广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终655号上诉人（原审原告）：吴天，男，1977年8月6日出生，汉族，住广西钦州市，委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李美芳，广东巨信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张同人，男，1974年7月30日出生，住山东省德州市德城区，委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。上诉人吴天因与被上诉人张同人民间借贷纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2016）粤0705民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴天上诉请求：1、撤销原审判决；2、张同人偿还吴天借款人民币14万元和利息（利息以14万元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日计算至张同人清偿全部借款本息之日止）；3、判令一、二审诉讼费由张同人承担。事实与理由：一、原审法院查明事实与客观事实不相符。1、从双方提供的证据可以认定，吴天向张同人划款14万元是事实，是上诉人向张同人出借款项的事实依据，但一审判决没有对此进行认定，张同人反而将双方其他与本案无关的合伙纠纷事宜搬来，干扰本案裁判。吴天与张同人存在民间借贷关系，与合伙关系无关，也不受合伙关系影响。张同人多次向吴天借款，更许下承诺在收到工程款时偿还给吴天。正因上述理由，吴天陆续向张同人借款人民币14万元。但时至今日，吴天与张同人合伙关系断裂，矛盾纠纷渐多，纵使吴天多次催款，张同人仍拒不回应，也拒不偿还14万元。2、张同人对于此案的答辩过程前后矛盾，法庭不给予反驳：第一、张同人首先强调是吴天偿还借张同人的借款（12万是借款，2万是工资，其主张不用任何证据证明），2010年借张同人16万元（张同人不用向法庭提供任何相关证明的借条或汇款记录）；第二然后2011年8月15日又借款十多万（这次连是十多少万都说不出了，当然也不用提供任何证据）；第三、然后时间又转到2013年3月份，吴天又以利息为引诱又向张同人借款20多万元（这次张同人强调借的是“利润分红”，当然也不用任何证据了），对于此三笔借款，前后4年时间吴天多次向张同人借款累计高达几十万元，吴天从不偿还张同人，借条都没写（汇款记录也没有），张同人还继续借给吴天，不合常理。接下来张同人又认为本案款项部分是双方在合伙期间的资金往来，部分又是工资，部分是利润分红，部分是吴天借款的偿还，但均无证据提交，又再后来，又变成“这些是在签订协议后的来往款项”了，紧跟在后的说明是“如果按终止协议应将款项支付给被告，用不着发生借款的情况”，那么，张同人不就承认是跟吴天借款了。3、张同人的答辩恰好证明了其确实有向吴天借款的事实。对于吴天主张张同人借口其老婆的叔叔因病住院向吴天借款事实，张同人陈述的其老婆叔叔在广州住院当晚几小时便心肌梗死去，而且其叔叔儿女皆家境丰厚，张同人的答辩恰好证明了张同人的确是以其老婆叔叔住院的借口向吴天借款，并且是欺骗的方式借的钱，否则吴天不可能知道其老婆的叔叔在广州生病住院，此前后呼应的关联性不就刚好证明了张同人以此借口来借款的事实。4、一审法庭判决驳回吴天的诉讼请求的陈述理由不能成立，对吴天和张同人采取明显的双重标准。一审法庭认为吴天没有借款合同及其他证据给予佐证，吴天提供的银行转账凭证仅能证明双方之间有款项往来且双方在款项往来期间存在合作关系，因此吴天提供的证据不能证明该事实。张同人与吴天、JOHN三方合作经营的协议，吴天已经以文字的方式明确答复该项目没有执行，张同人如果认为该项目已执行，必须提供该项目执行的关联性证据，并提供这些款项能够证明这份协议的哪些合作关系的关联性佐证。相反，一审法庭对张同人对这些款项解释，一会是借款、一会是分红、一会又是工资、一会又是往来款项反复无常的说辞没有半点的质疑，也不要求其提供相关证明其各种各样说辞的佐证，明显不合理。上述14万元为借款性质，具体出借时间和金额分别为：2013年8月18日4万元、9月13日5万元、2014年1月29日5万元，而原审法院却未仔细查明。由此可证，上述借款均是在张同人与吴天之间的合伙终止后产生的，与合伙关系无关。此外，结合张同人与吴天另一合伙协议纠纷中的答辩起诉意见可知，张同人表示2013年7月22日后没有收到吴天的分红利润，张同人原审陈述情况自相矛盾，若张同人认为涉案14万元不是借款、不是终止合伙的分红利润，应举证其有合法依据收取上上述款项。二、原审法院适用法律确有错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中，吴天已向法院提供银行划款凭证以证明张同人与吴天存在借贷，完成了己方的举证责任；相反，张同人对其所谓收款理由毫无证据支持，其提供的证据均是借款关系产生之前的材料，且一审也认定与本案无关，无法完成其所谓的“12万元为吴天归还给张同人的借款，2万元为工资款”的举证责任或任何抗辩理由的证明。所以，依照《审理民间借贷案件适用规定》规定，张同人应承担举证不能的不利后果，该14万确属吴天对张同人的借款，张同人应予偿还。原审法院适用法律不当，导致对双方的举证责任分配不当，让张同人无需举证反驳的情况下简单免责。张同人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，吴天的上诉理由根本不成立，请求二审法院予以维持，理由是吴天、张同人与JOHN在2013年3月2日合伙承揽珠海燃气洪湾涌定向钻越工程，当时三方签订了三方合作经营合作书，约定了吴天同JOHN以资金或者固定资产出资，而张同人是以劳务方出资，合同还约定吴天负责日常经营管理，具体包括市场扩展、业务承揽、合同管理、工程款回收、客户关系维护等，张同人负债现场管理和施工。在这工程履行初期对现场的费用和支出本应由吴天负责支出，但是吴天当时提出没有足够的资金，以向张同人借款的形式要求张同人先行垫付费用，数额达到10万元，当时吴天是以个人向张同人借款的形式要求垫付的，后来吴天陆续把这些款项通过自己的账户归还了给张同人，而其中的两万元是根据合同约定的工资款，这就是款项往来的事实。至于洪湾涌工程，吴天说没有履行是不可能的，现在工程已经竣工使用。因为吴天在合伙关系中和以前的合伙关系一样都是在自己的账户中收入合伙体的资金，吴天仅仅以向张同人付款就说是向张同人借款是不能成立的。其次，对于之前的合伙关系，终止协议已经明确约定了吴天向张同人支付53万元的合伙分配款的情况下，张同人是根本无需向吴天借款的，如果有需要吴天直接偿还这些款项就是。第三、张同人一直是中山恒凯公司的总工程师，每年的平均收入达到20到30万元，工作了大概有6、7年，有比较大的积蓄，根本不需要向吴天借款，而吴天是一个业务员每月收入也就5千元左右。吴天提供的汇款依据是汇款的小票打印日期和汇款日期相差时间很久，是在银行违规办理的，非正常的凭证，只是断章取义，摘取了部分汇款内容，诬告张同人以达到拒绝支付或少支付应该付给张同人的合伙分配款。因为去银行办理以往的汇款记录只能打印账户的流水而不能打印单独的过往汇款小票，这更加印证了吴天的目的就是为了掩盖合伙资金。吴天向一审法院起诉请求：1、张同人向吴天偿还借款140000元和利息（利息以140000元为本金，按照人民银行同期同类贷款基准利率，从起诉之日计算至张同人清偿全部借款本息之日止）；2、本案诉讼费用由张同人承担。一审法院认定事实：2013年3月2日，吴天、张同人与JOHN三人签订《三方合作经营协议书》。2013年7月22日，吴天与张同人签订一份《关于终止双方合作协议》约定由双方共同合作经营的江门华润燃气有限公司、新会华润燃气有限公司、肇庆德庆华润燃气有限公司、东莞企石给排水定向钻穿越工程、番禺榄核污水工程等，以上工程均已完工，现经双方友好协商决定截止2013年7月22日终止合作关系，并作如下约定：一、吴天收到工程款向张同人支付人民币伍拾叁万元（￥530000元）的分红利润（根据每笔回款的到帐金额向乙方支付不低于50%的金额，吴天支付完张同人￥530000元后，双方合作所有工程的其余工程余款（含质保金）所有权归吴天个人所有。二、以下双方的共同债务及费用由吴天负责偿还和支付：1.佛山钻龙公司￥66000元工程欠款；2.江胜的工程欠款约￥270000元；3.江苏徐工钻机代理商江泰然设备尾款￥18000.00元；4.番禺榄核污水排水工程材料余款；5.工人的剩余工资；6.回收工程款的后续费用。三、吴天、张同人共同出资购买的定向钻机及设备仪器、车辆平均分配。四、以上协议双方自愿协商达成并承担违约责任，双方签字后生效。吴天认为2011年2月12日至2014年1月29日与张同人之间的银行款项往来为借款，并要求张同人偿还，经追讨未果遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第（一）项规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”吴天要求张同人偿还借款本金和利息，首先必须证实双方之间有借款关系的存在，经审查吴天为其主张仅提供了中国建设银行存款凭条三份、中国建设银行特种转账借方凭证八份等证据，但证据中没有显示出吴天向张同人转账的款项的性质及用途，吴天亦未能提供借款合同、借款收据等其他证据予以佐证，吴天提供的银行转账凭证仅能证明双方之间有款项往来且双方在款项往来期间存在合伙关系，因此吴天提供的证据不足以证明双方之间存在借贷关系，吴天提供的证据不能证明张同人向其借款的事实，应当承担举证不能的后果，故一审对吴天的诉讼请求不予支持。判决：驳回吴天的全部诉讼请求。案件受理费3100元，由吴天负担。二审中，当事人没有提交证据。原审查明的基本事实除“吴天认为2011年2月11日至2014年1月29日与张同人之间的银行款项往来伟借款，并要求张同人偿还，经追讨未果，遂向本院提起诉讼”外，其余属实，本院予以确认。另查明：吴天主张2013年8月至2014年1月期间向张同人转账支付的4笔共计14万元的款项为借款。再查明：吴天确认在一审法院（2015）江新法双民初字第324号原告张同人诉被告吴天、李剑波合伙纠纷一案第二次庭审过程中，其曾就与张同人之间的合伙清算问题作出以下陈述：“我方认为双方没有实际清算。因为终止协议书所说的项目至今没有结算，因没有结算资料所以没有办法收回资金。无法确认工程的实际款项的情况下，该清算不能作准。当时的数额是鉴于张同人有实际参与施工过程中，可以初步估算工程量得到的工程金额。并且鉴定当时双方矛盾较深，为快速解决该合伙纠纷而敲定的金额。”本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：张同人于2013年8月至2014年1月期间收取的四笔共计14万元款项是否应认定为借款。本案中，吴天在与张同人签订《关于终止双方合作协议》后向张同人转账支付4笔共计14万元的款项，吴天主张为借款进而请求张同人予以清偿，张同人则主张该款项系吴天基于其他合伙关系向其支付的款项，双方各执一词。吴天为证明其主张的事实，提供了4份用途记载为“转账支取”的中国建设银行转账凭证，因该转账凭证记载的款项用途无法反映具体的法律关系，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条关于“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”的规定，张同人应首先就其主张的其他合伙关系承担举证责任。对此，张同人提供了John为甲方、吴天为乙方及张同人为丙方的《三方合作经营协议书》，主张该14万元款项系吴天基于该合伙关系向其返还的垫资款和支付的工资。经审查，本案所涉款项支付于该协议书约定的合作经营期间，该协议书反映的合伙方式为由John和吴天出资、张同人提供技术性劳务，三方底薪均为10000元/月。张同人虽无证据证明该协议书的具体履行情况，但吴天确认该协议书的真实性，且张同人陈述的本案款项支付缘由与该协议书内容并不矛盾，应认为张同人已就其主张进行了初步证明，根据上述司法解释的规定，相应的举证责任应转移至吴天，由吴天就借贷关系的成立承担举证责任。因吴天无法进一步举证证明，应承担举证不能的不利后果。另外，在本案起诉状中，吴天表示张同人在借款时承诺收到工程分配款时偿还借款给吴天，而吴天在本案中认为未回收工程款，故吴天主张多次向张同人催收借款显然与其陈述的双方约定情况不符。而从吴天在一审法院（2015）江新法双民初字第324号案件庭审过程中的陈述可知，其承认与张同人终结合伙关系时矛盾较深，该陈述明显与本案中主张终结合伙时矛盾不深，其基于原有信任关系而向张同人出借款项明显存在矛盾。综合以上情况，吴天与张同人就本案款项成立民间借贷关系缺乏依据，且就双方存在借款合意、款项催收等事实问题的陈述存在不合理及前后不一的情况，故本院不予采信。一审判令驳回吴天的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，吴天的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由吴天负担。本判决为终审判决。审判长  黎景欣审判员  张萍辉审判员  刘邦中二〇一七年六月一日书记员  陈月佩