安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）阜行终字第00109号
上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司临泉支行，住所地临泉县城关镇人民东路49号。
诉讼代表人：张卫东，该支行行长。
委托代理人：刘理，安徽坤慧律师事务所律师。
委托代理人：谭业东，该支行工作人员。
（被上诉人）原审被告：临泉县房地产管理局，住所地临泉县城关镇人民西路194号，组织机构代码76275727-X。
法定代表人：杨森，该局局长。
委托代理人：刘斌，该局法规股股长。
委托代理人：侯允超，安徽文瑞律师事务所律师。
原审第三人：马中华。
上诉人中国银行股份有限公司临泉支行（以下简称中行临泉支行）因他项权证登记一案，不服安徽省临泉县人民法院（2013）临行初字第00032号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人中行临泉支行的委托代理人刘理、谭业东，被上诉人临泉县房地产管理局的委托代理人刘斌、侯允超，到庭参加诉讼，原审第三人马中华经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中行临泉支行向一审法院起诉称：中行临泉支行与债务人王雷、马中华借款合同纠纷案，经临泉县人民法院调解结案，进入执行程序。执行马中华抵押的房地产时，案外人郑旭提出异议，并向临泉县人民法院提起行政诉讼，法院判决撤销了抵押人马中华临房字第200917**号房屋产权证。2012年11月，临泉县人民法院裁定中止执行马中华抵押房地产，致使中行临泉支行债权无法实现。由于临泉县房地产管理局为马中华房产登记行为违法并撤销，临泉县房地产管理局办理该处房产的他项权证登记，基于上述事实当属认定事实不清，证据不足，违反法定程序，应确认临泉县房地产管理局为中行临泉支行与马中华办理的房地权他字第346号他项权证的行政行为违法。
原审法院经审理查明：2010年5月5日，借款人王雷与临泉支行签订了《中国银行个人投资经营借款合同》，向临泉支行借款150万元，期限1年，并以马中华所涉房产（房地权证号：临房字第200917**号）为该笔借款提供抵押担保。后王雷偿还借款15万元，余款1466574.58元未还，中行临泉支行诉讼至法院。案经临泉县人民法院调解，三方当事人自愿达成调解协议，临泉县人民法院于2012年2月17日作出了（2011）临民二初字第00035号民事调解书。调解内容为：王雷于2012年2月28日偿还中行临泉支行借款50000元；于2012年4月30日前付清1416574.58元本息及罚息；王雷逾期不支付，由马中华负责偿还。王雷逾期未还，中行临泉支行申请法院执行。2012年5月，临泉县人民法院查封了涉案房产的一、二层。在房屋评估期间，案外人郑旭提出执行异议，并于2012年8月不服临泉县房地产管理局2009年12月30日为马中华颁发的临房字第200917**号房地产权证向临泉县人民法院提起行政诉讼。同年10月，临泉县人民法院作出（2012）临行初字第00036号行政判决书，以颁证行为事实不清为由，将该证撤销。同年11月，临泉县人民法院对查封的房产裁定中止执行。同年12月，终结了（2011）临民二初字第00035号民事调解书的执行程序。2014年6月23日，临泉县人民法院对涉案房产进行变更查封。马中华以本案涉及刑事犯罪为由请求法院对查封的房屋予以解除。同年10月27日，临泉县人民法院作出（2014）临执督字第00009号执行裁定，裁定驳回马中华的异议请求。同年11月25日，阜阳市中级人民法院作出（2014）阜执他字第00003号执行裁定，以涉及的刑事案件正在审理阶段，不宜对马中华执行异议作出处置为由，裁定撤销临泉县人民法院作出的（2014）临执督字第00009号执行裁定，并发回临泉县人民法院重新审查。
原审法院另查明：根据阜阳市中级人民法院2014年8月25日作出（2014）阜刑初字第00100号刑事判决书，该判决认定，被告人许琦为骗取银行贷款，谋划以王雷（另案处理）的名义从中行临泉支行贷款，将马中华和郑旭共有的房产以马中华个人名义办理房产证，并用该房产证抵押担保贷款；伪造经营者为王雷的临泉县长城文具店营业执照，指使郑小军与其共同伪造临泉县长城文具店与各乡镇中学学校供货合同。为达到个人支取该款的目的，许琦还伪造临泉县长城文具店与临泉县奥宇家具城的虚假购货合同，欺骗临泉支行将该款委托支付给临泉县奥宇家具城，又通过郑小军的帮忙，将该款从临泉县奥宇家具城转移到许琦前妻宁雪华名义设立的账户上，后许琦将该款全部支走。
原审法院认为：本案涉及的房屋他项权登记是房屋登记的一种，是经权利人申请房屋登记部门将有关申请人的房屋抵押登记事项记载于专门的房屋抵押登记薄的活动。根据已发生法律效力的（2012）临行初字第00036号行政判决书，该判决撤销了临泉县房产局为马中华颁发的房地权临房字第200917**号房地产权证，该房地产权证相对于2010年5月5日临泉县房产局为中行临泉支行和马中华颁发的房地权2010他字第346号房地产他项权证而言是主权利，房地产他项权证则是从权利。主权利是从权利的基础与前提，从权利依附于主权利而存在，主权利不存在，从权利亦不存在。因此，对临泉县房产局颁发的房地权2010他字第346号房地产他项权证的行为进行合法性审查已失去意义。中行临泉支行主张的理由不能成立，不予支持。案经审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项规定，判决驳回中行临泉支行要求确认临泉县房产局颁发的他项权证行为违法的诉讼请求案件；案件受理费50元，由中行临泉支行负担。
中行临泉支行上诉称：原审判决认定事实不清，且错误适用法律。登记机关办理房屋的权证登记和办理房屋抵押的他项权登记行为是两种不同的行政行为，对两种不同的行政行为均应进行必要的合法性审查。本案被上诉人为马中华颁房地产权证的行政行为违法己经原审法院（2012）临行初字第00036号生效行政判决所确认，被上诉人办理房屋抵押权登记的行为显然是建立在行政行为违法基础上，故抵押登记行为同理不具有合法性。虽该行政行为己无法纠正，但对其合法性仍有审查的必要。原审认定主权利不存在，从权利也不存在，仅是民法调整的范围，非行政法所裁判的依据。其二、被上诉人未尽到办理他项权证的审查义务。房屋抵押登记行为是一种行政确认行为。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明（或否定）并予以宣告的具体行政行为。被上诉人作为抵押登记机构应对申请人的申请采取力所能及的实质性审查。依据《房屋登记办法》第十九条规定，办理房屋抵押登记，房屋登记机构应当实地查看：也就是说登记机关在对本案所涉抵押权办理时，应依法涉案房产状况进行必要的审查，包括进行现场勘察、调查等。在原审庭审法庭调查时，被上诉人自认对涉案抵押权办理时，未进行必要的审查，并致使办理抵押登记时出现疏忽。请求1、依法撤销（2013）临行初字第00032号行政判决书，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。
临泉县房地产管理局向原审法院提供的证据有：1、临泉县人民法院（2012）临行初子第00036号行政判决书。证明他项权证所依据的房产证已经判决违法并予以撤销。2、2014年11月25日（2014）阜执他字第00003号执行裁定书。证明涉及到诈骗的犯罪，根据我国的司法原则，前期行为应该属于无效，应该进行追赃和赔偿，不应该由临泉县房地产管理局承担赔偿责任。3、临泉县人民法院（2011）临民二初字第0035号民事调解书；4、临泉县人民法院（2012）临行执字第00271号执行裁定书。证明中行临泉支行认为债权是合法有效的，但是该行为已经被该院裁定中止了，因此刑事犯罪案件的结论对本案有重大影响，刑事犯罪案件没有最后结论，所涉及的过错与赔偿案件暂时应当中止。
中行临泉支行向原审法院提供的证据有：第一组：营业执照、机构组织代码、金融经营许可证。证明其具有参与本案诉讼的主体资格。第二组：临泉县人民法院（2011）临民二初字第0035号民事调解书及马中华名下房地产权证号：临房字第200917**号房产证及中行临泉支行持有该房屋地产他项权证。证明王雷和马中华对临泉支行负有债务，应按调解书内容履行债务，并由马中华名下临房字第200917**号房产证及中行临泉支行持有该房地产他项权证为上述债权进行担保。第三组：1、临泉县人民法院（2012）临行初字第00036号行政判决书；2、2004年6月9日马中华与郑旭房屋契税税证；3、2006年8月7日马中华缴纳的土地出让金收据；4、1996年6月18日马中华、郑旭建设工程规划许可证。证明临泉县房地产管理局颁证行为违法及基于该房产证而为中行临泉支行办理的房地产他项权证行政行为违法的事实；因临泉县房地产管理局的错误颁证行为，而导致马中华持有的该房屋他项权证不具有法律效力，使中行临泉支行对担保物权不能实现。第四组：1、临泉县人民法院（2012）临行执督000018号执行裁定书一份；2、临泉县人民法院（2012）临行执字第00271-1号执行裁定书一份。证明抵押权被人民法院终结执行而致中行临泉支行受损的事实。第五组：本案所涉王雷抵押担保债务逾期未还款清单。证明由于临泉县房地产管理局违法办理的他项权登记的行为，致使中行临泉支行无法以抵押房屋实现债权而造成损失的事实。
上述证据均已随案移送本院。
经审查，对双方提供的证据的真实性予以确认。依据采信的证据，二审认定的事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为：临泉县人民法院（2012）临行初字第00036号行政判决书撤销了临泉县房产局为马中华颁发的房地权临房字第200917**号房地产权证，被诉他项权证登记行为的基础条件已经不存在，依法应予撤销，原审判决驳回诉讼请求不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销临泉县人民法院（2013）临行初字第00032号行政判决；
二、撤销临泉县房地产管理局为中国银行股份有限公司临泉支行与马中华办理的房地权2010他字第346号房地产他项权证。
一、二审案件受理费各50元，由临泉县房地产管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 辉
代理审判员 周 海 龙
代理审判员 周 国 清
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 耿牛牛（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；