吉林省抚松县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）抚民二初字第587号
原告：通化市九龙水泥制品有限公司，住所地：吉林省通化市江东乡佐安村一组。
法定代表人：黄敬海，系经理。
委托代理人：刘馨烛，吉林仁博律师事务所律师。
被告：抚松杨泰房地产开发有限责任公司，住所地:吉林省抚松县抚松镇抚松大街南新区财政局住宅楼南楼。
法定代表人：王维平，系经理。
委托代理人：王鹏、杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。
被告：杨仁军，男，汉族，无职业，住吉林省抚松县。
委托代理人：杨智亮，吉林鹏诚律师事务所律师。
被告：张吉宝，男，汉族，无职业，住吉林省白山市浑江区。
被告：白山市通煤建筑安装工程有限责任公司，住所地：吉林省白山市建设街113-13号。
法定代表人：杜春利，系总经理。
委托代理人：范桂涛，吉林荆卫华律师事务所律师。
被告：赵春海，男，民族、职业、住址不详。
原告通化市九龙水泥制品有限公司（以下简称九龙水泥公司）诉被告抚松杨泰房地产开发有限公司（以下简称杨泰公司)、杨仁军、张吉宝及追加被告白山市通煤建筑安装工程有限责任公司（以下简称通煤公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月4日立案受理。依法由审判员伊海波于2015年7月23日适用简易程序公开开庭进行了第一次审理。原告九龙水泥公司的法定代表人黄敬海及委托代理人刘馨烛、被告杨泰公司的委托代理人杨智亮、被告杨仁军的委托代理人杨智亮、被告张吉宝、被告通煤公司的委托代理人范桂涛到庭参加诉讼。2015年8月24日本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2015年11月19日进行了第二次开庭审理，被告张吉宝经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2015年12月1日，根据原告申请，依法追加赵春海为共同被告，于2016年1月12日进行第三次开庭审理，被告张吉宝、通煤公司、赵春海经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九龙水泥公司诉称：2013年夏天，原告承揽了杨泰公司开发的位于抚松县新天地购物中心的水泥桩工程，工程结束后，双方于2014年4月24日核算，共同确认尚欠九龙水泥公司工程款33万元，杨泰公司的项目负责人张吉宝为九龙水泥公司出具了欠条，并口头承诺年底之前还清欠款。杨泰公司的法定代表人杨仁军以其个人身份为该欠款提供保证担保。此期间，原告多次索要，但被告方一直以各种理由推托，现起诉，要求依法判令被告立即偿还原告工程款33万元，并承担从2015年1月1日起至付清日止的欠款利息。
被告杨泰公司辩称：原告起诉杨泰公司是错误的，张吉宝不是杨泰公司的项目负责人，而是通煤公司的项目负责人。原告承揽的施工项目属于张吉宝挂靠通煤公司承建的施工范围，应该由通煤公司和张吉宝连带承担诉争工程款的支付责任。现杨泰公司已向张吉宝超额支付工程款，不应该再承担工程款支付义务。
被告杨仁军辩称：此案件为建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷纠纷，原告主张的工程款应该由工程总包单位通煤公司及实际施工人张吉宝向原告支付，不应该由杨仁军承担责任。
被告张吉宝辩称：2014年通煤公司承揽抚松新天地建筑工程，通煤公司授权我作为该项目负责人，原告当时多次找我，让我给出具欠33万元的欠据，原告实施的工程是2013年完成的，2014年白山市启嘉建筑有限公司负责人赵春海将这个工程转让给通煤公司，欠原告的钱是白山市启嘉建筑有限公司欠的，也被通煤公司接收了，所以我给原告打了欠条。这笔钱是我个人打的条，时任杨泰公司董事长的杨仁军给做的担保签的字，所以应当由我个人来偿还，不应由通煤公司还。
被告通煤公司辩称：原告起诉的工程与我方无关，是否存在欠款，我方并不清楚，原告也未向我方主张过权利，我方与本案无利害关系，追加我方为被告无法律依据。
被告赵春海未答辩，亦未提交反驳证据。
经审理查明：2013年，杨仁军借用抚松县天池圣景房地产开发有限公司第一分公司（以下简称天池圣景公司）名义开发抚松镇新天地购物中心，赵春海与张吉宝合伙，并由赵春海出面挂靠案外人白山市启嘉建筑有限公司（以下简称启嘉公司）施工资质承包了该项工程的施工。2013年3月10日，启嘉公司法定代表人单某某出具授权委托书，授权赵春海“以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改抚松新天地购物中心工程投标工作、签订合同和处理有关事宜，其法律后果由公司承担。委托期限2013年3月至2013年12月”。2013年3月23日，天池圣景公司与启嘉公司签订了《新天地购物中心工程施工合同》，约定：“建筑面积：12500平方米，工程范围：1、基础：预制桩，2、主体：框架五层，3、装饰……，工程承包方式：大包，价格1385元／平方米，总造价约1730万元。”杨仁军在该合同上天池圣景公司法定代表人签字处签名，赵春海在启嘉公司法定代表人签字处签名。2013年5月7日，杨泰公司经抚松县市场监督管理局注册登记成立，杨仁军登记为该公司的法定代表人，自此时起，杨泰公司开始以自己的名义进行新天地购物中心的开发事宜。
2013年7月初，张吉宝出面找到原告要求为其合伙承包的工程实施桩基础施工。双方未签施工合同的情况下，原告于当月完工，经核算工程价款总计为33万元，张吉宝、赵春海未能及时给付原告。2013年新天地购物中心建设项目未能完工，只建设到二层半。2014年春，原由赵春海出面挂靠的启嘉公司决定退出，张吉宝出面联系挂靠通煤公司的施工资质继续承包该项工程的施工。2014年4月1日，通煤公司法定代表人杜春利向张吉宝出具授权委托书，授权张吉宝代表通煤公司与杨泰公司就新天地购物中心开发项目承包等相关事宜进行洽谈。委托权限为：“承包项目意向商谈、合同内容商讨、公司相关手续、资料提交、工程组织施工。委托期限为2014年4月1日至2014年10月1日”。2014年4月9日，杨泰公司与通煤公司分别作为发、承包方签订了《新天地购物中心工程施工合同》。合同内容与启嘉公司与天池圣景公司所签合同内容基本相同，标志着启嘉公司被挂靠施工的正式退出、通煤公司开始承接启嘉公司未完工程的施工工作。当日，杨仁军代表杨泰公司、张吉宝代表通煤公司、赵春海代表启嘉公司签订了《新天地购物中心施工合同补充协议》，内容为“甲方：杨泰公司，负责人：杨仁军；乙方：通煤公司，负责人：张吉宝；丙方：启嘉公司：负责人：赵春海。关于新天地购物中心项目建设事宜三方达成如下协议：一、该项目2013年已经开工，前期施工单位为启嘉公司施工，负责人：赵春海、合伙人：张吉宝，工程施工到二层半，具体参照甲方、乙方和丙方签订的工程量认定书。二、后期工程由通煤公司施工，负责人：张吉宝，甲方与乙方2014年4月9日签订的施工合同为依据。三、甲方将工程款全部支付给乙方，乙方与丙方自行结算，甲方与丙方无任何工程款结算。”杨仁军在甲方负责人处签名并加盖个人名章，张吉宝、赵春海分别在乙、丙方负责人处签名并捺印。
2014年4月24日，原告到新天地购物中心施工现场找张吉宝索要工程款，张吉宝无钱支付，原告便阻止张吉宝继续施工，鉴于此情形，张吉宝为原告出具33万元的欠据一份，杨泰公司时任法定代表人杨仁军为避免影响施工进度，同意为上述工程款的给付提供担保，口头承诺张吉宝当年完工的情况下，在杨泰公司支付给张吉宝工程款时，由杨泰公司直接从中扣除张吉宝应付原告的工程款，并在张吉宝出具的欠据上以担保人身份签名并捺印，该欠据上欠款事由一栏注明“桩基础工程款”。后因张吉宝未能在当年如期完工，杨泰公司当年亦未向张吉宝支付工程款，导致原告工程款始终未能支付。
张吉宝、赵春海2013年合伙大包新天地购物中心建设工程施工期间，因资金不足，曾于2013年8月27日向案外人张东升借款679,374.00元，2013年9月16日和9月22日先后向李浩然借款679,374.00元和1,923,720.00元，并共同为出借人出具借据各一份。三笔借款发生之日，杨泰公司分别以其当时正在开发的新天地购物中心第127号、131号、125号商铺提供抵押担保，并与作为共同借款人的张、赵二人分别签订《协议书》，协议上载明“……如乙方（指张吉宝、赵春海）不能按时还款，在乙方承包甲方的工程，根据商铺的销售价格抵顶甲方支付乙方的工程款……”。此外，三笔借款发生之日，杨泰公司与张东升、李浩然分别以上述三处商铺为买卖标的物另行签订了《新天地购物中心购房暂定协议书》，协议中载明，三处商铺的建筑面积分别约为49.23平方米、49.23平方米、139.40平方米，单价均为13,800.00元／平方米，房价款则分别为每笔借款额。2013年10月1日，张吉宝、赵春海二人作为共同借款人，还分别向李浩然、杨仁军各借款40万元，张、赵二人亦共同为李、杨二人分别出具借条一份。原告起诉本案前申请保全，本院于2015年5月27日作出（2015）抚民保字第42号民事裁定，对杨泰公司开发的新天地购物中心四楼409商铺面积38平方米予以查封，九龙水泥公司为此交纳保全费2,420.00元。
另查明，2014年7月4日，杨泰公司与通煤公司经过招投标程序签订了《吉林省建设工程施工合同》，并通过建设行政管理部门审查后进行了备案。同日，双方签订《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》，约定前述合同仅用于建设行政管理部门办理手续及备案使用，不用于双方实际履行和办理结算，杨泰公司同意根据实际开工日2014年7月6日计算开工日期，工程期限顺延，本补充协议为《吉林省建设工程施工合同》的补充合同，与该合同不一致之处，以本补充协议为准，并承诺该项目相关事宜均按照2014年4月9日双方签订的《新天地购物中心工程施工合同》以及本补充协议为准。2015年4月14日，杨泰公司召开股东会，决定免去杨仁军公司法人代表一职以及执行董事兼经理一职，选举王维平为公司新任法定代表人、执行董事兼经理一职，同日经抚松县市场监督管理局核准变更登记。在通煤公司承接后的施工期间，所有工程款支付及组织施工均由张吉宝负责，工程款票据均由张吉宝签字，杨泰公司与通煤公司之间没有任何直接帐目往来。张吉宝非通煤公司的正式员工，按其自述自2012年4、5月份到通煤公司工作至今，公司从未给其交纳过养老保险，其本人亦从未要求公司为其交纳。通煤公司被挂靠接续施工后，工程亦未全部完成，2015年5月初，被杨泰公司清出施工现场。2015年5月25日，通煤公司在白山市中级人民法院起诉杨泰公司，要求判令：一、杨泰公司履行《新天地购物中心工程施工合同》、撤出强占的施工现场，二、支付工程进度款11,215,344.51元及违约金。2015年12月21日，通煤公司对前述案件提交变更诉讼请求申请书，将原第一项诉讼请求变更为要求解除合同，返还施工材料及设备，将第二项诉讼请求变更为对通煤公司施工的工程进行造价鉴定，支付已完工程的工程款及赔偿损失（具体数额待鉴定后明确）。
上述事实，有原告九龙水泥公司向法庭提交的2014年4月24日张吉宝出具的欠据、2015年5月27日原告交纳保全费收据各一份，被告杨泰公司向法庭提交的启嘉公司为赵春海出具的授权委托书、2013年3月23日杨泰公司借天池圣景公司名义与启嘉公司签订的《新天地购物中心工程施工合同》、通煤公司为张吉宝出具的授权委托书、2014年4月9日杨泰公司与启嘉公司、通煤公司签订的《新天地购物中心施工合同补充协议》、2014年7月4日杨泰公司与通煤公司签订的《吉林省建设工程施工合同》、2013年8月27日张吉宝、赵春海共同为张东升出具的借据、2013年9月16日、9月22日张吉宝、赵春海共同为李浩然出具的借据各一份、杨泰公司与赵春海、张吉宝签订的《协议书》三份，杨泰公司与张东升签订的《新天地购物中心购房暂定协议书》一份、杨泰公司与李浩然签订的《新天地购物中心购房暂定协议书》二份、2013年10月1日张吉宝、赵春海共同分别向杨仁军、李浩然出具的借条各一份，2015年5月25日通煤公司在白山中院起诉杨泰公司要求支付工程进度款等的起诉状、2015年12月21日变更诉讼请求申请书各一份，被告通煤公司向法庭提交的2014年4月9日与杨泰公司签订的《新天地购物中心工程施工合同》、2014年7月4日与杨泰公司签订的《抚松新天地购物中心项目工程补充协议》、2014年7月4日抚松县住房和城乡建设书颁发的《建筑工程施工许可证》、本院依职权于2015年8月13日到抚松县市场监督管理局（原工商行政管理局与其他局合并而成）调取杨泰公司2015年4月14日股东会决议、企业信息、企业变更情况各一份，及到庭当事人、委托代理人的当庭陈述予以证实，本院予以确认。
本院认为：原告九龙水泥公司实施新天地购物中心地下桩基础工程施工，是案外人赵春海与被告张吉宝存在合伙关系的前提下挂靠启嘉公司承包全部工程建设期间，由被告张吉宝出面与原告协商后进行的，赵春海与张吉宝合伙承包建设工程的事实，有2014年4月9日杨泰公司与启嘉公司、通煤公司三方签订的《新天地购物中心施工合同补充协议》、赵春海与张吉宝共同向张东升、李浩然等人借款出具的借据、杨泰公司为赵、张二人上述共同借款提供抵押担保时与其二人分别签订的《协议书》能够相互佐证认定。原告与张吉宝之间虽未就桩基础工程的施工签订书面合同，但原告已按约完成了施工任务，应认定原告与张吉宝、赵春海及所挂靠的启嘉公司之间形成了事实上的桩基础工程施工合同关系。因开发建设单位杨泰公司及工程实际总承包人张吉宝、赵春海对原告所实施的工程质量均未提出任何异议，张吉宝、赵春海及被挂靠的启嘉公司理应及时支付工程款。原告在第二次庭审后书面申请追加张吉宝的合伙人赵春海为本案共同被告时，明确表示不要求追加被挂靠的启嘉公司参加诉讼及承担给付责任，属于原告对自己民事权利的自行处分，本院予以准许。赵春海与张吉宝二人对其合伙承包期间对外所形成的债务，应承担连带偿还责任，即使后期赵春海可能存在退出合伙承包的情形，亦不例外。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立”，《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。原告2014年4月24日到杨泰公司开发的新天地购物中心施工现场索要拖欠的桩基础工程款时，张吉宝为原告出具欠据后，时任杨泰公司法定代表人的杨仁军即在该欠据上以担保人身份签名的行为，应依法认定为其代表杨泰公司的法人行为，并非其个人行为，杨泰公司与原告之间缔结了保证合同关系，保证方式为连带责任保证。杨仁军在欠据上以保证人身份签名时，口头承诺2014年年底在给张吉宝支付工程款时从中扣除桩基础部分工程款直接支付给原告，已经明确了本案诉争债务的履行期限为2014年年底。其上未写保证期间，属于没有约定，应依法认定保证期间为债务履行期届满之日起六个月内，原告2015年6月4日提起本案诉讼，未超法律规定的保证期间，故不存在杨泰公司担保免责问题，杨泰公司应对诉争工程款的给付承担连带保证责任，杨仁军个人对此不应承担保证责任。2014年4月9日赵春海出面挂靠的启嘉公司退出新天地购物中心的施工，张吉宝出面挂靠通煤公司与杨泰公司重新签订的《新天地购物中心工程施工合同》中约定的承包工程范围虽与原启嘉公司所签施工合同基本相同，均包括“基础：预制桩”在内，承包方式仍为包工包料，但从2014年4月9日张吉宝代表通煤公司、赵春海代表启嘉公司与杨仁军所代表的杨泰公司三方签订的《新天地购物中心施工合同补充协议》所载“前期施工单位为启嘉公司，负责人赵春海、合伙人张吉宝，后期工程由通煤公司施工，甲方（杨泰公司）将工程款全部支付给乙方（通煤公司），乙方与丙方（启嘉公司）自行结算，甲方与丙方无任何工程款结算关系”的内容及杨泰公司提供的2015年5月25日通煤公司在白山中院起诉杨泰公司要求支付工程进度款等的起诉状、2015年12月21日变更诉讼请求申请书的内容来看，无法确认启嘉公司退出后通煤公司承接其被挂靠承包施工期间对外经营所产生的债务这一事实。根据通煤公司承接后杨泰公司与通煤公司之间没有任何直接帐目往来，组织施工、财务收支均由张吉宝负责，工程款票据均由张吉宝签字，以及张吉宝并非通煤公司的正式员工等一系列事实，足以认定张吉宝与通煤公司之间不存在企业内部承包关系，而系挂靠施工关系。故原告在庭审中认为通煤公司应对诉争工程款承担给付责任的主张，证据不足，本院不予支持。原告为张吉宝、赵春海合伙承包的新天地购物中心建设工程实施桩基础工程的竣工时间在2013年7月，当月施工，当月交付，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”之规定，原告要求给付拖欠的工程款从2015年1月1日起至款项付清期间的利息，于法有据，应予支持。综上，依照前述法律、司法解释及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第九十条、第二百零三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条之规定，判决如下：
一、被告张吉宝、赵春海互负连带责任，于本判决生效后三日内给付原告通化市九龙水泥制品有限公司工程款33万元；
二、被告张吉宝、赵春海互负连带责任，于本判决生效后三日内给付原告通化市九龙水泥制品有限公司上述款项自2015年1月1日起至款项付清之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、被告抚松杨泰房地产开发有限责任公司对上述工程款本、息的给付承担连带保证责任，被告抚松杨泰房地产开发有限责任公司在承担保证责任后，有权向债务人张吉宝、赵春海追偿；
四、驳回原告通化市九龙水泥制品有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6,250.00元，诉前保全费2,420.00元，由被告张吉宝、赵春海、抚松杨泰房地产开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审 判 长 伊海波
审 判 员 丁永胜
人民陪审员 许连红
二〇一六年一月十五日
书 记 员 尤智鹏