浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终961号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司嵊州支行，住所地：浙江省嵊州市鹿山街道鹿山路178号。法定代表人：蔡扬，支行行长。委托诉讼代理人：俞建农，浙江三惟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆彬彬，男，汉族，1989年5月20日出生，住浙江省天台县。被上诉人（原审被告）：詹容娇，女，汉族，1987年1月7日出生，住福建省福安市。被上诉人（原审被告）：嵊州信源市场开发有限公司，住所地：浙江省嵊州市三江街道嵊州大道南1699号。法定代表人：陈继参。上诉人中国工商银行股份有限公司嵊州支行（以下简称工行嵊州支行）为与被上诉人陆彬彬、詹容娇、嵊州信源市场开发有限公司（以下简称信源公司）金融借款合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初第6915号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月31日公开开庭进行了审理。上诉人工行嵊州支行的委托诉讼代理人俞建农到庭参加诉讼，被上诉人陆彬彬、詹容娇、信源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人工行嵊州支行上诉请求：1、撤销原审判决第四项，改判工行嵊州支行就陆彬彬、詹容娇所有的位于嵊州市××大道南××号信源国际商业城11幢1-0859号抵押房地产享有优先受偿权。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十七条规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效。本案的预告抵押登记应为有效，上诉人行使优先受偿权应予以支持。被上诉人陆彬彬、詹容娇、信源公司未发表答辩意见。工行嵊州支行向一审法院起诉请求：1、判令陆彬彬、詹容娇立即归还借款本金146944.75元，并付清利息和罚息（截止2016年7月20日的利息4286.87元，2016年7月21日起至付清日止的利息、罚息、复利按借款合同之约定计算），赔偿工行嵊州支行为实现债权支付的律师代理费3000元；2、判令工行嵊州支行以陆彬彬所有的位于嵊州市××大道南××号信源国际商业城11幢1-0859号抵押房地产经拍卖、变卖所得价款优先受偿；3、信源公司对上述债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由陆彬彬、詹容娇、信源公司负担。一审法院认定事实：对工行嵊州支行主张的借款、抵押、担保、还款等的基本事实，有《个人购房借款/担保合同》、贷款借款凭证、放款凭证、个人贷款申请表、预购商品房抵押权预告登记证、共同参与还款人承诺书、送达地址确认书、户口薄、结婚证、法律服务合同、增值税发票等证据证实，上述证据符合证据三性，该院予以确认。另查明，1、《个人购房借款/担保合同》第十四条“借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息的，贷款人有权宣布本合同未偿还的借款立即到期，要求借款人立即清偿未偿还款项以及所产生的利息、罚息及其他费用。”第十七条“贷款人为实现本合同项下债权及担保权利而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等由借款人承担。”第十九条“抵押担保范围：本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。”第二十六条“保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。”第二十七条“保证期间为本合同项下贷款到期之日起二年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起二年。”第三十条“主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人保证的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任一物的担保实现债权，或先要求保证人承担保证责任，或同时要求借款人与保证人、物的担保履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权。”2、《共同参与还款人承诺书》约定：（1）、共同参与还款人对借款的还本付息承担连带责任。（2）、共同参与还款人承担连带责任的期限自贷款发放之日起至借款本息全部清偿之日止。3、工行嵊州支行为实现债权已支付律师代理费3000元。4、陆彬彬、詹容娇系夫妻。一审法院认为，各方之间签订的《个人购房借款/担保合同》、詹容娇出具的《共同参与还款人承诺书》等均系当事人真实意思表示，且未违反相关法律规定，合法有效。陆彬彬未按合同约定及时支付利息、归还本金，已构成违约，工行嵊州支行请求《个人购房借款/担保合同》项下贷款提前到期，陆彬彬归还全部借款、按约定支付利息，并承担工行嵊州支行为实现债权而支出的律师费，符合合同约定与法律规定，该院予以支持。工行嵊州支行提出其在债务人不能清偿债务时，对抵押物享有优先受偿权，因双方设定抵押的房产只办理了抵押预告登记手续，未办理抵押登记手续，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，在办理正式的抵押登记前，原告的抵押权尚未确立。现工行嵊州支行未能提交证据证明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，或者自能够进行不动产登记之日起三个月内，抵押权人已经向抵押人催告申请正式的抵押登记，故工行嵊州支行之该请求，不符合相关法律之规定，该院不予支持。本案中《个人购房借款/担保合同》对保证人保证的范围未作明确约定，对同时存在人的担保与物的担保时所产生的清偿债务顺序作出了约定，工行嵊州支行依合同约定请求信源公司对陆彬彬的全部债务承担连带保证责任与事实、法律相符，该院予以支持。共同参与还款人詹容娇作出的承诺中对借款还本付息承担连带责任，因其与借款人陆彬彬系夫妻关系，且该借款用于购买双方共同所有的房屋，故工行嵊州支行请求詹容娇承担共同还本付息的责任与事实和法律相符，该院予以支持，但由于詹容娇并未对实现债权费用的承担作出承诺，故工行嵊州支行请求其承担实现债权费用与事实不符，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陆彬彬、詹容娇返还工行嵊州支行借款本金146944.75元，并支付至借款付清日止按合同约定利率计算的利息、罚息、复息（截止2016年7月20日止已拖欠的利息为4286.87元）。款限于判决生效之日起十日内付清。二、陆彬彬支付工行嵊州支行为实现债权而实际支出的律师代理费3000元，款限于判决生效之日起十日内付清。三、信源公司对陆彬彬的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。如果陆彬彬、詹容娇、信源公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回工行嵊州支行的其余诉讼请求。案件受理费3384元，依法减半收取1692元，财产保全费1370元，合计3062元，由陆彬彬、信源公司共同负担（其中3000元由詹容娇共同负担）。上诉人工行嵊州支行在二审中向本院提交信源公司出具的通知函1份，以证明开发商催告业主陆彬彬办理商品房产权初登记手续，但陆彬彬一直未予办理，导致上诉人最终无法办理正式抵押登记的事实。被上诉人陆彬彬、詹容娇、信源公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。本院审查后认为，上诉人提交的上述证据材料系原件，且内容与本案相关联，能够证明待证事实，故本院予以确认。被上诉人陆彬彬、詹容娇、信源公司在二审中未提供新的证据材料。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。信源公司于2015年7月6日向陆彬彬出具《通知函》一份，催告其于2015年7月13日前至一期营销中心办理相关商品房产权初登记手续。本院认为，被上诉人陆彬彬、詹容娇以其所购的嵊州市××大道南××号信源国际商业城11幢1-0859号房屋，为陆彬彬向上诉人工行嵊州支行的购房贷款提供抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记手续。预告登记使得被登记的请求权具有公示的效力，可以对抗普通债权人，上诉人在二审中提供的信源公司出具的《通知函》亦表明在诉讼时抵押物无法进行正式的抵押登记，而无法转为正式的抵押登记并非基于抵押权人之原因，且抵押物又符合折价、拍卖、变卖等能流通的条件，故本院认定应赋予抵押权人就预抵押登记房屋享有优先受偿权。综上，上诉人工行嵊州支行的上诉请求成立，本院予以支持。一审基于当事人提交的证据认定事实与适用法律基本正确，但因二审出现新证据，导致案件实体处理结果应予改判。被上诉人陆彬彬、詹容娇、信源公司无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证、辩论等诉讼权利，本院依法进行缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初6915号民事判决第一、二、三项；二、变更浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初6915号民事判决第四项为：中国工商银行股份有限公司嵊州支行对其享有的上述第一、二项债权，就陆彬彬、詹容娇所有的位于嵊州市嵊州大道南1699号信源国际商业城11幢1-0859号房产（预告登记编号为浙房预嵊字第××号）经拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权。一审案件受理费3384元，依法减半收取1692元，财产保全费1370元，合计3062元，由陆彬彬、嵊州信源市场开发有限公司共同负担（其中3000元由詹容娇共同负担）。二审案件受理费3384元，由陆彬彬、詹容娇、嵊州信源市场开发有限公司共同负担本判决为终审判决。审 判 长  单卫东代理审判员  张 帆代理审判员  杨 华二〇一七年六月十二日书 记 员  李佳婧