江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终2392号
上诉人（原审被告）:南通翰林装饰设计有限公司，住所地南通市人民东路40号1幢307室。
法定代表人吴晓慧，经理。
委托诉讼代理人：王念，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴凌云，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:南通市金明装饰装潢有限公司，住所地南通市方天大市场A区531，532室。
法定代表人：凌金明，经理。
委托诉讼代理人张恩东，江苏紫琅律师事务所律师。
上诉人南通翰林装饰设计有限公司（以下简称翰林公司）因与被上诉人南通市金明装饰装潢有限公司（以下简称金明公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第02333号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
翰林公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由被上诉人承担案件受理费。事实与理由：原审判决认定事实错误，案涉项目主材系由上诉人购买，一审仅凭被上诉人提供的一份《定货单》认定不当；10000元的保证金系发包人扣除，应当在核算时予以扣减；上诉人诉讼中并未认可管理费的报酬为23500元，原审判决机械认定缺乏依据；因案涉合同中被上诉人只是负责购买辅材，故上诉人应当向被上诉人支付的工程款并不等同于上诉人与发包人之间的结算款，原审以上诉人与发包人之间的结算价作为上诉人与被上诉人的工程款不当。案涉工程于2009年12月31日施工完毕，至被上诉人起诉时已经超过了诉讼时效，被上诉人因此丧失了胜诉权，原审适用法律不当。
金明公司答辩称，一审判决合法有据，请求二审依法维持原判。
金明公司向一审法院起诉请求：判令翰林公司给付金明公司工程款321400元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年11月16日，翰林公司（乙方）与南通幸福建筑安装工程股份有限公司（以下简称幸福公司）（甲方）签订一份外墙涂料装饰工程施工合同，约定幸福公司将南通市劳动培训中心综合培训楼、鉴定楼外墙弹性涂料装饰工程发包给翰林公司施工，“乙方以完成工程量的总额的70%付款，决算经甲方确认后付至决算价的95%，余款在2年质保期内分批支付”，翰林公司委派周建军为工地现场代表，负责行使翰林公司的权利义务。翰林公司将上述工程交由金明公司施工，金明公司未取得相应的资质证书。双方确认工程已投入使用，周建军系翰林公司法定代表人之夫、翰林公司股东。关于工程款，金明公司称双方约定翰林公司收一点管理费、税金，其余工程款归金明公司。翰林公司称口头约定总共给金明公司30万元，最后多给了一点辛苦费。
诉讼中，金明公司提供了2015年1月9日周建军发送给金明公司法定代表人的短信，内容为“我回公司算了下，我现金已经支付你35万元另外加代购SKK77400元，合计我已经给你427400元，你不能把购涂料的钱去除，那也是我付的，幸福公司最后结算635000元，就算我拿了60万（还需要核实）我再给你10万就527400元。这样算我去掉开支我还亏的呢。说白了我也只是个中间人，做生意还第一次做中间人亏的呢。也难怪我老婆不愿意再跟你对账，这样的账也没必要对了”。金明公司还提供了“2013年1月20日劳培外墙涂料分包结算单”，该结算单载明结算价为635000元。翰林公司对短信不予认可，对结算单认为系复印件，无翰林公司公章，不予认可。翰林公司提供了其与南通天宁工贸有限公司签订的合同书，以证明案涉工程主材系翰林公司采购，金额共计229000元。翰林公司还提供了幸福公司证明，证明案涉工程存在质量问题，由该公司派人维修，1万元保证金作为外墙弹性涂料维修费用，不予支付。金明公司对合同书不持异议，但认为翰林公司共支付77400元，之后未再履行。对证明金明公司不予认可，认为并不存在质量问题。翰林公司称工程总计635000元，扣除翰林公司已付313600元、支付给南通天宁工贸有限公司229000元，税费、1万元保证金，剩余23500元系翰林公司的管理费和报酬。金明公司称翰林公司给付的313600元包括翰林公司支付的材料款77400元，后明确共收到翰林公司支付工程款25万元，还有77400元材料系翰林公司付款，认可管理费、报酬23500元，并另具说明对税费58933.08元予以认可。
一审法院认为，翰林公司承接工程后将工程交由无相应资质的金明公司施工，双方之间的施工合同应为无效，鉴于工程已投入使用，应认定发包方以其行为认可了工程质量合格，金明公司可以要求翰林公司参照约定支付工程价款。关于工程款的约定，双方陈述不一，但从交易习惯及本案的其他证据来看，金明公司的陈述合理可信，可以认定。翰林公司主张支付给南通天宁工贸有限公司229000元无证据证实，法院不予采信。翰林公司主张扣除的保证金1万元，仅有一份幸福公司证明，并无其他证据佐证，法院难以采信。故工程结算价635000元扣除金明公司自认的已付工程款25万元、材料款77400元以及认可的税费58933.08元、管理费及报酬23500元，余款225166.92元翰林公司应予支付。金明公司提供的短信及结算单翰林公司虽未予认可，但短信、结算单、翰林公司与幸福公司的施工合同结合周建军的身份等能够印证金明公司、翰林公司双方就工程款问题进行协商处理，故翰林公司主张本案诉讼时效已过不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、翰林公司于判决生效之日起十日内支付金明公司工程款人民币225166.92元。二、驳回金明公司的其他诉讼请求。案件受理费6121元，由金明公司负担1833元，翰林公司负担4288元。
二审期间双方当事人均未提交新证据。经查明，原审查明事实除给付款项金额外，其余事实基本属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审中争议焦点为：1、双方之间的结算方式及工程量如何确认；2、金明公司的起诉是否超过诉讼时效。
本院认为，翰林公司承接幸福公司分包的外墙涂料装饰工程后，又将该施工内容转包给无资质的金明公司，双方签订的合同应认定为无效。无效施工合同的施工内容经验收合格，实际施工人请求支付工程价款的，应当予以支持。对于争议焦点1，虽然翰林公司与金明公司之间因金明公司的实际施工而形成建设工程施工转包合同法律关系，但由于双方未签订书面合同，对双方存有争议无法确认的合同主要权利义务应当遵循按实结算及公平原则予以确认。首先，对于合同总价款，因双方未签订合同，一般原则应当按照实际施工量或甲方确认的施工量进行确认，现金明公司起诉认可翰林公司与幸福公司的结算价款，翰林公司无证据证明其与金明公司之间约定了其他的结算方式，故总工程价款应当以翰林公司与幸福公司最终确认的工程价款予以确认。其次，对于翰林公司的已付款，翰林公司认为其已经支付313600元，金明公司认可其收到250000元，双方均未能提供付款或收款明细予以证明，但金明公司在诉讼中对翰林公司的已付工程款尚存在另一种说法，一审庭审中，金明公司对翰林公司主张的已付工程款313600元认可，但抗辩该金额中包含翰林公司代付的材料款77400元，即便根据金明公司的该说法，313600元扣除77400元的结论也并非其主张的250000元，且其对250000的组成陈述为三次50000元、一次100000元，与其第一次庭审中陈述的金额亦不一致，而金明公司起诉时亦认可已付工程款为313600元，虽然金明公司提供了租赁脚手架的费用，但租赁脚手架是否用于案涉工程无法确认，即便按金明公司提供的脚手架费用，亦应当为13180元，而非金明公司提供的计算清单中的13800元，故金明公司主张的313600组成缺乏依据，而金明公司提供周建军在诉前的短信内容，周建军所称77400元亦不包括在其主张的已付款350000元中。金明公司在诉讼中对翰林公司的已付款存在两种自认，应当根据不利于金明公司的自认金额予以确认，结合双方在诉讼中的陈述，根据证据的高度盖然性原则，可以确认双方诉讼中认可的313600元中并不包括77400元。故本院确认翰林公司的已付工程款为313600元。第三，对于翰林公司诉称的10000元保证金，虽然翰林公司提供了幸福公司出具的证明，但双方结算凭证中并无该扣项，且并无证据证明该扣项为金明公司施工内容产生质量问题所需要的维修费用，故翰林公司的该主张缺乏事实依据，本院不予采信。第四，对于管理费用及税费，管理费实际为翰林公司转包工程时预期的利润和收益，税金为金明公司应当承担的税费，金明公司不能开具税务发票的情况下应当在工程款中扣除税费部分。金明公司诉讼中称双方曾口头约定8%的管理费和税费，但该8%部分尚不足金明公司自认的税费58933.08元，说明该8%并不包括税费，而翰林公司亦未能举证证明其应当得到的管理费标准和金额，故应根据金明公司自认的8%即50800元确认为双方约定之管理费，原审将翰林公司计算所有开支后的盈余23500元以金明公司自认的方式确认为翰林公司应得收益缺乏依据。第五，对于翰林公司认为装修主材由其提供，应扣除229000元主材金额的主张，虽然翰林公司提供了其与南通天宁工贸有限公司的合同及定金收条等证据，但其合同未能全部履行，现有证据也只能证明翰林公司支付了77400元的材料费，翰林公司未能提供证据证明其履行了229000元的合同义务，现有证据证明金明公司也向南通天宁工贸有限公司购买了相同的材料，而南通天宁工贸有限公司未继续向翰林公司主张货款，故可以认定翰林公司实际仅履行了77400元的材料费给付义务，故其主张229000元缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点2，虽然案涉工程在2009年底即已经完成施工，但幸福公司与翰林公司直至2013年元月才完成结算，而金明公司与翰林公司的结算须参照幸福公司与翰林公司的结算金额确定，翰林公司在与幸福公司结算后应当及时告知金明公司，现翰林公司未能提供证据证明其已经告知了金明公司，则其诉讼时效应当从金明公司主张时开始计算，故本案中金明公司未超过诉讼时效，翰林公司的该上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，翰林公司的上诉请求部分成立，翰林公司应当给付的工程款为：635000元－313600元－77400元－58933.08元－50800元＝134266.92元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第02333号民事判决主文第二项；
二、变更南通市崇川区人民法院（2015）崇民初字第02333号民事判决主文第一项为：南通市翰林装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付南通金明装饰装潢有限公司工程款134266.92元。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费6121元，由南通金明装饰装潢有限公司负担3000元，由南通翰林装饰设计有限公司负担3121元（二审案件受理费已由南通翰林装饰设计有限公司预交，本院不予退还，应由南通金明装饰装潢有限公司负担部分，双方于履行本判决时一并结算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪红晏
审 判 员 卢 丽
代理审判员 郭相领
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 邱 晴
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；