北京市第一中级人民人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民终字第3752号
上诉人（原审原告）易查在线信息技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号2号楼12层B。
法定代表人胡凌，执行董事。
委托代理人颜欣，女，1978年11年29日出生，易查在线信息技术（北京）有限公司法务。
委托代理人唐娟霞，女，1972年9年9日出生，易查在线信息技术（北京）有限公司人力资源总监。
上诉人（原审被告）曹广林，男，1979年8月12日出生。
原审被告北京易查无限信息技术有限公司，住所地北京市海淀区知春路甲48号2号楼12层C。
法定代表人于东，董事长。
委托代理人李×，女，1973年6月11日出生，北京易查无限信息技术有限公司财务，住单位宿舍。
上诉人易查在线信息技术（北京）有限公司（以下简称易查在线公司）、曹广林与原审被告北京易查无限信息技术有限公司（以下简称易查无限公司）因劳动争议纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第2740号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人易查在线公司之委托代理人唐娟霞，上诉人曹广林，原审被告易查无限公司之委托代理人李×均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
易查在线公司在原审法院起诉称，我公司与曹广林先后签订了三次劳动合同，期限自2008年6月1日至2014年6月30日。曹广林并未向我公司提供劳动，他一直在易查无限公司运维部门工作，负责运维部门管理、技术及商务洽谈、合同签订等工作。故曹广林要求我公司向其支付解除劳动合同经济补偿金、带薪年假工资的仲裁请求以及要求我公司向其支付2013年5月工资均没有事实和法律依据。现我公司不服仲裁裁决，请求法院依法判令我公司无需支付曹广林：1、解除劳动合同补偿金78345元；2、2013年5月工资17943.87元；3、未休年假工资41250.28元。
曹广林在原审法院答辩称，我于2008年6月1日入职易查在线公司，担任运维总监，双方先后签订了三份合同，期限至2014年6月30日止，我没有在易查无限公司工作过。2013年5月31日，易查在线公司唐娟霞电话通知我解除劳动合同。易查在线公司未支付我2013年5月份的工资，我在职期间没有休年假。现我同意仲裁裁决结果，不同意易查在线公司的诉讼请求。
易查无限公司在原审法院答辩称，2009年三方签订劳动合同转让协议，曹广林是我公司的员工，一直以我公司运维总监名义，对外签订合同。工资是我方支付给易查在线公司，由易查在线公司支付给曹广林。因曹广林给我公司造成损失，故未支付其2013年5月工资。我公司电话通知易查在线公司后，要求其公司电话通知与曹广林解除劳动合同。
原审法院经审理查明，易查在线公司及易查无限公司认可两公司均为易查集团的下属子公司。
2008年6月2日，曹广林与易查在线公司签订了期限自当日起至2010年6月30日止的劳动合同书，后双方分别于2010年6月30日及2012年5月24日分两次签订劳动合同，最后合同期限至2014年6月30日止。最后一份劳动合同中约定曹广林在易查在线公司系统运维部工作，每月基本工资19000元、绩效奖金5000元，每月15日支付上一个月工资。2009年12月30日，易查在线公司（甲方）与曹广林（乙方）、易查无限公司（丙方）签订劳动合同转让协议（以下简称转让协议）一份，约定甲方同意自2010年1月1日起将其在原合同（2008年6月2日与曹广林所签订的劳动合同）中的全部权利义务转让给丙方，由丙方取代甲方成为原合同的履行主体，作为原合同的一方享有权利和承担义务，原协议的其他条款不变，乙方同意上述权利义务的转让。本协议生效后，乙方在丙方的工作年限在原合同已履行期限的基础上继续计算。本协议生效后10个工作日内，乙方应配合甲方、丙方办理社保转移等相关手续。就2010年、2012年分别与曹广林签订劳动合同的原因，易查在线公司主张其公司对曹广林的工作能力认可，希望将用工主体变更到其公司。易查无限公司认可易查在线公司的主张，并主张因为易查在线公司有新项目的需求，后来因为项目没有成形，随后让曹广林继续为其公司服务。在仲裁庭审笔录中，易查在线公司认可曹广林月工资标准为24000元，最后工作至2013年5月31日，工资支付至2013年4月30日。
易查在线公司及易查无限公司均主张易查在线公司接受易查无限公司的委托招聘员工，并代为支付工资。为证明上述主张，易查无限公司并提交付款回单予以证明。付款回单记载的日期为2012年3月22日及2013年1月7日，数额分别为100万元及450万元，2012年3月22日的付款回单中摘要一栏记载为“还款”，2013年1月7日的付款回单中摘要一栏记载为“往来”，付款人为易查无限公司，收款人为易查在线公司。易查在线公司主张曹广林并未向其公司提供劳动，而是在易查无限公司工作。曹广林主张与易查在线公司存在劳动关系。为证明曹广林与易查无限公司存在劳动关系，易查在线公司提交主机托管服务协议、申请支付单，易查无限公司提交委托申报协议书予以证明。其中主机托管服务协议为易查无限公司（甲方）与网麟公司（乙方）签订，约定乙方为甲方提供主机托管服务，甲方支付服务费。甲方委托代理人中部分体现为打印体的“曹广林”字样。服务器托管合同所附的审核流程表中显示名称为“易查无限合同审核流程表”，其中业务负责人一栏由曹广林签字确认，日期在2008年12月至2011年12月期间。支付申请表未显示支付款项的单位名称，曹广林在运营中心处签字确认。委托代理申报协议书（以下简称委托协议）显示曹广林于2010年1月26日委托易查无限公司办理个人所得税自行缴纳申报事宜。委托协议受托方为打印体的“北京易查无限信息技术有限公司”字样，并加盖易查无限公司公章，曹广林主张在其签字之时并无易查无限公司公章，但未提交证据予以证明。
另查，易查在线公司主张为曹广林缴纳了2008年6月至12月以及2010年7月至2013年5月期间的社会保险。易查无限公司主张为曹广林缴纳了2009年1月至2010年6月期间的社会保险。根据曹广林提交的医疗手册显示，其工作单位为易查在线公司，易查在线公司及易查无限公司虽对医疗手册的真实性不予认可，但未提交相反证据。
2013年5月31日，易查在线公司出具辞退通知书一份，载明：“曹广林（身份证号码：×××）您于2012年7月1日与本公司续签两年期限劳动合同（合同期限：2012年7月1日-2014年6月30日）。经公司调查，您在职期间严重失职、营私舞弊，给公司造成了重大损失。根据双方签订的劳动合同第十一条、十七条和公司《奖惩制度》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，公司对您做出辞退决定，自2013年5月31日起执行。请您于2013年6月3日下午到公司办理离职交接手续：1、与所在部门完成工作交接，并与相关人员签署交接清单。2、到人力资源部办理离职手续”。2012年5月24日，易查在线公司（甲方）与曹广林（乙方）签订的劳动合同第11条约定，乙方不得利用职权为自己谋取私利，在工作中不得接受任何人给予的任何形式的贿赂，包括但不限于业务回扣、有价证券、会员证、实物等。乙方在工作中的受赠财物必须上交公司，不报者视为受贿或侵占公司财产的行为。劳动合同第17条约定，乙方严重失职、营私舞弊，对甲方的经济利益或社会声誉造成较大损害的，甲方可以随时解除劳动合同。易查在线公司未提交奖惩制度。为证明曹广林严重失职、营私舞弊，给公司造成损失，易查在线公司并提交主机托管服务协议，易查无限公司并提交网麟科技（北京）有限公司（以下简称网麟公司）章程、录音予以证明。主机托管服务协议如前所述。易查无限公司主张录音为其公司律师与曹广林的谈话录音以及该公司员工李×与北京星缘新动力科技有限公司石景山机房负责人张×的电话录音。在易查无限公司与曹广林的谈话录音中并无曹广林对于给易查无限公司造成损失的自认。在李×与张×的电话录音（时间2013年8月5日）内容为：“……李：那你们和网麟签订的那个合作合同什么时候能够提供给我们？张：他还没抽出时间和我说这个事……李：那这样办吧，我们星期五不是给你发了一个说明，你还记得吗？关于我们公司报的那个损失事件的说明，那个你能在周四的时候盖章给我带过来吗？张：你那个说明，我看看。5、6月的事故说明，对吗？李：就是那个关于断网的和那个……张：就是易查无限存放我机房，然后丢包事件……李：对就是那个。张：这个落款是星缘新动力是吧？李：对，因为只要是让你们证明，确实是因为你们不了解情况，因为网麟不是没有和你们签合同吗，所以才造成的断网嘛。张：哦，行，我知道了。我看到了，这个我们肯定要走一遍程序。李：我知道，你要走你们单位的法务是吧？张：对对对，我走一遍法务……李：我们现在就需要这样一个证明，因为现在我们出庭嘛，光有损失证明的话可能还是不够，法务说需要一个相关的证明，就是证明当时曹广林是职务侵占。证明他每次和你们进行接洽的时候都是以网麟的名义和你接洽，而不是以易查无限的名义和你们接洽。张：可以，那我就这样，这说明里面不是有吗？李：没有，那个只是一个损失，我们法务又重新写了一个。内容很简单。张：要不然给你就索性再给我发一遍那个说明，就把这个加上不就完了吗？好吧。李：你的意思是把两个证明写在一起，是这个意思吗……”。曹广林对录音的真实性均不予认可，易查无限公司未就张×的身份提交相应证据予以证明。为证明曹广林给其公司造成损失，易查无限公司申请我院调取北京星缘新动力科技有限公司与网麟公司自2010年至2013年签订的服务器托管合同。网麟公司章程（加盖北京市工商局档案管理中心查询专用章）记载曹广林为该公司股东，曹广林对网麟公司章程的真实性不予认可，但未提交相反证据。
曹广林主张其在职期间未休年假，要求易查在线公司按照每年5天的标准支付其25天未休年假工资。易查在线公司主张曹广林在其公司不应享有年休假。易查无限公司主张曹广林已休完年假，并提交邮件及考勤记录予以证明。其中一份邮件的发件人为“×××”、收件人为“×××”，发送时间为2012年8月29日，内容如下：“于总，附件里面是我的考勤，有时候是忘记打卡，有时候去机房，有时候是晚上处理运维事务”。另一份邮件的收件人、发件人与上一份邮件一致，发送时间为2012年12月30日，内容如下：“来易查快5年了，申请休几天年假，处理家里一些事情。申请时间：2013年1月4日、1月7日、1月8日。申请三天。有事情，请电话联系，我会带着笔记本，可以随时处理工作”。上述邮件均为打印件，曹广林对邮件的真实性不予认可。考勤记录为打印件，其中显示曹广林2012年8月1日至2012年8月28日期间旷工8天，2013年1月4日至2013年1月31日期间旷工3天。日期分别为2012年8月6日、8月7日、8月9日、8月10日、8月13日、8月22日、8月23日、8月24日、2013年1月4日、1月7日、1月8日。曹广林对考勤记录的真实性不予认可。
庭审中，经法院询问，曹广林仅要求易查在线公司承担责任，不要求易查无限公司承担责任。
曹广林以要求易查在线公司支付未签订无固定期限劳动合同补偿、拖欠工资、未休年假工资、年终奖、解除劳动合同补偿金、加班补偿、补发社会保险为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申请，仲裁委员会裁决如下：一、易查在线公司支付曹广林解除劳动合同补偿金78345元；二、易查在线公司支付曹广林2013年5月份工资17943.87元；三、易查在线公司支付曹广林未休年假工资41250.28元；四、驳回曹广林的其他申请请求。易查在线公司不服仲裁裁决，于法定期限内向法院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、劳动合同书、审核流程表、委托协议、辞退通知书及京劳仲字（2013）第286号裁决书等证据材料在案佐证。
原审法院判决认定，其一、易查无限公司所提交的审核流程表中显示名称为“易查无限合同审核流程表”，故曹广林在审核流程表中签字确认之时，其理应明确知晓该审批工作系代表易查无限公司。另，曹广林于2010年1月26日委托易查无限公司办理个人所得税自行缴纳申报事宜。上述两点可以证明曹广林为易查无限公司提供过劳动；其二、易查在线公司自认为曹广林缴纳了2008年6月至12月以及2010年7月至2013年5月期间的社会保险。易查无限公司自认为曹广林缴纳了2009年1月至2010年6月期间的社会保险；其三、2008年6月2日、2010年6月30日及2012年5月24日，易查在线公司与曹广林分别签订三次劳动合同，而劳动合同是双方建立劳动关系最明确、最直接的体现；其四、易查在线公司与易查无限公司认可双方均为易查集团下属子公司，故两公司之间存在一定的关联关系；其五、易查无限公司虽主张系易查在线公司代为支付工资，但其所提交的付款回单中一张明确记载为“还款”，而另一张记载为“往来”，两张付款回单中的数额及内容均无法体现系支付的曹广林工资，故对于易查无限公司的该项主张，法院不予采信。根据上述五点可见，易查在线公司存在为曹广林缴纳社会保险及支付工资的行为，而易查无限公司亦认可为曹广林支付过工资，且曹广林为易查无限公司提供过劳动。鉴于此，法院依法确认易查在线公司及易查无限公司之间存在混同用工行为。依据劳动合同签订主体情况以及曹广林对于劳动关系中用人单位主体的选择，法院依法确认易查在线公司与曹广林自2008年6月2日至2013年5月31日期间存在劳动关系，考虑到易查在线与易查无限公司交叉轮换使用曹广林，缴纳社会保险及支付工资存在交替的情况，故易查在线公司与易查无限公司对曹广林具有给付内容的请求应承担连带责任，曹广林放弃要求易查无限公司承担责任，对此法院不持异议。故易查在线公司应按照劳动合同约定的工资标准，支付曹广林2013年5月1日至2013年5月31日期间的工资，仲裁裁决的数额未超过法定标准，法院予以确认。
就劳动合同解除一节，其一、曹广林虽对涉及其本人的谈话录音真实性不予认可，但未提交相反证据，故法院对该录音的真实性予以采信。对于涉及李×及张×的谈话录音，因易查无限公司并未提交张×身份的相关证据，且曹广林对该录音的真实性不予认可，故法院对李×与张×的电话录音的真实性不予采信。易查无限公司所提交的录音中涉及曹广林的谈话录音中，并无曹广林对于其存在严重失职、营私舞弊，给公司造成了重大损失的自认，故易查无限公司所提交的录音证据，不能作为解除劳动合同的依据；其二、曹广林对网麟公司章程的真实性不予认可，但未提交相反证据，故法院对该章程的真实性予以采信。虽曹广林作为股东的网麟公司与易查无限公司之间存在业务关系，但易查在线公司及易查无限公司均未提交相关禁止性规定；其三、易查无限公司申请调查取证的事项并不符合法律规定，法院不予准许。根据易查无限公司的申请可以看出，在易查在线公司出具辞退通知书之时，两公司并无证据证明曹广林存在营私舞弊、给公司造成重大损失的证据。综上，易查无限公司以曹广林严重失职、营私舞弊，给公司造成了重大损失为由解除劳动合同显属违法，曹广林要求易查在线公司支付解除劳动合同经济补偿金，对此法院不持异议，而仲裁裁决的数额未超过法定标准，法院予以确认。
易查无限公司主张曹广林已享受带薪年假，但其公司所提交的邮件及考勤记录均系打印件，且曹广林对该打印件的真实性不予认可，故法院对邮件及考勤记录的真实性不予采信。退而言之，即使上述两份证据均属实，但邮件中关于休年假的申请日期与考勤记录中记载的对应日期均为旷工，故凭借邮件及考勤记录无法证实曹广林已休年假，易查在线公司应按照在岗时间及工资标准支付曹广林未休年假工资30436.77元。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决如下：一、易查在线信息技术（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付曹广林二Ｏ一三年五月一日至二Ｏ一三年五月三十一日期间的工资一万七千九百四十三元八角七分；二、易查在线信息技术（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付曹广林解除劳动合同经济补偿金七万八千三百四十五元；三、易查在线信息技术（北京）有限公司于本判决生效后七日内支付曹广林未休年假工资三万零四百三十六元七角七分。如果易查在线信息技术（北京）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
易查在线公司、曹广林均不服原审法院判决，向本院提起上诉。易查在线公司的上诉请求是：1、撤销原判，依法改判；2、依法支持易查在线公司原审的诉讼请求；3、由曹广林承担全部诉讼费。上诉理由是：一、易查在线公司不应向曹广林支付解除劳动合同经济补偿金78345元。易查在线公司是依据劳动合同法以及劳动合同法实施条例的相关规定与曹广林解除劳动合同的，并未违反相关法律规定，易查在线公司无需向其支付解除劳动合同补偿金。原审法院认为曹广林在工作期间并不存在严重失职，营私舞弊，给易查在线公司造成严重损失的行为，属于认定事实错误；二、原审法院驳回易查在线公司提交的《调取证据申请书》不符合法律规定；三、易查在线公司不应向曹广林支付2013年5月工资17943.87元。曹广林利用职务便利，徇私舞弊，给易查在线公司及易查无限公司造成重大损失，易查在线公司有权扣除曹广林2013年5月的工资以弥补损失，按北京市最低工资标准支付给曹广林；四、易查在线公司不应向曹广林支付未休年假工资30436.77元。曹广林要求的年休假工资2012年5月以前的已过诉讼时效，易查在线公司只应向其支付2012年5月至2013年5月的未休年假工资。五、易查在线公司与易查无限公司不应承担连带责任。
曹广林的上诉请求是：1、要求易查在线公司支付曹广林未休年假工资41250.28元。2、一、二审诉讼费用由易查在线公司承担。上诉理由是：同意原审判决第一项、第二项；但是原审对于年休假工资的计算有错误，要求按照仲裁裁决的数额给付。曹广林年休假每年5天，一共5年，总计25天，按照月平均工资17943.87元标准计算。
易查无限公司不同意原判，但未上诉。
本院经审理查明：本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
在本院审理期间，易查在线公司向本院提交了以下证据：1、北京星缘新动力科技有限公司数据服务中心合同；2、律师与曹广林的谈话录音；3、北京星缘新动力科技有限公司石景山机房负责人张×名片；4、北京星缘新动力科技有限公司企业信息；5、华律师的身份证明，证明华律师是有律师资质的。以上证据均证明：曹广林获得非法利益，损害公司利益。曹广林对于证据1的真实性认可，但认为合同上面的通讯地址与易查在线的通讯地址一样，所以这个合同是双方后制作的。对于证据2，认为易查在线公司提供的录音光盘中录音部分与其提供的书面整理材料的部分内容不一致，并且书面的录音材料的最后部分漏掉了恐吓的话和代理人颜欣的话。对于证据3、4的真实性不认可，认可证据5的真实性。易查无限公司对于上述证据的真实性与证明目的均认可。
此外，曹广林提交了社保缴费信息，用以证明其2009年1月至2009年12月期间的社保是易查在线公司提交的。易查在线公司认为缴费信息上面的缴费单位不是易查在线公司，对于真实性不予认可；易查无限公司对于上述证据的真实性亦不予认可。
以上事实还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：双方的争议焦点有三点：一、易查在线公司是否应向曹广林支付解除劳动合同经济补偿金；二、易查在线公司是否应向曹广林支付2013年5月工资；三、易查在线公司是否应向曹广林支付未休年假工资以及原审法院年休假工资的计算是否正确。
首先，易查在线公司主张曹广林在工作期间存在严重失职，营私舞弊，给易查在线公司造成严重损失的行为，认为该公司是依据劳动合同法以及劳动合同法实施条例的相关规定与曹广林解除劳动合同的，并未违反相关法律规定。对此本院认为：易查在线公司向曹广林出具的辞退通知书，写明辞退原因系曹广林在职期间严重失职、营私舞弊，给公司造成了重大损失，根据双方签订的劳动合同第十一条、十七条和公司《奖惩制度》及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定予以辞退。结合本案一、二审证据，易查在线公司并无曹广林在职期间严重失职、营私舞弊，给公司造成了重大损失的相应证据。虽然查明曹广林作为股东的网麟公司与易查无限公司之间存在业务关系，但易查在线公司及易查无限公司均未提交相关禁止性规定；一审中易查无限公司申请调查取证的事项，并不符合法律规定，原审法院未予准许并无不当。同时根据易查无限公司的调查取证申请可以看出，在易查在线公司出具辞退通知书之时，易查在线公司与易查无限公司并无证据证明曹广林存在严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损失的证据。因此，易查在线公司以上述理由与曹广林解除劳动合同显属违法，曹广林要求易查在线公司支付其解除劳动合同经济补偿金，并未超过法定标准，原审法院对此予以确认是正确的。二审中易查在线公司申请调查取证的事项，亦并不符合法律规定，本院不予准许。
第二，易查在线公司主张曹广林利用职务便利，徇私舞弊，给易查在线公司及易查无限公司造成重大损失，易查在线公司有权扣除曹广林2013年5月的工资以弥补损失，应按北京市最低工资标准支付给曹广林。对此，本院认为，如前所述，易查在线公司并无证据证明曹广林存在严重失职、营私舞弊、给公司造成重大损失的证据，易查在线公司理应支付曹广林2013年5月的工资。易查在线公司要求不支付曹广林的工资并按照北京市最低工资标准支付给曹广林工资的主张没有事实及法律依据，本院对其该项上诉请求不予支持。
第三，关于未休年假工资问题。在原审法院审理期间，易查在线公司主张：1、曹广林工作未满一年，不能享受2008年6月1日至2009年5月31日的年休假；2、曹广林2012年6月至9月请假累计超过20天，不能享受2012年的年休假；3、曹广林能享受的2009年6月1日至12月31日，2010年、2011年度以及2013年1月1日至5月31日的带薪年假工资，但因曹广林从事损害公司利益的活动，给公司造成重大经济和名誉损失，公司有权扣除曹广林的未休年假工资以弥补公司的损失。对于其第2项主张，易查在线公司未提交充分有效的证据予以证明，故本院不予采信。在本院审理期间，就未休年假工资问题，易查在线公司又以曹广林2012年5月以前的未休年假工资已过诉讼时效作为抗辩理由，依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。因此，本院对易查在线公司的该主张不予支持。
经本院核查，原审法院对于曹广林未休年假工资的计算标准及结果并无差错，是正确的，曹广林要求易查在线公司支付其年休假工资41250.28元，理由并不成立，本院对于曹广林的上诉请求不予支持。
综上所述，易查在线公司以及曹广林的上诉理由全部不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费十元，由易查在线信息技术（北京）有限公司负担（已交纳五元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由易查在线信息技术（北京）有限公司负担五元，由曹广林负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘俊霞
审 判 员 薛 卉
代理审判员 张 瑞
二〇一四年六月三十日
书 记 员 王晓逊