广东省河源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤16民终229号
上诉人(原审原告)：贺某甲，男。
法定代理人：贺海辉，男。
法定代理人：熊蕾，女。
委托诉讼代理人：郑远颜，广东星宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：紫金县中医院。住所地：广东省紫金县紫城镇北河街*号。
法定代表人：廖碧常，该院院长。
委托诉讼代理人：尹华，广东定海针（江门）律师事务所律师。
上诉人贺某甲因与被上诉人紫金县中医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：贺某甲于2015年2月28日在紫金县中医院分娩出生，分娩时，紫金县中医院医务人员因遇臂难产未采取有效助产措施，致贺某甲左臂丛神经损伤发生。2016年3月23日，贺某甲因出生致左臂丛神经损伤到广州市妇女儿童医疗中心住院治疗，至2016年3月29日出院，共住院6天，入院诊断：左臂丛神经损伤，出院医嘱：神经康复科继续康复治疗，共用去住院医疗费5136.16元。贺某甲出院后至同年11月间，每二天一次回广州市妇女儿童医疗中心康复治疗，共用去康复医疗费37798.3元。经原审法院委托，2016年10月17日，广东华生司法鉴定中心对紫金县中医院是否存在过错作出如下鉴定：1.院方对巨大胎儿未能选择有效分娩方式；2.肩难产出现后院方未尽到规避并发症发生的义务；以上不当行为与左臂丛神经损伤存在因果关系，不当行为在损伤后果中的原因力大小属主要因果关系，参与度为61%-90%，建议以65%为宜，鉴定费用18000元。2016年11月24日，广东华生司法鉴定中心对贺某甲的伤残等级鉴定的意见：由于贺某甲年纪尚小，法医学临床检查配合欠佳，无法准确评估其左臂丛神经损伤后对左上肢功能的影响程度。
另查明，贺某甲于2016年3月29日出院后为配合康复治疗租住在广州市越秀区纸街路31号308房，至2015年11月，共租赁8个月，每月租金1500元。贺某甲未向原审法院提供其住院期间护理人员收入证明、交通费票据。另，紫金县中医院于2015年6月11日已支付贺某甲医疗费20000元。
原审法院认为：本案争议焦点：1.紫金县中医院医疗行为是否存在过错，如存在过错承担多少损害赔偿责任份额；2.贺某甲损失数额计算问题。
关于紫金县中医院医疗行为是否存在过错问题。贺某甲于2015年2月28日在紫金县中医院分娩出生时遇臂难产，紫金县中医院医务人员未采取有效助产措施，致贺某甲左臂丛神经损伤发生，该事实清楚，原审法院予以确认。紫金县中医院上述医疗行为是否存在医疗过错，原审法院委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，广东华生司法鉴定中心作出：1.院方对巨大胎儿未能选择有效分娩方式；2.肩难产出现后院方未尽到规避并发症发生的义务；以上不当行为与左臂丛神经损伤存在因果关系，不当行为在损伤后果中的原因力大小属主要因果关系，参与度为61%-90%，建议以65%为宜，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，该鉴定机构、人员具备资质、鉴定程序合法、鉴定结论明确，紫金县中医院未提供足够证据推翻该鉴定结论，该鉴定意见可以作为本案定案的依据。根据该鉴定意见，紫金县中医院对贺某甲的医疗行为存在医疗过错，属主要因素，参与度为61%-90%。至于紫金县中医院承担损害赔偿责任份额问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条关于“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”的规定，综合考虑本案案情和鉴定意见，原审法院酌定紫金县中医院承担贺某甲医疗损害损失65%的赔偿责任。
关于贺某甲损失数额计算问题。1.在赔偿范围及标准的法律适用上，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2003]20号解释）第三十六条第一款规定：“2014年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”，因此本案在赔偿范围及赔偿标准上应适用法释[2003]20号解释的规定。法释[2003]20号解释第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”，贺某甲居住在城镇，故在计算上述赔偿费用时应适用城镇居民标准。2.贺某甲损害损失计算问题，法释[2003]20号解释第三十五条：“本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，因此贺某甲请求赔偿的损害损失应一审辩论终结时上一统计年度人身损害赔偿计算标准，即按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计赔。因广东华生司法鉴定中心认为贺某甲年纪尚小，法医学临床检查配合欠佳，无法准确评估其左臂丛神经损伤后对左上肢功能的影响程度，因此其其他损失可待损失实际发生时，另行主张权利。贺某甲现实际发生的损失具体计算如下：⑴医疗费，贺某甲在广州市妇女儿童医疗中心用去住院医疗费5136.16元、在广东华生司法鉴定中心康复治疗用去康复医疗费37798.3元，二项合计42934.46元，有疾病诊断证明书、门诊病历、医疗费发票、医疗费用明细清单等佐证，原审法院予以支持。⑵贺某甲庭审时虽未提交交通费用票据，但贺某甲因事故到广州住院治疗，确需支出交通费用，原审法院综合本案案情酌定交通费为1800元。⑶住宿费，贺某甲庭审时虽未提交住宿费用票据，但其因本事故受伤到外地医院康复治疗，为配合康复治疗租住在广州市越秀区纸街路31号308房，其陪护人员确需产生住宿费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条关于“……受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，原审法院根据贺某甲到外地医院住院合理陪护人员人数，租住房屋的期限租金。广东省国家机关工作人员出差住宿补助标准等因素，酌定为10000元，贺某甲请求超出部分，原审法院不予支持。⑷住院伙食补助费，根据法释[2003]20号解释第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准确定。”的规定，原审法院根据医嘱，参照河源市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标、贺某甲从住院治疗到康复门诊治疗的时间，酌定伙食补助费为14000元，贺某甲请求超出部分，原审法院不予支持。⑸护理费，贺某甲在广州市妇女儿童医疗中心住院及康复治疗期间医嘱均未确定其需多少护理人员，根据法释[2003]20号解释第二十一条“……护理人员原则为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原审法院参照上述规定、贺某甲住院至康复治疗时间及受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入的标准，酌定贺某甲护理费为14000元，贺某甲请求超出部分，原审法院不予支持。（6）鉴定费，贺某甲因事故受伤，鉴定事故成因用去鉴定费18000元，有鉴定费发票佐证，原审法院予以支持。以上1-6项共计100734.46元。紫金县中医院承担65%的赔偿责任，即100734.46元×65%=65477.4元，扣除紫金县中医院已支付贺某甲医疗费20000元，紫金县中医院仍应赔偿原告贺某甲45477.4元。
综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第三十五条、第三十六条的规定，原审法院于2016年12月20日作出如下判决：一、紫金县中医院应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿贺某甲人身损害损失45477.4元。（上述款项交原审法院转原告收领，原审法院帐户：户名：紫金县人民法院，开户行：中国工商银行紫金县支行，须注明本案案号）。二、驳回贺某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2023元，由贺某甲负担1048元，紫金县中医院负担975元。贺某甲起诉时已预交，待判决生效后十日内，紫金县中医院应将负担部分付至原审法院转贺某甲收领。
上诉人贺某甲不服原审判决，上诉称：1.原审法院对鉴定机构的建议作为鉴定结论，是不当的，对被上诉人的责任比例应由人民法院综合认定。依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》粤高法发[2011]56号第二十四条第二、三款规定，人民法院有权确定医疗机构的赔偿责任。在本案中，鉴定机构对被上诉人的过错参与度只是建议65%，但具体赔偿责任应由法院依据案情尤其是被上诉人的过错程度、医疗措施等作出综合认定，若只是照搬鉴定机构的建议，则未能体现法院对被上诉人过错程度的合理、科学认定。2.鉴定机构认为被上诉人的医疗过错行为是上诉人损害后果发生的主要因素，且认为不排除在分娩过程中因操作不当致上诉人受伤，若认定被上诉人承担65%的赔偿责任，明显与该分析意见不合，与被上诉人的过错程度不符。(1)被上诉人作为专业医疗机构，在产妇熊蕾分娩前依据目前常规医疔技术完全可以估算胎儿的体重，但其并未估算可见被上诉人在产妇熊蕾分娩前已未尽注意义务。(2)在出现肩难产情况后被上诉人也未采取任何措施，再次证明被上诉人是严重不负责任，其行为放任了上诉人损害的发生和扩大。在肩难产出现后、应如何应对是有医疗指引的，但被上诉人没有采取相应的措施进行应对。产妇熊蕾的病历记载非常简单，尤其是在如何应对肩难产后果发生的医疗措施方面均没有相应记载，这说明被上诉人在当时要不根本没有进行应对，要不就是方法不对，所以病历在这方面才没有记载。所以，鉴定机构才会作出进一步的原因分析意见，即：且不排除在分娩过程中因操作不当致臂丛神经损伤发生。综上，从被上诉人在处理产妇熊蕾分娩前、分娩后医疗行为来看，被上诉人的主观过错是持续的，医疗行为是持续不当。依据鉴定意见，被上诉人对本次医疗后果的发生负有主要责任，应承担损失的80%赔偿比例。上诉人请求判决：l.撤销原审事判决第一项；2.被上诉人紫金县中医院赔偿上诉人贺某甲损失60587.57元。本案诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人紫金县中医院答辩称：1.广东华生司法鉴定中心认为，院方对巨大胎儿未能选择有效分娩方式。这一结论本身就存在逻辑推定错误，鉴定机构存在反向推断。其实，肩难产的出现是在双方医患双方共同选择分娩方式，而在过程中出现的医疗风险意外—难产，并且双方在协议选择自然分娩方式生产本身是没有过错。2.广东华生司法鉴定中心认为，肩难产出现后院方未尽到规避并发症发生的义务。被上诉人在一审后详细咨询了妇科专家的意见，并由专业的医疗咨询机构出具相关的意见，该意见认为广东华生司法鉴定中心鉴定报告所依据的教材参考资料《妇产科学》在资料中都未能明确肩难产的科学分析依据，只是含糊表达“肩难产的产妇可能是造成臂丛神经损伤的主要原因，而非由助产造成”。3.被上诉人在二审提出的《法医学咨询意见》比较全面的用医学及鉴定知识说明并分析了上诉人损害的结论，《法医学咨询意见书》是非常客观公正的。综上，广东华生司法鉴定中心的鉴定意见依据不足。根据被上诉人提交的《法医学咨询意见书》，被上诉人医疗损害过错参与度酌情在21%-60%。被上诉人请求驳回上诉。
本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据当事人的上诉、答辩意见，本案的争议焦点在于被上诉人的过错参与度。原审法院依法委托广东华生司法鉴定中心进行鉴定，广东华生司法鉴定中心确定被上诉人过错参与度为61%-90%，本院予以采信。人民法院应当对医疗损害的过错参与度进行实质审查，合理认定。广东华生司法鉴定中心建议的65%过错参与度并不当然具有法律效力，本案具体的过错程度应由法院根据案件的具体情况予以认定。本案在诊疗活动中，被上诉人对巨大胎儿未能选择有效分娩方式，在肩难产出现后未尽到规避并发症发生的义务，被上诉人过错参与度应确定为80%，被上诉人对上诉人的损失应承担80%的赔偿责任。因此被上诉人应承担上诉人的损失为：100734.46元×80%=80587.57元，扣除已支付的20000元，被上诉人紫金县中医院仍应赔偿上诉人损失60587.57元。被上诉人二审提交的《法医学咨询意见》，不属于法定程序作出，不具有证据效力，不能作为认定事实的依据。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实部分不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项规定，判决如下：
一、维持广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初271号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省紫金县人民法院（2016）粤1621民初271号民事判决第一项为：被上诉人紫金县中医院于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿上诉人贺某甲损失60587.57元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费936.93元，由被上诉人紫金县中医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹建忠
审 判 员 张振华
代理审判员 李 翀
二〇一七年四月十一日
书 记 员 黄纯花