四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1050号
上诉人（原审原告）蒋晓琳，女，汉族，生于1963年9月29日，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人谭玲，四川智典律师事务所律师。
委托代理人秦恒，系蒋晓琳之子。
上诉人（原审被告）张建，男，汉族，生于1979年9月25日，住四川省南充市高坪区。
委托代理人杜筠,四川鑫中云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）党国建，男，汉族，生于1967年4月26日，住四川省南充市嘉陵区。
委托代理人杜筠,四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南充市嘉陵区茂远砂石场。
经营场所嘉陵区滨江大道南端七段“香江乐园”。
经营者张永茂。
委托代理人杜筠,四川鑫中云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐黄河，男，汉族，生于1973年8月24日，住四川省南充市嘉陵区。
被上诉人（原审被告）杨志勇，男，汉族，生于1970年10月17日，住四川省南充市嘉陵区。
上诉人蒋晓琳、上诉人张建、党国建因与被上诉人南充市嘉陵区茂远砂石场（以下简称茂远砂石场）、徐黄河、杨志勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2857号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋晓琳上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人营运汽车损失10万元，被上诉人赠予上诉人保姆费25200元行为有效；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、此次事故导致上诉人无法跟车经营，其中一辆营业货车被迫报停，现该营运车已报废每年造成的停运经济损失至少有10万元以上，上诉人要求赔偿营运损失的请求应当得到法院支持；二、被上诉人支付给上诉人的25200元保姆费的用途系因上诉人被本案被上诉人受伤住院后，儿子、儿媳在医院看护上诉人，而刚半岁的孙儿无人照看。此时，被上诉人自愿出钱为上诉人聘请保姆看护孙儿，此费用不是用于上诉人的住院护理费用。被上诉人该行为属于自愿的赠予行为，不然为何上诉人向被上诉人出具保姆费收条而不是护理费收条。一审法院不应将被上诉人赠予上诉人的保姆费从被上诉人应赔偿给上诉人的护理费中扣除。
张建、党国建上诉请求：被上诉人的赔偿标准为农村居民人均生活费支出计赔；误工费应按80元/日计算；护理费按100元/日计算；精神抚慰金应按26000元计算；所有赔偿由茂远砂石场承担。事实和理由:一、本次事故发生，蒋晓琳有很大责任。作为精神正常的成年人，她完全有能力采取措施避让，众所周知铲车的速度极慢，如果倒车就更慢，同时铲车发动机的声音也比较大，事发时她在干什么？同时安全事故调查仅是从安全管理的行政方面，不影响民事责任的承担；二、茂远砂石场的营业执照并没有注明经营终止的期限，其组织机构代码证的有效期明确登记为2013年6月8日至2017年6月8日，况且也未申请注销，一审认定无证经营，无采沙证错误。茂远砂石场经营主体资格还在，本案赔偿主体还是茂远砂石场，而不是上诉人张建和党国建。许黄河的铲车驾驶证问题，现在铲车已不是特种行业，不需要专业许可证；三、从现有证据来看，蒋晓琳没有长期居住在城市，故依法改判被上诉人的赔偿标准为农村居民人均生活费支出计赔。其误工费应按照农村务工人员收入标准计算；四、护理费、精神抚慰金标准过高，护理费应参照当地护工从事同等级别的劳务报酬计算100元/日，精神抚慰金按26000元计算。
针对蒋晓琳的上诉，张建、党国建、茂远砂石场辩称：1、主张保姆费没有依据，而且答辩人并未表示25200元保姆费赠与上诉人，我方要求在赔偿费用中扣减；2、经营损失是上诉人自己估算，并未提供依据，其本人未从事货车运营，是其丈夫在经营。
针对张建、党国建的上诉，蒋晓琳辩称：1、事故发生时，铲车直接从答辩人背后压过去，有安监局的调查作为依据，上诉人要求答辩人承担30%责任缺乏事实依据；2、答辩人从1990年左右就没有通过务农方式作为经济来源，而是在城镇从事货物经营，赔偿标准应按城镇标准计算；3、护理费等标准问题，上诉人请求不应得到支持。
徐黄河、杨志勇未提交书面答辩意见。
蒋晓琳向一审法院起诉请求：假肢维护费2100元、假肢8000元、医疗费9568.25元、其他医疗费311.26元、续治费234000元、营养费3600元、住院伙食补助费46400元、护理费148240元、误工费84022.6元、残疾赔偿金272532元、精神抚慰金30000元、被抚养人生活费6013.15元、交通费7000元、复印费245元、营运损失100000元，合计952032.26元。
一审法院认定事实：2014年9月30日下午，蒋晓琳同其丈夫秦勇林在茂远砂石场购买石子时，被茂远砂石场聘用的铲车驾驶员徐黄河驾车从背后将其推到并碾压。事故发生后，立即被送至南充市中心医院住院抢救。后蒋晓琳于2016年6月15日再次入院，于当年9月20日出院。另茂远砂石场在蒋晓琳住院期间为其购买护理用品产生费用9953元，在南充众生大药房为蒋晓琳购买药物产生医药费4030元，在南充顺庆区宝芝堂大药房为蒋晓琳购买轮椅产生费用4999元，并垫付安装假肢费用50000元。2015年8月16日前蒋晓琳住院期间产生的护理费由茂远砂石场垫付，茂远砂石场在蒋晓琳住院期间，为其聘请了保姆，时间为2014年10月2日至2015年5月2日。2015年11月23日，南充通正司法鉴定中心作出南通司鉴中心【2015】临鉴字第1759号鉴定意见书，显示蒋晓琳左小腿中段截肢术后，评定为陆级伤残；右小腿损伤术后，右下肢丧失功能10%以上，评定为拾级伤残；误工时限酌定544日；左下肢需更换3次，假肢价格建议参照已安装假肢的价格。2016年1月21日，南充通正司法鉴定中心作出南通司鉴中心【2016】临鉴字第89号鉴定意见书，显示护理期限自2015年8月17日起酌定为872天、营养时限酌定120日（建议营养费3600元）、后期医疗费酌定为60000元。2015年8月10日，蒋晓琳在四川省肢体伤残康复中心安装了假肢，共产生费用60100元，茂远砂石场垫支50000元。审理中因茂远砂石场对南充通正司法鉴定中心作出的鉴定意见书不服，申请重新鉴定，法院依法委托四川华西法医学鉴定中心进行了重新鉴定。2016年2月23日，四川华西法医学鉴定中心作出法临：2016-346号鉴定意见书，显示蒋晓琳左下肢自小腿中段以远缺失属六级伤残，右下肢功能障碍属十级伤残；蒋晓琳误工损失日建议为553日；蒋晓琳左下肢假肢需安装并更换安装共计3次，蒋晓琳目前已安装假肢，费用建议以实际发生为准，其后续更换安装假肢的费用共计56000元。2016年3月11日，四川华西法医学鉴定中心作出法临：2016-346-1号补充鉴定意见书，显示蒋晓琳护理期限建议为463日，营养期限建议为120日，蒋晓琳目前不存在必然发生的后续医疗费用，其瘢痕后续治疗费用建议以实际发生为准。因原告又住院治疗后，2016年12月19日，四川华西法医学鉴定中心作出补充鉴定意见书，显示蒋晓琳后期行左小腿残端、左臀部及右小腿遗留瘢痕修整术的费用建议为50000元-60000元人民币；蒋晓琳的护理期限在原鉴定（法临2016-346-1）中“护理期限463日”的基础上增加后续住院治疗的住院时间，即第二次住院时间98日和后期再次行左小腿残端、左臀部及右小腿遗留瘢痕修整术的住院时间（建议为60日），共计621天。双方对于华西司法鉴定中心作出的2016-346号鉴定意见书及两份补充鉴定意见书不持异议。
事故发生后，南充市安监局针对本次事故作出调查报告，认定本次事故直接原因是徐黄河驾驶铲车时未进行细致观察、未发现作业场内有人存在，间接原因是茂远砂石场安全管理存在漏洞、安全管理不到位。
另查明茂远砂石场《个体工商户登记情况（开业）》登记经营者为张永茂，实际经营者为张建、党国建、杨志勇。张永茂与张建系父子关系，经营期限为：2009年6月2日至2013年6月1日，事发时，杨志勇已经退股，实际经营者为张建股份占55%、党国建45%，其经营期限已过期限，属于无证经营，且无相应采砂证照，徐黄河本身无驾驶铲车证照。
还查明，蒋晓琳系农村户口，但南充市嘉陵区大观乡人民政府及大观乡大观坝村村民委员会证明蒋晓琳长期随其丈夫秦勇林（川R414**中型自卸货车）从事运输行业，且居住在其儿子秦恒购买的位于南充市嘉陵区嘉祥路1号嘉州玫瑰花园4幢1单元302号的房屋，对此南充市嘉陵区火花街道办事处镇庆寺社区及四川洁欣新高物业服务有限公司南充分公司同时出具证明，证明从2013年10月入住登记小区。南充市嘉陵区大观乡人民政府及大观乡大观坝村村民委员会出具证明，证明蒋晓琳之母陈桂方共生育4个子女并由其供养，事故发生时81岁。2015年度四川城镇居民人均可支配收入26205元，2015年度四川农村居民人均生活消费支出9251元，2015年四川城镇全部单位就业人员平均工资50466元。双方均确认被告茂远砂石场垫付住院医疗费333022.67元、医药费4030元、蒋晓琳住院期间护理生活用品9953元、护理费90690元、购买轮椅费4999元、安装假肢费50000元、保姆费25200元、合计517894.67元。
一审法院认为，茂远砂石场作为采砂石、售砂石专门机构，其应取得相应证照，但其却在经营期满后，未办理相应证照，属无证经营。其聘请的驾驶员徐黄河系无证驾驶机动车辆时，不注意安全行驶，与蒋晓琳发生碰撞，造成蒋晓琳受伤致残的事故，南充市嘉陵区安监局认定本次事故直接原因是徐黄河驾驶铲车时未进行细致观察、未发现作业场内有人存在，蒋晓琳没有责任，且茂远砂石场未提供证明蒋晓琳应承担本次事故责任的证据，同时一审法院也未收集到其他证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，茂远砂石场负有举证不能的责任，茂远砂石场要求蒋晓琳承担责任的理由不予支持；南充市嘉陵区安监局认定本次事故直接原因是徐黄河驾驶铲车时未进行细致观察、未发现作业场内有人存在，蒋晓琳没有责任，予以采信。由于徐黄河系茂远砂石场雇佣员工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定，徐黄河的行为造成的法律责任由茂远砂石场在本案中承担全部赔偿责任，徐黄河在本案中不承担责任（关于徐黄河承担的责任，另案处理）。由于事发时，杨志勇已经退股，实际经营者为张建、党国建，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条和《中华人民共和国民法通则》第三十五条，故张建、党国建作为茂远砂石场实际经营者，应当按照出资比例承担赔偿责任并相互承担连带责任。
在庭审中因茂远砂石场对南充通正司法鉴定中心作出的鉴定意见书不服，申请重新鉴定，本院依法委托四川华西法医学鉴定中心进行了重新鉴定。2016年2月23日，四川华西法医学鉴定中心作出法临：2016-346号鉴定意见书及两份补充鉴定意见书，双方对此均不持异议，予以采信。故依据鉴定意见书及补充鉴定意见书，对于蒋晓琳之伤残等级属六级附十级、误工时限553天、已安装假肢产生的费用60100元、尚需假肢安装费56000元、护理期限为621日，本院予以确认，对于续医费华西法医学鉴定中心建议为50000元-60000元，结合医嘱显示蒋晓琳尚需后续医疗费80000元，酌定为60000元。同时蒋晓琳系农村户口，但其长期随其丈夫从事运输行业，且居住在其儿子秦恒购买的位于南充市嘉陵区嘉祥路1号嘉州玫瑰花园4幢1单元302号的房屋，同时南充市嘉陵区火花街道办事处镇庆寺社区及四川洁欣新高物业服务有限公司南充分公司出具证明佐证。根据本案的实际情况及证据显示符合《最高人民法院〈关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函〉》的规定，蒋晓琳要求自己的残疾赔偿金按城镇居民的标准计算的诉讼请求，予以支持。蒋晓琳要求赔偿的其他费用，应结合本案的实际情况，并依照《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》的相关规定进行确认。为此，蒋晓琳主张残疾赔偿金，依据四川华西法医学鉴定中心作出的左下肢自小腿中段以远缺失属六级伤残，右下肢功能障碍属十级伤残，予以采信，蒋晓琳之伤残系数应当按照51%计算。结合四川省统计局2015年度的统计数据，残疾赔偿金为26205元/年×20年×51%=267291元；被抚养人生活费5897.51元（9251元/年×5年×0.51÷4人），残疾赔偿金共计273188.51元；两次住院医疗费合计342590.92元有发票予以证实，予以确认；其他医疗费311.26元无相应依据本院不予采信；茂远砂石场在蒋晓琳住院期间为其购买护理用品产生费用9953元，在南充众生大药房为蒋晓琳购买药物产生医药费4030元，在南充顺庆区宝芝堂大药房为蒋晓琳购买轮椅产生费用4999元，并垫付安装假肢费用50000元，保姆费25200元各方均无异议，予以确认。误工费应当参照四川省城镇职工工资标准予以计算，误工期限553天，误工费76459.45元（50466元/年÷365天×553天）；根据四川华西司法鉴定所鉴定意见营养时限建议为120天，本院酌定为2400元（20元/天×120天）；住院伙食补助费16770元（30元/天×559天）；原告主张续医费，根据四川华西司法鉴定所鉴定意见蒋晓琳更换安装假肢费用预计为56000元人民币，对于已经实际产生的假肢安装更换费用60100元本院予以采信（其中被告垫付50000元），瘢痕修整术60000元。护理费，经鉴定护理期限为621天，茂远砂石场从2014年9月30日垫付至2015年8月16日，共垫付90690元，共垫付321天，此款实际产生并已实际支付，予以确认。尚余300天未支付，剩余300天本院酌定为41478元（50466元/年÷365天×300天）。蒋晓琳主张精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条和司法实践，对蒋晓琳的精神抚慰金酌定为30000元；重新鉴定费4000元，补充鉴定费2996元，合计6996元，从出示的鉴定费票据足以证实，予以确认；蒋晓琳主张7000元交通费，并出示了交通费票据，各方均认可在治疗过程中必然会产生一定的交通费用，结合蒋晓琳治疗期限长、治疗地点多为外地，对于蒋晓琳主张的交通费用，酌定为3000元；复印费，无法律依据，本院不予采信。以上各项损失费用共计1103854.88元，本院予以确认。对于原告主张的保姆费25200元，不属于赔偿项目，应当在原告的赔偿款中予以扣减，生活用品费用9953元实际产生并已支付，根据本案的实际情况予以确认。被告现已垫支517894.67元，重新鉴定费及补充鉴定费合计6996元由茂远砂石场承担。对于茂远砂石场在垫付的以上款项及重新鉴定费和补充鉴定费6996元应从赔偿款中扣减，以上扣减后为553764.21元。综上，一审判决：一、南充市嘉陵区茂远砂石场的实际经营者张建、党国建共同赔偿蒋晓琳553764.21元；其中张建赔偿304570.32元（553764.21元×55%）、党国建赔偿249193.89元（553764.21元×45%），并相互承担连带责任。二、驳回蒋晓琳的其他诉讼请求。以上款项限在本判决生效后十日内支付。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，首先，义务责任主体如何确定的问题。根据《最高人民法院关于适用﹤民法通则﹥若干问题的意见》第四十一条规定“起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。”《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条第二款规定“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者在诉讼中属必要共同诉讼当事人。个体工商户对外产生的债务，实际经营者理应承担清偿责任。本案中，虽然茂远砂石场的工商营业执照于2013年6月1日到期，但是工商营业执照的经营期限仅是对其业务经营的规制，并不影响其作为独立的法律主体的权利义务。故茂远砂石场、张建、党国建应当对诉争债务承担连带责任。
对于责任比例问题，南充市安监局针对本次事故作出调查报告，认定本次事故直接原因是徐黄河驾驶铲车时未进行细致观察、未发现作业场内有人存在，间接原因是茂远砂石场安全管理存在漏洞、安全管理不到位。并未认定蒋晓琳有相关责任，且茂远砂石场未提供证明蒋晓琳应承担本次事故责任的证据，故茂远砂石场负有举证不能的责任，对茂远砂石场要求蒋晓琳承担责任的理由，本院不予支持。
保姆费是否应当扣减的问题。上诉人称保姆费系被上诉人自愿给付，并提交了保姆费收条予以证明。结合茂远砂石场出具的护理费收条及在庭审中的陈述，可知茂远砂石场在支付此费用时，已明知此费用是专项用于雇请保姆照顾蒋晓琳刚出生孙儿的费用。故应当认定该款系茂远砂石场在法定赔偿范围之外自愿给付给蒋晓琳，不应从蒋晓琳总赔偿款中予以扣除。
根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》[(2005)民他字第25号]“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”，该复函规定对受害人的赔偿标准，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素来确定。本案中，原审法院根据蒋晓琳提供的证据，按照城镇标准计算其赔偿数额，符合最高法院复函精神。对于护理费及精神抚慰金的认定，与司法实践中掌握的裁判标准一致，上诉人上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
蒋晓琳称被上诉人造成其汽车运营损失10万元，但在一、二审中均未能就其主张的损失事实提供证据证明，且汽车运营损失属间接损失，蒋晓琳未举出赔偿该间接损失的法律依据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。因此，上诉人应当承担举证不能的法律后果，本院对上诉人的主张不予支持。
综上所述，上诉人蒋晓琳、上诉人张建、党国建的上诉请求部分成立；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持四川省南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2857号民事判决第二项；
二、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2015）嘉民初字第2857号民事判决第一项；
三、南充市嘉陵区茂远砂石场、张建、党国建连带赔偿蒋晓琳578964.21元。
一审案件受理费按一审判决分担，二审案件受理费2804元，由上诉人张建、党国建负担2304元,蒋晓琳负担500元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 唐晓兰
审判员 刘 苗
二〇一七年六月二十七日
书记员 张 媛