江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1382号
上诉人（原审被告）南京望客欢文化服务有限公司，住所地南京市玄武区中山陵四方城1号。
法定代表人陈军波，该公司总经理。
委托代理人席超，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人孟慧颖。
被上诉人（原审原告）南京钟山文化发展有限公司，住所地南京市玄武区中山陵四方城1号。
法定代表人陈剑翔，该公司董事长。
委托代理人孙金清，江苏共盈律师事务所律师。
委托代理人李富生，江苏共盈律师事务所律师。
上诉人南京望客欢文化服务有限公司（以下简称望客欢公司）因与被上诉人南京钟山文化发展有限公司（以下简称钟山公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2013）玄孝民初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月11日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人望客欢公司的委托代理人席超、被上诉人钟山公司的委托代理人李富生到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
钟山公司原审诉称，双方当事人于2011年3月15日签订了《十朝珍宝馆合作经营协议》，约定钟山公司将位于十朝历史文化园内15、16号两个展区共5个展位出租给望客欢公司经营使用，并约定望客欢公司应当按照合同约定按时足额向钟山公司支付展位管理费（房屋租金）、物管费、水电费等费用。同时协议对望客欢公司逾期支付相关费用的违约行为及其解决方式有明确的规定。协议签订后，钟山公司按约将符合要求的展位交付给望客欢公司。按照协议约定，望客欢公司应当于签约后三日内向钟山公司预付2013年上半年的展位管理费共计5万元，但截至目前为止，望客欢公司并没有依约支付该款项，同时望客欢公司自进场以来从未支付水电费、物管费等费用，此费用的支出均是钟山公司垫付。虽然钟山公司多次发函或电话通告，但望客欢公司千方百计推诿，并且自2013年2月份开始望客欢公司经营已出现不正常，至同年4月1日，望客欢公司直接将展位关闭并停止营业。由于望客欢公司拖欠应缴的费用已达数月，远远超过协议约定的30日宽限期，且望客欢公司已处于实际停业状态，在经过钟山公司多次催缴未果的情况下，钟山公司致函望客欢公司解除与其之间的协议，且已经将此解除函内容通知望客欢公司，由于合同解除权为形成权，该解除通知一经告知望客欢公司，双方之间的协议即已解除，归于无效。综上，望客欢公司的行为已严重违反协议约定的内容，已构成根本违约。为维护钟山公司的合法权益，诉至法院请求判令：1、确认双方之间签订的《十朝珍宝馆合作经营协议》已经解除；2、望客欢公司向钟山公司支付自2013年1月1日至2013年5月31所拖欠的展位管理费（房屋租金）41700元、2011年6月至2013年3月水电费18975.95元、2011年6月1日至2013年5月31日物业管理费48000元，总计108675.95元；3、望客欢公司已向钟山公司缴纳的5万元保证金作为违约金支付给钟山公司；4、由望客欢公司承担本案全部诉讼费用和律师费等费用。
望客欢公司原审辩称，双方当事人于2011年3月15日签订《十朝珍宝馆合作协议》后，钟山公司没有尽到整体运营、统一管理的职责，违约在先。自2012年上半年钟山公司单方以项目调整为由不断清退客户，致珍宝馆处于半停业状态，望客欢公司无法正常履行协议，也根本无法实现经营目的，钟山公司诉请将5万元保证金作为违约金支付给钟山公司没有事实和法律依据。钟山公司提供的16号展区一直未得到钟山公司的物业服务，钟山公司主张该处的物业费与事实不符。望客欢公司于2013年6月3日向钟山公司发函要求对水电费等相关费用进行核对结算，但钟山公司接函后至今不予理睬，并非望客欢公司不予支付。另外，基于协议钟山公司尚欠望客欢公司藤椅及茶几费用35696元、茶叶采购款3500元、工艺品款1600元、消费的茶叶4865元一直未付，钟山公司理应支付。望客欢公司从未收到钟山公司解除合同的通知，不能产生解除合同的效力，双方签订的协议应该继续履行。2013年6月4日在正常合作经营期限内，望客欢公司发现钟山公司采取盗窃方式侵害望客欢公司在珍宝馆的全部财产，造成合同根本无法履行，望客欢公司已就钟山公司的侵权行为向原审法院起诉。综上，钟山公司诉请无事实和法律依据，请求法院依法驳回钟山公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，双方当事人分别作为甲、乙方于2011年3月15日签订《十朝珍宝馆合作经营协议》，约定：由甲方牵头组建项目管理团队负责珍宝馆的整体运营，实施统一管理，即统一布局、统一装修、统一招商、统一物管、统一收银；乙方负责所属展品展项的展示和经营销售，并按期支付展位管理费、物管费、水电费等相关费用；首期合作经营期限为5年（自2011年1月1日起算），期满后可续签，同等条件下老业主享有优先合作经营权；展位管理费自2013年1月1日起计费（2011年1月1日至2012年12月31日为试营业免费期），每个展位2万元／年，展位管理费采用预付形式，每半年支付一次，乙方在本协议签订后3日内向甲方预付2013年上半年展位管理费，计人民币5万元整，以后每个半年度开始15天前支付该半年度展位管理费，自2014年1月1日起，展位管理费每年递增5%；物管费自2011年4月1日起算，每展位400元／月，按季支付；水电费自2011年4月1日起算，按表计量，分摊计算，按月支付；空调使用费按表计量，分摊计算，按月支付；乙方应在本协议签订后3日内向甲方缴纳履约保证金，作为乙方履行本合同义务的保证金，缴纳标准为人民币5万元整（1万元／每展位），合作经营期满，且乙方已腾空点清所有物品，并付清所有应付费用后，甲方应在15个工作日内将保证金全额无息退还给乙方；珍宝馆营业收入实施统一管理，经营业主在珍宝馆内发生的所有经营收入必须经收银台统一开票入账，营业收入待扣除相关税费后每月与经营业主结算一次；乙方在馆内展示经营的项目为南京雨花茶、戏剧脸谱、南京微刻、明觉铁画；乙方使用的展位是15号、16号两个展区共5个展位，以上展位交付时间为2011年3月15日；合作经营期间，甲乙任何一方无法定或约定之理由解除合同或者对合同内容进行重大改动未取得双方一致认可的，应向对方支付至少相当于当月使用费2倍的金额作为违约金；乙方逾期支付相关费用或者不足额支付相关费用超过30天的，甲方有权解除合同，终止乙方的经营权，收回展位另行安排招商，同时乙方保证金充当违约金不予退还，保证金不足以抵付甲方损失的，乙方应予以赔偿等。
2011年5月5日，望客欢公司向钟山公司支付保证金5万元。
双方当事人于2012年签订《商品购销合同》一份，约定：望客欢公司作为珍宝馆承租户为所租场地配置的藤椅及茶几一直由钟山公司占有使用，经协商，钟山公司根据当初的购买总价35696元（其中藤椅495元／把，共64把，计31680元，茶几251元／张，共16把，计4016元）一次性支付给望客欢公司，望客欢公司提供相关正规税务发票。同年6月18日，双方就上述物品签订了《物品交接确认单》，钟山公司明确收到上述物品。
钟山公司将涉案展位交付给望客欢公司经营后，因双方就相关费用的支付协商未果，钟山公司于2013年6月3日将望客欢公司展位内的物品搬至异地存放。2013年7月，望客欢公司以钟山公司侵权为由诉至原审法院，要求钟山公司将搬离的物品返还，并要求钟山公司赔偿其损失等。在该案审理中，钟山公司提起本案之诉。
审理中，钟山公司坚持认为根据双方签订的协议内容实质为租赁协议，因望客欢公司未按合同约定交纳相关费用，钟山公司多次向望客欢公司发函催交，同时钟山公司根据合同约定向望客欢公司送达解除函，因望客欢公司不予理睬，钟山公司为了减少损失，将望客欢公司展区内物品异地存放，亦系权利自救，钟山公司诉请应予支持。对此，钟山公司提供的证据有：1、2011年7月11日，钟山公司物管部向望客欢公司出具《物管费缴费单》一份，要求望客欢公司于2011年7月20日前缴纳2011年6月1日至2011年8月31日期间的物管费总计6000元；2、2011年7月17日，钟山公司物管部向望客欢公司出具《水电费缴款单》一份，要求望客欢公司缴纳2011年6月电费1649.1元、水费54.15元，合计1703.3元；3、2012年3月6日，钟山公司资产管理部向望客欢公司出具《物管、水电费缴费单》，要求望客欢公司于2012年3月10日前缴纳2011年12月1日至2012年2月29日的物管费6000元、2011年11月至2012年2月的水电费3395.1元；4、2013年1月17日，钟山公司资产管理部向珍宝馆租户出具《友情提醒》一份，明确应在2012年12月15日前预付2013年上半年展位管理费3万元；5、钟山公司分别于2013年3月18日和同年5月29日，以望客欢公司欠费已越过30天，按照合同约定已符合解除合同的条件为由向望客欢公司发函，要求解除《十朝珍宝馆合作经营协议》，并明确望客欢公司自2011年6月至2012年12月期间欠物业管理服务费33200元、欠水电费17671.55元，同时在第二份解除函上明确如望客欢公司置之不理，将请第三方鉴证，清理望客欢公司所有货物，异地封存；6、证人吕某、周某、付某（均系钟山公司单位工作人员）出庭作证，证明望客欢公司从2011年5月底进驻，2013年2、3月开始经常不开门，到4月关门，租用期间物管费、水电费一直未交过，就欠费问题，钟山公司给望客欢公司打过电话，发过催交函，至2013年4月，展区内还有二、三家经营户在继续经营；7、钟山公司资产管理部出具的2011年6月至2013年3月《珍宝馆水电表度数确认单》，证明根据望客欢公司法定代表人陈军波签字确认的水、电度数，以电费1.2元／度，水费4元／度为标准计算，望客欢公司拖欠水电费8688.42元。
望客欢公司坚持认为：合作经营协议中有关合作经营模式以及功能、布局、展品选定等条款均明确了钟山公司是作为合作经营管理方来引导和具体运作经营项目，并非望客欢公司自主经营，故双方之间并非租赁合同关系；望客欢公司除收到2011年7月11日和同年7月17日两份催交单外，其余催交单和解除函均未收到，根据合同法的相关规定，不产生解除合同的法律效力；从钟山公司提供的《珍宝馆水电表度数确认单》、催收单和证人证言可以看出合作经营地点在2012年上半年已基本处于歇业状态，其他经营户因为钟山公司的项目调整而离开涉案经营地，造成望客欢公司无法正常履行合作协议，对此，钟山公司应承担相应的违约责任，故钟山公司主张的相关费用事实上是不存在的；望客欢公司于2013年6月3日发函给钟山公司要求对相关费用进行结算，但钟山公司不予理睬；2012年6月，望客欢公司将包含茶社的16号展区交还给钟山公司，并对茶社内存放的藤椅、茶几进行清点，双方签订了购销合同，同时钟山公司还在望客欢公司处佘账、消费，故望客欢公司不应交纳16号展区的物管费，并应将上述费用与钟山公司主张拖欠的费用相折抵。
本案虽经原审法院主持调解，终因双方各执诉、辩称意见，致调解不成。
以上事实有十朝珍宝馆合作经营协议、工商银行转账支票存根、商品购销合同、物品交接确认单、催缴单、珍宝馆水电表度数确认单、证人证言、原审法某
原审法院认为：双方当事人于2011年3月15日签订《十朝珍宝馆合作经营协议》系双方自愿所签，合法有效。该协议虽名为合作经营协议，但实为在钟山公司统一管理下，由望客欢公司自主经营的展位租赁协议。
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方可以解除合同。主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，因望客欢公司逾期支付相关费用已超过30天，其行为已构成违约，根据双方所签协议约定，钟山公司有权要求解除协议。但因对于钟山公司主张的其已于2013年3月18日和2013年5月29日发函给望客欢公司要求解除合同，望客欢公司不认可，钟山公司亦无证据证明其已通知到达望客欢公司，故对钟山公司诉请要求确认双方签订的《十朝珍宝馆合作经营协议》已经解除，原审法院不予支持。对于望客欢公司提出的钟山公司未尽到整体运营、统一管理的职责，自2012年上半年钟山公司单方以项目调整为由不断清退客户，珍宝馆处于半停业状态，致望客欢公司无法正常履行协议，系钟山公司违约在先的主张，理由不足，原审法院不予支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现钟山公司要求望客欢公司支付自2013年1月1日至2013年5月31日拖欠的展位管理费、自2011年6月1日至2013年5月31日拖欠的物业管理费，于法有据，原审法院予以支持。前述两项费用分别为41667元和48000元。望客欢公司提出16号展区已交付钟山公司，不应支付物管费，依据不足，原审法院不予支持。庭审中，钟山公司确认根据望客欢公司法定代表人陈军波在《珍宝馆水电表度数确认单》上签字确认的水、电度数，望客欢公司拖欠水电费8688.42元。但根据钟山公司提供的水、电费单价，该项费用为8681.78元，望客欢公司应予支付。虽然合同中约定“望客欢公司逾期支付相关费用或者不足额支付相关费用超过30天的，钟山公司有权解除合同，终止望客欢公司的经营权，收回展位另行安排招商，同时望客欢公司保证金充当违约金不予退还”，但该违约金过高，根据合同履行情况，当事人过错及损失认定等因素，原审法院将违约金酌情调整为2万元。故现钟山公司要求将望客欢公司已缴纳的保证金5万元作为违约金支付给钟山公司，原审法院不予支持。保证金多余部分可折抵欠费。对于钟山公司要求望客欢公司支付的律师费，因钟山公司仅提供了律师费交费发票，未提供委托双方就本案签订的委托代理合同，不能证明本案钟山公司律师费的实际支出，故对钟山公司的该项诉请，原审法院不予支持。
当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。本案中，对望客欢公司主张的在协议期间，钟山公司尚欠其因购置藤椅和茶几的款项35696元，钟山公司予以认可，现望客欢公司主张将该款与所欠款项相折抵，原审法院予以准许。对于望客欢公司提出的钟山公司在其处佘账、消费的费用亦应与所欠款项相折抵的主张，因证据不足，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十九条、第一百零七条等规定，原审法院判决如下：一、解除南京钟山文化发展有限公司和南京望客欢文化服务有限公司于2011年3月15日签订的《十朝珍宝馆合作经营协议》。二、南京望客欢文化服务有限公司应给付南京钟山文化发展有限公司拖欠的展位管理费41667元、物业管理费48000元，水电费8681.78元，合计98348.78元；扣除应折抵的费用65696元，南京望客欢文化服务有限公司应给付南京钟山文化发展有限公司32652.78元，该款于判决生效之日起10日内支付。三、驳回南京钟山文化发展有限公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3474元，钟山公司负担1321元、望客欢公司负担2153元（该款钟山公司已预交，望客欢公司在给付上述款项时加付此款给钟山公司）。
上诉人望客欢公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、望客欢公司提交的新证据足以证明其与钟山公司之间是合作经营关系，原审法院认定双方为租赁关系错误；2、2012年12月20日，望客欢公司向中山公司出具了《关于十朝珍宝馆合作项目的函》双方合作关系已于2012年12月25日全面终止；3、关于双方的结算问题，钟山公司已经在《十朝珍宝馆商户清退方案》约定免除水电费、物业管理等相关费用，并对清退的业主进行补偿，并承诺不收展位管理费，其他合作者均将上述费用予以免除，并获得补偿，仅因望客欢公司因钟山公司损坏财产提起诉讼，就取消该承诺于法无据。综上，请求撤销原审法院判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人钟山公司答辩称，1、双方并未对经营成本、收入、利润等进行分配或者约定，亦未对望客欢公司的管理等经营自主权进行干涉，仅是定期向望客欢公司收取相应的房屋租金、水电费、物业费等租赁关系发生中所产生的必需费用，故双方系租赁关系而非合作经营关系；2、望客欢公司怠于经营或经营不善致使其开设展位经营收入受损，其拒不向钟山公司支付租金、物业管理费、水电费等费用，已构成根本违约，符合双方约定的合同解除条件；3、钟山公司除了收取望客欢公司所缴纳的展位保证金5万元外，其从未从望客欢公司获得任何收益；4、钟山公司从未承诺或明确对外表示免除望客欢公司的合同义务及违约责任。综上，原审法院认定事实清楚的，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与原审法院相同。
二审中，上诉人望客欢公司提交了以下证据：1、2011年9月11日的申请及2012年11月26日的函件，证明双方之间是合作关系，望客欢公司为钟山公司购置设施设备垫付了款项，望客欢公司要求结算但钟山公司未予回复。被上诉人钟山公司质证认为，该申请书和函件确已收到，但并不代表双方就此达成一致意见。2、《关于十朝珍宝馆合作项目的函》，证明双方当事人在合作期间，钟山公司要终止合作关系，致使望客欢公司的合作经营无法继续。被上诉人钟山公司认为函件确已收到，但双方并未就此达成一致意见，望客欢公司自行处理租赁展位的权利与钟山公司无关。3、《十朝珍宝馆商户清退方案》，证明钟山公司已承诺免除望客欢公司水电费、物业管理费等相关费用，并补偿望客欢公司。钟山公司质证认为，对该清退方案不予认可，对其来源的合法性不予认可，钟山公司对望客欢公司未有以上承诺，其对其他承租户的处理意见与本案无关。4、《珍宝馆2011年6月-2012年10月交费统计表》，证明钟山公司记录望客欢公司2012年6月即已退出了15号展厅的2个展位，2012年12月退出16号展厅的3个展位。被上诉人钟山公司对该证据的真实性及来源的合法性均不予认可，望客欢公司未将展位交还给钟山公司。5、《雨花茶费用明细》，证明望客欢公司2012年12月底已全部退出所有展厅的经营，钟山公司主张租金和物业管理费不能成立。钟山公司对该证据的真实性无法确认，但从该表格中可以看出，望客欢公司拖欠至2012年10月的水电费为16666.2元。6、《十朝珍宝馆茶社文化公司支出明细》，证明2011年6月至2012年5月钟山公司在望客欢公司处进行签单消费支出费用10965元，钟山公司工作人员王国平于2014年12月9日在该证据上写明：“情况属实，请办公室负责结算”。钟山公司对该证据的真实性无法确认，该份证据并没有钟山公司签章并认可。
以上事实，有2011年9月11日的申请、2012年11月26日的函件、《关于十朝珍宝馆合作项目的函》、《十朝珍宝馆商户清退方案》、《珍宝馆2011年6月-2012年10月交费统计表》、《雨花茶费用明细》、《十朝珍宝馆茶社文化公司支出明细》等在卷予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方当事人签订的《十朝珍宝馆合作经营协议》名为合作经营协议，但合同中，双方并无共担风险、共享收益的约定，从合同的实质内容来看，该合同实为展位租赁合同，故关于上诉人认为双方当事人为合作经营关系的辩解理由，本院不予采信。上诉人望客欢公司认为其于2012年12月20日向钟山公司发送了《关于十朝珍宝馆合作项目的函》，在该函件中，其自行提出要终止16号展区的合作，而钟山公司对此并未认可，且望客欢公司提出的证据不足以证明双方此时已就合同解除达成一致意见，故望客欢公司认为其已于2012年12月20日与钟山公司解除合同的主张，本院不予采信。关于望客欢公司提出钟山公司针对其他展位客户均予以了免交物业管理费和展位管理费的处理方式，但其提供的证据并不足以证明钟山公司对望客欢公司给予了此承诺。关于望客欢公司提交的《十朝珍宝馆茶社文化公司支出明细》，其认为该笔费用应当在本案中抵销，该明细上有钟山公司工作人员王国平的签字，因该证据望客欢公司在原审中并未提交，王国平在原审法院判决后向望客欢公司出具了该份证据，钟山公司对此亦不予认可，双方对债务的抵销未形成合意。且望客欢公司的该项抗辩理由，亦与本案并非同一法律关系，该消费支出明细是否系到期的合法债权，需要通过对双方之间的买卖关系进行审理后，方可确定。故对望客欢公司所提出钟山公司赊账、消费的费用在本案中不予处理，望客欢公司可就此另案主张。综上，原审法院判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3474元，由上诉人南京望客欢文化服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 付 双
二〇一五年五月四日
书 记 员 张 毅