北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第652号
原告苍南县盛大食品有限公司，住所地浙江省苍南县灵溪镇新溪村67号。
法定代表人吴青枝，董事长。
委托代理人毛雨田，男，1981年2月22日出生，北京奥力信国际知识产权服务有限公司商标代理人。
委托代理人周成军，男，1987年2月10日出生，北京奥力信国际知识产权服务有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人庞磊。
第三人陈小福，男，1985年4月27日出生。
原告苍南县盛大食品有限公司（简称盛大公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月2日作出的商评字（2014）第0000070723号关于第9134269号“佬名厨”商标异议复审裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年2月10日受理后，依法组成合议庭，并通知与被诉裁定具有利害关系的陈小福作为第三人参加诉讼。本院于2015年12月2日公开开庭审理了本案，原告盛大公司的委托代理人毛雨田到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，明确表示不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。第三人陈小福经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系被告商标评审委员会依陈小福针对第9134269号“佬名厨”商标（简称诉争商标）所提异议复审申请而作出的。被告商标评审委员会在该裁定中认定：
依照《商标评审规则》第五十七条第二款规定，对于当事人不服国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出的异议裁定在2014年5月1日以前向商标评审委员会提出复审申请，商标评审委员会于2014年5月1日以后（含5月1日）审理的案件，当事人提出异议和复审的主体资格适用修改前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》），其他程序问题和实体问题适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）。
鉴于第8534878号“名厨肉制品专家及图”商标（简称引证商标一）在诉争商标申请日之前已经申请注册但未获得初步审定，第895550号“名厨MINGCHU及图”商标（简称引证商标二）为在先获准注册的有效商标，故本案应同时适用2014年《商标法》第三十条和第三十一条进行审理。根据当事人的评审请求和在案证据材料，商标评审委员会认为，诉争商标的文字“佬名厨”完整包含了引证商标一、二中显著识别部分的文字“名厨”，消费者在施以一般注意力的情况下难以将上述商标区分开来。诉争商标指定使用的肉干、鱼制食品等商品与两引证商标分别核定使用的肉干、猪肉等商品在功能、用途和消费对象等方面存在相同或相近之处。因此，诉争商标的申请注册违反了2014年《商标法》第三十条、第三十一条的规定。综上，陈小福所提异议复审理由成立。据此，商标评审委员会依据2014年《商标法》第三十条、第三十一条和2001年《商标法》第三十三条第一款的规定，裁定：诉争商标不予核准注册。
原告盛大公司诉称：一、诉争商标具有独立的含义，引证商标一、二中的“名厨”显著性较弱，诉争商标与引证商标一、二在整体视觉效果上区别明显，两者不构成近似商标。二、根据中国商标网的检索结果，类似的商标注册情况很多，根据商标审查授权的一致性，诉争商标应当予以核准注册。三、诉争商标经过广泛使用，已经具有较高的知名度，相关公众不会将其与引证商标一、二相混淆。四、第三人陈小福系依据2014年《商标法》第三十条（即2001年《商标法》第二十八条）申请复审，被告同时援引2014年《商标法》第三十一条属于适用法律错误。综上，被诉裁定认定事实不清、适用法律错误，请求法院依法予以撤销，并责令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会书面辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人陈小福未向本院陈述意见。
本院经审理查明：
引证商标一由文字“名厨肉制品专家”及图构成（详见附图），其注册申请日期为2010年8月2日，专用权期限自2011年10月7日至2021年10月6日，核定使用于国际分类第29类肉干、鱼肉干、肉罐头等商品上，现专用权人为陈小福。
引证商标二由文字“名厨MINGCHU”及图构成（详见附图），其注册申请日期为1995年1月12日，专用权期限经续展自2006年11月7日至2016年11月6日，核定使用于国际分类第29类猪肉等商品上，现专用权人为陈小福。
诉争商标由文字“佬名厨”构成（详见附图），由盛大公司于2011年2月21日向商标局提出注册申请，指定使用于国际分类第29类肉干、鱼制食品等商品上。该商标经商标局核准予以初步审定并公告。
陈小福在法定异议期内对诉争商标提出异议，2013年3月19日，商标局作出（2013）商标异字第7719号裁定，认定诉争商标与陈小福享有专用权的引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标，故对诉争商标予以核准注册。
陈小福不服该裁定，于2013年4月11日向商标评审委员会提出异议复审申请。
陈小福申请复审的理由为：诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，违反了2001年《商标法》第二十八条的规定。陈小福向商标评审委员会提交了其在阿里巴巴的销售网页复印件及产品包装等证据材料以支持其主张。
盛大公司答辩称：诉争商标系盛大公司独创涉及的，经过其宣传使用已经具有一定的知名度和影响力。诉争商标与引证商标一、二未构成使用在类似商品上的近似商标。盛大公司向商标评审委员会提交了引证商标一、二的商标信息档案，温州市工商行政管理局网站上查询的“苍南县新厨食品有限公司”的相关材料等以支持其主张。
商标评审委员会于2014年11月2日作出被诉裁定，原告盛大公司不服，于法定期限内向本院提起行政诉讼。
本院庭审中，原告盛大公司明确表示对被诉裁定关于诉争商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成类似商品的认定以及对被诉裁定作出的行政程序均无异议。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人向商标评审委员会提供的相关证据材料以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
一、关于本案法律适用问题
本案诉争商标为尚未核准注册的商标，且原告提出复审申请的时间处于2014年《商标法》修改决定施行前，被诉裁定系2014年《商标法》修改决定施行后作出，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款的规定，本案审理应适用2014年《商标法》。
2014年《商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
本案中，鉴于引证商标一在诉争商标申请日之前已经申请注册但未获得初步审定，引证商标二为在先获准注册的有效商标，故本案应同时适用2014年《商标法》第三十条和第三十一条进行审理。第三人陈小福申请复审的主要理由为诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，该理由的主要法律依据即2014年《商标法》第三十条和第三十一条（分别对应于2001年《商标法》第二十八条和第二十九条）。陈小福虽然仅请求依据2001年《商标法》第二十八条的规定对诉争商标不予核准注册，但根据其申请复审的主要理由可知，其真实意思表示应包括请求依据2014年《商标法》第三十一条的规定对诉争商标不予核准注册。故被诉裁定同时适用2014年《商标法》第三十条和第三十一条并无不当。
二、关于诉争商标的注册申请是否违反2014年《商标法》第三十条、第三十一条的规定
鉴于原告盛大公司对被告商标评审委员会关于诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品属于类似商品的认定不持异议，故本案审理的关键在于诉争商标与引证商标一、二是否构成近似商标。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。本案中，诉争商标由文字“佬名厨”构成，而引证商标一、二的显著识别部分均为文字“名厨”，诉争商标的文字“佬名厨”完整包含了引证商标一、二的显著识别文字“名厨”，消费者在施以一般注意力的情况下难以区分上述商标。原告主张诉争商标经过其持续的宣传、使用已具有较高的知名度，能够与引证商标一、二相区别，但其提交的证据不足以支持该主张。因此，被告认定诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不当。
原告主张根据商标审查授权的一致性原则，诉争商标应当予以核准注册，但商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，其他商标的获准注册情况与本案无关，不应成为本案中诉争商标应当予以核准注册的当然理由。因此，原告的相关主张不能成立，本院不予支持。
综上，被告商标评审委员会作出的被诉裁定证据确凿，审查程序合法，适用法律、法规正确。原告盛大公司的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告苍南县盛大食品有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告苍南县盛大食品有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 刘义军
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 梁 京
二〇一五年十二月二十日
法官 助理 刘仁婧
书 记 员 张 琳