安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终31号
上诉人（原审被告）：吴中平，男，1979年6月28日出生，汉族，个体工商户，住安徽省太湖县。
委托诉讼代理人：胡国松，安徽竞鸣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘东旺，男，1964年4月19日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。
上诉人（原审被告）：方华东，男，1968年2月9日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。
上诉人（原审被告）：方阳彬，男，1993年12月15日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。
上述三位上诉人共同委托诉讼代理人：朱腾峰，安徽律信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘会中，男，1974年1月30日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。
委托诉讼代理人：殷海峰，安徽竞鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：方胜平，男，1969年11月12日出生，汉族，农民，住安徽省太湖县。
委托诉讼代理人：查显进，安徽律信律师事务所律师。
上诉人吴中平、刘东旺、方华东、方阳彬因与被上诉人刘会中、方胜平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省太湖县人民法院（2015）太民一初字第01570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴中平及其委托诉讼代理人胡国松、上诉人刘东旺、方华东、方阳彬及其共同委托诉讼代理人朱腾峰、被上诉人刘会中及其委托诉讼代理人殷海峰、被上诉人方胜平及其委托诉讼代理人查显进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴中平上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担本案的赔偿责任。事实和理由：吴中平就其店面装修事宜与方胜平口头约定由方胜平承揽，对于承揽过程中发生的损害，吴中平无需承担赔偿责任。
刘会中辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
方胜平辩称，吴中平与方胜平之间是雇佣关系，并非承揽关系，吴中平的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
刘东旺、方华东、方阳彬共同辩称：同意吴中平对案件事实的陈述，但刘东旺、方华东、方阳彬是受方胜平雇请还是受吴中平雇请并不清楚，请求二审法院依法判决。
刘东旺、方华东、方阳彬共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘东旺、方华东、方阳彬不承担本案的赔偿责任。事实和理由：一审法院认定刘东旺、方华东、方阳彬系受雇于吴中平，那么无论刘东旺、方华东、方阳彬是否有过错，从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主承担赔偿责任。
刘会中辩称：请求维持原判。
吴中平辩称：一、对于刘东旺、方华东、方阳彬要求雇主承担责任，没有意见，但是本案中吴中平和方胜平之间是承揽关系，应由方胜平承担雇主责任；二、事发当天，吴中平并不是一直在现场指挥。
刘会中向一审法院起诉请求：判令方胜平、吴中平、刘东旺、方华东、方阳彬共同赔偿其因本起事故造成的各项损失共计377649.03元。事实和理由：2015年6月17日，刘会中受方胜平、吴中平的雇请，从事店面装潢工作，工资约定每天160元。2015年7月7日上午，其与刘东旺、方华东、方阳彬在拆除广告牌的过程中，不慎被电击伤，造成其各项损失377649.03元。因协商未果，遂诉至一审法院，要求判如所请。
一审法院认定事实：2015年6月17日，吴中平通过方胜平介绍雇请刘会中、刘东旺、方华东、方阳彬等人，为其店面进行装修，约定按天以太湖县当地一般标准给付报酬。方胜平、刘会中、刘东旺从事室内装潢，方华东、方阳彬从事电焊工作。2015年7月7日上午，吴中平要求方华东、方阳彬拆除店外墙壁上广告牌脚架，刘会中、刘东旺帮忙将广告牌往楼顶拉移时触碰高压线，致刘会中被电击伤。刘会中先后被送往太湖县人民医诊断为：多处烧伤至少有一处三度烧伤、体表7%烧伤。刘会中住院56天，实施了四次手术，花去医疗费198370.83元。一审另查明,吴中平在刘会中治疗期间已垫付费用58539元，方胜平以借款的形式向刘会中给付40000元。在一审诉讼过程中，根据刘会中的申请，一审法院于2015年11月16日依法委托安徽正邦司法鉴定所对刘会中的伤残级别、“三期”以及后续医疗费进行司法鉴定。2015年11月25日，安徽正邦司法鉴定所出具皖正邦司鉴所【2015】临鉴字第1058号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人刘会中因电击致头顶部疤痕评为十级伤残；左上肢、左手损伤致左上肢、左手功能障碍分别评为十级伤残、九级伤残。2、建议给予鉴定人后某部疤痕整形及手掌疤痕松解医疗费用人民币15000元。3、建议给予被鉴定人伤后休息期180日，营养期120日，护理期120日。
一审法院认为：刘会中与吴中平构成雇佣关系，刘会中与方胜平不构成劳务关系，方胜平与吴中平系一般雇佣关系，不构成承揽关系。第一、刘会中诉称其为方胜平和吴中平雇佣，但从第一次庭审中作为证人出庭的刘东旺、方华东、方阳彬的证言来看，刘会中与方华东等人的工资并不是由方胜平本人发放，而是由方胜平代其领取，刘会中并无相反证据予以证实；第二、关于工资报酬的约定，从当事人陈述及刘东旺、方华东、方阳彬第一次庭审时作为证人出庭的证言可以确定，报酬的计算方式为按天计算（标准为太湖当地一般标准）；第三、吴中平对店内装修工作的管理和监督有完全的掌控，且事发当天方胜平并非在店内从事工作。综上，吴中平与方胜平的用工不符合承揽合同的基本特征，故对吴中平认为其与方胜平之间构成承揽关系的抗辩，一审法院不予采纳。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件两方面考虑：从形式要件看，方胜平与吴中平虽无书面合同，但有口头约定（按天计酬），从实质要件看，刘会中等人提供劳务，吴中平支付报酬，且在拆除广告牌脚架工作中系受吴中平指示和监督，由此可以认定吴中平与刘会中等人构成雇佣关系。吴中平作为雇主，在指挥雇佣人员工作时，并未尽到安全提醒义务，也没有提供足够的安全保障措施，造成刘会中在施工过程中触电致残，吴中平应承担赔偿责任。另参与拆除广告牌的方华东等四人，在明知上方存在高压线的情况下，未尽到谨慎操作义务，导致触电，其本身亦具有重大过失，该四人也应承担相应的责任。故本案的赔偿责任份额划分如下：刘会中、刘东旺、方华东、方阳彬各承担10%，吴中平承担60%。刘会中因本次事故造成的各项损失为：医疗费198370.83元、后续治疗费15000元、住院伙食费1120元（20元/天×56天）、营养费2400元（20元/天×120天）、护理费8404.16元【（104.36元/天×56天）+（40元/天×64天）】、误工费18784.80元（104.36元/天×180天）、交通费酌情认定3000元、伤残赔偿金109291.60元（24839元/年×20年×22%）、精神损害抚慰金酌情认定12000元，各项损失合计368371.39元，由吴中平赔偿221022.83元（368371.39元×60%）、由刘东旺赔偿36837.14元（368371.39元×10%）、由方华东赔偿36837.14元（368371.39元×10%）、由方阳彬赔偿36837.14元（368371.39元×10%）、由刘会中自行承担36837.14元（368371.39元×10%）。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条的规定，一审法院遂判决如下：一、吴中平于判决生效后十日内赔偿刘会中各项损失221022.83元（吴中平先行给付的58539元在执行时抵减）；二、刘东旺、方华东、方阳彬于本判决生效后十日内各赔偿刘会中各项损失36837.14元；三、驳回刘会中的其他诉讼请求。案件受理费6965元，鉴定费2400元，合计9365元，刘会中负担935元，由刘东旺负担937元，方华东负担937元，方阳彬负担937元，由吴中平负担5619元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。
二审经审理查明，刘东旺、刘会中系方胜平召集为吴中平租赁的门面房从事木工装潢，工资由方胜平支付，中餐由方胜平安排就餐。吴中平在房屋装修中，需将门面房上方的户外广告牌拆除并重新安装广告牌铁架。方胜平即联系了方华东，并与方华东口头约定由其自带工具及焊条，工资相应增加。经方胜平同意，方华东带方阳彬一同施工。在安装好下方的广告牌铁架后，吴中平要求再在上方安装一广告牌铁架，并将上方的旧广告牌拆除。由于下方已安装一广告牌铁架，拆下的旧广告牌只能向上拉到房顶。吴中平就让在其家做木工的刘会中、刘东旺帮忙。当时，方华东在下面切割广告牌铁架，方阳彬、刘会中、刘东旺在楼顶用绳子拉，在拉旧广告牌的过程中，方阳彬、刘会中、刘东旺均遭电击，刘会中伤情严重。对于一审查明的其他事实，二审予以确认。
综合各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、本案吴中平与方胜平之间是承揽关系还是雇佣关系。即本案的雇主是吴中平还是方胜平。二、本案中吴中平、刘东旺、方阳彬、方华东、方胜平是否应当承担责任，承担多少的责任。
本院认为：一、本案吴中平与方胜平之间是承揽关系还是雇佣关系。即本案的雇主是吴中平还是方胜平。首先，案涉房屋装修工程由吴中平联系方胜平，方胜平召集人员进行施工。刘会中、刘东旺从事木工装修，方华东、方阳彬从事拆除旧广告牌、安装新广告架。刘会中与刘东旺、方华东、方阳彬与吴中平并不相识，工资待遇均与方胜平之间协商确定，由方胜平发放。方胜平未举证证明其与刘东旺、刘会中、方华东、方阳彬属于同工同酬。故本案中吴中平与方胜平之间应当认定为承揽关系。方胜平抗辩其不是雇主，其与吴中平之间不是承揽关系的理由不能成立。二、本案中吴中平、刘东旺、方阳彬、方华东、方胜平是否应当承担责任，承担多少的责任。方胜平作为承揽人，未采取安全防范措施，致损害的发生有过错，应当对其雇员刘会中在从事雇佣活动中遭受的损害承担相应的赔偿责任；吴中平作为定做人，选任无承揽资质的方胜平承揽涉案工程，存在选任不当的责任，且由于广告牌拆除顺序是由吴中平指示，而由于在事发前已经在下方按装了一个广告架，造成后拆除的旧广告牌只能向上拉到楼顶，致事故发生有指挥上的失误，应承担大部分责任。作为电焊工方华东，拆除旧广告牌系其工作范围，其在安排其他人员协助工作时，未尽安全注意义务，导致事故发生，应承担相应的责任。刘东旺与方阳彬在协助方华东拆除广告牌中，对周围环境未尽安全注意义务，致刘会中触电受伤，应承担相应的责任，但其责任比较方华东要小。综上，本院酌情确定各方责任比例为，吴中平承担50%的责任、方胜平承担20%的赔偿责任、方华东承担10%的赔偿责任，刘东旺、方阳彬各承担5%的责任。原审判决刘会中未尽安全注意义务，自行承担10%，刘会中未上诉，予以维持。根据《中国华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省太湖县人民法院（2015）太民一初字第01570民事判决；
二、吴中平于本判决生效后十日内赔偿刘会中各项损失184185.95元（368371.39元×50%）;扣除吴中平先行给付的58539元，尚应支付125646.95元。
三、方胜平于本判决生效后十日内赔偿刘会中各项损失73674.28元（368371.39元×20%）;扣除方胜平先行垫付的40000元，尚应支付33674.28元。
四、方华东于本判决生效后十日内赔偿刘会中赔偿款36837.14元（368371.39元×10%）；
五、刘东旺、方阳彬于本判决生效后十日内分别给付刘会中赔偿款18418.57元（368371.39元×5%）。
五、驳回刘会中的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6965元，鉴定费2400元，合计9365元，吴中平负担4214元，方胜平负担2341元，刘会中、方华东各自负担937元，刘东旺、方阳彬各自负担468.5元；二审案件受理费6778元，由吴中平负担3389元、方胜平负担2033元、方华东负担678元，刘东旺、方阳彬各自负担339元。
本判决为终审判决。
审判长 诸冬林
审判员 张秀珍
审判员 金 京
二〇一七年三月六日
书记员 朱 彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第九十八条公民享有生命健康权。
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。
第一百三十一条受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。