北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终1397号
上诉人（原审原告）王春荣，女，1964年12月24日出生。
委托代理人燕泽栓（王春荣之夫），男，1965年1月31日出生。
委托代理人张志永，男，1962年9月23日出生。
被上诉人（原审被告）北京京卫卫生人力资源管理有限公司，住所地北京市丰台区华源一里甲一号楼A318。
法定代表人关立新，董事长。
委托代理人朱绍禹，北京市安悦律师事务所律师。
委托代理人王晓欣，北京市安悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）首都医科大学附属北京天坛医院，住所地北京市东城区天坛西里*号。
法定代表人ＸＸ，院长。
委托代理人黄义炳，男，1977年6月8日出生。
上诉人王春荣因劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（2015）丰民初字第14789号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
2015年7月，王春荣起诉至原审法院称：2010年6月13日，我与北京京卫卫生人力资源管理有限公司（以下简称京卫公司）达成口头劳动合同，合同约定：每日工资75元，出满勤每月给付车补30元，房补100元，奖金150元，每月护理满60人次月付奖金100元，每超1人次加20元，未约定劳动期限，未签订劳动合同。实际履行时，上24小时班休24小时，如有病、事假车补、住房补、出勤奖及人次奖均全部扣除。时至今日，我被派遣至首都医科大学附属北京天坛医院（以下简称天坛医院）担任护理员已经五年多，用人单位未给我上社会保险，且拖欠工资、加班费等，违反了劳动合同法相关规定，据此2014年9月11日我请事假未上班至今，现尚未解除劳动合同。我不服仲裁结果，诉至法院，请求：1、与京卫公司解除无固定期限劳动合同；2、京卫公司和天坛医院共同给付2010年6月13日至2014年9月12日拖欠工作日、休息日、法定节假日及上述日期的加点工资等工资合计215241.37元；3、京卫公司和天坛医院共同给付拖欠工资赔偿金107620.69元；4、京卫公司和天坛医院共同给付2010年6月13日至2015年7月6日解除无固定期限劳动合同经济补偿金72352.04元；5、京卫公司和天坛医院共同给付未休带薪年假工资7500元；6、京卫公司和天坛医院共同给付2010年6月13日至2014年9月12日社会保险金132736.94元；7、京卫公司和天坛医院共同给付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资78929.5元。
京卫公司辩称：我公司与王春荣之间应为劳务关系，但我公司同意仲裁裁决结果。
天坛医院辩称：我单位与王春荣之间不存在劳动关系，不同意王春荣的诉讼请求。
原审法院经审理认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王春荣为京卫公司提供的劳动系京卫公司业务范围，京卫公司向王春荣发放的工资中包含夜班费、全勤奖、奖金、车补、房补、节日补等，且京卫公司同意仲裁裁决结果，故王春荣与京卫公司构成劳动关系。王春荣主张其2010年6月13日入职京卫公司，但其填写的员工档案表日期为2011年1月4日，其工资卡中第一笔款项发放于2011年2月15日，为1月工资；京卫公司制作的考勤表显示王春荣2011年1月2日开始出勤，当月全勤并有节日补助，综合上述信息，法院认定王春荣入职京卫公司的日期为2011年1月1日。
王春荣2014年9月12日开始请事假，之后并未上班，京卫公司在该期间并未提出与其解除劳动关系，王春荣至2014年11月16日提起仲裁申请，要求与京卫公司解除劳动关系，京卫公司在2014年12月5日收到王春荣的仲裁申请，之后向王春荣发放《关于与王春荣解除劳动关系的通知书》，王春荣以实际行动向京卫公司表达了解除劳动关系的要求，京卫公司在收到仲裁申请之日即知晓了王春荣的要求，双方劳动关系应当于2014年12月5日解除，王春荣要求法院判令解除其与京卫公司的无固定期限劳动合同，无事实基础，亦不属于法院审理劳动争议案件的受案范围，法院对此不予处理。王春荣自行提出离职，要求京卫公司支付其解除劳动关系经济补偿金，没有事实和法律依据，法院不予支持。
王春荣签订的劳动合同没有起止日期，没有京卫公司盖章，不能认定为有效合同，因此自2012年1月1日起，视为王春荣与京卫公司订立了无固定期限劳动合同，故王春荣要求京卫公司支付其无固定期限劳动合同的二倍工资，没有法律依据，法院不予支持。
关于加班费，护工是一种特殊工作岗位，王春荣在入职时即知晓其岗位的工作模式及工资待遇，并与京卫公司约定了工资标准，根据京卫公司的《护工管理处罚办法》，王春荣在晚21点至早6点可以休息，根据生活经验，护工的晚间工作量也较白天显著减少，故王春荣的在岗时间中超出法定工作时间的部分，不应全部认定为有效工作时间，并据此确定加班工资。王春荣确实存在加班情况，京卫公司应当支付王春荣加班工资，考虑到王春荣入职时并未对工资待遇提出异议，结合生活经验，综合考虑护工岗位的工作特点、工作强度、工作时段以及人体生理周期等因素，法院酌情判令京卫公司支付王春荣加班工资二万五千元。王春荣要求拖欠工资赔偿金，没有法律依据，法院不予支持。
王春荣要求未休年假工资，京卫公司未安排王春荣休年假或支付王春荣年假工资，法院认定王春荣的入职时间为2011年1月1日，王春荣未提供证据证明其入职前连续工作12个月，因此京卫公司应当自2012年1月1日起支付王春荣未休年假工资，具体数额法院予以核算。
王春荣系农业户口，京卫公司未为王春荣缴纳社会保险，应当向王春荣支付2011年1月至2011年6月期间未缴纳养老保险的补偿金，王春荣要求其他期间的社会保险金，没有法律依据，法院不予支持，京卫公司同意裁决结果，法院对此不持异议。
京卫公司与天坛医院签订有《护工服务协议》，天坛医院系许可京卫公司在医院开展住院病人日常生活陪护服务，王春荣与天坛医院不构成劳动关系，亦不构成劳务派遣中的用工关系，王春荣要求天坛医院承担劳动关系项下的各项赔偿责任，没有事实和法律依据，法院不予支持。据此，原审法院依照依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，于2015年12月判决：一、北京京卫卫生人力资源管理有限公司于判决生效后十日内支付王春荣加班工资二万五千元；二、北京京卫卫生人力资源管理有限公司于判决生效后十日内支付王春荣未休年假工资二千一百九十七元；三、北京京卫卫生人力资源管理有限公司于判决生效后十日内支付王春荣二〇一一年一月至二〇一一年六月期间未缴纳养老保险补偿金五百五十六元八角；四、驳回王春荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，王春荣不服，上诉至本院称：一、由于用人单位未依法给我缴纳社会保险，拖欠加班工资，未签订劳动合同，用人单位的违法行为是我解除劳动关系的法定理由，故我向仲裁委员会及法院提出解除无固定期限劳动合同申请，原审法院一方面认为已解除劳动关系，又认为不属于法律受理范围，驳回我解除劳动关系的诉讼请求，判决前后矛盾，缺乏事实及法律依据。二、我平均每天工作12小时，根据京卫公司提交的考勤表，自2011年1月1日至2014年9月12日加班工资是确定的数额，一审法院酌定的加班工资数额侵害了我的合法权益。一审法院认定上班24小时并非都是有效的工作时间缺乏事实及法律依据。一审法院认为我入职时间为2011年1月1日属于认定事实错误，依据京卫公司提交的2011年1月的考勤表能够推定我入职时间不是2011年1月1日，而京卫公司又拒不提交对其不利的考勤表及工资表，应对其作出不利的判决。一审法院以我入职时知晓岗位及待遇为由而免除用人单位应承担的法律责任缺乏事实及法律依据。三、我要求支付拖欠工资赔偿金依据的是劳动合同法第85条。四、一审法院认定我自行离职时错误的，解除劳动关系是因为京卫公司拖欠加班工资、未缴纳社会保险等原因，在仲裁期间京卫公司向我发函解除劳动关系，属于非法解除，故按双倍计算解除劳动关系经济补偿金。五、一审法院对未休带薪年假工资计算有误，应按照日工资90元×3倍×5天×5年计算。六、一审法院对社会保险金计算错误。七、一审法院应按照劳动合同法第82条规定支持我未签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请。八、京卫公司、天坛医院和我实际上形成一种劳务派遣关系，天坛医院应该承担连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院改判支持我的原审诉讼请求。京卫公司、天坛医院均同意原审判决。
经审理查明：京卫公司2010年12月31日与天坛医院签订《护工服务协议》，天坛医院许可京卫公司在医院开展住院病人日常生活陪护服务，京卫公司负责陪护人员的管理工作，接受天坛医院医护人员的监督、指导等，京卫公司应将计划派驻的工作人员资料向天坛医院保卫部备案登记，并按劳动法的相关规定为其签订劳动协议等。王春荣系农业户口，曾为京卫公司的员工，在天坛医院从事护工工作，入职初王春荣与京卫公司达成约定，每日工资75元，工作时间为上24小时，休息24小时，后王春荣的日工资逐渐增长为每天100元。京卫公司未为王春荣缴纳社会保险。
王春荣主张其2010年6月13日入职京卫公司，京卫公司不予认可，主张王春荣2011年1月4日开始为其单位工作。王春荣的工资银行卡中，第一笔工资发放于2011年2月15日，京卫公司制作的工资表及考勤表内容自2011年1月起始，考勤表自1月2日有出勤记录，并有节日补助50元，全勤奖150元。京卫公司另提交有员工档案表，王春荣填写了基本信息，填写日期为2011年1月4日。王春荣曾签订一份无京卫公司盖章的劳动合同及一份无京卫公司盖章的劳务合同；劳动合同没有合同起始时间，没有签订日期；劳务合同签订日期2014年4月16日，无合同终止日期，该合同附有《护工管理处罚办法》，规定护工24小时制晚21点后方可根据情况靠近病人支床休息，要时刻保持警觉，防止病人发生坠床等意外损伤，早6点前要整理好躺床，放到科室允许放置的地方。王春荣主张晚21点之后可以靠在病人病床上休息，但仍需要对病人进行扶助，仍属于在岗位上工作的时间；京卫公司主张王春荣在晚21点可以休息，病房均有备用床，连续24小时工作的情况超越人体生理极限，不可能存在；天坛医院表示不清楚护工的工作情况，但病房内存有备用床，病人也可以搭建临时床。
王春荣的工资除按天计算的劳动报酬外，还包含夜班费、全勤奖、奖金、车补、房补、节日补等。王春荣在职期间，没有休过年休假，京卫公司未为其缴纳社会保险。2013年9月至2014年8月，王春荣工资合计22264元，扣除加班费后为22048元。
王春荣主张其2014年9月12日起请事假，此后一直未至京卫公司上班，京卫公司主张在王春荣请假后多次给其打电话，但其不来上班。2014年11月16日王春荣至北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台区仲裁委）申请仲裁，要求解除劳动合同，京卫公司于2014年12月5日收到王春荣的仲裁申请书，并在仲裁期间向王春荣送达《关于与王春荣解除劳动关系的通知书》，载明王春荣自2014年9月12日请假未归，未办理相关手续，不接电话，已经违反公司规章制度，现公司予以解除劳动合同，京卫公司将通知书邮寄送达王春荣。
二审中，王春荣主张其本人没有解除劳动关系，而是一直请求仲裁委员会或法院判令解除劳动关系，故其相关诉讼请求截至到2015年7月，双方劳动关系至今仍然存续。京卫公司认可一审法院认定的劳动关系解除日期。另，王春荣撤回对有关社会保险一项的上诉请求。
另查：2014年11月16日，王春荣以京卫公司、天坛医院为被申请人向丰台区仲裁委申请仲裁，要求：1、解除无固定期限劳动合同；2、二被申请人支付拖欠工作日工资、延时加班工资、休息日工资、休息日延时加班工资、法定节假日工资、法定节假日延时工资、夜班津贴及上述项目50%的赔偿金；3、二被申请人支付解除无固定期限劳动合同经济补偿金；4、二被申请人支付未休年休假工资；5、二被申请人支付养老保险补偿、医疗保险补偿、工伤保险补偿、失业保险补偿；6、二被申请人支付2013年9月1日至2014年8月31日未签订劳动合同二倍工资。2015年6月29日，丰台区仲裁委作出京丰劳仲字（2015）第201号裁决书，裁决认为王春荣与京卫公司2011年1月4日起建立劳动关系，裁决结果：1、京卫公司支付王春荣2012年1月4日至2014年9月13日未休年假工资1905.08元；2、京卫公司支付王春荣2011年1月4日至2011年6月30日未缴纳养老保险补偿556.8元；3、驳回王春荣的其他仲裁请求。
王春荣不服该裁决，起诉至原审法院。京卫公司和天坛医院同意仲裁裁决结果。
以上事实，《有护工服务协议》、劳动合同、劳务合同、《护工管理处罚办法》、工资表、考勤表、《关于与王春荣解除劳动关系的通知书》、员工档案表、银行交易明细记录、京丰劳仲字（2015）第201号裁决书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”关于王春荣入职京卫公司的时间。王春荣主张其2010年6月13日入职京卫公司，但并未就此提交证据予以证明。王春荣填写的员工档案表日期为2011年1月4日，其工资卡中第一笔款项系发放于2011年2月15日的1月份工资，京卫公司制作的考勤表显示王春荣2011年1月2日开始出勤，当月全勤并有节日补助，原审法院依据上述证据认定王春荣入职京卫公司的日期为2011年1月1日，并对王春荣诉讼请求中涉及2011年1月1日之前的部分未予支持，并无不当。
关于双方劳动关系的解除日期及原因。劳动关系是否解除及何时解除，应依据当事人的意思表示作出认定。王春荣自2014年9月12日起未再向京卫公司提供劳动，其虽主张一直请事假，但未就此提交证据予以证明。京卫公司在该期间并未提出与王春荣解除劳动关系，王春荣至2014年11月16日提起仲裁申请，要求裁决与京卫公司解除劳动关系，京卫公司在2014年12月5日收到王春荣的仲裁申请，王春荣解除劳动关系的意思表示即送达京卫公司并发生效力，因此王春荣既以不提供劳动的实际行动、又通过仲裁申请书向京卫公司表达了解除劳动关系的要求，原审法院认定王春荣自行提出离职、双方劳动关系已于2014年12月5日解除，并据此驳回王春荣要求支付解除劳动关系补偿金的请求，并无不当。鉴于双方劳动关系已经解除，王春荣再行要求法院判决双方劳动关系解除，已无事实基础，故原审法院对此不予处理，并无不当。此后，京卫公司在知晓王春荣解除劳动关系的要求后向王春荣发放《关于与王春荣解除劳动关系的通知书》，已不发生法律效力，故王春荣关于京卫公司向其出具《关于与王春荣解除劳动关系的通知书》属于非法解除劳动关系的上诉理由，本院不予采纳。王春荣据此要求京卫公司支付解除劳动关系双倍补偿金的请求，本院亦不予支持。
关于未签订无固定期限劳动合同二倍工资。京卫公司作为用人单位，未提交有效劳动合同等证据证明其公司与王春荣签订了劳动合同，因此自2012年1月1日起，视为王春荣与京卫公司订立了无固定期限劳动合同，王春荣要求京卫公司支付其无固定期限劳动合同的二倍工资，没有法律依据，故原审法院对王春荣此项请求未予支持，并无不当。
关于加班工资及拖欠工资赔偿金。护工岗位有其特殊性，京卫公司对护工岗位采取上班24小时、休息24小时的轮班制度，根据京卫公司的《护工管理处罚办法》，王春荣在晚21点至早6点可以支床休息，王春荣在入职时即知晓其岗位的工作模式及工资待遇，其在入职时及此后多年工作中并未对此提出异议，显然双方对此种工作模式及报酬发放已经达成一致。考虑到王春荣的在岗时间中超出法定工作时间的部分，不应全部认定为加班时间，并结合护工岗位的工作特点、工作强度、工作时段以及生活经验等因素，原审法院酌情判令京卫公司支付王春荣加班工资二万五千元，并无不当。王春荣主张拖欠加班工资的额外赔偿金，应依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定通过劳动行政部门解决，原审法院对此项请求不予支持，并无不当。
关于未休带薪年假工资和未缴纳养保险补偿金。王春荣撤回对社会保险补偿金的上诉，本院予以准许。王春荣在上诉中主张的未休带薪年假工资计算方法，于法无据，本院不予采纳。原审法院依据王春荣的入职时间和工资标准核算的相应数额并无错误，本院予以确认。
京卫公司与天坛医院签订有《护工服务协议》，天坛医院系许可京卫公司在医院开展住院病人日常生活陪护服务，王春荣与天坛医院不构成劳动关系，亦不构成劳务派遣中的用工关系，王春荣要求天坛医院承担劳动关系项下的各项赔偿责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京京卫卫生人力资源管理有限公司负担（已交纳）、二审案件受理费10元，由王春荣负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 张玉贤
代理审判员 朱 涛
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 张 磊