福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民提字第97号
抗诉机关：福建省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：官佳敏，男，2000年2月1日出生，汉族，建瓯市第四中学学生，住建瓯市。
法定代理人：官桂美，女，1965年8月24日出生，住建瓯市。
委托代理人：陆盛钦，男，1943年1月2日出生，住建瓯市。
委托代理人：陆勇，福建名仕律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：福建省建瓯市立医院，住所地建瓯市。
法定代表人：周林强，院长。
委托代理人：林丽兴，福建启星律师事务所律师。
官佳敏因与福建省建瓯市立医院（以下简称建瓯市立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服南平市中级人民法院（2013）南民终字第363号民事判决，向检察机关申诉。福建省人民检察院于2015年3月16日作出闽检民监（2015）0002号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年5月15日作出（2015）闽民抗字第22号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省人民检察院指派检察员刘本玉出庭履行职务。官佳敏的法定代理人官桂美、委托代理人陆勇，建瓯市立医院的委托代理人林丽兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年10月11日，官佳敏诉至法院，请求判令建瓯市立医院向其支付各项赔偿费用共计463543.01元并判令建瓯市立医院承担本案全部诉讼费及鉴定费用。
一审查明，2009年9月24日，死者官桂亮因“反复右上腹痛十余年，再发10小时伴发热”到被告建瓯市立医院就诊。入院后初步诊断：1、慢性胆囊炎、胆石症急性发作；2、胃大部切除××。入院后查B超明确诊断为1、肝内外胆管多发结石伴感染；2、胆囊炎、胆囊结石；3、胃大部切除××。查B超，诊断：1、肝内外胆管结石伴胆道全程扩张；2、胆囊肿大、胆囊结石、胆囊炎；3、胰管轻扩张；4、腹腔少量积液；5、脾、双肾未见明显异常。2009年9月26日，官桂亮的妹妹官桂凤拒绝执行因需急诊手术治疗的医嘱，并在拒绝执行医嘱签字单上签字。2009年10月4日，官桂凤与官桂美拒绝执行官桂亮需继续住院治疗的医嘱，并在拒绝执行医嘱签字单上签字，后办理出院。当日，官桂亮再行入院治疗。2009年10月9日，官桂凤、官桂美拒绝执行官桂亮需转ICU重症监护的医嘱，并在拒绝执行医嘱单上签字。2009年10月10日，经官桂亮家属同意对官桂亮实施胆囊切除术、胆管切开取石＋T管引流术。××患者返回ICU，以呼吸机维持辅助呼吸，双手受限制带制约。2009年10月12日，对官桂亮实施纤维支气管镜检查。2009年10月13日4时40分，护理记录单中记录“自行拔除气管插管，即予简易呼吸器辅助呼吸”；4时47分，护理记录单中记录“病人坚决拒绝插管”。2009年10月13日5时，经官桂亮家属同意对官桂亮实施气管插管术。2009年10月14日14时47分，官桂亮抢救无效死亡。
为此，原告官佳敏亲属对官桂亮的死因提出质疑，为此多次向各级信访部门、卫生部门反映该案的相关情况。
官佳敏申请一审法院向建瓯市立医院调取2009年10月13日至2009年10月14日凌晨4时位于ICU监控录像，2012年6月26日，建瓯市立医院出具一份文件，其内容为“……2009年10月13日至2009年10月14日凌晨4时的ICU监控录像，本院监控录像资料保存时间只能一个月，因时间超限，故无法调取……”。
原、被告双方申请并协商确定就该案委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就建瓯市立医院对官桂亮的诊疗行为有无过错，若存在过错，与官桂亮死亡结果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2012年9月14日作出司鉴中心（2012）病鉴字第198号鉴定意见书，鉴定意见为“官桂亮的死亡原因符合胆管炎、胆囊炎、胆管多发结石以及胆囊结石等，继发急性化脓性梗阻性胆管炎、脓毒血症、消化道出血、低蛋白血症及凝血功能异常、DIC等，致多器官功能衰竭死亡、福建建瓯市立医院的医疗行为（手术行为）存在一定的不足，与患者死亡结果之间存在一定的因果关系（属次要责任），建议参与度为20%-40%。”
2012年11月14日，建瓯市立医院向一审法院提交就（2012）病鉴字第198号鉴定意见书提出质询。2012年11月27日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就建瓯市立医院所提质询给予答复，其主要内容为：“……由于手术本身在治疗疾病的同时也会对机体造成创伤，因此有××变的类型、病人的身体状况以及医院的设施、条件和医生的临床经验等采取合适的手术方式。本例，官桂亮××病情加重、全身状况已发生恶化，此时急症手术的目的是为了解除胆道梗阻、控制胆管炎症，尽可能缩短手术时间，减少手术创伤。××患者肝内外胆管多发性结石伴感染，胆囊结石、胆囊炎诊断明确，手术以采取相对简单有效的胆总管切开取石、T管引流为宜，不宜切除胆囊。院方在××拟急行胆囊造痿术，术中发现总胆管扩张压力高，考虑胆囊造痿难以有效解除胆管梗阻，改行全麻下行胆囊切除术、总胆管切开取石、T管引流术。从现有病史资料反映，患者整个术程近6小时（手术时间较长），对同时伴有消化道出血、败血症、血小板减少、低蛋白血症以及凝血功能异常的患者来说，上述长时间手术创伤在一定程度上可加重患者病情的发展、促进死亡的发生。××患者自行拔除’还是‘气管插管脱落’在听证过程中，双方存在争议，就现有书证材料本中心难以认定。”
另查明，官桂亮与周慧银于1998年11月16日登记结婚，婚后生育一子即官佳敏，官桂亮与周慧银于2002年11月5日经法院判决离婚，同时判决官佳敏由官桂亮抚养。2011年3月8日，经建瓯市小松镇政府及小松镇大庙村委会指定官佳敏的姑姑官桂美为其监护人。官佳敏自2004年9月至2007年7月在建安中心幼儿园就读，2007年9月起在建安街道中心小学就读。
一审认为，首先，依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第三十五条的规定，原告变更相应的赔偿项目，该诉求符合法律规定，应予支持。官佳敏主张医疗费51090.21元，其中有相关票据凭证的为购买血浆及血小板17592元及官佳敏现金支付医疗费13323.27元，故医疗费共计30915.27元；官佳敏主张死亡赔偿金175580元、丧葬费19494.5元，符合法律规定且建瓯市立医院无异议，故应予支持；官佳敏主张住院伙食补助费1680元，但因官桂亮住院21天，故其住院伙食补助费按15元／天标准应为315元；官佳敏主张护理费1260元，建瓯市立医院无异议，予以支持；官佳敏主张被抚养人生活费149949元，因官佳敏母亲周慧银亦是官佳敏的抚养义务人，故被抚养人生活费应为149949元×50%=74974.5元；官佳敏主张误工费2408.3元，依据福建省2010年公布的职工平均工资为28666元／年，官桂亮住院21天，故误工费应为1649.28元；官佳敏主张营养费3000元，按照营养费的标准为8元／天，官桂亮住院21天，故营养费为168元；官佳敏主张住院期间的交通费500元，未提供正式票据，不予支持；官佳敏主张受害人家属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工费共计3000元，因官佳敏未提供正式票据及相关误工损失证明，不予支持；官佳敏主张鉴定费4000元及因鉴定而产生的交通费、住宿费共计1081元，鉴定费用依照《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，应由各自主张的当事人负担，故鉴定费4000元，不予支持；因鉴定而产生交通费、住宿费发生在本案诉讼过程中，予以支持。综上，官佳敏的各项损失共计305437.55元，
其次，官桂亮的死亡结果与建瓯市立医院的诊疗行为之间存在一定因果关系，且对该结果负有次要责任，有司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书为凭，事实清楚，证据充分，综合建瓯市立医院对官桂亮的诊疗过程，及官桂亮的家属曾拒绝手术治疗的事实，以建瓯市立医院应对官佳敏的各项损失承担25%的责任为宜。故建瓯市立医院应赔偿原告各项损失共计76359.39元（305437.55元×25%=76359.39元）。官佳敏主张精神损害抚慰金50000元，考虑双方当事人的过错程度，并结合建瓯当地的经济水平，酌定为30000元。据此，判决：
一、被告建瓯市立医院应于本判决生效之日起五日内赔偿原告官佳敏医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损失抚慰金共计人民币106359.39元。二、驳回原告官佳敏的其他诉讼请求。
官佳敏不服一审判决，向南平市中级人民法院提出上诉。
二审另查明，建瓯市徐墩镇东边村民委员会出具证明，证实官佳敏的母亲周慧银无抚养官佳敏的能力。
二审认为，一审根据鉴定意见确定建瓯市立医院承担本案25%的赔偿责任并无不当。由于官佳敏的母亲无抚养能力，建瓯市小松镇政府及小松镇大庙村委会指定官佳敏的姑姑官桂美为其监护人，故官佳敏的实际抚养人只有官桂亮一人，官佳敏主张被抚养人生活费为149949元，符合法律规定，应予支持。一审该项判决不当，应予纠正。官佳敏主张住院期间的交通费、死者亲属办理丧事支出住宿费、交通费和误工费等，因未提供相应证据证实，一审法院未予支持并无不当，应予维持。据此，判决：
一、撤销建瓯市人民法院（2012）××民初字第××号民事判决第二项；二、变更建瓯市人民法院（2012）××民初字第××号民事判决第一项为，建瓯市立医院应于本判决生效之日起十日内赔偿官佳敏医疗费等各项费用共计125112.01元；三、驳回官佳敏的其他诉讼请求。
福建省人民检察院抗诉认为，二审判决建瓯市立医院只承担25%的医疗损害赔偿责任适用法律错误。理由：1、司法鉴定结论虽认定建瓯市立医院的医疗行为与患者死亡存在一定的因果关系，建议参与度为20%-40%，但该鉴定中心在接受质询的答复中也明确“关于气管插管是患者自行拔除还是气管插管脱落就现有材料难以认定”。插管脱落的事实与患者死亡是否存在因果关系未定，原审仅根据鉴定结论判决建瓯市立医院承担25%责任有误。2、建瓯市立医院ICU病房安装有监控录像，其应当对插管如何脱落承担举证责任，否则应对此承担不利的法律后果。
官佳敏再审中诉称，除同意检察机关的抗诉意见外，建瓯市立医院还存在篡改病历、收受红包等违法行为。请求判令建瓯市立医院承担全部赔偿责任。
建瓯市立医院辩称，1、气管插管系官桂亮在情绪烦躁情况下自行拔落，医护人员不存在疏忽或故意造成官桂亮气管插管脱落的问题。2、官桂亮没有经过尸检就进行火化，其死因无法从尸检中得出的责任在于官佳敏一方。3、官桂亮的死因应以鉴定机构的意见为准，即官桂亮的死因符合胆管炎、胆囊炎、胆管多发结石以及胆囊结石等继发急性化脓性梗阻性胆管炎、脓毒血症、消化道出血、低蛋白血症及凝血功能异常、DIC等，致多器官功能衰竭死亡。请求维持原判。
对原一、二审所查明的双方当事人无异议的事实，本院再审予以确认。
再审另查明，官佳敏的母亲周慧银于2014年11月10日病逝。
本院再审认为，本案现有证据既不能证明气管插管脱落与官桂亮的死亡存在因果关系，亦不能证明建瓯市立医院对官桂亮在夜间发生气管插管脱落这一事件未尽到合理的护理注意义务，且建瓯市立医院也已尽到相应的举证责任。检察机关关于“建瓯市立医院应对气管插管如何脱落承担举证责任，否则应承担不利法律后果”的主张缺乏事实和法律依据，不能成立。
根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见，建瓯市立医院的医疗行为（手术行为）存在一定的不足，与官桂亮的死亡结果之间存在一定的因果关系（属次要责任），建议参与度为20%-40%。原审根据上述鉴定意见酌定由建瓯市立医院承担25%的赔偿责任并无明显不当，检察机关的该节抗诉理由亦不能成立。但鉴于官佳敏的母亲已病逝，官佳敏系孤儿，家庭经济确系困难，本院认为本案应酌定建瓯市立医院承担40%的赔偿责任为宜。根据已查明的事实，官佳敏的各项损失共计380412.05元，建瓯市立医院应承担152164.82元（380412.05×40%=152164.82）。另，建瓯市立医院应向官佳敏支付的精神损害赔偿金也酌情调整为50000元，以慰藉孤儿官佳敏的心灵创伤。上述两项赔偿费用共计202164.82元。
综上，经本院审判委员会讨论认为，原审根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的鉴定意见酌定由建瓯市立医院承担25%的赔偿责任，综合考虑本案实际情况，将建瓯市立医院的赔偿责任酌情调整为40%。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销南平市中级人民法院（2013）南民终字第363号民事判决及建瓯市人民法院（2012）瓯民初字第419号民事判决；
二、建瓯市立医院应在本判决生效之日起十日内赔偿官佳敏医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损失抚慰金共计人民币202164.82元。
三、驳回官佳敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计16506元，由官佳敏负担9903.6元，建瓯市立医院负担6602.4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄怀大
代理审判员 黄清秀
代理审判员 赵士旭
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 王 丹
附：相关的法律法规条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。