广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法商终字第1149号
上诉人（原审原告）：河南思维能源材料有限公司。住所地：河南省郑州高新开发区翠竹街6号，组织机构代码：67009638－X。
法定代表人：王卫平，总经理。
委托代理人：郭海英，广东广和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市鑫富能锂电池有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区龙华街道油松社区东环一路恒丰小区一栋八楼8007、8009，组织机构代码：56851914-7。
法定代表人：刘建业，总经理。
委托代理人：赵庆华，广东民忻律师事务所律师。
上诉人河南思维能源材料有限公司（以下简称思维公司）与上诉人深圳市鑫富能锂电池有限公司（以下简称鑫富能公司）因买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2012）深宝法民二初字第1202号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：思维公司与鑫富能公司自2010年4月起开始存在业务往来，由思维公司向鑫富能公司供应三元材料等货物。双方通过传真的方式确认相关的《采购单》，鑫富能公司收到思维公司交付的货物后，在相应的《送货单》上加盖印章予以确认。根据思维公司提供的一份2011年6月的《对账单》传真件显示，鑫富能公司应付货款数额为人民币836690元（以下币种均为人民币）。在思维公司与鑫富能公司业务往来过程中，由思维公司人员甲某代表思维公司与鑫富能公司联系相关业务。在该案诉讼中，鑫富能公司提供了两份由甲某代表思维公司与鑫富能公司签订的《协议》，该两协议的签订时间分别为2011年11月25日和2011年12月9日。其中2011年11月25日的《协议》主要内容为：1、确认鑫富能公司向思维公司的应付货款数额为836690元；2、因思维公司产品质量问题，思维公司同意将货款折算为650000元；3、鑫富能公司在2012年3月30日结算全部货款，其中以250台手机抵扣思维公司100000元货款。2011年12月5日的《协议》内容是对2011年11月25日《协议》中关于货款数额、折算货款、付款期限内容的再次确认。上述两份《协议》均由甲某代表思维公司签字，其中2011年12月9日的《协议》加盖了印文为“河南思维能源材料有限公司”的印章。该印章的印文与思维公司与鑫富能公司在业务往来过程中确认的《采购单》上的印文存在明显区别，思维公司印章除显示公司名称外，同时还显示有防伪编码。
鑫富能公司为证明其已向思维公司支付的货款，提供了三份由甲某出具的《收据》，该三份《收据》分别显示从鑫富能公司处收取了61189元、50000元和50000元，合计161189元。另根据鑫富能公司提供的银行支票签收凭证，显示在思维公司与鑫富能公司交易过程中，甲某以双方以往的交易过程中曾代表思维公司从鑫富能公司处签收相关支票。思维公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、鑫富能公司向思维公司支付货款836690元；2、鑫富能公司向思维公司支付违约金（以320000元为基数，以日违约金万分之五计，从2011年7月1日起计算）；3、鑫富能公司向思维公司支付逾期付款利息（以516690元为基数，以日利率万分之二点一计，从应付之日起计算）；4、一审诉讼费、保全费用由鑫富能公司承担。
原审法院审理认为：思维公司与鑫富能公司对双方之间存在的买卖合同关系均无异议，对该事实应予确认。根据鑫富能公司的答辩意见，及在该案诉讼中提供的《协议》，能够证实至2011年12月9日时，鑫富能公司确认的应向思维公司付款数额为836690元。在思维公司与鑫富能公司交易过程中，均是由甲某代表思维公司与鑫富能公司进行联系，思维公司在该案中所提供的《采购单》、《订货合同》显示的思维公司代表为甲某，在提供的《对账单》上显示的审核人员也是甲某。另根据鑫富能公司提供的以往货款支付凭证，也显示由甲某代表思维公司签收相关支票。在思维公司没有向鑫富能公司明确甲某授权范围的情况下，上述事实能够使鑫富能公司有理由相信，在鑫富能公司与思维公司业务往来中甲某能够代表思维公司确定交易过程中的相关事宜。因此，甲某代表思维公司与鑫富能公司签订的两份《协议》及出具的《收据》对思维公司应为有效。
根据思维公司与鑫富能公司2011年11月25日签订的《协议》，双方因产品质量问题，对货款进行部分折算已协商一致。双方均应按《协议》主张权利和履行义务。依据该《协议》，鑫富能公司的应付货款数额经折算后，应为650000元。另思维公司与鑫富能公司虽在《协议》中还约定以250台手机抵扣100000元货款，但鑫富能公司并未能提供证据证明已依约向思维公司交付了用以抵扣货款的250台手机，因此该100000元货款鑫富能公司仍应支付给思维公司。关于鑫富能公司已付货款情况，鑫富能公司提供的由甲某签字确认的《收据》，能够证实鑫富能公司已向思维公司支付了161189元的货款，该部分货款应当从鑫富能公司的应付货款数额中予以扣减。综合上述思维公司与鑫富能公司签订的《协议》及鑫富能公司已付款情况，鑫富能公司仍应向思维公司支付的货款数额为488811元（650000元－161189元）。
依据思维公司与鑫富能公司签订的《协议》，鑫富能公司应当在2012年3月30日之前付清全部货款。由于鑫富能公司没有按约定期限向思维公司支付货款，由此给思维公司造成的利息损失应予赔偿。则自约定的付款期限届满次日起，即2012年3月31日，鑫富能公司应当向思维公司支付逾期付款利息。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条的规定，判决：一、鑫富能公司于判决生效之日起五日内向思维公司支付货款488811元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2012年3月31日起计至判决确定的付款之日止）；二、驳回思维公司其他诉讼请求。一审受理费12865元，由鑫富能公司负担7516元，思维公司负担5349元。
上诉人思维公司、鑫富能公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
上诉人思维公司上诉称：一、一审法院程序违法，二审法院应予以纠正。1、一审庭审中，因为鑫富能公司提交的证据中的公章与思维公司的公章明显不同，思维公司当庭书面申请要求对公章进行鉴定。但是一审法院收到鉴定申请后，既没有表示接受鉴定的请求也没有驳回鉴定的请求，至今未给予答复。因为对思维公司的鉴定申请置之不理，致使一审事实查明存在严重错误，导致思维公司利益严重受损；2、该案于2012年3月13日立案，到2013年1月出具判决，将近一年时间，严重超过审限，对思维公司利益损害较大。二、一审法院部分采信鑫富能公司伪造的证据导致事实认定错误，思维公司利益严重受损。1、鑫富能公司的证据明显可看出伪造迹象：甲某为思维公司的一个普通业务员，仅有签订订单和送货的权利，无直接收款的权利，亦无协议免除对方债务的权利。鑫富能公司为证明甲某有收款权利，提交了一份《委托书》复印件，该委托书没有抬头（证明向哪家公司收款），落款为2010年7月21日；2、授权书没有原件，思维公司对其真实性不予认可；其次，该份委托书复印件也曾出现在（2012）深龙法民二初字第2258号案中，该案被告某乙公司声称这份委托书是思维公司出具给他们公司的，因无原件，原审法院对该份证据没有采信。这说明该份证据确系伪造，且在多个案件中被重复使用。该委托书落款是2010年7月21日，而据此签订的协议书是2011年12月份，两者相隔一年半，而此时，甲某早已离职；3、委托书系一次性收款委托，不能多次使用，亦不能跨年度使用。即使甲某在职，凭该伪造的授权书亦无权代表思维公司签订免除债务的协议，更无权代表思维公司直接收款；4、鑫富能公司出具的《协议》中的公章，与其提供的授权书中的公章完全不一致，也与思维公司真正的公章不一致，该证据系伪造的。一审法院恰恰同时采信了两份完全不一致的证据，违背了基本的常识。三、一审法院未尽职导致判决错误。在思维公司与鑫富能公司合同中明确约定了付款的方式系电汇，而且双方之前所有的货款都是采用电汇支付的。鑫富能公司提交的证据仅仅是甲某的签的收据，而支票的抬头无思维公司的名字，思维公司庭审中要求鑫富能公司提供银行账单，证明货款确实流向思维公司，法庭也要求鑫富能公司在开庭之后一定期限内补交财务流水证据，但至今，鑫富能公司未补交任何证据，鑫富能公司应承担举证不能的后果。另，即使鑫富能公司有意支付货款，但不按合同履约而造成的损失应该由其自己承担，与思维公司无关。四、思维公司依约有权要求违约金，一审法院漏审该诉讼请求，二审法院应依法判决。根据思维公司与鑫富能公司于2011年4月19日签订的《订货合同》第五条约定：“甲方应按合同约定时间将货款支付给乙方，违期每天按合同总货款的万分之五支付违约金给乙方”。而一审法院没有提及此项请求，思维公司请求二审法院判决鑫富能公司依约支付违约金。综上，思维公司向本院提起上诉，请求判令：1、鑫富能公司在原审判决基础上多支付货款本金347879元及相应利息直至清偿之日止（利息按同期贷款利率150％计算）；2、鑫富能公司支付违约金直至清偿之日止（以320000元为基数，以日违约金万分之五计，从2011年7月1日起暂计至上诉之日共608日为97280元）；3、该案诉讼费由鑫富能公司承担。
上诉人鑫富能公司上诉并答辩称：一审法院庭审中有部分事实漏查。2011年11月25日思维公司副总甲某与鑫富能公司签订一份《协议》，根据协议第二条约定：“其中，乙方以手机250台，每台4**元抵作甲方欠款，计人民币10万元”。协议签订后，2011年12月18日鑫富能公司已将冲抵欠款的手机250台（价值10万元）交付给甲某，其并在送货单上签收了此批货物即手机。但一审法院却认定鑫富能公司没有实际履行和交付此批手机给思维公司。综上，鑫富能公司向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项判决，改判思维公司应支付货款为388811元而非444411元。
上诉人思维公司针对鑫富能公司的上诉答辩称：鑫富能公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院发回重审，并追加甲某为共同被告。
本院经审理确认原审判决查明的事实。
本院另查明以下事实：
一、思维公司提交的《采购单》、《订货合同》载明甲某作为该司的代表签订买卖合同。该司提交的用于结算货款的《对账单》上载明“审核：甲某”。
二、除涉案交易之外，思维公司与鑫富能公司自2010年起就存在交易往来。甲某曾代表思维公司多次从鑫富能公司处签收支票。
三、鑫富能公司在本院第一次庭审（2013年5月29日）之前尚未提交新的证据，之后提交一份有“甲某”签字的收货日期为2011年12月份的《收货单》，以期证明该司已将250台价值共计10万元的手机交付给思维公司经理甲某。经本院询问，鑫富能公司认为并无必要对《送货单》形成时间是否为2011年12月进行鉴定。思维公司对上述《收货单》的真实性不予确认，提出上述证据为鑫富能公司临时伪造，且已经超过了举证期限，并称即使鑫富能公司将手机给了甲某，也仅是甲某个人行为，因为甲某从未将手机交给思维公司。
二审中，甲某出庭作证称其担任思维公司经理期间收到了250台价值共计10万元的手机，现手机仍在深圳仓库保管。之后本院即将前往甲某所称的仓库调查是否存在250台手机时，甲某又称仓库中并无手机。
四、甲某二审中除作出上述陈述之外，还出庭作证表示存在以下事实：1、鑫富能公司提交的《采购单》、2011年12月份至2012年4月份三份收据、2011年11月25日《协议》和2011年12月9日《协议》均系甲某本人所签；2、甲某收到三份收据所涉款项后已经如数交给思维公司；3、甲某为了工作方便，其曾以传真的方式向全国四五十个客户出示加盖思维公司防伪编码的同一份授权委托书（落款时间为2010年7月21日）；4、甲某不仅是思维公司的股东、董事，还担任思维公司深圳地区负责销售的总经理；5、思维公司有两枚公章，一枚刻制有防伪编码，一枚没有刻制防伪编码，其不知道哪枚公章经公安机关备案。思维公司股东之间口头达成协议，在使用公章时，对思维公司有风险的，就用没有防伪编码的公章；对思维公司有利的，就用有防伪编码的公章。因为思维公司在郑州，其在深圳开展业务不方便，就将有防伪编码的公章放在郑州，没有防伪编码的公章放在深圳。思维公司指定专人负责保管在深圳的没有防伪编码的公章，需要用章时，由其与思维公司法定代表人王卫平电话协商后，由保管公章的人盖章。
思维公司确认该司在深圳地区的销售工作由甲某负责，并对甲某有关其为该司股东、董事及担任负责销售的总经理之陈述未提出异议。对于甲某有关该司使用两枚公章之陈述，思维公司予以否认，并提出该司仅有防伪编码的印章一枚，不存在甲某所述的其他形式的印章，并认为甲某在使用其他形式的印章时从未征求过该司的意见。此外，思维公司表示其从未收到三份收据所涉的款项161189元。
五、2012年9月13日，郑州市公安局出具证明，表明思维公司于2008年1月11日在该局审批备案刻制一枚行政公章，防伪编码为4101000002376。
六、鑫富能公司提出因思维公司的产品存在质量问题，故甲某作为思维公司的代理人同意以打折的形式减少货款，一审中为此提交了信息产业化学物理电源产品质量监督检验中心于2011年9月9日出具的《检测报告》。上述《检测报告》显示“深圳市富能锂电池有限公司”作为“委托单位”向信息产业化学物理电源产品质量监督检验中心提交三元材料样品。
思维公司以检测报告不是鑫富能公司委托相关检测部门出具，而是由“深圳市富能锂电池有限公司”提出检测申请为由，对《检测报告》的真实性不予确认。经审查，思维公司在一审、二审庭审中均主张“深圳市富能锂电池有限公司”与鑫富能公司为同一家公司。
甲某在二审中确认鑫富能公司所述，提出思维公司向鑫富能公司交付货物时出现错误，鑫富能公司发现收到的货物与约定不符时提出异议，思维公司遂同意以“返利”的形式减少鑫富能公司应付货款。
本院认为，鑫富能公司对于尚欠思维公司2011年货款836690元的事实不持异议，诉讼中，鑫富能公司提出存在思维公司甲某在《协议》同意折让返利186690元，及甲某分三次收取货款161189元、收取手机作价100000元等事实，鑫富能公司遂请求将上述款项从应付款项中予以扣减。经审查，上述《协议》及《收据》中，甲某的签名虽为真实，但是加盖的思维公司的印章与思维公司在公安机关备案的有防伪编码的印章不符，双方争议就此产生。据此，本案双方争议的主要焦点为：一、在鑫富能公司提交证据加盖的思维公司印章与思维公司在公安机关备案的印章不符的情形下，加盖印章的《协议》及甲某出具的《收据》能否作为人民法院认定思维公司同意减少货款186690元的证据；二、甲某有无收取250台价值共计10万元的手机。
关于第一个争议焦点，首先，甲某代表向鑫富能公司发出《采购单》及签订《订货合同》，用于结算货款的《对账单》上载明“审核：甲某”，在双方以往交易中由甲某收取支票，思维公司也确认甲某为该司负责深圳地区销售的业务经理，且其未举证证明鑫富能公司签订《协议》及支付货款161189元时存在恶意，因此，即使《协议》上加盖的印章不是思维公司的备案印章，甲某的上述行为也足以使鑫富能公司相信甲某签订《协议》及收取货款的行为代表思维公司。据此，甲某签订《协议》及收取货款161189元的行为构成表见代理，对思维公司发生法律效力。其次，人民法院对于证据的审核认定应当从证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断，特别是对于证人证言的认定，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。本案中，甲某系思维公司股东，且在涉案交易期间，甲某系负责深圳地区的销售业务，代表思维公司与鑫富能公司进行交易。在未有相反证据的情形下，甲某所作不利于思维公司的证言，法院应予采信。根据甲某的证言，思维公司有两枚公章，一枚刻制有防伪编码，一枚没有刻制防伪编码。在此情形下，思维公司仅以鑫富能公司提交证据加盖的思维公司印章没有防伪编码为由，对鑫富能公司提交的《协议》不予确认，本院不予支持。再者，鑫富能公司在签订《协议》之前向思维公司提出质量异议并委托相关机构进行检测，其提出甲某在产品存在质量问题的情形下同意以“返利”的形式减少货款，与常理并不相悖。此外，鑫富能公司提交的据以主张减免货款186690元的《协议》及甲某收取货款161189元的《收据》均发生于思维公司提起本案诉讼之前，且于一审审理过程中提交，鑫富能公司的举证相较于思维公司而言更具有证据优势，本院对《协议》及《收据》的真实性予以采信。综上，《协议》及《收据》系甲某代表思维公司向鑫富能公司出具，鑫富能公司据以主张从应付货款中减少“返利”款项186690元及扣减已付货款161189元，理由成立，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，鑫富能公司在一审过程中及二审第一次庭审之前均未提交新的证据，二审庭审后提交一份有“甲某”签字的《收货单》，以期证明该司已于2011年12月份将250台价值共计10万元的手机交付给甲某。思维公司对该份《收货单》的真实性不予确认，认为上述证据为鑫富能公司临时伪造，且已经超过了举证期限。鉴于从事交易的商事主体通常情况下对涉及自身利益的事宜应尽谨慎注意义务，鑫富能公司经过一审诉讼以及二审第一次庭审之后才向二审法院提交上述《收货单》，且不申请对《送货单》的形成时间进行鉴定，有悖常理。其次，甲某出庭作证先表明手机保存在深圳仓库，之后在本院安排法院工作人员即将前往仓库调查时又否认手机的存在，甲某的陈述存在矛盾之处，且其未能说明手机的去向，结合鑫富能公司超过举证期限提交《收货单》的情形，本院对甲某有关收取手机250台的陈述不予采信。鑫富能公司提出以250台手机款10万元冲抵应付货款，缺乏事实依据，本院对此不予支持。
综上，思维公司及鑫富能公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计人民币10277.38元（已由河南思维能源材料有限公司预缴人民币7977.38元，由深圳市鑫富能锂电池有限公司预缴人民币2300元），由上诉人河南思维能源材料有限公司承担人民币7977.38元，由上诉人深圳市鑫富能锂电池有限公司承担人民币2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 杨 芳
代理审判员 林 博
二〇一四年六月二十日
书 记 员 范馥馥（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。