贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终751号
上诉人（原审原告）：水城县农村信用合作联社，住所地：贵州省六盘水市钟山区钟山西路75号，组织机构代码：21474135-7。
法定代表人何璞，系该社理事长。
特别授权委托诉讼代理人蔡怀瑶，女，1990年11月8日生，苗族，贵州省钟山区人，本科文化，住贵州省六盘水市钟山区，系该县联信用社职工。
特别授权委托代理人邓永进，男，1986年4月19日生，汉族，贵州省钟山区人，本科文化，住贵州省贵阳市花溪区，。系该县联信用社职工。
上诉人（原审被告）：水城县汇源核桃种植有限公司，住所地：贵州省水城县蟠龙乡闹塘村二组，组织机构代码：59637470-7。
法定代表人张慧，系该公司总经理。
上诉人（原审被告）：水城县废旧物资公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区人民中路，组织机构代码：21474147-X。
法定代表人张玲，系该公司负责人。
特别授权委托诉讼代理人李焕廷，系贵州济元律师事务所律师，执业证号：152022005110406886。
一般授权委托诉讼代理人杨永，系贵州济元律师事务所律师实习律师，执业证号：23081610110200。
被上诉人（原审被告）：张慧，女，1976年3月24日生，汉族，住贵州省水城县，
被上诉人（原审被告）：龙怀勋，男，1972年10月25日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
被上诉人（原审被告）：肖秋星，男，1974年8月5日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，
上诉人水城县农村信用合作联社（以下简称“县联社”）、水城县汇源核桃种植有限公司(以下简称“汇源公司”)、水城县废旧物资公司（以下简称“废旧物资公司”）因与被上诉人张慧、龙怀勋、肖秋星金融借款合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1701号民事判决，向本提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇源公司的法定代表人张慧、上诉人废旧物资公司法定代表人张玲及委托诉讼代理人李焕廷、杨永、被上诉人张慧、肖秋星到庭参加了诉讼。上诉人县联社、龙怀勋经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对上诉人县联社作撤诉处理，对龙怀勋作缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人县联社上诉请求：请求撤销水城县人民法院作出的（2016）黔0221民初1701号民事判决书判决内容的第三项“驳回原告水城县农村信用合作联社的其他诉讼请求”，改判为：张慧、龙怀勋、肖秋星与原审被告水城县汇源核桃种植有限公司共同偿还原告贷款本金167万元，自2015年4月20日至2015年5月31日的利息21376元，本息合计1691376元。2015年6月1日至贷款还清之日的贷款利息按借款合同约定利率12.00‰计算。事实和理由：一、担保责任的认定属于事实认定错误及法律适用错误。在一审判决中，一审法院以《担保法解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”为由认定被上诉人应当承担保证责任而不是作为共同债务人承担清偿责任明显存在事实认定错误及法律适用错误。分期还款承诺书中三被上诉人承诺偿还该笔借款本息，已经构成对债权人的作出的并存的债务承担的承诺，虽然后半句话紧跟“并承担连带责任”几个字，但因整份承诺书的内容全文均是在对该笔借款的偿还进行约定，且“连带责任”也应认定为“连带清偿责任”而非“连带保证责任”。三被上诉人在签订承诺书时应明确知道自己作为债务人之一加入该笔借款的法律关系中，与债务人一同承担借款的清偿责任，应被认定为共同债务人。二、三被上诉人已作出明确的债务承担的承诺被上诉人张慧、龙怀勋、肖秋星于2014年9月22日共同与水城县农村信用合作联社签订了一份分期还款承诺书承诺自愿分期偿还水城县汇源核桃种植有限公司所欠贷款本息170.6万元，并明确约定了还款日期及还款金额。同时，2015年3月6日，三被上诉人又分别向上诉人签订了个人的分期还款承诺书，该四份分期还款承诺书均明确约定由被上诉人承诺偿还贷款本息，且承诺书全文还制定了详细的还款计划。在以上四份证据中，2014年9月22日三被上诉人共同签署的分期还款承诺书，应认定为三位被上诉人与债权人水城县农村信用合作联社签订的债务承担协议，虽然承诺书中将三被上诉人的身份列出，但因承诺书通篇内容均是自然人承诺的口吻，且2015年3月6日补充的三份分期还款承诺书均是三被上诉人所签作为第一份的补充，所以不应认为四份承诺书中存在公司行为。一审法院将分期还款承诺书认定为“单方书面出具的担保书”存在事实认定错误，在保证担保中，需保证人明确提出为债务人的债务承担保证责任，才有可能成立保证合同。而上诉人的主张所依据的证据中并未提到“保证”或“保证责任”等与保证合同成立要件相关的字眼，也即分期还款承诺书并非担保书。再者，即使2015年3月份的三份分期还款承诺书是三被上诉人单方出具，但2014年9月的分期还款承诺书是第三人与债权人合意签订的，满足债务承担的所有生效要件，应认定为债务承担协议。
上诉人汇源公司上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初1701号民事判决，将本案发回重审或依法改判由被上诉人肖秋星承担偿还责任：2、本案一、二审案件受理费由被上诉人肖秋星负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，应依法改判或发回重审。该笔借款的实际使用人是被上诉人肖秋星，在肖秋星向县联社出具还款承诺书时，上诉人与县联社之间的债权债务关系已经发生变更，转让给了被上诉人肖秋星。假设一审判决认定被上诉人肖秋星与县联社之间的保证合同成立，因县联社主动放弃了肖秋星的保证责任，也应当相应的减轻上诉人的责任。
上诉人废旧物资公司上诉请求：请求二审法院依法撤销（2016）黔0221民初1701号《民事判决书》，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、废旧物资公司原经办人员将登记在废旧物资公司名下999.4平方米土地为被上诉人的金融借款提供抵押担保的行为违反国家政策，属于《合同法》52条规定的损害集体利益及社会公共利益的无效合同行为。废旧物资公司的出资人为水城县供销合作社联合社，公司的资产属于水城县供销合作社联合社的体积资产。《中国中央国务院关于深化供销合作社综合改革的决定》（中发[2015]11号第四条（十四）项、《国务院关于加快供销合作社改革发展的若干意见》（国发[2009]40号）第四条（十三）项、贵州省人民政府《关于进一步加快供销合作社改革发展的实施意见》（黔府发（2010）9号）也作了相应的规定，显然废旧物资将其名下999.4平方米的土地为他人的金融借款提供抵押担保的行为，没有得到出资人的同意，违反国家行政法规、政策及政府规章，属于无效合同。虽然前述政策、法规、规章不属于法律和行政法规的效力性、强制性规定，但违反前述规定的行为，损害了集体利息、同时损害了社会公共利益，应当认定无效；2、前述抵押土地的真实使用权人并非废旧物资公司单独享有，而是废旧物资公司与原联合开发的六盘水市政房开公司、以及地上房屋的几十户所有权人共有。废旧物资公司原经办人员将前述土地擅自与被上诉人签订抵押合同的行为属于无权处分的无效行为。废旧物资公司在获得监管部门同意后，提供土地与六盘水市市政房开公司联合开发房地产，市政房开公司附分配条件受让前述土地。为管控需要，联建双方协商将一部分土地登记在废旧物资公司名下，一部分土地登记在市政房开公司名下，但联合所建的房屋是在两个土地使用证共同载明的同一宗土地上，根本无法区分各方分配所得的房屋所占的土地的具体位置。该房屋早在2006年以前就已经修建完毕陆续对外出售。根据地随房走的原则，前述土地使用权属于地上房屋所有权人共有，废旧物资公司无权单独处置。废旧物资公司将前述土地对外抵押的处分行为违反了《合同法》第五十一条的规定，违法无效。根据《担保法》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人统一的，抵押无效”的规定，本案的抵押行为无效；3、废旧物资公司原经办人员将前述土地擅自与被上诉人签订抵押合同的行为及抵押登记行为违反《担保法》第三十六条、第四十二条及《城市房地产管理法》第31条的规定，抵押担保行为无效。《担保法》第三十六条第二款规定：“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”，显然本案的抵押行为不符合担保法的规定；第四十二条第（一）、（二）项规定：无地上附着物的土地抵押由合法土地使用证的土地管理部门进行登记；地上建有房屋的抵押属于房地产抵押，应当由县级以上人民政府规定的部门办理抵押登记，本案办理抵押登记时六盘水地区的房地产抵押登记部门为房管局，然而，本案的抵押登记手续在市国土资源局办理，违法无效。《城市房地产管理法》第31条规定，房地产抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围的土地使用权同时抵押，这体现《城市房屋权属登记管理办法》规定的房屋所有权和该房屋占用范围内的土地使用权权利主体的一致性原则。以上法律、法规、司法解释的相关规定是一脉相承的，都反映了本案中房屋出卖给他人，土地使用权人仅仅是名义的权利人，其擅自单独抵押的行为无效；4、对于本案抵押土地上已经建有房屋的事实，被上诉人明知或应当知道，不享有善意取得他项物权的权利。本案抵押土地与市政房开公司联合建房，该房屋早在2006年以前就已经修建完毕陆续对外出售。被上诉人按照其贷前调查程序规定，肯定是对抵押物进行了调查，按照抵押合同中记载的抵押物清单，被上诉人还对抵押物价值作了评估，因此，被上诉人对抵押的土地并非净地及地上建有房屋的事实是明知或应当知道。显然，被上诉人对于本案土地抵押行为违法无效的情形不存在善意，对其违规办理抵押及违规发放贷款的行为，应自行承担相应的法律后果；5、不动产抵押登记行为是抵押生效的必要条件，但不能理解为办理了抵押登记的抵押行为均为有效抵押，人民法院在审理抵押担保合同效力过程中，依法认定抵押担保无效的，可以径行判决，无需等待撤销抵押登记行为后在作判决，更不能像一审判决那样草率地以抵押担保已经办理登记，就认定其当然有效。对此，最高人民法院公报案例：中国信达资产管理公司西安办事处与陕西省粮油食品进出口公司现中转冷库、陕西省粮油食品进出口公司借款担保合同纠纷上诉案（最高人民法院（2007）民二终字第222号民事判决书）有很重要的知道意义，恳请二审法院予以参考；6、被上诉人张慧、龙怀勋、肖秋星原是本案借款的保证人，在出具还款承诺后，被上诉人将张慧、龙怀勋、肖秋星列为共同债务人，主张其承担偿还责任并无不当，一审法院判决张慧、龙怀勋、肖秋星不承担债务偿还责任，无法律依据；7、根据地随房走的原则，本案抵押的土地上几十户房屋所有权人已经办理房屋所有权证，本案抵押的土地属于房屋所有权人共有，本案的处理结果与这几十户房屋所有权人的利益息息相关。所以，本案存在遗漏诉讼主体的情形。
被上诉人肖秋星辩称，我给废旧物资公司5万元，而且这个钱已经打给了他们的财务，他们的经理龙怀勋可以证明，我们所做的抵押的一切都是按照程序走的，法院可以进行调查，这笔款确实使用人是我，我的公司叫六盘水瑞鑫商贸有限公司，但每次汇款、借款、还款汇源公司都是知道的。借款是200万元，钱由我来还，只是公司经营不景气，需要银行方理解，我们可以分期还。
被上诉人张慧辩称，借款是借给肖秋星用，汇源公司和我本人都没有得钱用，如果当时不是废旧公司出面进行担保，银行也不会把这笔钱借给肖秋星，我认为废旧公司还是应当承担抵押担保责任，当时是银行的人叫我签字，我当时也没有看具体内容就签字了，但是这笔钱我没有得用，所以我不应当承担偿还责任。
被上诉人龙怀勋未提交答辩意见。
县联社向一审法院起诉请求：1.判令被告水城县汇源核桃种植有限公司、张慧、龙怀勋、肖秋星偿还原告贷款本金人民币1670000元，自2015年4月20日至2015年5月31日的利息21376元，本息合计1691376元。2015年6月1日至贷款还清之日的贷款利息由原、被告双方按合同约定利率12.00‰计算；2.请求判令原告在借款未受清偿时对水城县废旧物资公司提供的抵押物价值具有优先受偿权；3.诉讼费用由五被告承担。
一审查明的事实：2013年1月7日，原告县联社与被告汇源核桃公司签订《流动资金借款合同》一份，约定：汇源核桃公司向县联社借款人民币2000000元，借款用途为流动资金；借款期限为12个月，自2013年1月7日起至2014年1月6日；贷款利率为月利率8‰；逾期罚息利率在合同载明的贷款利率基础上加收50%；按季结息。该《借款合同》还约定了其他权利义务、违约责任等事项。同日，被告废旧物资公司与原告签订《抵押合同》一份，约定用废旧物资公司名下所有的位于六盘水市××人民中路××号的宗地面积999.4平方米提供抵押担保（土地使用证号：市土国用（籍）第20030215号），并在六盘水市国土资源局办理了抵押物登记手续，领取了《土地他项权利证明书》，证号为：市土抵他项（籍）第20120078号。2013年1月7日，原告按约向被告汇源核桃公司发放了2000000元贷款。贷款到期后，汇源核桃公司偿还原告借款本金330000元。之后，肖秋星、龙怀勋、张慧分别向原告出具承诺书，承诺若贷款不能按期偿还，愿承担一切法律责任。截止2015年5月31日，汇源核桃公司欠原告借款本金1670000元，利息21376元，本息合计1691376元。原告经催收无效，遂诉至法院。
一审认为，原告县联社与被告汇源核桃公司所签订的《流动资金借款合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，依法受法律保护。原告县联社按照合同约定履行全部贷款义务后，被告汇源核桃公司未按借款合同约定履行完偿还借款本息的义务，其行为已经构成违约，依法应当承担违约责任。故原告诉请被告汇源核桃公司偿还借款本息的理由成立，依法予以支持。原告县联社与被告废旧物资公司签订的《抵押合同》，约定由被告废旧物资公司提供其名下的位于六盘水市××人民中路××号的宗地面积999.4平方米作抵押担保，并已办理抵押物登记手续，原告县联社的抵押权已成立并合法有效。在被告汇源核桃公司不能清偿借款债务时，原告有权对被告废旧物资公司提供的抵押物在变卖或拍卖后所得的价款享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”之规定，被告肖秋星、龙怀勋、张慧单方向原告出具了承诺书，原告接受且未提出异议，故被告肖秋星、龙怀勋、张慧与原告之间的保证合同成立。被告肖秋星、龙怀勋、张慧系保证人，本应承担保证责任，但原告坚持主张该三被告为共同债务人。根据当事人自由处分原则，原告对被告肖秋星、龙怀勋的诉讼请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告水城县汇源核桃种植有限公司于判决生效后十五日内偿还原告水城县农村信用合作联社借款本金人民币1670000元，利息（2015年4月20日算至2015年5月31日）21376元，本息合计1691376元；2015年6月1日至判决指定的履行期限届满之日止的利息按双方合同约定月利率（12‰）计付；二、若被告水城县汇源核桃种植有限公司不能按期偿还上述款项，则原告水城县农村信用合作联社有权对被告水城县废旧物资公司所有的位于六盘水市××人民中路××号的宗地面积999.4平方米（土地他项权利证号为：市土抵他项（籍）第20120078号）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；三、驳回原告水城县农村信用合作联社的其他诉讼请求。案件受理费20022元，由被告水城县汇源核桃种植有限公司负担（原告已预交，由被告在判决生效后十五日内返还给原告）。
本院二审期间，上诉人废旧物资公司向本院提交如下证据：第一题组证据：水城县废旧物资公司与民银大厦项目部签订的房屋面积分配协议，拟证明用于抵押的土地是上诉人废旧物资公司与六盘水市是政合作开发所建的服务已经进行实际分配，本案的抵押土地不属于废旧物资公司单独享有，双方的分配行为是2006年开始，因数据出现错误直到2009年才最终分配确定，所以该份证据的时间是2009年；第二组证据：民银大厦楼销售登记表以及商业部分的已售房屋清单，该组证据来源于水城县住房和城乡建设局，拟证明本案抵押土地上已经建有楼房并且房屋属于案外90户人的享有，按照地随房走的原则，本案的抵押土地属于前述人员共有；第三组证据：水城县人民政府关于请求支持办理民银大厦土地证各户分割相关事宜的函以及六盘水市国土资源局的回函。拟证明本案涉及抵押的土地上建有房屋，该房屋的权利人已经办理房产证未办理土地证的原因是因为存在本案涉及抵押登记障碍，进一步证明了本案的抵押行为损害了第三人的利益，违法无效。
上诉人汇源公司、被上诉人肖秋星、张慧质证认为：对废旧物资公司提交的三组证据的证据真实性、合法性无异议，对证据关联性有异议，上诉人废旧公司主张他们的土地使用证已经分割是不属实的，如果已经分割了的话那么土地使用权证不可能全部都在上诉人手里，至于为什么现在土地使用证上面积没有任何变化，也看不出分割，他们之间有什么名堂那是他们之间的事情，和我没有关系。
对废旧物资公司提交的证据，本院认定如下：上诉人废旧物资公司提交的三份证据，因该证据在一审庭审时便已实际存在，上诉人以群众上访作为其逾期提交证据的事由不符合新证据逾期提交的法律规定，故本院不予认定。
本案二审争议焦点为：1、肖秋星、龙怀勋、张慧是否应承担连带清偿责任？2、废旧物资公司的担保行为是否有效？
本院认为，废旧公司以抵押时未经上级主管出资部门同意、抵押行为侵害国家、集体及他人权利、废旧公司不是涉案土地的处分权人、银行不属于善意取得他项权利、涉案土地抵押登记部门错误等为由请求法院认定其抵押行为无效，对以上上诉理由经审理认为废旧公司在抵押涉案土地时向其出资人水城县供销社报备，水城县供销社也对此作了会议批复，在银行作抵押登记时该土地使用权证上所载明的土地使用权人就是废旧公司，因此废旧公司就是土地的处分权人。从使用证上所载明的面积来看，不能体现该地块进行了分割，土地面积自使用证颁发至抵押登记时，未发生任何变化。使用权人自使用证颁发至抵押登记时，也未发生任何变化，至始至终只有废旧物资公司一个权利主体。上诉人主张该涉案土地存在其他共有权人的理由无事实及法律依据。银行根据废旧公司提供的土地使用证依法作了抵押登记，银行据此就获得了他项权利，至于涉案土地的抵押登记部门是否应为房管局，法律并未明确规定。因此上诉人认为其抵押行为无效的上诉理由不应得到支持，上诉人上诉认为肖秋星、张慧、龙怀勋三人作为借款担保人应承担连带偿还责任的上诉理由有事实及法律依据，应予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判，根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持水城县人民法院（2016）黔0221民初1701号民事判决一、二项，即“一、由被告水城县汇源核桃种植有限公司于判决生效后十五日内偿还原告水城县农村信用合作联社借款本金人民币1670000元，利息（2015年4月20日算至2015年5月31日）21376元，本息合计1691376元；2015年6月1日至判决指定的履行期限届满之日止的利息按双方合同约定月利率（12‰）计付；二、若被告水城县汇源核桃种植有限公司不能按期偿还上述款项，则原告水城县农村信用合作联社有权对被告水城县废旧物资公司所有的位于六盘水市钟山区人民中路38号的宗地面积999.4平方米（土地他项权利证号为：市土抵他项（籍）第20120078号）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿”；
二、撤销水城县人民法院（2016）黔0221民初1701号民事判决第三项，即“三、驳回原告水城县农村信用合作联社的其他诉讼请求”；
三、改判由张慧、肖秋星、龙怀勋对以上第一项款项的支付承担连带清偿责任。
一审案件受理费20022元、二审案件受理费50055元，共计70077元，由水城县汇源核桃种植有限公司、水城县废旧物资公司、水城县农村信用合作联社、张慧、龙怀勋、肖秋星共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 靖
审判员 罗 光
审判员 邓少旭
二〇一七年六月十四日
书记员 王斯思