浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终157号
上诉人（原审原告）：毛飞邦。
委托代理人：夏开全，浙江百易律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长兴兴达陶瓷有限公司，住所地浙江省长兴县二界岭乡东村村。
法定代表人：单运年。
委托代理人李树川，长兴县金诚法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：居火根。
上诉人毛飞邦与上诉人长兴兴达陶瓷有限公司（以下简称兴达公司）、上诉人居火根提供劳务者受害责任纠纷一案，三方均不服浙江省长兴县人民法院（2015）湖长泗民初字第320号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审查明，2013年11月3日，兴达公司让居火根为其厂房更换屋顶彩钢瓦，居火根联系毛飞邦和案外人刘建军、钟学勤、吴福荣。到达工作现场后，毛飞邦和案外人刘建军、钟学勤、吴福荣根据居火根的指示从事更换屋顶彩钢瓦工作，在工作过程中，毛飞邦未系安全带，因脚下一滑，连同彩钢瓦一起滑下屋顶而受伤。后被送往中国人民解放军第九八医院并于当日入院治疗，于2013年11月29日出院，住院26天，出院诊断为T5、8椎体压缩性骨折、肝挫伤、右肾挫伤。2014年8月21日，毛飞邦再次进入中国人民解放军第九八医院进行取内固定装置手术，于2014年8月25日出院，住院4天。因此次事故毛飞邦共住院30天，花费医疗费60796.70元（住院医药费58983元、门诊医药费1313.70元、车费500元），由兴达公司垫付。2013年11月30日，毛飞邦自行到江苏省宜兴市太华镇贾全洪中药骨伤科诊所进行治疗，花费医药费1050元。2014年11月18日，毛飞邦自行委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对其伤后误工损失日、护理期及营养补偿期进行评定。经鉴定，毛飞邦伤后误工损失日（含住院）建议为240日，伤后护理期（含住院）建议为90日，伤后营养补偿期建议为90日，为此花去鉴定费1800元。毛飞邦的经常居住地及主要收入来源地均为城镇。事故发生后，兴达公司总计支付各项费用为69813.7元。毛飞邦诉至原审法院，请求判令：1、兴达公司支付毛飞邦护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费等合计297805.40元；2、一审案件诉讼费由兴达公司、居火根承担。
原审认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，兴达公司将更换彩钢瓦的工作交给居火根，由居火根召集人员进行施工，交付工作成果。故兴达公司与居火根之间的法律关系应认定为承揽关系。居火根作为施工人员的召集人，由其指派毛飞邦进行工作，接受毛飞邦提供的劳务，支付毛飞邦工资，居火根与毛飞邦之间的法律关系应认定为劳务关系。故居火根认为毛飞邦与其均受兴达公司雇佣，接受兴达公司指派，劳务报酬相同并由兴达公司支付的辩驳，因未提供相应证据证明，不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。毛飞邦在施工过程中，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其在作业时未能仔细检查是否存在安全隐患，未系安全带，对自身安全没有尽到谨慎的注意义务，对事故的发生具有一定的过错，应承担相应的民事责任。居火根承接的工程应属钢结构工程，作为施工的召集人，应当对毛飞邦的工作安全负责。但居火根不具备承包钢结构工程的资质，且在毛飞邦工作时未尽安全防范和安全提示义务，对事故的发生具有一定的过错，应承担相应的民事责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。兴达公司作为定作人，不认真审查居火根是否具备承包钢结构工程的资质和安全生产条件仍将更换彩钢瓦工作交给居火根完成，其作为定作人对承揽人的选任有明显过失，应承担相应的赔偿责任。本案在审理过程中，经本院主持调解，兴达公司同意承担总损失的35%的赔偿责任，结合本案实际情况，酌定毛飞邦、居火根、兴达公司对毛飞邦在本次事故中的各项损失分别承担25%、40%、35%的民事责任。毛飞邦在本次事故中的合理损失，根据毛飞邦的诉讼请求并结合相关证据和法律规定，认定如下：医疗费60796.70元，在庭审过程中已经双方当事人确认，予以采纳，因本次事故毛飞邦伤势较重，因治疗需要自行去江苏省宜兴市太华镇贾全洪中药骨伤科诊所医治，所花费的医药费1050元予以认定，故医疗费合计61846.70元；护理费132.52元／天×90天=11926.80元；误工费，根据鉴定意见，毛飞邦伤后的误工期限为240天，因未提供相应的证据证明其收入，按照《全省全社会单位在岗职工年平均工资》的“私营单位”数额计算，每天105.99元，误工费为25437.6元（105.99元／天×240天）；住院伙食补助费30元／天×30天=900元；营养费30元／天×90天=2700元；交通费，毛飞邦虽未提交有效票据，但根据就医地点及住院天数等实际情况，对毛飞邦诉请的500元予以支持；鉴定费1800元；残疾赔偿金40393元／年×20年×20%=161572元，以上各项合计266683.1元，毛飞邦在工作过程中自行承担25%计66670.8元；居火根承担40%计106673.2元，兴达公司承担35%计93339.1元。精神损害抚慰金，依据当事人在本案中的过错程度、侵权行为的具体情节以及给毛飞邦造成的后果等情况，确定为7500元，居火根承担4000元，兴达公司承担3500元。综上，兴达公司应赔偿毛飞邦96839.1元，因兴达公司已支付69813.70元，故其尚应承担27025.4元。居火根应赔偿毛飞邦110673.2元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、兴达公司赔偿毛飞邦27025.4元，限于判决生效之日起十日内付清；二、居火根赔偿毛飞邦110673.2元，限于判决生效之日起十日内付清；三、驳回毛飞邦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4567元，减半收取2284元，由毛飞邦承担571元，由居火根承担913.6元，兴达公司承担799.4元。
宣判后，毛飞邦、兴达公司、居火根均不服原审判决。毛飞邦向本院提起上诉称：一、原审认定兴达公司与居火根存在承揽关系与事实不符。兴达公司在一审庭审中对承包单价、面积等均不清楚，毛飞邦和居火根更了解情况。因此毛飞邦的陈述更接近事实，其为兴达公司做点工，每天工资为200元。二、原审判决毛飞邦承担25%赔偿责任没有法律依据。本案应适用无过错责任原则，由兴达公司和居火根承担全部赔偿责任。即使居火根与兴达公司属承包关系，因本案属安全生产事故，居火根、兴达公司也应承担连带责任。三、原审认定误工费、精神抚慰金数额过低。毛飞邦误工费标准应适用浙江省上年度在岗职工平均工资即每天132.52元，误工费共计31804.8元。精神抚慰金应为10000元，原审认定7500元不合理。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
兴达公司答辩称：原审认定的事实清楚。毛飞邦对事故发生本身有过错，应自行承担相应责任。本案各责任人责任大小能够确定，故应当按责任大小各自承担，不应承担连带责任。毛飞邦承担25%的责任比例过低，应相应提高。
居火根答辩称：兴达公司要求其叫人换瓦，其做的是点工，5个人做工，工资共计1000元。
兴达公司向本院提起上诉称：原审判决其承担35%的赔偿责任没有事实和法律依据。调解过程中其作出的让步不能作为判决的依据。并无法律强制性规定要求更换彩钢瓦工作必须具备钢结构工程资质。
毛飞邦答辩称：相关意见在上诉理由中已经阐明，答辩意见与其上诉意见一致。
居火根答辩称：其是做点工的，不应承担40%的赔偿责任。
居火根向本院提起上诉称：其与毛飞邦之间不存在劳务关系。毛飞邦与居火根均是受兴达公司指派作点工，工资数额均相同。其与毛飞邦仅是起到了联系、介绍的作用，与兴达之间也不构成承揽关系。
毛飞邦答辩称：与上诉意见一致。
居火根答辩称：与上诉意见一致。
各方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审认定居火根与兴达公司之间构成承揽关系，毛飞邦与居火根之间构成劳务关系是否正确；二、原审法院认定的责任比例是否合理；三、原审关于毛飞邦误工费、精神抚慰金的数额认定是否正确。
关于争议焦点一，根据本案查明的事实，兴达公司将更换彩钢瓦的工作交付与居火根，并与居火根结算价款。居火根在接受该工程后，召集施工人员进行施工，施工人员的工资在居火根收到工程款后由其发放。从各方权利义务的履行内容和履行对象来看，原审认定兴达公司与居火根之间构成承揽关系，居火根与毛飞邦之间构成劳务关系并无不当。毛飞邦、居火根主张其系兴达公司雇佣，但未提供充分的证据予以证明，本院不予采纳。
关于争议焦点二，毛飞邦具有完全的民事行为能力，其在施工中没有尽到安全注意义务，存在一定的过错。居火根作为毛飞邦的雇主，未尽到安全防范义务，对毛飞邦因事故造成的损失应承担相应的民事责任。兴达公司未就居火根是否具备承包资质以及是否具备安全施工条件等问题尽到审查义务，具有选任过失，兴达公司对此亦予以认可，应承担相应责任。原审法院综合考量各方当事人在本次事故中的过错程度，酌定毛飞邦自行承担25%责任，居火根承担40%责任，兴达公司承担35%责任并无明显不当，本院予以维持。至于毛飞邦主张本案系安全生产事故，应有兴达公司与居火根承担连带责任。对此本院认为，毛飞邦与兴达公司并不构成劳务关系，本案事故也并非兴达公司在生产经营活动中因生产安全隐患造成的事故，故毛飞邦该项主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三，毛飞邦在本案中系受个人雇佣，收入来源属私营性质，其也未提供证据证明其误工损失应参照非私营单位计算，故原审法院依照《全省全社会单位在岗职工年平均工资》的“私营单位”数额计算其误工损失有事实和法律依据。毛飞邦构成九级伤残，原审法院根据本案实际结合本次事故各方当事人的过错程度，酌情认定精神抚慰金为7500元，并无不当。
综上，毛飞邦、兴达公司、居火根的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4567元，由上诉人毛飞邦承担1142元，上诉人兴达公司承担1597元，上诉人居火根承担1828元。
本判决为终审判决。
审 判 长 费思杰
代理审判员 周寅潇
代理审判员 葛奕超
二〇一六年四月十八日
书 记 员 贾艳红