辽宁省辽阳市宏伟区人民法院民 事 判 决 书（2015）辽宏民二初字第00037号原告：辽阳市宏伟塑料编织厂。执行事务合伙人：金培昌，系厂长。委托代理人：周杰，女。委托代理人：喻国忠，男。被告：辽宁鸿河集团水泥有限公司。法定代表人：吴志生，系董事长。被告：吴志生，男。被告：宁亚娟，女。原告辽阳市宏伟塑料编织厂诉被告辽宁鸿河集团水泥有限公司（以下简称鸿河公司）、吴志生、宁亚娟承揽合同纠纷一案，本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月13日公开开庭进行了审理，原告委托代理人喻国忠、周杰、被告鸿河公司法定代表人暨被告吴志生、被告宁亚娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告辽阳市宏伟塑料编织厂诉称：被告宁亚娟、吴志生系夫妻关系，共同经营被告鸿河公司，多年在原告处定作水泥包装编织袋。被告多次以水泥《提货卡片》向原告出具欠款凭证，计4490吨（2008年3月22日500吨；2009年1月24日2000吨；2010年4月2日1990吨），但被告始终未向原告提供可以提货的水泥。2010年4月24日，被告向原告出具《还款计划》，内容为：“今欠宏伟编织袋厂水泥票（4490吨）按170元一吨，给宏伟返款期限，7月22日还一半，8月22日还清。如到期还不上，水泥按150元计算，当厂（场）付货。鸿河水泥厂，宁亚娟，2010年4月24日”，但被告并未履行。另被告出具欠据两张，欠原告加工编织袋款计14，575.00元（2009年9月17日5，500.00元；2009年9月19日9，075.00元）。2010年8月10日，被告出具《协议书》，内容为：“今有鸿河水泥厂欠宏伟编织袋款，以水泥厂办公楼作为抵押，期限2011年7月末还清，如还不上，从7月末起支付利息，30%计息支付，一年后再不能还清，可通过法院迫卖”。后被告仍未履行。为维护原告的合法权益提起诉讼，请求：判令被告鸿河公司偿还原告定作编织袋款879，648.90元，并支付自2011年8月1日起至还清之日止逾期付款违约金（年息30%）；判令被告宁亚娟、吴志生对全部债务及逾期付款违约金承担连带责任；诉讼费用由三被告承担。原告当庭提出减少诉讼请求30，300.00元。被告辽宁鸿河集团水泥有限公司辩称：2008年3月22日出具的抵押水泥卡片500吨，说明欠宏伟编织袋款，帐已结完，卡片没有收回作废。水泥卡2009年1月24日A24号卡片500吨原告提出202吨水泥，有车主签名。吴速东两张欠条是沈阳大众欠编织袋款与鸿河公司无关。协议书中的水泥厂办公楼在（2012）宏民二初字第37号案件中已经判决，不能重复做抵押。2009年欠编织袋款151，800.00元一张欠条丢失，宏伟编织袋厂负责人到我厂后又补一张欠条，编织袋厂找到以前欠条去法院诉讼。水泥卡片中说明是欠材料款，是不能支付利息，水泥票我没有给你写协议书，说支付30%利息，法院不予支持。宏伟法院执行局知道2012年第37号案中告鸿河水泥厂是重复欠条，当时原告方祁文成知道此事，说我起诉水泥票时同意扣出151，800.00元给鸿河水泥厂。在还款计划中没有写4490吨。被告吴志生辩称：与被告鸿河公司答辩意见一致。被告宁亚娟辩称：原告诉我承担连带责任，被告为辽宁鸿河集团水泥有限公司和法人吴志生，我又不是股东，只是一名会计，与我无关。经审理查明，原告与被告鸿河公司于2007年7月开始进行业务往来，被告鸿河公司为定作人，原告为承揽人，双方没有签订书面合同，口头约定由原告按照被告给出的规格、数量、重量、品牌、缝合标准制作编织袋，交货地点为被告鸿河公司，交货时即时付款，后被告鸿河公司因没钱付款而给原告出具欠条，后又给原告出具水泥提货卡片，用水泥还款。水泥提货卡片分别为：2008年3月22日一份，数量为500吨；2009年1月24日四份，编号为A24、A25、A26、A27，数量各为500吨；2010年4月2日四份，编号为1号的数量为490吨，编号为2号、3号、4号的数量各为500吨，以上水泥数量总计为4490吨。原告于2009年6月2日至7月15日分12次提走水泥计202吨，记载于被告鸿河公司提交的2009年1月24日A24提货卡片存根，在该提货卡片存根“单价”处载明“160元”。此后被告鸿河公司未再给付水泥，亦未付款。2010年4月24日，被告向原告出具一份《还款计划》，载明：“今欠宏伟编织代厂水泥票，按170元一吨，给宏伟反款期限，7月22日还一半，8月22日还清。如到期还不上，水泥按150元计算，当厂付货。鸿河水泥厂，宁亚娟，2010、4、24日”。2010年8月10日，被告向原告出具一份《协议书》，载明：“今有鸿河水泥厂欠宏伟编织代款，以水泥厂办公楼作为底押，期限2011年7月末还清，如还不上，从7月末起支付利息，30%计息支付，一年后再不能还清，可通过法院迫卖。鸿河水泥，宁亚娟，吴志生”。原告方以多次催要被告仍未付款为由而诉至本院。另查明，本案原告于2012年向本院起诉本案三被告，要求偿还欠款151，800.00元及利息，本院于2013年12月10日作出（2012）宏民二初字第37号民事判决，判决被告鸿河公司给付原告欠款151，800.00元及利息。该判决已经发生法律效力。以上事实有原告提供的提货卡片、合伙证明、声明、还款计划、协议书、被告鸿河公司提供的水泥卡片存根、本院（2012）宏民二初字第37号民事判决书及双方当事人庭审笔录在卷佐证，这些证明材料已经庭审质证和本院的审查，应予确认。本院认为，原告与被告鸿河公司之间的承揽合同是双方在友好协商基础上自愿形成，应属合法有效。原告按约制作了编织袋并送至被告处，而被告收到货物而没有付清款项，被告鸿河公司属违约方，应当向原告支付欠款及逾期付款违约金。关于合同主体，原告定作的编织袋系被告鸿河公司所使用，付款亦为被告鸿河公司，被告吴志生系被告鸿河公司的法定代表人，被告宁亚娟系被告鸿河公司的会计，被告吴志生、宁亚娟的行为应为职务行为，故应由被告鸿河公司向原告承担付款责任，被告吴志生、宁亚娟不承担责任。关于被告鸿河公司以水泥还款一节，被告鸿河公司给付原告水泥只是一种还款方式，且只在出具水泥提货卡片的当年提走少部分水泥，至原告到本院起诉已时隔多年而并未给付剩余水泥，被告鸿河公司的行为表明已不能履行，被告鸿河公司又没有提供证据证明可给付水泥抵顶欠款，现原告要求还款，本院予以认可，故被告鸿河公司应当给付原告按现有水泥提货卡片所确定的水泥数量计算款额。按2009年1月24日和2010年4月2日提货卡片记载水泥总数量为3990吨，原告在庭审中承认提走202吨，故余数为3788吨（其中记载于2009年1月24日A24提货卡片存根的未提水泥为298吨），应按照2010年4月24日的还款计划确定的每吨170.00元计算为643，960.00元。关于被告鸿河公司提出2008年3月22日提货卡片记载的抵押500吨水泥所对应的款项已经结清的意见，其没有提供相应的付款证明等证据材料予以证明，故本院对被告意见不予支持，对此提货卡片所记载的500吨水泥仍按照2010年4月24日的还款计划确定的每吨170.00元计算为85，000.00元，被告鸿河公司应当支付原告，对原告的请求本院予以支持。综合以上两部分数额，被告鸿河公司欠款数额为728，960.00元。关于被告鸿河公司提出的本院（2012）宏民二初字第37号案件所判决的151，800.00元欠款应从本案数额中扣除的意见，对此原告方予以否认，被告又未提出证据证明该款包含在本案诉争欠款数额中，故对被告意见本院不予支持。关于逾期付款违约金，虽然双方在2010年8月10日的《协议书》约定自2011年8月起按年利率30%支付利息，但被告鸿河公司对此提出异议，而原告的损失应为被告欠款的利息损失，经本院审查，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，以欠款728，960.00元为本金按双方约定的年息30%自2011年8月起计算至今的逾期付款违约金已明显超过造成损失的百分之三十，故本院对此予以调整，结合本案的实际损失、合同履行、过错程度及预期利益等情况，确定被告鸿河公司按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率自2011年8月1日起至给付之日止向原告支付利息。关于原告主张两张欠据所记载的欠款14，575.00元，从该两份欠据上看不出为被告鸿河公司欠款，没有被告鸿河公司公章，也没有法定代表人签字，原告没有充分证据证明该欠款与被告鸿河公司有关，故本院对原告此项请求不予支持。原告在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额，符合法律规定，本院予以准许。综上，对原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告辽宁鸿河集团水泥有限公司于本判决发生法律效力后三日内一次性给付原告辽阳市宏伟塑料编织厂欠款728，960.00元及利息（自2011年8月1日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款逾期罚息利率计算）；二、驳回原告辽阳市宏伟塑料编织厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，596.00元（原告预交），退回原告辽阳市宏伟塑料编织厂303.00元，本院收取12，293.00元，由被告辽宁鸿河集团水泥有限公司负担11，090.00元，由原告辽阳市宏伟塑料编织厂负担1，203.00元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，正本一份，副本六份，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  徐作英审 判 员  李 岩人民陪审员  高树良二〇一五年十二月二十一日书 记 员  张瑞云本案判决所依据的法律：《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。