云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）云高民二终字第80号
上诉人（原审原告）云南片语传媒有限公司。法定代表人左建雄，该公司经理。
委托代理人佘映廷、沈慧，建纬（昆明）律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）深圳市锐拓显示技术有限公司。法定代表人石耀忠，该公司董事长。
委托代理人张京华，男，汉族。代理权限：一般授权代理。
委托代理人陈忆，北京市中银（深圳）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人云南片语传媒有限公司（以下简称片语公司）因与上诉人深圳市锐拓显示技术有限公司（以下简称锐拓公司）承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆中民四初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人片语公司的委托代理人沈慧，上诉人锐拓公司的委托代理人张京华、陈忆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年4月23日，双方当事人签订《LED电子显示屏合同书》（以下简称《合同书》），由锐拓公司为片语公司位于昆明长水国际机场的P10项目设计安装户外全彩LED显示屏，并对合同价款和支付方式，LED屏的安装和验收，违约责任等内容进行了具体约定。合同签订后，片语公司于2012年4月24日、6月6日及6月8日分别通过银行汇款向锐拓公司共计支付350万元。2013年9月10日，苏州华碧微科检测技术有�公司司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》（以下简称《鉴定报告》）之鉴定结论载明：依据合同约定涉案LED显示屏系质量不合格。
片语公司认为锐拓公司设计安装的LED显示屏存在诸多问题，故提起本案诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《合同书》；2、锐拓公司返还片语公司已支付的350万元；3、锐拓公司向片语公司支付违约金105万元。
原审法院经审理认为：锐拓公司作为承揽人，应提供符合合同约定的工作成果，但《鉴定报告》已载明锐拓公司提供的LED显示屏系质量不合格，故依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，片语公司以锐拓公司提供的LED显示屏存在质量问题为由诉请解除《合同书》有相应的事实及法律依据，予以支持。根据《合同书》第九条的约定，LED显示屏如有不符合技术指标或低于技术指标要求，按锐拓公司违约处理，�拓公司无条件退还片语公司已付款，并应当支付合同总价款30％的违约金。因锐拓公司提供LED显示屏不符合合同约定属违约行为，故片语公司诉请锐拓公司退还已付货款350万元有事实及法律依据。因片语公司自交付后使用LED显示屏时达一年半，该使用期间所产生的折旧费应由片语公司承担。原审庭审中，锐拓公司认可涉案LED显示屏的使用寿命为7至8年，故酌定涉案LED显示屏按8年平均折旧。锐拓公司应退还片语公司货款为350万元－（350万元÷8年×1.5年）=2843750元，锐拓公司完成款项返还义务后，涉案LED显示屏所有权属锐拓公司。因锐拓公司认为片语公司按合同约定主张的30％违约金过高，故调整为按货款350万元的10％，即35万元作为支付违约金的依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除片语公司与锐拓公司于2012年4月23日签订的《合同书》；二、由锐拓公司判决生效后十日内返还片语公司货款2843750元，并支付违约金35万元，合计支付3193750元；三、驳回片语公司的其他诉讼请求。案件受理费39200元，由锐拓公司承担27516元，片语公司承担11684元。鉴定费10万元，由锐拓公司承担。
原审宣判后，片语公司和锐拓公司均不服，分别向本院提起上诉。
片语公司上诉请求撤销原判第二项、第三项，改判锐拓公司向片语公司返还全部货款350万元，支付违约金105万元，并由锐拓公司承担本案一、二审案件受理费。其事实及理由为：1、锐拓公司在原审提交的2012年7月的运货单据，已证实2012年7月锐拓公司仍在对涉案LED显示屏进行安装调试，双方未进行书面验收的事实，原判认定片语公司自2012年7月起就开始使用LED显示屏属事�认定错误；2、锐拓公司安装的LED显示屏存在大量质量问题，且与合同约定的技术参数不符，片语公司是在多次与锐拓公司协商退换货无果的情况下，不得已于2012年7月26日提起了本案诉讼，原判将片语公司提起本案诉讼后的时间认定为片语公司使用LED显示屏的时间，并判令片语公司对质量不合格产品承担上述期间的折旧费656250元无事实及法律依据；3、片语公司与锐拓公司已在合同中明确约定按合同总价款的30％承担违约责任，原判仅以锐拓公司认为约定违约金过高为由，酌定按合同总价款的10％判令锐拓公司向片语公司支付违约金35万元系适用法律错误；4、本案系因锐拓公司未依约交付质量合格的LED显示屏而引发的诉讼，片语公司对造成该后果没有任何过错，原判判令片语公司承担一定比例的案件受理费不当。
针对片语公司的上诉，锐拓公司口头答辩认为：1、根�合同约定，虽双方当事人未对涉案LED显示屏进行书面验收，但因片语公司在显示屏安装完毕后十日内未提出异议且一直使用至今，故应视为片语公司已正式接收；2、《合同书》已履行完毕，片语公司使用涉案LED显示屏进行广告投入已经一年多，订立合同的目的已经实现，片语公司要求解除合同和返还价款缺乏事实和法律依据；3、因片语公司已实际接收和使用了LED显示屏，且锐拓公司对LED显示屏在质保期内出现的问题也积极履行了保修义务，故锐拓公司不存在违约行为，片语公司要求锐拓公司支付违约金缺乏事实和法律依据；4、片语公司的全部诉请缺乏事实和法律依据，应自行承担诉讼费。综上，应驳回片语公司的上诉。
锐拓公司上诉请求撤销原判，将本案发回重审或改判，并由片语公司承担本案一、二审案件受理费及鉴定费。其事实及理由为：1、原审程序违�。（1）《鉴定报告》有明显缺陷，锐拓公司依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定向原审法院递交了请求进行补充鉴定的申请书，但原审法院对锐拓公司的申请置之不理，侵害了锐拓公司的诉讼权利，严重违反法定程序；（2）片语公司的诉请中仅包括LED显示屏大面积死灯、整屏严重变色、色匀度差、无法实现全彩同步控制四点问题，但《鉴定报告》却涉及管芯波长、刷新频率等22项鉴定事项，原审法院委托鉴定事项大大超出了片语公司的诉请范围，违反了不告不理的原则；（3）锐拓公司的合同义务仅仅是将制作好的LED显示屏出售给片语公司，LED显示屏的钢结构是由片语公司委托第三人设计和施工安装的，因第三人设计施工的钢结构不合理，给LED显示屏的维修带来了极大困难，导致LED显示屏平整度测试结果不合格，故锐拓公司在原审�申请追加施工方作为第三人，原审法院对锐拓公司的该项请求置之不理严重违反法定程序。2、认定事实不清。（1）本案所涉LED显示屏至今仍在正常使用，片语公司也据此收获了巨额广告利润，合同目的已经实现，原判认定合同目的不能实现错误；（2）本案所涉LED显示屏共十二块，鉴定机构仅取一块样品LED模块进行测试，并依据该测试结果推断全部十二块LED显示屏均不符合合同约定错误，原判不顾客观事实，仅以《鉴定报告》为依据，认定十二块LED显示屏均不合格不当；（3）鉴定机构未在现场进行鉴定，而是将样品带回实验室测试的检测方法违反了国家规定，检测数据依法不能成立。3、原判证据不足。原审法院在未依据锐拓公司的申请进行补充鉴定，且片语公司未提交任何其他证据的情况下，仅以《鉴定报告》作为唯一的定案依据，认定锐拓公司安装的LED显示屏质量不合格，并判令解除合同，显然证据不足。4、适用法律错误。（1）依据《中华人民共和国合同法》第二百六十条之规定，即使涉案LED显示屏在检验期外质保期内出现了质量问题，也应按照修理、重做、减少报酬、赔偿损失的顺序，依次对片语公司承担责任，原判直接判令解除合同不符合法律规定；（2）依《合同书》的约定，安装完毕之日起10日内为约定的检验期，因片语公司主张质量问题的时间已超出约定的检验期，故对片语公司的该项主张应不予支持。
针对锐拓公司的上诉，片语公司口头答辩认为：1、《鉴定报告》是具有专业资质的机构作出的，且鉴定人已出庭接受了询问，符合法律规定，《鉴定报告》合法有效，应作为法院判决的依据。（1）片语公司诉请中对LED显示屏严重变色等陈述，是对存在事实的列举，而并非是请求原审法院认定这几个项目是不�质量合格，原审法院要求鉴定机构对诉争LED显示屏是否存在问题进行鉴定符合法律规定；（2）《鉴定报告》是依据现场十块屏作出的，锐拓公司认为鉴定机构仅凭一块屏做检验没有事实依据。2、本案所涉箱体数为500多个，但锐拓公司提交的检验报告和合格证明只是对200个箱体作出的，故锐拓公司提交的报告书不能证明其提供的所有产品都是合格的。3、双方当事人在《合同书》中已对LED显示屏中红色管芯的品牌作出了明确约定，但锐拓公司未依约向片语公司提供晶元品牌的红色管芯。4、根据《中华人民共和国合同法》第九十四条和第二百六十八条的规定，因锐拓公司安装的LED显示屏存在诸多问题导致双方当事人签订合同的目的不能实现，且片语公司作为定做人有权随时解除合同，故片语公司要求解除合同并由锐拓公司支付违约金于法有据。综上，应驳回锐拓公司�上诉。
对原判确认的本案事实，片语公司除认为遗漏了双方当事人对涉案LED显示屏没有进行过书面验收的事实外，对原判认定的事实无异议，锐拓公司对原判认定的全案事实均无异议。对原判确认的本案全案事实本院予以确认。
二审中，锐拓公司向本院提交了三组新证据。第一组：《赛宝质量安全检测中心的资质》、赛宝质量安全检测中心出具的Z1401WT888-00085号《检验报告》和Z1403WT8888-00434号《检验报告》，《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的介绍》，欲证明，赛宝质量安全检测中心是经信息产业部批准成立的权威第三方检测机构，较华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所而言，赛宝质量安全检测中心权威性更强，经该中心检测，本案所涉LED显示屏的模块亮度均匀性、屏体厚度和蓝色管芯光强均符合合同约定，LED显示屏的平整度符合行业标准；第二组�中华人民共和国信息产业部发布的《LED显示屏通用规范》及《发光二极管（LED）显示屏测试方法》，欲证明，华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所出具的《鉴定报告》不符合国家规定的检测标准；第三组：《深圳市锐拓LED显示屏最佳视角的技术说明》及《LED显示屏可视距离的计算》，欲证明，本案所涉LED显示屏的最佳视角符合行业标准，是合格产品，《鉴定报告》对此鉴定有误。
经质证，对于第一组证据，片语公司认为赛宝质量安全检测中心的资质无法核实，仅凭鉴定机构的介绍不能得出华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所权威性较弱的结论，而赛宝质量安全检测中心所作两份鉴定报告是由锐拓公司单方委托作出的，且诉争显示屏由片语公司保管，锐拓公司用什么鉴定不得而知，故对第一组证据的三性均不予认可；对于第二组证据，片语公司对该组证据的真实性未予否认，但认为仅凭两个行业规范不能推断出《鉴定报告》不符合标准的结论，故对第二组证据的证明力不予认可；对于第三组证据，片语公司对证据的真实性未予否认，但认为合同中对LED显示屏最佳视角已有约定，且有资质的鉴定机构也对此作出了专业判断，故对第三组证据的证明力不予认可。
本院认为，对于第一组证据，因《赛宝质量安全检测中心的资质》和《苏州华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所的介绍》均为无两检测中心加盖印章的复印件，两份证据中均未载明赛宝质量安全检测中心的权威性高于苏州华碧微科检测技术有限公司的内容，且赛宝质量安全检测中心出具的两份《检验报告》系因锐拓公司单方委托所作，故两份《检验报告》均不能证实《鉴定报告》所载相关鉴定数据有误，本院对该组证据的证明力不予确认。对于第二组证据，因片�公司对该组证据的真实性未予以否认，故本院对该组证据的真实性予以确认，但因锐拓公司在收到原审法院向其发出的现场勘验通知后，无正当理由未参加，且在原审对《鉴定报告》质证时，亦未对《鉴定报告》采用的抽样和测试方法提出过异议，视为锐拓公司对该抽样和测试方法的认可，故本院对锐拓公司提交该组证据的证明力不予确认。对于第三组证据，因片语公司对该组证据的真实性未予以否认，故本院对该组证据的真实性予以确认，但因该组证据系由片语公司单方制作，且欲证明的涉案LED显示屏是否符合行业标准，与原审法院委托鉴定机构鉴定的涉案LED显示屏是否符合合同约定的参数标准并非同一标准，故本院对该组证据的证明力不予确认。
片语公司在二审中无新证据提交。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：《合同书》是否应当解�及本案实体应如何处理？
双方当事人对该焦点问题的意见如其上述上诉及答辩意见，本院在此不予赘述。
本院认为，片语公司与锐拓公司于2012年4月23日签订的《合同书》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反法律法规的效力禁止性规定，合同成立并生效。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，双方当事人均应按照《合同书》之约定，全面履行各自的义务。为查明锐拓公司是否存在未按合同约定标准设计安装LED显示屏的违约行为，原审法院应片语公司的申请，委托锐拓公司同意选取的华碧微科检测技术有限公司司法鉴定所对涉案LED显示屏进行鉴定。2013年9月10日，该鉴定机构出具《鉴定报告》，载明涉案LED显示屏部分技术参数不符合合同附件的约定，影响了涉案LED屏的视觉效果，涉案LED显示屏系质量不合格。本院认为，因该《鉴定报告》系由原审法院依当事人申请，对外委托双方当事人均认可的、有鉴定资质的鉴定机构作出的，且原审中，该《鉴定报告》已经过双方当事人质证，鉴定人亦出庭作证，故在锐拓公司未举证证实此次鉴定存在程序违法、鉴定结论明显依据不足等导致《鉴定报告》不应被作为证据采信的情况下，《鉴定报告》应作为本案证据采信，原判依据《鉴定报告》认定锐拓公司存在未按合同约定标准设计安装LED显示屏的违约行为正确，本院予以维持。锐拓公司认为其交付定作物符合约定，不存在违约行为的主张与《鉴定报告》所载鉴定意见相矛盾，本院对其该项主张不予支持。
虽《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”对承揽人交付的工作成果不符合质量要求应承担的违约责任方式进行了规定，但因双方当事人在《合同书》第九条：“LED显示屏详细价格、技术说明及其他有关合同项目的特定信息由合同附件予以说明，合同附件为本合同不可分割之一部分，如有不符合技术指标要求或降低技术指标要求，按锐拓公司违约处理，锐拓公司无条件退还片语公司已付款，并应当支付合同总价30%的违约金。”的约定中，已对锐拓公司设计安装的LED显示屏的技术参数进行了特别约定，明确片语公司对锐拓公司设计安装的LED显示屏有特殊要求，并约定若不符合技术指标要求或降低技术指标要求，锐拓公司应无条件退还片语公司已付款项并承担违约责任，上述约定未违反法律法规的效力禁止性规定，对双方当事人均有约束力。现锐拓公司安装的LED显示屏经原审法院对外委托鉴定，确有部分技术参数不符合《合同书》附件的�定，片语公司诉请解除合同具有合同依据。原判判令合同解除并无不当，本院予以维持。对于锐拓公司认为片语公司未在安装完毕之日起10日内提出异议视为片语公司已正式接收，合同不应解除的主张，本院认为，按照《合同书》第四条第（二）款第6项：“锐拓公司安装、调试达到合同约定的使用标准后，双方应书面验收。如未提出异议，自安装完毕日起10日，视为片语公司正式接受。”的约定，本案中，双方当事人对LED显示屏的安装完成时间各执一词，锐拓公司作为承揽人，对其主张的安装完成时间为2012年7月4日、LED显示屏经调试已达合同约定的使用标准均未能举证予以证实，故应由锐拓公司承担举证不能的责任，本院对锐拓公司认为片语公司有权提出质量异议的时间为2012年7月4日起10日内的主张不予支持。因锐拓公司在二审庭审中，自认其安装调试期截止至2012年7月25日，而片语公司以LED显示屏不符合合同约定标准为由，提起本案诉讼并由原审法院受理的时间为2012年7月26日，故在片语公司已及时对LED显示屏的技术指标提出异议的情况下，锐拓公司主张片语公司未在安装完毕日起10日内提出异议视为片语公司已正式接收，合同不应解除无合同及法律依据，本院不予支持。
因《合同书》解除系由锐拓公司设计安装的LED显示屏不符合合同约定的违约行为所致，故依据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”之规定和上述《合同书》第九条的约定，片语公司有权要求锐拓公司返还已付货款，但因片语公司在锐拓公司交付LED显示屏后，在本案诉讼过程中，仍在使用LED�示屏，故原判判令片语公司自行承担其使用期间产生的折旧费，即350万元÷8年×1.5年=656250元并无不当，本院予以维持。片语公司认为原判将原审案件审理期间认定为LED显示屏的使用期间不当，其不应承担这一期间LED显示屏折旧费的上诉主张，因与其对LED显示屏的使用事实不符，故本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，虽锐拓公司设计安装的LED显示屏不符合合同约定，锐拓公司应就其违约行为承担违约责任，但因锐拓公司认为合同约定的、合同总价30%的违约金过高，请求原审法院予以调整，而片语公司对锐拓公司违约行为给其造成�损失亦未能举证予以证实，故原判酌情将锐拓公司应支付的违约金金额调减为货款总价350万元的10%，即35万元并无不当，本院予以维持。片语公司认为原判认定违约金过低无事实及法律依据，本院不予支持。
另，虽锐拓公司在原审中对《鉴定报告》提出异议并向原审法院申请重新鉴定或补充鉴定，但因其未能举证证实《鉴定报告》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定或补充鉴定的情况，故原审法院对其该项申请未予准许并无不当；因片语公司的诉请为解除合同并由锐拓公司承担违约责任，故原审法院为查明锐拓公司设计安装的LED显示屏是否符合合同约定，委托有资质的鉴定机构对涉案LED显示屏的技术参数是否符合合同附件约定的22项参数标准进行鉴定，并未超过片语公司的诉请；因锐拓公司原审申请作为第三人参加诉讼的钢结构施工方与本案的处理结果无法律上的利害关系，故原审法院未通知其作为第三人参加诉讼并无不当。综上，原判审理程序合法，锐拓公司关于原审未批准其重新鉴定申请，鉴定事项超出片语公司诉请，以及遗漏第三人均属审理程序违法的主张无事实及法律依据，本院不予支持。
因锐拓公司在二审中亦未能举证证实《鉴定报告》存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应当重新鉴定的情况，故本院对锐拓公司向本院提交的重新鉴定申请不予准许。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第二款：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”之规定，因原判仅支持了片语公司的部分诉请，故原审法院根据本案的具体情况判令片语公司承担部分原审案件受理费并无不当。片语公司该项上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。片语公司及锐拓公司的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39200元，由云南片语传媒有限公司负担11684元，由深圳市锐拓显示技术有限公司负担27516元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果深圳市锐拓显示技术有限公司未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若深圳市锐拓显示技术有限公司不自动履行本判决，云南片语传媒有限公司可在本判决规定的履行期限届满后两年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 李建华
代理审判员 王 超
代理审判员 郭婷婷
二〇一四年四月二十一日
书 记 员 王艺茗