湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂咸宁中民三终字第7号
上诉人（原审原告）刘登高。
委托代理人黄金保，湖北文喆律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赤壁市营里建筑工程有限责任公司（下称营里公司）。组织机构代码：70703023-8。
法定代表人王义林，营里公司董事长。
委托代理人邹鄂军，赤壁市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）湖北大华房地产开发有限公司（下称大华公司）。组织机构代码：76749165。
法定代表人朱全喜，大华公司总经理。
上诉人刘登高、上诉人营里公司因与被上诉人大华公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省赤壁市人民法院（2012）鄂赤壁民初字第02824号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2010年元月28日营里公司与刘登高就赤壁怡景花园20＃、22＃楼的施工订立了一份建设工程分包合同书。双方约定施工内容为按赤壁市蒲纺设计院蓝图所含的工程量施工，工程内容为砖混结构。承包方式为包工包料。合同工期为从开工之日起210天竣工，每超期一天罚款2000元。工程质量要求达到合格。计价方式为：1、单方造价：该工程以每平方米460元包干，面积按现行国家规定计算，坡屋不另行计算面积，每平方米加价20元，即整体承包价为480元。20＃楼每平方米加价20元止。2、价格调整：（1）基础按图施工，小于1.8M不减工程造价，超过1．8M双方一次商定。（2）设计变更一次增加贰仟元以上按实际工程予以增加造价。（3）建筑材料上涨工程造价不予增加。（4）设计变更少于贰仟元不予增加。付款方式：工程办理竣工验收付款20％，拿备案证付至95％，余款一年保修期无质量问题付清。履约责任，1、签订合同时，乙方一次性缴履约保证金30万元，此款于乙方施工至第三层平面时返还，不计利息。2、该合同签订后，如乙方不能在甲方指定的时间内开工，视为违约，保证金不予退还，合同作废，甲方另行对外发包。双方还就安全施工、材料供应、权利、义务、验收方式、保修责任、奖惩办法进行了约定。营里公司代表汪淮代表该公司签字。
在此之前的2010年元月23日营里公司即收到刘登高履行保证金30万元。同年7月5日赤壁市招投标管理办公室对营里公司下达中标通知书，确定怡景花园20＃一27＃楼工程由营里公司中标。中标价为597元／m2，最高限价为628元／m2，工期为210天。同年7月10日，大华公司与营里公司签订了1份建设工程合同。大华公司代表汪淮、营里公司项目经理龚七林在合同上签名。
2010年8月28日22＃楼开工，2010年11月26日20＃楼开工。2010年11月22日设计单位按甲方要求将22＃一27＃楼层数由6加1层变更为7加1层。2012年1月5日20＃、22＃楼竣工验收。2012年5月16日赤壁市建筑工程质量监督站向营里公司发出了4223232010256号验收备案证。
另查明，2010年11月12日，汪淮代表甲方，刘登高代表乙方就分包合同书签订了一份补充协议，约定甲方将22＃商住楼的四套房屋抵给乙方作为工程款，房屋为二单元二楼、五楼各两套价格为1900元／m2。四套房屋所抵金额除贰拾万元在第一次进度款中扣除，其他金额在双方办理结算中扣除。楼盘开盘后签订正式购房合同。四套房屋只能安排自购，不能在楼盘开始后出卖，否则不予办理所有证件。汪淮代表甲方签字，但未加盖甲方印章。四套房屋总面积为523.62m2，按1900元／m2，价款为994878元。
2011年1月21日，大华公司将抵偿给原告刘登高的502室以预售的方式出售给孔梅，1月29日将501室也以预售的方式出售给陈华华，均签订了商品房买卖合同，价格为2144.23元／m2，所抵偿的四套房屋在审理过程中已经裁定保全予以查封。
2011年12月31日原告刘登高向营里公司递交工程结算书，要求与被告结算，但因该结算书被告营里公司不予接受，双方一直未结算。
2012年12月2日，原告刘登高申请对工程造价进行鉴定。后经双方随机选定，原审法院委托咸宁市方圆工程造价司法鉴定所对20＃、22＃楼的工程造价进行鉴定。2013年5月31日该所为本案的审理需要提供了鉴定意见：其一合同价加变更调整的工程造价为3632063.04元。其二、中标价加变更调整的工程造价为4498802.16元。其三按实际工程结算工程造价为5402024.60元。
自开工至2012年5月23日止，营里公司共支付刘登高工程款2586555元。300000元保证金已返还200000元。原告延期交付系因被告变更设计及附近居民多次闹事停工影响所致，责任不在原告。
原审认为，原告刘登高系被告营里公司的助理工程师，具有相应的执业资格，营里公司将部分建筑工程发包给其承建，不属于法律禁止的转包、分包情形，签订的建设工程分包合同跟营里公司与刘登高所签分包合同建设内容并不完全一致，且营里公司应负担合同成立所需必要的税费，双方结算应按合同价、变更调整结算。汪淮在本案中的多种法律文件中签名，有的代表大华公司、有的代表营里公司，其行为应分别代表该两公司，故大华公司应为本案适格的当事人；汪淮在分包合同中系代表营里公司，补充协议应为对分包合同的补充，故汪淮在补充协议中的签名应代表的是营里公司，而营里公司是无权处分房屋的，加之该补充协议未加盖大华公司公章，也未对汪淮的代理行为予以追认，因此补充协议中的以房抵款的条款无效；鉴于大华公司已将22#楼的501、502室予以出售，本院依法予以支持，对22＃楼的201、202室大华公司对抵偿工程款予以默认，应予支持，并按约定价1900元／m2抵款。保证金依约定应予返还。按约定工程竣工拿备案证后应支付工程款，如未支付应支付利息，因双方未约定利率标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经原审法院审判委员会决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条之规定，判决：一、被告营里公司按双方约定价＋变更调整与原告刘登高进行工程结算，工程价款为3632063.04元。二、被告大华公司22＃楼二单元201、202室按1900元／m2抵偿原告刘登高工程款，价款为497439元，大华公司从营里公司的工程款内扣减，限被告大华公司于本判决生效后一个月内为原告刘登高办理房屋产权手续。三、被告营里公司返还原告刘登高保证金100000元。四、营里公司已付刘登高工程款2586555元，以房屋抵款497439元，合计3083994元，其应付款为3732063.04元（3632063＋100000），应付款与已付款相互抵减，尚应支付648069.04元，其中548069.04元自2012年5月16日开始按年6.4％的利率计算利息至付清之日止。上述款项限被告营里公司于本判决生效后立即付清。案件受理费12426元，由原告刘登高负担5000元，由被告营里公司负担7426元。
上诉人刘登高不服以上判决，向本院上诉提出：1.大华公司和营里公司互为开发商和建筑商，上诉人刘登高是以营里公司的名义承包大华公司的商住楼工程。2.原审认定事实不清。（1）汪淮在本案中只代表大华公司，不能代表营里公司。上诉人刘登高向大华公司缴纳了30万元合同履行保证金，大华公司的财务主管张仁友出具了收条，建筑工程分包合同，汪淮是作为大华公司项目负责人在合同上签字。上诉人刘登高于2010年11月12日与大华公司签订的补充协议，汪淮是作为大华公司项目负责人在补充协议上签字。（2）上诉人刘登高与营里公司签订的建筑施工合同应以中标价加变更调整结算。首先，本案分包合同应确认为无效，中标合同在分包合同之后，其次，分包合同无法履行开工时间与签订合同时间相隔7个月之外，涉及原材料及人工费增加等因素。其三，同一建设工程另行订立的施工合同与备案合同实质内容不一致的，应以中标合同为结算依据。其四，上诉人刘登高向营里公司交纳管理费，承包工程项目所得应归刘登高所有。（3）原审未判决对大华公司占用上诉人刘登高合同保证金的行为追究违约责任。3.原审对汪淮的身份作阴阳认定，违背事实。汪淮在本案中自始代表大华公司，将汪淮在有利于上诉人刘登高的补充协议的签字认定为无效，而不利于上诉人刘登高签字的行为认定为有效，汪淮将其房屋抵偿工程款是等价有偿，所抵偿的四套房屋的钥匙已经交付，补充合同已经实际履行，是二被告人见房价上涨才撕毁协议，违反诚实信用原则。4.原审违反诉讼程序，枉法裁决。从抵款的四套房屋的查封、解封到重新查封，都是在为二被告人所为，即使补充协议无效，上诉人刘登高对查封的房屋也拥有留置权。请求二审查明事实，依法改判。
上诉人营里公司亦不服以上判决，向本院上诉提出：1.原审毫无事实根据地认定设计由“6＋1”层变更为“7＋1”层，而按图纸设计原本就是“6＋1”层，即7层，没有变更为“7＋1”层。图纸实际施工方案均没有发生变化。2.本案为建设工程施工合同纠纷，10万元保证金代缴了如劳动部分、安全生产部分等费用，属施工成本，原判返还错误。3.对于变更工程部分，原判决按定额计算上诉人营里公司对此持异议，刘登高系个人不应按定额收费。4.在工程竣工后，因结算发生纠纷，致上诉人营里公司无法支付工程款，原审判决营里公司承担利息无事实和法律依据。5.刘登高在施工过程中偷工减料，部分基础深度不够，在鉴定时未予扣减。6.按合同约定的工期分别延误了403日和492日，超一天罚违约金2000元，原审未认定。请求二审查明事实，依法改判。
上诉人营里公司对刘登高的上诉口头辩称：大华公司为开发商，营里公司为施工方，工程分包给了几个项目经理，汪淮代表大华公司签订的合同，如大华公司认可具有法律效力，否则没有法律效力，汪淮不是大华公司的职工，故其签订的以房抵款协议不能代表大华公司，没有法律效力，大华公司认可抵付了二套。分包合同无效对本案的结算没有实质性影响，刘登高要求按中标价结算没有法律依据。
上诉人刘登高对营里公司的上诉答辩如下：1.工程加层有变更通知书。2.10万保证金应该返还。3.变更增加部分是经大华公司认可的，施工企业的收费标准是营里公司，并交企业管理费给营里公司。4.利息是投资贷款产生的利息，投资人可依法要回投资项目贷款和利息。5.基础和全部工程验收合格。6.开工报告为2010年，施工许可证日期为2010年10月20日、2011年4月28日验收日期，还有加层应加工期，营里公司说工程延期无依据。请求依法改判。
二审查明的事实除原审认定的事实继续认定外，另查明：2010年8月28日，大华公司与营里公司签订的建设施工合同，大华公司的法定代表人签字栏为汪淮。根据汪淮陈述：“其与大华公司签有责任制承包合同，本建设项目由其总承包，所有的事务由其全权负责，大华公司也未派人参与管理。在营里公司承建该项目之前，已与大华公司达成了承包意向，故在签订总承包合同之前就将该项目分包给了营里公司的4个项目经理，并签订了工程分包合同。”据此汪淮即代表营里公司在分包合同上签字，刘登高系其中的分包合同的项目经理。在总工程项目分包之后，汪淮又代表甲方（未注明单位）与刘登高签订了四套房抵付工程款的补充协议，甲方未加盖公章。2011年1月2日及1月29日，汪淮以大华公司的名义将该其中二套房屋预售（501、502），其陈述预售系经刘登高同意，刘登高予以否认。所抵偿的四套房屋现已被原审法院查封。在工程完工后整个工程验收及备案手续中的建设单位一栏为大华公司均由汪淮签字。
本院认为：本案争议的焦点为，1.对上诉人刘登高与上诉人营里公司的签订的建设工程分包合同如何进行结算？2.汪淮代表甲方与刘登高于2010年11月12日签订补充协议（即以房屋抵工程款）行为的效力如何认定？
关于争议焦点1，本院认为，上诉人营里公司与上诉人刘登高于2010年元月28日签订的建设工程分包合同，因刘登高无建设资质，该合同应为无效，但所建工程已经验收合格。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据以上规定，对于合同内约定的工程量，应按合同约定的价格进行结算，上诉人营里公司投标时的中标价，是上诉人营里公司与被上诉人大华公司的总承包价，系另一合同法律关系，上诉人刘登高上诉提出合同内工程按中标价结算的上诉理由无事实依据和法律依据。对于变更工程部分，因双方未作约定，且合同无效，故应据实结算，原审依法委托相关鉴定机构作出的司法鉴定意见可作为变更调整工程造价结算的依据。对于上诉人营里公司提出的据实结算不应计算管理费、税费的问题，虽然刘登高系个人名义承包，但其承担了管理费及有关税费，司法鉴定意见据实结算按有关标准计算税费系正常标准，应予确认。另上诉人营里公司上诉提出的房屋是否加层的上诉理由，根据2010年11月22日设计单位的变更通知单，明确将22#—27#楼层由6＋1变更为7＋1层，证据充分，应予认定。综上所述，上诉人营里公司与上诉人刘登高签订的建设工程分包合同应按合同约定价款加上工程变更调整据实结算价款进行结算，原审以此结算原则进行计算工程款并无不当。
关于争议焦点2，本院认为，上诉人营里公司与上诉人刘登高签订了建设工程分包合同之后，在施工过程中，汪淮代表甲方与刘登高签订补充协议一份，以四套房屋抵偿工程款，该补充协议应视为结算条款，即付款方式。如前所述，虽然建设施工分包合同无效，工程经验收合格的，应按合同进行结算。但该补充协议未加盖公章，甲方仅为汪淮签字，在大华公司与营里公司签订的总承包合同中，汪淮在大华公司法定代表人一栏签名，之前在营里公司与刘登高签订的建设工程分包合同中汪淮又是代表营里公司签名，在本案工程以及其他工程验收等有关资料中，大华公司及营里公司的签名均为汪淮，汪淮在本案中身份特殊，其上述签字行为足以使刘登高相信其有代理权。同时，在签订补充协议时刘登高出于善意，故汪淮与刘登高签订补充协议的行为已构成表见代理，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。故汪淮代表甲方与刘登高签订补充协议的行为应为有效。其法律后果应由原审被告大华公司承担。况且，在合同的签订及履行过程中，大华公司及营里公司从未提出补充协议无效，并交付了二套房屋，现汪淮也仅提出刘登高同意出售其中二套房屋以抵偿工程款的辩解，由此说明以四套房屋抵付工程款系双方当事人的真实意思表示，双方当事人应按补充协议履行。
综上，上诉人营里公司与上诉人刘登高签订的建设工程施工分包合同应为无效合同，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条之规定，合同范围内工程应按合同约定的价款进行结算，合同范围之外的变更、增加工程部分，依无效合同的处理原则，按工程定额进行据实结算。汪淮代表甲方与刘登高签订的补充协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，汪淮的行为已构成表见代理，其行为应由原审被告大华公司承担。原审认定的主要事实清楚，但确认补充协议无效判决以二套房屋抵偿工程款属部分处理不当，本院予以纠正。上诉人刘登高的上诉理由部分成立，本院支持其相应部分。上诉人营里公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省赤壁市人民法院（2012）鄂赤壁民初字第02824号民事判决第（一）、（三）项；撤销第（二）、（四）项。
二、原审被告大华公司将22#楼201、202、501、502室按1900元／m2，价款为994878元，抵偿上诉人营里公司所欠上诉人刘登高的工程款，由大华公司从营里公司的工程款内扣减。
三、上诉人营里公司已付上诉人刘登高工程款2586555元，以房抵款994878元，合计3581433元。其应付款为3732063.04元（包括100000保证金），应付款与已付款相抵，尚应支付150630.04元。其中50630.04元自2012年5月16日（工程验收备案）开始按年6.4%的利率计算至本判决生效之日止。上述款项在本判决生效后十日内付清。
四、驳回上诉人刘登高的其他诉讼请求。
本案一审受理费按原审判决分摊。二审受理费12426元，由上诉人刘登高承担5000元，上诉人营里公司承担7426元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 吴晓梅
审判员 杨三华
二〇一四年四月二十二日
书记员 成 刚
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……