辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民再96号
上诉人逢洪敏（原审原告），女，汉族，吉林省通化市人，工程师，现住营口市。
被上诉人营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司（原审被告），住所地：营口市鲅鱼圈区天山大街。
法定代表人马兰蔚，总经理。
委托代理人王大强，男，汉族，营口市人，该公司职员，现住营口市。
被上诉人侯生宝（原审被告），男，汉族，营口市人，无业，现住营口市。
被上诉人葛华文（原审被告），男，汉族，营口市人，个体业主，现住营口市。
委托代理人胡永源，营口经济技术开发区中心法律服务所法律工作者。
上诉人逢洪敏与被上诉人侯生宝、葛华文、营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司（以下简称“鹏发公司”）民间借贷纠纷一案，营口市鲅鱼圈区人民法院于2013年11月25日作出（2013）鲅民二初字第00202号民事判决。宣判后，侯生宝不服提出上诉，营口市中级人民法院于2014年3月20日作出（2014）营民三终字第00097号民事裁定，裁定撤回上诉。营口市鲅鱼圈区人民法院于2015年9月9日作出（2015）鲅民监字第00003号民事裁定，以院长发现程序裁定本案进行再审。该院于2016年8月2日作出（2016）辽0804民再1号民事判决书。逢洪敏不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人逢洪敏，被上诉人鹏发公司的委托代理人王大强，原审被告葛华文的委托代理人胡永源到庭参加了诉讼。被上诉人侯生宝未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月14日，葛华文向逢洪敏借款186万元，借款时原审被告鹏发公司出具了编号PFRC-567的商品房买卖合同（买房人逢洪敏）及380万元的专用收款收据作为对葛华文借款的担保。该合同及收据只作为担保使用，逢洪敏未实际向鹏发公司购买合同约定的楼房，也未支付380万元的购房款。2013年1月19日和23日，葛华文分别以银行转账的方式偿还逢洪敏30万元和165万元，借款本息已全部还清。
2013年1月25日，原审原告逢洪敏（乙方）与原审被告侯生宝（甲方）签订抵押借款协议，双方约定：一、甲方向乙方借款人民币119万元，借款期限从2013年1月25日至2013年4月25日。二、甲方用鲅鱼圈鹏发房地产公司出具的买卖合同编号PFRC-567抵押给乙方。三、借款到期甲方将借款一次性还清，乙方将所抵押房屋还给甲方。如果借款到期甲方还不清乙方的借款，所抵房产归乙方所有，买卖合同生效，甲乙双方互不找差价（所抵房产如有债务及纠纷由甲方还清和解决，与乙方不发生关系）。甲乙双方在落款处签字，葛华文在担保人处签字。
再查，原审判决后，逢洪敏于2014年1月22日向营口仲裁委员会申请仲裁，理由为，2012年5月14日，申请人鹏发公司与被申请人签订了合同编号为PFRC-567号《商品房买卖合同》，被申请人将坐落于营口市鲅鱼圈区闽江路北、平安大街西第C01#1-2层4号，建筑面积241.8平方米，每平方米15800元的商业网点出售给申请人，被申请人为申请人出具了380万元专用收款收据，合同约定2012年12月30日交付房屋。被申请人未按时交房，申请人依据仲裁条款申请仲裁，要求被申请人交付房屋，并承担仲裁费用。2014年4月14日，营口仲裁委员会作出（2014）第3号仲裁裁决，裁决：1、被申请人自收到裁决书之日起十日内将2012年5月14日签订《商品房买卖合同》(编号为PFRC-567号)项下的房屋（坐落于营口市鲅鱼圈区闽江路北、平安大街西第C01#1-2层4号商网）交付申请人。2、仲裁费39000元由被申请人承担。鹏发公司不服上述裁决，向营口市中级人民法院提起诉讼，申请撤销仲裁。营口市中级人民法院经过审理，通知营口仲裁委员会重新仲裁。营口仲裁委员会于2015年3月19日重新作出营仲重裁字（2014）第3号裁决，裁决：鹏发公司自收到裁决书之日起十日内将2012年5月14日签订《商品房买卖合同》项下的房屋（坐落于营口市鲅鱼圈区闽江路北、平安大街西第C01#1-2层4号商网）交付逢洪敏。2015年3月23日，营口市中级人民法院作出（2014）营仲复字第0007号民事裁定，终结鹏发公司申请撤销营仲裁字（2014）第3号仲裁裁决的程序。营口仲裁委员会重新裁决后，鹏发公司仍不服，向营口市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。2015年7月28日，营口市中级人民法院经审理作出（2015）营仲复字第00003号民事裁定，认为经查明的事实可以确定，本案双方所签订的房屋买卖合同实际是为借款提供的担保，逢洪敏已向人民法院提出了诉讼，仲裁机关不能就此房屋买卖合同再行裁决，其裁决超出范围。遂裁定撤销营口仲裁委员会营仲重裁字（2014）第3号仲裁裁决。
上述事实，有抵押借款协议、商品房买卖合同、专用收款收据、银行转账回单、营仲裁字（2014）第3号仲裁裁决书、营仲重裁字（2014）第3号裁决书、（2014）营仲复字第0007号民事裁定书、（2015）营仲复字第00003号民事裁定书及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院审查，可以采信。
一审法院认为，第一，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条关于“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，当事人首先应诚信诉讼。原告主张被告侯生宝、葛华文于2012年5月14日向其借款305万元，并据此主张鹏发公司为此305万元提供担保，与本院查明的借款及担保事实明显不符。其次，当事人应依法行使权利。本案原审判决后，原告如不服判决，可依法上诉；如不上诉，即应按原审判决确定的权利内容行使权利，而不应以事实上并不存在的房屋买卖关系另行申请仲裁，要求鹏发公司交付房屋，并据此取得了要求鹏发公司交付房屋的仲裁裁决。由此造成因一份119万元债权获得一份判令被告侯生宝给付119万元的生效判决和一份裁决鹏发公司交付价值380万元房屋的仲裁裁决，并由此引发相关当事人反复申请撤销仲裁裁决，原审判决被提起再审，纠纷不断，争讼不绝，既增加了当事人的不必要讼累，也降低了相关机构的社会评价，又浪费了人民法院有限的司法资源，更导致自己的合法权利迟迟无法兑现的后果。各方当事人当以此为戒，在从事民事行为和进行民事诉讼时，均应遵循诚实信用原则，避免误人误己。
第二，涉及侯生宝119万元债务的组成问题。原审原告主张119万元均系本金，侯生宝在原审及再审过程中均主张119万元中借款本金是70万元，余下49万元是利息，对此，应由原审原告承担119万元来源合法性及实际向侯生宝交付119万元本金真实性的举证责任，原审确定应由侯生宝对此争议承担举证责任，显系不当，应予纠正。诉讼中，原审原告只提供了与侯生宝签订的抵押借款协议，未能提供将借款本金119万元给付侯生宝的相关凭据或银行转账等凭证，也未提供119万元来源合法性的证据。因此，按照举证规则，借款本金应按侯生宝认可的70万元认定；侯生宝认可另外49万元是累计的利息，本院予以确认，侯生宝应承担偿还责任。同时，因双方在借款协议中未约定利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，可按年利率6%计算利息。原审原告主张自起诉之日起计算利息符合法律规定。计息本金应按70万元计算，余下49万元是利息性质，不应再重复计算利息。
第三，原审被告葛华文在借款协议上担保人处签字，应依法对上述侯生宝应承担的债务承担连带保证责任。
第四，关于原审原告要求鹏发公司承担连带担保责任问题。首先，在法定担保方式中，只有连带保证人承担的担保责任是连带保证责任。其他如抵押、质押、留置等各种担保方式承担的担保责任均不是连带责任。本案中，原审原告既未主张鹏发公司承担的是连带保证方式，从本院查明的事实看，鹏发公司也未为原告提供连带责任保证，所以，原审原告要求鹏发公司承担连带担保责任没有事实及法律依据。其次，从本院查明的事实看，鹏发公司只是为葛华文借款186万元出具了商品房买卖合同和收据作为担保，在葛华文借款本息还清后，该担保责任自然解除。至于侯生宝的借款，虽然在抵押借款协议上有“用鹏发房地产公司出具的买卖合同抵押”的字样，但无鹏发公司相关人员签字和加盖公章，事后也未得到鹏发公司对用房屋买卖合同进行担保的追认。同时，葛华文与侯生宝先后分别向原审原告借款，而非共同借款，是两个独立的民间借贷行为，不是共同债务，二者不属于同一法律事实，鹏发公司对葛华文债务的担保与侯生宝借款是不同的法律关系，原审原告主张鹏发公司用房屋为侯生宝119万元债务抵押担保证据不足。第三，即使鹏发公司同意为侯生宝119万元债务提供房屋抵押担保，因房屋系不动产，以房屋抵押担保应依法办理抵押登记才能产生有效的抵押权。没有办理抵押登记的房屋抵押担保不能产生抵押权。第四，即使抵押房屋依法办理了抵押登记，产生了有效的抵押权，抵押权人享有的是在主债务人不履行债务时，就抵押房屋优先受偿的权利，而不是要求担保人承担连带给付责任的权利。综上四点，原审原告要求鹏发公司对侯生宝的借款承担连带给付责任的诉讼请求无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实不清，应予以部分撤销。据此判决如下：一、撤销本院（2013）鲅民二初字第00202号民事判决第一项、第二项。二、维持本院（2013）鲅民二初字第00202号民事判决第三项，即“驳回原告要求被告鹏发公司承担连带责任的诉讼请求”。三、原审被告侯生宝于本判决生效后15日内给付原审原告逢洪敏借款70万元及利息49万元；其中本金70万元自2013年7月8日起按年利率6%计算给付利息至欠款付清之日止。四、原审被告葛华文对上述第三项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原审原告的其他诉讼请求。案件受理费15510元，由原审被告侯生宝负担。
上诉人逢洪敏上诉称：1、再审法院认定事实错误。葛华文将其本人的195万借款和侯生宝的110万借款与上诉人重新签订305万元借款协议，之后葛华文还款195万，上诉人遂与被上诉人侯生宝重新签订抵押119万元借款协议。2、《房屋买卖合同》构成对借贷关系的担保。305万元借款协议中约定用案涉《商品房买卖合同》及其他四套住宅合同作为抵押。之后被上诉人葛华文还款195万元，剩余借款继续用鹏发公司的合同作为抵押。3、由于一审法院判决中写明上诉人应按约定申请仲裁解决纠纷，上诉人并不是希望获得一份生效判决和一份仲裁裁决，而是希望可以认定鹏发公司的抵押担保关系存在，上诉人得以实现该119万元的债权。
被上诉人侯生宝未答辩。
被上诉人葛华文辩称：借款70万元是本金、49万是利息。葛华文已经偿还186万元借款，鹏发公司的担保责任已经解除。
被上诉人鹏发公司：鹏发公司没有给侯生宝担保，在侯生宝的借款协议上没有鹏发公司的盖章，只给葛华文担保，葛华文已经偿还全部借款。
二审查明的事实与原审基本一致，但原审认定鹏发公司提供担保的买卖合同仅担保被上诉人葛华文186万元借款一节，未有证据支持，本院不予认定。
另查，上诉人逢洪敏通过其交通银行账户向侯生宝账户转款，分别是2012年3月12日27.601万元、3月17日20.8万元、4月3日18.4万元、4月26日18.4万元，共计85.201万元。
又查，被上诉人侯生宝向上诉人逢洪敏交通银行账户转账，分别是2012年5月14日5.6万元、6月29日1.5万元、7月1日1.7万元、7月24日4.9万元、10月7日2万元、10月22日1万元和4万元，共计20.7万元。
本院认为，关于诚实守信问题，上诉人逢洪敏在原审诉请是要求被告偿还借款，并未隐瞒房屋买卖合同是用于借款担保的事实，至于借款数额、利息约定、鹏发公司是否承担担保责任等问题属于正常的诉讼争议事项，上诉人逢洪敏申请仲裁系根据原一审判决指引，且在仲裁程序中表示可以放弃原一审判决确定的债权，不能认为上诉人逢洪敏没有坚守诚实信用原则。
关于本金数额。在本院审理过程中，上诉人逢洪敏提供转账凭据，证实其转账给侯生宝852，010元。被上诉人侯生宝认可借款有利息，其在无法证明已另行支付给上诉人逢洪敏利息的情况下，主张向上诉人逢洪敏转账的款项是偿还本金，与交易习惯不符，本院不予支持。被上诉人侯生宝不能举证证明本金70万元，应承担不利后果。119万元借款期间是2013年1月25至4月25日，上诉人逢洪敏自认其中9万元是该期间的利息，违反法律规定，对该9万元应认定为利息而非本金，故本案本金应认定为110万元。
关于利息。本案中借款协议均未有利息的约定，但双方均自认有口头约定利息，故被上诉人侯生宝在借款期间以及逾期以后均应支付利息。根据最高人民法院下发的通知，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前已经审结的案件不得适用本规定进行再审，一审法院适用该规定处理本案的利息问题属于适用法律错误，应予纠正。关于借款利息，上诉人逢洪敏主张利息是月息3分，被上诉人侯生宝主张利息是月息5分，根据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》相关规定，民间借贷案件利率可适当高于银行贷款利率，最高不能超过四倍，本案利息应以中国人民银行同期贷款利率四倍计算。
关于担保责任。被上诉人葛华文对借款应依法承担连带保证责任。原审认定被上诉人鹏发公司提供的房屋仅是担保被上诉人葛华文186万元借款，但对该事实被上诉人并未提供证据予以证明。虽然在被上诉人侯生宝119万借款协议上没有被上诉人鹏发公司盖章，但是用于担保的房屋买卖合同一直在上诉人逢洪敏处持有，被上诉人葛华文通过电汇方式转账还款，被上诉人鹏发公司应采取适当措施取回房屋买卖合同，如果仅是给被上诉人葛华文提供担保，在还款之后鹏发公司不将房屋买卖合同索回不符合常理。鉴于双方未办理抵押登记，也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保形式，本案并非是抵押担保关系。被上诉人鹏发公司开具的房屋买卖合同以及收款收据足以引起商品房的买卖和交付，鉴于双方并无房屋买卖的意思表示，足以认定被上诉人鹏发公司对借款具有担保偿还的意思表示，因此上诉人逢洪敏在被上诉人侯生宝、葛华文不偿还债务的情况下，有权对被上诉人鹏发公司提供担保的房屋申请强制执行。
关于律师费。最高人民法院规定虚假诉讼、恶意诉讼案件无过错方的相对方可主张律师费，但是本案除被告一方拖延承担诉讼义务的原因，还有一审法院在第一次审理中不当指引逢洪敏申请仲裁，在仲裁裁决之后又引发鹏发公司申请撤销仲裁裁决，故本案的拖延是综合因素形成的，对上诉人逢洪敏的律师费主张本院不予支持。
被上诉人侯生宝经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可以缺席审判。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下:
一、撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民再1号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。
二、维持营口市鲅鱼圈区人民法院（2016）辽0804民再1号民事判决第五项，即驳回上诉人逢洪敏其他诉讼请求。
三、被上诉人侯生宝于本判决生效后15日内给付上诉人逢洪敏借款110万元，自2013年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率四倍给付利息至欠款付清之日止。
四、被上诉人葛华文对上述第三项确定的债务承担连带给付责任。
五、被上诉人侯生宝、葛华文不按期履行本判决书确定的金钱债务，则上诉人逢洪敏可依据本判决书申请强制执行买卖合同的标的物即被上诉人营口经济技术开发区鹏发房屋开发有限公司坐落于营口市鲅鱼圈区闽江路北、平安大街西第C01#1-2层4号商网房屋。
如果未按本判决指定的期间履行前述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15510元，二审案件受理费15510元，共计31020元，由被上诉人侯生宝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟宪云
代理审判员 刘丛博
代理审判员 张 锐
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 孙欣宇