江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4905号
上诉人（原审原告）张小六（王纯根之妻），女，汉族，1955年1月24日生。
上诉人（原审原告）王正龙（王纯根长子），男，汉族，1978年12月18日生。
上诉人（原审原告）王正虎（王纯根次子），男，汉族，1980年6月2日生。
上述三上诉人的共同委托代理人柴涛修，北京市康达（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中建八局基础设施建设有限公司，住所地上海市浦东新区浦东南路1036号第27层。
法定代表人丁旭彬，该公司总经理。
委托代理人桂瑜琪。
委托代理人苏强华，江苏南京同盛律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）范孝涛，男，汉族，1974年9月27日生。
原审第三人南京金厦建筑安装工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区横溪街道陶吴集镇狮山路29号。
法定代表人崔圣太，该公司董事长。
委托代理人孙拥军，江苏上元律师事务所律师。
原审第三人赵家勇，男，汉族，1979年7月18日生。
上诉人张小六、王正龙、王正虎（以下简称张小六等人）与被上诉人中建八局基础设施建设有限公司（以下简称中建八局）、范晓涛，原审第三人南京金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）、赵家勇确认劳动关系纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年9月16日作出（2014）江宁民初字第1332号民事判决，上诉人张小六、王正龙、王正虎不服该民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明，中建八局承建了南京南站综合枢纽快速环线项目NZ-
JCGS-B1标段工程（以下简称南站工程）。因工程需要，中建八局于2011年7月18日与金厦公司签订《建设工程施工劳务合同》（以下简称劳务合同），将便道砼浇筑工程分包，工期2011年7月20日至7月28日，工程量约3000平方米，单价每平方米10元，中建八局的安全负责人为徐吉领，金厦公司的项目经理为范孝涛、安全负责人为赵家勇。范孝涛作为金厦公司的委托代理人签署合同。2013年2月，中建八局向范孝涛支付工程款39500元。
王纯根（男，汉族，1954年12月28日生，居民身份证号码××，住江苏省南京市江宁区湖熟街道尚桥社区陡门口109号）长期跟随赵家勇做工。2012年8月，赵家勇将王纯根介绍给范孝涛，到南站工程工地从事路面清扫工作，工作内容不属于劳务合同约定的范围，工资由范孝涛按日发放。2012年12月20日，王纯根在工地被汽车撞伤，后经抢救无效于2013年1月4日死亡。之后，南京市公安局江宁分局交巡警大队分别对王正龙、赵家勇、中建八局项目部安全负责人徐吉领、肇事者黄耀平等人进行了调查询问。
2013年5月2日，张小六等人向南京市江宁区人力资源和社会保障局（以下简称人社局）申请工伤认定。2013年7月1日，人社局以劳动关系无法确定为由，决定中止审理。张小六等人随后向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认王纯根与中建八局存在劳动关系。2013年9月2日，张小六等人撤回申请。2013年9月10日，张小六等人再次申请仲裁。审理中，中建八局请求追加金厦公司为第三人，仲裁委未予准许。仲裁委审理后作出宁宁劳人仲案字（2013）第1999号仲裁裁决书，认为张小六等人提供的证据无法证明王纯根与中建八局存在劳动关系，裁决驳回仲裁请求。张小六等人不服，于法定期间向原审法院提起诉讼，继续要求确认王纯根与中建八局存在劳动关系。原审审理中，张小六等人申请赵家勇、张日平、王永恒出庭作证。原审法院追加金厦公司、范孝涛、赵家勇作为第三人参加诉讼。
金厦公司陈述，范孝涛挂靠承包的工程早已完工，中建八局在劳务合同签订当年年底即向其直接付款。中建八局陈述，其确曾直接向金厦公司账户支付过工程款。范孝涛陈述，其曾挂靠金厦公司承包了中建八局南京南站项目中铺设临时混凝土道路工程，工程在2011年8月15日结束，当时未雇佣王纯根，工程完工后，中建八局即直接付款给金厦公司，之后中建八局徐吉领又提出需要工人，其遂联系赵家勇，王纯根因此开始提供劳务，中建八局按每人每天100元计算报酬，其领取后按每人每天80元报酬和8元路费直接发放给工人，每人每天剩余的12元由其与赵家勇分成。赵家勇陈述，其与范孝涛都是包工头，范孝涛因承包南京南站部分工程向其借用工人，王纯根便被介绍到范孝涛手下做工，其与范孝涛共同分配招工利润。张日平陈述，其为王纯根工友，随赵姓和范姓老板做工，工资由老板支付，年底结清。王永恒陈述，其为王纯根工友，由赵姓老板安排去中建八局工地工作，干一天活拿一天工资，干完就走。
以上事实，有当事人的陈述、劳务合同、记账凭证、尸检鉴定书、询问笔录、讯问笔录、中止审理通知书、仲裁决定书、送达回执、仲裁裁决书、证人证言等证据证实。
原审法院认为，中建八局与金厦公司签订的劳务合同明确约定了施工范围和工期，中建八局、金厦公司和范孝涛的陈述均表明中建八局已直接向金厦公司支付了工程款，并无证据表明劳务合同存在迟延履行，故不能认定王纯根提供的劳务属于金厦公司的承包范围。中建八局在劳务合同履行完毕后，直接与范孝涛就后续用工进行结算，应认定双方之间实际形成劳务分包关系。王纯根由赵家勇介绍至范孝涛所承包的工程工作，范孝涛与赵家勇共同分配承包利润，应认定范孝涛是王纯根的雇主，赵家勇是居间人。王纯根与中建八局之间并无平等自愿、协商一致的缔约过程，缺乏订立劳动合同、建立劳动关系的基本合意。王纯根对中建八局不存在身份上的从属和依附关系，故双方之间未形成事实劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款之规定，原审法院判决：驳回张小六、王正龙、王正虎的诉讼请求。
原审宣判后，上诉人张小六、王正龙、王正虎不服上述判决，向本院提起上诉称：王纯根于2012年8月左右到中建八局南京南站NJ-
JCGS-B1标工地上从事道路清洁工作，中建八局未与王纯根签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。中建八局按天给王纯根发工资，王纯根给中建八局提供劳动，并受中建八局管理，依法与中建八局形成劳动关系。（1）王纯根于2012年8月左右到中建八局南京南站NJ-
JCGS-B1标工地上从事道路清洁工作，中建八局把工钱支付给范孝涛，范孝涛按天给王纯根发工资，王纯根按照中建八局的安排从事工作，接受中建八局的管理，穿着中建八局的安全工作服。每天工作八小时。王纯根和中建八局存在劳动关系。（2）本案是承包法律关系引起的劳动用工，而不是单一的雇用法律关系直接引起的劳务用工。且本案劳动用工因承包法律关系的存在，而法律十分明确的规定承包的自然人不具备用工主体资格，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。结合劳社部发2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》等规定，“用工主体”实质上就是“劳动关系主体”，因此，可以确认劳动者与具备用工主体资格的发包方视同存在劳动关系。根据劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定，由不具备用工主体资格的组织或个人招用的劳动者在工作中受伤由发包的具备用工主体资格的组织与不具备用工主体资格的组织或个人承包经营者承担工伤保险赔偿的连带责任。（3）在司法实践中，案件涉及的伤害赔偿，已不再按雇佣法律关系中的人身伤害赔偿来定性，而是按劳动法律关系中的工伤赔偿来定性。目前，劳动保障行政部门对这类案件均按工伤予以认定，而工伤是在双方存在劳动法律关系的前提下认定的，因此，本案应当确认劳动者与具备用工主体资格的发包方视同存在劳动关系。更为重要的是，本案如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在劳动关系，则势必导致一些用人单位人为地、恶意地效仿这一做法，把企业产品、业务、服务等发包给不具备用工主体资格自然人承包，让这些承包人再招用劳动者，以此来规避劳动法律规定，影响劳动关系的和谐稳定。因此，确认劳动者与具备用工主体资格的发包方视同存在劳动关系，才有利于社会和谐。（4）事实上，赵家勇和范孝涛在本案中均为居间人，赵家勇没有承包中建八局的工程。综上所述，请求二审法院撤销原判，依法改判为：确认王纯根与中建八局存在事实劳动关系。
被上诉人中建八局辩称：（1）上诉人张小六、王正龙、王正虎的上诉理由没有法律依据，与现在的劳动立法和事实的用工关系背离，没有证据证明王纯根与中建八局存在任何形式的劳动关系。（2）原审法院判决认定事实清楚，证据充分，理由和依据均表明上诉人张小六、王正龙、王正虎在原审中所陈述的事实和理由不能成立。（3）对于上诉人二审中补充的上诉意见，被上诉人认为没有事实和证据支持，被上诉人与上诉人之间没有任何形式的劳动关系，这是本案的核心。故原审法院适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人范孝勇未发表答辩意见。
原审第三人金厦公司陈述，其与上诉人及被上诉人中建八局都没有关系，对王纯根的情况也不清楚。
原审第三人赵家勇未陈述意见。
二审中，各方对原审法院查明的事实不持异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院审理期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院认为，中建八局与金厦公司于2011年7月18日签订劳务合同约定的施工内容为“便道施工”，范围为“便道砼浇筑工程”，施工期限为2011年7月20日至7月28日，金厦公司该项目经理为范孝涛，安全负责人为赵家勇，范孝涛作为金厦公司的委托代理人在该合同上签名。在原审审理中，各方当事人均认可，上述合同约定的内容已按期实际履行，中建八局也将该项目工程款直接与范孝涛结算完毕。而王纯根是2012年8月由赵家勇介绍给范孝涛，到南站工程工地从事路面清扫工作的。从王纯根从事的工作内容、到工地上的时间，以及上诉人陈述王纯根的工资由范孝涛按日发放等事实，可以证明王纯根与中建八局之间不存在直接的劳动用工关系。原审法院认定王纯根由赵家勇介绍至范孝涛所承包的工程工作，范孝涛与赵家勇共同分配承包利润，范孝涛是王纯根的雇主，赵家勇是居间人，具有相应的事实依据。上诉人张小六、王正龙、王正虎主张王纯根与中建八局存在劳动关系，缺乏事实与法律依据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人张小六、王正龙、王正虎的上诉请求不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 员 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 崔玉文
二〇一五年二月十日
书 记 员 尹 琪