江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终321号
上诉人（原审原告）南京七星缘建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇工业集中区。
法定代表人张乃顺，该公司董事长。
委托代理人周英，该公司员工。
被上诉人（原审被告）张春根，男，汉族，1957年3月15日生。
委托代理人俞长华，江苏方胜律师事务所律师。
委托代理人张春水，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人南京七星缘建筑安装工程有限公司（以下简称七星缘公司）因与被上诉人张春根劳动争议一案，不服南京市溧水区人民法院于2015年11月2日作出的（2015）溧民初字第3177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年2月6日，张春根到七星缘公司承建的溧水区明觉中心小学教学楼新建工程从事木工辅助工作，双方未签订书面劳动合同，七星缘公司也未为张春根缴纳社会保险。2014年3月19日张春根在工地上拆模板时摔伤，伤后张春根先后在南京市高淳区漆桥卫生院、溧水区人民医院、南京溧水毛公埠梁氏医院、溧水区中医院、南京军区南京总医院等门诊治疗，张春根垫付已发生医药费4656.08元，溧水区人民医院诊疗证明书建议张春根休息合计12.6个月。张春根在休息期间七星缘公司未支付其工资。2014年6月26日，南京市溧水区人力资源和社会保障局溧人社工认字（2014）第452号认定工伤决定书认定张春根2014年3月19日受伤为工伤。2015年3月30日南京市劳动能力鉴定委员会宁劳鉴通字（2015）4-78号劳动能力鉴定结论通知书鉴定张春根致残程度为捌级。七星缘公司诉称：1、张春根并非七星缘公司员工，其与七星缘公司之间不存在劳动关系。2、张春根受伤并不是工伤，其受伤之日为2014年3月19日，当日门卫及项目负责人等均未见到张春根进入工地施工，张春根具体在何处受伤不得而知。3、张春根主张的各项工伤待遇费用标准过高。故诉至原审法院请求判令：1、张春根与七星缘公司之间不存在劳动关系。2、七星缘公司不应支付张春根工伤待遇207664.28元及双倍工资33760.8元、经济补偿金4220.1元。3、七星缘公司不应为张春根补缴2014年2月至2015年5月期间的社会保险。4、由张春根负担本案诉讼费用。
上述事实，有双方当事人提供的书证、庭审笔录等证据证实、事实清楚、足以认定。
原审法院认为，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中张春根在七星缘公司承建工地受伤且经溧水区人力资源和社会保障局认定为工伤，七星缘公司未为张春根缴纳工伤保险，因而应当由七星缘公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
张春根各项费用的认定：1、医药费。张春根受伤后在数家医院门诊治疗，共计垫付医药费4656.08元及鉴定费450元，有医药费票据在卷佐证，七星缘公司应予给付。2、经济补偿金。由于张春根伤后没有到七星缘公司继续工作，同时2015年6月2日张春根在提起仲裁申请时，以七星缘公司未依法为其缴纳社会保险为由提出与七星缘公司解除劳动关系，因而对张春根主张2015年6月2日解除劳动关系的诉讼请求，原审法院予以支持。但因张春根就解除劳动关系未通知七星缘公司并说明理由，因而对张春根要求七星缘公司支付经济补偿金的诉讼请求，原审法院不予支持。3、停工留薪期工资。张春根受伤后溧水区人民医院出具诊疗证明书，建议休息12.6个月，但未经市劳动能力鉴定委员会确认，因而原审法院认定停工留薪期为一年。原审庭审中七星缘公司未能提供张春根的工资标准，因而对于张春根主张按2013年溧水地区职工平均工资4689元／月的60%计算，原审法院予以认定。故张春根停工留薪期工资为33761元（12个月×4689元／月×60%）。4、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。一次性伤残补助金为30947元（11个月×4689元／月×60%）、一次性工伤医疗补助金为80000元、一次性伤残就业补助金为35000元。5、护理费。张春根伤后未住院治疗，也未向原审法院提供张春根需护理的相关证据，因而对张春根要求七星缘公司支付护理费的诉讼请求，原审法院不予支持。6、双倍工资。张春根与七星缘公司虽未签订书面劳动合同，但至解除劳动关系前11个月张春根并未在七星缘公司提供劳动，因而对张春根主张双倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。7、补缴2013年8月至2015年3月的社会保险费。补缴社会保险不属于劳动争议，原审法院不予理涉，应由张春根向劳动行政部门和其他主管部门申请解决。8、交通费。张春根主张交通费283元，并提供交通费票据证明，原审法院予以认定。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十五条、第二十七条、第二十八条、第三十六条、第三十八条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、七星缘公司与张春根劳动关系于2015年6月2日解除。二、七星缘公司于判决书生效之日起十日内支付张春根医药费4656.08元、交通费283元、鉴定费450元、停工留薪期工资33761元、一次性伤残补助金30947元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元，合计人民币185097.08元。三、驳回七星缘公司、张春根其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件诉讼费10元，予以免收。
原审宣判后，上诉人七星缘公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实错误。1.结合被上诉人提供的证据及陈述可知，上诉人是建筑施工单位，将明觉小学工地建筑施工分包给第三人万和宝，而木工施工部分又分包给了杨小龙，被上诉人是杨小龙招用的工人，由杨小龙管理和发放工资。上诉人与被上诉人之间不存在建立劳动关系的合意，故双方不存在劳动关系。按照江苏省高级人民法院的相关规定及司法实践，存在上述建筑施工分包情形的，上诉人需承担被上诉人的工伤赔偿责任，但不认定双方存在劳动关系，原审依据认定工伤决定书认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。2.被上诉人未提供有关停工留薪期的证据，且被上诉人是腰1椎体陈旧性骨折，根据《南京市职工工伤、职业中毒医疗期标准（试行）》的规定，最高医疗期为6个月，原审认定被上诉人的停工留薪期为12个月无事实依据。（二）原审判决适用法律错误。被上诉人于2015年6月2日申请劳动仲裁，已经超过58周岁，应当适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条中“距离退休年龄不足2年的，一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金按照全额的20%支付”的规定。综上，请求二审法院撤销原判第一项，改判第二项为七星缘公司不支付张春根停工留薪期工资，并按照2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条的规定计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。
被上诉人张春根辩称：被上诉人实际治疗休息的时间远超过12个月，被上诉人停工留薪期只主张12个月是合理的。用人单位在足额支付劳动者工资并缴纳社保的情况下才能适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条。本案不适用该条款。故原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。
本院认为：1.关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的标准是否适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定按照全额的20%支付的问题。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照下列标准执行：不足5年的，按照全额的80%支付；不足4年的，按照全额的60%支付；不足3年的，按照全额的40%支付；不足2年的，按照全额的20%支付；不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。被上诉人未参加工伤保险，因此，本案一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金不应当按照全额的20%支付；2.关于停工留薪期的争议，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条的规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。停工留薪期超过12个月的，需经设区的市劳动能力鉴定委员会确认。本案医疗机构出具的诊疗证明书建议休息12.6个月，因超过12个月的部分未经市劳动能力鉴定委员会确认，原审认定停工留薪期为12个月，符合法律规定。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
审 判 员 袁奕炜
代理审判员 李 斐
二〇一六年四月五日
书 记 员 尹 琪