吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉01民终1602号上诉人（原审被告、反诉原告）:吉林亿隆房地产置业有限责任公司。住所：吉林省长春市。法定代表人：刘刚，总经理。委托诉讼代理人：曲红智，公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）:昆山京都电梯有限公司。住所：江苏省昆山市陆家镇。法定代表人：潘义德，董事长。委托诉讼代理人：赵言辉，上海常本律师事务所律师。上诉人吉林亿隆房地产置业有限责任公司（以下简称亿隆房地产）因与被上诉人昆山京都电梯有限公司（以下昆山电梯）买卖合同纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2016）吉0104民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆山电梯原审诉请：1.解除昆山电梯与亿隆房地产于2011年6月12日签订的《乘客电梯制造与安装合同书》；2.判令亿隆房地产给付昆山电梯电梯款637902元，并支付违约金243724元。后昆山电梯变更诉请为：判令亿隆房地产给付电梯款193902元（包括电梯款159300元和改造款34602元）及违约金（违约金以193902元为基数，按照年利率24%计算，时间从2012年11月1日起至实际给付之日止）。事实和理由：昆山电梯与亿隆房地产于2011年6月12日签订《乘客电梯制造与安装合同书》一份，合同签订后，昆山电梯按照约定履行了电梯制造、交货、安装、验收等义务，但亿隆房地产并没有按照合同约定全面履行付款义务，至今仍欠电梯款193902元。昆山电梯多次向亿隆房地产催要未果，故诉讼来院。亿隆房地产原审辩称：昆山电梯的诉讼请求没有事实和法律依据。理由：1.亿隆房地产仅尚欠电梯款34602元，此款是质保金，根据合同约定从设备正常投入运行之日起开始计算质保期为3年，质保期满后方才给付，现质保期未满三年，故不应支付电梯款，同时亿隆房地产也不存在违约行为。2.昆山电梯在履行合同过程中存在严重的违约行为，擅自更换电梯主要设备曳引机的品牌，电梯在使用中经常发生故障，双方曾在2014年确认电梯存在的问题，但昆山电梯至今未予维修。综上，亿隆房地产不应支付剩余电梯款，也不应支付违约金。亿隆房地产原审反诉请求：1.昆山电梯返还电梯差价款25200元；2.要求昆山电梯支付违约金1593000元。后亿隆房地产变更反诉请求为：1.要求昆山电梯支付违约金1593000元（以3186000元为基数，按照每日1%计算，时间从2011年7月19日计算至2011年9月9日）；2.将12台电梯的曳引机退还给昆山电梯，更换为合同约定的品牌。事实和理由：2011年6月12日，亿隆房地产与昆山电梯签订《乘客电梯制造与安装合同书》及相关附件，约定昆山电梯向亿隆房地产提供并安装乘客电梯及扶梯共22台，合同价款为3186000元，且就乘客电梯及相关设备的品牌、规格质量、交货安装、维修养护、违约责任等达成一致。合同签订后，昆山电梯未按约定时间交付并安装电梯，且在未经亿隆房地产同意的情况下，私自更换了12部乘客电梯的主要设备曳引机的品牌，以次充好，致电梯频频发生故障，昆山电梯也未履行维修义务，给亿隆房地产造成巨大损失，故向法院提出反诉请求。昆山电梯原审反诉辩称：昆山电梯已经按照合同约定履行了义务，不存在违约行为，不承担违约责任。关于昆山电梯更换曳引机的问题，是由于国家政策问题导致合同约定的品牌曳引机不生产，在征得亿隆房地产同意的情况下更换的，更换的曳引机已经验收并使用多年，而且合同中也约定根据技术和工艺的提高以及客户的要求，可以更换零部件品牌型号和产地。综上，应驳回亿隆房地产的反诉请求。原审法院审理查明:2011年6月12日，昆山电梯作为乙方，亿隆房地产作为甲方，双方签订了一份《乘客电梯制造与安装合同书》，合同编号BB-DB-60025，合同约定：“第一条：承包项目为长春亿隆﹒富贵名苑乘客电梯制造与安装全过程；第二条第（一）项:一期12台，总价款1764000元，二期10台，总价款1422000元，共22台合计总价款3186000元；第（二）项第2:……，一期5%质保金88200元在一年质保期满后，甲方在收到乙方提供的中国建设银行出具的5%质量保函（有效期为三年）后支付给乙方，质保期满后经技术监督局验收无任何质量问题一个月内，甲方将银行保函返还乙方，二期5%质保金71100元在一年质保期满后，甲方在收到乙方提供的中国建设银行出具的5%质量保函（有效期三年）后支付给乙方，质保期满后经技术监督局验收无任何质量问题一个月内，甲方将银行保函返还乙方，乙方提供本《合同》的产品质保期为3年（从产品最终验收取证之日起计算）；第（五）项:甲方应于乙方发货前15天填报《供货日期确认书》交乙方，如甲方未按时提供《供货日期确认书》或未按时付款，乙方可延期供货；第（九）项:甲方代表及项目监理公司于乙方（送）到货后在本工程施工现场安装地，按乙方供货清单进行设备品种、数量验收；第（十）项:甲方在交货验收中，如果发现产品的型号、数量、规格不符合国家相关规定及本《合同》的规定，应妥为保管，并在10个工作日内向乙方提出书面异议；第五条:如甲方未按时付款或乙方非因不可抗力因素不能按时供货，每延期1天，均按合同总金额的1%支付违约金；如果发现乙方提供的产品及资料中有虚假、欺骗成分，甲方有权单方终止合同，乙方除退还甲方已支付乙方的全部购设备款外，乙方应向甲方支付合同总价款100%的违约金。”合同附件3载明：“随着行业或卖方技术发展和工艺提高，功能配置可能会有所更新，但卖方保证零部件在更新前后属于同一档次或更高档次。”附件4《电梯产品配置明细表》载明“曳引机厂商品牌为常熟通润/杭州西子”。附件8《电梯产品质量信誉保证书》载明：“质保期内出现任何产品质量问题都免费维修，无偿更换损坏的部件，不收取任何费用。”2013年5月17日，昆山电梯作为乙方，亿隆房地产作为甲方，双方签订了一份《乘客电梯制造及安装合同书》补充协议，协议约定：“甲方将长春宽平住宅小区6部扶梯交由乙方负责进行追加改造工程，改造款为69204元，本协议签订后3日内，甲方向乙方支付本协议总价的50%作为预付款，乙方改造完成后经质量监督局验收合格，甲方向乙方支付剩余50%尾款。”合同及补充协议签订后，昆山电梯向亿隆房地产送达了交货期确定邀请书，亿隆房地产向昆山电梯确定出货日期为2011年9月8日。昆山电梯先后向亿隆房地产供应了12台客梯、4台货梯、6台扶梯。其中12部客梯的主要设备曳引机由常熟通润品牌（单价为12369.230769元）和杭州西子品牌（单价为12307.692308元）更换为KDS品牌(单价为15700.854701元)。电梯安装后，经长春特种设备检测研究院检验，其中1-12#电梯的检验合格日期为2011年10月29日，13-22#电梯（15#、16#电梯除外）的检验合格日期为2014年1月。上述20台电梯自检验合格后开始运行使用。亿隆房地产已给付昆山电梯22台电梯款和其中6台扶梯的改造款共计3061302元，尚有电梯款159300元和改造款34602元未支付。2014年5月20日，中国建设银行股份有限公司昆山分行给亿隆房地产出具了一份《质量保函》，载明：“鉴于昆山电梯与亿隆房地产签订的编号为BB-DB-60025的乘客电梯制造与安装合同书，我行接受昆山电梯的请求，愿就上述合同或协议项下货物质量向你方提供如下保证，我行承担的保证责任最高限额为159300元，本保函有效期至2017年5月12日止。”庭审中昆山电梯称2014年8月20日向亿隆房地产邮寄了《质量保函》，但亿隆房地产称至今未收到，原审法院限亿隆房地产在指定期限内收取质量保函，但仍表示拒绝收取。另查明，设备编号为13-22号电梯的施工单位系吉林省飞达电梯工程有限公司，该公司出具一份证明，内容为：“我公司接受昆山京都电梯安装保养有限公司的委托，为吉林亿隆房地产置业有限责任公司所属的长春亿隆富贵名苑22台电梯进行了安装。其中，设备编号为1-12号共计十二台电梯于2011年9月安装完成，设备编号为13-22号共计十台电梯于2013年11月安装完成。设备编号为15、16号两台电梯安装完成后，吉林亿隆房地产置业有限责任公司私自将其拆除。”原审法院向该公司总经理及亿隆富贵名苑电梯施工现场负责人核实，以上证明内容属实。原审法院认为：昆山电梯与亿隆房地产之间签订的《乘客电梯制造与安装合同书》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。一、关于亿隆房地产是否应当给付电梯款和改造款的问题。庭审中，双方当事人陈述大部分货款已经付清，仅有两期电梯的5%质保金159300元和6台扶梯的50%改造款34602元未付。合同第二条第（二）项约定“5%质保金在一年质保期满后，亿隆房地产在收到昆山电梯提供的中国建设银行出具的5%质量保函（有效期为三年）后支付给昆山电梯”及“产品质保期为3年（从产品最终验收取证之日起计算）”。首先，关于质保期是否已满一年的问题，昆山电梯供应的22台电梯中1-12#电梯取得验收合格证的时间为2011年10月29日，13-22#电梯（15#、16#电梯除外）取得验收合格证的时间为2014年1月，由此推算，1-12#电梯的一年质保期届满之日为2012年10月29日，13-22#电梯（15#、16#电梯除外）的一年质保期届满之日为2015年1月，上述20台电梯的质保期均已届满一年。关于15#、16#电梯是否取得验收合格证的问题，施工单位吉林省飞达电梯工程有限公司出具证明，证实15#、16#电梯安装完成后，亿隆房地产私自拆除，导致15#、16#电梯未能与13#等电梯同时检验，无法取得验收合格证，因此该两部电梯未能进行检验系亿隆房地产自身原因造成，应当认定给付电梯款的附带条件成就，取得验收合格证的时间确定为2014年1月。其次，关于昆山电梯是否向亿隆房地产提供质保函的问题，庭审中昆山电梯出示了中国建设银行出具的质保函，并称2014年8月20日将质保函邮寄给亿隆房地产，但亿隆房地产否认收到质保函，而昆山电梯提供的邮件底联模糊无法辨认邮寄内容，故不能以此证明质保函已提供给亿隆房地产。庭审中原审法院限亿隆房地产在指定期限内收取质保函，但亿隆房地产拒绝收取，原审法院认为通过庭审，已经向亿隆房地产出示了质保函，且质保函的内容符合合同约定，可以认定昆山京都向亿隆房地产提供了质保函。综上，根据合同约定，现已具备5%质保金的给付条件，故亿隆房地产应当支付此部分电梯款。关于昆山电梯更换12台客梯曳引机品牌，更换后的曳引机单价高于合同约定品牌的单价，昆山电梯按照合同约定的价格主张电梯款，应予支持。关于6台扶梯50%改造款，补充协议第3条约定“昆山电梯改造完成后经质量监督局验收合格，亿隆房地产支付剩余50%尾款”，现昆山电梯已经改造完毕，并于2014年1月取得了电梯使用标志，故亿隆房地产应当支付50%改造款。综上，亿隆房地产应当给付昆山电梯电梯款159300元及改造款34602元,合计193902元，对昆山电梯的此项主张应予支持。二、关于昆山电梯提出的亿隆房地产未按合同约定给付货款及改造款，应承担违约责任的诉请。1、关于延期支付电梯款的违约金，合同约定给付电梯款的条件其一质保期满一年，其二亿隆房地产收到昆山电梯提供的中国建设银行出具的5%质量保函，其中质保函通过2016年10月27日庭审出示给亿隆房地产，亿隆房地产自2016年10月28日仍拒绝支付电梯款，应从此时开始承担违约责任，违约金的计算方式为：以159300元为基数，时间从2016年10月28日开始计算至判决生效时止，昆山电梯主张违约金的计算标准参照民间借贷年利率24%，没有法律依据，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金调整为按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算。2、关于6台扶梯改造款的违约金，根据补充协议的约定，亿隆房地产应在扶梯改造完成后经质量监督局验收合格后支付改造款，验收合格的时间为2014年1月，亿隆房地产未按约支付改造款，构成违约，应承担违约责任，违约金的计算方式为：以34602元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算，昆山电梯主张计算违约金的时间从2014年2月1日开始计算至判决生效时止，符合约定，应予支持。三、关于昆山电梯更换曳引机品牌是否违反合同约定的问题。亿隆房地产称昆山电梯违反合同约定向其供应的12台客梯的主要设备曳引机由常熟通润/杭州西子品牌更换为KDS品牌。合同第二条第（九）项约定“亿隆房地产代表及项目监理公司于昆山电梯（送）到货后在本工程施工现场安装地，按昆山电梯供货清单进行设备品种、数量验收”及第（十）项约定“亿隆房地产在交货验收中，如果发现产品的型号、数量、规格不符合国家相关规定及本《合同》的规定，应妥为保管，并在10个工作日内向昆山电梯提出书面异议”，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条第一款的规定，昆山电梯与亿隆房地产在交接货物时，亿隆房地产有验收货物的义务，因亿隆房地产在交接货物时未提出任何异议，并已使用至今，应当视为对昆山电梯更换曳引机行为予以认可。并且合同附件3载明“随着行业或卖方技术发展和工艺提高，功能配置可能会有所更新，但卖方保证零部件在更新前后属于同一档次或更高档次”，因此昆山电梯更换曳引机品牌，符合合同的约定，不构成违约行为，对亿隆房地产主张的违约金不予支持。现亿隆房地产以曳引机品牌不符合合同约定为由要求退还曳引机，并更换为合同约定的品牌，没有法律依据，原审法院未予支持。四、关于昆山电梯是否存在迟延交付货物的问题。合同第二条第（五）项约定“亿隆房地产应于昆山电梯发货前15天填报《供货日期确认书》交与昆山电梯，如亿隆房地产未按时提供《供货日期确认书》或未按时付款，昆山电梯可延期供货”，从昆山电梯提供的交货期确定邀请书可以认定，供货日期是以亿隆房地产确定的出货日期为准。亿隆房地产主张昆山电梯应从收到定金之日起25日内提供货物，不符合合同约定，原审法院未予支持。因亿隆房地产未提供昆山电梯迟延交货的相关证据，故对其要求昆山电梯承担违约责任的反诉请求未予支持。五、关于亿隆房地产能否以电梯质量存在问题为由拒绝给付电梯款的问题，根据合同附件8载明“质保期内出现任何产品质量问题都免费维修，无偿更换损坏的部件，不收取任何费用”，也就是如在质保期内电梯出现质量问题，昆山电梯应承担免费维修的责任，而亿隆房地产仍应支付电梯款，对亿隆房地产的此项主张未予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十八条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、亿隆房地产于本判决生效后立即给昆山电梯电梯款和改造款共计193902元；二、亿隆房地产于本判决生效后立即向昆山电梯支付违约金(其中以159300元为基数，时间从2016年10月28日开始计算至判决生效时止；以34602元为基数，时间从2014年2月1日开始计算至判决生效时止，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算)；三、驳回昆山电梯其他诉讼请求；四、驳回亿隆房地产的反诉请求。宣判后，亿隆房地产不服，向本院提出上诉。亿隆房地产请求：1.撤销原审判决，依法发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决事实认定不清。曳引机并不是整机产品，只是设备配件，在10日内对配件提出异议并不属于合同的约定范畴，并且对于产品的隐匿质量问题在10内发现也是不可能的，所以原审法院无论从事实认定及法律适用均是错误的。所以，对于隐匿瑕疵提出异议的期限应适用158条关于2年的规定，不适用合同约定。飞达公司为电梯安装施工单位，与本案具有利害关系，其次，电梯是否安装应当有验收证明，不能仅凭飞达公司自己给自己出具的证明就认定电梯已经完成安装事实；2.一审判决违反法定程序。法院通过庭审帮助被上诉人向上诉人送达证据的方式不符合民诉法的规定。送达质保函是被上诉人的私权利，法院通过庭审方式帮助被上诉人送达质保函违反了法律的基本精神和“谁主张，谁举证的基本原则”。根据合同法司法解释（二），对于要求违约金上浮30%，只能是被上诉人有证据证明损失确实存在的情况下才能够判决，被上诉人没有证据证明自己的损失存在，所以一审法院明知违法，故意错判。昆山电梯辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的请求。我们合同中明确约定的交货验货当中对型号应当在十个工作日提出，有约定按约定；关于电梯的安装时间，安装单位清楚相关事实。并出具了相关证据，均证明该事实的存在。安装公司是上诉人指定的。关于质保函，上诉人在一审期间有邮寄送达，上诉人拒收；违约金是按照延期付款1%，法院判决上浮30%，也符合法律规定。本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《乘客电梯制造与安装合同书》约定清晰明确，双方均应依据合同适格履行。双方在合同附件中约定“随着行业或卖方技术发展和工艺提高，功能配置可能会有所更新，但卖方保证零部件在更新前后属于同一档次或更高档次”，本案中上诉人接收货物后，实际安装并使用电梯，且电梯质量检验部门亦已验收合格，现上诉人未能证明被上诉人交付的电梯或电梯曳引机质量低于原约定，以交付与合同约定不符为由拒付剩余货款，本院不予支持。上诉人如认为被上诉人交付的电梯或电梯曳引机部分存在质量瑕疵，针对被上诉人提交的电梯检验部门的检验合格证书，应当提交相反的证据以证明己方主张，现其未能完成举证证明责任，对其提出的存在质量瑕疵的抗辩本院不予采信。关于15、16号电梯的问题，被上诉人提交了吉林省飞达电梯工程有限公司的证明，该证明就两部电梯情况清晰的进行了说明。该公司并非本案买卖合同当事人，与上诉人与被上诉人之间亦无其他关联关系，故原审法院对于该份证据予以采信并无不当，对上诉人自行拆除两部电梯的事实本院亦予以确认。关于交付保函的问题。上诉人认为被上诉人未按约定的履行方式向上诉人送达保函，故拒绝支付质保金。原审法院组织双方交接保函的过程中，系被上诉人自行向上诉人进行交接保函，并非原审法院代替被上诉人作出了民事行为。上诉人明确拒绝接受被上诉人向其交付保函，因其行为导致应成就的条件未能成就，则应当视为条件已成就。综上，原审判决认定事实清楚充分，适用法律准确无误，上诉人的上诉理由不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4178元，由上诉人吉林亿隆房地产置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 闫 冬代理审判员 谷 娟代理审判员 于喜华二〇一七年三月二十五日书 记 员 李 爽