贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第85号
上诉人（原审原告）张洪平。
上诉人（原审被告）包承祥。
上诉人张洪平与上诉人包承祥生命健康权纠纷一案，福泉市人民法院于2013年11月1日作出（2013）福民初字第331号民事判决后，张洪平、包承祥均不服，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告张洪平系福清市宏达土石方工程机械有限公司工人。2012年12月9日14时30分许，原告张洪平按公司安排在对福泉国电厂管道安装后的相关路面即被告包承祥位于马场坪办事处三堡村坪山组的房屋旁边的路面进行维修时，因使用的水泥质量问题与被告包承祥发生争执，被告认为原告提供的水泥质量不合格，原告则用脚踢水泥，水泥溅到被告的裤子上，双方发生争执，其间被告一拳打在原告的左腰部，双方发生抓扯，经在场人制止双方停止抓扯，后公安部门到场处置，被告于2013年1月11日被处以行政拘留4日的行政处罚。嗣后原告于2012年12月14日入住福泉市第一人民医院治疗，该院诊断原告的伤为：左第9肋骨骨折，软组织挫伤。原告在该院住院治疗45天，于2013年1月28日治愈出院，原告支付医药费用共计10989.47元。经福泉市公安局司法鉴定中心鉴定原告的伤为轻微伤。2013年2月18日，黔南州人民医院法医司法鉴定所受托对原告的伤进行鉴定，原告的伤构成劳动能力十级伤残，原告支付鉴定检查费625.50元、鉴定费700元。另查明，原告所在的公司系个人合伙企业，其工资按实际工作量计算。
原审原告张洪平一审诉称：2012年12月9日下午14时30分许，原告在为马场坪办事处电厂安装管道修复路面的过程中与被告发生纠纷时被告将原告背腰部打伤，后原告被送入福泉市第一人民医院住院治疗，该院诊断为“左侧第9肋骨骨折，软组织挫伤”。原告在该院住院治疗于2013年1月28日好转出院，经鉴定原告的伤为轻微伤，此侵权的过错在被告，故被告应承担由此所产生的民事赔偿责任。原告特提起诉讼，请求判令被告赔偿原告误工费11959.99元、护理费2742.28元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元、残疾赔偿金32990.02元、精神抚慰金10000元、鉴定费700元、鉴定检查费625.50元、医疗费10989.47元、交通费100元共计72807.26元并承担本案诉讼费。
原审被告包承祥一审辩称：首先，原告的骨折是陈旧伤，不是被告的行为导致的；其次，原告的骨折未达到损伤程度；再次，原告的各项赔偿请求及费用计算缺乏合理的依据；同时被告还称原告主张被告将其打伤，为何原告当天不住院治疗、及时追究住院费，且嗣后原告还在工地上上班，原告曾和被告讲过要5万元私了，纠纷发生时原、被告是面对面的，被告无法打到原告的后腰部等。综上，请予驳回原告诉请。
一审审理认为：公民因过错侵害他人人身的，应当承担民事责任；侵害公民身体造成损害的，应当承担医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用。本案被告在与原告争执的过程中一拳打在原告左腰部，是造成原告身体受到损害的主要原因，该案发生的主要过错在于被告，依法应由被告承担主要过错责任即承担70%的赔偿责任；同时，是由于原告先用脚踢水泥溅到被告的裤子上引发纠纷，且原告在事发时没有采取冷静、克制的态度，致使纠纷进一步升级，加之原告受伤后没有及时到医院治疗，故原告在该案中负有次要责任即由原告自行承担30%的责任。被告关于原告在事发后仍然上班没有及时到医院诊断治疗的主张并不能证实被告未对原告身体造成损害的事实，同时被告主张原告的伤属于陈旧性骨折未有相关有效证据证实，故被告以此为由拒绝承担赔偿责任于法无据，原告诉请的请求有事实和法律依据，予以支持，但其请求赔偿的部分数额和项目违反了有关规定，应依照相关法律和法规规定，参照我省的标准来计赔，即各项赔偿的数额确认如下：误工费4990.81元（因原告提供的工资发放表不符合民事诉讼证据特性，应比照贵州省的相关规定按照建筑业的年职工平均工资以原告主张的69天计算）、护理费不予计算（因医疗部门在原告住院时已有此项服务且已计算在医疗费用中，除此之外未有医疗部门关于护理的专嘱）、住院伙食补助费1350元（每天按30元计，按住院45天计）、营养费1350元（计算方法同前）、残疾赔偿金8290.70元（按原告现所在地的上一年度农民人均纯收入4145.35元×20年×赔偿比例10%计）、精神抚慰金不予支持（因原、被告双方均有过错，且未给原告造成严重伤残后果）、鉴定费700元、鉴定检查费625.50元、医疗费10989.47元、交通费100元，上述合计28396.48元。经调解双方未能达成协议。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告张洪平的误工费4990.81元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元、残疾赔偿金8290.7元、鉴定费700元、鉴定检查费625.5元、医疗费10989.47元、交通费100元，上述合计28396.48元，由原告张洪平自行承担30%即8518.94元，由被告包承祥赔偿70%即19877.54元；被告包承祥赔偿的款项限判决生效之日起十五日内履行完毕；二、驳回原告张洪平的其他诉讼请求。本案受理费728元，由原告张洪平承担529元，由被告包承祥承担199元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审判决宣判后，张洪平、包承祥均不服，向本院提起上诉。
上诉人张洪平上诉请求：撤销原判，改判由包承祥赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、检查费、交通费、医疗费等共计72807.26元；一、二审诉讼费由包承祥承担。主要理由：一、一审对张洪平误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金计算错误。张洪平提供的工资册证实其月工资5200元，误工69天，损失应为11959.99元；张洪平住院期间生活不能自理，根据一般医疗常识确需一人护理，护理费应按22243元／年计算45天为2742.28元；张洪平虽然是农村户口，但系公司职工，且已在城镇居住满一年以上，应当按照2012年度城镇居民人均可支配收入18700元／年计算残疾赔偿金，应为37400元；因此次事故导致张洪平左侧第9肋骨骨折，经鉴定达十级伤残，给其今后的生产生活带来一定的精神痛苦，故要求精神抚慰金10000元应当得到支持。二、一审提供的公安行政处罚决定书及马场坪派出所的相关材料均能证实是包承祥遇事不冷静无故殴打张洪平的左腰部，该过错行为是此次事故发生的直接原因，全部过错是包承祥，包承祥应承担全部赔偿责任；张洪平受伤后住院45天，包承祥提供的证人唐飞、张玉林、藤久富、李光明证实纠纷发生后张洪平仍在工地上指挥工人做工的证言与事实不符，应当不予采信。
被上诉人包承祥二审未提交答辩状。
上诉人包承祥上诉请求：撤销原判，改判驳回张洪平的诉讼请求；一、二审诉讼费由张洪平承担。主要理由：一、一审认定张洪平腰部的伤系包承祥造成的，证据不足。2012年12月9日纠纷发生后，张洪平即到福泉市一医做数字化摄影，12月11日到又福泉市一医做了CT，但为什么在一审庭审中张洪平却拒不提供与该票据相关的疾病证明书、检查结论和检查胶片，并且票据上的患者姓名“张凤平”与张洪平本人姓名不符，因此有理由怀疑张洪平有“头痛医脚”的问题，也有可能患者根本就是张凤平，而非张洪平。此外，12月9日发生的纠纷，张洪平却在5天后才入院治疗，期间仍然骑摩托车上下班、到工地指挥工人做工，那么也有理由怀疑张洪平的伤不是与包承祥争执过程中造成的，而是因其他事由导致的，应当由张洪平举证证明从发生争执至入院期间没有发生过其他事故。二、张洪平提供的住院费用明细汇总显示从2012年12月14日至2013年1月25日住院期间共做了12次CT检查，共花费2100元，姑且不论张洪平身体是否受得了，这与张洪平提供的两次CT检查诊断报告和长期医嘱单上注明做了两次CT检查也相矛盾。三、一审采信《黔南州人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书》不当，因为本案是生命健康权纠纷，双方是平等民事主体，不应以《职工工伤和职业病致残等级》作为评定标准，而应以《人体损伤残疾程度鉴定标准》为评定标准，张洪平没有提供以该标准作出的鉴定意见书，应承担举证不力的法律后果。四、2013年5月8日包承祥以对张洪平提供的鉴定意见书有异议为由，申请重新鉴定，符合《民事诉讼法》第七十六条第一款“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定”之规定，然而一审法院却于2013年9月27日予以驳回，违反了该规定，属于程序违法。
被上诉人张洪平二审未提交答辩状。
经二审审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：根据本案查明的事实，张洪平与包承祥因为水泥质量问题发生争执后，未能理智、妥善和冷静地处理矛盾，而是采取了不当的方式将事态激化，进而发生肢体冲突，造成张洪平左第9肋骨骨折，包承祥应当对张洪平因此遭受的身体损害承担侵权民事赔偿责任。公安机关根据情节对包承祥作出了拘留4日的行政处罚，一审综合本案纠纷发生的起因、经过和后果，认定张洪平在本案中负次要责任，包承祥负主要责任进而认定由包承祥承担70%的赔偿责任，基本恰当。包承祥上诉主张张洪平的伤可能不是此次事件造成的，但未提供相关证据予以证实，并且案发当天公安机关分别对包承祥和张洪平作了询问，嗣后也询问了在场人薛文强，以上询问笔录与福泉市一医CT诊断报告、住院病案、入院记录能相互印证，能证实包承祥打伤张洪平左腰部的事实。
关于张洪平的损失金额问题。对于医疗费，包承祥并无证据证明张洪平实际发生的医疗费用有不合理的地方，福泉市一医关于张洪平住院费用明细汇总并未显示有做12次CT检查的内容，包承祥关于医疗费的上诉理由与事实不符。对于护理费，因张洪平住院期间的医疗费用中已包含了护理费，并且其未提供相应的医疗证明材料证明需要专门护理，故一审未另行计算护理费并无不当。对于鉴定意见，本案中张洪平被殴打受伤，对其劳动能力有影响，鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定标准对张洪平进行劳动能力伤残鉴定并无不当。包承祥以鉴定标准错误为由申请重新鉴定无法律依据，故一审法院对其重新鉴定的申请不予准许正确。对于残疾赔偿金，虽然张洪平的户籍登记地在农村，但张洪平在遭受人身损害时是福清市宏达土石方工程机械有限公司职工，且已经连续在城镇居住满一年以上，有福泉市公安局发给的暂住证予以证实，因此，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”之规定，以及贵州省2012年《国民经济和社会发展统计公报》的统计数据城镇居民人均可支配收入为18700.51元／年，张洪平主张残疾赔偿金18700元／年×20年×10%=37400元，本院予以支持。关于误工费，张洪平主张其每月工资为5200元，但仅提交了未盖公司公章的工资发放表，仅凭该工资发放表复印件不足以证实张洪平以每个月5200元的稳定收入作为主要生活来源，因此一审比照贵州省建筑业年职工平均工资计算其误工费并无不当。对于精神损害抚慰金，按照相关司法解释，受害人有过错的，可减轻加害人精神抚慰金的赔偿责任，一审考虑了双方各自的过错，以及未给张洪平造成严重伤残后果的客观现实情况酌情确定不予支持精神抚慰金，并无不当。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福泉市人民法院（2013）福民初字第331号民事判决第二项；
二、变更福泉市人民法院（2013）福民初字第331号民事判决第一项为：张洪平的误工费4990.81元、住院伙食补助费1350元、营养费1350元、残疾赔偿金37400元、鉴定费700元、鉴定检查费625.50元、医疗费10989.47元、交通费100元，上述合计57505.78元，包承祥承担70%的赔偿责任即40254.05元；限包承祥于本判决生效之日起15日内履行完毕。
如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费728元，张洪平承担328元，包承祥承担400元；二审案件受理费，张洪平交纳的1620元，包承祥交纳的728元，共计2348元，由张洪平承担748元，包承祥承担1600元。
本判决为终审判决。
审判长 李家荣
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二〇一四年二月二十一日
书记员 胡 蝶