山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第529号
上诉人（原审原告）冯生，男，1970年9月30日出生，汉族，山西省浑源县人，工人，现住大同市矿区*栋*单元*楼。
委托代理人闫庆东，山西民仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朔州市宏宇工程建设有限公司。住所地朔州市怀仁县同仁家园。
法定代表人田明山，职务董事长。
委托代理人李磊，山西邦宁律师事务所律师。
上诉人冯生因劳动争议纠纷一案，不服右玉县人民法院（2015）右民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯生及其委托代理人闫庆东、被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司之委托代理人李磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，冯生系朔州市宏宇工程建设有限公司职工，2013年10月29日，冯生在朔州市宏宇工程建设有限公司所属的煤矿井下工作面作业时不慎受伤，造成左手第5掌骨骨折，左腕部皮肤烧伤，在大同同仁康医院治疗。2014年3月31日，冯生经朔州市人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年3月24日，冯生经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，并确认冯生停工留薪期为5个月。后冯生于2015年4月23日向右玉县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，右玉县劳动人事争议仲裁委员会于2015年4月29日以申请人请求事项不属于劳动争议，作出右劳仲不字（2015）第1号不予受理案件通知书，故冯生提起诉讼，请求判令朔州市宏宇工程建设有限公司赔偿伙食补助费1500元、交通食宿费3000元、停工留薪期工资50000元、生活护理费9500元、一次性伤残补助金90000元、一次性医疗补助金180000元、一次性就业补助金90000元、鉴定费400元，合计424400元，扣除已支付的127395元，还应赔偿297005元。另查明，朔州市宏宇工程建设有限公司为冯生参保了工伤保险，双方已解除了劳动关系。冯生已从右玉县人力资源和社会保障局的工伤保险所领取了一次性伤残补偿金33705元、一次性医疗补助金67410元、伙食补助费280元，共计101395元。在冯生受伤治疗期间，朔州市宏宇工程建设有限公司支付了冯生工资26000元，另2013年度山西省在岗职工平均工资为46407元。
原审认为，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工饬保险待遇，其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。冯生在朔州市宏宇工程建设有限公司处工作时时受伤，被认定为工伤，且经劳动鉴定委员会鉴定为九级伤残，应当享受工伤保险待遇�因朔州市宏宇工程建设有限公司为冯生已参保了工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，其工伤待遇中的医疗费、住院伙食补助费、交通住宿费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费属工伤保险机构从工伤保险基金支付的项目，冯生已依法申领，故对该部分诉求，不予处理。按照《工伤保险条例》的规定，朔州市宏宇工程建设有限公司应赔偿冯生的项目为，停工留薪期的工资、一次性伤残就业补助金、停工留薪期的护理费，因双方对赔偿停工留薪期工资按5个月及一次性伤残就业补助金按9个月计算无异议，对此予以认定。对于双方争议的如何计算赔偿工资基数的问题，对停工留薪期的工资，按照《工伤保险条例》的规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”，从冯生提供的工资来看，冯生受伤前月平均工资为10000元，朔州市宏宇工程建设有限公司对此也不持异议，且朔州市宏宇工程建设有限公司也未提供冯生受伤前月平均工资相应的证据，对此予以认定。故冯生主张的停工留薪期工资应为10000元×5个月=50000元。对一次性伤残就业补助金如何确定工资基数，按照《工伤保险条例》的规定，“职工因工致残鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性饬残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，因山西省人民政府实施工伤保险条例办法未作明确规定，参照工伤�险机构支付一次性工伤医疗补助金的相关标准，以冯生解除劳动关系时上一年度山西省在岗职工月平均工资标准计算一次性伤残就业补助金，应为46407元÷12个月×9个月=34803元。对冯生主张的应按其月平均工资10000元计算一次性伤残就业补助金无事实和法律依据，不予采纳。对冯生主张的护理费，因冯生未能提供在停工留薪期需要护理的证据，属举证不力，对此主张不予支持。对朔州市宏宇工程建设有限公司已给付冯生工资26000元，应在朔州市宏宇工程建设有限公司相应的赔偿数额中予以扣减。综上，冯生的诉讼请求部分成立，该部分予以支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、朔州市宏宇工程建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿冯生停工留薪期工资50000元、一次性伤残就业补助金34803元，共计84803元，扣减已给付的26000元，还应赔偿58803元；二、驳回冯生的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（冯生已预交），由朔州市宏宇工程建设有限公司负担。
判后，冯生不服，向本院提起上诉称：冯生作为劳动者发生工伤致残，应按本人工资计算各项工伤保险待遇。被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司答辩同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，上诉人冯生在被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司工作时受伤，经朔州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经朔州市劳动鉴定委员会鉴定致残程度为九纹。后上诉人冯生与被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司自愿解除劳动合同关系，符合法律规定，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第三十七条第一�第一、二项之规定：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：九级伤残为9个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。再根据《山西省人民政府实施工伤保险条例办法》第二十二条之规定，职工因工伤致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，（一）一次性工伤医疗补助金，九级伤残为18个月的本人工资，（二）一次性伤残就业补助金，九级伤残为9个月的本人工资。根据《工伤保险条例》第十条第二款之规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。而被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司未按上诉人冯生的实际工资缴纳工伤保险费，导致上诉人冯生工伤保险待遇未得到足额补偿。该差额部分应由被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司赔偿，即一次性伤残补助金10000元×9月-33705元（工伤保险已支付）=56295元（差额部分）；一次性工伤医疗补助金10000元×18月-67410元（工伤保险已支付）=112590元（差额部分）；原审就一次性伤残就业补助金按2013年度山西省在岗职工平均工资计算，于法无据，应予纠正，应由被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司按上诉人冯生的实际工资再支付其一次性伤残就业补助金的差额部分。即一次性伤残就业补助金10000元×9月-34803元（原审判决的）=55197元（再给付的）。综上，上诉人冯生所提之上诉理由，证据充分，于法有据，本院予以支�。原判失当，应予改判。依照《工伤保险条例》第十条、第三十七条、《山西省人民政府实施工伤保险条例办法》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持右玉县人民法院（2015）右民初字第122号民事判决。
二、由被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司在本判决生效后十日内再支付上诉人冯生一次性伤残补助金56295元；一次性工伤医疗补助金112590元；一次性伤残就业补助金55197元。以上三项共计224082元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元，由被上诉人朔州市宏宇工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决�
审判长 殷 莉
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一五年十月九日
书记员 赵崤臻