湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民四终字第03536号
上诉人（原审被告）姚启新。
委托代理人孙丹，北京盈科（长沙）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）长沙华建混凝土有限公司，住所地长沙市芙蓉区东岸乡西龙村西龙组。
法定代表人谭志雄，该公司总经理。
委托代理人肖海龙，湖南万和联合律师事务所律师。
上诉人姚启新与上诉人长沙华建混凝土有限公司（以下简称华建公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称原审法院）（2014）芙民初字第2107号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姚启新的委托代理人孙丹与上诉人华建公司的委托代理人肖海龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：姚启新于2000年4月8日进入华建公司，华建公司从2011年4月为姚启新缴纳社会保险至2014年2月。华建公司与姚启新于2013年4月1日签订了书面劳动合同，约定合同期限至2014年3月31日，姚启新的职位为运输主管，同日，华建公司向姚启新发出录用通知函，通知姚启新的薪酬为基本工资3300元加每方0.09元提成。2013年7月28日，华建公司发出通知，将姚启新的工作岗位调整为星沙区核心站车队管理员，并要求姚启新在2013年8月1日前办理好工作交接，并到新岗位履职。华建公司2013年9月至2014年2月27日向姚启新发放的工资为2169元／月。2014年2月27日，姚启新以华建公司未足额支付劳动者报酬为由要求解除劳动合同，华建公司表示同意，但华建公司未开具与姚启新解除劳动合同的书面文书。2013年3月至2013年7月，华建公司向姚启新共发放工资23585.46元，2013年8月至2014年2月共7个月按双方2013年4月签订的劳动合同约定每月基本薪酬3300元计算，姚启新离职前12个月平均工资为3890.5元。2013年8月至2014年3月，姚启新向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求华建公司支付经济补偿金、工资差额、年休假工资、失业保险待遇损失。长沙市劳动人事争议仲裁委员会于2014年6月10日作出长劳人仲案字（2014）216号仲裁裁决书，裁决华建公司支付姚启新工资差额6966元、经济补偿金28902.25元、未休年休假工资4089元、失业保险损失20240元。
原审法院认为：姚启新自2000年4月8日入职华建公司，双方建立了劳动关系。华建公司与姚启新于2013年4月签订的劳动合同约定姚启新的月基本工资为3300元，华建公司自2013年9月起发放给姚启新的月平均工资为2169元，华建公司还应向姚启新支付2013年9月至2014年2月工资差额6966元（3330＊6-2169＊6），姚启新以华建公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，华建公司应当向姚启新支付经济补偿金25288元（6.5＊3890.5）。华建公司提出不应支付经济补偿金28902.25元的诉讼请求，法院认为，华建公司提出不应支付经济补偿金因与客观事实和法律规定不符，应当不予支持，但经济补偿金的数额应为25288元。华建公司必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名及签字，并保存两年以上备查。对超两年年休假的证据，华建公司不承担举证责任。华建公司自2012年2月至2014年2月未安排姚启新休带薪年休假，应当向姚启新支付未休年休假工资报酬3577.5元（3890.5／21.75＊10＊200%）。华建公司提出不应支付年休假工资4089元的诉讼请求，且向法庭提供了2012年、2013年春节放假通知拟证明华建公司于2012年、2013年春节期间均安排姚启新休了5天年休假，法院认为，因姚启新对该二份通知未予以认可，仅从该二份通知来看，不足以证明华建公司于2012年、2013年春节期间均安排姚启新休了5天年休假，故法院对华建公司该项诉讼请求不予支持。姚启新于2014年2月27日以华建公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，华建公司也表示同意，但华建公司未给姚启新开具解除劳动合同的书面证明，致使姚启新无法享受失业保险待遇，应当向姚启新支付失业保险待遇损失22272元（24＊1160＊80%）。华建公司提出不应支付失业保险损失20240元，因与法律规定不符，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十九条，《职工带薪年休假条例》第三条，参照湖南省实施《失业保险条例》第十条之规定，原审法院判决：一、华建公司支付姚启新失业保险损失22272元；二、华建公司支付姚启新经济补偿金25288元；三、华建公司支付姚启新未休年休假工资3577.5元；四、华建公司支付姚启新工资差额6966元；五、驳回华建公司要求不支付失业保险损失20240元诉讼请求；六、驳回华建公司的其他诉讼请求。上述判决第一、二、三、四项确定的款项，限华建公司于判决生效后三日内一次性支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10元，法院决定予以免交。
上诉人华建公司不服原审判决，上诉称：1、姚启新分别在2013年和2014年春节期间享受了至少5天的带薪年休假，故无需支付姚启新年休假工资。2、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条规定，劳动者实际履行口头变更的劳动合同超过1个月的，口头变更劳动合同有效。华建公司按姚启新新工作岗位薪酬标准支付其劳动报酬符合法律规定，故华建公司无需支付姚启新其工资差额及经济补偿金。若华建公司需支付姚启新经济补偿金，亦应从2008年1月1日起计算。3、姚启新未提供证据证明已办理失业登记并有求职要求，其领取失业保险金的条件未成就，且亦未提供社会保险经办机构已不能为其补办社会保险及有关损失的证据，故华建公司不应支付姚启新失业保险待遇损失。姚启新在2014年4月1日始为灵活就业人员，其已重新就业，不符合领取失业保险金的法定条件，若要支付仅需支付2014年2月28日至2014年4月1日间的失业保险待遇损失。姚启新在仲裁裁决华建公司支付其失业保险待遇损失20240元后未起诉，故一审法院该项判决不能超过仲裁裁决结果。一审法院判决华建公司支付姚启新失业保险待遇损失22272元，违反了不告不理和处分原则。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判华建公司无需支付姚启新未休年休假工资3577.5元、工资6966元、经济补偿金25288元、失业保险待遇损失22272元。
针对华建公司提出的上诉意见，姚启新辩称：华建公司的上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回其上诉请求。
上诉人姚启新不服原审判决，上诉称：一审法院对上诉人姚启新经济补偿金方面的认定存在错误。自2013年9月份开始，华建公司未及时足额支付姚启新的劳动报酬，为此，姚启新解除了劳动合同，华建公司应按照14年的标准向姚启新支付经济补偿金。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判华建公司支付姚启新经济补偿金54467元。
针对姚启新提出的上诉意见，华建公司辩称：1、姚启新以华建公司2013年9月始未足额支付其月工资为由解除劳动合同，从未以华建公司未支付其年休假工资为由解除劳动合同。2、带薪年休假工资不属于劳动报酬。3、失业保险待遇损失应当是实际遭受的损失，劳动者对此应承担举证责任。依据相关规定，劳动者提交有关部门出具的判决书或仲裁裁决书即可申领失业登记证，故姚启新要求华建公司支付其失业保险待遇损失的诉讼请求缺乏法律依据。综上，请求二审法院依法驳回姚启新的全部诉讼请求。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据本案案情以及双方当事人发表的论辩意见，本案的争议焦点是：一、华建公司应否支付姚启新未休年休假工资。二、华建公司应否支付姚启新经济补偿金。三、华建公司应否支付姚启新失业保险待遇损失。四、华建公司应否支付姚启新工资差额。
关于焦点一。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，用人单位应保存工资支付记录两年以上备查。本案中，对于姚启新离职前两年内是否享受了年休假待遇，华建公司负有举证义务。现华建公司未提交证据证明姚启新分别在2013年和2014年春节期间享受了至少5天的带薪年休假或者已向其发放了未休年休假工资，故华建公司应承担举证不能的不利后果。因此，原审法院判决华建公司支付姚启新欠付的未休年休假工资并无不当。上诉人华建公司提出的其无需支付姚启新未休年休假工资的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于焦点二。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（二）项和第四十六条（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据该法第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。根据《中华人民共和国劳动法》第三十二条（三）项的规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001）第十五条的规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿。本案中，姚启新于2000年4月入职华建公司，双方建立劳动关系。华建公司未支付姚启新20**年2月和2014年2月期间的未休年休假工资。2014年2月27日，姚启新以华建公司未足额支付劳动者报酬为由要求解除劳动合同。根据上述法律规定，华建公司应当支付姚启新20**年4月至2014年2月27日期间的经济补偿金52522元（3890.5元×（7＋6.5）】。但本案经仲裁裁决华建公司应支付姚启新经济补偿金28902.25元，姚启新对此未提起诉讼，视为其对该仲裁裁决的认可。故原审法院判决华建公司支付姚启新经济补偿金25288元不当，本院予以调整为28902.25元。
关于焦点三。经审查，根据《失业保险条例》第十四条的规定，失业人员领取失业保险金必须具备下列条件：（1）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（2）非因本人意愿中断就业的；（3）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中，姚启新没有提交证据证明其已按规定办理了失业登记，也没有证据证明其与华建公司解除劳动关系后遭受了失业损失。故上诉人华建公司提出的其不支付姚启新失业保险损失的上诉请求，本院予以支持。
关于焦点四。经审查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，华建公司于2013年7月28日发出通知，将姚启新的工作岗位调整为星沙区核心站车队管理员，要求姚启新在2013年8月1日前办理好工作交接，并到新岗位履职。接到该通知后，姚启新即按要求到新岗位上班，领取劳动报酬，直到2014年2月27日，姚启新才以华建公司未足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，此时，姚启新实际履行口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，姚启新亦未以书面形式为由主张劳动合同变更无效。故华建公司与姚启新口头变更的劳动合同合法有效。原审法院判决华建公司支付姚启新工资差额没有法律依据，本院予以纠正。故上诉人华建公司提出的其不支付姚启新工资差额的上诉请求，本院予以支持。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判处不当。上诉人姚启新、华建公司的上诉理由部分成立，本案应予改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条（二）项、第四十六条（一）项、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动法》第三十二条（三）项，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《工资支付暂行规定》第六条，《失业保险条例》第十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2107号民事判决第三项，即：长沙华建混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付姚启新未休年休假工资3577.5元；
二、撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2107号民事判决第一项、第四项、第五项、第六项；
三、变更湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第2107号民事判决第二项为：长沙华建混凝土有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付姚启新经济补偿金28902.25元；
四、驳回华建公司的其他诉讼请求。
如果长沙华建混凝土有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费免交，二审诉讼费10元，由长沙华建混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李祖湖
代理审判员 王红兰
代理审判员 李雨佳
二〇一五年九月十五日
书 记 员 李一帆
附本案所适用的相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动法》
第三十二条有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：
（一）在试用期内的；
（二）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的
（三）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十五条用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：
（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；
（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；
（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；
（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；
（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。
《职工带薪年休假条例》
第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。
第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。
年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。
单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《工资支付暂行规定》
第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。
用人单位可委托银行代发工资。
用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。
《失业保险条例》
第十四条具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：
（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。