重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第03663号
上诉人（原审被告、反诉原告）摩托罗拉移动技术（中国）有限公司，住所地天津经济技术开发区第四大街10号，组织机构代码69743987-2。
法定代表人JeffereyGordonCantlebary，董事长。
委托代理人彭雪，北京市中博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）蔡宇。
委托代理人谢冰，重庆万友律师事务所律师。
原审被告杨菡，女，1980年7月25日出生，汉族。
上诉人摩托罗拉移动技术（中国）有限公司（以下简称摩托罗拉公司）因与被上诉人蔡宇、原审被告杨菡不当得利纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第10521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，蔡宇自2010年11月1日起就职于摩托罗拉公司，任重庆、云南、贵州、广西等地的营销商销售经理。2011年，摩托罗拉公司推行手机奖励活动，即对购买摩托罗拉公司手机产品的客户开展销售奖励，奖励内容为客户购买摩托罗拉公司手机产品的数量达到一定标准，则对不同的产品按照不同奖励比例予以奖励，如买100台型号为XT800的摩托罗拉手机送1台相同产品、买80台型号XT800＋的摩托罗拉手机送1台相同产品、买50台型号为ME811的摩托罗拉手机送1台相同产品。摩托罗拉公司对此下发了配套的奖励政策和发放流程。在整个流程中，由公司的SO部门、财务部、市场部、销售经理分工合作，共同审核发放奖励手机。其中销售经理主要负责第一步和客户沟通活动方案和第四部提供奖励客户详细信息给市场部。市场部负责第五步审核无误后，将奖励手机寄给销售经理或直接将奖励手机寄送给受奖励客户。如奖励手机寄给销售经理，则销售经理负责第六步将手机下发给客户。蔡宇作为销售经理分别于2011年4月2日、5月26日、6月15日通过邮件安排发放奖励手机，其中重庆风璇科技有限公司领取了ME811手机18台、XT800手机67台，贵州三超科技信息系统有限公司（以下简称三超公司）领取了ME811手机38台、XT800手机21台，贵州迅达信息产业发展有限公司（以下简称迅达公司）领取了ME811手机38台。
2011年8月12日，蔡宇通过公司管理系统发送邮件向公司管理层Xue-
ZheXu（音译许学哲）汇报下属在从事上述手机奖励活动中涉嫌违规。公司针对此事进行了调查。同时，蔡宇也被举报涉嫌违规操作。在手机奖励活动中，三超公司和迅达公司在收到上述手机中的76台后，由其中一家公司将手机销售得到190000元。后购买4台平板电脑和骨传导耳机等体验设备花去18000元，业务招待费花去14000元，渠道奖励兑付花去32000元，尚有余额126000元，预备用于旅游费用。摩托罗拉公司要求相关公司退回剩余的126000元。蔡宇通知了相关公司，因其工作人员正在出差，暂时不能交还，蔡宇即先行垫付，于2011年8月17日向杨菡转账126000元。杨菡系摩托罗拉公司员工。杨菡收到126000元后，将126000元转至了摩托罗拉公司。2011年8月22日，三超公司的员工彭凯也向杨菡账户转账126000元。EchoYang（杨菡）在2011年8月23日的邮件中写到“昨日下午另收到一笔126000元，汇款人彭凯，汇款帐号：5240XXXXXX074377”。Xue-
ZheXu于2011年8月23日向David（上官David，公司领导）发送邮件询问“能否批准归还126000给蔡宇（中文直译）”。David于2011年8月23日通过邮件回复Xue-
ZheXu“我们已经收到了应收的126000元，所有我们应该把之前收到的款项退还蔡宇（中文直译）”。之后，随着事件调查，摩托罗拉公司认为蔡宇有其他冒领手机的行为，故未退还蔡宇126000元。2012年3月1日，蔡宇向摩托罗拉公司提交辞职信。2012年2月23日，摩托罗拉公司向蔡宇发出“接受辞职确认函”，确认双方劳动关系于2012年3月1日解除。2012年5月8日，摩托罗拉公司向蔡宇发出通知，“公司将向您支付款项共计人民币58441.31元（税前），其中包括您于2011年10月1日至2012年3月1日期间的工资，同时扣除您应向公司返还的款项。”
另查明，摩托罗拉公司为部分员工提供演示／工作手机作为工作使用。摩托罗拉公司规定，员工离职时，需确认员工名下演示手机已归还或执行了相关赔偿，并在其离职清单上签字确认；如员工未赔偿，需通知区域财务及HR进行处理。蔡宇于2011年2月15日从摩托罗拉公司领取XT800手机3台、XT800＋手机5台、ME811手机10台作为演示／工作手机。
还查明，蔡宇于2011年11月14日向重庆市公证处申请办理保全证据公证。当日下午，蔡宇在公证员监督下，操作计算机进入“email.motorola.com”网页，进行了一系列浏览并下载十一个文件。整个过程进行了同步录像并刻录成了光盘。
蔡宇要求摩托罗拉公司、杨菡返还126000元未果，遂提起本案诉讼，请求判令摩托罗拉公司、杨菡连带返还其占有的蔡宇的财产共计126000元。一审审理中，摩托罗拉公司提起反诉，请求：一、判令蔡宇向摩托罗拉公司返还财物XT800手机88台、ME811手机94台，若无法返还实物，则按其冒领时的市场价格返还人民币460840元。二、判令蔡宇向摩托罗拉公司返还领用的演示／工作手机：XT800手机3台、XT800手机＋手机5台、ME811手机10台；若无法返还实物，则按折旧后折算金额赔偿（参考售价合计人民币33605元）。上述一、二项合计494445元。
一审法院认为，蔡宇所举示的公证书、光盘及打印资料系本案的关键证据。摩托罗拉公司、杨菡均不认可其真实性。从证据来源上讲，该公证视频是蔡宇仍在摩托罗拉公司任职期间通过登录公司为其指定的工作邮件信箱，将在案发期间所收到的部分电子邮件及附件内容通过全程操作公证摄像的方式进行了证据保全，是对相关信息的真实再现。摩托罗拉公司具有通过其内部电子邮件管理系统进行工作信息交换和公司管理的工作习惯，再结合摩托罗拉公司所举示的网页证据资料可知，其内容来源必然是摩托罗拉公司的管理系统，虽然由于摩托罗拉公司的外资企业性质和大量使用英文名的习惯导致其在邮件中掩饰了收发邮件的主体的真实姓名和身份，但结合民事证据的高度盖然性原则不难确定，这些邮件必然是来源于摩托罗拉公司内部的管理部门，故应认可公证书、光盘及相关打印材料的真实性。
本案证据中涉及大量邮件，再加上摩托罗拉公司员工有使用英文名的习惯，导致本案相关人员的身份难以确定。一审法院结合相关证据对本案关键人员身份确定如下：
EchoYang：本诉被告杨菡
认定理由：1、公证视频中EchoYang在2011年8月23日的电子邮件中告知“昨日下午另收到一笔126000元，汇款人彭凯，汇款帐号：5240XXXXXX074377）”（公证视频20分43秒），与蔡宇举示的彭凯的汇款单照片的单号一致，系同一笔汇款，而杨菡也当庭承认先于2011年8月17日收到一笔蔡宇转账的126000元，以上可证实EchoYang即为杨菡。
2、蔡宇与杨菡的通话录音记录中，杨菡承认于2011年8月17日收到蔡宇的126000元，同时又于2011年8月22日收到彭凯的126000元。
Xue-ZheXu或XuXue-Zhe：许学哲（音译），属公司管理层，蔡宇的上级领导
认定理由：1、英文习惯和读音。按照英文的读音习惯，姓氏放在最后，且许学哲在英语中的读音正好为Xue-
ZheXu。除此之外其在邮件中落名为“XuXuezhe”（公证视频20分26秒）。
2、从蔡宇在职期间多次邮件中对其“许总”的称谓可知。“Xue-ZheXu”的姓氏为“许”，蔡宇在职期间受其管理。
3、从“Q4marketingplan”邮件（公证视频3分47秒）中可得知蔡宇等人申请市场费用等需向其提出申请。
4、摩托罗拉公司提供的录音记录中多次提到许学哲，如第一页“关于你向管理层写的两个邮件”，而根据公证邮件，这两份邮件是蔡宇发给Xue-
ZheXu的，可知Xue-ZheXu属公司管理层。再如，第五页“我和许学哲及我们部分去…，许回答说行啊”。
5、杨菡与蔡宇的通话录音记录中可得知许学哲是蔡宇的上级领导。
David或DavidSHANGGUAN：David上官，公司领导
认定理由：1、许学哲通过电子邮件向“DavidSHANGGUAN”询问能否批准归还126000元给蔡宇，表示在公司内部的管理中，“DavidSHANGGUAN”有一定决策权。而“DavidSHANGGUAN”明确表示可以把蔡宇的钱还给他。
2、蔡宇与杨菡的通话录音记录可以证实David是其上级领导。同时录音中提及David曾发邮件确认蔡宇的钱可以退，结合公证视频20分26秒所显示的由“DavidSHANGGUAN”向许学哲、杨菡和蔡宇所发出的邮件中确认“我们已经收到了应收的126000元，所有我们应该把之前收到的款项退还蔡宇（中文直译）”这一事实，能证实该邮件的发送主体正是蔡宇与杨菡所提到的“David”。
3、蔡宇与上官David的通话录音明确称其为“人事部David上官”。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，不当得利是指“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”。本案的争议焦点在于摩托罗拉公司是否有权占有蔡宇的126000元。一审法院认为，蔡宇在2012年8月17日向摩托罗拉公司转账并非是其自身认为对摩托罗拉公司造成损失而给付的赔偿金，而是基于劳动关系存续期间为求自保、自证没有侵占公司的奖励手机或其变现款，在相关公司不能立即将奖励手机变现款转至摩托罗拉公司的情况下，自行将个人资金作为上述相关公司能够按照摩托罗拉公司的意愿要求将剩余的奖励手机变现款交于摩托罗拉公司的保证金。因此，当相关公司将剩余的奖励手机变现款于2011年8月22日归还摩托罗拉公司之后，如摩托罗拉公司无正当理由则不应继续占有蔡宇的个人资金。摩托罗拉公司代理人当庭陈述到“随着该事件调查，公司发现原告有其他冒领手机的行为，故未退还原告所述的126000元，那是他应退还给公司的钱。”这表明，摩托罗拉公司是因为认为蔡宇有其他冒领行为而未退还。故摩托罗拉公司是否构成不当得利，是否应返还126000元即应查明其所述的蔡宇有无其他冒领行为。
关于摩托罗拉公司所提出的蔡宇冒领奖励手机的反诉主张，一审法院认为，在摩托罗拉公司主张蔡宇冒领奖励手机的反诉请求中，就诉的种类而言，应为侵权之诉，而根据摩托罗拉公司的反诉主张蔡宇“勾结和安排与摩托罗拉公司没有真正买卖关系的但其熟悉的公司，出具《摩托罗拉奖励活动确认知悉函》，私自擅自领取并占有相关奖励机，蔡宇和冒领公司将部分奖励机进行了销售。”该反诉应为共同侵权之诉，依法应当将蔡宇及参与“冒领奖励手机”的公司列为共同被告一并审理，否则将无法查明是否存在侵权的事实、共同侵权人之间相互的责任参与度等重要案件事实。然而由于“反诉”依法只能存在于本诉的原被告之间，本案无法追加案外第三人为摩托罗拉公司反诉请求的共同被告参与庭审。而且对于蔡宇是否存在“勾结和安排与摩托罗拉公司没有真正买卖关系的但其熟悉的公司，出具《摩托罗拉奖励活动确认知悉函》，私自擅自领取并占有相关奖励机，蔡宇和冒领公司将部分奖励机进行了销售”这一双方争议的焦点，根据蔡宇举示的公证视频资料中所示的《手机奖励政策》等证据可知，在手机奖励的活动中，蔡宇的职责为第一步与客户沟通活动方案和第四步提供奖励客户详细信息给市场部，因此不管蔡宇有否摩托罗拉公司所述行为，最终奖励手机发放的决定权仍是摩托罗拉公司，通过其SO部门、财务部、市场部及销售经理的协同审核来共同决定，因此仅以现有证据难以证明蔡宇在此期间具有采取足以误导摩托罗拉公司相关部门决定的侵权行为。而摩托罗拉公司也未举示充分证据对蔡宇是否曾占有该部分奖励手机或变现款、相关受奖励客户并非公司应当奖励的客户以及蔡宇向摩托罗拉公司指定的杨菡转入126000元系对摩托罗拉公司的损害赔偿等重要事实予以证实。因此，仅以现有证据尚不能证明蔡宇通过勾结和安排其他公司冒领奖励手机而对摩托罗拉公司造成损害。
对于摩托罗拉公司在反诉“请求二”所提出的蔡宇“拒不归还演示／工作手机”的反诉主张，一审法院认为，蔡宇在与摩托罗拉公司劳动关系存续期间，依据《演示／工作手机领用协议》领用演示／工作手机的行为，属于职工在单位执行公务过程中借用、挂账的行为，而根据最高人民法院《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》的规定，从单位预支资金或财物从事职务行为，不属于平等主体之间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理。同时，虽然摩托罗拉公司举示由蔡宇签署的《演示／工作手机领用协议》以证明蔡宇在职期间领用了演示／奖励手机的事实，但正因为该行为发生在双方劳动关系存续期间，摩托罗拉公司与蔡宇之间是属于管理与被管理的关系，而并非平等的主体，因而仅以《演示／工作手机领用协议》只能证明蔡宇具有领用演示／工作手机的行为，并不能证明其事后并未归还的事实，而蔡宇在反诉中举示的证据，证实摩托罗拉公司对于领取演示／工作手机具有严格规定，在员工离职时，需确认员工名下演示手机是否已归还或赔偿。摩托罗拉公司向蔡宇出具的《接受辞职确认函》和《通知》表明，在双方劳动关系解除之时，摩托罗拉公司认定蔡宇与其解除劳动关系的方式为员工自动离职，在完成各种正常离职手续、扣除了蔡宇应当向公司返还的款项后，仍向其补发了工资58441.31元。根据摩托罗拉公司在反诉中所述的事实和理由，本案诉争的126000元系“冒领手机”的赔偿款，而与演示／工作手机无关。因此，一审法院认为，由于蔡宇所举示的证据居于明显优势，故不能认定蔡宇对其领用的演示／工作手机尚未归还的事实。加之摩托罗拉公司也未举证证明事发至今公司对蔡宇涉嫌违规进行了处理或向公安部门进行了举报，故对于摩托罗拉公司提出的反诉，应予以驳回。
综合以上分析，对于蔡宇提出的本诉，考虑到在本案事实发生之时，蔡宇与摩托罗拉公司地位并非完全平等，本案中蔡宇已尽其可能对其掌握的证据资料进行了举证。摩托罗拉公司在本案中提出的予以抗辩的反诉事实在本案中未能充分证明，故对蔡宇要求摩托罗拉公司返还126000元的诉讼请求应予支持。因杨菡只是因职务行为暂时保管126000元，且已上交给摩托罗拉公司，故蔡宇对杨菡的诉讼请求应予驳回。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：“一、被告（反诉原告）摩托罗拉移动技术（中国）有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）蔡宇126000元。二、驳回原告（反诉被告）蔡宇的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）摩托罗拉移动技术（中国）有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费减半收取1410元，由摩托罗拉移动技术（中国）有限公司承担（蔡宇已缴纳，摩托罗拉移动技术（中国）有限公司于支付前款时一并支付蔡宇）；反诉案件受理费减半收取4359元，由摩托罗拉移动技术（中国）有限公司承担（已缴纳）。”
摩托罗拉公司不服提出上诉，请求：1.撤销（2012）南法民初字第10521号民事判决第一、三项判决内容；2.判决驳回蔡宇在一审提出的全部诉讼请求；3.判决支持摩托罗拉公司在一审提出的全部反诉请求；4.判决蔡宇承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1.原审判决以不当得利为案由判决支持蔡宇的诉讼请求属适用法律错误，应予撤销。本案各方当事人对蔡宇已给付摩托罗拉公司126000元均无异议，且不存在给付对象错误或金额错误的情形。蔡宇通过杨菡个人银行账户向摩托罗拉公司返还该笔款项是基于其侵占公司财物后而向公司所作的赔偿，具有相应的事实和法律依据。2.原审判决关于本案举证责任分配上存在适用法律错误，因而导致错误判决，应予撤销。蔡宇以不当得利为案由提起诉讼，属于主动给付款项的一方，应就其主张返还款项的“没有合法根据”、“取得不当利益”及“造成损失”承担举证责任。但蔡宇在一审中未对前述事项予以证明，应当承担举证不能的后果。蔡宇的用人单位曾是摩托罗拉成都分公司，而蔡宇和摩托罗拉公司并不存在劳动关系及隶属关系，应当是平等主体。3.原审判决关于销售奖励计划流程的事实认定存在错误，因而导致错误判决，应予撤销。摩托罗拉公司的销售奖励计划具体程序是公司以各地区为单位，经审核后确认该地区全部客户可以取得的奖励机型号及数量之后，由当地销售经理负责分别与各客户沟通其可以获得的相应奖励，并要求客户出具“知悉函”，当地销售经理再将“知悉函“扫描件发到摩托罗拉公司在北京的货运代理公司并由其将奖励手机直接寄送给“知悉函”中载明的收货人。蔡宇作为负责重庆、云南、贵州、广西等地电信业务的客户经理，完全有可能利用自身职权规避公司的审核与监管，擅自实施与其他非客户的沟通并要求货运公司直接发货的行为。摩托罗位公司在一审提交的谈话笔录及录音中证实，蔡宇已自认通过其职权或销售奖励计划的漏洞，擅自联系并未参加公司该计划的公司冒领了相关奖励手机。4.原审判决关于蔡宇冒领手机并进行私下销售的事实认定存在认定不清问题，因而导致错误判决，应予撤销。在摩托罗拉公司举示的证据中显示，蔡宇已自认利用三家公司冒领了ME811手机94台、XT800手机88台，而原审判决认定的76台手机仅为蔡宇冒领手机的其中一小部分，尚有部分手机仍然下落不明，蔡宇应向摩托罗拉公司承担赔偿责任。5.原审判决关于蔡宇向摩托罗拉公司支付的126000元的事实认定存在错误，因而导致错误判决，应予撤销。事实上，摩托罗拉公司并未要求相关公司退还任何款项，只是在对蔡宇的调查中，蔡宇主动向摩托罗拉公司退还了126000元，该款项应是蔡宇对摩托罗拉公司的部分赔款。6.原审判决关于蔡宇未返还演示手机的事实认定存在错误，因而导致错误判决，应予撤销。摩托罗拉公司举示的证据已载明了蔡宇领取的演示／工作手机的机型和数量，若蔡宇主张其归还了工作手机，应承担相应的举证责任。
蔡宇答辩称：1.蔡宇向摩托罗拉公司打款的目的是为代理商垫付，摩托罗拉公司的许学哲和上官David的邮件往来也可以证实公司已收到了代理商三超公司彭凯转账的126000元，因此摩托罗位公司不再具有占有蔡宇126000元的理由，应当返还。2.摩托罗拉公司提起反诉的理由是蔡宇有冒领其他手机的行为，那么其应就蔡宇有其他冒领行为进行举证。而蔡宇举示的证据已证实在奖励手机活动中，审核并批准手机发放对象的是市场部、SO部、财务部等，蔡宇作为销售经理只是负责全部流程中的第一步和第四步，最终奖励手机也是由市场部直接向客户发放。在无证据证明受奖励的客户不符合受奖励条件并经法定程序撤销相关赠予行为之前，对于该部分奖励手机的去向，摩托罗拉公司无权过问。3.摩托罗位公司的邮件资料和录音资料都表明上官、许学哲、芦建华等人在对蔡宇进行调查时是代表摩托罗拉公司在进行，在案发时双方之间并非平等的主体关系。4.蔡宇在离职前早已归还摩托罗拉公司的演示／工作手机。5.摩托罗拉公司在一审提起的反诉违反了程序法规定。其反诉请求一诉请的是共同侵权的事实，不能通过追加被告来查明案件事实；其反诉请求二实质是劳动争议，应当先由仲裁前置程序处理。请求二审法院维持原判。
杨菡答辩称：蔡宇主动向杨菡个人银行账户转账时是知悉该款项是向摩托罗拉公司的汇款，杨菡亦已向摩托罗拉公司完成转账，因此杨菡在本案中不应承担任何法律责任。
本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。
二审中，双方当事人的争议焦点主要是：1.摩托罗拉公司应否向蔡宇返还126000元，以及蔡宇应否向摩托罗拉公司返还奖励手机94台或赔偿相应金额；2.蔡宇应否向摩托罗拉公司返还演示／工作手机或赔偿相应金额。本院具体评析如下：
关于摩托罗拉公司应否向蔡宇返还126000元，以及蔡宇应否向摩托罗拉公司返还奖励手机94台或赔偿相应金额的问题。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”本案中，蔡宇举示的证据已证实在摩托罗拉公司的手机奖励活动中，除蔡宇外还有财务部、市场部等其他部门各自负责不同的活动步骤，即仅有蔡宇个人的行为不足以决定奖励手机发放的对象和数量；涉案的奖励手机最终是由摩托罗拉公司的相关部门直接邮寄给了三超公司等相关公司，而非由蔡宇直接占有；蔡宇向摩托罗拉公司转账支付126000元时双方之间仍存在劳动关系，蔡宇转账的行为仅系垫付奖励手机变现款而非自认应当承担赔偿责任。摩托罗拉公司在审理中亦认可其与三超公司并无其他经济往来，因此，在三超公司员工彭凯向杨菡账户转账126000元后，摩托罗拉公司事实上就奖励手机一事收取了两笔手机变现款。本院认为，摩托罗拉公司已无法律上的根据继续占有蔡宇的126000元，应当承担返还该笔款项的责任；摩托罗拉公司要求蔡宇返还奖励手机94台或赔偿相应金额的上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于蔡宇应否向摩托罗拉公司返还演示／工作手机或赔偿相应金额的问题。本案中，摩托罗拉公司诉称蔡宇在工作期间领用了演示／工作手机仍未返还。一审法院参照最高人民法院《关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》的规定，认定此系职工在单位执行公务过程中借用、挂账的行为，不应属于平等主体之间的债权债务关系正确。故对摩托罗拉公司要求蔡宇返还演示／工作手机或赔偿相应金额的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。摩托罗拉公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11538元，由摩托罗拉移动技术（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 张雪方
审判员 秦 敏
审判员 段晓玲
二〇一四年九月十六日
书记员 杨 静