河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终1122号
上诉人（原审被告）：刘二江，男，汉族，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：史丽丽，河南物华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张欣，男，汉族，住河南省鲁山县。
委托诉讼代理人：张延辉，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张长春，河南倚天剑（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李廷林，曾用名李圈，男，汉族，住河南省平顶山市湛河区。
上诉人刘二江因与被上诉人张欣、李廷林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2017）豫0423民初3819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘二江上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘二江不承担赔偿张欣60173.43元的责任，或者发回重审；二审诉讼费用由张欣承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。一、刘二江与张欣不是雇佣关系，而是共同劳作关系，虽然在给他人建房的过程中是刘二江与建房人谈工价，但所得工价除去相应的租赁费用外都由出工干活的人分得，刘二江无非是多跑了几步路，经经手，实际的雇主应为房主。一审法院让刘二江承担60％的赔偿责任不正确，由于张欣所使用的架梯系其本人所搭建，其本人应承担70％的责任，其余的责任应由房主承担。二、刘二江与李廷林之间不是加工承揽合同关系，实际是李廷林雇用了以刘二江为首的实际施工人为其从事劳务，建造房屋。三、张欣因自己使用的架板断裂掉架的时间是在2016年11月8日上午，当时刘二江要求张欣去医院检查，张欣说没事，没有去医院检查。张欣住院治疗的时间为2016年11月12日，因同时掉架的还有一个工友，而该工友并没有受伤，且架高仅1.5米，张欣根本不可能受伤，故张欣的人身损害与此次掉架无关，一审法院认为是此次掉架所致没有任何证据支持。四、一审法院完全采信张欣九级伤残鉴定意见更是完全错误。首先，该份鉴定意见是张欣单方委托，没有经法院及相关单位委托，刘二江没有到场监督。其次，该份鉴定所适用的鉴定标准错误，张欣的伤残鉴定意见依据的是××致残等级》，该鉴定标准最高法院等相关单位已经以通知形式明确不再适用于本案情况，本案应适用《人体损伤致残程度分级》。其三，张欣体内尚有内固定，属于治疗没有终结，张欣做伤残鉴定时尚没有达到鉴定的时机。最后，张欣的损伤根本不可能达到伤残的程度。综上所述，一审法院认定事实错误，采信涉案鉴定意见违反法律规定。
张欣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判令刘二江对涉案事故承担60%的责任，责任比例分配适当，依法应当予以维持。一、一审庭审中，证人王某、张某、李某及刘二江的陈述中均明确认可刘二江是涉案建筑工程的负责人，张欣系其雇员，受刘二江的指示进行劳动，由刘二江发放劳动报酬，且建筑施工所需设备也是由刘二江提供，故张欣与刘二江之间是雇佣关系。二、张欣提供的病历、诊断证明、一审的证人证言等证据明确证明了张欣是在受刘二江雇用进行劳动时受的伤害。三、张欣提供的伤残鉴定意见在一审庭审中已经过刘二江质证，且刘二江明确表示不申请重新鉴定，这是刘二江对其申请重新鉴定权利的放弃，应视为刘二江默认了张欣提供的伤残鉴定意见。
李廷林经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。
张欣向一审法院起诉请求：依法判令刘二江赔偿医疗费25236.73元、护理费3400元、误工费1700元、住院伙食补助费1700元、营养费170元、伤残赔偿金（九级）46788元、被扶养人生活费17174元、精神抚慰金1万元，鉴定费800元，以上共计106968.7元；本案诉讼费由刘二江、李廷林承担。
一审法院认定事实：原告张欣系河南省鲁山县××营乡白炼堂村村民，其在农闲时为农村房屋建设提供劳务。被告李廷林家因建房需要，经被告刘二江及姚留记等人共同协商，以170元/平方米价格，由刘二江负责其家一层平房建设工程。2016年9月12日张欣得知刘二江负责承建李廷林家建房工程后，便与刘二江协商，到李廷林家的建房工地上从事房屋墙壁的内外粉刷工作，按照当地建筑队行业情况，以天为计算单位，以相应的工价按刘二江的指示、分配从事相应的工作。2016年11月8日上午10时许，张欣按照刘二江的指示在李廷林所建房屋内粉刷内墙壁时，由于刘二江提供的粉刷架板突然断裂，使正在从事粉刷作业的张欣从架板上跌落下来，导致张欣左脚脚跟粉碎性骨折。后张欣在鲁山县××营乡卫生院简单治疗后，于2016年11月12日到平顶山市第一人民医院住院进一步治疗，2016年11月29日出院。前后共计住院17天，花费医疗费用25236.73元。平顶山市第一人民医院出具的诊断证明书中载明：“建议：1．……2．……3．1年后去除内固定（根据病情恢复情况调整具体时间）；4．定期复查（1次/月），根据复查情况调整功能锻炼。”2017年2月27日张欣委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2017年2月28日平顶山正平法医临床司法鉴定所出具平正平司鉴所（2017）临鉴30号司法鉴定意见书，载明：“被鉴定人张欣因外伤致左跟骨粉碎性骨折，行内固定术，依照GB/T16180-2014××致残等级》第5.9.2条24项之规定，评定为九级伤残。”张欣因鉴定花去鉴定费800元。后张欣要求刘二江、李廷林赔偿其因受伤造成的损失，但刘二江、李廷林拒不赔偿，遂引发本诉讼。一审另查明，张欣的父亲张付正，于1937年10月22日出生，农民；其母亲陈秀兰，于1937年7月16日出生，农民。张欣父母均为河南省鲁山县××营乡白炼堂村村民，现由张欣兄弟三人共同赡养。
一审法院认为，对于张欣受刘二江的指示，从事李廷林所建房屋内墙壁粉刷时，由于刘二江提供的粉刷架板突然断裂，使正在从事粉刷作业的张欣从架板上跌落下来，导致左脚脚跟粉碎性骨折的事实当事人均无异议，予以确认。双方争议的焦点是对张欣所受损害，刘二江、李廷林是否应承担相应的赔偿责任，张欣自身应否承担相应的责任。李廷林家因建房需要，以170元/平方米价格，以包工不包料的形式由刘二江负责其家房屋建设工程，李廷林享有工作成果并向刘二江给付劳动报酬，李廷林与刘二江之间是承揽合同关系，刘二江系该承揽合同的承揽人。为完成该承揽工作，刘二江以每天相应的工价要求张欣按刘二江的指示及使用刘二江提供的工作工具，从事由刘二江分配的相关工作，双方之间形成雇佣关系，刘二江为雇主，张欣为雇工。刘二江辩称张欣与其之间系合作、工友关系，因该辩解理由明显与事实不符，且刘二江未提供相应的证据证实，对该辩解理由不予采信。张欣在被雇用期间为完成刘二江分配的工作，因刘二江提供的粉刷板断裂致其受到损害，刘二江作为雇主应承担主要赔偿责任。但张欣作为完全民事行为能力人，对在高空作业的危险性应有明确的认识，但其未尽到相应的安全注意义务，亦未采取相应的安全保障措施，故张欣对于损害的发生亦存在过错，应承担相应的责任。李廷林为在自家建房而将一层平房工程交由刘二江承揽，没有强制性规定要求需选任有资质的施工人进行施工，但是李廷林作为房主应当为刘二江完成工程提供安全的施工环境，而李廷林对此有一定的过错，对张欣要求李廷林承担相应赔偿责任的诉讼请求亦予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作工程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张欣与刘二江、李廷林对于张欣的损害均存在过错，根据各方过错程度，由刘二江承担60%的责任，李廷林承担10%的责任，张欣自担30%的责任为宜。关于平顶山正平法医临床司法鉴定所对张欣伤情作出的司法鉴定意见书，经一审法院当庭对刘二江询问，其虽对该鉴定所依据的鉴定标准存有异议，但明确表示不申请重新鉴定，根据举证责任分配原则，刘二江对张欣委托所作出的鉴定意见，应提出重新鉴定申请才能完成其举证责任，但其放弃了该权利，而张欣对其伤残等级已完成了举证责任，故对该司法鉴定意见书的鉴定结果予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合本案证据，确定张欣因此次损害造成的损失确定为83622.37元，其中包括：医疗费25236.73元；护理费1576.90元/人（上年度河南省居民服务业收入33857元÷365天×护理期17天）；误工费1627.39元（上年度河南省农、林、牧、渔业34941元÷365天×误工期17天）；营养费170元（10元/天×营养期17天）；住院伙食补助费1700元（100元/天×17天）；残疾赔偿金46786.96元（上年度河南省农村居民人均纯收入11696.74元×20年×20%伤残系数）；被扶养人生活费5724.39元（其中被扶养人张付正的为上年度农村居民人均生活消费性支出8586.59元×5年×20%伤残系数÷3；陈秀兰的为8586.59元×5年×20%伤残系数÷3）；鉴定费800元。精神损害抚慰金根据张欣损害发生的场合、行为方式及当地居民生活水平等因素，酌定为10000元，应由刘二江承担。张欣诉请超出上述一审法院确认的部分，不应支持。除精神损害抚慰金外的费用由刘二江承担60%为50173.42元（即张欣损失83622.37元×60%），故刘二江应赔偿张欣共计60173.42元，由李廷林承担10%为8362.24元。综上所述，对张欣的部分诉讼请求，予以支持。一审依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告刘二江于本判决生效之日起五日内赔偿原告张欣医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失及精神损害抚慰金共计60173.42元；二、被告李廷林于本判决生效之日起五日内赔偿原告张欣医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金等各项损失8362.24元；三、驳回原告张欣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2440元，由原告张欣承担800元，被告李廷林承担240元，被告刘二江承担1400元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审判决认定的基本事实予以确认。
本院认为，当事人二审的争议焦点是：一、刘二江、张欣、李廷林三者之间是何性质的法律关系，刘二江应否对本案承担民事责任，本案民事责任应如何承担。二、张欣左侧跟骨骨折是否2016年11月8日粉刷墙壁时从架板上跌落所致。三、平顶山正平法医临床司法鉴定所作出的平正平司鉴所（2017）临鉴30号司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的证据。
一、关于刘二江、张欣、李廷林三者之间是何性质的法律关系，刘二江应否对本案承担民事责任，本案民事责任应如何承担的问题。根据一审时张欣方证人王某、张某，刘二江方证人李某、刘某的出庭证言和有关当事人陈述等证据，可以认定刘二江以170元/平方米的价格，包工不包料，承包李廷林的农村一层平房建房工程；经联系张欣到刘二江该工地干活，受刘二江的指示从事具体施工活动，刘二江为其发放工钱等基本事实。据此，一审判决认定李廷林与刘二江之间是承揽合同关系，李廷林是定作人，刘二江是承揽人；刘二江与张欣之间是雇佣关系，刘二江是雇主，张欣是雇员等并无不当，刘二江关于其与张欣是共同劳作关系，李廷林雇用了以刘二江为首的实际施工人为其提供劳务等上诉理由不能成立。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，张欣在根据刘二江指示粉刷墙壁过程中因刘二江提供的架板断裂跌落受伤，刘二江作为接受劳务一方，无相应施工资质而承揽工程，且未能给张欣提供安全施工条件，存在明显过错，应当对张欣的人身损害承担主要责任；张欣疏于对自身安全的注意义务，李廷林选任无相应施工资质的刘二江承揽工程，亦应对张欣的人身损害承担相应的责任。一审法院根据本案具体情况，酌定刘二江、张欣、李廷林分别对本案承担60%、30%、10%的责任并无不当。
二、关于张欣左侧跟骨骨折是否2016年11月8日粉刷墙壁时从架板上跌落所致的问题。刘二江认可张欣2016年11月8日从架板上跌落摔住左脚跟，亦认可张欣摔住后在村里治疗过；张欣2016年11月12日到平顶山市第一人民医院住院治疗，诊断为左侧跟骨骨折，行左跟骨骨折切开复位内固定术，一审判决认定张欣2016年11月8日从架板上跌落导致左脚脚跟粉碎性骨折并无不当。刘二江否认张欣左侧跟骨骨折系该次从架板上跌落事故所致，但并未举出足以反驳的相反证据，刘二江该上诉理由证据不足，不能成立。
三、关于平顶山正平法医临床司法鉴定所作出的平正平司鉴所（2017）临鉴30号司法鉴定意见书能否作为认定本案事实的证据的问题。张欣在提起本案诉讼前，委托平顶山正平法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该所作出平正平司鉴所（2017）临鉴30号司法鉴定意见书，鉴定意见是张欣的伤残程度为九级。有关法律对当事人自行委托鉴定无禁止性规定，但对方当事人有异议的，有关司法解释规定了相应的救济渠道。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。一审庭审时刘二江虽对该鉴定意见的鉴定时机、适用标准等提出异议，但明确表示不申请重新鉴定，一审判决采信该鉴定意见并无明显不当。
综上所述，刘二江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，处理亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1306元，由刘二江负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈国锋
审判员 朱 晓
审判员 谢小丽
二〇一八年四月二十八日
书记员 王奚晨
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。