江苏省射阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）射黄民初字第0530号
原告石狮市泰富纺织贸易有限公司，住所地在福建省石狮市。
法定代表人林现有，该公司董事长。
委托代理人单德明，江苏普泰律师事务所律师。
委托代理人张宏利，射阳县合兴法律服务所法律工作者。
被告盐城美日利来服饰有限公司，住所地在江苏省射阳县。
法定代表人刘志成，该公司董事长。
被告盐城新派服饰有限公司，住所地在江苏省射阳县（新洋农场场部）。
法定代表人刘胜荣，该公司董事长。
两被告共同委托代理人张锦忠，江苏黄海岸律师事务所律师。
原告石狮市泰富纺织贸易有限公司（以下简称“泰富纺织公司”）与被告盐城美日利来服饰有限公司（以下简称“美日利来公司”）、盐城新派服饰有限公司（以下简称“新派公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2013年9月24日立案受理，先由审判员侯建伟独任审判，于2013年10月30日公开开庭进行了审理。原告泰富纺织公司的委托代理人张宏利，被告美日利来公司的法定代表人刘志成、新派公司的法定代表人刘胜荣及两被告的共同委托代理人张锦忠到庭参加诉讼。后转为适用普通程序，依法组成合议庭，于2014年1月3日和2014年12月29日两次公开开庭进行了审理。2014年1月3日庭审原告泰富纺织公司的委托代理人单德明、张宏利，被告美日利来公司的法定代表人刘志成及两被告共同委托代理人张锦忠到庭参加诉讼。2014年12月29日庭审原告泰富纺织公司的法定代表人林现有及其委托代理人张宏利，被告美日利来公司的法定代表人刘志成及两被告共同委托代理人张锦忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泰富纺织公司诉称：2011年春至2012年8月20日，被告美日利来公司在其成立前，由刘志成以美日利来公司名义多次向原告购买布料结欠货款1775832.8元。2012年8月31日至2012年12月31日，被告美日利来公司向原告购买布料结欠货款835991元，分期给付了1156950元后，于2013年2月5日原、被告双方结账尾欠1454874.3元。同时被告新派公司同意债务加入，签字认可尾欠货款143万元。被告美日利来公司成立前即以公司名义对外开展经营业务，其民事责任应由成立后的美日利来公司承担。两被告公司也是关联公司，属于人格混同，故请求判令两被告归还货款143万元，诉讼费由被告承担。
原告泰富纺织公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
1、2012年8月31日-2012年12月5日，泰富纺织公司销售单18份，证明销售的货物数量及价款。
销售单中客户栏写“美日利来刘志成”，左下角注：“本产品如有质量问题，必须在10日内提出书面意见，超期将视为产品合格无任何质量问题。”右下角客户签名处，其中两张合计金额为26019元的销售单为李屏签名，一张金额为14979元的销售单为刘志成签名，另外15张销售单均系徐某乙签名。
泰富纺织公司对账单一份，证明泰富纺织公司与刘志成结算后，被告美日利来公司欠货款为1454874.3元，被告新派公司以债务加入的方式盖章，法定代表人刘胜荣签字确认，且确认的金额为143万元。
该对账单左上角注：客户刘志成，右下角余欠金额为1454874.3元。被告新派公司在该处盖章，并注明：“实际欠壹佰肆拾叁万元（143万元），经欠单位：新派服饰有限公司刘胜荣2013.2.5”。
厦门市煜博服装辅料有限公司合计金额为4446元的发货单两份和刘志成于2013年11月9日向该公司林荣春账户转账8700元的电子转账单一份及厦门市煜博服装辅料有限公司的书面证明一份，证明自2012年6月份开始，被告美日利来公司与该公司发生服装辅料业务往来，同时证明被告美日利来公司成立前既以美日利来公司名义与厦门市煜博服装辅料有限公司发生业务往来，且由刘志成支付货款的事实。
厦门市煜博服装辅料有限公司的两份发货单左上角收货单位注：“美日利来服饰”，右下角收货单位签收人是徐某乙。
常熟市永顺拉链厂送货清单两本和被告美日利来公司的宣传画册一本及本院与常熟市永顺拉链厂法定代表人林志坚的谈话笔录一份，证明自2011年6月开始，被告美日利来公司在其成立之前便以美日利来公司的名义与常熟市永顺拉链厂发生业务往来，且2011年交给该公司的宣传画册上标注的公司名称为美日利来公司。
常熟市永顺拉链厂的送货清单中，左上角客户均注：“美日利来”，右下角客户收货人均系徐某乙。宣传画册上主要图案是各款童装，画册正面印“美轩童神”，第二页下印有美日利来商标图案，及“盐城美日利来服饰有限公司”。
被告美日利来公司辩称：1、被告美日利来公司于2012年12月6日经核准成立，被告美日利来公司成立在原告诉称的买卖往来之后。原告与被告美日利来公司从未发生过经济往来，是被告新派公司与原告发生买卖关系。2、“美日利来”是被告新派公司于2008年9月28日注册的商标，新派公司与原告买卖往来中一直使用“美日利来”商标。自2012年12月6日被告美日利来公司成立后，被告新派公司将“美日利来”商标转让给被告美日利来公司。3、被告新派公司的股东是刘胜荣、徐某乙夫妇，刘胜荣是法定代表人。被告美日利来公司的股东是刘志成、李屏夫妇，刘志成是法定代表人。在被告美日利来公司成立前，刘志成和李屏均在被告新派公司工作。刘志成、李屏是刘胜荣、徐某乙的儿子和儿媳。原告与被告美日利来无任何买卖关系，请求驳回原告要求被告美日利来公司支付货款的诉讼请求。
被告美日利来公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
1、“美日利来”商标注册证一份，证明“美日利来”原是新派公司的注册商标。
该商标注册证上显示核定使用商品（第25类），注册人盐城新派服饰有限公司，注册地址江苏射阳中兴桥东（新洋农场场部），注册有效期限自2008年9月28日至2018年9月27日。
被告美日利来公司核准设立的工商登记材料一组及两被告的营业执照各一份，证明被告美日利来公司于2012年12月6日核准设立，原告与被告新派公司发生的业务往来均在美日利来公司成立前，与美日利来公司无关。
原告泰富纺织公司苏州盛泽办事处职工苏长青于2012年7月25日收到被告新派公司承兑汇票四十万元整的收条一份和出票人为新派公司，收款人为泰富纺织公司的合计金额为40万元银行承兑汇票四份及新派公司股东徐某乙的银行对账单一份和被告新派公司对账单（左上角注：供应商泰富纺织，右下角余款金额是1258570.3元）一份，证明与原告发生业务往来的是被告新派公司，且新派公司自己对账后欠原告的货款金额是125万元。
新派公司2011年、2012年宣传画册各一本；射阳县新洋服装协会秘书长胡正行出具的书面证明及2013年美日利来公司的宣传画册一本；新派公司2011年提货单存根5份、2012年提货单存根8份及美日利来公司提货单存根3份；美日利来公司画册中模特徐某甲、赵某2013年的照片一组；证人徐某甲、赵某的证人证言，证明原告提交的美日利来公司画册是在2013年后才印制的，不是在该公司成立之前印制的事实。
被告新派公司辩称：1、与原告发生买卖布料往来的是被告新派公司，与被告美日利来公司无关。2、原告提供的销售单价格、数量属实，其提供的对账单上被告新派公司的章印及其法定代表人刘胜荣的签名属实，但被告新派公司实际欠原告货款金额为125万元。3、被告新派公司未向原告支付货款是因为原告提供的货物存在严重的质量问题，双方至今一直未结算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告新派公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
1、2013年6月3日，盐城市纤维检验所出具的检验报告一份；原告提供的材料及使用该原材料制作的成品、半成品实物的部分样品和照片一组；新派公司客户的退货单一组及客户证明四份；有质量问题的库存商品损失清单一组，证明原告产品有质量问题及因产品质量问题给新派公司造成230余万的损失，新派公司保留超过原告货款部分损失的诉讼权利。
证人唐某、刘某、张某、王某的证人证言，证明泰富纺织公司提供原料有质量问题，新派公司法定代表人刘胜荣为此与该公司业务员交涉过及证人刘某和徐某乙也去泰富纺织公司的苏州盛泽办事处交涉过等事实。
2012年3月18日原告泰富纺织公司与被告新派公司签订的产品购销合同复印件一份及增值税发票复印件四张,证明原告是与被告新派公司发生买卖布料业务的事实。
本案审理期间，本院依原告的申请，委托南京东南司法鉴定中心对原告提供的被告美日利来公司《美轩童神》宣传画册上手写字迹“MB-1130”、“MB-1265”形成时间进行鉴定以证明被告美日利来公司在其成立之前即以美日利来公司名义对外开展经营业务。
南京东南司法鉴定中心出具东南司法鉴定中心〔2014〕文鉴字第867号司法鉴定意见书，鉴定意见为：据现有鉴定材料，送检手写字迹为“MB-1130”、“MB-1265”的两份画册上蓝色油墨字迹的形成时间基本一致且均系在送检标称日期为“2011年9月16日”、“2012年6月27日”的两份《常熟市永顺拉链厂送货单》上蓝色油墨字迹之前形成。
经质证，被告美日利来公司对原告提交证据的质证意见为：对证据1，销售单上注“美日利来”,是因为“美日利来”是被告新派公司的商标。销售单中有两张是李屏签收,一张是刘志成签收,是因为当时刘志成与李屏在父母所在的被告新派公司工作,是为新派公司收货。另外15张均是新派公司的股东之一徐某乙签收。故不能证明原告与被告美日利来公司有买卖往来；对证据2，原告泰富纺织公司的对账单一份,无美日利来公司确认，和被告美日利来公司无关；对证据3，厦门市煜博服装辅料有限公司的相关材料的关联性、真实性、合法性均不认可,该组证据中的“美日利来服饰”不是被告美日利来公司,收货人是被告新派公司的股东徐某乙,刘志成打款单与本案无关联性；对证据4的关联性、真实性、合法性均不认可,收货人均是被告新派公司的股东徐某乙。美日利来公司的宣传册与新派公司的经营行为无关,画册是2013年后印制的。
被告新派公司对原告提交证据的质证意见为:对证据1，销售单中价格、数量属实,可证明被告新派公司与原告之间的业务往来；对证据2，原告与被告新派公司的对账单上被告新派公司的章印及法定代表人的签名均属实,但金额相差二十万左右,且未付款是因为原告承诺对被告新派公司质量损失赔偿,双方一直未结算,被告新派公司多次到原告在苏州盛泽办事处交涉未果；对证据3和证据4的质证意见，同被告美日利来公司的质证意见。
被告美日利来公司、新派公司对南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有异议，认为该鉴定意见本身缺乏合法性、关联性、客观性，属于间接证据，与本案的很多直接证据相矛盾，不应采信。
原告对被告美日利来公司提交证据的质证意见为：对证据1，“美日利来”商标注册证的真实性无异议,但与本案无关联性；对证据2，美日利来公司核准设立的工商登记材料及两被告的营业执照真实性无异议,但被告美日利来公司在成立之前一直以该公司名义经营；对证据3中承兑汇票无异议,是被告新派公司替被告美日利来公司还款；对徐某乙向泰富纺织公司苏州盛泽办事处职工苏长青打款5万元的银行对账单无异议,是徐某乙替被告美日利来公司还款；对被告新派公司对账单有异议，该对账单系其单方制作，无原告签字确认，不予认可；对证据4不予认可，被告陈述“MB-1130”、“MB-1265”是2011年和2012年的款号，与之相对应的款号“MB-3113”、“MB-3104”是2013年后才有的，无证据证明。
原告对被告新派公司提交证据的质证意见为:对证据1中盐城市纤维检验所出具的检验报告不予认可,被告检验过了送检时间,且不能确定送检材料就是原告提供的原材料制作的；对实物的部分样品和照片，认为与本案无关联性,不能证明实物是原告提供的原材料制作的；对新派公司客户的退货单及客户证明不予认可，不能证明是原告提供的原材料质量有问题造成的；对库存商品损失清单有异议，认为是被告新派公司单方制作的,不予认可；对证据2有异议，认为四名证人与新派公司有利害关系，其证言不予认可；对证据3不予质证，认为产品购销合同是彩印件，增值税发票是复印件。
原告对南京东南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书无异议。
本院认为，原告提交的证据1销售单18张，两被告对其真实性无异议，被告美日利来公司认为与其无关联性,本院对其真实性予以认定；证据2泰富纺织公司对账单一份，两被告对其真实性无异议,被告美日利来公司认为与其无关联性,本院对其真实性予以认定；证据3厦门市煜博服装辅料有限公司的相关证据材料及证据4常熟市永顺拉链厂的相关证据材料,被告其对合法性、关联性、真实性均不认可,原告提供的该证据3、4均不能达到其与被告美日利来公司有业务往来的目的,本院不作为定案依据使用。
被告美日利来公司提交的证据1，原告对“美日利来”商标注册证的真实性无异议,本院对其真实性予以认定；证据2,原告对美日利来公司核准设立的工商登记材料真实性及两被告公司的营业执照真实性无异议,本院对其真实性予以认定；证据3，原告对承兑汇票及徐某乙向泰富纺织公司苏州盛泽办事处职工苏长青打款5万元的银行对账单无异议,本院对其真实性予以认定；对被告新派公司对账单因是其单方制作,无原告签字或盖章确认,原告也不认可，本院不予认定；证据4的证明力小于南京东南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书的证明力，本院不予认定。
被告新派公司提交的证据1、2,原告均不予认可，且均不能直接证明原告提供的产品有质量问题,故对被告新派公司的证明目的，本院不予认定；证据3，原告对其与被告新派公司签订的产品购销合同认为是彩印件，增值税发票是复印件,均不予质证.但原告不予质证,不影响本院对该证据的审查，本院结合本案其他证据作综合认定。
南京东南司法鉴定中心出具东南司法鉴定中心〔2014〕文鉴字第867号司法鉴定意见书，虽鉴定意见为送检手写字迹为“MB-1130”、“MB-1265”的两份画册上蓝色油墨字迹的形成时间基本一致且均系在送检标称日期为“2011年9月16日”、“2012年6月27日”的两份《常熟市永顺拉链厂送货单》上蓝色油墨字迹之前形成，但该画册系原告从他人处获得，并非是被告美日利来公司直接交给原告的，不能证明被告美日利来公司在其成立前以公司名义与原告发生业务往来，故该证据达不到原告的证明目的。
本院经审理查明：原告泰富纺织公司与被告新派公司自2011年起发生业务往来，被告新派公司向原告购买布料。2013年2月5日，双方经对账，被告新派公司欠原告货款1454874.3元，扣除所退货物款项16575元，余欠金额为1438299元。被告新派公司法定代表人刘胜荣在对账单下方注明：实际欠壹佰肆拾叁万元（143万元），经欠单位：新派服饰有限公司，并盖有新派公司的章印。
另查明，2003年4月23日被告新派公司成立，公司住所地在江苏射阳中兴桥东（新洋农场场部），法定代表人刘胜荣，股东是刘胜荣、徐某乙，两人系夫妻关系。经营范围是服装、羽绒、羽绒制品、服饰辅料、床上用品制造、销售等批发零售。2008年9月28日被告新派公司注册了“美日利来”商标，有效期期间为2008年9月28日至2018年9月27日，核定使用商品（第25类）服装、鞋、帽、袜、婴儿全套衣、童装……。2012年12月6日被告美日利来公司成立，公司住所地在射阳县新洋农场场部纬四路，法定代表人刘志成，股东是刘志成、李屏，两人系夫妻关系。经营范围是服装及其饰品、羽绒制品、服装辅料、床上用品制造、销售等批发、零售。刘志成、李屏是刘胜荣、徐某乙的儿子与儿媳，两人于美日利来公司成立前，在新派公司工作。
现原告以被告美日利来公司成立前即以美日利来公司名义自2011年与其发生业务关系，并欠其货款，被告新派公司自愿债务加入，且两被告是关联公司，应共同承担还款责任为由，向本院提起诉讼。
诉讼过程中，原告主张的法律关系的性质与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院告知原告可以变更诉讼请求，但原告坚持不变更诉讼请求。
本院认为：本案争议焦点为：一、原告关于被告美日利来公司成立前，其发起人刘志成以“美日利来公司”名义与其进行业务往来的主张是否成立。1、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”的规定，设立中公司是指自发起人签订发起人协议或者达成发起合意时起，至设立登记完成前，尚未取得法人资格的主体，即设立中公司虽然不具有独立法人人格，但已具备民事主体的一些特征。现原告并未提供证据证明被告美日利来公司的发起人刘志成在符合设立中公司的时间节点范围内与其发生的业务往来。2、原告虽提供厦门市煜博服装辅料有限公司发货单、书面证明和常熟市永顺拉链厂送货清单、被告美日利来公司给常熟市永顺拉链厂的宣传画册及南京东南司法鉴定中心的司法鉴定意见书等证据证明被告美日利来公司在其成立之前便以美日利来公司的名义与厦门市煜博服装辅料有限公司、常熟市永顺拉链厂发生业务往来，但上述证据并不能充分证明被告美日利来公司在其成立前以美日利来公司名义与原告发生业务往来。3、原告提供的销售单，签收人绝大多数是被告新派公司股东徐某乙，客户栏写的“美日利来”又恰恰和被告新派公司的注册商标一致。原告提供的对账单也是由被告新派公司盖章签字确认。原告对收到新派公司的承兑汇票及徐某乙向泰富纺织公司苏州盛泽办事处职工苏长青打款5万元的银行对账单真实性认可，也证明了货款是由新派公司向原告支付。原告对被告新派公司提交的原告与被告新派公司签订的产品购销合同和原告开给被告新派公司的增值税发票不予质证，本院认为原告虽不予质证，但与其他证据结合也能印证原告是与被告新派公司发生业务往来的事实。综上，原告提供的证据不足以证明其和被告美日利来公司有买卖合同的关系，故原告关于被告美日利来公司成立前，其发起人刘志成以“美日利来公司”名义与其进行业务往来的主张不能成立。
二、原告关于两被告是关联公司，属于人格混同，应当共同承担责任的主张是否成立。关联公司是指一公司基于特定的经济目的，通过资本渗透、合同联结等方式，而与其他公司之间形成的公司联合体。构成关联公司的前提是发生业务往来时，存在关联关系的公司均已成立。但本案被告新派公司成立于2003年4月23日，被告美日利来公司核准成立于2012年12月6日，而原告提交的对账单上显示买卖合同关系发生在被告美日利来公司成立之前，不是法律意义上的关联公司。故原告主张两被告是关联公司，共同偿还货款的主张无事实和法律依据。
三、关于原告提供的材料是否有质量问题。被告新派公司虽提供了检验报告，成品、半成品实物的部分样品和照片，新派公司客户的退货单，有质量问题的库存商品损失清单及证人证言等证据，由于原告对上述证据不予认可，且上述证据不足以证明存在质量问题的产品均系原告提供的材料导致的，况且被告新派公司是在退货并抵扣货款后才在对账单上签字盖章确认其欠款金额，现又以质量问题提出抗辩，本院不予采纳。
综上，原告坚持主张被告美日利来公司成立前即以美日利来公司名义自2011年与其发生业务关系，并欠其货款，被告新派公司债务加入及两被告是关联公司，应共同承担还款责任的事实，证据不足，本院不予认定。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第二百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告石狮市泰富纺织贸易有限公司的诉讼请求。
案件受理费17670元，由原告石狮市泰富纺织贸易有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院（户名：盐城市财政局非税收入汇缴专户，开户行：盐城市农行中汇支行，账号：40×××21）预交上诉案件受理费。
审 判 长 侯建伟
审 判 员 张玲玲
代理审判员 吴 兰
二〇一五年三月六日
书 记 员 陈继辉
附录法律条文
1.《中华人民共和国公司法》
第二百一十七条本法下列用语的含义：
高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或持有限股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。
实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。
（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控股人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。
2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》
第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。
第三条发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持。
公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此主张为由不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。
对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予以支持，但有相反证据足以推翻的除外。
4.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件的事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。
5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。