广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终1870号
上诉人（原审原告）：柳州市顺菱汽车配件有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳北区沙塘镇沙塘开发区中兴路2区。组织机构代码：79433337-5
法定代表人：周云，该公司董事长。
委托代诉讼理人唐立华，广西仁清律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：覃新渐，女，1980年9月14日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳江县。
委托诉讼代理人：席剑平，柳州市正源法律服务所法律工作者。
上诉人柳州市顺菱汽车配件有限责任公司（以下简称顺菱汽配公司）因与被上诉人覃新渐劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺菱汽配公司的委托诉讼代理人唐立华、被上诉人覃新渐的委托诉讼代理人席剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顺菱汽配公司上诉请求：一、撤销柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初99号民事判决；二、判决顺菱汽配公司不应当支付覃新渐违法解除劳动关系赔偿金57774元。三、判决顺菱汽配公司不应当赔偿覃新渐失业保险待遇损失13720元。四、判决顺菱汽配公司不应当支付覃新渐2009年6月9日至2015年7月2日期间带薪年休假工资10270.93元。事实和理由：顺菱汽配公司与覃新渐2012年1月1日签订无固定期限劳动合同，并依法办理社会保险。从2010年起，顺菱汽配公司在每年7至8月高温生产淡季安排所有工人享受年休假，并根据情况发放适当的补贴作为福利，同时报请柳州市柳北区沙塘镇工业联合会（以下简称沙塘工会）备案，沙塘工会对此无异议。2015年初，由于顺菱汽配公司进行生产现代化，铰链车间基本实现生产自动化，需要清减大部分人员，顺菱汽配公司于是将铰链车间的28名员工安排至仪表车间工作，并于2015年7月3日召集所有转岗人员召开调岗会议，公布调岗方案。包含覃新渐在内的28名转岗工人认为顺菱汽配公司违法，拒绝服从工作安排和履行劳动义务，并向柳州市司法局（以下简称市司法局）提出异议。由于市司法局误认为是裁员，也认为顺菱汽配公司违法，导致双方矛盾激化。后通过调查了解，市司法局也动员包括覃新渐在内的28名转岗工人服从顺菱汽配公司工作安排，但劳动者拒绝继续回顺菱汽配公司上班。后经市司法局动员劝说，顺菱汽配公司与其中26名员工达成协议，双方解除劳动关系，由顺菱汽配公司补偿3000至5000元不等的赔偿金。但覃新渐认为顺菱汽配公司违法且补偿太低，不同意调解，也不同意继续履行劳动合同。从2015年7月3日起，顺菱汽配公司通过电话、邮寄上班通知、公告等方式多次要求覃新渐回单位上班，但覃新渐一直拒绝履行劳动义务，无故旷工。由于覃新渐已经自动离职，而在没有出具劳动关系解除或终止的情况下，顺菱汽配公司无法停止缴纳覃新渐社会保险费用，因此在2015年10月，顺菱汽配公司依法报请沙塘工会备案后，依法解除了双方的劳动关系，并多次甚至在庭审过程中通知覃新渐回顺菱汽配公司签字办理失业保险待遇，但覃新渐一直置之不理，导致一直无法为覃新渐办理失业保险。同时，由于覃新渐是主动失业，也不符合失业金申领条件。综上所述，请求二审法院依法予以改判。覃新渐辩称，顺菱汽配公司的上诉请求及理由违背事实，不符合法律，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。
顺菱汽配公司向一审法院起诉请求：一、顺菱汽配公司不应当支付覃新渐违法解除劳动关系赔偿金57774元；二、顺菱汽配公司不应当赔偿覃新渐失业保险待遇损失13720元；三、顺菱汽配公司不应当支付覃新渐2010年5月8日至2015年11月2日期间带薪年休假工资10703.41元；四、顺菱汽配公司不应当退还覃新渐养老保险手册。
一审法院认定事实：覃新渐为农业户口。2008年6月9日双方开始建立劳动关系，2012年1月1日双方签订一份无固定期限劳动合同，约定覃新渐在顺菱汽配公司处从事生产部装配工作，工资为计件工资，该合同第十七条第2项约定覃新渐有严重违反劳动纪律或顺菱汽配公司规章制度的情形的，顺菱汽配公司可以解除本合同。劳动关系存续期间，覃新渐的月均应发工资为3851.60元。2011年至2015年期间，顺菱汽配公司每年均制作高温年休假通知报送柳州市柳北区沙塘镇工会联合会。覃新渐为顺菱汽配公司提供劳动至2015年7月2日。2015年10月21日顺菱汽配公司向覃新渐邮寄上班通知，次日顺菱汽配公司在南国今报上刊登通知，要求覃新渐在规定的期限内回顺菱汽配公司处上班，逾期顺菱汽配公司将解除劳动关系。2015年10月30日顺菱汽配公司向柳州市柳北区沙塘镇工会联合会报送拟解除覃新渐劳动合同的通知。2015年11月2日顺菱汽配公司作出《终止（解除）劳动合同通知书》，称因覃新渐的工作表现问题，顺菱汽配公司解除与覃新渐的劳动合同，并要求覃新渐在收到通知后7个工作日内到顺菱汽配公司处办理离职手续及失业保险待遇申领手续。覃新渐签收了《关于给予张亚亮、覃新渐解除劳动合同处分的通知》和《终止（解除）劳动合同通知书》。双方均认可劳动关系于2015年11月2日解除。2015年11月12日，覃新渐向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、顺菱汽配公司支付违法解除覃新渐劳动关系赔偿金57774元；2、顺菱汽配公司赔偿覃新渐失业保险待遇损失31360元；3、顺菱汽配公司支付覃新渐2009年6月9日至2015年11月2日带薪年休假工资10979.58元；4、顺菱汽配公司支付覃新渐2015年7月工资1400元、8月工资1400元、9月工资1400元及10月工资1400元；5、顺菱汽配公司交付覃新渐的养老保险缴纳手册。2015年12月15日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出如下裁决：一、顺菱汽配公司应在裁决生效之日起五日内支付覃新渐违法解除劳动关系赔偿金57774元；二、顺菱汽配公司应在裁决生效之日起五日内赔偿覃新渐失业保险待遇损失13720元；三、顺菱汽配公司应在裁决生效之日起五日内支付覃新渐2009年6月9日至2015年11月2日期间带薪年休假工资10703.41元；四、顺菱汽配公司应在裁决生效之日起五日内将覃新渐的养老保险手册退还覃新渐本人；五、覃新渐提出的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。顺菱汽配公司不服该裁决，遂诉至该院，提出如上所请。
一审法院另查明，2015年1月起柳州市最低工资标准为1400元／月。
一审法院认为：覃新渐主张双方的劳动关系建立于2008年6月9日，有顺菱汽配公司出具给覃新渐的《证明》及工资核算表予以佐证，该两份证据均记载覃新渐的入职时间为2008年6月9日，顺菱汽配公司虽不认可劳动关系建立于该日期，但其未能提供证据对此予以反驳，且双方均认可劳动关系于2015年11月2日解除，故该院认定顺菱汽配公司与覃新渐2008年6月9日至2015年11月2日期间存在劳动关系。
关于覃新渐的月均工资数额问题。工资支付凭证或记录（职工工资发放名册）由用人单位负举证责任。覃新渐在仲裁阶段主张其月均工资为3851.60元，顺菱汽配公司不认可，但顺菱汽配公司未能完整提供原始工资发放凭证对覃新渐的主张予以反驳，故该院采信覃新渐月均工资为3851.60元的观点。
关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协调一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。顺菱汽配公司对覃新渐的工作岗位进行调动，应与覃新渐协商一致。但顺菱汽配公司并未举证证实双方对于工作岗位的调动协商一致。并且，顺菱汽配公司以覃新渐不服从调岗安排并从2015年7月3日一直旷工为由，根据双方签订的劳动合同第十七条第2项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，于2015年11月2日解除覃新渐的劳动关系，但顺菱汽配公司未能举证证明其制作有相关的规章制度，亦未能证明其规章制度系经过民主程序制定，故该院认定顺菱汽配公司解除覃新渐的劳动关系没有依据。顺菱汽配公司同时主张其根据《中华人民共和国合同法》第九十九条作出解除覃新渐劳动关系于法有据，但该法条并非解除合同的条款，另外《中华人民共和国劳动合同法》作为特别法，其对解除的情形有明确的规定，劳动者与用人单位因解除劳动关系发生劳动争议的，应当优先适用特别法的规定，故对顺菱汽配公司的上述观点，该院不予采信。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，顺菱汽配公司应当向覃新渐支付违法解除劳动关系赔偿金57774元（3851.60元／月×7.5个月×2倍）。
关于失业保险待遇损失的问题。非因本人意愿中断就业的失业人员可享受失业保险待遇。顺菱汽配公司违法解除覃新渐劳动关系导致其失业，且解除后顺菱汽配公司没有为覃新渐办理失业保险金申领手续，导致覃新渐失业后无法享受失业保险待遇。顺菱汽配公司主张因覃新渐不予配合导致顺菱汽配公司无法办理失业保险金申领手续的观点缺乏依据，该院不予采信。根据《失业保险条例》第十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第二十条、第二十四条、第三十六条的规定，因覃新渐为农业户口，属于农民合同制工人，故顺菱汽配公司应当向覃新渐赔偿一次性生活补助13720元（1400元／月×70%×7个月×2倍）。
关于未休带薪年休假工资的问题。顺菱汽配公司主张劳动关系存续期间覃新渐已享受过带薪年休假，且顺菱汽配公司已向覃新渐发放了年休假补贴福利，覃新渐对此不予认可。顺菱汽配公司虽已将高温年休假放假通知报送柳州市柳北区沙塘镇工业联合会，但顺菱汽配公司未能举证证明该工业联合会的性质，不能证明该工业联合会具备对顺菱汽配公司每年在一定期间统一安排员工年休假进行审批的资质，顺菱汽配公司不能提供其他证据证明其已经实际安排覃新渐带薪年休假，应当承担举证不能的后果，故该院采信覃新渐未休带薪年休假的观点。顺菱汽配公司提供2013年及2014年7月、8月的工资表拟证明该期间向覃新渐发放的高温补贴即为年休假补贴福利，但高温补贴应视为用人单位对高温期间上班员工发放的福利，不能作为应休未休带薪年休假工资予以扣除。双方于2008年6月9日起建立劳动关系，故覃新渐从2009年6月9日起开始享受带薪年休假，但覃新渐仅为顺菱汽配公司提供劳动至2015年7月2日，故覃新渐主张2015年7月2日之后的带薪年休假工资没有事实和法律依据，该院不予支持。覃新渐2009年6月9日至12月31日期间可以享受带薪年休假为2天（206天÷365天×5天），2010年度至2014年度每年各享受5天带薪年休假，2015年1月1日至2015年7月2日期间可以享受的带薪年休假为2天（183天÷365天×5天），故顺菱汽配公司应当向覃新渐支付2009年6月9日至2015年7月2日期间应休未休带薪年休假工资10270.93元（3851.60元／月÷21.75天×（2天＋5天／年×5年＋2天）×200%］。关于退还覃新渐养老保险手册的问题，覃新渐未能提供证据证实其养老保险缴费手册由顺菱汽配公司收执，覃新渐要求顺菱汽配公司退还其养老保险缴费手册缺乏依据。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条、《失业保险条例》第十四条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条、第二十条、第二十四条、第三十六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、顺菱汽配公司向覃新渐支付违法解除劳动关系赔偿金57774元；二、顺菱汽配公司赔偿覃新渐失业保险待遇损失13720元；三、顺菱汽配公司向覃新渐支付2009年6月9日至2015年7月2日期间的应休未休带薪年休假工资10270.93元；四、顺菱汽配公司不需退还覃新渐养老保险缴费手册。案件受理费10元（顺菱汽配公司已预交），减半收取，该院退回顺菱汽配公司5元，余款5元由顺菱汽配公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：顺菱汽配公司提交的柳北区工会关于2010年工会组建工作的情况通报及关于表彰基层工会2009年度工会工作目标考核优胜单位的决定，该证据未能体现顺菱汽配公司是否安排覃新渐休年假，本院对该证据不予采信；顺菱汽配公司提交的柳州市法律援助中心——柳州市顺菱汽车配件有限责任公司调解协议书，因未提交原件予以核对，覃新渐亦不予认可，本院对该证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：顺菱汽配公司关于一审法院遗漏查明包括覃新渐在内的28名员工于2015年7月5日到市司法局上访的情况因其未能提交证据予以证明，本院不予采信。一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：顺菱汽配公司诉请不应当向覃新渐支付违法解除劳动关系赔偿金、失业保险待遇损失以及未休年休假工资报酬有无事实和法律依据。
关于违法解除劳动关系赔偿金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由顺菱汽配公司对解除与覃新渐劳动合同的事由及程序合法承担举证责任。本案中，顺菱汽配公司主张覃新渐不服从工作调动安排，从2015年7月3日起一直无故旷工，并以工作表现问题于2015年11月2日解除与覃新渐签订的劳动合同，因系合法解除劳动关系，不应向覃新渐支付违法解除劳动合同赔偿金。但顺菱汽配公司未能举证证明其制定有相关的规章制度，亦未能举证证明覃新渐有违反公司规章制度应当解除劳动合同的情形。故顺菱汽配公司未能提交充分有效的证据证明其解除与覃新渐劳动关系的合法性，应承担举证不能的不利后果。顺菱汽配公司未依法定事由和程序与覃新渐解除劳动合同，本院确认顺菱汽配公司系违法解除与覃新渐之间的劳动合同。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，顺菱汽配公司违法解除劳动合同，且覃新渐未要求继续履行劳动合同，顺菱汽配公司应当向覃新渐支付违法解除劳动合同赔偿金。故一审法院依照上述规定，并根据覃新渐的工作年限和月平均工资判决顺菱汽配公司应向覃新渐支付违法解除劳动合同赔偿金57774元（3851.60元／月×7.5个月×2倍）并无不当，本院予以维持。
关于失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”本案中，由于顺菱汽配公司违法解除与覃新渐的劳动关系，覃新渐符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。同时根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定：“单位应当在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下职责：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”虽然顺菱汽配公司已为覃新渐缴纳了社会保险，但顺菱汽配公司未能提交证据证明已按上述规定履行了相关职责，导致覃新渐失业后未能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故顺菱汽配公司应当向覃新渐支付失业保险待遇损失。因覃新渐系农业户口，一审法院根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第二十四条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照覃新渐工作年限，判决顺菱汽配公司应支付覃新渐失业保险待遇损失13720元（1400元／月×70%×7个月×2倍）并无不当，本院依法予以确认。顺菱汽配公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于未休年休假工资报酬的问题。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，顺菱汽配公司未能提交证据证明已安排覃新渐休年休假，应当向覃新渐支付未休年休假工资报酬。虽然顺菱汽配公司提供2013年及2014年7月、8月的工资表拟证明该期间向覃新渐发放的高温补贴即为年休假补贴福利，但顺菱汽配公司未能举证证明该高温补贴系未休带薪年休假工资还是用人单位对高温期间上班员工发放的福利或者其他的津贴，所提交的考勤表仅注明休假，未能明确是否系休年假，故一审法院根据覃新渐一审的诉请及其工作年限判决顺菱汽配公司应向覃新渐支付未休年休假工资10270.93元并无不当，本院依法予以维持。顺菱汽配公司关于不应当支付上述款项的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，顺菱汽配公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（柳州市顺菱汽车配件有限责任公司已预交），由柳州市顺菱汽车配件有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 陈小斌
二〇一六年九月二十一日
代书 记员 曾金泉
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