福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）三刑终字第44号
原公诉机关尤溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢方华，男，1960年2月6日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，2009年5月至2012年8月为尤溪县联合乡联合村（下文简称联合村）村聘干部兼报账员，2012年8月任联合村村委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月22日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
辩护人张翼翔，福建万融律师事务所律师。
原审被告人谢邦钦，男，1975年12月4日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，农民，2009年7月至2012年7月任联合村委会主任，2012年8月至2013年5月任联合村党支部书记。因涉嫌犯滥用职权罪、贪污罪于2013年5月23日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人林玉荣，女，1963年3月13日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，联合村支部委员。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月25日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于尤溪县看守所。
原审被告人陈某成，男，1976年9月18日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，2010年3月至2012年8月任联合村村聘干部，2012年8月起任联合村村委会委员。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月24日被取保候审。
原审被告人张某丑，男，1954年10月28日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，联合村村聘干部。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月24日被取保候审。
原审被告人谢某焱，男，1972年9月18日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，联合村村聘干部。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月24日被取保候审。
原审被告人张某烘，男，1951年9月10日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，联合村村聘干部。因涉嫌犯贪污罪于2013年5月24日被取保候审。
尤溪县人民法院审理尤溪县人民检察院指控原审被告人谢邦钦犯贪污罪、职务侵占罪、玩忽职守罪，原审被告人谢方华、林玉荣犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘犯职务侵占罪一案，于2014年2月19日作出（2013）尤刑初字第367号刑事判决。原审被告人谢方华不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。三明市人民检察院指派代理检察员谢俊翔、陈晨出庭履行职务，上诉人谢方华及其辩护人张翼翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污罪
1．“改厕”工作是省委、省政府办实事项目之一。2010年，经尤溪县联合乡联合村申请，尤溪县爱卫办批准了联合村350个改厕指标。同年9月，尤溪县财政局将总计140000元“改厕项目经费”拨入尤溪县联合乡联合村账户。
2011年8月，被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣和张某权（另案处理）在联合村部商议，决定以虚列支付农户厕所改造补助金的方式套取上级下拨的改厕项目经费56000元。之后，被告人谢邦钦等人以搬家贺礼的名义将其中的27000元予以私分，其中被告人谢邦钦分得9000元，被告人谢方华、林玉荣和张必权各分得6000元。
原判认定上述事实的证据有：书证《尤溪县爱卫办关于印发2010年农村改厕工作计划的通知》、《三明市财政局三明市卫生局关于下达2010年省级农村改厕项目经费的通知》、《尤溪县财政局尤溪县卫生局关于下达2010年省级农村改厕项目经费的通知》、记账凭证、付款单据、补助名单、尤溪县财政局预算内经费拨款通知书、2010年省级农村改厕项目经费分配表、预算拨款凭证、收款单据、2010年厕改补助表、联合乡联合村民委员会2011年付厕改补助款名单、联合乡联合村民委员会厕改补助名单，三明市人民检察院明检技鉴（2013）0027号《司法会计鉴定书》，证人陈某闲、曹某英等人的证言，尤溪县公安局联合派出所证明，南平市延平区塔前镇菖上村证明，人员基本信息，尤溪县公安局联合派出所证明，尤溪县公安局联合派出所户口注销证明，搜查笔录，尤溪县人民检察院查封、扣押财物、文件清单，便条，被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣的供述等。
2．“灾后重建”工作是省委、省政府为做好农村住房灾后重建，针对因自然灾害造成住房倒塌、严重危房和受地质灾害威胁的灾区农户，帮助他们早日重建家园而实施的扶持工作。
2010年，被告人谢方华明知其本人不符合灾后安置房申报条件，仍利用职务上的便利以尤溪县联合乡联合村村民陈某席、郑某汉的名义申报并购买了两套安置房供其本人居住，骗取上级补助的安置房补助金共计67500元。同年，被告人林玉荣明知其本人不符合灾后安置房申报条件，仍利用职务上的便利以尤溪县联合乡联合村村民郑某韩的名义申报并购买了一套安置房供其本人居住，骗取上级拨补的该安置房补助金40000元。同年，被告人谢方华明知其侄儿谢某松不符合灾后安置房申报条件，仍利用职务上的便利以尤溪县联合乡联合村村民陈某权的名义申请了一套灾后安置房，并由谢某松以全款的价格购得该房。上级补助给该房的补助款32500元被被告人谢方华、林玉荣私分，其中被告人谢方华分得15500元，被告人林玉荣分得17000元。
2011年，被告人谢邦钦明知苏某先不符合灾后安置房申报条件，仍利用职务上的便利以尤溪县联合乡联合村村民张某界的名义申请了一套灾后安置房，并由苏某先以全款的价格购得该房。上级补助给该房的补助款37500元被被告人谢邦钦占有。
原判认定上述事实的证据有：《福建省人民政府关于印发福建省农村住房灾后重建实施方案的通知》、《福建省人民政府办公厅关于抓紧做好农村住房灾后重建工作的通知》、《福建省人民政府办公厅转发省民政厅关于农村灾后集中重建社区管理工作指导意见的通知》、《三明市人民政府关于加快农村住房灾后重建工作的实施意见》、《尤溪县人民政府关于加快农村住房灾后重建工作的实施意见》、《尤溪县人民政府关于印发农村住房灾后统规统建实施方案的通知》、《尤溪县人民政府关于农村住房灾后重建工作计划的报告》、《尤溪县人民政府关于印发尤溪县促进施工企业加快灾后重建进度确保工程质量安全奖惩办法的通知》、《尤溪县人民政府关于印发尤溪县农村住房灾后集中重建责任人奖惩办法的通知》、《尤溪县人民政府办公室转发省政府办公厅关于抓紧做好农村住房灾后重建工作的通知》、《尤溪县人民政府关于8月19日县政府常务会议纪要》、《尤溪县民政局关于进一步做好灾后重建对象资格认定工作的函》、《尤溪县城乡规划建设局关于联合乡灾后集中重建点规划方案的批复》、《尤溪县灾后恢复生产重建家园工作领导小组办公室关于建立统规统建点工作责任制的通知》、《尤溪县重建办关于要求成立村级灾后重建房交房监督小组的通知》、联合集镇灾后重建管线工程施工人员交房监督人员通讯录、尤溪县农村住房灾后重建联合乡安置片区有关人员通讯录、联合乡农村住房灾后重建统规统建各标段责任人员、《中共联合乡委员会、联合乡人民政府关于印发联合乡农村住房灾后重建实施方案的通知》、《中共联合乡委员会、联合乡政府关于成立乡灾后恢复生产重建家园工作领导小组的通知》、《中共联合乡委员会、联合乡人民政府关于成立联合乡农村住房灾后重建指挥部的通知》、《中共联合乡委员会、联合乡人民政府关于进一步做好农村住房灾后分散重建工作的通知》、《中共联合乡委员会关于农村住房灾后重建工作有关问题的会议纪要》、《中共联合乡委员会关于农村住房灾后重建工作相关问题的会议纪要》、《中共联合乡委员会、联合乡人民政府关于全乡农村住房灾后重建安置有关问题的会议纪要》、《中共联合乡委员会、联合乡人民政府关于农村住房灾后重建工作有关问题的会议纪要》、《联合乡人民政府关于联合乡下云村灾后整体搬迁重建住房安置实施方案的通知》、《联合乡人民政府关于加快全乡农村住房灾后重建工作的会议纪要》、《联合乡农村住房灾后重建目标责任书》、联合乡2010年灾后重建安置任务时间规划表、联合乡灾后重建安置挂包人员责任分解表，《中共尤溪县委办公室尤溪县人民政府办公室关于成立县灾后恢复生产重建家园工作领导小组的通知》、《尤溪县人民政府关于印发农村住房灾后统归统建实施方案的通知》、《尤溪县财政局尤溪县民政局关于下达农村住房灾后集中重建补助资金的通知》、《尤溪县财政局尤溪县民政局关于下达农村住房灾后补助资金的通知》、《尤溪县财政局尤溪县民政局关于下达农村住房灾后统归统建补助资金的通知》，证人谢某松、郑某汉、郑某韩、陈某席、陈某德、陈某权、谢某森、谢某地的证言，被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣的供述等。
二、职务侵占罪
2012年春节前，被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘和张必权在联合村部商量，决定以虚列支付农户征地补偿款的方式从村集体财产中套取46938.5元，并以发补贴的名义将套取的资金40500元私分。其中被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣、陈某成和张必权各分得6000元；被告人张某丑、谢某焱、张某烘各分得3500元。
原判认定上述事实的证据有：《三明市人民政府关于尤溪县2011年度第二批次农村村民住宅建设农用地转用和使用土地的批复》、《三明市人民政府关于尤溪县2010年度第一批次农村村民住宅建设农用地转用和使用土地的批复》、记账凭证、付款单据，联合乡联合村民委员会2011年征地补偿费名单，三明市人民检察院明检技鉴（2013）0027号《司法会计鉴定书》，被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘的供述等。
2013年5月9日，被告人谢邦钦、谢方华被中共尤溪县联合乡纪律检查委员会通知到案；同年5月15日，被告人林玉荣被中共尤溪县联合乡纪律检查委员会通知到案；同年5月19日，被告人陈某成、谢某焱、张某烘、张某丑被中共尤溪县联合乡纪律检查委员会通知到案。到案后，被告人谢邦钦退出赃款80000元，被告人谢方华退出赃款120000元，被告人林玉荣退出赃款80000元，被告人陈某成退出赃款6000元，被告人张某丑退出赃款3500元，被告人谢某焱退出赃款3500元，被告人张某烘退出赃款3500元。
原判认定上述事实的证据有：到案情况说明、中共尤溪县纪律检查委员会暂予扣留、封存涉案款物登记表、自我交代材料，同案人张必权个人检查等。
此外，原判认定本案事实的证据还有：户籍证明、联合村委会证明，《中共联合乡委员会关于各村党支部班子组成人员的批复》、《中共联合乡委员会关于联东村等党支部班子成员选举结果的批复》、中共联合乡党办证明、《中共联合乡委员会关于谢邦钦等同志职务任免的通知》、联合村村民选举委员会选举结果报告单、尤溪县民政局证明、村委会选举计票情况报告单、联合村第十一届村民委员会选举结果报告单等。
原判认为，被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣身为村基层组织人员，在协助人民政府从事救灾、扶贫款物管理和其他行政管理工作时，利用职务上的便利，单独或者共同非法占有公共财物。其中，被告人谢邦钦单独或者共同非法占有公共财物64500元，个人实得46500元；被告人谢方华单独或者共同非法占有公共财物127000元，个人实得89000元；被告人林玉荣单独或者共同非法占有公共财物99500元，个人实得63000元，其行为均已构成贪污罪。被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘利用职务上的便利，以非法占有为目的，伙同他人共同将本单位财物40500元非法占为己有，其中被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣、陈某成各分得6000元；被告人张某丑、谢某焱、张某烘各分得3500元，其行为均已构成职务侵占罪。因被告人谢邦钦不属国家机关工作人员，不符合渎职罪主体条件，公诉机关指控的被告人谢邦钦犯玩忽职守罪的罪名不能成立，不予支持。被告人谢邦钦、谢方华如实交代办案机关未掌握的贪污、职务侵占罪行，以自首论，依法可以从轻或减轻处罚；被告人林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘在接到办案机关电话通知后主动到案，到案后及时、如实、全面供述自己罪行，可视为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人谢邦钦、谢方华、林玉荣在判决宣告前一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款以及《全国人民代表大会常务委员关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人谢邦钦犯贪污罪，判处有期徒刑三年四个月，并处没收财产二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。决定执行有期徒刑三年十个月，并处没收财产二万元。二、被告人谢方华犯贪污罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收财产三万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑五年九个月，并处没收财产三万元。三、被告人林玉荣犯贪污罪，判处有期徒刑四年二个月，并处没收财产二万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑四年五个月，并处没收财产二万元。四、被告人陈某成犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。五、被告人张某丑犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。六、被告人谢某焱犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。七、被告人张某烘犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。八、被告人谢邦钦贪污犯罪所得四万六千五百元，被告人谢方华贪污犯罪所得八万九千元，被告人林玉荣贪污犯罪所得六万三千元，予以没收，上缴国库。被告人谢邦钦职务侵占犯罪所得六千元，被告人谢方华职务侵占犯罪所得六千元，被告人林玉荣职务侵占犯罪所得六千元，被告人陈某成职务侵占犯罪所得六千元，被告人张某丑职务侵占犯罪所得三千五百元，被告人谢某焱职务侵占犯罪所得三千五百元，被告人张某烘职务侵占犯罪所得三千五百元，发还被害单位。
原审被告人谢方华向本院提出上诉称：一、其不符合贪污罪的构成要件。主要理由：1、本案实施期间其不是村委会成员，不是协助人民政府从事行政管理工作的人员。2、私分厕所改造资金27000元不构成贪污。理由：（1）现有证据不能证明厕所改造项目属于省委、省政府为民办实事项目，也不属于救灾、扶贫款物。（2）14万厕所改造资金下拨到村委会后就转化为村财，不是国家资金。（3）根据文件规定，该项经费应由村主干负责，村委分片具体抓。其不属村两委成员，不属该项经费的管理人员。3、其在重建安置房补助资金中没有利用职务上的便利。部分不符合条件的村民不是村干部也获得灾后重建补助款，说明获得灾后重建补助款无需利用职务便利。获得灾后重建补助款需由所在村的村主任、村书记在无其他住房证明上签字确认，其不具备该项职务便利。4、郑某汉符合灾后重建安置补助条件，自愿将名额转让给其，其据此获得补助金35000元不属于“非法占有公共财物”。5、其没有将三套房的重建补助款占为已有，只是抵交购房款，且二套房产仍在陈宗席、郑正汉名下。二、在本案中起主要或决定作用的是村主干，其仅是一名聘用干部、报账员，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯并从轻或减轻处罚。综上，请求二审法院依法改判。
出庭检察员认为：一、谢方华伙同他人私分改厕资金的行为构成贪污。国务院2009年3月18日颁布的《医药卫生体制改革近期重点实施方案》第（十四）项“增加国家重大公共卫生服务项目中”包括“农村改水改厕”，说明农村改厕工作是政府行政管理工作。上诉人不仅是村里的报账员，还参与厕改工作的表决和管理，其协助政府从事厕所改造项目，属于从事公务的人员。二、谢方华非法占有灾后安置房资金的行为构成贪污。上诉人负责制作灾后重建资金补贴款项明细表，其利用了该职务便利掩盖了陈宗席、郑正汉购房资金的真实来源，骗取上级行政机关拨付了对应的补贴款，并实际控制了对应房产。其他村民的非法申报，不能成为阻却上诉人行为违法性的法定事由。三、在上诉人参与的职务侵占犯罪中，因各人所起作用相当，不宜区分主从犯。综上，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人谢方华、原审被告人谢邦钦、林玉荣犯贪污罪、职务侵占罪，原审被告人陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘犯职务侵占罪的事实清楚，证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于上诉人谢方华提出其行为不符合贪污罪的构成要件的上诉理由。经查：一、2010年至2011年期间，上诉人谢方华利用其村聘干部兼报账员的职务便利，在协助政府有关部门从事农村改厕项目的过程中，伙同他人私分改厕项目经费27000元；二、2010年期间，上诉人谢方华明知其不符合灾后安置房申报条件，利用其村聘干部兼报账员的职务便利，在协助政府有关部门从事灾后重建工作的过程中，冒用陈某席、郑某汉的名义骗取安置房补助金67500元，伙同林玉荣冒用陈高权的名义骗取安置房补助金32500元。在其骗取安置房补助金的过程中，时任村主任谢邦钦存在失职行为，但不影响对上诉人谢方华行为的定性。上诉人谢方华的上述行为符合贪污罪的构成要件，应以贪污罪定罪处罚，故其提出的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人谢方华提出其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯的上诉意见。经查，上诉人谢方华作为村部报账员，在套取改厕项目资金、安置房补助金及村集体资金的过程中负责财务的出入账，在犯罪过程中起了关键性的作用，故其提出的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谢方华、原审被告人谢邦钦、林玉荣身为村基层组织人员，在协助人民政府从事农村厕改项目及灾后重建工作的过程中，利用职务上的便利，采取虚列支出的方式套取厕改项目经费，冒用他人名义骗取安置房补助金，其中上诉人谢方华单独或者伙同他人非法侵占公共资金127000元，个人实得89000元；原审被告人谢邦钦单独或者伙同他人非法侵占公共资金64500元，个人实得46500元；原审被告人林玉荣单独或者伙同他人非法侵占公共资金99500元，个人实得63000元，其行为均已构成贪污罪。上诉人谢方华、原审被告人谢邦钦、林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘利用职务上的便利，以非法占有为目的，伙同他人采取虚列支出的手段将本单位财物40500元非法占为己有，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人谢方华、原审被告人谢邦钦、林玉荣一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人谢方华、原审被告人谢邦钦到案后，主动交代办案机关尚未掌握的贪污、职务侵占罪行，其行为以自首论，依法可以从轻或减轻处罚；原审被告人林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘在接到办案机关电话通知后主动到案，如实供述自己罪行，其行为属自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人谢方华、原审被告人谢邦钦、林玉荣、陈某成、张某丑、谢某焱、张某烘退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 傅 树 朝
审判员 罗 永 钢
审判员 张 文 弟
二〇一四年四月三十日
书记员 苏敏（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。