广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终307号
上诉人（原审被告）：黄丽如，女，1980年出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：许洁伟，广东冠法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李志凯，广东冠法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴卓冰，女，1989年出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区。
委托诉讼代理人：郭贤专，广东榕江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄惠堎，广东榕江律师事务所律师。
上诉人黄丽如因与被上诉人吴卓冰合伙协议纠纷一案，不服广东省揭阳市揭东区人民法院（2017）粤5203民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人黄丽如及委托诉讼代理人许洁伟、被上诉人吴卓冰的委托诉讼代理人郭贤专到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄丽如上诉请求：撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回吴卓冰的诉讼请求；本案的一、二审诉讼费用均由吴卓冰承担。事实和理由：一、一审违法缺席判决，严重违反法定程序，请求二审法院撤销原判，裁定发回重审。一审法院受理吴卓冰的起诉后，没有依法向黄丽如送达有关应诉材料，黄丽如至今没有收到相关材料，直接剥夺黄丽如依法抗辩的权利，致使黄丽如无法在法定期限内进行答辩和举证。一审法院的做法违反《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，程序违法，损害了黄丽如的合法权益。二、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。（一）一审判决认定黄丽如与吴卓冰之间的合伙关系未成立事实不清，证据不足。1.双方已经明确约定吴卓冰在丽颜国际美容院的出资额。2016年7月6日，丽颜国际美容院开始试业，吴卓冰主动提出要加入美容院，与黄丽如合伙经营。经过双方协商，黄丽如同意吴卓冰加入合伙，双方将丽颜国际美容院估价80万元，吴卓冰同意认购美容院三成股份，即出资24万元。但后来吴卓冰因为资金紧张仅向黄丽如汇款合伙出资额16万元，黄丽如也同意吴卓冰以二成出资额入股丽颜国际美容院。由此可见，双方已经对投资额达成一致意见，吴卓冰也已经实际支付合伙出资额16万元，因此，双方约定合伙出资额的事实是清楚的。2.双方约定自2016年7月23日起，吴卓冰共同参与丽颜国际美容院的实际经营和共同劳动。吴卓冰向黄丽如汇款16万元后，吴卓冰就开始参与丽颜国际美容院的经营，包括购买水杯以赠送客户、开业接待客户、跑业务、为员工培训等等，吴卓冰的这些行为均属于实际参与丽颜国际美容院的经营行为和共同劳动。3.双方除了约定出资额外，还约定按照出资额分享利润和承担盈亏。由此可以，黄丽如与吴卓冰之间的行为完全符合个人合伙的特征，应当依法认定双方的合伙关系依法成立。（二）一审判决认定黄丽如应当付还吴卓冰投资款16万元及利息，适用法律不当。鉴于双方已经成立合伙关系，故吴卓冰请求退回出资额必须先清算合伙期间盈亏情况，待双方清算完毕后，黄丽如再依据双方在美容院的合伙份额付还吴卓冰相应的款项。在黄丽如与吴卓冰之间的合伙关系尚未解除和尚未清算的情况下，一审判决黄丽如付还吴卓冰投资额16万元明显不当。
吴卓冰辩称，一、黄丽如上诉称一审缺席判决、严重违反程序，没有事实根据；其请求发回重审，理由不成立，应当予以驳回。根据上诉状的内容可知：黄丽如承认其所开办的丽颜国际美容院自2016年7月6日起开始试业。本案一审法院将起诉书及有关应诉材料直接送达黄丽如正在经营的丽颜国际美容院，并由黄丽如的工作人员签收，因此，黄丽如不可能没有收到有关应诉材料。此后，一审法院在送达其他诉讼文书时，黄丽如便故意躲避，而丽颜国际美容院的有关人员也拒绝签收，在此情况下，一审法院将相关诉讼资料直接邮寄送达丽颜国际美容院，邮件送达信息载明由丽颜国际美容院的工作人员签收。黄丽如在其工作人员签收文书后15天内向一审法院提出上诉，黄丽如对邮件没有亲自签收却能够准时提出上诉的行为，进一步印证了文书通过丽颜国际美容院送达并由黄丽如的工作人员签收，黄丽如能够收到的事实。黄丽如上诉称没有收到相关应诉材料纯属无理取闹，其故意不参加诉讼是自行放弃诉讼权利，应当承担法律后果。二、一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，黄丽如在实体上的上诉理由也缺乏事实根据和法律依据，应当予以驳回。1.双方无书面合伙协议，也无协商一致的口头合伙协议。黄丽如上诉称双方已经就合伙的出资额达成一致意见不符合事实，且没有依据。合伙出资数额只是合伙协议的一部分，即使对出资额达成约定，但其他内容没有约定，仍然不能确认合伙协议成立。2.吴卓冰并没有参与合伙经营活动。共同经营活动应当体现在双方对经营过程单据的开立、保管，对经营过程中盈余或亏损进行结算、分配或分担，并在相关单据上签字确认，而不是简单的以一次代购水杯或招呼客人的行为来代替共同经营，这些行为是朋友关系也可以委托代劳的。黄丽如并没有吴卓冰参与经营的任何字据，双方并不符合《民法通则》规定的“合伙经营，共同劳动”的法律特征。3.黄丽如在与吴卓冰商讨合伙事宜之前就一直无证经营丽颜国际美容院。丽颜国际美容院于2016年7月6日试业，黄丽如无证经营属于违法行为，应当受到法律的制止。吴卓冰不愿意参与到违法经营中，是守法的行为。守法是每一位公民应尽的义务，自然应当得到法律的支持。4.黄丽如在上诉状中承认收到吴卓冰的投资款16万元，而双方的合伙关系又未成立，故黄丽如应当返还16万元并承担资金占用费。综上所述，一审判决认定事实清楚，适应法律正确，审理程序合法，应予维持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
吴卓冰向一审法院起诉请求：1.判决黄丽如立即返还吴卓冰投资款16万元，并自起诉之日起至还款之日止按年利率6%计算支付资金占用期间利息；2.本案诉讼费及律师费12000元由黄丽如承担。
一审法院认定事实：2016年6月，吴卓冰与黄丽如协商，吴卓冰有意参股黄丽如已经在经营的丽颜国际美容院，但双方没有签订合伙协议，口头也没有明确约定。吴卓冰与黄丽如双方没有就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面或者口头协议，吴卓冰也没有参与丽颜国际美容院的经营。经黄丽如要求，吴卓冰于2016年7月23日通过中国建设银行揭东支行向黄丽如汇款12万元，于2016年7月25日通过中国建设银行揭东支行向黄丽如汇款4万元，两次合共汇给黄丽如款项16万元。黄丽如于2016年7月25日向吴卓冰出具《收据》一份，确认收到吴卓冰二次转账的款项共16万元。汇款后，吴卓冰要求黄丽如签订合伙协议，黄丽如称双方还是接触一段时间，相互考察了解后，觉得合适再签订未迟。后来吴卓冰了解到黄丽如已经在经营的丽颜国际美容院一直都没有办理营业执照、税务登记等相关证照，认为双方合伙经营不合法，遂向黄丽如提出不愿合伙，要求黄丽如退还16万元投资款。黄丽如表示同意将上述款项退还吴卓冰，但以各种借口一直没有退还。吴卓冰于2017年1月17日向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，本案的性质是合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上自然人按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。本案中，吴卓冰与黄丽如虽然有合伙经营丽颜国际美容院的意向，吴卓冰也分二次汇款共16万元给黄丽如，但由于双方没有就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面或者口头协议，吴卓冰也没有参与丽颜国际美容院的经营，故双方的合伙关系并未成立。吴卓冰要求黄丽如退还投资款，黄丽如虽表示同意，但以各种借口拖欠不还，属违约行为，依法应承担相应的民事责任。吴卓冰请求黄丽如付还吴卓冰二次汇给黄丽如的投资款16万元合理合法，予以支持。吴卓冰请求该款自起诉之日起按年利率6%计算资金占用期间的利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，予以支持。吴卓冰请求黄丽如负担诉讼费和律师费，一审法院认为，根据相关法律规定，诉讼费应由吴卓冰、黄丽如按胜、败诉的比例进行负担；吴卓冰请求黄丽如承担其律师费12000元，缺乏相应的法律依据，故吴卓冰该项诉讼请求不予支持。黄丽如经传票传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃其抗辩权利，依法可予缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一四十四条的规定，判决：一、黄丽如应于本判决生效之日起10日内付还吴卓冰投资款16万元及该款占用期间的利息（自2017年1月17日起至还款之日止按年利率6%计算）。二、驳回吴卓冰的其他诉讼请求。如果黄丽如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1870元，由黄丽如负担1750元，吴卓冰负担120元。
本院二审期间，黄丽如提交微信截图共计47页，用以证明黄丽如与吴卓冰双方经过协商，吴卓冰同意入伙，后双方将美容院估值80万元，吴卓冰同意认购三成股份，但是后来只认购二成股份即出资16万元这一入伙事实。吴卓冰质证认为：对微信截图的真实性没有异议，但是第一，微信截图不是在一审庭审后才出现的，不属于二审新证据，二审期间提交超过举证期限，不应当作为证据使用；第二，黄丽如没有将所有的聊天微信记录截图出示，截图不全面，吴卓冰在一审期间提交的双方的微信聊天记录截图，其中2016年8月16日的微信对话可以充分证明双方因观点不合没有签订正式协议，双方并没有正式进行合作。二审期间，黄丽如还申请证人佘某和吴某出庭作证，本院予以准许。佘某陈述，其于2016年6月2日开始在丽颜国际美容院上班，大概7月底认识吴卓冰，当时吴卓冰去美容院，黄丽如介绍说要和吴卓冰合作经营美容院，以后吴卓冰也是老板；黄丽如让佘某帮忙打印合作合同，但是因为吴卓冰认为合同需要修改，双方并没有签名确认；第二天开始吴卓冰在美容院负责购买促销用的保温水杯、塑料垫、台布等，还和员工们交流做美容的手法、招揽客源、整理客户资料等，吴卓冰大概做了一个月；佘某还证实杨a与李c均是美容院的员工。吴某陈述，丽颜国际美容院正式开业前吴卓冰到美容院，黄丽如告诉员工吴卓冰要合作经营美容院；美容院开业后，吴卓冰到美容院上班大概一个多月时间，负责购置台布、杯子、整理客户资料等，但吴某并没有看到双方签订合作协议，对具体内容也不了解；吴某还证实一审法院到美容院送达材料是杨a签收的，李c也是美容院的员工。吴卓冰没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：黄丽如提交的证据。经审查与吴卓冰一审期间提交的双方微信聊天记录截图内容基本相符，而吴卓冰对该证据的真实性也无异议，对此本院予以采信，但是该证据并不能证实黄丽如与吴卓冰合伙关系已成立的事实，因此，并不能作为认定案件事实的证据使用。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，黄丽如于二审期间陈述其事先制作好的合作合同约定吴卓冰占三成股份，但由于吴卓冰只汇了二成款项，吴卓冰遂决定仅入股二成，双方对投资比例谈不妥，双方并没有签订书面的合作合同。
再查明，2017年1月19日，一审法院到丽颜国际美容院送达开庭传票、起诉书副本等应诉材料，由员工杨a代签，杨a同意签收后将有关应诉材料转交黄丽如；2017年3月29日，一审法院通过法院专递方式将判决书等材料邮寄至丽颜国际美容院，由员工李c代签，黄丽如确认收到该份邮件。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审围绕当事人的上诉请求进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、一审法院送达应诉材料的程序是否违法；二、黄丽如与吴卓冰合伙关系是否成立和黄丽如应否返还吴卓冰投资款16万元及利息。
关于一审法院送达应诉材料程序是否违法的问题。第一，黄丽如系丽颜国际美容院的经营者，杨a系该美容院的员工，一审法院到丽颜国际美容院送达应诉材料，在确定杨a身份及杨a愿意代签材料并转交给黄丽如的情况下，一审法院将材料交由杨a代签并无不妥。第二，从一审法院两次向黄丽如送达法律文书的情况来看，法院第二次系通过法院专递方式将判决书邮寄至丽颜国际美容院，系员工代签的，黄丽如确认收到该份邮件，而法院第一次系直接到丽颜国际美容院送达应诉材料，对于杨a代签法律文书的情况，作为员工的吴某都清楚，身为当事者及美容院老板的黄丽如却抗辩称代签人杨a没有将签收法院文书的情况告知、导致其没有收到应诉材料，明显不符合常理，本院不予采信。综上，一审法院将应诉材料交由黄丽如经营的美容院员工代签并由代签人转交黄丽如，并没有损害黄丽如的诉讼权利，黄丽如主张一审法院程序违法，并请求撤销原判、发回重审的理由不成立，本院不予支持。
关于黄丽如与吴卓冰合伙关系是否成立和黄丽如应否返还吴卓冰投资款16万元及利息的问题。黄丽如主张其与吴卓冰之间的合伙关系已成立，并提供了微信聊天记录及证人证言予以佐证。经审查，第一，黄丽如与吴卓冰之间的微信聊天记录仅能证实双方对合伙经营丽颜国际美容院进行了协商，协商的主要内容为丽颜国际美容院的估价及吴卓冰的出资数额，而对美容院的具体经营、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙的终止等具体合伙事项并没有进行协商。第二，从双方的陈述和证人证言来看，在吴卓冰向黄丽如汇付16万元投资款后，双方也因吴卓冰的投资比例问题无法达成一致意见而导致没有签订书面的合伙协议。综上分析可看出，黄丽如与吴卓冰虽有合作经营丽颜国际美容院的意向，但双方并没有签订书面的合伙协议，现黄丽如提交的证据也不能证实双方对合伙达成了口头协议，不能认定黄丽如与吴卓冰之间合伙关系成立。一审法院认定双方合伙关系并未成立，并据此判决黄丽如退回吴卓冰投资款16万元及按年利率6%计算的资金占用期间的利息并无不当，本院予以维持。黄丽如主张与吴卓冰之间的合伙关系已成立，没有事实和法律依据，本院予以驳回。
综上所述，黄丽如的上诉请求不能成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费3740元，由黄丽如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方文双
审 判 员 陈爱萍
代理审判员 邱勇勇
二〇一七年八月七日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。