湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第527号
上诉人（原审被告、反诉原告）湖南湘北通程有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县龙阳镇八角楼村李家湾组。
法定代表人陈泽锋，公司董事长。
委托代理人卢永洪，湖南正泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）黄剑旺，男，1993年出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。
委托代理人苏贤茂，湖南扬世律师事务所律师。
上诉人湖南湘北通程有限公司（以下简称湘北公司）因与被上诉人黄剑旺地面施工损害责任纠纷一案，不服湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第772号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湘北公司的委托代理人卢永洪，被上诉人黄剑旺的委托代理人苏贤茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2015年1月26日，黄剑旺驾驶无牌照普通两轮摩托车从汉寿县岩汪湖镇方向往蒋家嘴镇方向行驶，驶至洋淘湖镇冲天村路段时，连车带人翻入道路横向涵沟，造成黄剑旺受伤、摩托车受损的交通事故。事故发生后，黄剑旺先后被送往汉寿县人民医院、常德市第一人民医院住院治疗17天，在常德职院附属二医院门诊治疗，共花费医疗费44607.80元。2015年7月28日，黄剑旺的损伤经鉴定构成八级伤残，医疗终结时间5个月，住院期间需1人陪护，二期手术住院2周，1人陪护2周，二期手术费预计8000元左右。黄剑旺花费鉴定费1500元。事故发生路段系汉寿县军山铺至汉寿县城公路改建工程路段，该工程由湘北公司承建，湘北公司的施工取得了相关部门的施工许可。事故发生路段路宽13米，涵沟宽9.3米，可通行路段宽3.7米。湘北公司在挖掘道路时，堆高了涵沟周围的泥土，插了彩旗，未封闭道路，未设置其他安全警示标志。2015年1月30日，案外人胡德庆向湘北公司借款20000元用于黄剑旺的治疗，湘北公司支付了该笔借款。黄剑旺为维护自身合法权益，遂提起诉讼，请求湘北公司赔偿黄剑旺各项损失268757.80元（医疗费44607.80元、后期治疗费8000元、住院伙食补助费3400元、残疾赔偿金159420元、误工费24750元、护理费7200元、营养费3000元、交通费1000元、鉴定费1500元、车辆损失880元、精神抚慰金15000元）。湘北公司在诉讼过程中提起反诉，请求黄剑旺偿还湘北公司因事故发生后所借治疗款20000元。另查明，黄剑旺于2014年4月15日与北京我爱我家房地产经纪有限公司（以下简称我爱我家公司）签订了固定期限的劳动合同，合同终止时间为2017年6月30日。我爱我家公司自2014年4月起为黄剑旺缴纳社会保险至黄剑旺辞职即2015年2月。黄剑旺的户口性质为农业家庭户口。2014年湖南省农村居民人均可支配年收入为10060元，2014年湖南省职工年平均工资为48525元，2014年湖南省城镇非私营单位房地产业在岗职工年平均工资46406元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。黄剑旺因此次事故受伤，应依法获得赔偿。本案本诉的争议焦点之一是黄剑旺的损失如何确定。根据查明的事实，依法核定黄剑旺的损失如下：1、医疗费44607.80元；2、后续治疗费8000元；3、住院伙食补助费3100元。其中已经住院治疗17天，二期手术需住院14天，住院伙食补助的标准参照湖南省省直机关工作人员出差伙食补助标准为100元／天计算住院伙食补助费3100元（100元／天×31天），超过部分不予支持；4、伤残赔偿金60360元，黄剑旺系农业家庭户口，其提交的证据不足以证明黄剑旺在发生交通事故之前在城镇稳定生活或居住一年以上，故按农村居民人均可支配收入标准计算黄剑旺的伤残赔偿金60360元（10060元／年×20年×30%），超过部分不予支持；5、误工费21115.79元。黄剑旺医疗终结时间为5个月，取内固定需住院14天，事故发生前，黄剑旺从事房地产业，依据2014年湖南省房地产业行业标准计算黄剑旺误工费21115.79元（46406元／年÷12月／年×5月＋46406元／年÷365天／年×14天），超过部分不予支持；6、护理费2472.78元。住院期间护理17天，二期手术需住院14天，护理天数为31天，计算护理费为2472.78元（48525元／年÷365天／年×31天×60%），超过部分不予支持；7、交通费800元。黄剑旺虽未提交交通费证据，但其住院转院治疗实际花费交通费，酌情支持交通费800元；8、鉴定费1500元；9、精神抚慰金15000元。营养费因无医嘱或鉴定意见需加强营养，不予支持。车辆损失因未提交充分有效的证据，不予支持。黄剑旺以上损失共计156956.37元。本案本诉的争议焦点之二是责任如何承担。《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条规定“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”湘北公司在事故路段施工，应设置明显的标志，或封闭道路通行，特别是在没有路灯的夜间路段，更应该设置反光锥筒或夜间警示灯等能明显警示行人或者驾驶人路段正在施工的警示标志。而根据交警队的交通事故现场图及现场的照片显示，湘北公司仅在涵沟周围插了彩旗，无其他安全警示标志。湘北公司认可事故发生地段没有路灯也没有反光锥筒，但主张每200米有施工标志且封闭了施工路段，但其提交的交警部门的事故现场图未体现有施工标志，且未提交封闭了施工路段的证据。本案系特殊侵权致人损害案件，应适用过错推定原则。湘北公司不能举证证明自己没有过错，故本院推定湘北公司存在过错，应认定湘北公司未尽到安全警示义务，应对黄剑旺的损失承担赔偿责任。湘北公司承建事故发生路段的建设，在道路上挖坑，且未封闭施工路段的通行，应当预见会影响车辆的通行，应在安全距离设置明显警示标志，且在没有路灯的夜间路段，应该尽到多于白天应尽的警示义务，湘北公司未设置明显的标志，是造成黄剑旺受伤的主要原因。黄剑旺作为一位具有完全民事行为能力人，在自己无摩托车驾驶资格的情况下驾驶无牌摩托车，在路况不好的施工路段应尽而未尽更多的注意义务，其自身存在过错，应减轻湘北公司的赔偿责任。本院酌情考虑各方因素，认为湘北公司应承担70%的赔偿责任为宜。故本院确认由湘北公司承担70%的责任即109869.46元（156956.37×70%）。因湘北公司已经支付黄剑旺医疗费20000元，尚应赔偿黄剑旺各项损失89869.46元。本案反诉的争议焦点之一是黄剑旺的受伤与湘北公司是否有因果关系。本院在本诉争议焦点之二中已经详细阐述了湘北公司在施工路段未尽到安全警示义务，其与黄剑旺的受伤存在因果关系。本案反诉的争议焦点之二是黄剑旺是否应当返还湘北公司支付的医疗费20000元。案外人胡德庆向湘北公司借款20000元用于黄剑旺的治疗，借款人系案外人胡德庆，湘北公司主张要求黄剑旺返还没有法律依据。但在诉讼过程中，黄剑旺认可该20000元用于了住院治疗，其亦表示愿意从湘北公司应该支付的赔偿款中予以扣减该笔借款，系其真实意思表示，本院予以确认。故本院确认湘北公司已支付黄剑旺赔偿款20000元，对湘北公司要求黄剑旺返还支付的医疗费20000元的请求不予支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第三十二条、第一百零五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第二款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，遂判决如下：一、湖南湘北通程有限公司于本判决生效后10日内赔偿黄剑旺各项损失89869.46元；二、驳回黄剑旺的其他诉讼请求；三、驳回湖南湘北通程有限公司的诉讼请求。案件本诉受理费5331元，反诉受理费300元，合计5631元，由黄剑旺负担3570元，湖南湘北通程有限公司负担2061元。
宣判后，湘北公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并驳回黄剑旺对湘北公司的全部诉讼请求，并判决黄剑旺向湘北公司返还借款20000元，由黄剑旺承担本案全部诉讼费用。所持理由是：一、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定湘北公司“在挖掘道路时，堆高了涵沟周围的泥土，插了彩旗，未封闭道路，未设置其他安全警示标志”是错误的。湘北公司承接了汉寿县军山铺至汉寿县城公路的施工任务，全路段采取区域分段、封闭施工的方法，按照交通部门的施工规范和要求进行，事发路段施工时，湘北公司有采取道路封闭措施，并在每间隔200米处有安全提醒标志。2、施工涵沟周围堆高的泥土和所插的旗帜足以警示到通行车辆，黄剑旺未靠右行驶，径直冲上堆高的泥土才掉入了涵沟里面，事故的发生系黄剑旺在封闭路段无证驾驶、未尽到安全注意义务所致，并非湘北公司的警示标志不足。二、原审判决适用法律错误。1、原审判决认为本案应适用过错推定原则适用法律不当，本案应适用侵权责任法第九十一条第一款的规定，不能适用过错推定原则，应由黄剑旺举证证明湘北公司在施工管理过程中存在过错。2、原审判决对黄剑旺的误工费计算错误，本案应按黄剑旺提交的劳动合同显示的基本工资1560元每月计算误工费为8528元。三、原审法院程序违法。本案原审法院函告的举证通知书确定的举证期限为2015年6月17日前，而黄剑旺在开庭后又于2015年7月5日向原审法院申请延长举证期限并得到法院批准，这一行为明显违反了法律规定。
黄剑旺答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，湘北公司的上诉请求不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，湘北公司和黄剑旺均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，另查明，黄剑旺与我爱我家公司签订的劳动合同约定黄剑旺月基本工资为1560元，此外还有根据工作业绩发放的提成或奖金。按照黄剑旺在原审中提交的2014年5月1日至12月1日的个人账户明细查询，黄剑旺的月收入并不固定，其2015年7月至10月扣除相关费用后的工资从1698.36元到5362.07元不等。还查明，2015年6月17日，原审法院就本案开庭审理时认为黄剑旺提交的司法鉴定意见书所依据的标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，不符合法律规定，遂向黄剑旺行使释明权，询问黄剑旺是否申请法院对其伤情按照交通事故的标准重新进行鉴定，黄剑旺于2015年7月5日向原审法院提交延期举证申请书，请求按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行鉴定并延长举证期限两个月。又查明，本案事故发生路段在2014年8月左右开始进行改造施工。
本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、黄剑旺的误工费应如何计算；二、湘北公司对于黄剑旺受伤所遭受的损失是否应当承担赔偿责任以及黄剑旺是否应向湘北公司返还借款20000元。
关于争议焦点一，按照查明的案件情况，黄剑旺受伤前从事房地产经纪工作，其月收入由基本工资和提成、奖金组成，每月的收入数额并不固定，且无法提供最近三年的平均收入情况，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，原审法院按照上一年度湖南省房地产行业的工资标准计算黄剑旺的误工费数额为21115.79元符合法律规定。湘北公司认为应当按照1560元每月计算黄剑旺误工费为8528元的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，本案中，湘北公司系事故发生路段改造工程的承建单位并因施工需要在道路上开挖了横向涵沟，虽然湘北公司出于安全考虑，在开挖的横向涵沟周围采取了堆高泥土以起到防护作用的安全措施并插放彩旗作为警示标志，但湘北公司采取以上安全措施及设置的警示标志过于简单，防护及警示作用有限，并不足以杜绝安全事故的发生。根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第一款“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。”之规定，湘北公司对于黄剑旺在夜间驾驶摩托车翻入湘北公司开挖的横向涵沟受伤而遭受的损失，应当根据其过错程度承担相应的侵权责任。而黄剑旺作为完全民事行为能力人，理应知道自己没有摩托车驾驶证，根本不具备驾驶摩托车的资格，其无证驾驶无牌摩托车的行为严重违反了相关交通法规的规定，并且黄剑旺作为当地居民，对于事故发生路段早在2014年8月就已开始改造施工，路况不佳的情况应是明知的，其在能见度很低的夜间驾驶摩托车更应当谨慎驾驶，根据查明的案件事实，事故发生路段路宽13米，涵沟宽9.3米，右侧仍然有3.7米可通行路段，黄剑旺驾驶摩托车未靠右侧行驶而翻入路上的涵沟说明其没有尽到充分的安全注意义务，故黄剑旺无证驾驶无牌摩托车且未尽到充分安全注意义务的行为也是造成其自身损害的重要原因。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，黄剑旺对自身损害的发生有较大过错，应当减轻湘北公司的侵权责任。基于以上客观情况及法律规定，本院认为对于黄剑旺受伤所遭受的损失，可由湘北公司承担50%的赔偿责任，由黄剑旺自负其余50%的损失。湘北公司认为原审判决认定事实错误，事故的发生系黄剑旺在封闭路段无证驾驶、未尽到安全注意义务所致，湘北公司不应承担赔偿责任上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审判决对双方的责任比例划分不当，本院予以纠正。按照查明的案件事实，黄剑旺因受伤而遭受的损失为医疗费44607.80元、后续治疗费8000元、住院伙食补助费3100元、伤残赔偿金60360元、误工费21115.79元、护理费2472.78元、交通费800元、鉴定费1500元，合计141956.37元，对此湘北公司应当承担50%的赔偿责任即70978.19元（141956.37元×50%），加上湘北公司应当向黄剑旺赔偿的精神抚慰金15000元，湘北公司应向黄剑旺支付的赔偿数额为85978.19元。原审判决将精神抚慰金计入损失总额并乘以责任比例的计算方法有误，本院予以纠正。因黄剑旺认可案外人胡德庆已向湘北公司借支了20000元并用于支付黄剑旺的医疗费用，该20000元可以直接从湘北公司应向黄剑旺支付的赔偿款85978.19元中予以抵扣，故湘北公司还应向黄剑旺支付赔偿款65978.19元（85978.19元-20000元）。湘北公司要求黄剑旺向其返还借款20000元的上诉请求不能成立，本院不予支持。
此外，黄剑旺在原审法院对其伤残鉴定应当适用的鉴定标准予以释明的情况下，申请延长举证期限两个月以对其伤残等级重新进行鉴定符合法律规定，原审法院对此予以准许并未损害湘北公司的诉讼权利。故湘北公司认为原审法院程序违法的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决虽认定事实清楚，但对双方责任比例划分有误，实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第772号民事判决第二、三项，即驳回黄剑旺的其他诉讼请求；驳回湖南湘北通程有限公司的诉讼请求；
二、撤销湖南省汉寿县人民法院（2015）汉民初字第772号民事判决第一项，即湖南湘北通程有限公司于本判决生效后10日内赔偿黄剑旺各项损失89869.46元；
三、湖南湘北通程有限公司于本判决生效后10日内赔偿黄剑旺各项损失65978.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费5331元，反诉受理费300元，合计5631元，由黄剑旺负担3625元，湖南湘北通程有限公司负担2006元；二审案件受理费5631元，由黄剑旺负担1066元，湖南湘北通程有限公司负担4565元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一五年十一月十二日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。