湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民一终字第04563号
上诉人（原审被告）王斌。
委托代理人刘银华，湖南湘鼎律师事务所律师。
委托代理人田学军，湖南湘鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭华新。
委托代理人钟良，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）姜石忠。
被上诉人（原审被告）湖南省医疗器械行业协会。
社团法人。
上诉人王斌因与被上诉人谭华新、姜石忠、湖南省医疗器械行业协会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第00358号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谭华新系安装工人，受雇于王斌从事相关业务。2014年4月上旬，受王斌的安排，谭华新被调至xxx医疗器械产业园项目工地，从事风机设备、彩钢板及空调等的制作或安装等工作，该项目现场由王斌所请的带班人员李三军负责现场指挥、调度，工资为每天180元，由王斌发放。2014年4月15日，谭华新在调高彩钢板风管时，不慎从脚手架上跌落受伤，被紧急送往湘雅附三医院救治，次日转院至浏阳市骨伤科医院救治，经医院诊断为：L1椎体压缩性骨折、左侧第9肋骨骨折。2014年4月18日，谭华新办理了出院手续，共计产生医疗费用6159.93元，该费用均由王斌全额支付。王斌主张除上述金额医疗费外，其还额外支出费用2100元，谭华新对此予以认可。
关于本案涉案工程，王斌主张系湖南省医疗器械行业协会发包给姜石忠，姜石忠请王斌帮忙安排人手将后续工作完成，王斌认为其仅仅是一个介绍人，并未承包劳务工程，因此应当由姜石忠、湖南省医疗器械行业协会对谭华新的受伤承担相应责任。姜石忠对此予以否认，不认可王斌的上述主张。2014年8月11日，谭华新自行委托湖南省龙人司法鉴定中心就其伤残等级、误工、护理时限、后续治疗费进行鉴定。2014年8月15日，该鉴定中心出具湘龙司鉴中心（2014）临鉴字第2193号《司法鉴定意见书》，认为：谭华新第一腰椎体压缩性骨折、左侧第9肋骨骨折诊断成立，根据《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》（GB／T16180-2006）八级第15条规定，构成八级伤残，建�被鉴定人伤后休息120天，护理60天，后期门诊康复治疗医药费3000元。
原审法院认为：谭华新在工作中因伤致残，给其身心造成重大创伤，其合法权益应当受到法律的保护。本案存在两个关键性问题，一是责任承担主体问题；二是谭华新的具体损失认定。分别分析如下：
一、责任承担主体问题。根据庭审中所查明的案件事实，谭华新系由王斌雇请，与王斌构成雇佣关系。根据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此王斌应当对谭华新的各项损失承担相应责任。谭华新主张姜石忠亦是雇主，但并未提交证据证明双方雇佣关系成立，且姜石忠不予认可，原审法院对此不予支持。谭华新还主张湖南省医疗器械行业协会违法将工程发给不具有资质及安全生产条件的人，但亦未提交任何证据证明湖南省医疗器械行�协会是涉案的xxx医疗器械产业园项目的发包人，也无法证明湖南省医疗器械行业协会对谭华新的受伤存有过错，故原审法院对其该项主张不予支持。谭华新所从事的工作需高空作业，具有一定的人身危险性，必须采取充分的安全保障措施。谭华新受伤固然值得同情，但作为具有完全民事行为能力的成年人，对自身的安全负有最大的谨慎注意义务，在缺乏安全生产条件的情况下不应冒险作业，谭华新因存有侥幸、疏忽等心理，在未系安全绳或采取其他安全保障措施的情况下上岗作业以致受伤，存有一定过错。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合考虑案件实际情况，原审法院酌情认定王斌对于谭华新所遭受的各项损失承担70%的赔偿责任，谭华新自行承担30%的责任。
二、谭华新的具体损失认定。谭华新损失包括：1、医疗费6159.93元；2、住院伙食补贴，谭华新共计主张120元符合法律规定，原审法院予以支持；3、护理费，谭华新因腰部骨伤必然行动不便需要护理，司法鉴定意见建议护理期限60天，谭华新未能提供有效证据证明护理人员的收入情况，原审法院参照2013年湖南省城镇非私营单位在岗职工年平均工资（居民服务、修理和其他服务业）认定为5679.45元（34550元／年÷365天×60天），谭华新主张数额超出部分无依据，原审法院不予支持；4、误工费，司法鉴定意见建议伤休期限为120天，谭华新未能提供有效证据证明其事故前后的收入情况，原审法院参照2013年湖南省城镇私营单位（居民服务、修理和其他服务业）在岗职工年平均工资计算其误工损失为11358.9元（34550元／年÷365天×120天）；5、交通费，谭华新并未提供有效证据支持，原审法院酌情支持1000元；6、伤残赔偿金，按照湖南省2014年城镇居民人均可支配收入26570元的标准，计算其八级伤残赔偿金为159420元（26570元／年×20年×30%），谭华新仅主张140484元，系自由处分其诉讼权利，原审法院予以支持；7、后续治疗费，司法鉴定意见认定后续治疗需3000元，原审法院予以支持；8、精神损害抚慰金，原审法院根据谭华新的受伤情况、王斌的过错程度及居民生活水平等综合因素认定为15000元；9、营养费，原审法院酌情支持1000元；10、司法鉴定费，未提供有效票据证明实际金额，原审法院不予支持。以上各项损失共计183802.28元。按照上述责任划分比例，谭华新需自行承担55140.68元，王斌需承担128661.6元。因前期王斌已经支付8259.93元，还需承担120401.67元。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项，第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《�高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，第十条之规定，判决：一、限王斌于本判决生效之日起三日内赔偿谭华新各项赔偿款共计120401.67元；二、驳回谭华新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1210元，由王斌承担。
上诉人王斌不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清：1、本案中王斌并不是谭华新的雇主，王斌只是介绍谭华新到姜石忠的项目提供劳务的�间人，在谭华新完成劳务工作过程中，材料采购及具体的工作任务安排、工作进度和工作质量的监督，都是姜石忠负责；2、本案中接受劳务方不是王斌，而是姜石忠（指挥控制）和湖南省医疗器械行业协会（业主）或其他承包方。既然谭华新是在湖南省医疗器械行业协会的工地上受伤、是在姜石忠的邀请下参与空调安装且由姜石忠指挥控制，因此，除非二者能证明其在谭华新受伤的事情上没有过错，否则即应承担作为接受劳务者的赔偿责任。湖南省医疗器械行业协会经传唤无正当理由未到庭参加诉讼、姜石忠没有提供任何证据，依法应承担赔偿责任。二、原审判决适用法律不当：1、王斌并非合法的具备资质的劳务分包人，由原劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条、《劳动合同法》第94条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条可知，不应承担受害者全部赔偿责任；2、本案属于一般人身损害赔偿纠纷，应适用《人体损伤××程度鉴定标准（试行）》，原审判决依据工伤鉴定标准做出的赔偿项目、范围、金额适用法律不当。综上所述：1、请求撤销原审判决；2、改判姜石忠和湖南省医疗器械行业协会承担责任；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人谭华新答辩称：一、原审法院对事实的查明是清楚的，谭华新是被王斌叫去做事，在提供劳务中受伤是毋庸置疑的；二、谭华新在原审判决中承担了30%的责任，我们认为是合情合理的；三、司法鉴定在二审中不应该予以审理。
被上诉人姜石忠未发表答辩意见。
被上诉人湖南省医疗器械行业协会答辩称：一、谭新华对其受伤地点的陈述前后矛盾，对其提供劳务的工程�目陈述不清，其要求湖南省医疗器械行业协会承担赔偿责任没有任何依据。即使其施工且受伤地点确系在xxx医疗器械产业园，该产业园有许多公司和工程项目，其又何以对湖南省医疗器械行业协会提起诉讼、主张赔偿责任？谭新华又声称是在从事“风机设备、彩钢板及空调等的制作或安装”工程中受伤，但该工程的发包人、承包人究竟是谁？无论是谭新华，还是姜石忠、王斌均未提供任何证据加以说明。其认为发包人是湖南省医疗器械行业协会，纯属其主观猜测，没有任何依据，无权要求湖南省医疗器械行业协会承担赔偿责任。二、王斌提交的新证据，进一步证明湖南省医疗器械行业协会实与本案纠纷无关，不是本案适格被告。唐新华、王斌仅凭挂有“湖南省医械协会”大型户外招牌就认定湖南省医疗器械行业协会是发包人，纯属其主观猜测，没有任何证据可以�明，其要求湖南省医疗器械行业协会承担赔偿责任没有依据。为维护湖南省医疗器械行业协会的合法权益，请求二审法院依法查明事实，驳回王斌的上诉请求。
二审期间王斌提交如下证据：录音、相片，拟证明1、承担该仓库的空调安装工程的某公司是接受劳务方，享有空调安装工程的相关利益，是谭华新提供劳务者受伤的民事主体。2、姜石忠并非与本案没有关系。虽然他确实不是以个人名义承揽该空调安装工程，但是他是承担该工程的公司的项目负责人，也是项目的受益人。不仅作为提供劳务的伤者谭华新的同伴李三军等人的证言均证实了姜石忠是施工中的材料提供者、现场组织指挥者和监督者的角色，业主单位相关人员不经意间的谈话也确认了这一事实。因此，也应对谭华新的受伤承担相应的民事赔偿责任。
被上诉人谭新华发表质证意见如下：真实性有异议，没有办法确认，谭华新也不清楚，只与王斌有接触。
被上诉人姜石忠、湖南省医疗器械行业协会未发表质证意见。
本院认定如下：上述证据的真实性无法确定，且无法实现王斌的证明目的，本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点主要是谭华新的赔偿责任主体问题。根据谭华新、王斌的陈述以及证人李某、范某的证言等证据可以证实，谭华新由王斌喊至工地上从事空调安装工作，工作期间接受王斌的管理和安排，并由王斌发放工资，应认定谭华新和王斌形成雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第九条的相关规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，王斌应当对谭华新�此遭受的损失承担相应的赔偿责任。王斌上诉主张接受劳务一方不是王斌，而是姜石忠和湖南省医疗器械行业协会或其他承包方，王斌应对主张的该事实承担举证责任。因姜石忠和湖南省医疗器械行业协会不予认可，王斌亦未提交有效证据证明姜石忠和湖南省医疗器械行业协会系工程的转包方、发包方，因此，王斌应承担举证不能的不利后果，对王斌主张姜石忠和湖南省医疗器械行业协会应承担责任的上诉请求，本院不予支持。谭华新所从事的工作需高空作业，具有一定的人身危险性，必须采取充分的安全保障措施。谭华新对自身安全未尽谨慎注意义务，在未系安全绳或采取其他安全保障措施的情况下冒险作业，谭华新存在一定过错，可以减轻王斌的责任。原审法院酌情认定王斌对谭华新的损失承担70%的赔偿责任，谭华新自行承担30%的责任，处理恰当，本�予以支持。
另：王斌对湘龙司鉴中心（2014）临鉴字第2193号《司法鉴定意见书》中的伤残评定标准提出异议，根据湖南省高级人民法院湘高法（2003）27号《关于确定人身损伤伤残程度评定标准的通知》的相关规定，人身损伤案件中的伤残评定，统一适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。该规定现行有效。因此，湘龙司鉴中心依据《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》标准评定谭华新为八级伤残，并无不当之处，本院予以支持。
综上所述，上诉人王斌的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1210元，由上诉人王斌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张玉霞
审 判 员 游慧艳
代理审判员 高 进
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 文 慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法�重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。