新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终541号上诉人（原审原告）新疆鑫茂投资发展有限公司，住所地：新疆克拉玛依市克拉玛依区胜利路26-33-313号。统一社会信用代码：×××。法定代表人：朱丁茂，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨建兴，新疆万和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马贤彪，男，1969年2月27日出生，汉族，个体经营者。上诉人新疆鑫茂投资发展有限公司（以下简称鑫茂公司）与被上诉人马贤彪建设工程施工合同纠纷一案，鑫茂公司不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2920号民事判决，提出上诉，本院2017年9月9日受理后依法组成合议庭，于2017年11月17日开庭进行了审理，上诉人鑫茂公司委托诉讼代理人杨建兴到庭参加诉讼，被上诉人马贤彪经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。鑫茂公司的上诉请求，1、请求本院撤销原判发回重审，或依法判决被上诉人返还多支付的4760744.3元；2、由被上诉人承担上诉费。事实与理由：1、原审认定事实不清，原审法院对第二组证据的合法性、客观性、关联性均作了认定，该组证据可以证明双方的合同关系以及被上诉人完成的工程款项为763.41万元；2、原审法院对第一组证据认定不对；3、一审法院未结合全部证据对上诉人超付工程款的进行认定错误；4、第三组证据证明被上诉人完成761万元的工程，属于对己不利的证据，一审法院未予考虑不当。上诉人鑫茂公司认为提交的证据能够证明自己主张，请求本院发回重审或者直接改判。被上诉人马贤彪经本院依法传唤未到庭，亦未答辩。上诉人鑫茂公司一审的诉讼请求：1、判令被告退还超付工程款4760744.30元；2本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定：鑫茂公司提交的《门窗工程-造价分析表》、《门窗制作安装工程承包合同书》、《结算定案汇总表》、《工程造价核定案表（一）》、《工程造价核定案表（二）》，《马贤彪门窗工程结算付款情况、》被上诉人马贤彪与范照亮、ＸＸ签订《合作协议书》等�据均为复印件，除《马贤彪门窗工程结算付款情况》外其余均为复印件，真实性不予确认，《马贤彪门窗工程结算付款情况》系鑫茂公司自行出具，证明力与其陈述无异，原审法院不予认定。鑫茂公司提交的房屋销售收款收据17份、借款单21份、工程抵款客户联系单4份、克拉玛依国际家居建材城认购协议书4份、克拉玛依国际家居建材城收款签约确认单14份、应减马贤彪工程预付款情况表1份、生活区临设罚款按面积计算分配表1份，预付工程款应补扣税金、管理费明细表1份，欲证实鑫茂公司以商铺11间折抵应向马贤彪支付的工程款14124392.65元、支付现金4429915.47元、银行转账支付441452.38元、代付土地违规罚款8343.45元、水电费555元、补扣税费1000185.35元。原审认为来源合法，内容证实，但结合其他证据，无法证实其主张的超付工程款的事实，故原审法院对此不予确认。对鑫茂公司提交的《门窗工程-造价分析表》、《门窗制作安装工程承包合同书》，欲证实2014年4月15日，马贤彪承包鑫茂公司在国际家居建材城一期门窗分项工程12#、13#、12-1#、13-1#、17-a#、17-b#、18#、20#、27#、15#、16#楼商铺，2013年12月15日，经结算3#-11#工程价款为7634100元。原审审查认为该组证据来源合法，内容真实，能够证实马贤彪交付货物的时间、种类及重量，与待证事实之间的关联性较大，认定其具有较大证明力，依法予以确认。原审法院认为，鑫茂公司主张其与马贤彪之间系建设工程施工合同关系，并超付了工程款，但其提供的第一、二、三组除《马贤彪门窗工程结算付款情况》外其余均为复印件，上述证据无法有效证实双方的法律关系，也无法证实马贤彪工作的具体内容及最后结算金额，无法印证鑫茂公司超付了工程款。因其未能提供证据证明其诉讼请求所依据的基础事实成立，故应承担举证不能的法律后果。鑫茂公司主张要求马贤彪退还超付工程款4760744.30元的诉讼请求，无事实及法律依据，原审不予支持。马贤彪经法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第六十九条第（一）项之规定，判决驳回鑫茂公司的诉讼请求。案件受理费44885.96元、其他诉讼费32.40元、公告费710元，由鑫茂公司负担。上诉人鑫茂公司在二审期间当庭提交证据1、鑫茂公司与江西中联建设集团有限公司建设工程施工合同、补充协议，2、马贤彪门窗工�付款情况表，以证实鑫茂公司与中联公司双方就克拉玛依家居建材城3、5、6、7、8、9、10、11、号综合商厦工程达成工程承包协议，证明中联公司为被上诉人马贤彪直接结转3878100元。上述证据1、2经核对系原件，本院对其合法性予以采信，但付款情况表系上诉人鑫茂公司单方制作，无其他证据加以印证，对其客观性、关联性本庭综合认定。3、上诉人鑫茂公司还提交房屋买卖合同七份、克拉玛依国际家居建材城收款签约确认单、马贤彪工程款抵房情况表，用以证明马贤彪以鑫茂公司名义将房屋出售后除左从美、王玲的房款均已收取。上述证据均系原件，本院对其合法性、真实性予以确认。鑫茂公司原审提交的房屋销售收款收据17份、借款单21份、工程抵款客户联系单4份、克拉玛依国际家居建材城认购协议书4份、克拉玛依国际家居建材城收款签约确认单14份、应减马贤�工程预付款情况表、生活区临设罚款按面积计算分配表，预付工程款应补扣税金、管理费明细表均系原件，本院对其真实性、合法性予以确认。鑫茂公司在原审提交的《门窗工程-造价分析表》、《门窗制作安装工程承包合同书》、《结算定案汇总表》、《工程造价核定案表（一）》、《工程造价核定案表（二）》，《马贤彪门窗工程结算付款情况、》被上诉人马贤彪与范照亮、ＸＸ签订《合作协议书》系复印件，本院通观全案，综合分析，上述证据复印件可与其他证据原件前后联系，结合当事人陈述，全案证据与案件待证事实之间存在因果关系、时间关系、空间关系、条件关系，可以证明上诉人鑫茂公司与被上诉人马贤彪之间存在门窗制作安装工程承包合同关系及结算关系，对上述证据本院予以综合认定。被上诉人马贤彪与范照亮、ＸＸ签订《合作协议书》1份，�证实四合伙人在克拉玛依国际家居建材城包工包料承揽铝合金门窗以及玻璃幕、外墙外墙真石漆等工程。《门窗工程-造价分析表》、《门窗制作安装工程承包合同书》，可证实2014年4月15日，马贤彪承包鑫茂公司国际家居建材城一期门窗分项工程12#、13#、12-1#、13-1#、17-a#、17-b#、18#、20#、27#、15#、16#楼商铺，承包方式跟付款方式明确。2013年12月15日，经结算3#-11#工程价款为7634100元。《结算定案汇总表》、《工程造价核定案表（一）》、《工程造价核定案表（二）》，《马贤彪门窗工程结算付款情况》可证实马贤彪承揽的12#-28#工程价款为7610000元，3#-11#工程价款为76341000万元，合计15244100元，鑫茂公司向马贤彪支付20004844.3元。根据以上认定证据，本院认定本案法律事实如下：2013年8月18日，被上诉人马贤彪与范照亮、向明军、ＸＸ签�《合作协议书》，约定在上诉人鑫茂公司开发的克拉玛依·国际家居建材城包工包料制作安装铝合金门窗、玻璃幕、外墙真石漆等工程，后马贤彪承包鑫茂公司开发的家居建材城一期工程3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼的门窗制作安装工程。2015年12月15日，双方在《门窗工程-造价分析表》确认此工程项目工程造价为763.41万元，鑫茂公司审核人朱娜丽、副经理付立群、总工毛润山签字、马贤彪亦、签字认可。2014年4月15日，马贤彪与鑫茂公司签订《门窗制作安装工程承包合同书》，合同中约定分包施工克拉玛依国际家居建材城一期门窗分项工程，分包工程量：12#、13#、12-1#、13-1#、17-a#、17-b#、15#、16#楼商铺，付款方式为：支付合同总价款30%作为人工费，其余工程款乙方自愿抵扣购买甲方开发的国际家居建材城的商铺。当乙方完成合同内约定的全部工程�并经甲方验收合格后，给予办理人工费结算。后追加马贤彪承包18#、19#、20#、27#、28-a#、28-b#楼的门窗制作安装工程。2015年8月25日鑫茂公司审定12#、13#、12-1#、13-1#、17-a#、17-b#、15#、16#楼商铺及18#、19#、20#、27#、28-a#、28-b#楼的门窗制作安装工程造价为7610000元。鑫茂公司实际向马贤彪支付工程款总数为20004844.30元，其中商铺抵付款14124392.65元、付现金4429915.47元、转账441452.38元、代付土地违规罚款8343.45元、水电费555元、不扣税费1000185.35元。由于马贤彪拒绝继续履行合同，按照其实际履行合同审定工程价款为：3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#楼工程价款763.41万元，12#、13#、12-1#、13-1#、17-a#、17-b#、15#、16#楼商铺及18#、19#、20#、27#、28-a#、28-b#楼的门窗制作安装工程造价为7610000元，两项合计为15244100元，鑫茂公司实际超付4760744.3元（20004844.30元-15244100元）依法应当予以退还。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。上诉人鑫茂公司在一、二审提供的证据存在盖然性优势，可以基本证明其与被上诉人马贤彪之间的合同关系及结算事实。被上诉人马贤彪经法院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。原审认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初2920号民事判决，即驳回原告鑫茂公司的诉讼请求。二、被上诉人马贤彪于本判决生效之日起十日内向上诉人鑫茂公司退还超付的工程款4760744.3元。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费44885.96元、其他诉讼费32.4元、公告费710元、二审案件受理费44885.95由被上诉人马贤彪承担。本判决为终审判决。审判长  乔汇涛审判员  莱提排审判员  吕 平二〇一七年十二月十二日书记员  郭 骁