贵州省黔南布族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1236号
上诉人（原审被告）罗永祥，男，1967年3月13日生，汉族，农民，住惠水县。
上诉人（原审被告）吴大琴，女，1965年11月8日生，汉族，农民，住址同上。
二上诉人委托代理人王华，贵州心典律师事务所律师。
二上诉人委托代理人刘凡，贵州心典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王顺英，女，1938年9月15日生，汉族，农民，住惠水县。
被上诉人（原审原告）龙家碧，女，1970年2月5日生，汉族，农民，住惠水县。
被上诉人（原审原告）龙佳凤，女，1959年10月29日生，汉族，农民，住惠水县。
被上诉人（原审原告）龙家英，女，1965年8月24日生，汉族，农民，住河北省保定市。
被上诉人（原审原告）龙家敏，女，1975年2月27日生，汉族，农民，住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审被告）龙家明，男，1967年12月9日生，汉族，农民，住惠水县。
被上诉人（原审被告）田敏，女，1967年8月8日生，汉族，农民，住惠水县。(系龙家明前妻)
原审第三人好花红镇小龙村村民委员会，住所地惠水县
法定代理人毛伦，该村民委员会主任。
上诉人罗永祥、吴大琴与被上诉人王顺英、龙家碧、龙家英、龙佳凤、龙家敏、龙家明、田敏及原审第三人好花红镇小龙村村民委员会土地承包经营权互换合同纠纷一案，惠水县人民法院于2015年8月14日作出（2015）惠民初字第234号民事判决后，罗永祥、吴大琴不服，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2011年6月12日，被告龙家明及前妻（2015年初离婚）与被告罗永祥夫妻签订土地交换协议，龙家明夫妻用其承包的马路旁沟坎边0.5亩水田与罗永祥夫妻开垦的位于杨梅山开荒地互换，罗永祥夫妻向龙家明夫妻支付差价及转让金共10498元。同年6月16日，双方到村委会作土地变更登记，村委会盖章确认。之后，沟坎边水田由被告罗永祥夫妻管理使用至今。2014年12月罗永祥夫妻在没有办理任何审批手续的情况下在水田里用水泥石头施工下基脚，原告王顺英及其余四原告阻止施工时才知晓四被告互换土地之事。同时享有承包经营权的五原告认为四被告签订的土地交换协议侵害其合法权益，在协商无果后，诉至法院请求判如所请。
一审另查明，1、1980年以龙海为户主，人口包含有原告王顺英（系龙海配偶）及子女龙家碧、龙家英、龙佳凤、龙家敏、龙家明、龙福明8口人共同承包位于好花红镇小龙村三组田土共2.23亩（含沟坎边的0.5亩水田）。土地二轮延包时，虽然龙福明过世，龙佳凤、龙家英先后出嫁，但在出嫁地未取得承包地，二轮延包土地面积不变。二轮延包后，原户主龙海过世，龙家碧、龙家敏先后出嫁但在出嫁地也未取得承包地，被告田敏出嫁到小龙村后同样未取得承包地。现以龙海为户主的承包地实际共同承包人为六人（五原告及被告龙家明）；
2、交换协议中提及的黄泥田从原告及被告龙家明叙述结合承包土地证分析，黄泥田应包含于沟坎边0.5亩承包田中；
3、罗永祥夫妻在小龙村杨梅山的坡地是在1987年由于修建水库水淹大坝后，原有承包经营权的土地被水淹没无法耕种，小龙村村民自行到杨梅山一带开荒种地。罗永祥夫妻开荒地面积约为1.5亩左右，2002年退耕还林0.4亩，剩余1.1亩左右自行管理耕种至2011年与龙家明夫妻互换土地前；
4、小龙村杨梅山坡地所有权属小龙村村集体所有。
原审五原告一审诉称：1980年以龙海为户主，人口包含五原告和被告龙家明及兄弟龙福明在内的8口人共同承包位于好花红镇小龙村三组田土共2.23亩（含沟坎边的0.5亩水田）。二轮土地延包时面积不变,由于龙海及龙福明过世,现实际承包人为六人。2011年，被告龙家明夫妻在未取得其他承包人的同意下私自将沟坎边0.5亩水田与本组村民罗永祥夫妻开荒管理的位于地名为杨梅山坡地交换，并收到罗永祥夫妻支付差价补偿款及转让费10498元。而罗永祥夫妻用于交换的杨梅山坡地是已退耕还林的坡地即不存在的土地，双方实际上是买卖土地关系。2012年12月被告罗永祥夫妻擅自在该田里下基脚建房，五原告才得知土地已经互换，并多次阻止罗永祥夫妻施工。双方就土地交换一事经多次协调未果，故诉至法院，请求判令：1、判决确认二被告于2011年6月12日签订的“交换协议”无效；2、判决被告罗永祥对五原告位于小龙村三组马路边沟坎0.5亩土地的承包经营权停止侵害，排除妨碍，恢复原状；3、诉讼费由被告承担。
原审被告罗永祥、吴大琴一审辩称：2011年龙家明夫妻多次找到罗永祥夫妻，要求互换土地，2011年6月12日在村组干部在场的情况下双方签订了龙家明夫妻自愿用沟坎边0.5亩水田与罗永祥夫妻位于杨梅山坡地互换的合同，并当天支付龙家明夫妻土地差价及转让费10498元。同月16日双方到村委会办理了土地变更登记。之后四年该水田一直都由罗永祥夫妻管理使用无人干涉。双方的土地流转行为合法有效，符合法律规定，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告龙家明、田敏一审辩称：龙家明与田敏没有参与互换土地，也未签订过交换协议，更未收到过补偿款。
原审第三人惠水县好花红镇小龙村村民委员会一审述称：村委会现已全部换届，四被告互换土地一事是上一届村委干部办理，互换详情现任村干部不清楚。罗永祥家在1987年被水淹大坝后在杨梅山开垦耕地面积为1.5亩左右,四至清楚的情况属实，与村委会出具证明内容一致。后有0.4亩响应政策退耕还林。杨梅山一片都是村民的开荒地，属于村集体土地，村委会没有就此处开荒地向任何本村村民发放过承包经营权证。
一审法院认为：一、土地交换事实的认定：2011年6月12日龙家明夫妻与罗永祥夫妻签订的土地交换协议是双方真实意思表示，签订协议时有本组组长任大禄等在场证明，且事后得到了发包方即小龙村村委会盖章确认，虽然龙家明夫妻在庭审过程中一直否认交换土地的事实，但从本案双方当事人提供的有效证据相互佐证及整个案情分析，被告龙家明夫妻有意否认签订交换土地协议和收取差价及补偿费的事实。
二、罗永祥夫妻位于杨梅山开垦地权属认定：根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三条:国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。第十八条：土地承包应当遵循以下原则：（三）承包方案应当按照本法第十二条规定，依照经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。本案中，小龙村杨梅山坡地权属属于小龙村村一级集体所有，罗永祥夫妻因修建水库水淹大坝后，在杨梅山开垦坡地1.5亩左右，但至今未向村委会申请此块开垦地的承包经营权，村委也未经法定程序将此块开垦地的承包经营权向其发包。鉴于此，罗永祥夫妻对杨梅山开垦地无承包经营权。
土地交换协议效力的认定：
1、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第六条：农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。《农村土地承包经营权流转管理办法》第四条：农村土地承包经营权流转……不得损害利害关系人和农村集体经济组织的合法权益。本案中，原告中除王顺英外其余四原告都已外嫁，但在出嫁地没有取得新的承包地，仍然对龙海（已故）为户主所承包的土地享有共同承包经营权。土地互换主体应是承包户主作为代表或是共同承包人员达成一致意思，龙家明夫妻即不是户主，也未与其他共同承包人商议的情况下，私自用沟坎边0.5亩水田与罗永祥夫妻位于杨梅山开垦地互换并得到补偿的行为损害了其他共同承包人的利益；村委在未核实共同承包人意见的情况下，将二被告的承包经营权证做了变更登记，损害了其余共同承包人的承包经营权。
2、《中华人民共和国农村土地承包法》第十条：国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转。《农村土地承包经营权流转管理办法》第十五条：承包方依法取得的农村土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他符合有关法律和国家政策规定的方式流转。依法形成的土地流转关系应当受到法律的保护，土地互换的前提条件是依法取得土地承包经营权。农村土地承包方之间为了方便耕作或者各自需要，对同一集体经济组织的承包地块进行互换，是受法律支持和保护的，本案中，龙家明夫妻与罗永祥夫妻之间的土地互换行为虽是双方自愿，但双方互换的土地一方是在侵害了其他共同承包人合法权益的情况下所进行，另一方则至今未依法取得土地承包经营权，不符合农村土地承包经营权流转的规定，加之罗永祥夫妻在没有办理任何审批手续的情况下擅自在水田里用水泥和石头施工，违反了未经依法批准不得将承包地用于非农建设的规定。
综上，被告龙家明夫妻与被告罗永祥夫妻签订的土地“交换协议”属无效的协议，对于五原告请求确认“交换协议”无效的主张，予以支持。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，被告龙家明夫妻与被告罗永祥夫妻在签订“交换土地”协议中双方均存在过错，故被告龙家明夫妻因交换土地收取差价及转让金10498元应返还被告罗永祥夫妻。据此，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第九条、第十条、第十二条第一款、第十六条第一款第一项、第二十二条，《中华人民共和国合同法》第二条、第四十八条第一款、第五十八条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第二项、第五项，《农村土地承包经营权流转管理办法》第四条、第十五条的规定，判决：一、被告龙家明、田敏与被告罗永祥、吴大琴于2011年6月12日签订的土地“交换协议”无效；二、被告罗永祥、吴大琴在本判决生效之日起三十日内拆除以龙海为户主的承包责任田即沟坎边水田内的建筑物，恢复土地原状；
三、被告龙家明、田敏在本判决生效之日起三十日内返还被告罗永祥、吴大琴土地差价及转让金人民币一万零四百九十八元。
案件受理费五十元，被告龙家明、田敏承担二十五元，被告罗永祥、吴大琴承担二十五元。
一审判决宣判后，罗永祥、吴大琴不服，向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人龙家明、田敏与上诉人罗永祥、吴大琴签订的土地“交换协议”有效；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院认定“罗永祥夫妻对杨梅山开垦地无承包经营权”是错误的。一审法院适用《农村土地承包法》第3条、第18条认定，罗永祥夫妻未向村委会申请杨梅山开垦地的承包经营权，村委也未经法定程序将此块开垦地的承包经营权向其发包，所以罗永祥夫妻对杨梅山开垦地无承包经营权。《农村土地承包法》于2003年实施，罗永祥、吴大琴早于1987年到杨梅山一带开荒种地了，土地承包法对此无溯及力。另外，罗永祥夫妻到杨梅山开荒是因为1987年修建水库水淹大坝后，原有承包经营权的土地被水淹没无法耕种，另外，惠水县退耕还林工程办公室于2002年11月2日对罗永祥夫妻开荒的杨梅山1.5亩土地中的0.4亩实施退耕还林，每年补助罗永祥夫妻粮食120斤。按《退耕还林条例》规定，退耕还林的对象是土地承包权人。退耕还林证证实了罗永祥夫妻对杨梅由的1.5亩土地享有承包经营权。参照《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条“农民集体连续使用其他农民集体土地的己满20年的应视为现使用者所有……”，罗永祥夫妻于1987年就开始使用杨梅山的土地，到2011年长达24年，应视为取得了土地承包经营权。《土地权属争议调查处理办法》第三条“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规章为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实。”因此，一审法院认定事实错误。二、一审法院认定罗永祥夫妻与龙家明、田敏签订的土地交换协议无效是错误的。（1）该协议并未侵权王顺英、龙家碧、龙家英、龙家敏、龙佳凤的合法权益。在户主龙海死亡，龙家明的兄弟龙福明死亡的情况下，作为家中唯一的男性龙家明，理应成为家庭户主。（2）龙家碧、龙家英、龙家敏、龙佳风出嫁并且户口已迁出本集体经济组织，不再是本集体经济组织成员，对涉案土地不享有承包经营权。（3）假定龙家碧、龙家英、龙家敏、龙佳凤有土地承包权，土地交换协议也未侵害上述四人及王顺英的承包权，因为罗永祥夫妻已善意取得该土地承包经营权。三、王顺英、龙家碧、龙家明等人违背诚实信用原则。土地交换协议于2011年6月签订，罗永祥夫妻在交换的土地上耕种长达近4年，王顺英、龙家碧、龙家明等人应当知情，该土地旁边要修建公路后，又违约提起诉讼，实属恶意，有违诚实信用。
被上诉人龙家碧二审答辩：请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。主要理由：一、上诉人认为其取得杨梅山开垦地的土地承包经营权，其适用法律错误。上诉人认为，按照《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的，应视为现使用者所有”。上诉人认为自1987年使用属于小龙村村集体土地杨梅山的土地已达24年之久，取得了杨梅山开垦的承包经营权。法律规定明确的主体是农民集体与农民集体之间发生争议，上诉人系自然人，而非法律规定的农民集体，上诉人适用法律明显错误。二、答辩人系该交换土地的权利人，该土地交换协议侵害答辩人的合法权益。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。2006年，户主龙海去世，龙海之妻即王顺英仍在原居住地生活，龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏虽先后出嫁，但在新居住地未取得承包地，因此，王顺英、龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏依然是小龙村集体经济组织的成员。上诉人认为龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏出嫁后不再享有小龙村集体经济组织成员的资格是错误的。王顺英、龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏、龙家明是该交换土地的共同权利人，龙家明私自将该土地进行交换的行为违法，上诉人在明知该土地有其他权利人的情况下，仍然与被上诉人龙家明进行交换，其行为同样侵害了其他权利人的合法权益。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人王顺英、龙家英、龙佳凤、龙家敏、龙家明、田敏二审未作书面答辩意见。
原审第三人好花红镇小龙村村民委员会二审未作书面答辩意见。
综合各方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的主要焦点为：上诉人罗永祥、吴大琴签订的土地调换协议是否有效。
本院认为：上诉人罗永祥、吴大琴于2011年6月12日用其多年开荒的土地与被上诉人龙家明、田敏承包经营的0.5亩面积的沟坎田调换，双方签订《土地调换协议》，上诉人罗永祥、吴大琴支付被上诉人龙家明、田敏土地补偿款10498元，虽然被上诉人龙家明否认未收到该款，但上诉人罗永祥、吴大琴提供被上诉人龙家明出具的收条证实，予以认定。上诉人罗永祥、吴大琴在调换所得的0.5亩水田里用石头砌基脚，对此事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
上诉人罗永祥、吴大琴主张1987年修建的水库淹没大坝，原承包经营的土地被水淹没无法耕种，便在杨梅山开荒1.5亩土地，其中2002年0.4亩土地退耕还林，余下的部分与被上诉人龙家明调换，虽没有承包经营权证，但已开荒耕种多年，应有权利享有，故与被上诉人龙家明夫妻签订的《土地交换协议》有效。对此，本院认为，上诉人罗永祥、吴大琴开荒的土地属该村民集体所有，土地使用权属于不动产用益物权，应依法办理土地登记手续，对土地享有合法的承包经营权。上诉人罗永祥、吴大琴虽然对集体土地开荒耕种多年，即使与被上诉人龙家明、田敏签订《土地调换协议》后经村委会盖章确认变更登记，但其未与原审第三人小龙村村委会签订土地承包协议，也未向政府申请办理土地承包经营权证，因此，上诉人罗永祥、吴大琴无权对集体所有的土地进行流转，并且在未办理审批手续的情况下擅自在水田里用水泥的石头施工，已经被政府制止施工，故其行为违反了不得将承包地用于非农建设的规定，对此，一审法院认定上诉人罗永祥、吴大琴与被上诉人龙家明、田敏签订的《土地调换协议》无效符合法律规定，本院予以确认，故上诉人罗永祥、吴大琴提出其开荒土地多年，与被上诉人龙家明签订《土地调换协议》有效的主张，本院不予以采纳。
另外，上诉人罗永祥、吴大琴主张被上诉人龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏先后出嫁且户口已迁出本集体经济组织，不再是本集体经济组织成员，对涉案土地不享有承包经营权。在二审中提供龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏的户籍信息证实。被上诉人一审诉称第一轮土地承包时包括龙家碧、龙家英、龙家凤、龙家敏在内一共8口人承包土地，1998年第二轮土地承包经营权证上载明的承包人口有8人，现除龙海及龙福明去世外，还有原审五原告及龙家明共6口人承包，并提供1998年第二轮土地承包经营权证证实。龙家碧、龙家英、龙家敏的户口于第二轮土地承包时尚在原集体经济组织，第二轮土地承包后相继迁出本集体经济组织，龙家凤身份证居住地址为好花红镇上衙村一组，但其以原告身份参与诉讼，有利于本案查明事实，故上诉人罗永祥、吴大琴提出的该项主张，本院不予以采纳。
根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应予以返还”之规定，上诉人罗永祥、吴大琴与被上诉人龙家明、田敏签订的《土地交换协议》无效，因该合同取得的财产，应予以返还。被上诉人龙家明、田敏与上诉人罗永祥、吴大琴在签订“交换土地协议”中双方均存在过错，被上诉人龙家明、田敏因交换土地收取差价及转让金10498元返还给上诉人罗永祥、吴大琴，对此，一审判决并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人罗永祥、吴大琴的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人罗永祥、吴大琴承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫玉魁
审 判 员 武文峰
代理审判员 郑 晔
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 安敏捷