广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第402号
上诉人（一审被告）贵港市桂商汽车有限公司，住所地贵港市港北区根竹镇江口村（南方混凝土搅拌站西面）。
法定代表人杨涛。
委托代理人龙巧凤。
委托代理人韦雁霏。
上诉人（一审原告）区腾辉。
委托代理人闭绪忠。
上诉人区腾辉、贵港市桂商汽车有限公司（以下简称桂商公司）因劳动争议纠纷一案，不服贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第2313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，桂商公司于2004年8月4日注册成立。2012年5月18日，桂商公司招聘区腾辉从事保安工作，作息时间实行倒班制，每月工资1400元。2012年10月21日，区腾辉、桂商公司签订了一份雇佣协议书，约定协议有效期自2012年10月21日至2015年10月20日止。区腾辉在桂商公司处工作期间，除每月领取1400元工资外，在2013年2月4日领取了春节值班费300元，2013年2月28日领取元旦加班费100元，2013年5月7日领取清明节保安值班费100元，2013年6月20日领取五一劳动节加班费100元，2013年7月16日领取端午节值班补贴100元，2013年10月7日领取中秋节值班补助100元，2013年11月6日领取国庆节福利费300元；2014年2月7日领取元旦加班费100元，2014年2月14日领取春节法定假日值班福利300元，2014年4月18日领取保安清明节值班费100元，2014年5月3日领取五一劳动节值班费100元，2014年10月5日领取国庆三天假期补贴300元；2015年1月3日领取元旦保安节假日补贴100元，2015年2月26日领取春节值班补贴300元，2015年4月12日领取清明节补贴100元。2015年5月5日开始，桂商公司辞退区腾辉，未支付经济补偿。2015年6月9日，区腾辉向贵港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、认定区腾辉与桂商公司2012年5月18日至2015年5月4日存在劳动关系；2、桂商公司向区腾辉支付二倍工资差额15400元、经济补偿金4200元、双休日加班工资61908元、法定节假日加班工资5427元。经仲裁，贵港市劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月29日裁决如下：对区腾辉的仲裁请求不予支持。区腾辉不服仲裁裁决，遂向港北区人民法院提起诉讼，请求：1、认定其与桂商公司存在劳动关系（从2012年5月18日至2015年5月4日止）；2、判令桂商公司向其支付双倍工资差额部分15400元、经济补偿金4200元、双休日加班工资69108元、法定节假日加班工资5427元，共合计人民币86935元。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1、区腾辉与桂商公司之间存在何种法律关系；2、桂商公司应否向区腾辉支付双倍工资差额15400元、经济补偿金4200元、双休日加班工资69108元、法定节假日加班工资5427元。
关于区腾辉与桂商公司存在何种法律关系问题。区腾辉与桂商公司最初未签订任何书面劳动合同，过后双方签订了雇佣协议书，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，本案中，区腾辉作为桂商公司的雇员，其在从事保安工作中受桂商公司的直接管理，从桂商公司处获得劳动报酬，区腾辉、桂商公司之间存在隶属关系，具备劳动关系的法定要件，故区腾辉与桂商公司之间存在劳动关系，区腾辉要求确认其与桂商公司之间存在劳动关系的请求，合法有据，予以支持。
关于桂商公司应否向区腾辉支付双倍工资差额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”按照上述法律规定，因区腾辉、桂商公司双方未订立书面劳动合同，桂商公司应支付区腾辉双倍工资的时间是2012年6月19日至2012年10月19日，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”区腾辉应当在2013年10月19日前申请仲裁，其却迟至2015年6月9日才提起仲裁，要求桂商公司支付双倍工资，已超一年的仲裁时效，同时无仲裁时效中止或中断情形，因此，对区腾辉的该项诉讼请求，不予支持。桂商公司提前终止劳动合同，应支付经济补偿金给区腾辉，按每年满1年补一个月工资计是4200元（1400元／月，3个月）。
对于区腾辉的双休日加班工资61908元、法定节假日加班工资5427元的请求，因区腾辉的作息时间是实行倒班制，已安排有休息时间，且区腾辉没有证据证实其有加班的事实，再者，桂商公司已支付法定节假日的报酬给区腾辉，故对区腾辉的这两项请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决：一、区腾辉与贵港市桂商汽车有限公司在2012年5月18日至2015年5月4日期间存在劳动关系；二、贵港市桂商汽车有限公司向区腾辉支付经济补偿金4200元；三、驳回区腾辉的其他诉讼请求。本案受理费10元，适用简易程序审理减半收取为5元，由贵港市桂商汽车有限公司负担。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起五日内履行完毕。
上诉人区腾辉不服上述判决，上诉称，公司共3个保安，三班倒值班，双休日也值班，区腾辉提交的《桂商汽车有限公司保安值班表》已足以证明其加班的事实，桂商公司应当支付双休日加班费51886.12元给其。法定节假日桂商公司只按100元／天支付加班费是错误的，尚有差额部分201.63元-100元=101.63元未支付，应支付39天×101.63元=3963.57元给其。为此，请求二审法院支持其该两项请求。
上诉人桂商公司不服上述判决，上诉称，区腾辉于2011年3月11日年满60周岁。按照法律规定，劳动者年满60岁退休，超过法定退休年龄的人被视为无劳动能力的人，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，不适用劳动法调整。一审法院适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判桂商公司与区腾辉不存在劳动关系，不支付其经济补偿金4200元。
桂商公司与区腾辉对对方的上诉互不认可。
本院查明的事实与一审法院查明的上述事实基本一致。本院另外查明，区腾辉的月工资总额为1400元，其中2012年8月、9月工资包括基本工资870元，全勤工资50元，加班工资为480元；11月、12月的工资包括基本工资1000元，全勤奖50元，其他应发工资350元。2013年的工资包括基本工资1000元，加班工资200元，绩效工资200元。2014年和2015年的工资包括底薪800元，岗位工资230元，全勤50元，补贴320元。
本院认为，一、关于超过法定退休年龄可否与用人单位建立劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，按劳务关系处理。但对超过法定退休年龄而未享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议的，是否按劳动关系处理，法律并无明确规定。桂商公司称超过法定退休年龄的人被视为无劳动能力的人，不具备与用人单位建立劳动关系的主体资格，不适用劳动法调整；没有法律依据。而参照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复［（2010）行他字第10号］》的答复意见，该类情形可认定与用人单位存在劳动关系。本案中，区腾辉于2011年3月11日年满60周岁，但其并未享受养老保险待遇或领取退休金，因此，可认定其与桂商公司在2012年5月18日至2015年5月4日期间存在劳动关系。二、关于区腾辉提出的双休日加班费和法定节假日加班工资的问题，根据区腾辉提供的《桂商汽车有限公司保安值班表》证实，桂商公司只安排3名保安值班，实行三班倒工作制，双休日和节假日均由3名保安值班。桂商公司主张双休日由3名保安外的其他人值班，因未能提供证据证明，不予采信。区腾辉2012年5月18日至12月31日的共7.5个月的日工资为985÷21.75=45.3元，双休日应得加班工资为45.3×200%×104×7.5÷12=5889元，已发480×4＋350×3.5=3145元，应补发5889-3145=2744元。应补发法定节假日加班工资为（45.3×300%-100）×6=215.4元。区腾辉2013年和2014年的日工资为1200元÷21.75=55.17元。应补发双休日加班工资为：55.17×200%×104×2-200×24=18150.72元，应补发法定节假日加班工资为：（55.17×300%-100）×22=1441.22元。桂商公司应补发区腾辉2015年1月1日至5月4日的双休日加班工资为：55.17×200%×104×4÷12-200×4=3025.12元，应补发节假日加班工资（55.17×300%-100）×5=327.5元。上述总合计应补发25903.96元。
综上，一审法院认定区腾辉与桂商公司在2012年5月18日至2015年5月4日期间存在劳动关系并判决桂商公司向区腾辉支付经济补偿金4200元是正确的，应当维持；但未判决桂商公司支付区腾辉双休日加班工资明显不当，应当纠正。桂商公司的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵港市港北区人民法院（2015）港北民初字第2313号判决第一、二、三项；
二、贵港市桂商汽车有限公司向区腾辉补发2012年5月18日至2015年5月4日双休日加班和节假日加班工资共25903.96元；
二审案件受理费20元（贵港市桂商汽车有限公司、区腾辉已各预交10元），由贵港市桂商汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
审 判 员 黄钰雄
代理审判员 黄缓健
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 谭文明