内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内22民终718号
上诉人（一审被告）：何晶，女，1971年5月28日出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区乌兰浩特市。
委托诉讼代理人：吴彦敬，内蒙古德彦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：突泉县财政局，住所地内蒙古自治区突泉县突泉镇。
法定代表人：宋泽海，局长。
委托诉讼代理人：李玉芬，内蒙古华泉律师事务所律师。
上诉人何晶因与被上诉人突泉县财政局公司设立纠纷一案，不服内蒙古自治区突泉县人民法院（2015）突商初字第4号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人何晶的委托诉讼代理人吴彦敬，被上诉人突泉县财政局的委托诉讼代理人李淑芬参加诉讼。本案现已审理终结。
何晶上诉请求：一、请求二审法院依法确认双方2010年9月3日签订的出资协议继续履行，判决不予解除该出资协议，同时双方无需互返出资；二、何晶取得土地、设施及火灾损失等补偿款于法有据，请求二审法院撤销一审此项判决；三、一、二审案件受理费由突泉县财政局负担。事实和理由：一、双方签订的出资协议已经实际履行，依法应当继续履行。且事实上突泉县财政局继续履行合同，新公司就可以成立。何晶已依约向财政局交纳了出资款440000元，突泉县财政局也履行了出资义务，将房屋等固定资产交付拟设立的宝丰粮油贸易有限公司，其将法人代表变更为何晶，因历史遗留问题，该公司暂时未设立。二、何晶取得的补偿款是双方履行合同的真实意思表示，并且得到突泉县政府的认可。有文件为证，突泉县党政联席会议作出的办发[2011]32号会议纪要，突泉县政府常务会议作出[2011]3号会议纪要，该会议纪要上有领导批复。三、一审程序中，突泉县政府干扰法院办案，导致该案件程序违法。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院予以改判，维护何晶的合法权益。
突泉县财政局辩称，2010年9月3日，突泉县财政局与何晶签订了《突泉县宝丰粮油贸易有限公司发起设立出资协议书》一份，协议主要内容约定：双方拟设立公司性质为有限责任公司；拟注册名称为突泉县宝丰粮油贸易有限责任公司；突泉县财政局以国有固定资产出资人民币1160000元，占公司注册资本51%，何晶以现金出资人民币680000元，购买国有资产出资440000元，共计1120000元，占公司注册资本49%；如果公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回所认缴的出资；何晶具体负责办理设立公司的有关手续，并负责公司设立过程中的其他具体事务。该协议签订后，突泉县财政局按约如期足额履行了约定义务。何晶未能按约定缴纳出资，在合理期间内也未履行具体负责办理设立公司的有关手续，并负责公司设立过程中的其他事务的义务，但公司至今尚未得以设立。协议签订后何晶一直单方占有使用突泉县财政局出资获取不当利益。其违背了诚实信用原则，未能履行协议约定的主要义务，协议应当依法解除，何晶给突泉县财政局造成的经济损失应承担赔偿责任。故请求二审法院维持一审判决。
突泉县财政局向一审法院起诉请求：一、解除突泉县财政局与何晶签订的《突泉县宝丰粮油贸易有限公司发起设立出资协议书》；二、何晶将其所占有的价值1600000元国有固定资产（原突泉县宝石粮油贸易公司的资产）返还给突泉县财政局；三、何晶赔偿突泉县财政局国有固定资产使用费从占有使用之日起至返还价值1160000元国有固定资产之日止，按每年100000元的标准计算；四、何晶赔偿突泉县财政局违约金112000元。五、何晶返还突泉县财政局因原突泉县粮食局劳服公司门市房（位于宝石镇内）开发重新建设门市房占用原突泉县宝石粮油贸易公司的土地、设施及火灾损失等而给付何晶的补偿款1430038元。
一审法院认定事实：2010年9月3日，突泉县财政局与何晶双方签订《突泉县宝丰粮油贸易有限公司发起设立出资协议书》，协议中约定：”...拟注册公司名称：突泉县宝丰粮油贸易有限责任公司...；注册资本：人民币2280000元...；出资方式一、突泉县财政局以国有固定资产出资人民币1160000元（为明确国有固定资产价值，委托白城市天隆资产评估事务所乌兰浩特分所对突泉县宝石粮油贸易公司国有资产进行了评估，评估结果为突泉县宝石粮油贸易公司国有资产的房屋建筑物评估值1533198.26元，设备评估值68590元，合计金额1601788.26元）；占公司注册资本的51%。二、何晶以现金出资人民币680000元，购买政府资产出资440000元，共计1120000元，占公司注册资本49%。出资双方于本协议签订之日起三日内，将各自应缴纳的货币出资打入再（在）突泉农发行新设立的账户接受验资，其余资产的转移手续办理，按本协议第五条处理。第四条出资人的权利和义务、责任1、权利...四、如公司不能设立时，在承担发起人义务和责任的前提下，有权收回所认缴的出资。五、出资人有权对不履行、不完全履行或不适当履行出资义务的出资人承担相应法律责任。出资人违反本协议，不按规定缴纳出资，应向已足额缴纳出资股东承担违约责任，违约方应按其应出资额的10%承担违约责任。出资人不按规定缴纳出资导致公司不能成立的，按其应出资额20%向其他出资人承担违约责任。...第五条手续办理经股东共同协商，一致同意由何晶具体负责办理设立公司的有关手续，并负责公司设立过程中的其他具体事务。...第九条经理公司设经理一名，由参股方兼任，工资实行年薪制，参照公务员工资确定，经理对执行董事负责，其职权按《公司法》由《公司章程》规定行使，同时必须保证控股方每年红利有国家粮食收购指标时不低于150000元，无指标时不低于100000元，如达不到由经理用个人资金补齐且不得计入公司帐内。此最低标准三年一定，与固定资产成正比...。”同日，突泉县财政局、何晶双方作为股东共同制定了《突泉县宝丰粮油贸易有限责任公司章程》，该章程中第十一条规定：”股东在2010年7月5前应足额缴纳各自所认缴的出资，股东全部缴纳出资后，经具有资质的验资机构验资并出具证明。”突泉县财政局以突泉县宝石粮油贸易公司国有固定资产作为出资。原突泉县粮食局系突泉县宝石粮油贸易公司业务主管单位，现该机构已并入突泉县商务局。后期，突泉县商务局将突泉县宝石粮油贸易公司国有固定资产移交突泉县财政局管理。
另查明，1998年5月8日突泉县宝石粮油贸易公司成立，2007年6月28日，突泉县宝石粮油贸易公司在工商行政部门进行了核准，企业类型为全民所有制企业，企业法定代表人变更为何晶。2010年12月29日，突泉县工商行政管理部门以逾期未年检为由吊销了突泉县宝石粮油贸易公司的营业执照。2010年7月2日，何晶交付突泉县商务局100000元协议出资款，后突泉县商务局将此款转给了突泉县财政局，另外，何晶又给突泉县财政局汇款340000元，共计440000元（用于购买国有资产，依约履行出资）。在签订设立出资协议前，何晶已实际占有突泉县宝石粮油贸易公司的固定资产。该协议签订后，何晶未使用国有固定资产进行营利性活动。
又查明，2003年5月8日突泉县粮食局劳动服务公司成立，2003年5月28日在工商行政部门进行了核准，企业类型为集体所有制，法定代表人为崔书国。2005年11月16日，突泉县工商行政管理局以逾期未年检为由吊销了突泉县粮食局劳服公司的营业执照。庭审中，突泉县财政局提供突泉县商务局出具的协议书一份，内容为：”甲方：突泉县商务局；乙方：何静；甲乙双方就宝石粮库劳服公司门市房开发补偿一事，达成协议如下;一、由于宝石粮库丢失发票两本，没有销号，宝丰粮油贸易有限公司没有注册成功，现在亦无法办理。二、开发过程中对占用宝丰粮油贸易有限公司的库房、土地等资产的补偿属国有资产管理局和何静（股东之一）两家共同所有。补偿金额共计2322672元，其中何静个人应得补偿金额为1510038元。三、按照县党政联席会议纪要（办发﹝2011﹞32号）和县政府第三次政府常务会议纪要﹝2011﹞3号精神，经和突泉县财政局陈国明局长协商，由于宝丰粮油贸易有限公司没有注册，对何静的补偿部分直接拨付给何静。资金由乌兰浩特市昌盛塑业有限责任公司（账号为:×××）代收。四、出现任何后果由乙方个人负责，商务局不承担任何责任；此协议一式两份，甲乙双方各一份”。结尾处甲方：突泉县商务局（加盖有公章）；乙方处签有”何静”两字；未注明签订的时间。该协议给拟成立的宝丰粮油贸易有限公司股东之一何晶个人补偿项目及各项金额为一、开发占用宝丰粮油贸易有限公司土地、库房及门卫分成为780766元；二、占用西侧高架库房外补偿金额为156420元；三、占用东侧车棚、车库补偿金额为97652元；四、大门东侧开发占用地面积60平方米，补偿金额为58800元；五、火灾损失补偿256400元（176400元﹢烧毁被告何晶有发货票的个人物品80000元）；六、地上附属物补偿款160000元(防火井一口、深水井一口、拆除囤台及地秤重新安装费用等)，以上1-6项合计1510038元。2011年7月12日，突泉县财政局用其账户向乌兰浩特市昌盛塑业有限责任公司账户支付人民币1510038元，后此款由何晶领取。
一审法院认为，在2006年，突泉县的粮食企业进行改制，企业职工进行了买断，大部分粮食企业拍卖出售，少部分粮食企业进行出租、合作经营。宝石粮贸公司为少数进行对外出租经营的粮食企业。当时，何晶租赁了该企业。为了便于经营管理，将其作为企业的法定代表人进行企业生产、经营。之后，该企业未经营，企业资产闲置，该企业名存实亡。突泉县财政局作为国有资产的出资机构，用该企业国有资产与何晶签订《突泉县宝丰粮油贸易有限公司发起设立出资协议书》，该协议系双方真实意思表示，符合法律、行政法规规定，对其效力应予确认。何晶至今未按该协议约定履行完全出资及办理设立公司相关手续的义务，致使合同约定成立突泉县宝丰粮油贸易有限责任公司的目的难以实现，该协议应予解除。双方因该协议取得财产应相互返还。何晶虽占有管理国有固定资产，但未进行生产经营也无收益，因此，突泉县财政局要求何晶赔偿占有国有资产使用费及给付违约金的诉讼请求，该院不予支持。由于何晶亦未以拟成立公司名义进行生产、经营，也无债务。拟设立的公司因故未能成立，何晶以拟设立公司股东的名义取得各项补偿款没有法律依据，属不当得利。突泉县财政局要求何晶返还补偿款的诉讼请求，该院应予支持。本案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国公司法》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告突泉县财政局与被告何晶于2010年9月3日签订的突泉县宝丰粮油贸易有限公司发起设立出资协议。二、被告何晶依据上述协议而实际占有的原突泉县宝石粮油贸易公司的国有资产返还原告突泉县财政局。三、原告突泉县财政局返还被告何晶用于出资购买国有固定资产款440000元。四、被告何晶返还原告突泉县财政局因占用原突泉县宝石粮油贸易公司的土地、设施及火灾损失等补偿款1430038元。五、驳回原告突泉县财政局的其他诉讼请求。案件受理费37540元，由原告突泉县财政局负担10020元，被告何晶负担27520元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为，一、何晶要求突泉县财政局继续履行双方签订的出资协议是否符合法律规定；二、何晶不同意返还补偿款的事实及法律依据。
一、关于何晶要求突泉县财政局继续履行双方签订的发起设立出资协议是否符合法律规定的问题。何晶上诉主张，其与突泉县财政局签订的发起设立出资协议，是在双方自愿、协商一致的基础上达成的，故该协议应继续履行。突泉县财政局反驳主张，双方签订发起设立出资协议后，何晶未能按约定缴纳出资款，在合理期间内也未履行设立公司的义务，公司至今尚未设立,合同目的不能实现，故出资协议应予解除。经本院查明后认为，突泉县财政局与何晶在2010年9月3日签订发起设立出资协议，同日制定公司章程，拟设立突泉县宝丰粮油贸易有限公司。突泉县财政局用其管理的国有固定资产（宝石粮库）作为出资、而何晶以货币作为出资，并约定由何晶负责办理设立公司的有关手续及其他具体事务。有限责任公司区别于其他类型公司的显著特征为人资两合性、封闭性，除了资本的联合之外，就是股东之间的相互了解与信任。双方签订出资协议后理应积极履行各自权利义务，但从双方签订协议之日起至今已达七年之久，拟设立公司并未注册成功，已经使得双方期待利益落空。现双方已丧失基本的信任关系，设立公司陷于僵局，继续合作已无可能。对于拟设立公司未注册成功的原因，从双方所提交的证据审查，既有原宝石粮库发票丢失没有销号，拟设立公司无法注册的原因，也有何晶未按出资协议履行出资义务的原因。故依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”。另外，何晶要求继续履行协议，确切的说是要继续履行合作行为而非金钱义务，现突泉财政局已无合作之意。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高”。因何晶上诉主张继续履行合同的请求不适用强制执行，符合上述法律规定，故本院对其主张不予支持。
二、何晶不同意返还补偿款的事实依据及法律依据。何晶认为该补偿款是双方履行合同的真实意思表示，并且得到突泉县政府的认可，故该补偿款不应返还。经本院查明，双方合作之初，国有固定资产”宝石粮库”的管理方为突泉县商务局，在拟设立公司期间因宝石粮库劳服公司门市房进行开发，获得补偿款2322672元。对于该款项的处理，突泉县商务局与何晶达成补偿协议，约定何晶获得补偿款1510038元。本院认为，何晶虽主张补偿协议是经突泉县政府认可，但协议中所开发的固定资产是国有资产，所获得的补偿款仍为国有资产，应归国家所有，双方对此应是明知。另外，协议虽约定补偿的事由是宝石粮库的发票丢失，拟设立公司未注册成功，给予何晶补偿。但在该协议中并未写明因此给何晶造成损失的事实，所谓补偿何来依据？依据《中华人民共和国合同法》第五十二条”下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三者利益”的规定，突泉县商务局与何晶签订的补偿协议，损害国家利益，应为无效。后突泉县商务局将宝石粮库等国有资产移交给突泉县财政局管理，并由突泉县财政局承接与何晶的合作事项，对于该事实双方均无异议，所以突泉县财政局享有合同的相关权利与义务。因突泉县商务局与何晶达成的补偿协议无效，现突泉县财政局要求何晶返还该款项的主张成立。突泉县财政局主张的数额中已经扣除何晶因火灾造成的财物损失款8万元。据此，何晶不同意返还剩余补偿款既无事实依据，亦无法律依据，对其主张本院不予支持。
综上所述，上诉人何晶的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27520元，由上诉人何晶负担。
本判决为终审判决。
审判长 周绍凯
审判员 曲 威
审判员 李英革
二〇一七年八月十日
书记员 倪作鹏