浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台民终字第280号
上诉人（原审被告）：新天一集团有限公司。
法定代表人：葛昌雨。
委托代理人：翁孝杯。
被上诉人（原审原告）：肖成宝。
委托代理人：赵谷音。
原审第三人：吴章德。
上诉人新天一集团有限公司因合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2013）台椒民初字第3070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理认定，2011年8月，保障房指挥部就保障房项目进行招投标，投标保证金为800000元。2011年9月9日，原告肖成宝向被告新天一公司的账户中转入800000元，进账单中注明付投标保证金。2011年9月12日，被告新天一公司向保障房指挥部提交投标函及投标书，参与保障房项目的投标。因大经公司投诉，玉环规划局于2011年9月26日认定，被告新天一公司作为第一中标候选人的资格无效，取消被告新天一公司第一中标候选人的资格。之后，被告新天一公司向有关部门及领导投诉、反映，并申请行政复议，要求取消大经公司的中标资格，恢复被告新天一公司第一中标候选人的资格，但未果。上述部分投诉、反映材料中所留的联系电话为原告肖成宝的手机号码。2011年10月8日，第三人吴章德向被告新天一公司借款120000元，被告新天一公司于同日向借款单指定的叶婉飞的账号中转入120000元。2011年11月7日，第三人吴章德向被告新天一公司借款100000元，被告新天一公司于次日向借款单指定的第三人吴章德的账号中转入100000元。2011年12月20日，招投标中心向被告新天一公司退还800000元保证金。同日，被告新天一公司向第三人吴章德账号中转入580000元，台州银行网上银行交易凭证备注记载付投标保证金；第三人吴章德在领款凭证上签字，确认领回投标保证金800000元。2011年农历12月下旬，原告肖成宝曾向被告新天一公司催讨，要求被告新天一公司返还800000元投标保证金。2012年2月26日，原告肖成宝向被告新天一公司的法定代表人葛昌雨邮寄信件，要求被告新天一公司返还800000元保证金。被告新天一公司的法定代表人葛昌雨于2012年2月27日收到该信件。原告肖成宝另曾给被告新天一公司的法定代表人葛昌雨打电话，要求被告新天一公司返还保证金。被告新天一公司的法定代表人葛昌雨在电话中陈述，该800000元保证金已经付出去，付给了原告肖成宝的合伙人。
原审法院审理认为，本案双方争议的是原告肖成宝向被告新天一公司账户转入投标保证金800000元是否系为第三人吴章德代付。原告肖成宝主张，相关款项系原告肖成宝挂靠被告新天一公司，由被告新天一公司出面投标而转入的应向招投标中心支付的投标保证金，投标成功后由原告肖成宝实际施工保障房项目；被告新天一公司认为，款项系原告肖成宝代第三人吴章德支付，挂靠在被告新天一公司、以被告新天一公司名义投标的是证人李某和第三人吴章德，中标后保障房项目由证人李某和第三人吴章德施工。本案并无书面协议反映出与被告新天一公司存在挂靠预约合同关系的具体当事人，鉴于原告肖成宝持有投诉资料，且部分投诉资料中所留的联系电话为原告肖成宝的手机号码，应可以认定原告肖成宝参与了因被告新天一公司被废标后向有关领导和部门投诉、反映及行政复议等活动；并且800000元投标保证金系原告肖成宝向被告新天一公司账户转入，被告新天一公司的法定代表人葛昌雨事后在电话中亦陈述800000元投标保证金已经返还给了原告肖成宝的合伙人，综上，可以反映出原、被告争议的就保障房项目发生的挂靠预约合同关系与原告肖成宝有关，原告肖成宝至少是本案挂靠预约合同关系的当事人。被告新天一公司主张涉讼保障房项目挂靠人是证人李某和第三人吴章德，而证人李某到庭作证时陈述涉讼的保障房项目若中标施工与其无关，另外，被告新天一公司也未能证实第三人吴章德系挂靠预约合同当事人，原告肖成宝系为第三人吴章德代付投标保证金，亦或是原告肖成宝的合伙人，故对被告新天一公司关于第三人吴章德是挂靠预约合同当事人的抗辩，该院不予采信。尽管被告新天一公司分三次打入第三人吴章德账户800000元款项，但800000元投标保证金系原告肖成宝支付至被告新天一公司账户，现无证据证明被告新天一公司支付给第三人吴章德的款项即为原告肖成宝支付的投标保证金，且无证据证实存在第三人吴章德可以代原告肖成宝收回投标保证金的其他法律关系，故被告新天一公司应及时将招投标中心退还的80000元投标保证金向原告肖成宝返还。被告新天一公司经原告肖成宝于2011年农历12月下旬以及2012年2月26日等多次催讨后，至今未向原告肖成宝返还800000元投标保证金，故原告肖成宝要求被告新天一公司返还800000元投标保证金并赔偿自2012年2月25日起至判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失，请求合理，该院予以支持。第三人吴章德经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响该院对本案的正常审理。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款的规定，判决：被告新天一集团有限公司在判决生效后十日内返还给原告肖成宝800000元，并赔偿自2012年2月25日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，公告费560元，合计12360元，由被告新天一集团有限公司负担。
宣判后，新天一集团有限公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清且存在错误。1、原审对吴章德系挂靠预约合同当事人的事实未作认定，属认定基本事实不清。在案证人证言及被上诉人自述都能证明，吴章德经人介绍与上诉人法定代表人联系参加涉案工程投标并以口头方式预约中标后分包工程施工以及废标前被上诉人从未参加过本案投标活动的事实。2、原审对吴章德委托被上诉人支付给上诉人80万元投标保证金的事实未予认定，是错误的。因为，在2014年9月22日庭审中，经上诉人向法庭主张后，原审法院主审法官曾发问被上诉人并经被上诉人自认，曾确认过的下列事实：2011年12月20日上诉人向原审第三人退还58万元投标保证金后，原审第三人曾通过其台州银行账户，向被上诉人支付了人民币35万元（详见2014年9月22日原审法院庭审录音）。该35万元实际上是原审第三人，对其原来委托被上诉人支付的投标保证金的返还。同时也足以证明，2011年9月9日，被上诉人汇入上诉人账户的80万元投标保证金，是原审第三人委托被上诉人支付给上诉人的投标保证金的事实。3、原审判决根据被上诉人提供的苏锡庆、郑宝苏、林诗科三人的虚假证言，认定“2011年农历12月下旬，原告肖成宝曾经向被告新天一公司催讨，要求被告新天一公司返还800000元投标保证金”，也是错误的。4、原审判决认定2012年2月27日上诉人收到被上诉人2012年2月26日邮寄的要求返还800000元保证金的信件，也是没有充分证据。5、原审判决认定“证人李某到庭作证时陈述涉讼的保障房项目若中标施工与其无关”是毫无事实根据的，也属于对证人证言的片面或错误认定。二、原审作出“由被告向原告返还800000元投标保证金”的判决没有事实和法律依据。1、原审认为被上诉人至少是本案挂靠预约合同关系的当事人，在逻辑上是不能成立的。被上诉人即使参与了废标后我公司向上级有关部门反映、投诉等一部分维权活动，均系受原审第三人委托或上诉人委托所为。故在逻辑上，也不能由此推定得出被上诉人“至少是本案挂靠预约合同关系当事人”的结论。2、根据一般正常人的思维或行为规律，如果原审第三人不是本案预约挂靠合同的当事人，上诉人怎么可能在涉案投标保证金尚未退还以前，就以借款的形式，提前向原审第三人支付了投标保证金22万元？在收到玉环县招投标中心退还的80万元保证金的当日，上诉人怎么又可能将余款58万元全部退还给原审第三人？由此可见，原审法院作出上述判决有悖常理。3、鉴于本案挂靠预约合同关系未签订书面协议，且该80万元投标保证金又是从被上诉人账户转出等客观情况，被上诉人与原审第三人等相关人员，实际上是恶意串通，共同损害上诉人利益，本质上是一起有计划、有预谋的一起恶意或虚假诉讼。请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。
肖成宝答辩称：一、证人李某及尹某与上诉人有利害关系，其证词实际等同于上诉人陈述，依法不应采信；且两证人证明事实含糊不清，自相矛盾，无法证明上诉人主张事实。二、被上诉人从未在法庭上陈述、自认过上诉人所主张的事实。从被上诉人提供的大量书证来看，被上诉人自始至终协助上诉人参与中投标过程，特别是弃标后独自参与了向各部门各级政府的申诉过程。因此上诉人主张本案挂靠预约合同关系发生在上诉人与第三人吴章德之间的事实并不存在。三、上诉人认为被上诉人汇入上诉人账户80万保证金系原审第三人吴章德委托支付，没有任何的事实依据。2014年9月24日庭审中被上诉人从未自认过该80万元保证金系受吴章德委托支付及2011年12月20日收到过吴章德退还的35万元保证金的事实。四、原审根据被上诉人提供的苏、郑、林三人的证词认定被上诉人曾向上诉人催讨过80万元的保证金，能与2013年6月12日上诉人与被上诉人法定代表人葛昌雨的通话录音相互印证，足可认证，不存在错误。五、原审第二次庭审中，上诉人自认收到被上诉人催讨保证金的信件，现又否认收到信件，违反诚信原则。六、上诉人认为一审判决由上诉人向被上诉人返还80万元投标保证金并赔偿利息损失没有事实法律依据，其理由不能成立。废标事件尚在申诉、保证金尚未退还，上诉人就退还吴章德保证金有悖常理，何况吴章德的借条也缺乏真实性。而且在被上诉人没有授权吴章德领款或向上诉人出具合伙协议的前提下，恶意串通只能存在与上诉人与吴章德之间，不可能存在于被上诉人与吴章德之间。七、被上诉人与上诉人之间存在着挂靠预约合同关系有充分的事实依据。相关在案证据真实充分，相互印证，足可认定，故一审所作认定符合事实法律。相反，被上诉人没有任何证据证明其上诉主张，在一审过程中，上诉人对于何人与其成立挂靠预约合同有四种不同的陈述，明显违反诚信原则，其主张不应采信。请求驳回上诉，维持原判。
吴章德未作陈述。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议在于与上诉人订立的挂靠预约合同的当事人是谁，以及原审第三人吴章德与被上诉人肖成宝在该合同中是否存在合伙关系。对于涉案的挂靠预约合同关系，当事人均认可在合同成立之初未签书面合同的事实。上诉人主张与其订立挂靠预约合同的系原审第三人吴章德，并提供若干证人证言加以证明，但均不足以证实其主张，也不足以推翻被上诉人所举相应证据。事实上，原审第三人吴章德从未在招投标的相关文件资料中出现，反倒是被上诉人实际参与了因上诉人被废标后向有关领导和部门投诉、反映及行政复议等活动，结合被上诉人将投标保证金打入上诉人账户的事实，足以认定被上诉人系涉案挂靠预约合同关系的一方当事人。在上诉人与被上诉人为投标保证金的退还发生争议后，上诉人称原审第三人吴章德系被上诉人肖成宝的合伙人，但上诉人至今未能就该主张事实作有效举证，应承担举证不能的法律后果。因此，上诉人向原审第三人吴章德支付80万元不能认定为上诉人已履行了投标保证金的退还义务，上诉人仍应返还被上诉人80万元投标保证金。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人新天一集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邬卫国
审 判 员 陈 龙
审 判 员 徐黎明
二〇一五年六月二十五日
代书记员 严 凌