浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）浙温刑终字第601号
抗诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
原审被告人叶可为。因本案于2012年7月17日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人王志建。
辩护人陈小英。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人叶可为犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一四年四月十六日作出（2013）温鹿刑初字第1838号刑事判决。原公诉机关温州市鹿城区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈坚出庭支持抗诉。原审被告人叶可为及其辩护人王志建、陈小英到庭参加诉讼。案件审理期间，温州市人民检察院建议延期审理。现已审理终结。
原判认定：
2008年8月至2011年9月间，被告人叶可为通过口口相传的方式，以收购温州海鹤药业有限公司（以下简称海鹤药业公司）、温州市兴瓯医药有限公司（以下简称兴瓯医药公司）、重庆钰洲酒店有限责任公司（后于2010年3月30日变更为重庆国港国际酒店管理有限责任公司）以及资金周转为由，并承诺给予月息1分半至6分不等的利息，先后向张某乙等46人吸收资金，金额达人民币94660万元，截止案发时，尚未归还的金额到案发时达人民币70479.95万元。具体如下：
向张某乙吸收资金人民币10000万元，已支付利息人民币4000万元；向王某吸收资金人民币5000万元（其中500万元无汇款记录），已支付利息人民币1400万元；向吴某吸收资金人民币4300万元，已归还本金人民币1000万元，支付利息人民币800万元；向唐某吸收资金人民币900万元，已支付利息200万元；向徐梅芬吸收资金人民币1000万元，已支付利息人民币100万元；向谢家栋吸收资金人民币250万元；向徐小微吸收资金人民币1000万元，已支付利息人民币340万元；向林某甲、程某丁吸收资金人民币2000万元，已支付利息人民币500万元；向黄某乙吸收资金人民币1000万元，已支付利息人民币400万元；向黄某丙吸收资金人民币1300万元，已支付利息人民币108万元及价值人民币150万元的海鹤药厂的药材；向翁某吸收资金人民币7840万元；向历某吸收资金人民币700万元，支付利息人民币21万元；向李某乙吸收资金人民币3170万元，已归还本金人民币2700万元，支付利息310万元；向林永森吸收资金人民币1200万元，已支付利息人民币72万元；向周某甲吸收资金人民币4500万元，已支付利息人民币675万元；向程某丙吸收资金人民币4600万元，已归还本金人民币800万元，支付利息人民币1628万元；向胡某吸收资金人民币1150万元，已支付利息人民币293.4万元；向冯某吸收资金人民币300万元，已支付利息人民币18万元；向林某乙吸收资金人民币4000万元，已支付利息人民币900万元；向夏某吸收资金人民币800万元，已支付利息人民币170万元；向陈某乙清吸收资金人民币5000万元，已支付利息人民币450万元；向陈某甲吸收资金人民币160万元，已支付利息人民币17万元；向范某吸收资金人民币13840万元，已支付利息人民币2000万元；向廖银华、黄某甲吸收资金人民币400万元，已支付利息人民币220万元；向郭某吸收资金人民币500万元，已支付利息人民币17.5万元；向徐某甲吸收资金人民币1000万元，已支付利息人民币360万元；向娄某吸收资金人民币2000万元，已支付利息人民币900万元；向徐某乙吸收资金人民币500万元，已支付利息人民币15万元；向游某吸收资金人民币30万元，已支付利息人民币13万元；向黄显忠、陈秀华吸收资金人民币7700万元，已归还本金人民币3020万元；向周某乙吸收资金人民币2000万元，已归还本金人民币500万元，已支付利息人民币100万元；向董某吸收资金人民币250万元，已支付利息人民币7万元；向谢某甲吸收资金人民币245万元，已支付利息人民币19.6万元；向卢某吸收资金人民币120万元，已支付利息人民币46.8万元；向蔡某吸收资金人民币100万元，已支付利息人民币27万元；向郑某吸收资金人民币500万元，已支付利息人民币195万元；向叶某丙吸收资金人民币100万元，已支付利息人民币28.5万元；向朱某乙吸收资金人民币720万元，已支付利息人民币50万元；向李某丙吸收资金人民币60万元，已支付利息人民币6.5万元；向陈某丙吸收资金人民币200万元，已支付利息人民币36万元；向谢某乙吸收资金人民币1280万元；向徐某丙吸收资金人民币25万元，已支付利息人民币5.75万元；向张某丙吸收资金人民币3800万元；向徐胜南吸收资金人民币120万元。
查明，被告人叶可为所吸收的资金，其中用于归还借款利息的约为人民币52000万元，收购重庆的酒店及写字楼约为人民币16000万元，收购张某丙海鹤药业公司40%股份约为23800万元，同时帮助戴育仁归还银行贷款及支付海鹤药业公司的连带赔偿责任约为人民币40300万元。
截止2013年3月28日，被告人叶可为占有海鹤药业公司80%的股份，出资额为人民币4000万元；占有兴瓯医药公司80%的股份，出资额为人民币1600万元；占有温州百顺非融资担保有限公司30%的股份，出资额为人民币1500万元；截止2013年6月17日，被告人叶可为还占有温州市欧信典当有限责任公司15%的股份，出资额为人民币150万元。被告人叶可为儿子叶某乙于2010年4月12日占有重庆国港国际酒店管理有限责任公司46%的股份，出资额为人民币828万元，后于2011年10月24日将上述股份以人民币828万元转让给戴某。
案发后，侦查机关已查封被告人叶可为及其妻子陈雄捷名下坐落于温州市鹿城区吴桥路鸿盛锦园5幢803室及1-5幢地下车库208号、坐落于温州市鹿城区马鞍池西路新世界大厦2幢1604室的房产；另查封了海南省三亚市国际养生度假中心e（5#）座e822119的房产。
2012年7月17日，被告人叶可为在温州光正大律师事务所会议室被公安机关抓获归案。
原审法院以非法吸收公众存款罪判处被告人叶可为有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40万元。并责令被告人叶可为退赔各被害人的经济损失。
原公诉机关温州市鹿城区人民检察院抗诉称：（1）叶可为向90余人非法吸收资金计13亿余元，其中有报案的有45人，涉及资金计9亿余元。一审判决仅认定有报案的涉及资金计9亿余元的判决有误。根据相关规定，在办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言辞证据，可结合依法收集并查证属实相关书证等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。根据海鹤药业公司财务会计提供的债权债务关系表、海鹤药业公司管理人光正大律师事务所提供的债权总表及登记表以及温州市中级人民法院民事裁定书及无争议债权表等书证材料，可认定叶可为向90余人非法吸收资金计13亿余元的事实。并且，一审判决书相关事实的认定系自相矛盾，先是认定叶可为向45人非法吸收资金计9亿余元，未归还资金7亿余元，但又在资金去向上认定叶可为各项资金去向达13亿余元。再次，部分债权人确因各种原因无法一一收集言辞证据，但并不表明该部分债权人放弃债权，有的已经向法院或海鹤药业公司管理人申报债权，自案件审查起诉到审判阶段，陆续有债权人向司法机关报案登记债权。（2）一审判决书认定的叶可为和部分被害人的款项往来数额有误。在和黄某丙的款项往来中，叶可为向黄某丙吸收的资金为1222万元，借据上多出的78万元实为利息，被预先扣除，并未实际给付，另叶可为已归还本金300万元。在和范某的款项往来中，应当认定叶可为向范某吸收资金13840万元，已归还利息3451万元。（3）一审判决书认定的叶可为款项的去向方面部分有误。对于和张某丙的款项往来中，叶可为支付2.38亿元从张某丙处收购海鹤药业公司40%的股权，其中3800万元是叶可为替戴育仁支付给张某丙的利息款，不列入收购股权的费用，应该属于戴育仁对叶可为的欠款。对于和戴育仁的款项往来中，虽然叶可为替戴育仁归还银行贷款及支付海鹤药业公司的连带赔偿责任约为40300万元，但双方签订的5.2亿余元的协议书中有大量款项没有支付凭证等证据予以证实，且所列款项包括巨额利息，该部分款项的支付不足以认定。（4）叶可为吸收的资金十分巨大，未归还资金十分巨大，一审法院判处叶可为有期徒刑八年六个月属于量刑偏轻。综上，一审判决认定事实有误，量刑偏轻，要求二审法院予以改判。
温州市人民检察院出庭意见认为：（1）应认定叶可为实际吸收资金为13亿余元，吸存人数为90余人。（2）鹿城区人民检察院提出的叶可为分别和黄某丙、范某的款项往来的意见与事实相符。（3）叶可为从张某丙处收购海鹤药业公司40%的股权的对价是2亿元。同时，原判认定叶可为帮助戴育仁归还银行贷款及支付海鹤药业公司的连带赔偿责任约为40300万元，与事实不符。综上，原审判决认定部分事实错误，导致量刑不当，要求二审法院依法纠正。
原审被告人叶可为辩称自己是被海鹤药业公司拖累而涉嫌犯罪，并非为了个人利益而从事相关的集资行为。叶可为的辩护人辩称：（1）对于未报案的40余人的款项数额不应计入叶可为的犯罪数额。（2）一审法院认定的被害人中，有较多的系叶可为的朋友、同学、亲戚等人，以及担保协会的同事等的资金相互拆借，该部分人员的款项的吸收，不符合公开宣传的特征，属于在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金，不应认定为犯罪数额。（3）部分的款项盖有海鹤药业公司的印章，系海鹤药业公司的借款，本案系单位犯罪。（4）本案可能涉及共同犯罪的人员没有受到追究，对叶可为显属不公。（5）检察院的抗诉书将经营活动和投资活动进行分离的作法不当，叶可为涉嫌本案前，从国外带回大量的自有资金，在国内收购公司股权，目的是为了从事实际经营。其涉案有其特殊的时间背景及复杂的现实状况，一审法院对叶可为判处的刑罚已是重判。
经审理查明，2008年8月至2011年9月间，原审被告人叶可为通过口口相传的方式，以收购海鹤药业公司、兴瓯医药公司、重庆钰洲酒店有限责任公司（后于2010年3月30日变更为重庆国港国际酒店管理有限责任公司）以及资金周转为由，并以高息为诱饵，向张某乙等90余人吸收款项计13亿余元（人民币，以下同），还本付息计5亿余元。
原审被告人叶可为将所吸收的款项，除还本付息外，用于收购重庆的酒店及写字楼等不动产计1.6亿元；以总共2亿元的对价收购张某丙所持有的海鹤药业公司的40%股权，并出借给张某丙款项3800万元；以支付2亿元作为对价，收购戴育仁所持有的海鹤药业公司的40%股权，之后，为帮助戴育仁归还贷款及支付海鹤药业公司的连带赔偿责任，以及和戴育仁合伙投资不动产等事宜，被戴育仁拖欠了巨额款项。
截止2013年3月28日，原审被告人叶可为占有海鹤药业公司80%的股权；占有兴瓯医药公司80%的股权；占有温州百顺非融资担保有限公司30%的股权。截止2013年6月17日，叶可为还占有温州市欧信典当有限责任公司15%的股权。叶可为的儿子叶某乙于2010年4月12日占有重庆国港国际酒店管理有限责任公司46%的股权，出资额为人民币828万元，后于2011年10月24日将上述股权以人民币828万元转让给戴某。
案发后，公安侦查机关查封了叶可为及其妻子陈雄捷名下的坐落于温州市鹿城区吴桥路鸿盛锦园的房产及车库各一套、坐落于鹿城区马鞍池西路新世界大厦的房产一套、坐落于海南省三亚市国际养生度假中心的房产一套。
2012年7月17日，原审被告人叶可为被抓获归案。
证明以上事实的证据有：被害人黄某甲、徐某甲、游某、卢某、王某、叶某丙、蔡某、翁某、张某乙、范某、黄某乙、李某乙、吴某、唐某、娄某、郑某、程某丙、胡某、陈某甲、夏某、程某丁、周某甲、陈某乙清、林某乙、冯某、谢某甲、董某、周某乙、历某、郭某、徐某乙、黄某丙、朱某乙、李某丙、陈某丙、谢某乙、徐某丙、张某丙、徐胜南的陈述及上述人员的借据、银行转账记录、身份证明、债权确认书；证人杨某、张某甲、程某甲、叶某甲、朱某甲、李某甲、叶某乙、林某甲、程某乙、戴某的证言；归案经过、吸收资金表、支付利息表、债权清单、债权债务关系表、资金去向说明、海鹤药业公司及兴瓯医药公司股权变更登记信息、重庆钰洲酒店股权转让协议与变更登记信息、房产查封情况、公告、债权总表及登记表、民事裁定书及无争议债权表、身份证明等证据证实，叶可为对以上非法吸收公众存款的事实亦供认不讳。
关于抗诉及辩护意见所涉相关问题，综合评判如下：
（一）叶可为涉案的数额问题
叶可为涉案的数额应当认定为向90余人非法吸收资金计13亿余元，归还本息计5亿余元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言辞证据，可结合依法收集并查证属实相关书证等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。根据海鹤药业公司财务会计提供的债权债务关系表、海鹤药业公司管理人光正大律师事务所提供的债权总表及登记表以及法院民事裁定书及无争议债权表等书证材料，可认定叶可为向90余人非法吸收资金计13亿余元的事实。至于部分债权人没有向公安侦查部门提供言辞证据，但没有放弃债权，已经以各种方式申报债权。并且叶可为对向90余人非法吸收资金计13亿余元的事实不持异议。
因此，抗诉机关提出的应认定叶可为向90余人非法吸收款项计13亿余元的事实的理由予以采纳；辩护人提出的只能以报案为准作认定的理由不予采纳。
（二）被害人黄某丙和范某数额的认定问题
抗诉机关对原审判决认定的黄某丙和范某数额的认定提出了抗诉，认为原审认定的数额有偏差。经查：
关于黄某丙的集资款项，据叶可为的供述、黄某丙的陈述以及借据、银行转帐凭证等证据可以证实叶可为向黄某丙吸收的资金为1222万元，虽然借据上写了1300万元，但差额78万元系被以利息的名义预先扣除，并未实际给付，叶可为向黄某丙吸收的本金应当认定为1222万元。事后，叶可为另已归还黄某丙的本金300万元。
关于范某的集资款项，据叶可为的供述及证人程某甲的证言，叶可为向范某借款21040万元，已归还本金7200万元，尚有13840万元本金没有归还，且另又归还了利息3451万元。据范某的陈述，本金是13340万元，但范某对事后的汇款500万元没有计入。故对于本金部分，应当认定为13840万元。对于归还的利息部分，叶可为和范某有不同的说法，据有利于被告人的原则，可以认定为归还利息3451万元。
因此，原审判决对被害人黄某丙和范某的数额认定有误，应予纠正，抗诉机关提出的抗诉理由，与本案查明的事实相符，予以采纳。
（三）叶可为款项的去向及案发后尚存资产价值认定的问题
关于原审判决认定的叶可为款项的去向，抗诉机关认为部分有误，相应涉及张某丙的部分与事实不符；涉及戴育仁的部分没有证据予以印证。经查：
叶可为和张某丙的款项往来中，叶可为支付2.38亿元从张某丙处收购海鹤药业公司40%的股权。其中2亿元作为股权收购的对价是可以确定的事实。另外3800万元的性质，和收购股权事宜确存一定的牵涉性，按叶可为的供述，是收购价还是出借款，其在表述上是前后反复；而张某丙则说3800万元是借款。故可以认定该3800万是借款，抗诉机关提出的抗诉理由予以采纳。
关于叶可为和戴育仁的款项往来。现经查明，叶可为以款项支付、债务抵销的方式，总共以2亿元作为对价向戴育仁收购其持有的海鹤药业公司40%的股权（说明：并非以上的张某丙持有的股权）。原审判决以及抗诉机关对此没有作认定均属有误。除此之外，叶可为在收购海鹤药业公司后，对于戴育仁在经营海鹤药业公司期间欠下的巨额款项，叶可为归还款项及承担债务；并且，叶可为和戴育仁在合伙投资不动产期间，俩人之间的款项往来也没有完全结清，叶可为因为戴育仁拖欠巨额的款项而曾经找戴育仁协商，并签协议等，均是本案可以认定的事实。但是对于戴育仁拖欠款项的具体数字，由于缺乏涉及第三方的其他相关人员的证言印证；戴育仁事后提出异议；缺乏相关款项流向的银行账的印证；可能含有高额的利息等多种原因而不能完全查清。戴育仁拖欠叶可为巨额款项的事实可以作认定，但具体数字在本案刑事诉讼中尚不能作精确断定。抗诉机关提出准确数额的认定尚缺乏证据的理由予以采纳。
关于原审判决认定的叶可为在案发后持有的相应公司的股权，如海鹤药业公司的出资额为人民币4000万元等，相应数额系当事人在公司登记时不规范的行为所导致，仅系公司登记的数额，并非叶可为的收购价，亦不代表公司的真实价值。原审判决的表述不严谨，应一并予以纠正。
（四）叶可为是否向社会不特定公众公开吸收存款的问题
辩护人提出叶可为借得款项的部分行为，不符合向社会不特定人员公开吸收的特征，相应数额应予以去除。经查：
叶可为确以多种方式筹集资金。部分出借人系被告人叶可为主动联系，部分则是通过其他人介绍或通过其他途径得知借款给其可获高额利息回报而出借。但叶可为正是通过朋友、员工向他人的介绍而筹集款项，并将其作为筹资的渠道之一。叶可为对吸收资金的辐射面不断扩大不加限制、不作控制，并且在蔓延后听之任之，不设法加以阻止，符合口口相传，及向社会不特定对象吸收资金的特征。同时，叶可所所借款的认识人员中，如公司股东、担保业同行等，均属于不特定人员的范围，不能以人员认识作为标准来区分相对方是否特定。
因此，辩护人就此提出的辩护理由，没有事实、法律依据，不予采纳。
（五）本案是否属于单位犯罪的问题
辩护人以叶可为出具的部分借据盖有海鹤药业公司的印章为由，而提出本案应属于单位犯罪。经查：
叶可为为收购海鹤药业公司的股权等事宜，而大肆向社会公众筹集资金。叶可为在购得海鹤药业公司的股权后，经营期间，亦将海鹤药业公司作为筹资平台，但主要以其个人名义而继续筹集款项，部分款项用于海鹤药业公司，部分款项用于还本付息及其他投资，吸收资金的行为及其用途均为叶可为的个人意志体现，叶可为混同款项使用的行为，不能评价为“为了实施犯罪而设立单位，或者设立单位后主要从事犯罪”，亦不符合“以单位名义实施，所得归于单位”的单位犯罪特征，不能以单位犯罪论，应认定为自然人犯罪。
因此，对于辩护人据此提出的相关辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。
本院认为，原审被告人叶可为未经有关部门依法批准，向社会不特定对象吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。叶可为涉案数额及造成被害人损失额均特别巨大，论罪对其在非法吸收公众存款罪的量刑幅度内定格处刑亦无不可。但鉴于其涉案确有投资实业不慎等因素；在其资金链断裂后能积极配合相关部门组织被害人进行资产重组，尽可能挽回被害人损失；归案后坦白罪行，具有一定的悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。原审法院据此对叶可为以一定幅度的从轻处罚，而判处有期徒刑八年六个月，量刑并无不当。抗诉机关提出原审法院量刑偏轻的理由，依法不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回对量刑的抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴 海
审判员 周永富
审判员 涂凌芳
二〇一四年十一月十日
书记员 赵东清