河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫02刑终75号
抗诉机关开封市祥符区人民检察院。
上诉人（原审被告人）耿胜利，男，1967年6月5日出生，汉族，大学专科毕业，中共党员，原开封县（现开封市祥符区，下同）民政局社会福利慈善股股长，住开封市祥符区县。曾因犯玩忽职守罪于2014年1月23日被开封县人民法院判处免予刑事处罚，同年4月23日被开封县监察局给予撤职处分，被开封县纪委给予留党察看一年处分。因涉嫌犯玩忽职守罪，经开封市祥符区人民检察院决定，于2016年8月8日被取保候审。经开封市祥符区人民法院决定，于同年10月14日被逮捕，同年10月20日被取保候审。
辩护人王文科，河南论衡律师事务所律师。
原审被告人焦振行，曾用名焦行，男，1970年12月23日出生，汉族，大学专科毕业，开封市祥符区罗王乡政府副科级干部，中共党员，开封市祥符区现届人大代表，原任开封县罗王乡民政所所长，住开封市祥符区。因涉嫌犯滥用职权罪，经开封市祥符区人民检察院决定，于2016年8月4日被取保候审。经开封市祥符区人民法院决定，于同年10月14日被取保候审。
原审被告人项彦海，男，1967年11月15日出生，汉族，大学专科毕业，中共党员，任开封市祥符区民政局社会福利慈善股股长，住开封市祥符区。因涉嫌犯玩忽职守罪，经开封市祥符区人民检察院决定，于2016年8月5日被取保候审。经开封市祥符区人民法院决定，于同年10月14日被取保候审。
原审被告人许卫娟，女，1977年9月24日出生，汉族，大学本科毕业，中共预备党员，任开封市祥符区罗王乡社会事务办公室办事员，住开封市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月30日被开封市祥符区公安局刑事拘留。经开封市人民检察院批准，于同年7月15日被逮捕。
原审被告人刘国智，男，1954年11月28日出生，汉族，初中毕业，农民，中共党员，任开封市祥符区罗王乡老九庄村委主任，罗王乡现届人大代表，住开封市祥符区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月11日被开封市祥符区公安局刑事拘留。经开封市祥符区人民检察院批准，于2016年7月20日被逮捕，于同年8月25日被取保候审。经开封市祥符区人民法院决定，于同年10月14日被逮捕，同年12月29日被取保候审。
开封市祥符区人民法院审理开封市祥符区人民检察院指控原审被告人焦振行犯滥用职权罪，耿胜利、项彦海犯玩忽职守罪，许卫娟犯贪污罪，刘国智犯诈骗罪一案，于2016年12月14日作出（2016）豫0212刑初270号刑事判决。开封市祥符区人民检察院对原审被告人耿胜利提出抗诉，原审被告人耿胜利提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派检察员朱亚丽出庭履行职务，上诉人耿胜利及其辩护人王文科到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2010年至2014年6月，被告人焦振行在担任开封县罗王乡民政所所长及主抓民政所工作期间，具有负责该乡孤儿审核、巡访的工作职责，但其违反规定处理公务，致使29名不符合条件的人员申报成孤儿，领取孤儿基本生活补助款568440元，给国家造成了重大损失。
（二）2010年至2014年4月，被告人耿胜利在担任开封县民政局社会福利慈善股股长期间，在负责调查核实、审批、巡访万隆乡和罗王乡孤儿申报工作过程中，不认真履行职责，致使72名不符合条件的人员领取孤儿基本生活补助款1283163元，给国家造成了重大损失。
（三）2014年5月至2016年第一季度，被告人项彦海在担任开封市祥符区民政局社会福利慈善股股长期间，在负责审批、巡访万隆乡和罗王乡孤儿申报工作过程中，不认真履行职责，致使74名不符合条件的人员领取孤儿基本生活补助款922816元，给国家造成了重大损失。
（四）2011年至2015年，被告人许卫娟在经手发放孤儿基本生活补助款过程中，利用职务之便，采取提供给罗王信用社的批量代发名单及个人数额与交给罗王乡财政所的发放名单及个人数额不一致的手段，多次克扣多名孤儿基本生活补助款112505元，后将所克扣的款项存入其个人控制的“许卫娟、黄天赐、李磊、王奇奇”的存折和“刘素梅”的银行卡内，占为己有。
（五）2012年至2014年，被告人刘国智在本村委儿童黄红阳及其家人不知情的情况下，伪造相关申报资料，以黄红阳的名义申报孤儿并骗取孤儿基本生活补助款12800元，将该款项存入其妻子黄荣花的账户后占为己有。案发后，被告人刘国智退缴涉案款12800元，该款已随案移送。
案件审理过程中，被告人焦振行、耿胜利和项彦海各自自行为国家挽回经济损失10万元。
上述事实，有下列证据证明：1.书证：身份证明证实了五被告人的主体情况；任职材料及证明证实焦振行、耿胜利等五被告人的职务身份和工作职责等；孤儿申报档案证实了万隆乡和罗王乡相关孤儿申报、审批的情况；财政所的拨付凭证和信用社批量代发底册证实了二者之间存在差异及拨付补助款的情况；监护人账户交易明细证实了收取补助款的情况及许卫娟克扣情况；相关账户的银行交易明细、开户资料及取款凭证，证实许卫娟在信用社对李磊、黄天赐、王奇奇、刘素梅账户开户情况并将克扣的孤儿补助款从这些账户取走等情况；民政部、民政厅等相关文件证实了孤儿申报的相关条件和有关部门的职责；刑事判决书证实了被告人耿胜利的前科情况；村委证明证实了涉案申报人员的家庭情况；交款单证实了刘国智退赃的情况；2.证人证言：证人刘素梅、高某、张某等人的证言证实了申报人员不符合申报条件、民政部门工作人员巡访的情况；3.被告人的供述与辩解：被告人焦振行、耿胜利、项彦海和刘国智四人对涉嫌的犯罪事实供认不讳；被告人许卫娟对克扣孤儿补助款又没有开支票据的事实予以了供认，但不承认自己贪污；4.鉴定意见：司法会计鉴定证实了许卫娟克扣的数额。
原判认为，被告人焦振行在负责该乡孤儿审核、巡访等工作过程中，违反规定处理公务，使国家利益遭受重大损失，应当以滥用职权罪追究其刑事责任；被告人耿胜利、项彦海身为国家机关工作人员，在负责孤儿审核、审批、巡访工作中严重不负责任，不认真履行职责，使国家利益遭受重大损失，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任；被告人许卫娟身为国家机关工作人员，利用职务之便侵吞国家公款，具有“其他严重情节”，应当以贪污罪追究其刑事责任；被告人刘国智以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家公款，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人耿胜利的辩护人认为耿胜利构不成犯罪的辩护意见不符合事实和法律规定，不予支持。被告人焦振行、项彦海、许卫娟、刘国智均属初犯、偶犯，当庭自愿认罪，被告人焦振行、耿胜利、项彦海自行为国家挽回部分损失，被告人刘国智主动退赃，根据上述情节，对五被告人可酌定从轻处罚。被告人耿胜利符合社区矫正条件，可认为适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条第三款之规定，判决：一、被告人许卫娟犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。二、被告人耿胜利犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三、被告人刘国智犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金5000元。四、被告人焦振行犯滥用职权罪，免予刑事处罚。五、被告人项彦海犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。六、被告人许卫娟非法所得112505元，被告人刘国智非法所得12800元依法均予以追缴。
开封市祥符区人民检察院抗诉称，原判程序合法，认定事实和适用法律正确，但对被告人耿胜利量刑偏轻，适用缓刑错误。1.被告人耿胜利玩忽职守行为造成的损失数额为1283163元，接近三年以上“情节严重”150万的数额标准，应在一年半至两年之间有期徒刑幅度内量刑，原判量刑偏轻；2.根据2012年8月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》的相关规定，被告人耿胜利曾因职务违法犯罪行为受过行政处分，且此次犯罪涉及的财务属特定款物，对其适用缓刑错误。
上诉人耿胜利上诉称，1.原判认定耿胜利构成玩忽职守罪证据不足，犯罪不能成立；2.耿胜利不具备玩忽职守罪成立的法定构成条件，不是本案玩忽职守罪的犯罪主体，客观方面没有实施玩忽职守的犯罪行为，主观方面没有玩忽职守的主观过错，没有侵犯玩忽职守罪所保护的犯罪客体；3.指控耿胜利有前科不能成立，缺乏证据支持；综上所述，应依法宣告耿胜利无罪。
上诉人的辩护人认为，1.耿胜利的行为不具有社会危害性，救助孤儿和困境儿童是政府的法定义务，耿胜利事实上为困境儿童发放生活费的行为，不违反国家的政策规定，并未损害法律需要保护的对象。即使认定其实施了危害社会的行为，其犯罪情节极其轻微，危害不大，不应认定为犯罪；2.认定耿胜利渎职难以成立，根据相关文件规定，耿胜利在孤儿身份核查、登记及最初基本生活费发放阶段不存在渎职行为；3.认定耿胜利因渎职给国家造成的损失金额有重大出入，根据相关规定，县民政局应当于2012年12月底之前完成巡访，对存在问题予以纠正，如未纠正造成的损失才应由责任人承担，因此2012年12月底之前已发放的孤儿生活补助不应计算在耿胜利造成的损失之内。综上所述，耿胜利的行为不构成犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且相关证据经一审、二审法院当庭予以质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于抗诉机关抗诉称“原判对耿胜利量刑偏轻”的意见，经查，上诉人耿胜利虽涉案金额达120余万，但其在造成损失的整个过程中所起作用相对较小，一审判决依据上诉人耿胜利的犯罪情节，综合全案量刑情况，判处耿胜利有期徒刑六个月，并无明显不当。
关于抗诉机关抗诉称“原判对耿胜利适用缓刑错误”的意见，经查，根据相关司法解释，曾因职务违纪违法行为受过行政处分的，以及犯罪涉及的财物属于扶贫等特定款物的，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。本案上诉人耿胜利犯罪涉及孤儿基本生活补助款，属上述司法解释规定的“扶贫等特定款物”；且耿胜利曾因犯滥用职权罪于2014年1月23日被原开封县人民法院判处免于刑事处罚，开封县纪委于2014年4月23日给予耿胜利留党察看一年处分，开封县监察局于2014年4月23日给予耿胜利撤销民政局救助站站长职务处分，属上述司法解释规定的“曾因职务违纪违法行为受过行政处分”。耿胜利的行为符合以上两条情况，且无其他可以突破一般原则的特殊情节，原判对耿胜利适用缓刑确有不当。抗诉机关的上述抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）耿胜利、原审被告人项彦海身为国家机关工作人员，没有认真履行法定职责，使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。原审被告人焦振行在工作中违反规定处理公务，使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。原审被告人许卫娟身为国家机关工作人员，利用职务之便侵吞国家公款，具有“其他严重情节”，其行为已构成贪污罪。原审被告人刘国智以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家公款，其行为已构成诈骗罪。原审被告人焦振行、项彦海、许卫娟、刘国智均属初犯、偶犯，自愿认罪，原审被告人焦振行、项彦海及上诉人耿胜利自行为国家挽回部分损失，原审被告人刘国智主动退赃，均可酌定从轻处罚。上诉人（原审被告人）耿胜利及其辩护人认为耿胜利的行为不构成玩忽职守罪的意见，没有证据支持和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对上诉人（原审被告人）耿胜利适用缓刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，判决如下：
一、维持开封市祥符区人民法院（2016）豫0212刑初270号刑事判决的第一、三、四、五、六项，即被告人许卫娟犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；被告人刘国智犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金5000元；被告人焦振行犯滥用职权罪，免予刑事处罚；被告人项彦海犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人许卫娟非法所得112505元，被告人刘国智非法所得12800元依法均予以追缴。
二、撤销开封市祥符区人民法院（2016）豫0212刑初270号刑事判决的第二项，即被告人耿胜利犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
三、上诉人（原审被告人）耿胜利犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 周 凯
审判员 王 刚
审判员 孙志伟
二〇一七年五月二十四日
书记员 刘 杰