安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）六民二终字第00432号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：卢起洲（曾用名卢其洲）。
委托代理人：高梅，北京高文律师事务所律师。
委托代理人：牟楠，北京高文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：霍邱县新店镇人民政府。
法定代表人：李荣田，该镇镇长。
委托代理人：张子雨，安徽霍达律师事务所律师。
上诉人卢起洲因与被上诉人霍邱县新店镇人民政府（以下简称新店镇政府）水面承包合同纠纷一案，不服安徽省霍邱县人民法院于2014年6月5日作出的（2013）霍民二初字第00493号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案，上诉人卢起洲及其委托代理人高梅、牟楠，被上诉人新店镇政府及其委托代理人张子雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告新店镇政府诉称：2002年3月26日，卢起洲通过竞标方式取得水门塘大水面承包权，用于水产养殖，合同约定承包期为十五年，每年承包金为260000元，承包费要在当年的1月30日前以现金方式支付。违约方要向对方承担违约责任，违约金数额为年承包金的10%，如付款延迟一个月，视为严重违约，其有权单方解除合同。合同签订后，其如约将大水面交付。2004年12月16日，双方变更了原合同的部分内容，即从2004年开始将承包金降低至每年150000元，但卢起洲未按照合同完全履行支付承包金义务。2010年9月25日，其向卢起洲送达了《解除合同通知书》并经卢起洲签收。2012年9月11日，经六安市中级人民法院生效判决书确认，至2009年9月底，卢起洲拖欠其承包金等合计103158元，由此证明卢起洲构成违约，符合解除合同条件。后其多次要求解除合同，交还水面，但卢起洲置之不理，截止2013年8月，共造成损失450000元（按年承包金150000元计算，2010年9月至2013年9月）。现起诉要求：1、解除与卢起洲签订的大水面承包合同，返还大水面经营权；2、卢起洲赔偿损失450000元；3、诉讼费用由卢起洲承担。
原审被告卢起洲答辩并反诉称：1、双方的承包合同未履行届满，承包期是十五年，还差三年，新店镇政府系单方要求解除合同。2、在双方合同履行期间，新店镇政府多次违约，给其造成极大损失，新店镇政府曾迟延交付水面三个月、水门塘水库除险加固等原因，造成其损失3114600元，现反诉要求由新店镇政府赔偿；另新店镇政府曾提起过诉讼，严重影响其生产和经营。3、新店镇政府诉请没有道理，不应得到支持。
针对卢起洲的反诉，新店镇政府答辩称：1、关于合同的事实部分，2004年12月16的合同是对原合同的变更。2、除险加固工程确实是存在的，反诉的3114600元损失没有证据支持或者没有有效的证据支持。3、关于延迟交付水面三个月，是2002年3月26日的合同履行问题，在2004年12月16日的合同中已经就延迟交付的这一块予以了排除。
原审法院审理查明：2002年3月26日，新店镇政府与卢起洲签订水门塘大水面承包经营合同，卢起洲通过竞标方式取得水门塘大水面承包经营权。合同主要约定：承包期十五年，每年承包金为260000元，承包费要在当年的1月30日之前以现金方式支付；一方如违约将要承担违约责任，违约金数额为年承包金的10%；合同损失的计算方法为在发生损失之日起7日内由受损方提供损失证据，对方于7日内确认或否认，否则损失不予认可；如承包方付款延迟一个月，视为严重违约，发包方有权单方解除合同。合同签订后，新店镇政府如约将大水面交付。2004年12月16日，双方变更了原合同的部分内容后重新签订了新合同，变更的主要内容为从2004年开始将承包金降低至每年150000元，当年的承包费于7月20日前付50%计75000元，下余50%承包费于当年的12月20日前付清。2010年9月25日，新店镇政府向卢起洲送达了《解除合同通知书》并经卢起洲签收。2011年新店镇政府曾起诉要求卢起洲给付拖欠的承包费，2012年9月11日，六安市中级人民法院作出（2012）六民二终字第00174号民事判决书，认定至2009年9月底，卢起洲拖欠新店镇政府承包金、底鱼款等合计103158元，并判令在十日内给付此款，判决生效后卢起洲未履行。后新店镇政府多次要求卢起洲解除合同，交还水面，卢起洲以新店镇政府曾给其造成损失为由予以拒绝。新店镇政府要求无果遂提起诉讼。
原审另查明，2005年9月1日，梅山水库泄洪，给水门塘卢起洲的养殖造成损失，后卢起洲向新店镇政府报告损失80000元，未得到答复。2009年9月22日，新店镇政府通知卢起洲，该县对水门塘除险加固工程启动，请卢起洲对库内存鱼进行捕捞。2009年10月1日水门塘水库开始放水，因卢其洲未来得及捕捞，造成养殖损失，后卢其洲向新店镇政府反映损失2534600元，未得到新店镇政府答复。
原审法院审理认为：本案争议的焦点为：1、新店镇政府要求解除水面承包合同能否得到支持；2、卢起洲反诉的2005年梅山水库泄洪造成的损失80000元能否得到支持；3、卢起洲所称的迟延交付水面三个月的损失508602.8元能否得到支持；4、卢起洲所称的2009年水门塘除险加固造成的损失2534600元能否得到支持。
1、新店镇政府要求解除水面承包合同能否得到支持问题。双方在合同的违约责任中约定，乙方（卢起洲）若付款迟延一个月，视为严重违约，轻则罚乙方滞纳金，重则甲方（新店镇政府）有权单方解除合同。2011年，新店镇政府曾起诉要求卢起洲给付承包费、违约金、底鱼款等费用，六安市中级人民法院（2012）六民二终字第00174号民事判决书中确认，至2009年9月底前卢起洲欠新店镇政府承包金、底鱼款等合计103158元，并判令在十日内给付，由此可知卢起洲拖欠承包费属实。卢起洲不仅未履行生效的法律文书，在水门塘除险加固工程结束后，卢起洲继续使用承包水面并拒付2010年9月之后的三年承包费，其迟延付款行为已达到合同中约定的严重违约情形，新店镇政府要求解除合同理由正当，此诉请予以支持。
2、卢起洲反诉的2005年梅山水库泄洪造成的损失80000元能否得到支持问题。此数额是卢起洲自己估算，没有得到新店镇政府认可，实际损失数额不明，且梅山水库泄洪非新店镇政府过错所为，卢起洲此反诉不予支持。
3、卢起洲所称的迟延交付水面三个月的损失508602.8元能否得到支持问题。（2012）六民二终字第00174号民事判决书中，已就这一问题予以说明。此判决书认为，在双方合同履行期间，卢起洲始终未提出大水面迟延交付的情况，在2004年双方在对原合同条款变更的基础上再次签订承包合同时，卢起洲对新店镇政府迟延交付大水面的情况也未予确认，判决书中对其要计算迟延交付时间的诉请没有支持，故在本案中，反诉要求的迟延交付损失问题不予支持。
4、卢起洲所称的2009年水门塘除险加固造成的损失2534600元能否得到支持问题。卢起洲此项反诉请求的依据是六安市水产技术推广中心站技术人员的评估意见书所评估的损失，由于此评估机构与评估人员没有鉴定资质，其所出具的评估意见书不具有法律效力，不能做为定案依据，故此项反诉请求，不予支持。
综上，卢起洲未按约及时履行给付承包费义务，事实清楚，证据充分，符合合同约定的解除条件，新店镇政府诉请解除合同并要求卢起洲返还水面，符合法律规定，予以支持。2010年9月之后至本案起诉时止的三年期间，承包水面仍由卢起洲占有使用，在此期间卢起洲仍可以取得相应收益，故亦应承担此期间的承包费，新店镇政府诉请要求卢起洲赔偿三年承包费共450000元，理由正当，予以支持。卢起洲答辩称新店镇政府违约并反诉要求赔偿损失问题，因证据不足，不予支持。案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条第（二）项、第九十六条、第九十七之规定，判决：一、解除原告霍邱县新店镇人民政府与被告卢起洲签订的《水门塘大水面承包经营合同》；二、被告卢起洲返还给原告霍邱县新店镇人民政府水门塘大水面经营权；三、被告卢起洲赔偿给原告霍邱县新店镇人民政府损失450000元（按每年承包金150000元计算，从2010年9月计算至2013年9月共三年）；以上二、三项判决于本判决书生效后三十日内履行；四、驳回被告卢起洲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8150元，反诉案件受理费31717元，由被告卢起洲负担。
上诉人卢起洲不服上述判决，向本院上诉称：原判认定事实不妥，适用法律不当。具体为：一、本诉部分。1、六安市中级人民法院（2012）六民二终字第00174号民事判决确认了2004年合同有否定2002年合同的效力，原审法院认定并依据2002年合同解除合同条款对本案进行裁判不妥；2、新店镇政府所发解除通知指向的是2002年合同，而非2004年合同；3、根据合同约定新店镇政府若要解除合同应提起诉讼，而非通知解除；4、原审法院按变更之诉迳行判决解除双方合同关系系适用法律错误；5、新店镇政府第一次起诉诉请的包括底鱼、鱼苗款，而非单独的承包费用，因此并不能通过原来的判决证明其已构成违约。二、反诉部分。1、新店镇政府实际交付水面的时间是2002年6月29日，迟延交付3个月导致其错过最佳鱼苗投放时机，给其造成损失508602.8元；2、其提交的《关于水门塘大水面2005年养殖损失的报告》及附件8份，可证明因梅山水库泄洪给其造成80000元损失的事实；3、新店镇政府在原审中承认除险加固工程确实存在，水门塘放水修坡并非新店镇政府陈述的2009年9月22日开始而是8月份已经开始开闸放水，开闸放水导致水位变动大、水质环境恶化、养殖秩序混乱，给其造成了不可弥补的损失。其所提供的2534600元损失有合法有效的证据支持，应予认定。三、在合同未到期时，新店镇政府已于安徽兴皖房地产开发有限责任公司另行签署了《关于水门公园（水门塘水库）旅游及商务项目开发合作协议》，新店镇政府属于严重违约，应承担违约责任赔偿其损失。庭审中，卢起洲补充认为：原审判决其承担新店镇政府450000元损失错误，因新店镇政府与安徽兴皖房地产开发有限公司签署协议后，该公司锁大门进行大规模施工建设，填塘建房，所有的建筑垃圾都往塘里倒，水质受到严重的污染，环境遭到彻底破坏，其连进入养殖区域都十分困难，更不用说经营，原审判决无视客观事实，判决错误；其反诉请求的75000元有确凿的证据支持，应予认定。综上，请求二审法院撤销原判、发回重审，并判令由新店镇政府承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人新店镇政府答辩称：1、另案中卢起洲拖欠承包费、底鱼款，符合合同解除条件；2、2002年合同效力存在双重标准；3、上诉人损失没有充分证据，单方预算、评估意见均无法达到证明目的。
二审期间，上诉人提供了如下证据：证据一，水门塘风景区工程建设项目部照片、水门塘风景区正在施工建设的照片、兴皖公司施工人员工棚照片、水门塘风景区工程建设占据大水面照片、水门塘风景区工程建设倾倒工程垃圾并污染水面照片、污水排放照片。证明：1、被上诉人与安徽兴皖房地产开发有限责任公司签署的《关于水门公园（水门塘水库）旅游及商务项目开发合作协议》给上诉人造成的损害事实；2、被上诉人存在严重的违约行为；3、被上诉人的违约行为影响了上诉人的渔业养殖；4、损害事实及损害行为一致持续至今。证据二，六安市中级人民法院民事判决书（2013）六民二终字第00323号及胡登友精养鱼塘位置照片。证明：与本案相同的事实已经有生效的法律文书予以确定，佐证一审判决显失公平。证据三，关于李平富鱼塘承包损失评估鉴定意见。证明：其提交的评估意见结论客观真实。
被上诉人新店镇政府质证认为：证据一，水门塘广场建设属实，与本案大水面无关联；证据二，真实性无异议，关联性不足，对于胡登友的相关认定不能反映对卢起洲显失公平；证据三，不能作为新证据，且存在于最高人民法院证据规则实施之前。
本院认证意见为：被上诉人新店镇政府对证据的真实性均未提出异议，本院对其真实性予以确认；对其证明目的，本院将结合案件事实予以综合认定。
本院二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点有：一、大水面承包经营合同应否解除，卢起洲应否赔偿新店镇政府450000元损失；二、卢起洲要求新店镇政府赔偿延期交付水面、泄洪及除险加固造成的损失有无依据、应否支持。
焦点一，卢起洲与新店镇政府前后签订了两份《水门塘大水面承包经营合同》，因2004年12月16日的合同第九条已明确约定“原2002年3月26日双方签订的水门塘大水面承包经营合同自行终止”，故现双方诉争指向的只应是2004年12月16日的承包经营合同。2010年9月3日，新店镇政府向卢起洲发出《解除合同通知书》，虽然该通知书对于意在解除的合同表述存在错误，但从通知书的整体文义不难看出新店镇政府解除水面承包经营合同的意愿；2010年10月27日，新店镇政府与卢起洲签订《资产评估协议书》，双方在该协议书中对解除承包合同后的资产评估问题进行了协商，说明卢起洲对新店镇政府解除合同的意愿有明确的认知。但卢起洲在收到《解除合同通知书》并签订《资产评估协议书》后，仍继续占用水面，致使新店镇政府无法收回大水面，导致其与安徽兴皖房地产开发有限责任公司签订的合作开发协议亦无法全面履行，现新店镇政府诉请解除其与卢起洲签订的《水门塘大水面承包经营合同》并要求卢起洲赔偿450000元损失，于法有据，应予支持。
焦点二：
1、延期交付水面、梅山水库泄洪的损失问题。如上所述，2002年的合同因2004年合同的签订已自行终止，卢起洲诉称的延期交付水面的事实即使成立，也是2002年合同的履行问题，该问题在签订2004年合同时并未有所涉及，本院（2012）六民二终字第00174号判决对此已进行了论述，并驳回了卢起洲的上诉请求，现卢起洲就此再次提出诉请，不能成立，不予采纳。关于卢起洲所持的梅山水库泄洪造成其80000元损失问题，在新店镇政府起诉卢起洲的（2012）霍民二初字第00014号案件中，卢起洲已就此提出抗辩，该判决已论述“考虑到本案合同履行过程中，2005年度出现双方约定的特殊情况使水位发生变化，一定程度影响了卢起洲的养殖，酌减承包费15000元”，后卢起洲上诉并未就此提出异议，说明卢起洲对霍邱县人民法院的此种处理方式予以认可，现卢起洲就此再次提出诉请，本院
不予支持。
2、除险加固造成的损失应否支持问题。虽然新店镇政府在除险加固工程实施前曾下发紧急通知，要求卢起洲对库内存鱼进行全面捕捞，但该通知的发出时间距离除险加固工程开始仅8天之隔，卢起洲根本不可能在8天时间内对库内存鱼进行全面捕捞和处理，双方签订的承包经营合同第四条乙方（卢起洲）的权利与义务第9项：乙方有在合同期满前十二个月主动捕捞水产品……的约定可予佐证。在除险加固工程给卢起洲造成损失客观存在的情况下，根据双方签订的承包经营合同第六条的约定，卢起洲应该提供证明其损失的证据，由新店镇政府于7日内确认或否认。作为水产养殖户的卢起洲个人而言，其在损失发生后向其上级主管部门六安市水产技术推广站寻求专业咨询和指导，合乎常情、符合常理。六安市水产技术推广站委托水产调查员高级工程师黄小华、张家银对卢起洲因水门塘水库除险加固工程建设造成的损失进行调查后，出具了《水门塘除险加固造成水产养殖损失评估意见书》。作为按照合同约定向新店镇政府汇报损失，卢起洲只要提供了相关的证据材料即可，至于该证据材料能否证明卢起洲的实际损失，应由新店镇政府在7日内确认或否认，然新店镇政府对此未置可否，导致时过境迁，现在已无可能再由双方商定鉴定机构对相关损失进行鉴定，此不可逆转、无可重复的境况所带来的不利后果不应成为曾积极采取措施证明其损失的卢起洲向新店镇政府主张正当权利的基础障碍，若以该评估意见书非专业鉴定机构出具的鉴定结论即否认卢起洲的损失，显然有违公平正义和善良风俗。故在新店镇政府未能提供相反证据推翻该评估意见书的情况下，本院对评估意见书评估的直接经济损失1957100元予以采信。
因受除险加固工程施工及新店镇政府通知解除合同等因素影响，卢起洲客观上已不可能进行正常的养殖生产和投入，故评估意见书评估的间接经济损失即2010年水产养殖生产损失缺乏依据，不予支持。
关于卢起洲上诉所持的合同期内曾缴纳75000元承包费问题，因承包费问题已经本院（2012）六民二终字第00174号民事判决作出最终处理，本案中，本院不予审查。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省霍邱县人民法院（2013）霍民二初字第00493号民事判决第一、二、三项，即：一、解除原告霍邱县新店镇人民政府与被告卢起洲签订的《水门塘大水面承包经营合同》；二、被告卢起洲返还给原告霍邱县新店镇人民政府水门塘大水面经营权；三、被告卢起洲赔偿给原告霍邱县新店镇人民政府损失450000元（按每年承包金150000元计算，从2010年9月计算至2013年9月共三年）；
二、撤销安徽省霍邱县人民法院（2013）霍民二初字第00493号民事判决第四项，即：四、驳回被告卢起洲的反诉请求。
三、霍邱县新店镇人民政府赔偿卢起洲损失1957100元；
上述一、三项于本判决生效后三十日内履行；
四、驳回卢起洲的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费39867元，由霍邱县新店镇人民政府负担20000元，卢起洲负担19867元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 卢文乐
代理审判员 王 丽
二〇一五年四月十四日
书 记 员 鲍 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。