山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民二商终字第689号
上诉人（原审原告）青州市润和节能设备安装有限公司。
法定代表人邱安宗，经理。
委托代理人牛凤永，山东尧王律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张太顺。
委托代理人韩琳，山东同和恒信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛新华友建工集团股份有限公司。
法定代表人于忠福，董事长。
委托代理人邹根深，系青岛新华友建工集团股份有限公司法律部员工。
上诉人青州市润和节能设备安装有限公司（以下简称润和公司）和上诉人张太顺因与被上诉人青岛新华友建工集团股份有限公司（以下简称新华友公司）买卖合同纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二商初字第22号民事判决，分别于2015年5月14日和2015年5月21日向本院提起上诉。本院于2015年7月10日受理后，由审判员胡金鳌担任审判长，代理审判员曲波主审，与代理审判员刘歆鑫共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
润和公司在一审中诉称：2013年7月底，润和公司法定代表人邱安宗通过案外人郭某介绍，与新华友公司东方御园项目部（以下简称东方御园项目部）工作人员张海顺协商将新华友公司承建的青州市东方御园小区1#至18#楼太阳能承揽给润和公司，为此，润和公司于2012年8月4日向新华友公司缴纳10万元定金，新华友公司出具18851号收据。后新华友公司未履行约定义务，请求判令新华友公司、东方御园项目部、张太顺返还20万元。
新华友公司在一审中答辩称：润和公司诉状所述张海顺和张太顺不是新华友公司员工，本案与新华友公司无关。新华友公司任何员工从未与润和公司协商关于青州东方御园工程相关事宜，更未向润和公司收取任何定金，也未出具任何收据，双方未发生经济活动往来，润和公司所诉无事实及法律依据。
张太顺在一审中未作答辩。
原审查明，润和公司提交收款收据一份，证明2012年8月4日，张太顺向其出具该收据，载明：客户名称为润和公司，日期为2012年8月4日，项目记载为供货安装定金。收款人处有张太顺签字及捺印，在收据右侧盖有新华友公司青州市东方.御园工程项目部专用章（不作为协议签订或担保使用）。润和公司主张张太顺系新华友公司员工，接受其交付的定金10万元，并许诺该涉案工程由润和公司安装。但润和公司付款后经了解，张太顺并无分包安装太阳能的权利，该合同未能履行，要求新华友公司、东方御园项目部、张太顺双倍返还定金并依据定金罚则支付10万元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人双方应全面履行合同义务。在定金合同中，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金。本案中，根据润和公司提交的收款收据及其陈述、张太顺未作答辩的事实，可以认定张太顺收受润和公司定金并出具收款收据是其真实意思表示，该收据上载明了供货安装定金，根据润和公司陈述及现有证据不能证明张太顺已履行该合同，同时亦无证据显示张太顺有权对太阳能安装工程进行发包，故润和公司要求张太顺双倍返还定金20万元，不违反法律规定，原审法院予以支持。本案的焦点在于新华友公司、东方御园项目部是否应承担还款责任。润和公司主张新华友公司在青州存有御园工程项目，且张太顺是新华友公司工作人员，因此新华友公司应承担返还定金的责任。原审法院认为，润和公司提交的收款收据中曾出现“新华友公司青州市东方.御园工程项目部专用章（不作为协议签订或担保使用）”的印章，但首先润和公司不能证明该印章系东方御园项目部所有，其次该印章中也已明确载明不作为签订合同使用。因此，单从该份证据不能证明润和公司的主张；润和公司主张张太顺的行为构成表见代理，但其未能提交张太顺系新华友公司员工的证据，仅从盖有上述印章的收据来认定张太顺系表见代理行为，证据并不充分。综上所述，润和公司要求新华友公司、东方御园项目部承担还款义务的请求，原审法院不予支持。由于张太顺、东方御园项目部经依法传唤，未到庭参加诉讼，原审法院依法缺席审理。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决:一、张太顺于判决生效之日起十日内返还青州市润和节能设备安装有限公司定金人民币20万元。二、驳回青州市润和节能设备安装有限公司对青岛新华友建工集团股份有限公司、青岛新华友建工集团股份有限公司青州东方御园工程项目部的诉讼请求。一审案件受理费4,300元，由张太顺承担。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人润和公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、新华友公司在庭审中明确认可青州市东方御园工程由其承建，但其东方御园工程项目部印章未在工商部门备案，原审法院令其提交东方御园工程项目部印章，其未提交。新华友公司在青州从事上亿元的投资经营活动，无论从何角度，其都应对东方御园工程项目部印章进行登记备案，否则新华友公司就应承担相应责任。润和公司持有加盖东方御园工程项目部印章的收据，新华友公司予以否认，其应提交具有公信力的印章。二、润和公司在一审中提交了证人郭某的证言、2012年8月4日的收款收据、2013年8月1日的协议书、青建发（2014）2号文、户籍查询结果等5份证据，证实应由新华友公司支付20万元。原审法院无视上述证据，认定张太顺的收款系个人行为。张太顺是张仁燕的父亲，张仁燕是东方御园项目部经理，张太顺在新华友公司承建的工地上从事与建设活动有关的工作，与润和公司商定供货安装定金事宜，其向润和公司收取10万元定金，并加盖东方御园项目部印章，润和公司对张太顺代表新华友公司深信不疑。本案中张太顺构成表见代理是成立的，应由新华友公司承担20万元的付款责任。三、本案一审历时18个月的审理，严重超出6个月的正常审理期限。请求二审法院依法撤销原判并改判由新华友公司向润和公司支付20万元。
被上诉人新华友公司答辩称：润和公司未举出张太顺为新华友公司工作人员的证据，本案也不符合表见代理的构成要件，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对润和公司的上诉请求依法应予驳回。
上诉人张太顺答辩称：本案所涉10万元定金实为管网施工保证金，此工程已决算，但工程量应经中介机构核算，实际工程款已超付。
上诉人张太顺也不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院在查清事实方面存在严重疏忽。润和公司故意隐瞒案件事实并进行恶意诉讼。2012年8月4日前，润和公司经人了解到东方御园项目部经理孙运通有个安装太阳能的工程要对外发包，润和公司先期交付10万元定金，张太顺当时在东方御园项目部担任会计，于2012年8月4日向润和公司出具10万元定金收据一份。后来润和公司觉得安装太阳能工程量太小，要求承揽室外管网线配套工程，经孙运通同意，孙运通与润和公司法定代表人邱安宗于2012年10月31日签订室外管网线配套工程施工合同一份。后因付款问题出现分歧，邱安宗采取极端方式上访闹事。青州市政府相关部门遂责令发包方山东东方置业有限公司，根据润和公司提供的工程量和结算单，先行代替孙运通支付润和公司工程款。经核实，除应付工程款和保证金外，东方御园项目部已超付润和公司143,774.15元。相关合同协议也可证实涉案10万元是保证金，因发包方将工程款直接支付给润和公司，东方御园项目部忘记收回涉案收据抵扣欠款。现润和公司违背诚信，故意隐瞒本案重要证据-
合同和三方协议，提起诉讼。二、润和公司起诉张太顺属于诉讼主体错误。涉案合同的当事人是孙运通和润和公司。相关工程施工合同、协议书和张太顺出具的收据均可证明张太顺的行为系履行职务行为，在本案中不应承担法律责任。三、原审法院仅凭一纸收据这一孤证即对全案事实作出判断，未遵照民事诉讼证据规则。请求二审法院依法撤销原判并改判驳回润和公司的全部诉讼请求。
被上诉人新华友公司答辩称：定金合同为要式合同，定金实际交付方和实际收取方为合同双方当事人。
上诉人润和公司答辩称：张太顺于2012年8月4日出具的涉案收据盖有东方御园项目部公章，收取10万元安装定金，与2012年10月31日孙运通和邱安宗所签署合同没有任何关系，此合同是劳务承包合同。润和公司考虑到涉案工程是新华友公司的工程，孙运通以个人名义与润和公司签合同，润和公司得不到保障，所以此合同未履行。2013年3月20日，邱安宗与新华友公司东方御园项目部另行签订劳务承包合同，签字人是东方御园项目部的吴快乐和王新军，此合同完全履行且得到结算，这两个合同与2012年8月4日定金10万元没有任何关系。润和公司认可张太顺是履行职务行为，其职务行为是新华友公司赋予的，因为孙运通也是新华友公司东方御园项目部负责人，他们都是新华友公司的人，最后的法律后果应由新华友公司承担。
上诉人润和公司在二审中提交如下证据：
证据一，2012年10月31日的劳务承包合同复印件一份，证明此份合同指向东方御园项目部的工程，签字人是孙运通，这份合同没有履行。
证据二，2013年3月20日邱安宗与新华友公司东方御园项目部经理吴快乐、技术员王新军签署的劳务合同，附12份吴快乐、王新军与邱安宗针对工程的决算书和一部分未签字的决算书。证明润和公司与新华友公司在青州有业务往来，这份合同和所附结算单能证明涉案工程是新华友公司的工程，还能体现出润和公司与新华友公司的总劳务工程量为55余万元，前期支付了5.5万元，剩余48万元，此款只是劳务输出款项，与张太顺说的10万元无关。
被上诉人新华友公司质证称：对上述两份证据的真实性均不认可，上述协议和结算单无新华友公司任何印章，签字人员均非新华友公司工作人员，而针对一份合同有多份结算，与工程常理不符，且所涉楼号（9到18号楼）有些不在新华友公司承包范围内。
上诉人张太顺质证称：对此份2012年10月31日由孙运通签字的合同的真实性予以认可。此份合同第6.8.1条明确约定担保现金10万元作为保证金。本案所涉10万元已实际转化为2012年10月31日合同的保证金。
上诉人张太顺在二审中提交如下证据：
证据1，签订日期为2012年10月31日的工程施工合同一份，证明孙运通与邱安宗签订工程施工合同，此合同已实际履行。
证据2，签订日期为2013年8月1日的三方协议一份，证明涉案工程的结算情况。
证据3，青州市东方御园小区户外管网水表安装、弱电管道安装、地埋、主电缆、太阳能上水管等决算书，证明润和公司所承揽工程并不仅指劳务费，还包含相关材料，都是由润和公司提供。
被上诉人新华友公司质证称：上述证据没有新华友公司工作人员盖章签字确认，对其真实性不予认可，也无法证明与本案有关。
上诉人润和公司质证称：对2012年10月31日这份合同的真实性予以认可，但这份合同未履行。对2013年8月1日这份三方协议，润和公司认可其真实性，也认可孙运通是新华友公司工作人员，还认可新华友公司东方御园项目部公章的真实性，其中48余万元是纯劳务工程款总额，与本案所涉10万定金无关。对上述证据3的真实性予以认可，此与润和公司刚提交的证据部分相互吻合，此结算书是邱安宗在2013年3月20日与吴快乐签订合同项下的工程量，与2012年10月31日的合同无关，且决算的全是劳务费，没有材料费。
经本案各方示证、质证，本院对上述证据分析认证如下：因新华友公司认可青州东方御园小区是由其东方御园工程项目部承建，而其对相关工程施工单位却称不清楚，对相关工程施工合同、结算协议和决算资料也不予提交，应视为其持有对其不利的证据而拒不提交，本院据此推定润和公司和张太顺所提交劳务承包合同、三方协议、决算书真实有效且与本案具有关联性，故对润和公司和张太顺提交的上述证据均予采信，但润和公司所提交2013年3月20日邱安宗与吴快乐、王新军签署的劳务合同并不能证明此份合同已获实际履行。
本院经审理查明，张太顺对润和公司在一审中所提交10万元定金收据的真实性予以认可，并称此收据记载的款项是润和公司交付的室外管网供货安装定金，且称润和公司起初通过熟人介绍准备承接东方御园太阳能工程安装施工，故交了10万元定金，后因润和公司无能力承揽太阳能工程，于是就又签订了东方御园室外管网配套施工合同，其前期预交的太阳能工程定金便抵作室外管网工程定金。
再查明，新华友公司认可青州市东方御园小区是由其东方御园工程项目部承建，但对青州市东方御园小区1号楼至18号楼自来水户外主管道、强电电缆的预埋、弱电管道的安装及1号楼至6号楼水表和管道井内自来水管道的安装是由何单位具体负责施工表示不清楚。
新华友公司称孙中、张永新先后担任过其东方御园工程项目部的经理，并称孙运通、张仁燕或张仁孔、张太顺、吴快乐、王新军均非其公司员工。但新华友公司并未举证证明孙中、张永新曾担任其东方御园工程项目部的经理，也未向本院提供其东方御园工程项目部的工作人员名单。
新华友公司在原审法院第一次开庭审理本案时曾称其东方御园项目部印章未在相关部门备案，只在其公司备案。但在原审法院就本案第二次开庭审理时，新华友公司却称其东方御园项目部未刻制任何印章。
还查明，2012年10月31日，邱安宗代表润和公司作为乙方同孙运通作为甲方签订一份室外管网线配套工程施工合同。此份合同第8条第（1）项约定：乙方根据甲方进场通知，及时调配所需技术人员和施工人员按时进场，确保工程按时按质完工；乙方为此须向甲方提供担保，担保方式是现金十万元作为保证金。
润和公司称其是于2013年3月20日开始就东方御园工程项目相关水电、管网工程予以施工，并称其于2013年7月21日完成上述施工，还称其未就上述施工合同的履行向新华友公司或东方御园工程项目部支付过定金或保证金。但润和公司所提交工程决算书记载的施工日期却始于2012年10月25日。
本院于2015年9月10日作出（2015）青民二商终字第689号民事裁定书，以东方御园工程项目部主体不适格为由，裁定驳回润和公司对东方御园工程项目部的起诉。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，本案的争议焦点是：一、东方御园项目部是否曾于2012年8月4日向润和公司收取过10万元供货安装定金。二、润和公司诉请新华友公司向其双倍返还定金有无事实与法律依据。三、孙运通与邱安宗在2012年10月31日所签室外管网线配套工程施工合同是否已实际履行。
关于争议焦点一，本院认为，新华友公司在原审法院第一次开庭审理本案时曾称其东方御园项目部印章未在相关部门备案，只在其公司备案；但在原审法院就本案第二次开庭审理时，新华友公司却称其东方御园项目部未刻制任何印章。新华友公司所作上述陈词不但前后矛盾，有违民事诉讼的禁反言原则，且建筑施工单位设立工程项目部刻制项目部印章也是我国建筑行业的通例，而新华友公司却改称其在青州设立东方御园项目部未刻制项目部印章，明显与我国建筑行业市场惯例不符。本院对新华友公司关于其东方御园项目部未刻制任何印章的变更陈词不予采信。现润和公司提交加盖有东方御园项目部印章的收据，主张东方御园项目部向其收取了10万元供货安装定金，而新华友公司并未提交反驳证据否定润和公司所提交涉案收据上加盖的东方御园项目部印章的真实性，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，新华友公司应就此承担举证不能的法律后果。本院据此认定东方御园项目部于2012年8月4日曾向润和公司收取10万元供货安装定金的事实。
关于争议焦点二，本院认为，因润和公司于2012年8月4日向张太顺交付10万元供货安装定金时，并未与新华友公司签订书面合同或就其所交付10万元供货安装定金属于订约定金还是履约定金进行明确约定，即润和公司并未与新华友公司约定以其所交付10万元供货安装定金作为订立主合同担保还是以其所交付10万元供货安装定金作为主合同成立或生效要件，故其诉请新华友公司向其双倍返还定金，并无合同依据。况且依据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定“定金数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，无论当事人约定何种定金，定金数额均不得超过主合同标的额的百分之二十。而润和公司并未与新华友公司签订其所主张的太阳能工程安装合同，其向新华友公司东方御园项目部交付的10万元定金是否超过主合同标的额的百分之二十无从认定，现其诉请新华友公司向其双倍返还定金，也无事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，润和公司虽然主张孙运通与邱安宗在2012年10月31日所签室外管网线配套工程施工合同并未实际履行，且称其是于2013年3月20日方开始就东方御园工程项目相关水电、管网工程予以施工，但其所提交工程决算书记载的施工日期却始于2012年10月25日。润和公司所举证据记载的施工开始日期显然与其陈述的施工开始日期不相吻合。故对润和公司关于孙运通与邱安宗在2012年10月31日所签室外管网线配套工程施工合同并未履行的主张，本院不予支持。因邱安宗于2012年10月31日代表润和公司作为乙方同孙运通作为甲方签订的室外管网线配套工程施工合同第8条第（1）项明确约定“乙方根据甲方进场通知，及时调配所需技术人员和施工人员按时进场，确保工程按时按质完工；乙方为此须向甲方提供担保，担保方式是现金十万元作为保证金”，而润和公司称其并未向东方御园项目部交付上述10万元保证金，但张太顺称润和公司前期预交的10万元太阳能工程定金已抵作上述10万元室外管网工程保证金。本院对此作出如下分析：首先，孙运通与邱安宗在2012年10月31日所签室外管网线配套工程施工合同明确约定润和公司须交付10万元履约保证金，且明确约定此10万元保证金具有担保性质，依据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应抵作价款或收回，给付定金一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金”，上述10万元履约保证金依法显然属于定金性质。其次，东方御园项目部已于2012年8月4日向润和公司收取10万元供货安装定金，而润和公司所提交涉案定金收据并未载明其向东方御园项目部交付的10万元定金是太阳能安装工程定金，现邱安宗代表润和公司于2012年10月31日同孙运通所签订室外管网线配套工程施工合同亦约定10万元履约保证金，而润和公司并未向东方御园项目部另行支付10万元定金，系以其实际行为将其前面预交的太阳能工程定金抵作上述室外管网工程定金。因此，张太顺关于润和公司先期预交的10万元太阳能工程定金已抵作室外管网工程定金的主张既具有事实依据，也合乎情理，本院予以支持。基于上述分析，本院认为，润和公司先期预交的10万元太阳能工程定金已抵作其后期所承揽室外管网安装工程的定金，现其诉请新华友公司和张太顺向其返还20万元定金，无事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人张太顺的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持；但因上诉人张太顺在一审中经合法传唤，无正当理由未到庭应诉答辩，导致原审判决结果不当，其所交上诉费由其自行承担。而上诉人润和公司的诉讼主张不成立，本院对其诉讼请求依法予以驳回。原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二商初字第22号民事判决。
二、驳回上诉人青州市润和节能设备安装有限公司的诉讼请求。
本案一审案件受理费4,300元，由上诉人青州市润和节能设备安装有限公司负担。本案二审案件受理费共计8,600元，由上诉人张太顺负担4,300元，由上诉人青州市润和节能设备安装有限公司负担4,300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡金鳌
代理审判员 曲 波
代理审判员 刘歆鑫
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张 恬