陕西省渭南市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）渭中刑一终字第00060号
原公诉机关陕西省蒲城县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）肖某某，曾用名肖利利，男，1969年11月7日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，农民。系本案被害人。
诉讼代理人屈某利，女，1970年6月25日出生于陕西省蒲城县，农民。系上诉人肖某某之妻。
原审被告人肖红军，男，1982年2月19日出生于陕西省蒲城县，汉族，初中文化，农民。2014年1月2日因涉嫌犯故意伤害罪被蒲城县公安局刑事拘留，同年1月24日被逮捕。现羁押于蒲城县看守所。
辩护人陈永刚，陕西尧山律师事务所律师。
陕西省蒲城县人民法院审理蒲城县人民检察院指控原审被告人肖红军犯故意伤害罪暨原审附带民事诉讼原告人肖某某提起的附带民事诉讼一案，于2015年6月8日作出（2014）蒲刑初字第00102号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人肖某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、谈话，听取代理人及辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2014年1月1日上午，被害人肖某某和其妻屈某利在其果园捡拾梨树枝，将装有树枝的三轮车停放在果园门口道路旁。被告人肖红军之父途经时不好通过，让被害人肖某某挪车时二人发生矛盾。下午13时许，被告人肖红军与妻子李某某在邻居门口闲聊，见被害人肖某某站在村道不提具体姓名在谩骂，被告人及其妻均认为是骂自己，被告人肖红军即在村道垃圾堆捡了两个白酒瓶走向被害人肖某某，将一个空酒瓶扔向肖某某，未砸中，继而被告人肖红军与肖某某互相撕拉，被告人肖红军右手持酒瓶砸到肖某某头部，被害人之子肖某闻声来到现场，捡了一空酒瓶砸到被告人肖红军头部，三人被村民拉开后，被告人肖红军又与被害人肖某某之妻、之子撕拉在一起，被害人肖某某与被告人之妻撕拉在一起，后两家人被村民拉开各自回家。被害人肖某某因头痛、呕吐被送往医院住院治疗。经蒲城县医院诊断为：特重型闭合性颅脑损伤（左侧颞顶部硬膜外血肿；左侧颞骨骨折；左侧颞顶部头皮血肿）。经鉴定，肖某某的伤情构成重伤二级。附带民事诉讼原告人肖某某2014年1月1日至3月13日在蒲城县医院住院72天，花费96182.56元；2014年4月9日至5月4日在蒲城县医院住院26天，花费39414.95元；2014年6月5日至6月23日在蒲城县医院住院19天，花费12470.88元；2014年6月24日至7月2日在西安市唐都医院住院8天，花费6455.62元；2014年9月16日至9月19日在蒲城县医院住院4天，花费4417.2元；2014年11月13日至11月28日在蒲城县中医医院住院治疗15天，花费5304.22元；2014年11月29日至12月17日在西安市唐都医院住院治疗19天，门诊花费16249元，住院花费9492.3元。附带民事诉讼原告人肖某某在蒲城县医院治疗期间门诊花费2067.7元。外购药花费739.2元。总计花费192793.63元，住院163天。被告人家属在被害人住院期间赔偿医疗费40000元。上述事实，有证人证言、法医学人体损伤程度鉴定书、被告人供述及被害人住院病历、医疗费票据等证据能够证明。据此，原审法院认为，被告人肖红军因邻里纠纷与被害人肖某某发生撕拉，继而矛盾激化致伤肖某某，伤情属重伤，其行为已触犯刑法，构成故意伤害罪。被告人肖红军认罪态度尚可，赔偿了被害人部分经济损失，酌情可从轻处罚。对附带民事诉讼原告人肖某某医疗费、误工费、护理费等费用，应依法判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第三十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一、二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，以被告人肖红军犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；由被告人肖红军赔偿附带民事诉讼原告人肖某某医疗费192793.63元、误工费39360元、护理费52400元、住院伙食补助费4890元、营养费3260元、交通费2000元，生活护理用品费400元，计295103.63元，扣除已支付的40000元，计255103.6元。于判决生效之日起六十日内付清；驳回附带民事诉讼原告人肖某某的其他诉讼请求。
肖某某上诉提出一审判处的误工费和护理费按每天80元计算偏低，应按每天100元计算。
经审理查明，原审判决认定被告人肖红军犯故意伤害罪及民事赔偿部分的事实是清楚、正确的。有以下证据证明：
1、证人肖某（肖某某之子）证明，2014年1月1日中午，他正在家洗衣服，听见他爸在外面骂，他就跑出去看，他爸站在路中间朝东骂他村肖红军，肖红军也骂他爸，正骂的时候，肖红军就走过来，一个手拿了一个酒瓶子，快走到他家门口的时候，先用酒瓶子砸他爸，没有砸住，肖红军走到他爸跟前后，两人就互相厮打在一块，他村人就过来脱架，肖红军用另一个手拿的酒瓶子就砸到他爸头上了。他当时看肖红军用瓶子将他爸打了以后，就拾起肖红军第一次扔过来的瓶子准备打肖红军，被他妈挡住了，他就把瓶子扔了。他爸回去以后，感觉头疼就睡到床上，过了一会，肖某良把他爸拉着看病去了。
2、证人屈某利（肖某某之妻）证明，2014年1月1日，因上午她和她丈夫去地里拉柴火和肖红军的父亲发生一点矛盾，她丈夫回家后就在门口说，她换完衣服出来准备拉她丈夫回去，她刚出门，肖红军媳妇就接上她丈夫的话茬，骂她丈夫，然后肖红军就摸了一个棍往她丈夫跟前走，让村里人抢下来了。然后肖红军就又从地上捡了两个白酒瓶子，一手拿一个，往她丈夫跟前走，她看肖红军手里拿的东西准备打人，就把她丈夫往回推，她儿子肖某也在跟前，跟肖红军的媳妇争执，肖红军当时拿的酒瓶子举起来准备打人，她就赶紧把她儿子肖某护住，结果肖红军拿酒瓶打到她头上，然后打乱了，她就护她儿子。肖红军打她的时候，肖红军媳妇拉的她丈夫肖某某衣领，肖红军用酒瓶在她头上打了一下后，又用酒瓶在她丈夫头上打了两下，然后肖红军又准备打她儿子，把她儿子压倒在地上，她就护她儿子，肖红军抓住她头发打，然后村里人把肖红军脱开，他们就回家了。回家后，她丈夫躺在床上，给派出所打电话报警，过了一阵子，她丈夫就不行了，就赶紧找人送到医院，到医院检查，发现颅内出血，连夜就动手术。
3、证人李某某（肖红军之妻）证明，2014年1月1日大约11时左右，她和她丈夫肖红军在她西邻居家门口坐着说闲话，利利出来在家门口骂，她也不知道骂谁，她和她丈夫肖红军后听出来骂他们，她丈夫就过去了，顺手在门前的路边拾了个酒瓶子，快到跟前时，用一个酒瓶子从十多米处砸利利，没有砸住，她丈夫和利利吵，她丈夫就用酒瓶在利利头部砸了一下，之前扔的那个瓶子被利利的儿子肖某拾起来，肖某用那个瓶子打了她丈夫一下，这时候她就到跟前了，利利妻子屈某利和儿子肖某把她丈夫绊倒后，压在地上打，她准备打时，利利把她拉到一边，拉倒后，用拳头打她头。后来村里人到跟前，把他们拉开，双方就各自回家了。
4、证人张某某证明，2014年1月1日12时左右，肖红军和媳妇李某某在他们门口晒太阳闲聊，利利和媳妇屈某利从地里拉柴火回家，把柴火卸了，就在其门前西边的丁字路口骂，两口子一直骂了有十来分钟，骂到最后，利利两口才把话挑明，是骂肖红军。然后肖红军两口就从家门口走到路口跟利利两口子对骂，利利的儿子肖某从家里出来了。两家骂了几句就开始厮扯，村里人就帮忙拉架，不知道肖红军、肖某从那捡的酒瓶，一人手里拿了一个瓶子。肖红军和利利面对面，肖某在两人中间面对肖红军，挡的肖红军，后来利利骂的过火，肖红军左手把肖某往旁边一豁，右手拿酒瓶打到肖利利头上，具体打到头部哪儿，他没注意。肖某看肖红军用酒瓶打到肖利利头上，就用手里的酒瓶给肖红军头上也打了一下。他看用酒瓶子抡开了，就赶紧上去把肖红军和肖林手里的酒瓶抢下来扔到一边，然后拉架。因为当时两家一共五个人打架，半天拉不开，一边拉一边打，肖利利和肖红军的媳妇在肖利利门口水泥路上打，肖红军和肖利利的媳妇、儿子在路口打，最后村上来的人多，把两家人拉开，两家就各回各家了。
5、证人肖明某证明，2014年1月1日上午吃完饭后，他和村上几个人在张某某家门口晒太阳聊天，肖红军两口子也在。将近12时的时候，肖利利两口子从地里回来，把柴火放下就在张某某门口开始骂，骂了十来分钟，刚开始还不知道骂谁，最后才挑明是骂肖红军，肖红军两口子就往路口走，和肖利利两口子对骂，肖利利的儿子也从家里出来了，然后两家就打开了，开始还是空手打，后来肖红军和肖某一人捡了一个白酒瓶子，具体怎么打他没有看见，但肯定是用瓶子打人了。张某某把两人手里的瓶子抢下来，双方被村里人拉开，就各自回家了。
6、证人肖宝某证明，2014年1月1日，他和他媳妇从果园回去后，大概11时许，他正在门前堆放树枝，他对门肖利利就在门口骂，过了一会他村肖红军就从东边过来，手里拿了一个白酒瓶子走到肖利利跟前，两人就互相骂起来，后互相厮打，他看见肖红军用手里的瓶子朝肖利利的头上砸了一下，当时村上人多，就过去把两人拉开了。当时肖红军过来的时候，手里拿了两个瓶子，先用一个瓶子砸肖利利，没有砸住，在互相厮打的过程中，肖利利的儿子肖某捡起肖红军扔过来的瓶子，打肖红军，打到啥地方他没有看清。肖利利当时手里没有拿东西。事闹完以后，肖红军回去了。他停了有十几分钟去肖利利家，肖利利抱的头在床上翻来覆去，还恶心的吐。就赶紧说再不能耽误，赶快往医院送。后来肖宝某就用车把人拉到县医院去了。
7、证人肖某社（肖红军之父）证明，打架时他没有在现场。1月4日给肖利利4万元看病，之后积极与肖利利的家人协调过，但最终因为对方要的钱太多，家里拿不出来，没有说到位。
8、辨认笔录证明，肖红军辨认作案现场位于龙阳镇东王村六组肖某某家东边村道。
9、现场勘查笔录、示意图、照片证明，案发现场位于蒲城县龙阳镇东王村六组肖某某家东侧丁字村道口。丁字口西南角的果树枝条内发现两个酒瓶，一个已经破碎，两个酒瓶均为柔西凤白酒瓶。
10、蒲城县医院诊断证明，肖某某经诊断为：特重型闭合性颅脑损伤：①左侧颞顶部硬膜外血肿；②左侧颞骨骨折；③左侧颞顶部头皮血肿。
11、收条证明，2014年1月4日，肖红军之父肖某社赔偿肖某某4万元，由肖某某之兄肖重阳签字代收。
12、陕西省蒲城县公安司法鉴定中心公（蒲）鉴（法医）字（2014）004号法医学人体损伤程度鉴定书证明，病历证实肖某某因外伤引起左侧头皮血肿，左侧颞顶骨骨折及颅内大量出血，入院后急行开颅减压及血肿清除术，术中证实颅内出血总量约240ml。目前被鉴定人正在住院恢复治疗，病程较短，神志清晰但呈不完全性失语，问答不切题，左侧颞顶部呈开颅术后表现，右侧肢体瘫痪，小便失禁。依据“人体损伤程度鉴定标准”第5-1-2h条款之规定，头部损伤构成重伤二级。
13、医疗票据、住院病历证明，被害人病情及住院期间花费情况。
14、原审被告人肖红军供述，2014年1月1日上午，因为肖利利两口子拉柴火的事和他爸在地头发生一点口角，利利两口子回去后就在门口乱骂，当时他和他媳妇在邻家张军涛门口晒太阳，有他西邻居张军涛，肖明利两家人。开始他不知道利利骂谁，后来听着听出来骂他和他爸，他就站起来问肖利利骂谁呢，利利说骂他，他就越发生气了，当时军涛家门前的柿子树上靠了个锨，他就去拿锨，军涛从他手里把锨夺了，他就又往利利跟前走，利利还一直骂，他就在村道垃圾堆顺手拾了两个白酒瓶子，利利妻子和肖西顺把利利往回推，都没推回去，利利还一直骂，他就用右手拿的酒瓶向利利扔过去，没有打住，他就到跟前了，和利利厮打，在厮打的过程中，他用另外一个酒瓶子向利利的头部打了一下。这时不知道利利的娃肖林咋来的瓶子，在他后面用酒瓶子向他头顶打了一下，他们两家就打乱了，利利的妻子和娃跟他打在一起，利利和他妻子打在一起，后来就让村里人劝开了，就各回各家了。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人肖红军因邻里纠纷与被害人肖某某发生厮拉，持酒瓶故意伤害被害人肖某某身体，致其重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于原审被告人肖红军赔偿了被害人部分经济损失，酌情可从轻处罚。原审法院对误工费、护理费的判处标准符合法律规定，故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。本案刑事部分已生效。原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 宁
审 判 员 赵 勇
代理审判员 韩夏红
二〇一五年九月十五日
书 记 员 侯晶晶