江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）扬刑二终字第00142号
原公诉机关扬州市邗江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司采购部原经理。2014年4月11日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被刑事拘留，同年5月7日被扬州市公安局蜀冈-
瘦西湖风景名胜区分局取保候审，2014年3月22日被扬州市邗江区人民检察院取保候审，2014年10月15日经扬州市邗江区人民法院决定被逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人凌爱武，北京大成（南京）律师事务所律师。
扬州市邗江区人民法院审理扬州市邗江区人民检察院指控原审被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2014年10月15日作出（2014）扬邗刑初字第0194号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
一、非国家工作人员受贿
2009年7月，被告人陈某在担任扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司采购部经理期间，在采购扬州新一佳照明有限公司雷士照明灯具时，利用职务上的便利，收受该公司人民币20000元。
上述事实，有公诉人当庭举证并经庭审质证的下列证据证实：
1、未到庭证人岳某的证言笔录，证明其是扬州市新一佳照明有限公司的业务员，其公司是雷士照明在扬州的代理商，公司法定代表人是步某。2009年5月左右，其和扬州天沐温泉实业有限公司采购部谈照明灯工程时，认识了采购部经理陈某。后来陈某表示可以使用其公司的产品，但要2万元的好处费。其就向步某汇报了这个情况，步某同意了。陈某将银行卡卡号发给了其，其就发给了步某，步某从银行将钱汇到了陈某的银行卡上。其公司和扬州天沐温泉实业有限公司的工程造价是50万元左右。
2、未到庭证人步某的证言笔录，证明其经营的公司名称是扬州市新一佳照明有限公司，是雷士照明在扬州的总代理。其公司当时与扬州天沐温泉公司之间没有购货合同，但真正定照明品牌的是该公司采购部，当时在采购部任职的是陈某、张某丙，实际上就是他们定。其公司负责与扬州天沐温泉公司谈业务的是岳某。签合同前岳某告诉其陈某要2万元好处费，后来其就跟陈某见了一面，觉得可以做，就同意了。岳某将陈某的银行卡卡号发给其，其就到扬州建设银行开发区支行将钱汇到陈某的账号上了。其公司和扬州天沐温泉实业有限公司的工程造价是50万元左右。
3、中国建设银行存款凭条，证明步某于2009年8月6日向被告人陈某建设银行卡（卡号62×××01）存款人民币2万元。
4、扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜区分局出具的情况说明，证明侦查机关在办案过程中发现陈某在采购雷士照明灯具过程中有受贿事实，后进行侦查。
5、被告人陈某在侦查阶段及当庭对该节犯罪事实供认不讳。
二、职务侵占
（一）2009年7月，被告人陈某在担任扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司采购部经理期间，在采购南京派明机电设备工程有限公司美的空调时，利用职务上的便利，在工程造价合同中增加费用，计人民币130000元，并非法占为己有。
上述事实，有公诉人当庭举证并经庭审质证的下列证据证实：
1、未到庭证人万某的证言笔录，证明其是珠海天沐集团的项目总监，2007年来扬州负责菊花楼项目。工程开始时的采购工作由陈某负责，后来为了赶工期又派了总公司的张某丙负责采购工作，陈某协助。扬州天沐温泉工程用的实木地板是生活家牌，是由采购部决定的。扬州天沐温泉项目使用的中央空调是向南京一个姓张的人采购的，该人是陈某向其推荐的，其就把这个人介绍给了采购部的张某丙。后来到了工程快结束时陈某跟其打招呼想尽快把南京张总的钱结掉，并说该给采购部领导打招呼的钱都已经给掉了，大概10多万元。
2、未到庭证人张某甲的证言笔录，证明其公司的名称是南京派明机电设备工程有限公司，主营空调。2009年初，其朋友陈某告诉其扬州天沐温泉度假村有工程，并介绍其认识了项目负责人万某、胡彦芳。项目负责人认为其代理的美的空调不错，就让其报价给采购部，其就和采购部的负责人陈某有了联系。当时其报价是320万元，陈某跟其还价，后来陈某在电话里说260万元，其嫌价格低，后来在谈的过程中陈某跟其提出要工程造价的5%作为给他的好处费，加在工程造价里一起报，但这5%要给陈某个人，当时其也提出从南京到扬州也有费用，最好能涨点价格，最后陈某就同意再加3万元，其就同意了，最后合同工程价格是276万元。合同签好后陈某打电话向其要钱，其就分3次将钱将13万元汇给了陈某，最后其实际拿到了工程款263万元。
3、未到庭证人陈某的证言笔录，证明2009年5月份，其将朋友张某甲介绍给万某谈天沐温泉的空调工程，万某就把张某甲推荐给了采购部的负责人陈某。张某甲告诉其准备给陈某的好处费是工程造价的4%，但陈某要工程造价的6%。过了一段时间张某甲告诉其已经给了陈某6、7万元，陈某还是不肯签合同。其就劝张某甲有利润就赶紧将合同签了。后来签过合同后张某甲告诉其，给了陈某大概是12万元。
4、未到庭证人张某乙的证言笔录，证明其是南京派明机电设备工程有限公司的会计。2009年7月份，张某甲让其准备13万元现金打入陈某的银行卡，并将卡号给了其。其就分几次将13万元汇到了陈某的银行卡上。
5、空调采购合同、安装合同，证明扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司与南京派明机电设备工程有限公司签订采购空调、安装空调合同的相关情况。
6、中国建设银行交易清单、汇款凭证，证明南京派明机电设备工程有限公司会计张某乙于2009年7月21日、23日、24日三次汇款至陈某建设银行卡（卡号62×××01），共计13万元。
7、被告人陈某在侦查阶段及当庭对该节犯罪事实供认不讳。
（二）2009年8月，被告人陈某在担任扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司采购部经理期间，在采购扬州新城鑫盛木业经营部生活家木地板时，利用职务上的便利，在工程造价合同中增加费用，计人民币7万元，并非法占为己有。
上述事实，有公诉人当庭举证并经庭审质证的下列证据证实：
1、未到庭证人张某丙的证言笔录，证明其是珠海天沐集团采购部负责人，其从总部来扬州天沐温泉项目负责采购部工作，陈某协助其。当时计划安装木地板，陈某就给其报了地板的采购价格是200多元一平方，是生活家品牌地板。其觉得价格太高，后来和供货方的谈某谈价格，定在170多元一平方。其没有向谈某提过收回扣的事情，陈某是否收钱其不知道。
2、未到庭证人万某的证言笔录，证明扬州天沐温泉工程用的实木地板是扬州生活家品牌的地板，是由采购部决定的。
3、未到庭证人谈某的证言笔录，证明其在扬州代理生活家品牌的地板。2009年，朋友推荐其做扬州天沐温泉项目，其与采购部负责人陈某和张某丙商谈具体事宜。开始的报价是100多万，陈某和张某丙将工程造价压到90万元左右，当时其就说不能再低了，不然就不做了。张某丙当时单独跟其说：价格可以定这个价格，但是在其报价的基础上要加一部分钱上去，但是加的这部分钱等公司将钱打给其后，要把这部分钱给其个人。其当时为了做生意就同意了，在其报价的基础上加了7万元左右，合同总价大约90多万元。2009年8月签完合同，扬州天沐温泉公司就将第一笔预付款20万元左右打给其。打完预付款后，陈某和张某丙就分别打电话向其要钱。陈某将银行卡卡号给其，让其将钱打到陈某卡里。开始其不想将钱全打给他们，但是陈某催其将钱全打给他们，其碍于情面，就将7万元打到了陈某指定的银行卡上。
4、木地板采购及安装合同，证明2009年8月3日，扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司与扬州新城鑫盛木业经营部签订生活家地板采购、安装合同的相关情况。
5、中国建设银行存款凭证，证明谈某向被告人陈某银行卡存款的相关情况。
6、被告人陈某在侦查阶段及当庭对该节犯罪事实供认不讳。
2013年4月11日，被告人陈某被公安机关抓获，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人陈某退出赃款人民币220000元，已发还扬州瘦西湖天沐温泉实业有限公司人民币70000元。被告人陈某到案后，揭发他人犯罪，查证属实。
上述事实有下列证据证实：
1、扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜区分局出具的抓获经过，证明被告人陈某被抓获归案的情况。
2、江苏省非税收入一般缴款书、江苏省暂扣款（物）专用收据，证明被告人陈某案发后退出赃款人民币220000元。
3、扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜区分局出具的发还清单，证明扬州市公安局蜀冈-瘦西湖风景名胜区分局发还扬州瘦西湖温泉实业有限公司人民币70000元。
4、扬州市瘦西湖天沐温泉实业有限公司企业法人营业执照，证明该公司的公司类型、经营范围等情况。
5、劳动合同，证明被告人陈某于2008年1月2日至2010年3月3日任扬州瘦西湖天沐温泉度假有限公司采购部经理。
6、石泉县公安局出具的立案决定书、起诉意见书、办案情况说明，证明被告人陈某检举他人犯罪，经查证属实。
7、被告人的户籍证明，证明被告人陈某的自然情况。
原审人民法院认为，被告人陈某身为公司工作人员，利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。其身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人陈某在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人陈某揭发他人犯罪行为，查证属实，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。其归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。其退出全部赃款，亦可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，决定对被告人陈某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月，犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑四年二个月。二、赃款人民币二万元，依法予以没收，上缴国库；赃款人民币十三万元，发还被害单位扬州瘦西湖温泉实业有限公司。
上诉人陈某上诉称其有坦白、立功、退赃、取得被害单位谅解等情节，原判量刑过重，请求减轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈某的辩护人提出，二审期间上诉人所在单位出具谅解书，出现了新的减轻处罚情节，应重新量刑；原判没有认定有其他人参与了侵占单位7万元一节的犯罪不当，从而导致对上诉人量刑不当；请求二审法院判处上诉人缓刑。
本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据，均经原审人民法院庭审举证、质证，本院确认具有证明效力，
本院认为，上诉人陈某身为公司工作人员，利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；身为公司工作人员，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人的辩护人提出，二审期间上诉人任职单位出具谅解书，应当考虑这一情节给予上诉人减轻处罚。本院认为，被害单位是否谅解不是影响量刑的法定因素，原判决已充分考虑上诉人有立功、坦白、退赃等多个量刑情节并给予上诉人减轻处罚并无不当，对这一辩护意见，本院不予采纳。上诉人的辩护人还提出有其他人与上诉人共同参与了侵占单位7万元的犯罪，原判决只追究上诉人陈某的刑事责任不当，本院认为，该起犯罪事实中是否有其他人员参与不影响对上诉人陈某定罪量刑，对这一辩护意见本院亦不予采纳。关于上诉人陈某及其辩护人提出判处缓刑的意见，本院认为，上诉人陈某犯数罪，且在受贿犯罪中有索取他人贿赂的情节，不适宜判处缓刑，对该上诉意见本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周庆琳
审 判 员 汤咏梅
代理审判员 汤军琪
二〇一四年十二月一日
书 记 员 成夏莺