山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋04刑终431号
原公诉机关潞城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人李成斌，男。2015年6月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被潞城市公安局刑事拘留，同年7月9日经潞城市人民检察院批准，次日由潞城市公安局执行逮捕。现羁押于潞城市看守所。
山西省潞城市人民法院审理潞城市人民检察院指控原审被告人李成斌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，于2016年1月20日作出（2015）潞刑初字第167号刑事判决。判后，被告人李成斌不服，提出上诉，本院于2016年3月17日作出（2016）晋04刑终66号刑事裁定，撤销山西省潞城市人民法院（2015）潞刑初字第167号刑事判决，发回山西省潞城市人民法院重新审判。山西省潞城市人民法院经重审，于2016年9月30日作出（2016）晋0481刑初28号刑事判决。判后，原审被告人李成斌不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：一、贩卖毒品罪
2014年底至2015年5月期间，被告人李成斌分别向冷哲、郭旭涛出售毒品各一次，向蒋晋生出售毒品两次，共计四次。
二、容留他人吸毒罪
2014年8月至2015年6月期间，被告人李成斌容留冷哲、“敏了”、郭旭涛、蒋晋生等四人吸食毒品共计五次。
2015年6月8日、6月25日，潞城市公安局民警分别从李成斌位于潞城市潞华办事处南街社区租住处和位于潞城市微子镇李家庄村住处查获疑似毒品及锡纸、冰壶等吸毒工具。经鉴定，查获毒品中检出咖啡因成份9.39克。
原判认定上诉事实的证据有：1、受案登记表及立案决定书：2015年6月8日潞城市公安局禁毒大队在工作中发现租住在潞城市南关社区的李成斌有贩卖毒品的嫌疑，于2015年6月19日受理并立案。
2、潞城市公安局禁毒大队民警郑庆宗、苏鹏飞出具的抓获证明：2015年6月8日，该队接群众举报称现在潞城市南街租房住的李成斌吸食毒品并持有大量毒品，后将其在该处抓获。
3、检查证及检查笔录：在李成斌与见证人在场的情况下，对李成斌位于潞城市南街出租屋进行了检查，经检查在外面书桌柜内查获塑料自封袋疑似毒品三包、锡纸一条、在外间卧室床下查获散放在玻璃上的疑似毒品一堆，在里间书桌下查获自制冰壶一个。
4、搜查证及搜查笔录：在李成斌与见证人在场的情况下，对李成斌位于潞城市微子镇的家中进行搜查，经搜查，在家中东屋里间的床上查获残留有疑似毒品的锡纸一块、纸卷的吸管一根、塑料饮料瓶自制冰壶一个。
5、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押物品清单：从南街租住处查获的塑料自封袋装白色粉末状疑似毒品一包、塑料自封袋装白色晶体状疑似毒品二包、玻璃上散放的疑似毒品一堆、自制冰壶一个、锡纸一条，予以收缴；从微子镇李成斌住处查获的塑料饮料瓶自制冰壶一个、残留有疑似毒品锡纸一块、吸管一根，予以扣押。
6、称重证明：经称重，标识为1号的玻璃板上散放的粉末状疑似毒品毛重316.64克，净重9.39克；标识为2-1号的塑料自封袋装白色晶体状疑似毒品毛重82.67克，净重81.6克；标识为2-2号的塑料自封袋装白色晶体状疑似毒品毛重56.94克，净重55.88克；标识为3号的塑料自封袋装的白色粉末状疑似毒品毛重20.71克，净重19.6克。
7、李成斌指认照片。
8、送检证明：2015年6月10日潞城市公安局禁毒大队民警郑庆宗、秦瑶东将从李成斌家中查获的疑似毒品送长治市公安司法鉴定中心进行毒品成分鉴定。长治市公安司法鉴定中心将该队称重时标识为1号的疑似毒品编号为1号，称重时标识为2-1、2-2号的疑似毒品因该两包白色晶体状疑似毒品性状相似，随机从中提取标识为2-1号的疑似毒品编号为2号，称重时标识为3号的疑似毒品编号为3号进行了毒品成分鉴定。
9、长治市公安司法鉴定中心检验报告：编号为2、3号的检材中均未检出海洛因、甲卡西酮、甲基苯丙胺、氯胺酮及咖啡因等毒品成分，从1号检材中检出咖啡因成分。
10、冷哲询问笔录：2015年5月7、8日晚上十点多，其在潞城市山化金沙滩洗浴中心三楼开了一个房间，其给李成斌打电话让他给其找点毒品“冰”，十五分钟左右李成斌来找其，给了其一小包毒品“冰”，说是100元的“冰”。然后他俩就开始吸，吸剩下的其装了起来留着以后吸。然后他俩就开始玩电脑游戏，期间李成斌让一个男子过来送了五十元点卡，给他还是其的账号充了进去（具体记不清了），但是李成斌在玩。他们把钱输完后，李成斌开始跟其要“冰”钱，其说现在没有，让朋友送过来，李成斌一直没有走，第二天上午十点左右，其给朋友打电话送过来100元，其给了李成斌，李成斌拿上钱走了。
当时，李成斌说家里有事要急着走，把这个东西（指“冰”）的钱赶紧给他，100元是他卖给其“冰”的钱。玩儿游戏各充各的钱，当时他说要是其给他充游戏点卡就不用给他“冰”钱了，其没有充，他就跟其要钱。其买的“冰”大概0.5克。
过了大概一个月左右的下午两三点，李成斌让其去他家，他让其帮他找一个手机用，其说行，后他问其有没有毒品“冰”，其说上次在金沙滩卖给其的那包毒品“冰”还没有吸完，其就拿出来和他一起在他租住处的最里面的家中一起吸了。
11、郭旭涛询问笔录：2015年3月份左右的时候，有人欠了其一万元，其要不出来，其认识一个叫蒋晋生的人，他说他可以帮忙，就介绍其认识了李成斌，让他帮其要钱。蒋晋生给李成斌打电话让他来了蒋晋生家，在蒋晋生家其认识了李成斌，其把欠条给了李成斌让他帮其要钱。过了一个月，其去了李成斌在潞城市南街租住的地方，问他要钱的事，李成斌说钱不好要，他再想想办法，然后他拿出来点“筋”和其一起吸了点。其走的时候他给了其三小包“筋”，让其换成钱，随后要回了钱从里面扣了这三包“筋”的钱。
李成斌跟其说过他能弄上“筋”，其跑出租时有人买“筋”的话就给他介绍过去。
2015年5月份的一天，其想吸“筋”，去了李成斌家，花200元买了两小包“筋”，其回家吸完了。
其第一次去李成斌家后过了半个月左右，其去了李成斌在南街租住的地方问他要钱的事，闲聊中，李成斌拿出“筋”和其吸了点。
顶钱的和其用钱买的“筋”都是100元一包，每包大概0.5克左右。
12、蒋晋生询问笔录
（1）第一次询问笔录：其在李成斌家吸过两次筋，第一次是2014年8月，李成斌家儿子圆羊在微子镇一个饭店请客，后来他们去了李成斌位于微子镇高架桥东侧、路南边其父母家中东北角的房子吸食“筋”，当时有其、李成斌还有两三个不认识的人。第二次是2014年底的一天中午，李成斌打电话叫其去他家吃饭，吃完后李成斌说弄点东西抽，其说正好解解酒，他说这个东西挺贵的，不能白吸，让其拿二百元，其给了他二百元，他拿上出去，回来后给其一包大拇指大小的塑料袋装的土黄色粉末，估计有一克，其和李成斌一起在南街租房内吸食。吸毒的锡纸、打火机都是李成斌的。
（2）第二次询问笔录：其除了在李成斌家吸过两次毒品外还在李成斌手中购买过毒品，其在李成斌南街租住处喝酒吸毒的那天，李成斌给其说他有毒品“筋”卖，想要了找他就行。过了段时间，其想吸了，就给他打电话，后其去了他南街租房处，给了他二百，他出去五分钟左右回来给其一包“筋”，大拇指甲盖大小的塑料自封袋包装的土黄色粉末，李成斌说是有一克。
13、冷哲、郭旭涛、蒋晋生的辨认笔录：三人均能够辨认出被告人李成斌。
14、冷哲、郭旭涛、李成斌的现场检测报告书及行政处罚决定书：前者载明该三人甲基安非他明尿检结果均呈阳性；后者载明该三人因吸毒被处以行政拘留的处罚。
15、被告人李成斌的供述与辩解
（1）李成斌询问笔录（2015年6月8日）：其和冷哲、“小胡”“敏了”一起在其潞华办事处南街租住的房子里吸过毒。吸的是“筋”和“冰”，是“小胡”放在其家的。
2015年5月中旬的一天晚上，其在外面溜达，“小胡”看见其手上有个玉石，想要，他说他有点好东西给其，让其把这块玉给他。进了其家以后他从身上拿出来三包东西，两包白色晶体，一包白色粉末给了其，在其家聊天时，他想吸点东西，就从身上拿出个用卫生纸包的塑料自封袋，袋里是土黄色膏状的东西，比较稀。他说是“筋”，其和他一起吸了几口。他走后，其找了个玻璃板把这包膏状物刮在上面。
第一次和冷哲吸毒是2015年5月下旬的一天晚上，他打电话问其能不能找上“冰”，其说家里有人给其的看起来像是，他说拿过去点试试，其按他说的去金沙滩找他，其和他一起吸了点。后来他俩开始玩电脑游戏，玩到早上其让一个人给冷哲账号充了100元，冷哲赢了钱后给其充回50元。由于其身上没有钱，其让冷哲给其点路费，大概上午11点左右，有人给冷哲送过来钱，冷哲给了其100元，其拿上回家了。其拿了大概0.8克“冰”，冷哲给了其一百元钱，是小塑料自封袋包装的。是小胡留给其那三包里的。
第二次冷哲来其家下载电脑游戏，问其有没有东西吸，其想起来玻璃上面还晾的有“筋”，就拿出来让他吸，吸完后他下载了游戏就走了。
“敏了”是昨天下午其去四川饭店吃饭遇见的，其带他去了其家，他进家后看见有吸毒用的冰壶，就问其有没有东西吸，其说上次有个人给其放了点东西，就拿了让他吸，其也吸了一口。
（2）李成斌第一次讯问笔录（2015年6月19日）：其没有向别人卖过毒品。冷哲给其一百元是还电脑游戏上充值的钱，其对冷哲说不能吸了其的东西最后让其连路费也没有。其是想过卖了这些毒品挣点钱，但是还没有来得及卖就被抓了。
（3）李成斌第二次讯问笔录（2015年6月25日）：2015年5月份一天，其妻子不舒服，其给郭旭涛打电话让他拉其妻子去医院看病，他进来其在南街的租住处，看见其房间桌上有吸管，就问其有没有“筋”，其拿出来让他吸了几口，他把其妻子送到了医院。
2015年4月份的一天，蒋晋生来其家喝酒，他问其有没有“筋”，其说没有，又喝了会儿酒，他让其找点东西吸，其把以前剩下的“粉”拿出来让他吸了几口，蒋晋生说不好吸，后就走了。郭旭涛和蒋晋生就在家吸过一次，吸毒的锡纸是其的，吸管也是其的，他们没给过其钱。
2015年5月中旬的一天，其让冷哲帮其找个手机，他给其送手机时问其有没有“筋”，其说有，就拿出玻璃板，上面有其晾的“筋”，其把板上的“筋”给冷哲盛到锡纸上，他在其家吸了几口，说味儿不好就走了。
2015年6月7日那天，其朋友在四川饭店办事，吃饭时遇见“敏了”，后来带他到家里，在其家吸了点。
冷哲和“敏了”在其家吸毒的锡纸和吸管都是其的。
在其家查获的冰壶等吸毒工具，其不知道是怎么回事，都不是其的，可能是去年孩子圆羊时，有人吸毒用的，但是人多也杂，其不知道是谁弄的。其没有看见有人在其家吸毒。
冷哲、“敏了”、郭旭涛和蒋晋生在其家吸过毒，其没要过他们钱和别的东西，也没有帮他们或者别人买过和拼吸过毒品。
李成斌第三次讯问笔录（2015年7月10日）：2014年底，其跟媳妇吵了架，叫蒋晋生一起吃饭喝酒，他来了其在南街的出租房内，其从玻璃板上弄了点毒品，让他吸了两口。他给其二百元让给他找点好毒品，其说找不上，他就把钱装起来走了。
2014年8月初三，其儿子圆羊时，蒋晋生和一些帮忙的人一块儿在其微子镇的家里吸食毒品，但其不知道他们吸的事。
其余陈述与前述相同。
（6）李成斌第四次讯问笔录（2015年10月28日）：好像是2015年5月的一天冷哲在其潞城市南街租住的地方吸过一次。蒋晋生也在租房处吸过一次毒品，其孩子圆羊那天在微子镇家中是否吸食其真不知道。
16、被告人李成斌的户籍证明。
原判认为，被告人李成斌向多人多次贩卖毒品，情节严重，且容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。两次审理中，山西省潞城市人民法院均多方查找证人冷哲、郭旭涛要求其到庭作证，原审时，该两名证人领取了传票，但未出庭，而后无法取得联系，本次审理中，亦无法找到该二人，《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第七十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确定的，该证人证言不得作为定案的根据。”该规定是指对证言真实性无法确定的，证人证言不得作为定案的根据，并不能必然推定证人不出庭其证言就不得作为定案依据，考虑到此类案件大多数吸毒人员具有隐蔽性及罪恶感，查找并要求其出庭作证有一定困难，但从公安机关多次询问多名证人证言，其证明均内容相对稳定，且辨认笔录等相关证据可以认定被告人贩毒的行为，山西省潞城市人民法院对证人冷哲、郭旭涛、蒋晋生证言予以采信，对证人未出庭其证言不能作为定案的根据的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，判决：被告人李成斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金4000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金6000元。
上诉人李成斌的上诉意见为：1、本案证人冷哲、郭旭涛未出庭作证且证言存在矛盾，不能作为定案证据使用；2、本案认定原审被告人李成斌贩卖毒品犯罪事实不清、证据不足。对于容留他人吸毒犯罪事实没有异议。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在案证据均经一审庭审举证、质证，能全面客观反映案件事实，本院予以确认。
关于上诉人李成斌所提证人冷哲、郭旭涛未出庭作证且证言存在矛盾，不能作为定案证据使用的上诉意见，本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》解释第七十八条规定“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确定的，该证人证言不得作为定案的根据。”该规定是指对证言真实性无法确定的，证人证言不得作为定案的根据，并不能必然推定证人不出庭其证言就不得作为定案依据。因本案是涉毒案件，其犯罪行为具有较强的隐蔽性，查找并要求其出庭作证有一定困难，本案中二名证人的证言其内容均相对稳定，经一审庭审举证、质证且有辨认笔录等相关证据。综合全案证据，对冷哲、郭旭涛二名证人的证言可予采信。
关于上诉人李成斌所提本案认定其贩卖毒品证据不足的上诉意见，本院认为，本案在案证据检查证、搜查证及笔录、证据保全清单、扣押清单、现场指认照片、长治市公安司法鉴定中心检验报告等物证，能够证明在原审被告人李成斌家中依法查获零包毒品。证人冷哲两次询问笔录均称其与李成斌是在金沙滩洗浴中心进行交易且在第二天10点左右才离开，冷哲前后两次陈述其向被告人李成斌购买毒品的过程基本一致；证人郭旭涛询问笔录中关于其如何认识李成斌的证言部分，虽然存在地点矛盾之处但其两次关于向李成斌购买毒品的数量、次数、地点、价格等情节的陈述前后一致。综合考虑本案中郭旭涛认识被告人李成斌的证言与认定李成斌贩卖毒品犯罪事实并无实质性关联，另结合证人冷哲、蒋晋生的证言、辨认笔录，被告人李成斌供述其想过卖了毒品挣点钱及其他本案在案证据，能够相互印证，足以形成完整的证据链条，证明被告人李成斌贩卖毒品的犯罪事实。据此，上诉人李成斌的上诉意见，据理不足，不予采纳。
本院认为，原审被告人李成斌向多人多次贩卖毒品，情节严重，且容留他人吸食毒品，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，被告人依法应予惩处。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李晓平
审判员 王赛赛
审判员 张志红
二〇一六年十二月八日
书记员 王慧亮