重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）渝一中法民终字第04332号
上诉人（原审原告）：况浩学。
委托代理人：严世新，号码420800196404234874。重庆海宇物业管理有限公司，组织机构代码××。
法定代表人张海忠，董事长。
委托代理人
委托代理人龙江，重庆缙云律师事务所律师。重庆海宇物业管理有限公司海宇公司劳动纠纷（2012）碚法民初字第0号严世新海宇公司龙江2008年8月到被告海宇公司工作，每周工作6天，2011年9月2日，双方签订了书面劳动合同，该合同约定，况浩学月基本工资为680元，其加班工资以基本工资作为基数计算。同日，双方又签订了超时工资协议，该协议约定：“一、国家法定节日当班，按当班人当天基本工资三倍计算。二、上班时间为7时至19时，中途用餐、夜宵和休息时间为3小时，每天实际工作时间为9小时，超时工资（含节假日、周末、平日超时加班工资）为200元／月。三、超时、加班工资与当月工资一并发放。”2011年6月4日，双方解除劳动关系。海宇公司一次性支付况浩学经济补偿金3200元。2012年4月27日，况浩学向重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求海宇公司支付1、2010年6月4日至2011年6月4日期间法定工作时间以外延时加班、双休日加班及法定节假日加班未足额发放加班工资报酬的差额部分45245.45元；2、由被申请人支付单方解除或者终止劳动关系及拒不出具“解除或者终止劳动关系”书面证明给原告造成损害的赔偿金3480元；3、由被申请人支付原告应休未休年休假折算工资720元；4、由被申请人支付1-3项侵权行为的经济赔偿金11311.36元。重庆市北碚区劳动人事仲裁委员会于2012年5月2日作出碚劳仲案字（2012）第642号不予受理案件通知书认为，况浩学已于2011年6月28日达到法定退休年龄，决定不予受理。况浩学不服该不予受理通知，于2012年5月起诉来院。
另查明，况浩学2008年9月1日至2011年6月4日在海宇公司工作期间，每周休息1日，海宇公司对况浩学每月200元的超时工资含节假日加班工资已足额发放。根据海宇公司举示的考勤登记表，况浩学于2010年8月12日休了1天年休假，于2010年9月1、2、3、4日休了4天年休假。
一审原告况浩学诉称：原告于2008年8月到被告处从事保安工作，每天工作12小时，每周休息1天，2011年6月4日，被告无正当理由单方口头解除了与原告的劳动关系，现请求法院判决：一、被告支付原告2008年9月1日至2011年6月4日期间，法定工作时间外延时加班、双休日加班及法定节假日加班未足额发放加班工资报酬的差额部分共计45245.45元，二、判决被告支付单方解除或者终止劳动关系及拒不出具“解除或者终止劳动关系”书面证明给原告造成损害的赔偿金3480元。三、判决被告支付原告应休未休年休假折算工资720元。
一审被告海宇公司辩称：原告第一项诉讼请求起诉时间为2012年5月29日，已超过仲裁时效。且我公司已依法支付了加班费。对第二项请求，无法律依据支持。我方与原告系协商一致解除合同并已支付了经济补偿金。第三项请求，我公司2011年前均安排了年休假。
一审法院认为，对于原告况浩学的诉讼请求一，依据况浩学与被告海宇公司签订的劳动合同及超时工资协议，该协议是双方的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，应合法有效。按照协议，海宇公司对况浩学2008年9月1日至2011年6月4日在海宇公司工作期间每月200元的超时工资含节假日加班工资已足额发放，故一审法院对此请求不予支持。
对于况浩学的诉讼请求二，根据《劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。这里规定承担赔偿责任的前提是给劳动者造成了损害，但况浩学并未举证证明因为被告未向其出具解除劳动合同的书面证明而给其造成损失的证据，故对原告的该项诉讼请求不予支持。
对于况浩学的诉讼请求三，依据《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、实业单位、民办非企业单位、有雇佣的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的享受带薪年休假。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。况浩学自2008年9月1日至2011年6月4日在海宇公司工作，2009年及2010年应当享受带薪年休假10天，但海宇公司举示的证据仅能证明况浩学2010年休了5天的年休假，未能证明况浩学2009年休了年休假，故被告应当支付况浩学未休年休假5天的工资。根据《机关事业单位工作人员带薪年休假实施办法》的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的百分之三百支付年休假工资报酬，应按本人全年工资收入除以全年计薪天数261天计算。按照合同约定的每月工资880元计算，日工资为880×12÷261=40.46元，海宇公司应支付的5天年休假工资为40.46×5×3=606.9元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第二十九条、第四十条、四十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、由重庆海宇物业管理有限公司在本判决生效之日起三日内给付况浩学未休年休假工资606.9元。二、驳回况浩学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由重庆海宇物业管理有限公司负担。
况浩学不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费及由此加重上诉人维权负担的损失由被上诉人承担。其主要的事实和理由：1.一审判决错误认定况浩学的工作时间，现有证据能够证实其每天工作时间是12个小时，中途没有休息；2.《劳动合同书》和《超时工资协议》上的海宇公司《超时工资协议》的《超时工资协议》《超时工资协议》《超时工资协议》海宇公司海宇公司2008年9月2日，况浩学（乙方）与海宇公司200元／月。
另查明，况浩学在海宇公司200元的超时工资含双休日加班工资已足额发放。
再查明，况浩学在2009年6月至2011年5月期间的法定节假日加班分别为：2009年10月2日、3日（国庆节）、6日（中秋节），2010年2月13日、14日、15日（春节）、2010年4月5日（清明节）、2010年5月1日（劳动节）、2010年6月16日（端午节）、2010年9月22日（中秋节）、2010年10月1日、2日（国庆节），2011年1月1日（元旦节）、2011年2月2日、4日（春节）、2011年4月5日（清明节）、2011年5月1日（劳动节），其法定节假日共计上班17天。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，针对本案的争议焦点，分别评述如下：
关于本案《劳动合同书》和《超时工资协议》本案海宇公司举示了签订的《劳动合同书》《超时工资协议》，证明双方已于209月2日签订了书面劳动合同协议。该劳动合同协议海宇公司以欺诈的手段在违背真实意思的情况下订立的但海宇公司《超时工资协议》《劳动合同书》《劳动合同书》《超时工资协议》《超时工资协议》事实依据，不予支持。海宇公司举示签订的海宇公司海宇公司海宇公司海宇公司海宇公司海宇公司签订的《劳动合同书》海宇公司海宇公司海宇公司海宇公司2008年9月1日至2011年6月4日期间，法定工作时间外延时加班、双休日加班及法定节假日加班未足额发放加班工资报酬的问题。因海宇公司《超时工资协议》海宇公司海宇公司200元的标准足额发放况浩学的延时加班工资及双休日加班工资，故海宇公司应补足的差额部分为632元【（680元／月＋200元／月）×11月-9048元】。根据海宇公司提供的2009年6月至2011年5月《考勤登记表》记载的出勤情况，况浩学在此期间的法定节假日加班共计17天，其中2009年3天、2010年9天、2011年5天。另海宇公司与况浩学在《劳动合同书》约定，加班工资以基本工资为基数进行计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，用人单位安排劳动者在法定休假日工作的，应支付不低于工资的300%的工资报酬。故海宇公司应支付况浩学法定节假日加班工资为1726元（680元／月÷21.75天／月×12天×300%＋870元／月÷21.75天／月×5天×300%）。因现有证据无法确认况浩学2008年9月至2009年5月期间的出勤情况，况浩学应就其主张的该期间法定节假日加班的事实承担举证不能的法律后果，故本院对况浩学请求的2008年9月至2009年5月期间的法定节假日加班工资不予主张。
关于况浩学提出的要求海宇公司3480元的请求，一审法院已在判决书中进行了充分阐述，理由正当，并无不妥，况浩学在二审中就该请求也并未提出新的证据和意见，故本院对其相关诉讼请求不予支持。对于一审判决海宇公司（2012）碚法民初字第0号（2012）碚法民初字第0号重庆海宇物业管理有限公司2008年9月1日至2011年6月4日期间的加班工资差额632元、2009年6月至2011年5月的法定节假日加班工资1726元，共计2358元；
四、驳回况浩学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由重庆海宇物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由重庆海宇物业管理有限公司
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 李 颖
二〇一二年十二月十一日
书 记 员 程 卓