浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终1516号
上诉人（原审原告）：刘宏树，男，1949年11月6日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：徐文飞，浙江浩伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余元棋，男，1958年8月1日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：朱燕华，浙江商苑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：义乌市圣岩禅寺，住所地：浙江省义乌市后宅街道广口村。
负责人：释本善，主持。
委托诉讼代理人：叶向明，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶进健，浙江六和（义乌）律师事务所实习律师。
上诉人刘宏树、余元棋因与被上诉人义乌市圣岩禅寺提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初18869号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘宏树上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，余元祺砍树行为是在从事雇佣活动，且义乌市圣岩禅寺事先也同意将该树砍掉，余元祺砍树的行为不应被认定为超出工作范围。余元祺在从事雇佣活动中没有尽到注意义务，导致从事雇佣活动的刘宏树受伤，应当与义乌市圣岩禅寺承担连带清偿责任。二、原判适用法律有误，本案义乌市圣岩禅寺并非个人，故不属于侵权责任法第三十五条的范围，本案应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条或第十一条的规定，判令义乌市圣岩禅寺承担全部赔偿责任。
针对刘宏树的上诉，义乌市圣岩禅寺答辩称，当时刘宏树不是从事雇佣活动，不应适用人损解释第9条、第11条赋予刘宏树法定的选择权，一审法院根据责任判决并无不妥。
余元祺答辩称，树是其砍的，其砍的时候叫刘宏树等人走开。刘宏树选择案由是提供劳务者受害责任纠纷，法律适用是按照人损解释的第11条，不是刘宏树所称的第9条。
余元祺上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案诉讼费用由刘宏树承担。事实和理由：原审法院认定事实、适用法律均有误。余元祺、刘宏树均受雇于义乌市圣岩禅寺，均在现场干活。砍树系工作需要，义乌市圣岩禅寺事先曾明确表示只要是工作需要的树木均可以砍伐，不用每次商量，义乌市圣岩禅寺称余元祺与人打赌砍伐树木的说法不是事实。因余元祺、刘宏树均受义乌市圣岩禅寺雇佣，刘宏树在干活过程中受伤，义乌市圣岩禅寺应承担全部赔偿责任。
针对余元祺的上诉，刘宏树答辩称，余元棋在砍树过程中没有尽到注意义务，属于重大过失，应该由其承担�带责任赔偿。
义乌市圣岩禅寺答辩称，砍树是工作内容，但一审判决认定必须经过义乌市圣岩禅寺主持同意，具体工作内容是刘宏树安排的，也必须经过刘宏树同意，余元棋与第三人打赌砍树造成刘宏树受伤，其行为没有经过义乌市圣岩禅寺同意，也没有经过刘宏树同意。关于人损解释第11条，刘宏树选择两个人都起诉，一审法院判决并无不当，砍树是工作内容之一，不是所有树都要砍。只有与工地相关而且必须要砍掉的树木，才属于工作内容，本案的树并非需要砍伐。
刘宏树向一审法院起诉请求：一、义乌市圣岩禅寺赔偿刘宏树各项费用215356.82元。二、余元棋对义乌市圣岩禅寺的上述赔偿费用承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：刘宏树、余元棋均受雇于义乌市圣岩禅寺，为其平整土地、修建挡土墙。2015年11月15日，余元棋在未获指示的情况下，将挡土墙旁的一棵树木砍倒，树木倾倒过程中砸伤了在工作的刘宏树。刘宏树随即被送往义乌稠州医院住院治疗，于2015年11月18日出院。同日，刘宏树入住浙江大学医学院附属第一医院，于2015年11月24日行腰椎骨折后路椎弓根螺钉内固定术，于2015年12月8日行颅骨凹陷性骨折整复+钛板修补术，于2015年12月21日出院。期间，刘宏树共花费医疗费134827.22元，其中义乌市圣岩禅寺垫付了18000元。后，义乌市圣岩禅寺负责人与刘宏树、余元棋沟通协商，沟通过程中，刘宏树认可每次砍树均需义乌市圣岩禅寺负责人同意后才砍，涉案树木没有必要砍掉，刘宏树未安排余元棋将涉案树木砍掉。2016年4月22日，经金华天鉴司法鉴定所鉴定，刘宏树因故致L2椎体爆裂性骨折，其脊椎骨折经手术治疗，构成人体损伤九级残疾，营养期为九十日，护理期为九十日、后续需�内固定拆除术治疗。鉴定费2320元由刘宏树支付。2016年4月、5月，刘宏树及余元祺、义乌市圣岩禅寺曾在义乌市后宅街道人民调解委员会的主持下调解，调解过程中，余元棋表示事发时义乌市圣岩禅寺负责人在场监督施工，未表示是否要将树木砍掉。
一审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人身体造成伤害的，应当承担相应的赔偿责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案刘宏树、余元棋均受雇于义乌市圣岩禅寺，当事人均认可如需砍树，需经义乌市圣岩禅寺负责人指示，由刘宏树安排砍伐。涉案树木砍伐时，义乌市圣岩禅寺负责人、刘宏树均未指示砍树，余元棋辩称事发时义乌市圣岩禅寺负责人在场，未提供依据，故余元棋在未获指示的情况下擅自砍伐�木，超出了工作范围，故应由其自行对刘宏树的损失承担主要责任。刘宏树与义乌市圣岩禅寺之间形成劳务关系，刘宏树因劳务自己受到损害的，义乌市圣岩禅寺未对施工现场进行有效监管，负有过错，对刘宏树的损失应承担次要责任。根据本案实际，该院酌定由义乌市圣岩禅寺对刘宏树损失承担20%的赔偿责任，余元棋对刘宏树的损失承担80%的赔偿责任。刘宏树合理的损失为：医疗费134827.22元；残疾赔偿金21125元/年×13年×20%=54925元；误工费80.94元/日×90日=7284.6元；护理费150元/日×90日=13500元；住院伙食补助费30元/日×3日+50元/日×33日=1740元；交通费20元/日×33日=660元；营养费60元/日×90日=5400元；鉴定费2320元；共计220656.82元，该笔费用由余元棋赔偿80%，即176525.46元，由义乌市圣岩禅寺赔偿20%，即44131.36元。义乌市圣岩禅寺垫付的18000元应当予以扣除。至于精神损害抚慰金，该院酌定由余元棋赔偿刘宏树5000元，由义乌市圣岩禅寺赔偿刘宏树1000元。综上，刘宏树诉请合理的部分，该院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、三款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、义乌市圣岩禅寺于判决生效后十日内赔偿刘宏树医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费共计220656.82元的20%，即44131.36元，扣除已支付的18000元，尚需赔偿26131.36元。二、义乌市圣岩禅寺于判决生效后十日内赔偿刘宏树精神损害抚慰金1000元。三、余元棋于判决生效后十日内赔偿刘宏树医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费共计220656.82元的80%，即176525.46元。四、余元棋于判决生效后十日内赔偿刘宏树精神损害抚慰金5000元。五、驳回刘宏树的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2265元（已减半），由刘宏树负担50元，由义乌市圣岩禅寺负担443元，由余元棋负担1772元。
二审中，余元祺向本院提交证据录音一份，证明余元棋是因为工作需要才砍树和主持表示只要是挡土墙碰到都要砍掉。刘宏树质证认为，真实性没有异议。义乌市圣岩禅寺质证认为，三性均有异议。本院认证认为，该证据无法达到其待证目的。
刘宏树、义乌市圣岩禅寺均未向本院提交新的证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。各方对刘宏树、余元祺受雇于义乌市圣岩禅寺的事实均无异议，义乌市圣岩禅寺�张余元祺的砍树行为事先未征得其同意，故据此主张涉案砍树行为并不属于雇佣活动。然，涉案砍树行为即使超出义乌市圣岩禅寺授权范围，但鉴于砍树本身就属于余元祺工作范围，涉案砍树行为与余元祺履行职务具有内在联系，故余元祺的涉案砍树行为依法应认定为从事雇佣活动。余元祺在雇佣活动中致刘宏树受伤，依法应由雇主义乌市圣岩禅寺承担赔偿责任。在卷证据不足以确定余元祺在砍树导致刘宏树受伤过程中存在重大过失，刘宏树主张余元祺应对其损失承担连带责任，未提供充分证据，应承担举证不能的不利后果。本案系提供劳务者受害责任纠纷，刘宏树诉请要求雇主义乌市圣岩禅寺承担赔偿责任，并要求余元祺承担连带责任，二审中，经本院释明，刘宏树坚持要求义乌市圣岩禅寺作为雇主承担责任，故义乌市圣岩禅寺主张刘宏树放弃向其主张赔偿权�，无事实和法律依据，本院不予支持。根据本案事实、证据及刘宏树受伤程度，一审法院依法确定刘宏树损失共计226656.82元（含精神损害抚慰金），并无不当，本院予以确认。
综上所述，刘宏树的上诉请求部分成立，余元祺的上诉请求成立，均予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，第十七条第一、二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条第一、三款，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初18869号民事判决；
二、义乌市圣岩禅寺于本判决生效后十日内赔偿刘宏树医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计226656.82元，扣除已支付的18000元，尚需赔偿208656.82元；
三、驳回刘宏树的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2265元（已减半），由刘宏树负担50元，由义乌市圣岩禅寺负担2215元；二审案件受理费4530元，由义乌市圣岩禅寺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红彦
审 判 员 杜月婷
代理审判员 盛 伟
�〇一七年六月十二日
代书 记员 周璟学