江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏07民终783号
上诉人（原审被告）连云港明爱实业有限公司，住所地连云港市海州区海宁大道玉龙花园北门向东50米半山雅苑15、16、17商铺。
法定代表人姚军，该公司董事长。
委托代理人ＸＸ江，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）连云港天丰市政工程有限公司，住所地连云港市海州区浦南镇潘圩村310国道北侧。
法定代表人钱光武，该公司总经理。
委托代理人赵麟，江苏新海连律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港开源投资有限公司，住所地连云港市海州经济开发区管委会长江路28号。
法定代表人陶士勇，该公司董事长。
委托代理人孟凡永，该公司法律顾问。
上诉人连云港明爱实业有限公司（以下简称明爱公司）因与被上诉人连云港天丰市政工程有限公司（以下简称天丰公司）、连云港开源投资有限公司（以下简称开源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第02768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月21日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月4日公开开庭审理了本案。上诉人明爱公司的委托代理人ＸＸ江、被上诉人天丰公司的委托代理人赵麟、被上诉人开源公司的委托代理人孟凡永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天丰公司一审诉称：2012年6月17日，天丰公司与明爱公司签订《工程施工合作协议书》一份，该协议载明天丰公司按明爱公司提供的图纸进行沥青混合料摊铺施工包工包料。工程款支付方式为，明爱公司预付工程款的80%给天丰公司，沥青工程验收合格六个月内付15%给天丰公司，工程款的5%作为保证金，在一年内付清。天丰公司按照合同约定施工，在2012年12月全部完工并交付使用。天丰公司与明爱公司在2013年3月对该工程量进行了结算，该工程合计总价为9502840元。而明爱公司截止2015年2月17日共给付天丰公司工程款6160000元，余款经天丰公司多次催要均未给付。明爱公司是承接开源公司的工程，将该工程全部转包给天丰公司施工。天丰公司请求判令开源公司、明爱公司共同给付工程款3342840元及银行利息650000元，由开源公司、明爱公司承担诉讼费用。一审诉讼中，天丰公司将诉讼请求中的银行利息变更为543080元。
明爱公司一审辩称：该工程名义上是施工协议书，但实际上双方是买卖关系，买卖的标的物是沥青，施工协议书不具备建设工程施工合同的要件，而且明爱公司在开源公司的工程款已于2014年5月18日通过债权转让方式基本处理结束。
开源公司一审辩称：天丰公司和开源公司之间不存在合同关系，开源公司不应承担任何责任，明爱公司和开源公司的工程承包已经处理完毕。
原审法院经审理查明：2012年,开源公司将原新浦开发区西区发展路等道路路面沥青工程发包给明爱公司（原名称为连云港市通明投资信息咨询有限公司）承建施工，明爱公司又将该工程发包给天丰公司施工。2012年6月17日，天丰公司与明爱公司签订《工程施工合作协议书》一份，约定：天丰公司按照明爱公司的要求进行沥青混合料摊铺施工（包工包料），工程内容为沥青混合料拌和、运输、摊铺、压实，付款方式为签订合同生效后明爱公司预付工程款的80%，沥青工程验收合格6个月内付15%，工程款的5%作为保证金，在一年内付清。2012年12月，该工程完工并交付使用。
2013年3月，天丰公司与明爱公司签订《工程结算单》一份，工程计量：沥青砼AC-20计14630.4T×430元/T=6291072元，沥青砼SBS-13为4790.4T×520元/T=2491008元，沥青砼AC-13为733T×470元/T=344510元，乳化沥青封层为150500平方米×2.5元=376250元，合计9502840元。明爱公司已陆续给付天丰公司616万元，尚欠天丰公司3342840元。
2014年7月12日，开源公司和明爱公司签订《西区道路沥青工程结算协议书》一份，内容为：2012年新浦开发区西区发展路等道路路面沥青工程由明爱公司承建施工，工程于当年年底完工，由于在施工前双方未签订施工合同，只是口头暂时约定单价，经双方结算，工程量合计13824454.28元。到2015年3月31日，开源公司已给付明爱公司1020万元，尚欠明爱公司3624454.28元没有给付。
原审法院认为：开源公司将路面沥青工程发包给明爱公司施工，明爱公司又将该工程发包给天丰公司施工，明爱公司应当给付天丰公司所欠的工程款及利息，天丰公司作为实际施工人，对开源公司享有合法的工程款债权。明爱公司应当给付天丰公司工程款3342840元及银行利息543080元。因开源公司尚欠明爱公司3624454.28元没有给付，故开源公司应在欠付的工程价款范围内对天丰公司承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、明爱公司于判决生效之日起十日内给付天丰公司工程款3342840元及利息543080元；二、开源公司对上述款项中的3624454.28元承担给付责任。一审案件受理费33540元由明爱公司负担。
上诉人明爱公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律不当。一、该工程名义上是施工协议书，但实际上上诉人明爱公司与被上诉人天丰公司是买卖关系，买卖的标的物是沥青。施工协议书不具备建设施工合同的要件，价款结算也是按每吨单价乘以买卖吨数所得款项。二、上诉人明爱公司与被上诉人开源公司的工程款已在2015年1月27日达成结算协议并履行，况且在2014年5月18日通过债权转让的方式基本处理结束，即由案外人安开伦享有。三、被上诉人天丰公司对此工程款不享有优先权，首先，工程款享有优先权需在法定期间内提出，而涉案工程款直至起诉之日天丰公司从未主张享有优先权；其次，天丰公司不是实际施工人，天丰公司只是工程中沥青供应商。以合同及结算单可以看出工程施工方为明爱公司。四、通过开源公司与明爱公司工程决算书可以看出该工程是发包方开源公司与承包方明爱公司之间发生的合同关系，天丰公司与明爱公司订立的合同，如果按一审确立的是建设工程施工合同，那么就涉及到工程转包和分包，天丰公司与明爱公司的合同是无效合同。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，由被上诉人承担一、二审诉讼费用，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人天丰公司答辩称：一审判决认定事实清楚，明爱公司把中标的工程转包给被上诉人天丰公司，天丰公司和明爱公司签订了工程施工合同，并按照工程合同约定进行施工，并于施工完毕后与明爱公司就工程签订了结算协议书，明爱公司进行了付款。此案中天丰公司作为该工程实际施工人对开源公司享有合法的工程款债权，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，天丰公司诉明爱公司及开源公司是有法律依据的。开源公司在未付工程款的方面承担法律责任。
被上诉人开源公司答辩称：开源公司与天丰公司之间不存在合同关系。2015年1月27日，开源公司与明爱公司达成工程结算协议，对于工程款的数额及结算方式进行了约定。同时约定必须由明爱公司出具发票后开源公司才支付相关工程款。现明爱公司至今未向开源公司出具正式的工程款发票。开源公司的付款条件尚未成立。一审判决开源公司承担付款责任没有事实和法律依据。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
另查明：2014年5月18日，明爱公司与案外人安开伦签订《债权转让协议》，约定明爱公司将其在开源公司的到期债权450万元转让给安开伦。2015年1月27日，明爱公司、开源公司与安开伦签订《工程结算协议》，约定开源公司将应付给明爱公司的涉案工程款中的450万元支付给安开伦指定账户。安开伦收到开源公司支付的款项后，视为开源公司直接向明爱公司支付工程款。
本案二审争议焦点：1、上诉人明爱公司与被上诉人天丰公司签订的《工程施工合作协议书》是建设工程施工合同还是买卖合同；2、上诉人明爱公司与被上诉人开源公司的工程款是否已经通过债权转让的方式由案外人享有。
本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。关于第一个争议焦点。上诉人明爱公司与被上诉人天丰公司签订的《工程施工合作协议书》约定的工程内容为沥青混合料拌合、运输、摊铺、压实。依据该约定，天丰公司不仅要提供沥青，还需对涉案道路进行摊铺施工，故天丰公司对涉案道路进行了工程施工。明爱公司否认天丰公司对涉案道路进行了施工，认为天丰公司仅是提供沥青，工程款是按每吨单价乘以吨数计算，故双方的合同系沥青买卖合同。因明爱公司未能举证证明道路的实际施工方另有他人，且结算方式并不影响天丰公司的施工内容，故本院对明爱公司关于其与天丰公司的涉案合作协议书系买卖合同的上诉理由不予采纳，双方就该合作协议书构成建设工程施工合同关系。因明爱公司将涉案工程转包给天丰公司，故双方签订的《工程施工合作协议书》无效。又因该工程已完工并交付使用，故明爱公司应按结算价款支付天丰公司工程价款。
关于第二个争议焦点。本院认为，明爱公司将开源公司应支付给明爱公司的工程款债权转让给案外人安开伦，系明爱公司、开源公司及案外人安开伦之间的债权债务关系，并不因此免除明爱公司向天丰公司支付工程款的义务。至于2014年5月18日的《债权转让协议》和2015年1月27日的《工程结算协议》是否履行，均不影响天丰公司向明爱公司主张工程款，明爱公司仍应向天丰公司支付工程款。因开源公司并未对一审判决提起上诉，故本院对开源公司关于开源公司的付款条件尚未成立的答辩意见不予采纳。
综上，上诉人明爱公司关于其与天丰公司的《工程施工合同协议书》无效的上诉理由成立，本院依法予以支持；其他上诉请求和理由不能成立，本院依法不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33540元，由上诉人连云港明爱实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 晨
代理审判员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一六年七月二十日
书 记 员 王 辉
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。