山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第556号
上诉人（原审被告）：烟台银星建筑有限公司，住所地烟台市牟平区北关大街867号附23号。
法定代表人：于福生，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：徐永行，农民。
原审被告：岳小平。
原审被告：四川省南江县宏宇建筑工程公司，住所地四川省巴中市南江县南江镇春场坝。
法定代表人：杨正义，总经理。
上诉人烟台银星建筑有限公司（以下简称银星建筑公司）因与被上诉人徐永行、原审被告岳小平、原审被告四川省南江县宏宇建筑工程公司（以下简称宏宇建筑工程公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民重字第19号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
银星建筑公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担任何责任，改判由原审被告四川省南江县宏宇建筑工程公司（以下简称宏宇建筑工程公司）承担付款责任或连带付款责任。诉讼费用由被上诉人及两原被告负担。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误，上诉人不应当承担连带付款责任。一、上诉人将涉案工程发包给了宏宇建筑工程公司，而不是岳小平个人，上诉人在签订合同过程中并无过错。二、经过庭审查明，岳小平与宏宇建筑工程公司之间系挂靠关系，在本案庭审之前上诉人并不知道岳小平和宏宇建筑工程公司之间的关系，所以宏宇建筑工程公司应当承担连带责任，而非上诉人承担。三、关于用工主体问题，上诉人不应承担用工主体责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条规定，上诉人认为其适用前提是发包方明知承包方不具备用工主体资格，即只有在发包方明知的情况下才承担用工主体资格。本案中上诉人与宏宇建筑工程公司发生业务往来，岳小平只是宏宇建筑工程公司的负责人，适格的用工主体应当是宏宇建筑工程公司。四、上诉人已经付清了涉案工程的所有工程劳务款，履行了合同义务，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，上诉人最多在欠付工程款范围内承担责任，故也不应承担连带责任。
徐永行向一审法院起诉请求：判令银星建筑公司和岳小平互负连带责任，共同支付劳动报酬6000元。
一审法院认定事实：2006年10月20日，银星建筑公司与四川省南江县宏宇建筑工程公司签订了建筑工程施工劳务承揽合同，合同的发包方是“烟台银星建筑有限公司”、承揽方是“四川省南江县宏宇建筑工程公司”，合同约定银星建筑公司将其承包的位于烟台市牟平区宁海街道办事处苏家疃村的康泰苑居民小区的26、27、29、30#楼及28、31#楼以南地下室工程的劳务部分发包给四川省南江县宏宇建筑工程公司，合同约定的劳务费为4176650元。合同末尾落款处均有双方负责人的签字，并加盖了“烟台银星建筑有限公司”和“四川省南江县宏宇建筑工程公司”的印章。在四川省南江县宏宇建筑工程公司方负责人处签字的为岳小平。2007年9月3日，银星建筑公司与四川省南江县宏宇建筑工程公司签订了建筑工程施工劳务承揽合同，合同的承包方是“烟台银星建筑有限公司”、承揽方是“四川省南江县宏宇建筑工程公司”，合同约定银星建筑公司将其承包的位于烟台市牟平区宁海街道办事处苏家疃村的康泰苑居民小区的22#、23#、24#、25#楼住宅楼工程的劳务部分发包给四川省南江县宏宇建筑工程公司，合同约定的劳务费为2925500元。合同末尾落款处均有双方负责人的签字，并加盖了“烟台银星建筑有限公司”和“四川省南江县宏宇建筑公司”的印章，承揽方加盖的印章与合同载明的承揽方名称不一致。在“四川省南江县宏宇建筑公司”印章下方负责人处签字的为岳小平。上述两份合同中均载明承揽方的项目经理为詹渝桥，两份合同约定的工程劳务费共计7102150元。自第一份合同签订后，岳小平即带领徐永行等人进入工地施工。施工过程中，为便于管理，所有的施工工人被分成若干个班组，每班组设组长1人。徐永行所在组组长是刘志生。第二份合同的劳务工程亦是上述工人施工。
2009年1月18日，詹渝桥制作了一份“康泰苑小区刘子（志）生组工程量清单”，载明截至该日尚欠该组劳动报酬25027.67元，岳小平在该单据上签字，并注明“同意公司支付（银星房地产）”。后徐永行等人持该清算单到烟台市牟平区建设局投诉索要劳动报酬。在该局协调下，银星建筑公司于2009年1月20日前后向刘志生等十几位班组长共支付劳务费139300元。徐永行组长刘志生代表本组领回工资2900元，并分发给本组各成员。庭审中，徐永行主张上述结算单中5%的质保金（折合2295.23元）不应当从劳务费中扣除，即徐永行该组被拖欠劳务费总额应为27322.90元；对此，岳小平表示认同。关于该组成员每人被拖欠报酬数额，徐永行自述除欠其本人的6000元外，还欠李雪东6000元、王海军6000元、曲昌伟6422.23元。该组其他成员对此没有异议。
2009年3月2日，徐永行等140人向烟台市牟平区劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求银星建筑公司、岳小平立即付清拖欠的劳动报酬769425.60元。仲裁审理期间，徐永行提供了一份由宏宇建筑工程公司向山东绍元律师事务所出具的书面证明，内容为：“贵所于二○○九年三月二十三日下午给我公司传回岳小平在烟台银星建筑有限公司签订的建筑工程施工劳务承揽合同，不属我公司的印章，而且岳小平此人我司不存在。现我公司将回复函告于贵所，以传真的方式发给你们，此函告传真与原件相符。特此函告四川省南江县宏宇建筑工程公司（盖章）二○○九年三月二十三日”。2009年4月8日，仲裁委员会以徐永行与银星建筑公司之间不存在劳动关系、徐永行应向宏宇建筑工程公司主张权利为由，驳回了徐永行等人的申诉请求。2009年4月27日，徐永行诉至一审法院。
案件审理过程中，银星建筑公司向烟台市公安局牟平分局报案，称岳小平在2004年10月至2007年9月期间伪造宏宇建筑工程公司印章与其签订合同，要求追究岳小平的刑事责任。2009年10月9日，烟台市公安局出具了“公（烟）鉴（文检）字[2009]066号文件检验鉴定书”，认定本案所涉及的2006年10月20日和2007年9月3日两份《建筑工程施工劳务承揽合同》中所盖宏宇建筑工程公司的印章“与样本印文不是同一印章盖印”。2010年6月11日，烟台市公安局牟平分局以“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”为由，决定撤销了上述案件。对两份劳务承揽合同上宏宇建筑工程公司的印章是否系岳小平伪造，公安机关没有结论。
岳小平在接受烟台市公安局牟平分局的讯问时陈述：“2005年春天，挂靠宏宇建筑工程公司与银星建筑公司签署了海阳市银河名座的两个楼房的劳务承揽合同，2006年10月又与银星建筑公司签署了康泰苑26、27、29、30#楼以及28、30#楼以南地下室工程的劳务承揽合同。这期间，宏宇建筑工程公司的总经理是赵猛，我和赵猛协商好，我用宏宇建筑工程公司的资质，向宏宇建筑工程公司交管理费。因为海阳的工程少，我给了宏宇建筑工程公司5000元管理费；我当时和赵猛谈康泰苑工程时，和赵猛说好，总共是8栋楼，管理费4万元”；“刚和赵猛谈康泰苑工程时，我就给了宏宇建筑工程公司1.7万元的管理费用，剩下的2.3万元，等康泰苑工程干完以后再给，赵猛同意了，并安排公司的人给了我填写好的《法人授权证明书》，内容为：‘兹授权我单位岳小平同志（职务：项目经理）为我方签订经济合同代表人，该代表就与山东烟台银星建筑有限公司签订康泰苑劳务承揽合同权限范围内与你方达成的协议，由我单位负责履行，承担责任。有效期限至2007年6月30日止法定代表人：赵猛（签字）单位盖章：四川省南江县宏宇建筑工程公司二OO六年五月二十日’。2009年10月份，我又通过朋友向宏宇建筑工程公司交5000元的管理费（有收据可提供）”；“2007年8月份，我到宏宇建筑工程公司盖章时，才知道经理不是赵猛了，另换了杨正义干经理，我找到他说，我和公司上任经理说好了，康泰苑总共8栋楼，我给公司4万元管理费，已给1.7万元，剩下的2.3万元等工程结算一起给，他说我知道这事，交接时赵猛说过”；“（两份劳务承揽合同中宏宇建筑工程公司的印章）是四川宏宇建筑工程公司的人盖的”，“是真是假的我就不知道了”，“都是我带合同到宏宇建筑工程公司先盖上宏宇建筑工程公司的印章，再带回牟平盖上银星建筑公司的印章”。关于上述《法人授权证明书》和交纳管理费的收据，岳小平曾向公安机关提交了复印件，但在诉讼中其拒绝提交原件。经查阅公安机关卷宗，存有2009年10月23日票号为NO.0036874的收据复印件一张，内容为“收到岳小平同志交来山东烟台承包银杏（星）公司工程承包管理费。<补交>金额伍仟￥5000.00经手人：杨正义（签字）”，收据上面加盖了“四川省南江县宏宇建筑工程公司财务专用章”。
宏宇建筑工程公司现任总经理杨正义在接受公安部门的询问时称：“在赵猛担任总经理期间（2007年1月之前），岳小平以向我公司交管理费的方式，使用我公司的建筑资质在外承揽工程。我担任总经理后，岳小平与我公司就无来往了，无任何关系。”
另查明，2007年2月至2008年12月期间，银星建筑公司支付两份《建筑工程施工劳务承揽合同》中约定的工程劳务费6970723.92元。加上2009年1月23日支付的139300元，银星建筑公司共支付了工程劳务费7110023.92元，已超出两份合同约定的总工程劳务费7102150元。岳小平虽主张银星建筑公司仍拖欠其工程劳务费，但未提供相应证据予以证实。
徐永行不要求四川省南江县宏宇建筑工程公司承担法律责任。但对于法院向其释明“雇佣关系与劳动关系属于不同性质的法律关系，基于这两种法律关系所产生的价款请求权不能同时主张，只能择一行使”，让其对主张的法律关系作出选择时，徐永行坚持基于雇佣关系要求岳小平承担责任，基于劳动关系要求烟台银星建筑公司承担责任。
一审法院依据当事人庭审陈述笔录，《建筑工程施工劳务承揽合同》两份、《康泰苑小区石玉彬组工程量清单》、银星建筑公司支付工程劳务费单据39张、“公（烟）鉴（文检）字[2009]066号”文件检验鉴定书、岳小平和杨正义在接受公安机关询问时的陈述笔录等认定上述事实。
一审法院认为：2006年10月20日岳小平以宏宇建筑公司的名义与银星建筑公司签订劳务承揽合同，该合同签订的时间在宏宇建筑工程公司对岳小平的授权期限内。2007年9月3日岳小平以宏宇建筑工程公司的名义与银星建筑公司签订劳务承揽合同，该合同的签订时间不在宏宇建筑工程公司的授权期限内，且合同所加盖的“四川省南江县宏宇建筑公司”的印章与合同载明的承揽方“四川省南江县宏宇建筑工程公司”名称不一致。由此可见，银星建筑公司在签订合同时，对承揽方所加盖的印章及岳小平是否拥有承揽方授权等未做到严格审查，应承担相应的法律责任。本案中，通过公安机关调查岳小平及宏宇建筑工程公司的现任经理杨正义的笔录内容可以看出，宏宇建筑工程公司曾在赵猛担任公司经理期间向岳小平出借资质与银星建筑公司签订合同承揽工程，且根据宏宇建筑公司法定代表人杨正义签字确认2009年10月23日收到岳小平交纳的承包管理费的收条，可以认定宏宇建筑工程公司在杨正义担任法人代表期间对于岳小平借用其资质承包工程也是知情的。宏宇建筑工程公司出借公司资质具有过错，但徐永行明确表示不要求宏宇建筑工程公司承担法律责任，应予照准。根据法律规定，岳小平借用宏宇建筑工程公司资质与银星建筑公司签订的合同属无效合同。宏宇建筑工程公司并非涉案工程的实际施工人，实际施工人是不具有施工资质和用工主体资格的岳小平。徐永行称其受岳小平雇佣提供劳务，岳小平亦予以认可，且其表示应支付徐永行的劳动报酬，故徐永行基于雇佣关系要求岳小平支付劳动报酬，予以支持。关于徐永行主张基于劳动关系要求银星建筑公司承担责任，一审法院认为，劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而劳动者则向用人单位提供职业性的劳动所形成的法律关系，该法律关系具有主体的特定性、内容的限定性、双方的隶属性，而徐永行并未与银星建筑公司建立劳动关系，在劳动过程中，也未被列为银星建筑公司的组成人员并接受其管理，因此徐永行与银星建筑公司之间不存在劳动关系。劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第4条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，银星建筑公司作为建筑施工用人单位将工程发包给了不具备用工主体资格的岳小平，应当承担用工主体责任，但该用工主体责任的范围应当以实际施工人对劳动者所承担的法律责任为限。由于岳小平已在工程量清单上签字确认，并且该组人员对各人的欠款数额没有异议，据此认定欠徐永行劳动报酬数额为6000元。岳小平雇佣徐永行等人为其提供劳务，应支付徐永行等人的劳动报酬，基于银星建筑公司对合同的疏于审查和依法应承担用工主体责任，银星建筑公司应对岳小平上述付款义务承担连带责任。银星建筑公司要求追加詹渝桥为本案共同被告，证据不足，理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2014年5月19日判决：一、岳小平于本判决生效后十日内付给徐永行劳动报酬6000元。二、烟台银星建筑有限公司对岳小平上述应付款项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由岳小平交纳。
二审查明事实与原审判决认定的一致。
本院认为，原审被告岳小平以原审被告宏宇建筑工程公司的名义与上诉人银星建筑公司先后签订了两份劳务承揽合同，原审被告岳小平雇佣被上诉人徐永行进行劳务施工，一审法院认定原审被告岳小平系借用原审被告宏宇建筑公司的资质与上诉人银星建筑公司签订的劳务承揽合同，依最高人民法院相关司法解释的规定，实际施工仅指接受非法转包、违法分包建设工程的承包人和借用资质承揽建设工程的承包人，并不包括劳务分包人，并且劳务分包人应获得的工程价款在整个工程价款中所占比例也较小，无须赋予劳务分包人向建设工程发包人直接主张支付工程价款的权利，因此原审被告岳小平属于劳务作业的承包人，一审认定原审被告岳小平为涉案工程的实际施工人不妥。原审被告岳小平认可雇佣被上诉人徐永行及拖欠其劳务报酬的事实，因此，一审法院判决原审被告岳小平支付被上诉人徐永行劳务报酬正确。虽然一审认定上诉人银星建筑公司在对外分包劳务工程时未严格审查，但根据最高人民法院及劳动部的相关规定，仅是规定发包人在没有提供安全生产条件或者将工程发包给不具有施工资质的单位和个人而劳动者又在违法转包、非法分包的工程中造成伤害事故这一情形下，对劳动者的损害承担连带赔偿责任或工伤保险责任，并未规定承担其他责任，因此，被上诉人徐永行基于劳动关系要求上诉人银星建筑公司承担付款责任，与法相悖。一审法院以上诉人银星建筑公司应承担用工主体责任为由判决其对原审被告岳小平应承担的支付劳务报酬义务负连带责任，没有法律依据，对此应予纠正。上诉人银星建筑公司上诉主张其不应当责任，理由正当，本院予以支持。因被上诉人徐永行明确表示不要求原审被告宏宇建筑工程公司承担义务，上诉人银星建筑公司要求改判原审被告宏宇建筑工程公司承担付款责任或连带付款责任，与法相悖，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民重字第19号民事判决第一项；
二、撤销烟台市牟平区人民法院（2013）烟牟民重字第19号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人徐永行的其他诉讼请求。
如果原审被告岳小平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由原审被告岳小平负担。二审案件受理费10元，由原审被告岳小平负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一六年九月十九日
书记员 林重霄