山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第98号
上诉人（原审被告）：齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行。住所地：济南市天桥区桑梓店镇308国道裕兴路*号。
负责人：赵毅，行长。
委托代理人：王明军，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：无棣群兴商贸有限公司（原无棣县汇通投资担保有限公司）。住所地：无棣县棣新一路西文萃街南（鼎盛华都）。
法定代表人：郭建群，执行董事。
委托代理人：冯建新，山东正鉴律师事务所律师。
委托代理人：贾存恩，山东睿扬律师事务所律师。
原审被告：孔凡东。
上诉人齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行（原名称为齐鲁银行股份有限公司济南西门支行，以下统称齐鲁银行）因与被上诉人无棣群兴商贸有限公司（原名称为无棣县汇通投资担保有限公司，以下统称群兴公司）、原审被告孔凡东借款合同纠纷一案，不服山东省滨州市中级人民法院（2011）滨中民四初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月27日，公开开庭进行了审理。齐鲁银行委托代理人王明军，群兴公司委托代理人冯建新、贾存恩到庭参加诉讼，孔凡东经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
群兴公司一审诉称：2009年7月15日，群兴公司与齐鲁银行、山东港融实业有限公司（以下简称港融公司）、山东德合新能源物资有限公司、孔凡东、李占广签订借款及保证合同，群兴公司为出借人，齐鲁银行为借款人，港融公司、山东德合新能源物资有限公司、孔凡东、李占广为保证人，保证方式为连带责任保证。群兴公司如约出借给齐鲁银行人民币2000万元，借款月利率为1%，借款期限自2009年7月15日至2009年9月14日。齐鲁银行仅归还了本金500万元，其余借款本息未付，构成违约，应承担违约责任。保证人也未履行保证责任。请求判令：1、齐鲁银行归还群兴公司本金1500万元，并承担利息911.999976万元、违约金1356.493174万元（借款期限内利息按合同约定计算，逾期还款利息和违约金总额按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、孔凡东对以上款项承担连带清偿责任。
齐鲁银行一审答辩称：1、本案程序不合法。本案因孔凡东涉嫌刑事犯罪应中止诉讼，在孔凡东涉嫌刑事犯罪案尚未审结且未调取刑事案件卷宗的情况下进行审理，程序不合法，申请法院对孔凡东案件进行调查取证，且在孔凡东刑事案件审结后再予审理本案。2、本案借款合同、收条中所盖公章系齐鲁银行当时的负责人孔凡东盗用或私刻。若是孔凡东盗用公章，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题》的规定第5条，我方对孔凡东的犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。若是私刻，申请对借款合同和收条中所盖印章的真伪进行鉴定。3、我方与群兴公司之间没有真实的借款合同关系，我方没有签订借款合同的意思表示，没有实际收到借款，也没有进行还款。实际用款人使用上述款项并偿还了本金500万元，故应由实际用款人承担还款责任。4、群兴公司存在主观恶意，我方不应承担还款义务。群兴公司明知企业间拆借合同无效、作为银行根本不可能有借款需求、实际用款人不是齐鲁银行、齐鲁银行对外举债属孔凡东个人违规操作的情况下，为套用银行信誉保证其资金安全，配合孔凡东进行违规运作，因此借款合同属无效合同，无效的过错方为群兴公司，齐鲁银行不应承担合同无效的赔偿责任。5、群兴公司将借款直接汇入济南国安经贸有限公司（以下简称国安公司）账户，港融公司偿还500万元借款，该两公司是本案合同的实际用款人，申请追加该两公司为本案第三人，以查清案件事实。
孔凡东一审未作书面答辩。
原审法院查明：2013年11月8日，齐鲁银行股份有限公司济南西门支行名称变更为齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行。2014年3月19日，无棣县汇通投资担保有限公司名称变更为无棣群兴商贸有限公司。
2009年7月15日，群兴公司与齐鲁银行签订借款合同，约定群兴公司出借2000万元给齐鲁银行，群兴公司将资金汇入齐鲁银行指定账户，视为借款已经交付；借款期限为2009年7月15日至2009年9月14日，如群兴公司未在上述起始日期将资金交付或未全部交付给齐鲁银行，不视为违约，借款发生日按实际收到资金之日计算，到期日顺延；借款月利率为1%；逾期还款除按约定利率支付利息外，还应按每日千分之一支付违约金；借款合同担保人为港融公司、山东德合新能源物资有限公司、孔凡东、李占广，担保方式为连带责任保证，保证期间为借款发生之日起至借款到期日两年止，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及群兴公司实现债权费用，担保责任不因借款合同无效而解除，若借款合同无效，四担保人与齐鲁银行共同对群兴公司承担连带赔偿责任。
2009年7月16日，群兴公司通过其在中国工商银行的16×××60账户向齐鲁银行指定的国安公司汇款1880万元，预扣了120万元利息。同日，齐鲁银行为群兴公司出具收到2000万元借款的收条。2009年8月21日，齐鲁银行通过国安公司账户向群兴公司还款500万元，由阳信欧亚木器有限公司代收。其余借款本金及利息一直未予偿还。
诉讼中，齐鲁银行申请对本案借款合同和借款收条中所盖印章真伪进行司法鉴定。原审法院委托烟台富运司法鉴定中心于2014年8月5日出具了司法鉴定意见：送检的标称签约日期“2009年7月15日”《借款合同》末页及标称日期“2009年7月16日”《收条》中的“齐鲁银行股份有限公司济南西门支行”印文与提供的同名样本印文是同一枚印章盖印。
另查明，2009年，齐鲁银行在处理不良资产过程中，由案外人李占广担任法定代表人的港融公司向国安公司借款2000万元，齐鲁银行及其负责人孔凡东为担保人。借款到期后，经齐鲁银行、港融公司、山东德合新能源物资有限公司（李占广担任法定代表人）、国安公司、群兴公司多次协商，最终以齐鲁银行为借款人，以港融公司、山东德合新能源物资有限公司、孔凡东、李占广为担保人，向群兴公司借款2000万元，偿还了港融公司借国安公司的款项。
山东省济南市历下区人民检察院对孔凡东的指控和山东省历下区人民法院一审判决的罪名为违规出具金融票证罪和违法发放贷款罪，与本案借款合同纠纷无关。
以上事实有借款合同、收条、中国工商银行客户存款对账单、华夏银行网络银行转账凭证、孔凡东刑事案件判决书及询问笔录、山东银监局鲁银监准（2013）471号批复、无棣工商行政管理局企业变更情况登记表、烟台富运司法鉴定中心鉴定意见书、本案调查笔录等在案为凭。上述证据来源合法，能够客观反映案件的基本事实，应当予以确认。
原审法院认为：群兴公司、齐鲁银行、孔凡东在明知借款用途的情况下，与港融公司、山东德合新能源物资有限公司、国安公司多次协商后，确定以群兴公司为出借人，以齐鲁银行为借款人，以港融公司、山东德合新能源物资有限公司、孔凡东、李占广为担保人签订借款合同。合同签订后，群兴公司按照合同约定交付了借款，齐鲁银行在借款合同中加盖了单位公章，并在群兴公司交付借款后为群兴公司出具了加盖单位公章的收条，担保人孔凡东也分别在借款合同和收条上签字。齐鲁银行申请对借款合同和借款收条中的印章真伪进行鉴定。烟台富运司法鉴定中心的鉴定意见为：“2009年7月15日”《借款合同》及“2009年7月16日”《收条》中的印文与提供的同名样本印文是同一枚印章盖印。双方当事人质证后，对该意见未提出异议。原审法院在对孔凡东调查时，孔凡东也认可上述公章均是其本人加盖。齐鲁银行称盖印章系盗用及伪造与事实不符。
综上，签订借款担保合同是当事人之间的真实意思表示。本案借款是齐鲁银行在处理不良资产过程中发生的临时性借款，借款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。齐鲁银行称本案借款合同无效的理由不能成立。
借款合同签订后，群兴公司依约向齐鲁银行指定的账户履行了借款交付义务，齐鲁银行仅返还了500万元本金，其余本金和利息未予偿还，属于违约。群兴公司要求齐鲁银行按合同约定返还剩余本金、支付利息和逾期违约金，孔凡东对上述款项承担连带还款责任的请求符合法律规定，应当予以支持。齐鲁银行关于其没有收到借款、不应承担责任的抗辩理由不能成立。根据群兴公司提供的证据，其实际向齐鲁银行指定账户交付借款1880万元，而非2000万元，因此，本院认定借款合同本金为1880万元，齐鲁银行偿还了本金500万元，对剩余本金1380万元应予返还。群兴公司主张按借款合同约定的月利率1%支付借款合同期限内利息，符合合同约定，亦不违反法律规定，应当予以支持。齐鲁银行应当偿还借款合同期限内利息为：1880万元×1%÷30天／月×36天（自2009年7月16日至2009年8月21日）＋1380万元×1%÷30天／月×24天（自2009年8月22日至2009年9月15日合同期满止）=33.6万元。群兴公司主张齐鲁银行按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付逾期还款的利息及违约金，不高于双方合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。
经调取孔凡东刑事案件卷宗材料，孔凡东刑事案件与本案没有关系，其刑事案件没有审结，不影响本案审理，因此，齐鲁银行主张本案审理程序不合法的理由不成立。本案借款用于归还国安公司欠款的事实清楚，故齐鲁银行主张应追加借款担保人港融公司、实际用款人国安公司为第三人的理由不能成立，故不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审法院判决：一、齐鲁银行于本判决生效后十日内向群兴公司支付借款本金1380万元，借款合同期限内利息33.6万元，并支付逾期利息及违约金（自2009年9月16日至本判决生效之日，以1380万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、孔凡东对上述第一项债务承担连带责任，其承担责任后，有权向齐鲁银行追偿；三、驳回群兴公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费230224元，由齐鲁银行负担196750元，群兴公司负担33474元；鉴定费50000元，由齐鲁银行负担。
上诉人齐鲁银行不服原审判决上诉称：一、孔凡东以齐鲁银行名义向群兴公司高息借款并非职务行为，而是企图掩盖其违规出具金融票证刑事犯罪的个人行为，原审判决认定齐鲁银行与群兴公司签订借款合同是当事人真实意思表示，明显错误。已经生效的济南市历下区人民法院（2013）历刑初字第216号刑事判决认定：“2009年2月5日，孔凡东在明知李占广为法人代表的港融公司贸易合同伪造、收款人系虚构、保证金系高息借款的情况下，违规为其出具了8000万元的银行承兑汇票”，并以违规出具金融票证罪判处孔凡东有期徒刑三年。为掩盖非法出具金融票证犯罪的事实，孔凡东擅自以齐鲁银行名义提供担保，由港融公司向国安公司借款2000万元。因港融公司到期不能归还上述借款，为防止刑事案件事发，孔凡东继续帮助港融公司借款还债，并按照群兴公司要求，于2009年7月15日以齐鲁银行名义签订本案借款合同。原审判决无视上述事实，认定齐鲁银行与群兴公司签订借款合同是当事人真实意思表示，显然错误。二、孔凡东以齐鲁银行名义向群兴公司高息借款，对齐鲁银行不构成表见代表，齐鲁银行与群兴公司未形成借款合同关系，齐鲁银行不应承担本案责任。合同法第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。如果构成表见代表，则行为人所属法人成为合同当事人并承担合同责任；反之，则行为人本人承担合同责任。本案中，孔凡东的行为对齐鲁银行不构成表见代表，理由如下：（一）孔凡东以金融机构名义向群兴公司高息借款，不符合金融机构正当行为的外观特征，1、金融机构的经营范围是严格法定的，不存在向企业或者个人高息借款的业务可能。金融是国家经济的命脉，我国对于金融机构的职责范围和业务范围予以严格限定。根据商业银行法第2条、第3条的规定，金融机构的业务范围仅限于吸收公众存款、发放贷款、办理结算等，不存在向企业或者个人借款的业务可能。2、金融机构的职责范围决定孔凡东无权代表金融机构向企业或个人高息借款。金融机构的业务范围决定其工作人员的职责范围，判断某工作人员的行为是否属于代表行为的唯一标准，是其行为是否与履行正常职责有关。孔凡孔作为支行负责人，其实施的吸收存款、发放贷款、内部管理及与支行日常经营有关的对外活动，在其职责范围之内，属于代表行为。与此相反的是，即使孔凡东以单位名义向其他企业或个人借款，任何思维正常的人都不可能得出其为履行职责的结论。3、从融资渠道上看，金融机构需要资金可向人民银行贷款解决，也可通过全国银行间同业拆借市场进行同业拆借，不可能向其他企业或者个人高息借款。金融机构在日常业务中，如出现头寸不足等临时性资金短缺情况，既可向人民银行再贷款解决，也可以通过人民银行组织的“全国银行间同业拆借市场”进行同业拆借解决，不可能向其他企业或者个人借款，这是人尽皆知的基本常识。4、从利率约定上看，金融机构不可能以高于同期贷款利率数倍的高息向他人借款。金融机构的主要赢利点在于存款和贷款的利差。5、从资金流向上看，群兴公司将出借的款项支付给其他主体，对齐鲁银行更不可能构成表见代表。（二）群兴公司明知本案借款资金的用途和实际用款人，其要求孔凡东以齐鲁银行名义签订借款合同，实为转嫁风险之举，本案不符合构成表见代表的善意要件。综上，原审判决错误，请求二审法院依法予以纠正。
被上诉人群兴公司答辩称：一、一审法院依据法定程序审理本案，并无错误。1、根据查明的事实，本案并不必须以孔凡东涉嫌的刑事案件的处理结果为依据。一审法院恢复本案审理并作出判决并无不当。虽然一审法院在未确定孔凡东涉及的具体刑事犯罪事实的基础上裁定中止本案诉讼，但孔凡东涉及的罪名为违规出具金融票证罪和违法发放贷款罪，与本案借款合同事实无关。2、查明本案事实，并不需要追加国安公司、港融公司为第三人参加诉讼。孔凡东在上述刑事案件询问笔录中供述的内容以及本案借款合同的履行过程证明，齐鲁银行将借款用于偿还其在前期处理不良贷款中对国安公司形成的债务。齐鲁银行自身即为实际用款人，其通过指定的账户接收群兴公司支付的1880万元借款。二、一审法院认定事实清楚，证据充分。1、一审判决认定借款合同合法有效，并无不当。依据最高人民法院副院长奚晓明在2013年全国商事审判会议上的讲话精神，在商事审判中，对于企业间借贷，应当区别认定不同借贷行为的性质与效力。对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。根据查明的事实，本案即属于后者。群兴公司并非以资金融通为常业，只是出于为朋友帮忙的目的，在齐鲁银行因处理不良资产急需资金的情况下，才以自有资金向齐鲁银行临时拆借。依据上述讲话精神及目前司法实践趋势，借款合同当然应被认定有效。对此，山东省高级人民法院（2014）鲁商终字第187号民事判决也作出了相同的有效认定。2、根据一审法院调取的侦查机关对孔凡东﹑ＸＸ及熊自力的询问笔录记载，借款合同及收条上的公章，均为孔凡东在其办公室加盖。而孔凡东当时作为齐鲁银行负责人，全面负责齐鲁银行的经营管理业务，根本不存在需要盗用公章的情况。在洽谈过程中，孔凡东系以齐鲁银行名义与群兴公司协商借款。针对此种情况，最高人民法院（2013）民提字第21号民事判决也作过详细论述及认定。而群兴公司正是基于对孔凡东负责人身份及齐鲁银行公章真实性的合理信赖，依据合同向齐鲁银行汇款，已尽到合理的注意义务。齐鲁银行提出的借款合同上公章系盗用加盖以及未实际收到汇款的抗辩理由，不构成认定职务行为的障碍。三、一审判决适用法律正确。齐鲁银行认为借款合同无效以及群兴公司与他人恶意串通损害其利益，没有事实依据和法律依据。请求二审判决驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案二审双方当事人的争议焦点为：一、群兴公司与齐鲁银行之间是否形成了借款合同关系；二、齐鲁银行是否存在过错，是否应赔偿群兴公司的损失。
一、关于群兴公司与齐鲁银行之间是否形成了借款合同关系问题。也即孔凡东的行为是否是职务行为，是否构成表见代表。（一）职务行为是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，所代表的主体与工作人员的个人行为相对应。齐鲁银行的经营业务是办理储户存款和对外放贷，其没有向群兴公司借款的需求。原审判决根据涉案合同相关当事人和中间人在公安机关的询问笔录内容，认定齐鲁银行在“2009年，处理不良资产过程中，由案外人李占广担任法定代表人的港融公司向国安公司借款2000万元，齐鲁银行及其负责人孔凡东为担保人。借款到期后，经齐鲁银行、港融公司、山东德合新能源物资有限公司（李占广担任法定代表人）、国安公司、群兴公司多次协商，最终以齐鲁银行为借款人，以港融公司、山东德合新能源物资有限公司、孔凡东、李占广为担保人，向群兴公司借款2000万元，偿还了港融公司借国安公司的款项”。上述协商过程说明，各方当事人均知晓齐鲁银行不是本案所涉借款的实际借款人，是在协商过程中确定由齐鲁银行作为借款人，并且借款直接划付给了国安公司，齐鲁银行并没有实际占用该款项，也没有偿还该借款。齐鲁银行并无使用涉案借款的需求，孔凡东亦无操作涉案业务的职责。孔凡东在涉案借款合同上盖章，仅是为了掩盖其违规提供担保的行为。因此，孔凡东的行为不是履行职务的行为。（二）孔凡东的行为对齐鲁银行不构成表见代表。孔凡东以金融机构名义与群兴公司签订借款合同，不符合金融机构正常经营活动的外观特征，1、金融机构的经营范围是严格法定的，不存在向企业或者个人高息借款的业务可能。2、金融机构的职责范围决定孔凡东无权代表金融机构向企业或个人高息借款。3、金融机构不可能以高于同期贷款基准利率数倍的高息向他人借款。金融机构的主要赢利点在于存款和贷款的利差。4、群兴公司将出借的款项支付给其他主体，孔凡东的行为对齐鲁银行不构成表见代表。5、群兴公司应当知道本案借款资金的用途和实际用款人，其要求孔凡东以齐鲁银行名义签订借款合同，仅基于资金安全的目的。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”据此，应当确认孔凡东的行为对齐鲁银行不构成表见代表。
二、关于齐鲁银行是否存在过错，是否应赔偿群兴公司的损失问题。群兴公司与齐鲁银行未形成借款合同关系，齐鲁银行无需承担合同责任。但如果齐鲁银行存在过错，并且该过错与群兴公司的损失存在因果关系，则其应承担过错赔偿责任。本案中，孔凡东在发生涉案行为时，任齐鲁银行济南新材料产业园支行行长职务，主持该支行的日常工作，其以该支行的名义与群兴公司签订借款合同，并在办公室为涉案合同加盖该支行的公章，群兴公司基于此而将款项借出。齐鲁银行对公章和人员存在管理不严的过错，使群兴公司信赖其借款有偿还的保障，而这种过错是导致群兴公司产生借款不能收回之损失的重要原因，因此对群兴公司的损失，齐鲁银行应承担过错赔偿责任。综合本案实际情况，本院确认齐鲁银行应对群兴公司的损失承担70%的赔偿责任为宜。
因孔凡东的行为对齐鲁银行不构成表见代表，相应的合同责任应由孔凡东个人承担，孔凡东亦是借款合同的保证人，本案中群兴公司主张孔凡东对全部债务承担连带保证责任，原审判决后，孔凡东没有上诉，故孔凡东仍应对群兴公司的全部借款承担清偿责任。
综上，齐鲁银行的上诉理由部分成立，本院予以支持，原审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省滨州市中级人民法院（2011）滨中民四初字第28号民事判决；
二、孔凡东于本判决生效后十日内向无棣群兴商贸有限公司支付借款本金1380万元、借款合同期限内的利息33.6万元、以及此后的利息（以1380为基数自2009年9月16日至本判决确认的付款之日按同期一年期贷款基准利率四倍计算）；
三、齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行对本判决第二项中孔凡东不能支付的部分，向无棣群兴商贸有限公司承担70%的赔偿责任。
四、驳回齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费230224元，由齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行负担161157元，无棣群兴商贸有限公司负担69067元；鉴定费50000元，由齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行负担。二审案件受理费230224元，由齐鲁银行股份有限公司济南新材料产业园支行负担161157元，无棣群兴商贸有限公司负担69067元。
本判决为终审判决。
审判长 王庆林
审判员 马 红
审判员 安景黎
二〇一五年六月二十三日
书记员 贾宝群