新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审二民提字第261号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：陈德瑞，男，汉族，1989年2月11日出生，准东石油基地职工，住新疆阜康市
委托代理人：彭峰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：周宏，女，汉族，1975年3月15日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。
原审第三人：程琳，男，汉族，1982年2月10日出生，乌鲁木齐市高新技术产业开发区博邦房产康城果岭咨询部业主，住乌鲁木齐市。
申请再审人陈德瑞因与被申请人周宏及原审第三人程琳房屋买卖合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四终字第1425号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年4月22日作出（2015）新民申字第434号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年11月3日公开开庭审理本案，申请再审人陈德瑞的委托代理人彭峰、被申请人周宏到庭参加诉讼，原审第三人程琳经本院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年8月14日，陈德瑞向乌鲁木齐市新市区人民法院起诉称，2013年10月19日，我与周宏及第三人签订房地产买卖居间协议约定，我通过第三人居间的方式购买周宏名下位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室房屋，总价61.8万元，首付房款17.2万元，余款44.6万元办理银行按揭贷款支付。协议前期双方均按约履行，在办理抵押贷款时，因我个人信用报告有不良记录，被银行拒绝，致使我无法按约支付购房余款，房地产买卖居间协议及2014年4月11日签订的补充协议均无法实际履行。我多次与周宏协商解除合同、返还已付房款事宜，但周宏迟迟不予退还。现诉至法院，请求判令解除房地产买卖居间协议及补充协议，判令周宏返还购房款19.8万元，本案诉讼费由周宏承担。周宏答辩称，陈德瑞存在违约行为，我不同意解除合同，合同应继续履行。第三人程琳未到庭也未提交答辩状。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审审理查明，2013年10月19日，周宏（出卖方、甲方）、陈德瑞（买受方、乙方）、第三人（居间方、丙方）三方签订一份房地产买卖居间协议约定，买卖的房屋为新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二A4号楼2单元501室，房价款为61.8万元。该协议约定房价款的支付方式为：1、乙方于本协议签订后当日支付定金2万元，由甲方签收后交丙方暂为保管（其中1万元由丙方暂为保管作为交房尾款，丙方出具定金保管书给甲方）。签订本协议后15日内，乙方应支付给甲方部分首期房价款15.2万元，当日甲、乙双方签订《乌鲁木齐市房地产转让合同书》。加上交由丙方保管的定金2万元，如此共同构成乙方支付给甲方的首期房价款计17.2万元；2、待上述事项完成3个工作日后，且于抵押权人许可的最短时限内，丙方陪同甲方至抵押权人处全额还清贷款余额，待甲方取得该房屋的他项权证、注销抵押申请书、还款凭证原件当日，丙方协助甲方或者甲方自行办理抵押注销手续；3、乙方向贷款银行申请44.6万元的贷款支付第二期房价款，乙方应于签订买卖合同后7日内向贷款银行申请贷款，签订借款抵押合同等一切相关协议，办理一切相关手续，并支付一切相关费用；4、待乙方贷款获批后5个工作日内，甲乙双方亲赴乌鲁木齐市新市区房地产交易中心申请办理过户手续。待房地产交易中心出具以贷款银行为抵押权人的他项权证且送交贷款银行后2个工作日内，贷款银行将第二期房款直接打入甲方指定的账户；5、甲方收到乙方全部购房款后，双方应对该房屋进行验看、清点，同时甲方将交房前的所有物业费、采暖费等使用费用结清确认无误后，将房屋交付乙方，同时丙方代为转付给甲方房价款尾款1万元。该协议还约定：甲、乙双方均接受本协议所述买卖条件，如乙方未能履行则已支付甲方的定金不予返还，如甲方未能履行则应向乙方双倍返还定金；本协议签订后，如甲方或乙方，或甲乙双方未能履行本协议，导致双方的《乌鲁木齐市房地产转让合同》或者类似合同无法签订的，违约方或者合意解除协议方应向丙方支付违约金，数额为本次交易中丙方应收取另两方总佣金之和。同日，第三人向周宏出具一份定金1万元的保管书，双方签订一份佣金8000元的确认书。同年10月20日，第三人向陈德瑞出具购房定金2万元的收据一份。2014年4月11日，三方签订一份补充协议约定：1、甲方于全款收到次日18：00前将该物业交付乙方使用，甲方需结清之前所产生的所有费用（物业费、暖气费、水、电、燃气费）；2、甲、乙双方做买卖房屋过户当日，乙方承诺赔偿甲方的2.5万元的赔偿金当日支付甲方1.5万元，剩余1万元于交房当日支付给甲方。甲方同时承诺在收到银行尾款42万元的5日内，把该房屋交付给乙方，并结清该物业所产生的所有费用；3、附属家具家电、设施设备详见甲方签署的清单。同年5月4日，周宏向陈德瑞出具一份收条，内容为“今收到陈德瑞购新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区-4-2-501室房款13.2万元，定金6.6万元，共计19.8万元”。另，陈德瑞与周宏未签订房屋买卖合同。
乌鲁木齐市新市区人民法院一审认为，陈德瑞、周宏经第三人居间签订房地产买卖居间协议及补充协议，现陈德瑞主张解除该房地产买卖居间协议及补充协议并由周宏返还购房款，实质上即为解除其与周宏之间的法律关系，而未涉及其与第三人的居间合同关系。陈德瑞、周宏签订房地产买卖居间协议及补充协议是以双方将来订立房地产转让合同为目的，在性质上为预约，现双方虽未订立房地产转让合同，但从居间协议及补充协议约定的内容和履行情况来看，双方对房屋的价款及交付、房屋过户及价款支付、违约责任等均有明确约定，且双方2013年10月与第三人签订居间协议后还在2014年4月进行协议补充，陈德瑞也履行了其支付首付款的义务，故双方就房屋的买卖已达成合意且已部分履行，陈德瑞、周宏的房屋买卖关系即本约已成立。《合同法》规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除”。双方协议约定第二期房价款由陈德瑞以银行按揭贷款方式支付，陈德瑞因自己的原因未能申请银行按揭贷款以支付房款不属于不可抗力，其无法继续履行合同非周宏违约所致。相关司法解释规定，定金交付后，交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同，收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同。陈德瑞、周宏约定了定金作为履约的担保，现周宏同意继续履行而陈德瑞不愿继续履行，双方就第二期房价款支付的期限及方式无法再协商确定，在此情况下，陈德瑞可以以丧失定金为代价而解除与周宏的房屋买卖关系。实际交付的定金数额多于或者少于约定的数额，视为变更定金合同。双方书面协议中约定的定金为2万元，但在签订补充协议后周宏向陈德瑞出具的收条中载明定金为6.6万元，故应视为双方变更了定金数额。相关司法解释还规定，当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。双方协议约定房价款为61.8万元，陈德瑞已支付含定金在内的房价款19.8万元，其未履行部分42万元占双方约定房价款的68%，故陈德瑞丧失定金6.6万元的68%即44880元，周宏应返还陈德瑞房款为153120元。乌鲁木齐市新市区人民法院于2014年4月14日作出（2014）新民三初字第981号民事判决：一、解除原告陈德瑞与被告周宏的位于本市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；二、被告周宏返还原告陈德瑞房款153120元；三、第三人程琳在本案中不承担责任。一审案件受理费2130元，由陈德瑞负担483.51元，由周宏负担1646.49；邮寄送达费用40元，双方各负担20元。
陈德瑞不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉称，一审法院认定事实错误。2013年10月19日，三方签订的房地产买卖居间协议确认的定金为2万元。2014年4月11日，三方签订的补充协议中并没有变更定金的条款。2014年5月4日周宏出具的收条中6.6万元定金的表述是周宏的单方行为，没有得到我方与程琳的认可，该收条不发生改变购房性质的效力，也不具备定金的法律效力。一审法院认定上述收条是对定金的变更错误。请求二审法院撤销原判第二项，依法改判。周宏答辩称，原审中对定金的数额的认定正确，我方收到的首付款与我方的收益无关，陈德瑞称转化为我方收益与事实不符。
周宏亦不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉称，一审法院认定事实不清。原审判决对给我方造成的实际损失只字未提，导致判决脱离事实显失公平。关于由陈德瑞赔偿我方2.5万元的约定系双方关于违约的真实意思表示，应根据陈德瑞给我方造成的实际损失对违约赔偿予以支持；一审法院程序违法。一审法院对我方提起的反诉未予受理，使整个案件事实不清，侵犯了我方的诉讼权利；一审法院适用法律错误，一审法院既认定陈德瑞以丧失定金解除合同，又认定部分履行部分未履行，明显错误。请求二审法院予以纠正。陈德瑞答辩称，周宏一审中未提出反诉，也没有证据证明其损失数额，二审不应对其损失进行审理。一审程序并不存在违法之处。第三人程琳未到庭陈述意见。
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明事实与原审一致。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，一、陈德瑞庭审中出示的2014年5月4日的收据是周宏向其出具，该收据中明确表述定金为6.6万元，而陈德瑞在取得该收据后，对收据中定金的内容未提出任何异议，也未要求周宏对收据中定金数额进行更改，应视为陈德瑞对收据的内容认可，其与周宏就定金数额的变更达成合意，故陈德瑞认为该收据为周宏的单方意思表示的上诉理由不能成立，二审法院不予支持；二、根据《中华人民共和国担保法》第八十九条，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。本案中陈德瑞作为买受方，因其个人原因导致其无法履行向周宏支付购房款的义务，其应当按上述法律规定承担定金罚则，故陈德瑞就定金部分即6.6万元无权因其周宏返还。周宏应就其收取的房款13.2万元承担返还责任。原审法院对此认定不当，二审法院予以纠正。三、周宏上诉认为原审程序违法，但其未提供相应证据证实其主张，经二审法院审查原审卷宗，未发现原审程序存在违法之处，故二审法院对周宏认为原审程序违法的上诉理由不予支持。四、周宏上诉称原审法院对其损失未作任何处理，因其损失不属于本案的诉讼请求，故不属于本案审理范围，原审法院对此未予处理符合法律规定，周宏就损失可另案主张。乌鲁木齐市中级人民法院于2014年10月14日作出（2014）乌中民四终字第1425号民事判决：一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第一项与第三项即“解除陈德瑞与周宏的位于乌鲁木齐市新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区4号楼2单元501室房屋买卖关系；第三人程琳在本案中不承担责任”；二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第981号民事判决第二项“周宏返还陈德瑞房款153120元”为周宏返还陈德瑞房款132000元。一审案件受理费2130元，由周宏负担1427.1元，由陈德瑞负担702.9元；二审陈德瑞上诉案件受理费922元，由陈德瑞负担；二审周宏上诉案件受理费3362.4元，由周宏负担2252.81元，由陈德瑞负担1109.59元。
申请再审人陈德瑞不服二审判决，向本院申请再审称，原审法院认定事实错误。申请再审人陈德瑞与被申请人周宏所签合同中明确约定定金数额为2万元，2014年5月4日被申请人周宏出具收条中所写“定金6.6万元”仅是被申请人周宏单方行为，其单方改变购房款的性质并未得到申请再审人陈德瑞及第三人的认可，不具备法律效力。故请求再审法院撤销原审判决第二项，改判被申请人周宏退还购房款19.8万元。
被申请人周宏答辩称，原审认定事实及适用法律均无错误。由于申请再审人陈德瑞与被申请人周宏签订合同后多次违约，故申请再审人陈德瑞同意赔偿被申请人2.5万元并提高定金数额，被申请人周宏在后来出具收条中写明定金为6.6万元，申请再审人陈德瑞并未对此提出异议，亦未要求被申请人周宏变更，且该收条是申请再审人陈德瑞在原审举证的，原审据此认定定金数额发生变更。请求再审法院依法维持二审判决。
本院再审查明事实与原审一致。另查明，申请再审人陈德瑞在再审庭审法庭辩论期间明确表示，其同意由被申请人周宏在扣减双方合同约定定金2万元的情况下返还剩余房款。
本院再审认为，因本案再审中申请再审人陈德瑞同意由被申请人周宏在扣减双方合同约定定金2万元的情况下返还剩余房款，故本案争议焦点为申请再审人陈德瑞与被申请人周宏之间关于定金数额所做约定是否为6.6万元。本案中，虽然双方所签合同约定定金数额为2万元，但被申请人周宏于2014年5月4日向申请再审人陈德瑞出具的收条中明确记载：“今收到陈德瑞购新市区京疆路72号呈信·朗悦盛境二期A区-4-2-501室房款13.2万元，定金6.6万元，共计19.8万元”，申请再审人陈德瑞在对收条内容明知的情况下，收取收条且直到2014年8月14日就本案提起诉讼时止均未向被申请人周宏就定金数额提出异议，表明其接受该收条记载内容。故申请再审人陈德瑞主张该收据为被申请人周宏单方意思表示而不具备法律效力的申请再审理由不能成立，本院不予支持。原审认定双方当事人就定金数额的变更达成合意并无不妥，本院予以支持。
综上，申请再审人陈德瑞的申请再审理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实及适用法律均无错误，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四终字第1425号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 蓉
代理审判员 司拉义·买买提肉孜
代理审判员 崔 瑜
二〇一五年十一月九日
书 记 员 迪 里 胡 麻