山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第84号
上诉人（原审被告）：青岛金海诺交通装备有限公司。住所地：青岛市李沧区重庆中路***号。
法定代表人：葛明德，执行董事。
委托代理人：孙润波，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：初明玲。
委托代理人：高亨超，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：刘斌，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。
原审被告：青岛海特新材料船艇有限公司。住所地：青岛市崂山区中韩街道办事处李家下庄村。
法定代表人：杨尧清，董事长。
委托代理人：杨磊，系该公司管理人员。
上诉人青岛金海诺交通装备有限公司（以下简称金海诺公司）因与被上诉人初明玲、原审被告青岛海特新材料船艇有限公司（以下简称海特公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金海诺公司的委托代理人孙润波，被上诉人初明玲的委托代理人高亨超，原审被告海特公司的委托代理人杨磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
初明玲在原审中诉称，其系名为“轨道车辆用空气干燥器”的实用新型专利权人。金海诺公司与海特公司未经初明玲授权，擅自生产、销售侵犯该专利权的产品。特提起民事诉讼，请求法院依法判令金海诺公司与海特公司：1、立即停止侵犯专利权的行为，金海诺公司停止生产侵权产品，海特公司停止销售侵权产品；2、赔偿初明玲经济损失50万元；3、赔偿初明玲因制止侵权行为所支付的合理开支共计33039.20元；4、承担本案诉讼费用。
原审法院经审理查明：2012年3月5日，初明玲向国家知识产权局申请了名为“轨道车辆用空气干燥器”的实用新型专利。2013年10月3日，国家知识产权局向初明玲颁发了2442185号《实用新型专利证书》，专利号为ZL201220078074.3，专利权人是初明玲，授权公告日为2013年10月3日，现该专利仍处在有效期内。
根据该专利权利要求书记载的权利要求，其技术特征是：1、该轨道车辆用空气干燥器包括干燥筒组成、阀集板总成、电磁阀、控制箱、加热管。干燥筒组成位于阀集板总成的顶部，电磁阀固定在阀集板总成的底部，控制箱固定在阀集板总成的侧面，加热管在阀集板总成的底部。2、干燥筒组成包括左干燥筒组成和右干燥筒组成，每个干燥筒组成包括干燥筒、套筒、吸附剂、过滤蜡西环盒、压盖、压紧弹簧、弹簧支架、压板。过滤蜡西环盒位于干燥筒底部，压盖固定在干燥筒顶部，套筒位于干燥筒中央，套筒通过锁紧螺母固定，压紧弹簧位于干燥筒底部的中央，弹簧支架位于压紧弹簧下面、锁紧螺母上面，吸附剂位于干燥筒与套筒之间，压板在吸附剂的两端。3、阀集板总成包括阀集板、控制阀、止回阀、控制阀盖、控制阀活塞A、控制阀活塞B、控制阀支架A、控制阀支架B、控制阀弹簧A、控制阀弹簧B、K型圈一、K型圈二、橡胶导套、垫片、止回阀盖、止回阀弹簧。止回阀位于阀集板底部，止回阀盖位于止回阀底部，止回阀弹簧位于止回阀外围，控制阀阀集板顶部，控制阀盖在控制阀顶部，控制阀活塞A、控制阀活塞B位于控制阀中央，控制阀支架A位于控制阀中部，控制阀支架B位于控制阀底部，控制阀弹簧A、控制阀弹簧B分别固定在控制阀活塞A、控制阀活塞B的外围，K型圈一固定在控制阀的上部侧面，K型圈二固定在控制阀下部的侧面，橡胶导套固定在K型圈二之下。4、控制箱包括箱体、时间控制器、温度开关、中间继电器。时间控制器、温度开关、中间继电器固定在箱体内，时间控制器与电磁阀连接，温度开关与中间继电器连接，中间继电器与加热管连接。
2013年8月16日，案外人葛明德向国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）申请宣告涉案实用新型专利无效。2014年7月16日，专利复审委进行审查后，作出第23290号无效宣告请求审查决定书，维持初明玲专利权有效。2013年10月25日，海特公司向专利复审委申请宣告涉案实用新型专利无效。2014年7月16日，专利复审委进行审查后，作出第23299号无效宣告请求审查决定书，维持初明玲专利权有效。
2012年11月26日，初明玲申请太原市城北公证处进行保全证据公证。同日，太原市城北公证处公证员杨鲁男与公证员助理李博随同初明玲来到中国北车太原轨道交通有限责任公司，在公证员杨鲁男的监督下，公证员助理李博对中国北车太原轨道交通有限责任公司使用的由金海诺公司生产的安装于轨道车辆上的6台空气干燥器的现状进行了摄像。从摄像内容看出，部分空气干燥器是2011年生产。金海诺公司认为其于2011年生产的上述空气干燥器与原审法院在金鹰重型工程机械有限公司（以下简称金鹰公司）处保全的金海诺公司于2013年10月生产的被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”相同。初明玲认为上述两者外观相同。
2012年3月5日，案外人杨磊向山东省版权局申请了《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》文字作品登记，该作品登记证书记载该作品首次发表时间为2003年5月1日，著作权人是杨磊。2012年3月5日，案外人杨磊向山东省版权局申请了《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》图形作品登记，该作品登记证书记载该作品首次发表时间为2003年5月1日，著作权人是杨磊。
2011年1月17日，青岛铁信轨道交通装备有限公司（以下简称铁信公司）向太原亮箭轨道工程车辆有限责任公司（以下简称太原亮箭公司）销售5台“YKG-1G型压缩空气干燥装置”。2011年5月26日，青岛佳泽机械设备有限公司向铁信公司销售“单缸净化器”、“双缸净化器新小型”、“大修双缸净化器”。2011年4月，铁信公司向襄樊金鹰轨道车辆有限公司销售7台“YKG-1G型压缩空气干燥装置”。2011年6月，铁信公司向中铁宝工有限责任公司销售1台“YKG-1G型压缩空气干燥器”。2011年6月，铁信公司向襄樊金鹰轨道车辆有限公司销售5台“YKG-1G型压缩空气干燥装置”。
2012年2月9日，金海诺公司向太原亮箭公司销售“YKG-1G型空气干燥器”。2012年2月10日，金海诺公司向长沙海卓科技有限公司销售2台“YKG-1X型压缩空气干燥器”。
2014年4月12日，原审法院根据初明玲证据保全的申请，在金鹰公司处对金海诺公司于2013年10月生产的1台被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的设备外观、设备铭牌、合格证、随设备的“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”、“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器大修（检修）手册”进行了拍照取证。金海诺公司认可生产被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的技术方案与随设备的“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”所体现的技术方案完全相同。
金海诺公司与海特公司对“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”所标示的部件结构与实际的金海诺公司销售给金鹰公司的上述被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的部件结构完全相同无异议。
经审查“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”，被控侵权产品的技术特征是：1、被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”由左、右干燥筒组成、阀集板总成、电磁阀、控制箱、加热管组成。2、左、右干燥筒组成位于阀集板总成的顶部，电磁阀固定在阀集板总成的底部，控制箱固定在阀集板总成的侧面，加热管在阀集板总成的底部。3、每个干燥筒组成由干燥筒、套筒、吸附剂、过滤蜡西环盒、压盖、压紧弹簧、弹簧支架、压板构成。过滤蜡西环盒位于干燥筒底部，压盖固定在干燥筒顶部，套筒位于干燥筒中央，套筒通过锁紧螺母固定，压紧弹簧位于干燥筒底部的中央，弹簧支架位于压紧弹簧下面、锁紧螺母上面，吸附剂位于干燥筒与套筒之间，压板在吸附剂的两端。4、阀集板总成由阀集板、控制阀、止回阀、控制阀盖、控制阀活塞A、控制阀活塞B、控制阀支架A、控制阀支架B、控制阀弹簧A、控制阀弹簧B、K型圈一、K型圈二、橡胶导套、垫片、止回阀盖、止回阀弹簧组成。止回阀位于阀集板底部，止回阀盖位于止回阀底部，止回阀弹簧位于止回阀外围，控制阀阀集板顶部，控制阀盖在控制阀顶部，控制阀活塞A、控制阀活塞B位于控制阀中央，控制阀支架A位于控制阀中部，控制阀支架B位于控制阀底部，控制阀弹簧A、控制阀弹簧B分别固定在控制阀活塞A、控制阀活塞B的外围，K型圈一固定在控制阀的上部侧面，K型圈二固定在控制阀下部的侧面，橡胶导套固定在K型圈二之下。5、控制箱包括箱体、时间控制器、温度开关、中间继电器部件，时间控制器与电磁阀连接，温度开关与中间继电器连接，中间继电器与加热管连接。金海诺公司对上述被控侵权产品的技术特征无异议。
原审法院认为，本案争议的焦点是：1、金海诺公司生产被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的技术是否属于现有技术。2、金海诺公司是否在初明玲专利申请日前已经制造相同产品。3、金海诺公司与海特公司是否侵害初明玲专利权。
一、关于金海诺公司生产被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的技术是否属于现有技术的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。对此，原审法院对金海诺公司证明其实施的技术属于现有技术的证据分析如下：
首先，虽然案外人杨磊在2012年3月5日向山东省版权局申请了《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》文字作品登记和《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》图形作品登记，并声明上述作品的首次发表时间为2003年5月1日，但是将记载技术方案的上述作品进行版权登记，不构成技术方案以出版物方式公开，该版权登记不属于向非特定范围的任何人发行的出版物，金海诺公司亦未证明杨磊的上述作品的首次发表时间为2003年5月1日。
其次，经比对，金海诺公司生产的被控侵权产品所体现的技术特征与杨磊在山东省版权局登记的《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》和《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》记载的技术方案并不相同。金海诺公司并未证明其是如何实施杨磊在山东省版权局登记的《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》和《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》记载的技术方案。
第三，虽然在初明玲专利申请日前，铁信公司向太原亮箭公司、襄樊金鹰轨道车辆有限公司、中铁宝工有限责任公司销售了“YKG-1G型压缩空气干燥装置”或“YKG-1G型压缩空气干燥器”，以及青岛佳泽机械设备有限公司向铁信公司销售“单缸净化器”、“双缸净化器新小型”、“大修双缸净化器”，但是金海诺公司与海特公司并未证明“YKG-1G型压缩空气干燥装置”或“YKG-1G型压缩空气干燥器”、以及“单缸净化器”、“双缸净化器新小型”、“大修双缸净化器”所体现的技术特征，金海诺公司与海特公司无法证实其实施的技术与铁信公司生产“YKG-1G型压缩空气干燥装置”或“YKG-1G型压缩空气干燥器”以及青岛佳泽机械设备有限公司生产的“单缸净化器”、“双缸净化器新小型”、“大修双缸净化器”的技术相同，属于现有技术。
故，金海诺公司生产被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的技术是现有技术的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
二、关于金海诺公司是否在初明玲专利申请日前已经制造相同产品的问题。
《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品，并且仅在原有范围内继续制造的，不视为侵犯专利权。对此原审法院分析如下：
首先，虽然金海诺公司提交的证据证明在初明玲专利申请日前，其已向太原亮箭公司、长沙海卓科技有限公司销售了其生产的“YKG-1G型空气干燥器”，但是金海诺公司提交的证据并未体现其生产的“YKG-1G型空气干燥器”的技术方案。因此，金海诺公司提交的证据不能证明其在初明玲专利申请日前已经制造了与被控侵权产品相同的产品。其次，虽然初明玲提交的山西省太原市城北公证处（2012）并北证民字第8838号《公证书》证实，金海诺公司生产的部分空气干燥器是2011年生产，但是该《公证书》没有体现金海诺公司2011年生产的“YKG-1G型空气干燥器”的技术方案，也就无法证实金海诺公司在初明玲专利申请日前已经制造与被控侵权产品相同的产品。故，金海诺公司的在初明玲专利申请日前已经制造相同产品的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
关于金海诺公司证明其生产的YKG型系列压缩空气干燥器系使用杨磊的专利技术、以及杨磊在山东省版权局登记的《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》、《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》等技术，不存在侵犯初明玲专利权的情形的问题。
首先，本案中，金海诺公司提交了其与杨磊签订的《技术许可协议》、专利权人为杨磊的专利号为ZL201220592648.9的“高吸附性无热再生可调压缩空气干燥净化器”的实用新型专利证书、以及杨磊在山东省版权局登记的《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》、《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》等证据，目的是证实其使用杨磊的专利技术，生产、销售YKG型系列压缩空气干燥器，但是金海诺公司未提交证据证实其利用杨磊的技术生产、销售YKG型系列压缩空气干燥器的事实。其次，经比对，原审法院在金鹰公司处保全的金海诺公司于2013年10月生产的“YKG-1G型空气干燥器”所体现的技术特征与杨磊的专利号为ZL201220592648.9的“高吸附性无热再生可调压缩空气干燥净化器”的实用新型专利的技术特征、以及杨磊在山东省版权局登记的《YKG型系列压缩空气干燥器使用维护说明书》、《YKG型系列压缩空气干燥器主要设计图纸》所体现的技术方案并不相同。故，金海诺公司的其生产的YKG型系列压缩空气干燥器系使用杨磊的技术，不存在侵犯初明玲专利权的抗辩理由不成立，原审法院不予支持。
关于原审法院在金鹰公司处保全的金海诺公司于2013年10月生产的被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”与随设备的“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”标注的日期不同的问题。原审法院认为，首先，金海诺公司成立日期是2011年7月1日，故，其于2008年1月编写“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”不符合常理。其次，被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”及合格证明确标注的生产日期是2013年10月。第三，金海诺公司没有对“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”标注的日期是2008年1月作出合理的解释，金海诺公司也未证明其于2008年1月即生产被控侵权产品。故，在金海诺公司无法解释的情况下，原审法院确认被控侵权产品“YKG-1G型空气干燥器”的生产日期是2013年10月。
三、关于金海诺公司是否侵害初明玲专利权的问题。
《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。将金海诺公司生产的被控侵权产品的技术方案与初明玲专利权利要求书记载的必要技术特征相比较，两者完全相同，被控侵权技术方案落入了初明玲专利的保护范围。因此，金海诺公司未经许可实施了初明玲的专利号为ZL201220078074.3的“轨道车辆用空气干燥器”的实用新型专利，侵犯了初明玲的实用新型专利权，应承担相应的民事责任，赔偿初明玲的经济损失。
关于海特公司是否侵害初明玲专利权的问题。本案中，初明玲认为海特公司侵犯其专利权的证据是“阿里巴巴网站网页打印件”。由于该证据是初明玲自行从互联网阿里巴巴网站下载的材料，在未经核实且海特公司否认其真实性的情况下，原审法院对该证据不予采纳。故，初明玲不能证明海特公司侵害其专利权，应驳回原初明玲对海特公司的诉讼请求。
关于金海诺公司赔偿初明玲经济损失的数额问题，原审法院认为，因初明玲未证明其因金海诺公司侵权所遭受的损失，也无证据证明金海诺公司侵权获利的情况，故，原审法院综合涉案专利的类型、金海诺公司侵权行为的性质、情节、主观过错程度以及初明玲为制止侵权所支出的合理费用等因素，确定金海诺公司赔偿初明玲经济损失人民币30万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十条、第六十二条、第六十五条，第六十九条第（二）项之规定，判决：一、青岛金海诺交通装备有限公司于本判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯初明玲享有的专利号为ZL20122007××××.3的“轨道车辆用空气干燥器”实用新型专利产品的行为；二、青岛金海诺交通装备有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿初明玲经济损失人民币30万元；三、驳回初明玲对青岛海特新材料船艇有限公司的诉讼请求。四、驳回初明玲的其他诉讼请求。案件受理费人民币9130元，由初明玲负担人民币1830元，青岛金海诺交通装备有限公司负担人民币7300元。
上诉人金海诺公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回初明玲的诉讼请求。其主要理由是：一、金海诺公司使用在先，不存在侵权。金海诺公司提供的证据能够证明其在涉案专利申请日以前即生产销售了与涉案专利技术特征相同的产品，故金海诺公司先用权抗辩成立。二、涉案专利属于现有技术。铁信公司于2008年就已经生产销售与被控侵权产品相同的产品，涉案专利在专利申请日以前已经使用公开，属于现有技术。三、原审法院适用法律错误。一是初明玲原审提交了（2012）并北证民字第8838号公证书用以证明金海诺公司构成侵权，当事人对该证据真实性均无异议，但原审法院对该证据不予认可错误；二是金海诺公司提供的证据均体现了产品的型号，而相同型号对应相同的技术特征，原审法院在初明玲无法举证推翻金海诺公司证据的情况下，将证明责任转嫁给金海诺公司错误。四、原审法院确定赔偿数额不当。在金海诺公司能够提供销售发票的情况下，原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额错误。
被上诉人初明玲答辩称，请求二审法院驳回金海诺公司上诉请求，维持原判。其主要理由是：一、原审法院认定事实清楚，金海诺公司的先用权抗辩不能成立。初明玲原审提供的公证书中的产品铭牌是金海诺公司自行制作，不具有客观性，该产品不能体现被控侵权产品的技术特征，无法比对，不能认定该技术特征与原审法院保全的被控侵权产品的技术特征相同。且金海诺公司提供的证据均不能证明其在专利申请日前销售过与被控侵权产品相同的产品，故金海诺公司未提供充分有效的证据证明其在专利申请日前制造了与侵权产品相同的产品。二、原审法院适用法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定。
原审被告海特公司未陈述意见。
二审中，金海诺公司为证明其先用权抗辩成立，提交以下证据：1、太原亮箭公司出具的证明原件、说明原件共四份；2、太原亮箭公司提供的《YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书》原件一份；3、太原亮箭公司工商查询打印件一份；4、金海诺公司与太原亮箭公司发生交易的记账凭证、交通银行回执及发票12份原件。金海诺公司用以上证据证明其在涉案专利申请日以前已经生产销售了与涉案专利技术特征相同的产品，因此，其先用权抗辩成立。初明玲发表质证意见称，对上述证据1-3的真实性不予认可，认为太原亮箭公司与金海诺公司存在利害关系，其证言不能单独作为认定案件事实的依据；对证据4的真实性予以认可，但认为不能证明先用权抗辩成立。海特公司对以上证据真实性及证明效力均予以认可。本院认为，因初明玲对金海诺公司提供的证据4的真实性无异议，本院对该证据真实性予以确认。虽然初明玲对证据1-3的真实性不予认可，但证据1、2均系原件，初明玲亦未提供证据否认证据3的真实性，故本院对上述证据真实性予以确认。因上述证据之间以及上述证据与初明玲原审提供的（2012）并北证民字第8838号公证书之间能够相互印证，故本院对上述证据予以采信。
为证明涉案专利属于现有技术，金海诺公司提交太原亮箭公司出具的、铁信公司《YKG-1G型空气干燥器使用维护说明书》原件一份。金海诺公司认为，原审法院认定了铁信公司曾于2011年1月向太原亮箭公司销售过“YKG-1G型空气干燥器”，结合该证据，能够证明涉案专利在申请日以前经销售公开，构成现有技术。初明玲发表质证意见称，对该证据真实性予以认可，但该说明书是其研发涉案专利的初稿，其并未向太原亮箭公司提供过，即使铁信公司向太原亮箭公司出具过该说明书，也不属于向非特定范围的任何人发行的出版物，不构成公开。本院对上述证据真实性予以确认。
初明玲为证明金海诺公司侵权成立，向本院提交以下三组证据：第一组证据：铁信公司企业基本信息打印件一份及股东协议，证明初明玲及杨磊是铁信公司的实际股东；第二组证据：金海诺公司与海特公司的基本信息打印件，证明杨磊是两公司的实际控制人；第三组证据：原审法院两次开庭公告，证明金海诺公司与海特公司拖延诉讼进程。金海诺公司及海特公司对以上证据真实性无异议，但认为不能证明金海诺公司侵权。本院认为，因初明玲提供的证据与本案争议的焦点问题无关联性，本院不予采信。二审庭审后，初明玲为证明金海诺公司不可能在涉案专利申请日前生产销售与被控侵权产品相同的空气干燥器，提交以下3份证据：1、金海诺公司的“友情告知”复印件一份；2、青岛佳泽机械设备有限公司营业执照及该公司出具的证明一份，载明该公司原从事干燥器装配和实验的职工于2012年3月到金海诺公司就职；3、铁信公司出具的情况说明一份，载明初明玲负责该公司技术研发，杨磊负责销售，杨磊窃取该公司图纸并挖走公司技术人员，生产与铁信公司新产品相同的产品。本院认为，初明玲提交的上述证据已超出举证期限，且与本案争议的事实并无直接关联关系，亦不足以证明金海诺公司在涉案专利申请日前销售给太原亮箭公司的技术特征与被控侵权产品不同，故本院对上述证据不予采信。
二审中，金海诺公司还向本院提交了调查取证申请，申请法院对初明玲公证取证的金海诺公司产品进行现场比对，确认其技术特征与原审法院调取的被控侵权产品说明书技术特征是否一致。对此，初明玲表示其认可其公证书所涉6台金海诺公司产品的技术特征与涉案专利技术特征一致，不需要另行开机比对。但是，初明玲主张上述产品并非金海诺公司于涉案专利申请日之前生产销售，产品铭牌与太原亮箭公司证明内容不真实。本院认为，因双方当事人对初明玲公证书所涉YKG-1G型空气干燥器技术特征与涉案专利技术特征一致没有异议，故金海诺公司的调查取证申请已无必要，本院不予支持。
本院二审查明以下事实：2011年11月30日，金海诺公司收到太原亮箭公司支付的一台设备款19800元，2011年12月，太原亮箭公司收到金海诺公司生产的1台“YKG-1G型空气干燥器”，编号为112，产品铭牌标明出厂日期为2011年12月；2012年1月11日，金海诺公司收到太原亮箭公司支付的五台设备款99000元，2012年2月，太原亮箭公司收到金海诺公司生产的5台“YKG-1G型空气干燥器”，其中两台编号为1203、1204，产品铭牌标明出厂日期为2012年2月。2012年2月9日，金海诺公司向太原亮箭公司出具上述六台设备的发票，共12份。初明玲认可上述空气干燥器的技术特征与涉案专利的技术特征一致。太原亮箭公司提供的随设备的《YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书》与原审法院在金鹰公司保全的“YKG-1（X）／G型压缩空气干燥器使用维护说明书”内容相同。
以上事实，有太原亮箭公司出具的说明、金海诺公司与太原亮箭公司发生交易的记账凭证、交通银行回执及发票、初明玲关于金海诺公司调查取证的意见书、二审庭审笔录在案佐证。
本院二审查明的其他事实与原审法院一致。
根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一是金海诺公司的先用权抗辩是否成立；二是金海诺公司的现有技术抗辩是否成立；三是金海诺公司应否承担侵权责任，原审确定的赔偿数额是否适当。
一、关于金海诺公司的先用权抗辩是否成立的问题。金海诺公司主张其在涉案专利申请日以前就制造与涉案专利技术相同的产品，其依据是初明玲原审提交的（2012）并北证民字第8838号公证书、金海诺公司二审提交的太原亮箭公司支付货款的交通银行记账回执、金海诺公司向太原亮箭公司出具的发票、太原亮箭公司出具的证明及产品说明书等。本院认为，金海诺公司提交的上述证据互相关联，可以完整的再现金海诺公司与太原亮箭公司交易的时间、产品型号和技术特征。具体表现为：1、（2012）并北证民字第8838号公证书能够清晰的展示被控侵权产品的铭牌，根据产品铭牌，可以确认编号为112、1203、1204的YKG-1G型空气干燥器出厂时间分别为2011年12月和2012年2月。太原亮箭公司的证明及付款的银行回执和发票，亦能证明金海诺公司销售的被控侵权产品的时间为2011年12月和2012年2月，上述时间均在涉案专利申请日以前。2、太原亮箭公司的证明及发票能够证明金海诺公司销售给太原亮箭公司的产品是YKG-1G型空气干燥器，根据（2012）并北证民字第8838号公证书亦能够清晰的看出被控侵权产品是YKG-1G型空气干燥器。3、太原亮箭公司提供的产品说明书能够体现被控侵权产品的技术特征，虽然初明玲对该说明书真实性不予认可，但结合金海诺公司向太原亮箭公司销售过YKG-1G型空气干燥器的事实以及该说明书与原审法院在金鹰公司处保全的产品说明书完全一致，且初明玲二审中亦认可金海诺公司销售给太原亮箭公司的被控侵权产品的技术特征与其涉案专利技术特征相同，故本院对该说明书予以采信。综上，本院认为，根据金海诺公司提供的现有证据，可以证明其在涉案专利申请日以前已经制造、销售了与涉案专利技术特征相同的产品，其先用权抗辩成立。初明玲虽主张上述产品铭牌上标注的出厂日期不是真实的制造日期，但本院认为，初明玲对金海诺公司存在制作虚假产品铭牌的事实不能提供证据证明，而产品铭牌证据系源于初明玲原审提交的（2012）并北证民字第8838号公证书，初明玲在公证取证时，双方尚未涉及本案争议，故该产品铭牌标注的出厂日期相对较为客观，且金海诺公司提供的交易发票、银行回执亦能佐证上述产品出厂日期的真实性，故初明玲关于金海诺公司造假的主张缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
二、关于金海诺公司的现有技术抗辩是否成立的问题。金海诺公司为证明涉案专利构成现有技术，提供了太原亮箭公司出具的标注有“青岛铁信轨道交通装备有限公司2008年2月”的《YKG-1G型空气干燥器使用维护说明书》。因初明玲对铁信公司向太原亮箭公司销售过YKG-1G型空气干燥器的事实无异议，本院予以确认。但因涉案被控侵权产品的特殊性，其有壳体覆盖，技术特征并未直观显露，且其销售对象具有特定性，故涉案专利技术特征并不因销售而向社会公开，不处于国内外公众所知的状态，故不论金海诺公司提交的该说明书真实与否，铁信公司销售YKG-1G型空气干燥器的事实均不构成技术公开，金海诺公司主张的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。
三、关于金海诺公司应否承担侵权责任，原审确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同的产品、使用相同的方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权，因金海诺公司在涉案专利申请日以前已经制造、销售了与涉案专利技术特征相同的产品，其可以在原有范围内继续生产销售，初明玲并未提交证据证明金海诺公司在涉案专利申请日后扩大了生产、销售规模，故金海诺公司被控侵权行为不构成专利侵权，其未侵犯初明玲涉案专利权，不应承担侵权责任。
综上，鉴于本案二审出现了新证据，金海诺公司的上诉主张成立，依法应予支持。依据《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青知民初字第355号民事判决；
二、驳回初明玲的诉讼请求。
一审案件受理费9130元，二审案件受理费9800元，均由被上诉人初明玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
审 判 员 丛 卫
代理审判员 张金柱
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 马 强