江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第04913号
上诉人（原审被告）福兴织造（苏州）有限公司，住所地苏州市吴江区盛泽镇。
法定代表人翁清拔，董事长。
委托代理人余家义，江苏恒渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周加勇。
委托代理人张书敏，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人福兴织造（苏州）有限公司（下称福兴公司）与被上诉人周加勇因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年3月，周加勇进入福兴公司工作。2014年7月18日，福兴公司发出公告，称周加勇等员工不遵守公司劳动纪律，上班时间多次离开工作岗位私自外出，对周加勇等六名员工进行了处罚，其中对周加勇罚款2000元，停工一周反省检查，并写出保证书上交公司听候处理。周加勇停工一周后，福兴公司再次要求周加勇停工一周。2014年7月28日，周加勇返回福兴公司，与福兴公司监事翁清爽进行了交谈，周加勇录制录音一份。录音中，翁清爽称：“这样子，像你这样的员工我没办法留下来，真的”，“什么原因，我们要么等程经理。你既然这样说，把手续拿到劳动局去问一下，把这些情况说明下，等下叫马会计跟你一起去，或者我叫小杨跟你过去，那个下午一点多钟，看看劳动局怎么说。这样很简单，既然像这样不同意，我们没办法，因为你管理成这样子，这么混乱的车间我们怎么行啊。”2014年8月3日，周加勇向吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求福兴公司支付经济赔偿金105300元，吴江区劳动人事争议仲裁委员会超期未作出裁决，周加勇要求终结审理，直接向法院起诉。
原审法院另查明：2013年7月至2014年6月，周加勇应发工资数额分别为：5450元、5376元、5450元、5450元、5450元、5450元、3153元、3883元、6050元、5048元、5310元、6050元。2014年8月、9月，福兴公司向周加勇分别支付1530元，扣除社会保险费用后，实际支付1372元。
福兴公司提交彩信记录打印件一份，证明福兴公司通过彩信方式通知周加勇于2014年8月25日前到单位报到上班。周加勇对证据的真实性不予认可，认为其未收到该彩信，且彩信记录显示的收件人“小胖子”并非其本人。
福兴公司提交《员工手册》一份，证明福兴公司辞退员工有一系列的手续，并非是公司监事能够决定的。周加勇对证据的真实性不予认可，认为其从未收到过《员工手册》，也不知道内容，福兴公司监事在2014年7月28日之前就要求周加勇不要来上班，在员工心目中，公司监事翁清爽是公司老板之一，监事不让来上班，即是将员工解雇。
以上事实，由周加勇提交的工作证、公告、录音光盘、工资发放明细，福兴公司提交的彩信通知、工资发放明细、《员工手册》，以及双方的当庭陈述予以证实。
原审原告周加勇的诉讼请求为：1、福兴公司支付经济赔偿金105300元；2、福兴公司补缴2005年起上班期间所有的未交社会保险；3、福兴公司支付违法解除劳动合同临时通知金5850元；4、福兴公司退回2000元罚款。
原审法院认为：本案的争议焦点是：福兴公司是否与周加勇解除劳动合同？
周加勇认为，公司的监事与其的谈话录音显示，公司监事将其解雇，双方劳动关系已经解除。
福兴公司认为，公司只是建议周加勇辞职，如周加勇不同意，可以到劳动部门，由劳动部门评判周加勇是否应该辞职，且公司的监事也无权将周加勇辞退，福兴公司并未与周加勇解除劳动关系。
原审法院认为：劳动者对用人单位存在一定的人身依附性，双方在力量、地位上存在一定的不对等性，劳动立法因此有倾向于保护劳动者权益的内容。本案中，福兴公司监事告知周加勇“这样的员工没办法留下来”，要求周加勇辞职，其实际意思表示是与周加勇解除劳动合同，福兴公司监事虽表示双方可以到劳动部门咨询，由劳动部门判定双方是否能够解除劳动合同，但其真实意思表示是强调其解除行为的合法性，周加勇可以通过向劳动部门咨询来验证福兴公司解除劳动合同的合法性。双方并未实际到劳动部门，并且劳动者和用人单位之间劳动合同的履行、变更、解除并非取决于第三方的意见，故原审法院认为双方的劳动合同因福兴公司的提出而解除。
福兴公司以周加勇不遵守劳动纪律、管理不善为由，与周加勇解除劳动合同，福兴公司对周加勇是否存在违反劳动纪律的事实负有举证责任。福兴公司因员工私自离岗外出，认为周加勇对此负有责任，对周加勇处以罚款2000元，停职反省一周的处罚，周加勇在录音中对该事实予以认可，说明周加勇存在管理不善的事实，福兴公司对此也进行了处罚。福兴公司不能再因此而与周加勇解除劳动合同。福兴公司认为周加勇存在私自将机器加速，导致损耗加大和产品质量问题的行为，但未提交相应证据予以佐证，且福兴公司也未提交与周加勇解除劳动合同所依据的规章制度，以及规章制度的制订通过了相应民主程序的证据，故福兴公司与周加勇解除劳动合同不符合法律规定，属违法解除劳动合同。根据法律规定，用人单位违法与劳动者解除劳动合同，应当向劳动者支付经济赔偿金，周加勇在福兴公司工作超过九年不足九年六个月，解除劳动合同前十二个月的平均工资为5176.67元（（5450＋5376＋5450＋5450＋5450＋5450＋3153＋3883＋6050＋5048＋5310＋6050）／12），福兴公司应支付周加勇解除劳动合同经济赔偿金98356.73元（5176.67＊9.5＊2），双方劳动合同解除后，福兴公司2014年8月、9月分别向周加勇支付1530元，因周加勇未向福兴公司提供实际劳动，该款项应从经济赔偿金中扣除，扣除后，福兴公司还应向周加勇支付95296.73元。关于周加勇要求福兴公司补缴社会保险、支付代通知金以及返还罚款的请求，因未在劳动仲裁阶段提出，本案不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条的规定，判决：一、福兴织造（苏州）有限公司于判决生效之日起十日内支付周加勇违法解除劳动合同经济赔偿金95296.73元。二、驳回周加勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，由周加勇负担5元，福兴织造（苏州）有限公司负担5元。
上诉人福兴公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、翁清爽是福兴公司监事，并非法定代表人，亦非劳动人事职能部门负责人，其仅履行监事相应的职责，无权处置劳动者，更不能作出单方解除劳动关系的决定，翁清爽的谈话行为仅代表其个人意见，不能代表福兴公司。2、根据法律规定，劳动合同解除应当以书面方式，现周加勇未提供直接有效证据证明劳动合同已解除。3、2014年8月3日前后，福兴公司一直按双方劳动关系正常存续情况下支付周加勇工资，同时为其缴纳社保。虽福兴公司仅发放1530元／月，但这是由于双方正处于协商解除劳动关系期间，对周加勇未实际到岗的最低工资保证。原审法院将福兴公司发放的工资直接曲解为支付的赔偿金，并直接予以抵扣，则福兴公司代扣代缴的社保费用则无法抵扣赔偿金。福兴公司分别用公司短号彩信形式及公告和委托周加勇妻子（仍在福兴公司上班）转送达方式向周加勇发送限期上班通知，但原审法院对福兴公司提供的证据不予采信，实属错误。4、原审法院在举证责任分配、劳动合同解除形式理解等法律适用方面存在错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回周加勇的原审全部诉讼请求。
被上诉人周加勇辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：用人单位违法解除与劳动者签订的劳动合同，应支付劳动者赔偿金。根据福兴公司要求周加勇停工一周反省检查后，再次要求周加勇停工一周之事实，结合周加勇提供的福兴公司监事翁清爽与周加勇的对话录音，可以认定系福兴公司于2014年7月28日单方通知解除与周加勇的劳动合同，福兴公司单方解除劳动合同之理由，缺乏依据，应认定违法，理应支付周加勇赔偿金。翁清爽虽为福兴公司监事，但属福兴公司高级管理人员，作为劳动者的周加勇有理由相信翁清爽之行为代表福兴公司，故本院对福兴公司上诉认为翁清爽无权代表公司单方解除劳动合同之主张，不予采信。另，虽翁清爽以口头方式通知解除劳动合同，但翁清爽意思表达清楚，且已传达给了周加勇。劳动合同法中关于以书面方式通知解除劳动合同属倡导性规定，福兴公司未以书面方式通知解除劳动合同，并不影响福兴公司单方解除劳动合同之事实成立，本院对福兴公司上诉认为其未以书面方式通知解除劳动合同，劳动关系不会自动解除之主张，不予采信。福兴公司上诉认为其在2014年8月3前后，仍支付周加勇工资及代扣代缴社保费用，并用公司短号彩信等方式通知周加勇上班，故不应认定劳动关系已解除，因翁清爽已于2014年7月28日代表福兴公司通知周加勇解除劳动合同，周加勇之后亦未再到福兴公司上班，福兴公司之后的行为属其单方行为，在周加勇不认可的情况下，对周加勇不发生法律效力，故本院对福兴公司该主张，亦不予采信。另经审查，原审判决在举证责任分配、劳动合同解除形式理解等方面，并不存在法律适用不当之情况。
综上所述，上诉人福兴公司上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人福兴织造（苏州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 杨乐婷