广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4190号
上诉人（原审被告）吴选文，身份证住址广东省深圳市罗湖区。
委托代理人蒙鹏，广东法迈律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成晋初，1963年9月l6日生，身份证住址广东省深圳市龙岗区。
委托代理人逯军，广东龙新律师事务所律师。
上诉人吴选文因与被上诉人成晋初房屋租赁合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法龙民初字第669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，成晋初与吴选文双方系亲戚关系。2003年1月27日，双方签订《备忘录》，载明吴选文为满足某电子厂租用龙华镇民治横岭村x区x栋的需要，要求居住于本栋楼房x楼朝南两室一厅的房主成晋初�2000年3月搬出，以利整栋楼房出租。双方协商同意，吴选文承诺租一套两室一厅的房子供成晋初居住，后因成晋初在市内租了一套住房，吴选文同意每月支付350元给成晋初作房租，成晋初收到吴选文支付的4000元房租，余下8600元，吴选文承诺于2003年4月一次性付清。同时约定，如吴选文需继续租成晋初的房子，需于2003年1月27日前确认是否续租，房租支付方式为每月15日前，如吴选文不履行此义务，成晋初有权收回房子。如吴选文不再租用成晋初的房子，需为成晋初恢复开通电话，并确保房子无大的人为损坏及交还钥匙。成晋初称自2012年1月1日开始，租金为650元／月，并提交了银行转账流水。涉案房屋现由吴选文占有使用。上述事实有备忘录、银行转账流水、深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执及庭审笔录予以证实，原审法院予以确认。
成�初原审诉讼请求：一、解除成晋初与吴选文双方的房屋租赁合同关系；二、吴选文将涉案房屋返还给成晋初；三、吴选文向成晋初支付2003年4月份之前拖欠的房租金人民币8600元；四、吴选文向成晋初支付自2014年7月1日至返还涉案房屋之日止期间的房租金（按照每个月650元的标准，计至2014年4月30日的房租金为6500元）；五、判令吴选文承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为，成晋初与吴选文双方签订的《备忘录》明确约定了吴选文承租位于深圳市龙华新区民治办事处横岭村x区x栋x楼朝南两室一厅的房屋，并就租金支付方式及不再续租后的交接作出明确约定，该《备忘录》具备了租赁合同的主要条款，可视为双方已签订租赁合同，双方建立房屋租赁关系。由于成晋初与吴选文双方均未提供涉案房产的建设工程规划许可证或其他合法报建手续，根据《最高人民�院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，出租人就未取得建设工程规划许可证的房屋与承租人订立的租赁合同无效。因此本案成晋初与吴选文签订的《备忘录》违反了法律的强制性规定，为无效合同。根据无效合同的处理原则，吴选文应将位于深圳市龙华新区民治办事处横岭村x区x栋x楼朝南两室一厅房屋返还成晋初，并支付占有使用期间的费用。根据吴选文认可的《备忘录》，吴选文尚欠2003年4月份之前租金8600元，成晋初要求吴选文支付该期间租金，有事实依据，原审法院予以支持。至于2014年7月1日之后的租金，根据成晋初提交的银行流水，自2012年2月起至2014年6月，每二个月均有1300元存入成晋初账户，成晋初称系吴选文支付的租金，每月为650元，综合考虑本案证据，原审法院采信成晋初的主张，即2014年7月1日之后的租金为650元／月。吴选文占有使用成晋初房屋，应向成晋初支付相应期间的占有使用费，按650元／月的标准支付至实际搬离之日止。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认成晋初与吴选文2003年1月27日签订的《备忘录》为无效合同；二、吴选文于本判决生效之日起十日内将位于深圳市龙华新区民治办事处横岭村x区x栋x楼朝南两室一厅房屋返还成晋初；三、吴选文于本判决生效之日起三日内支付成晋初2003年4月份之前拖欠的租金8600元；四、吴选文于本判决生效之日起三日内支付成晋初占有使用费（按650元／月的标准，自2014年7月1日计算至本判决确定的返还房屋之日�）；五、驳回成晋初其他诉讼请求。
上诉人吴选文不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销深圳市宝安区人民法院作出的（（2015）深宝法龙民初字第669号民事判决书并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费由成晋初承担。主要的上诉事实和理由：
一、本案的客观事实是：吴选文在上世纪80年代就来深圳市发展，1992年在龙华民治横岭村x区x号购置了土地，同年7月25日在龙华建设办办理了编号为xx的《建设用地规划许可证》，规划许可为：限宝安县私人建房占用地、山地、原有宅基地、村内空闲地；同年7月29日龙华镇人民政府颁发了地字（龙府）第xxx号《兴建住宅用地批准通知书》；1994年3月30日，龙华镇建设办颁发了（94）建字第xxx号《村镇住宅建筑许可证》，吴选文拿到上述手续后开始兴建涉案房屋，1996年初完工；1996年10月11日，深圳�宝安区建设局颁发了编号xxx的《建设工程质量鉴定书》；整栋涉案房屋由始至终都是吴选文夫妻财产，与成晋初没有丝毫关系。吴选文向原审法院提交了《深圳市民治横岭股份合作公司证明》（以下简称“证明”）、《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》也客观地证明了这一点。吴选文与成晋初于2003年1月27日签订《备忘录》是因为吴选文与成晋初系表兄弟关系，1997年成晋初前来深圳投奔吴选文，当时两家关系良好，成晋初就长期住在吴选文家里5楼朝南的两室一厅的套间里。大约2002年初，吴选文向成晋初预借10万元，吴选文收到成晋初的10万元以后，自认为这套房子已经属于成晋初的了。到2003年1月份，吴选文欲将整栋房屋出租给某电子厂，为了方便整栋出租，便与成晋初商量，双方于2003年1月27日签订了本案的《备忘录》，让成晋初搬出，吴选文承诺在外面租一套两室一厅给其居住，后因成晋初自己在市内租了房子，吴选文同意每月支付350元给其作为房租补贴。吴选文并给成晋初4000元，余下8600元按照备忘录所叙已经同其父成尤结清。之后，吴选文经向律师咨询并到政府相关部门了解，才知道由于涉案房屋不是红本房，依法不能进行买卖或转让，当初双方约定的房屋买卖关系因违反了法律的强制性规定而归于无效，根本无法过户到买方名下，吴选文在2014年10月29日从妻子柳玉玲的中国银行账上向成晋初的中国银行账号76×××21转入了10万元人民币。至此，双方之间的所谓“房屋买卖”和“房屋租赁”关系已经全部了结，成晋初之所以在收到钱后又起诉吴选文要求返还房子，是因为看到今天的深圳市小产权房房价飞涨，心理不平衡使然。原审法官没有深入了解《备忘录》签订的背景和原因，没有审查涉案房屋历史原因和实际产权人，置小产权房禁止买卖和转让的强制性法律规定于不顾，作出了错误的判决。
二、认定涉案房产是否应当归还成晋初以及吴选文是否应当支付租金或者房屋占有使用费的关键是确认涉案房产归属于谁。吴选文向原审法院提交了《深圳市民治横岭股份合作公司证明》（以下简称“证明”）、《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报收件回执》（以下简称“收件回执”），以证明涉案房产归属于吴选文。其中《证明》明确写明位于深圳市宝安区龙华镇民治横岭村x区x栋（现为深圳市龙华新区民治办事处横岭村x区x栋）的房屋全部为吴选文及其妻子合法共同所有，产权清晰无异议。深圳市民治横岭股份合作公司在改革之前是村委会身份，对房产的归属最为清楚。《收件回执》明确记载了“今收到吴选文交来的位于宝安区××街道民新社区横岭四区16栋交来的《申报表》《建设用地规划许可证》《建筑许可证》《用地批准通知书》”，上面盖有“宝安区民治街道农村城市化历史遗留违法建筑信息普查办公室”公章。深圳改革初期，个人可以购买土地盖房屋，并且以栋为单位。根据物权法关于所有权归属的原则，房屋自然归属于吴选文。如果吴选文将1／12卖给对方却不能过户，这对后代更加麻烦。吴选文的初衷不是以营利为目的的买卖。以上证据已经可以充分证明涉案房产归属于吴选文，但原审判决忽略了上述证据。吴选文提交的《收件回执》已经明确记载了“今收到吴选文交来的位于宝安区××街道民新社区横岭x区x栋交来的《申报表》《建设用地规划许可证》《建筑许可证》《用地批准通知书》”，即这些证件都已经交给了相关部门，但是原审判决仍然写到“吴选文未提供涉案房产的建设工程规�许可证或其他合法报建手续”。按照“谁主张谁举证”的原则，成晋初既然主张《备忘录》为租赁合同，而其为出租人，吴选文为承租人，那么成晋初就有义务提供涉案房屋为其所有的证据，但除了《备忘录》，成晋初没有提供其他证据来证明其能够成为出租人的资质，涉案房屋整栋都应属于吴选文所有。
三、原审判决认定自2012年2月起至2014年6月，每月“租金”650元，并以此来判决吴选文自2014年7月起至实际返还房屋之日止按月租金650元的标准支付给成晋初存在异议。首先，成晋初向法院提交的《银行流水清单》，没有显示存款人；其次，没有显示存款用途；第三，该银行流水显示的是存款人从银行ATM机存入，任何人包括银行卡卡主本人都可以在银行ATM机存入现金。唯一的解释就是：成晋初为了达到不中断两年诉讼时效和提高所谓“房租”标准的目的而�“自导自演”。原审法院根据银行流水来认定是吴选文存进去的并认定“月租金650元”的。
四、本案的实质是“先买卖后租赁”，一个案件同时存在两个不受法律保护的民事行为。成晋初之所以取得《备忘录》里面出租人的地位，是基于先前的买卖关系。小产权房禁止买卖和转让这是法律常识，本案双方的房屋买卖关系自然是无效的。按照无效合同的处理原则，应当返还因该无效合同所取得的财产。吴选文在2014年10月29日已经返还了10万元的房款。成晋初基于无效买卖关系是无法取得的物权所有人的地位的，那么其在《备忘录》里的出租人地位就失去了基础。同样，当《备忘录》（房屋租赁合同）因违反法律的禁止性规定归于无效后，由于成晋初不是涉案房屋的物权所有人，不具备出租人的主体资格，自然不能享有按无效租赁合同处理原则所享有的财产�回权和使用费收益权。
五、原审判决书第二条既不符合法律规定也不具有可执行性。从表面上看，《备忘录》似乎具备了房屋租赁合同的形式，原审法官的惯性思维是：一旦涉案房屋不是红本房，租赁合同认定无效，按照最高法院的司法解释就应当返还房屋，支付使用费。原审法官没有审查涉案房屋的来源以及双方签订《备忘录》的背景和原因，也没有从现行法律层面上和执行的可操作性去综合判断。原审判决书第二条：“吴选文于本判决生效之日起十日内将位于深圳市龙华新区民治办事处横岭村四区16栋朝南两室一厅房屋返还给成晋初。”涉案房屋整栋都属于深圳市农村城市化历史遗留违法建筑，登记的所有人为吴选文，要返还给成晋初，无法返还、强制过户和进行分割。
被上诉人成晋初答辩称，原审查明事实清楚，判决正确，请求法院驳回上诉，维持原判。一、本案是房屋租赁合同纠纷案件，双方签订的备忘录明确约定吴选文承租涉案房屋，并且就租金以及支付方式等作出了明确的约定，在原审庭审时吴选文对其在备忘录上的签名确认，该备忘录具备了租赁合同的主要条款，双方建立房屋租赁合同关系。二、通过审查吴选文上诉状，上诉状中的内容超出了本案房屋租赁合同关系引发的争议，不属于本案审查的范围，比如在上诉状中对方提到的确权问题及房屋买卖合同效力问题，不是本案审查范围和内容。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。首先，涉案《备忘录》明确约定了涉案房产的租金标准、吴选文支付租金的方式及其不再续租后的房产交接事宜，该《备忘录》系涉案双方关于涉案房产租赁事宜的一致意思表示，现成晋初依据该《备忘录》诉求吴选文返还房产、支付租金，故涉案纠纷应系房屋租赁合同纠纷。吴选文上诉主张其系涉案房产的所有权人、其与吴选文之间关于涉案房产的房屋买卖合同无效，对此，本院认为，吴选文的前述主张与本案并非同一法律关系，不属本案审理范围，故本案对此不作处理，吴选文可另循法律途径解决。其次，因涉案房产未有取得建设工程规划许可证，故涉案《备忘录》违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。原审关于合同效力的认定正确，本院予以维持。再次，合同无效，合同双方因此取得的财产应予返还，故吴选文应向成晋初返还涉案房产并支付占有使用涉案房产期间的费用。关于房屋占有使用费的支付标准，成晋初于原审中提交的银行流水单显示其银行账户自2012年2月至2014年6月期间每二个月均有收入1300元、该款项系由存款人从银行ATM机存入，成晋初据此主张该款项系吴选文向其支付的租金、该期间的租金标准是每月650元，对此，本院认为，在吴选文未能提供任何反驳证据的情形下，根据日常生活经验法则，吴晋初对该款项的解释具有一定合理性，本院对此予以采信。据此，吴选文应参照每月650元的租金标准向成晋初支付房屋占有使用费。此外，关于涉案《备忘录》载明的吴选文欠付的租金8600元，因吴选文未能提供证据证明其已向成晋初支付该笔款项，成晋初对此亦不认可，故吴选文应承担举证不力的不利后果，向成晋初支付该笔款项。原审的处理正确，本院予以维持。
综上，吴选文的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人吴选文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一六年五月三十一日
书 记 员 罗愉婷（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。