河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀05民终1972号
上诉人（原审被告）：河北恒伟建设工程集团有限公司，住所地邢台市桥东区红星街。
法定代表人：刘峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗双华，河北佳信时代律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：万波，男，汉族，1981年4月19日出生，住正定县。
委托诉讼代理人：郝伟丽，河北时代经典律师事务所律师。
原审被告：河北悦和房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区槐北路455号012016。
法定代表人：李敏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：边石磊，河北领航律师事务所律师。
原审被告：吴国良，男，汉族，1972年10月20日，住石家庄市。
上诉人河北恒伟建设工程集团有限公司（以下简称恒伟建设公司）因与被上诉人万波、原审被告河北悦和房地产开发有限公司（以下简称悦和房产公司）、原审被告吴国良建设工程合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2015）内民一初字第601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
恒伟建设公司上诉请求：一、撤销一审判决，并改判驳回万波的诉讼请求；二、判决万波对不合格工程履行维修义务至合格。事实及理由：一审判决认定事实不清、证据不足，依法应予撤销。1、上诉人恒伟建设公司与被上诉人万波所签订的建设工程施工劳务分包协议是无效的。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以占有建设工程之日为竣工日期。首先，本案中，没有任何证据证明该工程已交付使用。其次，即使认定了该工程已使用，但根据上述规定，使用只是认定竣工的日期，是能够验收的前提，而不是代表已验收合格。因此，一审判决在无证据证实交付使用的情况下，将2013年8月30日认定为交工日期，并且在没有验收合格的情况下，将推定的竣工日期视为验收合格而判决上诉人给付被上诉人工程款显然是错误的，属认定事实不清、证据不足。2、执照上诉人与被上诉人签订的建设工程施工劳务分包协议约定，在该工程竣工验收合格前，应支付实际工程量的90%的工程款。本案中，上诉人恒伟建设公司已实际支付给了被上诉人万波93%的工程款，超过了应付工程款，在工程没有验收合格之前，不应支付其剩余工程款。3、因被上诉人承建的工程施工不合格，多处存在质量问题，被上诉人应履行继续维修的义务，直到维修合格为止。
万波辩称，一审判决认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，应予维持。一、关于事实认定部分，一审法院在庭审中已对案件事实进行了充分的调查，各方亦提供了相应的证据并进行了充分的质证和辩论，并没有任何事实不清的部分。二、关于适用法律问题，一审法院在查清案件事实的基础上适用法律正确。三、恒伟建设公司所提到的质量问题，首先与本案并非同一法律关系。应另案起诉，其次“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
悦和房产公司述称，一审判决我公司不承担责任，上诉人上诉主要是针对被上诉人万波提出的，不涉及我公司，因此，对于其双方之间的工程款结算问题，我公司不再发表具体意见。
吴国良未陈述。
万波向一审法院起诉请求：1、判令悦和房产公司、悦和房产公司内丘分公司、恒伟建设公司、吴国良向万波支付工程劳务费1386979元；2、判令悦和房产公司、悦和房产公司内丘分公司、恒伟建设公司、吴国良向万波支付至实际给付日的逾期付款违约金（按银行同期同类贷款利率计，自2013年9月10日起计算至起诉之日为148869元）；3、本案的诉讼费及保全费等其他费用由被告承担。诉讼过程中，万波撤回对悦和房产公司内丘分公司的起诉。
一审法院认定事实：内丘县“世纪星城小区”建设项目，由被告悦和房产公司作为发包方，经公开招投标，最终由恒伟建设公司中标I标段（1、2、3、4号楼地下车库及D区商业门市公建配套等）和II标段（5、6、7、9号住宅楼工程清单所列工程），之后悦和房产公司和恒伟建设公司2011年6月24日签订了两份《建设工程施工合同》（合同编号分别为201106009/201106010），两份施工合同总价款为139590779元。合同约定，开工日期为2011年6月24日，竣工日期为2012年12月21日。质量保证金为总工程价款的3%，并约定质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。还约定，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给承包人。2011年5月19日，被告恒伟建设公司设立的该公司内丘县世纪星城项目部与原告签订《建设工程施工劳务分包协议》，将恒伟公司承建的内丘县世纪星城的1#、2#、6#、9#楼的部分劳务作业以大清包的方式分包给原告（原告万波无建筑施工资质）。该协议对承包范围、价款及支付方式、违约责任作了约定。该协议第三条第四项对于付款期限和方式进行了约定，约定原告万波完成施工项目、具备竣工条件后，恒伟建设公司必须给原告万波结清帐目，并支付原告万波已完实际工程量的90%的工程款，竣工验收合格后一个月内恒伟建设公司支付原告万波97%的工程款，其余3%的工程款作为工程质保金。之后，原告依照该协议组织工人进行施工。2013年8月30日交工。
至今被告悦和房产公司已经向被告恒伟建设公司支付工程款共计136963576.32元，约合总工程款的98%。2013年9月10日，被告吴国良作为该项目负责人与原告对承包项目及价款进行结算，恒伟公司欠原告万波2663412.2元。2015年1月3日被告吴国良作为该项目负责人又一次与原告进行结算，扣除3%质保金500910元，尚欠原告784927元，双方在结算单上签名确认。之后，被告恒伟建设公司及吴国良均未再向原告万波支付所欠款项。另外，被告吴国良与原告万波签署了一份“其他与万波资金来往”的结算单，该结算单主要内容为：1、向万波个人借款165000元；2、万波从建华南大街国家电网工地拉走模板，新模板22098元，旧模板41760元，剩余应付万波1650002209841760=101142元。吴国良、万波均签了字，并有见证人曹某签字，该结算单上没有标注时间。原告认为该笔资金往来与工程建设有关，吴国良签字系职务行为，被告恒伟建设公司副总经理曹某见证签字，亦系职务行为。被告恒伟建设公司和吴国良对此均否认。原告要求被告恒伟建设公司、吴国良给付所欠工程款，恒伟建设公司和吴国良均认为所建设工程存在质量问题需要维修，而拒绝原告要求，遂引发诉讼。一审法院认为，被告悦和房产公司与被告恒伟建设公司签订的建设工程合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效。被告恒伟建设公司将承包的部分工程分包给没有资质的原告，违反了法律的禁止性规定，该分包协议属无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以占有建设工程之日为竣工日期。本案中，原告万波将所建工程已经于2013年8月30日交工，随后，被告悦和房产公司陆续将房产交付购房业主入住使用。此交付使用行为应视为该建设工程已经竣工。并且被告悦和房产公司已经将工程款的98%支付给被告恒伟建设公司，原告要求被告恒伟建设公司支付拖欠的工程款，符合法律规定，应予以支持。根据恒伟建设公司项目负责人吴国良与原告万波于2015年1月3日所签的结算单，恒伟建设公司扣除质保金500910元，尚欠原告万波784927元工程款。该款应由被告恒伟建设公司予以给付。但对于原告要求被告悦和房产公司和吴国良共同承担付款责任，没有法律依据，本院不予支持。原告万波与恒伟建设公司最后一次进行结算是2015年1月3日，对于原告要求从2013年8月30日起按银行同期同类贷款利率计算逾期付款违约金的诉讼请求，本院不予支持。逾期付款违约金支付起始时间应从该最后一次结算之日即2015年1月3日起计算。悦和房产公司称已经对承包方的恒伟建设公司履行了付款义务，恒伟建设公司予以认可，原告虽然不认可但没有提供相关证据，原告称悦和房产公司作为项目建设单位负有付款责任的主张没有法律依据，本院不予支持。在国务院于2000年1月颁布的《建设工程质量管理条例》第40条规定，在正常适用条件下，建设工程的最低保修期限为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理适用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏，为5年，（3）供热和供冷系统，为两个采暖期、供冷期；（4）电线管线、给水管道、设备安装和装修工程，为2年。建设部、财政部于2005年1月颁布的《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定，建设工程质量保证金（或保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设承包工程出现缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为6个月、12个月、或24个月，具体可由双方在合同中约定。本案中，原告万波与被告恒伟建设公司所签订的建设工程劳务分包协议，约定在一年保修期满后7日内给付质量保证金，与“悦和房产公司与恒伟建设公司所签订的质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏质量保修期为5年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金返还给承包人”的约定不一致，即分包合同约定给付质保金时间早于原承包合同约定的给付质保金时间，加重了恒伟建设公司的责任，不符合公平原则。对于合同约定的房屋质量问题首先是被告悦和房产公司直接对业主负责，其次是恒伟建设公司，再次是分包施工者即本案原告。因此为了更大程度的保护业主的合法权益，对于质保金的给付时间应依据原承包合同约定处理。因该建设工程含防水工程，质量保证期为5年，而按照2013年8月30日交工时间计，尚未达到5年质量保证期，故此对于原告万波要求被告恒伟建设公司、悦和房产公司、吴国良给付质保金的诉讼请求不予支持。对于被告吴国良与原告万波签订的其他资金来往的结算单，此笔款项与前者工程款内容有所不同，属借贷纠纷，与本案不属于同一法律关系，本案不宜一并处理，当事人可另行起诉解决。另外，对于给付原告万波工程款并不代表免除原告万波对所建设工程的质量保证责任，如原告拒不对产生的质量问题进行修复，被告悦和房产公司和恒伟建设公司均可直接进行修复，修复费用可从质量保证金中扣除，不足部分可向建设单位或个人进行追偿。判决：一、自本判决生效之日起15日内，被告河北恒伟建设工程集团有限公司给付原告万波工程款784927元，被告河北恒伟建设工程集团有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付原告万波上述工程款的逾期付款违约金（自2015年1月3日起计算至实际付清之日止）；二、驳回原告万波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18623元，由原告万波负担6974元，被告河北恒伟建设工程集团有限公司负担11649元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以占有建设工程之日为竣工日期。本案中，悦和房产公司在其2015年6月20日出具的《河北悦和房地产开发有限公司关于合同款支付说明》中，已经认可诉争工程的实际交工日期为2013年8月30日，在一审庭审中恒伟建设公司也确认诉争工程涉及的房产已交付业主使用，因此一审认定诉争工程已竣工，并判令上诉人恒伟建设公司支付工程款，并无不当，上诉人恒伟建设公司以工程没有验收合格为由，主张不应支付其剩余工程款，没有依据。关于上诉人恒伟建设公司主张存在质量问题，要求被上诉人万波履行维修义务，属上诉人恒伟建设公司二审提出的反诉请求，被上诉人万波不同意一并审理，且无法就此达成调解，上诉人恒伟建设公司可另行起诉。综上所述，上诉人恒伟建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18623元，由河北恒伟建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏如奇
代理审判员 冯孟群
代理审判员 杜 浩
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 陈勇铮