北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第09820号
上诉人（原审原告）张捷，女，1979年12月21日出生。
被上诉人（原审被告）北京高朋团科技有限责任公司，住所地北京市朝阳区西大望路甲12号（国家广告产业园区）2号楼2层。
法定代表人林宁，首席执行官。
委托代理人孙春婷，女，1984年2月14日出生。
上诉人张捷因与被上诉人北京高朋团科技有限责任公司（以下简称高朋公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第43042号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官邢军担任审判长，法官郑慧媛、法官李冉参加的合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张捷，被上诉人高朋公司的委托代理人孙春婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张捷在一审中起诉称：l.张捷于2011年5月4日入职高朋公司，担任法务部法律顾问岗位，月工资为16000元，签订有固定期限劳动合同，合同期限3年，自2011年5月4日至2014年5月3日止。双方劳动关系于2014年5月5日解除，张捷于当日办结离职手续，但高朋公司拒绝向张捷开具离职证明。2.张捷随后于2014年5月7日入职北京协力友联科技发展有限公司，担任法律顾问岗位，月工资为22000元，签订有固定期限劳动合同，合同期限3年自2014年5月7日至2017年5月6日止。双方约定的福利包括五险一金等，并约定没有试用期。张捷入职协力友联公司之后，由于高朋公司始终拒绝向张捷出具离职证明，导致张捷在协力友联公司多次索要的情况下未能向其提供离职证明，协力友联公司遂于2014年5月27日向张捷出具了《解除劳动合同通知书》，以未能按照双方约定及时向公司提供与原工作单位终止劳动合同证明(即离职证明)原件为由，于2014年5月30日与张捷解除了劳动关系。因而张捷自2014年5月31日起失去工作及收入，张捷的社会保险于2014年6月起被迫自行缴纳。3.2014年7月29日，张捷再次通过新公司的面试，收到《员工录用通知书》而得到工作机会，但亦因迟迟不能提供离职证明而导致该公司最终于2014年8月8日向张捷签发《不予签订劳动合同通知书》，决定不与张捷签订正式的劳动合同。4.另有，因高朋公司拒绝向张捷开具离职证明并态度恶劣，张捷于2014年5月14日就高朋公司与张捷违法解除劳动合同等事项向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称朝阳仲裁委)提请劳动仲裁，于申请事项中同时列明要求高朋公司向张捷出具离职证明。现该案己审理终结。仲裁过程中，高朋公司承认与张捷的劳动关系己于2014年5月5日完结，仲裁裁决亦依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条裁定其应当向张捷开具解除劳动关系证明。但高朋公司随后以不服仲裁裁决中另一事项为由，继续向一审法院提出上诉，而对其不存异议的开具离职证明一项仍然置之不理，导致张捷时至今日仍因无法取得离职证明而直接导致无法正常再就业。基于上述事实，张捷认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”高朋公司于2014年5月5日与张捷解除劳动关系当日拒绝向张捷出具离职证明之行为己明显违反前述法律规定，而其时至今日仍然拒绝出具该证明之行为，当属情节严重。并且，高朋公司的该违法行为己直接导致张捷新入职公司与张捷解除劳动合同及直接影响张捷再次就业，从而给张捷造成了严重的经济损失。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，高朋公司应当就其前述违法行为给张捷造成的经济损失承担赔偿责任。即自2014年5月31日起至开具离职证明之日止，按每月22000元之标准向张捷支付损害赔偿金。综上，张捷诉至法院要求：高朋公司自2014年5月31日起至2014年11月5日期间，依照每月22000元的标准向张捷支付损害赔偿金113034.48元。
高朋公司在一审中答辩称：不同意张捷的诉讼请求，离职时间无法确定所以离职证明无法开具。
一审法院审理查明：张捷于2011年5月4日入职高朋公司，担任法律顾问，工资标准每月16000元，打卡支付，双方签订了期限为2011年5月4日至2014年5月3日的劳动合同。
高朋公司主张双方劳动合同系到期解除。关于劳动关系解除，张捷主张2014年5月5日，高朋公司以劳动合同到期为由口头与其解除劳动合同，系违法解除。张捷主张因高朋公司未给其开具离职证明导致其无法找新工作，张捷据此提交了2014年4月25日其去北京协力友联科技发展有限公司应聘的录用通知书，显示：“张捷，您好！恭喜您已通过面试，现通知您已被公司正式录用，担任法律顾问职位，薪资福利约定试用期薪资22000元/月，转正后基本薪资22000元/月。”张捷还提交了北京协力友联科技发展有限公司与张捷签订的期限为2014年5月7日至2017年5月6日的劳动合同以及北京协力友联科技发展有限公司向张捷发送的解除劳动合同通知书，显示：“您好，由于您未能按照双方约定及时向本公司提供‘与原工作单位终止劳动合同的证明（即离职证明）原件’，根据《劳动合同法》以及双方签订的《劳动合同》等相关规定，公司正式通知您与您解除劳动合同。您最后的工作日期截止到2014年5月30日，请您于该日期前办理好工作交接手续及各项离职手续。基本工资的结算标准按劳动合同签订工资结算。”张捷还提交了北京讯邮文化发展有限责任公司出具的员工录用通知书及不予签订劳动合同通知书，员工录用通知书显示：“尊敬的张捷女士，很高兴的通知您，您已被我公司录用。您的职位为：高级法律顾问，税前月度总薪酬为22000元。在此对您的加盟表示欢迎，并请您于2014年8月4日早9时来公司报到。”不予签订劳动合同通知书显示：“尊敬的张捷女士，非常抱歉的通知您，因您未能在约定期限内提供原单位的离职证明原件，依据给您发出的《员工录用通知书》及公司有关规定，我公司将不能与您签订正式的劳动合同及为您办理入职手续。鉴于您的学识、资历给我们留下了深刻的印象，我们建议您在准备齐全我公司需要的入职文件后，可再次与我们联系，如届时仍有工作机会，我们即当优先考虑。”高朋公司对上述证据的真实性均不予认可。高朋公司主张因张捷未办理离职交接，故未给其开具离职证明。该院向北京协力友联科技发展有限公司调查张捷面试及录用情况，北京协力友联科技发展有限公司给该院回函，内容为：“我公司曾于2014年4月25日向被查询人张捷（身份证号码×××）发出《录用通知书》（有效期为30日），并于2014年5月7日与其签订固定期限劳动合同（期限自2014年5月7日至2017年5月6日止），任命其担任‘法律顾问’岗位，月工资为22000元……。后因张捷未能在期限内向本公司提供‘与原工作单位终止劳动合同的证明（即离职证明）原件’，我公司于2014年5月27日向其发出《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系于2014年5月30日解除。”该院依法调取张捷社会保险缴费记录显示：高朋公司为张捷缴纳2014年1月至2014年4月的社会保险，2014年6月至2015年2月期间社会保险由西城区人才交流服务中心社会保险代理处缴纳。高朋公司认可到目前为止未为张捷开具解除劳动合同证明，称因解除劳动合同证明时间、理由均不确定故无法开具。
2014年9月29日，张捷以高朋公司为被申请人向朝阳仲裁委申请仲裁，2014年10月11日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲不字（2014）第01705号不予受理通知书，对张捷的请求决定不予受理。张捷不服诉至该院。
一审法院判决认定：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，高朋公司认可到目前为止尚未给张捷开具解除劳动合同证明，张捷就未开具解除劳动合同证明给其造成的损失提交了北京协力友联科技发展有限公司及北京讯邮文化发展有限责任公司出具的不予签订劳动合同通知书及解除劳动合同通知书等，该院亦依法向北京协力友联科技发展有限公司核实相关情况，可以证明高朋公司未给张捷出具解除劳动合同证明确实给张捷造成了一定的损失，张捷的社会保险缴费记录亦显示张捷从高朋公司离职后一直未有新的单位给其缴纳社会保险，故该院对张捷关于高朋公司未给其开具解除劳动合同证明给其造成损失的主张予以采信。该院将综合考虑案件情况酌情判定高朋公司支付张捷未出具解除劳动合同证明造成的损失。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、高朋公司于判决生效后7日内支付张捷未出具解除劳动合同证明造成的损失40000元；二、驳回张捷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张捷不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：原审判决就“酌情判定”的4万元赔偿数额未提出任何法律依据。对此劳动合同法中既未作出明确说明，应当比照适用相关法律中关于民事赔偿责任数额的规定。张捷认为，高朋公司违反法定义务而应承担的赔偿责任，应以张捷损失数额为标准，即按每月22000元的标准计算，自2014年5月31日至11月5日共计113034.48元。张捷于离职前3年（即2011年5月4日至2014年5月3日）的月平均收入（包括薪酬福利）已达到17000余元，而自2014年5月31日至11月5日长达5余月的损失仅判定为4万元，有失公允。综上，张捷认为原审判决在损失赔偿的数额的判定缺乏法律依据，又未能考虑张捷收入状况等直接关联因素，故上诉请求：1.依法改判高朋公司支付未出具解除劳动合同证明造成的损失113034.48元；2.二审诉讼费由高朋公司承担。
高朋公司答辩称：同意一审判决，请求驳回张捷的上诉请求。双方合同到期前，高朋公司通过电子邮件告知过张捷办理离职。当时张捷以各种理由推脱。因为没有办理完毕正式交接，故高朋公司未为张捷开具离职证明，导致此情形的原因系由张捷的行为导致的。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有双方当事人陈述、录用通知书、解除劳动合同通知书、劳动合同、京朝劳仲不字（2014）第01705号不予受理通知书等证据在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中，高朋公司认可其到一审诉讼终结前未给张捷开具解除劳动合同证明，而张捷提交的证据足以证明其因此产生了损失，则高朋公司应赔偿张捷产生的损失。但张捷主张的损失并非实际的、确定的、必然的损失，结合全案案情，考虑到双方的过错程度，一审法院酌情判定高朋公司支付张捷未出具解除劳动合同证明造成的损失，并无不当，本院予以确认。
综上，张捷的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京高朋团科技有限责任公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由张捷负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢 军
代理审判员 郑 慧 媛
代理审判员 李 冉
二〇一五年八月十日
书 记 员 刘旭书记员刘茜倩