江西省九江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣04刑终51号
原公诉机关江西省湖口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹良兵，男，1975年10月1日出生，汉族，江西省湖口县人，高中文化，户籍所在地及住址江西省湖口县。2009年因犯故意伤害罪被湖口县人民法院判处有期徒刑一年。2016年6月17日因涉嫌非法持有毒品罪被湖口县公安局刑事拘留，经湖口县人民检察院批准，于2016年7月1日被湖口县公安局执行逮捕。
辩护人刘胜波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。
江西省湖口县人民法院审理湖口县人民检察院指控原审被告人曹良兵犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月22日作出(2016)赣0429刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人曹良兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明：2016年6月15日晚，陶某和陈某在湖口县农民街园清宾馆402房间玩，陶某打电话给被告人曹良兵要他送100元钱的冰毒到园清宾馆。过了不久，曹良兵来到园清宾馆402房间，曹良兵给了陶某一小包冰毒，并要100元钱，陶某因当时没钱，便说过几天再把钱给他，曹良兵便走了，后陶某与陈某把买来的100元钱冰毒在宾馆内吸食完了。2016年6月16日中午，陈某和陶某在园清宾馆402房间玩，陶某又打电话给曹良兵，叫曹良兵送100元钱的冰毒给他。打完电话后，陶某来到鄱阳湖大市场田园超市门口附近等，曹良兵过来后给了陶某一小包冰毒，陶某付给曹良兵100元人民币，之后陶某把买来的冰毒带回宾馆，与陈某一起吸食完了。
2016年6月16日晚8时许，湖口县公安局禁毒大队民警在湖口县双钟镇海正假日大酒店附近将曹良兵抓获，民警当场从曹良兵身上搜出一个芙蓉王香烟盒，盒内有一透明塑料袋装有疑似冰毒的白色晶体。经九江市公安司法鉴定中心鉴定，从曹良兵身上搜出的白色晶体含甲基苯丙胺成分，重量为29.54克。2016年6月17日，湖口县公安局禁毒大队对被告人曹良兵的尿液检测样本进行现场检测，结果呈阳性。
上述事实，有下列证据证实：
1.证人陶某的证言证明：2016年6月15日晚，其打电话给曹良兵，让其送100元冰毒到园清宾馆402号房间。约半个小时左右，曹良兵送冰毒到宾馆房间，并要其付钱，但当时其身上没有钱，要求曹良兵赊账，曹良兵刚开始不同意，经过与其一番交谈，便留下了一包冰毒，并告诉其这是一百块钱的货，要其早点还钱。2016年6月16日中午，其打电话给曹良兵说要100块钱的“冰”（指一种毒品），曹良兵让其到田园超市门口等，其看见曹良兵后就给了他100元钱，曹良兵便给了其一包白色塑料袋装的“冰”。100块钱的“冰”大概是0.3克、0.4克左右。
2.证人陈某的证言证明：2016年6月15日晚，陶某打电话给曹良兵要曹送货到园清宾馆，其下楼买炒粉。大约过了半个小时，其回到402号房间后，听见曹良兵到了宾馆，陶某要曹良兵赊账，曹良兵不同意，后来二人说了一下，曹良兵就给了一小包冰毒给陶某就就离开了，其和陶某便将曹良兵留下的冰毒吸食完了。2016年6月16日中午，其打电话给曹良兵准备找他买冰毒，但曹良兵没接电话。过了一会，陶某也打了个电话给曹良兵，说：“我付钱给你，拿点东西。”打完电话后，陶某就出门了，大约过了一、二十分钟，陶某回到房间并从身上拿出一个装有冰毒的白色透明塑料袋，同其一起将该冰毒吸食完了。
3.证人周某的证言证明：2016年6月15日、16日，陶某在园清宾馆402房住宿。
4.九江市公安司法鉴定中心物证检验报告证明：湖口县公安局从曹良兵身上查获的疑似毒品1袋送九江市公安司法鉴定中心检验，经检验，疑似毒品重29.54克，检出甲基苯丙胺成份。
5.现场检测报告书证明：2016年6月17日，曹良兵的尿液检测样本经过检测，结果呈阳性。
6.归案情况说明及提取笔录证明：2016年6月16日，湖口县公安局禁毒大队在湖口县海正假日大酒店附近抓获曹良兵，当场从其身上口袋里查出一芙蓉王香烟盒内有一透明塑料袋装有疑似冰毒的毒品。
7.情况说明证明：公安机关对从被告人曹良兵处查获的毒品取样、封存以及入库保管所做的相关说明。
8.刑事附带民事判决书证明：2009年9月9日被告人曹良兵因犯故意伤害罪被湖口县人民法院判处有期徒刑一年，刑期从2009年4月15日至2010年4月14日止。
9.常住人口信息证明：被告人曹良兵的基本情况。
10.被告人曹良兵的供述与辩解证明：2016年6月15日晚，陈某和陶某中的一个人打电话给其，让其到园清宾馆402号房间。到达宾馆后，陶某问其是否有冰毒，其说自己不是卖毒品的，但身上有一个，是准备和别人一起吸食的。陶某说他要，其就说这是花费一百元从别人那里买来的，并让陶某到别人那里去买。其与陶某、陈某三人当场将该冰毒一起吸食掉了。后其要求陶某给其一百元钱，陶某说他在打游戏等赢了游戏金币，当一百元钱给其。过了一个小时，陶某输了游戏，没有一百元钱给其，其还找陶某要，但仍没有拿到一百元钱，陶某答应下次给其。2016年6月16日下午，陈某和陶某打电话给其，陶某要其把上次的一百元钱拿去，其因吃了陶某好几次饭，当时就没有要陶某的100元钱。后陶某与其约在园清宾馆门口附近见面，陶某再次找其要冰毒吃，当时其给了陶某大概一百元钱的冰毒，并告诉陶某其不是贩卖毒品的，当天下午陶某给了其二万元的游戏币。其于6月15日、16日给陶某吃的冰毒分别有0.5克、0.3克左右。2016年6月16日晚，其在九江市从一名叫“罗哥”的男子手中花费3000元购买了30.8克的冰毒，后其携带这些冰毒乘车回到湖口县城。
原审认为，被告人曹良兵明知是毒品而贩卖给他人，其行为构成贩卖毒品罪,公诉机关指控的罪名成立。被告人曹良兵之前有贩卖毒品的行为，对在其身上所查获的毒品，依法均应当认定为贩卖毒品的数量，考虑被告人以贩养吸的情节，对其酌情从轻处罚。被告人曹良兵有前科，依法对其从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，判决如下：被告人曹良兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币一万元。
一审宣判后，原审被告人曹良兵不服，提出上诉，称：1、一审认定事实错误，上诉人没有向他人贩卖过毒品，也没有在2016年6月15日、16日提供毒品给他人吸食；2、上诉人是吸毒人员，被查获的毒品系其刚刚买回的毒品，应认定构成非法持有毒品罪；3、本案查获的毒品没有当场取样、封存，不能作为定罪的证据使用。故请求二审法院依法改判。
上诉人的辩护人辩称，1、本案证人证言及被告人的供述不属实，公安机关的侦查人员挑拣、断章取义制作的笔录不能作为证据使用；2、上诉人曹良兵没有贩卖毒品的故意；3、上诉人曹良兵悔罪态度好，涉案毒品被全部查获，没有流向社会，二审法院应对上诉人从轻处罚。
本院查明事实与原审判决认定事实一致，本案全部证据均经一审庭审质证，来源合法，且能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人曹良兵违反国家法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺近30克，其行为已构成贩卖毒品罪，应当受到罪责相当的处罚。上诉人及其辩护人称上诉人并没有向他人贩卖毒品。经查，本案的吸毒人员陶某和陈某的证言均证实上诉人向其二人提供过吸食的毒品，且商定了毒品的价格及付款方式；上诉人在公安机关的讯问中亦供述其于2016年6月15日、16日二次向吸毒人员陶某和陈某提供毒品吸食，并要求二人支付货款，因二人没有支付能力，承诺以赊账及用游戏币冲抵的方式付款。上述证据足以证实上诉人与吸毒人员已就毒品买卖达成合意，约定了交易价格并实际交付毒品，完成了交易，属贩卖毒品既遂。上诉人及其辩护人辩称上诉人没有贩卖毒品的理由不能成立。上诉人还称，被查获的毒品系其购买用以自己吸食的，应以非法持有毒品罪定罪。经查，上诉人两次向吸毒人员贩卖毒品，在其身上查获的毒品达29余克，明显超过法律规定的最低数量标准，对查获的毒品应当以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚，即应当按照贩卖毒品罪定罪量刑。上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人还辩称本案查获的毒品没有当场取样、封存，不能作为定罪证据。经查，公安机关查获毒品后，对查获的毒品进行称重、制作提取笔录，并进行了拍照固定证据，上诉人亦当场签字确认，该证据与上诉人的供述相互印证，足以证明上诉人的犯罪事实。综上，上诉人及其辩护人的辩解意见不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江薇薇
审判员 魏 伟
审判员 刘选奎
二〇一七年三月十五日
书记员 宋采纭