湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民二终字第00095号
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉菁华时间科技有限公司。住所地：湖北省武汉市黄陂区盘龙城经济开发区佳海都市工业园K46。
法定代表人：刘青，该公司总经理。
委托代理人：唐江涛，湖北天明律师事务所律师。
委托代理人：鲍子龙，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南时代阳光医药健康产业有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区时代阳光大道***号。
法定代表人：朱光葵，该公司董事长。
委托代理人：刘涛，该公司员工。
委托代理人：龙帅，该公司员工。
上诉人武汉菁华时间科技有限公司（以下简称武汉科技公司）因与被上诉人湖南时代阳光医药健康产业有限公司（以下简称湖南医药公司）销售代理合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民商初字第00078号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由代理审判员孙刚担任审判长，代理审判员董俊武、张云燕参加评议的合议庭，于2014年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人武汉科技公司的委托代理人鲍子龙，被上诉人湖南医药公司的委托代理人刘涛、龙帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南医药公司一审时诉称：2013年4月24日，湖南医药公司与武汉科技公司签订一份《代理协议书》，约定武汉科技公司授权湖南医药公司为黑龙江、江苏、重庆、四川、湖北地区菁华时间肺炎支原体6小时快检试剂盒的代理商，并约定了经销期限、产品的价格、签约保证金及货款支付方式等。合同签订后，湖南医药公司按照协议约定支付了市场规范保证金200万元，并支付了签约保证金及货款320万元，但武汉科技公司仅于2013年7月向湖南医药公司提供了价值5.85万元的货物。此后，武汉科技公司于2013年9月擅自毁约，将协议约定的应由湖南医药公司代理的地区授权他人经销。因武汉科技公司的不诚信行为，给湖南医药公司造成了巨大的经济损失。请求法院判令：1、武汉科技公司退还湖南医药公司保证金200万元；2、武汉科技公司退还湖南医药公司购货款314.15万元；3、武汉科技公司承担单方解除代理协议的违约责任并承担违约金90万元。
武汉科技公司答辩称：（一）由于湖南医药公司原因导致合同无法继续履行，合同目的无法实现，双方签订的合同实际已经解除。合同第四条对湖南医药公司的相关义务规定得很清楚，该公司除支付保证金，还应该完成广告等义务，从合同实际履行情况来看，湖南医药公司没有按期足额支付货款和保证金，没有履行市场开发义务，也没有完成销售任务，到目前为止仅向武汉科技公司订购5万元的货物。本案实际是湖南医药公司违约。（二）武汉科技公司在本案中没有任何违约行为，湖南医药公司认为武汉科技公司没有履行交货义务不符合客观事实。本案所涉买卖标的物是医疗器械产品，对于运输、保存，国家有很严格的规定，合同约定武汉科技公司发货必须要有湖南医药公司的书面指示，要有明确的发货城市和具体收货人，由于湖南医药公司在合同签订后只订购了5万余元的货物，并不是武汉科技公司拒不履行发货义务，而是湖南医药公司没有完成市场开发义务，无法完成销售量造成的。武汉科技公司没有擅自解除合同，没有发出解约的函件，也没有与其他人签订委托代理销售合同，湖南医药公司应依法承担违约责任。请求驳回湖南医药公司的诉讼请求。
武汉科技公司反诉称：武汉科技公司与湖南医药公司于2013年4月24日签订《代理协议书》一份，约定武汉科技公司授权湖南医药公司为黑龙江等地区菁华时间肺炎支原体6小时快检试剂盒的代理商。合同对代理期限、发货方式、任务指标、保证金等作了明确约定。其中合同第三条约定的发货方式为：武汉科技公司收到货款后，凭湖南医药公司指定的授权代表人签字的发货通知单传真件办理发货，交货城市及收货人由湖南医药公司指定。合同第四条约定了各省区保证金及协议指标，保证金及货款共计400万元，协议指标包括：9月份之前湖南医药公司必须招商完毕；2013年9月1日至2013年12月30日完成1600万元的销售任务，湖南医药公司完成该任务量的66%才属于合格，才能继续执行该合同；5月到8月，湖南医药公司每个月要进院30家，9月到12月要每月进院100家。但在协议签订后，湖南医药公司在2013年5月到8月期间根本没有完成约定的招商、进院任务。湖南医药公司除在2013年7月完成5万余元的销售额外，其他月份根本没有销售额，远远没有达到协议约定的基本销售任务，根据合同约定，武汉科技公司完全有权请求解除合同。同时，湖南医药公司向武汉科技公司缴纳保证金是为了确保该公司能够按期、足额完成销售任务和进院任务而设定，现湖南医药公司基本没有履行合同约定的义务，应当承担相应违约责任，赔偿武汉科技公司全部损失。请求法院判令：1、湖南医药公司向武汉科技公司赔偿违约损失90万元。2、本案诉讼费用全部由湖南医药公司承担。
湖南医药公司辩称：（一）武汉科技公司要求湖南医药公司支付90万元违约金与事实不符，没有法律依据。本案中双方的主要证据就是委托代理协议，谁违约和违约责任如何承担是本案的关键。协议书第六条约定款到发货，湖南医药公司已履行支付货款义务，武汉科技公司就应当承担发货的责任，在15个工作日内到达湖南医药公司的指定城市。武汉科技公司应当发货230万元，但实际上只发了5.8万元的货。（二）关于协议保证金，200万元的市场规范保证金是第五条约定的，只有两种情况下，武汉科技公司才有权利扣罚，否则应当退还。根据武汉科技公司提出的，双方均认可合同已经解除，武汉科技公司应当在5日内将保证金退还到湖南医药公司账户。（三）关于90万元签约保证金，在合同中没有约定保证金如何处理。2013年9月份武汉科技公司已经将代理权给其他人了。
原审查明：2013年4月24日，湖南医药公司（乙方）与武汉科技公司（甲方）签订《代理协议书》一份，协议约定：甲方授权乙方为黑龙江、江苏、重庆、四川、湖北地区菁华时间肺炎支原体6小时快检试剂盒的代理商，经销期限为2013年4月24日起至2018年4月23日止。甲方收到乙方货款后，凭乙方指定的授权代表人签字的“发货通知单”传真件办理发货，交货城市与收货人由乙方指定。五省保证金及货款共计400万元，除去已到账10万元以外，4月26日前到账340万元，余款50万元须在5月10日前到账。乙方须在2013年9月1日—2013年12月30日完成销售1600万元任务。经考核，乙方完成该任务目标量的66%，即为合格，可继续执行该合同。市场规范保证金：为保证乙方在销售活动中能遵守本协议以及甲方的市场规则与管理要求，特此要求乙方在合同签订并实现基础销售回款之后，至2013年12月31日前累计交纳市场规范保证金200万元整。凡经查实销售责任人有以下列出的行为之一，甲方有权扣罚保证金。（1）低价甩卖、倾销药品（本协议规定的乙方最低销售价格进行销售）；（2）冲（窜）货行为。达成保证合约事宜后，在甲乙双方协议终止后甲方在5个工作日内退还到乙方指定账户。
合同签订后，湖南医药公司向武汉科技公司共计支付市场规范保证金200万元，货款及五省保证金320万元。2013年7月2日，湖南医药公司收到武汉科技公司价值58500元的货物。之后，湖南医药公司没有以书面形式要求武汉科技公司发货，武汉科技公司亦没有要求湖南医药公司提货。原审庭审中，双方均认可《代理协议书》已经解除。
原审认为：湖南医药公司与武汉科技公司于2013年4月24日签订的《代理协议书》系双方真实的意思表示，内容不违反国家法律法规强制性规定，应为有效。因合同履行发生纠纷诉至原审法院后，双方在庭审中均认可《代理协议书》已经解除，说明双方在庭审时均以向对方陈述本方对合同所处事实状态的理解的方式向对方发出解除合同的通知，并互对解除合同不持异议，故本案诉争合同事实上已经解除。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，《代理协议书》中尚未履行的部分应终止履行。
关于本诉所涉的200万元市场规范保证金的问题。根据《代理协议书》，市场规范保证金是为了保证湖南医药公司在销售活动中能遵守协议以及武汉科技公司制定的市场规则与管理要求而设置的，武汉科技公司未能提交湖南医药公司违反上述规定的证据，故合同解除后武汉科技公司应将市场规范保证金200万元退还湖南医药公司。
关于本诉所涉的320万元货款及五省保证金的问题。由于《代理协议书》已经解除，协议尚未履行的部分应终止履行，故武汉科技公司应将湖南医药公司已支付的货款在扣除已履行部分58500元之后，将余额返还湖南医药公司；双方《代理协议书》中所称的五省保证金是为规定湖南医药公司的销售区域及任务而设立的，双方在湖南医药公司未能完成约定任务的情况下对解除合同均无异议，此时五省保证金已失去存在的事实基础，武汉科技公司应将五省保证金退还湖南医药公司。故武汉科技公司应返还湖南医药公司货款及五省保证金共计314.15万元。
关于违约责任的问题。虽然湖南医药公司认为“协议书第六条约定款到发货，我公司的货款支付了，武汉科技公司就应当承担发货的责任，在15个工作日内到达我公司的指定城市”，但该条约定的是“付款方式及税金”。根据合同第三条“甲方收到乙方货款后，凭乙方指定的授权代表人签字的发货通知单传真件办理发货”的约定，武汉科技公司收到湖南医药公司货款后，应凭湖南医药公司指定的授权代表人签字的“发货通知单”传真件才能办理发货。湖南医药公司直至庭审之时，一直未向武汉科技公司发出“发货通知单”，故武汉科技公司在未收到“发货通知单”的情况下不予发货，不构成违约，不应承担违约责任。湖南医药公司要求武汉科技公司支付90万元违约金的请求不予支持；由于武汉科技公司未能就本方的损失提交任何证据，故其主张湖南医药公司赔偿违约损失90万元的请求没有事实依据，亦不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十六条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、武汉菁华时间科技有限公司于本判决生效之日起十日内将200万元市场规范保证金退还湖南时代阳光医药健康产业有限公司；二、武汉菁华时间科技有限公司于判决生效之日起十日内将314.15万元货款及五省保证金退还湖南时代阳光医药健康产业有限公司；三、驳回湖南时代阳光医药健康产业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回武汉菁华时间科技有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费5.4091万元，保全费5000元，由湖南时代阳光医药健康产业有限公司负担6301元，武汉菁华时间科技有限公司负担5.279万元；反诉受理费6400元，由武汉菁华时间科技有限公司负担。
武汉科技公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：（一）湖南医药公司在履行合同中存在严重违约行为，原审法院未认定其违约行为及应承担的法律后果。1、湖南医药公司未及时、足额交纳五省保证金及货款。2、湖南医药公司未完成约定销售任务。武汉科技公司基于湖南医药公司的根本违约行为解除双方的代理合同，原审法院未对合同解除的原因及湖南医药公司应承担的责任进行认定。（二）原审法院判决武汉科技公司退还湖南医药公司五省保证金不当。五省保证金是为保证湖南医药公司按期、足额完成销售和进院任务的担保，是履约定金。湖南医药公司未完成合同销售和进院任务，无权要求退还保证金。（三）原审判决驳回武汉科技公司赔偿损失请求错误。损失包括实际损失和预期利益损失，武汉科技公司的利润在签合同时是完全可以预见的，包括药品销售利润等预期利润的损失，保守估计达到480万元，武汉科技公司合理确定为90万元，应当得到支持。（四）双方在履行合同中，违约的一方是湖南医药公司，守约的一方是武汉科技公司，原审法院判决要求武汉科技公司退还所有货款和保证金，并驳回武汉科技公司赔偿损失的诉讼请求，湖南医药公司违约没有任何成本。请求：1、撤销原判第二项，驳回湖南医药公司要求退还90万元五省保证金的诉讼请求；2、撤销原判第四项，改判湖南医药公司向武汉科技公赔偿90万元；3、案件诉讼费，由湖南医药公司负担。
湖南医药公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院审理查明：原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：湖南医药公司与武汉科技公司之间签订的《代理协议书》是双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。根据《代理协议书》约定，武汉科技公司指定湖南医药公司在合同期内是五省区域内销售武汉科技公司生产的特定医疗产品的唯一销售代理商，并对湖南医药公司设定诸如市场开发、一定期限内达到约定销售金额的任务，该合同性质应为销售代理合同。由于合同并未约定湖南医药公司以武汉科技公司名义销售其产品，湖南医药公司是以自身名义向第三方进行销售，并以销售差价获取收益，故双方之间的供销关系应受有关买卖合同的法律规制。按照合同约定，湖南医药公司应在2013年5月10日前支付保证金90万元和预付货款310万元，湖南医药公司在原审时提供的支付凭证显示，其在2013年4月27日前已向武汉科技公司支付400万元，湖南医药公司支付货款和保证金没有违约，武汉科技公司关于湖南医药公司未及时足额交纳五省保证金及货款的上诉理由不能成立。合同并约定，2013年5月至8月为开发期，开发期后，湖南医药公司须于2013年9月1日至同年12月30日完成销售任务1600万元。开发期的这一设置表明，双方对于合同的履行能否达到设定目标，实现共同盈利，并无把握，因此设置4个月的缓冲期，通过在缓冲期内试运行来观察合同能否继续履行。而在开发期内，双方并未按照合同约定由湖南医药公司先行以传真方式向武汉科技公司发出“发货通知单”后办理发货，武汉科技公司也仅在2013年7月2日向湖南医药公司发出价值5.85万元的产品，开发期之后，湖南医药公司未向武汉科技公司要求提货，武汉科技公司亦未催促提货和要求湖南医药公司继续履行合同，双方已实际终止合同的履行。一审诉讼中，双方亦对解除合同不持异议。上述事实表明，合同的解除是因开发期内双方对合同履行前景不乐观，因此均不再有继续履行的意愿。至2013年12月湖南医药公司提起本案诉讼时，其虽未完成2013年9月1日至2013年12月30日1600万元的销售任务，但根据合同约定，完成任务目标量的66%，即为合格，可继续执行该合同，此项指标设置的目的是考核湖南医药公司是否完成任务量，其后果仅限于双方判断是否继续履行合同，而无未完成销售量的惩罚措施或违约责任的约定，故湖南医药公司未完成销售任务不构成违约，武汉科技公司要求湖南医药公司承担违约赔偿责任的上诉请求不能成立。对于湖南医药公司已支付的保证金，合同约定在协议终止后退还，未见适用定金罚则或湖南医药公司未完成销售任务不予退还保证金的约定，武汉科技公司将保证金理解为定金没有法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条的规定，合同解除是合同权利义务终止的方式之一，在合同解除后，武汉科技公司应依约将保证金全部退还湖南医药公司，武汉科技公司关于不应退还90万元五省保证金的上诉请求不能成立。
综上，武汉科技公司的上诉理由均不能成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6400元，由武汉菁华时间科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 刚
代理审判员 董俊武
代理审判员 张云燕
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 华 卉