山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终952号
上诉人(原审被告):袁军生，男，1966年10月2日出生，汉族，农民，住万荣县。
委托诉讼代理人：畅探星，山西衡霄律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):王香娟，女，1971年1月12日出生，汉族，住万荣县。
委托诉讼代理人：李冰妹，山西双庆律师事务所律师。
上诉人袁军生因与被上诉人王香娟民间借贷纠纷一案，不服万荣县人民法院作出的（2016）晋0822民初1592号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁军生上诉请求:一、撤销一审民事判决;二、改判驳回被上诉人的诉讼请求;三、判决一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：:一审判决认定事实与适用法律均存在严重错误，一审已经查明本案双方当事人之间并非民间借贷关系，而是基于合伙经营饭店所产生的合伙关系，却仍然按照民间借贷法律关系进行审理，导致判决结果严重错误。一、一审中，上诉人与被上诉人双方均承认与许某合伙经营位于万荣县南张乡东苏冯村口的万荣县南张皇家盛典苑饭庄，被上诉人也认可自己向饭店投资10万元作为入伙资金，该借据是上诉人作为饭店的实际经营者向被上诉人出具的，根据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条，上诉人抗辩本案债权纠纷非民间借贷行为引起，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。二、上诉人在一审中提交了万荣县南张皇家盛典苑饭庄营业执照以及饭店的租地协议，能够证明该饭店现经营者仍为许某，上诉人以土地出资，三人协商由上诉人作为管理者经营饭店。一审中被上诉人也认可三人之间是合伙关系，承认自己出资1O万元用于饭店投资，而非上诉人的借款。其提供的证人孙某1，孙某2一个是自己的丈夫，一个是自已的小叔子，均与被上诉人有利害关系，证言不能作为认定案件事实的唯一证据，且该二人当庭均承认上诉人与被上诉人双方在出具借条之时，并未对饭店的债务进行过清算，而是被上诉人提出不想干了，又因上诉人当时在实际经营饭店，遂要求上诉人向其出具自己投资了10万元的凭证，上诉人即按照其要求向其出具借据。因此，本案借据的产生也并非双方当事人通过调解、和解或者清算所达成的债权债务协议，一审判决仅依据与被上诉人有严重利害关系的证言即认定三人之间对合伙的债务进行了清算，该借据是由合伙投资转化而来是错误的。本案上诉人与被上诉人以及许某对饭店债务均未进行协商，三人之间也未进行真正的合伙人散伙清算，上诉人向其出具l0万元借据也仅因为自己当时是饭店的经营者，该条据只能作为被上诉人的合伙投资凭证，并非上诉人认可该l0万元己经转化为自己对被上诉人的债务。上诉人认为，投资肯定有风险，被上诉人投资l0万元必然是想要高回报，被上诉人在饭店不盈利的情况下，对饭店的债务置之不理，认为自己投资l0万元理所当然的能收回10万元是错误的，明显损害了饭店其他债权人的利益，一审判决将该l0万元认定为上诉人所欠债务是极其错误的。综上所述，一审法院认定事实存在严重错误，上诉人请求二审法院依法查清事实，予以改判，维护上诉人合法权益。
王香娟答辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。一审法院已经查明:初始，上诉人与被上诉人系合伙关系，在合伙一个月后，被上诉人因种种原因决定退伙，故与上诉人协商退伙事宜，因上诉人暂时没有退款能力，在经过双方及其中间人孙某1、孙某2协商后，上诉人同意将被上诉人的投资款转化为普通借款，并向被上诉人出具借据一份。上诉人在一审时已对口头约定月利息为1%予以认可。二、饭庄营业执照上的法人虽然是案外人许某，但饭庄的实际经营人为上诉人袁军生本人。上诉人以饭庄的经营者未变更为理由予以抗辩，但此抗辩并不能对抗上诉人与被上诉人的债权债务关系，并不影响上诉人承担还款的义务。而且被上诉人持有的借据，也是在双方协商后，上诉人以自已的名义向被上诉人出具的。上诉人出具借据的行为，完全可以证明其对被上诉人退伙并将被上诉人的投资款转为借款的认可。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定”。被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，借贷关系明确，应由上诉人承担还款义务。
王香娟向一审法院起诉请求：1、判决二被告共同偿还原告借款100000元及利息（按约定月利率1％，从2015年10月29日起计至还清之日）。
一审法院查明：原告王香娟与被告袁军生、案外人许某曾合伙经营位于万荣县南张乡东苏冯村口的万荣县南张皇家盛典苑饭庄，原告投资款为100000元。2015年6月28日，被告袁军生向原告出具1份借条，内容为：“今借到现金壹拾万元整袁军生2015年6月28日”。上述事实，原、被告均无争议。原、被告有争议的是本案100000元投资款是否转为借款。原告主张三人合伙经营后，许某首先退伙，原告在参予合伙1个月后亦提出退伙，在与被告袁军生结算后，双方协商将原告的投资款100000元转为借款，由被告袁军生给原告出具一份借条，并口头约定月利率1％，此后被告袁军生支付利息至2015年10月28日，原告并申请证人孙某1、孙某2（被告袁军生出具借条时的在场人）出庭证明了上述事实。被告袁军生以出借条时两个证人并未所见原告与被告袁军生提及饭店外债为由主张原告并未退伙，其提供的证据是：皇家盛典苑饭庄的营业执照和租地协议，证明饭店经营者现仍为许某，饭店用地为被告袁军生租用。原告提出饭店实际经营者与营业执照登记不一致，租地协议与本案无关。又查明，庭审后，原告申请撤回对被告孙世芳的起诉。
一审法院认为：原告以被告袁军生出具的借条为据提起民间借贷诉讼，被告袁军生对自己出具借条的事实无异议，而抗辩本案借款实为双方合伙投资款，原告认可该借款系由合伙投资转化而来。因原告提供的证据证明了该借条系原告与被告袁军生协商一致后所出具，且被告作为具有完全民事行为能力的人，应当清楚了解出具借条的法律后果，其出具借条的行为证明了其对原告退伙、将原告投资款转为借款的认可，故其抗辩本案借条为投资凭证的意见不能成立，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，本案应按民间借贷纠纷审理。原告要求被告袁军生偿还借款100000元，本院依法予以支持。原告提供的证人证言证明了借款约定利息为月利率1％，被告认可有利息，其抗辩利息实为饭店分红不能成立，故对原告要求被告袁军生支付借款利息的请求亦予以支持。被告抗辩原告并未实际退伙缺乏事实证据，不予采信，还抗辩饭庄经营者未变更，此抗辩不能对抗原、被告的债权债务关系，故亦不予采纳。原告申请撤回对被告孙世芳的起诉，是对自己民事权利的处分，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民法通则》第90条、《中华人民共和国合同法》第107条、第211条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第15条、第26条第1款的规定，判决：被告袁军生于判决书生效后一个月内归还原告王香娟借款100000元及利息（按月利率1％计算，自2015年10月29日起计至本判决确定的还款之日）。
二审中，被上诉人王香娟申请证人许某出庭作证，证人许某证明其和被上诉人于2015年3月24日退出经营，并提交了万荣县南张皇家盛典苑饭庄原材料、固定资产移交表，接收人为被上诉人袁军生。之后，该饭庄实际经营人为被上诉人。对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为：债务应当清偿。被上诉人王香娟与上诉人袁军生、案外人许某曾合伙经营万荣县南张皇家盛典苑饭庄，被上诉人投资100000元均无争议。本案争议的焦点是被上诉人王香娟100000元的投资款能否转为借款。结合本案事实，被上诉人和案外人许某退出饭庄经营，上诉人均同意。被上诉人要求上诉人退还投资款，上诉人作为民事权利行为能力人，即给被上诉人王香娟出具100000元借条一份，应认定是其真实意思表示，双方之间形成了新的债权债务关系。一审法院判决其偿还债务并无不当。
综上所述，袁军生的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2560元，由上诉人袁军生负担。
本判决为终审判决。
审判长 张丽让
审判员 王文霞
审判员 胡东革
二〇一七年六月六日
书记员 张 彤