山东省济南市中级人民法院
民事�决书
（2016）鲁01民终787号
上诉人（原审原告）孙增秀，男，1931年12月20日生，汉族，济南军区政治部干休所离休干部，住济南市。
委托代理人卓华，女，1956年7月30日出生，汉族，济南军区政治部干休所退休军人，系孙增秀之女，住济南市。
委托代理人党晋鲁，女，1956年1月6日出生，汉族，系孙增秀之外甥女，住济南市。
被上诉人（原审被告）济南市中张辉推拿保健中心，住所地济南市。
经营者刘宏伟（曾用名刘洪伟），男，1970年12月19日出生，汉族，住济南市。
委托代理人张辉，男，1986年8月23日出生，汉族，该保健中心店长，住济南市。
委托代理人王帅，男，1986年8月8日出生，汉族，该保健中心员工，住济南市。
上诉人孙增秀因与被上诉人济南市中张辉推拿保健中心健康权纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第510号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙增秀的委托代理人卓华、党晋鲁，被上诉人济南市中张辉推拿保健中心的委托代理人张辉、王帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年12月11日晚，孙增秀因右肩部疼痛自行随其女儿到济南市中张辉推拿保健中心按摩，按摩完毕后，孙增秀自行随其女儿离开济南市中张辉推拿保健中心。
孙增秀提交济南军区总医院住院病案、山东中医药大学附属医院住院病案称，其因济南市中张辉推拿保健中心按摩不当，导致其自2014年12月12日至2015年1月30日住济南军区总医院治疗，后又于2015年2月26日至2015年4月23日住山东中医药大学附属医院治疗，花销医疗费3598.93元。上述济南军区总医院入院记录现病史处记载：患者半月前无明显诱因出现右肩部疼痛，无肢体麻木及活动不灵，服用美洛昔康片7.5mg，1／日以消炎止痛，效果欠佳，2014年12月11日下午自觉右肩部疼痛较前加重，至“宏伟伟东新都推拿中心”行肩部及颈部推拿（患者主诉具体推拿方法不详），回家后12月12日凌晨出现右肩部疼痛较前加重，右手麻木，早晨起床后右肩部仍疼痛，右手麻木较前加重……立即来我院急诊科测血压160／90mmHg，心电图分析示：窦性心律，T波改变，下壁异常Q波，提示陈旧性心肌梗死；头颅CT示：1、脑内多发腔隙性脑梗死、缺血灶。2、脑萎缩。为进一步诊治，门诊以“脑腔隙性梗塞、颈椎病”收入我科。济南军区总医院住院病案首页出院诊断处记载：主要诊断脑腔隙性梗死，其它诊断颈椎病、颈椎间盘突出、脊髓损伤（颈髓）、冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性下壁心肌梗�、冠状动脉搭桥术后、高血压Ⅲ级。上述山东中医药大学附属医院住院病案首页记载：出院中医诊断主病痿病，主症肝肾两虚证；出院西医诊断主要诊断1．C3脊髓损伤，其他诊断2．低钠、低钙血症，3．冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性下壁心梗、冠状动脉搭桥术后，4．颈椎病，5．脑腔隙性梗塞，6．高血压（3级、极高危），7．2型糖尿病。
孙增秀提交济南军区总医院诊断证明书、山东中医药大学附属医院诊断证明，主张护理费20975.79元。上述济南军区总医院诊断证明书记载：住院期间及出院后需24小时陪护。上述山东中医药大学附属医院诊断证明记载：住院期间需两人陪护。
本案审理过程中，孙增秀明确其诉讼请求及计算方式为：医疗费3598.93元，住院伙食补助费12200元（住院122天，每天按100元计算），护理费20975.79元（住院护理122天，出院�理9天，每天两人，每人按80.06元计算），交通费1000元。
孙增秀称其主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费均系济南市中张辉推拿保健中心对其不当按摩造成，应向其赔偿。为证明其主张，孙增秀申请证人卓华（系孙增秀之女）出庭作证。证人卓华称，2014年12月11日晚饭后，其与孙增秀一同坐车，后步行进入济南市中张辉推拿保健中心，济南市中张辉推拿保健中心员工为孙增秀右肩及颈部进行了按摩，按摩完毕后，其与孙增秀一同步行出济南市中张辉推拿保健中心，并一同坐车回家，回家后孙增秀便洗漱睡觉，半夜孙增秀便称浑身疼痛，次日疼痛加重，孙增秀被送到济南军区总医院就诊。
本案审理过程中，孙增秀申请对其损害后果与济南市中张辉推拿保健中心的按摩行为有无因果关系及损害参与度进行司法鉴定，原审法院依法委托山�金正法医司法鉴定所进行鉴定，后该鉴定被退回，退回原因为“被鉴定人孙增秀缺乏在济南市中张辉推拿保健中心进行按摩的规范的按摩相关病历资料记录，被鉴定人孙增秀在按摩当时的病情及按摩手法的轻重程度难以明确，根据目前送检材料，难以出具明确鉴定意见，鉴定工作无法继续进行，根据《司法鉴定程序通则》有关之规定，对本案予以终止鉴定，并将全部送检材料退回贵院”。对于该鉴定终止函，孙增秀、济南市中张辉推拿保健中心均未提出异议。
原审法院认为，《民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明�事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。孙增秀主张其自2014年12月12日至2015年1月30日，自2015年2月26日至2015年4月23日住院系济南市中张辉推拿保健中心不当按摩而导致，济南市中张辉推拿保健中心在其提交的书面答辩意见中对此不予认可，现孙增秀提交的其在济南军区总医院入院记录、住院病案首页出院诊断、其在山东中医药大学附属医院住院病案首页出院中医诊断、出院西医诊断均不足以证明其住院系济南市中张辉推拿保健中心不当按摩所致，即孙增秀提交的相关证据不足以证明其损害结果与济南市中张辉推拿保健中心的按摩行为有因果关系，故对于孙增秀的该项主张，原审法院不予采纳，对于孙增秀的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：驳回孙增秀的诉讼请求。案件受理费310元，由孙增秀负担。
上诉人孙增秀不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与女儿、女婿于2014年12月11日晚饭后去被上诉人店里，上诉人自己步行进入被上诉人店内，在上诉人告诉店员上诉人做过心脏搭桥手术且右肩膀不舒服的情况下，被上诉人店员仍让上诉人做按摩。在按摩过程中上诉人多次感到疼痛，且被上诉人除对上诉人进行揉捏外，还使用了其他按摩手法。按摩后上诉人回到家中洗漱休息，没有进行其他活动。半夜时分上诉人因按摩部位疼痛醒来，因疼痛加重难忍，第二天早上即由救护车送至济南军区总医院。自2014年12月12日至2015年4月23日，上诉人先后在济南军区总医院、山东中医药大学附属医院住院治疗，共支出医疗费145968.38元。上�人在被上诉人处按摩之前身体健康、可以独立行走，没有瘫痪。按摩后上诉人除坐车回家、洗漱睡觉外，没有做其他事情，没有任何可以引发上诉人瘫痪的行为或原因存在。一审法院在没有证据证明上诉人是自残或自身突发疾病的情况下，根本无法排除被上诉人的按摩行为对上诉人的伤害。2、被上诉人的按摩行为是上诉人受伤的根本原因，上诉人的脊髓损伤（颈髓）是导致上诉人住院的主要疾病。被上诉人无证按摩，为上诉人按摩的人员没有按摩师或医师证，属于无证按摩。因被上诉人不当按摩，无证上岗，手法混乱，按摩随意，直接造成上诉人脊髓损伤（颈髓），生活完全不能自理。被上诉人事后仅赔偿5000元。3、被上诉人有义务为上诉人出具上诉人在被上诉人处按摩的规范的相关病历资料记录，直到今天被上诉人仍没有出具，导致鉴定机构无法作出鉴定，该责任应归于被上诉人。二、一审判决适用法律错误。1、被上诉人的按摩行为导致上诉人受伤。被上诉人的按摩技师没有资质，是无残疾、无资质证从业人员。被上诉人无法证明其无过错，应当承担侵权责任。上诉人受伤后三次住院治疗，均有病历记录，上诉人的瘫痪症状符合脊髓（颈髓）损伤。一审法院无视上诉人提交的相关证据的证明力，造成判决错误。2、被上诉人的按摩行为与上诉人的损伤后果存在因果关系。上诉人按摩前身体健康没有瘫痪表现，被上诉人不出具规范的按摩相关病历资料记录，应推定被上诉人持有该病历而拒不出具，并承担举证不能的不利后果。上诉人对于因果关系申请过鉴定，因客观原因无法得出鉴定意见，已尽到最大限度的举证责任，法院应根据客观实际情况按日常生活经验规则判断因果关系。3、被上诉人仅可以从事推拿保健服务活动，不得从事医疗按摩的诊疗活动。被上诉人无视上诉人的身体特殊情况，接收本应到专业医院治疗的上诉人，存在盲目选择服务对象的过错。被上诉人员工无证上岗，在没有其他外力介入的情况下，被上诉人的按摩行为是唯一存在的导致上诉人受伤的外力作用，其行为与上诉人的受伤结果之间存在因果关系。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人济南市中张辉推拿保健中心答辩称：一审判决事实清楚，结果正确。1、上诉人在被上诉人处保健按摩的过程。2014年12月11日大约7点多同时进来三位顾客，两男一女。女士说，老爷子的肩膀手臂疼得厉害，要求拔罐。当时考虑老人年龄大，做过手术拔罐负压大不易做，店长推荐做足疗，被一起来的男士拒绝，只好给老人做按摩。这样让老人坐着轻轻的放松着胳膊和肩膀，后又让老人躺在床上放松了腿部，整个过程�员的手法很轻，老人没有不舒服的感觉，而且走时状态也很好。2、上诉人说在去店里做按摩之前是健康的，但从其病历看来按摩前右肩膀疼痛半个月，当天自觉右肩膀疼痛较前加重，上诉人长期患有脑腔隙性梗死、颈椎病等疾病，其称按摩之前身体健康明显与其病历记载矛盾。3、因上诉人在快过年的时候多次带人来店大声吵骂，对我们的生意造成影响，年前店内比较忙还要照顾好多盲人员工，出于多一事不如少一事，才给上诉人5000元，不是赔偿是出于仁义道德。4、被上诉人有营业执照，是经过国家允许的保健服务行业，不是治疗性的，一天接待这么多顾客不可能做详细记录。5、被上诉人认可上诉人在店里做过保健（肩膀、胳膊、腿），保健后十天左右上诉人打电话，发恐吓短信。被上诉人只对上诉人的肩膀、胳膊、腿进行放松，并没有对颈椎进行放松，其住院与被上诉人无关。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
二审中，孙增秀提交济南迪恩法医司法鉴定所于2016年3月28日作出的《关于孙增秀伤病关系司法鉴定意见书》1份，该鉴定意见书载明：委托人卓华，鉴定事项为对孙增秀伤病关系进行法医学鉴定，受理日期2016年3月16日，鉴定材料为济南军区总医院住院病历2册、山东省中医药大学附属医院住院病历1册、影像片13张。在场人卓华。鉴定结论为，被鉴定人孙增秀存在伤病共存关系，但推拿等外力作用系椎管内血肿形成的主要原因，故其参与度拟为56-95%，参考均值为75%。
济南市中张辉推拿保健中心对该鉴定意见有异议，不予认可，认为系单方委托，鉴定内容及结论明显违背事实，没有任何依据；其只对孙增秀右肩部进行肌肉放松，未对其颈部进行按摩，更没有�其颈部施以外力。
本院认为，孙增秀主张，因济南市中张辉推拿保健中心对其不当按摩，造成其脊髓损伤并住院治疗，对此孙增秀依法应承担举证责任。就孙增秀所诉住院治疗与济南市中张辉推拿保健中心的推拿按摩行为之间是否存在因果关系问题，孙增秀提交的证据为济南军区总医院、山东中医药大学附属医院的病历资料，以及济南迪恩法医司法鉴定所的鉴定意见。经审查，济南迪恩法医司法鉴定所的鉴定意见系孙增秀一方委托所作，济南市中张辉推拿保健中心未参与该鉴定过程，该鉴定意见所依据的鉴定材料中并无按摩推拿当时孙增秀身体状况及具体按摩部位方法的相关资料，因此，该鉴定意见依据不充分，济南市中张辉推拿保健中心对该鉴定意见亦不予认可，因此，对该鉴定意见本院不予采纳。孙增秀提交的住院病历仅证实其住院治疗的事实，无�证实系因济南市中张辉推拿保健中心的推拿按摩所致。综上，本案中孙增秀提交的相关证据不足以证明其所诉损害结果与济南市中张辉推拿保健中心的按摩行为有因果关系，其要求济南市中张辉推拿保健中心承担侵权赔偿责任，不符合法定条件。孙增秀的诉讼请求，证据不足，原审判决驳回其诉讼请求，并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费310元，由上诉人孙增秀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵举强
代理审判员 马立营
代理审判员 曹 强
二〇一六年四月十五日
书 记 员 吴秀婷