江苏省常州经济开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0492刑初91号
公诉机关江苏省常州经济开发区人民检察院。
被告人路云，男，1982年1月10日出生于江苏省常州市，汉族，大专文化，常州鹭洋新型材料有限公司员工，户籍所在地江苏省常州市钟楼区，暂住江苏省常州市钟楼区。曾因赌博，于2007年2月8日被常州市公安局钟楼区分局罚款人民币500元；曾因犯信用卡诈骗罪，于2014年8月5日被常州市天宁区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。因涉嫌犯职务侵占罪，于2016年10月1日被取保候审，2017年8月23日经本院决定被逮捕。
辩护人陆英珠，江苏派腾律师事务所律师。
常州经济开发区人民检察院以常经检诉刑诉[2017]104号起诉书指控被告人路云犯职务侵占罪，于2017年4月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序于2017年5月24日依法公开开庭进行了审理。审理过程中，本院发现本案不宜适用简易程序，遂于2017年5月24日决定将本案转为普通程序进行审理并于2017年8月23日再次公开开庭审理了本案。常州经济开发区人民检察院指派检察员杨剑、代理检察员李锦涛出庭支持公诉，被告人路云及其辩护人陆英珠到庭参加了诉讼。现已审理终结。
常州经济开发区人民检察院指控：2014年3月至2015年5月，被告人路云在担任常州市康展建筑工程材料有限公司（以下简称康展公司）业务员期间，利用负责公司膨胀剂业务的采购、销售的职务便利，虚构其承接有关膨胀剂业务，康展公司以转账方式支付货款或让路云将承兑汇票给供货方赵某，路云通过让赵某退款或截留承兑汇票等方式将采购款占为己有，合计人民币232770元。检察机关提供了书证送货单、银行往来明细清单、证人曹某、赵某等人的证言笔录等证据以证实起诉指控的事实。公诉机关认为，被告人路云身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人路云归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人路云在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定予以惩处并建议对被告人路云在有期徒刑一年至二年幅度内量刑。
被告人路云供述了起诉指控的犯罪事实，未提出辩解意见。
被告人路云的辩护人提出的主要辩护意见是：1、康展公司未支付被告人路云20**年7月至2015年7月的工资共计人民币45500元，应相应扣减职务侵占犯罪数额。2、被告人路云因犯信用卡诈骗罪于2014年8月5日被判处有期徒刑并宣告缓刑，其在判决宣告后的职务侵占数额在扣减上述应得工资后仅余人民币50900元，侵占数额未达到职务侵占罪的刑事追诉标准，不属于犯新罪，而被告人路云所犯漏罪系缓刑考验期结束后才被发现，故依法不应撤销被告人路云的缓刑判决。3、被告人路云归案后如实供述自己的罪行、积极退赔赃款、已取得被害单位的谅解且悔罪态度较好，建议对被告人路云从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：2014年3月至2015年5月，被告人路云在担任康展公司业务员期间，利用负责公司膨胀剂业务采购、销售的职务便利，虚构其承接到江苏省苏中建设集团股份有限公司、常州豪泰置业有限公司、常州三建混凝土有限公司的膨胀剂业务，让康展公司以转账或给付承兑汇票方式支付货款，后被告人路云通过让收款方退款或截留承兑汇票等方式将采购款占为己有，合计人民币232770元。其中，被告人路云于2014年8月5日前将人民币136370元占为己有、2014年8月5日后将人民币96400元占为己有。案发后，被告人路云退出人民币50000元，该款现暂扣于常州市公安局常州经济开发区分局。
另查明，被告人路云因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2014年1月3日被刑事拘留，2014年1月7日被取保候审，后于2014年8月5日被常州市天宁区人民法院以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元（已缴纳），社区矫正期满时间为2016年8月18日。缓刑考验期内，被告人路云将康展公司人民币136400元占为己有。此外，康展公司就本案于2016年9月6日向公安机关报案，公安机关审查后于2016年9月29日立案侦查。
归案后，被告人路云如实供述了上述犯罪事实。
在本院审理过程中，被告人路云向被害单位退赔赃款人民币100000元，已取得被害单位的谅解。
上述事实，被告人路云在开庭审理过程中亦无异议，且有检察机关及被告人提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：物证银行卡照片；书证立案决定书、送货单、进料单、收据、收条、订货合同、财务对账单、银行承兑汇票、银行交易记录、支付宝交易记录、交易凭证、存款凭证、业务笔记、产品合格证、发票、记账凭证、资金使用审批单、付款审批单、财务专用章印模、营业执照、税务登记证、公司章程、股东决定书、公司变更登记通知书、准予注销登记通知书、民事调解书、证明书、工薪表、解除社区矫正证明书、谅解书、刑事判决书、公安行政处罚决定书；证人赵某、王某1、曹某、王某2、浦某、唐某、蒋某、施某、陈某、吴某、包青的证言笔录；常州市公安局常州经济开发区分局民警出具的发破案、抓获经过、情况说明。
本院认为，被告人路云身为公司人员，利用职务上的便利，在其所犯信用卡诈骗罪于2014年8月5日判决宣告以前，将本单位人民币136370元非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；被告人路云于2014年8月5日之后又将本单位人民币96400元非法占为己有，其行为又另行构成职务侵占罪。被告人路云在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑。被告人路云在信用卡诈骗罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有职务侵占罪没有判决，判决宣告以后又犯职务侵占罪，应数罪并罚。被告人路云归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。此外，被告人路云积极赔偿被害单位的部分经济损失、已取得被害单位的谅解、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。常州经济开发区人民检察院起诉指控被告人路云犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分。关于检察机关未对被告人路云所犯信用卡诈骗罪判决宣告前后的职务侵占行为分别定罪的公诉意见，经查，《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十一条对判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情况，以及被判刑的犯罪分子又犯罪的情况有不同的处理规定，检察机关不对被告人路云的前后行为分别定罪的公诉意见于法无据，故对该项公诉意见，本院予以纠正。关于辩护人提出的康展公司未支付的工资应相应扣减职务侵占犯罪数额的辩护意见，本院认为，即使康展公司真实拖欠被告人路云的工资，亦属劳资纠纷，被告人路云应通过正常的法律途径解决，是否拖欠工资与其犯罪行为之间并无关联，故对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采信。关于辩护人提出被告人路云在缓刑考验期内未犯新罪且其漏罪系缓刑考验期限结束后才被发现，依法不应撤销缓刑的辩护意见，经查，被告人路云在信用卡诈骗罪判决宣告以后，缓刑考验期起始日期之前，于2014年8月9日向康展公司上交人民币40000元，该款并非缓刑考验期内上交，不应抵减其缓刑考验期限内职务侵占的数额，由于辩护人提出的工资人民币45500元亦不应扣减，故被告人路云在缓刑考验期间的职务侵占数额应为人民币136400元，其行为已符合职务侵占罪的构成要件，属于缓刑考验期内又犯罪，依法应当撤销缓刑，综上，对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采信。关于辩护人提出对被告人路云宣告缓刑的辩护意见，因根据被告人路云的犯罪情节及既往表现，对被告人路云不宜宣告缓刑，故对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采信。对辩护人提出的其他辩护意见，本院均予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第七十条、第七十一条、第六十九条、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、被告人路云犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯职务侵占罪，判处拘役四个月；撤销常州市天宁区人民法院以（2014）天刑二初字第151号刑事判决对被告人路云以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元的缓刑部分；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月23日起至2019年4月17日止），并处罚金人民币五万元（已缴纳）。
二、责令被告人路云继续退赔犯罪所得人民币82770元；暂扣于常州市公安局常州经济开发区分局的人民币50000元依法发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘国华
审 判 员 余曰璞
人民陪审员 奚志英
二〇一七年八月二十三日
书 记 员 荣玉洁