福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑终字第136号
原公诉机关福建省武平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖某某，男，1972年10月26日出生于福建省上杭县，汉族，初中文化，农民，住上杭县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月14日被刑事拘留，同月17日被逮捕，2015年2月16日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。
上诉人（原审被告人）刘某甲，男，1972年12月1日出生于福建省武平县，汉族，高中文化，农民，住武平县。曾因犯滥伐林木罪于2013年10月23日被武平县人民法院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千五百元。现因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月4日被取保候审，2015年3月20日被逮捕。现羁押于武平县看守所。
辩护人徐洪春，福建义恒律师事务所律师。
原审被告人刘某乙，男，1973年7月19日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月4日被刑事拘留，同月10日被逮捕。现羁押于武平县看守所。
原审被告人刘某丙，男，1969年2月2日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月19日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕，2015年3月6日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某丁，男，1943年7月15日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月24日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某戊，男，1965年11月14日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月15日被取保候审。现在家。
原审被告人罗某某，女，1968年3月11日出生于福建省武平县，汉族，文盲，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月4日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某己，男，1987年4月11日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪2014年12月4日被取保候审。现在家。
原审被告人刘某庚，男，1972年7月23日出生于福建省武平县，汉族，初中文化，农民，住武平县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年12月4日被取保候审。现在家。
福建省武平县人民法院审理福建省武平县人民检察院指控被告人刘某乙、赖某某、刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚犯开设赌场罪一案，于2015年3月20日作出（2015）武刑初字第40号刑事判决。原审被告人赖某某、刘某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员罗坤辉出庭履行职务，上诉人赖某某、刘某甲及其辩护人徐洪春等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：
2014年4月以来，被告人刘某乙（绰号“四狗”）以牟利为目的，先是自己单独在武平县湘店乡湘洋村的“九岭脚下”、“石岭子下”等地的山林中多次搭建赌场，用扑克牌以赌“九点”的方式，招揽他人到赌场赌博，从中抽头渔利。同年7月至10月，被告人刘某乙为招揽更多人到其开设的赌场赌博，先后与被告人赖某某（绰号“华华”）和蓝某甲（另案处理）、林某（另案处理）、蓝某乙（另案处理）、绰号被称为“大头额”的人等人合伙多次在山林中开设赌场，从武平、长汀、上杭等地邀集他人到赌场赌博，从中抽头渔利。被告人刘某乙等人开设赌场以来多次雇请被告人刘某丙（绰号“石刮子”）、刘某丁（绰号“报之”）、刘某甲（绰号“石腚子”）、刘某戊（绰号“蛤蟆佬”）、罗某某、刘某己、刘某庚（绰号“三狗”）和蓝某丙（另案处理）等人为赌场提供维持秩序、接送参赌人员、后勤保障、望风守路等服务。其中蓝某丙负责赌场抽头，被告人刘某丙负责赌场内维持秩序，被告人刘某丁、刘某戊、刘某庚、刘某甲等人负责望风守路，被告人罗某某负责做饭送水，被告人刘某己负责驾驶小车接送参赌人员。被告人刘某乙、赖某某等人开设赌场以来从中抽头渔利至少人民币66200元，其中被告人刘某乙至少分红30000元，被告人赖某某至少分红13000元。被告人刘某丙至少分得工资800元，被告人刘某甲至少分得工资400元，被告人刘某戊至少分得工资3000元，被告人刘某庚分得工资400元，被告人罗某某至少分得工资1000元，被告人刘某己至少分得工资600元。
2014年11月4日，被告人刘某乙被抓获归案。同月14日，被告人赖某某被抓获归案。同月19日，被告人刘某丙被传唤到案。同月24日，被告人刘某丁被传唤到案。2014年12月1日，被告人刘某甲主动投案。同月3日，被告人刘某庚主动投案。同月4日，被告人刘某己、罗某某主动投案。同月15日，被告人刘某戊主动投案。
另查明，作案工具扑克牌41副、骰子72粒及赌资人民币7100元，已被武平县公安局扣押。
在审理过程中，被告人刘某丙、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚分别向武平县人民法院退出违法所得人民币800元、400元、3000元、1000元、600元、400元；被告人刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚分别向武平县人民法院预缴罚金人民币五千元、三千元、三千元、五千元、三千元、五千元、三千元。武平县司法局出具了被告人刘某丙、刘某丁、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚具备社区矫正条件的调查评估意见。
上述事实，九被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有：1、户籍证明、违法犯罪前科查证经过、证明、刑事判决书复印件、抓获经过、到案经过、在逃人员登记表、情况说明、现金缴款单等书证；2、证人王某某、刘某辛、梁某某、刘某壬、曹某某、林某某等人的证言；3、武平县公安局制作的查获赌博现场照片、扣押物品清单、证据保全清单、辨认笔录等勘验检查、辨认笔录；4、武平县司法局出具的《调查评估意见书》等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人刘某乙、赖某某以牟利为目的，伙同他人多次在山林中开设赌场招揽他人进行赌博；被告人刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚受人雇请多次为赌场提供维持秩序、望风、后勤保障等服务，其行为均构成开设赌场罪。九被告人多次开设赌场，酌情从重处罚。被告人刘某甲曾因犯罪被刑事处罚，酌情从重处罚。被告人刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人刘某乙、赖某某、刘某丙、刘某丁归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法从轻处罚。被告人刘某丙、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚主动退出违法所得并接受罚金刑，被告人刘某丁主动接受罚金刑，酌情从轻处罚。被告人赖某某系开设赌场的组织者、合伙人，在共同犯罪中起主要作用。根据被告人刘某丙、刘某丁、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚的犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，符合社区矫正条件，对该六被告人宣告缓刑。作案工具及被告人刘某丙、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚退出的违法所得，依法应予没收。被告人刘某乙、赖某某的违法所得，依法应予追缴。依照相关法律规定，判决如下：一、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人赖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人刘某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。四、被告人刘某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。五、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。六、被告人刘某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。七、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。八、被告人刘某己犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。九、被告人刘某庚犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。十、被告人刘某丙、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚分别退出违法所得人民币800元、400元、3000元、1000元、600元、400元，予以没收，上缴国库；追缴被告人刘某乙违法所得人民币30000元，被告人赖某某违法所得人民币13000元，予以没收，上缴国库。十一、扣押的作案工具扑克牌41副、骰子72粒及赌资人民币7100元，予以没收，由武平县公安局依法处理。
上诉人赖某某的上诉理由：原判量刑偏重，上诉人是初犯，犯罪情节较轻，坦白认罪，愿意交罚金和退出违法所得，没有再犯罪危险，请求宣告缓刑。
上诉人刘某甲的上诉理由：上诉人是从犯，有立功、自首等情节，请求二审改判拘役并宣告缓刑。
辩护人徐洪春的辩护意见：上诉人刘某甲具有立功事实及自首、立功、从犯等情节，原判量刑偏重，请求二审改判上诉人刘某甲拘役并宣告缓刑。
出庭检察员出庭意见：1、原判认定各共同犯罪人开设赌场的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确；2、对上诉人赖某某的量刑是适当的，经查上诉人刘某甲主动规劝并带四名同案犯投案自首，属立功，建议二审予以认定；3、刘某甲在缓刑考验期结束后不到半年又犯罪，不符合缓刑适用条件。
二审经审理查明上诉人赖某某、刘某甲及原审被告人刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚开设赌场的犯罪事实与一审一致，据以认定的证据经一审庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，能够证明本案事实，本院予以认定。
另查明，上诉人刘某甲于2014年12月1日主动投案后，先后动员并带领原审被告人刘某庚、刘某戊、刘某己、罗某某到武平县公安局投案。该事实有上诉人刘某甲、原审被告人刘某庚、刘某戊、刘某己、罗某某的供述和武平县公安局出具的情况说明相互印证，足以认定。
本院认为，上诉人赖某某、原审被告人刘某乙以牟利为目的，伙同他人多次在山林中开设赌场招揽他人进行赌博；上诉人刘某甲、原审被告人刘某丙、刘某丁、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚受他人雇请多次为赌场提供维持秩序、望风、后勤保障等服务，其行为均构成开设赌场罪。根据各共同犯罪人犯罪性质、犯罪情节，原判认定刘某乙、赖某某为主犯、认定刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚为从犯正确，并根据刘某乙、赖某某、刘某丙、刘某丁、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚的认罪悔罪态度作出的量刑适当。对于上诉人刘某甲及其辩护人提出上诉人刘某甲动员同案人刘某庚、刘某戊、刘某己、罗某某自首，应当予以从轻处罚的诉辩意见，经查属实，上诉人刘某甲的行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条中“具有其他有利于对国家和社会的突出表现的”，应当认定为有立功表现，可予以从轻处罚；上诉人刘某甲曾因故意犯罪被判处拘役并宣告缓刑，在缓刑考验期满后不到半年又重新故意犯罪，上诉人刘某甲及其辩护人要求判处缓刑的诉辩意见不能成立，不予采纳。出庭检察员出庭意见成立，予以采纳。上诉人赖某某多次开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，酌情从重处罚，其上诉要求判处缓刑的理由不充分，不予采纳。原判审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条，第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持福建省武平县人民法院（2015）武刑初字第40号刑事判决第一、二、三、四、六、七、八、九、十、十一项判决，即：一、被告人刘某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币六万元。二、被告人赖某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人刘某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。四、被告人刘某丁犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。六、被告人刘某戊犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。七、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。八、被告人刘某己犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。九、被告人刘某庚犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。十、被告人刘某丙、刘某甲、刘某戊、罗某某、刘某己、刘某庚分别退出违法所得人民币800元、400元、3000元、1000元、600元、400元，予以没收，上缴国库；追缴被告人刘某乙违法所得人民币30000元，被告人赖某某违法所得人民币13000元，予以没收，上缴国库。十一、扣押的作案工具扑克牌41副、骰子72粒及赌资人民币7100元，予以没收，由武平县公安局依法处理。
二、撤销福建省武平县人民法院（2015）武刑初字第40号刑事判决第五项判决，即：五、被告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
三、上诉人（原审被告人）刘某甲犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2015年8月19日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 健 彬
审 判 员 苏 素 芬
代理审判员 卢 亮 声
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 洪奕（代）
附：本判决主要法律依据
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得到侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。