浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）浙金刑再终字第1号
原公诉机关：浙江省义乌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某，原系义乌市江东街道九联村旧村改造办公室出纳。因涉嫌犯贪污罪于2008年10月21日被义乌市公安局刑事拘留，同月29日被依法逮捕。2009年11月20日刑满释放。
2008年11月4日，义乌市人民检察院以李某涉嫌贪污罪向义乌市人民法院提起公诉，同年12月25日，该院作出义检刑诉变（2009）第1号变更起诉决定书，将起诉罪名变更为职务侵占。义乌市人民法院经审理，于2009年1月14日作出（2008）义刑初字第1657号刑事判决。宣判后，被告人李某不服，上诉至本院。本院于2009年5月7日作出（2009）浙金刑二终字第20号刑事裁定书：撤销义乌市人民法院（2008）义刑初字第1657号刑事判决；发回义乌市人民法院重新审判。重审期间，义乌市人民检察院于2009年8月17日以案件事实、证据有变化为由，要求撤回对被告人李某职务侵占一案的起诉，义乌市人民法院于同日作出（2009）金义刑重字第1号刑事裁定书，准许义乌市人民检察院撤诉。2009年9月15日，义乌市人民检察院再次以李某涉嫌职务侵占罪向义乌市人民法院提起公诉。义乌市人民法院经审理，于2009年10月16日作出（2009）金义刑初字第1456号刑事判决。判决后，被告人李某未上诉。
2011年5月12日，李某向义乌市人民法院提出申诉，以原判认定事实依据不足，其不构成职务侵占罪为由，要求撤销（2009）金义刑初字第1456号刑事判决。该院经审查，于2011年7月11日驳回李某的申诉。2012年11月5日，李某再次向义乌市人民法院申诉，请求再审，经该院审判委员会讨论决定，于2013年7月26日作出（2012）金义刑监字第2号再审决定，再审本案。义乌市人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理本案。2014年4月9日，该院作出（2013）金义刑再初字第3号刑事判决。李某不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员朱剑冰出庭履行职务。上诉人李某到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。
义乌市人民法院原审判决认定：2005年5月，义乌市江东街道财务核算中心对九联村的旧村改造出纳账进行了财务清算，发现被告人李某在出纳账的记账方面不符合要求。2005年8月，财务清算结束后，江东街道财务核算中心请来的清账理财人员刘加荣手把手地向被告人李某传授出纳账的记账方法。刘加荣经过累算后，又帮助被告人李某将本月小计、本月累计及结存余额填入被告人李某的现金出纳账中。刘加荣在累加时遗漏了现金出纳账上“2005年8月29日记入的收旧改建房预收款龚晓峰108平方12万元”一项，致使现金存款与现金账上的余额不一致，现金出纳账上多出了12万元。
2004年7月，九联村村民龚进明家里旧村改造面积增加18平方米，本应交纳90000元土地款。后经被告人李某的同意先交了45000元，余款45000元半个月后再补交。2004年7月23日，龚进明将45000元存入九联村在农村合作银行开立的旧村改造账户内。2004年7月31日，被告人李某向其出具了45000元的收款单（365号单据），但是在现金出纳账借方收入一栏的明细里仍记成收入90000元，多记45000元收入。此后，被告人李某遗忘了对余款的催讨。2005年5月，江东街道财务核算中心清账理财小组对九联村的旧村改造出纳账进行财务清账理财时发现了这一问题。清账理财工作结束后，清账理财的工作人员刘加荣在被告人李某的现金出纳账的清账理财截止处（旧村改造现金出纳账第28页）填写了结存金额为220012.84元。该金额已扣除了被告人李某2004年7月31日多记的45000元，但未将被告人李某2004年7月31日明细里的收入90000元更改为收入45000元，被告人李某对此并不知情，自认为此时的账面已平。2005年9月2日，经过被告人李某的催讨，村民龚进明存入银行164000元建房预收款，其中包括应补交的45000元土地款，被告人李某在2005年9月2日向龚进明开据的收到45000元的收款单上注明“已做365号单据”。又在其旧村改造现金出纳账第30页当中记入：“更正：王古头村龚进明旧改18平方米45000元已做单据365号”。2005年12月23日，被告人李某又单独写了一张更正：“2004年7月31号，王古头龚进明交旧村改造押金18平方米（每平方米5000元）31号已交45000元，单据入账90000元（差距45000元），但又在2005年9月2日又开45000元发票给龚进明，但记账联不入账（31号已入账）特此作更正依据。经手人李某，2005年12月23号。”意思即龚进明2005年9月2日交来的45000元的账已做在了2004年7月31日龚进明交来的90000元当中。故被告人李某在收到龚进明2005年9月2日交来的45000元时未入账。
被告人李某发现账目不符后，在对出纳账进行累积计算时，发现账面有共计165000元现金多出，于是产生截留村民上交建房款的想法。2006年1月7日，九联村农户龚海弟需交纳建房款134265元，其根据被告人李某的要求存入九联村旧村改造办公室在银行开设的账户内55065元，并将其余79200元现金交给了被告人李某。同日，九联村农户龚彬龙交纳建房款137467元，其中存入了旧村改造办公室在银行开设的账户内60000元，其余77467元以现金形式交给了被告人李某。被告人李某从龚海弟、龚彬龙两农户处共收到156667元现金人民币。
之后，被告人李某退还了其儿子李峰户多缴纳的土地款79200元、退还了农户龚顺吉多缴纳的土地款55000元、退还了农户龚正林多缴纳的土地款870元，共计135070元，均未办理相关的退款手续，也并未将这三笔退款计入旧村改造出纳明细账内。被告人李某在退还给以上三位农户共计135070元土地款后，将余下的21597元及平时放在其处的村备用金8333元共计29930元现金人民币占为己有，用于平时开支。案发后，被告人李某已退出上述赃款。
原审判决认为，被告人李某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控成立，应予支持。鉴于被告人李某认罪态度好，已退出所有赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年零一个月；二、扣押在案的赃款人民币29930元，由扣押单位中共义乌市纪律检查委员会返还给被害单位义乌市江东街道九联村委会。
义乌市人民法院再审一审中，原审被告人李某提出，原判认定事实错误。其出狱后，经村两委及原旧村改造财务人员对旧村改造账目重新进行核查，其并无侵占村资金的事实，而是多垫付了45221元人民币，现该部分垫付的钱已经由村返还其。2010年9月21日，义乌市人民检察院委托浙江新世纪会计师事务所进行了审计，该审计报告表明，其在担任村旧村改造财务出纳期间，并没有短款165000元，而是为村里垫付了41621元。其在关押期间，侦查机关存在刑讯逼供情形，供述都是在没有办法的情况下承认的。要求撤销原判，改判其无罪。
再审一审出庭检察员认为，1、浙江新世纪会计师事务所的审计报告、村两委和原旧村改造财务人员对村账目的核查结论，所依据的资料都是由村提供，审计报告只对审计的资料负责，且浙江新世纪会计师事务所的审计报告已撤销；2、原审被告人李某在再审庭审中列举的支出证据，真实性有待查证，并不能与其截留的钱相加减，不能否认原审判决认定的事实；3、原审被告人李某在再审庭审中提出，其在侦查时的供述是违心的，侦查机关存在刑讯逼供情形。但在案件发回重审后，侦查机关重新讯问原审被告人李某，其回答“没有打过我，是文明的”；4、讯问笔录中显示相关人员曾对账目进行对账，原审被告人李某对侵占29930元的事实进行了全面的陈述。故原审判决正确，应予维持。
义乌市人民法院再审判决除对原审被告人李某将平时放在其处的村备用金8333元占为己有一节不予认定外，对其余事实的认定与原审判决一致。再审还另查明，原审被告人李某刑满释放后，根据其要求，村两委及旧村改造前的财务人员经核查村账目，认为原审被告人李某未有侵占行为，而是多垫付了45221元人民币。在原审被告人李某向义乌市人民检察院申诉期间，义乌市人民检察院曾委托浙江新世纪会计师事务所对义乌市江东街道九联村旧村改造财务收支结余情况（自2002年2月3日始至2008年9月3日止）进行审计，根据该所于2010年9月21日作出浙新会审（2010）1396号审计报告，审计结论为：2002年2月3日起至2008年9月3日义乌市九联旧村改造收入43549590.03元，支出43591211.03元，结余-41621元。该所的审计报告表明，李某在担任义乌市江东街道九联村旧村改造财务出纳期间，不但不存在短款165000元问题，而且为村里垫付了41621元。审计报告作出后，义乌市人民检察院于2010年11月30日向浙江新世纪会计师事务所发送义检建字（2010）162号检察建议书，认为浙新会审（2010）1396号审计报告存在未调全义乌市江东街道九联村旧村改造的相关账目资料，审计报告的内容与委托审计的期限不符等情况，嗣后，该所决定撤回浙新会审（2010）1396号审计报告。
义乌市人民法院再审认为：原审被告人李某以村两委及旧村改造前的财务人员对财务进行核查，并根据核查的结果退回其垫付的45221元为由，认为侵占的事实不能成立。对此，该院认为，一方面，村两委核查结论、浙江新世纪会计师事务所的审计报告及金华金辰会计师事务所有限责任公司的审计报告书，三次核对审计的结论分别为-45221元、-41621元和-35629.30元，浙江新世纪会计师事务所的审计报告和金华金辰会计师事务所有限责任公司的审计报告书所依据的账目资料时间跨度相同，均为2002年2月3日起至2008年9月3日，但审计结果却不同，说明审计所依据的财务资料处在变动状态；另一方面，即使原审被告人李某存在垫付的情形，也不能因此否定并推翻侵占的事实。该院委托金华金辰会计师事务所有限责任公司所作的审计报告书经核对，有下列账目与现金日记账不符：原始凭证66号，现金日记账收市场物业管理利息897.16元，审计报告所依据的账目记载收信用社、市场物业管理费50851.40元，利息45.76元；原始凭证76号，现金日记账付旧改垂直房勘察费4万元（发票注明转账），审计报告所依据的账目记载银行对账无此记录。上述证据证明，该审计报告书所依据的账目不能反映真实的村财务记录。对该审计报告书不予采纳。综上，原审被告人李某作为义乌市江东街道九联村旧村改造办公室出纳，在发现账面资金多出、账目混乱的情况下，不认真核对账目，却采用收（退）款不入账的方式平衡账面收支，并利用职务上的便利，将本单位的现金21597元占为己有，数额较大，犯罪故意明显，其行为已构成职务侵占罪。原审判决定性准确。因原审被告人李某案发时仍为村出纳，留有少量现金以备支付并不违反财务制度，原判认定原审被告人李某“将平时放在其处的村备用金8333元占为己有，用于平时开支”，依据不足，应予纠正。原审被告人李某的行为虽已构成犯罪，但犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销义乌市人民法院（2009）金义刑初字第1456号刑事判决；二、原审被告人李某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；三、扣押在案的赃款人民币21597元，由扣押单位中共义乌市纪律检查委员会返还给被害单位义乌市江东街道九联村委会。
宣判后，原审被告人李某不服，向本院提起上诉称：1、再审一审判决已认定浙江新世纪会计师事务所及金华金辰会计师事务所有限责任公司的审计报告书所依据的账目资料时间跨度相同，均为2002年2月3日起至2008年9月3日，但审计结果却不同，该判决却以审计所依据的财务资料处在变动状态为由来掩盖两次审计都是负数这一真实情况，负数说明其不仅没有占有，反而垫付了。2、再审一审判决书认定其将本单位的现金21597元占为己有，但是此款已入在账中，何来占有；既然已犯罪数额较大，又说犯罪情节轻微，相互矛盾。3、他案法院民事裁定中已认定旧村改造办公室并不是依法成立的民事主体，旧村改造款项系各建房户自筹，所有权归各建房户，故其不符合职务侵占主体资格，同样，九联村委会也不是被害单位。4、在关押期间，个别执法人员采用了形似合理的手段兼以诱供的技巧，其只得胡乱承认，期待出狱后通过审计洗刷罪名。综上，请求二审法院查明事实后，依法公正、公平判决其无罪。
出庭检察员认为本案事实清楚，建议合议庭根据本案的事实依法判决。
经再审二审查明，原判认定2005年5月，义乌市江东街道财务核算中心对九联村旧村改造出纳账进行了财务清算，李某对出纳账进行累积计算时，发现账面有共计165000元现金多出的事实清楚。有出纳现金日记账、审计记录单、九联村财务清理报告、刘加荣、龚晓峰、龚进明等人证言等证据证实，李某对此所作陈述与上述证据证明的情况相符。
本院认为，从案发后对李某担任义乌市江东街道九联村旧村改造财务出纳期间的账目的三次审计、一次核查情况看，虽然每次审计、核查的期末最终数额不同，但有三次结果期末结余金额均为负数，也就是九联村旧村改造支出大于收入。据此，不能排除李某担任九联村旧村改造出纳期间可能存在垫款的事实。至于李某在侦查期间所作的利用职务之便非法占有21597元的供述，其在再审庭审中也以“当时我在里面没有办法只好承认，判决认定的事实都是假的”予以了否定。故义乌市人民法院再审一审判决认定李某利用担任义乌市江东街道九联村旧村改造办公室出纳职务之便，非法占有本单位现金21597元的证据不足，据此予以定罪、适用法律错误，依法应予纠正。上诉人李某要求撤销再审一审判决，宣告无罪的意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销义乌市人民法院（2013）金义刑再初字第3号刑事判决和（2009）金义刑初字第1456号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）李某无罪。
本判决为终审判决
审 判 长 吴益平
审 判 员 徐 晋
代理审判员 赵 荔
二〇一四年七月二十二日
代书 记员 徐艳锦