黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民三商终字第79号
上诉人（原审被告、反诉原告）黑龙江省安装工程公司，住所地哈尔滨香坊区动源街23号。
法定代表人宋文震公司经理。
委托代理人王淑华黑龙江元辰律师事务所律师。
委托代理人王辉黑龙江元辰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘振峰，现住五常市。
委托代理人王俊丽，黑龙江东旭律师事务所律师。
上诉人黑龙江省安装工程公司（以下简称省安装公司）因与被上诉人刘振峰买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省五常市人民法院（2013）五民商初字第2576号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理此案，上诉人省安装公司的委托代理人王辉、王淑华，被上诉人刘振峰的委托代理人王俊丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2011年8月12日省安装公司与米业公司签订建筑工程施工合同，承建米业公司稻谷综合开发项目一期的施工，2011年8月16日省安装公司与药业公司签订建设工程施工合同，承建药材储备库土建工程；2011年9月10日刘振峰与省安装公司委托代理人于胜宏签订材料采购合同，采购包括山皮石、水泥（32.5吉林松岭牌、32.5秦皇岛月宫牌和32.5唐山盾石牌）等材料并承建土方及修路人工工作；2013年3月27日债权人夏春林将省安装公司欠其材料款155，000元转让给刘振峰；2013年2月18日债权人董明亮将省安装公司欠其推土机机械费57，000元转让给刘振峰；经庭审中结算省安装公司共欠刘振峰各项款项人民币共计497，773元，其中拖欠推土机款人民币57，000元，扣除推土机油款9，200元，拖欠山皮石及人工款299，973元，拖欠空心砖款150，000元整，省安装公司对此数额予以认可。
另查明，2011年8月16日药业公司与省安装公司签订的《建设工程施工合同》，该合同第五条质量和安全第41款第41.2项约定“承包人（省安装公司）采购的材料设备与设计要求、标准与规范不符时，承包人应按监理工程师要求的时间运出施工场地，重新采购符合要求的产品，承担由此发生的费用，工期不予顺延”；第41.6项约定“承包人采购的材料设备在使用前，由承包人负责检验或试验，不合格的不得使用。”；第42.1条“监理工程师及其委托的代表可进入施工场地、材料设备制造、加工或制配的所有车间进行检验……。”；第42.2条约定标准与规范或合同要求进行见证取样检测的材料设备，承包人应在见证取样前24小时通知监理工程师参加，并在监理工程师的见证下负责：（1）材料设备的见证取样；（2）送至有资质的检测机构检测；第42.3条约定：材料设备检验合格的，可在工程中使用，材料设备检验不合格的，不能在工程中使用，并及时清出施工场地；米业公司稻谷综合开发项目实际开工日期为2011年8月25日，药业公司药材储备库土建工程的开工日期为2011年8月16日，证人王巨东于2011年9月4日至9月23日分批次供应的水泥，水泥试验报告时间分别为2011年9月26日、2011年10月5日、2011年10月11日，上述三份报告下方均标明对检验报告若有异议，应于收到之日起15日内向检验单位提出或向上一级检测机构申请仲裁，主题结构检测报告分别为2011年10月19日、2012年5月10日、2012年6月19日，上述检测报告结论为：所检构件混凝土强度推定值均不符合设计要求；2011年9月30日监理工程师李建军向省安装公司下发《监理工程师通知单》“你单位在阳光米业项目中使用的河北省秦皇岛市生产的《月宫牌》水泥和吉林省生产的《松岭牌》水泥，在9月26日甲方在施工现场取样送检后发现水泥质量不合格，现要求你们立即将这两种牌号的水泥停止使用，并将这两种水泥所用的数量、部位上报项目监理部，等候下一步处理意见。”
原审判决认为：刘振峰向省安装公司出售建筑材料，该公司多次为刘振峰出具盖有公章的欠据及由该公司的项目经理王连仲、于胜宏出具的欠据及承诺书，故该公司理应按欠据及承诺书的约定履行给付货款的义务，其拒付货款应系违约，庭审中刘振峰自愿放弃部分诉讼请求，省安装公司对此予以认可，系当事人自由处分诉权，原审对此予以确认，故双方最终确定的数额为497，773元，省安装公司应承担付款义务；另，省安装公司主张返还已付刘振峰的水泥款99，000元，因没有对方的收条予以证实，刘振峰又不予认可，故对该部分请求不予支持。
归纳本案争议焦点1、2011年刘振峰与于胜宏（曾用名于胜鹏）签订的材料采购合同是否有效。刘振峰称其该合同采购项目在其签订时系空白，且对甲方委托代理人于胜鹏的身份及签名存在异议，认为该合同首页与尾页均有刘振峰本人的签名，且该合同已实际履行，故该合同合法有效。原审认为，省安装公司主张的理由成立，该合同应视为双方真实意思表示，故对该合同有效性予以确认；争议焦点2、提起反诉是否成立。刘振峰抗辩称，刘振峰在诉讼请求中不包含水泥款，且水泥真正的供应商为王巨东，省安装公司在遗漏诉讼主体王巨东情况下要求反诉与本诉合并审理，事实不清，主体不妥，应就水泥质量问题另行诉讼。省安装公司主张刘振峰提供的水泥产品质量有瑕疵，反诉是基于双方签订的材料采购合同同一事实提出的反诉，符合法律规定。原审判决认为，刘振峰签订的材料采购合同，该合同上没有体现实际的供应商王巨东，且反诉省安装公司、刘振峰并没有申请追加王巨东为诉讼当事人参加诉讼，故根据法律规定省安装公司基于双方签订的材料采购合同这一事实和同一买卖合同法律关系而提起的反诉，且目的是抵消或吞并刘振峰的诉讼请求，其反诉成立，故刘振峰的抗辩理由不成立，原审判决不予采纳；争议焦点3、水泥质量是否存在问题，反诉理由是否成立。省安装公司提出鉴定申请，要求对水泥质量不合格造成药材储备库土建工程基础施工过程中的停工损失、加固处理部分的工程造价及平房仓原料预处理车间施工、加固及拆除的工程造价等损失进行鉴定。本院认为合同中双方约定了水泥的品牌，并约定了验收标准和验收方法，是按产品质量标准或封样样板验收，在入库时是否封存样本，是否进行了质检验收，省安装公司没有证据予以证明，根据《中华人民共和国合同法》规定，买受人及时检验的物不仅是一种权利，更是一种法定义务，买受人违反了及时检验的义务，并不发生违约责任的承担，而是发生损失自负的法律效果。且根据药业公司与省安装公司签订的《建设工程施工合同》的约定，“承包人（省安装公司）采购的材料设备与设计要求、标准与规范不符时，承包人应按监理工程师要求的时间运出施工场地…承包人采购的材料设备在使用前，由承包人负责检验或试验，检验不合格的不得投入使用…”，说明水泥等建筑材料有着严格的施工标准和要求，不能将未经检测合格的产品直接投入使用，且水泥的存放时间、存放库房的温度与湿度、及与沙石结合而形成混凝土的配比均会影响到使用效果，在水泥的分批次供应过程中被告省安装公司未提出质量异议，其后未向刘振峰发出质量异议函，所提供的产品质量检测报告为省安装公司及米业公司单方委托的检测，刘振峰事前不知情亦未参与，且检测报告事后也未向刘振峰送达，实际剥夺了刘振峰在十五天之内对质检报告提出异议的权利，现鉴于平房仓已报废及药业公司药材储备库已进行了加固处理，且水泥的封存样本已经过近两年时间，本案重新进行鉴定已不具有可能性，原审法院对省安装公司的鉴定申请不予准许，综合刘振峰、省安装公司举证及庭审中双方当事人陈述，省安装公司所提供的证据不足以证明所主张的诉求，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，省安装公司对其诉讼主张中关于刘振峰提供水泥质量不合格，存在违约的事实承担举证不能的不利后果，故省安装公司以质量存在异议提出的反诉请求不成立，不予支持。判决：黑龙江省安装工程公司于本判决生效之日起立即给付刘振峰欠款497，773元；驳回黑龙江省安装工程公司反诉请求；案件受理费10，079元，刘振峰自行负担1，312元，省安装公司负担8，767元，反诉费4，284元由省安装公司负担，保全费2，020元由省安装公司负担。。
判后，省安装公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销五常市区人民法院（2013）五民商初字第2576号民事判决发回重审或依法改判。理由：原审判决事实不清、适用法律错误。关于本诉部分原审判决本诉部分由省安装公司向刘振峰支付陶粒砖款15万元和推土机款47，800元错误。刘振峰在原审中主张的陶粒砖款15万元和推土机款47，800元，省安装公司不应支付。其中陶粒砖款15万元是省安装公司拖欠夏春林的，推土机款47，800元是省安装公司拖欠董明亮的，夏春林和董明亮将债权转让给刘振峰，夏春林和董明亮并未通知省安装公司，对省安装公司不发生效力。因此，原审判决由省安装公司向刘振峰支付陶粒砖款15万元和推土机款47，800元是错误的。关于反诉部分：原审判决直接以单方鉴定未书面通知刘振峰为由不予采信省安装公司提交的“哈尔滨长信建筑工程质量检测有限公司水泥（月宫牌）试验报告”（委托日期：2011年9月26日）哈尔滨长信建筑工程质量检测有限公司水泥（松岭牌）试验报告（委托日期：2011年10月5日）、五常市常青建设工程质量检测有限公司不合格材料信息反馈单（2011年10月11日）、水泥物理力学性能试验报告（委托日期：2011年10月11日）、主体结构检测报告（2011年10月19日）、主体结构检测报告（2012年5月10日）、主体结构检测报告（2012年6月19日）、监理工程师通知单（2011年9月30日））适用法律错误。省安装公司和发包方米业公司单方委托的检测报告不应因未向刘振峰书面告知而不被采信。本案所涉水泥发现有质量问题时，省安装公司就已通知刘振峰，刘振峰的证人王巨东在开庭时已经陈述安装公司在2011年10月假期后通知了刘振峰。当时刘振峰和向刘振峰供应水泥的王巨东参加了省安装公司与发包方米业公司和药业公司研究处理水泥质量问题的会议，对发包方米业公司和省安装公司委托专业的检测机构做鉴定结果为水泥质量不合格均知情。而且省安装公司提供的鉴定报告足以证实刘振峰的月宫牌和松岭牌水泥质量不合格。如刘振峰认为安装公司提供的检测报告不正确，那么其应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，申请重新鉴定。其不申请重新鉴定，则应承担举证不能的败诉责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”根据该条规定，如刘振峰认为安装公司提供的检测报告不正确，那么其应当申请重新鉴定。现刘振峰未申请重新鉴定，其不能证明上诉人提供的检测报告不正确，其应承担所供应水泥质量不合格的质量责任。因此，原审判决直接以单方鉴定未书面通知刘振峰为由不予采信检测报告适用法律错误。原审判决以省安装公司提交的反诉证据三、四、五、六超过举证期限为由不予采信错误。在原审中，省安装公司提出反诉后，原审法院并未向省安装公司送达举证通知，没有确定反诉举证期限。而且，省安装公司提交的以上证据是查清本案事实的关键证据，原审不应简单以超过举证期限为由不予采信。原审判决认定省安装公司提供的证据不足以证明刘振峰供应的水泥质量不合格错误。省安装公司提供的反诉证据中有8份证据能够充分证实刘振峰供应的水泥质量不合格，导致上诉人施工的葵花药业药材储备库基础和五常葵花阳光米业有限公司稻谷综合开发项目一期工程中的原料予处理车间的基础质量不合格。检测报告及监理工程师通知单已经充分证实了刘振峰供应的河北省秦皇岛市生产的《月宫》牌水泥和吉林省生产的《松岭》牌水泥质量不合格。而在本案中，刘振峰主张供应水泥质量合格的证据仅为施工前在五常质检站检测的水泥3天抗压强度合格的报告，而该报告已被发包方五常葵花阳光米业有限公司委托的专业的检测公司和上诉人委托的专业的检测公司多次对水泥质量进行检测结果均为水泥质量不合格的报告推翻。原审判决认定省安装公司的证据不足错误。
被上诉人刘振峰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。原审本诉中两个债权转让，债权人夏春林、董明亮曾通知过省安装公司且在开庭提交了债权转让协议，省安装公司对转让协议没有提出异议。债权转让合法有效。省安装公司应承担给付义务。关于反诉，首先是省安装公司单方鉴定不能做为定案依据，省安装公司在做鉴定前未通知刘振峰，整个鉴定过程刘振峰均未参与，剥夺了刘振峰的知情权及对鉴定结论提出异议的权利。鉴定的样本无法确定是否是刘振峰提供的水泥，水泥是特殊商品，运输、存储、保管对质量都会产生影响。鉴定不具有排他性和唯一性。其次水泥的封样本超过两年，重新做鉴定已不具备可能性，刘振峰在原审中提供三份水泥物理力学性试验报告，均已证明出厂水泥为合格。原审中省安装公司当庭提交的混凝土工程隐蔽工程检查验收记录2张、米业公司稻谷综合开发项目原料预处理车间施工图纸混凝土工程隐蔽工程检查验收记录4张等证据，原审法院以超过举期限而不予采信符合法律规定，几组证据也不能证实刘振峰提供的水泥存在质量问题。驳回省安装公司的上诉请求。
二审中双方当事人均没有提供新证据。
本院对原审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，关于夏春林、董明亮将享有对省安装公司债权转让给刘振峰的问题。原审本诉中（刘振峰诉省安装公司买卖合同纠纷）提交了债权转让协议，省安装公司对转让协议没有提出异议。债权转让合法有效。省安装公司应承担给付义务。
关于省安装公司上诉认为，原审判决直接以单方鉴定未书面通知刘振峰为由，不采信省安装公司提交的六次鉴定结果错误的问题。依照《合同法》第一百五十七条规定，买受人收到标的物进应当在约定的检验期间内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。首先，省安装公司与刘振峰没有约定水泥的检验期限，省安装公司应及时进行检验。结合本案虽然省安装公司提供了对水泥的质量进行过鉴定报告，但水泥属于特殊商品，存放时间、存放库房的温度与湿度、及与沙石结合而形成混凝土的配比均会影响到使用效果，在水泥的分批次供应过程中省安装公司未提出质量异议，其后也未向刘振峰发出质量异议函。省安装公司所提供的产品质量检测报告为省安装公司及米业公司单方委托的检测，刘振峰事前不知情亦未参与，且检测报告事后也未向刘振峰送达，实际剥夺了刘振峰对质检报告提出异议的权利，其次，根据药业公司与省安装公司签订的《建设工程施工合同》的约定，“承包人（省安装公司）采购的材料设备与设计要求、标准与规范不符时，承包人应按监理工程师要求的时间运出施工场地…承包人采购的材料设备在使用前，由承包人负责检验或试验，检验不合格的不得投入使用…”，说明水泥等建筑材料有着严格的施工标准和要求。省安装公司的上诉理由不能成立。本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4，284.00元，由上诉人黑龙江省安装装工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵锐锋
审 判 员 赵 蓉
代理审判员 陈 明
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 王振宇