广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1012号
上诉人（原审被告）：佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇劳岳大道岳步工业区。
法定代表人：霍锡添，总经理。
委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单鹏辉，广东泽正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘柱添，男，汉族，1966年4月7日出生，住址广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：梁红缨，佛山市科顺专利事务所专利代理人。
上诉人佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司（以下简称雅康怡公司）因与被上诉人刘柱添侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第536号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
雅康怡公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回刘柱添的诉讼请求；2.由刘柱添承担诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权产品不具有专利权利要求1中“在两槽式滑轨的顶面或两穿线管的底面固定有接驳用的开口槽或管”的技术特征，因此不落入专利权保护范围。被诉侵权产品相应结构为截面为正方形、封闭式的接驳用的槽，该槽未开口。2.本案专利已被案外人彭月芝提出申请宣告无效，专利权利状态极其不稳定，本案应中止审理。3.雅康怡公司未制造被诉侵权产品，且有合法来源。雅康怡公司向佛山市南海区绰邦床上用品加工店（以下简称绰邦加工店）采购被诉侵权产品，被诉侵权产品由绰邦加工店制造，雅康怡公司开具收据、销售单。被诉侵权产品上仅贴有雅康怡公司的标识信息，而雅康怡公司并未提供技术方案或提出技术要求，该贴牌加工方式为ODM，绰邦加工店用自有技术和生产能力进行制造，雅康怡公司并未制造被诉侵权产品，也未教唆、诱导绰邦加工店侵犯他人专利权。雅康怡公司的没有生产蚊帐支架的生产能力和动机。根据司法解释，将侵犯实用新型专利权的产品作为零部件制造另一产品的，属于使用行为，绰邦加工店将蚊帐支架作为零部件制造蚊帐后销售，其行为不属于制造，雅康怡公司购买后销售的行为更不可能是制造。4.原审判赔数额过高，被诉侵权产品经销单价只有80、90元左右，单品获利更少，原审判赔数额缺乏事实和法律依据。
刘柱添辩称，本案专利权已经被专利复审委决定维持有效，也经过北京知识产权法院行政判决维持专利复审委的决定，专利具有新颖性创造性。原审认定被诉侵权产品落入专利权保护范围正确，被诉侵权产品所谓的封闭式槽实际上就是接驳用的管，该特征包含在专利“在两槽式滑轨的顶面或两穿线管的底面固定有接驳用的开口槽或管”技术特征中。被诉侵权产品上印有雅康怡公司的名称、地址、电话、网址、标识等信息，雅康怡公司即为制造者。原审判赔数额相对于雅康怡公司的注册资金规模和经营能力而言偏少，而非过高。
刘柱添向原审法院起诉请求，依法判令：1.雅康怡公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，销毁生产被诉侵权产品的专用模具；2.雅康怡公司赔偿刘柱添经济损失20万元；3.雅康怡公司承担本案诉讼费用。
原审法院认定：刘柱添是专利号为ZL201120074127.X、名称为“蚊帐支架及与蚊帐支架配合的滑轮”的实用新型专利（以下称本案专利）的专利权人，专利申请日为2011年3月21日，授权公告日2011年9月21日，该专利年费缴纳至2016年3月20日。该专利权包括5项权利要求，刘柱添在本案中主张以权利要求1、3、4确定其专利权保护范围，其中，权利要求1为：一种蚊帐支架，包括第一槽式滑轨、第一穿线管及连接第一槽式滑轨及第一穿线管的纵臂；第一槽式滑轨及第一穿线管固定在纵臂的一侧；其特征在于：在所述纵臂（4）的另一侧上方固定有第二槽式滑轨（5），在该侧的下方固定有第二穿线管（3），在两槽式滑轨的顶面或两穿线管的底面固定有接驳用的开口槽（6）或管（7）。权利要求3为：根据权利要求1所述的蚊帐支架，其特征在于：在所述的第一槽式滑轨（1）的开口处均设有向上凸起的第一滑轨（11），该滑轨与滑轮配合；在所述的第二槽式滑轨的开口处均设有向上凸起的第二滑轨（51），该滑轨与滑轮配合。权利要求4为：根据权利要求1所述的蚊帐支架，其特征在于：还包括连接两段蚊帐支架用的连接结构，连接结构包括上连接块（9）、下连接块（8）及使上连接块与下连接块定位的连接螺栓（10），上连接块及下连接块的形状与开口槽（6）或管（7）的形状相适应，上连接块位于开口槽或管外，下连接块位于开口槽或管内。2015年6月8日，国家知识产权局专利复审委员会针对案外人彭月芝的申请，作出第26294号无效宣告请求审查决定，宣告本案专利的权利要求5无效，在权利要求1－4的基础上继续维持该专利有效。
2015年2月3日，刘柱添的委托代理人梁成骅来到广东省佛山市顺德区容桂街道振华路一间标识为“康怡家饰”的商铺，梁成骅以普通消费者的身份购买了“弹力纱导轨蚊帐”一个，同时取得银联POS签购单、名片以及康怡家饰专卖店信誉单各一张，签购单显示交易日期为2015年2月3日，交易金额为748元，名片标识有雅康怡公司的名称以及“康怡家饰”文字及图形商标等信息，信誉单显示日期为2015年2月3日，货品名称为“弹力纱导轨蚊帐”，金额为748元，该信誉单上亦有“康怡家饰”文字及图形商标，广东省佛山市顺德公证处公证员见证了上述购买过程，出具了（2015）粤佛顺德第6325号公证书。刘柱添以该蚊帐产品作为本案被诉侵权产品。
被诉侵权产品外包装标识有“内帘挂壁双拉导轨弹力纱蚊帐”，并且标注了雅康怡公司的名称、地址、电话、传真、网址以及“康怡家饰”文字及图形商标等信息，打开外包装，产品所附的合格证亦标注了上述信息，雅康怡公司确认被诉侵权产品系其销售，但指出该产品来源于绰邦加工店。将被诉侵权产品分别与本案专利的权利要求1、3、4进行对比，被诉侵权产品包含了本案专利权利要求1、3、4的全部技术特征，雅康怡公司对此予以确认。
雅康怡公司为证明被诉侵权产品来源于绰邦加工店，提交了绰邦加工店的个体工商户营业执照、雅康怡公司蚊帐购销协议、绰邦加工店开具的收款收据、绰邦蚊帐支架销售单以及两份专利证书等证据。个体工商户营业执照显示绰邦加工店成立于2011年3月10日，经营者为彭月芝，经营范围包括加工蚊帐及其辅料、子母被，蚊帐支架销售。蚊帐购销协议的合同双方为雅康怡公司和绰邦加工店，协议内容包括约定雅康怡公司授权绰邦加工店贴牌加工生产内帘挂壁双拉导轨弹力纱蚊帐等系列蚊帐，并提供洗水唛、产品包装等，由绰邦加工店代包装，协议有效期自2013年6月15日至2014年12月15日止，协议加盖了双方公章。收款收据开具时间为2013年9月28日，客户为雅康怡公司，产品包括内帘挂壁双拉导轨弹力纱等，收据加盖了绰邦加工店的公章。绰邦蚊帐支架销售单打印时间为2013年8月3日，内容为上述收款收据记载的产品的名称、数量、单价以及金额等具体信息。两份专利证书为外观设计专利和实用新型专利，专利权人均为彭寿进，申请日分别为2012年6月7日和2013年3月20日。雅康怡公司据此主张被诉产品具有合法来源，而且绰邦加工店具有自主知识产权，雅康怡公司尽到了审查义务。刘柱添认为上述购销协议、收款收据以及销售单均由雅康怡公司单方面提供，对其真实性不予认可，刘柱添还提交了佛山市南海区工商行政管理局出具的个体户机读档案登记资料，该登记资料显示绰邦加工店已于2014年10月27日注销，注销的原因是个体变更为有限公司。
雅康怡公司成立于2003年6月25日，企业类型为有限责任公司，注册资本300万元，经营范围包括制造床上用品、服装，国内商业、物资供销业等。刘柱添提交的商标详细信息打印件显示，“康怡家饰”文字及图形商标的申请人为雅康怡公司，核定使用的商品包括床上用覆盖物、帐帘等。
原审法院认为，刘柱添是本案专利的专利权人，其专利权应受法律保护。他人未经其许可，不得为生产经营目的，制造、销售其专利产品。雅康怡公司以彭月芝针对本案专利提出无效申请为由，请求中止本案审理，但国家知识产权局专利复审委员会已经作出宣告本案专利在权利要求1－4的基础上继续维持专利有效的审查决定，因此本案无需中止审理。
实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书和附图可以用于解释权利要求的内容。被诉侵权技术方案包含与专利权利要求所记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。将被诉侵权产品分别与本案专利权利要求1、3、4对比，被诉侵权产品包含了本案专利权利要求1、3、4所记载的全部技术特征，故被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。
根据（2015）粤佛顺德第6325号公证书陈述的事实，刘柱添从雅康怡公司的专卖店购买到被诉侵权产品并取得相应的销售单据，雅康怡公司亦确认被诉侵权产品由其销售，因此，雅康怡公司的销售行为足以认定。被诉侵权产品的外包装及其所附的产品合格证上均标注了雅康怡公司的名称、地址、电话以及注册商标等信息，结合雅康怡公司蚊帐购销协议约定的，雅康怡公司授权绰邦加工店贴牌加工生产被诉侵权产品并提供产品包装、雅康怡公司的经营范围包括制造床上用品的事实，可以认定雅康怡公司制造了被诉侵权产品。关于雅康怡公司提出的被诉侵权产品来源于绰邦加工店的主张，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，被诉侵权产品的制造者没有权利主张合法来源以免除赔偿责任，雅康怡公司该项主张缺乏法律依据，原审法院不予支持。至于雅康怡公司提出的彭寿进的外观设计和实用新型专利权的问题，该两项专利的申请日均晚于本案专利申请日，不能对抗本案专利。
未经刘柱添许可，雅康怡公司生产、销售被诉侵权产品，侵犯了刘柱添本案专利权。刘柱添诉请雅康怡公司立即停止制造和销售侵权产品，销毁专用模具，以及赔偿损失，依据充分，予以支持。关于赔偿数额，由于刘柱添的实际损失和雅康怡公司的违法所得均难以确定，而且没有相应的专利许可使用费可以参照，原审法院综合考虑涉案专利类型，雅康怡公司侵权行为的性质和情节，以及刘柱添为制止侵权行为支付的费用的合理性和必要性等因素，酌情确定雅康怡公司赔偿刘柱添经济损失10万元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条的规定，判决如下：一、佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯刘柱添专利号为ZL201120074127.X、名称为“蚊帐支架及与蚊帐支架配合的滑轮”的实用新型专利权的产品，并销毁制造侵权产品的专用模具；二、佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿刘柱添经济损失人民币10万元；三、驳回刘柱添的其他诉讼请求。一审案件受理费4300元，由刘柱添负担2150元，佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司负担2150元。
本院二审期间，刘柱添向本院提交一份新证据：北京知识产权法院（2015）京知行初字第6438号行政判决书原件。用以证明北京知识产权法院于2016年7月27日作出驳回彭月芝诉讼请求的判决，本案专利被维持有效。雅康怡公司对证据的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为该行政判决可能因当事人上诉暂不发生法律效力，并坚持认为本案专利应被宣告无效。
依照雅康怡公司申请并经本院同意，证人彭月芝二审期间出庭作证，接受双方当事人和法庭的询问。彭月芝称，雅康怡公司一次性向绰邦加工店订购被诉侵权产品200套左右，绰邦加工店分批送货，送货后收款4万余元，绰邦加工店是小店经营，雅康怡公司名气大，因担心影响雅康怡公司信誉，因此制造的产品上仅印制雅康怡公司的标识，未印制加工店的信息，雅康怡公司未向绰邦加工店提供被诉侵权产品的技术方案或技术要求。法庭询问彭月芝关于雅康怡公司采购的具体时间、交易过程等，彭月芝回答称购买时间在2013年6月至2014年12月之间，具体时间不记得了，交易经手人不是本人而是店员，因此也不记得与雅康怡公司的什么人员具体进行了交易。刘柱添认为彭月芝曾与刘柱添发生过专利侵权纠纷，已有生效判决作出侵权认定，而彭月芝至今不执行判决而被广东省佛山市中级人民法院列为失信人，故彭月芝的证言不具有证明力。为此刘柱添于庭后提出如下反驳证据：“佛山法院网”公布的2015年第一期失信被执行人名单网页打印件，（2014）佛中法知民初字第20号民事判决书复印件、（2014）粤高法民三终字第425号民事判决书复印件。雅康怡公司对刘柱添庭后补交证据质证认为，彭月芝属经营亏损无力支付，并不能因此否定彭月芝的诚信道德，彭月芝将专利侵权责任归己承担，更说明其证言的可信性。
本院根据当事人提交的证据查明，刘柱添曾就与彭月芝发生侵害实用新型专利权纠纷提起民事诉讼，经佛山市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审，彭月芝最终被判侵权成立并承担相应侵权责任。因彭月芝未执行该生效判决而被佛山市中级人民法院列入2015年第一期失信被执行人名单。
此外，雅康怡公司二审主张被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求1的全部技术特，与雅康怡公司在一审时所作被诉侵权产品包含专利权利要求1、3、4的全部技术特征的确认不符。雅康怡公司解释称系二审委托诉讼代理人与一审委托诉讼代理人认识不同所致。
本院经审理查明，原审法院认定基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。综合上诉请求、事实及理由、答辩意见，本案二审争议焦点为：本案是否应当中止审理；被诉侵权产品是否存在雅康怡公司所主张的区别技术特征而不落入专利权保护范围；雅康怡公司是否制造了被诉侵权产品；原审判赔数额是否合理。
关于本案是否应当中止审理的问题。涉案专利经过国家知识产权局专利复审委员的无效宣告审查程序，已被宣告在权利要求14的基础上维持有效，专利复审委员所作决定后被北京知识产权法院行政判决所维持。刘柱添在本案中主张权利的涉案专利权利要求1、3、4目前均有效，且没有证据显示存在该行政判决会被改判并导致专利被无效的较大可能性。雅康怡公司关于中止诉讼的主张缺乏依据，本院不予支持。
关于被诉侵权产品是否存在雅康怡公司所主张的区别技术特征而不落入专利权保护范围的问题。雅康怡公司在一审诉讼中确认被诉侵权产品分别包含涉案专利权利要求1、3、4的全部技术特征，而在二审诉讼中提出存在区别技术特征的新事由。鉴于对被诉技术方案的认定及与专利技术方案的比对，不属于纯粹的事实问题，而是在客观事实基础上进行的法律事实认定，雅康怡公司以委托诉讼代理人发生更换为由改变一审所作陈述，本院予以认可。但即便如此，雅康怡公司的主张仍然不成立，理由如下：雅康怡公司认为专利权利要求1的技术特征为“在两槽式滑轨的顶面或两穿线管的底面固定有接驳用的开口槽或管”，而被诉侵权产品相应的接驳用槽是封闭式的，即截面为封闭的正方形，可见接驳用槽并未开口。而根据专利权利要求记载的内容可知，专利接驳用的结构部件不仅可以是开口槽也可以是管。管的截面是封闭式的，其截面通常为圆形，但并不限于圆形，尤其是本案专利权利要求并未对管作进一步限定的情况下，不应将方形截面的管排除在专利技术特征以外。雅康怡公司主张的区别技术特征不成立，原审经比对认定被诉侵权产品分别包含权利要求1、3、4的全部技术特征从而落入专利权保护范围，于法有据，本院予以维持。
关于雅康怡公司是否制造了被诉侵权产品的问题。刘柱添提交的公证书证据显示，被诉侵权产品包装、合格证上标示了雅康怡公司的企业名称、注册商标、工商登记地址、电话等信息，除此以外并未标注其他厂家信息，也未标示产品的其他来源，雅康怡公司对被诉侵权产品标识的真实性不持异议，该证据已初步证明雅康怡公司以制造者的身份提供被诉侵权产品。雅康怡公司抗辩认为被诉侵权产品是向案外人个体工商户绰邦加工店贴牌采购的，一则因雅康怡公司没有教唆、没有提供技术方案或技术要求，故不属于制造者，二则因涉嫌侵权的蚊帐支架和滑轮只是被诉侵权产品的零部件，故其行为不属于制造行为。对此本院认为，首先，对于雅康怡公司提供的用于证明被诉侵权产品来源的证据，人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。鉴于绰邦加工店已于2014年10月27日注销，而收款收据、销售单、购销协议系在绰邦加工店与雅康怡公司之间形成的，属于封闭式的证据，尚缺乏其他证据加以印证，又因为绰邦加工店的经营者，亦为二审证人的彭月芝因与刘柱添的另案纠纷，被广东省佛山市中级人民法院列入不执行判决的失信人员名单，并考虑到彭月芝当庭作证时，对交易时间的陈述非常模糊，又自认并未经手交易，故彭月芝证言的证明力难以确认。综合以上因素，运用逻辑推理和日常生活经验，本院对被诉侵权产品来源于绰邦加工店的主张，不予采信。再进一步讲，即使被诉侵权产品系雅康怡公司向绰邦加工店订购的，雅康怡公司要求绰邦加工店提供指定型号的被诉侵权产品，并要求将自己的企业信息及注册商标标示于产品上，雅康怡公司虽然没有直接加工制造被诉侵权产品，但对外应与直接制造者一起承担制造者的责任。雅康怡公司与直接制造者的内部过错和责任的划分，不影响其对外的法律身份和责任承担。雅康怡公司抗辩认为自己没有教唆侵权、没有提供技术方案或技术要求，因彭月芝的证言本院已认为不具有证明力而不予采信，故雅康怡公司该主张无法得到证实。更何况，根据侵权责任法的相关规定，二人以上共同实施侵权行为造成他人损害的以及教唆帮助他人实施侵权行为的，这两种情形的责任承担方式都为连带责任，但前者为共同侵权，后者为教唆帮助侵权，其侵权性质和法定要件不尽一致，故雅康怡公司没有教唆或提供帮助的事由，无法成为其为共同侵权人的免责事由。综上，原审认定雅康怡公司为制造者，于法有据，本院予以维持。雅康怡公司为包含蚊帐支架及滑轮在内的蚊帐的制造者，故不属于《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条所规定的“将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为”的情形，雅康怡公司据此主张不属于制造行为，于法无据。
关于原审判赔数额是否合理的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，也没有可以参考的专利许可合同，原审适用法定赔偿于法有据。原审综合考虑权利类型、侵权性质、侵权情节、合理开支等，确定10万元的赔偿数额，并未明显超出合理范围，本院不予调整。
综上，佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2300元，由佛山市顺德区雅康怡家饰用品实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 李泽珍
代理审判员 郑 颖
二〇一六年八月二十九日
书 记 员 黄 凤