安徽省南陵县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖0223刑初16号
公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
被告人董献武，男，1993年2月13日出生于安徽省濉溪县，汉族，中专文化程度，无业，户籍地安徽省淮北市濉溪县，住濉溪县。因涉嫌传播淫秽物品牟利罪，于2017年3月9日被南陵县公安局刑事拘留，2017年4月14日经南陵县人民检察院批准逮捕，同日由南陵县公安局执行逮捕。现羁押于南陵县看守所。
辩护人吴焕澄，安徽籍山律师事务所律师。
安徽省南陵县人民检察院以南检刑诉（2017）253号起诉书，指控被告人董献武犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年9月8日向本院提起公诉，本院于当日受理后，于2017年9月28日作出判决，被告人董献武于2017年9月30日提出上诉，芜湖市中级人民法院于2017年12月4日裁定发回重审，本院于2018年1月2日重新立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月24日公开开庭进行了审理。南陵县人民检察院指派检察员艾立霞出庭支持公诉，被告人董献武及其辩护人吴焕澄均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省南陵县人民检察院指控：被告人董献武从上线购买含有淫秽信息的网络云盘，通过QQ机器人平台，贩卖给唐某等下线客户，从中牟利。2016年7月28日，被告人董献武以0.5元的价格，向唐某出售了账号为“135××××4464”的百度云网盘。经鉴定，账号为“135××××4464”的百度云网盘内有456个视频文件属于淫秽视频。
被告人董献武于2017年3月8日被抓获归案。
公诉机关据此指控的证据有被告人董献武的户籍资料、抓获经过等书证；证人唐某的证言；被告人董献武的供述和辩解；鉴定意见；电子数据检查工作笔录等证据证实。公诉机关认为，被告人董献武以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，有坦白情节。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款之规定，依法判处。
被告人董献武对公诉机关指控的罪名无异议，其辩解称应该没有456个淫秽视频。
被告人董献武的辩护人辩护称，1、公诉机关指控“经鉴定账号为‘135××××4464’的百度云网盘内有456个视频文件属于淫秽视频”事实不清、证据不足，本案不属于“情节严重”。侦查机关收集、提取涉案电子证据程序违反了最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电子数据收集提取判断的规定》，不能作为本案的定案证据。该规定第十四条：“收集、提取电子数据，应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。有条件的，应当对相关活动进行录像。”2、本案一审判决后，向芜湖市中级法院提出上诉，在上诉期间，侦查机关于2017年11月29日再次向北京百度网讯科技有限公司发出南公（网）调证字（2017）156号《调取证据通知书》。按照如前相同的程序由北京百度网讯科技有限公司将账号为“135××××4464”内的文件目录及文件创建时间刻录成光盘邮寄至南陵县公安局，该证据不能作为本案的定案依据。3、起诉书认定涉案账号为“135××××4464”百度云网盘内文件形成时间为2016年7月28日。而侦查机关从北京百度网讯科技有限公司邮寄刻录的光盘中所有文件创建时间均为2016年7月27日21时15分。该时间节点上所反映的电子文件与涉案文件创建时间不一致。4、现最高人民法院、最高人民检察院联合颁布了《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、转播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条规定：“对于牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、转播淫秽电子信息的数量，还应考虑传播范围、违法所得，行为人一贯表现以及淫秽电子信息传播对象是否涉及未成年人等情节，结合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪刑相适应。”本案中被告人董献武一贯表现良好，是一名退伍军人，且是中共党员，也曾无偿献血二次，传播的对象并非未成年人，仅向唐某一人以0.5元的价格转卖了含有淫秽内容的电子信息。被告人董献武无前科劣迹，属于初犯、偶犯。综上希望法庭能从轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：被告人董献武从上线购买含有淫秽信息的网络云盘，通过QQ机器人平台，贩卖给下线客户唐某，从中牟利。2016年7月28日，被告人董献武以0.5元的价格，向唐某出售了账号为“135××××4464”的百度云网盘。经鉴定，账号为“135××××4464”的百度云网盘内有456个视频文件属于淫秽视频。
被告人董献武于2017年3月8日被公安机关抓获归案。
上述事实，有被告人董献武的户籍信息、抓获经过、扣押清单、情况说明、文件创建说明、调取证据通知书；证人唐某的证言；被告人董献武的供述和辩解；电子数据检查工作笔录、勘验检查照片记录表、唐某电子数据检查工作笔录；视听资料等证据相互印证，足以认定。
本院认为：被告人董献武以牟利为目的，贩卖淫秽物品，行为构成贩卖淫秽物品牟利罪，其贩卖淫秽视频456个，属情节严重。公诉机关指控被告人董献武犯传播淫秽物品牟利罪罪名不当予以变更。被告人董献武辩解称其出售的淫秽视频没有456个。被告人董献武的辩护人辩称，“鉴定账号为‘135××××4464’的百度云网盘内有456个视频文件属于淫秽视频”事实不清、证据不足。本院认为，侦查机关由两名工作人员持《调取证据通知书》前往北京百度网讯科技有限公司，后经北京百度网讯科技有限公司将调取内容经过封存交给侦查机关，未违反法律规定，本院对被告人及辩护人的该项辩解意见不予支持。辩护人辩称，在上诉期间，侦查机关再次向北京百度网讯科技有限公司发出《调取证据通知书》，该证据不能作为本案的定案依据，且起诉书认定涉案账号为“135××××4464”时间节点上所反映的电子文件与涉案文件创建时间不一致。本院认为，侦查机关在上诉期间再次前往北京百度网讯科技有限公司调取涉案账号为“135××××4464”百度云网盘中淫秽视频的数量中包含侦查机关第一次调取的456个淫秽视频，是对第一次调取证据的补强。被告人董献武出售涉案账号“135××××4464”百度云网盘的时间是2016年7月28日，而“135××××4464”百度云网盘创建时间是2016年7月27日，两者时间并不矛盾。故本院对辩护人的该两项辩护意见均不予支持。现本院综合考虑董献武的法定从宽情节、犯罪事实及获利情况，决定对董献武从轻处罚并适用缓刑。综上，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、转播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》第二条之规定，判决如下：
一、被告人董献武犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金8000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效后五日内缴清）。
二、非法所得0.5元予以收缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘礼银
人民陪审员 罗 红
人民陪审员 章年青
二〇一八年二月八日
书 记 员 吴丹丹
本案适用法律条款：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款规定，犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。某收到财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情节之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
第二条规定，实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、转播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》
第二条：对于牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、转播淫秽电子信息的数量，还应考虑传播范围、违法所得，行为人一贯表现以及淫秽电子信息传播对象是否涉及未成年人等情节，结合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪刑相适应。