北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终4367号
上诉人（原审被告）：谭萍，女，1979年11月15日出生。
委托诉讼代理人：司桂萍，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨继红，女，1967年3月27日出生。
委托诉讼代理人：田德葵，北京京文律师事务所律师。
上诉人谭萍因与被上诉人杨继红房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院(2017)京0106民初9322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
谭萍上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项；2.由杨继红承担本案一审诉讼费23543元及二审诉讼费用。事实和理由：一、杨继红故意隐瞒不符合北京市住房限购政策这一事实与谭萍签订购房合同，构成欺诈，这是导致本案房屋买卖合同不能继续履行的根本和唯一原因，杨继红自始至终不符合北京市住房限购政策。二、案涉合同履行过程中杨继红因不符合北京市住房限购政策构成根本违约，谭萍没有违约，一审法院在违约责任方面认定有误。关于杨继红的购房资格问题，无论谭萍催告与否都无法改变杨继红无法履行合同的事实。一审法院认为谭萍没有有效行使单方解除合同的权利，此认定有误。谭萍已电话通知杨继红解除合同且于2016年8月10日以微信方式重申，一审法院在没有进一步审查电话交流内容的情况下认定谭萍未将解除合同的原因加以说明，判断缺乏依据。此外，根据合同约定案涉房屋产权过户的时间为2016年7月16日，故按照常理杨继红应该在此之前履行完毕付款义务，但其反而多次向谭萍借款，证明杨继红不具有履行能力，即使经催告也不可能履行付款义务。三、依据《北京市高级人民法院民一庭关于妥善处理涉及住房限购政策的房屋买卖合同纠纷案件若干问题的会议纪要》第七条（合同存在欺诈的处理原则）规定，一审法院判决谭萍向杨继红赔偿损失缺乏事实和法律依据，一审法院无视谭萍损失，要求我方赔偿损失有误。四、杨继红根本违约的情况下，一审法院要求谭萍承担全部诉费有误。综上，一审法院事实认定错误，法律适用不当，请二审法院依法改判。
杨继红辩称，同意一审判决，不同意谭萍的上诉请求。合同履行过程中，杨继红向谭萍给付300万元购房款，之后应当进行房屋核验，因谭萍身份证丢失无法顺利进行。2017年1月中介告诉杨继红案涉房屋已经卖给案外人，杨继红才知道这个房屋已经卖了的事实。即使此前发现杨继红不具有购房资格，谭萍亦应该通过书面或者微信的方式通知杨继红解除合同，对方所称2016年8月10日双方短信往来中没有体现“你没有购房资格，房屋不卖你了”这一原因。合同履行过程中杨继红一直催促进行房屋核验。合同签订时案涉房屋处于抵押状态，谭萍用杨继红给付的300万元进行了解抵押，随后将房屋卖给案外人，有失诚信。在此之前并没有与杨继红解除合同，构成违约。此外，一审法院没有支持杨继红300万元的违约金的诉求有误，二审中一并提出意见。
杨继红向一审法院起诉请求：1、解除杨继红与谭萍于2016年5月16日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；2、谭萍退还杨继红购房款300万元；3、谭萍向杨继红支付违约金300万元并赔偿杨继红房屋差价损失100万元；4、诉讼费用由谭萍承担。
一审法院认定事实：2016年5月16日，谭萍（出卖人）与杨继红（买受人）签订了《北京市存量房屋买卖合同》，约定出卖人所售房屋坐落于丰台区×××17号楼B单元1501号（以下简称1501号房屋）。该房屋规划设计用途为住宅。该房屋已经设定抵押，抵押权人为北京银行股份有限公司花市支行，出卖人应于2016年5月30日前办理抵押注销手续。经买卖双方协商一致，该房屋成交价格为430万元。买受人向出卖人支付定金60万元，定金支付方式为直接支付。出卖人应当在2017年春节前将房屋交付给买受人。当事人双方同意，自本合同签订之日起60日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。买受人未能在60日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列方式处理。如因出卖人的责任，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人应当自退房通知送达之日起15日内退还买受人全部已付款。
签订合同当日，杨继红向谭萍支付了100万元。2016年5月18日，杨继红又向谭萍支付了200万元。
另查，2008年1月22日，1501号房屋曾登记于谭萍名下。2016年11月4日，谭萍和案外人鲁宁签订了编号为C1356498的存量房屋买卖合同（经纪成交版），谭萍于同日将1501号房屋过户至鲁宁名下。
庭审中，谭萍提交其与杨继红的短信记录，其中杨继红于2017年6月27日发出：“小妹您好，麻烦您多费心了、尽早到账，这是北京建行卡，名字杨继红，尽量给我多准备点……”，谭萍于2017年8月10日向杨继红发出短信：“房款我随时都可以退给您，如果您有时间，我希望我们可以坐下来好好谈谈，我确实有苦衷请您理解”。杨继红回复：“我只要房子不要钱，认识也是通过买房认识……”，谭萍称杨继红曾经向其借款，杨继红则认为借款与否与本案无关。
一审法院认为，杨继红与谭萍签订的《北京市存量房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应依照合同约定履行义务。谭萍已经将涉案房屋出售并过户给案外人，现双方合同无法继续履行。故杨继红要求解除合同、退还其已经支付的房款的诉讼请求，法院均予以支持。
对于杨继红主张谭萍将房屋另售他人的行为构成违约的主张，谭萍提出两点抗辩意见：一是杨继红未支付房款；二是杨继红不具备购房资格。首先，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。合同中未约定房款给付时间，双方在履行合同阶段仅发生了杨继红向谭萍支付300万元房款的履行行为，谭萍未履行房屋核验等作为出卖人的义务，亦未催告杨继红付款，杨继红暂未付款不能成为谭萍不履行其合同义务的正当理由。其次，杨继红虽未向法庭举证证明其在签订合同、履行合同过程中属于具备购房资格的状态，但即便杨继红不具备购房资格，谭萍既已了解杨继红可能在办理购房资格事宜，其作为出卖人亦应当尽到谨慎义务，先行催告合同履行或是在买受人构成根本违约情形下行使单方解除权后再行出售房屋。谭萍称其因杨继红没有购房资格已经通知杨继红解除合同，其向法庭提交的短信内容仅为其单方提出不再出售房屋、未说明原因，并不能证明其已经有效行使单方解除合同的权利。结合谭萍在合同履行期内曾向杨继红提出不再履行合同时杨继红拒绝接受的情况，法院认为谭萍未在履行己方义务的情况下将涉案房屋另售案外人的行为已经构成了违约。
合同中未约定相应违约金条款，杨继红坚持以谭萍违约为由参照规制商品房买卖合同的司法解释主张违约金的主张，法院无法采纳。谭萍的违约行为的确给杨继红造成损失，谭萍应当予以赔偿。但法院考虑到杨继红一方面无法提供其具备购房资格的证据、且未对合同履行进行有效的催告，亦属于履行合同存在的瑕疵，再综合合同履行的情况，法院对损失赔偿数额进行适当调整，合理部分予以支持。
据此，一审法院判决如下：一、解除杨继红与谭萍于二〇一六年五月十六日签订的《北京市存量房屋买卖合同》；二、谭萍于判决生效之日起十五日内向杨继红返还房款三百万元；三、谭萍于判决生效之日起十五日内向杨继红赔偿损失二十五万元；四、驳回杨继红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，当事人未提交新证据。另，经本院审查，一审判决事实认定部分关于庭审记录存在两处记载错误，即谭萍提交其与杨继红的短信记录来往时间应当先后为2016年6月27日、2016年8月10日，杨继红与谭萍对以上更正查明均予以认可。除上述事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案中，杨继红与谭萍签订《北京市存量房屋买卖合同》，约定谭萍将原其所有的案涉房屋出卖于杨继红，此合同系双方真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效，双方均应依照合同约定全面履行义务。合同签订后，杨继红于2016年5月份向谭萍共支付300万元购房款，谭萍于2016年11月4日将案涉房屋出卖并过户至案外人鲁宁名下。杨继红据此以双方合同已无法继续履行、谭萍构成根本违约为由，请求解除合同并要求谭萍退还其已经支付的房款、承担相应违约责任。
根据本案现有证据显示，谭萍在合同履行过程中将案涉房屋另售他人并完成转移登记，合同现已不能履行，谭萍的该行为已构成违约，应当承担相应违约责任。谭萍虽主张双方合同解除系杨继红不符合北京市购房资格构成根本违约所致，并表示其就此原因曾通过电话、短信向杨继红发出解除合同的通知，后才将房屋另售他人，但其提交的现有证据尚不能对此事实予以证明。反之，从谭萍自身提交的2016年8月10日与杨继红的短信记录来看，系谭萍作出不继续履行合同的意思表示，而杨继红要求继续履行合同。综合上述因素考量，应认定涉案合同未能履行，系因谭萍自身原因违约在先所致。关于谭萍主张杨继红未履行付款义务亦不具备履行能力一节，经本院审查，双方合同中并未明确房款给付时间，根据在案证据亦无法显示谭萍曾就此与杨继红进行过协商或催告，其亦未提供充分证据证明杨继红不具备履约能力，故本院对谭萍此项抗辩事由亦不予采信。据此，一审法院认定谭萍违约，处理并无不当，本院予以确认。关于解除合同及退还已付房款一节，一审法院处理正确，本院予以确认。关于谭萍应当承担的违约责任的具体形式，一审法院综合考虑双方过错程度及合同履行程度等因素，对杨继红要求赔偿损失的诉讼请求酌情予以支持，并对杨继红要求谭萍支付违约金的诉讼请求予以驳回，处理并无不当，且杨继红于二审中并未对此提出上诉，本院对此不持异议。
综上所述，谭萍的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由谭萍负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周梦峰
审 判 员 李 珊
审 判 员 姚 颖
二〇一八年五月三十一日
法官助理 韩舒同
书 记 员 林晓天