新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终3426号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）袁晓玲，女，1972年9月1日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
上诉人（原审被告、原审反诉原告）马贵龙，男，1969年7月3日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市水磨沟区。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）盛志刚，男，1968年10月20日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。
上诉人袁晓玲、马贵龙因与被上诉人盛志刚合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民二初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭于2016年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人袁晓玲、马贵龙、被上诉人盛志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
袁晓玲、马贵龙上诉请求：1.改判将一审中未予查明部分予以重新核定；2.将错判及漏判部分予以补正；3.判令被上诉人盛志刚应当承担合作期间上诉人袁晓玲、马贵龙的亏损及相关工资及费用共计136112.92元;4.由被上诉人盛志刚承担本案诉讼费用。事实和理由：1.二上诉人同意向被上诉人返还电脑及配套电脑桌、椅子和服务器等物品，但要在被上诉人承担经营亏损之后方可返还；2.2014年9月22日-2015年3月8日期间的利润，双方当事人已经结算，二上诉人已经向被上诉人给付完毕；3.被上诉人没有参与经营，利润分配应当按照二上诉人和被上诉人三人分配。即使支付2015年3月9日-2015年12月31日期间的利润也应当在被上诉人承担经营亏损之后方可给付；4.2015年3月9日-2015年12月31日期间的经营亏损136112.92元应由被上诉人与我方共同承担。
盛志刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。二上诉人与我之间是合伙关系，我参与过经营，负责推广工作。双方分配利润，不存在支付工资的事实。网吧产生的相关费用都是固定的，二上诉人主张的经营亏损没有证据证实。二上诉人主张的采暖费、电费均没有和一楼的火锅店进行区分，无法认定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
盛志刚向一审法院起诉请求：解除与袁晓玲、马贵龙之间的《网吧合作协议》，按照合伙协议记载共同分配电脑设备等，袁晓玲、马贵龙支付2014年9月22日至2015年3月8日应得利润32583元，2015年3月9日至12月31日应得利润43333元。由袁晓玲、马贵龙承担诉讼费及其他费用。
袁晓玲、马贵龙向一审法院反诉请求：解除与盛志刚的合作协议，并要求盛志刚承担网吧亏损经营期间员工工资和费用146186.5元，由盛志刚承担本案诉讼费用及其他费用。
一审法院认定事实：2013年12月17日，盛志刚与袁晓玲签订一份《网吧合作协议》，内容为：袁晓玲系“龙苑网友俱乐部”法定代表人，网吧属个人独资企业，经营场地租赁取得；为更新设备、扩大经营，袁晓玲出让50%股份给盛志刚，盛志刚投入资金人民币40万元，投入资金全部用于店面装修以及更新设备，合作后，网吧用于上网的电脑有146台，如变卖双方五五分成。袁晓玲原有的相关备品备件（键盘、耳机、一台服务器）、楼顶广告牌等属于双方总资产之内。《网吧合作协议》第二条约定：其中更新二楼电脑60台，包括键盘、鼠标、耳麦及显示器（27寸）各60个，主机配置17CPU、主板B85、显卡：七彩虹GTX650、内存：威刚4G、加机箱电源。网吧由盛志刚与袁晓玲共同经营，经营期间费用、利润等各享有、承担50%。协议签订当日，盛志刚投入资金40万元。另查明，2015年6月26日盛志刚向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提起诉讼，要求袁晓玲、马贵龙给付其应分得网吧收入72983元及利息，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院于2015年9月6日作出（2015）水民二初字第311号民事判决书，判决袁晓玲、马贵龙共同给付盛志刚72983元及利息3557.90元。（2015）水民二初字第311号民事判决书执行过程中，盛志刚与袁晓玲、马贵龙于2015年11月4日达成《执行和解协议》，《执行和解协议》第3条第一项约定：马贵龙需在2015年11月4日前配合盛志刚调取龙苑网吧从2014年9月至2015年11月期间逐月的营业额收入，并在调取的营业额书面单据上由盛志刚及马贵龙双方签字确认。另查明，龙苑网友俱乐部2014年9月15日至2015年3月8日近六个月共计支付电费13938.92元，月平均支付电费2323.15元，2014年10月9日至2015年3月2日近五个月共计支付天然气费11919元，月平均支付天然气费2383.80元。龙苑网友俱乐部2015年3月9日至12月31日上网充值收入为175714元，销售收入为8744元，合计184458元。这期间，缴纳电费20373元，每月生产费用：光纤费6000元、网管两人工资3000元、清洁费1500元，以及燃气（暖气）费、水费、员工宿舍、库房租金、暖气费、采购饮料小吃费用、保洁、电脑配件消耗等费用。盛志刚已给付袁晓玲、马贵龙龙苑网友俱乐部2015年房屋租赁费6万元。同时查明，袁晓玲、马贵龙系夫妻，“龙苑网友俱乐部”由袁晓玲、马贵龙两人共同经营，盛志刚2015年3月至12月期间未参与龙苑网友俱乐部经营。本案庭审过程中，盛志刚与袁晓玲、马贵龙确认2014年9月22日至2015年3月8日龙苑网友俱乐部盛志刚应得利润收入为32583元。袁晓玲、马贵龙确认龙苑网友俱乐部经营期间实际有120台电脑，椅子120把，服务器两台，电脑桌与电脑配套，并确认每月水费为230元。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护。本案中盛志刚与袁晓玲、马贵龙当庭均认可双方存在合伙关系，均应当按照《网吧合作协议》的约定履行各自义务。本案中双方均要求解除合伙关系，法院对此不持异议。对于盛志刚要求分割龙苑网友俱乐部电脑146台，椅子146把，服务器三台，电脑桌10条的诉讼请求，袁晓玲、马贵龙认可龙苑网友俱乐部经营期间实际有120台电脑，椅子120把，服务器两台，电脑桌与电脑配套，根据网吧经营期间电脑及配套设备损坏、报废是必然发生的消耗，对于盛志刚该诉讼请求，法院按袁晓玲、马贵龙认可的部分予以支持。对于盛志刚要求分得龙苑网友俱乐部2014年9月22日至2015年3月8日利润收入32583元的诉讼请求，袁晓玲、马贵龙对利润数额予以确认，但主张根据己方出示的手抄活页记账本记载已向盛志刚给付过32583元，盛志刚主张对账单上的签字是依据2015年11月4日双方达成《执行和解协议》所做的记账记录，该意见与《执行和解协议》第3条第一项约定内容一致，且袁晓玲、马贵龙出示的手抄活页记账本未反映款项交接内容，袁晓玲、马贵龙也未提供与手抄活页记账本相印证的、能够确认支付盛志刚32583元的其他证据。故袁晓玲、马贵龙上述辩解意见不成立，法院不予采纳，盛志刚该诉讼请求成立，法院予以支持。对于盛志刚要求分得龙苑网友俱乐部2015年3月9日至12月31日应得利润43333元的诉讼请求，上述期间，龙苑网友俱乐部总收入双方确认为184458元，双方确认的支出有：水费2300元（230元×10个月）、光纤费60000元（6000元×10个月）、网管两人工资30000元（3000元×10个月）、清洁费15000元（1500元×10个月），以上合计107300元。对于袁晓玲、马贵龙主张己方已缴纳2015年3月9日至12月31日龙苑网友俱乐部电费20373.44元，盛志刚部分认可，袁晓玲、马贵龙主张电费数额小于双方认可并进行过结算的2014年10月至2015年3月龙苑网友俱乐部缴纳电费月平均数计算10个月的数额23231.53元（2323.15元×10个月），该费用法院予以确认，盛志刚关于电费按网吧现有60台电脑计算的意见以及计算方式不成立，法院不予采纳。对于袁晓玲、马贵龙主张己方已缴纳2015年10月至12月31日龙苑网友俱乐部采暖费9911.17元，盛志刚认为因龙苑网友俱乐部经营场所处于租赁楼房二楼和负一层，与一楼袁晓玲、马贵龙自行经营的火锅店供暖天然气壁挂炉没有分层，部分予以认可，法院酌情按照双方认可并进行过结算的2014年10月至2015年3月龙苑网友俱乐部缴纳采暖天然气月平均数计算三个月，即7151.40元（2383.80元×3个月），该费用法院部分予以确认。对于袁晓玲、马贵龙主张己方已缴纳龙苑网友俱乐部2015年员工宿舍租金9000元、2014-2015年宿舍暖气费1000元，盛志刚不予认可，根据双方均认可的龙苑网友俱乐部2014年9月22日至2015年3月8日手抄活页记账本记载有该部分支出存在，其中没有记载扣除2014-2015年宿舍暖气费1000元，该费用本院予以确认。对于袁晓玲、马贵龙主张己方已垫付2015年3月9日至12月31日龙苑网友俱乐部易耗品保洁用品1200元、电脑易耗品11760元，盛志刚不予认可，袁晓玲、马贵龙提供的证据不足以证实以上费用发生的数额，结合龙苑网友俱乐部经营过程中必然产生保洁及电脑配件的消耗，法院酌情确认6000元。对于袁晓玲、马贵龙主张己方已垫付2015年3月9日至12月31日龙苑网友俱乐部小吃饮料进货款7166元，盛志刚不予认可，根据双方2016年3月23日确认的销售收入，结合袁晓玲、马贵龙出示的发货清单、发货单，能够证实采购事实的发生，盛志刚不认可采购数额，也未提供证据证实具体数额，法院对袁晓玲、马贵龙出示的相关证据予以采信，并对该费用予以确认。以上本院确认的袁晓玲、马贵龙垫付龙苑网友俱乐部2015年3月9日至2015年12月31日各项费用合计50690.84元。上述双方确认、法院确认的龙苑网友俱乐部2015年3月9日至2015年12月31日各项费用支出总计157990.84元。龙苑网友俱乐部2015年3月9日至2015年12月31日总收入184458元减去总支出157990.84元，余款26467.16元为上述期间利润收入。因此，盛志刚要求分得2015年3月9日至12月31日利润43333元的诉讼请求部分成立，法院部分予以支持。对于袁晓玲、马贵龙关于2015年3月9日至12月31日期间拖欠员工工资54000元，经法院确认，此期间龙苑网友俱乐部盈利，该费用法院不予确认。对于袁晓玲、马贵龙主张己方已垫付的龙苑网友俱乐部2015年3月9日至12月31日网游服务费3000元，NOT110服务费2400元、门头广告牌3000元，其提供的证据不足以证实以上费用存在，上述费用法院不予确认。对于袁晓玲、马贵龙要求盛志刚承担龙苑网友俱乐部2015年3月9日至12月31日期间亏损146186.5元的反诉请求，法院确认上述期间龙苑网友俱乐部盈利，故请求不成立，法院不予支持。由于盛志刚2015年3月至12月未参与龙苑网友俱乐部经营，违反双方签订的《网吧合作协议》中关于“共同经营”的约定，这期间袁晓玲、马贵龙对于龙苑网友俱乐部经营付出较多，对法院确认的该期间龙苑网友俱乐部利润收入本院酌情给予袁晓玲、马贵龙多分按55%计算，给予盛志刚少分按45%计算。袁晓玲、马贵龙系夫妻，龙苑网友俱乐部2014年9月22日至2015年12月31日期间的利润收入发生在两人婚姻关系存续期间共同经营的网吧，故法院确认上述期间应给付盛志刚的网吧设备、利润收入依法由袁晓玲、马贵龙共同给付。判决：一、解除盛志刚与袁晓玲、马贵龙之间的合伙关系；二、袁晓玲、马贵龙共同给付盛志刚60台电脑（含电脑附属配件，其中30台电脑为2013年12月17日《网吧合作协议》第二项约定的配置）及配套电脑桌，椅子60把，服务器1台；三、袁晓玲、马贵龙共同给付盛志刚2014年9月22日至2015年3月8日龙苑网友俱乐部利润收入32583元；四、袁晓玲、马贵龙共同给付盛志刚2015年3月9日至2015年12月31日龙苑网友俱乐部利润收入11910.22元（26467.16元×45%）；五、驳回袁晓玲、马贵龙要求盛志刚承担龙苑网友俱乐部2015年3月9日至12月31日期间亏损146186.50元的反诉请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，二上诉人向法庭提交龙苑网吧门头照片一张，拟证明二上诉人重新制作了网吧门头，产生了相应费用，应当由被上诉人与二上诉人共同承担的事实。被上诉人盛志刚质证认为该门头主要是为了二上诉人经营的火锅店制作的，不同意承担费用。本院经审查认为，该照片无法证明门头制作费用为3000元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于上诉人袁晓玲、马贵龙主张应由被上诉人盛志刚承担的营业期间亏损的问题。1.房租。2015年11月10日上诉人马贵龙向被上诉人盛志刚出具的收条中载明其已经收到2015年1月至2015年12月31日的房租60000元，且在一审庭审中，上诉人袁晓玲、马贵龙明确其并未主张2016年的房租，故，对二上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。2.二上诉人工资。上诉人袁晓玲、马贵龙主张应将其二人工资计入经营损失中，本院不予支持。理由如下：上诉人袁晓玲与被上诉人盛志刚签订《网吧合作协议》，双方共同投资，共享利益，在该合作协议中，并未对二上诉人的工资进行约定，二上诉人也无证据证明其在双方共同经营过程中领取过工资以及与被上诉人盛志刚约定过工资事宜。3.技术员、网管人员工资及保洁工资。上诉人袁晓玲、马贵龙上诉主张其网吧技术人员工资为1500元/月，网管人数为3人，工资为每人3000元/月，保洁工资为每人2600元/月，对上述主张，二上诉人只提交了何大松、包秀英的工资收条为证，但二人均未出庭，法庭无法核实收条的真实性，被上诉人盛志刚对上述证据也不认可。因此，对二上诉人认为一审判决中对其网吧工作人员人数及工资数计算有误的上诉主张，本院亦不予支持。4.易游使用费、维护费及门头广告牌制作费。该三部分费用上诉人袁晓玲、马贵龙均未提供充足证据证明费用实际发生，一审法院对这三部分费用不予认定无误。5.保洁用品、电脑易耗品。上诉人袁晓玲、马贵龙出示的保洁用品、电脑易耗品费用支出证据均为个人记账、2013年、2014年或无具体出具时间的收据，上述证据对被上诉人盛志刚主张的2015年3月9日至2015年12月31日期间的损耗支出无证明力。但考虑到实际经营需要，一审法院酌情支持二上诉人该项反诉请求6000元适当，本院予以维持。综上，上诉人袁晓玲、马贵龙上诉主张由被上诉人盛志刚承担双方合伙期间的经营亏损136112.92元，无事实和法律依据，本院不予支持。
其次，关于上诉人袁晓玲、马贵龙认为2014年9月22日至2015年3月8日的利润收入已给付被上诉人盛志刚，以及被上诉人盛志刚只应当分得34%的利润的上诉主张，因二上诉人未缴纳该部分上诉费，本院在二审期间多次电话联系二上诉人均无法接通，随后按照二上诉人确认的邮寄地址邮寄《催缴案件受理费通知书》，通知二上诉人限期补交上诉费，但二上诉人未在规定时间补交该部分费用，因此，本院对其未缴纳上诉费部分的上诉请求另行制作民事裁定书处理。
综上所述，上诉人袁晓玲、马贵龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3022.26元（上诉人袁晓玲、马贵龙已预交），由上诉人袁晓玲、马贵龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 波
审 判 员 项 颖
代理审判员 庞 艳
二〇一六年十一月二十四日
书 记 员 姜中晟