云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终433号
上诉人（原审原告）曾蛟：男，汉族，1976年6月7日生，福建省厦门市人，原住福建省厦门市集美区，现住文山市。
委托代理人：余正文，北京盈科(昆明)律师事务所执业律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：陈福能，男，汉族，1967年3月20月生，云南省砚山县人，住云南省砚山县。
委托诉讼代理人：陶云开、刘洋，东风法律服务所法律工作者，特别授权。
上诉人曾蛟与被上诉人陈福能合伙协议纠纷一案，不服砚山县人民法院（2016）云2622民初1088号民事判决，向本院提出上诉。本院2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，审理本案，于2017年5月31日组织双方进行法庭调查，上诉人曾蛟及委托代理人余正文，被上诉人陈福能的委托代理人刘洋到庭参加诉讼。本案�已审理终结。
上诉人曾蛟的上诉请求：1、请求二审依法裁定发回重审或者改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、判决被上诉人承担一、二审的诉讼费用。
上诉的事实及理由：上诉人认为：一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，并且违反民事诉讼法的程序性规定。请求二审法院撤销一审判决，依法裁定发回原审法院重审或者改判支持上诉人一审时的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院对证据分析采用的观点错误，导致认定事实和适用法律错误。1、一审法院对上诉人提交的有关总投资的证据分析采用存在严重错误。上诉人认为，上诉人二审时所主张的总投资人民币98.892万元，事实清楚，证据确实充分。（1）、根据一审时上诉人提交的证据即《合伙协议》第一项的相关约定精神，上诉人主要负责涉案KTV的装修、设备、员工工资等所有资金投资。上诉人认为，上诉人与被上诉人所约定即“上诉人的投入无需被上诉人签字确认”，并没有违反我国相关法律的规定精神，其相关约定应当依法属于有效的约定。（2）、上诉人在一审时所主张的涉案KTV装修款509000元、音响设备款388820元、消防设备款45000元、监控设备款22800元以及开业庆典及其他费用23300元，五项合计人民币988920元，有上诉人提交的证据予证实。一审法院对上诉人提交的有关总投资的证据分析采用存在严重错误。上诉人认为，上诉人一审时所主张的总投资人民币988920元。事实清楚，证据确实充分。2、一审法院对上诉人提交的有关损失的证据分析采用存在严重错误。上诉人认为，上诉人一审时所主张并由被上诉人赔偿上诉人的损失人民币30万元，事实清楚，证据确实充分。3、一审法院对上诉人提交的有关被上诉人的过错导致合同无法履行的证据分析存在严重错误。上诉人认为，上诉人一审时所提交的证据均可以证实，导致双方签订的《合伙协议》无法履行的过错责任，70%以上的责任在被上诉人一方。上诉人在一审时向法院提交的《民事起诉状》已经明确表明，上诉人已经主动承担30%的过错责任。并且也同时向一审法院提交了上诉人与被上诉人之间矛盾激化的通话录音、被上诉人拒绝向管理人员杨某、小牛等开门营业的通话录音，除此之外，被上诉人也在法庭上明确表示不可能再让上诉人经营下去。并且也有证人杨某出庭进行了相应的佐证等。一审法院对上诉人提交的有关被上诉人的过错导致合同无法履行的证据分析存在严重错误。上诉人一审时所提交的证据均可以证实，导致双方签订的《合伙协议》无法履行的过错责任，以上的责任在被上诉人一方。二、一审法院审理程序违反我国《民诉法》第76�的相关规定精神，属于严重违反程序法强制性规定的违法行为。综合以上案件事实并根据我国《民法通则》、《合同法》以及《民诉法》第170条等的规定精神，上诉人认为，一审判决认定事实错误后导致适用法律错误，并且违反了《民事诉讼法》的程序性规定。请求二审法院撤销一审判决，依法裁定发回原审法院重审或者改判支持上诉人一审时的诉讼请求。
被上诉人陈福能答辩称：原判决认定事实清楚、适用法律法规正确，恳请二审人民法院应予维持。答辩人陈福能与被答辩人曾蛟的合伙关系早已解除。答辩人陈福能与被答辩人曾蛟合伙曾经是事实，但合伙关系早已解除；答辩人陈福能与被答辩人曾蛟分别于2013年7月18、21日签订合伙协议，合伙协议签订后，答辩人陈福能已经履行合伙义务，双方除书面约定外、还口头约定，合伙租用答辩人陈福能自建房1700平方米作为合伙经营实体，双方约定房屋年租金16万元整，租赁期限为5年，自2013年7月18、21日至2018年7月18、21日止，合伙实体为《砚山具稼依镇天赖娱乐会所》。该会所自装修到开业、均是被答辩人曾蛟经手，开业后经营《砚山县稼依镇天赖娱乐会所》生意较好，于是被答辩人曾蛟不让答辩人陈福能插手，独揽一起业务，更为严重的是，被答辩人曾铰强力要求答辩人陈福能不能到合伙经营的《砚山县稼依镇天赖娱乐会所》去，并找各种理由说答辩人到《砚山县稼依镇天赖娱乐会所》去就不好收款，并使用各种手段、强迫答辩人陈福能退伙，从不公布经营账目，由于意见分歧，双方于2013年11月29日解除合伙。为此，被答辩人曾蛟将答辩人陈福能垫支在《砚山县稼依镇天赖娱乐会所》的所有垫支款23300.00元，全部退还答辩人陈福能，并由陈福能打写收条给曾蛟收持，�福能不再参与《砚山县稼依镇天赖娱乐会所》的任何经营及管理。自此，答辩人陈福能于2013年11月29日全面退出合伙。合伙解除后，被答辩人曾蛟口头承诺，房屋租赁费为每年16万元，租期到2018年7月17、21日止，共计租金为80万元整；每两年一付，考虑到曾蛟的资金压力，答辩人陈福能同意被答辩人曾蛟每两年一付。由于支付租金期限届满后、答辩人陈福能多次电话催租被答辩人曾蛟及管理人杨某找各种借口推诿，拒绝支付已经使用的房屋年租金48万元整，为严肃国家法律保护答辩人的合法权益，被答辩人曾蛟除承担3年租金外，还应承担其在经营过程中，对造成房屋损害部位进行修善，对此，答辩人保留诉权。综观本案，恳请二审人民法院依法驳回被答辩人曾蛟的上诉请求。
上诉人曾蛟在一审的诉讼请求：1、请求人民法院依法解除双方于2013年7月18、21日签定的《合伙协议》；2、请求人民法院依法判决被告赔偿因解除合同给原告造成的经济损失30万元；3、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院经审理后确认的本案事实是：原、被告于2013年7月18日及2013年7月21日签订《合伙协议》，按照协议约定，原告向天籁KTV进行了金钱出资，被告以其所有的房屋进行实物出资。2013年11月29日，被告出具收条一张给原告，收条内容为，“今收到曾蚊付给陈福能支出款计:23300元正。收款人:陈福能，2013年11月19日”，该款项为被告垫付的天赖KTV开业庆典的费用。天籁KTV开业后，日常性事物由杨某管理，并收取天赖KTV的营业款。原、被告于2016年7月24日及2016年8月1日对天籁KTV收入进行核对，但并未核对一致。天籁KTV开业至今被告未收到KTV盈利款。因原、被告发生矛盾，原告于2016年9月12日以合伙协议纠纷诉至本院，请求人民法�判决解除原、被告于2013年7月18日、21日签订的《合伙协议》；请求人民法院依法判决被告赔偿因解除合同给原告造成的经济损失共计300000元；案件诉讼费由被告承担。
原审认为，本案的争议焦点为：一、原、被告之间的合伙关系是否在2013年11月29日解除或者原、被告之间的合伙协议至今没有解除；二、原告主张的天赖KTV投资款项、收益款项是否真实；三、原、被告在履行《合伙协议》时是否具有违约行为；四、原告的诉讼请求是否应当得到支持。
针对第一个争议焦点，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定，“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，《最高人民法院�于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第五十二条规定，“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”。原、被告于2013年7月18日、2013年7月21日签订的《合伙协议》系双方自愿签订，《合伙协议》的相关约定并未违反法律的规定，虽然原、被告在《合伙协议》中未约定合伙的债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，但在《合伙协议》中约定“五、未尽事宜，由双方协商解决”，因此原、被告之间的合伙关系成立。被告主张其在2013年11月29日已经退出合伙，原告否认被告已退伙，且被告并未向法庭提交其已退伙的相关证据予以证实，因此被告主张己退伙的事实本院不予认可，双方签订的《合伙协议》至今应当未解除。针对本案第二个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，“合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营累积的财产，归合伙人共有”，依照原、被告签订的《合伙协议》中，“一、投资:1、甲方以乙方制定的15间房间作为投资，甲方须保证对该房间的所有权。2、乙方负责装修、设备、员工工资、审批、办证等全部支出，以现金的方式进行投资。3、甲方的每笔资金投入，都应该经乙方确认”，原告主张其向天赖KTV投资了装修款509000元、音箱设备款388820元、消防设备款45000元、监控设备款22800元，开业庆典及其他费用23300元，合计988920元，并向法庭提交了收款证据、合同书、中国建设银行银行卡明细等证据证实，被告否认原告投资的数额，并认为原告提交的证据不具有真实性，认为这些证据均未有被告的签字认可。因依据原告提交的证据，本院无法查明原告向天籁KTV投资的数额，本院在庭审中征求原告是否对天赖KTV的价值进行评估，但原告并不申请对天籁KTV的价值进行评估，因此原告主张的其为天赖KTV投入了988920元的事实本院不予认可。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》五十五条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益”，原告主张其向天籁KTV出资了988920元，在近两年的经营合伙回了成本549243元，尚有439677元未收回。被告主张在近两年中，自己一分钱都未收到，且自己的房屋因装修KTV�出现破损。原、被告在《合伙协议》中，虽然明确了原告出资，被告出房屋，但对于出资额及房屋价值并未进行明确约定。因原、被告对于天赖KTV近两年盈利额不能达成一致意见，且原告也未向法庭提交天赖KTV近两年收支情况的详细账本，因此原告向天赖KTV投资款的金额也无法查明，原告目前亏损的成本无法查明。针对本案第三个争议焦点，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人。有权向其他合伙人追偿”。原、被告签订的《合伙协议》并未对违约事项进行约定，且发生纠纷时原、被告未签订补充协议进行约定，双方也未能协商一致。原告主张《合伙协议》不能继续履行的责任在于被告，系被告强行将天籁KTV关闭。但被告认为自己自2013年11月29日就已经退出了合伙，退出合伙后转为原告租其房屋进行经营，自己目前为止没有收到原告支付任何相关费用，因原告已有两年未支付房租，因此不让原告继续经营天籁KTV。原告针对其诉称，虽然向法庭提交了录音4、5，及申请杨译飞出庭作证，但本院认为录音4、5中内容虽然为要求被告对天籁KTV开门营业，被告拒绝，但并不能以此证明原、被告不能继续履行《合伙协议》系被告行为所致。杨某的证据中证实了其自己认为《合伙协议》不能继续履行的责任在于被告，属于其主观臆断。被告的辩称，因未向法庭提交证据证实其已经退伙，并且与原告约定过房租的事实，因此其辩称本院不予认可。因在本案中原、被告未对退伙及合伙中违约的责任进行明确约定，且原告提交的证据不能证实其观点�因此《合伙协议》不能继续履行的责任在谁无法查明，原告主张被告承担主要责任的请求本院不予支持。针对本案第四个争议焦点，本案原、被告在《合伙协议》中未尽到协议约定明确的义务，《合伙协议》存在暇疵，导致双方在履行《合伙协议》发生纠纷时，无相关约定来解决纠纷。在纠纷发生后，双方本应互谅互让，但双方都未能做到《合伙协议》中“五、未尽事宜，由双方协商解决”的约定，因原告提交的证据无法充分证实其为天籁KTV投资的金额，且原告不同意对天籁KTV的价值进行鉴定，同时也未向本院提交天KTV的账本，天籁KTV的合伙情况查明不了，因此原告的诉讼请求本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十二条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告曾蛟的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告曾蛟负担。
在二审中曾蛟申请证人李某、武某出庭作证，以证实2017年2月26日，天籁KTV娱乐会所还在正常营业，证人李某、武某均到天籁KTV娱乐会所玩，是陈福能的儿子及儿子媳妇在营业台上收钱。
经质证，曾蛟认为证人的证言客观真实，应予采信。
经陈福能的代理人质证认为，证人只是当天去玩，但并不能证明是谁在经营，故对证人证言不应采信。
本院认为，李某、武某的证人证言并无其他证据予证实其真实性及客观性，对其证明内容本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1、双方签订的合伙协议是否应予�除；2、合伙期间曾蛟实际投入的金额是多少；3、曾蛟主张的30万元损失是否应当支持及支持的数额是多少。
关于双方签订的合伙协议是否应予解除的问题。
本院认为，双方于2013年7月18日、2013年7月21日签订的《合伙协议》，由陈福能的15个房间作为投资，曾蛟出资在砚山县稼依开设一家KTV娱乐场所。协议签订后，曾蛟按协议履行了出资对陈福能的15个房间进行装修及购买设备的义务。双方约定开设的娱乐场所名为天籁KTV，并聘请杨某对日常性事务进行管理，天籁KTV于2013年11月29日开业，及双方于2016年7月24日及2016年8月1日对天籁KTV收入进行核对的事实，有曾蛟在一审提交的证据予以证实。因双方在协议履行过程中发生纠纷，曾蛟要求解除双方签订的《合伙协议》，陈福能主张双方的合伙关系于2013年11月29日已经解除，后双方又达成口头协议，由曾�按年租金16万元给付陈福能。但陈福能并未能提交证据予以证实其主张，应由对此承担举证不利的后果。双方签订的《合伙协议》并未解除。但从本案的庭审中经询问双方当事人，双方均不愿再履行协议。故双方签订的协议予以解除。
关于合伙期间曾蛟实际投入的金额是多少的问题。
本院认为，曾蛟主张，其在《合伙协议》签订后，就按约定向天籁KTV投资了988920元。并在一审中提交了《合伙协议》、单据六张、《装修工程合同书》、银行流水等证据，证实其在天籁KTV投资988920元。虽然在一审质证时，陈福能对曾蛟的投资不予认可，但其也未提交相应证据来予以反证。本院认为，曾蛟在一审中提交的第一至第四组证据能够形成证据锁链，能证实在签订《合伙协议》后，曾蛟就依据协议约定履行义务，请人对天籁KTV进行装修，支付装修款509000元，�买音响设备支付388820元，购买消防设备支付45000元，购买监控设备支付22800元，并支付开业庆典费用23300元，共计988920元的事实。原审因曾蛟庭审中释明后，未对天籁KTV的投资价值进行评估，曾蛟的出资未经陈福能签字认可，就对曾蛟在天籁KTV的投款数额不予认可不当，本院予以纠正。因曾蛟在一审中提交的第一至第四组证据客观真实，并形成证据链，能够充分证实其在天籁KTV投资988920元主张，本院对曾蛟在一审提交的第一到第四组证据予以采信。故对曾蛟在天籁KTV的投资款988920元的主张，本院予以确认。
关于曾蛟主张的30万元损失是否应当支持及支持的数额问题。
本院认为，双方于2013年7月18日、2013年7月21日签订《合伙协议》后，曾蛟依据协议约定履行出资义务，通过对前一问题的评述，已确认曾蛟在天籁KTV的投资款988920元。在履行协议过程中，双方于2016年7月24日及2016年8月1日对天籁KTV收入进行核对，确认由曾蛟收回投资款549243元。双方签订的《合伙协议》第一条第2项约定“由乙方负责装修、设备、员工工资、审批、办证等全部支出，以现金的方式进行投资”。第四条第1项约定“乙方投入的资金全部回收后对利润进行分派”。第3项约定“具体的利润分派额为：甲方占利润的40%，乙方占利润的60%”。该协议的甲方为陈福能，乙方为曾蛟。本案中，曾蛟依据协议约定对天籁KTV投资款项为988920元，经双方核对，曾蛟已收回投资款549243元，尚有439677元未收回。至2016年7月24日及2016年8月1日对天籁KTV收入进行核对之时，双方合伙经营的天籁KTV并未产生利润。从曾蛟向人民法院起诉所陈的事实及陈福能所作的答辩理由，表明双方均不愿继续履行双方于2013年7月18日、2013年7月21日签订的《合伙协议》。本院对�方签订的《合伙协议》予以解除。《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方权利和义务”。根据双方签订的《合伙协议》第四条第3项约定及中华人民共和国合同法》第五条规定，及双方的权利、义务对等的原则。对于曾蛟未收回的投资款439717元应视为双方合伙经营天籁KTV的亏损额，应由双方按《合伙协议》第四条第3项约定进行分担，即曾蛟自行负担其中的263806.20元（439677×60%），由陈福能负担其中的175870.80元（439677×40%）。因天籁KTV的装修、购买设备均是由曾蛟出资，故陈福能负担的175870.80元应由陈福能支付给曾蛟。
综上所述，上诉人上诉部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销砚山县人民法院（2016）云2622民初1088号民事判�，即“驳回原告曾蛟的诉讼请求”；
二、解除曾蛟、陈福能于2013年7月18日、2013年7月21日签订的《合伙协议》；
三、由陈福能在本判决送达之日起二十日内向曾蛟支付175870.80元。
四、驳回曾蛟的其他诉讼请求。
二审案件受理费5800元，由曾蛟负担2400元，由陈福能负担3400元。一审案件受理费5800元，由曾蛟负担2400元，由陈福能负担3400元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
二〇一七年四月二十六日
书记员 王晶晶