辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终2631号
上诉人（原审被告、反诉原告）：东北育才外国语学校，住所地沈阳市浑南新区高荣路1号。
法定代表人：松尾英孝，该校理事长。
委托诉讼代理人：高金辉，女，1975年9月16日出生，满族，该校校长。
委托诉讼代理人：高永军，男，1975年9月27日出生，汉族，该校办公室主任。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳匹优体育设施工程有限公司，住所地沈阳市于洪区千山西路18号。
法定代表人：柳青，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡建晖，女，1977年5月4日出生，汉族，该公司职员。
委托诉讼代理人：温国强，男，1964年10月5日出生，汉族，该公司总工程师。
上诉人东北育才外国语学校因与被上诉人沈阳匹优体育设施工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01568号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
东北育才外国语学校上诉请求：1、撤销原审判决；2、判决被上诉人于2017年7月29日至8月28日继续履行合同义务至符合合同约定；3、驳回被上诉人要求上诉人向其支付维修价款及利息的诉讼请求；4、判令被上诉人承担本案全部的诉讼费用及鉴定费用。主要上诉理由：一审法院在事实认定与法律适用上存在错误。首先案涉纠纷性质不属于严格意义上的建设工程合同纠纷，属于承揽合同纠纷。其次原审法院对最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的理解错误原审法院认定合同无效错误，不能仅从形式上把发包人未经过验收程序的使用行为认定为擅自使用，而将本应由承包人承担的质量责任转嫁给发包人。再次一审法院判决上诉人先履行支付款项的义务被上诉人后承担维修责任，并以质量保证金作担保，混淆了质量保证金与质量责任的概念。最后因为案涉跑道所出现的问题并非自然损耗而是因被上诉人未按合同约定履行导致，被上诉人构成根本违约，应当承担违约责任。
沈阳匹优体育设施工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
沈阳匹优体育设施工程有限公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付工程款776000元及利息97120.52元，支付违约金20000元，被告承担本案诉讼费用。
东北育才外国语学校向一审法院反诉请求：请求法院依法判令原告承担违约责任，将所施工的工程在2015年9月1日前，维修至符合双方合同约定的质量条款，并通过合格验收，驳回原告的诉讼请求，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告与被告于2013年7月29日签订《东北育才外国语学校运动场维修工程合同》，约定原告承包被告运动场维修工程，项目内容为原草坪部分更换为塑胶面层，原塑胶部分进行维修喷涂面层，整体场地画线，工程总造价970000元。工期30天，原告应于2013年8月28日前竣工。关于工程质量，合同约定1、新铺塑胶地面层与底胶层黏结牢固，无裂痕、无分层、无凸凹现象；2、所有喷涂面层与底胶层粘合牢固，表面色泽均匀、耐久；3、表面颗粒均匀，无脱粒现象；4、接缝处平滑，无明显高低差；5、排水顺畅，无积水现象；6、标志线应清晰、不反光，无明显虚边、与面层粘合牢固。工程价款的支付，进场开工后3日内支付工程总价款的20%预付款194000元；原草坪区铺设完底胶后3日内，支付工程总价款的30%进度款291000元；工程全部完工，验收合格后，7日内支付工程总价款的45%进度款436500元；剩余5%即48500元留作工程质量保证金，待工程竣工满一年，工程经双方认定无质量问题后7日内支付。合同同时约定工程验收以双方研究的工程质量要求为依据，工程完工15日内，双方共同参加验收，验收后被告方可使用。如竣工15日内被告不验收，视为通过验收。同时合同约定，案涉工程的包修期为五年。合同签订后，原告即组织工人进行施工，于2013年8月28日完工，并交付给被告，被告于2013年9月1日开始使用。被告至今仅支付原告工程款194000元。现原告认为被告尚欠原告工程款未付，被告认为原告施工的工程存在质量问题，双方多次协商未果，故原告起诉来院。另查明，因案涉工程存在质量问题，原告曾于2014年7月2日出具承诺书一份，对案涉工程提出了修复方案，而被告对此修复方案并不认同，提出如原告提出合理的解决方案并使工程质量达到合同要求，被告才会按约支付全部工程款。后经法院委托，上海华碧检测技术有限公司作出泸华碧[2016]质鉴字第1号塑胶跑道产品质量鉴定报告，鉴定意见为原告施工的跑道主体部分符合合同约定及国家相关标准，辅道部分易产生积水冻胀损坏现象，且可溶性铅含量超标，不符合合同约定及国家相关标准。同时，鉴定公司在复议回复中提出，跑道辅道部分存在积水冻胀情况系因跑道排水坡度小，排水不畅所致，且跑道颜色不符合合同约定的“草绿色”要求；原塑胶面层与边石连接处和排水沟边及其他小裂纹，因未能按要求处理，导致修复部位依然存在裂痕、连接不牢固、底部空鼓的现象；跑道面胶现在厚度为0.5-1.5mm，甚至出现局部底胶裸露现象，必然对防滑效果产生影响，结合跑道才使用两年，不符合合同要求；因被告未能按照要求将原胶面的裂纹两侧隔开5-20cm，清除底部杂质后铺设新底胶，导致原胶层出现的裂纹不能有效修复，新胶层与原胶层不能有效结合，容易进水，由于雨水的浸泡和冻胀，且新胶面的耐水性能不好，故在使用后导致新胶面出现损坏现象；虽然案涉跑道有毒物质含量检测结果基本符合国家标准要求，但至今为止涉案样品仍存在明显的刺鼻味道，因我国跑道有害物质的规定方面仍不完善，导致相关的检测单位对“毒跑道”无计可施，因涉案跑道存在明显的、持久的刺鼻味道，不满足使用要求。被告为此次鉴定支付鉴定费97680元。
一审法院认为，原告与被告签订的东北育才外国语学校运动场维修工程合同，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应为合法有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力。合同签订后，原告即组织工人进行施工，并按期完成施工工程，且被告已于2013年9月1日开始使用案涉跑道。现被告只向原告支付了工程总价款的20%预付款194000元。关于原告要求被告给付工程款776000元的诉讼请求，因原告已按约履行了合同，虽然工程存在质量问题，但被告已于2013年9月1日使用案涉跑道，应视为对原告施工工程的认可，故被告应按约定支付工程款，根据合同约定被告可扣除5%的工程款48500元作为质保金，待工程竣工满一年，工程经双方认定无质量问题后7日内支付，因跑道工程存在的质量问题，且至今尚未修复，故截止目前尚未达到质保金支付条件，本院仅对剩余工程款727500元的请求予以支持。关于原告要求利息损失的诉讼请求，合同约定原草坪区铺设完底胶后3日内，支付工程总价款的30%进度款291000元，工程全部完工，验收合格后7日内支付工程总价款的45%进度款436500元，因案涉项目未经过验收，但已于2013年9月1日投入使用，故被告应于2013年9月8日前支付工程款，现被告未按约支付，构成违约，因原告未提供原草坪区铺设完底胶的具体时间，故被告应从2013年9月9日起支付逾期付款利息。关于违约金，因合同对此并无约定，且本院已支持利息损失，故对原告的该项请求，本院不予支持。
关于被告的反诉请求，经鉴定，案涉工程存在面胶厚度不足影响跑道防滑效果、施工工艺存在问题导致跑道开裂、鼓包、损坏等质量问题，故原告应对鉴定报告中提出的运动场维修工程存在质量问题予以维修。判决如下：一、被告（反诉原告）东北育才外国语学校于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司工程款727500元；二、被告（反诉原告）东北育才外国语学校于本判决生效之日起五日内给付原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司逾期付款利息（以727500元为基数，从2013年9月9日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，将案涉运动场维修工程存在的质量问题进行维修；四、原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）东北育才外国语学校鉴定费97680元；五、驳回原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司的其它诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12214元，由被告（反诉原告）东北育才外国语学校负担；反诉费6750元，由原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据，当事人对一审法院查明事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《东北育才外国语学校运动场维修工程合同》是双方但当事人在平等自愿基础上达成，合同内容不违反我国法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。合同签订后，被上诉人进场施工，上诉人按合同约定支付了20%预付款194,000元，此后至被上诉人施工完毕上诉人未再支付剩余工程款。上诉人提出因被上诉人沈阳匹优体育设施工程有限公司施工工程一直存在质量问题，所以未支付剩余工程款,被上诉人还应继续修复案涉运动场至合格，被上诉人提出工程已经交付使用，应视为验收合格，应支付剩余工程款。
对此，本院认为，关于工程是否视为验收合格问题。根据一审法院委托的鉴定部门出具的鉴定意见表明案涉运动场存在一定质量问题，存在明显的、持久的刺鼻味道，不满足使用要求，并且2014年7月2日被上诉人司为上诉人出具承诺书，根据承诺书内容表明被上诉人承认工程存在质量问题，并承诺维修，故本院认为案涉运动场属于学校的公共设施，是教学必须使用的场地，其使用不可避免，但结合鉴定结论及被上诉人的承诺书表明被上诉人施工的案涉运动场一直存在质量问题，本案不属于《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定情形，故案涉运动场不能视为验收合格。
关于上诉人是否应支付剩余工程款问题。因根据合同约定原草坪区铺设完底胶后3日内甲方（育才学校）支付工程总价款的30%进度款人民币291,000元,而上诉人未按约定支付该进度款，虽然上诉人提出施工时就提出质量问题，但未提供其他证据佐证，故本院对上诉人该主张无法支持，上诉人应按约定支付该笔进度款，因其一直未支付，还应支付该款项的利息，但因被上诉人未能提供原草坪区铺设完底胶具体时间，故本院酌情以一审法院认定的支付利息的起算时间即2013年9月9日起计算。关于剩余45%工程款及5%质保金问题，按合同约定:“工程全部完工，验收合格后，7日内支付工程总价款的45%进度款436500元；剩余5%即48500元留作工程质量保证金，待工程竣工满一年，工程经双方认定无质量问题后7日内支付”，因案涉工程未经验收合格，故本院对被上诉人要求上诉人支付该部分剩余工程款的主张不予支持，待工程经验收合格具备条件后上诉人仍未支付其可再行主张。
关于上诉人提出的要求被上诉人承担违约责任，将工程维修至符合合同约定的质量条款并验收合格主张，本院认为，因案涉工程未经验收合格，且本案审理期间被上诉人仍表示同意维修，故被上诉人应继续履行维修义务，直至案涉工程经验收合格。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01568号民事判决第四项，即：原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司于本判决生效之日起五日内给付被告（反诉原告）东北育才外国语学校鉴定费97680元；
二、撤销沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01568号民事判决第五项；
三、变更沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01568号民事判决第一项为：被告（反诉原告）东北育才外国语学校于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司30%进度款人民币291,000元；
四、变更沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01568号民事判决第二项为：被告（反诉原告）东北育才外国语学校于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司逾期付款利息（以291,000元为基数，从2013年9月9日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
五、变更沈阳市浑南区人民法院（2015）浑南民二初字第01568号民事判决第三项为：原告（反诉被告）沈阳匹优体育设施工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，将案涉运动场维修工程存在的质量问题进行维修至验收合格；
六、驳回双方其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费12214元，由东北育才外国语学校负担4030元，由沈阳匹优体育设施工程有限公司承担8184元；一审反诉案件受理费6750元，由沈阳匹优体育设施工程有限公司负担。二审案件受理费18964元，由东北育才外国语学校承担4030元，由沈阳匹优体育设施工程有限公司负担14934元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 王 纪
审判员 孙菁蔓
二〇一七年七月三日
书记员 杨骏驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；