山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁17刑终113号
原公诉机关山东省成武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）商因来，男，1980年2月3日出生于山东省单县，汉族，初中文化，农民，住单县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月19日被抓获，6月21日被刑事拘留，7月6日被逮捕。
辩护人申忠和，山东能化律师事务所律师。
山东省成武县人民法院审理山东省成武县人民检察院指控被告人商因来犯合同诈骗罪一案，于二○一八年二月十二日作出（2017）鲁1723刑初291号刑事判决，被告人商因来不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人商因来的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人商因来，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原判认定，2016年4月6日，被告人商因来口头与刘某4约定让刘某4为其代收黄瓜，发往湖南省湘潭市、长沙市、武汉白沙洲等地农贸市场让刘某1、刘某2、郭某1等人代为销售。截止到2016年5月10日，商因来欠其货款138645元，减去给刘某4汇款4万元，还欠98645元。之后，刘某4又给商因来代收并发送黄瓜。后商因来换了手机号码，刘某4与之失去联系。自2016年5月11日到5月26日，商因来共欠刘某4151189元。同年7月18日，湘潭的刘某1将1万元的货款汇给刘某4。
综上，商因来取得代售货款后逃匿，共骗取刘某4黄瓜货款、包装费、代收费共计人民币239834元。案发后，被告人商因来亲属代为退还被害人刘某4货款30000元。
另查明，2017年6月19日，被告人商因来在北京蓝建宾馆被北京市公安局大兴分局红星派出所民警抓获归案，并临时羁押于红星派出所。
上述事实，有下列经原审举证、质证的证据证实：
1、书证
（1）被告人商因来户籍信息及证明，证实商因来出生于1980年2月3日，系完全刑事责任年龄人。经查询，商因来无违法犯罪记录。
（2）到案经过，证实2017年6月19日，被告人商因来在北京蓝建宾馆被北京市公安局大兴分局红星派出所民警抓获归案，其对之前以代收蔬菜名义骗取钱财的犯罪事实供认不讳。暂临时羁押在红星派出所。
（3）刘某4提供账本复印件、账单，证实2017年5月10日前，商因来共欠刘某4138645元，5月20日商因来给刘某4转账40000元，2016年5月11日至2016年5月26日，商因来共欠刘某4黄瓜款、箱子钱、代收费共计151189元。同年7月18日湖南刘某1给刘某4转账10000元。
（4）证明，证实案发后，商因来的妻子任某代为退还刘某430000元。
（5）张某银行卡交易明细及证明，证实张某将卡号尾号为4162的邮政储蓄卡借给刘某4使用；2016年4月5日至7月18日，商因来与刘某4之间部分交易明细。
（6）王某银行卡交易明细，证实商因来使用的王某的银行卡在2016年4月至7月份的交易明细。
2、证人证言
（1）证人刘某1证言，证实其在湖南省湘潭市农贸市场买菜，2016年4月份至5月份期间，商因来给其联系可以在菏泽找人代收黄瓜，商因来是在张楼镇一个姓刘的代售处收的，其已结清商因来代收的全部黄瓜款。代收黄瓜结束后，姓刘的代收人给其联系说找不到商因来，其将商因来最后在这里卖黄瓜的1万元钱打给了这个人。
（2）证人刘某2证言，证实其在湖南省长沙市红星蔬菜批发市场批发蔬菜。2016年4、5月份的时候，商因来从山东收了黄瓜让其代卖，商因来说价格不用管，只要卖了就行。其将卖黄瓜款扣除费用后全部打给了商因来。之后，商因来就换了手机号码，联系不上了。
（3）证人郭某1证言，证实其在武汉市白沙洲农贸市场经商。2016年4月份至6月份期间，商因来在其这里卖了十几车黄瓜，其将卖黄瓜款都转给商因来了。
（4）证人郭某2证言，证实2016年4、5月份的时候，商因来在刘某4的代收处收黄瓜。同年5月10日左右中午，商因来让其开车带着他去刘某4的代收处算过账，算账的时候商因来还欠刘某4十万左右的黄瓜款，刘某4问商因来还收吗，商因来说再发几车。之后，商因来就把电话号码换了，没再和其联系过。
（5）证人周某证言，证实2016年5月份，刘某4给其联系让其往湖南长沙一个蔬菜市场运输黄瓜，到长沙后先给单县的收购商商因来联系，商因来再给其长沙销售商的电话。运费是长沙的销售商给的，一共拉了两次货，后听刘某4说被客户骗了。
（6）证人刘某3证言，证实2016年4月初至5月份期间，其在刘某4家的代收黄瓜处帮忙装车，装车费是刘某4支付的，钱已全部结清。
（7）证人杨某证言，证实刘某4收黄瓜是用箱子装盛外运的，其帮刘某4收了几天黄瓜，箱子每个两块多，给刘某4要钱时知道刘某4被骗了。
3、被害人刘某4（曾用名刘某4）的陈述，证实2016年4月6日至5月26日期间，商因来让其代收黄瓜，其给农户打条并结算黄瓜款。同年5月20日左右郭某2开车带商因来算过一次账，截止到2016年5月10日，商因来还欠其货款138645元。当天，商因来给其汇款4万元，还欠其98645元。之后，其又给商因来发了几车黄瓜，自2016年5月11日到5月26日，共欠其151184元。同年7月18日，湘潭的刘姐给其汇款1万元，商因来骗其货款、箱子钱、代收费共计239829元。其找过商因来很多次，商因来换了三次手机号码，商因来家人也不知道他去了哪。
4、现场勘验笔录，证实案发现场位于成武县张楼镇乔庄行政村刘菜园村刘某4的黄瓜代收点处。
5、被告人商因来的供述与辩解，证实2016年4月初，其口头和刘某4约定，让刘某4为其代收黄瓜，其给刘某4五分钱的代收费，装卸费和箱子钱是刘某4出，黄瓜发往长沙刘某2处、湘潭刘某1处、武汉白沙洲郭姐处销售。同年5月20日其和刘某4算了一下账，算到5月10日共欠刘某413万多，其给刘某4汇了四万元钱，之后其又让刘某4发了几车黄瓜。刘某2等人代卖的货款都给其结清了，因做其他生意将钱赔了。之后，刘某4找其要钱，其换了三次手机号码并在外躲避。
原判认为，被告人商因来以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后认罪态度较好，依法可以从轻处罚。案发后，被告人通过亲属退赔被害人30000元，在量刑时可酌情考虑。被告人的违法所得，应予追缴，发还被害人。根据本案的具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条及其第（四）项、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人商因来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50000元。二、被告人商因来的违法所得209834元，继续追缴，发还被害人刘某4。
上诉人商因来以原判量刑重，其愿意赔偿被害人经济损失，要求对其从轻处罚并适用缓刑为由提出上诉。
辩护人提出了相同的辩护意见。
本案经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
另查明，本院二审期间，上诉人商因来的近亲属自愿代为赔偿被害人刘某4经济损失14万元，刘某4对其行为表示谅解，要求对商因来从轻处罚并适用缓刑。商因来的近亲属自愿代其缴纳罚金5万元。
二审期间，受本院委托，单县司法局出具评估报告，认为对商因来判处缓刑对所居住的社区影响一般，同意接受对其进行社区矫正。
本院认为，上诉人商因来以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方当事人给付的货物并销售后逃匿，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原判定罪准确。鉴于二审期间，商因来的近亲属代其赔偿被害人损失，取得被害人谅解，积极代其缴纳全部罚金，且犯罪情节较轻，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其从轻处罚并宣告缓刑。上诉人商因来及辩护人提出的对其宣告缓刑的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。根据上诉人商因来犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第六十一条、第六十七条第三款、第七十二条的规定，判决如下：
一、维持成武县人民法院（2017）鲁1723刑初291号刑事判决第一项中的定罪部分和附加刑部分，即被告人商因来犯合同诈骗罪，并处罚金人民币5万元。
二、撤销成武县人民法院（2017）鲁1723刑初291号刑事判决的第一项中的主刑部分和第二项，即判处有期徒刑四年，被告人商因来的违法所得209834元，继续追缴，发还被害人刘小壮。
三、对上诉人商因来判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 郝银刚
审判员 张 浩
二〇一八年四月二十八日
书记员 杨 洁