上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民二（民）终字第1857号
上诉人（原审原告）罗开松。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人匡精来，上海市申中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新世界百货集团上海汇妍百货有限公司。
法定代表人＊＊＊，董事长。
委托代理人＊＊＊。
上诉人罗开松因财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民三（民）初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人罗开松的委托代理人蒋某、匡精来，被上诉人新世界百货集团上海汇妍百货有限公司（以下简称汇妍公司）的委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，上海市长宁区＊＊＊号地下三层以及地上1-6层房屋的产权人原系A公司（以下简称A公司）。
2013年3月26日，案外人周某与A公司签订商铺租赁合同，A公司将上海市＊＊＊号广场F3、F1层F1-01、F3-02室4，200平方米的房屋出租给周某，租期自2013年7月10日起至2019年7月9日，月租金为638，750元，房屋租金每两个月为一个支付期，先付后用，周某需在下个支付期来临之前的五个工作日内支付下一期的租金；履约保证金为1，277，500元。周某确认在签署合同时已审核过A公司提供的有关测绘资料及相关系数，并就面积数量达成一致，双方同意就该面积不再就由于其他演算方法出入而进行租金的调整；如周某未按合同约定按时支付租金，每逾期一日应按欠费总额的千分之三支付违约金，逾期超过15日的，属于严重违约，A公司有权单方面终止合同，周某应偿清所有截至合同终止日所欠的应付款项并马上搬离，A公司有权没收履约保证金，并要求周某支付相当于6个月租金的赔偿金；如周某拖欠租金、物业管理费以及其他费用超过10日的，或合同解除或终止后逾期搬离，A公司有权通知其物业公司采取停水、停电的措施，且由此产生的任何损失均由周某承担。合同还对租赁其他事项作了约定。
上述合同签订后，A公司将房屋交付周某，周某向A公司支付了2013年7月10日至2013年9月9日的租金1，277，500元以及押金1，277，500元。
2013年5月27日，A公司的股东B公司、C公司与D公司（以下简称D公司）签订股权转让协议，将持有的A公司51.08%、48.92%的股份转让给D公司。为此，A公司依法将名称变更为新世界百货集团上海汇妍百货有限公司。2013年7月30日，汇妍公司取得营业执照。
周某承租商铺后，以其持股的E公司（以下简称E公司）为出租人，将商铺出租给包括罗开松在内的商户。
2013年8月14日，E公司与罗开松签订商铺租赁合同，由罗开松向E公司承租F3商场1楼A12号商铺即涉讼商铺，面积11.02平方米，经营范围为轻餐饮，租赁期限自2013年8月21日至2014年8月20日，月租金6，033.40元，年租金72，401.40元，押金6，033.40元。
2013年9月9日，罗开松一次性向E公司支付押金6，033.40元，年租金72，401.40元、物业费4，907.20元。罗开松另花费装修费48，472元、广告费17，614元，并于8月底营业，从事“留夫鸭”食品销售。
因周某未按合同约定支付2013年9月10日后的下期租金，汇妍公司多次催促无果，遂于9月25日致函周某，通知提前终止合同，没收保证金，收回商铺，并要求周某立即付清欠缴的租金、管理费、水电费、违约金等。次日，汇妍公司对周某所承租商铺停水停电。9月28日，E公司回函称已于9月26日收到汇妍公司寄送的函件，并称因交付房屋的面积与合同约定的面积减少，要求汇妍公司给予答复，并称如面积问题解决则立即付清所有欠缴租金及费用。
2013年10月10日，周某向法院提起诉讼，要求汇妍公司返还因面积差多收取的租金、保证金各374，952.32元，并支付利息损失。该案审理中，汇妍公司提出反诉，请求确认双方的租赁合同于2013年9月26日解除，周某返还租赁商铺、支付租金并承担违约责任等。法院经审理，于2014年7月2日作出（2013）长民三（民）初字第2167号民事判决，内容为：1、驳回周某的全部本诉诉讼请求；2、周某与汇妍公司的商铺租赁合同于2013年9月26日解除；周某应于判决生效之日起十五日内将房屋返还汇妍公司；3、周某应于判决生效之日起十五日内向汇妍公司支付自2013年9月10日起的租金及使用费，按每两个月1，277，500元计算，计算至周某实际返还上述第2项所涉房屋之日止；4、周某应于判决生效之日起十五日内向汇妍公司支付自2013年9月6日至2013年9月25日的水电费7，151.98元；5、周某应于判决生效之日起十五日内向汇妍公司支付律师代理费人民币271，784元；6、周某已经支付给汇妍公司的履约保证金人民币1，277，500元，由汇妍公司没收；7、周某应于判决生效之日起十五日内向汇妍公司支付违约金人民币1，916，250元；8、驳回汇妍公司的其余反诉诉讼请求。该案判决后，双方均未上诉。
在该案审理期间，汇妍公司于2013年11月25日恢复供水、供电。此后，罗开松继续在涉讼房屋内营业。
2015年3月6日，罗开松向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、汇妍公司赔偿2013年9月26日至2013年11月25日期间停水、停电造成的经营损失100，393.10元；2、汇妍公司赔偿2013年11月25日至2014年8月20日继续侵权造成的经营损失344，345.34元；3、汇妍公司赔偿装修费48，472元；4、汇妍公司赔偿广告费17，614元。
原审法院认为，如何界定罗开松使用涉讼商铺的权利基础和性质。罗开松认为，我国《合同法》第二百二十九条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力；《合同法》第五十五条第（一）项规定，具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。罗开松与E公司的租赁合同合法有效，汇妍公司获得所有权后，该合同依“买卖不破租赁”原则应继续履行，汇妍公司未按《合同法》规定的期限和程序，与罗开松协商解除租赁合同或通过法院撤销租赁合同，具有明显的违法过错行为。罗开松另认为，《物权法》第一百一十七条规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。罗开松依据合同依法取得商铺的租赁权，汇妍公司的侵权行为，侵害了罗开松的用益物权，应承担赔偿责任。
原审法院认为，A公司因股权变动更名为汇妍公司，汇妍公司依法承继A公司与周某租赁合同中出租人的权利义务。罗开松并未与原产权人A公司签订租赁合同，因此即使涉讼商铺产权人发生变化，亦不属于“买卖不破租赁”的适用情形。《合同法》第五十五条第（一）项系对民事主体因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫等意思表示瑕疵的情形，行使撤销权适用除斥期间的规定，因罗开松、汇妍公司并未签订租赁合同，因而汇妍公司无需也无从行使撤销权。根据物权法定原则，用益物权的种类由我国《物权法》明确规定为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权，不包括租赁权，且租赁权在性质上属于债权范畴。因此，罗开松的上述主张，不符合法律规定，法院不予采纳。
根据查明的事实，周某向A公司承租商铺后，通过其持股的E公司将房屋出租给罗开松，因此，E公司出租涉讼商铺的权利基础是周某与汇妍公司的租赁合同，而罗开松使用涉讼商铺的权利基础是其与E公司签订的租赁合同。周某与汇妍公司的租赁合同于2013年9月26日解除，周某应当将所承租的商铺返还给汇妍公司，因E公司出租涉讼商铺的权利基础丧失，罗开松与E公司的租赁合同亦相应解除，罗开松可依据合同约定追究E公司的违约责任。
关于罗开松主张的汇妍公司的侵权责任是否成立。罗开松认为，2013年9月26日至11月25日期间，汇妍公司故意停水、停电，违反《电力法》，根据《侵权责任法》第七条，不论行为人有无过错，都依法应当承担赔偿责任。2013年11月25日至2014年8月20日期间，汇妍公司未修复被损害的广告灯箱，营业大厅灯光经常不开启，经营环境恶劣，无法恢复人气，造成罗开松经营损失，应承担侵权责任。汇妍公司认为，因E公司违约，租赁合同解除后，汇妍公司依据合同约定停水、停电，目的在于收回房屋，不存在侵权的故意，罗开松不是《电力法》的适用对象，也无权继续使用涉讼商铺，汇妍公司不存在侵权行为，且罗开松无法证明其实际损失，因此，汇妍公司无需承担侵权责任。原审法院认为，我国《侵权责任法》采用过错责任为原则、无过错责任为补充的归责原则，该法第七条规定的无过错责任归责原则，需在法律规定的情形下方可适用，如产品责任、高度危险责任等，罗开松主张的汇妍公司停水、停电及此后一系列不作为的行为，不属法律规定适用无过错责任归责原则的情形，本案应适用过错责任归责原则。
根据《侵权责任法》第六条的规定，在过错责任归责原则下，民事主体承担侵权责任的构成要件包括：1、过错；2、违法行为；3、因果关系；4、损害事实。且上述四个要件同时成立，侵权责任方可成立。同时，《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，罗开松应对汇妍公司承担侵权责任的要件事实承担举证责任。
我国《电力法》第二条规定，该法适用于我国境内的电力建设、生产、供应和使用活动，该法第四章“电力供应与使用”对供电企业和用户之间的权利义务作了规定，“供电企业”一般指电力公司，“用户”一般指向电力公司支付电费的用电人。本案中，汇妍公司提供的“F公司发票联”显示，供电企业是F公司，用户是A公司，虽然该发票系2013年9月的发票，但一般无其他特殊情况，电力公司与A公司之间的供用电关系自然延续。汇妍公司的上述证据，法院予以采信。而根据罗开松与E公司的租赁合同以及周某与汇妍公司的租赁合同，罗开松及周某均是依照租赁合同的约定向出租人支付电费，再由A公司统一向电力公司支付电费。因此，罗开松及周某均不是供用电关系中的用电人，两者的电费支付义务已经被纳入租赁合同的范畴予以约定。周某与A公司签订的租赁合同明确约定，如周某拖欠租金、物业管理费以及其他费用超过10日的，或合同解除或终止后逾期搬离，A公司有权通知其物业公司采取停水、停电的措施，且由此产生的任何损失均由周某承担。该约定不违反法律、行政法规的强制性规定。汇妍公司作为出租人，不是受《电力法》规制的供电企业，在履约过程中，因周某未支付租金，行使约定的合同解除权后采取停水、停电措施，系行使合同约定的权利，难谓该行为具有违法性。当然，停水、停电客观上对罗开松的经营造成影响，但其根本原因在于周某违约，合同也对停水、停电后的责任归属作出了明确的约定。
关于广告灯箱损坏一节，因罗开松提供的证人均系经营商户，与本案存在利害关系，罗开松也未提供其他证据予以佐证，法院难以采信，且罗开松并非要求汇妍公司赔偿广告灯箱或修复，而是主张因广告灯箱未修复、灯光昏暗等商业环境不佳构成侵权行为。对此，法院认为，虽然罗开松提供的证人和视频也显示涉讼商铺所在区域缺乏商业经营的环境和氛围，但因汇妍公司与周某的租赁合同已经解除，汇妍公司与罗开松既未签订租赁合同，罗开松也未向汇妍公司支付租金以形成事实上的租赁关系，汇妍公司作为产权人没有义务为罗开松提供良好的商业环境，根据“义务与责任相一致”的原则，汇妍公司的不作为亦不构成侵权行为。
罗开松另主张按照2013年8月31日至9月26日共27天营业时间内的日平均利润计算损失，但罗开松既未能证明其实际销售额，也未扣除人工、税收等其他经营成本，故依此计算实际损失依据不足，汇妍公司的抗辩意见，法院予以采信。此外，因罗开松合同期限内均在经营，所投入的装修和广告费用系其经营的成本，不应包括在损失的范围内。
综上，原审法院认为，罗开松依据《侵权责任法》要求汇妍公司承担侵权责任，缺乏事实和法律依据，法院难以支持。罗开松可依据租赁合同向其合同相对方主张违约责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款之规定，原审法院于2015年5月15日作出判决：驳回原告罗开松的诉讼请求。案件受理费人民币8，908.20元，因适用简易程序，减半收取计4，454.10元，由原告罗开松负担。
原审判决后，罗开松不服，上诉至本院称，原审认定事实不清，适用法律错误、审理程序违法：汇妍公司停水、停电的侵权行为是客观的，其无需举证，汇妍公司也无权对包括罗开松在内的商户采取停电措施。汇妍公司的停电、断电行为违反了《电力法》等的规定，具有违法性。罗开松因汇妍公司的停电行为而造成的经营损失有：2013年9月26日至2013年11月25日期间停水、停电造成的经营损失100，393.10元、2013年11月25日至2014年8月20日继续侵权造成的经营损失344，345.34元以及装修和广告费、租金、押金、物业管理费等。因汇妍公司采取断水、停电的侵权行为，损害了罗开松的合法经营权，导致罗开松受到巨额损失，故汇妍公司的行为与罗开松的损失具有直接的因果关系。因此，罗开松要求撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求，本案的一、二审诉讼费由汇妍公司承担。
被上诉人汇妍公司辩称，不同意罗开松的上诉请求，要求维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，因承租人拖欠租金，出租人请求解除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同解除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。本案中，周某作为承租人向出租人A公司承租了包括涉讼商铺在内的房屋，后在该租赁合同的履行过程中，周某未按合同约定支付租金，A公司的权利义务承受者汇妍公司经多次催促无果，遂于9月25日致函周某，通知提前终止合同。根据上述司法解释的规定，作为次承租人的罗开松能够抗辩出租人合同解除权的途径，就是向出租人汇妍公司请求代承租人周某支付欠付的租金和违约金，以确保出租人和承租人之间的租赁合同不被解除，从而可以让承租人E公司和次承租人罗开松之间关于涉讼商铺的租赁合同得以继续履行。但实际情况是罗开松并未向汇妍公司请求代承租人周某支付欠付的租金和违约金，故汇妍公司的解约通知已经发生法律效力，生效的法院民事判决书也确认周某与汇妍公司包括涉讼商铺在内的商铺租赁合同于2013年9月26日已经解除，并判令周某返还租赁商铺。故罗开松作为次承租人与E公司之间关于涉讼商铺的租赁合同自2013年9月26日起即失去了继续履行的基础而不得不终止履行。汇妍公司在解除租赁合同的过程中所采取的断水、停电的行为，系其根据与周某之间的租赁合同约定而采取的行为，故不属于侵权行为；若由此给次承租人罗开松造成相应的经营损失，则根据合同的相对性原则，应由承租人E公司对此予以赔偿，承担转租合同中作为出租方的违约责任。在出租人与承租人之间的租赁合同已经解除的情况下，罗开松以其与E公司所签的转租合同作为其经营权的基础，并据此提出要求出租人汇妍公司赔偿其所谓的经营损失的诉请，明显不能成立。因此，罗开松以汇妍公司对其存在侵权行为为由提出本案的全部原审诉讼请求，均缺乏充分依据，原审对其诉请的主要理由为何不成立已作详尽阐明，本院均予以认同，在此不再赘述。故原审法院对罗开松的诉请不予支持，当属无误。本院亦难以支持其上诉请求，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，908.2元，由上诉人罗开松负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
代理审判员 翟从海
二〇一五年八月七日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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