广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终449号
上诉人（原审原告、反诉被告）：广州市唯妙装饰设计有限公司，住所地广东省广州市白云区。
法定代表人：田景明，该公司总经理。
委托代理人：吕捷宁，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托代理人：李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘洪，住所地四川省隆昌县。
委托代理人：刘雄滔，广东和志满律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市海珠区百川商务酒店，住所地广东省广州市海珠区。
投资人：刘洪，该酒店负责人。
委托代理人：刘雄滔，广东和志满律师事务所律师。
上诉人广州市唯妙装饰设计有限公司（以下简称唯妙公司）、刘洪因与被上诉人广州市海珠区百川商务酒店（以下简称百川酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，唯妙公司与刘洪于2014年4月11日签订了《室内装饰工程施工合同》，约定：发包方（甲方）为刘洪，施工项目名称为广某宾馆，承包方（乙方）：唯妙公司，合同编号20140411。合同约定，唯妙公司承包广鹰宾馆的室内装修工程，承包方式为：乙方装修设计包工、包辅助施工材料、包部分主材（以甲方委托乙方代购主材清单为准）。施工日期为：2014年4月13日至2014年6月23日；合同价款189万元；支付方式：合同签订后，甲方预付20%工程款378000元，水电等隐蔽工程完工后支付40%工程款756000元，家具、家电进场前支付25%工程款472500元，家具、家电安装验收完后支付10%工程款189000元，甲方预留5%工程款94500元作为工程质保金，3个月内支付质保金的50%工程款47250元，剩余尾款47250元在工程完工后6个月内付清；工程质量验收及保修：1、工程以双方确认的施工图纸、施工说明、设计变更等内容为依据，以《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）为质量评定的最低标准；2、在水、电等隐蔽工程完工后，甲乙双方应共同进行中间工程验收，如甲方不按时参加，乙方可自行验收，甲方予以承认；3、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方接到验收通知后应按通知时间参加验收，办理验收、移交手续，如甲方不能及按时参加，乙方可自行验收，甲方予以承认；4、在隐蔽工程和中间工程验收过程中，甲、乙双方确认的质量问题，由乙方负责返修（返工），并负责承担费用和工期；在竣工验收中确认的质量问题，乙方负责返修（返工），并负责承担费用；5、未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引发的后果均由甲方负责承担；6、工程竣工后，乙方负责对施工项目进行保修，并出据《售后服务保修单》，室内装修保修期为1年，防水工程装饰保修期为2年。违约责任：1、甲方未办理有关手续，擅自决定拆改房屋结构或煤气表管，采暖、给排水主要管线，造成的损失和责任由甲方负责承担。2、未经有关部门批准，未办理有关手续，乙方擅自决定拆改房屋结构或煤气表管，采暖、给排水主要管线，造成的损失和责任由乙方负责承担；3、在施工过程中，甲方未与乙方代表协商私自要求工人更改施工内容，所引起的质量问题由甲方负责承担责任；4、若因违反施工规范，安全操作规程，防火法规、环保规定和双方其他约定，对乙方自身和对甲方造成损失，由乙方负责承担责任；5、因一方原因，合同无法履行或继续履行时，应通知对方，办理合同终止手续，并赔偿对方由此造成的经济损失。若不办理合同终止手续，擅自停止履约，违约方应负责承担违约金，并赔偿对方由此造成的经济损失。
2014年6月13日唯妙公司与刘洪签订了《施工项目（工程）变更单》，约定工期增加25天（即竣工时间为2014年7月18日），装饰工程价款增加20万元，变更后的合同总价款为209万元。同日，刘洪签订《担保书》，内容为：本人刘洪（身份号码××）为百川酒店股东。唯妙装饰在施工竣工后保证泥瓦无脱落、空鼓、水电线路畅通、油漆不开裂与脱落、木工作业等工艺问题，开业期间不影响百川酒店正常营业。如发现施工问题（非人为）唯妙装饰3日内负责修缮。竣工后，刘洪担保唯妙装饰工程款按合同约定3日内结清尾款。如有违约，刘洪将负责承担支付所欠唯妙装饰工程款每日1%滞纳金，直到工程款结清为止。唯妙公司完成了装修工程，刘洪已接收使用，并进行经营，但唯妙公司、刘洪未有提交工程验收、交接材料。
唯妙公司向刘洪追索工程尾款94500元未果，遂于2015年3月18日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.百川酒店立即向唯妙公司支付装修款94500元及按每日1%的标准支付自2014年10月19日起，至实际支付之日止的滞纳金；2.刘洪对上述债务承担连带清偿责任。
刘洪于2015年4月7日提起反诉，请求判令：1.唯妙公司对装修工程不符合约定的部分立即履行工程返工、修复、更换义务；2.唯妙公司赔偿因延期施工造成的租金、员工工资损失、营业损失等180000元，并支付无故拖延施工违约金194370元（每拖延一天按工程总造价1.5‰×62天）。
原审审理期间，唯妙公司于2015年4月29日向原审法院申请撤诉，原审法院于2015年5月20日裁定准予唯妙公司撤诉。
原审诉讼中，刘洪向原审法院提交了相片、每日订房排房状态表、广某物业管理有限公司的证明及房卡使用登记薄等材料，已证实唯妙公司装修工程存在质量问题及延误施工问题，其中房卡使用登记薄记载，在2014年8月16日已存在房卡使用登记。刘洪同时向原审法院提出现场勘验申请，原审法院于2015年9月17日对百川酒店由唯妙公司负责装修的8207、8210、8214、8216、8303、8305、8306、8307、8309、8310、8311、8312、8315、8316、8404、8405、8408、8409、8414、8415、8416、8504、8508、8512、8516及楼层通道、上下楼梯进行了勘验，发现楼层通道、上下楼梯及部分房间存在墙纸开裂、洗手盘存在裂缝、卫生间不锈钢用有锈迹、及渗水。
刘洪于2015年4月7日及4月24日二次向原审法院申请质量鉴定，经原审法院释明，其未预交鉴定费。唯妙公司、刘洪在原审庭审中确认工程约定完工时间为2014年7月18日。
原审法院认为，唯妙公司与刘洪签订的《室内装饰工程施工合同》为双方真实意思表示，且无违反法律强制性或禁止性规定，该合同有效成立。本案中，唯妙公司撤回本诉，故原审法院仅对刘洪的反诉请求进行审查。
关于唯妙公司装修工程是否存在质量瑕疵及应否履行工程返工、修复、更换义务的问题，原审法院认为，唯妙公司与刘洪约定：未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引发的后果均由甲方负责承担；刘洪未与唯妙公司办理工程验收，即自行接收并使用房屋，依约定可视为其接收时对唯妙公司的装饰装修质量已确认为合格；唯妙公司负责装修工程的房屋虽经现场勘验发现部分楼层通道、上下楼梯及房间存在墙纸开裂、卫生间不锈钢有锈迹、渗水等问题，但刘洪经原审法院多次释明，没有预交鉴定费用，且没有提交可证实上述问题是因唯妙公司装修工程存在质量问题所导致的证据，致使原审法院无法查明上述质量瑕疵与唯妙公司装修工程质量是否存在因果关系，鉴于刘洪没有完成举证义务，故其要求唯妙公司对装修工程不符合约定的部分立即履行工程返工、修复、更换义务的请求，证据不足，理由不充分，对其该项请求原审法院不予支持。
关于唯妙公司是否存在延期施工，并因此造成刘洪损失问题，原审法院认为，按合同约定，工程竣工后，唯妙公司应通知刘洪验收，办理验收、移交手续，如刘洪不能按时参加验收，唯妙公司有权自行验收；由此可见，装修工程完工后，唯妙公司负有通知刘洪参加验收并办理交接的义务，现唯妙公司没有举证证实其履行了通知义务，亦无提交工程已如期完工的证据，故对唯妙公司工程依期完工的意见，原审法院不予采信。刘洪称百川酒店2014年9月19日开业经营时间为唯妙公司装修竣工日，但刘洪提交的证据房卡使用登记薄内容反映，刘洪在2014年8月16日已经使用装修房屋，刘洪主张的房屋移交时间与其提交的证据不相符，对刘洪2014年9月19日移交装修工程的意见，原审法院亦不予采信。结合刘洪提交的证据，原审法院确认唯妙公司的装修工程完工时间为2014年8月16日。唯妙公司与刘洪约定工程完工期限为2014年7月18日，唯妙公司在2014年8月16日才交付工程，延迟交付29天，已构成违约，刘洪请求判令唯妙公司承担违约责任，并无不当，原审法院予以准许。刘洪要求唯妙公司按工程总造价，以每日1.5‰的标准计算违约金，该标准过高，应予酌情调整为按每月2%计算违约金为宜，即违约金为：209万元（工程总造价）×29日×2%／30日=40406元。至于刘洪提出的租金、员工工资损失、营业损失等180000元，因其没有提交证据予以证实，对刘洪提出的该部分请求，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定，原审法院于2015年11月18日作出判决如下：一、广州市唯妙装饰设计有限公司在本判决生效之日起10日内向刘洪支付违约金40406元；二、驳回刘洪的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费2002元，由广州市唯妙装饰设计有限公司负担；反诉受理费3458元，由广州市唯妙装饰设计有限公司负担405元、刘洪负担3053元。上述反诉受理费3458元已由刘洪预交，刘洪同意由广州市唯妙装饰设计有限公司在履行本判决时将其应负担的受理费405元直接支付给刘洪。
判后，唯妙公司和刘洪均不服原审判决，向本院提起上诉。
唯妙公司上诉称：原审法院主观认定涉案工程的竣工时间，证据不足。唯妙公司与刘洪约定的工程完工期限为2014年7月18日，唯妙公司已在约定期限内竣工，并按时通知刘洪验收，但刘洪未办理验收，根据双方签订的《室内装饰工程施工合同》，刘洪不办理验收手续，并使用房屋的视为质量验收合格。刘洪从未向唯妙公司主张过工程质量有问题，直至唯妙公司按合同约定向刘洪催收质保金，刘洪凭空列举出各种工程质量问题，还主张唯妙公司工程延期。原审法院仅凭刘洪提供的并且是其单方制作的《房卡使用登记簿》认定涉案工程的竣工时间，从而认定唯妙公司工程延期，证据不足。为此，唯妙公司上诉请求：撤销原审判决第一判项，改判驳回刘洪原审全部诉请。
针对唯妙公司的上诉主张，刘洪答辩称：唯妙公司的主张没有证据证实，唯妙公司从未通知刘洪验收。刘洪是从2014年9月19日开始使用涉案工程，刘洪原审提供的房卡登记簿等可以证实唯妙公司在2014年9月18日仍在施工，存在延误施工的情形。唯妙公司称刘洪没有向其主张过质量问题不符合事实，双方在协商尾款支付时刘洪明确提出要求唯妙公司对涉案工程质量问题进行修复，但是唯妙公司没有按照合同约定承担维修保修的义务。唯妙公司的上诉主张没有事实依据，应予驳回。同时，刘洪上诉称：一、唯妙公司于2014年9月底仍在装修，原审法院认定唯妙公司于2014年8月16日交付工程，属于认定事实错误。使用工程应是指按工程的基本用途，为实现租用工程目的的较全面的使用，刘洪提交的房卡登记簿只是实施基本的保管、管理，不应视为实际使用了装修房屋。尤其是在有相反证据证实未竣工的情况下，不能视为工程己竣工，房卡登记簿显示唯妙公司2014年9月10日、11日、12日、18日仍在装修，装修项目为贴纸、装空调、电视、门锁等，显然不能视为于2014年8月16日己竣工。此外，唯妙公司2014年7月21日付款15600元、8月16日付款50000元、8月22日付款100000元、9月7日付款74600元，以上款项数额较大，付款日期分散，绝大部分为装修主材产品采购款，依双方先付款后装修的约定及一般生活经验，可证实唯妙公司2015年9月份仍在装修，不能视为已竣工。二、原审法院按每月2％的标准计算违约金，无法弥补刘洪的损失，应予调整。根据刘洪提交的与广州市广某物业管理有限公司签订的《租赁合同》，涉案工程租金93200元／月（折算为3106.67元／日）。唯妙公司无故拖延工程于2014年9月底才完工（刘洪酌情主张拖延62天），导致刘洪无法营业必然产生相应损失，包括租金损失192613.3元、预期营业收入损失参照租金计算约为192613.3元。刘洪主张按工程总价1.5‰（2090000＊1.5‰=3135元／天）的标准计付违约金，系参照租金损失核算，并不违反双方约定，符合《中华人民共和国合同法》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发（2011）37号）第十一条第三款等法律规定，应予支持。原审法院按每月2％（即0.067‰每天）的标准计算违约金，既远远低于双方约定（5‰／天），亦无法弥补刘洪的损失，处理不当。三、涉案工程存在明显的质量问题，且属于唯妙公司的责任，唯妙公司应承担维修义务，无论如何亦应依约履行保修义务。经双方现场共同勘察，涉案工程客观存在渗水、开裂、霉变、腐烂、剥落、生锈、脱漆等问题。从2楼到5楼共有14间房漏水、腐烂，有近百条明显的墙纸开裂，门板脱漆约8处，累计有26间房间存在质量问题。以上质量问题，数量众多，程度严重，属隐蔽的质量问题，在工程交付后不久即涌现，其质量不符合装修合同的约定及工程应有使用寿命期限，依一般的生活常识逻辑经验判断，明显属于唯妙公司的责任，唯妙公司应承担维修、修复责任。无论工程是否存在缺陷，涉案工程在约定、法定的保修期内，出现需要保修的项目，唯妙公司依双方合同第八条第6项的约定及相关法律规定，应履行保修义务。综上所述，刘洪上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判唯妙公司向刘洪支付违约金194370元；2.撤销原审判决第二项，改判唯妙公司履行返工、修复、更换义务。
针对刘洪的上诉主张，唯妙公司答辩称：不同意刘洪的上诉请求和理由。一、唯妙公司已经按照合同约定按时完成了工程，并要求刘洪参与验收，但是刘洪未配合验收，根据双方签订的合同第八条第5款的约定，刘洪使用房屋即视为验收合格。二、刘洪已经使用了涉案房屋，但是唯妙公司催收尾款时刘洪以质量问题拒绝支付尾款。唯妙公司并不存在延误工期，并且涉案房屋质量也是符合合同约定的。三、对于刘洪提出的质量问题，原审过程中曾到现场勘验，发现质量问题是因刘洪使用不当造成的，刘洪对工程质量问题不配合进行鉴定，应当承担举证不能的不利后果，质量问题与唯妙公司的施工没有因果关系。
原审被告百川酒店陈述称：同意刘洪的上诉意见，并同意刘洪对唯妙公司上诉主张的答辩意见。
本院二审经庭询调查确认原审查明事实。
另外，刘洪二审期间向本院提交司法鉴定申请书，申请对涉案工程需要保修的部分进行质量鉴定。对此，唯妙公司认为：不同意刘洪提出的鉴定申请，刘洪在原审过程中向法院申请工程质量鉴定，原审法院已经多次释明要求其预交鉴定费用，但是刘洪拒不支付鉴定费用，应视为放弃了权利，现在其提出同样司法鉴定申请，没有法律依据，不应当被采纳。
本院认为：原审法院对唯妙公司、刘洪签订的《室内装饰工程施工合同》效力及双方权利义务的认定合法有据，论理清晰，不作赘述。针对双方的上诉主张，本院认定如下：
一、唯妙公司是否存在延期施工以及违约金计付标准的问题。双方《室内装饰工程施工合同》约定，工程竣工后，唯妙公司应通知刘洪验收，办理验收、移交手续，如刘洪不能按时参加验收，唯妙公司有权自行验收。据此，装修工程完工后，唯妙公司负有通知刘洪参加验收并办理交接的义务，现唯妙公司没有举证证实其履行了通知义务，亦无提交工程已如期完工的证据，唯妙公司上诉工程已如期完工，依据不足。至于刘洪上诉称百川酒店2014年9月19日开业经营时间为唯妙公司装修竣工日，但刘洪提交的证据房卡使用登记薄内容反映，刘洪在2014年8月16日已经使用装修房屋，虽刘洪上诉主张该《房卡使用登记薄》并不代表其实际全面使用物业，仅是保管、管理等缺乏事实依据。刘洪上诉主张涉案装修于2014年9月底方竣工，依据不足。原审法院综合双方提供的证据认定唯妙公司的装修工程完工时间为2014年8月16日，并无不妥。因双方约定工程完工期限为2014年7月18日，唯妙公司在2014年8月16日才交付工程，延迟交付29天，已构成违约，理应向刘洪承担违约责任。至于违约金计付标准的问题，原审依据公平合理原则酌情调整违约金标准为按每月2%，并无不妥，刘洪上诉要求唯妙公司按工程总造价以每日1.5‰的标准计算违约金，缺乏充分依据，不予接纳。
二、唯妙公司装修工程是否存在质量瑕疵及应否履行工程返工、修复、更换义务的问题。因双方《室内装饰工程施工合同》约定：未办理验收交付手续，甲方使用房屋视为质量验收合格，由此引发的后果均由甲方负责承担；刘洪未与唯妙公司办理工程验收，即自行接收并使用房屋，依约定可视为其接收时对唯妙公司的装饰装修质量已确认为合格。唯妙公司负责装修工程的房屋虽经现场勘验发现部分楼层通道、上下楼梯及房间存在墙纸开裂、卫生间不锈钢有锈迹、渗水等问题，但刘洪经原审法院多次释明，没有预交鉴定费用，且没有提交可证实上述问题是因唯妙公司装修工程存在质量问题所导致的证据，致使原审法院无法查明上述质量瑕疵与唯妙公司装修工程质量是否存在因果关系。据此，刘洪理应承担举证不能的法律后果，其诉请唯妙公司履行返工、修复、更换义务，依据不足。至于刘洪二审再次申请对装修工程质量进行鉴定，因刘洪在原审诉讼中经原审法院多次释明均不预交鉴定费用，导致其承担败诉的法律后果，其现再次提出该申请，于法无据，本院不予采纳。
综上所述，审查原审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人唯妙公司、刘洪的上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3863.15元，由上诉人广州市唯妙装饰设计有限公司负担810.15元、上诉人刘洪负担3053元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 璩方慧