中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2018）最高法民申288号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：攸县市政建设工程有限责任公司。法定代表人：陈国福，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘芳，湖南锐和律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司株洲城西支行。负责人：尹婷，该行行长。委托诉讼代理人：李小磅，男，中国建设银行股份有限公司株洲市分行员工。被申请人（一审被告）：株洲炎帝神农新东方国际旅游产业有限公司。法定代表人：谭文雄，该公司总经理。被申请人（一审被告）：炎陵新东方神农国际老龄城产业有限公司。法定代表人：孙敬民，该公司董事长。被申请人（一审被告）：刘小铭。再审申请人攸县市政建设工程有限责任公司（以下简称攸县市政公司）因与被申请人中国建设银行股份有限公司株洲城西支行（以下简称建行株洲城西支行）、株洲炎帝神农新东方国际旅游产业有限公司（以下简称神农旅游公司）、炎陵新东方神农国际老龄城产业有限公司（以下简称神农老龄城公司）、刘小铭建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2016）湘民终801号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。攸县市政公司申请再审称，二审判决认定刘小铭的行为不构成表见代理、建行株洲城西支行对400万元保证金没有监管义务错误，攸县市政公司已经尽到了合理注意义务，应当认定刘小铭的行为构成表见代理。（一）攸县市政公司尽到了合理的注意义务。办理400万元履约保证金监管业务的地点在建行株洲城西支行VIP室，刘小铭在《承诺书》上签字，该《承诺书》留存在该银行窗口柜台。虽然刘小铭并非行长，《承诺书》上未注明“同意照此履行”意思表示，亦未加盖该银行印章，但这些瑕疵是被申请人刻意欺瞒造成的，不是攸县市政公司的过失。刘小铭的实际身份是业务主管，但并未对外明示宣传。从刘小铭带领攸县市政公司等三方办理监管业务的一系列行为看，攸县市政公司有理由相信刘小铭有权办理资金监管业务。（二）建行株洲城西支行实际履行了前期资金监管义务，其对刘小铭的行为监管不力，应承担责任。谭文雄、谭丙甲在炎陵县公安局的询问笔录证实：谭文雄刚开始多次找到刘小铭希望动用400万元履约保证金时，均被刘小铭拒绝。这表明刘小铭明知建行株洲城西支行对该款负有监管义务，也确实履行了前期的监管职责。但经谭文雄等人多次请求后，刘小铭将该款转走，导致该资金流失，建行株洲城西支行负有不可推卸的责任。请求本院依法撤销二审判决第二项，改判建行株洲城西支行和刘小铭承担补充赔偿责任，并赔偿因此造成的利息损失。建行株洲城西支行提交意见称，刘小铭的行为不构成表见代理，其无需承担责任。（一）刘小铭的行为不具备表见代理的客观表象形式要素。1.自身授权。攸县市政公司并未在《承诺书》上加盖公章，亦未委派具有授权的刘德文签订《承诺书》，嗣后亦未书面追认王下文行为，不产生公司法人行为效力。2.授权表象。刘小铭在与王下文等人协商、在《承诺书》上签名时，未出具任何文件证明其“行长”身份，不具备授权表象要素。3.地点。刘小铭与王下文等人协商、签字的地点在公共经营场所内——营业大厅内的VIP室，而非刘小铭的“行长办公室”，与日常经验不符。4.交易习惯。王下文等人未前往柜台要求办理资金监管业务，建行株洲城西支行也未要求提交办理资金监管业务所需的审核资料、未与王下文等人签订格式合同、办理双控却未要求王下文预留印鉴，不符合金融机构的交易习惯。（二）行为相对人攸县市政公司主观上并非善意无过失。1.对“行长”刘小铭的身份未经核实即轻信，在风险大、甄别成本低的情况下，相对人主观存在重大过失。王下文是经谭文雄介绍认识“行长”刘小铭，其在同意转账前仅见过刘小铭一次，是完全的陌生人。而同为相对人的谭文雄，仅因在银行办理业务时看到阳光台公示信息，便甄别出刘小铭是冒充行长。可见对刘小铭的身份甄别难度小、成本低。但王下文轻信刘小铭身份，将高达400万元的保证金交与其监管，不要求签订正式监管合同、加盖银行印章，应当认定其主观存在重大过失。2.对刘小铭不符合常规的做法未产生怀疑，未尽合理注意义务。王下文是在攸州食府与刘小铭洽商贷款事宜，第二天到银行也仅在大厅见到刘小铭。刘小铭从未联系银行其他工作人员一同洽谈贷款事宜，未提出任何贷款审批要求，未提供银行格式文本，仅在王下文要求下在《承诺书》上签字，与常规做法不符。3.王下文主观上具有违规追求暴利的故意。谭文雄要求转款至建行株洲城西支行时已符合合同约定返还保证金的条件，王下文明知神龙旅游公司无履约能力、谭文雄试图私自动用保证金，但王下文为套取银行贷款获取工程款，不但不依约主张返还保证金，反而配合谭文雄转账，欲通过套取贷款将资金损失转嫁银行，其主观缺乏善意。（三）建行株洲城西支行自身无过错。1.其已在公共营业场所公示员工身份信息，尽到提示告知义务。2.其设立了严格的柜面业务流程。办理监管业务，需申请人在柜面申请、提交审核资料、开设专用账户、签订监管协议并预留双控印鉴。且所有柜面业务，均需核对预留印鉴，并经两名以上授权工作人员签章才能办理，有效杜绝了柜面单独操作、无人监管所导致的渎职行为。综上，刘小铭行为不构成表见代理，其对案涉履约保证金没有监管义务，无需承担责任。请求本院依法驳回攸县市政公司的再审申请。刘小铭的意见与建行株洲城西支行的意见一致。本院认为，本案的争议焦点为：刘小铭的行为是否构成表见代理，建行株洲城西支行对案涉400万元履约保证金是否负有监管义务，是否需承担责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，构成表见代理需要具备两个条件，一是行为人在订立合同行为与过程中存在表见行为；二是相对人有理由相信行为人有代理权，主观上为善意且无过失。本案中，根据原审查明的事实，攸县市政公司、神农旅游公司以及刘小铭在建行株洲城西支行VIP室洽谈监管业务，但三方并未签订书面资金监管协议。三方签署的《承诺书》签署了“建行株洲城西支行刘小铭”字样，未加盖建行株洲城西支行的公章。刘小铭的身份为建行株洲城西支行业务主管并非为行长。案涉《承诺书》是否留存建行株洲城西支行柜台窗口，攸县市政公司并无证据证明。神农旅游公司在建行株洲城西支行开立一般银行账户，未开立专门的资金监管账户。本院认为，攸县市政公司作为一家从事房屋建筑、市政等工程建设的成熟商事主体，理应了解银行资金监管的通常做法，应当对办理资金监管业务需要履行的手续尽到合理的注意义务，在案涉监管资金高达400万元时，不签订书面资金监管协议，不核实刘小铭的身份，仅凭刘小铭在《承诺书》上签字或者所谓的口头承诺，以及在建行株洲城西支行内办理，即相信刘小铭的行为能够代表建行株洲城西支行，显然难言攸县市政公司主观上为善意且无过失。而且该《承诺书》有关监管方面的内容为，以上资金由开户银行及甲乙双方共三方监管，如有动用，本人承担责任。在本院再审审查询问中，攸县市政公司认为，本人是指神农旅游公司。因此，从该《承诺书》的内容看，虽有三方共同监管的表述，但是案涉保证金被动用，攸县市政公司自认应由神龙旅游公司承担责任，而不是由建行株洲城西支行承担责任。至于攸县市政公司主张建行株洲城西支行实际已经履行了前期资金监管义务，故应对后期监管不力承担责任。本院认为，无论神农旅游公司前期在转出40万元时建行株洲城西支行是否要求其出具承诺转回的书面文件，均不能因此认定建行株洲城西支行对案涉400万元履约保证金已经承担监管义务。故攸县市政公司主张其已尽到合理的注意义务，刘小铭的行为构成表见代理，建行株洲城西支行应承担监管责任的再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。此外，攸县市政公司还主张刘小铭构成对攸县市政公司的侵权，应当承担相应的补充赔偿责任。攸县市政公司在原审中并未诉请刘小铭承担侵权责任，而是主张刘小铭对资金监管不力存在违约行为或者过错。在一案中，当事人不能主张另一方当事人既承担违约责任又承担侵权责任，故该主张不属于本案再审审查范围。退一步讲，如前所述，《承诺书》载明，如有动用，本人承担法律责任，即攸县市政公司自认应由神农旅游公司承担法律责任，而非刘小铭。并且由于神农旅游公司在建行株洲城西支行开设的是一般资金账户，因此刘小铭个人无法对案涉保证金进行监管，也没有充分证据证明其负有该项义务，故刘小铭无需对攸县市政公司承担补充赔偿责任。综上，攸县市政公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回攸县市政建设工程有限责任公司的再审申请。审 判 长 钱小红审 判 员 张颖新审 判 员 奚向阳二〇一八年三月二十九日法官助理 王智锋书 记 员 陈文波