贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第493号
上诉人（原审原告）刘洪……
委托代理人谭能东，贵州鸿丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）广西五鸿建设集团有限公司……
法定代表人蔡立宗……
委托代理人ＸＸ，男，系广西五鸿建设集团有限公司职员。
上诉人刘洪因与上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿建设集团）工伤保险待遇纠纷一案，刘洪及鸿建设集团均不服岑巩县人民法院（2014）岑民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：原告于2012年4月5日到被告承包的岑巩县新兴龙羿天街中心市场二期项目工地从事钢筋焊接工作，双方未签订书面合同，原告的报酬按焊接钢筋的数量来计算。2012年9月9日下午，原告在被告承建的工地焊接钢筋时不慎摔伤，当天在岑巩县人民医院住院治疗28天，于同年10月7日出院。原告住院期间符合工伤保险诊疗项目的医疗费已从工伤保险基金支付，其余医疗费被告已支付。
根据广西五鸿建设集团有限公司岑巩县兴新龙羿天街二期项目部申请，2012年9月15日，岑巩县人力资源和社会保障局作出岑人社局认字（2012）29号文件，认定原告此次事故伤害为工伤。2013年9月30日，经贵州省黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定原告为九级伤残。2013年12月3日，原告向岑巩县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2014年1月26日，岑巩县劳动争议仲裁委员会作出岑劳仲案字（2013）26号仲裁裁决，原告不服仲裁裁决，于2014年2月8日向法院提起诉讼。2014年3月10日，原告增加诉讼请求，要求�令被告支付原告因其不签订书面劳动合同的两倍工资96992.50元和自受伤至解除合同止的工资176350.00元。
另查明，被告已为原告缴纳了工伤保险，原告在审理过程中增加的诉讼请求未经岑巩县劳动争议仲裁委员会仲裁。
原审法院认为，一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系，原告应否享受工伤保险待遇的问题。原告于2012年4月5日到被告承包的岑巩县新兴龙羿天街中心市场二期项目工地从事钢筋焊接工作，并按焊接钢筋的数量来计算酬劳，按计件来计算劳务者工资并不能否认双方的事实劳动关系；岑巩县人力资源和社会保障局作出的工伤认定，也确认了原告为工伤的性质，且双方无异议。据此，原告与被告之间已形成了事实上的劳动关系，原告在工作期间因工作受伤理应属于工伤，应享受工伤保险待遇。被告提出与原告不是劳动关系，因其未提供相应证据证实�此答辩理由，不予采纳。
二、关于原告受伤前的月平均工资问题。原告与被告口头约定，由原告负责焊接工地上的钢筋，酬劳按焊接钢筋头的数量计算，此工作是由原告与他人共同完成，在原告与被告结算领取报酬后，原告再把报酬分给他人。原告向法庭提供的证据不足以客观证明原告受伤前的月平均工资情况，被告提供的工资表存在瑕疵也不能准确反映原告月平均工资情况。由于原、被告双方都未能提供确切证据证明原告在被告公司工作期间的工资情况，根据黔人社厅发（2013）18号文件规定，原告月平均工资应按照统筹地区在岗职工月平均工资标准计算。2012年黔东南州在岗职工年平均工资为35270.00元，故原告的月平均工资为35270.00元÷12个月=2939.16元。根据《工伤保险条例》第64条规定“本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算”，原告主张其月平均工资为12000.00元以上不符合《工伤保险条例》的规定，且原告也没有提供确实充分的证据证实其每月工资收入情况，对此诉请，不予支持。
三、关于原告工伤保险待遇的计算标准问题。原告受伤出院后未到被告公司上班，被告也未要求原告到公司上班，此状况一直延续至今。原告提供的证据不能证明原告的停工留薪期，且被告不认可原告主张的停工留薪期，也未提供证据证明。原告于2013年9月30日进行劳动能力伤残鉴定，其停工留薪期为受伤日至定残前日，共计一年零十天（即自2012年9月9日起至2013年9月29日止）。但根据《工伤保险条例》第33条第二款的规定“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长”，因此原告的停工留薪期应为12个月。原告认为其停工留薪期为415天（即自2012年9月9日至2013年10月28日止）的主张，不予支持。
原告主张的护理费，因其未提供证据证明护理人员的收入情况和原告实际需要护理的天数，且鉴定书中并未载明原告需护理的事实。根据原告受伤部位及出院后恢复的状况，对原告主张的住院期间发生的护理费予以支持，出院后的护理费，不予支持。住院期间护理费计算标准参照贵州省上一年度居民服务和其他行业职工工资的平均工资28224.00元／年计算。
对原告主张的鉴定劳动能力伤残等级的鉴定费及车费，共计992.00元，被告同意支付，本院予以支持。原告主张的后期治疗费2万元，因原告尚未做内固定手术，该费用也未实际产生，本院不予支持，原告可待此费用实际发生后另行起诉。
原告在审理期间增加的诉讼请求，即要求被告支付其因不签订书面劳动合同的二倍工资96992.50元和原告自受伤至解除合同止的工资176350.00元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，该诉讼请求不符法定起诉条件，原告应先经劳动人事争议仲裁委员会仲裁，如不服仲裁裁决可再向法院起诉，且该诉讼属于独立的劳动争议，故对原告该部分诉请，予以驳回。
原审法院认为，劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇。对原告主张的各项工伤诉请，根据《工伤保险条例》和黔人社厅发（2011）27号文件、黔人社厅发（2011）18号文件的规定，分析认定如下：
原告系九级伤残，其一次性伤残补助金为9个月本人工资，即2939.16元×9月=26452.44元；一次性工伤医疗补助金为6个月本人工资，即2939.16元×6月=17634.96元；一次性伤残就业补助金为6个月本人工资，即2939.16元×6月=17634.96元；停工留薪期工资为12个月本人工资，即2939.16元×12月=35269.92元；住院期间生活补助费每天按10元计算，即10.00元×28天=280.00元；护理费（28224.00元÷365）元×28天=2165.13元。劳动能力伤残鉴定费520.00元，劳动能力伤残鉴定往返车费272.00元。
依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准许原告刘洪与被告广西五鸿建设集团有限公司解除劳动关系；二、被告广西五鸿建设集团有限公司于判决生效后十日内支付原告刘洪：一次性伤残补助金26452.44元；一次性工伤医疗补助金17634.96元；一次性伤残就业补助金17634.96元；停工留薪期工资35269.92元；住院期间生活补助费280.00元；护理费2165.13元，鉴定费520.00元，车费272.00元，以上八项合计100229.41元；三、驳�原告刘洪的其他诉讼请求。
一审宣判后，刘洪与五鸿建设集团均不服。
刘洪上诉称：一、原审认定的案由错误，本案应该为劳动争议；二、原审证据采信不妥，认定事实错误；三、适用法律错误，举证责任分配错误，请求改判或发回重审。
五鸿建设集团上诉称：一、原判认定事实不清，即双方不是劳动关系而是劳务关系（加工承揽关系）；二、原审适用法律错误，因本案不是劳动关系，故不应适用《劳动法》，而应适用人身损害赔偿的相关法律。请求改判或发回重审。
二审举证期内，上诉人刘洪就原来提供的《疾病证明书》，重新加盖了岑巩县医院医务科公章，拟证明该《疾病证明书》是真实的，其护理费应支持。
被上诉人五鸿建设集团没有提供新的证据。
五鸿建设集团对刘洪所提证据的质证意见：认为该组证据并不是新证据，虽加着了医院公章，但没�明确的诉求。依据刘洪的伤情出院后是不需护理，也不符护理的条件。
经审理，本院认定事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：上诉人五鸿建设集团与被上诉人刘洪之间依据法律的规定已成形成事实上的劳动关系，这一事实并得到了当地劳动与社保部门确认。根据《工伤保险条例》和相关法规之规定，刘洪依法享受工伤保险待遇，并依工伤保险待遇的相关项目予以补偿。
关于刘洪的上诉理由，即本案的定性问题，经查，劳动争议是对有劳动关系发生争议的总称，劳动争议又分为劳动合同争议、社会保险争议和福利待遇争议等。社会保险争议又分为：养老、工伤、医疗、生育、失业保险待遇纠纷。工伤保险待遇是指职工在从事生产劳动或与之相关工作时，发生暂时或永久人身健康或生命损害的一种补救和补偿，其作用是使伤残者的医疗、生活有保障，使工亡者的遗嘱的基本生活得到保障。五鸿建设集团又依规代扣代交社会保险费，刘洪的医疗费也是由保险费支付的，原审根据法律规定和以上案情将本案定为工伤保险待遇纠纷是正确的，上诉称定性错误是对法律的曲解或不懂法所致；对于出院后是否需要护理，经查，刘洪的伤为右胫骨中上段粉碎性骨折，右腓骨中上段骨折，出院时虽有继续休息的医嘱，但并没有护理之医嘱，上诉时提供的三份另加盖了岑巩县医院医务科公章的《疾病证明书》，虽载明出院后需要休息至2013年10月28日并需1人护理，该证在一审时公章不是县医院公章，故该材料并不符合法律规定的证据形式要件不予采信是正确，且《疾病证明书》最先开出的并没有写明需护理，与出院记录是相一致的，相反后面开出的《疾病证明书》却需护理，这不符合逻辑。根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》�规定，护理依赖，即需要护理是指：①进食、②翻身、③大小便、④穿衣、洗漱、⑤自我移动（自主行走）五项具备其中一项或以上者，依据刘洪的伤情以及治疗结果情况，刘洪并不具备上述需护理中的情形。原判在适用法律以及举证责任分配上，并无不当和错误之处。
关于五鸿建设集团的上诉理由，经查，岑巩县人力资源和社会保障局作出岑人社局认字（2012）29号《关于认定刘洪工伤的决定》、该认定作出后双方并未提出异议。本案已确定系工伤，就应按工伤保险待遇予以判决，只有侵权责任才适用人身损害赔偿的相关法律。
综上，刘洪与五鸿建设集团的上诉理由因理解法律错误或缺乏法律依据而不成立，其请求本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由刘洪与五鸿建设集团各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 龙集东
审判员 时立新
审判员 李邦华
二〇一四年九月一日
书记员 王 珺