湖北省汉江中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鄂汉江中民再终字第00010号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨颜玉，又名杨艳玉。
委托代理人：刘永刚，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：肖虎。
委托代理人：王永红，仙桃市法律援助中心律师。
一审被告：肖晓军。系肖虎之父。
一审被告：李琴。系肖晓军之妻、肖虎之母。
再审申请人杨颜玉因与被申请人肖虎、一审被告肖晓军、李琴民间借贷纠纷一案，不服本院（2015）鄂汉江中民二终字第00024号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年9月23日作出（2015）鄂汉江中民申字第00015号民事裁定，由本院另行组成合议庭再审。本院于同年10月8日立案后，依法组成合议庭，于同年11月19日公开开庭进行了审理。杨颜玉及其委托代理人刘永刚，肖虎的委托代理人王永红到庭参加诉讼。肖晓军、李琴经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
仙桃市人民法院一审查明：李琴与杨颜玉系乡邻关系，李琴的丈夫肖晓军以其妻弟养鳝鱼缺乏资金周转为由，于2013年4月15日向杨颜玉借款20万元。同年5月19日、5月22日、6月21日、7月21日，肖晓军又分四次向杨颜玉借款10万元、10万元、30万元、10万元，上述五笔借款共计80万元，肖晓军分别出具借条，并签名捺印。该借款未约定利率和还款期限。自2013年8月起，杨颜玉多次向肖晓军、李琴催讨此款，二人一直拖延未还。2013年11月底，杨颜玉求助朋友欲将肖晓军交司法机关解决债务纠纷时，肖虎向杨颜玉电话承诺愿用其房屋帮肖晓军二人抵偿部分债务。当天，肖虎携购房合同、缴款凭证、身份证明及相关资料与杨颜玉到本市行政服务中心咨询办理房屋过户事宜，因该房屋按揭欠款29.5万元，双方均未交付尾款，致过户未果。肖虎遂将原始购房合同、缴款凭证等相关资料交给杨颜玉作为抵押。其后，杨颜玉再次到肖晓军住地催讨债务，李琴承诺先偿还40万元，再以肖虎的房子担保。不久后，肖晓军、李琴、肖虎均隐匿行踪，并关闭通讯联系设施。杨颜玉讨债不成，遂于2014年3月27日提起诉讼，请求判令肖晓军、李琴共同偿还杨颜玉借款80万元及利息，肖虎承担相应的保证责任，并由肖虎等三人承担本案诉讼费用。
另查明：肖虎于2011年5月28日与仙桃市德美房地产开发有限公司签订一份编号为XT201102726的《商品房屋买卖合同》，合同约定肖虎以银行按揭方式购买该公司开发的、位于本市沙嘴办事处钱沟南路江汉名居1号楼4单元402号房屋，该房屋建筑面积150.2平方米，套内建筑面积134.8平方米，交易价格523898元。2011年7月13日，肖虎首付房款213898元。2011年8月17日，肖虎以该房屋作为抵押，向湖北仙桃农村商业银行股份有限公司个人信贷部借款按揭，并由仙桃市房屋登记管理所制作仙桃市房预沙咀字第201105415号证书，对该商品房予以预售抵押预告登记，预告登记权利人为仙桃市农村信用合作联社个人信贷部。2011年9月7日，肖虎向该信贷部借款31万元办完按揭。该房屋即本案涉案房屋。
仙桃市人民法院一审认为：肖晓军、李琴与杨颜玉的借贷行为，是双方当事人的真实意思表示，未违背法律和行政法规规定，应受法律保护。肖晓军借债不还，且发生在与李琴夫妻关系存续期间，应依法共同承担民事责任，故杨颜玉要求肖晓军、李琴共同偿还借款80万元的请求予以支持。肖虎在肖晓军、李琴无力偿债时承诺以房产替代履行部分债务，虽无书面保证合同，但与杨颜玉达成了口头保证协议，其将原始购房合同、缴款凭证等能证明自己享有房屋权属的相关资料交付杨颜玉，虽没办理登记手续，亦不影响与杨颜玉设立了抵押关系。鉴此，肖虎以房屋为肖晓军、李琴抵押债务，其保证事项明确，保证意愿真实，故杨颜玉要求肖虎在相关范围内承担保证责任的请求，亦予以支持。肖虎关于其不构成适格的被告主体，不应承担保证责任的辩称与事实不符，不予采纳。但肖虎用来担保债务的房屋已先期实施了预售抵押预告登记，故杨颜玉的该项请求不能对抗预告登记权利人，其对肖虎保证责任的主张应限于该房屋满足预告登记权利人优先受偿后的房屋价值范围。杨颜玉请求自2013年9月21日始由肖晓军按月息1%支付利息，该利息的起算点是杨颜玉在未约定肖晓军还款期限的情形下主张债权之后的时间，其请求符合法律规定，予以支持。但按月利率1%计算的标准并无约定，缺乏事实和法律依据，故应以中国人民银行同期贷款利率予以计算。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十五条、第四十六条、第五十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、肖晓军、李琴共同偿还杨颜玉借款80万元，并自2013年9月21日始，以80万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率计息至实际履行还款义务之日止；二、肖虎以位于本市沙嘴办事处钱沟南路江汉名居1号楼4单元402号房屋优先满足仙桃市信用合作联社个人信贷部受偿后的价值为限，对肖晓军、李琴的上述债务承担保证责任；若执行不能，肖虎按此价值承担连带偿还责任；三、驳回杨颜玉的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由肖晓军负担。
一审宣判后，肖虎不服，向本院提起上诉。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
肖虎、杨颜玉除对肖虎向杨颜玉电话承诺愿将其房屋抵押还款的事实有争议外，对于一审认定的其他事实无异议，对于无异议的事实，二审予以确认。
本院二审认为：本案二审的争议焦点为肖虎与杨颜玉之间是否成立担保关系。该焦点问题可以分解为两个具体问题：一是肖虎与杨颜玉之间是否成立保证关系；二是肖虎与杨颜玉之间是否设立抵押关系。
关于肖虎与杨颜玉之间是否成立保证关系问题。依照相关法律规定，保证合同应当采用书面形式订立。结合《中华人民共和国合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，如果保证人自愿履行口头保证合同所约定的保证义务的，口头保证合同成立，如果当事人事后对口头保证合同的存在与否发生争执而无法认定的，口头保证合同不成立。本案中，首先，即便肖虎在肖晓军、李琴无力偿债时承诺以房产替代履行部分债务，并不能当然推定肖虎有承保的意思。其次，原审认定的内容存在自相矛盾，保证属于人保，抵押属于物保，两种不同的担保形式在成立要件、法律效果等方面均有不同，不应混为一谈。如果肖虎有口头的承保意思，原审应适用《中华人民共和国担保法》中有关保证的条款来认定保证关系是否成立以及保证方式、保证责任的承担等，原审适用《中华人民共和国担保法》中有关抵押的条款来认定杨颜玉与肖虎之间的法律关系，表明原审实际认为杨颜玉与肖虎之间形成抵押关系。杨颜玉对原审判决无异议，肖虎否认有承保的意思，本院据此能够确信肖虎与杨颜玉之间不成立保证关系。
关于肖虎与杨颜玉之间是否设立抵押关系问题。首先，从查明的事实来看，肖虎携带购房合同、缴款凭证、身份证明及相关资料与杨颜玉到仙桃市行政服务中心等部门咨询办理房屋过户事宜，如果肖虎承诺用房屋抵押还款，咨询的应是如何办理抵押登记，而非过户事宜，杨颜玉与肖虎的行为与杨颜玉所述电话内容不相符合。其次，即便房屋因欠按揭款295000元而致过户未果，肖虎将原始购房合同等相关资料交给杨颜玉作为抵押，也非《中华人民共和国担保法》意义上的房屋抵押，这一结论可从杨颜玉再次到肖晓军住地催讨债务时，李琴承诺先偿还40万元，再以肖虎房子担保的事实中得到印证，如果房屋已抵押，何来“再以肖虎房子担保”一说。最后，根据《中华人民共和国担保法》第三十八条的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。口头抵押合同因不符合法律规定要求的书面形式，原则上合同不成立，也不发生法律效力，除非当事人凭口头抵押合同办理了抵押物登记，从而按照《中华人民共和国合同法》第三十六条的规定认定当事人“履行了主要义务”，进而推定当事人之间存在口头的抵押约定并认可其约定的效力。本案的实际情况是涉案房屋未办理抵押登记，杨颜玉为此辩称涉案房屋已在银行办理了抵押登记，不能再办理抵押登记。本院认为，杨颜玉这一说法显然不符合《中华人民共和国担保法》第三十五条第二款关于“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押”的规定。总之，根据杨颜玉、肖虎的行为和双方提供的证据，本院不能认定肖虎与杨颜玉之间设立了抵押关系。故对肖虎关于抵押关系不成立的主张本院予以支持。
综上，原审在认定事实、适用法律方面均有错误，实体处理亦存在不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第00412号民事判决第一、三项；三、撤销仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第00412号民事判决第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，按一审判决承担；二审案件受理费4500元，由肖虎负担。
本院再审过程中，杨颜玉称：1、肖虎与杨颜玉之间存在房屋抵押担保关系，二审判决认定杨颜玉与肖虎之间不成立抵押关系，不符合客观事实。2、二审判决论理丧失客观中立的立场。3、二审判决适用法律和实体处理错误。请求撤销（2015）鄂汉江中民二终字第00024号民事判决第二项，依法改判肖虎以其所有的房屋价值为限对肖晓军、李琴所欠杨颜玉的债务承担担保责任。
肖虎答辩称：1、肖虎与杨颜玉间不存在房屋抵押担保关系。肖虎最初同意用其房屋抵偿肖晓军、李琴所欠杨颜玉的部分债务，后因房屋按揭贷款未偿还完毕导致以房抵债不成，在此情形下，杨颜玉要求肖虎将购房合同、缴款凭证等相关手续交给杨颜玉，由杨颜玉用来办理贷款所需。故此，肖虎将购房合同等相关资料交给了杨颜玉，并无将该房屋抵押给杨颜玉为肖晓军、李琴的债务担保的意思表示。肖虎与杨颜玉间不成立抵押关系，也不存在担保关系。2、再审期间，杨颜玉将其一审诉讼请求作出了变更，其一审诉请是要求肖虎承担保证责任，再审诉请要求肖虎承担担保责任。根据相关法律规定，再审应围绕当事人的一审诉请进行，当事人变更诉请，不属再审审理范围。因此，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。请求驳回杨颜玉的再审请求，维持二审判决。
一审被告肖晓军、李琴未答辩。
本院再审认为：生效判决对杨颜玉与肖虎是否设立了担保关系认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥》的解释第四百零三条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2015）鄂汉江中民二终字第00024号民事判决和仙桃市人民法院（2014）鄂仙桃民二初字第00412号民事判决；
二、本案发回仙桃市人民法院重审。
审 判 长 苏 哲
代理审判员 葛雅琴
代理审判员 徐联坤
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 胡 婷