江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第04314号
上诉人（原审被告）徐州永燕饲料科技有限公司。
法定代表人张世永，该公司董事长。
委托代理人马万群，该公司经理。
委托代理人刘廷民，江苏金朝阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏联方钢结构工程有限公司。
法定代表人李威震，该公司经理。
委托代理人张琪，该公司职工。
委托代理人孙杰，江苏光亚律师事务所律师。
上诉人徐州永燕饲料科技有限公司（以下简称永燕公司）因与被上诉人江苏联方钢结构工程有限公司（以下简称联方公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市开发区人民法院（2014）开民初字第577号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人永燕公司的委托代理人马万群、刘廷民，被上诉人联方公司的委托代理人张琪、孙杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月15日，联方公司（乙方）、永燕公司（甲方）签订了建筑安装工程承包合同，工程名称为“508高档畜禽饲料生产线主车间钢结构工程”，结构形式：多层钢结构，工程造价962800元，工期40天，自2013年3月18日起至2013年4月28日止（自甲方通知现场具备施工条件之日起），如遇雨雪天气和人力不可抗拒的自然灾害，工期顺延。关于付款方式，双方约定，合同签订生效后，甲方向乙方预付合同总造价的30%，施工人员、机械及钢结构材料进入现场后，甲方向乙方支付合同总造价的20%；工程安装至三层后，甲方向乙方支付合同总造价的20%；工程五层安装结束后，甲方向乙方支付合同总造价的15%；甲方在工程全部安装完毕之日起10日内组织验收，逾期不验收即视为工程验收合格，工程验收合格之日起10日内付至工程总造价的95%；质保金为工程总造价的5%，工程验收合格之日一年内付清。（工程验收合格后，因甲方或第三方原因给工程造成的损坏，乙方不承担质保责任）。在约定的违约责任中载明：工程未验收，建设单位提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由甲方承担责任并视为验收合格。本工程保修期一年，保修期内如出现工程质量问题，乙方无偿负责维修。
另查明，2014年5月13日，徐州永燕禽业有限公司名称变更为徐州永燕饲料科技有限公司。涉案工程没有经过竣工验收，永燕公司已于2014年3月实际使用该工程。诉讼中，双方均认可永燕公司已实际支付工程款68万元。联方公司未施工的门窗部分价值18400元。
原审法院认为：双方当事人签订的建筑安装工程承包合同是其真实意思表示，均应按照合同的约定全面履行各自的义务。联方公司实施了钢结构安装工程，永燕公司应当给付相应的价款。建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等规定，建设工程经验收合格的方可交付使用；使用未经竣工验收合格的建设工程属于应受处罚的违法行为，发包人对此应当明知，但是永燕公司仍然使用未经竣工验收的建设工程，应认定其已经以其行为认可了建设工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵和风险，也表明发包人已经实现了合同目的，永燕公司再以未经竣工验收合格为由，拒付工程款，并申请质量鉴定，法院不予支持。联方公司应当在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任。对发包人擅自使用建设工程的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因双方约定质保金为工程总造价的5%，工程验收合格之日一年内付清，该质保金经计算为48140元，在本次诉讼中应予扣除。永燕公司应给付联方公司工程款216260元（962800-680000-18400-48140）。遂判决：永燕公司给付联方公司工程款计216260元，并支付利息（按照银行同期贷款利率计算，从2014年4月1日起计算至判决确定的给付之日止，以1万元为上限）。
上诉人永燕公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审认定上诉人使用未经验收的建设工程应对质量问题承担全部责任，而被上诉人偷工减料却不承担任何责任是错误的。被上诉人施工至五楼时，上诉人才在重新安装颠倒的钢管时发现该工程有问题，于是要求被上诉人重新返工、改建。但是被上诉人却将施工队伍全部撤走。面对一天天扩大的损失，上诉人万不得已才凑合使用，否则时至今日要求上诉人赔偿停业损失也不可能得到支持。其次，上诉人使用未经验收的建设工程，就应对质量承担全部责任，是原《建筑工程施工合同条例》的规定。但该条文明显不公平，已被废止。现行法律并未对此作出具体规定。上诉人纵使有错，也远小于被上诉人偷工减料的过错。一审判决上诉人承担全部责任，没有法律规定。2、一审认定上诉人使用后再以未经竣工验收为由拒付工程款并申请质量鉴定而不予支持是错误的。首先上诉人没有以其为由拒付工程款，只是要求其返工或者改建，扣除被上诉人未施工完毕及拒绝修理、返工、改建的工程款。其次，上诉人认为，申请鉴定是我们的权利但一审却不予支持。我们申请的柱间支撑和楼板加劲肋为主体结构，依法应当予以支持。3、一审明显偏袒被上诉人一方。首先，一审不支持上诉人的鉴定申请，又不应上诉人请求进行现场勘查，致使被上诉人偷工减料的事实没有得到查明。且仅判决“原告应在建设工程的合理使用寿命内对主体结构质量承担民事责任”，而不判决被上诉人修理返工改建并赔偿损失，是明显偏袒且不负责任的判决。其次，本案合同签订于2013年3月15日，到2013年10月，被上诉人丢下工程全员撤离，一直没有安全生产许可证，因此涉案合同因为违反行政法规而无效。且该工程是由张琪个人承包又转包给徐磊，二人均不具有建筑资质，而是借用被上诉人的资质进行施工，因此该合同无效，一审对此避而不提，明显不公。综上，一审查明事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决发回重审或者依法改判。
被上诉人联方公司答辩称：1、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。2、上诉人在上诉状中一再强调我方施工质量不合格，其没有任何证据支持，且已实际使用涉案工程，使用状况良好，我们公司的施工现场是在上诉人的工厂内，施工的所有过程均在上诉人的眼皮底下进行，我们所有的施工工艺均由上诉人现场监督，上诉人不可能对我们所有的施工行为及施工质量不了解，而且在施工过程中乃至其使用过程中也从未对质量提出异议，在我们向其主张工程款的时候其又提出质量异议，显然是为拒付工程款找借口，我们与上诉人的合同中明确约定，工程未经验收擅自使用的视为认同工程质量并承担所有责任。3、上诉人在诉讼中提出的质量瑕疵其应另案诉讼，与本案无关。
经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为建设工程未经竣工验收而擅自使用的工程质量责任如何确定。
本院认为，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁布的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款并接受该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，上诉人主张被上诉人在施工中偷工减料，工程质量不符合规定的标准且拒绝修理返工或改建，因此上诉人可以减少支付工程价款。但上诉人并未提供相应的足够的证据予以证明，因此应当承担举证不能的不利后果。庭审中，双方均认可该涉案建设工程未经竣工验收，上诉人亦认可其存在使用未经竣工验收的建设工程的事实，因此上诉人又以该建设工程部分质量不符合约定为由主张扣除部分工程款，本院对此不予支持。原审对此判决并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4544元，由上诉人徐州永燕饲料科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 秦国渠
代理审判员 史善军
二〇一五年三月九日
书 记 员 孙玉娟