湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘09刑终201号
原公诉机关湖南省益阳市资阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐尚文，男，1981年3月18日出生于湖南省益阳市，汉族，初中文化，农民，住益阳市资阳区。因涉嫌犯非法经营罪，2015年4月28日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月28日执行逮捕，同年6月17日决定取保候审，同年10月28日由益阳市资阳区人民检察院决定取保候审，同年12月14日由益阳市资阳区人民法院决定取保候审。2016年7月15日，决定对其执行逮捕。现羁押于益阳市第二看守所。
辩护人李曼华，湖南大民律师事务所律师。
原审被告人邬石城，男，1983年5月29日出生于湖南省沅江市，汉族，初中文化，农民，住沅江市三眼塘镇。因涉嫌犯非法经营罪，2015年4月28日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月28日执行逮捕，同年6月17日决定取保侯审，同年10月28日由益阳市资阳区人民检察院决定取保侯审。同年12月14日被益阳市资阳区人民法院决定取保候审。2016年7月15日，经益阳市资阳区人民法院决定，对其执行逮捕，同年8月31日决定监视居住。
原审被告人李胜，男，1979年8月2日出生于湖南省益阳市，汉族，专科毕业，经商，住益阳市资阳区。因涉嫌犯非法经营罪，2015年4月28日被益阳市公安局直属分局刑事拘留，同年5月28日执行逮捕，同年6月17日决定取保侯审，同年10月28日由益阳市资阳区人民检察院决定取保侯审。同年12月14日被益阳市资阳区人民法院决定决定取保候审。
湖南省益阳市资阳区人民法院审理湖南省益阳市资阳区人民检察院以益资检公诉刑诉（2015）第323号起诉书指控被告人徐尚文、邬石城、李胜犯非法经营罪一案，于2016年8月31日作出（2015）资刑初字第325号刑事判决书，原审被告人徐尚文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。
原判认定，2014年以来，被告人徐尚文、邬石城、李胜在没有办理“烟草专卖零售许可证”的情况下，合伙在资阳、赫山等烟草经营者手中收购本地不畅销的外省卷烟转卖给他人，从中赚取差价，非法销售卷烟362656.5元。
原审法院认为，被告人徐尚文、邬石城、李胜违反国家规定，未经许可，经营烟草专卖制品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人徐尚文、李胜、邬石城均起了主要作用，系主犯，对其按照所参与的犯罪处罚。被告人邬石城、李胜分别揭发他人犯罪行为，查证属实，均系立功，对其均减轻处罚。被告人李胜、邬石城积极退缴违法所得，对其酌情从轻处罚。被告人李胜、邬石城如实供述自己罪行，对其从轻处罚。被告人李胜、邬石城居所地基层组织建议对被告人李胜、邬石城从轻处罚，并承诺对其进行帮教管理，接收其为社区矫正对象，结合被告人李胜、邬石城的犯罪情节和悔罪表现，可以对其宣告缓刑，实行社区矫正。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，经原审法院审委会讨论决定，判决：一、被告人徐尚文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；二、被告人李胜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）；三、被告人邬石城犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二万元（已缴纳）；四、对三名被告人现场被扣押的卷烟2622条予以没收，上缴国库。
徐尚文上诉提出他在共同犯罪中应为从犯；现场查获的24万元卷烟并未成交，应属犯罪未遂；他与岳父岳母共同经营的烟酒批发部，有烟草经营许可证，请求法院从轻判决。
辩护人提出，1、大拢田副食百货店有烟草零售许可证，徐尚文系该百货店的实际经营者之一，对其跨区贩卖行为只能进行行政处罚。2、对于被扣押的价值239094.5元的卷烟，有上诉人徐尚文经营的“大拢田副食百货店”的合法来源的卷烟，应从徐尚文非法经营的金额中予以剔除，认定徐尚文非法经营的数额应为123562元。
经审理查明，2014年以来，上诉人（原审被告人）徐尚文与原审被告人邬石城、李胜三人在未取得“烟草专卖零售许可证”的情况下，合伙在资阳、赫山等烟草经营商户手中收购本地不畅销的外省卷烟转卖他人，从中牟利。徐尚文、邬石城、李胜三人共计销售卷烟354256.5元，其中价值239094.5元的卷烟系2015年4月27日被益阳市烟草专卖局执法人员现场查获。具体情况如下：
1、2014年10月左右，李胜将价值1万多元的云烟和玉溪烟销售给李某青。2015年4月份，李胜销售给李某青价值1万多元的云烟和玉溪烟。
2、2015年3月11日，徐尚文将424条白色硬盒贵烟和46条骄子龙凤呈祥香烟销售给杨某明，贵烟100元每条，龙凤呈祥47元每条，总价款是44562元。次日，杨某明要其女儿将购烟款汇至李胜持有的户名为李某珍的工商银行的账户。2014年12月，在资阳区北站附近的一个小区内，徐尚文将价值5600元左右的贵烟销售给杨某明。
3、2015年4月份，徐尚文销售给唐某山六七百条黄果树（42元一条）、约四百条红梅（34.5元一条），徐尚文收取货款45000元。
4、2015年4月27日15时许，李胜、徐尚文、邬石城在沅江市三眼塘镇楠竹山村准备转运香烟销往外地时被益阳市烟草专卖局执法人员查获，查获并扣押卷烟2622条，经烟草部门鉴定价值239094.5元。
另查明，上诉人徐尚文与其妻李某共同经营其岳父李某伏的“资阳区大拢田副食百货店”，该店于2013年11月21日办理了“烟草专卖零售许可证”，有效期至2018年11月20日，该许可证上登记的经营者为李某伏。案发后，邬石城、李胜分别揭发他人犯罪行为，经查证属实。邬石城、李胜各退缴违法所得5000元。
上述事实有下列证据予以证明：
1、证人宋某安的证言，证明2015年4月27日13时半左右，他开货车到沅江市三眼塘镇为一个卷烟老板装载卷烟准备运送到广东，在装卷烟时被公安机关抓获。卷烟老板大概30岁左右，本地口音，被公安干警带到公安机关来了，卷烟老板是他的合伙人龚某华联系的。
2、证人杨某明的证言，证明2015年3月11日晚十点多钟，资阳的徐姓老板叫人开车装了一批烟卖给他，一共是424条白色硬盒贵烟和46条骄子龙凤呈祥香烟，贵烟100元每条，龙凤呈祥47元每条，总价44562元。次日，他要其女儿将购烟款汇到徐姓老板指定的银行卡里，徐姓老板的开户银行是工行五一路支行，户名李某珍。2014年12月的一天下午，在资阳区北站附近的一个小区内，徐姓老板将价值5600元左右的贵烟销售给他。
3、证人唐某山的证言，证明2015年4月份，小徐和司机一起给他送了六、七百条黄果树（42元一条）、约四百条红梅（34.5元一条）到宁乡，收了45000元左右的现金货款，小徐的电话号码只记得尾数是9027。
4、证人刘某珍的证言，证明2014年初的样子，李胜在她处以55.5元每条的价格收购广东软双喜香烟六、七十条，共计约3800元。
5、证人曾某红的证言，证明徐尚文等人从2014年5月份左右到2015年4月份在她处收购过外省烟的情况。
6、证人郭某高的证言，证明徐尚文、邬石城从2014年7、8月份开始在他处收购外省烟的情况。
7、证人谭某夫的证言，证明徐尚文从2015年2月份初开始在他处收购外省烟的情况。
8、证人李某青的证言，证明2014年10月左右，李胜与他一个伙计开车将价值1万多元的云烟和玉溪烟销售给他。2015年4月份，李胜的伙计小徐给他送了价值1万多元的云烟和玉溪烟。
9、证人李某伏的证言，证明他在资阳区大拢田村经营一家字号名称为“大拢田副食百货店”的综合批发店。2009年，因他的妻子出现健康问题，其女李某从北京辞职回来帮忙打理该店。从2011年徐尚文与李某结婚后开始，李某伏将该店实际交由徐尚文和李某为主经营打理，但一直没有变更工商登记等证照。他与李某、徐尚文之间基本上是一种合伙分红的方式，徐尚文经营该店带了十几万元现金做本，每年他分给徐尚文六、七万元钱。批发部虽然是以他的名义开的，烟草零售许可证也是以他的名义办的，但实际上都是由女儿李某经营的，徐尚文帮忙送货等事情。店里的利润都用到了他妻子治病的事情上。他知道徐尚文、李胜、邬石城合伙销售烟草的事情，具体哪一天记不清了，他们收的烟就在他店里仓库打的包，包装盒子就在他店里，他有事还要帮忙做上货、下货等事情，他店子里的一些外省烟也是交由徐尚文、邬石城、李胜他们销往外地。2015年上半年，徐尚文被扣的烟中有一万多元烟是他自己店里的外省烟，其余都是一些配送到小店子的外省烟，这些烟都是放在自己店里的仓库。
10、证人李某的证言，证明她的父亲李某伏在资阳区大拢
田经营一家字号名为“大拢田副食百货店”的综合批发店。2008年她因母亲生病，辞职回到家中，在父母开的这家店里经营打理生意直到现在。结婚前，店子里的利润基本上只能支付她母亲治疗费和家庭生活开支，从2011年徐尚文与她结婚后开始，两人共同打理该店生意，徐尚文帮忙送送货，具体也没有约定如何分成。店子的烟草批发零售一般都是由她负责下订单、收烟，烟草配送单一般都是她签字，因烟草零售许可证是以李某伏的名义办的，她都是签李某伏的名字。她知道徐尚文和邬石城、李胜一起销售外省烟的事情，自己店里也有一些销不动的外省烟，都由徐尚文他们三人销往外地了，后来出事被抓扣的那车烟就是从店里仓库拖出去的。
11、原审被告人李胜、邬石城、徐尚文三人均对犯罪事实供认不讳的供述。
12、辨认笔录，证明唐某山辨认出徐尚文为销售卷烟给他的“小徐”。曾某红辨认出邬石城为来她超市收购过卷烟的男子。杨某明辨认出徐尚文为销售卷烟给他的徐姓男子。
13、商品销售金额卡，证明单据一由民警自杨某明非法经营案卷中提取，上面书写内容有“杨，2015年3月11日，白贵烟424×100，龙凤呈祥46×47，计：44562元”。单据二系民警提取，上面记载了多种香烟销售信息。
14、相关现场照片，证明郭某高、曾某红经营的超市照片。
15、银行流水账记录单、取款凭证，证明工商银行账户，户名为李某珍，2015年3月12日汇入一笔款项，数额为44562元。已提取的该账号取款凭证上的客户签名处有“李胜”字样。
16、扣押决定书、扣押物品清单、涉案物品委托保管清单、益阳市烟草专卖局检查笔录、涉案烟草专卖品核价表、案件移送函、涉案物品移送清单、物证照片等，证明2015年4月27日1查获并扣押卷烟的情况。
17、抓获经过，证明2015年4月27日15时许，李胜、邬石城、徐尚文被抓获归案。
18、李胜、邬石城、徐尚文的户籍证明资料，证明三人身份情况。
19、受案登记表、立案决定书、拘留证、相关笔录材料、在逃人员登记（撤销）表、情况说明等，证明邬石城、李胜分别揭发他人犯罪行为，查证属实。
20、非税收入一般缴款书，证明原审被告人李胜、邬石城各退缴违法所得5000元。
21、原审被告人李胜、邬石城的悔罪书，证明李胜、邬石城对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。
22、李某伏烟草专卖零售许可证复印件，证明李某伏具有烟草专卖零售许可证，该证有效期从2013年11月21日至2018年1月20日。
23、益阳市烟草专卖局专卖管理科出具的情况说明，证明李某伏取得烟草专卖零售许可证，徐尚文、邬石城、李胜均无烟草专卖零售许可证。
24、徐尚文、李某的结婚证证明，2012年7月24日，徐尚文、李某登记结婚。
以上证据均经原审庭审举证、质证，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐尚文及原审被告人李胜、邬石城三人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证明，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，在共同犯罪中均系主犯。三人准备转运卷烟销往外地时被查获，系三人意志以外原因而未得逞，应认定为犯罪未遂，对该部分犯罪均比照既遂减轻处罚。原审被告人邬石城、李胜均有立功表现，对其二人均减轻处罚。邬石城、李胜积极退缴违法所得，对其酌情从轻处罚。上诉人徐尚文、原审被告人李胜、邬石城三人如实供述自己罪行，对其酌情从轻处罚。上诉人徐尚文、被告人李胜、邬石城居所地基层组织建议对三人从轻处罚，并承诺对其进行帮教管理，接收其为社区矫正对象，结合徐尚文、李胜、邬石城的犯罪情节和悔罪表现，可以对三人宣告缓刑，实行社区矫正。针对徐尚文提出其系从犯的上诉意见，经查，徐尚文、李胜、邬石城三人以合伙名义在外贩卖烟草，共同出资，平均分配利益，在共同犯罪中均为主犯，对该辩解意见本院不予以采纳。针对辩护人提出徐尚文的行为是持有烟草专卖零售许可证件的超范围经营行为的辩护意见，经查，徐尚文与其妻李某共同经营其岳父李某伏（办有烟草专卖零售许可证）的“资阳区大拢田副食百货店”，其经营行为来自李某伏的授权，而徐尚文、李胜、邬石城三人以合伙名义在外贩卖烟草的行为显然超出了李某伏的授权范围，有违授权人意志，因此不能认定徐尚文的贩烟行为系持有许可证件超经营范围的经营行为，对该辩护意见不予采纳。针对辩护人提出公安机关现场查扣的卷烟中存在从大拢田副食百货店收购来的烟草的辩护意见，经查，徐尚文、邬石城在侦查笔录中均已交待被查扣的卷烟系从他处收购而来，对该辩护意见本院不予认可。针对上诉人徐尚文提出被查获的24万元卷烟系未遂的上诉意见，经查，上诉人徐尚文、原审被告人李胜、邬石城三人准备转运卷烟销往外地时被益阳市烟草专卖局执法人员查获，系三人意志以外原因而未得逞，应认定为犯罪未遂，该上诉意见本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第五款、第三条第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持益阳市资阳区人民法院（2015）资刑初字第325号刑事判决的第四项及第一项、第二项、第三项中对上诉人（原审被告人）徐尚文、原审被告人李胜、邬石城的定罪部分；
二、撤销益阳市资阳区人民法院（2015）资刑初字第325号刑事判决第一项、第二项、第三项中对上诉人（原审被告人）徐尚文、原审被告人李胜、邬石城的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）徐尚文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元（已缴纳）；
四、原审被告人李胜犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；
五、原审被告人邬石城犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 雷 蕾
审 判 员 邹 隽
代理审判员 李 捷
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 何武岷