山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第70号
上诉人（原审被告）：山东银座商城股份有限公司。住所地：山东省济南市泺源大街**号。
法定代表人：张建军，董事长。
委托代理人：何为，北京大成律师事务所律师。
委托代理人：郭一杰，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贵州茅台酒股份有限公司。住所地：贵州省仁怀市茅台镇。
法定代表人：袁仁国，董事长。
委托代理人：王力立，山东清泰（济南）律师事务所律师。
委托代理人：方权，山东清泰（济南）律师事务所律师。
原审被告：山东银座配送有限公司。住所地：山东省济南市港西路****号。
法定代表人：李树京，总经理。
委托代理人：何为，北京大成律师事务所律师。
上诉人山东银座商城股份有限公司（以下简称银座商城公司）因与被上诉人贵州茅台酒股份有限公司（以下简称茅台股份公司）、原审被告山东银座配送有限公司（以下简称银座配送公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2014年11月20日作出的（2014）济民三初字第747号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。银座商城公司的委托代理人郭一杰及其与银座配送公司共同的委托代理人何为，茅台股份公司的委托代理人王力立、方权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
茅台股份公司在原审中诉称，茅台股份公司成立于1999年11月20日，系第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“”、第284519号“茅台”、第3029843号“MOUTAI”等注册商标的独占使用权人，生产的“贵州茅台”酒迄今为止已有百年历史，不但在国内家喻户晓人人皆知，而且在国内外酒类各项评比中也多次获得大奖，“贵州茅台”等系列酒水在国内酒类行业中享有至高无上的荣誉，被誉为我国的“国酒”，其中“贵州茅台”等多个商标已被认定为国家驰名商标。2011年12月9日，因举报，济南市公安局高新分局在银座配送公司查扣侵害茅台股份公司上述注册商标专用权的各类酒水1668瓶。经查，该批酒水系银座商城公司、银座配送公司购入，银座配送公司存储、配送。茅台股份公司认为，银座商城公司、银座配送公司作为在当地具有极高知名度的销售、存储单位，未经茅台股份公司许可，擅自购入、销售、存储侵害茅台股份公司商标权的商品，涉案数量巨大，其行为已违反《商标法》及相关司法解释之规定，严重侵犯了茅台股份公司注册商标专用权，不但给茅台股份公司在商业声誉上造成恶劣影响，同时也给茅台股份公司造成巨大经济损失。茅台股份公司为维护合法权益，特诉至法院，请求依法判令银座商城公司、银座配送公司：1、立即停止对茅台股份公司上述涉案注册商标的侵权行为；2、连带赔偿茅台股份公司经济损失300万元；3、在《齐鲁晚报》上刊登声明，消除影响，赔礼道歉。
原审法院查明，中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司为第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“”、第284519号“茅台”、第3029843号“MOUTAI”注册商标专用权人，茅台股份公司为独占使用权人，上述商标核定使用商品均为第33类酒精饮料、酒（饮料）等，均在续展注册有效期内，且均具有极高的市场声誉。
2011年12月9日，济南市公安局高新分局在银座配送公司扣押贵州茅台酒1668瓶，经茅台股份公司技术人员鉴定为假冒产品。从扣押现场的照片分析，被控侵权产品的外包装上标有“贵州茅台酒”字样、“”标识和茅台股份公司的企业名称等企业信息。对上述事实银座商城公司、银座配送公司予以认可。
2010年12月28日，以银座商城公司为甲方、北京盛泉京丰商贸有限公司（以下简称盛泉公司）为乙方签订购销合同一份，合同约定乙方向甲方提供包括茅台等品牌的商品。并签订《新商品基本信息建档表》作为合同附件。乙方根据甲方门店的《门店自采购订单》中标明的品种、规格、数量、交付地点，按照以下规定时间送货：1、乙方向乙方所在地区（行政区域）的银座门店供货，应在7日内交付；2、乙方向乙方所在地区（行政区域）以外的银座门店供货，应在7日内交付银座采配中心。乙方保证交付的商品符合国家有关法律、法规规定的质量和技术要求，并提供国家及地方有关职能部门核准颁发的证书，接受甲方关于商品质量的管理规定；乙方保证交付的商品无侵犯他人知识产权的情形。如因乙方商品质量及知识产权侵权问题导致甲方的名誉和／或经济受到损失，乙方应承担全部经济损失，并在甲方指定媒体上发布甲方认可的、旨在澄清甲方良好声誉的公告性文件，同时乙方同意向甲方支付壹仟元至拾万元违约金；引起法律诉讼的，乙方应承担全部责任。合同有效期限自2010年12月28日至2011年12月27日止。
2011年10月12日，盛泉公司出具收款确认书，确认收到银座配送公司所汇购茅台酒（预付款）壹仟万元。该事实还有中国工商银行的汇款凭证佐证。
银座商城公司、银座配送公司提供的两张订货通知单，一张制单日期为2011年8月17日，53度茅台酒（带环）720瓶。另一张制单日期为2011年8月29日，53度茅台酒（带环）960瓶。
银座商城公司、银座配送公司提供的五张盛泉公司向银座配送公司出具的增值税专用发票，其中一张记载的出具时间2011年10月27日、白酒49瓶、单价1010元、金额49490元，另外四张记载的出具时间均为2011年11月21日、均为白酒99瓶、单价1010元、金额99990元，四张合计金额399960元。五张合计金额449450元。
银座商城公司、银座配送公司提供的两张盛泉公司向银座配送公司出具酒类流通随附单，其中一张记载的出具时间2011年8月17日、品名53度飞天茅台、规格1＊12、60件，另一张记载的出具时间2011年8月29日、品名53度飞天茅台、规格1＊12、80件。
银座商城公司、银座配送公司提供的验收单制单日期为2011年12月18日、品名53度茅台酒（带环）、数量240瓶。
2006年1月1日，银座集团公司与北京金莱福盛嘉珠宝首饰有限公司（以下简称金莱福公司）签订《专柜供销合同书》，代表金莱福公司签字的是其法定代表人王鹏。
以上银座商城公司、银座配送公司提供的酒类流通随附单、验收单、《专柜供销合同书》与济南市公安局高新分局2011年12月9日扣押的被控侵权产品不具有对应关系。银座商城公司、银座配送公司是用来证明，其进货是通过正规渠道，且尽到了合理的注意义务。
金莱福公司法定代表人、盛泉公司经理王鹏出庭作证称，从2006年起就与银座有合作关系，盛泉公司成立并取得酒类流通备案登记表后供应酒水。涉案茅台酒是通过盛泉公司向银座提供的多个批次中的一个批次，盛泉公司是通过合法渠道由贵阳益佳商贸有限公司（以下简称益佳公司）采购，益佳公司在茅台官方网站上可以查到，是合法企业。银座商城公司与盛泉公司签订合同时进行了严格审查，对盛泉公司提供的酒也按茅台酒厂的要求进行了检测。在涉案假酒出了问题后，盛泉公司又向银座商城供了一次茅台酒，因怕出问题请茅台酒厂的人员进行检测，其检测流程和银座商城公司的检测流程一致。
盛泉公司成立于2010年12月21日，注册资本500万元，许可经营项目为零售预包装食品，一般经营项目为销售新鲜蔬菜、水果、珠宝首饰、日用杂品等。2010年12月30日取得酒类流通备案登记表。
银座配送公司成立于2008年6月12日，注册资本2500万元。经营范围为普通货运、信息配载、仓储服务等。
银座商城公司成立于1997年9月29日，注册资本肆亿元。是一家跨区域、多业态的大型连锁商业企业，公司拥有92家大型现代化商场、140多家便民连锁超市。
原审法院认为，茅台股份公司系第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“”、第284519号“茅台”、第3029843号“MOUTAI”注册商标独占使用权人，且上述商标均在注册有效期内，其合法权益应受法律保护。2011年12月9日，济南市公安局高新分局在银座配送公司扣押贵州茅台酒1668瓶，经茅台股份公司技术人员鉴定为假冒产品。从扣押现场的照片分析，被控侵权产品的外包装上标有“贵州茅台酒”字样、“”标识和茅台股份公司的企业名称等企业信息。该商品与茅台股份公司涉案四注册商标核定使用商品相同，使用了与茅台股份公司涉案四注册商标相同或近似的商标标识，应当认定为侵害茅台股份公司涉案四注册商标专用权的商品。银座商城公司作为该商品的销售主体，其行为侵害了茅台股份公司涉案四注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。对于是否应当由其承担赔偿损失民事责任的问题，原审法院认为，本案茅台股份公司为我国白酒生产行业的知名企业，涉案商标具有极高的市场声誉，涉案侵权商品也具有其独特的销售模式。银座商城公司是一家知名的跨区域、多业态的大型连锁商业企业，对知名贵重的茅台酒独特的销售模式应当是清楚的，那么其在采购茅台酒时应负有更高的进货审查义务，应当首先审查供应商是否取得了茅台股份公司的合法授权，而不应当局限于审查供应商具有的一般酒水的销售资质。故银座商城公司虽然提供了涉案侵权商品来源的证据，但并不能证明其在采购过程中，对茅台酒的销售授权、销售渠道进行了有针对性的审查，未尽到合理的注意义务，其赔偿责任不能免除。对于赔偿损失的数额，由于茅台股份公司未证明其因侵权所受损失及银座商城公司因侵权所获利润的证据，原审法院综合考虑茅台股份公司涉案商标的市场声誉、银座商城公司的经营规模及主观过错和茅台股份公司为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。银座商城公司承担赔偿责任后，可向涉案侵权产品的提供方另行主张权利。对于茅台股份公司要求在报刊上刊登声明，消除影响的诉讼请求，原审法院认为，根据本案银座商城公司侵权的性质、时间、后果等因素，考虑到已判令银座商城公司立即停止侵权，并赔偿损失，已实现消除侵权影响，故对该请求不再予以支持。对于茅台股份公司要求赔礼道歉的诉讼请求，原审法院认为，因商标侵权案件主要涉及当事人的商誉和经济权益，不涉及人身权，故茅台股份公司要求赔礼道歉的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。银座配送公司作为为银座商城公司提供运输、仓储、配送服务的企业，虽然其在涉案侵权商品的采购过程中为银座商城公司提供协助，但因其对涉案侵权商品是否侵权不负有审查义务，且茅台股份公司亦不能证明其明知是侵权商品而提供服务的事实，故不应当由其承担侵权责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条之规定判决：一、山东银座商城股份有限公司立即停止销售侵害贵州茅台酒股份有限公司享有独占使用权的第3159141号“贵州茅台”、第3159143号“”、第284519号“茅台”、第3029843号“MOUTAI”注册商标专用权的产品；二、山东银座商城股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿贵州茅台酒股份有限公司经济损失200万元；三、驳回贵州茅台酒股份有限公司的其他诉讼请求。如果山东银座商城股份有限公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由贵州茅台酒股份有限公司负担10800元，山东银座商城股份有限公司负担20000元。
上诉人银座商城公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。主要理由为：1、原审判决认定事实错误。上诉人已对涉案商品的来源进行了合理审查，不应承担赔偿责任。涉案商品是上诉人从盛泉公司购买的茅台酒中的某一批次。在该批次茅台酒的购买过程中，上诉人按照与供应商双方规定的流程，在签订合同环节审核了盛泉公司的企业经营资质、酒类销售资质；在流通环节审核了盛泉公司酒类流通文件等；在验收环节明确按照茅台股份公司要求的方式与流程进行了验收。同时，盛泉公司亦有茅台酒授权经销商益佳公司的销售授权，茅台股份公司官方网站可以查询益佳公司的相关信息。上诉人在购买、验收、销售涉案商品等过程中已尽较高、合理注意义务。首先，在酒类供应合同中规定，茅台酒由供应商直供，即由盛泉公司从茅台酒生产地区直接运输至上诉人所在地山东地区，不存在转运等中间环节；其次，上诉人是按照当年市价从盛泉公司购买涉案商品，并非以假充好，为了获得不应得的利润；最后要求盛泉公司提供各项必需的酒类附随单据，在验收时完全按照茅台股份公司的要求逐箱开箱检测。上诉人已穷尽预防措施，不可预计侵权商品的出现，不应承担赔偿责任。2、原审判决适用法律错误。根据《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款以及《商标法实施条例》第七十九条的规定，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。上诉人在原审中提供了合法取得涉案商品的相关证据，证明上诉人与盛泉公司有购销合同并真实履行，上诉人应仅承担停止侵权的责任，而不应承担赔偿责任。另，涉案商品并未实际销售，对被上诉人商誉的损害有限；即使销售，销售利润也不足30万元。涉案商品有明确的件数、规格、购买价格和销售价格，可以计算出上诉人预期获利，原审法院未予调查既适用法定赔偿错误。3、原审法院要求上诉人必须了解并按照茅台股份公司独特的销售模式履行过高的审查义务，侵犯了市场主体经营自主权。我国法律并未要求涉案商品的销售者必须从授权经销商购买涉案商品，也不是上诉人与供应商之间签署合同的附随义务，上诉人作为信誉较好的山东地区的销售机构，在综合考虑成本、供应商信誉的情况下自由挑选酒类供应商是企业的自主行为，符合一般的市场规律。原审法院要求上诉人必须获得被上诉人的授权，属于要求销售者承担严格责任，不符合法律的相关精神与规定。
被上诉人茅台股份公司当庭答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
原审被告银座配送公司未陈述意见。
二审中，银座商城公司为证明涉案商品有合法来源，提交以下证据：
1、酒类流通附随单5份（起止时间为2011年8月14日至2012年1月10日，其中含原审已提交的2份；后附银座商城公司预验收单）。证明涉案商品供货商为盛泉公司。
2、银座商城公司验收单11份（起止时间为2011年1月30日至2012年1月10日）。证明涉案商品进货价格为市场价。
3、益佳公司税务登记证、开户许可证、营业执照复印件。证明银座配送公司对涉案商品供货商的经营资质进行了审查。
4、2011年12月银座商城公司部分门店茅台酒销售明细表。证明银座商城公司销售茅台酒所获利润在正常获利空间内。
5、贵州茅台酒股份有限公司《税务登记证》（2009年9月20日发证）复印件一份，贵州茅台酒销售有限公司《贵州省酒类销售许可证》（2010年12月20日发证）复印件一份，上述证件均盖有益佳公司印章（复印件）。证明银座商城公司审查了益佳公司的茅台酒经销商资质。
6、茅台股份公司2013年年度报告。证明其控股子公司贵州茅台酒销售有限公司在2013年2月22日因销售模式违法受到贵州省物价局处罚。
经庭审质证，茅台股份公司对银座商城公司上述证据的真实性均不予认可，对证据1酒类流通附随单认为银座商城公司在公安机关查扣涉案商品现场没有提交，现在提交不合常理；涉案酒水被查扣后产生的单据与本案无关；根据《酒类流通管理办法》规定，附随单应跟随酒类流通的全过程，银座商城公司没有提供盛泉公司的上家关于涉案商品的附随单以及销售茅台白酒的相关授权，更没有茅台股份公司的出厂记录。对证据1所附预验收单、证据2验收单及证据4销售明细认为系银座商城公司单方制作，没有证明效力。对证据3、5认为不能证明益佳公司主体真实存在，益佳公司即使持有贵州茅台酒股份有限公司《税务登记证》、贵州茅台酒销售有限公司《贵州省酒类销售许可证》的复印件，因银座商城公司没有提供盛泉公司与益佳公司之间存在茅台酒交易关系的相关证据，没有提供涉案酒水系茅台股份公司生产、出厂的证据，不能证明涉案酒水为茅台酒正品。对证据6认为与本案无关，不能构成银座商城公司主张的免责事由。
茅台股份公司为证明益佳公司并非其茅台白酒产品的授权经销商，提交了其官方网站发布的经销商信息。证明益佳公司只有“仁酒”系列的销售权，销售区域只有贵阳郊县。经庭审质证，银座商城公司对上述证据的真实性没有异议，但是认为该网站在2011年和2012年没有该经销商目录，对茅台股份公司的证明目的不予认可。
本院认为，银座商城公司提交的上述证据1-4均为原件，其中，预验收单、验收单、销售明细虽为该公司单方制作，但预验收单制作打印时间与酒水流通附随单一致，所涉酒品名称和数量基本一致，能够证明是银座商城公司与盛泉公司进行酒水交易时产生的历史单据；验收单与预验收单又相互关联，能够反映银座商城公司真实的酒水进货信息（包括数量和进价）；销售明细所载茅台酒进价与同期验收单相吻合，能够反映银座商城公司真实的酒水销售信息。并且，茅台股份公司并未提交相反证据证明银座商城公司上述预验收单、验收单、销售明细存在造假的可能，同时其提交的经销商证据能够印证益佳公司真实存在，故本院对上述证据的真实性予以确认。银座商城公司提交的证据5仅能证明益佳公司持有茅台股份公司及其子公司的经营资质证件复印件，而这并不足以证明益佳公司即为茅台股份公司确认的涉案酒水授权经销商这一事实；证据6与本案银座商城公司销售的涉案酒水来源是否合法无关，故银座商城公司提交的证据5、6与本案缺乏关联关系，本院不予采信。茅台股份公司提交的经销商信息来源于其官方网站，银座商城公司对其真实性没有异议，本院对其真实性予以确认。
二审庭审中，银座商场公司还提交了《司法鉴定申请书》一份，请求本院委托有资质的鉴定机构对涉案商品的真假进行鉴定。本院认为，银座商城公司、银座配送公司在本案原审及上诉过程中已明确认可涉案商品为侵权商品，现银座商城公司对这一事实予以反悔，但对其反悔事由未能作出合理解释，本院对其鉴定申请不予支持。
本院二审查明以下事实：2011年1月30日至2012年1月10日期间，银座商城公司从盛泉公司累计买进53度飞天茅台酒9900瓶，买进价格从710元／瓶到1788元／瓶不等。2011年12月，银座商城公司部分门店售出了茅台酒，平均售价从1423.89元／瓶到1980元／瓶不等，平均进价从1280／瓶到1350／瓶不等。银座商城公司认可其销售茅台酒所获毛利率约为27%。茅台股份公司认可其53度飞天茅台酒在2011年12月的市场零售价较高，在2000元左右。
以上事实，有银座商城公司二审提交的酒类流通附随单及所附预验收单、验收单、销售明细等证据以及二审庭审笔录在案佐证。
本院查明的其他事实与原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点问题有二点：一是银座商城公司应否承担侵权赔偿责任；二是原审法院认定的200万元赔偿数额是否适当。关于本案的法律适用，因本案被控侵权行为发生在2011年，故根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案应适用2001年修正的商标法。
一、关于银座商城公司应否承担侵权赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。据此，销售者得以免除赔偿责任的前提条件是其无主观过错，不知道或不应当知道其经营的是侵权产品。本院认为，销售商是否知道其销售的是侵犯注册商标专用权的商品，是否具有过错，应结合被控侵权商品的知名度、销售商的经营规模以及销售商应尽到的合理注意义务等予以综合考量。对于注册商标知名度较高、销售商经营规模较大的情形，销售商对其经销的商品应当负有较高的审查义务。本案中，被控侵权茅台酒属于我国知名白酒产品，价格高于市场同类白酒；银座商城公司属于全国知名大型百货连锁企业之一，是山东省零售业巨头，经营实力雄厚；在此情形下，银座商城公司对其经营的茅台酒是否来源于商标权人或其授权经销商负有较高的审查义务。根据已查明的事实，银座商城公司对被控侵权茅台酒的来源渠道未予审查，而是轻信了供应商盛泉公司的承诺，从而放任了被控侵权茅台酒进入市场零售环节，对此，银座商城公司具有过错。银座商城公司抗辩称其不知道销售的是侵权商品，与事实不符，不能成立。综上，根据银座商城公司提交的现有证据，虽可以证明被控侵权茅台酒系来源于盛泉公司，但因银座商城公司未尽到必要的审查义务，具有过错，银座商城公司应承担侵权赔偿责任。
二、关于原审法院认定200万元赔偿数额是否适当的问题。本院认为，关于侵犯商标专用权赔偿数额的计算问题，《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”。据此，如果有证据证明商标权人实际损失已经明显超过法定赔偿最高限额的，可以在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。酌定赔偿是人民法院在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。本案中，根据已查明的事实，银座商城公司在2011年至少从盛泉公司购进涉案茅台酒9900瓶，曾支付对价1000万元，银座商城公司认可其2011年12月茅台酒销售利润率在27%左右，故银座商城公司在2011年销售被控侵权茅台酒获利已超过法定赔偿最高限额50万元。在此基础上，原审法院综合涉案茅台商标的市场声誉、银座商城公司的经营规模、主观过错以及茅台股份公司支出的合理维权费用等因素，确定银座商城公司承担200万元的赔偿责任，属在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。银座商城公司抗辩称本案应仅就公安机关查扣的1668瓶茅台酒计算赔偿数额，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人银座商城公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，依法应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人山东银座商城股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓梅
代理审判员 张 亮
代理审判员 张金柱
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 马 强