江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终5569号
上诉人（原审原告）：夏忠良，男，1973年7月29日生，汉族，驾驶员，住沛县。
委托诉讼代理人：王基清，江苏沛翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：徐州誉诚汽车贸易有限公司，住所地沛县湖西农场农机水利服务中心南侧。
法定代表人：唐兴员，该公司经理。
委托诉讼代理人：李明，江苏时务律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏威，江苏时务律师事务所律师。
上诉人夏忠良与上诉人徐州誉诚汽车贸易有限公司（以下简称誉诚公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服江苏省沛县人民法院（2015）沛民初字第1052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，进行了公开开庭审理。上诉人夏忠良的委托诉讼代理人王基清，上诉人誉诚汽贸的委托诉讼代理人李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
夏忠良的上诉请求：撤销原判，改判支持夏忠良一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院以工资打卡记录的实发工资为依据，计算夏忠良每月工资为5461.11元不当。双方约定的夏忠良月工资为6500元。2、誉诚公司应支付夏忠良11个月的双倍工资差额。一审判决认定夏忠良与誉诚公司在2013年10月1日签订了为期一年的书面劳动合同不当，该合同是案外人王峰个人与上诉人签订的，并非代表誉诚公司。3、誉诚公司违法解除劳动合同，应支付经济补偿金。誉诚公司解除劳动合同没有书面通知，且其解除合同的理由不能成立。
誉诚公司答辩称，1、誉诚公司与徐州博文运输有限公司（以下简称博文公司）不存在混同、不构成关联公司。2、没有证据证明案外人王本防、郝本行系誉诚公司或博文公司的工作人员，该两人的行为不构成职务行为。3、博文公司对夏忠良作出处理决定是基于实际车主与博文公司的挂靠关系而作出。
誉诚公司的上诉请求：撤销原判，改判驳回夏忠良一审诉讼请求。事实和理由：1、根据沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队于2015年4月21日出具的处理结果，双方的劳动关系不能确认。2、夏忠良未提供证明双方存在劳动关系的初步证据，双方未签订书面劳动合同。3、誉诚公司对涉案车辆没有实际经营、管理，仅是挂靠关系，故与夏忠良不存在劳动关系。4、夏忠良的工资不应由誉诚公司发放。
夏忠良的答辩意见同其上诉意见。
夏忠良向一审法院起诉请求：誉诚公司支付其工资26000元【6500元/月*4个月（2014年9月、10月、11月、12月）】、2013年3月份工资5000元、支付双倍工资71500元（6500元/月*11个月）、解除劳动合同并支付经济补偿金19500元（6500*3个月），以上费用合计117000元；案件受理费由誉诚公司承担。
一审法院认定事实：一、夏忠良工资以银行打卡的方式通过案外人郝本行银行账户（账号为62×××18）从中国农业银行转至夏忠良妻子赵秀梅银行账户（账号为62×××18）。2013年7月16日、2013年7月31日、2013年9月10日、2013年9月30日、2013年10月31日、2013年12月3日、2014年1月1日、2014年1月25日、2014年3月31日、2014年5月3日、2014年5月31日、2014年7月11日、2014年8月18日、2014年10月20日、2015年1月30日，原告分别领取工资为2661元、5500元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、6000元、3000元、6000元、6500元、6500元、6500元、8650元、3000元。二、2013年10月1日，夏忠良与王本防签订货车驾驶员聘用合同一份，内容为：“货车驾驶员聘用合同甲方王本防……一、甲方因工作需要招（聘）乙方为本公司驾驶员，合同期限壹年。二、甲方付乙方每月工资2500元，次月30日以银行转账形式支付……九、甲乙双方解除合同，任何一方提出解除合同，均应提前一个月，以书面形式通知对方，……甲方：王本防乙方：夏忠良2013年10月1日”王本防、夏忠良在该合同上签字捺印。三、苏Ｃ×××××号解放牌汽车实际车主系谭伟，该车挂靠在誉诚公司名下经营。苏Ｃ×××××号汽车系案外人陈美玲于2013年1月10日在铜山县农村信用合作社两山口信用社以按揭贷款方式购买，并于2014年5月12日还清全部本息。该车挂靠在誉诚公司名下。苏Ｃ×××××号汽车系案外人袁东锋于2008年8月29日在铜山联社东环路分社申请办理的汽车消费贷款所购轿车，并在该单位办理抵押登记手续，于2010年5月31日还清贷款。该车挂靠在誉诚公司名下。苏Ｃ×××××号汽车系朱孝启于2010年4月19日在铜山县信用合作联社两山口信用社以按揭贷款方式购买，并挂靠在誉诚公司名下。
苏Ｃ×××××号汽车系陈美玲于2009年9月11日在铜山县农村信用合作联社东环路信用分社以借款方式购买，并挂靠在誉诚公司名下。2015年2月5日，夏忠良向沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队申诉，要求博文运输有限公司老板郝大勇支付其2014年9月1日至2014年12月23日的工资约24000元。沛县人力资源和社会保障局劳动监察大队于2015年4月21日出具处理结果，告知夏忠良与誉诚公司之间的劳动关系不能确认，工资数额不能确定，夏忠良可通过民事诉讼的途径解决。2015年5月12日，夏忠良向沛县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求誉诚公司支付其工资26000元（6500元/月*4个月）、支付双倍工资71500元（6500元/月*11个月）、双方解除劳动合同并支付经济补偿金19500元（6500*3个月），以上费用合计117000元。沛县劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于同日下发沛劳人仲补字【2015】第4号补充证据通知书，认为夏忠良的申请不符合仲裁受理条件，应当提供证明双方劳动关系的初步证据，要求夏忠良于2015年5月15日前补充证据。2015年5月18日，沛县劳动人事争议仲裁委员会做出沛劳人仲不字[2015]第16号不予受理通知书，以“证明双方存在劳动关系的初步证据不足”，裁决：对申请人的仲裁请求不予受理。夏忠良不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。经调解，当事人未能达成一致意见。
另查明，誉诚公司（自然人控股），成立日期为2008年6月17日，法定代表人为李艳，经营范围为：普通货运、汽车（小轿车除外）及零配件、农业机械、体育用品、通讯及广播电视设备（不含无线电发射设备）、家用电器、五金交电、金属制品、建材、其他日用品、文具用品批发、汽车租赁、机动车辆保险代理。（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年10月19日，誉诚汽贸法定代表人由李艳变更为唐兴员，股东由李艳、郝大勇变更为唐兴员。博文公司（自然人独资），营业期限为2008年7月28日至2018年7月27日，法定代表人为陈绳金，经营范围为：普通货物运输、道路运输货物装卸服务，汽车销售（依法必须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年1月15日之前该公司的法定代表人系郝大勇，2015年1月15日变更为陈绳金，股东由郝大勇、李艳变更为陈美玲。2014年11月2日，誉诚公司向博州公安交警大队出具申请一份，载明：“申请博州公安交警大队兹有我公司车辆苏Ｃ×××××和苏C7J**挂，托运五台
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伊犁查县的货物，长21.5米，宽3.9米，高3.7米。现申请办理超限运输证特此申请誉诚汽贸2014年11月2日”。徐州博文运输有限公司在（2015）沛民初字第0785号案件中作为原告起诉夏忠良，认为公司委托无锡专线负责人王锋（王本防）给付夏忠良现金10000元、中国农业银行银联卡一张，夏忠良不仅花费了所有现金，且从银行卡中支取35500元，共计45500元，公司要求夏忠良返还侵占公司款17466元，夏忠良即离开公司。
一审法院认为，一、关于双方是否存在劳动合同关系的问题。根据谁主张、谁举证的法律原则，确认劳动关系的，由劳动者承担初步举证责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。1、誉诚公司与徐州博文运输有限公司构成关联公司。首先，两公司人员混同。誉诚公司与徐州博文运输有限公司股东变更之前，均为郝大勇和李艳，尤其是誉诚汽贸，在本案受理后法定代表人变更之前，誉诚公司法定代表人系李艳、徐州博文运输有限公司法定代表人系郝大勇，且郝大勇在庭审中承认案外人郝本行与李艳系母子、与郝大勇系父子关系。其次、两公司的经营范围均有普通货物运输。再次，庭审中郝大勇自认其子郝本行在新疆一家物流公司担任会计一职，结合徐州博文运输有限公司在2014年12月30日出具的“关于蔡向飞、夏忠良的处理决定”中载明：“蔡向飞、夏忠良均是本公司新招收的实习驾驶员……现根据蔡向飞、夏忠良以上情节表现，依照相关法律法规及本公司规章制度的规定，经公司领导集体研究决定，并报本公司批准，决定对蔡向飞、夏忠良做出如下处理决定：1，蔡向飞、夏忠良在实习期间的工作表现为不合格，本公司不再与其二人签订劳动合同……”，夏忠良的工资通过郝本行的银行账户转至其妻子账户内。两公司之间表征人格的人员、业务、财务发放三个特征上有混同，各自财产无法明显区分，故认定誉诚汽贸与徐州博文运输有限公司构成关联公司的人格混同。2、一审法院依职权调取沛县人力资源和社会保障局劳动保障监察案件2015年度沛人社察诉字【2015】第14号卷宗一份，其中誉诚公司与徐州博文运输有限公司均授权郝大勇处理夏忠良要求誉诚公司支付工资等相关问题，在誉诚公司与徐州博文运输有限公司出具的授权委托书中郝大勇的职务均为业务经理。在2015年2月9日沛县劳动监察大队对郝大勇制作的询问笔录中，问：“你在誉诚公司担任什么职务？”，答：“我受誉诚公司法人的委托来接受调查询问”，问：“你和博文运输公司是什么关系？”，答：“我原来是博文运输公司的法人，后因业务关系，将法人让给其他人，我目前是该公司的业务经理。”，在2015年2月13日沛县劳动监察大队对郝大勇制作的询问笔录中，问：“你在徐州博文运输有限公司担任什么职务？”，答：“我是徐州博文运输有限公司的业务经理”，问：“夏忠良、蔡向飞是否为你单位职工？”，答：“夏忠良和蔡向飞都是通过王峰介绍到我公司担任驾驶员的……”，问：“你单位是否拖欠夏忠良和蔡向飞的工资？”，答：“拖欠夏忠良和蔡向飞2014年11月16日至12月8日期间的工资……”，问：“你单位拖欠工资的主要原因？”，答：“夏忠良和蔡向飞侵占公司现金10000多元。两人从新疆回来之后没有和公司对账，……所以目前工资不能发放给这两人。”，问：“你们公司的工资是如何发放的？”答：“我们公司就夏忠良和蔡向飞是驾驶员，其他工作人员就是我自己……”3、关于王峰（王本防）与夏忠良签订货车驾驶员聘用合同行为的认定。在（2015）沛民初字第0785号案件中徐州博文运输有限公司认可王锋（王本防）系无锡专线负责人，王峰招聘驾驶员均是为公司所用，其行为属于职务行为，所产生的法律后果应由公司承担责任。综上，认定夏忠良与誉诚公司存在劳动关系。二、关于誉诚公司是否应当向夏忠良支付拖欠的工资的问题。根据夏忠良提交的中国农业银行股份有限公司沛县支行出具的银行打卡记录，夏忠良2014年1月1日、2014年1月25日、2014年3月31日、2014年5月3日、2014年5月31日、2014年7月11日、2014年8月18日、2014年10月20日分别领取工资为6000元、6000元、3000元、6000元、6500元、6500元、6500元、8650元，以上共计49150元。2015年1月30日，夏忠良领取工资3000元，庭审中夏忠良主张每月工资为6500元，根据打卡记录，对夏忠良该项主张不予支持，其月平均工资认定为5461.11元（49150元/9个月），故誉诚公司应支付拖欠夏忠良的工资为18844.44元（5461.11元*4个月-3000元）。三、关于誉诚公司是否应当向夏忠良支付未签订书面劳动合同二倍工资的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。根据夏忠良提交的银行打卡记录，认定夏忠良自2013年6月起与誉诚公司建立劳动关系，誉诚公司未与夏忠良签订劳动合同应当自2013年7月起支付二倍工资，因夏忠良与王峰于2013年10月1日签订为期一年的货车驾驶员聘用合同，故对夏忠良要求誉诚公司支付11个月的未签订书面劳动合同二倍工资不予支持，法院调整为17500元（5500元+6000元+6000元）。四、关于誉诚公司
是否应当向夏忠良支付经济补偿金的问题。夏忠良在庭审中主张誉诚公司与其解除劳动合同系违法，应支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，夏忠良若认为誉诚公司与其解除劳动合同违法，应主张违法解除劳动合同赔偿金。本案中，誉诚公司以夏忠良侵占公司财产为由单方解除与被告的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。故对夏忠良主张违法解除劳动合同经济补偿金，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、第八十七条的规定判决：一、誉诚公司于判决生效后十日内向夏忠良支付工资18844.44元、未签订书面劳动合同二倍工资17500元，共计36344.44元（一审法院开户名称：沛县人民法院。开户行：中国邮政储蓄银行沛县香城路支行。账号：10×××66）；二、驳回夏忠良的其余诉讼请求。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审期间查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于夏忠良与誉诚公司是否存在劳动关系的问题。1、誉诚公司与博文公司之间曾存在人格混同。誉诚公司与博文公司股东曾均为郝大勇和李艳，法定代表人曾分别为李艳、郝大勇。且郝大勇在庭审中陈述案外人郝本行与李艳系母子、与郝大勇系父子关系，郝本行实际向夏忠良发放工资。2、誉诚公司与博文公司的经营范围均含有普通货物运输。在郝大勇接受沛县劳动监察大队询问时，陈述其系誉诚公司及博文公司的业务经理，并称“夏忠良是通过王峰介绍到我公司担任驾驶员的”；王峰与夏忠良签订了聘用合同且在（2015）沛民初字第0785号案件中，博文公司认可王峰（王本防）系无锡专线负责人，王峰招聘驾驶员均为公司所用，其行为属于职务行为，所产生的法律后果应由公司承担责任。从夏忠良的工资发放情况、前述郝大勇作为誉诚公司及博文公司业务经理的身份陈述的内容、博文公司在另案中认可的内容及查明的誉诚公司与博文公司之间人格混同的事实来看，一审法院认定夏忠良与誉诚公司之间存在劳动关系并无不当。誉诚公司主张与涉案车辆的车主系挂靠关系，因此与夏忠良不存在劳动关系，但夏忠良并非实际车主所雇，亦未向实际车主提供劳动，故对誉诚公司的该意见不予采纳。
关于夏忠良的工资数额及未签订书面劳动合同双倍工资的认定问题。夏忠良主张应按双方约定的工资数额每月6500元进行发放，但未提供证据予以证明，且双方在实际履行聘用合同过程中亦未按照该数额进行发放，一审法院以查明的工资实际发放数额来确定夏忠良的工资并无不当。夏忠良既主张与誉诚公司存在劳动关系，又不认可王峰依职权与其签订的聘用合同为其与誉诚公司之间形成的书面劳动合同的上诉意见不予采纳。一审法院支持夏忠良三个月的未签订书面劳动合同双倍工资并无不当。
关于誉诚公司应否向夏忠良支付经济补偿金的问题。夏忠良张誉诚公司以其侵占公司财产为由与其解除劳动合同违法，誉诚公司应向其支付经济补偿金，该主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿金的情形。一审法院驳回夏忠良该项诉请并无不当。
综上，上诉人夏忠良及誉诚公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李存生
审判员 史善军
审判员 程 叶
二〇一七年二月二十八日
书记员 金宇婷