山西省临汾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋10刑终142号
原公诉机关临汾市尧都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王猛，男，1986年8月16日生，住山西省万荣县。因涉嫌犯盗窃罪于2016年7与12日向临汾市公安局直属分局投案，同日被刑事拘留，经临汾市尧都区人民检察院批准，同年8月17日被执行逮捕。现羁押于临汾市尧都区看守所。
临汾市尧都区人民法院审理临汾市尧都区人民检察院指控原审被告人王猛犯盗窃罪一案，于2016年12月22日作出（2016）晋1002刑初630号刑事判决书。原审被告人王猛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由，依法讯问原审被告人，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1、2016年4月份，被告人王猛在和被害人邓某某去上海等地旅游期间，趁邓熟睡或不注意之际，用邓某某的手机通过微信、支付宝多次从邓与手机绑定的中国邮政银行卡内共转走84000元，并将手机短信通知删除。
2、2016年5月份，被告人王猛在运城市和被害人邓某某同居期间，采用同样手段，多次从邓银行卡内共转走30000元，并将手机银行短信通知删除。
3、2016年5月份，被告人王猛在运城市趁邓某某考试之际，通过邓的手机支付宝“蚂蚁借呗”向其卡内转账10000元，并将手机银行短信通知删除。
被告人王猛盗窃作案后，在被害人邓某某不知情的情况下，又陆续以赠与的方式通过支付宝、微信转账退还给邓某某61907元，给付现金3400元，为邓某某交纳驾照考试费用1500元，共计66807元。其余赃款被被告人王猛挥霍，未追回。
上述认定的事实，被告人王猛在一审庭审过程中亦无异议，且有其在本案侦查阶段的供述，被害人邓某某的陈述，临汾市公安局直属分局刑警四中队提取笔录，临汾市公安局直属分局扣押清单，信用卡个人信息查询，王猛账户交易明细，王猛、邓某某手机微信、支付宝账户转账记录，临汾市公安局直属分局出具的手机微信、支付宝账户转账说明，邓某某账户交易明细，临汾市公安局直属分局银行卡转账记录说明，嫌疑人前科劣迹调查表，被告人王猛的户籍证明等证据证实，予以认定。
原判认为，被告人王猛以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取他人人民币124000元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人王猛能主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首；其在作案后，通过支付宝、微信、现金等方式向被害人退还部分赃款，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款之规定，判处：1、被告人王猛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元。2、责令被告人王猛向被害人邓某某退赔违法所得57193元。
上诉人王猛的上诉理由为：1、其提出自2013年7月份与被害人同居以后，其二人之间的收入与支配是共享的，应属共有财产，故其行为不属于盗窃。2、其从被害人银行卡内转出的84000元中，有部分金额被害人当时是知情的，不应认定为盗窃。3、其从被害人银行卡内分别转出84000元和30000元的两次行为，是通过自己的手机转出的，并未使用被害人的手机，不应认定为盗窃。
二审经审理查明：
1、2016年4月份，被告人王猛和被害人邓某某在太原，以及后来同去上海等地旅游期间，被告人王猛利用被害人熟睡或不注意之际，分别使用银行卡转账、取现的方式，以及用自己的手机通过微信从邓与其手机绑定的中国邮政银行卡内分多次转出卡内现金，合计84000元，后将被害人收到银行发送的短信通知予以删除。
2、2016年5月份，被告人王猛在运城市和被害人邓某某同居期间，利用被害人熟睡之际，用自己的手机通过微信从邓与其手机绑定的银行卡内，分六次共转走30000元，并将被害人收到银行发送的短信通知予以删除。
3、2016年5月份，被告人王猛在运城市趁邓某某考试之际，通过邓的手机支付宝“蚂蚁借呗”向其卡内转账10000元，并将被害人收到银行发送的短信通知予以删除。
被告人王猛盗窃作案后，在被害人邓某某不知情的情况下，又陆续以赠与的方式通过微信、支付宝转账退还给邓某某61907元，给付现金3400元，为邓某某交纳驾照考试费用1500元，共计66807元。其余赃款被被告人王猛挥霍，未追回。
上述认定事实采信的证据与一审查明的证据相同，本院予以确认不再赘述。
关于上诉人王猛的上诉理由，经查：1、上诉人王猛在侦查阶段的供述与被害人邓某某的陈述可相互印证证实，被害人邓某某银行卡里的钱是其之前结婚的彩礼钱与经营微商赚的钱，属被害人邓某某所有，并非共有财产。上诉人提出该笔钱财属二人共有的上诉理由，并无其他证据支持，故本院对其该项上诉理由，不予采信。2、上诉人王猛在侦查阶段的供述与被害人邓某某的陈述可相互印证证实，上诉人从被害人的银行卡内转出84000元后，又将银行发送至被害人手机的短信通知予以删除，被害人当时并不知情，直至事后去银行取钱时才发现卡内现金不见了。上诉人王猛提出被害人对其转出部分钱财知情的上诉理由，并无其他证据可予证实，故本院对其该项上诉理由，不予采信。3、上诉人王猛在侦查阶段的供述与上诉人的手机微信账单截图可相互印证证实，被害人邓某某所有的邮政银行卡被上诉人王猛私自绑定在其手机上，同时亦可证实上诉人用手机多次实施了将被害人卡内现金转出的行为。由此本院认为，上诉人王猛虽使用自己的手机进行转账，但并不代表其拥有对被害人银行卡内财产的支配权，其事后将被害人的银行短信通知予以删除的行为亦表明，其是在以非法占有他人财物的主观心态驱使下，实施了盗窃他人财物的犯罪行为，故其行为依法已构成盗窃罪，本院对其该项上诉理由，不予采信。
此外，上诉人在侦查阶段的供述与被害人的陈述可相互印证证实，被害人邓某某在事后得知王猛转走其银行卡内的84000元时，当时并未选择报警，而是同意王猛提出日后慢慢偿还的承诺。另可证实，其二人此前系情侣关系，亦有同居生活经历，基于此，二人在共同生活期间日常开支的财产方面应具有一定的混同。综合以上事实并结合上诉人的犯罪性质，本院分析认为，首先，从上诉人的主观恶性方面来分析，上诉人在盗取被害人卡内款项后，基于双方的情感维系，其又将部分钱财花费在二人日常生活及外出旅游的开支方面，上诉人的该种犯罪行为，与那些发生在陌生人之间的普通盗窃案件中，被害人因财物失窃感到的惊惧与愤懑，以及民事救济可能性极低的情形不同，上诉人犯罪的主观恶性相对较低，故在对其科以刑罚时，应当与普通盗窃犯罪有所区别。其次，从上诉人行为的社会危害性方面来分析，被害人邓某某在事后得知王猛转走其银行卡内的84000元时，选择的救济途径是同意王猛可予日后慢慢偿还，而并未选择报警，说明被害人对其财物失窃的内心恐惧感较低，也缘于二人之间包含的情感因素。上诉人王猛的盗窃对象是明确而具体的，并未涉及一般民众，其行为与那些将盗窃目标选定为不特定社会公众的犯罪行为相比，对社会公共秩序造成的负面影响相对轻微，故其行为的社会危害性相对较小。综上所述，并结合上诉人王猛具有的自首、退还部分赃款等情节，本院对其依法予以减轻处罚。
本院认为，上诉人王猛以非法占有为目的，窃取他人财物，数额巨大，其行为依法已构成盗窃罪。原判定罪准确，但量刑较重，应予纠正。本院结合上诉人王猛的犯罪性质、情节、以及行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初630号刑事判决的第二项。即“责令被告人王猛向被害人邓某某退赔违法所得57193元。（违法所得于本判决生效之日起十日内退赔）。”
二、撤销临汾市尧都区人民法院（2016）晋1002刑初630号刑事判决的第一项。即“被告人王猛犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金五万元。”
三、被告人王猛犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月12日起至2019年1月11日止）
（罚金自本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 邵有田
审判员 王俊珍
审判员 陈国鹏
二〇一七年三月二十八日
书记员 郭庆华