福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终1258号
上诉人（原审被告）：南平市延平区大横镇人民政府，住所地南平市延平区大横镇政府大院内。
法定代表人：杨钦良，镇长。
委托诉讼代理人：林汉彬，福建闽越律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中庚汇建设发展有限公司（原福建省南平三建工程有限公司），住所地福建省福州市马尾区琅岐镇新道路408号鸿鑫楼20735室。
法定代表人：刘清，总经理。
委托诉讼代理人：瞿绍华，福建双剑律师事务所律师。
上诉人南平市延平区大横镇人民政府（以下简称大横镇政府）因与被上诉人中庚汇建设发展有限公司（原福建省南平三建工程有限公司）（以下简称中庚汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
大横镇政府上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回中庚汇公司（原福建省南平三建工程有限公司）的诉讼请求或发回重审。2.由被上诉人中庚汇公司承担本案诉讼费用。一、涉案《建筑工程施工合同》专用条款第2.6条约定，工程款（进度款）支付：……发包人（大横镇政府）支付每笔工程进度款前承包人（中庚汇公司）应提供正式发票，否则发包人有权不予支付工程进度款。本案中，截至2014年5月31日，中庚汇公司共收到工程款1700000元，但却仅出具1400000元的税务发票，实际上依照合同约定大横镇政府已经超付工程款，故一审判定大横镇政府承担违约责任是错误的。根据上述合同约定，在中庚汇公司未提供余款发票时，其要求支付工程余款371533元不应得到支持。二、质保期内，涉案工程的使用人湖尾村部分村民反映工程出现开裂、漏水等质量问题，且已经大横镇政府和中庚汇公司及部分村民到现场核实，中庚汇公司亦承诺会整改到位，但至今没有进行修缮和整改，根据《建筑工程施工合同》专用条款第25.6条的约定，大横镇政府可扣除保修金。
中庚汇公司辩称，一、关于发票问题，实际上中庚汇公司要开发票而大横镇政府不让开，一审庭审后，中庚汇公司已经通过一审法院将涉案工程款剩余发票转交给了大横镇政府。出具发票是附随义务，大横镇政府以此为由拒付工程款不能成立。二、涉案工程经竣工验收合格，大横镇政府提出涉案工程存在质量问题没有依据。
中庚汇公司向一审法院起诉请求：大横镇政府支付拖欠的工程款371533元和逾期付款违约金60082元（其中拖欠工程款309387.01元部分，从2014年2月23日始，按银行同期贷款年利率6%计算违约金至2014年5月31日止为4933元；拖欠工程款371533元部分［含工程保修金62145.99元］，从2014年6月1日始，按银行同期贷款年利率6%计算违约金至2016年11月21日止为55149元；2016年11月22日始的违约金以未付工程款为基数，按银行同期贷款年利率6%计算至工程款全部支付之日止）
一审法院认定事实：2012年10月23日，福建省南平三建工程有限公司（下称三建公司）经公开招投标，中标承建浦南公高速公路南平城区连接线湖尾村安置房1、2、3、8#楼改造工程。2012年11月5日，三建公司与大横镇政府签订《建筑施工合同》。合同签订后，三建公司按照《建筑施工合同》约定的条件进行施工并完成合同及工程清单的全部内容。2013年5月16日，经大横镇政府及设计单位、监理单位、施工单位等对工程组织验收，评定案涉工程为合格工程。2014年1月24日，延平区审计局做出审计报告〔延审投报（2014）018〕，上述工程审后造价为2383526元，该造价于2014年2月23日得到双方的认可。根据《建筑施工合同》专用条款第六条第二十六项工程款支付条款约定：办完结算后28日历天发包人支付承包人工程款至审核结算价的97%；余3%作为工程保修金。发包人未支付工程价款按银行同期贷款利息计息支付给承包人。《房屋建筑工程质量保修书》约定工程保修期为一年，发包人在保修期满后14天内，将剩余保修金无息返还承包人。根据上述约定，大横镇政府应于2014年2月23日将拖欠的工程款309387.01元支付给三建公司，于2014年5月31日将工程保修金62145.99元支付给三建公司。但大横镇政府均未按照上述约定时间支付拖欠工程款。大横镇政府已构成违约，应承担违约责任，逾期支付工程款的违约金计60082元（暂计至2016年11月21日）。由于三建公司多次催要工程款，大横镇政府以种种理由不按合同履行，三建公司为维护自身合法权益，故提起本案诉讼。一审法院认为，关于案涉工程款371533元的付款条件是否成就以及大横镇政府应否支付违约金问题。本案中，三建公司已经完成了约定的工程，并已向业主交付了涉案工程。大横镇政府将上述工程交付村民使用，双方在2014年1月23日对工程总造价亦予以了确认，故三建公司有权要求大横镇政府按合同约定支付剩余工程款。大横镇政府从未通知过三建公司要求其开具发票，却以此为由，拖欠工程款不予支付，构成违约，应承担相应的违约责任。庭审中，其认为涉案工程存在质量问题，但未提供相应证据证明，且大横镇政府从未就其所主张的质量问题进行过修复，亦未产生相应的修复费用，故其以工程存在质量问题，要求扣除质保金，依据不足，不予采纳。因《建筑施工合同》已经约定未支付的工程款按银行同期贷款利率支付利息，三建公司主张按照年利率6%计算违约金，依据不足，应按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。以309387.01元为基数，从2014年2月23日始，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至2014年5月31日止为4716.43元；以371533元为基数，从2014年6月1日始，按中国人民银行同期贷款利率计算违约金至2016年11月21日止为49716.79元。故截至2016年11月21日，大横镇政府应承担的违约金为54433.22元，三建公司诉请的违约金数额超出54433.22元部分，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大横镇政府应于判决生效之日起10日内一次性支付三建公司工程款371533元及违约金54433.22元（违约金暂计至2016年11月21日止，2016年11月22日起的违约金以尚欠工程款为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清欠款之日止）；二、驳回三建公司其他诉讼请求。一审案件受理费7436元，减半收取计3718元，由大横镇政府负担3667元，由三建公司负担51元。
二审中，双方均未提交新的证据。双方当事人对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。
另查明，福建省南平三建工程有限公司2017年7月26日更名为中庚汇建设发展有限公司。案涉《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“……发包人支付每笔工程进度款前承包人应提供正式发票,否则发包人有权不予支付工程进度款。另外，一审宣判前，中庚汇公司将剩余的工程款发票通过一审法院转交给了大横镇政府。
本院认为，涉案《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法成立并生效，双方均应恪守合同约定。根据合同专用条款第26条约定，工程款（进度款）支付：……发包人（大横镇政府）支付每笔工程进度款前承包人（三建公司）应提供正式发票，否则发包人有权不予支付工程进度款。因三建公司至其提起本案诉讼前未向大横镇政府提供足额发票，故大横镇政府未予支付工程余款，符合前述合同约定，不构成违约。综上，三建公司主张大横镇政府承担逾期付款违约金的诉请于法无据。三建公司提出系因大横镇政府要求其暂不开具发票，但对此主张未提供证据予以证实，依法应承担举证不能的不利后果，对三建公司的该辩解，本院不予采纳。因在一审宣判前，三建公司已经足额交付涉案工程款的剩余发票给大横镇政府，故大横镇政府应依照合同约定履行支付工程款的义务。大横镇政府另提出涉案工程存在质量问题，其有权扣除全部保修金的主张，但大横镇政府对其该主张未予举证证明，依法应承担举证不能的不利后果，故对大横镇政府的该上诉意见，本院亦不予支持。
综上，大横镇政府的部分上诉成立，本院予以支持。一审判决对三建公司违约金的主张予以支持不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销南平市延平区人民法院（2017）闽0702民初389号民事判决；
二、南平市延平区大横镇人民政府应于本判决生效之日起10日内一次性支付中庚汇建设发展有限公司工程款371533元；
三、驳回中庚汇建设发展有限公司的一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费7774元，减半收取3887元，由中庚汇建设发展有限公司负担。二审案件受理费7689元，由中庚汇建设发展有限公司负担816元，南平市延平区大横镇人民政府负担6873元。
本判决为终审判决。
审判长 谢争春
审判员 陈君精
审判员 熊建安
二〇一七年十月三十日
书记员 李 昱
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
PAGE