天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第789号
上诉人（原审被告）张刃，男，1981年出生，汉族，住天津市和平区。
委托代理人史锦岭，天津击水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马志强，男，1982年出生，汉族，住天津市蓟县。
委托代理人李瑞松，天津郭俊海律师事务所律师。
原审被告天津一建建筑工程有限公司，住所地天津市和平区。
法定代表人王强，董事长。
委托代理人李乐亭，该公司法律事务部职员。
委托代理人王怡颖，该公司项目直属十二部职员。
原审被告天津市永平建筑工程有限公司，住所地天津市武清区。
法定代表人李青，该公司经理。
委托代理人张刃，基本情况同前。
上诉人张刃因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2013）和民一初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张刃及其委托代理人史锦岭，被上诉人马志强及其委托代理人李瑞松，原审被告天津一建建筑工程有限公司（以下简称一建公司）的委托代理人李乐亭、王怡颖，原审被告天津市永平建筑工程有限公司（以下简称永平公司）的委托代理人张刃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，一建公司于2011年5月29日与案外人天津市监狱管理局签订建设工程施工合同，约定：天津市监狱管理局为发包人，一建公司为承包人;工程内容：天津市长泰监狱项目;承包范围包括：桩基工程、建筑工程、装饰装修工程、电气工程等;工期自2011年5月14日至2012年5月1日。2011年5月25日，一建公司与永平公司签订建设工程施工劳务分包合同，约定：一建公司为工程承包人，永平公司为劳务分包人;分包范围：劳改用房等给排水、采暖、电气设备、弱电预留、预留预埋工程;工期与前述施工合同约定一致;由于劳务分包人安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由劳务分包人承担;劳务分包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用;劳务分包人自行投保的范围内容为：农民工工伤保险、意外伤害医疗费用保险。永平公司将其分包的工程范围交由张刃负责施工。
另查，2012年6月17日，张刃雇用马志强到该工地工作，从事电器施工安装工作，双方没有书面合同，张刃也未投保工伤险及意外伤害险。2012年6月22日15时许，马志强与其他工作人员在从事高空作业过程中，马志强与案外人刘全明站在组装的约3米多高的铁架子上，铁架子有4个安插式轱辘。案外人陈劲松在下面推动铁架子时，铁架子倾倒，马志强摔伤。倒下的铁架子将马志强肩部砸伤。张刃得知后送马志强至天津市海河医院（以下简称海河医院）就诊，主诉：从高约3米处摔伤致胸闷、憋气、疼痛1小时。PE：神清，语利，胸、腹（-），四肢肌力5级，右肩部软组织挫伤，对马志强输液治疗。当天马志强在该医院观察1晚。转天，张刃将马志强接回工地并就近输液治疗7天。由于马志强病情不见好转，马志强亲属于2012年6月30日将马志强从工地接走并到天津医科大学总医院（以下简称总医院）就诊。总医院门诊病历记载：摔伤，约5米处，7天，胸背痛、腰痛。X线示：T12、T11、T8椎体压缩骨折。胸部CT+重建示：T8、T11、T12椎体压缩骨折；第3、4胸椎上缘轻凹陷，建议MR检查；右侧第2、3、4肋骨骨折等。2012年7月2日，马志强到天津市公安局李七庄派出所报警备案。此后，马志强到蓟县人民医院就诊，2012年7月9日肋骨CT检查印象：右侧2-4肋骨、左侧第7肋软骨骨折，T8、T11、T12椎体骨折，右肩胛骨、胸骨骨折。MR检查印象：T8、T11、T12、L1椎体压缩性骨折，T2、T3、T4、T7椎体异常信号，不除外骨折。蓟县人民医院于7月9日开具诊断证明，内容为：1、右侧多发性肋骨骨折，左侧第7肋软骨骨折；2、胸8、11、12椎体骨折；3、右肩胛骨、胸骨骨折；4、腰1椎体压缩性骨折。总医院于2012年7月10日开具诊断证明书，内容为：T8、T11、T12椎体压缩性骨折、右第2、3、4肋骨骨折。马志强花费医药费5094.8元；张刃垫付医药费2417.12元、护理费667元，共计3084.12元。
再查，马志强通过天津郭俊海律师事务所委托，天津医科大学司法医学鉴定中心（以下简称医科大学鉴定中心）出具[2012]鉴第11650号伤残评定意见书，分析说明：马志强因高处摔伤造成T8、T11、T12、L1椎体压缩性骨折，右2-4肋骨、左第7肋软骨骨折，右肩胛骨骨折等。目前其右肩关节功能部分障碍，相当于右上肢丧失功能超过10%。根据GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第4.8.3条b款、第4.10.5条b款、第4.10.10条i款之规定，其多发椎体压缩骨折评定为Ⅷ（8）级伤残；多发肋骨骨折评定为Ⅹ（10）级伤残；右上肢功能障碍评定为Ⅹ（10）级伤残。鉴定意见与上述等级一致。
马志强诉至一审法院，请求：1、判令被告张刃、一建公司、永平公司连带赔偿原告马志强医药费5094.8元、误工费21450元、护理费2151.3元、就医交通费1600元、残疾赔偿金183062.8元、被扶养人生活费34297.5元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费980元，共计268636.4元；2、本案诉费由三被告承担。
一审中，三被告提出伤残等级鉴定系原告马志强单方委托，不具有法律效力，对鉴定意见不予认可。经一审法院释明，三被告不要求鉴定人出庭接受质询。
一审法院认为，马志强与张刃系雇佣关系。张刃作为雇主应当对马志强进行安全教育，提供必要的安全设备保证马志强的安全，并为马志强投保工伤保险或意外伤害保险。而张刃却未履行上述义务，导致马志强在工作中摔伤，其损失应当由雇主承担。马志强在从事高空作业过程中，其他工作人员在移动铁架子时，马志强没有从架子上下来，也没有佩戴安全绳，导致铁架子在移动过程中倾倒，马志强被摔伤。马志强作为完全民事行为能力人，应当能够预料其中的危险及后果，因此马志强自身亦存有一定过错。根据法律规定，雇主和雇员应当根据各自的过错承担责任。综合本案情况，张刃应当承担80%的责任，马志强自行承担20%的责任。永平公司将分包的劳务转包给不具备资质的张刃个人，根据法律规定，分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故永平公司应当承担连带赔偿责任。永平公司具备劳务分包资质，同时永平公司也取得了分包交易服务卡，故一建公司签订的分包合同无过错。因此，一建公司不承担责任。
对于马志强的各项损失：1、马志强主张医药费5094.8元，对此提供了医药费票据及病历等相关证据，应予以确认；2、马志强主张误工费21450元[150元/天×143天（事故发生时至定残前一日）]，没有法律依据。由于马志强为非农业户口，无固定收入，故以居民服务和其他服务业在岗职工平均工资的标准计算误工损失为10254.86元（26175元/年÷365天×143天）；3、马志强主张护理费2151.3元，根据马志强伤情，予以确认；4、马志强主张交通费1600元，对此提供了4张收条，不具备法律效力，考虑马志强就医及往返蓟县到城区的实际情况，酌情支持1000元；5、马志强主张残疾赔偿金183062.8元[26921元/年×20年×34%（8级系数为30%，两个十级各加2%的系数）]，对此提供了鉴定意见，符合法律规定，予以确认。三被告对于鉴定意见的抗辩，未能提出反证推翻鉴定意见，不予采纳。马志强主张被抚养人生活费34297.5元[1、马志强之子马仕程2008年2月2日出生，计算14年生活费（按农村居民人均生活消费支出每年6725元），6725元/年×14年×34%（残疾系数）÷2个抚养人=16005.5元；马志强之女马艾月，2010年10月1日出生，计算16年，6725元×16年×34%÷2个抚养人=18292元]，符合法律规定，予以确认。根据法律规定，人民法院适用《中华人民共和国侵权责任法》审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金。故本案残疾赔偿金确定为217360.3元；6、马志强主张精神损害抚慰金20000元、鉴定费980元，符合法律规定，予以确认。张刃垫付的3084.12元，应当在马志强的总损失中予以减除。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、本判决生效后十五日内，被告张刃赔偿原告马志强医药费7511.92元、误工费10254.86元、护理费2818.3元、交通费1000元、残疾赔偿金217360.3元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费980元，以上共计259925.38元的80%计207940.30元，减除张刃垫付的3084.12元，实际赔付204856.18元；二、本判决生效后十五日内，被告天津市永平建筑工程有限公司对被告张刃的上述赔偿事项承担连带赔偿责任；三、驳回原告马志强其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5330元，减半收取2665元，由原告马志强负担533元，由被告张刃、天津市永平建筑工程有限公司连带负担2132元。”
上诉人张刃不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，发回重审或者改判按照50%责任比例确定上诉人张刃的赔偿数额。上诉理由为：事故发生后，被上诉人马志强与上诉人张刃一起到海河医院就诊，没有发现被上诉人马志强有任何骨折情况，一审法院没有分配举证责任，未查清伤残形成的因果关系；被上诉人马志强的伤残鉴定是单方委托鉴定，上诉人张刃对鉴定结果不认可，一审开庭时上诉人张刃表示考虑重新按照法定程序委托鉴定，但法庭并没有履行该程序，法庭应当充分地释明；鉴定报告所依据的所谓的诊断证明，上诉人张刃有理由充分怀疑其真实性，一审法院并没有让被上诉人马志强充分举证证明该事实。
被上诉人马志强答辩称，通过一审中双方陈述及证据材料，可以证明被上诉人马志强是在为上诉人张刃提供劳务过程中受伤，医院的诊断证明可以证明受伤后治疗的连续性，因此伤残是为上诉人张刃提供劳务所致，被上诉人已尽到全部举证责任；伤残鉴定真实合法有效，被上诉人有权单方委托鉴定，一审法院也就鉴定问题进行了充分的释明；一审法院按照双方的过错程度大小，判决由上诉人张刃承担80%的责任是合理的。故被上诉人马志强认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求驳回上诉人张刃的上诉请求，维持一审判决。
原审被告一建公司、永平公司未发表意见。
二审期间，上诉人张刃以对被上诉人马志强单方委托医科大学鉴定中心作出的鉴定不予认可为由，向本院提出伤残鉴定申请。双方当事人未向本院提出新的证据。
经本院审理查明，一审判决认定的事实无误。
本院认为，被上诉人马志强在上诉人张刃负责施工的工地上从事电器安装工作，双方之间形成劳务关系。上诉人张刃作为雇主，负有对施工人员进行安全教育、落实安全防护措施、确保施工安全的义务，上诉人马志强的工作受现场管理人员的指挥、安排和监督，施工中出现安全事故，上诉人张刃应承担雇主责任。另，上诉人张刃没有按照劳务分包合同的约定为从事危险作业的被上诉人马志强办理意外伤害保险，使得被上诉人马志强出现事故受伤后发生的损失不能得到保险的救济，因此上诉人张刃应当对被上诉人马志强的损失承担相应的民事赔偿责任。被上诉人马志强在施工中从铁架上摔下致伤，自身亦存在轻信不会发生后果而未采取安全措施的过失，故应当减轻上诉人张刃的赔偿责任。一审法院根据当事人各自的过错，结合案件具体情况，判决上诉人张刃承担80%的赔偿责任，并无不妥，应予维持。对于上诉人张刃关于其应承担50%责任比例的主张，本院不予采纳。
关于被上诉人马志强所受骨伤与本案事故有无因果关系的问题，被上诉人马志强在工地施工时摔伤后，先后在海河医院、总医院、蓟县人民医院就诊治疗，期间被上诉人马志强的伤病并未治愈，诊疗行为是持续的、合理的，因此诊疗机构诊断出的伤情均与本案事故存在因果关系。上诉人张刃主张蓟县人民医院诊断出的骨折伤情与之前就诊医院的诊断不符，从一审期间被上诉人马志强提供的就诊病历、影像检查报告等证据材料来看，三次诊断无矛盾、冲突情况，之前医院对某些部位的伤情没有确诊，不能必然得出之后蓟县人民医院对骨折伤情确诊是错误的结论，故上诉人张刃提出的关于蓟县人民医院诊断结果真实性的异议主张，理由不能成立，本院不予采信。
关于二审中上诉人张刃提出伤残等级鉴定申请的问题，被上诉人马志强诉前单方委托鉴定机构为其进行伤残等级鉴定，并依该鉴定结论主张相应的损害赔偿，并不违反法律规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人张刃对鉴定结论所依据的蓟县人民医院作出的伤情诊断的真实性存有怀疑，应当承担相应的举证责任，但上诉人张刃没有提供相反证据予以证明，因此对其提出重新进行伤残等级鉴定的申请，本院不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4373元，由上诉人张刃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 玉
代理审判员 董国强
代理审判员 豆 艳
二〇一三年八月二十八日
书 记 员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……