广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2893号
上诉人（原审被告）宫淑敏。
委托代理人周丹，广东锐锋律师事务所律师。
委托代理人刘娟，广东锐锋律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）梁萍。
委托代理人马景泽，广东润科律师事务所律师。
委托代理人陈焕欢，广东润科律师事务所律师。
上诉人宫淑敏因合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民三初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年9月29日，梁萍（甲方，转让方）和宫淑敏（乙方，顶让方）签订了《店铺转让合同》，约定：甲方于2013年10月1日前将位于淘金北的店铺转让给乙方使用。店铺交给乙方后，乙同意代替甲向丙履行该租赁合同，每月交纳租金及该合同约定由甲交纳的水电费等各项费用，该合同期满后由乙领回甲交纳的押金，该押金归乙方所有。乙方在2013年10月合同盖章当日前一次性向甲方支付顶手费（转让费）共计人民币20万元，上述费用已包括甲方交给房东再转付乙方的押金、第三条所述的装修装饰设备及其他相关费用。甲方不得再向乙方索取任何其他费用。乙方接手前该店铺所有的一切债权，债务以及经营行为产生的赔偿问题均由甲方负责。接手后的一切经营行为及产生的债权、债务由乙方负责。备注1：自签字当日，乙方立即要向甲方支付定金5万元整。等待甲方转让给乙方的合同盖公章之日当日即要向甲方支付余款15万元整。备注2：如果因甲方原因合同无盖章无效，则甲方要退回乙方支付的定金等。
2013年9月29日，梁萍（乙方，原承租人）与宫淑敏（丙方，新承租人）签订了《租赁合同主体变更协议书》（广州珠江投资发展有限公司作为甲方、出租人，至今未在该协议上签字盖章），该协议载明：甲、乙双方于2013年2月1日签订了《广州市房屋租赁合同》，由乙方向甲方承租广州市越秀区淘金北路18号自编之一（1）房号的物业；本协议书自2013年10月1日起生效，甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，该租赁合同的承租人由乙方变更为丙方，丙方继受承担原来乙方在该租赁合同中的所有权利和义务，并按该租赁合同约定履行乙方未履行的义务和责任；乙方须向甲方缴付不低于该物业当月月租金总额30%的变更手续费3643元，并凭已缴该物业的承租保证金及押金发票原件与甲方办理退押金手续。甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，甲、丙双方将按该租赁合同条款签订书面租赁合同，并按市房管局有关规定进行房屋租赁合同登记备案。丙方按租赁合同约定向甲方缴交2013年10月份租金、租赁保证金、水电费押金及场地复原押金等费用合共51077元，并按租赁合同约定每月向甲方缴交租金等。
同日，梁萍（乙方，原承租人）与宫淑敏（丙方，新承租人）签订另一份《租赁合同主体变更协议书》（珠江公司作为甲方、出租人，至今亦未在该协议上签字盖章），该协议载明：甲、乙双方于2013年2月1日签订了《广州市房屋租赁合同》，由乙方向甲方承租广州市越秀区淘金北路18号自编之一（2）房号的物业；本协议书自2013年10月1日起生效，甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，该租赁合同的承租人由乙方变更为丙方，丙方继受承担原来乙方在该租赁合同中的所有权利和义务，并按该租赁合同约定履行乙方未履行的义务和责任；乙方须向甲方缴付不低于该物业当月月租金总额30%的变更手续费2087元，并凭已缴该物业的承租保证金及押金发票原件与甲方办理退押金手续。甲、乙、丙三方同意自2013年10月1日起，甲、丙双方将按该租赁合同条款签订书面租赁合同，并按市房管局有关规定进行房屋租赁合同登记备案。丙方按租赁合同约定向甲方缴交2013年10月份租金、租赁保证金、水电费押金及场地复原押金等费用合共29234元，并按租赁合同约定每月向甲方缴交租金等。
2013年9月30日，梁萍将涉案商铺交由宫淑敏经营管理，2013年10月19日，梁萍向珠江公司支付了5730元的变更手续费（即转名费）。
2013年12月27日，珠江公司出具《证明》，载明：梁萍是承租我司位于淘金北路18号自编之一（1）、（2）的租户，并与我司签订该物业《广州市房屋租赁合同》，主要经营美容、美甲，租赁期从2013年2月1日至2014年1月31日。梁萍在2013年9月29日向我司提出转租申请，申请将该物业转租给宫淑敏，并与宫淑敏于2013年9月29日在我司签署该物业的《租赁合同主体变更协议书》。根据《租赁合同主体变更协议书》约定，梁萍已于2013年10月19日向我司缴付不低于该物业当月月租金总额30%的变更手续费3643元和2087元，共计5730元，但宫淑敏尚未缴付该物业租赁保证金、水电押金、场地复原保证金及10月租金51077元和29234元，共计80311元，因此该物业《租赁合同主体变更协议书》不予生效。梁萍于2013年10月25日已按《广州市房屋租赁合同》约定向我司缴交该物业2013年10月份租金共19099元等。
因2013年10月24日梁萍、宫淑敏双方就涉案商铺的转租经营事宜发生争议，且珠江公司始终未在两份《租赁合同主体变更协议书》上盖章，故宫淑敏于2013年12月将梁萍诉至原审法院。在该案审理过程中，宫淑敏申请了证人赖丽群到庭作证。证人赖丽群到庭表示：我又名赖敏，在2013年10月1日前梁萍一直是我的老板，在2013年10月1日后宫淑敏是我的老板；在2013年9月30日前与宫淑敏并非合伙关系，而是根据业绩，我可以拿到提成；涉案商铺的钥匙一直在我们员工手里，宫淑敏接收后换了锁，现在只有一把钥匙，由我持有；2013年10月24日梁萍和宫淑敏双方发生纠纷，梁萍与宫淑敏都说不做了，不知道谁是涉案商铺的经营人；2013年10月24日之后还有营业，但收入不知道交给谁。宫淑敏表示：赖丽群就是梁萍的合伙人。2014年1月16日下午，原审法院组织宫淑敏、梁萍去涉案商铺，赖丽群持有涉案商铺的钥匙将门打开进入涉案商铺，并将该钥匙交付给梁萍，梁萍确认宫淑敏于当日将商铺交付，对交付商铺无异议。该案经审理认为，因双方约定不明确故《租赁合同主体变更协议书》未生效的原因既不在于梁萍，也不能归责于宫淑敏。2013年10月的租金，宫淑敏同意支付2013年10月1日至2013年10月24日期间的使用费，原审法院予以支持。对于2013年10月25日至2013年10月31日的使用费，宫淑敏辩称由于梁萍收回涉案收铺而不同意交纳，但其仅举证了员工的书面证明，且上述员工无正当理由未出庭作证，故宫淑敏并未有充分证据证明梁萍已自行收回了涉案商铺。另宫淑敏主张商铺钥匙一直在梁萍的合伙人赖丽群手上，所以实际上梁萍已经收回了涉案商铺。对于赖丽群是梁萍的合伙人的事实，宫淑敏未提供充分证据证明，原审法院不予采信。且在宫淑敏提交的《菲凡丽舍美容美甲店工资单》中的员工一栏中有赖丽群的名字，故即使钥匙一直在赖丽群手上，宫淑敏在涉案商铺经营期间也是认可赖丽群作为宫淑敏员工而代为持有。因此，原审法院对于宫淑敏主张梁萍在2013年10月24日已自行收回讼争商铺的抗辩，不予采纳。宫淑敏仍应向梁萍支付2013年10月25日至2013年10月31日止的使用费等。因此，原审法院于2014年1月26日作出（2013）穗越法民三初字第2812号民事判决书判决：一、梁萍于该判决生效之日起十日内，一次性向宫淑敏返还定金50000元。二、宫淑敏于该判决生效之日起十日内，一次性向梁萍支付从2013年10月1日至2013年10月31日止的使用费19099元。三、驳回宫淑敏的其他诉讼请求等。梁萍不服该判决向本院提起上诉，本院认为，虽宫淑敏与梁萍所签订的两份《租赁合同主体变更协议书》因珠江公司未盖章确认而未成立，但宫淑敏与梁萍所签订的《店铺转让合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，珠江公司未在上述《租赁合同主体变更协议书》盖章确认只是导致《店铺转让合同》未能继续履行。鉴于珠江公司出具的《证明》证实其未在上述《租赁合同主体变更协议书》盖章确认是因宫淑敏尚未缴付该物业租赁保证金、水电押金、场地复原保证金及10月租金51077元和29234元，共计80311元，但上述《店铺转让合同》约定合同期满后由宫淑敏领回梁萍所交纳的押金，由此可确认双方的真实意思为梁萍已交纳给珠江公司的押金直接转为宫淑敏交给珠江公司的押金，故宫淑敏主张其无需再向珠江公司支付押金符合其与梁萍的约定，只是该约定不符合珠江公司的要求，据此，梁萍主张珠江公司未在上述《租赁合同主体变更协议书》盖章确认应归责于宫淑敏一方理由不成立，本院不予支持。鉴于上述《店铺转让合同》不能继续履行不能归责于梁萍且涉案商铺已实际由梁萍收回的情况下，原审判决梁萍返还50000元定金给宫淑敏合法合理，本院予以维持等。本院于2014年5月19日作出（2014）穗中法民五终字第1585号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。
2014年2月10日，梁萍向原审法院提起本案诉讼，请求：1、宫淑敏向梁萍支付广州市越秀区淘金北路18号自编之一（1）、（2）广州市越秀区菲凡丽舍美容美甲店2013年11月1日至2014年1月16日的房屋使用费48054元（按19099元／月计付，其中2014年1月1日至2014年1月16日按616元／日×16日=9856元计付）；2、宫淑敏向梁萍支付经营广州市越秀区菲凡丽舍美容美甲店从2013年10月1日至2014年1月16日期间的水费213.9元、电费1052.4元和管理费903元。宫淑敏原审辩称，不同意梁萍的诉讼请求，梁萍起诉的依据是（2013）穗越法民三初字第2812号案审理过程中梁萍、宫淑敏双方于2014年1月16日办理的交接手续，该手续不能证明涉案商铺在2013年10月1日至2014年1月16日由宫淑敏使用，只能证明宫淑敏将涉案商铺的钥匙由赖丽群交给梁萍，从宫淑敏提交的通话录音及录像显示，赖丽群与梁萍是合伙关系，从2013年10月25日起至2014年1月16日止涉案商铺由赖丽群使用，证明涉诉商铺在交接之前一直由梁萍经营，2014年1月16日的交接手续正是对上述录音、录像的补充说明，证明涉诉商铺一直由梁萍经营。
宫淑敏为证明赖丽群是梁萍的合伙人，与梁萍共同经营涉案商铺，向原审法院提交了：（1）2013年10月14日梁萍、宫淑敏双方探讨店铺转让事宜的电话通话记录（主要内容：梁萍在电话中称与赖丽群有合同，称赖丽群现金入股20%，梁萍赠送赖丽群19%的股份，由赖丽群在店里管理。宫淑敏称之前以为赖丽群是店长，对其有股份一事不知情，认为梁萍应先解决内部合作关系再谈转租，并在电话中催促梁萍支付转名费。梁萍称按合同办事，如果珠江公司盖章，宫淑敏需依约转15万转让费，内部问题由梁萍解决等）；（2）2013年10月29日宫淑敏去涉案商铺拍摄的录像，拍摄时有赖丽群及其他店员参与（主要内容：店员对2013年10月24日之后的经营权由谁掌握提出质疑，有的店员称由梁萍经营，有的店员称谁发工资谁是老板，而赖丽群称其守住涉案商铺是因其在该商铺有股份，梁萍、宫淑敏之间有纠纷，不能确定经营权，营业额就由其掌握，谁也不会交。赖丽群认为珠江公司仅认可宫淑敏支付的押金，而宫淑敏认为应由梁萍支付该笔费用等。）原审庭审中梁萍称证据1确为梁萍、宫淑敏的通话记录，但30分钟的通话被梁萍剪接成4分钟，录音无法确认赖丽群是涉案商铺的合伙人，其只是涉案商铺的管理者。梁萍致电宫淑敏是要求宫淑敏向珠江公司交纳押金80311元；称对证据2的真实性有异议，录像中人员确是商铺的员工，但所述内容梁萍未能与员工确认。原审庭审中，宫淑敏提出对上述录音录像的真实完整性进行鉴定。广东中证声像资料司法鉴定所于2014年4月21日出具粤中证司法鉴定所（2014）司鉴字第3号鉴定意见，证明上述检材均未发现有剪辑迹象。原审法院于2014年5月7日依法向梁萍、宫淑敏双方送达了上述鉴定意见正本，梁萍称对上述鉴定意见的真实性无异议，但关联性有异议，证据1中4分钟通话不能反映通话的全部内容及意思表示。梁萍的真实意思是2013年10月1日前赖敏是梁萍一个拿取提成的店长，2013年10月1日后赖丽群与梁萍无任何关系，不影响转让合同的效力。梁萍称证据2是宫淑敏在涉案商铺以发工资为由向其员工录取的对话，宫淑敏与员工之间存在利害关系。
原审另查明，（2013）穗越法民三初字第2812号案的原审庭审笔录中，赖丽群称2013年10月1日至24日大概7万多元的营业收入由宫淑敏收取，2013年10月24日后至2013年12月24日开庭当日的营业额由于无法确定经营权故由赖丽群持有，对于该事实宫淑敏未予以否认。
此外，梁萍为证明其交纳了涉案期间的房屋使用费、水电费及管理费，向原审法院提交了涉案商铺淘金北18号自编之一（1）、（2）号的费用发票：（1）2013年11月至2014年1月的租金发票7张，每月租金为19099元；（2）2013年10月1日至2014年1月27日的水费发票1张，金额为213.90元；（3）2013年10月至2014年1月的管理费发票3张，其中2013年10月至12月管理费为776.7元，2014年1月管理费为258元；（4）2013年12月3日至2014年1月26日的电费发票2张，金额共计435.62元。宫淑敏质证认为租金发票无法证明缴费时间，与本案无关；对其他发票的真实性没有异议。
原审庭审中，梁萍、宫淑敏双方均确认涉诉期间由赖丽群管理涉案商铺。梁萍称赖丽群之前是梁萍店里员工，在2013年10月1日后店铺及员工由宫淑敏接管；宫淑敏称赖丽群是梁萍的合伙人，其持有等于梁萍持有。宫淑敏在（2013）穗越法民三初字第2812号案中提交了《菲凡丽舍美容美甲店工资单》一份，证实在2013年10月1日至10月24日期间，赖丽群（赖敏）拿取业绩提成680元。
原审法院认为，根据生效的（2014）穗中法民五终字第1585号民事判决书认定，《店铺转让合同》为有效合同，该合同生效后未能履行的原因在于珠江公司未在两份《租赁合同主体变更协议书》盖章确认，梁萍已于2014年1月16日收回了涉案商铺。因此，本案的争议焦点在于涉案商铺的经营管理权在2013年11月1日至梁萍收回涉案商铺前是否由宫淑敏实际控制。首先，根据宫淑敏提交的录像资料可知，梁萍、宫淑敏双方曾于2013年10月24日发生争执，但该录像的内容并不能证实当日梁萍将宫淑敏赶出涉案商铺，收回了涉案商铺。其次，对于宫淑敏辩称赖丽群与梁萍之间存在合伙关系，涉案商铺的钥匙由赖丽群掌控，故涉案商铺实际处于梁萍控制之下的意见。原审法院认为，赖丽群与梁萍之间是否存在合伙关系应以工商行政管理部门的核准登记为准，现有证据不足以证明二者之间存在合伙关系。退一步说，即使二者之间有口头协议，梁萍转让涉案商铺的经营权与其和赖丽群之间的合伙关系的变动也与本案不是同一法律关系。事实上，赖丽群一直在涉案商铺内工作并领取提成费用，在《菲凡丽舍美容美甲店工资单》中的员工栏中也有赖丽群的名字。即赖丽群在宫淑敏接手后作为宫淑敏的员工在涉案商铺工作。且宫淑敏也曾将涉案商铺的门锁更换，钥匙由赖丽群掌握，宫淑敏在前案中也已认可赖丽群作为宫淑敏的员工代其持有涉案商铺的钥匙。因此，对于宫淑敏的该项辩解意见，不予采信。梁萍请求宫淑敏支付2013年11月1日至2014年1月16日期间的房屋使用费的诉求，予以支持。宫淑敏实际应支付房屋使用费金额为19099元／月×2＋19099元／月÷31天×16天=48055.54元，梁萍主张宫淑敏支付48054元是对其民事权利的自由处分，予以接纳。至于2013年10月1日至2014年1月16日期间的水电费及管理费已由梁萍垫付，故宫淑敏应将该费用支付予梁萍。宫淑敏应支付管理费金额为516.60元＋260.10元＋258元÷31天×16天=909.86元，梁萍诉请要求宫淑敏支付903元，予以采纳。梁萍提交的2013年10月1日至2014年1月27日期间的水费发票金额213.90元，2013年12月3日至2014年1月26日的电费发票金额共计435.62元，宫淑敏于2014年1月16日交付商铺，依据公平原则，原审法院认为宫淑敏应向梁萍支付水费194元，电费400元。至于2013年11月1日至2014年1月16日的营业收入问题，因宫淑敏无提反诉，故原审法院不予处理，宫淑敏可以另寻法律途径解决。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十八条之规定，于2014年6月16日作出如下判决：一、宫淑敏于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性将广州市越秀区淘金北路18号自编之一（1）、（2）号房的房屋使用费48054元、管理费903元、水费194元、电费400元支付给梁萍；二、驳回梁萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1066元，财产保全费520元，鉴定费3500元，由梁萍负担50元，宫淑敏负担5036元。
判后，上诉人宫淑敏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。梁萍从2013年10月24日把我从涉案的商铺上赶走，从25日起其自行经营涉案的商铺；赖丽群与梁萍是合伙人，其在（2013）穗越法民三初字第2812号案出庭作证时陈述：“2013年10月24日涉案商铺由其经营，且营业收入由其持有。”故我方的证据足以证明涉案商铺从2013年11月1日起已由梁萍收回，交由赖丽群管理。二、赖丽群并不是宫淑敏员工，而是梁萍合伙人。我没有把商铺的钥匙交给赖丽群，赖丽群也没有到商铺上班，工资单并没有记录其上班天数及基本工资。我支付给赖丽群680元的提成，是梁萍和赖丽群经营期间开卡未消费完的顾客指定要赖丽群帮她们美容，故我叫赖丽群到店铺为顾客服务的，该提成是此类顾客在涉案店铺消费所得到的。我换锁后从未把涉案商铺钥匙交给赖丽群，其手中的钥匙是梁萍赶走我后交给赖丽群的。三、2014年1月16日现场交接笔录并不能证明涉案的商铺由宫淑敏交接给梁萍。一审法院以交接笔录上的交接时间为依据，判决宫淑敏从2013年11月1日起支付梁萍商铺租金至交接之日止是错误的。故上诉请求：改判原审判决第一项，驳回梁萍全部诉讼请求。
被上诉人梁萍答辩称同意原审判决。
经查，在（2013）穗越法民三初字第2812号案中，是梁萍申请证人赖丽群到庭作证，原审对此事实查明有误外，其他事实查明无误，本院予以确认。
本院认为：本案二审的争议焦点为涉案商铺自2013年11月1日至2014年1月16日是否由宫淑敏实际经营。宫淑敏主张第三人赖丽群是梁萍的合伙人，故赖丽群管理涉案商铺的期间即是由梁萍实际经营，宫淑敏无需缴纳该时段的房屋使用费。首先，现有证据不能证明赖丽群与梁萍之间存在合伙关系；其次，即使赖丽群是梁萍的合伙人，鉴于在宫淑敏接管涉案商铺后，宫淑敏亦是交由赖丽群实际经营，再由赖丽群将营业收入交给宫淑敏，故并不能以涉案商铺由赖丽群的实际经营就可认定涉案商铺已由梁萍收回，另外，宫淑敏认可梁萍已于2013年9月30日将涉案商铺交付给其，但无证据证实其已于2011年11月1日将涉案商铺交还给梁萍，故对宫淑敏主张梁萍已于2011年11月1日收回涉案商铺的上诉意见，本院不予支持。原审法院判决宫淑敏承担涉案房屋自2013年11月1日至实际交还之日2014年1月16日的房屋使用费48054元及相应的管理费903元、水费194元、电费400元，处理并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人宫淑敏的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1016元，由上诉人宫淑敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一四年十二月四日
书 记 员 邹文芳