河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宛龙蒲民初字第46号
原告：冯居林，男。
委托代理人：苗德群、张宝云，河南通天路律师事务所律师。
被告：崔恒俊，男。
委托代理人：王汉林，南阳市卧龙区蒲山镇法律服务所工作人员。
原告冯居林与被告崔恒俊建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2013年3月18日、2014年9月15日开庭进行了审理。原告冯居林及其委托代理人张宝云，被告崔恒俊及其委托代理人王汉林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯居林诉称：2009年10月，原告承建东峰房地产“雅典阳光小区”17#、18#楼项目，经与被告协商，由被告承担泥工项目，并约定砌体、土方、浇筑上楼板，按每平方米40元计算工费，完工时按80%拨付，下余20%待零星砌体、层间卫生、板缝浇筑等项完成后，达到主体验收标准后付18%，另2%作为补施工洞、楼前踏步等零星工程完成时付清。
截至2010年2月9日，原告共向被告支付施工工资27.69万元，被告完成工程量价值25.81万元，多支付1.88万元。款项多拨的原因是被告鼓动农民工停止施工，催要工钱，项目部为了安抚农民工，直接造表发放工资，超发工资部分计划在年后施工时逐步扣减。年后，经多次催促被告组织施工，被告以种种理由推脱，造成原告直接经济损失4.5万元（包括塔吊租赁费、施工机械租赁费等）。项目部为赶工期组织另一施工队进行施工。该工程于2011年元月竣工验收。后原告多次催促被告返还多支付的施工款，但被告既不来核对账目，又不返还多余的施工款。2012年，反而以拖欠施工工资为由将原告告至市劳动监察支队，原告向劳动部门出示了相关证据后，案件不了了之。原告认为，被告超额领取施工款拒不返还，自己克扣农民工工资，反而说原告欠发工资，毫无诚信。请求被告返还原告多支付的施工款18773.77元；赔偿原告直接经济损失45000元。原告在诉讼期间向本院提交如下证据：
1.泥工班组已完工程及未完工程量结算单。证明原告计算依据。
2.工资表、借支单数张。证明原告支付被告工程款27.69万元。
3.协调意见书。（协调人：魏某某；证明人：唐某某、张某某）
4.薛某某证言。（证人出庭作证）主要证明：崔恒俊所干工程工序未干完，还证明除主体工程外还存在挡土墙工程。
5.魏某某证言。（证人出庭作证）主要证明：崔恒俊承揽工程的主要经过，双方口头协议的主要内容。
6.唐某某证言。（证人未出庭）
7.项目部与徐明林协议。证明因崔恒俊未完成相关工序的情况。
8.施工日志。（唐某某记录）
被告崔恒俊辩称：原告冯居林系挂靠南阳卓城公司资质承包了唐河东峰房地产“雅典阳光小区”项目。被告通过原告工地上一个钢筋工头魏某某介绍认识原告，分包17#、18#楼项目工程。工程连地下室共7层。当时没有签合同，双方口头约定，每平方115元，约定基础加屋面加一层计算，楼板上去付每层工程款的80%，整体工程完工后，一个月内支付全部工程款。后木工、钢筋工项目分出，被告负责泥工主体项目，每平方42元。被告于2009年8月25日进入工地，带领工人干活，2009年阴历腊月二十四左右，因原告拖欠工人工资，被工人们告至唐河县政府。过完年后，被告找原告商量工程的事，原告不同意让被告再来施工。被告当时要求魏某某转告原告，将工程款清算一下，但原告一直不与被告结算，直到2012年，被告将原告告至劳动局，原告才出了结算清单。被告的结算清单是项目部技术员唐某某和泥工队带班李万东一起计算的，总工程款是433433.83元，杂工计算为24380.80元，共计457814.63元。原告尚欠被告工程款未支付，其起诉缺乏事实和法律依据，且双方终止合同在2010年3月，距今已经超过法定时效，原告诉请不能成立，请求法院依法驳回。
被告在诉讼期间提交情况说明（附主体清单和杂工清单）一份。证明被告的计算依据。
庭审中，被告对原告所举证据质证后认为：证据1为原告单方计算依据，不真实，不能作为定案依据；证据2对原告已支付工程款25.81万元的事实无异议；证据3不真实，事实情况是原告不让被告干了；证据4证人系原告亲戚，证言不能采用；证据5部分内容不真实；证据6证人未出庭作证，不能采信；证据7与本案无关联；证据8施工日志真实性无异议，应当按照日志核算工程量。
原告对被告提交证据质证后认为：被告提交证据系单方陈述和单方计算结论，计算错误，且是按照完成全部工序计算，不能作为定案依据。
经本院释明后，原告2013年3月29日，申请对崔恒俊完成的具体工程量、人工费单方造价、被告应得人工费进行委托鉴定。2014年5月27日，河南精诚工程造价咨询有限公司作出精诚造价（2014）第091号鉴定报告。该鉴定报告结果为：17#、18#楼泥工项目总工程量为12790.14平方米，相应人工费为511605.60元；被告完成泥工活的工程量为9836.88平方米，如果被告完成了双方约定的全部工序内容，按被告主张单价计算，应得人工费为356830.80元；如果被告没有完成双方约定的全部工序内容，按原告主张单价计算，应得人工费为242354.18元。鉴定意见中附两份建设工程结算书。2014年9月22日，该鉴定机构又作出补充鉴定报告，以计算错误为由，将“356830.80元”的结论修正为“393475.20元”。
被告对该鉴定报告质证后认为，对总工程量无异议，对于人工费标准有异议：基础部分工程量按一半计算，单价不应再按一半计算；框架部分按照每平方15元偏低；其它部分按照80%的单价不合理，无依据。
原告对该鉴定结论质证后认为，因为被告并未按照约定完成全部工序，不能按照完成全部工序的356830.80元的标准计算，而应按照242354.18元的人工费标准计算。
经合议庭评议认为：原告所举证据2、证据5、证据8符合证据形式要件，且与本案具有直接关联，本院予以认定。证据1、证据3、证据6不符合证据形式要求，证据4证人与原告有利害关系，证据7与本案无直接关联性，不予认定。被告举证的情况说明及结算单属于当事人单方陈述行为，本院不予认定。原告申请所作出的鉴定结论为本案关键证据，但同一鉴定部门出具两个不同的鉴定结论，鉴定结论上注明的是“按照被告主张单价计算”“按照原告主张单价计算”，并未根据施工日志记载的具体工序进行核算、估价，该鉴定结论不能作为定案依据，本院不予认定。
根据庭审认证的证据结合当事人诉、辨称，本院确认如下事实：2009年9月左右，南阳市卓城建设工程有限公司承建南阳市东峰房地产开发有限公司“雅典阳光小区”17#、18#楼项目。原、被告均认可原告为实际施工人。经魏某某介绍，原、被告就分包17#、18#楼工程进行了口头协商，由被告仅分包工程的泥工项目。后由被告组织工程队对该工程泥工项目进行建设，2010年2月8日，春节临近，工程停工。被告崔恒俊没有完成所干工程的全部工序，但在主体工程外额外完成了挡土墙杂工任务。2010年春节过后，原、被告终止了合同关系，原告另行找来工程队施工。在此期间，原告共支付被告工程款（含部分直接支付给农民工的工资）共计27.69万元。双方发生争议后，原、被告一直没有就被告承揽泥工项目期间的工程款进行过结算，该工程于2011年元月竣工。2012年元月，被告向劳动部门反映原告拖欠农民工工资，双方各自出具了结算清单，计算结论不一。原告于2013年1月14日，向本院提起诉讼。
本院认为，原、被告之间虽然没有订立书面合同，但事实上被告组织工程队提供劳务，原告支付被告相应的劳务费，双方形成建筑施工劳务分包合同关系。关于原告、被告主体资格，双方均无异议。原告作为工程实际承包人，被告作为泥工项目的负责人，应当互相履行约定义务。关于双方终止合同的理由，原、被告陈述不一，原告认为是被告违约拖延工期，被告认为是原告单方违约解除合同。且原告在诉讼中并未提交任何损失方面的证据，故对原告要求被告赔偿损失的诉讼请求，不予支持。关于被告应得劳务工程款的计算问题是本案争议的焦点。本院认为，事隔多年，双方没有签订书面合同，终止合同后，工程继续施工，缺乏施工现状。诉讼中，在本院释明原告举证责任后，原告申请委托司法鉴定，原告为计算出被告所干工程的工作量及应得价款，提供了施工图纸和技术员唐某某记载的施工日志，能够显示工程的施工面积及工程进度情况，被告质证后对图纸和施工日志无异议，也同意以此委托鉴定。在此基础上，本院委托鉴定目的，就是要由专业机构对被告所干工程的具体工作量作出认定，而后对应得劳务款得出一个准确的结论。该鉴定报告出具了两份内容不同的鉴定结论。对其作出的结论，缺乏依据来源，当事人均不认可。第一份人工费决算242354.18元的结论中，部分单价按照完成80%工序计算、框架基础和砖混结构工程量和单价均出现减半计算、以及框架部分1-2层按照15元计算，均需要有依据来证明。被告在给劳动机关的情况说明陈述“基础屋面加一层计算，楼板上去付每层工程款的80%”，这是付款方式问题，不能以此认定被告完成的是全部工程量80%。框架部分采用每平方15元的标准也缺乏相关依据。第二份人工费决算是以被告完成全部工序为前提作出的，本院在第二次开庭时，证人出庭作证被告没有完成所有工序，故该工程决算也不能采用。综上，鉴定部门在单价认定上没有凭借固定的施工日志，而凭借当事人各自主张的单价，从而作出的鉴定意见，不能作为定案依据。关于双方终止合同的理由，原、被告陈述不一，原告认为是被告违约拖延工期，被告认为是原告单方违约解除合同。且原告在诉讼中并未提交任何损失方面的证据，故对原告要求被告赔偿损失4.5万元的诉讼请求，不予支持。本案原告、被告所主张的事实依据双方有效证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，只能根据举证责任分配作出裁判。本案原告提出诉讼，主张多支付被告1.877万元事实，但未能提供充分的证据证明自己的主张，故应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回原告冯居林的诉讼请求。
案件受理费1394元，鉴定费7000元由原告冯居林承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 戴瑞熠
审 判 员 马宇航
人民陪审员 李喜成
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 鲁 萌