河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）驻刑二终字第00048号
抗诉机关确山县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某甲，女，1964年10月11日出生于河南省周口市，汉族，文盲，无业，住周口市川汇区。因其它事由，现羁押于周口市看守所。
原审被告人何某某，男，1990年4月6日出生于周口市，汉族，本科文化，学生，住周口市川汇区。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年3月6日被刑事拘留（网上追逃），同年7月12日被公安机关抓获，同月13日被宣布刑事拘留，同月27日因不予批准逮捕被取保候审，2014年1月11日被执行逮捕，同年12月24日被确山县人民法院取保候审。
辩护人翟公良，河南天昭律师事务所律师。
辩护人孟宪红，河南颖滨律师事务所律师。
确山县人民法院审理确山县人民检察院指控被告人何某某犯故意伤害罪以及原审附带民事诉讼原告人王某甲提起附带民事诉讼一案，于2014年12月23日作出（2014）确刑初字第00253号刑事附带民事判决。宣判后，王某甲不服，提起上诉，确山县人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭进行审理。驻马店市人民检察院指派检察员袁莉、胡宇雷出庭履行职务，原审被告人何某某及其辩护人翟公良、孟宪红到庭参加诉讼，上诉人王某甲经通知拒不到庭。现已审理终结。
原判认定：2013年1月28日中午，王某甲到周口市川汇区育新街法院家属院因故与何某某发生争吵，王某甲拨打110报警。周口市公安局民警范恒华、马立祥赶到现场，见到王某甲面部受伤，左眼已肿，右前额已肿，嘴角已肿，牙隙有血迹，民警将其拉到七一路派出所进行处理。在对王某甲伤情拍照后，由民警黄保言及王某甲朋友胡某某，将王某甲带至周口三川法医临床司法鉴定所进行伤情鉴定，鉴定意见为被鉴定人王某甲损伤程度就目前检验所见属轻伤。
原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的下列证据证实：王某甲关于当日中午在周口市川汇区育新街中段法院家属院被一男孩打伤的陈述、证人张某某、王某乙关于听到一女一男吵架的证言、王某甲的伤情和伤残鉴定意见等。
原判认为，王某甲的陈述、何某某的供述、张某某、王某乙的证言，只能证实当日王某甲与何某某发生争吵，并不能证实王、何二人之间有打架行为。辨认笔录在指认人与被辨认人接触之后作出，不能作为有效证据使用。周口三川法医临床司法鉴定所出具的轻伤鉴定意见不明确，侦查机关并未对相关问题进行核实，该鉴定意见不能作为公诉机关指控何某某犯故意伤害罪的定案依据。综上，确山县人民检察院指控被告人何某某犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，现有证据不能形成完整的证据链条得出王某甲损伤系何某某殴打所致这一唯一结论，对何某某应宣告无罪。附带民事诉讼原告人王某甲要求何某某赔偿其经济损失931989元的诉请，因现有证据不能认定何某某的行为构成犯罪，对其诉请不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十条第一款之规定，判决如下：（一）被告人何某某无罪。（二）驳回附带民事诉讼原告人王某甲的诉讼请求。
确山县人民检察院抗诉提出：1.王某甲被打后报案及时，接警记录、伤情照片、法医鉴定意见和住院病历相印证，形成完整的证据链条，足以认定王某甲被打形成轻伤。2.王某甲的陈述与证人张某某、王某乙、胡某某的证言、出警证明等相互印证，证实王某甲与何某某发生争吵，并当场受伤的情况。3.法医鉴定意见明确，王某甲损失程度就目前检验所见属轻伤。
驻马店市人民检察院支持抗诉认为：1.王某甲被打后及时报案，并在案发当天的第一份询问笔录中就提到是何庭长的儿子打她了，并及时告知其朋友胡某某，在证人胡某某的证言中可以印证王某甲的陈述。本案的证人张某某、王某乙的证言也证实听到像是何某某与王某甲争吵，也间接印证了王某甲的陈述。因此，案发后，王某甲已经及时报案，并明确提出本案的致伤人是何庭长的儿子，虽然不能明确知晓其姓名，但王某甲不仅把被打的情况告诉其朋友胡某某，而且还间接得到张某某、王某乙的证实，此时，就已经可以锁定何某某就是殴打王某甲的人。2.王某甲的伤情鉴定系在案发时及时作出，且是在民警的陪同下作出，提供的伤情照片、住院病历与其法医学鉴定意见之间能够相互印证。虽然该鉴定机构不是公安机关的内部刑事技术部门，但公安机关对此已作出合理解释。且该鉴定的鉴定资质、鉴定程序均符合司法鉴定要求。该鉴定意见可以被采信。3.虽然存在一些细节上的问题及原审被告人始终不认罪的情况，但根据现有证据已经能够还原基本的法律真实情况。
综上，确山县人民检察院抗诉和驻马店市人民检察院支持抗诉均请求本院撤销原判，作出被告人何某某犯故意伤害罪的判决。
上诉人王某甲提出的上诉意见：原判认定事实、适用法律错误，应当改判何某某犯故意伤害罪，并赔偿上诉人经济损失。
原审被告人何某某自行辩护提出：2013年1月28日其本人不在家，也没见过王某甲，更不可能与王某甲发生争吵和厮打，原判认定其与王某甲发生过争吵不属实。
原审被告人何某某的辩护人提出：依照本案相关证据，认定犯罪时间不清、现场不清、罪名及行为不清、鉴定意见不清，证实何某某伤害王某甲的证据不足。
综上，原审被告人何某某及其辩护人请求本院驳回抗诉，维持原判。
本院经审理查明的事实和证据与一审查明的相同，且相关证据已经一审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院二审中，控辩双方围绕被告人何某某是否和王某甲发生过争吵并且殴打了王某甲这一核心问题分别提出了自己的观点和理由。现将双方的争议焦点和本院评判分列如下：
（一）关于被告人何某某是否在现场，并与王某甲发生了争吵。
被告人何某某及其辩护人提出，王某甲陈述案发时间是在中午十二时，证人张某某证明是十一时，犯罪时间不清；何某某多年在外地上学，声音有较大变化，证人王某乙比何某某年龄小，对何某某并不熟悉，其根据听到的声音判断和王某甲吵架的男人就是何某某，不能采信；当天中午何某某并不在家，之前及当天从未见过王某甲；王某甲对何某某辨认之前已经见过何某某，辨认笔录不能作为定案依据。检察机关抗诉认为，可以认定当天中午与王某甲发生争吵并殴打的是何某某。
经查，王某甲陈述打她的男孩穿红袄，有十七八岁，在三楼开门，从对话中判断是何庭长的儿子。所陈述穿红袄的特征与何某某供述平时穿红袄一致，其他方面的特征亦没有予盾之处。证人张某某、王某乙证明听到了一男一女吵架声，王某乙听到男的是何某某的声音。虽然张某某证明的时间是十一时，与王某甲陈述的时间是中午十二时有出入，但偏差并不大，应当在人们对时辰估计的正常范围，而且周口市公安局受案登记表显示接报警时间为12时00分。王某乙生于1994年，比何某某小四岁，自述在一个院里长大的，其证言称能听出何某某的声音符合情理，该证言应予采信。据此，确山县人民法院认定何某某在张某某家门外楼道内与王某甲发生争吵的事实有证据证实，应予支持。何某某辩解当日没有见到过王某甲，以及辩护人提出的时间不清、现场不清的意见不能成立，本院不予支持。
王某甲对何某某的辨认时间是2013年2月26日，系在2013年2月15日王某甲与何某某在周口市七一路派出所发生纠纷后作出。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十条规定“辨认前使辨认人见到辨认对象的，辨认笔录不得作为定案的根据。”该辨认笔录不能作为有效证据使用。对于何某某的辩护人提出该辨认笔录不能作为定案依据的意见，本院予以采纳。
（二）关于王某甲面部损伤是否由何某某殴打所致。
检察机关抗诉诉认为，案发后，王某甲及时报案，赶到现场的民警也见到了王某甲脸部伤情，张某某、王某乙的证言间接证实了打人者就是何某某。王某甲的伤情鉴定及时，且是在民警的陪同下作出，鉴定意见可以采信。何某某及其辩护人否认上述抗诉意见。
经查：1.何某某与王某甲是否发生过厮打不清。张某某证实“闻声开门出来看时，只听见争吵，没见到打架。”王某乙证实“刚开始听到一个女的在外面吵，后来听到何某某出门和她争吵，没有听到打架。”根据二人的证言，无法确认何某某与王某甲发生过厮打。2.王某甲鼻子骨折伤何时形成不清。公安人员赶到现场时，未对王某甲伤情及时检查和拍照；出具的出警经过说明“见到报警人王某甲面部受伤、眼睛红肿、嘴上有血”未提及王某甲鼻子受伤；王某甲当时陈述其眼睛和嘴受伤，未提到其鼻子受伤；周口市三川司法鉴定所对王某甲作伤情鉴定的检验照片未显示对鼻子的检查，也看不出鼻子有外伤。当日下午，王某甲在周口市三川法医临床司法鉴定所工作人员刘红陪同下到周口市中心医院做“眼眶、下颌骨”CT检查，CT报告单方显示“鼻骨左翼局限性骨折，骨折块外翘”。以上证据能够证实王某甲鼻骨骨折，但不能证实该骨折是何时形成以及如何形成的。3.周口三川司鉴所（2013）临鉴字第02102号司法鉴定意见书分析说明显示“就被鉴定人王某甲额面部多处损伤和鼻骨粉碎性骨折，我们建议办案单位应进一步结合调查，确系本次外伤有直接因果关系后，其损伤程度可参照《人体轻伤鉴定标准（试行）》［法（司）发（1990）6号］第十条一款的规定，属轻伤范围。”该鉴定意见书对于王某甲鼻骨骨折形成的机理意见不明确，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第八十四条第（七）项之规定，不符合作为定案依据的要求。故检察机关提出的该抗诉意见，本院不予采纳。
综上，原审被告人何某某犯故意伤害罪的事实不清，证据不足。何某某及其辩护人请求二审维持原判的意见，本院予以采纳。
关于上诉人王某甲提出的上诉理由。二审审理期间，上诉人王某甲被羁押于周口市看守所。2015年4月1日，本院已经询问王某甲，听取其上诉理由，并告知其有权委托代理人、近期二审开庭审理等事宜。二审开庭时，本院法警依法提押王某甲到庭参加庭审，王某甲以尚未委托代理人为由拒不到庭，系无正当理由拒不到庭的情形，依照法律规定可以按撤诉处理。经审查，原审法院依据现有证据认定何某某无罪，驳回王某甲的诉讼请求的判决并无不当，二审按撤诉处理不违背法律规定。故依法应当按撤诉处理。
本院认为，原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人何某某无罪的判决，适用法律正确，审判程序合法。检察机关抗诉指控被告人何某某犯故意伤害罪的理由不成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十三条之规定，裁定如下：
（一）驳回抗诉，维持原判。
（二）上诉人王某甲无正当理由拒不到庭，对其上诉意见按撤诉处理。
本裁定为终审裁定。
审判长 段桂东
审判员 ＸＸ河
审判员 王建峰
二〇一五年七月十四日
书记员 刘 玉