重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终7772号
上诉人（原审被告）：冉启群，男，汉族，1956年2月27日出生，住重庆市忠县。
委托诉讼代理人：黄声亮，中豪律师集团（重庆）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市大明汽车电器有限公司，住所地重庆市经开区北区汇金路6号，统一社会信用代码915000000093166424。
法定代表人：周明明，董事长。
委托诉讼代理人：邬德富，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵超，重庆恒庆律师事务所律师。
上诉人冉启群因与被上诉人重庆市大明汽车电器有限公司（以下简称大明公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉启群及其委托诉讼代理人黄声亮，被上诉人大明公司的其委托诉讼代理人邬德富、赵超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冉启群上诉请求：撤销原判第四项，依法改判由大明公司支付失业保险待遇13125元。事实和理由：原审法院对失业保险待遇的相关事实认定不清。大明公司未为冉启群办理失业人员名单、档案送交及失业保险办停登记，未依法书面告知冉启群可领取失业待遇的权利，导致冉启群无法正常领取失业保险待遇，大明公司应赔偿该项损失。
大明公司辩称，一审判决正确，应当维持原判。
大明公司一审诉讼请求：1.判决大明公司不支付冉启群违法解除劳动合同的赔偿金14350元；2.不支付2015年10月工资41元；3.不支付生活补助金3937.50元。
一审法院认定事实：2012年8月27日，冉启群入职大明公司从事搬运工作。2012年9月24日，大明公司与冉启群签订了为期3年的劳动合同，明确冉启群为搬运工，工资形式实行890元加计件工作制。2015年8月19日，双方续订劳动合同，合同期限至2018年8月25日止，工资形式未变化。2015年9月，冉启群与大明公司部门组长陈禄平因工作原因打架，2015年9月25日，大明公司人力资源部出具《处罚通知》，因冉启群动手打人给予冉启群扣款500元的处罚，并明确今后冉启群再动手打人或不服从安排，公司将予以开除且不予经济补偿。2015年9月30日，冉启群与陈禄平就打人一事达成调解协议。2015年国庆节，大明公司放假3天，10月4日上班，自10月5日起冉启群每天打卡但未做事情。2015年10月12日，大明公司作出《关于解除冉启群劳动关系的通知》，以冉启群殴打同事，旷工3天以上、不服从工作安排为由决定于2015年10月13日解除与冉启群的劳动合同关系。冉启群在庭审中认可收到《关于解除冉启群劳动关系的通知》的时间为2015年10月12日。
2015年12月1日，冉启群向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决大明公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金15494.5元；2.2012年8月28日至2015年10月13日期间未足额支付的加班费18716元；3.2015年10月1日至10月12日拖欠的工资489.88元；4.一次性生活补助金3937.5元。重庆北部新区劳动争议仲裁委员会开庭审理中，冉启群自述：“组长10月7日说喊我回去做事，但是绩效不按之前的支付，说我打了他、不服从安排，人力资源部没找我，所以我就打卡没做事”。2016年3月7日，该委作出渝新劳仲案字（2015）第1007号仲裁裁决书，认为冉启群非无故旷工，公司规章制度未经依法制定未告知员工，属违法解除。冉启群不能证明大明公司安排其加班，故加班工资不予支持，于是裁决大明公司支付违法解除劳动合同赔偿金14350元、一次性生活补助金3937.5元、2015年10月工资41元，并驳回冉启群的其他仲裁请求。大明公司与冉启群均对裁决不服，先后起诉，经一审法院释明，后起诉的冉启群撤回起诉，但要求其诉讼请求在本案中一并处理。
双方认可冉启群在大明公司工作期间，大明公司为冉启群缴纳全部社会保险费。
一审法院认为，大明公司解除与冉启群的劳动合同关系是否合法是本案的焦点之一。1.大明公司解除与冉启群的劳动合同关系的主要理由之一为殴打同事。冉启群因工作原因与其组长陈禄平打架一事，大明公司已经做出处罚处理，罚款500元，并明确以后冉启群再动手打人公司将给予开除，冉启群接受了该处罚，此后冉启群又与陈禄平就此事达成调解协议，应当认定冉启群打架一事已经了结，且冉启群此后并没有再次动手打人，因此大明公司不应当以此作为解除劳动合同的理由。大明公司解除与冉启群的劳动合同关系的主要理由之二为不服从工作安排、旷工3天以上。冉启群每天均到公司打卡考勤，客观上没有旷工的故意。综上，大明公司解除与冉启群的劳动合同关系的事实依据不足。2.大明公司举示解除劳动合同所依据的规章制度不能证明是经过民主程序制定的，缺乏合法性，更为重要的是大明公司未将该规章制度公示或告知冉启群，冉启群对规章制度内容不知情，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，该规章制度不能作为认定大明公司合法解除劳动合同的依据。
大明公司应向冉启群支付赔偿金。工资条上载明的应发工资扣除相关税费后的实发工资与银行对账明细载明的转账工资完全一致，应发工资是冉启群的劳动报酬，据此计算出解除劳动合同前12个月冉启群的月平均工资为2317元。则赔偿金为2317元/月×3.5个月（2012年8月27日-2015年10月13日）×2倍=16219元。
加班事实的确定是本案的第二个焦点。大明公司和冉启群均认可是电子打卡考勤，但冉启群认为还需要员工签字确认表印证。打卡考勤是现代企业采取的通常管理方式，该管理方式节约人力物力，便捷有效，能够起到监督约束管理之效，冉启群认为还需要员工签字确认表并没有依据，该院采信大明公司实行的是电子打卡考勤方式。从打卡记录来看1、2、3、4号打卡器均有冉启群的打卡记录，因此大明公司提出因为公司人员多，4个打卡器都在使用的意见成立。综上，冉启群是否存在加班事实，大明公司有义务提供打卡记录以核对。庭审中，大明公司仅提供了2014年4月至2015年10月的打卡记录，并解释称因为公司人员较多，机器容量有限，考勤记录采用了覆盖方式，以前的打卡记录无法举证。大明公司提供的打卡记录与其根据打卡记录制作的考勤记录一致，通过核算该期间加班情况如下：1.2014年度：4月延时加班38.5小时、5月延时加班25.5小时、6月延时加班38小时、7月延时加班23.5小时、8月延时加班23.5小时、休息日加班12小时、9月延时加班16.5小时、休息日加班8小时、10月延时加班32.5小时、休息日加班4小时、11月延时加班42.5小时、12月延时加班40小时；2.2015年度：1月延时加班31.5小时、2月延时加班21小时、休息日加班14小时、3月延时加班17小时、4月延时加班30小时、休息日加班1小时、5月延时加班16.5小时、6月延时加班16小时、7月延时加班4.5小时、8月延时加班11.5小时、休息日加班21小时、9月延时加班26.5小时、10月无加班。该期间延时加班共计455小时，休息日加班共计60小时。参照《工资支付暂行条例》第六条的规定，大明公司的打卡考勤记录至少应保存2年。冉启群于2015年12月1日申请仲裁主张权利，但双方劳动关系解除发生申请仲裁之前，劳动关系解除之日（2015年10月13日）应为争议已发生，故大明公司保存考勤打卡记录的最短期间为2013年10月13日-2015年10月13日。虽然大明公司所述因员工众多打卡器实行覆盖方式有其合理的一面，但可以通过改进考勤方式或创新管理弥补管理缺陷，不能以此逃避责任或损害劳动者的合法权益。因此大明公司仅举示2014年4月至2015年10月期间的考勤记录不妥，应对未举示的2013年10月13日至2014年3月期间的考勤承担不利法律后果，该院采信冉启群此期间自行记载的考勤记录并以此计算加班时间。根据冉启群的自行记载：2013年10月延时加班33小时、休息日加班32.5小时、11月延时加班32小时、休息日加班40.5小时、12月延时加班57小时、休息日加班59小时、2014年1月延时加班45小时、休息日加班56小时、2月延时加班56小时、休息日加班40.5小时、3月延时加班38小时、休息日加班40小时。此期间延时加班共计261小时、休息日加班268.5小时。
对于2013年10月13日之前的考勤打卡记录大明公司并没有义务保存，而冉启群自行记载的考勤记录不能证明其真实性，故冉启群应对2013年10月13日之前的加班事实承担举证不力的法律后果，该院认定上述期间没有加班事实。
综上，冉启群的延时加班时间共计455小时+261小时=716小时，休息日加班共计60小时+268.5小时=328.5小时。
加班工资是否已足额支付是本案的第三个焦点。根据《工资支付暂行条例》的有关规定，用人单位保存工资支付记录的法定期限为2年，冉启群于2015年12月1日申请仲裁主张权利，但双方劳动关系解除发生申请仲裁之前，劳动关系解除之日（2015年10月13日）为争议发生之日，故大明公司对2013年10月13日-2015年10月13日期间的工资支付记录有保存义务，对2013年10月13日之前的工资支付记录无保存之义务，冉启群主张2013年10月13日之前的加班工资未支付，应对此负举证责任，因冉启群没有举证，可以认定2013年10月13日前加班工资已足额支付。对于2013年10月13日之后的加班工资是否已足额支付，应由大明公司负举证责任。从冉启群举示的工资条及大明公司举示的薪资明细计算已支付的加班工资情况如下：2013年10月398元、11月503元、12月800元；2014年1月705元、2月663元、3月518元、4月523元、5月313元、6月520元、7月285元、8月495元、9月295元、10月505元、11月585元、12月560元；2015年1月383元、2月418元、3月170元、4月380元、5月165元、6月160元、7月45元、8月393元、9月325元。以上共计10107元。由于双方未约定加班工资计算基数，冉启群主张按1250元/月作为计算基数不违反法律规定属合理主张，予以支持，则冉启群应得加班工资为1250元/月÷21.75天÷8小时×716小时×150%+1250元/月÷21.75天÷8小时×328.5小时×200%=12435元（保留整数）。大明公司还应向冉启群支付加班工资12435元-10107元=2328元。
关于2015年10月1日至10月13日期间的工资。2015年10月1-10月3日国庆节放假，10月4日上班1天，5日起冉启群上班只打卡但未做事。冉启群称5日起没有做事是因大明公司未安排工作，但对大明公司未安排工作的陈述没有证据证实。因为国庆节是法定休假日需要支付工资，而冉启群无故不提供劳动的天数不应计发工资报酬，故大明公司应向冉启群支付4天的工资，冉启群在起诉书中明确以1250元作为计算工资的基数，本院予以支持，为1250元/月÷21.75天×4天=230元（保留整数）。
关于失业保险待遇。由于大明公司已为冉启群缴纳了失业保险费，根据《失业保险条例》第十六条规定，失业保险金由失业保险经办机构按月发放，冉启群现并未向失业保险经办机构申领失业保险金，是否能够领取并没有证据证实，是否已经造成失业保险待遇损失不能确定，因此冉启群要求大明公司支付一次性生活补助金无事实依据，予以驳回。
一审法院判决：一、大明公司于本判决生效之日起十日内向冉启群支付违法解除劳动合同的赔偿金16219元；二、大明公司于本判决生效之日起十日内向冉启群支付加班工资2328元；三、大明公司于本判决生效之日起十日内向冉启群支付2015年10月工资230元；四、大明公司不向冉启群支付一次性生活补助金3937.5元；五、驳回大明公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由大明公司负担。
本院二审期间双方当事人均未举示新的证据。二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，冉启群上诉认为大明公司未履行协助义务导致其不能在社保机构领取失业保险待遇，因而要求大明公司赔偿该项待遇损失，因此冉启群须举证证明其已向社保机构申领失业保险待遇但被拒绝、且不能领取的原因在于大明公司未办理冉启群所称的各项手续，但冉启群并未举示相应证据，一审法院据此驳回冉启群的该项诉请，符合举证规则。冉启群一、二审均未举示相应证据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由冉启群负担。
本判决为终审判决。
审判长 廖鸣晓
审判员 邓 山
审判员 朱华惠
二〇一六年十二月九日
书记员 李白露