浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终3270号上诉人（原审被告、反诉原告）：杜光辉，男，1956年1月25日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。委托代理人：任东凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：杜学华，男，1957年5月28日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托代理人：任东凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：周顺华，男，1960年5月26日出生，住浙江省杭州市拱墅区。委托代理人：任东凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：龚英姿，女，1955年8月8日出生，汉族，住上海市长宁区。委托代理人：任东凯，北京京大（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州环宇建筑工程有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道环城西路。组织机构代码：法定代表人：夏荣万，执行董事。委托代理人：范顺陆，浙江合强律师事务所律师。上诉人杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿因与被上诉人杭州环宇建筑工程有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2014）杭桐民初字第548号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年5月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：2009年9月1日，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在桐庐县地块投资兴建住宅用房，总建筑面积2370㎡，并依法向桐庐县发展和改革局备案。2010年4月30日，环宇公司和杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：环宇公司承揽杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿投资的桐庐百江镇乐明村原小学地块东篱山居项目工程，工程内容为新建百江东篱山居A1地块、A2地块、B1地块、B2地块别墅；承包范围为百江东篱山居A1地块、A2地块、B1地块、B2地块别墅的施工图纸和协议双方认可的预算报价全部内容，竣工日期为2010年12月8日，合同价款暂按829600元；合同价格及调整：合同价款采用固定价格，固定价格是按施工图纸的建筑面积以每平方米1060元的标准结算总造价，建筑面积计算按国家相关规定为准，承包价不包括国家税款和其他费用，如需开票，补助总造价6.5%的税款，如设计变更造成工程量增减，由建设单位和设计单位出具书面通知，按实际结算，结算依据按《浙江省建筑工程预算定额（1994版）》，六大类材料按杭州信息造价2009年12期，造价＝直接费＋综合费率15%，材料差价按3.36，其他费用一律不计；工程款支付：基础完工后，根据合同暂定总造价支付20%，第一层完工付20%，第二层完工付20%，主体中间结构验收后付10%，粉刷完工付10%，竣工验收后再付10%，余款双方结算后付清；承包人的工期迟延的违约责任：延误每天200元，超过30天以后每天罚1000元等。同日，环宇公司和杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿又签订《施工承包补充协议》一份，协议就桐庐县百江镇乐明村原小学地块东篱山居项目工程补充约定：承包范围为百江东篱山居捌幢别墅的施工所列范围和协议双方认可的预算报价全部内容，建筑面积为A幢691.3㎡、B幢691.3㎡、C1幢502㎡、C2幢502㎡、D1幢410㎡、D2幢410㎡，总建筑面积3206.6㎡；工程结算方式按建筑面积以每平方米1060元的标准计算，合同总价款暂按3398996元，以后按实际建筑面积结算；工程款付款方式：预付款暂按总价3398996元根据进度给付，即基础完工后付20%，第一层完工付20%，第二层完工付20%，主体中间结构验收后付10%，粉刷基本完工后付10%，工程竣工验收后再付10%，余款双方结算后全部付清；暂定价材料调整：预算报价书内的外墙涂料、外墙门窗、瓦片等暂定价材料，在实际施工中如需调整，价格也按市场价增减等。上述合同、协议签订后，环宇公司于2010年5月8日进场开始施工，施工过程中，双方多次以会议纪要、工程联系单的形式对涉案工程予以设计变更施工、增加工程量，并于2010年9月15日签订《补充协议》约定12月底全部主体工程完工。2013年5、6月份，环宇公司将决算造价表及相应的结算资料送交杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的共同委托代理人徐捷。嗣后，双方因工程款的支付等发生争议，环宇公司遂于2014年5月19日向法院起诉，请求：1、判令杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿立即支付工程款1287361.8元；2、判令杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付自起诉之日起至判决确定履行之日止按每日万分之二点一计算的利息损失；3、本案诉讼费用由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿承担。审理中，环宇公司增加诉讼请求，要求判令解除建设工程合同。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提出反诉，要求1、环宇公司继续履行《建设工程合同》、《施工承包补充协议》和相关法律文件（包括继续履行总包职责、参与验收、提交工程竣工资料等）；2、环宇公司承担违约金365000元（按每日1000元，暂从2010年12月8日起计算至2011年12月7日止，实际应支付至工程竣工之日止）3、环宇公司承担本案反诉费。在诉讼过程中，双方确认了环宇公司承包的包含11-147砖砌台阶等十项施工项目作为甩项，同时，环宇公司提出对涉案工程的变更及甩项部分造价进行鉴定，经原审法院委托杭州博成工程咨询有限公司鉴定，环宇公司完成的工程量鉴定金额为2986346元，未包含6.5%开发票时的税金204760元，本次鉴定造价中外墙油漆基层6.4元/㎡，属于三方协议，外墙油漆承包商已支付给环宇公司15000元。为此，环宇公司支付鉴定费34929元。庭审中，双方对以下事实无争议：2011年12月中旬，环宇公司停工并撤离工地；截至2011年10月18日杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿向环宇公司支付的款项合计为2378120元；涉案工程中的门窗、外墙涂料、水电安装由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿另行分包。原审法院认为，环宇公司和杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿签订的《建设施工合同》及《施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应按合同的约定履行义务。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿主张的环宇公司尚有未按图纸完成的部分工程，环宇公司举证以杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿已同意作为工程甩项，水电、门窗、外墙涂料（外墙涂料中的外墙油漆基层项目已由环宇公司完成）由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包，因此应当认定环宇公司工程完工，依照约定，环宇公司可向杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿发送竣工结算报告，要求杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付工程款，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿对报告有异议的，应当提出修改意见。未提出修改意见，又拖延验收的，按约定杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应承担支付工程款的民事责任。有关双方争议的焦点，结合双方的诉辩意见，分析阐述如下：1、涉案《建设施工合同》（含《施工承包补充协议》）是否应予解除。环宇公司诉称因杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未按约支付工程款，导致双方未能继续履行合同，且双方于2014年10月19日就合同的解除已经达成了合意。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿则辩称其已按约履行付款义务，2014年10月19日的未施工的甩项目清单仅是双方就甩项项目形成合意，而非解除合同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，在合同纠纷案件中，主张合同关系解除的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。在本案中，环宇公司未能举证证明存在合同关系解除的事实，故对环宇公司关于解除涉案《建设施工合同》（含《施工承包补充协议》）的主张不予支持。2、关于杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿欠环宇公司工程价款数额的问题。按照双方合同约定：“基础完工后付20%，第一层完工付20%，第二层完工付20%，主体中间结构验收后付10%，粉刷基本完工后付10%，工程竣工验收后再付10%，余款双方结算后全部付清”，结合环宇公司已于2013年5、6月将决算造价表及相应的结算资料送交杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的共同委托代理人徐捷，而杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿又在约定的期限内未予确认或提出修改意见，故杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应承担支付涉案工程全部工程款的民事责任。因环宇公司和杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿双方对工程量、价格存在争议，确定按鉴定意见的金额2986346元，并结合关于外墙油漆基层的三方协议，外墙油漆基层的工程款26652元应由环宇公司向案外人主张，在扣除外墙油漆基层的工程款26652元后的金额2959694元作为杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿共应承担工程款的数额。双方确认截至2011年10月18日杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿已支付环宇公司的款项为2378120元，结合杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿认可已收到票面金额为632000元的发票，扣除该发票的税金（按双方合同约定，税金为票面额的6.5%）41080元，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿实际向环宇公司支付的工程款金额为2337040元，故杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿尚应支付涉案工程的工程款622654元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付。工程款利息应从应付工程价款之日计付，现环宇公司主张起诉日作为计付工程款利息的起始日并无不当，但双方约定利息的标准为银行同期贷款利率，双方均应按照约定处理，对环宇公司主张的计付工程款利息标准为欠付工程款的日万分之二点一的请求不予支持。3、关于合同继续履行的问题。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提出反诉要求环宇公司继续全面履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件，即履行总包职责、参与验收、提交工程竣工资料等。虽然对环宇公司主张解除涉案合同的请求不予支持，但并不能反推环宇公司必须继续全面履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务。本案中，双方签署的施工单位未施工的甩项目清单已经明确门窗、外墙涂料及水电安装由建设单位专业分包，其余施工单位未施工的10项项目作为甩项，故双方已经对环宇公司的施工内容作出了变更，环宇公司已无需全面履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿反诉所主张的环宇公司履行总包职责、参与验收无事实和法律依据，不予支持。同时，结合合同有关竣工验收的约定，并参照建设部、国家质量监督检验检疫总局联合发布《建筑工程施工质量验收统一标准》有关建筑工程质量验收的规定，作为承包人的环宇公司应当向作为发包人的杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿交付涉案工程的全套竣工资料，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿反诉所主张的环宇公司提交涉案工程竣工资料的请求应予支持。4、关于工期是否存在迟延的情形。《建设施工合同》及《施工承包补充协议》约定的开工日期为2010年5月8日，竣工时间为2010年12月8日，工期为210天。2010年9月15日，双方签订《补充协议》一份，协议约定：“12月底全部主体工程完工”，可见双方将原约定的竣工日期变更为2010年12月底。在双方履行合同过程中，作为发包方的杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿通过会议纪要、工程联系单的形式对涉案工程予以设计变更施工及增加工程量，结合双方形成的最后一份会议纪要的时间为2011年11月17日，且双方确认环宇公司撤场的时间为2011年12月中旬，故认定合同约定的工期相应延长至2011年12月15日。结合环宇公司已于2013年5、6月将决算造价表及相应的结算资料送交杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的共同委托代理人徐捷，而杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿又在约定的期限内未予确认或提出修改意见，由于环宇公司未能举证证明递交决算造价表及相应结算资料的具体时间，故酌情确定环宇公司承包的案涉工程项目的完工时间为2013年6月30日，环宇公司延误工期的期间为2011年12月16日起至2013年6月30日止。同时，在本案中，2011年12月中旬，环宇公司停工并撤离工地，此后环宇公司未再进场施工。在环宇公司停工并撤离工地后，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未对涉案工程项目采取措施，涉案工程基本保持环宇公司撤场时的状态。2013年5、6月，环宇公司送交决算造价表及相应的结算资料后，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿截至法庭辩论终结时止仍未对涉案工程项目采取措施，但通过2014年10月19日双方达成的施工单位未施工的甩项目清单可见，除去门窗、外墙涂料、水电安装由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿另行分包后，实际甩项项目仅十项，该十项项目工程量所占涉案工程中比例并不高，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿完全可以通过适当措施防止损失的扩大，例如通过其他施工企业继续施工以便涉案工程整体竣工。事实上，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿一方面未采取适当措施防止损失的扩大，另一方面又怠于行使权利，直至环宇公司于2014年5月9日起诉后才通过提起反诉的形式主张工期迟延损失，本着公平原则，对环宇公司辩称的工期延期违约金计算标准过高的意见予以采纳，并结合双方约定的“延误每天200元，超过30天以后每天罚1000元”违约条款，酌定本案工程延期违约金的计算标准按每天200元计算，即2011年12月16日起至2013年6月30日止的工程延期违约金为112600元。至于环宇公司辩称的杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿主张违约金已过诉讼时效的意见，缺乏事实和法律依据，不予采纳。综上所述，对环宇公司与杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿诉讼请求中的合理部分均予以支持。环宇公司预交的鉴定费34929元，因鉴定结果与环宇公司主张明显不一，并结合工程造价咨询报告书所起到的作用系替代桐庐百江东篱山居决算造价表，故决定鉴定费双方各半承担，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应当给付环宇公司鉴定费17464.5元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百六十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿尚应支付杭州环宇建筑工程有限公司工程款622654元，并支付该款自2014年5月19日起至判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，上述款项，均限于判决生效之日起十日内付清，利随本清。二、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应支付杭州环宇建筑工程有限公司鉴定费17464.5元，于判决生效之日起十日内付清。三、杭州环宇建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内将其承包施工的桐庐县百江镇乐明村原小学地块东篱山居项目工程的竣工资料交付杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿。四、杭州环宇建筑工程有限公司支付杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿工程延期违约金112600元，于判决生效之日起十日内付清。五、驳回杭州环宇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。本案本诉案件受理费16386元，由杭州环宇建筑工程有限公司负担6185元（已预交），由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿负担10201元；反诉案件受理费3387.5元，由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿负担2111.5元，由杭州环宇建筑工程有限公司负担1276元。宣判后，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实错误，应当予以纠正。1、环宇公司至今未完成全部工程，且完成的部分工程存在严重质量问题，涉案工程未验收原因在环宇公司，并非是杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿之过。从杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提交的《施工单位未施工的甩项目清单》中可以看出，环宇公司至今未能完成施工合同、补充协议及施工图纸、预算书中所含的全部施工事项，8份《施工会议纪要》中也可以证实，环宇公司未能按照约定的工期和施工内容按时完工和全面施工，多次拖延工期，且，工程存在严重质量问题。正是因为环宇公司上述拖延工期、未全面施工、工程质量不当等问题，导致该工程至今未能完成验收；也正是因为环宇公司存在上述问题，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿无奈之下，才将未施工的项目另行分包，直至本案诉讼过程中与环宇公司签署《施工单位未施工的甩项目清单》对未施工的甩项予以自行施工，因而，不能因为杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿将环宇公司未完工的项目作为甩项，便认定环宇公司完成了全部工程内容。然而，原审法院认定：“杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿主张的环宇公司尚有未按图纸完成的部分工程，环宇公司举证以杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿已同意作为工程甩项，水电、门窗、外墙涂料（外墙涂料中的外墙油漆基层项目已由环宇公司完成）由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包，因此应当认定环宇公司工程完工”。原审法院仅仅认定未完成的部分工程作为工程甩项和杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包部分工程，并没有注意到杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿此举系环宇公司施工质量有问题、施工过程拖沓、一再拖延工期所导致，实属无奈之举。而在环宇公司违约在先的情况下，一审法院认定环宇公司工程完工，明显错误。环宇公司在未完成施工内容的情况下，单方向杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿发送结算报告，不应当认定有效。如上所述，环宇公司在约定工期内，未能保质保量地完成工程，因而该工程项目不符合双方约定的决算条件和验收条件，且，环宇公司单方提交工程决算单，不符合法定程序和约定条件，不具有相应的法律效力，不应当认定有效。然而，一审法院仅仅认定了环宇公司向杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿发送结算报告这一情况，并未认定环宇公司违约在先，且，环宇公司发送结算报告之时，该工程并不符合双方约定的决算条件和验收条件，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在庭审过程中也多次提出明确意见，因此，一审法院直接认可环宇公司发送结算报告这一情况，实属错误。3、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿已回复律师函给环宇公司，明确表示不予认可其提交的结算报告，并要求其继续履行合同，直至本案诉讼过程中提出反诉请求，然而一审法院认为杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未在约定期限内确认或提出意见，显然与事实不符。原审法院认定，“结合环宇公司已于2013年5、6月将决算造价表及相应的结算资料送交杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的共同委托代理人徐捷，而杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿又在约定的期限内未予确认或提出修改意见，故杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应承担支付涉案工程全部工程款的民事责任。”然而，在庭审过程中，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿多次表示，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在收到环宇公司2013年5、6月份单方提交的结算报告后，于2013年7月8日向环宇公司发送了律师函，其中明确载明：“鉴于贵公司在承建‘桐庐百江东篱山居工程’过程中存在不当施工之处且不具备工程决（结）算条件，本律师认为贵公司单方提交的《工程决算表》不具备法律效力并存在诸多问题，故杜学华、龚英姿、杜光辉、周顺华无需审核且不认可该《工程结算表》。同时，本律师真诚希望贵公司能够继续合格履行双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》之约定和法定的施工义务及总包责任，争取‘桐庐百江东篱山居工程’能够尽早完工和通过验收，避免造成进一步的不利局面或损失发生。”然而，一审法院却认定杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在约定期限内未予确认或提出修改意见，显然与事实不符。且，在庭审过程中，环宇公司向法庭提交了两份律师函，用于证明杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿拒不审核、确认工程决算的事实，其中一份律师函便是杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿于2013年7月8日发送的，一审法院仅对环宇公司的主张予以认可，对杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿发函表示不认可该决算表及要求环宇公司继续履行合同的行为置之不理，导致与事实严重不符。4、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿已依约支付了工程进度款，从未拖欠工程款。原审法院认定，“按照双方合同约定基础完工后付20%，第一层完工付20%，第二层完工付20%，主体中间结构验收后付10%，粉刷基本完工后付10%，工程竣工验收后再付10%，余款双方结算后全部付清”。即杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在工程竣工验收之前支付80%的工程款即可。一审中双方对环宇公司在2011年12月停工并撤离工地的事实无争议，依据鉴定意见，环宇公司施工部分的工程款数额为2959694元（2986346元—26652元），依据合同约定，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿需支付2959694元工程款的80%，即2367755.20元。而上诉人在2011年11月17日之前，已支付环宇公司工程款2378120元，因而杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿并未拖欠环宇公司的工程款。然而，一审法院一方面认定杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿与环宇公司之间签订的《建设工程施工合同》及《施工承包补充协议》系双方真实意思表示，认定有效，双方均应按照合同的约定履行（即在竣工验收之前支付80%的工程款，工程竣工验收后再付10%）；另一方面，一审法院又在环宇公司不符合决算条件和验收条件的情况下单方提交了结算报告，就认定杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应当承担支付涉案工程全部工程款的民事责任，前后互相矛盾，应予纠正。且，2010年4月30日签订《建设工程施工合同》、《补充协议》后，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿与环宇公司于2010年5月6日签订了《房屋建筑工程质量保修书》，该保修书第五条约定：“工程质量保修押金5%以竣工验收后壹年归还承包人”。因此，在该工程至今未验收的情况下，即使一审法院对于环宇公司提交的结算报告予以认可，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿也不应支付全部工程款。一审法院不但未予查明上述事实，直接判决杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付全部工程价款，直接免除了环宇公司的质量保修责任，明显错误。环宇公司未施工的项目由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿另行分包，并非对环宇公司施工内容作出变更，更不代表环宇公司无需全面履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务。如前所述，环宇公司在合同约定期间，施工质量存在严重问题，施工过程拖沓、一再拖延工期，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿无奈将环宇公司未施工的项目另行分包，这并非是双方变更《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件的行为，相关会议纪要中也未有任何约定变更施工合同或补充协议，当然，这更不代表环宇公司无需全面履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务。然而，原审法院认定：“双方签署的施工单位未施工的甩项目清单已经明确门窗、外墙涂料及水电安装由建设单位专业分包，其余施工单位未施工的10项项目作为甩项，故双方已经对环宇公司的施工内容作出了变更，环宇公司已无需全面履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务。显然，与事实不符。二、一审法院适用法律错误，判决不当，应当予以纠正。1、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿与环宇公司之间的合同系有效合同，环宇公司仍当继续履行合同。如前所述，环宇公司在施工过程中，存在多种违约行为，原审法院认定：“杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿和环宇公司签订的《建设施工合同》及《施工承包补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效，双方均应按合同的约定履行义务。”因而，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿主张环宇公司应当按照合同约定继续履行合同，法院应当予以支持。然而原审法院在判决书中写道：“虽然对环宇公司主张解除涉案合同的请求不予支持，但并不能反推环宇公司必须继续履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务”，前后存在明显矛盾之处。根据《合同法》第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”根据《合同法》第110条：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”《合同法》第261条：“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”。《建设工程质量管理条例》第39条“建设工程实行质量保修制度。建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等”,第四41条“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。如前所述，环宇公司存在明显的履行合同不符合约定的情况，应当依据《合同法》第107条和第261条、承担继续履行的违约责任，同时杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿要求继续履行（包括履行总包职责、参与验收、提交工程竣工资料、履行质量保修义务等）的诉讼请求并不属于《合同法》第110条除外的三种情况，因此，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿要求环宇公司继续履行合同是于法有据的。2、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿无需全额支付剩余工程款，一审判决错误。如前所述，《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件并未解除，环宇公司应当继续履行《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件确定的义务（包括履行总包职责、参与验收、提交工程竣工资料、履行质量保修义务等），而且杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未拖欠工程款，那么依据《建设施工合同》、《施工承包补充协议》和相关的法律文件约定的付款方式：工程竣工验收后再付10%，余款双方结算后全部付清，工程质量保修押金5%以竣工验收后壹年归还承包人，在涉案工程未竣工验收之前杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿无需支付剩余工程款，更加不应支付连5%质量保险金在内的全额工程款，一审判决却直接判令杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付全额剩余工程款，既与合同约定不符，也无任何法律依据，应予纠正。3、一审法院认定的违约金标准过低，且计算起点错误。（1）一审法院认定的违约金标准过低。一审法院认定杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿与环宇公司签订的《建设施工合同》及《施工承包补充协议》系有效合同，因而应当按照合同约定履行相应的义务。根据合同约定：“承包人的工期延迟的违约责任：延误每天200元，超过30天以后每天罚1000元等。”针对环宇公司在合同约定期间，施工质量存在严重问题，施工过程拖沓、一再拖延工期施工等问题，每天1000元的违约金并非过高的情形。且，该标准是双方当事人的真实意思表示，应当严格按照双方签订的合同进行执行。然而，一审法院认为施工单位未施工的甩项目清单仅10项，该10项项目工程量所占涉案工程中比例并不高，且环宇公司怠于行使自己的权利，直至环宇公司起诉后才提出反诉，因而认定违约金标准过高。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第29条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”一审法院并未从杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的实际损失出发，显然与第29条规定相悖。（2）一审法院认定的违约金计算起点错误。在杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿与环宇公司签订的《建设施工合同》中明确约定竣工日期为2010年12月8日。显然，违约金的计算起点应当自2010年12月8日起算。然而一审法院认定双方形成的最后一份会议纪要时间为2011年11月17日，结合环宇公司停工并撤离工地的时间是2011年12月中旬，因而认定合同约定的工期相应延长至2011年12月15日。显然，与实际情况不符。双方形成的会议纪要并非是对《建设施工合同》的变更或补充，仅仅是督促环宇公司继续履行合同，一审法院却认定为是对《建设施工合同》的变更，并以2011年12月16日起算违约金，显然错误。综上，原审判决书第一项、第四项、第五项与事实不符，于法无据，请求撤销原判，依法改判驳回环宇公司对杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的全部诉讼请求；改判环宇公司支付杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿工程延期违约金（按照1000元/天为标准，从2010年12月8日起算暂计人民币365000元，直至涉案工程竣工之日止）；改判环宇公司继续履行《建设工程合同》、《施工承包补充协议》和相关法律文件（包括履行总包职责、参与验收、提交工程竣工资料、履行质量保修义务等）；由环宇公司承担本案的全部诉讼费用。被上诉人环宇公司辩称：一、一审法院认定事实清楚、证据确实充分。2009年9月，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿共同开发桐庐百江“东篱山居”项目，共同委托徐捷办理开发相关事宜，2010年4月30日杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿委托的代理人徐捷与环宇公司签订《建设工程施工合同》和《施工承包补充协议》，协议约定施工承包的范围为桐庐县百江镇“东篱山居”捌幢新建别墅的施工图所列范围和协议双方认可的预算报价全部内容；承包建筑施工面积：A幢691.3㎡、B幢691.3㎡、C1幢502㎡、C2幢502㎡、D1幢410㎡、D2幢410㎡。总面积3206.6㎡；承包合同约定工期为210天（按日历天计算）；工程结算方式：按建筑面积每平方米壹仟零陆拾元计算。总价款暂按叁佰叁拾玖万捌仟玖佰玖拾陆元考虑，以后按实际建筑面积结算，建筑面积计算按国家相关规定，另该承包价格不包括国家税款和其它费用，如需开具税票，另外补助总造价值6.5%的税款。工程付款方式：暂按总价格339.8996万元，根据进度付给。具体为基础完成付20%，一层完工付20%，二层完工付20%，主体中间结构验收付10%，粉刷基本完工付10%，房屋工程验收合格后再付10%，余款待双方结算后全部付清。环宇公司已于2011年7月30日按合同期完成施工，按施工补充合同约定在环宇公司粉刷完工后，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应付环宇公司工程款至暂估工程总价的80%，但杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未按合同约定付款，再加上杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿另行发包的门窗、室外排水的等未能及时完工，造成环宇公司部分项目无法施工，造成该工程至今未竣工验收。环宇公司已于2013年5-6月将该决算表及相关资料送达了杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿及其的委托人徐捷，但杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在环宇公司给予的期限内以各种理由拒不进行审核确认。嗣后，环宇公司多次向杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿及其委托的代理人徐捷协商，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿及其代理人徐捷以各种理由进行推诿。为此，环宇公司向法院起诉要求支付工程款。一审时，环宇公司提供的证据相互可以印证，形成一个完整的证据链。因而，一审法院事实认定清楚，判决的证据充分，适用法律正确。二、关于《施工单位未施工的甩项清单》问题。2014年1月16日环宇公司向法院起诉后，第一次开庭时杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的委托代理人提出进行调解，双方均认为签订的《建设施工合同》及补充合同是固定价格合同，只要合同约定的工程总价款扣除环宇公司未施工部分的价款，就是环宇公司已完成的工程价款；法官准许双方进行清算，在这一前提下，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿、环宇公司、监理单位三方对合同项下的未作工程进行清查，于2014年5月21日经现场查看核对而形成的。其中绝在部分甩项是杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿变更设计时要求环宇公司不要做的，这在杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提交的会议纪要里有明确的体现，一部分未作甩项工程是由于杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包的水电工程、室外工程未做，环宇公司无法施工的。因而，该《施工单位未施工的甩项清单》是为了双方为结算工程款时形成，并不是存在杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿所说的严重质量问题，完全是因杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包的水电项目、室外工程没有完成的情况下，环宇公司的无奈之举。三、环宇公司已完成所涉合同项目的施工。再从《施工单位未施工的甩项清单》上，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿和环宇公司在清单上明确注明“以上甩项，双方同意由建设单位自行施工”，该约定应视为杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿和环宇公司合意变更了施工合同。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿要求环宇公司继续履行合同，不知要环宇公司履行那此方面的施工。因而，环宇公司施工合同已履行完毕。三、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿向法院提交的《桐庐百江-东篱山居竣工结算初审报告》应认定为对环宇公司工程施工已完成的认可。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿于2014年10月15日向法院提交了《桐庐百江-东篱山居竣工结算初审报告》，按照合同约定对环宇公司施工的工程量进行了审核，审核表中对杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包的项目、《施工单位未施工的甩项清单》的项目进行了扣减，认可环宇公司的工程量价款为3277214元。环宇公司也认可该价格，但嗣后，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿又以该初审报告未签字为由不予承认。《桐庐百江-东篱山居竣工结算初审报告》系杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提供，虽然对工程价款因系初审可能有差异，但从该初审报告可以看出，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿也是认可环宇公司已完成《桐庐百江-东篱山居》建设工程所有施工的事实。如不认可环宇公司已完成所有施工，那有什么竣工结算初审报告。四、杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未按《建设施工合同》及补充合同的约定支付工程款，实属违约。双方签订的补充合同约定的工程款支付方式为：暂按总价格339.8996万元，根据进度付给，具体基础完成付20%，一层完工付20%，二层完工付20%，主体中间结构验收付10%，粉刷基本完工付10%，房屋工程验收合格后再付10%，余款待双方结算后全部付清。环宇公司粉刷完成后，向杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提交了付款申请，但杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿未按补充协议约定给付10%的工程款，实属违约行为。从杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿提供的证据7工程款支付申请表、工程支付证书可以看到，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿每次工程款的支付都是迟延，并且粉刷完成后没有按补充协议约定支付工程款。杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿若按补充协议支付工程款，则至环宇公司粉刷完成付款总额应达到271.84万元,杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在上诉状所述完全是非颠倒。五、关于违约金问题。单从《建设施工合同》及补充协议看，好像环宇公司违约了，但光从合同看到是不够的，要从合同履行的整体来看，本案中，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿每次支付工程款迟延，并且存在未按合同约定支付工程款的违约行为；再加上直至2011年6月还在变更设计，另杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿分包的工程未能完成，致使环宇公司施工无法正常进行。因而，环宇公司迟延完成施工主要的原因是杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的违约。再从违约金的主要作用是损失补偿，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿所建设的工程，至今未保持环宇公司撤出时的情形，因而，环宇公司并未造成杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿什么损失。一审法院根据杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿和环宇公司的过错程度，确定的违约金，基本合理。综上，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的上诉理由和请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。上诉人杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿和被上诉人环宇公司在二审期间均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。本院认为，环宇公司和杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿在2010年4月30日签订的《建设工程施工合同》和《施工承包补充协议》系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效，双方当事人均应按合同的约定履行各自的义务。对于环宇公司要求杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付工程款的诉讼请求，由于双方对工程价款存在分歧，原审法院通过鉴定，扣除相关费用后，判决杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付环宇公司工程款622654元，并支付该款自2014年5月19日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，以及杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿支付杭州环宇建筑工程有限公司鉴定费17464.5元并无不当。环宇公司于2010年5月8日进场开始施工，2011年12月中旬，环宇公司停工并撤离工地，此时，除了涉案工程中的门窗、外墙涂料、水电安装由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿另行分包给他人和在此后双方确认的施工单位未施工的10项项目作为甩项外，双方签订的《建设施工合同》、《施工承包补充协议》环宇公司已基本履行完毕，之后，环宇公司未再进场施工，涉案工程至今基本保持环宇公司撤场时的状态。因此，本案所涉工程的主体工程应视为已完工。对于杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿要求环宇公司继续履行《建设工程合同》、《施工承包补充协议》和相关法律文件（包括继续履行总包职责、参与验收、提交工程竣工资料等）的诉讼请求，原审法院判决环宇公司将其承包施工的桐庐县百江镇乐明村原小学地块东篱山居项目工程的竣工资料交付杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿亦并无不当。而根据双方合同的约定，此时工程进度款，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿应付至合同暂定总造价的80%即2719196.80元，但截至2011年10月18日杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿仅向环宇公司支付的款项为2378120元。根据双方在2010年9月15日签订《补充协议》约定工程应在2010年12月底全部主体工程完工。而环宇公司到2011年12月中旬才完工，因此，环宇公司显已延误工期，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿要求环宇公司赔偿工期迟延的损失依据充分，原审法院认定环宇公司延误工期的期间为2011年12月16日起至2013年6月30日止有误，本院予以纠正，环宇公司延误工期的期间应为2011年1月1日起至2011年12月15日止。对于工程延期违约金的计算标准，原审法院采纳了环宇公司认为工期延期违约金计算标准每天1000元过高的意见，本着公平原则，按每天200元计算并无不当。鉴于环宇公司并未提出上诉，本院对原审法院判决环宇支付杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿工程延期违约金112600元不作变更。综上，杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19773.50元，由杜光辉、杜学华、周顺华、龚英姿负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  睢晓鹏代理审判员  秦海龙二〇一六年十月十七日书 记 员  项 琳