江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民终字第735号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司。
负责人刘亮，该公司总经理。
委托代理人金阳，该公司职员。
委托代理人林春霞，江苏朱方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）商洪锋，男。
委托代理人蒋敖坤，常州市新北区西夏墅法律服务所法律工作者。
原审被告朱岚，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人商洪锋、原审被告朱岚机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2013）新孟民初字第252号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月19日公开开庭进行了审理，上诉人的委托代理人金阳、林春霞，被上诉人的委托代理人蒋敖坤，原审被告朱岚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审情况：
商洪锋诉称，2011年4月30日，朱岚驾驶苏L×××××号轿车将我撞伤，发生交通事故。该事故经交警部门认定，朱岚承担事故全部责任。因肇事机动车苏L×××××号轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和机动车交通事故第三者责任险（以下简称商业险），故请求判令朱岚、保险公司赔偿我各项损失134328元，并承担本案诉讼费用。
朱岚辩称，对事故事实和责任认定无异议，同意在合理范围内承担赔偿责任。我方垫付了21000元，要求在本案中一并处理。
保险公司辩称，对事故发生的事实、责任认定和车辆保险情况均无异议，但我方对于鉴定意见书不予认可，因为系单方委托鉴定，根据其伤情，被鉴定人的伤残部位不影响踝关节活动，其伤情完全不能构成伤残，我方申请重新鉴定。对医疗费金额无异议，但要求扣除10%的非医保用药费用；我方对于出诊费1000元不予认可，应提供正式发票；对住院伙食补助费无异议；护理费标准过高，认可住院期间27天；对误工费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均不认可；交通费认可200元；我方不承担诉讼费和鉴定费。
一审经审理查明，2011年4月30日9时，在孟河镇兴镇路口，朱岚驾驶苏L×××××号轿车由西向东行驶至事故地点，临时停车，朱岚打开驾驶室车门时，恰遇同方向商洪锋驾驶无号牌二轮摩托车右侧刮到车门，商洪锋连人带车倒地受伤，发生交通事故。常州市公安局交通巡逻警察支队新北大队出具事故认定书认定，朱岚承担该事故全部责任，商洪锋不承担事故责任。2011年4月30日至2012年5月18日和2012年7月2日至2012年7月11日，商洪锋在常州市新北区孟河人民医院住院治疗27天，用去医疗费31556元，另外支出出诊手术费1000元。2012年10月22日，常州市德安医院司法鉴定所接受常州市新北区西夏墅法律服务所的委托，对商洪锋的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期限作出常司鉴所（2012）临鉴字第1806号司法鉴定意见书，认定商洪锋因交通事故右胫腓骨下段骨折后遗留右踝关节功能障碍构成十级伤残；误工期以150天为宜，护理期以60日为宜，营养期以30日为宜。商洪锋支付鉴定费2100元。
一审另查明，苏L×××××号轿车在保险公司投保了交强险和商业险，该事故发生在保险期限内。
一审还查明，2010年12月31日，常州市永昌塑件有限公司与商洪锋签订了自2010年12月31日至2012年12月30日止的劳动合同，商洪锋事发前三个月工资单平均工资为3600元，但未提供纳税证明。商洪锋儿子商军出生于2005年7月23日，为独生子女，商洪锋母亲孙珍娣出生于1950年1月23日，生育两个儿子。
一审经审理认为，公民的生命、健康权利受法律的保护，商洪锋因交通事故致人身受到损害，依法有权获得赔偿。关于司法鉴定书，司法鉴定机构接受法律服务所等机构的委托，对受害人的伤情进行鉴定并作出鉴定结论，如另一方当事人未提供反驳的证据，仅对鉴定结论有异议，其申请重新鉴定的，可不准许。因保险公司未提出充分反驳的证据，故一审法院对司法鉴定部门出具的司法鉴定意见书予以采信。关于出诊费1000元，有医疗机构证明予以佐证，依法予以认可，该费用应当计算入医疗费内；关于营养费，根据相关赔偿标准，参照司法鉴定确定的营养期，依法认定营养费为360元（12元／天＊30天）；关于护理费，根据鉴定意见书确定的期限，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准60元／天，依法认定护理费为3600元（60天＊60元／天）；关于误工费，因商洪锋提供的证据不足以证明其实际减少的收入，按照2011年度江苏省塑料制品业在岗平均工资35070元／年计算，依法认定商洪锋的误工损失为14612.5元（35070元／年＊150天）；关于残疾赔偿金，因常州地区不再区分城镇和农村居民，故按照城镇居民的标准认定商洪锋的残疾赔偿金为59354元（29677元／年＊20年＊10%）。商洪锋主张被扶养人生活费12549元（母亲孙珍娣18年＊8655元／年＊10%／2人＋儿子商军11年＊8655元／年＊10%／2人），符合法律规定，予以支持；被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故依法认定残疾赔偿金为71903元（残疾赔偿金59354元＋被扶养人生活费12549元）；关于交通费，根据到庭当事人的意见，结合商洪锋就医路程情况，认定200元。综上，商洪锋的各项损失为：医疗费32556元（含出诊费1000元）、住院伙食补助费486元、营养费360元、护理费3600元、误工费14612.5元、残疾赔偿金71903元、交通费200元。关于精神损害抚慰金，根据伤残等级，依法认定为5000元，以上合计为128717.5元。因肇事车辆在保险公司投保了交强险和商业险，故保险公司应在交强险赔偿限额内赔偿商洪锋各项损失105315.5元，超出部分23402元由朱岚按照事故责任承担全部责任，该损失在保险公司商业险赔偿限额内，由保险公司赔偿，朱岚垫付21000元应由保险公司予以返还。综上，保险公司应赔偿商洪锋各项损失128717.5元，其中支付商洪锋107717.5元，支付朱岚21000元。保险公司要求医疗费中扣除非医保用药费，于法无据，一审法院对该抗辩意见不予采纳。关于本案诉讼费用，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，作出如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司在交强险范围赔偿商洪锋105315.5元，在商业险范围内赔偿商洪锋23402元，上述两项共计128717.5元，扣除朱岚垫付21000元后，由中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司支付商洪锋107717.5元，支付朱岚21000元，均于本判决生效之日起十日内履行完毕。二、驳回商洪锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取536元、司法鉴定费2100元，合计2636元，由商洪锋承担110元，由中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司承担2526元。
上诉人保险公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1、一审认定非医保用药属于保险赔偿范围错误。保险人是因与侵权人存在保险合同关系而承担理赔责任被列为被告的，理赔责任属于替代责任，并不是直接的侵权责任，因此保险人的赔偿责任范围及数额应以保险合同的相关约定为准。首先，保险条款中的国家基本医疗保险的标准就是各地的医保医疗标准，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三十二条也对交通事故的抢救、治疗进行了限制。其次，卫生部《关于印发〈道路交通事故受伤人员临床诊疗指南〉的通知》更是明确了交通事故的抢救、治疗的具体参照标准。此外，医疗机构的违规后果不应由保险公司来承担。受害人如明知医院滥用药物牟取暴利而未予制止反而积极配合甚至主动要求，亦应承担一定责任。2、一审认定的出诊费1000元没有事实和法律依据。被上诉人提供的手写收款收据不符合医疗费正规票据形式，也无医院盖章。3、一审认定涉案伤残鉴定结论合理是错误的。首先，该鉴定结论系单方在诉讼冷战时所做，在鉴定时的所有证据均未得到有效质证，根据未经质证的证据所作出的鉴定结论应属无效。单方诉前鉴定不仅剥夺了当事人对鉴定机构的选择，也存在弄虚作假的可能。其次，伤残应有基本的病理基础，从被上诉人商洪锋的伤情上看，并没有伤及关节面，虽然伤较重但对关节功能并没有影响，伤痕对活动功能的影响也不可能达到十级伤残的地步。另外，在常州地区对单方伤残鉴定要求重新鉴定的申请基本都得到了法院的许可。4、一审判决赔偿扶养费错误。本案伤者伤残存有很大异议，即使构成伤残也是最低等级伤残，并无证据证明对其今后的扶养能力造成影响，不应赔偿该费用。5、一审判决上诉人承担侵权纠纷诉讼费错误。保险法规定了责任保险产生的诉讼费原则上应由保险公司承担，但也规定了合同约定排除法定的例外。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条的规定，交强险合同已明确约定诉讼费不属于保险责任。故诉讼费应由侵权方承担。综上，请求二审撤销原判，依法改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人商洪锋答辩称：1、一审中上诉人保险公司未提出充分的反驳证据推翻鉴定结论，一审根据相关规定不予重新鉴定是正确的。2、被上诉人至今活动受限，确实致残。3、出诊费加盖了医院的公章，是合法的，应当予以支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告朱岚答辩称，请求法院依法判决。
二审中上诉人保险公司对一审查明的“另外支出出诊手术费1000元”的事实提出异议，认为被上诉人商洪锋对此没有提交有效证据予以证明。
各方当事人对一审判决确认的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。
二审中，上诉人保险公司向本院提交其委托上海恒量保险公估有限公司（以下简称恒量公司）于2013年5月2日作出的《关于伤者商洪锋伤残及工作情况的调查报告》一份，用以证明一审判决后，恒量公司公估人员对被上诉人商洪锋进行了调查，对左右踝关节功能进行了测量和现场拍摄视频、拍照比对，可反映出被上诉人胫腓骨骨折并未明显造成右踝关节受限，右下肢功能丧失未达10%，因此不构成十级伤残，本案应重新鉴定。经质证，被上诉人商洪锋称上述调查报告系上诉人单方委托恒量公司制作，对被上诉人没有法律约束力，被上诉人的鉴定符合相关文件的规定，上诉人无足够证据推翻鉴定结论。另外，恒量公司是以上诉人的名义进行的调查，调查时其未表明身份。
二审中，因上诉人保险公司申请对被上诉人商洪锋的伤残等级进行重新鉴定，本院于2014年3月21日委托南京医科大学司法鉴定所进行了重新鉴定，该所于2014年5月4日作出南医大司鉴所（2014）临鉴字第473号司法鉴定意见书，其分析说明和结论为：“根据委托方提供的资料，商洪锋于2011年4月30日因车祸受伤，临床诊断为‘右胫腓骨骨折’，行‘右胫腓骨骨折切开复位内固定术’等治疗，2012年7月5日行‘右胫腓骨切开取内固定术’治疗，现已达临床稳定。本次法医学检查见其右踝周围多处遗留瘢痕，右踝关节活动轻度受限，右下肢功能丧失未达10%；阅送检影像学片示右胫腓骨下段骨折，2012年7月6日复查X线片示右胫腓骨下段陈旧性骨折内固定取出术后改变。结合原发损伤、治疗经过、影像片及本次检查所见，商洪锋存在损伤基础，与2011年4月30日车祸外伤有因果关系，考虑其目前状况较前功能改善，与治疗后加强功能训练有关，按GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款规定，商洪锋目前状况未达伤残等级程度。”经质证，上诉人对该鉴定意见书的真实性和结论均没有异议，但认为本案上诉人提供的照片、光盘均能反映商洪锋从始至终均不构成十级伤残，根本不存在经治疗后加强功能训练会改变伤残结论的情况，法院应根据现今的实际情况进行判决，即商洪锋目前根本不构成伤残，如其在锻炼过程中产生了相关费用，其仅可就相关实际产生的费用进行主张，而非要求给付残疾赔偿金。被上诉人认为，重新鉴定的意见虽然是目前状况未达伤残等级程度，但根据其分析说明，未加强功能训练前是能达到伤残等级的，又进一步证明了前次司法鉴定意见成立，具有法律效力，而且常州市德安医院司法鉴定所被列为国家级鉴定所，其所作出的司法鉴定意见书，法院应当采信。
本院认为，综合各方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：一、上诉人保险公司应承担的医疗费中是否应扣除非医保用药。二、一审认定出诊费1000元是否有相应依据。三、被上诉人商洪锋的伤残等级等应如何认定。四、本案中是否应支持被扶养人生活费。五、一审判决上诉人承担诉讼费是否正确。
针对争议焦点一，本院认为，鉴于上诉人保险公司未提供证据证明其所主张的非医保用药在医保内可替代药物的药品名称及价格，一审对上诉人要求扣除非医保用药费用的请求未予支持，并无不当。
针对争议焦点二，本院认为，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经审核，被上诉人商洪锋提交的出诊费收款收据虽为手写，但同时加盖了常州市孟河镇人民医院疾病诊断专用章，一审结合被上诉人相关病历及诊断证明，对该费用予以认可并无不当。
针对争议焦点三，本院认为，上诉人保险公司申请对被上诉人商洪锋的伤残等级进行重新鉴定，二审中经本院委托南京医科大学司法鉴定所重新鉴定，该所出具的司法鉴定意见书虽然认定被上诉人目前状况未达伤残等级程度，但也载明了“考虑其目前状况较前功能改善，与治疗后加强功能训练有关”，故其并未推翻先前常州市德安医院司法鉴定所出具的鉴定结论，且常州市德安医院司法鉴定所在对被上诉人进行鉴定时亦符合鉴定时机，故本院认定被上诉人构成十级伤残，其相关损失应予以支持。
针对争议焦点四，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人因伤致残的，赔偿义务人应当赔偿受害人因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费等。被上诉人商洪锋因交通事故构成十级伤残，丧失了部分劳动能力，一审根据扶养人丧失劳动能力程度，判决上诉人保险公司赔偿被扶养人生活费具有事实和法律依据。
针对争议焦点五，本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。上诉人保险公司系本案的诉讼当事人，依法需承担相应的民事责任，故一审判决确定其负担相应的诉讼费用并无不当。
综上，上诉人保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1072元，鉴定费920元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司镇江市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 万扬飞
审 判 员 卢文忠
代理审判员 是飞烨
二〇一四年七月十六日
书 记 员 陈 娟