安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）淮刑终字第00236号
抗诉机关淮北市相山区人民检察院。
原审被告人刘某某，男，1986年3月8日出生于黑龙江省牡丹江市，汉族，初中文化，原淮北市口子国际酒店云顶国际会所职员，户籍地牡丹江市，暂住地安徽省淮北市。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年6月28日被江苏省徐州市公安局湖滨派出所抓获，次日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月12日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕，同年10月12日被淮北市相山区人民法院取保候审。
辩护人莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人刘某某犯故意伤害罪一案，于2013年10月11日作出（2013）相刑初字第00383号刑事判决。宣判后，淮北市相山区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年11月28日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员吴锋出庭履行职务，原审被告人刘某某及其辩护人莫海鹰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：2013年2月3日21时许，被告人刘某某与其朋友周某某等人在淮北市相山区“滔天娱乐KTV”娱乐城与被害人毛某某、王某某等人相遇，王某某告知对方自己所在的包间。期间，刘某某和周某某等人到毛某某、王某某所在的8032包间喝酒，后因琐事双方发生争执，继而互相撕打，互殴中刘某某用烟灰缸将毛某某的头部砸伤，王某某的右手亦被刘某某咬伤，刘某某在争执中头部亦被打伤。经法医鉴定，毛某某因外伤致硬膜外血肿，其损伤程度为重伤；王某某因外伤致右拇指指甲脱落，右手拇指末节骨折，其损伤程度为轻微伤。2013年6月28日，刘某某在准备投案时被公安机关抓获，归案后如实供述了其致伤被害人的事实。
案发后，被告人刘某某与被害人毛某某、王某某达成民事赔偿协议，分别赔偿毛某某经济损失18万元，赔偿王某某经济损失8000元，取得了两被害人的谅解。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘查笔录：中心现场位于淮北市相山区黎苑路曼哈顿“滔天娱乐KTV”8032房间，房间的茶几上摆放2只玻璃烟灰缸，经现场勘查未发现犯罪遗留痕迹。
2、淮北市公安局（淮）公刑鉴（损伤）字（2013）106、107号法医学人体损伤程度鉴定书：王某某因外伤致右拇指指甲脱落，右手拇指末节骨折，其损伤程度为轻微伤；毛某某因外伤致硬膜外血肿，入院后行硬膜外血肿钻孔引流术，其损伤程度为重伤。
3、江苏省徐州市公安局湖滨派出所出具的抓获经过：2013年6月28日，该局民警在徐州市绿地世纪城225栋1220室将网上逃犯刘某某抓获。
4、和解协议、收条及申请书：2013年7月8日，被告人刘某某与被害人毛某某达成和解协议，刘某某赔偿毛某某18万元，毛某某对刘某某表示谅解，建议对刘某某从轻处罚；同年9月22日，刘某某与被害人王某某达成和解协议，刘某某赔偿王某某经济损失8000元，王某某对刘某某表示谅解。
5、淮北市公安局相山分局刑警大队民警马某某、王某甲出具的工作情况说明：该局在办理毛某某被伤害一案中，涉案犯罪嫌疑人刘某某在逃期间，刘某某的表哥孙某某多次到该队联系刘某某投案自首相关事宜。2013年6月26日，孙某某再次到该队，称已与毛某某一方谈好赔偿金额为18万元，并表示准备近两日内由其带刘某某到公安机关投案自首。同年6月28日该队接到徐州警方通知称刘某某被抓获。
6、证人孙某某自书的情况说明：其系刘某某的表哥。刘某某案发后委托其与办案民警联系投案事宜，其先后与马某某队长见了三次面，并与被害人商谈赔偿事宜，2013年6月24日其与被害人协商赔偿20万元，刘某某同意赔偿并筹钱准备过来投案。6月24日其与被害人商谈赔偿为18万元，并电话告知马某某队长说已与被害人谈好，刘某某在三四天内把钱送过来并投案。6月28日刘某某在徐州一朋友家中被抓获。
7、被害人毛某某的陈述及自书证明：2013年2月3日21时许，其与王某某等人到“滔天娱乐KTV”唱歌，坐电梯时王某某被对方挤了一下，王某某就给对方发烟，对方的一个男子向王某某要包间号，王某某告诉了对方。几人在包间唱歌时对方三个男子进来了，王某某和马某甲就去买酒。对方有个男子把其唱的歌切了，其生气地说要唱完，就跟对方一个男子打了起来，后其感觉头被对方打了一下，等其清醒双方就不打了。后来其听说其头上的伤是刘某某用烟灰缸砸的。2013年6月24日，刘某某给其打电话商量赔偿20万元，让其给他两天时间准备钱，准备于当月27、28号回淮北赔偿并投案自首，其表示同意。
8、被害人王某某的陈述：案发当晚，其和毛某某等人酒后到“滔天娱乐KTV”唱歌，开房间时一个男子挤其，其给他递根烟，后那名男子带了两个男子来包间喝酒，其和马某甲去买酒，之后唐某某喊其说包间里面打架了。其和马某甲回到包间看到毛某某和对方一个矮个子东北人抱在一起，二人头上都是血，那个矮个子东北人手里拿着个烟灰缸，其上去拉架，那个矮个子东北人咬了其右手拇指，其把他们推开后就报警了。
9、证人纵某某的证言：案发当晚，其和毛某某、王某某等人酒后去“滔天娱乐KTV”8032包间唱歌，其和唐某某去买酒水时，听到8032包间有争吵声，其回到包间看到脸上有血的男子持烟灰缸朝毛某某的头部砸了一两下，王某某的手指头也被咬伤了。
10、证人唐某某的证言：案发当晚，其和毛某某、王某某等人饭后到“滔天娱乐KTV”唱歌，其和纵某某去买酒水，后听到其所在的8032包间有吵闹声，即回包间看到毛某某被三个男子围着拳打脚踢，对方一个脸上有血的男子持烟灰缸朝毛某某的头部砸二三下，王某某的伤也是那个拿烟灰缸砸毛某某的男子咬的。
11、证人周某某的证言：案发当晚，其和刘某某等人酒后到“滔天娱乐KTV”唱歌，开包间时其和王某某碰了下，后其和魏某某、刘某某到王某某包间喝酒，其把点唱机暂停，其看到刘某某和毛某某吵起来，刘某某满脸是血，二人相互撕扯。王某某先拉刘某某，刘某某咬了王某某。毛某某和刘某某一直在厮打，刘某某持烟灰缸砸毛某某的头，毛某某打刘某某。
12、证人马某甲的证言：案发当晚，其和毛某某、王某某等人酒后到“滔天娱乐KTV”唱歌，在电梯遇到的三名男子到其包间，其和王某某去买酒水，回到包间看到毛某某头面部都是血，对方一个男子面部也有血，王某某的手指头被人咬伤了。
13、被告人刘某某的供述：案发当晚，其和周某某、魏某某酒后到“滔天娱乐KTV”唱歌，唱歌时周某某带了二三个男子进来说是刚认识的朋友，后其和周某某、魏某某跟着这几个男子到他们包间，周某某把电视关了，对方不愿意就吵了起来。其看到有两三个人在打一个人，其拿起烟灰缸就砸了坐其旁边的男子，接着一个小伙子用拳头打其，其抓住他的手咬了一口，好像是小拇指。其当时脸上都是血，就打电话报警了。其把毛某某打伤后积极主动找对方商谈赔偿的事，这几天其刚从东北老家回来准备投案自首，没想到被抓了。
原审法院认为：被告人刘某某故意伤害他人致重伤，其行为已构成故意伤害罪。刘某某准备投案时被公安机关抓获，归案后能如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚；其在案发后能赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。刘某某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项第二目之规定，以故意伤害罪判处被告人刘某某有期徒刑二年三个月，缓刑三年。
淮北市相山区人民检察院抗诉提出：原判未核实认定刘某某构成自首的相关证据，且刘某某缺乏自首的主动性，并非准备投案或在投案途中，不应认定为自首；刘某某犯罪情节恶劣，对其适用缓刑不当。
经审理查明：原判认定原审被告人刘某某于2013年2月3日因琐事殴打毛某某致重伤、王某某致轻微伤，并于同年6月28日在江苏省徐州被公安机关抓获，归案后如实供述了致伤被害人，且在案发后主动赔偿二被害人经济损失，取得二被害人谅解的事实，有经原审当庭举证、质证的现场勘查笔录、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据证实。上述证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为：原审被告人刘某某故意伤害他人致重伤，其行为已构成故意伤害罪。对抗诉机关关于原判认定刘某某自首不当的抗诉意见，经查，淮北市公安局出具的工作情况说明、被害人毛某某的陈述及原审被告人刘某某在公安机关的供述均证实刘某某将民事部分调解成功作为其投案的前提条件，其是否投案及何时投案均不确定，且直至刘某某被抓获，其亦未与被害人达成调解协议并实际履行，故不能认定刘某某构成自首，此抗诉意见成立，予以采纳。对抗诉机关关于对刘某某适用缓刑不当的抗诉意见，经查，刘某某归案后如实供述其犯罪事实，积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，且其所居住的社区亦证实其犯罪前表现良好，故原判认定其无再犯罪的危险对其判处缓刑并无不当，此抗诉意见不能成立，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款之规定，判决如下：
一、撤销淮北市相山区人民法院（2013）相刑初字第00383号刑事判决；
二、原审被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 赵媛媛
审 判 员 柏 莉
代理审判员 朱 磊
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 田沼西
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。