河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫05民终867号
上诉人（原审原告）：安阳钢铁集团有限责任公司，住所地安阳市殷都区梅元庄。
法定代表人：李涛，职务董事长。
委托诉讼代理人：魏庆，男，1988年6月24日出生，汉族，该公司职工，住安阳市殷都区。
委托诉讼代理人：陈军，男，该公司职工，住安阳市殷都区。
被上诉人（原审被告）：河南省成达房地产开发有限公司，住所地汤阴县城关镇食品工业园区横二路东段北侧。
法定代表人：吴桂成，职务总经理。
委托诉讼代理人：韦振林，男，1973年12月10日出生，汉族，住安阳市内黄县。
委托诉讼代理人：樊胜军，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人安阳钢铁集团有限责任公司（以下简称安钢集团公司）因与被上诉人河南省成达房地产开发有限公司（以下简称成达公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2016）豫0505民初1424号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人安钢集团公司上诉请求：1、撤销(2016)豫0505民初1424号民事判决；2、判决被上诉人按照2012年3月30日签订的《协议书》和2013年1月21日签订的《合同权利义务转让协议书》的约定继续履行合同，全面履行向上诉人指定的购房户提供112套均价不高于2800元／平方米的商品房，并与购房户签订《商品房买卖合同》等义务；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、《协议书》和《合同权利义务转让协议书》合法有效，一审法院应判令被上诉人继续履行合同义务。二、一审法院把《协议书》及《合同权利义务转让协议书》错误定性为预约合同，导致一审判决适用法律错误。三、即使一审法院认定两份协议书是预约合同是正确的，也应该支持一审原告的诉讼请求，判令被告继续履行合同。四、一审判决违反了公平和诚信原则。被上诉人违约的根本原因不是协议不能履行，而是想把其承诺的房源以高价出售以获取更大的利润。被上诉人恶意违约，背约弃义的行为严重违反了公平原则和诚实信用原则。综上所述，一审判决错误，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人成达公司答辩称，一、一审法院认定为预约合同，属认定事实清楚、适用法律正确。二、如果违反预约合同只能要求承担违约责任或赔偿损失，并不能要求强制缔约。三、上诉人并非签订商品房买卖合同的订约主体，上诉人诉请被上诉人给不确定的人员签订商品房买卖合同根本不具有可执行性。四、被上诉人并非故意不履行预约合同，被上诉人于2015年1月22日，已经督促上诉人提供“购房户”名单，但时至今日上诉人方仍然没有提供“购房户”名单，上诉人久拖不决的行为，造成了被上诉人严重的迟延销售，产生重大损失，为了避免损失继续扩大，被上诉人只能另行售出了部分房屋，再强制签订《购房合同》已经不具备条件。五、形成本案纠纷的责任并不在被上诉人。
安钢集团公司向一审法院起诉请求：请求依法判令被告按照2012年3月20日签订的《协议书》和2013年1月21日签订的《转让协议书》的约定继续履行合同，全面履行向原告指定的购房户提供112套均价不高于2800元/平方米的商品房，并与甲方购房户签订《商品房买卖合同》的义务，并由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2012年3月30日，在殷都区政府的组织、协调下，针对百祥如公司占用安钢集团公司四生活区东侧部分土地及土地上房屋拆迁事宜，经过协商，原告与百祥如公司签订了《协议书》，该协议书如下：“一、依据安阳市XB4-4-2地块控制性详细规划，安钢集团公司同意规划范围内原属安钢集团公司的土地进入招拍挂程序，拆除土地上除深井泵房外属安钢集团公司的房屋建筑及其他附属物。二、经中介公司评估，并由安钢集团公司和百祥如公司协商同意，百祥如公司应向安钢集团公司支付土地及相关附着物拆迁货币补偿款共计人民币3800000元（大写：叁佰捌拾万元整）；考虑到土地移交后需新砌筑围墙，围墙由安钢集团公司组织施工，百祥如公司承担费用，围墙施工费用总计135000元（壹拾叁万伍仟元整）；各项费用总计3935000（叁佰玖拾叁万伍仟元整）…四、百祥如公司向安钢集团公司提供位于规划小区范围内百祥如公司开发的一整幢不低于28层的高层住宅商品房，由安钢集团公司指定的购房户购买，套数不少于112套。百祥如公司向安钢集团公司提供的商品房均价不得高于2800元/平方米，每层差不得高于20元/平方米，地下室价格不得高于800元/平方米，如百祥如实际成本低于本协议约定价格，则百祥如公司应按照实际成本价与安钢集团公司购房户签订《商品房买卖合同》。五、本协议签订后两个月内，安钢集团公司将本协议约定的安钢集团公司的用地范围内的临戚东路的两层楼房产移交给百祥如公司，并将剩余的地上附属物全部搬迁拆除，在本协议签订后两个月内安钢集团公司需按本协议约定的边界砌好围墙，将上述地块移交百祥如公司，围墙产权属安钢集团公司所有。六、百祥如公司在取得安钢集团公司土地使用权之后3年内，应向安钢集团公司购房户交付本协议约定的商品住房。安钢集团公司需要时，百祥如公司有义务提供项目开发的相关资料…。七、百祥如公司保证交付给安钢集团公司购房户的商品住房未设定抵押、没有产权纠纷。因百祥如原因，造成该商品房不能办理产权登记或发生产权纠纷的，由百祥如公司承担全部责任。八、安钢集团公司组织本单位职工购买百祥如公司提供商品住宅。百祥如公司应在取得《商品房预售许可证》之日起15个工作日以内以书面形式通知安钢集团公司，安钢集团公司接到通知后20个工作日内向百祥如公司提供安钢集团公司购房户名单。九、百祥如公司在收到安钢集团公司提供的购房户名单后30日内，应与安钢集团公司所有购房户签订《商品房买卖合同》，并办理房产备案手续。百祥如公司负责为每位购房户办理《房屋所有权证》和《土地使用权证》。如因安钢集团公司购房户自身原因，未能按期购买本协议预定的全部住房，双方通过协商处理剩余住房。十二、违约责任：1、百祥如公司在取得《预售许可证》之日起15个工作日内未书面通知安钢集团公司，构成严重违约，百祥如公司应向安钢集团公司支付违约金人民币5000000元（大写：伍佰万元整）。2、百祥如公司在收到安钢集团公司购房户名单后，30日内应与所有安钢集团公司购房户签订《商品房买卖合同》，并办理完毕房产备案登记手续。每逾期一日，根据百祥如公司未与安钢住房户签订《商品房买卖合同》的实际房屋套数，按照每套住房每日1000元由百祥如公司向安钢集团公司支付违约金。3、本协议经双方签字生效后，百祥如公司因任何原因（包括但不限于百祥如公司转让本协议所涉开发项目、百祥如公司转让本协议所涉土地使用权等原因）不履行本协议约定各项义务时，应向安钢集团公司支付违约金人民币5000000元（大写：伍佰万元整）”。
《协议书》生效后，经过平等协商，原告与被告以及百祥如公司于2013年1月21日签订了《转让协议书》，被告成达公司作为权利义务的受让方概括承继了百祥如公司在《协议书》中的权利和义务。根据《转让协议书》的约定，被告作为权利义务的受让方概括承继了百祥如公司在《协议书》中的相关权利和义务。《转让协议书》如下：一、安钢集团公司与百祥如公司依据《协议书》已经履行的行为仍然有效，双方不得撤回已经实施的履约行为。二、《转让协议书》生效后，百祥如公司将2012年3月30日签订的《协议书》中百祥如公司的权利和尚未履行的义务全部转让给成达公司，成达公司同意接受前述百祥如公司所转让的权利及义务，本次权利义务转让后，若发生成达公司违反《协议书》和《转让协议书》中所规定义务及责任的情况，百祥如公司承担连带责任。三、安钢集团公司同意百祥如公司将2012年3月30日签订的《协议书》中百祥如公司的权利和尚未履行的义务全部转让给成达公司。
另查明，经一审法院向原告释明，是否变更诉讼请求为要求被告按照预约合同承担违约责任。原告未在一审法院指定的期间提出变更诉讼请求的申请。
以上事实，有原告提供的如下证据所证实：1、殷政函【2012】10号殷都区人民政府关于峰景上城地块转让的函；2、2012年3月30日协议书，证明原告与百祥如公司就四生活区东侧土地的转让、以及百祥如公司同意向原告支付拆迁补偿款及向原告提供约定不高于2800元每平米的商品房112套的事实；3、合同权利义务转让协议书；4、情况说明。以上证据经当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
一审法院认为，原告与被告及百祥如公司于2013年1月21日签订《转让协议书》，被告成达公司作为权利义务的受让方概括承继了原告与百祥如公司在2012年3月30日所签《协议书》中的权利和义务。《协议书》及《转让协议书》均是原被告双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案中，双方签订的《协议书》及《转让协议书》，对房屋的数量、价款使用了“不少于112套”、“不低于2800元/平方米”等不确定的字眼，也未就购房户姓名、房屋的基本状况，房屋价款的支付时间及支付方式、房屋产权登记等主要事项进行约定，同时被告也未按照约定收受购房款，且在《协议书》中第九条约定：成达公司在收到安钢集团公司提供的购房户名单后30日内，应与所有安钢集团公司购房户签订《商品房买卖合同》，并办理房产备案手续。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。而《商品房销售管理办法》第十六条规定：“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）、商品房基本状况（三）、商品房的销售方式；（四）、商品房价款的确定方式及总价、付款方式、付款时间；（五）、交付使用条件及日期；（六）、装饰、设备标准承诺；（七）、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化、等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）、公共配套建筑的的产权归属；（九）、面积差异的处理方式、（十）、办理产权登记有关事宜；（十一）、解决争议的方法；（十二）、违约责任；（十三）、双方约定的其他事项。由此可确认《协议书》及《转让协议书》不是正式的商品房买卖合同，其性质应为商品房预约合同，该《协议书》的签订是为了确保正式的商品房买卖合同的订立。由于人民法院不得以公权力判令双方履行签约行为，在双方未签订正式商品房买卖合同的前提下，原告仅享有请求被告按照《协议书》及《转让协议书》的约定承担违约责任，而无依据本约即商品房买卖合同要求被告给付房屋的权利。且在法院向原告释明后，其仍未变更本案诉讼请求，因此本案中，原告的诉讼请求不符合法律的规定，依法不予支持。原告可就被告未履行该协议书另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：驳回原告安阳钢铁集团有限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费182920元，由原告安阳钢铁集团有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
应查明争议房屋已被卖的事实，
本院认为，上诉人安钢集团公司与百祥如公司签订的《协议书》及上诉人与被上诉人成达公司、百祥如公司签订的《转让协议书》均是当事人的真实意思表示，一审认定合同有效正确。上诉人依约定履行了《协议书》及《转让协议书》的相关义务，一审法院考虑到双方签订的《协议书》及《转让协议书》中对房屋的数量、价款使用了不确定的字眼，同时也未就购房户姓名、房屋的基本状况，房屋价款的支付时间及支付方式、房屋产权登记等主要事项进行约定，也未按照约定收受购房款，由此可确认《协议书》及《转让协议书》不是正式的商品房买卖合同，一审认定其性质为商品房预约合同并无不妥。由于被上诉人未能按《协议书》及《转让协议书》的约定给上诉人提供112套均价不高于2800元/平方米的商品房，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”上诉人在一审中请求被上诉人继续履行《协议书》及《转让协议书》，但由于被上诉人将本案争议的房屋大部分已出售，致使以上协议无法继续履行。一审中，经向上诉人释明是否变更诉讼请求，要求被上诉人按照《协议书》及《转让协议书》承担违约责任，但上诉人未在一审法院指定的期间提出变更诉讼请求的申请，故一审法院判决驳回其要求继续履行《协议书》及《转让协议书》的诉请并无不当。关于被上诉人违约责任承担的问题，上诉人可以另寻其他途径解决。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费182920元，由上诉人安阳钢铁集团有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 静
审判员 闫学海
审判员 毛晓燕
二〇一七年五月四日
书记员 张文科