广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终20450号
上诉人（原审被告、反诉原告）：李某，男，1951年6月14日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区，
委托诉讼代理人：骆国栋，广东富荣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：钟某，男，1975年3月29日出生，汉族，住广州市花都区，
委托诉讼代理人：杜洪炜，广东合誉律师事务所律师。
原审被告：李某，男，1961年1月15日出生，汉族，住广东省五华县，
上诉人李某因与被上诉人钟某及原审被告李某建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第1310号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
李某上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉求，支持上诉人的原审反诉请求；2、一审案件受理费、反诉费、鉴定费以及二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决适用法律错误，本案是加工承揽合同纠纷，不适用建设工程的相关法律规定以及司法解释。原审判决以《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认为双方签订的《兴建楼房合约》无效，因此按照合同无效处理本案。上诉人认为原审判决适用法律错误，且超出了被上诉人的原审诉讼请求范围。首先，本案是上诉人承包被上诉人的农村建房工程，双方之间成立的应当是加工承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。因此双方签订的《兴建楼房合约》是合法有效的，不产生合同无效的法律后果。其次，在原审中，被上诉人没有请求人民法院确认合同效力，而且原审法院也没有行使释明权，反而直接就判令双方之间签订的《兴建楼房合约》无效，明显违背了当事人的意思自治。最后，关于房屋质量保修问题，不适用《建设工程质量管理条例》，由于涉案工程是农村房屋，双方之间只是加工承揽关系，且标的物早在2012年9月已经交付给被上诉人使用，由于双方没有约定交付标准，所以从交付之日即视为验收合格。二、原审判决基于城示公司出具的鉴定报告及科技中心的《退案函》就认定涉案房屋存在重大安全隐患且通过修复并不能保障房屋的使用安全。上诉人认为原审判决查明事实错误。首先，双方对于涉案房屋是否存在质量问题，共同委托了城示公司进行鉴定，该公司在2016年4月15日就出具《花都区狮岭镇旗新村七队17号建筑可靠性检测鉴定报告》，鉴定结论为：评定该房屋的建筑安全可靠性等级为Ⅲ级，按现状，该房屋的局部承重结构存在安全隐患，应进行加固处理后方可保证该房屋可继续安全使用。即涉案房屋只是局部承重结构存在安全隐患，应该加固处理方可继续安全使用。其次，评估公司对修复方案及工程造价无法评估，不等同于涉案房屋无法修复。为了对城示公司所列的修复方案的工程造价进行评估，法院先后委托了天栋公司、同诚公司进行鉴定，但由于被上诉人无法提供符合要求的相关材料，上述两个公司均无法进行鉴定。最后，双方同意委托科技中心对涉案房屋的维修加固处理出具施工图纸或维修加固方案，科技中心在2017年6月15日出具《退案函》，认为就现状出具补强加固方案，并不能保障房屋的使用安全，是一种不负责任的做法，故不予接受本次鉴定委托。上述三个鉴定单位由于各种原因，无法对修复方案、工程造价出具鉴定结论，但这不能认定涉案工程存在重大安全隐患且通过修复并不能保障房屋的使用安全。特别是科技中心出具的《退案函》并非一个鉴定结论，其记载内容不能作为认定涉案房屋质量问题的依据，事实上，该《退案函》记载的内容超出了其委托范围，而且部分内容与城示公司出具的鉴定报告不一致。上诉人认为，对修复加固方案及工程造价无法鉴定，应当由被上诉人承担由此产生的法律责任，即无法查明涉案房屋因质量问题而产生的损失（修复加固费用）。综上所述，本案适用法律错误，查明事实错误，请求二审法院适用正确的法律，查明事实后依法改判。
钟某辩称：本案是建设工程施工合同纠纷，双方之间存在建设工程施工合同，被上诉人将涉案房屋以包工包料形式发包给上诉人承建，并非如上诉人所说加工承揽，在建设房屋过程中，由于作为施工人的上诉人完全不负责任的态度承建涉案房屋，导致涉案房屋经鉴定被评定为安全可靠性三等，而在一审审理过程中，经双方同意，由广州市科技咨询中心对涉案房屋维修加固的方案，而广州市科技咨询中心出具的备案函显示，涉案房屋存在安全隐患，而且不能通过修复使房屋能够安全使用，责任在上诉人，上诉人理应承担相应赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
李某经本院传唤，逾期未到庭参加诉讼，亦未发表意见。
钟某向一审法院起诉请求：1、李某、李某向钟某退还工程款1163642元；2、李某、李某赔偿钟某损失178866元；3.本案诉讼费用由李某、李某承担。
李某反诉请求：1.被反诉人立即将拖欠的25万元工程款付清给反诉人；2.被反诉人支付上述欠款的利息（利息的计算方法：以欠款标的额25万元为基数，按月利率2%从2012年9月2日起计至被反诉人付清欠款日止）给反诉人，利息暂计5万元；3.本案的全部诉讼费用由被反诉人承担。
一审法院认定事实：涉案房屋位于广州市花都区狮岭镇旗新村七队十七号，土地面积178平方米，建筑面积为1569.2平方米。性质为农村集体宅基地，用途是住宅，土地使用权人是钟三财（钟某称钟三财是其父亲）。
2011年6月3日，钟某（甲方）与李某（乙方）签订《兴建楼房合约》，约定：屋主（甲方）钟某将位于广州市花都区狮岭镇新扬村旗新七队十七号的六层房屋交予承建方（乙方）李某以包工包料及半带资方式兴建。施工期限约定从开工之日起，除节假日和雨天，十个月交楼使用。付款方式为基础买材料时应付10万元，每层买铁时付7万元，合共应付足55万元，争取付足60万元，如本楼给承包者，所有租金应全部交给李某作工程款使用。余下工程款应由承包方带资全建好本楼，交楼之日算起，三年内必须付清本工程款，分六次付清，每半年付一次。每期付款时不得超期，超期按每元每月贰分钱计给承包方作差价补偿。工程造价计算方式为按每层滴水平方计算，每平方900元。
2012年9月1日，钟某在工程结算合同上签名，确认涉案工程总平方1569.2平方米，总工程款1412280元；铁门、卷闸门、二楼地板差价及材料人工费、第二次铝窗、水费、电费、工人工资等合计51400元；共支工程进度款556000元；现欠工程款804880元，并对所欠工程款的付款时间进行了约定。2015年9月1日，钟某出具一份欠条给李某，表明该时欠李某工程款25万元。李某于2012年2月完成施工后将涉案房屋交付钟某使用。钟某将一楼、三至六楼装修后出租他人使用。二楼钟某用于自住，但在装修时发现梁断裂，就没有继续装修，现二楼空置。李某向钟某交付房屋后多次要求钟某支付剩余工程款，钟某认为其在使用房屋过程中发现房屋存在多处质量问题，要求李某返修未果，故没有支付剩余工程款。
另，钟某在一审庭审时提交录音资料，拟证明钟某与李某就房屋出现的问题进行交谈，李某在录音中承认房屋存在质量问题，同时承诺钟某对房屋修复的费用由其承担。李某认为录音中是李某个人发表的意见，其不予认可。
诉讼中，钟某申请委托评估机构对涉案房屋进行质量鉴定，鉴定范围包括涉案房屋是否存在质量问题、是否符合交付使用要求、是否危房、是否影响正常使用，如存在质量问题，是否能通过维修、加固等方式达到使用标准。一审法院依法委托广州市城示房屋安全鉴定有限公司（以下简称城示公司）进行评估鉴定。2016年4月15日，城示公司出具《花都区狮岭镇旗新村七队17号建筑可靠性检测鉴定报告》，鉴定结论为：根据对该房屋的检查、检测和验算结果，依照《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-1999）要求，评定该房屋的建筑安全可靠性等级为“III级”。按现状，该房屋的局部承重结构存在安全隐患，应进行加固处理后方可保证该房屋可继续安全使用。根据上述评定，依据双方签署的《兴建楼房合约》要求，我司鉴定认为：上述《兴建楼房合约》虽未明确该房屋承重结构的混凝土强度标号，但根据相关规范对房屋建筑质量的标准，我司抽检的首层至三层部分钢筋混凝土柱的混凝土抗压强度均不能满足现行规范的质量要求。结合现场检查发现局部钢筋混凝土梁、板出现开裂、剥落、露筋、锈蚀、渗水等损坏现象；以及依据现状检测的混凝土抗压强度和现状配筋数量对整体框架作可靠性验算时，首层至三层的局部钢筋混凝土柱的轴压比及配筋也不能满足现行规范的使用安全要求。按现状，该房屋局部结构存在使用安全隐患，不利于抗震，已有影响到该房屋的正常使用，必须进行加固处理后方可保证该房屋的长期使用安全。钟某支付了鉴定费51783元。钟某认为鉴定报告中缺少对涉案房屋提出具体的修复、加固方案。李某认为，第一，关于轴压比及配筋不能满足验标结果要求的问题是因为工人施工时是按房东钟某提供的施工图纸钢筋规格及数量施工的，且钟某的父亲称房子是他的，强行监管工人搅拌混凝土的落料，降低砼强度所致。第二，关于房屋墙面出现开裂现象问题，是因房东设计的是厂房，后改为出租房，房屋是框架设计，后砌砖墙，所以梁底与砖墙结合处出现裂缝是正常现象。第三，关于不利于抗震的问题。房东提供的设计图纸，不满足抗震要求设计，基础与首层钢筋制作后，房东请设计人员到现场验筋后才浇筑混凝土的。第四，涉案房屋无合法报建手续，导致所有试件无法送检。而且此房屋造价低并带资建造，所以装修地板材料是一般合格材料，而不是高档材料。
2016年3月21日，钟某第二次提出评估申请，申请对城示公司出具的《花都区狮岭镇旗新村七队17号建筑可靠性检测鉴定报告》所列的修复方案的工程造价进行评估鉴定。一审法院依法摇珠委托广东天栋工程造价事务有限公司（以下简称天栋公司）进行评估鉴定。2016年6月16日，天栋公司发函要求补充提供有维修加固资质的单位出具合法的详细修复加固方案图纸。2016年7月7日，天栋公司发出《无法评估函》，说明因当事人无法提供符合要求的鉴定材料，故本案无法评估，将此案退回法院。随后，一审法院再次依法摇珠委托广州同诚工程造价咨询有限公司（以下简称同诚公司）对上述修复方案的工程造价进行评估鉴定。2016年8月29日，同诚公司发出《提供资料函》，要求提供造价鉴定评估所需要的资料，加固及修复这些项目的施工图纸或维修加固方案。因钟某无法提供符合要求的相关资料，2016年10月8日，一审法院去函广州市科技咨询中心（以下简称科技中心），咨询科技中心能否对涉案工程出具维修加固方案并进行相应的造价评估。2016年11月9日，同诚公司出具《无法评估函》说明因当事人不能提供需要工程造价评估的资料，其无法完成工程造价评估事宜，所以需对该评估资料作退件处理。2016年11月18日，科技中心回函一审法院，称科技中心可以重新对建筑物进行实际测量并拟定修复方案，但关于造价评估请法院根据省高院鉴定入册目录选择对应的造价评估单位。科技中心对造价问题不予鉴定。2016年11月24日，一审法院依法告知钟某的诉讼代理人杜洪炜、李某的诉讼代理人骆国栋，有资质出具维修加固方案或图纸的评估机构只有科技中心，但该机构并不在广东省法院系统评估机构的摇珠名册内，询问双方是否同意委托该机构对涉案房屋的维修加固处理出具施工图纸或维修加固方案，双方均表示同意。随后，一审法院依法委托科技中心对涉案房屋的维修加固处理出具施工图纸或维修加固方案。2017年4月14日，科技中心发出《资料调取函》，要求双方当事人提供建筑物的设计施工图纸，等研究图纸后再展开后续的鉴定工作。2017年6月15日，科技中心发来《退案函》，称根据现场勘查及图纸进行的初步分析：1.房屋框架荷载承重柱KZ1地基施工处理欠妥较为明显，承载力不能达到160KPA，导致房屋下沉。2.一层用作电脑绣花车间，机械生产时产生振动，加速了框架梁柱基础下沉，KZ1梁柱受力节点出现裂缝。根据以上现场勘验记录及专家组分析情况判断此房屋并不能简单地对KZ1梁柱或房屋结构进行维修加固就能保证房屋的安全。此房屋的问题在于地基，由于建设时没有任何施工记录及相关检测数据，故无法在此基础上进行加固设计；另外，由于提供的施工图纸不规范，无设计人员签字，无设计资质，导致房屋安全从根源上无法得到保证（专家组认为此楼房地基部分设计不合理）。因此专家组认为就现状出具补强加固方案，并不能保障房屋的使用安全，是一种不负责任的做法，故不予接受本次鉴定委托。庭审中，经一审法院征询双方的意见，钟某表示其无法找到有资质的公司对涉案房屋进行修复；李某称其可以修复，但无法保证找到有资质的公司进行修复。钟某认为李某没有资质，不同意由其进行修复。
一审法院认为，李某是没有建筑施工资质的自然人，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，钟某与李某签订的《兴建楼房合约》无效。合同法第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。但是建设工程合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，因此涉案合同虽为无效合同，但不适用互相返还，应当折价补偿并赔偿损失。
涉案房屋虽然于2012年9月已交付使用，但根据城示公司出具的可靠性检测鉴定报告及科技中心的退案函，涉案房屋存在重大安全隐患且通过修复并不能保障房屋的使用安全。虽然钟某与李某签订的《兴建楼房合约》无效，且房屋已交付钟某使用，但李某仍应对涉案房屋的工程质量保修承担责任。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为５年；3.供热与供冷系统，为２个采暖期、供冷期；4.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程的合理使用年限一般为50年，涉案房屋在交付3年多后发现存在重大质量问题，且通过修复并不能达到安全使用的状态，给钟某造成巨大损失。但造成合同无效及钟某损失双方均有过错，钟某明知李某没有施工资质，仍将涉案房屋发包给李某承建，有过错，对造成的损失应承担40%责任，李某明知自己没有施工资质承建建筑工程，且施工质量存在重大质量问题，对钟某的损失应承担60%的责任。钟某已付工程款1163642元，此外还对涉案房屋安装了防盗网及水电设施支付了相应的价款，李某虽对钟某称其支付了防盗网及水电设施共178866元的事实不予确认，但钟某确实为涉案房屋安装了防盗网及水电设施，因房屋不能安全使用给钟某造成了一定的损失，因此由一审法院酌定应由李某向钟某赔偿损失788185元为宜。
关于李某反诉要求钟某支付剩余工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别自理：修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”涉案《兴建楼房合约》无效，涉案工程经鉴定存在重大安全隐患，且通过修复并不能保障房屋的使用安全，属修复后仍不合格的工程，因此李某反诉要求钟某支付剩余工程款，一审法院不予支持。
关于钟某认为李某是实际施工人，要求李某与李某共同返还工程款及赔偿损失的问题，因《兴建楼房合约》是钟某与李某签订的，工程结算及工程款的支付也发生在两人之间，钟某提供的录音资料不能证明李某是涉案工程的实际施工人，因此钟某要求李某与李某共同承担责任，理据不足，一审法院不予支持。
李某经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，作出如下判决：一、钟某与李某签订的《兴建楼房合约》无效；二、李某应于一审判决发生法律效力之日起十日内向钟某赔偿损失788185元；三、驳回钟某的其他诉讼请求；四、驳回李某的反诉请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费16883元，由钟某负担6971元，李某负担9912元；反诉费2900元，鉴定费51783元，由李某负担。
二审期间，当事人均未提交新证据。
经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。针对李某的上诉请求，本院分析认定如下：
关于李某主张本案法律关系为加工承揽的问题。案涉房产楼高六层，面积1500平方米，明显属于建筑工程，相关纠纷处理应以建筑工程法律关系进行处理。李某主张案涉工程属于加工承揽法律关系亦无提出相关依据，对其意见不予采纳。建设工程涉及到公共安全，而且技术要求程度很高，李某无建筑施工资质进行施工，违法法律强制性规定，故双方签订的合同无效。合同无效，法院应依职权作出处理，并不受当事人诉请限制，故李某认为钟某的诉讼请求中未请求确认合同无效，则属于超出诉讼请求范围的意见于法无据。
关于李某是否应退还工程款的问题。根据一审查明的事实可知，案涉工程经鉴定机构认定存在安全隐患，只有在修复加固后才能安全使用，一审法院经双方当事人同意委托有资质出具维修加固方案或图纸的评估机构科技中心，该中心经现场勘查及查看图纸出具了意见：1.房屋框架荷载承重柱KZ1地基施工处理欠妥较为明显，承载力不能达到160KPA，导致房屋下沉。2.一层用作电脑绣花车间，机械生产时产生振动，加速了框架梁柱基础下沉，KZ1梁柱受力节点出现裂缝。根据以上现场勘验记录及专家组分析情况判断此房屋并不能简单地对KZ1梁柱或房屋结构进行维修加固就能保证房屋的安全。此房屋的问题在于地基，由于建设时没有任何施工记录及相关检测数据，故无法在此基础上进行加固设计；另外，由于提供的施工图纸不规范，无设计人员签字，无设计资质，导致房屋安全从根源上无法得到保证（专家组认为此楼房地基部分设计不合理）。并认为就现状出具补强加固方案，并不能保障房屋的使用安全，是一种不负责任的做法。一审法院就此也征询双方的意见，双方均表示无法找到有资质的公司进行修复，综上，一审法院已穷尽程序但无法解决案涉房屋加固及房屋安全使用的问题，故一审认定涉案房屋存在重大安全隐患且通过修复并不能保障房屋的使用安全并支持钟某诉请李某退还工程款并无不妥，同时基于双方过错，酌定应由李某向钟某赔偿损失788185元处理恰当，故对李某的上诉意见不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人李某的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12812元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 佐
审判员 李 民
审判员 柳玮玮
二〇一七年十二月二十六日
书记员 王日平
冯镇辉