成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）武侯民初字第6182号
原告陈实，男，汉族，1987年6月6日出生，住四川省沐川县。
委托代理人李晓欢，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
委托代理人冉茂菊，北京炜衡（成都）律师事务所律师。
被告成都家乐福超市有限公司红牌楼店，住所地：四川省成都市武侯区。
负责人劳伦特，总经理。
委托代理人范晨光，四川汇高律师事务所律师。
被告成都家乐福超市有限公司，住所地：四川省成都市。
法定代表人冉安东，董事长。
委托代理人范晨光，四川汇高律师事务所律师。
原告陈实与被告成都家乐福超市有限公司红牌楼店（以下简称红牌楼店）、成都家乐福超市有限公司（以下简称家乐福公司）劳动争议纠纷一案，本院于2014年11月27日受理后，依法由代理审判员王洋适用简易程序，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。原告陈实及其委托代理人冉茂菊，被告红牌楼店、被告家乐福公司共同委托代理人范晨光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈实诉称，被告仅仅依据盘点中存在理论上的差异就主观推定原告存在严重违纪行为，是推卸自身的管理责任，不合理的将企业经营管理的风险转嫁给原告，其解除劳动合同缺乏事实依据，系违法解除。原告不存在违反被告规章制度的行为，也未给被告造成任何实际损失，被告解除劳动合同不合法律程序。原告被安排大量加班，超时工作是事实，被告应支付原告加班费并支付相应的赔偿金。被告没有证据表明原告已休完应休的婚假及2014年的全部年休假和企业假。原告于2014年8月11日申请仲裁，仲裁裁决驳回原告仲裁请求。因不服仲裁裁决，故诉至法院，请求二被告共同支付原告：1、违法解除劳动合同经济赔偿金
29437.2元。2、2013年8月-2014年7月的加班费28723.68元。3、2014年度未休企业假工资1635.36元。4、2014年度未休年休假工资2453.04元。5、未休婚假工资4497.24元。6、未支付加班费部分的赔偿金28723.68元。
被告红牌楼店辩称，原告严重违反公司的规章制度，公司依法行使单方解除合同的权利，并非违法解除合同。依据劳动合同和成都市人社局工时制批复，原告为不定时工作制的员工，不适用支付加班费的相关规定。原告每个月休息四天以上，被告有证据证明其享受了相应休假。仲裁裁决认定事实清楚，不应支持原告的请求。
被告家乐福公司的答辩意见同被告红牌楼店一致。
经审理查明，原告于2010年4月28日进入成都家乐福超市有限公司红牌楼店工作。2012年3月29日原告作为乙方，被告红牌楼店作为甲方，双方签订书面劳动合同，合同期限为2012年4月28日至2015年4月27日，约定：乙方从事营运管理工作，实行不定时工作制。劳动合同第5.2条约定：本合同生效时乙方月度工资总额按2800元人民币为标准进行考核发放：基本工资为上述标准的60%即1680元人民币；……。第8.3.2条约定：甲方解除本合同时，涉及“乙方录用条件”、“严重违反规章制度”……的具体规定，详见公司《员工手册》（含增补本，下同）。合同签字页下“特别提示”一栏载明：乙方签署本合同时，已与甲方协商一致并同意本合同所有条款。同日双方还签订了保密协议，原告同时签字确认《员工手册确认书》、《职业道德准则确认书》，认可上述两份确认书作为其劳动合同的附件，与劳动合同具有同等法律效力。合同履行中，原告于2014年3月26日由被告调整为杂货处第十四课课长。2014年7月22日，被告红牌楼店以原告严重违反公司规章制度为由作出解除劳动合同通知书并报送被告红牌楼店工会，被告红牌楼店工会委员会在《解除劳动合同通知书》上盖章确认。被告红牌楼店以书面邮寄方式将该通知书送达原告，通知原告劳动合同于2014年7月23日解除。同日，原告在离职手续表和其他单据签收表上签字，办理了离职手续并签收了违章违纪单复印件、解除劳动合同通知书复印件、离职手续表复印件。
另查明，一、被告红牌楼店为被告家乐福公司下属分公司。二、2013年2月5日，成都市人力资源和社会保障局作出《关于成都家乐福超市有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复》，同意成都家乐福超市有限公司对高级管理人员等岗位实行不定时工作制，收银、收货、办公行政人员等实行以季度为周期的综合计算工时制，有效期为2013年2月19日起至2015年2月18日。三、原告在2013年8月至2014年7月的工时确认表上分别签字。该表载明其当月实际工时分别为2013年8月144小时、9月168小时、10月152小时（法定节假日加班8小时）、11月120小时、12月176小时、2014年1月144小时、2月128小时（法定节假日加班16小时）、3月160小时、4月136小时、5月120小时、6月176小时、7月152小时，合计1624小时。四、审理中，原告确认其2013年7月至2014年7月的工资表的真实性。该表载明，2013年10月应税工资2779.2元，加班津贴248元，2014年2月应税工资2994.21元，加班津贴496.55元。五、被告员工手册中规定，对2012年1月1日前已入职的员工实行法定年休假及企业假，“若累计工作已满1年不满10年的，享受法定年休假5天”，“累计工作已满1年不满10年的，……属于管理人员级别的，可以享受企业假10天”。员工手册第五条“三级违纪行为（即严重违纪行为）”一栏下列举：第5.1.5.8条“其他弄虚作假、不诚实行为”、第5.2条“如经过公司调查，员工已构成三级违纪，将受到最后书面警告一张；且公司可以根据法律法规予以辞退，并不予支付任何经济补偿”；第八条“三级失职”一栏下列举：第8.1.7条“失职行为造成公司损失额达10000元以上的”。六、2014年8月11日，原告向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告红牌楼店和被告家乐福公司连带支付其：1、违法解除劳动合同经济赔偿金
29437.2元。2、2013年8月至2014年7月的加班费28723.68元。3、2014年度未休企业假工资1635.36元。4、2014年度未休年休假工资2453.04元。5、未休婚假工资4497.24元。6、未支付加班费部分的赔偿金28723.68元。该委于2014年11月7日作出仲裁裁决：驳回陈实的仲裁请求。七、2014年7月22日，被告家乐福公司防损部员工李辉就被告红牌楼店2014年5月底清理出的价值49000元的过期商品在6月大盘点中如何处理的问题同原告谈话并做了记录，原告在笔录上签字确认记录属实。笔录中原告自述其将这部分过期商品盘入了库存，而根据程序规定，过期商品不可以记入盘点的库存。八、2013年8月1日，被告红牌楼店作出《违章违纪单》，以原告未按标准工作流程完成工作为由，依据《员工手册》4.1.1.9的规定，对原告处以二级警告，原告在“本人同意该处罚结果，对此无疑义”一栏签字确认。2014年7月23日，被告红牌楼店作出《违章违纪单》，依据《员工手册》第五版第十四章第5.1.5.8条、第5.2条、第8.1.7条、第8.2条的规定，对原告处以立即辞退，原告在“本人同意该处罚结果，对此无疑义”一栏签字确认。第二份《违章违纪单》“违纪行为详述”一栏载明：2014年4月14日，红牌楼店在外部盘点公司的盘点过程中，干副食品课课长陈实用其本人名下银行卡一张，在红牌楼店收银线刷卡购买杂货处商品，金额共计18062.9元，但这些货品均未出货，以上行为已构成虚假销售及库存。2014年6月，红牌楼店进行盘点时，该课价值4万9千元的过期商品被当做正常商品盘入库存。鉴于以上问题，风险防范部门对相关人员进行询问调查，在调查中发现，陈实作为干性副食品课课长，承认以上事实，并且在发现所管理的部门出现重大库存差异时，并未采取措施、查明原因，反而制造虚假数据，使公司蒙受巨大损失。九、审理中，证人杨天发出庭陈述被告红牌楼店的管理人员上下班不打卡，在进公司的前台签到和签退。一个月休假6天，每月根据上月拟定的排班表休假，也存在排班表排为休假但实际上班的情况，排班表和实际工作情况大致一致。被告红牌楼店的大宗交易是根据店长的销售指标，先开单后出货。证人扈凌曦陈述2009年12月3日至2014年9月中旬，其在被告红牌楼店顾客服务部担任主管，中午有休息时间，周末休两天假，营业部工作时间与其不同。证人张贻洪陈述其在被告红牌楼店第十四课工作，系原告同事，中午有1小时休息时间，处长要求下属空买空退。证人杨小渝陈述其未在被告红牌楼店工作，其在被告家乐福公司其他工作过，工作中存在按处长要求，为完成销售业绩，自己垫钱销售的行为，处长说明是店长要求的。十、原告提交的2014年度排班表载明：1月7日、9日原告无出勤记录，1月8日休息，2月3日、4日、5日休年假，3月31日课长值班而未休假，4月1日、2日、3日无出勤记录，4日课长值班而未休假，5月5日无出勤记录，6日、7日课长值班而未休假，8日无出勤记录。原告提交的管理人员签到表中，2014年5月6日、7日载明当日原告进行课长值班并有其签到和签退。被告提交的原告的请假单载明，原告申请以下时段休假：2014年1月7日至9日3天24小时，同年2月3日至5日3天24小时，同年3月31日至4月4日5天40小时，同年5月5日至8日4天32小时。被告提交的工时确认表就原告2014年度休年假记录分别载明：1月24小时、2月24小时、4月40小时、5月32小时，合计120小时。
以上事实，有《劳动合同》、《员工手册确认书》、《职业道德准则确认书》、《员工手册》、《职业道德准则》、《职务变更表及部门表》、《工作表现评估》、《违章违纪单》、谈话记录、购物发票及退货单、红牌楼店最终差异报告、《解除劳动合同通知书》、《解除劳动合同通知书》（致工会）、《离职手续表》、成都市人力资源和社会保障局《关于对成都家乐福超市有限公司部分工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时制的批复》、2013年7月至2014年7月工时确认表、员工工资单（2013年7月至2014年7月）、签到记录表、排班表、证人杨天发、扈凌曦、张贻洪、杨小渝的证言、仲裁裁决书以及双方当事人庭审陈述等证据收集在案予以佐证。
本院认为，被告红牌楼店具有营业执照，其作为被告家乐福公司设立的分支机构，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，可以作为用人单位与原告订立劳动合同。原告于2010年4月28日入职被告红牌楼店后，双方虽未签订书面劳动合同，但其接受被告红牌楼店的规章制度的管理，为其劳动并每月领取劳动报酬，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，双方自2011年4月28日起应视为已建立了无固定期限的劳动关系。此后双方于2012年3月29日签订固定期限的劳动合同，审理中原告未主张该劳动合同违背其真实意思表示，且该合同特别提示已载明原告签署该合同时已与被告红牌楼店协商一致并同意该合同所有条款，故本院认定该劳动合同系双方协商一致后达成的合意，合法有效，双方自2012年4月28日至2015年4月27日建立了固定期限的劳动关系。被告红牌楼店于2014年7月22日作出解除劳动合同通知书，通知原告于次日解除劳动合同，原告于同日签收后办理了离职手续，双方均对此予以认可，故本院认定双方的劳动关系于2014年7月23日解除。
关于违法解除劳动关系的赔偿金。原告主张其不存在违反被告规章制度的行为，也未给被告造成任何实际损失，故被告系违法解除劳动合同。原告在签订劳动合同时，同时对作为附件的员工手册、职业道德准则分别签字确认其与劳动合同具有同等法律效力，能够证明其同意接受员工手册、职业道德准则的约束和管理。因原告未举证证明员工手册、职业道德准则的相关规定违反了法律、法规规定，本院认定《员工手册》、职业道德准则的规定合法有效。原告在谈话笔录中关于其将HPL仓库中属于其所在的14课的价值49000元的过期商品盘入了库存，根据程序规定，过期商品不可以记入盘点的库存的自述，能够证明原告将过期商品盘入库存，已违反了被告关于库存盘点的规定。原告虽主张其系按照其店长苑春哲指示空买空卖，属于职务行为，但未就此举出充分证据予以证明，应自行承担举证不力的法律后果，本院对其主张不予采纳。本院认定原告存在瞒报并试图掩盖库存差异的行为，符合《员工手册》“三级违纪行为”一栏下所列举的第5.1.5.8条规定的“其他弄虚作假，不诚实行为”。依照员工手册第5.2条关于员工构成三级违纪，公司可以辞退并不支付任何经济补偿的规定，被告红牌楼店以原告严重违反其规章制度为由，解除与原告的劳动关系且不支付经济补偿金的决定系通过合法程序作出，其所依据的规章制度已事先向原告公示并取得其认可，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”的规定，被告红牌楼店解除与原告的劳动关系不违反法律规定，合法有效。原告关于二被告支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，被告红牌楼店不应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金29437.2元。
关于原告每月工作和休假情况的问题。原告主张按其提交的排班表、签到记录表确认其每月工时和休假，被告对此不予认可。对排班表，签到记录表，结合原告的请假单和工时确认表，能够证明原告在2014年度的休假情况为：1月休年假24小时，2月休年假24小时，4月休假40小时，5月休假32小时，3月31日、4月4日、5月6日和5月7日分别进行课长值班而未休假。工时确认表虽由被告红牌楼店制作，但原告已按月签字确认，且其载明的原告的休假记录虽与请假单申请休假时段不完全一致，但原告申请休假的当月均存在无出勤记录的天数，相较原告自行填写的签到记录表和与实际情况存在不一致处的排班表证明力更大，本院对工时确认表载明的原告每月实际工时、休假情况、加班时间予以确认，认定原告2013年8月至2014年7月实际工作合计1624小时，2014年度已休年休假合计120小时（折合15天），法定节假日加班24小时。
关于原告2014年度未休企业假工资和未休年休假工资的问题。依照员工手册中规定，对2012年1月1日前已入职的员工实行法定年休假及企业假，原告每年应享有法定年休假5天和企业假10天，而本院已查明原告2014年度休年假合计120小时，故原告关于二被告支付其2014年度未休企业假工资1635.36元和未休年休假工资2453.04元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
关于2013年8月至2014年7月的加班费28723.68元的问题。被告家乐福公司对其高级管理人员等岗位实行不定时工作制，收银、收货、办公行政人员等实行以季度为周期的综合计算工时制的请示，于2013年2月5日经成都市人力资源和社会保障局批复同意于同月19日起施行，双方的劳动合同中关于原告的工作岗位实行不定时工作制的约定自2013年2月19日起方发生法律效力。在劳动合同履行中，被告红牌楼店应合理确定原告的劳动定额，保证原告平均每周工作时间不得超过40小时。依据劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条“制度工作时间的计算：月工作日：250天÷12月＝20.83天／月”和第二条“日工资、小时工资的折算：月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定，职工月平均工作小时为166.64小时（20.83天×8小时），月计薪天数为21.75天，故原告在2013年8月至2014年7月期间正常工作时间为1999.68小时（166.64小时×12个月），原告在此期间实际工作1624小时，故本院认定原告在上述期间内不存在延时加班，其关于上述期间的延时加班工资的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。2013年8月至2014年7月期间，原告的法定节假日加班情况为2013年10月8小时、2014年2月16小时，因计薪天数已含法定节假日，故被告红牌楼店应支付原告2013年10月、2014年2月的法定节假日加班工资分别为255.56元（2013年10月工资2779.2元÷21.75天÷8小时×8小时×200%）、550.66元（2014年2月工资2994.21元÷21.75天÷8小时×16小时×200%）。被告红牌楼店提交的原告的工资表载明其已支付原告2013年10月加班津贴248元和2014年2月加班津贴496.55元，工时确认表能够证明原告2013年10月和2014年2月均不存在延时加班的事实，故原告上述月份均不会产生延时加班工资，本院认定上述两笔加班津贴分别为当月的法定节假日加班工资。因被告红牌楼店未足额支付原告2013年10月和2014年2月的法定节假日加班工资，故被告红牌楼店应支付原告2013年10月法定节假日加班工资7.56元和2014年2月法定节假日加班工资54.11元。对于原告超出上述金额部分的请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。
关于未支付加班工资的赔偿金的问题。原告关于二被告支付其加班工资的赔偿金28723.68元的请求，因其未举证证明其已向劳动行政部门提出相应请求，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”的规定，本院不予支持，原告可另行向劳动行政部门主张权利。
关于未休婚假工资的问题。因原告未举证证明其已向被告红牌楼店提出休假申请受到拒绝，其关于未休婚假工资4497.24元的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。
被告红牌楼店不具有独立法人资格，也没有自己的财产，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告红牌楼店在本案中应承担的民事责任由被告家乐福公司承担。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第二项、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条、劳动部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：
一、被告家乐福公司于本判决生效之日起五日内支付原告陈实2013年10月法定节假日加班工资7.56元和2014年2月法定节假日加班工资54.11元；
二、驳回原告陈实的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取5元，由原告陈实负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 王洋
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 朱寻