辽宁省铁岭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）铁民一终字第00291号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司开原支公司.
负责人：李成，该公司经理。
委托代理人：朴明哲，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：李文守，男，1943年生，朝鲜族，住开原市。
委托代理人：李连英（系李文守女儿），1970年生，朝鲜族，无职业，住铁岭市银州区。
委托代理人：徐永波，该辽宁正业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：开原市骨科医院，地址：开原市新华路***号。
法定代表人：王连峰，系该院院长。
委托代理人：敬刚，系该院副书记。
委托代理人：谢宏阁，系该院法律顾问。
原告李文守与被告开原市骨科医院、中国人民财产保险公司开原支公司医疗损害责任纠纷一案，开原市人民法院于2014年2月20日作出（2013）开民一初字第00298号民事判决，中国人民财产保险股份有限公司开原支公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年4月29日开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险公司开原支公司委托代理人朴明哲、被上诉人李文守的委托代理人李连英、徐永波、被上诉人开原市骨科医院的委托代理人谢宏阁、敬刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李文守诉称：2011年1月18日，原告因右股骨颈骨折术后4个月，肢体活动受限到被告开原骨科医院治疗，被告为我进行人工股骨头置换术手术时，造成感染。2011年12月12日，中国医科大学附属第一医院诊断右人工股骨头术后感染，建议入院消炎再置换。为此，我先后两次到铁岭市中心医院住院治疗。2013年3月28日，经铁岭医学会铁医会医鉴字第2号医疗事故技术鉴定书鉴定为3级丙等医疗事故，被告开原市骨科医院应承担全部责任，而被告骨科医院在开原保险公司投保了医疗责任险种，保险公司应负赔偿责任。请求判令被告给付原告各项经济损失如下：医药费87918.84元、误工费25095元、伙食补助费3950元、陪护费71144.84元、残疾生活补助费29869.2元，残疾用具费2274元，被抚养人生活费10102.5元，交通费3000元，精神损害抚慰金49782元，鉴定费2200元，参加医疗事故处理患者近亲属所需要交通费2000元，误工费10000元、营养品1142.2元、复印费114.5元、律师费5000元，共计303593.08元。
开原市骨科医院辩称：我院已在开原保险公司投保了医疗责任险，赔偿责任应该由保险公司承担。原告要求的各项损失过高。律师代理费和营养品不应该保护，原告的医疗责任鉴定结论被告方不同意，已经申请鉴定。
被告中国人民财产保险股份有限公司开原支公司辩称：医大二院的住院病例与被告的诊断一致，被告的病志是真实可信的。1、原告的起诉已经超过诉讼时效，应当驳回请求；2、保险公司的限额为每人10万元，年累计50万元，其中每人10万元内包括精神损害赔偿30%；3、在骨科医院诊疗所发生的费用已经开原市人民法院（2011）开民一初字第00261号判决书判决赔偿，该费用不应在本案重复赔偿；4、原告未在保险期限内提出索赔，故保险公司不应该承担。5、原告已超过退休年龄，不应该赔偿误工费，伙食补助费计算标准应为每天15元，护理费按照病历记载的天数计算，原告所受伤不构成残疾，残疾赔偿金及被抚养人生活费的请求没有事实依据，近亲属的费用的要求无法律依据，营养费无医嘱要求，不应该保护，鉴定费、复印费、律师费等其他费用损失请求没有法律依据和合同依据。
一审法院审理查明：2011年1月18日，原告因右股骨颈骨折术后4个月，肢体活动受限到被告开原骨科医院治疗住院47天，被告开原市骨科医院为原告李文守进行人工股骨头置换术手术时，造成感染。2011年12月12日，中国医科大学附属第一医院诊断右人工股骨头术后感染，建议入院消炎再置换。原告李文守于2011年12月18至2012年2月13日，57天，2012年10月17日至2012年11月8日，22天，先后两次到铁岭市中心医院住院进行置换术。第一次花住院费33206.97元，第二次住院费48912.97元。两次住院及检查、鉴定花交通费用5000元，购买残疾用品花销2274元，复印医疗档案费用120.50元。原告李文守于2011年3月6日至2011年10月8日，在本村诊所进行对伤残腿部消炎点滴治疗费用3425元。住院期间交纳献血互助金2100元。2011年12月5日，原告李文守在辽宁省第三医院门诊检查费用102.50元，放射线检查费用75元，于2011年12月6日，沈阳医大附属第一医院门诊检查费用9元。2013年1月10日，原告李文守向开原市卫生局申请，要求对其人工股骨头置换术手术造成感染的后果进行医疗事故鉴定，2013年3月28日，经铁岭市医学会鉴定，以铁医会鉴字第2号医疗事故技术鉴定书认定，被告开原骨科医院构成3级丙等医疗事故，被告开原市骨科医院应承担全部责任。2013年4月30日，被告开原骨科医院不服铁岭医学会的鉴定结论，向省医学会提出重新鉴定申请。2013年10月30日，辽宁省医学会对被告开原市骨科医院提请的重新鉴定请求予以受理，于2013年11月25日作出鉴定结论为，本例构成三级丙等医疗事故，院方承担完全责任，与铁岭医学会鉴定结论一致。另查，2010年3月30日，被告开原市骨科医院在被告开原保险公司投保了医疗责任险种，保险合同约定年度内，累计赔偿限额50万元，二被告未提供年内赔款明细。又查，原告李文守系开原市庆云堡镇朝光村会计，其妻子李玉姬，于1945年6月18日生人，无劳动能力。再查，2010年9月1日，原告李文守骑自行车摔伤，致右髋关节外伤，就诊开原市中心医院，2011年1月18日，原告出现右髋关节活动受限，下肢缩短畸形，到被告处进行二次手术治疗，2011年4月29日，经铁岭医学会鉴定，开原市中心医院构成医疗事故，承担全部责任。原告李文守依据鉴定诉请判令开原市中心医院承担赔偿责任。我院于2011年10月13日判决开原市中心医院赔偿原告李文守在被告开原市骨科医院的二次手术费用及其他损失。该判决已经发生法律效力。
一审法院认为：原告李文守因右股骨颈骨折，被告开原市骨科医院为其进行人工股骨头置换术手术时造成感染。又经铁岭市中心医院二次再置换手术治疗，造成了原告一定的经济损失和精神损失。根据辽宁省医学会对此纠纷的鉴定结论，构成三级丙等医疗事故，被告开原市骨科医院应承担完全责任。对原告李文守合理经济损失负有赔偿义务。而被告开原骨科医院在被告开原中保公司投保了医疗责任险种，保险合同约定年度内，累计赔偿限额50万元，被告开原中保公司在法庭限定时间内，未提供年度内对被告开原骨科医院医疗损害责任险赔款明细证据，无法认定年内赔付总额度，应自负败诉责任，如年度内超出赔偿额度，可另案诉讼。因此，被告开原骨科医院的赔偿义务，因其参加了医疗损害责任保险，应由被告开原中保公司根据保险合同的约定，对原告李文守合理经济损失予以赔偿。
原告李文守合理经济损失的认定。
原告李文守置换术手术感染后，经中国医科大学附属第一医院诊断右人工股骨头术后感染，建议入院消炎再置换。原告李文守先后两次到铁岭市中心医院住院进行置换术。第一次花住院费33206.97元，第二次住院费48912.97元。两次住院及检查、鉴定花交通费用5000元，购买残疾用品花销2274元，复印医疗档案费用120.50元。期间在本村诊所进行对伤残腿部消炎点滴治疗费用3425元。住院期间交纳献血互助金2100元。原告的上述费用中，交通费用过高，根据原告的病情，及多次往返沈阳、铁岭、开原检查病情和两次鉴定的需要，给予保护4500元。原告在村镇卫生所为消炎所打滴溜损失，属于原告发现感染后就近医疗费用，考虑其病情的需要，酌情给予2000元的保护。在铁岭医院住院和沈阳医院、省三院的检查费用，属于原告为治疗病症由医疗部门的正常收费，给予保护。至于原告购买残疾用品花销2274元，复印医疗档案费用120.50元，系伤残者的必需用具和由此引起的诉讼费用，属于合理支出给予保护。被告所辩解的原告无转院手续，拒绝赔偿的意见不予以采信。根据《医疗事故处理条例》第二条、第四条，《医疗事故分级标准》第三条三款，《医疗事故鉴定暂行办法》第三十六条一款规定，被告开原骨科医院构成三级丙等医疗事故，对应伤残等级为8级。根据其伤残等级给予精神抚慰金30000元。根据《医疗事故处理条例》第五十条五款的规定，残疾生活补助费，根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年，但60周岁以上的不超过15年，70周岁以上的，不超过5年。原告李文守现年69周岁，应保护15年，按年生活费用5998元保护。
关于原告李文守误工请求，根据原告提供的证据，原告为村会计，按农村平均工资标准，给予每日33.46元，至定残前一日，定残基准日以辽宁省医学会确定原告伤残日2013年11月25日计算，开始日为铁岭医学会鉴定开原市中心医院医疗事故日，即2011年4月29日至2013年11月25日止，共计934天。原告请求赔偿购买营养品费用1142.20元，因所提证据本身无法认定该营养品为原告所用，又无医嘱，对其请求不予以保护。关于原告李文守诉请由被告方赔偿律师费用的支出，因律师费用的支出属于原告用以诉讼活动的委托费用，不属于原告的直接经济损失，对其该项请求不予以支持。对于原告李文守请求给予被抚养人生活费的请求，考虑原告本身就已经近70岁老人，应该享受子女抚养的待遇，原告从事村会计工作，误工所得，即为生活的另一半提供生活费用，故对其合并请求给予被抚养人生活费请求不予以支持。故原告李文守合理经济损失应认定为：1、医疗费86406.44元；2、护理费90.46元×79天=7146.34元；3、住院生活补助费30元×79天=2370元；4、住院营养费用30元×79天=2370元；5、交通费4500元；6、伤残生活补助费：5998元×30%×15年=26991；7、精神抚慰金30000元；8、伤残辅助器费用2274元；9、复印费120.50元；10、误工费33.46元×934天=31251.64元；11、鉴定费2200元，共计：195629.92元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应承担侵权责任”，第五十四条“患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，本案中，被告开原市骨科医院在为原告李文守进行人工股骨头置换术手术时造成感染，负有完全责任。而因其投保了医疗责任险种，被告开原中保公司又无证据证明年度内赔偿的额度超出了原告的经济损失，应由保险公司对原告合理经济损失予以赔偿。本院为保护公民的人身权利免受侵害，依照《中华人民共和国侵权法》第十六条的规定，据此判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司开原支公司赔偿原告李文守各种经济损失195629.92元。二、被告开原市骨科医院不承担赔偿责任。本判决书发生法律效力后十日内执行。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5600元，由原告李文守负担1000元，被告开原市骨科医院负担4600元。
中国人民财产保险股份有限公司开原支公司上诉请求和理由是：一、原审判决上诉人对被上诉人李文守的医疗事故赔偿共计195629.92元，超出了上诉人承保的医疗责任保险每人责任限额，双方约定认定事实不清，违背合同约定。二、原审法院赔偿的医疗费数额认定错误，违背事实。三、原审法院判决上诉人赔付营养费没有事实和法律依据，判决营养费的数额为2370元，超出被上诉人请求的数额1142.2元，超出1227.8元，违反民事诉讼不告不理原则。四、判决上诉人赔付70岁的被上诉人李文守误工费，违背事实和法律规定；判决误工费的数额为31251.64元，超出被上诉人请求的数额25095元，超出6156.64元，违反民事诉讼不告不理原则。四、原审判决交通费数额4500元，超出被上诉人李文守请求数额3000元，超出1500元，违反民事诉讼不告不理原则。五、精神抚慰金数额过高，违反了《辽宁省高级人民法院关于印发全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》。六、判决赔付复印费、鉴定费、残疾辅助器具费，事实认定不清，违背合同约定，没有法律依据。
被上诉人李文守答辩：一、被上诉人不同意上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二、原判决的医疗费用正确，在村卫生所发生的医疗费是因为在开原骨科医院治疗后发生感染造成的费用；三、被上诉人的营养费应予以给付；四、一审法院对被上诉人来说不是全额赔偿，我方也认可一审法院认定的数额；六、被上诉人治疗的过程是由于骨科医院不负责任造成的，被上诉人在整个治疗过程中没有得到赔偿.七、关于鉴定费、残疾补助费等都是合理的补偿费用，助行器是为了被上诉人行走方便和辅助治疗所用，都是正常所需。
被上诉人开原市骨科医院答辩：一审判决认定事实正确，判决无误，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为：原审法院认定事实不清，证据不足。上诉人与开原市骨科医院签订的《医疗责任保险合同》明确约定每人基准赔偿限额为100000元，原审判决以合同约定“按年度赔偿限额为500000元。”为依据判决上诉人承担赔偿责任是否适当。关于营养费用部分，原审判决认为，营养品费用原告提供证据无法认定为原告所用，没有医嘱，对其请求不予以保护，但却判决赔偿营养费是否适当？营养费、交通费、误工费超出被上诉人诉讼请求是否适当？关于伤残辅助器费用部分，助听费324元与本案是否有关，判决给付是否适当？关于误工费，被上诉人李文守在治疗期间，村委会是否给付工资报酬，是否因该起事故而存在误工损失，是否超出诉讼请求？精神损害抚慰金是否适当？依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销开原市人民法院（2013）开民一初字第00298号民事判决；
二、发回开原市人民法院重审。
二审案件受理费5600元，退给上诉人中国人民财产保险股份有限公司开原支公司。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 田 宇
代理审判员 董瑞华
二〇一四年六月十六日
书 记 员 于 丹