江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第1597号
上诉人（一审被告）吴乐兵。
上诉人（一审被告）宋立加。
委托代理人陈礼刚。
被上诉人杜存红（一审原告）。
被上诉人朱城运（一审原告）。
被上诉人朱甲（一审原告）。
被上诉人朱佃模（一审原告）。
被上诉人谢兰英（一审原告）。
上述五被上诉人委托代理人张贤祥。
一审被告江苏启源建设工程有限公司，住所地泗洪县第三中学东侧。
法定代表人侯宏志。
一审被告江苏丰泰房地产开发有限公司，住所地泗洪县人民南路24号。
法定代表人罗昌安。
上述两一审被告委托代理人徐海。
上诉人吴乐兵、宋立加与被上诉人杜存红、朱城运、朱甲、朱佃模、谢兰英、一审被告江苏启源建设工程有限公司（以下简称启源公司）、江苏丰泰房地产开发有限公司（以下简称丰泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2013）洪民初字第0903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杜存红等五人一审诉称，2010年12月至2012年2月，吴乐兵、宋立加（二人系合伙关系）先后将其承揽的双沟工业园区某某公司、麻纺厂的厂房及办公室的内外墙粉刷交由朱乙（已故）施工。口头约定包工包料，外墙14元∕㎡，内墙8元∕㎡，工程量以实际面积为准，施工期间支付70%工程款，工程结束时付清全部工程款。朱乙按约定履行了自己的义务，外墙工程量为13605㎡，内墙39354.665㎡。朱乙于2012年9月23日意外去世。后杜存红等人和吴乐兵、宋立加对朱乙生前所建工程面积进行丈量，并根据该吴乐兵、宋立加提供的单价，确认工程款结算数额为305306.8元。吴乐兵、宋立加是挂靠启源公司资质与丰泰公司签订合同。该工程早已投入使用，但吴乐兵、宋立加仅给付工程款70000元，余款经数次索要未果。故请求判令吴乐兵、宋立加给付工程款235306.8元，启源公司、丰泰公司承担连带责任。
吴乐兵一审辩称，杜存红等人所述四处工程属实，其中某某公司第一、二期东西厂房内外墙油漆工程是吴乐兵从宋立加手中承包的工程，后转包给朱乙做的。吴乐兵与朱乙未签书面合同，是口头协议。剩余三处工程都是吴乐兵介绍朱乙为宋立加施工，吴乐兵只作为朱乙与宋立加的合同介绍人。四处工程的工程款均由宋立加给吴乐兵，吴乐兵再交给朱乙。认可朱乙生前完成工程的结算款为305306.8元。吴乐兵有“小挂账”记载已付给朱乙235000元，余款愿意给付。
宋立加一审辩称，宋立加系从丰泰公司承接工程，只与吴乐兵有业务往来，与朱乙没有业务往来。宋立加只承接了某某公司的工程，麻纺厂的工程不是宋立加承接的。宋立加已付给吴乐兵227500元，尚欠多少还未结算。朱乙去世后，宋立加已派人和朱乙家人、吴乐兵一起丈量朱乙生前所做工程。某某公司办公楼内墙工程朱乙还未做完，故某某公司扣了宋立加200000元的工程款。认可朱乙生前完成工程结算款数额为305306.8元，扣除已付227500元后余款应当支付，但因朱乙活没有做完，待做完才能支付。
启源公司一审辩称，启源公司不是本案适格被告，杜存红等人起诉启源公司没有依据。请求驳回对启源公司的起诉。
丰泰公司一审辩称，某某公司的两栋厂房内外墙粉刷确实是发包给宋立加施工，但不包括办公楼和麻纺厂粉刷工程。到期的工程款已全部付给宋立加了。丰泰公司与宋立加之间的建设工程施工合同合法有效，且已履行完毕。杜存红等人要求丰泰公司承担连带责任没有法律依据，请求驳回杜存红等人对丰泰公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明，宋立加和丰泰公司分别于2011年3月28日、9月10日签订两份丰泰双沟工业园施工在建协议，约定由宋立加承建双沟工业园区厂房工程。后宋立加将部分厂房内外墙粉刷工程分包给吴乐兵，但未订立书面合同。吴乐兵又将其承包的厂房内外墙粉刷工程转包给朱乙。另外，吴乐兵、宋立加共同将其他厂房、办公楼等的内外墙粉刷工程分包给朱乙。上述所有工程的工程款均由宋立加支付给吴乐兵，再由吴乐兵支付给朱乙。朱乙于2012年9月23日意外去世。后吴乐兵、宋立加和朱乙的亲属对朱乙生前所完成的工程进行了现场丈量并计算出总价款为305116.5元（305306.8元为计算错误）。工程内容为：原创两栋钢结构内外油漆、前面两栋标准化厂房、原创办公楼、纺织厂两栋厂房。诉讼中，杜存红等五人自认收到吴乐兵工程款70000元。
一审法院认为，发包方应当按照约定支付工程价款。本案中，就朱乙应完成的工程情况，因朱乙去世，下余的部分粉刷工程已无法再继续进行，且吴乐兵、宋立加和杜存红等人对朱乙生前已完成的工程进行了丈量和价款结算，故对三方的结算数额予以采信。双方未约定付款时间，故杜存红等人可以随时主张工程款。杜存红等人自认收到工程款70000元，予以采信。吴乐兵以小挂账的形式记录朱乙从其处领取235000元工程款，杜存红等人对此不予确认，且该小挂账上亦没有朱乙的签名，对吴乐兵的主张不予支持。宋立加辩称已给付吴乐兵227500元工程款，吴乐兵予以确认，并称该款已转交给朱乙（小挂账记录），杜存红等人亦不予认可，故该227500元仅是吴乐兵与宋立加之间的往来，无法确认227500元已支付给朱乙。吴乐兵、宋立加共同将相关工程发包给朱乙施工，并共同参与朱乙完成工程的结算，且朱乙完成工程的工程款，由吴乐兵从宋立加处领取再支付给朱乙，故吴乐兵、宋立加应共同对剩余工程款承担给付责任。杜存红等人主张启源公司、丰泰公司应当承担连带给付责任，但未提供证据予以证实，根据合同的相对性该两公司不应承担民事责任，故对杜存红等人该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴乐兵、宋立加共同给付杜存红、朱城运、朱甲、朱佃模、谢兰英工程款235116.5元，于判决生效后30日内履行完毕；二、驳回杜存红、朱城运、朱甲、朱佃模、谢兰英对启源公司、丰泰公司的诉讼请求。案件受理费6550元，由杜成红等五人负担2550元，吴乐兵、宋立加负担4000元。
一审宣判后，吴乐兵、宋立加均不服，向本院提起上诉。
吴乐兵上诉称，在朱乙生前承包涉案工程进行施工的过程中，吴乐兵分数次向朱乙支付工程款共计23万元，朱乙生前同事、一起干活的人均领取了工资，并知晓吴乐兵的付款情况。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
宋立加上诉称：1.宋立加将其承包的工程发包给吴乐兵，吴乐兵又将该工程转包给朱乙，一审认定宋立加和吴乐兵共同将部分工程发包给朱乙有误。宋立加只是作为见证人参与朱乙已完工程量的丈量结算，但对朱乙与吴乐兵之间的债权债务无给付义务。2.根据相关规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合双方结算，朱乙所做工程总价为305116.5元，而宋立加已经向吴乐兵支付工程款227500元，即宋立加应再支付的工程款最多为77616.50元（305116.5元-227500元）。故一审判决宋立加与吴乐兵共同给付235116.50元无事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判由吴乐兵对欠付工程款承担给付义务，宋立加在欠付吴乐兵工程款的限额内承担给付义务。诉讼中，宋立加增加上诉意见：宋立加没有直接承包纺织厂内外墙粉刷工程，也就不可能将该工程转给吴乐兵后由朱乙施工，故在扣除纺织厂工程价款30791元、再扣除已付吴乐兵的227500元后，愿意代替吴乐兵支付给杜存红等人下余款项。
针对宋立加的上诉主张，吴乐兵认为，麻纺厂工程是宋立加让吴乐兵施工，如果宋立加主张该工程不是其承包，其应该说明工程实际由谁承包。
针对吴乐兵的上诉主张，杜存红等人答辩称，吴乐兵称已付朱乙工程款230000余元，依据的是自己记的“小挂账”，并无朱乙签字认可，对此不予认可，应以朱乙的收据为准。根据谁主张谁举证原则，吴乐兵应对给付230000元这一事实负有举证责任，但吴乐兵没有提供相关证据予以证实。涉案工程是转包工程，应存在一定的利润空间。吴乐兵认可收到宋立加涉案工程款227500元，主张已支付给朱乙230000元，吴乐兵超出其收到的工程款向朱乙付款不符合常理。请求二审法院依法驳回吴乐兵上诉请求。
针对宋立加的上诉主张，杜存红等人答辩称：1.宋立加对其从丰泰公司承包两幢厂房，后转包给吴乐兵的事实没有异议。朱乙去世以后，宋立加对朱乙所做的全部工程（包括麻纺厂工程）进行了丈量、结算确认。如果麻纺厂工程与宋立加无关，其不可能参与确认结算。宋立加陈述给了吴乐兵工程款227500元，如果该工程与宋立加无关，其就没有必要支付工程款。2.宋立加认为其是发包人，应当在欠付工程款的范围内承担责任，属于理解法律错误。首先宋立加不是工程发包人，工程发包人是丰泰公司和麻纺厂工程的业主。宋立加只是一个工程的转包人或者分包人。根据最高院的相关司法解释，发包人是在自身欠付工程款范围内承担连带责任，而转包人、分包人是承担整个工程的欠付工程款连带责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宋立加的上诉请求，维持原判。
一审被告启源公司、丰泰公司述称：1.按常理推测，吴乐兵主张的付款情况应该是属实的。因为在杜存红等人没有证据证实朱乙所做工程量及工程价款的情况下，吴乐兵、宋立加在一审中向法庭提供了结算明细以证明朱乙所做的工程量，说明吴乐兵、宋立加是实事求是、负责任的。2.吴乐兵向法院提交的小挂账可以作为证据使用。如果小挂账是在朱乙去世之后吴乐兵自己编写的，不应作为证据使用。但如果是朱乙对还款情况的真实记录，应当作为证据使用。本案应当发回重审。
二审诉讼中，宋立加又表示，本案中所有的涉案工程都是宋立加承接后转包给吴乐兵，吴乐兵又将工程再次转包给朱乙。
二审经审理查明，宋立加和丰泰公司分别于2011年3月28日、9月10日签订两份丰泰双沟工业园施工在建协议，宋立加承建双沟工业园区厂房工程。后宋立加将部分厂房内外墙粉刷工程分包给吴乐兵，吴乐兵又将其承包的厂房内外墙粉刷工程转包给朱乙，均未订立书面合同。另外，宋立加又将其承包的某某公司办公楼、麻纺厂两栋厂房等工程的内外墙粉刷工程发包给吴乐兵，吴乐兵又转包给朱乙进行施工。上述所有工程的工程款均由宋立加支付给吴乐兵，再由吴乐兵支付给朱乙。朱乙于2012年9月23日意外去世。后吴乐兵、宋立加和朱乙的亲属对朱乙生前所完成的工程进行了现场丈量，并计算出总价款为305116.5元。三方参与丈量确认的工程内容为：某某公司两栋钢结构厂房、两栋标准化厂房、办公楼及纺织厂两栋厂房的内外墙粉刷。诉讼中，杜存红等五人自认收到吴乐兵工程款70000元。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.吴乐兵是否已向朱乙支付工程款235000元。2.宋立加在本案中承担付款责任的范围应当如何确定。
二审诉讼中，吴乐兵提供的证据为：
1.证人宋某某的证言。主要内容为：宋某某与吴乐兵系表兄弟关系。2012年5月宋某某从朱乙手中转包双沟印染厂油漆工程，2012年年底工程结束。宋某某共领取工程款57000元，从朱乙处领取5000元，从宋立加处领取2000元，从吴乐兵处领取50000元。从吴乐兵手中领取的50000元是朱乙打电话让宋某某从吴乐兵处领取的。吴乐兵分两次支付，一次10000元，领款时间记不清了。另一次40000元，领款时间是2012年年底，朱乙说不用打收条。
2.证人赵某某证言。主要内容为：2013年夏天，赵某某受雇于宋某某在双沟给厂房刷墙一个多月，宋某某已经将工资支付给赵某某了。
杜存红等人质证称，针对宋某某的证言：1.不属于新证据范畴。2.对宋某某证言的真实性有异议，不能证明吴乐兵陈述的事实。宋某某陈述其是从朱乙手中转包工程，但无任何证据加以证实。按照常理，宋某某从其表哥吴乐兵手中转包工程更符合情理。宋某某陈述50000元是从吴乐兵手中领取的，但未出具条据，不符合情理。宋某某说工程的结束时间是2012年年底，显然与一审查明事实相矛盾。朱乙是在2012年9月23日意外身亡的，宋某某称朱乙叫他从吴乐兵手中领取工程款50000元，其中的40000元是2012年底领取的，与事实相矛盾。3.赵某某所说的工程是2013年工程，与本案没有关联性。
宋立加质证称，对宋某某证实宋立加将工程包给吴乐兵，吴乐兵又将工程包给朱乙，朱乙将工程转包给宋某某认可。对其他证人证言不发表意见。
二审诉讼中，其他当事人均未提供新证据。
关于第一争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或其提供的证据不足以证实其主张的，负有举证责任的一方应承担相应的法律后果。吴乐兵主张已付朱乙工程款235000元，一审中仅提供了其自行制作的记账本，该记账本上没有朱乙的签字，杜存红等人亦不予认可，故该记账本不足以证实吴乐兵已付朱乙工程款235000元。二审诉讼中，吴乐兵提供了证人宋某某、赵某某的证言。宋某某称其2012年年底从吴乐兵处领取工程款系朱乙让其领取，朱乙说不需要出具收款条据。该证言与朱乙于2012年9月23日因故去世的事实相矛盾，且不符合常理，故对其证言本院不予采信。证人赵某某证实其2013年夏天受雇于宋某某在双沟从事厂房墙壁粉刷工作，从其陈述的时间来看，其所述工程显然与涉案工程并非同一工程。综上，因吴乐兵未能提供充分证据证实其主张的付款情况，应承担举证不能的法律后果，故对其主张已付工程款235000元的事实，本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，宋立加承接涉案工程后分包给没有建设工程施工资质的吴乐兵，违反了法律的强制性规定，故宋立加系违法分包人，其应当与吴乐兵对工程欠款承担连带责任。“发包人”应当是指建筑工程的发包方即业主，宋立加在本案中不是工程的业主，故其主张仅在欠付工程款范围内承担责任，本院不予支持。
综上，一审判决实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费13100元，由吴乐兵负担6550元，由宋立加负担6550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 兵
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一四年三月十一日
书 记 员 陈 莹
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