山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终10995号
上诉人（原审被告）：青岛誉丰建筑劳务有限公司。
法定代表人：许阿林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李润民，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所。
委托诉讼代理人：杨钟三，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所。
上诉人（原审被告）：青岛皖江建筑劳务工程有限公司。
法定代表人：虞志春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李润民，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所。
委托诉讼代理人：杨钟三，山东德衡（青岛西海岸经济新区）律师事务所。
被上诉人（原审原告）：陈军。
委托诉讼代理人：乔嘉勇，山东日中律师事务所律师。
原审被告：青岛海川建设集团有限公司。
法定代表人：吴鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雪莲。
上诉人青岛誉丰建筑劳务有限公司（以下简称誉丰公司）、上诉人青岛皖江建筑劳务工程有限公司（以下简称皖江公司）与被上诉人陈军、原审被告青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）劳务合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人誉丰公司、皖江公司上诉请求：一、撤销（2017）鲁0283民初2982号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实与理由为：一、一审法院认定事实错误，被上诉人的工程款早已付清，且已超出其实际施工的工程量。1、何某个人书写的简单的割算证明，系因临近年末工人上访讨薪，政府部门为尽快处理才让何某出具。虽然何某确认陈军的施工面积正确，但施工工序没完成，对于剩余工序，系由上诉人另行找人施工完成，因陈军后期未依约履行合同，故其实际施工量的工程款，远未达到一审认定的工程款数额。2、关于合同单价。何某出具的所谓的结算清单的单价系整体工程的单价，并非五层楼房的单价，因是整体分包给陈军，故只有完成全部工程才应按此单价结算，但陈军并未完成合同约定的工程，对于其施工部分的单价，应以市场价计算。二、陈军违反合同约定，其保证金不应返还。上诉人与陈军所签合同中明确约定，第一次付款主体6层完成，顶板建筑完毕按80%付款，但其仅完成五层便向主张工程款并组织工人上访，严重违反合同约定，给上诉人造成极大损失。
后，上诉人当庭补充上诉理由：一、一审法院判决违反法定程序。本案一审中基本事实争议较大，一审立案后适用简易程序进行了第一次庭审，后出具民事裁定书，由简易程序转为普通程序审理。根据相关法律规定，一审法院在审理本案中，在转化为普通程序后就双方争议的事实并未进行举证、质证，违反法定程序。二审应裁定撤销原判决，发回重审。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院采信了被上诉人陈军提交的《工程量结算单》（证据二），该证据显示陈军施工了4栋多层（7#、8#、10#、12#）和5栋楼的基础，但在事实认定上，只认定陈军完成了4栋多层（7#、8#、10#、12#）储藏室、标准层（1
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5）及1栋楼的基础施工。对证据的采信与事实的认定相互矛盾。2、被上诉人陈军所提交的证据一内容来看，涉案工程地平面以下回填部分的施工单价应按承包价的0.7进行计算，而《工程量计算单》并未对1#、2#、3#、4#、5#、7#号楼2441平方的基础施工面积所对应的价款按0.7进行折算，一审法院对此也未进行审查。3、何某是否有权代理上诉人进行结算在一审过程中并未彻底查明。被上诉人陈军在一审起诉状中认可何某是许阿林委托的工程项目“现场负责人”，何某的证言和当庭（第二次）陈述，也均承认“我给许阿林打工，所有的项目委托我管理，结算都是许阿林决定的，我只提供工作量，结算的时候许阿林过目了”。由此可见，何某的职权只是负责工程施工的现场管理，并未赋予结算工程款的职权，当然也不能将其签署《工程量结算单》行为视为履行职权。许阿林对此是否过目，一审法院也未做深入调查核实。另外，一审法官在2017年6月15日下午依法询问了曾参与督促结算工程款的平度市城建局工作人员张强。其回答也是“城建局并不参与他们之间的工程结算，他们之间是如何约定的我们并不清楚，我们只是督促发放工人工资。”因此，即使在政府的督促之下，也不应视为上诉人对结算结果的认可。反而可以证明，被上诉人所提交的证据二，是在政府部门督促和施压下，短时间内由不具备结算权力的何某出具的，向工人支付工资的付款凭证，并非正式结算文件，不应作为认定案件事实的依据。而且，一审法院对于平度市城建局工作人员张强的谈话笔录并未依法进行质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。所以，谈话笔录不能作为认定案件事实的依据。
被上诉人陈军答辩称，一审已查明，何某作为项目的负责人，全程负责项目的管理工作。在许阿林无法联系的情况下，何某代表公司，依据图纸、施工情况和双方签订的《合同协议书》办理了结算，出具了工程量清单。该工程量清单在报送业主方、总承包方、建设局、信访局、街办备案后，海川公司才垫付了相关款项。说明该工程量清单完全可作为双方结算的依据。一审庭审中已查明：陈军承包的工程六层已封顶，依据双方签订的《合同协议书》第八条内容，具备结算80%工程量的条件。并非像上诉人所说的工程只完成至五层，这从上诉人在2015年1月中旬已支付192000元工程款也可看出上诉人认可具备结算条件，并进行了结算。双方的工程量结算清单完全是依照实际施工情况及合同的约定进行的结算，双方的工程量结算清单中的230元每平方并未超过合同约定的350元的0.7的数值。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求依法维持原判，驳回上诉。
原审被告海川公司答辩称，上诉人的上诉内容系上诉人与被上诉人之间合同的履行及结算付款事宜，原审被告对此并不知情，原审判决对原审被告的认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求与原审被告无关。
陈军一审中提出诉讼请求，请求法院依法判令1、皖江公司、誉丰公司立即支付陈军劳务费894704元及利息9000元，由海川公司在应付皖江公司、誉丰公司的工程款中代为支付；2、判令皖江公司、誉丰公司赔偿陈军施工场地的辅材及施工设备折价共计146000元；3、判令海川公司返还陈军缴纳的保证金500000元，并承担逾期返还的资金利息40000元；4、诉讼费由对方承担。庭审过程中，陈军称，如果法院审理认为500000元保证金应当由誉丰公司返还，其也不放弃请求誉丰公司予以返还。
一审法院认定事实：海川公司系东丰台堡村民安置楼工程的总承包单位，其将该工程1#、2#、3#、5#、7#、8#、10#、12#八栋多层的砌筑作业、抹灰作业、钢筋作业等劳务分包给皖江公司，双方于2014年1月21日签订了《青岛市建设工程施工劳务分包合同》。许阿林系誉丰公司的法定代表人，亦是皖江公司的项目经理。皖江公司委派许阿林担任驻地履行上述合同的劳务工长。海川公司就涉案工程劳务前期是与誉丰公司进行接洽，后因誉丰公司在涉案工程所在地没有备案，海川公司遂与皖江公司签订了劳务分包合同，誉丰公司前期投入的劳务和资金均由皖江公司承受。誉丰公司称，许阿林借用皖江公司名义施工，皖江公司收取相关费用。
2014年11月13日，陈军与誉丰公司签订《合同协议书》一份，合同约定，陈军以劳务分包、人工费方式承包东丰台堡安置区工程，承包内容为：包土建工程所有辅助材料、劳务费等。承包价格以平方米综合单价包干法计算总价，承包单价350元/平方米（不含税价），总建筑面积按建筑工程实际计算，地平面以下回填部分按承包价的0.7算，屋面按承包单价的1.5倍的系数计算。结算及付款方式为：第一次付款主体6层完成，顶板建筑完毕按80%付款，二次结构、内外墙抹灰、地面散水结束，主体验收后7个工作日内工程款一次付清。主体±砼完成按230元/㎡结算，二次结构与内外墙抹灰全部完成，验收合格后按120元/㎡结算。甲方安排乙方非承包范围内的施工项目，甲方予以签证，计时工按普工130元/工日。为保证工程质量和进度，乙方合同签订后，甲方出具进场通知单后3个工作日，乙方向甲方交纳保证金五十万元，一次性付清，如不交视同乙方违约，但乙方在交纳质保金后，在双方约定的开工日期二个星期后还不能正常施工，视同甲方违约，退还保证金承担乙方相应的损失（保证金返还：主体封顶一次返还50万元）。合同中其他事项部分还约定，乙方进客户工地后，如不能达到甲方管理要求，在监督协调无效的情况下，根据甲方意见，乙方必须无条件退出施工现场，乙方的保证金及未结款在乙方退场后三十天内结清。因乙方原因使本合同无法继续执行时，乙方的保证金不予退还。合同没有约定承包工期。合同签订后，陈军依约组织工人进场提供劳务，完成了四栋多层的劳务（含地下储藏室、不含阁楼）及一栋楼的基础。誉丰公司于2015年1月13日左右向陈军的工人支付了劳务费192000元，余款未付。因工人上访，2015年2月16日，在政府有关部门的督促下，涉案工程的项目管理人员何某为陈军出具结算清单，清单载明，按已完工程量的80%结算（3823520元×80%），加上场地硬化及临时用工费用，扣除誉丰公司已支付的192000元，应得工程款3001321元，另返还保证金500000元。结算后，海川公司向陈军垫付了3100000元劳务费用于发放工资。2014年10月18日，誉丰公司出具委托书，委托陈军向涉案工程的上一个劳务队伍（青岛海帆建筑劳务有限公司）代为支付500000元人工费。2014年11月6日，陈军通过工商银行向海川公司汇入500000元，海川公司将该500000元支付给了上一个劳务队伍。另查明，涉案工程目前正在组织单体验收，验收通过后交付使用。海川公司已按合同约定向皖江公司支付了全部劳务费的70%，剩余劳务费双方正在结算过程中。
一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款关于“施工单位不得转包或者违法分包工程”的规定，陈军与誉丰公司签订的《合同协议书》因违反上述规定而为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，陈军有权要求被告支付劳务费。
何某系许阿林雇佣的项目管理人员，其与陈军进行结算系职务行为，且该结算是在政府有关部门的督促下进行的，海川公司也按结算结果向陈军垫付了3100000元劳务费，应视为各方当事人对结算结果的认可。誉丰公司、皖江公司对结算清单确定的工程量有异议，辩称按照公司核算的工程量，已超额支付劳务费，但未提交证据证明，应承担不利后果。关于陈军诉请誉丰公司、皖江公司、海川公司支付其已完工程量剩余20%的劳务费764704元（3823520元×20%），该费用系陈军提供劳务产生，被告应按合同约定承担支付义务。海川公司辩称陈军已放弃该20%的劳务费，但未提交证据证明，且该结算是按合同约定的方式结算，因此，海川公司的该抗辩意见，法院不予采信。因海川公司已垫付3100000元，超出结算清单中按已完工程量80%结算的金额3001321元，超出的98679元应予扣除，被告应向陈军支付劳务费666025元。
对于陈军依合同约定向誉丰公司交纳的500000元保证金，誉丰公司辩称陈军未按合同约定按期封顶构成违约，保证金不予退还。法院认为，合同约定，主体封顶一次返还保证金500000元，因乙方原因使合同无法继续执行时，乙方的保证金不予退还。因合同并未约定工期，且誉丰公司未提交证据证明合同不能继续履行系陈军的原因造成，因此，誉丰公司的抗辩，法院不予支持。涉案工程主体已验收合格，陈军虽未完成合同约定的全部劳务，但其已退场不再向被告提供劳务，誉丰公司理应返还该500000元。因该500000元用作誉丰公司向上一个劳务队伍支付人工费，誉丰公司委托陈军代为支付。陈军虽将该500000元汇入海川公司账户，但海川公司已将该500000元支付给上一个劳务队伍，誉丰公司对此无异议。该500000元实际是誉丰公司向陈军收取，陈军与海川公司并无合同关系，故陈军要求被告海川公司返还500000保证金无事实和法律依据，法院不予支持。陈军在庭审中称其不放弃请求劳务公司返还该500000元，对该请求，法院予以支持，该500000元保证金应当由誉丰公司承担返还义务。
陈军依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条主张欠付劳务费的利息损失，符合法律规定，法院予以支持。关于利息的计算方式，陈军要求自2015年2月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项实际付清之日止。法院认为，因合同约定主体验收后7个工作日内工程款一次付清，经海川公司核实，陈军提供劳务的涉案工程（7#、8#、10#、12#楼）于2015年11月5日主体验收，故誉丰公司应自2015年11月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向陈军支付欠付劳务费的计息。陈军主张500000元保证金的利息损失，因双方合同中对此没有约定，也无法律依据，对该项诉讼请求法院不予支持。
关于承担责任的主体问题，陈军依据其与誉丰公司签订的合同提供劳务，誉丰公司是合同相对方，且已于2015年1月13日左右支付了192000元劳务费，应承担继续支付剩余劳务费的义务。海川公司前期与誉丰公司进行接触，后因誉丰公司在工程所在地没有备案，便与皖江公司签订劳务分包合同，誉丰公司前期投入的资金和劳务由皖江公司承受，且皖江公司委托誉丰公司的法定代表人许阿林作为履行其与海川公司劳务分包合同的劳务工长，而涉案192000元劳务费亦由誉丰公司向陈军的工人支付。综上，一审法院认定，誉丰公司借用皖江公司的名义，皖江公司对此知晓，即誉丰公司与皖江公司之间存在“挂靠”关系，违反了相关法律规定。故皖江公司应当承担清偿陈军劳务费的连带责任。因涉案500000元保证金系陈军陈军基于其与誉丰公司签订的合同而交纳，保证金亦非劳务费，皖江公司对此不应承担连带返还责任。陈军诉请海川公司代为支付劳务费的依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，该条规定实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而海川公司为工程总承包单位，并非发包人，陈军亦未举证证明海川公司存在转包、违法分包的情形。因此，陈军无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定向海川公司主张权利。
陈军诉称其与誉丰公司结算后，于2015年3月又进场复工，同年7月份工人全部退场，期间产生劳务费130000元。誉丰公司称陈军自2015年2月16日上访后，就没有为其提供劳务。证人何某虽出庭作证称陈军2015年3月份又进场复工，产生劳务费大概100000元，但陈军并无其他证据佐证，且陈军提交的该130000元的费用明细系陈军单方制作，誉丰公司不予认可。因此，陈军的该项请求，证据不足，法院不予支持。
陈军诉称其退场时，施工现场遗留价值146000元的辅助材料及施工设备被誉丰公司强行扣留，在工地上继续使用，不让陈军运走，要求誉丰公司赔偿其设备折价款146000元。誉丰公司辩称陈军退场时无任何设备遗留在工地，且陈军购买的设备不能证明用于涉案工程。法院认为，根据谁主张谁举证的原则，陈军应当对其诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明，本案陈军并未举证证明被告强行扣留其相关材料、设备，何某的证人证言亦无其他证据佐证，故陈军诉请被告支付折价款146000元，证据不足，法院不予支持。
综上所述，陈军的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、誉丰公司于判决生效后十日内支付给陈军陈军劳务费666025元及利息（利息的计算以666025元为基数，自2015年11月13日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至款项实际付清之日止）。二、皖江公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。三、誉丰公司于判决生效后十日内向陈军返还保证金500000元。四、驳回陈军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19836元，由誉丰公司负担12695元，皖江公司承担连带责任，陈军陈军负担7141元。
本院二审期间，上诉人提交以下证据：
证据一，皖江公司与金华天签订的《施工劳务分包合同》及金华结算总费用各一份，证明陈军施工的7#、8#、10#、12#楼的主体并未完成，其中的模板拆除是由案外人金华施工完成，上诉人为此支付劳务费8.7万元。
陈军质证称，对该证据不予认可，四个楼的模板是由被上诉人拆除，而非金华天拆除，上诉人提供的劳务分包合同及金华结算总费用清单因其来源为上诉人，并且合同相对方金华为上诉人的利害关系人，对于该证据的真实性不予认可
证据二，皖江公司与李某签订的《7#、8#、10#、12#楼架子拆除承包协议》一份，证明陈军施工的7#、8#、10#、12#楼的主体并未完成，其中的工程脚手架拆除是由案外人李某施工完成，上诉人为此支付劳务费106400元。
陈军质证称，对于该证据的真实性不予认可。首先，四座楼的主体在陈军离场时已经完成，离场前准备拆除工程脚手架时，上诉人进行制止，因为工程的二次结构施工仍需要使用脚手架。在上诉人承诺脚手架的拆除由其自行进行的前提下，陈军没有对脚手架进行拆除。在此说明，陈军没有拆除脚手架是完全考虑到上诉人的利益，因为如果陈军拆除了脚手架，在上诉人二次结构施工时，仍应安装脚手架，这就会对上诉人的利益造成损失。
证据三，皖江公司与刘杰签订的《东丰台堡村民安置楼7#、8#、10#、12#楼建筑垃圾清理合同》一份，证明陈军施工的7#、8#、10#、12#楼的主体并未完成，其中的建筑垃圾清理是由案外人刘杰负责完成的，上诉人为此支付劳务费63000元。
陈军质证称，对该证据的真实性不予认可，陈军2015年7月离场时，已经对建筑垃圾清理完毕没有遗留。
证据四，皖江公司与孙某签订的《东丰台堡村民安置楼7#、8#楼錾砼用工协议》，证明陈军施工的7#、8#楼的主体砼质量不合格，上诉人委托案外人对其进行维修支出费用89414.1元。
陈军质证称，对该证据的真实性不予认可，对于其主张陈军应当对主体质量承担责任不予认可。依据双方合同，陈军提供的是劳务承包，属于人工费，在施工过程中，所有的技术性掌控及质量控制完全是在上诉人的工作人员的指挥下进行，对于主体出现的质量问题，陈军不承担任何责任。
原审被告海川公司对于以上四组证据质证称，对于上诉人提交的四组证据的真实性我方无法确认，对于上诉人履行合同的实际情况我方也并不知情，但在一审庭审中各方均认可陈军并未施工这四个楼的全部主体工程，属于中途撤场，其撤场时所涉及的四个楼主体并未完工。
上诉人申请证人李某出庭，证明其证据二之证明事项；上诉人申请证人孙某出庭，证明证据其证据四之证明事项。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为,陈军与誉丰公司签订劳务分包协议并履行,其依照合同相对性向誉丰公司追索劳务费,于法有据。许阿林系誉丰公司的法定代表人，而何某系许阿林雇佣的涉案项目管理人员，其与陈军进行结算系职务行为，何某亦作证称其系受许阿林委托代表誉丰公司与陈军进行结算，该结算结果已经许阿林核实和同意，且从本案查明的事实来看，双方的本次结算是在政府有关部门的督促下进行的，海川公司也按结算结果向陈军垫付了3100000元劳务费，应视为该结算结果系双方当事人之间的真实意思表示，原审将该结算清单作为定案依据，并无不当，本院予以维持。上诉人二审中提交的新证据,真实性无法确认,且即使真实,也仅能证明其与案外人发生的某些法律关系,不能据以评判本案当事人之间就本案发生的法律关系，另，实践中,施工合同承发包双方对工程进行结算，系双方对应付工程价款进行磋商、确认的过程，不全部按照已完工的实际情况进行确认而互相做出某些折中、妥协或让步，亦是工程结算的惯例，故，上诉人以新证据及以结算单中存在与合同约定不一致的内容等事实否认结算单的效力，本院难以采信和支持。原审以结算单为依据，以合同相对性为基础，扣除海川公司超额垫付部分，认定誉丰公司向陈军支付劳务费666025元及利息，并无不当，但以誉丰公司与皖江公司存在挂靠关系为由，认定皖江公司对该款的支付承担连带责任，于法无据，本院依法予以纠正。誉丰公司虽上诉要求驳回陈军的全部诉讼请求，但对原审认定的保证金部分未明确提出上诉理由，本院对原审该部分的认定予以维持。
综上所述，上诉人誉丰公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持；原审对上诉人皖江公司的民事责任认定部分适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初2982号民事判决书第一、三项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2017）鲁0283民初2982号民事判决书第二、四项；
三、驳回被上诉人陈军的其他诉讼请求。
一审案件受理费，由上诉人青岛誉丰建筑劳务有限公司负担12695元，被上诉人陈军负担7141元；二审案件受理费12695元，由上诉人青岛誉丰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王楷
审判员 龙骞
审判员 马喆
二〇一八年七月二日
书记员 孔怡
书记员 原野