广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂08刑终117号
原公诉机关广西壮族自治区平南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄明�，男，1950年6月6日出生于广西平南县，汉族，高中文化，原平南县丹竹镇梅令村委会委员，住平南县。因犯受贿罪于2014年11月10日被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯贪污罪于2015年3月11日被刑事拘留，同月24日被取保候审，2016年6月17日被逮捕。
辩护人莫毅绪，广西广为律师事务所律师。
辩护人方楚雨，女，1981年8月20日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。
原审被告人曾庆光，男，1965年9月29日出生于广西平南县，汉族，大学本科文化，原平南县财政局政府采购监督管理股股长，住平南县。因涉嫌犯受贿罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月12日被逮捕，2016年6月28日被取保候审。
原审被告人陈家安，男，1950年10月7日出生于广西平南县，汉族，小学文化，原平南县丹竹镇政府民政办助理，住平南县。因涉嫌犯贪污�于2015年7月20日被取保候审。
辩护人吴伟光，广西桂港律师事务所律师。
原审被告人黄平富，男，1965年8月2日出生于广西平南县，汉族，小学文化，农村居民，住平南县。因涉嫌犯贪污罪于2014年11月29日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕，2016年6月17日被取保候审。
辩护人黄新超，广西正友律师事务所律师。
平南县人民法院审理平南县人民检察院指控原审被告人曾庆光犯贪污罪、受贿罪、原审被告人黄明坚、陈家安、黄平富犯贪污罪一案，于2016年6月17日作出（2015）平刑初字第232号刑事判决。宣判后，被告人黄明坚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月2日公开开庭审理了本案。贵港市人民检察院指派检察员陈佳思、代检察员罗昱阳出庭履行职务。上诉人黄明坚及其辩护人莫毅绪、方楚雨、原审被告人曾庆光、原审被告人陈家安及其辩护人吴伟光、原审被告人黄平富及辩护人黄新超到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，（一）2013年间，在开展平南县丹竹镇梅令村和廊廖村联合五保村（以下简称“五保村”）维修扩建工程中，被告人曾庆光、陈家安、黄明坚利用各自的职务便利，伙同被告人黄平富经密谋后以虚假的工程合同、施工图纸等资料，骗取国家拨付给五保村的维修扩建专项资金，并约定将获批的25万元工程款中分给曾庆光5万元，剩余款项除去实际支出后由黄明坚、陈家安、黄平富平分。专项资金拨付到位后，陈家安、黄平富等人以该项目的名义借支了20万元工程款，并分给了曾庆光5万元，分给了黄明坚1.8万元。另查明，曾庆光因涉嫌受贿被传唤后主动交代了检察机关尚未掌握的本案贪污犯罪事实。
（二）被告人曾庆光在担任平南县�政局政府采购监督管理股股长期间，利用职务上的便利，为广西科文招标有限公司贵港分公司推荐招标业务，于2013年间分两次收受广西科文招标有限公司贵港分公司经理马某送的好处费5万元。
另外，黄明坚于2014年11月10日因犯受贿罪被平南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，因前罪于2014年9月5日被逮捕，同年11月13日被释放。在平南县人民法院审理期间，曾庆光的家属代其退出赃款100000元至平南县人民法院。
原判认定上述事实，有任职文件、平南县财政局文件、广西财政厅文件、工程预算书及图纸、工程预算造价审定通知书、拨款通知、支付凭证、记帐凭证、收款通知书、入帐通知书、建设工程施工合同、借款单、工程竣工验收意见书、平南县编委会文件、采购合同、成交通知书、证人证言、被告人曾庆光、黄明坚、陈家安、黄平富的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人曾庆光身为国家机关工作人员，伙同被告人黄明坚、陈家安利用职务之便，与被告人黄平富共谋以虚假的工程合同、施工图纸等资料，骗取国家的专项补助资金人民币6.8万元，数额较大，四被告人的行为均已构成贪污罪。被告人曾庆光身为国家工作人员，又利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人钱财，数额较大，其行为触犯了刑律，构成受贿罪。被告人曾庆光一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，四被告人分工合作、积极实施犯罪行为，起主要作用，均是主犯，应按四被告人所参与的全部犯罪处罚。被告人曾庆光因涉嫌受贿被传唤后，主动交代检察机关尚未掌握的其伙同他人贪污的犯罪事实，对贪污部分属于自首，依法可从轻处罚。被告人黄明坚、陈家安、黄平富到案后，能如实供述�己的犯罪事实，可从轻处罚。被告人曾庆光能积极退出赃款，可酌情从轻处罚。被告人黄明坚因前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。鉴于被告人陈家安、黄平富犯罪情节轻微，悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。根据被告人曾庆光、黄明坚、陈家安、黄平富犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第一项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第六十四条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：一、被告人曾庆光犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二十万元；二、撤销对被告人黄明坚的缓刑。被告人黄明坚犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元，与原判有期徒刑二年六个月，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人陈家安犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；四、被告人黄平富犯贪污罪，判处�期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；五、继续追缴被告人黄明坚犯罪所得人民币18000元予以没收，上缴国库。黄明坚上诉称，1、其收到的1.8万元是黄平富归还给其已经垫支的工程材料款及人情开支，且该款属于黄平富向丹竹镇政府的借款，并非工程款，故不构成贪污；2、其未与曾庆光、陈家安、黄平富共同密谋，其给曾庆光提供养老院基本资料只是履行工作职责，不属于共同贪污。
黄明坚的辩护人提出以下辩护意见：1、工程没有最终结算，对6.8万元认定属贪污款不正确；2、对1.8万元如何使用应当进行调查；3、黄明坚没有与曾庆光、陈家安合谋，只是在曾庆光、陈家安的授意下完成工作。二审庭审后，黄明坚的辩护人莫毅绪律师提交书面申请，要求对黄明坚自书的购买材料清单作笔迹鉴定，以明确该清单的书写时间。
陈家安的辩护人提出如下辩护意见：陈家安没有与他人合谋，也没有得到任何利益，如果认定陈家安犯罪，应认定为介绍贿赂罪。陈家安有自首情节，原判对陈家安量刑过重，建议对陈家安免予处罚。
黄平富的辩护人提出如下辩护意见：6.8万元的来源不清，贪污的客体不明确，黄平富不构成贪污罪。
检察员的出庭意见是，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持一审判决。
经审理查明：一、2012年至2013年，上诉人黄明坚与原审被告人曾庆光、陈家安、黄平富经密谋后，决定在开展平南县丹竹镇梅令村和廊廖村联合五保村（以下简称“五保村”）维修扩建工程过程中套取国家拨付给五保村的维修扩建专项资金进行私分。由黄平富找人制作虚假的工程预算书、施工图纸等资料，曾庆光、陈家安、黄�坚制作相关的报告及办理工程的自行采购手续。2013年9月20日黄平富以所挂靠的广西贵港市庆丰建筑工程公司的名义与平南县丹竹镇民政所签订五保村建设工程施工合同。在施工过程中，黄平富向丹竹镇政府预支了20万元工程款，曾庆光从该笔款中分得5万元，黄明坚分得1.8万元。
另查明，曾庆光因涉嫌犯受贿罪被侦查机关传唤后主动交代了侦查机关尚未掌握的本案贪污犯罪事实。
二、原审被告人曾庆光在担任平南县财政局政府采购监督管理股股长期间，利用职务上的便利，为广西科文招标有限公司贵港分公司推荐招标业务，于2013年间分两次共收受广西科文招标有限公司贵港分公司经理马某送的好处费5万元。
另外，原审被告人黄明坚因涉嫌受贿罪于2014年9月5日被逮捕，2014年11月10日因犯受贿罪被平南县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，同年11月13日被释放。
在平南县人民法院审理期间，原审被告人曾庆光的家属代其退出赃款10万元至平南县人民法院。
认定上述事实，有户籍证明、干部履历表、组织部文件、平南县丹竹镇人民政府的证明、公务员登记表、平南县财政局文件、广西财政厅文件、工程预算书及图纸、工程预算造价审定通知书、送达签收表、关于请求立项建设丹竹镇梅令村和廊廖村联合五保村房屋扩建项目的函、关于平南县丹竹镇梅令村和廊廖村联合五保村房屋扩建立项的批复、关于丹竹镇梅令村和廊廖村联合五保村危房改造维修项目自行采购的请示及申请表、会议纪要、财政直接支付申请书、平南县民政局的拨款通知、支付凭证、记帐凭证、收款通知书、入帐通知书、建设工程施工合同、记账凭证、付款通知书、进帐单、借款单、借记卡明细查询、取款凭条、工程竣工验收意见书、刑事判决书、辨认笔录、任职文件、平南县编委会文件、平南县人民政府文件、采购合同、关于选定政府采购代理机构的函、成交通知书、供货保证金、支付凭证、发票、证人张某、廖某、黄某1、巫某、李某、黄某2、林某、马某、罗某、黄某3的证言、被告人曾庆光、黄明坚、陈家安、黄平富的供述等证据予以证实。
以上证据均经法庭质证，来源合法，内容客观、真实，证据之间、证据与事实之间具有关联性，且能互相印证，形成完整的证据锁链，足以认定。
本院认为，上诉人黄明坚与原审被告人曾庆光、陈家安、黄平富经密谋后，利用曾庆光担任平南县财政局社会保障股股长、政府采购监督管理股股长的职务便利，以虚假的工程合同、施工图纸等资料骗取国家专项补助资金6.8万元，数额较大，其四人的行为均已构成贪污罪。原审被告人曾庆光身为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人钱财，数额较大，其行为已构成受贿罪。曾庆光一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。在贪污的共同犯罪中，四被告人均起主要作用，均是主犯，应按照四被告人所参与的全部犯罪处罚。曾庆光因涉嫌受贿被传唤后，主动交代侦查机关尚未掌握的其伙同他人贪污的犯罪事实，其所犯的贪污罪属于自首，依法可从轻处罚。黄明坚、陈家安、黄平富到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。曾庆光到案后积极退出赃款，可酌情从轻处罚。黄明坚因前罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，实行数罪并罚。原审被告人陈家安、黄平富犯罪情节较轻，悔罪态度好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住�社区没有重大不良影响，依法均对其宣告缓刑。
对黄明坚提出其收到的1.8万元是其已经垫支的工程材料款及人情开支的意见。经查，黄明坚所提为五保村工程垫支工程材料款及人情开支，仅有其本人的辩解，没有其他证据印证；黄明坚多次供述该1.8万元是黄平富分给其的贪污款，与黄平富供述的内容及相关书证相互吻合，足以认定。对黄明坚的辩护人提出鉴定笔迹书写时间的申请。经查，曾庆光、黄明坚、陈家安、黄平富在侦查阶段所作的供述相互吻合，且与相关书证能够相互印证，足以认定本案的贪污事实，没有进行鉴定的必要。对黄明坚及其辩护人提出工程没有最终结算，6.8万元是黄平富的借款，黄明坚不构成贪污罪的意见以及陈家安、黄平富的辩护人提出陈家安、黄平富不构成贪污罪的意见。经查，该6.8万元是国家预支的五保村维修扩建专项资金，属于公款，曾庆光、黄明坚、陈家安、黄平富等人密谋后利用曾庆光职务上的便利套取公款进行私分，其行为均已构成贪污罪。黄明坚及其辩护人、陈家安的辩护人分别提出黄明坚、陈家安没有合谋贪污的意见，与本院查明的事实不符。对陈家安的辩护人提出陈家安有自首情节，原判对陈家安量刑过重，请求免予处罚的意见。经查，陈家安并非自动投案，依法不能认定为自首，原判对陈家安所作量刑适当，其辩护人要求免予处罚的意见不予采纳。综上，黄明坚及其辩护人、陈家安及黄平富的辩护人所提上述意见均不能成立，本院不予采纳。原判漏适用《中华人民共和国刑法》第七十条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，但不影响对被告人的定罪量刑。对漏用的法律条文，本院予以补正。原判定罪准确�量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 坚
代理审判员
李家合
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 梁献平