云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终50号
上诉人（原审原告）王腾腾，男，汉族，1991年3月9日生，陕西省渭南县人，农民，住陕西省渭南市临渭区。
委托诉讼代理人王琼胜，云南天信律师事务所律师。特别授权。
上诉人（原审被告）南京圣火环境科技有限公司。组织机构代码：75685207—8。
住所地：江苏省南京市浦口区江浦街道浦口大道*号****室。
法定代表人：孔学标，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）马兴良，男，汉族1988年9月29日生，云南省红河州屏边县人，初中文化，农民，住红河州屏边苗族自治县。
被上诉人（原审被告）刘光祥，男，汉族，1965年2月25日生，云南省红河州屏边县人，初中文化，居民，住红河州屏边苗族自治县。
被上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司。组织机构代码：77048133—0。
住所地：云南省蒙自市护国路金色碧海小区**幢负***层****室。
负责人：胡剑心，系该公司经理。
上诉人王腾腾、上诉人南京圣火环境科技有限公司因与被上诉人马兴良、刘光祥、中国太平洋财产保险股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服砚山县人民法院（2015）砚平民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭，书面对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王腾腾上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判并支持上诉人在原审提出的诉讼请求；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由是：一、上诉人应以城镇标准获得赔偿。一审判决对上诉人提交的有关按城镇居民计算赔偿标准的三份证据不予采信，认为没有相关公安机关出具的暂住证或者相关公司出具的劳动合同。而我国现实情况是，很多农民工在各个城市打工，3、5年甚至10年，也没有办暂住证的意识，同时很多用工公司也不与农民工签订劳动合同。上诉人穷尽所能出示的证据已充分证明上诉人经常居住地及主要收入来源于城镇，一审不结合现实情况，机械地认为必须有暂住证或公司出具的劳动合同来印证才予以采信是错误的。二、一审法院以司法鉴定标准不同，不支持上诉人提出的伤残赔偿金的法律事实认定是错误的。一审以上诉人提供的伤残鉴定是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病等级》而不是依据《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行鉴定，因而不予采信。上诉人认为，上诉人产生伤残等级是客观事实，至于伤残鉴定依据哪个标准，法律并无明确规定，人民法院应依据上诉人提供的证据自由裁判，但一审未依本案法律事实，草率作出错误判决，导致上诉人近30万元伤残赔偿金得不到支持，损害了上诉人合法权益。三、一审法院认定被上诉人刘光祥在本案中不承担责任为法律事实认定错误。首先，马兴良的工资由刘光祥发，并派往南京圣火环境科技有限公司工作，说明刘光祥与马兴良是雇主与雇员的关系；其次，马兴良作为一个具有完全民事行为能力的人，有独立的人格尊严，不可能被任何人租用，更不可能和一台机械一起“出租”。马兴良不是可以出租的“物”，即使是劳务派遣公司派遣工人到外务工，劳务派遣公司也与派遣工人形成劳动合同关系，不是将派遣工人“出租”。综上，一审判决法律事实认定错误，导致作出错误判决，请二审依法改判并支持上诉人在一审提出的诉讼请求。
上诉人南京圣火环境科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，判决由被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在保险责任限额内赔偿被上诉人王腾腾经济损失，不足部分由被上诉人马兴良、刘光祥承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由是：一、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定判决上诉人承担责任，刘光祥不承担责任错误。一审判决在事实部分已经认定上诉人与刘光祥系租赁关系，双方就吊车租赁事宜签订合同，为履行合同义务，刘光祥派遣由其雇佣的马兴良担任吊车驾驶员操作吊车，但在适用法律部分，却又认定上诉人与马兴良的劳动用工关系，二者相互矛盾。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位，而要成为用人单位工作人员的前提是与单位形成劳动关系。但上诉人与马兴良不存在劳动关系。首先，自租赁合同签订自始自终，上诉人与马兴良没有用工合意，没有约定劳动报酬，没有从属关系；其次，上诉人与刘光祥为租赁关系。依据双方签订的租赁合同，合同租赁对象为吊车，未有同时租赁驾驶员约定，马兴良系刘光祥按照合同约定指派驾驶员履行合同义务。虽然合同中约定马兴良应遵守项目规章，服从上诉人公司工作安排等内容，但据此不能认定双方劳动关系的存在。依据《合同法》的规定，合同双方在履行合同时，有协助履行的义务。上诉人系为实现合同目的，对刘光祥履行合同情况进行监督、管理并无不妥，该监督、管理行为与事实劳动关系中用工主体对劳动者实施管理不同，二者有本质区别。刘光祥与马兴良之间应认定为雇佣关系。二、上诉人依法不应承担侵权损害赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十二条规定，王腾腾就其损害应由上诉人承担的赔偿责任已经通过砚山县劳动人事争议仲裁院调解达成调解协议，由上诉人依据《工伤保险条例》支付其工伤保险待遇。并且，上诉人在本案中并无任何侵权行为，因此不应再承担王腾腾人身损害提起的侵权责任赔偿。综上，一审法院法律适用错误导致本案当事人之间法律关系认定不当，上诉人与马兴良无劳动关系，马兴良系刘光祥雇员，由此因雇员过失造成损害的应由雇主共同承担连带赔偿责任。请求二审依法查明事实，公正裁决。
被上诉人马兴良、刘光祥、中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司未作书面答辩。
原审原告王腾腾向一审法院起诉请求：1、请求判令被告马兴良、刘光祥、中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司赔偿因原告被致害产生的医疗费19,704.91元、住院伙食补助费100.00元/天×36天=3,600.00元、护理费100.00元/天×36天=3,600.00元、误工费100.00元/天×361天=36,100.00元、左前臂假肢安装费45,600.00元、伤残赔偿金24,299.00元×20年×60%=291,588.00元、后续治疗费1,000.00元、假肢配置费189,720.00元、鉴定费1,720.00元、交通住宿费4,097.00元，合计615,329.91元，先由被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在保险责任限额范围内赔偿后，不足部分由其余被告马兴良、刘光祥承担连带赔偿责任；2、案件诉讼费由被告承担。
一审法院经审理确认本案法律事实是：2014年7月4日，被告刘光祥与被告南京圣火环境科技有限公司签订《吊车租赁合同》，约定“甲方南京圣火水泥新技术工程有限公司向乙方刘光祥租赁20T汽车一辆，租赁费为每月25,000.00元，乙方刘光祥所派吊车司机工资由乙方支付；甲方南京圣火水泥新技术工程有限公司（无偿）提供乙方吃住、燃油消耗等。另约定如因设备本身事故或乙方操作人员操作责任造成的安全事故，其责任和费用由乙方承担；如因甲方人员操作失误造成的安全事故，其责任和费用由甲方承担；乙方提供的设备应是质量合格设备，乙方操作人员和设备应具备国家规定的各种安全操作合格证；乙方所派吊车司机必须遵守当地法律和本项目的规章制度，必须服从甲方的正常工作安排；甲方承担乙方所出设备和人员在租赁期间的车辆财产安全和人员的生命安全问题；在合同期间内乙方必须保证吊车的完好，设备在工地损坏，乙方收到信息后尽快派维修人员到工地进行维修；甲方施工项目部进行调度支配，乙方必须遵照执行，乙方（车辆和司机）的工作时间和甲方的工作休息时间保持一致，按时上下班，不得擅自离开工作岗位”，被告马兴良为被告刘光祥雇请的租赁吊车的驾驶员。合同签订后，南京圣火水泥新技术工程有限公司于2015年5月变更名称为南京圣火环境科技有限公司。原告王腾腾于2014年9月2日到被告南京圣火环境科技有限公司砚山县境内的文山海螺集团原煤厂安装工地工作，岗位为安装工。被告马兴良在工作期间，具体工作由被告南京圣火环境科技有限公司安排，工资仍由被告刘光祥支付。2014年9月9日，原告及刘强在安装设备的过程中因被告马兴良在工地上操作吊车吊装作业时未尽到安全义务，操作失误，致使吊车将减速机挂倒后，减速机将原告及刘强从回转平台打翻在地，导致原告及刘强受伤。随后，原告被送往文山州人民医院进行抢救，经诊断，原告的左前臂开放性上肢损伤及鼻骨骨折，并将原告左前臂上段截肢。原告在文山州人民医院住院36天出院。原告出院后于2015年8月26日到文山州人民医院司法鉴定所对其伤残及后续治疗费进行鉴定，经鉴定，文山州人民医院司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T于2015年9月6日作出文医司法鉴定所【2015】临鉴字第2375号鉴定书，认定对原告的伤残等级为五级，又根据原告伤情作出文医司法鉴定所【2015】临鉴字第2376号鉴定书，评估原告需后续治疗费1,000.00元。原告于2015年8月28日到云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所进行假肢配型鉴定，经鉴定，云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所于2015年9月1日作出云【2015】鉴字第2015112号假肢及辅助器具鉴定书，认定原告需配单价为18,600.00元每具的SJQ15型前臂单自由度肌电手假肢，该型号假肢可正常使用五年。被告刘光祥所有的云Ｇ×××××号车辆在被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司处投保交强险及第三者商业责任险（300,000.00元），事发时候保险尚在保险期限内。原告的受伤情况经文山州人力资源和社会保障局认定为工伤，后原告作为申请人向砚山县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，经过砚山县劳动人事争议仲裁院调解，原告与被告南京圣火科技有限公司达成如下调解协议“一、申请人与被申请人的事实劳动关系解除；二、除被申请人前期已经现行支付给申请人的34,800.00元外，再由被申请人支付申请人住院期间伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、配置、维护、更换辅助器具费等费用共计426,000.00元。双方约定分两次支付，于2016年8月1日一次性支付200,000.00元、于2016年12月1日一次性支付226,000.00元”。
一审法院认为，本案争议焦点为：1、原告在本案中是否存在过错；2、事故发生时被告马兴良与被告刘光祥、被告南京圣火环境科技有限公司是否存在“从事雇佣活动”的关系；3、被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司是否应当承担保险责任；4、原告在文山州人民医院司法鉴定所所做的鉴定是否合法有效；5、原告的诉讼主张是否合理、合法；6、四被告如何对原告进行赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定:“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”原告虽然基于与被告南京圣火环境科技有限公司发生劳动合同关系，在劳动过程中受伤，产生劳动争议，经砚山县劳动争议仲裁院主持调解，确认得到相应赔偿，但法律无明文规定原告不能重复主张双重赔偿，现原告基于第三人造成其人身受到损害，要求赔偿属于侵权法律关系，符合法律规定，本院予以支持。本案被告马兴良进行吊车吊装作业属于高度危险作业，《中华人民共和国侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任依照其规定”，《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”本案被告马兴良从事的是高度危险作业，在事故发生时的情况为被告马兴良在进行吊车作业时由于操作失误致使吊车碰到减速机后将原告从回转平台打翻。被告庭审中辩称其操作吊车系由原告指挥，但未向法庭提交相应证据证实事发时原告是否存在过错的证据，因此原告对事故的发生没有过失行为和故意造成自己受伤的行为存在，被告马兴良在本案中适用无过错责任，对原告的损害应承担责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。”被告刘光祥在出租吊车给被告南京圣火环境科技有限公司，签订出租合同，被告马兴良和吊车一起租给被告南京圣火环境科技有限公司使用，马兴良的工作内容和工作时间都是由南京圣火环境科技有限公司安排并服从公司的指挥，所以南京圣火环境科技有限公司是实际的用人单位，被告刘光祥不承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“本法中下列用语的含义：（一）‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所……”，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条规定：“机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险”，第四十三条规定：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”，本案中云Ｇ×××××号车辆属于特种车辆，该车主要出入于道路以外的地方从事特种作业，其主要用途在于特殊作业施工现场而非道路行驶。被告马兴良持有特种设备作业员证，有资格驾驶云Ｇ×××××号吊车。虽然事故发生时系被告马兴良驾驶云Ｇ×××××号吊车在文山海螺集团原煤厂安装工地进行作业，该安装工地应广义理解为能有车辆通行的道路，而云Ｇ×××××号吊车在作业工程中并非静止不动，发生交通事故后被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司应当对伤者在交强险及商业第三者责任保险限额内进行赔偿。原告在文山州人民医院所做的伤残等级鉴定依据为中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T，该标准主要在工伤赔偿领域所采信，在人身损害赔偿案件中主要依据《人体损伤残疾程度鉴定标准》进行鉴定，在机动车交通事故伤残评定中主要采用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行计算。而原告以人身损害赔偿主张赔偿，其提交的司法鉴定依据的鉴定标准不符，对原告主张的伤残赔偿金，因举证不能，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天……”,第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定……”。原告主张的住院伙食补助费100,00元/天×36天=3,600.00元、护理费100.00元/天×36天=3,600.00元，符合法律规定，本院予以支持。原告主张误工费100.00元/天×361天=36,100.00元（定残日前一天）过高，法律规定误工费可以计算至定残日前一天，但并不是必须计算至定残日前一天，原告住院36天出院后，近一年时间才做伤残鉴定，时间跨度过长，根据本案实际，本院予以支持180天为宜，即100.00元/天×180天=18,000.00元。原告主张的左前臂假肢安装费45,600.00元过高，应以云南省假肢矫形康复中心司法鉴定所出具的鉴定意见为准，本院只支持假肢配置费18,600.00元/5年，暂时支持20年，共计74,400.00元。原告主张的鉴定费为1,720.00元，但依据其提交的发票鉴定费为1,604.00元，因此原告的鉴定费本院支持1,604.00元。原告主张的后续治疗费1,000.00元，因未实际产生，本院不予支持。原告主张的交通费及住宿费，依据原告提交的票据，本院支持原告交通费为3,397.00元。综上，本院对原告在本案中的合理损失确定为：医疗费19,704.91元、住院伙食补助费100.00元/天×36天=3,600.00元、误工费100.00元/天×180天=18,000.00元、护理费100.00元/天×36天=3,600.00元、假肢配置费74,400.00元、鉴定费为1,604.00元、交通费及住宿费3,397.00元，合计124,305.91元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定:“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”，本次事故造成了本案原告及刘强受伤，刘强与本案原告同时起诉，另案中刘强以其伤情未治愈，目前不能确定赔偿金额为由，向本院提出撤诉申请，因此被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在交强险限额内对本案被告的赔偿，应当预留相应数额的赔偿。结合刘强的伤情，在交强险限额内预留60,000.00元。因此本案中被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在交强险限额内赔偿原告误工费、护理费、交通住宿费60,000.00元，在第三者责任限额内予以赔偿62,701.91元。由被告南京圣火环境科技有限公司赔偿原告鉴定费1,604.00元。但原告已明确表示不再要求南京圣火环境科技有限公司承担赔偿责任，且南京圣火环境科技有限公司已与原告达成劳动人事争议仲裁院调解协议，所以被告南京圣火环境科技有限公司不承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在交强险及第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告王腾腾医疗费、误工费、护理费、假肢配置费、交通费及住宿费合计122,701.91元，限本判决生效后三十日内履行完毕；二、驳回原告王腾腾的其他诉讼请求。案件受理费9,954.00元，由原告王腾腾负担3,000.00元，由被告马兴良负担6,954.00元。
本院二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，本院认定本案法律事实与一审认定法律事实一致，对一审认定的本案法律事实，本院予以确认。
本案在二审的争议焦点问题是：1、上诉人王腾腾的损害赔偿是以城镇居民标准还是以农村居民标准计算的问题；2、上诉人王腾腾的伤残等级应否认定的问题；3、被上诉人刘光祥是否应对上诉人王腾腾的损害承担赔偿责任的问题；4、上诉人南京圣火环境科技有限公司是否应在本案中承担侵权赔偿责任的问题。
本院认为，关于上诉人王腾腾的损害赔偿是以城镇居民标准还是以农村居民标准计算的问题，根据《最高人民法院关于经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》（2005民一他字25号）的解释，农村户籍的受害人按照城镇标准计算损失的，以在城镇连续生活一年以上，且主要收入来源于城镇为一般性原则。本案中，上诉人王腾腾为证明其在城镇连续生活一年以上，提交了陕西省渭南市临渭区三张镇沟北村村民委员会的证明一份、渭南信杰工程机械有限责任公司的证明一份、陕西北人胶辊科技有限公司的证明一份，三份证明材料属于单一证据，需要其他相关证据来相互佐证形成证据链，但上诉人王腾腾除提交该三份证明材料外，没有提交其他相关证据来相互佐证。且上诉人王腾腾于2014年8月底到南京圣火环境科技有限公司上班不久于2014年9月9日出事，也不能证明其在城镇生活一年以上。根据“谁主张，谁举证”的原则，其应承担举证不能的后果。故上诉人王腾腾关于其损害赔偿标准应按城镇居民标准计算的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人王腾腾的伤残等级应否认定的问题，经审查，一审庭审中，上诉人王腾腾为证明自己的伤残等级鉴定为五级伤残，提交了文山州人民医院司法鉴定所鉴定意见，该证据为上诉人王腾腾一审提交的第四组证据中的第一份证据，对于该份证据的质证，被告马兴良、刘光祥、南京圣火环境科技有限公司均对该证据无异议，被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司质证认为：“对鉴定意见书的真实性无异议，但认为该意见书是按工伤标准进行鉴定的，而原告主张的赔偿标准是按事故人损标准进行计算的，该鉴定没有相关的依据支持。”针对被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司的质证意见，庭审中，经征询其是否申请重新鉴定，其表示不申请。本院认为，对于上诉人王腾腾一审时提交的伤残等级证据，虽然被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司有异议，但其表示不申请重新鉴定，其对该证据的真实性并无异议，应视为其对该证据的认可。且王腾腾左前臂被截肢是事实，伤残客观存在，故应对该证据予以采信，一审不予采信该证据、不给予残疾赔偿金支持不当，应予纠正。上诉人王腾腾关于其伤残等级为五级伤残应该认定的上诉理由成立，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。上诉人王腾腾因提交的证据不能有效证明其在城镇生活一年以上，应按农村居民标准计算残疾赔偿金，即8，242.00元×20年×60%＝98,904.00元。
关于被上诉人刘光祥是否应对上诉人王腾腾的损害承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，本案中，2014年7月4日，被上诉人刘光祥与上诉人南京圣火环境科技有限公司签订《吊车租赁合同》，只是对吊车的租赁，并不是对人的租赁。双方租赁合同中约定“乙方所派吊车司机工资由乙方支付”，说明被上诉人马兴良是被上诉人刘光祥派去给南京圣火环境科技有限公司开吊车的人，马兴良的工资是由刘光祥支付，马兴良与刘光祥之间具有人身依附关系和录属关系，符合雇佣关系的特征，故刘光祥与马兴良之间属于雇主与雇员的关系,即雇佣关系。本案事故发生是因马兴良在开吊车过程中严重失误造成王腾腾受伤，故王腾腾的损害应由马兴良与刘光祥承担连带赔偿责任。一审判决被上诉人刘光祥不承担赔偿责任不当，应予纠正。上诉人王腾腾关于被上诉人刘光祥应承担赔偿责任的上诉理由成立，本院予以支持。
关于上诉人南京圣火环境科技有限公司是否应在本案中承担侵权赔偿责任的问题，首先，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”，第二款“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。”的规定，劳动者在用工过程中受害的，用人单位应按工伤保险条例予以赔偿受害劳动者，劳动者在获得工伤保险待遇赔付后，不得再以人身损害赔偿纠纷要求用人单位承担民事侵权赔偿责任，但受害是因第三人侵权造成的，受害劳动者可以请求第三人承担民事责任。本案中，因被上诉人马兴良操作吊车严重失误造成上诉人王腾腾受伤，被上诉人马兴良是实际侵权人。虽然被上诉人马兴良在工作中受上诉人南京圣火环境科技有限公司的安排，但马兴良系刘光祥指派去为南京圣火环境科技有限公司开吊车，其依附和从属于刘光祥，而不是南京圣火环境科技有限公司。南京圣火环境科技有限公司与马兴良之间并不形成劳动关系，马兴良其实是服务于雇主刘光祥，王腾腾受伤属于第三人马兴良侵权造成。事故发生后，上诉人王腾腾已与用人单位南京圣火环境科技有限公司经劳动仲裁部门主持达成了工伤赔付的调解协议，根据前述《解释》第十二条规定，上诉人南京圣火环境科技有限公司不应再在人身损害赔偿纠纷中承担民事责任，且上诉人王腾腾依据前述《解释》第十二条第二款是请求第三人马兴良、刘光祥承担侵权赔偿责任，并未起诉南京圣火环境科技有限公司；其次，本案中，被上诉人刘光祥与上诉人南京圣火环境科技有限公司签订的吊车租赁合同中约定“如因设备本身事故或者乙方操作人员操作责任造成的安全事故，其责任和费用由乙方承担”，本案事故的发生是由于被上诉人马兴良操作严重失误造成上诉人王腾腾受伤，按约定应由刘光祥承担责任。一审判决适用了前述《解释》第十二条第二款，采信了双方签订的《吊车租赁合同》，但却认定南京圣火环境科技有限公司承担民事侵权责任，刘光祥不承担责任不当。上诉人南京圣火环境科技有限公司关于一审判决其承担民事侵权责任不当的上诉理由成立，本院予以支持。
综上，上诉人王腾腾的合理损失为：1、医疗费19,704.91元；2、住院伙食补助费3,600.00元（36天×100,00元/天＝3,600.00元）；3、误工费18,000.00元（180天×100.00元/天＝18,000.00元）；4、护理费3,600.00元（36天×100.00元/天＝3,600.00元）；5、残疾赔偿金98,904.00元（8,242.00元×20年×60%＝98,904.00元）；6、假肢配置费74,400.00元；7、鉴定费1,604.00元；8、交通及住宿费3,397.00元。以上共计223,209.91元，由被上诉人马兴良和被上诉人刘光祥承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承包商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……”的规定，肇事吊车属于被上诉人刘光祥所有，该车在中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司投保了交强险和第三者商业责任险（300,000.00元），应由中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在交强险和第三者商业责任险限额内予以赔偿，仍有不足的再由马兴良和刘光祥承担。因事故中还有案外人刘强受伤，根据刘强伤情，应在交强险限额内为刘强预留50,000.00元。因此被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司应在交强险限额内赔偿上诉人王腾腾60,000.00元，在第三者商业责任险限额内赔偿163,209.91元。上诉人南京圣火环境科技有限公司在本案中不承担民事责任。
综上所述，上诉人王腾腾的上诉理由部分成立，本院予以部分支持；上诉人南京圣火环境科技有限公司的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2015）砚平民初字第271号民事判决；
二、由原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司蒙自支公司在交强险和第三者商业责任险限额内赔偿原审原告王腾腾医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、假肢配置费、鉴定费、交通住宿费合计223,209.91元，限本判决生效后二十日内履行完毕；
三、原审被告南京圣火环境科技有限公司在本案中不承担民事责任；
四、驳回原审原告王腾腾的其他诉讼请求。
一审案件受理费9,954.00元，由上诉人王腾腾负担3,000.00元，被上诉人马兴良、刘光祥共同负担6,954.00元；二审案件受理费9,954.00元，由上诉人王腾腾负担3,000.00元，被上诉人马兴良、刘光祥共同负担6,954.00元。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审判长 邹祖俊
审判员 张 祺
审判员 陈登荣
二〇一七年三月二十九日
书记员 王文锦