安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04069号
上诉人（原审被告）：王德保，农民。
委托代理人：杨义松，安徽正申律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：罗涛，农民。
委托代理人：谈世国，安徽胜悦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥市庆发木业有限公司，住所地合肥市合裕路双圩工业园。
法定代表人：尤庆法，总经理。
上诉人王德保因与被上诉人罗涛、合肥市庆发木业有限公司（简称庆发木业公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第01816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。
原审经审理查明：庆发木业公司经营舒森牌木门的生产销售业务�2013年5月30日，王德保受庆发木业公司的委托，至安徽省肥东县杨店乡为购买该公司产品的一客户进行售后安装服务工作。当日王德保雇佣了罗涛和杨宏明至该客户家中安装木门，上午10时许，罗涛在安装木门过程中，不慎从客户家中没安装护栏的二楼摔下，导致受伤。罗涛受伤后，被送至合肥市第二人民医院住院治疗，诊断为：左跟骨粉碎性骨折，于2013年6月17日出院。出院医嘱：1、石膏固定4周；2、4天后切口处拆线；3、4周后门诊复查；4、骨折愈合后行内固定取出术。罗涛因伤治疗支付医疗费20943.16元。审理中，应罗涛的申请，原审法院依法委托安徽同德司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定。鉴定意见为：罗涛因高坠致左足弓结构破坏1／3以上，属十级伤残；后续医疗费8000元；伤后的误工期240日、营养期30日、护理期90日。�涛支付了鉴定费3250元。罗涛从事木门等安装工作，经常居住地为合肥市瑶海区大兴镇新港路12号。
原审另查明：王德保每次为庆发木业公司安装木门后，凭客户单，按件支付王德保报酬。此次，王德保雇佣罗涛装木门，由王德保支付他们报酬。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王德保独立完成木门安装工作，庆发木业公司按王德保完成的工作数量向其发放报酬，王德保与庆发木业公司之间应为承揽合同关系。罗涛受雇于王德保从事木门安装工作，从王德保处领取工作报酬，与王德保之间应为雇佣关系。王德保在承揽庆发木业公司木门安装工作中，其雇佣罗涛造成其人身损害，应由王德保承担赔偿责任，庆发木业公司对罗涛受伤没有过错，不承担赔偿责任。根据查明的事实和相关法律规定，罗涛�伤造成的损失为：医疗费20943.16元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费570元（30元／天×19天）、护理费9144元（101.60元／天×90天）、营养费900元（30元／天×30天）、误工费，因罗涛受伤前经常居住地在城镇，其主要收入来源于城镇务工，故其因伤造成的各项损失可按城镇居民标准进行计算，故其误工费可按照上一年度建筑业的标准计算即29376元（44677元÷365天×240天）、残疾赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金7000元、交通费酌定为1000元、鉴定费3250元，合计126411.16元。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、王德保赔偿罗涛126411.16元，限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回罗涛的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2890元，减半收取为1445元，由罗涛负担35元，王德保负担1410元。
王德保不服原审判决，向本院提起上诉称：1、王德保系庆发木业公司正式员工，虽因庆发木业公司原因长期未与王德保签订书面《劳动合同》，并不能否定王德保与庆发木业公司之间系事实上的劳动关系。一审法院认定王德保与庆发木业公司之间系承揽关系认定事实不清，适用法律不当。（1）王德保系庆发木业公司客服部正式安装人员之一，在庆发木业公司工作多年，工作内容由庆发木业公司统一安排。（2）王德保的工资发放是由庆发木业公司严格按照安装人员工资方案来执行，是按基本工资、绩效工资与津贴相结合的方式由公司核算发放，工资是按月由公司打到王德保的工资卡上的，工资卡也是由庆发木业公司统一办理的。而非一审法院认定的按次按件支付报酬。2、王德保与罗涛之间并非雇佣关系，王德保临时雇佣罗涛只是代表庆发木业公司的雇用行为。而非一审法院认定的系王德保个人的雇佣行为。（1）王德保系庆发木业公司员工，其工作内容是由庆发木业公司统一安排，由于公司业务较多，有时忙不过来，为了安装工作完工，庆发木业公司同意安装的员工代表庆发木业公司临时雇佣人员帮忙安装。临时安装人员也知道这是庆发木业公司的行为，而非王德保的个人行为。（2）一审法院认定临时雇佣人员是由王德保支付报酬，与事实不符。事实上因为这些临时雇佣人员不是庆发木业公司正式员工，庆发木业公司不可能直接发放报酬，为了管理上的便利，都是由庆发木业公司员工代为从公司结算然后再将报酬发给临时雇佣人员，而非庆发木业公司员工自己拿自己的工资给临时雇佣人员发放报酬。更没有从临时雇佣人员的报酬中扣除任何的回报。3、王德保一审未出庭应诉事出有因，是庆发木业公司为减少赔偿损失要求王德保不要出庭应诉，法院通知王德保开庭时，庆发木业公司找到王德保要求其不要出庭应诉，说庆发木业公司要是承担赔偿责任，要赔偿很多，要是王德保个人承担责任可能会少很多赔偿。作为庆发木业公司员工，为了保住工作，所以王德保就听从了庆发木业公司的按排，没有出庭应诉。同时王德保为防止庆发木业公司反悔，也要求庆发木业公司出具了一份证明，证明王德保是庆发木业公司客服部的员工。以上事实有庆发木业公司的《客服部安装人员管理》文件、庆发木业公司出具给王德保的《证明》、庆发木业公司提供给王德保的《安装工资表》、庆发木业公司客服部经理王忠春《证人证言》、庆发木业公司销售部经理（公司日常管理负责人）周某提供的《证人证言》予以证明。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持王德保的诉讼请求。本案一、二审费用全部由被上诉人承担。
罗涛二审辩称：王德保在二审期间提交的证据，不能视为新证据，在一审举证期间王德保提供的相关证据均已客观存在，因王德保的主观原因，故意不向一审法院提交证据，视为放弃举证权利，王德保应承担判决不利的后果。王德保对庆发木业公司的辩解，系庆发木业公司指使王德保未应诉，没有证据证明，同时与其提交的证据相互矛盾。根据王德保提交的庆发木业公司出具的证明，可以看出王德保在2013年1月至2014年8月期间，系公司员工，但在本案一审开庭时，王德保已不是其公司员工，与其不出庭应诉，为了保住工作，显然与事实不符。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上�，维持原判。
庆发木业公司二审未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
原审就本案所查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议集中在：王德保与庆发木业公司是否构成承揽关系及与罗涛是否系雇佣关系？庆发木业公司是否对罗涛的受伤承担相应的赔偿责任？
因客户购买庆发木业公司销售的“舒森”牌木门，庆发木业公司委托王德保上门安装，王德保便雇佣罗涛前去安装施工，在安装过程中罗涛受伤。庆发木业公司系按照王德保在完成工作数量的基础上发放报酬，罗涛再从王德保处领取相应报酬。因此，王德保与庆发木业公司之间系承揽关系，而王德保与罗涛之间系雇佣关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。庆发木业公司在选任承揽人过程中对王德保雇佣他人施工未能尽到管理义务有过失，应对罗涛的受伤承担相应的民事赔偿责任。因此，王德保应对罗涛的损失承担80%的赔偿责任即101128.93元（126411.16元×80%），庆发木业公司应承担20%的赔偿责任即25282.2元（126411.16元×20%）。王德保上诉称其系庆发木业公司正式员工，对罗涛的损失应由庆发木业公司承担赔偿责任，此理由因缺乏法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥东县人民法院（2014）肥东民一初字第01816号民事判决；
二、王德保于本判决生效之日起十日内赔偿罗涛101128.93元�
三、合肥市庆发木业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿罗涛25282.2元；
四、驳回罗涛的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2890元，减半收取为1445元，由罗涛负担35元，王德保负担1410元；二审案件受理费2890元，由王德保负担2458元，合肥市庆发木业有限公司负担432元。
本判决为终审判决。
审判长 佘敦华
审判员 王 雷
审判员 王政文
二〇一五年十一月九日
书记员 李小玢
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。