辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽14刑终106号
抗诉机关（原公诉机关）葫芦岛市南票区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冷某某，女，1974年2月20日出生，汉族，中专文化，辽宁某某牧业集团有限公司董事长，户籍所在地辽宁省建昌县。因本案于2015年7月16日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，同年8月21日经葫芦岛市南票区人民检察院批准被逮捕。2016年5月15日被取保候审。
辩护人王绥元，男，1954年3月1日生，汉族，退休职员。
上诉人（原审被告人）许某，男，1971年9月18日出生，汉族，初中文化，辽宁某某牧业集团有限公司车间主任，户籍所在地吉林省梨树县。因本案于2015年8月20日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，同年8月24日被取保候审。
上诉人（原审被告人）郑某，男，1967年3月12日出生，汉族，初中文化，辽宁某某牧业集团有限公司总经理，系南票区国土资源局科员，中共党员，户籍所在地葫芦岛市南票区。因本案于2015年7月16日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，同年8月21日经葫芦岛市南票区人民检察院批准被逮捕。2016年5月15日被取保候审。
辩护人高奎，系北京市合川律师事务所律师。
原审被告人刘某某，女，1970年3月24日出生，汉族，初中文化，辽宁某某牧业集团有限公司生产厂长，户籍所在地吉林省柳河县。因本案于2015年6月26日被葫芦岛市公安局南票分局刑事拘留，同年7月2日被取保候审。
葫芦岛市南票区人民法院审理葫芦岛市南票区人民检察院指控原审被告人冷某某、郑某、许某、刘某某犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2017年5月2日作出（2016）辽1404刑初26号刑事判决。宣判后，葫芦岛市南票区人民检察院以及原审被告人冷某某、郑某、许某不服，分别提出抗诉和上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市人民检察院检察员邱艳丹、陆瑶出庭履行职务，上诉人冷某某及其辩护人王绥元、郑某及其辩护人高奎、上诉人许某以及原审被告人刘某某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人冷某某在经营辽宁某某牧业集团有限公司从事鸡肉类产品生产期间，为获取非法利润，于2014年7月开始先后授意时任该公司车间主任的被告人许某、生产厂长被告人刘某某指使生产车间工人董某某、苑某某（均已不起诉）等人将被告人郑某采购的复配增稠剂混合水后对白条鸡进行注射，对鸡肉掺杂掺假，截止至侦查机关立案，仓库内共计查获尚未销售的注射胶水混合物的白条鸡25759.52公斤，价值人民币237393元。案发后，被告人冷某某、郑某于2015年7月15日投案。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据上述原审被告人的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条、第三十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条之规定，认定被告人冷某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8万元；被告人刘某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币4万元；被告人许某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币4万元；被告人郑某犯生产、销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。
葫芦岛市南票区人民检察院的抗诉理由，有确实充分的证据证明被告人郑某参与生产、销售伪劣产品的全部犯罪过程，并起主要作用；在其拒不交代犯罪事实并无法定或酌定从轻、减轻处罚情节的情况下，原审认定其属犯罪情节轻微并判处免于刑事处罚有误，量刑畸轻。依法改判。
葫芦岛市人民检察院的意见，不支持南票区人民检察院的抗诉理由，撤回抗诉，并认为原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，维持原判。
冷某某的上诉理由，其公司不存在给鸡注射胶水的违法犯罪事实；原判缺少鉴定部门本该出具的于其有利的证据；被注射鸡的数量、所注射的胶水含量等认定不科学客观，应该判其无罪。
其辩护人意见认为，没有证据证明冷某某犯生产销售伪劣产品罪，送检的鸡产品均为合格产品；没有“注水鸡”的鉴定结论，多家鉴定机构均未检出增稠剂，认定冷某某犯罪事实不清，证据不足。
郑某的上诉理由，其所购买的增稠剂系合格产品，对人体无害，且相关鉴定机构并未检出增稠剂，对33只白条鸡的检验结论系无鉴定资质的机构出具，不应作为证据采信，应改判其无罪。
其辩护人意见认为，1.原判将《抽样检查笔录》等同于有鉴定资质的第三方鉴定机构出具的《鉴定报告》作为关键证据，严重违法，也与公安机关出具的《情况说明》和相关鉴定机构出具的《检验报告》矛盾。2.辽宁省畜牧兽医局出具的《关于对“注水鸡”是否认定为伪劣产品的复函》系在一审开庭之后，侦查机关取得，此违反法定程序；另辽宁省畜牧兽医局非省级以上卫生行政部门确定的有权出具鉴定结论的机构，其出具的《复函》无法律效力；3.本案的物证注射胶水工具系从刘某某办公室搜出，不能证明已经使用该工具给鸡注射胶水，更不能证明冷某某、郑某与注射胶水行为有任何牵连，其他如被告人的供述、证人证言均属言词证据，可信度较低，举报人刘某某也系本案的被告人，动机何在？相关证人均与刘某某有密切关系，有利害关系；4.涉案的白条鸡均需经过检疫站的检验，均有检疫合格证；5.即使存在注水注胶事实，掺杂掺假的具体数量也是认定罪与非罪的根据，现对该节事实无具体认定，在国家法律尚未对注射胶水量和质量降低程度作出具体规定之前，根据法无明文规定不为罪的原则，不能对被告人定罪；6.郑某购买的增稠剂系国家允许使用的食品添加剂，购买行为本身并不构成犯罪，没有充分证据证明郑某与某某公司有关联。综合以上几点，现有证明郑某构成生产、销售伪劣产品罪的证据没有达到确实充分的证明标准，建议改判郑某无罪。
许某的上诉理由，其于2014年9月20日辞职，其对查获的涉案白条鸡不知情，并未查明在其工作期间参与注射胶水混合物白条鸡的数量和金额，上海《微谱技术化验报告》并未作出检出增稠剂的结论，应改判其无罪。
经审理查明，二审查明事实与原判认定事实无异。
原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，经一审、二审开庭审理并经控辩双方质证，本院对一审采信的证据予以确认。在本院审理期间，控辩双方均未提供新的有效证据。
本院认为，上诉人冷某某、许某、郑某以及原审被告人刘某某无视国法，在产品中掺杂、掺假，不具备生产清真食品资质，生产的产品均标识“清真”字样，以次充好，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应受刑罚处罚。
葫芦岛市南票区人民检察院认为有确实充分的证据证明被告人郑某参与生产、销售伪劣产品的全部犯罪过程，并起主要作用，在其拒不交代犯罪事实并无法定或酌定从轻、减轻处罚情节的情况下，原审认定其属犯罪情节轻微并判处免于刑事处罚有误，量刑畸轻，依法改判的抗诉理由。经查，葫芦岛市南票区人民检察院作为本案一审的公诉机关，仅就被告人郑某帮忙购买增稠剂部分犯罪事实进行起诉，原审法院对郑某就该起诉事实进行裁决后，南票区人民检察院又以郑某参与全部犯罪过程，起主要作用为由，提出抗诉，此属增加或改变犯罪事实，抗诉理由不当。葫芦岛市人民检察院亦据此申请撤回抗诉。检察机关根据卷载证据，认为郑某犯罪的情形如抗诉理由所述，可待二审裁决后，按审判监督程序，变更对郑某的起诉犯罪事实，提起再审。
关于冷某某所提其公司不存在给鸡注射胶水的违法犯罪事实，原判缺少鉴定部门本该出具的于其有利的证据，被注射鸡的数量、所注射的胶水含量等认定不科学客观，应该判其无罪的上诉理由和辩护人所提没有证据证明冷某某犯生产销售伪劣产品罪，送检的鸡产品均为合格产品，没有“注水鸡”的鉴定结论，多家鉴定机构均未检出增稠剂，认定冷某某犯罪事实不清，证据不足的辩护意见。经查，冷某某作为辽宁某某牧业集团有限公司的董事长，也是公司最大的股东，在其他股东不参与经营管理情况下，冷某某对给公司生产的白条鸡内注水注胶以提高利润的决策不明知有违常理，且有证据证明其与郑某、郑强、许某在办公室共同商议给白条鸡注水注胶的事实，后续参与的相关管理人员以及工人也能证实给白条鸡注水注胶的决策已付之行动，并能具体指出注水注胶的时间、地点、参与人员、方式方法、数量以及因该非正常生产操作行为所得津贴数额，并有高压注水枪、增稠剂等物证予以佐证，上述证据足以认定涉案被告人生产销售注水注胶白条鸡的犯罪事实。《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条明确规定，对《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的生产销售伪劣产品行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。由此可知，只有在对本罪客观方面难以确定的情况下，才规定必须对涉案产品进行鉴定，鉴定不是必要条件。鉴定结论系多类证据中的一种，未检出增稠剂的结论，不完全等同于增稠剂不存在，该结论不能与其他足以证明本案犯罪事实的其他证据相互印证，不能仅因此而否定其他证据共同指向的同一待证事实。涉案的注水注胶白条鸡的数量系在多部门联合执法情况下清点扣押，现场有见证人见证，司法鉴定和价格鉴定符合程序，合法有效。故该上诉理由和辩护意见无相关事实和法律依据，不予采纳。
关于郑某所提其所购买的增稠剂系合格产品，对人体无害，且相关鉴定机构并未检出增稠剂，对33只白条鸡的检验结论系无鉴定资质的机构出具，不应作为证据采信，应改判其无罪的上诉理由。经查，正常生产的白条鸡无需注胶注水，如上所述，注胶注水的目的是增加白条鸡的重量，提高收益，所谓向产品中掺杂参假，并未要求其中的“杂”或“假”一定对人体有害。加入的物质非产品保质防腐、保鲜等正常所需，而是缘于不良动机，为了其它非法目的而为，达到法律规定的刑事立案追诉标准后，则具有社会危害性和刑事违法性。关于鉴定的问题，可见上述观点，不再赘述。故该上诉理由无相关事实和法律依据，不予支持。
关于郑某辩护人所提以下的六点辩护意见：
1.原判将《抽样检查笔录》等同于有鉴定资质的第三方鉴定机构出具的《鉴定报告》作为关键证据，严重违法，也与公安机关出具的《情况说明》和相关鉴定机构出具的《检验报告》矛盾。
该《抽样检查笔录》记载了葫芦岛市公安局南票分局组织人员对涉案的注水注胶白条鸡进行抽样检查的过程，客观真实。现场邀请了工商局、动监局的工作人员进行监督，邀请其他无关人员作见证，另邀请与本案无利害关系人员进行抽样并卸解白条鸡，全程进行录像拍照。该笔录不同于《鉴定报告》，同其他笔录诸如现场勘验检查笔录，现场实验笔录等一样，制作程序合法，证明目的明确，可以作为证据使用。该笔录记录了涉案注水注胶白条鸡卸解后的状态（鸡肉内分布有不规则、大小不等的冰块），区别于正常生产的白条鸡卸解后的状态（可见对比照片）。此与公安机关出具的《情况说明》和相关鉴定机构出具的《检验报告》所载不能检出或未检出增稠剂的内容无实质关联，即并非存在冰块就必然能检出含有增稠剂。
2.辽宁省畜牧兽医局出具的《关于对“注水鸡”是否认定为伪劣产品的复函》系在一审开庭之后，侦查机关取得，此违反法定程序；另辽宁省畜牧兽医局非省级以上卫生行政部门确定的有权出具鉴定结论的机构，其出具的《复函》无法律效力。
该《复函》系在原审法院延期审理要求公诉机关补充侦查后，公安机关取得，此为补侦的内容之一，符合刑诉法的要求，并不违反法定程序。《复函》并非《鉴定报告》或《检验报告》，无需对机构的鉴定资质有所要求。辽宁省畜牧兽医局依据《辽宁省畜禽屠宰管理条例》的有关规定，认定注水的鸡肉为伪劣产品，并非鉴定或检验，其作出的认定结论于法有据，在法律、法规对此没有出台明确规定的情况下，该《复函》具有参照意义。
3.本案的物证注射胶水工具系从刘某某办公室搜出，不能证明已经使用该工具给鸡注射胶水，更不能证明冷某某、郑某与注射胶水行为有任何牵连，其他如被告人的供述、证人证言均属言词证据，可信度较低，举报人刘某某也系本案的被告人，动机何在？相关证人均与刘某某有密切关系，有利害关系。
证明冷某某、郑某生产销售伪劣产品犯罪事实的证据并不局限于物证--
注水注胶所用的工具，该与被告人的供述以及相关证人证言等证据形成完整闭合的证据链条，且能相互印证，共同指向同一待证事实，足资认定。不能孤立的看待某个证据或某类证据。刘某某作为涉案的被告人，同时作为本案的举报人，并不矛盾，其举报的内容有卷载确实充分的证据支撑，不存在也没有证据证明其联络大量证人甚至同案被告人诬告情况的存在，至于举报动机不影响对犯罪事实的认定。
4.涉案的白条鸡均需经过检疫站的检验，均有检疫合格证。
产品上具有检疫合格的标识，不一定就是合格的产品，存在检验检疫走过场或其它的可能，应以客观实际情况为准。现卷载大量确实充分的证据能够证实涉案的25759.52公斤白条鸡为注水注胶产品，不能因一检疫合格证而否定客观存在的犯罪事实。
5.即使存在注水注胶事实，掺杂掺假的具体数量也是认定罪与非罪的根据，现对该节事实无具体认定，在国家法律尚未对注射胶水量和质量降低程度作出具体规定之前，根据法无明文规定不为罪的原则，不能对被告人定罪。
法律虽未明确对注射胶水量和质量降低程度作出要求，但在《刑法》第一百四十条和《最高人民法院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定了生产销售伪劣产品罪的客观表现，其中就包含“在产品中掺杂、掺假”和“以次充好”情形。本案中，涉案被告人向白条鸡内注水注胶，不具备生产清真产品资质情况下，用“清真“字样标识的包装袋对注水注胶白条鸡产品进行包装，以次充好，其行为完全符合生产销售伪劣产品罪的犯罪特征，白条鸡属食品类产品，涉及民生问题，该产品的品质、食用安全程度等直接影响广大人民群众的身心健康，参照《辽宁省畜禽屠宰管理条例》以及辽宁省畜牧兽医局的《复函》，依法可以对涉案的被告人定罪处罚。
6.郑某购买的增稠剂系国家允许使用的食品添加剂，购买行为本身并不构成犯罪，没有充分证据证明郑某与某某公司有关联。综合以上几点，现有证明郑某构成生产、销售伪劣产品罪的证据没有达到确实充分的证明标准，建议改判郑某无罪。
经查，增稠剂虽为允许使用的食品添加剂，但并非系生产白条鸡的必需品，注射该物质的动机和目的如前所述，不再阐述。郑某明知其购买增稠剂的目的，其身份以及参与犯罪的证据有相关证人证言、同案被告人供述、对外宣传册和公司会议纪要等，足资认定。
综上，证实郑某构成生产销售伪劣产品罪的证据确实充分，辩护人的辩护意见无相关事实和法律依据，不予采纳。
关于许某其于2014年9月20日辞职，其对查获的涉案白条鸡不知情，并未查明在其工作期间参与注射胶水混合物白条鸡的数量和金额，上海《微谱技术化验报告》并未作出检出增稠剂的结论，应改判其无罪的上诉理由。经查，许某参与犯罪的事实有其本人在侦查阶段和一审庭审的供述、证人证言、相关物证等证据予以证实，其不能对其二审庭审部分翻供内容提出合理解释，不予支持。虽未查明其工作期间参与注水注胶白条鸡的具体数量，但其作为车间主任，亲身示范注射动作、操作程序等，在整个犯罪过程中起到重要作用，应予惩处。鉴定部分如前观点，不再赘述。故许某的上诉理由无相关事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人冷某某、郑某、许某以及原审被告人刘某某的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。二审审理过程中，葫芦岛市人民检察院申请撤回抗诉，经查，抗诉机关抗诉理由不当，其撤回抗诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：
一、准许葫芦岛市人民检察院撤回抗诉；
二、驳回上诉人冷某某、郑某、许某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韩 玲
审判员 项广大
审判员 薛春来
二〇一七年八月三日
书记员 巩欣怡
本裁定书援引的相关的法律条款：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条（一）项“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……”
二、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零七条“人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。”