福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民终字第360号
上诉人（原审被告）福建和泉生物科技有限公司，住所地建阳市生物园818号。
法定代表人李友明，总经理。
委托代理人张游辉，建阳区麻沙中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）福建国盛钢结构有限公司，住所地福清市镜洋工业区。
法定代表人陈国忠，总经理。
委托代理人刘丽云，福建闽越律师事务所律师。
上诉人福建和泉生物科技有限公司（下称和泉公司）因建设工程合同纠纷一案，不服建阳市人民法院（现南平市建阳区人民法院）（2014）潭民初字第2375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人和泉公司的委托代理人张游辉，被上诉人福建国盛钢结构有限公司（下称国盛公司）的委托代理人刘丽云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年10月11日，国盛公司与和泉公司签订了《钢结构厂房工程承揽合同》，合同约定：和泉公司将发酵车间钢结构制作、安装工程承包给国盛公司施工，工期30天，合同价款采用固定总价合同的方式确定为696672元；工程款支付：工程竣工经有关部门验收合格结算完成后，付至决算价的95%，留5%的质保金，质保期为12个月，质保期满后且无质量问题一次性付清，质保金不计利息；整体工程验收约定：如果整体工程在钢结构工程安装结束后3个月不能完成验收，本合同应认定整体工程验收合格，并在28个工作日支付至审定总价款的95%款项。同时，双方还对质量保修、廉洁自律、安全管理、钢结构制作与安装技术要求等做了约定。合同签订后，国盛公司在和泉公司的发酵车间混凝土框架完成后进场施工。施工过程中，由于和泉公司对工程部分设计进行更改，双方于2013年1月19日签订《补充协议》一份，协议约定：对钢结构屋面天沟水槽设计予以修改，所产生的费用74860元，由和泉公司在施工完毕后支付给国盛公司。2013年3月12日国盛公司施工完毕，经和泉公司同意，国盛公司的施工人员退场，建设工程交付给和泉公司。和泉公司未对工程进行验收，但现已对工程进行使用。2014年6月12日和泉公司要求国盛公司提交补充验收资料。另，国盛公司依据约定分别于2013年1月16日、2014年1月6日到建阳地税局开具建筑业统一发票（代开）金额为：139334.40元和74860元；2013年1月16日开具增值税发票金额557337.60元。和泉公司于2012年12月7日支付国盛公司工程款313502.40元，于2013年1月28日支付国盛公司工程款243835.20元，于2014年1月24日支付国盛公司工程款50000元。现尚欠国盛公司工程款129360.80元，质保金34833.60元。
原判认为，2013年3月12日国盛公司将诉争工程施工完毕交付给和泉公司，和泉公司在未对工程进行验收的情况下却擅自使用诉争工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，本案诉争工程应视为竣工验收合格。国盛公司与和泉公司签订的《钢结构厂房工程承揽合同》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。2013年3月12日国盛公司将诉争工程施工完毕交付给和泉公司，和泉公司应按约定及时对工程进行验收，可和泉公司在未对工程进行验收的情况下却擅自使用诉争工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，本案诉争工程的竣工日期为国盛公司交付工程日期即2013年3月12日，按合同约定诉争工程于2013年6月12日视为竣工验收，和泉公司应按约定于2013年7月10日支付拖欠国盛公司的工程款129360.80元，逾期应支付工程价款利息，国盛公司要求和泉公司支付工程款、工程款利息以及退还质保金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。和泉公司擅自使用未经竣工验收的建设工程，现又以工程质量不符合约定为由拒付工程款，该辩解于法无据，不予采纳。和泉公司提出要求国盛公司承担修改图纸造成的损失，属另一法律关系，本案不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条之规定，判决：一、和泉公司在判决生效之日起十日内支付国盛公司工程款129360.80元及逾期付款利息（从2013年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。二、和泉公司在判决生效之日起十日内退还国盛公司质保金34833.60元及逾期付款利息（从2014年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。案件受理费1924元，由和泉公司负担。
一审宣判后，和泉公司不服，向本院提起上诉。
上诉人和泉公司上诉称，1.被上诉人承建的钢结构工程存在严重的质量问题且拒不履行合同约定的修缮义务，上诉人有权拒付工程余款。一审法院判定上诉人支付被上诉人工程款没有事实和法律依据。被上诉人让不具备施工资质的第三方挂靠在其名下实际施工，由于聘请不具备操作资质的工程安装人员，工程质量无法保证，结果导致屋面墙体严重渗水，被上诉人承建的工程漏水是不争的事实。由于被上诉人承建的发酵车间只是整体工程的一部分，如果上诉人不及时投产，造成的损失是不可估量的，因此，上诉人不得不提前使用以防止损失扩大。一审法院罔顾事实，生搬硬套的适用法律，作出明显有失公正的判决。被上诉人承建工程存在质量问题，且拒不履行修缮义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，上诉人享有先履行抗辩权，完全可以拒绝支付工程款，并要求被上诉人赔偿损失。此外，因被上诉人至今未提供工程竣工验收报告，导致工程无法竣工验收，根据合同的约定，上诉人也有权拒付工程款。2.被上诉人无权要求返还质保金，一审法院判令上诉人退还质保金34833.6元及逾期付款利息没有依据。首先，2013年3月12日是被上诉人施工人员的退场时间，并不是建设工程交付时间，即使2013年3月12日是交付时间，依照《钢结构厂房工程承揽合同》第十二条及《质量保修书》第二条第2项之约定，屋面防水、外墙面渗漏的保修期为二年。因此，涉案工程尚在保修期范围，被上诉人无权要求退还质保金。3.被上诉人应承担工程造价增加的74860元的工程费用。被上诉人在施工过程中，未能充分理解施工图纸内涵，导致工程造价增加，因此，被上诉人应承担工程造价增加的工程费用。综上，一审认定事实错误，判决有失公正，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人国盛公司辩称，1.依照双方签订的《钢结构承揽合同》约定：如果整体工程在钢结构工程安装结束后3个月内不能完成验收，本合同应认定整体工程验收合同，并在28个工作日内支付至审定总价款的95%款项。被上诉人已于2013年3月12日交付钢结构工程，并经上诉人同意，将现场施工人员全部撤回。被上诉人及时向上诉人提交了工程量报告及工程款支付申请，并提供有关验收资料。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第三款的规定，被上诉人有权要求上诉人支付工程款及退还质保金。2.被上诉人承建的钢结构工程没有质量问题，上诉人诉称的墙体浸水并不是钢结构施工造成的，且上诉人已实际使用，现又以质量问题抗辩，没有依据。依照双方签订的《质量保修书》第二条第二款“钢结构主体工程保修期1年”，现钢结构主体工程已过质保期，上诉人理应退还被上诉人质保金。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人对原审认定“上诉人未对工程进行验收”有异议，认为未验收是因被上诉人没有提供验收材料造成的。上诉人还对原审认定“2013年3月12日被上诉人施工完毕，经上诉人同意施工人员退场，建设工程交付给上诉人”有异议，认为涉案工程于2014年1月份才投入使用。对原审认定的其他事实，双方当事人均无异议，对双方当事人没有异议的事实，本院予以确认。二审中，双方均未提交新证据。
本院认为，本案双方的争议焦点为：1.上诉人是否有权以涉案工程存在质量问题为由拒付工程款。第一，《钢结构厂房工程承揽合同》第七条第2项第三款约定“如整体工程在钢结构工程安装结束后3个月内不能完成验收，本合同应认定整体验收合格，并在28个工作日支付至审定总价款的95%款项”。而被上诉人提供的《工程现场联系单》显示，经上诉人同意，2013年3月12日，被上诉人施工完毕并退场。因此，涉案工程应于2013年6月12日视为验收合格，上诉人应于2013年7月10支付至审定总价95%的工程款。且依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以适用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构股质量承担民事责任”之规定，因涉案工程已投入使用，上诉人又未提供证据证明涉案工程存在重大质量问题，故，上诉人以涉案工程屋面墙体渗水为由拒付工程款，没有依据。第二，上诉人以涉案工程存在质量问题，主张拒付工程款，并要求被上诉人赔偿损失。实际上是对被上诉人提出违约赔偿的诉讼主张，应以诉的方式提出，但上诉人在一审中并未提出反诉，因此，就上诉人提出质量损失赔偿的抗辩，应另行解决，本案中不予审查处理。综上，上诉人以工程质量问题主张拒付工程款的理由不能成立。2.被上诉人主张退还质保金的条件是否成就。《钢结构厂房工程承揽合同》第七条第1项第二款“工程款支付：主材料进场后支付合同总价的45%……质保期为12个月，质保期满后且无质量问题一次性付清，质保金不计利息”系对质保金返还条件约定，因涉案工程于2013年6月12日视为验收合格。故质保金返还条件已成就，且上诉人就其提出的质量问题，未提供充分证据证明，理应返还被上诉人质保金。3.工程造价增加的74860元由谁承担的问题。依照2013年1月19日双方签订的《补充协议》第4条“返工所产生费用：74860元整，由甲方（和泉公司）在施工完毕后支付给乙方（国盛公司）”之约定，工程造价增加部分的费用应由和泉公司承担。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当，应予维持，上诉人的上诉无理，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1924元，由上诉人福建和泉生物科技有限公司负担；一审案件受理费按原审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊建安
代理审判员 邱丽琴
代理审判员 张树仁
二〇一五年五月十一日
书 记 员 张 隽
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。