石家庄市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民再初字第20号
原审原告郭玉娥，无业。
委托代理人杨俊霞，石家庄市新华同顺法律服务所法律工作者。
原审被告河北省中医院，住所地石家庄市长安区中山东路***号。
法定代表人孙士江，该院院长。
委托代理人徐志峰，该院外科主任。
委托代理人李丽，该院医务处副处长。
原审原告郭玉娥与原审被告河北省中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2009年4月14日作出（2008）长民初字1010号民事判决，郭玉娥不服提出，提出上诉。2010年12月13日，石家庄市中级人民法院作出（2009）石民二终字第00929号�事判决（维持），已经发生法律效力。后郭玉娥向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2011年12月20日作出（2011）冀民申字第632号民事裁定，指令石家庄市中级人民法院再审。石家庄市中级人民法院于2014年5月5日作出（2012）石民再终字第00039号民事裁定，撤销该院（2009）石民二终字第00929号民事判决和本院（2008）长民初字1010号民事判决，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原审原告郭玉娥及其委托代理人杨俊霞、原审被告河北省中医院委托代理人徐志峰、李丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审时，原审原告郭玉娥诉称：原告因患直肠癌于2006年11月13日入住被告处治疗。手术后，被告医生告诉原告可以保肛，但原告出院后出现了排便困难。原告又到被告处治疗，经诊断，原告肛肠有漏洞，进行缝合术，两次均未成功，又给原告做结肠造瘘术。手术应在腰部，但被告医生给原告在肚脐上方造瘘。复查时，发现肛肠的漏洞也没有长好，致使原告生活困难。手术后，被告医生将一块纱布留在原告阴道内，没有告知原告；被告没有将原告的肠子处理好，致使原告平躺时出现肠子回缩，给原告造成了极大的人身伤害和精神痛苦，与被告的医疗过错存在因果关系。请求判令被告赔偿原告各项损失及花费共计148742.37元。
原审被告河北省中医院辩称：被告申请医疗事故技术鉴定，鉴定结论显示：被告对原告的诊断正确，治疗中，手术方式正确。术后，原告出现直肠癌阴道篓，属于难以避免的并发症，与被告的治疗没有因果关系。被告医生术前向病人家属详细交代过，家属无异议，并有原告代理人所签的手术同意书。原告所述有纱布留在其阴道内，没有证据提交，不予认可。原告提到的肠子�缩，被告不知情，和手术无关。根据石家庄市医学会医疗事故技术鉴定结论，本案例不属于医疗事故。原告要求被告承担赔偿责任，无事实和法律依据，应予驳回。
原审查明，原告因患直肠癌于2006年11月13日到被告处住院治疗。2006年11月17日上午，在全麻下被告医生给原告行直肠癌根治术。术后病理诊断：1、直肠腺癌（巨块型）侵及周围软组织，上下断端未见癌侵犯；2、膜淋巴结未见癌转移。原告于2006年11月30日出院。2006年12月19日，原告因术后化疗，第二次到被告处住院。期间，发现直肠阴道瘘。2007年1月5日，被告医生给原告行横结肠造瘘、直肠阴道瘘修补术，2007年18日，原告出院。2007年3月16日，原告因术后阴道分泌物增多，第三次到被告处住院。被告诊断为瘘口愈合不佳，于当天腰麻下继续修补瘘口，原告于当天出院。原告因阴道出现分泌物于2007年4月23日第�次到被告处住院。被告采取阴道冲洗并静脉点滴抗生素治疗，原告于2007年4月25日出院。原告因分泌物增多于2007年6月21日第五次住院。入院后查：直肠阴道瘘大部分愈合，但仍余0.3厘米的小瘘口未愈。被告于当天在连硬麻醉下给原告缝补两针，2007年6月25日，原告出院。在原告每次住院手术前，原告家属均在手术同意书、术前麻醉同意书和病情告知书上签字。根据被告申请，本院委托石家庄市医学会对原告、被告间的医疗争议进行医疗事故鉴定，医鉴（2009-004）号医疗事故技术鉴定书载明：分析意见如下1、患者郭玉娥因直肠癌为进一步治疗就诊于河北省中医院，医方诊断为直肠癌，诊断正确。2、××患者治疗过程中，手术指证正确，手术方式选择正确，术后出现直肠阴道瘘，属难以避免的并发症。××并发症的治疗过程中，首次手术采取直肠阴道瘘直接缝合，方式欠�，是影响直肠阴道瘘不愈的因素。第二次手术采取横结肠造口、直肠阴道瘘分层修补术，符合治疗规范。3、××患者阴道内留置纱布未违反治疗常规，但存在告知不足。4、患者需要继续治疗。5、××患者的直肠阴道瘘，无因果关系。结论为本病例不属于医疗事故。
原审认为，被告对原告行直肠癌切除术、横结肠造口、直肠阴道瘘分层修补术，医疗事故技术鉴定显示：医方诊断正确，治疗过程中，手术指证正确，手术方式选择正确。术后出现直肠阴道瘘属难以避免的并发症，对并发症首次手术方式欠妥，××患者的直肠阴道瘘无因果关系，本病例不属于医疗事故。依据《医疗事故处理条例》第四十九条的规定，判决驳回原告郭玉娥的诉讼请求。
再审中，原审原告郭玉娥诉称，再审期间，经过权威的鉴定机构对原审被告对原审原告的整个诊疗过程进行了鉴定，结果为�审被告在诊疗中存在过错，构成五级伤残。原审被告的过错行为，给原审原告造成重大损失，同时给原审原告造成巨大痛苦和精神伤害，其诉讼请求增加至522604.2元。其中，医疗费28808.2元，误工费85064元，护理费6372元，伙食补助费2700元，营养费2700元，××赔偿金270960元，精神抚慰金100000元，继续治疗费15000元，鉴定费11000元。庭审后，郭玉娥主动申请将诉讼请求变更为300000元。
原审原告提交了北京法源司法科学证据鉴定中心出具的法医学鉴定意见书（京）法源司鉴（2012）临鉴字第569号。分析说明中…综上所述，河北省中医院在对患者郭玉娥的诊疗中，直肠CA诊断明确，具有手术指征；直肠阴道瘘属于手术并发症，但医院在术前风险告知方面存在缺陷；针对并发症的治疗方面，首次手术采用直肠阴道瘘直接缝合方式存在缺陷、治疗时机过早，在瘘多次手术治疗未愈合情形下，未能与患者沟通、探讨其他治疗修补方法。以上说明医院的医疗行为存在过错，该过错与患者直肠阴道瘘的结果存在一定的因果关系。参与度评定为D级。根据现有材料对被鉴定人情况进行阶段性评残。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》为九级伤残；参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》为五级伤残。
原审被告辩称，一、本案应适用《医疗事故处理条例》，不适用《侵权责任法》。《侵权责任法》于2010年7月实施，本案医疗行为发生于2006年。二、鉴定结论问题。应适用《石家庄市医学会医疗事故技术鉴定书》的结论，而不能适用《法源司法科学证据鉴定中心法医学鉴定意见书》的结论。市医学会的鉴定结论，郭玉娥未依法提出再次鉴定的申请，已经发生法律效力。法源中心的鉴定是依据《侵权责任法》作出的，不能适用于本案。该鉴定�见书中部分内容相互矛盾，甚至与医疗事实不符，不能作为证据采用。本案根本不存在伤残的问题，且对伤残等级持有异议。此外，本案不具备做伤残鉴定的条件。三、赔偿数额的依据和计算方法存在问题。患××使然，与医疗行为无因果关系，医疗机构不承担赔偿责任。但对郭玉娥的计算方法和数额提出质疑。1、郭玉娥主张五次住院费用实为28600.49元，其主张数额有误。且必须扣除第一次住院费用后，剩余10309.81元；2、误工费：其诉状称无业，何来误工损失；3、护理费：患者住院期间经常为一人，没有家属陪同，无人护理；4、住院补助和营养费：第一次原发疾病的住院时间应予扣除；5、××赔偿金：郭玉娥认为需要进行治疗，说明病情仍未稳定，伤残鉴定都不能做，何来伤残赔偿金；6、精神损害抚慰金：依据《医疗事故处理条例》，赔偿年限不超过3年；7、后期治疗费：其可以待实际发生后另行主张；8、不应承担鉴定费。
再审查明，原审原告郭玉娥因患直肠癌于2006年11月13日到原审被告处住院治疗。同年11月17日，原审被告医生给郭玉娥行直肠癌根治术。术后病理诊断：1、直肠腺癌（巨块型）侵及周围软组织，上下断端未见癌侵犯；2、膜淋巴结未见癌转移。郭玉娥同年11月30日出院，住院花费为18290.68元。
2006年12月19日，郭玉娥因术后化疗，第二次到原审被告处住院治疗，院方检查出直肠阴道瘘。2007年1月5日，原审被告医生给郭玉娥行横结肠造瘘、直肠阴道瘘修补术，郭玉娥于2007年1月18日出院，住院30天，花费8162.26元。2007年3月16日，郭玉娥因术后阴道分泌物增多，第三次到原审被告处住院。原审被告诊断为瘘口愈合不佳，于当天腰麻下继续修补瘘口，郭玉娥于当天出院，花费910.68元。郭玉娥因阴道出现分泌物于2007年4月23日第四次到原审被告处住院。原审被告采取阴道冲洗并静脉点滴抗生素治疗，郭玉娥于同年4月25日出院，花费103.93元。郭玉娥因分泌物增多于2007年6月21日第五次住院。入院后查：直肠阴道瘘大部分愈合，但仍余0.3厘米的小瘘口未愈。原审被告于当天在连硬麻醉下给郭玉娥缝补两针，同年6月25日，郭玉娥出院，花费1132.94元。该期间，郭玉娥住院37天，支付医药费合计10309.81元。在郭玉娥每次住院手术前，郭玉娥家属均在手术同意书、术前麻醉同意书和病情告知书上签字。根据原审被告申请，本院委托石家庄市医学会对原审原告、原审被告间的医疗争议进行医疗事故鉴定，医鉴（2009-004）号医疗事故技术鉴定书载明：分析意见如下1、患者郭玉娥因直肠癌为进一步治疗就诊于河北省中医院，医方诊断为直肠癌，诊断正确。2、××患者治疗过程中，手术指证正确，手术方式选择正确，术后出现直肠阴道瘘，属难以避免的并发症。××并发症的治疗过程中，首次手术采取直肠阴道瘘直接缝合，方式欠妥，是影响直肠阴道瘘不愈的因素。第二次手术采取横结肠造口、直肠阴道瘘分层修补术，符合治疗规范。3、××患者阴道内留置纱布未违反治疗常规，但存在告知不足。4、患者需要继续治疗。5、××患者的直肠阴道瘘，无因果关系。结论为本病例不属于医疗事故。
再审期间，石家庄市中级人民法院依据郭玉娥的申请，委托北京法源司法科学证据鉴定中心出具的法医学鉴定意见书（京）法源司鉴（2012）临鉴字第569号。鉴定意见：河北省中医院在对患者郭玉娥的诊疗中，直肠CA诊断明确，具有手术指征；直肠阴道瘘属于手术并发症，但医院在术前风险告知方面存在缺陷；针对并发症的治疗方面，首次手术采用直肠阴道瘘直接缝合方式存在缺陷�治疗时机过早，在瘘多次手术治疗未愈合情形下，未能与患者沟通、探讨其他治疗修补方法。以上说明医院的医疗行为存在过错，该过错与患者直肠阴道瘘的结果存在一定的因果关系。参与度评定为D级。伤残等级方面。根据现有材料对被鉴定人情况进行阶段性评残。依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》为九级伤残；参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》为五级伤残。
以上事实有病历、鉴定意见书、医药费票据及庭审笔录在卷佐证。
本院再审认为，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见：原审被告河北省中医院对原审原告郭玉娥的诊疗中，直肠CA诊断明确，具有手术指证；直肠阴道瘘属于手术并发症，但医院在术前风险告知方面存在缺陷，在对并发症治疗方面，首次手术采用直肠阴道瘘直接缝合方式存在缺陷、治疗时机过早，在瘘�次手术治疗未愈合情形下未能与患者沟通探讨其他治疗修补方法，院方的医疗行为存在过错，该过错与郭玉娥直肠阴道瘘的结果存在一定的因果关系。对该鉴定意见，本院应予采纳。依该鉴定意见，证明原审原告郭玉娥首次住院，原审被告其行直肠癌根治术，不存在过错，关于原审原告主张原审被告赔偿该项手术费用18290.68元，不予支持。但根据该鉴定意见，后续住院治疗，因原审被告过错，赔偿参与度评定为D级-
理论系数值50%，可取值为50%，即对郭玉娥因行阴道造瘘术产生的过错责任，按50%赔偿。按原审法庭辩论结束前的上一年即2008年的相关标准计算，对于产生的医药费10309.81元，赔偿50%即5154.91元；住院伙食补助费和营养费均为50元乘以37天乘以50%为925元；郭玉娥自认无业，主张误工费没有提交证据支持，可参照无固定收入，按城镇居民人均年可支配收入11691元，�算37天，再乘以50%为592.56元；关于护理费，其没有提交护理人员及收入证明，但考虑到其多次住院治疗，按卫生和社会保障福利业标准20023元，计算37天，再乘以50%为1015元；××赔偿金，按照城镇居民人均可支配收入11691元，定残九级的时间在2013年，2013年郭玉娥为64岁，按当年城镇居民可支配收入20543元，乘以16年，乘以20%，再乘以50%为32868.8元。郭玉娥主张按工伤标准五级计算××赔偿金，因其××不是在从事劳动中所致，其该主张没有法律依据，本院不予支持；对于郭玉娥主张的精神抚慰金，可酌情支持5000元为宜；继续治疗费，待实际发生后，可另行主张。以上合计46481.27元，原审被告应予赔偿。本案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八�、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：
一、原审被告河北省中医院于判决生效后十日内赔偿原审原告郭玉娥医药费5154.91元、住院伙食补助费925元、营养费925元、误工费592.56元、护理费1015元、××赔偿金32868.8元及精神抚慰金5000元，合计46481.27元；
二、驳回原审原告郭玉娥其他诉讼请求。
案件受理费5800元，郭玉娥负担4700元，河北省中医院负担1100元。鉴定费11000元，双方均担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。
审判长 贾立新
审判员 李建中
审判员 周 强
二〇一四年十一月十四日
书记员 马永辉