福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1188号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地南平市延平区水南街480号加成世纪园（丽景水岸）裙楼4层401号及1层12号。
主要负责人：孙绳全，总经理。
委托诉讼代理人：张文诚，福建汇德（南平）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑玲，福建汇德（南平）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董诗华，男，1951年8月12日出生，汉族，农民，住武夷山市。
委托诉讼代理人：董礼和（系董诗华之子），农民，住武夷山市。
委托诉讼代理人：叶云婷，福建弘袍律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李强，男，1984年2月3日出生，汉族，住武夷山市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司（以下简称平安财险南平公司）因与被上诉人董诗华、李强机动车交通事故责任纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2017）闽0782民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险南平公司上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初240号民事判决，改判董诗华的伤残等级为七级（残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金均按七级标准计算），平安财险南平公司支付董诗华各项损失共计148950.37元（扣除已经支付的款项），不承担董诗华的误工费39877.2元。事实和理由:1.一审法院认定董诗华的伤残等级为四级缺乏法律依据。董诗华在其出院后4个多月即进行伤残评定，鉴定机构依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出四级伤残的鉴定结论。但董诗华系颅脑损伤，伤情严重，应在治疗终结6个月后进行伤残评定，董诗华进行伤残评定的时间过早，影响了伤残等级评定。一审法院依平安财险南平公司的申请委托鉴定机构进行了重新鉴定，因《人体损伤致残程度分级》于2017年1月1日起正式实施，故鉴定机构于2017年4月19日依据《人体损伤致残程度分级》评定董诗华为七级伤残，合法合理。一审法院以董诗华伤残等级四级的标准计算相关损失，对平安财险南平公司明显不公。2.一审法院认定董诗华的误工费为39877.2元，没有法律依据。董诗华已满65岁，依法享受国家养老、医疗等保险待遇，其虽因本事故而受伤但并未影响收入。即使董诗华在事故发生前有劳动能力，但董诗华提交的证据不能证明其有收入来源，即不能证明其有误工损失，董诗华主张误工费没有依据。
董诗华辩称：1.一审法院认定董诗华的伤残等级为四级，并依此认定伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金，符合客观事实和法律规定。2016年8月至11月间，董诗华多次与平安财险南平公司沟通赔偿事宜，平安财险南平公司为减少赔偿数额，一直拖延时间，直至2016年11月双方确定无法达成一致赔偿协议，董诗华才提起诉讼。平安财险南平公司明知新标准将实施，故意拖延时间并提出重新鉴定，但董诗华即使在治疗终结6个月后进行伤残评定，其伤残评定时间也应为2016年9月16日，系在《人体损伤致残程度分级》实施前，且根据一审法院委托的福建闽北司法鉴定中心出具的《关于董诗华司法鉴定补充鉴定书》中所写，以《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准，董诗华依旧评定为伤残四级。董诗华在距离出院时间近5个月时进行伤残等级鉴定，并未违反法律规定，且两次鉴定所认定的损伤情况是一致的，仅是适用标准不同，福建武夷司法鉴定所出具的鉴定意见没有不妥之处，适用新的鉴定结论对董诗华不公平。2.一审法院认定由平安财险南平公司承担董诗华的误工费39877.2元正确。虽董诗华在事故发生时已经年满64周岁，但其在事故发生前一直从事正常的体力劳动，且董诗华为农民，并未领取养老金。董诗华已经提交证据证明其在事故发生时仍具有劳动能力，故一审法院认定事故发生后董诗华存在误工损失，符合法律规定。
李强未作答辩。
董诗华向一审法院起诉请求：1.判令李强赔偿董诗华因交通事故造成的各项损失共计318645.57元；2.判令平安财险南平公司在保险责任范围内承担赔偿责任。
一审法院认定事实：2015年10月5日,李强驾驶闽Ｈ×××××号轻型普通货车由武夷山市区沿高星线往曹墩方向行驶，当日19时35分许行经肇事路段时，碰撞前方同向行走挑着浇水水桶的行人董诗华，造成董诗华受伤、车辆损坏的道路交通事故。经武夷山市公安局交通警察大队认定李强承担本起事故的全部责任,董诗华无责任。董诗华受伤后入住武夷山市立医院治疗163天，于2016年3月16日出院，于2016年8月18日经福建武夷司法鉴定所依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为四级伤残、护理期163天、营养期163天。董诗华的伤情后经一审法院委托福建闽北司法鉴定中心于2017年4月19日重新鉴定，依照2017年1月1日《人身损伤致残程度分级》标准评定为七级伤残，依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定为四级伤残。平安财险南平公司预支了重新鉴定费2100元。李强支付医疗费118313.23元，董诗华的其余损失未予赔偿。另查明，李强所有的肇事车辆的交强险及商业险（保险限额为1000000元，并投保不计免赔险种）投保于平安财险南平公司，事故发生在保险有效期限内。再查明，董诗华亲属关系有父亲董德文（1928年8月23日出生）、母亲丁美凤（1928年10月17日出生），董德文、丁美凤现育有4子3女。董诗华在事故发生前仍有从事种茶、管理茶山、采茶、制茶辅助性劳动。
一审法院认为，对本案董诗华损失范围的确定为：1.医疗费为119994.20元，有票据为证，各方无异议，予以认定。2.护理费，平安财险南平公司主张按农林牧渔业125.40元/天标准计算，董诗华同意，数额为护理期163天×125.40元/天=20440.20元。3.住院伙食补助费，163天×20元/天=3260元。4.营养费，163天×20元/天=3260元。5.交通费2000元，董诗华主张有理，予以支持。6.残疾赔偿金，平安财险南平公司对赔偿年限的异议有理，按13793元/年×16年×70%=154481.60元。7.鉴定费1600元有票据为证，予以支持。重新鉴定费，平安财险南平公司已支付，由其自行承担。8.残疾辅助器具费（轮椅），各方同意确定为1500元。9.被扶养人生活费11961元/年×5年×70%÷7人（子女人数）×2人（董诗华父母）=11961元。10.精神损害抚慰金35000元予以支持。11.误工费，一审法院认定董诗华虽然有64岁，但有证据证明其仍然从事农业劳动，董诗华主张误工天数及标准有理，故对误工费39877.2元予以支持。以上合计393374.2元，扣除已支付的118313.23元，剩余为275060.97元，由李强负担1600元，平安财险南平公司负担273460.97元。
机动车之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由承保交强险的保险公司在交强险限额内予以赔偿；不足的部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。本案中，武夷山市公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书，认定李强负全部责任。肇事车辆向平安财险南平公司投保交强险和商业险，故平安财险南平公司交强险限额范围内承担赔偿责任，不足的部分，由其根据商业险合同予以赔偿。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条、第十九条第一款、第二十条第三款、第二十一条第三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条第一款；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付董诗华赔偿款273460.97元；二、李强应于本判决生效之日起十日内支付董诗华赔偿款1600元；三、驳回董诗华的其他诉讼请求。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：平安财险南平公司对一审法院认定的“董诗华在事故发生前仍有从事种茶、管理茶山、采茶、制茶辅助性劳动”提出异议，本院认为，董诗华虽已达到退休年龄，但其仍有权从事生产劳动，董诗华在事故发生前从事劳动的事实有其提交的武夷山市星村镇曹墩村民委员会出具的收入证明、证人程某、刘某的证言及一审法院依法调取的事故现场的水桶照片复印件予以佐证，平安财险南平公司未提交证据予以反驳，故平安财险南平公司的该项异议不能成立，对一审法院查明的前述事实本院予以确认。
二审查明，一审法院认定“董诗华受伤后入住武夷山市立医院治疗163天，于2016年3月16日出院，于2016年8月18日经福建武夷司法鉴定所依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准鉴定为四级伤残、护理期163天、营养期163天”的事实有误，依据福建武夷司法鉴定所分别于2016年8月18日、2016年12月12日出具的鉴定意见，应将前述事实更正为“董诗华受伤后入住武夷山市立医院治疗163天，于2016年3月16日出院。福建武夷司法鉴定所于2016年8月18日依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定董诗华因车祸所致急性特重型闭合性颅脑损伤伴脑疝形成遗留左侧肢体偏瘫（肌力4级），为四级伤残。福建武夷司法鉴定所于2016年12月12日作出鉴定意见：董诗华因车祸所致损伤，所需误工期为自受伤之日起至评残前一日，护理期为163天、营养期为163天”。
各方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，董诗华在2016年3月16日出院后，于同年8月4日由武夷山市公安局交通警察大队委托福建武夷司法鉴定所进行伤残程度评定，福建武夷司法鉴定所于同年8月18日作出董诗华评定为四级伤残的鉴定意见，此次鉴定并未违反法律、行政法规的相关规定。一审法院重新委托福建闽北司法鉴定中心作出的鉴定意见，与福建武夷司法鉴定所作出的鉴定意见，二者依据的董诗华伤情相同，仅因鉴定依据的标准不同而作出不同的伤残等级评定。本案中，即使董诗华应当在治疗终结六个月后进行伤残评定，其进行伤残评定的时间也在2017年1月1日前，故董诗华伤残等级的评定应当适用此前的标准进行，平安财险南平公司主张董诗华的伤残等级为七级，不能成立。一审法院采信福建武夷司法鉴定所作出的董诗华为四级伤残的鉴定意见，并依此计算董诗华的残疾赔偿金为154481.6元、被抚养人生活费为11961元、精神损害抚慰金为35000元，并无不当。关于董诗华的误工费，董诗华在事故发生前仍在从事生产劳动，其因事故受伤无法参加劳动，存在收入减少的情形，故平安财险南平公司主张董诗华不存在误工损失不能成立。依据董诗华提交的《收入证明》，其中载明董诗华年收入约为36000元，一审法院依据福建省农林牧渔业职工平均工资认定董诗华的误工损失已超过董诗华的实际收入损失，计算有误，应以董诗华自行提交的收入标准为计算误工费的依据。根据福建武夷司法鉴定所出具的鉴定意见，董诗华的误工期为自受伤之日起至评残前一日，故董诗华的误工期间为2015年10月5日至2016年8月17日，误工费为31265.75元（36000元÷365天×317天）。各方当事人对一审法院认定的董诗华损失中医疗费119994.20元、护理费20440.20元、住院伙食补助费3260元、营养费3260元、交通费2000元、鉴定费1600元、残疾辅助器具费（轮椅）1500元均无异议，一审法院计算的依据和方式并无不当，予以维持。因此，董诗华的损失合计为384762.75元，扣除已支付的118313.23元，董诗华应获得赔偿款共计266449.52元。一审法院认定由李强赔偿1600元，双方均无异议，予以维持。因李强已在平安财险南平公司投保了交强险和100万元的商业三者险，且事故发生在保险有效期内，故平安财险南平公司应在交强险和商业三者险范围内赔偿董诗华264849.52元。
综上所述，平安财险南平公司的上诉请求不能成立，但一审法院认定事实确有不当，应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持武夷山市人民法院（2017）闽0782民初240号民事判决第二项；
二、撤销武夷山市人民法院（2017）闽0782民初240号民事判决第一项、第三项；
三、中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付董诗华赔偿款264849.52元；
四、驳回董诗华的其他诉讼请求。
一审案件受理费6080元，减半收取3040元，由董诗华负担431元，李强负担2609元，重新鉴定费2100元，由平安财险南平公司负担（已缴纳）；二审案件受理费2790元，由平安财险南平公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 陈荣富
审 判 员 黄晓健
二〇一七年十月二十五日
法官助理 曹滢颖
书 记 员 林卓丽
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。