河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终757号上诉人（原审原告）张兰平，女，1956年10月7日出生，汉族，住郑州市，现无固定住处。委托诉讼代理人：胡智勋，女，郑州升鸿科技有限公司退休职工，住郑州市。被上诉人（原审被告）徐保勇，男，汉族，1965年12月8日生，住林州市。委托诉讼代理人：付贵朝，河南新天河律师事务所（住所地林州市）律师。被上诉人（原审被告）赵峰，男，汉族，1979年11月25日生，住郑州市。委托诉讼代理人：常伟庆，河南新天河律师事务所（住所地林州市）律师。被上诉人（原审被告）赵璐璐，女，汉族，1986年4月2日生，住址同上。上诉人张兰平因与被上诉人徐保勇、赵峰、赵璐璐撤销之诉纠纷一案，原审于2014年11月20日作出（2014）林民三初字第56号民事判决，张兰平不服，向本院提起上诉，本院于2015年6月10日作出（2015）安中民三终字第766号民事裁定：撤销原判，发回重审。原审于2016年12月27日作出（2015）林民初重字第28号民事判决，张兰平不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张兰平及其委托代理人胡智勋、被上诉人徐保勇委托代理人付贵朝、被上诉人赵峰委托代理人常伟庆到庭参加诉讼，被上诉人赵璐璐经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兰平上诉请求：撤销原审作出的（2015）林民初重字第28号民事判决，改判撤销原审作出的（2012）林民立初字第23号民事调解书。事实与理由：1、原审作出的（2012）林民立初字第23号民事调解书调解程序错误。（1）举证通知书、诉讼风险告知书没有送达赵瑞方；（2）徐保勇免交诉讼费手续不合法，其是公务员，不符合免交诉讼费的条件，2011年2月17日提交免交申请，且不是其本人所签，2012年3月13日立案，间隔时间长，立案庭庭长一人无权作出免交诉讼费的决定；（3）没有经过证据质证程序直接调解不当；（4）卷宗没有借条原件；（5）调解程序没有审查徐保勇30万元来源凭证、取钱转账凭证；（6）没有调查核实赵瑞方得婚姻状况、房产是否有共有人；（7）该案件从立案到结案一天完成，不排除为人情案。2、原审判决认定事实、适用法律错误。（1）没有归纳争议焦点，却避重就轻审理房屋在建时家庭成员这一与撤销之诉、房产权利无关的问题；（2）2012年3月13日在原审法院主持下赵瑞方、徐保勇达成的共有房产抵押还款调解协议无效，应予撤销，房产抵押必须依法登记才能发生法律效力，赵瑞方未取得共有人张兰平的同意抵押房产无效；（3）原审认定赵瑞方系表见代理、徐保勇属于善意取得错误，徐保勇认可与赵瑞方系亲友关系，且徐保勇身份为管辖涉案房产范围的土地所所长，其非常清楚涉案房产系赵瑞方、张兰平共有，原审认定徐保勇支付的合理对价是未经质证的借据，且该对价无据可证，赵瑞方与徐保勇的约定不是房屋买卖合同，不适用婚姻法解释（三）第十一条第一款的规定；（4）原审判决认定张兰平认可赵瑞方在2005年之前长期在外承揽工程错误，笔录中没有相关记载和证据；（5）（2012）林民立初字第23号案件审理期间，张兰平与赵瑞方离婚案、郑州房产案件、继承案件正值审理阶段，赵瑞方在此期间通过虚假诉讼转移房产，侵犯了上诉人的合法权益；（6）徐保勇没有向赵瑞方出借30万元，调解协议无效，应予撤销，卷宗显示证据材料是复印件，赵瑞方的行为不产生自认的效力。徐保勇辩称：1、原审作出的（2012）林民立初字第23号民事调解书程序符合法律规定。原审以简便方式通知当事人，符合最高院“调解优先、调判结合”的指导精神；徐保勇申请免交诉讼费，诉讼费用不该由徐保勇负担，调解中心办理了相关手续，并不违法；双方认可借款事实存在，又有借据，达成调解协议后，徐保勇将借据原件交付赵瑞方，并不违法，借款是分期所借。2、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。赵瑞方因承揽工程向徐保勇借款，上诉人也知情，上诉人对以上事实质疑没有依据；徐保勇有理由相信赵瑞方对涉案房产有处分权，借据内容已明示，且房产权利人登记为赵瑞方，当时赵瑞方与张兰平是否离婚，徐保勇不知情，上诉人认为当天立案当天调解就是恶意转移财产，没有依据；赵瑞方向徐保勇借款金额也足抵房产价值，以房抵债是赵瑞方真实意思表示，且徐保勇已经办理了过户手续，房产也已交付，徐保勇构成善意取得，上诉人主张的郑州案件与本案无关。赵峰辩称：1、对原审判决没有异议。赵瑞芳借徐保勇30万元是事实，张兰平也知情，此债务属于赵瑞方和张兰平的共同债务，因赵瑞方没有能力还款，在法院的主持下与徐保勇达成协议，以房抵债，张兰平不承担共同债务，又要求分割不属于自己的财产，其请求不能成立，请求维持原判。2、我不应成为本案当事人。张兰平在诉讼中将我列为被告，却对我没有任何诉讼请求，属于滥用诉权，请求判决张兰平赔偿损失。3、涉案房产是不是张兰平与赵瑞方夫妻共同财产，张兰平对该房产不享有任何权利。我于原审提供的相关证据证明该房产系赵水泉出资建造，建造当时，张瑞方与张兰平刚结婚，其二人均未出资，故对该房产均不享有任何权利。另外，××后，张兰平不尽扶养义务，对赵瑞方构成遗弃。赵璐璐未到庭，未答辩。张兰平向原审法院起诉请求：依法撤销林州市人民法院（2012）林民立初字第23号民事调解书。原审法院认定事实：原告张兰平与被告赵峰、赵璐璐父亲赵瑞方于1988年3月26日在林州市××）登记结婚，二人均系再婚。1990年9月3日，赵瑞方取得林州市闫家台村宅基地一处，面积166平方米，之后在此宅基地上建成房屋，当时赵瑞方父亲赵水泉在世，赵峰、赵璐璐与原告和赵瑞方共同生活。2001年8月8日赵水泉去世。2005年5月19日赵瑞方在林州市房产管理局办理房屋所有权证，房屋座落为林州市××家××中心街××号，房屋所有权证上登记的房屋所有权人为赵瑞方。2011年11月14日张兰平向林州市人民法院提起离婚诉讼，2012年9月3日张兰平向林州市人民法院提出撤诉申请，林州市人民法院口头裁定准许张兰平撤回起诉。之后，张兰平又向郑州市二七区人民法院提起离婚诉讼，2013年12月12日郑州市二七区人民法院作出（2013）二七民一初字第8641号民事裁定，因赵瑞方死亡，裁定终结诉讼。2012年3月13日，徐保勇向林州市人民法院提起诉讼，请求判决赵瑞方偿还徐保勇借款本金30万元及利息，判决徐保勇对赵瑞方所有的位于林州市××家××中心街××号独家院享有抵押权。徐保勇提供借据一张，内容为：今借到徐保勇现金３０万元，年息２分，五年内还清，如到期不能归还，以位于林州市××家××村中心街××院××座抵偿借款本息，独家院归徐保勇所有。此案经林州市人民法院调解，徐保勇与赵瑞方达成调解协议：一、被告赵瑞方将林州市闫家台村中心街42号的独家院抵偿原告徐保勇，用该房抵清2005年3月31日借款30万元的本金及利息；二、本协议双方当事人签字后30日内被告赵瑞方腾清房屋所有东西，并与原告徐保勇到房管局办理房屋所有权过户手续，过户费由原告徐保勇承担；三、其它互不追究。林州市人民法院于2012年3月13日制作（2012）林民立初字第23号民事调解书，确认调解协议具有法律效力。2013年7月8日徐保勇在林州市房屋管理局办理了房屋过户手续，房屋所有权人为徐保勇。原告于2014年3月31日向本院提起诉讼，要求撤销林州市人民法院（2012）林民立初字第23号民事调解书。原审法院认为，本案所诉争的房屋在建房时家庭成员有原告张兰平以及赵瑞方、赵瑞方父亲赵水泉、赵峰、赵璐璐。原告张兰平认可赵瑞方在2005年之前长期在外承揽工程，被告赵峰也认可在赵瑞方生前说过此债务，赵瑞方在（2012）林民立初字第23号案件法院主持调解时，也认可此债务真实存在，赵瑞方现已去世，生前赵瑞方将此房产抵偿给被告徐保勇，是基于赵瑞方为偿还在2005年3月31日向徐保勇的借款30万元，赵瑞方、徐保勇经本院达成了调解协议，由本院确认其法律效力，并办理了房屋过户手续，因房屋登记证书共有人一栏中无显示他人名称，应当认定为房产共有人尚未具有一般意义上的公示公信力和对抗效力，即尚不可对抗善意第三人，赵瑞方将房屋转让给被告徐保勇用于抵偿已到期债务，应当认定为赵瑞方系表见代理，故不能推定徐保勇明知他人对该争议房屋享有共有权，且对该争议房产支付了合理的对价，办理了过户手续，符合善意取得的条件，属于善意取得。原告诉称调解协议涉及以物抵债不符合法律规定，其认为当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，其本质为代物清偿。本院认为，代物清偿属于实践性法律行为，在实际履行物权转移后，原债务同时消灭。本案诉争债权债务已到期，借贷双方达成调解意向，且办理了房屋过户手续，不属于流质条款。原告张兰平主张未能参加民间借贷纠纷案件的审理，因借据是赵瑞方一人为被告徐保勇出具，在诉讼时张兰平与徐保勇虽在离婚诉讼审理期间，但婚姻关系并未解除，徐保勇起诉赵瑞方一人符合法律规定，原告张兰平的辩解理由依法不予支持。原告张兰平诉称其权利受到侵害，徐保勇存在主观恶意，在本院审理时，原告未向本院提供充足证据证明自己的主张，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十一条第一款的规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的财产，第三人善意购买，支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同所有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，且无证据证明调解程序违法，赵瑞方已死亡，原告仅仅以法院调解在一天内形成不符合法律规定为由，要求撤销林州市人民法院（2012）林民立初字第23号的调解书的诉讼请求，不予支持，但原告可通过其它诉讼来维护自己的权利。被告赵峰辩称此房屋系赵瑞方父亲赵水泉全部出资建成，所举证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张兰平的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张兰平负担。本院经审理查明，赵瑞方与徐保勇系表兄弟关系，其它事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为原审法院作出的（2012）林民立初字第23号民事调解书是否应予撤销。一、关于张兰平的诉讼主体资格问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或全部内容错误，侵害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”由此可知，第三人撤销之诉的主体为因不能归责于自己的事由未参加诉讼且案件的处理结果影响到其利益的第三人。本案中，原审法院（2012）林民立初字第23号调解书处分的房产系张兰平与赵瑞方婚后取得，张兰平对该房产享有部分权利，该调解书确认的内容与张兰平有法律上的利害关系，徐保勇诉赵瑞方民间借贷案件发生在张兰平诉赵瑞方离婚诉讼期间，徐保勇未起诉张兰平，原审法院也未通知其参加诉讼，张兰平系因不能归责于本人的事由未参加诉讼，其符合本案第三人撤销之诉的主体资格。二、关于原审法院（2012）林民立初字第23号民事调解书是否侵害了张兰平的合法权益的问题。首先，徐保勇与赵瑞方系表兄弟关系，对起诉时涉案房产的权利状况及赵瑞方的婚姻状况应当是知情的，而在民间借贷案件中，涉案金额较大，徐保勇仅凭赵瑞方向其出具的借据主张权利，未提供款项来源、款项流向等相关证据，且徐保勇、赵瑞方对借贷事实的发生没有任何争议，明显不符合常理，而该案起诉时间又发生在张兰平诉赵瑞方离婚诉讼期间，原审法院认定赵瑞方得行为系表见代理、徐保勇属于善意取得不当，本案亦不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十一条第一款的规定；其次，原审法院在审理该民间借贷案件时，并未审查是否属于虚假诉讼、赵瑞方的婚姻状况，涉案房产是否属于家庭共有等情况，出具的调解协议处分了涉案房产，侵害了张兰平对涉案房产的共有权。综上，张兰平的原审诉讼请求成立，应予支持，原审判决驳回张兰平的诉讼请求不当，本院予以改判。依据《中华人民共和国物权法》第九十五条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第二项之规定，判决如下：撤销林州市人民法院（2015）林民初重字第28号民事判决；撤销林州市人民法院（2012）林民立初字第23号民事调解书。一审案件受理费50元，由徐保勇负担；二审案件受理费50元，由徐保勇负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  赵红艳审判员  赵国亮二〇一七年三月二十一日书记员  赵欢欢