吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉03民终189号
上诉人（原审被告）：四平市公共汽车公司。住所：四平市铁西区海丰大路****号。
法定代表人：曲占生，总经理。
委托诉讼代理人：李景光，公司安全科长。
委托诉讼代理人：李勇毅，公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：董力平，男，1973年5月2日生，汉族，二龙山水库管理局职工，现住吉林省四平市铁西区。
委托诉讼代理人：倪维纯，吉林至均律师事务所律师。
上诉人四平市公共汽车公司（以下简称公共汽车公司）因与被上诉人董力平健康权纠纷一案，不服四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人公共汽车公司的委托诉讼代理人李景光、李勇毅，被上诉人董力平及其委托诉讼代理人倪维纯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公共汽车公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：1.一审法院案由确定错误，本案应定性为“城市公交运输合同纠纷”，而不是“生命权、健康权、身体权纠纷”。《中华人民共和国合同法》第三百零二条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”公共汽车公司的驾驶员在驾车行驶过程中，没有出现任何交通事故，已尽到谨慎驾驶安全注意义务。董力平是三级重度残疾，四肢行动不便，无论乘坐还是站立均不稳固，其自我保护意识又不强，是本案发生的主要原因，显然是其自身的健康原因所造成的，应当自行承担相应责任。2.董力平独自乘坐公交车，无人陪护，存在明显过错，应当担责。3.董力平一审诉讼请求是按照赔偿责任的50%提起的诉讼（已承认同等责任），因董力平原本就是先天性肢体残疾，事故前被残联定为三级残。本次事故后，其自行申请鉴定也是三级残疾，但原鉴定机构没有鉴定“损害因素参与度”，故上诉人在一审申请了重新鉴定，结论为：“本次损害因素参与度为75%，存在部分护理依赖”。鉴定后，董力平增加了诉讼请求，按赔偿责任的75%主张权利，一审没做任何论述草率地判决上诉人承担全部责任。4.董力平在鉴定和出庭过程中，均是乘坐轮椅和家人搀扶的状态，但上诉人无意中发现董力平离开法庭回家过程中能够独立行走，有录像证据，足以反驳“四肢瘫”的鉴定意见，上诉人申请重新鉴定未获准许。5.依照法律规定，董力平自身明显存在重大过失，其应当承担全部责任或者主要责任。6.一审对董力平请求的多数赔偿项目数额计算错误。董力平单位出具的证据能够证明其实际减少的收入是1108元/月，而不是其档案工资。不是其诉请的20100.96元，实际是8252.69元。定残后的护理费不应按天计算，应按年计算，且确定20年护理期限过高，应逐年给付，按逐年给付计算为3643.31元每年。一审计算被扶养人生活费错误，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，董力平没有提供证据证明其父母没有生活来源，也没有提供被扶养人有几个子女的证明。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额，一审计算已超出此额度。精神损害抚慰金不应予以保护。律师代理费剔除到赔偿总额度之外，不进行参与度和责任划分，判决上诉人全额承担错误。
董力平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
董力平向一审法院起诉请求：1.被告赔付原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失105.85万元；2.被告承担本案诉讼费用。
董力平向一审法院起诉请求：判令被告赔偿其医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费等各项经济损失105.85万元。
一审法院认定事实：2015年9月5日11时许，董力平在脑科医院站点乘坐128路公交车（车牌号吉CA56**），车辆行驶过程中董力平在公交车内摔倒受伤，公共汽车公司将董力平送往医院救治并支付医疗费42769.47元。董力平住院天数共计139天，系二级护理，花费医疗费73347.10，急救费3000元。董力平系四平市二龙山水库管理局的职工，2016年1月1日前核定月工资合计3778元。董力平父亲董志国1949年7月7日生，母亲王焕荣1948年1月11日生，均系非农业家庭户口。经吉林中正司法鉴定所司法鉴定意见书（吉中司鉴所【2016】法临鉴字第553号）鉴定：1、被鉴定人董力平损伤后果构成三级伤残；2、被鉴定人董力平存在部分护理依赖；3、此次外伤与被鉴定人董力平脊髓损伤、四肢瘫的损伤后果之间存在主要的因果关系；4、参与度为75%。一审法院认为，原告提供的四平市二龙山水库管理局《关于董力平劳动能力情况说明》、《工资晋升（核定）表》，证明董力平系四平市二龙山水库管理局的职工，在2016年1月1日晋升工资前核定月工资合计3778元，晋升后月工资3818元，因本案事故发生于2015年9月5日，故对于原告月工资3778元予以认可。被告提供的四平市铁东区残疾人联合会出具的原告董力平的档案资料，证明董力平被评定为肢体三级残。被告提供的情况说明及被告单位驾驶员郑兵的证言，主张原告系因自身身体残疾的原因没站稳发生的事故，此次事故与被告无关，但被告未提供其他证据予以佐证，且经被告申请由吉林中正司法鉴定所出具的（吉中司鉴所【2016】法临鉴字第553号）司法鉴定意见书，鉴定结论第三、四项：“此次外伤与被鉴定人董力平颈脊髓损伤、四肢瘫的损伤后果之间存在主要的因果关系；参与度为75%”，故对于被告的主张不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”的规定，依据《吉林中正司法鉴定所司法鉴定意见书的鉴定意见》，被告应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，原告的合理损失如下：1.医疗费73347.10元；2.误工费，自事故发生之日起即2015年9月5日计算至定残日前一日即2016年2月13日共计162天，原告有固定工作，月工资合计3778元，故误工费为28139元（3778元/月÷21.75天×162天）；3.护理费17247.12元（124.08元/天×139天）；4.住院伙食补助费13900元（100元/天×139天）；5.定残后护理费452892元（124.08元/天×365天×20年×50%）；6.交通费3000元；7.残疾赔偿金371485.12元（23217.82元×20年×80%）；8.被扶养人生活费356847.712元[17156.14元×80%×（14年+12年）]；上述费用共计1316858.05元，被告应按75%予以赔偿即987643.54元。原告主张的精神损害抚慰金适当保护5000元。原告主张文印费300元，但未提供证据，不予支持。原告主张的鉴定费1300元，因系原告自行委托的鉴定，对该笔鉴定费不予支持。原告主张的律师代理费25000元由被告负担。判决：一、被告四平市公共汽车公司于判决生效后十日内赔偿原告董力平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、定残后护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计1017643.54元。二、驳回原告董力平的其他诉讼请求。案件受理费5893元，由被告四平市公共汽车公司负担5526元，由原告董力平负担367元。
本院二审对一审查明的事实予以确认。另查明：四平市二龙山水库管理局于董力平伤后给付其月工资1108元。
本院认为，关于本案案由的确定问题，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，董力平作为原告已明确选择依照侵权的相关法律规定主张权利，故一审确定案由为健康权纠纷并依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定进行审理符合法律规定。上诉人主张董力平自身的健康原因是造成本次事故的主要原因，故应自行承担相应责任，《吉林中正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》的分析说明记载：“本案，被鉴定人董力平四肢瘫的损害后果评定为三级伤残。此次外伤为外力因素，患脑瘫后遗症（董力平表现为左上肢轻度痉挛、姿势障碍）、颈椎管狭窄症为自身疾病因素，二因素共同作用导致董力平颈脊髓损伤、四肢瘫的损伤后果。其中外力因素为主要因素，自身因素为次要因素”，据此，董力平自身因素在其此次事故损伤中所占的参与度应依鉴定意见书来确定，上诉人关于董力平自身的健康原因导致本案的发生，其应自行承担相应责任的主张，本院不予支持。董力平虽为残疾人，但其能独自乘车，即说明其具备独自乘车的能力，根据郑兵在一审庭审中的陈述，其作为公交司机在董力平上车之时即已发现其为残疾人，更应谨慎驾驶、高度注意，公共汽车公司以其无人陪同乘车为由主张其存在过错，既无法律依据亦不符合关爱残疾人的良好社会风气。公共汽车公司以董力平能够独立行走的事实足以反驳鉴定意见书为由申请重新鉴定，根据《吉林中正司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》的记载董力平双上肢肌力3级，双下肢肌力4级。临床医学中，肌力4级能对抗较大的阻力，但比正常者弱（肌体能做对抗外界阻力的运动），即肌力4级可以行走，故董力平能行走的事实与其伤残程度并不矛盾，吉林中正司法鉴定所的鉴定意见书应做为定案依据，上诉人重新鉴定的请求本院不予支持。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算……”二审查明董力平伤后四平市二龙山水库管理局每月发放工资1108元，故其误工费标准应按2670元/月（3778元－1108元）计算，其合理的误工费损失为19886.90元（2670元/月÷21.75天×162天）。关于定残后护理费，因定残后的护理为每日均需护理，故一审关于定残后的护理费的计算符合法律规定，关于受害人自身应负担的部分，一审在计算总额时已予以扣除。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”，本案中，董力平未提交证据证明其父亲董志国、母亲王焕荣既无劳动能力，又无生活来源，故不应保护其被扶养人生活费。董力平的合理损失如下：医疗费73347.10元、误工费19886.90元、护理费17247.12元、住院伙食补助费13900元、定残后护理费452892元、交通费3000元、残疾赔偿金371485.12元、律师代理费25000元、以上合计976758.24元，公共汽车公司应按75%予以赔偿即732568.68元。原告主张的精神损害抚慰金依法保护5000元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，判决如下：
一、撤销四平市铁西区人民法院（2016）吉0302民初648号民事判决，即：“被告四平市公共汽车公司于判决生效后十日内赔偿原告董力平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、定残后护理费、交通费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金共计1017643.54元。二、驳回原告董力平的其他诉讼请求。”；
二、上诉人四平市公共汽车公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿被上诉人董力平医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、定残后护理费、交通费、残疾赔偿金、律师代理费，合计732568.68元。
三、上诉人四平市公共汽车公司于本判决生效后三十日内一次性赔偿被上诉人董力平精神损害抚慰金5000元。
四、驳回被上诉人董力平的其他诉讼请求。
一二审案件受理费合计11786元，由上诉人四平市公共汽车公司负担8250.20元，由被上诉人董力平负担3535.80元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 董 岩
审判员 张厚国
审判员 赵文涛
二〇一七年四月十四日
书记员 肖 瑾