陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00086号
上诉人（原审被告）陕西建工第二建设集团有限公司（原名陕西建设集团第二建筑工程有限公司、陕西省第二建筑工程公司），住所地陕西省宝鸡市渭滨区经二路102号。
法定代表人刘新潮，该公司董事长。
委托代理人韩斌，陕西睿诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）柳渭平，男，汉族，陕西建工集团建设地铁项目部经理。
委托代理人李德松，陕西凌安松律师事务所律师。
委托代理人芦�安，陕西凌安松律师事务所律师。
陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称建工第二集团公司）因与柳渭平建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民三初字第00869号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工第二集团公司委托代理人韩斌，被上诉人柳渭平委托代理人李德松、芦国安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
柳渭平向原审法院诉称，2003年，建工第二集团公司（原陕西省第二建筑工程公司，以下均称建工第二集团公司），中标承揽了庆安集团有限公司（以下简称庆安公司）位于西安市土门庆安福利区46#高层住宅楼工程建设项目，建筑面积15840平方米，具体由建工第二集团公司第二分公司承建。第二分公司将该项目安装工程交由建工第二集团公司安装公司，安装公司将该工程交由�渭平实际施工。柳渭平按照要求完成了施工，移交给建工第二集团公司，但建工第二集团公司只向柳渭平支付了部分工程款，至今尚欠工程款1396044.34元，经多次催要无果，故诉至原审法院，请求依法判令：1、建工第二集团公司向柳渭平支付拖欠的工程款1396044.34元；2、承担上述工程款至付清时的利息（截止2013年7月9日利息为231082.17元）；3、本案的诉讼费由建工第二集团公司承担。
原审法院经审理查明，2003年，建工第二集团公司承揽庆安公司位于本市土门庆安福利区46#楼高层住宅楼工程，后将该工程交由其下属第二分公司承建。2003年3月25日，第二分公司以直属项目部名义与同属建工第二集团公司的第二安装公司签订《建设工程分项承包合同》，将该工程的安装部分交由第二安装公司施工。《建设工程分项承包合同》约定承包方式为：安装部分挂靠第二安装公司，包工包料。承包项目：按施工图纸设计及招标范围的全部安装工程。合同约定承包范围：电气工程2365535.30元、消防管道工程786791.67元、采暖工程569762.77元、给排水工程1550889.02元、通风工程170207.95元，合计5443186.71元，约定承包合同价款为5443186.71元×中标优惠7%=5062163.64元。合同约定付款办法、结算办法：1、工程款以中标价为基数。2、以实际决算价作为最终结算依据，价款的计算依据均以中标价和招标文件及总合同条款规定执行。3、执行总合同原则，并依据建设单位支付工程款额按比例支付工程款。进度款按总包合同规定，报送当月完成的工作量，由总包方上报建设单位审定后支付进度款。4、上缴费用以最终决算造价（不含税工程造价）的12%上交各种综合费用，即（决算价-
税金）×12%=上交综合费。5、决算最终造价里所取的税金由承包方代交。6、工程土建部分挂靠�建分公司，安装部分挂靠第二安装公司，并收取（不含税工程造价及甲供设备费）造价2%的管理费上交第二安装公司。工程质量保修执行与建设单位签订的总包合同。该合同加盖第二分公司直属项目部和第二安装司公章。
庭审中，双方认可庆安46#住宅楼工程于2005年12月完工，2006年初交付使用，建设方庆安公司已经付清该项目全部工程款。
庭审中，柳渭平提供2013年4月15日工作联系单，证明第二安装公司向第二分公司项目部及冯涛经理联系，称庆安公司46#楼住宅楼安装工程项目实际施工人柳渭平已于2010年底将项目工程量与项目部相关人员核对完成，并于2011年、2012年将项目工程决算书向项目部和冯经理各提交一份，但未见答复。柳渭平多次催促尽快审定决算并支付工程款，一直没有结果。希望在接到工作联系单后十曰内给予审定并及时付款。同时证明柳渭平一直积�主张自己权利。对此证据，建工第二集团公司质证称没有见过，对第二安装公司的公章需回去核实，但未向法院答复。
柳渭平提供2010年12月20日的“收庆安46#楼安装工程款财务核对情况统计汇总表”和2013年3月13日加盖第二安装公司公章的工程结算书两份及“庆安46#住宅楼工程决算汇总明细表”，证明施工中收到第二分公司支付工程款2910779.65元，第二分公司代扣、代付款154771元，合计收款数额为3065550.65元。该汇总表有柳渭平及第二分公司财务负责人李银海签字“已核对实属”。结算书及其汇总明细表证明：安装工程结算造价4525994.99元，土建部分154113.84元。由于土建部分不是柳渭平施工，在总结算中已经扣减。汇总明细表显示：工程核定造价5323096.79元，上交税3.38%（179920.67元），税后上交综合费12%（617181.13元），上交后核定造价452599499元。备注显示：1、项目部收到工程款及代扣代交款项3065550.65元。2、扣第二分公司代第二安装公司缴纳管理费64400元。3、第二分公司欠付工程款1396044.34元。该欠款为柳渭平在本案主张的拖欠工程款数额。对于该两项证据，建工第二集团公司质证称有第二安装公司公章认可，但是认为柳渭平有部分项目没有做，应从结算数中扣减。另有其找他人施工的部分应由柳渭平赔偿。
庭审中，建工第二集团公司提供证明两份，一份是2013年8月25日毕小社书写、加盖上海电器成套厂有限公司公章的证明一份，证明其厂受第二分公司委托，向庆安46#楼安装工程供应自喷泵、消防泵、控制屏及双电源柜，并由毕小社在2005年7月负责安装、调试。另一份为2013年8月20日陕西诚信消防工程有限责任公司出具，证明庆安46#楼安装工程（消防部分及消防报警部分）由其公司施工完成。因该工程进入后期施工阶段，前承包人�有完成，项目部为赶工程进度、保工期，多次联系其公司要求帮忙，其公司安排完成，承包价款约为58万余元。对于该两份证明，柳渭平质证对其形式要件均不认可，并称消防工程在预算中是有的，但施工中双电源改到室外，由土建队做了，在决算时已经扣减。弱电部分在投标时就没有，所以没有做。工程在2009年全部完成，2010年第二分公司财务负责人李银海已经签字确认，2013年加盖公章认可。
庭审后，柳渭平提供2013年6月3日陈海生证明及第二安装公司加盖公章的情况说明，证明涉案工程由柳渭平个人出资并完成施工，柳渭平向第二安装公司交纳2%的管理费。对此证据建工第二集团公司不认可，认为柳渭平本身代表第二安装公司，陈海生是原第二安装公司经理，其证明不认可。建工第二集团公司提供2008年9月4日陕西建工集团总公司劳动人事教育处“干部调动通知�复印件，证明柳渭平是其前身陕西省第二建筑工程公司干部。对此证据柳渭平质证称，该证据为复印件不认可，且与本案没有关联性。
庭审后，柳渭平提供32张收款收据。其中支付工程进度款的收款收据29张，证明第二分公司共向其支付进度款2910779.65元，与该汇总表支付工程款数额一致。交纳管理费收款收据3张，证明柳渭平向第二安装公司交纳或以其他方式交纳管理费共计42303.19元与汇总表备注第二项“建工第二集团公司扣第二分公司代第二安装公司缴纳管理费64400元”，两项合计106703.19元，为柳渭平按照合同约定向第二安装公司缴纳的管理费（结算价5323096.79元扣除税款及甲供设备后的2%，实际支付超出合同约定）。柳渭平应向建工第二集团公司缴纳的管理费617187.13元（结算价5323096.79元扣除税款后的12%）已经在决算汇总中扣除。对于32份收款收据，建工第二集团公司质证称管理费中财务章需要回去核实，但在法庭指定时间未予回复。
庭审中，建工第二集团公司提出柳渭平未能按约定完成施工项目，要求柳渭平承担其损失及违约赔偿责任。但经法庭释明属反诉请求后，建工第二集团公司明确表示不反诉。建工第二集团公司认可涉案工程已付工程款为2910779.65元，是由第二分公司支付到第二安装公司庆安项目部。
另查，陕西省第二建筑工程公司于2007年10月23日更名为陕西建工集团第二建筑工程有限公司，2013年7月1日更名为陕西建工第二建设集团有限公司。陕西省第二建筑工程公司下属第二分公司、第二安装公司在其更名的同时更名，均无法人资格。柳渭平最初在本案起诉三被告，即建工第二集团公司、建工第二集团公司第二分公司、建工第二集团公司安装公司。庭审时，建工第二集团公司称其下属第二分公司、安装公司没有法人资格，同意该两公司的行为后果由其公司承担，故柳渭平当庭撤回对该第二分公司、安装公司的起诉。
上述事实，有《建设工程分项承包合同》、工作联系单、“收庆安46#楼安装工程款财务核对情况统计汇总表”、工程结算书、“庆安46#住宅楼工程决算汇总明细表”、收款收据及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，庆安公司46#住宅楼安装工程由第二分公司以直属项目经理部名义发包给第二安装公司，双方签订《建设工程分项承包合同》。合同第五条承包方式明确约定，安装部分挂靠第二安装公司，包工包料。合同付款方式、结算办法也明确约定：以实际决算价作为最终结算依据，依据建设单位支付工程款额按同比例支付工程款，并以最终决算造价（不含税工程造价）的12%上交各种综合费，决算最终造价里所取的税金由承包方代交，工程土建部分挂靠土建分公司，安装部分挂靠第二安装公司，并收取（不含税工程造价及甲供设备费）造价2%的管理费上交第二安装公司。庭审中，建工第二集团公司承认庆安公司46#楼住宅楼安装工程由第二分公司发包给第二安装公司，第二安装公司又将该安装工程交由柳渭平实际施工。柳渭平提交3张收款收据（共计42303.19元），证明其向第二安装公司交纳管理费，是该项目实际承包人。该费用与建工第二集团公司代扣的64400元，合计104661.9元，与合同约定第二安装公司交纳的税后结算价的2%的管理费基本一致（多交3839.67元），故涉案的安装工程实际由第二分公司承包后转包第二安装公司，而第二安装公司又转包给原告柳渭平，柳渭平以第二安装公司名义实际施工。因第二分公司、第二安装公司不具备法人资格，其行为后果应由法人单位承担。2007年10月23日、2013年7月1日陕西省第二建筑工程公司�后两次更名，现名称为建工第二集团公司。故柳渭平与建工第二集团公司建设工程施工合同关系成立。
本案中，柳渭平作为自然人不具有承包建设项目施工的主体资格，建工第二集团公司将其承建的工程项目分包给柳渭平违反了法律禁止性规定，但柳渭平作为实际施工人，所做安装工程已于2006年交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”柳渭平向建工第二集团公司主张支付的工程款，原审法院依法予以支持。
庭审中，建工第二集团公司认可李银海是第二分公司财务负责人，并对2013年3月13日工程结算书所加盖的第二安装公司公章没有异议。2010年12月20日李银海和柳渭平签字确认的“收庆安46#�安装工程款财务核对情况统计汇总表”及工程结算书是双方工程结算的有效凭证。柳渭平提供29张收款收据认可在庆安46#楼安装工程中收到第二分公司支付的工程款2910779.65元、以其他形式代扣、代付工程款154771元，故柳渭平共收取工程款3065550.65元。建工第二集团公司辩称柳渭平有部分项目没能完成，由其另找他人施工，构成违约，造成损失要求赔偿一节，因原审法院释明其主张的违约损失及赔偿属于反诉请求，建工第二集团公司明确表示不反诉，故对其以此辩称拒付工程款原审法院不予采信。按照工程结算书及决算汇总明细表，庆安46#楼工程审定造价5323096.79元，扣除3.38%的税款179920.67元，工程价款应为5143176.12元。双方确认柳渭平已收取工程进度款3065550.65元，汇总明细表中扣减向第二分公司交纳的12%的综合费617181.13元，剩余工程款为1460444.34元。汇总明细表中显示2006年8月18日建工第二集团公司扣第二分公司64400元进度款代第二安装公司交纳了管理费，按照合同约定属柳渭平向第二安装公司交纳扣税后2%的管理费，故该费用应从支付柳渭平的工程款中扣减。柳渭平提交3张收款收据（共计42303.19元），证明其向第二安装公司交纳管理费，是该项目实际承包人，原审法院予以采信。该费用与建工第二集团公司代扣的64400元合计104661.9元，与合同约定向第二安装公司交纳的税后结算价的2%管理费基本一致（多交3839.67元），故现建工第二集团公司尚下欠柳渭平工程款为1396044.34元。柳渭平按照中国人民银行同期贷款利率主张欠付工程款自2011年2月1日至2013年7月9日（起诉日）的利息一节，原审法院认为，柳渭平与第二分公司财务负责人虽然是在2010年12月20日核对了已付款数额，但就所作工程决算的审定是在2013年3月13日第二安装公司在工程结�书及决算汇总明细表中加盖公章才确定的，故利息应从该日计算。综上，遂判决：1、建工第二集团公司于本判决生效后十日内支付柳渭平工程款1396044.34元；2、建工第二集团公司于本判决生效后十日内支付原告柳渭平上述工程款自2013年3月13日至给付之日的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、驳回柳渭平其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22130元：由柳渭平承担3142元，建工第二集团公司承担18988元。
宣判后，建工第二集团公司不服，提出上诉称：1、一审法院认定事实不清，建工第二集团公司与柳渭平之间并非承包关系，而系劳动关系。2003年，建工第二集团公司承揽庆安公司位于土门庆安福利区46#楼高层住宅楼工程，后将该工程交给第二分公司具体施工。2003年3月25日，第二分公司以直属项目部名义与建工第二集团公司另一下属分公司即第二安装公司签订《建设工程分项承包合同》，将该工程的安装部分交由第二安装公司进行施工。在该《建设工程分项承包合同》签订时，柳渭平系第二安装公司的副经理，并担任庆安46#楼安装项目经理，并且以项目经理的名义在该合同上进行签名，其后，在该安装工程施工的过程中，柳渭平作为项目经理，具体负责该安装工程项目进展、竣工、交工、决算、审计等工作，依据《民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，柳渭平就该安装工程所作的一切行为均系其履行职务行为，其代表的都是安装公司即上诉人的内设机构，其权利义务均属于建工第二集团公司，与其个人是没有任何关系的，所以建工第二集团公司与柳渭平之间的关系是劳动关系而非一审法院认定的承包关系。其次，柳渭平和建工第二集团公司之间在上世纪90年代就存在合法的劳动关系，这有劳动合同为证，2001年3月20日，柳渭平被任命为建工第二集团公司第二安装公司副经理，柳渭平在2008年9月10日才调动工作到陕西建工集团总公司的，这在一审庭审中有建工第二集团公司提供的调档函为证。柳渭平在争议的项目上履行的行为，均是单位安排的职务行为，建工第二集团公司及其第二安装公司并未与柳渭平签订分包合同，不是个人行为，不是一审法院认定的外部承包关系。2、一审法院判决建工第二集团公司支付柳渭平1396044.34元无事实依据与法律依据。首先，建工第二集团公司与柳渭平之间的关系系劳动关系，而非承包关系，柳渭平所为的一切关于项目安装工程的行为均系职务行�，权利义务也应由建工第二集团公司承担。其次，在柳渭平担任第二安装公司项目经理负责庆安46#号楼房项目安装工程期间，第二安装公司并未按照与第二分公司直属项目部签订的合同约定内容履行合同义务。在第二分公司直属项目部与第二安装公司签订的分包合同中明确约定：双方共同执行《建设工程施工合同》（大合同）内容：承包项目按施工图纸设计及招标范围的全部安装工程，而施工图纸及招标文件中已包含安装工程自喷泵、消防泵、控制屏、双电源柜、消防部分及弱电部分的全部工作内容，柳渭平在代表第二安装公司负责该项目期间，就自喷泵、消防泵控制屏、双电源柜、消防部分等部分均未施工，由于当时工程工期紧，第二分公司无奈之下以42.12万元的价格购买上海电器成套厂有限责任公司自喷泵、消防泵、控制屏、双电源柜等设备，并由该公司员工毕小社在2005年7月负责安装、调试。而就消防部分及消防报警部分，因柳渭平也未进行施工，第二分公司为了赶工期，在多次恳求陕西诚信消防有限责任公司的前提下以58万元的包干价与其签订了关于庆安公司46#住宅楼消防工程剩余全部工作量及施工图内的全部内容、包括至消防工程验收的《合同书》，在陕西诚信消防有限责任公司的帮助下，庆安公司46#住宅楼项目才勉强算是施工完毕。所以，就自喷泵、消防泵控制屏、双电源柜、消防等部分施工均是第三人完成的，柳渭平作为第二安装公司项目经理无权要求。再次，柳渭平代表第二安装公司施工期间，没有严格按照约定施工，拖延工程，导致建工第二集团公司在结算时向庆安公司承担了违约责任，该部分也应当由第二安装公司实际承担。故请求法院：1、依法撤销西安市莲湖区人民法院作出的（2013）莲民三初字第00869号民事判决书，发回重审或依法改判驳回柳渭平一审的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用全部由柳渭平承担。
柳渭平答辩称：1、其是庆安46号楼安装工程的实际施工人，有权向建工第二集团公司主张工程款。首先，涉案工程是建工第二集团公司下属的第二分公司发包给第二安装公司，第二安装公司又发包给其进行实际施工的；其次，《建设工程分项承包合同》第十三条第六约定，“本工程土建部分挂靠土建分公司，安装部分挂靠第二安装公司，并收取造价2%的管理费上交给第二安装公司。”其作为实际施工人共上交管理费，实际上履行了合同中约定的实际施工人的义务。再次，本案中其是以实际施工人身份向违法分包人主张工程款，与劳动关系无关，即使其与建工第二集团公司存在劳动关系，也不影响其作为实际施工人的权利。2、其曾多次向建工第二集团公司上报工程决算，经对账核实，在扣减签证变更、土建安装项目、税款、综合管理费后确认，尚欠其工程款1396044.34元，安装公司在工程结算书上予以了确认。建工第二集团公司提出其未施工的问题，双方在工程决算书中已将签证变更、土建安装项目（包括消防控制屏安装、自喷控制屏安装、双电源切换屏等等）扣除，不存在建工第二集团公司所说未施工而计入决算的内容。庆安46#楼早已交工，且已入住多年，建设单位即庆安公司也早已将工程款付给建工第二集团公司，建工第二集团公司却不向其付款，一审法院依据双方的决算书、财务核对汇总等证据确认欠款数额，证据充分，认定事实清楚，应予维持。
本院经审理查明，2013年6月3日情况说明以及2013年3月13日庆安46号住宅楼工程决算汇总明细表加盖的均为建工第二集团公司安装公司的公章，原审法院查明情况说明及工程决算汇总明细表加盖第二安装公司公章与事实不符，查明的其他事实基本属实。原审中，建工第二集团公司在2013年9月4日庭审中认可涉案工程是由其总包后将安装部分分包给第二安装公司，第二安装公司又将工程全部发包给柳渭平施工，柳渭平缴纳管理费。9月27日，建工第二集团公司又向原审法院否认柳渭平是工程实际承包人，主张柳渭平履行的是职务行为。为证明其主张，建工第二集团公司向本院提交证据1为陕二建（2001）35号文件，载明经公司2001年3月20日党政领导会议研究决定，任命柳渭平任第二安装公司副经理，以证明柳渭平系建工第二集团公司职工。证据2为干部调动通知复印件，证明2008年前柳渭平均系建工第二集团公司正式职工，柳渭平在2008年9月10日经才调动至陕西建工集团总公司海棠花园经理部。证据3为职工养老金缴纳总汇表，证明建工第二集团公�第二安装公司在2004年至2006年3年给柳渭平缴纳养老金的情况，柳渭平与建工第二集团公司之间存在劳动关系。证据4为建设工程分项承包合同，证明柳渭平在建设工程合同中签名系履行职务行为，柳渭平与第二安装公司不存在挂靠关系。柳渭平认为证据1是建工第二集团公司内部资料，真实性不清楚。证据2没有原件，真实性不认可；证据3是建工第二集团公司内部资料，对真实性不清楚；证据4真实性认可，但恰恰证明柳渭平是庆安46号楼的实际施工人并已按合同约定向建工第二集团公司、第二安装公司缴纳了管理费。建工第二集团公司证据5为“2013年3月13日工程结算书”，以证明该结算书是柳渭平单方面结算书，未取得建工第二集团公司及建工第二集团公司第二分公司的认可。决算汇总明细表载明：优惠后合同造价5062163.64元，变更签证审定价415046.99元，核减土建施工�分安装项目154113.84元（其中包括消防控制柜、双电源柜、自喷泵柜等项目），上述3项总计46号住宅楼造价为5323096.79元，上交税费179920.67元，税后上交12%综合费617181.13元，最终造价为4525994.99元，备注显示：财务核对2003年10月至2008年4月从甲方项目部收工程款及包括代扣代交款总计3065550.65元，2006年8月18日建工第二集团公司扣甲方工程款代交二安管理费64400元，故甲方欠款系4525994.99元-3065550.65元-64400元为1396044.34元，建工第二集团公司安装公司在该汇总明细表上加盖公章。柳渭平认可证据5真实性，认为该证据恰恰证明双方对结算价款共同进行了确认。证据6为建设工程施工合同，以证明建工第二集团公司依法取得庆安公司46号楼项目，将该项目安排给第二分公司和第二安装公司实际履行，均为职务行为。柳渭平对该证据真实性认可，唯称该证据只能证明建工第二集团公司�承包庆安公司工程的合法性。证据7为庆安46号楼工程预算书，显示电气工程概算造价2365535.30元，消防管道工程786791.67元，采暖工程569762.77元，给排水工程1550889.02元，通风工程170207.95元，合计概算造价5443186.71元，其中电气工程子目中自喷泵控制屏工程量为2台，主材为20台，主材合计40万元。柳渭平认可证据真实性，称该预算中安装工程范围与《建设工程分项承包合同》约定一致，不含消防安装工程等，且自喷泵的主材数量书写错误，建工第二集团公司想以此证明柳渭平未按合同约定施工，不能成立。证据8庆安46号楼竣工图纸、证据9施工图纸一套及说明、证据10工程预算书4份，均证明柳渭平未施工的具体项目及应扣除数额，其中第一项为消防安装工程，该部分由于柳渭平未施工，发包给第三人施工花费58万元；第二项为消防控制屏、自喷泵柜及双电源柜，预算中该部分仅主材费就42万余元，加上安装费等费用并按合同约定优惠后共计444516.30元；第三项为搪瓷浴盆冷热水带喷头，价款为87309.16元；第四项为地下式的消防水泵接合器（型号100），价款为7275.24元，四项共计应扣除1119100.7元。柳渭平认为其只负责施工消防管道工程，不包括消防安装工程，建工第二集团公司要求扣减该部分没有依据，从预算表记载的工程量能看出自喷泵柜的主材数量20台系书写错误，且包括自喷泵、消防控制屏及双电源柜在内的安装工程土建施工项目造价共为154113.84元，其在决算中已经扣减，建工第二集团公司要求扣减42万元错误，搪瓷浴盆冷热水带喷头其确实未做，同意按照87309.16元扣减，地下式水泵接合器（型号100）柳渭平已施工完毕，该项目款项不应当扣减。二审中，建工第二集团公司认可实际上仅做了3台柜子。
柳渭平为证明主张，向本院提交�以下证据：1、工资表；2、与三普电气《产品购销合同》及收款收据；3、与开利制泵《购销合同》及收款收据；4、与金德管业《工程供货合同》及电汇凭证；5、与圣春散热器《工业品买卖合同》及发票；6、西安鸿源五金经销部《材料表》及发票；7、分项工程验收记录等工程资料；8、罚款单；上述8组证据证明柳渭平给项目人员发放46号楼施工期间的工资，为涉案项目购买设备，承担工程质量责任及46号楼安装工程的施工风险，是涉案工程的出资人和实际施工人；9、招标答疑，证明只有消防管道工程属于其施工范围。柳渭平提交的证据1至证据8均与原件核对无异。建工第二集团公司质证认为证据1真实性认可，该证据恰好证明麻伟华等人履行的是第二安装公司的职务行为；证据2、证据3、证据4、证据5、证据6真实性无异议，但上述合同及收款收据恰好证明供货企业是�第二安装公司签订的合同，柳渭平只是实际经办人，不能证明其是实际施工人；证据7真实性无异议，但该证据显示庆安46号楼的电气安装单位均为建工第二集团公司第二分公司直属项目部，而不是柳渭平个人；证据8真实性无异议，该证据恰恰证明被处罚人并非柳渭平个人，不能证明柳渭平是工程施工风险的承担者；证据9没有原件，真实性不予认可。
另查明，2004年5月至9月柳渭平向第二安装公司缴纳了管理费共计42303.19元，第二安装公司加盖了财务专用章。二审中，建工第二集团公司对该3张票据中第二安装公司财务专用章予以认可，唯称未能查找到该3张票据。又查明，2008年建工第二集团公司下属的第一安装公司、第二安装公司合并成为了安装公司。
本院认为，柳渭平认为其实际承建了庆安46号楼安装工程，以个人名义向建工第二集团公司提起诉讼索要工程款，�建工第二集团公司则认为柳渭平与其是劳动关系，其个人无权提起本案诉讼，故本案争议的第一个问题为柳渭平是否为适格原告。从涉案的《建设工程分项承包合同》关于安装部分挂靠第二安装公司，以最终决算造价（不含税工程造价）的12%上交各种综合费用给甲方，并上交造价（不含税工程造价及甲供设备费）2%的管理费给第二安装公司等约定看，庆安46号楼安装工程实际上并非由第二安装公司施工，而是由另一主体以第二安装公司名义具体施工并缴纳相应管理费。柳渭平原审提交了3张向第二安装公司缴纳管理费的票据，二审中，建工第二集团公司认可了票据中第二安装公司财务专用章印鉴的真实性，可知合同约定的缴纳管理费义务确由柳渭平履行。建工第二集团公司在原审庭审中已认可柳渭平是实际施工人的事实，构成诉讼上的自认，依民事诉讼的诚实信用原则，作出自认的当事人不得随意撤回自认或再作相反的主张，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”之规定，撤回诉讼上的自认只有在以下两种情形成立，一是经对方当事人同意，一方当事人在法庭辩论终结前撤回自认，二是有充分证据证明其行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实真实情况不符的情况下，可以撤回自认，但建工第二集团公司对自认的撤回并不属于上述两种情形。虽然其二审提交了任命通知及缴纳养老保险花名册等证据以证明柳渭平与其有劳动关系，但综合考虑合同约定、缴纳管理费情况、建工第二集团公司自认以及柳渭平持有人员工资�、设备购销合同及付款凭证以及施工罚款票据等证据原件等因素，可以认定柳渭平实际承担着涉案工程施工人的风险与义务，故建工第二集团公司提交的证据不足以推翻柳渭平是实际承包人的事实，原审认定柳渭平是涉案工程实际施工人并无不当，柳渭平有权提起本案诉讼。
双方争议的第二个问题为柳渭平是否存在未完工程，是否应当扣减工程款的问题。2013年3月13日，柳渭平上报庆安46号楼工程决算汇总明细表，载明欠付工程款为1396044.34元，建工第二集团公司安装公司在明细表上加盖了公章，原审中建工第二集团公司对该公章真实性无异议，二审中又提出柳渭平原来在陕西省第二建筑工程公司第二安装公司担任副经理，现其绕开第二安装公司在安装公司盖章，不符合实际情况，且该明细表不是双方认可的结算依据，对明细表不予认可。但根据查明的事实，建工�二集团公司明确表示安装公司是在2008年由第一安装公司与第二安装公司合并而来，并主张柳渭平2008年9月已经调任陕西建工集团总公司任职，故2013年时第二安装公司已不存在，何以谈及柳渭平规避第二安装公司让安装公司盖章的情形，且柳渭平2008年已离开建工第二集团公司，时至2013年不可能持有下属于建工第二集团公司的安装公司的印鉴自行加盖，由此可知庆安46号楼工程决算汇总明细表是经建工第二集团公司安装公司认可的，又由于安装公司不具备法人资格，其行为后果应当由建工二公司承担，故汇总明细表并非柳渭平单方出具，可以作为结算依据。建工第二集团公司提出消防安装工程、消防控制屏及自喷泵柜以及双电源柜、搪瓷浴盆冷热水带喷头、地下式的消防水泵接合器（型号100）等4项工程柳渭平未予施工，要求扣除1119100.7元。其中搪瓷浴盆冷热水带喷头87309.16元，柳渭平认可该部分其未施工，同意扣减该部分款项，本院予以确认。至于消防安装工程的问题，《建设工程分项承包合同》第七条已经明确了承包范围为电气工程、消防管道工程、采暖工程、给排水工程以及通风工程，5项工程合计5443186.71元（此为优惠前价格，合同约定优惠后价格为5062163.64元），而该工程范围及价款与建工第二集团公司向庆安公司提交的46号楼安装工程预算表中的施工项目及价款均一致，进一步说明消防安装工程并不在安装工程施工范围内，建工第二集团公司要求扣减消防安装工程款项没有依据。从查明事实可知，柳渭平在申报结算时已经将消防泵、自喷泵及双电源柜费用扣除，建工第二集团公司认为预算中该部分仅主材费就40万元，柳渭平扣减的数额过低，但预算书中列明的主材20台，主材费用40万元是书写错误，且建工第二集团公司也当庭承认实际上仅安装了3台，故其关于柳渭平扣减费用过低，要求扣减42万元的主张不能成立。从建工第二集团公司提交的竣工图可以看出，地下式水泵接合器（型号100）已安装到位，建工第二集团公司称柳渭平未施工但又未能提交证据证明该部分是由他人施工完成，因此其要求扣减此部分价款亦没有依据。至于建工第二集团公司以工程逾期为由上诉要求柳渭平承担违约责任一节，经原审法院释明后建工第二集团公司已经明确表示不提起反诉，故其该项上诉理由亦不予支持。综上，建工第二集团公司要求扣减搪瓷浴盆冷热水带喷头价款87309.16元本院予以支持，建工第二集团公司应支付柳渭平工程款1308735.18元，并承担相应利息，至于建工第二集团公司的其余上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持（2013）莲民三初字第00869号民事判决第三项；
二、变更（2013）莲民三初字第00869号民事判决第一项为陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付柳渭平工程款1308735.18元；
三、变更（2013）莲民三初字第00869号民事判决第二项为陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效后十日内向柳渭平按照中国人民银行同期贷款利率支付2013年3月13日至给付之日的上述工程款利息。
一审、二审案件受理费共计44260元，由陕西建工第二建设集团有限公司负担39660元，由柳渭平负担4600元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
代理审判员 郝海辉
代理审判员 蒋 瑜
二〇一四年六月十九日
书 记 员 魏青园