南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鼓民初字第3110号
原告浙江锐博建材有限公司，组织机构代码79761680-5，住所地浙江省德清县武康镇紫山街88号。
法定代表人陈永德，该公司董事长。
委托代理人徐鹏。
委托代理人叶青，浙江苏杭律师事务所律师。
被告江苏省建设集团有限公司，组织机构代码13476636-X，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路31-1号。
法定代表人王云，该公司总经理。
被告江苏省建设集团有限公司南京分公司，组织机构代码70404602-3，住所地江苏省南京市鼓楼区云南路31-1号2701室。
负责人丁佐领，该公司总经理。
两被告委托代理人杨军，江苏向德律师事务所律师。
两被告委托代理人孙小燕，江苏向德律师事务所律师。
原告浙江锐博建材有限公司（以下简称浙江锐博公司）诉被告江苏省建设集团有限公司（以下简称省建设公司）、江苏省建设集团有限公司南京分公司（以下简称省建设公司南京分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员孙燕适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浙江锐博公司的委托代理人叶青、徐鹏，被告省建设公司、省建设公司南京分公司的委托代理人杨军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江锐博公司诉称：2011年12月27日，原、被告签订了《钢筋桁架楼承板施工合同》，约定在被告承建的江苏档案馆项目中，由原告制作、安装钢筋桁架楼承板，双�对各自的权利义务均进行了约定。2012年11月，原告已完成了约定的施工内容，经原告结算总价为3484767.66元，被告已付款2600000元，尚有884766.66元款项未付，故原告诉至法院，请求判令：1.两被告支付工程款884766.66元，并按照每日万分之五的标准支付自2013年4月1日起至实际付清之日止的违约金；2、两被告承担本案诉讼费用。
被告省建设公司、省建设公司南京分公司辩称：1.双方的工程总价尚未最终决算，两被告承认实际工程总价为331万元，另外因原告施工不到位产生的罚款等共计42万元左右；2.两被告不应向原告支付违约金。首先原告违约在先，原告的施工不符合合同约定和施工质量要求，造成两被告在施工时多次补救，两被告一直要求原告来人维修，但原告不予理睬。其次，两被告在施工完成后，多次要求原告进行结算，但原告不予结算，故未能支付剩余工程款责�在于原告。再次结算应有合理的期限，原告计算违约金的时间正是双方决算阶段；3.违约金标准亦过高。综上，请求法院依法判决。
经审理查明，2011年12月，被告省建设公司制作了《江苏省档案馆迁建钢筋桁架楼承板安装工程施工方案》，2011年12月27日，该施工方案获得审批。同日，原告（乙方）与被告省建设公司南京分公司（甲方）签订了《钢筋桁架楼承板施工合同》，约定项目名称为江苏档案馆，标的物名称为钢筋桁架楼承板的制作和安装《包括图纸变更》，甲方不负责其他费用，如有图纸变更，按照图纸变更后的工程量计算；本合同采用固定单价合同，合同总价暂定为3414000元，最终合同总价以分别按型号投影面积与对应固定单价进行结算（投影面积计量方式：以施工蓝图为依据，按楼层板实际投影面积计算）；本合同单价包含范围：标的物排版设计图、原�料的采购、制作、包装、运输及安装楼承板，焊栓钉、焊边模板费用；与本合同标的物关联但单价不包含的范围：安装剪力墙角钢、辅料（附加钢筋及安装用支撑构件等）的费用及混凝土费用、标的物临时堆场的费用、电费、塔吊费、配合费、总包管理费、规费等；甲方对乙方的施工安全、质量、进度、文明、治安等进行监督指导，定期进行安全教育和技术交底，主动协调分包方、总包方、业主方和监理方等各方的相互配合工作。按照合同约定，在乙方提交实际安装工程量后3天内予以签单确认，按时向乙方支付工程款；综合单价内乙方应包括的施工内容有：排版、吊板、封边、切割、栓钉焊接、清理废料、质量问题返工、设备人员进出场费，生活费用由乙方员工自付。如工程质量验收不合格，乙方必须及时采取返工补救措施，并承担返工费用；付款方式：本合同�的共计四层，第四层、第五层安装完毕后30日内付款至已安装完成工程量的80%，第六层、第七层安装完毕后30日内付款至已完成工程量的80%，楼层板整体安装完成验收后30天内付款至结算工程款总额的95%，剩余5%竣工验收后30日内付清；如因乙方原因逾期交货，则每逾期一天按该批货款的0.2%的赔偿给甲方；如因甲方付款不及时造成的供货延期，延期责任由甲方承担，并且付款每逾期一天按该批货款的0.2%的赔偿给乙方等等。
合同签订后，原告于2012年1月至2012年11月期间依约向江苏档案馆项目中的涉诉工程供货、制作及安装，至迟于2013年5月6日完成全部涉诉工程内容。两被告已向原告支付涉诉工程款项2600000元。2012年11月13日，原告制作了涉诉工程的面积确认单，对工程造价予以确认。2013年5月6日，被告省建设公司与原告进行江苏省档案馆迁建工程楼承板结算，结算时的�议纪要载明了十三条争议内容，双方对涉诉工程总价仍未确定一致。同年6月13日，被告省建设公司向原告邮寄《联系函》，载明：在江苏省档案馆迁建工程中，贵公司在2013年5月6日参加我项目部关于楼承板结算会议，针对会议中提出的十三条内容，要求贵公司尽快予以回复，现已经一个多月时间，我项目部尚未收到任何回复内容，我单位要求贵公司在6月20日之前给予解决，否则产生的一切费用由贵公司承担。2013年12月26日，原告针对2013年5月6日会议纪要中的十三条争议内容进行回复，其中第7、8、9三项载明要查是否按图施工，第11项载明事实存在，第12项载明要查图纸，第13项载明按合同执行。
原告要求两被告给付剩余工程款，但两被告未支付，遂向本院提起诉讼，要求判如所请。
审理中，因双方当事人对本案涉诉工程总价未进行最终结算，本院根据原告申请委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对江苏省档案馆钢筋桁架楼承板施工工程造价进行鉴定，鉴定结果为所涉工程造价为3342504.48元。鉴定说明为：1、“施工图纸”证据的质证和鉴定使用。我们查阅贵院转交的庭审笔录、质证笔录获知，双方当事人对各自举证的施工图纸持有异议。鉴定人组织双方当事人对图纸进行再次质证，原告方在2014年11月12日补充证据材料质证笔录，对被告方举证图纸的质证意见为：“我们核实后同意按此图纸进行结算，对于图纸封面上手写的文字不认可”。鉴定人审阅了该图纸封面上手写文字，认为与本次委托鉴定无关，并不影响工程量的计算，因此以该施工图（被告方举证）作为鉴定依据。2、关于Z100＊300＊200边模板事项，原告主张在五层降板区域施工时采用了Z100＊300＊200边模板，被告则主张施工图纸无明确标注，对原告方主张不予认可。我们查阅图纸后认为，该降板区域砼浇筑施工时必须使用模板，经计算此处应使用模板水平延长米数量78m，此计算结果与原告方举证的2012年3月14日产品出库单中规格为Z100＊300＊200边模板的数量一致。由于该图纸并未标注模板形式（存在使用其他模板的可能），我们在鉴定意见金额中对此项内容造价予以暂列，具体金额为5304元，供法院庭审参考。
原告对于该鉴定报告认可无异议。被告认为需扣除Z100＊300＊200边模板的造价5304元；原告表示可以接受扣除一半即2652元的方案。鉴定人员出庭时针对该问题陈述：如果使用了该规格的边模板，费用应该为5304元，在这个部位应当使用两道边模板，我们提供的价格为一道边模板的价格，里面的边模板不可能使用该规格，外面这道因为图纸没有标明，实际施工中存在使用其他规格边模板的可能。
因双方对涉诉工程进行结算时存在十三条争议内容，本院另根据两被告申请委托江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司对江苏省档案馆钢筋桁架楼承板施工不符合合同约定及质量问题的造价进行鉴定，鉴定结果为所涉工程造价汇总为388325.5元。鉴定说明为：1、鉴定原则的确定和使用。被告主张的扣款项目从性质上界定可分为两类：（1）属于未完成合同约定施工内容的，应依据从约原则扣减工程款项，涉及此情形的主要为本报告附件之鉴定明细汇总表中1.2项、1.6项、1.13项，合同均未约定单价，其中1.13项属于合同条款争议，涉及工程造价201907.78元；（2）属于施工质量问题所承担的罚款等，应定性为索赔，合同并无专门约定，应适用损失补偿原则。鉴于上述两类情形，鉴定方不对证据材料的有效性以及合同争议条款的解释发表意见，本次鉴定无法使用从约原则，因此鉴定方对于证据材料显示的工程内容优先使用法定原则进行计算；无法使用法定原则的，根据损失补偿原则按照证据材料显示的量、价等内容进行汇总、计算。2、补充证据材料的质证。根据贵院2014年7月18日庭审笔录，鉴定方组织双方对补充证据材料进行质证，具体情况详见本报告附件。
原告对于该鉴定报告中的1.1、1.2、1.3、1.4、1.5、1.6、1.10项内容的造价予以认可，并同意承担。对于其余各项内容不予认可，特别是2、3部分没有相应的依据，不应由原告承担。被告对于该鉴定报告认可无异议，对于工程造价汇总的388325.5元均应从涉诉工程总造价中予以扣减。鉴定人员出庭时针对双方存在分歧且询问的部分陈述如下：1、关于1.7、1.8、1.9的问题，因楼层施工图与土建结构图在结构尺寸上一致，若出现超出结构部分的破除，应归为施工质量问题导致；2、关于1.13的问题，属合同争议条款，由法院判定，可以�供参考即楼层板超过一定范围需要支撑；3、关于3.2的问题，与1.7、1.8、1.9项相关，如果浇筑砼超出图纸产生的损失。
因原、被告双方分歧较大，致调解不成。
上述事实，有双方当事人陈述、《江苏省档案馆迁建钢筋桁架楼承板安装工程施工方案》、《钢筋桁架楼承板施工合同》、江苏省档案馆迁建工程楼承板结算会议纪要、鉴定报告两份等证据证实。
本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，总承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
本案中，原告与被告省建设公司南京分公司签订的《钢筋桁架楼承板施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。�于省建设公司南京分公司不具有独立法人资格，仅是省建设公司的分公司，涉诉工程也是以省建设公司的名义承包，因此在省建设公司南京分公司不能承担本案民事责任的情况下，应由省建设公司承担相应的民事责任。
关于工程造价的问题。双方无争议且一致认可从工程总造价中扣减的工程造价为：1.1项造价27473.86元、1.2项造价1840元、1.3项造价460元、1.4项造价12190元、1.5项造价3000元、1.6项造价5400元、1.10项造价5000元。双方存在争议的工程造价项目包括以下两方面，本院分别评析如下：
1、关于工程总造价。鉴定报告涉诉工程总造价为3342504.48元，原告对此无异议。两被告对原告在五层降板区域施工时采用了Z100＊300＊200边模板不予认可，主张施工图纸对此无明确标注，故应当从总造价中扣减Z100＊300＊200边模板的造价5304元。本院结合鉴定报告中鉴定说明的情况及鉴定人员出庭时的陈述，认定该降板区域砼浇筑施工时必须使用模板，因两被告未提供证据证明该模板规格，现已无法查验模板规格，但由于原告已进行相应施工，即便不是原告主张的规格，也会产生相应造价，原告当庭表示可以从总造价中扣除2652元，本院予以确认，故涉诉工程总造价为3339852.48元。
2、关于工程中不符合合同约定及质量问题的造价。第1.7、1.8、1.9及3.2的问题，因原告对结算时产生的十三项问题回复时，对此表明需要查核图纸，根据鉴定报告及鉴定人员陈述，楼层施工图与土建结构图尺寸一致，如出现上述三项问题，应归为施工质量问题导致，故该部分造价及由此产生的后果应由原告承担，从工程款中扣减。第1.11的问题，因原告对结算时产生的十三项问题回复时，对此表明事实存在，故该部分造价应从工程款中扣减。第1.12的问题，因原告对结算时产生的十三项问题回复时，对此表明要查图纸，根据鉴定报告及鉴定人员陈述，楼层施工图与土建结构图尺寸一致，故施工完工后的尺寸与图纸尺寸不一致，应认定为施工质量问题，该部分造价应当扣减。第1.13的问题，因原告对结算时产生的十三项问题回复时，对此表明按合同执行，根据合同第2.5项约定，安装辅料（附加钢筋及安装用支撑构建等）的费用及混凝土费用与合同标的物关联但属单价不包含范围，故该部分费用不应由原告承担。第2.1-2.5的问题，根据鉴定报告该部分内容来看，均因由原告实际施工导致，虽没有原告的签字确认，但有专业监理机构的签字确认，应予认定，故该部分造价应从工程款中扣除。
基于上述分析，原告所施工的工程造价总额为3339852.48元，扣除被告已支付的工程款2600000元以及因质量问题产生的扣款186417.72元，被告尚欠工程款数额为553434.76元。因原告未提供江苏档案馆项目已竣工验收材料，故被告省建设公司南京分公司应向原告支付工程款386442.14元，剩余工程款166992.62元待江苏档案馆项目经竣工验收完成后，被告省建设公司南京分公司依照合同约定条件支付。
关于原告主张的违约金问题。原告提出根据合同约定并自行降低标准按日万分之五计算自2013年4月1日至实际付清之日，对于计算标准，两被告均认为过高，结合原告的实际损失，故本院予以调整为银行同期贷款利率的1.3倍标准。对于起止日期，因双方对于涉诉工程结算存有争议且均未提供楼层板部分的验收材料，故本院结合双方往来材料、付款情况及鉴定情况确定被告省建设公司南京分公司按照本院确定的标准向原告支付自2014年11月23日（被告收到鉴定报告的次日）至判决确定的给付之日止的违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》�六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏省建设集团有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内给付原告浙江锐博建材有限公司工程款386442.14元，并按照银行同期贷款利率的1.3倍标准给付自2014年11月23日起至判决确定的给付之日止的逾期付款违约金。
二、被告江苏省建设集团有限公司对被告江苏省建设集团有限公司南京分公司不能清偿的部分承担补充清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13570元，因适用简易程序减半收取6785元，保全费5000元，鉴定费62732.44元，合计74517.44元，由原告浙江锐博建材有限公司负担33517.44元，被告江苏省建设集团有限公司、江苏省建设集团有限公司南京分公司负担41000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
代理审判员 孙燕
二〇一四年十二月十九日
见习书记员 王进