浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终1051号
上诉人（原审被告）：浙江恒盛建设集团有限公司。住所地：浙江省临海市古城街道巾山东路**号。
法定代表人：刘建富，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何范丽，浙江和义观达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：叶贵平，男，1982年1月12日出生，汉族，农民，住贵州省六枝特区。
委托诉讼代理人：伍仲平，浙江民理律师事务所律师。
上诉人浙江恒盛建设集团有限公司（以下简称恒盛公司）因与被上诉人叶贵平劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2017）浙0226民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付一审判决认定的各项费用。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.上诉人与赵举卫之间系雇佣关系而非承揽关系，因此与被上诉人应当也是雇佣关系。首先，赵举卫的证言上明确写到，李德天叫赵举卫找几个人过去干活，并非是将整个业务承包给赵举卫。而李德天受雇于上诉人，当时因赵举卫有工人认识，所以委托赵举卫找几个人一起干活，这完全不同于工程的分包，更不存在违法分包的行为。其次，上诉人与被上诉人之间的工资的结算也是由赵举卫先上报被上诉人的工时，然后再进行计算，上诉人将工资给赵举卫，再由赵举卫转交给被上诉人，这一点在一审庭审过程中，赵举卫也是认可的。最后，在整个横条加固过程中，所有的工具、材料均由上诉人提供，而被上诉人、赵举卫等仅是提供劳务，并获得劳务报酬。所以，上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系。2.退一步说，即便是上诉人与赵举卫的承揽关系成立，但并非是违法分包。涉案工程并非是一审法院认为的房顶的脚手架拆建工程，仅仅是对屋顶的横条进行加固，施工面积仅为两三百平米。一审时上诉人陈述的施工面积为1500平方米并非是被上诉人施工的内容，而是指上诉人与案外人宁波博通汽车部件有限公司之间的屋顶加盖防水工程。根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条之规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行，那么将这类单焊接、切割的事情交由个人去做，承揽人并不需要资质，更不存在违法分包。3.被上诉人的工资实为100元/天而非200元/天。被上诉人只做递送工具、搬运材料等辅助性工作，属于普工，工资也为100元/天，而且被上诉人也不懂焊接、切割等技术活，并非技术工。此外，据上诉人了解赵举卫也从未与被上诉人承诺过工资按照200元/天结算，所以一审法院认定的工资标准过高。赵举卫曾经转交给被上诉人1000元钱，但该款并非是被上诉人的工资，而是生活补助费。一审法院在计算赔偿数额时应当扣减这1000元。二、一审法院适用法律错误。上诉人并未把工程分包给赵举卫，是让员工李德天叫赵举卫找人来干活。那么本案审理就不适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条等规定，被上诉人的伤残鉴定更不能参照工伤标准进行。且本案也不应适用浙江省高院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第一条的规定。
叶贵平答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
恒盛公司向一审法院起诉请求：依法判令恒盛公司支付叶贵平医疗费641元、误工费9570元（220元/天×21.75天×2个月）、护理费3000元（100元/天×30天）、一次性伤残补助金33495元（4785元/月×7个月）、一次性医疗补助金8620元（4310元/月×2月）、一次性就业补助金8620元（4310元/月×2月）、劳动能力鉴定费2040元、交通费200元，合计66186元。事实和理由：恒盛公司承包了宁波博通汽车部件有限公司厂房房顶加盖和防水工程，后其将钢结构拆搭工程分包给赵举卫。2016年4月28日，赵举卫雇佣叶贵平到该工地工作，约定报酬按200元/天计算。2016年4月29日上午10时许，叶贵平在搬氧气瓶时右手不慎被压伤；次日被送往宁波市鄞州区横溪中心卫生院治疗，经诊断为右手食、中、环远节指骨骨折。后叶贵平伤势经宁波天童司法鉴定中心鉴定为工伤十级伤残。叶贵平认为，根据相关规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。”现恒盛公司将宁波博通汽车部件有限公司厂房房顶加盖和防水工程中的钢结构拆搭工程分包给赵举卫，该钢结构工程面积为2000多平方米，属于建设工程项目，需要由有资质的单位施工，而恒盛公司却将该工程违法发包给没有资质的赵举卫，故叶贵平可以请求恒盛公司参照工伤的有关规定赔偿其损失。
一审法院认定事实：恒盛公司承包了宁波博通汽车部件有限公司厂房屋顶维修及防水加盖工程，双方订有《工程承包合同》。2016年4月25日，恒盛公司与赵举卫签订一份《工程安装施工协议书》，约定：工程名称为博通汽车配件钢架拆搭劳作；工程承包范围为钢棚架拆搭的人工清工（按工作时间计每日普工壹佰元，技术工为贰佰元每日）；备注为所有安全食宿等一切问题由赵举卫自行处理与恒盛公司无关；付款方式为合同签订生效后到进场壹周内付人工费的10%为预付款，主体结构吊装完成两日内付人工费的40%为材料款，施工完成壹周内恒盛公司组织验收合格后再付50%的人工费。后赵举卫叫叶贵平来干活，约定报酬按200元/天计算。2016年4月29日，叶贵平在干活时受伤，后到宁波市鄞州区横溪中心卫生院门诊治疗，支付医疗费707.6元。2016年8月3日，宁波天童司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定叶贵平工伤十级，误工期限为60日，护理期限为30日，花去鉴定费2040元。
一审法院认为：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”根据人力资源社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”故本案的主要争议焦点为恒盛公司与赵举卫之间的关系问题。叶贵平认为系违法分包关系，恒盛公司认为系雇佣关系。一审法院认为，分包关系属于承揽关系的一种，承揽关系与雇佣关系的区别体现在合同标的、报酬支付方式、工具与人工准备等方面。现双方的合同标的为脚手架拆建工作，由恒盛公司支付赵举卫报酬，报酬支付涉及对成果进行质量验收；赵举卫负责叫其他人工作，下面人的报酬由赵举卫发放，安全、质量问题等事项由赵举卫负责。故一审法院认定恒盛公司与赵举卫之间为承揽关系。现恒盛公司自认脚手架拆建工程位于厂房房顶，施工面积为1500平方米左右，故其应将该工程分包给有资质的单位，现其将该部分工程分包给不具备用工主体资格的赵举卫，赵举卫招用的叶贵平在从事工作时因工受伤，恒盛公司应承担相应的用工主体责任。故叶贵平要求恒盛公司参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定，一审法院予以支持。叶贵平支付医疗费707.6元，现其诉请为641元，视为放弃部分权利，一审法院予以准许。恒盛公司主张医疗费已由赵举卫支付，但未提供相关依据，故对该答辩意见不予采纳。对于交通费，叶贵平未提供证据予以证明，不予支持。叶贵平伤残等级为工伤十级，误工期限为60日，护理期限为30日，报酬为200元/天。综上，结合双方的陈述及叶贵平的伤势，认定叶贵平的损失为：医疗费641元、误工费8700元（200元/天×21.75天×2个月）、护理费1419.03元（157.67元/天×30%×30天）、一次性伤残补助金30450元（200元/天×21.75天×7个月）、一次性工伤医疗补助金8620元（4310元/月×2月）、一次性伤残就业补助金8620元（4310元/月×2月）、鉴定费2040元，合计60490.03元。一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条第二款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（原劳社部发[2005]12号）第一条、第四条，《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江恒盛建设集团有限公司应于判决生效后十五日内支付叶贵平医疗费641元、误工费8700元、护理费1419.03元、一次性伤残补助金30450元、一次性工伤医疗补助金8620元、一次性伤残就业补助金8620元、鉴定费2040元，合计60490.03元；二、驳回叶贵平其他的诉讼请求。如果浙江恒盛建设集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
二审期间，双方均未向本院递交新的证据。对上诉人提出的原审认定被上诉人的报酬为200元/天的事实异议，本院认定如下：虽根据赵举卫与上诉人签订的《工程安装施工协议书》的约定，普工的报酬为100元/天，但按照赵举卫在经本院调取的（2016）浙0226民初7035号案件的第二次开庭的庭审笔录中的陈述“叶贵平知道我是做什么活的，我叫他干活，说工资200元/天，他就来了。”可知赵举卫和被上诉人之间约定的报酬标准就是200元/天。为此，一审法院对该事实的认定并无不当，对上诉人的异议本院不予采信。综上，本院经审理查明的事实与原审认定的一致，本院予以确认。
本院另查明，上诉人一审委托诉讼代理人李德天在（2016）浙0226民初7035号案件的第二次开庭的庭审笔录中的陈述，涉案工程系宁波博通汽车部件有限公司的综合楼五楼楼顶，建筑面积为1500多平方米。上诉人与赵举卫签订的《工程安装施工协议书》中约定的工程承包范围为钢棚拆搭的人工清工。
本院认为：本案的争议焦点系被上诉人能否参照工伤标准向被上诉人主张相应同等的工伤保险待遇。本案中，首先，就上诉人提出其与赵举卫之间系雇佣关系的主张，本院认为，根据一、二审查明的事实，涉案工程系上诉人从宁波博通汽车部件有限公司处承包。之后，上诉人与赵举卫订立了《工程安装施工协议书》。按照该协议书的第二点施工内容的约定，上诉人以包工包料的形式全权委托赵举卫施工。为此，上诉人关于其与赵举卫之间系雇佣关系的辩称不能成立。其次，就上诉人引用《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条之规定，认为焊接、切割的事情交由个人去做，承揽人并不需要资质更不存在违法分包的问题，本院认为，根据本院查明的事实，上诉人一审委托诉讼代理人李德天在（2016）浙0226民初7035号案件的第二次开庭的庭审笔录中的陈述，涉案工程系宁波博通汽车部件有限公司的综合楼五楼楼顶，建筑面积为1500多平方米。上诉人与赵举卫签订的《工程安装施工协议书》中约定的工程承包范围为钢棚拆搭的人工清工，上诉人主张仅是对屋顶的横条进行加固且施工面积仅为两三百平方米，但其未提供证据证实，本院不予采信。最后，上诉人认可李德天系其员工。在李德天及赵举卫的陈述中也一致确认，李德天让赵举卫叫几个人到涉案工程的工地干活，其中包括被上诉人。现被上诉人在提供劳务过程中受伤，上诉人作为具有用工主体资格的承包单位，其违反法律法规规定将涉案工程转分包给不具备用工主体资格的自然人赵举卫的行为属实，故上诉人应当承担起用人单位依法应当承担的工伤保险责任。
综上所述，上诉人恒盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年六月五日
书 记 员 许玲儿