贵州省贵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）筑刑二终字第46号
原公诉机关贵州省清镇市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭培林，男，1967年4月28日出生于湖南省湘潭县，汉族，初中文化，原系江西电联实业发展有限公司、上高县明辉能源有限公司驻贵阳办事处工作人员。2013年8月1日被云南省盈江县公安局刑事拘留，2013年9月6日因涉嫌挪用资金罪被逮捕，现羁押于贵阳市第一看守所。
贵州省清镇市人民法院审理贵州省清镇市人民检察院指控被告人谭培林犯挪用资金罪一案，于2014年11月18日作出（2014）清刑初字第140号刑事判决。宣判后，原审被告人谭培林不服，提出上诉。本院于2015年1月5日立案受理并依法组成合议庭，并于2015年4月2日公开开庭审理了本案。贵阳市人民检察院指派检察员刘辰暄出庭履行职务，上诉人谭培林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年1月6日，电联公司、明辉公司因电煤供应关系，双方约定以双方名义在贵州省设立办事处，组织贵州电煤货源，明确由明辉公司安排人员在贵州筹建办事处，电联公司负责电煤资金保障，双方在办事处筹备期间，共同管理办事处。
2010年1月10日，电联公司、明辉公司各自下发文件，明确成立贵阳办事处，办事处负责煤源联系、采购、运输、发煤炭至公司。并聘任谭某某为办事处主任，郭某某为副主任（已自缢身亡），被告人谭培林负责办事处财务工作，郭某某和谭培林长驻贵阳，办事处可以根据工作需要，以公司名义在当地聘用其他工作人员。
2010年1月起，电联公司、明辉公司贵阳办事处租用清镇市星云路中段鸿发贵宾楼为办事处工作地点，谭培林和郭某某常驻并全面负责贵阳办事处的煤源组织供应工作。因办事处工商登记一直未办理完毕，电联公司、明辉公司与其他业务单位组织煤源的资金均进入谭培林开设于建设银行的个人银行卡（卡号：4340627100150466），该账户系办事处的财务资金账户，自2010年1月至2012年6月5日，谭培林账户内共接收电联公司、明辉公司、新余市铁鑫贸易有限限公司、江西恒强电力有限公司电力附件厂、谭某某个人账户转入贵阳办事处用于组织煤源的资金共计8472万余元。在谭培林、郭某某驻贵阳办事处工作期间，二人通过共谋，多次挪用公司资金用于从事炒股、购买公司经营等营利性活动。具体事实如下：
1、2010年9月27日、2010年11月10日，被告人谭培林伙同郭某某两次分别挪用办事处资金50万、100万元到以谭培林名字开户的贵州方正证券公司用于炒股。其中140万元已归还到谭培林账户上。
2、2011年8月28日，被告人谭培林伙同郭某某从公司资金中转帐35万元、现金5万元，从凌鸿处购买贵州晨缘经贸有限公司（现未实际经营），并于2011年9月2日经工商登记，将法定代表人变更为郭某某，所占股份分别为郭某某占70%、谭培林占20%、梁宗智10%（系无偿赠与）。
2012年1月，电联公司向明辉公司发出2012年电煤供应计划，明辉公司要求郭某某前往江西省新余市落实工作，发现贵阳办事处财务有问题。郭家耀于2012年1月6日在江西省新余市渝水区华庭宾馆自缢身亡，后明辉公司要求谭培林前往新余对账，2012年1月中旬，谭培林到新余后，发现公司已经知晓贵阳办事处财务有问题，遂潜逃至云南省盈江县，于2013年8月1日被抓获归案。
另查明以下事实：1、郭某某死亡后不久，谭某某于2012年1月9日向煤炭供应商杨某某出具欠条，写明经手人谭培林，欠款人谭某某。杨某某以此欠条为据提起诉讼，请求谭德林、电联公司、明辉公司等公司连带偿还欠款。江西省南昌市高新技术产业开发区人民法院于2013年7月5日作出了（2013）高新民初字第180号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决由谭某某个人支付杨成军欠款164万元。2、2012年2月12日，谭某某以明辉公司的名义与电联公司签订《合作协议》，该协议明确了谭某某借用明辉公司的名义与电联公司合作，谭某某以本人名下所有的资产作为信用担保。3、因贵阳办事处资金紧张，通过电联公司、明辉公司的允许，允许谭某某个人融资二三百万元，融资利息由贵阳办事处承担，通过谭某某个人账户进入被告人谭培林账户共计398万元。
原判根据查明的事实和证据认为，被告人谭培林利用职务上的便利，挪用单位资金190万元进行营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谭培林犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；二、赃款50万元继续追缴，返还被害单位江西省电联实业发展有限责任公司、上高县明辉能源有限责任公司。
一审宣判后，被告人谭培林不服，以“不具备公司职工的主体身份，不构成犯罪”为由提出上诉。二审期间，上诉人无新证据向本院提交。原公诉机关在法定期限内对原审判决未提异议。出庭履行职务的检察员认为原判认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法、量刑适当，建议本院依法维持原判。
经二审审理查明，上诉人谭培林利用其贵州办事处负责管理财务的职务便利，挪用资金190万元从事股票证券交易和购买公司的犯罪事实清楚，证据确实、充分。二审期间上诉人谭培林未提交新证据，原审判决认定本案事实的证据经一审举证、质证并复经本院查证属实，本院予以确认。
关于上诉人谭培林所提“不具备公司职工的主体身份，不构成犯罪”的上诉理由。经查，2010年1月6日，江西电联实业发展有限责任公司、江西上高县明辉能源有限责任公司签订合作协议决定在贵州地区成立工作办事处，组织贵州电煤货源，明确由上高县明辉能源有限责任公司安排人员组织筹建办事处，江西电联实业发展有限责任公司负责电煤资金保障。同月10日，二公司各自下文成立贵阳办事处，并任命谭某某为该办事处主任、郭某某为副主任（经江西省新余市渝水区公安司法鉴定，证实自缢身亡）、上诉人谭培林常驻贵阳负责办事处财务工作。因该办事处租用清镇市星云路中段鸿发贵宾楼为办事处工作地点，一直未办理相关工商登记，无对公银行账户。二公司及其他业务单位及谭某某等组织电煤的资金均进入谭培林建设银行的个人银行账户（卡号：4340627100150466），上诉人谭培林、郭某某等人的工资、办公费用均由该银行账户列支。至案发前，进入该账户的组织煤源的资金共计8472万余元。以上事实有上诉人谭培林的供述、证人许某、原上高县明辉能源有限责任公司贵阳办事处员工李某、谭某某等证人证言、上诉人谭培林用贵阳办事处名义与江西电联实业发展有限责任公司法定代表人之间的邮寄特快专递、合作协议、银行转账清单等书证证实。根据最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》（高检发研字（2009）19号）“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，……或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利性活动，应当以刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任”之规定。上诉人谭培林利用负责管理办事处财务的职务便利，将190万余元用以个人炒股、购买公司等行为，构成挪用资金罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原判结合上诉人谭培林已将其中140万元归还被害单位等犯罪情节，已对其从轻处罚，原判量刑并无不当。故上诉人谭培林所提该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人谭培林利用负责财务管理职务上的便利，挪用江西电联实业发展有限责任公司、江西上高县明辉能源有限责任公司贵阳办事处资金190万元从事投资股票、购买公司等营利活动，数额巨大，其行为构成挪用资金罪，应依法处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”、最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复》、及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”、第二百三十三条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判；
本裁定为终审裁定。
（此页无正文）
审 判 长 厉文华
代理审判员 陆 燕
代理审判员 何度海
二〇一五年四月四日
书 记 员 李丽华