浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第127号
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：施瞻东。
委托代理人：金建中，浙江沁地律师事务所律师。
委托代理人：张飞虎，浙江君为律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：胡厚发。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁波龙峰储运股份有限公司。住所地：宁波市江东区东郊顾家漕。
法定代表人：全炯，该公司董事长。
委托代理人：徐伟，宁波导师律师事务所律师。
被申请人（一审被告）：尹水祥。
委托代理人：杨培尔、顾宁广，浙江红邦律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：吴杰。
一审第三人：凌桂正。
2010年9月3日，施瞻东以高威、胡厚发、宁波龙峰储运股份有限公司（简称龙峰公司）、尹水祥、吴杰民为被告，向宁波市鄞州区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，该院于2011年4月12日作出（2010）甬鄞商初字第921号民事裁定，驳回施瞻东起诉，全案移送公安机关侦查。施瞻东和高威不服，提起上诉。宁波市中级人民法院于2011年6月16日作出（2011）浙甬商终字第429号民事裁定，撤销一审裁定，指令宁波市鄞州区人民法院进行审理。宁波市鄞州区人民法院在审理期间，根据施瞻东的申请，裁定准许施瞻东撤回对高威的起诉，变更本案案由为保证合同纠纷，并根据龙峰公司的申请，追加凌桂正为第三人，于2012年11月14日作出（2011）甬鄞商初字第669号民事判决。龙峰公司、吴杰不服，提起上诉。宁波市中级人民法院于2014年4月28日作出（2012）浙甬商终字第1093号民事判决。施瞻东不服该判决，向本院申请再审，本院于2015年2月13日作出（2014）浙民申字第1070号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2015年10月27日进行公开开庭审理。申请再审人施瞻东的委托代理人金建中、张飞虎，被申请人龙峰公司的委托代理人徐伟，被申请人尹水祥及其委托代理人杨培尔、顾宁广到庭参加诉讼。被申请人胡厚发、吴杰，一审第三人凌桂正，经本院合法传唤，拒不到庭。本案现已审理终结。
一审原告施瞻东向宁波市鄞州区人民法院起诉称，其与高威、胡厚发、宁波隆盛嘉诚经贸有限公司（简称隆盛嘉诚公司）、宁波凯捷国际贸易有限公司（简称凯捷公司）于2008年7月18日签订了《担保借款合同》两份，合同约定：高威向施瞻东借款500万元，借款用途为个人生活经营需要，其中300万元的借款期限为2008年7月18日起至同年9月17日止；另200万元借款的借款期限为2008年7月18日起至同年10月17日止。借款利率为月息3％。高威授权施瞻东将借款划入徐伟账户等。胡厚发、隆盛嘉诚公司、凯捷公司作为连带责任保证人，保证期间为二年。同日，施瞻东按约将借款500万元转至高威指定的账户，高威收到借款后出具了《借据》，胡厚发、隆盛嘉诚公司、凯捷公司出具了《保证人承诺》。借款期限届满后，高威未履行还本付息义务，各保证人亦未尽担保之责。后凯捷公司被注销，龙峰公司、尹水祥、吴杰作为凯捷公司的股东，未履行公司法规定的出资义务，且公司清算后的资产已由其各自享有，依法应对凯捷公司存续期间的债务在其所接收的公司资产范围内和在其未履行出资的资金范围内承担全部清偿责任。因借款合同中约定的利率，超过了银行同期贷款利率的四倍，现自愿调整为按银行同期贷款年利率6.57％的四倍计算。请求：1.胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰共同归还其借款本金500万元，并支付利息262800元以及违约金2876200元（暂算至2010年12月8日，12月9日起至实际还清日止的违约金仍按照月利率2.19%计算）；2.胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰共同承担其为实现债权所支出的全部费用73090元；3.胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰对上述付款义务互负连带清偿责任。
胡厚发一审答辩称，一、其为高威的涉案借款债务向施瞻东提供连带责任保证担保属实；二、高威于2008年7月18日向施瞻东借款500万元亦属实；三、施瞻东诉请的利息和违约金计算标准经调整后仍然过高，请求适当予以调低，且基于借贷事实来主张违约金，缺乏法律依据；四、律师代理费应按照查明的案件事实依法收取；五、涉案保证人不只胡厚发一人，其他保证人亦应承担连带保证责任。综上，请求查明事实依法判决。
龙峰公司一审答辩称，一、一审裁定全案移送公安机关侦查正确，二审法院发回重审的理由不成立。因涉案《担保借款合同》中约定的独立担保条款无效，最高人民法院已有相关判例，涉案担保合同当事人至今未有确认独立担保的意思；二、高威仅欠借款200万元，已经判决确认并执行完毕，其余借款已偿还，相关事实在一审法院（2008）甬鄞民二初字第2263号民事判决中有所反映；三、高威向凌桂正的涉案借款500万元，只是由施瞻东出面汇款而已，施瞻东不可能将巨额资金出借给素不相识的高威，故应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定确定涉案借款合同主体；四、即便不考虑高威涉嫌犯罪的情况，涉案担保合同亦无效，因施瞻东明知高威只是凯捷公司的一名业务经理，却未要求高威提供凯捷公司的股东会或董事会同意担保的决议，具有重大过失，高威签字担保的行为亦不构成表见代理；五、在凯捷公司解散清算中，施瞻东未申报债权，视为已放弃相应权利；六、凯捷公司提供给工商部门的清算报告中的清算结果与客观事实不符，龙峰公司实际未分到任何财产，属违法清算，最终应以实际清算结果承担相应责任；七、施瞻东诉请的利息、违约金计算标准仍然过高。
尹水祥一审答辩称，一、尹水祥对涉案借款债务的发生情况不清楚，借款当时未在现场；二、施瞻东诉请的利息计算标准仍然过高，诉请的违约金无法律依据，诉请的律师代理费金额过高；三、凯捷公司留存在工商部门的公司章程、股东会决议、清算报告等文件上“尹水祥”的签字均非尹水祥本人所签，系他人所冒签，故要求进行笔迹鉴定。
吴杰一审答辩称，一、凯捷公司留存在工商部门的股东会决议、公司章程、股权转让协议、清算报告等文件上“吴杰”的签字均非吴杰本人所签，系他人冒签，故要求进行笔迹鉴定；二、对涉案借款债务的发生情况及担保情况均不清楚。
凌桂正一审未作答辩。
宁波市鄞州区人民法院一审查明，2008年7月18日，施瞻东与高威、胡厚发、隆盛嘉诚公司、凯捷公司分别签订金额为300万元、200万元的《担保借款合同》各一份，约定：其中借款金额300万元的借款期限为60天，自2008年7月18日起至同年9月17日止；借款金额200万元的借款期限为90天，自2008年7月18日起至同年10月17日止；借款均指定划入徐伟开立在宁波银行股份有限公司的账号为83×××50的账户内；借款利率为月利率3％，如逾期归还借款本息的，除应按照约定的月利率3％支付借款利息外，还应承担等同于借款利息的违约金；因高威违约致使施瞻东通过诉讼等方式实现债权的，施瞻东因此而支出的律师代理费（按浙江省律师收费标准开具的发票为支付依据）、差旅费及其他实现债权的一切费用均由高威承担；胡厚发、隆盛嘉诚公司、凯捷公司自愿作为高威的保证人，向施瞻东提供连带责任保证担保；保证担保范围为合同项下的全部借款本金、利息、违约金、实现债权的费用和高威所有其他应付费用；保证期间为两年，自合同项下借款到期之日起计算；合同之担保条款单独有效，且不可撤销，不论主合同的效力如何均不影响担保条款的效力（即主合同无效，担保条款仍然有效）；合同自签字、盖章之日起生效。合同还对诉讼管辖地等作了约定。施瞻东、高威、胡厚发分别在合同上签字，隆盛嘉诚公司、凯捷公司分别在合同上盖章。高威还向施瞻东出具了两份《借据》，胡厚发、隆盛嘉诚公司、凯捷公司向施瞻东出具与该两份《借据》分别相对应的《保证人承诺》各一份，均载明：“本人（本单位）自愿作为借款人的保证人，对上述借款提供连带责任保证。保证担保范围包括：上述全部借款本金、利息、违约金、出借人实现债权的全部费用（包括律师费、差旅费、诉讼费等）。保证期间两年，自上述借款到期之日起计算。”《保证人承诺》上盖有隆盛嘉诚公司、凯捷公司的公章。合同签订的当日，施瞻东即通过银行转账方式分别将300万元、200万元款项汇入合同指定的徐伟银行账户内。借款期限届满后，高威未按约偿还借款本息，胡厚发、隆盛嘉诚公司、凯捷公司亦未履行保证责任。隆盛嘉诚公司于2006年5月11日注册登记成立，于2007年11月26日被吊销营业执照。凯捷公司由包信康、尹水祥、吴杰共同出资500万元（持股比例分别为60%、20%、20%）于2007年7月26日注册登记成立，并由包信康任法定代表人。后经股权转让，凯捷公司的股东于2008年7月4日变更为龙峰公司、尹水祥、吴杰（持股比例分别为70%、15%、15%），并变更由龙峰公司的办公室主任马存峰任凯捷公司的法定代表人。上述工商变更登记手续系由尹水祥妻子包玲香至工商部门办理。2008年9月28日，凯捷公司的股东形成股东会决议，决定注销登记，选举马存峰、吴杰、尹水祥组成清算小组，组长为马存峰。2008年10月6日，凯捷公司向工商部门申请注销备案，同月14日，工商部门核准凯捷公司的注销备案申请，同月16日，凯捷公司在《宁波晚报》上发布注销公告，称“经股东会决定，本公司决定注销，同时成立清算小组，并按有关规定办理工商注销手续”。2008年12月2日，凯捷公司清算小组形成清算报告，内容为：“一、公司清算基准日为2008年9月28日，清算基准日公司的总资产为5071643元，负债为0元，净资产为5071643元。二、公司已按《公司法》的有关规定，于2008年10月16日在《宁波晚报》B05版刊登了公司注销公告。三、经公司清算组对公司债权债务的清理和结算，公司债权债务已处理完毕。四、经清算后，公司尚有剩余资产共计5071643元，全部为货币资金，由股东按原比例进行分配。其中龙峰公司分配：3550150.10元，占70%；吴杰分配：760746.45元，占15%；尹水祥分配：76746.45元，占15%。”（其中“尹水祥分配：76746.45元”实应为“尹水祥分配：760746.45元”，一审法院经向马存峰调查核实，马存峰称实际对公司债权债务未进行清理，股东亦未实际分配公司资产等）。同日，凯捷公司召开股东会形成决议，内容为：“一、经审议，一致同意清算组所作的《清算报告》。二、债权债务已处理完毕。三、如有未了债务（隐匿债务），由公司全体股东按出资比例负责承担责任和处理。四、一致同意注销凯捷公司。”凯捷公司向工商部门递交了注销申请，并将上述清算报告和股东会决议交工商部门备案。2008年12月3日，凯捷公司被工商部门准予注销登记。高威于2008年6月25日因涉嫌合同诈骗罪由宁波市人民检察院决定对其不起诉，同年9月25日去向不明，同年10月28日因涉嫌合同诈骗罪被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年12月4日被依法逮捕，2009年11月27日被宁波市中级人民法院以犯诈骗罪、合同诈骗罪判处无期徒刑。一审法院曾在（2010）甬鄞商初字第921号案件审理中认为，结合宁波市中级人民法院（2009）浙甬刑一初字第197号刑事判决所认定的高威犯诈骗罪的犯罪事实，所查明的施瞻东与高威之间的借款行为，包括借款发生的时间、借款原因及经过情况与高威犯诈骗罪的犯罪情节基本类似，有漏罪之嫌疑，故曾将此犯罪嫌疑线索提供给宁波市公安局鄞州分局侦查，宁波市公安局鄞州分局于2011年6月30日决定予以立案侦查，后经侦查认为高威没有犯罪事实，不需要追究刑事责任，遂作出撤案处理，并将这一侦查结果于2012年7月5日回函告知一审法院。另查明，施瞻东为实现涉案债权已支出律师代理费73090元。
宁波市鄞州区人民法院一审认为，根据查明的事实，高威确实与施瞻东签订过涉案的两份《担保借款合同》，合同项下的500万元借款高威亦确实收到，该借款行为经公安机关立案侦查已确定不构成犯罪，胡厚发对其应当承担连带保证责任亦无异议。根据各方当事人的诉辩主张，案件的争议焦点主要在于：一、涉案借款的出借人是施瞻东还是凌桂正；二、涉案借款本息是否已全部偿还或部分偿还；三、凯捷公司与施瞻东之间的保证合同是否有效；四、凯捷公司注销登记后，其股东龙峰公司、尹水祥、吴杰是否应对原凯捷公司的债务承担责任；五、施瞻东主张的利息、违约金及为实现债权所支出的律师代理费是否符合法律规定。关于焦点一，高威始终承认其借过涉案借款500万元，只是认为系向施瞻东的岳父凌桂正借款，施瞻东只是名义出借人。龙峰公司由此认为施瞻东不具有起诉资格。对此，该院认为，涉案借款合同中约定的出借人、借款资金交付人均是施瞻东，龙峰公司抗辩涉案借款的实际出借人为凌桂正亦无相应证据佐证，故确认与高威发生借贷关系的出借人为施瞻东。退一步讲，即便借款资金实际来源于凌桂正，显然亦不应影响施瞻东的起诉资格。关于焦点二，龙峰公司称涉案借款已全部偿还，高威则称已偿还了部分借款本息。对此，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼证据规则，龙峰公司称已还清涉案500万元借款本息，应承担相应的举证责任，现龙峰公司并无证据证明已还清上述款项，依法应承担相应的不利后果。高威于2008年7月25日向凌桂正支付的130万元款项，经查实确实系高威归还凌桂正之前的借款。高威称已偿还了部分借款本息，因其未提供相应证据予以证明，故不予采信。关于焦点三，龙峰公司等提出凯捷公司担保无效的理由有二：一是凯捷公司的公章系盗用偷盖，凯捷公司不具有对涉案借款进行担保的真实意思表示；二是即使加盖了公章，也未经股东会决议同意。对此，虽然施瞻东未直接见证凯捷公司盖章，但从常理推断，凯捷公司持有公章（当时龙峰公司已是控股股东），如其公章被盗用或偷盖，应由凯捷公司或龙峰公司承担举证责任。即使存在盗用或偷盖的事实，也是由于凯捷公司对公章管理不善所致，施瞻东为善意第三人，凯捷公司对外仍应承担责任，在承担责任后可在内部根据管理责任进行追偿。虽然施瞻东并未与凯捷公司面对面达成担保合意，但凯捷公司在涉案《担保借款合同》、《保证人承诺》上加盖公章，视为其有担保的意思表示，施瞻东也予以认可，说明双方已达成担保合意，故在龙峰公司等未能提供反证的情形下，应认定凯捷公司盖章担保的行为系其真实意思表示。关于未经股东会决议同意进行担保的效力问题，因《中华人民共和国公司法》第十六条的规定并非属于效力性强制性规定，仅约束公司内部，不得对抗第三人。因此，对龙峰公司等以未经股东会决议同意为由认为涉案担保无效的辩称意见，不予采信。另外，龙峰公司提出涉案《担保借款合同》约定合同自签字、盖章之日起生效，故合同必须签字并盖章后才能生效，因凯捷公司并未在合同上签字，故该合同对凯捷公司并不生效。虽然涉案《担保借款合同》约定合同自签字、盖章之日起生效，但事实是施瞻东、高威、胡厚发在签字的同时并未盖章，故施瞻东关于认为合同此处的签字是针对个人，而盖章是针对单位的说法，是符合一般惯例的，亦是符合实际情况的。退一步讲，即便因凯捷公司在《担保借款合同》上未同时签字和盖章而认定该合同对其不生效，但凯捷公司另外还向施瞻东出具了《保证人承诺》，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”的规定，凯捷公司与施瞻东之间的保证合同亦成立并生效。关于焦点四，施瞻东提出龙峰公司、尹水祥、吴杰在凯捷公司申请工商注销登记时以股东会决议形式承诺未了债务由各股东按出资比例承担，故龙峰公司、尹水祥、吴杰对原凯捷公司的保证债务应承担连带清偿责任。另外还提出，龙峰公司出资未到位，也应在出资不到位的范围内承担连带清偿责任。对此，最高人民法院2008年5月12日发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款规定：“公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”可见，注销承诺应属于一种并存的债务承担，即股东作出承诺时，公司尚未办理注销登记，承诺人作为并存的债务承担人加入到公司原先的债的关系之中。既然凯捷公司的各股东已以股东会决议形式作出承担公司未了债务的承诺，就应对原凯捷公司的保证债务承担连带清偿责任。即使尹水祥、吴杰所说的其未作为凯捷公司清算组成员进行清算，也未在股东会决议上签字确认的情况属实。尹水祥、吴杰亦不能由此免除责任，因为注销承诺亦可理解为属置备于工商登记文件中的“对公承诺”，即因工商登记文件是公开的，故将注销承诺置备于工商登记文件中，就具有了一定的公开、公示性，这种承诺由于公示而转化成面向不特定人（包括债权人）的承诺，故不可撤回。龙峰公司称在凯捷公司解散清算中，施瞻东未申报债权，应视为已放弃相应权利。对此，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，有限责任公司经股东会决议解散的，应由股东组成清算组进行清算。清算组应当进行清理公司财产，编制资产负债表和财产清单，将公司解散、清算事宜书面通知全体已知债权人，并在报纸上进行公告等清算工作，在依法清算完毕后公司才能申请办理注销登记。而从案件查明的事实来看，施瞻东未申报债权恰恰是因为凯捷公司在解散清算中未依法履行通知、公告义务，未尽到清算职责造成的，故对龙峰公司上述所称的施瞻东已放弃相应权利的辩称主张不予采纳。龙峰公司又称凯捷公司办理工商注销登记时提交的清算报告中的数据不实，系违法清算，遂要求重新清算。公司股东未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，亦应对公司债务承担相应的赔偿责任。龙峰公司以其存在违法清算为由企图逃避债务承担的行为不应得到支持。至于尹水祥、吴杰与其他股东之间是否存在冒签等侵权行为，应由公司股东内部另行理直。至于各股东是否出资到位，因各方均未进一步举证证明，故不再予以审查。综上，龙峰公司、尹水祥、吴杰对凯捷公司的保证债务应当承担连带清偿责任。同时亦注意到，尹水祥称凯捷公司留存在工商部门的公司章程、股东会决议、清算报告等文件上“尹水祥”的签字均非其本人所签，系他人所冒签，故要求进行笔迹鉴定，但尹水祥本人在宁波市鄞州区人民法院（2010）甬鄞商初字第921号案件第一次庭审中承认其通过债权转股权的形式成为凯捷公司的股东，而高威亦确认尹水祥系凯捷公司的股东，凯捷公司的其他股东龙峰公司、吴杰亦未予否认，且龙峰公司亦受让了尹水祥的部分股权，而股权变更登记手续就是由尹水祥妻子包玲香去办理的，凯捷公司清算小组组长马存峰亦称有关公司清算工商备案材料是交由包玲香转交尹水祥签字的，故尹水祥称其并非凯捷公司的股东，难以采信。退一步讲，即使工商登记资料中尹水祥的签名确非其本人所签，也不排除其委托他人签名的可能性；再者，即使通过笔迹鉴定确定并非尹水祥本人的真实签名，也不能据此推翻凯捷公司关于其公司成立、变更、清算、注销等一系列行为经工商管理部门登记所产生的公示效力，凯捷公司登记的股东对外仍应根据相关法律规定承担责任，且施瞻东系善意第三人，故对尹水祥的鉴定申请不予准许。如存在他人伪造尹水祥签名造成尹水祥损失的，可通过侵权之诉进行救济。关于焦点五，胡厚发等认为施瞻东主张的利息、违约金及为实现债权所支付的律师代理费过高，并且认为基于借贷事实不能主张违约金。对此，根据《合同法》第二百一十一条第二款的规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。而最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条明确规定民间借贷的利率“最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。涉案《担保借款合同》约定借期内利率为月利率3%，该约定明显超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。根据《合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或国家有关规定支付逾期利息。同时，根据《合同法》第一百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，实际上也就构成了一种合同上的违约，应承担相应的违约责任。对于既约定逾期利息又约定违约金的情形，司法实践中普遍认为，出借人可以选择主张逾期利息或违约金，但均以不超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限，出借人同时主张逾期利息和违约金的，对于折算后的实际利率仍不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，故胡厚发等认为基于借贷事实不能主张违约金的辩称意见，不予采纳。涉案《担保借款合同》既约定了逾期利息又约定了违约金，现施瞻东选择主张违约金，并无不当，但约定的违约金计算标准超过了中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍。现施瞻东自愿调整为按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率6.57％的四倍（即月利率2.19％）计算借期内利息及逾期违约金，应予准许。另涉案《担保借款合同》明确约定对于出借人实现债权的一切费用由借款人承担并由担保人进行担保，该约定不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。施瞻东现主张的实现债权的费用仅为律师代理费，根据施瞻东在2010年9月3日起诉立案时的律师代理费收费规定，其所支付的律师代理费73090元确实高于一般性案件收费标准，但对于重大、疑难、复杂案件的律师代理费，该收费规定同时规定可在最高不超过一般性案件收费标准五倍的幅度内收取。经计算，施瞻东所支付的律师代理费未超过此五倍的幅度，故予以确认。综上所述，施瞻东与高威、胡厚发、凯捷公司等人签订的涉案《担保借款合同》所包含的借款合同与保证合同均合法有效，各方当事人均应恪守履行。施瞻东作为出借人已履行合同约定之借款出借义务，而高威作为借款人未履行按期还本付息的义务，胡厚发、凯捷公司等人作为连带共同保证人，应当依约承担相应的连带保证责任。凯捷公司已被注销登记，其保证责任根据有关案件事实情况应转由其股东龙峰公司、尹水祥、吴杰来承担。当然，龙峰公司、尹水祥、吴杰以及胡厚发在承担责任后，依法有权向债务人高威追偿。施瞻东提出的诉讼请求，合法有据，均予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款、第二十二条第一款，最高人民法院2008年5月12日发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条的规定，宁波市鄞州区人民法院于2012年11月14日作出（2011）甬鄞商初字第669号民事判决：一、胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰于判决生效后十日内偿还施瞻东借款本金500万元，并支付借期内利息262800元（其中借款本金300万元自2008年7月18日起至2008年9月17日止的利息为131400元，借款本金200万元自2008年7月18日起至2008年10月17日止的利息为131400元）及截至2010年12月8日的违约金2876200元（其中借款本金300万元自2008年9月18日起至2010年12月8日止的违约金为1752000元，借款本金200万元自2008年10月18日起至2010年12月8日止的违约金为1124200元）以及上述借款本金500万元自2010年12月9日起至判决确定的履行之日止按月利率2.19%计算的违约金；二、胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰于判决生效后十日内支付施瞻东为实现债权所支出的律师代理费73090元；三、胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰在承担上述清偿责任后，可向借款人高威追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69285元，财产保全费5000元，合计74285元，由胡厚发、龙峰公司、尹水祥、吴杰负担；鉴定费35800元，由龙峰公司负担；公告费700元，由吴杰负担。
龙峰公司不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉称，一、涉案《担保借款合同》未依法生效，根据该合同第11条约定，合同生效的要件是缔约各方需同时签字和盖章。涉案《担保借款合同》仅有盖章，没有相关人员签名，应依法认定为尚未生效；二、《保证人承诺》不具有法律效力，《保证人承诺》效力取决于主合同。在本案中，《借据》的效力相当于收据，并不具备主合同的性质。因主合同《担保借款合同》并未生效，故《保证人承诺》不具有法律效力；三、涉案500万元借款并未在高威和施瞻东之间实际发生；四、龙峰公司不应对凯捷公司的任何债务包括保证义务承担任何责任；五、二审期间，凯捷公司的清算和注销程序已经被依法撤销，凯捷公司的主体资格已经恢复。请求撤销一审判决，改判驳回施瞻东一审对龙峰公司的诉讼请求。
吴杰提起上诉称：一、吴杰对施瞻东主张的所谓凯捷公司为高威的借款向其提供担保一事全然不知，施瞻东也从未以任何形式告知吴杰；二、吴杰在一审中曾申请一审法院对凯捷公司在2008年12月2日的清算报告和股东会决议等工商局存档的文件中吴杰的签名进行笔迹鉴定，但一审法院未予以同意，严重剥夺吴杰的诉讼权利，构成程序违法，从而导致本案判决结果错误；三、吴杰于2012年5月3日向宁波市江东区人民法院提起以宁波市工商行政管理局为被告的行政诉讼，诉讼中，吴杰的签名经鉴定被证实是虚假的。二审期间，凯捷公司的清算和注销程序已经被依法撤销，凯捷公司的主体资格已经恢复，吴杰作为有限责任公司股东，自然无须承担一审判决的任何连带清偿责任。请求撤销一审判决，依法改判驳回施瞻东一审对吴杰的诉讼请求。
施瞻东二审答辩称，一、一审认定“施瞻东与高威、胡厚发、凯捷公司等人签订的涉案《担保借款合同》所包含的借款合同与保证合同均合法有效，各方当事人应恪守履行”正确。（一）龙峰公司上诉称涉案《担保借款合同》未生效和《保证人承诺》不具有法律效力没有事实和法律依据。（二）龙峰公司称涉案500万元借款并未在高威和施瞻东之间发生没有任何事实依据。（三）根据《担保借款合同》、《保证人承诺》的规定，借款人高威未履行还款付息义务的情况下，作为连带共同保证人的胡厚发、凯捷公司应当依法承担相应的连带保证责任；二、一审认定“凯捷公司已被注销登记，其保证债务根据有关案件事实情况转由其股东龙峰公司、尹水祥、吴杰承担。当然，龙峰公司、尹水祥、吴杰以及胡厚发在承担本案责任后，依法有权向债务人高威追偿。施瞻东提出的本案诉讼请求，合法有据”是完全正确的，具有充分的事实和法律依据。（一）龙峰公司上诉称“龙峰公司不应该对凯捷公司的任何债务，包括保证义务承担任何责任”没有事实和法律依据。（二）龙峰公司和吴杰关于“撤销宁波工商行政管理局对凯捷公司作出的工商注销登记行为来主张龙峰公司和吴杰无须承担任何连带清偿责任”的上诉主张，也没有事实和法律依据。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。
胡厚发二审答辩称，一、一审已经明确涉案的两份《担保借款合同》以及《保证人承诺》中的“胡”是由胡厚发本人所签。此后，施瞻东与高威办理的其他手续，胡厚发没有参与，也不知情。对本案一审所作的判决，胡厚发表示尊重，请求依据各方提供的证据依法判决。
尹水祥二审答辩称，一、“不告不理”是我国民事诉讼的原则，依照该原则法院只能按当事人的诉请进行判决，不能随意变更。一审判决超过施瞻东主张的事实范围，施瞻东在一审诉状中提出诉请所依据的事实有两项：一是请求凯捷公司原股东对公司存续期间的债务在承受公司资产范围内承担清偿责任，二是请求凯捷公司原股东在其未履行出资本息范围内承担清偿责任，一审认定凯捷公司在清算时并无货币资金可供分配，各股东也未分得清算财产，所以施瞻东请求凯捷公司原股东对公司存续期间的债务在其所承受的公司资产范围内承担清偿责任是没有事实依据的；二、施瞻东在一审中并没有提供凯捷公司原股东没有履行出资义务的证据，其诉请所依据的公司原股东未履行出资义务这一事实不应认定。施瞻东在一审诉状中依据的事实不被认定后，一审法院理当判决驳回诉请，一审法院却随意改变施瞻东在一审诉状中提出诉请所依据的事实，并依据改变的事实作出了判决，属于程序违法；三、尹水祥和吴杰没有参与或认可凯捷公司的违法清算，也没有分得任何清算财产，所以不应就违法清算这一侵权行为对公司债务承担赔偿责任；四、一审判决依据最高人民法院2008年5月12日发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款的规定认定即使尹水祥、吴杰未作为清算组成员进行清算，也未在股东会决议上签字，也不能免除责任。一审的该认定错误，适用法律条款不当；五、一审对“马存峰将凯捷公司注销登记用文件交给尹水祥妻子包玲香，让其转交给尹水祥签字”的事实认定错误。综上，请求撤销一审判决，改判或发回重审。
凌桂正二审未作答辩。
宁波市中级人民法院二审对一审认定的事实予以确认。另认定，2012年11月26日，宁波市工商行政管理局作出甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定书，决定撤销该局作出的准许凯捷公司注销登记。2013年1月18日，宁波市人民政府受理施瞻东对宁波市工商行政管理局于2012年11月26日作出甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定书的行政复议申请。宁波市人民政府于2013年4月16日作出甬政复决字（2013）17号行政复议决定，维持宁波市工商行政管理局作出甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定书。施瞻东不服宁波市人民政府作出的行政复议决定，提起行政诉讼，宁波市中级人民法院于2013年6月26日作出（2013）浙甬行辖字第23号行政裁定书，裁定本案移交宁波市镇海区人民法院审理，该院于2013年8月7日受理，并于2013年10月30日作出（2013）甬镇行初字第25号行政判决，判决驳回施瞻东要求撤销宁波市工商行政管理局于2012年11月26日作出甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定书的诉讼请求。施瞻东不服上述判决，向宁波市中级人民法院提起上诉，该院于2014年2月19日作出（2013）浙甬行终字第152号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
宁波市中级人民法院二审认为，各方当事人在二审中的争议焦点为：一、施瞻东是否是涉案借款的出借人；二、涉案《担保借款合同》是否生效；三、凯捷公司的清算、注销程序是否合法；四、龙峰公司、吴杰、尹水祥作为凯捷公司的原股东是否应对本案借款承担连带清偿责任。关于焦点一，涉案《担保借款合同》约定的出借人、借款资金交付人均是施瞻东，故与高威发生借贷关系的出借人应为施瞻东。关于焦点二，龙峰公司关于涉案《担保借款合同》未依法生效的上诉主张，理由难以成立，不予支持。关于焦点三，根据浙江汉博司法鉴定所出具的浙汉博（2012）文鉴字280号司法鉴定意见，凯捷公司向宁波市工商行政管理局申请办理公司注销登记时所提交的公司解散《股东会决议》、《清算报告》及《确认清算报告的股东会议决议》中的股东“吴杰”签名并非股东吴杰本人所签，故宁波市工商行政管理局撤销注销登记行为是对原注销行为的纠正。宁波市工商行政管理局于2012年11月26日作出甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定书的行政行为，已经经过行政复议、行政诉讼确认合法，故凯捷公司的清算、注销程序违法。关于焦点四，因凯捷公司的清算程序、注销程序违法，宁波市工商行政管理局已经撤销了凯捷公司的注销登记，一审依照最高人民法院2008年5月12日发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第二款的规定认为龙峰公司、吴杰、尹水祥在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任的依据已经不存在，故一审判决龙峰公司、吴杰、尹水祥对凯捷公司的债务承担连带清偿责任，依据不足，二审依法予以纠正。本案因新的证据致使二审认定的事实与一审认定的事实不一致，据此作出改判。凌桂正经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国公司法》第三条第二款，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第162条的规定，宁波市中级人民法院于2014年4月28日作出（2012）浙甬商终字第1093号民事判决：一、撤销宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞商初字第669号民事判决；二、胡厚发于判决生效后十日内偿还施瞻东借款本金500万元，并支付借期内利息262800元（其中借款本金300万元自2008年7月18日起至2008年9月17日止的利息为131400元，借款本金200万元自2008年7月18日起至2008年10月17日止的利息为131400元）以及截至2010年12月8日的违约金2876200元（其中借款本金300万元自2008年9月18日起至2010年12月8日止的违约金为1752000元，借款本金200万元自2008年10月18日起至2010年12月8日止的违约金为1124200元）以及上述借款本金500万元自2010年12月9日起至本判决确定的履行之日止按月利率2.19%计算的违约金；三、胡厚发于判决生效后十日内支付施瞻东为实现本案债权所支出的律师代理费73090元；四、胡厚发在承担上述清偿责任后，可向借款人高威追偿；五、驳回施瞻东的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费69285元，财产保全费5000元，合计74285元，由胡厚发负担；鉴定费35800元，由龙峰公司负担；公告费700元，由吴杰负担；二审案件受理费69285元，由胡厚发负担。
施瞻东申请再审称，（一）二审判决改判龙峰公司、吴杰和尹水祥不承担法律责任，没有法律依据。1.保证人凯捷公司对本案所涉借款应依法承担连带担保责任，事实清楚，证据充分，权利义务明确，而施瞻东并未免除、放弃凯捷公司的担保责任。2.施瞻东已经提供凯捷公司的工商登记材料证明凯捷公司在一审判决作出前处于注销状态，凯捷公司的原股东龙峰公司、吴杰、尹水祥作为本案的被告完全适格，施瞻东的一审诉请具有充分的事实和法律依据，一审判决完全合法正确。3.宁波市工商行政管理局在本案一审判决作出之后，撤销凯捷公司的注销登记行为，该撤销行为可能导致凯捷公司已恢复诉讼主体资格，凯捷公司作为保证人应承担连带担保责任，但是该新事实并不必然意味着已做出过对凯捷公司的未了债务和隐匿债务承担连带清偿责任承诺的承诺人龙峰公司、吴杰、尹水祥可以免除法律责任。即使宁波市工商行政管理局的行政行为这一新事实影响本案的事实认定和判决，影响施瞻东诉请的被告发生变动，为维护施瞻东的利益，也应根据2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定裁定撤销原判，发回重审，而不应直接作出免除龙峰公司、吴杰和尹水祥的法律责任。（二）二审判决认定事实错误。1.以未经庭审质证的浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书作为依据，认定凯捷公司申请注销登记文件中股东“吴杰”签名并非吴杰本人所签，从而认定清算注销程序违法错误。吴杰知晓并参与了凯捷公司的注销登记行为，凯捷公司注销登记材料上吴杰的签名应是其本人所签。（1）一审法院在审理（2011）甬鄞商初字第669号案件时对凯捷公司法定代表人马存峰所做的调查笔录证明，马存峰陈述公司注销文件中吴杰的签名系吴杰当着其面所签，尹水祥的签名由其妻子带回签字。（2）吴杰是凯捷公司的股东和监事，同时亦是凯捷公司控股股东龙峰公司的股东，长达四年之久不可能不知晓凯捷公司的经营活动及被依法注销的事实。（3）一、二审法院将相关诉讼文书送达给吴杰的事实，可证明吴杰知晓凯捷公司于2008年注销工商登记的事实。（4）留存于宁波市工商行政管理局的龙峰公司工商登记资料证实吴杰于2009年1月退出龙峰公司，结合凯捷公司与龙峰公司在同一经营场所经营，凯捷公司的法定代表人又是龙峰公司办公室主任马存峰兼任等事实，吴杰应完全知晓并参与了龙峰公司控股的凯捷公司在2008年注销的事实。（5）吴杰系凯捷公司股东、监事，又是龙峰公司和隆盛嘉诚公司的股东，宁波市工商行政管理局于2012年10月16日对吴杰所做的询问笔录可以证明吴杰已默认了凯捷公司的注销登记行为。（6）即使工商登记资料中吴杰的签名非其本人所为，也不能排除其委托他人代签的可能，不能据此否定凯捷公司关于其公司成立、变更、清算、注销等一系列行为系经工商管理部门登记而依法产生的公示效力。2.宁波市工商行政管理局撤销凯捷公司注销登记的行政行为系违法行政，无事实和法律依据，且适用法律错误。3.认定凯捷公司的注销登记已被撤销，故龙峰公司、吴杰、尹水祥承诺对公司债务承担责任的依据已经不存在，无须对凯捷公司的债务承担连带清偿责任错误。施瞻东系善意第三人。在涉及公司外部团体法律关系时，根据商法的公示主义和外观主义要求，应坚持形式要件优于实质要件，尊重工商登记的公信力。退一步讲，假如有人冒签吴杰的签名导致其损失，其完全可以另案提起侵权之诉，但不应免除在本案中的法律责任。（三）二审判决显失公平、公正，剥夺了施瞻东对保证人凯捷公司等相关责任人的诉讼权利。请求：撤销二审判决，维持一审判决或发回一审法院重审。后提交的补充申请书和要求龙峰公司、吴杰、尹水祥承担抽逃出资和清算义务人的赔偿责任。
被申请人龙峰公司答辩称，（一）凯捷公司目前并未注销，龙峰公司非本案适格的当事人，不应承担相应的法律责任；（二）凯捷公司恢复主体资格后，导致一审认定的事实发生错误，二审可以直接改判，无需发回重审；（三）浙江汉博司法鉴定所出具的司法鉴定有效，宁波市工商行政管理局据此撤销凯捷公司的注销决定并无不当。施瞻东关于吴杰的签字不存在虚假及吴杰本人知悉凯捷公司注销的事实，没有依据；（四）关于凯捷公司注销的股东会决议应认定无效。吴杰转让给龙峰公司股权的行为无效，因股权转让协议上吴杰的签名虚假。即使龙峰公司、尹水祥的股权达到80％，但该股东会会议未通知吴杰，且吴杰在股东会决议中的签名虚假，该决议不符合公司章程和公司法关于股东会的相关决议程序，决议应无效；（五）关于宁波市工商行政管理局撤销凯捷公司的注销登记的行政行为是否合法，属于行政诉讼的范畴，不属于本案的审理范围；（六）施瞻东主张凯捷公司与龙峰公司在同一经营场所经营不符合事实；（七）施瞻东主张凯捷公司的清算工作由龙峰公司组织和实施，不符合事实。实际是由凯捷公司的实际控制人高威组织实施的，龙峰公司并不知情；（八）施瞻东引述公司法司法解释和相关规定，均是以公司未经清算即办理注销登记为前提，本案凯捷公司已恢复在册，不存在注销登记的情况；（九）施瞻东并非善意第三人。施瞻东出借案涉款项时并非基于凯捷公司已经注销，是在无法收回借款向保证人追索时才发现公司注销并试图追究公司股东的责任；（十）对补充再审申请书要求龙峰公司承担抽逃出资和清算义务人的赔偿责任，违反了民事诉讼法关于再审审理范围的规定；（十一）龙峰公司不存在抽逃注册资本的情形；（十二）施瞻东混淆了合同之诉与侵权之诉，施瞻东一审以合同之诉提起诉讼，再审增加侵权再审，并将两诉合并在一个诉讼中，违反了民事诉讼法的规定。请求：驳回施瞻东的再审申请。
被申请人尹水祥答辩称，（一）凯捷公司至今处于被宁波市工商行政管理局撤销原注销行为的状态。其诉讼主体资格仍然存在，作为公司法人应依法承担相应责任；（二）本案一审审理过程中存在审判程序不当和事实认定错误。施瞻东一审提起对凯捷公司股东诉讼的依据两项：一是对凯捷公司存续期间的债务在所接收的范围内承担清偿责任；二是原股东对凯捷公司未履行出资的范围内承担责任。但一审未查明股东出资是否到位，作出的判决改变了施瞻东主张的事实和理由。（三）尹水祥不应对股东的承诺和公司的违法清算承担责任。尹水祥在施瞻东提起本案诉讼时，才知道其已成为凯捷公司的股东。尹水祥在股权转让登记、清算登记中均未签名，被谁冒用不得而知。一审推定尹水祥知悉没有依据；（四）一审判决引用最高人民法院关于公司法的相关司法解释错误。本案股东身份不真实，在此前提下，不能适用该规定；其他同意龙峰公司的意见。
再审中，施瞻东、尹水祥各提交一份证据。施瞻东提交的证据是：一审法院在另案中调取的凯捷公司账户历年明细查询记录，证明凯捷公司存在抽逃注册资本的相关事实。龙峰公司质证认为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，不能证明存在抽逃出资的情况，款项的去向、目的不明，不能证明待证事实。尹水祥质证认为：同意龙峰公司的意见，同时该证据不应属于新证据范畴。
尹水祥提交的证据是：宁波天童司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明凯捷公司注册成立、股权转让、注销承诺书中尹水祥的签名非本人所签。施瞻东质证认为：对证据的真实性无异议，对合法性不予认可，对关联性应以工商登记为准。龙峰公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院认证意见：各方对证据的真实性无异议，可认定上述证据具有证据资格，对其与本案的关联性将结合全案证据进行综合认定。
本院再审查明的事实除与二审法院认定的一致外，另查明，宁波市中级人民法院作出（2013）浙甬行终字第152号行政判决后，施瞻东不服，向本院申请再审，本院于2015年7月6日作出（2015）浙行申字第142号行政裁定，提审该案。2015年11月9日，本院作出（2015）浙行再字第8号行政判决：一、撤销宁波市镇海区人民法院2013年10月30日（2013）甬镇行初字第25号判决。二、撤销宁波市中级人民法院2014年2月19日（2013）浙甬行终字第25号判决。三、撤销宁波市市场监督管理局于2012年11月26日所作的甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定。还查明，根据《宁波市人民政府关于改革完善宁波市食品药品监管体制的实施意见》（甬政办（2014）1号）以及《宁波市人民政府办公厅关于印发﹤宁波市市场监管管理局主要职责内设机构和人员编制规定＞》（甬政办发（2014）96号），原宁波市工商行政管理局与宁波市食品药品监督管理局合并为宁波市市场监督管理局，宁波市工商行政管理局的职责自2014年5月开始划入宁波市市场监督管理局．
本院再审认为，本案争议在于凯捷公司作为高威向施瞻东借款500万元的保证人之一，原一、二审判决对其是否具有民事权利能力和民事行为能力，存在不同的认定，尤其二审的认定是以当时生效的行政判决为依据。现本院再审行政判决已撤销原一、二审行政判决，撤销宁波市市场管理监督局于2012年11月26日作出的甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定，凯捷公司的法人资格已经终止。最高人民法院2014年2月20日发布的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定：“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”凯捷公司股东未经依法清算，以虚假的清算报告办理公司注销手续，且凯捷公司注销后，已经法定形式向社会公告，相关公司资产、债权债务等亦被股东分配，龙峰公司、吴杰、尹水祥作为凯捷公司股东应对公司债务承担相应的赔偿责任，一审判决其与胡厚发共同承担本案民事责任正确。
综上，施瞻东与高威、胡厚发、凯捷公司等人签订的涉案《担保借款合同》及凯捷公司向施瞻东出具的《保证人承诺》，当事人意思表示真实，内容合法，依法确认有效。施瞻东作为出借人已履行合同约定的出借借款的义务，在债务人高威未履行义务后，施瞻东提起保证合同之诉，要求相关保证人承担保证责任，符合法律规定。胡厚发、凯捷公司等人作为连带共同保证人，应当依约承担相应的连带保证责任。凯捷公司已被注销登记，其股东未经清算即办理注销登记，其保证责任应转由其股东龙峰公司、尹水祥、吴杰承担。龙峰公司、尹水祥、吴杰以及胡厚发在承担责任后，依法有权向债务人高威追偿。施瞻东申请再审的理由成立。一审判决认定事实清楚，实体处理恰当。原二审判决认定的部分事实已因本院行政判决改变，故本院依法予以改判。依照2012年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、撤销宁波市中级人民法院（2012）浙甬商终字第1093号民事判决；
二、维持宁波市鄞州区人民法院（2011）甬鄞商初字第669号民事判决。
本案二审案件受理费69285元，由龙峰公司、吴杰各半承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何忠良
代理审判员 伍华红
代理审判员 倪佳丽
二〇一五年十二月三日
书 记 员 吕 俊