甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘01民终2965号
上诉人（原审马斌）:国信证券股份有限公司甘肃分公司（原国信证券股份有限公司兰州北滨河路证券营业部）（原审马斌）:国信证券股份有限公司甘肃分公司（原国信证券股份有限公司兰州北滨河路证券营业部），住所地：兰州市城关区。
负责人:卢龙斌，该分公司总经理。
委托诉讼代理人:尹相茗，男，国信证券股份有限公司甘肃分公司合规部总监。
委托诉讼代理人：魏彦珩，甘肃金城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马斌，男，1983年9月11日出生，汉族，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人:吴贵文，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人国信证券股份有限公司甘肃分公司（以下简称国信证券甘肃分公司）与被上诉人马斌劳动争议一案，不服兰州市安宁区人民法院（2016）甘0105民初843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月20日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国信证券甘肃分公司上诉请求：1.依法撤销甘肃省兰州市安宁区人民法院(2016)甘0105民初843号民事判决。2.判令国信证券甘肃分公司不向马斌支付违法解除劳动合同赔偿金l45404元。3.本案诉讼费由马斌承担。事实和理由：1.马斌以书面辞职方式解除劳动合同在先。2016年2月1日，马斌以“出去玩玩”为由书面形式向国信证券甘肃分公司提出离职申请并获同意，其辞职行为当即生效，劳动合同当即解除。2.根据《国信证券兰州北滨河路营业部营销薪酬考核与薪酬福利管理实施细则(暂行)》的规定，马斌的业绩考核不合格情形符合解除劳动合同的条件，国信证券甘肃分公司以马斌严重违反用人单位规章制度为由解除劳动合同的行为合法。马斌自2015年8月到2016年2月连续七个月考核不合格，因不合格进入黑榜的次数累计达到10次，期间经过国信证券甘肃分公司多次组织培训后仍考核不合格。《国信证券兰州北滨河路营业部营销薪酬考核与薪酬福利管理实施细则(暂行)》第二十一条第4项规定：“对未完成当月任务的营销人员纳入黑榜，对进入黑榜的营销人员将给予警告处罚并由所在团队负责人进行培训辅导并记录，无各类补贴；累计进入三次黑榜的，由所属部门决定其是否继续留任，如继续留任，将其基本工资调至警示期，警示期一个月，警示期期间员工只享有基本工资及固定比例的提成，无其他奖励，如在警示期完成单月考核任务可在下个月重新调回，黑榜记录减一次，若在警示期仍未完成单月考核任务，所在部门审核后解除劳动合同。”国信证券甘肃分公司本着给予马斌更多机会的态度，并未严格按照该条规定解除其劳动合同，反而马斌因多次被考核为不合格，因领不到绩效工资心怀不满，多次在公司微信群中诋毁公司的规章制度、言语侮辱其他同事，甚至辱骂和威胁国信证券甘肃分公司经理和与考核工作有关的部门经理。在这种情况下，国信证券甘肃分公司于2016年2月1日，依据劳动合同法第四十条第二项，向马斌下达了《解除（终止）劳动合同通知书》。一审判决认为公司组织的培训是全员性的系统培训，不具有针对性，不能认定为是对马斌不能胜任工作的培训系错误认定。法律并没有规定对不能胜任工作者必须针对其个人进行培训，对其进行的培训其他人不能参加。国信证券甘肃分公司客户经理开拓客户的工作具有同质性，所以聘请专家对不能胜任工作者马斌等人就如何提升开拓客户的技巧的培训中，其他客户经理和业务人员也一同参加，也是为了提升培训效益。虽然由于国信证券甘肃分公司人力资源管理工作的疏忽，在马斌于2016年2月1日已经提出书面提出辞职的情况下，同一天又以不能胜任工作和违反规章制度为由，下达了两份解除劳动合同通知。但解除劳动合同行为生效的时间顺序应是：马斌提出离职于2月1日生效，国信证券甘肃分公司以违反规章制度为由解除劳动合同于2月4日正式宣布时生效，国信证券甘肃分公司以不能胜任工作为由解除劳动合同于2月5日送达马斌时生效。故国信证券甘肃分公司在马斌已经书面辞职的情况下又解除劳动合同的行为不应认定为用人单位违法解除劳动合同，不应向马斌支付经济补偿金。
马斌辩称，1.一审判决认定存在违法解除劳动合同的事实正确。2.国信证券甘肃分公司解除与马斌的合同无事实及法律依据。国信证券甘肃分公司的证据不能反映马斌不能胜任工作的情形，公司也未调整马斌的岗位，未对马斌做针对性的培训。且解除合同未经工会和马斌的同意。马斌没有与公司人员发生冲突，而是领导对马斌存有成见，马斌及其他工作人员为了维权才发生争议。关于“出去玩玩”的离职申请，是本案争议进入仲裁后马斌补填的单子，不存在马斌自行解除合同的事实。至于管理办法和考核办法，国信证券甘肃分公司制定的程序和内容不合法，国信证券甘肃分公司也无证据证明制定具有合法依据。
国信证券甘肃分公司向一审法院起诉请求：1.依法判令国信证券甘肃分公司不向马斌支付违法解除劳动合同赔偿金145404元。2.本案诉讼费由马斌承担。
一审法院认定事实：2010年8月5日，国信证券甘肃分公司（原国信证券兰州营业部）与马斌签订《劳动合同书》，约定马斌在国信证券兰州营业部的市场部岗位担任客户经理职务，劳动合同期限自2010年7月28日起至2013年12月31日止。劳动合同到期后，国信证券兰州营业部与马斌续签《劳动合同书》，约定马斌在国信证券兰州营业部的运行服务部担任客户经理职务，劳动合同期限为2014年1月1日起至2018年12月31日止。国信证券兰州营业部于2016年2月1日作出编号为2016003的《解除（终止）劳动合同书》一份，载明:“马斌与我单位于2014年1月1日签订的《劳动合同书》，劳动合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，岗位为客户经理，现由于您累计考核不达标三次以上，经过培训仍不能胜任工作等原因，依据《中华人民共和国劳动法》第四十条第二项的规定，上述劳动合同已符合解除（终止）的条件，将于2016年2月1日正式解除（终止），您于劳动合同正式解除（终止）前30个工作日内到我单位办理如下相关手续：1.工作、业务交接。2.归还有关材料、证件、结清财务款项。3.其他需要办理的手续”。原告并于当日作出国信（兰州）部字[2016]007号《关于马斌等客户经理处分的通知》，其上载明因马斌违反《国信证券兰州营业部员工日常管理办法》，故与其解除劳动合同。马斌认为原告违法解除劳动合同，故向兰州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.国信证券兰州营业部向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金235656元。2.国信证券兰州营业部向原告支付2015年7月至2016年1月期间的手续费提成款差额33907.71元。3.国信证券兰州营业部向原告支付解除劳动合同的一个月工资(代通知金)19638元。4.国信证券兰州营业部向原告出具解除劳动关系证明书，并在15日内为其办理档案和养老、医疗、住房公积金等转移手续。5.国信证券有限公司对上述三项请求事项与马斌国信证券兰州营业部承担共同连带责任。兰州市劳动争议仲裁委员会于2016年6月3日作出兰劳人仲裁字〔2016〕第054号裁决书裁决：一、国信证券兰州营业部自收到裁决之日起十五日内一次性向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金145404元；二、国信证券兰州营业部自收到裁决书之日起15日内为马斌办理档案和养老、医疗、社会保险关系等转移手续；三、驳回国信证券兰州营业部的其他仲裁申请请求。后原告国信证券兰州营业部与马斌均不服该裁决，先后诉至人民法院。国信证券甘肃分公司已于2010年4月6日获准登记，领取了《中华人民共和国内资分公司营业执照》，公司名称“国信证券股份有限公司兰州北滨河路证券营业部”已变更为“国信证券股份有限公司甘肃分公司”，公司地址由“兰州市安宁区北滨河西路89号黄河家园33号楼一、二层”变更为“甘肃省兰州市城关区金昌南路361号东方数码大厦四楼”。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人之间的劳动合同关系事实清楚，属于我国劳动法调整范围，双方的合法权益都应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。庭审中，国信证券甘肃分公司称《关于马斌等客户经理处分的通知》即为解除申请人劳动关系的正式文件，但依据该通知显示，其仅仅是告知全体员工的一个通知，而不是解除马斌劳动关系的决定文件。且根据相关法律规定，如果劳动者不能胜任工作，经过培训或调整岗位后，仍不能胜任的，用人单位可以解除劳动合同。国信证券甘肃分公司虽然分别于2015年月9日、14日对马斌及其他员工一起进行了行业培训和业务培训，但该培训不具有针对性，不能认定为对马斌不能胜任工作的培训，国信证券甘肃分公司也未调整过马斌的工作岗位，故国信证券甘肃分公司解除与马斌的劳动合同系违法解除。加之本案中国信证券甘肃分公司提交的证据不能证明其解除劳动合同的合法性，国信证券甘肃分公司所提证据不能充分证实其主张，故国信证券甘肃分公司请求判令不向马斌支付违法解除劳动合同赔偿金145404元的诉请，应予以驳回。一审法院依照《最高人民法院<关于审理劳动争议案件适用法律>若干问题的解释》第三条、十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回国信证券甘肃分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由国信证券甘肃分公司承担。
二审中双方当事人均未提交新的证据，马斌陈述其于2016年9月已在广州证券股份有限公司工作。二审另查明，国信证券甘肃分公司一审中提交《营业部离职人员审批表》一份，“离职原因”中载明“出去玩玩”，签名“马斌”，但在“离职时间”一栏中“2016.02.01”时间明显存在涂改，从“04.09(19)”涂改为“02.01”。国信证券甘肃分公司设有工会，但未能提交证据证实解除与马斌之间的劳动合同已通知工会。一审判决认定的其他基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：国信证券甘肃分公司是否违法解除与马斌之间的劳动合同，是否应当向马斌支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”国信证券甘肃分公司解除劳动合同的理由是马斌业绩不达标并经过培训仍不能胜任工作。根据一审查明事实，国信证券甘肃分公司未调整马斌的工作岗位，虽对包括马斌在内的公司员工均进行了培训，但未事先将解除劳动合同的理由通知工会，听取工会的意见，未将处理结果书面通知工会，也未按照法律规定提前三十日以书面形式通知马斌解除劳动合同，国信证券甘肃分公司在未做上述工作的情况下解除与马斌之间的劳动合同不符合前述法律规定。国信证券甘肃分公司一审提交《营业部离职人员审批表》，但审批表在“离职时间”一栏中时间明显存在涂改，无法客观反映马斌确在2016年2月1日以“出去玩玩”申请离职的事实，本院对该份证据不予采信。国信证券甘肃分公司违法解除与马斌之间劳动合同，应当支付马斌违法解除劳动合同的赔偿金。
综上所述，国信证券甘肃分公司的上诉请求不能不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由国信证券股份有限公司甘肃分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 林
代理审判员 王锡东
代理审判员 关 涛
二〇一七年三月十六日
书 记 员 耿瑞娇