广东省中山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤20刑终13号
原公诉机关广东省中山市第一市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁永东，男，1989年10月11日出生于广东省新兴县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地新兴县。因本案于2015年4月4日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人周军，广东永隆律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）任仲飞，男，1965年5月22日出生于广东省信宜市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地信宜市。因本案于2015年1月7日被刑事拘留，同年2月13日被中山市公安局决定取保候审，2016年1月27日被中山市第一人民法院决定取保候审，同年12月16日被中山市第一人民法院逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人周明欢，广东ＸＸ海天律师事务所律师。
原审被告人赖周平，男，1966年8月23日出生于广东省信宜市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地信宜市。因本案于2015年5月3日被刑事拘留，同年6月10日被中山市公安局决定取保候审，2016年1月27日被中山市第一人民法院决定取保候审，同年12月16日被中山市第一人民法院逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人卓海东，广东国煌律师事务所律师。
广东省中山市第一人民法院审理广东省中山市第一市区人民检察院指控原审被告人梁永东、任仲飞、赖周平犯票据诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2017年12月18日作出（2017）粤2071刑初766号刑事判决。原审被告人梁永东、任仲飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月14日公开开庭审理了本案，中山市人民检察院指派检察院张某1出庭履行职务，上诉人梁永东、任仲飞、原审被告人赖周平及辩护人周军、周明欢、卓海东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年8月至11月期间，被告人梁永东伙同“伍某”纠集被告人任仲飞、张某2等人，以中山市飞恒金属材料有限公司名义与客户签订采购合同，利用先支付小额订金、货款，诱骗对方继续供货或者签发空头支票的方式采购货物，先后骗取东莞市共发金属材料有限公司等8家企业的货款共计人民币2839887.8元，其中梁永东、任仲飞实施票据诈骗犯罪金额共计人民币1646784元，实施合同诈骗犯罪金额共计人民币1193103.8元；被告人赖周平实施票据诈骗犯罪金额共计人民币122317元。
原审判决据以定案的证据有被害单位陈述、证人证言、书证、被告人供述等。
原审判决据此认定被告人梁永东、任仲飞以非法占有为目的，结伙签发空头支票骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成票据诈骗罪；又结伙在签订、履行合同过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人履行合同，收到货物后逃匿，骗取财物，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，均应依法惩处。被告人赖周平明知被告人梁永东、任仲飞等人结伙签发空头支票骗取财物，仍参与实施一宗，数额较大，其行为已构成票据诈骗罪，应依法惩处。在该宗票据诈骗共同犯罪中，被告人梁永东、任仲飞起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人赖周平起次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人梁永东、任仲飞在判决宣告以前犯票据诈骗罪、合同诈骗罪，依法应当数罪并罚。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项、第二百二十四条第（三）（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人梁永东犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。
二、被告人任仲飞犯票据诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑十五年，并处罚金人民币四十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币四十万元。
三、被告人赖周平犯票据诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
四、责令被告人梁永东、任仲飞共同退赔东莞市共发金属材料有限公司人民币604294.8元；退赔东莞市创丰胶粘制品有限公司人民币351605元；退赔江铜铜业（深圳）有限公司人民币630892元；退赔广东海能全宇动力科技有限公司人民币335000元；退赔中山市小榄镇长鸿发五金交电批发部人民币156500元；退赔佛山市金佰旺不锈钢有限公司人民币274279元；退赔佛山市鸣鸿有色金属制品有限公司人民币365000元；责令被告人梁永东、任仲飞、赖周平共同退赔佛山市顺德区钜轩贸易有限公司人民币122317元。
梁永东上诉提出，其没有参与诈骗。辩护人提出梁永东无罪，理由如下：1.同案人任仲飞、赖周平均听张某2口述认定梁永东是幕后老板，不排除张某2推卸责任，嫁祸梁永东；2.梁某1、黄某等证人的证言亦没有明确指证梁永东就是幕后老板；3.同案人任仲飞、赖周平取保候审期间不排除有串供行为，作出对梁永东不实的指证；4.梁永东对任仲飞开具空头支票的行为不知情。综上所述，本案大量事实未经核实，认定梁永东某成犯罪事实不清、证据不足。
任仲飞上诉提出，其对一审判决认定的犯罪事实不持异议，表示认罪，但原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出：任仲飞法律意识淡薄，社会经验不足，为得到一份稳定工作参与本案，现表示认罪，请求从轻处罚。
原审被告人赖周平的辩护人提出，赖周平犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。
经审理查明：2014年8月，上诉人梁永东伙同“伍某”出资并纠集上诉人任仲飞、原审被告人赖周平、张某2等人，通过短期借款注册成立中山市飞恒金属材料有限公司（以下简称飞恒公司），由任仲飞担任法定代表人并负责日常管理，张某2、赖周平等人负责采购，利用先支付小额订金、货款、开具空头支票等方法，取得供货商信任，然后将供货商交付的货物运走牟利。至同年11月期间，共骗得东莞市共发金属材料有限公司等8家企业价值人民币2839887.8元的货物，且破案后赃款赃物均未能缴回。具体犯罪事实如下：
1.2014年9月至11月期间，上诉人梁永东、任仲飞等人先支付人民币150600元订金和货款后取得东莞市共发金属材料有限公司的信任，先后4次骗取该公司价值人民币754894.8元的不锈钢板材，后拒不支付余款人民币604294.8元。
2.2014年10月至11月期间，上诉人梁永东、任仲飞等人取得东莞市创丰胶粘制品有限公司的信任，先后4次骗取该企业价值人民币351605元的拉伸膜材料。
3.2014年9月至11月期间，上诉人梁永东、任仲飞等人先支付人民币30000元订金和货款后取得江铜铜业（深圳）有限公司的信任，并向飞恒公司供应货物，任仲飞并开具2张金额共计人民币630892元的空头支票，骗取价值共计人民币660892元的黄铜材料。
4.2014年10月至11月期间，上诉人梁永东、任仲飞等人先支付人民币10000元订金后取得广东海能全宇动力科技有限公司的信任，骗取该企业3台价值人民币345000元的发动机组。期间，任仲飞还向对方开具1张人民币335000元的空头支票。
5.2014年10月份，上诉人梁永东、任仲飞、原审被告人赖周平等人先支付人民币53000元货款后取得佛山市顺德区钜轩贸易有限公司的信任，骗取该企业价值人民币175137元的不锈钢卷材，期间，任仲飞还向对方开具1张人民币122317元的空头支票。
6.2014年10月底，上诉人梁永东、任仲飞等人先支付人民币20000元订金后取得中山市小榄镇长鸿发五金交电批发部的信任，骗取该企业价值人民币176500元的线材。期间，任仲飞还向对方开具1张人民币156500元的空头支票。
7.2014年11月份，上诉人梁永东、任仲飞等人先支付人民币116800元货款后取得佛山市金佰旺不锈钢有限公司的信任，骗取该企业价值人民币391080.3元的不锈钢原料。期间，任仲飞还向对方开具2张人民币274279元的空头支票支付。
8.2014年10月至11月期间，上诉人梁永东、任仲飞等人先支付人民币10000元订金后取得佛山市鸣鸿有色金属制品有限公司的信任，骗取该企业价值人民币375000元的铝材货物。期间，任仲飞还向对方开具人民币127796元的空头支票。
2015年1月7日，公安人员在广东省深圳市抓获上诉人任仲飞，同年4月4日在浙江省东阳市抓获上诉人梁永东，同年5月3日在广东省信宜市抓获原审被告人赖周平。
认定上述事实的证据有抓获经过、到案经过、被害单位提供的送货单、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、购销合同、银行支票7张等材料、中国工商银行提供的飞恒公司账户流水清单、赵某2等多名被害人的陈述及辨认笔录、证人肖某、赵某1、黄某、吴某1、梁某1的证言及辨认笔录、同案人张某2的供述及辨认笔录、户籍资料、被告人的供述和辩解等，上述证据均已经原审庭审质证，能相互印证，本院予以确认。
对上诉人梁永东及其辩护人上诉所提，经查，本案是一宗由幕后人操纵公司，在短时间内骗取货物的诈骗案件。本案有大量证据证明梁永东参与飞恒公司承租厂房、注册、开业、出资，并通过“陈某”参与公司实际监管、运走被害单位货物、与公司对账等，其中证人吴某1、黄某、梁某1均与梁永东没有利害关系，所作的证言真实可信，且与同案人供述之间能够相互印证，没有证据反映上述人员有共同诬陷梁永东的动机。因此，现有证据足以认定梁永东是飞恒公司幕后老板之一，其操纵公司在履行合同过程中骗取他人财物，构成合同诈骗罪无疑。
关于本案的定性。经查，上诉人梁永东、任仲飞等人并非单纯以开具空头支票的方式完成诈骗，而是通过先支付定金等方法取得供货商信任后，在诈骗过程中开具空头支票掩饰犯罪目的，拖延时间，更符合合同诈骗的特征。考虑到本案还有其他合同诈骗犯罪，全案以合同诈骗罪一罪定罪处罚更合理，更符合罪刑相适应原则。此外，根据已查明的事实，梁永东与“伍某”是公司的幕后老板，同案人张某2、赖周平的供述证实任仲飞是受纠集参与本案，不是主要获利人，在本案中可认定为从犯。
对上诉人任仲飞及其辩护人所提从轻处罚的请求，可予采纳，对赖周平辩护人提出免于刑事处罚的意见，由于本案被害单位众多，社会危害性较大，不宜对其免于刑事处罚。
本院认为，上诉人梁永东、任仲飞、原审被告人赖周平以非法占有为目的，结伙在签订、履行合同过程中以先履行部分合同的方法，诱使对方当事人继续履行合同，收到货物后逃匿，骗取财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，梁永东是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，任仲飞、赖周平分别起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但定罪不当，根据本案的犯罪数额及情节，量刑系偏重，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初766号刑事判决第四项；
二、撤销中山市第一人民法院（2017）粤2071刑初766号刑事判决第一、二、三项；
三、上诉人（原审被告人）梁永东犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元；
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月4日起至2026年4月3日止）
四、上诉人（原审被告人）任仲飞犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2024年11月8日止）
五、原审被告人赖周平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决确定之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月16日起至2018年11月7日止）
本判决为终审判决。
审判长 陆渊亮
审判员 萧志锋
审判员 梁凌波
二〇一八年五月二十三日
书记员 王天杨