黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黑27刑终18号
原公诉机关阿木尔林区人民检察院。上诉人（一审被告人）张传强，男，1965年8月14日出生，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。2016年7月21日因本案被阿木尔林区检察院取保候审，2017年1月10日因本案被阿木尔林区基层法院取保候审,同年7月11日被本院取保候审。
辩护人郑玉红，黑龙江大地律师事务所律师。
黑龙江省阿木尔林区基层法院审理阿木尔林区人民检察院指控被告人张传强犯行贿罪一案，于2017年3月30日作出(2017)黑2792刑初1号刑事判决，认定被告人张传强犯行贿罪，判处拘役六个月，宣告缓期一年，并处罚金人民币十万元。宣判后，被告人张传强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月20日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院大兴安岭分院指派检察员赵丽葳出庭履行职务。一审被告人张传强及其辩护人郑玉红到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：
2010年春节前，当时任北大荒粮食物流股份有限公司总经理王某，以交纳哈尔滨工程大学EMBA在职研究生班学费手头没钱的名义，让当时任北大荒粮食物流股份有限公司大庆分公司经理的张传强帮助交纳12万元学费，张传强于2010年2月5日在其居住的闽江小区附近的中国工商银行股份有限公司哈尔滨市森融支行宣桥分理处将12万元转到王某提供的哈尔滨工程大学指定的账户内。2010年7月8日，经王某提名推荐、经班子讨论决定、报北大荒商贸集团公司同意、备案，被告人张传强被提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理。
上述事实，有在开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：1.黑龙江省阿木尔林区人民检察院工作人员于2016年7月6日对被告人张传强所做的一份询问笔录和2016年7月21日9时47分和2016年10月20日对被告人张传强所做的两份讯问笔录,证实被告人张传强于2010年2月5日在其居住的闽江小区附近的中国工商银行将12万元转到王某提供的哈尔滨工程大学指定的账户内进行行贿的事实。2.黑龙江省阿木尔林区人民检察院工作人员于2016年6月25、2016年6月28、2016年7月1日、2016年10月14日对犯罪嫌疑人王某所做的四份讯问笔录,证实被告人张传强于2010年2月通过银行将12万元转到王某提供的哈尔滨工程大学指定的账户内进行行贿的事实和此笔行贿款对王某提名推荐被告人张传强及被告人张传强被提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理产生影响的事实。3.哈尔滨市公安局新春派出所出据的被告人张传强的户籍证明和政审证明,证实被告人张传强的户籍及居住地情况和此前无违法乱纪情况的事实。4.黑龙江农垦北大荒商贸集团有限公司的一份文件和北大荒粮食物流有限公司的四份文件,证实被告人张传强和证人王某在北大荒粮食物流有限公司的任职情况的事实。5.黑龙江省阿木尔林区人民检察院工作人员自工商银行宣桥支行调取的存款凭证,证实被告人张传强为王某向哈尔滨工程大学汇款交学费的事实。6.黑龙江省阿木尔林区人民检察院工作人员于2017年2月24日对证人王某所做的一份询问笔录,证实被告人张传强为王某交12万元学费对王某帮助被告人张传强提职产生影响的事实。
另查明，黑龙江省阿木尔林区人民检察院于2016年7月21日对被告人张传强行贿一案决定立案，被告人张传强在2016年7月6日，黑龙江省阿木尔林区人民检察院的工作人员在办理王某受贿案件时对张传强以证人身份对张传强为王某交学费一事进行询问时，张传强如实交代了全部犯罪事实。
黑龙江省阿木尔林区基层法院认为，作为时任北大荒粮食物流股份有限公司大庆分公司经理的被告人张传强的直接领导即担任北大荒粮食物流股份有限公司总经理的王某以交纳哈尔滨工程大学EMBA在职研究生班学费手头没钱的名义，让被告人张传强帮助交纳12万元学费，被告人张传强于2010年2月5日将12万元汇到王某提供的哈尔滨工程大学的财务账户内。事后，2010年7月8日，经王某提名推荐、经包括王某在内的北大荒粮食物流有限公司领导班子讨论决定、报北大荒商贸集团公司同意、备案，被告人张传强被提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理。根据黑龙江省阿木尔林区人民检察院工作人员于2017年2月24日对证人王某所做的询问笔录可以证实被告人张传强在王某的主动要求下为王某交纳12万元学费的行为对王某帮助被告人张传强提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理一事是有直接影响的。从被告人张传强被任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理职务的提职程序的各个环节（经北大荒粮食物流有限公司总经理的王某的提名推荐、经包括王某在内的北大荒粮食物流有限公司领导班子讨论决定、报北大荒商贸集团公司同意、备案）上可以看出，作为北大荒粮食物流股份有限公司总经理身份的王某在被告人张传强被提任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理职务的事情上起到了关键性的作用。王某之所以愿意在被告人张传强被提任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理职务的事情上发挥关键性的作用，根据王某的证实，与之前被告人张传强为其交纳了哈尔滨工程大学12万元学费有关。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”的规定。被告人张传强在王某的要求下而为其交纳哈尔滨工程大学12万元学费的行为，影响了作为国家工作人员身份的王某在本单位的组织、人事管理活动中坚持公平、公正原则，王某在被告人张传强为其交纳哈尔滨工程大学12万元学费后，帮助被告人张传强提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理的行为，破坏了北大荒粮食物流股份有限公司正常的组织、人事管理秩序，因此，应当认定被告人张传强被提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理职务是被告人张传强为王某交纳了哈尔滨工程大学12万元学费之后获得的不正当利益。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款的规定，被告人张传强为王某交纳哈尔滨工程大学12万元学费并在其后获得提职任北大荒粮食物流有限公司副总经理职务的不正当利益，情节严重，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控被告人张传强犯行贿罪，罪名成立。虽然让被告人张传强帮助交纳12万元学费一事是王某主动提出，但王某并不构成索贿，因根据王某的证言及供述证实，这属于两人“心照不宣”的事情，对于王某来说，并没有向被告人张传强强行索要，也没有使用威胁的词语胁迫被告人张传强，被告人张传强既可以选择给王某交纳12万元学费，也可以选择不给王某交纳12万元学费。被告人张传强的辩护人提出的被告人张传强给王某交纳12万元学费是王某向其索要而没有获得不正当利益而不构成犯罪的的辩护意见，本院不予采信。被告人张传强在黑龙江省阿木尔林区人民检察院对其行贿一案决定立案之前，黑龙江省阿木尔林区人民检察院的工作人员在办理王某受贿案件时对被告人张传强以证人身份对被告人张传强为王某交学费一事进行询问时，张传强如实交代全部犯罪事实的行为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，因检察机关在已经掌握被告人张传强给王某交纳12万元学费一事的情况下，对被告人张传强以证人身份对被告人张传强为王某交学费一事进行询问，不属于一般性排查询问，因此，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，此情节属于坦白，对辩护人建议本院对被告人张传强可以从轻处罚的意见予以采纳。被告人张传强到案后，如实供述自己的罪行，公诉机关建议本院对被告人张传强可以从轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。本案中，被告人张传强虽然犯罪数额低、犯罪主观恶性低，有坦白情节，但因被告人张传强并没有可以减轻处罚的法定情节，因此，对被告人张传强不适用免于刑事处罚。考虑到对被告人张传强适用缓刑没有危害社会的危险，因此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第七十二条、第七十三条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定,判决:被告人张传强犯行贿罪，判处拘役六个月，宣告缓期一年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
宣判后，被告人张传强不服提出上诉，理由如下：1.一审判决认定事实不清。张传强是在王某的要求下为其交纳的学费，作为上下级关系，当王某提出要求时，对张传强的心里就产生了巨大的压力，足以达到威胁的效果，因此，张传强被索取财物这一事实，应当认定。2.张传强没有谋取不正当利益。首先，交学费的当时并无副总经理这一岗位，王某也无权设置这一岗位。其次，为谋取不正当利益行贿是主动行为，而张传强交学费，是一种被动行为。第三，张传强的提职是严格按照集团和公司的聘任程序，经过总经理提名、班子讨论、集团通过、备案等环节，被聘任为副总经理，说明张传强符合任职条件。一审判决没有证据证明张传强的任职是违背了公平公正原则，违反了法律规定。3.给张传强定罪的证据不够确实充分，也没能排除其他合理怀疑。首先，一审法院在张传强罪与非罪的关键问题上，采用的证据是王某的口供，而王某对两个关键问题，使用的是“心照不宣”的表述。所谓的“心照不宣”完全是王某的主观臆断。而王某又是本案的利害关系人，证言的证明效力很低，因此，整个案件的定性只凭王某的“心照不宣”，不能叫证据充分。其次，王某是张传强的直接领导，当王某要求给其交学费时，张传强很大程度上是不得已而为之。4.一审判决量刑不当。一审法院在没有确实充分证据的情况下，本应按照刑法疑罪从无的法律原则，判决张传强无罪。刑法修正案九第45条第2款明确规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”张传强是在办案机关立案前交代的案件事实。按2012年5月24日两高办理行贿案件司法解释13条规定，是被追诉前交代的行贿行为；张传强的行为被判处三年以下的刑法，按2016年4月18日两高司法解释14条规定，是罪行较轻。所以，假设法院认定张传强有罪，根据涉案数额和情节，也应当免于刑事处罚。
辩护人的辩护意见：首先，张传强是被索取贿赂。其次，张传强没有获得不正当利益。综上，张传强的行为不是行贿。此外，如果法院一定要认定张传强构成犯罪，鉴于张传强涉案数额小，且是被动给予，主观恶性小或没有主观恶性，有坦白情节等，应当对张传强免于刑事处罚。
黑龙江省人民检察院大兴安岭分院出庭检察员意见：一审诉讼程序合法，判决认定张传强行贿罪的犯罪事实清楚、证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
2010年春节前，当时任北大荒粮食物流股份有限公司总经理王某（另案处理），以交纳哈尔滨工程大学EMBA在职研究生班学费的名义，让当时任北大荒粮食物流股份有限公司大庆分公司经理的张传强帮助交纳学费12万元。张传强于2010年2月5日将通过工商银行将12万元转到王某提供的哈尔滨工程大学指定的账户内。2010年7月8日，经王某提名推荐，班子讨论决定，报北大荒商贸集团公司同意、备案，被告人张传强被提职任北大荒粮食物流股份有限公司副总经理。
上述事实，有下列证据证实：
1.张传强的户籍证明和政审证明证实：张传强具备完全刑事责任能力，此前无违法乱纪情况的事实。
2.北大荒粮食物流有限公司的任免职文件证实：2008年7月15日，张传强任北大荒粮食物流股份有限公司大庆分公司总经理。2010年7月8日，经总经理提名，北大荒粮食物流股份有限公司领导班子研究决定任张传强为北大荒粮食物流股份有限公司副总经理。主抓对外设点布局，分管大庆、龙江、齐齐哈尔、九三等分公司。2011年6月21日，免去张传强北大荒粮食物流股份有限公司大庆分公司经理职务。
3.黑龙江农垦北大荒商贸集团有限公司在职证明、任免职通知证实：2008年2月19日至2011年2月10日，王某任粮食物流集团总经理。2011年2月10日，王某任黑龙江农垦北大荒商贸集团公司总经理助理。
4.工商银行宣桥支行存款凭证、哈尔滨工程大学学校收费票据证实：张传强替王某向哈尔滨工程大学汇款12万元交学费的事实。
5.黑龙江省人民检察院大兴安岭分院关于张传强行贿案指定管辖函。
6.证人王某的证言证实：2009年11、12月，我给张传强打电话，把他叫到我办公室，问他有没有钱。我说：“我在哈尔滨工程大学上EMBA，现在手头上没有钱，需要12万元人民币，你先借我点钱把这笔学费交上”。张传强说：“行”。然后把学费交上了。后来我也没再还给张传强这笔钱。我们之间不存在借贷关系，这其实是心照不宣的事，我和张传强心里都明白，我不会给张传强，就算我给张传强，他也不会要。2010年7月份，张传强被提任为粮食物流公司副总经理，是我提名的。张传强2010年2月份替我交的12万元，我很感激张传强，张传强希望在以后工作中给他照顾，这都是心照不宣的事。他给我交12万元学费对提名张传强任副总经理有影响。
7.证人修某某证言证实：2006年至2013年12月我任北大荒粮食物流公司董事长党委书记。张传强提职是由当时总经理王某负责提名推荐，班子开会决定任命，最后报北大荒商贸集团备案、同意。张传强和王某关系不错，他们都是从绥化过来的。张传强之前是粮食物流大庆分公司经理，大庆分公司隶属我们北大荒粮食物流有限公司。提张传强为副总经理是由王某沟通报集团备案同意的。
8.上诉人张传强的供述证实：2009年年末的时候，有一天王某把我叫到他的办公室对我说，在哈尔滨工程大学读EMBA（研究生），手头没有钱，让我帮他把这笔学费交上，金额是12万元。说话的同时并提供给我一个银行卡号，让我把这笔钱交到这个卡号上。过了几天我就准备了12万元，在我家附近的一家银行把这笔钱按王某提供的银行卡号存入。后来我把这个汇款单交给了王某。王某是我上级领导，他后来没有跟我提过还钱，我也没有向王某要过这笔钱。
本院认为，上诉人张传强明知自己给国家工作人员财物的行为，侵害了国家工作人员职务行为的不可收买性。其主观上希望并追求这种结果的发生，且在事后谋取了不正当利益，其行为已构成行贿罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为谋取不正当利益”的规定。张传强与王某之间是相互利用、互有所求，其为王某交纳学费后，取得了竞争优势，获得提名推荐，其行贿行为与被委任为北大荒粮食物流股份有限公司副总经理一职，存在刑法上的因果关系。上诉人张传强犯罪数额低、有坦白情节，可以从轻处罚，一审判决对上诉人张传强量刑适当。综上，上诉人张传强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，均不能成立，不予采纳。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 夏冰松
审 判 员 蔚永慧
代理审判员 谷新宇
二〇一七年八月一日
法官 助理 李宏霞
书 记 员 刘文娜
本法律文书所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理:
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定的事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以再查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。