宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）卫刑终字第43号
原公诉机关宁夏回族自治区海原县人民检察院。
原审被告人（上诉人）白尚文，男，生于1957年4月15日，系宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院执行庭原执行员，因涉嫌犯贪污罪于2013年11月5日被宁夏回族自治区中卫市人民检察院刑事拘留，经宁夏回族自治区人民检察院批准于同年11月20日被宁夏回族自治区中卫市公安局执行逮捕，现羁押于中卫市看守所。
辩护人张明成，宁夏鸣钟律师事务所律师。
宁夏回族自治区海原县人民法院审理宁夏回族自治区海原县人民检察院指控原审被告人白尚文犯贪污罪一案，于2014年5月15日作出（2014）海刑初字第23号刑事判决。被告人白尚文不服，提出上诉。本院2014年6月3日受理后，于当日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年7月1日阅卷完毕。后依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区中卫市人民检察院指派检察员孙海婧出庭履行职务，上诉人白尚文及其辩护人张明成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2010年被告人白尚文在负责宁夏红中宁枸杞制品有限公司红宝分公司（以下简称宁夏红公司）诉福建远航贸易有限公司（以下简称福建远航公司）仓储合同纠纷一案的执行中，先后从福建远航贸易公司执行来价值349179.3元的宁夏红系列产品、现金22440元、现金16万元。上述182440元案件执行款，除付给宁夏红公司现金12万元、代福建远航公司缴纳执行费1400元外，余款61040元由被告人白尚文采取欺骗手段使宁夏红公司自动放弃后非法占为己有。
2.2011年被告人白尚文在负责广东省珠海市香洲区人民法院委托的马某某恶意透支银行卡拒不履行还款义务一案的执行中，从马某某处执行来案件执行款7850元。上述执行款，除汇入广东省珠海市香洲区人民法院执行账户5780元（含手续费50元）、代马某某缴纳执行费25元外，余款2045元由被告人白尚文非法占为己有。
综上所述，被告人白尚文贪污数额合计63085元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证明：
（一）原公诉机关出示的证据
1.户籍证明，证实被告人白尚文生于1957年4月15日，已达到刑事责任年龄。
2.中卫市沙坡头区人民法院证明一份，证实：白尚文系中卫市沙坡头区人民法院正式在编干警、三级法官、在执行庭工作。
3.中卫市沙坡头区人民法院（2010）沙民商初字第6号民事判决书，证实：该法院判决福建远航公司向宁夏红公司交付价值968661.56元宁夏红系列产品，除已扣押交付的价值352826.9元产品外，再交付615834.66元的宁夏红系列产品；如不能按照以上价值交付，对差缺的产品应当按照福建远航公司盖章的货运回执单上确定的价格支付价款。
4.执行申请书及中卫市沙坡头区人民法院执行案件转办单，证实：宁夏红公司申请执行其与福建远航公司仓储合同纠纷一案，该案于2010年5月11日转中卫市沙坡头区人民法院执行庭执行。
5.交接单三份，证实了宁夏红公司与福建远航公司仓储合同纠纷一案2010年执行宁夏红系列产品的数量。
6.中卫市沙坡头区人民法院（2010）沙执字第697号执行裁定书及送达回证，证实了宁夏红公司与福建远航公司仓储合同纠纷一案于2010年11月8日本次执行程序终结及文书送达的情况。
7.恢复执行申请书，证实了宁夏红公司于2012年6月3日申请恢复执行。
8.中卫市沙坡头区人民法院（2012）沙执恢通字第93号结案通知书及送达回证，证实了申请标的与执结标的为10万元，执行费1400元及结案通知书的送达情况。
9.中卫市沙坡头区人民法院（2010）沙执字第697号结案通知书，证实了2012年5月24日的结案通知书上显示福建远航公司支付的18万元现金已全部交给了宁夏红公司。
10.中国农业银行银行卡存款凭条二张，证实：2012年5月24日由张某甲代吴某某将16万元分两笔存入户名为白尚文，卡号为62284812002771＊＊＊＊＊的农业银行账户。
11.中国人民银行支付系统专用凭证，证实了2010年6月24日中卫市沙坡头区人民法院划扣方某某账户存款2440元。
12.宁夏红公司收据三张，证实宁夏红公司收到中卫市沙坡头区人民法院案件执行款12万元。
13.检察机关从白尚文手中提取的收条一张，证实吴某某给白尚文出具过一张于2012年6月9日收到中卫市沙坡头区人民法院退回案件款6.1万元的收条。
14.宁夏回族自治区行政事业性收费、政府性基金票据一张，证实被告人白尚文于2012年6月18日代福建远航公司缴纳案件执行费1400元。
15.厦门市宾馆、旅社、招待所旅客住宿登记表，证实被告人白尚文及其妻子雷某某于2013年9月27日在厦门市迎宾旅社住宿的事实。
16.君元律师事务所法律顾问合同书二份及证明一份，证实君元律师事务所为宁夏红枸杞产业集团有限公司的法律顾问。
17.授权委托书一份，证实王某某为宁夏红枸杞产业集团有限公司执行程序的代理人及其代理权限。
18.证人吴某某证言，主要内容是：福建远航公司名义上是我妻子张某乙的，但实际公司的业务由我负责，公司在2010年与宁夏红公司有仓储合同纠纷，在宁夏中卫市一法院打的官司，判决我公司归还宁夏红公司价值90余万元的宁夏红产品，案件具体怎么执行我说不上，我只知道大部分是从福州市周边地区的仓库扣回宁夏红产品，现金执行了二次，一次是2万元，一次是16万元。案件执行由我的律师刘某甲负责。刘某甲说沙坡头区法院法官白尚文提出我方再支付16万元就结案，我觉得案子时间太长很麻烦，就同意了。白尚文给我一个银行账户，我看过他的工作证，我认为白尚文给我提供的是法院账户，我就让司机张某甲通过银行转账给白尚文提供的账户转了16万元，其中一次15万元，一次1万元。后来我通过手下的人与宁夏红工作人员联系，得知宁夏红公司实际仅收到10万元。我给白尚文打电话，他说剩余61000元就当他的差旅费，我问他法院出差都是报销的，怎么会是差旅费，他说法院不好报销，最后白尚文实在无法解释，他说算是我先借给他，过段时间再给我。今年9月份的一天，白尚文一人来到我家，他说实际给宁夏红公司支付10万元，剩余案件款要给我退回，还说我付的16万元的账户是冻结的，钱取不出，暂时无法退还，需要我出具收条回去解冻后再退还。我提出他先出具一份我没有收到退还案款的条据，我再按他的要求写条据，我妻子张某乙在旁边泡茶，她推了我一下暗示我按白尚文的要求写条子。我也知道我一旦出具给白尚文，不可能退还案款，但我考虑到以后还要和法院打交道，就按照白尚文的要求写了收条，并按照他的要求把日期写到2012年6月9日。
19.证人张某甲证言，主要内容是：我是吴某某的司机，2012年5月24日在三明市梅列区农业银行列东支行将16万元转入户名白尚文，卡号62284812002771＊＊＊＊＊的银行账户中，其中一笔15万元，一笔1万元。
20.证人张某乙证言，主要内容是：福建远航公司是用我的身份证注册，但公司经营管理是我老公吴某某负责。公司与宁夏红公司的官司及后来执行情况我都不清楚。在执行的时候，宁夏来了位姓白的法官，他头秃顶，个子很高。2013年9月底的一天晚上，姓白的法官一个人到我家里，他说来厦门看耳朵，顺道来我家转转。我在旁边给他们泡茶，白尚文让我老公给他打一张条据，写收到沙坡头法院退还的钱。我老公不同意，提出让白尚文先出具一份实际没收到钱的条据。他们两个为了这事说了一会，我看好像说不拢，就在旁边推了一下我老公，意思让他按照白尚文说的做，之后我上楼了。后来写条据的时候我不在场，具体情况不清楚。白尚文没有退还过61000元现金，沙坡头区法院执行通知书送达回证上的张某乙不是我签的字。
21.证人刘某甲证言，主要内容是：我是2010年6月份作为福建远航公司代理律师介入福建远航公司与宁夏红公司纠纷一案。案件已进入执行阶段，福建远航公司要支付给宁夏红公司价值60余万元的宁夏红产品，不能返还就要支付等价的货款。我在沙坡头区法院调取审判卷宗后，向中级法院、沙坡头区检察院、宁夏高级法院申诉、请求抗诉，我们的请求均被驳回。同时，在福建找实际持有货物的黄东立扣回价值30余万元的宁夏红产品，交给宁夏红福建公司，我方还欠宁夏红公司价值20余万元的货物，但在福建的其他货物找不到了，只能支付现金。我和吴某某商量准备和宁夏红达成协议，支付一部分现金结案。我和白尚文联系后进行协商，我提议付款的数额比16万元少，让他和宁夏红公司协商，后来白尚文告诉我他与宁夏红公司协商好了，我们再支付16万元就结案，吴某某同意后就执行了。我提供给你们的沙坡头区法院的697号结案通知书是2012年5月底白尚文来福建时给我的，文书显示16万元已全部交给宁夏红公司。
22.证人万某某证言，主要内容是：我和刘某乙是宁夏红公司的法律顾问，福建远航公司与宁夏红公司的案件我没参与代理，但大致情况我了解。沙坡头区法院判决福建远航公司返还宁夏红公司60余万元的宁夏红产品，听说执行回价值30余万元的产品，剩余20多万元未予执行。2012年上半年，宁夏红公司法务部经理王某某与沙坡头区法院联系执行剩余20余万元。沙坡头区法院的执行法官白尚文给我打电话，说他与福建远航公司联系了，让我给张某丙协调一下，说福建远航公司没有执行能力，由福建远航公司再支付10万元现金，剩余10多万元宁夏红公司不再主张而结案。我给张某丙董事长进行了汇报，经沟通，张某丙同意了，具体操作我没参与。2012年6月14日结案通知书送达回证上的签字不是刘某乙本人签的，我对刘某乙的笔记非常熟悉。2012年6月3日宁夏红公司出具的恢复执行申请书不是律师事务所出具。对方提出支付16万元执行款，我们绝对不会只收10万元以损害公司利益，如果白尚文这么说，他就是在胡说。
23.证人刘某乙证言，主要内容是：我所在的律师事务所是宁夏红公司的法律顾问，与福建远航发生纠纷后，所里安排我负责这个案子。我和白尚文去过一次福建执行来2万元，白尚文给我，我将钱交给公司并做了财务手续。2011年下半年我不再负责宁夏红的案件。2012年6月份宁夏红公司法务部的杨某某来到事务所说案件已结案，经白尚文协调，福建远航公司又支付了10万元。宁夏红公司在沙坡头区法院领取10万元执行款时我不在场。宁夏红公司2012年6月3日的恢复执行申请书不是我出具的，结案通知书的送达回证上“刘某乙”不是我本人签的字。
24.证人杨某某证言，主要内容是：我在宁夏红任职，我公司与福建远航的纠纷经沙坡头区法院判决后，2010年执行了三次（2010年6月现金2万元、2012年7月价值196592.5元货物、2010年10月26日价值152586.8元货物），福建远航公司尚欠246637.36元。据公司法务部王某某讲，沙坡头区法院的执行人员说法院多次找福建远航公司执行，该公司表示已没有履行能力，愿意再支付10万元现金，案子结案处理。我说这一情况要给公司领导汇报。后经请示，宁夏红公司同意由福建远航公司再支付10万元现金，剩余款项不再主张。王某某将公司意见转达给法院执行人员。6月上旬，王某某让我到法院白尚文那里领取执行款，白尚文交给我一张2440元的转账支票，又向我给他提供的公司账户打入了97560元执行款，合计10万元。从公司进账单看，是白尚文的个人账户转到公司账户。期间我没和福建远航公司联系过，也未达成过和解协议。
25.证人王某某证言，主要内容是：我从2012年3月份到8月份在宁夏红公司法务部工作。2012年5月份我参与公司与福建远航公司案件的执行工作。我主要是找执行庭庭长和法院主管院长白某某要求加快案件进度，我和白尚文没直接联系过。2012年6月份的一天，我给律师事务所的万某某打电话，万某某说他和对方律师协调好了，再执行回来10万元现金就执行结束，让我们到法院执行庭领钱，经汇报公司领导同意后，我和杨某某去法院领钱，白尚文说我没有授权委托书不给领，把刘某乙叫来才领回执行款。（2012）沙执恢字第93号恢复执行通知书不是我们法务部出具的。
26.证人周某某证言，主要内容是：我是沙坡头区法院的执行人员。2012年的一天，副院长白某某安排我陪白尚文去福建出差，我们到福建三明市的第二天，约被执行方的律师在宾馆谈了案件情况，我印象是谈顶账的问题，是否达成协议没印象了。我只是陪白尚文出差，案件的执行情况不清楚，这次执行没执行回来现金，我也没发现白尚文随身携带大额现金，白尚文没告诉我他通过银行转回执行款。执行情况是白尚文向领导汇报的。我们在三明市和律师见面后又到厦门待了两天，期间没有调查取证，也没有见过当事人，随后白尚文要去深圳，我就自己坐火车回来了。
27.证人孙某某证言，主要内容是：我是2009年开始担任沙坡头区法院执行庭庭长的。宁夏红公司与福建远航公司仓储合同一案由执行法官白尚文负责。案子第一次执行是2010年夏天，我和白尚文、刘某丙、蒋某某还有宁夏红公司的律师刘某乙共五人去福建执行。到福州后，一组是我和刘某丙在福州进行银行查询，一组是白尚文、蒋某某、刘某乙在三明市找当事人执行货物。这次共从福建远航公司股东方某某个人存款中划拨2400元执行款，白尚文在三明市福建远航公司执行来2万元现金，现金白尚文交给宁夏红代理律师刘某乙。到2012年夏天的一天，白尚文告诉我福建远航公司请求法院到福建处理这个案子。我给分管院长汇报后，经决定，由执行庭白尚文与周某某再次执行。后来白尚文说福建远航公司交付一部分货物，又支付一部分现金案子就结了。但当时白尚文没说究竟交付了多少钱的货物，支付了多少钱的现金，我也没详细问。（2012）沙执恢通字第93号结案通知书中审批人孙某某的签字不是我签的，结案通知书不需要领导审批。结案后，都是由书记员在案件执行终结后根据案件材料自己填写。（2010）沙执字第679号结案通知书，是谁起草的我不知道，我没审批和签发过这份结案通知书。
28.证人韩某某证言，主要内容是：（2012）沙执恢通字第93号结案通知书、（2012）沙执恢通字第93号执行通知书是我整理卷宗时拿空白文书填写的，以上文书的送达回证和（2012）沙执恢通字第697号结案通知书不是我写的。
29.广东省珠海市香洲区人民法院（2010）香民二初字第1307号民事判决书及申请执行书一份，证实交通银行股份有限公司珠海分行申请执行其与马某某信用卡纠纷一案，执行标的为7770.41元。
30.中国建设银行客户回单一份，证实被告人白尚文将案件执行款5730元付给交通银行股份有限公司珠海分行。
31.中卫市沙坡头区人民法院（2011）沙执字第725号执行裁定书，证实交通银行股份有限公司珠海分行与马某某信用卡纠纷一案以执行回5780元（执行款5730元、支付汇款费50元）终结执行。
32.收据一张，证实被执行人马某某交案件执行款7850元，收款人为白尚文。
33.被告人白尚文供述与辩解，主要内容是：福建远航公司与宁夏红公司仓储合同一案，由我负责执行。我和执行庭工作人员孙某某、刘某丙、蒋某某及宁夏红公司代理律师刘某乙到福建执行。一组在福州查询远航公司的情况，一组到三明市找张某乙。我和蒋某某、刘某乙在当地法院的配合下找到张某乙，张某乙同意先支付2万元现金，由吴某某将2万元现金送到我们住的宾馆，这次执行中还查封了张某乙的丈夫吴某某在三明市的一套住房，通过三明市的银行将福建远航公司一名股东银行账上的2万多元钱直接划扣到沙坡头区法院的账户。我把2万元现金交给宁夏红代理律师刘某乙，由他将钱带回宁夏。到2012年6月7日，宁夏红公司一名财务人员和刘某乙到法院给我一张2012年6月7日的2万元收据。我们从福建回来后，这个案子执行期限6个月马上要到了，我们下发了终结该案的执行裁定。到2012年宁夏红的工作人员和代理律师催我执行。我给吴某某、张某乙打电话催他们履行，经反复做工作，他们提出支付一些现金这个案子结束，之后张某乙和吴某某同意给宁夏红支付16万元。我当时也同意这个意见。我把意见反馈给宁夏红公司的代理律师，我不记得是给刘某乙还是万某某说的，我印象中还将这个意见给宁夏红的业务员说过，业务员没将意见反馈给我，但律师给我回复意见是同意支付16万元该案终结。我给吴某某提供沙坡头区法院的农村信用社账户，但吴某某让我提供农行账户，我当时为了执行案子，就把个人农行账户提供给吴某某。当天吴某某就打了15万元、1万元两笔共16万元。收到钱的第二天，我给主管院长白某某、执行庭庭长孙某某说钱已打过来，案子可以终结，但我没说多少钱、也没说打在我卡上。查封的吴某某在三明市的住房需解封。过了几天，我和执行庭的周某某到福建三明市做解封手续，还带了份本案的执行结案通知书和一张收据给吴某某。回来后我收到宁夏红公司恢复执行申请书，申请标的为10万元，我问了宁夏红公司的人，具体问谁记不清了，这个人回答具体情况他说不上，宁夏红公司申请执行多少就是多少。我从农行卡给宁夏红账上转了97000多元，从法院账户将第一次划扣的2千多元转给宁夏红公司，两笔钱共10万元整。案件执行费用我身上带的现金交了。钱交付后，我给吴某某打电话说宁夏红公司只收取10万元，剩余61000元让他来宁夏领走并做手续。他说最近忙，等有时间再来或我有时间到福建给他带过去。我说我有事要用钱，这61000元就算他借给我的。直到2013年9月下旬，我正好要去福建看病，就让我妻子雷某某把61000元装在身上到厦门找吴某某，在一个小饭馆，我把61000元钱给吴某某，他从包里掏出笔记本给我打了张收条，我让他把时间写在2012年6月9日，因为我怕他将来不承认，也害怕到时候被查出来，说我挪用执行款。（2010）沙执字第697号结案通知书（2012年5月24日）是我起草的，我去福建时带给吴某某了，这份结案通知书上的18万元，是吴某某打了16万元，加上之前的2万元。又出现手填的2012年6月14日的结案通知书是因为宁夏红后来只申请10万元，案子执行终结后，我将执行材料转给书记员韩某某，让她装订卷宗。（2012）沙执恢通字第93号结案通知书存根联手写部分不是我的笔迹。送给刘某乙的结案通知书的送达回证是我填写的，“刘某乙”三个字是我模仿他的笔迹所写。（2012）沙执恢字第93号执结报告是书记员写的，但我审核了。交通银行股份有限公司珠海分行与马某某信用卡纠纷一案是由我负责执行。珠海法院向我委托执行本金和利息合计7523.92元。2011年8月26日的收据是马某某第二次交利息时，我给他重新打的收据，收据上的7850元我确实收了，当时计算错误，多收了300元。马某某交利息时，说希望我与交通银行珠海分行协商把利息免掉。经协商，交通银行同意免掉利息只收本金，并且还向我院交来结案申请，申请的大致内容是沙坡头区法院已经执行来5730元，鉴于被申请人马某某无财产可供执行，申请终结对该案的执行。这样剩下的余款就被我个人贪污了。
原判认为，公诉机关出示的证人吴某某、张某乙关于被告人白尚文未退还过6万元的证言，与吴某某出具的收条及被告人白尚文关于6万元已退还给吴某某的供述相矛盾，不能证实公诉机关的证明目的，对收条的证明效力不予确认，对证人吴某某、证人张某乙的证言、被告人白尚文的供述与辩解中关于6万元去向的证明效力不予确认；公诉机关出示的其他证据来源合法，内容客观真实，且与本案事实相关联，对其证明效力予以确认。
（二）一审辩护人出示的证据
交通银行个人存款凭条、存款回单，证实被告人白尚文的亲属于2013年11月13日退还交通银行股份有限公司珠海分行与马某某信用卡纠纷一案涉案赃款3700元。
原判认为，该份证据符合证据的三性，对其证明效力予以确认。
原判对被告人白尚文关于其未采取欺骗手段、未贪污61040元的辩解及一审辩护人关于61040元属民间借贷关系的辩护意见不予采纳，认为福建远航公司将16万元案件执行款打入被告人白尚文个人账户，该笔款项的所有权已转移到宁夏红公司，被告人白尚文将其代为保管的宁夏红公司的16万元未全额支付给宁夏红公司，采取欺骗手段使宁夏红公司相信被执行人已无履行能力，从而在福建远航公司已支付16万元案件执行款之后只申请执行10万元，被告人白尚文将其中6万元非法占有，其行为符合贪污罪构成要件。
原判对一审辩护人关于指控第二起数额较小且已返还赃款，不应追究刑事责任的辩护意见不予采纳，认为第二起事实中的2045元只是被告人白尚文贪污犯罪事实的一部分，对被告人白尚文的贪污数额应累计计算，被告人白尚文先后贪污63085元，依法应追究刑事责任。
原判认为，被告人白尚文利用其在中卫市沙坡头区人民法院担任执行法官的职务之便，采取欺骗手段，将案件执行款63085元非法占有，其行为已触犯刑律，构成贪污罪。鉴于案发后被告人白尚文家属代其退还涉案赃款3700元，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款之规定，判决：被告人白尚文犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月。
原审被告人白尚文上诉提出：原判事实不清，证据不足，请求本院撤销原判，宣告其无罪。理由是：1.虽然经其协调，宁夏红公司同意在已付22440元案件执行款的基础上再付16万元而结案，但该公司在随后向法院提交的恢复执行申请书中申请执行的标的额是10万元，故该公司放弃到期的6万余元执行利益系其真实意思表示，因此，原判关于其采取欺骗手段使宁夏红公司放弃到期的6万余元执行利益的认定与事实不符。2.其已于2013年9月底将多收的61040元案件执行款中的61000元退还给福建远航公司的实际控制人吴某某，有吴某某给其出具的收条予以证明，原判认定该笔案件执行款由其贪污的证据不足。3.原判没有采信证人吴某某和张某乙的证言及吴某某给上诉人白尚文出具的收条，违背了证据的排他性原则；原判采信了宁夏红公司涉案人员的证言，对宁夏红公司申请执行10万元的恢复执行申请书避而不谈，原审法院采取了重利害关系人证言而轻书证的方法。4.其贪污广东省珠海市香洲区人民法院委托执行的马某某恶意透支银行卡拒不履行还款义务一案的执行款2045元是事实，但该贪污数额不满5000元，情节较轻，且在案发前已经退赃，故应给予党纪、行政处分，而不应以贪污罪论处。
辩护人张明成所提辩护意见除与上诉人白尚文所提第一条和第二条上诉理由相同外，还提出以下辩护意见：原判对“福建远航公司将16万元案件执行款汇至上诉人白尚文个人账户后，该笔款项的所有权即转移到宁夏红公司”的认定不符合法律规定。
宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人白尚文贪污案件执行款63085元的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法，上诉人白尚文的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。
经二审，审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。
关于上诉人白尚文提出“虽然经其协调，宁夏红公司同意在已付22440元案件执行款的基础上再付16万元而结案，但该公司在随后向法院提交的恢复执行申请书中申请执行的标的额是10万元，故该公司放弃到期的6万余元执行利益系其真实意思表示，故原判关于其采取欺骗手段使宁夏红公司放弃到期的6万余元执行利益的认定与事实不符。”的上诉理由。经查，宁夏红公司在2012年6月3日向法院提交的恢复执行申请书所载明的申请执行的标的额确是10万元，但时任宁夏红公司的法律顾问万某某的证言则证实该公司接受福建远航公司再付10万元而结案的原因是上诉人白尚文给其打电话，称福建远航公司再无执行能力，由该公司再付10万元现金而结案，让万某某给宁夏红公司的张某丙董事长协调一下。后经其汇报，张某丙董事长同意了该意见。并证实，如果福建远航公司愿意支付16万元执行款，宁夏红公司不会只收10万元而损害公司利益。且本案无证据证实上诉人白尚文已将福建远航公司愿意再付16万元的意见告诉过宁夏红公司，也无证据证实上诉人白尚文已将其第二次执行来16万元案件执行款的事告诉过宁夏红公司。另外，宁夏红公司在当时尚有20多万元未被执行，如果该公司明知福建远航公司愿意再付16万元案件执行款而只收取10万元执行款，则不符合情理。因此，原判对上诉人白尚文采取欺骗手段使宁夏红公司放弃到期的6万余元执行利益的认定正确。上诉人白尚文的该条上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人白尚文提出“其已于检察机关立案侦查之前的2013年9月底将多收的61040元案件执行款中的61000元退还给福建远航公司的实际控制人吴某某，有吴某某给其出具的收条予以证明，原判认定该笔61040元案件执行款由其贪污的证据不足。”的上诉理由。经查，虽然上诉人白尚文于2013年9月前往厦门，让福建远航公司的实际控制人吴某某给其出具了一张收到退回案件执行款61000元的收条，福建远航公司的实际控制人吴某某也认可该份收条，但吴某某及其妻子张某乙均否认上诉人白尚文给二人实际退还过该笔案件执行款，故上诉人白尚文关于其已给福建远航公司退还了61000元案件执行款的辩解，证据不足，不能成立。上诉人白尚文作为执行法官，明知案件执行款要汇至法院执行账户，却在第二次执行中让福建远航公司将16万元案件执行款汇至其个人农行账户，为了不被发现，又伪造了其只收到10万元案件执行款的收据附卷，并采取欺骗手段，对宁夏红公司谎称福建远航公司再无执行能力，提出在已付22440元的基础上再付10万元而结案的意见。在宁夏红公司同意后，上诉人白尚文付给该公司10万元案件执行款，将剩余61040元案件执行款非法占为己有。同时为了不被福建远航公司发现，在宁夏红公司申请法院恢复执行前就给该公司送达了含已付的22440元案件执行款，共计付182440元案件执行款的结案通知书。为了进一步掩盖其罪行，上诉人白尚文在2013年9月底又让福建远航公司的实际控制人吴某某给其出具了一张于2012年6月9日收到退还61000元案件执行款的收条。因此，上诉人白尚文主观上具有贪污61040元案件执行款的故意，客观上实施了贪污61040元的行为，应认定为贪污。故上诉人白尚文的该条上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人白尚文提出“原判没有采信证人吴某某和张某乙的证言及吴某某给上诉人白尚文出具的收条，违背了证据的排他性原则；原判采信了宁夏红公司涉案人员的证言，对宁夏红公司申请执行10万元的恢复执行申请书避而不谈，原审法院采取了重利害关系人证言而轻书证的方法。”的上诉理由。本院认为：（1）吴某某虽然给上诉人白尚文出具过一张收到退回61000元案件执行款的收条，但该收条所证实的内容已被证人吴某某否认，故该收条不具有客观性，因此，原判对该收条的证明效力不予确认符合刑事证据规则；证人吴某某、张某乙的证言所证实的上诉人白尚文并未给二人退过案件执行款的事实，与上诉人白尚文的主观故意和客观行为及其它证据相印证，故证人吴某某、张某乙的证言的证明效力应予确认，因此，原判对证人吴某某、张某乙的证言的证明效力不予确认，不符合刑事证据规则，应予纠正。（2）宁夏红公司的法律顾问万某某的证言所证实的上诉人白尚文告诉他福建远航公司再无执行能力，该公司同意在已付案件执行款的基础上再付10万元以结案的情节，与宁夏红公司原法律顾问刘某乙的证言，以及宁夏红公司法务部的工作人员杨某某和王某某的证言所证实的情节能相互印证，故原判对宁夏红公司涉案人员的证言的证明效力予以确认并无不当；虽然证人万某某和刘某乙均否认恢复执行申请书系其二人或者所在律师事务所出具，但该申请书盖有宁夏红公司的印章，且无任何证据证明该公司印章有遗失或者被盗的情况，故该份申请书应认定为由宁夏红公司提供。原判虽然未对恢复执行申请书是否由宁夏红公司提供予以论述，但这并不影响对上诉人白尚文贪污行为的认定。故上诉人白尚文的该条上诉理由不能成立，不予支持。
关于上诉人白尚文提出“其贪污广东省珠海市香洲区人民法院委托执行的马某某恶意透支银行卡拒不履行还款义务一案的执行款2045元是事实，但该贪污数额不满5000元，情节较轻，且在案发前已经退赃，故应给予党纪、行政处分，而不应以贪污罪论处。”的上诉理由。经查，上诉人白尚文的妻子雷某某代上诉人白尚文通过交通银行退还案件执行款的时间是2013年11月13日，而非原判认定的2013年10月13日，该事实有一审辩护人在一审时当庭提交的交通银行存款回单予以证实。但检察机关对上诉人白尚文涉嫌贪污进行立案侦查的时间是2013年11月5日，故上诉人白尚文的亲属代上诉人白尚文退赃的时间是在检察机关对其立案侦查之后，而非案发之前。因此，上诉人白尚文所提其在案发前已经退赃的辩解意见不能成立，不予采信。上诉人白尚文贪污的该笔案件执行款的数额确小于刑法规定的贪污罪的犯罪数额，但该笔数额只是上诉人白尚文贪污数额的一部分，依据法律相关规定，对上诉人白尚文的贪污数额依法应累计计算。上诉人白尚文先后贪污案件执行款共计63085元，故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三第一款第（二）项之规定，应认定其行为构成贪污罪，并应追究其刑事责任。综上理由，上诉人白尚文的该条上诉理由不能成立，不予支持。
关于辩护人提出原判对“福建远航公司将16万元案件执行款汇至上诉人白尚文个人账户后，该笔款项的所有权即转移到宁夏红公司”的认定不符合法律规定的辩护意见。本院认为，福建远航公司将16万元案件执行款汇至上诉人白尚文的个人账户后，在人民法院将该笔案件执行款交付宁夏红公司之前，该笔案件执行款的所有权尚未转移到宁夏红公司，而是由人民法院代为保管，根据法律的相关规定系公款，故原判的上述认定不符合法律规定，应予纠正。
本院认为，上诉人白尚文利用其担任人民法院执行法官的职务之便，采取欺骗申请执行人和伪造证据等手段，侵吞案件执行款63085元，其行为构成贪污罪。原判定罪准确。上诉人白尚文请求本院宣告其无罪的上诉请求不能成立，不予支持。上诉人白尚文的亲属在案发后代上诉人白尚文退回赃款3700元，有酌定从轻处罚的情节，但原判在量刑时已予考虑，故原判对上诉人白尚文的量刑适当。
综上所述，原判认定上诉人白尚文利用职务之便，贪污案件执行款共计63085元的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法，应予维持。宁夏回族自治区中卫市人民检察院的出庭意见成立，应予采纳；上诉人白尚文的上诉理由及上诉请求不能成立，不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈淑霞
审 判 员 李 娟
代理审判员 张 瑜
二〇一四年八月十四日
书 记 员 杨 威
本案适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。