湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00429号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司监利支公司，住所地监利县容城镇天府东路25号。
负责人：李荣，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂谋珊，务农。
委托代理人：朱幼怀，湖北居正律师事务所律师。
原审被告：代维，司机。
原审被告：湖北港发商贸有限公司，住所地监利县容城镇同心村。
法定代表人：王建芳，该公司总经理。
以上两原审被告共同的委托代理人：周毅成，湖北司典律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司监利支公司（下称财保监利支公司）因与被上诉人聂谋珊、原审被告代维、原审被告湖北港发商贸有限公司（下称港发商贸公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第01444号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人财保监利支公司的委托代理人覃世方、聂谋珊的委托代理人朱幼怀、原审被告代维、港发商贸公司共同的委托代理人周毅成到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审原告聂谋珊诉称：2014年12月15日，代维驾驶鄂D×××××三一牌特殊结构货车沿247省道由北向南往监利方向行驶，18时15分，车辆行至247省道56KM＋150M处路段，在超越同向行驶聂谋珊驾驶的奔腾牌电动三轮车时发现对向车道来车在向公路右侧避让时，导致所驾车辆与电动三轮车相刮擦，造成两车侧翻受损、聂谋珊倒地受伤的交通事故。受伤后被送往监利县人民医院抢救治疗，住院86天，花费医疗费122378.75元。经司法鉴定，聂谋珊伤残等级为九级、十级、十级，护理时间为365天。该事故经监利县公安局交通警察大队认定，代维负此事故的全部责任，聂谋珊不负此事故的责任。经查，代维系港发商贸公司雇佣司机，其所驾车辆系港发商贸公司所有，并在财保财险监利支公司投保了交强险和商业险。综上，为了维护聂谋珊的合法权益，根据相关法律规定，请求依法判令代维及港发商贸公司连带赔偿各项损失共计260076.6元（医药费122378.75元、误工费32525.4元、护理费35651.1元、营养费4400元、伙食补助费4400元、残疾赔偿金49471.4元、精神损害抚慰费8000元、交通住宿费1500元、车辆修理费500元、鉴定费1250元）；财保监利支公司在保险范围内承担赔偿责任；由代维及港发商贸公司承担本案的全部诉讼费用。
一审被告代维、港发商贸公司共同答辩称：聂谋珊所诉交通事故属实，港发商贸公司愿意依法承担事故赔偿责任。代维是港发商贸公司的员工，车辆已在财保监利支公司投保了交强险和商业三者责任险，港发商贸公司应承担的赔偿责任应由财保监利支公司赔付。事故发生后，港发商贸公司为聂谋珊垫付了医药费和其他开支共计140578.75元，要求判令财保监利支公司返还。
一审被告财保监利支公司答辩称：对事故的发生没有异议。保险公司依照合同和法律规定承担责任；医疗费中不在医保范围内的药物费用应予以扣减；聂谋珊的诉讼请求中不是事实的及没有法律依据的，保险公司不予承担；保险公司不承担本案的鉴定费。
一审认定，2014年12月15日，代维驾驶鄂D×××××三一牌特殊结构货车沿247省道由北向南往监利方向行驶，18时15分，车辆行至247省道56KM＋150M处路段，在超越同向行驶聂谋珊驾驶的奔腾牌电动三轮车时，代维发现对向车道来车，在向公路右侧避让时，代维所驾车辆与电动三轮车相刮擦，造成两车侧翻受损、聂谋珊倒地受伤的交通事故。2014年12月25日监利县公安局交通警察大队对此事故作出第20143857号交通事故认定书，认定：代维驾驶机动车，忽视安全，其行为违反了《道路交通安全法》第四十三条第二款“同车道行驶的机动车，后车应当与前车保持足以采取紧急制动措施的安全距离。有下列情形之一的，不得超车：……（二）与对面来车有会车可能的；”第三十八条：“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时，应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，是造成此事故的直接原因。依照《道路交通安全法实施条例》第九十一条之规定，认定：代维负此事故的全部责任，聂谋珊无交通违法行为不负此事故责任。事发当天聂谋珊被送往监利县第三人民医院救治，住院治疗3天，港发商贸公司花去医药费6893.31元、输血费用1168元；2014年12月17日转至监利县人民医院治疗，住院治疗至2015年3月13日计86天，港发商贸公司花费医药费102517.44元，因聂谋珊病情严重，需请武汉同济医院关节专家和麻醉科专家进行手术，为此聂谋珊花费出诊费10000元。出院时医嘱：1、加强营养，扶拐下地行走，行其适当功能锻炼，不能负重。2、继续行对症治疗，观察病情，不能跷二郎腿，不能盘腿，不能坐矮凳。3、定期复查（每隔1-2月）。4、不适随诊。出院后2015年6月1日聂谋珊在监利县人民医院治疗、检查花去医药费共计1303.60元。以上住院89天，花去医疗费121882.35元，其中港发商贸公司垫付110578.75元，聂谋珊花去11303.60元。在聂谋珊住院期间，港发商贸公司给付聂谋珊2万元。聂谋珊修理电动车花去修理费500元。
另认定，2015年6月15日，聂谋珊的伤情经监利捷诚司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：聂谋珊伤残等级为九级、十级、十级；护理时间为365天。聂谋珊花去鉴定费1350元。
还认定，港发商贸公司于2014年4月4日为其所有的牌号为鄂D×××××的车辆向财保监利支公司投保了机动车交通事故责任强制保险（保险期间为2014年4月4日至2015年4月3日止，保险金额12.2万元：其中死亡伤残赔偿限额11万元；医疗费用赔偿限额1万元；财产损失赔偿限额2000元）和机动车商业第三者责任保险（保险期间为2014年4月4日至2015年4月3日止，保险金额为50万元，投保了不计免赔）。
聂谋珊在事故发生前一直在家务农，农闲时打零工。
综上，根据有关法律及司法解释的规定，聂谋珊的各项损失为：医药费为121882.35元；护理费为28729元（28729元（2014年度居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入）÷365天×365天］；营养费2670元（89天×30元／天）；住院伙食补助费4450元（89天×50元／天）；交通住宿费酌情认定为1000元；误工费26209元（26209元（2014年度农、林、牧、渔业人均年平均工资收入）÷365天×365天］；交通事故造成聂谋珊一处九级伤残，二处十级伤残，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，按23%标准核定伤残系数，残疾赔偿金45538.68元（10849元（2014年度农村居民人均纯收入）×23%×18.25年］；在此事故中聂谋珊因伤致残，其提出的赔偿精神损害抚慰金8000元请求过高，酌情调整为7000元；鉴定费1350元；三轮车修理费500元。以上合计239329.03元。
一审认为，聂谋珊、代维在本案事故中的责任已经交警部门认定：代维负事故的全部责任，聂谋珊不负事故责任。港发商贸公司作为事故车辆的所有人，代维作为该车的驾驶人且为港发商贸公司员工，故代维的赔偿责任应由港发商贸公司承担。港发商贸公司为事故车辆向财保监利支公司投保了机动车交通事故责任强制险12.2万元和第三者责任险50万元（不计免赔），因聂谋珊的损失未超过投保限额，港发商贸公司在投保时已和财保监利支公司约定诉讼费和鉴定费不在理赔范围内，故财保监利支公司应对聂谋珊除鉴定费1350元外的损失237979.03元（239329.03元-1350元=237979.03元）承担理赔责任。因港发商贸公司已先行垫付了130578.75元（110578.75元＋20000元=130578.75元），故财保监利支公司应赔付聂谋珊107400.28元（237979.03元-130578.75元=107400.28元）、返还港发商贸公司130578.75元。据此，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十三条、第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付聂谋珊各项损失107400.28元。二、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司返还港发商贸公司垫付的130578.75元。以上给付义务限于本判决生效后十日内履行完毕。三、驳回聂谋珊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费1800元，减半收取900元，本案鉴定费1350元，合计2250元，由港发商贸公司负担。
宣判后，财保监利支公司不服，向本院提起上诉称：原审计算26209元的误工费证据不足，误工费可以计算到定残的前一天；护理费计算365天的完全护理没有依据，鉴定意见是护理期限为365天，聂谋珊能下地行走，基本生活能治理，按完全护理依赖等级计算护理费没有依据；10000元的会诊费没有正式收据不应被认定，请求撤销原审判决依法改判。
被上诉人聂谋珊答辩称：1、司法鉴定意见是有资质的鉴定机构依法作出的，保险公司在一审未申请重新鉴定，也无足够的反驳证据，原审认定误工费依据充分。2、综合各种因素，要求护理365天并不过分。请求法院支持。3、法律应尊重事实，即使证据有瑕疵，也不能排除支付1万元出诊费的事实，票据上也有盖章，证明该出诊费已实际支付。
原审被告代维、港发商贸公司共同陈述：请求维持原判第二项。对其他不予评判。
二审审理中，当事人均无新证据向本院提交。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：原审对聂谋珊的损失认定是否正确。因上诉人仅对护理费、误工费、会诊费有异议，对其他无异议部分的损失按一审判决认定的数额予以确认。关于护理费的认定问题：上诉人财保监利支公司对聂谋珊的护理天数365天没有异议，但对护理等级有异议，但其并没有提供证据证明聂谋珊的伤残情况不构成完全护理依赖，故上诉人财保监利支公司主张不应按完全护理依赖计算护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于误工费的认定问题：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算到定残的前一天”。本案受害人聂谋珊因本次交通事故受伤造成左侧股骨颈骨折；左侧第11、12肋、右侧第10、12肋骨折；腰3椎体、腰3、4椎横突骨折。聂谋珊的伤情被评定为一处九级、两处十级，护理期限为365天。结合聂谋珊的伤情和护理情况，聂谋珊不可能在伤残评定日之后即受伤180天之后一方面务工，另一方面在受伤后365天需要人员护理，故一审认定误工时间365天并无不当。故上诉人财保监利支公司主张误工时间可以计算到定残的前一天的上诉理由不能成立，本院不予支持；关于会诊费的认定问题：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。聂谋珊主张请武汉同济医院的关节专家和麻醉科专家进行手术支付了专家费10000元，但未提供正式的票据。监利县人民医院医教科出具的证明并非财务证明，也没有相应的票据佐证，亦无相关专家会诊的病程记载，故对该会诊费10000元不应认定，一审予以认定不当。故上诉人财保监利支公司主张会诊费没有正式票据不应认定的上诉理由成立，本院予以支持。聂谋珊的损失为：医药费为111882.35元；护理费为28729元；营养费2670元；住院伙食补助费4450元；交通住宿费1000元；误工费26209元；残疾赔偿金45538.68元；精神损害抚慰金7000元；鉴定费1350元；三轮车修理费500元。以上合计229329.03元。财保监利支公司在交强险内赔偿聂谋珊118976.68元（医药费为10000元；护理费为28729元；交通住宿费1000元；误工费26209元；残疾赔偿金45538.68元；精神损害抚慰金7000元、三轮车修理费500元在商业三者险内赔偿聂谋珊109002.35元（医药费为101882.35元；营养费2670元；住院伙食补助费4450元），财保监利支公司合计赔偿聂谋珊227979.03元，港发商贸公司承担鉴定费1350元。因港发商贸公司为聂谋珊垫付了130578.75元，故聂谋珊应返还港发商贸公司129228.75元（130578.75元-1350元）。综上，财保监利支公司应赔偿聂谋珊98750.28元，代聂谋珊返还港发商贸公司129228.75元。
综上所述，一审对聂谋珊的损失认定不当，本院予以纠正。上诉人财保监利支公司的上诉理由部分成立，对有理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条、第四十三条、第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条、第二十五条、第二十七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：
一、撤销监利县人民法院（2015）鄂监利民初字第01444号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司赔付聂谋珊各项损失98750.28元；
三、中国人民财产保险股份有限公司监利支公司代聂谋珊返还湖北港发商贸有限公司垫付的129228.75元；
以上给付义务限收到本判决书之日起十日内履行完毕。
四、驳回聂谋珊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1800元，减半收取900元，由湖北港发商贸有限公司负担。二审案件受理费1600元，由聂谋珊负担100元，由中国人民财产保险股份有限公司监利支公司负担1500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 峰
审 判 员 谢本宏
代理审判员 潘川川
二〇一五年十月三十日
书 记 员 覃小飞