山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第217号
上诉人（原审原告）：枣庄市海天房地产开发有限公司。住所地：枣庄市薛城区天山南路**号。
法定代表人：种衍排，董事长。
委托代理人：齐姣，山东舜翔律师事务所律师。
委托代理人：张善宝，山东舜翔律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：单县太和房地产开发有限公司。住所地：单县湖西路南段***号。
法定代表人：陈军，执行董事。
委托代理人：王力博，北京大成律师事务所律师。
原审第三人：泰安市浩然金属材料有限公司。住所地：泰安市满庄钢材大市场。
法定代表人：ＸＸ梅，总经理。
委托代理人：李国，山东纵观律师事务所律师。
上诉人枣庄市海天房地产开发有限公司（以下简称海天公司）因与被上诉人单县太和房地产开发有限公司（以下简称太和公司）、原审第三人泰安市浩然金属材料有限公司（以下简称浩然公司）企业借贷纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商初字第29号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海天公司的法定代表人种衍排及委托代理人齐姣、张善宝，被上诉人太和公司的委托代理人王力博，原审第三人浩然公司的委托代理人李国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
海天公司一审诉称：2010年7月，海天公司与浩然公司共同设立太和公司，海天公司持有35%的股权，浩然公司持有65%的股权，并派员担任太和公司的执行董事及总经理等职，实际控制太和公司的经营管理。因流动资金困难，自2011年4月底至2012年9月，太和公司多次向海天公司借款，并承诺按年利率10%的标准支付利息，但至今没有偿还任何本息。请求：1、太和公司偿还借款本金1545万元；2、诉讼费、保全费由太和公司承担。原审期间，海天公司增加诉讼请求，要求：太和公司支付借款利息（按年利率10%标准，自借款发生之日计算至判决生效之日，暂计算至2014年4月15日起诉时为455.82万元）。
太和公司一审辩称：一、关于案件事实。太和公司是由海天公司和浩然公司共同出资组建，注册资本为1000万元，海天公司持股35%，浩然公司持股65%，所开发的“阳光水岸”项目系单县政协招商引资项目。海天公司和浩然公司从公司成立之初即商定根据项目的需要按股权比例继续投入资金，待项目完成后，根据双方的实际投入重新计算股金比例。太和公司因缺少流动资金，两股东陆续投入了部分资金。此后海天公司看到项目无任何利润，不再投入资金，导致工程缓慢，买受人集体上访并提起延期交房违约诉讼，农民工多次围堵公司大门及上访。目前，“阳光水岸”的一期验收等配套工程仍在建设之中，仍需要大量的资金支持。一期工程建设过程中，在单县政协的组织协调下，海天公司和浩然公司均同意由太和公司委托会计师事务所对太和公司的资产负债情况进行审计。审计报告显示，截止于2012年11月30日，太和公司股东投入资金合计51253250元，其中浩然公司投入29633250元，占投入资金总额的57.82%；海天公司投入2162万元，占投资总额的42.18%。浩然公司投入的资金中，包括投入股本650万元，投入借款32233250元，借出款项910万元；海天公司投入的资金中，包括投入股本350万元，投入借款2902万元，借出款项1090万元。该报告说明，双方在公司成立后投入的全部是股本金。需要说明的是，报告中显示的双方投入资金数额不符合实际情况，太和公司将浩然公司投入的一笔500万元错误地计入海天公司名下，导致浩然公司少计500万元。二、关于法律适用。依据审计报告，海天公司投入的资金性质与浩然公司投入的资金性质相同，均是股东投入的注册资金，现在浩然公司持有太和公司67.57%的股权，海天公司持有32.43%的股权。本案为股权投资关系，而非借贷关系。另外，太和公司对海天公司、浩然公司的出资均出具了借据，名义上按借款处理，是因为借款利息可充作成本从而减轻税负，太和公司现已认识到此种做法不妥。综上，不同意海天公司的全部诉讼请求。
浩然公司一审述称：一、海天公司违背诚实信用原则。两股东原来达成一致意见，太和公司经营需要资金时，两股东应按比例投入资金。海天公司没有按约定及时投入，导致太和公司经营困难。海天公司此前曾经向单县人民法院起诉要求解散太和公司，后又撤诉。二、不存在海天公司给太和公司借款的情况。海天公司和浩然公司以各种方式陆续给予太和公司的款项均为投资款，只不过是出具给海天公司的部分凭证写成了借据，但双方并未形成借贷关系，更不存在利息的问题。两股东应当在项目完成后根据公司的盈亏来决定是否取得分红，不应当随时予以抽回，更不应当记取利息。三、若海天公司的请求得到支持，势必影响太和公司的利益，损害浩然公司的利益，社会利益损害更大，引发不稳定因素。四、为了社会利益，海天公司应当和浩然公司携手共度难关，共同承担风险，通过协商解决经营中出现的一切问题。综上，请求驳回海天公司的诉讼请求。
原审法院查明：太和公司成立于2010年7月7日，股东为浩然公司和海天公司，注册资本为1000万元，其中浩然公司认缴650万元，占注册资本总额的65%，于2010年7月31日之前以货币资金一次交足，海天公司认缴350万元，占注册资本总额的35%，于2010年7月31日之前以货币资金一次交足。
2010年7月15日，海天公司作为甲方，浩然公司、泰安市泰山科大商贸有限公司作为乙方，就竞买单县2010年城区26号地块的有关事宜签订协议。协议约定：一、2010年城区26号地块，前期乙方委托海天公司以海天公司的名义与单县人民政府签订过协议，并通过海天公司缴纳了200万元保证金，现已竞买成功。二、乙方已在单县设立太和公司，届时海天公司申请由该公司与单县国土局签订土地出让合同，土地证办至该公司名下。三、太和公司实际由乙方出资设立，海天公司在工商登记中占有35%的股份，实际并未出资，海天公司在26号地块土地证办理完毕后，再将上述股份无偿转让给泰安市泰山科大商贸有限公司。四、土地竞买成交后的后续费用仍有乙方承担，后续工作由乙方派员管理，海天公司配合出具相关手续。五、因海天公司有意竞买26号地块相邻的土地，为便于整个项目的宣传造势，对外称新公司是海天公司的子公司。六、在海天公司将太和公司35%的股份无偿转让给泰安市泰山科大商贸有限公司之后，本协议自动终止。
2011年5月19日电汇凭证显示汇款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为500万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司500万元，事由为借款。2011年6月2日电汇凭证显示汇款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为200万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司200万元，收款事由为借款。2011年6月24日，太和公司出具收据，载明收到海天公司350万元，收款事由为借款。2011年6月28日，太和公司出具收据，载明收到海天公司200万元，收款事由为借款。2011年7月6日电汇凭证显示汇款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为20万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，工商银行业务回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为60万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司80万元，收款事由为借款。2011年7月7日转账凭条显示付款人为刘晓岩，收款人为刘茂喜，金额为40万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司40万元，收款事由为借款。2011年7月8日电汇凭证显示汇款人为刘晓岩，收款人为太和公司，金额为40万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司40万元，收款事由为借款。2011年7月8日电汇凭证显示汇款人为海天公司，收款人为孙玉双，金额为100万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司100万元，收款事由为借款。2011年7月11日工商银行业务回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为30万元，用途为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司80万元，收款事由为借款。2011年7月15日工商银行业务回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为50万元，用途为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司50万元，收款事由为借款。同日，太和公司出具另一份收据，载明收到海天公司200万元，收款事由为借款。2011年7月29日电汇凭证显示汇款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为200万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司200万元，收款事由为借款。2011年8月5日工商银行业务回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为100万元，用途为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司100万元，收款事由为借款。2011年8月15日工商银行业务回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为100万元，用途为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司100万元，收款事由为借款。2011年8月19日工商银行个人业务凭证贷户名为太和公司，借户名为刘晓岩，汇款金额为100万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司100万元，收款事由为借款。2011年8月29日电汇凭证显示汇款人为海天公司，收款人为刘茂喜，金额为200万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司200万元，收款事由为借款。2011年9月21日电子转账凭证显示汇款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为50万元，附加信息及用途注明为投资款。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司50万元，收款事由为借款。2011年11月25日工商银行网上银行电子回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为50万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司50万元，收款事由为借款。2012年1月19日工商银行网上银行电子回单显示汇款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为25万元，摘要栏注明为往来款。2012年3月20日工商银行网上银行电子回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为40万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司40万元，收款事由为投资款。2012年8月18日工商银行网上银行电子回单显示付款人为海天公司，收款人为浩然公司，金额为50万元、20万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司70万元，收款事由为收回借款。2012年9月6日工商银行网上银行电子回单显示付款人为海天公司，收款人为太和公司，金额为20万元。同日，太和公司出具收据，载明收到海天公司20万元，收款事由为收回借款。上述款项共计2745万元，海天公司诉称均是提供给太和公司的借款，已经偿还1200万元，太和公司尚欠本金1545万元。
2012年12月18日，菏泽江天联合会计师事务所出具江天核字（2012）735号审计报告，对太和公司截止于2012年11月30日财务状况及2010年7月至2012年11月末的财务收支进行了审计，委托单位为太和公司。审计后财务状况：一、截止于2012年11月30日，太和公司资产总额为125439340.1元，其中流动资产为124901301.1元，固定资产为528205.6元，无形及其他资产为9833.4元。资产情况具体如下：1、货币资金1094330.42元，其中库存现金2889.64元，银行存款1091440.78元；2、预付账款22347461.3元，全部为预付工程及材料款；3其他应收款为1055292.11元；4、应收利息254400元，其中应收海天公司（种衍排）借款利息254400元；5、存货83453588.9元；6、固定资产净值528205.6元；7、无形资产9833.4元。二、截止于2012年11月30日，审计后太和公司负债130029930.92元，其中流动负债51605930.92元，长期负债7842.4万元。负债情况详细如下：1、应付利息11410604.92元，其中应付浩然公司（陈军）借款利息4757289.2元、海天公司（种衍排）借款利息3288802.8元、浩然公司借款利息157944.66元；2、其他应付款5万元；3、长期应付款7842.4万元，其中应付浩然公司（陈军）借款23133250元、海天公司借款1812万元。三、截止于2012年11月30日，审计后太和公司净资产－4590590.82元，其中实收资本1000万元，未分配利润－14590590.82元，实收资本中浩然公司650万元、海天公司350万元。四、截止于2012年11月30日，审计后太和公司股东投入资金合计51253250元，其中浩然公司投入29633250元，占投入资金总额的57.82%；海天公司投入2162万元，占投入资金总额的42.18%。浩然公司累计投入资金余额为投入股本650万元加上投入借款32233250万元减去借出款项910万元，余额为29633250元。海天公司投入资金余额为投入股本350万元加上投入借款2902万元减去借出款项1090万元，余额为2162万元。
2012年12月23日，海天公司出具《关于审计报告的反馈意见》。主要内容：一、对审计报告的意见。1、关于“双方股东约定原土地借款500万元由股东分摊，其中浩然公司承担借款250万元，海天公司承担借款250万元一项”与事实不符。2、双方股份的确定应按双方实际投资额进行核算，与利息无关，海天公司的投资额应为3322万元，70万元不能作为借款处理。3、投资利息。双方合作开发项目，投资额不能计息，否则一期工程凭空产生巨额费用，使得整体核算失准。4、收入的核算有遗漏。二、海天公司的态度。1、二期土地评估价格比较合理，按照上次协调会约定的原则，海天公司投资核定后愿意要一块土地，海天公司撤出。2、如春节前了结此事，海天公司授权臧中培全负责。
2013年8月12日，山东法扬律师事务所向浩然公司、太和公司发送（2013）法扬律函字第101号《关于“阳光水岸项目”一期工程财务问题的律师函》。主要内容：太和公司开发的阳光水岸项目一期工程已接近结束，作为公司股东海天公司已收到有关财务报表，为促进两股东良好合作，促进该工程××发展，维护双方合作的成果及合法权益，山东法扬律师事务所作为委托人海天公司的法律顾问单位，接受其委托，指派本所律师种发泰就太和公司提供的财务报表出具本函件。一、从报表中发现以下违法或不当之处。1、用于偿还3800万元贷款的问题：贵方筹措资金调整到期银行贷款，调整时间应控制在2个月以内，即使在年底、年初也不应超过3个月，且银行贷款总额不能降低。用于工程方面的借款可根据工程进度、合同约定和售房情况确定借款时间和借款利息。贵方在实际操作中很多借款都是在海天公司不知情的情况下签订的，且公司与公司之间借款不符合金融法规之规定，属无效合同，借款方的非法所得应予追缴。2、按照法律规定，民间借贷之利息不得超过人民银行同期贷款利率的4倍，对于太和公司向个人借款之利率海天公司不认可。3、2013年6月22日在泰安市岱岳区农村信用合作社望山分社贷款2000万元，太和公司办理了的公司贷款抵押手续未经股东会授权，同时贵方实际入账利率上浮70%以上，侵害了海天公司利益，海天公司不予认可。4、太和公司给贵方的授权委托书需经公司董事会或股东会授权，海天公司不知情，属无效合同。5、股东投资计提利息显属不当，股东的投资是存在风险的，不是用来赚取利益的，海天公司对此问题的意见是停止利息的计提，所提取的利息财务冲回。6、贵方工作人员私自开启财务账户，私自收取房款，严重影响财务规定，贵方应据实报账，统一核算。二、请太和公司和浩然公司在七日内给予答复，否则海天公司将采取法律手段维护自己的合法权益。
原审法院认为：海天公司称本案涉及的款项均为借款，太和公司及浩然公司予以否认。关于借贷关系的成立有两个要件，即借贷的意思表示和交付行为。本案中，海天公司分多次向太和公司汇款是事实，但海天公司与太和公司之间是否存在借贷合意，双方及浩然公司认识明显不一致，太和公司及浩然公司均不认可借款。原审法院认为，首先，海天公司对借贷关系的成立应负有举证责任，但海天公司并未能提供双方存在借贷合意的证据。其次，菏泽江天联合会计师事务所作出的江天核字（2012）735号审计报告显示，海天公司和浩然公司对太和公司在注册资本金到位后所投入的资金比例与双方所占股权比例大致相当。第三，海天公司在转款凭证中注明为投资款，而不是借款。同时，海天公司对审计报告的反馈意见及其律师函的内容也认为是投资款而不是借款，且不应计息，应为海天公司的真实意思表示，也与太和公司和浩然公司的抗辩相吻合。对于海天公司自认的事实若要推翻，海天公司应举证或作出合理的解释，但海天公司并未能举证证明，其所作的解释也没有得到太和公司及浩然公司的认可。综上，海天公司起诉借款及利息应予返还与其提供的证据不一致，不应予以支持。另外，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的权益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。本案中，海天公司与浩然公司作为股东成立了太和公司，太和公司系房地产公司，现房地产项目尚在进行中，海天公司与浩然公司的投资与太和公司的正常运营息息相关。此时，若允许海天公司撤回注册资本以外的投资将直接影响太和公司的运作，对太和公司的发展造成侵害，且太和公司系房地产开发公司，太和公司的经营情况又直接关系到购房户的利益。海天公司作为太和公司的股东，在太和公司项目运行过程中，擅自将投入的资金抽回，也会对公司另一名股东也就是浩然公司的权利造成侵害。综上，关于海天公司要求太和公司返还借款本金1545万元及利息的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回海天公司的诉讼请求。案件受理费141841元，保全费5000元，合计146841元，由海天公司负担。
上诉海天公司不服原审判决，上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、海天公司提交的借据及会计凭证等证据，证明自2011年4月底至2012年9月，海天公司汇给太和公司资金2745万元，太和公司陆续偿还了1200万元。对于双方的往来资金，太和公司按出资、借款分别建账，也按年息10%计提了借款的利息。2、海天公司的注册资本出资完成后，对太和公司已无出资义务。海天公司与浩然公司没有就投资金额、持股比例达成新的意见，更没有形成书面协议。按照口头约定，双方根据项目需要再投入的资金为借款，浩然公司投入的资金也是按借款记账的。3、转款凭证中注明为投资款、对审计报告的反馈意见及律师函的内容，并非海天公司的真实意思表示，并非海天公司自认的事实。太和公司已经将海天公司的款项按性质分别建账，涉案1545万元也登记在太和公司账册借款项下，海天公司的转账凭证仅是证明已将借款汇给太和公司，不能根据转账凭证来确定资金性质。如果是投资款的话，需要与浩然公司签订协议并变更工商登记才行。对审计报告的反馈意见是在单县政协组织调解时，海天公司为了达成和解而作出的妥协，仅在单县政协调解过程中有效，不能作为认定本案事实的证据，且浩然公司在单县政协调解时没有同意海天公司的意见，反馈意见已经失效。二、原审法院适用法律错误。原审法院适用公司法审理本案的企业借贷纠纷错误。海天公司不存在擅自抽回投资的问题，海天公司有权要求收回借款，收回借款是否造成太和公司运营困难并不是本案的审理范围，更不是驳回海天公司诉讼请求的合法理由。请求：1、撤销原判，改判太和公司偿还借款及利息；2、两审诉讼费由太和公司负担。
被上诉人太和公司二审答辩称：一、原审判决认定海天公司所投入款项并非借款，符合海天公司提供资金的本意，符合涉案房地产开发项目的客观事实。1、海天公司所举证据中载明资金用途为投资款，海天公司就审计报告的反馈意见和律师函中均称，其所提供款项的性质为投资款而非借款，可以证明海天公司的本意就是将资金投资于涉案房地产项目并承担项目经营风险和盈亏。2、从2011年投入款项至案件起诉长达三年之久，海天公司长期没有提出偿还要求的事实表明，海天公司提供资金的本意是承担项目的盈亏。3、海天公司没有提交存在借贷关系的证据，对于太和公司提交的证明涉案款项为投资款的证据，海天公司无法提供反证，应当承担举证不能的法律后果。4、双方股东及太和公司委托会计师事务所审计的目的，就是为了确认双方股东向房地产项目投资数额和投资权益比例。二、海天公司具有双重身份，既是所谓借款的债权人，又是太和公司的股东，原审判决适用合同法和公司法并无不当。1、海天公司曾经向单县法院提起过解散公司之诉，后撤回起诉，又提起本案借款之诉，其目的仍为解散太和公司。2、在海天公司向太和公司提供1545万元资金的同时，浩然公司向太和公司投入了34633250元资金，足以说明股东双方共同向太和公司投资具有双方达成共识的基础。在审查海天公司的诉请时，应当平衡股东双方的利益。三、原审判决对于涉案款项的认定符合股东双方的实际投资方式。1、海天公司、浩然公司实际上是以太和公司为平台而合作投资房地产项目，并按开发成果分享收益、分担亏损。2、按照房地产合作开发的实际状况，在开发完成之前，海天公司不得提前抽回投资。请求：驳回上诉，维持原判。
原审第三人浩然公司二审陈述称：一、原审判决认定海天公司与太和公司没有形成借贷关系的事实正确。1、从海天公司的汇款记载为投资款、各方委托作出的审计报告、海天公司对审计报告的反馈意见及其律师函的内容，足以认定涉案汇款等款项为投资款。2、海天公司没有证据证明各方形成借款的合意。3、根据证人证言、房地产企业的性质和有关规定，海天公司和浩然公司的投资款均是长期投资，需在项目完成时根据盈亏情况决定是否分红。二、海天公司要求偿还所谓借款和利息，实质意义是解决其与太和公司及其他股东之间的纠纷，涉及到浩然公司及购房户的切身利益，原审判决适用公司法正确。请求：驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审一致。
本院认为，本案的争议焦点问题是海天公司与太和公司之间就涉案资金是否成立借贷关系。对此，本院作以下综合分析：
一、海天公司与太和公司之间就涉案资金没有形成借贷合意。首先，自2011年5月19日至2012年9月6日，海天公司向太和公司转入资金合计2745万元。海天公司在银行转账凭证中绝大多数注明为投资款，太和公司在收据中绝大多数注明为借款，个别收据中注明为投资款或收回借款。其次，太和公司2012年12月18日的审计报告显示，太和公司的对外负债中存在长期应付款和应付利息，其中应当归还海天公司借款1812万元，应当付给海天公司（种衍排）利息3288802.8元。海天公司在2012年12月23日对审计报告的反馈意见和2013年8月12日的律师函中称，双方的股份应当按实际投资额进行核算，投资额不能计息，计提的利息应当由财务冲回。再次，海天公司起诉时称，上述资金属于提供给太和公司的借款，而太和公司、浩然公司均称，上述资金属于股东向公司投入的注册资金或者资本公积，并非提供给太和公司的借款，不应计算利息，亦不能抽回。由此可见，对于海天公司诉求的涉案资金的性质，在海天公司与太和公司、浩然公司之间一直没有形成一致意见，就借贷关系没有达成意思表示一致。
二、海天公司在提起本案诉讼之前的真实意思并非出借涉案资金。海天公司在向太和公司提供上述资金时，在绝大多数银行转账凭证中自行记载为投资款，此后又对太和公司将其提供的资金列为借款并计提利息的做法提出异议，要求将上述资金确定为股权投资并停止计息。海天公司在二审庭审中称在银行转让凭证中记载为投资款系会计书写笔误造成，但没有提供充分的证据予以证实，亦与其此后对太和公司审计报告的反馈意见相互矛盾，且海天公司二审期间亦称，如果上述资金属于投资款，则不能抽回，可见海天公司对投资款的含义是明知的。因此，海天公司在提起本案诉讼之前的真实意思表示，并非将上述资金作为借款提供给太和公司。
综上，海天公司以借贷关系为由要求太和公司返还涉案资金1545万元及利息，缺乏事实和法律依据，上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141841元，由上诉人枣庄市海天房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 安景黎
代理审判员 郑元文
二〇一五年十月十二日
书 记 员 路然然