江苏省南通市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）通中行终字第00500号
上诉人（原审原告）南通市周进服饰有限公司，住所地如皋市丁堰镇丁新路9号。
法定代表人曹锦余，董事长。
被上诉人（原审被告）如皋市人力资源和社会保障局，住所地如皋市益寿路138号。
法定代表人纪成如，局长。
被上诉人（原审第三人）徐丽蓉。
被上诉人（原审第三人）徐丽华。
上诉人南通市周进服饰有限公司（以下简称周进服饰公司）因工伤行政确认一案，不服如东县人民法院（2015）东行初字第00206号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审认定，徐丽蓉、徐丽华的父亲徐守银身前系周进服饰公司职工，从事煮饭的工作。2013年5月12日，周进服饰公司如东加工点出货，徐守银于当日下午采买菜品后乘坐周进服饰公司的车辆前往。在如东加工点，徐守银为周进服饰公司的法定代表人曹锦余及从如皋市丁堰镇来如东的其他工作人员准备了晚饭。晚饭期间，徐守银饮用了白酒。饭后，徐守银、曹锦余、王宏青、冒海峰、陈龙在如东加工点打牌，在打牌过程中徐守银称其胸口处不适而终止打牌到旁边休息。当晚22时左右，周进服饰公司冒海峰、陈龙等工作人员在如东加工点将货物装车。装车结束后，徐守银随周进服饰公司的车辆返回如皋市丁堰镇，王宏青驾车将徐守银送至其住所旁的路口。2013年5月13日0时14分，如皋市120急救中心接到报警电话，主诉徐守银被发现意识不清二十分钟。经如皋市人民医院抢救，徐守银仍无自主呼吸、自主心跳，于当日0时55分被宣布临床死亡。
2013年7月5日，徐丽蓉、徐丽华向如皋人社局提出工伤认定申请，如皋人社局经审查认为徐丽华、徐丽蓉提交的申请材料不完整，于同年7月19日作出皋人社工补字（2013）第08号工伤认定补正材料通知书，要求徐丽华、徐丽蓉向其递交补正材料，后于8月27日决定受理徐丽华、徐丽蓉工伤认定申请。此后，如皋人社局向周进服饰公司送达了工伤认定限期举证告知书，要求周进服饰公司自接到告知书之日起七日内向如皋人社局提供书面答复和相应证据。周进服饰公司收到限期举证告知书后未予书面答复，也未提交相关证据。同年10月至11月期间，如皋人社局向曹锦余、王宏青等多人调查了解案情，并形成询问笔录。2014年2月24日，如皋人社局作出皋人社不认字（2014）第01号不予认定工伤决定书，徐丽华、徐丽蓉不服向一审法院提起行政诉讼。如皋人社局在该诉讼过程中于2014年9月22日作出皋人社工撤字（2014）第03号撤销不予认定工伤认定通知书，决定撤销皋人社不认字（2014）第01号不予认定工伤决定书，重新恢复受理该申请。2015年1月5日，如皋人社局作出皋人社工认字（2015）第A03号工伤决定书，认定徐守银2013年5月13日突发疾病死亡符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，应认定视同工伤。
另查明，徐守银自2010年1月至2013年5月共领取基础养老金2680元，但未享受城镇企业职工基本养老保险待遇。
一审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条规定，如皋人社局作为工伤保险主管部门，对其主管的行政区域内的工伤认定申请具有审查并作出认定的法定职责。
本案的争议焦点是：1、徐守银身前与周进服饰公司之间是否存在劳动关系；2、徐守银所受伤害是否属于《工伤保险条例》调整范围；3、徐守银所受伤害是否符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的视同认定工伤的情形。
关于徐守银身前与周进服饰公司之间是否存在劳动关系的问题，周进服饰公司认可徐守银在其公司从事煮饭的工作并向其支付报酬，但认为徐守银已经超过法定退休年龄且已经享受基础养老金，故双方之间不存在劳动关系、徐守银所受伤害不属于《工伤保险条例》的调整范围。对此，一审法院认为，（1）劳动关系是劳动者基于从属关系，向用人单位提供职业性的劳动，由用人单位给付劳动报酬所形成的法律关系。为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均要求用人单位与劳动者建立劳动关系后，应签订书面的劳动合同。但在现实生活中，因各种原因，仍存在用人单位与劳动者间不签订书面劳动合同的现象，因此，对于虽未签订书面劳动合同，但劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，即可以认定企业与劳动者间存在劳动关系。本案中，徐守银在周进服饰公司指定的工作场所，限定的工作时间内，从事其安排的劳动、受其管理并获得其所支付的报酬，因而徐守银虽未与周进服饰公司签订书面劳动合同，但徐守银与周进服饰公司间的关系，符合劳动关系成立的特征。（2）最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该法条所规定的主体应当是享受养老保险待遇或领取退休金人员。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定了只有参加基本养老保险、达到法定退休年龄，累计缴费满十五年的才可享受基本养老保险待遇。未参加基本养老保险，不享受基本养老保险待遇。本案中，徐守银未依法参加基本养老保险，其从2010年1月至2013年5月期间领取的基础养老金2680元不属于上述《中华人民共和国社会保险法》所规定的基本养老保险待遇，其不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条所规定的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的情形。故对周进服饰公司认为其与徐守银间不存在劳动关系的主张，本院不予支持。
关于徐守银所受伤害是否属于《工伤保险条例》调整范围的问题，周进服饰公司认为因徐守银超过法定退休年龄而与其之间不存在劳动关系，徐守银所受伤害不能适用《工伤保险条例》认定工伤。对此，最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》，答复明确规定用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。2012年11月25日，最高人民法院行政庭对江苏省高级人民法院就该问题作出了相同的答复。劳动关系是工伤认定的前提条件，超过法定退休年龄且未依法享受基本养老保险待遇或领取退休金的的劳动者仍然为用人单位工作的，属于劳动法调整的对象，其与用人单位之间的关系仍认定为劳动关系。同时，《工伤保险条例》未将超过法定退休年龄的劳动者排除在工伤保险条例调整的范围之外。换言之，超过法定退休年龄的劳动者在受到工伤事故伤害后与其他未超过法定退休年龄的劳动者一样，都可以适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。故周进服饰公司认为徐守银所受伤害不属于《工伤保险条例》调整范围的主张，本院不予支持。
关于徐守银所受伤害是否符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的视同认定工伤情形的问题，周进服饰公司主张，徐守银为“炸金花”前往如东加工点，其在从事“炸金花”该违法行为时自述身体不适且其身体不适系饮酒导致，故对其死亡不应视同工伤。《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡的，视同工伤。适用条例第十五条第（一）项规定认定视同工伤的应注意以下几个方面：1、必须在工作时间和工作岗位。条例之所以将该种情形视同为工伤，是因为职工受到的伤害发生在工作时间和工作岗位，不认工伤有悖公平。因此，“突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡”的前提条件是该疾病发生在工作时间和工作岗位。此处所谓的“在工作时间和工作岗位”不局限于日常的工作时间和工作岗位，在因工外出的特殊情形下，职工在因工外出期间所涉及的时间和区域均为工作时间和工作岗位。若在此期间，“突发疾病死亡或者在48小时内经抢救无效死亡”应认定视同工伤。2、“突发疾病”包括各种疾病。此处的“突发疾病”不仅包括因工作原因导致的疾病，也包括因职工个人身体原因导致的疾病，换言之疾病的种类以及发病的原因不影响是否视同工伤的判断。3、当场死亡或发病后48小时内死亡。对于突发疾病当场死亡的认定视同工伤没有太大争议。对于在工作时间工作岗位上突发疾病并在48小时内死亡的，即使未经医院抢救亦可视同工伤。因职工缺乏医学知识，不能对疾病的严重性及时作出判断，且因个人身体素质不同，疾病表现出的严重程度也不同，要求职工一有病就去医院不符合实际情况。因此，只要有××”并因此在48小时内死亡的就应当认定视同工伤，不苛求职工突发疾病后必须到医院救治。在就本案而言，2013年5月12日，周进服饰公司如东加工点有出货的任务，因此当天下午包括徐守银在内的多名周进服饰公司的工作人员前往该处。徐守银在如东加工点履行了烹煮晚饭的工作职责，其在等待乘车离开如东加工点的时间段内感觉身体不适，后于次日0时55分被宣布死亡。对比上述《工伤保险条例》第十五条第（一）项的适用条件，1、徐守银前往如东加工点并在此处履行了工作职责故应认定其系因工外出，其在如东加工点期间均属在“工作时间、工作岗位”。因徐守银需乘坐周进服饰公司的车辆返回如皋市丁堰镇，故在其完成工作职责后至其乘车离开存在客观等待时间。2、因疾病有其发生、发展的内在过程，对于徐守银在等待期间的身体不适可认定为其疾病的起发点，即徐守银在“工作时间、工作岗位”已经发病。3、其在5月12日晚间发病后于次日0时55分被宣告死亡，系在其发病后48小时内发生。因此，徐守银的死亡符合《工伤保险条例》第十五条第（一）项规定的情形。此外，《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者近亲属认为是工伤，用人单位认为不是工伤的，由用人单位承担举证责任。周进服饰公司认为徐守银系从事赌博活动时自述不适且其身体不适由饮酒造成，但未提供证据证明徐守银存在故意犯罪或醉酒等不得认定工伤或视同工伤的情形，故对于其认为徐守银的死亡不应认定视同工伤的主张，不予采信。
综上，如皋人社局作出的涉诉工伤认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。一审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回周进服饰公司要求撤销如皋社局皋人社工认字（2015）第A03号工伤决定书的诉讼请求。
周进服饰公司不服提起上诉称，1、徐守银的工作任务是在上诉人丁堰厂煮午饭，其去如东点煮饭系赌博需要，而非单位安排，不能视为工作原因。2、徐守银到2013年已超过法定退休年龄，且享受一定的养老保险待遇，其与上诉人之间不具备构成劳动关系的基本条件。一审法院适用最高人民法院（2010）行他字第10号批复认定徐守银所受伤害属于《工伤保险条例》调整范围错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
周进服饰公司提起上诉后，一审法院已将各方当事人提交的证据材料随案移送本院。
本院经审理，对一审判决认定的事实和采信的证据予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉意见及一审判决的基本内容，本案的争议焦点是：一、徐守银去周进服饰公司如东点煮饭是否属于履行工作职责；二、徐守银所受伤害是否属于《工伤保险条例》的调整范围。
关于徐守银去周进服饰公司如东点煮饭是否属于履行工作职责的问题。从本案查明的事实来看，徐守银在上诉人单位从事煮饭工作。2013年5月12日下午，徐守银在采购菜品后乘坐上诉人单位车辆前往如东加工点，当晚为周进服饰公司法定代表人曹锦余及从丁堰来如东的其他工作人员准备晚餐。徐守银的上述行为属于履行其本职工作的行为。上诉人认为徐守银当天是为邀约赌博才自备菜品煮晚饭缺乏事实依据，也与其法定代表人曹锦余陈述的菜品采购的钱款由其和冒海峰共同支出不相一致，本院对该上诉理由不予采信。
关于徐守银所受伤害是否属于《工伤保险条例》调整范围的问题，即超过法定退休年龄的劳动者能否作为工伤认定对象的问题。对此，最高人民法院行政审判庭曾于2010年3月17日作出《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》。该答复明确规定用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。上诉人认为徐守银所受伤害不属于《工伤保险条例》调整范围的主张依法不能成立。
综上，被上诉人如皋人社局所作工伤认定决定认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。一审法院经审理所作驳回上诉人诉请的判决正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人南通市周进服饰有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘羽梅
审 判 员 仇秀珍
代理审判员 殷 勤
二〇一六年二月十四日
书 记 员 凌 媛
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；