湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）怀中民二终字第303号
上诉人（原审原告）怀化市金土地典当有限公司，住所地河西经济开发区政通路282、286号。
法定代表人颜坚生，该公司总经理。
委托代理人陈建明，湖南五溪律师事务所律师。
委托代理人彭伟，男，汉族，1973年7月14日出生，系怀化市金土地典当有限公司职员。
被上诉人（原审被告黄明开女儿）黄湘，女，汉族，1965年10月14日出生。
被上诉人（原审被告黄明开女儿）黄琼，女，汉族，1968年6月1日出生。
黄湘、黄琼共同委托代理人黄波，男，汉族，1973年7月14日出生。
被上诉人（原审被告黄明开女儿）黄静，女，汉族，1964年1月24日出生。
被上诉人（原审被告黄明开儿子）黄波，男，汉族，1973年7月14日出生。
被上诉人（原审被告）潘存岩，男，汉族，1978年6月1日出生。
上诉人怀化市金土地典当有限公司因与被上诉人黄明开、潘存岩民间借贷纠纷一案，不服中方县人民法院2014年8月11日作出的（2014）方民二初字第38号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年10月23日立案受理后，依法组成由审判员向武担任审判长，审判员胡海雄、杨立平参加的合议庭审理了本案。上诉期间，黄明开于2014年10月6日因病去世，本院通知黄明开继承人黄波、黄湘、黄静、黄琼参加诉讼。2015年1月12日，本院公开开庭审理了本案，上诉人怀化市金土地典当有限公司委托代理人陈建明、彭伟，被上诉人潘存岩，被上诉人黄波并作为黄湘、黄静、黄琼委托代理人到庭参加诉讼，但黄波未能提供黄静的授权委托书，视为黄静经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月11日，怀化市金土地典当有限公司与黄明开签订《房地产抵押典当合同》，约定：黄明开自愿以座落在中方县牌楼镇冯家湾村房屋所有权证号中方字第0381**号房产（土地使用权证号：中方集用（2010）字第14号，建筑面积664.66平方米）作抵押向原告借款250000元，借款期间自2012年1月11日至3月11日止，借款月综合费率2.7%，月利率0.6%。潘存岩作为保证人在合同上签字。合同双方未就抵押的房产及土地到有关部门办理抵押登记手续。合同签订后，怀化市金土地典当有限公司给黄明开出具当票，典当金额250000元，综合费用13500元，实付236500元，黄明开给怀化市金土地典当有限公司出具金额250000元的借据。黄明开借款后，即转借潘存岩50000元，2012年2月，黄明开偿还怀化市金土地典当有限公司费息12500元。2012年9月11日，怀化市金土地典当有限公司与黄明开、潘存岩约定，黄明开转借给潘存岩的50000元借款由潘存岩偿还给怀化市金土地典当有限公司，潘存岩给怀化市金土地典当有限公司出具了借条。2013年5月15日，怀化市金土地典当有限公司与黄明开签订《还款协议》约定：黄明开保证在2013年6月25日之前偿还本金200000元，所欠费息在2013年7月底至8月份分成两次偿还到位，黄明开一直未履行还款义务。
原审法院经审理认为，《典当管理办法》第四十二条规定：“典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记手续，再办理抵押典当手续。”本案中，黄明开以自有房屋及土地使用权作抵押与怀化市金土地典当有限公司签订《房地产抵押典当合同》，向怀化市金土地典当有限公司典当借款，双方在办理抵押典当手续前，未依法先到有关部门办理抵押登记手续，怀化市金土地典当有限公司与黄明开签订《房地产抵押典当合同》支付借款产生的法律效果不能产生典当法律效力，相当于一般民间借贷关系。怀化市金土地典当有限公司要求黄明开偿还借款，支付利息的请求，符合法律规定，该院予以支持，借款本金以实际交付的借款金额认定为236500元，怀化市金土地典当有限公司按约定的综合服务费率和利率之和3.3%每月计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件若干意见》第六条，民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护的规定，将借款利率调整为银行同类贷款利率的四倍，对超出部分的利息不予支持。黄明开给潘存岩转借的的借款50000元，已由怀化市金土地典当有限公司、黄明开、潘存岩于2012年9月11日达成协议，约定由潘存岩向怀化市金土地典当有限公司偿还，潘存岩为怀化市金土地典当有限公司出具了借条，已形成债务转移的法律效果，黄明开不再承担偿还义务。潘存岩作为保证人在《房地产抵押典当合同》上签名，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内，现怀化市金土地典当有限公司要求潘存岩承担连带保证责任已超过了法定的保证期间，又未能举证证明在法定期间内向潘存岩提出请求，保证人潘存岩免除保证责任，怀化市金土地典当有限公司要求潘存岩承担偿还借款连带责任，该院不予支持。黄明开、潘存岩要求怀化市金土地典当有限公司赔偿损失，属另外的法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、黄明开于判决生效之日起十日内偿还怀化市金土地典当有限公司借款本金186500元，并支付上述借款本金从2012年1月11日起至偿清之日止的利息（按银行同类贷款利率4倍计息，扣除已付利息12500）；二、驳回怀化市金土地典当有限公司的其他诉讼请求。如未判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8268元，减半收取4134元，由怀化市金土地典当有限公司负担827元，黄明开负担3307元。
怀化市金土地典当有限公司上诉称：1、怀化市金土地典当有限公司持有合法的经营许可证，开展典当经营受法律保护，双方未办理抵押登记手续，是因为抵押的房产土地使用权为集体用地房产部门不予登记，怀化市金土地典当有限公司根据《典当管理办法》第六条的规定，对抵押的房产办理公证，典当行为不违反法律的禁止性规定，是根据《中华人民共和国担保法》更换另一种保证方式进行的抵押担保，原审法院以未办理抵押登记，认定怀化市金土地典当有限公司与黄明开之间系民间借贷法律关系，适用法律不当。黄明开借款到期后一直未付息，既不偿还借款本金，也不续当。在怀化市金土地典当有限公司一再催促下，2012年9月，潘存岩、黄明开与怀化市金土地典当有限公司协商确定典当借款为250000元。同时，潘存岩与黄明开约定：潘存岩偿还50000元典当借款本金及20000元息费，200000元典当借款本金和息费由黄明开偿还。怀化市金土地典当有限公司只要求及时偿还250000元当金本金及息费，潘存岩承担连带责任。达成该协议后，至怀化市金土地典当有限公司提起诉讼，黄明开、潘存岩一直未偿还借款本息，足以说明怀化市金土地典当有限公司多次向潘存岩主张权利，潘存岩应承担保证责任。3、黄明开典当借款本金250000元，有借条、当票为证，由典当管理监督系统软件计算生成2个月的综合费用13500元，应先从当金中扣除，原审法院认定怀化市金土地典当有限公司只付典当借款本金236500元，与客观事实不符；另因潘存岩出具了50000元借条，原审法院认定构成债务转移，但对该50000元款项漏判，严重违反法定程序。综上所述，请求二审法院判令：一、撤销中方县人民法院（2014）方民二初字第38号民事判决，黄波、黄湘、黄静、黄琼及潘存岩偿还怀化市金土地典当有限公司当金本金、综合费及利息共计250000元；二、黄波、黄湘、黄静、黄琼及潘存岩承担本案诉讼费用。
被上诉人黄波、黄湘、黄琼共同口头答辩称：对黄明开典当借款250000元的事实没有异议，但有50000元已转由潘存岩偿还，黄明开只需偿还200000元。只能出售公证抵押房产或用政府征用补偿款偿还债务。
被上诉人黄静未进书面答辩，也未向本院提交证据。
被上诉人潘存岩口头答辩称：对黄明开典当借款250000元的事实没有异议，黄明开与潘存岩在当期内未能还款不是故意赖账，只是目前困难，不能确定还款期限，如不能偿还可以处理公证抵押的房产偿还债务。
二审期间，当事人均未提交新证据，对原审法院查明的案件事实，当事人均无异议，本院予以确认。
本院补充查明：《房地产抵押典当合同》第四条约定，黄明开不按时续当或者赎当，每月承担3%违约金。2012年1月11日、2月11日，怀化市金土地典当公司向黄明开出具了8250元收据，款项性质为综合费息。因潘存岩对黄明开负有债务，经怀化市典当有限公司、黄明开、潘存岩协商一致，潘存岩于2012年9月11日向怀化市金土地典当有限公司出具了一份借款金额为70000元的借条。2014年10月4日，黄明开去世。
二审期间，怀化市金土地典当有限公司陈述当票载明的综合费用为13500元，但黄明开实际支付综合费用为12500元。王波、黄湘、黄琼予以认可。
本院经审理认为：本案系典当合同纠纷。黄明开与怀化市金土地典当有限公司签订《房地产抵押典当合同》，以房地产为借款抵押担保的典当合同，其法律性质应认定为借贷合同。典当企业根据典当合同的约定，在《典当管理办法》规定范围之内主张利息与综合费的，依法应予保护。在借款期限届满后，典当企业主张利息与综合费用的，对于两项合计不超过银行同期同类借款基准利率四倍部分依法也应予以保护。《典当管理办法》第三十八条第三款规定：“房地产抵押典当的月综合费率不得超过当金的27‰。”黄明开与怀化市金土地典当有限公司约定月综合费率2.7%，在当金中扣除2个月典当期限的月综合费用符合《典当管理办法》的规定。根据怀化市金土地典当公司于2012年1月11日、2月11日向黄明开分别出具了8250元收据，可以确定怀化市典当有限公司在典当期限内提前收取了一个月利息1500元，不符合《中华人民共和国合同法》第二百条“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”的规定，先扣除的1500元利息应抵扣典当借款本金，故黄明开实际典当借款本金为248500元。但基于怀化市金土地典当有限公司实际只收取黄明开综合费用12500元，少收取综合费用1000元（250000元×2.7%（月综合费率）×2个月-12500元），足以弥补提前收取利息给黄明开造成的利息损失，故本院不再计算典当期限内的利息。典当期限届满，按照《典当管理办法》第四十条“典当期限或者续当期限届满后，当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的，为绝当。”故绝当日为2012年3月16日。《房地产抵押典当合同》第四条约定，黄明开不按时续当或者赎当，每月承担3%违约金。绝当后，怀化市金土地典当有限公司的损失实际为利息损失，故典当合同约定的违约金损失实际为利息损失，按典当合同约定每月3%违约金计算利息损失，或以怀化市金土地典当有限公司主张的综合服务费率和利率之和3.3%每月计算损失，均明显高于中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。故应自2012年3月16日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，计算怀化市金土地典当有限公司典当借款本金248500元的利息损失。
《中华人民共和国担保法》第十九条第规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”潘存岩以保证人身份在《房地产抵押典当合同》签名，未约定保证方式和保证期间，潘存岩为黄明开债务提供连带责任担保，保证期间自典当期限届满之日起六个月。2012年9月11日，潘存岩是以债务转移方式向怀化市金土地典当有限公司出具借条，并不能证明怀化市金地公司向潘存岩主张保证责任，怀化市金土地典当有限公司上诉提出2012年9月初与潘存岩、黄明开就借款及利息偿还达成一致，已请求潘存岩承担保证责任的主张，缺乏事实和法律依据，在怀化市金土地典当有限公司又不能提供其他证据，证明保证期间曾要求潘存岩承担保证责任的情形，因超过保证期间免除潘存岩的保证责任。但因潘存岩对黄明开负有债务，2012年9月11日，经怀化市典当有限公司、黄明开、潘存岩协商一致，潘存岩向怀化市金土地典当有限公司出具70000元借条，实质是黄明开将70000元债务转移给潘存岩，并得到怀化市金土地典当有限公司的同意，符合《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”的规定。鉴于潘存岩出具的借条未约定利息，本院根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，确定潘存岩负担的70000元不计利息。故潘存岩应当偿还怀化市金土地典当有限公司借款70000元，抵扣黄明开相应典当借款本金。
《中华人民共和国继承法》第三十三条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”2014年10月4日，黄明开去世，其继承人黄波、黄湘、黄静、黄琼应在继承黄明开财产范围内，对黄明开的典当借款本金178500元及利息债务承担清偿义务。
综上所述，怀化市金土地典当有限公司的上诉理由部分成立，原审判决适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条的规定，判决如下：
一、撤销中方县法院（2014）方民二初字第38号民事判决；
二、潘存岩于本判决生效后10日内偿还怀化市金土地典当有限公司借款70000元；
三、黄波、黄湘、黄静、黄琼在继承黄明开财产范围内，对黄明开所欠怀化市金土地典当有限公司典当借款本金178500元及利息损失（利息损失自2012年3月16日起，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍计算至还清之日止）承担偿还责任；
四、驳回怀化市金土地典当有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费4134元、二审案件受理费1654元，共计5788元，由怀化市金土地典当有公司负担2500元，潘存岩负担600元，黄波、黄湘、黄静、黄琼共同负担2688元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 向 武
审判员 胡海雄
审判员 杨立平
二〇一五年七月三十日
书记员 肖丽红
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
《中华人民共和国担保法》
第十九条?当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条?连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国继承法》
第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。