湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂05刑终146号
原公诉机关湖北省当阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗劲松，男，1971年5月19日出生于湖北省荆州市，汉族，中专文化，务工，住荆州市荆州区。2015年6月29日因盗窃被行政拘留十日。2016年10月15日因涉嫌盗窃被抓获。次日，当阳市公安局以其盗窃和携带管制刀具为由决定行政拘留二十日。2016年11月4日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年11月11日因涉嫌犯抢劫罪被逮捕，现羁押于当阳市看守所。
指定辩护人杨雷，湖北西陵律师事务所律师。
湖北省当阳市人民法院审理当阳市人民检察院以鄂当阳检刑诉〔2017〕22号起诉书指控被告人罗劲松犯抢劫罪一案，于2017年3月7日作出（2017）鄂0582刑初42号刑事判决。原审被告人罗劲松不服，提出上诉。本院于2017年5月4日受理后，依法组成合议庭于2017年5月11日公开开庭审理了本案。宜昌市人民检察院指派检察员李锦桂、何某出庭履行职务，上诉人罗劲松及指定辩护人杨雷到庭参与诉讼。现已审理终结。
当阳市人民法院判决认定：2016年10月15日晚7时许，被告人罗劲松在当阳市体育中心外广场盗窃他人衣物被发现后，为抗拒抓捕持匕首威胁在场群众，随后被制服。经鉴定，被盗夹克价值人民币50元，罗劲松携带的匕首为管制刀具。
原判认定上述事实，有现场方位图、现场平面图、罗劲松指认盗窃现场、被抓获现场的照片，被告人到案经过，检查笔录、证据保全清单，管制刀具认定书及检材照片，当阳市发改局价格认证中心当价认证字〔2016〕90号价格认定结论书（简易文本）及一张“现场勘验照片”，枝江市公安局枝公（马）行决字[2015]392号行政处罚决定书，当阳市公安局当公（玉）行罚决字[2016]第441号行政处罚决定书、行政拘留执行回执，邓某2、雷某、金某的辨认笔录及辨认照片，证人金某、郑某、雷某、周某的证言，被害人邓某2的陈述笔录，以及被告人罗劲松的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人罗劲松以非法占有为目的，携带凶器实施盗窃后逃离现场被及时发现，遭到拦截后，为抗拒抓捕而当场持凶器相威胁，其行为已构成抢劫罪。罗劲松已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。罗劲松能当庭认罪，酌情从轻处罚。其因本案被行政拘留的时间应折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条的规定，以被告人罗劲松犯抢劫罪（未遂），判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。
一审宣判后，罗劲松上诉称：1、我没有盗窃。那天我在当阳体育场看他人跳舞，有人把衣服与我的外套叠放在一起，我离开时顺手拿衣服，只走了几步就发现拿了两件衣服，即把别人的衣服丢在花坛上，这时有人从背后攻击我，尽管我没还手，但随即遭到了多人殴打，并抢走了我的手机。我感觉喉咙被人掐住喘不过气，即本能地挣扎，无意中摸着了从口袋里掉出来的水果刀，拼命地喊了一句“我受不了，与其被你打死，我还不如自己弄死自己。”之后，我感觉头上又被打了几下，头晕沉沉的，他们说什么话我也听不清楚了。2、警察对我变相的刑讯逼供和诱供。在公安局派出所，从晚上九点到次日下午四五点，警察不让我上厕所，不让我睡觉，更不让我吃一顿饭。那天有点冷，警察还把空调机开到16度，我的精神和身体受到了极大的折磨，逼我承认盗窃并要我签字，还许诺只要我承认了就只拘留十五日。我被拘留了二十天后又把我转到了当阳市看守所，警察来提审我时要我态度好点，最多关我三个月，按程序判缓刑放我出去。案件到了检察院就变成了抢劫，我辩解没盗窃，但检察员不信。3、在法庭上，法官不让我说话，只许我回答“是”或“不是”，不容我辩解。
在庭审时，罗劲松当庭陈述其被抓捕时被打掉了两颗牙齿。
辩护人提出以下辩护意见：罗劲松是在遭到疲劳审讯下作了违心供述。罗劲松既无犯罪故意，也未实施抢劫行为。即使罗劲松有盗窃行为，但其涉案物品的价值仅50元，是一般盗窃行为，未达到犯罪的程度。在现场，罗劲松被群众按倒在地且被控制住，已不可能对他人产生任何威胁。后来，罗劲松手握刀具是因其被他人殴打而无法忍受时，或力图自保，或企图自残，并不是威胁或伤害他人，其行为不符合法律规定转化型抢劫的情形。因此，一审判决认定罗劲松犯抢劫罪未遂的证据不足，适用法律错误。请二审法院查清事实，依法公正判决。
宜昌市人民检察院指派的检察员当庭答辩如下：1、罗劲松在侦查阶段曾供述是想偷衣服，或想将该衣服占为己有，后又声称没拿任何衣服，在一审开庭审理中又辩称是将别人的衣服挪个位置，现上诉又称是拿错了衣服。故其辩解前后不一，相互矛盾，不能合理解释，不足采信。本案证据足以证明罗劲松偷衣服的事实。2、罗劲松在抗拒抓捕时，周某未能压制住罗劲松的反抗，罗劲松一直在挣脱，并抖狠话“你不放就搞死你”，其刀具已打开，且刀尖朝上迎面对着周某，此刻已对抓捕者的人身构成现实威胁，后在雷某、金某等合力抓捕之下，才夺走凶器并完全控制住罗劲松。罗劲松声称其掏刀时说想自残或自杀不仅没有得到现场目击证人的证明，反而多名证人证实其一直在挣扎反抗，多次对在场群众进行威胁，这足以认定其以凶器相威胁。3、本案侦查人员讯问罗劲松均有同步录音录像资料附卷，询问笔录是在公安机关审讯室制作，第一份讯问笔录是在看守所制作，已能够排除刑讯逼供的问题。法庭依法保证了其各项诉讼权利，庭审并无不当。本案证人证言基本一致，足以采信。罗劲松有前科劣迹，其辩解没有作案动机的理由不成立。综上，本案证据确实、充分，足以证明罗劲松犯抢劫罪。但原判量刑未充分考虑未遂这一法定情节，适用法律不当，建议二审评判刑罚时充分考量其抢劫未遂的情节。
本院经审理查明，原判认定被告人罗劲松因盗窃而抗拒抓捕时以凶器相威胁的基本事实清楚。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
同时查明：2016年10月15日，罗劲松在当阳市体育中心外广场被抓捕时，遭到踢打，其头部有伤。此有证人雷某、邓某2、周某、金某、郑某的证言以及被告人罗劲松的供述证实。
另查明：2016年10月16日，当阳市公安局以当公（玉）行罚决字〔2016〕441号行政处罚决定书认定以下事实：2016年10月15日19时许，罗劲松窜至当阳市玉阳办事处环城东路体育场伺机盗窃，后趁人不备将邓某2放在体育场石牌北侧绿化树上的一件夹克盗走，罗劲松欲离开时被现场群众抓获，在与现场群众拉扯时罗劲松从其裤子口袋内掏出事先准备好的匕首反抗，后群众将其匕首夺走。民警至现场后将罗劲松持有的匕首扣押并将其口头传唤至玉阳派出所。经鉴定，罗劲松持有的匕首为管制刀具。据此，当阳市公安局依照《治安处罚管理处罚法》的规定，依法对罗劲松盗窃、携带管制刀具的行为进行处罚，决定对其行政拘留二十日。2016年11月4日，当阳市公安局又决定对罗劲松盗窃案立案侦查，当日将其刑事拘留。
当阳市公安局玉阳派出所在侦查罗劲松盗窃案时未依法提取涉案的衣服，未制作提取衣服的笔录和扣押清单。侦查卷宗虽在价格认定结论书后附有一张“现场勘验照片”即一件衣服的照片，但该照片没有制作人或侦查员、物品持有人、见证人或当事人的签名。
以上事实有当阳市公安局行政处罚决定书、证据保全决定书、当阳市公安局涉案财物保管中心入库申请表、证据保全清单、当阳市公安局收缴物品清单、当阳市公安局检查笔录、当阳市发改局价格认证中心当价认证字〔2016〕90号价格认定结论书（简易文本）及所附照片等证据予以证实。
本院认为，上诉人罗劲松盗窃他人衣服时，为抗拒抓捕而当场以凶器相威胁，其行为已构成抢劫罪，但因其意志以外的原因未劫取财物，属抢劫未遂。刑法第二六十九条规定“犯盗窃罪”，主要是指行为人已经着手实施盗窃行为，一般不考察盗窃行为是否既遂。但是所涉案财物数额明显低于“数额较大”的标准，又不具有最高人民法院、最高人民检察院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条所列五种情节之一的，不构成抢劫罪。在本案，侦查机关未依法提取涉案的物证衣服，且价格认定结论书所附的一张“现场勘验照片”即一件衣服的照片既无侦查员、制作人和当事人的签名，也无日期、地点，该检材来源不明，不足以采信。但从现场证人证言以及罗劲松的供述基本可以证实罗劲松实施了盗窃行为，且其在抗拒抓捕时以凶器相威胁，应以抢劫罪定罪处罚。但因上诉人罗劲松既未劫取财物，又未造成他人伤害的后果，属抢劫未遂。因罗劲松犯罪未遂，综合本案事实、性质、情节以及本案的实际情况，依法可以减轻处罚。原判量刑不当，应当改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第二十三条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销当阳市人民法院（2017）鄂0582刑初42号刑事判决，即被告人罗劲松犯抢劫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元。
二、上诉人罗劲松犯抢劫罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年10月15日起至2017年6月15日。罚金限自本判决生效之日起三十日内一次性缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 吴如玉
审判员 戴 翔
审判员 陈晓明
二〇一七年六月七日
书记员 董 艳