重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第05475号
上诉人（原审原告）赵治成。
委托代理人吴怀波，重庆经博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆先河建筑工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路3号1单元30-7#、30-8#。
法定代表人冯世平，职务董事长。
委托代理人张培淑，重庆彰义律师事务所律师。
委托代理人宋丽娜，重庆彰义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏淮阴水利建设有限公司，住所地江苏省淮安市开发区深圳路9号。
法定代表人张永玉，职务总经理。
上诉人赵治成与被上诉人重庆先河建筑工程有限公司（以下简称先河建筑公司）、被上诉人江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴水利公司）劳动争议纠纷一案，赵治成不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第03233号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年12月4日，淮阴水利公司与重庆市水利投资（集团）有限公司签订合同协议书，约定由淮阴水利公司承建重庆市永川区松溉长江提水工程项目SWS.CPI标段工程，后淮阴水利公司成立了重庆松溉长江提水工程项目第CPI合同段工程项目部。2009年5月1日，淮阴水利公司与先河建筑公司订立劳务承包合同书，将上述工程劳务分包给先河建筑公司。2009年5月6日起，赵治成到上述工程处从事测量工程师工作。2012年7月16日，赵治成填写了《离职申请表》，该表辞职声明一栏载明：“本人在重庆市先河建筑工程有限公司供职至2012年7月16日（在职最后一日）止，在完成所有交接手续后，双方之权利义务终止，次日起辞职。”在该表批示一栏载明：“本项目因已进入工程尾期，根据现场情况缩编人员解聘，请根据项目部工作考勤校发至2012.7.15日的工资。……。”该表辞职原因一栏未填写。
赵治成于2012年7月27日向重庆市永川区劳动仲裁委员会申请仲裁，要求淮阴水利公司支付拖欠工资、拖欠工资的赔偿金、未签劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金、参加仲裁的差旅费以及缴纳社会保险，在审理过程中淮阴水利公司出具了与先河建筑公司的劳务分包合同，并出具先河建筑公司的工资表，该委于2012年9月19日作出裁决认定其与淮阴水利公司不存在劳动关系，遂驳回了赵治成的仲裁请求。后赵治成不服该裁决诉至重庆市永川区人民法院，该院于2013年1月19日作出（2012）永法民初字第06892号民事判决，判决认定其与淮阴水利公司不存在劳动关系，故驳回了赵治成的诉讼请求。赵治成遂向重庆市第五中级人民法院上诉，2013年4月23日，本院作出（2013）渝五中法民终字第01564号民事判决，驳回赵治成的上诉，同时该判决认定其与淮阴水利公司不存在劳动关系，与先河�筑公司存在劳动关系。
审理中，赵治成举示永川区劳动仲裁委员会裁决书、永川区法院判决书、重庆市第五中级人民法院判决书各一份，拟证明赵治成与先河建筑公司存在劳动关系，以及赵治成从劳动仲裁开庭时即2012年9月19日才知道与先河建筑公司存在劳动关系。先河建筑公司对该组证据的真实性无异议，对赵治成与其公司存在劳动关系无异议，但认为不能证明赵治成在仲裁时才知道与其公司存在劳动关系。赵治成同时陈述其清楚在入职时没有签订劳动合同，但其向淮阴水利公司提出缴纳社保和签订劳动合同的要求，淮阴水利公司一直陈述该公司正在办理，其就没有提出仲裁申请。赵治成举示永川劳动仲裁委员会的庭审笔录、银行卡单笔查询明细、劳务承包合同（复印件），拟证明淮阴水利公司将其承包的永川松溉长江提水工程项目分包给了先河建筑公司，由于淮阴水利公司、先河建筑公司之间存在劳务分包，所以淮阴水利公司应承担连带责任；同时单笔查询明细证明了赵治成的离职前12个月平均工资为8200元／月；由于先河建筑公司于2012年8月15日才向赵治成支付拖欠的工资36900元，故也证明了先河建筑公司拖欠工资的事实；该组证据也证明了赵治成于2012年9月19日才得知与先河建筑公司存在劳动关系。先河建筑公司对该组证据的真实性予以认可，但认为不能证明淮阴水利公司是本案被告并承担连带责任，且赵治成之前举示的证据都证明了淮阴水利公司不是赵治成的用人单位，与赵治成无关；单笔查询证明也不能证明赵治成的平均工资和先河建筑公司拖欠工资的事实；当时仲裁时，赵治成起诉的是淮阴水利公司，而先河建筑公司是自动履行支付工资的义务，不存在拖欠工资的事实；该组证据不能证明赵治成于2012年9月19日才�知与先河建筑公司存在劳动关系，赵治成在永川仲裁庭审中举示的离职申请表中，赵治成就已经申明自己是先河建筑公司的员工，且赵治成在先河建筑公司工作3年多，不可能不知道自己与先河建筑公司存在劳动关系。赵治成举示重庆市基本养老保险个人账户信息表（只载明个人缴纳部分金额，单位缴纳部分金额为0元），拟证明赵治成在2009年5月6日至2012年7月16日期间因用人单位未为其缴纳养老保险，赵治成本人自行缴纳养老保险费用共计6242元。先河建筑公司对该证据的真实性无异议，但认为赵治成自2003年起一直自行缴纳养老保险，用人单位也不能重复为其购买养老保险。
审理中，赵治成另陈述，其针对先河建筑公司拖欠工资一事向九龙坡区劳动监察部门投诉，但因其已提起劳动仲裁，九龙坡区劳动监察部门未作出行政决定；其在劳动仲裁时已提出代通知金请求�2012年7月16日，因淮阴水利公司将其解聘而离职。
审理中，赵治成与先河建筑公司双方确认赵治成的工资以自然月计算，以打卡方式支付，先河建筑公司通常是本月20日前发放上一个月的工资，有时因工程款原因也会延迟工资发放时间；先河建筑公司发放最后一笔工资36900元是发放的赵治成离职前4.5个月的工资；以8200元／月的标准计算赵治成离职前12个月的平均工资；2012年7月16日，赵治成离职并以此时间为赵治成与先河建筑公司解除劳动关系的时间；离职申请表中辞职申明一栏系赵治成本人书写；赵治成离职后未去先河建筑公司上班。
2013年7月15日，赵治成就经济补偿金、双倍工资差额、赔偿金、社会保险损失为由以先河建筑公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年2月17日作出仲裁裁决，裁决先河建筑公司支付赵治成28700元�驳回赵治成的其他仲裁请求。赵治成不服该裁决遂起诉来院。先河建筑公司未提起诉讼。
赵治成在一审中诉称，淮阴水利公司于2008年12月4日与重庆市水利投资（集团）有限公司签订工程承包合同，由淮阴水利公司承建重庆市永川区松溉长江提水工程项目SWS.CPI标段。后淮阴水利公司成立了重庆松溉长江提水工程项目第CPI合同段工程项目部。赵治成于2009年5月6日被该项目部招聘，职务为测量工程师，工资为每月8000元。工作期间，相关材料均显示其工作单位为淮阴水利公司，其多次提出签订劳动合同并缴纳社会保险、支付拖欠工资等问题，但淮阴水利公司均以正在处理为由推诿，直到2012年7月16日淮阴水利公司将其解聘也未解决。解聘当日，其对工作进行了移交，移交时其尚有工资36900元被拖欠。
2012年7月23日，其向重庆市永川区劳动仲裁委员会申请仲裁，在审理过程中淮阴水利公司出具了与先河建筑公司的劳务分包合同，并出具先河建筑公司的工资表，该委于2012年9月19日作出裁决认定其与淮阴水利公司不存在劳动关系。后其不服该裁决诉至重庆市永川区人民法院，该院判决认定其与淮阴水利公司不存在劳动关系。2013年4月23日，重庆市第五中级人民法院作出（2013）渝五中法民终字第01564号民事判决认定其与淮阴水利公司不存在劳动关系。故其于2013年7月15日向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年2月17日作出仲裁裁决。现其不服该裁决，起诉要求：1、解除与先河建筑公司双方劳动关系；2、先河建筑公司支付拖欠赵治成的工资36900元（8200元／月×4.5个月），以及拖欠工资的赔偿金36900元；3、先河建筑公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额90200元（8200元／月×11个月）；4、先河建筑公司支付解除劳动合同的经济补偿金36900元（8200元／月×4.5个月（3.5个月＋1个月代通知金））；5、判令先河建筑公司支付应该给赵治成交纳的社会保险6242元；6、先河建筑公司与淮阴水利公司对以上承担连带赔偿责任；7、诉讼费用由先河建筑公司、淮阴水利公司承担。审理中，赵治成确认先河建筑公司已支付拖欠其工资36900元，撤回要求先河建筑公司支付拖欠工资36900元的诉讼请求；其主张双倍工资差额的期间为2009年5月6日至2010年5月5日；其主张的经济补偿金的计算期间为2009年5月6日至2012年7月16日共计3.5个月以及经济补偿金中包含解除劳动关系前未提前一个月通知的代通知金8200元；其主张的社会保险6242元，是指2009年5月6日至2012年7月16日期间其自行缴纳的应由用人单位承担的养老保险费用。
先河建筑公司在一审中辩称：1、双方已于2012年7月16日协商一致解除劳动关系，赵治成的诉讼请求第一项不能成立；2、赵治成离职时未付的工资36900元，其公司已于2012年8月15日结清，不存在拖欠工资的事实，同时是先河建筑公司主动支付，故不存在赵治成向监察大队投诉的情形，也不存在支付拖欠工资赔偿金的事实和法律依据；3、赵治成主张没有签订劳动合同的双倍工资差额期间为2009年5月6日至2010年5月5日，根据法律规定应该在一年内申请仲裁，但赵治成在2012年7月27日才提出，故已经超过了仲裁时效，而且该请求是向淮阴水利公司提出的，未向其公司提出；4、其公司解除劳动关系是双方协商一致情形下于2012年7月16日解除劳动关系，故不需支付赵治成代通知金；5、其公司未为赵治成办理社保，赵治成应依法向劳动行政部门投诉，赵治成以个人身份参加社保并以此为由要求其公司支付已缴纳的社保费用无法律依据；6、其公司与淮阴水利公司均为独立的法人，法院的生效判决已经确定赵治成与先河建筑公司有劳动关系，与淮阴水利公司无劳动关系，赵治成要求淮阴水利公司承担连带责任无法律依据。
淮阴水利公司在一审中未答辩。
一审法院认为：赵治成于2009年5月6日到先河建筑公司承包的劳务施工处工作，双方自此即形成劳动关系，但双方未签订书面劳动合同。赵治成与先河建筑公司确认双方的劳动关系于2012年7月16日解除，不违反法律法规规定，一审法院予以确认。
赵治成举示的证据，虽能显示出淮阴水利公司于2012年9月19日在仲裁庭审时举示劳务承包协议书证明其公司将劳务承包给了先河建筑公司，但此并不能证明赵治成在此之前不知道或者不应当知道其用人单位。赵治成认为与淮阴水利公司存在劳动关系并向淮阴水利公司提出签订劳动合同及办理社会保险，以及以淮阴水利公司为被申请人向重庆市永川区劳动争�仲裁委员会提起仲裁等一些列行为，系赵治成认识错误，且审理中查明赵治成于2012年7月16日填写了《离职申请表》就已载明赵治成在先河建筑公司工作，与赵治成陈述的其于2012年9月19日在仲裁庭审时才知道淮阴水利公司将劳务承包给了先河建筑公司不符。赵治成于2009年5月6日入职，至第一次提起劳动仲裁要求用人单位支付未签书面劳动合同双倍工资差额，也超过了其主张未签书面劳动合同双倍工资差额的仲裁时效，因此一审法院对赵治成以2012年9月19日才知晓其用人单位为先河建筑公司，主张未签书面劳动合同双倍工资差额未超过诉讼时效的意见不予采纳，对赵治成主张先河建筑公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额90200元不予支持。
关于赵治成主张先河建筑公司支付拖欠工资36900元的赔偿金36900元。赵治成虽陈述向重庆市九龙坡区劳动监察部门投诉先河公司拖�工资一事，但重庆市九龙坡区劳动监察部门并未作出行政决定，赵治成主张先河建筑公司支付拖欠工资的赔偿金并不符合用人单位支付拖欠工资赔偿金的条件，故对赵治成的该诉讼请求，一审法院不予支持。
关于赵治成主张的先河建筑公司支付2009年5月6日至2012年7月16日期间的经济补偿金。庭审中查明赵治成于2012年7月16日填写离职申请表，该表在辞职声明一栏中载明“本人在重庆市先河建筑工程有限公司供职至2012年7月16日（在职最后一日）止，在完成所有交接手续后，双方之权利义务终止，次日起辞职”，并于当天完成交接。赵治成陈述系淮阴水利公司将其解聘与该事实不符，故一审法院对赵治成的该陈述不予采信。先河建筑公司庭审中陈述系其公司与赵治成协商一致解除劳动关系，从离职申请表批示一栏中载明的：“本项目因已进入工程尾期，根据现场情况缩编人员解聘……”可以认定系先河建筑公司提出解除劳动关系，此符合用人单位支付经济补偿金的情形。同时，先河建筑公司对仲裁裁决其公司支付赵治成经济补偿金28700元未提起诉讼，应视为先河建筑公司认可该项仲裁裁决。又因赵治成在先河建筑公司处工作3年以上不满3.5年，赵治成与先河建筑公司确认赵治成离职前12个月月平均工资为8200元，故先河建筑公司应支付赵治成解除双方劳动关系经济补偿金28700元（8200元／月×3.5个月）。同时，关于赵治成主张的解除劳动关系代通知金8200元。赵治成与先河建筑公司双方解除劳动关系的情况并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，故一审法院对赵治成的该诉讼请求不予支持。
关于赵治成主张的2009年5月6日至2012年7月16日期间其自行缴纳的应由用人单位承担的养老保险费用6242元。赵治成举示重庆市基本养老保险个人账户信息表中只载明个人缴纳部分金额，单位缴纳部分金额为0元，此可以认定赵治成仅缴纳了应由其个人承担的部分，并未代用人单位缴纳应由用人单位承担的部分。故对赵治成主张2009年5月6日至2012年7月16日期间其自行缴纳的6242元养老保险费用应由用人单位承担，与事实不符，一审法院不予支持。
此外，虽然淮阴水利公司、先河建筑公司之间存在劳务分包关系，但淮阴水利公司、先河建筑公司各系独立法人，都具有用工主体资格。赵治成所从事的工作系先河建筑公司劳务承包范围，且赵治成与先河建筑公司存在劳动关系已经重庆市第五中级人民法院作出的（2013）渝五中法民终字第01564号判决书确认。故对赵治成主张的淮阴水利公司、先河建筑公司承担连带赔偿责任，无法律与事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民�和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、赵治成与重庆先河建筑工程有限公司于2012年7月16日解除双方的劳动关系。二、重庆先河建筑工程有限公司于判决生效之日起5日内一次性给付赵治成经济补偿金28700元。三、驳回赵治成的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。
一审宣判后，赵治成不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。理由是：赵治成在2012年9月19日才知用人单位是先河建筑公司，故诉讼时效应从2012年9月19日起算，上诉人要求先河建筑公司支付未签订书面劳动合同的双倍工资为超过诉讼时效。先河建筑公司有欠付工资的事实，应支付拖欠工资的赔偿金。《离职申请表》证实系先河建筑公司提出解除劳动关系，其应支付1个月代通知金。先河建筑公司未给赵治成缴纳养老保险，其有义务向上诉人支付代为缴纳的养老保险费用。
被上诉人先河建筑公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
被上诉人淮阴水利公司未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：上诉人应否向被上诉人支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、拖欠工资的赔偿金、1个月的代通知金及支付上诉人代为缴纳的养老保险费用。针对以上焦点问题，本院作如下评述：
《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立�面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，赵治成自2009年5月6日与先河建筑公司建立劳动关系后超过一个月先河建筑公司未与其签订书面劳动合同，先河建筑公司应当支付赵治成未签订书面劳动合同二倍工资差额。但《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，赵治成在2010年5月5日前就应当知道用人单位未与其签订书面劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额。其要求支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的诉讼时效的起算点应从2010年5月6日起算一年，赵治成最早主张未签订书面劳动合同二倍工资差额时间在2012年7月27日，已超过仲裁时效且是向淮阴水利公司提出的该申请。赵治成认为2012年9月19日才知道用人单位是先河建筑公司，诉讼时效的起算点应从2012年9月19日起算，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于赵治成主张先河建筑公司支付拖欠工资的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的。根据该规定，人民法院判令用人单位支付加付赔偿金的前提条件是劳动者先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位支付拖欠的工资，逾期不支付的，劳动行政部门责令其支付加付赔偿金。只有经过该程序，劳动者才可以向人民法院起诉要求用人单位加付赔偿金。本案中，赵治成虽陈述向重庆市九龙坡区劳动监察部门投诉先河公司拖欠工资一事，但重庆市九龙坡区劳动监察部门并未作出行政决定，故赵治成主张先河建筑公司支付拖欠工资的赔偿金并不符合人民法院判令用人单位支付拖欠工资赔偿金的条件，故对赵治成的该诉讼请求，应不予支持。
关于赵治成主张的先河建筑公司支付一个月代通知金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的�观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案庭审中查明赵治成于2012年7月16日填写离职申请表，该表在辞职声明一栏中载明“本人在重庆市先河建筑工程有限公司供职至2012年7月16日（在职最后一日）止，在完成所有交接手续后，双方之权利义务终止，次日起辞职”，并于当天完成交接。赵治成陈述系淮阴水利公司将其解聘与该事实不符。先河建筑公司庭审中陈述系其公司与赵治成协商一致解除劳动关系，从离职申请表批示一栏中载明的：“本项目因已进入工程尾期，根据现场情况缩编人员解聘……”可以认定系先河建筑公司提出解除劳动关系后，双方协商一致解除。故赵治成与先河建筑公司双方解除劳动关系的情况并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的支付代通知金的情形，对赵治成的该诉讼请求应不予支持。
关于赵治成主张的2009年5月6日至2012年7月16日期间其自行缴纳的应由用人单位承担的养老保险费用6242元。赵治成举示重庆市基本养老保险个人账户信息表中只载明个人缴纳部分金额，单位缴纳部分金额为0元，此可以认定赵治成仅缴纳了应由其个人承担的部分，并未代用人单位缴纳应由用人单位承担的部分。故赵治成主张2009年5月6日至2012年7月16日期间其自行缴纳的6242元养老保险费用应由用人单位承担，与查明的事实不符，故一审法院不予支持并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵治成负担，本院决定予以免收。
本判�为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘琳妍