浙江省台州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙台行终字第225号
上诉人（原审被告）天台县住房和城乡建设规划局，住所地天台县赤城街道人民西路193号。
法定代表人陈智强，局长。
委托代理人陆德品，该局法制科科长。
委托代理人叶元福，该局审批科副科长。
上诉人（原审第三人）张兴平。
被上诉人（原审原告）张守成。
委托代理人杨标。
委托代理人吕文兴，浙江天城律师事务所律师。
上诉人天台县住房和城乡建设规划局、张兴平因其与被上诉人张守成规划行政许可一案，不服天台县人民法院2015年10月22日作出的（2015）台天行初字第45号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告与第三人的房屋前后相邻。2014年2月8日，被告根据第三人的建房申请，核发了编号为332013044196号的建设工程规划许可证，许可第三人在福溪街道莪园村原址建房贰间三层及坡顶，建筑面积壹佰柒拾伍点零贰平方米（175.02m2），后檐口高10.00米，屋脊高12.20米。经原告提出异议，被告于同年3月24日作出天建规字（2014）32号决定，撤销了编号为332013044196号的建设工程规划许可证。2014年5月6日，被告重新核发给第三人编号为332013044397号的建设工程规划许可证。原告不服，起诉来院。
原审法院认为，被告作为县级人民政府城乡规划主管部门，依法具有对本辖区规划区内的建设活动核发建设工程规划许可证的法定职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款“在规划区内进行建设活动，必须遵守本法”、第四十条第二款“对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门……核发建设工程规划许可证”和第四十二条“城乡规划主管部门不得在城乡规划确定的建设用地范围以外作出规划许可”的规定，说明不在城乡规划确定的建设用地范围内的建设活动不能适用该法作出规划许可。本案涉及的福溪街道莪园村规划情况，从被告向该院提交的证据材料来看，被告在作出规划许可时并没有审查是否符合规划，在指定的举证期限内也没有提交相关规划编制方案，故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据”的规定，可认定为涉案地方没有城乡规划编制。被告不能证明是在城乡规划确定的建设用地范围内作出规划许可，却适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出规划许可，属于适用法律法规错误，依法应当予以撤销。至于第三人提到（2015）浙行再字第2号行政裁定书关于原告与第三人房屋是毗邻还是相邻的用词问题，由于两家房屋所处位置始终是客观存在的，该问题对本案处理没有实质性影响，该院不予解释评判。第三人以原告的违法建筑有关部门正在调查处理为由要求中止审理本案，该院认为，根据浙江省高级人民法院的再审行政裁定，已明确原告享有诉权，有关部门对原告违法建筑的处理与本案对被告核发给第三人的规划许可行为进行审查，是互不隶属的两个法律行为，故其要求不符合法定中止审理的情形，该院不予支持。至于原告提出被告作出规划许可时应将申请人是否符合无房户、缺房户标准纳入规划许可审查范围，该院认为，这一审查权力和职责在现行城乡规划的法律法规中并没有明确赋予给规划主管部门，如果让规划主管部门擅自扩大了审查范围，今后反而会增加申请人提供相关证据材料的义务，不利于保护广大建房申请人的合法权益。对于村民建房能否落实一户一宅等规定，属于土地管理法律法规所调整管理的范畴。故被告认为这不属于其审查范围的辩解意见成立，对原告的这一主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项规定，判决撤销被告天台县住房和城乡建设规划局2014年5月6日核发给第三人张兴平的编号为332013044397号的建设工程规划许可证。
上诉人天台县住房和城乡建设规划局上诉称：一审认证不当，适用法律错误。一、上诉人提供的3号证据农村村民住宅用地审批表是为了证明张兴平建房的用地审批情况；7号证据天台县建设工程规划许可证申请审批表是为了证明张兴平提出办理建设工程规划许可证申请的事实；8号证据公示单及现场张贴照片是为了证明上诉人依法进行了批前公示；上述证据符合我国城乡规划相关法律法规规定。一审适用《浙江省城乡规划条例》第二十六条规定，否定3号证据合法性是错误的。7号证据中虽然存在街道办事处等相关部门意见栏空白，但我国法律法规没有规定办理建设工程规划许可证须经村两委及街道办事处同意，因此，一审认为本案核发建设工程规划许可证仍需村两委及街道办事处同意，缺乏法律依据。8号证据能证明上诉人以批前公告的方式履行了告知利害关系人的义务。虽然上诉人在公告方式上存在瑕疵，但不能据此否定该证据的合法性。上诉人提供的9号依据属法律、地方性法规，系上诉人核发建设工程规划许可证的法律依据，一审否定该依据是错误的。二、一审适用法律错误。张兴平房屋坐落在天台县福溪街道莪园村，系其旧宅所在地，在天台县县城总体规划区内，属于建设用地。且天台县人民政府已批准其涉案土地上建房。一审依据《中华人民共和国城乡规划法》第二条第一款、第四十二条第二款规定，认定上诉人不能证明是在城乡规划确定的建设用地范围内作出规划许可是错误的。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
上诉人张兴平上诉称：一审判决错误，被上诉人张守成没有提起本案诉讼的原告主体资格。上诉人经国土、建设部门批准建房，属于合法建造房屋。张守成违法改扩建，其房屋属于违法建筑。一审判决撤销上诉人取得的建设工程规划许可证错误。请求撤销一审判决，驳回张守成的起诉。
被上诉人张守成辩称：一审判决正确。天台县住房和城乡建设规划局在一审中没有提供莪园村控制线详细规划等相应证据，因此，涉案建设工程规划许可证没有规划依据。一审撤销涉案规划许可证合法。请求驳回上诉，维持原判。
经审理，原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，2014年1月8日，天台县人民政府批准上诉人张兴平在涉案土地上建房。2014年4月25日，天台县住房和城乡建设规划局在建设项目现场张贴了张兴平建房公示单。2014年5月6日，张兴平提出建设工程规划许可申请。
本院认为，一、被诉行政行为主要证据不足且违反法定程序，应予以撤销。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。……对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”本案上诉人天台县住房和城乡建设规划局在一审期间提供了农村村民住宅用地审批表、建筑施工图等证据，但未提供涉案地块控制性详细规划，不能证明其作出的建设工程规划许可证是否符合控制性详细规划，属于主要证据不足。其次，《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款、第二款规定，“规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。申请人、利害关系人对许可事项提出异议的，规划许可机关应当研究处理，并及时回复处理结果。申请人、利害关系人在法定期限内提出听证要求的，规划许可机关应当组织听证。”本案上诉人天台县住房和城乡建设规划局在建设项目现场进行了公告，但未在政府门户网站张贴公告，违反了《浙江省城乡规划条例》第二十八条规定，属于违反法定程序。因此，一审判决撤销天台县住房和城乡建设规划局2014年5月6日作出的涉案建设工程规划许可证并无不当。二、一审认证及适用法律均存在瑕疵，本院予以指正。上诉人天台县住房和城乡建设规划局提供的3号证据能够证明张兴平建房用地已经过天台县人民政府批准的事实；7号证据能够证明张兴平提出建设工程规划许可申请的事实；8号证据能够证明天台县住房和城乡建设规划局在建设项目现场进行了公告的事实，均应予以认定。9号法律法规系天台县住房和城乡建设规划局作出被诉行政行为的依据，一审认为不能作为依法行政的法律依据不当。其次，上诉人张兴平用地已经天台县人民政府批准，故本案建房在建设用地范围内。一审认为“天台县住房和城乡建设规划局不能证明是在城乡规划确定的建设用地范围内作出规划许可，却适用《中华人民共和国城乡规划法》第四十条作出规划许可，属于适用法律错误”，属于认定不当。一审以适用法律错误为由撤销被诉行政行为理由不当。另，根据已经发生法律效力的（2015）浙行再字第2号行政裁定，被上诉人张守成有提起本案诉讼的原告主体资格。综上，一审认证及适用法律均存在瑕疵，但判决结果正确，本院二审依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人天台县住房和城乡建设规划局、张兴平各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐后利
审 判 员 谢继红
代理审判员 庞丹霞
二〇一六年一月十八日
书 记 员 王丽萍