福建省三明市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）闽04刑终92号
原公诉机关福建省三明市梅列区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘玉云，男，1977年4月7日出生于福建省顺昌县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省顺昌县，住三明市三元区。曾因犯窝藏罪于2007年6月20日被福建省南平市延平区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯非法拘禁罪、窝藏罪于2008年3月18日被三明市三元区人民法院判处有期徒刑二年，2009年5月3日刑满释放。因涉嫌故意伤害于2016年2月24�被刑事拘留，同年3月9日被逮捕，现羁押于三明市看守所。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）朱某，男，1966年10月22日出生，汉族，厦门旺墩冷冻仓储有限公司工程部原经理，住厦门市湖里区，系本案被害人。
诉讼代理人林其奋，上海锦天成（厦门）律师事务所律师。
诉讼代理人林飞翔，上海锦天成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）骆某，男，1966年11月17日出生，汉族，建筑工程施工专业高级工程师，住三明市梅列区，系本案被害人。
诉讼代理人姜连生，福建万天律师事务所律师。
诉讼代理人温秋香，福建万天律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告人陈锋，男，1978年2月7日出生于福建省闽清县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地及住址三明市三元区。
福建省三明市梅列区人民法院审理福建省三明市梅列区人民检察院指控原审被告人潘玉云犯故意伤害罪一案，于2017年3月27日作出（2016）闽0402刑初271号刑事附带民事判决。原审被告人潘玉云及附带民事诉讼原告人朱某、骆某不服，在法定期限内，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问潘玉云及询问原审附带民事诉讼原告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
2015年8月18日零时许，被告人潘玉云与陈锋(已判决)、阿某(另案处理)在三明天元国际大酒店五楼饮酒后离开时，在酒店地下停车场入口遇见饮酒后在此聊天的朱某、骆某。潘玉云与朱某、�某发生口角，并扭打在一起。陈锋和阿某上前将双方拉开，并和潘玉云跑到夏商百货名品中心外墙处。朱某、骆某追上来，骆某又与潘玉云扭打在一起。二人再次被拉开后，潘玉云和陈锋、阿某跑到东新二路其停放闽Ｇ×××××小车的地方。朱某、骆某返回到酒店地下停车场入口处。此时，已经上车的潘玉云称扭打时丢失了戒指，要回去找，并从车子的后备箱里取出一把用报纸包着的西瓜刀和阿某返回酒店。潘玉云来到酒店地下停车场入口，持西瓜刀向被害人朱某、骆某砍去。朱某身中多刀，致阴茎、尿道断裂，尿道及阴茎海绵体完全离断，仅有部分皮肤相连，右睾丸、附睾破裂，右大腿股动脉外膜破裂，股直肌、股中间肌、股外侧肌、缝匠肌完全断裂，长收肌不全断裂，左肩背部斜方肌、冈上肌、岗下肌不全断裂，左肩胛骨骨折。骆某被砍伤致左肘后、前臂皮肤�损并内芽创面，左尺骨鹰嘴骨骨折，左肱桡肌、尺侧腕伸肌部分缺损，左髂骨翼骨折，股四头肌、缝匠肌、阔筋膜张肌部分断裂，左股外侧皮神经损伤。
随后，潘玉云持刀跑到停车的地方，乘坐陈锋驾驶的闽Ｇ×××××小车逃离现场。阿某未上车，独自离开了现场。潘玉云逃离现场后，将西瓜刀扔入沙溪河中。
经三明市公安局物证鉴定所鉴定，被害人朱某的伤情为重伤二级；被害人骆某的伤情为轻伤二级。案发后，潘玉云通过其亲属赔偿骆某经济损失30390元，赔偿朱某经济损失39345.26元。
另查明，被告人潘玉云于2016年2月24日主动到三明市公安局陈大森林派出所投案，并如实供述其犯罪事实。案发后，陈锋主动投案，因犯窝藏罪，被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
�判认定上述事实的证据有：1.被害人朱某、骆某的陈述；2.证人陈锋、邓某1、苏某、罗某、邓某2、张某1、胡某、杨某、陈某、张某2、林某的证言；3.三明市公安局物证鉴定所作出的明公刑鉴［2015］M162号、［2015］M187号法医学人体损伤程度鉴定书；4.行驶证，接警单，到案经过证明，情况说明，身份信息资料，违法犯罪经历查询情况表，刑事判决书，释放证明书，收条；5.监控视频；6.监控截图及辨认笔录、人像辨认笔录及照片，现场指认笔录及照片；7.被告人潘玉云的供述。
另查明，朱某于2015年8月18日受伤当天被送往三明市第一医院住院治疗，同年9月8日出院，住院21天；后又于2015年9月10日三明市第一医院住院治疗，同年9月24日出院，住院14天。医生建议继续住院治疗，但朱某及其亲属要求出院。出院时医生建议卧床休息一个月。潘玉云通�其亲属支付了朱某的医疗费39345.26元。
骆某于2015年8月18日受伤当天被送往三明市第一医院住院治疗，同年9月22日出院，住院35天。潘玉云通过其亲属为骆某支付医疗费30390元，骆某自己支出医疗费394.5元。之后，骆某于2016年9月14日到三明市第一医院住院取出内固定物，次日出院，支出医疗费5888.08元。医生建议休息一个月。两次住院共计37天。
再查明，福建中博司法鉴定中心于2016年3月9日作出闽中博司鉴中心（2016）临鉴字第52号法医临床学司法鉴定意见书，鉴定骆某的伤残程度为九级伤残；误工期计至定残日的前一天，护理期为60日，营养期为60日；后期取内固定物费用为9000元。骆某支出鉴定费2500元。
福建中博司法鉴定中心于2016年4月6日作出闽中博司鉴中心（2016）临鉴字第46号法医临床学司�鉴定意见书，鉴定朱某的本次损伤为六级伤残一处，十级伤残一处。朱某支出鉴定费700元。
以上事实有附民原告提供的入院记录、出院记录、病历资料、医疗费发票、疾病诊断证明书、福建中博司法鉴定中心作出的法医临床学司法鉴定意见书、鉴定费发票、厦门旺墩冷冻仓储有限公司工程部出具的收入证明、银行卡交易明细、福建莆田联创世纪投资有限公司出具的护理人员郭艳收入证明、户口簿、身份证、刑事判决书三明市公安局梅列分局出具的情况说明等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人潘玉云故意非法损害他人身体健康，致一人重伤二级、一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。潘玉云曾因犯罪被判处刑罚，仍不思悔改，现又持刀故意伤害他人，酌情从重处罚。潘玉云在尚未受到讯问、未被采取强制�施时主动到公安机关投案，并如实供述其持刀故意伤害他人的犯罪事实，是自首，可依法从轻或减轻处罚。潘玉云已赔偿二被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。二被害人在与他人发生争执后追打他人，对案件的发生有一定过错，可适当减轻被告人潘玉云的责任。
被告人潘玉云的犯罪行为给二附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应当赔偿。其中，附带民事诉讼原告人朱某主张的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等，符合法律规定、合理有据的部分予以支持。（1）误工费，朱某主张按其年收入20万元计算，误工7.5个月，为125000元，并提供了厦门旺墩冷冻仓储有限公司出具的其原任工程部经理，年收入20万元的证明；按照其收入及住院35天和医生建休一个月（共65天）时间计算，确定为35616.44元；（2）护理费，朱某主张由妻�郭某护理，按郭某年收入25万元计算，从2015年8月18月受伤至2015年10月24日止为2.2个月，郭某的护理费为45833元，并提供郭某所在单位福建莆田联创世纪投资有限公司出具的年收入为25万元的单位证明；根据朱某受重伤确需护理的实际情况，按照护理人员郭某收入及住院35天和医生建休一个月（共65天）时间计算，护理费确定为44520元；（3）朱某主张交通费1000元，但并未提供交通费票据证明，根据其受伤住院35天，护理人员郭某从莆田到三明护理，以及住院期间确实会发生交通费的事实，酌定为500元；（4）朱某主张住宿费2000元，但并未提供票据证明，根据其受伤住院35天，期间护理人员确实会发生住宿费的事实，且数额符合三明消费标准，予以确认。（5）朱某主张住院伙食补助费按每天100元计算，住院35天，为3500元；根据三明国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元/天计算，住院伙食补助费确定为2100元；（6）朱某主张营养费4000元；根据朱某身受重伤，需要加强营养的实际情况，按每天60元计算，住院35天确定为2100元；（7）朱某主张残疾赔偿金按42607元/年计算20年，乘以六级伤残的赔偿系数50%，为468677元，并提供福建中博司法鉴定中心作出的法医临床学司法鉴定意见书证明；鉴于朱某单方委托进行的伤残鉴定，引用标准可能存在差错的实际情况，福建中博司法鉴定中心作出的法医临床学司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。根据被告人潘玉云的申请，需要对其伤残情况进行重新鉴定。但因朱某不同意，未能进行鉴定。朱某在所提供鉴定不足以证明其事实主张的情况下，不进行鉴定，应承担对其不利的后果。对朱某残疾赔偿金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。朱某可在重新鉴定后，另行起诉；（8）朱某�张鉴定费700元，根据朱某受重伤确需进行伤残鉴定，且费用已经发生的实际情况，该费用属合理支出，予以支持。上述确定的朱某应获赔偿数额合计87536.44元。
附带民事诉讼原告人骆某主张的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等，符合法律规定、合理有据的部分予以支持。（1）医疗费6282.5元，合理有据，予以支持；（2）误工费，骆某主张按其月收入12000元计算，共计92360元，并提供其发放工资的银行交易明细予以证明；因骆某未提供收入证明，其提供的银行交易明细，不足以证明其近三年收入的情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合骆某从事建筑业的事实，按照2015年度福建省建筑业在岗职工平均工资为51191元/年的计算标准，以其住院37天，加上医生建议休息一个月（共67天）计算，确定为9396.7元；（3）护理费，骆某主张由李某护理，按300元每天，以62天计算，为18600元，并提供李某发放工资的银行交易明细证明；因骆某未提供李某的收入证明，其提供的银行交易明细，不足以证明李某的误工情况，根据2015年度福建省服务业在岗职工平均工资为46997元/年的计算标准，以其住院37天，加上医生建议休息一个月（共67天）计算，确定为8626.85元；（4）骆某主张住院伙食补助费按每天50元计算，住院37天，共计1850元，合理有据，未超过规定标准，予以支持；（5）骆某主张残疾赔偿金133100元，并提供福建中博司法鉴定中心作出的法医临床学司法鉴定意见书证明；鉴于骆某单方委托进行的伤残鉴定，引用标准可能存在差错的实际情况，福建中博司法鉴定中心作出的法医临床学司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据。根据被告�潘玉云的申请，需要对其伤残情况进行重新鉴定。但因骆某不同意，未能进行鉴定。骆某在所提供鉴定不足以证明其事实主张的情况下，不进行鉴定，应承担对其不利的后果。对骆某残疾赔偿金的诉讼请求，因证据不足，不予支持。骆某可在重新鉴定后，另行起诉；（6）骆某主张鉴定费2500元，根据其受伤确需进行伤残鉴定，且费用已经发生的实际情况，该费用属合理支出，予以支持。（7）营养费3000元，根据骆某受轻伤的情况，且并未提供医疗机构出具的需要加强营养证明，不予支持；（8）交通费骆某主张按每天6元计算，住院37天，共计222元，计算合理有据，予以支持；（9）骆某主张精神损害抚慰金10000元，因不符合刑附民赔偿范围，不予支持。上述确定的骆某应获赔偿数额合计28874.05元。据此，原判依法判决：一、被告人潘玉云犯故意伤害罪，判处有期徒刑四�。二、被告人潘玉云赔偿附带民事诉讼原告人朱某误工费35616.44元，护理费44520元，交通费500元，住宿费2000元，住院伙食补助费2100元，营养费2100元，伤残鉴定费700元，共计87536.44元。三、被告人潘玉云赔偿附带民事诉讼原告人骆某医疗费6282.5元，误工费9396.7元，护理费8626.85元，住院伙食补助费1850元，伤残鉴定费2500元，交通费222元，共计28874.05元。四、附带民事诉讼被告人陈锋不承担本案赔偿责任。五、驳回附带民事诉讼原告人朱某、骆某的其他诉讼请求。
原审被告人潘玉云上诉提出：其有自首情节，赔偿被害人部分经济损失，被害人有过错，一审法院量刑偏重，恳请二审法院对其从轻处罚。
附带民事诉讼原告人朱某及辩护人提出：第一，现有证据足以证明陈锋的行为与潘玉云的故意伤害存在因果关系，陈锋应对�玉云的故意伤害行为承担赔偿责任。第二，一审法院认定的赔偿项目有错误。1.误工费，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。2.福建中博司法鉴定中心具备司法鉴定资质，一审法院未采纳福建中博司法鉴定中心作出的法医临床学司法鉴定意见是错误的。3.伤残重新鉴定不应由公安机关的法医鉴定部门作出，费用不应由原审附带民事诉讼原告人承担，恳请二审法院改判，采纳以上意见。
附带民事诉讼原告人骆某提出：第一，一审未将陈锋列入共同犯罪，对赔偿承担连带责任，违背了客观事实。第二，原审法院在潘玉云申请重新鉴定时委托公安机关进行鉴定，属程序错误，导致整个判决显失公平。第三，原审法院在认定赔偿项目时计算有误，与事实不符。1.误工费，上诉人向法庭提交了工程师证书及银行交易明细，证实本人月工资12000元，第一次误工费计算至定残日前一天为6.63个月，第二次住院两天，医生建议休息一个月，两次误工费合计应为92360元。2.护理费，其提交了护理人员李某的银行交易明细，足以显示出护理人员的工资情况，可按每天300元的标准认定。3.残疾赔偿金、营养费，未采纳有资质的鉴定机构福建中博司法鉴定中心进行的伤残等级鉴定是错误的。第四，潘玉云刑事量刑偏轻，恳请二审法院改判。
经审理查明，原判认定原审被告人潘玉云犯故意伤害罪的事实及附带民事部分的事实清楚，据以认定的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且能够相互印证，本院予以确认。
另查明，在二审期间，三明市公安局梅列分局出具一份《情况说明》，证实该局通知朱某、骆某进行伤残委外鉴定的情�，本院予以确认。
关于上诉人朱某、骆某提出应采纳福建中博司法鉴定中心作出的二人法医临床学司法鉴定意见。经查，第一，潘玉云在一审庭审中提出：1.两份伤残鉴定(朱某、骆某)均为单方委托鉴定；2.鉴定引用的标准不同，一份鉴定引用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，另一份鉴定引用《职工工伤与职业病致残等级分级》标准，导致鉴定结论不客观。3.朱某的鉴定意见为“术后阴茎勃起功能严重障碍”，评定为六级伤残，未充分考虑其术后拒绝治疗，提前出院对其身体恢复的不利影响因素(出院记录)；且仅根据2015年12月18日当天6-7小时夜间监测数据做出认定，不够客观。根据鉴定的基本原则，应当以损伤治疗后果或者结局为依据。该鉴定意见与公安机关法医“依现有病历资料，不宜对其性功能及生育功能进行评定”的意见相冲突，要求对被害人朱某、骆某的伤残等级进行重新鉴定。第二，按照规定，故意伤害犯罪行为致人受伤，并造成身体残疾的，伤残等级评定的适用标准为《职工工伤与职业病致残程度鉴定分级》。但本案中同属福建中博司法鉴定中心的两名鉴定人员，对朱某、骆某单方委托进行的伤残鉴定引用标准互相冲突，经与鉴定机构联系，鉴定机构无法进行合理解释、说明。考虑到本案可能存在差错的实际情况，且是否致人伤残以及伤残的等级直接影响对被告人潘玉云的刑事量刑，原审法院发函要求原公诉机关对朱某、骆某的伤残等级进行鉴定。原公诉机关建议延期审理，并要求侦查机关通知朱某、骆某的伤残进行委托鉴定。第三，根据公安机关2017年3月22日、6月22日出具的情况说明，证实梅列公安分局于2016年11月20日接到三明市梅列区人民检察院补充侦查提纲，要求对朱某、�某的伤残等级进行委托鉴定。该局民警多次电话联系被害人朱某、骆某及他们的律师，说明重新进行伤残鉴定的情况，告知对方是再委托其他的第三方鉴定机构进行重新鉴定，同时说明鉴定费用由公安机关承担，但两名被害人一直推脱，致使一审判决前无法委托第三方机构对朱某、骆某进行伤残等级鉴定。朱某、骆某对此应承担不利后果。原审法院未采纳福建中博司法鉴定中心的鉴定意见，朱某、骆某提出的伤残赔偿金请求，可以在重新鉴定后，另行主张，保留当事人的民事诉权。此外，对于朱某的辩护人及骆某提出不应由公安机关的法医鉴定部门进行伤残等级鉴定，费用不应由原审附带民事诉讼原告人承担的意见与上述查明的事实不符。故上诉人的该项上诉意见不予采纳。
关于上诉人朱某、骆某提出陈锋应承担本案赔偿责任的意见。经�，第一，三明市第一医院治疗形成的病历资料及三明市公安局物证鉴定所的鉴定均证明，朱某、骆某本案所受伤害均为刀伤，潘玉云投案后供认了其用刀砍伤朱某、骆某的犯罪事实，现有证据不足以证明陈锋与朱某和骆某所受伤害有直接因果关系。第二，陈锋被三明市梅列区人民检察院以窝藏罪提起公诉，并于2016年9月20日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，可见检察机关并未指控陈锋与潘玉云构成故意伤害的共同犯罪。故朱某、骆某提出的该项上诉意见不予支持。
关于上诉人朱某、骆某提出原审法院认定误工费、护理费、营养费有误的意见。经查，第一，骆某提出营养费3000元，根据骆某受轻伤的情况，且并未提供医疗机构出具的需要加强营养证明，故不予支持。第二，因骆某未提供李某的收入证明，其提供的银行交易明细，不足以证明�某的误工情况，根据2015年度福建省服务业在岗职工平均工资为46997元/年的计算标准，以其住院37天，加上医生建议休息一个月（共67天）计算，确定为8626.85元。第三，因骆某未提供收入证明，其提供的银行交易明细、建造师注册证书，不足以证明其近三年收入的情况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，结合骆某从事建筑业的事实，按照2015年度福建省建筑业在岗职工平均工资为51191元/年的计算标准，以其住院37天，加上医生建议休息一个月（共67天）计算，确定为9396.7元。第四，朱某提出误工期应计算至定残日前一天的意见，经查根据朱某提供厦门旺墩冷冻仓储有限公司出具的其原任工程部经理，年收入20万元的证明，按照其收入及住院35天和医生建休一个月（共65天）时间计算，确定误工费为35616.44元。故上�人提出的该项上诉意见不予支持。
本院认为，上诉人潘玉云故意非法损害他人身体健康，致一人重伤二级、一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。潘玉云有犯罪前科，现又持刀故意伤害他人，酌情从重处罚。潘玉云犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。潘玉云已赔偿二被害人部分经济损失，酌情从轻处罚。二被害人在与他人发生争执后追打他人，对案件的发生有一定过错，可适当减轻被告人潘玉云的责任。潘玉云的犯罪行为给二附带民事诉讼原告人造成的经济损失，应当予以赔偿。其中，朱某主张的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等，符合法律规定、合理有据的部分人民币87536.44元予以支持；骆某主张的误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费等，符合法律规定、合理有据的部分人民币28874.05元予以支持。根据潘玉云的申请，需要对朱某、骆某的伤残情况进行重新鉴定。但因朱某、骆某不同意，未能进行鉴定。朱某、骆某在所提供鉴定不足以证明其事实主张的情况下，不进行鉴定，应承担对其不利的后果，本院对朱某、骆某残疾赔偿金的诉讼请求，因证据不足，不予支持，朱某、骆某可在重新鉴定后，另行起诉。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅树朝
审 判 员 吴春迎
代理审判员 廖世归
二〇一七年七月四日
书 记 员 叶小东
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案�作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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