算，结合其伤残等级及治疗情况，予以支持10800元（360天×30元）；（六）残疾赔偿金，朱某1系农村居民，且其自认其与家人均居住生活于嘉兴农村，故计算为422500元（21125元×20年）；（七）残疾用具费6380元，系病情实际需要而支出，予以支持；（八）后续护理费，由于朱某1目前系植物生存状态，结合其年龄、身体状况、护理依赖程度以及护理人员情况等综合认定本次判决支持的护理年限为10年、护理人数为1人，故护理费计算为517190元（51719元×10年），若有持续护理需要，朱某1可另行主张；（九）精神损害抚慰金，朱某1主张106611元，其因儿童医院的诊疗行为构成一级伤残，确给其在精神上带来痛苦，该院酌情支持50000元；（十）鉴定费，朱某1主张鉴定费3900元，系其诉前单方委托鉴定产生，无证据证明双方对此有其他约定，故该费用由其自行负担。以上各项合计1140460.51元，由儿童医院承担70%比例的赔偿责任，即798322.36元。朱某1诉讼请求中的超出部分以及尿不湿费用，因缺乏依据，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江大学医学院附属儿童医院于判决生效之日起十日内赔偿朱某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾用具费、后续护理费、精神损害抚慰金共计798322.36元。二、驳回朱某1的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30375元（朱某1申请缓交），因适用简易程序减半收取15187.5元，由朱某1负担9295.5元，浙江大学医学院附属儿童医院负担5892元。
宣判后，朱某1不服，向本院提出上诉称：上诉人对一审判决中的残疾赔偿金、后续护理费和尿不湿的判决有异议，对其他判项无异议。一、一审法院按照农村居民标准计算残疾赔偿金错误。根据浙江省高级人民法院的指导意见，受害人的户籍所在地在农村，但主要收入来源于城镇，受害人所在集体的土地被国家征收或者其承包的集体土地被国家征收，致使其无法以农业为主要收入来源的，……一般可按照城镇居民标准计算。上诉人虽系农村户籍，但家庭主要收入来源于城镇，其所在集体的土地已经被国家征收，现无法以农业为主要收入来源，故应当按照2015年度浙江省城镇居民人居可支配收入43714元计算残疾赔偿金，应为43714×20×70%=611996元。二、一审法院按照一人护理、护理期限10年计算后续护理费错误。案涉法会司法鉴定所出具的鉴定意见具有证据效力，应当予以采信，具体理由如下：法会司法鉴定所有鉴定资质，而上诉人单方诉前委托鉴定得到下城法院和杭州中院的同意，也告知了被上诉人。诉讼中委托汉博所出具的鉴定意见，与法会所出具的鉴定意见并无矛盾，仅在护理人数上有差异，造成该矛盾的原因在于两次鉴定中间浙江省鉴定协会下发了《浙江省鉴定协会关于伤残程度鉴定若干意见》，根据该意见，汉博所对护理人数未做评定，但这并不意味着法会所之前做出的鉴定意见就是错误的。上诉人住院期间，尚需配备专职的陪护人员，现因上诉人家庭经济困难，出院在家护理，一个护理人员显然不够。此外，上诉人年纪尚幼，护理年限按照20年计算也属合理。故后续护理费应为51719×20×2×70%=1448132元。三、一审法院不支持上诉人提出的每月给付217片尿的主张错误。上诉人属植物状态，每天用10片尿不湿显然不为过，根据常理也可判断这是必然要发生的费用。一审法院以举证责任分配为由驳回上诉人的该项主张，显然不近情理。综上，请求：1、判令被上诉人在一审判决基础上增加支付残疾赔偿金316246元、增加支付护理费1086099元，2、判令被上诉人向上诉人给付尿不湿217片/月；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人儿童医院答辩称：一、上诉人系农村居民，与家人居住生活于嘉兴农村，无证据证明其在城镇连续居住生活一年以上。上诉人主张所在集体的土地已经被国家征收，但缺乏证据支持。即使该主张属实，也系医疗损害事件发生后的事情，据此要求按城镇居民标准计算缺乏法律依据。原审判决按照农村居民标准计算残疾赔偿金，有事实和法律依据，并无不妥。二、上诉人诉前单方委托法会司法鉴定所对护理依赖程度、护理期、营养器等进行鉴定，未经被上诉人同意，鉴定材料未经被上诉人核实确认，程序违法，被上诉人不予认可。一审法院依法委托汉博司法鉴定中心进行鉴定，程序合法，鉴定结果合法合理，具有法律效力，根据《浙江省司法鉴定协会关于伤残程度鉴定若干规定的意见》，上诉人损害后的护理人数鉴定不属于法医临床评定范围，不予评定。根据规定，护理人数原则上为一个人，根据武警医院出院小结，上诉人目前是植物状态，病情稳定，护理内容仅为给食以及二便处理，并没有其他内容，护理人数应该为一人。三、尿不湿系普通幼儿所需，并非额外的损失，而且上诉人主张也无证据支持。综上，原审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回上诉，维持原判。
二审中，被上诉人儿童医院未向本院提交证据材料。上诉人朱某1向本院提交：1、长秦村村委会和余新镇政府共同出具的证明一份和律师调查笔录一份，拟证明上诉人家里的土地已经被国家征收。
根据上诉人朱某1的申请，本院向嘉兴市南湖区余新镇人民政府调取：2、《关于余新镇土地流转政策的实施细则》和朱某3（系朱某1的爷爷）户《农村土地承包经营权转包合同》各一份。
经质证，被上诉人儿童医院发表意见如下：证据1不属于二审新证据，调查笔录是上诉人律师单方制作，属于证人证言，证人应该出庭作证，土地是否被征收应由国土部门出具的证明为准，村委会和民政局无权出具土地被征收和上诉人父亲收入来源的证明，故对该组份证据不予认可；对于证据2无异议，根据该组证据可以看出上诉人户取得了土地流转收益，故还是应该按照农村居民标准计算残疾赔偿金。上诉人朱某1认为证据2可以证明上诉人户的承包土地已经进行流转，现不以土地为生产生活资料，据此应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金。
本院认为，对证据1中关于朱某3户承包地根据当地政策已经流转的内容，以及证据2均予以采信；对于证据1中关于朱某1户主要以钢筋加工为收入来源的内容不予认定。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，根据当地政策，朱某3（系朱某1爷爷）户与所在村集体经济组织于2011年5月10日签订《农村土地承包经营权转包合同》，约定将朱某3户所承包的土地转包给村集体进行农业开发，村集体按照每亩每年600元的标准支付转包款，每三年递增10%。转包期内朱某3户与发包方的土地承包关系不变。
本院认为，关于残疾赔偿金的计算标准问题。朱某1系农村户籍，其也一直在农村居住生活。虽然朱某1所在家庭户的承包土地根据当地政策进行了流转，但其家庭户与发包人的承包关系并没有改变，即该土地流转行为对土地性质并没有影响，且其家庭户也取得了一定的流转收益，农村居民家庭联产承包土地的生活保障功能依然得到保护。根据以上情况，原审法院按照农村居民标准计算朱某1的残疾赔偿金，合法有据，本院予以确认。关于定残后护理时间的问题，本院认为，朱某1年纪尚幼，根据鉴定意见，朱某1现处于植物生存状态，完全护理依赖等级，鉴于朱某1的实际情况，原审法院在本案中支持十年的后续护理期，并确定十年后如有需要，仍可另行主张，该处理方案应属妥当合理，本院予以确认。关于护理人数的问题，本院认为，朱某1病情已经稳定，现在家护理，根据朱某1的病情状况和日常生活护理需要，一审法院按照一人护理标准计算后续护理费尚属合理。此外，根据朱某1陈述，其现在主要由母亲和外祖母负责照顾，根据该陈述，一审法院核算的每年护理费51719元也足以补偿该两护理人员的误工损失。关于尿不湿的问题，考虑到朱某1现处于植物状态，大小便失禁的客观实际，经本院释明，朱某1同意将要求儿童医院提供尿不湿的主张变更为支付部分赔偿款，儿童医院也表示愿意就该项目支付38000元。根据以上当事人的陈述，本院确定由儿童医院支付给朱某1十年期的尿不湿折价款38000元。本判决内容系根据双方当事人的表述增加的判项，原审判决不属于错判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初3955号民事判决第一项，即浙江大学医学院附属儿童医院于本判决生效之日起十日内赔偿给朱某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、残疾用具费、后续护理费、精神损害抚慰金等共计798322.36元。
二、浙江大学医学院附属儿童医院于本判决生效之日起十日内支付给朱某1尿不湿折价款38000元。
三、驳回朱某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费17421元，由上诉人朱某1负担（已准予免交）。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 朱小萍
审判员 石清荣
二〇一七年四月十一日
书记员 朱 江