湖北省武汉市洪山区人民法院
执 行 裁 定 书
（2017）鄂0111执异112号
案外人（利害关系人）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘区衡阳东路*号。
法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。
委托代理人：谢添骏、翁哲卉，北京市尚衡（南宁）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
申请执行人：彭志平，男，1962年2月27日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托代理人：王宗香，女，1938年9月30日出生，汉族，武汉市江夏区人，住武汉市江夏区。代理权限：特别授权代理。
被执行人：李文祥，男，1948年6月24日出生，汉族，住武汉市东湖开发区，
保证人：栾红兵，男，1963年5月25日出生，汉族，住武汉市汉阳区汉纸西路。
本院在执行（2015）鄂洪山法执字第00274号彭志平与被执行人李文祥、保证人栾红兵民间借贷纠纷一案中，案外人（利害关系人）广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称广西一建）对本院执行扣划其银行存款801546元、88758.88元，共计890304.88元不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
案外人广西一建称，执行法院在执行（2015）鄂洪山法执字第00274号彭志平与被执行人李文祥、保证人栾红兵民间借贷纠纷一案中，于2015年5月8日作出（2015）鄂洪山法执字第00274号执行裁定书及协助执行通知书，要求广西一建协助冻结、扣留被执行人李文祥、保证人栾红兵在广西一建的收益890304.88元，广西一建对此提出异议，但执行法院作出的（2015）鄂洪山法执异字第00046号执行裁定书以“并未直接实施执行扣划890304.88元”为由驳回了广西一建的异议申请。2017年6月20日，执行法院直接实施扣划801546元和88758.88元两笔款项，直接导致广西一建的财产损失，故对此扣划行为提出异议，理由如下：一、保证人栾红兵在广西一建的债权总收益为1169590.76元，但到期债权仅为826758.36元。2010年1月7日，栾红兵因向广西一建推荐广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司《100Kt／a电锌项目》厂区的“沸腾焙烧等十一个车间”及其它附属的土建工程，与广西一建签订《协议书》，约定由广西一建向栾红兵支付工程结算款总量2%作为报酬，但支付方式为：合同生效后，广西一建先支付8万元，以后在每次与建设方结算工程量款的三天内向栾红兵支付2%直到工程款支付完毕。广西一建在履行上述建设工程中，建设方仅支付41337917.75元工程款，余欠工程款17141620.35元及违约金，双方经过诉讼后，广西壮族自治区恭城瑶族自治县法院对此作出（2015）恭民初字第47号民事判决书，认定该工程总款为58479538.10元。该判决书于2015年7月18日生效，已进入执行程序，但无执行回款。根据上述生效判决可以确定，栾红兵在广西一建的债权总收益为58479538.10元×2%=1169590.76元，而根据协议支付方式，栾红兵的到期债权为41337917.75元×2%=826758.36元。自2009年12月16日至2014年7月11日期间，广西一建共向栾红兵支付了1005010元（包括武昌法院提取的20万元），已超出支付到期收益178251.64元。但执行法院又于2017年6月20日直接扣划广西一建银行账户内890304.88元，如此，广西一建累计支付1895314.88元，超过栾红兵在广西一建的全部债权725724.12元。故确实属于错误执行，应予纠正。二、执行法院在执行程序中存在不妥之处。1、依照法律规定，执行法院应先向广西一建发出履行到期债务的通知，而不应一味要求冻结、扣留保证人栾红兵所欠彭志平的全部债务。2、执行法院不能仅凭申请执行人及被执行人、保证人的陈述和要求，在不听取广西一建的意见下，直接下达冻结、扣留890304.88元的裁定和协助执行通知书。当案外人对到期债权提出异议时，法院不得执行案外人的财产。但执行法院并未严格按照相关规定执行。3、执行法院的执行扣划行为属于以执代审，违反了案件审理的诉讼管辖规定。三、法院应当维护申请执行人的合法权利，但也要保护案外人的合法权益。综上，请求执行法院将2017年6月20日扣划的银行存款890304.88元返还给异议人广西一建。
本院查明，原告彭志平与被告李文祥民间借贷纠纷一案，武汉市江夏区法院于2008年2月28日作出（2008）夏民一初字第13号民事判决，内容为：由被告李文祥偿付所欠原告彭志平借款534364元及利息，利息从2005年2月27日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本案执行完毕时止。判决生效后，彭志平于2008年7月21日向江夏区法院申请强制执行，该院以（2008）夏法执字第207号立案执行。
2010年11月24日，武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）以（2010）武执监字第00058号执行裁定，将江夏区法院（2008）夏执字第207号案件指定由武昌区法院执行。武昌区法院以（2011）武区执字第123号立案执行。
武昌区法院执行期间查明，2010年1月7日，广西一建下属钢结构工程分公司（甲方）与栾红兵（乙方）签订《协议书》一份，主要约定：乙方将跟踪运作的“桂林恭城龙星锌业有限责任公司”《100Kt/a电锌技改项目》厂区的“沸腾焙烧等十一个车间”及其他附属的土建工程（总规模约1亿元人民币），经向建设方推荐给广西一建下属钢结构工程分公司承包施工，并保证其与建设方（广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司）签订施工承包合同；报酬及支付：广西一建下属钢结构工程分公司与建设方签订施工承包合同后，支付该合同工程结算款总量的2%金额给栾红兵。具体分为：1、合同成立生效后，广西一建下属钢结构工程分公司须在五日内支付栾红兵8万元人民币作为前期保证金（此笔款在后期结算中按比例逐渐扣除）。2、广西一建下属钢结构工程分公司在每次与建设方结算工程量款的三天内向栾红兵付清总量款的2%，如此类推直到该工程施工完毕工程款结算完毕即向栾红兵支付完毕等。《协议书》“乙方”由栾红兵本人签名，李文祥在《协议书》落款“代表”处签名：“栾红兵（代）”。按照广西一建与栾红兵签订的《协议书》的约定，广西一建已向栾红兵支付金额805000元。
2012年12月26日,武昌区法院就本案债务的履行、与广西一建的协议及剩余款项的支付问题，对李文祥、栾红兵二人进行了调查并记入笔录。笔录中，李文祥表述：是我的债务，我做工作要栾红兵同意用广西桂林的项目，也就是广西一建的剩余款项支付王宗香。我同意用协议余款支付王宗香。栾红兵表述：这个协议是用我名义签订的，李文祥有份额。我同意用广西一建的钱支付王宗香。同日，李文祥、栾红兵、王宗香达成还款调解书，载明：兹有王宗香、栾红兵、李文祥经协商，栾红兵、李文祥同意将其与广西一建钢结构工程分公司与广西桂林恭城龙星锌业有限责任公司工程的中介费余额给彭志平、王宗香的执行款。如中介费数额不足，由李文祥自行与王宗香、彭志平清偿。
2014年6月5日，武昌区法院以（2011）武区执字第123-6号执行裁定书，裁定保证人栾红兵在保证范围内对申请执行人彭志平承担清偿债务的责任。同日向广西一建发出（2011）武区执字第123-6号协助执行通知书，要求扣留、提取被执行人栾红兵在广西一建的收入20万元，并将此款划拨至武昌区法院。2014年7月11日，广西一建将20万元付至武昌区法院（该款已予发还）。
2015年1月21日，武汉中院以（2015）鄂武汉中执指字第00003号执行裁定，将本案指定由本院执行。本院以（2015）鄂洪山法执字第00274号立案执行。
2015年5月8日，本院作出（2015）鄂洪山法执字第00274号执行裁定书，裁定冻结、扣留被执行人李文祥、保证人栾红兵在广西一建的收益890304.88元，同时向广西一建送达了该内容的协助执行通知书。广西一建对此提出执行异议。本院审查后于2016年1月4日作出（2015）鄂洪山法执异字第00046号执行裁定书，该裁定书认为“本院在协助义务人广西一建协助义务确定，但具体数额尚未确定，且权利各方对支付数额存有争议的情况下，按照被执行人、保证人应当履行的责任数额，向广西一建明确告知协助内容，即明确告知可以协助冻结、扣留的金额范围，并未直接实施执行扣划890304.88元，是符合法律规定的，该执行行为并无不当”，由此裁定驳回广西一建的执行异议。广西一建不服提出复议后，武汉中院于2016年4月14日作出（2016）鄂01执复32号执行裁定书，裁定驳回广西一建的复议申请，维持异议裁定。
2016年4月26日，本院向广西一建发出（2015）鄂洪山法执字第00274号敦促履行通知书，要求广西一建将李文祥、栾红兵的收益890304.88元提取至本院。广西一建对此直接向本院提起案外人执行异议之诉，请求撤销本院（2015）鄂洪山法执异字第00046号执行裁定书及（2015）鄂洪山法执字第00274号敦促履行通知书。经过审理，本院认为广西一建未经过案外人执行异议审查程序，直接提起案外人执行异议之诉，不符合案外人执行异议之诉的起诉条件，裁定驳回广西一建的起诉。广西一建不服上诉后，武汉中院于2017年6月6日以（2017）鄂01民终2834号民事裁定予以维持。
2017年6月20日，本院分两次扣划广西一建银行存款801546元、88758.88元，共计890304.88元至本院账户。广西一建由此提出上述异议。
又查明，广西一建因该100万t／a电锌项目工程，以该工程的总造价为58479538.10元，桂林恭城龙星锌业有限责任公司已支付41337917.75元，尚欠17141620.35元未予支付为由，于2015年1月21日诉讼至广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院。该法院审理认定：2009年11月11日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司作为发包人与广西一建作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定广西一建承建桂林恭城龙星锌业有限责任公司发包的恭城瑶族自治县西岭乡虎尾工业园区100万t／a电锌项目工程。工程开工日期为2009年11月16日。合同价款暂定3600万元，本工程按工程造价下浮10%结算。2010年3月29日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司向广西一建确认工程名称由100万t／a电锌项目工程更正为10万t／a电锌项目工程。2010年4月14日，桂林恭城龙星锌业有限责任公司向广西一建发出中标通过书，确定广西一建为桂林恭城龙星锌业有限责任公司10万吨／年电锌技改项目一期工程的中标单位。工程中标总造价：57375019.44（已含相关费用）。该院于2015年7月16日作出（2015）恭民初字第47号民事判决书，判决：桂林恭城龙星锌业有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向广西一建支付工程价款17141620.35元；支付违约金及利息：从2014年1月23日至2015年4月9日，共计441天，以本金17141620.35元为基数，违约金为3023781.83元；利息每天按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付，2015年4月9日至本判决生效规定的履行期限的最后一日止以本金17141620.35元为基数，违约金按每日万分之四计付，利息按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付。桂林恭城龙星锌业有限责任公司不服上诉后，广西壮族自治区桂林市中级人民法院于2015年12月24日作出（2015）桂市民一终字第696号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。
本案申请执行人、被执行人在执行过程中，均认为应按照1亿元的建设施工承包合同支付中介费并供执行。
本院认为，执行法院在执行过程中，对异议人广西一建实施的一系列执行行为，均因本案被执行人李文祥、保证人栾红兵与广西一建签订的《协议书》所引发的中介费支付问题而产生。由于本案申请执行人、被执行人、协助义务人广西一建对中介费的支付数额不能达成一致意见，致使双方矛盾纠纷乃至本执行案件至今不能解决。李文祥、栾红兵与广西一建之间的合同关系应属另一法律关系，双方之间没有任何结算协议，亦没有任何生效的法律文书确认栾红兵、李文祥在广西一建应当享有多少收益。该《协议书》的效力认定及实际应当履行多少的问题，应通过实体法确定予以解决。现广西一建对本院执行扣划金额890304.88元主张的权利，并不足以阻止本案的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定，裁定如下：
驳回广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 李 杰
人民陪审员 李志明
人民陪审员 安 娜
二〇一七年十月二十四日
书 记 员 郑亚军