山东省潍坊市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁07行终89号上诉人（原审被告）潍坊峡山生态经济开发区管理委员会，住所地：潍坊峡山生态经济开发区驻地。法定代表人李华刚，该单位主任。委托代理人张钦博，山东众成清泰（北京）律师事务所律师。委托代理人韩宁，男，1997年1月29日出生，汉族，峡山区党政办公室科员。上诉人（原审被告）潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处，住所地：潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处驻地。法定代表人董湖波，该单位主任。委托代理人ＸＸ，山东春水律师事务所律师。委托代理人李治刚，山东春水律师事务所律师。被上诉人（原审原告）魏春燕，女，1970年7月21日生，汉族，住潍坊峡山生态经济开发区。委托代理人孔晓雪，北京圣运（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）庞廷奎，男，1944年11月3日生，汉族，住潍坊峡山生态经济开发区。委托代理人孔晓雪，北京圣运（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）庞守正，男，1972年3月4日生，汉族，住潍坊峡山生态经济开发区。山东省潍坊市坊子区人民法院就魏春燕与潍坊峡山生态经济开发区管理委员会、潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处、庞廷奎、庞守正行政强制一案作出（2016）鲁0704行初49号行政判决，潍坊峡山生态经济开发区管理委员会、潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人潍坊峡山生态经济开发区管理委员会的委托代理人张钦博、韩宁、潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处负责人于安刚、委托代理人ＸＸ、被上诉人魏春燕及委托代理人孔晓雪、庞守正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。案经一审法院审理确认以下事实：通过第三人庞守正提交的照片显示，潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处庞家山后村123号地址上的房屋部分被拆除。该房屋系第三人庞廷奎建造，由第三人庞守正(儿子)及原告魏春燕(儿媳)居住。被拆除的房屋没有取得乡村建设规划许可证。潍坊市人民政府作出的潍政复决字（2016）第335号行政复议决定书，潍坊市人民政府认定：“被申请人查明申请人的房屋拆迁行为是由相关执法部门对违法建设进行的强制拆除行为，作出不予调查告知书，事实清楚、内容适当，本机关对该不予调查处理告知书予以维持。”法院调取的证据《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行动预案》中记载：“根据管委会领导指示，现将《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行动预案》呈上，请批示。”根据被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处作出的《关于庞家山后村民庞廷奎反映其住房被强行拆迁问题的答复意见》，涉案房屋被拆除，因为涉案房屋属违章建筑。一审法院审理认为，原告魏春燕具有本案诉讼的主体资格。被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会与被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处均主张对涉案房屋被拆除并不知情。但根据潍政复决字（2016）第335号行政复议决定书以及《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行动预案》中记载：“根据管委会领导指示，现将《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行动预案》呈上，请批示。”被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会不仅知情，且作出过相关指示。此外，结合被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处作出的《关于庞家山后村民庞廷奎反映其住房被强拆问题的答复意见》，被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处不仅知情，且在行政强制拆除行为中其主体作用。因此，对两被告的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处有权对未取得乡村建设规划许可证的房屋进行拆除。第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”因此，被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会有权责令有关部门对未取得乡村建设规划许可证的房屋采取强制拆除的措施。本案中，两被告对未取得乡村建设规划许可证的涉案房屋采取行政强制拆除措施，但未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”庭审中也未提交上述法律规定的相关证据材料，因此，两被告对涉案房屋的强制拆除行为违法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：确认被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会、被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处拆除潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处庞家山后村123号部分房屋的行政强制行为违法。案件受理费50元，由被告潍坊峡山生态经济开发区管理委员会、被告潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处共同承担。上诉人潍坊峡山生态经济开发区管理委员会不服一审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误，上诉人并未作出行政强制行为。1、潍政复决字（2016）第335号行政复议决定书并没有认定上诉人实施了本案的强拆行为。首先，被拆除的是庞守正在住宅东侧违法临时搭建的板房，而不是原审法院认定的“房屋”。其次，潍坊市公安局峡山分局作为被申请人在行政复议案件中的答复不应作为认定本案事实的证据，其应当同时提供确凿证据证实上诉人实施了强拆行为，否则该答复可能是潍坊市公安局峡山分局为推脱自身责任而作出的单方陈述，没有任何证明力；再次，上诉人并非上述复议案件的当事人，并没有在该案中进行陈述申辩，对不利于已方的复议决定上诉人也无权通过诉讼等渠道维权；最后，潍坊市公安局峡山分局也仅是作出了“相关执法部门对违法建设进行的强制拆除行为”的答复，而没有指明是由上诉人实施的强制拆除行为，原审法院以该复议决定所载明的相关内容作出上诉人实施强拆行为的认定明显不妥，丧失了法律的公正性。2、《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行为预案》所载明相关内容不能证明上诉人作出过针对被上诉人及原审第三人的具体行政行为。就《预案》内容实质而言，其仅仅属于行政机关的内部行为、过程性行为，对外不发生任何效力。上述相关内容仅可以证明上诉人知悉该可能发生的拆除房屋等有关行政强制行为的事实，而不能证明上诉人作出过任何针对行政相对人的具体行政行为，《预案》本身也不对被上诉人魏春燕、庞廷奎、庞守正的权利义务造成实际影响。3、《关于庞家山后村民庞廷奎反映其住房被拆迁问题的答复意见》不能证明上诉人参与过行政强制拆迁行为。该证据只能证明作出实施涉案行政拆除强制行为的主体为潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处，无法证明上诉人作出有关行政强制行为的决定或者实际参与到具体的行政强制拆迁行为活动中。通过该证据亦可以证明潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处未经相关政府机关或职能部门同意或批准，擅自实施了行政强制拆除行为，而不能据此推测认定上诉人同意或批准该行政强制行为。二、原审判决适用法律不当，上诉人不是本案适格被告。原审判决以《城乡规划法》第六十八条规定为依据，认定“潍坊峡山生态经济开发区管理委员会有权责令相关部门对未取得乡村建设规划许可证的涉案房屋采取行政强制措施”属于认定事实不清，适用法律错误。首先，根据潍办发【2007】40号文里的《关于组建峡山生态经济发展区的实施意见》中明确“设立中共潍坊市委峡山生态经济发展区工作委员会、潍坊市峡山生态经济发展区管理委员会为市委、市政府的派出机构……”。政府派出机构是指政府或政府职能部门在一定区域或组织内设立、授权实施某方面行政管理职能的代表机构，政府派出机构不能等同于政府。同时，上诉人更非“城乡规划主管部门”，本案中有权对涉案房屋作出责令停止建设或者限期拆除的决定的城乡规划主管部门应当是潍坊市坊子区住房和城乡建设局或者潍坊市住房和城乡建设局，从该案的原审法院为潍坊市坊子区人民法院也可印证上诉人仅是政府派出机构，不是一级政府机构。其次，原审法院混淆了“具体行政主体资格”与“行政诉讼的被告”的概念。根据原审法院的审判逻辑，只要是具备行政主体资格就一定是行政诉讼的被告。实际上，根据《全省法院行政审判疑难法律问题论坛纪要》的精神，具有行政主体资格的，只有在“可以以自己的名义行使职权，独立承担法律责任的情形下”，才可以作为行政诉讼的被告。从“具体行政主体资格”过渡到“行政诉讼的被告”需要满足一系列条件。在本案中，既然上诉人并不具有涉案相关行政职权，上诉人自然不能作为本案的适格被告。另，申请将坊子区人民政府和潍坊市城市管理行政执法局追加为本案的第三人。综上所述，上诉人既未作出行政强制行为，也非本案适格被告，原审法院认定事实错误，适用法律不当，恳请二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。上诉人潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处不服一审判决上诉称：原审法院认定上诉人为涉案行政行为的主体是错误的。从行政处罚行为的主体及强制行政行为主体看，上诉人不是涉案主体。原审法院认定上诉人为涉案行政行为的主体，无法律及事实依据。请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人魏春燕辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人庞廷奎、庞守正未提交书面答辩意见。当事人在一审中提交的证据均随案卷移送本院。上诉人在二审中提交潍办发【2007】40号文件、鲁政土字【2015】632号文件、潍政办发【2010】第49号文件、潍坊市人民政府令第76号文件，被上诉人对此提出异议，认为该宗文件不符合新证据的要件，不符合最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第三十一条第三款、最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定。本院认为上述证据不符合在二审中提交新的证据的规定，本院不予接纳。根据一、二审庭审举证、质证及辩论情况，本院认为一审法院对证据的认定意见正确，予以确认。根据以上有效证据及当事人无争议的当庭陈述，本院对于案件事实的认定与一审法院一致。本院认为，被上诉人魏春燕以两被上诉人为被告提起本案诉讼，根据潍政复决字（2016）第335号行政复议决定书以及《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行动预案》中的记载：“根据管委会领导指示，现将《关于拆除太保庄街道庞家山后村庞守正违法建设的行动预案》呈上，请批示。”结合上诉人潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处作出的《关于庞家山后村民庞廷奎反映其住房被强拆问题的答复意见》，一审法院综合分析，认定潍坊峡山生态经济开发区管理委员会对涉案行政强制不仅知情，且作出过相关指示；潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处不仅知情，且在行政强制拆除行为中起主体作用。两上诉人对未取得乡村建设规划许可证的涉案房屋采取行政强制拆除措施，但未提交证据证明按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条的规定履行，一审判决确认行政强制行为违法，并无不当。综上，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，裁判结果正确。上诉理由缺乏事实及法律依据，依法不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人潍坊峡山生态经济开发区管理委员会、潍坊峡山生态经济开发区太保庄街道办事处均担。本判决为终审判决。审 判 长  周建明代理审判员  林少华代理审判员  任保江二〇一七年三月二十八日书 记 员  徐 铭