”湖北省利川市人民法院刑事判决书（2015）鄂利川刑初字第00007号公诉机关利川市人民检察院。被告人田某，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月19日被利川市公安局刑事拘留，同年10月8日被该局取保候审。2014年12月31日经本院决定，由被利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人谭登福，重庆星兴律师事务所律师。被告人刘某甲，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月19被利川市公安局刑事拘留，同年10月8日被该局取保候审。2014年12月31日经本院决定，由被利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人廖辉煌，重庆星兴律师事务所律师。被告人谭某，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月19被利川市公安局刑事拘留，同年10月8日被该局取保候审。2014年12月31日经本院决定，由被利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人杜可，重庆星兴律师事务所律师。被告人刘某乙，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年9月19被利川市公安局刑事拘留，同年10月8日被该局取保候审。2014年12月31日经本院地决定，由被利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人何小明，重庆星兴律师事务所律师。被告人秦某，曾用名秦叙杰，务农。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年10月30日被利川市公安局取保候审。同年12月31日经本院决定，由利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。利川市人民检察院以利检公诉刑诉（2014）292号起诉书指控被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某犯盗窃罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行了审理。利川市人民检察院指派检察员孙国智出庭支持公诉，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某及五被告人的辩护人谭登福、廖辉煌、杜可、何小明、谭登胜均到庭参加了诉讼。现已审理终结。利川市人民检察院指控：2014年7月末，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某五人在利川市建南镇茶台村小地名“黑洞子”处盗窃被害人欧阳某戊五根“金弹子”树，并用小货车将树运到重庆市石柱县以8000.00元的价格卖给马某。经认定，五根“金弹子”树共价值人民币9300.00元。2014年8月上旬，被告人田某、刘某甲二人到建南镇茶台村小地名“大弯”处盗窃被害人欧阳某丁的四根“金弹子”树，后用两轮摩托车将树藏匿于重庆市石柱县万朝镇自己家中种植。经认定，四根“金弹子”树共价值人民币1500.00元。2014年8月24日，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙四人再次来到建南镇茶台村小地名“二屯”处盗窃被害人阳某的一根“金弹子”树，在搬运过程中因被人发现未能运走。经认定，该“金弹子”树价值人民币12000.00元。利川市人民检察院就起诉指控的事实，向本院移送了物证；书证；证人证言；被害人陈述；鉴定意见和现场勘验、检查、辨认、侦查实验笔录等证据证明。利川市人民检察院认为，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某以非法占有为目的，盗窃他人财物，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某对起诉书指控的事实未提出辩解辩护意见。辩护人谭登福、廖辉煌、杜可、何小明、谭登胜共同提出以下辩护意见：第一，本案五被告人侵犯的客体是国家对森林资源的管理活动，应当定性为盗伐林木罪并由森林公安机关办理此案，而不应定性为盗窃罪，且本案的证据非森林公安机关调取，其来源不合法，不应作为本案的定案依据。第二，2014年8月2日上述被告人盗挖阳某1根“金弹子”树属于盗窃犯罪未遂。第三，五被告人是自首，当庭认罪，系初犯，且与被害人达成和解协议并赔偿了经济损失，取得了被害人的谅解，均应从轻判处缓刑。此外，辩护人谭登福、廖辉煌、杜可提出被告人田某、刘某甲和谭某等人不是秘密窃取行为。经审理查明，2014年7月下旬，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某五人在利川市建南镇茶台村小地名“黑洞子”处盗窃被害人欧阳某戊5根“金弹子”树，并用小货车将树运到重庆市石柱县以8000.00元的价格卖给马某。所获赃款由5被告人平分。经利川市价格认证中心鉴定，被盗的5根“金弹子”树共价值人民币9300.00元。2014年8月上旬，被告人田某、刘某甲二人到本市建南镇茶台村小地名“大弯”处盗窃被害人欧阳某丁的4根“金弹子”树，后用两轮摩托车将树藏匿于重庆市石柱县万朝镇自己家中种植。经利川市价格认证中心鉴定，被盗的4根“金弹子”树共价值人民币1500.00元。2014年8月24日，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙四人再次来到本市建南镇茶台村小地名“二屯”处盗窃被害人阳某的一根“金弹子”树，在搬运过程中因被人发现未能运走，四被告人弃树逃离现场。经利川市价格认证中心鉴定，该“金弹子”树价值人民币12000.00元。另查明，2014年9月17日，被告人刘某甲到石柱县公安局西沱水陆派出所投案自首，如实供述自己的罪行；2014年9月18日，被告人田某、谭某、刘某乙到石柱县公安局西沱水陆派出所投案自首，如实供述自己的罪行；同年10月15日，被告人秦某到利川市公安局建南派出所投案自首，如实供述自己的罪行。2015年3月2日，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某的近亲属与被害人欧阳某戊达成和解协议并赔偿被害人经济损失计人民币9300元，被害人欧阳某戊表示谅解，请求本院对上述5被告人从轻或免予刑事处罚。2015年3月2日，被告人田某、刘某甲的近亲属与被害人欧阳某丁达成和解协议并赔偿被害人经济损失计人民币1500元，被害人欧阳某丁表示谅解，请求本院对被告人田某、刘某甲从轻或免予刑事处罚。2015年3月3日，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙的近亲属与被害人阳某达成和解协某并赔偿被害人经济损失计人民币19000元，被害人阳某表示谅解，请求本院对上述4被告人从轻处罚。审理中，5被告人对其近亲属与被害人达成的和解协某均表示无异议。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明。（一）物证反映被告人田某等5人在小地名为“黑洞子”、“大弯”、“二屯”处盗窃“金弹子”树桩10棵的物证照片。照片编号①、⑥、⑦、⑧、⑨为小地名“黑洞子”处盗窃欧阳某戊的5根树；编号②、③、④、⑤为小地名“大弯”处盗窃欧阳某丁的4根树；编号⑩为小地名“二屯”处盗窃阳某的树。（二）书证∷1∷.∷”）'﹥某利川市公安局扣押决定书：载明利川市公安局于2014年9月24日扣押田某涉嫌盗窃的“金弹子”树4根和钢锯、钢筋钻、锄头等物品。2.住宿记录：载明2014年8月24日被告人田某、谭某、刘某乙、刘某甲4人，在本市建南镇“雄升酒楼”登记住宿的情况。3.手机通话明细清单：证明下列事实：①2014年8月26日刘某甲与欧阳某丙联系的通话记录；②2014年8月6日至8月20日田某多次与刘某甲的通话记录；③2014年8月24日至8月26日谭某分别与刘某甲、秦某联系的通话记录；④2014年8月24日和25日刘某乙与刘某甲联系的通话记录；⑤2014年8月26日秦某与谭某联系的通话记录。4.到案经过：载明2014年10月15日利川市公安局建南镇派出所民警杨甲、郜某于同日在该所值班室接待自称是负案在逃人员秦某到该所投案自首，秦某如实供述其于2014年7月份伙同田某、谭某、刘某甲、刘某乙在利川市建南镇小地名“黑洞子”处盗窃5根“金弹子”的犯罪事实。5.抓获经过：载明2014年9月17日，嫌疑人刘某甲到石柱县公安局西沱水陆派出所投案自首，并如实供述自己的犯罪事实。次日，嫌疑人刘某乙、谭某、田某主动到石柱县公安局西沱水陆派出所投案自首。6.谅解书：载明被害人欧阳某戊、欧阳某丁和阳某于2014年3月2日和同年3月3日与被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某的近亲属达成刑事和解协某5被告人的近亲属全部赔偿了三被害人的经济损失。被害人欧阳某戊、欧阳某丁和阳某分别对5被告人表示谅解并请求本院对5被告人从轻或免予刑事处罚。7.户籍信息：证明5被告人的个人身份信息情况。（三）证人证言∷1∷.∷”）'﹥某证人欧阳某甲证言：证明2014年8月26日早上10时许，欧阳某甲在小地名为“茶地坪”看见8个人抬一棵树，并一眼认出这棵树是弟弟阳某的。欧阳某甲问抬树人“你们这棵树是哪来的？”其中一个人说“我们不知道是哪个的，直接在上面（二屯）挖的”，欧阳某甲说“这是我弟弟的，你们没经过他同意怎么就挖起走了”。此时，欧阳某甲给阳某打电话说“你的金弹子树被别人偷了，现在我把几个偷树的人抓住了”，当时阳某很生气并说回建南来处理。下午欧阳某甲去现场时，几个偷树的人都不在现场了，只留下被偷的树放在那里。另外同村抬树的4个人说他们是那几个人请来抬树的，给每个人的工资是180元。2.证人欧阳某乙证言：证明2014年8月26日上午10时许，欧阳某甲给其打电话称“阳某的树在茶台村（二屯）被人挖走了”。12时许，欧阳某乙赶到现场见有杨某甲、杨某丙、欧某、唐某四个，另有五个不认识的人。阳某的树倒在一个荒田里，不认识的那五个人其中一个人说“这个树是我们挖出来的，你把树卖给我们”，并说给1000元，欧阳某乙说“这树是我兄弟阳某的，1000元是不可能的”。之后欧阳某乙知道问话那个人姓田，是石柱那边的人。杨某甲等4人说他们是欧阳某丙喊他们去抬的，每人180元工资。那棵树是在阳某山林长着的，以前欧阳某乙在阳某山林看到过。这棵树被姓田的那几个人挖了后被锯掉一部分，主干约2米左右，粗约一米，树干用些草包着同时还用橡皮把树的有些部位包着。3.证人杨某甲证言：证明2014年8月25日，欧阳某丙给杨某甲打电话说“明天（即26号）喊4人到茶地坪抬树，每人给150元的工资”。到现场后，因杨某甲要180元的工资，那5个人便同意给180元。于是杨某甲、杨某丙、欧某、唐某把树推起走，推了约100多米，欧阳某甲来说这树不能动，杨某甲等人没动树了。树的外面用轮胎皮和树枝包起的，还用钉子钉着，树丫都砍了的。4.证人杨某乙、唐某、欧某证言：其证明内容与杨某甲证言一致。5.证人马某证言：证明2014年7月下旬，田某给马某卖了5根“金弹子“树，这5根树，马某一共给了田某人民币8000元。6.证人张某证言：证明2014年8月26日，秦某喊张某把马拉过去帮他们驮树疙瘩，每匹马给300元的工资，张某同意并拉了2匹马，到茶地坪见有4个不认识的人坐在5根“金弹子”树上，张某的一匹马拉了2根，另一匹马拉了3根，约走了两个多小时到了秦某家后面，把树放在秦某家里了。7.证人欧阳某丙证言：证明2014年8月25日刘某甲给其打电话，要欧阳某丙找人帮忙抬树的事实经过。（四）被害人陈述。1、被害人阳某陈述：2014年8月26日早上10时许，其堂哥欧阳某甲打电话说“你家的金弹子树被人偷了，几个强盗喊了本村的杨某甲、欧某、唐某、杨某丙几个人一起正在抬树子走”。阳某接电话于当日由利川租车回建南。下午2时许，阳某回建南在小地名“茶地坪”看到被盗的“金弹子”树，整个树倒在一块荒土里，树枝被砍断，树根用轮胎塑料皮包起，看到自己栽在“二屯”半山腰上的金弹子被盗，阳某便到建南派出所报了案。这颗树子价值3万元左右。2、被害人欧阳某丁陈述：自己栽在自家山林里的4根“金弹子”树被盗，这4根树是栽在位于建南镇茶台村9组小地名“大弯”的山林里面，已经有30年左右的样子。是在自家山林里自然生长的。4根“金弹子”平均价值在2万元左右。欧阳某丁得知被盗的情况后向建南派出所报了案。3、被害人欧阳某己陈述：父亲欧阳某戊栽种在建南镇茶台村九组小地名“黑洞子”的5根“金弹子”树被盗。开始并不知道是秦某他们盗窃的，听阳某他们说起这件事，才知道“金弹子”树被盗的情况。秦某是欧阳某己姑父的儿子。这5根树是栽在父亲欧阳某戊山林里的。（五）被告人供述。1、被告人田某供述：主要内容为，一是2014年8月，田某和刘某乙、谭某、刘某甲、秦某5人一起在建南偷了5根“金弹子”树，这5根树子运回了石柱，卖给重庆的马某了，获款8000元。二是在2014年8月26日，田某和刘某乙、谭某、刘某甲4人在建南镇茶台村一处山林里找到一根“金弹子”树，这树的树型非常漂亮，把树挖了后喊的当地务农帮忙抬，给的180元／人的工资，在搬运时有人说这树是他的，不准运走并说要10万元，田某等人没有钱给，便弃树离开现场，回石柱了。三是在盗树的整个过程中，田某负责找买主、销脏，谭某主要负责运输偷挖的树，秦某负责提供路线、带路，刘某乙与刘某甲负责踩点、挖树、锯树丫子。四是2014年8月份，田某和刘某甲两人在建南镇偷了4根“金弹子”树，这4根树拖回石柱后栽在自家门前。2、被告人刘某甲供述：主要内容为，参与盗窃“金弹子”的共有5个人，即秦某、谭某、刘某乙、田某和被告人刘某甲。2014年8月24日在建南镇“黑洞子”盗窃了5根“金弹子”树，这次5个人都参加了的，这5根树偷了后在石柱县卖了3棵，获款7500元，另2棵目前种在田某家门前的；田某另外出了500元与卖得的7500元，一起凑足8000元，此款由刘某甲、秦某、谭某、刘某乙4个人每人分得2000元，因剩下的两根树没有卖种植在田某家里，等树子卖出后5人再一起算账。2014年8月26日盗窃的一根“金弹子”树，这次秦某没有参加，是田某、刘某甲、谭某、刘某乙盗窃的，由于这树根粗，还雇请了当地民工抬，因在盗窃这根树的过程中被别人发现后不允许抬走，刘某甲等4人才离开建南回到石柱。2014年8月份，刘某甲和田某两个人在建南镇“大湾”处偷了4根“金弹子”树，这4根树由刘某甲和田某各分得2根树栽在自家屋门口。3、被告人刘某甲供述：主要内容为，一是刘某甲共参与了2次盗窃，第一次与田某、谭某、刘某乙、秦某5人盗窃了5根“金弹子”树；第二次是刘某甲和田某、谭某、刘某乙4个人偷的，还请了当地民工抬，被人发现后把那棵“金弹子”树丢下，刘某甲等人回到石柱。二是第一次偷的5根树，买出去后刘某甲分得2000元，在偷树之前相互间是用电话联系的。4、被告人谭某供述：主要内容为，谭某一共参与2次盗窃，第一次和田某、刘某乙、刘某甲4人在利川建南镇偷了一根“金弹子”树，请当地民工运下山的过程中，被人发现不准抬走，谭某等人把树放下回到石柱了。第二次是在2014年7月份和田某、刘某乙、刘某甲、秦某一起在建南叫“茶地坪”的地方挖了5根“金弹子”拖回石柱后，由田某卖了3根，田某自己栽了2根。卖的3根谭某分得2000元。5、被告人秦某供述：主要内容为，2014年7月份秦某与谭某、田某、刘某甲、刘某乙五人在建南镇维丰村地名为“黑洞子”的地方挖了5根“金弹子”。8月份他们4人又过来偷树，谭某给我780元并说是上次偷的5根卖了后分的。这次由于秦某感冒了没有参加。这次他们偷的是阳某的“金弹子”树。（六）鉴定意见。利川市价格认证中心利价鉴字（2014）70号《关于涉案财物价格鉴定结论》载明：编号1鉴定价格为2500元；编号2鉴定价格为300元；编号3鉴定价格为200元；编号4鉴定价格为500元；编号5鉴定价格为500元；编号6鉴定价格为600元；编号7鉴定价格为1200元；编号8鉴定价格为3000元；编号9鉴定价格为2000元；编号10鉴定价格为12000元。以上10棵金弹子树鉴定基准日的价格为22800元。（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。①辨认笔录：反映证人杨某丙辨认出田某；欧某辨认出刘某甲、田某；唐某辨认出田某；杨某甲辨认出刘某甲、田某；欧阳某乙辨认出刘某甲、田某。②现场勘验笔录：现场位于利川市建南镇茶台村九组小地名“二屯”。2014年8月27日利川市公安局建南派出所接报案赶到现场，见“小地名”“二屯”处土地中有一直径为2米的大坑，顺着山林有一重物滚动痕迹，一直到茶台9组小路，在小路西方的土地中有直径2米×2米的一棵金弹子观景树，被人用铁钉将轮胎皮和树枝钉在表皮予以保护（附示意图）。③现场勘验笔录：现场位于利川市建南镇小地名“大湾”处。2014年8月28日利川市公安局建南派出所民警在该现场查看，发现4个直径分别为0.8m、0.6m、0.9m、1m的土坑，泥土为新鲜翻动痕迹（附示意图）。④现场勘验笔录：现场位于利川市建南镇小地名“黑洞子”处。2014年8月28日利川市公安局建南派出所民警在该处查看发现有5个直径约为1.5m的土坑、泥土为新鲜翻动痕迹。上述证据，本院予以确认。关于五辩护人共同提出的第一条辩护意见和辩护人谭登福、廖辉煌、杜可所提本案被告人不是秘密窃取行为的辩护意见。经查，本案中涉案的10根“金弹子”树，是被害人欧阳某戊、欧阳某丁和阳某各自所有并栽种在自家自留山里的一种柿科常绿灌木树，具有较高的经济价值，市场上称为“观景树”。被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某在实施挖掘过程中，非法实施掘根行为三被害人并不知晓。被害人欧阳某戊家五根“金弹子”树被盗挖后，五被告人在市场上销赃获款8000元。2000年11月22日最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法实施采种、采脂、挖笋、掘根、剥树皮等行为，牟取经济利益数额较大的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。据此，上述五被告人在被害人不知晓的情况下，非法实施掘根行为挖掘他人的“金弹子”树，属于秘密窃取，且已牟取经济利益数额较大，其行为符合盗窃罪的构成要件，依据上述解释规定，应以盗窃罪定罪处罚。各辩护人提出本案应定性为盗伐林木罪的辩护意见，不符合相关法律及司法解释的规定，其辩护理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其中，被告人田某、刘某甲盗窃作案三次，涉案财物价值人民币22800元；被告人谭某、刘某乙盗窃作案二次，涉案财物价值人民币21300元；被告人秦某参与盗窃作案一次，涉案财物价值人民币9300元，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。辩护人谭登福、廖辉煌、杜可提出被告人田某、刘某甲、谭某等人不是秘密窃取的辩护意见与本案证据不符，其辩护理由不能成立，本院不予采纳。2014年8月24日，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙盗窃阳某栽于小地名为“二屯”处的“金弹子”树，价值人民币12000元，四被告人已经着手实施犯罪，由于意志外的原因，使其犯罪目的未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙的辩护人对此提出的辩护意见与事实、法律相符，本院予以采纳。案发后，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均可以从轻处罚；审理中，被告人田某、刘某甲、谭某、刘某乙、秦某的近亲属与被害人达成了刑事和解协某赔偿了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，均可以从宽处罚。五被告人的辩护人提出各自的被告人具有上述从轻处罚的理由与证据、法律相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十三条，第五十二条，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：被告人田某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2015年6月11日止，羁押期间取保侯审的，刑期终止日顺延）。被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2015年6月11日止，羁押期间取保侯审的，刑期终止日顺延）。被告人谭某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2015年5月11日止，羁押期间取保侯审的，刑期终止日顺延）。被告人刘某乙犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月19日起至2015年5月11日止，羁押期间取保侯审的，刑期终止日顺延）。被告人秦某犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月31日起至2015年3月30日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 刘 传 勋审 判 员 周  锐人民陪审员 刘 远 和二〇一五年三月十八日书 记 员 宋晓彬”