黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）牡民终字第447号
上诉人（原审被告）吴喜财。
被上诉人（原审原告）赵泽永。
上诉人吴喜财因与被上诉人赵泽永农村土地承包合同纠纷一案，不服黑龙江省宁安市人民法院（2012）宁西民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29公开开庭审理了本案，上诉人吴喜财、被上诉人赵泽永到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）赵泽永在原审中诉称：1994年，原告与宁安市沙兰镇二闾村民委员会（以下简称二闾村委会）签订了大北沟的6垧地及荒原的土地承包合同书一份，合同有效期至2010年。2008年8月16日，原告又和二闾村委会续签其中2.5垧土地的承包合同，承包期限30年。2011年春，被告吴喜财未经原告同意擅自强行抢占原告享有承包经营权的3.2垧耕地。原告多次与被告交涉，被告既不返还3.2垧土地的承包经营权又不给付承包费。2012年、2013年被告继续耕种该3.2垧土地。现要求被告返还3.2垧土地的承包经营权，赔偿按每垧3000元计算的2011年至2013年三年的3.2垧土地承包费28800元。由被告承担诉讼费用。
上诉人（原审被告）吴喜财在原审中辩称：被告所耕种的土地与原告赵泽永无关，该土地在2004年3月9日二闾村委会已经承包给被告，期限是2010年3月10日至2040年3月10日止，承包土地面积2垧，另外10余亩是被告儿媳妇的父亲在大北沟耕种的土地。所以原告所耕种的土地与被告所耕种的土地不发生关系，被告没有侵犯原告的土地经营权，不应赔偿原告的承包费损失，应驳回原告的诉讼请求。
原判认定：1994年4月7日，原告赵泽永与二闾村委会签订了关于大北沟的6垧土地及荒原的土地承包合同书一份，合同有效期至2010年。原告承包该地后，被告吴喜财在原告承包地的范围内开垦3.2垧耕地。原告于2008年以被告侵占原告承包的3.2垧耕地为由提起诉讼，本院于2008年8月12日以（2008）宁西民初字第175号民事调解书确定：一、被告吴喜财在宁安市沙兰镇二闾村大北沟卢法治5亩耕地之外开垦原告赵泽永承包的3.2垧耕地，自2008年起至原告与二闾村委会签订的承包合同结束期间，被告吴喜财于每年的4月7日前给付原告承包费3500元；二、如4月7日前被告吴喜财不能交给原告赵泽永当年承包费，则该耕地由原告耕种。2008年8月16日，原告与二闾村委会签订了撂荒地承包合同书，合同约定：一、二闾村委会将大北沟开荒地�2.5垧继续承包给赵泽永，具体界限：东到水壕，南到赵泽永自己地边，西到五七林场事业区，北到荒甸子。承包期30年，承包费8000元，一次性付清；二、此地块不包括原卢法治地块（5亩）；三、此地块经法庭调解，权属经营权确实属赵泽永，合同承包面积有调解书为证；四、在2008年1月份，村里与吴喜财签订的此地块承包合同，但是未生效，经村委会研究作废。合同有效期2010年8月16日至2040年8月16日。原告于当日交纳承包费8000元。宁安市人民法院（2008）宁西民初字第175号调解书生效后，被告吴喜财未履行其应尽的义务，原告赵泽永向本院申请执行。在执行过程中，被告给付原告承包费3500元，本院以（2010）宁法执字第204-1号执行裁定书终结本院（2008）宁西民初字第175号调解书的执行。2011年、2012年、2013年，被告吴喜财继续耕种该土地，但未向原告赵泽永交纳承包�。2011年、2012年、2013年宁安市沙兰镇二闾村旱田地每垧土地承包费在
2000元至5000元之间。
原判认为：原告赵泽永与二闾村委会于2008年8月16日签订的关于大北沟开荒地2.5垧的土地承包合同书，系双方当事人的真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告吴喜财未经原告的许可，在原告承包地的范围内开垦耕种，构成侵权，理应承担侵权责任。因原告承包的土地是2.5垧，原告要求被告返还侵占耕地2.5垧的诉讼请求，符合法律规定，本院应予支持。原告要求被告返还3.2垧土地，超过承包面积2.5垧的部分，本院不予支持。被告在2011年、2012年、2013年三年耕种了属于原告承包的土地2.5垧，造成了原告的损失，原告要求被告赔偿2011年至2013年土地承包费的损失，按每垧土地承包费
3000元的标准计算，不违反法律的规定，也符合当地的实际情况，被告应赔偿侵占原告三年的2.5垧土地的承包费22500元。原告要求被告赔偿超出22500元部分，本院不予支持。被告辩称二闾村委会已经将该地承包给被告，但未提供充分的证据予以证明，被告的辩解无事实根据和法律依据，不予采纳。综上，原告的诉讼请求部分合理，其合理部分，应予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条、第五十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条的规定，原审判决：一、被告吴喜财于本判决发生法律效力之日立即返还原告赵泽永2.5垧耕地（位于宁安市沙兰镇二闾村大北沟卢法治5亩耕地之外）的承包经营权、给付原告赵泽永2011年至2013年的承包费22500元；二、驳回原告赵泽永的其他诉讼请求。案件受理费520元，由原告赵泽永负担157.50元，由被告吴喜财负担362.50元。鉴定费4800元、鉴定时其他费用1500元，由被�吴喜财负担。
宣判后，原审被告吴喜财不服，提起上诉。上诉人吴喜财上诉称：一、原审判决违反法定程序。1.原审列上诉人为被诉主体是错误的。土地承包合同纠纷应以发包方和承包方为当事人，上诉人不是被上诉人土地承包合同的发包人或承包人，不应是被诉主体。2.被上诉人没有在法定时间内提出鉴定申请，一审法院在第二次开庭时出具了鉴定意见书，违反了民诉法第七十六条的规定；原审向鉴定机构提交的鉴定检材未经质证，违反了民诉法第六十八条的规定；一审判决违反了2008年最高人民法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间鉴定有关事项的通知》中“鉴定文件制成时间的鉴定文本超过六个月的、没有比对样本”的不符合鉴定条件的规定，在检材不符合规定的情况下，在不能证明两份样本盖章所用同一盒印泥的情况下，违法提交检材进行�定；鉴定意见书未附带鉴定机构的资质证书及鉴定人员的执业证书，上诉人当庭书面提出质疑，一审法院在没有核实的情况下，违法认定鉴定结论的效力。3.上诉人在一审中提交的证据土地承包证未在判决书中体现及认定。二、原审判决认定事实错误。1.认定上诉人耕种大北沟土地构成对被上诉人的侵权是错误的。上诉人现耕种的37亩地是上诉人在第二轮土地承包时取得的，并持有土地经营权承包证书；上诉人于2004年3月9日与村委会签订的土地承包合同所取得的大北沟2垧土地和2垧荒甸子的承包权，现村委会只给了2垧土地，并且在2011年村委会又收回了1垧多地，一审判决上诉人侵犯被上诉人2.5垧耕地是错误的。2.上诉人的承包行为，与被上诉人不发生法律关系。2010年后，上诉人是基于与村委会签订的土地承包合同承包大北沟的土地，不是抢占被上诉人的承包地，也不�承包被上诉人的耕地不还。上诉人依据土地承包合同，只对村委会承担责任，不应当向被上诉人承担责任，一审判决上诉人返还被上诉人2.5垧土地是错误的。3.一审认定被上诉人的土地承包合同书的证明力大于上诉人的土地承包合同违反了《解释》第二十条的规定。上诉人签订土地承包合同的时间早于被上诉人，上诉人的土地承包合同生效时间在被上诉人合同书生效之前，即使按照鉴定结论，上诉人的土地承包合同签订时间为2007年12月，也早于被上诉人合同签订的时间，依法应当以生效在先的上诉人的合同认定上诉人作为承包方取得了土地承包经营权。双方对争议土地都没有依法登记，上诉人于2010年依据土地承包合同依法取得了土地承包经营权，合法占有使用承包土地四年。三、原审判决没有确认上诉人与村委会签订的土地承包合同无效，也没有判决解除该土地�包合同，便判令上诉人返还被上诉人耕地是违法的。四、原审判决适用法律错误。本案不是侵权纠纷，而是土地承包合同纠纷，应当适用土地承包的相关法律法规。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人赵泽永答辩称：一、原审判决不违反法定程序。1.原审法院鉴定程序合法。2.鉴定不违反最高法院司法行政装备管理局《关于对外委托文件制成时间有关事项的通知》。鉴定土地承包合同是否是2004年3月形成的，上述规定与该项鉴定无关。二、原审认定事实清楚。综合证据法院认定上诉人吴喜财未经被上诉人许可，在被上诉人承包范围内开垦耕种，构成侵权，理应承担侵权责任。三、原审适用法律正确。上诉人非法抢种被上诉人有使用经营权的耕地，给被上诉人造成极大的损失，上诉人构成侵权，应当承担侵权责任。依据土地承包法、侵权责任法、民事诉讼法的有关规定判决上诉人承担责任，一审法院适用法律正确。请求确认：1.刘贤树与吴喜财于2004年3月9日签订的土地承包合同无效；2.驳回上诉人的上诉请求；3.依法追究刘贤树的刑事责任。
通过听取双方当事人的陈述，本院归纳本案争议焦点如下：1.原审程序是否违反法律规定；2.上诉人对诉争土地是否享有承包经营权；3.原审判决是否正确。
二审期间，上诉人吴喜财为支持其主张，举证如下：
证据一，2002年土地承包权经营证书。证明：1.上诉人2002年取得二闾村大北沟共计28亩土地，承包期30年，与本案争议的2.5晌土地无关；2.一审时上诉人要求法庭实际测量土地，但法庭没有测量，吴喜财除了耕种2002年所承包的37亩土地之外，没有另外2.5晌耕地返还给被上诉人，多说还有个3、4亩。吴喜财根据承包合同承包的2晌地，在2011年被村委会给收回1.5晌。
被上诉人对证据形式要件及证明问题均有异议。（2007）宁行初字第3号行政判决书已经将这份土地证撤销了，因为没有日期，该证日期是后填的，土地经营权证书应该是县级以上政府颁发，该证书没有镇政府和宁安市政府的盖章，是二闾村为了帮助上诉人伪造证据填写的，没有法律效力。
本院认为，因该土地承包权经营证书已被（2007）宁行初字第3号行政判决书撤销，不予确认。
二审期间，被上诉人赵泽永未向本院提交证据。
根据当事人的陈述、举证、质证、法庭调查、辩论及查阅原审卷宗材料，本院二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明事实。
本院认为：关于案由的问题。被上诉人以上诉人侵犯了被上诉人享有承包经营权的土地为由，请求上诉人承担责任，本案属于土地承包经营权侵权纠纷，应适用侵权法对承包经营权纠纷进行调整，原审确定案由�农村土地承包合同纠纷并无不当，上诉人上诉理由不成立，不予支持。
关于原审程序是否违反法律规定的问题。1.鉴定问题。鉴定检材是一审法院在二闾村委会调取的，双方当事人均称调取鉴定检材时双方当事人均在场。告知当事人随机选取机构结果表体现选取的机构为法大法庭科学技术鉴定研究所，该表中有双方当事人的签字。现上诉人无证据证实鉴定检材是虚假的、鉴定程序严重违法、鉴定结论依据不足等情况存在。2.上诉人称原审对其出示的证据土地承包证未予以认证。经查阅一审卷宗中的开庭笔录，上诉人在一审的庭审中未出示该证据。上诉人认为原审程序违法的理由不成立。
关于上诉人是否构成侵权，应否承担侵权责任的问题。被上诉人赵泽永与二闾村委会于2008年8月16日签订的关于大北沟2.5垧开荒地的土地承包合同书，系双方当事人的真实意思表示�并未违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。该合同书确定被上诉人自2010年8月16日至2040年8月6日对诉争土地享有承包经营权。一审法院对林秀波的调查笔录体现林秀波自2006年至2008年秋天任二闾村委会的主任，2008年8月16日二闾村委会与被上诉人签订土地承包合同时，林秀波任二闾村委会主任。上诉人吴喜财出示的2004年3月9日其与二闾村委会签订的关于本案诉争土地的土地承包合同，刘贤树作为二闾村委会的法定代表人在该合同上签字。经司法鉴定吴喜财出示的该合同是在2007年12月以后形成的，此时，刘贤树不担任二闾村委会的主任，其作为二闾村委会的法定代表人签字并盖章的合同不成立。上诉人出示的证据无法证实其对诉争土地享有承包经营权。因被上诉人对诉争土地享有承包经营权，上诉人未经被上诉人许可耕种诉争土地，构成侵权，原审判决上诉人�担侵权责任是正确的。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费363元，由上诉人吴喜财负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 波
代理审判员 李先平
代理审判员 李冬梅
二〇一四年十一月十二日
书 记 员 李莎莎