广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第241号
上诉人（一审原告）李芝全，男，1951年2月7日出生，汉族，居民，住平南县xx镇xx村xx屯**号。
委托代理人粟雁。
被上诉人（一审被告）平南县公安局交通警察大队，住所地平南县xx镇xx大道。
法定代表人谢东。
委托代理人卢伟。
上诉人李芝全因与被上诉人平南县公安局交通警察大队（以下简称平南交警大队）劳动争议纠纷一案，不服平南县人民法院于2015年5月5日作出（2014）平民初字第2236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，代理审判员黄缓健、陈燕霞参加的合议庭，于2015年7月29日公开开庭审理了本案，上诉人李芝全及其委托代理人粟雁、被上诉人平南交警大队的委托代理人卢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，李芝全自2000年2月开始到平南交警大队六陈中队从事协警工作。开始时工资是每月600元，后提至每月700元。2013年11月、12月李芝全领取的工资为每月700元。李芝全与平南交警大队未签订有书面劳动合同。2013年12月17日，平南交警大队作出《关于停止使用已退休和达退休年龄工作人员的通知》，决定对女协管员年龄已达50周岁、男协管员已达60周岁、原到期的4050人员及已办理退休手续的人员从2014年1月1日起停止使用，同时停发这部分人员的工资。因李芝全已达60周岁，平南交警大队从2014年1月1日起对李芝全停止聘用，并停发工资。李芝全收到通知后不再在交警大队处工作，其在平南交警大队处工作时间为2000年2月至2013年12月。李芝全虽达法定退休年龄，但其未依法享有基本养老保险待遇。其因与交警大队就经济补偿问题未能达成协议，于2014年10月25日向平南县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、李芝全与平南交警大队存在劳动关系；2、平南交警大队支付李芝全经济补偿费9100元；3、被告支付原告双倍工资差额33600元；4、平南交警大队支付李芝全节假日加班费73756.53元；5、平南交警大队每月支付李芝全退休生活费3000元。平南县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月10日以申请人主体不适格为由对李芝全的仲裁申请不予受理，李芝全遂于2014年11月18日向该院提起本案诉讼。
一审法院经审理认为，虽然李芝全与平南交警大队未签订有书面的劳动合同，但李芝全自2002年2月到交警大队处工作，受交警大队管理，并由交警大队支付劳动报酬，双方已经形成了事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，确认李芝全与交警大队已订立了无固定期限劳动合同。李芝全1951年2月7日出生，于2011年2月7日年满60周岁，达到法定退休年龄。交警大队明知李芝全已达法定退休年龄，但并未提出终止与李芝全的劳动关系，表明其与李芝全仍有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际履行劳动合同至2013年12月31日。虽然李芝全已经达退休年龄，但李芝全并未享有养老保险待遇，因此其仍为劳动法意义上的劳动者，李芝全与交警大队形成的用人关系仍应为劳动关系。关于李芝全要求被告支付经济补偿金、双倍工资差额、节假日加班费和退休生活费应否支持的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。交警大队在李芝全已达法定退休年龄享有对劳动关系的终止权，交警大队可以终止与李芝全的劳动合同。但由于李芝全未享受养老保险待遇，依法交警大队仍需向李芝全支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。2008年1月1日施行《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。李芝全于2000年2月到交警大队处工作，经济补偿年限自2008年1月1日至2013年12月31日为6年，因双方未能提交解除劳动合同前十二个月李芝全工资情况，根据李芝全提供的两个月份工资数额计算平均工资700元作为李芝全解除合同前12个月的月平均工资，故交警大队应支付李芝全经济补偿金为4200元（700元／月×6月）。交警大队作为用人单位，未与李芝全订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，交警大队应从2008年2月至2008年12月向李芝全每月支付二倍的工资。但是，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。即从未订立书面劳动合同满一年的当日起计算，期间为一年。李芝全应于2009年1月至2009年12月就增加的一倍工资申请仲裁，而李芝全于2014年10月才向平南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，李芝全的起诉已过申请仲裁时效，对李芝全请求的双倍工资差额，依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。李芝全对其加班事实未能提供证据证明，对李芝全请求的节假日加班费依法不予支持。对于李芝全请求交警大队每月支付退休生活费，没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，判决：一、李芝全与平南县公安局交通警察大队存在劳动关系；二、平南县公安局交通警察大队支付李芝全解除劳动合同经济补偿金4200元；三、驳回李芝全的其他诉讼请求。本案受理费10元，由平南县公安局交通警察大队负担。
上诉人李芝全上诉称，一、被上诉人不依法为上诉人向社会保险机构缴纳2000年3月至2013年12月止的养老保险金和医疗保险金，不与上诉人签订无固定期限的劳动合同。二、上诉人已提供六陈中队考勤表复印件证明上诉人加班的情况，被上诉人应对加班费承担举证不能的法律责任。据此请求：二审法院撤销一审判决第二、三项，并依法判决被上诉人支付经济补偿费9100元、双倍工资差额33600元、节假日加班费73756.53元、退休生活费每月3000元给上诉人。本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人平南交警大队辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人自2000年2月到被上诉人处工作，至2013年12月31日被停止聘用并停发工资，双方之间存在事实劳动关系。本院依法确认上诉人与被上诉人自2000年2月至2013年12月存在劳动关系。对于上诉人请求被上诉人支付经济补偿金9100元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。而1995年实施的劳动和社会保障部发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已经对经济补偿金有了明确的规定，规定用人单位解除劳动合同的，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。因此对上诉人在2008年《劳动合同法》实施之前的工作年限亦应按当时的规定计算经济补偿金，由于上诉人当时的月平均工资已无法查实，以李芝全提供的两个月份工资数额计算的平均工资700元作为计算标准。一审判决仅支持上诉人2008年1月1日至2013年12月31日6年的经济补偿年限不当，应予纠正，上诉人应得的经济补偿金为9800元（700元／月×14月），上诉人请求经济补偿金9100元，是其行使自己的民事处分权，因此本院支持上诉人的经济补偿金为9100元。对于上诉人请求被上诉人支付不签订书面劳动合同的双倍工资差额33600元，因该请求已超过诉讼时效，本院不予支持。对李芝全请求的节假日加班费，因上诉人对其加班事实未能提供证据证明，本院不予支持。对于上诉人请求交警大队每月支付退休生活费，因该请求没有法律依据，本院亦不予支持。
综上，一审法院判决驳回上诉人对不签订书面劳动合同双倍工资差额、节假日加班费、退休生活费的请求正确，本院予以维持。上诉人的上述请求不成立，本院予以驳回。一审法院对上诉人请求解除劳动合同经济补偿金的判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持平南县人民法院（2014）平民初字第2236号民事判决第一、三项及对案件受理费处理部分；
二、变更平南县人民法院（2014）平民初字第2236号民事判决第二项为被上诉人平南县公安局交通警察大队支付上诉人李芝全解除劳动合同经济补偿金9100元。
本案二审案件受理费10元（上诉人李芝全已预交），由上诉人李芝全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 丽
代理审判员 陈燕霞
代理审判员 黄缓健
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 梁明燕