北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京01刑终285号
原公诉机关北京市海淀区人民检察院。
上诉人蔡晓恩，男，32岁（1984年9月6日出生），汉族，出生地江苏省新沂市，大学文化，北京中捷鸿业科技有限公司法定代表人，户籍所在地江苏省新沂市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2015年9月16日被羁押，同年10月16日被指定居所监视居住,同年10月22日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人张竞，北京张竞律师事务所律师。
上诉人李靖，男，26岁（1991年3月15日出生），汉族，出生地黑龙江省绥化市，初中文化，务工，户籍所在地黑龙江省绥化市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2015年9月16日被羁押，同年10月16日被取保候审，2016年12月30日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
上诉人肖洪亮，男，30岁（1987年3月6日出生），汉族，出生地黑龙江省绥化市，初中文化，务工，户籍所在地黑龙江省双鸭山市。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪,于2015年9月16日被羁押，同年10月16日被取保候审，2016年12月30日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控原审被告人蔡晓恩、李靖、肖洪亮犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2016年12月31日作出（2016）京0108刑初1329号刑事判决。原审被告人蔡晓恩、李靖、肖洪亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派代理检察员金鑫出庭履行职务，上诉人蔡晓恩及其辩护人张竞，上诉人李靖、肖洪亮，证人邱某到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市海淀区人民法院判决认定：
被告人蔡晓恩自2013年起，先后雇佣被告人李靖、肖洪亮，在本市海淀区锦秋家园1号楼803室内对收购的废旧、残缺的惠普品牌服务器硬盘、内存条等进行检测、除尘、重新封装惠普包装盒、粘贴惠普封口标签后，冒充新品予以销售。其中，被告人蔡晓恩负责全面工作；被告人李靖参与检测和重新封装等；被告人肖洪亮参与重新封装和销售等。
2015年9月16日，被告人蔡晓恩、李靖、肖洪亮被公安机关抓获，并被当场起获惠普牌服务器硬盘1705块、内存条239个及大量电源、模块等。经查，其中1354块服务器硬盘和239个内存条系使用过的旧品，且部分存在明显刮痕、腐蚀、变形、破损等残缺痕迹，价值共计人民币130余万元。
上述事实，有业经一审法庭举证、质证并予确认的被告人蔡晓恩、李靖、肖洪亮的供述和辩解，证人丁某、左某的证言，营业执照、商标注册证、名称变更通知，授权书、鉴定报告，涉案财产价格鉴定意见书、现场勘验笔录、销售记录、电子数据，报案材料、接受刑事案件登记表、到案经过、扣押决定书、笔录及扣押物品清单等证据在案证实。
一审法院认为，被告人蔡晓恩、李靖、肖洪亮合伙在所销售的产品中以次充好，尚未销售的以次充好产品货值金额人民币130余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应予惩处。鉴于蔡晓恩、李靖、肖洪亮已经共同着手实施生产、销售伪劣产品犯罪过程，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且被告人李靖、肖洪亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯。据此，对被告人蔡晓恩依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第五十三条第一款，第六十四条；对被告人李靖、肖洪亮依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十五条第一款，第二十七条，第二十三条，第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：被告人蔡晓恩犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币三十万元；被告人李靖犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元；被告人肖洪亮犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十万元；起获扣押的废旧、残次服务器硬盘、内存条及带有惠普标识的标签、包装物、电脑主机、显示屏、笔记本电脑、标签打印机、热风机、除尘器等作案材料、工具等依法予以没收。
上诉人蔡晓恩的上诉理由为：一审法院认定的硬盘、内存条旧品数量过高，有部分新品存在；其在淘宝店铺销售配件时，明确区分了全新产品和二手产品，客户也明确知道所购产品是否为新品，其依据客户要求提供惠普包装盒，没有以次充好、以旧充新的行为。
上诉人蔡晓恩的辩护人的辩护意见为：蔡晓恩等人未将旧品冒充新品进行销售；鉴定报告的抽样比例过低，样本存在污染可能，报告的客观性存疑。
上诉人李靖的上诉理由为：其只是公司员工，听从老板蔡晓恩的安排，每月领取固定工资，与蔡晓恩是雇佣关系，不是同伙。
上诉人肖洪亮的上诉理由为：其只是公司员工，听从老板蔡晓恩的安排，每月领取工资，与蔡晓恩是雇佣关系，不是同伙。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见为：鉴定报告出具的时间距离案发时间久，样本存在污染可能，所据样本覆盖率极低，不足以推断全部涉案物品均为旧品，一审未明确其刨除的新品的范围及具体情形，未说明该刨除方法的正确性。现有证据表明蔡晓恩对部分硬盘产品标注了闲置、九成新等字样，与其供述吻合，认定蔡晓恩等人用次品冒充新品的事实不清，证据不足。
二审审理期间，上诉人蔡晓恩及其辩护人、上诉人李靖、肖洪亮均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于北京市人民检察院第一分院及上诉人蔡晓恩的辩护人所提鉴定报告出具的时间距离案发时间久，样本存在污染可能，所据样本覆盖率极低，不足以推断全部涉案物品均为旧品的出庭意见及辩护意见，经查：侦查人员在扣押的22类型号硬盘及5类型号内存条中，分类选取样本进行鉴定，发现上述各类物品均存在刮痕、腐蚀、破损、变形或接触点有明显插拔痕迹等情况。该鉴定报告与在案物证、照片等证据相互印证，足以说明在案扣押的硬盘等均为旧品，且具有较为明显的残次、废旧特征，其危害性已达到“以次充好”的程度。该份鉴定报告虽然并非涉案物品起获之时所作，但系侦查机关依照法定程序扣押、保管物品后委托进行，无证据证实其间样本已被污染。故对前述出庭意见及辩护意见，本院均不予采纳。
对于北京市人民检察院第一分院关于认定蔡晓恩等人用次品冒充新品的事实不清，证据不足的出庭意见，以及上诉人蔡晓恩及其辩护人所提涉案硬盘、内存条中有部分新品存在，蔡晓恩等人未以次充好、以旧充新的上诉理由及辩护意见，经查：侦查人员在现场起获大量伪造的惠普品牌标签、封口签等，与被告人供述相互印证,能够证实蔡晓恩等人将收购的裸露硬盘、内存条等进行封装、包装、贴签的事实。经公安机关依法提取的蔡晓恩等人的淘宝店铺页面上大量显示“全新正品”、“全新行货”等字样，能够证实蔡晓恩等人宣称其所售商品系新品。据此可以认定，蔡晓恩等人明知所收购的系废旧产品，仍通过除尘、重新封装、包装、贴标等手段，将残旧品冒充新品出售，对消费者具有较强的欺骗性和迷惑性，其行为并非单纯、正当的商品二手转让行为，应当认定为销售伪劣产品的行为。故对前述出庭意见、上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
对于上诉人李靖、肖洪亮所提其二人只是公司员工，与蔡晓恩是雇佣关系，不是同伙的上诉理由，经查：李靖、肖洪亮与蔡晓恩等人对销售以次充好的涉案产品以牟利存在共同犯意，且相互配合，共同获利，三人虽共同犯罪中地位有别、互有分工，但不影响对其合伙犯罪的性质认定。故对前述上诉理由，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人蔡晓恩、李靖、肖洪亮合伙在所销售的产品中以次充好，尚未销售的以次充好产品货值金额人民币130余万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予惩处。鉴于蔡晓恩、李靖、肖洪亮已经共同着手实施生产、销售伪劣产品犯罪过程，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；且李靖、肖洪亮在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院对其三人依法减轻处罚。一审法院根据蔡晓恩、李靖、肖洪亮犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 关 芳
审 判 员 鲍 艳
代理审判员 吴 迪
二〇一七年六月十五日
书 记 员 索登灿