江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6047号
上诉人（原审原告）罗岩青，女，汉族，1976年3月7日生。
委托代理人陈本林，江苏天豪律师事务所律师。
委托代理人马斐斐，江苏天豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京艾联科通讯科技有限公司，住所地南京高新技术产业开发区丽景路2号南京高新研发大厦B楼9层。
法定代表人高军，该公司董事长。
委托代理人孙乐，该公司人事经理。
委托代理人张博，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京朗嘉人力资源有限公司，住所地南京市鼓楼区燕江园33幢1单元301室。
法定代表人蒋燕，该公司董事长。
委托代理人方静，该公司员工。
被上诉人（原审被告）南京方智人力资源有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路507号807室。
法定代表人陈东，该公司总经理。
上诉人罗岩青因与被上诉人南京艾联科通讯科技有限公司（以下简称艾联科公司）、南京朗嘉人力资源有限公司（以下简称朗嘉公司）、南京方智人力资源有限公司（以下简称方智公司）劳动争议一案，不服南京市秦淮区人民法院于2015年7月13日作出的（2015）秦民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人罗岩青的委托代理人陈本林、马斐斐，被上诉人艾联科公司的委托代理人张博、孙乐，被上诉人朗嘉公司的委托代理人方静及被上诉人方智公司的法定代表人陈东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理对各方无争议的事实查明如下：
2009年2月，罗岩青进入艾联科公司工作，双方签订了书面劳动合同，岗位为.net开发工程师。2010年12月和2012年9月罗岩青与朗嘉公司签订了两次劳务派遣协议，2013年1月25日，罗岩青与朗嘉公司以协商解除形式解除了劳动合同。2013年2月罗岩青与方智公司签订了一次劳务派遣协议，上述三次劳务派遣接受方均为艾联科公司。罗岩青与方智公司劳务派遣合同期限为2013年2月1日至2015年1月31日。2014年3月11日，罗岩青向方智公司提出离职。2014年3月12日，罗岩青与艾联科公司签订了固定期限劳动合同，期限为2014年3月12日至2017年3月11日。该五次劳动合同中均约定工作时间为标准工时制，每周休息�天。离职前罗岩青工资总额为5000元／月。2013年8月至2014年8月，罗岩青延时加班50次，每次2.5小时，艾联科公司每次支付30元加班补贴。休息日加班23小时，艾联科公司支付加班补贴270元（含210元餐补）。罗岩青离职前共有49小时年休假未休。2014年4月至同年8月，艾联科公司扣除罗岩青绩效工资4315.43元。2014年9月22日，罗岩青以艾联科公司未足额支付劳动报酬为由，书面解除与其的劳动合同，并要求支付经济补偿。2014年10月，罗岩青向南京高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求艾联科公司支付：2013年8月至2014年8月加班工资6701.45元、2014年4月至2014年9月工资8244.57元、未休年休假工资4218.9元、解除劳动合同经济补偿金30000元、未依法签订无固定期限劳动合同的双倍工资95000元。该仲裁委员会于2014年12月15日作出宁高劳人仲案（2014）162号仲裁裁决：�联科公司于裁决生效之日起五日内支付罗岩青20**年3月至8月加班工资3800.3元、2014年4月至2014年8月工资4315.43元、未休年休假工资4224.1元、经济补偿金5000元。双方均不服，罗岩青诉至原审法院，要求判决：1.艾联科公司支付解除劳动合同经济补偿金30000元、加班工资6701.45元、克扣工资4315.43元、未休年休假工资4224.1元、未签订无固定期限劳动合同赔偿金95000元，合计140240.98元；2.确认艾联科公司与方智公司、朗嘉公司所签的劳务派遣协议无效。艾联科公司向南京市浦口区人民法院提起诉讼，要求驳回罗岩青的全部诉讼请求，后该院移送原审法院审理。
原审另查明，艾联科公司已发放罗岩青工资至2014年9月。
原审法院对各方有争议的事实分析和认证如下：
1.关于罗岩青的加班工资是否已足额支付。罗岩青主张2013年8月至2014年8月，在艾联科公�延时加班125小时、休息日加班23小时，其未支付加班工资，提供补贴明细表予以证明。艾联科公司认为加班应征得领导同意，且平时加班均已按规章制度要求的30元／次支付加班工资，周末加班支付补贴10元，且调休。故不应再支付罗岩青加班工资。提供邮件、考勤表及规章制度予以证明。原审法院认为，双方均认可加班2.5小时为1次，平时延时加班1次支付30元补贴，周末加班1次支付10元补贴，周末晚上加班1次支付30元补贴。罗岩青在领取时均在补贴明细表中签字认可，故对于加班标准是明知和认可的，且艾联科公司提交的邮件记录中也表明其曾公示了包括加班工资标准在内的加班制度的相关规定，故罗岩青主张艾联科公司未支付加班费，原审法院不予支持。但支付的标准低于最低工资标准，应予补足。对于周末加班已调休，罗岩青不予认可，艾联科公司提交的考勤�据没有罗岩青签名，故对于周末加班已全部调休的主张，原审法院不予采信。
2.关于艾联科公司是否克扣了罗岩青的绩效工资。罗岩青主张艾联科公司扣发其自2014年4月至2014年8月止的绩效工资4315.43元，提供工资表、银行清单等予以证明。艾联科公司认为每月支付罗岩青工资超过合同约定的2200元，符合约定，绩效工资系根据罗岩青的表现发放，并不固定，提供绩效考核表予以证明。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。根据《江苏省工资支付条例》的规定，用人单位应当就工资�配、工资支付等事项依法制定相应的规章制度。本案中，双方均明确工资中包括绩效工资1000元，但艾联科公司未向原审法院提交证据说明罗岩青绩效工资的考核方法，其只提供了考核结果，所提交证据并不能证明考核说明中所述“工作全部没有按要求完成、拖延且质量极差”“任务结果差，拖延，考勤迟到早退、团队合作差”等事实，罗岩青也不予认可，故罗岩青以工资表、银行明细表等证据证明罗岩青被克扣绩效工资，具有事实依据，原审法院予以支持。
以上事实有当事人陈述、劳动合同书、劳务派遣合同三份、解除劳动合同证明、辞职表、银行明细表、工资表、补贴明细表、解除劳动合同通知书、劳动关系解除确认函、员工离职交接表、宁高劳人仲案（2014）162号仲裁裁决书等证据予以证实。
本案原审的争议焦点为：1.罗岩青与劳务派遣公�所签订的劳务派遣合同是否无效；2.艾联科公司应否支付罗岩青解除劳动合同经济补偿金及计算年限；3.艾联科公司应否支付罗岩青未签订无固定期限劳动合同双倍工资；4.艾联科公司应否支付罗岩青加班工资及具体金额；5.艾联科公司应否支付罗岩青未休年休假工资4224.1元。
原审法院认为：关于争议焦点1，罗岩青主张艾联科公司为了规避签订无固定期限劳动合同，违法与朗嘉公司、方智公司签订了劳务派遣协议，将不符合“三性”的岗位进行劳务派遣，违反了相关法律的规定，应该无效。艾联科公司、朗嘉公司及方智公司认为，与罗岩青签订的劳务派遣合同均系当事人真实意思表示，不违反法律规定，应受法律保护。原审法院认为，艾联科公司成立初期，没有专职人事，与朗嘉公司、方智公司签订劳务派遣协议，能够较好安排劳资关系，符合法律规定，且初创公司规模小，经营风险大，与劳动者签订劳务派遣合同对于保护其合法权益并非不利。综上，罗岩青主张所签订的劳务派遣合同无效的主张，原审法院不予支持。
关于争议焦点2，罗岩青主张其自2009年2月起一直在艾联科公司工作，现其克扣罗岩青加班工资、绩效工资，罗岩青依据劳动合同法第三十八条规定，提出解除劳动合同，艾联科公司应自罗岩青入职时起支付解除劳动合同经济补偿金。艾联科公司认为，罗岩青系因工作原因，考核结果差导致绩效工资低，未予克扣。对于加班工资，仅系计算标准低，按照相关规定，罗岩青所主张的经济补偿金不应支持。原审法院认为，艾联科公司克扣罗岩青绩效工资缺乏事实依据，罗岩青有权依据上述规定解除双方的劳动合同并主张经济补偿金。
对于计算年限，罗岩青主张自2009年2月入职时计算，艾�科公司认为罗岩青20**年12月24日至2013年12月31日与朗嘉公司签订的劳务派遣合同，于2013年1月25日双方协商解除劳动合同，上述期间，艾联科公司不应支付经济补偿金。罗岩青于2013年1月25日与方智公司签订的劳务派遣合同，又因罗岩青于2014年3月11日主动提出离职而解除，不应由艾联科公司支付经济补偿金。朗嘉公司认为，与罗岩青协商解除后已过时效，罗岩青不应再向其主张；方智公司认为，罗岩青系主动离职，不应支付经济补偿金。原审法院认为，罗岩青与朗嘉公司签订的劳务派遣合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，于法有效，于2013年1月25日双方协商解除后，罗岩青也未依约向其主张经济补偿金，视为放弃。罗岩青与方智公司签订的劳务派遣合同因罗岩青主动离职，故也不应支付在其工作期间的经济补偿金。罗岩青称，协商解除与主动离职皆因艾联科公司安排，并非罗岩青真实意思表示，艾联科公司应该支付所有在其工作期间的经济补偿金。原审法院认为，罗岩青与朗嘉公司的劳动合同经双方协商解除，并且在解除协议中约定了经济补偿金。罗岩青现要求艾联科公司支付于法无据。至于罗岩青与方智公司之间的劳动合同也因罗岩青主动提出离职而解除，罗岩青要求艾联科公司支付也于法无据。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故罗岩青于2014年9月22日提出因克扣工资解除与艾联科公司于2014年3月12日签订的劳动合同，因超过六个月，艾联科公司应向罗岩青支付一个月的经济补偿金5000元。
关于争议焦点3，罗岩青主张艾联科公司安排劳务派遣机构与罗岩青签订劳务派遣合�，规避了相关法律规定，使本应签订无固定期限劳动合同的罗岩青与艾联科公司签订了固定期限劳动合同，损害了罗岩青的合法权益，应依法支付应签未签无固定期限劳动合同的双倍工资95000元。艾联科公司主张，罗岩青与劳务派遣机构及艾联科公司签订的合同均系当事人真实意思表示，合法有效，没有规避法律规定，最近一期劳动合同刚于2014年3月签订，艾联科公司完全可以不与罗岩青签订，罗岩青之前同两家劳务派遣机构签订了劳动合同，艾联科公司也无义务与罗岩青签订无固定期限劳动合同。原审法院认为，罗岩青在工作期间，从未要求与艾联科公司签订无固定期限劳动合同，艾联科公司虽然要求罗岩青自2010年10月起签订劳务派遣合同，但罗岩青从未提出异议，视为同意双方就劳动关系性质所作安排，且上述两家劳务派遣机构并非艾联科公司设立，故罗岩青�张艾联科公司支付应签未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额，于法无据，原审法院不予支持。
关于争议焦点4，罗岩青主张支付加班费6701.45元。艾联科公司主张已足额支付，不应再支付。根据已经查明的事实，罗岩青延时加班时间为125小时，休息日加班未调休时间为23小时，故艾联科公司应补足加班工资为426元［（1480元÷21.75天÷8小时／天×150%）×125小时-50次×30元／次＋（1480元÷21.75天÷8小时／天×200%）×23小时-60元］。
关于争议焦点5，罗岩青主张在艾联科公司工作期间，还尚存49小时年休假未休，艾联科公司认可。原审法院认为，罗岩青此项诉请不属于法院劳动争议案件受理范围，不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第三十八条、第四十七条、第�十六条、第六十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、艾联科公司于判决生效之日起十日内一次性支付罗岩青20**年4月至8月绩效工资4315.43元；二、艾联科公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告罗岩青加班工资426元；三、艾联科公司于判决生效之日起十日内一次性支付罗岩青解除劳动合同经济补偿金5000元；四、驳回罗岩青的其他诉讼请求。
原审宣判后，上诉人罗岩青不服，向本院提起上诉称：1.原审法院将“补贴”认定为加班工资，并以最低工资标准计算上诉人的加班费，系属认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。艾联科公司规定将每次超过2.5小时的加班记为加班一次，工作日每次超过2.5小时的延时加班支付30元“加班补贴”。但是该规章制度并未经民主程序依法制定，且在本案的劳动仲裁和原审庭审过程中，上诉人与艾联科公司均认可该“加班补贴”实为公司提供给员工的加班餐补。因此，原审法院将加班餐补定性为加班工资，与事实不符。此外，原审法院认定上诉人在离职前工资为5000元／月，但在计算上诉人应得加班工资时，却以最低工资标准1480元／月为计算基数，计算方式欠缺事实依据和法律依据，属适用法律不当。2.原审法院认定违反“临时性、替代性、辅助性”的逆向劳务派遣“符合法律规定”系适用法律错误。艾联科公司成立于2007年2月，上诉人于2009年2月与其订立书面劳动合同。此后，艾联科公司为规避劳动合同法规定的法定义务，特意在劳动合同未届满前将包括上诉人在内的全部员工统一安排解除劳动合同，先后与朗嘉公司签订两次劳务派遣劳动合同、与方智公司签订一次劳务派遣劳�合同后，又统一安排全体员工提前与方智公司解除劳务派遣劳动合同并于2014年3月再度和艾联科公司签订劳动合同。在此期间上诉人一直在艾联科公司的核心业务（技术研发）岗位从事.net开发工程师工作，工作地点、工作岗位均无变化。因此，上诉人在艾联科公司统一安排下与朗嘉公司、方智公司签订的劳务派遣和离职材料并非其真实意思表示。艾联科公司为规避订立无固定期限劳动合同的法定义务，在工作地点、工作岗位均无变化的情况下，违反劳务派遣“三性”规定，安排上诉人连续多次与朗嘉公司、方智公司签订劳务派遣协议，实为逆向劳务派遣，其所签订劳务派遣协议应属无效，上诉人在艾联科公司的工作年限以及签订劳动合同的次数应当连续计算。3.仲裁委员会受理并裁决支持上诉人的未休年休假工资，原审法院认为此诉请不属于受理范围无法律依据。综上所述，上诉人认为原审法院判决认定事实错误、适用法律不当，请求二审法院维持原判第一项，撤销原判第二、三、四项，改判确认上诉人与朗嘉公司、方智公司之间的劳务派遣协议无效，由艾联科公司支付上诉人加班工资6701.45元、年休假工资4224.1元、经济补偿金30000元、未签订无固定期限劳动合同的赔偿金95000元。
被上诉人艾联科公司答辩称：1.关于加班工资的基数问题，艾联科公司发送给罗岩青的调薪通知邮件明确说明了基本工资是2000元，其他都是岗位津贴和绩效奖金，原审法院以最低工资标准计算加班费没有异议。关于加班补贴的性质，补贴明细表中明确列明了款项为加班津贴，其他补贴都有另外的名目。2.罗岩青与方智公司、朗嘉公司签订的劳务派遣协议系双方真实意思表示、合法有效，应受法律保护。对于罗岩青主张的未签订无固定期限劳�合同的赔偿金，不予认可，罗岩青与艾联科公司签订的固定期限劳动合同合法有效，罗岩青该项主张缺乏事实和法律依据。3.年休假工资不属于法院的受理范围。综上，请求二审法院驳回罗岩青的上诉，维持原判。
被上诉人朗嘉公司答辩称：朗嘉公司和罗岩青签订的劳务派遣劳动合同合法有效，原审法院查明事实正确。
被上诉人方智公司的答辩意见同艾联科公司。
本院庭审中，上诉人罗岩青与被上诉人艾联科公司、朗嘉公司、方智公司对原审查明的各方无争议事实均无异议，本院予以确认。罗岩青与艾联科公司均认可原审法院认定的加班时间。艾联科公司认可加班工资基数按照5000元／月计算，但需扣除已支付的加班补贴。
本院审理期间，各方均未提交新的证据。
本院另查明，艾联科公司在原审提交的有罗岩青签�的2013年8月至2014年8月补贴明细表中，包括电话费补助、公交补助、餐费补助、平日加班津贴（晚上加班津贴）、假日加班津贴；该明细表载明艾联科公司2013年9月至2014年8月共支付罗岩青加班津贴1560元（50×30＋60）。
以上事实有补贴明细表、双方当事人陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1.艾联科公司已支付的“加班津贴”是否属于加班工资；2.上诉人的工作年限如何认定，即上诉人与方智公司、上诉人与朗嘉公司之间签订的劳务派遣劳动合同的效力如何认定；3.罗岩青要求艾联科公司支付未签订无固定期限劳动合同第二倍工资有无事实和法律依据。
关于第一项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，艾联科公司在原审提交的补贴明细表已明确记录发放补贴的项目及数额，罗岩青亦在该明细表中签字确认，艾联科公司主张该补贴明细表中载明的“平日加班津贴”、“晚上加班津贴“、“假日加班津贴”系已支付的加班工资，具有事实依据，本院予以采信。因艾联科公司认可罗岩青加班工资的计算基数为5000元／月，双方对原审法院认定的罗岩青加班时间亦均无异议，艾联科公司已支付的各项加班津贴应当予以扣除，经计算，艾联科公司仍需支付罗岩青加班工资5149.77元（5000÷21.75÷8×125×150%＋5000÷21.75÷8×23×200%-1560）。
关于第二项争议焦点，本院认为，2013年7月1日修订的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳�合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”《全国人民代表大会常务委员会关于修改﹤中华人民共和国劳动合同法﹥的决定》则规定，本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满。本案中，罗岩青与朗嘉公司签订的劳务派遣劳动合同已于2013年1月25日协商解除，罗岩青与方智公司签订的劳务派遣劳动合同系2013年2月1日签订，不能适用2013年7月1日修订的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定。且罗岩青亦未能提交证据证明其与朗嘉公司、方智公司签订的劳务派遣劳动合同存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形。故罗岩青主张其与朗嘉公司、方智公司签订的劳务派遣劳动合同无效，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”该法第八十二条第二款则规定，“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，罗岩青与朗�公司、方智公司签订的劳务派遣劳动合同合法有效，其在艾联科公司的工作年限不能连续计算，不符合上述规定中用人单位应当订立无固定期限劳动合同的情形。且罗岩青与艾联科公司已签订期限自2014年3月12日至2017年3月11日的固定期限劳动合同，其亦未能提供证据证明该劳动合同的签订违背其真实意思表示，应当视为双方对劳动合同的期限协商一致。罗岩青要求艾联科公司支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的适用条件，本院不予支持。
另，《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正。故罗岩青要求艾联科公司支付年休假工资的请求，不属于人�法院审理劳动争议案件的受理范围，本院不予理涉。
综上，上诉人罗岩青关于加班工资计算基数的上诉理由，艾联科公司予以认可，本院予以支持。其关于不应扣除加班补贴、经济补偿金连续计算年限、支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金及年休假工资的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第436号民事判决第一、三、四项；
二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第436号民事判决第二项为：南京艾联科通讯科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付罗岩青加班工资5149.77元；
三、驳回罗岩青其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5元，二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 史锋华
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 尹 琪