湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1129刑初291号
公诉机关湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
被告人李庚，诨名“三毛”，�，1989年6月7日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民。曾因犯盗窃罪于2016年12月22日被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币六万元。因涉嫌盗窃罪于2017年6月27日被湖南省ＸＸ瑶族自治县公安局执行逮捕。现羁押在ＸＸ瑶族自治县看守所。
被告人谢正松，绰号“松妹子”，男，1979年1月27日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，农民。曾因犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪、伪造居民身份证罪于2007年12月4日被浙江省金华市婺城区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌盗窃罪于2016年11月1日被湖南省ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2016年12月2日被执行逮捕。现羁押在ＸＸ瑶族自治县看守所。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院以ＸＸ公诉刑诉[2017]248号起诉书指控�告人谢正松、李庚犯盗窃罪，于2017年8月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，ＸＸ瑶族自治县人民检察院检察员黄大友，被告人谢正松、李庚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控：2016年2月26日，被告人谢正松、李庚利用非法获取他人银行借记卡信息及密码，盗取他人银行卡存款人民币39996元购买7部手机。上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、被告人的供述及辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人谢正松、李庚以非法占用为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究二被告人刑事责任，现提请人民法院依法判处。
被告人谢正松对公诉机关指控�犯盗窃罪无异议，愿认罪，请求人民法院从轻处罚。
被告人李庚辩称，他仅帮被告人谢正松联系、销售了7部手机，如果构成了犯罪，请求人民法院从轻处罚。
经审理查明，2016年2月份，被告人谢正松、李庚商定利用“苹果支付”APP功能绑定他人银行卡，在部分实体店消费他人银行卡内的存款，从中获利。2016年2月26日，被告人谢正松、李庚利用非法获取到被害人冯某某的工商银行借记卡信息及密码，并将相关信息绑定到“苹果6S”手机“苹果支付”APP功能上。当天晚上10时许，在长沙“骏欣电器”商店，被告人谢正松冒用冯某某的名义，通过“苹果支付”APP功能购买了7部“苹果6S”系列手机，价值人民币38386元。事后，被告人谢正松在银联商务凭证上签署了“冯某某”的名字，当天共消费冯某某银行卡存款人民币39996�。2016年3月9日，被告人李庚通过朋友介绍，将上述7部手机转卖给娄底市娄星区时尚春天网络数码配件店的刘某。
另查明，2007年12月4日，浙江省金华市婺城区人民法院以被告人谢正松犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪、伪造居民身份证罪，三罪并罚，决定执行有期徒刑三年。2016年12月22日，湖南省湘乡市人民法院以被告人李庚犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元(刑期执行从2016年4月13日起至2020年7月12日止)。
再查明，ＸＸ瑶族自治县公安局刑事警察大队民警于2016年11月1日在湖南省娄底市城区将被告人谢正松抓获。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、扣押物品清单。证实：民警已扣押一台由李庚转卖的金色16G“苹果6S�手机，手机串号353251079793230。
2、湖南省监狱管理局同意将李庚解回再审函。证实：2017年6月19日，湖南省监狱管理局同意将被告人李庚从茶陵监狱押解回ＸＸ县再审6个月，关押于ＸＸ县看守所。
3、冯某某盗窃案调查报告及公安机关制作的被告人谢正松到案经过材料。证实：2017年6月27日，ＸＸ公安民警将被告人李庚押解回ＸＸ县看守所羁押；ＸＸ瑶族自治县公安局刑事警察大队民警于2016年11月1日在湖南省娄底市城区将被告人谢正松抓获。
4、入库清单。证实：刘某经营的“网罗数码”手机销售店于2016年3月9日入库的“苹果”手机串码与长沙“骏亨电器”手机店提供的销售清单上面的串码一致。
5、“骏亨电器”商店POS单及销售发票。证实：2016年2月26日22时，“骏亨�器”商店POS单上的客户签名为“冯某某”，“骏亨电器”商店有7台非法收购的苹果手机。
6、“骏亨电器”商店交易清单。证实：“骏亨电器”商店于2016年2月26日22时通过POS分四次交易，每次刷9999元，共计交易收入39996元。
7、借记卡账户历史明细清单。证实：冯某某卡号为6212261910001879286的工商银行卡于2016年2月26日至3月23日期间，在“骏亨电器”商店、“大众”点评网、“美团”网多次消费，共消费127963.43元。
8、通话详单。证实：手机号码1822949****于2016年2月26日至同年4月5日期间的通话情况。
9、短信清单。证实：手机号码1897463****于2015年12月至2016年3月期间收发短信情况。
10、银行卡复印件。证实：卡号为6212261910001879286的工商银行卡系冯某某持有。
11、湖南省湘乡市人民法院刑事判决书。证实：2016年12月22日，湘乡市人民法院以盗窃罪判处被告人李庚有期徒刑三年二个月,并处罚金人民币六万元，(刑期执行从2016年4月13日起至2020年7月12日止)。
12、浙江省金华市婺城区人民法院刑事判决书。证实：2007年12月4日，浙江省金华市婺城区人民法院以被告人谢正松犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、企业、事业单位印章罪、伪造居民身份证罪，三罪并罚，决定执行有期徒刑三年。
13、户籍资料。证实：被告人李庚、谢正松案发时已达到追究刑事责任年龄。
14、证人雷某某的证言。主要内容：2016年3月的一天，易某发微信问她回不回收全新的“苹果”手机，当时易某跟她保证手机均是全新的正品“苹果”机，且来路正当，于是她就联系了经营“苹果”手机店的朋友刘某，刘某同意收购。事后，经易某介绍，她让李庚（自称涟源市桥头河人）将要卖的手机带来并一起去刘某的手机店（网罗数码），当时刘某和她老公周某某都在店里，李庚从他的背包里拿出带包装盒未拆封的5、6台全新“苹果6S”手机，刘某问李庚这些手机的来源，李庚说是长沙一个欠他钱的朋友用来抵债的，然后刘某就和李庚谈价钱，将李庚带来的“苹果”手机全部收购了，并把李庚带来的手机的串号抄在进货的登记本上。
15、证人刘某的证言。主要内容：2016年3月初的一天中午，雷某某带了一个陌生男子到她店里，雷某某说该男子是她朋友，别人用手机抵欠他的钱，他想将这些手机卖给她。该男子将手机拿出来放在柜台上面，手机外面是塑料袋，里面是纸膜原封的，她知道这些手机都�没有使用过的，有“苹果6S”和“苹果6Plus”，共有7台手机，经双方讨价还价，事后，她给那男子29000元。之后这些手机都正常销售出去了。因入库登记本上还有其他手机的串号，已分不清楚到底哪些是那7台手机的串号了。
16、证人周某某的证言。主要内容：他在娄底市“万豪”广场附近开了一家“网罗数码”手机销售店，主要经营“苹果”、“OPPO”手机。2016年3月的一天，雷某某找到他老婆刘某说有个朋友有“苹果6”手机可以给他们店回收，说手机没有什么问题，而且是没有开箱的正品手机，因为他们店本来就回收手机，且确实是正品就回收了这些手机，回收的工作是他老婆刘某做的，具体回收了多少部手机、什么价位回收、给了雷某某多少钱他都不清楚。
17、证人刘某的证言。主要内容：他在长沙市万家丽路�骏亨电器”商店工作。2016年2月26日晚上10点多钟，当店正要关门时，有一个30多岁的男子进店问有没有64G“苹果”手机，有多少要多少，且不限颜色。当得到确切答复后，该男子拿出“苹果”手机要他刷钱，因为“苹果”手机“苹果支付”功能单笔最多只能支付9999元，支付了4笔9999元后，就不能再支付了，一共刷了39996元，刷完后，该男子就在POS单上签了字，签的名字是“冯某某”，他算了一下39996元可以买7台“苹果”手机，另外还需要退还1610元。因为当时店铺没有这么多手机，需要从其他店铺调货，该男子就要了他的电话号码（他的电话号码是1822949****），让他把手机送到一个高速路口，后改在店门口。他向那男子交货时看见一辆黑色小轿车上有3、4人，他将这7台手机和1610元给那男子后，他们就开车走了。
18、被害人冯某某的陈述。主要�容：2015年5月21日，她在工商银行ＸＸ支行办理了一张银行卡，卡号为6212261910001879286。2016年1月22日，她将股市里的13万元转到了该张银行卡里。2016年2月25日，她到ＸＸ县政府门口的工商银行ATM机上转了2000元给其儿子，此后这张卡上的钱一直未用。2016年5月13日，她去银行查余额时发现银行卡里只有53.95元。经银行工作人员搜查，她银行卡于2016年2月26日在长沙“骏亨电器”商店的POS机上分四次共消费了39996元。2月27日至3月22日期间，在网络“美团”、“大众点评”上消费了数十笔，约有十万元。报案后，民警调取她原使用的手机号1897463****的通话详单，上面显示收到很多短信，具体什么内容她不清楚，因为她的银行卡未开通网上银行、手机银行、短信通知等功能。2016年1月22日至5月13日期间，她只转了2000元出去，其他的钱全部都是被盗刷的，一共被盗刷了127963.43元。
19、被告人谢正松的供述与辩解。主要内容：2016年2月，“三毛”（李庚）告诉他“苹果”手机新推出了一个“APPLEPAY”支付功能有漏洞，可以绑定别人的银行卡进行消费，而且消费的时候不会显示出刷卡人信息。他已经搞到别人银行卡的相关信息，让他准备一台苹果手机用来绑定银行卡到大城市使用。不久，他跟“三毛”一起去了长沙，通过朋友帮忙寻租了一个房子，尔后，每人付了2640元买了一部“苹果6S”手机，然后李庚就用这个手机的“苹果支付”绑定了一张银行卡。这张银行卡的信息是怎么来的他不知道，李庚具体怎么操作也不知道。李庚叫他去找可以使用“苹果支付”功能的商店，他在长沙市万家丽路找到了一家可以使用“苹果支付”的“苹果”手机专卖店。他和李庚租了一辆车去专卖店，李庚给了他一张写着“冯某某”和密码的纸条，跟他说能刷几台手机就刷几台手机，刷了之后在小票上就签纸条上写的名字，密码就是纸条上写的密码。于是他就拿着纸条和绑定了银行卡的“苹果6S”手机进了“苹果”手机专卖店，他在专卖店共使用“苹果支付”功能刷了4次，每次最多只能刷9999元，总共是39996元，之后就不能再刷了。他用这些钱买了7台“苹果6S”手机，销售员将剩余的一千多元找现金给他。由于店里没有这么多现货，要从其他店里调货，他就和李庚一起在车上等，大概等了半个多小时，销售员将7台“苹果6S”手机拿给他后就离开了。这7台手机他都交给了李庚，他卖了多少不清楚。一个多月后，李庚给了他一万多元钱。另外，他还用这个绑定了银行卡的手机去商店买了两条白沙“和气生财”香烟，大概花了一千多元，其余的消费都不是他刷的。庭审中，他当庭指认被告人李庚就是利用“苹果6S”手机绑定冯某某的银行卡，并与他一起到长沙市万家丽路“骏亨电器”商店购买7部“苹果6S”手机的人，账户“冯某某”和银行密码均是被告人李庚提供给他的。
20、被告人李庚的供述与辩解。主要内容：2016年3月的一天，谢正松说他一个朋友抵债抵了几台“苹果”手机给他，让他帮其联系一下有没有人要，于是就联系了初中同学易某，因为她以前在娄底市“绿岛”手机城卖过手机，后经易某介绍，他带上手机（6、7台“苹果6S”手机）到“绿岛”手机城找到易某的朋友，在绿岛手机城旁边巷子里一家卖“苹果”手机的店里，他和店主谈好价钱（具体价格记不清了，每台手机比进货价少几百元），一共卖了3、4万元，男老板付了现金6、7千元，余下的钱是老板娘转账的。他将支付宝里的钱取了出来和那几千元现金一起拿给了谢正松。谢正松一分钱也没给他，只是那几天一起玩的钱都是谢正松出的。
21、被告人谢正松的辨认笔录。证实：2016年11月1日，被告人谢正松经认真仔细看过辨认照片后，指出6号就是与其共同作案的“三毛”（户籍显示6号为李庚）。
22、证人雷某某的辨认笔录。证实：2016年11月2日，辨认人雷某某认真仔细看过辨认照片后，指出7号就是李庚（户籍显示7号为李庚）。
23、证人刘某的辨认笔录。证实：辨认人刘某认真仔细看过辨认照片后，指出6号就是在“骏亨电器”商店购买7台“苹果6S”的男子（户籍显示6号为谢正松）。
上述证据，已经庭审举证、质证。本院认为，这些证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院均予以认定。
本院认为，被告人李庚、谢正松非法获取他人身份信息、银行卡号及密码后利用“苹果支付”APP功能在实体店消费他人银行卡内存款人民币39996元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，其指控的罪名成立。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，二被告人所起作用相当，均为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢正松原有前科，现又故意犯罪，应酌情对其从重处罚；被告人李庚在刑罚执行期间又查获有漏罪，依法应对新发现的罪作出判决并对其实行数罪并罚，同时被告人李庚在庭审中认罪态度不好，本院可酌情对其从重处罚。被告人谢正松归案后能如实供述自己的犯罪事实，应为坦白，依法可对其从轻处罚；又被告人谢正松在庭审中认罪态度较好，本院亦可酌情对其从轻处罚。为维护稳定的社会秩序，惩治刑事犯罪，依照《中华人民共�国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十五条，第四十七条，第七十条，第六十九条第一款，第六十七条第三款，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人李庚犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币四万元；原犯盗窃罪，被判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金十万元（限本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴清）。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月13日起至2021年9月12日止。）
二、被告人谢正松犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金四万元（限本判决发生法律效力之�起十日内一次性缴清）。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月1日起至2018年12月31日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 周小青
人民陪审员 胡传树
人民陪审员 徐绍好
二〇一七年九月二十日
代理书记员 叶克昂
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，�额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；……
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十�条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以�的，最高不能超过二十五年。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。