云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终710号
上诉人(原审被告):大理银水帝都旅游投资有限公司。
委托诉讼代理人：虞怀兴。
被上诉人（原审原告）：何建华。
委托诉讼代理人：王振华。
上诉人大理银水帝都旅游投资有限公司（以下简称银水公司）因与被上诉人何建华商品房销售合同纠纷一案，不服大理市人民法院（2017）云2901民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
银水公司上诉请求：1.依法撤销大理市人民法院（2017）云2901民初918号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.依法判决被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一审人民法院虽确认双方签订的《商品房购销合同》合法有效,但在说理部分拒不论述上诉人与被上诉人合同约定的逾期交房违约责任及承担责任的方式,违背合同约定，擅自为被上诉人设立“合同解除权”，导致本案错判。1.双方当事人签订的《商品房购销合同》第九条约定：“上诉人逾期交房的，自合同约定的交房时间届满后次日起至实际交房日止，上诉人按照被上诉人己付款的0.02%乘以逾期天数向被上诉人支付违约金，合同继续履行。根据合同意思自治的原则，出现逾期交房的，上诉人承担逾期交房的违约金责任，合同继续履行，双方并没有约定逾期交房的，可以经过催告或通知解除合同”。因此被上诉人违背双方合同约定单方面解除合同与双方约定不符，依法不应支持。2.被上诉人擅自发出的《合同解除通知书》因违反双方当事人签订的《商品房购销合同》第十三条第三款约定:“单方提出解除合同或者变更本合同约定的，应征得对方的同意”。本案被上诉人单方面提出解除合同，并未依法征得上诉人同意，因而其发出的解除合同通知自始无效。3.被上诉人主张解除合同的诉求与法律及司法解释的规定不符。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，当事人可以解除合同五种情形，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条：“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外”。因此根据前述法律及司法解释的规定，本案在出现上诉人迟延交房时，仍然应按照双方约定的由上诉人承担被上诉人己付款的0.02%乘以逾期天数的违约金，合同继续履行。一审法院选择性适用法律，违背了基本的公平原则，导致错判。
何建华答辩称，上诉人称合同第九条的约定，是在履行合同中出现不能按照合同的约定履行合同时，由上诉人支付违约金后继续履行合同的约定。合同第九条约定的是：上诉人逾期交房的违约责任，不是合同解除权的约定，一审法院在判决中在本院认为部分已经清晰的说明，也就是合同法九十四条第（四）项，结合本案的实际情况，被上诉人购买商品房之后按照合同约定应该在2014年12月30日前交房，但是上诉人一直没有交房，被上诉人是在催告上诉人履行交房义务没有得到答复的情况下被上诉人才将解除合同通知上诉人。上诉人适用的是法定解除权。交付房屋是上诉人的主要义务，但到现在一直没有履行，长达三年没有交房不能实现合同目的，因此根据合同法第九十四条规定，当事人可以解除合同。上诉人提出最高院司法解释15条的规定，前提条件是当事人另有约定的除外，本案双方当事人没有约定解除权，被上诉人可以行使法定解除。被上诉人因购房目的不能实现，经催告被上诉人仍然不履行，解除合同通知送达对方时合同就已经解除。请求驳回上诉，维持原判。
何建华向一审法院起诉请求：1.确认原被告双方签订的《商品房购销合同》已解除；2.判令被告返还原告已付房款321200元；3.判令被告向原告支付违约金64240元；4.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原、被告于2014年9月16日签订了《商品房购销合同》及《补充协议》约定：原告购买被告开发的位于大理市大理镇叶榆路北延长线以东，大丽路以西，项目名称为大丽密湾旅游文化项目•万豪品牌田园酒店公寓A2幢A2单元第4层2-406号房屋；该房屋的参考套内建筑面积为29.53平方米，总价款为321200元，付款时间为2014年9月16日，付款方式为一次性付款；被告应于2014年12月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给原告；被告如未按本合同约定的时间交房，自合同约定的交款时间届满后的次日起至实际交房日止，被告按原告已付款的0.02%乘以逾期天数向原告支付违约金，合同继续履行。合同签订后，原告当天向被告付清了购房款321200元。2014年12月30日被告未能按约向原告交付房屋。原告于2016年8月22日向被告邮寄了一份《关于要求交付房屋的函》，催告被告交付所购买的商品房。原告的代理人于2017年2月28日将《合同解除通知书》直接送给被告一份，被告公司工作人员进行了签收。
一审法院认为：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，解除的条件成就时，解除权人可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。本案中，原被告签订的《商品房购销合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按约定履行。按照合同约定，原告已经向被告支付了相应的款项，被告应于2014年12月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给原告，但是被告未能按期向原告交付房屋，经原告2016年8月22日催告后未能在三个月的合理期限内即2016年11月22日前向原告交付房屋，故原告自2016年11月23日起可行使解除权。被告在收到原告向其所邮寄的《关于要求交付房屋的函》后，未向原告催告解除合同，故原告行使解除权可以在解除权发生之日（2016年11月23日）起一年内即2017年11月22日前行使，原告委托律师向被告邮寄《解除合同通知书》时，解除权并未消灭，因此原、被告签订的《商品房购销合同》自《解除合同通知书》到达被告时解除，故原告请求确认该合同已解除的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失等违约责任。本案导致合同解除的是被告违约，未能按约向原告交付房屋，因此，涉案合同解除后，被告应当向原告返还收取的房款，并承担违约责任，故原告主张被告返还已付房款321200元并向原告支付违约金的诉讼请求，予以支持，违约金按照所交房款总额321200元为基数，参照中国人民银行同期同类贷款利率进行计算为宜。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，关于本案的商品房买卖合同关系中，合同当事人是否具有解除权的问题。上诉人主张，《商品房购销合同》第九条明确了上诉人逾期交房应承担的后果，应视为双方当事人已达成交易中不存在单方解除权的共识。被上诉人主张，按照合同约定上诉人应该在2014年12月30日前交房，但是上诉人一直没有交房，被上诉人是在催告上诉人履行交房义务没有得到答复的情况下才将《解除合同通知书》寄送给上诉人。上诉人适用的是法定解除权。本院认为，《商品房购销合同》第九条约定的是上诉人逾期交房的违约责任，不是合同解除的约定。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，当事人可以解除合同。
关于被上诉人解除合同的效力认定问题。1.上诉人主张，被上诉人擅自发出的《合同解除通知书》违反双方当事人签订的《商品房购销合同》第十三条第三款约定:“单方提出解除合同或者变更本合同约定的，应征得对方的同意”。本案被上诉人单方面提出解除合同，并未依法征得上诉人同意，因而其发出的解除合同通知自始无效。本院认为，《商品房购销合同》第十三条第三款的约定是指一方当事人在没有缘由的情况下单方解除合同的情形，本案被上诉人要求解除合同的前提条件是上诉人没有按照合同约定的时间交房。2.上诉人主张，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，本案在出现上诉人迟延交房时，仍然应按照双方约定的由上诉人承担被上诉人己付款的0.02%乘以逾期天数的违约金，合同继续履行；根据该条的第二款规定，被上诉人应当在合同约定交房时一年以内提出解除权，其已经超过一年行使解除权的期限。被上诉人认为，该法条第一款规定的前提条件是当事人另有约定的除外，本案双方当事人没有约定合同解除条款，被上诉人可以行使法定解除。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，上诉人迟延三年不能交付给被上诉人房屋，上诉人的违约行为致使不能实现合同目的，双方当事人没有约定合同解除条款，上诉人在被上诉人催告后三个月的合理期限内仍未履行交房义务，被上诉人一方可以行使法定解除。上诉人主张“应当在合同约定交房时一年以内提出解除权，其已经超过一年行使解除权的期限”的法律依据与本案的事实不符，上诉人主张“应当在合同约定交房时一年以内提出解除权，其已经超过一年行使解除权的期限”，该主张应当以上诉人具备交房条件能履行合同主要义务为前提，而本案目前为止上诉人尚未具备交房条件，故该规定不适用本案。
综上所述，上诉人银水公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7082元，由上诉人大理银水帝都旅游投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨剑丽
审判员 马明纳
审判员 马 娟
二〇一七年九月二十日
书记员 杨晓丹