广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民一终字第478号
上诉人（一审原告）：蒙英明，农民。
委托代理人：梁文坚，都安瑶族自治县律诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：苏建宽，农民。
一审第三人：梁汉光，农民。
上诉人蒙英明因案外人执行异议之诉一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2015）都民初字第146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月9日立案受理后，依法组成由审判员祝贺担任审判长，审判员郑燕华和代理审判员黄忠任参加的合议庭进行审理。书记员刘清华担任记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年12月20日，原告蒙英明作为合同乙方、第三人梁汉光作为乙方法定代表人与忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程No.6合同段项目经理部签订了《劳务协议书》，合伙承建忻大二级公路工程。在工程建设期间，第三人梁汉光于2011年11月至2012年1月先后向被告苏建宽借款260000.00元，此后，因各种原因第三人梁汉光于2011年12月30日自愿退出该工程。在借款期限届满后，因不能按时还款，被告苏建宽遂起诉第三人梁汉光要求偿还借款，后经法院主持调解双方达成（2012）都民初字第221号民事调解书，由第三人梁汉光分期偿还尚欠被告苏建宽的借款人民币共计230000元。后因第三人梁汉光未履行生效法律文书，被告苏建宽遂申请法院强制执行。都安瑶族自治县人民法院执行局依法受理该申请后，作出（2012）都法执字第126-4号执行裁定书冻结第三人梁汉光存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的工程履约金人民币200000.00元。原告蒙英明不服该裁定于2014年9月3日提出书面异议，认为该笔款项应系原告所有，第三人梁汉光已经于2011年7月进行散伙结算，其个人欠款已经与工程项目部无关。都安瑶族自治县人民法院受理该执行异议后，依法组成合议庭举行听证会进行审理，于2014年10月29日作出（2014）都法执字第3号执行裁定书依法驳回原告的异议。原告不服，再次向该院提起案外人执行异议之诉，要求依法判决确认（2012）都法执字第126-4号执行裁定书冻结第三人梁汉光存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的工程履约金人民币200000.00元系原告所有，并停止执行对该款的冻结。
一审法院审理认为，根据《中华人民共和国民法通则》第90条以及《中华人民共和国合同法》第206条的规定，被告苏建宽与第三人梁汉光之间合法的借贷关系受法律保护，第三人梁汉光应依约偿还借款。本案中，存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的人民币200000.00元系第三人梁汉光于2008年11月19日存入的，作为其在该工程中的履约保证金，系其个人财产。原告蒙英明主张该笔款项是第三人梁汉光借其妻子的钱存进去的，但未提供相应证据加以证实，且即使是第三人梁汉光借钱存进去的，也属于第三人梁汉光与债权人之间的借贷关系，若要主张该债权，应由债权人另案起诉，并不影响本案中对于该笔款项的认定。此外，原告主张第三人梁汉光已经退出了该工程，并且已经进行工程结算，故诉争的该笔款项是属于原告的工程款，因为原告蒙英明与第三人梁汉光之间的结算以及退伙协议对债权债务进行划分，是其两人之间的私自约定，该行为只在两人之间发生效力，故不能对抗第三人。另外，原告蒙英明在一审法院于2012年12月6日作出（2012）都法执字第126-4号执行裁定书冻结第三人梁汉光存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的工程履约金人民币200000.00元时并未提出异议，且在2014年1月23日原告蒙英明本人签字书写的《申请书》中也载明“你院冻结的梁汉光履约保证金贰拾万元整，我同意从忻城至大化二级公路No.6标经理部我的工程质量保证金中扣除贰拾万元……”，可见原告主张该笔款项系其所有理由不充分，不予采信。因此，原告蒙英明提出的案外人执行异议理由无事实和法律依据，应予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条之规定，判决：驳回原告蒙英明的诉讼请求。案件受理费100元，由原告蒙英明负担。
一审判决后，上诉人蒙英明不服，以一审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，实体判决错误为由，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。理由如下：一、一审第三人梁汉光退伙前，其存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的人民币20万元不是其个人财产，而是梁汉光对合伙的投入，应属于合伙人蒙英明与梁汉光的共有财产，依法不应当被执行；梁汉光在合伙期间挪用合伙财产，无力偿还，于是签下“借条”以本案讼争20万元作为偿还；且梁汉光退伙时，经清算，合伙已经处于亏损状态，该亏损债务应该由上诉人与梁汉光共同承担，而现今梁汉光无力承担合伙债务，仅由上诉人一人负担，故所存的合同履约金应当先行弥补上诉人的损失，综上所述，对于前述资金，梁汉光无权享有，且现梁汉光退伙，合伙财产应属于上诉人个人所有，依法不应被执行。二、一审法院认为其于2012年12月6日作出（2012）都法执字第126-4号执行裁定书裁定冻结本案诉争的贰拾万元工程履行保证金时上诉人没有异议，且上诉人本人签字的《申请书》证明上诉人承认该工程履约保证金系一审第三人所有，是错误的。三、一审法院作出冻结本案讼争资金裁定的审判长与本案的审判长系同一人，原审时由于上诉人疏忽未申请回避，但该法官依法应主动回避而未回避，属于程序违法。综上所述，上诉人认为原判决认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，实体判决错误，直接损害了上诉人的合法权益。本案讼争20万元工程履约保证金应属于上诉人所有，一审法院应终止对该款项的执行。
被上诉人苏建宽辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审第三人梁汉光未作答辩。
各方当事人在二审均无证据向本院提交。
本院二审查明：一审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，上诉人蒙英明与第三人梁汉光合伙承建的忻大二级公路工程现已竣工并交付使用。一审法院冻结本案讼争资金时，忻大二级公路工程业主南宁市桂西公路局并未提出异议。
根据诉辩双方的意见，本案争议焦点是：一、一审判决程序是否合法；二、一审法院冻结梁汉光存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的人民币20万元是否合法。
本院认为，一、关于一审程序是否合法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。……”。本案中，一审法院的审判人员蓝江在执行局工作时，根据申请人苏建宽的申请，在无人提出异议情况下，参加合议庭裁定冻结了被执行人梁汉光的财产。之后上诉人蒙英明不服该执行裁定，提出了执行异议，一审法院依法另行组成合议庭审查上诉人的异议并驳回其异议，蓝江并没有参加对上诉人异议进行审查。之后，上诉人提起执行异议之诉，蓝江因调到民一庭工作，参与本案的审理，因本案与执行申请执行人苏建宽与被执行人梁汉光民间借贷纠纷一案并非同一案件，非司法解释规定的同一案件的不同审判程序，不属于应回避范围。因此，上诉人认为本案一审审判人蓝江应当自行回避而没有回避，违反法律的相关规定，属于程序违法，没有法律依据，本院不应采纳。
二、关于一审法院冻结梁汉光存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的人民币20万元是否合法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”本案中，梁汉光所存的20万元系其对合伙的投资，并非合伙经营积累的财产。对投入的财产，其他合伙人仅有管理、使用的权利，但没有所有权。故前述财产仍属于梁汉光个人所有。蒙英明与第三人梁汉光之间的合伙结算以及退伙协议对合伙债权债务进行了划分，仅是其两人之间的约定，该约定不能对抗第三人，且上诉人蒙英明在向一审法院提交的落款时间为2014年1月23日的申请书上也认可本案讼争资金属于梁汉光所有，故上诉人蒙英明认为其已经与第三人梁汉光进行退伙清算，前述20万元应属蒙英明个人财产的主张，本院不予支持。蒙英明与梁汉光合伙所建的路段已经竣工并投入使用，且一审法院冻结该资金时，《劳务协议书》甲方忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程No.6合同段项目经理部并未提出异议，工程业主南宁市桂西公路局业主也未提出异议。综上所述，梁汉光不履行生效民事调解书，一审法院冻结梁汉光存于忻城至大化（河池南宁段）二级公路工程建设办公室的人民币20万元符合法律规定。
综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，实体处理正确，本院予以维持。上诉人蒙英明的上诉理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人蒙英明已经预交），由上诉人蒙英明自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祝 贺
审 判 员 郑燕华
代理审判员 黄忠任
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 刘清华
附相关法律条文如下：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、
裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……