广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）佛中法刑一终字第485号
原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某甲，男，1995年2月6日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。因本案于2014年1月8日被羁押，同日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
辩护人陈世强，广东法岸律师事务所律师。
原审被告人高杰，男，1995年1月30日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。因本案于2013年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人高某乙，男，1994年3月10日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。因本案于2013年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月6日被逮捕，同年11月11日被取保候审。
原审被告人陈某甲，男，1990年1月3日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。因本案于2013年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，2014年1月6日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
原审被告人马某，男，1995年3月4日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。因本案于2014年1月9日被羁押，同日被刑事拘留，同月22日被逮捕，同年11月11日被取保候审。
原审被告人岑某，男，1993年9月21日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。2014年2月13日因本案被羁押，同日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，同年11月11日被取保候审。
原审被告人毛某，男，1992年7月8日出生于广东省怀集县，汉族，住广东省怀集县。因本案于2014年6月12日被羁押，同日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、马某、岑某、毛某犯寻衅滋事罪一案，于2014年11月7日作出（2014）佛城法刑初字第674号刑事判决。原审被告人高某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提审原审被告人，听取辩护人意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月1日23时许，被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某和黎某生、高某等人在佛山市禅城区塘头市场扎啤广场阿中烧烤档吃夜宵期间，与被害人杨某甲等人发生口角，被烧烤档老板劝开。后由被告人高杰提议，被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某和黎某生、高某一行人去到距离烧烤档几十米远处准备伏击对方。期间，黎某生打电话叫被告人马某、毛某过来打架。后被告人岑某开摩托车搭载被告人马某，被告人毛某自行开摩托车去到现场，其中被告人马某、毛某各携带一根木棍。当被害人杨某甲、王某丙、王某丁等人步行经过被告人预伏地时，被告人高杰率先冲上去殴打被害人，被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某、马某、毛某和黎某生、高某等人用拳脚、木棍殴打被害人一方，致被害人王某丙、王某丁、杨某甲、杨某乙等多人受伤。经法医鉴定，被害人王某丙系受钝性暴力作用致左颞顶部开放性颅脑受伤，损伤程度属重伤，伤残等级为九级。被害人王某丁系受钝性暴力作用致左眼受伤，损伤程度暂定为轻伤。被害人杨某甲为轻微伤，被害人杨某乙不构成轻微伤。
2013年12月3日，民警在佛山市禅城区石湾街道置地陶瓷批发市场抓获被告人高杰、高某乙、陈某甲。2014年1月8日，民警在佛山火车站抓获被告人高某甲。次日，民警在佛山市禅城区东方广场抓获被告人马某。2014年2月13日，民警在广州火车站抓获被告人岑某。2014年6月12日，民警在肇庆火车站抓获被告人毛某。
另查明，2014年10月28日，被告人马某、高某乙、岑某的家属与被害人王某丙、王某丁签订《和解协议》，并按协议向被害人王某丙、王某丁支付了赔偿款人民币90000元；次日，被告人陈某甲的家属与被害人王某丙、王某丁达成和解协议，并按协议向被害人王某丙、王某丁支付了赔偿款人民币10000元。被害人王某丙、王某丁向上述被告人出具了谅解书。
上述事实，被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某、马某、毛某在一审开庭审理过程中均无异议，并有被害人王某丙、王某丁、杨某甲、杨某乙的陈述及辨认笔录，证人陈某乙的证言及辨认笔录，证人王某甲、苏某、陈某丙、王某乙的证言，抓获经过，法医学人体损伤程度鉴定意见书及病历，户籍证明，和解协议、收据、谅解书，情况说明，被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某、马某在侦查阶段的供述及辨认笔录，被告人毛某在侦查阶段的供述等证据证实。
原判认为，被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某、马某、毛某随意殴打他人，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人高杰、高某乙、陈某甲、高某甲、岑某、马某、毛某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人马某、高某乙、岑某确有悔罪表现，可以宣告缓刑。被告人陈某甲确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：
一、被告人高杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、被告人高某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑三年。
三、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。
四、被告人高某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
五、被告人马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
六、被告人岑某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
七、被告人毛某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。
原审被告人高某甲上诉及其辩护人辩护称：（1）原判没有将本案的被告人区分主从犯不当，高系应同案人的要求参与本案，在斗殴中没有使用任何工具，在共同犯罪中仅起次要作用及从属地位，系从犯。（2）被害人对于本案的发生也有一定的过错。（3）高通过家属赔偿了被害人的经济损失，并取得谅解，有明显的悔罪表现。据此，请求二审法院对高从轻判处，并适用缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人高某甲及原审被告人高杰、高某乙、陈某甲、马某、岑某、毛某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，本院均予以确认。
二审期间，在本院主持下上诉人高某甲通过家属与被害人王某丙、王某丁达成赔偿协议并现场支付赔偿款人民币31000元，取得了二被害人的谅解。上述事实有相关的《协议书》、《谅解书》、《收款收条》等书证证实。
对于上诉人高某甲及其辩护人所提的意见，经查：（1）在共同犯罪中，各原审被告人均积极参与，没有明显的主从之分，应按各人所实施的犯罪处罚；（2）双方争执被劝开后，原审被告人一方仍然在不远处伏击被害人，逞能、报复的意图明显，被害人一方对其损害结果的发生不存在过错；（3）上诉人高某甲通过家属赔偿二被害人经济损失并取得谅解属实。综上，上诉人高某甲及辩护人所提的第（1）、（2）点意见没有事实和法律依据，不予采纳；所提的第（3）点意见经查属实，予以采纳。
本院认为，上诉人高某甲及原审被告人高杰、高某乙、陈某甲、岑某、马某、毛某随意殴打他人，致一人重伤、一人轻伤、一人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人高某甲及原审被告人高杰、高某乙、陈某甲、岑某、马某、毛某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。原审被告人马某、高某乙、岑某确有悔罪表现，可以宣告缓刑。原审被告人陈某甲确有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。二审期间，上诉人高某甲通过家属赔偿二被害人经济损失并取得谅解，可对其从宽处罚，上诉人高某甲及辩护人据此请求对高从轻处罚的理由成立，予以采纳；但考虑调整后的刑期将满，没必要再对高宣告缓刑，高及其辩护人的相关意见不予采纳。原审判决定罪准确，审判程序合法，但因二审期间出现新的量刑事实，需对上诉人高某甲的刑期进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2014）佛城法刑初字第674号刑事判决第一至三项、第五至七项以及第四项对高某甲的定罪部分；撤销该判决第四项对高某甲的量刑部分。
二、上诉人高某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月8日起至2015年1月7日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 钟雪基
代理审判员 陈南春
代理审判员 禤敏婷
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。