四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川知民终字第95号
上诉人（原审被告）四川中江顶好食品有限公司，住所地：四川省中江县凯江镇朝阳南路150号。
法定代表人陈辉，经理。
委托代理人刘刚，四川金锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。
法定代表人王化鹏，总干事。
委托代理人李维，四川环峰律师事务所律师。
委托代理人文莉，四川环峰律师事务所律师。
上诉人四川中江顶好食品有限公司（以下简称顶好公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）著作权侵权纠纷一案，不服四川省德阳�中级人民法院（2014）德民二初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月12日受理后，依法组成合议庭，并于2015年11月4日公开开庭进行了审理。上诉人顶好公司的委托代理人刘刚，被上诉人音集协的委托代理人李维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：音集协是经国家版权局批准成立的著作权集体管理组织。2008年至2010年，音集协分别与北京星光国际传媒有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京海蝶音乐有限公司签订了内容基本相同的《音像著作权授权合同》，主要约定：合同所称音像节目是指受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品；著作权人同意将其享有著作权的音像节目的放映权、复制权信托音集协管理，著作权人不得自�行使或委托第三人代其行使在本合同有效期内约定由音集协行使的权利；音集协对著作权人的权利管理，包括同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可、征集使用情况、向使用者收取使用费、根据使用情况向著作权人分配使用费；上述管理活动，均以音集协名义进行，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼；合同有效期为三年，至期满前六十日内音像作品著作权人未以书面形式提出异议，合同自动续展三年。音集协向一审法院出具说明，称上述著作权人均未以书面形式提出异议，合同仍在履行当中。
音集协提交了《流行歌曲经典》（第一辑、第三辑）正版DVD，其外包装盒及内附光盘上标有“中国唱片总公司出版”等版权信息，并声明“本出版物内音乐电视作品的全部著作权分别属于本出版物内页所标示的著作权人所有”，包装盒内装有印有歌曲名称、演唱者、著作权人名称的小册子。小册子载明该DVD所收录歌曲的著作权人有：北京星光国际传媒有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京海蝶音乐有限公司。前述DVD收录的音乐电视作品均以特定的音乐作品为题材，配以相关的情景、画面，围绕其艺术主题，在演唱和情景氛围上与音乐和歌词所营造的意境相结合。
2013年9月29日，音集协的委托代理人在四川省德阳市旌湖公证处公证人员的监督下，对位于四川省中江县朝阳南路150号的“中江顶好歌城”3号包间内使用涉案音乐电视作品之情况进行证据保全。音集协的委托代理人和公证人员在该包间使用其点歌设备点播涉案音乐电视作品，并将播放过程进行拍摄。在结账时，现场取得盖有“四川中江顶好食品有限公司发票专用章”、发票号为0091007、00160617、00093651的《四川省德阳市地方税务局通用定额发票（有奖）》三张，金额共计170元。（2013）德市旌证民字第3-88-13号公证书记载了上述公证过程。
顶好公司的经营性质系有限责任公司（自然人投资或控股），成立时间为2006年4月21日，经营场所位于四川省中江县凯江朝阳南路150号，经营范围包括卡拉OK等。
本案一审审理过程中，一审法院对公证封存光盘中的103部音乐电视作品的演绎者、词曲、音乐旋律、演唱内容、演示画面等，与音集协提交的涉案音乐电视作品权属证据光盘进行对比勘验，其中《木兰星》等95部音乐电视作品与《流行歌曲经典》（第一辑、第三辑）中收录的同名作品相同。
另查明，音集协为本案诉讼支付公证费800元、为取证而消费170元。2014年4月10日，音集协与四川环峰律师事务所签订《委托代理合同》，约定就音集协与顶好公司之间的著作权侵权纠纷事项委托该律师事务所的律师代理，音集协应支付律师代理费3000元。
音集协诉请一审法院判令：1.顶好公司立即停止侵权，从曲库中删除《木兰星》、《我走以后》、《我们说好的》等103部MV音乐电视作品；2.顶好公司向音集协赔偿经济损失82400元、合理开支4070元（其中律师费3000元、公证费800元、场所消费170元、交通费100元）；3.由顶好公司承担本案诉讼费用。
一审法院认为：根据《著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，具有独创性是法律规定的作品构成要件和认定作品的前提。电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品，即为摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映�者以其他方式传播的作品。涉案95部音乐电视作品是以类似摄制电影的方法制作，凝聚了导演、演员、摄影、剪辑、服装、灯光、合成等创造性劳动，作品的完成包含了编、采、录制、加工的过程，它不是一个简单的对既有事实的录制，而是声音与画面的有机结合的一种艺术表现形式，包含了制作者大量的创作，符合作品的构成要件，属于以类似摄制电影的方法创作的作品，享有包括放映权在内的人身权和财产权。根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款关于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”，以及第十一条第四款关于“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”之规定，音集协提交的权利光盘为合�出版物，涉案音像作品的署名方式分别为北京星光国际传媒有限公司、北京华谊兄弟音乐有限公司、北京麒麟童文化传播有限责任公司、北京海蝶音乐有限公司提供版权，在无相反证据的情况下，该院确认上述单位对《木兰星》等95部涉案音乐电视作品享有相关著作权。
音集协分别与上述单位就涉案音乐电视作品签订的《音像著作权授权合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规规定，合法有效。《中华人民共和国著作权法》第八条第一款规定：“著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动”。因此，音集�依法以信托方式取得了《木兰星》等95部涉案音乐电视作品的放映权、复制权，有权管理涉案音乐电视作品，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。
最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“当事人自行或委托他人以定购、现场交易等方式购买侵权复制品而取得的实物、发票等，可以作为证据。公证人员在未向涉嫌侵权的一方当事人表明身份的情况下，如实对另一方当事人按照前款规定的方式取得的证据和取证过程出具的公证书，应当作为证据使用，但有相反证据的除外”。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外”。本案中，音集协提供的公证书证明了顶好公司在其“中江歌城”�歌设备中使用音集协享有著作权的《木兰星》等95部涉案音乐电视作品，向消费者提供自娱性演唱服务的行为。该行为主要涉及著作财产权中的放映权。放映权是指通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。顶好公司未取得音集协的合法授权，向消费者提供以点播形式使用95部涉案音乐电视作品的商业性服务，侵犯了音集协依法享有的放映权，应当立即停止侵权，并依法承担向音集协赔偿经济损失的侵权责任。
关于损失赔偿的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利�的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，音集协未能举证证明权利人的实际损失和侵权人的违法所得，但已证明顶好公司对涉案音乐电视作品的使用是出于营利性目的，故该院根据涉案音乐电视作品的类型、数量、知名度，顶好公司的经营规模、主观过错程度、经营时间、侵权行为的性质，音集协为制止侵权行为支付的合理费用等情节，考虑到权利人对涉案音乐电视作品付出的创造性劳动及投入的人力、物力，以及当地经济的发展水平等因素，酌情确定顶好公司应承担的赔偿金额。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条第一款、第四款、第十五条第一款、第四十八条第（一）项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、判决生效之日起，顶好公司立即停止使用涉案95部音乐电视作品（见附表）；二、判决生效之日起十日内，顶好公司赔偿音集协经济损失及合理开支58881元；三、驳回音集协的其他诉讼请求。如顶好公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1960元，由顶好公司负担。
宣判后，顶好公司不服，向本院提起上诉称：1.一审法院认定“顶好公司成立时间为2006年4月21日，经营范围包括卡拉OK等”错误，顶好公司虽成立于2006年4月21日，但取得卡拉OK经营资格是在2009年之后，对此，有顶好公司营业执照及文化经营许可证为证；2.顶好公司所有的点歌系统均由案外人成都市宇哲光电科技有限公司提供，顶好公司与成都市宇哲光电科技有限公司于2013年4月17日签订《雷石KTV点播系统合同书》，并于2013年6月之后实际启用该点播系统，涉案歌曲全部收录在该点播系统中；3.2014年3月，顶好公司在收到中江县文化体育旅游局的通知后，随即删除了涉案95首侵权歌曲，顶好公司侵权的时间应为2013年6月至2014年3月；4.侵权期间，顶好公司共有包间数39间，但实际使用数为33间，对此，有顶好公司购买沙发的合同及《雷石KTV点播系统合同书》为证；5.案外人成都市宇哲光电科技有限公司向顶好公司出示了其对涉案歌曲享有放映权的相关证明，顶好公司并不知晓存在侵权情形，且在得知侵权行为后，立即删除了侵权歌曲。因此，顶好公司侵权时间较短、主观过错程度较轻、经营规模不大，且侵权歌曲数量较少�知名度较低，一审法院在未查清楚上述事实的情况下，判令顶好公司承担58881元的经济损失，属于认定事实错误，依法应予以改判。请求：撤销一审判决，依法作出公正的判决。
音集协在庭审中答辩称：音集协已提供充分证据证明了顶好公司的侵权行为；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
在本院二审限定的举证期限内，顶好公司向本院提交了四组证据。第一组证据包括《娱乐经营许可证》、《有限责任公司变更登记申请书》、《公司变更登记审核表》、《准予变更登记通知书》，拟证明顶好公司是从2009年12月以后才开始从事娱乐经营，2012年5月对公司经营范围进行了变更登记；第二组证据包括成都市宇哲光电科技有限公司的营业执照、组织机构代码证及其出具的《证明》、《雷石KTV点播系统合同书》，拟证明顶�公司于2013年6月才使用含有涉案侵权歌曲的点播系统；第三组证据包括顶好公司采购沙发、音响设备的相关凭据，拟证明顶好公司于2013年4月对歌厅进行改装后，才使用含有涉案侵权歌曲的点播系统；第四证据包括向顶好公司员工进行的《调查笔录》及证人身份证复印件，拟证明顶好公司于2013年6月才使用含有涉案侵权歌曲的点播系统。
音集协质证认为：其对上述证据的真实性无异议，但对其证明力不予认可。
本院认为：上述证据即使能够证明顶好公司现在使用的雷石KTV点播系统的启用时间是在2013年，但并不能证明其在此之前的经营活动中是否使用了涉案侵权歌曲，故本院对上述证据的证据力不予采信。
本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。
本院认为：顶好公司未经许可，以营利为目的，在其经营的娱乐场所向�特定公众播放涉案音乐电视作品的行为，侵犯了著作权人对涉案音乐作品依法享有的放映权；音集协依据著作权人授予的相关权利，有权以自己的名义要求顶好公司向其承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。本案二审中，双方当事人争议的主要问题是一审判决确定的赔偿数额是否恰当。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，在音集协未能提供证据证明权利人的实际损失和侵权人的违法所得的情况下，一审法�依照我国著作权法的相关规定，适用法定赔偿的原则进行赔偿，并无不当。在具体确定赔偿金额时，一审法院综合考虑的情节符合法律规定的裁量标准及本案实际情况，其酌情确定的赔偿金额及合理开支共计58881元，亦无明显不妥，本院予以确认。
综上，上诉人顶好公司的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1272元，由上诉人四川中江顶好食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小红
审 判 员 林 涛
代理审判员 许 静
二〇一五年十一�二十三日
书 记 员 李 霞
附：歌名列表
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