河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀06民终6060号上诉人（原审被告）：魏云永，男，1972年9月16日出生，汉族，住河北省石家庄市高新区。委托诉讼代理人：魏云辉，男，1976年8月29日出生，汉族，住河北省无极县。委托诉讼代理人：孟永江，河北金房律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘振刚，男，1950年4月27日出生，回族，住河北省安国市。委托诉讼代理人：刘冲，系刘振刚之子，住河北省安国市。原审被告：刘宏柱，男，1952年7月2日出生，汉族，住北京市西城区。委托诉讼代理人：刘洪仁，男，1949年8月5日出生，汉族，住安国市。原审被告：河北宝裕房地产开发有限公司，住所地河北省石家庄市无极县光明街与建设路交叉口北行50米路东。法定代表人：朱申玉，该公司经理。委托诉讼代理人：米忠海，河北咏远律师事务所律师。上诉人魏云永因与被上诉人刘振刚、原审被告刘宏柱、河北宝裕房地产开发有限公司（以下简称宝裕公司）合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2016）冀0683民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人魏云永的委托诉讼代理人魏云辉、孟永江、被上诉人刘振刚及其委托诉讼代理人刘冲、原审被告刘宏柱的委托诉讼代理人刘洪仁、原审被告宝裕公司的委托诉讼代理人米忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。魏云永上诉请求：1、撤销河北省安国市人民法院（2016）冀0683民初61号民事判决；2、改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审；3、改判上诉人不给付被上诉人1300万元及违约金；4、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、本案案由不应为合同纠纷，应属于合资、合作开发房地产合同纠纷。2、被上诉人提交的2012年12月28日的《合作协议》无效。根据国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第十五条规定，开发房地产项目应当具备相应资质。刘振刚、魏云永、刘宏柱均不具备相应资质，该协议违反法律的禁止性、效力性规定，应属于无效。即便协议有效，刘振刚主张分配1300万元利润约定的条件还未成就，在该项目盈亏还未确定的情况下，违反公司法等规定，不应予以支持。3、该协议约定刘振刚享有分配利润，不承担亏损，根据最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，本案所涉协议应认定为借款合同。且无极县政府还没有将保证金全部返还、工程项目至今在建设中、尚欠第三人工程款未付清、国家税收款未全部缴纳等等，付款条件未成就。4、本案所涉协议系刘振刚、魏云永、刘宏柱涉嫌恶意串通，侵犯宝裕公司合法权益，该协议应无效，被上诉人的主张不应得到法律的支持。5、当事人在协议中约定发生争议时，向项目所在地法院起诉，应属无极县人民法院管辖。刘振刚辩称，第一，上诉人关于一审法院认定本案事实的案由错误的说法不能成立。本案案由认定为合同纠纷，符合民事案件案由规定的范围，一审法院对本案案由的认定并无不当。第二，本案合作协议有效，上诉人应当履行给付义务。1、本案合作协议签订时，被上诉人是宝裕公司的股东，具备房地产开发的主体条件。合同签订后，被上诉人将公司股权连同开发公司一并转让给刘宏柱兄弟二人。股权转让之后，刘宏柱自然具备房地产开发主体条件，因此，本案合作协议符合法律规定，合法有效。2、被上诉人与魏云永、刘宏柱在合同协议中约定的不是合作事项，而是被上诉人退出合作以后，魏云永、刘宏柱在接受被上诉人合法权益的同时，如何履行向被上诉人分配投资利益的义务，因此无论魏云永、刘宏柱的合作协议是否有效，上诉人都应该诚实守信，按协议约定向被上诉人分配合法利润。第三，协议约定的给付条件全部成就，被上诉人依法讨回债务的权利正当。1、本案大量的证据证实，魏云永、刘宏柱向被上诉人分四次分配利润的条件均已成就，且有大量资金投入其他项目，合作项目资金充裕。2、被上诉人退出合作后，已经不是原公司股东，也不在合作项目中持股，与魏云永、刘宏柱之间形成了债权债务的关系。被上诉人依法向魏云永、刘宏柱追讨到期债务，权利正当，不被法律所禁止。第四，本案不符合《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条的情形，被上诉人是退出合作，不是只提供资金，不承担经营风险的当事人，此项上诉理由属于概念错误。第五，被上诉人的诉讼，未损害本案第三人利益，一审判决未追究本案第三人连带责任。本案第三人也未提起上诉，上诉人无权对此进行上诉。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。刘宏柱述称，没有需要陈述的。宝裕公司述称，我方观点和上诉人的上诉事实和理由相同。另外，刘振刚是我公司原法定代表人和股东，刘宏柱也是我公司股东，刘宏仁与刘宏柱系兄弟关系。刘振刚、刘宏仁利用股东地位或法定代表人职权之便所签订的2012年12月28日的协议，侵犯了公司股东和公司债权人的利益。根据公司法第二十条及公司法解释三第十二条规定，刘振刚、刘宏柱、刘宏仁签订的合作协议，涉嫌抽逃资金的行为。其中刘宏柱已经抽逃资金6548.6万元，刘振刚已经抽逃2043.966万元，造成公司不能运转，该协议应无效。根据《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，原审法院应追加刘宏仁为本案诉讼主体参加诉讼，但未追加，程序违法，应予纠正。刘振刚向一审法院起诉请求：1、判令魏云永、刘宏柱、宝裕公司向刘振刚支付1300万元，并按照约定支付违约金；2、诉讼费用由魏云永、刘宏柱、宝裕公司负担。一审法院认定事实：截止到2012年8月刘振刚出资1130万元，魏云永出资2110万元，刘宏柱出资2460万元，以宝裕公司名义开发“无极县人民广场（又名为中央公馆）”项目。2012年12月28日魏云永（甲方）、刘宏柱（乙方）签订《合作协议》，该协议第十三条约定，1、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，经甲乙双方签字、盖章之日起生效；2、2011年11月18日签订的《合作协议》作废；3、自本协议签订之日起，乙方股东刘振刚自愿退出本项目，本项目的盈亏、赋税、债权、债务及其他经济和民事责任均由甲乙两方承担，与刘振刚无关。刘振刚以乙方名义投资本项目的本金在返还甲乙本金时按比例予以返还。甲乙双方同意预支刘振刚利润2000万元，分四笔给付：宝裕公司的法定代表人变更为刘宏仁后七个工作日内付第一笔款伍佰万元整；本项目回迁房保证金首批返还款到账后，如不需付工程款，七个工作日内付刘振刚第二笔伍佰万元整（如需付工程款，第二笔款伍佰万元整合并到第三笔款一同支付）；六号楼、七号楼、八号楼开盘之日起20个工作日内付第三笔款伍佰万元整；已售出的200套房屋的住房公积金和银行按揭款90%到账之日起20个工作日内付给刘振刚最后一笔伍佰万元整。甲乙双方如不按上述约定支付，每逾期一天，向刘振刚支付应付款项千分之一的违约金，刘振刚不得再对本项目主张任何权利。魏云永、刘宏柱、刘振刚均在《合作协议》上签字捺印。2013年1月10日宝裕公司法定代表人变更为刘亚明。2013年8月2日无极县房屋征收管理办公室向无极县人民政府申请将4900万土地竞标保证金，不少于2000万元转还人民广场建设项目房屋征收补偿专户，用于拨付回迁楼建设资金，陈宝京县长于2013年8月6日批示同意。2015年8月11日中央公馆项目6、7号楼取得商品房预售许可证。2015年11月6日中央公馆项目8号楼取得商品房预售许可证。截止到2014年4月11日中国银行股份有限公司无极支行和中国工商银行股份有限公司无极支行合计足额发放中央公馆按揭贷款超200套。2015年4月14日魏云永（甲方）、刘宏柱（乙方）签订《项目合作终止协议》,该协议第二项约定，经甲乙双方核算确定，截止本协议签订之日，合作项目可分配利润共计1.65亿元，其中包括无极县政府未返还的2900万元、项目后期建设需投资的广场支出1000万元、乙方原股东刘振刚的利润2000万元、甲乙已分配利润2100万元、项目公司借款500万元，即甲乙双方预计可分配利润共计5900万元。根据《合作协议》第十一条之约定，甲乙双方可分配2950万元利润。一审法院认为，根据《合作协议》第十三条的约定,魏云永、刘宏柱应在条件成就的情况下给付刘振刚2000万元，其为三方自愿签署，约定的是三者之间的权利义务关系，不侵犯他人利益，不违反法律强制性规定，应予以保护。魏云永及宝裕公司辩称《合作协议》无效的理由均不成立，不予支持。魏云永、刘宏柱均应按上述约定履行给付义务。刘振刚要求宝裕公司对给付上述款项承担连带责任，无事实和法律依据不予支持。刘振刚诉称已给付700万元，应视为第一笔款500万元已给付完毕，第二笔款500万元已给付200万元。对于第二笔款尚欠的300万元及第三笔款500万元的给付条件为：“本项目回迁房保证金首批返还款到账后，如不需付工程款，七个工作日内付刘振刚第二笔伍佰万元整（如需付工程款，第二笔款伍佰万元整合并到第三笔款一同支付）；六号楼、七号楼、八号楼开盘之日起20个工作日内付第三笔款伍佰万元整”。证据：无极县房屋征收办公室申请、《项目合作终止协议》，可以证明项目回迁房保证金首批款2000万已到账，对于不需付工程款的事实刘振刚证据不足且被告辩称仍需付工程款，故按约定第二笔未付的300万元应合并到与第三笔500万元同时支付，六、七、八号楼预售许可证取得之日应视为六、七、八号楼开盘之日，证据：商品房预售许可证可证实，2015年8月11日中央公馆项目6、7号楼取得商品房预售许可证；2015年11月6日中央公馆项目8号楼取得商品房预售许可证。故自2015年11月6日起第20个工作日（即2015年12月4日），为800万元的最后给付之日。第四笔500万元的给付条件为：“已售出的200套房屋的住房公积金和银行按揭款90%到账之日起20个工作日内付给刘振刚最后一笔伍佰万元整”。证据：无极中行购房贷款发放情况、无极工行购房贷款发放情况，可以证实截止到2014年4月11日中国银行股份有限公司无极支行和中国工商银行股份有限公司无极支行已足额发放中央公馆按揭贷款合计超200套。故自2014年4月11日之日起第20个工作日（即2014年5月13日）应为第四笔500万元的最后给付之日。综上，魏云永、刘宏柱给付刘振刚余款1300万元的条件均已成就。关于违约金，《合作协议》第十三条约定“甲乙双方如不按上述约定支付，每逾期一天，向刘振刚支付应付款项千分之一的违约金（合年利率36%）”。庭审中经释明，魏云永认为违约金约定过高，请求法院予以调整，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。从庭审查明的事实来看，给付条件均已成就且魏云永、刘宏柱具备给付能力，但其二人却未按约定给付，存在过错。故将违约金的计算利率调整为法律予以保护的民间借贷逾期利率（年利率24%）较为适宜。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，原审法院判决：“一、被告魏云永、刘宏柱于判决生效后三日内共同给付原告刘振刚1300万元及违约金（违约金计算方法：500万元，自2014年5月14日起按年利率24%支付资金占用期间的利息；800万元，自2015年12月5日起按年利率24%支付资金占用期间的利息）；二、驳回原告刘振刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元，财产保全费5000元由被告魏云永、刘宏柱负担。”二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2012年12月28日魏云永、刘宏柱签订的经刘振刚、刘洪仁、魏云辉确认的《合作协议》各方均无异议，本院予以确认。《合作协议》主要内容：一是对魏云永、刘宏柱合作开发“无极县人民广场”项目的约定；二是刘振刚退出开发该项目后，对刘振刚、魏云永、刘宏柱三人权利及义务的约定。本案诉争是刘振刚要求魏云永、刘宏柱履行给付义务而引起的，并未涉及项目开发，原审法院认定为合同纠纷并无不妥。刘振刚、魏云永、刘宏柱三人约定的关于刘振刚退出后的权利义务关系，是三人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应受法律保护。本案之诉是刘振刚要求魏云永、刘宏柱二人履行约定义务的给付之诉，为此，本案不适用国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》和最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、第二十五条的规定。按照三人的约定，魏云永、刘宏柱二人履行给付义务的条件已经成就，刘振刚向魏云永、刘宏柱二人主张权利并无不当，本院予以支持。关于魏云永提出本案所涉协议系魏云永、刘振刚、刘宏柱涉嫌恶意串通，侵犯宝裕公司合法权益的问题，魏云永在一审及二审中均未提供证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。魏云永提出的管辖异议问题本院的（2016）冀06民终125号民事裁定已作出终审裁定，本案不予涉及。综上所述，魏云永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99800元，由上诉人魏云永负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈恒然审 判 员  郑金梁代理审判员  王 琦二〇一七年二月十七日书 记 员  佟锡尧