广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）河市民二终字第224号
上诉人（一审原告）：广西万博房地产开发有限公司，住所地河池市新建东路39号。
法定代表人：吴维健，该公司董事长。
委托代理人：梁安，该公司办公室主任。
委托代理人：韦津津，广西兰盛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：覃香仕，个体工商户。
一审第三人：韦华茂。
一审第三人：梁文艳。
上诉人广西万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）因执行异议之诉一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月27日受理后，依法组成由审判员韦海平担任审判长，代理审判员吴利萍、陈一锋参加的合议庭，于2015年8月3日公开开庭审理了本案。书记员肖绍玉担任记录。上诉人万博公司的委托代理人梁安、韦津津，被上诉人覃香仕到庭参加诉讼，一审第三人韦华茂、梁文艳经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：韦华茂和梁文艳系夫妻关系。2011年8月30日，万博公司与韦华茂签订《商品房买卖合同》，约定万博公司将其开发的“时代广场”B单元11B01号房屋出售给韦华茂，总价款为381507元，首付114507元，按揭贷款267000元。合同签订后，万博公司为韦华茂到房产局办理了房产预登记及备案手续。同年12月8日，韦华茂与中国建设银行河池分行签订《个人住房贷款合同》，约定建设银行向韦华茂贷款267000元，借款人不按时足额偿还借款本息的，贷款人有权要求借款人即清偿借款本息并解除与借款人的借贷关系。合同签订后，建设银行依约发放了贷款，但韦华茂未能按期偿还贷款本息。2012年7月14日，建设银行提起诉讼，该院于同年12月7日作出（2012）金民初字第1321号民事判决，解除建设银行和韦华茂、梁文艳签订的《个人住房借款合同》，并由韦华茂偿还建设银行贷款本金267000元、利息8967.50元（计至2012年7月14日止），梁文艳承担连带责任，万博公司对上述债务承担连带保证责任，建设银行对11B01号房屋享有优先受偿权。该判决生效后，建设银行于2013年5月2日向该院申请强制执行，在执行过程中，该院冻结了万博公司的银行存款。同年5月23日，韦华茂、梁文艳与韦铁民律师签订《委托书》，委托韦铁民处理与万博公司签订的《商品房买卖合同》和与建设银行签订的《个人住房借款合同》事宜，并向浙江省杭州市禹航公证处申请公证，该公证处作出（2013）浙杭禹证民字第2754号《公证书》，对该委托作出了公证。同年6月19日，万博公司与韦华茂、梁文艳的委托代理人韦铁民签订了《解除〈商品房买卖合同〉协议书》，约定双方一致同意解除2011年8月30日签订的《商品房买卖合同》，万博公司退还韦华茂已支付购房款381507元，11B01号房屋退还万博公司，属万博公司所有；韦华茂同意将万博公司退还的购房款381507元用于清偿（2012）金民初字第1321号民事判决中韦华茂应向银行偿还的各项费用及律师代理费，办理退房、解押必须费用及法院的执行费等；万博公司将退还购房款381507元支付完毕上述费用后剩余款项全部退还给韦华茂。合同签订后，万博公司即代偿韦华茂、梁文艳贷款本息251951.88元，代偿贷款诉讼费、公告费、执行费共计8203元，从保证金代偿韦华茂拖欠本息共计42535.55元，上述费用共计319540.84元万博公司代偿给了建设银行，余款61966.16元，万博公司退还给韦华茂，韦华茂将11B01号房屋退还万博公司。因债务已清偿，该院于2013年7月1日作出（2013）金执裁字第114-2号执行裁定书，裁定终结（2012）金民初字第1321号民事判决的执行。
另查明，2012年2月28日、3月5日，韦华茂分别向覃香仕借款33000元、27500元，共计60500元。韦华茂在借条中言明两笔借款均于2012年3月29日前还清，逾期则分别每月各付利息3000元、2500元。但还款期限届至，韦华茂仍未还款，覃香仕遂于2012年7月2日向该院提起民间借贷纠纷诉讼，请求判令韦华茂偿还贷款本金及利息共计77000元，并于2012年7月4日向该院申请诉讼保全，请求查封韦华茂所购买的11B01号房屋，该院同日作出（2012）金民初字第1127号民事裁定，裁定查封韦华茂所购买的11B01号房屋。该案经审理后，于2012年11月2日作出（2012）金民初字第1127号民事判决，判决韦华茂偿还借款60500元及支付逾期还款期间的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，从2012年3月30日起至该判决确定的履行期日止）给覃香仕。判决生效后，韦华茂未近期履行债务，覃香仕遂于2014年3月7日向该院申请强制执行。2013年8月30日，案外人万博公司向该院提出执行异议，请求解除对11B01号房屋的查封。该院经审查后，于2013年9月16日作出（2013）金查裁字第135-1号执行裁定，裁定驳回万博公司的异议。万博公司不服该裁定，向该院提起本案诉讼，请求：确认《解除〈商品房买卖合同〉协议书》合法有效，11B01号房为万博公司所有。
一审法院审理认为：根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第三款第（三）项“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”的规定，该院于2012年7月4日对11B01号房屋的查封属于预查封，预查封的的目的在于保持标的物的现状及价值，限制债务人对于预查封标的物的处分权，预查封实现的是债权请求权，而非物权，执行预查封房产的执行对象，是被执行人在履行商品房预售合同过程中取得的可供执行执行的财产权益。因此，根据预查封的性质，预查封的法律效力等同于查封，当人民法院对预售的商品房预查封后，即意味着司法公权的介入，故对预查封的11B01号房屋，应当禁止该院以外的人进行有害处分，在未依法解除预查封前，该预查封就具有排他的法律效力，其他第三人不得对该房屋进行转移、设定权利负担或有其他有碍执行的行为。所以，万博公司与韦华茂签订《协议书》约定与韦华茂解除商品房预售合同关系、万博公司退还购房款、韦华茂退还房屋的行为，损害了申请先查封的覃香仕的债权的实现，万博公司虽称与韦华茂签订《协议书》时，未知11B01号房屋已被法院查封，但该院查封11B01号房屋时，该房屋已经进行了预告登记及相应的备案，预告登记所有权人为韦华茂，该院在查封时，已经向房产登记机关送达查封裁定书进行告知并办理了查封手续，该院对11B01号房屋的查封符合法律规定，万博公司在与韦华茂签订《协议书》时，应尽审慎义务，到房产登记机关对11B01号房屋设定的担保或查封情况进行查询，并不得签订有碍执行的协议，因此，万博公司以其不知情为由与韦华茂签订的《协议书》并不能对抗该院的查封，在该商品房预告登记所有权人未进行注销、变更权属之前，万博公司亦不能因解除《商品房买卖合同》而取得11B01号房屋的所有权，即使其已履行了《协议书》的退款义务，获得的权利亦为债权而非所有权，该债权应向债务人主张。因此，万博公司的诉讼请求，理由不能成立，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条第一款，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第一款第（三）项、第十八条之规定，经合议庭合议、审判委员会讨论决定，判决如下：驳回万博公司的诉讼请求。案件受理费100元，由万博公司负担。
上诉人万博公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，支持万博公司的一审诉讼请求。事实和理由：
一、万博公司与韦华茂在人民法院依法对11B01号房屋查封期间解除《商品房买卖合同》符合法律规定。
根据最高法《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款之规定：第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除。依据该条司法解释的内容，虽然11B01号房屋已经被人民法院依法查封，但在查封期间万博公司与韦华茂、梁文艳解除《商品房买卖合同》的行为并不是被法律所禁止的行为，反而是被允许的，只要合同的解除合法，人民法院都应当准许，且还应当解除对11B01号房的查封。其次，万博公司与韦华茂、梁文艳约定解除共同所签《商品房买卖合同》是《合同法》第九十三条所赋子的权利，该条规定：当事人协商一致，可以解除合同，即只要合同双方达成合意即可解除合同。同时该《协议书》也不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，既没有损害国家和社会公共利盆，也没有违反法律、行政法规的强制性规定。第三人与万博公司解除合同的行为是在（2012）金民初字第1321号案件的执行过程中经三方协商一致达成的和解内容，经人民法院予以确认，三方达成的执行和解是合法有效的。万博公司是在履行《协议书》到房产局办理解押手续时才发现11B01号房被一审法院查封，在签订《协议书》之前并不知该情，不可能存在恶意申通损害第三人利益的情形。因此，万博公司与第三人解除合同的行为合法有效，一审判决将该行为认定为“有碍执行的行为”缺乏事实和法律依据。
二、韦华茂、梁文艳尚未取得房屋的所有权，万博公司与第三人解除《商品房买卖合同》后，依法取得了该房屋的所有权，一审认定万博公司因解除合同取得的是债权而非所有权没有法律依据。
1、根据我国《物权法》的规定，不动产的物权以登记为生效要件，虽然韦华茂、梁文艳购买了该商品房，但由于该商品房尚在建设中．尚未交付使用也未办理房屋产权登记，韦华茂、梁文艳在房产管理部门办理的抵押登记也仅为在建工程抵押登记而非房屋产权抵押登记，因此韦华茂、梁文艳对该房屋拥有的仅为商品房买卖合同上的权利而非该房展的物权，该权利是基于合同存在的。但在该房屋建成前，书华茂、梁文艳就已经与万博公司解除合同，合同中所约定的权利义务随之消灭，该房屋已经不是韦华茂、梁文艳的个人财产，而是万博公司的合法财产，万博公司因原始取得享有该房屋的所有权。
2、万博公司与韦华茂、梁文艳鉴订的《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议第10条已经约定：若买受人拒不付欲或中途退房的，该商品房由出卖人收回并重新销售。该条款即万博公司在合间中保留所有权的约定，合同鉴字生效后如韦华茂、梁文艳未履行付款义务时房屋的所有权并不必然属于韦华茂、梁文艳。另根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条：被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。因此，第三人在已经约定保留所有权的情况下，即使该商品房已被查封仍然可以依法解除合同并请求依法解除查封；其次，万博公司与韦华茂、梁文艳解除合同的行为并未侵害覃香仕对韦华茂、梁文艳享有的债权，覃香仕仍然有权申请执行万博公司因解除合同而退还第三人的购房款或者第三人的其他财产。
综上所迷，万博公司与第三人解除《商品房买卖合同》合法有效，并已因解除合同取得了该房屋的所有权，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。
被上诉人覃香仕答辩称：一、覃香仕与韦华茂、梁文艳民间借贷纠纷一案，区法院于2012年7月4日依法查封韦华茂、梁文艳位于河池市万博时代广场B单元11层11B01的房产一套（2012）金民初字第1127号。该案经区法院审理并裁定生效，（2012）金民初字第1127号。
二、万博公司于2013年8月30日对区法院查封韦华茂的房产提出异议，区法院审理后，驳回万博公司的异议，认为韦华茂夫妇与万博公司签订的《商品房解除协议》是明显的规避法院执行。
三、韦华茂夫妇通过首付银行贷款己全部付清购房款给万博公司，并己到河池市房产管理局办理备案登记，实际上韦华茂夫妇己实际占有了该房屋，己实际拥有该房的财产所有权，万博公司对该房产不享有任何权利。
四、合同约定万博公司于2012年12月30日前交房给韦华茂使用并办理好相关产权证。至于房屋还在建设中，没有办理产权证，责任完全是万博公司没有履行完毕合同义务，是万博公司单方违约。
五、万博公司与韦华茂签订《商品房买卖合同》补充协议所约定的“若买受人拒不付款或中途退房的，该商品房由出卖人收回并重新销售”属于违约条款，井非是所有权保留条款。
六、万博公司称，签订《商品房解除协议》过程中，是在三方协商一致下签订的，是经区法院确认的。万博井没有出具应有的证据，不能认定，《商品房解除协议》书上并没有法院确认签字盖章，这明显是万博公司与韦华茂私自行为，法院并不知情。
七、韦华茂夫妇的代理律师与万博签订《商品房解除协议》是不合法的、无效的，事实与理由：l、韦华茂与万博公司签订《商品房解除协议》时，该房产在查封期间，任何人不得擅自处理。2、韦华茂己于2012年用该房产二次抵押给覃香仕借贷得60500元本金。在韦华茂没有还清借款前，不能擅自处理该房产。3、韦华茂于2012年私自转让该房产给覃更景，井收取了3万元定金，覃更景己于2012年7月份起诉韦华茂，该案是谭津法官审理的，案件己审理裁定井己生效。韦华茂不得己收到覃更景的售房定金后，私自把房产退给万博，这样就相当于一房二卖，己触犯了法律，是诈骗行为。4.韦华茂夫妇明知道法院己经查封了该房产，己经收到售房定金，房产己经二次抵押给覃香仕的情况下仍然与万博公司签订《商品房解除协议》，这样的行为是明显的故意转移、处理财产、逃避债务行为，是明显的规避法院执行行为。5、万博公司辩称不知道该房己被法院查封的前提下与韦华茂的代理律师签订《商品房解除协议》的。万博公司把房产出售给韦华茂有2年之久，期间会有很多变数。万博公司称不知房产已被查封，简直是狡辩，覃香仕等多人起诉韦华茂，都登报公告，而且万博公司在买回别人的房子不可能不查询房产的信息。因2011年万博公司以2800多元每平方米的价格出售房产给韦华茂的，到2013年以原价收回，期间房产的价格每平方米己升值700元不等，升值空间就达9万元之多，万博公司把房子低价收回，再以现价出售，这样就有9万元的利润了。韦华茂的代理律师也称并不知道该房已被查封，作为一个有20多年经验的律师，在处理受托人40多万价值房产前，没有查询了解所处理房产的真实信息，是不可能的，明显是韦华茂的代理律师韦铁民、万博公司、韦华茂三方合伙的恶意串通行为，因为韦铁民是万博公司的法律顾问。6、在区法院，不只是覃香仕起诉韦华茂还款，在同一时期（2012年7月份），还有杨金、覃更景、陆权等人也在区法院起诉韦华茂还款，裁定也己经生效，金颇约有50万（不算建行的在内，建行也是12年7月份起诉的）。韦华茂与万博签订《商品房解除协议》损害了覃香仕等债权人的合法权益，使覃香仕等债权人的债权没办法实现（因韦华茂夫妇没有其他财产可以执行）。韦华茂夫妇在房产己被查封、已被二次抵押，己收到售房定金的前提下与万博签订《商品房转让协议》，目的是成功规避法院执行，转移、处理财产、逃避债务，其行为己构成诈骗。
八、在覃云锋法官审理韦华茂与建行的案件期间，覃香仕与其他债权人曾经找过覃云锋法官，要求对该房产进行拍卖，当时覃法官并没有采纳覃香仕的意见。因韦华茂有多件债务纠纷在区法院审理，当时该房产应当依法竞价拍卖，所得房款依法分摊给债权人。现在万博公司、韦华茂撇开覃香仕签订协议处理房产的行为是无效的。
九、万博公司代韦华茂夫妇偿还了建设银行的贷款，但未取得11B01号房屋的所有权，应当向韦华茂夫妇主张权利。
终上所述，韦华茂与万博公司签订《商品房解除协议》规避法院执行，是故意转移、处理财产、逃避债务的行为，是诈编行为，而万博公司却是协助韦华茂的行为。请求法院驳回万博的诉讼请求，保护韦华茂夫妇的合法权益。
一审第三人韦华茂、梁文艳既未到庭参加诉讼，也未作出书面答辩，视为放弃质证和答辩的权利。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据，对一审查明的案件事实均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方的诉辩意见，归纳本案二审争议的焦点为：万博公司与韦华茂及梁文艳的共同委托代理人韦铁民签订的《解除〈商品房买卖合同〉协议书》是否有效。
本院认为：韦华茂与万博公司签订《解除〈商品房买卖合同〉协议书》，放弃其依据《商品房买卖合同》享有的对时代广场11B01号房屋的期待权，属被执行人擅自处分人民法院已查封财产的行为，违反法律的强制性规定，其行为无效，故《解除〈商品房买卖合同〉协议书》无效。
万博公司主张其与韦华茂签订的《商品房买卖合同》属保留所有权的买卖合同。本院认为，合同中并未约定万博公司保留房屋所有权，万博公司的该主张没有事实依据，本院不予支持。
万博公司主张其与韦华茂签订《解除〈商品房买卖合同〉协议书》，符合最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十八条第二款之规定，且不存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，故《解除〈商品房买卖合同〉协议书》有效。本院认为，首先，《查封规定》第十八条是对被执行人购买的在付清价款之前出卖人保留所有权的财产进行执行所作的规定，而韦华茂与万博公司之间的商品房买卖并不是保留所有权的买卖，故不适用该条规定。其次，韦华茂与万博公司签订《解除〈商品房买卖合同〉协议书》，处分人民法院已查封的财产，违反法律的强制性规定，符合《合同法》第五十二条第（五）项规定的无效情形。故对万博公司的该项主张，本院亦不予支持。
万博公司主张其与韦华茂签订《解除〈商品房买卖合同〉协议书》，系《合同法》第九十三条赋予的权利。本院认为，虽然《合同法》第九十三条规定当事人协商一致，可以解除合同，但其前提条件是不违反法律、法规的强制性规定，否则其行为即为无效行为。而韦华茂擅自处分人民法院已查封的财产，违反法律的强制性规定，故其解除合同的行为无效。
综上所述，上诉人万博公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人广西万博房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦海平
审判员 吴利萍
审判员 陈一锋
二〇一五年十月二十日
书记员 肖绍玉