湖南省常德市武陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0702民初1055号
原告（反诉被告）：文杰，男，1972年9月12日出生，住湖南省常德市武陵区。
委托诉讼代理人：文礼进，曾用名文礼敬，男，1949年7月15日出生，住湖南省常德市武陵区。系原告文杰父亲，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨敏，湖南劲鸣律师事务所执业律师。一般授权代理。
被告（反诉原告）：汪德明，男，1972年1月25日出生，住湖南省津市市。
委托诉讼代理人:郭丰，湖南中思律师事务所执业律师。特别授权代理。
委托诉讼代理人:马倩，湖南中思律师事务所执业律师。一般授权代理。
文杰与汪德明租赁合同纠纷一案，本院于2016年5月13日立案受理后，被告汪德明向本院提起反诉并申请对其损失进行司法鉴定。本院依法组成合议庭于2016年8月25日、2017年5月3日公开开庭进行了审理，文杰的委托诉讼代理人文礼进、杨敏，汪德明及其委托诉讼代理人郭丰均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
文杰主要诉讼请求：判令汪德明支付2015年7月18日至2016年7月17日的房租207792元及逾期利息11700（按月利率2%自2015年10月18日计算至2016年7月18日止）并承担本案诉讼费。庭审中，文杰变更诉讼请求，将房租截止时间变更至2017年4月17日，租金金额变更为456364元，违约金93681元。事实与理由：2015年4月8日，文杰与汪德明签订《房屋租赁合同》，约定汪德明承租文杰所有的位于常德市三星路房产及门面，租期10年，年租金26万元，第一年租金按季度支付，第二年起半年一付，在支付日的10日内付清，如拖欠房租，出租方有权按月息2分收取违约金。合同签订后，汪德明仅支付定金5万元。故具状诉至法院。
汪德明辩称：1、租赁物未取得建设工程规划许可证或批准建设文书，系违法建筑，《房屋租赁合同》无效；2、由于文杰未交付合法房屋，汪德明拒付租金系行使先履行抗辩权的合法行为。故请求法院驳回文杰的诉讼请求。
汪德明反诉诉讼请求：判令文杰赔偿经济损失49万元并承担反诉诉讼费用。事实与理由：汪德明承租房屋及临街门面后，委托了专业设计公司进行设计并装修，然经营期间发现，该房屋属文杰之父文礼进所有，且该房屋临街的一部分已于2014年2月即被常德市规划局认定为违法建筑，2015年9月，有关行政执法部门联合执法，强拆了临街违法建筑，导致已经装修好的两间包房（112平方米）也被拆除，造成装饰装修费用、经营损失、修复费用等各项经济损失共计49万元（其中装饰装修费用33万元、修复费用6万元、两个包厢净利润损失10.8万元）。
文杰反诉辩称：1、租赁合同部分合法有效，该房屋已被武陵区征地拆迁事务所公布的《公示表》确认为该房屋1847.11平方米属于拆迁补偿范围，属于合法建筑；2、汪德明在签订租赁合同时，未尽审慎义务，未了解房屋产权及合法性，自身具有过错，应对其损失承担部分责任；3、汪德明主张损失所依据的《工程造价鉴定意见书》存在超范围鉴定、鉴定对象不属于损失、部分鉴定资料与实际不符等问题，部分损失缺乏事实依据，并不属实。
双方当事人围绕其诉讼请求依法向本院提交了证据，本院依法组织了质证。
一、双方无争议的事实及证据：
1、1992年，文杰之父文礼进（曾用名文礼敬）获得常鼎集建（92）字第集体土地建设用地使用证，在南坪乡南坪村6组获得住宅田地250平方米，其中建筑占地190平方米，用途为居住。1992年至2014年期间，文礼进累计对该房屋进行了多次扩建，建筑面积约为1200平方米，未办理规划审批手续，亦未取得国土及房产证。庭审中，文礼进认可于上世纪九十年代末将该房屋交由其子文杰居住、使用。2014年2月18日，文礼进对该房屋进行新的扩建时，常德市规划局做出常规函【2014】武违法建设告知函，认定文礼进未取得建设工程规划许可证，于2014年1月25日在南坪岗南坪居委会6组扩建住宅，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，属于违法建设。
2、2015年4月8日，文杰与汪德明签订《房屋租赁合同》，约定：1、文杰将其所有的位于常德市三星路（新邦壹品旁）的门面及房屋整体（不包含盖铁瓦仓库）出租给汪德明；2、租赁期限为10年，自2015年7月18日至2025年7月17日；3、房屋年租金26万元，前三年不上涨租金，以后每年按6%递增；4、租金第一年按季度支付，从第二年起按半年一付，在支付日的10日内付清，如果拖欠，按月息2分收取违约金；5、装修期间100天免租期，即2015年4月8日至2015年7月17日止，从2015年7月18日起收取租金；6、预先交付定金5万元，定金可直接抵房租。订约当日，汪德明向文杰支付5万元定金并办理房产交付手续。2016年1月11日，常德市武陵区拆违办对该房屋进行强制拆除，拆除2楼包房两间，共计64.625平方米。
3、2016年8月25日，汪德明提交书面申请，申请对被拆除的包房装修装饰造价、修复造价、经营损失进行评估。
2017年3月2日，湖南里程有限责任会计师事务所常德分所以根据已提供的资料无法做出鉴定结论为由，将委托退回。
上述事实有文杰提交的《房屋租赁合同》、现场照片、集体土地建设用地使用证、村民建房占地许可证，汪德明提交的《房屋租赁合同》、常德市规划局违法建设告知函及违法建筑照片，本院委托鉴定机构湖南里程有限责任会计师事务所回函及双方当事人庭审陈述等证据在卷佐证。
二、双方有争议的证据及事实认定：
1、工程造价鉴定意见书所确定的各项损失。2017年3月31日，湖南天兴工程造价咨询有限公司作出湘天兴咨（C）字【2017】工程造价鉴定意见书，认定德园叙事饭店拆除房屋装修、装饰及修复工程可确定的项目鉴定计价为64256.16元（包括：（1）德福园、德瑾园装修装饰工程19155.09元；（2）连接两包房的卫生间及传菜间装饰装修工程10775.62元；（3）渗漏修补工程34325.45元），并说明另有无法确定的项目共计造价为69636.71元：（1）包房间隔断：被拆包房内现场虽不可见，无图纸，但双方认可事物存在，对做法及材质存在争议；（2）包房内地板、踢脚线、实木线条、吊顶、铝合金平开窗：现场未见，双方争议较大，根据设计图纸确定；（1）、（2）部分总计造价为31042.62元。（3）室外公共部分依据申请人要求对拆除部分包房占整个饭店共用部分造价比例进行计算：确定共用部分造价总计231191.9元；（4）外墙装饰脚手架1862元。
汪德明质证后无异议，文杰质证后认为：（1）渗漏修补工程、拆除包房占公共造价、外墙装饰脚手架超出鉴定范围，应予剔除；（2）被拆除包房的卫生间和传菜间未被拆除，可以使用，具有剩余价值；（3）汪德明所提供的鉴定资料与实际不符，不能作为鉴定依据。鉴定机构在鉴定意见书中说明：（1）“墙体拆除导致渗漏修补工程”属于修复工程，但无法确定现有渗漏由什么原因导致，此处将工程名称调整为“渗漏修补工程”；（2）“拆除包房占公共造价金额”仅对汪德明提供的共用部分尺寸进行核实，对其价值进行计算，对其提供的范围是否属于公共部分不承担法律依据。经审查，本院认为，该证据形式与来源合法，内容真实，本院依法予以采信。
2、汪德明主张其他损失。汪德明主张，其因拆除导致电脑触摸屏及软件损失15800元、货物劳务服务费损失14840元、广告制作报价表损失11330元、石子英工资损失39515元，并提交了武陵区众博电脑经营部营业执照及《收款收据》、增值税发票、《广告制作报价表》、石子英收据等证据证明。文杰质证后认为其所举该系列证据不足以证明其损失金额及该损失系拆违所致的事实。经本院审查，其所举证据仅系证明损失金额，不能证明该损失系拆违所致，故对其所举该组证据，本院依法不予采信，对于汪德明所主张的该系列损失事实，本院不予采纳。
本案的主要争议焦点为：1、《房屋租赁合同》是否合法有效；2、汪德明对损失是否负有责任；3、汪德明损失金额。
关于租赁合同效力问题。依照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”，前已查明，截至本案审理终结前，本案出租的房屋，并未取得建设工程规划许可证，文杰与汪德明所订立的租赁合同应为无效合同。房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。现文杰主张参照合同约定租金标准支付2015年7月17日至2017年4月17日期间的房屋占有使用费本院依法予以支持，本院确定计算为405000元（260000元÷12个月×21个月-
已付定金50000元）。被强拆房屋部分在2016年1月11日至2017年4月17日期间使用费17735.97元（260000元/年÷12个月÷1200平方米×64.625平方米×15.2个月）应予扣除。因双方当事人所签订的《租赁合同》系无效合同，故文杰请求汪德明支付违约金的诉讼请求，缺乏法律依据，本院依法不予支持。
关于汪德明过错问题。法律规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。本案中，文杰未尽基本合同义务，刻意隐瞒其出租房屋未取得规划许可证的事实，将不符合法律规定的房屋出租系造成租赁合同无效的主要原因，故汪德明反诉要求文杰赔偿损失的诉讼请求，本院依法予以支持。汪德明承租房屋，未尽审慎义务，未审查房屋合法手续，即投入资金装修，应对合同无效及因此造成的损失负有次要责任，故酌定其对损失自负10%为宜。
关于汪德明损失问题。对于司法鉴定意见能够确定的两包厢装修装饰及修复工程支出64256.16元，本院依法予以支持，其中：1、渗漏修补工程34325.45元，现有鉴定意见书能够确认房屋渗漏修补工程的客观存在，但不能确定渗漏原因，而文杰所举文礼进向社区、街道办事处提交的《报告》中明确，该渗漏系拆违作业所致，故本院对此依法予以支持；2、被拆除包房的卫生间和传菜间装饰装修费用费用10775.62元，该设施系被拆除包房的附属设施，文杰认为包房被拆除后该设施内装饰装修具备剩余价值，但未能提供有效证据证明，应承担举证不能的不利后果，对其该项意见，本院依法不予采信，对于汪德明所主张的该项损失，本院依法予以支持。对于司法鉴定意见书所鉴定的两包厢装修装饰工程不可见部分31042.62元，双方认可其存在，但对工艺及材质存在争议，因现场已被拆除，现进行鉴定仅能依据设计图纸，故对于该项损失，本院依法予以支持。上述各项合计95298.78元（64256.16元+31042.62元），由文杰承担90%即85768.91元赔偿责任，由汪德明自负10%即9529.87元。依照法律规定，当事人对于其主张的事实应承担举证责任。汪德明未能提供有效证据证明其所主张经营损失10.8万元，未能提供有效证据证明其主张的电脑触摸屏及软件损失15800元、货物劳务服务费损失14840元、广告制作报价表损失11330元、石子英工资损失39515元、拆除包房占公共造价金额36732.09元、外墙装饰脚手架1862元等损失系因拆违引起，应承担举证不能的责任，对于其主张的该部分损失，本院依法不予支持。
综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、汪德明应向文杰支付房屋占有使用费387264.03元（405000元-17735.97元）；
二、文杰应向汪德明赔偿损失85768.91元；
三、上述一、二项相抵扣，汪德明应在本判决生效之日起五日内向文杰支付301495.12元；
四、驳回文杰其他本诉请求；
五、驳回汪德明其他反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费9300元，由文杰负担3100元，汪德明负担6200元，反诉案件受理费4325元，鉴定费10000元，由文杰负担2865元，由汪德明负担11460元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 肖 睿
人民陪审员 石 研
人民陪审员 丁丽斌
二〇一七年六月八日
代理书记员 陈 浩
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。第五条房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。当事人请求赔偿因合同无效受到的损失，人民法院依照合同法的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定处理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。