福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）莆刑终字第119号
原公诉机关福建省莆田市秀屿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，男，1955年7月10日出生于福建省莆田市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月27日被刑事拘留，同日转为取保候审。
辩护人陈建兴，福建壶兰律师事务所律师。
辩护人陈俊雄，福建壶兰律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）林某乙，男，1963年12月1日出生于福建省莆田市。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月4日被逮捕。现羁押于莆田市第二看守所。
辩护人方国伟，福建壶兰律师事务所律师。
莆田市秀屿区人民法院审理莆田市秀屿区人民检察院指控原审被告人林某甲、林某乙犯贪污罪一案，于二○一四年十二月二十四日作出（2014）秀刑初字第287号刑事判决。原审被告人林某甲、林某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案，莆田市人民检察院指派代理检察员陈娟出庭履行职务，上诉人林某甲及其辩护人陈建兴、陈俊雄、上诉人林某乙及其辩护人方国伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2013年期间，被告人林某甲担任秀屿区某某镇某某村党支部书记、被告人林某乙先后担任秀屿区某某镇某某村会计、报账员，两被告人均协助秀屿区某某镇人民政府从事该村的种粮农民农资综合补贴资金及农作物良种补贴资金（以下简称为农村综合补贴资金）发放工作。
2008年，被告人林某甲、林某乙利用各自的职务便利，与同案人潘某己、潘某庚（均另案处理）合谋，借用其他村民的名义虚报粮食播种面积，骗取农村综合补贴资金。被告人林某乙负责在相关村民名下虚报播种面积并登记造册，被告人林某甲、同案人潘奇龙审核后再上报给秀屿区某某镇。自2008年起至2013年止，被告人林某甲、林某乙等人共同骗取农村综合补贴资金249454.77元用于私分，其中被告人林某甲分得88068.75元，被告人林某乙分得61268.77元。
2014年3月中旬，被告人林某甲、林某乙在某某镇某某村村主任潘某甲、司法所所长的陪同下，分别前往某某镇人民政府党委书记和镇长的办公室，汇报了涉嫌的违法情况。因向某某镇政府财政所退出违法所得未果，二被告人遂将其中骗取的30000元农村综合补贴资金交给某某镇某某村老协会出纳潘某乙。该款于同年4月1日被秀屿区人民检察院扣押。此外，2014年3月26日，被告人林某甲、林某乙分别向中共秀屿区纪委、秀屿区监察局退赃30000元、20000元。并在审理期间分别退赃38068.75元、31268.77元。
另查明，2014年3月20日，秀屿区人民检察院对被告人林某甲、林某乙等人涉嫌犯贪污罪一案展开初查，同年3月27日决定立案侦查，并于立案当日将二被告人传唤至该院进行讯问。
原判认定上述事实的证人潘某甲、潘某乙、李某、潘某丙、潘某丁、翁某甲、林某丙、林某丁、郑某、林某戊、陈某、武某、潘某戊、翁某乙等人的证言，中共某某镇委员会关于同意某某村党支部班子成员选举结果的批复三份，莆田市秀屿区某某镇人民政府出具的证明一份、助理会计（报账员）工作职责一份，莆田市秀屿区某某镇某某村民委员会出具的证明一份，莆田市秀屿区某某镇财政经济办公室出具的证明二份，某某镇某某村2008年、2009年种粮直补发放表、农户基础信息表、某某村2010年-2013年补贴资金分配汇总表等共一册，某某镇人民政府关于2008年-2013年对种粮农民农资综合直接补贴工作的通知以及各村补贴资金分配情况表、关于拨付2009年-2013年农作物良种补贴资金的通知以及各村农作物良种补贴一览表，存款明细账、取款凭证，中共秀屿区纪委、秀屿区监察局暂予扣留财物清单二份，秀屿区人民检察院扣押财物清单、暂时扣留财物收据各一份，秀屿区人民检察院反贪污贿赂局出具的抓获经过一份，户籍证明二份，某某镇人民政府出具的关于林某甲与林某乙归案经过的说明一份等证据证实，被告人林某甲、林某乙对其犯罪事实均供认在案。
原判认为：被告人林某甲、林某乙身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，伙同他人以非法占有为目的，采取虚报粮食播种面积方式，骗取国家农村综合补贴资金249454.77元，其行为已构成贪污罪。被告人林某甲、林某乙在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，向秀屿区某某镇政府相关负责人员投案，应当视为自动投案。二被告人自动投案以后，如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人林某甲系某某镇某某村党支部书记，在该村村民自治过程中一般起决策作用，而在本案共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。依法判决：一、被告人林某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年。二、被告人林某乙犯贪污罪，判处有期徒刑五年。三、被告人林某甲、林某乙分别向中共秀屿区纪委、秀屿区监察局退出的违纪款三万元、二万元，被莆田市秀屿区人民检察院扣押的被告人林某甲的赃款二万元、被告人林某乙的赃款一万元，以及被告人林某甲、林某乙分别向莆田市秀屿区人民法院退出的非法所得三万八千零六十八元七角五分、三万一千二百六十八元七角七分，予以没收，上缴国库。
上诉人林某甲上诉称：原判认定贪污罪定性错误，应认定为职务侵占罪；政府核定的某某镇某某村粮食播种面积是客观真实的，并据此发放农资综合直补资金，本案被告人虽然虚报了有关农户的播种亩数，但虚报的目的是将政府核定的农补资金申领到某某村，并非为了多套取政府的农补资金。被告人骗取的农补资金属于某某镇某某村村民的财产，并非公共财产，故本案应定性为职务侵占罪。上诉人林某甲有自首情节，且认罪悔罪并退清全部赃款，二审期间又有重大立功表现，请求二审减轻处罚并适用缓刑。其辩护人亦提出同样理由为其辩护。
上诉人林某乙上诉称，其行为构成职务侵占罪，不构成贪污罪；有自首情节且在共同犯罪中系从犯，退清全部赃款。原判量刑过重，请求二审减轻处罚。其辩护人亦提出同样理由为其辩护。
出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。鉴于二审期间出现新证据，对上诉人林某甲由法院依法裁判。在法庭上提供了莆田市公安局秀屿分局出具的证明材料。
经审理查明：原审判决书确认的证据，均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实客观，证据之间能相互印证，本院予以采信为定案证据。原判据此认定的事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人林某甲向莆田市公安局秀屿分局举报他人重大犯罪事实，并协助侦查人员抓获重大犯罪嫌疑人。经本院委托莆田市秀屿区司法局对林某甲审前社会调查，该局评估认为林某甲符合社区矫正条件，建议将林某甲纳入社区矫正管理。
上述事实，有莆田市公安局秀屿分局出具的证明及所附的询问笔录、立案决定书，莆田市秀屿区司法局提供的审前社会调查评估意见书等证据证实。
关于上诉人林某甲、林某乙及其辩护人提出二上诉人的行为应定性为职务侵占罪的诉、辩意见，经查，1、上诉人林某甲、林某乙均供认了他们在相关农户的户头上虚增补偿面积套取政府财政补贴资金用于私分的事实并对补偿发放表进行辨认，确认他们各自虚报的数量，与证人林某丁、郑某、林某戊、陈某、武某、潘某戊、翁某乙、李某、潘某丙、潘某丁、翁某甲、林某丙等人的证言，及提取的种粮直补发放表、农户基础信息表、补贴资金分配汇总表相印证，足以认定二上诉人采取虚报手段骗取政府财政补贴资金的事实；2、上诉人林某甲、林某乙身为村基层组织成员，在协助人民政府从事农村综合补贴资金发放过程中，明知该村实际补贴面积少于政府部门核定的面积，仍借用村民户头并在该户头下虚报粮食播种面积，直接从政府财政部门骗取农村综合补贴资金。其行为属利用职便非法占有政府财政补贴资金，已构成贪污罪。故该诉、辩意见均不能成立。
本院认为，上诉人林某甲、林某乙身为农村基层组织人员，利用协助人民政府从事行政管理工作的职务便利，伙同他人以非法占有为目的，采取虚报粮食播种面积方式，骗取国家农村综合补贴资金249454.77元，其行为已构成贪污罪。上诉人林某甲能自动投案并如实供述自己的罪行，有自首情节，且在二审期间有检举揭发他人重大犯罪线索并协助公安机关抓捕重大犯罪嫌疑人，有重大立功表现，依法可减轻处罚，同时鉴于上诉人林某甲身患严重疾病，经当地司法部门审前社会调查符合社区矫正条件，建议纳入社区矫正管理，对林某甲适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。故对上诉人林某甲及其辩护人要求适用缓刑的诉、辩意见予以采纳。上诉人林某乙自动投案后如实供述自己的罪行，有自首情节，且系是从犯，依法应当减轻处罚。故对上诉人林某乙及其辩护人要求减轻处罚的诉、辩意见予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但对二上诉人的量刑偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第287号刑事判决的第三项，即对违法所得的判决部分。
二、撤销莆田市秀屿区人民法院（2014）秀刑初字第287号刑事判决的第一、二项，即对被告人林某甲、林某乙的判决部分。
三、上诉人（原审被告人）林某乙犯贪污罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月27日起至2018年3月26日止。）
四、上诉人（原审被告人）林某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算，即自2015年5月19日起至2020年5月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 董金勇
审 判 员 林越峰
代理审判员 毛乃木
二〇一五年五月十九日
书 记 员 黄梅珠
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
二、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；……，应当视为自动投案。
四、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。