河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第3322号
上诉人（原审原告）：鲍四宏，1969年7月31日。
上诉人（原审原告）：鲁建玲，1969年7月17日。系鲍四宏的妻子。
被上诉人（原审被告）：偃师市首阳山镇南蔡庄村民委员会。住所地：偃师市首阳山镇南蔡庄村。
负责人：鲍建斌，该村党支部书记。
被上诉人（原审被告）：王建卫。
被上诉人（原审被告）：赵福欣，1974年2月25日。
被上诉人（原审被告）：偃师市首阳山镇人民政府。住所地：偃师市首阳山镇首阳路*号。
法定代表人：张国干，该镇镇长。
四被上诉人的共同委托代理人（特别授权）：李宏杰，河南铭志律师事务所律师。
上诉人鲍四宏、鲁建玲与被上诉人偃师市首阳山镇南蔡庄村民委员会（以下简称南蔡庄村委会）、王建卫、赵福欣、偃师市首阳山镇人民政府（以下简称首阳山镇政府）财产损害赔偿及返还原物纠纷一案，鲍四宏、鲁建玲于20145年4月22日向偃师市人民法院提起诉讼，请求判令：南蔡庄村委会、王建卫、赵福欣、首阳山镇政府共同赔偿鲍四宏、鲁建玲建墙材料、工钱等各项损失共计13892.20元，返还祖传牛石槽一个、石磨盘一个并承担本案全部诉讼费用。原审法院经审理，于2015年9月5日作出（2015）偃民七初字第44号民事判决，鲍四宏、鲁建玲不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年1月6日公开开庭审理了本案，上诉人鲍四宏、鲁建玲，被上诉人南蔡庄村委会、王建卫、赵福欣、首阳山镇政府的共同委托代理人李宏杰到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：鲍四宏、鲁建玲系偃师市首阳山镇南蔡庄村19组村民。2012年鲍四宏、鲁建玲未经有关部门许可和取得合法用地手续，在其家大门前空闲地上自行垒砖墙，准备建猪圈，导致鲍四宏、鲁建玲门前街道变窄，影响了街道的正常通行和排水。2013年4月22日上午南蔡庄村委会干部研究决定拆除鲍四宏、鲁建玲所垒砖墙，王建卫、赵富欣受首阳山镇政府指派到场监督，南蔡庄村原村委会主任鲍世清等人带领人员和铲车，拆除了鲍四宏、鲁建玲所垒砖墙，并将拆除后剩下的大约200块机砖拉走，后未返还给鲍四宏、鲁建玲，机砖去向不明。审理中，鲍四宏、鲁建玲提供赔偿明细1张，载明：“墙体：东西长5.62米，南北长：1.5米×3，高1米，地基深：l米。1、挖地基土方工资：2000元，2、回填土方工资：1500元，3、砌墙工资：2500元，4、白灰：1500元，5、租电夯：500元，6、电费：112.2元，7、用砖：3000元，8、拉走的5000块砖：2500元，9、水泥：280元，合计13892．2元”。王建卫、赵富欣、首阳山镇政府对该赔偿明细质证时表示：这是鲍四宏、鲁建玲单方主张，没有相关证据证明，对此不予承认。经原审法院行使释明权，鲍四宏、鲁建玲明确表示对所诉损失13892.2元不申请鉴定或者价格评估，请求法院酌情判决。
原审法院认为：南蔡庄村委会是基层群众自治组织，依法管理该村的公共事务和公用事业，包括该村的土地和其他财产。鲍四宏、鲁建玲未经有关部门许可和取得合法用地手续，擅自在其家大门前集体土地上垒砖墙，准备建猪圈，有悖于南蔡庄村集体公共利益的实现，南蔡庄村委会可以要求鲍四宏、鲁建玲自行拆除所垒砖墙。在不听劝告的情况下，南蔡庄村委会可申请有执法权的部门决定、执行强制拆除，但南蔡庄村委会无权直接决定、执行强制拆除。本案中，南蔡庄村委会违反法律规定直接决定并组织人员和车辆强制拆除了鲍四宏、鲁建玲所垒砖墙，还将拆除后剩下的大约200块机砖拉走，且一直没有返还给鲍四宏、鲁建玲，其行为侵犯了鲍四宏、鲁建玲的合法财产权利。虽然鲍四宏、鲁建玲所垒砖墙是不合法的存在物，但基于其材料来源的合法性，南蔡庄村委会应返还鲍四宏、鲁建玲200块机砖或者按市场价赔偿200块机砖的价款损失。关于鲍四宏、鲁建玲提供的证人鲁某、陈某的证言和4张照片，因鲁某与鲍四宏、鲁建玲之间存在亲属关系，两个证人的书面证言内容几乎完全雷同，其证言与鲍四宏、鲁建玲提供的照片存在矛盾之处，不能相互印证，比如证人证言中陈述鲍四宏、鲁建玲门前的建房备用砖和其家祖传的1个牛石槽、1个石磨盘被全部装车拉走，而照片中不显示建房备用砖和石磨盘，也不显示建房备用砖、牛石槽、石磨盘被装车拉走的具体情况；再比如证人鲁某当庭陈述王建卫、赵富欣用脚踹墙，而照片中没有显示该内容，故对证人鲁某、陈某的证言，原审法院不予采信。鲍四宏、鲁建玲提供的照片等证据不能证明现场存在5000块建房备用砖和1个石磨盘，也不能证明现场的1个牛石槽归鲍四宏、鲁建玲所有，还不能证明建房备用砖、牛石槽、石磨盘被装车拉走的事实，故对鲍四宏、鲁建玲主张其门前的5000块建房备用砖和鲍四宏、鲁建玲家祖传的1个牛石槽、1个石磨盘被全部装车拉走的事实，原审法院不予认定。关于鲍四宏、鲁建玲所诉的垒墙使用价值3000元的机砖、价值1500元的白灰、价值280元的水泥等建筑材料费用，因鲍四宏、鲁建玲提供的照片等证据不能证明垒墙使用了白灰、水泥、机砖数量未经清点和价值评估，亦不能证明其价值为3000元，原审法院依法不予支持。关于鲍四宏、鲁建玲所诉的挖地基土方工资、回填土方工资、砌墙工资、租电夯、电费等施工费用是用于支付不合法的行为和目的，鲍四宏、鲁建玲亦未提供有效证据，原审法院不予支持。审理中，经原审法院行使释明权，鲍四宏、鲁建玲明确表示对其所诉损失13892.2元不申请鉴定或者价格评估，鲍四宏、鲁建玲提供的其他证据不能证明其合理损失，南蔡庄村委会仅承认拉走鲍四宏、鲁建玲大约200块机砖，故依法对鲍四宏、鲁建玲要求赔偿损失13892.2元不予支持，支持南蔡庄村委会按市场价赔偿鲍四宏、鲁建玲200块机砖的价款损失。鲍四宏、鲁建玲主张王建卫、赵富欣用脚踹墙，证据不足，原审法院不予认定。王建卫、赵富欣受首阳山镇政府指派到场监督，系履行职务行为，没有过错，首阳山镇政府以及王建卫、赵富欣依法不承担民事责任。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十四条、第三十七条、第六十条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十六条第一款、第六十四条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：一、南蔡庄村委会于判决生效之日起5日内按市场价赔偿鲍四宏、鲁建玲200块机砖的价款损失。二、驳回鲍四宏、鲁建玲的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费200元，由鲍四宏、鲁建玲承担150元，南蔡庄村委会承担50元（先由鲍四宏、鲁建玲垫付，待履行时一并结算）。
鲍四宏、鲁建玲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、事发当天，南蔡庄村委会事先拉走了5000余块机砖，后拉走200块机砖，并拉走鲍四宏、鲁建玲家的牛石槽和石磨盘。对于所谓的“清理路障”行为，不仅有南蔡庄村委会实施，王建卫、赵富欣受首阳山镇政府指派也实际参与，南蔡庄村委会、王建卫、赵富欣、首阳山镇政府共同完成上述侵权行为。2、原审审理中，鲍四宏、鲁建玲提交的“视频u盘”证据可证明机砖、牛石槽、石磨盘被拉走的事实。3、由于历史原因农村群众习惯在宅基地外临路的空地上建猪圈、厕所或护墙平台等建筑物，鲍四宏、鲁建玲占用公共用地，全村家家户户都有类似的行为，而南蔡庄村委会、王建卫、赵富欣、首阳山镇政府未经合法程序拆除了鲍四宏、鲁建玲家的墙，实属不公。原审判决认定事实错误，请求依法予以发还重审或依法改判支持鲍四宏、鲁建玲的诉讼请求。
南蔡庄村委会、王建卫、赵福欣、首阳山镇政府共同答辩称：1、南蔡庄村委会在清理道路的过程中，并不存在侵犯鲍四宏、鲁建玲合法权益的行为。为了使该清理工作合法有序的进行，首阳山镇政府指派王建卫、赵福欣前往现场进行监督，该监督行为不存在任何违法性。2、鲍四宏、鲁建玲起诉程序违法，首阳山镇政府的行政行为是否合法不属于本案审理范围，若起诉职务行为存在行政违法性，应依照《行政诉讼法》的有关规定，确认该行为的违法性，然后根据《国家赔偿法》的有关规定，申请国家赔偿，现鲍四宏、鲁建玲以民事诉讼程序起诉，程序不合法。3、鲍四宏、鲁建玲上诉主张的损失并不存在，不应予以支持。原审判决正确，请求维持原审判决。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：南蔡庄村委会组织人员强制拆除鲍四宏、鲁建玲在村集体公共用地上建猪圈所垒砖墙引起本案纠纷的发生，南蔡庄村委会作为基层群众自治组织，依法管理该村公共事务，鲍四宏、鲁建玲擅自在其家大门前集体土地上垒砖墙建猪圈，有悖于南蔡庄村集体公共利益的实现，现南蔡庄村委会在要求鲍四宏、鲁建玲自行拆除所垒砖墙无果的情况下，直接组织人员和车辆强制拆除鲍四宏、鲁建玲所垒砖墙，还将拆除后剩下的大约200块机砖拉走，侵犯了鲍四宏、鲁建玲的合法财产权利，南蔡庄村委会应当返还鲍四宏、鲁建玲200块机砖或者按市场价赔偿200块机砖的价款损失。关于鲍四宏、鲁建玲上诉主张王建卫、赵富欣、首阳山镇政府应当承担赔偿责任的问题。本案诉争所涉拆除行为系南蔡庄村委会研究决定并组织实施，首阳山镇政府只是派人到场监督，并非拆除行为的决定者和实施者，而王建卫、赵富欣受首阳山镇政府指派到场监督，系履行职务行为，在履行职责过程中没有过错，故首阳山镇政府以及王建卫、赵富欣依法不承担民事责任。至于鲍四宏、鲁建玲上诉主张门前建房备用砖5000块和其家祖传的1个牛石槽、1个石磨盘被装车拉走，应予赔偿的问题。本院认为，鲍四宏、鲁建玲应对其主张提供相关的证据予以证明，但经本院释明，鲍四宏、鲁建玲并没有提供相应有效证据证明其主张，即不能证明现场存在5000块建房备用砖和1个石磨盘，也不能证明现场的1个牛石槽归鲍四宏、鲁建玲所有，还不能证明建房备用砖、牛石槽、石磨盘被装车拉走的事实，根据“谁主张谁举证”的证据规则，鲍四宏、鲁建玲应承担举证不能的不利后果，综上，上诉人鲍四宏、鲁建玲的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费147元，由上诉人鲍四宏、鲁建玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郏文慧
审 判 员 邱平平
助理审判员 杨献民
二〇一六年三月十日
书 记 员 任 君