内蒙古自治区兴安盟中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）内22民终651号
上诉人(原审被告)：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区兴安盟科右前旗索伦街鑫安大厦。
法定代表人：王根喜，总经理。
委托诉讼代理人：ＸＸ飞，男，1990年8月29日出生，满族，该公司职员，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市御府苑小区8号楼1单元1005室。
委托诉讼代理人：胡楠，男，1975年11月15日出生，蒙古族，该单位职员，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市鑫安家园**号楼*单元***室。
上诉人(原审被告)：刘明海，男，1975年10月4日出生，蒙古族，个体，住内蒙古自治区兴安盟突泉县。
委托诉讼代理人：刘清子，内蒙古德彦律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：路向龙，男，1971年10月25日出生，汉族，无职业，住黑龙江省肇州。
委托诉讼代理人：王玉华，内蒙古鼎珏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乌兰浩特市房产管理局，住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市市政府综合办公楼。
法定代表人：董波，局长。
委托诉讼代理人：刘双林，男，1986年6月18日出生，汉族，该单位职工，住内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市五一南路**组**号*栋*单元***室。
委托诉讼代理人：刘轶兵，内蒙古奥斯律师事务所律师。
上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安公司）、刘明海因与被上诉人路向龙、乌兰浩特市房产局（以下简称乌市房产局）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫安公司的委托诉讼代理人ＸＸ飞、胡楠、上诉人刘明海及其委托诉讼代理人刘清子、被上诉人路向龙及其委托诉讼代理人王玉华、被上诉人乌市房产局的委托诉讼代理人刘双林、刘轶兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫安公司上诉请求：撤销一审判决，改判按照审计价格计算工程款；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误，鑫安公司和路向龙不存在劳务关系，双方并未签定劳务合同，2013年乌市房产局将兴安盟既有居住建筑节能改造项目第四标段发包给鑫安公司，后鑫安公司将该工程22894平方米的康居2号、3号、4号、5号外墙保温工程交给刘明海，鑫安公司对刘明海将工程转包给路向龙并不知情；另一方面,路向龙主张的工程款742606.51元是合同价格,该价格并非是经过最终审计确定的价格,该工程(2013年度既有居住建筑节能改造工程)招投标文件中明确规定本合同不执行采用总价合同形式,按实际完成工程量计量。现鑫安公司对该工程价格己审计定价完毕，路向龙主张的工程款与审计后的工程价格并不一致。
路向龙辩称，不同意鑫安公司的上诉请求，鑫安公司称不知工程转包给路向龙是错误的，之前都是样板工程，鑫安公司经常去检查，且原审中对路向龙与刘明海的转包合同也是没有异议的；关于价款，工程四标段5栋楼，计算价格时路向龙施工的工程价格是2614477.55元，对于工程价格，乌市房产局与鑫安公司的合同中没有约定审计价格，且审计价格也违背法律规定，乌市房产局也认可一审判决，所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
刘明海辩称，认可路向龙是实际施工人，关于工程价款问题，根据刘明海与鑫安公司签订的合同，与鑫安公司的主张一致。
乌市房产局辩称，鑫安公司上诉的依据是与乌市房产局签订的施工合同，因2018年1月29日双方权利义务履行完毕，故本案与乌市房产局无关。
刘明海上诉请求：撤销一审判决第一项；改判刘明海不承担欠款给付责任，并在查清欠付工程款金额后进行判决；本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.刘明海在本案建筑施工合同关系中仅为居间介绍人，与实际施工人不存在合同关系，根据合同相对性，合同相对方即案外人邵小平作为必要的诉讼参与人应依法予以追加，二审法院应进行调解或撤销原判发回重审；一审时因客观原因没能提供证据的原件，现依法提出新的事实和相应证据，同时在一审中作为证据使用的劳务施工合同是为了便于实际施工人路向龙主张尚欠工程款而在一审立案前补充签订的,不能真实反映合同价款；在一审庭审中鑫安公司提交的工程款已给付明细证明中，全部工程款均扣除相应税费管理费后由鑫安公司打入案外人邵小平账户，或给付刘明海后再转入邵小平账户，案外人邵小平作为必要的诉讼参与人,应依法参与庭审；2.路向龙主张的欠付工程款，应扣除鑫安公司依合同应扣除的相应税费管理费、路向龙与必要的诉讼参与人邵晓平约定的居间介绍费(管理费)后,由鑫安公司和乌市房产局连带给付。
鑫安公司辩称，同意刘明海不承担责任的上诉请求，鑫安公司只和刘明海签订合同，不认识邵小平及其他人，应按照审计价格确定工程款。
路向龙辩称，同意一审判决，请求予以维持，鑫安公司与刘明海有结算关系，对于路向龙与刘明海双方签订的合同，都没有异议，路向龙作为实际施工人应得到劳务费，管理费和居间费及其他费用与实际施工人路向龙没有关系，路向龙主张的是劳务费。
乌市房产局辩称，乌市房产局与鑫安公司签订合同，且合同已经履行完毕，乌市房产局也已经给付了全额工程款，不同意承担连带责任。
路向龙向一审法院起诉请求：1.要求乌市房产局、鑫安公司、刘明海共同给付尾欠工程款742606.51元，并自2014年10月10日起按照月利率1%给付工程款利息至该款付清时止；2.案件受理费由乌市房产局、鑫安公司、刘明海负担。
一审法院认定事实：2013年10月6日，鑫安公司中标乌市房产局的兴安盟2013年既有居住建筑节能改造项目第四标段。其中外墙保温中标价3425977.39元，建筑规模30000平方米。开工时间2013年10月23日，竣工时间2014年9月30日。双方并签订建设工程施工合同，由鑫安公司承包兴安盟2013年既有居住建筑节能改造项目第四标段乌兰浩特市外墙保温工程，计划开工日期2013年10月10日，计划竣工日期2014年10月9日。鑫安公司与刘明海签订外墙保温分包合同，由刘明海施工兴安盟2013年度既有居住建筑节能改造项目乌兰浩特市的康居家园5号、4号、3号、2号楼的外墙保温、外墙粉刷、外墙裙砖施工，合同总价及单价以乌市房产局实际拨付资金为准。之后，刘明海与路向龙签订外墙保温施工合同，由路向龙施工兴安盟2013年度既有居住建筑节能改造项目乌兰浩特市的康居家园5号、4号、3号、2号楼的外墙保温、外墙粉刷、外墙裙砖施工，合同总价及单价以乌市房产局实际拨付资金为准，施工面积22894平方米，工程价款2614477.55元。另查明，乌市房产局于2014年6月16日向鑫安公司拨付1500000元、2014年12月12日拨付第四标段1020000元、2015年1月26日拨付680000元，分三次共拨付3212988.21元工程款，其中四标段已经拨付2462988.21元。再查明，鑫安公司向路向龙拨付兴安盟2013年度既有居住建筑节能改造项目第四标段工程款1871871.04元，尚欠路向龙工程款742606.51元（2614477.55元-1871871.04元）。审理中，乌市房产局对路向龙施工的工程量提出异议，申请进行评估，在一审法院给定的期限内未提出申请，故视为乌市房产局放弃该请求。一审法院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案工程款的给付未作需审计的约定，当事人双方对工程款的数额合同中已作约定，应当按照约定结算工程价款。兴安盟2013年度既有居住建筑节能改造项目第四标段承包方为鑫安公司，鑫安公司将该工程转包给刘明海，刘明海又转包给路向龙，故路向龙主张的工程款742606.51元应当由鑫安公司、刘明海承担给付责任。乌市房产局作为工程发包方，与鑫安公司的兴安盟2013年度既有居住建筑节能改造项目第四标段工程款尚未结清，根据法律规定，应当在其欠付工程款范围内承担对路向龙主张的工程款连带给付责任；关于路向龙主张的工程款利息，符合法律规定，因该工程2014年完工，故自2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率维护路向龙主张的利息。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条规定，判决：一、鑫安公司、刘明海于判决生效之日起十日内给付路向龙劳务费742606.51元，自2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付工程款利息至该款付清时止；二、乌市房产局在欠付鑫安公司第四标段工程款范围内承担对路向龙的连带给付责任；三、驳回路向龙的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫安公司提交证据如下：1.审计报告一份，证明工程价格应以审计报告为准，即实际工程量计算工程价格；2.原合同121页工程款计算规则是依据相关规定，证明合同约定工程款的计算采用相关规定；3.给刘明海拨付款项的清单一份，证明鑫安公司给刘明海拨款的数额。经路向龙质证认为，关于审计报告，审计结果是核减的结果，不是实际施工量，审计结果中有其他很多费用，均对施工人没有约束力，且根据《2017年全国人大常委会法制工作委员会文件》关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资项目结算依据的审查建议的复函，工程不能以审计报告决定工程价格，审计是行政行为，是权力部门作出的，与施工人地位不平等；原合同121页关于工程款计算规则的约定对实际施工人路向龙没有约束力；对应拨付刘明海的拨款清单，与一审卷宗135页中数额差距很大，格式上看拨付刘明海2614477.55元，路向龙施工面积22894平方米，一审中应付刘明海款项1871871.04元拨款的比例是71.89%，还差29%，一审判决是根据路向龙施工的面积工程价减去拨付给刘明海的工程款计算出尚欠路向龙的劳务费数额。经刘明海质证认为，对审计报告和原合同121页工程款计算规则没有异议，对于拨付明细也没有异议，但路向龙主张的数额未扣除税费和居间费，数额过高。经乌市房产局质证认为：对审计报告和原合同121页工程款计算规则没有异议，对于拨款不清楚明细。刘明海提交证据如下：1.刘明海与邵小平协议一份，注明刘明海与邵小平于2014年12月24日签订了协议，邵小平承建保温工程；2.刘明海建行个人交易明细，证明2015年5月28日转给邵小平232500元，证据1、证据2统一证明刘明海将款项转给邵小平，而不是路向龙，路向龙收到的款项都是邵小平给付的，刘明海没给付过路向龙款项，故邵小平应参加诉讼；3.路向龙与刘明海的通话记录光盘一张，证明路向龙知道刘明海与邵小平之间有合同，刘明海和邵小平之间有结算关系，为了诉讼刘明海跟路向龙补签的合同。经鑫安公司质证认为，关于证据1和证据2，鑫安公司与刘明海签订合同，没与路向龙和邵小平签订合同，乌市房产局拨付最后一笔工程款后合同终止，鑫安公司将该款拨付给了刘明海，刘明海与邵小平等人之间的关系与鑫安公司无关；关于证据3，录音是刘明海与邵小平之间的，鑫安公司不清楚。经路向龙质证认为，关于证据1与证据2，刘明海将工程款给邵小平与路向龙没有关系，路向龙只和刘明海签订了合同，邵小平不是本案当事人，与案外人的往来账与路向龙无关；关于证据3，确实是施工时路向龙和刘明海补签的合同，路向龙和邵小平没签过合同，款项是通过刘明海，由邵小平给付路向龙。经乌市房产局质证认为均不清楚。乌市房产局提交合同终止协议复印件一份，证明房产局与鑫安公司合同终止，权利义务关系解除。经鑫安公司、刘明海质证认为无异议。经路向龙质证认为，复印件的真实性无法查证，且合同终止与路向龙无关，没有关联性，同时合同中对于标段注明不明确，即使合同终止，也侵害了施工人利益，因为施工人未得到劳务费，在劳务费比例中房产局也清楚只拨付了71.89%。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：除一审法院以中标价3425977.39元为依据计算路向龙施工的该部分工程价款为2614477.55元有误外，一审法院认定的其他事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案系乌市房产局投标兴安盟2013年既有居住建筑节能改造项目第四标段工程，鑫安公司中标该工程后将工程分包给刘明海，刘明海再转包给路向龙实际施工，因合同价款而引发的纠纷，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点是：1.涉案工程价款如何确定，鑫安公司尚欠路向龙工程款金额；2.原审是否遗漏当事人，刘明海是否承担给付责任。关于焦点1，庭审中，各方当事人对兴安盟2013年既有居住建筑节能改造项目第四标段施工面积为30000平方米，以及其中路向龙施工部分面积为22894平方米并未提出异议，对鑫安公司提交的审计报告真实性亦均未提出异议，该审计报告中载明上述30000平方米节能改造项目第四标段审定结算造价为2700929.54元。因乌市房产局与鑫安公司就按照上述审计报告中审定结算造价2700929.54元为最终结算价款并以此为标准拨付工程款达成一致，而鑫安公司与刘明海签订的外墙保温分包合同、刘明海与路向龙签订的外墙保温施工合同中，均在合同价格部分明确约定：合同总价及单价以乌市房产局实际拨付资金为准，故本案路向龙施工部分的价款应以上述审计报告中载明的审定造价为结算依据，按路向龙所施工面积22894平方米占第四标段总施工面积30000平方米的比例进行计算，具体应为2061169.36元（该工程审定结算造价2700929.54元/该工程总施工面积30000平方米×路向龙施工面积22894平方米）。因路向龙自认收到涉案工程款1871871.04元，故尚欠路向龙工程款的数额应为189298.32元（2061169.36元-1871871.04元）。鑫安公司关于本案应按审计报告数额给付工程款的上诉理由成立。关于焦点2，因案涉工程系鑫安公司将其从乌市房产局承包的工程分包给刘明海，刘明海再转包给路向龙，邵小平非签订上述涉案工程承包合同的主体，故一审法院根据鑫安公司与刘明海签订的外墙保温分包合同以及刘明海与路向龙签订的外墙保温施工合同，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定确定本案当事人并无不当。关于刘明海应否承担给付责任的问题，刘明海虽主张本案应给付款项应在扣除税费、管理费后由鑫安公司公司给付，但路向龙系从刘明海处承包案涉工程，故路向龙向其主张权利并无不当，刘海明应承担给付工程款的责任。刘明海关于扣减税费、管理费的主张，依据不足，本院不予支持。
综上所述，因内蒙古鑫安公司在二审提交新证据，内蒙古鑫安公司、刘明海的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初606号民事判决第二项、第三项；
二、变更内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2018）内2201民初606号民事判决第一项为：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司、刘明海于本判决送达之日起十日内给付路向龙工程款189298.32元，并以189298.32元为本金自2015年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至该款付清时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14400元、二审案件受理费28800元，合计43200元，由内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担10000元，由刘明海负担10000元，由路向龙负担23200元。
本判决为终审判决。
审判长云峰
审判员刘立岩
审判员崔玲玲
二〇一八年八月十三日
书记员春燕