安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖刑终字第00139号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘效臣，男，1964年2月8日出生于安徽省临泉县，汉族，初中文化，农民，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月2日被临泉县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人明天，安徽志豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈贵成，又名陈满忠，男，1966年7月26日出生于河南省博爱县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省焦作市中站区，租住焦作市解放区。因犯运输毒品罪于1997年9月4日被焦作市山阳区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金三千元。2002年6月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月2日被临泉县公安局刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控原审被告人刘效臣犯贩卖、运输毒品罪、原审被告人陈贵成犯运输毒品罪一案，于2014年11月12日作出（2014）阜刑初字第00148号刑事判决。被告人刘效臣、陈贵成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理�经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2014年1月1日17时许，被告人刘效臣经过事先约定，携带毒品从临泉县庙岔镇至河南省新蔡县龙口镇龙口桥处，与租车赶到的被告人陈贵成进行毒品交易时被公安人员抓获。现场查获毒品甲基苯丙胺208克、陈贵成支付给刘效臣毒资16900元。
原审认为：被告人刘效臣贩卖、运输毒品甲基苯丙胺208克，其行为构成贩卖、运输毒品罪；被告人陈贵成明知是毒品而非法运输毒品甲基苯丙胺208克，其行为构成运输毒品罪。被告人刘效臣归案后虽供述了罪行，当庭自愿认罪，但根据其犯罪的性质、情节，对其不予从轻处罚。被告人陈贵成曾因犯运输毒品罪被判处刑罚，现又犯运输毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。其运输毒品未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十六条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，认定被告人刘效臣犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产二十万元；认定被告人陈贵成犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；涉案毒品甲基苯丙胺208克、毒资16900元、手机三部予以没收。
刘效臣提出的上诉理由为：1、其交易毒品是在公安机关的控制之下，不可能流入社会，犯罪情节不属严重；2、其属以贩养吸，主观恶性较小；3、坦白了全部犯罪事实，当庭自愿认罪，原判量刑过重。辩护人除提出与上诉理由相同的辩护意见外，还提出刘效臣在二审期间检举揭发他人重大犯罪，属于重大立功表现，应当从轻处罚。
陈贵成提出的上诉理由�：其不知道刘效臣将毒品带上汽车；购买毒品系自己吸食，原判定性不准，量刑过重。
经审理查明：2014年1月1日上午，上诉人陈贵成打电话约定向上诉人刘效臣购买200克甲基苯丙胺（冰毒）和100粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），两人同时约定了交易价格、时间和地点。当日13时许，陈贵成从河南省焦作市租乘一辆汽车前往河南省新蔡县龙口镇龙口桥。16时许，刘效臣携带藏有毒品甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂的塑料袋及一桶麻油从家中至临泉县庙岔镇张某某家，乘坐张某某的摩托车前往新蔡县龙口镇龙口桥处。17时许，刘效臣到达龙口桥，拎着装有毒品的塑料袋和麻油进入陈贵成乘坐的停在桥头的汽车内，将塑料袋放在车后排座位上，陈贵成即付给刘效臣16900元，刘效臣告诉陈贵成毒品在塑料袋内。此时，公安人员至现场，当场抓获刘效臣和陈贵成，查获毒品�毒资。经称量，甲基苯丙胺重199.8克、甲基苯丙胺片剂重8.2克，共计重208克。
上述事实，有下列证据证实：
（一）、检查、辨认笔录
1、临泉县公安局《检查笔录》、现场照片证实：在河南省新蔡县龙口镇龙口桥南头对车牌照豫HA88**轿车检查，在后排座位上一塑料袋内查获一件衣服、一包密封袋包装的晶体状嫌疑毒品和一包黑色塑料袋包裹的片状嫌疑毒品；从坐在后排的刘效臣身上查获现金16900元、手机一部；从坐在副驾驶位上的陈贵成身上查获手机两部。
2、刘效臣、陈贵成分别辨认指认现场查获的毒品、现金系其交易的毒品和毒资。
3、经对照片辨认，刘效臣指认陈贵成系与其交易毒品的焦作市“姓陈的朋友”；陈贵成指认刘效臣系与其交易毒品的人；证人王某某指认陈贵成系租乘其轿车从焦作市至新蔡县的“满忠”，刘效臣系在新蔡县龙口镇龙口桥头上其轿车的“临泉男子”；证人张某某指认刘效臣系其骑摩托车送到新蔡县龙口镇龙口桥头的“滚堆”。
（二）、物证
临泉县公安局《扣押物品、文件清单》、现场照片证实：从车牌照豫HA88**轿车的后排座位上一塑料袋内提取嫌疑毒品两包；从刘效臣身上提取手机号1300402****手机一部、现金16900元；从陈贵成身上提取手机号1862389****和1352337****手机两部。
（三）、视听资料、电子数据
1、抓获现场视频证实，刘效臣在轿车内被抓获，供认贩卖毒品的事实。
2、刘效臣1300402****手机中收到短信内容为：我到新蔡下高速，最多一小时到，你把香油送到修桥这边吧，还打我移动电话。手机显示发信人为“陈货”的18623893641号码于2014年1月1日16时1分发送。
（四）、鉴定意见
1、经当面称量证实，密封袋内晶体状嫌疑毒品重199.8克、黑色塑料袋包裹的嫌疑毒品重8.2克。
2、阜阳市公安局刑事科学技术研究所《毒品检验鉴定报告》证实在查获的两包嫌疑毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
（五）、书证
1、临泉县公安局禁毒大队出具《抓捕经过》、《发破案经过》证实，2014年1月1日17时许，在河南省新蔡县龙口镇龙口桥处抓获刘效臣、陈贵成，当场查获毒品和毒资。
2、刘效臣手机1300402****《通话记录》证实：2013年12月31日8时4分、15时29分，2014年1月1日8时3分、9时21分、16时2分、35分、47分与1352337****通话，13时3分向1352337****发送短信。
3、陈贵成手机1862389****《通话记录》证实：2013年10月以来与1300402****有过数十次通话和发送短信，2014年1月1日16时1分两次向1300402****发送短信。1352337****《通话记录》证实：2013年12月31日8时4分、15时29分，2014年1月1日8时3分、9时21分、16时2分、35分、47分与1300402****通话；13时1分向1300402****发送短信。
4、公安机关出具《�籍证明》证实上诉人刘效臣、陈贵成的姓名、年龄、住址等个人基本情况。
5、《阜阳市涉嫌吸毒人员尿样检测报告单》证实刘效臣、陈贵成对甲基苯丙胺定性检测呈阳性。
6、焦作市山阳区人民法院（1997）山刑初字第52号《刑事判决书》、《河南省焦南监狱罪犯档案资料》证实，陈贵成因犯运输毒品罪于1997年9月4日被判处有期徒刑七年，并处罚金三千元，2002年6月3日刑满释放。
（六）、证人证言
1、临泉县张某某证言证明：2014年1月1日下午4时许，“滚堆”（即上诉人刘效臣）打电话要他一同去新蔡县龙口镇给朋友送香油。之后，刘效臣骑自行车带着一桶麻油和一个内装一件衣服的白色塑料袋到他家，他即骑摩托车带着刘效臣去龙口镇。途中，刘效臣接一个电话讲：“快到了，快到了。”刘效臣在龙口镇断桥桥北下车，拎着一桶麻油和那个白色塑料袋往桥南走了。刘效臣的手机号是1300402****。
2、焦作市司机王某某证言证明：2014年1月1日，“满忠”（即上诉人陈贵成）以1000元路费包租他的车到河南省新蔡县。下午5时许，他驾驶车牌照豫HA88**轿车载乘陈贵成至新蔡县龙口镇北边一个正在修的桥头，陈贵成用手机与一名男子联系。一会，一个临泉籍男子（即上诉人刘效臣）拎着一桶油和一个白色塑料袋上到他的车里，将塑料袋和油放在汽车的后排座位上。陈贵成坐在副驾驶位上问：“东西在哪？”刘效臣指着塑料袋讲：在这个塑料袋里。接着公安人员将陈贵成和刘效臣抓获，从白色塑料袋里查获一包用透明密封袋包装的冰糖样的东西，从刘效臣衣服里查获一叠百元现金。在往新蔡县去的路上，他看见陈贵成带的有一叠百元现金，就是从刘效臣身上查获的钱，陈贵成还与刘效臣电话联系，讲到什么地方了，什么时候到，在什么桥头见面。陈贵成的手机号码是1862389****。
（七）、上诉人供述
1、上诉人刘效臣供述：他的乳名叫“滚堆”。2013年12月31日，以前在深圳打工认识的河南省焦作市陈姓朋友（即上诉人陈贵成）打电话给他，要过来向他购买毒品，他要陈贵成次日白天来。之后，他们商定交易冰毒200克、每克80元，另给麻古100粒，总价格是17000元，交易地点在河南省新蔡县龙口镇龙口桥南，交易时间是2014年1月1日下午5时。陈贵成还让他另送20斤麻油。2014年1月1日13时许，陈贵成给他的号码为1300402****手机发信息称“我上高速了”，他回复“好的”。16时许，他骑自行车到张某某家，坐其摩托车到了龙口镇龙口桥北。17时许，他拎着装有毒品和一件衣服的塑料袋和一桶油走过桥到桥南，当时陈贵成已经乘一辆轿车在桥南等着。他上到陈贵成的车里，将塑料袋和一桶油放在车的后排座位上，�贵成将一叠钱给他，说是17000元，他说：“东西（指毒品）在塑料袋里。”这时公安人员过来将他和陈贵成抓住，从他身上查获陈贵成给他的钱，当场清点为16900元，还查获了毒品。冰毒是用透明密封袋包装，麻古是用黑色塑料袋包装。陈贵成的两个手机号是1862389****和1352337****，在他的手机上显示叫“陈货”。
2、上诉人陈贵成供述：他乳名叫“满忠”。2013年12月31日上午，他打电话给以前在深圳打工时认识的临泉县人刘效臣，问是否可以弄到冰毒，刘效臣讲可以弄到。他接着和刘效臣商定购买200克冰毒，每克80元。他要当天晚上过去，刘效臣要他白天来。当晚，他与焦作市的王某某联系好，第二天以1000元费用租王某某的轿车，并承担来回过路费、油费。2014年1月1日上午，他与刘效臣商定当天下午去购买毒品，要200克冰毒、100粒麻古，总共17000元，在河南省新蔡县�口镇北边一个正在修的桥南边进行交易。13时，他乘王某某驾驶的轿车从焦作市前往新蔡县时，用手机给刘效臣发了短信“（我）上高速了”，刘效臣回复“好的”。17时许，他到了商定的地点，在桥南边等刘效臣。约有10多分钟，刘效臣拎一桶麻油和一个塑料袋上了他的车，他坐在副驾驶位，拿出17000元交给刘效臣，问刘效臣毒品在哪里，刘效臣讲在塑料袋里。公安人员这时过来把他们抓住，从刘效臣放在车上塑料袋内查获一个外用透明密封袋包裹，内呈白色晶体状的东西。刘效臣的手机号码在他的手机上，是1300402****，他的两部手机号码分别是1862389****和1352337****。他给刘效臣的钱可能是数错了，也可能掉了一张，刘效臣当时没有数钱。
经对上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见审查认为：
1、刘效臣携带毒品从临泉县姜寨镇至新蔡县龙口镇，贩卖给陈贵成，双�交易已经完成，毒品已在二人之间流转。因公安机关及时将二人抓获，致该毒品未在社会中流转给他人。刘效臣贩卖、运输毒品甲基苯丙胺200余克，其贩卖、运输毒品的数量即属情节严重，只是未造成严重危害后果。
2、刘效臣贩卖毒品同时吸食毒品，以贩养吸的情节仅是在认定贩卖毒品的事实和数量时根据实际情况予以考虑的情节。本案中，刘效臣贩卖毒品的事实和数量清楚，以贩养吸不能成为其主观恶性较小的理由。
3、刘效臣在一审审理期间拒不供述贩卖、运输的毒品来源，系未如实供述全部犯罪事实，不具有酌情从轻处罚的情节。二审审理期间，刘效臣供述称其系帮助张某某贩卖毒品，毒品的来源为张某某。经查，公安机关在办理此案时，曾将张某某列为嫌疑对象，后因证据不足而未立案。刘效臣现指认张某某为毒品所有人，但未提出可以查证的具体证据，因而不能证明其对毒品来源的供述属实，其仍不具有从轻处罚的情节，也不具有立功表现。
4、陈贵成对其已知刘效臣将毒品带上车的事实有过多次供述，并得到刘效臣供述、王某某证言的印证。陈贵成在刘效臣交付毒品的同时，将购买毒品的毒资支付给刘效臣，即系确认自己已收到毒品。陈贵成虽系吸毒者，但其购买的毒品数量大，明显超出其吸食毒品的数量，其也提供不出证据证明自己有经济能力吸食购买的毒品，因此应当以其实际实施的运输毒品犯罪行为定罪处罚。
故上诉人、辩护人提出具有从轻处罚情节、不明知毒品在汽车上、定性不准的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人刘效臣为牟取非法利益，以携带的方式将毒品从临泉县运至外地，并贩卖给他人，其行为构成贩卖、运输毒品罪。上诉人陈贵成购得数量大的毒品，欲将毒品从新蔡县运至焦作市，其行为构成运输毒品罪。刘效臣贩卖、运输毒品甲基苯丙胺、陈贵成运输毒品甲基苯丙胺均为208克，应依法惩处。陈贵成因刚收到他人交付的毒品即被抓获，尚未着手运输，其所犯运输毒品罪属未遂，具有从轻处罚的情节。陈贵成曾因犯运输毒品罪被判过刑，现再次犯运输毒品罪属于毒品再犯，应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人提出原判量刑过重的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘少华
审 判 员 刘和平
代理审判员 安 翔
二〇一五年四月十七日
书 记 员 阮静静
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七�走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。