安徽省铜陵市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖07刑终6号
原公诉机关安徽省铜陵市狮子山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）常某，男，汉族，1986年6月24日出生于安徽省铜陵市，铜陵市公安局交通警察支队二大队交通协管员，户籍所在地安徽省铜陵市郊区，住安徽省铜陵市铜官山区。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年4月20日被取保候审，2015年12月24日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人章建国，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周某，男，汉族，1989年2月7日出生于安徽省庐江县，铜陵市万乘修理厂业务员，住安徽省庐江县。因涉嫌犯徇私枉法罪于2015年4月20日被取保候审，2015年12月24日被逮捕。现羁押于铜陵市看守所。
辩护人孙金良，安徽古圣律师事务所律师。
安徽省铜陵市狮子山区人民法院审理铜陵市狮子山区人民检察院指控原审被告人常某、周某犯徇私枉法罪一案，于2015年12月21日作出（2015）狮刑初字第00087号刑事判决。宣判后，原审被告人常某、周某不服，提出上诉。本院于2016年1月14日受理、立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市人民检察院指派检察员依法出庭履行职务。上诉人常某及其辩护人章建国、上诉人周某及其辩护人孙金良到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人常某系铜陵市公安局交通警察支队二大队交通协管员。2015年3月26日晚，铜陵市公安局交通警察支队二大队在翠湖一路与花园路交叉口处开展查处酒后驾驶统一行动，并查获涉嫌酒驾的焦瑞发（已判决）。当晚常也参与了此次行动，并和同事将焦带至铜陵市中医院抽取了两份静脉血样。次日，铜陵市疾病预防控制中心对其中一份血样进行了血液酒精含量鉴定，焦体内酒精含量为125.7mg／100ml，属醉酒驾驶。焦对鉴定提出异议，要求重新鉴定。为了使重新鉴定不构成醉驾，以逃避法律处罚，焦通过朋友找到周某，双方商定以4万元价格处理酒驾事宜，后周找到常某，请求常将存放在该支队焦备查的醉驾血液换成酒驾的血液，以使焦复检时不构成醉驾，并称事成之后焦愿意支付2万元好处费。后周和焦一起重新抽取了血液，由周带着新抽取的血液找到常，此时常要求先付钱。周遂告知焦，交警要求先付2万元才同意帮忙调换血液，焦遂筹集2万元交给了周，二人重新抽取血液后，由周将2万元现金和新抽取的血液交给了常，后常和周共同将焦存放在铜陵市交通警察支队二大队办案区备查的血液予以了调换，并将原始血液予以丢弃，使得焦在二次复检中血液酒精含量为9mg／100ml。案发后，当常得知焦和周系以4万元价格处理酒驾事宜后，向焦索要剩余的2万元未果。另查明：案发后，被告人常某主动到检察机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，同时退出受贿的2万元赃款；被告人周某接检察机关电话通知后，即主动到案并能如实供述自己的罪行。
上述事实，有下列经原审庭审出示、质证的证据证实：
1、户籍信息证实二被告人身份情况。
2、铜陵市公安局交通警察支队二大队出具的“常某工作简历”、交通协管员工作职责、工作制度证实常某的身份情况及工作职责，案发时常在铜陵市公安局交通警察支队二大队从事交通协管员工作。
3、铜陵市狮子山区人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明证实二被告人到案情况，被告人周某系接检察机关电话通知后到案接受调查并如实供述了自己的罪行；被告人常某系携赃款主动到检察机关投案自首。
4、铜陵市狮子山区人民法院（2015）狮刑初字第00057号生效刑事判决书对本案的事实予以了确认并以危险驾驶罪和行贿罪对焦瑞发判处了刑罚。
5、酒精呼气检测单、铜陵市疾病预防控制中心及芜湖市疾病预防控制中心出具的血液酒精含量检验鉴定意见证实，焦瑞发经现场酒精呼气测试，其体内酒精含量为299.5mg／100ml，经铜陵市疾病预防控制中心静脉血样鉴定，其体内酒精含量为125.7mg／100ml，后经芜湖市疾病预防控制中心复检，其体内酒精含量为9mg／100ml。
6、被告人常某、周某对上述事实能够予以供认，并能得到涉案人员焦瑞发供述的印证。
原判认为：被告人常某身为司法工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，对明知是有罪的人采取毁灭、伪造证据的手段，故意包庇使其不受追诉，其行为构成徇私枉法罪和受贿罪，依法依照处罚较重的规定定罪处罚，故对被告人常某应以徇私枉法罪定罪处罚。被告人周某为他人谋取不正当利益，帮助他人给予国家工作人员以财物，其行为构成行贿罪，同时明知他人已涉嫌犯罪，与本案第一被告通谋，伙同第一被告共同伪造、毁灭原案的重要证据，以帮助他人逃避刑事追诉，其行为亦构成徇私枉法罪，依法应数罪并罚。被告人常某案发后能主动投案并如实供述自己的罪行，被告人周某经电话通知即主动接受调查并如实供述自己的罪行，均系自首，依法从轻处罚。被告人常某能退出受贿的全部赃款，酌情从轻处罚。涉案赃款应依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第三百八十九条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十七条第一款、第六十四条、第九十三条、第九十四条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款的规定，判决：一、被告人常某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。二、被告人周某犯行贿罪，判处拘役六个月；犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年。决定执行有期徒刑一年。三、扣押在案的赃款人民币二万元依法予以没收，上缴国库。
上诉人常某上诉提出：1、原判认定其构成徇私枉法罪系适用法律错误。其仅是协警，不属于司法工作人员；其工作职责为协助民警纠正交通违章和维护现场，没有行政执法权；其行为与其工作职责无关联。2、其受贿行为虽构成犯罪，但其有自首情节，积极退赃，原判量刑过重。3、其协助公安机关查明事实，具有立功表现。请求二审法院依法对其从轻处罚。其辩护人同意其观点，并提出铜陵市公安局与常某签订劳动合同书证明常某不属于司法工作人员。
上诉人周某上诉提出：其是帮助他人行贿，不是自己行贿；原判认定其明知他人已涉嫌犯罪证据不足，其行为即使构成徇私枉法罪，亦属于情节显著轻微，且其有自首情节，请求二审法院依法改判其缓刑。其辩护人同意上诉人周某的观点，并认为周某帮助他人行贿是手段行为，应被徇私枉法罪吸收。
出庭检察员的意见为：原判认定主要事实清楚，证据确实充分。1、上诉人常某作为交通协管员，在查处焦瑞发酒驾案件中参与了查获酒驾及与正式民警一起去带焦瑞发抽取血样，实际上履行了司法工作人员的工作职责，故其属于司法工作人员，其行为构成徇私枉法罪。2、周某在交警支队内部调查询问时未供述其犯罪事实，后经交警支队电话通知到案后才供述其犯罪事实，并非主动投案，且系在其犯罪线索已被掌握的情况下才交待自己的犯罪事实，不应认定为自首。3、周某的行贿行为应视为是其与常某共同徇私枉法过程中的一个具体行为，以徇私枉法罪定罪处罚。综上所述，建议维持原判对于上诉人常某的定罪量刑；对于周某应以徇私枉法罪一罪定罪处罚，同时不认定周某自首，对其量刑部分予以维持。
经审理查明：原判认定常某犯徇私枉法罪，周某犯行贿罪、徇私枉法罪的事实有相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人的供认等证据证实，案件事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人常某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、铜陵市公安局交通警察支队二大队出具的“常某工作简历”、交通协管员工作职责、工作制度证实常某在案发时是铜陵市公安局交通警察支队二大队的交通协管员，虽然不具有国家干部身份，但其有协助民警从事公务的职责，包括查获酒驾、交通违法以及送往医院抽取酒驾血样等，故上诉人常某的工作职责实际包括协助交警侦查危险驾驶案件，原判据此认定其为司法工作人员并无不当，上诉人常某及其辩护人提出其不不属于司法工作人员的上诉理由和辩护意见不能成立；2、常某如实向原工作单位交待其犯罪事实的行为是自首，不属于立功。原判根据常某的犯罪事实，综合考虑到其有自首情节，积极退赃，对其已从轻处罚，量刑并无不当。
针对上诉人周某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人常某、周某的供述、证人焦瑞发的证言相互印证了周某帮助焦瑞发向交通协管员常某行贿，并与常某共同伪造、毁灭证据，帮助焦瑞发逃避刑事追诉，其行为构成行贿罪和徇私枉法罪，依法应数罪并罚，原判对其定罪并无不当。2、铜陵市狮子山区人民检察院反渎局出具的情况说明证实了周某系被电话通知到案，到案后如实供述了其犯罪事实，原判认定其构成自首并无不当。原判根据周某的犯罪事实，综合考虑到其有自首情节，量刑适当。
本院认为：上诉人常某身为司法工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，对明知是有罪的人采取毁灭、伪造证据的手段，故意包庇使其不受追诉，其行为构成徇私枉法罪和受贿罪，依法依照处罚较重的规定定罪处罚，对常某应以徇私枉法罪定罪处罚。上诉人周某为他人谋取不正当利益，帮助他人给予国家工作人员财物，同时其明知他人已涉嫌犯罪，仍伙同常某共同伪造、毁灭证据，以帮助他人逃避刑事追诉，其行为同时构成行贿罪和徇私枉法罪，依法应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 晶
代理审判员 张 宇
代理审判员 刘 伟 玲
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 李辉（代）
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。