北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第00247号
上诉人（原审被告）山东高唐融博新能源开发有限公司，住所地山东省高唐县经济开发区合盛路东侧。
法定代表人刘金军，董事长。
委托代理人路彧，北京市凯晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京大地时空文化传播中心，住所地北京市西城区太平街*号*层E-705。
法定代表人王军，董事长。
委托代理人刘建民，男，1982年8月12日出生。
上诉人山东高唐融博新能源开发有限公司（以下简称高唐能源公司）因与被上诉人北京大地时空文化传播中心（以下简称大地文化公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西民初字第7998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月22日受理后，依法组成由法官孙田辉担任审判长，法官杜彦博、卓燕平参加的合议庭，并于2015年1月20日公开开庭进行了审理。高唐能源公司的委托代理人路彧、大地文化公司的委托代理人刘建民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
大地文化公司在一审中起诉称：2013年11月28日，大地文化公司作为中央电视台广告代理单位，与高唐能源公司签订《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》，约定由大地文化公司为高唐能源公司制作电视片，并安排高唐能源公司节目在中央电视台七套播出，费用共计35000元，高唐能源公司应于节目播出后七日内付款至大地文化公司账户；双方还约定任何一方违约，应向对方支付合同总标的20%的违约金。协议签订后，大地文化公司制作广告电视片，并于2013年12月15日16时55分27秒在中央电视台七套播出，但高唐能源公司未如约支付费用。现大地文化公司诉至法院，请求判令高唐能源公司给付费用35000元以及违约金7000元，并承担本案诉讼费。
高唐能源公司在一审中答辩称：1、认可协议项下的电视片已经制作完成，并如期播出的事实；2、本案双方协议制作的电视片应属新闻，不是广告，故本协议违反了《关于禁止有偿新闻的若干规定》，应属无效协议；3、如果本案协议制作的电视片是广告性质，应当由广告主、广告经营者以及广告发布者三方签署书面协议，本案双方签署的协议不符合《中华人民共和国广告法》的相关规定，也应当确认无效。一审庭审中，高唐能源公司提出反诉称，大地文化公司未如约履行双方签订的《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》合同义务，请求法院判令大地文化公司赔偿高唐能源公司损失10000元，并承担案件诉讼费。
大地文化公司针对高唐能源公司的反诉请求答辩称：大地文化公司已经如约履行了协议义务，不存在违约情形，高唐能源公司未证明其实际发生损失的事实和数额，不同意其反诉请求。
一审法院经审理查明：2013年11月28日，大地文化公司（乙方）同高唐能源公司（甲方）签订《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》，由高唐能源公司委托大地文化公司拍摄制作并播出电视片，双方约定：播出长度为中央电视台七套播出一分钟，费用为三万五千元，付款方式为电汇，央视播出次数为一次；乙方必须认真做好送播工作，并以高标准完成整个拍摄、制作、播出任务；甲、乙双方任何一方违约，应向对方支付违约金（本合同总标的的20%）。双方在合同备注部分另行约定：乙方将节目播出后的七日内，甲方将款项三万五千元打入乙方账户内。
2013年12月12日，大地文化公司向高唐能源公司发出《中央电视台播出通知单》1份，载明：现将中央电视台七套（CCTV-7）播出贵单位宣传片的时间通知如下，2013年12月15日（周日），16：50-17：00之间，请届时提前收看。高唐能源公司收到上述通知后加盖公司印章并回传。
2013年12月16日，朝睿公司出具《山东高唐融博新能源开发有限公司电视广告跟踪监测报告》，载明：有数据的频道列表CCTV7，广告主题山东高唐融博新能源开发有限公司，日期2013年12月15日，星期日，时间16时55分27秒，长度60秒，广告位置30／32，前节目主题谁是终极英雄，前广告主题煜鑫农牧科技公司，后广告主题公告，后节目主题中国武警。
中央电视台广告经营管理中心出具《广告经营代理授权书》，委托大地文化公司为中央电视台二零一三年度广告经营代理单位。该代理授权书仅限于代理中央电视台广告播出业务。
一审庭审中，当庭播放本案诉争协议项下的视频资料，播出内容为：“山东高唐融博新能源开发有限公司位于高唐县经济开发区，是一家集新能源开发，风光综合利用及低速节能发电机的研发及大型电器设备生产、制造、销售、安装于一体的现代化民营企业。近年来，公司积极响应国家关于节能减排及改善环境的相关政策，并整合科技资源成立了风光综合利用新能源动力研究中心，经过多方努力，已取得多项实用新型专利和国家发明专利，积极推进科技创新，走出了一条资源开发与环境保护协调发展的道路。创能源新高，风光融博四方。公司将力争发挥公司优势，力争让融博走向全国，走向世界。”
一审法院判决认定：《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第二条第二款载明：本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。法院认为，大地文化公司的经营范围虽包括广告的制作和发布，且具备中央电视台广告经营代理单位的授权；但其制作的电视片的内容系对高唐能源公司综合情况的宣传介绍，并未涉及高唐能源公司经营的具体产品名称及服务项目，不符合《广告法》第二条第二款所述商业广告的特征，不属广告片。故，本案诉争协议不应适用《广告法》的相关规定。另，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条载明：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定做、修理、复制、测试、检验等工作。本案诉争协议第三条约定，大地文化公司必须认真做好送播工作，并以高标准完成整个拍摄、制作、播出任务。据此，法院认为，大地文化公司的义务应为按照高唐能源公司的要求制作电视片，并将工作成果交由指定媒体播出。本案双方订立协议据其内容应属承揽合同关系。
据此，法院认为，大地文化公司同高唐能源公司签订的协议，系双方真实意思表示，该协议未违反法律以及行政法规的强制性规定，属有效民事合同。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同的约定全面履行义务。现大地文化公司已按照约定制作电视片，并安排播出，高唐能源公司即应当按照约定给付费用，其逾期给付费用的行为已构成违约，应当承担违约责任。据此，大地文化公司要求高唐能源公司给付协议约定的费用35000元以及协议总标的20%的违约金7000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，法院予以支持。
高唐能源公司提出双方协议约定的电视片应属新闻，违反了《关于禁止有偿新闻的若干规定》，协议应属无效的抗辩意见，因前述规定系部门规范性文件，非属法律、行政法规的强制性规定，故对其据此要求确认协议无效的抗辩意见，法院不予采信。对于高唐能源公司提出反诉，要求大地文化公司赔偿损失10000元的诉讼请求，因其并未提交证据证明其主张的违约事实、损失实际发生的事实以及数额，故对其此项诉讼请求法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国广告法》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东高唐融博新能源开发有限公司于判决生效之日起十日内给付北京大地时空文化传播中心三万五千元；二、山东高唐融博新能源开发有限公司于判决生效之日起十日内赔偿北京大地时空文化传播中心违约金七千元；三、驳回山东高唐融博新能源开发有限公司的诉讼请求。如果山东高唐融博新能源开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
高唐能源公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审认定事实错误。1、高唐能源公司与大地文化公司签订的是《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》，根据协议，大地文化公司应当为高唐能源公司拍摄、制作、播出的是电视片，但是根据视频显示，录像里的画面自始至终在右上角显示“广告”和“CNTV”字样，该视频已明确显示为广告。2、根据大地文化公司提供的证据《山东高唐融博新能源开发有限公司电视广告跟踪监测报告》及内容显示，该视频也应当为广告。3、根据大地文化公司提供的证据《广告经营代理授权书》显示，该代理授权书仅限于代理中央电视台广告播出业务，大地文化公司在中央电视台并无播出其他节目的权利。二、一审证据不足。1、录像里的画面自始至终在右上角显示“广告”和“CNTV”字样，根据大地文化公司的解释CNTV为央视网的标志，此证据并不能证明视频在中央电视台第七套播出过。2、大地文化公司提供的《山东高唐融博新能源开发有限公司电视广告跟踪监测报告》的盖章为杭州朝睿市场研究有限公司，该公司高唐能源公司从没听说过，在高唐能源公司与大地文化公司签订的协议中也未提到该公司，该公司出具报告的资格及报告的真实性无法确认。3、根据《广告法》的规定，制作、播出广告应当签订三方书面协议，一审法院在开庭时也曾经要求大地文化公司七天之内提供其与中央电视台的协议，但大地文化公司却一直没有提供，至一审判决时，大地文化公司仍没有提交履行双方协议的任何证据。三、一审适用法律错误。在本案中所有证据都显示涉案的视频为广告，但一审法院却不适用《广告法》，这是明显错误的。综上，高唐能源公司请求二审法院撤销一审判决，改判驳回大地文化公司的诉讼请求，大地文化公司向高唐能源公司赔偿人民币10000元，本案的诉讼费由大地文化公司承担。
大地文化公司针对高唐能源公司的上诉理由答辩称：不同意高唐能源公司的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法二审法院予以维持。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》、《山东高唐融博新能源开发有限公司电视广告跟踪监测报告》、《中央电视台播出通知单》、《广告经营代理授权书》、光盘及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：高唐能源公司与大地文化公司签订的《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定履行。大地文化公司为高唐能源公司制作并播放了电视片，高唐能源公司应按照约定支付价款，其未依约支付价款的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。高唐能源公司主张大地文化公司已为其播出电视片证据不足，但其在一审中已认可电视片制作完成并如期播出，其上诉中否认该事实，但并未提供相反证据，故对其该项主张，本院不予支持。对于高唐能源公司主张播出的视频为广告的问题，本院认为，高唐能源公司与大地文化公司签订的《中央电视台、央视网电视片拍摄制作播出协议》并未限定视频的播出形式不能为广告，且高唐能源公司未举证证明视频的右上角显示为广告对其造成何种损失，故高唐能源公司的该项主张不影响其价款的支付。综上，一审判决高唐能源公司支付大地文化公司35000元价款和7000元违约金，理由正当，本院予以支持。高唐能源公司要求大地文化公司赔偿其10000元损失，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，高唐能源公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费850元，由山东高唐融博新能源开发有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交至一审法院），反诉案件受理费25元，由山东高唐融博新能源开发有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费900元，由山东高唐融博新能源开发有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙田辉
代理审判员 杜彦博
代理审判员 卓燕平
二〇一五年一月二十日
书 记 员 刘 婷
书 记 员 张淨惠