湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂刑监一再终字第00001号
原公诉机关河南省平顶山市人民检察院。
现检察机关湖北省人民检察院。
申诉人（原审被告人，二审上诉人）顾春，男，1963年1月26日出生，汉族，大专文化，原任平高集团有限公司销售公司副经理、济南平高电器有限公司经理，住河南省平顶山市卫东区。2006年10月20日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。因本案被判处有期徒刑十年，现已刑满释放。
辩护人路永丽，女，1963年9月25日出生，汉族，大专文化，河南省平高电气股份有限公司职员，系原审被告人顾春之妻。
河南省平顶山市人民检察院以平检刑诉[2007]31号起诉书指控被告人顾春涉嫌犯贪污罪一案，河南省平顶山市中级人民法院于2008年5月27日作出（2007）平刑初字第47号刑事判决：一、被告人顾春犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产200万元。二、扣押在案的赃款308余万元予以没收，剩余部分继续追缴。被告人顾春不服，提出上诉。河南省高级人民法院于2009年10月24日作出（2008）豫法刑四终字第144号刑事裁定，撤销原判，发回重审。河南省平顶山市中级人法院经重新审理于2010年3月16日作出（2010）平刑初字第22号刑事判决：一、被告人顾春犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产200万元。二、扣押在案的赃款280万元予以追缴。被告人顾春不服，提出上诉。河南省高级人民法院于2010年6月24日作出（2010）豫法刑四终字第135号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁定发生法律效力后，路永丽不服，多次提出申诉。河南省高级人民法院于2011年5月31日作出（2011）豫法刑申字第28号驳回申诉通知；于2013年1月28日作出（2013）豫法刑申字第48号驳回申诉通知。路永丽仍不服，向最高人民法院申诉。最高人民法院于2014年12月10日作出（2014）刑监字第00063号再审决定，指令本院对本案进行再审。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。湖北省人民检察院指派代理检察员蒋海洋、周文涛出庭履行职务。申诉人顾春及其辩护人路永丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省平顶山市人民检察院指控：1998年，平顶山天鹰集团有限责任公司（以下简称“天鹰集团”）为开拓山东市场，决定让时任天鹰集团山东地区销售主管的被告人顾春在山东省济南市成立一家公司以处理相关费用，并让顾春出任该公司的经理及法人代表。后顾春用天鹰集团为其开具的成立公司所需的下岗证明，于1998年7月24日注册成立了登记为私营公司的“济南平高电器有限公司”（以下简称“济南平高”），并任公司经理及法人代表，天鹰集团授权济南平高全权受理其在山东地区的业务。济南平高成立后，顾春采取虚开支出、多次倒账等方法多次指使他人将济南平高销售天鹰集团产品所获取的差价款、咨询费等利润从公司的账上转出，据为己有。其中：
1.2000年8月，被告人顾春以借款名义将济南平高的钱款汇到顾春在平顶山建设银行平东办事处假冒河南平高电气股份有限公司名义所开账户（账号：26×××00，开户银行：平东办）上，同年8月10日，顾春将该200万元汇到济南平高账外账上（账号：71×××05）。而后，顾春指使济南平高出纳李某1于2000年8月8日至2000年11月14日分40次将该200万元以现金支票提出后交给本人，据为己有。
2.2001年1月11日，济南穗华盛避雷电器公司汇给济南平高账外账上20万元货款后，被告人顾春指使济南平高出纳李某1于2001年1月11日至2001年1月15日分5次将该20万元以现金支票提出后交给本人，据为已有。
3.2004年9月，被告人顾春指使李某1以李某1、罗某、崔某、李某3等4人的名义在济南平高财务账上虚借现金80万元，又通过平顶山市马庄四通车队原运输费发票将80万元套出后，汇到济南平高账外账上，李某1将该80万元提出现金后交给顾春，被告人顾春将该款据为己有。
4.2006年9月，被告人顾春指使李某1将济南平高账外账上的200万元转到济南天鹰平高电气有限公司私自设立的账户上，后又指使李某1将该200万元电汇到顾春个人在工商银行平顶山分行的账户上（账号：95×××85），据为己有。
案发后，追回赃款308余万元。
河南省平顶山市人民检察院认为，被告人顾春身为国有公司工作人员，在出任济南平高的经理及法人代表期间，采取虚开支出、多次倒账等手段，非法占有公款500万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第（一）项之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人顾春对公诉机关所指控的其将济南平高500万元转入其个人账户的基本事实无异议，辩称“济南平高为私营公司，其利润不属国有财产，其作为法定代表人有权支配；所转500万元用于销售活动”，请求对其宣告无罪。
其辩护人认为，顾春不是贪污罪的适格主体，因济南平高是私营企业，顾春也不是受国有公司委派；顾春不具有贪污罪的主观故意，其将款转到个人账户是为了方便控制，不构成贪污罪。
河南省平顶山市中级人民法院重审查明：平高集团有限公司（前身为平顶山高压开关厂、平顶山天鹰集团有限责任公司，以下简称平高集团）为平顶山市一家以生产高压开关为主的国家大型企业。1998年6、7月间，为开拓山东市场，经平高集团销售处处长张某1及集团主管销售的副总经理王某2同意，决定让时任天鹰集团山东地区销售主管的被告人顾春自筹注册资金，在山东省济南市参照该集团代理公司的模式成立一家公司，以处理在山东开拓市场和销售产品所产生的相关费用，由顾春出任公司的经理及法定代表人。1998年7月6日，长沙市天鹰电器销售有限公司汇到济南新鲁源电气有限公司50万元，济南新鲁源电气有限公司将该50万元转入济南平高电器有限公司，顾春以此50万元作为注册资金，使用天鹰集团为其开具的成立公司所需的虚假的“顾春系天鹰集团下岗职工”证明，于1998年7月24日注册成立了登记为私营公司的济南平高电器有限公司，顾春任法定代表人。1998年8月4日，济南平高将注册资金50万元中的45万元返还给长沙市天鹰电器销售有限公司，剩余的5万元也在以后返还给了长沙市天鹰电器销售有限公司。济南平高在2004年1月将法定代表人更换为崔某，但仍由顾春实际负责。1998年至案发期间，顾春历任天鹰集团山东销售主管、河南平高电气销售有限公司副经理（2001年2月至2004年4月）、平高集团销售有限公司副经理（2004年4月至案发），一直在国有公司实际履行相关职责并在国有公司报销和领取差旅费、中标费、工资、奖金等。1998年7月济南平高成立后，天鹰集团出具授权书，授权济南平高全权受理其在山东地区的业务，授权书的内容为：“由天鹰集团（原平顶山高压开关厂）在济南注册的济南平高电器有限公司将全权受理我公司在山东地区的业务。公司法人代表为顾春经理。”
济南平高成立后的主要业务是销售平高集团的高压电气产品。2005年以前，该公司采用“三角合同”的运营方式，即济南平高先与用户签订供货合同，后与平高集团签订购货合同，平高集团直接将产品送达用户，用户按与济南平高的合同支付货款给济南平高，济南平高按其与平高集团的合同将出厂价款支付给平高集团，其中的差价款为济南平高的“利润”；2005年后，运营方式改为由平高集团直接与用户签订合同，平高集团按合同价款的5%-8%返还给济南平高咨询费，咨询费即为济南平高的“利润”。平高集团在山东的销售费用在济南平高支出。2001年平高集团将济南平高作为集团的分支机构进行了内部审计。
济南平高运营期间，被告人顾春指使他人采取虚列支出原票将款套出、多次倒账到个人账户等方法，于2004年9月至2006年9月分两笔将济南平高销售天鹰集团产品所获取的差价款、咨询费等280万元从济南平高公司账上转出，转入顾春个人账户。具体事实如下：
一、2004年9月，被告人顾春指使济南平高的出纳李某1以李某1、罗某、崔某、李某3等4人的名义，在济南平高财务账上借现金80万元。后通过平顶山市马庄四通车队虚开80万元运输费发票，济南平高将80万元汇给平顶山市马庄四通车队，四通车队最终又将该80万元汇回到济南平高账外账上，李某1将该80万元提出现金后入到济南平高在济南工行开户的大账上，冲抵了以“李某1、崔某、李某3、罗某”四人名义所借的80万元。被告人顾春将80万元款据为己有。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人顾春供述：称自己用过舞阳商贸城车队和平顶山马庄四通车队运过集团公司的产品，还以这两个车队的名义虚开过发票，虚开多少记不清了，因为自己在山东的销售费用超支，在账上不好处理，只好虚开一些票入账。2004年9月22日，以李某1、罗某、崔某、李某34人的名义，在济南平高财务账上借现金80万元。后以付平顶山马庄四通车队运费为名挂账，虚开发票后汇给马庄四通车队，而后又回到济南平高账外账，提现金后入济南平高大账。这四个人实际上并没有借款，是自己让李某1和李某3写的借条。这80万元并没有借出。把款汇给马庄车队虚开发票，款又回到济南平高账上，就是为了从大账上套取资金。套取的运费80万元存入李某1保管的自己的存折上，钱自己用了，具体记不清了。
2.证人李某1（济南平高出纳）证言：2004年9月22日，顾春从济南平高大账上拿走80万元，会计韩世君打了四张借条，让我在借条上分别签上“李某1、崔某、李某3、罗某”四人的名字作为借款人，借款上分别写明李某1借20万元，崔某借30万元，李某3借10万元，罗某借20万元，实际上这四人并没有借款，写借条是为了在账上处理。后顾春拿回平顶山马庄四通车队的80万运费票，我按顾春的安排从大账上汇给四通车队80万元。接着，这80万元由马庄四通车队经济南雷电电气有限公司转入济南平高在济南商业银行西门支行开户的账外账上，从该行将80万元以现金取出，又以现金交款单的形式入到济南平高在济南工行开户的大账上，冲抵了以“李某1、崔某、李某3、罗某”四人名义所借的80万元。
3.证人罗某（河南平高电器销售有限责任公司销售员）证言：我没有借过济南平高电器有限公司的钱，从来没有打借20万元的借条，也没有人给我打招呼用我的名义借20万元。
4.证人王某1（平顶山市马庄村四通货运车队投资人）证言：称1996年自己投资成立舞阳商贸车队，2004年更名为平顶山市马庄村四通货运车队。在2003年底以前，自己给高压送货，总是要到有关部门虚开发票。后来自己怕出事，就在2003年底又登记了一个“四通车队”。这个名字注册没多长时间，顾春就知道自己又办了四通车队的手续。自己应顾春的要求把四通的全套手续和所有印章都交给他了。帮顾春虚开过运输发票，每次多少记不住了，但是每次虚开发票的税款顾春都给自己了。对济南平高虚开过多少发票自己记不清了。
5.书证：济南平高2004年9月29日明细账复印件，2004年9月29日、2004年11月5日现金付款凭证复印件，2004年9月22日借款条复印件4份、单据复印件，2004年12月28日银行收款凭证复印件，2004年12月20日济南市商业银行进账单复印件，2004年12月20日收款单复印件4份，济南平高2004年12月20日现金日记账复印件、记账凭证复印件，2004年11月11日济南市商业银行进账单复印件，济南平高出具存款凭证复印件5份、取款凭证复印件4份，2004年12月20日济南市商业银行进账单复印件，济南市商业银行2004年12月20日现金交款单及凭证复印件，2004年12月20日济南市商业银行分户账复印件。
该组书证证明了2004年9月顾春指使李某1假借李某1、罗某、崔某、李某3等4人的名义在济南平高财务账上借现金80万元，又通过平顶山市马庄四通车队原运输费发票将账目走平后，顾春将80万元占有的事实。
二、2006年9月，被告人顾春指使李某1将济南平高账外账上的200万元转到济南天鹰平高电气有限公司私自设立的账户上，后又指使李某1将该200万元电汇到顾春个人在工商银行平顶山分行的账户上（账号：95×××85），将该款据为己有。案发后从被告人顾春个人银行卡上追回赃款280万元。
认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.被告人顾春供述：2006年9月27日，收款人：顾春，账号95×××85，汇入地点：河南省平顶山市，汇入行：市工行，金额200万元。这200万元是济南平高的利润。我为了倒账，安排李某1分几次转到济南长青光大工业公司的账上，又让该公司给我们出具了“安装调试费”名义的发票。然后让该公司将200万元转到济南天鹰平高电气有限公司账上。最后，我让李某1通过山东省济南市商业银行市中文行将200万元电汇到我个人银行卡上。
2.证人李某1证言：2006年9月份，顾春在办公室对我说让我把济南天鹰平高电气有限公司账户上的200万元给他转过去。按照规定公司的钱不能给个人账户转，我就先把公司的钱转到顾春、李某3我们三个人的个人结算户上，每户每天不能超过5万元，我用济南天鹰的转账支票每天转款近15万元，到2006年9月底把200万元全部转到个人结算户上。国庆节前我把200万元转到顾春卡上了。济南天鹰平高电气有限公司就没有什么业务，我也没有给他们开过发票。就是去年（2005年）10月份，在顾春的安排下，济南天鹰平高电气有限公司的出纳蔡某把公司的现金账、银行账以及公司的账户手续交给我。反复转存都是顾春安排的，他让我怎么转我就怎么转。这200万元都是顾春虚开的运费票、安装调试费发票等发票从济南平高电器公司大账上套的款，转到济南天鹰平高电气有限公司在济南商业银行市中支行的账户上。
3.书证：济南平高电器有限公司2005年9月8日现金日记账复印件、2005年9月8日记账凭证复印件及转账支票存根复印件，济南天鹰平高电气有限公司经管人员一览表复印件，济南天鹰平高电气有限公司2005年9-12月银行日记账复印件，2005年12月27日及2006年5月15日中国农业银行山东省分行进账单复印件，济南天鹰平高电气有限公司2006年6月12日至9月20日银行日记账复印件，济南平高电器有限公司2006年6月16日记账凭证复印件，2006年6月11日济南市商业银行进账单复印件、济南市商业银行市中支行提供李某1（账号000000711000000207597）、李东美（账号000000711000000207589）、顾春（账号000000711000000207397）2006年7月13日至2006年9月27日交易记录，中国农业银行综合应用系统查询账户历史明细，招商银行转账支票复印件、招商银行户口历史交易明细表，济南市商业银行2006年9月27日电汇凭证及结算业务收费凭证复印件，顾春2006年9月21日、9月27日济南市商业银行市中支行取款凭证复印件，济南市商业银行2006年6月16日进账单复印件，李某12006年8月16日、8月18日、9月27日、9月25日济南市商业银行市中支行取款凭证复印件，李某32006年8月16日、8月18日、9月26日济南市商业银行市中支行取款凭证复印件，顾春2006年8月16日、9月26日济南市商业银行市中支行存款凭证复印件，李某32006年9月25日济南市商业银行市中支行存款凭证复印件，李某12006年9月21日、9月27日济南市商业银行市中支行存款凭证复印件，中国工商银行个人业务凭证复印件4份、中国工商银行平顶山分行出具顾春（账号95×××85）理财金账户历史明细清单。
该组书证证明：2006年9月，被告人顾春指使李某1将济南平高账外账上的200万元转到济南天鹰平高电气有限公司私自设立的账户上，而后又采取虚收虚支、多次倒账的方法将该200万元电汇到顾春个人在工商银行平顶山分行的账户上（账号：95×××85）的过程。
4.书证：中国工商银行平顶山分行提供个人客户在工商银行开户信息、顾春中国工商银行银行卡复印件（卡号分别为53×××93、95×××85）、顾春中国建设银行乐当家白金卡复印件（卡号43×××34）。该组书证证明：案发后追回赃款280万元。
另有下列证据证实本案相关事实：
l.企业法人营业执照复印件证实：平高集团有限公司、平顶山市天鹰集团有限责任公司、平高集团销售有限公司均为国有公司；河南平高电气股份有限公司为国有控股公司。
2.被告人顾春的任职文件、个人往来明细账、经营费用明细账、奖励及工资发放明细表及相关证人证言证实顾春的任职情况：其于1990年调天鹰集团销售处工作，1998年主管山东销售工作，2001年2月任河南平高电气销售有限公司副经理，2004年4月起任平高集团销售有限公司副经理。1998年以来，顾春的差旅费、咨询费、中标费、工资、奖金，均在平高集团及河南平高电气销售有限公司报销和领取。
该组证据证实了被告人顾春系国有公司从事公务的人员身份。
3.证人刘某（原长沙市天鹰电器销售有限公司法定代表人）证言：我个人和我的公司与济南平高电器有限公司没有什么关系。济南平高电器有限公司的注册资金是我公司借给他们几个股东的，是50万元。后来，该公司成立后，济南平高电器有限公司还我了45万元，剩下的5万元，后来在我们两个公司的业务往来中也还给我了。济南平高电器有限公司成立之初，因为几个股东没有钱，因此是我先借50万元作为公司成立的注册资金。我母亲任某、表弟邓某在该公司成立时是借我的钱出资的，任某、邓某是实际股东。我本人和我母亲任某、表弟邓某三人没有参与该公司的经营、管理等情况，也没有进行过实质意义上的分红。我们没有进行过法律意义上的分红、结算，但有过分红的意向。我们两个公司有业务上的转款往来。
4.证人崔某（被告人顾春之妻嫂）证言：我没有听说过济南平高电器有限公司这个公司。我也没有用本人的身份证办过公司，也没有担任过济南平高电器有限公司的法人代表。
5.中国建设银行汇票等有关银行凭证复印件证实：1998年7月6日长沙市天鹰电器销售有限公司向济南新鲁源电气有限公司汇款50万元，济南新鲁源电气有限公司将该笔款项转入济南平高电器有限公司作为注册资金使用。1998年7月24日济南平高电器有限公司成立。1998年8月4日，济南平高电器有限公司将其中45万元支付给长沙市天鹰电器销售有限公司。
6、济南平高电器有限公司企业法人营业执照复印件、公司设立登记相关材料、公司变更登记相关材料记载：济南平高电器有限公司注册登记为私营企业，法定代表人为顾春，成立日期为1998年7月24日，注册资本50万元，出资人顾春、邓某、任某、法绍纬。2004年1月9日法定代表人由顾春变更为崔某。
本组证据证实了济南平高电器有限公司注册资金来源、使用情况、注册性质和2004年法定代表人换成崔某但仍由顾春实际负责的情况。
7.证人王某2（原天鹰集团主管销售的副总经理）证言：1998年6、7月份，当时任集团公司销售处处长的张某1给我提出，山东市场对于公司来说比较重要，但由于受市场竞争和开展业务所需经费困难等因素的制约，山东市场的业务开展不稳定，我们能否参照其他代理公司销售模式在山东济南设立一个公司代理我们公司的产品，以获得的差价作为开拓山东市场的销售费用。我同意在山东济南设立销售公司，并授权张某1具体办理此事，由负责山东地区的业务主管顾春筹资办理。成立这个公司没有经领导班子研究，但我当时给董事长兼总经理张炳文做了几次汇报。他的答复是我分管的工作我决定就是了。我让销售处来管理济南公司，这个公司和派出的其他业务员一样每个月要回销售处汇报业务开展情况，至于济南这个公司财务上如何管理是由张某1负责的。我在1999年曾经提出对济南公司的财务进行审计的建议。理由有两点：第一，这个公司不管是以什么样的名义注册成立的，其实质是天鹰集团的一个销售分支机构，隶属于天鹰集团，有别于外省市的当地人成立的代理公司，结合当时集团公司纪委监察室对销售处所搞的销售合同效能监察才提出来的；第二，我认为这个公司远离本部其经营管理活动是否合法，是否规范有必要进行一次审计。山东地区业务员发生的一切费用均由山东济南公司承担。
8.证人张某1（原天鹰集团销售处处长）证言：所证事实与王某2证言一致。并证明具体运营是参照全国其他代理（外联）公司的模式，也就是说济南平高直接和用户签订购销合同，然后，济南平高再和天鹰集团签订销售合同，形成“三角合同”。济南平高从中赚取合同差价款。这个差价款作为我们天鹰集团公司在山东地区开拓市场所需的经费。这样做主要是因为在山东开拓市场的费用在天鹰集团无法处理。其给顾春说明情况，讲明政策，即由他筹集注册资金，由他具体操作，由他任法人代表，由他任公司经理，天鹰集团负责给他出具公司成立所需相关证明材料。销售处给天鹰集团打了一个报告，又给顾春出具了下岗证明。后来，顾春就在济南成立了平高电器有限公司。该公司成立后，天鹰集团又给顾春授权书，便于他在山东地区开展业务。说到底，济南平高是天鹰集团的分公司，不是顾春的个人公司，济南平高所获得的利润是天鹰集团所有，是应该用于天鹰集团在山东开拓市场的费用，决不能将该利润让个人占有。
2005年12月份，其让顾春在济南平高为其报销医药费共计14万元。想着济南平高是天鹰集团的下属公司，在他那里报销也是公家的钱，与在天鹰集团报销是一样的。只不过集团公司按规定报销不了。这14万元用于个人和家庭开支了，没有退给顾春，也没有退给济南平高。
9.被告人顾春供述，与证人王某2、张某1、刘某的证言相一致。同时认为，济南平高获取的利润应该属于济南平高，而不属于天鹰集团。两者是买卖关系。其作为负责销售的业务员、副经理，同时又负责济南平高的工作，是天鹰集团让其这样做的。其认为合理，至于合法不合法，其不知道。
10.证人高某（河南平高电气股份有限公司审计部部长）、程某（原天鹰集团纪委书记）、韩某（平高集团董事长）、张某2（河南平高电气股份有限公司副总经理）等证言证实：2001年因认为济南平高是集团下属单位，根据集团公司领导安排，程某指示高某对济南平高进行过一次内部审计。2004年没有对济南平高进行整顿主要是考虑到该公司是集团自己的，先整顿其他外联公司。
11.平顶山天鹰集团有限责任公司出具的顾春为下岗职工的证明；天鹰集团有限责任公司出具授权书两份：由平顶山天鹰集团有限责任公司（原平顶山高压开关厂）在济南注册的济南平高电器有限公司将全权受理我公司在山东地区的业务。公司法人代表为顾春经理。特此授权。
本组证据证实：成立济南平高是天鹰集团的行为，顾春只是按照天鹰集团领导的授意和安排具体进行操作并成为济南平高的法定代表人的。天鹰集团实质上将济南平高作为天鹰集团的销售分支机构或者“小金库”对待。
12.天鹰集团审计部出具的关于济南平高自98年成立以来经营情况的审计报告证实：①济南平高电器有限公司，1998年7月注册成立，注册资金50万元（经查款项来源为济南新鲁源电器有限公司汇入“还款”，注册后该笔资金立即汇往长沙市天鹰电器销售有限公司45万元，济南平高电器有限公司的实际启动资金为集团公司除销的电气产品），法人代表顾春，营业执照登记该企业为独立核算、自负盈亏的私营企业。②集团公司派出人员顾春、葛某、李某4在济南平高领取工资。
13.河南平高电气销售有限公司提供1998-2006年济南平高明细账复印件及济南平高相关的会计凭证等，证实了济南平高1998年9月至今与天鹰集团及平高股份共发生业务2亿5千万余元，发生咨询费1千1百万余元全部顶集团应收账款；济南平高收入的主要来源是销售天鹰集团产品的合同差价款和返还的咨询费。
本组证据证明：实质上支持济南平高启动及运行的资金是天鹰集团的产品和天鹰集团为了解决开拓市场所需销售费用而留出的一部分利润（即济南平高前期的合同差价款和后期的咨询费）。
14.证人葛某（河南平高电气销售有限责任公司总经理助理）证言：我在山东销售期间所产生的费用除了差旅费回厂报销以外，其余的费用全部由济南平高解决，在济南平高报销全部经顾春签字同意后才能报销。我在济南平高报销的费用大部分都有正规发票，但也有没有发票的情况，这都是我请客户唱歌和玩没有发票。这种情况我每次都事先给顾春打招呼，把大致花销的钱数给顾春汇报，顾春同意后我再开始花销办完事后我把花费的详细情况向顾春汇报同意后，再由出纳李某1报销。如果我先期打的有借条，我把借条抽走，如果没有借条，李某1付给我现金。没有发票的钱李某1如何走账的我不清楚，反正每次报销都由李某1给我结算。
15.证人李某2（河南平高电气销售有限责任公司经理助理）证言：在山东任销售员期间，总共花有1万元左右，都是在济南平高报的，都是在李某1那里报的，都有报销凭证。当时销售处处长张某1让我在济南平高报销，而不在天鹰集团报销的。济南平高应该是天鹰集团的公司，但具体情况不知道。
16.证人张某3（河南平高电气销售有限责任公司市场支持部技术员）、康某（河南平高电气销售有限公司员工）、季某（河南平高电气销售有限公司员工）等证言，证实了业务员在山东地区销售费用由济南平高承担，每次报销均由济南平高顾春签字同意，出纳李某1付钱，经手支出费用均有发票。
本组证据证明：天鹰集团山东业务员的销售费用在济南平高经财务人员报销且有票据，没有从顾春个人账户中报销费用情况。
河南省平顶山中级人民法院重审认为，本案中济南平高电器有限公司名为私营，实为国有，其资产应为公共财物。被告人顾春作为国有公司从事公务的人员，在管理公共财物过程中利用职务上的便利，采取虚列支出原票将款套出、多次倒账到个人账户等手段，非法占有公款280万元，其行为侵犯了公共财物的所有权和国家的廉政建设制度，构成贪污罪。公诉机关指控被告人顾春犯贪污罪的罪名成立。
关于犯罪数额的认定，公诉机关所指控的前两笔仅为顾春直接从济南平高账上取走现金，因济南平高成立的初衷就有“解决天鹰集团在山东地区开拓市场所需销售费用”的意思，顾春辩解称用于销售的可能性不能完全排除，认定顾春有非法占有故意证据不充分，故对此两笔指控不予支持；关于所指控的后两笔，有证据证明且被告人顾春亦均承认系虚列支出然后原票冲账将款套出，最后一笔200万元更是经过多次转账后又经过单位账户向个人账户的多次转款，最终转入被告人顾春个人银行卡，这种原票冲账套出款项后入个人账户和多次转账入个人账户的异常行为，说明被告人顾春对所操作款项具有非法占有的故意，故对公诉机关指控的后两笔280万元予以认定。
对于被告人顾春及其辩护人辩称“济南平高为私营公司，其利润不属国有财产，顾春不是贪污罪的适格主体；顾春对转入自己个人账户的款没有贪污的主观故意；请求对顾春宣告无罪”的意见。经查，天鹰集团副总经理王某2、集团销售处处长张某1证言、被告人顾春供述等证据证实，济南平高成立的目的是天鹰集团为了解决在山东地区开拓市场所需的销售费用；天鹰集团所出具的授权书中也明确表明了济南平高系天鹰集团在济南注册；顾春的下岗证明是天鹰集团为了让顾春在济南成立公司而出具的虚假证明；2001年的内部审计也表明了天鹰集团实质上已将济南平高作为内部单位对待；张某1将医药费在济南平高报销也印证了天鹰集团将济南平高作为集团小金库的实际运作状况；顾春一直具有在国有公司从事公务的职务身份并实际履行了其职务职责。成立济南平高实质上是天鹰集团的行为，顾春是按照领导的意图进行操作并成为济南平高的法定代表人的。从济南平高的资金投入看，1998年7月6日长沙市天鹰电器销售有限公司刘某的50万元注册资金短时间即被抽离，实质上支持济南平高启动及运行的资金是天鹰集团的产品和天鹰集团为了解决开拓市场所需销售费用而留出的一部分利润。济南平高收入的主要来源是销售天鹰集团产品的合同差价款和返还的咨询费，其支出的一部分用于天鹰集团、平高股份销售人员在山东的销售费用，更说明了济南平高资产的公共财物性质。以上分析表明，济南平高名为私营，实为国有，其资产实质是天鹰集团所留出的带有明确目的和用途的利润，属于应被用于指定目的（即开拓山东市场所用）的公共财物。济南平高建有公司账和账外账，足以处理济南平高的财务所用；济南平高的财务人员及天鹰集团的业务人员在济南平高的报销均有票据和手续，济南平高的资金不能简单转入个人账户；但被告人顾春却采用虚开支出原票将款套出、多次倒账到个人账户等非正常手段将济南平高的资金转到其个人账户，并且使其个人账户上的资金公私难以区分；顾春本人辩解称将转到其个人账户的钱用于销售但是没有证据证明。因此可以确定顾春对原票套出、多次倒账转入其个人账户的280万元资金具有非法占有的故意。故被告人顾春及其辩护人的辩护意见不能成立。
考虑到济南平高成立的初衷是解决天鹰集团在山东地区开拓市场所需销售费用，山东市场的开拓和济南平高资产的增长与被告人顾春的努力工作有一定关系，且案发后赃款被追回，可酌情对被告人顾春从轻处罚。据此，判决：一、被告人顾春犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币200万元。二、扣押在案的赃款人民币280万元予以追缴。
顾春及其辩护人上诉提出：济南平高是私有公司，不是天鹰集团的销售分支机构或小金库，涉案款项不是公共财产；顾春本人任平高公司法定代表人不是天鹰集团指派，不具有国有公司工作人员身份，顾春有权支配涉案款项，其行为不构成犯罪。
河南省高级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
河南省高级人民法院二审认为，上诉人顾春身为国有公司从事公务的人员，在管理公共财物过程中，利用职务上的便利，采取虚列支出虚开发票将款套出、多次倒账到个人账户等手段，非法占有公款280万元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人顾春的上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。遂裁定：驳回上诉，维持原判。
申诉人顾春对原判认定的基本事实不持异议，但辩称公司是自己的，不是国有的，不认为自己犯了贪污罪，请法庭依法改判无罪。
顾春的辩护人提出顾春不构成贪污罪。理由是：1.济南平高电器有限公司是私营企业，不是国有公司。本案中顾春经营的济南平高电器有限公司是由顾春、任某、邓某、法绍玮共同出资，是1998年7月24日经济南市工商行政管理局依法批准成立的私营企业。济南平高电器有限公司是独立的企业法人，与河南平高集团之间没有隶属关系。本案涉案款项是济南平高的利润款，是济南平高电器有限公司的合法财产，不属于公共财产和国有财物。2.顾春不是以国有公司工作人员的身份经营济南平高电器有限公司，也不是国有公司委派到非国有公司从事经营管理的人员，不具备国有公司人员主体身份。3.顾春以济南平高电器有限公司经理和法人代表的身份有权支配济南平高的资金，不存在利用职权贪污国有财产或集体所有财产的问题。顾春行为没有社会危害性。
湖北省人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：1.顾春于1986年被录用为国家干部，1990年调天鹰集团销售处工作，1998年起任天鹰集团山东地区销售主管，2001年2月起任河南平高电气销售有限公司副经理分管山东等华东五省销售工作，2004年4月起任平高集团销售公司副经理分管山东等华东五省销售工作，担任以上职务的同时，自1998年7月起受天鹰集团指派担任济南平高的法定代表人和经理。自1998年以来，顾春的差旅费、咨询费、中标费、工资、奖金均在天鹰集团及集团下属的河南平高电气销售公司领取和报销，系国有公司管理公共财物的人员，应认定为国家工作人员。2.成立济南平高是天鹰集团的单位行为，顾春只是落实天鹰集团指令的具体实施者，不是其个人行为。顾春所借的50万只是为注册验资所用，且已短期内归还，实际支持济南平高启动运营的资金都是天鹰集团的国有财产；成立济南平高的目的是为了解决天鹰集团在山东地区销售费用不足的问题，天鹰集团为济南平高所出具的授权书也明确表明济南平高是天鹰集团在济南注册成立的下属公司；天鹰集团为了让顾春能注册成立济南平高还为其出具了虚假的下岗证明；天鹰集团指派顾春担任济南平高的法人代表和经理；济南平高的主要工作人员由天鹰集团派遣，工作人员的工资、奖金、差旅费等由天鹰集团发放；天鹰集团还对济南平高进行了内部审计；济南平高的“利润”主要源于天鹰集团销售部门为其预留的合同差价款及返还的咨询费，是天鹰集团利润的一部分；天鹰集团对济南平高实行下达销售指标等管理行为。因此，济南平高的资产实质上是天鹰集团所留出的具有明确目的和用途的费用，属于应被用于指定目的即山东地区产品销售的公共财物。3.顾春实施了虚假平账等贪污行为，从济南平高套取280万元资金，使公共财物发生实际转移，处于其个人控制之下，且无法对资金去向做出合理解释，已经完成非法占有，应当认定为贪污既遂。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，请法庭依法维持原判。
本院再审期间，申诉人顾春及其辩护人未提供新的证据。
湖北省人民检察院提供了下列新的证据：
1.2015年11月25日对葛某的询问笔录以及2015年11月26日对李某2的询问笔录，此二人证言证明济南平高的主要工作人员都是平高集团派遣的，工资和奖金都是由平高集团发放的。
2.2015年11月27日对张某1的询问笔录以及2015年12月2日对王某2的询问笔录，此二人证言证明济南平高是平高集团为了处理在山东的销售业务而成立的。
3.书证：河南平高电气股份有限公司的销售合同复印件一册、销售价格表复印件一册。该组书证是从平高集团档案室调取的。销售合同证明济南平高与客户签订合同，再与平高集团签订合同，葛某等人既代表济南平高，又代表平高集团。销售价格表证明在同一时期内，济南平高在平高集团拿的产品的价格低于江苏、湖北等地的价格。
再审庭审中，对上述证据顾春及其辩护人质证认为：1.葛某等四人的证言与原来的证言不一致。要拿出书证证实济南平高与平高集团有关系，比如，平高集团的会议纪要、出资证明、委派人员等。2.对两份书证的真实性没有异议，但顾春当时不在济南办公。
对顾春及其辩护人的质证意见，出庭检察员解释称，本案经过几次审理，上述四位证人也出具过证言，本次检察机关找证人进行的调查，并不是完全按照前几次审理时他们出具的证言来调查的，他们已经陈述过的内容已经经过原审举证质证，本次他们陈述的内容实质是一样的，只是表达上面的区别。现在的证人证言陈述的更具体、更细致。且四人的证言与原审被告人顾春的供述是一致的。
本院认为，上述证据是出庭检察机关依职权取得的，来源合法，所证内容能与原判所列证据相互印证，故对其证据效力予以确认。
本院再审查明的事实与原一、二审认定一致。原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院再审予以确认。
针对申诉人顾春的申诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院对本案争议焦点综合分析评判如下：
一、关于济南平高的性质。经查，济南平高成立的目的是天鹰集团为了解决在山东地区开拓市场所需的销售费用。天鹰集团出具的授权书中明确表明“由天鹰集团在济南注册”。天鹰集团为了让顾春在济南成立公司为其出具了虚假的下岗证明。济南平高的注册资金50万元虽然来源于湖南天鹰高压电器有限责任公司，但该款未满一个月即被抽离，实际支撑济南平高运作的资金是天鹰集团的产品。2001年天鹰集团对济南平高进行了内部审计，表明其将济南平高视为内部单位；天鹰集团、平高股份销售人员在山东的销售开支从济南平高支出。上述事实表明成立济南平高实质上是天鹰集团的行为，顾春是按照上级的意图进行操作并成为济南平高的法定代表人。虽然济南平高的企业营业执照和工商登记档案显示其是私营企业，但这只是表象，其成立目的、业务范围及收入来源、经营管理及费用支出均反映出济南平高实质为国有单位，济南平高的财产属于国有财产。故申诉人顾春及其辩护人提出济南平高的财产不属国有财产的申诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、关于申诉人顾春的身份。经查，平高集团有限公司、平顶山市天鹰集团有限责任公司、平高集团销售有限公司均为国有公司。河南平高电气股份有限公司为国有控股公司。顾春于1982年参加工作，1985年大专毕业后到厂设计处工作，1986年被录用为国家干部，1990年调天鹰集团销售处工作，主管湖南销售工作，1998年调山东主管销售工作，2001年2月任河南平高电气销售有限公司副经理，2004年4月起任平高集团销售有限公司副经理。自1998年以来，顾春的差旅费、咨询费、中标费、工资、奖金，均在平高集团及河南平高电气销售有限公司报销和领取。其先后在国有公司和国有控股公司任职，同时兼任济南平高的法定代理人、经理，前述济南平高本质上属国有的单位，故应认定其身份为国家工作人员。顾春及其辩护人提出的申诉理由及辩解意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于原判认定顾春利用职务之便，将济南平高280万元资金据为已有的事实是否清楚，证据是否充分的问题。
首先，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。构成贪污罪的行为主体应是国家工作人员，顾春先后在国有公司和国有控股公司任职，同时兼任济南平高的法定代理人、经理，具有国家工作人员身份。
其次，贪污罪的客观行为与结果是行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。顾春利用管理济南平高的职务便利，采取虚开支出、多次倒账等手段将济南平高280万元财产转移到其个人账户上，取得了该280万元的私人支配权，且对此事实顾春在再审中并不否认。
再次，济南平高系名为私营实为国有的单位，涉案的280万元是济南平高的财产，属于公共财产。
第四，贪污罪的主观方面为直接故意，并具有非法占有的目的。衡量非法占有的标准，是行为人是否实际控制了国有财物。济南平高成立的目的是为了解决在山东开拓市场和销售产品所产生的相关费用，而处理相关费用有固定的程序，即通过济南平高的公司账和账外账处理，济南平高财务人员及天鹰集团的业务人员亦均证明在济南平高的报销有票据和手续。顾春故意让财务人员将济南平高280万元转移到个人账户上，取得了该款的实际控制、支配权，其辩称是便于控制、开拓市场和逃避税费，但没有证据证实。故可以确定顾春具有非法占有的故意。
综上所述，原判认定顾春利用职务之便，将济南平高280万元资金据为己有的事实清楚，证据充分。顾春及其辩护人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
本院再审认为，申诉人顾春身为国有公司从事公务的人员，在管理公共财物过程中，利用职务上的便利，采取虚列支出虚开发票将款套出、多次倒账到个人账户等手段，非法占有公款280万元，其行为已构成贪污罪。原判决、裁定定罪准确，量刑适当。审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回申诉人顾春的申诉，维持河南省平顶山市中级人民法院（2010）平刑初字第22号刑事判决和河南省高级人民法院（2010）豫法刑四终字第135号刑事裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐翠华
审判员 张新华
审判员 刘 宇
二〇一七年五月八日
书记员 谭凤平