山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终3738号
上诉人（原审被告）：山东黄金矿业（鑫汇）有限公司。
法定代表人：王明勤，职务总经理。
委托诉讼代理人：刘炳合。
上诉人（原审被告）：青岛伟信建设工程有限公司。
法定代表人：强典林，职务总经理。
委托诉讼代理人：王蓉，青岛伟信建设工程有限公司职工。
委托诉讼代理人：李延波，青岛伟信建设工程有限公司职工。
被上诉人（原审原告）：韩大信。
委托诉讼代理人：徐振强，平度瑞强法律服务所法律工作者。
原审被告：宫培山。
上诉人山东黄金矿业（鑫汇）有限公司（以下简称鑫汇公司）、上诉人青岛伟信建设工程有限公司（以下简称伟信公司）因与被上诉人韩大信、原审被告宫培山建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初2679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年6月6日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人鑫汇公司的委托诉讼代理人刘炳合、上诉人伟信公司的委托诉讼代理人王蓉、被上诉人韩大信及其委托诉讼代理人徐振强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫汇公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人韩大信要求鑫汇公司支付工程款92935元及利息的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、鑫汇公司与韩大信不存在合同关系，鑫汇公司与伟信公司签订的合同中明确约定，禁止分包、转包。根据合同相对性原则，韩大信与伟信公司因履行承包合同而发生的争议依法应由其双方负责，与鑫汇公司无关。因双方约定的付款条件不成就，一审判决鑫汇公司直接向韩大信付款没有依据。2、一审认定鑫汇公司不及时向伟信公司付款影响韩大信与伟信公司工程款结算错误。首先，从一审辩称来看，伟信公司不与韩大信结算的原因是工程价款方面有争议。其次，鑫汇公司与伟信公司约定的付款条件不成就，不存在鑫汇公司不及时付款的事实。最后，伟信公司违法分包，侵犯了鑫汇公司合法权益。3、一审适用法律错误。首先，合同法第二百八十六条规范调整的是发包人与承包人之间工程欠款纠纷，也就是鑫汇公司与伟信公司之间的纠纷，并不是与韩大信之间的纠纷。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条规范调整的是发包人、转包人、违法分包人、实际施工人之间的关系。一审法院将鑫汇公司追加为被告没有法律依据。即便直接起诉鑫汇公司，也只能在没有异议的、欠付工程价款范围内承担责任。何况伟信公司与韩大信在合同履行、工程款方面存在争议。
伟信公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决，予以改判。2、一、二审诉讼费、评估费全部由被上诉人承担。事实和理由：1、伟信公司与韩大信就工程结算金额及支付时间已达成一致意见，伟信公司与韩大信约定的付款条件未成就，是否欠工程款的事实并不能确定。一审法院仅凭韩大信提交的工程量及单价明细认定欠工程款92395元，属认定事实错误。2、一审法院认定宫培山是涉案项目工作人员，据此以宫培山给韩大信签字的工程量及单价作为认定本案工程量的依据，属事实认定错误。宫培山既不是伟信公司的工作人员，也不是涉案项目经理，其无权代表伟信公司对外签署材料。3、青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定报告，一是鉴定程序严重违法，二是鉴定依据严重不足，不应作为定案依据。4、韩大信提供的工程量及单价存在明显虚报和偏高的情况。
韩大信辩称：韩大信虽然与鑫汇公司没有合同关系，但韩大信是实际施工人，将发包方鑫汇公司追加为被告并无不当。鑫汇公司现场人员可以证实韩大信施工的事实。宫培山是工地负责人，每次围绕变电站工程进度的会议都是宫培山参加，宫培山出具的价格符合当时约定，我们是认可的。
原审被告宫培山二审未到庭答辩。
韩大信向一审法院起诉请求：1、依法判令被告伟信公司、宫培山给付工程款179923元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，韩大信申请追加鑫汇公司为本案被告。
一审法院认定事实：被告伟信公司承揽了鑫汇公司3.5KV变电所建设工程，原告承建该工程中正负零以上土建工程二次结构部分工程。双方于2014年4月9日形成协议书，其中约定：青岛伟信建设工程有限公司（甲方）已支付给原告（乙方）110000元，现在再支付乙方77000元，至此，甲方累计付款187000元；最终双方结算金额以甲方和建设单位最终结算为准；甲方和建设单位最终结算完毕建设单位支付全部工程款后，甲乙双方进行最终结算，最终结算金额超过187000元的，甲方付清余款，最终结算金额不足187000元的，乙方据实返还；本协议签订后，在建设单位未全部支付工程款前，乙方不得再有到甲方和相关政府主管部门闹事、上访、诉讼等行径，否则按甲方累计支付工程款项的双倍支付甲方违约金，并赔偿甲方损失。至起诉日，伟信公司已支付给原告202000元。
被告鑫汇公司提供山东省黄金工程建设监理中心出具的证明，内容为：涉案工程已经交付使用，现青岛公司于2015年10月份外审，至今未出审计报告，根据合同约定，涉案工程总造价1876600元，工程完工应支付工程款总造价70%，已支付工程款1150000元，本次证明应支付163620元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、徐涛、宫培山的身份。原告称徐涛、宫培山是该项目经理，被告伟信公司予以否认。通过原告提供的“建设工程项目经理变更申批表”所载，涉案项目经理于2012年10月15日由崔之祥变更为徐涛，故徐涛应为涉案的项目经理。而原告没有提供证据证明宫培山是涉案的项目经理，但是其提供的被告鑫汇公司发给被告伟信公司的“通知”由宫培山取走，宫培山也认可系涉案项目的施工员及技术员，可以确认宫培山是涉案项目的工作人员。
2、原告韩大信施工的工程量及工程价款。原告称其共计施工的工程价款为381923元，并提供了由原告书写、由宫培山签字确认的工程量及单价明细予以证明，被告伟信公司予以否认。因该证明宫培山予以认可，且宫培山系其涉案项目的施工员及技术员，故本案对宫培山确认的工程量予以认定；但是宫培山仅是施工员和技术员，其确认工程单价的权利应当受到限制，因该工程单价没有得到涉案项目经理徐涛的认可，且被告伟信公司亦不予认可，故法院对该明细的工程单价不予认定。经被告伟信公司申请，一审法院委托青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司对涉案的工程单价进行评估，该公司作出习咨16.256-1-2号工程造价司法鉴定报告，按照原告提供的工程量，评估出每项的单价，共计价款294395元，花费评估费11000元。对于该司法鉴定报告，原告韩大信与被告伟信公司均提出意见，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司一一予以回复。一审法院对该司法鉴定报告予以认定。
一审法院认为，因原告系自然人，没有施工资质，故被告伟信公司与原告韩大信签订的口头合同系无效合同，因该工程已交付使用，视为验收合格，故被告伟信公司应当给付所欠原告工程款。因原告（乙方）与被告伟信公司（甲方）对于余款的付款条件有约定，该约定不违反法律限制性规定。因该工程已交付使用，而被告鑫汇公司不及时向被告伟信公司结算，影响了原告与被告伟信公司之间的结算，故被告所欠原告工程款应当由被告鑫汇公司在所欠工程款（163620元）范围内承担付款责任，鑫汇公司付齐款项后，被告伟信公司所欠原告的工程款即清偿完毕。按照评估报告评估的工程款数额294395元及被告伟信公司已付款数额202000元，被告伟信公司尚欠原告工程款92395元。评估费11000元，按照原告主张的工程款总数381923元、被告伟信公司抗辩的工程款总数125881.88元与评估的工程款总数294395元之间差额的比例，由原告负担3760元，由被告伟信公负担7240元。原告请求被告支付逾期付款利息，因原告没有证明交付使用时间，以被告鑫汇公司出具证明确认交付使用的时间即自2016年1月26日开始以所欠工程款92395元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决：一、被告山东黄金矿业（鑫汇）有限公司于判决生效后10日内付给原告韩大信工程款92395元及利息（自2016年1月26日开始以所欠工程款92395元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；二、原告韩大信于判决生效之日起付给被告青岛伟信建设工程有限公司3760元，其余评估费7240元由被告青岛伟信建设工程有限公司自己负担；三、驳回原告韩大信的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3898元，由原告负担2002元，被告青岛伟信建设工程有限公司负担1896元。因原告已预交，被告青岛伟信建设工程有限公司于判决生效之日起10日内直接付给原告。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。
本院认为，被上诉人韩大信作为自然人，未取得建筑施工企业资质，该与上诉人伟信公司订立的口头建设工程施工合同无效。鉴于涉案工程竣工验收合格，并已交付使用，故韩大信要求支付工程款之诉求应当支持。
本案争议的焦点问题：一、涉案工程的工程价款如何认定；二、本案工程款付款责任如何承担。
关于第一个焦点问题，本院认为，首先，关于工程量和工程单价的问题，韩大信与伟信公司之间没有签订书面合同，双方对工程价款有争议。韩大信起诉依据是宫培山签字确认的工程量及工程单价共计381923元，伟信公司称宫培山不是该公司人员，签字无效。通过全案审查各方证据，可以认定宫培山是伟信公司派驻现场的工作人员，其签字认可的工程量属于履行职务的行为，因此，原审对经宫培山确认的工程量予以认定，并无不当。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司根据伟信公司的申请，经法院的委托，对工程单价进行评估，作出习咨16.256-1-2号工程造价司法鉴定报告，按照原告提供的工程量，评估出每项的单价，工程价款共计294395元。鉴定作出后，伟信公司和韩大信均提出异议，鉴定机构对所提异议逐一作出回复。二审中，伟信公司对工程量及单价均不认可，该主张与其在一审申请鉴定书中所载明的“双方对原告韩大信所干工程量经核对并无差异”相矛盾，且伟信公司没有足以推翻韩大信所主张的工程量及鉴定结论相反的证据，故该鉴定报告可以作为认定本案工程价款的依据。
其次，关于付款责任的承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，韩大信向发包人鑫汇公司及违法分包人伟信公司主张权利，符合上述法律规定。伟信公司作为违法分包人，对欠付韩大信工程款92395元应当承担付款责任，一审法院未予判决该公司承担付款责任不当。伟信公司提出根据2014年4月9日与韩大信签订的协议书，伟信公司与建设单位（鑫汇公司）未最终结算，因而付款条件不成就。经查，2014年4月9日协议虽然不违反法律的强制性规定，但在涉案工程竣工验收合格，交付使用后，在韩大信多次要求支付工程款的情况下，伟信公司与发包人鑫汇公司怠于履行结算义务，不当阻止付款条件的成就，其行为不能成为对抗支付韩大信工程款的理由。根据本案查明的事实，鑫汇公司在工程完工后欠付伟信公司工程款163620元，因此，作为涉案工程的发包人，鑫汇公司应在欠付工程款范围内对韩大信承担付款责任。
综上，伟信公司应当承担支付韩大信工程款92395元及利息的责任，鑫汇公司在欠付工程价款163620元范围内承担付款责任。伟信公司上诉请求不能成立，应予驳回。鑫汇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但未予判决伟信公司承担付款责任系适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初2679号民事判决第二项；
二、撤销山东省平度市人民法院（2016）鲁0283民初2679号民事判决第一项、第三项；
三、青岛伟信建设工程有限公司于本判决生效后10日内付给韩大信工程款92395元及利息（自2016年1月26日开始以所欠工程款92395元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息）；
四、山东黄金矿业（鑫汇）有限公司在欠付工程价款163620元范围内对上述第三项承担付款责任。
五、驳回韩大信的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3898元，由韩大信负担2002元，青岛伟信建设工程有限公司负担1896元。因原告韩大信已预交，被告青岛伟信建设工程有限公司于判决生效之日起10日内直接付给原告。二审案件受理费4414元，由上诉人青岛伟信建设工程有限公司负担2291元，由上诉人山东黄金矿业（鑫汇）有限公司负担2123元。
本判决为终审判决。
审判长 薛维红
审判员 张 锐
审判员 刘述明
二〇一七年七月十三日
书记员 柴守图
书记员 胡晓东