福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第1131号
上诉人（原审被告）娄义华，男，汉族，住址重庆市万盛区，现住福建省长汀县。
委托代理人张峻春，福建矩圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）涂沛文，男，汉族，住福建省长汀县。
委托代理人丘河林，长汀县天平法律服务所法律工作者。
原审被告赖松成，男，汉族，住福建省长汀县。
上诉人娄义华与被上诉人涂沛文、原审被告赖松成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长汀县人民法院（2014）汀民初字第3104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人娄义华及其委托代理人张峻春、被上诉人涂沛文的委托代理人丘河林、原审被告赖松成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2014年1月15日，原告受被告娄义华的指派去钉模板，由于钉模板需要木板，原告去拆木板，由于架子已经被被告娄义华拆过了，原告发现后没有采取安全措施，原告拆木板的时候，从架子上掉下来受伤。原告受伤后送往涂坊卫生院和汀州医院治疗，入院诊断：1、L1椎体骨折；2、L1、L2横突骨折；3、肺部挫伤；4、腹部闭合损伤；5、全身多处皮肤软组织挫裂伤；6、左侧筛窦积血？原告住院57天，花去治疗费10616元。原告的伤情经福建闽西司法鉴定所评定构成“交通”九级伤残。原告受伤后，被告娄义华支付了治疗费10290元，被告赖松成支付了5000元，其余损失拒绝支付，原告遂诉请法院判令：1、被告娄义华赔偿原告各项经济损失共计147005.6元，其中伤残赔偿金30816.4元／年×4年=123265.6元，误工费112天×90元／天=10080元，护理费58天×80元／天=4640元，住院伙食补助费58天×20元／天=1160元，营养费58天×20元／天=1160元，鉴定费700元，精神抚慰金6000元；2、被告赖松成承担连带赔偿责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。
原审判决认为，依照法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。同时，依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告在被告娄义华承包的工程中从事订木壳工作，原告的工作内容由被告娄义华安排，报酬也由其支付，结合事发后被告娄义华已向原告支付部分费用等事实分析，原告与被告娄义华间的雇佣关系成立。被告娄义华作为原告的雇主，未加强对雇请人员的安全教育和监督管理，且未提供必要的安全生产条件，导致雇员在从事雇佣活动中受伤，应对原告在雇佣活动中的损害后果承担赔偿责任。原告自述有多年的工作经验，在作业过程中未尽到安全注意义务，明知要拆的木架已经被他人拆动过，未采取必要的安全防范措施，对事故的发生有一定的过错，故原告本人对损害结果亦应承担相应的责任。综合事故发生的实际情况，一审法院酌情确定由被告娄义华承担60%的责任，原告自行承担40%的责任。被告赖松成将房屋建筑工程交由无施工资质及安全生产条件的被告娄义华施工作业，依法应承担连带赔偿责任。至于原告在本案中的损失，根据原告的主张，结合原告的举证，法院确认其合理损失有：1、伤残赔偿金由于原告住在涂坊镇集镇所在地，应按城镇居民的标准计算为30816.4元／年×4年=123265.6元，2、误工费由于原告的伤构成九级伤残，根据法律规定误工费可计算至定残日前一天，从受伤日2014年1月15日至定残日前一天2014年5月6日止，计111天×90元／天=9990元，3、护理费57天×80元／天=4560元，4、住院伙食补助费57天×20元／天=1140元，5、营养费57天×20元／天=1140元，6、鉴定费700元，7、精神抚慰金由于原告的伤为九级伤残，一审法院酌定为6000元；上述损失共计146795.6元，由被告娄义华赔偿60%，计88077.36元，被告赖松成承担连带赔偿责任。因在事故发生后被告娄义华支付了治疗费10290元（已不在诉讼范围内），被告赖松成支付了5000元，应予扣除。被告赖松成经合法传唤未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。综上，依照《》第十六条、第、》第第二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《》第之规定，判决：一、被告娄义华应于本判决生效之日起十日内赔偿原告涂沛文各项经济损失共计人民币83077.36元。二、被告赖松成对上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回原告涂沛文的其它诉讼请求。一审案件受理费3240元，由被告娄义华、赖松成负担1830元，原告涂沛文负担1410元。
宣判后，原审被告娄义华不服，向本院提起上诉。
上诉人娄义华上诉称：一、原审法院剥夺了上诉人申请重新鉴定的权利。一审中上诉人对被上诉人提供的第5组证据--《闽西司法鉴定所鉴定书》的鉴定结论提出了质疑，认为该鉴定委托程序不符合法律规定的要求，委托方是上诉人一方委托，鉴定机构也是被上诉人一方选定，对其公正性存在合理怀疑。上诉人多次在法庭上反复说明被上诉人在2014年10月间与其妻子骑着三轮摩托车到各村收购芋头，每袋100多斤的芋头能够搬上车厢，如果是“腰椎粉碎性骨折”，不可能在那么短的时间内恢复，也证明被上诉人的伤残程度与实际不符，要求对被上诉人的伤残程度进行重新检查和重新评定，只是上诉人受文化水平的影响，法律术语表达不清楚，但要求“要到更高级的鉴定机构重新鉴定”，表明了上诉人要求重新鉴定的意见，原审法院也未对上诉人进行必要的释明。二、被上诉人的伤残赔偿金应当按照农村居民标准进行计算。被上诉人的户籍是长汀县涂坊镇涂坊村，不是城镇、且其主要生活来源、消费均在农村，虽然涂坊村为集镇建制所在地，但不因此改变被上诉人的职业和身份，被上诉人在所在村有承包的土地和山场，其家庭、个人的主要经济来源于农业生产，因此，原审将被上诉人的伤残赔偿金按城镇居民标准计算是对事实的认定错误，综上，请求：一、二审法院允许上诉人重新鉴定申请，按重新鉴定结果做出公正合理判决。二、一审、二审诉讼费按照法律规定承担。
被上诉人涂沛文答辩称，一审判决无论是程序还是实体都完全合法，不存在上诉人所述的事实认定和法律适用错误。一、上诉人对答辩人提供的《闽西司法鉴定所鉴定书》提出质疑，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条规定：一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。一审中上诉人并未提供任何证据证明答辩人提供的《闽西司法鉴定所鉴定书》存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。而且一审法院同意上诉人重新鉴定的申请，但上诉人在法院规定的时间内不预交鉴定费用。根据法律规定上诉人应当对该事实承担举证不能的法律后果。二、上诉人主张答辩人伤残赔偿金应当按照农村居民标准计算。答辩人居住地是涂坊镇集镇所在地是众所周知的事实，虽然上诉人在二审中提供了涂坊镇组织机构代码证，涂坊镇单位地址是涂坊镇红坊村新街7号，只能证明涂坊镇大门在红坊村，红坊村与涂坊村在同一条街上，都是涂坊镇集镇所在地。一审中答辩人也提供了长汀县涂坊镇政府及涂坊村村委会证明，答辩人的户籍及居住地为涂坊镇集镇所在地，所以一审判决合理合法。综上，请求法院查清事实，维持原判。
原审被告赖松成答辩称，意见同上诉人一致。
经审理查明，上诉人娄义华及原审被告赖松成对一审判决查明的事实除“原告的伤情经福建闽西司法鉴定所评定构成交通九级伤残”有异议外，对一审判决查明的其他事实无异议。被上诉人涂沛文对一审判决查明的事实无异议。本院对当事人均无异议的事实予以确认。
二审中，上诉人娄义华向本院提供新证据一份，即长汀县涂坊镇人民政府组织机构代码证一份，证明长汀县涂坊镇政府所在地为红坊村，被上诉人的居住地不是镇政府所在地。经庭审质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明涂坊村不是集镇所在地，涂坊村和红坊村在同一条街上，均是集镇所在地，且涂坊村的面积更大，市场和医院都在涂坊村，两村居民是同一消费水准。原审被告赖松成质证意见为同意上诉人意见。本院经审查认为，一审中长汀县涂坊镇政府出具《证明》一份，证明被上诉人涂沛文居住地长汀县涂坊镇涂坊村谷厂坪6号系长汀县涂坊镇人民政府所在村及集镇所在村。上诉人提供的该新证据仅能证明长汀县涂坊镇人民政府的登记地址，不能推翻被上诉人居住地系集镇所在地的事实，不能证明上诉人的主张，本院依法不予采信。被上诉人涂沛文和原审被告赖松成未向本院提供新证据。
二审中，上诉人娄义华向本院申请重新鉴定，理由为：一、被上诉人涂沛文提交的《闽西司法鉴定所鉴定意见》系其个人诉前单方委托的，程序上剥夺了上诉人的知情权和对鉴定机构的选择权。二、该鉴定意见以“腰1椎粉碎性骨折”为依据评定“九级伤残”，同被上诉人提供的长汀汀州医院出具的《出院记录》、《疾病证明书》所载“腰1椎骨折”相互矛盾。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，上诉人的重新鉴定申请符合法律规定，准予重新鉴定。2015年9月29日，在本院司法鉴定管理处主持下，上诉人与被上诉人共同选定福建义成司法鉴定所为重新鉴定机构。2015年10月13日，在上诉人娄义华、被上诉人涂沛文妻子等人在场的情况下，该鉴定所对被上诉人涂沛文伤残程度作出重新鉴定，并于2015年10月26日出具《福建义成司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书（闽义成司鉴字第844号）》，作出“被鉴定人涂沛文于2014年1月15日受伤，致腰1椎体骨折，腰1、2椎体横突骨折等，经治疗与恢复，其后遗情况构成十级伤残。”的鉴定意见。经质证，上诉人娄义华对该鉴定意见书的真实性、合法性没有意见，认为能够证明被上诉人的伤残等级为十级。被上诉人涂沛文对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性也无异议。本院经审查认为，该鉴定意见系本院依法委托福建义成司法鉴定所按照法定程序作出，来源合法，内容真实，能够证明被上诉人涂沛文构成十级伤残的事实，本院予以采信。
本院认为，被上诉人涂沛文居住地为集镇所在地，一审法院按城镇居民标准计算其损失并无不当，上诉人主张被上诉人涂沛文主要生活来源于农业生产，应按农村居民标准计算其损失，未提供证据证明，本院不予支持。根据福建义成司法鉴定所的鉴定意见，被上诉人涂沛文构成十级伤残，因此，本院对被上诉人涂沛文损失中的伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费依法作出相应调整，确定伤残赔偿金为30816.4元／年×20年×10%=61632.8元，精神抚慰金酌定为5000元，两次鉴定费用合计1540元，误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费不变，被上诉人涂沛文的损失合计85002.8元，上诉人娄义华承担60%，计51001.68元，原审被告赖松成承担连带赔偿责任，赖松成已支付的5000元及上诉人娄义华已经预交的840元（鉴定费）应予扣除。综上，上诉人的上诉请求具备一定的事实和法律依据，本院予以部分支持。一审法院认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《》第十六条、第、》第第二款、第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持长汀县人民法院（2014）汀民初字第3104号民
事判决第二、三项，即“被告赖松成对上述赔偿款承担连带赔偿责任。”和“驳回原告涂沛文的其它诉讼请求。”。
撤销长汀县人民法院（2014）汀民初字第3104号民
事判决第一项，即“被告娄义华应于本判决生效之日起十日内赔偿原告涂沛文各项经济损失共计人民币83077.36元。”。
三、上诉人娄义华应于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人涂沛文各项经济损失共计人民币45161.68元。
二审案件受理费3240元，由上诉人娄义华负担2245元，被上诉人涂沛文负担995元。变更一审案件受理费3240元的负担为，由原审原告涂沛文负担995元，原审被告娄义华负担2245元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 胜 荣
代理审判员 梁 源
代理审判员 黄 晓 燕
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 张文婧（代）
附：主要法律条文
《》
第侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第个人之间形成劳务的，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
》
第第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金可根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准自定残之日起按二十年计算。
《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二十八条一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；