新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终787号上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆石河子北泉镇6小区153栋。法定代表人：刘金奇，该公司董事长。委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站。住所地：新疆石河子西部绿珠果蔬公司钢材市场41号。经营者：赵期祥，男，1969年3月5日出生，住石河子市。被上诉人（原审被告）：陈志民，男，1962年8月3日出生，住石河子市。被上诉人（原审被告）：崔雅敏，男，1959年5月20日出生，住石河子市。上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）因与被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站（以下简称祥荣达建筑设备租赁站）、陈志民、崔雅敏建筑设备租赁合同（原审案由：租赁合同）纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月7日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北泉公司的委托诉讼代理人安文江,被上诉人祥荣达建筑设备租赁站的业主赵期祥，被上诉人陈志民、崔雅敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北泉公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人承担责任的一审诉讼请求。二、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人未与被上诉人陈志民、崔雅敏直接建立承包关系，石河子北泉建筑安装工程有限公司皓远分公司（以下简称北泉公司皓远分公司）已注销，上诉人不应对被上诉人陈志民、崔雅敏的行为承担责任。被上诉人陈志民、崔雅敏持有的承包责任书，虽有皓远分公司的印章，但如何形成不明，且该分公司已注销，印章的真实性无法确认，故被上诉人祥荣达建筑设备租赁站提出的诉讼请求与上诉人不具有关联性。二、一审判决被上诉人陈志民、崔雅敏的行为系履行职务并由上诉人承担责任没有依据，也与司法实践不符。被上诉人陈志民、崔雅敏与上诉人之间不存在劳动关系，无行政隶属关系，不是上诉人员工，故无论案件事实及证据如何认定，被上诉人陈志民、崔雅敏均不具备履行职务的身份和前提。一审认定被上诉人陈志民、崔雅敏之所以与项目工程有关联，是其可能与上诉人不认可的皓远分公司形成了项目承包关系，假设该认定成立，也应当是被上诉人陈志民、崔雅敏作为债务人承担责任，其后才可能与皓远分公司及上诉人具有关联性。实际结算支付形成于被上诉人之间，被上诉人陈志民、崔雅敏对欠款的认可表明其是债务的承担主体，同时，本案所涉工程上诉人并不向被上诉人结算和支付，判令上诉人承担责任与司法实践及相关法律规定不符。三、一审判决违约金在现有建筑市场及资金环境下，明显过高。综上，一审判决认定事实及判决结果错误，请求二审法院查明事实依法改判。祥荣达建筑设备租赁站答辩称：本案所涉工程项目是上诉人承建，被上诉人陈志民、崔雅敏是挂靠在上诉人名下施工，上诉人未向被上诉人陈志民、崔雅敏付过工程款。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。陈志民辩称，我是上诉人单位认可的项目经理。在施工期间，进度款的支付、申报都经过了上诉人。一审判决正确，请求维持原判。崔雅敏辩称，同意被上诉人陈志民的意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。祥荣达建筑设备租赁站向一审法院起诉请求：一、判令被告支付租赁费453996元；二、判令被告支付违约金136198.8元；三、判令本案诉讼费及送达费由被告承担。一审法院认定事实：2011年9月7日、2013年5月1日，原告与被告陈志民、崔雅敏签订设备租赁合同书两份，约定由原告向被告崔雅敏、陈志民负责施工的石河子市47小区工地供应建筑租赁设备。如被告不能按时（当月20日）结清租赁费，按租金总额30%支付出租方违约金。2011年9月8日，被告崔雅敏、陈志民在原告处购买水罐一个，价值10000元。2014年6月11日，经原告与被告崔雅敏、陈志民对账确认欠租赁费金额为443996元。另查，一、石河子47小区明珠新苑居住小区综合楼工程的建设单位为新疆新万隆房地产开发有限公司，施工单位为被告北泉公司。二、石河子北泉建筑安装工程有限公司皓远分公司系被告北泉公司下设的分公司。该公司于2011年7月18日在石河子工商行政管理局城区分区登记成立。2012年4月28日注销。三、被告陈志民系被告北泉公司承建的石河子市47小区明珠新苑综合楼及9#楼工程的项目经理，被告崔雅敏、陈志民系合伙关系。一审法院认为，被告陈志民作为被告北泉公司承建的石河子47小区明珠新苑居住小区综合楼工程的项目经理，在工程施工中，为了被告北泉公司的利益需要，与原告签订设备租赁合同书的行为应当认定为被告陈志民代表被告北泉公司履行职务的行为，被告崔雅敏与被告陈志民系合伙关系，其行为亦为履行职务行为。该设备租赁合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，合同项下的权利依法应当予以保护，故被告北泉公司应对基于该合同产生的法律后果承担相应的民事责任。庭审中，被告崔雅敏、陈志民对原告主张的欠款金额予以认可，但认为应由北泉公司承担责任。被告北泉公司关于签订涉案合同系被告崔雅敏、陈志民个人行为的抗辩意见与事实不符，该院不予采信。原告要求被告北泉公司支付租赁费443996元的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。原告要求被告支付购买水罐的费用，因与本案并非同一法律关系，该院不予支持，原告可另案诉讼。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告北泉公司未能按照合同约定付清租赁费，构成违约，根据上述法律规定，原告要求被告北泉公司支付违约金的诉讼请求具有相应的事实和法律依据，该院亦予以支持，但原告的违约金计算偏高，该院依法予以调整，数额为101009.09元[443996元×6%÷12个月×35个月×130%（2014年6月11日至2017年5月11日）]。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九的之规定，判决：一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站租赁费443996元；二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司赔偿原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站违约金101009.09元；上述两项合计545005.09元，被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站；三、驳回原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站要求被告陈志民、崔雅敏承担民事责任的诉讼请求；四、驳回原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站的其他诉讼请求。案件受理费4851元，送达费90元，合计4941元（原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站已预交），由被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担，与上述款项同期给付原告石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站。二审中，当事人没有提交新的证据。本院二审除认定一审查明的事实外，另查明：一、2012年4月28日，北泉公司皓远分公司注销后，上诉人未收回该分公司印章。2013年5月30日，北泉公司皓远分公司仍与陈志民签订项目管理承包责任书，约定委派陈志民项目经理为石河子47号小区明珠新苑综合楼、9号楼工程项目管理承包人，施工工期：2013年6月3日至2014年，项目管理承包责任书加盖了北泉公司皓远分公司的印章。二、被上诉人祥荣达建筑设备租赁站在与被上诉人陈志民、崔雅敏签订本案租赁合同后，依照合同约定，向被上诉人陈志民、崔雅敏负责的工地供应了建筑租赁设备。本院认为，本案是由建筑设备租赁引发的纠纷，案由应为建筑设备租赁合同纠纷，一审确定案由为租赁合同纠纷不准确，应予纠正。根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、上诉人在本案中是否应当承担责任及如何承担责任；二、本案违约金的数额如何确定。关于争议焦点一，根据查明的事实，被上诉人祥荣达建筑设备租赁站在一审中提供了设备租赁合同书、欠条，证实其与被上诉人陈志民、崔雅敏之间建立租赁关系，被上诉人陈志民、崔雅敏也认可租赁设备用于涉案工程项目中，并确认欠付租赁费的数额。被上诉人陈志民、崔雅敏作为租赁合同的承租方，应承担给付租赁费的义务，一审判决被上诉人陈志民、崔雅敏不承担责任错误。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案所涉石河子47号小区明珠新苑综合楼和9号楼工程项目是由上诉人承建，北泉公司皓远分公司于2013年5月30日与被上诉人陈志民签订项目管理承包责任书，虽然北泉公司皓远分公司此前已注销，但作为上诉人的分支机构，上诉人在较长时间内默许下属分支机构从事经营活动、签订合同，未尽管理职责，应对分公司的行为承担民事责任。北泉公司皓远分公司把涉案工程转包给被上诉人陈志民，被上诉人陈志民是该项目的实际施工人。北泉公司皓远分公司明知被上诉人陈志民不具有建筑工程的施工资质，仍然将工程发包给陈志民进行施工，被上诉人陈志民明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠北泉公司皓远分公司进行施工，违反法律禁止性规定，均具有过错。《中华人民共和国民法通则》第六十七条：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”故上诉人应对被上诉人陈志民为该工程施工所产生的欠款承担连带责任，其主张不承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。一审判决上诉人直接承担给付租赁费、违约金的责任不当，本院予以纠正。关于争议焦点二，被上诉人陈志民、崔雅敏未及时支付租赁费，构成违约，被上诉人祥荣达建筑设备租赁站主张违约金符合法律规定，本院予以支持。对于承担违约金的数额，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审以中国人民银行同期贷款利率6%为基数上浮30%计算违约金101009.09元并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。综上所述，上诉人北泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，导致实体部分处理不当，应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销石河子市人民法院（2017）兵9001民初1568号民事判决；二、被上诉人陈志民、崔雅敏给付被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站租赁费443996元；三、被上诉人陈志民、崔雅敏赔偿被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站违约金101009.09元；上述二、三项合计545005.09元，被上诉人陈志民、崔雅敏于本判决生效之日起十日内给付被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站；四、上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对上述款项的承担连带责任；五、驳回被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4851元，送达费90元，合计4941元（被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站预交），由被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站负担395元，由被上诉人陈志民、崔雅敏负担4546元，被上诉人陈志民、崔雅敏与上述案款同时给付被上诉人石河子市北泉镇祥荣达建筑设备租赁站，上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对被上诉人陈志民、崔雅敏应负担的诉讼费承担连带责任；二审案件受理费9250元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  孙铭徽审判员  刘丽美审判员  胡春红二〇一七年十月八日书记员  陈梓萱