福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第667号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人黄水成，男，1985年9月20日出生，汉族，初中文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2015年4月15日被安溪县公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
被告人蔡某甲，女，1985年8月27日出生，汉族，小学文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2015年4月15日被安溪县公安局刑事拘留，次日被取保候审，同年7月16日被安溪县人民检察院取保候审，同年8月14日被本院取保候审。现在家。
被告人蔡某乙，男，1989年10月8日出生，汉族，小学文化，无业，安溪县人，住安溪县。因本案于2015年4月15日被安溪县公安局刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）589号起诉书指控被告人黄水成、蔡某甲、蔡某乙犯诈骗罪，被告人黄水成犯非法获取公民个人信息罪，于2015年8月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员陈向荣出庭支持公诉，被告人黄水成、�某甲、蔡某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人黄水成自2014年12月份以来，向他人购买的10000余条公民个人信息资料，先后伙同被告人蔡某甲，雇佣被告人蔡某乙与吴某辉（另案处理），在广东省河源市万隆一品小区10栋C座1101室租房内，冒充房管局、地税局的工作人员，拨打公民个人信息资料中的手机号码，虚构发放购房契税补帖的事实，诱骗被害人到银行ATM转账，骗取被害人银行卡内的资金。至2015年4月14日被查获时止，已骗取被害人刘某14327元、李某甲4258元、李某乙4596元，共计23181元，被告人黄水成、蔡某甲拨打诈骗电话4614个，被告人蔡某乙参与拨打诈骗电话2469个。
三被告人均于2015年4月14日被抓获，当场被扣押银行卡7张、手机卡槽3张、手机12部、租赁合同1份、收据2张、纸张资料21张、U盘1个、电脑1台。
在�案审理中，被告人黄水成的家属向本院退缴赃款23181元、预缴罚金4000元，被告人蔡某甲、蔡某乙向本院各预缴罚金1000元，安溪县司法局向本院出具一份《调查评估意见书》，认为被告人蔡某甲具备社区矫正条件。被告人黄水成、蔡某甲系夫妻，有6周岁和1周岁的两个孩子需要抚养。
上述事实，被告人黄水成、蔡某甲、蔡某乙在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证的搜查笔录，扣押清单，三被告人的供述和辩解，同案犯吴某辉的供述，被害人刘某、李某甲、李某乙的陈述，手机通话清单，文件检验鉴定书，电子证物检查工作记录，银行账户交易明细，现场照片，到案经过，工作说明，户籍证明，受案登记表，立案决定书，出生医学证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄水成、蔡某甲、蔡某乙，伙同他人，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，对不特定多数人拨打诈骗电话五百人次以上，骗取公民财物，三被告人的行为均已构成诈骗罪，均属有其他严重情节，系共同犯罪。被告人黄水成还以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪。公诉机关指控三被告人犯诈骗罪、被告人黄水成犯非法获取公民个人信息罪的犯罪事实及罪名成立。被告人黄水成在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。三被告人已经着手实行诈骗犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均可以从轻处罚。三被告人既有诈骗既遂，又有诈骗未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）规定处罚。被告人黄水成在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人蔡某甲、蔡某乙在诈骗共同犯罪中起次要作用，是从犯�均应当减轻处罚。三被告人当庭认罪，均酌情从轻处罚。被告人黄水成退清赃款，酌情从轻处罚。鉴于被告人蔡某甲具备社区矫正条件，且符合缓刑规定，其丈夫在押，其需要照顾年幼的两个孩子，依法对其适用缓刑。为维护社会秩序，保护公民财产权利和个人信息不受侵犯，根据三被告人各自的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄水成犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金3000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处�役五个月，并处罚金1000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金4000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年4月14日起至2018年7月13日止。）
二、被告人蔡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑二年五个月，并处罚金1000元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人蔡某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金1000元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年4月14日起至2016年8月13日止。）
四、被告人黄水成退清的违法所得款23181元，返还给被害人刘某14327元、李某甲4258元、李某乙4596元。
五、没收三被�人被公安机关扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王丁仕
人民陪审员 叶春婷
人民陪审员 林玉婷
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 苏逸群
本案适用法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一【出售、非法提供公民个人信息罪；非法获取公民个人信息罪】国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人�数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。