江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中商终字第0554号
上诉人（原审被告）殳炳如。
委托代理人贲志锴。
委托代理人王久华。
被上诉人（原审原告）山东鲁建工程集团有限公司，住所地山东省济南市经五路小纬四路46号。
法定代表人张玉兴。
委托代理人赵以昊。
上诉人殳炳如因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省如皋市人民法院（2013）皋商初字第1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
鲁建公司一审诉称：殳炳如挂靠鲁建公司对济南市欣都小区2号、4号住宅楼进行施工，施工中赊购了济南金丰元物资有限公司（以下简称金丰元公司）的钢材，欠款653292元，金丰元公司起诉到济南市历城区法院主张货款，法院判决殳炳如给付金丰元公司钢材款653292元及自2006年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付逾期付款违约金、鲁建公司承担连带清偿责任。法院强制执行中，鲁建公司与金丰元公司达成和解协议，并按协议支付了100万元的钢材款和利息。因殳炳如与鲁建公司是挂靠关系，殳炳如是实际施工人，该款应由殳炳如承担，鲁建公司可向殳炳如追偿。鲁建公司暂时主张50万元及利息，其余50万元将另行主张权利。现请求法院判令殳炳如支付鲁建公司垫付的钢材款50万元并自立案之日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息。
殳炳如一审辩称：鲁建公司所诉无事实与法律依据。殳炳如系鲁建公司欣都小区东区项目经理，欣都小区东区2号、4号住宅楼由殳炳如负责组织施工，工程未完工前鲁建公司给工程发包方针对性签发文件，禁止殳炳如与发包方对该2幢楼结算及取得费用，鲁建公司主动发放了殳炳如工地施工人员的工资。鲁建公司起诉至济南市市中区人民法院要求发包方济南义鼎环境工程有限公司（以下简称义鼎公司）支付2003年8月26日建设工程施工合同项下欣都小区东区住宅楼的工程款200万元，因此，鲁建公司受益了欣都小区东区2号、4号楼的工程款，应支付施工人员的报酬、材料款以及该工程的实际支出费用，也符合合同法关于债务转移包括与主债务有关的从债务的规定。殳炳如作为鲁建公司项目部经理，并无给付材料款及利息的义务。因此，请求法院驳回鲁建公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2003年、2004年，山东鲁建工程有限公司与义鼎公司签订了建设工程施工合同两份，由山东鲁建工程有限公司承建欣都小区东区2号、4号住宅楼，合同中载明殳炳如系山东鲁建工程有限公司驻工地的项目经理。2005年4月，殳炳如向金丰元公司购买钢材。2009年2月27日，金丰元公司诉至济南市历城区人民法院，要求殳炳如、山东鲁建工程有限公司和义鼎公司给付钢材款653292元并承担违约金。济南市历城区人民法院于2010年7月27日作出（2009）历城民商初字第418号民事判决书，认为建设工程施工合同中明确殳炳如是山东鲁建工程有限公司驻欣都小区东区2号、4号住宅楼工地的项目经理，殳炳如自认挂靠在山东鲁建工程有限公司对两栋住宅楼进行施工的实际施工人，殳炳如应支付钢材款，山东鲁建工程有限公司作为被挂靠单位，违反相关法律规定，对欠款应承担连带清偿责任，判决殳炳如给付金丰元公司钢材款653292元并自2006年1月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率的4倍给付逾期付款违约金，山东鲁建工程有限公司承担连带清偿责任，驳回金丰元公司其他诉讼请求。判决生效后，金丰元公司申请法院强制执行。2011年9月2日，金丰元公司与鲁建公司达成和解协议，约定所欠材料款及利息确定为100万元，分期给付。当天鲁建公司交纳执行款50万元至法院，后于2012年2月13日给付金丰元公司50万元。鲁建公司认为其为殳炳如挂靠的工程垫付100万元，殳炳如系实际施工人应当偿还垫付款并承担利息，故诉至法院，请求判如所请。
另查，山东鲁建工程有限公司于2009年6月向济南市市中区人民法院起诉要求义鼎公司支付工程款200万元，后因义鼎公司认为其已过付工程款而申请撤诉。
2010年3月17日，山东鲁建工程有限公司变更为山东鲁建工程集团有限公司。
原审法院认为，鲁建公司在济南市历城区人民法院（2009）历城民商初字第418号民事判决书生效后，经法院执行与债权人金丰元公司达成和解协议并实际支付货款及违约金100万元的事实存在，其给付该款项是基于法院的生效判决，殳炳如认为金丰元公司出具的收条虚假但未举证证明，故对鲁建公司已实际履行100万元的事实，法院予以确认。该生效判决确定的直接义务主体为殳炳如，鲁建公司承担的是连带清偿责任，现鲁建公司在履行连带清偿责任后根据该生效判决向直接责任主体殳炳如追偿，于法有据，法院予以支持。殳炳如亦应承担垫付款项的利息，鲁建公司主张自本院立案之日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息，符合法律规定，法院亦予支持。
殳炳如辩称其系欣都小区东区项目经理，系职务行为，法律后果应由鲁建公司承担，但与济南市历城区人民法院已发生法律效力的（2009）历城民商初字第418号民事判决书相矛盾，殳炳如对该民事判决既未提起上诉亦未申请再审，另两份民事判决书并不能推翻殳炳如在该案中所自认的挂靠的相关事实，现鲁建公司根据该生效民事判决行使追偿权，其主张应予支持，至于殳炳如与鲁建公司之间就欣都小区东区2号、4号住宅楼工程款的相互结算或与义鼎公司的结算等事项，并不属于该案审理的范围。
据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条之规定，作出如下判决：一、殳炳如给付山东鲁建工程集团有限公司垫付款500000元。二、殳炳如给付山东鲁建工程集团有限公司利息（按500000元为计算基数，自2013年9月10日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至本判决确定的给付之日止）。上述两项给付义务，殳炳如于判决生效后十日内履行。殳炳如如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由殳炳如负担。
上诉人殳炳如不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清，请求依法改判或发回重审。理由如下：1、一审法院认定殳炳如挂靠鲁建公司施工无事实和法律依据。根据相关法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当认定合同无效。本案中，一审法院即使认定双方存在挂靠关系，也应当作出挂靠无效的民事判决。一审法院仅依据生效判决认定殳炳如是案涉工程的实际施工人，明显缺乏证据支持。2、被上诉人于2009年6月起诉要求发包方给付工程款200万元，足以证明被上诉人与上诉人之间没有挂靠关系。3、一审法院确认被上诉人具有追偿权没有事实依据，殳炳如的行为系职务行为。4、上诉人现提供鲁建公司2005年76号文件，证明案涉工程款应由被上诉人与发包方进行结算。一审法院认为案涉工程的结算事项不属于本案的审理范围，明显偏袒被上诉人。
被上诉人鲁建公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、济南市历城区人民法院（2009）历城民商初字第418号生效民事判决，已经根据殳炳如的自认，确认了殳炳如与鲁建公司之间的挂靠关系，确认该案给付货款的直接责任人为殳炳如，鲁建公司因被挂靠，承担了连带责任。2、鲁建公司是在取得殳炳如同意之后，向法院起诉要求发包方给付工程款的，目的是偿还殳炳如的债务。后因殳炳如不提供相关的施工材料，导致无法对工程造价进行鉴定，鲁建公司不得已撤诉。3、鲁建公司出具鲁建工字（2005）第76号文件，是因为当时殳炳如存在挪用工程款、拖欠工人工资等情形，这是对挂靠关系的一种管理方式，而不是将工程款收归鲁建公司所有。在该份文件发出后，殳炳如仍然从发包方领取工程款。
双方当事人为支持诉讼主张，分别提交鲁建公司鲁建工字（2005）第76号文件及签收单、殳炳如出具的工程款收条一组，本院经审查认为，该两组材料均不是民事诉讼法规定的新证据，故不作为二审证据予以采信。
本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
经当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：鲁建公司是否有权向殳炳如追偿案涉款项？
本院认为：根据济南市历城区人民法院（2009）历城民商初字第418号生效民事判决查明的事实，殳炳如挂靠鲁建公司对欣都小区工程进行实际施工，应由实际施工人殳炳如承担给付货款及违约金的责任，鲁建公司作为被挂靠单位，违反法律规定，应承担连带责任。现鲁建公司已代殳炳如偿付案涉款项，因此其依法享有向殳炳如的追偿权。殳炳如主张其系职务行为与生效民事判决相悖，且建设工程结算与本案并非同一法律关系，故本院对其辩解意见不予采纳，其与承包方、发包方间的建设工程纠纷可以另案处理。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律及所作判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费8800元，由上诉人殳炳如负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
代理审判员 陈燮峰
代理审判员 王 蕾
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 倪佩佳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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