江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐商终字第0406号
上诉人（原审被告）王宁。
委托代理人唐亮，江苏玄博律师事务所律师。
委托代理人李本进，江苏玄博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏美鑫国际贸易有限公司，住所地在江苏省新沂市新亚大厦15楼。
法定代表人马伟，该公司董事长。
委托代理人李敬从，江苏红杉树律师事务所律师。
王宁因与江苏美鑫国际贸易有限公司（以下简称江苏美鑫公司）买卖合同纠纷一案，江苏省新沂市人民法院于2013年1月24日受理后依法进行审理，并于2013年5月2日作出（2013）新商初字第0040号民事判决。江苏美鑫公司不服向本院提起上诉。本院审理后于2013年8月9日依法作出（2013）徐商终字第0285号民事裁定书，撤销原判，发回原审法院重审。江苏省新沂市人民法院重审后依法作出（2013）新商初字第720号民事判决，王宁不服向本院提起上诉。本院于2014年6月25日受理后依法组成合议庭，于2013年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人王宁及其委托代理人唐亮、被上诉人江苏美鑫公司的委托代理人李敬从到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王宁原审诉称：2011年8月间，王宁与江苏美鑫公司商议打算通过江苏美鑫公司采购一批煤炭，王宁安排其妻秦丽于2011年8月16日向江苏美鑫公司账户汇付了100万元。但江苏美鑫公司收到款项后并没有为王宁进行任何的煤炭采购。王宁多次找江苏美鑫公司希望其退还100万元款项，但江苏美鑫公司一直推诿，至今未能退还。请求：1、判令江苏美鑫公司退还王宁1**万元，并向王宁支付利息损失（按照银行同期逾期贷款利率计算，自2012年1月1日起至实际付清之日止）；2、本案诉讼费由江苏美鑫公司承担。
江苏美鑫公司原审辩称：双方之间从未达成买卖煤炭的书面合同和口头协议。在2011年8月19日前，江苏美鑫公司和王宁素不相识。2011年8月16日，秦丽向江苏美鑫公司账户打入100万元款项系事实，但该100万元款项是王宁和案外人何书飞经营煤炭的款项。何书飞一直借用江苏美鑫公司的资质从事煤炭购销经营业务，所有购进和出售煤炭都是何书飞进行操作，赢得的利润和亏损也是何书飞享有和分担。8月17日，何书飞以江苏美鑫公司名义和山西临汾天煜洁净煤开发有限责任公司（以下简称天煜公司）签订了洁净煤供销合同，合同约定购销煤炭4313.04吨，每吨按565元结算，总价款是2436867.6元。8月19日，江苏美鑫公司根据何书飞的指示向供货单位天煜公司打入款项237.3万元，9月16日，又打入余款63867.6元，上述两笔款项之和与购煤合同约定的总价款相吻合，江苏美鑫公司所打的上述款项包括王宁打入江苏美鑫公司账户的100万元。也就是说王宁打入的款项江苏美鑫公司已经支付给供销商，其余的款项都是江苏美鑫公司垫付，到目前为止都没有和何书飞结算。天煜公司2011年11月25日的结算单中显示的煤炭结算量、结算单价、结算总款和购煤合同以及江苏美鑫公司打入的两笔款项总和完全相同，该结算单上有王宁的认可签字。因此，王宁是和案外人何书飞合伙做煤炭生意，只是借用江苏美鑫公司的名义、资质和账户，依照法律规定，合伙人对合伙经营应共同投资，共担风险，共享义务，江苏美鑫公司已经按合伙人指示将100万用于王宁的合伙经营，王宁以和江苏美鑫公司间存在买卖合同关系要求江苏美鑫公司返还缺乏事实及法律依据，请求法院依法驳回王宁诉请。
原审法院经审理查明：王宁和案外人何书飞系相识数年的朋友，江苏美鑫公司系有经营煤炭销售资格的有限责任公司。2011年，王宁通过何书飞认识了江苏美鑫公司的法定代表人马伟。2011年8月16日，王宁妻子秦丽向江苏美鑫公司在新沂农村合作银行金昌支行的账户内汇款100万元，秦丽在向江苏美鑫公司汇款100万元的结算业务申请书原件用途一栏中写明“注资100万元”。该笔汇款100万元，王宁和江苏美鑫公司没有签订买卖合同以及其他任何法律关系的书面协议。
2011年8月17日，江苏美鑫公司和天煜公司签订了洁净煤供销合同，合同约定购销煤炭4313.04吨，每吨按565元结算，总价款2436867.6元，该合同中加盖了双方合同专用章，但无合同签订人署名。
2011年8月19日，江苏美鑫公司向天煜公司在山西尧都农村商业银行账户内汇入款项237.3万元，9月16日，江苏美鑫公司又再次汇给天煜公司63867.6元，上两笔款项之和与购煤合同约定的总价款相符。
2011年10月25日，在天煜公司结算部，王宁在天煜公司结算单上以客户名义签名，该结算单注明购方系江苏美鑫公司，结算购煤数量为4313.04吨，结算单价565元，结算总价2436867.6元，天煜公司结算部负责人史靖康审核后在审核人处签名，在客户签字一栏中除有本案王宁签名外并加盖了江苏美鑫公司合同专用章。
此后，王宁就其100万元汇款如何返还与江苏美鑫公司协商，王宁称系向江苏美鑫公司购买煤炭的预付款，江苏美鑫公司则认为王宁所汇的100万元系其替何书飞偿还江苏美鑫公司的欠款，双方协商不成。2012年8月8日，王宁向原审法院提起诉讼，后于2012年12月18日撤诉。2013年1月24日，王宁再次起诉。
在原审法院原一审期间，江苏美鑫公司提供了有王宁20**年10月25日签名结算单的复印件。在案件被徐州市中级人民法院发回重审后，江苏美鑫公司派员在山西临汾天煜公司调取了洁净煤供销合同复印件一份、天煜公司结算单复印件一份并对上述两份文本的原件拍照留存。在天煜公司向江苏美鑫公司出具的两份复印件上，天煜公司均加盖了公章并在复印件上写明“此复印件与原件相一致，原件在我单位，不便外借，如果法院调取，我单位愿意配合”的字样。
在本案庭审中，王宁陈述其与何书飞及江苏美鑫公司往来中未曾留下过任何签名。
在原审法院调查取证中，天煜公司提供了结算单复印件，并注明了该结算单复印件与原件一致，原件在其单位；原结算单经手人天煜公司结算部负责人史靖康在原审法院调取的结算单上签名。
原审法院认为：在合同纠纷案件的审理中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应当对合同订立和生效的事实承担举证责任，没有证据或证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议主要焦点在于王宁和江苏美鑫公司是否存在买卖煤炭的合同关系。王宁主张其汇给江苏美鑫公司100万元系付给江苏美鑫公司的煤炭预付款，双方的法律关系系买卖合同关系，在江苏美鑫公司不付煤炭的情况下应返还买卖合同预付款及利息，王宁对其主张合同关系的成立并生效负有举证责任，本案王宁所举证据不足以证明其和江苏美鑫公司买卖合同关系的成立。
首先，王宁为证明其买卖合同关系成立提供的其汇给江苏美鑫公司100万元的结算业务申请书原件中，明确注明汇款用途系“注资100万元”，并没有写明系购买煤炭的购煤款；其次，王宁始终不能提供和江苏美鑫公司存在买卖合同关系的任何书面协议；再次，王宁不能陈述其向江苏美鑫公司购买煤炭的数量、质量、价格，履行地点交付方式等合同内容；第四，天煜公司向江苏美鑫公司提供了有王宁签名的结算单复印件并有江苏美鑫公司对相应原件拍照留存的照片；根据江苏美鑫公司申请，该院依法取证，天煜公司向该院提供了结算单且结算单经手人史靖康写明原件在其单位并加盖了公章，上述江苏美鑫公司举证的有王宁签名的结算单复印件及照片和该院调取证据相一致，对上述证据，王宁不予认可，无正当理由；第五，在该院庭审中，王宁陈述其与何书飞及江苏美鑫公司往来中未曾留下过任何签名，虽承认结算单王宁的签名与本人签名相像，但仍否认结算单上王宁的签名系其所签，与该院查证不符。
综上，王宁主张和江苏美鑫公司存在买卖合同关系不能提供证据证明；王宁以客户名义在天煜公司结算单上签名，与其主张的向江苏美鑫公司购买煤炭相互矛盾；对在天煜公司结算单以购买方客户名义签名的原因王宁亦不能提供合理解释。故王宁以买卖合同为由要求江苏美鑫公司返还购煤款100万元及利息，该院不予支持。就该100万元，王宁有证据后可另行主张权利。该院依据《中华人民共和国合同法》第二条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条之规定，判决：驳回王宁要求江苏美鑫国际贸易有限公司返还购煤款100万元及利息的诉讼请求。案件受理费14160元，由王宁负担。
判决后，上诉人王宁不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、原审法院审判程序违法。1、上诉人并未主张双方之间的合同关系已经成立，且在上诉人所主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的情况下，没有向上诉人进行释明，并询问上诉人是否变更诉讼请求；2、原审法院在没有核对结算单原件并对王宁签名的笔迹进行鉴定的情况下，仅根据天煜公司提供的结算单复印件，及该公司注明的复印件与原件一致，原件在其单位，天煜公司结算部负责人史靖康在该结算单上的签名就对该结算单的真实性予以确认，程序违法。二、原审法院认定事实错误。上诉人仅主张该100万元系双方商议购煤过程中的预付款，而非双方之间买卖合同成立后上诉人向江苏美鑫公司支付的预付款。被上诉人将该100万元用于其向天煜公司购买煤炭，恰恰能证明上诉人的上述观点，而且被上诉人在原审中提供的证据不能够证明上诉人与案外人何书飞系合伙关系，也不能证明该100万元系上诉人和何书飞借用被上诉人的资质合伙经营煤炭的事实。三、原审法院适用法律错误。被上诉人将100万元汇款用于向天煜公司购买煤炭，能够证明双方之间存在商谈煤炭买卖的事实，但被上诉人将所购煤炭直接销往电厂并单独结算，以实际的行为表明其不愿与上诉人订立合同，因此双方并未进一步签订书面买卖合同，对购买煤炭的数量、质量、单价等进行进一步的协商，因此双方买卖合同并未成立。因此原审法院要求上诉人承担双方买卖合同成立的举证责任，适用法律错误。本案二审期间，上诉人王宁当庭进一步补充其上诉理由为：1、原审法院曾在庭审中联系案外人何书飞，何书飞表示不愿出庭，并表示涉案100万元系王宁与江苏美鑫公司的事情，何书飞未参与，与其无关；2、王宁未主张依双方买卖合同关系返还100万元，该100万元系当初双方有意向，因此汇款100万元作为预付款项，但其后双方未能达成一致，建立买卖合同关系并签订买卖合同，而江苏美鑫公司又将该100万元用于购煤，因此王宁主张返还该100万元以及利息有事实及法律依据；3、江苏美鑫公司陈述涉案100万元用于向天煜公司购买煤炭（合同总价2436867.6元），并销往徐塘电厂，电厂回款3115001.6元入江苏美鑫公司账户，因此该笔交易系盈利的，即使依照江苏美鑫公司的陈述，其代何书飞垫款1436867.6元，何书飞与王宁系合伙购买煤炭，那么电厂回款款项就不应由江苏美鑫公司占有，王宁的100万元及相应份额的盈利江苏美鑫公司应予返还。
被上诉人江苏美鑫公司辩称：一、原审法院审判程序合法。1、原审法院总结双方的争议焦点正确，上诉人在起诉状中，以给付被上诉人购买煤炭的预付款100万元为由，要求被上诉人返还，该主张的事实基础应为双方的买卖合同成立并生效；2、上诉人一直主张双方之间存在买卖合同关系，原审法院归纳的争议焦点经征询双方当事人意见均无异议，因此上诉人上诉称，当事人主张的法律关系性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，原审法院未进行释明，没有事实根据；3、在原审中，王宁一直主张与被上诉人之间存在煤炭买卖合同关系，只是无法举证买卖合同成立并生效。二、上诉人的100万元实际上是王宁和案外人何书飞借用江苏美鑫公司的资质、账号合伙经营煤炭的购煤款，上诉人主张给付被上诉人100万元是预付给被上诉人的购煤款，没有任何证据予以证实，江苏美鑫公司不否认上诉人的配偶秦丽于2011年8月16日打给江苏美鑫公司100万元，但在该结算业务申请书款项用途写的很明确是“注资100万元”，并没有表明是购买江苏美鑫公司煤炭的预付款，而且在整个庭审过程中王宁始终不能举证证明双方之间存在煤炭买卖合同关系的相关证据。针对上诉人王宁本案二审期间当庭补充的上诉理由，被上诉人江苏美鑫公司答辩称：1、上诉人称原审法院与何书飞通话以及所谓通话内容不属实且无证据证明。2、上诉人称涉案煤炭销售给徐塘电厂后货款打入被上诉人江苏美鑫公司账户是事实，但不存在盈利且双方尚未结算，且退一步讲，即使双方之间应当结算亦与本案无关，应另行处理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本案二审期间争议的焦点问题为：1、原审法院审判程序是否符合法律规定；2、涉案100万元款项是否应当由被上诉人向上诉人直接返还。
本院认为：一、原审法院以买卖合同纠纷审理本案符合法律规定，审判程序合法。
“不诉不理”是民事诉讼的基本原则之一，本案中，王宁提出的诉讼请求为要求江苏美鑫公司退还其100万元并支付利息损失，所主张的事实理由为：“2011年8月间，王宁与江苏美鑫公司商议打算通过江苏美鑫公司采购一批煤炭，王宁安排其妻秦丽于2011年8月16日向江苏美鑫公司账户汇付了100万元。但江苏美鑫公司收到款项后并没有为王宁进行任何的煤炭采购。王宁多次找江苏美鑫公司希望其退还100万元款项，但江苏美鑫公司一直推诿，至今未能退还”。王宁的上述主张并未能明确双方当事人之间的法律关系性质，是买卖合同关系、委托合同关系亦或其他合同关系。原审法院以买卖合同纠纷立案受理并向王宁送达买卖合同受理案件通知书，在其后的2013年2月4日庭审中，根据江苏美鑫公司的答辩意见，原审法院归纳本案争议焦点之一为双方当事人之间是否存在购买煤炭的买卖合同关系，经征询双方当事人意见均无异议，且在后续庭审中，经原审法院释明并询问，王宁当庭陈述：“我们的诉请是买卖合同，不是借贷纠纷”，因此，原审法院根据双方当事人的上述诉辩意见，并根据王宁关于涉案纠纷性质系买卖合同的当庭陈述，依据“不诉不理”的民事诉讼基本原则以及民事诉讼证明规则等相关法律规定，要求王宁就其主张的建立买卖合同关系的事实承担相应的举证责任，且在王宁举证不能的情况下，根据被上诉人江苏美鑫公司提供的证据以及庭审查明的事实予以裁决，审判程序并不违反相关法律规定。
二、涉案100万元款项不应当由被上诉人向上诉人直接返还。理由如下：
本案中，王宁主张涉案100万元系双方商议购煤过程中的预付款，即王宁主张双方当事人之间存在磋商煤炭买卖合同的事实不能成立。第一、根据《中华人民共和国合同法》第十三条的规定“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条的规定“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”，第十六条规定“要约到达受要约人时生效”。本案中，江苏美鑫公司对于其与王宁之间存在磋商、缔结煤炭买卖合同的事实不予认可，而王宁交付江苏美鑫公司100万元的结算业务申请书明确载明汇款用途系“注资100万元”，并没有该款项系购买煤炭所支付预付款的意思表示内容，且王宁对于其已经向江苏美鑫公司发出缔结煤炭买卖合同的要约，且意思表示已经到达江苏美鑫公司的事实，均不能提供其他证据证明，因此，王宁依法应当承担举证不能的不利后果。第二、本案审理期间，王宁陈述其与何书飞在与江苏美鑫公司交易往来中，其未曾留下过任何签名。而江苏美鑫公司提供了来源于天煜公司的有王宁签名的结算单复印件并有江苏美鑫公司对相应原件拍照留存的照片，且根据江苏美鑫公司申请，原审法院依法至天煜公司核实了该结算单的真实性，王宁诉讼中虽然仍坚持认为该结算单上签名非其本人所签，但不能就其简单否认作出合理解释，且未依据证明规则要求，提出相应司法鉴定的申请，王宁依法应当承担举证不能的责任。因此，王宁以买卖合同纠纷诉请江苏美鑫公司返还100万元预付款，与王宁以购买方客户名义在天煜公司结算单上签名的行为之间相互矛盾，且诉讼中王宁对其为何签名不能作出合理解释。故王宁以买卖合同为由要求江苏美鑫公司返还购煤款100万元及利息，无事实以及法律依据，本院依法不予支持。
综上，上诉人王宁的上诉请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人王宁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建民
代理审判员 汪佩建
代理审判员 孟文儒
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 田炳美