山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1307号
上诉人（原审原告）马某。
委托代理人孙东清、徐红，山东江河海（城阳）律师事务所律师。
委托代理人徐红，山东江河海（城阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张某甲。
上诉人马某因与被上诉人张某甲离婚纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员张春娟担任审判长，与代理审判员刘琰、代理审判员赵玉霞共同组成合议庭依法进行了审理。本案现已审理终结。
原告马某在一审中诉称，其与被告张某甲于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一子张某乙，结婚后，双方经常因琐事发生争吵。现原告诉至法院，请求判令原、被告离婚；婚生子张某乙由原告抚养，被告每月负担抚养费人民币1200元；夫妻共同财产依法分割，诉讼费用由被告承担。
被告张某甲在一审中辩称，不同意离婚，如果原告马某坚决要求离婚，其也同意，但婚生子张某丙由被告抚养，原告按法律规定负担抚养费；夫妻个人财产归各自所有，夫妻共同财产、债权债务依法分割。
双方当事人的举证、质证及法院的认证情况。
原告马某为支持其诉请，向法院提交以下证据：1、婚姻登记证明一份，证明原告与被告张某甲于××××年××月××日登记结婚。2、协议书一份，证明位于青岛市城阳区瑞麟公馆×号楼×单元×室房屋一处系原、被告夫妻共同财产。3、借款合同一份，证明被告向案外人张秀红借款人民币40000元，用于支付涉案房屋的首付款，该款分别于2010年2月8日、2012年1月17日用夫妻共同财产偿还。4、发票9张，证明夫妻共同财产有美的微波炉一台、海尔热水器一台、格力空调三台、海尔洗衣机一台、海尔冰箱一台、海尔电视一台均存放于涉案房屋，由被告管理使用。5、收据两份，证明被告因攻读硕士学位于2013年4月支出学费人民币17500元，系被告为完成个人学业而产生的费用，不应由夫妻共同承担，被告应返还50%的份额。6、中国建设银行存款凭条一份，证明原、被告于2010年2月8日偿还被告的婚前借款人民币20000元，该笔借款用于支付涉案房屋的首付。
被告张某甲向法院提交以下证据：1、青岛市商品房买卖合同、房地产权证（青房地权市字第××号）、补充协议各一份，证明涉案房屋系被告个人婚前财产，被告于2006年12月11日签订购房合同，并于当日支付购房首付款142342.21元、储藏室款17182元，原告只享有婚后共同还贷的份额。2、被告与其父张思谓签订的协议一份，证明涉案房屋系被告与其父母的共有财产，被告无权处分。3、住房补贴支取通知书复印件一份，证明被告于2013年10月16日领取住房补贴人民币31355元，用于支付原告提交证据5中的款项及家庭日常支出。4、光大银行存折、还款信息表、公积金贷款情况、商业贷款情况各一份，证明涉案房屋自2008年5月起至2015年1月止的还贷情况。
因被告张某甲对原告马某提交的证据1-6的真实性均无异议，法院对上述证据均予以确认。
因原告马某对被告张某甲提交的证据1、3、4的真实性均无异议，法院对上述证据均予以确认。对被告提交的证据2，原告认为其真实性无法确认，法院认为，根据该协议落款处的日期，该协议系被告婚前与案外人张思谓签订的，其上并无原告的签名捺印，对原告没有法律约束力，且张思谓并未出庭作证，因此，法院对该证据不予采纳。
一审法院经审理查明，原告马某与被告张某甲于××××年××月××日登记结婚，于××××年××月××日生育一子张某乙。原告于2014年1月14日诉至法院，请求判令原、被告离婚，夫妻财产依法分割，后于同年2月19日撤回起诉。
另查明，2006年12月11日，被告张某甲购买了位于青岛市城阳区春阳路×号×号楼×单元×室房屋（青房地权市字第××号）一处，购买价为人民币472342.21元，被告支付首付款142342.21元并向银行贷款330000元，该房屋于2011年2月28日登记在被告名下。原告马某与被告婚后先后购买美的微波炉一台、海尔热水器一台、格力空调三台、海尔洗衣机一台、海尔冰箱一台、海尔电视一台，现均存放于该房屋内，由被告管理使用。
还查明，被告张某甲于2007年7月7日向案外人张秀红借款人民币40000元，庭审中，双方均认可婚后已偿还张秀红借款人民币40000元。
再查明，原告马某与被告张某甲于2012年12月21日签订协议书一份，载明：“位于瑞麟公馆×号楼×单元×室的房屋产权由张某甲和马某共同共有。”。2013年，被告因攻读硕士学位支出人民币17500元。2013年10月16日，被告领取住房补贴人民币31355元。庭审中，双方均认可涉案房屋现价值750000元，婚后共偿还房贷本金约为人民币90000元。
一审法院认为，婚姻自由包括结婚自由和离婚的自由。本案中，原告马某与被告张某甲因琐事多次发生争吵，现原告再次诉至法院请求离婚，经法院主持调解未果，考虑到双方分居长达一年之久，已经再无一起生活的可能，应当认定原、被告夫妻感情确已破裂，因此，对原告请求离婚的主张，法院予以支持。因婚生子张某乙现跟随原告一起生活，为了孩子的健康成长，法院酌定孩子由原告抚养为宜，因双方均同意被告每月负担抚养费人民币1000元，且不违反法律的限制性规定，法院予以确认。对于被告依法享有的探视权，庭审中，双方均自愿对探视时间和探视方式进行协商，因此，对于被告享有的探视权，在本案中，法院不予一并处理。
其次，对于原告马某主张的根据双方签订的协议书，涉案房屋由原告与被告张某甲共有且未约定各自份额，可视为各享有50%的份额，但被告主张该房屋系其婚前个人财产，法院认为，因涉案房屋系被告婚前购买，且登记在被告名下，应视为被告婚前个人财产，对于双方签订的协议书，应视为双方签订了房屋赠与合同，但根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第六条规定：婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理；《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。本案中，原、被告在签订协议书后，并没有到相关部门办理房地产权利转移登记手续，被告依法享有撤销赠予的权利，故对原告要求享有涉案房屋50%份额的主张，法院不予支持，因此，该房屋应归被告所有，相应的房屋贷款亦应由被告负责偿还。涉案房屋虽归原告所有，但双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，被告应当给予一定的经济补偿，结合本案实际，法院酌定被告给付原告经济补偿款人民币71452.43元（90000元÷472342.21元×750000元÷2）为宜。庭审中，双方均同意该房屋内的家具家电归被告所有，被告给付原告经济补偿款人民币5000元，不违反法律的限制性规定，法院予以确认。
再次，原告马某主张向案外人张秀红借款人民币40000元系支付涉案房屋首付款，被告不予认可，原告也未提交充分证据证明其主张，应承担不利的法律后果，因该笔借款发生在原、被告结婚之前，应视为被告婚前个人债务，庭审中双方均认可该笔借款系婚后共同偿还，因此，被告应返还原告人民币20000元（40000元÷2）。对于原告要求被告返还一半学费人民币8750元（17500元÷2）的主张，被告认为该费用系双方婚后支出，不能作为共同财产或债务进行处理，法院认为，原告的该项主张没有事实及法律依据，法院不予支持。庭审中，双方均认可原告的公积金余额约19000元系夫妻共同财产，因此，原告应给付被告人民币9500元。对于被告领取的住房补贴，因被告在法院指定的期限内并未提交相关住房补贴明细，致使法院无法查明被告提取的住房补贴中是否含有被告婚前享有的住房补贴，应由被告承担举证不能的法律后果。
综上，被告张某甲应给付原告马某经济补偿款为人民币86952.43元（71452.43元＋20000元＋5000元－9500元）。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（三）》第六条、第十条，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、准予原告马某与被告张某甲离婚。二、双方婚生子张某乙由原告马某抚养，被告张某甲自2015年1月1日起至张某乙自立时止每月负担抚养费人民币1000元，于每月月底前付清。三、位于青岛市城阳区春阳路×号×号楼×单元×室房屋（青房地权市字第××号）一处及其内的家具家电归被告张某甲所有，被告于判决生效后十日内支付原告马某经济补偿款人民币86952.43元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由被告张某甲负担。
一审宣判后，马某不服，上诉至本院。
上诉人的上诉请求和理由是：1、上诉人与被上诉人就涉案房屋所签订的协议书，是一种将一方婚前财产约定为共有的行为，该协议为有效协议，依法受法律保护。2、一审判决以赠与来确定双方协议书的性质属于适用法律错误。《婚姻法司法解释（三）》第六条中所指的赠与仅指将一方所有的财产约定为另一方所有，并不包括将一方所有的财产约定为共有的情形。因此本案双方将房屋约定为共有不适用《婚姻法司法解释（三）》第六条的规定。3、双方签订的协议书不应以办理产权变更登记为生效条件。《婚姻法》第十九条规定的财产协议的唯一生效条件为“约定应当采用书面形式”，双方签订的协议书完全符合这一形式要件。夫妻之间达成的财产协议是双方协商一致对财产进行分配的结果，在不涉及、不侵犯婚姻家庭之外他人利益的情况下，应当尊重夫妻之间的真实意思表示，应优先保护事实物权，不宜以产权登记作为确定不动产产权属的唯一依据。4、一审判决错误的代被上诉人行使了撤销权。本案中被上诉人从未提出撤销赠与的要求。请求二审依法改判。
被上诉人答辩称，本案所涉房屋系答辩人婚前财产，不存在将个人婚前财产通过协议方式约定为婚后共同所有的情形。上诉人提交的协议，不论从内容还是形式上根本不能成为约定共有的协议，只是被上诉人为了对婚后还贷部分性质的说明即婚后共同还贷款部分系共有，不是指婚前的也视为共有。被上诉人在购买房屋时首付款基础是父母出资，为此被上诉人在购买房屋之时就与父母达成协议，约定该房屋系被上诉人与其父母共有，且该协议在前。2、因被上诉人既未约定将房屋视为双方共有，也无权对房屋是否共有进行处分，本案房屋自始不归双方共有。对于赠与，在未办理产权变更前，赠与人在遇特殊情况时有权撤销。3、被上诉人自始至终未认可将房屋约定为共有或赠与，也不存在撤销的问题。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间双方均没有新证据提交，本院二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
本案经多次调解，双方未达成调解协议，调解未果。
本院认为，本案系离婚纠纷，二审期间双方对离婚及孩子抚养问题均无异议，本院予以维持。二审期间争议的焦点问题为位于瑞麟公馆×号楼×单元×室房屋应如何处分。上诉人主张应按照双方于2012年12月21日签订的协议认定房屋为双方共同共有，被上诉人则主张该房屋应为其婚前个人财产。本院认为，双方争议房产的分割首先涉及对2012年12月21日双方签订协议效力的认定问题，根据协议书的记载，“位于瑞麟公馆×号楼×单元×室的房屋产权由张某甲和马某共同共有”，双方对协议书中各自的签字均认可，被上诉人称该协议系其在醉酒状态下所签，对协议内容不认可。本院认为，根据我国《民法通则》第十一条规定，“18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。”因此，本院认为2012年12月21日协议书应为双方的真实意思表示，被上诉人对自己签字的行为应承担相应的民事责任。根据我国《婚姻法》第十九条的规定，“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。”关于被上诉人主张房屋系其婚前个人财产，其依据《婚姻法司法解释（三）》第六条的规定可以撤销赠与的理由，认为双方在签订协议书后，并没有到相关部门办理房地产权利转移登记手续，其依法享有撤销赠予的权利。本院认为，《婚姻法司法解释（三）》第六条的主旨是夫妻之间赠与房产可以适用合同法的相关规定。相对于物权法及合同法的相关规定，婚姻法对夫妻财产的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定。本案中双方在婚姻关系存续期间对房产作出了约定，按照约定该房产应为双方的共同共有财产。考虑到该房产是由被上诉人婚前家人投入和借亲戚款项购买，对该房产来源贡献度大，应适当多分。该房屋登记在被上诉人名下，故该房屋归被上诉人所有更有利于房屋的使用，由被上诉人给付上诉人三分之一的房屋折价款为宜。双方均认可该房屋现价值为750000元，未还贷款为205997元，应由被上诉人给付上诉人181334元（750000×1／3-205997×1／3=181334）。双方对一审其他财产的认定没有异议，本院予以维持。综上，被上诉人应给付上诉人196834元（181334＋20000＋5000－9500）。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4103号民事判决第一项、第二项；
二、变更青岛市城阳区人民法院（2014）城民初字第4103号民事判决第三项为位于青岛市城阳区春阳路×号×号楼×单元×室房屋（青房地权市字第××号）一处及其内的家具家电归被上诉人张某甲所有，被上诉人于本判决生效后十日内支付上诉人马某人民币196834元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1300元，由马某负担650元，由张某甲负担650元。二审案件受理费675元，由马某负担337.5元，由张某甲负担337.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春娟
代理审判员 刘 琰
代理审判员 赵玉霞
二〇一五年八月十八日
书 记 员 王媛媛
书 记 员 侯 钰