广东省汕头市龙湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汕龙法刑初字第629号
公诉机关广东省汕头市龙湖区人民检察院。
被告人黄某，男，汉族，广东省汕头市人，身份证号码×××6992，中专文化程度，原系广东××汽车贸易有限公司仓库管理员兼“××××服务”管理员，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯职务侵占罪于2015年3月19日被羁押，同月20日被刑事拘留，4月24日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
辩护人吴荣，广东海云天律师事务所律师。
辩护人马伟钦，广东骏宏律师事务所律师。
广东省汕头市龙湖区人民检察院以汕龙检刑诉（2015）613号起诉书指控被告人黄某犯职务侵占罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。广东省汕头市龙湖区人民检察院指派代理检察员郑夏玲出庭支持公诉，被告人黄某及其辩护人吴荣、马伟钦到庭参加诉讼。本案经依法延期审理和恢复审理，现已审理终结。
广东省汕头市龙湖区人民检察院指控：
2008年年初，被告人黄某入职广东××汽车贸易有限公司，住所汕头市龙湖区紫云庄19座110号，2009年7月被委派到广东××汽车贸易有限公司揭阳分公司担任仓库管理员，单独负责仓库内汽车配件的管理、“三包服务”工作。期间，被告人黄某利用职务便利，通过收取汽车配件销售款后不入账、不上交的方式，通过不出具出库凭证的方式私自拿出汽车配件为不符合“三包服务”的客户更换的方式，将其经手、保管的汽车配件及销售款占为己有。
经广东立真司法会计鉴定所检验，被告人黄某任职期间揭阳分公司配件仓库进销存盘亏4482项，金额共计人民币889846.65元。其中，被告人黄某共侵占汽车配件销售款约人民币6万元，侵占“三包服务”范围内的汽车配件约人民币30万元，目前尚有价值人民币50万元的汽车配件去向不明。
案发后，被告人黄某已退还广东××汽车贸易有限公司人民币25000元。
公诉机关认为，被告人黄某身为广东××汽车贸易有限公司揭阳分公司仓库管理员，利用职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应以职务侵占罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。公诉机关向本院提供了相应的证据。
被告人黄某当庭辩称：1.其认为广东××汽车贸易有限公司揭阳分公司亏损的汽车配件没有达到4482项；2.其没有侵占“三包范围”内的汽车配件约人民币30万元；3.起诉认定约人民币50万元汽车配件去向不明与其无关。被告人黄某对公诉机关指控其行为构成职务侵占罪表示自愿认罪。
辩护人提出如下辩护意见：一、起诉书指控被告人黄某侵占汽车配件销售款人民币6万元构成职务侵占罪的定性不准确，本案应认定构成挪用资金罪。理由如下：1.在主观上，被告人黄某并不具有非法侵占的目的；2.被告人黄某有还款的行为；3.被告人黄某挪用的资金是用于个人使用，包括给他母亲治病之用。二、起诉书指控被告人黄某非法侵占“三包服务”范围内的汽车配件约人民币30万元，事实不清，证据不足，该指控不能成立。三、被告人黄某具有应当视为自动投案的行为，且如实供述自己犯罪事实，属自首，依法应当予以从轻或减轻处罚。四、广东立真司法会计鉴定书的司法会计鉴定结果准确性存疑。五、被告人黄某没有前科，是初犯，认罪态度好，且已退还被其挪用的资金人民币6万元，有悔罪表现。综上，请求法院对被告人黄某从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
广东××汽车贸易有限公司（以下简称“××汽贸公司”）是有限责任公司（自然人投资或控股），住所地在汕头市龙湖区紫云庄19座110号。被告人黄某入职于“××汽贸公司”后，于2009年7月被委派到该司揭阳分公司担任汽车配件仓库管理员兼任“汽车三包服务”管理员，负责仓库内汽车配件的管理、“三包服务”工作。至2014年12月，被告人黄某利用其职务便利，私自销售公司的汽车配件，后采取不开具销售单、不入账、不上交的方式，将汽车配件销售款约人民币6万元占为己有。
2014年12月底，“××汽贸公司”对其揭阳分公司进行检查，发现财务账目、仓库库存数量与实际情况不符。经公司组织人员盘点库存后，被告人黄某向公司承认其上述事实并先后退还人民币25000元。期间，“××汽贸公司”委托汕头市立真会计师事务所对揭阳分公司配件仓库进行存货进销存专项审查，并于2015年3月18日向公安机关报案。同月19日上午，公安机关在“××汽贸公司”将被告人黄某传唤到案审查。
2015年3月23日，广东立真司法会计鉴定所接受侦查机关委托后检验鉴定：被告人黄某自2009年7月至2014年12月负责管理“××汽贸公司”揭阳分公司配件仓库的配件材料盘亏数量合共4482项，盘亏金额合计人民币889846.65元。
案在本院审理期间，被告人黄某的亲属代其向被害单位“××汽贸公司”退还人民币35000元。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、证人的证言及辨认：
1.证人赵某（“××汽贸公司”财务负责人）的证言及辨认：“××汽贸公司”名下有五家分公司，其中三家设立在汕头市，另外揭阳、梅州各设立一家分公司。黄某自2009年7月被我公司雇佣任揭阳分公司仓库管理员，同时还负责客户售后“三包”业务至案发。黄某担任揭阳分公司仓库管理员以来，一直未对该配件仓库的存货进行盘点。2014年12月底，我公司对揭阳分公司进行例行检查，发现揭阳分公司书面财务账目、仓库库存数量与实际情况不符，立即派员与黄某一同到现场对揭阳分公司仓库库存汽车配件逐件进行清点，并制表让黄某签名确认。经再次清算核对，发现实物亏欠数量巨大，合计价值人民币992512.36元。为查清事实情况，我公司聘请汕头市立真会计师事务所对揭阳分公司配件仓库进行销情况进行专项审查，经审查，揭阳分公司仓库实际亏欠汽车配件货值合计为人民币889846.65元。因为揭阳分公司的仓库自2009年以来，一直由黄某一人担任仓库管理员并负责管理仓库所有配件的出入库情况，任何汽车配件的出入库单都需要经过黄某本人签名确认，其存在重大的作案嫌疑，所以我公司立即询问黄某，黄某第一次被公司管理人员询问时，承认自己在未经公司许可的情况下，利用管理配件仓库职务之便，私自从仓库提走汽车配件，还擅自为不符合“三包”条件的客户更换汽车配件，他自己承认大概数额是人民币几十万元。后来再次向他追问，他就比较含糊，只说有拿走价值6万块钱的汽车配件，我司在2015年2月5日就先让他自己书写侵占公司财物的情况，并有他自己签名确认，他还承认2014年下半年曾分三次左右将废旧配件运载回汕头服务站的仓库存放。案发后，经我公司清点整理，这些废旧配件都属于汽车厂家规定的“三包服务”的零配件，但黄某无法提供相关的“三包服务”单据，也没有给公司合理的解释。2015年1月29日至2月16日期间，黄某先后分五次退还公司合计人民币25000元，剩余的人民币864846.65元，他就没有向公司做出任何承诺的还款计划。揭阳分公司设有公司经理，当时的经理是周某，其负责管理公司全方面业务，按照正常来讲是由经理监督，但一直以来分公司经理周某并没有对黄某进行监管，由其一人管理仓库，事发后经理周某在2014年12月引咎辞职。经我公司近期对新启用的销售管理系统进行核查，发现公司销售管理系统在2014年12月26日由黄某登记录入的内容，黄某故意将部分汽车配件入库登记的单价登记为人民币0.5元、1.00元，这部分登记的时间就是公司对揭阳仓库进行清点期间，他这样做得目的是为了在公司管理系统上数额减少，以此来掩盖他侵占公司财物的行为。
2.证人周某（原“××汽贸公司”揭阳分公司经理）的证言及辨认：我大概于2009年至2014年在“××汽贸公司”揭阳分公司担任经理，负责管理揭阳分公司全面业务，期间，公司仓库管理员只有黄某，没有其他管理人员监督，仓库都是由他一个人在负责进出配件。对于汽车零配件销售，公司要求由出纳开单及收钱，然后才由黄某从仓库提取零配件，偶尔出纳不在公司的话，就由黄某开单及收钱后将零配件从仓库中拿出去，由于仓库钥匙只有黄某一人才有，所以有客户要求购买零配件，工作人员都会带客户去找黄某。按照厂家的要求，总公司对于汽车“售后三包服务”有明确规定和审批流程，揭阳分公司负责“三包服务”的工作人员也是黄某。揭阳分公司偶尔有为不符合“售后三包服务”的客户更换损坏的汽车配件，这部分费用由分公司自己承担费用，我任职期间有确认核销的数量大约三、四万元。因为本人实际在分公司工作时间较短，只是挂个经理的头衔，故一直向总公司请辞，并于2014年8月份辞职离开揭阳分公司。2014年年底的时候，我接到总公司电话，告知我汕头总公司对揭阳分公司仓库配件进行盘点后发现仓库配件出现亏欠，数量大概价值100万元。因我曾管理揭阳分公司几年，所以总公司打电话告知我此事，我也觉得是合理。过后，总公司告知我经会计事务所核算，揭阳分公司仓库汽车零配件亏欠大概有80万元左右，我听后当场也打了电话给黄某，质问他是否有未经公司同意私自拿走公司汽车价值几十万元的配件，他承认，但具体价值他也不知道有多少，只是说可能有三、四万而已。
3.证人江某（“××汽贸公司”揭阳分公司原财务人员）的证言：我自2008年至2013年担任“××汽贸公司”揭阳分公司的财务，主要的工作是负责揭阳分公司所有的业务款项收支、公司单据报销及员工工资发放。黄某从2009年开始到揭阳分公司工作，一直负责揭阳分公司仓库的仓管员，同时兼任揭阳分公司的“三包”及汽车配件工作。只要仓库有汽车配件入库，黄某就会制作一张入库单，配件入库清点后单据上面就有黄某和揭阳分公司经理的亲笔签名作为确认，然后黄某就将汽车入库单交给我，我确认黄某及分公司经理的签名后，就支付配件款给总公司或者其他销售商，而汽车配件出库，就不需要经过我财务这方面的任何签名确认，偶尔有一些人来购买汽车配件，就直接找黄某，黄某制作了一张销售单和一张出库单后，我就按照销售单据上面的金额收款。公司对于汽车“三包服务”有明确规定，具体按照公司规定及汽车“三包服务”手册执行，不允许员工在未经公司同意的情况下，为不符合“三包服务”的客户更换零配件。
三、汕头市立真会计师事务所有限公司《存货进销存专项审查报告》、广东立真司法会计鉴定书《司法会计鉴定意见书》。证明：对“××汽贸公司”揭阳分公司库存材料盘亏情况的检验鉴定情况。
四、书证。
1.被害单位“××汽贸公司”营业执照复印件。证明：“××汽贸公司”、“××汽贸公司”揭阳分公司的性质、住所等情况。
2.被害单位“××汽贸公司”情况说明及工资表。证明：黄某的任职及工资收入情况。
3.被害单位“××汽贸公司”报案报告、配件物料（库存）收发盘点情况表、销存情况表、物料收发汇总表。证明：“××汽贸公司”揭阳分公司配件仓库库存盘亏情况。
4.被害单位“××汽贸公司”汽车零配件收款收据及销售清单。证明：2009年至2014年期间“××汽贸公司”揭阳分公司汽车零配件入库情及销售情况。
5.被害单位“××汽贸公司”《黄某送来废旧配件1批》表格。证明：黄某送回“××汽贸公司”仓库废旧配件的情况。
6.建设银行卡复印件、查询财产通知书、银行账户明细。证明：黄某持有的银行卡账号资金流动情况及开户情况。
7．被害单位“××汽贸公司”收款收据。证明：黄某退赃情况。
8.公安机关户籍材料。证明：黄某的身份情况。
9.公安机关抓获经过。证明：黄某的归案情况。
五、被告人黄某的供述、辩解及自书材料：我于2008年初到“××汽贸公司”工作，2009年7月被公司派到揭阳分公司任仓库管理员兼三包管理一直到案发，月薪3000多元。揭阳分公司仓库由我一个人负责管理，主要是负责管理仓库汽车配件进出库数量的登记清点整理。公司进库汽车配件都开具相应单据，由我签名确认后入库，相应单据交回总公司存档，而出库时就由我自己在电脑制作销售清单，后将相应销售清单交分公司财务入账并交总公司存档；公司销售人员会将需要购买零件客户带来给我，然后我就将他们要购买的零件交给客户后带他们去找公司的文员开单还款，然后我再登记出库，有时候碰上节假日，文员没上班，就由我先收款后，等文员上班我再去补单，有时候因为缺钱用，我就先将货款拿去花，没有上交，也没有入账。我拿得××的时候，因为当时母亲看病需要费用，自己经济比较拮据，所以就打销售款的主意，用于我母亲治疗费用。揭阳分公司的仓库由我一人负责，钥匙由我保管，但因为我不是时时在公司，所以我出门时会将钥匙放在电脑桌，如果有需要拿什么零件，修理工就会联系我，我再告诉他拿了钥匙去仓库的哪里拿需要的零件。自2009年7月我负责仓库管理后，先后分多次私自将仓库内的汽车配件拿到外面去卖，后采用不开具销售单上报公司的方式，将所得款项合计6万元左右占为己有，原在公司询问时我也有承认，并在2015年2月5日有写书面材料给公司，且在春节前我已先后五次合计25000元归还公司。我还先后多次在未经公司同意的情况，将价值人民币30万左右的汽车配件拿去为不符合“三包”条件的客户更换，更换出来的废旧配件被我拉回总公司。我私自为客户更换不符合“三包”条件的配件，只是想给客户留下好印象，没有从中收取一分钱现金，只是有时客户有拿一、二条价值一、二百元的香烟或茶叶给我。揭阳分公司成立以来，一直未对仓库进行清点整理，直至去年12月盘点时才发现配件存量亏欠巨大，而我一直担任揭阳分公司的仓库管理员，所有配件出入库均由我一人负责，所以我侵占公司配件的行为才被公司发现。但我不知道2014年12月26日外购入库中很多记载为单价1元的情况是怎么回事，我没有这么登记。公司通过现金方式将工资支付给我，每月发放工资时，我都有在工资表上签名，我除了通过销售零配件不入账的方式侵占公司人民币6万元货款和私自为不符合“三包”条件的客户更换零配件价值30万元外，不清楚其余部分汽车配件去向。
综合上述证据，本院作如下评析：
一、关于本案定性的问题。
职务侵占罪与挪用资金罪的关键的区别在于行为人是否具有非法占有为目的，非法占有是一种心理状态，必须通过一定的客观行为反映。职务侵占罪的客观行为一般表现为利用职务的便利，采取盗窃、骗取、隐匿、侵吞等方式将单位的财物占为己有，且不存在嗣后归还的情况；挪用资金罪的客观行为表现为利用职务便利占有公司财物后并没有隐匿或者销毁占有财物的相关凭证，且不具有占为己有的主观目的，只是暂时借用公司财物而准备归还的情况。本案中，被告人黄某利用其担任仓库管理员的职务便利条件，私自销售其管理的汽车零配件后，采取不开具销售单、不入账、不上交货款的方式，侵吞公司的汽车零配件款，从其犯罪的手段可以看出其意图隐藏及侵占公司财产的事实，且不存在暂时借用，嗣后归还的情况。虽然被告人黄某案发后被公司发现其侵占货款后有退还部分销售款，但该行为属于事后退赃行为，并非其在占有货款时就有归还的意思。因此，被告人黄某具有非法占有为目的的主观故意，客观上实施了利用职务便利侵占公司的财产的行为，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪定罪。
二、关于价值约人民币30万元“三包服务”范围内汽车零配件款认定问题。
虽然被告人黄某在侦查阶段一直有供述其未经公司同意而为不符合“三包服务”范围的客户更换全新零配件，价值约人民币30万元，但辩称其没有收取到现金，且当庭亦辩解其没有侵占该部分款项。公诉机关提供的现有证据仅反映被告人黄某任仓库管理员及“汽车三包服务”管理员期间仓库部分汽车零配件材料盘亏，并未能直接证明是该部分盘亏是由被告人黄某私下销售并侵吞货款还是确实已用于公司客户，也未能直接证明被告人黄某因为私自将不符合三包范围的客户更换全新零配件而获利。因此，公诉机关指控被告人黄某侵占价值约人民币30万元“三包服务”范围内的汽车零配件款的证据尚不充分，对该部分指控，本院暂不予支持。
三、关于本案目前尚有价值人民币50万元的汽车配件去向不明的认定问题。
被告人黄某归案后除了供认其侵吞私自销售汽车配件的货款约人民币6万元以及私自为不符合“三包服务”范围的客户更换价值约人民币30万元的全新零配件外，对经司法会计鉴定确认的“××汽贸公司”揭阳分公司仓库盘亏的其余价值人民币50万元的汽车配件的去向则未能说明清楚，公诉机关提起公诉时亦将该部分款项认定为去向不明。因现目前尚没有相关证据足以证明该部分价值人民币50万元的汽车配件被被告人黄某侵占，故本院对目前尚有价值人民币50万元的汽车配件去向不明的相关情况暂不予认定。
四、关于司法会计鉴定意见书是否可以采纳为定案依据的问题。
侦查机关受理被害单位“××汽贸公司”的报案后，在侦查案件过程中，依法委托具备法定资质的广东立真司法会计鉴定所对本案进行鉴定，其检材充分、可靠，鉴定程序合法，鉴定意见明确且与案件待证事实存有关联，故该份司法会计鉴定意见书可以采纳为定案依据。
五、关于被告人黄某是否具有自首情节的问题。
被害单位“××汽贸公司”向公安机关报案之前，被告人黄某已向被害单位“××汽贸公司”承认其侵占公司货款的事实，并于2015年3月19日在被害单位“××汽贸公司”被公安机关传唤到案接受调查，其归案后亦能如实供述其犯罪事实。依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，可以认定被告人黄某具有自首情节。
本院认为，被告人黄某身为公司从事管理业务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人黄某犯职务侵占罪的罪名成立，但认定其犯罪数额巨大的证据不足，本院依法予以变更。鉴于被告人黄某有自首情节，当庭自愿认罪，且已退赃，依法可以从轻处罚。
对于被告人黄某提出的辩解意见，经查，广东××汽车贸易有限公司揭阳分公司汽车零配件材料盘亏数量经司法鉴定机构依法检验鉴定确认，被告人黄某关于盘亏数量的辩解意见与事实不符，本院不予采纳，但该辩解意见采纳与否尚并不影响对其定罪量刑；其余辩解意见，有法律依据部分，本院可予采纳。
对于辩护人提出的辩护意见，经查，辩护人关于本案定性的辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳；辩护人关于司法会计鉴定结果的辩护意见理由不成立，本院不予采纳；被告人黄某并不符合法律规定可以适用缓刑的条件，辩护人关于对被告人黄某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；辩护人其余辩护意见，有事实和法律依据部分，本院可以采纳。
综上，本院根据被告人黄某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和悔罪表现及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2016年5月18日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 蔡 荣
代理审判员 纪 冰
人民陪审员 周 建 奕
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 吴文州（代）
附件
相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。