江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终5667号上诉人（原审原告）：林传文,男,1990年4月8日生，汉族，汉族，户籍地在江苏省南京市浦口区，现住江苏省南京市。委托诉讼代理人：吕菁,江苏高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：张君峰,国浩律师(南京)事务所律师。被上诉人(原审被告)：李永庆,男,1964年2月22日生，汉族，住广东省广州市。被上诉人(原审被告)：广州茂源电气工程有限公司,住所地在广东省广州市天河区天河路242号2803。法定代表人：唐志威,该公司总经理。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：孙发林,广东润科律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：程鹏,男,1987年10月8日生，汉族，住广东省广州市。上诉人林传文因与被上诉人李永庆、广州茂源电气工程有限公司（以下简称茂源公司）、程鹏买卖合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第80号民事判决，向本院提出上诉。一审判决后，李永庆、茂源公司亦提起上诉，本院2016年7月11日受理本案后，李永庆、茂源公司未能在指定的期限内缴纳上诉费，本院于2016年7月22日裁定按李永庆、茂源公司自动撤回上诉处理。本院依法组成合议庭，于2106年8月22日、12月23日公开开庭进行了审理。第一次庭审，上诉人林传文及其委托诉讼代理人吕菁、张君峰到庭参加诉讼，被上诉李永庆、茂源公司、程鹏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。第二次庭审，上诉人林传文及其委托诉讼代理人吕菁、张君峰，被上诉人李永庆、茂源公司的共同委托诉讼代理人孙发林到庭参加诉讼，被上诉人程鹏经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林传文上诉请求：1、撤销一审判决，在查明事实的基础上依法改判支持林传文主张的车辆损失或者发回重审。2、本案诉讼费由程鹏、李永庆、茂源公司负担。事实和理由：1、一审判决关于车辆损失的重大事实没有查明。林传文履行车辆交付义务后，程鹏不但没有按照协议约定支付价款，反而驾驶案涉车辆发生严重毁损的交通事故，经初步评估，案涉车辆维修费达4518036元。林传文提交的兰博基尼特约维修中心初步评估报价单足以证明交通事故导致的车辆实际损失，在程鹏有异议的情况下，应当依法启动评估程序，以查明车辆车损金额。2、新的证据能够证明车辆损失具体数额，证人任某,4的证言言明程鹏发生交通事故后曾将涉案车辆拖至其维修厂，根据其对涉案车辆事故后的初步评估，涉案车辆在发生事故之后的维修费用就高达200多万元。3、案涉车辆虽然已经转让，但依然可以启动损失评估鉴定程序，案涉车辆实际购车人ＸＸ龙同意配合车辆损失评估要求。综上，一审法院对林传文主张的车辆损失不予支持，缺乏法律依据。李永庆、茂源公司辩称，1、林传文所提交的评估报告不具有客观性，一审判决违约金的赔偿数额基本覆盖了所谓的车辆损失，故林传文主张车损不应得到支持。2、本案事实不清，证据不足，应发回重审。一审法院对李永庆、茂源公司所签订的补充协议没有调查清楚，一审法官前往广东省增城市公安局永新派出所（以下简称永兴派出所）调取了相关刑事口供证据，但未组织质证，对于李永庆、茂源公司一审提交的证据也未提及，属于程序不当，应当发回重审。一审法院对调取笔录未能客观分析和采纳，导致对本案的事实认定不清，错误判决李永庆、茂源公司承担担保责任。被上诉人程鹏未到庭发表答辩意见。林传文向一审法院起诉请求：1、依法解除林传文与程鹏2014年2月20日签订的二手车交易协议，并向林传文支付违约金（以565万元为基数，自2014年3月1日起至2015年5月7日止按同期银行贷款利率的四倍计付；以385万元为基数，自2015年5月8日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计付），同时赔偿林传文相关损失385万元（包含车辆因时间原因的折旧损失、车辆损坏原因的折价损失）；2、李永庆、茂源公司对程鹏的上述付款义务承担无限连带责任；3、程鹏、李永庆、茂源公司承担该案诉讼费。事实和理由：2014年1月17日，林传文与程鹏签订二手车交易协议书，约定程鹏向林传文购买二手兰博基尼轿车一辆，合同价款563万元。其后，程鹏向林传文交付揽胜轿车一辆作为抵押。2014年1月22日，林传文按照协议的要求向程鹏交付二手兰博基尼轿车，程鹏亦向林传文出具欠条一份，言明已收到车辆，并承诺2月9日前付清购车款，否则按5万元/天的标准计付逾期付款违约金。此后，因程鹏迟迟未能付款，双方于2014年2月20日重新签订二手车交易协议书及补充协议，变更合同价款为565万元，并由李永庆及李永庆实际控制的茂源公司为程鹏的履约行为提供无限连带保证责任。故林传文诉至法院，要求判如所请。林传文为支持其诉讼请求向一审法院提供了以下证据：一、2013年11月1日林传文与原车主吕华签订的车辆置换协议书一份（原件），证明林传文通过置换取得涉案车辆。二、2014年1月17日林传文与程鹏签订的二手车交易协议书及欠条各一份（原件），证明程鹏向林传文购买二手兰博基尼轿车一辆，合同价款563万元；其后，程鹏向林传文实际交付揽胜轿车一辆作为抵押，并出具欠条一份，约定具体付款事宜。三、2014年1月22日程鹏出具的欠条一份（原件），证明程鹏已收到上述车辆，并承诺同年2月9日前付清购车款，否则按5万元/天的标准计付违约金。四、2014年2月20日林传文与程鹏签订的二手车交易协议书及补充协议各一份（原件），证明因程鹏迟迟未按约付款，林传文与程鹏重新签订二手车交易协议书，变更合同价款为565万元。同日，林传文与程鹏、李永庆、茂源公司签订的补充协议，约定李永庆及茂源公司为程鹏的履约行为提供无限连带保证责任；协议另约定，如因合同发生的一切争议，各方均可向浦口法院起诉；另明确了双方的通信地址，并且约定“一经寄出，视为送达”。五、1、2015年8月30日林传文代理人制作的情况说明一份；2、2015年4月27日林传文代理人发给三被告的律师函并附2015年4月28日南京森那美汽车销售服务有限公司出具的车辆维修报价单一份（维修报价3794478元）、EMS回执三份、网上查询单三份；3、2015年5月12日林传文代理人发给三被告的律师函、EMS回执三份、网上查询单三份；4、2015年5月8日林传文和ＸＸ龙签订的二手车交易协议书及付款记录，证明林传文在多次通知程鹏、李永庆、茂源公司处理此事无果的前提下，根据法律规定，为避免损失扩大，林传文将永新派出所发还的扣押涉案车辆拖回，并且将残值予以处置，售价180万元，以弥补其损失。六、2014年3月16日由永新派出所对吕华的询问笔录一份（复印件，由法院调取），证明林传文是涉案车辆的实际所有人及林传文从吕华手中取得车辆所有权的事实。一审庭审中，程鹏、李永庆对林传文提供的证据发表质证意见：对证据一的真实性不予确认，因没有吕华作证证实，且置换到底有没有发生没有证据证明。对证据二2014年1月17日二手车交易协议书的复印件与原件不相符，具体为：协议抬头乙方（买方）栏程鹏的签名不是程鹏本人签署，在协议的尾部乙方（买方签章）栏程鹏的签名、手印是其本人签名按印；对2014年1月17日的欠条的真实性无异议，是程鹏本人签名的。对证据三2014年1月22日欠条的真实性无异议，是程鹏本人签名的；对证据四2014年2月20日二手车交易协议书的真实性无异议，是程鹏本人签订的，内容上价格有变动，与证据二2014年1月17日二手车交易协议书相互矛盾，因价格不一样、条款也不一样；对2014年2月20日补充协议的真实性有异议，因是伪造的，茂源公司的公章有可能是真实的，但茂源公司没有签订过，在丙方处加盖的茂源公司公章是作为到浙江金华车管所提档转出使用的，且公章上部分是空白的，程鹏的签名我代理人不清楚；对证据五的真实性不予确认，其理由：1、律师函没有加盖律师事务所的公章，只是代理人签名，没有法律效力；2、车辆维修报价单是南京森那美汽车销售服务有限公司出具的，该报价单上是否说明的是涉案车辆和车损无法证明，且林传文没有尽到如实陈述事实的义务，我方不认可该报价单，且三被告没有收到该材料；2015年5月8日林传文和ＸＸ龙签订的《二手车交易协议书》及付款记录不予认可，林传文是否将车辆卖给ＸＸ龙？从凭证上看应当是林传文将款汇给ＸＸ龙的，该涉案车辆不是林传文的，所以林传文卖给ＸＸ龙如何过户的？与证据二、四是相互矛盾的。茂源公司对林传文提供的证据发表质证意见：对证据一至三与其无关；对证据四2014年2月20日补充协议的真实性有异议，因第三页与前两页不相符。对证据六的真实性、关联性、合法性均无异议。一审法院认证意见：林传文提供的证据一至六，三被告对真实性无异议的部分，一审法院予以确认；对真实性有异议的部分，但未能提供反证，且证据六能印证：林传文系涉案车辆实际掌控人，故一审法院对真实性也予以确认。一审法院经审理查明：2013年11月1日，林传文与涉案车辆原车主吕华签订车辆置换协议书，双方约定：林传文将其苏Ｈ×××××红色法拉利一辆、苏LE133**白色兰博基尼一辆与吕华的苏Ｆ×××××（车架号码尾号LA00285）红色兰博基尼一辆置换，但双方未办理车辆过户手续。2014年1月17日，林传文与程鹏签订二手车交易协议书，双方约定：林传文将其置换来的苏Ｆ×××××红色兰博基尼车辆卖给程鹏，成交价563万元，付款方式为定金20万元，30天内付清余款543万元后办理提车手续；在该协议中，双方又约定补充条款为程鹏先付定金20万元，5日内付80万元，待提档结束后，程鹏付100万元，余款160万元于2014年2月18日前付清；期间由程鹏提供一辆2012年揽胜轿车一辆抵押给林传文，余款结清后林传文退回抵押车辆；当该车从车主方名下过户到买方名下，买卖双方办理完移交手工续后，本协议执行完毕。当日，程鹏又向林传文出具欠条，内容为：欠林传文兰博基尼车款563万元，同年1月22日付300万元，剩263万元于提档时付100万元，剩163万元于同年2月18日前付清。同年1月22日，程鹏出具欠条，内容为：收到林传文兰博基尼车辆，价值565万元，程鹏于2月9日前给齐车款565万元，如程鹏未将款给齐，林传文有权将车强行拖走，另外按每天5万元的损失补给林传文。同年2月20日，林传文与程鹏又签订二手车交易协议书，内容为：林传文将其置换来的苏Ｆ×××××红色兰博基尼车辆卖给程鹏，成交价565万元，付款方式为10天内付清余款565万元后办理提车手续；在该协议中，双方又约定：2014年1月17日13时00分以前发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由原车主或转让人负责；2014年1月17日14时00分以后发生一切交通事故、经济纠纷、法律责任均由承买人负责。当日，林传文与程鹏、李永庆、茂源公司签订补充协议，双方约定：2014年1月17日程鹏收到林传文兰博基尼车辆，价值565万元，程鹏于2014年3月5日前支付全额购车款，如到期未全额支付购车款，林传文有权将车强行拖走，程鹏从2014年1月17日开始按每日5万元违约金的损失补给林传文；林传文可以解除合同并追究程鹏的违约责任或承担实际损失；茂源公司、李永庆为程鹏的该车全部购车款、违约金及一切损失承担无限连带保证责任；协议还明确了各方的通信地址，并且约定“一经寄出视为收到”。之后，林传文将其置换来的苏Ｆ×××××红色兰博基尼车辆转卖并交付给程鹏。另查明，涉案车辆在原车主吕华、林传文和程鹏掌控期间均未为涉案车辆购买交强险和商业保险。在一审中，一审法院根据程鹏的申请至永新派出所调取其报案及相关材料，该调取的材料反映：2014年3月25日，永新派出所作出了抓获经过，内容为：因林传文报警，该局依法刑事拘留犯罪嫌疑人程鹏。涉案车辆在程鹏掌控期间损坏，永新派出所将该涉案车辆扣押。2015年4月14日，永新派出所向林传文发还该涉案车辆。2015年5月8日，林传文自行处置了该涉案车辆。一审法院认为，林传文与程鹏签订的两份二手车交易协议书和林传文与程鹏、李永庆、茂源公司签订的补充协议以及程鹏向林传文出具的欠条，系当事人真实意思表示，除违约金约定过高外，其他条款均合法有效，双方当事人均应严格按两份协议和补充协议的约定履行各自义务。林传文按约已履行了交车义务，程鹏未能按约履行支付车款义务，系违约行为，理应按约付清车款并承担相应的违约责任。林传文诉请一解除其与程鹏2014年2月20日签订的二手车交易协议是否成立？双方在二手车交易协议书中约定：程鹏如到期未全额支付购车款，林传文可以解除合同；因程鹏未能按约履行支付车款义务，系违约行为，鉴于林传文在2015年4月14日拖回涉案车辆，并于同年5月8日自行处置了该涉案车辆，所以，双方已实际解除了合同关系，故林传文的此项诉请无须诉讼。林传文诉请二程鹏赔偿林传文损失385万元是否成立？林传文此项诉请是按双方约定的涉案车辆成交价565万元，扣除涉案车辆自行处置款180万元后计算的损失；因涉案车辆在程鹏掌控期间遭受损坏，而林传文在自行处置涉案车辆时，未经过相关部门评估涉案车辆损坏的实际价值，其主张的此项损失，无法律依据，故对林传文此项诉请不予支持。林传文诉请三程鹏支付林传文违约金（以565万元为基数，自2014年3月1日起至2015年5月7日止按同期银行贷款利率的四倍计付，以385万元为基数，自2015年5月8日起至实际支付之日止，按同期银行贷款利率的四倍计付）是否成立？鉴于程鹏未能按二手车交易协议书和补充协议履行支付车款义务，系违约行为，理应承担相应的违约责任。林传文、程鹏在补充协议中对违约责任约定为：如程鹏未将款给齐，林传文有权将车强行拖走，另外按每天5万元的损失补给林传文；因双方对违约金约定过高，林传文自降违约金的计算标准，未超出法律规定范围，故对其此项诉请予以支持，但违约金计算至2015年5月7日为宜。林传文诉请四李永庆、茂源公司对程鹏的上述付款义务承担无限连带责任是否成立？因李永庆、茂源公司在补充协议中为程鹏提供对涉案车辆全部购车款、违约金及一切损失承担无限连带保证责任，而李永庆、茂源公司未能按补充协议履行保证人义务；所以，林传文此项诉请符合协议约定，且不违反法律规定，故予以支持。李永庆、茂源公司、程鹏的辩称意见，因其未能提供证据证明，且无事实和法律依据，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定,一审法院判决:一、程鹏应于判决发生法律效力之日起五日内向林传文支付违约金（以565万元为基数，自2014年3月1日起至2015年5月7日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。二、李永庆、广州茂源电气工程有限公司对程鹏的上述涉案债务承担连带清偿责任。三、驳回林传文的其他诉讼请求。一审案件受理费51350元、财产保全费5000元，合计56350元；由林传文负担28175元；程鹏负担28175元，李永庆、茂源公司对程鹏负担的诉讼费用承担连带清偿责任。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人林传文为证明李永庆、茂源公司具有真实担保意思表示，提供以下证据：1、2014年2月20日的《二手车交易协议书》、《补充协议》，买卖双方为林传文和李永庆，并都加盖李永庆印章，林传文认为这两份协议可以证明李永庆对程鹏购买涉案车辆知情，佐证李永庆愿意承担担保责任。2、证人孙某,4的证人证言，孙某,4陈述，其知晓程鹏与林传文买卖车辆的过程，并陪同程鹏前往增城，程鹏未能按时付款。程鹏提过茂源公司，也提供过茂源公司的银行流水，证明自己的信贷能力。孙某,4没有见过程鹏的舅舅。被上诉人李永庆、茂源公司对上述证据质证意见为：1、对两份协议真实性不予认可，不认可李永庆个人印章的真实性。按照林传文在公安部门的陈述，已经将车辆出售李永庆，就没有必要在同一天签订担保协议。2、证人证言只能证明孙某,4知晓林传文与程鹏的汽车买卖关系，不能证明李永庆、茂源公司对此作了担保。被上诉人李永庆、茂源公司为支持其答辩理由，二审中提供茂源公司与浙江美程汽车租赁有限公司的租赁合同复印件一份，证明其公司加盖公章是为了办理其他车辆过户，而非为程鹏进行担保。上诉人林传文对该份证据真实性不予认可，且认为与本案无关联性。被上诉人程鹏未发表质证意见。本院认证意见：根据法律规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。本案中，被上诉人李永庆、茂源公司在一审判决后提起上诉，但未能缴纳上诉费，且经本院催告后，亦未能在法律规定时间内缴纳上诉费，本院已裁定其按自动撤回上诉处理，故本案审查范围应围绕上诉人林传文的上诉请求进行审理，李永庆、茂源公司提出其不应承担担保责任的意见不属于二审法院应当审理的范围。对于上诉人林传文提供的协议、证人证言及被上诉人李永庆、茂源公司提供的租赁协议复印件，因超出本案审理范围，且缺乏关联性，本院不予确认。本院经审理查明：第一次庭审中,林传文向本院申请调查令向永新派出所调取事故车辆照片，并以此为检材，申请对车辆损失进行鉴定，本院依法向被上诉人李永庆、茂源公司、程鹏送达了鉴定申请、检材等材料后，上述被上诉人均未到庭参与质证及发表意见。后经委托本院鉴定处摇号选取了江苏斯坦汽车鉴定评估中心对车辆损失进行鉴定，该中心于2016年11月29日出具道路交通事故车物损失评估报告，载明该中心对车辆损失评估金额为3073620元，林传文缴纳鉴定费92000元。被上诉人李永庆、茂源公司对上述报告书及鉴定费发票真实性无意义，但认为鉴定系二审中形成，并非事故发生后及时鉴定，车辆目前已售与第三方并已经维修，该报告书不能证明车辆的实际损失。一审中，林传文申请一审法院前往永新派出所调取的询问笔录中，2014年4月6日，任某,4陈述：“其系义乌市美保汽车租赁有限公司客户经理，2013年12月30日辞职，辞职后在义乌作二手车销售，其认识程鹏。……程鹏3月2日打电话给其，说撞车了……其在宝德汽修公司找了拖车把红色的兰博基尼小车拖到那里维修，维修的费用如果在4S店的话约两百万人民币。……如果用便宜点的配件，维修好的话大约是一百二十万元。当时程鹏的女朋友还跟其说需在一个星期内修好，其跟她说那是不可能的事。车辆没有维修，配件都还没下单……”以上事实有道路交通事故车物损失评估报告、发票、一审法院调取的公安笔录及当事人陈述予以证明，本院予以确认。本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。林传文将车辆交付程鹏后，程鹏在其控制车辆期间发生事故，造成车辆损坏，其应赔偿林传文车辆损失。因事故车辆已经维修并转售他人，林传文申请调取事故车辆照片并以此申请鉴定车辆损失，经本院委托鉴定，江苏斯坦汽车鉴定评估中心依据事故车辆照片作出车损金额为3073620元的鉴定意见。此外，事故发生后，程鹏曾委托任某,4维修车辆，任某,4在公安部门的询问笔录中陈述“如车辆在4S店维修车辆约200万元”。因事故发生后，双方当事人均未能对车辆及时送检确定损失，故结合依据事故照片作出的鉴定意见及程鹏方委托他人对车辆损失的询价金额，本院酌定程鹏应赔偿林传文车辆损失金额为220万元。林传文因此预交的鉴定费92000元，本院酌定林传文负担26149元，程鹏负担65851元。上诉人林传文主张程鹏应赔偿其车辆实际损失，本院予以部分支持。因案涉协议约定的违约金系在合同正常履行情形下拒付款项而应承担的违约责任，现双方合同已解除，本院支持林传文主张的车辆损失部分，故对其主张违约金部分不再支持。此外，被上诉人李永庆、茂源公司在一审法院判决其承担担保责任后，未能及时缴纳上诉费，本案已按其自动撤回上诉处理，故对其主张不予审查。综上，上诉人林传文的上诉请求，部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第80号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市浦口区人民法院（2015）浦商初字第80号民事判决第一项“程鹏应于判决发生法律效力之日起五日内向林传文支付违约金（以565万元为基数，自2014年3月1日起至2015年5月7日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）”为：“程鹏应于本判决发生法律效力之日起五日内向林传文赔偿车辆损失220万元”。如未按本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费51350元、财产保全费5000元，合计56350元，由林传文负担26950元、程鹏、李永庆、茂源公司负担29400元；二审案件受理费51350元，由林传文负担26950元、程鹏、李永庆、茂源公司负担24400元；鉴定费92000元，由林传文负担26149元，程鹏、李永庆、茂源公司负担65851元。本判决为终审判决。审判长 荣 艳审判员 张 静审判员 黄建东二〇一七年一月二十三日书记员 石晓英附法律条文：《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。