云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第139号
上诉人（原审被告）颜建波，男。
被上诉人（原审原告）周文华，男。
原审被告白林，男。
原审被告朱志，男。
上诉人颜建波因与被上诉人周文华、原审被告白林、朱志合伙协议纠纷一案，不服砚山县人民法院（2014）砚民初字第243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实：2013年4月8日，原告周文华与被告颜建波经协商签订了一份共同开矿（重晶石）协议，协议约定周文华出资100万元向颜建波购买在中和营碑格乡玛达村矿山百分之二十的股份，颜建波每出售一吨矿石抽成40元给周文华，直到开采完毕为止。颜建波承诺从2013年4月至2013年8月31日以前必须拉3万吨合格重晶石至中和营矿场，如不能做到以上条件，自愿承担3万吨以上每吨100元的罚款给周文华。周文华出资的100万元，颜建波需在2013年8月30日之前返还给周文华。2013年4月9日，原告周文华与被告白林、朱志签订了一份合伙开矿协议书，协议约定由周文华出资在颜建波矿山上的100万元，周文华、白林、朱志三方各承担百分之一的利息，直到收回成本为止。周文华每月承担壹万元，白林、朱志每月承担壹万元。如颜建波在2013年8月30日不能返还清周文华100万元的投资款，由白林承担这100万元的本金和利息，且必须在2013年9月30日付清。原告与被告颜建波签订协议后，原告如约将100万元以转账和支付现金的方式支付给了被告颜建波，被告颜建波出具了收条给原告。但该合同后来并未得到实际履行，2013年9月2日经原告与被告颜建波协商，被告颜建波同意还原告投资款120万元，以后矿山任何事与投资方无关，并约定该款于2013年9月30日还清，被告颜建波出具了欠条给原告。在此期间，被告颜建波用其在文山万佳花园小区预建房协调小组的认购权和首付款559454元抵偿了部分款项，至今尚欠本金640546元。欠款期限到后，被告颜建波未能按约定期限还款，经双方多次协商未果，导致本案诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。”第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，原告与被告颜建波于2013年4月8日签订协议，但该协议并未得到实际履行，2013年9月2日，双方进行协商后，以出具“欠条”的形式对该协议进行了解除，约定由被告颜建波于2013年9月30日还清原告120万元投资款，以后矿山任何事与投资方无关，且该“欠条”的出具，是双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律规定，且被告颜建波对欠条约定内容进行了部分履行，即被告颜建波用在文山万佳花园小区预建房协调小组的认购权和首付款559454元抵偿了部分款项，对余款640546元及逾期利息30746.21元（2013年10月至2014年3月，6个月的利息，640546元×6个月×0.008），被告颜建波应当支付给原告。2013年4月9日，原告与被告白林、朱志签订了“合伙开矿协议书”，约定由原告向被告颜建波投资100万元，被告白林、朱志每月承担10000元利息，被告白林对100万元投资款负担保义务等。原告与被告白林、朱志签订的“协议”，实质为原告与被告颜建波签订“协议”的从合同，原告与被告颜建波协商解除和变更协议时，并未征得被告白林的书面同意。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”因此，原告请求被告白林对协商解除协议后的欠款及利息承担连带清偿责任的请求不能成立，本院不予支持。但原告与被告颜建波签订协议后，原告已按协议约定实际投资了100万元给被告颜建波，因协议未能得到实际履行，给原告造成了一定损失，原告与被告白林、朱志约定，由被告白林、朱志负担投资款100万元每月10000元的利息，是双方真实意思表示，被告白林、朱志应当支付。由于原告与被告颜建波已于2013年9月协商解除协议，原告主张被告白林、朱志支付2013年4月至起诉之月即10个月的利息10万元的请求本院不予支持，被告白林、朱志应当按照协议约定支付2013年4月至2013年9月的利息即5个月的利息50000元。庭审中被告白林、朱志称支付利息是在约定的矿从矿山上拉下来后，有利可分才应当支付，对该主张未能提供证据证实，本院不予支持。被告颜建波称写了两份“欠条”给原告，应以后来写的100万元的“欠条”为准，因无证据证实，其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、由被告颜建波偿还原告周文华欠款640546元，利息30746.21元，合计671292.21元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。二、由被告白林、朱志共同支付给原告周文华利息50000元，限本判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回原告周文华要求被告白林对欠款640546元及利息承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费11564元，减半收取5782元，原告周文华负担500元，被告颜建波负担4782元，被告白林、朱志负担500元。
原审判决送达后，原审被告颜建波不服，向本院提起上诉：上诉人认为原审判决，事实不清，证据不足，判决不当，二审人民法院应当在查清事实的基础上，改判支持上诉人的诉讼请求。理由如下：一、上诉人认为，被上诉人的起诉没有事实及法律根据，二审人民法院应当在重新认定事实的基础上，依法改判。一方面，上诉人与被上诉人之间是共担风险共负盈亏的合伙关系。但上诉人与被上诉人之间到现在都没有结算清楚，并不知道双方的亏损金额，怎么可能存在返还全部投资款的情况。另一方面，事实上上诉人仅收到被上诉人53万元的现金。因上诉人汇款了100万元给上诉人，但是被上诉人拿着上诉人的卡去取了47万元。该观点可以通过上诉人的银行卡的取款签字可以证明。现上诉人已经支付清楚，并且还有多余。因此，被上诉人的起诉没有事实及法律根据。二、上诉人认为退一步讲，即使上诉人与被上诉人之间存在债权债务，但是事实上仅有53万元债务。1、从被上诉人支付的投资金额来看。根据《共同开矿（重晶石）协议》：“1、甲方现有的中和营碑格乡玛达村矿山开采权转让20%的股份使用权给乙方，由乙方投资100万元（壹佰万元）人民币用于矿山后期使用。乙方100万元在十天之内到帐，否后果由乙方自付。”的约定，及网汇单、收条足以证明：被上诉人仅支付100万元的投资款。上诉人与被上诉人合伙在矿山上的投资，在亏损没有产生利润的情况下，怎么可能被上诉人投资100万元，不承担亏损，在散伙时多返还20万元。因此，不存在120万元投资款的事实。2、从《共同开矿（重晶石）协议》约定来看。根据《共同开矿（重晶石）协议》第8条：“乙方出资的壹佰万元，甲方需在2013年8月30日之前返还给乙方。乙方退回甲方抵押的预购住房合同（文山万佳花园小区内的商品房，价值559454元）。如住房合同虚假，甲方必须承担法律责任。”及第9条：“如甲方在2013年8月30日前，没能返还清乙方的投资款，乙方不予返还甲方抵押的住房合同上金额冲为乙方所有，不够的以矿山的矿产和设备作为偿还投资款，直到还清为止。”的约定，如双方没有办法继续合作的情况下，上诉人仅需返还100万元给被上诉人，并且以文山万佳花园小区内预购商品房冲抵559454元。通过这些可以看出上诉人实际是按照《共同开矿（重晶石）协议》约定的履行散伙返还投资款，不可能存在增加返还金额到120万元的事实。3、从被上诉人的损失来看。根据被上诉人与朱志、白林签订的《合伙开矿协议》的约定，由被上诉人投资100万元，朱志、白林承担百分之一的利息。对于金钱来说，造成的损失就是利息，并且被上诉人的利息也由朱志、白林处得到了补偿，没有其他更多的损失，上诉人怎么可以返还120万元。4、从法律规定来看。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。”的规定，结合证人证言足以说明，被上诉人还有一张100万元的欠条，应当以最后的一张欠条为准。但是被上诉人没有证据反驳，应当推定上诉人主张成立。5、上诉人认为，人民法院还应当减去被上诉人已经拉去的矿石的价值。经上诉人调查，被上诉人在合作期间共拉了33车矿石，约600多吨，价值近二十万元，因此，现在被上诉人来起诉上诉人，应当扣除该费用。因上诉人与被上诉人仅有100万元的债务，但是被上诉人又拿上诉人的卡去取了47万元，现尚有53万元没有支付给被上诉人，但是上诉人以文山万佳花园小区内的商品房折抵559454元。经计算上诉人还多支付了被上诉人的两万多元，加上被上诉人已经拉走的矿石价值，现被上诉人共欠上诉人二十万元左右。现上诉人保留起诉的权利。综上，原审判决认定事实错误，请二审法院应当在重新认定事实的基础上，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；由被上诉人承担本案的诉讼费。
被上诉人周文华未作书面答辩。
原审被告白林、朱志未作书面答辩。
在二审诉讼过程中，上诉人颜建波与被上诉人周文华、原审被告白林、朱志均未提供新的证据。本院认定的法律事实与一审法院认定的基本一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点问题是：上诉人颜建波欠被上诉人周文华的欠款金额是多少；上诉人颜建波是否应偿还被上诉人周文华欠款640546元及逾期利息。
本院认为，根据被上诉人周文华在一审提供的2号至5号证据，能够证明上诉人颜建波与被上诉人周文华于2013年4月8日签订了《共同开矿（重晶石）协议》，协议约定周文华出资100万元向颜建波购买在中和营碑格乡玛达村矿山百分之二十的股份。协议签订后，被上诉人周文华如约将100万元以转账和支付现金的方式支付给了上诉人颜建波，颜建波出具了收条给周文华。但该协议并未得到实际履行。2013年9月2日，经双方协商后，上诉人颜建波出具了一张欠条给被上诉人周文华，该欠条载明因政府的问题没有结果，现只有颜建波退还投资方的投资款，投资方周文华投资100万元，现由颜建波还120万元，以后矿山任何事与投资方无关。且上诉人颜建波对欠条约定内容进行了部分履行，即上诉人颜建波用在文山万佳花园小区预建房协调小组的认购权和首付款559454元抵偿了部分款项。2013年4月9日，被上诉人周文华与原审被告白林、朱志签订了《合伙开矿协议书》，约定由周文华向颜建波投资100万元，白林、朱志每月承担10000元利息，白林对100万元投资款负担保义务等。因此，可以认定上诉人颜建波与被上诉人周文华在合同不能履行时，双方经过协商，已经以“欠条”的方式解除合同，并将合伙关系转化为债权债务关系，欠条上明确了上诉人颜建波欠被上诉人周文华的欠款金额是120万元，故上诉人颜建波欠被上诉人周文华的欠款为120万元，在扣除以物抵账的款项后实际应偿还被上诉人周文华的欠款为640546元及逾期利息为30746.21元。至于上诉人颜建波上诉称与被上诉人仅有100万元的债务，被上诉人拿上诉人的卡取了47万元，尚欠被上诉人53万元的现金，扣除以文山万佳花园小区内的商品房折抵的559454元，上诉人还多支付了被上诉人的两万多元等等的上诉理由。由于上诉人颜建波对欠条中约定的欠款数额进行了部分履行，且上诉人颜建波并未提供任何证据证明其的主张，故上诉人颜建波的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，本院认为，上诉人颜建波的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11564元，由上诉人颜建波承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 熊 祥
审判员 刘玫兰
审判员 陆正义
二〇一四年十月九日
书记员 林 川