福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2459号
上诉人(原审原告）：陈曾棉，男，1977年10月9日出生，汉族，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：曾红鹏（系陈曾棉胞兄），1973年5月5日出生，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：张朝阳，福建华闽南方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王吉平，男，1965年8月8日出生，汉族，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：陈统顺，东山县“148”法律服务所法律工作者。
上诉人陈曾棉因与被上诉人王吉平确认合同效力纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2016）闽0626民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈曾棉及其委托诉讼代理人曾红鹏、张朝阳，被上诉人王吉平的委托诉讼代理人陈统顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈曾棉上诉请求：撤销一审判决第二项，改判王吉平按《协议书》履行，改建其房屋二、三层后房墙角（西侧角）冲对陈曾棉二、三楼四开门门斗及北墙向外延伸扩建的建筑物，并共同建好挡土墙。事实和理由：1、王吉平准备建房平整地面时，其提出阻止无果的情况下，及时向一审法院提起诉讼并向法院及建设部门提出申请，要求暂停、冻结其建房行为，但王吉平置之不理，仍继续违约抢建，其主观上明显存在恶意，由此造成的一切后果应自行负担，但一审已认定《协议书》合法有效的情况下，仅凭主观臆断，以其房屋现已建成并投入使用，按《协议书》改建将造成较大损失又其后房西侧顶层已装修成圆柱形而驳回其诉讼请求，实际已纵容王吉平失信违约行为，有失公允，明显与法不符；2、双方房屋落差达6米多，特别其房屋已建多年，若遇台风暴雨有可能引起塌陷而造成双方财产损失，在双方均有建好挡土墙义务的情况下，一审偏袒王吉平并将办理相关准建手续归就由其单方办理而驳回其该项诉讼请求，明显错误；3、本案诉讼系王吉平恶意违约而引起，但一审却决定诉讼费100元由其负担，明显错误。
王吉平辩称，其房屋对陈曾棉家庭的居住安全并没有造成任何威胁，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈曾棉向一审法院起诉请求：1、确认其与王吉平于2006年12月22日签订的《协议书》有效；2、请求王吉平按《协议书》履行，改建其房屋二、三层后房墙角（西侧角）冲对陈曾棉二、三楼四开门门斗及北墙向外延伸扩建部分；3、请求双方共同建好挡土墙。
一审法院认定事实：陈曾棉是址在××镇××街竹枝山××号的房屋所有权人，其前东南侧系王吉平于1993年向他人购买的房屋（××镇××街竹枝山××号）。因××镇××街竹枝山一带的大部分房屋是上世纪70至80年代期间违法占地建设，90年代后，为妥善处理历史遗留问题，县政府决定成立土地清理办公室对该片区进行清理补办手续。1999年12月16日，经王吉平申请，原东山县土地管理局××土地管理所同意其补办96㎡的《土地使用权证》，并报东山县国土资源局批准。2006年6月，王吉平在未取得规划建设手续的情况下，擅自在该地块搭建简易结构住房，而与陈曾棉家发生纠纷。2006年7月18日，经××镇调解委员会调解，双方达成协议：王吉平以后如有对其房屋进行改建或填楼时，其西墙不得向外延伸扩建（包括二楼以上楼层西墙不得向外延伸扩建“扶角”）。2006年12月10日，王吉平经东山县国土资源局批准取得96㎡的土地使用权。陈曾棉得知后，向东山县国土资源局提出异议。经协调，双方于2006年12月22日在××国土资源所的见证下签订《协议书》，约定：1、王吉平愿意在以后建二、三层楼房时，后房墙角（西侧角）不能冲对陈曾棉二、三楼四开门门斗，现成陈曾棉的大门斗不得任意改变宽度；（如会对门斗则应向东移动至门斗外框之外十公分）；2、王吉平愿意在建二、三层楼房时，北墙不得外延伸扩建（伸牛腿）；3、双方必须在本协议签订后一个月共同建好挡土墙，以防滑坡，造成不必要的财产损失。2014年8月18日，王吉平经批准取得东个建规许（2014）229号《个人住宅建设规划许可证》，陈曾棉得知后提出异议并提起行政诉讼。2015年4月8日，王吉平拆除旧房开始重建楼房，现已建成三层楼房并由王吉平一家居住使用。经现场勘验，王吉平与陈曾棉房屋的地平落差3.8米，双方的厝体间的距离近点为2.47米，远点为3.13米，二、三楼房屋后房墙角对应陈曾棉二层楼房的四开门门斗东侧，房屋北墙顶层装饰部分向外延伸，后房西侧顶层墙角装饰装修成圆柱形。双方尚未共建挡土墙。
一审判决认为，本案缔约的《协议书》系双方当事人真实意思表示，且东山县国土局已于2009年2月17日答复同意陈曾棉一方使用土地建设挡土墙，该《协议书》不违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害社会公共利益，不存在法律规定的合同无效情形。王吉平抗辩其是受陈曾棉胁迫而签订合同，但未能举证证明其有受胁迫的情形，而陈曾棉的信访申诉行为未能直接构成对王吉平的胁迫，故该《协议书》合法有效，双方均应按约履行。王吉平未按《协议书》的约定建设房屋，已构成违约。但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，因王吉平的房屋现已经建成并居住使用，房屋后房墙角虽斜对陈曾棉二楼的四开门门斗东侧范围内，但偏离其四开门门斗的中心点。建设过程中，王吉平亦配合将后房西侧墙角装饰装修成圆柱形。考虑到现建成的房屋是王吉平一家生活必不可少的居住场所，且房屋建设也未影响陈曾棉的实际生活，若按协议约定强行拆除王吉平房屋的部分建筑物，其将承担过重的损失而导致显失公平。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”本案王吉平的房屋现状已经不适于强制履行且履行费用过高，不宜以继续履行《协议书》的方式来追究王吉平的违约责任。经释明，陈曾棉可变更王吉平承担赔偿损失等其他违约责任，但其不同意变更，故其请求按协议改建房屋，不予支持。关于双方是否应共同建好挡土墙。因陈曾棉与王吉平在《协议书》第三条约定双方必须在协议签订后一个月共同建好挡土墙，现双方房屋高低落差较大，建设挡土墙可以有效减轻房屋安全隐患。虽然陈曾棉与王吉平都对共同建设挡土墙没有异议，东山县国土资源局于2009年2月27日做出拟同意使用土地建设挡土墙的答复，但该挡土墙建设涉及公共用地和公共构筑物，应当在取得有关部门的批准建设手续后再建设，故对陈曾棉请求共同建好挡土墙，暂不予支持，但其可待取得批准建设挡土墙的手续后另行主张或自行协商。综上所述，讼争《协议书》合法有效，但王吉平的房屋现状已不适于强制履行合同，陈曾棉要求王吉平按《协议书》约定内容改建其房屋，不予支持。而挡土墙建设涉及公共用地及公共构筑物，现陈曾棉尚未取得挡土墙的批准建设手续，对其要求共建挡土墙的主张暂不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第五十二条、第一百零七条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、陈曾棉与王吉平于2006年12月22日签订的《协议书》合法有效。二、驳回陈曾棉的其他诉讼请求。案件受理费100元，由陈曾棉负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据。
经审理查明，陈曾棉对一审判决认定“双方房屋地平落差3.8米”、“王吉平后房西侧顶层墙角装饰装修成圆柱形”的事实有异议，并认为一审遗漏认定“王吉平在2006年6月建房时未取得国有土地使用权证”、“王吉平后移9米侵占其通行路径搭盖简易房”和“2015年4月8日才知晓王吉平办理了（2014）229号《个人住宅建设规划许可证》”，双方对其他事实没有异议，本院对没有异议的事实予以确认。
另查明，王吉平房屋北墙没有向外延伸扩建（伸牛腿）。
对有异议的事实分析如下：陈曾棉认为双方房屋地平落差6.8米而非3.8米，但对其主张未能提供证据予以证明，且在2016年2月16日法院组织的勘验笔录中其已认可是3.8米，故对该事实的异议不能成立；认为王吉平西侧顶层墙角是90度而非圆柱形，因该事实有一审法院于2015年5月16日拍摄的现场相片为据，故对该异议不能成立；认为遗漏认定“王吉平在2006年6月建房时未取得国有土地使用权证”，因一审查明的事实已认定王吉平于2006年12月10日才取得《国有土地使用权证》，故该意见不予采纳；认为遗漏认定“王吉平后移9米侵占其通行路径搭盖简易房”，因对其该主张未能提供证，且本案系合同纠纷而非侵权纠纷，其该主张也与本案无关，故该意见不予采纳；认为遗漏认定“2015年4月8日才知晓王吉平办理了（2014）229号《个人住宅建设规划许可证》”，因其是否知晓及何时知晓王吉平办证不影响本案处理结果，故该意见不予采纳。
本院认为，双方于2006年12月22日在东山县××国土资源所主持下，达成的《协议书》系当事人真实意思表示，未违反法律行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按约定全面履行。王吉平基建房屋时，后房西墙角已斜对陈曾棉二楼的四开门门斗，违反了《协议书》关于“王吉平在建二、三层楼房时，后房墙角（西侧角）不能冲对陈曾棉二、三楼四开门门斗”的约定，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”陈曾棉有权请求王吉平继续履行协议，即请求王吉平拆除冲对其二楼四开门门斗的建筑物。但鉴于王吉平的房屋系其一家唯一居所，且未影响到陈曾棉的实际生活，又该房屋西侧顶层墙角已装修成圆柱形，若强行拆除将造成其损失过大，权衡双方利益，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”陈曾棉请求王吉平按《协议书》履行改建其房屋西侧的建筑物，不予支持。但王吉平仍应对其违约行为承担责任，陈曾棉可另案请求其承担赔偿损失或要求其采取补救措施等其他违约责任。而挡土墙建设涉及占用公共用地、建设许可等事宜，双方虽均有建好挡土墙的义务，但现双方均未取得有关部门的批建手续，故陈曾棉请求双方共同建好挡土墙的条件尚未成就，暂不予支持，故一审未支持其该项请求并无不当。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，一审法院根据本案具体情况，结合其判决结果，决定由陈曾棉负担诉讼费100元，并无不当，故其主张一审诉讼费应由王吉平负担，不予采纳。
综上所述，陈曾棉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由陈曾棉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶小铭
审 判 员 陈永泉
代理审判员 谢旭耀
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 马晓斌
附相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。