浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2619号
上诉人（原审被告）：叶秋山。
委托代理人：王笑洁，浙江泽鉴律师事务所律师。
委托代理人：叶秋高。
被上诉人（原审原告）：金龙。
委托代理人：朱豪峰，金华市求是法律服务所法律工作者。
原审被告：洪建梅。
上诉人叶秋山为与被上诉人金龙，原审被告洪建梅民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第2352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：叶秋山与洪建梅于2007年2月14日登记结婚，婚后生有一女一子。2014年1月13日因感情破裂登记离婚。离婚时约定：子女由叶秋山抚养成人，费用由男方承担；婚姻存续期间一切债权债务由男方一人承担。2013年9月期间，叶秋山电话联系金龙，向金龙借款人民币5万元，并要求金龙将钱送至金华市婺城区三江街道汪下滩村。同年10月1日，叶秋山出具格式借条1张，确认其向金龙借款人民币5万元，利息为月息3分，未约定借期。同时约定，如借款人不能按约定归还本息，借款人同意由金华市婺城区人民法院管辖，并同意承担债权人实现债权的费用（含律师费）以及其他一切相关费用。此后，叶秋山未归还，金龙于2015年8月18日起诉。洪建梅为能让金龙撤诉，于同年9月23日支付给金龙1万元，但金龙未撤诉。另金龙为本案诉讼已支付代理费人民币4000元。
2015年8月18日，金龙诉至原审法院，请求判令：1.叶秋山、洪建梅立即归还借款5万元、支付利息22567元、支付代理费4000元，合计76567元，并自2015年8月18日起继续以年利率24%支付利息至清偿之日止；2.由叶秋山、洪建梅承担本案诉讼费用。
叶秋山原审中答辩称：2013年10月1日，因叶秋山为与他人借贷纠纷和已分居多年的前妻洪建梅发生争吵，一气之下随朋友到了汪下滩村的一个棋牌室里玩十三道，不久就输光了随身带的一万多元，于是就站了起来准备离开棋牌室。这时，经查在该棋牌室“放炮”（专门提供输光随身携带赌资的参赌人员赌资的高利贷放贷者）的金龙把我拦住要我继续玩下去，并当场提供给我5万元赌资，当时我认为每天要“250炮”即250元的利息太高也太难听，就要推辞。最后原告金龙把利息降到了“200炮”即200元一天。因当时玩的兴头，也没有写过借条，但叶秋山依然每天按照约定一直归还到2014年12月底（大概有将近9万元），后来因叶秋山离开金华到外地找事做，就没有接下去归还，当然也因为自己资金没有来源，无法继续归还。在2015年3月初，叶秋山回到金华时被金龙找到，因此补写了这张“借条”。在补写“借条”的前后，叶秋山也多次承诺会归还这笔赌资。想不到金龙会利用这张借条向法院起诉，并将对该借款毫不知情的叶秋山的前妻洪建梅列为共同被告，并于2015年9月23日以欺骗的手段要挟洪建梅支付其1万元人民币。依据《合同法》第五十二条第4项“损害社会公共利益”；第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第3项“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”；第4项“违背社会公序良俗的”的规定，应当认定因金龙为了使叶秋山继续参与违法犯罪和违背社会公序良俗的赌博活动主动提供赌资而产生的“借条”属于无效借条。请求驳回叶秋山的全部诉讼请求。
洪建梅原审中答辩称：第一位是本案的原告金龙，他虽然来自离我们金华几千里外的辽宁，但却是我们金华市婺城区赌博场所赫赫有名的“放炮手”，也许法庭可能还不了解赌场的“放炮手”是做什么的。因此，答辩人有必要告诉法庭，所谓赌场的“放炮手”就是帮助赌场介绍赌客和为留住赌徒继续参赌而提供赌资从中收取每天千分之五高额利息获取暴利并带有黑社会性质的高利贷放贷者。第二位是本案的第一被告叶秋山，也就是答辩人的前夫（答辩人因叶秋山参与赌博、不顾二个年幼孩子的生活，于2014年1月13日已经与叶秋山正式办理了离婚手续），叶秋山曾是我们金华市婺城区雅畈镇下叶村村长，在担任村长期间，事业心极强的他带领着全村共同走上了致富之路，成为我们金华市首先致富村庄为数极少年轻有为的村干部之一；并自己筹资办起了青苹果时尚宾馆，在市区有了自己的住宅，家产也超过了千万，成了人人羡慕的小康人家。也就因为这些“放炮手”，不知何时将叶秋山骗进了赌场，从此，原本事业心极重的叶秋山成了赌博场所的常客，当然也成了这些“放炮手”的“摇钱树”。不到三年时间，有着千万资产的小富翁不但卖掉了住宅、卖掉了宾馆、欠下了不知还有多少赌债和高利贷债务的叶秋山，至今却为躲避这些名为债权人、实为“放炮手”和高利贷放贷者的逼债追杀，已远离家乡不知流落何处。如今，本答辩人与叶秋山离婚已快二年，在这二年时间里，虽然本答辩人在亲朋好友的接济下，艰难地带着两个孩子过着辛苦的生活；却仍然摆脱不了这些“放炮手”和高利贷放贷者的上门逼债。特别是在夜深人静时，每当年幼的两个孩子在租用的出租房内哭喊着呼叫“爸爸”时，为了俩个孩子苟且偷生的本答辩人真是欲哭无泪，只能在漫漫的黑夜中艰难地等待着天明。就是这种提心吊胆的生活，也还是逃脱不了噩梦，收到了本不该收到的本案传票和起诉书，为了能息事宁人、为了让原告金龙能给本答辩人和孩子有一个生存的机会而撤诉，与原告金龙从不认识的答辩人，在金龙的“先还1万元就撤诉”的承诺下，于2015年9月23日不得不将为了给孩子上学交纳费用而低声下气向亲戚和朋友筹借的1万元人民币交付给原告金龙。但想不到金龙竟然出尔反尔地要求本答辩人还清所有欠款才肯罢休，一定要将本答辩人逼上绝路。眼看着两个孩子将要面临掇学，无奈之下，本答辩人不得不厚着脸皮向法庭倾诉以上事实。为了能给孩子有一个生存的空间，也为了能得到法庭公正的判决，现答辩人洪建梅就以本案提出如下答辩：一、本案的5万元借款是本答辩人与叶秋山分居准备离婚，叶秋山在赌场玩“十三道”输光口袋里的赌资准备离开赌场时，与叶秋山只有一面之缘的原告金龙以每天“二百炮”的利息（赌场的“二百炮”就是200元，也就是月利息达百分之十二的高利贷）主动提供给叶秋山的赌资，并非家庭共同生活所用。二、本案的借条是原告金龙向叶秋山提供赌资一年多以后于2015年3月在叶秋山无力支付每天“二百炮”即二百元利息的情况下而补写。在这一年多的时间里，叶秋山从无给孩子一点生活费用却以每天200元的利息按照“放炮手”的规定支付原告金龙达一年三个月，共计人民币近9万元。三、原告金龙向叶秋山提供的5万元赌资，按照他们的规定，叶秋山根本不能带离赌场，如果叶秋山不再继续参与赌博，叶秋山是根本不能得到原告金龙故意提供的这五万元赌资。四、按照赌场的收益，进入该赌场的“放炮手”每拉住一个参赌人员，就会得到赌场一定的红利，因此，原告金龙主动提供给叶秋山赌资目的是为了让叶秋山继续参赌，从而得到叶秋山每天“二百炮”即二百元的利息和得到赌场红利的双重利益。以上事实表明：原告金龙与叶秋山之间所发生的民间借贷关系完全是原告金龙为了能让叶秋山继续参与违法犯罪和违背社会公序良俗的赌博活动而主动提供的赌资。也完全表明该赌资是在答辩人洪建梅毫不知晓的情况下所产生；并非是叶秋山用该资金补贴家庭生活所用。而在本案里原告金龙向法庭提供的所谓“借条”，根本就是在原告金龙提供叶秋山赌资一年多且在叶秋山已归还高额月利息百分之十二近9万元后所补写。依据《合同法》第五十二条第4项“损害社会公共利益”，第5项“违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第3项“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”，第四项“违背社会公序良俗的”的规定，应当认定因原告金龙为了使叶秋山继续参与违法犯罪和违背社会公序良俗的赌博活动主动提供赌资而产生的“借条”属于无效“借条”。因此，答辩人洪建梅请求法庭在惩治违法犯罪活动、维护社会公共秩序良好美俗的基础上依法驳回原告金龙的全部诉讼请求；判令原告金龙返还答辩人洪建梅被强行支付的所有不当得利，并追究原告金龙以主动提供赌资拉拢利诱叶秋山参与违法犯罪和违背社会公序良俗赌博活动的法律责任。
原审法院审理认为：根据现有证据，金龙与叶秋山之间的民间借贷关系成立。借条中对借期无约定，对利息有约定，属于不定期有息借贷。金龙有权在法定诉讼时效内随时主张权利，要求叶秋山在合理期限内归还借款并支付利息。借条中约定利息按月息3分计算，已超过中国人民银行规定的同期同档贷款基准利率的4倍，但金龙按月利率20‰主张利息，不违反法律禁止性规定。金龙同时主张的实现债权的代理费，符合约定，代理人收取的代理费符合收费标准。本案债务虽然发生在叶秋山、洪建梅婚姻关系存续期间，但金龙未能提供除借条之外的交付借款凭证，不能证明金龙所负债务用于叶秋山、洪建梅家庭共同生活或共同经营。综合考量本案各因素，本案债务应当属于叶秋山个人债务，依法应当由叶秋山承担清偿责任。叶秋山、洪建梅离婚协议中对共同财产及共同债务的约定，不对抗善意第三人，债权人仍可申请对叶秋山、洪建梅共同财产中的叶秋山个人财产依法强制执行。洪建梅已支付给金龙的1万元，可视为代叶秋山支付的借款利息。叶秋山的抗辩无依据。综上所述，对金龙诉讼请求中合法有据部分，予以支持；对无充分依据部分，不予支持。对洪建梅抗辩中合法部分，予以采纳。叶秋山抗辩无依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条等规定，判决：一、叶秋山应当于判决生效之日即归还给金龙借款本金人民币5万元，并支付利息人民币12567元（已计算至2015年8月18日。此后利息仍按月利率20‰计算至本金还清日），代理费人民币4000元。二、驳回金龙对洪建梅的诉讼请求。三、驳回金龙的其他诉讼请求。如果被告叶秋山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币857元，由金龙负担125元，由叶秋山负担732元。
上诉人叶秋山不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.原审认定事实错误。借款并非发生于2013年9月，款项也非金龙送至婺城区三江街道汪下滩村，而是发生于2013年10月1日晚该村的赌场内，金龙以200炮出借给叶秋山5万元赌资筹码，未交付现金，后在金龙胁迫下，叶秋山出具借条。出借人明知借款人为了进行非法活动而借款，借贷关系依法不予保护。2.原审适用法律错误。原审确认借条系2015年3月书写，洪建梅在借条形成前支付利息，但仍判令叶秋山支付自2013年10月1日起的利息，属适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人金龙答辩称：1.叶秋山在一审中未提供任何证据。2.上诉状称5万元是赌资筹码与事实不符，也无相应证据予以证明。3.一审判决认定叶秋山借到金龙人民币5万元至今未还，仅支付1万元利息的事实清楚，适用法律正确。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告洪建梅称：本案借款确系赌资。
二审中，叶秋山提供以下证据：1.证言二份，证明5万元实际是赌资筹码的事实。金龙经质证认为，证人未出庭接受质询，证言不能作为定案依据。洪建梅经质证认为，对上述证据无异议。2.2015年9月、10月短信详情单一份，证明在一审过程中所提交的双方的短信往来是真实有效的。金龙经质证认为，不能证明5万元是赌资。洪建梅经质证认为，对上述证据无异议。本院认为，根据举证规则，上述证据不属于新的证据，本院不予认定。
经本院准许，叶秋山申请证人杨某、叶某出庭作证，证明本案所涉款项系赌资的事实。经质证，叶秋山、洪建梅对证人证言无异议。金龙对证人证言不予认可，认为本案借款已交付。本院认为，证人证言缺乏其他证据佐证，本院不予认定。
金龙、洪建梅二审中均未提供新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，叶秋山向金龙借款，有叶秋山出具的借条为证，叶秋山应按约定归还借款。叶秋山上诉称，本案借款实际为赌资，其对于非法债务不承担责任。因叶秋山提供的证据不能证明其主张，故原审判令叶秋山归还借款，并无不当，本院对叶秋山的上诉理由不予采信。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1714元，由上诉人叶秋山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年三月二十一日
代书 记员 梁昊婷