广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂14刑终52号
原公诉机关广西壮族自治区天等县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄海波，男，1979年8月12日出生于广西壮族自治区天等县，壮族，初中文化，农民，住广西壮族自治区天等县。因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2010年5月12日被天等县人民法院数罪并罚判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元，2012年1月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被依法逮捕。
辩护人陆向阳，广西添荣律师事务所律师。
广西壮族自治区天等县人民法院审理广西壮族自治区天等县人民检察院指控被告人黄海波犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年2月16日作出(2016)桂1425刑初93号刑事判决。被告人黄海波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区崇左市人民检察院指派检察员刘宝新出庭履行职务，上诉人黄海波及其辩护人陆向阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年7月25日晚，被告人黄海波和黄某、李某、许某等人在黄海波位于天等县天等镇朝阳西路的家中吸食毒品冰毒。次日凌晨1时许，黄某向黄海波提出购买毒品冰毒。在黄某称量毒品时，黄海波、黄某、李某等3人被公安民警当场抓获。公安民警依法从黄海波家中客厅内的桌子上查获可疑毒品三小包和一台电子口袋秤，在黄海波家中客厅地板上查获可疑毒品一包；从黄某身上查获可疑毒品二小包。在客厅的桌子上查获用于吸毒的工具。经称量，从黄某身上查获的二小包可疑毒品（1号）净重0.62克；从黄海波家中客厅桌子上查获的三小包可疑毒品（2号）净重2.87克；从黄海波家中客厅地板上查获的可疑毒品一包（3号）净重14.69克。经广西崇左市公安局物证鉴定所鉴定，1号样品中检出氯胺酮，2、3号样品中均检出甲基苯丙胺。
另查明，被告人黄海波因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年5月12日被天等县人民法院数罪并罚判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元，并于2012年1月18日刑满释放。
原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、受案登记表、受案回执及立案决定书，证实2016年7月25日23时许，天等县公安局城关派出所接到匿名群众报案称，家在广西天等县天等镇朝阳西路112号的黄海波近日在其家中出售“冰毒”给吸毒人员，请求公安机关查处。天等县公安局于2016年7月25日决定对黄海波贩卖毒品案件立案侦查。
2、证人黄某的证言，证实2016年7月25日19时许，其和李某在天等县天等镇朝阳西路粮食局附近的快餐店准备吃饭。当时，黄海波刚好开车经过，并叫其上车。其上车后，黄海波就跟其说：“你最近怎么回事，打电话都不接的，都不和我要货。”其就跟黄海波说：“我最近两天来身体不舒服，所以没向你要货。”后黄海波邀请其到他房间吃饭。其就叫李某去买其他东西，然后在粮食局附近的快餐店买了一些饭菜上到黄海波的房间。过了20分钟左右，李某来到黄海波的房间，然后其和黄海波、李某一起吃饭。到了当天23时许，其问黄海波：“还有没有冰毒，卖给我一点得吗？”黄海波说：“有啊，你等我一下。”黄海波就走进他的卧室。过了几分钟，黄海波拿着一大袋“冰毒”来给其。其就当着黄海波的面用他家桌子上电子秤称量了一下，重量约17克。黄海波就跟其说：“大家都是兄弟，要多少自己称。”其就说：“我要十小袋。”后其当着黄海波的面在他家的大厅称量并分装毒品“冰毒”。当时，李某正在旁边玩手机。当其称得两小包时，黄海波就叫李某去买水。其装得三小包时，黄海波就去洗澡，剩下其一个人在大厅分装毒品。次日凌晨0时许，其听见有人敲门，黄海波就去开门。其看见李某先进来，后公安民警跟着进来。公安民警出示检查证后就对黄海波的房间进行检查。民警在大厅的桌子上查获其装好的三小袋毒品“冰毒”和散落在桌子底下的一大袋“冰毒”。后民警又对黄海波、李某和其进行人身检查，在其右边裤袋查获两小袋毒品“K粉”。因涉嫌贩卖毒品，其和黄海波、李某被传唤到派出所接受调查。以上其所说的“货”指的是毒品“冰毒”。黄海波的房间位于天等县天等镇朝阳西路粮食局宿舍区一单元三楼。2016年7月25日晚，其和黄海波、许某、李某等四人在黄海波家中吸食“冰毒”。当晚，许某来回黄海波住处两三次。其和李某是朋友关系，都是吸毒人员。李某在其没有空时帮其送毒品给一些吸毒人员，其平时提供一些毒品给李某吸食作为酬劳。其向黄海波购买毒品“冰毒”四次，三次是在黄海波的房间，一次是在天等县城的路边。其都是把“冰毒”卖完了才给钱黄海波。
3、证人李某的证言，证实2016年7月25日17时许，黄某打电话给其让其到天等县城接他回家一下。后其就驾驶电动车从天等镇荣华村街上来到天等县城。然后，其打电话联系黄某，黄某让其到天等县粮食局宿舍区接他。当其来到粮食局宿舍区门口时，看到黄某站在路边。后黄某提议吃了饭再回家。其将电动车停好后就和黄某在粮食局附近一家餐馆点菜。当时，黄某看到路边停着一辆小轿车，随后黄某走向该辆小轿车，并打开车门上了该辆小轿车。大约过了五分钟，黄某从该辆小轿车上下来跟其说：“等下打包上朋友家去吃饭就行了。”说完后黄某让其去买饮料吸管。后其驾驶电动车到星港超市后门的一家杂货店买了一包饮料吸管。当其返回到粮食局宿舍区门口时，没有看到黄某。其就打电话给黄某，黄某说他在粮食局宿舍区里面。当其来到粮食局宿舍区内时，黄某站在1单位3楼的阳台跟其说：“上这里来就行了。”后其拿着买好的吸管上到该房间。其进门后看见黄海波坐在客厅的餐桌旁吃饭，餐桌上摆放有几小包毒品冰毒和三个自制的“水烟筒”，许某则坐在客厅的沙发上用其中一个自制的“水烟筒”吸食毒品冰毒。后其跟黄某坐在餐桌旁和黄海波一起吃饭。大约吃了五分钟，黄海波吃完饭了说：“清理餐桌，准备开工（意指吸食毒品冰毒）。”其就将餐桌收拾好。黄海波和黄某开始用餐桌上的自制“水烟筒”吸食毒品冰毒。许某看见其没有“水烟筒”吸食，就将他手中的“水烟筒”递过来给其，并用锡纸装好冰毒，然后用打火机帮其点火烫烧锡纸上的冰毒冒烟蒸发让其吸食。后许某接了一个电话，就离开黄海波的家下楼去了。其去帮关门后，就回到客厅坐回其的位置上玩手机。黄海波和黄某则继续吸食毒品冰毒。大约过了二十分钟，许某在门外敲门，其就去开门让他进来。许某进门后就回到他刚才所坐的位置拿起“水烟筒”继续吸食毒品冰毒。黄海波、黄某、许某三人边吸毒边聊天。大约过了四十分钟，许某又接了个电话，然后又出门离开了。许某离开后，黄海波让其去把门反锁起来。其锁好房门后，又坐回其的位置上继续玩手机。黄海波和黄某在客厅里边吸毒边聊天。大约过了半个小时，许某又回来。其开门让许某进来后就反锁房门。黄海波、黄某、许某三人继续边吸毒边聊天。其无法加入他们，就在一旁玩手机。又过了大约四十分钟，许某又接到一个电话后离开黄海波家。黄海波又让其去关门反锁。大约过了十多分钟，黄某就问黄海波：“还有没有‘货’（指毒品冰毒），有的话就拿出来称了，有人等着要。”黄海波说：“有啊。”然后黄海波就走到入户门正对着的那个房间内。大约十分钟，黄海波从该房间里走出来，接着穿过客厅走到另一边的房间内。黄海波在那个房间内待了大约五分钟就返回客厅。黄海波返回客厅时手上拿着一大包透明塑料袋包装的晶状物体。后黄海波将该包晶状物体放在黄某面前的餐桌上。这时，其看到黄某面前已经摆着一个比较大的电子秤，黄某身后的电视柜上放着一个比较小的电子秤。黄某将黄海波从房间内拿出的一大包透明塑料袋包装的晶状物体放在比较大的电子秤上进行称重。黄某问黄海波：“这个称准不准？”黄海波就说：“这个大的称是称大条‘猪肉’（意指冰毒）的，小的那个称才准。”黄某就将较大的电子秤拿下来放在一旁的餐桌上，然后转身拿电视柜上那个较小的电子秤来摆在餐桌上，接着拿一支玉溪香烟放在那个小的电子秤上。后黄某对黄海波说：“0.89，对不对啊？”黄海波对黄某说：“对啊。”随后黄某就用那个比较小的电子秤来进行称重分包。黄某分了几包后，黄海波的家门有人来敲门。黄海波就问：“是谁？”门外的人回答说：“我是勋。”其从沙发上站起来去开门时听到黄某问黄海波：“这些‘货’（意指冰毒）让许某看见吗？”黄海波就说：“不要让他看见，藏起来。”其开房门给许某进来后就关门反锁。回到客厅时，其发现餐桌上的大电子秤和那一大包透明塑料袋包装的冰毒已经不见了，只见那个较小的电子秤和之前黄某分好的三四包冰毒摆在餐桌上。其就坐回原来的位置继续玩手机，许某继续吸毒。黄海波就对许某说：“进进出出好多次了，下回再来就不开门给进来了。”许某不说话，仍继续吸食冰毒。过了几分钟，许某接了一个电话就走到门口要下楼离开。黄海波就对许某说：“拿去几十个‘猪肉’（意指冰毒），不给钱，想抢是吗？”但是许某没有理会黄海波，直接打开房门下楼离开了。其就去关门反锁，然后又回到原来位置。其刚刚坐下来，黄海波就对其说：“还吃不吃‘猪肉’（意指冰毒）？”其就回答说：“我不吃了。”然后，黄海波就让其去帮买“冰糖雪梨”饮料。后其离开黄海波家。在下楼走到单元楼梯口时，其被公安民警抓获。经民警当场询问，其将其在黄海波家吸毒的事情说出来，接着其就带民警到黄海波家进行检查。检查过程中，民警发现黄海波家客厅的餐桌底下散落有一大包透明塑料袋包装着的冰毒。当时，黄海波、黄某和其均无法说清这包毒品的来源，后被民警传唤至天等县公安局城关派出所接受调查。黄海波和黄某是比较好的朋友，两人是一起合作贩卖毒品。其和黄某也是关系比较好的朋友，其亲眼看到黄某拿毒品冰毒卖给他人，其也得帮黄某送毒品。
4、证人许某的证言，证实2016年7月25日20时许，其驾驶其的黑色本田小轿车到黄海波住处找他问要他欠别人的钱。黄海波的家位于天等县天等镇朝阳西路天等县粮食局宿舍区第一个楼梯口三楼。当时，只有黄海波一个人在家。其进到黄海波家跟他聊了约半个小时后，有人打电话找其办事。其就把其黑色本田小轿车的车钥匙拿给黄海波，然后问他拿了银色的丰田锐志小轿车的钥匙去办事了。其出去办事花了大约四十分钟，其又驾驶银色的丰田锐志小轿车回到黄海波的住处，找他继续协商偿还欠别人钱的事情。当时已经是当晚21时许了。其敲黄海波的房门，黄海波开门给其进去。其跟着黄海波来到客厅时，看到“依荣”在客厅坐着。当时，“依荣”和黄海波正准备吃饭，客厅的餐桌上摆放着几盒快餐、一个矿泉水瓶子制作成的吸毒工具和一小包毒品冰毒。其就问黄海波和“依荣”为何还不吃饭。黄海波跟其说等另一个叫“阿华”的朋友来再吃饭。其跟黄海波聊了十几分钟后，“阿华”就在门口敲门，黄海波就开门让“阿华”进门。“阿华”进到客厅时，其看到“阿华”手上提着一个黑色的塑料袋，里面装有成包的吸管。后“阿华”和黄海波、“依荣”围在餐桌上吃那几盒快餐。其就在客厅的沙发上用矿泉水瓶子制作成的吸毒工具吸食毒品冰毒。其一边吸食毒品冰毒，一边和黄海波聊天。聊了大约十分钟，其就离开黄海波的家，驾驶银色的丰田锐志小轿车去“咔米啦”酒吧喝酒。其离开时，黄海波、“依荣”、“阿华”还在餐桌上吃饭。次日凌晨1时许，其驾驶银色的丰田锐志小轿车回到黄海波的住处。其刚走上黄海波家楼下一楼的台阶就被公安民警抓获了。
5、搜查笔录、搜查照片、搜查现场视频录像及扣押清单4份，证实2016年7月26日，天等县公安局城关派出所侦查人员在见证人梁某的见证下，依法天等县天等镇朝阳西路112号（即天等县粮食局宿舍）1单元3楼黄海波家、在场的黄某、李某的人身以及随身携带的物品进行了搜查。侦查人员在黄海波家客厅内一圆形木桌上发现3包用透明塑料袋封装的可疑毒品和一个银色外壳的电子口袋秤；在黄海波家客厅内一圆形木桌底下地板上发现1包透明塑料袋装的可疑毒品，该包塑料袋袋口处未完全封闭，且袋口附近有从该塑料袋散落出来的可疑毒品。侦查人员在黄某的裤子右侧前边口袋发现有一绿色长方形铁盒，铁盒内装有2包透明塑料袋装的可疑毒品。侦查人员在黄海波家客厅内一圆形木桌上发现3台手机。天等县公安局依法对上述搜查发现的物品进行扣押的事实。
6、称量笔录及黄某指认称重过程现场相片，证实2016年7月26日，天等县公安局城关派出所侦查人员在见证人梁某和黄某的见证下，依法对在天等县天等镇朝阳西路112号（即天等县粮食局宿舍）1单位3楼黄海波家查获的可疑毒品进行称量。经称量，在黄某身上查获的2包透明塑料袋封装的可疑毒品（标记编号为1号）毛重1.06克，净重0.62克；在黄海波家客厅内一圆形木桌上查获的3包透明塑料袋封装的可疑毒品（标记编号为2号）毛重3.44克，净重2.87克；在黄海波家客厅内一圆形木桌下地板上查获的1包透明塑料袋以及从该塑料袋内散落出来在袋口附近的可疑毒品（标记编号为3号）毛重15.47克，净重14.69克。称量结束后，侦查人员用物证封装袋分别按照原标记编号进行封装事实。
7、指认照片，证实被告人黄海波和证人黄某指认了涉案扣押的电子秤、手机，以及证人李某指认了涉案扣押手机的事实。
8、辨认笔录及照片，证实经辨认，证人许某从一组相片中辨认出9号相片中的男子（即李某）就是2016年7月25日晚其在黄海波住处的外号叫“阿华”的男子；证人许某从另一组相片中辨认出3号照片中的男子（即黄某）就是2016年7月25日晚其在黄海波住处看见和黄海波在一起的外号叫“依荣”的男子。
9、调取证据清单及中国联合网络通信有限公司天等县分公司提供的手机号码为132××××1689的手机通话清单、中国移动通信集团广西有限公司天等分公司提供的手机号码为157××××8983、134××××7168的手机通话清单，证实证人李某使用的手机号码为132××××1689与证人黄某使用的手机号码为182××××9994于2016年7月25日有两次通话记录的事实。
10、尿液提取笔录、现场检测报告书及尿液检测结果照片，证实经现场检测，被告人黄海波和证人黄某、许某、李某的甲基安非他明检测栏（胶体金法）检测结果均呈阳性的事实。
11、讯问同步录音录像，证实公安机关在侦查阶段讯问被告人黄海波和证人黄某、李某、许某的情况。
12、被告人黄海波的户籍证明，证实被告人黄海波1979年8月12日出生，案发时已达到完全刑事责任年龄。
13、天等县公安局城关派出所出具的违法犯罪记录查询情况说明、广西壮族自治区天等县人民法院（2010）天刑初字第52号刑事判决书及广西壮族自治区黎塘监狱（2012）黎狱字第228号释放证明书，证实被告人黄海波因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2010年5月12日被天等县人民法院数罪并罚判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币4000元，于2012年1月18日刑满释放。
14、现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片，证实本案案发现场概貌及基本情况，现场位于天等县天等镇朝阳西路天等县粮食局宿舍楼，中心现场位于该宿舍楼一单元三楼黄海波家中。经勘查，案发现场未发现有异样。
15、鉴定委托书、崇左市公安局物证鉴定所崇公物鉴（毒品）字〔2016〕169号检验报告、鉴定机构、鉴定人资格证书及鉴定意见通知书，证实经崇左市公安局物证鉴定所鉴定，从所送的1号样品中检出氯胺酮，2、3号样品中均检出甲基苯丙胺。鉴定机构和鉴定人均具有理化检验鉴定资格。该鉴定意见书公安机关已书面告知被告人黄海波，均无异议。
16、被告人黄海波的供述，供认2016年7月25日晚，许某、“志荣”、“俏华”和其四人在其住处内即天等县天等镇粮食局宿舍区一单元三楼吸食毒品冰毒。当晚11点多钟，其让“俏华”下楼去帮买几瓶水。在“俏华”下楼去买水约十分钟后，其听到有人敲门，然后公安民警推门进到其的住处进行检查，“俏华”和公安民警一起进来。后公安民警在现场发现桌子上称量毒品用的称和封装好的几小袋毒品。后来，其和“志荣”、“俏华”就被公安民警传唤到天等县公安局城关派出所接受调查了。公安民警在其住处内查获的可疑毒品冰毒大概20克。其对民警现场检测其尿液中甲基安非他明检测试剂检测结果呈阳性没有异议，其确实吸食了毒品冰毒。
原判认为，被告人黄海波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而贩卖给他人，并且为他人吸食毒品提供场所，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十四条的规定，构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人黄海波一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人黄海波因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人黄海波归案后如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，且当庭对容留他人吸毒罪自愿认罪，依法予以从轻处罚。根据被告人黄海波犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十四条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，作判决如下：被告人黄海波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零四个月，并处罚金人民币八千元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期九年零九个月，决定执行有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人黄海波对一审认定其犯容留他人吸毒罪没有异议，但辩称一审认定其犯贩卖毒品罪不符合事实，应予以改判。
辩护人辩称，一审判决认定上诉人黄海波贩卖毒品的证据主要是证人黄某和李某的证言，但这两名证人与本案有关联，不排除这两名证人串供、诬陷上诉人的可能性。本案没有确实充分的证据证实上诉人实施贩卖毒品的行为，应按疑罪从无的原则认定上诉人不构成贩卖毒品罪。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审法庭举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄海波违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，并容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十四条的规定，分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪。被告人黄海波一人犯数罪，应实行数罪并罚。被告人黄海波曾因犯盗窃罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄海波归案后如实供述了容留他人吸毒的犯罪事实，且当庭对容留他人吸毒罪自愿认罪，依法予以从轻处罚。对上诉人及其辩护人认为上诉人不构成贩卖毒品罪的辩护意见，经查，证人黄某和李某均是同时被公安人员现场抓获，两名证人分别在公安机关所作的供述内容，能相互印证证实黄某先问黄海波是否有毒品卖，黄海波回答说有后，就到房间里拿毒品出来卖给黄某，并由黄某用电子秤进行称重的事实；且两名证人所作的供述与现场查获的物证、现场勘验笔录、现场方位示意图及现场照片所反映的内容相吻合。两名证人从被公安人员抓获
至被公安人员讯问期间也不存在就如何诬陷上诉人进行串供的可能。综上，对上诉人及辩护人的辩护意见不予采纳。据此，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 阳
审判员 黄智忠
审判员 李艳辉
二〇一七年四月十二日
书记员 肖志坚