新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终178号
上诉人（原审原告）：杜思领，男，1959年4月21日出生，汉族，石河子监狱退休干部，住石河子市。
上诉人（原审原告）：王世源，男，1972年2月7日出生，汉族，个体工商户，住克拉玛依市。
委托诉讼代理人：王培战，奎屯市团结路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：符必华，男，1963年1月3日出
生，汉族，个体工商户，住新源县喀拉布拉农场一队预制厂。
被上诉人（原审被告）：符小军，男，1987年7月14日出生，汉族，个体工商户，系符必华长子，住新源县。
被上诉人（原审被告）：符兵兵，男，1988年8月15日出生，汉族，个体工商户，系符必华次子，住新源县。
上诉人杜思领、王世源因与被上诉人符必华、符小军、符兵兵承揽合同纠纷一案，不服新源县人民法院于2016年8月26日作出的(2016)新4025民初2696号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日公开开庭进行了审理。上诉人杜思领、上诉人王世源的委托诉讼代理人王培战、被上诉人符必华、符小军、符兵兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜思领、王世源上诉称：1、撤销原审判决；2、判令符必华、符小军、符兵兵返还干玉米128.9吨；3、本案一、二审诉讼费用由符必华、符小军、符兵兵承担。事实和理由：其将744吨的湿玉米交给烘干，双方签订了《玉米加工合同》按照合同约定，符必华、符小军、符兵兵进行烘干在保留15%水份的情况下向其交付相应的干玉米，经符必华、符小军、符兵兵检测，其交付的玉米的水份在23％以内，根据合同约定标准计算并除去双方认可的杂皮12.88吨，符必华、符小军、符兵兵实际只交付527.56吨干玉米，短缺128.964吨。符必华、符小军、符兵兵没有按照合同约定交付足量的烘干玉米，应当承担相应的法律责任。综上所述，一审判决错误，请求二审法院查明事实予以支持其上诉请求。
符必华、符小军、符兵兵辩称：双方签订的《玉米加工合同》中并没有约定要交付给杜思领、王世源多少吨干玉米，只是注明了代加工的玉米烘干到15%以内交付给杜思领、王世源。依照合同的约定，其代加工的烘干玉米已经全部交付给了杜思领、王世源，合同约定的义务已经履行完毕。杜思领、王世源主张短缺128.964吨并要求其交付没有依据。综上，杜思领、王世源的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
杜思领、王世源向一审法院起诉请求：1、符必华、符小军、符兵兵交付其烘干玉米128.964吨（庭审变更）；2.符必华、符小军、符兵兵承担司法鉴定费5000元；3.本案诉讼费由符必华、符小军、符兵兵承担。
一审法院认定事实：符必华系”新源县喀拉布拉镇符禄烘干厂”（以下简称烘干厂）个体经营业主，符兵兵和符小军为符必华的儿子，两人均在烘干厂工作。2015年1月，杜思领和王世源分别与案外人新源县哈拉布拉农贸有限公司（以下简称哈拉布拉农贸公司）签订一份《土地租赁合同》，两人分别承包了哈拉布拉农贸公司位于新源县喀拉布拉镇东片区的940亩和1470亩土地，之后杜思领和王世源约定将上述承包土地共同合伙种植玉米。2015年10月20日至2015年11月中旬，杜思领、王世源将合伙种植的上述承包地上收割的玉米派人用车辆分多批次运往符必华经营的烘干厂进行烘干作业。2015年10月30日，杜思领与符小军就玉米烘干作业事宜经协商后，签订一份《玉米加工合同》，主要内容为：甲方（杜思领）将新源县公安农场2100亩玉米自2015年10月25日至2015年11月10日送至乙方（符小军）烘干厂进行烘干作业，水份15%以内，每吨加工费100元；烘干费用按拉到烘干厂湿玉米吨位计算；乙方将玉米烘干后甲方必须在一个月内把玉米拉走，没拉完的将向乙方付仓储费用5元/吨。符小军按约定对杜思领、王世源送来的玉米完成了烘干作业，并对烘干后的玉米进行仓储保管直至2016年2月底。2016年2月底至2016年3月4日，杜思领、王世源派人将仓储在符必华、符小军、符兵兵烘干厂的玉米分批拉走。符兵兵于2016年3月4日向杜思领、王世源出具两份玉米吨位（分别为烘干前湿玉米吨位和烘干后领取干玉米吨位）确认单，内容分别为：”杜总：291吨、王总495吨-42吨＝453吨，合计：744吨，符兵兵（签字）2016.3.4”、”烘干粮：527560Kg符兵兵（签字）”。
之后，杜思领、王世源因对领取的烘干后玉米损失数量产生异议，委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心（以下简称农林牧司法鉴定中心）于2016年3月15日对相关现场进行了现场勘验及调查。农林牧司法鉴定中心在其司法鉴定勘验笔录中记载：”烘干后玉米527560公斤，玉米水分烘干到15%以内（14-15%），霉变玉米2180公斤。关于湿玉米水分问题：第一车测水分23%，以后再没有测水分。进场的湿玉米数量经双方核实后，电话报数量。玉米渣头以实际过砰数量计算17540公斤。”杜思领和符小军均在该勘验笔录上签字。2016年3月23日，农林牧司法鉴定中心对杜思领、王世源玉米烘干后损失数量问题出具了新农林牧鉴[2016]第0335号司法鉴定意见书，鉴定意见为：杜思领、王世源在公安农场种植的玉米烘干后（烘干前水分按23%，烘干后水分按14.5%计算），1000公斤玉米正常损失重量为99.4公斤。符必华、符小军因杜思领、王世源拖欠玉米烘干费、仓储保管费事宜，于2016年7月12日已向该院另案起诉。该案在审理中经主持调解，双方达成调解协议，并于2016年8月22日依法作出（2016）新4025民初2517号民事调解书，确认杜思领、王世源于2016年10月1日之前支付符必华、符小军烘干费35630元、仓储保管费2870元，合计38500元。
另查明：杜思领、王世源因上述司法鉴定事项向农林牧司法鉴定中心支付了鉴定费5000元。2016年5月31日，新源县气象局出具一份证明，内容为：2015年10月15日至31日，新源县普遍出现间断性降水天气，其中喀拉布拉镇累计降水量为7.1mm，喀拉布拉10月15日至31日平均气温为4.2℃，最低气温出现在10月25日为-2.7℃。庭审中，杜思领、王世源与符必华、符小军、符兵兵均陈述，杜思领、王世源向烘干厂拉来烘干的第一车湿玉米数量为10吨左右。
一审法院认为，当事人对自己提出诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。符兵兵和符小军均系符必华经营的烘干厂职员，因此符兵兵和符小军对外以烘干厂名义签订合同、出具吨位确认单、在勘验笔录上签字等行为的法律后果均应由烘干厂经营业主符必华承担。湿玉米经过烘干后重量损失程度，受湿玉米水分、湿玉米品质和杂质情况、烘干中的自然损耗、烘干后仓储环境及仓储时间等多种因素影响，其中湿玉米水分是主要影响因素。本案中，杜思领、王世源与符必华、符小军、符兵兵双方均只能确定第一车湿玉米（约10吨左右）水分为23%，而第一车湿玉米重量只占整个待烘干湿玉米总重量（744吨）极小比例；况且杜思领、王世源收割玉米送交烘干期间，有间断性降雨天气和霜冻、低温现象出现，更直接对湿玉米水分有重大影响；杜思领、王世源在符必华烘干厂所烘干的玉米，又在烘干厂仓储了近2-3个月之久，这些因素都会对杜思领、王世源烘干后玉米重量产生影响。农林牧司法鉴定中心出具的鉴定意见是基于烘干前全部湿玉米水分按23%计算这一前提得出的意见，但在本案中，除杜思领、王世源送交烘干的第一车湿玉米（约10吨左右）能确定水分为23%以外，杜思领、王世源并没有提供相应证据证实其余批次送交的烘干的湿玉米平均水分亦为23%，因此农林牧司法鉴定中心出具鉴定意见的前提基础在本案中并不存在，该院对该鉴定意见依法不予采信。杜思领、王世源的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款之规定，判决：驳回杜思领、王世源的诉讼请求。案件受理费70元，减半收取35元，由杜思领、王世源负担。
本院二审期间，王世源提交了两份新证据，证据一、新源县气象局于2016年9月9日出具的证明、降水量统计表，手机的天气预报，证明：2015年10月20、23、29日出现的降雨天气，降雨量分别为0.2mm、1.0mm、1.5mm，2015年10月10月26日至10月30日雨量很少，只有29日雨量是1.5mm，其他几日都是晴天。新源县气象局于2016年9月9日出具的证明与之前向一审法院出具的”2015年10月15日至31日新源县普遍出现间断性降雨天气”的证明互相矛盾。证据二、证人证言，证明：杜思领、王世源送交烘干的玉米水份为23％的事实。证人王某出庭证明：当时其也种的是玉米，怕烘干厂动手脚，为心中有数，其就和杜思领、王世源一起测量的水份，对杜思领、王世源送交烘干的玉米测量了两车，水份为23％，事后电话给符必华讲了，因为其送交烘干的玉米提前了几天，水份测量为25％。
符必华、符小军、符兵兵对上述质证意见：对证据一以双方签订的合同中没有约定水份和交付给杜思领、王世源干玉米数量为由，对证据一与本案的关联性不予认可；对上述证据二（证人王某证言）予以认可。
本院对上述证据一认证如下：新源县气象局于2016年9月9日出具的证明、降水量统计表及手机的天气预报的证据形成了证明”2015年10月10月26日至10月30日期间只有29日降雨量为1.5mm，其他几日都是晴天”的证据链条，据此本院对该证据的证明力予以认定；对证据二（证人王某证言），由于符必华、符小军、符兵兵予以认可，本院对该证据的证明杜思领、王世源送交烘干的玉米水份为23％的事实予以认定。
本院二审期间，符必华、符小军、符兵兵未对一审已查明的案件事实提出异议，杜思领、王世源对一审查明的”2015年10月20日至2015年11月中旬，两原告将合伙种植的上述承包地上收割的玉米派人用车辆分多批次运往被告符必华经营的烘干厂进行烘干作业。”的事实提出异议外，其他的事实未提出异议，据此本院对一审查明的事实除”2015年10月20日......运往符必华经营的烘干厂进行烘干作业。”以外的案件事实予以确认。
本院另查明，一审庭审中，杜思领、王世源陈述第一车玉米运往符必华烘干厂时间是2015年10月26日，同符必华在一审庭审中陈述并认可杜思领、王世源运往其经营的烘干厂进行烘干的第一车玉米的时间是2015年10月26日，吨位数是11.38吨。杜思领、王世源在本院庭审中认可应在交付744吨烘干玉米中扣减12.88吨的杂皮。
本院认为，本案争议焦点是：杜思领、王世源请求符必华、符小军、符兵兵交付烘干玉米差额128.964吨有无依据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，杜思领、王世源对其在履行《玉米加工合同》中向符必华经营的烘干厂交付烘干湿玉米平均水份为23％的事实，提供了证人王某证言，符必华、符小军、符兵兵对证人证言所证明的杜思领、王世源送交烘干的玉米水份为23％的事实予以了认可，因此本院对证人王某证言的证明力予以认定。关于符小军应交付杜思领、王世源烘干玉米重量问题，本案《玉米加工合同》虽未明确写明，但合同第二条约定：”杜思领、王世源负责把玉米送到烘干厂，符小军负责烘干，水份15%以内每吨代加工费100元。”根据该条约定可见，杜思领、王世源将水份为23％的湿玉米交付给符小军烘干，符小军负责烘干至水份为15%以内后向杜思领、王世源交付，即符小军应交付的烘干玉米684.480吨［744吨－744吨×8％（23％－15％）］。现符必华、符小军、符兵兵未提供证据证明，所交付给杜思领、王世源烘干玉米527.560吨系按合同约定履行了全部交付义务，因此符必华、符小军、符兵兵应当承担举证不能的法律后果。杜思领、王世源为主张由符必华、符小军、符兵兵交付剩余烘干玉米128.964吨提供了其委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心（以下简称农林牧司法鉴定中心）出具的新农林牧鉴[2016]第0335号司法鉴定意见书的证据，由于农林牧司法鉴定中心在出具司法鉴定意见书前对相关现场进行了现场勘验及调查，司法鉴定勘验笔录上杜思领和符小军均予以签字确认，因此农林牧司法鉴定中心作出的新农林牧鉴[2016]第0335号司法鉴定意见书虽然不是法院委托所作司法鉴定意见，但可以作为书证采信，该司法鉴定意见书应当作为本案有效证据予以采信。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条规定：一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。根据新农林牧鉴[2016]第0335号司法鉴定意见书的”杜思领、王世源在公安农场种植的玉米烘干后（烘干前水分按23%，烘干后水分按14.5%计算），1000公斤玉米正常损失重量为99.4公斤。”的鉴定意见，并结合符兵兵于2016年3月4日出具的确认单证据以及杜思领、王世源在本院庭审中自认应扣减12.88吨的杂皮事实，符必华、符小军、符兵兵还应交付杜思领、王世源剩余烘干玉米128.964吨［744吨－12.88吨－（744吨×9.94％）－527.560吨］，故杜思领、王世源主张由符必华、符小军、符兵兵交付剩余烘干玉米128.964吨有事实依据和法律依据，本院予以支持。一审判决驳回杜思领、王世源该项诉讼请求明显不当，本院予以纠正。由于符小军、符兵兵为符必华经营的烘干厂职员，且与符必华系父子关系，因此符小军、符兵兵对外以烘干厂名义签订合同、出具玉米重量确认单等行为，应视为职务行为，所产生的法律后果，均应由烘干厂经营业主符必华承担。
综上所述，杜思领、王世源的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新源县人民法院(2016)新4025民初2696号民事判决；
二、被上诉人符必华交付上诉人杜思领、王世源烘干玉米128.964吨；
三、被上诉人符必华支付上诉人杜思领、王世源司法鉴定费5000元；
四、被上诉人符小军、符兵兵不承担本案责任。
一审案件受理费35元，二审案件受理费70元，合计105元，由被上诉人符必华负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 明
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年三月十九日
书记员 邝孝坤