辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽04刑终132号
原公诉机关辽宁省抚顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史家仁，男，汉族，1960年7月14日出生，初中文化，无职业，住所地辽宁省抚顺市东洲区。因本案于2016年8月15日被刑事拘留，同年9月21日被执行逮捕，现羁押于沈阳市第一看守所。
辩护人马淑玲，辽宁马淑玲律师事务所律师。
辽宁省抚顺县人民法院审理辽宁省抚顺县人民检察院指控原审被告人史家仁犯贩卖毒品罪一案，于2017年3月22日作出(2017)辽0421刑初12号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原审被告人史家仁不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年7月初的一天晚上，被告人史家仁在抚顺市东洲区莫地社区操场附近，以人民币100元的价格卖给王某某0.3克甲基苯丙胺；2016年7月份的一天，被告人史家仁在抚顺市东洲区莫地社区附近，以人民币60元的价格卖给窦某0.3克甲基苯丙胺；2016年8月15日上午，被告人史家仁在抚顺市东洲区莫地社区广场附近，以人民币1000元的价格卖给仇某某4.6克甲基苯丙胺。综上，被告人史家仁共计贩卖甲基苯丙胺5.2克，获赃款人民币1160元。
原审法院认定上述事实，有公诉机关向法庭提交的并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、指定管辖决定书表明，本案由抚顺市公安局指定抚顺县公安局侦查、由抚顺市人民检察院指定抚顺县人民检察院管辖、由抚顺市中级人民法院指定抚顺县人民法院管辖。
2、受案登记表、立案决定书、侦破报告、案件来源、抓捕经过等书证表明抚顺县公安局上马派出所于2016年8月15日15时40分在工作中发现史家仁在抚顺市东洲区莫地广场向仇某某贩卖冰毒，当日20时许将史家仁抓获到案。
3、证人王某某（绰号宏霞、佟霞）系从史家仁处购买毒品人员，其证言证实，2016年7月初的一天，我在家附近的抚顺市东洲区莫地广场附近的楼下，见到了史家仁（绰号老娃子）。就问史家仁有毒品吗？史家仁回家后给我拿来0.3克冰毒，我给了他人民币100元。
辨认笔录及照片表明，证人王某某分别两次从十二张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出史家仁即是于2016年7月初向其贩卖毒品的人。
4、证人窦某系从史家仁处购买毒品人员，其证言证实，2016年7月十几号，具体的日子记不清楚了，我给娃子（史家仁）打电话，问他手里有没有“东西”，他说有。我到莫地社区史家仁家附近小操场，我买了0.3克的冰毒，花了60块钱。我当时不知道娃子的大名叫什么，后来听说叫史家仁。
辨认笔录及照片表明，证人窦某分别两次从十二张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出史家仁即是于2016年7月中旬向其贩卖毒品的人。
5、证人仇某某（绰号宣辞）系从史家仁处购买毒品人员，其证言证实，2016年8月15日上午我在抚顺市东洲区莫地社区广场从老娃子（史家仁）处以人民币1000元购买了5克冰毒，一共是6小袋白色晶体，之后我改装在一个大的塑料袋里。公安机关从我身上搜出的白色晶体就是我从老娃子那买的。
辨认笔录及照片表明，证人仇某某分别两次从十二张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出史家仁即是于2016年8月15日上午向其贩卖毒品的人。
6、现场指认笔录及现场照片表明，被告人史家仁分别指认出仇某某、王某某、窦某贩卖冰毒的地点分别为抚顺市东洲区莫地社区广场附近、抚顺市东洲区莫地社区操场附近、抚顺市东洲区莫地社区附近的事实。
7、提取笔录、扣押物品清单、物证照片，表明公安人员从仇某某处依法扣押白色晶体一袋。
8、辽宁省公安厅刑事技术总队（辽）公（刑技）鉴（理化）字[2016]194号检验报告表明，抚顺县公安局刑事科学技术室送检的白色晶体一袋净重为4.6克，其中检出甲基苯丙胺成分。
9、被告人史家仁的供述：我从一个住在施家沟的叫大燕的女人处，以每克240元购买了冰毒。我于2016年7月初的一天晚上，在抚顺市东洲区莫地社区的操场溜达时见到“佟霞”，“佟霞”就问我有没有冰毒，让我卖给她点。当时我家里有，就回家给她取了大约0.3克冰毒，“佟霞”给了我100元钱。卖给“佟霞”毒品的几天后，我也是在操场溜达，见到窦某。窦某过来问我有没有冰毒，让我卖给他点。我回家给窦某取了大约0.3克冰毒，窦某给了我60元钱。今天上午，也就是2016年8月15日，几点记不清，我在抚顺市东洲区莫地广场卖给“宣辞”5克左右冰毒，他给了我1000元钱。
以上供述有被告人史家仁2016年8月15日17时35分至23时30分的同步审讯录音录像，表明公安机关依照法定程序对被告人史家仁进行讯问的过程。
辨认笔录及照片表明，被告人史家仁分别两次从十二张不同女性的正面免冠电子照片中辨认出王某某即是于2016年7月初从其处购买毒品叫“佟霞”的人；被告人史家仁分别两次从十二张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出窦某即是于2016年7月中旬从其处购买毒品的人；被告人史家仁分别两次从十二张不同男性的正面免冠电子照片中辨认出仇某某即是于2016年8月15日从其处购买毒品叫“宣辞”的人。
原审法院认为，被告人史家仁明知是毒品而进行贩卖且情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的事实及罪名成立，应依法惩处。被告人史家仁辩称没有贩卖毒品，系遭到陷害且不认识仇某某、有罪供述系遭到刑讯逼供等辩解，经查，根据被告人史家仁的供述结合证人王某某、窦某、仇某某的证言及辨认笔录、审讯光盘足以认定被告人史家仁向王某某、窦某、仇某某贩卖毒品的事实，其所提的刑讯逼供辩解没有向法庭提供证据，故对被告人辩称不予支持。关于被告人史家仁辩护人提出本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被告人史家仁的两次有罪供述与证人王某某、窦某、仇某某证言在交易时间、地点、数量及交易金额等细节基本一致，结合本案的辨认笔录、鉴定意见等，足以体现贩卖毒品的整个过程，故对该意见不予采纳。关于被告人史家仁辩护人提出根据2008年12月1日最高人民法院关于全国法院审理毒品案件会议纪要的通知，关于行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定最低数量标准的，对代购者以非法持有毒品罪定罪，被告人史家仁以每克240元的价格购买，但以每克200元的价格出售，被告人史家仁不以盈利为目的为他人代购仅用于吸食的毒品，应按非法持有毒品定罪。毒品代购是指受他人委托而为他人购买毒品的行为，包括帮助他人代购仅用于吸食的毒品的行为以及明知他人贩卖毒品而仍然帮助他人购买的行为。本案中被告人史家仁贩卖给王某某、窦某、仇某某的出售价格不同，没有证据证明被告人不以牟利为目的，且也没有证据证明系为他人代购，被告人并不能提供出售者的姓名等信息，对其购买的价格无法认定。故对辩护人该辩护意见不予支持。鉴于被告人史家仁系初犯，无前科劣迹，可以酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条之规定，作出判决如下：被告人史家仁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元（未缴纳）。
上诉人（原审被告人）史家仁提出的上诉理由是：原审判决事实认定错误，我于2016年7月初向王某某以人民币100元贩卖冰毒0.3克，我还曾经给过窦某一些冰毒，但是我与仇某某之间没有进行任何毒品交易行为。请求二审法院查清事实。
上诉人（原审被告人）史家仁的辩护人提出的辩护意见是：本案事实不清、证据不足。1、根据被告人作出的两次有罪供述和一次没有签字认可的讯问笔录、证人王某某、窦某、仇某某的证言不能完全吻合，无法得出本案的事实。以上证据对于如何购买毒品、如何得知被告人处有毒品、买卖的详细过程及毒品来源等情况均未证实。2、通过被告人供述得知史家仁购买冰毒的价格是240元/克，卖给证人王某某等人是200元/克，与客观事实不符。根据《最高人民法院关于全国法院审理毒品案件会议纪要的通知》（2008年12月1日）规定，关于行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第348条规定最低数量标准的，对代购者应以非法持有毒品罪定罪，所以不应对史家仁以贩卖毒品罪定罪。
经审理查明，原审法院认定上诉人（原审被告人）史家仁犯贩卖毒品罪事实清楚、原判决书中列明的经原审质证的认定本案事实的证据，在本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。上诉人（原审被告人）史家仁及其辩护人在本院审理期间未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）史家仁明知是毒品而三次向他人贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法惩处。关于上诉人（原审被告人）史家仁所提原审判决事实认定错误，其曾向王某某贩卖毒品、曾向窦某赠予毒品、但未向仇某某贩卖毒品的上诉理由，经查，该上诉理由与史家仁在侦查阶段和原审庭审过程中的供述内容均不一致。而经原审庭审质证的证人王某某、窦某、仇某某的证言与被告人史家仁在侦查阶段的有罪供述之间，就贩卖毒品的时间、地点、毒品交易数量和价格等方面均能相互印证。同时，证人王某某、窦某、仇某某与被告人史家仁相互之间的辨认笔录、侦查机关在讯问被告人史家仁过程中的同步录音录像等证据亦能佐证事实认定。故对该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）史家仁的辩护人所提原审判决认定事实所依据的证据，未能证实证人如何得知史家仁处有毒品、买卖的详细过程及毒品来源等多个细节的辩护意见，经查，证人在证实史家仁贩卖毒品的过程中，对于上述细节确实没有能够逐一阐明，但是对于其与史家仁进行毒品交易的时间、地点、毒品种类、数量、交易金额等内容证实全面、详尽，不影响本案事实认定。故对该辩护理由，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）史家仁的辩护人所提原审认定的毒品交易价格是200元/克，而史家仁供述其购买毒品价格是240元/克，存在高买低卖的情况，证明史家仁未以谋利为目的进行贩卖，应认定为毒品代购行为的辩护意见，经查，对于是否代购一节，证据表明史家仁在买毒人员向其求购毒品之前已经购得冰毒，无法证明史家仁购得毒品的目的系为他人代购；对于是否以谋利为目的一节，史家仁未能提供毒品的真实来源，无法查明购买的真实价格，进而无法认定是否存在高买低卖的情形。故对该辩护理由，本院不予采纳。综上，原审判决事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 金顶伟
审判员 曹阳& # xB;
审判员 车 亮
二〇一七年四月二十四日
书记员 王 凤