山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）并刑终字第414号
原公诉机关太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭利军，男，山西省太原市人，汉族，高中文化，山西方天盛大贸易有限公司法定代表人、执行董事兼经理。住山西省太原市迎泽区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人贾洪波，山西启德律师事务所律师。
太原市迎泽区人民法院审理太原市迎泽区人民检察院指控原审被告人郭利军犯诈骗罪、虚报注册资本罪一案，于2014年8月7日作出�2014）迎刑初字第470号刑事判决。原审被告人郭利军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审查明，2010年9月30日，山西方天盛大贸易有限公司成立。法定代表人为胡某某，胡某某同时任该公司执行董事兼经理，被告人郭利军任监事。注册资本为人民币110万元。胡某某、郭利军各占50%的股份。2011年4月18日，该公司变更法定代表人及执行董事和经理。由被告人郭利军任法定代表人兼执行董事和经理，胡某某任监事。股份比例未改变。2010年9月，被告人郭利军为成立山西方天盛大贸易有限公司，通过支付代办公司1.4万元人民币，由代办公司在太原市工商行政管理局注册成立了注册资本为人民币110万元的山西方天盛大贸易有限公司。
在方天盛大公司成立前的2010年9月17日，郭利军先行收取被害人批量太钢五线尾渣50万吨定金20万元。方天盛大公司成立后，于2010年10月13日与被害人签订批量太钢五线50万吨尾渣协议，议定：由被害方先行支付200万元作为活动经费，先行支付150万元，待批文拿到后，再付另50万元，该批量尾渣在2010年12月底完成。2010年9月30日方天盛大公司成立后，到2010年11月5日，被害方又陆续支付被告人郭利军活动费80万元。被告人郭利军收到被害方的活动经费100万元后，自己购买本田雅阁轿车一辆，宝马X1两厢轿车一辆。卡车四辆，用于给东山煤矿拉运煤矸石，自己赚取运输费用。至本案案发的2013年8月，被告人郭利军未给被害方批出尾渣。在被害人的追索下，被告人郭利军退还被害人人民币16万元。破案后，被告人郭利军亲属退还被害人人民币5万元。案发后，扣押郭利军本田雅阁轿车一辆，郭利军名下宝马X1两厢轿车一辆。
原审法院认定上述事实的证据有：
1、被告人郭利军的供述：2012年10月13日，我以我开办的盛大公司与周某联系太钢“五线”尾渣原料，除此外，我和周某没有其他关系。2009年冬天，我通过陈某甲认识周某，我和陈某甲没有关系，我和他认识是胡某某介绍的，是胡某某和陈某甲找我，让我联系太钢“五线”尾渣原料。2007年左右，我和胡某某合伙开了一家太原共得贸易有限公司，利润分成50%，胡某某、陈某甲没有答应。提炼太钢“五线”尾渣材料，需要先期租赁一个场地，再去环保局办理环评手续，办好手续后，还得太钢公司的认可，才能从太钢拉出来尾渣材料，直到2010年8月份的时候，胡某某和陈某甲又找到我，商谈利润分成的事情，当时陈某甲说，让我少拿点利润，拿的多了，出资人也不会同意，到时候挣了钱，哪怕多给我点，我就同意了。我们约定由我和胡某某成立一个公司，公司利润分成35%，出资人利润分成65%。出资人是吴某、周某。我和胡某某在2010年9月30日，成立山西方天盛大贸易有限公司，由胡某某担任法人代表，我是公司股东。2011年6月9日，公司法人变更为我，股东为胡某某。盛大公司注册地为太原市迎泽区劲松路9号21-1-15号。我和胡某某各出资55万元，共110万元，但是这110万元中，我就出了17万元左右，剩下的钱都是找人借的，公司注册成立后，我就把钱还给人家。
胡某某是在太原市工商局门口的马路上，看见有代办注册公司的小广告，我就打电话联系，电话号码我记不清了，在电话上对方说只要把我和胡某某的身份证以及公司名称、注册地址告诉他们，剩下的事情就不用管了，当时因为我没有太多的钱，我就只拿了17万元左右，剩下的93万元钱也是对方提供的，但是把整个事情办下来，我需支付对方1.4万元左右的办事费用以及借款利息。在新建路金融大厦门口的马路上，我把17万元的现金直接交给了对方，对方和我开始接触，到我公司成立就一个人，这个人的情况我不清楚。公司成立后，对方就直接拿走了93万元借款，整个注册公司的相关手续，都是对方办理的。公司成立后，对方在新建路金融大厦门口的马路上，将17万元的现金以及公司的相关证书交给了我，我当时就把事先说好的1.4万元办事费用、借款利息交给了对方。公司成立后，也就是2010年10月初的时候，我和胡某某、陈某甲、吴某四人，在桃园南路九州烟行商量，我们约定由我以盛大公司的名义办理相关手续，吴某出资，后我就让吴某给我交了20万元定金，当天吴某就在桃园南路的民生银行，把20万元的定金以银行卡转账的方式，转到了我的民生银行卡上，在民生银行里，我给吴某打了一张20万�的收条。我收到吴某的20万元后没有几天，陈某甲就给我打电话说，出资人来了，要签协议，后我和胡某某、陈某甲、周某四人，在双塔西街的一个打卤面馆吃了饭，在吃饭的时候，我和周某说，购买太钢“五线”50万吨尾渣材料，需要200万元的活动经费。周某就让我和胡某某起草协议，后胡某某就起草了协议，起草好协议后，2010年10月13日，我和胡某某、陈某甲、周某四人，在桃园南路九州烟行里，胡某某和周某签订了《合作协议》，我和陈某甲也在《合作协议》中担保方的位置签了字。《合作协议》的主要内容是：由甲方山西方天盛大贸易有限公司负责给乙方周某从太钢批出以五线为主尾渣原料50万吨，乙方周某付给山西方天盛大贸易有限公司200万元办理相关手续，乙方陆续支付甲方150万元，剩余的50万元等批条出来再付清，尾渣原料提供出来后，周某付给甲方35%的利润。周某分两次交给我80万元，加上吴某前期给的20万元，共给了我100万元。
我收到100万元后，找我老婆的亲戚，亲戚叫什么我不认识，通过亲戚认识了景总，我没有见过景总这个人，还有就是我找过张某某，张某某是北京人，是领导家亲戚。2010年9月30日，我转账的13094.34元，还了我的信用卡，剩下的钱干什么用了，我记不清了。在吴某给我转账20万元以前，我的卡上只有102.08元。2010年10月13日，周某以转账的方式，给我的这张银行卡上转了10万元，之前我的卡里还有150013.59元。2010年10月17日，我在北京购买了一辆本田牌汽车，车牌号为京N**....，该车的所有人是我，剩下的钱，我记不清了。2010年10月29日、2010年10月31日，我买了一辆金刚608农用自卸车，车牌号记不清了，该车所有人是盛大公司。2010年11月29日，我买了3辆大卡车，所有人是盛大公司。
我不清楚太�一年产多少尾渣，是周某要求我批50万吨尾渣，张某某说能给我弄出来，张某某要好处费100万元，完后我就答应了周某。2011年春节前后，周某让我退钱，我一共给了周某16万元，具体什么时间给的我记不清了。
我不该拿上周某给我搞尾渣的100万元活动经费，用于给自己购买小车，给我公司购买大车以及归还我的信用卡和个人消费，并把该款占为己有。我把买的四辆大车卖了，卖给一个小名叫二刘的人，卖了18万元左右。卖的钱我自己花了。
我给过胡某某15万元，15万元是我收的周某、吴某的100万元办尾渣里的钱，具体时间记不清了。我是以山西方天盛大贸易有限公司的名义和东山煤矿合作的，我和东山煤矿有合同，合同的大概内容就是：由山西方天盛大贸易有限公司给东山煤矿拉煤矸石，由东山煤矿付给山西方天盛大贸易有限公司运费。购买四辆大车的具体时间记不清了，是陆续购买的。这四辆大车盈利后归我个人所有。我是让我老婆的亲戚问过景总办太钢尾渣的事情。陈某甲的5.5万元我是三次给的他，都是给的现金，给钱的具体时间记不清了。之前我说过办尾渣的事找的景总是自己撒谎，还说找了张某某办理该事宜。共得公司那个法人是王某乙，股东是我和胡某某，是挂名股东，其他均不知情。
2012年1月16日通过工行给李某打款16.5万，该款系胡某某做生意的分红钱及工人工资。其中有多少是分红钱，我不清楚。
我总共分三次给周某、吴某退过共计16万元。具体时间我记不清了。其中1万元我通过银行账户打给吴某，15万元是现金给的周某，此款项都有条子。我于2012年5月左右，在太原宝诚宝马4S店分期付款购买了一辆进口宝马1系轿车，其中首付以及银行利息共计17万元，这些钱是用周某、吴某给我的尾渣款付的，从2012年6�至今，我一直在付月供，每月是4700元，这辆车现在是我朋友白某某在开，我希望你们告诉我老婆，让她将这辆车要回，退给周某、吴某。这辆车户主是我，是我买的。当时付首付时，我用我的银行卡及白某某的银行卡刷了15万元左右，我又付了1万元左右的现金，后每月月供都是我去银行付。这辆车白某某没有出钱，钱都是我出的，只是付首付时，我用白某某的银行卡刷了她点钱，具体多钱我忘了。后来，我将钱都还给了白某某。
2、被害人周某的报案材料及陈述：2010年7月份的一天，吴某给我打电话说：“太原有个项目，挺挣钱的，我在这边已经做了一年，你能不能投资点钱，咱们一块做。”我就问他：“什么项目”，吴某说：“洗尾渣”。吴某和我说，他同事的侄子陈某甲在太原洗尾渣很挣钱。我说：“能搞到原料吗”，吴某说：“这边有关系”，我说，我到太原看看。大约2010年8月中旬的一天，我到太原和吴某见面，吴某就介绍我认识了陈某甲、胡某某，并带我到胡某某洗渣的地方看了看，洗渣的地方是在杏花岭区的一个殡仪馆附近，在洗渣厂，胡某某和我说：“别人从太钢搞的尾渣，我又从别人手里买的，我认识省委的一个领导，在太钢有关系能搞到尾渣，现在我们资金不够，如果你有意要投资，我可以给你介绍一下。”胡某某给我说的时候，吴某、陈某甲都在场，当时我说，你联系一下，看他方便吗，行了咱们就见一面。过了二三天，胡某某就给陈某甲打电话说：“和省委领导约好了，咱们见一面吧，电话上说好在双塔西街的一个打卤面馆见面。”我和陈某甲与胡某某、郭利军在一起吃饭（吃饭中，他让我看了他的工作证），我才知道他叫郭利军，单位是：省委老干部劲松公寓管理处，并和我说他父母都是从省委省政府退休的，媳妇在省政府接待处上班，在太原有很多人脉，胡某某就问郭利军：“能不能搞到尾渣，需要多少钱。”郭利军说：“你给我200万人民币，我能给你搞到50万吨尾渣”我就问郭利军说：“这200万元算什么钱，”郭利军说：“是活动关系和购买尾渣的钱。”我说：“我考虑一下再联系”，吃完饭我和陈某甲就与胡某某、郭利军分开了，当时吴某在河南，我给吴某打了个电话，将与胡某某、郭利军见面的情况和吴某说了说，和吴某电话上商量了一下能不能干，吴某说：“我认准了，能干”。我说：“那咱们就筹钱一起做吧”。过了几天我从北京又来到太原，我在桃园南路一个叫九州烟酒商贸行（具体名字我记不清了）与陈某甲和胡某某、郭利军见了面。我和郭利军就详细谈购买尾渣的细节，郭利军说：“太钢只和公司做不对个人，我的公职身份不能当法�，让胡某某当法人，我和胡某某先注册个公司，尾渣出来后给我们分成35%的利润”，最后谈好前期陆续支付给郭利军150万元人民币，余下50万元在批条出来后再付。和郭利军谈完后，我又给吴某通了电话，电话上我说了与郭利军谈的详细情况，并和吴某约好开始筹备资金一起做，后来我就回了北京。2010年9月十几号吴某到了太原，给我打电话问我能不能来，我说：“我有事，来不了太原，过了中秋我到太原”。2010年9月17日吴某给我打话说：“我刚在银行给郭利军打了20万元人民币，把尾渣的事定下了，你过完节抓紧过来把合同完善了”，我说：“行”。2010年9月底我到了太原，和郭利军谈完善合同的事情，当时他们注册的公司印章还没有拿上，到了2010年10月13日胡某某代表山西方天盛大贸易有限公司为甲方，我为乙方在桃园南路九州烟酒商行签订了合作协议，签完协�后我分别从建行康乐街分理处、农行天龙支行、民生银行桃园南路支行共计转账付给郭利军50万元人民币，郭利军给我写了一张收条。2010年11月初我又到了太原，2010年11月5日我在建行丽华西路支行转账给郭利军30万元人民币。当时我住在太原没走，过了几天，我和胡某某电话联系后，我在胡某某说的杏花岭区以前领我看洗渣厂不远的一个高速路口的马路上见到了胡某某，我就问胡某某说，事情办的怎么样了，胡某某说，年底了领导比较忙，等等再说吧。后来电话联系郭利军、胡某某，郭利军说，领导让等消息呢，一有新的进展我就和你联系。一直等的过了年，大约2011年3月份左右，我给郭利军打电话，郭利军说：“今年刚开完全国两会，山西省被定位第一污染大省，再办这个事情你要追加资金，协调环保这块。”我就问：“再追加多少”，郭利军说，大概130万元人�币，我就问他多长时间能办成，他说快了半年，慢了一年左右。期间，我问过郭利军我钱的去向，郭利军说给领导送礼花了十几万元，剩余的钱郭利军也说不清楚，现在又让我追加钱，我就觉得事情不对，我觉得郭利军没有履行协议的能力，签协议就是为了骗钱。
协议的内容是郭利军让胡某某起草的，协议的内容和我们平时沟通的一样。协议定了七条，主要是甲方负责乙方所需太钢以五线为主尾渣原料50万吨，每吨原料太钢补助乙方多少钱，根据实际情况而定，原材料提供出来每吨乙方给甲方35%的利润，根据实际情况而定。乙方支付甲方的费用及支付方式等内容，并备注太钢尾渣批条大概12月底完成（指当年12月底），胡某某是代表甲方与我签的协议，郭利军以个人名义收的款，我认为他两个一起骗我。胡某某和陈某甲是老乡朋友关系，他们俩人都是安徽临泉县的，胡某某和郭利军是朋友关系，山西方天盛大贸易有限公司胡某某和郭利军都是股东。方天盛大贸易有限公司就是为了我从太刚买尾渣注册的，法定代表人是胡某某，注册资金110万元人民币，公司股东是胡某某、郭利军。办公地点是在太原市双塔西街建业小区3号楼704房间。2011年3月份，郭利军还让我继续追加130万元左右的办事经费和购买尾渣款，并且我觉得周期异常，后我就和郭利军说因我资金紧张，我不想继续做下去了，要求终止合同并向郭利军要我的前期投资款，后来在2011年10月份我和吴某还有五、六个老乡在建业小区郭利军的办公地点将其找见，并要求郭利军给我退钱，郭利军在没办法的情况下，他当时就退了我10万元现金。后来郭利军就跑了，再后来我再给郭利军打电话他就不接我的电话了。我给郭利军钱的具体情况：2010年9月17日吴某给了郭利军20万元，�在2010年10月13日给了郭利军50万元（是以民生银行转账的方式分三个银行转到郭利军的账户，民生银行桃园南路支行10万元，建设银行康乐街分理处30万元，农业银行天龙支行10万元。）2010年11月5日我给了郭利军30万元，我和吴某给了郭利军共计100万元人民币。郭利军是以个人名义分三个银行收的钱，分别是太原民生银行，太原市建设银行，太原市农业银行（账号我不知道）。我在2011年7月份左右，通过打听问其他洗渣的经营户，了解太钢尾渣的市场情况，后我得知并非郭利军所说的情况，才知道被骗。收到郭利军退赔款共计21万元。
3、被害人吴某的报案材料及陈述：2009年，我通过单位同事陈某乙认识了他的侄子陈某甲，2010年7月陈某甲给我打电话说太原这边有好生意可以做，大概在2010年9月份我到了太原，陈某甲就介绍我与太原的胡某某、郭利军认识。后来我们四�人在一起吃饭时，郭利军说：“如果你出钱，我就可以给你弄出太钢的尾渣，你出200万元，先付150万元，我可以给你弄出来50万吨的尾渣。剩下的50万元等拉到尾渣再付。”当时我没有答应郭利军，第二天我给周某打电话说了此事，周某同意做，我就邀请周某来太原一起投资，周某因为在北京有事情不能来，过了一周左右，在2010年9月17日，我在太原市桃园南路的民生银行给郭利军打了20万元人民币，汇完钱后，我给周某打电话说我给郭利军汇了20万元，剩下的钱和这个尾渣项目上的事情就全权由你负责了，后来我就回了河南老家。周某来了太原和郭利军他们怎么谈得我不清楚，再后来的事情我就没有参与。我和周某说我只出资20万，剩下的钱由他来投资，不管赔挣都是由周某来做主。因为我和周某是从小长大的朋友，我特别信任他。2011年4、5月份我出了车祸，对以前�事情现在记忆的不是很详细了，当时是否见过面我记不清了。我是以银行转账的方式给郭利军汇的20万元。我的汇款账号和郭利军收款的账号也记不清了，周某有我汇款的凭单原件。郭利军说太钢的尾渣是不用钱买的，但是需要领导的批条，200万元是活动经费。郭利军说这200万元要给领导送礼用，没有具体说给谁送礼。周某告诉我说，连我的20万元一共给了郭利军100万元。我当时付完20万元后我就回了河南老家，后来周某告诉过我，他签过一份合作协议，周某让我看过协议，我没有看协议的具体内容，我知道有协议这回事。我和周某是一方负责出资，胡某某和郭利军是什么关系我不清楚，当时主要是和郭利军谈，我们出钱，郭利军给弄批条，我没见过批条。除了办批条之外，我和周某与郭利军没有其他合作。我不清楚胡某某是什么角色，我们的钱全部给了郭利军。2011年冬天，周某和我说他感觉这个事情有些不对，给了钱这么长时间了，郭利军也没有办成尾渣的事情，我和周某决定要撤资不做了。后来我们通过电话多次问他要钱，郭利军给我的卡上（卡号记不清了）退了1万元钱，郭利军总是以各种借口推脱我们，或者一听电话是我们，就挂断电话，再打就不接了，有一次我和周某一起在一个住宅楼（具体地址我不清楚）里的办公室把郭利军堵在里面，在这个办公室堵了他三天，郭利军在没有办法的情况下退了我们10万元钱，我和周某一人五万元钱。现在还有89万元没有要回来。
4、证人胡某某的证言：山西方天盛大贸易有限有限公司成立于2010年10月，当时的法人是我，股东两名，我和郭利军。山西方天盛大贸易有限公司注册资金是110万元人民币，我和另一个股东郭利军各出资55万元，各占公司50%股份。2011年4月，山西方天盛大�易有限公司法人变更为郭利军。我和郭利军实际没有出资，是郭利军找人借的钱，让别人代办。就是借人家钱注册公司验了一下资后就还给代办人，郭利军出了1.4万元钱的代办费。我不知道郭利军找谁借的钱，也不知道他找谁代办的，我就是把我的身份证给了他，一切都是他办的。
我和陈某甲、郭利军本身就是朋友，2010年5月底的一天，我们一起聊天时，郭利军说他有关系可以从太钢批出来尾渣，后来陈某甲大概在7月份左右，就联系了他的老乡吴某来太原具体谈这个事情，吴某大约在7月左右来了以后，我和陈某甲还有吴某就约郭利军出来谈尾渣的事，我记得是在桃园南路九州烟行我们第一次谈尾渣的事，郭利军当时说有关系可以从太钢批出来尾渣。当时我问郭利军如果办不成怎么办，郭利军说办不成可以退款。吴某、陈某甲当时没说什么。后来我们又见了几次谈尾渣的事，最终是在9月份，我和陈某甲、吴某还有郭利军在桃园南路九州烟行内又谈这个事，郭利军说：“我可以从太钢批出50万吨的尾渣，吴某你需要给我交20万元人民币的定金。吴某表示同意，愿意做这个生意，后来我们就一起去了桃园南路民生银行，吴某又以转账的方式付给郭利军20万元的定金，郭利军给吴某打了收条。大概在10月1日以后，陈某甲告我说吴某让周某来太原具体操办尾渣的事，后来周某就来了太原和我、陈某甲见了面，我们约郭利军出来谈这个事，郭利军见了周某后和其说：“太钢批出来50万吨的尾渣没有问题，但是太钢做尾渣是对公司，不对个人，需要我和胡某某成立个公司。”后来我就和郭利军成立了山西方天盛大贸易有限公司，郭利军还告诉周某自己是山西省委老干部局的工作人员，父母都是省委的领导。2010年10月13日，在太原市桃园南�九洲烟行，山西方天盛大贸易有限公司与周某签的合作协议，当时有郭利军、周某、陈某甲还有我在场。合作协议的主要内容是：由甲方山西方天盛大贸易有限公司负责给乙方周某从太钢批出以五线为主尾渣原料50万吨，乙方周某付给山西方天盛大贸易有限公司200万元办理相关手续，乙方陆续支付甲方150万元，剩余的50万元等批条出来再付清，尾渣原料提供出来后，周某付给甲方35%的利润。周某和山西方天盛大贸易有限公司签订合作协议后，说对公司不信任，只相信郭利军个人，就把钱打到郭利军的个人账户上，周某觉得郭利军有工作单位和房产。协议是以山西方天盛大贸易有限公司签的，但是实际是由郭利军操办这个事，我没有管过，郭利军说他去过太钢，去北京找人办过。郭利军收了周某、吴某共计100万元，没有给山西方天盛大贸易有限公司账户上放过。
我不知道郭利军拿这100万元实际有没有办过太钢尾渣的事，郭利军告诉我说办过。郭利军从来没有给我15万元让我租场地倒尾渣。他是和我说过租场地的事，我在杨家峪小窑头村向李村长给他打听过租场地的事，李村长说租场地等尾渣批出来再说。郭利军也确实给过我15万元，是以银行转账的方式给我的，但这15万元是东山煤矿运费补贴款，不是郭利军收取周某、吴某给他100万元中的钱。大概是2011年农历腊月给的我。这15万元是是东山煤矿打到山西方天盛大贸易有限公司账户上的运费补贴款，是给我的，大概打了100万元左右，是分几次打的。成立山西方天盛大贸易有限公司就是为了办太钢尾渣的事和与东山煤矿合作。山西方天盛大贸易有限公司和东山煤矿合作由我公司拉煤矸石挣运费，期间，我和郭利军还和一个叫王某甲的人合作拉出煤矸石后，倒在王某甲的场地内。
5�证人陈某甲的证言：我通过朋友介绍认识了周某、吴某，他二人系战友。通过胡某某认识了郭利军，听说他是给劲松公寓管理处领导开车的。2010年7月份，我和我叔叔陈某乙说太原这边有太钢尾渣的生意可以做，后来我叔叔就和吴某说了此事。9月初，我、胡某某、郭利军在桃园路的上岛咖啡厅见面，见了面后就谈太钢尾渣的事。吴某问郭利军是否能从太钢弄出来尾渣，郭利军说：“这个事情没有问题，我北京有关系，可以批出来”。然后吴某就说需要再考虑一下这个事情，我们就走了。这次与胡某某、郭利军见完面后过了几天，胡某某给我打电话问我说：“吴某做不做这个生意”，我说我给吴某打电话问问，我问了吴某后，吴某说他要做这个生意，我就给胡某某打电话约郭利军一起出来谈尾渣的事，我们在桃园南路九州烟行见面，吴某和胡某某、郭利军说：“我�意做这个生意，现在马上就到中秋节，等过了中秋节我再来太原”。郭利军说：“你愿意做这个生意可以，马上要过中秋节了，你留下点定金，我正好中秋节去跑跑关系。”吴某说：“可以，我给你留下20万元的定金。”后来我们一起去了桃园南路的民生银行，吴某给郭利军以银行转账的方式转到郭利军个人账户上20万元。当时在九州烟行谈尾渣的事时，还有我叔叔陈某乙在场。当时除了吴某、郭利军说话，胡某某说：“事情就这么定了，完后我和郭总操作吧”。我和陈某乙没说什么。
2010年过了国庆节，吴某给我打电话说他在家里有事走不开，让周某来太原继续谈太钢尾渣的事，周某大概是吴某给我打了电话的第二天就来了太原，我去火车站接的周某。周某来的第二天，我和胡某某联系，让他约上郭利军出来见面谈尾渣的事。后来我们就在郭利军家附近的一个饭�里吃饭，郭利军在饭桌上让周某看了他的工作证并告诉周某：“太钢尾渣的是事没有问题，我能给你批出来，但是你要把资金跟上”。周某说：“只要你能从太钢批出尾渣来，钱不是问题”。郭利军和周某说：“太钢批尾渣只对公司不对个人，我和胡某某需要成立一个公司来办这个尾渣的事。”周某听后表示同意。2010年10月13日，在桃园南路九州烟行，郭利军、胡某某以山西方天盛大贸易有限公司的名义与周某签订了一份合作协议，我也在场。周某和胡某某、郭利军签完协议后，当天下午我们就一起去了银行，周某以银行转账的方式给郭利军个人账户上打了钱，是分三个银行打的，分别是农业银行、建设银行、民生银行，具体给郭利军打了多少钱我不清楚，后来打完钱后我们就都走了，周某去了北京。大概是在11月份的时候周某又来到太原，我和胡某某、周某一起在丽华苑那边的建设银行给郭利军打了30万元。
我没有收过郭利军5.5万元的好处费，只是在2010年10月14日、11月17日两次一共借了郭利军5万元，我现在才知道郭利军借给我的钱是骗周某、吴某的100万中的钱，我自愿将钱退还给郭利军的老婆。胡某某和郭利军是合伙人，在整个做尾渣的事情中就是郭利军一个人说了算，胡某某也没有具体干什么。在这个事情中，刚开始我对郭利军还是很相信的，可是签了协议过了很长时间也没个准信，后期的时候郭利军又向周某要50万元，这笔钱是协议书中定的，周某先期投资的150万元中剩余的50万元，但周某没有给。因为周某看见郭利军迟迟没有办出尾渣来，一直也没有个准信，所有周某不敢再给郭利军钱了。这时，我就对郭利军是否能办成这件事产生了质疑，因为他老是以领导忙，再等等为借口或是说资金不到位而推脱。
6、证人�某某的证言：我和郭利军是夫妻关系。郭利军没有告诉过我他和胡某某、周某做太钢尾渣生意的事，是让我问我的朋友看谁认识太钢的人，能不能批出来尾渣，我当时就回绝了郭利军。我没有找过一个叫“景总”的人。我知道张某某是郭利军的朋友，怎么认识的我不知道，也不清楚郭利军为周某办理太钢尾渣的事时是否找过张某某。对陈某甲借款的事情我毫不知情，按照我找到的借条显示，陈某甲于2010年10月14日向郭利军借款3万元，2010年11月17日借款2万元。我不清楚郭利军借给陈某甲这5万元的来源，郭利军没和我说过。如果陈某甲能将钱归还，我愿意退还给受害人周某、吴某。我不清楚郭利军名下是否有一辆宝马车，他没有和我说过，我没有给这辆车还过银行分期贷款。
7、证人白某某的证言：2012年3月8日在朋友聚会上认识了郭利军。2012年5月中旬，我分期购买�一辆红色宝马X1轿车，车牌号为晋A**....，首付付了8.8万元，我用银行卡刷了4万元，郭利军用其银行卡刷了4.8万元，剩余17万元做了36期的分期，三年还清，每月还款4000多元。后来我将郭利军帮我垫付的4.8万元还给了郭利军。当时因为我工资低不能做分期，郭利军有公司，有房产，我就用郭利军的名字做了分期，所以该车的户主为郭利军，实际是我一直在使用。车上户、交保险、交购置税都是我自己出的钱，一共4万多元。郭利军曾向我借款21万元，所以他不怕我不还车贷的钱。我知道郭利军有四辆大车，2012年冬天的时候，郭利军说他生意不好想要卖车，让我打听看能不能卖，我就让我弟打听，后来我弟联系了一个清徐县黑城营村的人，卖了一辆红色的大车（什么车型我不清楚），其它三辆大车我听郭利军说是卖给太原东山上一个修车的人了。
8、证人刘某某的证言�2011年5月份左右，我通过杨家峪小窑头村的王某甲认识郭利军，郭利军的大车经常到我店里修。他告诉我他在山西省委开车。我知道郭利军有四辆大车都是用于给东山煤矿拉煤矸石的。后得知其要卖车，我就向郭利军购买了三辆大车。2013年1月27日、1月30日购买了两辆蓝色时代金刚608自卸车，车牌号为晋A**....和晋A......。2013年4月份左右，购买了一辆草绿色柳汽东风自卸车，车牌号为晋A**….。三辆车共花费10.2万元。三辆车的户名都是“山西方天盛大贸易有限公司”。购买后，我又将该三辆车转卖给他人。
9、证人李某的证言：16.5万元是郭利军给我打的工资，其中1.5万元是我给他打工7、8个月的工资，另外15万元是郭利军和胡某某合伙拉煤矸石郭利军给胡某某的分红钱。因为胡某某没有工行卡，郭利军就将15万元打到了我的账户里，然后由胡某某取走。
10、辨认笔录：�某、吴某辨认出，照片中的6号是收取其钱款的山西方天盛大贸易有限公司股东郭利军，8号是胡某某。
11、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表：证实被告人郭利军此前无前科劣迹。
12、中共山西省委老干部局劲松公寓管理处出具的证明材料：郭利军1996年10月份从山西省委老干部活动中心调入我单位工作，该系工人，不属于国家人员。
13、山西省农村信用社结算业务委托（申请）书（2010年10月8日）：山西方天盛大贸易有限公司将注册资本中的109.9万元转至太原市赛世贸易有限公司，付款人胡某某。
14、山西省农村信用社特种转账传票（2010年10月8日）：，山西方天盛大贸易有限公司账户转为该公司另一账户内110.99万元。
15、山西方天盛大贸易有限公司企业法人营业执照（2010年9月30日成立，法定代表人为胡某某。）、组织机构代码证、税务登记证、郭利军、胡某某的�份证复印件。
16、太原市工商行政管理局出具的证明：经微机查询“太原共得贸易有限公司太原公司”未在我局登记注册。
17、太原市公安局迎泽分局经侦大队出具的情况说明：经太原市工商局调取，没有太原市共得商贸有限公司注册情况，郭利军及证人胡某某也无法准确说明该公司注册情况，该公司法人王某乙下落不明，故现有证据无法证明太原市共得商贸有限公司存在犯罪情况。
18、山西方天盛大贸易有限公司（甲方）与周某（乙方）签订的合作协议（2010年10月13日）：甲方负责乙方所需太钢以五线为主尾渣原料50万吨，乙方支付甲方200万元作为办事经费，乙方陆续支付甲方150万元，剩余50万元，太钢尾渣50万吨批条出来付清。甲乙双方同意以郭利军、陈某甲为信誉担保。
19、银行转账凭证：中国民生银行2010年9月17日存入20万元，取款20万元，2010年10月13日，�款10万元。2010年10月13日周某在中国农业银行取款10万元。2010年10月13日周某在中国建设银行付郭利军30万元，2010年11月5日付郭利军30万元。
20、收条：2010年9月17日，郭利军收到吴某人民币20万元。2010年11月5日，郭利军收到周某人民币30万元。2010年10月13日，郭利军收到周某人民币50万元。
21、太原市公安局迎泽分局经侦队出具的情况说明：吴某于2010年9月17日，通过民生银行给郭利军打款20万元。周某于2010年10月13日，通过民生银行给郭利军打款10万元，通过农业银行给郭利军打款10万元。通过建设银行给郭利军打款30万元。2010年11月5日，通过建设银行给郭利军打款30万元。以上款项共计100万元，均打给郭利军个人名下的银行卡内。
22、借条：2010年10月14日，陈某甲借郭利军3万元。2010年11月17日，陈某甲借郭利军2万元。
23、太原市公安局迎泽分局经侦大队出具的情况说�：据郭利军本人交待，车牌号晋A**....、晋A......、晋A**....、晋A**....四辆车被其倒卖，其中时代两辆，东风一辆卖给刘某某，经与刘某某核实，其将车转卖他人，现下落不明，十通牌大货车卖到清徐县，下落不明。
24、购车协议：郭利军将晋A......、晋A**....两辆车出售给刘某某，后又转卖。
25、煤矸石拉运协议：2011年2月20日，太原东山矿有限责任公司（甲方）与山西方天盛大贸易有限公司（乙方）签订协议。
26、山西太钢不锈钢股份有限公司加工厂出具的证明材料：2009年年底，我单位已经停止销售废渣，且经过处理后的尾渣未曾销售。山西方天盛大贸易有限公司及相关人员郭利军、胡某某和我单位未发生过业务关系。
27、太原市公安局迎泽分局经侦队出具的情况说明：关于郭利军收取被害人周某、吴某100万元购渣款后，郭利军退还被害人周某、吴某共计21万元的情况说明。2011年4、5月份，周某以借款的名义向郭利军索要人民币5万元。2011年9月26日郭利军通过其农业银行卡，给吴某的农业银行卡内还款人民币1万元。2011年10月，郭利军在太原市双塔西街建业小区其公司内，归还周某、吴某人民币10万元。2013年10月18日，周某称郭利军妻子焦某某归还其人民币5万元。
28、涉案相关书证：被告人郭利军的常住人口详细信息表。银行明细及凭证。购买宝马车的相关凭证及车辆信息（车牌号为晋A**....，所有人郭利军）。车辆信息（京N**....雅阁小型汽车，所有人郭利军，晋A**....时代小型汽车，晋A......时代大型汽车，晋A**....东风大型汽车，晋A**....十通大型汽车，以上四辆车的所有人均为山西方天盛大贸易有限公司。中国人民银行支付专用凭证（2010年9月29日，胡某某付给山西方天盛大贸易有限公司55万元。）。太原市公安局迎泽分局出�的扣押清单（涉案相关车辆的扣押明细）。
29、太原市公安局迎泽分局经侦大队出具的抓获经过：2013年7月31日，接到周某报案称其被郭利军骗取钱款100万元，2013年8月22日，我局民警在太原市迎泽区桃园南路西一巷，将犯罪嫌疑人郭利军抓获。
原审法院依据上述事实和证据认为，被告人郭利军为成立公司，在其没有实际注册资金的情况下，寻找代办公司，并支付一定费用，以虚假资金注册公司，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人郭利军为实施诈骗，虚假注册成立公司，在合同签订前和公司成立前即预收定金，在合同签订，收到被害人钱款后，未进行合同内容之推进，而是将被害人钱款用于购买小轿车和购买卡车，用于他项业务，且根据太钢不锈钢股份有限公司加工厂出具的证明，证实从2009年�底，该加工厂已停止销售尾渣，其虚构事实，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郭利军及其家属退还被害人部分赃款，郭利军主动交待其两辆小轿车的财产状况，均可酌情对被告人郭利军从轻处罚。被告人郭利军在判决宣告前，一人犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第一百五十八条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人郭利军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币五万元。犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元，总和刑期十二年三个月，罚金八万元，决定执行有期徒刑十二年，罚金八万元。二、由原侦查机关继续追缴被告人郭利军违法所得人民币七十九万元，发还被害人。扣押在案的本田雅阁轿车一辆，宝马X1两厢轿车一辆，由原侦查机关依法评估、拍卖，所得价款折抵应追缴赃款数额，不足部分，由原侦查机关依法继续追缴。
上诉人郭利军的上诉意见是：1、其主观上没有诈骗的故意，与周某、吴某发生往来的是山西方天盛大贸易有限公司，而不是其本人。2、购买宝马车的款与周某、吴某的钱没有关系，一审判令将该车评估、拍卖，折抵应追缴款，没有合法依据。3、根据全国人大常委会的立法精神，其虚报注册资本的行为不应再受到法律追究。
其辩护人的辩护意见：1、对上诉人郭利军虚报注册资本行为不应再定罪处罚。一审判决不采纳全国人大的相关解释，错误适用“从旧兼从轻，以从旧为主”原则，违背了我国刑法适用的基本原则。2、与周某、吴某签订协议的是山西方天盛大贸易有限公司，而非上诉人个人，在订立合同之初，上诉人主观上�有诈骗的故意，而是在合同因故未能履行的情况下，借故迟迟未退还给受害人，量刑时应考虑此情节。3、关于诈骗的数额，报案前上诉人已经退还了16万元，一审认定诈骗100万元不当。4、扣押的宝马车，原公诉机关在一审庭审时，明确表示没有将宝马车认定为赃物，在该车物权不明的情况下，一审判决将该车评估拍卖，显然不正确。即使认定该车的首付款是赃款，尚未支付的款项显然不是赃款，亦不应当将该车评估、拍卖，所得价款全部折抵应追缴赃款数额，而应当仅就首付款予以折抵。
经本院审理审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人郭利军以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人吴某、周某人民币共计84万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人郭利军有退赃情节，可对其酌情从轻处罚。关于上诉�提出“其主观上没有诈骗的故意，与周某、吴某发生往来的是山西方天盛大贸易有限公司，而不是其本人”的上诉意见及其辩护人提出“与周某、吴某签订协议的是山西方天盛大贸易有限公司，而非上诉人个人，在订立合同之初，上诉人主观上没有诈骗的故意”的辩护意见，经查，上诉人郭利军谎称其能批出太钢五线尾渣的情况下，被害人与上诉人注册成立的山西方天盛大贸易有限公司签订了协议，但所有约定的活动经费，均交给了上诉人郭利军，收到该款项后，上诉人郭利军并没有依约而行，而是用于个人其他支出，直至被害人报案前，仍有84万元未返还被害人。故关于“上诉人主观上没有诈骗的故意”的上诉意见和辩护意见，与查明的事实不符，该意见不予支持。关于辩护人提出“签订协议的非上诉人个人”的辩护意见，被害人是否与上诉人个人签订的协议，�影响其采用隐瞒真相的方法，骗取被害人钱财的犯罪事实的成立，故该辩护意见，亦不予支持。
关于辩护人提出“关于诈骗的数额，报案前上诉人已经退还了16万元，一审认定诈骗100万元不当”的辩护意见，经查，原审法院对上诉人郭利军在破案前，退还被害人人民币16万元的犯罪事实的认定，并无不当。但原审法院在量刑时，按照诈骗数额100万元予以定罪处罚不当，应以报案前，上诉人实际骗取的数额84万元认定诈骗数额，故辩护人的该辩护意见，符合法律相关规定，予以支持。
关于上诉人及其辩护人提出“虚报注册资本的行为不应再受到法律追究”的相关意见，经查，2014年4月24日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议讨论通过全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的解释规定：刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。上诉人郭利军虚报注册资本的行为虽发生在该解释出台之前，但根据从旧兼从轻的原则，应当适用该新的解释，上诉人郭利军的该行为不构成虚报注册资本罪。原审“以从旧为主的原则”认定上诉人构成虚报注册资本罪，无相关法律依据，应予纠正。故该上诉意见及辩护意见，予以支持。
关于辩护人提出“不应当将该车评估、拍卖，所得价款全部折抵应追缴赃款数额，而应当仅就首付款予以折抵”的辩护意见，经查，关于该扣押的宝马车，车辆登记信息系上诉人郭利军，上诉人郭利军的供述和证人白某某的证言均称该车系分期付款的方式购买的，上诉人郭利军对于使用被害人的款项支付的首付款没有异议，但该车不能因此而成为违法所得的财物而予以追缴，且原公诉机关在一审庭审时，明确表示没有将宝马车认定为赃物，故原审判决“扣押在案的宝马X1两厢轿车一辆，由原侦查机关依法评估、拍卖，所得价款折抵应追缴赃款数额”不当，应予纠正。
原判认定上诉人郭利军犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但量刑不当；原审认定上诉人郭利军构成虚报注册资本罪，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销太原市迎泽区人民法院（2014）迎刑初字第470号刑事判决。
二、上诉人郭利军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月23日起至2023年12月22日止。）
三、扣押在案的本田雅阁轿车一辆，由原侦查机关依法评估、拍卖，所得价款折抵应追缴赃款数额，不足部分，由原侦查机关依法继续追缴。
四、扣押在案的宝马X1两厢轿车一辆，由原扣押机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 裴宪武
审 判 员 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 靳 璐