甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）张中民终字第105号
上诉人（一审原告）蒋万仁，男，1965年12月27日出生，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
委托代理人蒋永继，系甘肃德言盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）蒋万兵，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区沙井镇东四村七社。身份证号码622201966********。
被上诉人（一审被告）蒋飞，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审被告）蒋虎，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上�人（一审被告）蒋登海，男，汉族，甘肃省张掖市甘州区人。
被上诉人（一审被告）甘州区沙井镇东四村民委员会。
法定代表人高增祥，系甘州区沙井镇东四村民委员会主任。
委托代理人张斌，系该村村委会文书。
上诉人蒋万仁与被上诉人蒋万兵、蒋飞、蒋虎、蒋登海因农村土地承包合同纠纷一案，不服甘州区人民法院（2013）甘民重字第37号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，原告蒋万仁与被告蒋万兵、蒋飞、蒋虎、蒋登海均系甘州区沙井镇东四村七社村民。原告蒋万仁1995年到外地打工，不在本社经常居住。二轮土地承包前，因原告蒋万仁的父母无力耕种一轮所承包土地，便将其中的三亩多承包地退回社里，由村社重新发包给被告蒋飞的父亲蒋万胜和其他村民。1998年5月15日，原�之父蒋登堂与沙井镇东四村委会签订了土地承包合同，承包该村七社土地3亩。1998年7月13日，原张掖市人民政府给蒋登堂颁发了土地承包经营权证书。该权证书载明：“发包方为沙井镇东四村村委会，承包方为蒋登堂，承包人口2人，承包面积3亩，承包期限自1996年1月1日至2025年12月31日”。1999年，原告母亲去世。2000年8月，原告父亲蒋登堂去世。因原告常年在外地居住，其父母的承包地无人耕种，2000年期间在村社的主持下，将蒋登堂的承包地与被告蒋虎、蒋登海的承包地进行了互换。蒋虎、蒋登海互换出的承包地在小康建设中用于修建了沙井镇东四村七社的居民点。
另查明，2012年12月甘州区沙井镇司法所就原告要求四被告返还土地事宜进行过调解，因双方分歧意见较大，调解未果。同年12月11日，沙井镇人民调解委员会作出终止调解通知书。2013年1月4日，张掖市甘�区农村土地承包经营纠纷调解仲裁委员会作出甘区农仲案（2013）第1号不予受理通知书，以“申请人与被申请人土地权属明确，且无土地承包经营权流转合同或流转协议”为由，不予受理原告的仲裁申请，原告遂诉至本院，作如上诉请。
一审法院认为，我国实行农村土地承包经营制度。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村民委员会发包。二轮承包期间，原告蒋万仁的父亲蒋登堂作为家庭成员代表与沙井镇东四村委会签订了土地承包合同，原张掖市人民政府依法颁发了农村土地承包经营权证书。该证书上载明蒋登堂家的承包人口为二人，这两人应指蒋登堂夫妇，故原告提交的土地经营权证书只能证明其父母依法取得了土地承包经营权，同时还说明二轮承包时沙井镇东四村委会并未给原告蒋万仁发包土地。2000年期间在村社的主持下�将蒋登堂夫妇的承包地与被告蒋虎、蒋登海的承包地进行了互换，故原告主张代耕的事实并不存在。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”的规定，本案不属于人民法院受理民事案件的范围，原告应向有关行政主管部门请求解决纠纷。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条四项、第一百五十四条一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百三十九条一款和《诉讼费用交纳办法》第八条二款之规定，裁定：驳回原告蒋万仁的起诉。案件受理费70元，退回原告蒋万仁。
上诉人蒋万仁不服一审裁定，向本院提起上诉，请求撤销一审裁定，判决四被上诉人返还其承包土地共计8.2亩。理由是：一、一审法院对以下事实认定错误。1、（2013）甘民重字第37号民事裁定中认定：“二轮土地承包前，因原告蒋万仁的父母无力耕种一轮所承包土地，便将其中的3亩多承包地退回社里，由村社重新发包给被告蒋飞的父亲蒋万胜和其他村民。”对于这一事实一审法院认定错误。上诉人父母一轮、二轮承包期间承包合同及土地经营权证上载明的面积均为3亩（实为8.3亩），一审法院不依据用益物权凭证和土地承包合同确认事实，仅凭村委会出具的伪证及村干部不负责任的证言认定事实错误，且村委会将土地重新发包的行为依据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十七条规定属于违法行为。2、（2013）甘民重字第37号民事裁定中认定：“1999年，原告母亲去世。2000年8月，原告父亲蒋登堂去世。因原告常年在外地居住，其父母的承包地无人耕种，2000年期间在村社的主持下，将蒋登堂的承包地与被告蒋虎、蒋登海的承包地进行了互换。蒋虎、蒋登海互换出的承包地在小康建设中用于修建了沙井镇东四村七社的居民点。”上诉人既没搬到居民点，又没有因为居民点的修建而获益，如何将上诉人的耕地进行了调整？一审未查明该事实，直接采信村委会及被上诉人的意见，对此事实认定错误。3、（2013）甘民重字第37号民事裁定中认定：“原张掖市人民政府依法颁发了农村土地承包经营权证书。该证书上载明蒋登堂家的承包人口为二人，这两人应指蒋登堂夫妇，故原告提交的土地经营权证书只能证明其父母依法取得了土地承包经营权，同时还说明二轮承包时沙井镇东四村委会并未给原告蒋万仁发包土地。2000年期间在村社的主持下，将蒋登堂夫妇的承包地与被告蒋虎、蒋登海的承包地进行�互换，故原告主张代耕的事实并不存在。”一审认定的上述事实与《中华人民共和国农村土地承包法》及客观事实相悖。上诉人出生在1965年，第一轮承包发生在1983年，上诉人在第一轮承包时就当然的具有承包经营权，一审法院依据什么认定上诉人提交的土地承包经营权证书上所载明的承包人两口人中没有上诉人？依据《宪法》规定农村实行家庭联产承包责任制，这就说明土地承包过程中，家存在，承包关系就存在，家若不存在，发包方将耕地收回重新发包。上诉人父母2000年先后亡故，二轮承包后上诉人的家还存在，且上诉人及其妻儿户口现在还在沙井镇东四村七社，说明上诉人仍然是沙井镇东四村集体经济组织的农户，其取得承包经营权权是以家庭承包经营为基础的，上诉人父母所在家庭取得承包经营权，上诉人就取得承包经营权，所以上诉人应当享有土地承�经营权。二、一审法院判决驳回上诉人的起诉适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款的规定，直接认定本案不属于人民法院受理民事案件的范围，适用法律明显错误。首先，《农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”上诉人的父亲1996年1月1日就已经取得土地承包经营权，至2025年12月31日止，根本不存在一审判决认定其父母无力耕种一轮所承包的土地，将其中3亩多承包地退回社里的事实。其次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项也明确规定：承包合同纠纷，应属于人民法院依法受理并能够解决的，且其父亲已实际取得土地承包经营权并耕种。《农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营权发生纠纷的，也可以向人民法院起诉，故该案由人民法院受理并解决，是有理有据的。且本案已经人民法院受理，应当属于人民法院所解决的争议范围。再次，既然被上诉人认为争议土地经二轮承包后流转给他人，村委会作为国家政府行政机关，未提供土地流转的必备手续，一审依据被上诉人的口头答辩作出认定，不符合法律规定。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，请求二审法院查明事实，依法改判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，原张掖市人民政府依法颁发的农村土地承包经营权证书中载明一、二轮承包土地时承包方蒋登堂家的承包人口为2人，经沙井镇东四村前任村支部书记魏学义、七社社长蒋登峰及其部分村民均证明，蒋登堂承包土地时登记的2人指蒋登�夫妇，因其子蒋万仁长期外出未归，村社未给其承包土地。《农村土地承包法》第五条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。”“任何组织与个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”沙井镇东四村民委员会作为集体经济组织，未给该集体经济组织成员蒋万仁发包土地，有违上述法律法规。农村土地属于农村集体所有，土地的承包需经一定的法定程序，即应由农村集体经济组织或村民委员会发包，并由当地政府部门颁发土地承包经营权证书，登记造册，确认土地承包经营权。因甘州区沙井镇东四村民委员会未给该村村民蒋万仁发包土地，蒋万仁实际未取得土地承包经营权，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定“集体经济组织成员因未实�取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。综上，一审法院认为本案不属于人民法院民事案件受理范围，裁定驳回起诉并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，裁定合法、适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十一条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王芝琴
审判员 袁建银
审判员 张宏志
二〇一四年一月二十三日
书记员 李 颖
附：裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定�式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。