山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东民一终字第242号
上诉人（原审原告）：李崇江，男。
委托代理人：刘勇，山东龙合律师事务所律师。
委托代理人：路颖，山东龙合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：利津县工商行政管理局。住所地：利津县利一路***号。
法定代表人：黄昕，局长。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。
上诉人李崇江与上诉人利津县工商行政管理局（以下简称利津工商局）劳动争议纠纷一案，均不服山东省利津县人民法院（2014）利民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李崇江及其委托代理人刘勇，上诉人利津工商局的委托代理人王希国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李崇江原审诉称，1980年8月，李崇江到利津工商局工作，历任陈庄工商所市场交易员、协管员、利津县个体劳动者协会陈庄镇分会副主任等职务，直到2014年6月，利津工商局一直未与李崇江签订书面劳动合同；自1980年8月到2014年6月，李崇江虽然与利津工商局的其他工作人员干同样的工作，但利津工商局一直未按同工同酬的原则发放工资；《中华人民共和国劳动法》实施后，利津工商局每年都安排李崇江在法定节假日值班（每年的春节也不例外），《职工带薪年休假条例》实施后，利津工商局也从未安排李崇江正常享受带薪年休假，但利津工商局并未按规定向李崇江支付法定节假日加班费及带薪年休假工资。现诉至法院，请求依法判令：一、利津工商局与李崇江签订书面无固定期限劳动合同；二、利津工商局按照同工同酬原则向李崇江补发1980年8月至2014年6月的工资449480元；三、利津工商局向李崇江支付1995年1月1日至2014年6月的法定节假日加班费40545.45元，2008年至2014年6月的带薪年休假工资27457.47元，合计68002.92元；四、本案诉讼费由利津工商局承担。
利津工商局原审辩称，利津工商局与李崇江之间不存在劳动关系，李崇江起诉利津工商局属主体错误，依法应驳回其起诉。2013年6月20日到2014年6月19日，李崇江与利津县政和劳务派遣有限公司签订了为期一年的劳动合同，李崇江是受该公司的派遣到利津工商局工作，其工资待遇均由该公司支付，现因李崇江的临时性工作岗位结束，劳务派遣合同到期，利津工商局与李崇江之间已不存在任何关系。
原审法院查明，上世纪80年代初，李崇江即到利津工商局下属的陈庄工商所工作，1985年7月，群众团体组织利津县个体劳动者协会（后改称利津县个体私营企业协会，以下简称个协）成立，李崇江担任个协陈庄镇分会副主任一职，负责收取会费，工资由个协发放至2002年1月，后李崇江被个协辞退。李崇江被个协辞退后继续留在陈庄工商所工作，作为工商所的派出人员到贸源管委会参加联合办公，2004年陈庄工商所新办公楼投入使用后，李崇江负责看门、做饭，另外，李崇江还与许孝俭、路广新两名工作人员一组（2008-2010年除外），协助工作人员外出检查、书写文书及建立工商档案等，直至2014年6月。期间，2013年6月20日，李崇江与利津县政和劳务派遣有限公司（以下简称政和公司）签订劳动合同一份，约定合同期限为一年，李崇江被派遣到利津工商局工作。2013年6月至2014年6月，政和公司每月支付李崇江工资1380元。2014年7月21日，李崇江向利津县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求利津工商局与其签订书面无固定期限劳动合同；按照同工同酬原则补发1980年8月至2014年6月的工资449480元；支付1995年1月1日至2014年6月的法定节假日加班费40545.45元，2008年至2014年6月带薪休假工资27457.47元，共计68002.92元。同日，该仲裁委以李崇江的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，决定不予受理。2014年8月6日，李崇江向原审法院提起诉讼。
原审法院认为，个协是依法登记设立的社会团体，具备用工主体资格，属于劳动法调整的用人单位，李崇江在个协设立之初即在个协任职，收取相关会费，领取工资，直到2002年1月份，期间虽无书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。李崇江在被个协辞退后，一直在利津工商局下属的陈庄工商所工作，按照所里安排从事各项工作，按月领取报酬，直到2013年6月份签订劳务派遣合同。陈庄工商所作为利津工商局的派出机构，不是合法的用工主体，故李崇江依法与利津工商局形成了事实劳动关系。在未与李崇江解除或终止劳动关系的情形下，利津工商局即安排李崇江与第三人签订了劳务派遣合同，而李崇江的工作地点、工作岗位在此后均无变化，利津工商局的此种做法实际上是由其指定劳务派遣公司，将与其已经建立劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律责任和义务，故李崇江与政和公司于2013年6月签订的劳务派遣合同无效，双方未形成劳务派遣关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”本案中，自2002年2月起到2014年6月，李崇江一直在利津工商局下属的陈庄工商所上班，没有离开过工作单位，应当视为双方存在无固定期限劳动合同关系。利津工商局若解除与李崇江的劳动合同，应按劳动法的有关规定依法予以解除，因无证据证实双方存在解除劳动合同的法律事实，故在解除劳动合同之前，仍应按原劳动合同执行。对于李崇江提出订立无固定期限劳动合同的请求，因订立书面劳动合同须由双方协商，不宜直接判决签订，对其请求不予支持，但应当确认双方已建立无固定期限劳动合同关系。
关于李崇江主张的法定节假日加班费的问题，因李崇江未提交相关加班的证据予以证实，故对该项请求不予支持。
关于李崇江主张的带薪休假工资的问题，因《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定的“工资报酬”是因未享受法定的福利假日而依法获得福利性补偿，其性质不属于劳动报酬，应适用一般仲裁时效的规定，李崇江主张的2008年至2012年的带薪休假工资，已超过仲裁申请期限，不予支持。李崇江工作累计已满20年，年休假天数应为15天，现利津工商局未举证证明李崇江有不享受当年年休假的情形或是已享受了带薪年休假，故对李崇江要求发放2013年15天、2014年8天的带薪年休假工资予以支持，其中2013年带薪年休假工资为1903元（1380元／月÷21.75天×15天×200%），2014年带薪年休假工资为1103元（1500元／月÷21.75天×8天×200%）。
关于李崇江主张的补发工资的问题，工商行政管理部门的职能是市场监管和行政执法，因李崇江并非利津工商局的正式工作人员，无相关执法资格，不能行使相关职能，故不能认定李崇江的工作内容与利津工商局的其他工作人员一致。李崇江在工商所的工作是看门、做饭，协助工作人员外出检查、书写文书及建立工商档案等，与其他工作人员的工作内容不同，故对李崇江要求利津工商局按同工同酬原则向李崇江发放工资的请求不予支持，但达不到最低工资标准的部分应予补发。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第六十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十七条之规定，判决：一、确认李崇江与利津县工商行政管理局之间存在无固定期限劳动合同关系。二、利津县工商行政管理局自判决生效之日起十日内补发李崇江工资25130元、带薪年休假工资3006元。三、驳回李崇江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由利津县工商行政管理局负担。
李崇江不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实错误。李崇江在利津工商局从事的是行政执法工作，不是临时性、辅助性或替代性的工作，应当享受执法工作的同工同酬待遇。李崇江在利津工商局工作三十余年间获得荣誉十余项，看门、做饭或协助工作多次被评为“先进工作者”与常理不符；二、李崇江在法定节假日和带薪年休假加班证据应由利津工商局举证。李崇江在利津工商局工作期间，利津工商局每年都安排李崇江在法定节假日值班，春节也不例外，利津工商局从未安排李崇江正常享受带薪年休假，但利津工商局并未安排李崇江正常享受带薪年休假，法定节假日加班费及带薪年休假工资均属于劳动报酬，根据相关规定，应由利津工商局负举证责任。其中，带薪年休假工资是“特殊情况下支付的工资”，属于劳动报酬的一种，而李崇江与利津工商局之间存在无固定期限劳动合同关系，因此，李崇江主张的带薪年休假工资并未超过法定时效。三、原审法院程序违法。根据相关法律规定，人民法院适用普通程序审理案件应当在立案之日起六个月内审结，本案中，李崇江于2014年8月6日提起诉讼，原审法院适用普通程序进行审理，2015年6月24才领取判决书，距李崇江起诉立案已过十个多月，因此，原审法院违反了法定程序，原审判决应予撤销；四、原审法院适用法律错误。原审法院在认定事实和审判程序违法的情形下，其适用法律必然错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
利津工商局答辩称，一、李崇江在利津工商局从事的并非行政执法工作，原审判决对李崇江工作性质的认定正确，李崇江主张按照执法人员工资标准计算报酬没有依据；二、李崇江主张其在法定节假日和带薪年休假加班，但未提交证据予以证明，其主张不能成立。根据相关法律规定，李崇江应就存在加班事实承担举证责任，但李崇江未提供任何证据予以证明，因此其主张法定节假日和带薪年休假加班属证据不足，且其主张带薪年休假工资的请求已过法定时效。
利津工商局不服原审判决上诉称，一、原审判决未追加政和公司作为原审被告，属于程序违法。根据相关法律规定，李崇江和政和公司签订了劳动合同，双方建立劳动关系，涉案劳务派遣合同是否有效，李崇江应以政和公司为原审被告，而不应直接起诉利津工商局。即使李崇江起诉利津工商局，原审法院也应追加政和公司为原审被告；二、原审判决认定李崇江与政和公司签订的劳务派遣合同无效属于认定事实错误，适用法律错误。2013年6月，李崇江与政和公司签订劳务派遣合同，政和公司将李崇江派遣到利津工商局看门、做饭，李崇江的工资及社会保险均由政和公司负担。李崇江是完全民事行为能力人，且具有高中学历，对其与政和公司签订的劳务派遣合同有完全的了解，而且看门、做饭属于临时性、辅助性、替代性的岗位，并非利津工商局的主业，完全符合劳务派遣用工的适用情形，原审判决认定该劳务派遣合同无效，缺乏事实和法律依据；三、原审判决认定利津工商局与李崇江存在无固定期限劳动合同关系属于认定事实错误、适用法律错误。根据相关规定，劳动争议的仲裁期限为一年，李崇江提起劳动仲裁的时效最长到2014年6月19日，而李崇江在2014年7月21日才向利津县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，显然超过了一年的仲裁时效，原审判决未对此予以认定属认定事实错误；四、李崇江在陈庄镇政府成立的贸源管委会工作期间，不属于利津工商局的聘用人员，原审判决认定事实错误。李崇江于2002年1月被个协辞退后到贸源管委会工作至2004年11月，该贸源管委会是陈庄镇政府成立的部门，李崇江受雇在此工作，与利津工商局无任何关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
李崇江答辩称，一、李崇江与政和公司于2013年6月20日签订的劳务派遣合同无效。根据相关法律规定，李崇江与利津工商局之间形成无固定期限劳动合同关系，利津工商局对李崇江的派遣行为应属无效；李崇江的工作岗位并非临时性、辅助性或替代性的工作，李崇江作为长期工不符合劳务派遣的用工形式，涉案劳务派遣合同违背常理，属以合法形式掩盖非法目的。二、李崇江与利津工商局之间的劳动关系尚未终止或解除，李崇江与利津工商局之间存在无固定期限劳动合同关系。李崇江与政和公司签订的劳务派遣合同无效，利津工商局的此种派遣行为实际上是借用劳务派遣的名义，其目的为逃避作为用人单位的法律责任。三、李崇江到贸源管委会工作系受利津工商局的安排。贸源管委会虽由陈庄镇政府设立，但其工作人员均由各单位安排管理，李崇江系受利津工商局指派到贸源管委会工作，期间工资仍由利津工商局发放，并接受利津工商局的管理。
二审中，李崇江与利津工商局均未提交证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
根据两上诉人的上诉及答辩，本案双方争议的焦点问题为：一、李崇江与利津工商局之间是否存在无固定期限劳动合同关系；二、原审判决认定的李崇江的工作性质是否正确；三、李崇江主张的法定节假日加班费、带薪年休假工资有无事实和法律依据。
关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定：劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，则应当订立无固定期限的劳动合同。本案中，经原审法院审理查明，李崇江于2002年2月至2014年6月间一直在利津工商局陈庄工商所工作，现李崇江提出与利津工商局订立无固定期限劳动合同，根据上述法律规定，应当确认李崇江与利津工商局之间存在无固定期限劳动合同关系，但劳动合同必须遵守合同制度最基本契约自由与合同主体的选择空间，人民法院不宜直接判决双方签订无固定期限劳动合同。原审法院认定正确，本院依法予以维持。关于李崇江与政和公司签订劳务派遣合同的问题，经原审认定，李崇江被个协辞退后，一直在陈庄工商所工作，按照所里安排从事各项工作，按月领取报酬，直到2013年6月份签订劳务派遣合同，李崇江与政和公司签订劳务派遣合同后，其工作地点、工作岗位、工作内容均无实质变化，利津工商局的此种做法实际上是指定劳务派遣公司将已经与其建立劳动关系的劳动者变成劳务派遣人员，以此规避作为用人单位的法律义务和责任，故李崇江与政和公司签订的劳务派遣合同无效。原审法院认定正确，本院予以维持。
关于焦点二，李崇江并非利津工商局陈庄工商所的在编工作人员，其无行政执法资格，无行政执法权，虽李崇江原审中提供大量执法文书予以证实其工作性质，但其工作均为辅助性工作，与陈庄工商所在编工作人员有本质不同，对李崇江要求利津工商局按在编执法人员标准同工同酬发放工资的上诉请求，本院不予支持。
关于焦点三，关于李崇江主张法定节假日加班费的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李崇江并未提供证据证明加班事实的存在，亦未提交证明用人单位掌握加班事实存在的证据，其应承担举证不能的法律后果，对上诉人主张法定节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。关于李崇江主张带薪年休假工资的问题，原审法院认定李崇江主张的2008年至2012年的带薪年休假工资，已超过仲裁申请期限，对其主张的2013年15天、2014年8天的带薪年休假工资予以支持，原审法院认定事实清楚，本院予以维持。关于李崇江主张原审程序违法的问题，原审法院已按程序性规定于2015年1月23日申请延长审理期限，符合法律规定，上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。上诉人的上诉理由依法不能成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由利津县工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛金臣
审 判 员 童玉海
代理审判员 郭明伟
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨玉洁