宁夏回族自治区银川市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）银行终字第9号
上诉人（原审原告）汪惠康，男，1935年10月15日出生。
被上诉人（原审被告）银川市园林管理局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路156号。
法定代表人袁科，局长。
委托代理人梅亚利，宁夏兴业律师事务所律师（特别授权）。
上诉人汪惠康因不履行法定职责一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人汪惠康，被上诉人银川市园林管理局的委托代理人梅亚利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告居住的清湖苑小区建于2004年，是政府安置失地农民康居工程，由政府代建办负责建设。原银新苑物业公司于2011年3月15日撤出清湖苑物业管理，造成小区物业服务工作全部停顿，丽景街办事处组织安排由北塔村暂时代管该小区物业服务工作并成立业主委员会及清湖苑物业服务中心，北塔村将清湖苑物业服务工作交由清湖苑物业服务中心接管。由于清湖苑小区在规划、建设之初，未能考虑到小区业主日益增多私家车的停车需求，致使小区目前停车泊位十分紧张。加之银川市政府又规划并出资建造了菜市场、居委会办公房建设工地又占用了小区30号楼前原有的停车泊位57个。为支持市场建设，缓解小区停车难问题的改善，经小区业主委员会广泛征求业主的意见，根据清湖苑小区闲地的实际，将原有的空地、荒地平整建成停车场。清湖苑小区总用地面积为174121平米，绿化用地58341平米，绿化树用地3584平米，绿化总占地面积61925平米，占总用地面积的35.56%。
另查明，2012年2月1日，银川市园林管理局委托银川市园林监察大队，行使对损害树木花草、在城市绿地乱挖、建的行政管理权。2012月6月5日，银川市园林监察大队给清湖苑业主委员会出具违章通知书一份，称清湖苑小区擅自侵占绿地改建停车场违反了《银川市城市绿化管理条例》第二十五条之规定，责令立即停止侵害并到该大队接受处理。2013年5月2日，在银川市园林监察大队案件接、出警情况登记表上反映内容为清湖苑小区绿地设停车场，举报人：汪惠康，接警人：王丽娜，举报方式为电话举报。2013年9月22日，银川市园林监察大队又给清湖苑物业服务中心（清湖苑小区业主委员会）依照《银川市城市绿化管理条例》第二十五条之规定，发出责令改正通知书一份，要求对清湖苑小区立即整改。
再查明，2006年7月28日，银川市康居物业管理领导小组办公室与案外人马彦签订了《银川市北塔康居园业主合同书》，该合同书附页《北塔康居园物业管理中心分户室内设施登记表》房屋情况一栏中记载：“房屋坐落清湖苑小区22号楼1单元202室，房屋来源：拆迁返还。”2006年8月15日，马彦委托宁夏西塔房产代理有限公司将房屋以188394元的价格出售给方方。现原告居住在银川市兴庆区清湖苑小区22-1-202室。
原审法院认为，按照《银川市城市绿化管理条例》第二十五条：“未经园林绿化行政主管部门同意，擅自占用城市绿化用地的，由园林绿化行政主管部门责令限期退还，恢复原状，并处以罚款。造成的其他损失，应按价赔偿，已形成的建筑物或其他设施限期拆除或没收。”的规定，被告具有行政处罚权。行政不作为是指行政主体有积极实施法定行政作为的义务，并且能够履行而未履行的状态。现被告已于2012年6月5日、2013年9月22日对清湖苑业主委员会发出了违章通知书、整改通知书，履行了作为的法定义务。被告已积极实施了法定行为，没有应履行而未履行的情形，为此原告诉请该院不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告汪惠康负担。宣判后，汪惠康不服，提起上诉。
上诉人汪惠康上诉称，一、上诉人居住的清湖苑小区建于2004年，2011年5月物业管理中心开始在绿地上大规模建造停车场，既不征求广大业主意见，也不向被上诉人银川市园林局报批。上诉人及时向银川市园林监察大队反映及举报，要求停止违法建造停车场，并恢复原状。这两年中，上诉人不断找银川市园林监察大队及被上诉人银川市园林局，反映了情况，依然毫无动静。因被上诉人银川市园林局行政不作为，故要求被上诉人银川市园林局履行其行政职能。二、因被上诉人银川市园林局不履行其行政职能，给上诉人造成精神损失，其要求赔偿精神损失500元，相关材料复印费13元。三、本案诉讼费由被上诉人银川市园林局承担。
被上诉人银川市园林局答辩称，被上诉人依据《银川市城市绿化条例》赋予的职责，对上诉人举报的清湖苑小区违建停车场占用规划绿地一事，进行现场调查，调查中发现清湖苑小区业主委员会组织物业中心，违规占用绿地建设停车场，当即依据《银川市城市绿化条例》第二十五条规定给业主委员会下达违章通知，正式立案，开展调查。经调查发现，一、清湖苑小区是银川市被征地农民安置区，建设停车场是对拟建设绿地的空地予以硬化，此次大面积建设停车场存在多方面原因，包括政府出资改造小区，在原有建成的基础上新建菜市场，文化活动中心等设施，占用已有停车场。二、由于该小区卫生、安保、绿化、公共设施长期处于物业管理缺失而导致混乱状态。根据国务院下发《全面推进依法行政实施纲要》第五条规定，让其停止修建，几经催促，被上诉人在2013年9月22日向清湖苑业主委员会下达责令整改通知。现因清湖苑小区的目前状况符合绝大多数居民的意愿，违反绿地规划的行为责任主体是全体业主，其对外责任承担当然由业主委员会负责。
二审法院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
以上事实有上诉人、被上诉人的陈述，康居清湖苑小区平面现状图、银川市园林局的执法委托书、银政办发（2011）144号文件《银川市人民政府办公厅关于明确住宅小区内乱搭乱建违法行为执法建管职责的通知》、银川市业主委员会备案登记表、《关于北塔村清湖苑小区物业服务中心成立的报告》、《关于清湖苑小区物业服务工作的交接事宜》、银川市工程项目代理建设办公室（情况）说明一份、银川市发改委银发改发（2012）109号《关于银川市康居工程维修改造建设方案的批复》、银川市北塔社区文化活动中心及菜市场工程占用清湖苑小区停车位补偿协议、关于清湖苑小区建菜市场及居委会办公用房占用停车位问题的解决办法之请示报告、银川市园林监察大队违章通知书、银川市园林监察大队案件接、出警情况登记表、银川市园林监察大队责令改正通知书、证人陈某某、马某某出庭作证的证词各一份，康居清湖苑小区业主委员会向银川市园林监察大队提交的书面材料两份、照片32张为证，本院予以采信。
本院认为，上诉人汪惠康对小区违规建停车场的问题向银川市园林监察大队举报后，银川市园林监察大队依照《银川市城市绿化管理条例》第二十五条之规定，于2012月6月5日、2013年9月22日给清湖苑业主委员会发出违章通知书和整改通知书。因银川市园林监察大队是被上诉人银川市园林局的下属单位，故应认定银川市园林局履行了行政职责。上诉人汪惠康提出被上诉人银川市园林局不履行法定义务的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人汪惠康提出精神损失赔偿的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，处理适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪惠康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗自治
审 判 员 王 斐
代理审判员 刘煜姗
二〇一四年四月八日
书 记 员 樊新巧
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第十条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
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