北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终97号
上诉人（原审原告）黄为东。
委托代理人莫丕向，广州华狮知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人方莉园，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人黄为东因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2336号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：申请商标系第11187044号“HuangWeidong\'scrocodileman黄为东的‘鳄鱼男人’商标及图”商标（见附图），由黄为东于2012年7月10日提出注册申请，指定使用在第25类服装、内裤、妇女腹带、药物用衣、磁疗衣、童装、婴儿裤（服装）、旗袍、婴儿全套衣、非纸制围涎、婴儿睡袋、游泳衣、体操服、柔道服、摔跤服、防水服、戏装、莎丽服、体操鞋、跑鞋（带金属钉）、鞋、鞋用金属配件、靴、帽、袜、非电暖脚套、手套（服装）、披肩、领带、围巾、面纱（布）、皮带（服饰用）、背带、衣服吊带、钱带（服装）、十字褡、服装绶带、修女头巾、神父左臂上佩带的饰带、浴帽、睡眠用面罩、婚纱、成品衬里（服装的一部分）商品上。
国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）引证的第1355995号“鳄鱼”商标（简称引证商标一，见附图），至国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）审查之时，经异议复审程序不予核准注册，且该裁定已生效。
引证商标二系第233201号“鳄鱼EYU”商标（见附图），现在林维尔国际有限公司名下，申请日期为1985年1月3日，其专用权期限至2015年9月29日，核定使用在第25类服装商品上。
引证商标三系第3311788号“鳄鱼恤动力系列”商标（见附图），现在鳄鱼恤有限公司名下，申请日为2002年9月18日，初审公告日为2014年5月13日，核准注册日为2014年8月14日，其专用权期限至2024年8月13日，核定使用在第25类服装、内衣裤、游泳装、防水服、爬山鞋、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、领带、背带、腰带商品上。
引证商标四系第3800564号“鳄鱼恤CROCODILESINCE1952及图”商标（见附图），截至商标评审委员会审查之时，尚在异议复审程序中。
引证商标五系第1318589号图形商标（见附图），现在拉科斯特股份有限公司名下，申请日为1998年6月15日，其专用权期限至2019年9月27日，核定使用在第25类衣服、衬衫、T恤衫、运动衫、圆领长袖运动衫、短裤、百慕大短裤、裤子、套衫、背心、衬衣、田径服、外衣、防水服、罩衫、夹克衫、风雪大衣、裙子、套服、袜子、晨衣、服装带、领带、围巾、帽子、便帽、无边女帽、头带（服装）、袖口、鞋、休闲鞋、运动鞋、靴、拖鞋、手套、内衣商品上。
2013年11月25日，商标局向黄为东发出编号为ZC11187044BH1的商标驳回通知，根据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第十条第一款第（八）项、第二十八条、第二十九条的规定，驳回申请商标的注册申请。理由是：申请商标与在类似商品上申请在先的引证商标三、初步审定并公告的引证商标一、四，以及已注册的引证商标二、五近似。
黄为东不服商标局驳回通知，于法定期限内向商标评审委员会申请复审，理由为：申请商标与引证商标一、二、三、四、五不构成近似商标。商标局认为申请商标违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定缺乏事实依据，并提交了欧共体商标注册证明、新西兰商标注册证明、国际商标注册证明、相关判决书、关于鳄鱼品牌的相关媒体报道等证据。
2015年1月9日，商标评审委员会作出商评字（2015）第2193号《关于第11187044号“黄为东的‘鳄鱼男人商标’及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在该决定中认定，本案适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。申请商标未构成2014年《商标法》第十条第一款第（七）项规定的情形。申请商标与引证商标二、三、五已构成2014年《商标法》第三十条规定的情形。因引证商标四的异议复审结果对本案结论不会产生影响，故对申请商标与引证商标四是否构成近似商标不再评述。依照2014年《商标法》第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
黄为东不服向北京知识产权法院提起诉讼，请求撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。
原审诉讼举证期限内，黄为东补充提交了2013年10月19日《中国工商报》等证据。该报中有一篇《刘俊臣会见法国莫斯兄弟集团拉科斯特股份有限公司副总裁时表示加强监管依法保护商标权利人合法权益》的报道。报道中称，“国家工商总局副局长刘俊臣会见了来访的法国莫斯兄弟集团拉科斯特股份有限公司副总裁帕特里斯·乌德莱一行。刘俊臣表示，目前，中国法律体系进一步健全，国家工商总局将继续加强监管，依法保护所有商标权利人的合法权益”。
原审庭审过程中，黄为东补充提出如下意见：第一，被诉决定程序违法。首先，被诉决定存在漏审问题，没有提及任何黄为东在行政审查阶段提交的证据以及对相关证据进行必须的评审和评述。其次，商标评审委员会合议组成立不合法，未告知其合议组成员名单，剥夺了其申请回避的权利。最后，本案存在商标评审委员会应当回避的情形，其提交的《中国工商报》证实商标评审委员会、商标局、国家工商行政管理总局一直以来为引证商标权利人拉科斯特公司提供指导和帮助，打击潜在竞争者，商标评审委员会应当回避。第二，本案适用法律错误，2014年《商标法》第三十条明确规定，适用主体是商标局，并非商标评审委员会，商标评审委员会可以适用其他法律条款，但适用2014年《商标法》第三十条则违反法条本身的规定，应由“商标局驳回申请”而非“商标评审委员会予以驳回”。第三，商标评审委员会不出庭，其提交的证据不能作为定案的依据。
北京知识产权法院认为：黄为东申请复审的理由是申请商标与引证商标二、三、五不构成类似商品上的近似商标，并认为申请商标并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。商标评审委员会已针对申请商标与引证商标二、三、五是否构成类似商品上的近似商标进行评述并作出认定，针对申请商标是否违反2014年《商标法》第三十条规定商标评审委员会并不存在漏审。虽然黄为东在复审理由中主张申请商标并未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项（对应到2014年《商标法》仍为第十条第一款第（八）项）之规定，但被诉决定中却认定申请商标并未违反2014年《商标法》第十条第一款第（七）项之规定，显属不当，对此予以纠正，但是鉴于被诉决定系依据2014年《商标法》第三十条之规定而驳回申请商标在复审商品上的注册申请的，上述关于2014年《商标法》第十条第一款的认定并未对申请商标能否注册造成实质性影响，因此对黄为东的该项诉讼理由不予支持。黄为东提交的证据并不能证明商标评审委员会为引证商标权利人提供特殊的指导和帮助，打击潜在竞争者，亦无法证明商标评审委员会存在其他应当回避的情形，不属于实质性回避理由，也不能证明商标评审委员会本案合议组的组成违法。商标评审委员会未告知黄为东合议组成员，回避告知程序确有不当，但是鉴于黄为东未能在诉讼中提出实质性回避理由，故对其该项主张不予支持，且亦不能基于此而认定商标评审委员会本案合议组的组成违法。作为商标局复审机关的商标评审委员会针对黄为东的复审理由和请求，适用2014年《商标法》第三十条评审本案，并不存在法律适用错误。引证商标二、五的注册日早于申请商标的申请日，应适用2014年《商标法》第三十条的规定。但引证商标三的初审公告日晚于申请商标的申请日，不属于2014年《商标法》第三十条规定的情形，应适用2014年《商标法》第三十一条的规定。商标评审委员会适用法律部分有误，依法予以纠正。申请商标与引证商标二、三、五已构成2014年《商标法》第三十条和第三十一条所指使用于同一种或类似商品上的近似商标。至于各引证商标权利状态问题，目前在案证据能证明引证商标二、三、五在被诉决定作出之时的权利状态均可构成申请商标注册的合法障碍。目前尚无证据证明引证商标二、三、五已转让至黄为东名下。因此，黄为东的相关主张不能成立。黄为东在庭前证据交换过程中并未对商标评审委员会提交的证据提出质疑，且商标评审委员会提交的证据中除任何人均可随时上网查询的各引证商标基本情况外，其余大部分均为向法院转交的黄为东在商标评审程序中所提交的证据材料。因此，黄为东的相关主张亦不能成立。综上，虽然商标评审委员会作出的被诉决定部分认定有误，但是审查程序合法，结果正确。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回黄为东的诉讼请求。
黄为东不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判或指定重审。其主要理由是：1、商标评审委员会原审诉讼未到庭，原审法院采纳因商标评审委员会未到庭而无法质证的证据，违反《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》。2、商标评审委员会没有提及黄为东评审阶段提交的证据，也未对相关证据进行必要的评审，属于漏审。3、商标评审委员会合议组成立不合法，未告知黄为东合议组成员名单，且合议组存在法定回避情形。4、申请商标指定使用的部分商品与各引证商标核定使用的商品未构成类似商品，申请商标标志与各引证商标标志区别较大，不是近似商标。5、商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条存在适用主体错误。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、当事人在行政审查中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案应适用2014年《商标法》进行审理。2014年《商标法》第三十条规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
商标近似，是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。判断商标是否近似，应当考虑商标的音、形、义等因素，采用隔离观察、整体比对的方法，并以相关公众的一般注意力为标准综合判断。
类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品，判断商品是否类似，应以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。
申请商标的图形和文字与引证商标二、三的文字共同指向鳄鱼，申请商标与引证商标五的显著识别部分均为鳄鱼图形，且在表现手法、设计风格、构图特点等方面均较为相近，在隔离状态下，相关公众以一般注意力不易区分，已构成近似商标。同时，申请商标指定使用的商品与引证商标二、三、五核定使用的服装、衣物等在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面具有共同性，已构成类似商品。当申请商标和上述各引证商标同时使用在上述相同或类似商品上时，相关公众容易将其混淆。因此，原审法院认定申请商标与上述各引证商标构成类似商品上的近似商标是正确的。黄为东有关申请商标与各引证商标未构成类似商品上近似商标的上诉理由，依据不足，不能成立。
虽然商标评审委员会未参加原审的庭审，但商标评审委员会提交的证据均系黄为东评审阶段提交的证据，或任何人均可随时查询的商标档案，不存在未予质证而采信的情形。同时，黄为东申请复审的理由系申请商标与各引证商标不构成类似商品上的近似商标，商标评审委员会对此进行了评述并作出认定，黄为东也未举证证明商标评审委员会存在漏审情形。商标评审委员会在评审前未将合议组成员告知黄为东，存在程序瑕疵，但在案证据不足以证明评审合议组的成员存在法定的回避事由，且评审结论并无不当，故本院对商标评审委员会的该程序瑕疵予以指出，但不因此撤销被诉决定。商标评审委员会评审本案适用的是2014年《商标法》，并未适用2001年《商标法》第二十八条，故黄为东的该项上诉理由，缺乏事实依据。同时，2014年《商标法》第三十条和第三十一条，不仅是商标局审查案件的依据，也是商标评审委员会评审案件的依据，因此商标评审委员会适用2014年《商标法》第三十条和第三十一条评审本案并不存在法律适用主体错误的问题。综上，对黄为东的相关上诉理由，本院均不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由黄为东负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 亓 蕾
代理审判员 王晓颖
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 王译平