中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2988号
上诉人（原审原告）玛尔贝斯股份有限公司，住所地法兰西共和国波尔多凯米利高达街49号。
法定代表人法格，总经理。
委托代理人陈申军，上海市一平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郑艳微，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人玛尔贝斯股份有限公司（简称玛尔贝斯公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第5466号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年9月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：申请商标为第9815666号“玛尔贝斯”商标（见下图），于2011年8月8日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第33类的“葡萄酒”等商品上，目前申请权人为玛尔贝斯公司。
申请商标
引证商标一为第4922842号“玛尔斯及图”商标（见下图），核定使用在第33类的“酒（饮料）”等商品上，专用权期限至2018年7月27日，目前权利人为天津市玛尔斯生物技术开发有限公司。
引证商标一
引证商标二为第6195584号“玛勒贝斯”商标（见下图），核定使用在第33类的“酒（饮料）”等商品上，专用权期限至2020年1月13日，目前权利人为上海荣生实业公司。
引证商标二
2012年5月10日商标局作出发文编号为ZC9815666BH1的《商标驳回通知书》，以申请商标与引证商标一、引证商标二构成近似为由驳回其注册申请。玛尔贝斯公司不服商标局作出的决定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2013年11月11日作出商评字（2013）第89940号《关于第9815666号“玛尔贝斯”商标驳回复审决定书》（简称第89940号决定），该决定认为：申请商标与引证商标一、引证商标二在文字构成和视觉印象上相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于同一种或类似商品。两商标共存，容易导致混淆误认，申请商标违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定，商标评审委员会决定对申请商标予以驳回。
玛尔贝斯公司不服第89940号决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
原审诉讼中，玛尔贝斯公司提交了商标局于2013年11月21日作出的编号为撤201203483《关于第4922842号“玛尔斯及图”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》和商标局于2014年4月9日出具的针对引证商标二的《撤销申请受理通知书》作为证据。其中，根据商标局作出的撤销申请决定，引证商标一被撤销。
原审庭审中，商标评审委员会针对引证商标一被商标局撤销的事实发表意见称，引证商标一的撤销申请进入复审程序，目前撤201203483号决定尚未生效，故引证商标一依然可以作为有效的在先商标；此外，商标评审委员会认为，仅引证商标二单独可以作为申请商标获准注册的在先权利障碍。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第89940号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
申请商标指定使用的“葡萄酒”商品与引证商标一和引证商标二核定使用的“酒（饮料）”等商品属于同一种或类似商品。申请商标“玛尔贝斯”与引证商标一的显著识别部分“玛尔斯”、引证商标二“玛勒贝斯”均不具有中国相关公众所知悉的含义，呼叫近似、文字构成和整体视觉效果相近，含义亦无法区分，共同使用在酒类商品上，容易造成相关公众的混淆误认，故申请商标与两引证商标分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。
关于引证商标一被商标局撤销的事实，截止本案审理终结，引证商标一的撤销申请尚处于复审阶段，撤销引证商标一的决定尚未生效，故引证商标一仍可以作为有效的在先商标；而且，即使引证商标一不作为引证商标，申请商标相对于引证商标二亦违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。商标评审委员会作出的第89940号决定结论正确，应当予以支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第89940号决定。
玛尔贝斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由是：1、申请商标与引证商标一不构成近似商标，两者在外观上、呼叫上不相近似。2、申请商标与引证商标二不构成近似商标，两者在外观、文字构成及读音上均存在明显区别。3、申请商标取自玛尔贝斯公司的字号，在实际使用中能够起到识别商品来源的作用。4、引证商标一因连续三年未使用已经被商标局撤销，待复审程序维持该撤销决定后，引证商标一将不再对申请商标的注册构成障碍。5、玛尔贝斯公司对引证商标二提出连续三年不使用的撤销申请，不应对申请商标的注册构成障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审判决已查明的事实清楚，有申请商标档案、引证商标档案、商标局的商标驳回通知书、商标评审委员会第89940号决定、玛尔贝斯公司在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查，引证商标一核定使用的全部商品为：葡萄酒、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、烧酒、葡萄酒、清酒、黄酒、蜂蜜酒。
引证商标二核定使用的全部商品为：白酒、烧酒、蒸馏饮料、鸡尾酒、蒸馏酒精饮料、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、汽酒、黄酒、葡萄酒。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标指定使用的葡萄酒商品与引证商标一核定使用的葡萄酒、米酒、烧酒等商品以及引证商标二核定使用的葡萄酒、白酒、鸡尾酒等商品均为酒类商品，构成同一种或类似商品。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。申请商标和引证商标二为纯文字商标，引证商标一为图文组合商标，其显著识别部分为中文“玛尔斯”。申请商标与引证商标一的显著识别部分以及引证商标二相比，文字构成、呼叫及整体外观相近似，且均无固定含义，共同使用在葡萄酒等同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易对商品来源产生混淆误认。申请商标与引证商标一、引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。玛尔贝斯公司关于申请商标与引证商标一、引证商标二不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
鉴于引证商标一的撤销决定尚未生效，引证商标二仍为合法有效的在先注册商标，因此，引证商标一、二仍然构成申请商标申请注册的在先障碍。
综上，玛尔贝斯公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由玛尔贝斯股份有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十二月××日
法官助理亓蕾
书记员刘妍