宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）吴刑终字第75号
原公诉机关宁夏回族自治区同心县人民检察院。
上诉人（原审被告人）明远，男，生于1984年1月14日，蒙古族。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，同年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
辩护人沈保平，宁夏国信嘉华律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，生于1980年6月13日，汉族。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，同年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
上诉人（原审被告人）靳某某，男，生于1980年2月14日，汉族。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，同年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
原审被告人王钰，男，生于1975年7月24日，汉族。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，同年5月8日经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于同心县看守所。
原审被告人王某乙，男，生于1977年2月13日，汉族。2013年8月1日因涉嫌犯职务侵占罪经宁夏回族自治区同心县人民检察院批准被执行逮捕。2014年5月31日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定被取保候审。
原审被告人闫某甲，男，生于1959年9月9日，汉族。2013年4月1日因涉嫌犯职务侵占罪由宁夏回族自治区同心县公安局刑事拘留，同年4月12日由宁夏回族自治区同心县公安局决定取保候审。2014年6月16日由宁夏回族自治区同心县人民法院决定被取保候审。
辩护人陈仲军，宁夏预海律师事务所律师。
宁夏回族自治区同心县人民法院审理宁夏回族自治区同心县人民检察院指控原审被告人明远、王钰、王某甲、靳某某、王某乙、闫某甲犯职务侵占罪一案，于2014年4月24日作出（2014）同刑初字第183号刑事判决。原审被告人明远、王某甲、靳某某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员兰小青出庭履行职务，上诉人明远及其辩护人沈保平、上诉人王某甲、靳某某、原审被告人王钰、王某乙、闫某甲及其辩护人陈仲军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人明远、王钰、王某甲、靳某某、王某乙利用职务便利侵占宁夏甲公司（以下简称甲公司）的枸杞苗，其中，明远、王钰侵占枸杞苗6起；王某甲参与侵占枸杞苗2起；靳某某参与侵占枸杞苗2起；王某乙参与侵占枸杞苗1起；闫某甲销售被侵占枸杞苗98900棵。
2013年3月9日晚上，被告人明远与王某甲商议盗窃甲公司的枸杞苗，被告人王某甲驾驶王钰的别克小轿车与被告人王钰、靳某某、王某乙将甲公司枸杞苗基地温棚内的约12000棵枸杞苗运出后，明远让王某甲将所盗枸杞苗藏于王某丙家的洋芋窖内。2013年3月10日，被告人明远、王钰、王某甲驾驶一辆皮卡车与将甲公司枸杞苗基地温棚内的约45000棵枸杞苗运出后藏于王钰家中。2013年3月13日，被告人明远、靳某某以向公司仓库拉枸杞苗为由，将甲公司枸杞苗基地的枸杞苗拉至同心县下马关镇南安村，将其中一部分枸杞苗搬到被告人王钰驾驶的一辆客货两用小货车上运出后，藏匿于王钰家中。当天三人又以同样的方式将该公司的另一些枸杞苗运出，藏于王钰家中。被告人王钰经清点当天共盗窃枸杞苗约60000棵。2013年3月14日，被告人明远驾驶甲公司的一辆客货两用车将该公司枸杞苗基地温棚的约26000棵枸杞苗运出后交由被告人王钰，藏于其家中。随后被告人王钰将藏于王某丙家中洋芋窖内的12000棵枸杞苗拉至自己家中和之前所盗枸杞苗存放在一起。2013年3月15日，被告人明远将甲公司枸杞苗基地温棚的约15000棵枸杞苗运出后交被告人王钰藏于家中。
2013年3月19日，被告人明远驾驶甲公司的一辆客货两用车将该公司的约42000棵枸杞苗运出后交被告人王钰藏于家中。
被告人明远于2013年3月17日，让王钰、靳某某驾驶别克小轿车将所盗枸杞苗中的27000棵送给银川市的郝某甲。2013年3月19日，被告人明远让王钰将所盗枸杞苗中的30000棵送给到下马关运输枸杞苗的郝某甲的兄弟郝某乙。2013年3月23日，被告人明远找到被告人闫某甲，让其联系出售枸杞苗，闫某甲联系到银川市乙公司的郭某出售枸杞苗，并电话告知明远。后明远让靳某某、王钰驾驶顾某某的客货两用小货车将盗窃枸杞苗中的98900棵拉至银川市贺兰县，于2013年3月24日以每棵枸杞苗1.2元出售给郭某，得赃款118680元。被告人明远将所得赃款分给被告人王钰1万元，并另向王钰出具3万元借条一张，言明以后再给；分给被告人王某甲1万元，言明以后再给2万元；分给被告人靳某某5000元，口头承诺以后再给10000元；分给被告人王某乙8000元、分给被告人闫某甲5000元；付给王钰车费、油费等费用2000元，其余赃款据为已有。被告人王钰将63000棵被盗枸杞苗运至其家中藏匿。
案发后，郝某甲和甲公司达成协议，退赔57000棵枸杞苗的经济损失共计110000元。侦查机关从郭某处追回被盗枸杞苗98900棵（长20厘米），查获被告人王钰藏于家中的被盗枸杞苗63000棵（长20厘米），并全部退还被害人甲公司。侦查机关从被告人明远处追回赃款800元，从被告人王钰处追回赃款3000元，从被告人王某甲处追回赃款10000元，从被告人闫某甲处追回赃款2970元，闫某甲的家属主动向侦查机关退回赃款2030元。经吴忠市价格认证中心鉴定，从郭某处追回的98900棵被盗枸杞苗及从被告人王钰处追回的63000棵枸杞苗每棵价值0.5元，总价值80950元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过，现场勘验检查笔录、现场平面方位示意图及照片，证人吴某某、郝某甲、郝某乙、郭某、郝某、曹某某、赵某某、蒙某某、闫某乙证言，中华人民共和国机动车行驶证复印件，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，借条一张，发还物品文件清单，劳务承包协议，聘书、证明、员工花名册，企业法人营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证明书，被盗枸杞苗图片、作案车辆照片，银行卡资料查询、银行卡存款业务回单，吴忠市价格认证中心价格鉴定结论，鉴定结论通知书，户籍证明、人口信息查询，被告人明远、王钰、王某甲、靳某某、王某乙、闫某甲供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人明远、王钰、王某甲、靳某某、王某乙利用职务之便，将本单位的财物非法占为已有，明远、王钰参与盗窃枸杞苗6起，涉案金额109450元；王某甲参与盗窃枸杞苗2起，涉案金额28500元；靳某某参与盗窃枸杞苗2起，涉案金额36000元；王某乙参与盗窃枸杞苗1起，涉案金额6000元；经对依法追回枸杞苗每棵价值的鉴定，被告人明远、王钰涉案数额巨大，被告人王某甲、靳某某、王某乙涉案数额较大。五被告人的行为均构成职务侵占罪。被告人闫某甲明知是被盗枸杞苗而联系销售，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人明远、王钰、王某甲、靳某某、闫某甲的辩护人关于被告人具有坦白情节，且涉案赃物部分追回，部分退赔，具有从轻处罚的辩护意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人明远犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人王钰犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人靳某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；被告人王某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月；被告人闫某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币2000元（已缴纳）；作案工具别克牌凯悦小轿车及追缴的赃款18800元，依法予以没收。
上诉人明远及其辩护人提出“明远送给郝某甲的57000棵枸杞苗没有进行价格认证，不应计算在犯罪数额中；明远具有法定、酌定从轻处罚情节，原判对其量刑过重”的上诉理由和辩护意见，请求二审法院对明远从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某甲以“其系初犯、偶犯，案发后被害人损失得以挽回，原判在量刑时未予体现，对其量刑过重”为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。
上诉人靳某某以“原判没有划分主从犯，对其量刑畸重”为由提出上诉，请求二审法院对其从轻处罚。
原审被告人王钰、王某乙对原判认定其犯职务侵占罪的事实、证据及量刑无异议。
原审被告人闫某甲及其辩护人对原判认定闫某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实、证据及量刑无异议。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定上诉人明远、王某甲、靳某某、原审被告人王钰、王某乙犯职务侵占罪、原审被告人闫某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但对上诉人王某甲、靳某某、原审被告人王某乙量刑偏重；另外，吴忠市价格认证中心吴价鉴字（2014）18号鉴定意见不符合证据的三性要求，原判采信该鉴定意见导致量刑事实不清，证据不足，因本案系上诉案件，按照上诉不加刑原则，故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理查明，上诉人明远、王某甲、靳某某、原审被告人王钰、王某乙利用职务之便，将甲公司的枸杞苗占为己有。其中，明远、王钰先后侵占枸杞苗6起，王某甲先后参与侵占枸杞苗2起，靳某某先后参与侵占枸杞苗2起，王某乙参与侵占枸杞苗1起；闫某甲帮助明远销售被侵占枸杞苗98900棵。案发后，对上诉人明远等人出售给郭某的98900棵被盗枸杞苗及从原审被告人王钰处追回的63000棵枸杞苗，经鉴定，每棵枸杞苗价值0.5元的事实与原判认定的事实一致。另查明，甲公司系企业法人公司，上诉人明远系该公司项目部经理，上诉人王某甲系该公司生产技术部经理，上诉人靳某某系该公司下马关项目区生产管理员，原审被告人王钰系该公司下马关项目区生产管理员，原审被告人王某乙系该公司下马关项目区生产管理员。该事实有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据证实：
1.受案登记表、抓获经过，证实甲公司法定代表人吴某某报案称其公司下马关基地的枸杞苗被盗。侦查机关立案侦查及抓获上诉人明远、王某甲、靳某某、原审被告人王钰、王某乙、闫某甲的情况。
2.企业法人营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证明书，证实被害单位甲公司系企业法人公司。
3.聘书、证明、员工花名册，证实上诉人明远系甲公司项目部经理、上诉人王某甲系甲公司生产技术部经理、上诉人靳某某系甲公司下马关项目区生产管理员、原审被告人王钰系甲公司下马关项目区生产管理员、原审被告人王某乙系甲公司下马关项目区生产管理员、原审被告人闫某甲系甲公司下马关项目区温棚管理员。
4.劳务承包协议，证实王某乙、王钰与甲公司签订劳务承包协议，王某乙、王钰承包甲公司枸杞种植管理的田间作业工作。
5.现场勘验检查笔录、现场平面方位示意图及照片，证实本案案发现场及概貌的情况。
6.证人吴某某证言，证实其于2013年3月27日发现甲公司的枸杞苗被盗，后向公安机关报案的情况。
7.证人郝某甲证言，证实2013年3月份的一天，明远让人给其送了一些枸杞苗。过了几天，明远又答应送给其一些枸杞苗，其让郝某乙开车到同心县下马关镇拉了些枸杞苗。前后两次大约有57000株枸杞苗。
8.证人郝某乙证言，证实2013年3月份的一天，其哥郝某甲让其到同心县下马关镇拉了两大袋枸杞苗。
9.证人郭某证言，证实其于2014年3月24日从闫某甲处以每棵1.2元的价格收购了98900棵枸杞苗；闫某甲告诉其枸杞苗是同心县下马关镇南安村育苗基地大棚里的。
10.证人曹某某证言，证实2014年3月23日，经郭某同意后其以每棵1.2元的价格从闫某甲处收购了一些枸杞苗；闫某甲告诉其枸杞苗是同心县下马关镇南安村温棚里的。
11.证人郝某证言，证实2014年3月24日，其从一个姓闫的人手中接收了989捆枸杞苗，每捆100棵，共计98900棵。
12.证人赵某某的证言，证实2013年3月25日，明远将其银行卡借去，说有一笔款需要转账。过了约1小时，手机短信显示其银行账户内转入10万元钱，当日手机短信又分别显示取款49000元和51000元。后明远将银行卡送还。
13.证人蒙某某证言、中华人民共和国机动车行驶证复印件，证实蒙某某与原审被告人王钰系夫妻关系，凯悦小轿车的所有人为蒙某某。
14.证人闫某乙证言，证实其代替闫某甲向侦查机关退赔的赃款2030元。
15.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实侦查机关从郭某处扣押枸杞苗98900棵（长20厘米）；从原审被告人王钰家中扣押枸杞苗63000棵（长20厘米）；从上诉人明远处扣押赃款800元；从原审被告人王钰处扣押赃款3000元、凯悦小轿车一辆、上诉人明远向原审被告人王钰出具的3万元借条一张；从上诉人王某甲处扣押赃款10000元；从原审被告人闫某甲处扣押赃款2970元。
16.借条一张，证实上诉人明远于2013年3月26日向原审被告人王钰出具3万元的借条一张。
17.发还物品文件清单，证实侦查机关已将扣押的161900棵枸杞苗发还被害单位甲公司。
18.被侵占枸杞苗图片、作案车辆照片，证实被侵占枸杞苗的特征和作案工具的特征等。
19.吴忠市价格认证中心价格鉴定意见，鉴定结论通知书，证实经吴忠市价格认证中心鉴定，本案扣押的161900棵枸杞苗每棵价格为0.5元，合计80950元。
20.银行卡资料查询、银行卡存款业务回单，证实孔某的账户于2013年3月25日进帐118680元，并于当日将100000元转到赵某某账户下。
21.上诉人明远的供述，供认其为甲公司的项目经理，2013年3月份利用在甲公司运输枸杞苗的便利与王钰等人共侵占枸杞苗6起；其于2013年3月17日让王钰给郝某甲送一些枸杞苗。2013年3月19日，其又让王钰给郝某甲送一些枸杞苗；2013年3月23日，其让闫某甲帮忙联系出售枸杞苗，闫某甲联系到银川的郭某出售枸杞苗，其让王钰和靳某某将98900棵枸杞苗拉至银川市贺兰县出售，后以每棵1.2元的价格成交。第二天郭某将118680元枸杞苗款转到其妻子孔某的卡上，后其又借用了其同事赵某某的农业银行卡，让其妻子往赵某某的卡上转了10万元。其将所得赃款分给王钰现金1万元，又向其打了3万元借条一张，分给王某甲1万元，言明以后再给2万元，分给靳某某5000元，口头承诺以后再给10000元，分给王某乙8000元，分给闫某甲5000元，付给王钰车费、油费2000元，其余据为已有。
22.上诉人王某甲供述，供认其被聘用担任甲公司生产部经理，其参与侵占枸杞苗2起，第一次侵占了12000棵，第二次侵占了大约20000棵；明远告诉其把枸杞苗卖了，并分给其1万元，言明以后再给2万元。
23.上诉人靳某某供述，供认其参与侵占枸杞苗2起，第一次侵占了12000棵，第二次在同一天先后利用给公司仓库拉枸杞苗的机会侵占了2次，具体数量不清；明远给其分了5000元，口头承诺以后再给10000元。
24.原审被告人王钰供述，供认其与甲公司签订合同，负责枸杞苗的种植工作；其与其他被告人共侵占甲公司的枸杞苗6起，其中第一起侵占了大约12000棵，第二起侵占了大约45000棵，第三起侵占了大约60000棵，第四起侵占了大约26000棵，第五起侵占了大约15000棵，第六起侵占了大约42000棵，没有详细清点数量；2013年3月17日，明远让其和靳某某开车到银川给明远的朋友郝某甲送了27000棵枸杞苗。2013年3月19日，明远又让其给郝某甲送30000棵枸杞苗，后来郝某甲的兄弟开车到其家，其给他给了30000棵枸杞苗；2013年3月23日，明远给其打电话让其与靳某某将98900棵枸杞苗送到银川贺兰县，其与靳某某驾驶顾某某的客货两用小货车将98900棵枸杞苗拉至银川市贺兰县；后来明远说枸杞苗卖掉了，要分给其4万元，当时支付现金1万元，出具3万元借条一张，说以后给其。
25.原审被告人王某乙供述，供认其负责甲公司的枸杞苗种植及管理看护工作，其于2013年3月初的一天晚上，伙同王钰、王某甲、靳某某开着王钰的车侵占了其所在公司的三袋枸杞苗，具体数目不清。
26.原审被告人闫某甲供述，供认2013年3月23日，明远找到其，说他有点枸杞苗，让其帮忙联系郭某出售，事成之后给其5000元钱。后来其打电话与郭某及郭某所在公司的曹经理联系，最终以1.2元每棵的价格成交，98900棵枸杞苗共卖了118680元钱，这些钱打到了明远给其提供的户名为孔某的账户上了，明远后来给了其5000元钱。
27.户籍证明、人口信息查询，证实上诉人明远、王某甲、靳某某，原审被告人王钰、王某乙、闫某甲的出生日期、籍贯等身份情况及犯罪时均已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
上述证据，经二审庭审举证、质证，各证据来源合法，内容客观真实，各证据之间能够相互印证，对证据效力及证明的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人明远、王某甲、靳某某、原审被告人王钰、王某乙利用职务之便，将本公司财物非法占为已有，其中明远、王钰侵占枸杞苗，价值109450元，数额巨大；王某甲侵占枸杞苗，价值28500元，数额较大；靳某某侵占枸杞苗，价值36000元，数额较大；王某乙侵占枸杞苗，价值6000元，数额较大。上诉人明远、王某甲、靳某某，原审被告人王钰、王某乙的行为均已构成职务侵占罪，且系共同犯罪。原审被告人闫某甲明知是上诉人明远等人利用职务之便侵占甲公司枸杞苗而帮助联系销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人明远、王某甲、靳某某、原审被告人王钰、闫某甲归案后如实供述其罪行，具有坦白情节，可依法从轻处罚。涉案赃物部分追回，部分退赔，对上诉人明远、王某甲、靳某某、原审被告人王钰、王某乙、闫某甲可依法酌情从轻处罚。上诉人明远及其辩护人提出明远送给郝某甲的57000棵枸杞苗没有进行价格认证，不应计算在犯罪数额中的上诉理由和辩护意见，经审查核实，上诉人明远将侵占的枸杞苗57000棵送给郝某甲种植，该枸杞苗与其它涉案枸杞苗都是被害单位甲公司委托宁夏乙公司在同一地方、同一时期繁育的同一批枸杞苗，该57000棵枸杞苗在案发后办案单位委托价格鉴定时已被郝某甲栽种到土地里长了一段时间，失去了鉴定的条件，原审法院根据被害单位甲公司与宁夏乙公司签订的枸杞苗木繁育的价格，参照吴忠市价格认证中心对涉案其它枸杞苗作出的价格鉴定意见，按照每棵枸杞苗价格0.5元认定该57000棵枸杞苗的价值适当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人明远及其辩护人、上诉人王某甲提出原判对明远、王某甲量刑过重及上诉人靳某某提出原判没有划分主从犯，对其量刑畸重的上诉理由和辩护意见，出庭检察员当庭提出原判对上诉人王某甲、靳某某及原审被告人王某乙量刑过重的意见，经审查核实，上诉人靳某某利用职务之便在实施侵占甲公司枸杞苗的共同犯罪中，与上诉人明远、原审被告人王钰、王某乙的作用相当，只是分工不同，原判没有划分主从犯正确；原判根据上诉人明远、王某甲、靳某某及原审被告人王某乙利用职务之便侵占枸杞苗的犯罪事实，充分考虑其坦白和涉案赃物部分追回、部分退赔的法定、酌定从轻处罚的情节，对其四人在法定刑幅度内量刑适当，该上诉理由、辩护意见和出庭检察员的意见均不能成立，不予采纳。出庭检察员提出吴忠市价格认证中心吴价鉴字（2014）18号鉴定意见不符合证据三性要求的意见，经审查核实，原审法院根据各上诉人、原审被告人在一审庭审中对同心县价格认证中心价格鉴定意见提出的异议，后依法委托吴忠市价格认证中心对涉案枸杞苗的价格进行重新鉴定，吴忠市价格认证中心根据委托单位提供的检材规格，依法对受委托的枸杞苗作出了价格鉴定意见，该鉴定意见与案件待证事实具有关联性。吴忠市价格认证中心作出的吴价鉴字（2014）18号鉴定意见内容客观真实，与本案具有关联性，且该价格鉴定在一审当庭质证时控辩双方均无异议，故出庭检察员的该项出庭意见不成立。出庭检察员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，予以采纳。原判适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条不当，应为第二百七十一条第一款，本院予以纠正。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 艾进春
审 判 员 田进贤
代理审判员 侯士俊
二〇一四年九月十八日
书 记 员 韩亚萍
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。