河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）新中民二初字第44号
原告李小江，男，汉族。
委托代理人（特别授权）徐英军，河南正大永信律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）周陆强，河南正大永信律师事务所实习律师。
被告河南九州防腐工程有限公司。
法定代表人张俊林，董事长。
委托代理人（特别授权）陈猛，北京市君泰律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）刘鸣洋，北京市君泰律师事务所律师。
第三人郑州铝业股份有限公司。
法定代表人李丛福，董事长。
委托代理人（委托代理人）杨新峰，河南豫龙律师事务所律师。
原告李小江诉被告河南九州防腐工程有限公司（下简称九州公司）、第三人郑州铝业股份有限公司（下简称郑铝公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法由审判员ＸＸ民、李立、康建轶组成合议庭公开开庭进行了审理，原告李小江委托代理人徐英军、周陆强，被告九州公司委托代理人路珉、刘鸣洋（后九州公司变更委托代理人路珉为陈猛），第三人郑铝公司委托代理人杨新峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李小江诉称：李小江诉第三人郑铝公司、宋炜民间借贷纠纷一案，河南省平顶山市中级人民法院（下简称平顶山中院）于2012年6月作出（2012）平民初字第11号民事判决书，确定第三人郑铝公司向李小江支付借款本金3000万元及违约金。该判决生效后，第三人郑铝公司、宋炜均未履行判决义务。李小江于2012年7月向平顶山中院申请执行。执行过程中，平顶山中院查明九州公司系郑铝公司股东，2003年郑铝公司增加注册资本时应缴纳货币出资2400万元，但2003年9月29日缴纳的700万元当日即转回原账户；并于2004年7月15日、8月27日、12月30日分三次通过借款形式从郑铝股份公司转出950万元占用至今。原告认为九州公司的行为系抽逃出资，直接影响到郑铝股份公司的经营和偿债能力，且郑铝股份公司转给九州公司950万元既未办理借款手续、未明确借款期限、有无利息等基本事项，也未按其《投资入股协议书》的要求提供还款担保，又未按照《公司法》和郑铝公司《公司章程》经过股东大会的批准，至今九年来分文未还，郑铝公司也从未催收过、更未通过诉讼追讨。这些现象充分表明，九州公司的行为属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第12条中列举的变相抽逃出资。即便法院认定为借款，原告也有权提起代位诉讼，要求九州公司直接还款给原告。鉴于一年多来的执行发现郑铝公司无财产可供执行，危害到原告债权的实现，原告特依法起诉，要求判决被告九州公司对郑铝公司拖欠李小江的借款在其950万元及利息（按同期银行贷款利率计算到实际还款日，暂计算至2013年10月31日）合计1528.4万元范围内承担偿还责任。另本案诉讼费由被告承担。
被告九州公司答辩称：一、被告九州公司没有抽逃出资的行为。九州公司非控股股东，并未实际参与第三人郑铝公司的实际管理，也未派人在郑铝公司担任任何职务。九州公司向郑铝公司借款950万元的时间分别在九州公司交纳股本一年及一年之后，不构成抽逃资金。双方的借款明细上清楚地表明，借款年利率为7.43%，符合借款合同的概念。双方签订的《投资入股协议》其中约定的分红九洲公司从未领取，可做为九州公司向郑铝公司借款所提供的担保。而且，这种金钱上的担保比股权质押担保更易实现，更易保护被担保人的利益。九州公司两次与郑铝公司进行财务对帐，双方进行债权债务抵销，正是九州公司积极还款的表现。九州公司入股以来，在2008年至2010年郑铝公司连续盈利的情况下，并未按约定向郑铝公司申请分红，积极支持郑铝公司的上市行动。并且在郑铝困难时，借款给其帮助。因此九州公司从未做出损害郑铝公司权益的行为，也不存在抽逃出资的行为。二、九州公司与郑铝公司的两次对账结果，截至目前，郑铝公司尚欠九州公司借款1090028.09元。九州公司与郑铝公司约定了10.3%的固定收益率，九州公司将未领取的分红所得转为债权，与其他债权债务一起同郑铝公司相互抵销。结果是郑铝公司至今为止仍欠九州公司欠款。综上，九州公司既没有抽逃出资的行为，也没有对郑铝公司欠债。因此不应承担郑铝公司对原告李小江应担负的偿还责任，要求驳回原告对九州公司的诉讼请求。
第三人郑铝公司答辩称：对于欠原告李小江的债务3000万元本金及相关违约金事实没有异议。被告九州公司新增资入股2400万元，共计享有本公司股权2800万股属实。被告九州公司从2003年9月29日至2004年12月30日，先后从郑铝公司借款1650万元也是事实。双方于2010年3月31日、2011年9月30日两次对账确认的欠款事实予以认可。至于被告九州公司以固定收益冲抵借款是否合法由法院公平裁决。2012年的《专项审计报告》的真实性也无异议。
原告李小江向本院提交的证据材料有：
证据一、2012年6月13日，河南省平顶山市中级人民法院作出的（2012）平民初字第11号民事判决书；据此证明李小江对第三人郑铝公司享有合法债权本金3000万元及违约金的事实。
证据二、九州公司与郑铝公司借款情况明细表两份（自发生之日起至2010年3月31日止）；据此证明，九州公司从郑铝公司转走出资950万元的事实。
证据三、2013年8月1日，河南省高级人民法院做出的（2013）豫法执复字第00016号执行裁定书一份；据此证明九州公司从郑铝公司转走的700万元为抽逃出资行为。
证据四、2004年7月15日银行转账凭证一份，金额700万元；2004年8月26日收据一份、2004年9月7日银行电汇凭证一份，金额100万元；2004年12月30日收据一份、银行支付系统专用凭证一份，金额150万元。据此证明九州公司分三次从郑铝公司转走了950万元。
证据五、2010年3月31日郑铝公司与九州公司《财务对账确认单》一份；据此证明双方约定的以固定收益抵销借款的约定无效。
证据六、2011年9月30日，九州公司与郑铝公司《资金往来与财务对账确认单》一份；证明双方之间抵销债务的约定无效。
证据七、2013年1月17日，九州公司对平顶山中院的（2012）平执一字第71-6号执行裁定书提出的《补充执行异议申请书》一份；进一步证明九州公司与郑铝公司双方约定以关联交易的方式转出出资的相关内容。
证据八、2012年6月27日，河南求实会计师事务所有限责任公司出具的关于郑铝公司的《专项审计报告》一份，据此证明1、九州公司从郑铝公司转走的950万元从未在郑铝公司的账册中显示为借款；2、该报告显示截止到2012年1月31日，九州公司尚欠郑铝公司1311.1万余元，该数字系九州公司回函确认，进一步证明郑铝公司与九州公司双方的对账单系虚假行为，不存在债务抵销的问题。3、郑铝公司负债为6.5亿，资不抵债，濒临破产。
证据九、2013年12月6日郑铝公司向河南省叶县人民法院出具的《李小江申请执行郑铝公司及宋炜目前情况说明》一份，证明郑铝公司处于资不抵债、严重亏损状态。
证据十，2003年9月6日，郑铝公司章程、章程修正案各一份，据此证明九州公司作为郑铝公司第三大股东，持有郑铝公司股份份额为2800万股的事实。
被告九州公司向本院提交的证据材料有：
证据一、河南省叶县法院作出的（2013）叶执字第453-1号执行裁定书一份；
证据二、河南省叶县法院作出的（2013）叶执字第453号协助划拨存款通知书一份；
证据三、河南省叶县法院作出的（2013）叶执字第453-2号协助划拨存款通知书一份；
据上述证据证明原告李小江已申请法院对被告九州公司强制执行，法院已从被告九州公司账户扣划走535.7万元。
证据四、2003年6月28日，九州公司与郑铝公司签订的投资入股协议书一份；
证据五、河南省高级人民法院作出的（2013）豫法执复字第00016号执行裁定书一份；
据上述证据证明第三人郑铝公司承诺给予被告九州公司投资额10.8%的年固定投资收益，并承诺双方可以互相借款的事实。
证据六、第三人郑铝公司于2011年8月19日出具的证明一份；
证据七、中国人民银行支付系统专用凭证一份；
证据八、2012年12月20日，第三人郑铝公司出具的说明函一份；
据上述证据证明2011年8月19日，第三人郑铝公司向被告九州公司借款1000万元，后于2011年9月19日归还借款500万元的事实。
证据九、第三人郑铝公司2008年-2011年公司年检报告书一份；
据此证明1、从2008年至2011年，第三人郑铝公司连年盈利；2、被告九州公司只占第三人郑铝公司14.14%的股份，并非控股股东，不参与第三人的实际生产经营。
证据十、2010年3月31日，第三人郑铝公司与被告九州公司的财务对账确认单一份；
证据十一、被告九州公司在第三人郑铝公司投资入股情况明细（自发生之日起至2010年3月31日）；
据上述证据证明第三人郑铝公司应按照《投资入股协议书》的预定给予被告九州公司股权分红19941600元，但因第三人郑铝公司未实际交付，该分红因此转为被告九州公司对第三人郑铝公司的债权。
证据十二、被告九州公司在第三人郑铝公司业务往来过程中所发生借款情况明细（自发生之日起至2010年3月31日），据此证明1、被告九州公司欠第三人郑铝公司16500000元，加上利息7351571.91元，合计23851571.91元。2、该债务与被告九州公司的债权进行冲抵，被告九州公司欠第三人郑铝公司3909971.91元。
证据十三、被告九州公司与第三人郑铝公司资金往来与财务对账确认单（2011年9月30日），据此证据结合证据十二证明被告九州公司与第三人郑铝公司进行了第二次冲抵，冲抵后第三人郑铝公司欠被告九州公司1090028.09元。
证据十四、专家论证意见书一份，据此陈述第三人郑铝公司与被告九州公司相互冲抵债务的行为是有效的，被告九州公司不存在抽逃注册资金的行为。
庭审结束后，被告九州公司又向本院提交了第三人郑铝公司向被告九州公司出具的情况说明一份及2012年12月29日第三人郑铝公司向平顶山市中级人民法院出具的说明函一份；据此证明截止到2010年3月31日，第三人郑铝公司欠被告九州公司1090028.09元。
第三人郑铝公司未向本院提交书面证据材料。
本院依职权向河南求实会计师事务所有限责任公司调取的由被告九州公司向第三人郑铝公司出具企业询证函一份。该询证函记载的内容为第三人郑铝公司账面显示截止时间为2012年1月31日，九州公司欠款数额为18011054.05元，被告九州公司于2012年4月26日回函确认的欠款数额为13111054.05元，并说明郑铝公司多记账一笔50万元，欠九州公司440万元没有记账。
经庭审质证，被告九州公司对于原告李小江提交的证据一至证据七的真实性均无异议，但对于原告李小江提交的证据三、证据五、证据六的证明目的有异议，对于原告李小江想证明950万元系变相抽逃出资的事实不予认可，认为河南省高级人民法院做出的（2013）豫法执复字第00016号执行裁定书并未认定950万元借款为变相抽逃出资。双方约定的以固定收益抵销借款的约定合法有效。对原告李小江提交的证据八、证据十的真实性有异议，认为被告九州公司作为第三人郑铝公司的股东对于第三人郑铝公司进驻工作组毫不知情，且审计报告的内容不全面，不予认可。对于证据九、证据十的真实性有异议，认为第三人郑铝公司向河南省叶县人民法院出具的“情况说明”没有原件，无法核对其真实性。而证据十系第三人郑铝公司的公司章程，不应由原告李小江提供。
第三人郑铝公司针对原告李小江提供的证据的一至三的真实性无异议，对于证据四认为来源不清楚，不发表质证意见。对于证据五、六、七的质证意见与被告九州公司相同。对于证据八《专项审计报告》的真实性无异议，但认为具体欠款数额应当以双方对账为准。对于证据九、证据十的真实性无异议。
原告李小江对于被告九州公司提交的证据四有异议，认为入股协议书无原件，且复印件有空白之处。约定固定回报不是借款性质，而是进行关联交易，让被告九州公司获利，约定应当无效。对于证据十、十二、十三、十四的真实性有异议。认为两份对账单的内容与审计报告不符，应当以第三方出具的审计报告为准。对于专家论证书形式上存在严重瑕疵，专家签名在空白处并未在主文中签名，不能作为证据采信。对于被告九州公司提交的其他证据的真实性并无异议，但对其证明目的均有异议，认为被告九州公司系第三人郑铝公司的第三大股东，有能力决定第三人郑铝公司的重要事项，对于第三人郑铝公司是否盈利及分红与本案无关。被告九州公司与第三人郑铝公司私下抵消债务的协议损害其他股东及原告的权益违反公司法的相关规定，不予认可。
由于被告九州公司、第三人郑铝公司对于原告李小江提交的证据一、二、三的真实性均无异议，且证据一、三均为已生效的裁判文书，本院依法予以确认。对于原告李小江提交的证据四，转账凭证、收据与被告九州公司自己提供的证据十二相互印证，可以证明被告九州公司分三次从第三人郑铝公司账面转出了950万元款项的事实，本院依法予以确认。对于原告李小江提交的证据五、六、七，无论是2010年3月31日《财务对账确认单》；2011年9月30日《资金往来与财务对账确认单》还是2013年1月17日《补充执行异议申请书》，上述证据所记载的欠款数额内容与证据八《专项审计报告》及本院调取的《企业询证函》所确认的欠款数额并不一致，欠款数额应以时间在后《专项审计报告》、《企业询证函》为准，对上述证据本院不予认可。对于原告李小江提交的证据八专项审计报告，系第三方河南求实会计师事务所有限责任公司受郑州市人民政府委托做出，内容真实全面，可以作为本案定案的依据，本院依法予以确认。对于原告李小江提交的证据九、证据十，虽然为复印件，但第三人郑铝公司作为证据的出具方对该证据的真实性不持异议，故本院对该证据的真实性予以确认。
被告九州公司提交的证据一、二、三、五均为已生效的裁判文书，河南省叶县人民法院已经从被告九州公司账户中扣划了535.7万元。对此事实各方当事人不持异议，本院依法予以确认。被告九州公司提交的证据四《投资入股协议书》系被告九州公司与第三人郑铝公司签订，双方均无异议，对此证据的真实性本院予以确认。对于被告九州公司提供的证据九2008年至2011年的年检报告，系第三人郑铝公司向河南省工商行政管理局出具，资产负债表等内容系第三人郑铝公司自己编写，与2012年6月的专项审计报告内容不符，且第三人郑铝公司是否盈利与分红须经股东大会进行决议，故对被告九州公司提供的证据九与本案的关联性不予确认。对于被告九州公司提供的证据十、十三，系第三人郑铝公司与被告九州公司的对账确认单，均与2012年6月的《专项审计报告》内容不符，与本院调取的《企业询证函》内容也不一致，对上述证据的真实性本院不予采信。被告九州公司提供的专家论证意见书，对于该证据上专家的签字无法核实其真实性，可以作为理论参考，但不能作为本案定案的依据。
对于本院调取的《企业询证函》，各方当事人对其真实性均无异议，本院依法予以确认。第三人郑铝公司认可《企业询证函》记载的欠款事实，认为与被告九州公司的其他对账单均在此之前，最终的欠款数额应当以被告九州公司回复的《企业询证函》为准。被告九州公司对其内容不予认可，主张该份询证函被告九州公司作出回复期间，被告九州公司的总经理梁翠英因病住院，九州公司的回复系由入职不久、对公司情况不了解的会计草率做出，内容不真实，与实际情况不符。被告九州公司陈述经与第三人郑铝公司对账，双方共同确定的事实为第三人郑铝公司截止2011年9月30日，欠被告九州公司1090028.09元，被告九州公司并不欠第三人郑铝公司款项。本院认为《企业询证函》系被告九州公司针对第三人郑铝公司会计报表审计进行的回复，上面加盖有第三人郑铝公司与被告九州公司的公章，系双方的意思表示真实，可以作为本案定案的依据。且双方对账的截止时间为2012年1月31日，后于被告九州公司与第三人郑铝公司的其他对账时间。《企业询证函》记载的欠款数额应视为被告九州公司确认的最终欠款数额。
本院根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，认定事实如下：一、2003年6月28日，第三人郑铝公司因增资扩股与被告九州公司签订了《投资入股协议书》，主要约定：“第一条、甲方（郑铝公司）本次增资扩股，拟注册人民币19800万元，折19800万股。共计新增发股份万股，折合人民币万元。乙方（九州公司）同意认购甲方新增发股份贰仟万股，折合人民币贰仟万元，占总股本%。投资资金注入日期截止到2003年9月9日；第四条、乙方在三年入股期间，甲方保证在与乙方的业务往来总量上（原辅材料及产品供、销、设备制作、房屋构建方面）使乙方能够产生后获取年均不低于新认购股本资金总额10.8%的业务往来收益。如乙方与甲方业务往来收益按年度计算收取，则甲方除保证乙方每年不低于上述10.8%收益外，经实际核算收益高于10.8%的部分不再给付；如乙方以三年为期按实际核算一次性收取，则甲方除保证乙方10.8%的年均收益外，甲方实际核算高于10.8%部分的收益，甲方将按实际情况计算乙方收益，并向乙方提供业务往来机会，使其获取该部分业务往来收益。第六条、乙方若遇不可抗力及其它重大困难时，可向甲方借款，甲方酌情给予帮助与支持，但乙方须以其股份经过第三人进行质押，即由第三人向甲方提供乙方借款担保，而乙方将所持股份质押给第三人。甲方对乙方的支持和帮助借款数额，视其股本多少、平时合作状况及困难程度确定等等”。合同签订后，被告九州公司于2003年8月7日、9月1日、9月29日分三次共计向第三人郑铝公司支付了2400万元作为认购第三人郑铝公司新增发股份（此前，被告九州公司持有的股份折合为400万股，每股1元），增资后，被告九州公司共出资2800万元。同年9月6日第三人郑铝公司根据该公司第九次股东大会特别决议，修改公司章程第十四条公司股本结构：记载被告九州公司持股数量2800万股，占总股本的比例14.14%，成为第三人郑铝公司的第三大股东。2003年9月29日，被告九州公司向第三人郑铝公司出资的700万元于当天转回原账户。被告九州公司向本院提交的与第三人郑铝公司之间《借款往来明细表》显示，从2004年7月15日至12月30日，分三次共从第三人郑铝公司账上转出950万元。2012年6月27日，河南求实会计师事务所有限责任公司受郑州市人民政府派驻郑州铝业股份有限公司维稳工作组的委托，对郑铝公司2012年1月31日资产、负债及所有者权益进行了审计，并出具了专项审计报告。该报告第九大项第六小项记载内容为：“郑铝公司其他应收款反映股东九州公司借款18011054.05元，其他应付款反映借款34000元，合计欠款18045054.05元，对方回函确认欠款额为13111054.05元，差额4934000元，受条件限制无法核实。”该报告附表六：股东借款明细表第8项记载，核算名称（户名）为九州公司，业务内容为股东借款，调整后余额为18045054.05元。后本院调取由被告九州公司向第三人郑铝公司出具企业询证函一份《企业询证函》，该询证函记载的内容为第三人郑铝公司账面显示截止2012年1月31日，九州公司欠款数额为18011054.05元；被告九州公司于2012年4月26日回函确认的欠款数额为13111054.05元，并说明原因为郑铝公司多记账一笔50万元，欠九州公司440万元没有记账。该询证函双方均加盖公章予以确认。
另查明，被告九州公司认可双方从《投资入股协议书》签订至今并未发生实际业务往来。
二、2011年12月29日，原告李小江以郑铝公司、宋炜为被告向平顶山中院提起诉讼，该院于2012年6月13日作出（2012）平民初字第11号民事判决书，判决郑铝公司偿还李小江借款本金3000万元及利息、违约金，宋炜对上述债务承担连带保证责任。判决生效后，原告李小江向平顶山中院申请执行。在执行过程中，平顶山中院于2012年12月20日作出（2012）平执一字第71-6号执行裁定书，追加九州公司为该案被执行人，责令其在注册资金不实和抽逃注册资金1650万元本金及利息范围内对李小江承担责任。九州公司应在裁定书生效之日起五日内向李小江清偿相应债务。后九州公司提出执行异议请求撤销（2012）平执一字第71-6号执行裁定书。平顶山中院作出（2013）平法执异字第2号执行裁定，变更（2012）平执一字第71-6号执行裁定书内容为：追加九州公司为该案的被执行人，九州公司在其抽逃注册资金700万元的范围内对郑铝公司的债权人李小江承担连带责任。九州公司在裁定书生效之日起五日内向李小江清偿700万元。九州公司及李小江均不服，分别向河南省高级人民法院申请复议。省高院于2013年8月1日作出（2013）豫法执复字第00016号执行裁定书，一、驳回九州公司的复议申请。二、变更平顶山中院（2013）平法执异字第2号执行裁定内容为：变更（2012）平执一执字第71-6号执行裁定内容为：追加九州公司为本案的被执行人，九州公司在700万元本息范围内向郑铝公司的债权人李小江承担补充赔偿责任。平顶山中院于2013年11月6日作出（2013）平执指字第7号执行裁定书，将该案指定河南省叶县人民法院进行执行，叶县法院先后从九州公司的账户扣划了535.7万元执行款。
三、2010年3月31日，被告九州公司与第三人郑铝公司经账目核对共同确定：1、固定收益（以2800万元的出资总额为基数按双方约定的每年回报率10.8%计算），截止到2010年3月31日，郑铝公司欠九州公司收益总计19941600元。2、双方业务往来借贷：截止到2010年3月31日，九州公司尚欠郑铝公司本金1650万元，利息7351571.91元。3、双方同意对上述相互之间的应付款进行抵消，经本次财务对账和抵销后，截止到2010年3月31日，九州公司尚欠郑铝公司3909971.91元，对此欠款九州公司应按双方互相借款的年利率7.4%另行计算。4、郑铝公司承诺2010年3月31日之后九州公司应得的固定权益，仍然按照《投资入股协议书》的约定执行。2011年9月30日双方再次对账确认：2011年8月19日郑铝公司向九州公司借款1000万元（2011年9月19日归还500万元）。双方同意对九州公司应付郑铝公司3909971.91元本金与郑铝公司应付九州公司500万元本金进行债权债务抵消，抵消后截止2011年9月30日，郑铝公司欠九州公司本金1090028.09元，利息仍按照双方互相借款的年利率7.4%计算。根据双方之间的《投资入股协议书》，自2010你那4月1日起，至本次对账基准值日2011年9月30日，郑铝公司应付九州公司的收益，仍按照双方约定的每年10.8%的固定回报率另行计算。
四、由于河南省高院在（2013）豫法执复字第00016号执行裁定书中对于李小江主张950万系九州公司变相抽逃资金的理由在执行程序中无法确认，2013年11月25日，原告李小江就此起诉至本院，要求被告九州公司对当事人郑铝公司拖欠原告李小江的借款在其950万元及利息的范围内承担偿还责任并承担本案的全部诉讼费用。
本院认为：一、被告九州公司与第三人郑铝公司签订《投资入股协议书》的效力问题。
2003年6月28日，被告九州公司与第三人郑铝公司签订的《投资入股协议书》系双方意思真是表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。双方均应按照协议的约定履行义务，享有权利。被告九州公司于2003年8月7日至9月29日分三次共计向第三人郑铝公司支付了2400万元作为认购第三人郑铝公司新增发股份，履行了合同义务。第三人郑铝公司召开股东大会修改公司章程，并在工商部门登记被告九州公司享有第三人郑铝公司2800万元的股权，同样履行了合同义务。《投资入股协议书》第四条约定第三人郑铝公司保证与被告九州公司的业务往来总量上（原辅材料及产品供、销、设备制作、房屋构建方面），使被告九州公司能够产生或获得年均不低于新认购股本金总额10.8%的业务往来收益。但被告九州公司与第三人郑铝公司均未向本院提交《投资入股协议书》第四条约定的业务往来证据。而被告九州公司则认可双方从《投资入股协议书》签订至今并未发生实际业务往来。由于该协议条款并未实际履行，故被告九州公司无权要求获得10.8%的年收益。被告九州公司与第三人郑铝公司于2010年3月31日，2011年9月31日双方的对账确认单，均确认以固定收益冲抵借款，损害了公司其他股东的权益及公司债权人的利益，属无效民事法律行为。并且上述两次对账确认单记载的欠款数额与2012年6月27日河南求实会计师事务所有限责任公司出具的《郑州铝业股份有限公司专项审计报告》记载的欠款数额以及2012年4月26日被告九州公司出具的《企业询证函》自认的欠款数额均不符。欠款数额的确认应当以被告九州公司自认的时间在后的《企业询证函》记载数额为准。被告九州公司于2012年4月26日回函确认截止2012年1月31日的欠款数额为13111054.05元。
二、本案争议的950万元性质系九州公司变相出逃资金还是借款问题。
被告九州公司向本院提交的与第三人郑铝公司之间《借款往来明细表》显示，被告九州公司于2003年9月29日从第三人郑铝公司转出的700万元，经河南省高院认定为被告九州公司未全面履行出资义务，从而裁定被告九州公司在700万元本息内向原告李小江承担补充赔偿责任。从2004年7月15日至12月30日，被告九州公司分三次共从第三人郑铝公司账上转出950万元的事实，各方当事人均予以认可。原告李小江主张根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十二条的相关规定，被告九州公司转出的950万元应认定为抽逃资金行为。根据被告九州公司与第三人郑铝公司签订的《投资入股协议书》第六条的约定，被告九州公司可以向第三人郑铝公司借款，虽然被告九州公司未完全按照协议第六条约定的程序履行借款手续，但被告九州公司和第三人郑铝公司认可被告九州公司的借款事实存在，同时在《专项审计报告》附表六显示被告九州公司为股东借款，故对于被告九州公司从第三人郑铝公司账户中转出的950万元应认定为企业间的借贷关系。
三、原告李小江是否有权行使代位权向被告九州公司主张权利的问题。
1、平顶山中院于2012年6月作出（2012）平民初字第11号民事判决书已确定原告李小江对第三人郑铝公司享有的债权为借款本金3000万元及相应违约金。2、《专项审计报告》第5页显示，截止2012年9月30日止，第三人郑铝公司所有者权益合计为-651425682.22元；2012年7月10日第三人郑铝公司向平顶山中院出具《郑州铝业目前情况说明》：郑铝公司自2011年10月份出现经营危机，目前，郑铝公司处于重整审计过程中，公司银行帐户、存款、土地使用权、不动产等资产已被郑州中院、濮阳市中院、开封中院、金水区法院、中原区法院、开封龙亭区法院及本院等数十家法院采取了保全措施，没有有效资产可供郑州铝业履行相应的法律文书。上述事实说明第三人郑铝公司已无实际偿还能力。3、从被告九州公司2004年7月15日第一笔借款700万元发生至今第三人郑铝公司并未通过诉讼方式或仲裁方式进行追讨，致使第三人郑铝公司的债权人李小江的权利受到损害。因原告李小江对第三人郑铝公司的债权合法有效，而第三人郑铝公司怠于行使其对被告九州公司的到期债权，故原告李小江有权行使代位权向第三人郑铝公司的债务人九州公司进行追偿。
根据被告九州公司自认的欠款数额，第三人郑铝公司对被告九州公司享有的合法债权截止到2012年1月31日为13111054.05元。被告九州公司确认欠款数额后应当支付欠款并应从对账基准日次日起即2012年2月1日起支付相应的利息。关于利息的利率确定应当按照双方约定的年利率7.43%计算。因被告九州公司自认欠第三人郑铝公司的13111054.05元借款本金中，包含有省高院已经认定被告九州公司出资不实的700万元，应当从中扣除。故被告九州公司应当向原告李小江承担清偿责任的本金数额为13111054.05元-7000000元＝6111054.05元，超出上述本金数额部分本院不予支持。在被告九州公司向原告李小江履行完清偿义务后，被告九州公司与第三人郑铝公司之间的债权债务关系归于消灭，原告李小江与第三人郑铝公司就被告九州公司已偿还的本案债权债务也归于消灭。
综上，原告李小江向被告九州公司行使代位权的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》五十二条第二项、第六十条、第七十三条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十一条、第十三条、第二十条、第二十一条之规定判决如下：
一、限被告河南九州防腐工程有限公司于本判决生效之日起10日内偿还原告李小江6111054.05元本金及利息（以6111054.05元为基数，利率按约定年利率7.43%，从2012年2月1日起计至本判决确认的给付之日止）。
二、驳回原告李小江的其他诉讼请求。
如果被告河南九州防腐工程有限公司未按照本判决指定的期间履行付款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费113504元，保全费5000元，合计118504元，由被告河南九州防腐工程有限公司及第三人郑州铝业股份有限公司共同负担80000元，原告李小江负担38504元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 ＸＸ民
审判员 李 立
审判员 康建轶
二〇一四年九月九日
书记员 李 佳