吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第589号
上诉人（原审被告）王某某，女，1983年4月9日生，满族，长春市公安局交警支队二道区大队民警，住长春经济技术开发区。
委托代理人王姝，吉林大旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张某某，男，1983年6月28日生，汉族，长春市公安局二道区分局金钱堡派出所民警，住长春经济技术开发区。
上诉人王某某因离婚纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王某某及其委托代理人王殊，被上诉人张某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告张某某原审诉称：张某某与王某某于2008年8月8日结婚，2013年3月13日婚生一女，乳名张某甲。张某某于2014年3月曾起诉离婚，判决驳回该请求，双方感情破裂，已无合好可能，分居已满二年，王某某遗弃女儿，请求判决双方离婚；婚生女张某甲由张某某抚养；王某某一次性支付抚养费300000元。
原审被告王某某原审辩称：双方感情基础很好，但张某某有外遇，王某某同意离婚，婚后双方购买住房有王某某的出资。张某某对婚姻的不忠实是导致张某某提出离婚的根本原因，双方有财产的约定，合法有效。
原审法院经审理认定:张某某与王某某在学校期间相识，于2008年8月8日登记结婚，2012年9月11日双方曾发生矛盾，张某某出具婚姻财产约定，约定张某某保证不与任何人发生婚外情；无论任何原因张某某不得提出离婚，如果离婚张某某一切财产归王某某所有，目前房产位于长春经济技术开发区东方万达城小区21栋3单元905号，由于房屋相关手续丢失，目前无法办理产权；离婚后婚生子女由张某某抚养，王某某不承担任何抚养费用。2013年3月13日婚生一女，乳名张某甲，但至今未办理户口，目前在张某某父母处抚养。王某某以张某某感情出轨为由，又发生矛盾，双方未在一起生活。2013年4月、2014年7月经医院诊断王某某患抑郁症，张某某以双方感情破裂为由申请离婚，2014年6月经原审法院（2014）长经开民初408号民事判决驳回张某某的诉讼请求，其后，张某某又诉至法院，在庭审中，双方同意离婚，张某某申请撤回要求王某某给付300000元抚养费的诉讼请求。
经查，2008年10月张某某的父母以张某某的名义购买东方万达城21栋3单元905号房屋，房地产公司开具房款收据，写明张某某的购房款，由中外建工程款顶账。长春市艾克电线电缆有限公司、中国对外建设总公司出具证明，写明2008年10月张某某的父亲张志义曾用工程材料款抵付购房款389372元，并赠予其子张某某。
原审法院认为，张某某经法院判决不准离婚又申请离婚，而王某某在庭审中同意离婚，故对张某某要求与王某某离婚的诉讼请求予以支持。关于婚生女的抚养，双方签订的协议中关于子女抚养的约定违反父母的法定义务，本院不予支持。张某某要求抚养女儿，张某某的经济条件较好，女儿现已由张某某及其父母共同抚养，同时鉴于王某某现在的经济条件、健康情况及工作情况，原审法院认为，对孩子的生活环境不宜变动，应由张某某继续抚养，王某某予以协助，同时张某某对王某某的探望应在不影响对子女的抚养的前提下给予协助。张某某放弃要求王某某支付抚养费的诉讼请求，故本院不予裁判。张某某与王某某争议的房屋为张某某的父亲购买，并登记在张某某名下，且由张某某抚养子女，而王某某称支付200000元购房款，未提供证据予以证实，双方关于房屋的协议未经张某某父母的同意，协议约定不予支持。该房屋目前没有办理产权，无法分割，故应由张某某使用。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、准予张某某与王某某离婚；二、婚生女（乳名张某甲）由张某某抚养。案件受理费300元，由张某某负担。
宣判后，王某某不服，向本院提出上诉。上诉人王某某请求撤销一审判决，案件受理费由被上诉人承担。理由：一、原审判决认定事实错误。1、被上诉人在婚姻存续期间发生婚外情，存在过错。一审判决对于被上诉人不忠实于婚姻行为没有认定，上诉人要求被上诉人精神损失赔偿符合法律规定。2、原审判决认定上诉人与被上诉人的共同财产房屋是被上诉人父母出资完全错误。上诉人与被上诉人于2008年8月8日登记结婚，2008年10月双方家长出资购买了位于长春经济技术开发区东方万达城小区21栋3单元905房。当时，被上诉人父亲认识开发商，可以优惠，上诉人将20万元购房款交给被上诉人，由被上诉人父亲办理各种手续。该房屋登记在被上诉人的名下，应属于共同财产。如果是被上诉人的父亲出资，一定会登记在自己名下，而不会登记在被上诉人名下，因该房屋是双方共同出资，所以才为夫妻共同财产，登记在被上诉人名下。即使是被上诉人父母出资，也应认定是对夫妻双方的赠与。二、一审判决错误，有大量的充分证据证明上诉人与被上诉人共有房屋应归上诉人所有。2012年9月11日，上诉人与被上诉人签订的《婚姻财产约定》是具有法律效力的。被上诉人提出是受胁迫书写的，没有证据，而且也没有行使撤销权，所以该协议有效。长春经济技术开发区东方万达城小区21栋3单元905房共同财产应归上诉人所有。就算是被上诉人父母对其的赠与，被上诉人已经在财产约定中明确：“如提出离婚男方自愿净身出户，一切财产归女方王某某所有（房产等），目前一套位于长春经济技术开发区东方万达城小区21栋3单元905房”。被上诉人是成年人，已获赠的财产有处置权，一审判决以未经其父母同意为由对该协议内容不支持，没有法律依据。被上诉人父母对该房屋已经没有处置权，无需经其同意。三、婚姻法第四十二条规定，离婚时，一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。婚姻法解释一第二十七条规定，一方离婚后没有住处的，属于生活困难，离婚时，一方以个人财产中的偏房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者是房屋的所有权。上诉人仅有的财产就是与被上诉人共同所有的房屋，上诉人无其它住处。所以依法上诉人也应享有该房屋的所有权。四、关于婚生女抚养问题。被上诉人存在过错，心态不正常，对孩子的成长与生活非常不利。上诉人要求得到孩子的抚养权。
被上诉人张某某二审答辩称：上诉人所提出的事实和理由相关问题在原审中已经陈述过了。关于发生婚外情的认定，婚外情是以夫妻名义在夫妻关系存续期间共同生活，上诉人已经将该情况反映到长春市公安局纪律检查委员会，长春市公安局二道区分局纪检组，上述单位分别对涉事人员进行了调查，并没有给出存在婚外情的认定。位于经开区东方万达城的房屋是由我父亲出资购买的，我认为根据婚姻法相关司法解释不属于共同财产，相关证据在原审时已经提交。关于上诉人出具的所谓本人的保证书，是在被胁迫的情况下书写的，当时上诉人以打掉腹中胎儿为要挟，逼迫我写下保证书，关于子女抚养的问题，根据最高法相关司法解释，婚生女出生后一直随我及祖父母生活，已满两周岁，我认为改变生活环境对孩子的成长不利，双方离婚后面临再婚问题，孩子是女儿，抚养权归上诉人，可能会存在一定的危险。上诉人与被上诉人分居后，上诉人没有尽到作为母亲的抚养义务，不能保证孩子的健康成长，上诉人在原审庭审中提出自己有精神类疾病，不利于孩子成长，综上，恳请法院予以公正判决。
本院经审理查明的事实与原审判决认定事实一致。
本院认为：一、关于上诉人王某某主张被上诉人张某某有婚外情，存在过错，要求精神损害赔偿问题。上诉人以其提供的短信，邮件、保证书等证据要求精神损害赔偿证据不充分。二、关于《婚姻财产约定》的效力问题。上诉人王某某与被上诉人张某某达成的《婚姻财产约定》，根据其具体内容，可以确认该约定是以离婚作为条件的财产分配协议。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十四条的规定：“双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该协议没有生效。”因张某某在诉讼中对该协议反悔，所以应当认定该协议没有生效。三、关于争议房屋的所有权及使用权问题。我国婚姻法理论对夫妻关系存续期间取得的财产以属共同财产为常态，以个人财产为例外。在当事人结婚后，一方父母出资为子女购置房产，可明确表示赠与子女一方。在日常生活中，因父母不方便明确表示单方赠与的，可以从赠与形式来认定赠与人的意思表示，即将房产产权登记在本方子女名下，应认定为父母对本方子女的个人赠与。在没有办理产权登记手续，且没有证据证明一方父母出资购置房产时明确赠与本方子女的情况下，不能认定该赠与为对子女单方的赠与，应认定为夫妻关系存续期间取得的赠与，属于夫妻共同财产。据此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十二条第二款规定：“当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第七条第一款规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。”本案中，虽然根据现有证据证实购买房屋出资人为被上诉人张某某的父亲，但该房屋至今没有办理产权登记手续，不符合婚姻法解释（三）第七条第一款的规定，不能认定该房屋是张某某父亲对张某某个人的赠与。应当适用婚姻法解释（二）第二十二条第二款的规定，在没有证据证明张某某父亲出资时明确表示赠与张某某个人的情况下，张某某父亲购买房屋的出资应属于对张某某与王某某夫妻双方的赠与，该房屋应为张某某与王某某共同所有。但鉴于本案涉案房屋尚未办理产权登记手续，根据婚姻法解释（二）第二十一条规定，暂不判决所有权归属。考虑上诉人王某某为女性，现居住在该房屋内，且无其他住处，故该房屋可由王某某暂时管理、使用，待可以办理产权登记手续时再行分割。四、关于婚生女抚养权问题。王某某与张某某的婚生女张某甲出生于2013年3月13日，张某甲出生后即与张某某的父母在一起生活。现孩子已经两周岁，不宜改变其生活环境，应由张某某继续抚养。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第15号民事判决第一项、第二项；
二、东方万达城21栋3单元905号房屋为上诉人王某某与被上诉人张某某共有，暂由上诉人王某某管理、使用；
三、驳回被上诉人张某某其他诉讼请求；
四、驳回上诉人王某某其他上诉请求。
一审案件受理费300元，由被上诉人张某某负担；二审案件受理费200元，由上诉人王某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 王君伟
代理审判员 雷 勇
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 颜炳红