湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民二终字第189号
上诉人（原审被告）贵州天仁矿业有限责任公司，住所地，贵州省德江县青龙镇人民北路75号。
法定代表人袁永德，系该公司董事长。
委托代理人覃志勇，贵州泽富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）何永贵，男，1959年7月24日出生，汉族。
被上诉人王剑，男，1977年1月15日出生，汉族。
委托代理人李敏，女，汉族，1984年10月12日出生，系王剑亲属。
被上诉人（原审被告）李永强，男，1968年8月1日出生，土家族。
被上诉人（原审被告）贵阳福耀祥贸易有限公司，住所地，贵州省贵阳市观山湖区金阳世纪D组团购中心（一）幢1单元18层2号房。
法定代表人陈晓红，系该公司负责人。
原审被告李丽，女，1962年12月19日出生，汉族。
上诉人贵州天仁矿业有限责任公司、何永贵因与被上诉人王剑、李永强、贵阳福耀祥贸易有限公司及原审被告李丽民间借贷纠纷一案，不服湖南省邵东县人民法院（2015）邵东民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿系合伙企业，设立于2005年5月，当时的合伙人为梁祖友、何永贵。2012年5月14日梁祖友退出合伙，同日，李永强加入合伙。该企业在被贵州天仁矿业有限责任公司兼并前由李永强、何永贵分别占75%、25%的股权。2013年10月15日，贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿向王剑借款70万元，由李永强出具借条并签名，加盖贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的公章，由李丽作为担保人在借条上签名。2013年10月18日，贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿与贵州天仁矿业有限责任公司签订采矿权转让合同，李永强作为贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的法定代表人在合同上签名，思南县香坝乡文家槽煤矿的采矿权于2013年12月26日变更到贵州天仁矿业有限责任公司名下。2014年3月3日，贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿作为甲方与作为乙方的贵州天仁矿业有限责任公司签订贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿《股权（出资）转让合同》，该合同写明“股权转让方李永强、何永贵作为贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的投资人，其中李永强占75%出资、何永贵占25%出资”，“第二条甲方同意将煤矿的所有股权（出资）转让给乙方。”2014年2月20日，贵州天仁矿业有限责任公司下发了文件任命李永强为贵州天仁矿业有限责任公司思南县香坝乡文家槽煤矿的负责人。2014年3月3日，原贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿作为合伙企业在工商部门进行了注销登记，由清算人李永强、何永贵签字，同时向工商部门申请登记贵州天仁矿业有限责任公司思南县香坝乡文家槽煤矿为贵州天仁矿业有限责任公司的分公司。2014年3月4日原贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的工商登记也变更为贵州天仁矿业有限责任公司思南县香坝乡文家槽煤矿。2014年3月28日，贵州天仁矿业有限责任公司思南县香坝乡文家槽煤矿召开合伙人会议确定：合伙人为李永强（16.3%）、陈静（8.7%）、何永贵（10%）、冉景华（7.53%）、朱国相（7.47%）、贵阳福耀祥贸易有限公司（50%），李永强代贵阳福耀祥贸易有限公司持有50％的股份，由贵阳福耀祥贸易有限公司直接作为合伙人，加入合伙，行使合伙人的权利义务。
原审法院认为，李永强作为合伙企业贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的合伙事务的执行人向王剑借款70万元，并在借条上加盖了贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的公章，贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿应为该笔民间借贷的债务人。何永贵提出李永强是打着企业的名义个人在外借款，其在借据上加盖的贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿公章有私刻的嫌疑，并申请对该公章的真伪进行司法鉴定，但何永贵未按规定预交鉴定费用，致使鉴定未成，何永贵应承担举证不能的法律后果。李永强作为合伙企业贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的合伙事务的执行人，其为贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿对外借款时加盖煤矿公章也符合交易习惯，因此对何永贵的上述主张不予采信。贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿在债务存续期间将所有股权（出资）转让给了贵州天仁矿业有限责任公司，贵州天仁矿业有限责任公司吸收兼并了贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿。贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的债权债务应当由兼并后存续的公司贵州天仁矿业有限责任公司承受，贵州天仁矿业有限责任公司应当承担偿还王剑70万元借款的民事责任。李永强、何永贵、贵阳福耀祥贸易有限公司作为原合伙企业贵州省思南县香坝乡文家槽煤矿的合伙人，对合伙企业存续期间的债务仍应承担无限连带责任。李丽作为该借款的保证人，双方对保证方式未进行约定，依法应承担连带保证责任。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：（一）由贵州天仁矿业有限责任公司在判决生效后10日内偿还王剑70万元；（二）由李永强、何永贵、贵阳福耀祥贸易有限公司对上述款项承担无限连带清偿责任；三、由李丽对上述借款承担连带清偿责任。案件受理费10800元，财产保全费4000元，由贵州天仁矿业有限责任公司、李永强、贵阳福耀祥贸易有限公司、何永贵共同承担。
贵州天仁矿业有限责任公司、何永贵不服上述判决，向本院上诉称，贵州省思南县文家槽煤矿名为吸收兼并，实为挂靠，没有真正进行股权转让。贵州天仁矿业有限责任公司实为空壳公司，是当地政府部门按辖区规划批复成立的分散型行业管理企业，无力对外承担民事责任。且贵州省思南县文家槽煤矿已从贵州天仁矿业有限责任公司退出，挂靠盘县盘南煤业投资有限责任公司的名下，假兼并也不复存在。原审认定贵州天仁矿业有限责任公司与思南县文家槽煤矿是兼并关系属认定事实错误。思南县公安机关对李永强涉嫌伪造公章已立案侦查，本案应中止审理。请求二审依法撤销原判，改判由贵州天仁矿业有限责任公司思南县文家槽煤矿承担偿还王剑借款70万元，由李永强、贵阳福耀祥贸易有限公司对上述借款承担无限连带清偿责任，由李丽对上述借款承担连带清偿责任。
王剑答辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。
二审期间，上诉人贵州天仁矿业有限责任公司提交如下两组证据：
证据一，《采矿权转让合同》、《矿权转让框架协议》、《解除协议书》、《文家槽煤矿承诺书》、《李永强承诺书》、《思南县文家槽煤矿股东会决议》、《贵州省公共资源交易中心关于盘县盘南煤矿投资有限责任公司思南县香坝乡文家槽煤矿采矿权转让公示》各1份，拟证明1、思南县文家槽煤矿已不属于贵州天仁矿业有限责任公司；2、盘县盘南煤业投资有限公司应当偿还王剑借款70万元；3、一审遗漏了必须到庭参加诉讼的当事人。
证据二，贵州省思南县公安局出示的《受案回执》和《立案告知书》复印件各一份，拟证明被上诉人李永强涉嫌伪造企业印章已被立案侦查；2、本案应中止审理。
被上诉人王剑的质证意见为，盘县盘南煤业投资有限责任公司与文家槽煤矿之间所签订的合同系恶意串通逃债，且工商登记未办理变更登记。思南县文家槽煤矿的公章管理混乱。
本院认证意见为：贵州天仁矿业有限责任公司提交的第一组证据，虽然贵州天仁矿业有限责任公司就其思南县香坝乡文家槽煤矿的转让与盘县盘南煤业投资有限公司签订了相应协议，但其未提交实际交付价款的依据，且对转让的标的也未办理工商变更登记，不能证明思南县文家槽煤矿已属于盘县盘南投资有限公司，故对该证据不作为认定本案的事实依据。第二组证据，虽然思南县公安机关对李永强涉嫌伪造公章已立案侦查，但该刑事案件的侦查结果并不影响本案的实体处理。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案属民间借贷纠纷。本案双方争执的焦点是：1、本案的借款是李永强的个人债务还是原合伙企业债务；2、思南县香坝乡文家槽煤矿与贵州天仁矿业有限责任公司是挂靠关系还是吸收兼并关系；3、本案是否应当中止审理。关于第1个焦点即本案的借款是李永强的个人债务还是原合伙企业债务的问题。原思南县香坝乡文家槽煤矿是依法成立的合伙企业，李永强系该企业的法定代表人，何永贵系该企业的合伙人，李永强作为企业的法人代表，有权代表合伙企业执行合伙事务。李永强以思南县香坝乡文家槽煤矿的名义向王剑借款70万元，出具了借条，并加盖了该煤矿的公章，因此，王剑有理由相信李永强的行为是行使其职务行为，亦有理由相信其所盖企业公章是真实的。在原审诉讼期间上诉人何永贵对借条上的公章的真伪虽存有嫌疑，但其在申请对借条上公章的真伪进行鉴定后，又不交纳鉴定费，应视为其放弃了该权利。由此而产生的后果，应由其自负。因此，李永强以企业的名义向王剑借款应认定为合伙企业的债务。关于第2个焦点即思南县香坝乡文家槽煤矿与贵州天仁矿业有限责任公司是挂靠关系还是吸收兼并关系的问题。思南县香坝乡文家槽煤矿在本案债务存续期间将所有股权（出资）转让给贵州天仁矿业有限责任公司，并签订了转让合同，且到工商管理部门办理了企业变更登记，原思南县香坝乡文家槽煤矿已变更为贵州天仁矿业有限责任公司思南县香坝乡文家槽煤矿。据此，应认定双方之间是吸收兼并关系，不属于挂靠关系。贵州天仁矿业有限责任公司上诉提出其与思南县香坝乡文家槽煤矿之间属挂靠关系依据不足，故对其该上诉请求本院不予支持。同时贵州天仁矿业有限责任公司还提出该煤矿已从公司退出，由盘县盘南投资有限公司所有，应追加该公司作为当事人参加诉讼。经查，贵州天仁矿业有限责任公司虽与盘县盘南投资有限公司就思南县香坝乡文家槽煤矿的股权转让签订了有关协议，但该煤矿的工商登记至今仍在贵州天仁有限责任公司的名下，应认定双方之间的股权未实际发生转移，因此，对其提出本案遗漏当事人的上诉请求，本院不予采纳。关于第3个焦点，本案是否应中止审理的问题。由于在借款时，李永强系思南县香坝乡文家槽煤矿的法定代表人，其以该企业的名义向王剑借款，且加盖了该煤矿的公章，致使王剑有理由相信此笔借款的借款人系思南县香坝乡文家槽煤矿。李永强加盖公章的行为应认定是履行职务行为，即使所盖公章存在瑕疵，亦不影响实际责任的承担，本案的处理无需待相关公安机关的刑事侦查结果为依据。故对上诉人贵州天仁矿业有限责任公司提出的本案应中止审理的请求，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律和判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费10800元，由上诉人贵州天仁矿业有限责任公司、何永贵共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭莎娜
审 判 员 汤松柏
代理审判员 陈莉娟
二〇一五年七月二十二日
代理书记员 姜 莎
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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