天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）津高民二终字第0104号
上诉人（原审原告）成都市弘祥药业有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人孙启祥，董事长。
委托代理人黄敏，四川德能律师事务所律师。
委托代理人李朝春，四川英济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津市药材集团公司，住所地天津市南开区。
法定代表人李洪刚，董事长。
委托代理人何曼，天津诺信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天津金益投资担保有限责任公司，住所地天津市和平区。
法定代表人杨庆文，董事长。
委托代理人何曼，天津诺信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）成都中新药业有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人孙启祥，董事长。
原审第三人孙启祥，男，1958年6月15日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。
委托代理人付晓俊，四川德能律师事务所律师。
委托代理人宋佰洋，四川德能律师事务所律师。
上诉人成都市弘祥药业有限公司（以下简称成都弘祥）与被上诉人天津市药材集团公司（以下简称天药集团）、天津金益投资担保有限责任公司（以下简称天津金益）、成都中新药业有限公司（以下简称成都中新）、原审第三人孙启祥企业借贷纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2015）一中民二初字第0055号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭进行了审理。上诉人成都弘祥的委托代理人黄敏、李朝春，被上诉人天药集团和天津金益的委托代理人何曼，原审第三人孙启祥的委托代理人付晓俊、宋佰洋，到庭参加了诉讼。成都中新经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院查明：2007年9月25日，就共同运作药材项目事宜，本案五方当事人签订《协议书》。天药集团于2007年12月期间分两次共计汇入成都中新账户4000万元。天津金益就4900万元投资款于2007年9月至12月期间汇入成都中新账户3000万元，于2008年5月16日汇入成都弘祥账户1900万元。
2013年1月1日，五方当事人又签订《协议书》一份（以下简称《13年协议》）。约定：1、截至2012年12月31日，天药集团已投资总额为4000万元，成都中新已投资总额1000万元，成都弘祥已投资总额3000万元，天津金益已投资总额4900万元，项目总投资额1.29亿元，该项目已采购药材的总量不低于1500吨。2、成都弘祥已缴足欠缴的投资款。3、鉴于本协议项下项目由成都中新、成都弘祥双方实际运作，天药集团、天津金益在项目中承担了较大的商业风险，成都弘祥自愿以其全部自有财产，作为成都中新、成都弘祥的履约保证。4、天药集团、成都中新、成都弘祥、天津金益四方同意由成都中新、成都弘祥负责项目实际运作，并由成都中新、成都弘祥的法定代表人孙启祥操盘，天药集团、天津金益负责监管。5、天药集团、成都中新、成都弘祥、天津金益四方同意投资款应收及利润的分配应为：（1）天津金益是分配的第一顺序方，天津金益应分配的投资款及利润为应收回的天津金益全部投资款4900万元，按天津金益投入的投资款4900万元占投资总额1.29亿元的37.98%享有年度净利润的分配权。收回的投资款直接支付给天津金益。（2）天药集团是分配的第二顺序方，即在天津金益已首先分配的前述全部投资款及净利润后，就项目的剩余资金再向天药集团优先分配，天药集团应分配的净利润为应收回的天药集团全部投资款4000万元，按天药集团投入的投资款4000万元占投资总额1.29亿元的31%享有年度净利润的分配权，收回的投资款直接支付给天药集团。（3）成都中新是分配的第三顺序方，即在天津金益、天药集团先分配的前述全部投资款及净利润后，就项目的剩余资金应优先于成都弘祥收回全部投资款1000万元，成都中新暂不参与净利润分配。（4）成都弘祥是分配的第四顺序方，即在天津金益、天药集团、成都中新按顺序分配了前述全部投资款及利润后，就项目的剩余资金，成都弘祥应回收其全部投资款3000万元，成都弘祥暂不参与净利润分配。项目资金按前述1-4项顺序分配完毕后，剩余项目资金由成都中新、成都弘祥协商分配比例及范围等，天药集团、天津金益不得干涉。天药集团、成都中新、成都弘祥、天津金益四方同意，从2013年开始启动投资款的收回及净利润的分配顺序，并于2014年完成所有投资款的收回。其中，天津金益于2013年12月30日前应收回4900万元投资款，天药集团于2013年12月30日前收回50万元投资款，2014年天药集团和成都中新再收回4950万元投资款，净利润的分配从2013年开始参照本条第3款规定按年支付。如到本合同终止日，天津金益、天药集团和成都中新按照该程序仍未全部收回本合同确认的所投资金本金和应得利润，由成都弘祥和保证方孙启祥，一次性将款偿付。（5）成都中新、成都弘祥双方保证，本协议终止或解除时，天药集团、天津金益可获得本条第3款约定的全部投资款及净利润，否则成都弘祥自愿将其自有财产抵偿给天药集团、天津金益以补足。（6）天药集团、天津金益双方均全部取得了其全部投资款及净利润后，不得再干涉项目运作。成都中新取得净利润款项为本协议终止日账面天药集团、天津金益分走净利润后剩余未分配利润，按成都中新、成都弘祥投资总额比例分配成都中新应得利润，但不超过成都中新截至2006年12月末的亏损额的部分。（7）如截至天药集团、成都中新、天津金益各方结算日和本协议日终止日，该药材项目没有可供分配净利润，则各方只收回原始投资额，与净利润相关的各种约定自动作废。成都弘祥、孙启祥仅对天药集团、成都中新、天津金益的投资款负有不可撤销的偿付义务。6、保密条款……。7、违约责任：孙启祥操盘失误给天药集团、天津金益造成投资本金损失的，成都弘祥自愿以其自有财产向天药集团、天津金益承担补足投资款的责任。8、协议有效期限自2013年1月1日起至2014年12月31日止，如各方于2014年12月31日履行了本协议规定的条款，本协议到期自动终止。9、孙启祥自愿以其全部财产为成都中新、成都弘祥在本协议项下的给付义务、履约保证责任、违约责任等全部合同义务及责任承担连带保证责任。10、天药集团、成都中新、成都弘祥、天津金益四方同意如天津金益在本协议履行过程中，认为项目运作无法实现天津金益预期净利润的，天津金益有权单方解除本协议，本协议解除后七日内，本协议项目项下现有全部资产应优先用于归还天药集团、天津金益的全部投资款。如前述全部资产不足以返还天药集团、天津金益的全部投资款，孙启祥、成都弘祥自愿将其自有财产抵偿给天药集团、天津金益以补足。11、本协议生效后，2007年9月25日签订的《协议书》自动终止。
另查明，孙启祥自2006年开始以“中药材项目部”名义建立账目。该项目部会计报表记载其采购的中药材分别存放于成都、河北安国、河北清苑、安徽亳州、广西玉林等地仓库。
2013年11月20日，成都弘祥与案外人成都市金控小额贷款股份有限公司签订《质押合同》，依据该合同约定，成都弘祥已将339.5626吨进口壳砂质押给成都市金控小额贷款股份有限公司并贷款1000万元。
2013年11月28日，成都弘祥与案外人四川中洲融资担保有限公司签订《质押反担保合同》，依据该合同约定，成都弘祥已将436.13吨砂仁质押给四川中洲融资担保有限公司并贷款1500万元。
2013年12月6日，成都弘祥与案外人四川中洲融资担保有限公司签订《质押反担保合同》，依据该合同约定，成都弘祥已将436.13吨砂仁质押给四川中洲融资担保有限公司并贷款1000万元。
2014年2月14日，成都弘祥与案外人成都市金控小额贷款股份有限公司签订《质押合同》，依据该合同约定，成都弘祥已将215吨砂仁质押给成都市金控小额贷款股份有限公司并贷款1200万元。
2013年9月至2014年8月期间，中药材项目部会计易明与天津金益杨庆文通过16封电子邮件，了解此前药材的相关采购、销售、库存等情况。
上述事实，有《协议书》、《运作药材品种协议》、《担保协议》、《追加运作资金协议》、《﹤运作药材品种协议﹥出资方变更协议》、付款凭证、《最高额抵押合同》、《质押合同》、成都市蜀都公证处出具的《具有强制执行效力的债权文书公证书》、《质押反担保合同》、《公证书》、工商档案、审计报告、国有土地使用权证及双方当事人的陈述证实。
原审法院认为：《13年协议》在项目运作方面约定由成都中新、成都弘祥负责项目实际运作，孙启祥操盘，天药集团、天津金益负责监管。
《13年协议》在投资款应收及利润分配方面约定了先后顺序，并约定天津金益2013年12月30日前收回4900万元投资款，天药集团于2013年12月30日前收回50万元投资款，2014年天药集团和成都中新再收回4950万元投资款。
《13年协议》在风险方面约定，如到本合同终止日，天津金益、天药集团和成都中新未全部收回投资款本金和应得利润，由成都弘祥和保证方孙启祥，一次性将余款偿付。
《13年协议》约定，协议解除后七日内，本协议项目项下现有全部资产应优先用于归还天药集团、天津金益的全部投资款。
上述协议条款的内容足以证实《13年协议》约定了成都弘祥、天药集团、天津金益、成都中新、孙启祥之间并不具有共同经营、共负盈亏、共担风险的联营合同的法律特性。
在《13年协议》的履行中，成都弘祥法定代表人同时也是保证方的孙启祥负责操盘，其负责设置账目，掌控资金，采购药材。甚至在《13年协议》履行期即将届满前及履行期届满后，在天药集团及天津金益不知情的情况下，擅自将1426.8226吨药材质押。上述履行事实进一步证实，天药集团及天津金益对《13年协议》所约定的药材项目在人、财、物三方面均未参与经营、管理、掌控及处分，不具备联营合同共同经营的法律要素。
根据《13年协议》约定，天药集团及天津金益对中药材项目运作负有监管的权利。中药材项目部会计易明与天津金益杨庆文之间的16封电子邮件及杨庆文赴成都了解中药材运作情况的行为，应认定系天药集团和天津金益对药材项目实施监管的行为。
综上，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二款“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷”的规定，原审法院据此认定成都弘祥、天药集团、天津金益、成都中新、孙启祥之间系名为联营、实为企业借贷法律关系，本案为企业借贷纠纷，成都弘祥为实际的用款方。
成都弘祥起诉要求确认《13年协议》为联营合同、要求确认第五条第3项、第4项、第5项、第6项、第7项、第十条第2项有关保底条款及第三条、第七条第2项、第九条相关担保条款无效的诉讼请求，事实及法律依据不足，不予支持。成都弘祥、天药集团、天津金益、成都中新、孙启祥之间并非联营合同关系，故成都弘祥以联营合同为由起诉要求分配取得药材910吨，理据不足。原审审理期间，成都弘祥、天药集团、天津金益、成都中新、孙启祥均表示同意解除《13年协议》，应予准许。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：一、确认tjjy2013-01《协议书》于2014年6月30日解除；二、驳回成都弘祥其他诉讼请求。
原审法院判决后，成都弘祥不服，向本院提起上诉，主要理由为：1、原判无视共同经营的大量证据和《13年协议》中的保底条款，认定各方属于借款关系与事实不符。2、原判认可了天药集团、天津金益向成都中新账户汇入投资款的事实，但又认定孙启祥负责设置账目、掌控资金以及成都弘祥为实际的用款方，认定事实不清。成都中新是联营项目的主要运作载体，天津中新、天药集团主要通过成都中新参与经营，实现对联营项目的全面监督、控制。天津方面通过祖章控制项目采购、销售及日常经营事宜。天津中新、天药集团通过李恩合控制项目财务。天津金益法定代表人杨庆文长期直接参与、监督联营项目经营活动。由于联营项目没有独立法人资格，除成都中新以外，项目同时还以成都弘祥名义并使用其账户开展部分经营行为。3、原判认定天药集团及天津金益对药材项目实施了监管行为，同时又认为天药集团、天津金益未参与联营项目的经营、管理、掌控及处分，自相矛盾。4、原判适用法律明显错误。联营各方参与了联营体经营管理，联营合同保底条款依法应属无效。因联营合同中的保底条款无效，而孙启祥所作之担保全部针对保底条款，同样属于保底性质的条款而无效，孙启祥不应承担连带保证责任。5、因涉案协议系联营合同性质，应在审计结果的基础上，按照联营各方实际出资比例分配取得联营项目剩余药材。上诉请求：撤销原判第二项，改判支持成都弘祥一审的诉讼请求。
被上诉人天药集团和天津金益的主要答辩意见为：原判认定事实清楚，适用法律正确，且本案案件事实、合同性质等均已被原审法院（2014）一中民二初字第0103、0104、0106号生效判决所确认，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法应予驳回。
原审第三人孙启祥述称：同意成都弘祥的上诉意见。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案双方之间是联营关系还是借款关系，是本案的主要争议焦点。本案各方当事人之间的合作方式介于联营与借款之间，即不属于典型的借款关系，也不属于典型的联营关系。从总体上分析，天药集团和天津金益主要负责出资，成都弘祥、成都中新、孙启祥主要负责经营，成都方面与天津两家公司合作，主要是为了满足获得融资的需要，故原判认定双方之间属于借款法律关系的定性准确，本院予以支持。虽然天药集团、天津金益对于合作业务有一定程度上的参与介入，但其主要是为了监督资金运行情况，防范风险发生，不能仅以此认定为联营。而且在《13年协议》中，对于资金的返还、风险承担、违约责任等各方当事人均作出明确约定，进一步印证了双方之间属于融资借款关系。《13年协议》系各方当事人自愿签订，不违反法律和行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律约束力。成都弘祥在协议中多次明确表示自愿承担返还责任、赔偿责任、违约责任等，但本案诉讼中又以上述约定违法为由主张无效，有违诚信原则，本院对成都弘祥的主张不予支持。另，原审法院（2014）一中民二初字第0103、0104、0106号三份民事判决书，均认定双方之间的法律关系属于借款性质，上述三份判决书已经发生法律效力，可以作为本案证据。
综上，成都弘祥的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费166800元，由上诉人成都弘祥承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郝德春
审 判 员 王永辉
代理审判员 秦 爽
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 马丽丹