浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终5982号上诉人（原审原告）郑新日，男，1961年7月24日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金华金茂商务管理有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区新华街168号4楼。法定代表人：李玉洁，执行董事。被上诉人（原审被告）：金华金茂房地产开发有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区新华街168号15楼。法定代表人：李玉洁，执行董事。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：施朝晖，男，公司员工。被上诉人（原审被告）：金华市琴潮娱乐有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区新华街168号金茂大厦5楼。法定代表人：李耀军，经理。委托诉讼代理人：钟科昕，男，公司员工。上诉人郑新日为与被上诉人金华金茂商务管理有限公司（以下简称金茂商务公司）、金华金茂房地产开发有限公司（以下简称金茂房产公司）、金华市琴潮娱乐有限公司（以下简称琴潮娱乐公司）商铺委托经营管理合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初4588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年1月9日、3月20日、5月12日三次公开开庭进行了审理，郑新日的委托诉讼代理人金和平、金茂商务公司和金茂房产公司的委托诉讼代理人施朝晖到庭参加了诉讼，琴潮娱乐公司的委托诉讼代理人钟科昕参加了5月12日的诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑新日上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判支持上诉人向原审法院提出的诉讼请求；二、上诉费用被上诉人承担。事实与理由：一、根据合同法规定，一方违约另一方有权解除合同，且对方已经长期违约，致使上诉人无法拿到租金，不能实现合同目的，且被上诉人也愿意解除合同。二、原审法院违约金从起诉之日起计算违背合同约定，应从违约之日起计算。三、原审在判决支付租金时扣除税金错误。上诉人有收入才能交税，现在没有拿到租金却要先扣除税金明显违法。四、原审法院将未经质证的证据作为定案依据违法，所谓的《委托经营管理合同》根本未经质证，上诉方没有在该合同中签字，因此该合同的效力不及于上诉人，其内容也违反法律规定，应该无效。2017年1月9日开庭审理时，上诉人郑新日撤回上诉状事实与理由中的第二条。金茂商务公司、金茂房产公司答辩称，被上诉人已完成了终止合同程序，2009年至2013年公司在支付业主全部租金的同时，受业主委托代扣代缴税收，2014年到目前租金还有20%没有支付，2014年税收没有扣，租金里已经扣除。2015、2016年租金没有支付，所以没有扣除税款。2013年的完税发票都在公司，业主可以随时来领取。涉案房屋租赁合同明确约定，委托经营管理合同是房屋租赁合同的主合同，委托经营管理合同解除房屋租赁合同自动解除。委托经营管理合同已在2016年9月15日在商管会等公示下解除。琴潮娱乐公司答辩称，琴潮娱乐公司与金茂商务公司、金茂房产公司签订的租赁合同有效，并且每半年按时缴纳租金，希望法院驳回上诉人要求腾空房屋的诉讼请求。郑新日向一审法院起诉请求：1、解除其与金茂商务公司、金茂房产公司签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》，并由琴潮公司立即腾空房屋并交回给其；2、金茂商务公司立即支付其租金27661.5元及逾期付款利息7580.3元（租金暂算至2016年5月28日，以后租金按合同约定标准支付至实际腾空之日止，利息暂算至2016年5月28日，此后按银行同期贷款利率3倍计付至实际履行之日止）；3、金茂房产公司对上述款项承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由金茂商务公司、金茂房产公司、琴潮娱乐公司承担。一审法院认定事实：2010年12月份，郑新日（甲方）与金茂商务公司（乙方）、金茂房产公司（丙方）签订《金华金茂大厦商铺租赁合同》。约定甲方将其所有的坐落于金华市新华街金茂大厦第5层E059号商铺（建筑面积17.55平方米、售价260653元）租赁乙方经营管理，租赁期限为9年8个月，即从2011年7月1日起至2021年2月28日止，租金按照保底租金加上增值租金，其中年度保底租金付款标准分为三个阶段，第一阶段2011年至2012年，回报率为6%，2011年收益为10426元，2012年收益为15640元，第二阶段2013年至2016年，每年回报率为7%，每年租金18246元，第三阶段2017年至2020年，租金与第二阶段相同；第一阶段租金支付时间为每半年支付一次，第二、三阶段为每年支付一次，商铺租金先付后用，但甲方必须提供完税凭证，在甲方提供租金完税凭证后，乙方在十五个工作日内支付租金，如乙方迟延支付租金的，按照实际拖欠数额的同期银行贷款利率的3倍计付该租金损失的利息，丙方为本合同项下乙方支付租金的义务提供担保等内容。合同签订后，郑新日依约将商铺交由金茂商务公司经营管理。金茂商务公司也依约向郑新日支付了相关租金。期间，经双方口头协商，约定郑新日应交纳的商铺租赁税款由金茂商务公司在年度租金中代扣代缴。后因经营不佳，自2014年开始，金茂商务公司未能按约及时支付郑新日租金。经庭审中双方当事人确认，自截止至2016年6月30日止尚欠郑新日商铺租金26160元。金茂房产公司也未履行保证责任。另查明，2013年9月24日，金茂商务公司的关联公司金华金茂莱迪商业管理有限公司与琴潮公司的投资人徐文亮签订《房屋租赁合同》。双方约定，由徐文亮租用金茂大厦五楼约1718平方米的场地经营量畈KTV，租期自2013年9月24日起至2021年2月28日止，合同期总租金为8308000元，该租金包括店招、广告位的租金及4台观光电梯和1台货梯的使用维护费等内容。2014年4月21日，徐文亮等投资人依法设立了被告琴潮公司，并由该公司使用该场地并履行上述合同约定的义务。一审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条之规定，判决：一、被告金华金茂商务管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告郑新日商铺租金26160元（税款已扣除）及逾期付款利息损失7580.3元（租金已算至2016年6月30日止，利息已算至2016年5月28日止，此后利息按中国人民银行同期六个月以内贷款基准利率的三倍计付至实际履行之日止）；二、被告金华金茂房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，被告金华金茂房地产开发有限公司在履行保证责任后有权向债务人追偿；三、驳回原告郑新日的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费341元（已减半收取，原告已预交），由被告金华金茂商务管理有限公司负担，被告应于本判决生效之日起三日内向本院交纳，被告金华金茂房地产开发有限公司负担。二审期间，上诉人郑新日未向本院提交新证据。二审期间，被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司向本院提交了以下证据：证据一、委托经营管理合同一份，证据委托经营管理合同解除后，商铺租赁合同自动失效；证据二、（2008）浙金证民字第906号公证书一份，证明委托经营管理合同上有业主签字，具有法律效力；证据三、公告一份，证明王振洪和傅延园通过五楼全体业主选举产生；证据四、（2008）浙金证民字第907号公证书一份，证明证据五中关于经营权的公告具有法律效力；证据五、关于终止《金茂商铺委托经营合同的公告》，证明涉案商铺租赁合同于2016年9月20日公告发布时失效。上诉人郑新日对上述证据质证认为，对证据一的真实性、合法性、关联性均有异议，该证据已超过举证期限，不属于新证据，签委托经营管理合同的不是本案当事人，上诉人没有委托他人与被上诉人签订委托经营管理合同，其与本案无关联性，该证据涉及的是1至4层的商铺，不包含本案第5层；对证据二的真实性不清楚，公证的过程是否合法，公证书没有体现，公证书中提及的商贸业主签订管理合同，涉及商铺1至4层，与本案5层商铺没有关联性，对筹委会决议的合法性有异议，其成员应由业主选举产生，对业主负责，否则不具有合法性，公证书仅仅公证事情的过程，并不证明其合法；对证据三的真实性有异议，并非所有业主都参与选举，对合法性有异议，与本案没有关联性；对证据四的真实性没有异议；对证据五的真实性、合法性、关联性有异议，金华金茂大厦商管会没有解除合同的职权，对合法性有异议，公告涉及的是商铺1至4层，与本案无关。被上诉人琴潮娱乐公司对上述证据质证认为，对上述证据无异议。本院对上述证据认证如下，证据二、四系由公证机关出具，本院对其真实性予以认定；证据一、三、五的真实性上诉人虽对其有异议，然结合双方签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》关于委托经营管理合同相关条款、涉案商铺的实际经营状况、各方当事人庭审时的陈述等本案的客观情况，足以表明涉案商铺委托给金茂商务公司经营管理的事实，因解除合同涉及商铺所有权人的实体权利，未经明确授权，金茂大厦商管会等无权处分，故本院对证据五的证明效力不予认定。二审期间，被上诉人琴潮娱乐公司向本院提交以下证据：证据一、关于琴潮娱乐公司与金茂五楼租金的会议纪要（复印件）（2016年8月25日）及城中街道西市街社区会议签到单，证明琴潮娱乐公司在西市街社区开会的时候把租金交给业主代表；证据二、关于琴潮娱乐公司与金茂五楼租金的会议纪要（复印件）（2017年1月23日）及金茂五楼租金会议签到单，证明琴潮娱乐公司将2016年8月1日-2017年7月31日租金打入业主代表账户；证据三、杭州银行打款凭证1份2页（复印件），证明琴潮娱乐公司已经把租金打给业主代表账户；证据四、房屋租赁合同1份（复印件），证明琴潮娱乐公司与金茂莱迪商业管理有限公司签订该合同后承租涉案商铺。上诉人郑新日对上述证据质证认为，对证据一、二、三的真实性无异议，2016年8月1日-2017年7月31日的租金实际上是琴潮娱乐公司代金茂商务公司支付，原因是金茂商务公司涉及很多诉讼，如果租金支付到金茂商务公司账号，有可能被法院查封，故在街道的协调下在本案诉讼没有终结之前，先由琴潮娱乐公司支付到业主代表账户；对证据四，不清楚其真实性，涉案5楼商铺业主是出租给金茂商务公司，并没有出租给金茂莱迪商业管理有限公司。被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司对上述证据质证认为，对上述证据均无异议，需要说明一点，上述会议纪要并不是称琴潮娱乐公司代金茂商务公司支付，只不过是2016年9月15日商铺业主收回经营管理权以后，在业主跟琴潮娱乐公司之间没有正式确立关系之前，业主把租金暂时收取，实际上琴潮娱乐公司一直要与业主签订租赁合同，但无法签订。本院对上述证据认证如下，上诉人郑新日、被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司对证据一、二、三的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；对证据四、该证据虽为复印件，上诉人郑新日未提出相反证据、被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司认可该证据的真实性，结合原审认定的事实、各方当事人在本案庭审时的陈述等本案的客观情况，本院对该证据的真实性予以认定。二审经审理查明，郑新日与金茂商务公司、金茂房产公司均认可，2014年2月28日至2016年5月28日金茂商务公司支付“租金”13392元，其余租金未付。金茂房产公司未履行保证责任。郑新日在本案二审庭审时表示在法院认定其与金茂商务公司、金茂房产公司之间是委托经营关系的情形下，要求将委托经营关系一并解除。除前述事实，对原审查明的其他事实予以确认。本院认为，上诉人郑新日与被上诉人金茂商务公司、金茂房产公司签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》明确约定双方同意接受《委托经营管理合同》对本合同的优先适用效力，虽然郑新日否认签订过《委托经营管理合同》，但综合金茂商务公司、金茂房产公司提交的《委托经营管理合同》、公告（2010年10月23日）、公证书等证据，足以认定郑新日与金茂商务公司之间成立商铺委托经营管理合同关系，原审法院将本案案由认定为房屋租赁合同纠纷不当，本院予以纠正。在本案诉讼过程中，郑新日与金茂商务公司、金茂房产公司均有解除双方签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》的意思表示，只是在解除时间的节点存在争议，《金华金茂大厦商铺租赁合同》实质上是双方商铺委托经营管理合同关系的部分内容，且金茂商务公司、金茂房产公司存在拖欠郑新日“租金”的行为，本院认定双方签订的包括《金华金茂大厦商铺租赁合同》在内的商铺委托经营管理合同于本判决生效之日起解除。琴潮娱乐公司承租郑新日商铺时处于郑新日与金茂商务公司正常的委托经营管理合同关系存续期间，琴潮娱乐公司的承租权具有合法依据，且其不存在拖欠租金及其他违约行为，郑新日要求琴潮娱乐公司腾退涉案涉商铺缺乏事实及法律依据，应不予支持。本案双方的商铺委托经营管理合同解除后，郑新日可以与琴潮娱乐公司等协商解决之后“租金”收取等相关事宜，对郑新日提出的其与金茂商务公司、金茂房产公司约定的“租金”数额高于琴潮娱乐公司今后支付的租金损失问题，可以另行解决。金茂商务公司拖欠诉争的“租金”，综合考量金茂商务公司、金茂房产公司的经营现状，我国法律规定的房屋税金的纳税主体等情况，郑新日主张不应先扣除税金的意见成立，本院予以采纳。金茂商务公司如有证据证明其已为郑新日代缴2014年2月28日后的“租金”税金，双方可另行结算。郑新日向金茂商务公司主张拖欠的“租金”符合法律规定，应予以认定。综上所述，郑新日的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初4588号民事判决；二、郑新日与金华金茂商务管理有限公司、金华金茂房地产开发有限公司签订的《金华金茂大厦商铺租赁合同》于本判决生效之日起解除；三、金华金茂商务管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付郑新日商铺租金27661.5元及逾期付款利息损失7531.8元（“租金”及利息损失计算至2016年5月28日止，此后“租金”按每年18246元计算至本判决生效之日止，郑新日直接收取的金华市琴潮娱乐有限公司支付的租金可在执行时予以抵扣，逾期付款利息损失按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的3倍计算至实际履行之日止）；四、金华金茂房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任，金华金茂房地产开发有限公司在履行保证责任后有权向债务人追偿；五、驳回郑新日的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费341元（已减半收取），由金华金茂商务管理有限公司、金华金茂房地产开发有限公司负担；二审案件受理费682元，由金华金茂商务管理有限公司、金华金茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱红彦审 判 员 周楚臣审 判 员 杜月婷二〇一七年五月二十二日代书记员 周璟学