上海市青浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二（商）初字第256号
原告（反诉被告）大洋（漳州）皮业有限公司。
法定代表人许东海，总经理。
委托代理人郑明汉，福建天象律师事务所律师。
委托代理人丁宏，福建天象律师事务所律师。
被告（反诉原告）上海裕同机器有限公司。
法定代表人杨秋妮，总经理。
委托代理人戴志刚，上海杰赛律师事务所律师。
委托代理人郑建刚，上海杰赛律师事务所律师。
原告大洋（漳州）皮业有限公司诉被告上海裕同机器有限公司定作合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，由审判员张静独任审判。在审理过程中，被告提起反诉并提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。本案于2015年4月24日公开开庭进行了审理，原告委托代理人郑明汉、被告委托代理人郑建刚到庭参加诉讼。因案情复杂，本案组成合议庭适用普通程序进行审理，并于2015年6月16日再次公开开庭进行审理，原告委托代理人郑明汉、被告委托代理人郑建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告大洋（漳州）皮业有限公司诉称，原、被告于2014年3月28日签订《产品定作合同》一份，约定原告向被告定作超载浸湿灰木转鼓14台，单价人民币34万元，总价款476万元。因原告定制转鼓需通过环保等部门联合组成的环评小组的环境污染评估后方能投入使用，而环评时间为2014年9月，原告为能赶上该次环评，与被告在合同中约定，被告应于2014年8月底前把所有14台产品安装调试完毕。嗣后，原告依约向被告支付238万元。合同履行过程中，被告未能依约于2014年7月底之前交付14台定制转鼓，并在2014年8月底之前安装调试完毕，经原告多次催促未果。2014年9月2日原告发函敦促被告应于2014年9月12日之前将14台转鼓安装调试完毕，但被告仍未能依约完成，致使原告错过环评时间，所定制的转鼓无法投入使用。2014年9月30日，原告依合同法规定，发函告知被告，解除双方于2014年3月28日签订的产品定作合同。据此，原告请求判令：1、确认原、被告于2014年3月28日签订的《产品定作合同》已于2014年10月4日解除；2、被告返还原告价款238万元；3、被告偿付违约金71，400元（按合同第十条第一款规定，以476万元为本金，按每日万分之五的利率每天违约金为2，380元，原告计算30天为71，400元）；4、赔偿原告损失1，771，514元（由两部分组成，第一部分按合同第四条约定，总货款30％为142，800元，第二部分为原告为新增的14台转鼓对外招募了31名员工，因被告未按约安装调试机器设备，使31名员工待工三个月，原告为此多支付员工工资343，514元）。
在审理过程中，原告增加诉讼请求，退还被告超载浸灰木转鼓14台，要求被告至原告处自提。
被告上海裕同机器有限公司辩称，合同签订后，被告积极安排生产，并于2014年6月之前向被告发送10台转鼓，但原告直至2014年7月25日才支付合同约定应在发货前支付的总合同额20％的价款，后原告于2014年7月17日发邮件要求被告暂缓发送之后4台转鼓，被告不同意，原�应在发货前支付的后4台设备20％价款也是在被告供货后迟延支付，原告至今尚欠被告238万元价款未付。被告已交付了14台转鼓，履行了合同主要义务，不存在违约，原告要求解除合同不符合合同约定及法律规定，而且原告在提出解除合同后于2014年11月28日又向被告支付了10％的价款即476，000元，说明原告要求继续履行合同。在履约过程中，原告既未安排员工配合安装调试，也未提供水电气部分，付款严重滞后，存在违约行为。据此，被告提起反诉，要求判令：1、反诉被告支付反诉原告价款238万元；2、偿付违约金（以238万元为本金，按每日万分之五的利率，从违约之日起计息至付清之日止，计息至2015年3月19日为150，416元）。
针对被告反诉请求，原告辩称，不同意被告反诉请求。根据合同法第九十六条第一款之规定，原告已向被告发出解除合同通知书，被告�有异议应在法律规定3个月内向法院提起诉讼，被告于2014年10月4日收到通知，但在2015年3月19日才向法院提出异议，已超过法律规定的三个月期限，被告陈述2014年6月底前已向原告发送了10台转鼓，但原告在6月底前并未收到转鼓，原告的付款时间应以银行转账时间为准。
经开庭审理查明，2014年3月28日，原、被告签订《产品定作合同》一份，约定：1、原告向被告定购规格为φ4.2×4.5M木制超载浸灰木转鼓14台，价款共计476万元。2、定金及支付方式：2.1定作方为保证合同按期履行，定于2014年4月15日前将合同总金额的20％计952，000元作为定金汇入承揽方账户，2.2定作方承诺在订购产品发货前电汇相应产品金额的20％（货物可以分批运抵，以台为单位），除定金外共计支付952，000元汇付至承揽方，2.3定作方将在2014年8月－2015年1月（共计6个月）每月按合同总金额的10％计476，000元6个月共计2，856，000元汇入承揽方帐户，2.4定作方因故未按约定日期给付定金，则承揽方交货日期可根据实际收到定金日期相应顺延。3、交货日期：双方约定于2014年7月底发货完毕，合同产品分批由承揽方仓库发运至原告处……7、产品的安装：承揽方为定作方提供安装调试服务，承揽方承诺在定作方付款及时到现场安装配合到位的情况下所有14台合同产品在2014年8月底安装调试完毕。安装调试期间，定作方合理安排人员的食宿，提供安装过程中涉及水、电、气部分，装吊、焊接涉及之物料、工具和费用，并需提供4－6名工人配合安装，如若因定作方基础设施不完善或无法配合安装之条件，则承揽方安装调试时间可根据实际情况相应顺延。8、产品的查验及制造质量的验收：8.1定作方应全面负责合同产品接收后的保管工作，确保接收时完整无损的合同产品包装箱体在开箱前维持原样，8.2承揽方将合同产品代运至合同指定地点后7天内双方对合同产品的零部件数量、规格及完好程度进行开箱查验，查验时双方代表均应在场，并作开箱记录……9、合同的变更：定作方如要求变更本合同有关其对合同义务履行规定的，必须提前四个月书面通知承揽方，征得承揽方同意，并办理变更手续；10、违约责任，承揽方未按合同规定日期交货或完成安装调试，或定作方未按合同规定期限支付设备款的，违约方则按国家合同法规定及中国人民银行有关规定，向守约方支付逾期部分设备款总额每天万分之五的违约金。
2014年5月26日起被告陆续向原告供货，被告并非以台为单位发货，每批发货包含各种转鼓配件，至2014年9月22日陆续供应完毕。
2014年4月18日，原告向被告支付952，000元，2014年5月23日支付136，000元，2014年6月11日支付204，000元，2014年6月23日支付136，000元，2014年7月25日支付204，000元，2014年8月25日支付204，000元，2014年8月27日支付68，000元，2014年11月28日支付476，000元，共计支付238万元。
双方在合同履行中基本通过电子邮件联系沟通，2014年5月16日，被告向原告发送电子邮件，内容为2014年5月17日起要求原告调派3名工人配合安装（按每日工作8小时，每周48小时计），若被告无法提供安装人员，则安装调试时间将根据实际情况相应顺延。
2014年5月19日，原告发邮件告知被告5月底安排发7台，原告应在发货前支付7台20％的货款计476，000元。
2014年6月26日，被告再次向原告发送电子邮件，内容为要求原告从2014年5月17日要求原告调派3名工人配合安装，原告至今尚未安排，要求原告尽快安排。
2014年7月17日，原告向被告发出补充协议要求被告签订，主要�容为：根据原合同，订购的14台转鼓，原定于7月底发货完毕，8月底完成安装调试，现经友好协商，已到10台按原合同完成安装调试，剩余4台暂停发货，具体发货时间双方另行协商。
2014年7月21日，被告回复：因已临近月底所有材料已进场，被告正满负荷生产，延期交货满足不了，被告按原计划出货。
2014年8月6日，被告向原告发邮件表示本周安排发4台涉及金额272，000元，原告应付合同总额10％计476，000元。
2014年8月19日，原告向被告发出电子邮件，主要内容为被告7月与原告协商先安装调试完已到的10台4.2×4.5超载转鼓后再发货，由于被告不同意，故按原合同履行，原告今年向被告新订购的4.2×4.5的超载转鼓，按原合同规定8月底要全部安装调试完成，目前达到吊装条件的只有3台，有许多配件未到，要求被告抓紧，按规定时间完成调试。
2014年9月2日，原告向被告发出告知函，要求被告于2014年9月12日之前将所有产品安装调试完毕，如未按上述指定期限履行，原告将单方解除合同，并要求被告承担违约责任。2014年9月30日，原告向被告发出《解除合同通知书》，通知被告因其未于2014年9月12日将全部产品安装调试完毕，双方合同解除，保留追究违约责任。
2014年9月22日，原告申请福建省漳浦县公证处至原告公司对厂房内转鼓现状进行拍摄，现场视频显示10台转鼓已吊装在上，4台在地上，正在进行安装中。
2014年10月9日，被告向原告发出安装照片，根据照片显示14台转鼓已吊装完毕，但水、气、电未安装完成。
2014年10月11日，被告回复原告，已按约定交付14台转鼓，造成转鼓逾期安装调试到位是因原告未按约提供吊装、焊接方面的协助，也没有提供工人配合安装，更没有提供水、电、气部分，以及被告提出暂缓发货要求，不同意解除合同，要求原告支付2014年8、9月应支付的各10％合同价款共计952，000元。
2014年11月27日，被告向原告发出邮件，主要内容为被告订购的14台转鼓，其中5台已调试完毕，要求被告配合验收，另8台因泡水使用的热水及皮削木削供应不及时至今还在泡水，要求被告配合调试，另一台已安装好。电控启动问题请原告电工解决，以便被告调试。
2014年11月28日，原告回复被告，主要内容为原告向被告订购的转鼓于2014年10月开始调装。直至2014年11月27日还未完成，逾期近3个月，要求被告赔偿损失，并表示未完成安装调试的原因在于被告，要求被告尽快完成安装调试，交付原告使用。电控启动应由被告负责解决，不应由原告解决。双方据此产生纠纷，被告也未再进行后续工作，原告遂于2015年2月诉诸本院。
再查明，原、被告曾达成（2013）青民二（商）初字第1505号民事调解书，调解内容涉及到被告应于2013年12月30日至2014年7月30日间分批向原告交付型号4.2×4.5米超载浸湿浸灰木转鼓（和本案标的物型号一致）和型号3.3×2.8米超载染色木转鼓。另，2014年4月在吊装一型号4.2×4.5转鼓时失落致鼓体受损。
以上查明的事实，有原告提供的《产品定作合同》、银行转账凭证、告知函及回执、解除合同通知书及回执、发货单、双方电子邮件、公证书、被告提供的双方电子邮件、发货单、公证书及原、被告陈述为证，并经当庭质证，本院予以确认。
原告另向本院提供以下证据证明其主张的事实：
1、劳动合同，以证明原告为新购置14台转鼓配置工人，对外招募31名员工；
2、工资单和银行转账证明，以证明原告支付31名员工3个月工资343，514元的事实；
3、情况说明，以证明2014年8月底前未完成安装调试的原因在于被告；
被告发表如下质证意见：
1、证据1，真实性和关联性均不认可，很多签名笔迹相同，明显伪造；
2、证据2和3均为原告自行制作，对真实性、关联性均不认可。
讼争双方主要争议焦点为：一、原告向被告发送的解除合同函是否产生合同解除的后果；二、双方在履行合同中谁存在违约行为，应如何承担责任。
原告认为，根据合同约定被告应在2014年7月底前发货完毕，但直至2014年9月22日被告还在发货，更不可能在8月底前安装调试完毕，造成合同不能履行的责任在被告，因被告迟延履行合同，原告已通过打电话、发函方式告知被告及时履行，已经催告程序，但被告仍未履行合同义务，原告有权解除合同，被告在收到解除函后虽有异议，但在通知到达之日起三个月内未向法院提起诉讼，现提出异议，法院不应支持，双方合同已经解除，要求被告承担违约责任。
被告则认为，被告已按合同约定履行交货义务，原告要求解除合同不符合法律规定解除合同的条件，在履行合同过程中，原告提出暂缓发货的要求，按合同约定，被告有权顺延交货，被告在2014年9月22日的送货，是一次性补漏，鼓身是鼓体受损的补货，这次送货与原告曾要求暂缓发货也有关联，原告无权解除合同。被告安装调试转鼓需原告配合，但原告未积极配合，原告在履行过程中迟延支付货款，被告亦有权顺延，所有转鼓在2014年9月已安装完毕，没有调试的原因是由于原告始终没有配合提供水电，且原告将鼓身料直接在外暴晒，导到无法及时密封符合调试条件。
针对争议焦点一，本院认为，合同法解释对于合同解除异议期的规定，适用于提出合同解除的当事人必须首先具备合同法关于合同解除的条件，其次再以法律法规规定的方式通知对方，在具备上述条件的情况下，另一方当事人未在约定或法定三个月异议期内对合同解除或债务抵消提出异议的，则合同解除，如当事人本身并不具备合同解除条件，则不适用异议期的规定。结合本案，原告依据合同法第94条的规定，认为被告迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，致使原告合同目的不能实现而行使法定解除权，被告在收到通知后3个月内没有提起诉讼，故合同解除。本院认为，合同约定被告应于2014年7月底发货完毕，2014年8月安装调试完毕，原告在诉状中称因原告定制转鼓需通过环保等部门联合组成的环评小组的环境污染评估后方能投入使用，而环评时间为2014年9月，原告为能赶上该次环评，与被告在合同中约�必须在2014年8月安装调试完毕，原告这一说词在合同中并无记载，被告也予以了否认，本院对此不予确认。由于原告定制的转鼓由很多配件组成，被告发货并未按台为单位发货，而是陆续将相关配件发出，根据发货单所载大件配件鼓身料统计，原告于2014年6月底前已发货10台，2014年8月发货4台，2014年9月22日发货1台，共计15台（包括摔坏补货1台）。2014年9月30日原告向被告发出《解除合同通知书》时，被告发货全部完毕，履行全部供货义务，即使有所延迟或未及时安装调试也不构成根本违约，原告无权行使合同解除权，更何况在原告发出解除通知后的2014年11月28日原告还在要求被告安装调试，有继续履行合同的意思表示，本院不确认双方合同解除。
针对争议焦点二，本院认为，双方签订的定作合同不同于一般的承揽合同，需要双方相互配合，被告供货后，需�原告安排工人，提供水、电、气部分，被告应及时派遣安装调试人员。但在履行过程中，被告指责原告未予配合，不符合安装条件，原告指责被告拖延履行，很多配件未及时跟上。从证据来看，虽然原告提出要求4台延迟交货，但被告没有同意，表示仍按原约定供货，但其未依约按台发货，直至2015年9月22日还在发送配件，从原告拍摄的视频和被告现场拍摄的照片来看，原告水电也确未到位，双方在履行过程中均未严格按合同履行，没有相互配合，均存在过错，违约程度相等，故原、被告要求对方承担违约金的请求，本院均不予支持。
综上，本院认为，原、被告之间的定作合同建立在平等自愿基础上，是双方当事人真实意思的表示。原告本诉请求，缺乏事实和法律依据，予以驳回。被告的反诉请求，本院认为，合同约定，被告应在2014年7月底前供货完毕，2014年8月底前安装调试完毕，除前期付款外，原告应于2014年8月至2015年1月每月按10％即476，000元向被告付款2856，000元，之所以作如上分期付款约定，是基于双方配合，被告能够在2014年8月底前完成安装调试的前提下约定的付款方式。现实际履行情况与约定不符，目前仍有部分转鼓未进行调试，故原告的付款方式也应作相应变更，鉴于原告已履行了全部供货义务，完成了部分安装调试工作，本院酌情判令原告应支付被告价款200万元，剩余38万元价款在被告完成全部安装调试义务后再行支付，如双方就此又发生纠纷，可另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：
一、驳回原告大洋（漳州）皮业有限公司全部诉讼请求；
二、反诉被告大洋（漳州）皮业有限公司应于本判决生效之�起十日内支付反诉原告上海裕同机器有限公司价款200万元；
三、驳回反诉原告上海裕同机器有限公司其他反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费40，583.30元，由原告负担，反诉受理费13，521.66元，由反诉原告负担2，121.66元，反诉被告负担11，400元，财产保全申请费5，000元，由反诉被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 张 静
人民陪审员 范根生
人民陪审员 钟 荣
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 陈小芬
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》：
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。