广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0604民初7525号原告：佛山市金驹贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：陈凤珠。委托诉讼代理人：黄志杰，广东泽康律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐美妍，广东泽康律师事务所实习律师。被告：佛山市方震贸易有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：刘海涛。委托诉讼代理人：刘馨烛，吉林仁博律师事务所律师。被告：佛山市禅城区利鼎元陶瓷化工经营部，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇南庄大道牛圩段星石铺位二层第12号，统一社会信用代码92440604L60255614K。经营者：刘海涛。委托诉讼代理人：刘馨烛，吉林仁博律师事务所律师。被告：刘海涛，男，汉族，1973年6月13日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：刘馨烛，吉林仁博律师事务所律师。原告佛山市金驹贸易有限公司诉被告佛山市方震贸易有限公司（以下简称方震公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案后，根据原告的申请追加佛山市禅城区利鼎元陶瓷化工经营部（以下简称利鼎元经营部）、刘海涛作为本案的被告参加诉讼。本院依法适用简易程序，于2017年7月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人黄志杰、唐美妍，三被告的委托诉讼代理人刘馨烛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.三被告向原告双倍返还定金130025.4元；2.三被告向原告开具金额为22348元的增值税专用发票；3.三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原告与被告方震公司存在买卖合同关系。根据双方签订的定货合同约定，被告方震公司应向原告供应300吨轻烧氧化镁的货物，由原告于2017年3至5月分批自提。定货合同签订后，原告依约向被告方震公司支付了涉案合同的货物货款总额222000元作为定金，但被告方震公司至今尚欠原告货物175.71吨，按签约价为130025.4元。2017年6月7日，面对原告多次催货，被告方震公司不但没有安排货物供应，反而向原告账户转账130025.40元，并表示不再供应拖欠的货物了。原告认为，被告方震公司以实际行为表明违约、不再履行合同，按照定货合同第11条约定，其须向原告双倍返还定金。因此，被告方震公司转账130025.4元根本未履行完其违约责任，被告方震公司应另外再向原告支付130025.4元，履行双倍返还定金的违约责任。另外，双方在定货合同中约定，被告方震公司应当对原告按照交易开具增值税专用发票。但在原告已提的货物中，被告方震公司仍有30.20吨、总价为22348元未开具发票，被告方震公司应当依约立即开具相应发票。被告利鼎元经营部与被告方震公司的经营存在关联和混同。首先，被告刘海涛既是被告方震公司的法定代表人，也是被告利鼎元经营部的经营者，故被告方震公司和利鼎元经营部均由同一个人控制，其次，被告方震公司和利鼎元经营部的经营范围均为销售陶瓷化工原料，且两者的经营场所均在同一地点，最后，原告每次提货的地点为被告方震公司和被告利鼎元经营部的仓库。故被告利鼎元经营部和刘海涛应与被告方震公司共同承担责任。三被告行为已经违反双方约定，损害了原告合法权益，故诉至法院。被告方震公司辩称，1.原告所述与事实不符，方震公司不存在违约的事实。双方于2017年2月22日签订轻烧氧化镁《定货合同》后，至2017年5月24日，方震公司的氧化镁的进货量为823吨，完全能够满足原告的300吨的购货量。是原告因货物滞销，为节省氧化镁的保管费用，采用卖多少货，提多少货的方式到方震公司处提货。截至原告提起诉讼仅提货124.49吨货物。给方震公司造成氧化镁长时滞留，增加高额的保管费用的损失，所以方震公司在双方约定的履约期满后于2017年6月7日将原告预交剩余货款足额返还原告。返款时方震公司考虑双方存在长期业务关系，氧化镁的市场价值并未减少，所以没有向原告追究逾期提货的保管费用的违约责任，将剩余货款全额返还给原告。2.原告违约，导致双方合同未能按约定时间履行，责任在于原告，其诉讼请求不能得到法律支持，理由如下：原告未能在双方约定的时间内即2017年5月前履行提走300吨氧化镁的义务，违约在先；双方在《定货合同》中的结算方式及期限中约定：“甲方付合同总额全款作为定金”该条款是一种付款方式的约定，而非定金条款约定，原告按方震公司返还的剩余货款二倍计算违约金没有事实依据；《中华人民共和国担保法》：第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。依据该规定即使经法院确认被告存在违约行为，由于原告的诉讼标的超出合同标的的20%的规定，原告也无权要求按剩余货款二倍来计算违约金额，所以原告以剩余货款的二倍主张违约赔偿的诉讼请求是不符合法律规定的；如果以原告预付货款来认定为本案中的合同定金，那么在原告违约在先的情况下，方震公司是不负有返还货款义务的。正是双方没有定金的约定，方震公司才在合同履行期满，返还了原告未提走的氧化镁的购货款，这一事实也充分说明双方在订立合同时，不存在定金条款约定的事实；被告方震公司给原告转帐的时间发生为双方约定的履约期满，所以方震公司不存在原告诉状中所述：“原告多次催货，被告不但没有安排货物供应，反而向原告帐上转账……”的事实，被告的购货量完全可以满足与原告之间所签订合同的约定的需求量，被告方震公司不存在履约期内迟延供货等违约事实，故原告的诉讼请求不能得到法律的支持。另，原告所提出的增值税专用发票问题，双方订立合同时有过口头约定，即月末时给原告出具增值税专用发票，所以原告可直接到被告单位财务领取即可，原告所主张的数额存在稍许错误，实际数额应为22214.8元并非原告所主张的22348元。被告利鼎元经营部、刘海涛辩称，首先，根据合同的相对性原则，利鼎元经营部、刘海涛不是与原告建立买卖关系的合同主体，即然双方不存在合同关系，那原告无权将利鼎元经营部、刘海涛列为本案共同被告。其次，方震公司与利鼎元经营部虽在一栋楼内办公，但经营场所所处的位置不同，经营范围也有所区别，不存在混同经营问题。虽然两个经营单位法人相同，但经营存在关联不是法定意义担责主体，原告无权因法人相同而列合同外的第三人为诉讼主体。另与其建立买卖关系的方震公司应以其出资额为限承担责任，非个体工商户，原告无权向自然人身份的刘海涛个人主张缔结过失责任。最后，原告仅因方震公司的法定代表人也担任利鼎元经营部负责人，就将利鼎元经营部及刘海涛列为本案被告，没有任何法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据，被告对其真实性均无异议，本院对原告提供的证据的真实性均予以确认。对被告提供的证据，本院认定如下：1.被告与营口市春铖耐火材料有限公司签订的轻烧氧化镁《产品购销合同》、营口市春铖耐火材料有限公司2017年2、3、4三个月份给被告统计的（轻烧氧化镁85#）发货明细、广州市昌安物流有限公司装卸货物签收单、广州宏炀物流有限公司货物签收单、洋浦营信物流有限公司集装箱设备交接单、佛山市顺德区登顺物流装卸货物签收单、中国外运阳光速航运输有限公司集装箱发放/设备交接单与本案无关联，本院不予采纳；2.被告单位负责给原告发货的工作人员隋辉（联系方式133××××0222）的2017年5-6月通话详单，因除了电话联系外还有其他联系方式，仅凭该组证据无法证明原、被告之间在前述期间未进行沟通联系，故本院不予采纳；3.收据与本案无关联，本院不予采纳。对于本院确认的上述相关证据，当事人对证据所拟证明的事实提出相关异议，本院将在本院认为中结合具体案情予以综合分析认证。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2017年2月22日，原告（甲方）与被告方震公司（乙方）签订《定货合同》，合同约定乙方向甲方供应轻烧氧化镁300吨，总金额为222000元；甲方2017年3-5月分批自提；甲方付合同总额全款作为定金；甲方提货前5天内通知乙方，通知提货后，乙方须保证能按期交货，否则乙方须双倍返还定金。合同签订后，原告依约向被告支付了222000元，并陆续向被告提取货物。2017年6月7日，原告向被告方震公司发出提货告知函，告知被告方震公司原告将于2017年6月8-9日提货30吨。2017年6月7日，被告方震公司的员工通过微信向原告的员工发出了如下内容：“程小姐，现在氧化镁的价格涨得很高，厂里也发不出来货，我们先把钱退还给你们，请查收。”2017年6月7日，被告方震公司通过银行转账向原告返还了130025.4元款项。2017年6月8日，被告的工作人员通过微信向原告的工作人员发出如下内容：“对不起现在没有货，昨天你司机已看到仓库了。”2017年6月8日，原告向被告方震公司发出催货函，要求被告将剩余175.71吨货物供应给原告，被告于2017年6月9日收到该函件。后被告方震公司一直未供应剩余175.71吨价值130025.4元的货物，故原告诉至法院。庭审中，原告陈述：在2017年5月26日左右，原告现场提货时要求一次性把剩余货物提走，但是因为被告没有充足的货物，故才在2017年6月还要求提货。庭审后，原告确认被告未开具增值税专用发票的金额为22214.8元。另查明，被告方震公司系有限责任公司（自然人投资或控股），股东系刘海涛、隋辉，法定代表人系刘海涛。被告利鼎元经营部系个体工商户，其经营者为刘海涛。本院认为，原告与被告方震公司之间的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。原告与被告方震公司签订的《定货合同》中，合同约定“甲方付合同总额全款作为定金；甲方提货前5天内通知乙方，通知提货后，乙方须保证能按期交货，否则乙方须双倍返还定金”，该内容明显是定金罚则的约定，被告方震公司辩称双方并未约定定金条款，理据不充分，本院不予采纳。但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”的规定，《定货合同》约定“合同总额全款作为定金”，该定金数额过高，根据前述法律规定，定金数额应不超过合同总额的20%，则在原告已支付的222000元款项中定金不应超过44400元，超过部分的177600元应视为预付款。本案中，被告方震公司未向原告供应剩余175.71吨价值130025.4元的货物，被告方震公司是否构成了违约行为，本院分析如下：1.2017年6月7日，原告书面催告被告方震公司发货后，被告方震公司于同日向原告返还130025.4元，并微信告知原告“。现在氧化镁的价格涨得很高，厂里也发不出来货，我们先把钱退还给你们。”虽然原告发出催告的时间超过了合同规定的履行期，但被告方震公司的回应并不是称因原告逾期提货造成了保管费的支出故不供应货物，而是因为货物价格上涨、被告无法供货的原因；2.被告方震公司称原告逾期不提取货物，造成货物积压而支出了保管费，但被告方震公司并未能提供证据证明被告方震公司有催促原告提货的行为；3.合同约定了定金罚则，在原告已支付了定金及预付了货款的前提下，若原告出现逾期提货的违约行为，被告完全有权利适用定金罚则，但被告不仅未没收定金，亦未要求原告赔偿保管费等损失，而且在合同到期后7天内原告要求提取剩余货物时，被告不仅不供应剩余的货物并把原告预付的货款退回，被告方震公司的上述行为与其所称的货源充足相矛盾。相反，原告称于2017年5月底到现场提货时要求一次性把剩余货物提走，但因被告方震公司没有充足的货物，原告才在2017年6月份再次要求提货，结合前述分析，原告的陈述具有高度盖然性，本院予以采纳。综上，被告方震公司未按约足额供应货物给原告，已构成违约。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”的规定，本案中，被告未履行部分的定金应为26005.08（＝130025.40／222000*44400）元。因被告已向原告返还款项130025.4元，其中已含定金26005.08元，根据案涉合同中双倍返还定金的约定，被告尚需向原告返还定金26005.08元，对原告诉请的定金超过本院核实的部分，本院不予支持。另原告请求被告方震公司开具金额为22348元的增值税专用发票，因原告庭后确认未开具增值税专用发票的金额为22214.8元，被告亦确认未开具增值税专用发票的金额为22214.8元，故被告方震公司应向原告开具金额为22214.8元的增值税专用发票。原告认为被告利鼎元经营部与被告方震公司存在关联与混同，故请求被告利鼎元经营部、刘海涛与被告方震公司共同对本案债务承担责任。首先，本案的买卖合同关系存在于原告与被告方震公司之间，本案的款项往来亦发生于原告与被告方震公司之间；其次，被告方震公司的股东人员构成与被告利鼎元经营部的经营者不一致，原告并无充分证据证明被告利鼎元经营部与被告方震公司存在人员、财产上的人格混同。综上，原告的前述请求因理据不充分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告佛山市方震贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市金驹贸易有限公司返还定金26005.08元；二、被告佛山市方震贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市金驹贸易有限公司开具金额为22214.8元的增值税专用发票；三、驳回原告佛山市金驹贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取计1450元，财产保全费1170元，共2620元，由原告佛山市金驹贸易有限公司负担2096元，由被告佛山市方震贸易有限公司负担524元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  黄春菲二〇一七年八月十七日书记员  方润泽