江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终1031号
上诉人（原审被告）：苏州市相城区黄桥新苏海华大酒店,住所地江苏省苏州市相城区黄桥街道春湖西路***号。
经营者：郭璟娴，女,1978年1月12日生，汉族，住江苏省苏州市。
委托诉讼代理人：杨杰，江苏姑苏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王友娟,女,1988年5月9日生，汉族，住安徽省寿县。
委托诉讼代理人：王荣林，男，1956年7月3日生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区，系安徽省寿县三觉镇顾岗村民委员会推荐。
上诉人苏州市相城区黄桥新苏海华大酒店(以下简称新苏海华酒店)因与被上诉人王友娟追索劳动报酬纠纷一案不服苏州市相城区人民法院(2015)相民初字第01516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新苏海华酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王友娟的全部诉讼请求。事实和理由：根据双方签订的《非全日制劳务合同》及新苏海华酒店向一审法院提供的考勤记录，王友娟的工作时间未超过法律规定，不存在加班情况，亦不存在法定节假日加班的情况。即使按照王友娟提供的考勤，也不能认定存在加班。双方约定加班工资的发放标准为每小时7元，该约定不低于当地最低小时工资标准，一审法院以王友娟离职前12个月平均工资作为计算标准错误。王友娟于2015年5月31日离职，一审法院认定的离职时间错误。
王友娟辩称，请求二审判决新苏海华酒店支付2013年6月19日至2015年5月31日期间加班工资58132.19元、2015年6月1日至6月18日期间工资2929.3元、双倍工资差额27500元及2012年4月至2015年6月18日期间的经济补偿金8750元。
王友娟向一审法院起诉请求：撤销相劳人仲案字[2015]561号裁决书，并判令新苏海华酒店支付2013年6月1日至2015年5月31日工作期间加班工资计60962.64元、2014年6月1日至2015年5月31日期间未依法订立劳动合同每月应支付的二倍工资中另一倍工资计27500元、2015年6月1日至2015年6月18日未支付工资1500元、2012年4月15日至2015年6月18日经济补偿金计8750元，合计98712.64元。另判令新苏海华酒店缴纳王友娟在职期间社会保险。审理中，王友娟自愿放弃要求新苏海华酒店替其缴纳社会保险该项诉讼请求。
一审法院认定事实：王友娟2012年4月15日进入新苏海华酒店从事前台工作，双方于2012年4月15日签订《非全日制劳务合同》一份，约定：王友娟工作时间为上午9：30至1：30，下午4：30至8：30，劳动报酬标准为每小时7元，新苏海华酒店向王友娟支付的工资不低于当地最低小时工资标准，新苏海华酒店向王友娟支付劳动报酬的时间为每月15日。双方还作了其他约定。王友娟在职期间，工资为现金发放，发放至2015年5月31日，新苏海华酒店未依法替王友娟缴纳社会保险。后双方因加班工资、经济补偿金等事宜产生纠纷，王友娟于2015年7月1日向苏州市相城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新苏海华酒店支付未签合同的双倍工资27500元、经济补偿金8750元、加班工资60962.64元、拖欠的工资1500元，并要求新苏海华酒店缴纳其在职期间的社会保险。该委于2015年9月1日作出相劳人仲案字[2015]561号仲裁裁决书，裁决新苏海华酒店一次性支付2013年7月1日至2015年5月31日期间的剩余加班工资10970.13元、2015年6月1日至2015年6月18日的工资1495.59元，合计12465.72元，并驳回了王友娟其他仲裁请求。王友娟不服该裁决，遂起诉至一审法院。
以上事实，有当事人提供的身份证复印件、工商登记资料，《非全日制劳务合同》、仲裁裁决书及当事人陈述附卷佐证，一审法院予以确认。
本案争议焦点：一、王友娟的工作时间、2013年6月1日至2015年5月31日期间是否存在拖欠王友娟加班工资的情形、双方劳动关系解除时间。
王友娟认为，其上班时间分为早班和晚班，早班时间为早上8点半至晚上7点，中午、晚上吃饭时间均为15分钟，晚班时间为上午10点至晚上8点，中间无休息，吃饭时间仍在前台接电话。早晚班是交替轮回的，即上一天早班上一天晚班，每天工作均在10小时以上，每周工作6天，新苏海华酒店从不安排王友娟在周六、周日及法定节假日休息。在2013年6月1日至2015年5月31日期间，王友娟每周一休息1天，周二至周五四天每天工作10小时，每天加班时间为2小时，两年内平时加班共计1002小时，双方对加班工资计算基数无约定，以离职前12个月的平均工资2500元/月为计算基数，平时加班工资应是1.5倍。该两年内王友娟双休日两天均未休息过，周末每天工作10小时，两年内周末加班时间为1040小时，应以离职前12个月的平均工资2500元/月为计算基数，休息日加班工资应是2倍。该两年内所有法定节假日均未休息，总计加班220小时，法定节假日每天工作10小时，以离职前12个月的平均工资2500元/月为计算，法定节假日加班工资应是3倍。经王友娟统计，新苏海华酒店应支付王友娟的上述加班工资合计为60962.64元。另2015年5月王友娟曾口头向领导提出离职，但未得到同意，2015年6月18日王友娟再次向领导口头申请离职，但是领导回复公司未招到人，王友娟不能离职，如王友娟离职就不予发放6月份的工资，但当天下午4点王友娟即离开新苏海华酒店处，之后未再回去上班，双方的全日制劳动关系于2015年6月18日解除，故新苏海华酒店还应支付王友娟2015年6月1日至6月18日期间未支付工资1500元。为此提供以下证据：1、手工考勤表复印件两张，该两份表格是从新苏海华酒店处复印过来的，证明王友娟出勤的真实记录；2、电子指纹考勤表照片一张，该张照片是从新苏海华酒店处指纹打卡的电脑上拍摄下来的，证明王友娟上班的时间与王友娟提供的手工考勤表上的出勤时间一致。
经质证，新苏海华酒店认为，对证据1，真实性不予认可，新苏海华酒店处一直为电子指纹考勤，没有施行手工考勤；对证据2，真实性不予认可，其中记录的相关数据与新苏海华酒店指纹打卡记录机记录的信息不符。
新苏海华酒店新苏海华酒店认为，王友娟每天上班时间为上午9：30至13：30及下午16：30至20：30，工作时间为每天8小时左右，其中上述9：30至10：00为午饭时间、下午4：30至5：00为晚饭时间。如出现较忙的情形，员工会在上午8：30至9：00提前到公司，一月一般有四五次此种情况。新苏海华酒店处一般每周周一至周五上5天班，周六至周日有时候会让员工加班，但会在周一至周五调休，王友娟在法定节假日未安排其上过班，如加过班，也已经给予王友娟调休并支付了加班工资。王友娟入职时按7元/小时计算工资，以其上班时间据实计算，每月15日发放，新苏海华酒店处小时工资标准按不低于苏州小时工资最低标准提升。王友娟离职前十二个月平均工资为2390.5元。对加班工资的计算方式及标准没有约定，以苏州市最低工资标准作为计算基数。王友娟所有的工资（含加班工资）均已发放完毕。王友娟于2015年5月31日主动提出离职，为自离，双方劳动关系于该日解除，故不存在2015年6月份的工资。为此提供以下证据：1、2013年6月1日至2015年5月31日期间电子考勤记录复印件一组，证明王友娟在新苏海华酒店处的工作情况，不存在王友娟所陈述的加班时间；2、工资发放表复印件4张、财务记账凭证3张、工资预支表3张、加班补助单3张，证明新苏海华酒店已足额发放王友娟的工资，不存在拖欠王友娟工资和加班工资。王友娟在2013年11月、12月、2014年12月分别预支了1000元，所以财务记账凭证中会记载王友娟实际发放的工资金额及预支的金额。
经质证，王友娟认为，对证据1，真实性不认可，为新苏海华酒店伪造的。王友娟每周上班6天，但新苏海华酒店提供的考勤记录中记载的为每周5天，且每天的考勤记录中将上班时间由8点改为9点、9点改为10点，但后面的分、秒的时间与王友娟提供的考勤表上是一致的。王友娟实际上、下午均未休息的，因王友娟为前台，新苏海华酒店要求王友娟和其他员工一并打卡，故在打卡记录中显示王友娟下午有休息的情形。对于证据2，对工资发放表真实性不认可，系新苏海华酒店伪造；对财务记帐凭证上工资条部分的金额、签字均认可，但是工资条前半截均未提供，无法确认款项发放的具体时间；对于工资预支表真实性认可，确实为王友娟签字，因11月、12月不发工资，每月支取了1000元生活费，后在发工资时已经扣除；对三张加班补助单上时间、金额、签字均认可，但是该部分领取的款项是点菜提成并不是加班补助，加班补助四个字是新苏海华酒店自行加上的。
一审法院认为：新苏海华酒店提供的考勤记录并非原始考勤记录，未有王友娟签字，王友娟对此亦不认可，故一审法院对此不予采信。对于王友娟举证的手工考勤表复印件、电子指纹考勤表照片均是复印件，新苏海华酒店亦不认可，且并不能完整的反映王友娟近两年的出勤情况，证明力较低，一审法院亦不予采信，但新苏海华酒店新苏海华酒店作为用人单位，应建立劳动考勤制度，书面的记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，且保存劳动考勤记录不得少于两年，现新苏海华酒店就王友娟考勤未完成相应的举证责任，则应承担举证不能的责任，故一审法院对王友娟以上所陈述的出勤情况均予以采纳，并酌情认定王友娟每周上班六天，每周周一休息，周二至周六为工作日、周日为休息日、节假日无休，且每日工作时间为10小时，工作日每日加班时间为2小时，休息日及节假日每日加班时间均为10小时，另结合王友娟关于2015年6月18日后未再回新苏海华酒店处上班的陈述，认定王友娟于2015年6月18日向新苏海华酒店提出离职，双方劳动关系于该日解除。对于王友娟离职前十二个月的平均工资，一审法院认为，王友娟对新苏海华酒店所举证的三张财务记账凭据上所记载的每一笔款项及王友娟本人的签名均予以认可，仅对每一笔领取的款所对应的月份不予认可，但王友娟对其2013年11月、12月及2014年12月分别预支过1000元的事实并不否认，而上述预支的时间、金额与财务记账凭据上记载的王友娟预支月份及金额相一致，故在王友娟未能向一审法院明确所领取的财务记账凭据上每一笔款项为具体哪一月份工资的情况下，一审法院认为财务记账凭据上载明的月份与相应月份领取的款项尚具有一定的可信度，一审法院予以采纳。对于新苏海华酒店举证的三张加班补助单，王友娟对所发款项的月份、金额及其签名均予以认可，但认为并非加班补助，而是点单提成，对此，一审法院认为，用人单位向劳动者发放工资时，应列明每一笔所发款项的项目，但新苏海华酒店提供的三张加班补助单均为后期制作，每一页加班补助单上“加班补助”的字样均为后期添加，无法反映王友娟领取上述款项时即知晓所领取的款项为加班补助，故对新苏海华酒店所陈述的三张加班补助单上所发款项为加班工资，一审法院不予采纳。综上，一审法院酌情以财务记账凭据上所记载的2014年6月至2015年5月期间王友娟所领取的款项及加班补助单上所记载的2014年6月至2015年5月期间王友娟所领取的款项之和计算王友娟离职前十二个月的平均工资为3036.3元/月，现王友娟自愿主张按2500元/月计算，系其对自身权利的处分，一审法院予以认定。对于王友娟所主张的2013年6月1日至2015年5月31日期间的加班费，因一审法院已经认定双方劳动关系于2015年6月18日解除，故新苏海华酒店作为用人单位应至少保存2013年6月19日至2015年6月18日共两年的考勤记录，现其无法提供，根据一审法院上述对王友娟出勤情况所作的认定，则新苏海华酒店应支付王友娟2013年6月19日至2015年5月31日期间的加班工资，经一审法院统计，上述期间，王友娟工作日为492天，每天加班2小时，工作日加班时间合计为984小时，休息日为100天，每天加班10小时，休息日加班时间合计为1000小时，节假日19天，每天加班10小时，节假日加班时间合计190小时，因双方并未约定加班工资计算基数，故一审法院酌情按照以上认定的王友娟离职前十二个月平均工资2500元/月作为计算基数，分别按照1.5倍、2倍、3倍计算，则工作日、休息日、节假日的加班工资分别为21206.9元（2500元/21.75天/8小时×984小时×1.5倍）、28735.63元（2500元/21.75天/8小时×1000小时×2倍）、8189.66（2500元/21.75天/8小时×190小时×3倍），以上新苏海华酒店应支付王友娟在2013年6月19日至2015年5月31日期间加班费用合计为58132.19元。另因双方均认可工资最后支付至2015年5月31日，现一审法院上述已认定双方劳动关系于2015年6月18日解除，故新苏海华酒店尚需支付王友娟2015年6月1日至6月18日期间的工资（含加班工资），经一审法院统计，该期间王友娟休息日加班2天，共计20小时，工作日上班13天，其中加班时间为26小时，故新苏海华酒店应支付王友娟该期间的工资为2929.3元（2500元/21.75天/8小时×26小时×1.5倍+2500元/21.75天/8小时×20小时×2倍+2500元/21.75天×13天），现王友娟自愿按照1500元主张该期间的工资1500元，系其对自身权利的处分，一审法院予以准许。
二、双方是否签订过书面劳动合同、新苏海华酒店是否应支付王友娟经济补偿金。
王友娟认为双方签订的《非全日制劳务合同》不属于书面的劳动合同，因此，在双方建立劳动关系满1年后，双方之间应视为已订立无固定期限劳动合同，但新苏海华酒店未与王友娟签订无固定期限劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，王友娟向新苏海华酒店主张2014年6月1日至2015年5月31日期间的未签订劳动合同的双倍工资中的另一倍工资。王友娟离职前十二个月平均工资为2500元/月，因新苏海华酒店存在不支付王友娟加班工资、未替王友娟缴纳社保、未与王友娟签订劳动合同等情形，故应支付王友娟经济补偿金8750元（以2500元/月×3.5个月）。
新苏海华酒店认为，双方签订了书面的劳动合同，即便双方签订的劳动合同存在瑕疵，但并不影响双方劳动关系的成立及生效。如按王友娟所说，双方未签订书面劳动合同，王友娟主张的未签订书面劳动合同的双倍工资中的另一倍工资应从2012年5月15日计算至2013年5月14日，从2013年5月14日起双方视为签订无固定期限劳动合同，对此，王友娟申请仲裁时亦已超过时效。双方系非全日制劳动关系，可以随时终止劳动关系，且王友娟已足额支付王友娟工资和加班工资，不存在拖欠，故新苏海华酒店无需支付经济补偿金。
一审法院认为，王友娟对新苏海华酒店提供的《非全日制劳务合同》真实性并不否认，该合同中约定每月15日支付劳动报酬，超出了非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定，且以上已经认定王友娟每周上班六天，每天上班时间10小时，周一固定休息，为固定的上下班制度，不符合非全日制用工中每天工作时间不超过四小时、每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式，故一审法院认为双方签订的《非全日制劳务合同》实为全日制劳动合同，王友娟无权就此主张未签订书面劳动合同的双倍工资中的另一倍工资，且即使主张，亦应为主张2012年5月15日至2013年4月14日期间未签订书面劳动合同的双倍工资中的另一倍工资，王友娟于2015年7月1日提起仲裁时，已经超出一年的仲裁时效。现王友娟陈述其主张2014年6月1日至2015年5月31日期间双倍工资中另一倍工资的理由为：在双方建立劳动关系满1年后，双方之间应视为已订立无固定期限劳动合同，但新苏海华酒店未与王友娟签订无固定期限劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定，应支付双倍工资中的另一倍工资。对此，实为王友娟对法条的误读，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同，此处的“视为签订”不等同于“应当”签订无固定期限劳动合同，王友娟就此依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定主张2014年6月1日至2015年5月31日期间双倍工资中的另一倍工资并无法律依据，一审法院不予支持。对于经济补偿金，以上一审法院已认定2015年6月18日，由王友娟提出辞职，双方劳动关系于该日解除，现在王友娟自行陈述其于2015年6月18日提出辞职申请，新苏海华酒店不予同意，王友娟即自行离职未再回新苏海华酒店处上班，现亦无证明表明王友娟离职前向新苏海华酒店说明了解除双方劳动关系为新苏海华酒店未替王友娟缴纳社保、未与王友娟签订劳动合同等理由，现事后王友娟又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定向新苏海华酒店主张支付经济补偿金，一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、十四条、四十六条、六十八条、第七十二条、第八十二条，《江苏省工资支付条例》第四条、第八条、第十七条、第二十条、第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关法律规定，判决：一、苏州市相城区黄桥新苏海华大酒店于判决生效之日起十日内支付王友娟2013年6月19日至2015年5月31日期间加班工资58132.19元、2015年6月1日至6月18日期间工资1500元，合计人民币59632.19元。二、驳回王友娟其他诉讼请求。案件受理费收取为人民币10元，由新苏海华酒店苏州市相城区黄桥新苏海华大酒店负担。
二审中当事人没有提交新证据。本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的陈述及新苏海华酒店提供的含有“加班补助”字样的明细，可以认定王友娟在职期间存在加班事实。用人单位应建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，且保存劳动考勤记录不得少于两年，新苏海华酒店就王友娟的出勤情况无法提供有效的证据，应当承担相应的不利后果。一审法院据此采信王友娟的陈述并酌情认定其加班时间并无不当。关于加班费的计算基数，双方签订的《非全日制劳务合同》中仅约定了发放劳动报酬的标准，但未约定加班工资基数，一审法院酌情依照王友娟离职前12个月的平均工资计算不违反法律规定，本院予以确认。关于王友娟的离职时间，新苏海华酒店负有记录劳动者出勤情况的义务，但对此不能提供有效证据，一审法院结合王友娟的陈述，确认其离职时间为2015年6月18日亦无不当。综上，新苏海华酒店的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。本案一审判决后，王友娟未提起上诉，视为对一审判决的认可。据此，据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人苏州市相城区黄桥新苏海华大酒店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
代理审判员 孙楚楚
二〇一七年四月十二日
书 记 员 徐立晨