浙江省文成县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0328刑初155号
公诉机关浙江省文成县人民检察院。
被告人翁宗创，男，1975年1月29日出生于浙江省文成县，汉族，大学专科，系文成县平和乡东方村党支部书记，住浙江省文成县。因本案于2016年5月20日被文成县公安局刑事拘留，同年6月6日被文成县人民检察院取保候审，经本院决定，同年11月29日被依法逮捕，现羁押于文成县看守所。
辩护人严永斌，浙江诚意律师事务所律师。
文成县人民检察院以文检公诉刑诉〔2016〕163号起诉书指控被告人翁宗创犯贪污罪，于2016年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。2016年10月14日文成县人民检察院要求延期审理，同年10月25日恢复审理。文成县人民检察院指派检察员杨俊出庭支持公诉，被告人翁宗创及其辩护人严永斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
文成县人民检察院指控，1.东方村农村环境连片整治工程于2012年被确定为中央农村环境连片整治示范项目，由峃口镇人民政府下拨东方村农村环境连片整治款人民币342582元（以下均为人民币），并由东方村挂靠温州市海清环境工程有限公司实施上述整治工程。2011年至2014年期间，被告人翁宗创在担任文成县平和乡东方村党支部书记期间，利用协助镇政府从事管理东方村环境连片整治工程（东方村污水管网工程）的职务便利，侵吞工程款67129元用于个人生活开支。
2016年5月13日，被告人翁宗创将17129元汇入温州海清环境工程有限公司账户，再由温州海清环境工程有限公司将该17129元汇入东方村股份经济合作社账户。2016年6月14日，被告人翁宗创将环境连片整治赃款5万元上缴至文成县人民检察院财政专户。
2.东方村道路硬化工程于2012年被确定为省财政第三批一事一议奖补项目，并由省财政及县财政分别补助资金26万元。2012年至2013年期间，被告人翁宗创利用协助镇政府管理项目工程款的职务之便，在东方村道路硬化工程项目中，通过虚报工程款入账的方式，侵吞工程款53723元用于个人生活开支。
2016年5月15日，被告人翁宗创将55000元退回东方村村集体账户。
被告人翁宗创于2016年5月19日在文成县纪委被文成县人民检察院侦查人员带回，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，公诉机关当庭提供了被告人翁宗创的供述和辩解；证人包某、翁某1、毛某、陈某1、叶某1、叶某2、翁某2、陈某2、王某等人的证言；人口信息、证明、文成县村级领导班子成员基本情况表、记账凭证、浙江省集体经济组织统一收据、领款凭证、预算拨款凭证、原始凭证整理单、现金缴款单、资金往来结算票据、财政专项资金拨款申请表、峃口镇工程项目建设进度表、农村信用社进账单、建筑业统一发票、峃口镇东方村农村环境连片整治工程承包合同、扣押款物清单、峃口镇支农资金专户自定义明细、协议书、东方村中心道路硬化工程建设结算单、峃口镇东方村村内道路建设工程承包协议书、东方村村内道路建设工程一事一议项目实施方案、文件、分户明细对账单、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人翁宗创身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人翁宗创在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款，可以从轻处罚。现提请依法判处。
被告人翁宗创对于起诉书指控的第一节、第二节事实基本没有意见，但辩解这些钱自己不仅用于个人生活支出，还垫付用于村里各项支出，同时辩解在指控的第一节事实中自己不构成贪污罪。并提供领款凭证、收款收据、存款回折、收条及结算单据等证据，证实翁宗创账户支出费用，其中部分费用与相关村集体应付费用用途相符。
辩护人严永斌辩称：1.被告人在本案公诉机关指控的第一节犯罪事实中不构成贪污罪，以职务侵占罪定罪较妥。本案被告人的身份具有双重属性，一是协助峃口镇政府实施东方村农村环境连片整治工程；二是作为该村履行挂靠的承包合同。从贪污罪的犯罪主体来看，被告人的第二种身份是组织施工是履行村集体管理村务的职责，不是协助政府从事行政管理工作；从款项性质来看，工程最终结算造价342582元，公司将工程余款及质保金支付给东方村，该笔工程款本质上属于村集体自主支配，即村集体经济所有；本案被告人占有村集体资金是利用管理该村财务管理的职务之便与协助镇政府行政管理无关。2.被告人具有自首情节。被告人主动到纪检接受谈话，如实交代犯罪事实，从鼓励被告人悔改和节省资源的角度，应认定构成自首。3.被告人积极退赃，挽回经济损失。4.被告人属初犯，认罪态度好，无前科劣迹，具有悔改表现。综上，建议法院判处被告人翁宗创有期徒刑六个月至一年，并宣告缓刑。
经审理查明，1.东方村农村环境连片整治工程于2012年被确定为中央农村环境连片整治示范项目，由峃口镇人民政府下拨东方村农村环境连片整治款人民币342582元（以下均为人民币），并由东方村挂靠温州市海清环境工程有限公司（以下简称海清公司）实施上述整治工程。2011年至2014年期间，被告人翁宗创在担任东方村党支部书记期间，利用其担任村支书的职务便利，将上述工程款中的67129元（已返还村集体）占为已有，并用于个人生活开支等。
2.东方村道路硬化工程于2012年被确定为省财政第三批一事一议奖补项目，并由省财政及县财政分别补助资金26万元。2012年至2013年期间，被告人翁宗创利用协助镇政府管理项目工程款的职务之便，在东方村道路硬化工程项目中，通过虚报工程款入账的方式，侵吞工程款53723元（已退出）用于个人生活开支等。
2016年5月19日，被告人翁宗创在文成县纪委被文成县人民检察院侦查人员带走，其到案后如实供述了第一节犯罪事实，并主动供述第二节犯罪事实。
证明上述事实的证据有：
1.被告人翁宗创的供述和辩解，证实2011年下半年，自己听说有农村连片整治项目，就和村干部到镇里要求申报这个项目。这个项目确定下来之后，村里想自己组织施工，但是这个工程要通过招投标程序，于是自己联系了海清公司的包某说村里想自己组织施工，还问他能不能找两个有资质的公司，镇里会以邀标的形式让其中标，然后其公司收取一定的管理费用后将工程款再打还给村里。海清公司同意后，该项目由其公司以165955元中标，由于该工程的工程款需要竣工验收后才下拨资金，所以先向镇政府预支了工程款8万元，在验收之后已打还给镇政府。后来，由于工程污水管铺设方式发生变更，工程量增加，自己又让海清公司出具了工程联系单，向镇政府及县环保局申请增加补助资金，最后县里下拨补助资金总额是325380元。海清公司在收取发票税收和管理费后，将剩余28.6万余元分四次打入自己银行账户。最后村里组织施工该项目的工程款为23万余元，所以该部分在村里已经做账做掉了，剩余5万余元没有入账，该工程后来还有一笔质保金17129元，当时觉得这个工程村里已经结清，也没有人知道还剩下钱，所以上述款项就被自己陆续用于个人支出等，虽然自己有时候会用这笔钱帮村里垫付一些费用，但是垫付的费用最后都是有在村里报销的。
2012年上半年，自己得知镇里有省一事一议的道路硬化工程项目可以申请，于是就向镇里申请该项目补助，该项目申请成功后，确定省里补助资金26万元，县里补助资金26万元，由于该项目村里还需要自筹资金30%，于是村里自筹19万元，后来这19万元用于村里牌坊建设。这个项目是交给陈某3做的，工程共花费41万余元，2013年下半年，工程竣工验收后，省里和县里的补助陆续拨下来，所以村里分多次将工程款转给陈某3。自己让陈某3开了一张52万元的发票用于做账。当时剩余的10万余元补助款中的4万余元用于村里餐费支出，其他5.5万元自己用于个人生活支出，虽然自己有时候会用这笔钱帮村里垫付一些费用，但是垫付的费用最后都是有在村里报销的。
2.证人包某的证言，证实2012年的时候，峃口镇有一个中央农村环境连片整治项目是东方村挂靠在温州海清环境工程有限公司名下进行施工，公司收到峃口镇政府支付的工程款32万余元，扣除了管理费和发票税收后，剩余的28万余元分四次打入翁宗创提供的账户。
3.证人毛某的证言，证实2012年上半年，温州海清环境工程有限公司文成分公司的负责人跟自己汇报，说峃口镇东方村有一个中央农村环境连片整治项目，该村书记翁宗创说想给村里做这个工程，让公司出面参加投标，并让再找两家有资质的公司参加投标。后来海清公司中标，工程交由村里做，公司收取发票税收费和管理费。这个工程最终审定价是342582元，根据规定工程竣工验收后暂扣5%质保金17202元。公司收到峃口政府三笔工程款，分别是2013年1月25日支付99580元，2013年6月6日支付225800元，2014年1月14日支付17202元。公司扣除发票税收款和管理费后，打给东方村书记翁宗创30万余元。
4.证人黄某的证言，证实东方村的财务都是由翁宗创负责。
5.证人翁某1的证言，证实峃口镇东方村中央农村环境连片整治工程是峃口镇政府的项目，具体情况自己不是很清楚，当时自己认为这个项目是由镇里交给村里施工的，具体拨了多少资金不清楚，因为村里的账务都是翁宗创负责的。自己参与了这个工程的第一次竣工验收，当时发现工程的施工量跟当初设计有出入，工程量增加了，所以当时镇里有向上级部门申请追加资金，具体追加了多少不清楚。2015年的时候，峃口镇对村里财务进行审计，自己才知道这个工程总共下拨了32万余元，但是村里只收到23万余元。
“一事一议”东方村道路硬化工程的具体工作由翁宗创负责。当时村里自筹资金40多万元，县里下拨26万元，省里下拨26万元。该工程由陈某3负责承建，工程的结算由翁宗创负责，这个工程总共支出41万元左右，但自己不知道这个金额是包含发票税收的钱。当时翁宗创拿到村里报销的发票金额是52万元，他说这个工程钱肯定有多，他会用于发票税收支出和道路包边等，自己认为剩余10万余元用于发票税收支出和道路包边应该差不多，所以翁宗创拿到村里报销的发票金额是52万元，自己也同意在上面签字。现在自己知道翁宗创后来又拿了税收发票和道路包边工程的发票报销了，当时自己也没有注意。翁宗创手头上有部分接待费用不好入村里账目，说是要放到一事一议剩余款项里抵扣。
6.证人陈某1的证言，证实中央有个农村环境连片整治项目，东方村申报了，自己接手时是负责具体实施这个项目。项目申报成功后，村书记翁宗创向镇里要求，这个项目由其村里自己做，后来镇里将这个项目交由东方村，就先预支8万元给翁宗创，将项目启动起来。镇里采取邀标的形式，实行招投标。这个项目最后由温州海清环境工程有限公司中标。由于工作调动，工程的验收和结算自己没有参与。
7.证人叶某1的证言，证实自己负责东方村道路硬化包边工程，这个工程的支出都是从村里报销的。自己经手的工程款大概6万元左右。因为翁宗创负责村里现金支出，平时支出的工程款从翁宗创那领取。这个工程自己已经和村里结算好了。
8.证人叶某2的证言，证实2011年至2013年，自己在东方村担任村委会委员，协助村书记管理工程建设项目。2013年8月份左右，村书记打电话跟自己讲陈某3身体不好，村里还欠他工程款，让自己打5万元给陈某3，于是就转了5万元给陈某3。
9.证人翁某2的证言，证实2013年下半年的时候，东方村村长翁某1对自己说其村里账目混乱，村里出纳管理不好，让自己帮忙管理几个月。村里年终算账的时候，自己计算过村里大概交给自己30多万元的资金。其中有一笔10万元是翁宗创从村账户取出来打入自己账户，自己还专门设立了一个账户。后来，翁宗创让自己打3万元到陈某3的账户，说是一事一议道路硬化工程款。
10.专项审计报告，证实东方村经济合作社在收温州海清环境工程有限公司东方村环境连片整治工程款中有51991.4万元没有入账。
11.记账凭证、浙江省农村集体经济组织统一收据、领款凭证、预算拨款凭证、原始凭证整理单、现金缴款单、资金往来结算票据等，证实2012年5月29日峃口镇人民政府将东方村连片整治污水管理建设款预支8万元给翁宗创，2013年9月9日该8万元以归还镇政府；2013年10月31日东方村收回环境连片整治工程款234343元。
12.文成县峃口镇财政专项资金拨款申请表、峃口镇工程项目建设进度表、农村信用社进账单、建筑业统一发票、记账凭证等，证实峃口镇人民政府下拨东方村环境连片整治工程款给温州市海清环境工程有限公司共计342582元。
13.浙江农信综合柜面业务系统打印清单、存款凭条、农行交易单等，证实2013年2月5日温州海清环境工程有限公司转账5万给翁宗创，2013年7月9日（包春玲）转账65617元给翁宗创，（毛某）转账124383元给翁宗创，2013年9月6日（包春玲）存44343元到翁宗创账户，2014年2月25日翁宗创账户转入17129元。
14.峃口镇东方村农村环境连片整治工程承包合同，文成县财政局、环保局、珊溪水利枢纽水源保护管理委员会办公室文件，峃口镇2012年中央农村环境连片整治项目东方村台账、招标材料等，证实东方村环境连片整治工程款的造价及造价变更情况，政府拨款情况等。
15.扣押款物清单、进账单等，证实翁宗创将5万元缴至文成县人民检察院已随案移交及其将3723元缴至文成县人民法院。
16.峃口镇支农资金专户自定义明细，证实财政下拨东方村一事一议道路硬化工程款总计52万元。
17.协议书、东方村中心道路硬化工程建设结算单、峃口镇东方村村内道路建设工程承包协议书、东方村村内道路建设工程一事一议项目实施方案、完税凭证、记账凭证、浙江省农村集体经济组织统一收据、发票联、预算拨款凭证、峃口镇扶贫资金拨款申请表等，证实道路硬化工程支付给陈某3的工程款共计352655元，不包括翁某4及翁宗创给的6万元，财政下拨东方村一事一议道路硬化工程款总计52万元，翁宗创以52万元报销工程款。
18.东方村记账凭证、领款凭证等，证实翁宗创、翁某1、翁某3、叶某1、叶某2、翁宗钞等经手道路硬化工程款的情况。
19.收款收据、销货清单、领款凭证等，证实翁宗创、翁某1等签单的餐费、香烟费等费用支出，共计53622元。
20.文成县财政局、文成县农村综合改革工作领导小组办公室、文成县农业局文件等，证实峃口镇东方村省一事一议道路硬化工程由省级资金补助26元，县级配套资金补助26万元，并要求转款专用。
21.文成县农村信用合作联社交易明细及凭证、农业银行交易明细及凭证等，证实翁宗创、文成县峃口镇东方村股份经济合作社、翁某4、陈某3、叶某2之间的经济往来情况。
22.文成县人民政府关于部分行政区划调整的通知、文成县村级领导班子成员基本情况表、证明、人口信息等，证实峃口镇行政区划调整情况与被告人、证人的身份情况及被告人无前科。
23.到案情况说明，证实根据群众举报，县纪委于2016年4月份开始对平和乡东方村翁宗创的违纪问题进行初查。根据初查情况和方案，由平和乡纪委通知翁宗创到案接受调查。同年5月18日，由于翁宗创未在约定的时间到达约定地点，且电话联系不上，平和乡纪委在峃口镇政府将涉嫌违纪的翁宗创带到纪委信访谈话室接受调查。经调查，翁宗创交代了在担任东方村党支部书记、东方村股份经济合作社主任期间侵占东方村居家养老项目公款的事实。当晚考虑到谈话时间问题，让翁宗创先回去，约定次日自行来县纪委继续接受谈话。5月19日，翁宗创来县纪委谈话室接受谈话，调查中发现翁宗创在东方村环境连片整治工程实施过程中可能存在犯罪行为，并将该线索移交文成县人民检察院。同日，文成县人民检察院侦查人员根据有关线索到县纪委将翁宗创带到检察院办案区调查其贪污东方村环境连片整治工程款的有关情况，其如实交代该情况，另外还交代了贪污一事一议道路硬化工程款的事实，次日立案侦查。
上述证据经当庭举证、质证，证据间能够相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。
针对被告人翁宗创的辩解及其辩护人提出的相关辩护意见，综合评析如下：
一、关于被告人翁宗创辩解涉案款项自己不仅用于个人生活支出，还用于村里各项支出的意见，经查，1.被告人在侦查阶段、审查起诉阶段均供述，涉案款项基本被其用于个人支出，虽然有时候会用这些钱帮村里垫付一些费用，但是垫付的费用最后都是有在村里报销的；2.根据公诉机关提供的证人证言及票据凭证等显示被告人垫付的费用能报销的基本予以报销，不能报销的也有从其他项目费用中抵扣；3.被告人提供的证据目前无法核实是否是其个人资金垫付集体资金支出及垫付费用是否已报销或抵扣，且即使存在垫付情况，被告人非法占有的主观意图明确指向本案涉案款项，不影响本案犯罪数额的认定。故被告人翁宗创的该辩解本院不予采纳。
二、关于被告人翁宗创及辩护人辩称被告人翁宗创在第一节事实中不构成贪污罪的意见，经查，根据证据显示峃口镇人民政府通过招投标形式将东方村环境连片整治示范项目交由海清公司承包，双方签订承包合同，该工程现已结算。东方村的环境连片整治示范项目由村委会挂靠海清公司负责施工，从海清公司打回的工程款应该属于村集体财产，被告人让海清公司将该工程款打入其个人账户，目的在于方便侵占村集体财产，所以被告人没有利用协助镇政府管理该村的环境连片整治示范项目的公务便利侵吞公款，而是利用其担任该村书记的职务便利，侵占村集体财产，应当以职务侵占罪定罪处罚。故被告人翁宗创及辩护人与此相关的辩护意见，理由成立，本院予以采纳。
三、关于辩护人辩称被告人翁宗创构成自首的意见，经查，被告人在纪委找其谈话后交代的违纪事实与本案指控的犯罪事实无关，纪委在调查过程中发现被告人在东方村环境连片整治工程实施过程中可能存在犯罪行为，并将该线索移交检察院，而后被告人被检察院侦查人员从纪委传唤至检察院，如实供述本案指控的第一节犯罪事实，并主动供述本案指控的第二节犯罪事实。综上，被告人翁宗创未主动向纪检机构及司法机关投案，且其到案后供述的本案第一节犯罪事实系办案机关已掌握的事实，依法构成坦白，不能认定为自首；其主动供述的本案第二节犯罪事实系办案机关未掌握的事实，且与第一节犯罪事实属不同种罪行，亦不存在密切关联性，依法构成自首。故辩护人与此相关的辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，被告人翁宗创利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人翁宗创身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，侵吞公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪；依法予以数罪并罚。公诉机关指控第一节事实被告人翁宗创构成贪污罪的罪名不成立，应予以纠正，指控第二节事实被告人翁宗创构成贪污罪的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人翁宗创在归案后能如实供述第一节犯罪事实，系坦白，其主动供述办案机关未掌握的第二节犯罪事实，与第一节犯罪事实属不同种罪行，亦不存在密切关联性，系自首，且已主动退出赃款，分别予以从轻处罚。辩护人相关的辩护意见，本院予以采纳，但要求对被告人适用缓刑的意见，根据被告人犯罪的事实、性质等，不宜适用缓刑，本院不予采纳。根据被告人翁宗创的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人翁宗创犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押的19日予以折抵，即自2016年11月29日起至2018年1月9日止；罚金限本判决生效次日起十日内缴纳。）
二、被告人翁宗创退出的违法所得人民币53723元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包晓龙
审 判 员 林晓燕
人民陪审员 赵绍通
二〇一七年一月二十二日
代书 记员 赵丽霞