广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）茂中法民三终字第107号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司。住所地：广东省阳江市。
负责人陈焕，总经理。
委托代理人谭贤辉，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司员工。
被上诉人（原审原告）丁桂彬，男，住广东省高州市。
委托代理人吴祖烈，广东粤茂律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭兆才，男，住广东省茂名市。系粤KXXX**号重型自卸货车司机。
被上诉人（原审被告）陈义武，男，住广东省茂名市。系粤KXXX**号重型自卸货车车主。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司因与被上诉人丁桂彬、谭兆才、陈义武机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法石民初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年9月7日，被告谭兆才驾驶粤KXXX**号重型自卸货车满载河沙从大井往南塘方向行驶，于14时15分途径G207线高州市南塘罗村路段，由于驾车与前车没有保持必要的安全距离，致该车追尾碰撞前面同车道由原告丁桂彬驾驶的粤KAPX**号二轮摩托车，造成两车损坏，原告丁桂彬受伤的交通事故。高州市公安局交通警察大队于2013年9月20日作出高公交认字（2013）第301号道路交通事故认定书，认定被告谭兆才负事故的主要责任，原告丁桂彬负事故的次要责任。事故发生后，原告被送至高州市人民医院住院治疗，住院期间从2013年9月7日至2013年11月19日，共73天。期间，由原告的儿子丁审武陪护，丁审武为农业人口，无固定收入，共用去了医疗费65544.80元（已由被告陈义武全额支付）。2013年11月19日原告出院，出院时医嘱要求加强营养，注意休息，门诊随诊，一年后拆钢板。2013年11月27日，经法医鉴定，原告丁桂彬之伤应系本次车祸所致，构成“道标”Ⅹ（十）级、Ⅷ（八）级和两项Ⅸ（九）级伤残。由于双方协商未果，引致纠纷，终至成讼。
另查明，事故车辆粤KXXX**号重型自卸货车的车主系被告陈义武，该车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司已购买了机动车第三者责任强制保险，本次交通事故发生在保险责任期间。事故发生时，被告谭兆才正在执行雇主陈义武指派的雇佣事项。
又查明，原告丁桂彬是农业人口，无固定收入，其子女均已成年。其母亲是汪朝秀，育有五个子女。父已故。
原审法院认为，高州市公安局交通警察大队作出的高公交认字（2013）第301号道路交通事故认定书，认定被告谭兆才负事故的主要责任，原告丁桂彬负事故的次要责任，事实清楚，程序合法，责任分配合理，适用法律正确，原审法院予以采信。
本次交通事故发生于2013年9月7日，地点在广东省辖区内，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条“本解释所称‘城镇居民人均可支配收入’、‘农村居民人均纯收入’、‘城镇居民人均消费性支出’、‘农村居民人均年生活消费支出’、‘职工平均工资’，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。‘上一年度’是指一审法庭辩论终结时上一统计年度”的规定，本案应适用《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》。
一、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定……”的规定，原告提供住院收费收据及被告陈义武提供的诊查费收据，证实医疗费为65544.8元，双方均无异议，原审法院予以认定。原告丁桂彬主张赔偿医疗费63609元，没有违反法律规定，原审法院予以支持。
二、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告的误工费为3715.35元（16742元／年÷365天／年×81天＝3715.35元）。原告请求被告赔偿误工费4760元过高，除其中合理的3715.35元原审法院予以支持外，超出部分，原审法院不予支持。被告辩称因原告未举证工作情况不同意赔偿误工费的意见，原审法院不予采纳。
三、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，确定原告住院伙食补助费为3650元（50元／天×73天＝3650元）。
四、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，护理人丁审武系农业人口，没有固定收入，参照当地护工报酬80元／天计算，护理费为5840元（80元／天×73天×1人＝5840元）。原告要求被告赔偿护理费7300元过高，除其中的5840元原审法院予以支持外，对超出部分，原审法院不予支持。被告辩称护理人丁审武为农业人口，护理费应按10542.84元／年的标准计算。经查，丁审武虽为农业人口，但系外出务工人员，计算其护理费应按茂名地区护工报酬每天80元为宜，故对其辩称意见，原审法院不予支持。
五、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，因医嘱要求加强营养，应当计算营养费，但原告主张赔偿营养费5000元过高，原审法院酌情支持3650元（50元／天×73天），对超出部分，原审法院不予支持。
六、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算……”的规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》农村居民人均纯收入10542.84元／年，原告伤残等级为一项八级、两项九级、一项十级，伤残评定时年龄为52周岁，应按20年计算，故伤残赔偿金为73799.88元（10542.84元／年×20年×35%＝73799.88元）。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，原告母亲汪朝秀于1946年1月28日出生，育有五个子女，评残时已满67周岁299天，尚需扶养4446天，确定其扶养费为6359.60元（7458.56元／年÷365天×4446天÷5人×35%＝6359.60元）。
以上两项合计伤残赔偿金为80159.48元。原告主张伤残赔偿金80271元，除其中合理的80159.48元原审法院予以支持外，超出部分，原审法院不予支持。被告辩称，对于原告伤残评定有异议，认为原告耳聋不是因事故外伤造成，且鉴定意见不科学、不客观，并申请重新鉴定。经查，该鉴定是原告自行委托广东国泰法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，该意见是鉴定机构根据原告丁桂彬住院病历复印件并使用CT、X线辅助检查、手术记录、出院诊断等科学技术手段作出的，程序合法，内容真实、客观科学，至于“双耳听觉障碍，左耳只有大声喊叫时才能理解，右耳对普通语声听觉有困难”与原告出院记录“双侧电测听提示：右侧中重度神经性耳聋，左侧极重度神经性耳聋”相吻合，符合道路交通事故受伤人员伤残评定标准，其意见亦较为公正、客观、科学的，原审法院予以采纳。因此，对被告辩称及申请重新鉴定的意见，因无证据予以反驳，原审法院不予支持。
七、鉴定费。因鉴定费是原告的实际损失，且提供了相关证据予以证明，故原告主张赔偿鉴定费3221.6元，原审法院予以支持。
八、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”的规定，因原告丁桂彬构成一项八级、两项九级和一项十级伤残，精神上遭受了极大的痛苦，故原告要求被告赔偿精神抚慰金20000元，原审法院予以支持。被告辩称原告请求的精神抚慰金过高无理，原审法院不予采纳。
原告起诉要求被告赔偿交通费1000元，但不能提供正式票据予以证明，原审法院不予支持。原告要求被告赔偿后续治疗费6000元，因该费用尚未发生，原告可待该费用实际发生后另行起诉。
综上所述，本次交通事故给原告造成各项经济损失共计183845.43元。
被告称陈义武为粤KXXX**号重型自卸货车在被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司已投保了交强险，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”的规定，被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司应当在交强险责任限额内赔偿120000元（在医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元）给原告，被告陈义武承担连带赔偿责任。对于超出交强险赔偿的部分，因双方都有过错，按照各自过错的比例分担责任。本案中，原告负事故的次要责任，应分担赔偿责任的30%。被告谭兆才负事故的主要责任，应分担赔偿责任的70%即44691.80元［（183845.43元-120000元）×70%］。但由于事故发生时被告谭兆才正在从事雇佣活动，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，被告陈义武是雇主，应当承担赔偿责任。因此，原告要求被告谭兆才承担赔偿责任无理，应予驳回。因被告陈义武已全额赔偿医疗费用65544.80元，故被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司应当在交强险责任限额内赔偿99147元（110000元-（65544.80元-10000元-44691.80元）］给原告，被告陈义武承担连带赔偿责任。
被告谭兆才经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，原审法院依法作缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司应于本判决发生法律效力后十日内在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿99147元给原告丁桂彬；被告陈义武负连带赔偿责任。二、驳回原告丁桂彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1238元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、对伤残等级不予认可，再次要求重新鉴定。伤者受伤时间是2013年9月7日，评定伤残时间是2013年11月20日，完全未达到评残的时间，连最低的三个月都没有达到，伤者还处于未治愈阶段，是私自委托鉴定，且鉴定报告未提供三级甲等医院听力测试报告。二、被上诉人在本次交通事故中，负事故的次要责任，法院支持其精神损害赔偿金没有法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；”及第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……（六）受诉法院所在地平均生活水平。”在一审中，原审法院已支持其残疾赔偿金，再支持精神损害抚慰金属重复主张，且被上诉人在此交通事故中承担次要责任，此次交通事故中被上诉人也存在过错。要求精神损害没有法律依据，而且过高。三、对于被上诉人主张的伤残鉴定费3221.6元，根据交强险保险条例，属于上诉人的责任免除部分，故不应由上诉人承担，请二审法院予以改判。四、原审法院已判决的营养费，上诉人认为医嘱并未注明丁桂彬出院后需要加强营养且原告已经诉求伙食补助费，对于丁桂彬的治疗也是营养补充，不应再支持营养费。五、原审法院已判决的护理费，上诉人对一审法院计算的天数没有异议，但对于丁桂彬的计算标准存在异议，被上诉人未向法庭提供护理人员的身份、收入等相关证明，而依据茂名地区普通护理标准，应当以不超过50元／天为限，共计为：50元／天×73天=4407.26元。六、依法在商业第三者险中严格执行10%的免赔额的问题。尽管上诉人未在一审辩论终结前提交书面答辩状及证据，但并不影响保险合同中约定的绝对免赔规定，本案事故车辆粤KXXX**号车在事故发生时驾驶人谭兆才驾驶机件不符合技术标准、严重超载的车辆，根据《中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保综合险（2009版］》中的《机动车第三者责任保险条款》（简称：商业第三者险条款）“赔偿处理”第二十条“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及根据《最高院保险法司法解释二》第九条“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率…可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’，有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率”的规定，请求二审法院依法核实被上诉人各项合理的经济损失，先在交强险各项限额内赔偿外，再在商业第三者险中严格执行10%的免赔额。七、关于本案的诉讼费：根据保险合同中《机动车第三者责任保险条款》第八条第六项等，此属保险合同约定的除外责任，且上诉人也不是直接的侵权人，是因保险合同关系被列为被告，不能根据《民事诉讼法》规定“败诉方承担诉讼费用”，应以保险合同的约定为准，上诉人不承担诉讼费用。请求：1.依法撤销（2014）茂高法石民初字第4号民事判决对残疾赔偿金（73799.88元）、被抚养人生活费（6359.6元）、精神损害抚慰金（20000元）、鉴定费（3221.6元）的认定，并依法予以改判。2.二审费用由被上诉人承担。
被上诉人丁桂彬答辩称，一审判决认定事实清楚，判决得当，上诉请求事实和理由没有依据，要求维持原判。
被上诉人谭兆才、陈义武没有提供书面答辩意见。
经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
二审另查明，2013年12月25日丁桂彬以中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司、谭兆才、陈义武作为被告，向原审法院起诉，诉讼请求为：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司在交强险限额内赔偿108758元给原告，被告谭兆才、陈义武承担连带赔偿责任；二、本案诉讼费用由被告承担。
再查明，丁桂彬的出院记录记载：治疗效果：治愈。
本院认为，根据本院查明的事实及上诉人的上诉请求，本案争议的焦点是：1.本案是否需重新鉴定；2.原审确定的赔偿款项是否合理；3.是否适用商业第三者险中的10%免赔额。4.诉讼费用如何承担。
关于本案是否需重新鉴定的问题。本院认为，（一）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该规定允许当事人自行委托鉴定，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司如果对鉴定结论不服，要求重新鉴定，应提供足以反驳广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所（2013）临鉴字1059号《司法鉴定意见》的证据，但中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司未能提供反驳鉴定结论的证据。（二）《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（2002）第2.7：“治疗终结：临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”第3.2条：“评定时机：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。”丁桂彬是治愈出院后才进行伤残鉴定，符合鉴定时机要求的治疗终结。（三）丁桂彬因本交通事故造成听力损伤，其出院记录记载：双侧电测听提示：右侧中重度神经性耳聋，左侧极重度神经性耳聋。鉴定部门检验方法为：按照《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003－2011）对丁桂彬进行伤残程度评定，程序合法。因此，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司以丁桂彬自私委托鉴定，且鉴定时机过早、没有听力测试报告为由要求重新鉴定的理由不足，本院不予支持。
关于原审确定的赔偿款项是否合理的问题。本院认为，（一）精神抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”丁桂彬因本案交通事故造成八级、十级及两项九级伤残，因而给其带来了精神痛苦和心灵创伤，而且残疾赔偿金是因伤残应获得的物质损害赔偿，精神抚慰金是指精神受到损害之后所应获得的精神损害赔偿，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司认为原审已支持残疾赔偿金不应再支持精神抚慰金的依据不足，原审根据丁桂彬的伤残程度，判令中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司支付精神抚慰金20000元合乎情理。（二）残疾赔偿金和被抚养人生活费。丁桂彬因本案交通事故已构成残级，原审依据丁桂彬的伤残等级按比例确定残疾赔偿金和被抚养人生活费正确，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司认为该费用不合理的依据不足。（三）营养费和护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”和第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原审参照丁桂彬的医嘱，判令中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司支付丁桂彬住院期间的营养费正确。原审以80元／天的标准计算丁桂彬的护理费，亦在合理范围内。因此，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司认为营养费和护理费均不合理的理由不足。（四）伤残鉴定费。丁桂彬提供了鉴定机构出具的收费发票及鉴定需要在茂名市中医院进行检查的门诊收费票据共款3221.60元，该鉴定费是丁桂彬评残的必要费用，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司要求不承担该费用没有依据。综上，原审确定丁桂彬各项损失费用合理。
关于是否适用商业第三者险中的10%免赔额的问题。本院认为，原审依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定判令中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内承担责任，并没有判令中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司承担商业险的责任，因此，中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司要求依照商业第三者险执行10%的免赔额的依据不足，本院不予支持。
关于诉讼费用如何承担的问题。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，原审判决中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司承担诉讼费并无不当。中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司主张无需承担诉讼费，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2475元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阳江中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黎 湛 红
审 判 员 庞 健 军
代理审判员 张 茹
二〇一四年六月十六日
书 记 员 许增海速录员张书雁