云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民三终字第93号
上诉人（原审被告）昭通市金辉建筑安装工程有限公司
法定代表人：侯家福，公司总经理。
被上诉人（原审原告）周志刚，男，汉族。
被上诉人（原审被告）陈康敏，男，回族。
原审第三人杨远康，男，汉族，云南省大关县人。
上诉人昭通市金辉建筑安装工程有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人陈康敏、周志刚承揽合同纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2012）昭阳民初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认如下法律事实：2010年2月3日，被告陈康敏借用被告金辉公司的资质，通过招投标的方式，取得大关县天星镇第一中学教学楼的修建工程，并于2010年2月28日以被告金辉公司的名义与大关县天星镇第一中学签订了《协议书》。被告陈康敏中标后，将该教学楼的修建承包给了第三人杨远康，并签订了《建筑工程施工承包协议》，第三人杨远康承建该教学楼后，于2011年3月5日与原告周志刚签订《协议》，约定将该工程的外墙以20元／m2、内墙以6元／m2的价格转包给原告周志刚。工程完工经验收合格后，被告陈康敏已向昭通市大关县教育局拨款2916000.00元。第三人杨远康在支付了部分款项给原告后，于2011年7月3日向原告周志刚出具了《欠条》1份，载明：大关县天星镇第一中学教学楼工程，还欠原告周志刚油漆工费、工时费、材料费共计164567.00元。因此，原告于2012年4月9日起诉来院，请求：1.人民法院依法判决被告支付原告工程款164567.00元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审认为，被告金辉公司主张其对大关县天星镇第一中学教学楼工程的招投标、工程建设、工程验收、工程预决算等均不知情，但通过庭审及举证、质证，被告金辉公司提交的证据材料并不能证明这一主张。该公司虽于2010年6月11日登报作废公章，但是其招投标的资质文件是真实的。因此，被告金辉公司关于对大关县天星镇第一中学教学楼工程的招投标、工程建设、工程验收、工程预决算等均不知情的主张，本院依法不予支持，被告金辉公司主张在本案争议工程的招投标、工程建设、工程验收、工程预决算等过程中，其资质及公章系伪造，申请将案件移送相关公安机关处理。经审理后认为，该公司虽于2010年6月11日登报作废公章，但是其招投标的资质文件是真实的，其在庭审过程中提交的证据材料也不足以证明这一主张，因此，对于被告金辉公司申请将本案移送相关公安机关进行处理的诉讼请求，依法不予支持。
被告金辉公司出借资质给被告陈康敏通过招投标的方式取得大关县天星镇第一中学教学楼的修建工程后，被告陈康敏又将该教学楼的修建转包给了第三人杨远康；第三人杨远康承建该教学楼后，又将该工程的外墙及内墙的装修分包给原告周志刚，被告之间的转包、分包行为违反了我国建筑法的强制性规定，应为无效。但是工程已经验收合格，原告周志刚要求支付工程款的诉讼请求，本院依法予以支持。参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙、或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”的规定，在原告周志刚完成《协议》约定的工程后，应由挂靠双方即被告金辉公司、被告陈康敏应当共同向原告周志刚支付相应的工程款164567.00元。本案中，被告陈康敏是大关县天星镇第一中学教学楼的实际施工人，是该工程施工方权利义务的实际承受者，其必须承担该工程款的清偿责任，且在修建过程中，昭通市大关县教育局已拨款2916000.00元给被告陈康敏。因此原告周志刚的工程款164567.00元应由被告陈康敏予以支付。
同时，被告金辉公司作为被挂靠方出借建筑资质，存在过错，其出借资质行为与原告周志刚工程款未得到清偿具有因果关系，被告金辉公司应当在被告陈康敏不能清偿的范围内承担补充清偿责任。被告金辉公司在对外承担责任后可通过诉讼或其它合法途径追究被告陈康敏的责任。据此判决由被告陈康敏支付工资款164567.00元给原告周志刚，被告金辉公司在被告陈康敏不能清偿的范围内承担补充清偿责任。
被告陈康敏在庭审中主张其挂靠被告金辉公司承建大关县天星镇第一中学校教学楼工程后，被告金辉公司向其收取了相应管理费。但是在法庭庭审后给出的举证期限内，被告陈康敏并未提交相关的证据材料予以证明，视为对其主张的放弃。因此对于被告陈康敏关于被告金辉公司向其收取了相应的管理费的主张，不予支持。
第三人杨远康在庭审中主张在出具欠条给原告周志刚后，又向原告周志刚支付了部分工程款项，但是在法庭庭审后给出的举证期限内，第三人杨远康并未提交相关的证据材料予以证明，视为对其主张的放弃。因此对于第三人关于在出具欠条给原告周志刚后，又向原告周志刚支付了部分工程款项的主张，不予支持。
基于以上，原告周志刚为被告金辉公司、被告陈康敏、第三人杨远康所做工程的工程款为164567.00元。本案在诉讼期间，被告陈康敏于2013年1月向原告周志刚支付了工程款90000.00元。因此，被告陈康敏应付给原告周志刚的工程款应为164567.00元-90000.00元=74567.00元，被告金辉公司在被告陈康敏不能清偿的范围内承担补充清偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙、或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，判决如下：一、由被告陈康敏于本判决发生法律效力之日起15日内支付原告周志刚工程款74567.00元；二、由被告金辉公司在被告陈康敏不能清偿的范围内承担补充清偿责任；三、驳回原告周志刚其他诉讼请求。案件受理费3591.00元，由被告陈康敏负担1795.50元，由被告金辉公司负担1795.50元。
一审判决宣判后，金辉公司不服一审判决，提起上诉称：一、该公司向法庭提出因本案中伪造该公司公章招标，划拨工程款等一系列建筑施工行为，请求移送相关公安机关进行处理，一审法院明知而不为并在判决中“依法不予支持”，这是极其严重的错误。由此，请求二审法院纠正错误，撤销错判。二、一审判决在没有证据的情况下凭空认定“被告金辉公司出借资质给被告陈康敏通过招投标的方式取得大关县天星镇第一中学教学楼的修建工程”。指出1、借要有借据，而一审案卷中没有支持这一认定的“借”的证据，这是凭空判案。2、在案所有证据中没有挂靠协议作为支持的证据。3、该公司没有收到拨付的一分钱工程款。如果说这个判决生效，那么大关县教育局一分未拨付给该公司又成为严重违法行为或是渎职行为，将引发另外的纠纷。所以，该案一定要解决伪造公章的行为才能解决本案的问题。综上所述，一审判决认定事实错误，对伪造公章行为不彻查是严重的错误判决，请求二审法院纠正错误，撤销错判。
周志刚未在法定期限内作答辩。
陈康敏未在法定期限内作答辩。
杨远康未在法定期限内作答辩。
本案在二审审理过程中，上诉人除对一审认定借用资质，通过招投标取得工程签订《协议书》有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：伪造公章招投标是否应移送公安机关处理。本案中陈康敏以上诉人金辉公司名义与大关县天星镇第一中学签订的《协议书》的时间是2010年2月28日，同年6月11日，金辉公司在《昭通日报》上以其行政章不慎丢失，特申报作废。而上诉人金辉公司主张伪造公章签订合同，但却未能举证予以证明，故其的该主张不能成立。被上诉人陈康敏借用金辉公司的资质签订合同，之后又转包给第三人杨远康，杨远康又分包给周志刚，上述行为违反了我国建筑法的强制性规定，应为无效。但工程已经峻工并验收合格，被上诉人周志刚要求支付工程款的理由成立。据此，原判认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1664.00元，由上诉人金辉公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 刘金福
审判员 耿泽凤
审判员 周严惠
二〇一四年八月二十二日
书记员 陈 松