山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终10032号
上诉人（原审被告）:青岛新华友建工集团股份有限公司。
法定代表人:于忠福，董事长。
委托诉讼代理人:邹根深。
被上诉人（原审原告）:陈亚兵。
委托诉讼代理人:王悦敏，山东诚远律师事务所律师。
原审被告:王泉。
上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）因与被上诉人陈亚兵、原审被告王泉劳务合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新华友公司的委托诉讼代理人邹根深、被上诉人陈亚兵的委托诉讼代理人王悦敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新华友公司上诉请求：1、撤销青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第554号民事判决书第二项判决；2、依法驳回陈亚兵对新华友公司的全部诉讼请求；3、诉讼费用由陈亚兵负担。事实和理由：1、一审法院判决新华友公司承担连带责任证据不足，缺乏事实依据。王泉与新华友公司不存在劳动关系，王泉签订的《防水施工协议》行为不能代表新华友公司。2、一审法院判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条判决新华友公司承担连带责任属于适用法律错误。新华友公司系总承包人，非工程的受益人、发包人，即使陈亚兵是涉案工程的实际是个人，适用该规定亦应当追加建设单位为被告，而非新华友公司。
陈亚兵辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈亚兵向一审法院起诉请求：1、新华友公司、王泉支付陈亚兵劳务费人民币136548.1元及利息19986.55元（按银行同期贷款利率自2013年1月1日起计算至2015年5月22日）；2、诉讼费用由新华友公司、王泉负担。
一审法院认定事实：2012年3月14日，陈亚兵（乙方）与“青岛新华友建工集团股份有限公司济宁御城二期工程项目部”（甲方）签订《防水施工协议》一份，载：“二、施工范围：御城二期B.C楼防水；四、承包价格：平面、立面、裙房屋面及坡屋面按照每平米平均价格11元计算；五、计算方式：按照砼敷贴面积计算（工序两层，按一层计算）；十、付款：第一次付款根据总承包合同比例支付完成工程量人工费30%，立面完成支付已完成工程量人工费50%，裙房屋面防水层完成支付完成工程量人工费60%，其余年底支付总人工费95%”。落款处甲方位置有“王泉”签字，并加盖有“青岛新华友建工集团股份有限公司济宁森泰御城二期项目”印章。新华友公司质证称，所加盖印章并非新华友公司印章，王泉也并非新华友公司员工，并不能代表新华友公司；另外，该协议第十条约定与工程款质保金支付方式相符，防水质保期为5年，从工程竣工验收之日起算，在未过质保期情况下即起诉要求支付全额款项无法律依据。
一审中，陈亚兵另提交手写《济宁森泰御城二期B.C幢防水工程决算单》一份，载：“一、基础平面防水层贴二层：9859.1×11.00/㎡计108450.10元，合同约定；二、外墙面防水层贴二层：3670.5㎡×11.00/㎡计40375.50元；三、外墙面防水层贴一层：495㎡×5.5/㎡计2722.50元。合计贴防水人工费共计151548.10元，人民币大写壹拾伍万壹仟伍佰肆拾捌元壹角整。”落款处加盖有“青岛新华友建工集团股份有限公司济宁森泰御城二期项目”印章及“赵恩京”签名，落款时间为2012年10月22日。该《决算单》尾部手写载明“陈亚兵防水人工费总价151548.10元，已支付10000元，余款壹拾肆万壹仟伍佰肆拾捌元壹角整（141548.10元）。青岛新华友济宁森泰二期项目部财务龚陆欢2013年2月4日。”新华友公司质证称，真实性不予认可，赵恩京、龚陆欢均不是新华友公司员工，也不能代表公司进行签字，该案属于撤诉后又起诉，赵恩京否认系公司员工，但是认可为王泉工作，由王泉向其支付工资，结合《防水施工协议》由王泉签字，所以应当由王泉承担责任；另外，2012年10月22日，新华友公司已经解除与涉案项目开发单位济宁森泰房地产开发有限公司的总包合同并撤出了施工现场，其在新华友公司撤场之后签订决算单，甚至在2013年2月份付款等与常理不符，对于陈亚兵所称10000元及5000元支付行为新华友公司均无记录。
新华友公司庭审中称，涉案工程“御城二期B.C楼防水工程”开发商为济宁森泰房地产开发有限公司，新华友公司为总包单位，但当时发生农民工讨薪事件，新华友公司于2012年9月29日被强制停工，后开发商又委托“浙江万峰公司”继续施工。新华友公司作为总包单位将涉案工程分包给了重庆楚锦劳务有限公司，但暂时无法提供劳务分包合同。新华友公司与济宁森泰房地产开发有限公司之间因双方争议较大，尚未进行结算；新华友公司与重庆楚锦劳务有限公司之间亦未进行结算。
陈亚兵与新华友公司、赵恩京、王泉劳务合同纠纷一案，一审法院（2014）崂民三初字第201号民事裁定书裁定“准许陈亚兵撤回对被告青岛新华友建工集团股份有限公司、赵恩京、王泉的起诉”。新华友公司在该案庭审时称，其将涉案工程总体承包给廉法吉，据说廉法吉后又将工程分包给了王泉，上述均未签订书面合同，赵恩京和王泉均不是新华友公司工作人员。赵恩京在该案庭审时称，其受王泉雇佣在涉案工程做预算，王泉是该项目的项目经理，项目上有个人叫龚陆欢，不清楚王泉是否是新华友公司工作人员。对于《济宁森泰御城二期B.C幢防水工程决算单》上手写“赵恩京”并非本人签字。新华友公司在该案中提交其（甲方）与黄荣华、王泉（乙方）及廉法吉（担保方）于2013年10月21日签订《协议书》一份，欲证明协议书中黄荣华、王泉、廉法吉都与案件有利害关系，应该由此三人来承担责任。关于涉案工程所出现的所有诉讼案件，每出现一起所有相关的包括但不限于标的额、违约金、利息、诉讼费、代理费、保全费、交通费等均由乙方承担，乙方将所有费用交于甲方，如乙方不缴纳则由担保方承担并向甲方缴纳，甲方有权从应付给担保方的任何款项中扣除，相关案款从该款项中执行。
经一审法院释明，陈亚兵不同意追加廉法吉或重庆楚锦劳务有限公司作为被告参与诉讼，仅要求新华友公司和王泉承担连带赔偿责任。另外，经当庭拨打赵恩京电话，其称因为其当时请假所以由他人代签了《决算单》，其认可决算数额。
一审法院认为，根据新华友公司在一审法院（2014）崂民三初字第201号案件庭审时所提交的《协议书》内容及其当庭陈述可以认定，王泉与新华友公司之间并不存在劳动关系。因此，陈亚兵与王泉及“青岛新华友建工集团股份有限公司济宁森泰御城二期项目”之间《防水施工协议》并不能被认定为系王泉代表新华友公司将涉案工程分包给了陈亚兵，又因“青岛新华友建工集团股份有限公司济宁森泰御城二期项目”并不属于法律上可承受权利义务的单位，故《防水施工协议》的法律后果应由王泉承担。经查，陈亚兵并不具备施工资质，故《防水施工协议》因违反了法律强制性规定而属于无效合同，但根据陈亚兵所提交的《济宁森泰御城二期B.C幢防水工程决算单》可以认定，陈亚兵已经就《防水施工协议》内容施工完毕，且双方已就涉案工程进行了竣工决算，对于决算总金额为151548.10元及王泉已经支付15000元的事实，一审法院予以确认。王泉应按照《防水施工协议》的约定向陈亚兵支付劳务费，虽然《防水施工协议》仅约定“其余年底支付总人工费95%”，并未进一步约定剩余“总人工费5%”的支付条件，但根据行业惯例及《房屋建筑工程质量保修办法》规定，剩余“总人工费的5%”目前尚未达到付款条件，陈亚兵应待五年保修期满后再另行主张。新华友公司曾是涉案工程的总包单位，至于王泉如何从新华友公司承包到涉案工程，由于新华友公司在本案庭审时和一审法院（2014）崂民三初字第201号案件庭审时关于将涉案工程分包给了何人的说法并不一致且未能提交任何分包协议。根据现有证据，一审法院虽无法确认新华友公司将涉案工程分包给了何人，其后又经历了几次分包，但是可以认定的是涉案工程最终辗转分包给了王泉，王泉又分包给了陈亚兵。因新华友公司未能提交证据证明其分包行为合法，亦未能提供证据证明其已就涉案工程向其他相关单位支付过任何工程款，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，新华友公司应对王泉的上述债务承担连带赔偿责任。新华友公司承担责任后，其可在与相关单位或个人结算时进行相应扣减。
根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王泉于判决生效之日起十日内给付陈亚兵劳务费128970.70元及利息（利息以128970.70元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率自2013年1月1日起计算至2015年5月22日止）；二、新华友公司对王泉的上述付款义务承担连带责任；三、驳回陈亚兵的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费3431元，公告费600元，共计4031元，由陈亚兵承担195元，王泉承担3836元（此款陈亚兵已预交，王泉于判决生效之日起十日内交纳）。
本院二审期间，新华友公司提交收据4张，欲证明其与重庆楚锦建筑劳务有限公司之间存在事实分包关系，其已向重庆楚锦建筑劳务有限公司支付工程款。陈亚兵质证称，该证据与本案没有直接关系，不能证实款项是为该项目支出的；从时间看，付款时间为2012年9月28日，该项目尚未完工，不存在支付款项的问题。本院认为，该证据本身并不能显示与本案存在关联性，新华友公司亦未提交其他证据佐证其主张，故本院对此不予采信。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于新华友公司是否应当对涉案工程欠款承担连带责任的问题，本案中，新华友公司承建了涉案工程，其应当对工程进行施工和合法分包，但新华友公司未提交充分证据证明其将涉案工程进行了合法分包、分包给何人、具体的分包合同、施工情况、结算情况及付款情况等，与常理不符。而陈亚兵提交了《防水施工协议》、《决算单》证明其实施了涉案工程并已结算，处于证据优势地位；结合一审法院（2014）崂民三初字第201号案中，新华友公司的自述以及其提交的与王泉等人的《协议书》，陈亚兵所称的涉案工程由王泉分包并进行转包具有较高的可能性，故一审法院认定新华友公司为涉案工程的发包人，王泉为分包承包人，陈亚兵为实际施工人符合常理，并无不当。新华友公司作为总包人、涉案工程分包的发包人，其未与建设单位结算，亦未与劳务分包的承包人结算，更无证据证明其已经向涉案工程劳务分包的承包人支付了劳务费，故一审法院判决新华友公司承担连带责任符合公平原则和相关规定，并无不当。综上，新华友公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3431元，由上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 琦
审 判 员 王 楷
代理审判员 甘玉军
二〇一七年六月十日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 李珊珊