广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤51民终94号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司，住所地潮州市城新西路。
负责人：郑国明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘奕浩，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：黄湘君，女，1956年9月24日出生，汉族，住潮州市湘桥区。
委托诉讼代理人：苏泽填，广东典元律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈森彪，男，1983年9月12日出生，汉族，住潮州市潮安区。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司（以下简称人寿财险公司）因与被上诉人黄湘君、陈森彪机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省潮州市湘桥区人民法院（2016）粤5102民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人人寿财险公司的委托诉讼代理人刘奕浩、被上诉人黄湘君的委托诉讼代理人苏泽填、被上诉人陈森彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人寿财险公司上诉请求：1.依法撤销一审关于误工费的判决，查明事实，发回重审或依法改判；2.一审、二审诉讼费用由黄湘君、陈森彪承担。主要事实和理由：（一）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误�的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，本案黄湘君已评残，持续误工应计算至定残前一天。根据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.14.股骨粉碎性骨折误工天数是l20天，而一审法院认为黄湘君的出院后误工期酌定为6个月，总误工天数为201天，判决误工费16750元是无依据的，请求二审法院依法改判。（二）根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：(四)因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”的规定，且我司非本次事故的侵权人，因此，不应承担本案的诉讼费用。
黄湘君辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请维持原判，驳回人寿财险公司的上诉。
陈森彪辩称，没有意见。
黄湘君向一审法院起诉请求：1.陈森彪赔偿黄湘君护理费32560元、误工费30500元、住院伙食补助费3700元、二次手术费12000元，共计78760元；2.人寿财险公司在机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任险的保险限额范围内对黄湘君的第一项诉讼请求承担保险赔付责任；3.本案诉讼费用由人寿财险公司、陈森彪共同承担。本案在审理中，黄湘君将诉讼请求第一项变更为：陈森彪赔偿黄湘君残疾赔偿金69514.4元、护理费32560元、误工费30500元、住院伙食补助费3700元、后续治疗费12000元、营养费2400元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费用3300元，共计157974.4元。
一审法院认定事实：2016年5月17日8时40分左右，陈森彪驾驶粤Ｕ×××××号车沿新春路自北往南行至新和园前路段向左掉头时，适遇黄湘君驾驶潮州35522号超标电动自行车自南往北行至该处，因陈森彪驾车上路行驶掉头时妨碍黄湘君正常行驶，致使二车碰�，事故造成黄湘君受伤及二车不同程度受损。潮州市公安局交通警察支队市区一大队于2016年6月16日作出2016第051708号《交通事故认定书》，对交通事故形成原因及当事人责任或者意外原因进行了认定：陈森彪违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第四十九条第二款的规定，是造成本事故的根本原因，在本事故中负全部过错，根据《广东省道路交通安全条例》第四十四条的规定，陈森彪负本事故全部责任，黄湘君无责任。事故发生后，黄湘君于当日，即2016年5月17日被送到中国人民解放军第一八八医院住院治疗，至2016年6月7日出院，住院治疗21天共用去医疗费人民币44066.43元。黄湘君出院诊断为：左股骨下段粉碎性骨折。出院医嘱：1.注意事项：①定期复诊，全休6-8月，出院后前3个月内2人陪护，出院后后3个月1人陪护，术后3、6、8、10、12个月回院复查X线片�视骨折愈合情况再遵医嘱；②骨性愈合后回院取内固定物（住院费用约12000元左右，住院约需15天左右，住院期间陪护1人，出院后全休3月）；③不适随诊；2.用药：酌情口服促骨质生长等药物；3.营养：高钙、低脂、高蛋白、高维生素、高纤维素的清淡饮食；4.康复训练：3个月内禁止下地行走，期间加强左下肢膝、踝关节及足趾功能锻炼；3个月后复查X线，视骨折愈合情况逐步下地负重；骨折骨性愈合前禁止患肢剧烈运动、重体力劳动。黄湘君住院期间，人寿财险公司在交强险限额内支付黄湘君医疗费人民币10000元，陈森彪为其垫付医疗费人民币22000元，黄湘君还通过交警部门领取由陈森彪支付的交通暂扣款费人民币15000元，因黄湘君其余损失未得到赔偿，遂于2016年6月27日诉至一审法院，请求处理。经一审法院释明，黄湘君选择在交强险中优先赔偿精神损害。
另查明：事故发生时，陈森彪驾驶的粤Ｕ×××××号车登记所有人为陈森彪，该车以被保险人陈森彪的名义在人寿财险公司投保交强险,责任限额中死亡伤残赔偿限额为人民币110000元、医疗费用赔偿限额为人民币10000元、财产损失赔偿限额为人民币2000元，保险期限自2015年8月18日零时起至2016年8月17日二十四时止。该车同时以被保险人陈森彪的名义在人寿财险公司投保商业第三者责任保险，责任限额人民币500000元，保险期限自2015年8月18日零时起至2016年8月17日二十四时止。
又查明：黄湘君于2016年7月13日申请一审法院委托司法鉴定机构对其伤残等级、营养费数额、后续治疗费数额进行鉴定，人寿财险公司于2016年7月21日申请一审法院委托司法鉴定机构对黄湘君的护理期限进行鉴定。经一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所经鉴定后于2016年9月8日作出东方司鉴[2016]临鉴字第225号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.构成十级伤残；2.后续治疗费为左股骨内固定物钢板取出费用10000元；3.营养期120天，增加营养费2400元。该鉴定所又于2016年9月9日作出东方司鉴[2016]临鉴字第183号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：黄湘君护理期为155日，前60天每天配护理人员2名，后95日配护理人员1名。对于东方司鉴[2016]临鉴字第225号《法医临床鉴定意见书》，黄湘君无异议，人寿财险公司及陈森彪虽有异议，但未提供证据证明该鉴定结论存在法定不予采纳情形，也没有在举证期限内申请重新鉴定。对于东方司鉴[2016]临鉴字第183号《法医临床鉴定意见书》，黄湘君、陈森彪及人寿财险公司均有异议，人寿财险公司当庭明确表示不作为证据。
再查明：黄湘君主张其受伤前在潮州市家家乐塑料制品�限公司工作，月收入人民币2500元，在法定举证期限内，黄湘君提供《广东省劳动合同》、潮州市家家乐塑料制品有限公司的营业执照、2014年1月至2016年5月潮州市家家乐塑料制品有限公司的《工资表》一份，潮州市家家乐塑料制品有限公司出具的《证明》一份，证明黄湘君系该公司员工，月工资2500元，自2016年5月17日发生交通事故后至今未能上班，故工资仅计至2016年5月。
另查明：黄湘君的户籍所在地为潮州市湘桥区湘桥街道开元居委会开元路83号3梯301房，系非农业家庭户口。
一审法院认为，黄湘君与陈森彪上述交通事故，潮州市公安局交通警察支队市区一大队作出的2016第251708号《交通事故认定书》认定事实清楚，责任划分正确，程序合法，一审法院予以确认。黄湘君因本次交通事故所造成的伤残等级、营养费数额、后续治疗费数额，经一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所鉴定，该中心经鉴定后作出东方司鉴[2016]临鉴字第225号《法医临床鉴定意见书》。因对该鉴定结论黄湘君无异议，人寿财险公司及陈森彪虽有异议，但未提供证据证明该鉴定结论存在法定不予采纳情形，也没有在举证期限内申请重新鉴定，故该鉴定意见书中的相关意见可作为定案依据。对于东方司鉴[2016]临鉴字第183号《法医临床鉴定意见书》，因黄湘君、陈森彪及人寿财险公司均有异议，人寿财险公司当庭明确表示不作为证据，故一审法院对该鉴定意见不予认定。根据《人损司法解释》第十七条第一款：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，参照黄湘君主张的广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，经核算，黄湘君的损失如下：1.医疗费。根据《人损司法解释》第十九条第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，黄湘君住院治疗21天共用去医疗费人民币44066.43元，该部分费用有相应的病历、××证明书及医疗费单据为据，一审法院予以确认。2.住院伙食补助费。根据《人损司法解释》第二十三条第一款：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，黄湘君住院21天，其住院伙食补助费应为人民币2100元（100元/天×21天=2100元），黄湘君该请求中超出部分，一审法院不予支持。3.营养费。根据《人损司法解释》第二十四条：“营养费根据受害人�残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，因医疗机构××证明书中已有明确加强营养的意见，结合鉴定机构出具的营养费的意见，故黄湘君的营养费确定为人民币2400元，黄湘君该请求合法，一审法院予以支持。4.后续治疗费。根据《人损司法解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，结合鉴定机构已出具黄湘君后续治疗费的意见及参照粤鉴协[2014]12号附件3《人身损害医疗费的审核与评定准则》，黄湘君后续治疗费确定为人民币10000元（左股骨内固定物取出术费用），黄湘君该请求中超出部分，一�法院不予支持。5.护理费。根据《人损司法解释》第二十一条第一款、第二款：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”之规定，因黄湘君没有提供护理服务公司或医院出具的收据或发票为证，故黄湘君住院期间21天的护理费可按每人每天人民币140元计算，因黄湘君因本次事故受伤致十级伤残，出院后的护理费可按每人每天人民币90元计算。结合医疗机构已出具的护理意见，黄湘君的护理费应为人民币30180元（140元/天×21天×2人+90元/天×90天×2人+90元/天×90天×1人＝30180元），黄湘君该请求中超出部分，一审法�不予支持。6.残疾赔偿金。根据《人损司法解释》第二十五条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”的规定，经鉴定，黄湘君现构成十级伤残一处，故残疾赔偿金为人民币69514.4元(34757.2元/年×20年×10%=69514.4元),黄湘君该项请求合法，一审法院予以支持。7.误工费。根据《人损司法解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，黄湘君因本次事故致残计至定残前一天约4个月，出院后按医嘱需全休6-8月，结合医嘱中出院后6个月内仍需陪护的意见，黄湘君的出院后的误工期酌定为6个月；黄湘君提供《广东省劳动合同》、潮州市家家乐塑料制品有限公司的营业执照、2014年1月至2016年5月潮州市家家乐塑料制品有限公司的《工资表》一份，潮州市家家乐塑料制品有限公司出具的《证明》一份，证明其就业及误工情况，黄湘君请求住院期间及出院后的误工费可按其实际减少的收入2500元/月计为人民币16750元(2500元/月÷30天×201天=16750元)，黄湘君该项请求中超出部分，一审法院不予支持。8.精神损害抚慰金。根据《人损司法解释》�十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”的规定，基于黄湘君因本次事故受伤致十级伤残一处，该事故给黄湘君造成一定的精神痛苦，精神损害赔偿金可根据受诉法院所在地平均生活水平等情况依法确定，故黄湘君的精神损害抚慰金确定为人民币4000元，黄湘君该请求合法，一审法院予以支持。9.鉴定费。黄湘君因本次鉴定支付鉴定费人民币2700元，有相关的票据为据，是属于事故的必要费用，一审法院予以处理。对于黄湘君请求鉴定人员的出诊费人民币600元，因在法定期限内对该部分费用黄湘君没有提供正规发票，故一审法院不予支持。对于黄湘君请求二次手术期间的误工费人民币8750元、住院伙食补助费人民币1500元、护理费人民币2100元，因该部分的费用及损失尚未发生，现黄湘君对该部分的请求没有依据，故一审法院不予支持，黄湘君可待实际发生后另行起诉。综上，黄湘君因本次交通事故而造成的医疗费人民币44066.43元、住院伙食补助费人民币2100元、营养费人民币2400元、后续治疗费人民币10000元、护理费人民币30180元、残疾赔偿金人民币69514.4元、误工费人民币16750元、精神损害抚慰金人民币4000元、鉴定费人民币2700元，合计人民币181710.83元。其中医疗费用包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费合计人民币58566.43元，伤残损失包括护理费、残疾赔偿金、误工费、精神抚慰金、鉴定费合计人民币123144.4元。根据《中华人民共和国道交通安全法》第七十六条：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任……”的规定，按照《机动车交通事故责任强制保险条款》的约定，因粤Ｕ×××××号车在人寿财险公司投保交强险,本案交通事故发生于保险期限内，故人寿财险公司应在交强险医疗费用赔偿限额人民币10000元范围内赔偿黄湘君医疗费用人民币58566.43元，在死亡伤残赔偿限额人民币110000元范围内赔偿黄湘君伤残损失人民币123144.4元。因人寿财险公司已在交强险医疗费用赔偿限额内支付黄湘君医疗费人民币10000元，相抵后，人寿财险公司仍需在死亡伤残赔偿限额人民币110000元范围内赔偿黄湘君伤残损失人民币123144.4元。对黄湘君超过交强险责任限额部分的损失人民币61710.83元，由于陈森彪在本次事故�全部责任，由陈森彪承担全部的赔偿责任计人民币61710.83元。因陈森彪已垫付黄湘君医疗费合计人民币37000元，相抵后，陈森彪应赔偿黄湘君人民币24710.83元。因粤Ｕ×××××号车还在人寿财险公司投保商业第三者责任保险，本案交通事故发生在商业第三者险期限内，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业第三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安�法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，人寿财险公司应在商业第三者责任保险限额人民币500000元范围内赔偿黄湘君人民币24710.83元。对于陈森彪提出其已支付黄湘君人民币37000元应返还的问题，为方便当事人诉讼，减少当事人讼累，陈森彪支付的款项可在本案中一并处理，该款可由人寿财险公司直接付还陈森彪。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《人损司法解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，于2016年12月28日判决：（一）人寿财险公司应在机动车交强险死亡伤残赔偿限额人民币110000元范围内赔偿黄湘君伤残损失人民币110000元。本项于本判决生效之日起10日内履行完毕。（二）对超过交强险赔偿限额部分，人寿财险公司应在商业第三者责任保险限额人民币500000元范围内赔偿黄湘君人民币24710.83元，并返还陈森彪人民币37000元，本项于本判决生效之日起10日内履行完毕。（三）驳回黄湘君的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币3459元，由黄湘君负担受理费人民币509元，人寿财险公司负担受理费人民币2950元，人寿财险公司应负担的受理费应于本判决生效之日起五日内向一审法院缴纳。
二审中，当事人均没有提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的基�事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。涉案事故发生后，潮州市公安局交通警察支队市区一大队作出2016第051708号《交通事故认定书》，认定陈森彪应负本事故全部责任，黄湘君无责任。该事故责任书是交警部门在调查事实、收集证据的基础上，对本次交通事故的基本事实、经过及成因作出了认定，认定程序合法，双方当事人均没有异议，一审法院予以采信正确。
二审依法应当围绕当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审查。根据双方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点为：一审法院认定黄湘君因涉案交通事故造成的误工时间是否正确。
根据《人损司法解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据�害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案从2016年5月17日发生交通事故至2016年9月8日广东东方法医临床司法鉴定所作出司法鉴定意见书认定黄湘君构成十级伤残，约4个月的时间。一审法院从保护受害人利益出发，综合考虑黄湘君关于“全休6-8月，出院后前3个月内2人陪护，出院后后3个月1人陪护及骨性愈合后回院取内固定物且出院后全休3月”的出院医嘱，酌定黄湘君的误工期为6个月并无不当。
至于人寿财险公司提出的诉讼费用问题，根据《中华�民共和国保险法》第六十六条的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”本案人寿财险公司怠于履行赔偿义务，致使受害人不能获得赔偿而引起诉讼，一审法院根据各方当事人的胜诉、败诉情况判决各自应承担的诉讼费用并无不当。
综上所述，人寿财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币219元，由中国人寿财产保险股份有限公司潮州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 �苏慕成
代理审判员 陈 烨
代理审判员 陈 俊 强
二〇一七年三月二十日
书 记 员 陈 晓 璇