北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第05762号
上诉人（原审互为原、被告）张毅，男，1978年2月20日出生。
上诉人（原审互为原、被告）北京博曼瑞酒店管理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区隆庆街12号1号楼358室。
法定代表人刘雅珣，经理。
委托代理人许玲玲，北京市汉韬律师事务所律师。
委托代理人王嘉悦，北京市汉韬律师事务所律师。
上诉人张毅、北京博曼瑞酒店管理有限公司（以下简称博曼瑞酒店）因劳动争议一案，均不服北京市东城区人民法院（2014）东民初字第14916号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2014年11月，张毅起诉至原审法院称：我于2013年6月5日在北京内蒙古宾馆（以下简称内蒙古宾馆）办理入职手续，担任营销部经理一职。2013年9月24日，我倒签了一份空白劳动合同。2013年10月17日，我被无故辞退。在经历过劳动仲裁及诉讼维权后我才得知，此前倒签的空白合同加盖了博曼瑞酒店的公章。博曼瑞酒店应当支付未及时签订书面劳动合同的二倍工资及违法解除赔偿金。另外，我在职期间经常加班，但博曼瑞酒店从未支付加班费。按照劳动合同法第85条规定，该酒店还应当支付加班费95%的赔偿金。我已经自行支付社会保险系因我要求内蒙古宾馆、博曼瑞酒店缴纳保险，但内蒙古宾馆说不能帮我存档，而我的档案之前一直存在朝阳区职业介绍服务中心（以下简称朝阳职介），就只能继续在朝阳职介存档，但朝阳职介要求个人存档必须在其处缴纳保险，所以我只能在朝阳职介继续以个人名义缴纳保险，但博曼瑞酒店承诺支付我社会保险费用。现我诉至法院，请求判令博曼瑞酒店支付：1、2013年6月至10月的工资45000元；2、我个人垫付的社会保险费14445元；3、未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金29000元（2013年7月5日至9月24日）；4、违法解除劳动关系赔偿金13500元；5、加班费14742元；6、担任值班经理的加班费8690元；7、按上述应付金额总额95%标准加付赔偿金。
博曼瑞酒店答辩并起诉称：我公司采用浮动工资制度，已经由内蒙古宾馆代发，不存在未支付工资的事实。双方劳动合同约定基础工资1500元，绩效工资为0-7500元，工资只要在1500-9000元内浮动发放就是合理的。我公司每月支付张毅工资8000元，包括基础工资、绩效工资及保险费用。保险费用不是法院受理的范畴，且双方口头约定由张毅自行缴纳保险，我公司支付的保险费用包含在工资中，未缴纳保险的原因是张毅没有在其他单位进行减员，我公司无法进行加员处理。张毅没有证据证明未签订书面劳动合同的事项。2013年10月16日，张毅未妥善履行职责，造成其管理的预订部在工作时间无人值班，进而导致来自网络的客房订单无法处理，造成我公司经济损失。2013年10月17日，我公司向张毅发出解除劳动关系通知书是合法解除。张毅没有证据证明存在加班的事实。加倍赔偿金的请求没有正当的基础。我公司不同意张毅的全部诉讼请求。我公司诉至法院，请求判令我公司：1、不补发张毅2013年6月至8月工资差额2460元；2、不支付张毅2013年9月1日至2013年10月17日工资13551.7元；3、不支付张毅违法解除劳动合同赔偿金9000元。
张毅针对博曼瑞酒店的起诉辩称：不同意博曼瑞酒店的诉讼请求，坚持我的起诉意见。
原审法院经审理认为：根据查明的事实，博曼瑞酒店提交的北京银行对账单能够证明张毅2013年6月至8月的工资已由内蒙古宾馆发放，三个月工资金额均为7655元。张毅认可收到上述金额的工资，并称系内蒙古宾馆支付的工资，与博曼瑞酒店无关。而博曼瑞酒店依据双方之间的承包合同关系委托内蒙古宾馆代发工资的行为并不损害张毅的利益，张毅亦收到了2013年6月至8月工资22965元，故认定张毅已经收到博曼瑞酒店支付的上述期间工资22965元。根据张毅提交《劳动合同补充协议》，其工资组成为：基本工资1500元／月，另加职能奖励金构成。而职能奖金系根据每月考勤情况、遵守纪律情况及工作业绩情况发放，金额的区间为税前每月0-7500元。张毅并未就其2013年6月至8月期间应获得职能奖金7500元提供相应的证据加以证明，且对奖金的评定和发放系用人单位自主用工权的体现，对于博曼瑞酒店已经足额发放张毅2013年6月至8月工资的主张，予以采信。据此，博曼瑞酒店不同意补发张毅2013年6月至8月工资差额2460元的反诉请求，予以支持。张毅要求博曼瑞酒店支付其2013年6月至8月期间工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。
2013年10月17日博曼瑞酒店向张毅送达了解除劳动关系通知书，该通知书上载同日双方解除劳动关系。张毅亦认可2013年10月17日当日收到该解除通知书。故双方劳动关系解除的日期应为2013年10月17日。庭审中，博曼瑞酒店认可未发放张毅2013年9月至10月16日的工资，且同意支付此间工资，对此予以确认。但劳动关系解除当日的工资，博曼瑞酒店亦应支付。故博曼瑞酒店应支付2013年9月至10月17日期间的工资，对支付工资的标准，将参考张毅在职期间工资发放情况及博曼瑞酒店认可的张毅工资标准，予以重新核算。
张毅主张其自行支付社会保险费用系因用人单位无法存档致使其只能在原存档单位继续保存个人档案，且不得不依据该存档单位的要求自行缴纳社会保险。但张毅并未就其上述主张提供相应的证据佐证，且其自行缴纳社会保险后要求用人单位以现金形式补贴，与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成了影响，现张毅要求博曼瑞酒店支付其个人垫付社会保险费14445元的诉讼请求，不予处理。
张毅提交了的劳动合同显示签订日期为2013年6月5日，合同期限自2013年6月5日至2014年8月4日。张毅主张签订上述合同的日期为2013年9月24日。即便按照张毅所述双方劳动合同系补签到实际用工之日，但补签的行为仍应视为用人单位与劳动者达成合意，且张毅未提交证据证明补签行为并非其真实意思表示，故双方订立的上述劳动合同应为合法有效。张毅现要求博曼瑞酒店支付未签订书面劳动合同双倍工资赔偿金29000元的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。
2013年10月17日博曼瑞酒店向张毅送达了解除劳动关系通知书，以张毅“因渎职、不履行职责，给宾馆造成了严重的经济损失”为由解除了张毅的劳动关系。但博曼瑞酒店所提交的证据不足以证明张毅存在渎职行为，以及给其单位造成了经济损失。故博曼瑞酒店以上述理由解除张毅劳动关系的行为不符合法律规定，属于违法解除。博曼瑞酒店应支付张毅违法解除劳动合同赔偿金，但对于违法解除劳动合同赔偿金的具体数额，以最终核算为准。博曼瑞酒店不同意支付张毅违法解除劳动合同赔偿金的反诉请求，于法无据，不予支持。
张毅提交的2013年6月至9月的考勤表显示其有存假15天，而博曼瑞酒店认可考勤表的真实性，故认定张毅存在15天加班的情形。对于张毅提交2013年7月至10月值班经理排班表以及国庆节加班申请统计表，仅能证明其存在值班的情形，而值班与加班的性质不同，对张毅主张值班期间的加班费，不予支持。据此，博曼瑞酒店应支付张毅加班费11034元。张毅要求博曼瑞酒店支付担任值班经理的加班费8690元，于法无据，不予支持。张毅要求博曼瑞酒店应付金额总额95%加付赔偿金的诉讼请求，无法律依据，亦不予支持。据此，原审法院于2015年3月判决：一、自判决生效之日起十日内，北京博曼瑞酒店管理有限公司支付张毅二○一三年九月一日至二○一三年十月十七日期间工资人民币一万二千七百八十二元整；二、自判决生效之日起十日内，北京博曼瑞酒店管理有限公司支付张毅违法解除劳动合同赔偿金人民币八千元整；三、自判决生效之日起十日内，北京博曼瑞酒店管理有限公司支付张毅加班费人民币一万一千零三十四元整；四、北京博曼瑞酒店管理有限公司无需支付张毅二○一三年六月至八月期间的工资差额人民币二千四百六十元整；五、驳回张毅的其他诉讼请求；六、驳回北京博曼瑞酒店管理有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，张毅、博曼瑞酒店均不服，分别上诉至本院。
张毅上诉仍坚持原审诉讼意见，请求二审法院改判支持其原审关于工资、社会保险费、未签书面劳动合同双倍赔偿、违法解除劳动关系赔偿金、加班费以及在非工作时间担任值班经理的加班费的诉讼请求。
博曼瑞酒店上诉称：张毅工作失职给我公司造成经济损失，我公司有权依据《员工手册》解除劳动合同，原判对于加班费的计算方式存在错误，应以基本工资1500元为基数予以重新核算，请求二审法院改判我公司不支付张毅违法解除劳动合同赔偿金及仅支付加班工资965.52元。
经审理查明：张毅与博曼瑞酒店签订有期限自2013年6月5日至2014年8月4日的劳动合同及补充协议，约定张毅在博曼瑞酒店承包管理的内蒙古宾馆市场营销部门担任经理工作，劳动报酬采取综合薪资制，基本工资为1500元／月，职能奖励金根据每月考勤情况、遵守纪律情况及工作业绩情况发放，税前￥0-7500元／月，享受职能奖励金后，每月岗位标准总薪酬可达税前9000元／月；每周工作不超过40小时，每周至少休息一天。该劳动合同及补充协议上显示的签订日期均为2013年6月5日。
2013年10月17日，博曼瑞酒店向张毅发出《解除劳动关系通知书》，载明：鉴于您在本宾馆任职期间，因渎职、不履行职责，给宾馆造成了严重的经济损失。根据《员工手册》有关规定，给予严重违纪处分，同时决定自2013年10月17日起与你解除劳动关系。该通知书加盖了内蒙古宾馆总经理办公室的印章印文。
后张毅向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称东城区仲裁委）申请仲裁，要求博曼瑞酒店支付工资、加班费、未签订书面劳动合同双倍工资差额、个人垫付的社会保险费、违法解除劳动关系赔偿金及上述金额95%的赔偿金等。东城区仲裁委于2014年11月作出京东劳仲字（2014）第1945号裁决书，裁决：1、博曼瑞酒店补发张毅2013年6月至8月工资差额2460元；2、博曼瑞酒店支付张毅2013年9月1日至10月17日工资13551.7元；3、博曼瑞酒店支付张毅违法解除劳动合同赔偿金9000元；4、驳回张毅的其他申请请求。张毅、博曼瑞酒店均不服该裁决，分别提起诉讼。
诉讼中，张毅主张其月工资标准为9000元，工作期间经常存在加班及非工作时间担任值班经理的情形，值班主要负责酒店设备设施的安全巡查及处理突发情况，博曼瑞酒店从未向其发放过工资及加班工资，未及时与其签订书面劳动合同；其不存在任何失职行为，博曼瑞酒店系违法解除劳动关系。张毅就其主张提交内蒙古宾馆市场营销部2013年6月至9月考勤、2013年7月至10月值班经理排班表等予以证实。其中，2013年9月考勤表显示张毅有存假15天；2013年10月1日的加班申请统计表备注为值班。博曼瑞酒店认可考勤表的真实性，对值班经理排班表不予认可。
博曼瑞酒店主张按照劳动合同约定张毅的工资在1500-9000元之间浮动，其公司承包管理内蒙古宾馆，并委托内蒙古宾馆按照每月8000元的标准代为向张毅发放了2013年6月至8月期间的工资，发放时间为2013年7月24日、8月21日、9月18日，金额均为7655元，此后未予发放；因张毅未履行职责，未安排人员值班，导致来自网络的房间订单无法处理，给其公司造成经济损失，其公司依据《员工手册》与张毅解除劳动关系符合法律规定。博曼瑞酒店就其主张提交《承包合同》、职位申请表、人事变动表、说明、打卡记录、艺龙酒店管理操作系统、携程酒店管理操作系统、网络传真、员工手册摘录及签阅确认等证据予以证实。其中，《承包合同》显示：签订日期为2012年6月6日，业主方内蒙古宾馆，承包方博曼瑞酒店，期限为自2013年1月1日起至2018年12月31日止；鉴于业主方对地处北京市东城区美术馆后街71号的内蒙古宾馆的控制权，鉴于承包方为酒店管理专业化公司，业主方同意按照本合同的规定，业主承包方为业主方的独家承包方，对宾馆依照合同的约定进行经营、管理、监督和指导，并授予承包方履行本合同条款所需的必要授权……业主方可推荐人员担任宾馆业务岗位的工作，但须经承包方的统一考核，由承包方聘用上岗。宾馆总经理和财务总监均由业主方指定；宾馆副总经理、总经理助理、各部门总监和其他业主方推荐到宾馆担任职务的人员，经承包方考核、认可后，由承包方聘任；承包方与上述人员签订劳动合同，并可根据管理规章制度和运营需要，开除、解聘或解雇上述人员。宾馆实行全员劳动合同制，各级员工（业主方聘用和指派的员工除外）均应与承包方签订劳动合同；宾馆员工的工资与福利，包括不限于保险、公积金、解雇费均由宾馆承担，但均应经业主方提前审核并书面确认等。《员工手册》第3.7条规定，严重渎职失职，造成宾馆人民币5000以上的经济损失，宾馆有权解除劳动合同，不须支付任何经济补偿金。张毅认可内蒙古宾馆以银行转账形式向其发放了2013年6月至8月期间的工资，但认为与博曼瑞酒店无关。
另，博曼瑞酒店提交个人委托存档人员缴纳社会保险费协议书，用以证明张毅已经在朝阳职介缴纳社会保险，且因为张毅拒绝在职介做保险减员，其单位无法增员，所以每月支付张毅补偿，让其自行缴纳保险。张毅认可该协议书的真实性，但称其自行支付社会保险是因为内蒙古宾馆、博曼瑞酒店均不能存档，而其个人档案一直保存在朝阳职介，该职介要求个人存档必须继续同时缴纳保险，故其只能在继续存档的同时自行缴纳社会保险。
上述事实，有双方当事人陈述及劳动合同、补充协议、考勤表、加班申请统计表、值班经理排班表、解除劳动关系通知书、银行对账单、说明、打卡记录、艺龙酒店管理操作系统、携程酒店管理操作系统、网络传真、邮件截图、员工手册摘录、《承包合同》、人事变动表、缴纳保险协议书、情况说明、职位申请表、京东劳仲字（2014）第1945号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。博曼瑞酒店以“因渎职、不履行职责，给宾馆造成了严重的经济损失”为由与张毅解除劳动关系，但博曼瑞酒店提交的证据并不足以证明张毅存在上述情形，故原审法院认定博曼瑞酒店的解除行为不符合法律规定并无不当。博曼瑞酒店应向张毅支付违法解除劳动合同赔偿金。根据张毅提交的《劳动合同补充协议》，其工资组成为基本工资1500元／月加数额不固定的职能奖励金。博曼瑞酒店所主张的8000元／月的发放标准并不违背双方合同约定，且对奖金的评定和发放系用人单位用工自主权的体现，故张毅要求按照9000元作为月工资及经济补偿金计算标准，依据不足，本院难予采纳。原审法院核算的博曼瑞酒店应支付的2013年9月至10月17日期间的工资及解除劳动关系经济补偿金金额并无不当。博曼瑞酒店主张其公司基于与内蒙古宾馆之间的承包关系委托内蒙古宾馆向张毅代发工资，张毅认可2013年6月至8月的工资已由内蒙古宾馆发放，故张毅就其同一劳动行为再向博曼瑞酒店要求支付上述期间的工资，缺乏依据，本院不予支持。
博曼瑞酒店认可张毅存在15天的休息日加班，其公司上诉主张应按基本工资1500元为基数计算加班工资及张毅上诉主张按照9000元／月计算加班工资，均缺乏依据，本院不予采纳。对于劳动者超出标准工时外的工作时间，要考虑到人体的正常生理需要及工作强度的变化，区分加班与值班。博曼瑞酒店对张毅提交的值班经理排班表以及国庆节加班申请统计表不予认可，且根据张毅的陈述，其在所称担任值班经理期间的工作与日常工作职责有所不同，故结合张毅的工作内容、工作强度、休息情况等因素，原审法院对于张毅主张值班期间的加班费不予支持并无不当。
张毅虽称双方劳动合同为2013年9月补签，但所签劳动合同中将用工期限追溯到了用工之日，应视为双方就此达成合意，故张毅现要求博曼瑞酒店支付未签订书面劳动合同双倍工资，缺乏依据，本院不予支持。
张毅自行缴纳社会保险后要求博曼瑞酒店支付个人垫付的社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院审理劳动争议案件受案范围，本院不予处理。
综上，对于张毅、博曼瑞酒店的上诉请求，本院均不予支持。原审法院所作判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由张毅负担5元（已交纳），由北京博曼瑞酒店管理有限公司负担5元（已交纳）；二审案件受理费10元，由张毅负担5元（已交纳），由北京博曼瑞酒店管理有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 洁
代理审判员 庞 妍
代理审判员 李 昂
二〇一五年八月十一日
书 记 员 戴可欣