湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终663号
原公诉机关湖北省武汉市江岸区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某，男，1983年3月出生于重庆市开县，汉族，研究生文化程度，原长江航道测量中心行政办公室主任，户籍地重庆市渝北区。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月28日被刑事拘留，同年8月4日被取保候审，2017年5月15日经湖北省武汉市江岸区人民法院决定被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人赵山华、陈文，湖北卓创德赛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭某，女，1966年10月出生于湖南省郴州市，汉族，本科文化程度，原长江航道测量中心电子航道图研发运行中心主任，户籍地湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯贪污罪于2016年7月27日被刑事拘留，同年8月3日被取保候审，2017年5月15日经湖北省武汉市江岸区人民法院决定被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
辩护人陈福安，湖北乙千律师事务所律师。
湖北省武汉市江岸区人民法院审理湖北省武汉市江岸区人民检察院指控原审被告人梁某、彭某犯贪污罪一案，于2017年5月15日作出（2017）鄂0102刑初381号刑事判决。原审被告人梁某、彭某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员从义、李凌云等出庭履行职务。上诉人（原审被告人）梁某及其辩护人赵山华、陈文，上诉人（原审被告人）彭某及其辩护人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，长江航道测量中心（以下简称：长航测量中心）隶属于交通运输部长江航道局，为公益性事业法人，长江航道测量（武汉）中心为全民所有制企业法人，两者为同一主体，从事长江干线航道测绘等业务工作。2011年至2012年期间，被告人梁某担任长航测量中心科技发展科副科长、科长，工作职责之一是负责合同审核及合同专用章的使用管理。被告人彭某担任长航测量中心数据中心主任。2011年下半年，长航测量中心主任张某2与被告人梁某、彭某预谋通过虚构与武汉蓝典科技发展有限公司（以下简称：蓝典公司）的数据处理合同骗取长航测量中心的合同款。被告人彭某与蓝典公司的张某1联络骗取款项事宜，并经办了与蓝典公司签订虚假数据处理合同的事宜，合同工程款共计人民币50万元。被告人梁某审核通过了上述合同，张某2、彭某、梁某均在该虚假合同项下的付款手续上签字。长航测量中心根据虚构的数据处理协议向蓝典公司付款人民币50万元后，张某1扣除相关费用，将余款人民币45.2万元转入梁某个人账户。梁某取现后，分给张某2、彭某各人民币15万元，余款人民币15.2万元占为己有。
2016年7月，因张某1的举报，检察机关掌握了被告人梁某、彭某的犯罪线索，同年7月26日，检察机关到长航测量中心将被告人梁某、彭某带走接受调查。在原审审理期间，被告人梁某退出赃款人民币15.2万，被告人彭某退出赃款人民币15万元。
原审认定上述事实，有湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过及破案经过，长江航道局出具的证明、组织机构代码、事业单位法人证书、营业执照、交通运输部办公厅等机构的文件、任职文件、工作职责、合同专用章管理说明等书证，电子航道图生产数据预处理协议、概算表、记账凭证、转账支票存根、报销单、发票，蓝典公司的部分银行流水单、张某1、梁某、宋某、霍某、彭某的个人银行账户部分流水单，证人张某1、张某2的证言，暂收款凭证，以及被告人梁某、彭某的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人梁某、彭某身的行为均已构成贪污罪，贪污数额巨大。被告人梁某、彭某具体经办了共同骗取、侵吞公款的事宜，对公款被侵吞的结果应当承担共同犯罪的责任。在共同犯罪中，被告人梁某、彭某分工合作，对结果的发生起到了实质性作用，而不是仅起次要和辅助作用，不宜认定为从犯，鉴于两被告人并非犯意的发起人，可以认定系罪责相对较轻的主犯，予以从轻处罚。两被告人在其犯罪行为已被检察机关掌握的情况下，被动到案，不具有自首情节。被告人梁某、彭某自愿退出全部违法所得，在原审审理期间，能自愿认罪，可酌情从轻处罚。根据被告人梁某、彭某犯罪的事实和情节，综合考评其主观恶性和行为的社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，认定被告人梁某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人彭某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人梁某、彭某退出的违法所得上缴国库。
上诉人梁某的上诉理由：1、其在共同犯罪过程中起次要或者辅助作用，系从犯；2、其在被采取强制措施之前，主动向检察机关反贪部门和所在单位纪检部门，如实供述了自己所犯罪行，应当认定其具有自首情节；3、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
上诉人彭某的上诉理由：其具有自首情节，原审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由，并辩称：1、上诉人彭某系从犯；2、彭某作为两项职务发明创造专利的主要发明人作出了特殊的贡献，应认定为有重大立功。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：1、鉴于长江航道测量中心主任张某2系犯意的提起者和指使者，上诉人梁某、彭某的地位、作用相对于张某2都是处于从属地位，应当以从犯论；2、上诉人梁某、彭某明知检察机关在找自己调查时，仍然积极配合调查，其行为应视为自首。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。湖北省武汉市人民检察院建议二审法院能够考虑上诉人梁某、彭某都是初犯，在犯罪的过程中所处的地位和作用较轻，社会危害性不大，系自首等量刑情节，对二上诉人从轻处罚。
经审理查明，长航测量中心隶属于交通运输部长江航道局，为公益性事业法人，长江航道测量（武汉）中心为全民所有制企业法人，两者为同一主体，从事长江干线航道测绘等业务工作。2011年至2012年期间，上诉人梁某先后担任长航测量中心科技发展科副科长、科长，工作职责之一是负责合同审核及合同专用章的使用管理；上诉人彭某担任长航测量中心数据中心主任，根据长江电子航道图研发的需要，该数据中心享有国家财政拨付的长江电子航道图专项经费，按照规定，对这部分专项经费必须专款专用。
2011年下半年，长航测量中心主任张某2（另案处理）与上诉人梁某、彭某预谋采取虚构合同的方式套取长江测量中心的合同款。按照张某2指示，上诉人彭某与蓝典公司的实际控制人张某1（时任长航测量中心测绘管理科科长）联络，并约定签订虚假“电子航道图产生数据预处理协议”套取长航测量中心的公款。后由上诉人彭某经办了与蓝典公司签订虚假数据处理合同的相关事宜，合同工程款共计人民币50万元。上诉人梁某审核通过了上述合同，张某2、彭某、梁某均在该虚假合同项下的付款手续上签字。长航测量中心根据虚构的数据预处理协议向蓝典公司付款人民币50万元后，张某1扣除相关费用，将余款人民币45.2万元转入梁某个人账户。上诉人梁某取现后，分给张某2、彭某各人民币15万元，余款人民币15.2万元被梁某占为己有。
2016年7月，因张某1的举报，检察机关掌握了上诉人梁某、彭某及张某2涉嫌共同贪污的犯罪线索。同年7月26日，湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局工作人员通过长江航道局纪检监察处通知上诉人梁某、彭某配合相关案件调查，长江航道测量中心纪检监察处随后向上诉人梁某、彭某转达了长江航道局纪检监察处的通知，二上诉人主动到长江航道局配合调查。后检察机关侦查人员依法将梁某、彭某带回湖北省武汉市江岸区人民检察院办案区接受调查。在被调查期间，上诉人彭某如实供述了本案的基本犯罪事实；而上诉人梁某在被调查期间，拒不承认本案犯罪事实，直至检察机关立案后，在2016年7月27日对其进行第一次讯问时梁某仍供称涉案赃款人民币40余万元其全部交予了张某2，其并不知道该款项的来源和性质，没有参与分赃。后经检察机关工作人员教育，上诉人梁某方如实供述了本案全部犯罪事实。
在原审审理期间，上诉人梁某退出赃款人民币15.2万，上诉人彭某退出赃款人民币15万元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过与破案经过证实，2016年5月，湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局在办理长航测量中心原测绘科科长张某1涉嫌贪污罪一案过程中，发现长航测量中心主任张某2、长航测量中心行政办公室主任梁某、长航测量中心电子航道图研发运行中心主任彭某涉嫌共同贪污。检察机关经初查后，于2016年7月26日依法将梁某、彭某带回湖北省武汉市江岸区人民检察院办案区接受调查。在被调查期间，彭某交代了涉嫌贪污的犯罪事实。
2、湖北省武汉市人民检察院刑事审判监督处于2017年8月30日出具的工作情况说明、长江航道测量中心纪检监察处于2017年9月4日出具的“关于梁某、彭某到长江航道局纪委接受江岸区检察院调查的情况说明”、长江航道局纪检监察处于2017年9月11日出具的“关于梁某、彭某配合江岸区检察院调查的情况说明”证实，2016年7月26日上午，湖北省武汉市江岸区人民检察院的办案人员到长江航道局，请局纪委通知测量中心职工梁某、彭某配合相关案件调查，长江航道局纪委立即通知测量中心，要求梁某、彭某尽快到长江航道局7楼接待室配合有关调查。长江航道测量中心纪检监察室接到电话通知后，立即通知梁某、彭某到长江航道局纪委配合检察机关的相关调查，并派车将二人送至长江航道局纪委。梁某、彭某到长江航道局后，长江航道局纪委陈某书记要求二人积极配合检察院的工作，梁某、彭某也明确表示，会积极主动配合调查。
3、长江航道局出具的证明、组织机构代码、事业单位法人证书、营业执照、交通运输部办公厅等机构的文件、任职文件、工作职责、合同专用章管理说明等书证证实，上诉人梁某、彭某的主体身份及其职权范围。
4、电子航道图生产数据预处理协议、概算表、记账凭证、转账支票存根、报销单、发票，上述书证与上诉人供述、证人证言相对应一致能够证实，上诉人梁某、彭某等人通过与蓝典公司签订虚假合同，骗取长航测量中心工程款人民币50万元的事实。
5、蓝典公司的部分银行流水单，以及张某1、梁某、宋某（系张某1弟媳）、霍某（系梁某之妻）、彭某的个人银行账户部分流水单证实，蓝典公司收到工程款后的资金流向及分赃情况。
6、证人张某1、张某2的证言证实，张某2与梁某、彭某合谋，使用虚构的合同骗取长航测量中心工程款人民币50万元，之后张某2分得赃款人民币15万元的事实。
7、暂收款凭证，证实上诉人梁某、彭某退出赃款的情况。
8、上诉人梁某的供述。其供述：2011年底，张某2要求我在审核数据中心的合同中予以“照顾”，我明知合同有假，仍审核通过并在财务付款手续即报销单上签字。2011年底或2012年初，我个人账户收到张某1转款人民币45.2万元，之后根据张某2的安排，给张某2及数据中心的彭某各分赃15万元。剩余15.2万元被我据为己有。
此外，上诉人梁某在2016年7月26日、2016年7月27日的两次调查笔录中的陈述，以及2016年7月27日的第一次讯问笔录中的供述均能够证实，其到案后并未在第一时间如实供述本案全部犯罪事实，仅供称收到张某1向其账户转款的人民币40余万，但辩称该笔款项自己已全部交予了张某2，其并不知道这笔钱的来源和性质，没有参与分赃。
9、上诉人彭某的供述。其供述：2011年下半年，我受张某2的指使，起草三份与蓝典公司的虚假合同，标的是数据中心的业务，张某2在合同上签字，数据中心向蓝典公司付款人民币50万元，梁某在财务付款凭证上签字确认。付款后张某1向梁某返款人民币45.2万元。我分得了现金15万元。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人梁某及其辩护人辩称其在共同犯罪过程中起次要或者辅助作用，系从犯的上诉理由和辩护意见，和上诉人彭某的辩护人辩称彭某系从犯的辩护意见，以及湖北省武汉市人民检察院认为上诉人梁某、彭某系从犯的检察意见。经查，虽然上诉人梁某、彭某与张某2系上下级领导关系，在犯意的提起和赃款的分配方面上诉人梁某、彭某受张某2支配，但上诉人及其辩护人仅依据上述事实认为梁某、彭某在共同犯罪中起次要或辅助作用，依据不足。在共同贪污过程中，上诉人梁某明知合同有假，仍审核通过并在财务付款手续即报销单上签字，收到张某1转入的赃款后，梁某又按照张某2的安排，伙同张某2、彭某二人进行了分赃；上诉人彭某与蓝典公司实际控制人张某1联络并签订虚假合同，后在虚假合同项下的付款手续上签字，事后分得赃款。二上诉人均直接参与实施了套取公款的贪污行为，且是共同犯罪过程中不可或缺的环节，对结果的发生起到了实质性的作用，并通过贪污行为获取了巨额利益。原审依法认定上诉人梁某、彭某在共同犯罪中不是仅起次要和辅助作用，不认定其为从犯正确。故上诉人梁某及二上诉人的辩护人关于请求二审法院依法认定从犯的相关上诉理由和辩护意见，以及湖北省武汉市人民检察院相同的检察意见，均不能成立。
关于上诉人梁某、彭某诉称其在被采取强制措施之前，主动向检察机关反贪部门和所在单位纪检部门，如实供述了自己所犯罪行，应当认定其具有自首情节的上诉理由，及其辩护人相同的辩护意见，以及湖北省武汉市人民检察院相同的检察意见。经查：
1、湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局出具的到案经过、破案经过，湖北省武汉市人民检察院出具的工作情况说明，长江航道局、长江航道测量中心出具的证明文件，以及证人张某1的相关证言均能证明，2016年7月，湖北省武汉市江岸区人民检察院反贪污贿赂局在办理原长航测量中心测绘管理科科长张某1涉嫌贪污罪一案过程中，发现了张某2、梁某、彭某涉嫌共同贪污的线索。经初查，湖北省武汉市江岸区人民检察院的办案人员到长江航道局，请局纪委通知上诉人梁某、彭某配合相关案件调查，上诉人梁某、彭某接通知后主动到长江航道局纪委配合检察机关的调查。二上诉人均明知检察机关通知其到长江航道局是为了解相关案件的情况，仍主动到长江航道局配合检察机关的调查，其到案经过具备投案的主动性。故二上诉人的到案经过符合认定自首所需自动投案要件。
2、上诉人彭某到案后在检察机关立案之前如实供述了本案基本犯罪事实，可以认定为上诉人彭某具有到案后如实供述犯罪事实之情形。
3、到案后，上诉人梁某在2016年7月26日、2016年7月27日的二次询问笔录，以及2016年7月27日的第一次讯问笔录中的供述可以证实，上诉人梁某到案后仅承认收到张某1打款人民币40余万元，但是对赃款的来源和分赃情况均未如实交代，谎称全部款项均交予张某2，其不清楚涉案款项性质和来源，意图逃避罪责。上述供词足以证明上诉人梁某到案后，未在第一时间如实供述其全部犯罪事实，其所辩称的在被采取强制措施之前，主动向检察机关反贪部门和所在单位纪检部门如实供述自己所犯罪行的辩解，与二审查明事实不符。其到案后的供述并不符合认定自首所需如实供述犯罪事实之要件。
综上，对于湖北省武汉市人民检察院认为本案上诉人梁某、彭某具有自首情节的相关检察意见，本院部分予以采纳：1、原审依法认定上诉人梁某不具有自首情节正确，上诉人梁某及其辩护人诉称其具有自首情节的上诉理由和辩护意见均不能成立；2、上诉人彭某明知检察机关通知其到长江航道局向其了解贪污案的有关情况，仍主动到长江航道局配合调查，到案后如实供述了其基本犯罪事实。上诉人彭某的行为具备投案的主动性，其到案后在检察机关立案之前如实供述了本案基本犯罪事实，可以认定为自首。故上诉人彭某诉称其具有自首情节的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见成立。
关于上诉人彭某的辩护人辩称彭某作为主要发明人获得了两个发明专利证书，做出了特殊贡献，应当认定为具有重大立功表现。经查，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条所规定“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”的情形应当是在被告人到案后的行为，其辩护人以彭某工作期间所取得的发明专利主张其具有重大立功表现，显然不符合我国刑事法律规定和精神。故上诉人彭某的辩护人的该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人梁某、彭某身为国家工作人员，利用职务上的便利，与他人合谋，骗取、侵吞公款，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。原审认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原审已充分考虑上诉人梁某自愿退出全部违法所得，在原审审理期间，能自愿认罪等量刑情节，对上诉人梁某的量刑在法定刑幅度内并无不当，故上诉人梁某诉称原审量刑过重的上诉理由及其辩护人相同的辩护意见，本院均不予采纳。但鉴于上诉人彭某主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，对其依法可以减轻处罚。故上诉人彭某及其辩护人诉称原审量刑过重的上诉理由和辩护意见，本院均予以采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初381号刑事判决第一项、第三项，以及第二项中对被告人彭某的定罪，即被告人梁某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；被告人彭某犯贪污罪；被告人梁某、彭某退出的违法所得上缴国库；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102刑初381号刑事判决第二项中的量刑部分，即判处被告人彭某有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；
三、判处上诉人（原审被告人）彭某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2019年11月5日止）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一七年十月三十日
书记员 陈 晖