呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）呼民一终字第00899号
上诉人（原审被告）呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司。住所地：内蒙古呼和浩特市新城区呼哈路西侧正源小区*号楼。
法定代表人马正正，该公司董事长。
委托代理人李学勤，女，住呼和浩特市新城区。
委托代理人陈慧娴，女，住呼和浩特市玉泉区。
被上诉人（原审原告）琳娜，女，住呼和浩特市回民区。
委托代理人王海清，内蒙古蒙晟睿律师事务所律师。
上诉人呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司（以下简称正源公司）因与被上诉人琳娜房屋买卖合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00062号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人正源公司的委托代理人李学勤，被上诉人琳娜及其委托代理人王海清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，琳娜与正源公司于2011年8月28日签订了一份《商品房买卖合同》，合同第三条约定正源公司出售给琳娜玺园商住小区2幢2单元802号房屋一套，合同第八条约定正源公司于2012年10月15日前向琳娜交付房屋，合同第九条约定，出卖人逾期交付房屋超过30日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款的万分之叁的违约金。合同签订后琳娜于2012年2月16日之前付清了全部购房款。另查明，正源公司于2013年7月24日向琳娜发出一份入住通知书，告知琳娜于2013年8月20日之前到正源公司公司办理入住手续。琳娜诉至法院，请求：判决正源公司向琳娜支付逾期交付房屋的违约金256603并限期向琳娜交付房屋。
原审法院认为，庭审中琳娜提交了正源公司于2013年7月24日向琳娜发出的《入住通知书》，这充分证明正源公司确实未按照双方于2011年8月28日所签订的《商品房买卖合同》中约定的交付时间向琳娜交付房屋，因此正源公司应当承担从2012年10月16日至2013年7月24日止合同中所约定逾期交付房屋的违约责任（936849元×281天×0.0003）78976.37元。庭审中，琳娜申请同在玺园小区购房的购房人杨铭扬出庭作证，证明正源公司确实存在将原《商品房买卖合同》收回后与购房人重新签订了《商品房买卖合同》的情形存在，并且在新的合同中对于逾期交付房屋的违约责任作出调整，将之前迟延交付房屋的违约责任予以免除。对此该院认为，重新签订合同应当在双方当事人真实自愿的意思表示下完成，既然琳娜明确表示不同意重新签订合同，那么双方仍应按照原有效合同约定内容履行各自的权利义务，因此正源公司仍负有按期向琳娜交付房屋义务。由于正源公司没有到庭参加诉讼，也未提供书面的证据证明琳娜在履行合同过程中存在过错，因此正源公司应当承担从2013年7月25日至琳娜起诉之日2015年2月28日止逾期交付房屋的违约责任，向琳娜支付违约金（936849元×583天×0.0003）163854.89元。另有，正源公司已经于2013年7月24日向琳娜发出办理房屋入住手续的通知，也说明琳娜购买的房屋已经建设完成，那么正源公司也应当按照合同约定的内容向琳娜交付房屋。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、正源公司向琳娜支付自（2012年10月16日至2015年2月28日止）逾期交付房屋的违约金共计242823.26元，于本判决生效后十五日内付清；二、正源公司于本判决生效后十五日内向琳娜交付房屋。案件受理费2575元，由琳娜负担203元，由正源公司负担2372元。
正源公司不服一审判决，向本院提起上诉称，正源公司应承担的迟延交房违约金已于2013年7月24日截止；一审法院判令违约金计算至起诉之日，属认定事实不清，适用法律错误，依法应予以改判。正源公司与琳娜签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，正源公司应当书面通知琳娜办理交接手续；琳娜在“合同双方当事人”一栏中，详细填写了通讯地址及联系电话。为此，正源公司按照合同约定的通讯地址，以邮政特快形式向琳娜发出了入住通知，琳娜亦已签收。至此，正源公司关于房屋交付的通知义务已履行完毕。琳娜在收到入住通知书后，至今未前来办理入住手续，系琳娜因自己的原因未前来办理，与正源公司无关。但是，一审法院忽略此重要事实，维护琳娜恶意拖延收房、意图谋取高额违约金的请求，属认定事实不清、适用法律错误，依法应予以改判。一审法院在未予释明是否调整违约金的情形下径行作出了支持琳娜高额违约金请求的判决，属程序违法，依法应当发回重审。一审庭审中，琳娜请求了高额违约金赔偿，正源公司的抗辩理由为正源公司不存在违约情形。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方以对方违约为由主张支付违约金，对方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约等为由进行免责抗辩而未主张调整过高的违约金的，人民法院应当就法院若不支持免责抗辩，当事人是否需要主张调整违约金进行释明。”而一审法院未对是否调整违约金进行释明，径行判决支持了琳娜的高额违约金请求，属程序严重违法，依法应当发回重审。上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回琳娜的诉讼请求。
琳娜答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，没有程序违法，应当维持原判，驳回上诉。
在二审审理中，正源公司新出示证据《监理单位工程质量评估报告》、《建设工程竣工报告》2份、《设计单位工程质量检查评定报告》、《勘察单位工程质量检查评定报告》，拟证明上述报告在2013年7月19日就已经出具，证明在交房通知前涉案房屋已验收合格。琳娜的质证意见为：该证据不是新证据，琳娜不予质证。符合验收标准应当有验收合格证书，但是正源公司没有相应证书，同时琳娜未接收房屋不是因为验收的问题。除以上事实外，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一审判决认定正源公司承担的违约金期限、数额是否正确。
依据双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条约定正源公司应当于2012年10月15日前向琳娜交付房屋，并依照国家和地方人民政府的有关规定，将已验收合格的商品房向琳娜交付。关于涉案房屋是否验收合格的问题，在一审中，正源公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交相应的证据。在二审中，正源公司提交新证据，证明涉案房屋在其向琳娜发出交房通知之日即2013年7月24日前已经验收合格。对此，本院认为，正源公司提交的证据可以证明涉案房屋符合法律规定的“验收合格”条件，正源公司于2013年7月24日向琳娜发出《入住通知书》后，琳娜未接收房屋，应当自行承担该部分责任，正源公司不应承担2013年7月24日之后至起诉之日止的违约金。
关于是否应当调整违约金数额的问题。在一审中，正源公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。在二审中，正源公司对违约金数额提出异议，请求依法调整。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条的第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，正源公司未能举证证明“约定的违约金过分高于造成的损失”，故其应承担举证不能的法律后果。
综上，正源公司的上诉理由部分成立，上诉请求本院部分予以支持。原审法院认定事实清楚，但计算违约金有误，由于正源公司一审期间不参与审理且没有提供相应的证据，而在二审期间提供证据，导致本案事实认定发生重大变化，属不恰当的适用诉讼权利，本院依据新的事实予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00062号民事判决第二项，即“被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内向原告琳娜交付房屋；
二、变更呼和浩特市新城区人民法院（2015）新民一初字第00062号民事判决第一项“被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司向原告琳娜支付自（2012年10月16日至2015年2月28日止）逾期交付房屋的违约金共计242823.26元，于本判决生效后十五日内付清”为“被告呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司向原告琳娜支付（自2012年10月16日至2013年7月24日止）逾期交付房屋的违约金共计78976.37元，于本判决生效后十五日内付清”。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2575元，二审案件受理费5150元，共计7725元，由上诉人呼和浩特市正源房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 吴铁刚
审判员 张蒙江
二〇一五年九月二十九日
书记员 刘常欣