山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2091号
上诉人（原审被告）：威海茂泉贸易有限公司，住所地威海经区青岛南路59-1号。
法定代表人：杨志刚，总经理。
委托诉讼代理人：李小金，山东恺维律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张邵军，山东恺维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山松工程机械（威海）有限公司，住所地威海临港经济开发区草庙子开元路南。
法定代表人：张会涛，总经理。
委托诉讼代理人：张启强，山东明威律师事务所律师。
上诉人威海茂泉贸易有限公司（以下简称茂泉贸易）因与被上诉人山松工程机械（威海）有限公司（以下简称山松机械）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2016）鲁1092民初1104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
茂泉贸易上诉请求：一审法院认定事实不清，应予改判，请求驳回被上诉人继续履行2015年10月28日签订的买卖合同的诉讼请求。事实和理由：1.2016年4月25日上诉人并未收到钢材订货单的传真件，2016年5月26日才收到被上诉人经理于宏图通过彩信发的钢材订单，且2016年5月28日上诉人将钢材送到被上诉人工地时，被上诉人拒收钢材，被上诉人不履行合同在先，而非上诉人违约；2.被上诉人在合同的履行期7天之内恶意诉讼，故意超标的额查封上诉人130万元的银行存款及车辆，导致上诉人无法正常履行合同。
山松机械辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原判；2.被上诉人于2016年4月25日向上诉人通过传真的方式发出了供货的订单，上诉人接到订单后明确表示因钢材价格上涨不再继续履行合同，在此情况下，被上诉人才采取了诉前保全措施，后协商不成，被上诉人诉至法院，被上诉人并不存在恶意诉讼的情况，被上诉人采取的查封措施是合法维权。
茂泉贸易向一审法院起诉请求：2015年10月28日，原告为自建厂房和楼房与被告之间签订了钢材买卖合同，约定：钢材的具体规格、数量以原告每批提供的计划单为准，单价以签订合同价格为准，结算按实际供货数量为准，原告为此支付定金30万元。合同签订后，原告给被告发了2批订单，被告依约供货，原告依约支付货款。但是，原告再次向被告发出订单后，被告以钢材价格上涨为由拒绝按照原合同价格履行。故原告请求判令被告继续按照原合同价格履行双方2015年10月28日签订的买卖合同。
一审法院认定事实：2015年10月28日，原被告签订《买卖合同》一份，约定：被告向原告供应钢材，具体规格、数量以原告每批提供的计划单为准，计划单以传真形式，并加盖公章或签字，单价以签订合同价格为准，结算按实际供货数量为准，约计金额以附件为准。被告负责将货物运输到原告指定位置。结算方式：现款结算，经双方协商约定合同签订后，原告付给被告30万元定金，货到工地后经检测所供钢材全部检测合格，10日内原告将到货的全款全额打给被告（不抵顶任何物品），最后一批货款从定金中扣除，多退少补。本合同解除的条件：货款两清时，本合同解除。其他约定事项：原告需提前提供要货计划，被告在接到计划单7日内供应，如有的规格钢厂缺货被告应及时告知原告，因供货不及时造成的一切费用由被告承担。原告所采购的钢材价格全部按双方签订的价格执行。合同附件对规格型号及价格进行了列明。合同签订后，原告于2015年11月2日向被告支付了定金30万元。2016年3月1日，被告向原告供应价值164148.54元的钢材一宗，同年3月2日被告开具增值税发票，3月4日原告支付了该笔钢材款。2016年3月11日，被告向原告供应价值69029.95元的钢材一宗，3月14日被告为原告出具增值税发票3月18日原告支付了该笔钢材款。上述两批钢材均由威海迎顺建筑安装工程有限公司出具收料单。
原告为证明其诉讼请求，提交了如下证据：证据1、中国联通山东威海草庙子营业厅出具的2016年2月、3月、4月的业务凭据1份、该证据显示2016年2月2日、3月10日原告5928706的电话号码与被告的5962477传真号码通话，4月25日15时54分、55分许，通话三次。证据2、威海市山松机械厂区1#科研楼甲供材计划申请表一份、威海市山松机械厂区1#科研楼土建建材汇总报表一份，均载明了钢材型号规格及计划数量，落款时间分别为2016年3月9日和2016年4月25日。原告称该两份证据相互结合可以证明原告在2016年3月份和2016年4月份通过传真向被告共发出两份订单。证据3、原告法定代表人张会涛和被告法定代表人杨志刚于2016年4月25日、张会涛及原告业务经理刘丽丹与杨志刚于5月4日的谈话录音通话录音各一份，原告公司于宏图与杨志刚于2016年4月25日通话录音一份，在谈话中杨志刚表示因为钢材价格上涨，且合同未证明钢材总数量，原告只交了30万元的定金，其不能再按照合同价格供货。证据4、原告的业务经理刘丽丹于2016年5月24日、5月25日与杨志刚短信记录截图两份，发给杨志刚的短信提到“您这边要求加的那个钢材必须用于1号2号4号楼这个建设，没有问题，但是后边整个违约金再加30万元，我们是不同意的”，“我们一直有30万元的定金放在你手里压着”、“要是同意的话，咱就今天明天找个时间把协议签一下，要是不同意的话，那就28号之前，我们就该起诉起诉”。原告用以证明截止到25日原告与被告一直在协商，但是被告一直以各种理由拒绝履行原合同。被告质证后，对证据1业务凭据的真实性没有异议，但业务凭据仅能证明双方有过电话往来，不能证明原告给被告发过4月25日的供材申请表。对证据2中3月9日的申请表因为双方已经履行完毕，被告没有异议，但4月25日的申请表被告并没有收到。另外根据原告所提交的4月25日的供材申请表，结合合同第11条所约定的接到计划单7日内供应及原告在4月28日就已采取查封措施的情况，原告并没有给被告相应的履行期，而是在两天之内即查封被告的账户，这也说明是原告违约在先，原告以其行为表明其不再履行买卖合同。对证据3、4的真实性无异议，但证明不了原告所称的被告先违约，因为在4月25日并没有收到传真，被告是在5月25日才收到原告的短信计划单，2016年5月4日的录音是在原告采取诉前保全之后，即使按原告主张的2016年4月25日发过传真，也应当给被告7天的履行期，而原告却在4月28日查封被告130万元的账户及轿车和吊车，其行为表明其不履行合同，违约在先。
被告为证明其主张，提交了2016年5月27日，原告的刘经理和杨志刚的谈话录音及2016年5月25日拍摄的照片12张，录音中杨志刚表示之前双方律师没商量好，可以按照原合同进行，明天钢材就到了，刘经理表示不用送，送了也不能接受，已经立案起诉了，并表示4月份就已经把计划给对方了，一个月了，包括在协商过程中也没送货，如果送货的话也不会采取查封措施。杨志刚提到：“我根据工程进程进货，当时谈的就是不耽误工程进度的情况下进钢材”、“没说不给你供货，因为合同不是很完善，想和你们协商一下，在协商价格的时候就把账户和车提前查封了”。刘经理表示看法院怎么判，再决定是否按原价格执行。12张照片显示的是建设工地现场，其中一张照片中有“威海迎顺建设集团有限公司创文明工地”宣传用语，该照片中有一辆大卡车，但无法辨别车中是否载有货物。被告用该证据证明原告不缺钢材，被告在5月28日送货，但是原告拒收了，并不影响原告的工期。原告对录音真实性没有异议，该份录音形成时间是在2016年5月27日下午6点11分以后，原告在2016年5月27日上午已经向法院提起诉讼，起诉后被告就供应钢材一事找原告协商，因为已经形成诉讼，原告无法与被告再进行协商，故无法收货。原被告之间为此事协商一个月，被告一直不送货，非要以市场价格供货，被告违约在先，被告在录音当中也同意履行该份协议。对照片真实性没有异议，但该照片没有显示拍摄时间，也不能显示原告的工地不缺少钢材，不能证明被告的证明内容。另外，是否缺少钢材是以建筑公司给原告的采购计划单为准，不能以该图片证实原告是否缺少钢材。从车上也看不出被告到原告处送过钢材，该车上是空的。
对于合同履行是否有期限，钢材交易总量是否有限制的问题，原告主张没有明确约定期限，钢材的总量也没有在合同中约定，但是双方都知道是根据原告建设的厂区的工程总量来定。被告则主张对期限和数量都没有明确约定，认为是从签订合同之后也就是两三个月的时间，大约三十万元的货，已经供货二十六七万元。对于合同第七条约定的本合同解除的条件为货款两清时本合同解除，原告主张该规定是指被告最后一批供货后从定金中扣除后，多退少补，双方结算完毕为货款两清，合同解除，被告则主张原告交了30万元的定金，供完30万元的货就货款两清了。
庭审中，被告表示不知道原告所需的钢材是为了原告建设的厂房，5月28日向原告送钢材大约一百六十多吨，价款大约三十多万元。该批钢材的订单是原告的于宏图（音）经理于2016年5月26日将订单拍照后通过短信发给杨志刚的，订单的内容与原告提交的2016年4月25日的订单内容一致。原被告确认之前的两笔钢材交易中，原告均通过传真形式向被告发送的订单。
另查，经原告申请，一审法院于2016年4月28日作出诉前保全裁定，于4月29日查封了被告的银行存款等财产。原告立案时起诉要求解除双方于2015年10月28日签订的买卖合同，被告双倍返还定金60万元，第一次开庭时当天变更诉讼请求为要求被告继续履行合同。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原被告于2015年10月28日签订的《买卖合同》是双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。合同对交易标的、规格数量、价格以及交易方式等均作出了具体明确的约定，原被告均应按照合同约定履行各自的义务。根据约定，原告所需钢材由被告分批供应，每批规格数量均由原告通过传真方式向被告下达计划单，被告在七日内供应。在前两次交易中，原被告均按照合同约定履行了各自义务，原告下达订单的方式也为传真。根据原告与被告传真号码之间的通讯记录可以看出，2016年4月25日下午原告向被告发送过传真，结合原告提交的落款时间为2016年4月25日的“威海市山松机械厂区1#科研楼土建建材汇总报表”以及被告庭审中确认的2016年5月26日原告于宏图经理通过短信发给被告该订单照片的事实，足以认定原告于2016年4月25日已经通过传真的形式向被告下达了落款时间为2016年4月25日的“威海市山松机械厂区1#科研楼土建建材汇总报表”这一订单，被告在收到该订单后当日即明确表示因钢材价格上涨，不能按照原协议的价格供货，且至今仍未供货，存在违约行为。被告明确表示不再按照原协议供货后，原告遂与被告进行协商，因协商未果而采取了诉前保全措施，并向本院提起诉讼。原告起诉后，被告要求供货，原告表示待法院判决后再做决定，符合常理，况且通过被告提供的证据也无法证明被告确实将钢材送到了原告工地。原告采取诉前保全措施，是其根据法律规定实施民事诉讼行为的范畴，不属于是否违反合同约定的范畴，如被告认为原告的保全行为侵害了其合法权益，可以另案主张，但不能免除其继续按照合同履行供货的义务。另外，虽然合同约定了货款两清时本合同解除的内容，但根据双方的谈话录音可知被告也知道其供应钢材系按照原告的工程进度进行，并且合同约定原告以下订单的形式提前向被告提出供货计划，因为合同并未对供货总量及期限作出明确约定，故结合原被告的陈述可以认定“货款两清时”应当是指原告最后一批订单供货完毕且货款支付完毕时。在此之前，故被告应当按照原告提出的供货计划及合同约定的价格供应钢材。市场经济条件下，商事行为存在着利益与风险的不确定性，作为商事主体应当对交易风险有相应的预判能力和控制能力，对于钢材价格波动这一正常的市场行情变化，被告未通过合同条款予以防范，而是采取违约手段转嫁风险，不符合契约精神，也违背民事行为的诚实信用原则。综上，原告的诉讼请求，理由正当，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告威海茂泉贸易有限公司于本判决生效后十日内按照原被告双方于2015年10月28日签订的《买卖合同》约定的价格向原告山松工程机械（威海）有限公司履行供应钢材的义务。案件受理费4900元、保全费5000元，由被告负担。
本院二审期间，茂泉贸易围绕上诉请求提交其在“我的钢铁”网站上打印的2015年12月1日至2016年11月31日济南、北京、南昌钢材价格走势图，证实若按一审判决在不限时间、不限数量的情况下按原合同价格向被上诉人供应钢材，以螺纹钢HRB400E20毫米为例，价格在1600元到3200元间波动，至2016年10月31日该种型号钢材价格约为2700元，证实若按一审判决在不限时间、不限数量的情况下按原合同向被上诉人供应钢材，将导致上诉人处于巨额亏损状态。经质证山松机械认为该证据与本案无关联性，不予认可。本院经审查认为，茂泉贸易提交的证据与本案待证事实无关，对其证明力不予采信。
另查，涉案买卖合同附件中钢材价目表中约定的螺纹钢HRB400E20毫米的价格为1950元。
本院二审查明事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：上诉人主张被上诉人违约是否有事实和法律依据，被上诉人是否有权主张继续履行买卖合同。茂泉贸易与山松机械签订的买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方理应按照合同约定义务履行。
双方在涉案买卖合同中明确约定了规格、数量以被上诉人每批提供的计划单为准，计划单以传真形式，单价以签订合同价格为准，合同附件中明确约定了钢材的规格型号和价格。双方的前两次交易也均是依据合同约定的方式进行下达订单、供应钢材和结算，2016年4月25日山松机械向茂泉贸易依约下达订单时，钢材单价仍然是以合同约定的价格，茂泉贸易却以钢材涨价为由，拒绝供货，构成违约。
虽茂泉贸易称其向山松机械供货，山松机械拒收，但茂泉贸易并无证据证实其实际供应钢材的行为，根据《最高人民法院关于使用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的相关规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，对茂泉贸易的主张不予采信。
买卖合同并未对钢材的数量和供应期限进行约定，合同解除的条件为货款两清。合同双方应对商业活动存在的风险进行预判和控制，通过合同条款对其商业活动进行规范，一审法院认为茂泉贸易不通过合同条款进行防范商业风险，而是采用违约的方式拒绝继续履行合同，违反诚实信用原则，并无不当，本院依法予以采信。
综上所述，威海茂泉贸易有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元。由威海茂泉贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小平
代理审判员 江小梅
代理审判员 李亚男
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 刘亚萍