广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）粤高法审监刑再字第3号
抗诉机关广东省人民检察院。
原审被告人黎某，男，于江西省寻乌县，汉族，文化程度高中，农民，户籍地江西省寻乌县。因涉嫌犯非法采矿罪于2012年10月11日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现在居住地接受社区矫正。
辩�人赵志国，北京市隆安（广州）律师事务所律师。
广东省平远县人民法院审理广东省平远县人民检察院指控原审被告人黎某、彭国根、谢健扬犯非法采矿罪一案，于2012年12月18日作出（2012）梅平法刑初字第72号刑事判决：（1）被告人黎某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10万元，于判决生效之日起一个月内缴纳。（2）被告人谢健扬犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。（3）被告人彭国根犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金1000元（已缴纳）。宣判后，原审被告人黎某不服，提出上诉。广东省梅州市中级人民法院于2013年3月12日作出（2013）梅中法刑终字第45刑事判决：（1）维持广东省平远县人民法院（2012）梅平法刑初字第72号刑事判决第一项中对被告人黎某定罪、附加刑部分及第二�三项（即对被告人谢健扬、彭国根定罪和量刑部分的判项）。（2）撤销广东省平远县人民法院（2012）梅平法刑初字第72号刑事判决第一项中对被告人黎某主刑部分的判项。（3）上诉人黎某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元（已缴纳）。梅州市人民检察院认为，梅州市中级人民法院的终审判决确有错误，提请广东省人民检察院抗诉。广东省人民检察院于2013年10月30日作出粤检诉一抗（2013）11号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派检察人员王静、韦晓一出庭履行职务，原审被告人黎某及其辩护人赵志国到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：同案人谢明跃得知位于广东省平远县差干镇新岭村小桃子的谢健扬自留山含有稀土矿资源，为能够非法开采该自留山的稀土，2011年7月下旬，经王清亮（另案处理）从中说合，谢健扬同意将小桃子的自留山租给谢明跃（另案处理）用于开采稀土，商定租期10年、租金共38万元，谢明跃先行付给谢健扬定金1万元。2011年8月3日上午，谢明跃、谢健扬在江西省寻乌县城新桥酒店签订协议书后，两人一起到寻乌县农村信用合作联社长宁分社，以银行卡划款形式，将余款37万元从谢明跃帐户（帐号：62×××27）划到谢健扬帐户（帐号：62×××25），事后谢健扬给王清亮500元。2011年11月底，被告人黎某加入股份，并负责管理矿内主要事务，至2012年5月23日期间，谢明跃、黎某在未办理采矿许可证的情况下，雇请被告人彭国根及钟焕煌（另案处理）、王清亮、黎式良、黎式学、黎式杰等人在小桃子谢健扬的自留山上，对整座山体采用打眼安装PVC塑料管在山顶注入硫胺、草酸进行原山浸矿提取液体的方式非法�采稀土，开采出的稀土经销售后得款6.8万元。被告人彭国根明知谢明跃、黎某在小桃子谢健扬的自留山上是无证非法开采稀土，仍分别在2011年8月和2012年4月到该矿点做工约一个月时间。2012年5月23日，平远县国土资源局执法队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员在对小桃子谢健扬自留山无证非法开采稀土进行查处整治时，当场抓获钟焕煌，扣押对讲机二台，随后分别抓获谢明跃、王清亮。经广东省国土局资源厅鉴定，平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿石量为249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨），矿产资源破坏价值为1652.75万元。
一审判决认定上述事实，有证人杜某、谢某甲、谢某乙、严某等人的证言、电话录音数据光盘、调取证据清单、查询存、汇款及冻结材料、动态巡查登记表、辨认笔录及照片、扣押、处理物品清单、侦查机关出具的抓获经过、户籍证明、鉴定结论、同案人谢明跃、王清亮、钟焕煌、潘林海的供述及被告人黎某、谢健扬、彭国根的供述等证据予以证实。
一审法院认为，被告人黎某、彭国根违反法律规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，被告人谢健扬明知谢明跃租山目的用于非法开采稀土仍积极为其提供便利条件，是帮助犯，属共同犯罪，三被告人的行为均已构成非法采矿罪。被告人谢健扬、彭国根是从犯，依法可减轻处罚，三被告人认罪态度较好，依法可从轻处罚，被告人谢健扬、彭国根犯罪情节较轻，能积极主动缴交罚金，依法可酌情从轻处罚，并适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第�、三款之规定，作出前述一审判决。
原审被告人黎某上诉及其辩护人提出，矿山的实际控股人系谢明跃，其只是听从谢明跃安排工作，属从犯；广东省国土资源厅出具的《关于黎某等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》没有扣除通过科学合理的开采方法仍可利用的稀土资源部分以及当前存留在矿山尚能合理开采出的矿产价值，把矿山储量249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨）误认定为非法采矿破坏的矿产价值不当。上诉人黎某的辩护人还提出上诉人黎某家属在二审期间积极代为缴交罚金且有悔罪表现，请求二审法院撤销原判，依法对上诉人黎某适用缓刑。
广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出，原审判决认定事实清楚，证据充分，广东省国土资源厅出具的《关于黎某等人非法开采广东�梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》的鉴定程序合法，内容真实，结果客观。建议二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审法院经审理查明：2011年7月下旬，同案人谢明跃为能够非法开采广东省平远县差干镇新岭村小桃子山的稀土，遂找到该山地的使用权人原审被告人谢健扬，协商如何开采稀土的事宜。2011年8月3日，经同案人王清亮从中撮合，同案人谢明跃与原审被告人谢健扬达成由谢健扬将小桃子的山地租给谢明跃用于开采稀土的协议，约定租期10年、租金38万元，谢明跃先行付给原审被告人谢健扬定金1万元。同日，谢明跃将37万元余款以银行卡划款方式支付给原审被告人谢健扬。2011年11月底，上诉人黎某加入股份，并由其负责管理矿山工作。自2011年8月至2012年5月23日，上诉人黎某与同案人谢明跃在未办理采矿许�证的情况下，通过雇请原审被告人彭国根、王清亮、钟焕煌（以上两人均另案处理）与黎式良、黎式学、黎式杰等人在小桃子谢健扬的山上，对整座山体采用打眼安装PVC塑料管在山顶注入硫胺、草酸进行原山浸矿提取液体的方式非法开采稀土，并非法销售给他人。2012年5月23日，平远县国土资源局执法大队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员对小桃子谢健扬的自留山无证非法开采稀土进行查处整治时，当场抓获同案人钟焕煌，扣押对讲机二台。后侦查机关根据掌握的情况将上诉人黎某及原审被告人彭国根、谢健扬抓获归案。经广东省国土局资源厅鉴定，广东省平远县差干镇新岭村小桃子山非法开采的稀土矿石量为249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨），矿产资源破坏价值为1652.75万元。案发后，公安机关扣押冻结原审被告人谢健扬赃款331286.61元。
认定上述�实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2012年5月23日10时29分许，广东省平远县国土资源局执法大队队长杜某向平远县公安局“110”报案称，当天上午9时许，平远县国土局资源执法队、平远县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员对平远县差干镇新岭村小桃子山巡查时，发现非法开采稀土矿点，当场抓获正在施工作业的可疑人员，平远县公安局接报后，即进行立案侦查的事实。
2、证人杜某的证言，证实其是广东省平远县国土资源局执法大队队长，2011年9月26日，平远县差干镇国土所发现差干镇新岭村小桃子山有人无证开采稀土，后其局执法队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员多次来该处巡查并制止。2012年5月23日，再次对小桃子山非法采矿点巡查时，当场抓获两名工人，在现场发现有发电机、抽水机、PVC白色塑料管等生产设备及三个沉淀池，山体上有许多人工作业挖成的眼洞。
3、证人谢某甲的证言，证实其是广东省平远县差干镇国土所所长，2011年9月26日，其所发现差干镇新岭村小桃子山有人无证开采稀土，后平远县国土资源局执法大队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员多次来该处巡查并制止，销毁现场设备，但没见到作业工人。2012年5月23日，再次对小桃子山非法采矿点巡查时，当场抓获了两名工人，销毁现场生产设备，扣押两台对讲机；巡查中发现山体上有许多人工作业挖成的眼洞及有三个沉淀池。
4、证人谢某乙的证言，证实广东省平远县差干镇新岭村村民，2011年2月间，其曾带江西省人谢明跃及另一名江西男子找谢健扬的父亲商谈租山开采稀土一事，后来在严某家其又听见谢明跃及那名江西男子与谢健扬、王清亮商量如何签订协议问题，谢明跃两人先付谢健扬1万元现金作为定金。同年8月，谢明跃与谢健扬签订协议时其亦在场，当时谢明跃手拿笔和协议书，叫谢健扬、王清亮、严某签名，吃饭期间谢明跃向其敬酒，说“我已租了山，多谢支持”。
5、证人严某的证言，证实其是福建省武平县民主乡坪畲村村民，2011年7月间，其与江西省人谢明跃及另一名江西男子认识，一星期后，此两人与谢健扬、王清亮到其家，并在家中吃饭，并签订山地租赁合同，当时其亦在现场，还看见谢健扬收了1万元定金，谢明跃、谢健扬、王清亮及那名江西男子均签了名；据其所知该矿点谢明跃有股份。
6、同案人谢明跃的供述，2011年7月的一天，其表侄子黎某叫其帮忙寻找含有稀土的山地想开采稀土，同月中旬的一天，其与黎某一同到广东省平远县差干镇新岭村，并得知该村小桃子山有稀土可开采后，便通过关系找到该山地的使用权人谢健扬。2011年8月3日，在谢健扬的姐夫王清亮的撮合下，其度111录及照片，可与谢健扬达成由谢健扬将小桃子的自留山租给其用于开采稀土的协议，约定租期10年、租金38万元，其先行付给谢健扬定金1万元。同日，其将37万元余款以银行卡划款方式支付给谢健扬。2011年11月底，黎某加入小桃子山稀土矿股份。后其与黎某先后雇请王清亮、钟焕煌等人到该矿点做工。
7、同案人王清亮的供述，证实2011年7月底，其小舅子谢健扬对其说，有一位江西省寻乌县的男子想租赁他家平远县差干镇新岭村小桃子山的林地来开采稀土，后谢健扬叫其到现场确认山址，并与自称是“谢老板”和“黎老板”的江西人会面。2011年8月初，“谢老板”、“黎老板”与谢健扬达成协议，由“谢老板”、“黎老板”承租谢健扬位于平远县差干镇新岭村小桃子山，租期10年，租金38万元，采用原山浸矿方式开采，先给了1万元定金，余下数额已付给谢健扬。后谢健扬还给其报酬500元。2011年8月，“黎老板”还雇其作为工人在山上打眼。同年10月，“黎老板”说为免得以后多事，叫其将各方手持的协议毁掉。
8、同案人钟焕煌的供述，2012年4月3日，江西省人“黎老板”叫其到平远县差干镇新岭村小桃子山稀土矿上做工，月工资约3200元。其觉得工资报酬不错，便表示可以接受。尔后，其坐上“黎老板”的汽车到新岭村小桃子山矿山内做工，采用原山浸矿的方式采矿，其到矿内做工时已有五、六名工人。“黎老板”很少到采矿点，日常事务由一位姓“彭”的男子负责。其听说此矿被有关部门查处过，但具体情况不清楚。
9、中华人民共和国林权证，证实2005年12月31日，平远县林业局颁发位于平远县差干镇新岭村要麻石（即小桃子山）面积为100亩的森林或者林木所有权利人为谢健扬的事实。
10、查询存、汇款及冻结材料，证实2011年8月3日，卡号62×××27（户名为谢明跃）往卡号62×××25（户名为谢健扬）的银行卡汇入37万元及平远县公安局冻结上述卡号为62×××25（户名为谢健扬）帐户余款331286.61元的事实。
11、现场勘验检查笔录，证实案发现场位于广东省平远县差干镇新岭村小桃子山，山内分为东、西两采矿区及三层沉淀区，采矿区山顶还有两只堆浸池，每层沉淀区山脚均有沉淀池，同时现场有塑料管、发电机和简易木房。
12、扣押、移交物品清单，证实原审被告人钟焕煌等人手中的对讲机两台及谢健扬手中的信用卡被扣押的事实。
13、侦查机关出具的抓获经过，证实2012年5月23日，平远县国土资源局执法大队、县矿管巡查队联合差干镇政府工作人员对平远县差干镇新岭村小桃子山巡查时，发现有人正在非法开采稀土矿，并当场抓获正在施工作业的江西省寻乌县人钟焕煌，遂到广东省平远县公安局报案，并将钟焕煌移交该局处理。经过侦查，发现江西省寻乌县人彭国根、黎某有重大作案嫌疑。2012年8月27日、10月11日，侦查机关根据掌握的情况分别将上诉人黎某及原审被告人彭国根抓获归案。
14、广东省国土资源厅粤国土资非采鉴字（2012）52号文件（《关于黎某等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》），证实平远县差干镇新岭村小桃子山被非法开采的稀土矿石量为249464.28吨，被非法开采面积为40826.18平方米，受损稀土氧化物为132.22吨，矿产资源破坏价值为1652.75万元。
15、户籍证明，证实上诉人黎某及原审被告人彭国根、谢健扬案发时已达到完全刑事责任年龄的事实。
16、上诉人黎某的供述，证实其于2011年11月底，参加广东省平远县差干镇新岭村小桃子非法开采稀土，后该矿由其出面管理，采用原山浸矿的方式开采稀土，购买生产设备及发放工资等都向谢明跃汇报并经谢明跃同意。2012年春节前夕储水池、沉淀池建好，前后一共购买了50吨左右的硫胺，5月份后开始销售给他人的事实。
17、原审被告人谢健扬的供述，证实2011年8月，谢某乙、严某与两名江西男子找其，说两名江西男子要租用广东省平远县差干镇新岭村小桃子山用原山浸矿的方式开采稀土，后其与王清亮到严某家与上述两名江西男子商定租期10年、租金38万元，谢明跃两人当场给其1万元定金。约一个星期后，在寻乌县一宾馆签订协议书，甲方签名是其本人，乙方签名有谢明跃和另一名江西男子，王清亮及严某在“在场人”一栏签名，其持协议复印件，谢明跃两人持协议原件，谢明跃随即将37万元打到其信用社帐号。2011年10月间，因担心出事，其和签订协议时的那名江西男子一起将协议烧掉。
18、原审被告人彭国根的供述，证实2012年4月7日，谢明跃电话中问其是否愿意到他朋友的稀土矿点做工，月工资4000元；同年4月13日，黎某接其到矿上，其负责管理和指导工作；至5月23日生产出三次水稀土，由黎某载走卖给他人；参与开采的稀土面积约5亩左右，采用原山浸矿方式开采，矿上主要事情由黎某负责，另一名江西老板谢明跃也有股份。2012年5月23日，同案人钟焕煌被侦查机关抓获后，谢明跃电话中吩咐其不要回矿上。
二审法院认为，上诉人黎某、原审被告人彭国根违反法律规定，伙同他人未取得采矿许可证擅自采矿，造成矿产资源严重破坏，情节特别严重，原�被告人谢健扬明知谢明跃租山目的是用于非法开采稀土仍积极为其提供便利条件，是帮助犯，属共同犯罪，其行为均已构成非法采矿罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人黎某起主要作用，是主犯；原审被告人谢健扬明、彭国根起次要作用，是从犯；鉴于上诉人黎某及原审被告人谢健扬、彭国根归案后悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，且积极缴纳罚金，对上诉人黎某和原审被告人谢健扬、彭国根分别予以从轻和减轻处罚，并适用缓刑。
黎某上诉及其辩护人提出，矿山的实际控股人系谢明跃，其只是听从谢明跃安排工作，属从犯。经查，上诉人黎某在非法开采稀土期间，负责安排生产工人的日常工作及产品的销售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。提出，广东省国土资源厅出具的《关于黎某等人非法开采广东省平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》没有扣除通过科学合理的开采方法仍可利用的稀土资源部分以及当前存留在矿山尚能合理开采出的矿产价值，把矿山储量249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨）误认定为非法采矿破坏造成的矿产价值不当。经查，广东省国土资源厅根据相关规定作出《关于黎某等人非法开采广东省平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》的鉴定意见，鉴定主体资质合法，认定因非法开采稀土被破坏的土地面积、损失的范围恰当，鉴定内容中并没有把矿山储量认定为损失部分，鉴定结果与上诉人黎某及原审被告人彭国根、同案人王清亮、钟焕煌实施非法开采稀土的时间、范围和造成后果相符，该上诉意见理由和依据均不足，不予采纳。鉴于上诉人黎某悔罪态度较好，并主动缴纳罚金，没有再犯罪的危险，对其可适用缓刑，故上诉�黎某及其辩护人提出的该意见，可予采纳。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，但鉴于上诉人黎某在二审期间主动缴纳罚金，有一定的悔罪表现，可对其适用缓刑。广东省梅州市人民检察院提出原审判决认定事实清楚，证据充分的意见，应予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，作出前述二审判决。
广东省梅州市人民检察院认为，梅州市中级人民法院的终审判决确有错误，提请广东省人民检察院抗诉。
广东省人民检察院认为，梅州市中级人民法院（2013）梅中法刑终字第45号判决对黎某适用缓刑属适用法律错误，�由如下：
1、原审被告人黎某不符合法律规定的缓刑适用条件
（1）本案犯罪情节特别严重，不符合“犯罪情节较轻”这一条件
原审被告人黎某等人造成矿产资源破坏价值1652.75万元，一、二审法院均认定黎某伙同他人非法采矿“情节特别严重”按法律规定应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。黎某是矿山股东，又直接参与矿山开采、工人管理、稀土买卖等环节，二审判决在认定黎某犯罪情节特别严重的前提下，仅因为交罚金便适用缓刑，适用法律错误。
（2）原审被告人黎某案发后逃匿，无悔罪表现，且有再犯危险性。
原审被告人黎某案发后逃匿，被抓获后对关键情节避重就轻，对其组织工人非法采矿的事实、入股事实从一审、二审庭审，多次变化，说明并非真诚悔罪。国土资源部门多次查处，原审被告人一经发现即逃避查处，之后又实施犯罪。原审被告人有再犯危险性。
2、从宽严相济刑事政策出发，应对原审被告人黎某跃重点打击。破坏生态文明犯罪是近几年国家重点惩治的犯罪类型，应体现宽严相济刑事政策严的一面重点打击。
原审被告人黎某及其辩护人提出黎某符合法律规定的缓刑适用条件，理由如下：
1、犯罪情节较轻
（1）黎某在案件中应属从犯。原审法院已查明，开采稀土资源的山林是同案人谢明跃提出并支付费用，按照黎某参与时间、购买所需原料、管理等行为看，主犯是同案人谢明跃。
（2）对本案广东省国土资源厅出具的鉴定结论有异议
该鉴定结论鉴定面积以租山面积计算，但实际开采面积只有10亩左右，绝大部分未开采。销售数量仅售得6.8万元，开采时间仅几个月被查处，不能将未开采�面积及含量认定为已破坏。原审判决认定造成矿产资源破坏价值1652.75万元不准确。
2、有悔罪表现
原审被告人黎某归案后能如实陈述相关事实，其在审讯和庭审中的合理辩护不能认为是避重就轻。其主动交纳罚金是认罪并承担法律责任的具体表现。其在抗诉阶段的庭审也认罪，表明愿意接受法律的判决。
3、没有再犯的危险
原审被告人黎某没有前科劣迹，为谋利参与非法开采，已经受到法律的严惩并交纳罚金。黎某已吸取教训在缓刑考验期遵纪守法，且有正当小生意谋生。
4、宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响。
本院经再审查明的事实与原一、二审判决认定的事实一致，据以定案的证据经原审庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国�事诉讼法〉的解释》第三百八十三条“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。”的规定，针对抗诉机关的抗诉意见和原审被告人黎某及其辩护人的辩护意见，本案的争议焦点是：1、本案对原审被告人黎某适用缓刑是否适当。2、黎某及其辩护人对本案破坏矿产资源价值鉴定结论的异议。
1、关于本案对原审被告人黎某适用缓刑是否适当的问题。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款规定：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可疑宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五岁周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没�再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。对原审被告人黎某适用缓刑是否适当应从黎某是否符合上列四个条件审查判断。具体如下：
（1）原审被告人黎某的犯罪情节
原审被告人黎某是本案非法采矿的股东，参与矿山的开采管理及稀土销售等环节，是主犯。一审、二审法院认定黎某非法采矿罪情节特别严重，但对非法采矿罪情节特别严重的情形，刑法法条没有明确规定，目前也尚未有明确的司法解释。一审、二审法院认定黎某非法采矿犯罪情节特别严重主要是根据本案非法采矿造成矿产资源严重破坏的犯罪后果予以认定，但本案作出矿产资源严重破坏的鉴定结论程序有瑕疵，未能科学客观鉴定出实际破坏矿产资源的价值。本案非法采矿时间约十个月、雇佣六七名工人，现有证据未能查明实际开采出的稀土矿产量和价值。�案非法采矿犯罪后果虽然特别严重，但黎某为初犯，具有酌定从宽处罚情节，综合衡量其犯罪情节，黎某可视为刑法第七十二条第一款规定可以适用缓刑犯罪情节较轻的条件。
（2）原审被告人黎某的悔罪表现
经查，原审被告人黎某虽然归案后对非法采矿所占份额与另案处理的同案犯谢明跃互相推诿，但黎某供述在矿山占有股份、雇用矿工、管理矿山及销售稀土矿等非法采矿主要犯罪事实。二审审理期间，黎某主动履行一审判处的罚金。黎某有一定的认罪、悔罪表现。
（3）原审被告人黎某有否再犯罪的危险
本案案发前原审被告人黎某非法采矿团伙确有逃避行政执法部门巡查后继续非法开采的行为，但二审判决对黎某宣告缓刑后，对黎执行社区矫正的司法行政部门考察其表现，黎某接受社区矫正，能认罪悔罪，认真改造，无不良行为。结合此前黎某无违法犯罪记录的往常表现，黎某可视为没有再犯罪的危险。
（4）对原审被告人黎某宣告缓刑对所居住社区有否重大不良影响
本案一审、二审审判阶段和二审法院对原审被告人黎某宣告缓刑后，黎某所居住社区的居民没有联名要求严惩黎某。对黎某宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响。
综上，原审被告人黎某符合我国刑法第第七十二条第一款规定的缓刑适用条件，二审法院对黎某适用缓刑并无不当。抗诉机关认为二审法院对黎某适用缓刑属适用法律错误，依据不足。不予采纳。
2、关于原审被告人黎某及其辩护人对本案破坏矿产资源价值鉴定结论的异议
本案广东省国土资源厅出具粤国土资非采鉴字（2012）52号《关于黎某等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿造�矿产资源破坏价值的鉴定结论》结论为：黎某等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子山稀土矿石量249464.28吨（稀土氧化物为132.22吨），造成矿产资源破坏价值为1652.75万元。该鉴定结论中小桃子山稀土矿石量和稀土氧化物量根据远县国土局提供的《黎某等人非法开采广东省梅州市平远县差干镇新岭村小桃子稀土矿资源储量检测报告》作出。
国土资源部《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》第六条规定：“对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值按照以下原则进行鉴定：非法采矿破坏的矿产资源价值，包括采出的矿产品价值和按照科学合理的开采方法应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。破坏性采矿造成矿产资源严重破坏的价值，指由于没有按照国土资源主管部门审查认可的矿产资源�发利用方案采矿，导致应该采出但因矿床破坏已难以采出的矿产资源折算的价值。”本案鉴定非法采矿破坏的稀土矿产资源价值中未扣除按照科学合理的开采方法仍可采出的稀土矿价值，鉴定程序有瑕疵。
综上所述，广东省梅州市中级人民法院原二审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，对原审被告人黎某适用缓刑并无不当，审判程序合法，应予维持。抗诉机关认为原二审判决对原审被告人黎某适用缓刑属适用法律错误依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持广东省梅州市中级人民法院（2013）梅中法刑终字第45号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审判�长刘莉
代理审判员 郑元智
代理审判员 丁 骏
二〇一五年十二月八日
书 记 员 曹春艳
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。