辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终字第4207号
上诉人（原审原告）：李娟，女，1964年12月19日出生，汉族，住址沈阳市。
上诉人（原审被告）：辽宁直连高层供暖技术有限公司，住所地沈阳市。法定代表人：魏绍庸，该单位董事长。委托代理人：储丽，沈阳市铁西区天合法律服务所法律工作者。委托代理人：李默辛，男，1973年5月24日出生，汉族，住址沈阳市，系该单位员工。
上诉人李娟、辽宁直连高层供暖技术有限公司因劳动争议纠纷一案，该案由沈阳市铁西区人民法院于2014年6月11日作出（2014）沈铁西民四初字第467号民事判决，李娟、辽宁直连高层供暖技术有限公司均不服提出上诉，本院于2015年4月14日作出（2015）沈中民五终字第583号号民事裁定，撤销（2014）沈铁西民四初字第467号民事判决，发回该院重审。该院重审后依法作出（2015）沈铁西民四初字第912号民事判决，李娟、辽宁直连高层供暖技术有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长，审判员谢宏，审判员王耀锋（主审）参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
李娟向原审法院诉称：要求被告补发拖欠工资44641.63元（2012年3月至2013年1月）；支付解除劳动合同经济补偿金14554.16元（2009年9月至2013年1月）；支付加班费44866.22元（2009年9月至2013年1月）；支付应补订无固定期限劳动合同而不补订的二倍工资74849.94元（2010年9月至2013年1月）；被告承担诉讼费。
辽宁直连高层供暖技术有限公司辩称：请求依法驳回原告诉讼请求，因为我方与原告系委托关系，而不是劳动关系，针对原告请求的内容事项做以下答辩，关于原告拖欠工资，2012年2月初原告找到单位提出离职，我单位让其归还清欠材料和收款收据等材料，原告就不来了，我们就不给她开工资了，2012年2月来半个月，中旬之后就不来了，就给她开半个月工资1100元，工资打入原告个人的卡里了，事后，就不再为我们清欠了，我们没必要给她开资，我单位根本不存在拖欠原告工资问题。原告于2009年12月10号左右来我单位，给我单位清欠，因不足月，我单位给付底薪是1200元，从2010年1月开始至2010年12月止给付原告底薪1600元，从2011年1月开始直至原告离职给付原告底薪是2100元，2012年2月来半个月，所以给她开半个月工资1100元。这个期间包括我单位给原告支付的提成款包括2011年1月31日提成款3000元，2011年9月1日提成款4000元，2012年1月20日提成款是3000元，关于经济补偿金，仲裁给原告计算的工资额是不对的，仲裁把2012年2月之前的12个月，我单位给原告打的钱平均给计算了，把提成给加在一起，同时把与我单位无关的钱也加在了一起，所以仲裁给她平均按照2916元每月计算的是错误的；关于双倍工资，依据相关劳动法及民法通则规定，仲裁已作出了超过了仲裁时效的裁决，我们认为应该驳回原告的诉讼请求；关于加班费，原告根本不存在加班，我们是委托关系，原告也没有证据证明有加班的事实存在，我们公司对公司的员工有严格的考勤制度，必须上下班打卡，我单位根本没有原告的打卡记录，所以仲裁对此事实已经予以认定了；原告主张要求解除劳动合同支付经济补偿金，没有法律依据，我公司没有义务支付此款依据相关法律认定，原告与我公司形成的是委托关系，而不是劳动关系。
原审法院经审理查明：原告李娟系被告辽宁直连高层供暖技术有限公司职工，工作期间为2009年9月至2013年1月18日，该期间双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。原告曾就该期间社会保险争议申请仲裁并诉至本院，本院做出（2013）沈铁西民四初字第609号民事判决，判决后原、被告双方均不服，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院做出（2013）沈中民五终字第1826号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
另查，被告单位以个人转账或存款方式向原告工资卡中发放原告工资，工资发放至2012年3月3日，根据银行交易明细，原告2012年2月份之前（含2012年2月份）12个月（即2011年3月至2012年2月）平均工资为3358.33元（2100＋2100＋2100＋2100＋2100＋10000＋2200＋2200＋2100＋2100＋5100＋6100）。2013年10月9日，原告就诉请事项向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委做出沈劳人仲字（2013）1043号仲裁裁决，原告对该仲裁裁决不服，诉至该院。
上述事实，有原、被告陈述，沈劳人仲字（2013）1043号仲裁裁决书、银行交易明细复印件等证据在卷佐证，并经庭审质证，该院予以确认。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。对于原告主张补发拖欠的2012年3月至2013年1月工资44641.63元问题，根据已经生效的（2013）沈铁西民四初字第609号民事判决书所确认的原告工作期间（2009年9月至2013年1月）、判决返还原告该期间社会保险统筹部分的事实及原告2013年1月18日申请仲裁的陈述，本院认为原告主张补发2012年3月至2013年1月期间工资的请求合理，应予支持，具体时间为2012年3月至2013年1月18日。对于具体数额，原告主张每月开固定工资且单位一直欠付工资，而被告主张原告工资由底薪加提成构成且至2012年2月工资均已支付，不存在拖欠问题，现双方陈述不一致且均无证据证明，故本院认为，应以双方真实性均无异议的银行交易明细为准。虽被告对其中四笔款项有异议，认为其中三笔即2009年12月2日7700元、2010年10月12日10000元、2011年9月2日3000元不是其单位工作人员支付，且其中10000元的一笔款项是原告本人存入，另一笔2012年2月17日5000元是给付济宁的往来款项，故认为不是原告工资，但本院认为，由于原告工资被告单位以个人转账或存款方式向原告工资卡中发放，因此，是否是被告单位工作人员操作，并不影响工资支付的事实，对于被告所称济宁往来款问题，虽附言中标注“济宁东郊”字样，但并不能证明就是给付济宁的往来款项，故结合生效判决所确认的工作期间（2009年9月至2013年1月）及原告银行交易明细，并综合被告主张不存在拖欠原告工资的抗辩，本院认为，原告银行交易明细中显示的转入款项应均为被告支付的工资，因此，本院确认原告2012年2月份之前十二个月（即2011年3月至2012年2月）平均工资数额为3358.33元（2100＋2100＋2100＋2100＋2100＋10000＋2200＋2200＋2100＋2100＋5100＋6100）。原告主张补发拖欠的工资应比照该平均工资数额判决为宜，故本院确认补发2012年3月至2013年1月18日期间的工资数额为35590.58元［（3358.33元×10个月）＋（3358.33元÷21.75天×13天）］，对原告超出部分的诉讼请求，该院不予支持。
对于解除劳动合同经济补偿金问题，因劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险，原告曾因此仲裁并诉至本院主张返还统筹部分，故原告主张解除劳动合同经济补偿金应予支持，具体数额应为11754.16元（3358.33元×3.5个月），对原告超出部分的诉讼请求，该院不予支持。
对于加班费，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，庭审中原告举证仲裁委庭审的光盘（存于（2015）沈中民五终字第583号卷宗中），欲证明被告自认原告存在加班的事实，但经本院审查，该主张不能成立，故对原告主张加班费的诉讼请求，该院不予支持。
对于原告主张支付应补订无固定期限劳动合同而不补订的二倍工资问题，法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，但并未规定应支付二倍工资，故该请求于法无据，该院不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第四十七条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、被告辽宁直连高层供暖技术有限公司给付原告李娟2012年3月至2013年1月18日期间工资35590.58元；二、被告辽宁直连高层供暖技术有限公司给付原告李娟解除劳动合同经济补偿金11754.16元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述判决第一、第二项所判定的给付款项，于本判决发生法律效力之日起十日内给付，如果逾期履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁直连高层供暖技术有限公司承担，于本判决发生法律效力后10日内直付原告。
宣判后，李娟、辽宁直连高层供暖技术有限公司均不服原审判决，李娟向本院提出上诉称：原审对加班的事实认定不清，我已经提交证据证明存在加班的事实，法院应当支持我的该项请求。
辽宁直连高层供暖技术有限公司辩称：坚持上诉主张。
辽宁直连高层供暖技术有限公司上诉称：1、李娟的工资每月为1600元，后来涨到2100元，从无拖欠情况；2、原审法院认定的平均工资有误，由多项款项有的是提成款，有的不是我单位为其转账的款项；3、双方不存在解除劳动关系的情形，不应支付经济补偿金。
李娟辩称：坚持上诉主张。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，本案中，李娟没有提交有效证据证明其加班事实的存在，应当承担举证不能的后果。辽宁直连高层供暖技术有限公司更对李娟的加班事实不予认可，故原审法院对李娟该项请求不予支持并无不当。
关于2012年2月之前12个月（即2011年3月至2012年2月）平均工资的问题。因李娟主张离职前工资发放每月开固定工资且单位一直欠付工资，辽宁直连高层供暖技术有限公司主张李娟的工资包括底薪加提成，从不拖欠李娟工资，且提交了自认由李娟签名的发放明细，但双方均认可李娟的工资报酬是通过打入银行卡的形式支付的，且辽宁直连高层供暖技术有限公司在本院庭审中陈述针对李娟的工资发放形式：“有转账的，也有现金存的，直接向李娟工资存折里打”，在双方均无有效证据证明李娟银行卡中交易额有其他用途性质的情况下，原审法院认定李娟银行交易明细中显示的数额即为支付李娟工资并无不当。
关于补发2012年3月至2013年1月18日工资的问题。因已生效（2013）沈铁西民四初字第609号民事判决书所确认的李娟的工作期间为2009年9月至2013年1月，判决返还李娟该期间社会保险统筹部分的事实及李娟2013年1月18日申请仲裁的陈述，原审法院判决补发李娟2012年3月至2013年1月期间工资并无不当。
关于支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”本案中，依据已生效的（2013）沈铁西民四初字第609号民事判决书所确认的事实，辽宁直连高层供暖技术有限公司存在拖欠李娟工资及社会保险费的情形，故原审法院判决支付李娟经济补偿金并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由李娟承担10元，由辽宁直连高层供暖技术有限公司承担10元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 智
审判员 谢 宏
审判员 王耀锋
二〇一六年五月十日
书记员 席红跃