山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鲁行终字第112号
上诉人（原审第三人）刘建民，农民。
委托代理人刘洪广，农民。
被上诉人（原审原告）刘洪祥，农民。
委托代理人：张树杰、陈玉春，均系山东万航律师事务所律师。
原审被告茌平县人民政府。
法定代表人雷霞，县长。
委托代理人左金星、窦昆，均系茌平县人民政府法制办公室工作人员。
上诉人刘建民因刘洪祥诉茌平县人民政府（以下简称县政府）行政复议一案，不服聊城市中级人民法院于2015年1月23日作出的（2014）聊行初字第107号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月13日公开开庭审理了本案。上诉人刘建民的委托代理人刘洪广，被上诉人刘洪祥及其委托代理人张树杰、陈玉春，原审被告县政府的委托代理人左金星、窦昆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本案原审被诉行政行为是县政府于2014年12月4日作出的茌政复决字[2014]第3号行政复议决定（以下简称《3号行政复议决定》）。该决定认定：案涉房产权属原为茌平县博平供销合作社，2002年10月21日茌平县博平供销合作社与其职工刘长贵签订房屋租赁合同；2003年3月20日，刘长贵购买了涉案房产。后刘长贵在证言中称将房产转让给了刘建民。2009年9月14日，刘洪祥向茌平县博平城乡建设委员会交纳2500元建楼配套费，办理了编号09011《建设工程规划许可证》。2014年，刘洪祥以排除妨碍为由将刘建民诉至茌平县人民法院博平人民法庭，并提交了编号09011《建设工程规划许可证》及第09011号《施工许可证》。刘建民不服提起行政复议，申请撤销茌平县住房和城乡建设局（以下简称县住建局）为刘洪祥颁发编号09011《建设工程规划许可证》的具体行政行为。
县政府认为：1、刘建民与刘洪祥为叔侄关系，因买房产生纠纷。刘洪祥翻建涉案房产，刘建民进行阻拦，刘洪祥对其提起排除妨碍之诉并提交编号09011《建设工程规划许可证》作为主要证据，刘建民与颁发该许可证的行政行为有法律上的利害关系，具备提起行政复议申请的主体资格。2、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十四条规定，行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人。案涉许可证加盖茌平县建设局乡建科印章，但乡建科系代表县住建局对外办理业务，且该《许可证》经查可确定其真实性。故该案申请人以县住建局作为被申请人提起复议申请主体适格。3、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。通过刘洪祥提供的证据及博平镇建设委员会出具的证明材料可以印证，2009年刘洪祥持有的编号09011号建设工程规划许可证及施工许可证已产生实际法律效力，刘洪祥施工虽中途停止，但并不影响其真实性。2014年刘洪祥依据涉案具体行政行为要求施工，进一步证明案涉具体行政行为真实存在，且第三人因此而受益。4、被申请人作出具体行政行为适用了废止的法律，属适用法律错误。经查，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起施行，《中华人民共和国城市规划法》同时废止。5、案涉具体行政行为先颁证后审核，程序颠倒，程序违法。案涉许可证颁证时间为2009年9月14日，而审核时间为2009年9月15日，即使博平镇建设委员会代县政府规划主管部门履行颁证手续，也应先由县政府规划主管部门审批意见后颁发证书。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第2、3目的规定，县政府决定：撤销县住建局给刘洪祥颁发编号09011《建设工程规划许可证》的具体行政行为。
原审法院查明：案涉房产位于茌平县博平镇古楼北路西临街，原为茌平县博平供销合作社所有。2009年9月14日，原告经申请取得了编号09011号《建设工程规划许可证》，该证书发证机关加盖有“茌平县博平城乡建设委员会”和“茌平县建设局乡建科”两枚印章。2014年，原告刘洪祥以排除妨碍为由将刘建民诉至茌平县人民法院，并提交了其持有编号09011《建设工程规划许可证》。第三人刘建民不服向被告提起行政复议，申请撤销县住建局为刘洪祥颁发编号09011《建设工程规划许可证》的行政行为。被告于2014年12月4日对原告刘洪祥作出《3号行政复议决定》，撤销了案涉09011号《建设工程规划许可证》。原告刘洪祥对此不服，诉至法院。
原审法院认为：具体行政行为真实存在是行政复议机关对其合法性审查的前提。被告为证明其在复议过程中对具体行政行为的真实存在尽了审慎审查义务，提交了茌平县博平镇城乡建设委员会于2014年10月28日出具的《关于09011号建设工程规划许可证发放》的证明。该证明显示，茌平县博平镇城乡建设委员会承认其从茌平县建设局乡建科领取并发放了加盖有茌平县建设局乡建科公章的案涉建设工程规划许可证，并在上面加盖了自己的公章。庭审中，原告也当庭出示了该许可证原件，经庭审审查，该原件内容和形式符合要求，真实性可获确认，第三人对颁证事实亦予以认可。
原告提供的案涉规划许可证加盖有“茌平县博平城乡建设委员会”和“茌平县建设局乡建科”两枚印章，应认定被诉颁证行为系上述两单位共同作出。根据《中华人民共和国行政复议法》第十条第四款规定,“公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为不服申请行政复议的，作出具体行政行为的行政机关是被申请人”；《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十四条规定，“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人”。据此，县住建局乡建科系县住建局的内设机构，被告列县住建局为被申请人并无不当。被告称，茌平县博平镇城乡建设委员会与县住建局并不是一个单位，也不是上下级关系，那么就应在查明事实的基础上列茌平县博平镇城乡建设委员会或者其所隶属的行政机关为行政复议的共同被申请人。而被告在行政复议过程中只列了县住建局为被申请人，属于程序违法。
综上所述，被告县政府作出的复议决定程序违法，依法应予撤销。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第3目之规定，判决如下：一、撤销被告县政府于2014年12月4日作出的《3号行政复议决定》；二、被告县政府于本判决生效后依法重新作出行政复议决定。案件受理费50元，由被告县政府负担。
原审第三人刘建民不服原审法院判决，上诉请求：撤销原审法院判决；依法改判或者发回原审法院重新审理。事实与理由：1、原审法院判决认定案涉建设规划许可证的颁证行为系茌平县建设局乡建科和茌平县博平镇城乡建设委员会两单位共同作出，与茌平县博平镇城乡建设委员会2014年10月28日出具的《关于09011号建设工程规划许可证发放情况说明》的内容不符，与建设工程规划许可证的颁发主体只有县级以上住房和城乡建设局的法律规定不符。因此原审法院判决认定原审被告作出的复议决定程序违法，属于认定事实错误。2、原审法院判决认定县住建局参与“共同”作出案涉颁证行为，上诉人也将其作为被申请人进行了复议。但原审法院未通知其作为第三人参与诉讼，属于程序违法，导致事实不清。3、原审法院在程序违法、认定事实错误的基础上，将原审被告认定事实清楚、程序合法正确的复议决定予以撤销，属于适用法律错误。
被上诉人刘洪祥及原审被告县政府庭前未提交书面答辩意见。
二审庭审中，合议庭组织各方当事人围绕“县政府作出的《3号行政复议决定》是否合法正确以及原审法院判决以程序违法为由撤销县政府被诉复议决定并责令其重作认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法”这两个审理重点进行了查证辩论。
针对上述审理重点，上诉人坚持上诉状中的意见，认为：1、房屋租赁合同、收款凭证以及茌平县人民法院对刘长贵所作调查笔录等证据，可以证明上诉人具备行政复议主体资格。2、因在与上诉人多年的争议以及与北邻的相关诉讼中，被上诉人均未明确其持有09011号《建设工程规划许可证》，所以上诉人直至2014年3、4月份才知道该发证行为，所提行政复议申请不超期。3、县政府作出的《3号行政复议决定》合法正确，原审法院判决以程序违法为由予以撤销属于认定事实和适用法律错误，应予撤销。原审被告县政府同意以上意见，认为茌平县博平镇城乡建设委员会只是利害关系人，不应列为共同被申请人。县住建局为刘洪祥颁发09011号《建设工程规划许可证》存在颁证在前、审批在后、适用法律错误等问题，应予撤销。
被上诉人刘洪祥认为，1、上诉人与09011号《建设工程规划许可证》的颁发行为没有利害关系。2003年3月茌平县博平镇供销合作社对外出售房产时，被上诉人以刘长贵的名义买下，并于2005年10月取得了案涉房屋所有权证。上诉人刘建民对上述过程不但知情而且参与其中，因此上诉人与涉案房屋以及09011号《建设工程规划许可证》没有利害关系。2、上诉人申请复议已经超期。2009年被上诉人取得案涉建设工程规划许可后开始翻建房屋，上诉人自此时就应当知道被上诉人办理了相关手续；而且在被上诉人提起排除妨碍诉讼开庭之日（2014年4月14日），因上诉人称已就09011号《建设工程规划许可证》提起行政复议导致该诉讼中止，所以上诉人并非在排除妨碍诉讼开庭审理时才知道09011号《建设工程规划许可证》行为的存在，其于2014年就该行为提起复议已经超过了《中华人民共和国行政复议法》第九条规定的复议期限。3、原审法院判决撤销县政府《3号行政复议决定》正确，应予维持。茌平县博平镇城乡建设委员会与县住建局非同一单位，也没有上下级隶属关系，09011号《建设工程规划许可证》上加盖了上述两单位的公章，县政府就应将两单位列为共同被申请人以便查明事实。4、原审法院未列县住建局为被告或者第三人并不违法。根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条的规定，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。本案县政府撤销了被复议的行为，属于改变了原行政行为，原审法院只列县政府为被告正确。
各方当事人在原审中提交的证据已随案卷移送本院。上述证据在原审程序中已经质证。二审中各方当事人没有新的证据提交。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此查明的事实。
本院另查明，被上诉人刘洪祥于2005年10月15日取得县政府颁发的茌博字第05042号房屋所有权证。为翻建该房屋，刘洪祥于2009年9月14日办理了编号09011《建设工程规划许可证》。
本院认为：
本案所涉规划许可证在发证机关处加盖有“茌平县建设局乡建科”印章，而茌平县建设局乡建科并非法律、法规授权可以对外作出建设工程规划许可行为的机关。因此根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第十四条“行政机关设立的派出机构、内设机构或者其他组织，未经法律、法规授权，对外以自己名义作出具体行政行为的，该行政机关为被申请人”的规定，设立该机构的县住建局（原茌平县建设局）是被诉复议案件的被申请人。本案所涉规划许可证在“特发此证”处还加盖有“茌平县博平城乡建设委员会”的印章，根据博平镇城乡建设委员会向复议机关出具的证明材料，该证是从茌平县建设局乡建科领取的，但收取城镇建设配套费、发放建设工程规划许可证和施工许可证等均是由博平镇城乡建设委员会办理的，所以原审法院认定该发证行为系上述两单位共同作出，应将“茌平县博平城乡建设委员会”或者其所隶属的行政机关列为共同被申请人，并无不当。
根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项的规定，申请人与被复议的行政行为有利害关系是行政复议申请符合受理条件的前提。本案上诉人刘建民对县住建局为刘洪祥颁发09011号《建设工程规划许可证》不服，向县政府申请复议。为证明与该颁证行为有利害关系，刘建民向复议机关提交了房屋租赁合同、购房票据、人民法院对刘长贵的调查笔录等证据。但房屋租赁合同承租方及博平供销社收款凭证交款人均显示“刘长贵”，与上诉人无关；显示内容为“刘长贵将供销社的房子买来后卖给刘建民”的调查笔录是茌平县人民法院2014年4月16日在其他未决案件中制作的，与该房已于2005年10月15日确权登记在刘洪祥名下的事实并不相符。根据行政行为一经作出即发生法律效力的原则，上诉人刘建民向复议机关提供的、案涉房屋购买过程中存在争议的有关证据，不能对抗房产登记机关作出的登记发证行为的效力，即不能据此认定案涉房屋权属存在争议。上诉人刘建民亦未提供证据证明其对案涉房屋项下土地使用权享有法律保护的权益。因此刘建民与刘洪祥之后翻建该地上房屋时取得的建设工程规划许可之间，不存在法律上的利害关系，其对县住建局为刘洪祥颁发09011号《建设工程规划许可证》的行为不服提出的行政复议申请，不符合行政复议受理条件，应依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定，予以驳回。本案原审被告县政府受理刘建民的行政复议申请并作出实体处理，属于认定事实不清，适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，应予撤销。
上诉人主张原审法院未将县住建局列为本案第三人参加诉讼，属于程序违法。但根据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。本案县政府作为复议机关，撤销了县住建局的具体行政行为，因此原审法院列县政府为被告并无不当。县住建局作为复议被申请人，既不符合《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十三条第二款“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼”、第二十四条第一款“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼”中有关第三人的规定，也不存在不追加其参加诉讼将会影响案件主要事实的审查等情形。所以上诉人的该项主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律虽有遗漏，但裁判结果正确，应予维持。上诉人刘建民的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人刘建民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 琳
代理审判员 王永鹏
代理审判员 孙晓峰
二〇一五年九月十七日
书 记 员 王 璐