宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终61号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）成正晨，男，1953年10月3日出生，汉族，大专文化，河南省泌阳县人，系宁夏鑫盈投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地陕西省西安市临潼区。2015年6月27日因涉嫌非法吸收公众存款罪，被银川市公安局直属分局监视居住，2016年2月16日，银川市公安局直属分局决定对成正晨刑事拘留，2016年2月24日，西安铁路公安处西安乘警支队将成正晨抓获后送交西安铁路公安处看守所羁押，同年3月11日由银川市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人马超。
宁夏回族自治区兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区兴庆区人民检察院指控原审被告人成正晨犯集资诈骗罪一案，于2016年12月23日作出（2016）宁0104刑初748号刑事判决。原审被告人成正晨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人成正晨，并听取辩护人的意见，认定案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人成正晨因欠陕西中源祥担保有限公司借款未能归还，陕西中源祥担保有限公司法定代表人岳永安提议，以成正晨的名义在银川成立投资公司以吸收公众资金用于偿还成正晨的欠款，成正晨表示同意。2014年9月16日,岳永安在银川用成正晨的身份证注册成立宁夏鑫盈投资管理有限公司，法定代表人为成正晨，经营范围为对商业、农业、工业、房地产业、矿业、信息产业等法律法规允许行业的投资及投资咨询，投资管理，注册资本2000万元人民币（未实际投入），股东为成正晨、于某（未参与经营管理）。2014年9月至2015年1月期间，宁夏鑫盈投资管理有限公司由岳永安实际经营管理，岳永安以投资”周六福珠宝”为名，以高额返利为诱饵，向群众散发宣传彩页，通过与被害人签订《资产管理协议》的形式，骗得被害人卜某等款项60余万元。2015年1月中旬，被告人成正晨接手宁夏鑫盈投资管理有限公司的经营管理，并以西安市临潼区第五砂轮厂改制项目需要资金为由，以高额返利为诱饵，继续向群众散发融资宣传彩页，通过与被害人签订《资产管理协议》的形式，骗得丁某、石某某、裴某某等被害人人民币40余万元。以上岳永安经营管理期间及被告人成正晨经营管理期间，共计骗得被害人卜某等17名被害人103万元。被告人成正晨在案发前向17名被害人支付利息共计80690元，剩余款项949310元被成正晨用于还债和其他开支等。
另查明，2016年2月24日13时30分许，西安铁路公安处西安乘警支队民警在西安市临潼区科技大学门口，抓获被上网通缉的被告人成正晨，同日成正晨被送西安铁路公安处看守所羁押，2016年3月1日移交出所。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、常住人口信息，证实被告人成正晨出生于1953年10月3日，犯罪时系成年人；
二、受案登记表、立案决定书，证实2015年6月26日，银川市公安局刑事犯罪侦查局金融侦查支队在工作中发现，宁夏鑫盈投资管理有限公司自2014年12月成立以来，以理财投资为名，许诺月息1.2%-1.6%的利息，向多名社会不特定人员吸收资金,涉嫌非法吸收公众存款罪，该局经审查后于当日决定对该案立案侦查；
三、到案经过、归案情况说明、羁押证明、向接收逃犯单位的说明，证实2015年6月26日，兴庆区解放西街派出所向银川市公安局直属分局移交本案线索，并将成正晨一并移交；2016年2月24日13时30分许，西安铁路公安处西安乘警支队民警在西安市临潼区科技大学门口，抓获被上网通缉的被告人成正晨，同日成正晨被送西安铁路公安处看守所羁押，2016年3月1日移交出所的事实；
四、宁夏鑫盈投资管理有限公司企业信息、工商登记申请、核准资料、公司章程、房屋租赁合同，证实宁夏鑫盈投资管理有限公司成立日期为2014年9月16日，法定代表人成正晨，住所地宁夏银川市兴庆区领秀一居X号商住楼X号营业房（租赁），经营范围为对商业、农业、工业、房地产业、矿业、信息产业等法律法规允许行业的投资及投资咨询，投资管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；股东为成正晨、于某，成正晨出资额1100万元，出资比例55%，于某出资额900万元，出资比例45%；
五、宁夏鑫盈投资管理有限公司财物人员梁某、陈某的银行账户流水往来及明细，证实2014年12月27日，梁某石嘴山银行账号为×××的账户，通过网银小额转账5笔共计20万元，梁某标记该笔款项转入西安岳总（指岳永安）的账户；2015年1月6日，梁某石嘴山银行账号为×××的账户，通过网银大额转账1笔共计20万元，梁某标记该笔款项转入兰州孙总的账户；2015年1月28日，梁某该账户转账至陈某石嘴山银行账号为×××的银行账户191645.83元;2015年2月5日，梁某现金存款5万元至陈某在石嘴山银行账号为×××的银行账户，该客户回单上标明”丁某”字样，与被害人丁某陈述其2015年2月5日在鑫盈公司投资5万元相符；2015年2月6日，由梁某存入陈某中国银行×××的账户现金30000元；2015年2月6日，由梁某存入陈某中国银行×××的账户现金20000元；2015年3月26日，梁某宁夏银行×××的账户现存5万元,与被害人李某1陈述其于2015年3月26日在鑫盈公司投资5万元人民币相符；2015年4月13日，梁某宁夏银行×××的账户通过ATM机存款1万元，与被害人曹某陈述其于2015年4月13日在鑫盈公司投资1万元人民币相符；
六、宁夏鑫盈投资管理有限公司财物人员陈某出具的情况说明及银行流水明细表，证实陈某于2011年到西安环宇高新碳化硅有限公司任职，该公司的法定代表人是成正晨，陈某在该公司担任会计。2015年1月25日，陈某接成正晨电话后于2015年1月26日到银川协助成正晨检查宁夏鑫盈投资管理有限公司的财务，并将宁夏鑫盈投资管理有限公司的财务人员梁某的银行卡内的所余资金191646.83元转入西安环宇高新碳化硅制品有限公司，用于公司改制。自2015年1月26日至2015年4月2日，梁某通过转账和现金存款的方式转到陈某石嘴山银行和中国银行的银行卡内的集资款总计291646.83元，该笔款项中的20万余元通过成正晨用于支付材料款、装修款、工资、借款及路费等；
七、宁夏鑫盈投资管理有限公司财物人员李某2出具的情况说明及中国民生银行个人账户对账单，证实2014年12月7日，岳总（指岳永安）安排从鑫盈转回20万元，同日，李某×××的账户分五笔转账共计20万元，对方户名梁某；
八、陕西中源祥担保有限公司（陕西西安中源祥资产管理有限公司）工商注册登记资料，证实陕西中源祥担保有限公司的法定代表人为岳永安，任公司执行董事兼经理。2014年10月15日，西安中源祥资产管理有限公司承租西安市碑林区和平路金龙大厦（和平公馆），租赁期限自2014年11月1日至2024年10月31日；2014年11月12日，岳永安委托李某2办理西安中源祥资产管理有限公司的设立事宜；
九、西安环宇高新碳化硅制品有限公司工商登记资料、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、房屋租赁合同、公证书，证实西安环宇高新碳化硅制品有限公司成立于2004年6月28日，公司法定代表人为成正晨，住所地在西安市临潼医五砂附件厂院内，经营范围为磨料、磨具、硅碳棒及碳化硅品生产、营业期限自2004年6月28日至2014年6月27日。2004年5月1日，西安环宇高新碳化硅制品有限公司与西安第五砂轮制造厂签订房屋租赁合同，租赁位于西安第五砂轮制造厂的5间厂房作为公司的生产场所，租赁期限从2004年5月1日至2014年4月30日；
十、西安第五砂轮制造厂工商登记资料，证实西安第五砂轮制造厂成立于1989年6月23日，法定代表人为刘某，住所地在西安市临潼区东侧，企业类型为集体所有制企业。经营范围：远红外加热器、卡具、油石、砂轮；石墨加工、硅碳棒、磨料生产、销售，电动工具、风动工具、五金工具销售（未取得专项许可的项目除外）；
十一、民事起诉状、西安市碑林区人民法院（2012）碑民一初字第01032号民事裁定书，证实2012年10月10日，陕西中源祥担保有限公司就借款人成正晨及担保人西安环宇高新碳化硅制品有限公司等借款合同纠纷一案向西安市碑林区人民法院提起民事诉讼，后陕西中源祥担保有限公司于2012年10月30日申请撤诉，西安市碑林区人民法院准予撤诉；
十二、宁夏鑫盈投资管理有限公司宣传材料（公司简介、鑫盈收益对照表、西安市临潼区第五砂轮厂改制项目）证实宁夏鑫盈投资管理有限公司以西安市临潼区第五砂轮厂改制项目需要资金为由，向被害人提供了集资宣传材料；
十三、证人梁某的证言，证实2014年11月10日，梁某通过在网上投个人简历应聘到宁夏鑫盈投资管理有限公司上班，当时公司的昌勇经理接待了梁某，并说梁某符合公司的招聘要求。11月11日，梁某就开始在公司上班，公司地址在银川市兴庆区兴仁巷领秀一居3号营业房，经营项目是投资理财，法定代表人是成正晨。11月20日左右，从西安来了个岳总，给梁某和几个招聘来的同事上了两天的培训课，主要内容是金融知识和销售技巧。随后公司来了个自称刘军的总经理负责该公司经营，财务由昌勇带来的牛海燕负责，她还负责收取客户资金和公司支出，西安来的李某2负责网银转账。公司正式开业是12月6日，昌勇在公司的时候让员工到公司周边发放公司融资的宣传资料，月吸存利率为1.2-1.8，吸收存款的方式是周六福为公司的担保人，以这样的方式融资60余万元。几个业务员到中山公园附近发放公司融资的宣传材料吸引客户投资，梁某所知的大约有20个人到公司投资，总金额大概100万元左右，这些钱李某2将其中20万元转给了西安岳总，20万元转给了兰州孙总（周六福公司的），其余用来公司装修和日常开支了。2014年12月6日，李某2让梁某用本人名义在石嘴山银行、宁夏银行各办理一张银行卡，用于存客户的投资款。银行卡办好后交给牛某某了。梁某第一次见到成正晨是2014年11月底鑫盈公司开业前，成正晨到公司什么都没有说，待了两天就走了，当时昌某接待的他。2015年1月中旬，成正晨带着闫某到了鑫盈公司，并给留下的几个员工开会，会议内容是成正晨正式接管鑫盈公司，任命闫某为经理，负责公司的所有业务，这时昌某、牛某某、刘某都离开公司了。成正晨随后从西安叫来陈某和一个姓薛的两个财务人员，将梁某的银行卡挂失后梁某才知道在石嘴山银行卡的余额为19万余元，1月28日补卡后梁某将卡内的钱转账给陈某，公司留了1万元预备金。随后公司安排梁某负责现金业务，支出由闫某签字确认。成正晨从2015年2月至6月周转了18万元到鑫盈公司用于退还2个客户资金9万元和公司经营了。成正晨到鑫盈公司后以西安第五砂轮厂企业改制的名义进行融资，截止到2015年6月融资40余万元；
十四、证人闫某的证言及情况说明书，证实2014年12月初，成正晨打电话告诉闫某，他欠一个叫岳永安的人的120万元还不了，岳永安让成正晨以成正晨的名义在银川市开办一家投资公司来融资以达到偿还欠款120万元目的。该公司的前期注册、选址、租房、装修、人员配置全部由岳永安安排，成正晨只提供本人身份证，因为成正晨在西安市经营的西安环宇高新碳化硅制品有限公司也需要资金周转，再加上社会上这种的投资公司融资也很普遍，成正晨同意了岳永安的要求。注册时成正晨没有到银川，该公司的一切事务全部都是岳永安去安排的，成正晨没有参与。2015年1月初，成正晨打电话给闫某说岳永安以成正晨的名义在银川市开办的宁夏鑫盈投资管理有限公司在2014年11月份开业，已经开始融资，由岳永安派去的一个姓刘的人负责管理，期间成正晨没有参与管理，后岳永安因在西安的中源祥公司非吸的事情被西安市碑林公安局立案调查而跑了，姓刘的人离开公司，鑫盈公司无人管理，成正晨要求闫某到银川帮他管理，并许诺每个月发5000元工资，后闫某到银川负责鑫盈公司的管理。闫某任职之前，公司的负责人听说姓刘，财物有李某2、梁某，行政人员是纳某某，业务主管高某，业务员5-6名，公司的经营范围无投资理财一项，但公司印发的宣传资料以”周六福珠宝”为投资，向社会群众开展理财业务。闫某任职后，成正晨让以”临潼区五砂厂”改制项目为宣传，宣传资料用的都是之前的。2015年3月20日，公司招聘易汉波为公司的业务副总，业务团队由易某某负责。闫某任职期间，宁夏鑫盈投资公司开发客户7至8名，吸收资金共计40万元左右，其中有15万元汇入成正晨在临潼的会计陈某的账户，用于企业改制项目，其余的资金用于公司日常开支，利息发放和支付工资。闫某补充陈述，2014年10月底，闫某陪成正晨到岳永安的陕西中源祥担保公司，岳永安说鑫盈公司在银川市已经注册登记了，租房租金、装修和设备共花了100万元，钱让成正晨承担，成正晨在一张岳永安事先准备好的打印好的借条上签了字，借条的金额闫某不清楚；
十五、证人李某2的证言，证实李某2和高某原系陕西中源祥担保有限公司财物经理和理财部经理，因为中源祥公司也在做理财融资业务，2014年12月，公司经营资金出现问题，公司老板岳永安就派李某2和高某到宁夏鑫盈投资管理有限公司，帮助鑫盈公司尽快经营融资业务，因为鑫盈公司的法定代表人成正晨欠中源祥公司陆佰万元，李某2所知成正晨实际借款120万元，岳永安就安排李某2过去等鑫盈公司吸收到客户资金后保证鑫盈公司正常运营的前提下收回剩余资金。李某2到银川以后是鑫盈公司的昌勇负责接待的，安排李某2入住兰花花宾馆，房费由公司承担，一直到2015年2月初，李某2听说岳永安跑了，李某2和高某才回到西安再没有去过银川。鑫盈公司实际上是一个姓刘的经理负责管理，是岳永安派过去的，2015年1月离开了。李某2去的那段时间，鑫盈公司由昌勇任办公室主任，李某2任财物顾问，还有一个姓牛的任财务总监。姓牛的和昌勇都是宁夏金六福公司派去的。公司由刘经理安排几个招聘的员工以投资金六福珠宝公司为由在银川市中山公园发放宣传材料吸收客户资金，据李某2了解，当时有五六个客户投资了大约四五十万元，投资的钱由姓牛的财务总监存入公司的石嘴山银行卡里，其中20万元于2014年12月27日转到陕西中源祥李某2本人的民生银行卡中，李某2又把钱转给中源祥公司出纳张红芳账户中，由中源祥公司使用了。宁夏金六福公司转走了20万元，剩下部分由鑫盈公司当时的刘经理安排使用了。成正晨是2015年1月接手鑫盈公司的，鑫盈公司成立时的房租、装修、办公设备采购及办理相关证照的费用是用岳永安前期投资的50万元，公司租房、装修、购置办公设备及办理各项证照都是昌勇负责的；
十六、证人陈某的证言，证实成正晨是西安环宇高新碳化硅制品有限公司的法定代表人，陈某在该公司担任会计，公司的办公及厂房均是租赁西安市第五砂轮制造厂的，现已到期。2013年初之后，西安环宇高新碳化硅制品有限公司因资金周转困难停产。2015年1月中旬，成正晨让陈某一起到银川，说有一笔资金要转入环宇公司，到了银川后，陈某才知道成正晨在银川市中山公园西门附近开了一家宁夏鑫盈投资管理有限公司，成正晨担任法定代表人。成正晨让陈某对公司的财务进行检查和整理，公司的出纳梁某配合。经和梁某对账，鑫盈公司自2014年12月至2015年1月26日共收取客户资金52万元，支出大约32万余元，剩余191646.83元，所有款项都是在梁某个人石嘴山银行的银行卡（卡号为×××）中收支。陈某在银川待了三四天就回西安了。2015年1月28日，成正晨让陈某以个人名义在石嘴山银行办了一张银行卡（卡号为×××），用以接受鑫盈公司的资金。2015年1月29日，陈某收到梁某的转账191646.83元；2015年2月5日，收到梁某的转账5万元；2月6日、4月2日梁某将5万元现金分两笔存入陈某的中国银行卡（卡号是×××）。这些钱陈某取出后交给成正晨了，成正晨说一部分用来还环宇公司之前的欠款，一部分购买材料了，至于买什么材料陈某也没有见过。陈某还经手了四笔转账至梁某石嘴山银行卡共计8万元；
十七、证人张某的证言，证实张某是西安金戈磨料磨具有限公司的法定代表人，该公司是由原第五砂轮厂1996年改制的，西安市第五砂轮厂制造厂是由前第五砂轮厂附件厂改制的，法定代表人是刘某。成正晨是西安金戈磨料磨具有限公司退休职工，原来在计量室工作，1999年离开公司自己搞经营，2009年办理退休手续。西安金戈磨料磨具有限公司和成正晨的西安环宇高新碳化硅制造有限公司没有任何关系。成正晨的公司经营地址在西安市临潼区第五砂轮制造厂院内，属于租赁，于2004年开始在此经营办公的。听说成正晨在原租赁场地先后投资四五百万元对厂房进行改扩建，在供电部门拉有一条专用供电线路。据张某了解，成正晨租赁西安第五砂轮制造厂场地，先后以环宇公司名义投入很多钱，想与西安第五砂轮制造厂共同改制，但成正晨具体怎么与西安第五砂轮制造厂刘某协商的，张某不清楚；
十八、证人高某的证言，证实高某认识成正晨和岳永安，岳永安是高某曾经工作的陕西中源祥担保有限公司的总经理，成正晨是公司的客户，据高某后来得知成正晨向中源祥公司出具的借据是300余万元。2014年12月初，岳永安派高某和公司的财务李某2去银川，说成正晨欠公司的钱，成正晨在银川有一家公司让高某和李某2去收钱。高某和李某2到了银川鑫盈公司后，是一名姓刘的经理负责接待的，高某和李某2在银川待了大约二个月，期间没有参与鑫盈公司的任何具体工作，当时鑫盈公司的实际经营人是刘经理，财务是周六福珠宝公司的牛姐，公司当时有几个员工白天由刘总安排到银川市中山公园发放宣传材料，周六福公司为借款人，鑫盈公司为担保人进行吸收资金。以周六福公司项目融资至2015年1月初，成正晨带着闫某到了银川鑫盈公司，之前刘经理和牛姐再没有见过，高某和李某2共从鑫盈公司收款20万元，鑫盈公司的装修设备等高某听成正晨说是岳永安和周六福公司出的；
十九、证人孙某的证言，证实孙某在宁夏周六福公司工作。岳永安和孙某是同乡，孙某和岳永安找过一个叫老成的人要钱，听说欠岳永安400万元。2014年9月，岳永安到兰州找到孙某，说他准备到银川市开一家投资公司，让孙某给介绍一下银川市的投资公司的理财情况，随后提出在银川成立公司还差50万元，找孙某借款50万元，孙某就给岳永安提供的账户汇款50万元。过了大概一个月，岳永安在银川市注册成立了宁夏鑫盈投资管理有限公司，公司的具体地址和法人孙某都不知道。公司的装修是孙某的老乡王红伟施工，听说公司装修、租房都是岳永安支付的大概有六七十万元。鑫盈公司在2014年底开业的时候，孙某没有去，开业后由岳永安安排的一个四五十岁的中年男人负责经营，这个人好像也是洛阳人。岳永安曾经提过以孙某经营的宁夏周六福黄金珠宝有限公司为借款人进行融资，孙某没有答应，之后岳永安怎么进行不知道。2014年年底，岳永安通过这鑫盈公司给孙某银行转账还款20万元，之后岳永安就失踪了，后来听说因为岳永安是其中源祥公司涉嫌非吸被上网追逃了；
二十、证人于某的证言，证实成正晨是于某老婆的大哥。于某是西安环宇高新碳化硅制品有限公司的股东，于某实际上没有出资，没有参与公司的经营。于某不是鑫盈公司的股东，不知道为什么会在银川市工商局登记注册为鑫盈公司股东，工商注册资料中的签名不是于某本人书写；
二十一、证人刘某在公安机关的证言，证实刘某是西安第五砂轮制造厂的法定代表人。2004年4月，成正晨租赁西安第五砂轮制造厂的部分厂房场地及办公场所，租期至2014年4月。西安第五砂轮制造厂是西安市冶金化工管理公司下属的集体企业，成正晨租赁工厂的厂房、场地用来生产经营碳化硅碳棒。租赁合同到期后，成正晨没有钱，没有续签合同，但是厂房、场地还一直在用。西安第五砂轮制造厂没有委托成正晨或宁夏鑫盈投资管理有限公司在银川市以企业改制名义进行融资；
二十二、证人刘某当庭所做的证言，证实刘某是西安第五砂轮制造厂的法定代表人。2004年4月，成正晨租赁西安第五砂轮制造厂的部分厂房场地及办公场所，租期至2014年4月，到期后因为成正晨没有资金就没有续签合同。成正晨和刘某谈过关于西安第五砂轮制造厂的兼并重组的事情，期间也未形成任何书面材料，都是口头的，因为资金没有到位就搁置了；
二十三、被害人卜某等15人的陈述、资产管理协议、收据、承诺函、交通银行客户交易明细清单、身份证复印件等，证实被告人成正晨以企业改制需要资金为由，以高额返利为诱饵，向被害人卜某等人散发融资宣传彩页，并与被害人卜某等人签订《资产管理协议》，骗取得被害人卜某等17人共103万元，案发前被告人成正晨向17名被害人支付利息共80690元。
二十四、被告人成正晨的供述，证实2012年7月，成正晨以企业流动资金为由向岳永安经营的陕西中源祥担保管理有限公司借款120万元，成正晨以自己经营的西安环宇高新碳化硅有限公司400万元的股权质押，借款期限3个月。到期后，成正晨无法偿还。2014年6月，岳永安找到成正晨说以成正晨的名义开一家投资公司吸收资金后用来偿还成正晨所欠的债务，成正晨就同意了。2014年9月，成正晨在西安将自己的身份证交给岳永安，岳永安以成正晨的名义在银川注册登记了宁夏鑫盈投资管理有限公司并租赁房屋及装修公司，投资大约100万元左右都是岳永安出的。2014年12月，岳永安与成正晨签订了委托管理宁夏鑫盈投资管理有限公司的协议。2014年12月4日到2015年元月底是岳永安聘请的姓刘的经理负责经营公司，具体的成正晨不清楚。到2015年2月初，岳永安带着姓刘的经理离开了。成正晨接手公司的时候，会计梁某的银行卡上就只剩下19万余元，现金剩余2-3万元，剩下的钱成正晨不知道哪里去了。2015年2月，成正晨聘请了两个经理在公司实际负责经营，一个叫闫某（西安人，35岁左右），一个叫易红波（宁夏人，30岁左右）实际经营公司，以陕西西安第五砂轮厂企业改制名义吸收资金的主意是两个经理想的，经过了成正晨的同意，陕西西安市第五砂轮厂的刘厂长没有给成正晨授权吸收客户资金。以这种名义吸收了3-4个人的资金，大概是20万元左右，钱用来发工资和公司的其他支出了，没有用在第五砂轮厂的改制。易红波6月8日离开公司，闫某是6月17日离开公司。宁夏鑫盈投资管理公司的经营范围有投资理财、投资咨询两个项目，但除了吸收资金，没有做过其他业务。自2014年12月4日以来吸收了八九个人的90余万元资金，利息是1.2%-1.6%之间，吸收资金是以现金的形式收取的，钱存在财物梁某的银行卡中。
原判认为，被告人成正晨以非法占有为目的，采用诈骗的方法非法集资，金额为949310元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控被告人成正晨犯集资诈骗罪的罪名成立。对被告人成正晨应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。公诉机关指控被告人成正晨集资诈骗的犯罪金额为103万元，应属数额特别巨大，经查，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定：”集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗金额”。根据此规定，被告人成正晨在案发前向被害人支付的利息80690元，应从实际诈骗的103万元中扣除，故被告人成正晨集资诈骗犯罪金额应为949310元，对公诉机关的指控，予以纠正。关于被告人成正晨及其辩护人提出的成正晨系2016年1月左右才接手鑫盈公司的，在成正晨接手之前集资的款项60余万元是岳永安实施的，不应计算为成正晨的犯罪金额的辩解及辩护意见，经查，公诉机关提供的民事起诉状、撤诉裁定书、证人李某2、闫某、高某、孙某的证言及被告人成正晨的供述，能够互相印证，证实被告人成正晨因欠岳永安陕西中源祥公司的借款不能偿还，便同意岳永安以成正晨的名义在银川成立宁夏鑫盈投资管理有限公司来集资，集资款项用于偿还成正晨的欠款，故岳永安经营管理期间，成正晨虽未实际参与，但其对岳永安的行为是明知和默示的，且岳永安实际经营管理期间所得的集资款项也是成正晨用于偿还其欠岳永安的借款，故该笔款项应该认定为成正晨非法集资的款项，对被告人成正晨及其辩护人提出的相应辩解及辩护意见，不予采纳。关于被告人成正晨的辩护人提出的成正晨没有非法占有的目的，其集资的款项大部分用于鑫盈公司的日常支出、发放工资、支付利息及为第五砂轮厂改制做准备，公诉机关指控的罪名不当，本案应定性为非法吸收公众存款罪的辩护意见，经核实，集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。非法吸收公众存款罪是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。二者在侵犯的对象、犯罪客观行为的表现方式、犯罪的目的、侵犯的客体均有不同，集资诈骗罪是以诈骗的方法去聚集资金，是为了将非法募集到的资金据为己有，具有非法占有的目的；非法吸收公众存款的目的是为了营利，不具有占有的目的。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项的规定：使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为”以非法占有为目的”。本案中，被告人成正晨骗取的被害人的款项大部分未用于投资或者生产经营活动，而是用于偿还债务和宁夏鑫盈投资管理有限公司的日常开支，致使集资款不能返还，被告人成正晨非法占有目的的故意明显，故本案应定性为集资诈骗，对辩护人提出的辩护意见，不予采纳。对于被告人成正晨的辩护人提出的本案系单位犯罪的辩护意见，经核实，单位犯罪与自然人犯罪，二者在犯罪主体、主观表现、客观方面均有不同，自然人犯罪是以公民个体身份出现，反映的是个人的主观意志，是行为人基于个人利益的需要而实施的个体行为，犯罪所得不是归单位所有，而是归个人所有。单位犯罪是以单位整体身份出现，反映的是单位决策机构的主体意志，所实施的犯罪活动不是由单位成员的个人意志所决定的，是基于单位整体利益的需要而实施的整体行为，犯罪所得归单位所有。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：”个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。通过庭审及对本案证据的质证，可以证实被告人成正晨与岳永安在公司成立前就商定以成正晨的名义注册公司，以吸收公众资金用于偿还成正晨欠岳永安的借款，且被告人成正晨并无自有资金注册成立宁夏鑫盈投资管理有限公司，宁夏鑫盈投资管理有限公司在成立后，亦未开展经营范围标明的对商业、农业、工业、房地产业、矿业、信息产业等法律法规允许行业的投资及投资咨询，投资管理，被害人所缴纳的资金均由成正晨个人支配，且主要用于偿还债务，故本案应认定系被告人成正晨成立公司就是其为集资诈骗犯罪活动而设立，故成正晨系个人犯罪，而非单位犯罪，对辩护人提出的辩护意见，不予采纳。被告人成正晨应当对17名被害人的经济损失共计949310元，进行退赔。为了维护社会秩序，保护公私财产所有权和国家金融管理制度不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第二款第（一）项、第五条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人成正晨犯集资诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人成正晨退赔各被害人的经济损失共计人民币949310元。
上诉人成正晨的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，一、其系主动投案，不是被动抓获。二、其主观上没有非法占有的故意，其行为不构成集资诈骗罪。三、本案系宁夏鑫盈投资管理有限公司的单位犯罪，不是个人犯罪。四、一审判决量刑过重。五、监视居住期间应当予以折抵刑期。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人成正晨以非法占有为目的，采用诈骗的方式非法集资，金额为949310元，数额巨大，其行为已构成集资诈骗罪，对上诉人成正晨应处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
关于上诉人成正晨及其辩护人提出的其系主动投案的上诉理由及辩护意见，经查证，拘留决定书、西安乘警支队的向接收逃犯单位的说明、犯罪嫌疑人归案情况说明能够证实上诉人成正晨系被抓获归案。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人成正晨及其辩护人提出的其主观上没有非法占有的故意，其行为不构成集资诈骗罪的上诉理由及辩护意见，经查证，上诉人成正晨骗取的被害人的款项大部分未用于投资或者生产经营活动，而是主要用于偿还债务，最终致使被害人的资金被上诉人成正晨所占有，该事实足以证实上诉人成正晨具有非法占有的目的。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人成正晨及其辩护人提出的本案系宁夏鑫盈投资管理有限公司的单位犯罪，不是个人犯罪的上诉理由，经查证，上诉人成正晨与岳永安成立宁夏鑫盈投资管理有限公司时的目的就是为了集资诈骗，此种情形单位只是上诉人成正晨犯罪的工具，不属于单位犯罪，应当认定为上诉人成正晨的个人犯罪。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人成正晨及其辩护人提出的一审判决量刑过重的上诉理由，经查证，一审判决综合考虑上诉人成正晨的具体犯罪行为及犯罪数额依法对其判处刑罚，总体对其量刑适当。故该上诉理由不能成立，不予支持。关于辩护人提出的监视居住期间应当予以折抵刑期的辩护意见，因于法无据，故不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何文波
审判员 曾琳巧
审判员 黄 琼
二〇一七年三月一日
书记员 何良琼