新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终663号
上诉人（一审原告、反诉被告）：中联润世新疆物流有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区嵩山街229号426室。
法定代表人：赵德海，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：邱文诗，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婷婷，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：重庆恒通建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区国本路140号。
法定代表人：程甦，该公司董事长。
委托诉讼代理人：秦明，新疆天阳律师事务所律师。
上诉人中联润世新疆物流有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人重庆恒通建设（集团）有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初48号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年10月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中联公司的委托诉讼代理人邱文诗、杨婷婷，被上诉人恒通公司的委托诉讼代理人秦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中联公司上诉请求：1．请求依法改判恒通公司除继续履行施工合同，按合同约定向中联公司交付l＃、2＃楼，办理工程结算外，还向中联公司移交相关工程施工资料；2．请求依法改判恒通公司承担工期延期的违约金4493262元（自2015年2月2日暂计算至2015年12月20日，27995400.05×0.5‰×321天=4493262元，最终以实际工期延期天数为准）;3．请求依法改判恒通公司承担工期延期给中联公司造成的损失6420000元（自2015年2月2日暂计算至2015年12月20日，20000×321天=6420000元，最终以实际工期延期天数为准）;（以上合计：10913262元）。4．请求由恒通公司承担本案涉诉费用。事实与理由：中联公司与恒通公司于2014年2月21日签署《建设工程施工意向协议》，于2014年4月15日签订《建设工程施工合同》，约定由恒通公司建设中联公司的中联润世物流园项目的1#、2＃楼，竣工日期为2014年11月15日。恒通公司超出工期施工至今，仍未达到交工条件，向中联公司交工。一审法院认为，工期延误系中联公司未在开工时间前取得施工许可证导致的，但中联公司实际己于2014年7月18日取得施工许可证，恒通公司至今未交付工程，应当按照合同约定，在扣除开工时间至取得施工许可证时间的工期延误期间内，承担延误工期的违约责任及损失。一审法院己判决恒通公司继续履行施工合同，并向中联公司交付1#、2＃楼，为维护自身的合法权益，请法院依法支持中联公司的上诉请求。
恒通公司辩称，一、对于中联公司的第一项诉讼请求，恒通公司并无异议。恒通公司在中联公司提出上诉前己完成全部工程，并于2016年8月23日通过五方验收。恒通公司也编制结算报告向中联公司提交，中联公司以需委托第三方审计为由，迟至今日也未接受恒通公司的结算报告。尽快进行结算、交付工程施工资料，恒通公司完全赞同。二、中联公司以恒通公司未按双方签订的合同约定于2014年11月15日完工，应承担中联公司逾期取得施工许可证期间以外的延期责任为由，要求恒通公司支付延期违约金并赔偿损失，该主张不能成立，原审法院对此的判决正确，中联公司的上诉请求应依法予以驳回，理由如下：（一）中联公司办理相关的开工手续迟延，是工期延误的主要原因。合同所涉工程并未于合同确定的开工日期如期开工，原因是工程所涉图纸于2014年6月24日才取得《施工图设计文件审查合格书》，相关工程于2014年7月18日才取得《建筑工程施工许可证》，根据相关《工程开工报审表》、《工程开工报告》等文件，该工程计划开工日为2014年4月30日，计划竣工日期为2014年11月15日，计划施工期为6个半月，所涉工程批准正式开工日期为2014年8月21日。而上述手续主要应由中联公司办理完成，且只有这些手续完备后才能正式开工建设。可以确定的是，所涉工程的正式开工日期较合同约定晚近4个月时间，系中联公司办理具体的开工建设手续迟延造成的。（二）开工日期的迟延，造成施工期跨越新疆冬季技术停工期，致使工程当年仅正式施工2个半月，于2014年11月15日正式停工，于2015年5月15日才正式复工。即使是按计划的施工期，该工程也应是至2015年9月才能完工。此延误并非恒通公司的过失造成的。究其成因，依然是中联公司的过失造成的。（三）中联公司方对工程事项的确认、通知，对主要材料的认质认价滞后，中联公司供应材料滞后等也是工期延后的主要原因。在施工过程中，中联公司在工程中施工具体措施、工程变更等事项的确定通知常常滞后于工程进度。根据合同约定，主材应由中联公司认质认价后方能使用，而中联公司做出认质认价时间较长、中联公司供应材料滞后，也不同程度造成了工期的拖延。（中联公司方提供的主要材料（配电箱）中联公司于2015年9月15日才签订供货合同，2015年11月26日才到货。而此时己无法施工。）（四）中联公司既不按合同约定对恒通公司的工程量进行核实和确认也未按合同约定向恒通公司给付工程款，是造成工程延误的又一重要原因。根据双方合同的约定，恒通公司每月向中联公司提交己完工程报告，中联公司应对工程量进行验收并以书面的形式确认，以此作为工程价款支付的依据。但至今为止，恒通公司对中联公司提交的工程报告从未予以确认。根据《建设工程施工意向协议》的约定，中联公司应按完成工程量的85％支付工程进度款，恒通公司于2015年8月除部分零星工程（含中联公司提供材料部分工程）外，所涉工程己基本完工，己完成工程造价为63756549.75元，根据合同约定，中联公司应付款54193067.29元，而中联公司仅付款44320436.74元，应付未付款达14566378.79元。该款虽经恒通公司多次催要，中联公司先要求恒通公司对己完部分另行提交一份预算，恒通公司提交后中联公司同意再付500万元，同时又要求恒通公司开具全部发票（包括该同意支付的500万元工程款金额），在恒通公司按其要求开具并提交全部发票后中联公司再次违约，至今对应付未付款分文未付。而恒通公司在此情况下，却没有依法停工，依然积极作出各种努力，组织施工，尽可能尽快将全部工程完成。但由于工程款不到位，致使工程因材料原因、工人工资问题等数度停工，造成工期延误，该结果完全系因中联公司的违约行为造成的。（五）中联公司要求恒通公司按《建设工程施工合同》的约定支付违约金和损失不能成立。理由如下：为防止双方因签订2014年4月15日的《建设工程施工合同》发生争议，中联公司于2014年4月16日给恒通公司出具《证明》，明确双方签订的《建设工程施工合同》仅为办理合同备案及施工许可证使用，不做为确定工程造价依据及他用，双方仍执行2014年2月21日签订的《建设工程施工意向书》。基于上述，该《建设工程施工合同》为虚假合同，无法律效力，中联公司以此为依据要求恒通公司支付违约金和损失不能成立。综上，恒通公司认为，本案所涉工程工期延误完全是由中联公司造成的，恒通公司因此延误遭受到巨大的损失，中联公司非但没有对此给予恒通公司任何补偿，却无理要求恒通公司赔偿损失、支付违约金，该项主张不能成立。恒通公司愿与中联公司依法进行结算并请求依法驳回中联公司要求恒通公司赔偿损失、支付违约金的诉讼请求。
中联公司向一审法院起诉请求：1．恒通公司继续履行合同，按合同约定向中联公司交付1＃和2＃楼，移交相关工程施工资料（详见附表）;2．恒通公司承担工期延期违约金5599080元（27995400.05元×0.5‰×400天=5599080元，自2014年11月15日至2015年12月20日）;3．恒通公司承担工期延期给中联公司造成的损失800万元（2万元×400天＝800万元，自2014年9月20日暂计算至2015年12月20日）。事实和理由：中联公司与恒通公司于2014年2月21日签署了《建设工程施工意向协议》，于2014年4月15日签订了《建设工程施工合同》，约定由恒通公司建设中联公司的中联润世物流园项目的1#和2#楼，竣工日期为2014年11月15日，但恒通公司至今仍未达到交工条件，向中联公司交工。恒通公司虽已违约，但仍应继续履行施工合同，完工后向中联公司交付工程。另根据合同约定，恒通公司应当承担工程总造价日万分之五的违约责任，以及按每天2万元的标准赔偿中联公司损失。
恒通公司向一审法院反诉请求：1．请求依法判令中联公司向恒通公司支付工程欠款9872630.55元及逾期利息195288.7元；2．判令中联公司赔偿因工期延误造成的恒通公司误工损失人工费2463598元、设备租赁费297500元。事实和理由：恒通公司与中联公司于2014年2月21日签订了《建设工程施工意向协议》，约定由恒通公司建设中联公司的中联汽配城工程1#和2#楼。合同签订后，恒通公司依约进场施工，因中联公司的原因工程于2014年7月18日才取得《建筑工程施工许可证》，致使恒通公司的人员、机械设备窝工达五个月，给恒通公司造成了巨大经济损失。且中联公司也未按合同约定向恒通公司支付工程款，应付未付款达9872630.55元，经恒通公司多次催要，中联公司无故推拖，恒通公司已无力继续复工。综上，请求依法判决如请。
一审法院认定事实：2014年2月21日中联公司（甲方）与恒通公司（乙方）签订《建设工程施工意向协议》一份，协议约定：一、工程概况。...（四）工程造价（暂定）：约5000万元；（五）工程内容：土建、水电暖施工，其中土方工程、门窗安装、外墙保温、防水工程由甲方分包；（六）工程承包方式：包工包料。...三、工程施工工期。（一）开工日为2014年4月1日，完工日为2014年9月20日，共173天。具体施工进度按照本合同工期安排由乙方在开工前20日上报甲方及监理公司批准，甲方按正负零、一层、主体工程、全部土建、安装、验收六个节点来控制。（二）承包方不能完成节点进度要求，每逾期一天，按照工程总造价的日万分之五承担违约金；若节点进度逾期超过15天，发包方有权解除与本工程相关的全部合同。四、决算依据。（一）工程量根据正式的建设工程施工合同、双方确认的施工图纸、会审纪要和设计变更及现场签证增加的工程量和价格确认函为结算依据，最终结算按照本协议约定的计价方式结算。...五、工程款支付方式。（一）乙方垫资施工至工程主体封顶，甲方支付已完工作量80％的工程款，经甲方及相关部门验收合格甲方付至主体工程量85％的工程款；主体完工后进度款每月25日上报工程量，甲方收到乙方上报的工程量进度单确认后5天内支付给乙方上月进度85％工程进度款；（二）本工程施工完经甲方及有关部门验收后，验收合格后支付至进度款的90%，竣工结算完成后甲方付给乙方至结算价的96%;（三）工程结算余下4％保修金，质保一年期满后十天内付清......。
2014年4月15日中联公司（发包人）与恒通公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：一、工程概况。工程名称是中联润世物流园区1#、2＃楼......二、工程承包范围。1＃楼，框架结构，建筑面积21707.76㎡。2＃楼，框架结构，建筑面积12058.30㎡。三、合同工期。开工日为2014年4月30日，具体施工进度按照本合同工期安排由乙方在开工前5日上报甲方及监理公司批准，甲方按正负零、一层、主体工程、全部土建、安装、验收六个节点来控制。竣工日期2014年11月15日。合同工期总日历天数199天。...五、合同价款。金额为27995400.05元。......
合同签订后，中联公司于2014年7月18日取得《建筑工程施工许可证》。
2014年7月15日恒通公司向中联公司出具证明一份，内容为：”我公司承建中联汽配城1#、2＃楼工程款2315296元，我公司同意以中联汽配城128、129号商铺冲抵，并委托贵公司将该两套商铺办理到赵梦蓝、吕娜名下”。2014年11月8日恒通公司向中联公司再次出具证明一份，内容为：”我公司承建中联汽配城1#、2＃楼工程款2378452.24元，我公司同意以中联汽配城3＃楼150号、4＃楼110号、179号商铺冲抵，并委托贵公司将该三套商铺分别办理到毛微、赵小芹、周群英名下”。
2014年11月20日中联公司向恒通公司出具证明一份，内容为：”兹有中联润世新疆物流有限公司于2014年11月20日转入贵公司帐户资金一笔，金额为300万元整，贵公司开据中联汽配城1#、2＃楼工程款收据一张，金额为300万元整，收据号为NO.1549228，该款系解决我公司中联汽配城项目前期融资利息，不是支付中联汽配城1#、2＃楼工程款，贵公司所开收据不作为支付工程款依据，最终竣工结算时解决”。2014年12月18日中联公司出具收条一份，内容为”兹有中联润世新疆物流有限公司收到重庆恒通建设（集团）有限公司开具中联汽配城1#、2＃楼工程款收据一张，金额180万元整；收到重庆恒通建设（集团）有限公司开具中联汽配城9＃楼工程款收据一张，金额400万元整，款均未支付，最终结算时解决”。
2015年9月15日乌鲁木齐市公证处出具（2015）新乌证《公证书》一份，证明结止2015年8月6日涉诉工程2＃楼仍有部分工程项目未完工。2015年9月17日乌鲁木齐市公证处出具（2015）新乌证号《公证书》一份，证明结止2015年8月6日涉诉工程1＃楼仍有部分工程项目未完工。
现双方无争议的已付工程款数额为44320436.74元。
2016年4月15日恒通公司向法院申请对中联汽配城1#和2＃楼已完工程造价进行司法鉴定，后因恒通公司在鉴定机构规定时间内未交纳鉴定费用，鉴定机构于2016年6月28日对其鉴定做撤案处理。
一审法院认为，本案中双方当事人的争议焦点为：一、中联公司要求恒通公司继续履行合同交付1＃和2＃号楼并在竣工后移交相关施工资料的诉讼请求能否成立；二、中联公司要求恒通公司给付违约金5599080元（2014年11月15日至2015年12月30日）并承担延期损失800万元（2014年9月20日至2015年12月20日）的诉讼请求有无事实及法律依据；三、恒通公司要求中联公司支付拖欠的工程款9872630.55元及利息195288.7元诉讼请求有无事实及法律依据；四、恒通公司要求中联公司赔偿误工损失2463598元的诉讼请求有无事实及法律依据。
一、关于中联公司要求恒通公司继续履行合同交付1＃和2＃号楼的问题
在庭审过程中，恒通公司当庭表示同意继续履行合同，但其认为中联公司未按约付款，其要求中联公司先履行付款义务后再进行施工，对此法院认为，恒通公司未能充分举证证明中联公司违反了双方合同约定的付款义务，其要求中联公司先行付款的抗辩意见无事实依据，法院不予采信。故中联公司提出要求恒通公司继续履行合同交付1＃和2＃号楼的诉讼请求符合客观事实，法院予以支持。关于中联公司要求恒通公司在竣工后移交相关施工资料的问题，对此法院认为因涉诉工程至今尚未竣工，在工程竣工前施工资料并不完备，不具备交付条件，在工程竣工后恒通公司是否会拒绝移交施工资料尚不确定，故法院对中联公司要求恒通公司在竣工后移交相关施工资料的诉讼请求不予支持。
二、关于中联公司要求恒通公司给付违约金5599080元并承担延期损失800万元的问题
根据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案中双方合同约定的开工时间是2014年4月30日，但中联公司取得施工许可证的时间是2014年7月18日，故涉案工程未如期开工的原因并非恒通公司的违约行为造成，而因延期开工，加之本地季节性施工等问题给施工工期造成较大影响的客观事实存在，中联公司虽提供了三份签证单以证明在取得施工许可证前恒通公司已进场施工，对此因三份签证单是复印件，且恒通公司对该证据的真实性不予认可，法院对中联公司主张的该项事实不予采信。故中联公司未考虑取得施工许可证的时间及实际施工的客观情况，要求恒通公司承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求，法院不予支持。
三、关于恒通公司要求中联公司支付拖欠的工程款9872630.55元及利息195288.7元的问题
恒通公司与中联公司现就涉诉工程未进行结算，对于中联公司是否存在拖欠工程款的事实现法院不能确认，恒通公司仅凭其单方制作的造价报告认定中联公司拖欠其工程款缺乏事实依据，故法院对恒通公司提出要求中联公司支付拖欠的工程款9872630.55元及利息195288.7元的反诉请求，不予支持。
四、关于恒通公司要求中联公司赔偿误工损失2463598元的问题
恒通公司庭审中出具了农民工工伤保险个人作息备案登记表及乌鲁木齐地区2014年第四季度建设工程定额内市场人工单价信息的通知两份证据来证实其存在人员窝工的损失，对此法院认为，恒通公司出示的上述两份证据不能证实，其与工人之间存在劳务关系，以及对劳务项目及费用的具体约定，不能证实其已向工人支付了具体的劳务费用，以上证据无法证实恒通公司存在窝工损失及损失数额。对于机械租赁费，恒通公司未提交任何证据对其反诉主张予以证实，故恒通公司仅以上述两份证据证明其存在误工损失缺乏事实依据，对其此项反诉请求，法院亦不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，遂判决：一、重庆恒通建设（集团）有限公司继续履行施工合同并按合同约定向中联润世新疆物流有限公司交付中联润世物流园项目的1#、2＃楼；二、驳回中联润世新疆物流有限公司的其他诉讼请求；三、驳回重庆恒通建设（集团）有限公司的全部反诉请求。本案本诉案件受理费103394.48元（中联公司已预交）,由中联公司负担；本案反诉案件受理费49387元（恒通公司已预交），由恒通公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中联公司二审期间提交新证据：监理日记一份，系中联公司一号楼的监理日记，日期为:2014年4月9日至2014年7月6日，是一组照片的打印版；用于证明本项目在2014年4月9日已经实际开工，且2014年4月9日至2014年7月6日期间均未出现停工的情况。恒通公司质证意见：因为是复印件，对于真实性不认可，证明内容也不认可，该日志是2014年4月9日至2014年7月6日期间的，即便像中联公司上诉状中所述的，开工许可证是2014年7月18日才办理的，那么就证明在此之前所有施工都是违法施工，程序肯定是不能按照正常施工程序进行的，工程进度就会大打折扣；一审我们提供证据证明：2014年5月5日和2014年4月24日乌鲁木齐市城乡规划管理局和乌鲁木齐市建设委员会分别给该工程出具了停止施工的通知书，要求办理施工许可证，停工整改通知书我们一审提交的是复印件，但原件可以向相关单位调取。
恒通公司二审期间提交新证据：1#、2#号楼的五方验收会议记录及工程竣工验收记录，证明1#、2#号楼在2016年8月23日已经进行竣工验收，我们提交复印件，原件在监理部门那里。中联公司当庭质证意见：真实性不予认可，我方需要向公司核实。关联性我们认为与合同约定的2014年11月15日日期不符，反而证明确实存在工期延误。庭后于2016年11月28日提交书面质证意见：真实性、合法性、关联性予以认可，对于恒通公司的证明目的不予认可。证明该工程在2016年8月23日才经五方验收，恒通公司迟延交付工程，应承担相应违约责任。
中联公司提交：中联润世新疆物流园区1#、2#楼工程重庆恒通建设集团有限公司未交资料明细单，包括：1.开竣工资料；2.施工过程中工程资料（基础、主体、屋面、装修、节能、给排水、电器分部资料及施工原材检测报告）；3.配合消防公司验收材料（该企业的资质及法人、项目经理身份证复印件、电器隐蔽资料、外墙保温的原材检测及消防检测、应急灯、指示灯原材合格证）；4.安全资料；5.节能资料（门窗、外墙保温、电线电缆等）；6.竣工图。恒通公司同意按照中联公司提交的《中联润世新疆物流园区1#、2#楼工程重庆恒通建设集团有限公司未交资料明细单》所列明的内容向中联公司移交相关工程施工资料。
本院二审审理查明的事实与一审查明事实相同。
另查明，本案所涉1#、2#号楼工程于2016年8月23日通过了由建设单位、施工单位、设计单位、勘察单位、监理单位参加的竣工验收。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案二审期间的主要争议焦点集中于：恒通公司是否应当向中联公司支付工期延期违约金及工期延期造成的损失。根据《中华人民共和国建筑法》第七条之规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。开工之前建设单位依法办理施工许可证是其法定义务，也是保证建设工程质量和安全的必要。本案中，中联公司作为建设单位，有义务在本案所涉建筑工程开工前取得施工许可证，但中联公司实际取得施工许可证的时间晚于《建设工程施工意向协议》和《建设工程施工合同》约定的开工时间，导致本案所涉建筑工程未能按约定日期开工，原审法院认定涉案工程未如期开工的原因并非恒通公司的违约行为造成，而因延期开工，加之本地季节性施工等问题给施工工期造成较大影响的客观事实存在，对中联公司要求恒通公司承担违约责任并赔偿损失的诉讼请求不予支持正确。中联公司二审提交的证据不能证明其上诉主张，本院不予支持。中联公司上诉称，要求恒通公司向中联公司移交相关工程施工资料，并提交《中联润世新疆物流园区1#、2#楼工程重庆恒通建设集团有限公司未交资料明细单》，恒通公司同意按照中联公司提交的《中联润世新疆物流园区1#、2#楼工程重庆恒通建设集团有限公司未交资料明细单》所列明的内容向中联公司移交相关工程施工资料。鉴于涉案工程已经竣工验收，恒通公司亦同意移交工程施工资料，故对中联公司该项上诉请求，本院予以支持，恒通公司应于本判决生效后三十日内按照《中联润世新疆物流园区1#、2#楼工程重庆恒通建设集团有限公司未交资料明细单》所列明的内容向中联公司移交相关工程施工资料。
综上所述，中联公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐中级人民法院（2016）新01民初48号民事判决第一、三项，即重庆恒通建设（集团）有限公司继续履行施工合同并按合同约定向中联润世新疆物流有限公司交付中联润世物流园项目的1#、2＃楼；驳回重庆恒通建设（集团）有限公司的全部反诉请求；
二、重庆恒通建设（集团）有限公司于本判决生效后三十日内按照《中联润世新疆物流园区1#、2#楼工程重庆恒通建设集团有限公司未交资料明细单》所列明的内容向中联润世新疆物流有限公司移交相关工程施工资料；
三、驳回中联润世新疆物流有限公司的其他诉讼请求。
一审本诉案件受理费103394.48元（中联公司已预交）,由中联公司负担；反诉案件受理费49387元（恒通公司已预交），由恒通公司负担。二审案件受理费87279.57元（中联公司已预交），由中联公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戴昀杞
审判员 孙ＸＸ
审判员 孙 祎
二〇一七年三月一日
书记员 李玥璇