贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔02民终310号
上诉人（原审被告）：胡兴江，男，1978年6月17日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
上诉人（原审被告）：胡刚，男，1981年5月19日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。
二上诉人的委托诉讼代理人：杨庆，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，证号：32409091103918。
二上诉人的委托诉讼代理人：龙石虎，系六盘水市中心法律事务所法律服务工作者，证号：32409051102139。
被上诉人（原审原告）：罗开平，男，1981年1月5日出生，汉族，住贵州省水城县。
委托诉讼代理人：杜应怀，系贵州中创联律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202201210675529。
上诉人胡兴江、胡刚因与被上诉人罗开平劳务合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2016）黔0201民初491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡兴江、胡刚及其委托诉讼代理人杨庆、龙石虎，被上诉人罗开平的委托诉讼代理人杜应怀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人胡兴江、胡刚上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：2013年10月21日，上诉人将其位于马鞍拆迁办地基房屋建筑承包给被上诉人修建（包工不包料），同日，双方约定好各自的权利义务并签订了建筑工程承包协议书，事后，上诉人按约定向被上诉人支付劳务费共计182000元，因被上诉人未按约定全面完成施工义务并多次违反协议书第八条（在修建过程中，乙方罗开平必须根据甲方胡刚、胡兴江的要求随时进场做工，不得无故推迟、拖延，如果中途故意延超过5天，是为故意违约，不给结账给乙方，同时还要付给甲方一切经济损失）以及已经完工的工程部分质量存在问题，致使双方未结算，上诉人不知是否欠被上诉人的劳务费，加之根据双方的约定，因被上诉人违约（即被上诉人未按双方约定于2014年9月底前完成施工义务，有被上诉人于2015年4月17日向一审法院提交的民事诉状第二页正数第二行的内容及上诉人申请出庭作证的证人证言予以证实），上诉人有权拒绝结算及拒付余下工程款，被上诉人诉请的实际测量（未完成的工程）于法无据。被上诉人诉称上诉人扣押其施工材料及设备不予归还，与事实相悖，其诉称达不到其证明目的，反而证实了上诉人提出的被上人未按照约定全面履行其劳务的主张。一审判决存在以下问题：1、认定事实不清（滴水线未按照约定完工，双方在庭审时认可，也有现场予以佐证，但法院未认定）；2、证据不足，对未完工的工程造价未做评估，直接扣除被上诉人的劳务费折抵未完工价款于法无据；3、审查认定证据不严，导致判决结果严重违反合同法的意思自治原则，即自由原则（被上诉人违反了双方签订的协议第八条，上诉人有权拒绝结算及拒付工程款）。
被上诉人罗开平辩称，一审法院认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果公平公正，请求驳回上诉，维持原判。
罗开平向一审法院起诉请求：1、判令被告支付拖欠的工程款75715元；2、判令被告返还原告施工器械及设备（包括竹竿750根、短棒300根、跳板20块、搅拌机1台、吊机一台、抽水泵1台、红板60张、方木250块、杉杆200根），价值约为1万元；3、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院审理查明，2013年10月21日，被告胡兴江、胡刚（甲方）与原告罗开平（乙方）签订《建筑工程承包协议书》，协议约定：“甲方将马鞍拆迁办地基房屋建筑工程，经甲乙双方在平等自愿的基础上，共同协商达成以下一致协议，供双方遵守履行。一、甲方将马鞍拆迁办地基房屋建筑工程承包给乙方修建，共八层，第一层为框架，包板5.1米，第二层以上包板3.1米。二、该工程建筑面积约120平方左右。三、该工程属于每平方米230元人民币，如果修到六层以下不能修高的情况下，甲方按270元每平方米支付给乙方，按房盖面积计算平方米，顶板为清水（梁要清光板要平整）内墙为三合灰清光，前后外墙砖，上顶，其余的一方三合灰清光，采光孔和楼梯为水泥砂浆清光，散水，地皮和过道为砂石水泥硬化清光。四、立柱钢筋必须用对焊梁筋用电焊，满焊，柱子筋10×15公分，板筋15×15公分。五、门面柱子约50×50公分大小，房顶避雷针焊好，女儿墙修建糊好，女儿墙高1.2米左右，楼顶砌好女儿墙。六、甲方打好孔挖好地基交给乙方，乙方负责浇灌地梁交给甲方回填。七、甲方提供的材料是水泥、砂石、砖、钢材、进水管和下水管以及电线材料，水和电源。乙方施工过程中不能浪费甲方材料，工程质量按合格标准为准，由甲方监督质量，工程进度款每打一层板按80%支付给乙方。八、在修建过程中，乙方必须根据甲方要求随时进场做工，不得无故推迟、拖延，如果在中途故意施工延超过5天，视为故意违约，不给结账给乙方，同时还要付给甲方一切经济损失。九、前后两方外架打好再施工，工人喝酒后不得上工地，甲方监管发现时，每人每次处罚200元。十、乙方同意以上条件向甲方承包该工程，不论那方违约将双倍赔偿对方的经济损失。十一、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字之日起生效。补充条款双方盖上手印即产生法律效力”。合同签订后，原告按合同约定组织人员进场施工。工程完工后，被告以原告对一楼门面内地坪、屋外滴水线及顶楼避雷针未完工为由，至今未与原告进行结算。该工程被告共计支付原告工程款18.20万元。被告已实际使用该房屋。
在重审过程中，原告申请对施工工程面积进行测量，一审法院委托六盘水市钟山区泰鸿源房地产服务有限公司进行测绘，总建筑面积为1090.08平方米。
一审法院认为，本案争议的焦点是：原告主张的工程款是否成立，是否予以支持。原告为被告修建房屋后，被告未与原告进行结算，经双方对未完工的工程量予以确认为幢建房屋地皮及避雷针，对此予以确认。根据房产测绘报告测量出幢建面积为1090.80平方米，按照《建筑工程承包协议书》第三条规定工程价按230元/平方米计算，故工程总价款为250884元（1090.80平方米×230元/平方米）。扣除原告未完工程量的地皮、避雷针价款21816元（1090.80平方米×20元/平方米）及被告已支付原告款18.20万元，被告还应支付原告工程款47068元，对此予以确认，对原告主张超出部分不予支持。对原告主张由被告返还施工器械材料约价值1万元的诉请，因未提交证据证实，故不予支持。被告辩称原告施工工程不符合质量，因未提交证据证实，并且已经使用该房屋，故此辩称理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款、第一百零六条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告胡兴江、胡刚应于判决生效后十日内支付原告罗开平工程款47068元；二、驳回原告罗开平的其他诉讼请求。案件受理费1942元，由原告罗开平负担965元，被告胡兴江、胡刚负担977元，鉴定费2000元，由被告胡兴江、胡刚负担（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还给原告2977元）。
二审中，上诉人胡兴江、胡刚与被上诉人罗开平均未向本院提交证据。
经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案在二审中的争议焦点是：1、二上诉人欠付被上诉人的工程尾款应如何认定？2、该款应否由二上诉人支付给被上诉人？
本院认为，二上诉人与被上诉人约定由被上诉人承建的房屋的主体部分已经完工，未完工部分只是零星工程。二上诉人在已经实际使用该房屋的情况下，既不同意被上诉人继续施工，又不同意与被上诉人对工程款进行结算，一审判决根据双方书面约定的合同单价及该房屋的总建筑面积计算工程款，于法有据，本院予以确认。对被上诉人未完工的零星工程的工程款，因双方只对工程整体约定了单价，未对单项工程约定价格，一审根据该部分工程的实际情况酌情支持的工程款数额，二上诉人对此虽然有异议，但并未提交充分证据证实该工程款不合理或对其不公平，故本院对一审判决认定的该部分工程款予以确认。一审判决在此基础上计算二上诉人欠付被上诉人的工程尾款数额，本院予以确认。
对二上诉人提出不支付工程尾款的上诉理由，因二上诉人未提交充分证据证实被上诉人存在双方签订的《建筑工程承包协议书》中第八条约定的故意推迟或拖延施工的行为，且庭审中二上诉人明确表示不同意被上诉人继续完成未完工的零星工程，故二上诉人主张被上诉人违约的上诉理由不成立，本院不予采信。二上诉人已经实际使用该房屋，应视为被上诉人承建的涉案房屋已交付二上诉人使用，故二上诉人应当支付被上诉人工程尾款。
综上所述，上诉人胡兴江、胡刚的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费977元，由上诉人胡兴江、胡刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 芳
审判员 朱会峰
审判员 瞿继红
二〇一七年三月十六日
书记员 张春梅