中华人民共和国
云南省陇川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云3124刑初53号
公诉机关陇川县人民检察院。
被告人喊某，又名南喊某，女，1961年6月3日生。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月30日被陇川县公安局刑事拘留，经陇川县人民检察院批准，于2015年9月1日被陇川县公安局执行逮捕。现羁押于陇川县看守所。
辩护人尹加才，云南宝励律师事务所律师。
被告人汉某，女，1984年11月27日生。因涉嫌非法经营罪，于2015年7月30日被陇川县公安局刑事拘留，经陇川县人�检察院批准，于2015年9月1日被陇川县公安局执行逮捕。现羁押于陇川县看守所。
陇川县人民检察院以陇检公诉刑诉[2016]53号起诉书指控被告人喊某、汉某犯非法经营罪，于2016年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭审理了本案。陇川县人民检察院指派检察员杨安娜、杨恩周出庭支持公诉，被告人喊某、汉某，辩护人尹加才到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人喊某、汉某系母女关系，二人未办理烟草专卖零售许可证，在瑞丽市闽瑞商场XXXX百货店长期非法经营卷烟。2014年12月至2015年7月期间，被告人喊某多次向李某某、杨某某订购卷烟，并由被告人汉某通过银行向二人转账支付货款。被告人喊某、汉某非法经营卷烟数额共计人民币819340.82元。
针对所指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了被告人供述、证人证言、辨认照片、笔录、书证等证据予以证实。公诉机关认为，被告人喊某、汉某的行为已构成非法经营罪。
被告人喊某当庭对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议且认罪，但辩称向李某某、杨某某除了订购卷烟，还订购了其他杂货，在认定犯罪金额时应予以扣除。
辩护人尹加才的辩护意见为：1、除抓获被告人时查获的卷烟外，起诉书指控的其余犯罪证据不足，不应认定。2、被告人喊某认罪态度较好，可以从轻处罚。
被告人汉某当庭辩称其虽然知道喊某非法经营卷烟，以及向李某某、杨某某订购卷烟，但其只是帮助母亲汇款给供货方，其自己不参与经营，也没有分得过赃款，不清楚具体的经营情况。
经审理查明，被告人喊某、汉某系母女关系，二人在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在中国云南省瑞丽市闽瑞商场XXXX百货店内长期非法经营卷烟，其中：
1、2014年12月21日，被告人喊某向李某某（在逃）以人民币305元/件的价格订购了25件卡崩卷烟，以人民币445元/件的价格订购了5件双峰塔卡崩卷烟。2015年1月5日，被告人汉某通过中国农业银行账户（账号XXX，下同）向李某某的银行账户（账号XXX，下同）转账支付人民币10895元（其中卷烟货款为人民币9850元）。
2、2014年12月22日，被告人喊某向李某某以人民币1000元/件的价格订购了5件新兴卷烟，2014年12月25日，其以同样的价格向李某某订购了5件新兴卷烟。2015年1月14日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币10000元。
3、2014年12月29日，被告人喊某向李某某以人民币1000元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年1月15日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币10000元。
4、2015年1月4日，被告人喊某向李某某以人民币1000元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年1月28日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币9950元。
5、2015年1月12日，被告人喊某向李某某以人民币305元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以人民币995元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年1月29日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币10000元，2015年1月31日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币9100元。
6、2015年1月16日，被告人喊某向李某某以人民币305元/件的价格订购了25件卡崩卷烟，以人民币445元/件的价格订购了5件双峰塔卡崩卷烟，以人民币995元/件的价格订购了5件新兴卷烟。2015年2月8日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币16965元（其中卷烟货款为人民币14825元）。
7、2015年1月24日，被告人喊某向李某某以人民币305元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以人民币995元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年2月7日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币20591元（其中卷烟货款为人民币19100元）。
8、2015年1月29日，被告人喊某向李某某以人民币305元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以人民币995元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年2月9日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币19100元。
9、2015年3月10日，被告人喊某向李某某以人民币360元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以人民币990元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年3月21日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币28000元，2015年3月22日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币4830元（其中卷烟货款为人民币30600元）。
10、2015年3月23日，被告人喊某向李某某以人民币402元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以人民币990元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年3月31日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币22000元。
11、2015年4月4日，被告人喊某向李某某以人民币425元/件的价格订�了30件卡崩卷烟，以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年4月5日，其向李某某以同样的价格订购了30件卡崩卷烟、10件新兴卷烟。2015年4月17日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币20000元，2015年4月19日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币16000元,2015年4月21日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币11627元（其中卷烟货款为人民币45300元）。
12、2015年4月20日，被告人喊某向李某某以人民币450元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年4月26日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币23400元。
13、2015年4月22日，被告人喊某向李某某以人民币450元/件的价格订购了10件卡崩卷烟，以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年5月3日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币14400元。
14、2015年4月27日，被告人喊某向李某某以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年5月6日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币12150元（其中卷烟货款为人民币9900元）。
15、2015年5月3日，被告人喊某向李某某以人民币400元/件的价格订购了10件卡崩卷烟，以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年5月13日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币13900元。
16、2015年5月6日，被告人喊某向杨某某（在逃、下同）以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年5月11日，被告人汉某通过中国农业银行账户（账号XXX）向杨某某的银行账户（账号XXX，下同）转账支付卷烟货款人民币13700元，2015年5月12日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币6000元。
17、2015年5月8日，被告人喊某向李某某以人民币400元/件的价格订购了20件卡崩卷烟。2015年5月16日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币11345元（其中卷烟货款为人民币8000元）。
18、2015年5月12日，被告人喊某向李某某以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年5月17日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币9900元。
19、2015年5月12日，被告人喊某向杨某某以人民币480元/件的价格订购了5件双峰塔卡崩卷烟，以985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年5月18日�被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付人民币16080元，2015年5月19日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付人民币6800元（其中卷烟货款为人民币22100元）。
20、2015年5月14日，被告人喊某向李某某以人民币395元/件的价格订购了20件卡崩卷烟。2015年5月19日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币7900元。
21、2015年5月16日，被告人喊某向李某某以人民币395元/件的价格订购了20件卡崩卷烟，以480元/件的价格订购10件双峰塔卡崩卷烟。2015年5月22日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币12700元。
22、2015年5月17日，被告人喊某向李某某以人民币395元/件的价格订购了20件卡崩卷烟。2015年5月24日，被告人汉某通过银行账户向�某某转账支付卷烟货款人民币7900元。
23、2015年5月20日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年5月23日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币19700元。
24、2015年5月20日，被告人喊某向李某某以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年5月26日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币9900元。
25、2015年5月22日，被告人喊某向李某某以人民币480元/件的价格订购了10件双峰塔卷烟。2015年5月30日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币4800元。
26、2015年5月的一天，被告人喊某向李某某以人民币700元/件的价格订购了10件黑色包装新兴卷烟，以990元/件的价格订购了10件白色包装新兴卷烟。2015年5月31日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币16900元。
27、2015年5月25日，被告人喊某向李某某以人民币440元/件的价格订购了10件卡崩卷烟。2015年6月2日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币4400元。
28、2015年5月25日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年6月1日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币10000元，2015年6月4日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币9700元。
29、2015年5月29日，被告人喊某向李某某以人民币480元/件的价格订购了10件双峰塔卡崩卷烟，以990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年6月9日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币14700元。
30、2015年5月29日，被告人喊某向李某某以人民币420元/件的价格订购了20件卡崩卷烟。2015年6月18日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币8400元。
31、2015年6月4日，被告人喊某向杨某某以人民币420元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年6月7日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币12600元。
32、2015年6月5日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年6月10日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币10000元，2015年6月13日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币9700元。
33、2015年6月9日，被告人喊某向杨某某以人民币420元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年6月16日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币10000元，2015年6月18日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币3500元。
34、2015年6月10日，被告人喊某向李某某以人民币990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年6月22日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付人民币11836元（其中卷烟货款为人民币9900元）。
35、2015年6月11日，被告人喊某向杨某某以人民币450元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年6月20日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币13500元。
36、2015年6月17日，被告人喊某向杨某某以人民币450元/件的价格订购了20件双峰塔卡崩卷烟，以985元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年6月20日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币7850元，2015年6月24日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币11000元。
37、2015年6月18日，被告人喊某向李某某以人民币450元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年7月2日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币13500元。
38、2015年6月20日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年6月25日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币10000元，2015年6月27日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币9700元。
39、2015年6月22日，被告人喊某向李某某以人民币450元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年7月5日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币13500元。
40、2015年6月24日，被告人喊某向杨某某以人民币450元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年6月28日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币13500元。
41、2015年6月25日，被告人喊某向杨某某以人民币480元/件的价格订购了10件双峰塔卡崩卷烟，以985元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年6月30日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币14650元。
42、2015年6月29日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年7月6日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币19700元。
43、2015年6月30日，被告人喊某向杨某某以人民币420元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年7月7日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币12600元。
44、2015年6月29日，被告人喊某向李某某以人民币425元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年7月10日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币12750元。
45、2015年7月7日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年7月14日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币19700元。
46、2015年7月10日，被告人喊某向李某某以人民币415元/件的价格订购了30件卡崩卷烟，以990/件的价格订购了5件新兴卷烟。2015年7月17日，被告人汉某分两次通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币17400元。
47、2015年7月11日，被告人喊某向李某某以人民币415元/件的价格订购了25件卡崩卷烟，以700元/件的价格订购了5件黑色包装新兴卷烟。2015年7月20日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币13875元。
48、2015年7月14日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件新兴卷烟。2015年7月22日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币19700元。
49、2015年7月17日，被告人喊某向李某某以人民币415元/件的价格订购了30件卡崩卷烟。2015年7月25日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币12450元。
50、2015年7月20日，被告人喊某向李某某以人民币415元/件的价格订购了20件卡崩卷烟，以990元/件的价格订购了10件新兴卷烟。2015年7月25日，被告人汉某通过银行账户向李某某转账支付卷烟货款人民币18200元。
51、2015年7月22日，被告人喊某向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件卡崩卷烟。2015年7月27日，被告人汉某通过银行账户向杨某某转账支付卷烟货款人民币19700元。
52、2015年7月25日，被告人喊某向李某某以人民币410元/件的价格订购了30件卡崩卷烟；2015年7月27日，向杨某某以人民币985元/件的价格订购了20件卡崩卷烟。2015年7月29日，民警在瑞丽市闽瑞商场XXXX百货店内查获该批卷烟中的卡崩卷烟88条、新兴卷烟145条，在百货店后门停放的红色三轮摩托车上查获该批卷烟中的卡崩卷烟282条、新兴卷烟150条，在瑞丽市站前商贸城XXX号汉某居住的房间查获该批卷烟中卡崩卷烟72条零6包。上述现场查获的卷烟购买价格共计9440.82元。
综上，被告人喊某、汉某非法经营卷烟数额共计人民币796540.82元。
上述事实有经法庭质证的下列证据证实：
1、户口证明、国籍证明。证实被告人喊某、汉某的基本身份情况，其中被告人喊某系缅甸国籍。
2、抓获经过。证实2015年7月29日，民警接到陇川县烟草专卖局通报称喊某、汉某无证贩卖卷烟，7月30日，民警在瑞丽分别将喊某、汉某抓获，并从喊某经营的百货店内、店门口停放的三轮摩托车内、以及汉某的住处查获了卷烟的情况。
3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、查获现场照片、物证照片。证实民警从瑞丽市闽瑞商场仓库XXXX铺面内查获卡崩卷烟88条、新兴卷烟145条、账本1本，从XXXX铺面旁的三轮摩托车上查获卡崩卷烟282条、新兴卷烟150条，从瑞丽市站前商贸城XXXXXX号住宅进行搜查，查获卡崩卷烟72条零6包，公安机关对上述查获的卷烟以及三轮摩托车一辆、汉某的手机一部进行了扣押。
4、陇川县烟草专卖局证明。证实被告人喊某、汉某未办理烟草专卖零售许可证的情况。
5、账本（缅文）、账本翻译件。证实被告人喊某向他人订购卡崩卷烟、新兴卷烟、双峰塔卡崩卷烟的时间、数量、价格以及支付货款的金额、时间等情况。
6、中国农业银行云南省分行司法�询报告书、借记卡产品资料查询单、交易明细清单。证实被告人汉某通过农业银行账户向李某某、杨某某支付货款的时间、金额等情况。
7、手机通话记录。证实被告人汉某的号码为XXX的手机的通话情况，汉某供述称其中XXX的号码为李某某的手机号码，XXX的号码为杨某某的手机号码。
8、证人证言。证人张某某陈述其与妻子汉某在丈母娘喊某的百货店内打工，喊某每月支付其与汉某2000元人民币，其不清楚百货店内是否贩卖卷烟。
9、被告人供述。
被告人喊某供述，其在未办理烟草专卖品零售许可证的情况下，从2014年底开始，向李某某、杨某某订购卷烟，在瑞丽市闽瑞商场XXXX百货店内进行贩卖，本案中查获的卷烟均系其购买�其每月支付2000元让女儿汉某、女婿张某某在百货店内帮忙，其让汉某帮忙汇卷烟款，忙的时候还让汉某帮忙用家里的三轮电动车帮忙送卷烟。此外，被告人喊某还在侦查阶段的供述中，对照其记录的账本，对购买卷烟及付款的情况进行了确认。
被告人汉某供述，其母亲喊某每月支付2000元让其与丈夫张某某在百货店内帮忙，其帮助喊某将货款支付给李某某、杨某某，有时也帮忙送货。其知道喊某在店内经营卷烟，但是不清楚喊某的具体的进货和经营情况，也不清楚其支付的货款中有多少属于购买卷烟的货款。此外，被告人喊某还在侦查阶段的供述中，对照其汇款的司法查询记录，对向李某某、杨某某支付货款的情况进行了确认。
上述证据经法庭质证，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间能够相互印证，证实被告人的犯罪事实存在，本院予以确认，并作为本案的定案依据。
对被告人喊某提出李某某、杨某某除了订购卷烟，还订购了其他杂货，在认定犯罪金额时应予以扣除的辩解，经本院审查，公诉机关在提起的指控中已经扣除购买杂货的款项，并未计入犯罪金额之内。
对被告人汉某提出其虽然知道喊某非法经营卷烟，以及向李某某、杨某某订购卷烟，但其只是帮助母亲汇款给供货方，自己不参与经营，也没有分得过赃款，不清楚具体经营情况的辩解，经本院审查，根据被告人喊某、汉某的供述及银行司法查询报告书等相互印证，汉某主要是负责将款汇给李某某、杨某某，并偶尔协助送货。现有证据不足以证实被告人汉某还参与喊某的其他经营行为或分得赃款，故本院对其辩解�以采信，并在量刑时予以考虑。
对辩护人尹加才提出除抓获被告人时查获的卷烟外，起诉书指控的其余犯罪证据不足，不应认定的相关辩解，本院认为，对于辩护人对账本翻译件提出的异议，账本的翻译件并非鉴定意见，不需要按照鉴定意见的要求进行制作，经本院审查，该翻译件翻译准确，能够如实反映账本记录的内容，应予采纳。本案有被告人喊某记录的账本、被告人汉某支付货款的银行记录相互印证，且喊某、汉某对非法经营的行为供认不讳，并分别对账本记录的内容及支付货款的情况进行了确认，上述证据之间能够形成完整的证据链，证实本案的主要犯罪事实存在，除公诉机关指控2015年2月16日、2015年7月5日的两起犯罪事实不清，本院不予认定外，对二被告人的其他犯罪事实，本院予以认定。
对辩护人尹加才提出被告人汉某悔罪、认罪态度较好的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
本院认为，被告人喊某、汉某未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证而经营卷烟，扰乱市场秩序，情节特别严重，二被告人的行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关的指控主要事实清楚，证据确实、充分，采证程序合法，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人汉某在犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，本院在量刑时对其予以减轻处罚。被告人喊某、汉某到案后如实供述自己的犯罪事实，悔罪、认罪态度较好，本院在量刑时予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条�三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人喊某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元，刑满释放后驱逐出境。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月30日起至2020年7月29日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
二、被告人汉某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年7月30日起至2017年7月29日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
三、扣押的涉案卷烟以及运输卷烟工具三轮摩托车一辆依法予以没收。扣押的其他财物由陇川县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向德宏州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李维阳
审判员 邹有林
审判员 罗永宁
二〇一六年十月二十日
书记员 李东芳