浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1432号上诉人（原审被告）：杨梦颖，女，汉族，1989年11月4日出生，住浙江省杭州市拱墅区化纤新村17幢44号102室，公民身份号码：330105198911041322。委托代理人：龚俊锋，浙江西湖律师事务所律师。委托代理人：江哲弘，浙江西湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：德清万顺担保有限公司，住所地德清县武康镇群益街605号，组织机构代码：68557273—X。法定代表人：钱建明，该公司董事长。委托代理人：吴宝根，浙江律信律师事务所律师。原审被告：浙江三川玻璃有限公司，住所地德清县钟管镇钟管工业园区，组织机构代码：67841799—3。法定代表人：楼永军，该公司执行董事。上诉人杨梦颖为与被上诉人德清万顺担保有限公司（简称万顺公司）、原审被告浙江三川玻璃有限公司（简称三川公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省德清县人民法院(2016)浙0521民初244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案通过阅卷和调查，询问当事人，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年12月30日，三川公司与浙江德清农村商业银行股份有限公司签订了借款160万元的《流动资金保证借款合同》（合同号为8811120140018544号）一份，万顺公司为其提供保证担保。同日，万顺公司与三川公司就三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司借款160万元之事签订《抵押反担保合同》一份，三川公司以其财产抵押为万顺公司提供反担保。万顺公司与杨梦颖就三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司借款160万元之事签订《保证反担保合同》一份，杨梦颖以保证担保为万顺公司提供反担保。同时，案外人楼永军、黄安娜对《保证反担保合同》出具了《家庭连带责任保证承诺书》各一份。2015年1月1日，浙江德清农村商业银行股份有限公司依约向三川公司发放了贷款160万元。贷款到期后，三川公司仅归还了100005.77元，其余本息未能清偿。导致万顺公司履行保证责任，替三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司于2015年9月17日、9月28日、11月30日分别代偿400000元、500000元、613028.85元，合计代偿1513028.85元。又查明，《抵押反担保合同》第一条约定，抵押权人（担保人）万顺公司同意为被担保人（）三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行借款提供担保（2014年12月30日三川公司与贷款行签订的《流动资金借款合同》合同号为8811120140018544号，借款人民币：壹佰陆拾万元整，借款期限自2014年12月30日起至2015年9月25日止）。第二条、第三条约定，（反担保人）三川公司自愿以有完全处分权的财产（见附件1《抵押财产清单》）作为抵押财产，为本合同万顺公司的债权（权利）提供抵押反担保。同时特别约定如下：抵押反担保范围为万顺公司承担保证责任为三川公司代偿的全部款项，自代偿款付款之日起的违约金、损害赔偿金（代偿款付款之日起按代偿总额每月2%计算）和实现追偿权的费用。实现追偿权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。《抵押反担保合同》还对违约责任作了约定，一、三川公司违约及其违约责任：（一）三川公司如不能按借款合同约定还本付息，造成万顺公司不能解除担保责任，从借款之日起，万顺公司按原担保费收取标准加收逾期担保费。（二）如出现万顺公司代偿情况，三川公司应支付万顺公司代偿金额10%的违约金。二、万顺公司违约及其违约责任：万顺公司未依约向三川公司提供贷款担保的，按违约金额向三川公司支付违约金。《抵押反担保合同》第十条第四项约定合同的生效：本合同自各方签字（签章）之日起生效。合同还对其他相关事项作了约定。2015年1月4日，万顺公司与三川公司就《抵押反担保合同》附件1《抵押财产清单》所列之财产设定抵押，向德清县工商行政管理局办理了德商抵等字（2015）第1号动产抵押登记书。《保证反担保合同》第一条约定，担保人万顺公司同意为被担保人三川公司向浙江德清农村商业银行股份有限公司钟管支行借款提供担保（2014年12月30日三川公司与贷款行签订的《流动资金借款合同》合同号为8811120140018544号，借款人民币：壹佰陆拾万元整，借款期限自2014年12月30日起至2015年9月25日止）。现反担保人自愿为万顺公司提供保证反担保。第二条约定，本合同保证反担保方式为连带责任保证。第三条约定，本合同反担保期间自万顺公司在履行了保证义务代三川公司清偿债务之日起两年。第四条约定，本合同反担保范围包括万顺公司承担担保责任为三川公司代偿的全部款项，自代偿款付款之日起的违约金、损害赔偿金（代偿款付款之日起按代偿总额每月2%计算）和实现追偿权的费用。实现追偿权的费用包括诉讼费、律师代理费、催讨差旅费和其他合理费用。第五条特别约定了本合同反担保人同意对本合同全部权利承担连带保证责任，人的反担保、物的反担保居于同一清偿程序。《保证反担保合同》还对违约责任作了约定，一、三川公司违约及其违约责任：（一）三川公司如不能按借款合同约定还本付息，造成万顺公司不能解除担保责任，从借款之日起，万顺公司按原担保费收取标准加收逾期担保费。（二）如出现万顺公司代偿情况，三川公司应支付万顺公司代偿金额10%的违约金。二、万顺公司违约及其违约责任：万顺公司未依约向三川公司提供贷款担保的，按违约金额向三川公司支付违约金。《保证反担保合同》第十条第三项约定合同的生效：本合同自各方签字（盖章）之日起生效。合同还对其他相关事项作了约定。还查明，上述《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》的签订，抵押反担保三川公司、保证反担保人杨梦颖均在合同上予以签字确认，但万顺公司未予盖章，直至起诉该院，万顺公司均未在合同上盖章。诉讼中，杨梦颖以《保证反担保合同》中万顺公司方未盖章、合同约定的生效条件未达成为由，提出《保证反担保合同》未生效，杨梦颖的保证责任不成立。万顺公司向该院提交了书面《合同确认书》，对《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》的效力予以确认。另查明，诉讼中，万顺公司出具承诺书对其收取三川公司的15万元担保保证金予以确认并同意在本案债务人最后一笔清偿款中予以抵扣。万顺公司向原审法院起诉，请求判令：1.三川公司、杨梦颖支付万顺公司代偿款1513028.85元、违约金151302.89元、律师费60000元，并从2015年12月1日起每月支付逾期付款利息30260.58元直至本息清偿之日止；2.三川公司、杨梦颖承担连带清偿责任。3.确认万顺公司与三川公司签订的抵押合同有效，万顺公司享有三川公司所有的抵押物品优先受偿权。三川公司原审未作答辩。杨梦颖原审答辩称，1.杨梦颖与万顺公司之间的《保证反担保合同》系附生效条件的合同，因万顺公司未盖章，合同约定的生效条件未达成，该合同未生效，杨梦颖的保证责任不成立，请求驳回万顺公司的诉讼请求。2.本案中，同一债权既有保证又有物的担保，且物的担保系债务人自己提供物的担保，依法应适用“物权优于债权”的原则。3.杨梦颖对万顺公司在第一次庭审之后向法院提交的《合同确认书》不予认可。原审法院认为，本案争议的主要焦点：因万顺公司未盖章，《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》是否生效。《保证反担保合同》成立并生效。《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。签字或者盖章不在同一时间的，最后签字或者盖章时合同成立。这是当事人采用合同书形式订立合同的一般规定。但是在某种情况下合同的成立并不以签字或者盖章为生效条件。合同法第三十七条规定：采用合同书订立合同，在签字或者盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案万顺公司根据《流动资金保证借款合同》、《保证反担保合同》的约定，已履行了代偿借款的保证责任，杨梦颖在万顺公司履行保证责任的过程中及直至万顺公司提起追偿权诉讼之日，自始未提出拒绝接受和撤销反担保的主张，应视为杨梦颖予以接受，应当认定《保证反担保合同》已成立。合同法第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效，故该保证反担保合同已生效。杨梦颖提出《保证反担保合同》系附生效条件的合同，因万顺公司未盖章，合同约定的生效条件未达成，该合同未生效，杨梦颖的保证责任不成立，对该抗辩意见，该院不予采纳。同理，三川公司虽未提出抗辩意见，经审查，《抵押反担保合同》签订后，万顺公司与三川公司依法办理了抵押财产的登记手续，且万顺公司根据《流动资金保证借款合同》、《抵押反担保合同》的约定，依法履行了代偿借款的保证责任，三川公司未提出异议，应视为三川公司予以接受，该《抵押反担保合同》成立并生效。关于杨梦颖提出，同一债权既有物的担保又有人的担保的，且物的担保系债务人自己提供物的担保，依法应适用“物权优于债权”原则的抗辩意见。根据《中华人民共和国担保法》（简称担保法）第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（简称担保法司法解释）第三十八条规定的“物权优于债权”之原则，当物的担保为债务人自己所提供时，要求债务人首先用自己提供的财产来满足债权人的债权，在抵押财产不能全部满足债权时，对该债务提供保证的保证人来承担剩余部分的责任，无疑是正确的。因为，债务人是本位上的债务承担者，其他物的担保人及保证人仅是代替其承担责任，在他们承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先以抵押物清偿债务，可以避免日后的求偿权纠纷。在用作担保的物是由债务人自己提供时，如果债权人先向保证人请求，保证人在代位履行或者承担赔偿责任以后，将对主债务人产生求偿权，如果要求此时优先就债务人的物的担保受偿，则避免了因保证人承担责任之后对债务人行使求偿权的麻烦，有利于司法成本的节约。因此，在用作担保的物是由债务人自己提供时，物的担保优于人的担保是必要的。《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故对杨梦颖提出本案适用“物权优于债权”原则的抗辩意见，予以采纳。综上，万顺公司为三川公司向银行借款提供担保，因三川公司未能按时清偿借款本息，导致万顺公司代位清偿了借款，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。故对万顺公司要求三川公司支付代偿款的诉请，合法有据，该院予以支持。关于万顺公司要求三川公司承担违约金、逾期付款利息的诉请，经审查，本案的《抵押反担保合同》、《保证反担保合同》均对因代偿引起的违约金、损害赔偿金（代偿款付款之日起按代偿总额每月2%计算）和实现追偿权的费用以及加收逾期担保费作了约定，万顺公司有权选择主张，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%。现万顺公司主张代偿金额10%的违约金，符合法律规定和合同的约定，该院予以支持；对万顺公司主张支付逾期付款利息的诉请，因合同无约定，不予支持。关于万顺公司要求杨梦颖支付代偿款、违约金及逾期付款利息的诉请，根据《保证反担保合同》，杨梦颖应对物的担保以外的债权承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、三川公司支付万顺公司代偿款1513028.85元、违约金151302.89元，合计人民币1664331.74元，限于判决生效后三十日内支付。二、万顺公司已收取三川公司的担保保证金150000元，在三川公司上述债务最后的清偿款中予以扣除。三、万顺公司对三川公司所有的抵押物品享受优先受偿权（以动产抵押登记书、抵押物概况、抵押财产清单为准）。四、杨梦颖对三川公司的上述债务在实现抵押权后尚不能偿付部分之债务承担连带清偿责任。五、杨梦颖在承担保证责任后，有权向三川公司追偿。六、驳回万顺公司的其他诉讼请求。案件受理费20051元，保全费5000元，合计25051元，由万顺公司负担358元；由三川公司负担24693元，杨梦颖负连带交纳责任，限于判决生效之日起七日内交纳。杨梦颖不服原审判决，向本院提起上诉称，一、因万顺公司未在《保证反担保合同》上签字或盖章，根据合同法第三十二条的规定，该合同未成立。二、根据担保法第十三条的规定，保证合同为要式合同，显然不同于普通商事合同，根据特别法优于普通法之规定，本案保证合同不适用合同法第三十七条的规定。三、《合同确认书》未经庭审质证，原审却将该材料作为案件事实予以认定，程序违法。综上，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判驳回万顺公司对杨梦颖的全部诉讼请求。万顺公司二审答辩称，一、《保证反担保合同》符合法律规定，依法成立。二、杨梦颖在《保证反担保合同》上签字即认可合同成立。三、《合同确认书》并非证据，系对《保证反担保合同》的确认。综上，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。三川公司二审未作答辩。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为《保证反担保合同》是否成立并生效。（一）合同是否成立，取决于双方是否有缔约的真实意思并达成一致，而在合同上签字或盖章只是表示缔约意思的方式之一。本案中，万顺公司工作人员与三川公司、杨梦颖磋商的行为，应认定为有权代理行为，虽然万顺公司最终并未在《保证反担保合同》、《抵押反担保合同》上签字或盖章，形式上存在瑕疵，但鉴于万顺公司已实际履行合同，且合同内容并不违反法律、法规的规定，应认定合同成立并生效。（二）合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。虽然合同法规定合同成立的要件为双方当事人签字或盖章，但在合同义务人已经签字或盖章的情形下，即使权利人当时未签字或盖章，事后其亦可以成就合同生效条件，并向对方主张权利。本案中，虽然万顺公司并未在《保证反担保合同》尾部签章处签字或盖章，但合同首页载明担保人一栏印有万顺公司名称，在杨梦颖已经明确作出保证反担保意思表示的情形下，万顺公司可以成就合同生效条件。（三）担保法第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。担保法司法解释第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。根据上述规定，对于保证合同的成立，担保法司法解释显然作了扩大解释，即并非苛求双方当事人签字或盖章，而主要是看保证人是否已经作出保证的意思表示。本案中，杨梦颖在《保证反担保合同》上签字的行为，表明其已经作出保证反担保的意思表示。由此，原审认定《保证反担保合同》成立并生效，杨梦颖应承担保证反担保责任，并无不当。关于杨梦颖提出《合同确认书》未经质证，原审程序违法的意见，本院认为，《合同确认书》在证据种类上属于当事人的陈述，而当事人的陈述能否作为案件事实的认定根据，需要结合其他证据予以评判，故杨梦颖的上述意见，事实依据不足，不予采信。综上，原判认定事实基本清楚，适用法律正确。杨梦颖的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20051元，由上诉人杨梦颖负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 龙审 判 员  周 历代理审判员  徐振华二〇一六年十月三十一日书 记 员  蒋弘毅