湖南省桃源县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0725刑初375号
公诉机关湖南省桃源县人民检察院。
被告人王婷婷，女，1986年5月19日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，湖南省常德欣运集团股份有限公司常德汽车总站职工，户籍所在地湖南省桃源县，现住湖南省常德市；因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月4日被桃源县公安局刑事拘留，同年12月9日经桃源县公安局决定被监视居住，2016年12月23日经本院决定被取保候审。
辩护人高翔，湖南扬世律师事务所律师。
桃源县人民检察院以湘桃检刑诉[2016]357号起诉书指控被告人王婷婷犯诈骗罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。桃源县人民检察院指派检察员熊斌出庭支持公诉，被告人王婷婷及其辩护人高翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：被告人王婷婷于2015年4月通过微信认识售卖早教卡的杨某1，谎称自己可以联系株州玩具销售公司以高价批量采购杨某1的早教卡，但事前需费用打通该公司的关系。自2015年4月16日起至同年9月间，王婷婷多次通过手机短信、微信、QQ等，要杨某1汇款至自己及其丈夫皇某的银行账户内，共计骗取杨某1汇款人民币100576元。
公诉机关提交并出示了书证、被害人陈述、证人证言、电子数据、辨认笔录以及被告人的供述与辩解等证据证明，认为被告人王婷婷的行为已经构成诈骗罪，且骗取数额巨大；具有坦白、退赃取得谅解的量刑情节，建议判处其三年至三年六个月有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金。
被告人王婷婷认罪、悔罪；辩护人认为杨某1汇给王婷婷的约10万元款项，系杨某1委托王婷婷推销早教卡的费用，王婷婷给杨某1出具了借条，且承诺还款，王婷婷不具有非法占有杨某1款项的主观故意，其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：被告人王婷婷于2015年4月通过手机微信认识了在微信上售卖小熊尼奥牌早教卡的杨某1；取得杨某1信任后，王婷婷谎称自己可以联系株州一家玩具销售公司，以高价批量采购杨某1售卖的早教卡，但事前需费用打通该公司的关系。从2015年4月16日起至同年9月间，王婷婷多次通过手机短信、微信、QQ等，要杨某1汇款至其自己及其丈夫皇某的4个银行卡账户内，共计骗取杨某1汇款人民币（下同）100576元，用于其偿还赌债、高利贷债务及个人开销。
2015年11月3日，公安机关抓获被告人王婷婷；王婷婷在侦查阶段如实供述了其实施的上述案件事实，在审查起诉阶段翻供，在庭审中认罪、悔罪；案发后至开庭日前，王婷婷已退还所骗杨某1赃款共计10万元，王婷婷取得了杨某1的谅解。
上述案件事实，有公诉机关及本院提供出示并经庭审质证、认证的下列证据证明：
1、本案线索来源与抓获材料，证明案发及抓获被告人王婷婷的经过；
2、被害人杨某1的陈述及其对被告人王婷婷的辨认笔录，证明杨某1于2015年4月通过手机微信认识了王婷婷，成为朋友；王婷婷得知其在微信上售卖早教卡后，主动给其说她认识一个叫皇某的人，在株州玩具公司上班，可以高价批量收购其早教卡，但需费用打通公司关系；随后，王婷婷多次要其汇款到王婷婷本人或皇某的4个银行账户，从同年4月起至案发时止，杨某1累计给其汇款100576元（不包括其借给王婷婷的600元），但王婷婷及皇某根本没有帮其销售早教卡；王婷婷说帮其销售早教卡后，皇某给其发短信要其加了皇某的微信，其与皇某只有微信联系，一直未通过电话，其每次给皇某打电话都打不通；至2015年6月，杨某1已累计给王婷婷、皇某汇款7到8万元，其老公回来后听说此事，怀疑是个骗局，当时杨某1还充分相信王婷婷，还骗其丈夫王婷婷是其同学；杨某1与丈夫找到王婷婷，要王婷婷给杨某1打了5万元的借条；后来，杨某1发现皇某实际是王婷婷的丈夫，没有固定工作，根本不认识玩具公司的人，没有能力帮其销售早教卡；及杨某1对王婷婷进行辨认的情况；
3、证人杨某2（杨某1弟弟）的证言，证明其听姐姐杨某1讲，杨某1被王婷婷骗走约10万元现金，具体内容与杨某1陈述一致；
4、证人王某（王婷婷父亲）的证言，证明王婷婷与皇某系夫妻，王婷婷在常德市汽车总站上班，皇某无固定工作，在常德市城区打零工，给人开车；
5、证人皇某（王婷婷丈夫）的证言，证明皇某无固定工作，在常德市城区搞私家车出租，偶尔帮人送货打零工；皇某没有从事玩具生产或销售工作；其工行银行卡、邮政银行卡由其妻子王婷婷使用；王婷婷喜欢赌博，因赌博输了几十万元，还借了高利贷，为了帮其还债，皇某将常德市鼎城区灌溪的老屋都卖了；
6、桃源县公安局扣押决定书，扣押物品、文件清单，桃源县公安局发放物品、文件清单，王婷婷、皇某工行卡、邮政卡、农行卡照片，杨某1领条，证明案发后，公安机关扣押王婷婷所持涉案银行卡，以及王婷婷父亲王某向公安机关代为退还赃款4万元，由杨某1领取的情况；
7、王婷婷农行卡、建行卡，皇某工行卡、邮政银行卡银行账户明细查询记录，杨某1银行卡账户交易、支付宝交易明细查询记录，杨某1农行、工行、邮政银行汇款单据，证明2015年4月16日起至同年9月间，杨某1通过银行、支付宝转账的方式向王婷婷农行卡、建行卡，皇某工行卡、邮政银行卡银行账户汇款共计100576元；
8、杨某1与王婷婷手机微信聊天记录（电子数据），证明王婷婷在与杨某1微信聊天中虚构事实，以及杨某1发现其被骗后，向王婷婷追要款项的情况；
9、杨某1出具的领条、刑事谅解书，证明案发后至开庭日前，王婷婷已退还所骗杨某1赃款共计10万元，王婷婷取得了杨某1的谅解；
10、被告人王婷婷的供述与辩解（含庭审供述与辩解），证明王婷婷于2015年4月通过微信认识了在微信上售卖小熊牌早教卡的杨某1，其首先花168元在杨某1处买了1套早教卡，通过微信聊天熟悉后，王婷婷开口向杨某1借几百元钱，杨某1同意并将几百元打在王婷婷卡上；于是王婷婷觉得杨某1太好了，其想要更多的钱，就想抓住杨某1急切想卖早教卡的心理，骗她的钱；王婷婷谎称自己之前做过玩具生意，可以联系株州一家玩具销售公司以298元的价格批量采购杨某1的早教卡，但事前需费用打通该公司的关系，杨某1同意了；随后，王婷婷用以前其用过的一男性微信号以皇某的名义登录，并对杨某1说给她联系了在株州玩具公司工作的皇某；王婷婷以皇某的名义对杨某1说其玩具公司要采购早教卡，但须给领导送礼，打通关系，杨某1相信了；此后，王婷婷轮换使用其本人及上述以皇某名义登录的微信号与杨某1联系，以销售早教卡要打通关系为名骗取杨某1信任，从2015年4月起至同年9月间，王婷婷多次通过手机短信、微信、QQ等，要杨某1汇款至其自己与其丈夫皇某的4个银行卡账户内，共计骗取杨某1汇款人民币约10万元（经办案人员查询银行流水清单并经王婷婷确认，杨某1给王婷婷汇款金额100576元），用于其偿还赌债、高利贷债务及个人开销；王婷婷之前没有做过玩具生意，也不认识株州玩具公司的人，就连株州有无玩具公司，其都不清楚，其没有帮杨某1销售过早教卡；2015年8月一天，杨某1与丈夫找到王婷婷，杨某1的丈夫对王婷婷说杨某1不搞这个事了，先前打给杨某1的钱就当借给王婷婷的，要王婷婷给杨某1打了5万元的借条（实际杨某1已给其汇款7万多元）；因杨某1丈夫催得急，王婷婷想办法分2次还了9000元；后来杨某1又陆续给王婷婷汇款，直到9月份才开始怀疑王婷婷骗她的钱；王婷婷通过其农行卡、建行卡，其老公皇某工行卡、邮政卡银行账户接收杨某1汇款；其在审查起诉阶段供述公安机关在侦查阶段对其无刑讯逼供行为。
庭审中，辩护人提交了被告人王婷婷在杨某1处购买的早教卡，辩护人会见王婷婷的笔录，湖南省常德欣运集团股份有限公司常德汽车总站的证明，王某、皇某的自书证言，杨某1于2016年2月2日出具的刑事谅解书，拟证明王婷婷与杨某1相识的过程及二人的经济往来，王婷婷无非法占有杨某110万元汇款的主观故意，办案干警出于报复办案且在侦查过程中对王婷婷进行过威胁，至2016年2月2日王婷婷已退还杨某169000元，取得了杨某1的谅解。经当庭质证，公诉人认为，早教卡与案件无关联；辩护人会见笔录王婷婷的供述与辩解与其在公安机关的供述、杨某1的陈述、王婷婷与杨某1的微信聊天记录相矛盾，不能证明辩护人有关王婷婷没有非法占有的主观故意；湖南省常德欣运集团股份有限公司常德汽车总站的证明与案件事实没有关联；王某、皇某的自书证言所涉内容不属于法庭审理范畴，并不能证明办案干警对王婷婷进行过威胁；杨某12016年2月2日出具的刑事谅解书不客观，应以开庭当日杨某1出具的谅解书为准。经审查，上述早教卡对本案案件事实的认定不起决定作用，不予采信；王婷婷在侦查阶段曾供述其取得杨某1信任后，立意抓住杨某1急于售卖早教卡的心理，骗取杨某1的钱财，上述主观方面的供述与其实施的虚构事实，骗取杨某1汇款后偿还赌债、高利贷债务及个人开销的客观行为一致，足以认定王婷婷骗取杨某1汇款的主观故意，对上述辩护人会见笔录辩护人的证明目的，不予采信；湖南省常德欣运集团股份有限公司常德汽车总站的证明无经办人签名，且与案件事实不具关联性，不予采纳；本案系由被害人报案，公安机关确认犯罪事实发生后立案，符合法律规定，办案干警在侦查过程中有无报复等违法行为，无其他证据印证，不能认定辩护人关于公安机关报复办案的证明目的；公安机关讯问王婷婷时，王婷婷父亲王某、丈夫皇某均未在现场，办案干警对王婷婷是否进行过威胁，二人不具作证条件，二人的自书证言只能证明王婷婷被抓获的经过，且王婷婷在审查起诉阶段供述公安干警没有对其刑讯逼供，辩护人关于王婷婷受公安干警威胁的证明目的，只有王婷婷的该次辩解，无其他证据印证，不予采信；杨某1于开庭当日收取王婷婷剩余退赃款31000元，重新出具了刑事谅解书，故对辩护人有关王婷婷取得了杨某1谅解的证明目的，予以采信。
本院认为，被告人王婷婷以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控犯罪事实清楚、证据确实充分。对辩护人关于王婷婷不具有非法占有杨某1款项的主观故意，其行为不构成诈骗罪的辩护意见；经查，王婷婷虚构事实骗取杨某1汇款100576元，用于偿还其赌债、高利贷债务与个人生活开销，足以认定其非法占有杨某1汇款的主观故意；王婷婷基于诈骗目的获取杨某1大部分汇款后，在被害人丈夫的怀疑且要求下出具5万元欠条，并归还9000元系前期诈骗既遂后的事后行为，不得因此否认其非法占有的主观故意，且此后王婷婷继续虚构事实并骗取杨某1汇款；因此，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。王婷婷到案后如实供述其犯罪事实，在审查起诉阶段翻供，但在庭审中对公诉人出示的证据无异议，并在法庭辩论终结前认罪、悔罪，可认定如实供述；且已全部退赃并取得被害人的谅解，可予从轻处罚。鉴于王婷婷系初犯，且犯罪情节较轻，具有悔罪表现，再犯罪可能性较小，适用缓刑对其居住的社区无重大不良影响，可以宣告缓刑。对公诉机关的量刑建议，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七第三款，第七十二条第一、三款，《最高人法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一项之规定，判决如下：
被告人王婷婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已缴纳六万元，余款限于本判决生效后30日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 熊 军
人民陪审员 戴红军
人民陪审员 郑 飞
二〇一七年二月二十日
代理书记员 吴亚平
代理书记员 夏华容
附：本案适用的法律、司法解释条文
一、《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
二、《最高人法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。