广西壮族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）桂民提字第90号
抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：桂林市液化石油气钢瓶检测站，住所地：桂林市火车东××内。
法定代表人：文斌，站长。
委托代理人：熊晓勇，广西嘉沁律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：灵川县国土资源管理局，地址灵川县××路。
法定代表人：杨冬菽，局长。
委托代理人：阳庆新，灵川县国土资源管理局干部。
委托代理人：宗少文，广西嘉沁律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：庾慧君，女，1935年8月29日生，汉族，中学文化，灵川县人，退休干部，现住桂林市××区××单××号。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈艳萍，女，1958年8月16日生，壮族，中共桂林市委党校干部，现住桂林市××区××单××号，系庾慧君女儿。
以上两被申诉人的委托代理人：陈靖，广西通诚律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈海涛，男，1959年10月20日生，壮族，桂林市中级人民法院法官，系庾慧君之子，现住桂林市××西××号××院宿舍。
原审被上诉人（一审被告）：桂林市特种设备监督检验所，住所地：桂林市××新区××号。
法定代表人：莫家国，所长。
委托代理人：刘健，该所副所长。
委托代理人：覃坚，该所办公室主任。
申诉人桂林市液化石油气钢瓶检测站（简称钢瓶检测站）、灵川县国土资源管理局（简称灵川国土局）因与被申诉人庾慧君、陈艳萍、陈海涛、原审被上诉人桂林市特种设备监督检验所（简称设备检验所）、侵害土地使用权纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2008）桂市民终字第1187号民事判决，向检察机关申诉。广西壮族自治区人民检察院于2012年12月3日作出桂检民抗（2012）91号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月15日作出（2013）桂民抗字第148号及第148-1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员方跃彪出庭。钢瓶检测站的委托代理人熊晓勇，灵川国土局的委托代理人阳庆新、宗少文，庾慧君以及其与陈艳萍的共同委托代理人陈靖，陈海涛，设备检验所的委托代理人刘健、覃坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2007年10月29日，一审原告庾慧君、陈艳萍、陈海涛起诉至灵川县人民法院称，三原告依法使用的198m2建房用地与设备检验所和钢瓶检测站使用的土地东西相连，该二被告未经原告同意，擅自在原告使用的土地上修建围墙，侵占原告土地使用权58.67m2，构成侵权；被告灵川国土局违反法律规定，将已依法确定给原告合法使用的土地违法划拨、出让给设备检验所、钢瓶检测站使用，该行为属民事行为，亦构成民事侵权。请求判令设备检验所、钢瓶检测站、灵川国土局停止侵害、排除障碍、恢复原状并承担本案诉讼费用。
被告设备检验所辩称，其并无土地使用权与原告土地使用权相邻，原告所诉不实，请求驳回原告的诉讼请求。
被告钢瓶检测站辩称，其所取得的土地使用权合法，所建围墙建在自己合法取得土地使用权的土地上，原告所诉缺少事实依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告灵川国土局辩称，原告诉讼主体不适格，同时，其无侵权行为，请求驳回原告的诉讼请求。
灵川县人民法院一审查明，庾慧君系陈海涛、陈艳萍之母，陈海涛系陈艳萍的胞弟。1987年12月21日，庾慧君之夫陈铁（2001年1月5日去世）、之子陈勇平（陈松平，1994年8月28日前去世）为解决住房紧张问题，向灵川国土局申请建房用地。1988年3月12日，陈铁、陈勇平与原灵川县定江乡宝路村公所路西一队签订“征地协议书”，约定将属该队集体所有的位于原桂黄公路桂林至灵川六公里处东侧，地名为：上菌木洲的旱田共计169.4m2给陈铁、陈勇平作建房用地使用（各84.7m2），陈铁、陈勇平以23元／m2给以土地补偿。1988年3月15日，原灵川县定江乡人民政府、原定江乡宝路村公所对上述“征地协议书”签署意见，表示同意。1988年10月12日，灵川国土局以灵土字（1988）1333号文件批复同意陈铁、陈勇平使用上述土地作建筑用地。1992年4月25日，灵川国土局以灵土字（1992）19号文件，以根据有关政策和规定为由，将上述已同意由陈铁、陈勇平作建房用地使用的土地使用权收回，由政府重新划拨使用。陈铁、陈勇平不服，向本院起诉，本院于1992年12月12日以（1992）灵行判字第5号行政判决书判决撤销灵川国土局灵土字（1992）19号“关于收回土地使用权的通知”。判决生效后，陈铁等向本院申请执行，本院认为申请执行理由不充分，未予受理。陈铁等不服，申诉。2000年3月9日，广西壮族自治区高级人民法院以本院不受理执行申请的理由不成立，应予纠正为由，作出（1999）桂行监字第20号行政裁定，撤销本院1995年8月31日作出的《灵川县人民法院不予受理申请执行的通知》。另查明，1992年，灵川国土局将陈铁、陈勇平的建房用地及其他土地一并另行批复、划拨给钢瓶检测站作建钢瓶检测站使用，并于1994年核发土地使用权证书。2003年6月30日，灵川国土局将上述批复划拨给钢瓶检测站使用的部分土地收回，在原批准陈铁、陈勇平作建房用地的地块上，分别预留建房用地67.97m2、68.82m2作为陈铁、陈勇平的建房用地使用。三原告以不足原批准用地169.4m2为由，未予同意。因划拨给钢瓶检测站使用的部分土地被收回，2006年6月23日，灵川国土局以减少利益损失为由，将划拨给钢瓶检测站使用的804.4m2工业用地变更为住宅用地，免收变更土地用途应缴土地出让金487768.60元，并于2006年8月8日向其核发国有土地使用权证书。2006年，钢瓶检测站在与预留给陈铁、陈勇平建房用地相邻处建一围墙，经勘测，该围墙建在上述804.4m2面积范围内，不在陈铁、陈勇平预留用地范围。
灵川县人民法院一审认为，三原告为陈铁、陈勇平的继承人，三原告基于继承人的资格，认为继承的权利受到侵害，以原告的身份提起本案诉讼，主张诉讼权利，符合法律规定。被告灵川国土局辩称三原告诉讼主体不适格，该辩称理由不成立；被告设备检验所辩称其并无土地使用权与原告土地使用权相邻，与查明的事实相符；被告钢瓶检测站修建围墙所涉804m2土地，系国家土地行政管理机关依照行政程序划拨并出让给被告钢瓶检测站使用，其持有土地使用权证书，非经法定程序不得否定其土地使用权的合法性，其在土地使用权证范围内修建围墙，原告主张该围墙侵害自己的土地使用权，缺少证据证实；被告灵川国土局作为行政主体将本案所涉及土地2139.75m2土地使用权（内含原批准给陈铁、陈勇平作建房用地的169.4m2土地使用权），依行政程序划拨给被告钢瓶检测站使用，并在免收划拨工业用地变更为出让住宅用地应缴土地出让金的情况下，将其中804.4m2国有划拨土地由工业用地变更成出让住宅用地的行为，符合行政主体的具体行政行为的法律特征，为具体行政行为，原告主张该行为为民事侵权行为与法律规定不符；至于该具体行政行为是否合法，是否侵害原告的合法权益，不在本案审理范围，可通过行政诉讼程序另案解决。经审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十一条第一款第一项的规定，灵川县人民法院作出（2007）灵民初字第662号民事判决：驳回原告庾慧君、陈海涛、陈艳萍的诉讼请求。案件受理费100元，勘验费228.85元，合计328.85元，由三原告共同承担。
庾慧君、陈艳萍、陈海涛不服一审判决，向桂林市中级人民法院上诉称，1、钢瓶检测站侵占上诉人58.67平方米建房用地土地使用权事实存在，证据确凿，一审法院认为上诉人缺少证据的认定错误，与事实及法律规定不符；2、灵川国土管理局非法将上诉人的58.67平方米建房用地使用权出让给设备检验所和钢瓶检测站构成对上诉人的民事侵权，由此引起的纠纷是民事侵权，一审法院的认定与法律规定不符；3、因一审法院（1992）灵行判字第5号行政判决书、区高级人民法院（1999）桂行监字第20号行政裁定书及一审法院对灵川国土局的强制执行程序的存在，依据我国现行法律规定，灵07国用（2006）第07082-1号土地使用权证对本案不具有法律效力，属无效证据，一审法院的认定错误且违反法律规定。请求撤销一审判决，改判设备检验所、钢瓶检测站停止侵害、排除妨碍、恢复原状；确认灵川国土局将上诉人的58.67平方米建房用地使用权划拨、出让给设备检验所、钢瓶检测站的行为为无效民事行为和侵权行为，并承担本案所有诉讼费用。
被上诉人灵川国土局答辩称，1、依照区高级人民法院（1999）桂行监字第20号行政裁定书和灵土字（1988）1333号等法律文书及相关文件精神，2003年5月，答辩人在当时灵川县人民政府分管领导秦旺福副县长的主持下于灵川县建规局、灵川县公路管理局及用地户一起，已对将蒋来荣等六户的用地进行了具体落实；2、根据灵土字（1988）1333号文件及附图，蒋来荣等六户的用地不仅属于同一批准文件，而且六户的用地长度一致、左右相邻并且前后属于同一边线；3、答辩人亦不存在上诉人提出的所谓“将上诉人的58.67平方米建设用地使用权划拨、出让给设备检验所及钢瓶检测站”的问题。另外，依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，对于答辩人而言，国有土地使用权的出让、划拨行为完全属于行政行为而非民事行为，如果在本案中上诉人认为答辩人存在“侵权”行为，依法应当选择行政诉讼。上诉人以民事诉讼的方式对本案提出起诉并上诉完全是一种违法和错误的选择；4、《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力……”。依照物权法及其他相关土地管理法律法规规定，就本案而言，由于相关宗地，上诉人至今没有提供任何依据和依法申请办理土地登记或变更登记手续，答辩人认为上诉人在履行完毕土地登记手续前尚不具备合法土地使用权人身份。答辩人认为一审判决是正确的，请求予以维持。
被上诉人钢瓶检测站、设备检验所未作书面答辩，其委托代理人口头辩称一审判决查明的事实清楚，判决正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持一审判决。
桂林市中级人民法院二审查明，1988年3月12日，陈铁、陈勇平等6人与灵川县定江乡宝路村公所路西村一队签订征用土地协议书，协议书约定该队将位于上菌木洲的旱田594平方米出让给6人作为建房用地（每户用地面积84.7平方米），灵川国土局于1988年10月12日以灵土字（1988）1333号文（批复）对6人征用土地建房予以同意。1992年4月25日，灵川国土局以灵土字（1992）19号文将上述地块及相邻的原批准给周泽等9户的土地使用权一并收回由政府重新划拨使用。蒋来荣、陈铁、陈勇平不服该文决定，向灵川县人民法院提起行政诉讼，在该行政案件审理期间，灵川国土局又以灵土字（1992）第182号文作出撤销灵土字第19号通知，同时又以灵土字（1992）第183号文重新作出了“关于收回蒋来荣等十五户建私人住宅用地的土地使用权的通知”。灵川县人民法院经审理后于1992年12月12日作出（1992）灵行判字第5号行政判决撤销了灵土字（1992）19号关于收回土地使用权的通知。在蒋来荣、陈铁向灵川县法院申请执行（1992）灵行判字第5号行政判决时，该院以申请人原诉的具体行政行为已判决撤销，行政机关变更重新作出的具体行政行为申请人没有提出异议和诉讼，放弃了诉权为由，于1995年8月31日作出不予受理申请执行的通知。而在同年（1995年）10月17日，灵川国土局又分别对陈勇平、陈铁等人作出灵土监字（1995）6-10号《关于调整建房用地的通知》，其中6号、7号通知将陈铁、陈勇平在灵川八里街上菌木洲的建房用地调整到定江镇搬迁区，面积为85平方米。蒋来荣、陈铁、庾慧君等五人（因陈勇平去世，庾慧君作为其母亲以继承人的身份）不服上述6-10号通知对其土地的调整，向灵川县法院提起行政诉讼，要求对该5份通知予以撤销，灵川县人民法院经审理后于1995年12月19日作出（1995）灵行初字第7号行政判决，撤销了上述5份通知。因灵川县人民法院对陈铁等人的执行申请不予受理，陈铁、庾慧君向广西区高级人民法院提出申诉。广西区高级人民法院于2000年3月9日作出（1999）桂行监字第20号行政裁定，撤销了灵川县法院1995年8月31日作出的《灵川县人民法院不予受理申请执行的通知》。为履行区高院的裁定，2003年7月灵川县政府组织有关部门到现场进行定点放线，因该宗地西侧原参照物桂黄公路当时已改建，灵川县建设规划局认为无法从桂黄公路量出5户原批准的面积，而以东距现状电杆2米，西距桂黄公路中心线30米为依据进行定点放线确定秦忠达等5户的用地面积，其中陈铁地块的用地面积为67.97平方米，陈勇平地块的用地面积为68.82平方米。因对确定的建房用地面积有异议，庾慧君作为陈铁、陈勇平的继承人多次向有关部门进行反映，并于2006年7月10日以设备检验所为被告向灵川县人民法院提起诉讼，要求判令被告停止侵害，排除障碍，恢复原状。后又申请追加钢瓶检测站、灵川国土局为被告进行诉讼。灵川县人民法院经审理后，认为庾慧君的诉讼主体资格不适格，于2006年10月17日作出（2006）灵民初字第662号民事裁定，驳回庾慧君的起诉。庾慧君不服该裁定上诉至本院，本院撤销了该裁定并指令灵川县人民法院对本案进行审理。灵川县法院对本案再次审理时，陈海涛、陈艳平以陈铁、陈勇平继承人的身份参加到本案进行诉讼。另查明，1992年4月24日，灵川国土局作出灵土字（1992）20号文将原批准给陈铁、周泽等人的土地划拨给桂林地区锅炉压力容器检验所（现为设备检验所）、钢瓶检测站使用，并于1994年办理了土地使用权证书。因广西区高级人民法院裁定秦仲达等6户仍使用原批准的建房用地，钢瓶检测站沿桂黄公路就没有出口，经设备检验所申请，灵川国土局于2006年6月23日以灵国土资字（2006）16号文作出关于将钢瓶检测站使用划拨工业用地转为出让住宅用地的批复，该批复将804.4平方米国有土地由工业用地变更为住宅用地，灵川县政府予以了同意并于2006年8月8日颁发了国有土地使用权证，土地使用权人为钢瓶检测站。该站于同年在与秦忠达等人房屋相邻的一面建了围墙。
桂林市中级人民法院二审认为，一、对本案涉及的原以陈铁、陈松平的名义购买的两块建房用地的面积问题。从1988年3月12日签订的征用土地协议书、征地示意图、灵土字（1998）1333号文件的内容来看，陈铁、陈松平购买土地时的面积每块应是84.7平方米。上诉人主张每块建房用地面积为99平方米没有相应的证据证实，不予支持。二、对灵川国土局在本案中是否存在民事侵权行为的问题。在1988年陈铁、陈松平等人与灵川县定江乡宝路村公所路西一队签订征用土地协议时确定了每户用地面积为84.7平方米，灵川国土局以灵土字（1998）1333号文进行了确认。在灵川国土局收回陈铁、陈松平土地使用权的决定被依法撤销后，灵川国土局应及时恢复上诉人在该处的土地使用面积。在上诉人的用地面积尚未得到完全恢复，以及在灵川县规划局进行定点划线后，上诉人对规划局确定给上诉人的土地使用面积不足一直有异议而不予接受的情况下，灵川国土局将该处土地及相邻地块划拨给钢瓶检测站并给其颁发国有土地使用权证的行为应属于侵权行为。钢瓶检测站所执有的灵07国用（2006）第07082-1号土地使用权证是在该处地块的土地使用权面积尚有争议没有解决及本案正在诉讼中进行了办理和取得的，因此该证在本案中不具有确认民事权利归属的证据效力。钢瓶检测站办证及砌围墙的行为侵害了上诉人在该处的土地使用权，致使上诉人的土地使用权面积减少。因上诉人买地的行为在先，灵川国土局应首先保障上诉人已经经过批准取得的建房用地面积。灵川国土局认为上诉人的建房用地面积减少是因为桂黄公路改扩建这一公共事业建设所造成的，并没有提供相应的证据证实。因此，灵川国土局及钢瓶检测站在本案中均有义务恢复上诉人的建房用地面积。钢瓶检测站及设备检验所均具有独立的法人资格，而与上诉人相邻地块的土地使用权证是以钢瓶检测站的名义取得。因此，上诉人要求设备检验所承担共同侵权责任的理由不成立，不予支持。审判委员会讨论决定，桂林市中级人民法院作出（2008）桂市民终字第1187号民事判决：一、撤销灵川县人民法院（2007）灵民初字第662号民事判决；二、由灵川县国土资源局及钢瓶检测站将上诉人位于灵川县定江镇八里街桂黄公路东侧地名为上菌木洲的两块建房用地面积均恢复为84.7平方米，合计169.4平方米；三、驳回上诉人庾慧君、陈艳萍、陈海涛的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，一审勘验费228.85元，合计428.85元，由灵川县国土资源局、钢瓶测站负担228.85元，庾慧君、陈艳萍、陈海涛负担200元。
广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，原判适用法律错误，判决错误。1、本案中，陈铁、陈勇平（庾慧君、陈艳萍、陈海涛）为建造私人住宅而向灵川国土局申请购买使用涉讼宅基地，其与灵川国土局之间所形成的法律关系，显然属于国有土地使用权转让合同关系。《中华人民共和国城市房地产管理法》（1995年1月1日起施行）第十七条规定：“土地使用者按照出让合同约定支付土地使用权出让金的，市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地；未按照出让合同约定提供出让的土地的，土地使用者有权解除合同，由土地管理部门返还土地使用权出让金，土地使用者并可以请求违约赔偿。”显然，若市、县人民政府土地管理部门（出让方）未按照出让合同约定提供出让的土地，则土地使用者或受让方依法只享有解除合同及返还土地使用权出让金、违约赔偿之请求权，而不享有要求“市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定，提供出让的土地”之请求权。举重明轻，若市、县人民政府土地管理部门（出让方）提供的土地少于合同约定面积，则土地使用者或受让方同理亦只享有解除合同及返还部分土地使用权出让金、违约赔偿之请求权，而不享有要求市、县人民政府土地管理部门必须按照出让合同约定补足合同约定面积之请求权。对此，人民法院依法亦只能对土地使用者或受让方只享有的解除合同及返还全部或部分土地使用权出让金、违约赔偿之请求应予以支持，而无权判令土地使用权出让合同的出让方向受让方提供土地或补足差额面积。2、灵川国土局将涉案的804.4平方米国有土地使用权出让给钢瓶检测站并向其颁发国有土地使用证，系具体行政行为而非民事行为。原判若认定钢瓶检测站所取得之土地面积范围与庾慧君、陈艳萍、陈海涛三人的宅基地面积范围存在交叉重叠，则其原因显然完全系灵川国土局向钢瓶检测站颁发国有土地使用证的具体行政行为不当所致。对此，原审法院理当依法履行释明之责，告知庾慧君、陈艳萍、陈海涛三人应当通过行政诉讼予以解决。本案中，各方当事人所提交的证据证实钢瓶检测站所取得之土地面积范围与庾慧君、陈艳萍、陈海涛三人的宅基地面积范围并不存在交叉重叠之情形。对此，原判亦未作出钢瓶检测站所取得之土地面积范围与庾慧君、陈艳萍、陈海涛三人的宅基地面积范围存在交叉重叠之认定。
本院再审过程中申诉人钢瓶检测站、设备检验所、灵川县国土资源管理局称，同意检察机关的抗诉意见，请求撤销二审判决，维持一审判决。
被申诉人庾慧君、陈艳萍、陈海涛辩称，本案的土地在1988年时已经政府依法征用并且已经出让完毕，事后灵川国土局以灵土字（1992）19号通知收回，现19号通知已被灵川县人民法院（1992）灵行判字第5号行政判决撤销，两申诉人有义务将涉案的169.4平方米土地返还我方。本案应属侵权行为，有灵川县人民法院已生效的判决为据，到目前为止本案仍然属于执行的状态，国土局明知土地还在执行中还将涉案的土地转让给钢瓶检测站是错误的。原土地申请人是陈勇平，出现陈松平之名系土地部门打印时打错的。
本院再审查明的案件事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，陈铁、陈勇平依法取得案涉土地使用权之后，因灵川县人民政府以规划调整为由发文发通知收回该土地而发生争议，形成诉讼，灵川县人民法院作出（1992）灵行判字第5号行政判决，撤销了上述有关通知。在执行过程中，2003年7月，经灵川县人民政府组织国土局等有关部门到现场进行定点放线，重新确定秦忠达等5户的用地面积，其中陈铁地块的用地面积为67.97平方米，陈勇平地块的用地面积为68.82平方米。此后，经设备检验所申请，灵川国土局又行文批复同意将钢瓶检测站使用划拨的804.4平方米国有土地由工业用地变更为住宅用地，灵川县人民政府予以同意并于2006年8月8日为钢瓶检测站颁发了国有土地使用权证。上述重新调整用地面积和颁证的行为，是灵川县人民政府和灵川国土局依法对土地进行管理和监督的行政行为。因此，庾慧君、陈艳萍、陈海涛对政府重新确定其建房用地面积和为钢瓶检测站颁发土地使用权证的行为有异议，应通过行政诉讼解决。庾慧君、陈艳萍、陈海涛提本起本案民事诉讼，要求灵川国土局补足两块建设用地到原有面积84.7平方米（两块共计169.4平方米）并停止侵害、排除障碍、恢复原状不当，其起诉应予驳回。另外，其以钢瓶检测站侵权为由，对钢瓶检测站及其上级主管单位提起的民事诉讼，本院已依法另行处理【详见（2013）桂民提字第90号民事判决】。
综上所述，原二审判决认定庾慧君、陈艳萍、陈海涛对灵川国土局的起诉为民事纠纷案件予以受理并判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四项）、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条之规定，裁定如下：
一、撤销桂林市中级人民法院（2008）桂市民终字第1187号民事判决和灵川县人民法院（2007）灵民初字第662号民事判决；
二、驳回庾慧君、陈艳萍、陈海涛对灵川县国土资源管理局的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王普明
审 判 员 陈朝两
代理审判员 陈家添
二〇一三年十月十八日
书 记 员 罗 誉