中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第1345号
上诉人（原审原告）本田技研工业株式会社，住所地日本国东京都港区南青山2-1-1。
法定代表人浜田昭雄，董事。
委托�理人胡园园，女，1983年2月26日出生，北京中博世达专利商标代理有限公司职员。
委托代理人蒋玉，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张静，该商标评审委员会审查员。
原审第三人无锡市鸿雅园林机械厂，住所地中华人民共和国江苏省无锡市锡山区安镇镇锡沪路西（银翔摩托车有限公司内）。
法定代表人鲍加明。
上诉人本田技研工业株式会社（简称本田株式会社）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2012）一中知行初字第2742号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月6日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2013年7月25日，上诉人本田株式会社的委托代理人胡园园、蒋玉到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2004年11月1日，无锡市鸿雅园林机械厂（简称鸿雅厂）向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4338114号“鸿霸honba”商标（简称被异议商标，见下图）的注册申请，指定使用在第7类“农业机械、割草机和收割机、铲草皮犁、切草机、割草机刀、除草机、非手工操作农业器具、切草机刀片、植树机、喷雾器（机器）”等商品上。
被异议商标
第156862号商标（简称引证商标一，见下图）的申请日为1979年4月19日，经商标局核准注册，核定使用在第7类“通用发电机;内燃机;农业机械;气泵;滚珠轴承;轴承;自行车电机;船用引擎;船用发电机;空气压缩泵;电流发电机;电机;电发动机;发动机用点火磁电机;引擎喷射泵;轮船�动机;泵”等商品上。经续展，专用权期限至2022年4月29日，现注册人为本田株式会社。
引证商标一
第156865号商标（简称引证商标二，见下图）的申请日为1979年4月19日，经商标局核准注册，核定使用在第12类“飞行器（两栖）;车辆;自行车;轮船;自行车闸;汽车刹车闸;电动汽车;陆地车辆引擎;打高尔夫球用手推车;轿车;摩托车;车辆用减震器;汽车用减震器;赛车;拖拉机;拖车;三轮车;卡车;车辆缓冲器;车把子和运货车”等商品上。经续展，专用权期限至2022年4月29日，现注册人为本田株式会社。
引证商标二
在被异议商标的法定异议期内，本田株式会社向商标局提出异议。2010年7月18日，商标局作出（2010）商标异字第14536号《“鸿霸honba”商标异议裁定书》（简称第14536号裁定），认为被异议商标指定使用的商品与本田株式会社引证的在先注册的“HONDA”商标指定使用的商品�构成类似。本田株式会社称鸿雅厂摹仿、复制驰名商标证据不足。故商标局依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
2010年8月30日，本田株式会社不服第14536号裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其主要理由是：被异议商标与引证商标一构成类似商品上的近似商标。引证商标二曾经被商标局认定为驰名商标，被异议商标构成对其的恶意摹仿。被异议商标申请注册的行为明显是“搭便车”行为，必定扰乱市场经济秩序，造成不良的影响。综上，依据《商标法》第十三条第二款、第二十八条以及《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第四条的规定，请求不予被异议商标核准注册。
本田株式会社向商标评审委员会提交了以下主要证据（主要以复印件形式，本田株式会社声明证据9、10、11涉及商业秘密，仅提供正本）：
1、经公证的网页资料；
2、《HONDA公司简介》、《本田知识产权》等介绍资料摘页；
3、在日本被认定为驰名商标的记录资料；
4、有关本田株式会社、广汽本田的媒体报道；
5、本田株式会社的商标注册证等资料；
6、本田株式会社被商标局认定为驰名商标的批复、《全国重点商标保护名录》摘页；
7、五羊-本田摩托（广州）有限公司的荣誉证明；
8、本田株式会社提供的有关其合资公司“广汽本田”的销售网络图复印件、特约销售服务店分布列表；
9、广汽本田的审计报告、财务报表等；
10、广告合同、广告播出跟踪监测报告、广告费用明细表审计报告、广告费发票、电视台出具的播出证明等；
11、央视市场研究股份有限公司出具的雅阁广告费用表、雅阁汽车广告媒体清单；
12、本田株式会社产品宣传册、产品图样等资料；
13、嘉陵-本田发动机有限公司简介及生产农业机械产品网页资料。
鸿雅厂在商标评审委员会规定期限内未答辩。
2012年3月15日，商标评审委员会作出商评字〔2012〕第10873号《关于第4338114号“鸿霸honba”商标异议复审裁定书》（简称第10873号裁定）。该裁定认为：被异议商标指定使用的“农业机械”等商品与引证商标一指定使用的商品属于同一种或类似商品。被异议商标以文字“鸿霸”为显著识别部分，与引证商标一在呼叫、含义等方面存在较大差别；虽然被异议商标的英文“honba”与引证商标一的英文构成有一定近似之处，但该英文与其中文部分在发音上存在一定的对应关系，其整体能够形成以“鸿霸”为核心的认知印象，从而不易与引证商标一相联系，二者未构成近似标识。故被异议商标与引证商标一未构成《商标法》第二十八条规定的同一种或类似商品上的近似商标。驰名商标的认定实行个案审查原则，引证商标二曾经被认定为驰名商标的事实可以作为曾受保护的记录予以考虑，但不能成为本案中认定其为驰名商标的当然依据。本案中，本田株式会社声明证据9-11系商业秘密，仅提供正本给商标评审委员会，因上述证据未予鸿雅厂交换质证，商标评审委员会不予采信。其他证据有些为本田株式会社自制证据，有些与其无关，其他有效证据虽可以证明引证商标二有一定知名度，但尚不足以认定为驰名商标。加之被异议商标与引证商标二具有较大区别，未构成对引证商标二的复制模仿，亦不致误导公众并损害本田株式会社的利益。因此，被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款和第十条第第一款第（八）项的规定。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼过程中，本田株式会社向原审法院补充提交了被异议商标在阿里巴巴网站上的宣传介绍等资料，作为证明被异议商标系对本田株式会社驰名商标的恶意抄袭、摹仿的补强证据。
原审庭审中，本田株式会社表示：1、仅坚持被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款、第二十八条的诉讼理由；2、适用《商标法》第二十八条的引证商标为引证商标一；3、仅主张引证商标二为驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为：被异议商标整体外观为一椭圆形框架，内有中文部分与外文部分上下排列，而引证商标一为纯外文商标，且字母均为大写；被异议商标的外文部分“honba”占整个商标的比例较小，且对于中国消费者而言，被异议商标的显著识别部分为其中文“鸿霸”，与引证商标一存在一定差异；被异议商标的外文�分“honba”与引证商标一的“HONDA”的发音亦不同。因此，被异议商标与引证商标一的标识不近似，不构成使用在相同或类似商品上的近似商标，不违反《商标法》第二十八条的规定。
由于引证商标二的商标标志与引证商标一的商标标志相同，被异议商标与引证商标二不构成近似。因此，即便引证商标二在被异议商标申请日之前构成了驰名商标，被异议商标亦不构成对其的复制、摹仿或者翻译，不会使得本田株式会社的利益受到损害。故被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款的规定。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第10873号裁定。
本田株式会社不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第10873号裁定。其主要理由为：一、被异议商标与引证商标一构成使用在相同或类�商品上的近似商标，其申请注册违反了《商标法》第二十八条的规定。二、引证商标二在中国已达驰名程度，被异议商标的英文部分与引证商标二极其近似，极易引起消费者的混淆误认，因此，被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，应不予注册并禁止使用。三、被异议商标的申请注册具有明显的“傍名牌”的恶意，违反诚实信用原则，依据《民法通则》第四条的规定，应不予核准注册。
商标评审委员会、鸿雅厂从原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚，有被异议商标和各引证商标的商标档案、商标局第14536号裁定、商标异议复审申请书、商标评审委员会第10873号裁定、当事人提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
本院认为，《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定�者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”虽然被异议商标指定使用的商品与引证商标一核定使用的商品构成相同或者类似商品，但被异议商标与引证商标一在商标标志的构成要素、读音、整体外观等方面区别明显，相关公众不易产生混淆误认，被异议商标与引证商标一未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，因此，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第二十八条的规定，第10873号裁定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。本田株式会社的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受�损害的，不予注册并禁止使用。”对于驰名商标的认定，应当遵循按需认定的原则个案加以认定。本案中，相关证据虽能证明引证商标二有一定知名度，但尚不足以认定为驰名商标。在此基础上，被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的规定，第10873号裁定及原审判决的相关认定并无不当，本院予以维持。本田株式会社的相关上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
本田株式会社关于被异议商标的申请注册具有恶意、违反诚实信用原则因而不应予以核准注册的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。本田株式会社的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由本田技研工业株式会社负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张雪松
代理审判员 周 波
代理审判员 戴怡婷
二〇一三年十二月二十日
书 记 员 张 林