浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）杭江刑初字第200号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人朱某。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2013年5月9日被取保候审。经本院决定，于2014年5月7日被依法逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人杨新生。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2013）887号起诉书指控被告人朱某犯诈骗罪，于2014年3月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派代理检察员王群出庭支持公诉，被告人朱某及辩护人杨新生到庭参加诉讼。经浙江省杭州市江干区人民检察院建议，本案于2014年6月16日决定延期审理，后于同年7月15日恢复审理。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人朱某于2010年11月，向耀正公司实际负责人刘某提出，以将绿顺公司厂房隔层全部评估为钢架结构的方式提高评估价，进而骗取房屋拆迁补偿款，刘某表示通过虚增房屋拆迁面积和将隔层部分评估为钢架结构的方式提高评估价更妥，被告人朱某同意该方案并允诺事后分其好处。后刘某指使他人以上述方式虚增绿顺公司房屋拆迁面积1000余平方米，绿顺公司据此骗取拆迁补偿款共计人民币100余万元。2011年11月至2012年春节，被告人朱某通过支票、现金共向刘某等人兑现人民币55万元。公诉机关为证明上述事实，当庭提供了证人证言、相关的书证等证据，据此认为被告人朱某的行为已构成诈骗罪，数额特别巨大，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条之规定，予以惩处。
被告人朱某对指控其通过刘某虚增拆迁评估面积，骗取房屋拆迁补偿款100余万元的事实无异议，但辩称其行为应认定为对非国家工作人员行贿罪；案发后已退赃款应为130万元。
辩护人认为：1、被告人朱某的行为应构成对非国家工作人员行贿罪。2、本案的犯罪主体为绿顺公司，应属单位犯罪。3、被告人朱某具有自首情节，认罪态度较好，依法可从轻、减轻处罚。4、案发后退清全部赃款。
经审理查明：2010年下半年，杭州耀正房地产土地评估有限公司以杭州华正房地产估价咨询事务所有限公司名义，参与被告人朱某位于杭州市江干区彭埠镇七堡社区艮山东路138-5号房屋（后借用杭州绿顺环保技术有限公司的名义参与拆迁补偿、以下简称“绿顺公司”）的拆迁价格评估。2010年11月，被告人朱某为评估中厂房隔层面积的计算问题找到刘某（已判决），提出让其帮忙，并示意事成之后会给予好处，刘某同意该请托后，利用职务之便指使评估师汪某采用虚增房屋拆迁面积和将部分隔层评估为钢架结构的方式共虚增绿顺公司的房屋拆迁面积1000余平方米，绿顺公司据此多得拆迁补偿款人民币100余万元。后刘某将此事告知耀正公司另一负责人徐某（已判决）。
2011年11月绿顺公司获取上述补偿款后，刘某指使耀正公司财务人员王某从他人处虚开浙江省地方税务局通用机打发票1张，开票内容为绿顺公司向杭州笃诚建筑设计咨询有限公司支付咨询费人民币50万元，并将此发票交给被告人朱某后取得朱某以转账支票支付的好处费人民币50万元。刘某将转帐支票套现并扣除手续费后，与徐某各分得人民币24万元，并告知徐某此款系七堡拆迁企业所送的好处费。
2012年春节，被告人朱某再次赠送给刘某好处费现金人民币5万元。
案发后被告人朱某共退缴人民币130万元。
认定上述事实，经庭审质证的证据有：
1、证人刘某的证言，证明绿顺公司老板（朱某）通过许某让其在绿顺公司的丈量面积上帮忙，其答应后让汪某通过计算，实际给绿顺公司扩大了1234平方米的面积。后绿顺老板为表示感谢开给其一张50万元的转帐支票，其通过套现实得48万元现金后与徐某平分，后绿顺老板又单独送其5万元现金；给绿顺公司扩面的事情其和徐某是说过的，分钱的时候也告诉徐某是七堡的那家企业给的。
2、证人徐某的证言，证明2011年时刘某在七堡一家拆迁企业的评估过程中帮了对方的忙，企业为表示感谢给了好处费，刘某分了一半共24万元给其，但具体是哪家企业及怎么帮忙的其均不清楚。
3、证人许某的证言，证明其系杭州市江干区彭埠镇七堡社区党委副书记、社区主任，绿顺公司于2010年10月开始拆迁，在评估公司对绿顺公司进行面积丈量后，被告人朱某找其帮忙想让刘某把厂房中间的过道及三楼都当正式面积算，以多获得拆迁补偿。后其帮朱某约了刘某等人见面，朱某对刘某提出了自己的要求，刘某开始没同意，在朱某表示“有什么都可以说的”之后，刘某答应把隔层部分按照正式面积算，再扩大点厂房面积，后其有事先离开，双方最后商议的结果其不清楚。最终评估报告出来后绿顺公司约比原来增加了1000平方米左右，多得了100万元左右的补偿款，实际补偿款下来后刘某曾打电话让其找朱某把答应给公司的钱处理好，其就让朱某联系了刘某。
4、证人汪某的证言，证明其和刘某及被告人朱某等人在两岸咖啡商量绿顺公司之事的当晚，和徐某通电话时其曾将绿顺公司想扩面的事告诉了徐某，徐某当时是反对的，但后来就再没提起过绿顺公司的事，没有问过具体的细节，也没有看过评估报告。其只是跟刘某口头报告了修改绿顺公司的评估报告数据后，就将修改好的图纸交指挥部的情况。
5、证人吴某的证言，证明其系耀正公司的评估师，2011年7、8月份其和汪某一起做了绿顺公司的拆迁丈量工作，丈量完成后汪某说绿顺公司有领导关照过，要想办法帮这家公司扩面积，其同意了，后绿顺公司总共扩了1000多平方米，刘某认可后就把图纸交绿顺公司核对签字了。整件事公司内是其和汪某、刘某知道，徐某按其自己的想法应该是知道的，但其没有向徐某汇报过，徐某也没有向其问过绿顺公司的情况。
6、证人汤某的证言，证明其系绿顺公司的法定代表人，被告人朱某系公司股东，绿顺公司在2009年5月时租用了朱某个人位于艮山东路138号的一部分厂房。2010年艮北区块拆迁时也涉及到该厂房，拆迁的事项都是朱某经办的，厂房拆迁后实际赔偿的款项都是经过绿顺公司走帐的，但这些赔偿款是朱某个人的，实际和绿顺公司没有关系，朱某只是借用了绿顺公司名义，赔偿款到帐后也都是朱某个人拿走的，在此过程中朱某曾拿来一张50万元的咨询费发票，这笔钱的用途和绿顺公司是没有关系的。
7、证人王某的证言，证明其系耀正公司的出纳，2011年11月初，刘某提出要开一张50万元的发票给绿顺公司，其帮忙联系了一个中间人，支付了4%的手续费后开了该发票，绿顺公司开来转帐支票后，中间人就把48万元现金交给其，其又将现金转交给了刘某的情况。
8、浙江省地方税务局通用机打发票、转帐支票存根，证明杭州绿顺环保技术有限公司于2011年11月7日通过浙商银行以转帐支票的方式支付杭州笃诚建筑设计咨询有限公司咨询费人民币50万元的情况。
9、杭州市集体土地房屋拆迁补偿协议书、评估报告书、杭州市房屋拆迁补偿评估表、接受证据材料清单、协议、补充协议、支付明细及凭证，证明经杭州华正房地产估价咨询有限公司出具评估报告，绿顺公司的房屋补偿面积为19133.89平方米，评估作业时间为2011年7月10日至2011年10月12日；后该公司与艮北区块建设指挥部签订拆迁补偿协议书，相关的补偿款已陆续支付的情况。
10、接受证据材料清单、房屋丈量示意图，证明从汪某处接受绿顺公司的房屋丈量图2张，1张为原始数据丈量图，该图显示绿顺公司经丈量后S总为13219.67平方米（不包含隔层），S隔层为4680.22平方米；另一张为经汪某等人修改数据后的丈量图，该图显示修改后S总为19133.89平方米，即绿顺公司虚增的面积为1234平方米。
11、企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明杭州绿顺环保技术有限公司的类型为有限责任公司，法定代表人为汤某等情况。
12、情况说明，证明公安机关前往杭州笃诚建筑设计咨询有限公司工商注册所在地查证，该公司登记的“杭州市西湖区天目山路398号1幢126室”的地址并不存在。
13、结算业务申请书、现金交款单、进帐单，证明被告人朱某于2013年7月15日、9月9日分两次向杭州市江干区纪律检查委员会共计退缴人民币130万元的情况。
14、浙江省预收（暂扣）款票据，证明刘某家属代为退出赃款人民币59万元的情况。
15、户籍证明，证明被告人朱某的身份情况。
16、抓获经过，证明被告人朱某的归案情况。
17、被告人朱某的供述，供认其位于艮山东路138号的一幢三层将近20000平方米的厂房于2010年被列入拆迁范围，厂房是其个人的，因其系绿顺公司的股东，所以最后厂房是挂靠绿顺公司的名义拆迁的。为了能够多获得些拆迁补偿款，其找了七堡社区主任许某介绍认识了负责房屋拆迁评估的刘某，想让刘某将企业厂房的隔层全部评估成钢架结构，在商谈过程中，刘某开始没有同意，因为绿顺公司的周边几家企业都有这种情况，后刘某说可以通过扩面和将部分隔层评估成钢架结构的方式进行变通，其当时表示事成之后会谢谢刘某，意思就是给好处费，但具体数字当时没有说。刘某的评估公司最终给绿顺公司扩面并将部分隔层按钢架结构进行补偿的面积大概有1000多平方米，增加的补偿款大概有100余万。2012年初刘某让许某联系其，其就让刘某开一张50万元的发票，其根据发票上的单位以绿顺公司为出票人开了张50万元的支票给刘某公司，另外给刘某个人5万元现金，这55万元是其送给刘某的好处费。
上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，能够证明本案的事实，本院予以确认。
关于本案事实，公诉机关指控被告人朱某的行为构成诈骗罪；被告人朱某及辩护人均提出“本案所涉犯罪事实应以对非国家工作人员行贿罪认定”的意见。本院认为：被告人朱某在企业房屋拆迁评估过程中，向刘某提出请托，要求在丈量评估中对厂房隔层的面积计算上违规操作从而多获利，并示意事成之后会给予好处，刘某答应帮忙并实现其请托，赔偿款到位后被告人朱某共支付刘某等人好处费人民币55万元。被告人朱某的行为符合对非国家工作人员行贿罪的构成要件。故被告人朱某及辩护人关于本案罪名所提之异议，本院予以采纳。
本案中，涉案拆迁房屋协议的赔偿主体虽系绿顺公司，但根据在案的被告人朱某的供述、证人汤某的证言及相关的书证等证据，能够证实本案所涉的拆迁房屋的实际所有人为被告人朱某，拆迁赔偿所得的利益均属被告人朱某个人所有，故被告人朱某为谋取个人不正当利益对公司人员行贿的行为不应认定为单位犯罪。辩护人关于本案系单位犯罪的意见本院不予采纳。
本院认为，被告人朱某为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额巨大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪。关于辩护人提出被告人朱某具有自首情节的意见，本院认为根据在案的抓获经过等证据，能够证实侦查机关根据刘某的供述先行掌握了被告人朱某涉案的犯罪事实，被告人朱某经公安机关通知到案后，虽如实供述了犯罪事实，但其行为与自首的相关法律规定不符，辩护人据此提出相关从轻、减轻处罚的意见，本院不予采纳；鉴于其归案后认罪态度较好，且退清涉案赃款，可酌情从轻处罚，辩护人的相关意见本院予以采纳。综上，根据被告人朱某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人朱某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月7日起至2017年11月6日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人朱某违法所得的涉案财物，予以没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈亚青
人民陪审员 陈克勤
人民陪审员 郑 斌
二〇一四年十月十一日
书 记 员 项 骏