江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣03刑终1号
原公诉机关萍乡市安源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚某某，男，1982年12月26日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年11月27日被取保候审，于2015年9月28日被继续取保候审，于2015年12月9日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人彭某甲，男，1984年4月26日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年10月29日被刑事拘留，同年11月12日被取保候审，于2015年9月28日被继续取保候审，于2015年12月9日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人周某，男，1981年4月8日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年11月10日被取保候审，于2015年9月28日被继续取保候审，于2015年12月8日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人孙某甲，男，1983年3月4日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因犯故意伤害罪，于2003年7月被判处拘役五个月。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年11月10日被取保候审，于2015年9月28日被继续取保候审，于2015年12月9日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人孙某乙，男，1984年4月25日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因犯故意伤害罪，于2003年7月被判处有期徒刑八个月。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年11月12日被取保候审，于2015年9月28日被继续取保候审，于2015年12月9日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人彭某乙，男，1974年9月18日出生于江西省萍乡市，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2014年9月28日被刑事拘留，同年10月10日被取保候审，于2015年9月28日被继续取保候审。于2015年12月9日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
萍乡市安源区人民法院审理萍乡市安源区人民检察院指控原审被告人姚某某、孙某甲、彭某甲、周某、孙某乙、彭某乙犯非法占用农用地罪一案，于2015年11月26日作出（2015）安刑初字第374号刑事判决。宣判后，原审被告人姚某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2013年至2014年8月期间，被告人姚某某、彭某甲、周某、孙某甲、孙某乙、彭某乙陆续在本市城郊管委会略下管理处的＊＊＊（与青山镇大坡交界）林地上调用挖机、铲车等工具将山上的树木和杂草挖掉后开采露天煤，并将山岭整平堆放煤，姚某某、彭某甲、周某、孙某甲先行出资并主要负责开采事宜，孙某乙主要负责协调对外关系，彭某乙垫付后续资金并主要负责煤碳的销售。经萍乡市森林资源监测中心测量计算，该露天煤矿占用并毁坏林地面积16.4亩。上述林地属省级生态公益林补偿范围内的防护林林地。
案发后，被告人周某、孙某甲、姚某某均上缴非法所得人民币一万五千元，被告人孙某乙、彭某乙、彭某甲分别上缴非法所得人民币一万元、三万二千元、二万元。被告人孙某乙、孙某甲因犯故意伤害罪，于2003年7月分别被判处有期徒刑八个月及拘役五个月。2014年11月10日、27日，被告人周某、孙某甲及姚某某先后到萍乡市森林公安局安源分局投案。同年11月12日，被告人孙某乙到萍乡市公安局安源分局青山派出所投案。同年9月27日及10月29日，公安机关分别将被告人彭某乙、彭某甲抓获。
原审法院认为，被告人姚某某、孙某甲、彭某甲、周某、孙某乙、彭某乙违反土地管理法规，非法占用防护林地16.4亩，在非法占用的林地上实施采矿，根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，非法占用并毁坏防护林地达到五亩以上属于我国刑法第三百四十二条规定的“数量较大，造成林地大量破坏”，其行为均构成非法占用农用地罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人姚某某、孙某甲、周某、彭某甲起主要作用系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人孙某乙、彭某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。公诉机关关于本案主从犯划分的意见予以采纳。案发后，被告人姚某某、周某、孙某甲、孙某乙主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，是自首，均可从轻处罚。归案后，被告人彭某乙、彭某甲如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案发后，六被告人积极退缴非法所得，均可酌情从轻处罚。被告人孙某甲、孙某乙有前科，酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人姚某某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人彭某甲犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人孙某甲犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人周某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。五、被告人孙某乙犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。六、被告人彭某乙犯非法占用农用地罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币四千元。
上诉人姚某某上诉提出，其是自首，积极退缴非法所得，其在三个月前做过手术，身体欠佳，希望法院再酌情从轻处罚。
经审理查明：2013年至2014年8月期间，上诉人姚某某、原审被告人彭某甲、周某、孙某甲、孙某乙、彭某乙陆续在本市城郊管委会略下管理处的＊＊＊（与青山镇大坡交界）林地上调用挖机、铲车等工具将山上的树木和杂草挖掉后开采露天煤，并将山岭整平堆放煤，姚某某、彭某甲、周某、孙某甲先行出资并主要负责开采事宜，孙某乙主要负责协调对外关系，彭某乙垫付后续资金并主要负责煤碳的销售。经萍乡市森林资源监测中心测量计算，该露天煤矿占用并毁坏林地面积16.4亩。上述林地属省级生态公益林补偿范围内的防护林林地。
上述事实，有如下证据证实：
1、证人杨某某言，证实他是青山镇安全办公室工作人员。2014年8月1日，区打非办在青山镇搞打击非法露天开采统一行动，晚上10点多钟上山巡查，大约晚上十一点多钟在光辉村大坡里他们看到一部黄色大型挖机，从城郊管辖的山上下来，他们便将挖机扣押，把司机叫到青山派出所问话。该司机是帮光辉村孙某乙、孙某甲、彭某甲、周某四人合伙在略下＊＊＊挖露天煤矿。
2、证人廖某某证言，证实他是萍乡市安源区城郊管委会略下管理处处长助理。2014年5、6月份开始，有人在他们管理处＊＊＊山林中挖露天煤矿，＊＊＊挖煤，青山出煤。他们经常组织人员在辖区内巡查，查到挖露天煤矿的人全部是青山人。2014年8月22日晚上九点多，巡查发现＊＊＊有一部铲车和一部挖机，他们便通知青山镇将铲车和挖机扣押，现场有三个男子和一个铲车司机。＊＊＊山林是集体林，属防护林，和青山光辉村交界。以前＊＊＊山岭上都是樟树和灌木林，后来被青山人搞露天开采全部破坏，山岭已经寸草不生，植被全部被破坏，造成水土流失，对居民生活造成很大的影响。
3、证人肖某某证言，证实2014年5月份，孙某乙介绍到他去青山挖露天煤矿，他请侄子冯某某帮忙开挖机，挖机挖露天煤矿是三百块一个小时。他帮一个叫毛某的人挖露天煤矿，挖了一个月没有进到工钱，他把挖机拖回长平。大约6月份底，他又把挖机拖到青山帮孙某乙挖露天煤矿，当时大概挖了两个多星期，被青山政府扣了，扣了大约三四天，出来后又帮孙某乙去挖，挖了大概二十天左右，8月1日晚上又被青山政府扣押。
4、证人冯某某证言，证实2014年4月底，青山镇光辉村孙某乙叫他把挖机从长平砖厂调到青山光辉村挖露天煤矿，在大坡里打了二次点，因为风声紧，大坡里比较显眼，所以孙某乙没有叫他去挖，他便帮毛某做事，帮毛某大概做了一个月。大约7月份，孙某乙又把他调到青山，总共挖了一个半月。8月1日，挖机被安全办扣押。大约8月20日，他的挖机去略下帮别人打点，打完点回来被青山镇安全办抓了，挖机被扣8天。8月28日放出来后，孙某乙又叫他在＊＊＊下面的口子挖三天，把挖机放在大坡里口上时被青山镇安全办扣押。他7月份去挖的时候，山上有很多树，山还没挖很大，山面也没有揭多少，山门口露出一股碳，他和另外一部挖机就是顺着露出碳的槽往山里面挖，山上的土和树被挖开以后用铲车把这些往山下倒。他一般半夜12点左右去挖，早上六点下来，挖了大约一个多月，100多个小时，8月28日被抓后，孙某乙叫广丰挖机挖。这个口子基本上都是彭某甲和孙某甲在上守口子，发碳及车数周某负责，周某还负责送饭，姚某某在路口放风，“勇牙别”负责转碳，挖机被抓由孙某乙负责找政府处理，周某负责挖机结账。
5、证人罗某某证言，证实2013年7、8月份，“江别”开始在＊＊＊挖露天煤矿，当时山上有很多树和草，挖的口子面积不大，他去制止，“江别”他们就没有动了，后来他一直没去，到2014年4、5月份，他又到“江别”挖的地方，发现口子已经挖的很大，山全部平了，植被全部没有。“江别”上面的露天煤矿也是青山人孙某乙、孙某甲、周某、彭某甲他们挖的，2014年5、6月份开始挖的，面积比“江别”挖的面积大。
6、证人张某证言，证实他在城郊管委会安全办上班。2014年8月22日晚上，有人打电话到办公室说＊＊＊山上有人在非法开采露天煤矿。他们安全办立即组织工作人员去＊＊＊山上，在现场看到彭某甲和孙某甲，他们还通知青山安全办，知道挖煤的地方是城郊管理处的，但因为没路下挖机，区打非办协调同意由青山处理。＊＊＊山上的露天煤矿是2014年4、5月份开始挖的。＊＊＊山上主要是樟树和杂树，因为没有出入路，一直没有砍过。
7、现场勘验笔录、现场示意图及现场照片、现场勘验情况分析报告，证实孙某乙等人非法开采造成＊＊＊山岭植被遭到严重破坏，多处山体滑坡。
8、中华人民共和国林权证，证实涉案林地属防护林，属城郊管委会略下管理处所有。
9、城郊管委会略下管理处大坡露天煤矿占用并毁坏林地调查报告及萍乡市林业局安源分局出具的证明，证实经萍乡市森林资源监测中心测量计算，城郊管委会略下管理处大坡露天煤矿占用并毁坏林地面积16.4亩。该林地权属城郊管委会略下管理处集体所有，属省级生态公益林补偿范围内的防护林林地。
10、萍乡市安源区青山镇＊＊＊、大坡里非法采矿点开采矿产品资源量估算报告，证实经江西省煤田地质局二二六地质队估算，青山镇＊＊＊、大坡里两处开采点非法开采矿产品资源量共计10073吨。
11、常住人口登记表，证实六原审被告人在案发时已达完全刑事责任年龄。
12、上诉人（原审被告人）姚某某供述，证实2014年3月份左右，大坡里“江别”口子处往上走只有一条山路，山上有树和杂草，他到山上看到一个口子，别人用挖机打了点有煤炭。过了两三天，他跟彭某甲和周某说大坡里有煤炭这个事情，他们三个商量去挖煤，当时就叫挖机做了八九个小时，因为没钱，他们便叫孙某甲进来，四人一人出资4000元作为股金，把钱交给周某管理。因为孙某乙和政府关系好点，他们要孙某乙处理口子上的事情，拿点烟钱给孙某乙，因要向彭某乙借钱，便提出挖出的煤让出五元钱一吨给彭某乙介绍老板买碳，彭某乙给做事的挖机铲车加油，卖完碳后再给彭某乙结算油钱，彭某乙当时还拿几千元钱给他们做伙食费，一直挖到2014年9月份。他们这个口子具体卖了多少碳他不清楚，他负责守口子和指挥机械做事，他们每次把碳款结算后除掉机械费、油钱和伙食费，基本上就没有钱了。
13、原审被告人彭某甲供述，证实2013年10月份，姚某某看到大坡里有人用挖机打点有煤，后姚某某跟他、周某讲去挖露天煤。他们同意，第二天就调一部挖机挖煤，外号叫“旺古”的人不让他们挖，他们就没挖了。2014年5月底、6月初至8月24日，他们陆陆续续请挖机在口子上挖露天煤。他们去大坡里挖露天煤之前，山上有杂草和杂树。他们请挖机把树挖掉，修了一条大约长50米，5米宽的路和一个倒煤的平地。他们这个露天煤矿的股东有他、孙某甲、姚某某、周某、孙某乙还有彭某乙。他们共卖70多吨煤，大约6万元左右，结完账后，因为没剩多少钱就没分钱。他负责守路口和送饭，周某负责守上面路口和管账，孙某甲和姚某某负责管上面口子，孙某乙负责处理政府关系，彭某乙帮挖机垫付油钱和伙食费。
14、原审被告人周某供述，证实2014年4、5月份，姚某某发现大坡里有人打点挖露天煤。姚某某叫上他、彭某甲挖露天煤，他说三个人吃不消，便商量叫上孙某甲、孙某乙、彭某乙。他们挖露天煤之前山岭上有树和杂草，他们请挖机将植被挖掉，修了大约一百米左右的路，他们堆碳的地方以前也是山，他们用铲车铲平放碳。他、姚某某、孙某甲、彭某甲每人出资4000元作为股金。他们这个口子卖了大约6万元钱碳款，货场里还存了一万八千元钱碳，钱全部付挖机和铲车费。他和孙某甲一组，姚某某和彭某甲一起，两个人守路口，两个人守卡扣口，轮流来。他们挖露天煤矿没有办手续。
15、原审被告人孙某甲供述，证实2014年6月份的一天，他、姚某某、彭某甲、周某在一起聊天时，姚某某说青山镇光辉村与城郊略下管委会交界处有一只被挖过的口子，一起去看看有碳挖没有，他们都同意。隔了几天，他们联系挖机、铲车到山上挖煤，一直到八月份底，隔三差五上山挖煤，挖了四十多车煤碳。周某负责收款、付款，他联系挖机、铲车、货车，到案发时，货款抵销费用，还没有获利。
16、原审被告人孙某乙供述，证实2013年清运期间，姚某某、彭某甲、周某在光辉村与略下交界处的＊＊＊山岭上挖了几天露天煤。2014年5月份左右，因为资金少，他们叫上他哥哥孙某甲四人合伙挖，他们还说他负责这个口子的协调关系，以后挣了钱会分钱给他，他同意，但至案发时，他没有分钱。这个口子以前没有人挖过，只是有人在上面打了几个点，山上树和植被还好。他们这个口子上面的路是彭某甲修的，叫货车到上面运土，将山全部填满。
17、原审被告人彭某乙供述，证实2014年6月初的一天，周某说他们在＊＊＊有一口子，钱周转不过来，要他叫老板买煤，他挣五元一吨介绍费，他们在山上做事的挖机、铲车、货车转货、拖煤的钱要他垫付，卖一次煤就结一次垫付的钱，他同意，过了一个星期他就到大坡里拖露天煤，到案发时，他还垫付油钱和运费一万八千元。他们挖露天煤矿，一般是孙某甲、周某、彭某甲、姚某某在上面管事，他负责喊货车转碳，孙某乙很少出面。他大约挣了一万四千元钱。
另查明，案发后，周某、孙某甲、姚某某均上缴非法所得人民币一万五千元，孙某乙、彭某乙、彭某甲分别上缴非法所得人民币一万元、三万二千元、二万元。孙某乙、孙某甲因犯故意伤害罪，于2003年7月分别判处有期徒刑八个月、拘役五个月。2014年11月10日、27日，周某、孙某甲及姚某某先后到萍乡市森林公安局安源分局投案。同年11月12日，孙某乙到萍乡市公安局安源分局青山派出所投案。同年9月27日及10月29日，公安机关分别将彭某乙、彭某甲抓获。上述事实有萍乡市森林公安局扣押清单、江西省政府非税收入票据、萍乡市安源区人民法院（2003）安刑初字第182号刑事判决书、归案情况说明等证据证实。
上述证据，均经一审法庭举证、质证，证据来源合法有效，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人姚某某、原审被告人孙某甲、彭某甲、周某、孙某乙、彭某乙违反土地管理法规，非法占用防护林地16.4亩，在非法占用的林地上实施采矿，根据《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，非法占用并毁坏防护林地达到五亩以上属于我国刑法第三百四十二条规定的“数量较大，造成林地大量破坏”，其行为均构成非法占用农用地罪。在共同犯罪中，姚某某、孙某甲、周某、彭某甲起主要作用系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，孙某乙、彭某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，姚某某、周某、孙某甲、孙某乙主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，是自首，均可从轻处罚。归案后，彭某乙、彭某甲如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。案发后，六原审被告人积极退缴非法所得，均可酌情从轻处罚。孙某甲、孙某乙有前科，酌情从重处罚。上诉人姚某某上诉提出其是自首、积极退缴非法所得的意见，原审判决量刑时已充分考虑，本院不重复评价，该上诉意见不予采纳。其提出做过手术，身体欠佳的上诉理由，不是量刑依据，不能据此从轻判决，该上诉意见也不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。各原审被告人的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内缴纳。原审被告人姚某某的刑期自2015年12月9日起至2016年5月8日止；原审被告人彭某甲的刑期自2015年12月9日起至2016年4月23日止；原审被告人孙某甲的刑期自2015年12月9日起至2016年5月8日止；原审被告人周某的刑期自2015年12月8日起至2016年5月7日止；原审被告人孙某乙的刑期自2015年12月9日起至2016年4月8日止；原审被告人彭某乙的刑期自2015年12月9日起至2016年3月26日止。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余向阳
审判员 李 斌
审判员 袁绍萍
二〇一六年一月二十九日
书记员 彭安琪