四平市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2015）四西民二重字第6号原告秦殿富，男，汉族，住公主岭市。委托代理人苏军，男，现住四平市铁西区。被告四平市大禹房地产开发有限公司。法定代表人王卫宁，总经理。委托代理人霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司。法定代表人王福章，总经理。委托代理人孙欣、王东东，该公司职工。原告秦殿富诉被告四平大禹房地产开发有限公司（以下简称大禹公司）、第三人长春新星宇建筑安装有限公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，并做出了第一审判决。被告大禹公司不服，上诉于四平市中级人民法院，四平市中级人民法院将本案发回重审，本院另行组成合议庭，按照第一审程序，公开开庭进行了审理。原告秦殿富委托代理人苏军、被告大禹公司委托代理人霍岩平，第三人新星宇公司委托代理人孙欣、王东东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告秦殿富诉称，2010年9月15日，原告借用第三人施工资质，承建被告开发的大禹加州湾一期1#楼部分施工项目。2012年4月10日，该工程竣工验收及结算，被告拖欠原告工程款计549234元。被告除先期以其所开发的商品房抵顶拖欠工程款270657元外，剩余278577元工程款至今未予给付。前述被告以其开发商品房抵顶原告部分工程款的协议系原、被告于2012年2月22日订立，具体内容为：被告与原告就位于大禹加州湾一期L2号楼1001号住宅订立《商品房买卖合同》，同意用其拖欠工程款中的270657元抵付原告购房款。该合同履行过程中，原告如约定向被告提交收取该270657元工程款发票，用以抵顶原告的购房款。被告不履行合同义务擅自将该房屋另卖他人，导致该《商品房买卖合同》目的无法实现。原告认为，被告不按约定给付拖欠的工程款已构成违约，应承担继续履行的违约责任；订立《商品房买卖（以房抵债）合同》后，又在合同履行期间将该商品房出售给他人，该合同依法应予解除，被告并应承担相应的违约责任。为此特向法院提起诉讼，请求依法保护原告的合法权益。被告大禹公司辩称，1、原告提出给付尚欠工程款和解除商品房买卖合同两项诉讼请求，该两项诉讼请求系两个案由，应该分别起诉，合并起诉违反民诉法的立案规定。2、原告与被告没有任何施工合同，原告与第三人也不是靠挂关系，经过备案的合同其施工人只有一方，即长春新星宇公司。施工人的项目负责人，工程师，经理人直接负责人均与原告无关。如果原告有证据证明其靠挂第三人，应将第三人列为被告，而不是第三人，如果靠挂关系属实，被告将提起反诉，诉请第三人承担违约责任。3、原告所诉理由与事实不符，在本案工程款的支付主体中，只有大禹公司和新星宇公司，所有的工程款均是新星宇公司直接接受，与原告没有任何实际付款的行为。4、被告与新星宇公司约定，合同的价款是按照图纸加变更，签字，确定工程量，然后由被告单位自行或委托中介机构进行一审，然后将一审结果上报集团，集团做出二审，如果新星宇公司对二审存有异议，则再由双方委托专业房地产建筑机构进行终审，终审的结果才是双方计价的依据。本案中原告提供的没有经过鉴定部门出具的初稿，是被告与第三人初审委托其他机构做出的参考性意见，并不是结算依据。综上，原告对我公司没有授权，错列被告本案新星宇公司为第三人，而且起诉的所谓房屋买卖合同不属于本案的受理范围。因此请求人民法院依法驳回原告对被告的诉求。第三人新星宇公司述称，1、第三人与原告之间未签订任何合同。2、原告在诉状和原审庭审中，其诉称的商品房买卖合同与第三人无关。原、被告及第三人为证实自己的主张，分别向本院提交了如下证据材料：原告提交的证据材料有：1、被告及第三人《企业信息》，证明被告及第三人是依法设立公司法人其具有诉讼及民事主体资格，依法独立享有民事权利，承担民事义务。徐世东是其分公司负责人，所以第三人分公司的民事责任由本公司承担。2、2010年9月15日签订的《建设工程施工合同》，证明第三人与被告签订涉案《建设工程施工合同》，双方具有建设工程施工法律关系。3、2010年9月10日签订的《补充协议》，证明工程名称：大禹加州湾一期办公楼工程，第3条：合同价款确定原则：以预算加签证方式确定工程总造价。第6条：工程价款与支付：11.1项：工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审。第三人与被告签订涉案《补充协议》，双方具有涉案工程施工法律关系。徐世东是本案工程的项目经理。4、2010年9月10日签订的《工程承包合同书》，证明第三人作为甲方将涉案工程分包给原告，5.2项约定付款方式为：依据甲方与建设单位（被告）签订的《补充协议》中付款方式及付款情况执行。分公司经营范围是总公司的经营范围，其民事责任应由总公司承担。5、《工程项目组织机构表》，证明原告是涉案工程实际施工人。6、《工程竣工验收证明书》等资料，证明涉案工程全部竣工，经依法竣工验收合格。7、工程款《拨款明细》和《录音光碟及记录》，证明经被告财务科核对并经负责人王华确认，共给付原告工程款2392015元。证明原告是实际施工人被告是知情的。8、四平大禹加州湾1号办公楼工程施工情况说明，证明被告依约向涉案工程造价终审单位吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司提供涉案工程造价结算审核资料。9、吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司工商《企业信息》，证明吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司在四平市工商机关注册，其营业范围：具有建筑工程造价（甲级）资质。10、《工程造价结算报告书》（包括原告工程预算书等决算资料），证明被告依照《补充协议>专用条款第6.11.1项：工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审的约定，对涉案工程造价进行结算审核后，委托具有建设工程造价决算资质的吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司终审。原告报审值为：3985393元，审减值为：1166159元，审定值为：2819234元。该2819234元审定值是本案工程造价终审价格。11、《建筑业统一发票》编号：0022359，证明原告为给付其购买的涉案四平大禹加州湾小区一期L2号楼1001号97.71平方米每平方米2770元总价款270657元房款，以借用资质单位长春新星宇建筑安装有限公司名义在四平地税局办税大厅缴税1923344元，为上诉人四平大禹房地产开发有限公司依法开具收工程款270657元收据，交付给四平大禹房地产开发有限公司以其抵顶购房款270657元房款，该270657元工程款发票已被被告入账抵扣税款。证明：该房屋买卖合同开始履行，被告四平大禹房地产开发有限公司擅自将涉案房屋另卖他人，应依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条二项之规定，承担恶意违约责任。《新星宇公司统一收欠据》，证明以房抵债收工程款收据，交付给被告。以上11-13号共3份第三组证据表明：原告买受涉案房屋被重复出卖，被告应承担恶意违约责任。被告大禹公司向本院提交的证据材料有：1、建设工程施工合同。证明：被告与原告没有施工合同关系，与第三人存在施工合同。该合同范围包括本案争议的1号办公楼及其之外的建筑。合同总价款不是被告提供合同复印件的8000万元，而是5131.0258万元。该合同经过备案，2011年1月7日备案，约定合同未尽事宜由补充协议另行解决。2、补充协议。主体是被告与第三人签订，约定的工程是1号办公楼，不一致的部分以补充协议为准，证明办公楼的价款是签证加定额确定工程价款，以进场时甲方确认的采购价格和采购数量计算加权平均数进行差价。其中对专用条款规定，工程决算的前提必须是工程移交，进行审核，最后确定支付。协议第六项第11.1小项，工程竣工验收两个月内由甲方安排对乙方报送的结算材料进行结算审核，审核完毕后在进行终审，咨询部门的终审才具有结算的效力。原告提供的是初审稿。第11.2项涉及到审核误差。第八项第17.1明确约定乙方提供的结算资料符合甲方审核要求后，根据甲方的审核要求进行决算。补充协议20.1,20.2及其以下部分未经甲方同意，不得进行转包和分包，若果违约，第三人要承担违约责任。我方未与秦殿福签订协议。3、项目管理制度财务制度汇编。证明：结算要按照甲方的要求进行，这份证据就是甲方的要求。123页第22到24项规定，实行两级审核，第一审可以委托咨询机构审核，进行初审，原告提供结算书不是终审。4、委托合同。委托人是大禹公司，受托人是嘉园公司。证明：委托的事项依据甲方的财务管理制度，委托嘉园公司做初审，初审不是结算依据，还需要进行二审和终审的。嘉园公司有保密义务，在成稿之前不能泄密。乙方的误差控制在2%以内，甲方自行进行二审或委托二审，如果超过误差2%，乙方要承担违约责任，后面还有一些保密条款。5、一组证据，对工程的核算进行调整过程中的报表和报告，包括给集团公司的报告；地产公司的决算稿确认函；复核后的问题清单等。证明：嘉园公司做出初步咨询结论后，我们按照支付工程款的审计程序向集团公司报告，集团公司进行调整，其中包括我们的自审一审意见，省集团公司的最后意见。最后的二审结果2203012.56元。按照甲方的要求，以合同方式确认，甲方先委托咨询公司做初审，根据初审我方做自审，最后集团公司做终审，如果第三人不接受，共同委托造价咨询公司做结算。第三人新星宇公司向本院提交的证据材料有：建设工程施工合同两份，均是被告大禹公司与第三人新星宇公司签订的，合同标的分别为35000000元及87399505元，证明被告大禹公司与第三人新星宇公司存在建设工程合同关系。经审理查明，被告大禹公司将其开发的四平大禹.加州湾一期A1-A4、E1-E6、C1-C14、D1-D3、D10、D11、G1、G2及1#、2#办公楼发包给第三人新星宇公司承建，后于2010年9月10日，被告大禹公司作为甲方与乙方第三人新星宇公司（徐世东项目部）就四平大禹.加州湾一期1#办公楼签订补充协议，对于该1#办公楼建筑面积、承包范围工期、合同价款支付、变更及双方权利义务等作出具体约定，徐世东作为第三人项目经理（乙方）执行合同及补充协议权利义务，其中对工程造价审核程序约定：工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行结算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审。徐世东任第三人长春市隆宇分公司负责人。2010年9月10日，第三人长春隆宇分公司作为甲方与乙方秦殿富签订工程承包合同书，约定由秦殿富负责承建四平大禹.加州湾一期1#办公楼，具体按照该份承包合同及双方有关工程的商洽、变更等书面补充协议或文件及甲方与建设单位签订的补充协议、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程预算书、工程例会、会议纪要等执行。原告秦殿富施工的四平大禹.加州湾1#办公楼工程竣工经验收合格后,被告大禹公司委托吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司审核该工程造价，经审核，1#办公楼工程造价为2819234元，被告大禹公司已经给原告拨款2392015元。被告大禹公司按照大禹集团两极审核程序自行审核的秦殿富承建的1#办公楼工程款为2203012.56元。上述事实有原告出具的证据材料1、2、3、4、5、6、7、9、11，被告出具的证据材料2、3、4、5，第三人出具的建设工程施工合同GF-1999-0201-002予以证明，有原、被告及第三人陈述在卷为证。本院认为，被告大禹公司应给付原告工程款￥278,577元及利息。原告秦殿富作为实际施工人承建了被告大禹公司开发的四平大禹·加州湾一期1#办公楼工程，原告提供的工程承包合同书及工程项目组织机构表能够证明秦殿富为涉案工程实际施工人，被告大禹公司与第三人新星宇公司之间存在建设工程合同关系，其中涉案的1#办公楼系被告与第三人长春市隆宇分公司通过补充协议具体约定，同日第三人长春市隆宇分公司负责人徐世东与原告秦殿富签订工程承包合同，秦殿富具体承建涉案工程，被告辩称秦殿富不是实际施工人，其未能提供证据证明其辩解，被告的辩解本院不予支持。徐世东作为第三人设立的分公司负责人分别同被告大禹公司及原告秦殿富签订合同，其民事责任应当由所属公司第三人承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，第三人分公司与原告秦殿富签订的工程承包合同因秦殿富借用有资质的建筑施工企业名义而无效。原、被告双方提供的补充协议前23页内容完全相同，被告提供的补充协议多出4页工程质量保修协议书，按照补充协议约定：11.1工程造价审核程序为工程竣工验收合格后二个月内，由甲方安排对乙方报送的结算资料进行计算审核，审核完毕后再送造价咨询部门进行终审；17.1工程得到竣工验收证明书后，乙方向甲方递交竣工结算报告，需提交完整的结算资料，结算资料符合甲方审核要求后，在双方无争议的情况下，三个月内甲方审核完毕。被告委托吉林省嘉源建筑工程咨询有限公司出具的工程造价结算报告书中工程造价为￥2819234元，被告大禹集团公司不同意该工程造价结论，需再次审核，认为根据大禹集团项目审核制度规定实行二级审核制。本院认为，被告与大禹集团公司是依法分别设立的独立法人，其项目管理制度是被告集团内部制度，对本案原告不产生法律效力，且根据原、被告及第三人三方共同遵照的补充协议约定的审核制度，工程造价终审应当由造价咨询部门出具，不应当由大禹集团自行审核确定工程造价。对于被告认为不欠原告工程款的观点，因其未提供不欠工程款的有效证据予以证明，故对被告的观点本院不予支持。同时涉案工程已经竣工并验收合格，不存在质量问题，因此，被告应当给付原告所欠工程款427219元（2819234元-2392015元=427219元），原告请求被告支付拖欠工程款278577元，在427219元范围内，本院予以保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条：“利息从应付工程价款之日计付”。被告在工程竣工结算后一直拖欠原告工程价款，故原告请求判令被告立即给付原告工程款￥278577元利息的诉请应予支持。第三人新星宇公司与原告无纠纷，原告亦未对其提出请求，因此第三人新星宇公司在本案中不承担责任。涉案商品房买卖合同不成立，被告不承担违约责任。原告提交的建筑业统一发票：编号0022395、新星宇公司统一收据只能证明原、被告及第三人之间的帐务往来，不能证明上述帐务往来是抵房款，同时原告提供的录音中被告公司财务人员承认收到抵楼发票，但收到抵楼发票只能证明抵楼一事存在，不能证明商品房买卖合同是否成立并生效。因此原告请求第二项本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告四平大禹房地产开发有限公司于判决生效之日给付原告秦殿富工程款￥278577元及利息，利息损失按中国人民银行同期贷款利率计算，从2012年4月10日起计算至实际给付时止。二、驳回原告的其它诉讼请求。三、第三人长春新星宇建筑安装有限责任公司不承担责任。如果被告未能按判决书履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5479元、保全费人民币3520元，合计8999元，由被告四平大禹房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  孙桐人民陪审员  徐媛人民陪审员  孙锫二〇一六年二月五日书 记 员  田鹤