广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终43号
上诉人（一审被告）：覃善军，男，1962年3月24日出生，壮族，农民，住宜州市。
委托代理人：覃长山，广西金城江律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：潘兆军，男，1971年6月6日出生，壮族，农民，住宜州市。
被上诉人（一审原告）：覃红珠，女，1969年6月15日出生，壮族，农民，住环江毛南族自治县。
被上诉人（一审原告）：覃还都，男，1991年5月6日出生，壮族，农民，住环江毛南族自治县。
被上诉人（一审原告）：覃宪标，男，1942年9月5日出生，壮族，农民，住环江毛南族自治县。
被上诉人（一审原告）：覃菊青，女，1942年6月4日出生，壮族，农民，住环江毛南族自治县。
上诉人覃善军因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜州市人民法院（2015）宜民初字第1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，代理审判员蒙江浩、黄忠任参加的合议庭，于2016年1月27日公开开庭进行了审理。书记员刘清华担任法庭记录。上诉人覃善军及其委托代理人覃长山，被上诉人潘兆军到庭参加诉讼。被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告潘兆军在宜州市德胜镇竹山街建造楼房一栋，包料不包工将房屋建设交给没有建筑资质资格的被告覃善军完成，双方没有签订书面合同，被告潘兆军按每平方米付给被告覃善军人工费100元，被告覃善军负责联系工人及安排施工，被告潘兆军不参与工作和管理。2015年春节前房屋建至三层后停工，同年5月建造第四层，被告覃善军及李某、覃某1、李秀兰、覃某2、覃某3共同施工，工人分为大工和小工，被告覃善军按工日付给大工每天工钱180元、小工每天120元，覃某3属小工。2015年7月26日16时覃某3在拆除四楼楼梯模板时从四楼跌至一楼天井，后经抢救无效死亡，尔后被告覃善军付给原告5000元。覃某3生前户籍所在地为广西环江毛南族自治县大才乡暖和村朝阳屯，与原告覃红珠为夫妻关系，系原告覃还都之父，原告覃宪标、覃菊青之子，覃宪标、覃菊青共生育有7个子女，覃宪标出生于1942年9月5日，覃菊青出生于1942年6月4日。因赔偿问题原、被告协商未果，2015年8月12日原告遂诉至本院，请求：一、被告赔偿原告损失192550元（197550-5000），即死亡赔偿金20年×6791元／年=135820元；丧葬费6个月×3553元／月=21318元；被扶养人（覃宪标、覃菊青）生活费（7＋7）年×5206元／年÷7=10412元；精神损害抚慰金30000元。二、上述损失共计人民币192550元，由两被告承担互负连带赔偿责任。三、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、两被告的诉讼主体资格是否适格？二、四原告的各项损失应由谁来承担赔偿责任及如何承担责任？三、原告的各项诉讼请求是否有法律依据？一审法院认为，一、两被告的诉讼主体资格是否适格问题。通过庭审调查查明，被告潘兆军将自家房屋建设按每平方米人工费100元支付给被告覃善军，覃善军负责组织工人进行施工，并按工日付给大工每天180元、小工每天120元。双方虽未订立书面合同，但在建房过程中，组织民工施工及日常工作的安排、劳动报酬的支付均系被告覃善军负责，被告潘兆军没有参与，以上事实有证人覃某2、李某、覃某1的证言证实。被告覃善军辩称其与其他民工是临时组合的共同劳动人员，与被告潘兆军没有承包合同，亦无承包资格，不是承包者，不是本案适格被告的辩解，证人李某、覃某1称除了按日领取工钱外尚有结余的共同分配，但没有其他证据证实，也不符合当地建房的通常做法，另一证人覃某2亦不认可有此事实，覃某2虽系死者覃某3姐夫但与被告覃善军也有亲戚关系，其证词比较客观真实，故对证人李某、覃某1关于除了按日领取工钱外尚有结余大家共同分配的证词不予采信；被告覃善军的辩解证据不足，理由不充分也不符合常理，不予采纳。被告潘兆军与覃善军之间应属于发包与分包的关系，潘兆军为发包人，覃善军为分包人。原告以潘兆军、覃善军为被告提起诉讼符合法律规定，潘兆军、覃善军作为本案的被告诉讼主体适格。二、四原告的各项损失应由谁来承担赔偿责任及如何承担责任？死者覃某3与其他工人随被告覃善军一同为被告潘兆军建房，工作由覃善军安排，工钱系覃善军支付，覃某3与被告覃善军形成雇佣合同关系，覃某3为雇员，覃善军为雇主。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告覃善军作为雇主应当承担赔偿责任。覃某3系完全民事行为能力人，应当知道安全施工而忽视安全措施，事故发生其亦应承担一定责任。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告潘兆军将建房业务交由没有相应建筑资质的被告覃善军承建，属选任错误，应承担相应责任并与被告覃善军互负连带赔偿责任。结合本案实际，应由被告覃善军承担70%的赔偿责任，被告潘兆军承担20%赔偿责任，覃某3自行承担10%的责任。三、原告的各项诉讼请求是否有法律依据。原告主张死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费参照2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准及以农村居民标准计算，符合法律规定，予以支持。原告主张精神损害抚慰金30000元，结合本案实际情况及当地的平均生活水平，支持20000元。原告的损失为：死亡赔偿金20年×6791元／年=135820元；丧葬费6个月×3553元／月=21318元；被扶养人（覃宪标、覃菊青）生活费（7＋7）年×5206元／年÷7=10412元；精神损害抚慰金20000元；共计187550元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条第三款、第十八条、第二十八条、第二十九条的规定，判决：一、被告覃善军赔偿给原告覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青经济损失187550元的70%，即131285元（含已支付的5000元）。二、被告潘兆军赔偿给原告覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青经济损失187550元的20%，即37510元。三、上述款项，被告覃善军、潘兆军互负连带赔偿责任。四、驳回原告覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2076元，由被告覃善军负担1453元，被告潘兆军负担415元，原告覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青负担208元。一审判决后，上诉人覃善军不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决并改判被上诉人潘兆军承担70%的责任，其他共同劳务人员共同承担30%的责任。理由如下：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决没有明确发包与分包的概念，因而对本案当事人的关系作出错误的判断，并基于该错误的法律关系作出错误的判决。上诉人覃善军与被上诉人潘兆军不具备《合同法》规定的建筑工程合同关系，不属于发包与承包关系。本案中潘兆军与覃善军应当是雇主和雇员的关系，是房主潘兆军出钱雇佣覃善军为其建房，建房的结构、用料等等事项均是根据潘兆军的意志来执行的。上诉人覃善军只是帮房主找来死者覃某3等人一起劳动，大家同工同酬。为了方便，由覃善军代房主将工钱分配给共同劳动的其他工友，最后结余的钱由全体工友共同分配。此事实有工友李某、覃某1证言为证，但一审法院不予采纳，反而采纳覃某2（一审原告覃红株的胞弟）的孤证，实在有失公允。2、覃善军与覃某3不是雇佣关系，而是平等的共同劳动关系。众所周知，雇佣关系中，雇主和雇员的地位是不平等的，存在支配与被支配的关系。而本案中覃善军与覃某3是处于平等的地位，在整个劳动过程中只区分大共与小工，大家同工同酬。3、本案是目前整个农村建筑行业的缩影，均是房主与工人之间的雇佣式和帮工式。当地建房的通常做法，就是房主让一个比较信赖的人做领工，让领工带几个人临时组成一个相对固定的劳动小组去完成建房工作。工钱也是为了方便工人由领工人代管代发；领工人为了方便计算，按出工天数计算，最后有结余由全体工友共同分配。但一审法院却不查证前述事实。二、一审认定事实的证据不足。1、证人覃某2的证言客观与否，有待查证。因为虽然覃某2与上诉人存在亲戚关系，但不及覃某2与覃某3的关系亲，一审法庭以覃某2与上诉人和覃某3均有亲戚关系来断定覃卫围的证言的客观性实在有失偏颇。2、一审法庭不采纳证人李某、覃某1的证言没有法律依据。三、一审判决适用法律错误。1、一审法院根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决上诉人覃善军与被上诉人潘兆军承担连带责任。既然是连带责任而不是连带按份责任，一审法院判决覃善军承担70%、潘兆军承担20%的赔偿责任即没有法律依据。2、既然一审法庭认为潘兆军与覃善军之间为建筑承包关系，却没有适用《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等相关的法律进行裁判，而只是用一个受到人身损害的结果套取了最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，属于法律适用错误。综上所述，一审认定事实错误，适用法律不当，请求二审法庭查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人潘兆军答辩称，其认可一审判决。
被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩。
二审过程中，各方当事人无新证据向法院提交。
一审过程中，证人覃某2、李某、覃某1证实此前并不认识被告潘兆军，系被告覃善军邀请到宜州市德胜街建房，由覃善军按日付给工钱每人每天180元；证人李某、覃某1认为除了按日领取工钱外尚有结余的，大家共同分配。同时，证人李某证实，小工覃某3每天的报酬为多少其并不知情；证人覃某1证实，其不懂得死者的名字。本院认为，对于同一事实的陈述，双方证人陈述一致的部分，本院予以确认，在无其他证据佐证的情况，对双方证人陈述不一的部分，本院不予确认。故关于证人此前并不认识被上诉人潘兆军，系上诉人覃善军邀请到宜州市德胜街建房，由覃善军按日付给大工工钱每人每天180元事实的陈述，双方证人的陈述基本一致，本院予以确认；对证人李某、覃某1关于除了按日领取工钱外尚有结余的共同分配的陈述，因无其他证据佐证，且与同为施工人的证人覃某2的陈述不一，不能单独作为定案依据，本院不予确认，对证人李某、覃某1其他证言，本院予以确认。
经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，一审庭审时，上诉人覃善军自认，在施工过程中，哪天做什么工由其指挥，被上诉人潘兆军并不知情。二审时，上诉人覃善军否认在施工过程中由其指挥。
综合双方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、本案各方当事人之间的法律关系如何认定？二、本案赔偿责任如何分担？三、被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青的各项损失如何认定？
本院认为，一、本案各方当事人之间的法律关系如何认定的问题。1、上诉人覃善军与被上诉人潘兆军之间的法律关系。本案中，被上诉人潘兆军将自家房屋建设以包工不包料的形式，按每平方米人工费100元交给上诉人覃善军建设，每建好上面一层才结算下面一层的工钱，可见，双方关注的焦点是报酬和劳动成果，即施工完成后方支付报酬。上诉人提供的不是劳务本身，而是劳动成果，劳动本身只是实现劳动成果的手段。而且在施工过程中，何时进行施工，如何进行施工，皆由上诉人自由支配，不受被上诉人潘兆军的指挥，双方不存在人身依属关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，上诉人覃善军与被上诉人潘兆军之间虽然没有订立承揽合同，但是，存在事实上的承揽行为，符合承揽关系的法律特征，上诉人与被上诉人潘兆军之间系承揽合同关系。一审判决认定上诉人覃善军与被上诉人潘兆军系承揽关系正确。上诉人认为其与被上诉人潘兆军之间系雇佣关系，并无事实和法律依据，本院不予支持。2、上诉人与覃某3之间的法律关系。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。一般来说，在雇佣关系中，双方地位具有从属性，一方对另一方有监督权，提供的是劳务本身，劳动报酬有相对固定标准，不具有直接等价性。本案中，一审庭审时，上诉人覃善军陈述，在施工过程中，哪天做什么工由其指挥，被上诉人潘兆军并不知情。二审时，上诉人否认在施工过程中由其指挥，但并无证据证明。本院认为，上诉人在一审的陈述构成自认，现其二审中反悔，不符合民事诉讼诚实信用原则要求，且其并无充分证据证明其自认与客观事实不符，对其反悔，本院不予支持。覃善军以包工不包料的形式按每平米100元的手工费揽得潘兆军房屋建设工程后，死者覃某3与其他工人随上诉人覃善军一同为被上诉人潘兆军建房，并根据出工天数按照该行业的市场价格即大工每天180元、小工每天120元的标准与上诉人覃善军进行结算工钱，在施工过程中，哪天做什么工均由覃善军指挥，身份上具有从属性，劳动报酬有相对固定标准，不具有直接等价性。综上所述，上诉人覃善军与覃某3之间符合雇佣关系的法律特征，形成雇佣关系。一般来说，在个人合伙关系中，合伙人之间的地位是平等的，合伙人之间也应当比较熟悉，合伙人对于盈利分配也应当是知晓的，但是，根据查明事实，覃善军与其他施工工人的地位并不平等；同为施工工人的李某对于覃某3每天的报酬为多少并不知情；同为施工工人的覃某1甚至连覃某3的名字都不知道。综上，上诉人覃善军主张其与覃某3及其他施工人之间系个人合伙关系，与事实不符，本院不予支持。二、关于本案赔偿责任如何分担的问题？根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，上诉人覃善军作为雇主，对雇员覃某3在从事劳务活动中受到的损害，应承担赔偿责任。覃某3在受雇于上诉人覃善军的过程中，忽视安全措施，其本身存在过错，应减轻覃善军的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案涉及的房屋高达五层，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，上诉人覃善军未具有承建房屋的资质，被上诉人潘兆军将其房屋建设工程发包给覃善军承揽，未尽到审慎义务，存在选任过失，应承担一定赔偿责任。结合双方的过错程度，为平衡双方利益，本院认定上诉人覃善军承担60%的责任，被上诉人潘兆军承担20%的责任，死者覃某3承担20%的赔偿责任较为妥当。上诉人覃善军认为其不应当承担主要赔偿责任，仅应与其他施工工人承担次要责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，发包人、分包人或分包业务的雇主承担连带责任的前提是损害的发生属于“安全生产事故”，在案证据并不能证明本案为安全生产事故，一审法院判决上诉人覃善军与潘兆军承担连带赔偿责任错误，本院予以纠正。
三、关于被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青的各项损失如何认定的问题。经审查，一审判决认定覃红珠等四被上诉人各项损失即死亡赔偿金135820元、丧葬费21318元、被扶养人生活费10412元，符合法律规定，本院予以确认。综合各方当事人的过错程度及本地生活水平，本院确认被上诉人的精神抚慰金为10000元，由上诉人覃善军承担6000元，潘兆军承担4000元。一审判决认定本案精神抚慰金20000元过高，本院予以适当调整。在确定精神抚慰金时，已经考虑到受害者自身的过错程度，一审判决将精神抚慰金计入损失总额后又按责任比例分担错误，本院予以纠正。综上所述，上诉人覃善军应赔偿被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青（死亡赔偿金135820元＋丧葬费21318元＋被扶养人生活费10412元）×60%＋精神抚慰金6000元=106530元（含已支付的5000元）；被上诉人潘兆军应赔偿被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青（死亡赔偿金135820元＋丧葬费21318元＋被扶养人生活费10412元）×20%＋精神抚慰金4000元=37510元。一审判决被上诉人潘兆军赔偿被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青375**元，其理由阐述及计算方式不当，但实体处理正确，本院纠正后予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，对成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十七条第三款、第十八条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宜州市人民法院（2015）宜民初字第172号民事判决第二项、第四项；
二、撤销宜州市人民法院（2015）宜民初字第172号民事判决第三项；
三、变更宜州市人民法院（2015）宜民初字第172号民事判决第一项为：上诉人覃善军赔偿被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青各项经济损失106530元（含已支付的5000元）；
一审案件受理费2076元，由被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青负担523元，被上诉人潘兆军负担404元，上诉人覃善军负担1149元；二审案件受理费2926元（上诉人覃善军已经预交），被上诉人覃红珠、覃还都、覃宪标、覃菊青负担552元，上诉人覃善军负担2374元（余款552元由本院退回上诉人覃善军）。
上述债务，义务人应于本判决生效之日起三十日内履行完毕。义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
代理审判员 蒙江浩
代理审判员 黄忠任
二〇一六年三月十一日
书 记 员 刘清华
附相关法律条文如下：
1、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
2、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
3、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条
前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
第二十九条死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
4、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；