山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终1486号
上诉人（原审原告）济南智和弘盛光电科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人王作文，董事长。
委托代理人范玲玲，山东舜达律师事务所律师。
委托代理人张泽军，山东舜达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董宗立，男，1986年8月3日出生，汉族，无业，住济南市。
委托代理人宋克成，山东博睿律师事务所律师。
委托代理人王家彬，山东博睿律师事务所实习律师。
上诉人济南智和弘盛光电科技有限公司（以下简称智和弘盛公司）因与被上诉人董宗立劳动争议一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2014）高民初字第316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2010年11月1日，董宗立与智和弘盛公司签订书面劳动合同，期限自2010年11月1日至2013年10月30日止，工作岗位为销售。同日，智和弘盛公司（甲方）与董宗立（乙方）签订了《知识产权及保密协议》一份，该协议第四条不泄露、不使用商业秘密条款“乙方同意，在接受甲方聘用期间以及聘用期终止之后，除非为了履行自己在甲方的职务或者应甲方要求或者执行国家法律的规定，未经甲方书面同意，决不公开发表或对其他人泄露甲方的任何商业秘密，决不为其他目的使用甲方的任何商业秘密，决不复印、转移含有甲方商业秘密的任何资料，无论这些商业秘密信息是否由乙方本人开发出来的。”第五条限制竞争性行为条款“乙方同意，在接受甲方聘用期间，决不直接或者间接从事同甲方业务具有竞争性的业务，决不同时接受甲方竞争对手的聘用，决不向甲方的竞争对手提供（无论是直接的或者间接的）咨询性、顾问型服务，也不唆使甲方的任何其他职工接受外界聘用。”第八条违约责任条款“乙方若有违反上述条款的行为，应向甲方支付相当于乙方三个月工资总和的违约金（计算标准为乙方违约前三个月的工资总和），甲方可以从应支付给乙方的工资中扣除上述违约金，若此违约金不能赔偿甲方损失的，乙方同意赔偿其余损失。”2013年5月，董宗立离开智和弘盛公司。智和弘盛公司已支付董宗立离职前三个月的工资，分别为2305.08元、2305.08元、4903.68元，共计9513.84元。
2014年4月11日，智和弘盛公司向济南高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人（董宗立）：1.赔偿申请人经济损失358918元；2.归还申请人因被申请人透漏申请人的秘密获得的收入17945.90元。该仲裁委作出因申请人的请求不属于劳动争议仲裁范围为由，对申请人的仲裁申请不予受理的决定。智和弘盛公司不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判如所请。
智和弘盛公司曾以济南某公司、杨某、董宗立为被告，以侵犯商业秘密纠纷为由向济南市中级人民法院提起诉讼，2014年2月27日，智和弘盛公司提出撤诉申请。同日，济南市中级人民法院作出（2013）济民三初字第334号民事裁定，准许智和弘盛公司撤回起诉。
诉讼中，智和弘盛公司主张董宗立违反双方签订的《知识产权及保密协议》的相关条款，透漏智和弘盛公司秘密获得不正当利益，造成智和弘盛公司损失。并提交了董宗立的自书材料、QQ聊天记录、电邮截屏打印件等予以证实。董宗立对智和弘盛公司提交的证据均不认可，并提交鉴定申请，对智和弘盛公司提交的“董宗立自书文字”申请笔迹、指纹鉴定，原审法院通过济南市中级人民法院技术室委托山东永鼎司法鉴定中心进行鉴定。2015年3月2日，董宗立向济南市中级人民法院技术室申请撤回鉴定申请，2015年3月9日，济南市中级人民法院技术室以董宗立撤回鉴定申请，且未缴纳鉴定费用，致使无法继续鉴定为由，终止本案的委托。
智和弘盛公司主张董宗立造成的损失数额为董宗立的自书材料中的涉案订单金额，共计总值57890美元，折合人民币358918元（汇率6.1）。董宗立因透漏智和弘盛公司的秘密获得的收入（涉案订单金额5%提成）2894.50美元，折合人民币17945.90元。
原审法院认为：2010年11月1日，董宗立与智和弘盛公司签订了书面劳动合同，双方已经建立了劳动合同关系。同日，双方签订了《知识产权及保密协议》，该协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，董宗立应按照该协议严格履行保守商业秘密的义务。董宗立在自书材料中已认可透漏智和弘盛公司公司秘密，获得不正当利益。虽然在诉讼中对自书文字的笔迹及指纹不予认可，并提出了鉴定申请，但因其撤回鉴定申请、未缴纳鉴定费，致使鉴定终止，应承担举证不能之法律后果。原审法院认定，董宗立泄露公司秘密获得不正当利益，违反了双方签订的《知识产权及保密协议》约定的内容，应承担相应的违约责任。董宗立应依据双方所签订的《知识产权及保密协议》的约定支付智和弘盛公司违约金，即董宗立前三个月的工资总和9513.84元。智和弘盛公司对董宗立实际造成损失，未提供有效证据予以证实，仅依据董宗立自述材料中涉案订单金额主张损失数额，证据不足，故对智和弘盛公司要求的经济损失超出违约金部分，原审法院不予支持。智和弘盛公司要求董宗立因透漏智和弘盛公司秘密获得的收入17945.9元归智和弘盛公司所有，于法无据，原审法院不予支持。对于董宗立抗辩，智和弘盛公司曾于2013年6月20日向济南市中级人民法院以侵害商业秘密为由起诉董宗立，又将本案诉至原审法院具有重复诉讼的目的，智和弘盛公司已向济南市中级人民法院撤回起诉，2014年2月27日，济南市中级人民法院也已作出撤诉裁定。故对董宗立的该项抗辩，原审法院不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告董宗立于判决生效之日起10日内向原告济南智和弘盛光电科技有限公司支付违约金9513.84元。二、驳回原告济南智和弘盛光电科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告董宗立未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告董宗立负担。
上诉人智和弘盛公司不服原审判决上诉称：原审适用法律错误。双方签订的《知识产权及保密协议》符合我国《劳动合同法》的规定，为有效协议。按照协议第12条约定，董宗立违反保密协议时，应向智和弘盛公司支付三个月工资总和的违约金。此违约金不能赔偿智和弘盛公司损失的，董宗立应赔偿其余损失。原审仅判决董宗立承担三个月工资的违约金而不支持智和弘盛公司要求经济损失的请求，违背了法律规定。董宗立透漏秘密的行为造成的订单损失及董宗立因此获得的不正当利益均系智和弘盛公司的经济损失，原审不予支持不当。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.依法改判支持智和弘盛公司的全部诉讼请求；3.案件受理费由董宗立负担。
被上诉人董宗立答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：双方争议的焦点是董宗立是否应向智和弘盛公司赔偿经济损失358918元及收入17945.90元。根据双方提交的证据，可以印证董宗立在智和弘盛公司任职期间向案外人透漏了公司秘密，违背双方签订的《知识产权及保密协议》的约定，应承担违约责任，原审据此判令董宗立向智和弘盛公司支付三个月工资的违约金并无不当。智和弘盛公司主张董宗立收取的不当利益17945.90元应归智和弘盛公司所有，但未提交证据证实董宗立确实已经收取了该数额，故原审法院对智和弘盛公司该主张不予支持并无不当。智和弘盛公司所主张的358918元损失，是依据董宗立自述的按合同金额的5%收取提成17945.90元为基础推算所得，但该数额仅为合同约定价格，并非盈利价格。且智和弘盛公司亦未提交证据证实所涉及的合同已经全部履行。因此，仅以智和弘盛公司推定之合同价格，不足以认定其具体损失数额，在智和弘盛公司不能提交证据证实其实际损失的情况下，原审判决对其该主张不予支持亦无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南智和弘盛光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
审 判 员 赵平洋
代理审判员 唐鸣亮
二〇一六年五月五日
书 记 员 刘 翔