浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第58号
再审申请人（一审原告、一审被告、二审被上诉人）：宁波市高格卫浴产品有限公司。
法定代表人：干文坤。
委托代理人：杨贤界，浙江浙杭律师事务所律师。
委托代理人：胡高鸳，浙江浙杭律师事务所律师。
被申请人（一审被告、一审原告、二审上诉人）：来家红。
再审申请人宁波市高格卫浴产品有限公司（以下简称高格公司）因与被申请人来家红劳动争议纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民一终字第743号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月17日作出（2015）浙民申字第164号民事裁定，决定本案由本院提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。再审申请人高格公司的委托代理人杨贤界、胡高鸳，被申请人来家红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高格公司起诉兼答辩称，2012年6月1日，来家红进入高格公司担任副总经理一职，双方签订聘用合同一份，约定合同期限为五年，年薪500000元，按月分期发放。双方一直按约履行。2013年1月28日，高格公司发布放假通知：①车间员工于1月31日做完，2月1日正式放假；在1月26日之后回家和2月18日（正月初九含）前到司者均有假期每日50元补助；②管理人员于2月7日放假，在2月2日（外地人员）之后回家和2月19日前到司者假期工资均不扣除，超过19日者将按实际上班天数计算。按照放假通知，来家红应于2月7日放假，但其于2月4日提前放假回家，违反公司规章制度。来家红于2013年2月17日回公司上班至2013年2月22日，2月23日之后未回公司上班。2013年4月15日，高格公司以来家红不遵守公司规章制度、不服从公司管理及严重违反劳动纪律为由解除双方劳动关系。公司的解除行为符合法律规定，无需向来家红支付违法解除劳动关系赔偿金。对于来家红要求高格公司支付未及时足额支付劳动报酬赔偿金的请求，高格公司并非无故拖欠工资，系来家红无故离职开走了公司的车辆及带走公司笔记本电脑，双方未进行工资结算。对于来家红要求高格公司支付违约金500000元的请求，双方在聘用函中已约定，如果来家红严重违反公司规章制度，则公司可以解除劳动合同，无需提前通知或作出赔偿。故诉至法院，要求判令高格公司无需向来家红支付违法解除劳动关系赔偿金83333.3元，请求法院驳回来家红要求高格公司支付未及时足额支付劳动报酬赔偿金81034.4元、违约金500000元的请求。
来家红答辩兼起诉称：2012年6月1日，来家红进入高格公司担任副总经理一职，双方签订聘用合同一份，约定合同期限为五年，年薪500000元。合同约定，高格公司需提前七个月以书面形式通知来家红或者额外支付来家红一年工资，方可解除劳动合同。2013年4月15日，高格公司以来家红违反公司规章制度、严重违反劳动合同为由解除双方劳动关系，来家红于2013年4月30日收到通知。但事实上，来家红并未严重违反公司规章制度及劳动合同，不构成被开除的条件；而且高格公司亦没有将解除情况通知工会，在程序上存在错误，故高格公司违法解除劳动关系，应当支付赔偿金83333.3元。另外，高格公司无故停发来家红2012年12月、1月、2月工资情况属实，属未及时足额支付劳动报酬，根据法律规定应当按应付金额百分之一百标准加付赔偿金，即81034.4元。高格公司的解除行为违反合同约定，应按合同约定额外支付来家红违约金500000元。故诉至法院，要求驳回高格公司的诉讼请求，判令高格公司支付违法解除劳动关系赔偿金83333.3元、未及时足额支付劳动报酬赔偿金81034.4元、违约金500000元。
浙江省宁海县人民法院一审认定：2012年6月1日，来家红进入高格公司从事副总经理工作，双方签订一份聘用函，约定合同期限为五年，来家红工资为年薪税后500000元，按月分期发放。2013年1月28日，高格公司发布放假通知：①车间员工于1月31日做完，2月1日正式放假；在1月26日之后回家和2月18日（正月初九含）前到司者均有假期每日50元补助；②管理人员于2月7日放假，在2月2日（外地人员）之后回家和2月19日前到司者假期工资均不扣除，超过19日者将按实际上班天数计算。来家红于2013年2月17日回公司上班至2013年2月22日，2013年2月份请病假4天，之后未上班。2013年4月15日，高格公司向来家红邮寄书面解除劳动关系通知书，来家红于2013年4月30日签收。后来家红向宁海县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求高格公司支付未及时足额支付劳动报酬赔偿金81034.4元、违法解除劳动关系赔偿金83334元、违反聘用函规定应承担的违约金500000元。宁海县劳动人事争议仲裁委员会于2014年5月26日作出宁劳仲案字〔2014〕第190号仲裁裁决，裁决如下：一、高格公司一次性支付来家红解除劳动关系赔偿金83333.3元；二、驳回来家红其他申请请求。高格公司与来家红均不服该仲裁裁决，分别向一审提起诉讼。
一审法院认为，合法的劳动关系应受到法律保护。用人单位与劳动者签订的劳动合同系双方确立劳动关系、明确权利义务的协议，双方应按照协议约定享受权利、履行义务。关于高格公司的解除行为是否合法，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，用人单位解除劳动合同应当征求工会的意见，即“事先通知工会”为必经程序。用人单位没有组建工会，其单方解除劳动合同，应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中高格公司在单方解除劳动合同的过程中并未履行上述告知义务，因此高格公司构成违法解除劳动合同，应当支付来家红违法解除劳动合同赔偿金21654元（来家红的月工资41667元高于宁波市2012年度职工月平均工资的三倍，应以职工平均工资的300%确定其工资，即10827元，来家红在高格公司工作11个月，10827元/月×1个月×2=”21”654元）。来家红要求高格公司支付未及时足额支付劳动报酬的赔偿金81034.4元，双方曾对来家红2013年1月、2月工资金额有争议，经法院判决后予以明确，且该请求应由劳动行政部门予以处理，一审不予处理。来家红要求高格公司支付500000元违约金，根据查明的事实，来家红在高格公司工作至2013年2月22日，病假4天期满后未返回公司上班，高格公司在2013年4月15日之前没有书面通知来家红限期上班，也未提前7个月以书面形式通知来家红解除劳动合同，故高格公司应当支付违约金。然合同约定违约金500000元过高，高格公司要求进行调整，一审予以准许，结合违法解除劳动关系赔偿金，一审酌定违约金为赔偿金的二分之一即10827元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，判决如下：一、高格公司限于判决生效后十日内支付违法解除劳动关系赔偿金21654元、违约金10827元，合计32481元。二、驳回高格公司的其他诉讼请求。三、驳回来家红的其他诉讼请求。如果高格公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，减半后收取10元，由高格公司负担5元，来家红负担5元。
来家红不服，向浙江省宁波市中级人民法院提起上诉称：一审法院认为合同约定违约金50万元过高，酌定违约金为10827元，系认定事实错误，且违反了契约原则，应当予以改判。请求二审法院撤销一审判决中有关违约金的判决内容，依法改判被上诉人向上诉人支付违约金50万元，维持其他判决内容。
高格公司答辩称：一审确定的事实中，上诉人在被上诉人公司工作至2013年2月22日，后请病假4天，之后未上班，其擅自开走公司车辆、拿走公司电脑未返还，也未回来上班，因此是上诉人自身原因导致双方合同终止。对于违约金，分为惩罚性和补偿性违约金，本案中应为补偿性违约金。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
二审法院认为，本案的争议焦点为高格公司应否支付来家红500000元违约金。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，双方当事人于2012年6月1日签订的聘用合同明确约定，合同期限为五年，年薪500000元。高格公司需提前七个月以书面形式通知来家红或者额外支付来家红一年工资，方可解除劳动合同。来家红自2012年6月1日起到高格公司工作，至2013年2月22日，病假4天期满后未返回公司上班，高格公司在2013年4月15日解除劳动合同之前没有书面通知来家红限期上班，也未按约提前7个月以书面形式通知来家红解除劳动合同，故高格公司应当按照聘用合同的约定支付违约金。因聘用合同约定的违约金500000元过高，高格公司在一审中要求法院进行调整，减少违约金的支付。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。据此，一审对高格公司要求调整违约金的意见予以准许并无不当，但一审以违法解除劳动关系赔偿金为基数进行调整，显然属于适用法律错误，应予纠正。考虑到来家红在高格公司工作时间不足一年，且来家红自病假期满后长达一个多月未到高格公司上班，也未办理请假手续的情况，二审酌情确定高格公司应支付来家红的违约金为150000元。上诉人要求被上诉人支付违约金500000元的上诉请求，二审予以部分支持。综上，一审对本案事实认定清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁民初字第1113号民事判决；二、高格公司限于本判决生效后十日内支付违法解除劳动关系赔偿金21654元、违约金150000元，合计171654元;三、驳回高格公司的其他诉讼请求;四、驳回来家红的其他诉讼请求。如果高格公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费20元，减半后收取10元，由高格公司负担5元，来家红负担5元。二审案件受理费10元，由高格公司负担。
高格公司不服二审判决，向本院申请再审称：来家红擅自开走公司车辆并带走公司电脑，无故旷工，高格公司已多次通知其来上班，来家红均不予理睬，高格公司按来家红严重违反公司规章制度解除了与来家红的劳动合同。由于没有通知工会，高格公司被认定为违法解除劳动关系，并已向来家红承担了违法解除劳动关系赔偿金或补偿金。因来家红在高格公司工作不足一年，提前七个月以书面形式通知其解除合同根本不可能。聘用合同并未约定违约金条款，即便聘用合同第七条视为违约金条款，因来家红擅自旷工，高格公司无主观过错，不应再承担违约金责任，原判认定高格公司应按聘用合同约定向来家红支付违约金错误。综上，高格公司请求撤销二审判决，依法维持一审判决。
来家红再审答辩称：来家红2013年2月23日确实生病了，已书面通知高格公司。到2013年2月份，在其他人都已经发工资的情况下，高格公司已拖欠来家红四个月工资没有支付，来家红当然也就不去上班。二审判决确定的违约金15万元并不高，按聘用合同的约定，高格公司应支付50万元违约金，故请求驳回高格公司的再审申请，维持二审判决。
再审中，高格公司向本院提交了五组证据材料：证据一高格公司员工守则（复印件）一份，拟证明员工连续旷工两天或一年内累计旷工五天，高格公司可以立即辞退。证据二员工离职规定（复印件）一份，证据三高格公司通告（复印件）一份，证据四高格公司处罚通知（复印件）一份，证据二、证据三、证据四拟共同证明来家红在任职期间明知高格公司的员工离职规定等相关制度，来家红也曾经办过相关员工处罚的事实。证据五关于员工春节放假相关事宜（复印件）一份，拟证明来家红在规定的时间内未按时上班，连续旷工已违反公司规章制度的事实。
来家红质证认为：证据一，来家红在公司的时候没有看到该员工守则,对其真实性有异议。证据二，来家红没有要求离职，只是要求高格公司补发工资，故该证据与本案缺乏关联性。对于证据三、四的真实性没有异议，但与本案缺乏关联性。证据五没有盖公章，对其真实性有异议，来家红已经向劳动仲裁机构提交过加盖公章的放假通知。
本院认为：证据一、证据五的真实性难以判断，本院不予采信。证据二系关于员工离职的相关规定，可予以采信。证据三、证据四与本案并无关联性，对其证明力不予采信。
本院再审查明的事实与原一、二审认定的事实一致。
本院认为，本案再审争议焦点在于高格公司是否应按聘用合同约定向来家红支付违约金。根据双方当事人于2012年6月1日签订的聘用合同的约定，高格公司需提前七个月以书面形式通知来家红或额外支付一年工资后可以解除劳动合同；同时还约定，在来家红严重违反高格公司规章制度以谋取来家红自己私利的情况下，高格公司可以立即解除劳动合同，无需提前通知或作出赔偿。本案来家红受聘担任高格公司副总经理期间，自2013年2月17日回公司上班至同月22日，即向高格公司请病假4天，假满后便一直未上班，也未办理请销假手续，显然已严重违反公司的劳动纪律。高格公司于2013年4月15日向来家红邮寄书面解除劳动关系通知书，以来家红严重违反公司规章制度为由解除双方的劳动关系，该行为并不违反双方在聘用合同中的约定。来家红以高格公司未提前七个月书面通知其解除劳动合同，应向其支付一年工资的主张，缺乏事实及法律依据，难以支持。原审以高格公司解除劳动合同前未书面通知来家红限期上班，也未提前七个月书面通知来家红解除劳动合同为由，认定高格公司解除劳动合同违约存有不当，本院予以纠正。但高格公司在再审时明确表示自愿承担一审判决中确认的10827元违约金，本院予以准许。
综上，高格公司申请再审有理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2014）浙甬民一终字第743号民事判决；
二、维持浙江省宁海县人民法院（2014）甬宁民初字第1113号民事判决。
一审案件受理费20元，减半后收取10元，由高格公司负担5元，来家红负担5元。二审案件受理费10元，由来家红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴飞明
代理审判员 王 玥
代理审判员 杨 席
二〇一五年七月七日
书 记 员 王 妍