河北省承德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀08刑终70号
原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白某某，户籍所在地河北省承德市隆化县，现住河北省承德市隆化县。白某某曾于2013年因犯故意伤害罪被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，本案案发时尚在缓刑考验期内。2016年2月25日因涉嫌犯代替考试罪被承德市公安局双桥分局刑事拘留，同年2月29日被承德市公安局双桥分局取保候审。同年6月3日被承德市双桥人民法院取保候审。2017年1月20日被承德市双桥人民法院决定监视居住。
河北省承德市双桥区人民法院审理河北省承德市双桥区人民检察院指控原审被告人白某某、刘某某、刘某甲犯代替考试罪一案，于2016年6月27日作出（2016）冀0802刑初154号刑事判决，原审被告人白某某不服，上诉至本院。本院于2016年8月23日作出（2016）冀08刑终238号刑事裁定，撤销河北省承德市双桥区人民法院（2016）冀0802刑初154号刑事判决；发回河北省承德市双桥区人民法院重新审判。2017年1月20日河北省承德市双桥区人民法院作出（2016）冀0802刑初301号之二刑事判决，原审被告人白某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，决定不开庭审理本案。经过阅卷，讯问被告人，本案现已审理终结。
原判认定，被告人白某某为通过机动车驾驶证考试，与刘某某商议后，决定找人代替白某某参加考试。2016年2月份以来，刘某某先后两次找刘某甲代替白某某在承德市双桥区双峰寺考试中心参加机动车驾驶证科目二考试，后被公安机关查获。
同时认定，被告人白某某曾于2013年因犯故意伤害罪被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，本案案发时尚在缓刑考验期内。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人白某某在侦查阶段的供述，证实白某某听别人说刘某某能办驾驶证，后白某某找到刘某某，刘某某说3200元包过。白某某自己考过了科目一，后刘某某告诉白某某有一个叫刘某甲的人跟白某某长得很像，可以代替其考科目二。当时白某某许诺如果考过了可以给刘某甲一些报酬。第一次考试因为录指纹时出现了问题就没有考成，后刘某某告诉白某某过段时间再考。2016年2月24日刘某甲第二次代替白某某参加科目二考试时就被考试中心的工作人员发现了的事实及经过；
2、同案刘某某在侦查阶段的供述，证实2016年1月份白某某找到刘某某说其自己已经考过了科目一，但是科目二有点没底。当时刘某某就说可以找一个长得跟白某某很像的人代替其参加考试，白某某当时许诺如果能考过可以给这个人一些报酬。2016年2月4日刘某甲第一次代替白某某参加科目二考试，当时由于照片不符没有考成。2016年2月24日，刘某甲第二次代替白某某参加科目二考试时被考试中心的人当场发现的事实及经过；
3、同案刘某甲的供述，证实2016年1月份刘某某找到刘某甲让其代替白某某参加科目二的考试，并说如果考过了可以给其一些报酬。2016年2月初刘某甲第一次代替白某某参加科目二的考试，当天白某某并没有去，后被考试中心的人发现本人与照片不符，就没让刘某甲参加考试。2016年2月24日，刘某甲第二次代替白某某参加考试，又被考试中心的人发现了的事实及经过；
4、证人孔某某的证言，证实孔某某系承德市公安局交通警察支队考试中心科目二的主任。2016年2月24日上午11时左右，考试中心的工作人员王某某找到孔某某说有个叫白某某的学员，实际参加考试的人与照片不符。后来通过对比报到录像和考试录像，确认白某某考的科目二是找人替考的，后孔某某就报警了的事实及经过；
5、科目二考试预约凭证（受理凭证），证实姓名为白某某的男子2016年2月24日在承德交警支队考试中心参加科目二的考试；
6、报案经过，证实2016年2月24日上午11时左右，考试中心的工作人员王某某发现一名考生本人与考试照片不符，立即终止考试并向中心领导汇报。考试中心教导员刘某乙和科目二主任孔某某经过对考试资料核查，确定考生白某系他人顶替考试，遂由孔某某向双峰寺派出所报案；
7、视听资料，证实刘某甲代替被告人白某某参加考试的过程；
8、到案经过，证实被告人均系被当场抓获的事实；
9、河北省隆化县人民法院刑事判决书、河北省承德市中级人民法院刑事裁定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、保证书、释放通知书、社区矫正告知书，证实被告人白某某因犯故意伤害罪于2013年1月30日被隆化县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。同案犯王某甲不服向承德市中级人民法院提出上诉，承德市中级人民法院于2013年4月18日驳回上诉，维持原判。同时证实被告人白某某因涉嫌故意伤害于2012年9月3日被隆化县公安局刑事拘留，2012年9月13日被执行逮捕，2012年10月22日被隆化县人民检察院取保候审，前罪共被羁押50日。还证实隆化县司法局于2013年4月28日通知白某某于2013年5月1日前到隆化县社区矫正管理局报到实行社区矫正；
10、被告人基本信息及户籍证明，证实被告人的自然身份情况。
上述证据，经庭审质证，予以确认。
被告人白某某与刘某某在原一审庭审中对于在侦查机关的供述并没有提出异议。本案庭审中二人推翻原有供词，当庭未能提供新的证据证实，故对于二被告人的当庭供述，不予认定。
原判认为，被告人白某某在明知刘某某找他人代替其本人参加法律规定的国家考试的情况下，仍然同意他人代替考试其行为已构成代替考试罪。被告人白某某是被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。被告人白某某的辩护人提出的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采信。判决：一、撤销河北省隆化县人民法院（2013）隆刑初字第12号刑事判决书“被告人白某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年”的缓刑执行部分。二、被告人白某某犯代替考试罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币五千元；与前罪所判刑罚有期徒刑三年，依法数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。
白某某上诉主要提出，1、上诉人不构成代替考试罪，从法理上不具备代替考试罪的主、客观方面要件。上诉人主观上并不知道刘某某用找人代考的方式，直到案发才知道是找刘某甲代替自己考试。客观上，上诉人也没有参与找人代考的行为，不具备代替考试罪的客观要求。2、上诉人情节显著轻微。原判认定事实错误，请求二审法院改判上诉人无罪。
经审理查明，上诉人白某某为通过机动车驾驶证考试，与刘某某商议后，决定找人代替白某某参加考试。2016年2月份以来，刘某某先后两次找刘某甲代替白某某在承德市双桥区双峰寺考试中心参加机动车驾驶证科目二考试，后被公安机关查获。
另查明，上诉人白某某曾于2013年因犯故意伤害罪被河北省隆化县人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，本案案发时尚在缓刑考验期内。
原判认定事实正确。
认定上述事实的前述证据均经原审法院庭审质证，本院审查，证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，上诉人白某某在明知刘某某找他人代替其本人参加法律规定的国家考试的情况下，仍然同意他人代替考试其行为已构成代替考试罪。白某某是被判处缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。上诉人白某某上诉理由，经查，上诉人白某某及同案犯刘某某在公安机关时供述，证实白某某为通过机动车驾驶证考试，与刘某某商议找人代替白某某参加考试。刘某某先后两次找刘某甲代替白某某在承德市双桥区双峰寺考试中心参加机动车驾驶证科目二考试，后被考试中心的工作人员发现的等事实经过，故其提出原判认定事实错误，请求改判其无罪的理由本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丛云峰
审判员 赵辉& # xB;
审判员 孟 路 遥
二〇一七年三月十日
书记员 徐 冉 冉