山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吕民一初字第71号
原告山西金桃园煤焦化集团有限公司。住所地吕梁市交城县奈林村北。
法定代表人蔚石恩，该公司董事长。
委托代理人闫炜，山西晋韵律师事务所律师。
委托代理人武二俊，该公司法务专员。
被告山西北泰集团有限公司。住所地吕梁市交城县银通经济园区。
法定代表人王柱泰，该公司总经理。
原告山西金桃园煤焦化集团有限公司（以下简称金桃园）与被告山西北泰集团有限公司（以下简称北泰集团）保证合同纠纷一案，本院受理后，于2012年12月6日作出（2011）吕民一初字第23号民事判决，判后，北泰集团提起上诉，山西省高院于2013年12月30日作出（2013）晋民终字第120号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金桃园的委托代理人闫炜、武二俊到庭参加诉讼，被告北泰集团经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告山西金桃园煤焦化集团有限公司诉称，原、被告双方于2002年8月5日签订了《互保协议》，该协议约定双方就各自向金融机构申请贷款相互担保，然后应被告要求，原告与中国银行交城县支行签订了《保证合同》。后由于被告未按期向交城中行偿还借款，原告分两次为被告承担了保证责任，合计人民币450万元。原告自为被告承担连带责任后，多次向被告追偿，并要求被告依照《互保协议》向原告支付违约金，但被告一直拒不偿还。现原告特提起诉讼，请求贵院依法判令被告偿还原告为其承担保证责任的款项450万元，以及依据《互保协议》被告应向原告支付违约金2252.4万元（暂计至2011年6月13日）；依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。
原告为支持其诉讼请求，向本庭提供了如下证据：
证据1：企业法人营业执照。
拟证明山西金桃园煤焦化集团有限公司法人资格。
证据2：法定代表人身份证明书。
拟证明蔚石恩系山西金桃园煤焦化集团有限公司法定代表人。
证据3：互保协议
拟证明山西金桃园煤焦化集团有限公司与山西北泰�铁有限公司签订互保协议，承诺相互为对方金融贷款提供担保。
证据4：违约金计算表。
拟证明北泰公司就原告金桃园公司代其偿还贷款应承担的违约金数额为2252.4万元。
证据5：保证合同
拟证明山西金桃园煤焦化集团有限公司为债权人交城中行向债务人发放的6000000元贷款承担保证责任。
证据6：股东决议
拟证明2003年12月17日山西金桃园煤焦化集团有限公司召开股东会，形成决议同意为山西北泰钢铁有限公司贷款陆佰万元承担保证责任。
证据7：承诺书
拟证明2005年7月18日山西金桃园煤焦化集团有限公司向交城中行承诺为山西北泰集团有限公司从交城中行的贷款提供担保。
证据8：中国银行交城支行特种转账借、贷传票
拟证明2005年12月31日中国银行交城支行划扣山西金�园煤焦化集团有限公司500000元清偿山西北泰集团有限公司欠中国银行交城支行贷款。
证明9：中国银行山西省分行进账单（回单）
拟证明2006年12月29日中国银行交城支行划扣山西金桃园煤焦化集团有限公司4000000元清偿山西北泰集团有限公司欠中国银行山西省分行贷款。
证据10：证明
拟证明山西北泰集团有限公司于2004年8月13日向山西金桃园煤焦化集团有限公司出具证明，证明山西金桃园煤焦化集团有限公司为山西北泰集团有限公司控股的子公司
--太原市晋冶兴焦铁有限公司担保在光大银行贷款2800万元。
证据11：照片打印件3张
拟证明原告一直向被告主张债权，原告诉讼请求未过诉讼时效。
证据12：通话录音
拟证明2011年3月31日原告专职清欠人员与被告大股东霍雷乾（音同）通话，要求霍雷乾还款，但霍雷乾不同意，原告诉请未超过诉讼时效。
被告山西北泰集团有限公司未出庭也未提供答辩状，其在原一审庭审中口头答辩称，1、双方之间的互保协议未生效；2、被告所欠债务已经偿还完毕；3、退一步讲，如果担保存在，原告现在追偿也已经超过诉讼时效。
被告为支持其抗辩理由，在原一审中提供了如下证据：
证据1：出资协议书
拟证明山西金桃园煤焦化集团有限公司、山西天王星五金工具有限公司和山西大洋海通矿业有限公司共同创办金桃园工具有限公司。
证据2：以资抵债协议书
拟证明2007年10月16日山西天王星五金工具有限公司和山西大洋海通矿业有限公司签订《以资抵债协议书》，愿意以其设备折抵950万元给山西北泰集团有限公司用于山西北泰集团有限公司偿还其欠山西金桃园煤焦化集团有限公司的全部债务。
证据3：设备移交表
拟证明山西天王星五金工具有限公司已于2007年10月17日将净值12319862.17元的设备移交给山西金桃园煤焦化集团有限公司，足以偿还山西北泰集团有限公司欠山西金桃园煤焦化集团有限公司的款。
原一审经质证，被告对原告的证据1、2予以认可；认为证据3未进行工商登记，未生效；证据5是复印件且银行未签字，亦未生效；证据6是内部资料，不能对外；证据7应有银行盖章以证明原告向银行提交过；对证据8、9所反映的款项进入其账户予以认可，但认为证据8的款项性质不明确；证据10超过举证期限且系复印件，不予质证；证据11与诉讼时效无关；对证据12不予认可。原告认为被告的证据1、2虽加盖公章，但仅是意向书；证据3无移交人和接交人的签章，正表明未实际履行移交行为。原、被告未就原告�证据4进行质证。
经审理查明，原告提供的原告作为甲方与被告作为乙方于2003年8月5日签订《互保协议》约定：“1、甲、乙双方就各自向金融机构申请贷款相互担保，担保最高金额为5000万元。2、甲、乙双方为对方进行金融担保时采用如下方式提供反担保措施：2-1、以各自相应的股权质押进行反担保，如借款方到期不履行还款义务，使担保方承受连带责任的，担保方有权依据借款担保时提供的股权质押反担保合同约定进行股权变更登记。2-2、当担保业务发生时，借款方以低于市价15%的价格向担保方开具相应金额的产品2-3、借款方到期如不履行还款义务，使担保方承受直接或间接损失时，除上述措施外，借款方应双倍支付担保方代还的借款利息及担保金额日15‰的违约金（但双方协商解决的情况除外）。……本互保协议一式两份，双方各执一份，自签订�体担保、反担保合同时生效。”该《互保协议》加盖有原、被告双方的公章并有双方法定代表人的签字。原告提供的落款日期为2003年12月17日的保证人为原告、债权人为交城中行的《保证合同》，仅体现保证金额陆佰万元而无确定债务人，仅有原告公章而无债权人签章。同日，原告召开全体股东会议，形成决议：“同意为山西北泰钢铁有限公司流动资金贷款陆佰万元进行担保。承担保证合同中的责任。”2004年8月13日，被告向原告出具证明，内容为：“贵公司为我公司的控股子公司
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太原市晋冶兴焦铁有限公司担保光大银行综合授信贷款2800万元，在担保期间，双方按原先签订的互保协议承担责任，由此贷款造成的后果，由我公司承担连带责任。”2005年7月18日，原告向交城中行出具承诺书，承诺：“2005年底前，我公司负责督促山西北泰集团有限公司偿还交城中行200万�的贷款，如山西北泰集团有限公司无能力偿还，由我公司负责偿还。剩余的实际担保贷款在2006年底、2007年底分两次还清。如山西北泰集团有限公司出现非正常情况（出现拍卖、破产情况的发生），交城中行有权随时对我公司为山西北泰集团有限公司担保的贷款予以扣收。”原告提供的转账传票显示，原告转给被告的50万元于2005年12月31日被转走用于偿还被告向中行交城支行的贷款。2006年12月29日被告在中行交城支行的账户从原告处进账400万元。2007年9月2日，原告作为甲方、山西天王星五金工具有限公司作为乙方、山西大洋海通矿业有限公司作为丙方共同签订了《出资协议书》，约定：“甲乙丙三方为了共同创办金桃园工具有限公司（目标公司）就三方出资形式、数额等事项达成如下协议：一、甲方以土地使用权、厂房、流动资金、配套设施及设备出资。二、乙方、丙方以自己所有的工具加工设备出资。……四、乙方、丙方出资的加工设备，于合同生效之日起2个月内交于甲方。甲方负责于2007年11月30日前全部搬迁完毕。……五、乙方、丙方出资的加工设备在目标公司成立前，上述设备由甲方负责保管，所有权属乙方、丙方。……”后因形势不好，乙、丙两方欲撤资，但鉴于当时很多设备已经搬进，不好撤出，故乙、丙两方与霍雷乾（当时甲方的法定代表人）商量以乙、丙两方设备为甲方抵债。2007年10月16日，被告作为甲方、山西天王星五金工具有限公司作为乙方、山西大洋海通矿业有限公司作为丙方、原告作为丁方共同签订《以资抵债协议书》，约定：“鉴于甲方对丁方有欠款，乙方、丙方同意以其自有价值相当的机器设备转抵给丁方替甲方还债，丁方同意以资抵债。……1、乙方以其自有机器设备（具体明细附后）账面残值12319862.17元折价830万元、丙方以其自有机器设备（具体明细附后）账面残值1400538.45元折价120万元合计折算金额950万元提供给甲方，用于甲方抵顶偿还对丁方的全部债务。2、甲方以上述设备（具体明细附后）抵顶偿还对丁方的债务，丁方对此予以认可接受。……”被告提供的2007年10月17日的设备移交单显示山西天王星五金工具有限公司应向原告移交设备139台，净值12319862.17元，移交明细表仅有移交人的签章和原告的骑缝章。
同时查明，原告金桃园对于其代被告偿还的450万元，放弃双倍支付担保方代还的借款利息和按日15‰的违约金主张，仅按日3‰主张违约金，计算为：2005年12月31日至2006年12月29日为500000元×364天×0.003=546000元；2006年12月29日至2011年6月13日（暂计到）为4500000元×1628天×0.003=21978000元。合计2252.4万元。另查，2005年中国人民银行贷款基准年利率为5.76%，2006年变更为年利率6.03%。
另查明，被告北泰集团已于2009年被交城县工商局吊销营业执照。
本院认为，本案的争议焦点是：1、原告为被告担保偿还的450万元，被告是否已归还原告；2、如未归还，原告现在向被告追偿是否超过诉讼时效；3、原告所主张的违约金，被告应否承担。
关于争议焦点1。中国银行交城支行依双方之间的保证合同前后分别划扣其50万元、400万元用于清偿被告所欠贷款，被告对原告代其清偿贷款450万元的事实予以认可，但认为其已以山西天王星五金工具有限公司提供的折价850万元（依《以资抵债协议书》为830万元）的机器设备抵顶偿还了其对原告的债务，并主张其已将抵顶债务的机器设备移交于原告。对此，本院认为，被告提供的《山西天王星五金工具有限公司与山西金桃园煤焦化集团有限公司设备移交》�仅有原告骑缝章和在后附移交明细表中移交人的签字，而实际移交设备台数及金额、移交单位、移交人、接交单位、接交人、移交现场参与人等信息均空白，该移交缺少形式要件，存在重大瑕疵，该《移交》是否实际履行以此证据不能认定，故被告以已用山西天王星五金工具有限公司机器设备抵顶对原告所欠债务为由所作抗辩不能成立。
关于争议焦点2。被告原一审认为，中国银行交城支行分别于2005年12月31日、2006年12月29日划扣原告50万元、400万元清偿被告所欠贷款，而原告迟至2011年方才诉至法院向被告追偿，已超过诉讼时效。对此，本院认为，原告提供了2011年3月31日与北泰集团霍乾雷就欠款问题的通话。该通话中的霍乾雷系被告北泰集团的原法定代表人。可见原告对欠款一事向被告主张过权利，诉讼时效已中断。且在本院重新审理期间，被告未出庭也�提供答辩状，其已对其诉讼权利作出放弃。故原告的起诉并未超过诉讼时效。
关于争议焦点3。原、被告在2003年8月5日签订的《互保协议》第2-3中明确约定，借款方到期如不履行还款义务，使担保方承受直接或间接损失时，除上述措施外，借款方应双倍支付担保方代还的借款利息及担保金额日15‰的违约金（但双方协商解决的情况除外）。庭审中，原、被告双方均没有提供双方协商解决的情况，故违约金应按照双方互保协议的约定执行。但原告自愿放弃按照合同约定主张利息和违约金，仅按照日3‰主张违约金。对此本院认为，原、被告双方所签订的《互保协议》实质属于民间借贷性质，对双方约定的利息及违约金不得超过银行同类贷款利率的四倍。经核查，上诉人主张的日3‰的违约金，已超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，超出部分的利息依法不予�护，故应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金。综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第一百三十四条、第一百四十四条、第一百四十九条之规定，判决如下：
一、被告山西北泰集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告山西金桃园煤焦化集团有限公司本金人民币4500000元及违约金（违约金从2005年12月31日起至2006年12月29日以50万元按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算；从2006年12月30日起至实际给付之日止以450万元按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算）。
二、驳回原告山西金桃园煤焦化集团有限公司的其他诉讼请求。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人�共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费176920元，由被告山西北泰集团有限公司负担。
如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
审 判 长 李玉荣
审 判 员 张晓艳
代理审判员 吕 烜
二〇一五年八月六日
书 记 员 张亚楠