河南省临颍县人民法院民 事 判 决 书（2014）临民二初字第28号原告：宋亚军，男，汉族。原告：滕国杰，男，汉族。原告：滕建业，男，汉族。以上三原告共同委托代理人：李国铭，河南顺意律师事务所律师。被告：杜建生，男，汉族。委托代理人：靳德朝，男，汉族。被告：河南颍泰建筑有限公司法定代表人：李德玉，任该公司董事长。委托代理人：王鹏，河南帝豪律师事务所律师。原告宋亚军、滕国杰、滕建业诉被告杜建生、河南颍泰建筑有限公司劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宋亚军、滕国杰、滕建业及其委托代理人李国铭、被告杜建生及其委托代理人靳德朝、河南颍泰建筑有限公司的委托代表人王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告宋亚军、滕国杰、滕建业诉称：2012年11月13日三原告与被告签订协议，被告把临颍县同心小师社区的别墅楼转包给三原告，当时被告杜建生借用的是第二被告的资质，协议约定包工每平方260元，按实际建筑面积计算，顶底加一层。“顶底加一层”是指地平以下不计算面积，顶层是斜坡屋顶，有造型，施工复杂，但又不计算面积，如果按每平方米260元计价，施工人将是负利润，因此，按行业惯例，顶底加一层。协议同时约定：原告承建两层时，被告付工程款的30%，三层封顶付工程款的20%，粉刷完毕付工程款的30%，室内地坪及室内杂活做完付工程款的17%，扣除3%的维修金，保修期一年。原告方按约定进行了施工，但被告并未按约定支付工程款，经多次催要，被告迟迟不予清结，无奈，提起诉讼，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条及有关法律规定，请求依法判令被告承担违约责任支付拖欠的工程款542000元，二被告承担连带清偿责任；本案诉讼费用由被告承担。被告杜建生辩称：1.对原告的起诉不予认可；2.协议书上第二条手写部分是原告自己加上去的，我方不认可；3.驳回原告的诉讼请求。被告河南颍泰建筑有限公司辩称：1.我公司没有承包本案所涉工程；2.我公司也没有向本案原告发包劳务工程；3.原告将我公司列为本案的被告没有事实依据，请求驳回原告对我公司的起诉。经审理查明：2012年11月13日，被告杜建生（作为甲方）与原告宋亚军、滕国杰、滕建业（作为乙方）签订了一份协议书，乙方为甲方建10幢别墅楼，协议约定：一、工程概况：1.工程名称：同心小师社区、别墅楼；2.工程承包范围：包工（除主材、砖、水泥、砂、水电、门窗外），其余机械设备均由乙方负责，乙方应按图纸施工。二、工程造价：包工每平方260元。（按实际建筑面积计算，顶底加一层），此括号中的内容在协议书中为添加上的手写字。五、乙方承建两层时，甲方付工程款的30%，三层封顶再付工程款的20%，粉刷完结再付工程款的30%，室内地平及室内杂活做完付17%，扣除3%的维修金（保修壹年）。其中“壹”是由原来的“五”手写改成的。该协议尾部注明：“本协议一式二份，甲乙双方各持一份，自签字之日起生效。”杜建生（作为甲方）和宋亚军、滕国杰、滕建业（作为乙方）分别在协议书上签了名。该协议第二条约定，工程造价：包工每平方260元（按实际建筑面积计算，顶底加一层）。三原告称手写部分“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”是经双方协商一致，由原告滕国杰执笔加上去的，杜建生的那份协议书和三原告的那份协议书一样，也有同样的加注部分，也是滕国杰手写上去的。被告杜建生称自己的那份协议书上没有“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”的加注部分，三原告的那份协议书上的加注部分是原告私自加上去的，并称自己的那份协议书已经丢失，无法提交。另查明，2014年7月29日河南远大建设工程管理有限公司对宋亚军、滕国杰、滕建业所建的同心小师社区别墅楼建筑面积作出了豫远建（2014）鉴字第006号司法鉴定意见书，其中，鉴定意见书的第四条分析说明部分第5项显示：“根据原被告双方签订的协议书，包工每平方米260元。（按实际建筑面积计算，顶底加一层）（括号部分内容为协议中手写字）。按常规应加中间层二层建筑面积175.57平方米（单幢），十幢1755.70平方米。因委托方的鉴定目的和要求为：对三原告所建的十栋别墅的实际建筑面积进行鉴定。所以司法鉴定机构只是依据现行的《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353-2005）对别墅的实际面积进行鉴定，未考虑顶底加一层的增加面积。”第五条鉴定意见为：“经过认真计算，同心小师社区十幢别墅的建筑面积为：459.05平方米×10幢＝4590.50平方米。”司法鉴定费5000元。三原告所建的十幢别墅楼的建设单位是临颍县固厢乡小师村民委员会，十幢别墅楼已经竣工，虽未经验收，但已经交付使用。十幢别墅楼的图纸建筑面积一样，每幢458.76平方米。被告杜建生已支付给三原告劳务费118万元整。还查明，2012年10月17日，临颍县固厢乡小师村民委员会作为建设单位（甲方）与河南颍泰建筑有限公司作为合作单位（乙方）签订了一份社区合作协议书。该协议书第二条约定：合作方式：甲乙双方共同投资、各负其责、利益共享、合理分配；甲方投资土地，乙方投资资金及承建各项工程（楼房乙方垫资启动）。第十四条中约定：甲乙双方履行协议义务，工程款拨付完毕，本协议终止。第十五条中约定：甲乙双方协商一致可以解除协议。该合作协议未实际履行。双方协议中所涉工程最终由杜建生承包，杜建生又将其中的十幢包给三原告施工。2013年4月29日，临颍县固厢乡小师村民委员会与河南颍泰建筑有限公司又签订了一份终止承建临颍县固厢乡小师村中心社区工程合同的协议。该协议第一条约定：双方同意终止承建固厢乡小师村中心社区工程楼建筑施工合同（即双方于2012年10月17日签订的社区合作协议书）。第三条约定：自该工程施工以来拖欠农民工工资、建筑材料款及所产生的一切法律责任均由承包者杜建生承担。以上事实，有当事人提供的书证及当庭陈述在卷证明，足以认定。本院认为：2012年11月13日，原告宋亚军、滕国杰、滕建业与被告杜建生签订一份协议书，由三原告为被告杜建生建固厢乡同心小师社区别墅楼，但三原告均系自然人，不具有相应的建设资质。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，原告宋亚军、滕国杰、滕建业与被告杜建生之间签订的协议，属无效协议。三原告与被告杜建生之间所签订的协议虽然无效，但该工程已经竣工，并已交付使用，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被告杜建生应当根据原告的实际施工量支付劳务工程款。关于三原告与被告杜建生签订的协议书中手写内容“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”的认定问题。三原告和被告杜建生庭审中一致认可各自都有一份双方签订的协议书，三原告的那份协议书已作为证据提交法庭，该协议第二条约定，工程造价：包工每平方260元（按实际建筑面积计算，顶底加一层），此括号中的内容在协议书中为添加上的手写字。三原告称手写部分“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”是经双方协商一致，由原告滕国杰执笔加上去的，杜建生的那份协议书和三原告的协议书一样，也有同样的加注部分，也是滕国杰手写上去的。被告杜建生对此不予认可，称手写部分“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”是原告私自加上去的，自己的那份协议书丢失，无法提交。三原告对此不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应认定三原告提供的协议书中的手写内容“（按实际建筑面积计算，顶底加一层）”真实有效。河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远建（2014）鉴字第006号司法鉴定意见书第四条分析说明部分第5项显示“‘按实际建筑面积计算，顶底加一层’，按常规应加中间层二层建筑面积175.57平方米（单幢），十幢1755.70平方米。”因此，被告杜建生应根据三原告所建同心小师社区十幢别墅的实际建筑面积4590.50平方米加上十幢“顶底加一层”的面积1755.70平方米，以每平方米260元的价格向三原告支付劳务工程款，即（4590.50平方米＋1755.70平方米）×260元／平方米＝1650012元，由于被告杜建生已支付三原告劳务工程款118万，还应支付三原告470012元（1650012元－118万），并承担司法鉴定费5000元。关于被告河南颍泰建筑有限公司应否承担连带责任的问题。庭审中河南颍泰建筑有限公司辩称“我公司没有承包本案所涉工程”，三原告也没有提供河南颍泰建筑有限公司承包该项工程和杜建生使用其资质的有效证据。故三原告要求河南颍泰建筑有限公司与杜建生承担连带责任的请求缺乏事实根据，本院不予支持。为维护正常的社会关系，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告杜建生支付原告宋亚军、滕国杰、滕建业劳务工程款470012元；二、驳回原告宋亚军、滕国杰、滕建业的其他诉讼请求。本案诉讼费9220元，由被告杜建生负担7995元，由原告宋亚军、滕国杰、滕建业负担1225元，司法鉴定费5000元由被告杜建生负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审判长  毛澎波审判员  段梦野审判员  杨优才二〇一四年十月九日书记员  赵鹏飞