广东省梅州市梅江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅江法民一初字第134号
原告梁俊，男，汉族。
委托代理人吴亦辉，广东法泰律师事务所律师。
委托代理人曾志游，广东法泰律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司，地址梅州市梅江区江南新中路49号中一大厦一、二层。
负责人陈昶，系该公司总经理。
委托代理人廖伟雄，广东粤梅律师事务所律师。
原告梁俊诉被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年3月19日受理后，依法由简易转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁俊及其委托代理人曾志游，被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司（以下简称保险公司）的委托代理人廖伟雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁俊诉称：原告从2008年1月开始受聘到被告处担任产险销售工作。双方于2008年1月9日签订了第一份的合同期限为3年的劳动合同，合同有效期从2008年1月1O日起至2011年1月9日止。在2010年12月20日，双方签订了第二份的合同期限同样为3年的劳动合同，该合同的有效期从2011年10月起至2014年1月9日止。在第二份劳动合同即将到期期间，被告的负责人发生了变化，原告与新领导发生矛盾，所以在合同期未到期前，就曾经被被告的有关领导口头告知不再与原告续约，补偿也只有20000元。对此，原告明确表示不同意。2014年1月6日，被告要求原告续签合同（合同为固定期限三年），原告称要拿回家看完后再签，被告的新领导则认为是原告不同意签订合同，并发告知函给原告。同日，原告因为要筹备婚礼，而以邮件的方式向被告请求休假（假期为2014年1月7日至1月15日，这一事实也说明原告内心是愿意和希望续签劳动合同的），被告予以同意。2013年的年终奖被告予以扣押不发放给原告。综上，虽然原告和被告都有续约的意向，但区别是原告要求续签的是符合劳动合同法规定的合同，而被告要求仍然是三年的固定限合同。原告因不服梅州市劳动人事争议调解仲裁院作出的“梅市仲院案非终字（2014）2号仲裁裁决书”的裁决结果，特依法向你院提起诉讼，请法院依法裁判：1、请求判令被告依法按一年补一个月共补六个月，及按劳动合同终止前12个月的平均工资14166.67元的标准，向原告支付一次性的经济补偿金84999.99元；2、请求判令被告向原告支付2013年度的年终奖金12000元。庭审中，原告变更诉讼请求：1、按照原告2013年的总收入175021.26元计算即原告每月工资14585.1元，向原告一次性支付经济补偿金87510.6元；2、2013年的年终奖原告收到的金额是10232.48元，跟被告提交的年终奖情况说明的数额有差距。
被告保险公司辩称：一、原告梁俊诉讼无理，请求法院依法驳回原告梁俊的诉讼请求。因为据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定，选择权在于劳动者，而非用人单位。在本案中答辩人与原告在合同到期前已于明示的方式告知原告同意与原告续签劳动合同，但原告一直未答复答辩人并且在请假到期后一直未来上班，因此答辩人不存在违反劳动法之规定，依照法律的规定，答辩人依法不应承担支付梁俊的经济补偿。公司在多次通知梁俊未果的情况下于1月16日、17日、20日根据公司考勤制度，已对梁俊旷工进行通报，并将通报内容发送以电子邮件和短信方式通知梁俊，所以答辩人认为答辩人已在合同到期前，当面及邮寄给原告《续签劳动合同意向书》（适用于符合签订无固定期限劳动合同的员工）、《续签劳动合同意见反馈书》、《劳动合同文本》等材料，梁俊作为员工依法应及时向答辩人反馈意见，但从梁俊的行为及其在仲裁庭审时的陈述可知，梁俊根本没有对答辩人提出反馈意见，也未联系答辩人，因此梁俊以其行为表明其不愿意再到答辩人处进行工作，因此不存在答辩人违反劳动合同法之规定，依照法律的规定，答辩人依法不应承担支付梁俊的经济补偿。2、答辩人在合同到期前已多次与原告梁俊就合同文本进行协商，告知其公司愿意与其继续签订劳动合同，并在2014年1月6日将公司愿意与其续签的劳动合同等的材料当面交给他，梁俊本人表示其会对合同文本研究后答复答辩人，由于工作人员的失误，将劳动时间无固定时间写成合同期三年，在原告当日发现后，即告知梁俊合同的时间因工作人员失误写成三年，要求其将原文本交回，换新的合同文本，但原告梁俊未将原交给的合同文本交回，答辩人在当日将新合同文本发了一份电子邮件给原告，并在第二日即2014年1月7日将新的合同文本等材料按梁俊在签订合同时填写的地址邮寄一份给梁俊，但梁俊对该邮件进行拒收（答辩人已在仲裁时提交了邮局的证明），后2014年1月10日，原告到公司职场，公司办公室工作人员陈光裕将续签劳动合同意向书及劳动合同文本再次交付给原告，后原告一直未有回复，答辩人考虑到梁俊向公司请假期到2014年1月15日，因此答辩人工作人员于2014年1月l5日向原告发出短信，要求其在2014年1月16日到公司签订劳动合同，但梁俊说其己申请劳动仲裁，具体情况交由相关部门跟进处理。公司到2014年1月28日再次于电子邮件通知梁俊，内容为“梁俊同志：你的合同已在2014年1月9日到期，公司于2014年1月6日与你当面洽谈续签合同事宜，但你告知须回去考虑再答复，鉴于你向公司请假，期间为2014年1月7日至1月15日，因此公司于2014年1月7日通过EMS向你邮寄送达续签劳动合同意向书及劳动合同文本，邮政工作人员告知公司，你对该邮件进行拒收，后2014年1月10日，你到公司职场，公司办公室工作人员陈光裕将续签劳动合同意向书及劳动合同文本交付给你，2014年1月15日休假结束前，公司工作人员陈光裕于短信通知你应于1月16日到公司签订合同，但你自休假结束从1月16日至今，已旷工长达9天，公司分别于2014年1月16日、17日、20日根据公司考勤制度，己对你旷工作出通报，并将通报内容发送以电子邮件和短信方式通知你，你对公司的通知置之不理，拒绝到公司继续上班也未向公司说明理由，现根据公司规章制度，再次向您发出通知，请你在未解除劳动合同之前，应继续到公司上班，并遵守公司规章制度，如你继续旷工，公司将根据规章制度和法律的相关规定，对你作出处理，因此答辩人认为梁俊申请是在恶意诉讼，故意不与答辩人签订劳动合同，目的是为了获取经济补偿金。综上所述，答辩人认为，依照《劳动合同法》第四十六条第五项之规定。在合同到期后，只有除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用工单位对依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同进行经济补偿，而在本案中，答辩人愿意维持原劳动合同除劳动时间有变动外的约定与原告继续签订劳动合同，而原告也以其行为表明愿意继续签订劳动合同，因此双方在请批假时，已确认双方继续存在有劳动合同关系，原告在未有证据证明答辩人违反劳动合同法之规定的情况下，向劳动部门申请劳动仲裁，请求答辩人支付经济补偿金无事实依据和法律依据，原告不具有《劳动合同法》第四十六条第五项规定的情形，答辩人依法不应承担支付原告经济补偿。二、原告的工资计算错误，请法院依法核定。
经审理查明：原告梁俊于2008年1月入职被告保险公司工作，任职业务部客户经理一职，双方连续签订有二份固定期限的劳动合同，合同期限分别为：2008年1月10日起至2011年1月9日止、2011年1月10日起至2014年1月9日止。2014年1月6日上午，原告以电子邮件方式向被告提出休假申请，休假期限从2014年1月7日至15日，同日下午获得批准。2014年1月6日上午10时20分左右，被告保险公司的办公室主任陈光裕通知原告到王骏总经理办公室谈续约一事，当面交给原告《续签劳动合同意向书》（适用于符合签订无固期限劳动合同的员工）、《续签劳动合同意见反馈书》、《劳动同文本》等材料，因原告对被告要求其续签该合同有异议，认为：1、员工重要项列应该由员工自己填写；2、该合同的劳动期限有问题，合同仍是固定期限合同，期限到2017年1月9日，该项是违反了劳动合同法的规定的，根据劳动法的规定，需原告同意、提出了申请，公司才能提出，所以合同违法。双方就续签劳动合同一事当天协商未果。原告表示未向被告提交续签劳动合同的反馈意见，也没有证据证明曾向被告提出反馈意见。被告称，1月6日交给原告的劳动合同文本为固定期限劳动合同，是因工作人员的笔误，发现笔误后，被告当日及时提供了无固定期限劳动合同文本给原告，并放置在原告办公桌上，原告亦表示有一同事告知其办公桌面上有一份劳动合同。经查，被告当日还通过电子邮件向原告发出《续签劳动合同意向书》、《续签劳动合同意见反馈书》。1月7日，被告又通过邮寄的方式向原告发出包括《劳动合同文本》等资料的邮件，但该邮件被退回，原告认为在退回寄件人的原因中明确原收地址不详，同时出现拒收的字眼，拒收不是邮寄人员书写，而是被告人员书写。如果不是地址不详，则不存在拒收的行为。地址不详原因在于被告，因为在公司员工档案中有原告的详细地址；被告称是原告其本人亲自填写的通讯地址，被告邮寄了劳动合同书等一整套文本给梁俊本人，据邮局人员陈述，其是根据邮件地址到达月亮湾，也说明该邮件是重要文件，但原告要求邮递员将该合同退回。被退回的邮件里装有包括《续签劳动合同意向书》、《续签劳动合同意见反馈书》、《无固定期限劳动合同文本》等材料。被告称，1日15日，被告再次以手机短信通知原告要求反馈续签意见，原告短信回复已申请仲裁。之后，被告分别于2014年1月16日、17日、20日以邮件形式在公司内部发出《关于对梁俊违反公司考勤制度相关规定的通报》；1月28日被告再次向原告发出《关于续签劳动合同及上班通知》。原告休假结束后未再回公司上班，也未与公司进行工作交接，而是直接向梅州市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。庭审中被告对原告要求支付2013年度年终金无异议，表示同意按省公司综合考评后计算的结果如数发放给原告。根据中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司前线业务人员年终奖的核算规则，核算出梁俊2013年的年终奖11221.85元，已于2014年6月23日前发放至其个人账户。原告称2013年的年终奖我收到的金额是10232.48，有差距，根据《国家税务总局关于调整个人取的全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》，根据我的工资个人所得税最多扣除不到360元，为此，对扣除了991.37元有异议。被告称因为要扣除个人所得税991.37元，所以原告收到的金额是10232.48元，由税务机关根据个人收入计算的。2014年1月15日原告向梅州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁定被申请人依法按一年补一个月共补六个月，及按劳动合同终止前12个月的平均工资14166.67元的标准，向申请人支付经济补偿金84999.99元；2、请求裁定被申请人向申请人支付2013年度的年终奖金12000元。梅州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年3月6日作出梅市仲院案非终字（2014）2号仲裁裁决书，裁决驳回了原告要求被告支付经济补偿的仲裁请求。同年3月6日原告收到裁决书后不服，于3月19日向本院提起诉讼，提出上列诉讼请求，被告则作了以上述答辩意见。
原告为其诉请提供证据如下：1、原告身份证，证明原告主体资格；2、送达证明书，证明仲裁裁决书的送达时间；3、仲裁裁决书，证明经过仲裁的事实；4、续签劳动合同等资料，证明被告要求原告签订的第三份劳动合同的情况；5、两份此前的劳动合同，证明已经连续签订了两次劳动合同的事实；6、录音内容（光碟），证明被告要求原告签订劳动合同的情况；7、企业机读档案登记资料，证明被告主体资格；8、承诺书，证明被告不发放年终奖金给原告；9、《国家税务总局关于调整个人取的全年一次性奖金等计算征收个人所得税方法问题的通知》；10、社保对账单；11、银行卡账户流水清单；
被告对原告提供的证据提出异议如下：对证据1、2、3、5、7无异议；对证据4真实性无异议，对劳动合同文本里合同第一条“有固定期限”属于笔误，另外当日我司也拿了一份无固定期限的合同给原告，在2014年1月7日也邮寄了一份无固定期限的合同给原告。对证据6在开庭前没有收到该光盘，对该光盘内容的三性均有异议，根据民事证据规则规定，证据应在举证期限届满前提交。对证据8我司认为与本案无关联，三性均有异议，该证据无当事人的签名，认为与我司无关。对证据9不清楚，是税局扣税，如何扣税、方式如何我方不清楚。涉及到原告总收入，超过免税数额起点后应该纳税的数额。原告有异议的话，可去税局查。对证据10认为缴费基数并非企业员工实际的收入；原告可向法庭出示公司每月通过银行打入其账户的银行清单作为其收入的依据。对证据11，我司公司员工工资转账是平安银行的，而原告向法院提交的是中国银行，对原告提交的该明细清单是否为原告的发放工资接受银行清单待被告回去核实后告知法庭；按照公司与银行的约定以及银行对工资清单应注明工资的性质，而原告向法院提交的明细清单并无注明工资数额，因此对该明细清单的证明目的有异议。
被告为其答辩提供证据如下：1、请假单及批复一份，证明原告与被告己达成续签合同的意思表示；2、短信一份，证明被告已通知原告续签合同；3、通报三份，证明被告己按公司管理规定对原告旷工作出处理；4、EMS一份，证明被告将续签的无固定期限的合同文本等资料邮寄给原告；5、邮件一份，证明被告已通知原告续签合同及要求被告上班的通知；6、邮件一份，证明被告已通知原告续签合同；7、合同文本一份，证明原告已送达地址在合同文本中确定的事实；8、无固定期间的合同文本等资料一份，证明被告将续签的无固定期限的合同文本等资料邮寄给原告。
原告对被告的证据提出异议如下：对证据1三性无异议，对证明内容认为原告的请假行为恰恰证明了原告有续劳动合同的意愿；对证据2真实性无异议，但认为只是短信的一部分，被告方仍有其它相关证据未提交，原告方已经提交，该信息是提交仲裁后的事情；对证据3合法性有异议，同时也是在原告提交仲裁后公司作出不合理的处分；对证据4真实性无异议，对关联性、合法性有异议，合法性认为在退回寄件人的原因中明确原收地址不详，同时出现拒收的字眼，原告认为拒收不是邮寄人员书写，而是被告人员书写。如果不是地址不详，则不存在拒收的行为；对关联性的异议认为该证据不能证明被告是真心诚意寄EMS给原告，因为收件人的地址不详的原因在于被告，因为在公司员工档案中有原告的详细地址。对证据5、6真实性无异议，认为是在原告提交劳动仲裁后才发出的邮件，原告也有信息回应。对证据7真实、合法性无异议，对证明内容有异议，在被告公司的员工均有员工档案，里面书写有详细的住址情况；对证据8真实性有异议，原告未见过该份合同，不予确认。
庭审中播放原告提交的视听资料，被告的质证意见为：语言表达和声音来看，原告说是王骏陈述的内容，从我们与王骏日常交谈中，声音是不同的，对真实性有异议；2014年1月6日双方谈话内容，即使是真实谈话，也从该内容中可看出有两个事实，证实了被告同意与原告续签劳动合同，也可看出原告与被告协商，要求合同由其本人看后再向公司进行陈述。只能证明被告有续签合同的意向，原告是要求看了合同后答复。原告与麦远志的录音内容三性有异议，真实性是否有真实陈述，因为麦远志不是本案当事人，他们两人是否有真实交谈，麦远志应当出庭作证；原告与公司是用工单位与职员的关系，原告是否出单，是原告与被告的关系，不能根据其他员工个人的关系就认定公司不同意出单；该证据取材是否经过麦远志本人的同意，按照证据规则，证据取得需合法，非经他人同意取得的视听资料，依法不能认定事实的依据。
本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，用人单位有其中规定的七种情形才需向劳动者支付经济补偿，经过劳动仲裁、法院庭审调查及审核原、被告提供的证据，被告并无违反该法律规定的七种情形。原告称是被告不肯与原告签订无固定期限合同，对此被告不予认可，认为是原告故意不与被告签订劳动合同，目的是为了获取经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，在用人单位与劳动者已经连续签订两次固定期限劳动合同后，劳动者有续订固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的选择权，如果劳动者提出续订无固定期限劳动合同的主张，用人单位应与劳动者续订无固定期限劳动合同。被告在原告第二份固定期限劳动合同届满前，发出《续签劳动合同意向书》（适用于符合签订无固定期限劳动合同的员工）、《续签劳动合同意见反馈书》、《劳动合同文本》等材料，要求与原告协商续订劳动合同，表明被告有主动与原告协商续订劳动合同的意愿及行动。虽然被告称其因工作人员笔误提供了一份固定期限的劳动合同文本，并且在被告发现劳动合同文本笔误后，及时进行了纠正，但在被告向原告主动发出协商续订劳动合同的要约过程中，原告可以通过被告一并提供的《续签劳动合同意见反馈书》提出反馈意见，并要求与被告续订无固定期限劳动合同。鉴于原告一直未向被告提交续订劳动合同的任何反馈意见，可视作原告放弃协商的权利。被告在维持双方原劳动合同约定条件的情况下，通过当面递交、发送电子邮件、邮寄等多种方式主动与原告联系，并明示要求与原告续订无固定期限劳动合同，而原告一直未提出、亦未明确表示同意续订，其起诉被告不依法与其续订无固定期限劳动合同的诉求，与事实不符，故原告请求被告支付经济补偿的理由不成立，证据不足，依法不予支持。鉴于被告对原告已经支付了2013年度年终奖金，虽然原告提出异议，但未提供证据证实其主张，且已表示按省公司综合考评后计算发给。因此，该主张不再处理。本案经调解未果，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第四十六条第（五）项的规定，判决如下：
一、驳回原告梁俊请求被告中国平安财产保险股份有限公司梅州中心支公司支付经济补偿金84999.99元的诉讼请求。
二、驳回原告梁俊的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由原告梁俊负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。
审 判 长 黎伟平
代理审判员 杨赞锋
代理审判员 肖俊峰
二〇一四年八月一日
书 记 员 廖紫娟