福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终216号
原公诉机关福建省永泰县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某炳，男，1970年3月9日出生于福建省永泰县，汉族，大专文化，福建省永泰县洑口乡人民政府原副乡长，住福建省永泰县城峰镇。因本案于2016年9月21日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于永泰县看守所。
福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人魏某炳犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0125刑初66号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某炳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派检察员张晓兰、高炜出庭履行职务，上诉人魏某炳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）贪污事实
1、2012年起，被告人魏某炳负责永泰县洑口乡旧宅基地复垦专项资金工作，被告人魏某炳利用职务上便利，伙同蔡某森（另案处理）等人经事先共谋，在洑口乡吉坑村、祥銮村等地通过临时搭盖简易房屋冒充旧宅骗取国家旧宅基地复垦补偿资金，共计人民币21.6万元。该资金下拨到洑口乡吉坑村、祥銮村账户后，分别被吉坑村和祥銮村的村主干蔡某顺、杨某宇、许某康（均另案处理）等人冒用农户名义予以套取，被上述人员和蔡某森、被告人魏某炳等人共同瓜分。其中，被告人魏某炳分得人民币16900元。
2、2012年至2013年期间，被告人魏某炳与永泰县洑口乡梅村村主干陈某松、陈某兴以及鲍某林（均另案处理）等人经事先共谋，利用魏某炳职务上的便利，由陈某松、陈某兴等人虚构事实，冒用洑口乡梅村村农户名义骗取国家旧宅基地复垦补偿资金人民币24.2万元。其中，被告人魏某炳分得人民币7万元。
被告人魏某炳于2016年9月20日经检察机关侦查人员电话通知后，到检察机关接受调查。被告人魏某炳于2016年9月27日向永泰县人民检察院退出部分赃款人民币8.69万元。
（二）滥用职权事实
2012年起，被告人魏某炳担任永泰县洑口乡副乡长，分管国土，负责洑口乡旧宅基地垦复项目的前期协调、旧宅基地材料申报和自验收、旧宅基地专项资金下拨的初核把关、证明等工作。被告人魏某炳在负责洑口乡旧宅基地复垦项目期间，为了多获取国家旧宅基地复垦补偿资金，鼓励并同意蔡某森在洑口乡吉坑村、梅村村、祥銮村等地通过临时搭盖简易房屋冒充旧宅的方式骗取国家旧宅基地复垦补偿资金共计人民币35.6868万元。其中：19.6964万元被吉坑村、梅村村的村主干冒用农户名义予以套取并私分；15.9904万元被吉坑村、梅村村村主干以“赔青款”名义发放给村民许某康、许某武、陈某玉、池某禧等人。另外，吉坑村实际临搭13.91亩、梅村村实际临搭4.82亩、祥銮村实际临搭5.6亩，均以每亩8908元的价格由永泰县洑口乡人民政府承包给福建福阳建筑工程有限公司进行复垦、平整造成国家经济损失人民币21.67万元。以上造成国家经济损失共计人民币57.3568万元。
（三）受贿事实
2013年9月至2015年12月间，鲍某林挂靠福建省上杭鸿阳矿山工程有限公司向洑口乡人民政府承包实施该乡吉坑等5个村土地整理项目，并向洑口乡人民政府缴纳履约担保金43万元。为了得到洑口乡人民政府及时任该乡乡长、党委书记饶某金的支持和帮助，鲍某林承诺在该项目完工并通过验收后，将履约担保金43万元捐赠给洑口乡人民政府。该项目完工并通过验收后，2015年12月间，洑口乡人民政府将履约担保金43万元退还福建省上杭鸿阳矿山工程有限公司。2016年1月间，鲍某林在饶某金的授意下，将履约担保金43万元其中的20万元以现金形式交给时任洑口乡分管土地并负责该项目的副乡长被告人魏某炳，被告人魏某炳在饶某金授意下收取了这笔20万元，后未将这20万元上交洑口乡人民政府。后来被告人魏某炳将其中13万元用于洑口乡旧宅基地复垦项目实施过程中的红包、香烟等开支，饶某金将其中7万元用于个人生活开支、个人接待费以及购买土特产。
原判认定上述事实的证据有：相关书证、证人证言、被告人魏某炳的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人魏某炳身为国家工作人员利用职务上的便利，伙同他人骗取旧宅基地复垦项目资金共45.8万元，其个人分得8.69万元；作为旧宅基地复垦项目负责人违反法律规定，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失；利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、滥用职权罪、受贿罪。魏某炳在判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。魏某炳经侦查人员通知后主动到案接受调查，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。魏某炳主动退出部分赃款，可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人魏某炳犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币十万元；合并决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人魏某炳退出的涉案赃款人民币86900元予以没收，由扣押机关上缴国库。责令被告人魏某炳退出涉案赃款人民币130000元，并上缴国库。
上诉人魏某炳辩称：1、被吉坑村、梅村村的村主干冒用农户名义予以套取并私分19.6964万元以及被吉坑村、梅村村村主干以“赔青款”名义发放给村民的15.9904万元属于上述村主干的贪污行为，系贪污分子的非法所得，一审不应认定为滥用职权的损失，故其行为不构成滥用职权罪。2、一审认定其与饶某金共同受贿20万元系事实认定和法律适用错误，该事实行为应认定为单位受贿罪，单位犯罪的直接责任人为饶某金，其不承担刑事责任。综上，请求二审法院依法改判其仅构成贪污罪。
出庭检察员的意见：1、一审认定魏某炳犯贪污罪和滥用职权罪正确，应维持一审关于滥用职权罪的认定。2、一审认定魏某炳构成受贿罪有误，该事实应认定为单位受贿，但不追究魏某炳在单位受贿事实中的直接责任人的刑事责任，而是对其在单位受贿中，伙同饶某金截留公款20万元的行为认定为共同贪污，增加到贪污事实部分的认定。请二审法院作出罚当其罪的判决。
原审法院在判决中列明了认定本案贪污、滥用职权相关事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证。本院对一审判决认定的相关事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人魏某炳未提出新的证据。
针对控辩双方争议的焦点，综合评判如下：
1、魏某炳是否构成受贿罪及贪污数额认定问题
原判认定魏某炳伙同他人在洑口乡吉坑村、祥銮村等地通过临时搭盖简易房屋冒充旧宅骗取国家旧宅基地复垦补偿资金21.6万元、冒用洑口乡梅村村农户名义骗取国家旧宅基地复垦补偿资金24.2万元的事实清楚、证据确实、充分。关于原判认定魏某炳伙同饶某金收受鲍某林20万元，经查，该20万元系鲍某林依约定明确捐赠给洑口乡的款项，饶某金、魏某炳对该款项的性质亦有清楚的认知，饶某金、魏某炳收受该笔20万元只是代表洑口乡政府收受，其私自截留未上交到洑口乡政府的财政账户的行为应当定性为贪污，而不应当认定为个人受贿。对此节二审出庭检察员的意见及魏某炳的上诉理由正确，予以采纳。故应删减魏某炳受贿事实的认定，追加魏某炳贪污事实数额为20万元的认定，据此应认定魏某炳贪污的数额为65.8万元。
2、魏某炳是否构成滥用职权罪的问题
经查，魏某炳时任永泰县洑口乡副乡长，对洑口乡旧宅基地复垦项目负有监督管理职责，其在吉坑村、祥銮村、梅村村鼓励、指使他人违规搭盖套取公款并私分，造成国家经济损失，虽其本人未参与私分，但因其滥权行为导致国家财政巨额资金拨付出去，最后被上述村的村主干、村民骗取或冒领，已经造成国家经济损失，应当认定为滥用职权罪。故出庭检察员的意见正确，予以采纳。故魏某炳的相关上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人魏某炳身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人骗取、侵吞公共财物人民币65.8万元，其个人分得21.69万元，其行为构成贪污罪。魏某炳身为国家机关工作人员，违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。魏某炳在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。魏某炳具有自首情节，可以减轻或从轻处罚。魏某炳主动退出部分赃款，酌情从轻处罚。根据魏某炳犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十七条第一款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省永泰县人民法院（2017）闽0125刑初66号刑事判决中的第二项。
二、撤销福建省永泰县人民法院（2017）闽0125刑初66号刑事判决中的第一项。
三、上诉人魏某炳犯贪污罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2019年7月20日止。罚金限于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 李平盛
二〇一八年六月二十七日
书记员 金晶晶
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第一款贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”,依法判处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的,应当并处十万元以上五十万元以下的罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产;判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的,应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪,应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》
第一条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：
（二）造成经济损失30万元以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。