广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第1450号
上诉人（原审原告）：冯广地。
委托代理人：陈柏任。
被上诉人（原审被告）：南宁天柱建材有限公司。
法定代表人：杨宁。
委托代理人：陈德国。
被上诉人（原审被告）：广西建工联合建设有限公司。
法定代表人：薛勇光。
委托代理人：陈小青。
被上诉人（原审被告）：广西昌桂源投资有限公司。
法定代表人：苏文金。
委托代理人：罗进光。
上诉人冯广地因与被上诉人南宁天柱建材有限公司（以下简称南宁天柱）、广西建工联合建设有限公司（以下简称广西建工）及广西昌桂源投资有限公司（以下简称广西昌桂源）建设工程分包合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月28日受理后，依法组成合议庭，并于2013年11月25日公开开庭进行审理。上诉人冯广地及其委托代理人陈柏任，被上诉人南宁天柱的委托代理人陈德国，被上诉人广西建工的委托代理人陈小青，被上诉人广西昌桂源的委托代理人罗进光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2009年11月28日，冯广地与南宁天柱签订《安装协议书》，约定：南宁天柱将南宁—东盟经济开发区御景名苑小区的隔墙安装工程交由冯广地施工，清包价为12.5元／㎡（含卸车、上楼、安装），工程量约为20000㎡，每安装完1000㎡结算支付80%工程款；工人进出场路费按票结算，按实际距离补足，进场路费在工程完成50%后付清，出场路费在总结算时付清；工程由冯某某代表南宁天柱负责协商，由南宁天柱提供建材，由冯广地按照尺寸二次切割。协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，冯广地即组织工人进场施工。工程完工后，南宁天柱支付了部分工程款105000元，剩余的106500元经多次催讨拒不支付。
诉讼中，冯广地为证实其主张提供了如下证据：1、2011年5月18日，冯某某出具一份《证明》证实2009年11月至2010年6月期间，冯广地完成涉案工程商住楼内隔墙施工面积12900㎡，门面卫生间及售楼部施工面积1800㎡。对此，南宁天柱认为冯某某虽系其委托代理人，但并无确认工程完成量的权限，且未出庭作证，故不予认可。2、2011年6月20日，工程队记账员张桃香出具《证明》证实由其负责接收南宁天柱派送的轻质防火隔墙板，其中根据合同约定及施工队测算完成商住楼隔墙12900㎡×12.5元／㎡=161250元，门面卫生间及售楼隔墙1800㎡×20元／㎡=36000元，进场路费17×230元／人次=7820元，出场路费13×230元／人次=5980元，合计211050元，已付105000元，尚欠106500元。对此，南宁天柱认为此系证人证言，因证人未出庭作证，也不予认可。
广西昌桂源为证明已付清工程款提供了2010年9月27日，其（甲方）与广西建工（乙方）经核算达成的《结算协议书》，该协议书载明：“一、由甲方开发建设、乙方承包施工的御景名苑房地产开发项目已竣工验收合格，该项目的总工程造价为36557674.78元。二、甲方已支付乙方工程款35225427.85元，剩余工程款1332246.93元，扣除乙方应赔偿甲方B区轻质墙体质量不合格损失423360元后，最后剩余908886.93元工程款作为工程质量保修金，在两年保修期届满后，由甲方返还给乙方。”以及2011年12月6日，广西建工出具的《确认书》，其中载明：“·····我公司现确认如下：我公司已收到广西昌桂源投资有限公司返还的御景名苑项目的剩余工程款（质量保修金）908886.93元，即广西昌桂源投资有限公司已支付我公司御景名苑项目的全部工程款”。对此，广西建工无异议。
广西建工为证明无付款义务则提供了2010年10月13日，其（甲方）与南宁天柱（乙方）经核算达成的《结算协议书》，该议书载明：“一、双方确认，隔墙墙体安装的工程量为11000㎡，清包价为98元／㎡，安装工程总价款为1078000元（此数额包括甲方向乙方采购墙体材料应支付的费用）。二、甲方已累计支付乙方工程款739500元，剩余338500元工程款未支付。三、因乙方施工的隔墙安装工程存在质量问题，导致甲方因该问题赔偿给开发商广西昌桂源投资有限公司423360元。因此，对于本协议第二条中甲方欠付乙方的剩余338500元工程款，作为乙方赔偿甲方的损失，甲方无需另行支付乙方该剩余工程款”，对此，南宁天柱也无异议。
另查明，为了解决涉案的御景名苑B区存在的隔墙墙体安装工程质量问题，2010年8月4日，在东盟经济开发区质监站组织下，业主代表、开发商、施工、监理、设计、墙板生产厂家相关单位主要负责人及南宁市墙改办、广西建筑工程质量检测中心达成共识并形成《御景名苑B区住户投诉质量问题协调会会议纪要》，该《会议纪要》载明：“1、现场使用的墙板，是由经过广西建筑工程质量检测中心在生产墙板的现场抽检合格的厂家提供的，进场材料也已经监理见证送样复检，检测结果也是合格的。2、目前对于新型墙板材料产生的质量问题，国家还没有相应成熟的补救措施，········”。
审理中，为查明冯广地实际完成的工程量及相应造价，经其申请，一审法院组织双方对涉案工程进行评估，但因冯广地未提供相关验材，鉴定遂中止。
一审法院认为：根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。······”，以及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条规定“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”，因冯广地未能提供证据证实具有相关资质，故其就涉案的东盟经济开发区御景名苑项目B区隔墙墙体工程与南宁天柱于2009年11月28日签订的《安装协议书》，违反了上述禁止性规定，依法应认定为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，现涉案工程已交付使用，南宁天柱亦已支付了部分工程款105000元，剩余工程款则以工程存在质量问题不予支付，但未能提供证据证实该质量问题确因冯广地的不当施工所致，故冯广地要求南宁天柱按照合同约定支付相应工程价款，应当予以支持。因双方未就工程总价款进行过结算，并因缺失施工资料无法经司法鉴定确定工程造价。对此，冯广地本应承担举证不能的不利后果。但诉讼中，南宁天柱同意以2010年10月13日与广西建工达成的《结算协议书》中双方确认的隔墙墙体安装工程量为11000㎡，作为与冯广地结算的依据。据此，按双方签订的《安装协议书》确定的工程单价12.50元／㎡，南宁天柱应向冯广地支付工程款137500元（12.50元／㎡×11000㎡），扣除已支付的105000元，还应支付32500元。至于冯广地主张的工人路费，合同虽约定由南宁天柱负担，然冯广地未能就此提供相关票据予以证实，考虑到确有交通费客观存在，结合本案实际，酌定为1500元。关于广西昌桂源及广西建工的责任问题。根据广西昌桂源与广西建工签订的《结算协议书》以及广西建工与南宁天柱签订的《结算协议书》能证实广西昌桂源作为发包人，广西建工作为承包人已履行其付款义务，并无欠付工程款之情形。故冯广地要求其承担连带付款责任，于法无据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款之规定，判决：一、南宁天柱应向冯广地支付工程款32500元；二、南宁天柱应向冯广地支付交通费1500元；三、驳回冯广地对广西昌桂源的诉讼请求；四、驳回冯广地对广西建工的诉讼请求。本案受理费2430元，由南宁天柱负担。
上诉人冯广地上诉称：1、一审法院认定本案未付工程款为32500元与事实不符，上诉人在施工过程中，还额外完成了大地明珠售楼部内隔墙和御景名苑一楼门面内卫生间安装工程。因此，上诉人实际完成的商住楼内隔墙面积为12900平方米，门面卫生间及售楼部1800平方米，而一审认定上诉人完成墙体安装工程11000平方米，上诉人所施工的其他楼内隔墙1900平方米以及门面卫生间和售楼部的1800平方米工程量没有得到认定。2、上诉人认为，被上诉人南宁天柱与广西建工之间达成的结算协议书对于上诉人没有约束力。上诉人与天柱公司之间是公司内部劳务承包关系，上诉人在施工中按照天柱公司的指示及广西建工的现场施工员监督来施工，并没有图纸等施工材料，而被上诉人天柱公司和广西建工保存完整的图纸却不予提交，一审法院将本案举证责任分配给上诉人是错误的，终止鉴定程序也是错误的。3、一审认定的交通费过低。实际进场施工人员共计17名，由于被上诉人建筑材料供应不上，拖延工期，当时正值春节法定假日期间，休假后上诉人第二次进场施工，人员13名退场时亦有13名，且工人全部都是湖北浠水县人，因此，一审认定的交通费过低。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，并由三被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
被上诉人南宁天柱答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
被上诉人广西建工答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
被上诉人广西昌桂源答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
当事人争议的焦点是：1、上诉人冯广地要求被上诉人南宁天柱、广西建工、广西昌桂源向其连带支付92250元是否有事实和法律依据？2、上诉人冯广地要求三被上诉人连带支付施工人员进退场交通费13800元是否有事实和法律依据？
上诉人冯广地二审期间提交一份证据：证人冯某某的证人证言，用于证明冯某某是冯广地施工队和南宁天柱共同指定的代表，其于2011年5月18日向一审法院提交的书面证言是真实的，足以证明冯广地施工队实际完成的工程量是商住楼内隔墙面积12900平方米，门面卫生间及售楼部1800平方米。被上诉人南宁天柱认为，证人冯某某与冯广地存在利害关系，天柱公司并未授权冯某某去测量工程量，冯某某对于冯广地与南宁天柱之间的纠纷是无权进行协调的，也不能以其证言来证明工程量，因此对这份证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均有异议。广西建工对证人证言的真实性没有异议。广西昌桂源对证人证言不予发表任何意见。本院认为，证人冯某某虽然是本案讼争工程的施工人员，但其与上诉人冯广地之间存在利害关系，且并未取得南宁天柱的授权，其本人亦不具备工程量测绘资质，因此，其证言不能达到证明冯广地施工队实际完成的工程量是商住楼内隔墙面积12900平方米，门面卫生间及售楼部1800平方米的证明目的，故对上诉人冯广地提交的证人证言本院不予确认。
上诉人冯广地和被上诉人广西昌桂源对一审查明的事实没有异议。被上诉人南宁天柱对一审查明事实中“剩余的106500元经多次催讨拒不支付”有异议，认为剩余的工程款并非106500元。广西建工认为上诉人从未向其催讨过工程款。本院认为，剩余工程款106500元应是上诉人主张的款项，而不是被上诉人拖欠的工程款数额就是106500元，且上诉人确实没有相关证据证实曾向广西建工催讨工程款，故一审查明事实此处有误，本院予以纠正，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明，大地明珠售楼部位于御景名苑小区的旁边，不属于御景名苑小区工程范围。
本院认为：1、上诉人冯广地主张其在施工过程中，除完成了合同约定的御景名苑小区的隔墙安装工程12900平方米之外，还额外完成了大地明珠售楼部内隔墙和御景名苑一楼门面内卫生间安装工程共计1800平方米。上诉人冯广地未就此主张提供任何证据证实，且南宁天柱不认可上诉人有超出合同工程量的施工，故本院对上诉人此项主张不予支持。
2、上诉人冯广地主张关于本案工程量如何确定的举证责任应由三被上诉人承担，三被上诉人应提交涉案工程的施工图纸，而不是由上诉人来承担此项举证责任。本院认为，上诉人冯广地作为工程的具体施工人，应持有涉案工程的施工图纸，且上诉人在一审庭审时已经明确其承包方式是包工不包料，并根据施工图纸施工，这证明上诉人在施工过程中是持有图纸的。上诉人主张其施工完毕后已经将图纸移交给南宁天柱，但未能就此主张提供任何证据证实，本院不予采信。上诉人主张在南宁天柱不予提交图纸的情况下，应由广西建工和广西昌桂源承担举证责任，上诉人此项主张没有法律依据，本院不予支持。综上，一审法院将本案的举证责任分配给上诉人并无不当。上诉人冯广地未能提交涉案工程的图纸，导致鉴定终止，其应自行承担举证不能的法律后果。一审法院最终以南宁天柱与广西建工达成的《结算协议书》中确定的隔墙墙体安装工程量11000平方米作为南宁天柱与冯广地的结算依据并无不当，本院予以维持。
3、上诉人冯广地主张一审认定的交通费1500元过低，实际发生的交通费应为13800元，但未就此主张提供确凿的证据证实，本院不予支持。
综上，一审判决事实清楚，证据充分，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2430元，由上诉人冯广地负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
审 判 员 肖燕青
代理审判员 刘 蔚
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 林 路