广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终1473号
上诉人（原审原告）：何爱礼，男，1966年4月23日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
上诉人（原审原告）：何某，男，2005年3月18日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
法定代理人：何爱礼，系何某父亲。
委托代理人：王信学，湖南尊元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司，住所地：湖南省郴州市北湖区。
负责人：蒋秋香。
委托代理人：黄振杰，广东大观律师事务所律师。
委托代理人：罗秋琼，广东大观律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王海华，男，1980年8月24日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。
被上诉人（原审被告）：广州创新物流有限公司，住所地：广东省广州市白云区太和镇。
法定代表人：杨永青。
委托代理人：吉岩松，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，住所地：广东省广州市越秀区。
负责人：叶健明。
委托代理人：方金贵，国信信扬律师事务所律师。
委托代理人：蒲慧鑫，国信信扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李苑辉，女，1984年4月15日出生，汉族，住湖南省郴州市苏仙区。
委托代理人：吴丽红，广东御福律师事务所律师。
上诉人何爱礼、何某因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司（以下简称人保郴州公司）、被上诉人王海华、广州创新物流有限公司（以下简称创新物流公司）、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司（以下简称人保广州公司）、李苑辉机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1248号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
何爱礼、何某上诉请求：1、撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1248号民事判决书第一、二项判决；2、人保广州公司在交强险范围内赔偿上诉人损失60000元，在商业第三者责任险范围内赔偿上诉人16746.13元，合计76746.13元。人保郴州公司在交强险范围内赔偿上诉人120000元，在商业第三者责任险范围内赔偿上诉人31746.13元，合计151746.13元。三、一、二审诉讼费由王海华、创新物流公司、人保广州公司、人保郴州公司、李苑辉承担。事实和理由：一审漏算精神抚慰金10500元，同时一审判决在划分责任时，确定了人保郴州公司在交强险医疗限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，但在判决第二项只判决人保郴州公司在交强险限额范围内赔偿上诉人110000元，显然错误。请求二审法院依法改判。
人保广州公司辩称，针对何爱礼的上诉，金额核算部分由法庭核实。
创新物流公司辩称，一审法院计算方式有误，但一审法院并未对精神抚慰金的金额作出认定，何爱礼的精神抚慰金为10500元明显过高，请求二审法院予以查明。上诉人与人保郴州公司之间的纠纷属于二者之间的保险合同纠纷，与创新物流无关。
李苑辉辩称，答辩人的丈夫罗红是何爱礼雇请的司机，依照规定，雇主应承担赔偿责任，上诉人作为湘L*****车的车主，也是答辩人丈夫罗红的雇主，损失应该由上诉人何爱礼承担。一审法院查明事实正确，请求维持原判。
人保郴州公司亦上诉请求：撤销广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1248号民事判决第二项，依法予以改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：一、根据保险合同约定，保险合同的被保险人是何爱礼本人，不论其在车上还是车下，均改变不了其被保险人的身份，不属于交强险和商业三者险的受害人赔偿范围。二、一审法院认定的损失，部分事实查明不清。1、一审法院认定损失第9项、第10项，系湘L*****车的鉴定费729元和车辆损失费11765元，属于被保险车辆的损失，相对于湘L*****车或何爱礼或上诉人而言并非第三者损失，不应纳入到交强险和商业三者险的赔偿范围。2、何爱礼住院天数应为34天，护理费应按70元/天计算，一审认定何爱礼误工天数偏高，何爱礼并未提供相应的误工费收入减少证明，误工天数不实。后续治疗费8000元偏高，且未实际发生，应待实际发生费用另行计算。伤残鉴定费1235.5元含鉴定人消费支出，且无票据病历或费用明细，不应计算。三、一审法院诉讼程序违法，上诉人及单位负责人均未收到法院传票，法院在未联系的情况下直接缺席判决，明显违法且损害上诉人的合法权益。上诉人人保郴州公司当庭补充事实理由：第一，根据相关法律规定，投保人以及允许的合法驾驶人对自身造成的损害保险人无需承担损害赔偿责任。因为当侵权责任人与受害人是同一人，即债权债务回归一人时，权利义务会终止，对此《中华人民共和国合同法》第九十一条也有明确规定，因此本案受害人何爱礼并非是第三者且死者罗红是何爱礼聘请的员工，员工履行职务时发生事故应该由雇主承担责任，保险公司认为，何爱礼不属于交强险和三者险的赔偿对象。第二，标的车湘L*****车没有在上诉人处购买机动车损失保险，故不应该承担该车辆的维修费和车损鉴定费。第三，请求法院核实标的车湘L*****车相关的行驶证、驾驶证资料，否则涉及到保险公司向被保险人追偿的事宜，则上诉人就不应该向被保险人赔偿任何费用。
针对人保郴州公司的上诉，何爱礼、何某辩称，第一，交通事故发生时，何爱礼位于车下，属于第三者，应当在交强险和三者险保险赔偿范围之内。第二，何爱礼只是一个投保人，并不代表任何时候都是被保险人。第三，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，何爱礼的损失属于两辆事故车辆所投保的交强险和三者险的保险赔偿范围。第四，关于何爱礼护理费计算标准应当按照广东省居民服务行业标准来计算。第五，何爱礼的误工损失，是在交通事故发生后造成的，因此对方应当赔偿何爱礼因误工应当遭受的损失。第六，后续治疗费虽然未实际发生，但是何爱礼提供了医疗机构的证明，证明该费用是将来必然发生的损失，被上诉人应当予以赔偿。第七，鉴定费以及车辆损失费都是何爱礼此次交通事故中所发生的实际损失并且有证据证明，对方也应承担赔偿责任。
人保广州公司辩称，一、人保郴州公司应在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。事发时，何爱礼的身份是投保人，下车检修车辆时已经完全脱离了本车，成为第三人，货车的驾驶人是罗红，罗红对事故承担责任，何爱礼无责任，也不存在“自己赔偿自己”的情形，因此人保郴州公司应当在交强险和商业险范围内承担赔偿责任。二、对一审法院认定的各项赔偿数额没有异议。
李苑辉辩称，相关事实请法院核实。
创新物流辩称，上诉人与何爱礼之间的纠纷属于二者之间的保险合同纠纷，与创新物流无关。
被上诉人王海华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向本院提交答辩意见。
何爱礼、何某向一审法院起诉请求：一、判令王海华、广州创新物流有限公司、李苑辉赔偿何爱礼、何某因交通事故造成的损失276529元；二、判令中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司、中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司在保险范围内对何爱礼、何某的损失承担赔偿责任；三、由王海华、广州创新物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司、中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司、李苑辉承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月7日6时20分许，王海华驾驶粤A*****号重型半挂牵引车（牵引粤AA***挂号重型集装箱半挂车）沿京港澳高速公路由北往南方向行驶至2043KM+200M处时，碰撞因车辆故障骑压紧急停车带由罗红驾驶的湘L*****号重型自卸货车及下车检修车辆的人员罗红、何爱礼，造成罗红当场死亡、何爱礼受伤及两车不同程度损坏的交通事故。事故经清远市公安局交通警察支队高速公路一大队认定，王海华、罗红分别承担事故的同等责任，蔡小平、何爱礼不承担事故责任。事故发生后，何爱礼即被送往英德市东华镇中心卫生院住院治疗，后因伤势较重，2015年12月8日转院至郴州市第三人民医院，于2016年1月11日出院，住院时间共35天，出院医嘱：全休3月，服药治疗，右上肢悬吊制动4周，随诊。2016年5月3日，郴州市第三人民医院骨外科出具《证明》，预计原告的后续治疗费为8000元。2016年3月7日，经湘南学院司法鉴定中心鉴定，何爱礼在交通事故中所致的胸部损伤属玖级伤残等级；右锁骨骨折术后属拾级伤残等级。后因人保广州公司提出重新鉴定申请，何爱礼的伤情于2016年10月18日再经广东清正法医临床司法鉴定所鉴定为何爱礼胸部共9条肋骨骨折（右侧1-7肋骨、左侧8、9肋骨）评定为九级伤残；其右锁骨骨折致右肩关节活动功能部分受限评定为十级伤残。何爱礼从2012年3月开始居住在湖南省郴州市三里天六角坝二区，何某为何爱礼的儿子，2005年3月18日出生，现在郴州市北湖实验学校读书。另查明，肇事车辆粤A*****号重型半挂牵引车（牵引粤AA***挂号重型集装箱半挂车）实际支配人为王海华、所有人为创新物流公司，粤A*****号重型半挂牵引车在人保广州公司投保了交强险和2000000元的第三者责任险，粤AA***挂号重型集装箱半挂车在人保广州公司投保了200000元的第三者责任险；肇事车辆湘L*****号重型自卸货车，实际控制人、被保险人为何爱礼，所有人为何知情，该车在人保郴州公司投保了交强险和500000元的第三者责任险。此次交通事故发生在上述保险期间内。创新物流通过王海华垫付了何爱礼15000元医疗费。庭审时，何爱礼、何某要求第二次伤残鉴定的交通费269元由王海华、创新物流公司、人保广州公司、人保郴州公司、李苑辉负担。
一审法院认为，事故发生后，交警部门依职权作出的《事故认定书》，该认定书程序合法，内容真实客观，何爱礼、何某、王海华、创新物流公司、人保广州公司、人保郴州公司、李苑辉亦未提出异议，故一审法院对该份事故认定书予以采信。何爱礼经两次司法鉴定，即湘南学院司法鉴定中心及广东清正法医临床司法鉴定所，鉴定意见均为何爱礼胸部肋骨骨折评定为九级伤残；其右锁骨骨折致右肩关节活动功能部分受限评定为十级伤残。作出该份鉴定意见书的鉴定机构具有相关的鉴定资质，相关的鉴定人员亦具有鉴定的资格，故一审法院对何爱礼胸部肋骨骨折评定为九级伤残；其右锁骨骨折致右肩关节活动功能部分受限评定为十级伤残的鉴定意见予以采信。关于伤残赔偿金的计赔标准，何爱礼提交了租房合同、《证明》等证据，足以证明何爱礼在城镇居住生活满两年以上。关于精神抚慰金，此次事故造成何爱礼一个九级伤残和一个十级伤残，给何爱礼带来了痛苦，故一审法院予以支持。关于医疗费，何爱礼提交了医疗费发票及相关医疗材料予以证明，故一审法院予以采信。关于住院伙食补助费、护理费、鉴定费，何爱礼的上述诉请符合法律规定，一审法院予以支持。关于误工费，因何爱礼未提交证据证明其工作情况，故其误工费计算标准应按城镇2015年人身损害赔偿标准城镇居民可支配收入计赔。关于交通费，何爱礼虽提交了车票，但是何爱礼未能证明该车票与本案的关联性，故一审法院不予采信，但考虑到该项费用为必然支出，故一审法院予以支持，但何爱礼诉请过高，结合何爱礼的治疗情况，一审法院酌定为1000元（含第二次鉴定交通费）。关于车辆损失费，何爱礼提交了清远市道路交通事故车物损失价格鉴定结论书证明其车辆损失，故一审法院予以支持，人保广州公司虽然提出异议，但并未提出相应证据可以推翻该鉴定结论。关于抚养费、后续治疗费，何爱礼的该项诉请符合法律规定，一审法院予以支持。关于车辆停运损失费，何爱礼未提交相应证据予以佐证，故一审法院不予支持。何爱礼诉请的营养费没有相关医疗材料证明，故一审法院不予支持。综上，根据何爱礼、何某的诉讼请求以及何爱礼、何某、创新物流公司、人保广州公司提供的证据，并结合双方当事人的诉辩质证意见，对何爱礼的各项损失评判确定如下：1、医疗费47122.84元；2、住院伙食补助费100元/天×36天＝3600元；3、护理费58431元/年÷365天/年×36天＝5763元；4、误工费30192.9元/年÷365天/年×（36天+90天）＝10670.92元；5、交通费1000元；6、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）30192.9元/年×20年×0.21+22171.9元/年×7年÷2×0.21=143106元；7、后续治疗费8000元；8、伤残鉴定费1235.5元；9、车损鉴定费729元；10、车辆损失费11765元，上述十项损失共计232992.26元。原告的上述损失应由人保广州公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，再在死亡伤残赔偿限额内赔偿50000元，剩余232992.26元，应由人保郴州公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，再在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，剩余52992.26元，应由人保广州公司和人保郴州公司在商业三者险范围内各承担50%的赔偿责任，即26496.13元，但因创新物流有限公司垫付了15000元，故人保广州公司还应实际赔偿11496.13元。何爱礼的其它诉讼请求无法律依据，一审法院不予支持。王海华、人保郴州公司、李苑辉经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为其自行放弃诉讼权利，其行为不影响本案审理，由此造成对其不利的法律后果应由其自行承担。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定，一审法院于2016年12月29日作出（2016）粤1881民初1248号民事判决：一、由人保广州公司在交强险限额范围内赔偿何爱礼损失60000元，在商业第三者责任险赔偿何爱礼11496.13元，合计71496.13元，上述款项限于本判决发生法律效力之日起15日内付清。二、由人保郴州公司在交强险限额范围内赔偿何爱礼损失110000元，在商业第三者责任险赔偿何爱礼26496.13元，合计136496.13元，上述款项限于本判决发生法律效力之日起15日内付清。二、驳回何爱礼、何某的其它诉讼请求。本案受理费2723.97元，由何爱礼、何某负担223.97元，由人保广州公司负担1250，由人保郴州公司负担1250元；本案第二次伤残鉴定费2000元，由人保广州公司负担。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，人保郴州公司提交证据如下：1.机动车交强险条款；2、第三者商业险条款；3、人保机动车交强险强制投保单；4、客户投保提示确认函；5、交强险保险单。拟证实何爱礼的损失不属于两个险种的赔偿对象，保险公司已经对免责条款履行明确说明和提示义务。
另查明，对本案交通事故另一受害人罗红的赔偿事宜，本院已作出（2016）粤18民终1734号民事判决：人保广州公司在交强险范围内赔偿李苑辉、罗强源、罗美玉、罗兆定、雷兆香60000元，在第三者责任险范围内赔偿李苑辉、罗强源、罗美玉、罗兆定、雷兆香480259.55元。该判决已经生效。同时该判决认定罗红属于涉案湘L*****车辆的合法驾驶人和责任人，属于人保郴州公司承保保险合同关系的被保险人。
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案双方争议的焦点为：一、何爱礼的损失是否属于湘L*****车辆投保的交强险和商业第三者险的赔偿范围。二、何爱礼的住院天数、误工费、护理费以及后续治疗费应如何计算。三、一审法院对精神损害抚慰金是否漏算，以及对人保郴州公司和人保广州公司各自在交强险和商业第三者险范围内应承担的赔偿金额计算是否有误。
关于争议焦点一。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条关于“投保人允许的驾驶人驾驶机动车致使投保人遭受损害，当事人请求承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持，但投保人为本车车上人员的除外”之规定，本案中，罗红为湘L*****车的驾驶人，罗红下车检修时未按规定设置警告标志，对涉案事故发生，与案外人王海华承担同等责任，何爱礼对事故发生不承担责任。因事故发生时何爱礼与罗红一同在车外检修车辆，此时何爱礼处于第三人的地位，依法属于人保郴州公司承保交强险和商业险的保险范围。而且，本院（2016）粤18民终1734号判决已经确认罗红为涉案保险合同关系中的被保险人，因此，对人保郴州公司认为何爱礼属于被保险人，因而不属于交强险和商业第三者险的赔偿范围的意见，理据不足，本院不予支持。
同理，对涉案湘L*****车的车辆损失费，依照人保郴州公司提交的第三者责任保险条款第四条的约定，该保险车辆因涉案交通事故造成的财产损失，亦属于上述条款约定的赔偿范围。
另外，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条关于“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，涉案的车辆损失鉴定费、伤残鉴定费系为确定事故原因、确认损失，确定伤残程度而发生的必要费用，依法亦应由保险公司予以赔付。
关于争议焦点二。关于住院天数。上诉人何爱礼2015年12月7日因涉案交通事故受伤住院至2016年1月11日出院，共住院36天，一审根据何爱礼的诉讼请求确认何爱礼住院时间为35天并无不当，本院予以维持。
关于误工费。因何爱礼住院36天，出院医嘱全休3个月。因何爱礼在城镇居住生活，且其是涉案重型半挂牵引车的实际控制人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，因何爱礼不能举证证明其最近三年的平均收入情况，一审法院参照上一年度城镇居民可支配收入按126天（36+90=126天）计算何爱礼的误工费并无不当，本院依法予以维持。
关于护理费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，因何爱礼未提交证据证实护理人员的收入情况，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费并无不当，本院依法予以维持。人保郴州公司主张护理费按70元/天计算，但并未提供相关的依据，因此，对上诉人人保郴州公司的该项意见，本院不予采纳。
关于后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第二款“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”之规定，因何爱礼提交了医疗机构的证明，因此，对该8000元后续治疗费，本院亦予以支持。
关于争议焦点三。一审法院在计算何爱礼的总损失时漏算何爱礼的精神抚慰金10500元，本院依法予以纠正。因此，何爱礼的总损失为：1、医疗费47122.84元；2、住院伙食补助费100元/天×36天＝3600元；3、护理费58431元/年÷365天/年×36天＝5763元；4、误工费30192.9元/年÷365天/年×（36天+90天）＝10670.92元；5、交通费1000元；6、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）30192.9元/年×20年×0.21+22171.9元/年×7年÷2×0.21=143106元；7、后续治疗费8000元；8、伤残鉴定费1235.5元；9、车损鉴定费729元；10、车辆损失费11765元；11、精神损害抚慰金10500元，上述十一项损失共计243492.26元。上述损失由人保广州公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿10000元，因人保广州公司已在交强险伤残限额内支付罗红60000元，因此人保广州公司应在死亡伤残赔偿限额内向何爱礼赔偿50000元（110000元-60000元=50000元）。剩余183492.26元（243492.26元-10000元-50000元=183492.26元)由人保郴州公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，剩余63492.26元（183492.26元-10000元-110000元=63492.26元）由人保郴州公司与人保广州公司各承担50%的赔偿责任即31746.13元。因创新物流公司垫付了15000元，故人保广州公司在商业险范围内还应向何爱礼赔偿16746.13元。人保广州公司一共还应向何爱礼赔付76746.13元（60000元+16746.13元=76746.13元），人保郴州公司一共应向何爱礼赔付151746.13元（120000元+31746.13元=151746.13元）。
另外，关于一审送达程序是否合法的问题。一审法院按照人保郴州公司的地址依法送达了传票等法律文书，人保郴州公司的工作人员亦签收了上述法律文书。因此，对上诉人主张一审送达程序违法的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人何爱礼的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人人保郴州公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。一审判决实体处理部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1248号民事判决第三项；
二、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1248号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在交强险限额范围内赔偿上诉人何爱礼损失60000元，在商业第三者责任险范围内赔偿上诉人何爱礼16746.13元。合共76746.13元。上述款项在本判决生效之日起10日内付清；
三、变更广东省英德市人民法院（2016）粤1881民初1248号民事判决第二项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司在交强险限额范围内赔偿上诉人何爱礼损失120000元，在商业第三者责任险范围内赔偿上诉人何爱礼31746.13元，合共151746.13元。上述款项在本判决生效之日起10日内付清。
一审案件受理费按原判执行，二审案件受理费3342.42元，其中上诉人何爱礼已交纳312.5元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司已交纳3029.92元，均由中国人民财产保险股份有限公司郴州市北湖支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 王 凯
审 判 员 禹 莉
二〇一七年九月二十二日
法官助理 钟子晴
书 记 员 何 叶