福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终1891号
上诉人（原审原告）：刘世刚，男，1977年4月18日出生，汉族，住福建省闽清县。
上诉人（原审被告）：福建省牡丹健身俱乐部有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西二环路218号。
法定代表人施良鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人刘新星、张敏，福建合立律师事务所。
上诉人刘世刚与上诉人福建省牡丹健身俱乐部有限公司（以下简称牡丹健身公司）因劳动争议一案，均不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
刘世刚上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；2.改判：（1）牡丹健身公司支付刘世刚未签订书面劳动合同的二倍工资差额90377元；（2）牡丹健身公司支付刘世刚加班工资11747元，并按100%的标准加付赔偿金11747元；（3）牡丹健身公司支付刘世刚未足额支付的工资1742元，并按100%的标准加付赔偿金1742元；（4）牡丹健身公司支付刘世刚安全奖2000元，并按100%的标准加付赔偿金2000元；3.判决牡丹健身公司承担本案一、二审的诉讼费。上诉事由和答辩意见：一、关于未签订劳动合同的二倍工资问题。1.与劳动者订立（或补订）书面劳动合同是用人单位的法定义务，本案中牡丹健身公司未与刘世刚订立书面劳动合同，应承担二倍工资的赔偿责任。牡丹健身公司主张未签订书面劳动合同系刘世刚恶意为之，无事实依据。2.刘世刚自2014年12月27日起即向牡丹健身公司申请停薪留职，牡丹健身公司予以同意，但双方并未解除劳动关系，双方仍然存在劳动法上的权利义务关系，公司补订书面劳动合同的法定义务仍然存在。故刘世刚主张2014年12月27日至2015年6月16日期间的双倍工资，具有事实和法律依据，一审法院不予支持错误。3.二倍工资的计算基数应以月工资3500元为准，并加上加班费。二、关于加班工资问题。牡丹健身公司主张其已支付“超时补贴”故无需再支付加班费，无事实和法律依据。刘世刚在休息日加班35天、法定节假日加班1天，一审法院计算加班天数错误。双方口头约定刘世刚的月工资为3500元，故应以3500元作为计算加班工资的基数，一审法院对加班工资的计算基数认定错误。三、关于未足额支付工资问题。如前所述，刘世刚的月工资为3500元，刘世刚二审提交的证据《兴业银行交易明细》，可证实牡丹健身公司拖欠刘世刚2014年6月工资192元、10-12月工资1550元，共计1742元，应予以补发。四、关于安全奖问题。双方曾口头约定如果工作的游泳池未发生泳客溺亡事故，每个救生员将得到2000元安全奖。刘世刚在职期间，未发生泳客溺亡事故，牡丹健身公司应向刘世刚支付安全奖2000元。五、关于违法解除劳动合同经济赔偿问题。本案中，关于解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，与讼争的劳动争议具有不可分性，故牡丹健身公司主张一审判决违反仲裁前置规定，不成立。牡丹健身公司主张“刘世刚违反劳动纪律，无正当理由旷工”，无事实依据。
牡丹健身公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘世刚的全部上诉请求；2.一、二审诉讼费由刘世刚承担。上诉事由和答辩意见：一、关于未签订书面劳动合同的二倍工资。牡丹健身公司曾多次要求刘世刚签订书面劳动合同，但刘世刚故意不签订。退一步讲，即便客观上牡丹健身公司要承担未签订书面劳动合同的法律后果，刘世刚的二倍工资也不能计算所谓的“加班费”，而只能以其正常出勤的应发工资为准。刘世刚主张停薪留职期间的二倍工资，不能成立，一审法院不予支持正确。二、关于加班工资。牡丹健身公司已于每月向刘世刚发放了600元的超时补贴，该笔款项应认定为加班工资。另，一审法院计算加班工资的方法错误，加班工资只能按照刘世刚的基本工资1500元／月予以计算。三、关于未足额支付工资及加付赔偿金问题。刘世刚要求支付未足额支付工资1742元的请求，没有证据支持。《劳动合同法》第八十五条规定的加付赔偿金，应向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令支付，刘世刚直接提起劳动仲裁，不符合支付赔偿金的规定。四、关于解除劳动合同赔偿金的问题。刘世刚在劳动仲裁阶段并未提起此项仲裁请求，一审法院径行判决，违反仲裁前置规定，程序违法。且刘世刚违反劳动纪律，无正当理由旷工，牡丹健身公司系依据《劳动合同法》第三十九条之规定解除劳动合同，不存在向刘世刚支付赔偿的问题。
刘世刚向一审法院起诉请求：1.牡丹健身公司支付刘世刚自2014年6月16日至2015年6月16日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额88240.00元；2.牡丹健身公司支付刘世刚自2014年6月16日至2014年12月26日期间休息日加班工资11264.36元、法定节假日加班工资482.80元及25%经济补偿金2936.80元；3.牡丹健身公司支付刘世刚未足额支付的2014年6月工资192.00元、2014年10月工资500.00元、2014年11月工资550.00元、2014年12月工资500.00元及25%经济补偿金435.50元；4.牡丹健身公司支付刘世刚非法克扣的款项60.00元；5.因牡丹健身公司未为刘世刚办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致刘世刚无法享受社会保险待遇，要求牡丹健身公司赔偿刘世刚遭受的损失；6.因牡丹健身公司未为刘世刚缴纳社保、医保，请求判令牡丹健身公司与刘世刚解除劳动关系，判令牡丹健身公司向刘世刚支付解除劳动关系二倍赔偿金7000.010元；7.本案诉讼费由牡丹健身公司承担。补充诉讼请求：牡丹健身公司向刘世刚支付安全奖2000元和年终13薪1750元。
一审法院认定事实：原告刘世刚于2014年6月16日到被告福建省牡丹健身俱乐部有限公司工作，担任救生员一职。双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳医保、社保。2014年11月19日，被告以原告未报备不到现场进行救生员集训为由对原告罚款50元。2014年12月15日，原告开会迟到，被告开出《处罚单》，处罚原告刘世刚10元，原告签名予以确认。2014年12月26日，原告以“调整个人状态，反思工作中不足”为由，申请2014年12月27日至2015年6月3日停薪留职，被告主管至总经理等均予以签名同意。被告提交《离、辞职申请表》，其中辞职理由为打印，载明：“2014年12月26日提出停薪留职调整工作状态，于2015年2月26日返岗报道，公司要求签订劳动合同，其本人拒绝签订，且未提前30天提出离职申请，强制离岗，无故旷工，不来上班超过3天，根据我司规定超过3天未上班视为自动离职”，被告客服主管至总经理等均予以签名同意。
被告提交《人力资源管理制度》文件，包含《员工考勤制度》、《劳动工资制度》、《薪酬结构》等部分；被告提交救生组考核标准、净水组考核标准、教练组考核制度。《薪酬结构》中救生员基本薪资1500元、满勤奖100元、餐补300元、超时补贴600元、岗位补贴500元、高温补贴（6-9月份）500元。
根据被告提交的工资表，其支付原告工资分别为：2014年6月1633元，2014年7月3636元，2014年8月3500元，2014年9月3616元，2014年10月3000元，2014年11月2950元，2014年12月2879元；上述共计21214元。其中，工资部分包含“基本工资”、“工龄补贴”、“高温补贴”、“补贴”、“其他”等；11月份“其他扣款”50元，12月份“其他扣款”10元。
原告在被告处2014年应休息的天数：6月4天、7月8天、8月10天、9月8天（含中秋节1天）、10月12天（含国庆3天）、11月10天、12月6天，总计应休58天。根据被告提交的考勤记录，原告2014年实际休息的天数为：7月3天、8月3天、9月3天、10月11天（含国庆3天）、11月7天、12月4天，总计31天；原告加班天数为27天（含节假日1天）。
现原告向福州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2015年8月18日作出榕劳仲案字（2015）第195号裁决书，裁决被告向原告支付未签订劳动合同的另一倍工资17829元、返还扣罚的工资60元。原告与被告均不服该裁决，向原审法院提起本案诉讼。
一审法院认为，本案原、被告均符合劳动关系的主体资格，原告为被告提供的有偿劳动系被告业务组成部分并接受被告管理，双方虽未订立书面劳动合同，但双方确立劳动关系，原告作为劳动者的权利依法受法律保护。
本案经福州市鼓楼区劳动争议仲裁委员会处理，符合《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十九条对劳动争议案件仲裁前置的规定。原告之诉讼请求均与解除劳动关系相关，故被告辩称本案部分诉请未经仲裁违反前置程序的抗辩无事实依据，原审法院不予采信。
关于原告第一项诉讼请求，原审法院分析如下：被告作为用人单位，与劳动者签订书面劳动合同系法定义务，但被告却怠于履行，致使劳动关系存续期间双方一直未订立书面劳动合同，被告辩称系原告拒绝签订而导致未订立书面劳动合同，但其并未提交证据证明其主张。原审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，应自用工之日一个月起即2014年7月16日向原告支付双倍工资。
原告自2014年12月27日起即向被告申请停薪留职，被告已予以同意，原告未向被告提供劳务，被告未向原告发放工资，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故原告主张2014年12月27日至2015年6月16日期间的双倍工资，无事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于原告第二项诉讼请求，原告要求被告支付2014年6月16日至2014年12月26日期间加班工资。被告在仲裁时陈述加班工资已在每月工资里发放600元作为工时补贴。原审法院认为，被告提交的《薪酬结构》中基本薪资为1500元、超时补贴600元、岗位补贴500元，这与工资表所列基本工资3000元、补贴为0元的实际计算不吻合。而所谓的《薪酬结构》，被告未有向劳动者出示、说明的相关证据，亦存在文件亦无页码、首页无公司盖章等形式上的瑕疵，故原审法院不能对该证据予以采信。虽然原告所陈述的加班天数与被告提交的考勤表不一致，但每月加班天数均不同，按每月600元的标准发放加班费有悖于实际加班的事实。被告作为用人单位，应依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定的精神，承担工资标准的证明责任和解释工资项目的义务，但被告未尽举证责任亦不能作合理解释，故被告所述的600元不能认定为加班工资，其应依法支付原告相应的加班工资。
根据工资表，除个别月份额外支付的高温补贴外，原告每月工资应以3000元作为基本工资的标准；被告已提交考勤记录显示原告加班天数为27天（含法定节假日1天），原告主张的加班36天并无相关证据予以反驳，其陈述2014年12月15日系开会迟到，不能证明原告上班工作，故原告该项陈述原审法院不予采信。因此，原告的加班工资为：3000元／月÷21.75天／月×（26天×200%＋1天×300%）=7586.21元。
关于原告第三项诉讼请求以及增加的诉讼请求，原告主张被告未足额支付原告工资2014年6月192元，2014年10月至12月1550元。被告提交的工资表和《薪酬结构》可以合理印证被告的10月至12月无高温补贴的陈述。同时，并无证据证明原、被告对工资、安全奖和年终奖等有过书面或口头的约定。因此，原告主张未足额发放工资和未支付安全奖、年终13薪等诉请，并无证据证明，原审法院不予支持。
关于第二项、第三项原告要求被告支付25%的经济补偿的诉讼请求，原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》已经于2008年1月1日起施行，因此，有关用人单位拖欠劳动者工资以及与此相关的问题，应当依据该法第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”的规定进行处理。故原告该项诉讼请求，本案原审法院不予处理。
关于原告第四项诉讼请求，被告以原告违反《教练组考核处罚标准》为由，对原告罚款60元，但被告未能证明该处罚标准已经过民主程序，进行公示或告知原告。原审法院认为，该处罚标准不能作为处罚的依据，被告应返还原告被扣发的工资60元。
关于第一项诉请的数额，原告未提交证据否定被告提交的工资表，故原审法院按工资表认定原告已收到工资数额为21214元。按照《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资”的规定，工资中包括加班费。故关于原告第一项诉讼请求，被告应支付未签订劳动合同的另一倍工资为：21214元＋60元＋7586.21元=28860.21元。
关于第五项诉请，原审法院认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，社保金应缴纳至社保机构，原、被告均应当依法补缴社会保险费。该诉请不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，原告亦未证明社保待遇不能予以补办，故原审法院对该项诉请不予处理。
关于第六项诉讼请求，原告要求解除劳动关系并支付二倍经济补偿金。原审法院认为，原、被告均认可劳动关系已经解除，原审法院依法予以确认。被告2015年2月28日单方作出“超过3天未上班视为自动离职”的决定，被告单位领导均予以同意，可以认定被告单方解雇原告。但该解除通知未书面通知原告，未书面告知工会，属于违法解除劳动关系。故原告主张二倍的经济补偿金，符合法律规定，原审法院予以支持。原告主张按3500元的标准计算，未超过每月原告应得的工资、奖金、补贴等货币性收入，故被告应支付的赔偿金数额为7000元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、被告福建省牡丹健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘世刚未签订劳动合同的另一倍的工资28860.21元；二、被告福建省牡丹健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘世刚2014年6月16日至2014年12月26日期间的加班工资7586.21元；三、被告福建省牡丹健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告刘世刚扣发的工资60元；四、被告福建省牡丹健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘世刚违法解除劳动合同的赔偿金7000元；五、驳回原告刘世刚的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元（原告预交10元），由被告福建省牡丹健身俱乐部有限公司承担。
二审诉讼过程中，刘世刚向本院提交如下证据：1.兴业银行的工资发放记录，证明是刘世刚实发工资的金额；2.牡丹健身公司的招聘广告，证明刘世刚的月工资标准，及双方有约定安全奖。牡丹健身公司对证据1的真实性与合法性无异议，但2014年9月19日的65元来源不清，一审法院认定的刘世刚实发工资正确；证据2真实性无法认定，且该广告中体现救生员参考月薪3000元以上，刘世刚每月实际领取到的工资已超过3000元；该广告属于邀约邀请，本案双方之间的权利义务不能以此为准。本院经审查认为，证据1中除2014年9月19日转入的65元款项外，其他月份的工资发放数额与牡丹健身公司提交的工资表体现的工资数额均一致，本院予以确认。2014年9月19日转入的65元款项性质不明，不能认定属于刘世刚的工资。证据2的真实性无法确认，且该证据亦只是招聘广告，也无发布时间记载，不能作为确定本案双方当事人之间权利义务的依据。
根据本案现有的证据，本院确认一审法院查明的事实基本清楚。
本院认为，关于刘世刚主张加班工资的诉请。一审法院根据牡丹健身公司提交的刘世刚考勤记录，认定刘世刚在职期间的加班天数为27天（含法定节假日1天），并无不当。刘世刚主张其加班天数为36天，然其未提供相应证据，本院不予支持。刘世刚提交的证据不足以证明双方曾约定其月工资为3500元，故其主张以此作为计算加班工资的基数，依据不足，本院不予支持。牡丹健身公司主张其每月发放给刘世刚的工资中有600元系超时补贴即加班工资，但其提交的证据不足以证明其主张，且刘世刚每月加班天数均不同，按每月600元的标准发放加班工资有悖于实际加班的事实。故牡丹健身公司所述的600元不能认定为加班工资。一审法院根据牡丹健身公司提供的工资表，认定刘世刚的月基本工资为3000元，并以此作为计算加班工资的基数，并无不妥。
关于刘世刚主张牡丹健身公司应补发未足额支付的工资、安全奖的诉请。刘世刚提交的证据不足以证明双方曾约定其月工资为3500元、安全奖2000元，故其主张牡丹健身公司应补发未足额支付的工资、安全奖，依据不足，一审法院不予支持正确。
关于刘世刚主张牡丹健身公司应加付其未足额支付工资、加班工资、安全奖的100%赔偿金的诉请。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……。”因该条款规定的是劳动行政部门责令用人单位限期支付，而用人单位仍未支付的情形，本案中刘世刚直接起诉要求牡丹健身公司支付赔偿金，不符合上述法律规定，故一审法院对其该诉请不予支持，并无不当。
关于刘世刚以牡丹健身公司未为其缴纳社保、医保为由要求牡丹健身公司支付解除劳动合同的二倍经济赔偿金的诉请。刘世刚虽未在劳动仲裁阶段提起此项请求，但该诉讼请求与本案劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，应当合并审理。牡丹健身公司主张该诉请未经仲裁前置程序、一审法院径行判决程序违法，不能成立，本院不予采信。刘世刚在职期间，牡丹健身公司未为其缴纳社保、医保，刘世刚以此为由要求解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。故牡丹健身公司应向刘世刚支付经济补偿金3500元。刘世刚主张二倍经济赔偿金（3500元×2），缺乏法律依据。
关于未签订书面劳动合同的另一倍工资问题。刘世刚自2014年6月16日起在牡丹健身公司工作，牡丹健身公司未与刘世刚签订书面劳动合同，且其亦证据无法证明双方未签订书面劳动合同系刘世刚造成的，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，牡丹健身公司应自用工之日满一个月的次日即2014年7月16日起向刘世刚支付二倍工资。因刘世刚自2014年12月27日起即向牡丹健身公司申请停薪留职，此后未向牡丹健身公司提供劳务，故一审法院对其2014年12月27日起至2015年6月16日期间的双倍工资主张不予支持正确。关于另一倍工资的基数，本院认为，未签订劳动合同的另一倍工资是用人单位违反法律规定而承担的惩罚性赔偿，并非劳动部《工资支付暂行规定》第三条和《国家统计局关于工资总额组成的规定》第三条、第四条规定的劳动者工资报酬。一审法院适用《国家统计局关于工资总额组成的规定》计算另一倍工资有误，本院予以纠正。本案双方没有约定刘世刚的月工资标准，且双方对刘世刚的月工资标准存在争议，本院认为可按刘世刚实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金等项目后的正常工作时间的月工资确定另一倍工资。故牡丹健身公司应向刘世刚支付未签订劳动合同的另一倍工资为：1818元（7月16日至7月31日期间工资，即7月实发工资3636元÷2）＋3500元（8月实发工资）＋3616元（9月实发工资）＋3000元（10月实发工资）＋2950元（11月实发工资）＋2879元（12月实发工资）＋60元（11月、12月被扣发应补发工资各50元、10元）=17823元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5744号民事判决第二、三项；
二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5744号民事判决第一、四、五项；
三、上诉人福建省牡丹健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘世刚未签订劳动合同的另一倍的工资17823元；
四、上诉人福建省牡丹健身俱乐部有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人刘世刚解除劳动合同的经济补偿金3500元；
五、驳回上诉人刘世刚的其他诉讼请求；
六、驳回上诉人福建省牡丹健身俱乐部有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按照一审判决确定的负担；本案二审案件受理费10元由上诉人刘世刚、上诉人福建省牡丹健身俱乐部有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
审 判 员 符海燕
代理审判员 陈碧珍
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 程 婷