吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终131号
上诉人（原审被告）：威海紫光生物科技开发有限公司。住所：山东省威海市经济技术开发区。
法定代表人：李泥亭，该公司总经理。
委托代理人：于春江，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：马树根，住吉林省桦甸市。
被上诉人（原审被告）：青海广播电视台。住所：青海省西宁市城西区。
上诉人威海紫光生物科技开发有限公司（以下简称威海紫光公司）因与被上诉人马树根、被上诉人青海广播电视台电视购物合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2015）桦民二初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月18日立案受理，2016年3月1日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人威海紫光公司的委托代理人于春江，被上诉人马树根到庭参加了诉讼。被上诉人青海广播电视台经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
马树根在原审时诉称：2015年5月份，马树根通过青海卫视缤纷好生活节目——九九团购帮电视购物，购买了1000盒由威海紫光公司生产的高纯盐藻，花费人民币9950元。收到高纯盐藻后，通过食用，发现其与电视广告中所宣称的对多种疾病具有预防和治疗作用严重不符。造成身体严重过敏，此保健品对马树根身体、精神、财产造成了巨大损害。依据《中华人民共和国广告法》第四条、第三十八条，《中华人民共和国药品管理法实施条例》第四十三条，《中华人民共和国食品安全法》第四十八条、第五十一条、第九十六条及国家对保健食品的主要规定，请求依法判令青海广播电视台、威海紫光公司返还购物款9950元，支付十倍赔偿金99500元，并承担诉讼费用。
威海紫光公司、青海广播电视台在原审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：青海广播电视台所属的青海卫视发布推销保健品高纯盐藻广告。广告中有“今天我们向您推荐紫光集团的高纯度盐藻……每盒9块9……能够预防和治疗多种慢性疾病……降血压、降血脂、降三高，提高免疫力，能够把上百种老年疾病阻挡在医院门外……厂家直接供货……”等内容。电视画面公布的抢购电话号码为4006983222。马树根于2015年5月拨打抢购电话进行购买。后马树根通过快递公司收到1080盒外包装显示由威海紫光公司生产的β-
胡萝卜素软胶囊（高纯盐藻），并通过快递公司交纳货款9950元。随货马树根仅收到加盖北京吉庆隆科技发展有限公司印章的收据一份，金额为3020元。
原审判决认为：青海广播电视台所属的青海卫视发布的广告属于要约邀请，经马树根通过电话作出承诺而与经营者之间形成买卖合同关系。该买卖合同不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。广告所包含的商品名称、价格、品质、功效等主要内容，经马树根承诺而变为合同内容，各方应按合同约定履行义务。按保健食品注册管理办法的规定，保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的。从上述规定可以看出保健食品属于食品，且不同于药品，是不以治疗疾病为目的的。食品安全法亦规定，食品广告的内容不得涉及疾病预防、治疗功能。但青海卫视发布的广告中，明显含有预防、治疗等表述，属于发布虚假广告，按照消费者权益保护法的规定，构成商业欺诈，使马树根不能按合同约定实现合同目的，其合法权益受到损害。结合青海卫视发布的广告及β-
胡萝卜素软胶囊（高纯盐藻）包装显示的基本信息，应认定该产品由威海紫光公司生产，按照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条“消费者举证证明所购买食品、药品的事实以及所购食品、药品不符合合同的约定，主张食品、药品生产者、销售者承担违约责任的，人民法院应予支持”及第十一条“消费者因虚假广告推荐的食品、药品存在质量问题遭受损害，依据消费者权益保护法等法律相关规定请求广告经营者、广告发布者承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，威海紫光公司应承担违约赔偿责任，青海广播电视台应承担连带责任。但现有证据不能证明涉案产品不符合食品安全标准，马树根亦未提供证据证明人身受到损害，故其依据食品安全法第九十六条等请求十倍赔偿不能获得支持。本案为合同纠纷案件，因存在商业欺诈而产生，应按消费者权益保护法第五十五条规定以产品价款的三倍确定赔偿金额。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十五条第三款、五十五条第一款，《中华人民共和国广告法》第五十四条第一款、第五十五条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决。
原审判决主文：一、威海紫光公司于判决生效之日立即返还马树根购货款9950元；二、威海紫光公司于判决生效之日立即赔偿马树根购货三倍价款29850元；三、青海广播电视台对判决第一、二项承担连带责任；四、驳回马树根的其他诉讼请求。案件受理费2288元，由威海紫光公司、青海广播电视台共同负担832元，马树根负担1456元。
原审判决后，威海紫光公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回马树根的全部诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、原审法院认定事实证据不足。1.上诉人未制作本案涉及的电视广告，也未授权委托他人以上诉人名义在青海广播电视台发布涉案广告，且马树根未提供相应证据证明涉案广告是由上诉人作为广告主委托或授权青海广播电视台发布。因此，上诉人不属于《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定的广告主，不应承担相应法律责任。2.上诉人与马树根之间不存在买卖合同关系，马树根不是从上诉人处购买的涉案产品，上诉人与北京吉庆隆科技发展有限公司不存在任何合作关系，也未授权该公司销售涉案产品。因此，原审法院认定上诉人与马树根之间存在买卖合同关系及上诉人存在商业欺诈行为是错误的。3.广告内容当中所涉及的高纯盐藻与威海紫光公司生产的产品无任何关联性，一直是介绍高纯盐藻的功效，并无威海紫光公司产品的文字或视频描述，由此可知马树根购买的产品无法确认是威海紫光公司所生产的，不构成虚假宣传或商业欺诈行为。威海紫光公司具有本案产品的广告批文，按照广告批文的内容、形式与发布媒体进行产品广告宣传，不可能置行政处罚的法律风险于不顾，在逻辑上也说不通，更不可能授权任何第三方发布产品违法广告，且威海威海紫光公司从未与青海广播电视台签订委托发布产品广告。二、原审法院适用法律不当。1.上诉人与马树根之间并未订立买卖合同，涉案产品也是符合国家食品安全标准的，因此原审法院适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，判令上诉人承担违约赔偿责任不当。2.原审法院认定上诉人存在商业欺诈行为证据不足，原审法院适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定，判令上诉人承担三倍赔偿责任不当。
马树根在二审时辩称：1.马树根购买的1080盒高纯盐藻是威海紫光公司生产销售的。青海卫视播出的广告内容告知消费者，产品由厂家直接供货、由厂家直销。因此，根据《中华人民共和国广告法》第二条和《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，威海紫光公司应当承担法律责任。2.威海紫光公司存在商业欺诈行为。青海卫视播出的广告中，宣传产品能够预防和治疗多种慢性疾病，对高血压、冠心病、糖尿病及脑中风等都有预防和治疗作用。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十三条规定，食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。食品生产经营者对食品广告内容的真实性、合法性负责。因此，威海紫光公司应当承担法律责任。3.原审判决适用法律错误，应当依照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定，判令威海紫光公司承担赔偿货款十倍的责任。
青海广播电视台在二审时未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审中，威海此紫光公司提供下列证据：
证据1.保健食品批准证书（复印件）一份。证明：涉案产品是具有保健功能的合法保健食品，并不存在预防和治疗疾病的功效。
证据2.检测报告（复印件）一份。证明：涉案产品是经检测合格的产品，是符合国家食品安全标准的。
证据3.北京吉庆隆科技发展有限公司登记注册信息（复印件）一份。证明：结合马树根提供的收据，能够认定马树根与该公司订立的买卖合同，与威海紫光公司并无买卖合同关系。
证据4.保健食品广告审查表（复印件）一份。证明：威海紫光公司已经办理涉案产品的合法广告批文，应当按照广告批文内容发布广告。
证据5.企业质量标准（复印件）一份。证明：威海紫光公司是按照企业质量标准进行生产的，涉案产品亦符合国家食品安全生产标准。
马树根对上述证据的真实性均无异议，但对证明问题有异议，认为只能证明威海紫光公司生产涉案产品经过国家相关部门批准，不能证明其在销售中没有欺诈行为。
因马树根对威海紫光公司提交的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，但上述证据不能证明涉案产品是由北京吉庆隆科技发展有限公司经销，亦不能证明威海紫光公司通过青海卫视直销中不存在欺诈行为，本院对证明问题不予采信。
马树根在二审中未提交新的证据。经本院二审审理查明，马树根购买的产品系威海紫光公司生产，其他事实与原审判决认定无异。
本院认为：马树根在原审诉讼中提交的青海卫视发布的广告录像显示，涉案产品由厂家直接供货，虽然威海紫光公司否认该广告是其发布，但未提供足以反驳的证据，且其在知晓该广告后未采取相应维权措施，结合马树根购买的涉案产品系由其生产的事实，能够认定威海紫光公司系该广告的广告主。因此，原审法院认定涉案产品系由威海紫光公司经销并无不当。因其在发布的广告中明显含有预防、治疗疾病等内容，违反法律规定，已构成商业欺诈，原审法院依法判令其承担相应违约责任正确。故威海紫光公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费795元，由上诉人威海紫光生物科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁照明
审 判 员 任宝君
代理审判员 郭立坤
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 任 杰