湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂13民终736号
上诉人（原审被告、反诉原告）：赵启兵，男，1963年9月28日出生，汉族，住随县。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈祥胜，男，1962年12月22日出生，汉族，住随县。
委托诉讼代理人：杨光泽，湖北季梁律师事务所律师。
上诉人赵启兵因与被上诉人陈祥胜合伙协议纠纷一案，不服湖北省随县人民法院（2017）鄂1321民初1096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵启兵、被上诉人陈祥胜及委托诉讼代理人杨光泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵启兵上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或查清事实改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定“赵启兵主张陈祥胜返还多收的工程款给7住户，超出了当事人的权利处置范围”错误。上诉人主张被上诉人返还多收的工程款给7住户，不仅牵涉到上诉人与7住户的利益，退还的工程款会直接交给上诉人,方便结算、减少诉累。2、一审法院认定“陈祥胜撤诉情形下，无法就双方合伙收入支出进行结算”属于认定错误。被上诉人无故停工3个月之久，合同目的无法实现，7住户已与陈祥胜解除了建筑工程承包合同。后由洪山村镇规划建设管理局介入由上诉人接手了剩余工程。3、一审法院“材料款和管理费不宜单独处理……双方可在诉争的工程竣工验收后，另案主张”错误。被上诉人在一审已经认可材料款和管理费计51900元应由其承担，法院既然认定材料款和管理费事实存在，应当判决支持上诉人的诉请。
陈祥胜答辩称，1、一审判决认定赵启兵主张陈祥胜返还多收的工程款给七住户超出了当事人的处置范围，这一认定是正确的，多收的工程款主张权利的主体是7住户，而不是本案的上诉人赵启兵。2、陈祥胜与赵启兵之间的合伙关系并没有解除，因为该工程没有做完，而且陈祥胜也没有与七住户对该工程进行结算。3、材料款和管理费是本案的上诉人与被上诉人之间合伙行为产生的，本案在一审中被上诉人没有主张对合伙关系进行清算，而且被上诉人作为一审原告已经撤回起诉，其撤诉符合法律规定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
陈祥胜向一审法院的起诉请求：一、请求法院判令被告赵启兵支付尚欠工程款345235.55元；二、要求被告赵启兵支付违约金20000元；三、要求被告赵启兵赔偿因违约所造成的经济损失（损失以实际发生的数额为准）；四、一切涉案诉讼费用由被告承担。
赵启兵向一审法院的反诉请求：一、判令反诉被告陈祥胜退回多收的建房工程款104978元给7户房主（建房户）；二、判令反诉被告陈祥胜支付反诉原告赵启兵垫付的建筑材料欠款及管理费51900元；三、判令反诉被告陈祥胜承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年1月18日，陈付选、严华海、王开云、陈文中、邹厚猛、范善成、裴圣旺7户（甲方）为在洪山新火车站对面建房与赵启兵、陈祥胜（乙方）签订建筑工程承包合同书。双方约定：1、甲方在洪山新火车站对面建房十间四层，面积约2100平方米，甲方以包工包料每平方米580元承包给乙方；2、甲方应按照城镇规划建设，办理有关法定证件，提供具有资质设计单位设计的正规图纸，保证“三通”“一平”，及时支付建房款。3、乙方必须具备工匠资质等级证书，应严格按照施工规范和图纸及建设行政主管部门确定建筑红线，此建房实行五包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）……4、此工程为砖混结构，每平方米580元，按实际建筑面积算（大约2100平方米），约1218000元，分期付款方式：基础完工后付15%给乙方，每层主体完工后付10%给乙方，屋面出水后付15%给乙方，内装修竣工后付10%给乙方，外装修竣工后付15%给乙方，经有关主管部门验收合格后付清下余款额，否则甲方不能装修该房屋。5、工程质量相关要求。6、水、电、管道线路相关约定。7、开工日期2016年2月26日，竣工日期为2016年6月26日，工期120天（雨期和人力不可抗拒的自然因素，工期顺延）。8、甲乙双方如有违约，罚违约方的违约金贰万元整。陈祥胜有湖北省建设厅颁发的工程建设等级证书，资质等级为工业与民用建筑叁级，职称工程师，工作单位：随州市曾都区宏伟建筑工程有限公司。该份协议有曾都区宏伟建筑工程有限公司洪山分公司盖章确认，2016年1月18日，随县洪山村镇规划建设管理局出具开工许可证。2017年1月6日，赵启兵向曾都区宏伟建筑工程有限公司交纳了1万元的管理费。
2016年2月28日，赵启兵（甲方）与陈祥胜（乙方）之间签订协议，双方约定：1、乙方在洪山新车站对面承包建房十间四层，面积约2100平方米，经协商陈祥胜以包工包料每平方米530元承包（裴圣旺房屋），其余的每平方米余额由赵启兵、陈祥胜两人平分。2、甲方应办理有关法定证件，提供具有资质设计单位设计的正规图纸，保证“三通”“一平”。3、乙方必须具备工匠资质等级证书，应严格按照施工规范和图纸及建设主管部门确定建筑红线，实行五包（包工、包料、包工期、包质量、包安全）……4、赵启兵负责找8家建房户及时催要建房款给陈祥胜，建房土地纠纷由赵启兵负责。工程质量和安全由陈祥胜负责，并及时付清工人工资及建房材料款，随县洪山客运站建设工程指挥部在该份协议上作为鉴证人盖章。
期间，赵启兵垫付材料款有板材款23800元、钢筋款9000元、砂款7000元、沙款2100元，合计41900元。2016年3月6日，陈祥胜开始施工，同年8月16日房屋第三层完工，建成十间三层，双方协商实际施工面积1576平方米（庭审中陈祥胜与赵启兵就实际施工面积口头达成一致）。陈祥胜承建至第三层期间，7住户直接将工程款项支付给陈祥胜。陈祥胜认为裴胜旺未按合同约定进度履行付款义务发生纠纷，施工至第三层后即停工。陈祥胜停工3个月后，赵启兵与7住户另行委托他人承建剩余工程，至本案庭审时，该房屋主体工程已经完成，但尚未竣工验收。剩余部分工程的施工款，约定由7住户直接付给后续施工人。陈祥胜认为7住户未能完全履行付款义务，被告赵启兵未能及时督促其付清款项，遂起诉至法院要求被告赵启兵支付剩余未付工程款。
一审法院认为，陈祥胜、赵启兵共同与陈付选、严华海、王开云、范善成、吕华荣、裴圣旺、陈文中7户签订建筑工程承包合同，随后赵启兵又与陈祥胜签订协议，约定利润分配方式和权利义务，双方名为承包关系，实为合伙，双方签订协议实为合伙协议。陈祥胜、赵启兵相互主张权利义务依据的正是该份协议，该份协议系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，合法有效，应予以认可。赵启兵主张陈祥胜返还多收的工程款给7住户，超出了当事人权利处置范围，应由7住户另案自行向陈祥胜主张，一审法院不予认可。依据协议内容，赵启兵有催要款项的义务和处理建房土地纠纷的义务，陈祥胜有包工包料等五包义务，庭审中，陈祥胜对赵启兵为其垫付材料款41900元材料款和10000元管理费予以认可，系其自由权利处分，一审法院予以认可。但本案系合伙协议纠纷，双方共同承包陈付选等7户住房屋工程，应共担风险、共负盈亏。在法院释明下，赵启兵并不主张合伙结算、利润分配，在陈祥胜撤诉情形下，无法就双方合伙收入支出进行结算，此笔材料款和管理费不宜单独处理，反诉原告赵启兵仅就支付材料款和管理费部分要求返还，本案暂不予支持，双方可在诉争工程竣工验收后，另案主张合伙结算一并处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回被告（反诉原告）赵启兵的反诉请求。案件反诉费525元，由被告（反诉原告）赵启兵负担。
二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵启兵向本院提交了赵启兵与随县洪山客运站建设工程指挥部于2013年12月5日签订的《建筑工程承包合同书》一份、赵启兵与杨洪波于2013年12月5日签订的《征地合同》复印件一份及领款单一份，证明目的：赵启兵与陈祥胜之间不是合伙关系。经质证，被上诉人陈祥胜认为上述证据与本案无关联性，不能作为本案的定案依据。对上述有异议的证据，本院认为，上述证据与本案无关，不能达到其证据目的，应不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为,依据上诉人赵启兵、被上诉人陈祥胜共同与陈付选、严华海、王开云、范善成、吕华荣、裴圣旺、陈文中7住户签订的《建筑工程承包合同》及上诉人赵启兵与被上诉人陈祥胜签订的《协议书》来看，上诉人赵启兵、被上诉人陈祥胜与7住户之间系因建设工程施工产生的合同关系，上诉人赵启兵与被上诉人陈祥胜之间系合伙关系。陈祥胜无论是否存在应当返还多收工程款给7住户的情况存在，属于陈祥胜与7住户之间的法律关系，赵启兵无权就此主张权利。至于陈祥胜与7住户之间的结算情况、7住户与赵启兵之间的结算，不属于本案的审理范围。关于赵启兵主张陈祥胜支付其垫付的建筑材料欠款及管理费51900元，涉及合伙的结算情况。因陈祥胜、赵启兵尚未与7住户结算清楚的情况下，赵启兵、陈祥胜之间尚不具备合伙清算与利润分配的条件，一审对赵启兵该项诉讼请求暂未支持，符合法律规定。
综上所述，赵启兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1098元由上诉人赵启兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 李小辉
二〇一七年十二月二十二日
书记员 谢 菡