四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川08民终367号
上诉人（原审被告）：李银才，男，生于1950年12月14日，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。
委托诉讼代理人：李波，男，生于1973年11月17日，汉族，住成都市武侯区。系李银才之子。
被上诉人（原审原告）：严大钦,男,1967年5月19日出生,汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。
委托诉讼代理人：向和平，四川鉴平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广元市梓行房地产开发有限公司。
法定代表人：王梓行。
原审被告：寇永辉，男，1971年9月1日出生，汉族，四川省苍溪县人，住苍溪县。
上诉人李银才因占有排除妨害纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2015）苍溪民初字第2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日受理后，依法组成合议庭于2017年6月19日开庭公开审理了本案。上诉人李银才及其委托诉讼代理人李波，被上诉人严大钦及其委托诉讼代理人向和平到庭参加诉讼。被上诉人广元市梓行房地产开发有限公司（以下简称梓行公司）、原审被告寇永辉经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。
李银才上诉请求：撤销原判，确认苍溪县陵江镇总爷府陶家大院1-4号营业用房归上诉人所有；判令严大钦赔偿损失13万元。事实和理由，严大钦与梓行公司所签房屋买卖合同具有造假嫌疑，因该合同于2009年签订，但合同上所加盖印章系梓行公司2010年才启用；梓行公司所销售房屋未取得预售许可证，不能对外销售，与严大钦所签房屋买卖合同无效；严大钦提交的证据不能证实其支付了购房款，即使严大钦交付了房款，因该房屋并未办理产权证，其享有的也仅是请求梓行公司交付房屋的债权而非物权；上诉人与梓行公司所签联合修建协议合法有效，且梓行公司于2012年4月即将讼争1-4号营业用房交付给自己，应当依法确认诉争房屋归上诉人所有；原审采用公告送达方式导致审理期限超过法定期限。
严大钦辩称，与梓行公司所签买卖合同真实，且已支付所有购房款。上诉人强占房屋后，被上诉多次找其协商未果才提起诉讼。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
严大钦向一审法院诉请：判令李银才和寇永辉立即停止非法占有，将房屋腾空交付给李银才；2、李银才、寇永辉共同赔偿经济损失120360元。
一审法院认定以下事实：李银才系总爷府联合建房的拆迁还房户。2008年1月12日，李银才与四川省阆中市鑫龙房地产开发有限责任公司、四川省阆中鑫龙建筑工程有限公司的项目负责人王梓行签订《联合修建协议》，将其所有的坐落在苍溪县XXXX号土木结构房屋交由王梓行改建，改建后还李银才住房两套，面积225平方米，位置是一单元10楼一套，面积125平方米，二单元10楼一套，面积100平方米；户型叁室贰厅、贰室贰厅，建筑结构砖砼，套内面积约贰佰零贰平方米。合同签订当天，李银才将土地使用证及房屋产权证交与王梓行。在李银才与王梓行签订合同时，梓行公司已工商登记注册。
2009年10月20日，严大钦与梓行公司签订了两份《购房合同》，购买了位于苍溪县XXX号的住房和1-4号营业用房（系测绘报告编号）一间。合同签订后，严大钦按合同约定交纳购房定金，其中1-4号营业用房的定金为213440元。因梓行公司的印章尚在办理中，合同上仅有该公司法定代表人王梓行与严大钦签字捺印。合同上的印章系2010年8月19日公司成立后补盖。
2011年，因苍溪县陵江镇总爷府楼盘系梓行公司与总爷府原住户联合改建，梓行公司在出售房屋的过程中存在一房多卖，引发群众上访事件。2011年3月由苍溪县建设局、群工局、公安局、司法局等有关部门组成调查组，对总爷府的拆迁还房和房屋买卖的情况进行摸排公示，同时由四川友和（音）建筑公司处理总爷府相应遗留问题，明确对房屋的归属需经房管局、开发商及梓行公司确认后才能办理相关手续。调查组2011年7月7日调查购房情况是：严大钦购买的17-5号住房和1-4号营业用房，应交购房款576200元，已付49万元，下欠86200元。李银才为拆迁还建户，原拆迁面积为67.86平方米，还房情况是还住宅两套，面积225平方米，位置是一单元10楼一套，面积125平方米，二单元10楼一套，面积100平方米，拆迁还房比例为1：3.3。调查组在摸排结束后对住宅的购买和还建情况进行了公示，因本案诉争的1－4号营业用房没有纠纷，调查组未公示。2011年8月1日，苍溪县房地产管理局向“XXX”各购房户、还房户及梓行公司发出通知：“XXX联合建房项目问题正在调查处理阶段，请购房户、还房户在未接到我所正式通知前，不得向梓行公司及相关人员交纳购房及相关款项；不得随意变更购房合同、还房协议；不得继续对外售房。否则由此造成的一切责任由当事人自行承担”。
2012年5月16日，因调查组查实严大钦所购住房和营业用房无争议，梓行公司向严大钦交付了房屋，同时严大钦与公司工作人员办理房屋移交结算清单，结清购房款和相关费用，并领取了住房与营业用房的钥匙。5月17日，严大钦与梓行公司签订《XXX第一期前期物业管理协议》并交纳了物业管理费。因梓行公司和四川友和建筑公司还需在严大钦所购的1-4号营业用房办公，严大钦外出务工后四川友和建筑公司将该房上锁。
2012年5月，李银才认为与梓行公司签订的《联合建房协议》系受其蒙骗，且还建的房屋面积小，引发纠纷。2012年5月20日左右，李银才趁1－3号营业用房装修之际从旁打洞进入所购的1－4号营业用房，开门换锁，占有了该门面。2012年10月，李银才以300元/月的价格将该房出租给寇永辉。
2013年6月7日，梓行公司根据2012年3月由县房管局所组织协调会上与李银才商定向其承诺：将XXX一期1002号房（原编号为XX号）作为部分履约还建之房产的约定，李银才对XXX一期1002号房独享处置权。2013年12月3日，李银才找到梓行公司的法定代表人王梓行，双方签订了《关于总爷府项目还建的补充协议》：一、甲方（梓行公司）同意在不向乙方（李银才）还建任何房产的情况下一次性向乙方支付现金壹佰万元。其中支付应还房产折价款捌拾万元，支付拆迁过渡费及相关损失贰拾万元。付款期限于2014年6月1日前。二、在甲方未付清乙方上述款项前，甲方同意将总爷府现有建筑面积约107平米的8楼1号住房一套和总爷府一期底楼西北角向南数第三间，现门牌号为67号，建筑面积约62平方米的门面一间作为应还房产折价款的等价抵押物，抵押期间乙方在不改变建筑原设计结构前提下可以暂时使用。三、付款期日甲方未全部履约，上述抵押房产的产权全部归属乙方，甲乙双方均不得提出任何异议。四、甲方全部履约后，乙方必须于三日内将所抵押的房产全部交还甲方。五、在执行本协议第三条后，乙方必须在三日内将实际收到甲方的还房款折价款项免息全额退还。六、协议各方必须严格遵守本协议各条款，发生任何违约行为，由违约方向守约方按本协议总价的日千分之一支付违约金，违约金计算起始日追溯到2013年1月1日。七、南充温凌市场开发有限公司作为总爷府二期的合作开发商同意甲方共同解决本协议履行的资金来源。南充温凌市场开发有限公司未在补充协议上签字确认。协议双方未到房产管理部门办理备案登记。
2013年12月3日，李银才与梓行公司、丙方南充市温凌市场开发有限公司签订《补充协议》，主要约定由甲方以100万现金方式回购未落实的住房2套225平方米，丙方与甲方共同解决该资金来源。后因李银才等三方未向县房管局提出见证备案要求，故县房管局对该《补充协议》未作认定。
2014年12月29日，调查工作组向苍溪县人民政府就李银才的还建情况作出说明：该户因总爷府拆迁事宜共签订了两次协议，第一次于2008年1月12日签订《联合修建协议》，约定以67.86平方米调换成225平方米，其中住房2套，其中1套为125平方米，另1套为100平方米。此后在第一幢房屋已预留1套，还有1套未落实。
2016年后，严大钦向苍溪县房管局申请办理XXXX号营业用房的权属证书，并向苍溪县地方税务局交纳XXX营业用房的契税和印花税8506.47元。诉讼中严大钦陈述：因房管局知XXX号营业用房的权属纠纷在诉讼中，告知待法院判决后再向其颁发权属证书。
本案在审理过程中，李银才称开发商没有将还建的问题处理好，如开发商将还建问题处理好了，其愿退出1－4号营业用房。经严大钦申请，广元市中级人民法院委托四川国佳价格事务所有限责任公司经实地查勘作出2012年5月20日至2016年2月20日期间市场租金价格评估报告：月租金单价：评估面积63.61平方米；月租金单价：（1）2012年5月20日至2015年12月20日：45.50元/m².月；（2）2015年12月21日至2016年2月20日50.05元/m².月；评估总价130820.00元。原告支出评估咨询费2.6万元。
一审法院认为，2009年10月20日，严大钦与梓行公司签订《购房合同》，该合同未损害第三人、集体和国家利益，合法有效。2011年，因XXX楼盘一房多卖引发群体性上访事件，经苍溪县人民政府的调查组核实，确认严大钦所购住宅与营业用房无争议，2012年5月16日，严大钦按合同约定向被告结清购房款，梓行公司将严大钦所购的位于苍溪县陵江镇XXXX号住宅和XXX营业用房交付，严大钦通过购买占有XXXX号营业用房，取得了该房屋的使用权。2012年5月20日，李银才采用非法手段占有严大钦的XXX营业用房，占有使用该房至2015年5月15日，其行为侵害了原告的财产权益，严大钦要求李银才立即停止非法占有，将房屋腾空交付并赔偿租金损失的诉讼请求应予支持。因严大钦2015年5月15日已封闭该营业用房，实际占有该房，其租金损失计算时间为2012年5月20日至2015年5月15日，共35个月零15天，其租金计算标准按其评估的2012年5月20日至2015年12月20日：45.50元/m².月标准计算，为63.61m²×45.50元/m².月×35月+63.61m²×45.50元/m².月÷2＝102746.06元。严大钦申请对租金损失申请评估，支出评估费2.6万元，该费用的产生系李银才的侵权行为所致，李银才应当承担该费用。严大钦要求寇永辉连带赔偿原告房屋租金损失，因其未提出证据证实寇永辉与李银才恶意串通租用1－4号营业用房，其请求缺乏事实依据，本院不予支持。2008年1月12日，李银才与梓行公司签订《联合修建协议》，其应还建的房屋为一单元10楼一套，二单元10楼一套，不是严大钦购买的XXX营业用房，且XXX营业用房不存在一房二卖，严大钦通过购取得占有、使用权，李银才与梓行公司用特定的房屋对被拆迁人李银才予以补偿安置而非本案讼爭房屋，故李银才辩称其享有优先权的主张，本院不予支持。2013年12月3日，李银才与梓行公司签订了《关于XXX项目还建的补充协议》，以XXX号营业用房作为应还李银才房产折价款的等价抵押物，未进行抵押登记，抵押权未生效，且梓行公司已将XXX营业用房已卖并交付，严大钦已交付清房款并实际占有，故李银才的辩解意见不予采纳。李银才认为严大钦与梓行公司存在共同侵权嫌疑，制造假合同，所购房屋不具备商品房销售条件，因未相应证据，该意见不予采信。李银才与梓行公司之间系拆迁还建补偿关系，不属本案审理范畴。据此，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《中华人民共和国物权法》第三十五、第三十七条、第一百八十七条，《中华人共和国侵权责任法》第十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决：一、李银才与寇永辉在本判决书生效后立即将位于苍溪县陵江镇XXXX号营业用房腾空归还给严大钦；二、李银才在本判决生效后10日内支付严大钦租金损失102746.06元、评估费2.6万元，合计128746.06元；三、驳回严大钦的其他诉讼请求。
二审中，上诉人李银才提交2011年苍溪县房地产管理所与梓行公司对核实无争议房屋的公示一份，拟证实严大钦所主张的1-4号营业用房并未在公示房产之内。严大钦质证认为该公示仅涉及住房，并不涉及营业用房。根据该公示内容可以看出，所公示房屋均具有相对应户型，而营业用房无需涉及户型，应当认定该公示仅针对经核实无争议的住房。严大钦提交其交付房款及其他费用的凭据，拟证实其已按合同约定付清全部房款，并实际占有、使用房屋。李银才质证认为应当提交银行转账凭证才能证实严大钦支付房款情况。结合原审中当事人所提交政府相关部门对梓行公司购房户、还建户的调查情况以及公示等证据，应当认定严大钦已将所购住房、营业用房的房款全部付清。
在李银才与梓行公司签订的《联合修建协议》第二部分关于房屋还建的内容中，明确约定了还建房屋类型为住房，而未约定还建营业用房。
另查明，梓行公司已向李银才交付住房一套，李银才也实际接收并办理了产权。本案一审判决后，李银才已腾退了讼争1-4营业用房，严大钦也实际接收了该营业用房。
其余事实与原审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于讼争XXX号营业用房归谁所有。上诉人李银才主张该营业用房归其所有的主要依据在于:一是其与梓行公司所签《联合修建协议》，另一依据是梓行公司于2013年6月与其签订的补充协议。但是《联合修建协议》中明确约定的是梓行公司给李银才交付两套住房而未涉及营业用房。事实上也是因梓行公司未按约定向李银才交付住房，李银才不服，多次通过与梓行公司协商以及寻求政府相关部门解决，才有李银才与梓行公司签订补充协议这一行为。再从补充协议来看，该协议主要表达了三层意思:一是若梓行公司不向李银才交付原《联合修建协议》中约定的两套住房，则需支付100万元；二是梓行公司为让李银才信任其履约诚意，向李银才允诺以一套住房和一间营业用房（XXX一期底楼西北角向南数第三间，现门牌号为XX号）作为担保抵押给李银才；三是若梓行公司未能定期支付100万元，愿以该抵押门面及住房作为履行该债务的方式归李银才所有。也就是说，梓行公司若选择不向李银才交付房屋而自愿支付现金，则需定期支付100万元。但是根据查明事实，李银才实际已经领受了梓行公司交付的住房一套并占有使用至今。对于梓行公司的抵押担保意思表示，根据物权法第一百八十六条的规定，当事人应当办理抵押登记，抵押权才成立，但本案中双方并未履行这一法定程序，故李银才欲据此主张抵押权也无法律依据。关于以物抵债的意思表示，因双方并未对债务进行最终结算确认到期债务具体数额，且根据该补充协议内容以及上诉人李银才所提交证据，也不能确认协议中所描述的“XXX向南数第三间，现门牌号为XX号”即是讼争XXX营业用房。李银才未提交证据证实梓行公司实际向其交付了协助中约定的用于抵押的住房及营业用房，双方以物抵债的意思表示欠缺必要法定程序，同样不能产生交付房屋的法律效果。况且梓行公司于2012年5月已将1-4号营业用房交付给严大钦交付，而李银才与梓行公司签订补充协议在次年12月，梓行公司的无权处分行为同样难以让李银才取得所谓的抵押财产或以物抵债财产。李银才辩称2012年4月梓行公司即将讼争XXX号营业用房交付给自己，但对该事实并未举证证实，其辩解理由，本院不予支持。
严大钦与梓行公司签订房屋买卖协议后，即使在李银才等购房户寻求政府解决梓行公司一房多卖的过程中，也并未将涉案1-4号营业用房认定为有争议房屋。严大钦向梓行公司支付了全部购房款，梓行公司也实际向严大钦交付了所购房屋。接收房屋时严大钦按照日常交易习惯向梓行公司交付了所购住房和营业用房的全部尾款、装修保证金、运渣费以及部分物管费，而且自其从2012年接收XXX号营业用房后，一直连续交纳物管费至2016年。李银才辩称，严大钦未能提供充分证据证实其支付了购房款，但是综合苍溪县相关职能部门的调查结果、公示以及严大钦所提交证据，应该认定严大钦付清了购房款。即使其确实未付清房款，也应当由梓行公司主张债权，而不能据此当然认定李银才对诉争营业用房享有权利。所以，不论从证据优势角度看，还是从履行事实看，认定梓行公司将讼争XXX号营业用房交付给严大钦，具有事实和法律依据。至于严大钦接收房屋后以何种方式占有、使用以及收益，是严大钦个人权利，与他人无关。原审根据上诉人李银才申请追加当事人，并依法公告送达法律文书，审理程序并无不当，李银才关于原审审理程序违法的主张，本院不予支持。
综上，上诉人李银才主张严大钦与梓行公司之间无真实交易，涉案营业用房归其所有的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2708元，由上诉人李银才负担。
本判决为终审判决。
审判长 王振茂
审判员 陈明义
审判员 李开彦
二〇一七年七月六日
书记员 曾梦佳