河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3024号
上诉人（原审被告、反诉原告）张万兴，男。
委托代理人郭雷光，河南良仁律师事务所律师。
委托代理人于庚辛，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建省南安市第一建设有限公司，住所地福建省南安市。
法定代表人陈平辉，总经理。
委托代理人李涛涛，山西佳邦律师事务所律师。
委托代理人郭旭辉，公司员工。
上诉人张万兴因与被上诉人福建省南安市第一建设有限公司（以下简称南安公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2015)管民二初字第2472号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南安公司的委托代理人李涛涛、郭旭辉，张万兴及其委托代理人郭雷光、于庚辛，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
南安公司诉称：2015年9月初，南安公司委派工作人员王碰毛、郭旭辉采购钢管、顶丝及扣减，因王碰毛与张万兴相识，便与张万兴达成口头协议，并约定“钢管和顶丝每吨价格为人民币1660元（含运费）、扣件每个为2.3元（不含运费）”，该协议达成后，南安公司于2015年9月20日向张万兴购买一车扣件（3万个）、顶丝（12.98吨），总价为90546.8元；于2015年9月21日向张万兴购买四车钢管（41.24吨、35.12吨、32.72吨、37.79吨），总价为243804.2元。2015年9月22日，南安公司向张万兴购买一车钢管（41.35吨，价格68641元）、一车扣件（4万个），但本次货物运输途中，张万兴强行将上述货物全部扣押，拒不向南安公司交付。就本次买卖事宜，南安公司共向张万兴支付了402971元的货款，但张万兴仅向南安公司支付了334351元的货物，尚欠南安公司价值68640元的货物（41.35吨）未予交付，故诉至法院，请求依法判令：1、解除南安公司、张万兴之间达成的买卖协议；2、张万兴立即偿还南安公司货款68640元；3、本案诉讼费由张万兴负担。
张万兴辩称：南安公司起诉时所称的口头买卖协议只是其中的一部分，双方还口头约定：南安公司将宋某1处的钢管约600吨，顶丝14吨，扣件约11万个，这批货南安公司全部要完，并且在10内全部拉完。付款方法是：货在郑州装好，过完磅付价款的90%，货拉到南安公司工地处，过完磅付剩余的10%。2015年9月20日、9月21日，双方按约定交接。到了2015年9月22日，南安公司在张万兴处购买了一车钢管41.35吨，一车扣件4万个，总货款是160641元，双方按约定装车后南安公司应付90%的货款，即144576.90元，当时南安公司仅支付了68640元的货款，张万兴要求南安公司按约定付款，南安公司的工作人员郭旭辉答应一起到中州大道与××交叉口的建设银行付款，张万兴口头表示可以。在双方去约定地点付款的路上，南安公司方工作人员郭旭辉驾驶车辆不辞而别，张万兴多次电话联系均无人答应，张万兴赶紧追赶，在追至巩义东站时追上了拉货的车辆，张万兴为了避免损失扩大，张万兴将上述货物拉回郑州，存放在南曹乡的王根德处。张万兴在2015年9月20日至9月22日期间共给南安公司货物的价值为494992元，南安公司仅付款402971元，下欠张万兴货款92001元，故应驳回南安公司的起诉。
张万兴反诉称：2015年8月份，南安公司工作人员王碰毛和张万兴联系，要求张万兴向南安公司供应一批旧钢管、扣件、顶丝等。张万兴开始组织人力、物力、财力，积极联系货源。2015年9月初，南安公司委派工作人员王碰毛、郭旭辉和南安公司一起去宋某1处看货，当时宋某1处约有钢管600吨，顶丝约14吨，扣件约11万个。南安公司方看完货后，与张万兴达成口头协议，南安公司将这批货全部买走，价格为：钢管和顶丝每吨1660元，扣件每个2.3元。付款方式为：货在郑州装好，过完磅付价款的90%，货拉到目的地（洛阳市新安县南安公司的工地），过完磅付剩余的10%。全部货物在10天内购完，张万兴为了完成与南安公司达成的口头协议，2015年9月20日，张万兴与宋某1签订书面买卖协议一份，并支付宋某1定金5000元。2015年9月20日，南安公司在张万兴处购买扣件3万个、顶丝12.98吨，并按约支付了货款90546.80元；9月21日，南安公司在张万兴处购买钢管四车（分别为41.24吨、35.12吨、32.72吨、37.79吨），南安公司也按约支付了243804.2元货款。2015年9月22日，南安公司在张万兴处购买钢管41.35吨，扣件4万个，总货款160641元，按照约定装车后南安公司应付90%的货款，即144576.90元。当时南安公司仅支付了68640元的货款，张万兴要求南安公司按约定付款，南安公司的工作人员郭旭辉答应一起到中州大道与××交叉口的建设银行付款，张万兴口头表示可以。在双方去约定地点付款的路上，南安公司工作人员郭旭辉驾驶车辆不辞而别，张万兴多次电话联系均无人答应，张万兴赶紧追赶，在追至巩义东站时追上了拉货的车辆，张万兴为了避免损失扩大，张万兴将上述货物拉回郑州，存放在南曹乡的王根德处。2015年9月23日，南安公司方人员郭旭辉等五人到张万兴处表示愿意立即支付货款92001元，后面的货不再要了，并愿意赔偿南安公司经济损失10000元。张万兴没有同意，后经双方多次协商，南安公司愿意赔偿张万兴损失40000元，但迟迟没有履行，为维护南安公司的合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、南安公司支付张万兴货款92001元及利息（利息暂按80000元，月息2%，从2016年1月1日至张万兴付清货款之日）；2、南安公司赔偿张万兴经济损失71060元；3、反诉费用由南安公司负担。
南安公司针对张万兴的反诉辩称：2015年9月20日至今，南安公司共支付张万兴402971元，但南安公司没有收到这么多的货，双方没有书面的协议，实际供货的多少应以实际付款来确定。
一审法院经审理查明：南安公司、张万兴之间系口头买卖关系，双方口头约定：南安公司从张万兴处购买扣件、顶丝、钢管等物资，扣件每个2.3元，钢管和顶丝每吨1660元，货物装车过磅后付货款的90%，南安公司收到货物后付剩余的10%货款。2015年9月21日、22日，南安公司共支付张万兴货款402971元，其中9月21日南安公司支付给案外人宋某170000元，9月22日分三次（第一次90526元、第二次112445元、第三次130000元）支付给张万兴339271元。2015年9月20日、21日，南安公司共从张万兴拉走货物：顶丝12.98吨，扣件3万个，钢管146.87吨；其中9月20日拉走扣件3万个，顶丝12.98吨；9月21日老邹钢管146.87吨。
2015年9月22日，南安公司欲从张万兴处购买钢管41.35吨，扣件4万个，但在货物运输途中，张万兴将上述货物追回。庭审中，南安公司认可从张万兴处已装车并运出钢管41.35吨，但该批货物在运往南安公司工地途中由张万兴追回，并运至郑州。庭审中张万兴认可已装车并运走钢管41.35吨、扣件4万个，后均在运往南安公司工地途中由张万兴追回。庭审中，张万兴提交2015年9月21日郭旭辉向张万兴出具欠条一份，主要载明：钢管二车，共计70.51吨，金额117046.6元，先付70000元，尚欠417046.6元。
一审法院另查明：庭审中，张万兴提交2015年9月20日张万兴与宋某1签订的“买卖协议”一份，主要约定：宋某1将航天建筑公司一批架子管（约600吨），扣件约11万个卖给张万兴；架子管每吨1450元，扣件每个2元（不含坏扣，不能缺丝）；合同签订后张万兴向宋某1交付定金50000元，待货物都拉走后从货款中扣除；工期为10天，下雨天扣除。2015年9月20日，宋某1向张万兴出具收条一份，主要载明：今天收到张万兴交来钢管、架子扣定金50000元。庭审中，张万兴提交2015年9月23日张万兴与王某签订的“协议”一份，主要载明：王某租给张万兴场地0.5亩，暂时存放扣件4万个、钢管41.35吨，王某负责看管，张万兴每月支付看管费1600元、场地租金700元，一月一付款。庭审中，张万兴提交2015年9月23日、10月23日、11月23日、12月23日王某出具的收条四份（记载在同一张纸上），主要载明：王某于上述时间均收到张万兴支付的租金及看管费2300元，共计9200元。庭审中，张万兴提交冯建坡与张万兴在2015年10月1日签订的“协议”一份，主要约定：冯建坡借给张万兴现金8万元，期限半年，用途付货款，月息2%（1600元），每月月初支付利息。庭审中，张万兴提交冯建坡于2015年10月1日、11月1日、12月1日出具的收条三份（记载在同一张纸上），主要载明：冯建坡收到张万兴10月份利息1600元、11月份利息1600元、12月份利息1600元。庭审中，张万兴提交“徐安江”2015年9月23日出具的收条一份，主要载明：今收到拉钢管运费（郑州巩义东郑州）运费3800元。庭审中，张万兴提交“尚占虎”2015年9月23日出具的收条一份，主要载明：今收到扣件运费（巩义东郑州）运费1600元。庭审中，张万兴提交“王海亮”2015年9月22日出具的收条一份，主要载明：今收到张万兴装车费（扣件4万个，钢管41.35吨）1630元。庭审中，张万兴提交“王海亮”2015年9月23日出具的收条一份，主要载明：今收到张万兴卸车费（扣件4万个，钢管41.35吨）1630元。庭审中，证人宋某1、王某出庭作证，并陈述上述情况。
一审法院再查明：庭审中张万兴提交证人宋某2证言一份，主要载明：2015年9月22日晚上8点左右，宋某2同张万兴、张某开一个车，买货方郭某开一个车，一同去银行办理欠张万兴92000元货款的手续，车走到连霍高速柳林站时买方郭某不辞而别，开车向洛阳方向驶去，张万兴多次打电话未果，宋某2开车同张万兴、张某一同向洛阳方向追去，追到巩义东时，追上货车，一同把货车押回郑州。庭审中张万兴提交的证人张某证言载明：2015年9月22日晚上8点左右，张某同宋某2、张万兴开一个车，买方郭某开一个车，前往国基路银行办理欠张万兴货款手续，车走到连霍高速柳林站下口时买方郭某开车向洛阳方向驶去，张万兴多次打电话未果，宋某2开车同张万兴、张某一同向洛阳方向追去，追到巩义东时，追上货车，一同把货车押回郑州。庭审中张万兴证人宋某2、张某出庭作证并陈述上述情况。庭审中，张万兴证人师某出庭作证称：张万兴和买架子管的谈价是，师某在场，听到谈的有架子管600吨、扣件11万个、顶丝11吨，十天拉走，过磅付款。庭审中，张万兴提交的录音资料显示：张万兴曾给王经理协商要货的事情。
一审法院认为：南安公司、张万兴之间虽然未签订买卖合同，但根据双方的陈述来看，双方约定南安公司到张万兴处购买钢管、扣件、顶丝一批；价格为钢管和顶丝每吨1660元、扣件每个2.3元；付款方式为在张万兴处装车付款90%，货到南安公司处付款10%；故可认定双方之间存在口头买卖协议，双方之间的买卖关系依法成立，合法有效。
关于双方之间是否对购买数量进行了约定，张万兴称，南安公司欲购买钢管600吨、顶丝14吨、扣件约11万个：其一，张万兴称南安公司工作人员与张万兴方共同到宋某1处看到该批货物，张万兴用以证明其所陈述事实的证据均为证人证言，且张万兴所提供的证人与张万兴之间存在利害关系；其二，根据张万兴提交的张万兴与宋某1签订的《买卖协议》显示：张万兴在宋某1处购买的物资中并无顶丝该项物资，这与张万兴在反诉状中的陈述不相符，故张万兴在反诉中所称有可疑之处；其三，口头买卖合同具有直接性、简便性、即时履行性等特点，其惯用的交易模式是一手交钱一手交货，再次交易时又形成新的口头协议。综上，依据张万兴提交的证据无法确认南安公司、张万兴之间就南安公司欲购买货物的具体数额进行了约定。故南安公司应按照已购买货物的金额向张万兴支付货款。依据双方提交的书面证据显示：2015年9月20日、21日，张万兴已向南安公司运送货物钢管146.87吨、扣件3万个、顶丝12.98吨。按照南安公司、张万兴约定的价格计算，该批货物共价值334351元。南安公司已支付货款402971元，已超出南安公司已收到货物的总值，对超出部分68640元，张万兴应当予以返还。南安公司要求张万兴赔偿损失10000元，未提交相应证据予以支持，不予支持。根据口头买卖协议的特点，结合本案的证据，南安公司、张万兴之间的口头买卖协议已经履行完毕，已经终止，故南安公司要求解除南安公司、张万兴已达成的货物买卖协议，理由不足，不予支持。人民法院在审理案件时，只能针对双方所提交的证据查明相应的法律事实，现根据双方提交的证据无法查明张万兴反诉时所称的事实，故张万兴的反诉请求，理由不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第九十一条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律法规之规定，一审法院判决：一、张万兴于本判决生效后十日内返还福建省南安市第一建设有限公司货款68640元；二、驳回福建省南安市第一建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回张万兴的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2116元，由南安公司负担476元，由张万兴负担1640元；反诉案件受理费1781元，由张万兴负担。
张万兴不服一审法院判决向本院上诉称：一、一审判决认定事实不清，判决错误。一审判决认定“依据双方提交的书面证据显示：2015年9月20日、21日，张万兴已向南安公司运送货物钢管146.87吨、扣件3万个、顶丝12.98吨。按照南安公司、张万兴约定的价格计算，该批货物共价值334351元。南安公司已支付货款402971元，已超出南安公司已收到货物的总值，对超出部分68640元，张万兴应当予以返还。”之前双方的交易没有问题，问题是2015年9月22日，南安公司从张万兴处拉走总价款为160641元的货物，按照约定应付90%的货款，但南安公司仅付了68640元的货款，余款未付，便不辞而别将货拉走，南安公司严重违约，张万兴无奈将货物追回，这是双方买卖发生纠纷的根本原因，双方对此都予以认可。且在事发的第二天南安公司的工作人员郭旭辉还就此事进行了专门表示了谦意，并表示后面的货不要了，并自愿赔偿张万兴一万元经济损失，张万兴不予认可，后双方协商，南安公司愿意赔偿张万兴四万元，但未兑现。
一审判决认定“关于双方之间是否对购买数量进行了约定，……依据张万兴提交的证据无法确认南安公司、张万兴之间就南安公司欲购买货物的具体数额进行了约定。”该表述也系在偏袒南安公司。南安公司欲购买钢管约600吨、顶丝约14吨、扣件约11万个，不仅有证人证言，还有张万兴为组织货源而与冯建坡签订的借款协议、借条以及和宋某1签订的买卖协议、定金收据等证据，以及录音资料。其次张万兴与宋某1签订的买卖协议中没有写顶丝物资，系笔误。但南安公司在起诉状中称拉走顶丝12.98吨是事实。一审法院以此否认张万兴的反诉请求系偏袒南安公司。口头买卖合同中显然有其特点，但不能以此否认双方口头约定订货数量的事实。既然一手交钱一手交货，为何2015年9月20日南安公司将货拉走没有付全款。
二、一审程序违法。审判组织组成人员一只一名审判员和一名书记员到庭参加庭审；一审严重超审理期限等。请求撤销一审判决，改判支付张万兴的反诉请求。
南安公司答辩称：一、双方已经形成合法有效的买卖合同关系。双方已经达成口头买卖协议关系，且南安公司已经支付了货款，张万兴也向南安公司供货。二、张万兴已经构成违约。1、张万兴已经承认收到货款402971元，同时也承认南安公司收到334351元的货物。2、本次买卖南安公司已经支付货款完毕，但张万兴尚欠货物68640元未予交付。3、张万兴称尚有92001元的货款未予支付与事实不符。4、本案的发生系张万兴将所供的货物强制扣留并拒绝供货所致。三、张万兴所提的不安抗辩权及反诉的损失均不是事实。请求维持一审判决。
本院经审理查明的事实与一审一致外，另查明：
二审中，双方均认可前二批供货及货款没有异议；对第三批货物，即钢管41.35吨，扣件40000个，价值160641元，南安公司已付68640元，以上事实双方没有异议。
1、南安公司认为拉上述第三批货物时，只装了钢管，扣件没有装车，怕钱给完后不让拉，所以就没有付完，只付了钢管款，但后被张万兴追回；
张万兴认为，按双方的口头约定，过磅后付90%，剩余10%货到后支付。因为南安公司没有按约定付足90%，郭旭辉承诺在国基路的银行取款支付，但因郭旭辉在连霍高速往西走时，并没有在国基路下站，所以张万兴就追到巩义东将货物追回。
2、一审判决第4页第13行—17行张万兴在反诉时称“2015年9月23日，南安公司方人员郭旭辉等五人到南安公司处表示愿意立即支付货款92001元，后面的货不再要了，并愿意赔偿南安公司经济损失10000元。张万兴没有同意，后经双方多次协商，南安公司愿意赔偿张万兴损失40000元，但迟迟没有履行。”，对此表述，张万兴认为其在一审提供了录音证据予以支持；南安公司的代理人，也是买卖合同的经手人郭旭辉表示：有此事，但没有说赔偿4万元，而是2万元。但因为项目已经结束了，货物已经不需要了。
3、关于张万兴主张的双方存在口头约定：“付款方式为：货在郑州装好，过完磅付价款的90%，货拉到目的地（洛阳市新安县南安公司的工地），过完磅付剩余的10%。”，对此，南安公司认可有该约定，并认为前二批货款已清。
4、关于第三批货物中的40000个扣件南安公司是否已经装车拉走问题。南安公司在庭审中否认已装车并拉走；张万兴主张其已经拉走，提供了司机尚占虎出具的由巩义东至郑州的运费收据、尚占虎的身份证复印件、车辆行使证、驾驶证以及证人证言。但南安公司的起诉状中陈述“2015年9月22日，南安公司向张万兴购买一车钢管（41.35吨，价格68641元）、一车扣件（4万个），但本次货物运输途中，张万兴强行将上述货物全部扣押，拒不向南安公司交付。”，由此可见，南安公司在庭审中的否认陈述，与其起诉状的表述不致，且张万兴已经提供了证据证明该40000个扣件已经装车拉走后又被追回。因此，对南安公司的该否认陈述，不院不予采信，认定南安公司已经将40000个扣件装车拉走后又被追回。
5、一审中，张万兴提供了与王碰毛的录音资料三份，其中2015年9月19日的录音显示：1、王碰毛表示货物全要；2、张万兴告知王碰毛，人家要求在10天之内拉完，最多12天;3、定金是10万元，不能让定金打水漂了。
其中2015年9月21日的录音（一）显示：1、张万兴要求将昨天的钱赶快交上，并商量往哪个银行卡上打款；3、张万兴告知已经交了十万元的定金；3、张万兴告知今天安排四个车；4、王碰毛表示货物都要。
其中2015年9月21日的录音（二）显示：1、张万兴告知王碰毛，钢管运往晋城和洛阳的1660元/吨，拉往郑州的1620元/吨；2、张万兴告知王碰毛，货物的数量为钢管500吨，最多600吨；扣件10万左右，最多11万个，顶丝12.98吨，已装完；3、张万兴告知王碰毛，定金已经交了十万元，其中有南安公司的一万元，今天的打款时多打四万元，定金算张万兴和南安公司各五万元；4、王碰毛表示货物全要。
本院认为：南安公司与张万兴之间存在买卖合同关系，并存在“付款方式为：货在郑州装好，过完磅付价款的90%，货拉到目的地（洛阳市新安县南安公司的工地），过完磅付剩余的10%。”的约定。在第三批货物买卖的履行过程中，南安公司未按约定付足90%的货款并有不予支付的情况，南安公司存在违约行为，因南安公司的违约，张万兴将货物追回并存放在郑州，张万兴的行为系行使不安抗辩权。同时，南安公司的代理人也是买卖行为的经手人郭旭辉认可在2015年9月23日与张万兴协商过赔偿事宜并表示因工程已经做完，不再需要货物了，因此，双方的买卖合同不再继续履行。张万兴收到南安公司的第三批货物的货款也因南安公司最终未实际收到和使用，应将该68640元货款退还南安公司，剩余的92001元货款南安公司也无再支付的必要。双方的合同不再履行且也未再继续履行，张万兴追回并存放的货物钢管41.35吨、扣件40000个归张万兴所有。
张万兴将货物追回并进行存放，势必会产生运输、装卸、租赁和看管的费用，该费用应当由违约的南安公司承担。
关于张万兴主张的损失中包括的已经交付给宋某1并不予退还的五万元定金问题。张万兴主张为履行与南安公司的口头买卖合同而与宋某1签订了买卖协议，并因南安公司的违约行为，造成张万兴不能履行与宋某1的买卖协议，宋某1收取张万兴的五万元定金不予退还。宋某1一审时出庭作证，与张万兴签订了买卖协议，收取张万兴的定金因张万兴未将买卖协议约定的货物全部拉走而不予退还。
张万兴一审时提供并经双方质证的录音证据能够证明已经交付定金五万元的事实，且与双方认可的已支付款项的时间、数额基本相一致。因此，对张万兴主张的该5万元损失，有证据予以印证，应当予以支持。
张万兴主张的损失，有证据予以支持的情况为：1、定金50000元；2、装车费用1630元；3、卸车费用1630元；3、拉钢管费用3800元；4、拉扣件费用1600元；5、租赁费2800元；6、看管费用4800元。以上共计66260元。
张万兴主张的借款8万元的利息4800元，因与买卖合同不具有必然的联系，不予支持。
综上，张万兴应退还南安公司68640元，南安公司应当赔偿张万兴66260元，两项相抵，张万兴只需退还南安公司2380元。
综上，一审关于扣件40000个是否由南安公司拉走并被追回的事实认定错误；关于南安公司未支付90%的货款存在违约行为的事实认定错误；关于双方买卖货物的数量认定错误；关于张万兴主张的损失的事实认定错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十条、第一百零七条之规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2015)管民二初字第2472号民事判决；
二、解除张万与福建省南安市第一建设有限公司之间的买卖合同；
三、张万兴于本判决生效之日起返还福建省南安市第一建设有限公司货款2380元。
四、驳回福建省南安市第一建设有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回张万兴的其他反诉请求。
一审案件受理费2116元，反诉费1781元，共计3897元，由福建省南安市第一建设有限公司负担3000元，张万兴负担897元；二审案件受理费3421元，由福建省南安市第一建设有限公司负担1421元，由张万兴负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年三月二十二日
书记员 李 冉