湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终3号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）刘鹏，男，1987年3月18日出生，湖南省株洲县人，汉族，中专文化，住湖南省株洲市天元区；因涉嫌犯故意伤害罪，于2015年9月29日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕；现羁押于株洲市第一看守所。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）谭亮，男，1982年11月27日出生，湖南省株洲市人，汉族，住湖南省株洲市天元区。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）谭星，男，1987年3月6日出生，湖南省株洲市人，汉族，住湖南省株洲市天元区。
被上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘辉，男，1978年5月15日出生，湖南省攸县人，汉族，株洲市E家公寓工作人员，住湖南省攸县，系本案被害人。
原审附带民事诉讼被告人刘杰，女，1985年11月3日出生，湖南省株洲市人，汉族，住湖南省株洲市天元区，系被告人刘甲姐姐。
原审附带民事诉讼被告人刘福清，男，1964年6月19日出生，湖南省株洲市人，汉族，住湖南省株洲市天元区，系被告人刘甲父亲。
原审附带民事诉讼被告人龙亮，男，1979年1月3日出生，湖南省株洲市人，汉族，住湖南省株洲市石峰区。
湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控原审被告人刘鹏犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人刘乙提出附带民事诉讼，要求刘甲及原审附带民事诉讼被告人刘丙、刘某丁、龙某、谭乙、谭甲赔偿一案，湖南省株洲市芦淞区人民法院于二○一六年八月十二日作出（2016）湘0203刑初42号刑事附带民事判决书。宣判后，原审被告人刘甲及原审附带民事诉讼被告人谭甲、谭乙不服，就附带民事赔偿向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，询问原审附带民事诉讼被告人和原告人，根据原审被告人及原审附带民事诉讼被告人所提出的上诉理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款的规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：“他她公寓”与“E家公寓”均在汉华国际A座一楼设有吧台，“他她公寓”吧台紧靠汉华国际A座1楼大门左侧，“E家公寓”吧台位于“她他公寓”吧台前方。2015年6月2日10时30分许，株洲市芦淞区汉华国际“他她公寓”工作人员被告人刘丙与“E家公寓”工作人员原告人刘乙因吧台接电线的事在汉华国际A座一楼发生争执，刘丙打电话叫其朋友被告人龙某过来，被告人刘某丁打电话叫其儿子被告人刘甲过来，后被告人谭乙、谭甲也来到汉华国际A座一楼。之后刘甲、谭乙、谭甲等人与刘乙发生冲突。
案发后公安机关调取了位于汉华国际A座一楼的摄像头监控视频，摄像头角度朝向“他她公寓”吧台及汉华国际A座一楼大门方向，无法拍摄到“E家公寓”吧台情况。监控视频显示：龙某及一黑衣男子（真实身份不详，以下简称“黑衣男子”）于10时48分36秒从“E家公寓”吧台方向一同进入画面，刘甲于10时48分47秒从汉华国际A座大门进入画面，谭甲于10时53分38秒从汉华国际A座大门进入画面，谭乙于10时53分56秒从“E家公寓”吧台方向进入画面。10时54分18秒左右，刘乙举起一把椅子砸向谭乙，双方发生肢体冲突，刘甲持一把椅子砸刘乙的头部，谭甲持拖鞋打刘乙的头部，谭乙、“黑衣男子”对刘乙拳打脚踢，龙某持一根用黑布包住的棍子欲殴打刘乙，刘丙和刘某戊（原告人刘乙的表弟）拉开。打斗过程中，刘某丁上前劝阻，10时54分30秒左右，刘某丁在劝架过程中将刘乙拉倒在地，“黑衣男子”又持从刘乙手里抢过来的椅子殴打刘乙，刘某丁和刘某戊将刘甲等人拉开，随后刘甲、谭乙、谭甲、龙某及“黑衣男子”均走出了汉华国际A座一楼大门。10时54分41秒左右，刘乙持一把锤子打砸“他她公寓”灯箱和吧台，刘甲等人见状又转头进入汉华国际A座一楼，谭甲、“黑衣男子”持椅子殴打刘乙，刘甲持一把折叠水果刀划伤刘乙左手，10时54分53秒左右，刘某丁从刘乙手中夺下锤子，刘乙摔倒在地，“黑衣男子”持椅子殴打刘乙头部，后刘某丁和刘某戊再次将众人劝开。
刘乙受伤后当日在湖南省直中医医院门诊就诊治疗，并入住该院治疗22天，入院诊断：中医诊断：伤筋病，气滞血瘀证；西医诊断：1、左手外伤（左无名指、小指屈肌腱断裂）；2、头皮血肿；3、头皮裂伤；4、多处软组织挫伤。诊疗经过：入院后完善相关检查，于2015年6月2日进行左手清创探查+肌腱、血管吻合+石膏外固定术、数后预防感染，改善微循环，营养神经治疗。出院医嘱：1、继续石膏外固定2-3周；2、全休三个月；3、在医生指导下进行功能锻炼；4、加强营养，保持伤口干燥清洁；5、不适随诊。经湖南省湘雅司法鉴定中心于2015年9月17日鉴定，刘乙左手外伤后手部功能部分丧失11%以上，构成轻伤二级。
经核算，刘乙的物质损失如下：1、医疗费21933.8元；2、鉴定费700元；3、误工费9663.5元；4、住院伙食补助费1320元；5、营养费1000元；6、交通费220元，以上合计34837.3元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1、刘乙的物质损失是多少；2、损失如何承担。
一、刘乙的物质损失是多少
根据原告人的诉请及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》的有关规定，原告人的损失核定为：1、依据门诊及住院医疗费票据，核实医疗费为21933.8元；2、依据湖南省湘雅司法鉴定中心发票，核实伤情鉴定费为700元；3、误工费8663.5元，原告人提供了证据证明其自2014年4月开始在汉华国际E家公寓工作，但没有提供证据证明其收入情况，经查，E家公寓的经营范围为住宿服务，故按照原告人相同行业上一年度标准（住宿和餐饮业34654元/年），参照全休三个月的出院医嘱，计算8663.5元（34654元/年÷12个月×3个月）；4、住院伙食补助费按照原告人住院22天，参照国家机关人员出差伙食补助费60元/天计算，共计1320元；5、交通费酌情支持220元（10元/天×22天）；6、医嘱建议加强营养，营养费酌情支持的1000元，以上合计34837.3元。对原告人对上述赔偿项目请求数额过高部分不予支持。另，刘乙主张被告人应当赔偿护理费，但从原告人住院及出院病历中并无医嘱建议其进行陪护，原告人也未提供任何证据证明其实际花费了护理费用，故对该项诉请不予支持。原告人还主张被告人应当赔偿残疾赔偿金、被抚养人生活费，而该两项不是直接物质损失，不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，故对该两项赔偿的诉请不予支持。
二、损失如何承担
刘乙诉称刘丙、刘某丁纠集刘甲、谭乙、谭甲、龙某等人对其进行殴打，上述六被告人应当共同承担赔偿责任。经审查，刘甲确系由刘某丁打电话叫至到现场，在双方发生打斗以后，虽然刘某丁没有直接对刘乙实施殴打行为，并有劝架的举动，但其并未有效制止由其叫至现场的刘甲对刘乙实施殴打，其对于原告人被殴打致伤的后果存在过错，应当承担民事赔偿责任。刘甲、谭乙、谭甲对刘乙共同实施殴打行为，导致原告人头部、手部受伤，并产生了医疗费等直接物质损失，上述三被告人亦应承担民事赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任》第八条之规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，故刘某丁、刘甲、谭乙、谭甲应当对刘乙的人身损害后果承担连带赔偿责任；又经审查，龙某确系由刘丙打电话叫至现场，然而从案发现场监控视频看，龙某虽然有意图殴打原刘乙的行为，但被刘丙有效制止，原告人没有提供其他证据证明龙某对其实施了伤害行为，也没有提供证据证明被告人刘丙对其实施了伤害行为或指使他人实施了伤害行为。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十一条之规定，附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。刘乙主张刘丙、龙某应对其承担赔偿责任，但没有提供相应证据，应当承担举证不能的后果，刘丙、龙某不需承担赔偿责任。
另龙某、谭乙、谭甲经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃诉讼权利，依法缺席审理。
据此，判决：一、被告人刘甲、附带民事诉讼被告人刘某丁、谭乙、谭甲在本判决生效后十日内共同赔偿附带民事诉讼原告人刘乙各项经济损失共计人民币34837.3元；二、驳回附带民事诉讼原告人刘乙的其他诉讼请求。
宣判后，刘甲不服，上诉提出：一审认定事实不清，适用法律不当。刘乙的伤情只是轻微伤，轻伤有疑点；一万多元的西药费单据不符合常理；冲突系由刘乙引起，其自身有过错，应承担相应的责任。请求改判上诉人不承担赔偿责任。
谭乙、谭甲上诉提出：我们是去吃姑姑的生日饭，没人打电话叫我们去现场，看到姑父被漫骂和推搡肯定要帮忙去劝架，不应该承担赔偿责任。请求撤销一审判决，解封我们被冻结的财产。
刘乙答辩提出：被告人方多人殴打我并造成轻伤属实，伤情鉴定合法有效，被告人在一审也并无异议；治疗费用属实；冲突是我不愿意让他们借用我的电引起的，我没有责任。请求依法判决被告人共同赔偿。
二审中各方均未提交新证据，经二审审理查明的事实和证据认定与一审相同，本院予以确认。
本院认为，本案系附带民事诉讼提起的侵权赔偿案件。被告人刘甲、附带民事诉讼被告人刘某丁、谭乙、谭甲在本案中的侵权事实清楚、证据确实充分，应共同承担连带赔偿责任。对上诉人刘甲提出上诉理由，经查，受害人刘乙的伤情鉴定为轻伤二级的事实清楚、证据充分，刘甲没有证据证明该鉴定结论存在不当；一万多元的西药费单据系住院治疗期间发生，符合实际情况且刘甲二审中不再持有异议；本案冲突系由双方争执引起，刘乙不具有刑法意义上的过错，不应承担自身民事损害的赔偿责任。上诉人谭乙、谭甲提出没有参与纠纷打斗等上诉理由亦与本案事实不符，本院依法不予采纳。
综上，三上诉人请求改判不承担赔偿责任的上诉请求均依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 刘 克
代理审判员 陶树平
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 侯雨凡