浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第519号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：浙江××集团钢
××有限公司，住所地：湖州市××号。
法定代表人：吴甲。
委托代理人：徐甲。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：澳普××游艇制
造（××）有限公司，住所地：湖州市旄儿××路××号。
法定代表人：陈某。
委托代理人：祝某。
上诉人浙江××集团钢××有限公司（以下简称大××
公司）与上诉人澳普××游艇制造（××）有限公司（以下简
称澳普兰××）建设工程施工合同纠纷一案，湖州市吴兴区人
民法院于2009年10月19日作出（2009）湖吴民初字第626号民
事判决，双方均不服上述判决而向本院提起上诉。本院受理后
依法组成合议庭，并组织双方当事人进行了法庭调查，并经本
院审判委员会讨论决定。现本案已审理终结。
原审法院经审理认定：2006年11月29日，大××公司与
澳普兰××签订《建筑钢结构制作安装合同》一份。合同中明
确约定了工程承包的范围、造价、工程质保金、工期及顺延、
质量、工程价款与结算、工程款支付、验收、违约责任等事项
。合同签订后，大××公司即购进原材料并开始制作钢构件，但因澳普兰××开工准备不足，大××公司无法及时进场安装
。2008年1月10日及2009年2月12日，澳普兰××两次就工期延
误签署意见，确认工期延误系其公司自身原因造成。2007年8
月31日，澳普兰××对大××公司承揽的3号、4号、6号钢结
构厂房进行了验收并出具单位工程完工验收证明书。2008年11
月18日，澳普兰××对大××公司承揽的1号、2号、5号钢结
构厂房进行了验收并出具单位工程完工验收证明书。2008年12
月26日，大××公司出具结算文件并于2009年1月7日送达澳普
兰××。大××公司出具的结算文件中的工程结算价为150480
01元（含2008年初因雪灾造成钢结构受损进行修复的工程款41
1880元）。澳普兰××在收到上述结算文件后未在合同约定的
30日内作出确认或者修改意见。澳普兰××先后支付工程款74
92200元，尚欠大××公司工程款7492200元（含应在一年后即
2010年2月6日支付的质保金5%计752400.05元），扣除质保金
后为6739799.95元。澳普兰××另应按合同约定返还履约保证
金190万元（根据原项目经理2007年6月12日车祸死亡，大××
公司未按变更单确认的项目经理到位的事实及合同履行的时间
，本院核定大××公司应承担项目经理未到位履约担保金10万
元）。上述澳普兰××尚应向大××公司支付款项合计863979
9.95元。原审另认定：根据合同约定，澳普兰××应承担的违
约金为852584.69元（按6739799.95元每日万分之五计算，从2
009年2月7日计算至2009年10月19日）；承担质保金利息损失9
8154元（按190万元每日万分之二点一计算，从2009年2月14日
计算至2009年10月19日）。上述合计950738.69元。大××公司的一审诉讼请求为：判令澳普兰××立即支
付结欠的工程款及履约保证金共计9555801元；支付逾期付款
计算至2009年4月10日止的违约金计1026798元，并支付自2009
年4月11日至判决生效日止按万分之五计算的违约金；大××
公司对钢结构工程具有优先受偿权。
澳普兰××的一审反诉请求为：大××公司修复工程甲
至符合合同的设计要求并支付违约金及各项损失合计50万元。
原审法院认为：大××公司与澳普兰××之间的建设工
程施工合同合法有效，依法受法律保护。双方均应按照合同履
行，未按照合同履行的，应各自承担相应的违约责任。现大×
×公司要求澳普兰××支付工程款并承担违约责任的请求符合
合同约定，该院予以支持；惟大××公司请求的工程款中的质
保金应在工程质保期满后才能主张，其主张的违约金亦以核定
为准；澳普兰××认为大××公司未按合同约定指派项目经理
到位的事实成立，对其据此主张违约金的请求，予以部分支持
；澳普兰××认为大××公司施工的工程丙在质量问题，工程
某某竣工验收的意见与其自身作出的验收行为及合同约定的最
终验收标准不符，故对澳普兰××上述意见不予采纳。综上，
为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人
民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百
零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程
施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第十七条
及《最高人民法院关某某事诉讼证据的若干规定》第二条之规
定作出判决：一、澳普××游艇制造（××）有限公司应支付浙江××集团钢××有限公司工程款6739799.95元，返还工程
履约保证金190万元，合计8639799.95元，限于判决生效之日
起十日内清偿。二、澳普××游艇制造（××）有限公司应支
付浙江××集团钢××有限公司违约金950738.69元，限于判
决生效之日起十日内清偿。三、浙江××集团钢××有限公司
对建设工程的价款享有优先受偿权。四、驳回浙江××集团钢
××有限公司的其他诉讼请求。五、驳回澳普××游艇制造（
××）有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履
行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第
二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一
审本诉受理费85296元，财产保全费5000元，反诉受理费8800
元减半收取4400元，合计94696元，由浙江××集团钢××有
限公司承担11364元，由澳普××游艇制造（××）有限公司
承担83331元。
上诉人大××公司上诉称：一、一审判决认定结欠的工
程款余款有误。本案工程造价确定为15048001元，已付工程款
为7492200元，实际结欠工程款应为7555801元。二、根据合同
法第一百六十七条、第一百七十四条之规定，分期付款的，如
逾期付款总金额达到总款项的20%，可以要求支付全部工程价
款。因被上诉人逾期付款的金额远超过总价款的20%，故应判
准上诉人要求付清全部付款之诉请，不应扣除工程造价的5%质
保金。三、一审判决以项目经理到位率不足而扣罚10万元履约
保证金错误。上诉人因中途原项目经理徐乙交通事故意外死亡
而变更项目经理，变更后的项目经理仍按合同要求到位，故不应扣除相应履约保证金。四、由于一审存在违约金起止日期、
违约基数、违约金比例认定的错误，由此导致违约金的认定发
生错误，应当按照大××公司一审所提供的证据确定违约金，
即至2009年4月10日止为1026798元，2009年4月11日至判决生
效之日按日万分之五计，违约金实际已达168万元。五、根据
合同约定，应当从验收合格的第八日起计付履约保证金即应从
2008年11月26日起计，一审从2009年2月14日开始计算有误。
综上，请求二审撤销一审判决第一、二、四项，改判澳普兰×
×支付工程余款7555801元，返还履约保证金200万元，支付逾
期付款违约金1434820元。
澳普兰××答辩称：一审判决确实存在计算错误问题，
但因未付工程款尚未达到合同约定的支付条件，故不应支付逾
期付款违约金。因项目经理没有到位，根据合同应扣除保证金
20万元。故认为大××公司的上诉请求中除认为一审计算错误
尚有依据外，其余上诉请求均不能成立。
上诉人澳普兰××上诉称：一、一审在本案工程某某竣
工验收合格且质量严重不合格的情况下，判决澳普兰××支付
工程款没有依据。由于本案工程丙在大量未完工的情况，如尚
有部分门窗未制作安装、油漆尚未完工等，不能仅以几份《单
位工程完工验收证明书》就认定工程已经通过验收。二、澳普
兰出具的《关于某某吴丙集团钢结构有限公司丙款支付的承诺
》是大××公司诱骗承诺将给予解封的情形下，违背真实意思
对工程款数额所做的承诺，不能作为有效证据予以认定。三、
一审判决澳普兰××全额支付工程款违反合同约定。根据合同第十三条关于工程款支付与结算的约定，在工程的屋面板及墙
板全部完成后工程款支付到合同价的60%即864.36万元，而下
一期20%工程款要到发包方、承包方及监理三方验收后支付，
工程乙工验收合格后再付5%，另外5%的保修金要到工程乙工期
满后一定期限付清。而本案没有经过竣工验收，工程款仅需支
付60%即864.36万元。一审认定澳普兰××应付工程款为67397
99.95元没有依据。四、一审判决澳普兰××支付违约金也没
有合同及法律依据。由于大××公司延误工期，工程款本金尚
未达到合同约定的付款条件，故一审判决认定自2009年2月7日
起计付违约金没有依据。五、因合同约定的大××公司原项目
经理车祸死亡，大××公司新确定的项目经理未到位，故按合
同约定大××公司应承担20万元的违约金。六、雪灾修复费用
不应由澳普兰××负担。涉案钢结构厂房在2008年初的大雪中
被压塌需要修复，本身证明其质量不符合设计要求，故应由大
××公司承担修复费用。七、大××公司施工质量存在多处缺
陷，已出现较多质量问题，其质量保证金应被全部扣除，同时
还应当修复至符合合同约定的设计要求。故请求二审撤销原判
，将本案发回重审或依法改判。
大××公司答辩称：一、本案工程的竣工验收是指钢结
构工程单某某程的验收，而不是指包括土建工程在内的工程验
收。大东吴提供的验收证明，能够证明其承建的1至6号厂房验
收全部合格。二、澳普兰××出具的承诺意思表示明确，是澳
普兰××慎重考虑后出具的，不存在违背其意愿的情形。三、
大××公司所施工项目是各钢结构厂房单某某程，分别已于2007年8月31日及2008年11月18日通过验收，故澳普兰××的未
付工程款均已到期。四、因澳普兰××存在延期支付工程款的
事实，应当支付相应的违约金。大××公司认为一审认定偏少
，就此也已提出了上诉。五、因原项目经理意外死亡，项目经
理确实发生变更而通知澳普兰××。新确定的项目经理实际已
经到位，故大××公司不存在违约行为而应承担项目经理到位
违约金。六、对于雪灾损失修复费用，合同中约定因不可抗力
的原因形成的损失，由澳普兰××承担。大××公司在工程完
工后所提供结算造价中也包括了雪灾修复费用，澳普兰××没
有在约定期限内提出异议，应当认为其实际也同意支付相关费
用。七、大××公司在诉讼以前从未收到澳普兰××认为涉案
工程丙在质量问题而要求整改的通知，澳普兰××的该主张缺
乏事实依据。即使存在质量问题，也应属保修范围。八、澳普
兰××的反诉请求无事实和法律依据，不能成立。故请求驳回
澳普兰××的上诉。
澳普兰××在二××间××了××东科技检测有限公司
检测报告一份，用以证明涉案工程丙在质量问题，应当予以整
改。大××公司认为该证据虽在一审判决后形成，但不属于新
证据；该证据属澳普兰××单方委托检测，与大××公司提供
的验收证明不符，应不予采信；即使存在质量问题，也属保修
范围。本院认为，该报告属澳普兰××单方委托鉴定形成；在
工程施工过程中，澳普兰××及监理单位从未提出工程质量存
在问题；在2007年8月31日单位工程的完工验收过程中，双方
对3#、4#、6#厂房某某认为已按图纸及合同文件内容完成，质量符合gb50205-
2001的标准，达到合格。2009年11月18日对1#、2#、5#厂房某
某组织完工验收时，澳普兰也仅对工程的未尽事宜保留意见，
而双方对工程质量在合同中已作了较为明确的约定，澳普兰×
×在完工验收时对工程质量未提异议。同时在项目施工过程中
，大××公司对于所使用的钢结构材料委托湖州市建设工程质
量监督检测中心作出质量检测报告，工程监理单位湖州市中立
建设工程监理有限公司作为见证人参与了检测。检测结果也显
示钢结构构件合格。故本院对澳普兰××所提供的该证据不予
认定。
一审对澳普兰××未付工程款及逾期支付工程款违约金
认定有误，本院另查明：涉案工程的工程款为15048001元（含
雪灾修复费用411800元），澳普兰××已支付7492200元，未
付工程款7555801元，扣除5%质保金752400.05元，澳普兰××
应付到期工程款6803400.50元。逾期付款违约金为864031.86
元。对一审认定的其他事实，本院予以确认。本院另查明：双
方签订合同后，大××公司已支付澳普兰××履约保证金200
万元。对于该款在合同中约定，双方组织验收后，七日内返还
给大××公司。未约定逾期返还的责任。双方在《建筑钢结构
制作安装合同》中约定项目经理为徐乙，在施工过程中，徐乙
于2007年6月12日因交通事故意外死亡。2007年6月13日，大×
×公司向澳普兰××出具变更单，更换项目经理为倪某某，而
实际施工过程中现场到位的项目经理为杨某某。
本院认为：针对双方当事人在二审期间的上诉意见及相互答辩意见，本案二审期间的争议焦点如下：
一、欠付工程款的确认。双方在《建筑钢结构制作安装
合同》的结算条款中明确约定，澳普兰××在收到大××公司
的结算报告及结算资料后30日内给予确认或提出修改意见。期
限内不作确认或不出具书面修改意见的，视为确认该结算报告
。大××公司在工程完工后，于2009年1月7日向澳普兰××送
达了结算价为15048001元的工程造价结算书，但澳普兰××并
未在合同约定的期限内提出异议；同时在本案一审过程中，因
财产保全事宜，澳普兰××出具承诺，认可大××公司所施工
的涉案工程的造价为15048001元。虽一审开庭及上诉时，澳普
兰××以一审中所出具的承诺非其真实意思表示进行抗辩，但
没有证据证明，结合其本身未在约定期限内对结算书提出异议
的事实，故澳普兰××的该意见不予采纳。基于涉案工程造价
已经确定，澳普兰××提出要求重新对工程造价进行鉴定的申
请，一审不予准许也是正确的。据此，涉案工程造价应认定为
15048001元，澳普兰××已支付7492200元，澳普兰××尚欠
工程款7555801元。
二、到期应付款的确认。双方在合同中约定工程乙工及
验收均指钢结构施工工程。现大××公司对涉案工程已经施工
完毕，各单体工程也于2007年8月31日和2008年11月18日经澳
普兰××和大××公司双方组织验收，共同出具工程质量合格
的单位工程完工验收证明文件。虽涉案工程包括土建工程至今
未进行最终综合竣工验收，究其原因是澳普兰××发包的土建
工程等至今尚未完工，与大××公司无关。故应当视为大××公司所施工的钢结构工程已经竣工验收合格。澳普兰××应当
按《建筑钢结构制作安装合同》的结算条款的约定支付工程款
。另双方约定自工程乙工验收合格日起，大××公司承担保修
责任，保修期为一年。故对于5%的工程质量保证金，由于至一
审法庭调查结束乃至判决时都尚未达到质保金支付期限，该款
计752400.05元予以扣除是符合双方合同约定的，大××公司
可另行主张权利。据此，澳普兰××应支付的到期工程款为68
03400.95元。大××公司认为应支付全部未付工程款及澳普兰
××认为因工程某某竣工验收，仅需支付工程款864.36万元的
上诉意见，均与事实不符，本院不予采纳。
三、逾期付款违约金的认定。由于大××公司于2009年1
月7日送交工程造价结算书，澳普兰××未在30日内提出异议
，所以2009年2月6日应当作为双方对涉案工程造价确认之日。
此后因澳普兰××未及时付款而产生的逾期付款违约金，应当
按约支付。合同第十四条第一款第（一）项约定为，澳普兰×
×未按约定支付工程款，按日万分之五支付违约金；第（四）
项约定为工程验收合格后，发包方未按合同约定支付工程尾款
的，按工程合同价的日万分之三偿付违约金。所以双方对于逾
期付款违约金的计算方法实际作了两种约定。为合理确定违约
金数额，公平解决违约责任问题，一审确定按上述第一种方法
计算违约金是符合本案实际，以未付款项日万分之五计付违约
金是正确的，但由于对欠付款项认定有误，导致违约金的数额
认定出现偏差，本院对逾期付款违约金认定为864031.86元。
四、履约保证金问题。双方对于大××公司已支付履约保证金200万元及项目经理到位履约担保占10%的事实均无异议
。但对于因大××公司委派的原项目经理因车祸死亡，新项目
经理是否到位存有异议。原项目经理徐乙于2007年6月12日死
亡，大××公司向澳普兰××出具变更单载明更换的项目经理
为倪某某，而实际到位的项目经理为杨某某。由于大××公司
未能提供证据证明双方对于项目经理一致同意更换为杨某某且
杨某某具有项目经理资格的证据。故应认定大××公司在实际
施工过程中，变更后的项目经理确实存在不到位的事实，但基
于原项目经理徐乙死亡前，涉案工程的部分厂房已经开工建设
，杨某某客观上行使了项目经理职责并使工程顺利完工，并不
属于项目经理完全不到位而延误工程的情形，一审酌情确定大
××公司承担10万元项目经理履约保证金公平合理，本院予以
维持。大××公司关于应全额返还履约保证金及澳普兰××要
求扣除20万元履约保证金的主张均不符本案事实，本院不予支
持。合同约定，履约保证金在双方组织验收后，七日内返还给
大××公司，但对质保金逾期返还利息计付方法未作约定。一
审确定以每日万之二点一计，并从2009年2月14日计算到2009
年10月19日，计98154元，也基本符合合同履行实际，本院予
以维持。
五、雪灾修复费用是否由澳普兰××负担。涉案钢结构
厂房2008年初的大雪中被压塌需要修复，为此形成修复费用41
1800元。双方当事人对于该费用的承担并未作书面约定，但大
××公司在提交的工程结算书中的工程造价本身已包含该费用
在内，澳普兰××未提出异议，可以视为澳普兰××对于因雪灾而造成的修复费用由其承担的事实予以确认。故澳普兰××
认为该费用应由大××公司负担的上诉意见也不能成立。
此外，澳普兰××认为大××公司施工建造厂房，已出
现天棚不平，屋面漏水等质量问题，要求对质量保证金予以扣
除的主张，因双方在厂房完工验收时，确认工程质量合格，如
确实存在部分质量瑕疵，且属质保范围，双方可在质保金返还
时予以处理。
据此，一审认定事实基本清楚，但对于欠付工程款计算
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