陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终3192号
上诉人（原审原告）叶茂，女，1979年12月27日出生，汉族，住西安市碑林区。
委托代理人陈伟峰，陕西融德律师事务所律师。
委托代理人齐晓联，陕西融德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陕西逸博置业有限公司。住所地陕西省西安市雁塔区西影路*号。
法定代表人陈刚，该公司总经理。
委托代理人王伟，陕西韬达律师事务所律师。
委托代理人卢群，陕西韬达律师事务所实习律师。
上诉人叶茂因与被上诉人陕西陕西逸博置业有限公司（以下简称逸博公司）商品房预售合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7018号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了该案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年12月19日，叶茂与逸博公司签订《商品房买卖合同》。合同约定：叶茂购买逸博公司开发的位于西安市雁塔区公园南路中国铁建·逸园第3幢1单元22层12201号房屋一套，总价款为837743元。合同第三条约定买受人所购商品房的基本情况。该商品房的用途为成套住宅，属钢混结构，层高为3米。合同第八条约定，逸博公司应当于2015年12月31日前向叶茂交付符合第5种条件即经勘察、设计、施工、监理及建设单位验收合格并取得《工程竣工验收质量备案表》的商品房。但如遇到下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日60日内告知买受人的；2、国家政策调整造成的影响、政府原因及其他非出卖人所能控制的原因；3、如遇市政大配套的原因造成延期可据实延期。合同第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任，按逾期时间，分别处理，逾期不超过120日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金，合同继续履行。逾期超过120日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之0.5的违约金。经查，中国铁建·逸园项目商品房的总平面图及立面图均显示涉案商品房规划设计每层层高为2.9米。庭审中，逸博公司辩称其因房屋层高不符的问题，曾向涉案项目的业主免除2016年5月—9月期间物业费，并提交物业费减免明细。叶茂不予认可，并当庭提交2016年9月28日逸博公司出具通知及叶茂缴纳2016年6—8月期间物业费收款收据，证明叶茂一直在缴纳物业费，且逸博公司所谓的免除物业费系考虑交房各项工作的衔接问题，而非解决层高不符问题。审理中，法院询问叶茂在层高不符合情况下，是否愿意继续购买该房屋，叶茂表示愿意继续履行买卖合同。另查明，2015年11月18日，为了防止冬季大气污染，西安市人民政府办公厅下发了《关于加强今冬明春大气污染防治工作的通知》：“加强涉土工地管理。今年11月15日至明年3月15日为冬防期，在此期间，严格落实各项扬尘污染防治措施，控制出土作业工地数量。今年12月1日至明年2月底，城六区、开发区全境及长安区、临潼区、阎良区、高陵区、蓝田县、户县、周至县建成区内，除抢修抢险、地铁施工及地铁前期工程作业外，在建工地原则上停止开挖、出土、拆迁、倒土等土石方作业，城市管理部门暂停渣土清运审批。”2015年12月4日，西安市雁塔区建设和住房保障局下发《西安市雁塔区建设和住房保障局关于进一步做好今冬明春建筑工地和两类企业扬尘污染防治工作的通知》：“冬防期从2015年12月1日至2016年2月底，辖区内除抢险抢修、地铁施工及地铁前期工程作业外，在建工地原则上停止开挖、出土、拆迁、倒土作业。”2015年11日25日，西安市雁塔区等驾坡街道办事处下发雁等办发[2015]40号《关于加强今冬明春大气污染防治工作的》通知：“今年12月1日至明年2月底，除抢修抢险、地铁施工及地铁前期工程作业外，在建工地原则上停止开挖、出土、拆迁、倒土等土石方作业。区市容园林局将暂停渣土清运审批”。案件审理中，2016年12月2日西安市雁塔区等驾坡街道办事处向法院出具证明载明：“陕西逸博置业有限公司是西安市雁塔区等驾坡街道办事处辖区的施工单位。2015年11月，我办事处向陕西逸博置业有限公司主送了《关于加强今冬明春大气污染防治工作的通知》（雁等办发[2015]40号）。陕西逸博置业有限公司接收通知后，按照文件精神执行并未违反相关规定。以上情况属实，特此证明”。2016年1月20日，逸博公司发出“中国铁建·逸园”延期交房通知，表示：“‘中国铁建·逸园’项目在我们的共同努力下，各项工作按计划推进。目前，项目室内部分建安工程已经全部完毕，公司原计划于2015年12月31日前交房，但由于2014年和2015年西安市政府多次发布治污减霾令、中高考噪音管理禁止施工令，尤其是2015年西安市大气污染严重，市政府实行‘禁土令’，时间自2015年12月至2016年2月底，持续三个月。在此期间，要求在建工地停止开挖、出土、拆迁、倒土等土石方作业，导致原计划的室外工程无法施工。虽经我公司多方沟通和努力协调，但仍因市政污染防治工作的严查而无法正常按期进行施工建设，导致交房需要据实顺延，现将有关情况告知如下：依据《商品房买卖合同》中第八条：‘遇到国家政策调整造成的影响、政府原因及其他非出卖人所能控制的原因，出卖人可以据实予以延期。’‘中国铁建·逸园’项目交房时间需要相应顺延到2016年4月下旬，具体时间将及时通知您。由于政府强制停工要求导致延期交房给您带来不便，我们深表歉意，敬请谅解。感谢您的支持与配合。特此函告”。逸博公司将该通知以挂号信方式向叶茂邮寄送达。最后查明，大部分业主已经陆续接收了房屋。逸博公司于2016年5月21日向叶茂交付房屋，双方办理了交房手续。至今逸博公司仍未取得《工程竣工验收质量备案表》。
叶茂诉至西安市雁塔区人民法院称，2014年12月19日，其与逸博公司签订《商品房买卖合同》。合同约定：由其购买逸博公司开发的位于西安市雁塔区公园南路中国铁建·逸园3幢1单元22层12201号房屋，房屋建筑面积121.50平方米，房屋总价837743元，层高3米，交房时间为2015年12月31日前，交付条件为房屋经勘查、设计、施工、监理及建设单位验收合格并取得《工程竣工验收质量备案表》。合同签订后，其按照合同约定向逸博公司支付了购房款，但逸博公司未能按照约定向其交付房屋，其房屋未取得《工程竣工验收质量备案表》，并不具备交付条件。此外，经其查看逸博公司施工图，发现逸博公司房屋实际层高仅为2.9米。逸博公司上述行为已构成违约，严重侵害了其的合法权益，其就此事多次与逸博公司协商依然无果，故依照双方合同约定，诉至法院要求依法判令：1、逸博公司赔偿因交付房屋层高不符合合同约定而给其造成的经济损失27879元；2、逸博公司立即向其支付从2015年12月31日至交付房屋取得《工程竣工验收质量备案表》之日止的逾期交房违约金，其中截止2016年5月20日的违约金为5938元；3、本案诉讼费用由逸博公司承担。
逸博公司辩称，首先，其公司延期交房是基于西安市人民政府下发的市政办[2015]111号《关于加强冬季大气污染防治工作的通知》、西安市雁塔区建设和住房保障局下发的雁建发[2015]36号《关于进一步做好今冬明春建筑工地和两类企业扬尘污染防治工作的通知》及西安市雁塔区等驾坡街道办事处下发的雁等办发[2015]40号《关于加强今冬明春大气污染防治工作的通知》所致，是为了配合市政府实施的“治污减霾”政策，并非其公司单方所能控制，符合其公司与叶茂所签订的《商品房买卖合同》第八条第二款2.3所约定的免责条款，故其公司不应该承担因政策原因而延期交房3个月的违约责任。且叶茂与其公司已于2016年5月21日办理了交房手续，故叶茂主张交房之后的逾期交房违约金无相应的法律依据，请求依法驳回。其次，双方签订的《商品房买卖合同》中所写层高3米是因其公司工作人员数据录入失误所致，实际层高为2.9米。其公司开发的中国铁建·逸园项目从最初的设计到规划报建，到项目开工建设，再到最终验收，关于涉案房屋的层高都明确标示为2.9米，销售时也从未向叶茂宣传层高为3米。合同中所写的3米确属工作人员数据录入失误所致，均不可能存在其公司故意为之的情况。且我国《住宅设计规范》中对于住宅层高标准要求为2.8米，其公司所交付的房屋层高为2.9米，已经优于国家标准，也未实际影响叶茂的正常居住及使用。叶茂现对于涉案房屋层高不符要求的损失，未提交相应的证据，缺乏合同及法律依据，不应得到支持。综上，请求法院依据法律规定，结合双方签订合同的免责条款，驳回叶茂的不当诉讼请求。
原审法院认为，叶茂和逸博公司签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法，依法确认为有效合同，双方均应依约履行。按照双方合同约定，逸博公司应于2015年12月31日向叶茂交付符合合同约定的房屋，但直至2016年5月21日叶茂才收到逸博公司交付的房屋，超过双方约定的交房时期142天。审理中，逸博公司向本院提交了市政府及雁塔区政府发布的有关治污减霾的相关文件，并提交了雁塔区等驾坡街道办事处相关证明，考虑到2014年、2015年西安市政府多次发布治污减霾令，法院对此予以采信并酌情认定逸博公司工期可以顺延90天，故逸博公司实际逾期交房为142天减90天等于52天，据此，应认定逸博公司违约迟延交房为52天，依法应予承担违约责任。根据双方签订《商品房买卖合同》的相关约定：“出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之0.5的违约金”，故逸博公司应承担的违约金额为837743元×0.5÷10000×52天=2178.13元。关于叶茂主张合同约定层高与实际层高不符并要求逸博公司赔偿其经济损失一项，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条的相关规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，且当事人应当依照约定全面履行自己的义务。结合本案，叶茂与逸博公司在《商品房买卖合同》中，约定的层高为3米，但逸博公司实际交付叶茂房屋的层高为2.9米，逸博公司交付的房屋层高与合同约定房屋层高不符，应认定为违约行为，故叶茂请求逸博公司赔偿其因此受到的损失，合乎法律规定，法院予以支持。但因叶茂就其实际损失在审理中并未向法院提出相关证据加以证明，故叶茂无法证明其实际损失为其诉请的27879元。且逸博公司交付的房屋层高虽不符合双方合同约定的3米，但其交付的房屋层高已达2.9米，结合我国《住宅设计规范》中对于住宅层高标准要求为2.8米，其实际层高2.9米已经优于国家标准，也未实际影响叶茂的正常居住及使用。审理中，因房屋实际层高与约定层高不符，征询叶茂是否愿意继续履行合同，叶茂表示其已实际收房，愿意继续履行该《商品房买卖合同》。关于逸博公司辩称其已与叶茂协商以免除2016年5—9月期间物业费用于补偿层高不符的问题，因叶茂对此予以否认，就此逸博公司亦未向法院提交相关证据证明与叶茂房屋层高问题有关，故对此依法不予采信。综合案件整体情况，酌情认定逸博公司赔偿叶茂经济损失1000元。综上，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条、《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，原审遂判决：一、被告陕西逸博置业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告叶茂经济损失1000元。二、被告陕西逸博置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告叶茂迟延交房违约金2178.13元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告叶茂其余诉讼请求。本案案件受理费645元，由原告叶茂承担322.5元，被告陕西逸博置业有限公司承担322.5元。因原告已预交，故被告在给付上述款项时将其承担的案件受理费一并支付原告叶茂。
宣判后，叶茂不服，向本院提起上诉称，一、原审判决逸博公司仅赔偿其1000元层高违约金无法律依据，且显失公平。1、原审判决以涉案房屋层高符合《住宅设计规范》标准为由，酌情认定其损失为1000元，明显与法相悖。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿额计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。根据该条规定，在合同双方对违约行为没有明确约定应承担的违约金或损失赔偿额的情况下，人民法院可以参照相关规定或依照守约方实际损失为原则作出足以弥补守约方实际损失的判决，而不是放任违约方违约，或减轻违约方的违约责任。具体到本案中，逸博公司交付不符合合同约定层高的房屋，系违约行为，即便双方在合同中对该违约行为应承担的违约责任没有约定，法院也应参照面积误差之裁判标准或结合买受人遭受的实际损失判令逸博公司承担违约责任。2、原审判令逸博公司承担1000元层高违约金，违反了民法的公平原则。从建筑成本上来看，逸博公司交付的房屋层高由约定的3米变为2.9米，十公分的层高差，工程造价远不止1000元。从房屋价值上来看，层高缩减十公分势必导致该房屋价值减少，进而影响其投资收益，收益差也远不止1000元。从逸博公司获益上来看，1层房屋减少十公分，30几层的大楼就可以多盖1层，逸博公司因违约行为而获益。现原审法院既不考虑上述因素，也不考虑逸博公司的过错程度，简单将损失认定为1000元，违反了民法的公平原则。3、参照其他法院同类案件的判定，原审判决结果有违司法公正性。根据其向原审法院提交的其他法院同类案件的判决可知，各地法院一般采取空间缩小计算损失法、参照面积误差法等方法来认定购房者的损失。同样的案件事实，原审法院却作出不同的判决结果，有违司法公正。4、上诉人购买房屋是看中了被上诉人宣传的3米层高才选择购买，购买的是整个空间而不是一个平面，一审法院不顾客观实际，忽视该重要因素，盲目下判。二、原审判决扣除三个月的逾期交房时间，与事实相悖。原审法院已查明西安市政府下发的《关于加强冬季大气污染防治工作的通知》仅针对的是开挖、出土、拆迁、倒土等土石方作业，而非针对全部施工作业。因此，在逸博公司未向法院提交证据证明下发该通知时，本案所涉工程正处于土石方作业的情况下，原审判决主观推定逸博公司在2015年12月进行了土石方作业明显错误。上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由逸博公司承担。
逸博公司辩称，一、原审判决在认定其公司交付的房屋层高与合同约定房屋层高不符，但叶茂就其主张的经济损失未提交相应证据的基础上，结合2.9米的层高已优于《住宅设计规范》规定的2.8米标准的实际情况，酌情判决其公司赔偿叶茂经济损失1000元，符合法律规定，客观公正。1、其公司和叶茂签订的合同中并没有对层高不符的违约金数额进行约定，也没有对层高不符产生的损失赔偿额的计算方法进行约定，叶茂向其公司主张经济损失应提交证据加以证明，但叶茂并未就其主张提交相应证据，根据“谁主张，谁举证”的举证原则，叶茂应承担举证不能的法律后果。2、基于上述理由，原审理应驳回叶茂的损失赔偿请求，但原审法院为了惩戒违约行为，结合案件具体情况，根据公平公正原则，酌情认定1000元的层高违约损失，符合法律规定且公平合理。3、叶茂上诉认为原审法院应参照其提供的案例进行判决，缺乏法律依据，亦未考虑个案的差异。4、其从未向叶茂作出层高3米的宣传，本案所涉房屋设计、规划、报建、施工层高均为2.9米，对此其公司已向法院提交了相应证据，叶茂也予以认可。二、原审判决扣除三个月逾期交房时间，符合客观实际。1、房地产开发项目从开工建设直到竣工交付，整个过程必然要进行土石方作业，这一事实是众所周知的，其公司无须举证证明。2、为了证明案件所涉项目在2015年12月1日至2016年2月29日期间处于停工状态，未进行土石方作业，其公司已向法院提交了雁塔区等驾坡街道办事处的证明，原审法院根据该证明，结合西安市政府多次发布治污减霾令的客观情况，在计算逾期交房违约金时将“治污减霾”停工三个月的期间予以扣除，符合客观事实。综上，原审判决认定事实清楚，适应法律正确，叶茂的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，逸博公司在二审中提交了中国铁建·逸园2﹟楼的竣工验收备案表，叶茂对该证据的真实性予以认可。原审判决查明的其余事实属实。
本院认为，叶茂和逸博公司签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行义务。合同签订以后，叶茂依约支付了购房款，根据合同第八条的约定，逸博公司应当于2015年12月31日前向叶茂交付房屋，但直至2016年5月21日才实际交房，逸博公司该行为构成违约，应按照合同第九条的约定承担逾期交房的违约责任。但逸博公司在原审中辩称，逾期交房系因西安市各级政府于2015年12月1日至2016年2月底发布治污减霾令，责令在此期间涉案工程停工，导致其公司向业主延期交房，并向原审法院提交了西安市政府办公厅、西安市雁塔区政府建设和住房保障局以及西安市雁塔区等驾坡街道办事处下发的相关文件以及西安市雁塔区等驾坡街道办事处向法院出具的证明予以佐证。因逸博公司上述抗辩理由符合合同第八条约定的出卖人可以延期交房的情形，故原审法院采纳逸博公司的抗辩意见，将逾期交房时间扣除因治污减霾导致工程停工的3个月并无不妥，对于叶茂上诉认为逾期交房时间不应进行扣减的理由，依据不足，本院不予采纳。关于叶茂上诉认为，原审判决的1000元层高违约金过低，要求逸博公司比照面积差赔偿其27879元经济损失的请求，合同约定的涉案房屋层高为3米，房屋的实际层高为2.9米，违反了合同约定，逸博公司应承担违约责任。但双方的合同并未对此约定违约责任，叶茂亦未向法院提交其主张的27879元实际损失的相关证据，考虑到逸博公司在报批的项目总平面图中标注的房屋层高亦为2.9米，结合本案中违约方的过错程度以及合同履行情况等因素，原审法院酌情认定逸博公司向叶茂赔偿1000元的经济损失亦无不当。叶茂该上诉请求，本院不予支持。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费645元（叶茂已预交），由叶茂承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 王慧芳
代理审判员 辛 娟
二〇一七年五月八日
书 记 员 陈 肖