北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2466号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人富子键，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）北京爱慕内衣有限公司，住所地北京市朝阳区望京开发区利泽中园二区218、219号楼。
法定代表人张荣明，董事长。
委托代理人李倩，女，1985年2月21日出生，北京厚德致远知识产权代理有限责任公司职员。
委托代理人孙海生，男，1984年2月28日出生，北京厚德致远知识产权代理有限责任公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第774号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年7月30日受理后本案，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第8479665号“心爱”商标（简称申请商标，见下图）由北京爱慕内衣有限公司（简称爱慕公司）于2010年7月14日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第25类的防水服，鞋（脚上的穿着物），手套（服装），披肩，腰带，服装绶带，浴帽，睡眠用眼罩，婚纱，服装，内衣，婴儿全套衣，游泳衣，舞衣，体操服，帽，袜商品上。
申请商标
第3949473号“爱心AIXIN”商标（简称引证商标一，见下图）由赵命成于2004年3月9日向商标局提出注册申请并于2007年8月28日被核准注册，核定使用在国际分类第25类的内衣，内裤，睡衣，袜，长统袜，袜带，短筒袜，帽子，游泳衣商品上，专用权期限至2017年8月27日。
引证商标一
第4737865号“爱心aixin及图”商标（简称引证商标二，见下图）由尹显会于2005年6月23日向商标局提出注册申请并于2009年4月21日被核准注册，核定使用在国际分类第25类的舞衣，婴儿全套衣，体操服，服装，衬衣，裙子商品上，专用权期限至2019年4月20日。
引证商标二
申请商标的注册申请被提出后，商标局经过审查于2012年1月10日作出编号为ZC8479665BH1号《商标驳回通知书》，认为：申请商标与引证商标一、二构成使用在相同或类似商品上的近似商标。依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，商标局决定对申请商标在“睡眠用眼罩，防水服，手套（服装），鞋（脚上的穿着物），腰带，披肩，婚纱，浴帽，服装绶带”上的申请予以初步审定，对其余商品上的注册申请予以驳回。
爱慕公司不服商标局的上述决定，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：一、申请商标与两个引证商标未构成同一种或类似商品上的近似商标。二、申请商标经过使用已具有一定的知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标相区分。三、商标局或商标评审委员会已经核准与本案情况类似的商标注册。综上，爱慕公司请求对申请商标予以初步审定。
在评审阶段，爱慕公司向商标评审委员会提交了以下证据：
1、词典中对“心爱”和“爱心”的解释；
2、商标局核准与本案商标类似的其他商标共存的商标档案；
3、爱慕公司及其“心爱”系列品牌的介绍。
经审查，商标评审委员会于2013年8月13日作出商评字（2013）第34070号《关于第8479665号“心爱”商标驳回复审决定书》（简称第34070号决定），该决定认为：申请商标与引证商标一、二在呼叫、文字构成等方面相近，两商标指定使用在同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与两引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。爱慕公司提供的在案证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标与引证商标在同一种或类似商品上相区分。商标评审遵循个案审查原则，爱慕公司所述商标局或商标评审委员会已经核准与本案情况类似商标注册的事实不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。根据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。
爱慕公司不服该决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，爱慕公司提交了以下证据：
1、由淘宝网提供的官方数据统计；
2、爱慕公司关联企业在淘宝网中销售商品的记账凭证；
3、爱慕公司关联企业发给消费者的快递记录单以及消费者的相关信息；
4、爱慕公司关联企业与北京银河广拓文化传播有限公司之间的付款记录、发票，以及广告图片、宣传手册；
5、爱慕公司关联企业向北京仕林院文化传播有限公司支付费用的付款记录和相关发票，广告图片、宣传册；
6、各大网络媒体对爱慕公司商标的报道；
7、爱慕公司在淘宝网站中投放的广告打印件以及由淘宝（中国）软件有限公司出具的发票；
8、爱慕公司赞助联众扑克世界比赛的照片；
9、北京市第一中级人民法院作出的（2013）一中知行初字第665号行政判决和商标评审委员会根据该判决作出的重审第14325号《关于第7678850号“心愛”商标驳回复审决定书》。
爱慕公司提交以上证据用以证明其“心爱”系列品牌经过使用已具有极高知名度，可以与引证商标一、二相区分，且针对与本案申请商标基本相同的“心愛”商标，人民法院已作出该商标与本案中的引证商标一、二不相近似的生效判决，商标评审委员会亦重新作出不相近似的驳回复审决定。
北京市第一中级人民法院认为：本案的争议焦点为申请商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定。首先，判定相关商标是否构成近似商标，一般应当从商标的文字构成、读音、呼叫、含义等方面进行综合判断，并且应当考虑相关商标的显著性和知名度。在商标授权确权类行政诉讼案件的审理过程中，如果相关商标经过大量的实际宣传和使用，已经具有一定的知名度，并占有一定的市场份额和拥有固定的消费群体，则可以说明该商标已经与其指定使用商品的提供者形成了较为稳定的固定联系，相关公众可以明显地将该商标与其他商标区分开来，而不致引起混淆误认。对于属于上述情况的商标，应当从保护已经形成稳定市场格局的角度出发，确定该商标是否与其他商标构成近似。
其次，具体到本案，商标评审委员会在评审阶段和诉讼阶段提交了其“心爱”品牌商品的实际销售、推广和宣传类证据，上述证据可以证明爱慕公司的“心爱”品牌商品通过实际的销售、宣传及使用，已经获得了较高知名度，占据了稳定的市场份额，拥有固定的消费群体，上述事实亦获得已产生法律效力的（2013）一中知行初字第665号行政判决的确认。此外，考虑到申请商标的文字“心爱”和引证商标一、二的文字“爱心”具有不同固定含义的因素，相关公众在看到申请商标时，可以将该商标与引证商标一、二相区分，不致产生混淆或误认。因此，第34070号决定中关于申请商标与引证商标一、二构成近似商标的认定有误，应当予以纠正。
北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第34070号决定；二、责令商标评审委员会就爱慕公司提出的驳回复审申请重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第34070号决定。其主要上诉理由是：申请商标由文字“心爱”构成，引证商标一、二有文字“爱心”，因中文存在从左至右或从右至左两种呼叫方式，因此引证商标可以认读为“心爱”，申请商标和引证商标在呼叫、文字构成等方面相近，申请商标和引证商标使用在同一种或者类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认。爱慕公司提交的证据不足以证明申请商标在中国大陆地区经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将申请商标和引证商标在同一种或类似商品上相区分。
爱慕公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、商标评审委员会第34070号决定、爱慕公司在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标指定使用的内衣、婴儿全套衣、游泳衣、舞衣、体操服、帽、袜商品，与引证商标一核定使用的内衣、袜、帽子、游泳衣商品以及引证商标二核定使用的舞衣、体操服、婴儿全套衣商品相同，申请商标指定使用的服装商品与引证商标一、二核定使用的商品相类似。
商标近似，通常是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。判断商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。根据爱慕公司提交的申请商标的使用证据以及在先生效的人民法院判决、商标评审委员会决定书，可以证明申请商标经过使用已经在内衣等商品上获得较高的知名度。基于申请商标的知名度较高，且申请商标和引证商标含义有一定的区别，相关公众在相同或类似商品上尚能区分，申请商标和引证商标一、二不构成相同或类似商品上的近似商标。商标评审委员会关于申请商标和引证商标一、二构成相同或类似商品上的近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年九月二十二日
法官 助理 亓 蕾
书 记 员 刘 妍
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民三庭
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（2014）高行终字第2466号
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