北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3746号
上诉人（原审原告）陕西百裕商贸有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔中路17A心晴雅苑品心居3D。
法定代表人孙士淮，董事长。
委托代理人赵刚，男，1973年7月15日出生，西安市商标事务所有限公司职员。
委托代理人陈茜，女，1989年5月14日出生，西安市商标事务所有限公司职员。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人黄会芳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人陕西省太白酒业有限责任公司，住所地陕西省眉县。
法定代表人舒国华，董事长。
委托代理人王涛，男，1982年10月24日出生，陕西省太白酒业有限责任公司知识产权顾问。
上诉人陕西百裕商贸有限公司（简称百裕公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2405号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年11月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年12月17日，上诉人百裕公司的委托代理人赵刚，原审第三人陕西省太白酒业有限责任公司（简称太白公司）的委托代理人王涛到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2010年4月27日，太白公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第8244948号“太白国花瓷”商标（简称被异议商标），指定使用商品为第33类酒（饮�）等。被异议商标经商标局初步审定并予以公告。
在被异议商标初步审定公告期内，百裕公司向商标局提出异议申请。
2012年10月22日，商标局作出（2012）商标异字第57733号《“太白国花瓷”商标异议裁定书》（简称第57733号裁定），以被异议商标与百裕公司引证的“国花瓷西凤酒”商标在文字构成与整体表现形式方面均有一定区别，未构成近似；百裕公司称太白公司恶意摹仿并抢注其引证商标证据不足为理由，裁定：被异议商标予以核准。
百裕公司不服第57733号裁定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请，并提交如下主要证据：1、百裕公司营业执照，陕西西凤营销有限公司营业执照；2、百裕公司企业简介等；3、百裕公司签订的相关广告合同；4、百裕公司相关销售增值税发票；5、太白公司将“国花瓷”大量宣传并�意使用；6、“国花瓷”系列产品所获得相关荣誉证书。
2013年11月25日，商标评审委员会作出商评字（2013）第112776号《关于第8244948号“太白国花瓷”商标异议复审裁定书》（简称第112776号裁定）。该裁定查明：百裕公司“国花瓷”系列商标分别为第10313746号“盛唐国花瓷及图”商标，至本案审理时，已为无效商标；第10313745号“唐彩国花瓷及图”商标、第10313747号“国花瓷及图”商标申请日期均晚于被异议商标。据此，上述商标不能成为被异议商标获准注册的在先权利障碍。
该裁定认为：关于百裕公司引用的2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条为原则性条款。根据百裕公司提出的事实和理由，本案焦点问题归纳为：一、被异议商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人在先使用�有一定影响的商标。二、被异议商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第三十一条规定的关于不得损害他人现有的在先商号权的规定。
关于焦点问题一。2001年《商标法》第三十一条对于在先使用商标的保护是以该商标在被异议商标的注册申请日之前已经在与被异议商标使用的商品相同或与之相类似的商品上使用，并为一定范围内相关公众所知晓为适用条件。本案中，百裕公司提供的证据虽能证明“西凤酒国花瓷”作为注册商标在先使用并宣传，但“太白国花瓷”与“西凤酒国花瓷”两商标的显著部分分别为“太白”与“西凤”，故两商标不属于近似商标。因此，百裕公司关于被异议商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，对此不予支持。
关于焦点问题二。2001年《商标法》第三十一条关于对他人在先商号权的保护，应以他人商号在被异议商标申请注册前已通过使用在相关公众中具有一定知名度为基本事实依据。本案中，百裕公司未能提供“太白国花瓷”或“国花瓷”作为其商号在被异议商标申请注册之前经过使用已具有一定知名度的证据。因此，并无充分理由可以认定被异议商标的申请注册损害了百裕公司的在先商号权，从而违反2001年《商标法》第三十一条的相关规定。
另，2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所规定“构成具有其他不良影响的情形”，是指标志或者其构成要素可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第十条第一款第（八）项之规定。
商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
百裕公司不服第112776号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，百裕公司提交如下证据：1、百裕公司与太白公司子公司签订的部分经销合同；2、百裕公司与太白公司子公司之间的部分销售发票。上述证据在行政程序中未向商标评审委员会提交过。
原审庭审中，百裕公司明确表示本案的争议焦点问题仅限于2001年《商标法》第三十一条后半段的问题。
北京市第一中级人民法院认为：
一、关于法律适用
2013年8月30日修正的《商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第112776号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。
鉴于第112776号裁定的作出日均处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
二、本案的争议焦点问题是：被异议商标的申请注册是否构成2001年《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标
2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
该法律条文的适用要件为：1、他人商标在系争商标申请日之前已经使用并有一定影响；2、系争商标与他人商标相同或者近似；3、系争商标所使用的商品与他人商标所使用的商品原则上相同或者类似；4、系争商标申请人具有恶意。
本案中，百裕公司主张其在先使用了“国花瓷”商标，但从其提交的证据来看，或者没有体现销售合同的实际履行情况，或者没有广告宣传的时间，尚不足以证明百裕公司在先使用“国花瓷·西凤酒”商标已具有一定影响。�且，被异议商标“太白国花瓷”与“国花瓷·西凤酒”两商标中“太白”和“西凤”分别具有显著识别作用，而“国花瓷”易被消费者理解为酒瓶制作的材料，故两商标尚不属于近似商标。因此，被异议商标并未构成2001年《商标法》第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。第112776号裁定对此认定正确，应予维持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第112776号裁定。
百裕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第112776号裁定。其主要上诉理由是：1、太白公司与百裕公司曾有合作关系，2009年合作终止，2010年开始百裕公司与西凤酒厂合作经销“国花瓷”系列，被异议商标的申请日是2010年4月27日，因此�异议商标的申请具有恶意。2、百裕公司提供了大量的使用“国花瓷”的证据，这些证据已经能够证明“国花瓷西凤酒”经过使用已经具有一定影响，原审判决对此未予认定是错误的。3、原审法院将“国花瓷”作为酒瓶制作材料是错误的，“国花瓷”商标经过百裕公司的使用已经具有显著性，被异议商标是对“国花瓷”商标的摹仿。
商标评审委员会和太白公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被异议商标档案、商标局第57733号裁定、百裕公司在商标异议复审程序和原审诉讼中提交的证据材料、商标评审委员会第112776号裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，原审诉讼中，太白公司向原审法院提交了其与百裕公司签订的产品开发销售协议、补充协议及相关合同及发票等。上述证据中并未出现“国花瓷”字样。
二审诉讼中，百裕公司新提交了以下证据材料：
1、西安国花瓷酒业有限公司、百裕公司和陕西国花瓷实业有限公司出具的证明文件以及三公司的企业机读档案基本情况，用以证明三公司系关联公司。
2、第9772175号“国花瓷”商标注册证、转让受理单，用以证明百裕公司对“国花瓷”商标的所有权和“国花瓷”商标的显著性。
太白公司认为上述新提交的证据材料不能证明百裕公司的商标在先使用并有一定影响。商标评审委员会未发表意见。
上述事实，有太白公司向原审法院提交的证据材料、百裕公司向本院提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2001年《商标法》第三十一条规定，申请商标注册，不得以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。
百裕公司在本案中主张其在先使用并有一定影响的商标是“国花瓷西凤酒”，但是其�提交的证据只有2010年3月的两份《食品快讯》上的广告使用行为，因此难以认定在被异议商标申请日2010年4月27日之前，百裕公司的“国花瓷西凤酒”商标已经使用并有一定影响。
在案证据并不能证明百裕公司在商标异议复审程序中提出了第9772175号“国花瓷”商标作为引证商标，而且该商标的申请日也晚于被异议商标的申请日不能作为引证商标使用。
百裕公司虽然在被异议商标申请日前与太白公司有销售合作关系，但是仅存在销售合作关系尚不足以证明百裕公司在合作期间使用过“国花瓷”商标并有一定影响以及太白公司申请本案被异议商标具有恶意。
百裕公司在二审诉讼中新提交的证据材料与本案争议焦点无关，本院对此不予采信。
综上，原审判决和商标评审委员会第112776号裁定认定被异议商标的申请注册并不属于2001年《商标法》第三十一条规定情形并无�当，本院对此予以维持。百裕公司上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由陕西百裕商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年一月六日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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民三庭
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