上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民二（民）终字第927号
上诉人（原审被告）上海暮客酒吧有限公司。
法定代表人孙何霞。
委托代理人顾家平，上海东弘律师事务所律师。
上诉人（原审原告）南通四建装饰工程有限公司。
法定代表人瞿羌军。
委托代理人祁建勋，上海市海之纯律师事务所律师。
上诉人上海暮客酒吧有限公司（以下简称暮客公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月29日公开开庭进行了审理。上诉人暮客公司的委托代理人顾家平，被上诉人南通四建装饰工程有限公司（以下简称南通四建）的委托代理人祁建勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月2日，暮客公司与南通四建签订了一份《MOOK酒吧（上海店）有限公司室内装饰施工合同》，合同约定，暮客公司将坐落于上海市南京西路XXX号博爱大厦5-6楼内的MOOK酒吧（上海店）室内装饰与安装工程委托南通四建承包施工；承包方式采取包人工、包材料、包质量、包安全、包工期、包图纸和清单上所有明确的项目等方式承包施工；工程总价款暂定为人民币（以下币种均为人民币）270万元，于合同签订后7个工作日内支付工程暂定合同价的15%，即405，000元，整体工程完成到50%时，由南通四建提出进度审核要求，暮客公司在3个工作日内确认工程进度，确认后7个工作日内再支付当店工程暂定合同价的15%，即405，000元，整体工程完成到80%时，由南通四建提出进度审核要求，暮客公司在3个工作日内确认工程进度，确认后5个工作日内再支付当店工程暂定合同价的25%，即675，000元，待工程竣工验收合格，并收到双方确认完整竣工资料后，暮客公司于14个工作日内审核总造价给南通四建，双方确定总造价的工程余款（双方签字确定日起计算）预留总造价的5%作为质保金，一年后无质量问题，7个工作日内无息退还剩余5%的质保金，其余款在工程结算后分6个月付清，每月支付一次；工程款核算按当地所在省市装饰工程造价定额＋按当地当期信息价预算的模式，之后总造价下浮10%进行结算，人工单价按100元／定额人工计算；合同工期为50个日历天，即2012年5月7日至2012年6月25日止，除因不可抗拒的自然灾害影响外，南通四建不得因自身责任延长（因此装饰工程为加急工程，故若南通四建于2012年6月25日能全部完工，暮客公司给予奖励50，000元，若暮客公司不能于6月25日完工，则罚款50，000元，若在2012年6月31日仍不能完工，再加罚50，000元）；若因暮客公司原因造成付款延误，每延期一天，按合同承包价的千分之三／天向南通四建支付违约金，违约金不超过工程总造价的3%。合同同时约定，暮客公司指派刘海良为暮客公司驻工地代表，负责合同履行对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续其他事宜。
2012年8月1日，暮客公司与南通四建又签订了一份《补充协议》，内容为：1、MOOK酒吧（上海店）装修工程室内装饰工程施工合同，暮客公司无条件履行（不包括效果调整部分）。工程量包含二部分，一、现场工程收尾（附件一）；二、现场质量整改（附件二）；附件如有遗漏项目，南通四建服从暮客公司现场工程师安排收尾整改工作……5、在本补充协议签订之日起，暮客公司在三天内支付南通四建工程进度款500，000元，待南通四建整改工程完成并质量达到暮客公司验收标准后，且在南通四建撤场当天暮客公司再支付200，000元，余款按实际工程量结算，期间南通四建不能以任何条件要求暮客公司付款……8、工程完成情况按双方确认竣工资料进行结算。2012年8月3日，双方对现场拍照，作为之后工程结算依据。2012年8月21日，南通四建出具了一份《关于MOOK酒吧（上海店）室内装修的情况说明》，内容为，南通四建承接暮客公司MOOK酒吧（上海店）室内装修，现南通四建应暮客公司要求已完工撤场。MOOK酒吧（上海店）重新装修施工现场所有施工单位及人员不属于南通四建，故所有因暮客公司场内施工单位及人员违规而造成的博爱大厦物业管理处、上海消防、上海建筑质量检查站、上海建筑安全检查站等一系列违规惩处及罚款均与南通四建无关，由暮客公司及暮客公司现有施工单位承担。暮客公司工作人员张建华在该份情况说明上盖章确认。2013年1月9日，南通四建向暮客公司交付了装饰竣工图、水电竣工图、装饰工程结算书、装饰工程主要材料表等竣工资料。
原审中，南通四建诉称，根据双方合同约定的价款及增加工程量签证单，装修工程款总额应为5，200，769.74元，扣除暮客公司已支付的装修款2，222，818元，暮客公司还应支付南通四建装修款2，977，951.74元。经催讨无果，南通四建遂诉至法院，请求判令：1、暮客公司支付南通四建装修款2，977，951.74元；2、暮客公司支付南通四建违约金156，023元；3、暮客公司自2013年1月24日起至判决生效日止按中国人民银行同期贷款利率支付南通四建2，977，951.74元的利息。
原审中，暮客公司辩称，南通四建未依约完成装修工程，施工中存在严重的质量问题、工期延误，为此，暮客公司要求南通四建提前退场，并对南通四建施工的工程重新聘请装修公司进行了施工，故不同意南通四建的诉讼请求。
原审法院另查明，暮客公司确认南通四建提供的现场签证单上“刘海良”的签名是暮客公司派驻的工地代表刘海良所写。
原审法院又查明，暮客公司已支付南通四建装修款2，222，818元。
原审法院再查明，暮客公司于2012年11月对外营业。
原审审理中，根据南通四建的申请，委托上海华瑞建设经济咨询有限公司对上海市南京西路XXX号博爱大厦5-6层MOOK酒吧室内装修工程的结算造价进行鉴定，鉴定意见为：一、关于工程计价中材料价格取定而影响定价的问题。南通四建意见：工程计价中的材料价格应按双方签字确认的“材料确认单”中的价格计算，工程造价为5，200，769元。暮客公司意见：“材料确认单”中的材料价格与暮客公司所了解的情况差异较大，暮客公司不予认可。暮客公司认为，按其审核的2，694，421元工程造价与工程事实情况比较接近。鉴定单位意见：由于施工合同对工程计价方式没有明确的约定，且南通四建、暮客公司双方对材料价格的取定也存有较大分歧。对此，鉴定单位按鉴定程序召集双方开会协调，并在2013年8月21日的鉴定工作会议上，双方通过会议纪要的形式对涉案工程的计价方式和材料价格的取定等形成了统一的意见。据此，鉴定单位根据工程事实及会议纪要约定的内容，计算该涉案工程造价为3，884，692元；二、关于未施工项目的计价问题。南通四建意见：电气配钢管、LED灯带、洗涤盆安装、地面泡沟等工作都已完成，应计造价75，602元。暮客公司意见：电气配钢管、LED灯带、洗涤盆安装、地面泡沟等工作实际没有施工，不应计算造价。鉴定单位意见：经核查，双方确认的竣工图中并未反映上述电气配钢管等4项工作内容，现场也无法查实。若按南通四建的要求及其提供的工程数量进行计算，则该项造价为56，612元；三、关于未完施工及质量不合格项目的扣款问题。南通四建意见：该工程已全部完工，其中需要整改的项目也已按暮客公司的要求实施完成，故不应扣款。暮客公司意见：该工程中的餐厅推拉门等64个项目没有完工或不合格，应扣款70，642元。鉴定单位意见：上述未完施工项目在现场已无法核查，且双方也不能提供有效的证据来说服对方，对此事实不清问题，提请法院裁定。关于质量不合格的问题，该事项不在本次委托鉴定范围内；四、关于工程总造价下浮的问题。南通四建意见：该工程总造价不应下浮。暮客公司意见：根据合同约定，工程总造价应下浮10%。鉴定单位意见：该施工合同条款中对于总造价下浮的表述不明确，故在本次鉴定中，鉴定单位已经建议双方在下浮5%-10%之间确定中间值为7.5%。
针对鉴定单位的鉴定意见，南通四建的质证意见：坚持其在鉴定过程中提出的异议。暮客公司的质证意见：除坚持鉴定中提出的异议外，还认为：1、“材料确认单”上“刘海良”的签字不能证明是其员工刘海良本人所写，而刘海良已离职多时，且该份“材料确认单”没有加盖南通四建的印章，故该份“材料确认单”上的材料价格不应作为鉴定单位认定价格的依据。2、合同和补充协议均已明确工程工期扣款的问题，但鉴定报告未包含该内容。3、南通四建提供的产品存在偷工减料及质量不达标准等问题，暮客公司为此在后期另外聘请施工单位进行改造，产生费用4，608，500元，南通四建应承担至少30%以上的费用，为1，382，550元。4、由于南通四建的原因造成暮客公司营业时间一再拖延，该部分损失无法估计。
原审法院认为：暮客公司与南通四建签订的《MOOK酒吧（上海店）有限公司室内装饰施工合同》及《补充协议》是当事人的真实意思表示，双方均应恪守。“材料确认单”，既是双方在签约时所做的约定，也是鉴定单位计算工程造价取定材料价格的依据。虽然暮客公司辩称“材料确认单”上“刘海良”的签名不是刘海良本人所写，且又无暮客公司单位盖章，不应该作为工程造价依据的材料价格，但是刘海良作为暮客公司委派的工地代表，其行为本身代表暮客公司，而刘海良又曾代表暮客公司在现场签证单上签字，庭审中暮客公司又未提供相应的证据予以反驳，故其辩称，不予采信。鉴定单位采用“材料确认单”上的单价确定系争装修工程的造价，客观合理。关于未施工项目的费用，因双方确认的竣工图中未反映该部分工作内容，故未计入本次鉴定报告的工程造价中，南通四建要求在本次鉴定中计算该部分工程的造价75，602元，不予采信。暮客公司业已营业，鉴定单位对现场未完成及质量不合格的施工项目已无法核查，故对暮客公司要求扣除该部分装修款70，642元，不予采信。关于工程造价下浮的问题，鉴定单位在本次鉴定中，已经建议双方在5%-10%之间确定中间值7.5%，故暮客公司要求在此基础上工程造价再下浮10%，不予采信。上海华瑞建设经济咨询有限公司接受法院的委托，按照客观公正的原则，做出的鉴定意见，客观合理，予以确认，系争装修工程的造价为3，884，692元。扣除暮客公司已支付南通四建的装修款2，222，818元，暮客公司还应支付南通四建装修款1，661，874元。由于装修工程未完工，双方发生纠纷，南通四建中途退场，装修工程的实际竣工日期无法确定，庭审中双方各持己见，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，承包人已经提交竣工验收报告的，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期。南通四建于2013年1月9日向暮客公司交付了竣工验收资料，暮客公司未及时进行验收，故应以南通四建交付验收资料之日为竣工日期。根据合同约定，暮客公司应待工程竣工验收合格，并收到双方确认完整竣工资料后14个工作日内审核总造价给南通四建，由于暮客公司未按时付款，构成违约，南通四建据此要求暮客公司按合同约定支付逾期付款违约金，合法有据。鉴于计算该笔违约金的金额超过总造价3%，南通四建要求暮客公司按总造价的3%，支付违约金116，540.76元，并无不当，予以支持。但南通四建在主张逾期付款违约金的同时，又要求暮客公司按中国人民银行同期贷款利率支付银行利息，系重复计算损失，不予支持。至于暮客公司要求扣除南通四建工期延误款，以及因南通四建施工存在偷工减料、质量不达标准，暮客公司另外聘请施工单位进行改造的费用，因暮客公司未在举证期限届满前提出反诉请求，本案不做处理。
据此，原审法院作出如下判决：一、暮客公司应于判决生效之日起十日内支付南通四建装修款1，661，874元；二、暮客公司应于判决生效之日起十日内支付南通四建逾期付款违约金116，540.76元。
原审法院判决后，上诉人暮客公司不服原审判决，向本院上诉称：第一，关于刘海良是否具有确认工程材料单价的权限，根据双方合同约定，刘海良虽是上诉人的工地代表，但他仅是有权对工程量进行签证，即仅有对施工量进行确认的权限，而本案系争的《材料确认单》上，明确了其生效要件，即明确要求双方加盖公章后生效，现该《材料确认单》没有加盖上诉人的公章，对上诉人不具有法律效力。但原审法院忽略了上诉人在庭审中一再强调的生效要件问题，且在上诉人提出了书面要求对司法审价进行复审的前提下，仍不予复审，并且直接适用该错误的审价结论，上诉人认为是错误的，应予纠正。第二，关于工程造价下浮的问题，原审法院认为鉴定机构因为双方对造价单价的取价约定不明而采用了中间值，却忽略了合同约定的“之后在总造价下浮10%进行结算”的最终约定，这个最终约定是真实意思表示，上诉人认为原审法院没有按双方真实意思判定，且这一争议焦点因有合同的明文约定，应予下浮而没有下浮，是错误的，应予纠正。第三，关于原审判决上诉人应支付违约金的问题，综观本案案情，实系被上诉人逾期竣工违约在先，上诉人是行使合同先履行抗辩权，不构成违约，不应承担违约金。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或改判不支持被上诉人的原审诉请。
被上诉人南通四建辩称：不同意上诉人的上诉请求。第一，刘海良是上诉人的代表，其在材料确认单等上的签字均代表上诉人，上诉人关于没有盖章即不生效的说法不能成立。被上诉人在撤场之后，将相关的结算报告和材料交给上诉人，上诉人签字的时候没有提出任何异议，且上诉人依据被上诉人提供的材料已经完成了审计。第二，关于工程造价下浮的问题，双方在签订合同时对于工程款下浮的问题约定并不明确。由于双方对工程款数额的认识差距较大，被上诉人在一审中申请了进行司法审价。在审价单位召集双方参加的会议中，对于刘海良签字的签证单、材料确认单上诉人均没有异议，对于工程款下浮的问题，当时审价单位建议在5%至10%之间取值，后双方在协商一致的情况下决定取值7.5%。现在上诉人主张的工程造价下浮问题，与事实不符。第三，关于违约金的问题，依照合同约定，上诉人需在14天内完成审计，超出则需承担违约金，被上诉人是依照合同约定主张违约金，符合法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：关于工程总造价下浮的问题，鉴定单位在原审庭审中表示，双方合同对计价方式是否下浮10%的约定，鉴定单位从专业角度理解有些模糊不清。按照鉴定会议上双方达成一致意见所确定的计价方式，依2000定额进行计价，取中间值。2000定额取费标准是一个浮动的区间。一般在签订合同之前，双方协商确定一个取值，而后一般不再进行下浮。而本案这个工程，双方在施工前签合同时没有约定清楚采用的定额和计价方式，所以在鉴定报告中暂时没有下浮。
原审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为：第一，关于刘海良签字的材料确认单，上诉人认为由于该材料确认单上无上诉人盖章，故不能作为鉴定单位取定材料价格的依据。对此，本院认为，双方施工合同约定上诉人指派刘海良作为其驻工地代表，实际施工过程中，刘海良亦代表上诉人签署现场签证单，故被上诉人有理由相信刘海良有权代表上诉人签署材料确认单等工程相关材料。现上诉人仅以材料确认单无上诉人盖章为由主张材料确认单对上诉人不发生法律效力，依据不足，本院不予采信。第二，关于工程款下浮问题，根据双方合同约定，工程款核算方式为按当地所在省市装饰工程造价定额＋按当地当期信息价预算的模式，之后总造价下浮10%进行结算。据此，上诉人应当向被上诉人支付的工程款为工程总造价下浮10%后的金额。现依据司法鉴定意见，系争工程的总造价确定为3，884，692元，故上诉人应当向被上诉人支付的工程款为349，622，2.8元，扣除上诉人已经支付的2，222，818元，上诉人还应支付被上诉人工程款1，273，404.8元。被上诉人称鉴定单位已经建议双方在5%-10%之间取定中间值7.5%，双方对此亦无异议，故工程款不应再作下浮。对此，本院认为，鉴定单位建议双方在5%-10%之间取值是指的2000定额中的取费标准区间，并非总工程造价的下浮，鉴定报告中并没有对总工程造价进行下浮，故被上诉人的该项主张不能成立。第三，关于违约金，根据双方合同约定，上诉人应在工程竣工验收合格，并收到竣工资料后14个工作日内审核总造价给被上诉人，并逐步支付工程款，现上诉人未依约付款，构成违约，应当向被上诉人支付相应的逾期付款违约金。上诉人称因被上诉人逾期竣工违约在先，故上诉人未支付工程款的行为系行使先履行抗辩权的主张，缺乏依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1849号民事判决第二项；
二、变更上海市静安区人民法院（2013）静民一（民）初字第1849号民事判决第一项为：上海暮客酒吧有限公司应于本判决生效之日起十日内支付南通四建装饰工程有限公司装修款1，273，404.8元。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费32，225.85元，由南通四建装饰工程有限公司负担16，112元，由上海暮客酒吧有限公司负担16，113.85元；鉴定费74，400元，由南通四建装饰工程有限公司、上海暮客酒吧有限公司各承担37，200元；二审案件受理费20，805.73元，由上海暮客酒吧有限公司负担16，228.73元，由南通四建装饰工程有限公司负担4，577元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢薇薇
审 判 员 余 艺
代理审判员 邬海蓉
二〇一四年八月八日
书 记 员 孙幸冬
附：相关法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。