内蒙古准格尔旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）准商初字第102号
原告衡水大众橡塑有限公司，住所地河北省衡水市。
法定代表人张魁星，总经理。
委托代理人刘欣，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
被告内蒙古曙光工程建设有限责任公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市）。
法定代表人马素兰，董事长。
委托代理人储玉坤，北京市大瀚律师事务所律师。
原告衡水大众橡塑有限公司（以下衡水公司）与被告内蒙古曙光工程建设有限责任公司（以下简称曙光公司）买卖合同纠纷一案，本院于2014年11月28日立案受理后，依法由代理审判员张丽峰独任审判，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告衡水公司的委托代理人刘欣、被告曙光公司的委托代理人储玉坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告衡水公司诉称，2012年，衡水公司与曙光公司签订了关于准旗水务局小巴汉图沟水库防渗护岸工程《加工定做专用合同》，合同编号为DZ02-12，衡水公司为承揽方，曙光公司为定作方，合同约定交货地点为薛家湾工地现场等相关事宜。合同签订后，衡水公司按照约定分两次向曙光公司提供橡胶止水带、闭孔板和密封胶等，2013年7月26日经衡水公司与曙光公司对账，曙光公司拖欠衡水公司货款为397960元，衡水公司多次催要无果。故请求：1、曙光公司立即支付衡水公司加工、定作款397960元；2、曙光公司承担本案的诉讼费。
原告衡水公司出示《加工定做合同》、对账函、收条、证明材料、《经济承包合同》复印件、《项目目标承包责任状》复印件，劳动合同授权书复印件、准格尔旗水务局向内蒙古曙光工程建设有限责任公司开具的发票、产品检验合格证及证人邬长青的证言拟证明其主张。
被告曙光公司辩称，《加工定做合同》、对账函、收条上的印章的真实性不认可，同时提出对该公章申请司法鉴定，合同签订人邬长青并非曙光公司工作人员。曙光公司中标了内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗薛家湾镇水务局塔哈拉川河道整治工程第二标段和第五标段的工程，曙光公司在塔哈拉川河道整治工程施工的第五标段项目经理为陈兴发、第二标段项目经理为王平，邬长青非曙光公司的工作人员。同时《加工定做合同》签订和履行时间与《中标通知书》及《合同协议书》确定的曙光公司的中标工程的工期并不相符。因此，曙光公司不应当承担给付混加工定做款的责任。
被告曙光公司出示《中标通知书》、《合同协议书》，拟证明其抗辩主张。
经审理查明，2011年5月24日，内蒙古曙光工程建设有限责任公司收到内蒙古远思工程招标代理有限责任公司向其发放的中标通知书，确定了内蒙古曙光工程建设有限责任公司为准格尔旗小巴汉图沟水库防渗护岸工程施工第二标段的中标人，中标金额为23630169.00元，质量目标为符合国家及行业标准，工期为159日，项目经理为王平。2011年5月25日内蒙古曙光工程建设有限责任公司作为承包方与准格尔旗水利局作为发包方签订了合同协议书。
2012年4月26日，曙光公司作为承揽方与衡水公司作为定作方签订了《加工定做专用合同》，合同编号为DZ02-12，签订地点为项目部，合同约定衡水公司向曙光公司提供定作物，其中包括价值为63360元的橡胶止水带、价值为71400元的聚乙烯闭子泡沫板、价值为263200元的密封胶（双组份），共计397960元整，此价格不含税票。质量要求技术标准为满足国家标准及设计要求；交货地点为薛家湾工地现场；运输方式和费用承担为承揽方负责运输费用；验收标准为凭承揽方提供的质检报告或监理方的抽检报告验收；验收时间为收货20日内；付款期限为验收合格后定作方付清货款；违约责任：签订合同双方如一方违约，按照《中华人民共和国合同法》解决；其他事项协商或仲裁解决；定作方处印有内蒙古曙光工程建设有限责任公司财务专用章，并在委托代理人处签有邬长青名字及电话，并附有说明“公章用财务专用章代”；承揽方处为衡水大众橡塑有限公司，并有委托代理人陈世龙签字及衡水大众橡塑有限公司的合同专用章。邬长青分别于2012年11月20日及2013年5月21日出具收条，且均盖有内蒙古曙光工程建设有限责任公司财务专用章。2013年7月26日衡水公司向曙光公司发送了对账函，确定自2012年4月26日曙光公司由衡水公司定做防水材料总价为397960元整，截至2013年7月26日，曙光公司未给付任何费用，尚欠衡水公司397960元，邬长青签字确认并盖有内蒙古曙光工程建设有限责任公司财务专用章。
另查明，邬金柱并非曙光公司员工，邬金柱借用曙光公司的资质对涉案的准格尔旗小巴汉图沟水库防渗护岸工程施工第二标段、塔哈拉川河道整治工程第五标段进行施工。邬长青系邬金柱的侄儿，受邬金柱的指派代邬金柱管理施工结算相关事务。
还查明准格尔旗水务局于2012年6月14日向内蒙古曙光工程建设有限责任公司开具建筑业统一发票，其上盖有内蒙古曙光工程建设有限责任公司财务专用章。
本院认为，本案争议焦点为曙光公司是否应当向衡水公司支付加工报酬397960元。
首先，对案外人邬金柱与被告曙光公司存在何种合作关系，现因案外人邬金柱已经死亡，曙光公司作为当事人能够证明双方之间存在的关系而未予以证明也未向法庭说明，同时曙光公司亦未出示证据证明该公司其他人员为涉案项目的实际施工人，而通过原告衡水公司申请的证人邬长青的证言及出示的《经济承包合同》复印件、《项目目标承包责任状》复印件能够相互印证，案外人邬金柱与曙光公司存在挂靠关系，案外人邬金柱是准格尔旗小巴汉图沟水库防渗护岸工程施工第二标段、塔哈拉川河道整治工程第五标段的实际施工人。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程”。由此可以看出法律对挂靠关系本身持否定态度，本案涉及的法律关系为承揽合同关系，根据邬长青的证言及原告衡水公司提供的对案外人赵文润的调查笔录能够相互证实，邬长青是案外人邬金柱的雇佣人员，其与衡水公司签订《加工定做合同》、出具收条及签署对账单的行为属于职务行为，应当由其雇主即案外人邬金柱承担相应的法律责任。邬金柱与曙光公司均属于本案所涉承揽合同适格的主体，因此该加工定做行为产生的加工报酬给付义务属于邬金柱与曙光公司的共同债务，邬长青与衡水公司公司订立《加工定做专用合同》时，衡水公司明确要求加盖公司印章，且其对邬金柱与曙光公司存在何种权利义务的约定并不知情，曙光公司亦未尽到其与邬金柱合作过程中的注意义务。
其次，曙光公司作为准格尔旗小巴汉图沟水库防渗护岸工程施工第二标段、塔哈拉川河道整治工程第五标段的中标方，对因其中标工程发生的法律关系有总体承受的义务，其作为准格尔旗小巴汉图沟水库防渗护岸工程施工第二标段、塔哈拉川河道整治工程第五标段的管理人、受益人，其应对涉案工程承担相应的法律义务；本案中不论曙光公司与案外人邬金柱之间存在何种法律关系，但相对于整个工程而言，作为实际施工人邬金柱，在其承包工程范围内实施施工、买卖等商事行为，应视为曙光公司同交易相对人发生的外部法律关系，衡水公司据以信赖的是曙光公司作为总承包方所具有的建筑资质、商业形象、商业信用等，因此应当对衡水公司的信赖利益应予以保护。
另外，原告衡水公司已经按照合同约定履行了供货义务。本案中，邬金柱并非曙光公司工作人员，但作为涉案工程的实际施工人，因施工需要必然会购买混凝土等建筑材料；原告衡水公司提供的由邬长青签字确认的对账函，虽曙光公司不认可，但是邬金柱作为涉案工程的实际施工人员，其指派邬长青管理施工结算相关事宜，根据邬长青的证言能够证实涉案工程施工过程中使用了衡水公司的橡胶止水带、闭孔板、密封胶材料。被告曙光公司应当按照《对账函》确定的金额给付397960元，曙光公司承担给付责任后有权依照其与案外人邬金柱之间的约定进行追偿。
对曙光公司辩称的涉案项目部的公章并非曙光公司所刻，并申请司法鉴定，本院认为该公章的真实性并不影响曙光公司责任承担，因此对曙光公司提出的《加工定做合同》公章真实性鉴定的申请依法予以驳回。
综上，原告衡水公司的诉讼请求成立，应当予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
被告内蒙古曙光工程建设有限责任公司于本判决生效后十日内给付衡水大众橡塑有限公司加工、定做款397960元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7269元（原告衡水大众橡塑有限公司已预交3635元），减半收取3635元，保全费2520元，由被告内蒙古曙光工程建设有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
代理审判员 张丽峰
二〇一五年三月六日
书 记 员 张秀娟
附：本判决援引法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予
以适当减少。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款
的合同。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。