福建省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽刑终53号
原公诉机关福建省泉州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈肖珊，男，1985年8月19日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
辩护人钱亮，福建上海锦天城（福州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）林子阳，男，1981年2月21日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。2001年6月6日因犯招摇撞骗罪，被福建省厦门市湖里区人民法院判处有期徒刑二年六个月。2014年10月27日因犯伪造武装部队证件罪，被广东省深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑六个月，同年11月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月27日被抓获，同月30日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕。
辩护人叶章雄、徐光坝，福建学恒律师事务所律师、实习律师。
原审被告人叶海波，男，1993年3月2日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。2014年11月19日因犯交通肇事罪，被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月19日被刑事拘留，同年12月25日被逮捕。
福建省泉州市中级人民法院审理泉州市人民检察院指控被告人陈肖珊、叶海波、林子阳犯贩卖、运输毒品罪一案，于2016年11月30日作出（2016）闽05刑初74号刑事判决。宣判后，被告人陈肖珊、林子阳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并通知福建省法律援助中心指派律师为陈肖珊、林子阳提供辩护。经阅卷，审阅上诉状，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
泉州市中级人民法院判决认定：
(一)2015年11月初和中上旬的一天，被告人陈肖珊分别以人民币(币种下同)200元的价格贩卖2克甲基苯丙胺(冰毒)给谢某，均由被告人叶海波将毒品带至福建省南安市诗山镇梧埔山村友兴电器行门口路边交给谢某。11月中旬的一天，陈肖珊再以500元的价格贩卖3克甲基苯丙胺给谢某，由叶海波将毒品带至南安市金淘镇千金古庙大门附近交给谢某。
(二)被告人陈肖珊欲购买甲基苯丙胺用于贩卖，得知被告人林子阳能联系到广东的毒品卖家，遂于2015年11月16日晚让被告人叶海波与林子阳一同前往广东购买毒品。叶海波与林子阳驾驶闽Ｃ×××××号轿车于17日凌晨到达广东省惠来县，随后陈肖珊往林子阳的银行账户内存入购毒款20000元，林子阳联系当地毒品卖家购买了毒品，再由叶海波载其到当地银行取出毒资交给对方，后即返回南安市。18日，陈肖珊与叶海波驾驶闽Ｃ×××××号轿车到南安市诗山镇声东村，找林子阳取得所购毒品藏在轿车内，后在诗山镇红星村新发汽车服务中心修理汽车时被公安机关抓获,查扣甲基苯丙胺计22包净重477.46克（纯度70.2%－74.8%不等）。
上述事实，有证人谢某等2人证言及辨认，扣押笔录、决定书、清单、现场照片与称重照片，司法鉴定检验报告、手机电子数据检查报告及光盘、现场检测报告书、尿液检验笔录，手机通话记录清单、银行卡交易明细清单、高速通行记录截图及车辆信息、汽车租赁合同、驾驶证、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、户籍证明，以及被告人陈肖珊、林子阳、叶海波的供述等证据证实。
原判认为，被告人陈肖珊违反国家毒品管制规定，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人叶海波、林子阳违反国家毒品管制规定，明知是甲基苯丙胺而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；其中，陈肖珊贩卖甲基苯丙胺484.46克，叶海波贩卖、运输甲基苯丙胺484.46克，林子阳贩卖、运输甲基苯丙胺477.46克。陈肖珊、林子阳在毒品交易中起主要作用，系主犯；叶海波受指使参与贩卖、运输毒品，起次要、辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。林子阳系累犯，依法应从重处罚。叶海波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑实行数罪并罚。判决如下：一、被告人陈肖珊犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人林子阳犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、撤销广东省中山市第一人民法院(2014)中一法刑一初字第1364号刑事判决对被告人叶海波犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月的缓刑部分；四、被告人叶海波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元，与原犯交通肇事罪判处有期徒刑十个月并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金一万元；五、追缴被告人陈肖珊的违法所得900元，予以没收，上缴国库；扣押于公安机关的作案工具手机4部及电子秤2台予以没收。
上诉人陈肖珊的上诉理由：其购买甲基苯丙胺，主要想用于自己吸食，日后如有机会再以贩养吸，被查获时没有实施贩卖行为，应属于贩卖毒品未遂或非法持有毒品，请求给予减轻处罚。
其辩护人的辩护意见：原判认定上诉人陈肖珊贩卖毒品证据不足，陈肖珊购买毒品的主要目的是用于自己吸食，应以非法持有毒品罪论处。陈肖珊的行为即使构成贩卖毒品罪，亦具有犯罪未遂、毒品被查获未继续流入社会造成实质性危害等情节，请求给予从轻、减轻处罚。
上诉人林子阳的上诉理由：其只是受陈肖珊委托代为购买、保管毒品，没有实施贩卖毒品的行为，也没有从中获利，不构成贩卖毒品罪，应以运输毒品罪论处。归案后如实供述罪行，认罪态度好，且毒品未继续流入社会造成严重后果，请求从轻或减轻处罚。
其辩护人的辩护意见：上诉人林子阳在上诉人陈肖珊的授意、指挥下实施毒品犯罪行为，未起到主要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。林子阳归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，且毒品尚未流出，对社会造成的危害程度较小，原判量刑畸重，请求予以改判。
经审理查明，原判认定2015年11月上诉人陈肖珊3次将共计7克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）贩卖给谢某，并指使原审被告人叶海波代为交付；同年11月16日，陈肖珊支付2万元，由上诉人林子阳和叶海波到广东省惠来县购回22包477.46克甲基苯丙胺（纯度70.2%－74.8%不等）的事实清楚，有经一审庭审质证的下列证据证实：
1、证人谢某的证言及辨认笔录，证实：2015年11月初以及三四天后的一天，其通过手机（号码136××××7899）联系，分别向陈肖珊各购买200元甲基苯丙胺，陈肖珊让其在南安市诗山镇梧埔山村友兴电器店门口等候，后叶海波到该处将毒品交给他。同月中旬一天，其以同样方式再次向陈肖珊购买500元甲基苯丙胺，也是由叶海波到金淘镇千金古庙门口路边将毒品交给他。谢某还带路辨认了交易地点，并通过照片混杂辨认确认了陈肖珊和叶海波。
2、扣押笔录、决定书、清单、现场照片、称重照片、司法鉴定检验报告书、毒品实物缴交收据，证实：⑴2015年11月18日23时许，公安人员抓获陈肖珊时，在其驾驶的闽Ｃ×××××红色轿车上查获疑似冰毒块状物22包净重477.46克，从中均检出甲基苯丙胺成分，含量70.2%-74.8%不等，均依法上缴；另查获电子秤2台。⑵从陈肖珊处扣押闽Ｃ×××××号小轿车、白色恒享牌G666型手机（手机串号867835020297506）1部、蓝色Vogo直板手机1部（串号864633010424698，号码157××××3033）。⑶从叶海波处扣押ViVo手机1部（串号865407010000009，号码135××××4393）。
3、银行卡交易明细清单，证实：林子阳持有的中国农业银行卡(卡号62×××73)，于2015年11月17日3时25分至3时29分存入20000元，后即被全部取出。
4、手机通话记录清单、手机电子数据检验报告证实：⑴陈肖珊持有的手机号码157××××3033，与谢某持有的手机号码136××××7899、叶海波持有的手机号码135××××4393，在2015年11月间频繁联系。⑵陈肖珊持有的手机号码157××××3033，与林子阳持有的手机号码136××××1981，于2015年11月17日0时37分38秒至22时22分58秒间，共有13次通话或短信联系。⑶林子阳持有的手机号码136××××1981，与归属地为广东揭阳的手机号码150××××0898、134××××5592，于2015年11月16日20时40分54秒至17日05时02分49秒间，共有18次通话联系。
5、高速通行记录截图及车辆信息，证实：闽Ｃ×××××轿车于2015年11月16日16时30分51秒，经南安市诗山前山卡口进入沈海高速往南行驶。经林子阳、叶海波辨认确认，其中23时49分18秒截图显示的驾车男子系叶海波，副驾驶座上的男子系林子阳；次日1时25分39秒的截图显示的驾驶男子系林子阳，副驾驶座上的男子系叶海波。
6、证人陈某的证言、汽车租赁合同、驾驶证及辨认笔录，证实：2015年11月16日15时许，叶海波与谢某到其汽车租赁行，以谢某名义租了闽Ｃ×××××轿车，支付了租金250元。陈某通过照片混杂辨认确认了叶海波和谢某。
7、原审被告人叶海波的供述及辨认笔录，供称：2015年11月初的一天，陈肖珊拿约2克冰毒，叫其送到友兴电器行门口给一个男子。约一星期后，陈肖珊又拿二三克冰毒叫其送到友兴电器行门口给那男子。被抓前几天下午，陈肖珊拿3克多冰毒叫其送到千金古庙门口交给那男子。其帮陈肖珊送毒品，可以赚点冰毒吸食。
2015年11月16日19时许，陈肖珊叫其驾驶其和谢某租来的闽Ｃ×××××轿车载林子阳去广东，陈肖珊还拿了1300元给林子阳作路费。路上其和林子阳轮流驾驶，林子阳驾车下高速后打电话问路，后开到一个村子。林子阳下车跟一名当地人离开，其在车里等。一会儿，林子阳拿一个红色袋子和两名当地男子返回，其猜袋里应该是毒品。随后其载林子阳和两名男子去了当地几家银行，林子阳从一家农商银行内取出一叠现金交给那两名男子。后林子阳和其轮流驾车，于17日上午回到南安，先到陈肖珊家一起去吃早餐，后其和林子阳离开。18日中午，陈肖珊叫其驾驶闽Ｃ×××××号小轿车载他去找林子阳拿毒品，随后看到陈肖珊拿着从广东带回来的那袋毒品上车，将毒品放在副驾驶座下，后他们在诗山一汽车修理厂内被公安人员抓获。叶海波另通过照片混杂辨认，确认了陈肖珊、林子阳和谢某。
8、上诉人林子阳的供述及辨认笔录，供称其应陈肖珊要求，于2015年11月16日和叶海波一起驾车去广东，从惠来县下高速到一个地方；其曾从银行柜员机中取出两万元，后交给两名男子；17日上午返回南安，途中其和叶海波交换驾驶汽车。林子阳另通过照片混杂辨认，确认了陈肖珊和叶海波。
9、上诉人陈肖珊的供述及辨认笔录，供称2015年11月份，其有让叶海波送了3次冰毒给谢某，前2次均是2克，第3次是3克，当时没有收钱，谢某说后面要给钱，但还没有给他。
其想通过贩卖毒品挣钱，2015年11月16日联系林子阳问能否买到冰毒，林子阳称在广东省惠来县有门路以每克30元左右的价格买到。其就让叶海波和林子阳一起连夜去惠来县购买。林、叶二人到惠来后其将20000元通过诗山镇中国农业银行的自助存取款机存进林子阳的农行账户。17日林子阳回到诗山镇，其约林子阳到诗山镇梧埔山的一个破房子内试吸购买的毒品。18日21时许，其与叶海波驾驶闽Ｃ×××××号红色花冠轿车到诗山镇声东村溪东城的一个路口，向林子阳拿了约500克用红色塑料袋包装的毒品，交给叶海波放在副驾驶座下面。后他们在一个汽车修理厂准备更换皮座时被公安人员抓获，毒品被当场查扣。是林子阳说广东有门路自己要去的，其就给林子阳2万元，具体由林子阳与上家商量，买多少是多少，其没给林子阳好处费。其让叶海波跟去是怕林子阳把毒品卷走。这些毒品准备买来贩卖，但还没来得及就被抓获。陈肖珊另通过照片混杂辨认，确认了谢某。
10、现场检测报告书、尿液检验笔录、提取笔录，证实：2015年11月18日到案时，陈肖珊的尿液的检测结果呈吗啡与甲基安非他明阳性；叶海波的尿液的检测结果呈甲基安非他明阳性。
11、广东省中山市第一人民法院（2014）中一法刑一初字第1364号刑事判决书、释放证明书、广东省深圳市龙岗区人民法院（2014）深龙法刑初字第3016号刑事判决书、刑满释放证明书、福建省厦门市湖里区人民法院（2001）湖刑初字第0152号刑事判决书、罪犯档案资料、强制戒毒材料、行政处罚决定书，证实：林子阳、叶海波因犯罪被判刑的前科情况；陈肖珊、叶海波曾因吸毒被强制戒毒；谢某案发后因吸食毒品被处以行政拘留十四日。
上述证据均经一审庭审查证属实，具有合法性、客观性和关联性，可以作为定案的根据，证实原判认定的犯罪事实，本院予以确认。
关于上诉人陈肖珊及其辩护人提出，陈肖珊购买477.46克毒品主要用于自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪，应以非法持有毒品罪论处的诉辩理由。经查：⑴陈肖珊在购买477.46克毒品之前，曾经3次贩卖毒品给谢某，具有贩卖毒品的行为；⑵陈肖珊在侦查阶段供述，其想通过贩卖毒品挣钱，所购毒品准备用来贩卖，但是还没来得及就被抓获；⑶陈肖珊无稳定收入，经济状况一般，辩称一次性购进477.46克毒品主要用于自己吸食不合常理，而在侦查阶段供述用于贩卖更为可信，据此，陈肖珊辩解购买的毒品主要用于自己吸食不能成立，应当认定其主观上具有贩卖毒品的故意，其行为构成贩卖毒品罪，此节诉辩理由不能成立。
关于上诉人陈肖珊及其辩护人提出，即使认定陈肖珊的行为构成贩卖毒品罪，也因为毒品被查获未能贩卖，应当认定构成贩卖毒品未遂的诉辩理由。经查，陈肖珊出于贩卖的故意购进毒品，其行为已经具备了刑法规定的贩卖毒品罪的全部构成要件，应当认定构成犯罪既遂，此节诉辩理由不能成立。
关于上诉人林子阳提出，其只是受陈肖珊委托代为购买、保管毒品，没有实施贩卖毒品行为，也未从中获利，不构成贩卖毒品罪，应以运输毒品罪论处的上诉理由。经查，⑴陈肖珊让林子阳购买毒品用于贩卖牟利，并非用于个人吸食，林子阳不是为吸毒者购买毒品；⑵涉案毒品系林子阳购买，其与陈肖珊关系一般，冒巨大风险无偿为陈肖珊代购毒品的可能性不大；⑶根据陈肖珊供述，其只要求购买2万元的毒品，具体数量、价格等交易情况均由林子阳负责，因此客观上林子阳具有获利的条件，实际上根据涉案毒品数量计算，购买价格已经超出陈肖珊供述的林子阳提出的每克30元的价格，而林子阳辩解未获利并无证据证实，不足以采信。据上，林子阳并非无偿为吸毒者代购毒品，提出只应以运输毒品罪论处的上诉理由不能成立。
关于上诉人林子阳的辩护人提出，林子阳在上诉人陈肖珊的授意、指挥下实施毒品犯罪行为，未起到主要作用，系从犯的辩护意见。经查，林子阳虽系在陈肖珊的授意下实施毒品犯罪，但其负责具体实施确定毒品价格、数量与交付的购买毒品行为，并与原审被告人叶海波共同运输毒品，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，此节辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人陈肖珊违反国家毒品管制规定，贩卖甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。陈肖珊贩卖毒品484.46克，数量大，应当依法惩处。上诉人林子阳、原审被告人叶海波违反国家毒品管制规定，贩卖、运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。林子阳贩卖、运输毒品477.46克，叶海波贩卖、运输毒品484.46克，均属数量大，应当依法惩处。陈肖珊起意并指使林子阳、叶海波实施毒品犯罪，系毒品所有者；林子阳负责购买毒品，二人在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，但林子阳的罪责相对次于陈肖珊，应当按照陈肖珊组织、指挥，林子阳参与的全部犯罪处罚。林子阳系累犯，且曾经两次故意犯罪被判处刑罚，主观恶性较深、人身危险性较大，依法应当从重处罚。叶海波受指使参与购买、运输毒品，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。叶海波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。
关于上诉人陈肖珊的辩护人、上诉人林子阳及其辩护人提出，涉案毒品未继续流入社会造成实质性危害，请求予以从轻处罚的诉辩理由。经查，原判根据陈肖珊、林子阳实施的毒品犯罪的性质、数量、情节以及对社会的危害程度，判处的刑罚适当，诉辩提出毒品未继续流入社会造成实质性危害属实，但尚不足以影响原判刑罚，诉辩理由不予采纳。关于林子阳及辩护人提出，林子阳具有坦白情节，依法可以从轻处罚的诉辩理由。经查，林子阳归案后未如实供述自己的罪行，诉辩理由与事实不符，不能成立。
原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈肖珊及辩护人、上诉人林子阳及辩护人提出的诉辩理由均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一)项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄长升
代理审判员 李 博
代理审判员 郭韶旻
二〇一七年四月七日
书 记 员 黄睿莹
附：本案适用的法律规定
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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