湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆门中民一终字第00153号上诉人（原审原告）：张云（曾用名张荣），无业。委托代理人：江涛，湖北大晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省钟祥市绣花厂，住所地钟祥市郢中镇宫塘路66号。法定代表人：徐喜梅，该厂厂长。委托代理人：寇海涛，湖北祥鑫律师事务所律师。上诉人张云因与被上诉人湖北省钟祥市绣花厂（以下简称钟祥市绣花厂）劳动争议一案，不服湖北省钟祥市人民法院（2015）鄂钟祥民一初字第00050号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭审理了本案。上诉人张云及其委托代理人江涛，被上诉人钟祥市绣花厂的委托代理人寇海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告张云起诉称，钟祥市绣花厂原为钟祥县绣花总厂，1988年3月4日，张云被任命为钟祥县绣花总厂厂长，1991年钟祥市绣花厂与香港派孚有限公司在深圳市共同出资设立深圳风泽服装有限公司，2002年该公司更名为深圳久荣服装有限公司，合资公司经营期限自1990年12月29日至2005年12月29日止。钟祥市绣花厂根据合资经营合同及该公司的章程的约定，委派张云兼任合资公司的董事长。1997年，受亚洲金融危机的影响，合资公司经营发生困难，自1999年起合资公司决定暂缓发放张云及其他主要干部的工资以渡过难关，截止到2006年3月共计拖欠张云工资302250元。2008年1月31日，合资公司因经营期限届满未向登记机关提出变更经营期限登记，被深圳市工商管理局依法吊销了营业执照。张云在合资公司经营期限届满后，于2006年年底返回钟祥市，要求钟祥市绣花厂支付其被委派到合资公司工作期间所拖欠的工资，落实欠缴的社会养老保险及安排工作岗位等问题，钟祥市绣花厂一直拖延未办。经张云多次向钟祥市绣花厂的主办机关钟祥市郢中街道办事处反映，2013年5月12日，钟祥市郢中街道办事处对张云的反映给予答复，建议张云按司法程序解决。2014年7月9日，钟祥市郢中街道办事处经济发展办公室代表钟祥市郢中街道办事处与张云签订《协议书》一份。根据钟祥市社保机构提供的证明，钟祥市绣花厂为张云缴纳的社会保险时间截止到1995年，另根据工商登记材料显示，钟祥市绣花厂的主办机关仍然是钟祥市郢中街道办事处。请求原审法院判令：一、钟祥市绣花厂支付张云19**年4月至2006年3月拖欠的工资；二、钟祥市绣花厂支付张云在劳动关系存续期间未安排工作的基本生活保障费，按照钟祥市最低生活保障费340元／月的标准，从2006年4月起计算至2014年7月双方协议解除劳动关系时止，共计33660元；三、钟祥市绣花厂支付张云解除劳动关系的经济补偿金，以钟祥市2013年度最低工资标准1020元／月计算12个月，共计12240元；四、钟祥市绣花厂为张云补缴1996年至2014年7月的基本养老保险及医疗保险费，并由钟祥市绣花厂承担案件诉讼费用。原审查明，1987年张云以“张荣”身份从原钟祥县服装厂调往原钟祥县绣花总厂工作，该厂经济性质为集体经济，当时主管部门为钟祥市郢中镇工办。1988年3月4日张云以“张荣”身份被任命为原钟祥县绣花总厂厂长、法定代表人。1991年10月17日，原钟祥县绣花总厂申请将单位名称变更为“湖北省钟祥县绣花厂”，将法定代表人“张荣”更正为“张雲”。之后“湖北省钟祥县绣花厂”因钟祥县撤县建市名称变更为“湖北省钟祥市绣花厂”。1991年2月20日，原钟祥县绣花总厂（乙方）与香港派孚有限公司（甲方）签订合资经营“深圳风泽服装有限公司”合同，甲方认缴出资额为港币102万元，占合营公司注册资本的51%，乙方认缴出资额为港币98万元，占合营公司注册资本的49%，合同约定董事会由四名董事组成，甲、乙双方各出任董事两名，设董事长一人，由乙方委派，副董事长一人，由甲方委派。董事长和副董事长均任期四年，经合营各方继续委派可以连任。约定合同合资期限为15年，从领取营业执照之日起计算。合同中还约定公司总经理、副总经理不得在其他经济组织担任职务。张云作为原湖北省钟祥县绣花总厂的法定代表人在合同上签名。同日甲乙双方作为合营出资方制定了深圳风泽服装有限公司章程，章程中规定了深圳风泽服装有限公司的经营期限为15年，自营业执照签发之日起计算。深圳风泽服装有限公司营业执照登记时间为1990年12月29日，法定代表人：董事长登记为张云。公司章程二十六条规定公司总经理、副总经理不得在其他经济组织担任职务。深圳风泽服装有限公司成立后张云担任董事长职务，公司投入生产后，张云的工资由深圳风泽服装有限公司发放。张云担任深圳风泽服装有限公司董事长后，钟祥市绣花厂将张云的社会养老保险费交纳至1995年12月，之后停缴了张云的社会养老保险费。1996年4月24日张云经深圳风泽服装有限公司董事会决议被聘为公司的经理，自此张云同时担任深圳风泽服装有限公司的董事长和总经理职务。1996年9月15日张云代表深圳风泽服装有限公司和钟祥市绣花厂签订债务分开的协议。1997年2月23日中共钟祥市郢中镇委员会和郢中镇人民政府联合发出郢发（1997）19号文件，向市委、市政府请示调动张云之妻李前梅到市劳动局工作，以解决张云后顾之忧，使其更加安心地在“风泽”工作，把钟祥市在深圳唯一的一家窗口企业办好。1999年元月，因经营状况恶化，深圳风泽服装有限公司停发了公司管理层人员的工资。2001年7月2日钟祥市郢中镇经济委员会对深圳风泽服装有限公司发函，对公司向其反映的困难和问题进行回复，要求该公司自行与银行、法院协商处理债务纠纷、资产和债务的关系，对现有固定资产处理一定要慎重。2002年12月27日深圳风泽服装有限公司将名称变更为深圳久荣服装有限公司。2005年4月23日深圳建纬会计师事务所对深圳久荣服装有限公司2004年度的财务状况及2004年度经营成果和现金流量情况进行了审计，作出了建纬财审报字（2005）第014号审计报告。2005年10月10日深圳久荣服装有限公司的职工张家松、王金平、李清兰、尹洪涛、何素梅、尹祖喜、尹秀莲、陈秀金、叶国宏、尹洪波、张兴秀、龚小平、师德芳、陈玉珍、万云等人向广东省深圳市南山区人民法院提出劳动争议诉讼，张云作为深圳久荣服装有限公司的法定代表人参加了诉讼。2008年1月31日，深圳久荣服装有限公司因经营期限届满未向登记机关提出变更营业执照经营期限的登记申请，被深圳市工商管理局依法吊销了营业执照。2012年，张云、王金平等深圳风泽服装有限公司的职工到郢中街办、市政府上访，要求解决企业停产后职工的相关待遇问题。2013年5月12日，郢中街办深圳风泽公司信访调解小组以中共郢中街道办事处委员会办公室名义对上访作出六项答复意见：一、对要求将深圳风泽服装有限公司干部职工全部归户钟祥市绣花厂的问题。答复意见认为深圳风泽服装有限公司与钟祥市绣花厂是各自独立的法人单位，二者应各自独立承担相应民事责任，深圳风泽服装有限公司所欠公司职工工资及集资款、借款应由深圳风泽服装有限公司承担。上访要求将深圳风泽服装有限公司干部职工全部归户钟祥市绣花厂无政策法律依据。二、对钟祥市绣花厂作为深圳风泽服装有限公司股东承担的责任是什么的问题。答复意见认为，钟祥市绣花厂作为深圳风泽服装有限公司中方股东，对该公司债务承担98万港币责任，但这98万元港币仅限于钟祥市绣花厂在深圳服装有限公司的投资，与钟祥市绣花厂自身资产无关。三、对职工劳动关系的确定问题。答复意见认为，深圳风泽服装有限公司成立后，从钟祥市绣花厂抽调部分职工到深圳风泽公司上班，在钟祥市绣花厂上班期间的劳动关系归钟祥市绣花厂负责，在深圳风泽服装有限公司上班期间的劳动关系归深圳风泽服装有限公司负责，包括工资待遇兑付及欠款等经济行为。四、对“钟祥市绣花厂和深圳风泽服装有限公司债务分开的协议”性质的确认问题。答复意见认为，该协议应视为企业经营过程中的经济行为，包括深圳风泽服装有限公司经营过程中的借贷、还贷、筹资等经济行为均由深圳风泽服装有限公司自身承担。五、对生活困难职工的解决办法。答复意见认为，一是通过民政进行救助，符合低保条件的在2013年纳入低保；二是住房困难的由本人提出申请，按程序申报廉租房、公租房和经济适用房；三是有就业意愿的，街办可推荐就业岗位实行双向选择。六、建议职工对反映的问题从司法程序寻找解决的途径。2014年7月9日，钟祥市郢中街道办事处经济发展办公室与张云签订《协议书》一份，约定由钟祥市郢中街道办事处（甲方）暂借张云（乙方）5万元解决家庭困难；乙方同意原工作期间的劳动关系自动解除，并不得再行上访等事项。2015年2月12日，张云就本案向钟祥市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，钟祥市劳动争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定作出钟劳裁（2015）02号通知书，决定对张云的申请不予受理，张云对该裁决不服，遂诉至原审法院。原审认为，张云的诉讼请求范围符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，属于劳动争议的范围，应当受《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的调整。对张云要求钟祥市绣花厂支付深圳风泽服装有限公司拖欠其1999年4月至2006年3月的工资的诉讼请求，原湖北省钟祥县绣花总厂（乙方）与香港派孚有限公司（甲方）签订的合资经营“深圳风泽服装有限公司”合同第二十七条规定，双方推荐的高级人员的聘请和工资待遇、社会保险、福利等由董事会讨论决定。据此可认定张云被股东委派担任该公司董事长后其工资、社会养老保险待遇和工伤待遇等应由深圳风泽服装有限公司负责，张云在审理中也认可是深圳久荣服装有限公司拖欠其工资的事实；且2005年10月10日，深圳久荣服装有限公司的职工张家松、王金平、李清兰、尹洪涛、何素梅、尹祖喜、尹秀莲、陈秀金、叶国宏、尹洪波、张兴秀、龚小平、师德芳、陈玉珍、万云等人就深圳久荣服装有限公司拖欠工资纠纷向广东省深圳市南山区人民法院提出劳动争议诉讼，广东省深圳市南山区人民法院判决由深圳久荣服装有限公司支付上述人员的工资。故给付拖欠张云工资的义务应由深圳久荣服装有限公司承担。深圳久荣服装有限公司拖欠张云的工资，属于深圳久荣服装有限公司生产经营活动中对外所负的债务，债权人只有在公司股东出资不到位时才有权向该公司股东主张补充清偿责任，从本案张云提交的深圳建纬会计师事务所2005年4月23日对深圳久荣服装有限公司2004年度的财务状况及2004年度经营成果和现金流量情况进行审计作出的建纬财审报字（2005）第014号审计报告来看，钟祥市绣花厂对深圳久荣服装有限公司的出资已经到位，故钟祥市绣花厂作为深圳久荣服装有限公司出资的股东没有义务清偿深圳久荣服装有限公司生产经营活动中所负的债务。张云以钟祥市绣花厂是深圳久荣服装有限公司股东为由，要求向其支付深圳久荣服装有限公司拖欠的工资，于法无据，故不予支持。对张云要求钟祥市绣花厂支付在劳动关系存续期间未安排工作的基本生活保障费；解除劳动关系的经济补偿金；补缴1996年至2014年7月的基本养老保险及医疗保险费的诉讼请求，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十四条的规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。而本案中深圳久荣服装有限公司出资股东双方在合同中约定对高级人员的聘请和工资待遇、社会保险、福利等由深圳久荣服装有限公司董事会讨论决定。因此，张云在担任深圳久荣服装有限公司的董事长后不能基于与原所在单位一直存在劳动关系为由向钟祥市绣花厂主张权利。对经营期满后张云作为原所在单位委派人员的待遇问题，因原合资经营合同未作明确约定，深圳久荣服装有限公司的章程也未对出资方委派人员在经营期满后的待遇进行规定。深圳久荣服装有限公司于2008年1月31日被深圳市工商管理局依法吊销营业执照后，张云与钟祥市绣花厂之间存在劳动争议的，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，应当在知道或应当知道其权利被侵害之日1年内申请仲裁，但张云申请仲裁时已经超过仲裁时效。钟祥市绣花厂认为张云的诉讼请求已经超过仲裁时效期间，法院应当驳回其诉讼请求的代理意见符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条之规定，判决：驳回张云的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张云负担。宣判后，张云不服，向本院提起上诉称，1、张云起诉日期为2015年2月26日，原审判决书却载明审判员在2014年4月8日就公开进行了审理，原审法院制造了假案，同时，判决书有高达5处错误之处；2、证人不能出庭作证，出具的书面证言讲明了不能出庭作证的理由后其证言应予采信，原审未予采信存在错误；3、从1988年郢中镇政府任命张云为钟祥市绣花厂厂长到1991年张云被钟祥市绣花厂委派到合资公司任董事长再到2014年7月9日张云与钟祥市绣花厂的主管部门郢中镇街道办事处签订解除劳动关系的协议的事实，足以认定张云与钟祥市绣花厂之间存在26年的劳动关系，原审未认定存在错误；4、张云是为了维护钟祥市绣花厂的利益而被委派到合资公司，钟祥市绣花厂应当向张云支付委派到合资公司期间的全部劳动报酬，且张云的诉请也是基于张云与钟祥市绣花厂之间的劳动关系和劳务委派关系，而非钟祥市绣花厂与合资公司之间的法律关系，原审判决根据钟祥市绣花厂与合资公司之间的法律关系认定钟祥市绣花厂不应向张云支付劳动报酬无法律依据；5、张云系委派到合资公司，并非推荐，原审根据《合资合同》第二十七条的约定，判决张云被委派到合资公司后的工资、社保等应由合资公司负责，与钟祥市绣花厂无关，与事实不符；6、钟祥市绣花厂应向张云支付劳动关系存续期间未安排工作的基本生活保障费，且该主张并未超过诉讼时效；7、张云与钟祥市绣花厂于2014年7月解除劳动关系，钟祥市绣花厂应向张云支付解除劳动关系的经济补偿金，并为张云补缴劳动关系存续期间的社会保险。故请求二审法院撤销原判，支持张云在原审中的诉讼请求，并由钟祥市绣花厂承担案件的全部诉讼费用。钟祥市绣花厂答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理，张云的上诉请求均不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审中均未提交新的证据。双方当事人对原审查明的事实均无异议，二审予以确认。经审查，原审将“2015年4月8日公开开庭进行了审理”写为“2014年4月8日公开开庭进行了审理”，系笔误，原审文书另存在两处笔误之处，已一并通过（2015）鄂钟祥民一初字第00050-1号民事裁定书予以补正并送达，并无张云上诉所称的制造假案的情况。另，张云要求钟祥市绣花厂为其补缴社保的诉讼请求，不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条规定的情形，不在人民法院民事案件的受理范围内，应由张云自行向劳动行政部门主张，对此，合议庭在二审庭审中已向张云释明，不再纳入本案争议焦点。二审的争议焦点为：1、张云与钟祥市绣花厂之间劳动关系存续期间应如何确定；2、在劳动关系存续期间，钟祥市绣花厂是否拖欠张云的劳动报酬；3、钟祥市绣花厂是否应向张云支付劳动关系存续期间未安排工作的基本生活保障费；4、张云与钟祥市绣花厂劳动关系解除后，钟祥市绣花厂是否应向张云支付经济补偿金。对于劳动关系存续期间，张云认为其于1988年3月4日被任命为钟祥市绣花厂厂长时起至2014年7月9日与钟祥市郢中街道办事处经济发展办公室签订协议书时止，共26年，均与钟祥市绣花厂存在劳动关系，因为其是被钟祥市绣花厂委派到深圳风泽服装有限公司工作的，代表钟祥市绣花厂对深圳风泽服装有限公司进行管理，其与深圳风泽服装有限公司之间只存在劳务关系；钟祥市绣花厂则认为，张云与钟祥市绣花厂的劳动关系存续期间从1987年张云调入原钟祥县绣花总厂工作时起至1996年4月24日张云被聘请为深圳风泽服装有限公司总经理时止，此后，张云与深圳风泽服装有限公司形成新的劳动关系，与钟祥市绣花厂无关。本院认为，对1987年张云调入原钟祥县绣花总厂至1996年4月24日张云被聘请为深圳风泽服装有限公司总经理的这段时间，张云与钟祥市绣花厂之间存在劳动关系，双方当事人均无异议，对此，本院予以确认。双方当事人对此焦点的争议主要在于1996年4月24日张云被聘请为深圳风泽服装有限公司总经理后，与钟祥市绣花厂之间是否存在劳动关系。本案中，钟祥市绣花厂与香港派孚有限公司合资成立深圳风泽服装有限公司，钟祥市绣花厂与深圳风泽服装有限公司之间成为关联公司，张云虽先由钟祥市绣花厂委派到深圳风泽服装有限公司，但因钟祥市绣花厂与深圳风泽服装有限公司均为独立的法人单位，具有独立的用工主体资格，依法独立地与劳动者成立劳动关系，张云与这两个关联公司之间只能存在一层劳动关系，而张云究竟与谁存在劳动关系，应依据以下四个要件来判断：一是主体适格，即符合劳动法对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或者形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须有劳动法律法规调整。根据双方当事人在庭审中的陈述，张云自1996年4月24日被聘请为深圳风泽服装有限公司的总经理后，再未给钟祥市绣花厂提供过任何劳动，钟祥市绣花厂也没给张云发放过任何工资、福利待遇或缴纳社会保险，在这种情况下，张云与钟祥市绣花厂之间已多年不存在相互间的权利义务关系，双方间的劳动关系已失去了存在的基础，其劳动关系在事实上已经实际解除。从法律公平原则的角度考虑，如果支持张云的诉讼请求，无疑是对钟祥市绣花厂及钟祥市绣花厂其他劳动者利益的损害。同时，张云自己也认可其在1996年4月24日被聘请为深圳风泽服装有限公司的总经理后，其一直在深圳风泽服装有限公司工作，实际接受深圳风泽服装有限公司的管理，以深圳风泽服装有限公司的名义工作而非本人或钟祥市绣花厂的名义，其提供的劳动属深圳风泽服装有限公司的组成部分，工资由深圳风泽服装有限公司向其发放，且根据深圳风泽服装有限公司章程第二十六条“总经理、副经理不得兼任其他经济组织的总经理、副总经理”之规定，张云在接受深圳风泽服装有限公司的聘请后，不可能同时担任钟祥市绣花厂的厂长。可见，在1996年4月24日后，张云与深圳风泽服装有限公司形成了新的劳动关系。对于张云提出其与钟祥市绣花厂存在劳动关系，与深圳风泽服装有限公司系劳务关系的主张，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第十四条之规定，派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。但张云在本案中并未提出证据证明其在1996年4月24日后与钟祥市绣花厂签订有劳动合同，其工资、保险、福利等相关待遇也不由钟祥市绣花厂决定，而是由深圳风泽服装有限公司决定，且从上述分析中可以看出，张云与深圳风泽服装有限公司所表现出来相互关系及主体性质亦与劳务关系有着本质的区别，所以，张云的这一主张，不能成立。至于钟祥市郢中街道办事处经济发展办公室与张云签订的协议书，全文均未明确涉及到钟祥市绣花厂，协议书第三点仅载明“自本协议签订后，乙方原工作期间的劳动关系自动解除”，且相反的，协议书上载明“乙方原系深圳风泽服装有限公司负责人”、“该借支：将由我本人在处理风泽公司遗留问题时归还”，所以，凭此协议不能认定张云与钟祥市绣花厂之间的劳动关系于2014年7月9日解除。故本院认定，张云与钟祥市绣花厂之间的劳动关系存续期间应从1987年张云调入原钟祥县绣花总厂工作时起至1996年4月24日张云被聘请为深圳风泽服装有限公司总经理时止。对于劳动报酬，张云诉请的是1999年4月至2006年3月的工资302250元，因此段期间张云与钟祥市绣花厂并不存在劳动关系，此笔款项系深圳风泽服装有限公司拖欠张云的工资，且钟祥市绣花厂作为深圳风泽服装有限公司的股东已履行了出资义务，故对张云要求钟祥市绣花厂支付其拖欠的工资302250元的诉请，不予支持。对于基本生活保障费，因1996年4月24日后张云与钟祥市绣花厂之间不存在劳动关系，钟祥市绣花厂无义务在张云20**年年底返回钟祥后为其安排工作，故对张云要求钟祥市绣花厂支付其未安排工作的基本生活保障费的诉请，不予支持。对于经济补偿金，因张云与钟祥市绣花厂之间的劳动关系期间为1987年至1996年4月24日，故张云主张经济补偿金的起算日期为1996年4月24日，根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，张云应在60日内申请劳动仲裁，而张云未申请，其诉讼请求已超过诉讼时效，本院不予支持。综上，张云的上诉请求无事实、法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张云负担。本判决为终审判决。审判长苏华审判员李伟代理审判员李丹二〇一五年九月十五日书记员周立