辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沈中审刑终再字第1号
抗诉机关辽宁省人民检察院。
原公诉机关沈阳市东陵区人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）顾笑斐，男，1963年8月14日出生，汉族，大专文化，捕前住沈阳市。因涉嫌犯滥用职权、受贿罪于2012年12月20日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现羁押于沈阳市浑南区看守所。
辩护人张海妮、于浩，辽宁东来律师事务所律师。
沈阳市东陵区人民检察院指控顾笑斐犯受贿罪一案，沈阳市东陵区人民法院于2013年5月2日作出（2013）东陵刑初字第100号刑事判决，认定顾笑斐犯受贿罪，判处有期徒刑五年。宣判后，顾笑斐不服，上诉至本院。本院于2013年8月28日作出（2013）沈刑二终字第341号刑事裁定，裁定撤销沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵刑初字第100号刑事判决，发回重审。沈阳市东陵区人民法院于2013年12月9日作出（2013）东陵刑初字第369号刑事判决，顾笑斐不服，再次上诉至本院。本院于2014年4月29作出（2014）沈中刑三终字第10号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，辽宁省人民检察院于2014年10月13日作出辽检公一审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，向辽宁省高级人民法院提出抗诉。辽宁省高级人民法院于2014年12月9日作出（2014）辽刑抗字第13号再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2015年4月16日公开开庭审理本案。辽宁省人民检察院指派沈阳市人民检察院检察员单红璐出庭履行职务，原审上诉人顾笑斐及其辩护人张海妮、于浩到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院审理查明：顾笑斐2005年至2010年系沈阳市东陵区拆迁办工作人员（正科级），2007年顾笑斐受单位指派负责白塔镇塔东村辽宁穗港房地产投资开发有限公司开发的“汇置公园里”项目的拆迁工作，在工作期间顾笑斐与另案中被告人陈映名一道向白塔街道的负责人李某某反映，因工作辛苦，希望辽宁穗港房地产投资开发有限公司能够给点补助费，于是李某某在与该公司总经理于某某、副总经理朱某某的接触过程中提出“你们应该明白事，给点补助费啥的，尤其是区里的陈映名、顾笑斐”。嗣后，于某某、朱某某向该公司董事长高超伦汇报，经商议决定安排公司的财务人员提取现金人民币60万元，2009年末该公司的财务经理徐某某在公司的院子里将上述款项中的人民币20万元交付给顾笑斐，并将该款项登记在公司的财务账面中。2012年12月20日顾笑斐被传唤到案。2012年12月24日沈阳市东陵区人民检察院扣押了顾笑斐收受的赃款人民币20万元。
上述事实，有顾笑斐在开庭过程中的供述，并有：案件来源、抓获经过、银行账单、记帐凭证、身份证明等书证；证人朱某某、于某某、徐某某、陈某某、董某某、李某某等证言；顾笑斐的供述及辩解；中共沈阳市纪委第四纪检监察室出具的情况说明予以证明，足以认定。
一审法院认为，顾笑斐作为国家工作人员，变相非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。沈阳市东陵区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实充分，应予支持。关于顾笑斐和辩护人均辩称的顾笑斐收受的辽宁穗港房地产投资开发有限公司给付的人民币20万元中至少包含该公司应向其支付的加班费或补助费的辩护意见，及向法院提供顾笑斐部分工作日记，只能证明顾笑斐在拆迁过程中，与其他工作人员确实有过加班的实际情况，其提供的工作日记，只能证明加班费的问题，在个别会议上曾研究过，但无定论，其所举证据与其收取人民币20万元的好处费无关联性。顾笑斐系国家工作人员，其未在辽宁穗港房地产投资开发有限公司任职，在履行作为国家工作人员的职务期间是否加班、加班费的数额均应由其所属单位予以考虑，与辽宁穗港房地产投资开发有限公司无关，顾笑斐以收取加班费或补助费为由收受了该公司给付的人民币20万元显然没有事实和法律依据，因此该人民币20万元的款项即为变相收受的贿赂款，故法院对顾笑斐以此为由的抗辩主张不予支持；关于辩护人辩称的顾笑斐系自首一节，因顾笑斐到案后能够讲清自己收受他人贿赂的问题应属坦白，不符合自首的法律规定，故对该抗辩主张不予支持。我国刑法规定，个人受贿数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。顾笑斐受贿数额为人民币20万元，依法应在上述幅度内判处刑罚。在查办浑南动迁系列腐败案件期间，顾笑斐曾协助配合纪委在调查取证、查找当事人、固定证据过程中有过立功表现，故可对其减轻处罚；鉴于顾笑斐能够认罪并将所得赃款全部上缴，故可对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条一款、第三百八十六条、第六十七条三款、第六十八条之规定，判决顾笑斐犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
顾笑斐不服一审判决，提出上诉，其上诉理由是：其收受辽宁穗港房地产投资开发有限公司人民币20万元是领导为其要的加班费，是合法所得，其不构成受贿罪。辩护人的辩护意见是：1、顾笑斐没有利用职务便利为辽宁穗港房地产投资开发有限公司谋取利益；2、顾笑斐接收的辽宁穗港房地产投资开发有限公司人民币20万元是合理的劳务报酬，不构成受贿罪。
本院二审审理查明，顾笑斐受贿的事实、证据与一审判决认定相同，二审法院审理过程中未发生变化并依法予以确认。同时，顾笑斐及辩护人在二审期间未提出新的证据。
本院二审认为，顾笑斐作为国家工作人员，利用职务上的便利，变相非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于顾笑斐及其辩护人所提顾笑斐收受辽宁穗港房地产投资开发有限公司人民币20万元是领导为其要的加班费，是合法所得，不构成受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查，顾笑斐系国家工作人员，其未在辽宁穗港房地产投资开发有限公司任职，且与该公司之间不存在聘任关系，顾笑斐在履行国家工作人员职务期间的加班行为，有无加班费、加班费的数额均应由其所属机关单位予以考虑，与辽宁穗港房地产投资开发有限公司无关，顾笑斐收受该公司人民币20万元没有事实和法律依据，因此该人民币20万元的款项即为变相收受的贿赂款，故对该项上诉理由及辩护人的此点辩护意见法院不予采纳。关于辩护人所提顾笑斐没有利用职务便利为辽宁穗港房地产投资开发有限公司谋取利益的辩护意见，经查，顾笑斐作为拆迁管理办公室工作人员，在沈阳市浑南新城白塔地区负责“汇置公园里”项目的拆迁工作期间，其工作包括向被拆迁人讲解与动迁相关的法律政策等内容，说服被拆迁人员配合拆迁工作顺利完成，其工作内容与辽宁穗港房地产投资开发有限公司的“汇置公园里”项目工程进度及利益相关，故对此辩护意见不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
辽宁省人民检察院认为，本院（2014）沈刑三终字第10号刑事裁定，将顾笑斐案发前配合纪委的相关工作认定为有立功表现，属认定事实错误，量刑不当。理由如下：
根据《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见﹥》第二条“关于立功的认定和处理”中的第二款、三款规定：“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现。”、“犯罪分子揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件重要线索的，必须经查证属实，才能认定为立功。审查是否构成立功，不仅要审查办案机关的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书，如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等”。最高法《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，“根据刑法第六十八第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括……协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）……，应当认定为有立功表现。”而本案中关于认定顾笑斐具有立功情节的证据只有中共沈阳市纪委第四纪检监察室出具的二份情况说明。经审查，该第一份情况说明中没有指出顾笑斐是在查办具体哪个案件过程中配合纪委调取了什么证据，查找了哪位当事人，固定了什么证据，也没有指明其揭发了什么具体的犯罪事实。第二份情况说明一方面证实顾笑斐配合协助的案件系他人主动向纪委交待的，并不是由顾笑斐揭发的；另一方面证实纪委要找到行贿人，向顾笑斐了解情况的时候，顾笑斐还没有受到调查，只是作为浑南新城的工作人员就其工作中所掌握的拆迁户的情况正常配合纪委工作，并不是到案后揭发他人犯罪事实或提供他人犯罪的线索。同时，本案中没有相关案件的立案、逮捕、侦查、起诉等诉讼的司法文书佐证。因此，现有证据不符合认定立功的条件，故向辽宁省高级人民法院提出抗诉。
辽宁省高级人民法院认为，原判部分事实不清，辽宁省人民检察院的抗诉符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十一条的规定，指令本院对本案进行再审。
庭审中，检察机关坚持抗诉意见书意见。同时，对再审中出现新证据本身的真实性没有异议，但认为顾笑斐向东陵区纪委举报韩某某问题之前，东陵区纪委基于小羊安村村民的举报，已经就小羊安村动迁过程中存在的问题及韩某某问题展开调查，也就是说对韩某某涉案问题的查处并不是基于顾笑斐的举报，现有证据不能证明顾笑斐的举报对于查处韩某某具有实际作用。同时，从顾笑斐举报的事实和韩某某判决书认定的事实看，不能看出二者为同一事实。因此，再审中出现的新证据不符合认定立功的相关规定，不应认定顾笑斐具有为立功表现。综上，原二审裁定认定事实错误，量刑不当，应予以改判纠正。
顾笑斐的辩解和辩护人的辩护意见：第一、顾笑斐协助查找秦某某，固定证据，具备立功情节。《中华人民共和国刑法》第68条规定了立功，并没有为立功限定时间条件。立功发生的时间应当限定在“犯罪后”而非“到案后”。若没有顾笑斐的协助查找秦某某、固定证据，公安机关就很难将时天成案件完全侦破，若没有顾笑斐提供秦某某的行踪，侦查机关也将花费大量的人力物力去搜查追捕，是否能够实现预期的抓捕目标也是未知的。第二、新证据可以证明顾笑斐举报韩某某诈骗，符合重大立功情节。顾笑斐在2012年12月20日到案，2013年2月顾笑斐委托其辩护律师于浩俊举报韩某某诈骗犯罪问题，律师立即向区纪委反映，并将会见笔录交给了东陵区纪委，韩某某后被刑事拘留、判刑。第三、顾笑斐具有其他的从轻或减轻情节。顾笑斐主动向纪委交待犯罪事实，坦白自己的错误，且当庭认罪；顾笑斐主观恶性较小，能够将所得赃款全部上缴；顾笑斐系初犯，无任何前科劣迹，平时为人老实，工作期间一直兢兢业业。综上，恳请法院对顾笑斐减轻、从轻处罚。
本院再审查明，原审上诉人顾笑斐受贿的事实、证据与一审、二审判决、裁定认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法予以确认。
另查明，2015年3月26日，中共沈阳市纪委第四纪检监察室出具情况说明，载明：2012年2月，我们对东陵区原主任时天成有关问题进行调查，时交待了多人贿赂问题。核实过程中，一名为秦某某的行贿人始终没有找到，后来，当我们与时任浑南新城管委会拆迁工作局工作人员顾笑斐了解情况时，顾主动提供了秦某某的家庭住址及联系方式，我们据此顺利找到了秦某某，秦某某如实交待了向时天成行贿十万元的问题。
依原审上诉人顾笑斐的辩护人申请，本院依职权调取了沈阳市公安局东陵分局沈公陵刑提捕字（2013）A21号提请批准逮捕书。提请批准逮捕书载明：犯罪嫌疑人韩某某等人涉嫌诈骗一案，由东陵区纪委移交我局，我局于2013年3月12日受理、立案侦查，于5月30日将韩某某拘传至公安机关，于31日将其刑事拘留。
同时，本院再审期间，原审上诉人顾笑斐的辩护人向法庭提交了如下证据：
1、2014年6月13日，中共沈阳市东陵区（浑南区）纪委出具关于顾笑斐举报韩某某有关问题的情况说明。说明中载明：2013年2月，中共沈阳市东陵区纪委接到辽宁鼎晟律师事务所律师于浩俊询问顾笑斐时所作的笔录，举报浑南新区小羊安村村委会主任韩某某在拆迁过程中违法问题，反映小羊安村“动迁时村四周没有房子，'大良子'（韩某某）仿造了十多处假房子手续，都是宅基地手续，骗取动迁款”的情况，当时东陵区纪委因群众举报已展开了对小羊安村动迁中存在问题的调查工作，根据顾笑斐提供的以上举报信息，结合村民反映情况，最终查实韩某某利用该村土地部门规划外原废弃坑上的一处院落虚增面积后，与他人共同造假动迁材料，诈骗补偿款39万余元，可获得期房面积900平方米的违法事实。中共沈阳市东陵区纪委将该案移送司法机关后，韩某某等6人均因犯诈骗罪被追究刑事责任、非法所得被全部追缴，通过办案挽回经济损失240余万元。
2、2015年3月23日，中共沈阳市浑南区纪委出具顾笑斐的辩护律师于浩俊在2013年2月5日会见顾笑斐时的会见笔录。会见笔录记载了顾笑斐委托律师举报小羊安村书记'大良子'骗取动迁款的有关事实。具体事实为“小羊安村书记'大良子'骗取动迁款的事。动迁时村四周没有房子，'大良子'仿造了十多处假房子手续，都是宅基地手续，骗取动迁款，多少钱我不知道。”
3、2015年3月23日，辽宁鼎晟律师事务所律师于浩俊出具情况说明。说明载明：2013年2月5日，顾笑斐向其陈述浑南小羊安村书记“大良子”骗取动迁款、一个黄姓村民为办理宅基地手续给“大良子”20万元好处费、杨二刚的包工头给“大良子”几十万元好处费等三件事；会见结束后其将会见笔录交给了东陵区纪委；因在顾笑斐案件中，市纪委认为顾笑斐曾有立功表现，并向法院出具了证明，所以其就没追东陵区纪委认定顾笑斐立功的事。
4、沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵刑初字第406号刑事判决书的复印件，判决书认定韩某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。
上述证据，经当庭质证，控辩双方均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，原审上诉人顾笑斐受贿人民币20万元的事实清楚，证据确实充分，原审上诉人顾笑斐受贿罪成立。关于抗诉机关辽宁省人民检察院提出的将顾笑斐案发前配合纪委的相关工作认定为有立功表现，属认定事实错误，量刑不当的抗诉意见，经查，顾笑斐于2012年2月，在协助配合纪委核实东陵区拆迁办原主任时天成的有关问题时，在查找当事人、固定证据过程中有过积极表现，但当时顾笑斐并没有受到调查，不符合相关司法解释关于立功表现的规定，故对检察机关的抗诉意见予以支持。关于原审上诉人顾笑斐及其辩护人提出的顾笑斐在看守所期间也具有立功表现的辩解及辩护意见，经查，顾笑斐的辩护人提供的东陵区纪委出具关于顾笑斐举报韩某某有关问题的情况说明、顾笑斐的辩护律师于浩俊提供给东陵区纪委纪检监察室的会见笔录、辽宁鼎晟律师事务所律师于浩俊出具情况说明、沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵刑初字第406号刑事判决书以及本院调取的沈阳市公安局东陵分局沈公陵刑提捕字（2013）A21号提请批准逮捕书等证据，可以证明顾笑斐举报的事实与法院对韩某某判决认定的事实为同一事实，小羊安村村民举报不应影响顾笑斐对韩某某犯罪举报的立功认定。由于顾笑斐对韩某某的举报系本院再审中出现的新证据，顾笑斐是否构成立功未在原审中予以查明和认定，属新的事实，不宜在适用二审程序的再审审理中解决，故应撤销原一、二审判决、裁定，发回原一审法院重审，在重审时对顾笑斐举报韩某某的行为是否构成立功予以查明，并依法量刑。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第一款（一）项、第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第一款（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）沈中刑三终字第10号刑事裁定和沈阳市东陵区人民法院（2013）东陵刑初字第369号刑事判决；
二、发回沈阳市浑南区（原东陵区）人民法院重新审判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周晓书
审 判 员 崔正海
代理审判员 项 前
二〇一五年五月十八日
书 记 员 连 峰