河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终1635号
上诉人（原审原告）郑州中鼎钢结构工程有限公司，住所地郑州市惠济区毛庄镇保合寨村。
法定代表人胡恒翔，总经理。
委托代理人师登科，河南中豫律师事务所律师。
委托代理人张少卿，河南中豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杨祖义，男，1973年3月21日出生，汉族，住河南省宁陵县。
委托代理人林鹤，河南豫龙律师事务所律师。
委托代理人王金榜，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）史喜群，男，1967年2月17日出生，汉族，住河南省荥阳市。
委托代理人师登科，同前。
委托代理人张少卿，同前。
上诉人郑州中鼎钢结构工程有限公司、上诉人杨祖义因建设工程合同纠纷一案，均不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫01民初8670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
2013年7月22日，原审原告郑州中鼎钢结构工程有限公司、史喜群起诉到郑州高新技术产业开发区人民法院，请求依法判令被告杨祖义支付原告重做及返工费用285000元、电费37581.3元、处罚款6500元、丢失材料及设备费用31400元、超标使用原料费68699.44元及利息等，后增加诉讼请求61540.9元。该院经审理，于2015年8月25日做出（2013）开民初字第4336号民事判决。宣判后，杨祖义不服，上诉到本院。本院经审理，于2016年4月20日做出（2016）豫01民终2043号民事裁定：撤销原判，发回重审。
原审法院经重审查明：2011年3月9日，原告郑州中鼎钢结构工程有限公司（以下简称中鼎钢构）与中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所一分部（以下简称七局一分部）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》，将位于郑东新区祭城镇边一分部墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆施工工程发包给中鼎钢构施工，工期为170天，从2011年3月10日到2011年8月30日。随后，中鼎钢构将该工程劳务部分交由被告施工，并于2013年2月4日由原被告双方补签了内容为“石武客运专线人行道步栏制作安装”的《协议书》一份，协议约定：原告负责提供图纸、制作场地、电源和原材料；被告自带制作安装所需的机械设备，按照图纸要求进行施工；被告在后期加工、制作、安装过程所产生的电费、焊条、运费、附材等费用由被告自己承担。双方针对工程内容做出特殊约定，合同制作安装量1000吨，被告承包价为600元/吨，按实际安装量结算。原告按被告工程进度分次付款，工程完成后，经原告验收合格再将余款一次付清。原材料在加工过程中不得超出1.5%的损耗，超出部分由被告承担。在原告提供的原材料进场后，被告应派专人负责，妥善保管不得遗失。被告进入施工现场后，应积极组织所需施工人员按七局一分部要求的施工进度进行施工，并对施工人员进行不定时的安全教育，施工人员工作时要佩戴安全带、安全帽等安全工具，若被告工作人员工作时没有佩戴安全工具，所造成的一切后果由被告承担。若被告施工进度迟缓，制作安装不达标，原告有权另行聘请其他人员进行重做或返工，所产生的费用由甲方直接从乙方工程款中扣除。协议签订后，被告未在约定工期内完成合同规定的工程量，中铁七局一分部出具的书面材料显示，被告具体施工的人行道栏杆安装施工进度停滞不前，且人行道支架立杆不垂直，栏杆不顺直，油漆涂刷不到位，栏杆大面积生锈，施工质量远远不能满足验收标准，需进行返工整修。经项目部现场负责人多次催促未整改，已经严重影响到桥面栏杆施工总体要求，要求原告公司立即更换作业班组，并对存在问题的栏杆进行返工整修，加快施工进度。原告公司遂与新乡市新获建筑劳务有限公司签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》进行整修，付款凭证显示原告公司为此支出285000元费用。原告出具的劳务总量汇总清单显示其所承揽的具体劳务段为D1线0＃-50＃、D2线0＃-50＃、128＃-151＃，所用材料共327.21吨。七局一分部出具的最终决算说明显示被告施工中超出约定损耗的原材料价值68699.44元，七局一分部电费分摊表显示被告在施工过程中应分摊电费37581.3元。原告提交七局一分部出具的情况说明一份，载明：2011年3月9日，我项目部与中鼎钢构签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》，合同中约定我项目部将本部分施工范围内墩顶检查梯、桥面系人行道栏杆工程分包给中鼎钢构，并约定施工进度满足业主要求的整体施工要求，施工质量全部达到验收标准的要求，但是在实际施工过程中，该单位施工进度远远滞后，根本无法满足业主整体进度的要求，同时施工的质量也达不到铁路验收标准的要求（存在人行道架立杆不垂直、栏杆不顺直、油漆涂刷不到位，栏杆大面积生锈等很多问题），经我项目部质量验收人员检查，需要该公司对质量不合格的产品全部进行返工维修，但是该公司无视我项目部现场负责人的多次催促，拒不派人进行返工整修，严重影响到桥面系的施工质量。经项目部协调，中鼎钢构法定委托代理人同意由新乡市新获建筑劳务有限公司帮助其施工不合格的部分产品进行返工维修，所发生的返工维修费用全部由中鼎钢构自行承担，并足额支付给新乡市新获建筑劳务有限公司，由于返工维修的施工进度比较缓慢，为了保证业主要求的总体施工进度，我项目部又指派我公司的架子队同时加入了对中鼎钢构工程施工的部分不合格产品进行返工维修，经新乡市新获建筑劳务有限公司和五公司架子队双方共同努力最终确保了施工质量达到国家规定的验收标准要求。中鼎钢构已足额支付给新乡市新获建筑劳务有限公司返工维修费285000元，应支付五公司架子队的57290元由我项目部在对中鼎钢构的结算款中直接扣除，并支付给五公司架子队。原告提交原、被告在公安机关的询问笔录两份，均载明中鼎钢构在郑州市××东新区“石武客专”火车线路施工工地流失设备及材料是被一个小施工队队长董少平拿走，价值3万元左右。
原审法院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，按照约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告虽称2013年2月4日被告与原告史喜群所签协议书是原告史喜群为逃避管理责任，胁迫被告所签订，根本没有实际履行，但并未提交相关证据证明其主张，且从庭审查明的情况看原告公司向被告支付过工程款，协议已经实际履行，故对被告的该项辩解不予采纳。协议履行期间，被告杨祖义施工进度严重滞后，工程未竣工验收合格就撤出施工现场，未能在约定工期内完成协议载明的工程量，已经施工的工程量经业主确认需要返工，故其存在违约行为，应承担相应的民事责任。被告辩称其是原告公司的工作人员，双方之间形成劳动关系但并未提交相应的证据，故对于被告的该项辩解不予支持。根据双方的协议约定，工程后期因加工、制作、安装过程所产生的电费、附材等费用，均应由被告承担；原材料在加工过程中不得超出1.5%的损耗，超出部分由被告承担，故原告主张的分摊电费37581.3元、超出约定损耗的原材料价值68699.44元合法有据，予以支持。对于原告主张返工维修费用285000元，劳务费57290元的诉讼请求，因原告将涉案工程违法转包给没有资质的被告，存在过错，故应承担相应的责任。结合本案实际情况，双方应当对此项损失各承担50%的责任，故对原告该项主张，予以部分支持，即被告支付原告返工费用171145元。关于原告诉称因被告过失而造成设备、原材料丢失的31400元损失费，《协议》中虽载明被告的保管责任，但被告发现后及时通知了原告史喜群并向公安机关报案，尽到了保管义务，且原告可通过公安机关的追赃途径追回损失，故对该项诉请不予支持。对于原告请求支付6500元罚款，证据不足，不予支持。对于原告主张的利息，鉴于工程未最终决算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，酌定按银行同期贷款利率从2013年7月22日起诉主张权利之日计算至本判决确定的债务履行之日。鉴于签订协议时史喜群的身份系原告公司的职员，故其作为原告主张权利主体不适格，对其诉求无法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨祖义于本判决生效之日起十日内支付原告郑州中鼎钢结构工程有限公司返工费、劳务费、分摊电费、超出约定损耗的原材料价值共计277425.74元及利息（按银行同期贷款利率自2013年7月22日计算至本判决确定的债务履行之日）。二、驳回原告史喜群的诉讼请求。三、驳回原告郑州中鼎钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9554元及诉讼保全费2825元，共计12379元，由被告杨祖义负担7427元，原告郑州中鼎钢结构工程有限公司负担4952元。
宣判后，原告郑州中鼎钢结构工程有限公司、被告杨祖义均不服，向本院提起上诉。
原审原告郑州中鼎钢结构工程有限公司上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误，程序不合法，请求撤销原判，依法支持其一审诉讼请求。
原审被告杨祖义上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法驳回的郑州中鼎钢结构工程有限公司诉讼请求。
被上诉人史喜群辩称，同意郑州中鼎钢结构工程有限公司的意见。
本院经审理查明：2011年3月9日，郑州中鼎钢结构工程有限公司（乙方、分包人）与中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所一分部（甲方、承包人）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》一份，载明分包工程名称：一分部墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆施工工程；分包工程承包范围及工作内容：动车行走线1、2特大桥墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆加工安装；人行道步板运输安装。具体见《工程量及费用清单》。合同总价1600000元。最终结算与支付以《工程量及费用清单》所列的单价和所列项目实际完成的可计量合格工程数量为准。工期为170天，从2011年3月10日到2011年8月30日。该合同加盖双方单位印章。史喜群并在乙方单位“法人代表或委托代理人”栏签名。
该合同附件一《工程量及费用清单》载明：工程项目名称为动车走行线1、2特大桥墩顶检查梯、人行道栏杆施工，单价为2200元，单位为t，数量（暂定）为726.79t，工作内容为“墩顶检查梯、人行道支架（含避车台）钢料的加工、钢板切割、打磨、喷漆等一切工作；检查梯及支架的吊装安装、现场拼装焊接、焊缝处理、油漆、安装后调直、调平；电缆槽托架、连接螺栓加工制作；吊车费；现场进行检查梯、支架安装；材料卸车、场内倒运、看管、人行道上混凝土步板运输和安装，步板间沥青砂浆勾缝、找平；电费（含自发电）；二三项料等与之相关的工作。”
随后，杨祖义在未与郑州中鼎钢结构工程有限公司签订书面合同的情况下，开始进场施工。郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第一组证据4“杨祖义出具的劳务量汇总清单”显示：“加工安装D1线（西）0-50。D2线（东）0-50。D2线花庄（东）128-151双侧。共合计3831.5套每套85.4kg共327.21t连系棵上216个每个13.1kg共2.83t电缆托架1592个共901.6米共2.18t（不扣避车台扶手时）扶手2655米共18.338t圆钢4591米共11.323t”。杨祖义在二审开庭后在笔录上补充：“我回忆起我的开工时间是2011.3.21。协议约定是1000吨，我仅完成总工程量的327.21吨”。
对郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第一组证据3“杨祖义及其相关施工负责人董少平、张东海等人出具的借条、收条共计24份”，杨祖义仅认可其本人2011年4月26日、5月29日及7月14日签字的收到条所记明的共计85000元（编号为19、20、16）系其在本次施工中借支的工程款，并称其本人签收的编号为12、13的收到条记明的共计24000元与本次施工无关。
2011年7月6日，中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所一分部发出【2011】35号《关于人行支架安装的通知》：“。你公司劳务分包的动车走行线1特大桥0＃台-50＃墩西侧、动车走行线2特大桥0＃台-50＃墩东侧以及128＃-153＃墩两侧桥面人行道栏杆安装施工进度停滞不前，且人行道支架立杆不垂直，栏杆不顺直，油漆涂刷不到位，栏杆大面积生锈，施工质量不能满足验收标准，需要进行返工整修。你公司该施工段作业班组无视项目部现场负责人多次催促，拒不派人进行整修，现已严重影响到桥面栏杆施工总体目标。”
2012年3月份（具体日期空白），郑州中鼎钢结构工程有限公司（甲方）与新乡市新获建筑劳务有限公司（乙方）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》一份：“原由甲方承包中铁七局集团有限公司石武客专郑州动车组运用所项目部一分部动车走行线1、2特大桥墩顶检查梯及人行道栏杆施工，双方协商并指定施工范围，自D1-001#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-000#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-129#~151#两侧桥面钢栏杆安装（含人行道步板运输、安装、摆板、调板（切割）及沥青砂浆灌缝），因施工中甲方人员组织较困难，为保证后续施工连续性，与乙方共同协商，甲方将以上指定范围内剩余工程施工转包乙方，甲乙双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本协议。一、协议施工范围：动车走行线1、2特大桥D1-001#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-000#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-129#~151#两侧桥面钢栏杆安装。乙方对甲方所要分包的工作内容做了充分了解，愿意承包该部分施工。二、工作内容及协议价款：1、分包工作内容：（1）D1线0#北端~50#简支梁东侧支架安装（支架、圆钢、扶手）；西侧检查梯加工、安装，拆除钢板支架30个，支架立杆调垂直除锈补漆；扶手、圆钢拆除、调直、除锈、补漆。步板防滑移措施加工安装；扶手断开。（2）D2线0#北端~50#简支梁西侧支架安装（支架、圆钢、扶手）；东侧避车平台和检查梯加工、安装；扶手、圆钢、电缆槽托加加工、安装；支架立杆调垂直，除锈补漆。步板间防滑移措施加工安装。（3）D2线跨东风渠连续刚构支架立杆安装（加工20多个）、电缆槽托架安装、圆钢和扶手加工、安装。（4）D2-28东侧安装1对支架。（5）D2-128~151#梁剩余支架、扶手、圆钢、电缆槽托架加工安装。所有支架立杆调垂直，除锈补漆，扶手、圆钢拆除、调直、除锈、补漆。（6）所有吊篮补漆。（7）D2线跨相济路连续梁桥面系支架、扶手、圆钢、电缆槽托架安装。2、经甲乙双方计算并协商，协议总价为285000元（贰拾捌万伍仟元整）。三、双方约定其他事项：1、在D1-001#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-000#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-129#~151#两侧桥面钢栏杆安装施工范围内甲方施工的项目后期需整修维修由甲方负责及时整修，费用由甲方自行承担；除此之外，乙方施工的项目后期需整修维修由乙方负责及时整修，费用由乙方自行承担；2、乙方施工完毕后，项目部验收完成并对甲方计量后，甲方及时支付乙方协议费用，费用支付采用现金支付的方式。3、协议费用支付完毕后，甲方无需再向乙方支付任何费用，双方在无任何债务往来。”该协议加盖双方单位印章，史喜群、孟庆福并分别代表各方签字。
2012年4月18日，郑州中鼎钢结构工程有限公司支付给与新乡市新获建筑劳务有限公司285000元。
郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第三组证据“七局一分部出具的郑州中鼎结构工程有限公司最终决算说明、进料明细、扣款明细、桥面系型材盘点”显示：郑州中鼎结构工程有限公司扣材料款17723.44元。
郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第四组证据“七局一分部出具的石武客专东风渠电费分摊表7份”显示：2011年3月22日2080元、2011年4月22日19670元、2011年5月22日9880元、2011年6月22日2010元、2011年7月24日2502元、2011年8月24日1140元、2011年9月24日269.388元。
郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第五组证据“七局一分部下发的罚款通知单4份”显示：因施工人员未戴安全带、未设置安全护网、偷工减料等原因，对郑州中鼎钢结构工程有限公司罚款共计6500元。
郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第六组证据“2011年10月21日郑东第一分局案件侦办大队张永强警官对史喜群、杨祖义的询问笔录各一份”显示：二人报案称工地设备被盗，共价值30000元左右。
郑州中鼎钢结构工程有限公司提交的第七组证据“扣款确认单”显示：“原由郑州中鼎钢结构工程有限公司承包中铁七局集团有限公司石武客专郑州动车组运用所项目部一分部D1-001#~050#外侧、D2-000#~050#外侧、D2-129#~151#两侧桥面系人行道步板运输、安装、摆板、调板（切割）及沥青砂浆灌缝，后因郑州中鼎人员组织不到位，无法保证工期，为确保后续施工连续性及联调连试节点工期，项目部及时组织石武客专工程架子队进行施工抢进，经双方收方确认主要施工工程量及价款为：（1）D1-01#~045梁西侧、D2-129#~151#两侧人行道步板铺板、调板、切板、灌缝5572块，单价：每块10元；（2）D1-45#~50#梁西侧人行道步板铺板、调板、切板、灌缝355块，单价：每块4元；（3）D1-45#~51#梁西侧人行道步板铺板铺设25块，单价：每块6元，合计价款57290元（伍万柒仟贰佰玖拾元整），郑州中鼎钢结构工程有限公司同意将该款项在结算的工程款中直接扣除，由该项目部将该款项代付给中铁七局集团第五工程有限公司石武客专工程架子队。”中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所项目部一分部另于2016年8月10日出具《情况说明》，对该事实予以证明。
2013年2月4日，史喜群（甲方）与杨祖义（乙方）“就乙方承揽甲方石武客运专线人行道步栏制作安装一事”签订《协议书》一份，内容为：“甲方负责提供图纸、制作场地、电源和原材料（角钢、元钢、钢板、油漆、步板、螺栓）。乙方在后期加工、制作、安装过程所产生的电费、焊条、运费、附材等费用由自己承担。乙方承包价为600元/吨。乙方自带制作安装所需的机械设备，按照图纸要求进行施工。当甲方提供的原材料进场后，乙方应由专人负责，妥善保管不得遗失。发现丢失，及时报案，减少自己不必要的损失。原材料在加工过程中，不得超出1.5%的损耗，超出部分由乙方承担。乙方进入施工现场后，应积极组织所需施工人员，按甲方要求的施工进度进行施工，并对施工人员进行不定时的安全教育，安装人员工作时要佩戴安全带、安全帽等安全工具。若乙方工作人员工作时没有佩戴齐【安】全工具，所造成的一切后果由乙方承担。若乙方施工进度迟缓，制作安装不达标，甲方有权另行聘请其他人员进行重做或返工，所产生的费用由甲方直接从乙方工程款中扣除。合同制作安装量1000吨，按实际安装量结算。甲方按乙方工程进度分次付款，工程完成后，经甲方验收合格后，将余款一次付清。
本院认为：史喜群于2011年3月9日在《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》中乙方单位“法人代表或委托代理人”栏签名的行为，系其履行职务的行为，其后果应当由乙方即上诉人郑州中鼎钢结构工程有限公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，郑州中鼎钢结构工程有限公司将涉案工程承包给没有资质的杨祖义个人，双方之间的口头合同应认定为无效合同。郑州中鼎钢结构工程有限公司史喜群与杨祖义于2013年2月4日签订的《协议书》发生在杨祖义施工之后一年多，不仅是对双方口头施工合同的书面确认，也应视为双方对解决矛盾纠纷的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，郑州中鼎钢结构工程有限公司主张杨祖义应支付其重做及返工费用为285000元，即其支付给新乡市新获建筑劳务有限公司的工程款。而根据郑州中鼎钢结构工程有限公司（甲方）与新乡市新获建筑劳务有限公司（乙方）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》，虽然新乡市新获建筑劳务有限公司施工范围与杨祖义的施工范围相当，但其施工内容是“甲方将以上指定范围内剩余工程施工转包乙方”。据此，郑州中鼎钢结构工程有限公司请求判令杨祖义支付其重做及返工费用285000元与事实不符，本院不予支持。关于郑州中鼎钢结构工程有限公司主张的电费37581.3元、处罚款6500元、丢失材料及设备费用31400元，符合双方2013年2月4日所签订协议书的约定，且有相关证据予以印证，该款项应当由杨祖义承担；但其主张的超标使用原料费计算错误，本院依据《郑州中鼎结构工程有限公司最终决算说明》认定为17723.44元。关于该项目部扣除郑州中鼎钢结构工程有限公司57290元代付给中铁七局集团第五工程有限公司石武客专工程架子队的问题，由于该费用系因“为确保后续施工连续性及联调连试节点工期，项目部及时组织石武客专工程架子队进行施工抢进”而产生，不能证明该工程量已经计入杨祖义的施工范围或者系杨祖义施工不合格而产生的修复费用，对郑州中鼎钢结构工程有限公司的该项请求，本院不予支持。综上所述，杨祖义应支付给郑州中鼎钢结构工程有限公司的各项费用共计93204.74元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫01民初8670号民事判决；
杨祖义于本判决送达之日起十日内支付郑州中鼎钢结构工程有限公司93204.74元及利息（按银行同期贷款利率自2013年7月22日计算至本判决确定的债务履行之日）；
驳回郑州中鼎钢结构工程有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
郑州中鼎钢结构工程有限公司预交一审案件受理费9554元、诉讼保全费2825元、二审案件受理费4952元，杨祖义预交二审案件受理费7427元，共计24758元，由郑州中鼎钢结构工程有限公司负担19758元，杨祖义负担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 范亚玲
审判员 赵建伟
审判员 张 晔
二〇一七年五月八日
书记员 潘少雄