福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1670号
上诉人（原审原告）谢立，男，1976年1月1日出生，汉族。
委托代理人李俊璇，福建闽翔律师事务所律师。
委托代理人谢进来，男，1940年8月10日出生，汉族。系上诉人的父亲。
被上诉人（原审被告）厦门新阳热电有限公司。
法定代表人楼樟云，执行董事。
委托代理人吕阳铭、谢静（实习），福建旭丰律师事务所律师。
上诉人谢立因与被上诉人厦门新阳热电有限公司（以下简称新阳热电公司）劳动争议一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第3272号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
经审理查明，2003年11月5日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2003年10月8日至2004年10月7日。2004年12月1日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2004年10月8日至2005年10月7日。2005年11月16日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2005年10月8日至2006年10月7日。2006年10月23日，原告与厦门国能同集热电有限公司签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2006年3月1日至2008年6月30日。2008年6月26日，原告与厦门国能同集热电有限公司签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2008年7月1日至2011年6月30日。
2010年10月1日，原告进入被告公司工作。2010年10月18日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2010年10月1日至2013年9月30日，工作内容和工作地点“根据被告的用工需要和原告的自身条件，原告同意被告安排从事管理人员工作”。而后原告在被告处从事后勤管理工作。2013年9月27日，原告（乙方）与被告（甲方）又签订《劳动合同》一份，约定劳动合同期限从2013年10月1日至2018年9月30日，工作内容和工作地点“根据甲方的用工需要和乙方的自身条件，乙方同意甲方安排从事生产运行人员工作”；合同第五条第三款约定“乙方应当严格遵守甲方的劳动纪律，服从甲方的工作分配和调动，不得迟到、早退、旷工和消极怠工，不得无理取闹、聚众闹事、打架斗殴等，影响企业生产、工作和社会秩序。”合同第九条：劳动合同的解除……二、乙方具有下列情形之一的，甲方有权即时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金：……（4）“严重或多次违反本合同第五条第三款规定的”。合同签订后，原告从事后勤管理工作。2014年4月29日，被告作出《厦门新阳热电有限公司关于新阳热电公司调整部分人员岗位的决定》，其中的内容包括将原告调整至运行部。2014年5月6日，被告通知原告其工作调整至运行部生产一线。2014年5月13日，被告通知原告于当日下午16时前到运行部三值报到。2014年5月14日，被告通知原告于当日下午16时前到运行部三值报到。2014年5月19日，被告通知原告于20日下午16时前到运行部三值报到。原告均于被告发出通知当日或次日收到该通知。而后，被告就原告的事情与工会沟通。2014年5月28日，厦门新阳热电有限公司工会委员会作出《关于解除与谢立的劳动合同的答复》，认为被告拟解除与原告的劳动合同有充分依据，同意解除与原告的劳动合同。2014年6月5日，被告通知原告于6月5日下午16时前到运行部三值报到，逾期不报到，则视为自应报到之日起旷工。该通知邮寄送达原告。2014年6月8日，原告邮寄《关于调岗事宜的回函》给被告，表示因个人身体状况及综合原因不能胜任调岗后的工作，无法接受岗位的调整。2014年6月11日，被告作出《厦门新阳热电有限公司关于解除与谢立同志劳动合同的通知》，并于当天通知原告，认为原告严重或多次违反《劳动合同》第五条第三款的规定，解除与原告的劳动合同。2014年8月21日，原告向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认被告作出《厦新热司（2014）厦门新阳热电有限公司关于解除与谢立同志劳动合同的通知》的行为违法；2、恢复被告与原告的劳动关系，被告按照原告原先劳动待遇即应发工资8547元／月及原先工作岗位运行部统计管理人员，继续履行双方劳动合同；3、被告自2014年6月12日起至本案裁判结果确定日止，按照8547元／月向原告赔偿其相应的工资损失。4、被告为原告补缴纳自2014年6月12日起的社会保险；5、被告支付原告自2010年10月起至2014年6月期间少发的工龄补贴每月240元，该款暂计至2014年6月为10800元；6、确认被告于2013年9月27日与原告续订固定期限劳动合同的行为违法，被告应于此时与原告签订无固定期限劳动合同；7、被告应当支付自2013年9月27日起暂计至劳动仲裁申请日即2014年8月21日的未签订无固定期限劳动合同的2倍工资差额，共计72566.7元。2014年11月21日，厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会作出厦海劳仲案（2014）338号《裁决书》，裁决：驳回原告的所有申请请求。2014年12月1日，该裁决书送达至原告。2014年12月11日，原告向原审法院提起诉讼，请求判令：1、确认被告作出《厦新热司（2014）厦门新阳热电有限公司关于解除与谢立同志劳动合同的通知》的行为违法；2、被告按照原告原先劳动待遇即应发工资8547元／月及原先工作岗位即运行部统计管理人员，继续履行双方劳动合同；3、被告自2014年6月12日起至本案裁判结果确定日止，按照8547元／月向原告赔偿其相应的工资损失；4、被告自2014年6月12日起为原告补缴纳相应社保；5、被告支付给原告自2010年10月起至2014年6月期间少发的工龄补贴每月240元，该款暂计至2014年6月为10800元；6、确认被告于2013年9月27日与原告续订固定期限劳动合同的行为违法，被告应于此时与原告签订无固定期限劳动合同；7、被告应当自2013年9月27日起暂计至劳动仲裁申请日即2014年8月21日，按照原告的实发平均工资额6766.7元／月向原告支付未签订无固定期限劳动合同的2倍工资差额，共计72566.7元（6766.7元／月×11个月-6766.7元／月÷21.75×6天）。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。原告进入被告公司工作并签订劳动合同，原、被告即系形成劳动合同关系。劳动合同是劳动者与用人单位用来成立劳动关系，明确双方的权利义务的协议，原、被告都应严格遵照履行。原告2013年9月27日与被告签订的《劳动合同》中约定原告的工作内容为“生产运行人员”，被告调整原告到运行部三值去工作，并没有违背原、被告在2013年9月27日《劳动合同》中对原告岗位所作的约定，属于被告的用人单位管理自主权范围。同时，原告所提交的证据材料，不足以证实原告的岗位调整前后在待遇、工作条件上存在巨大差异。原告认为其身体条件不适合调整后的岗位，但仅提供其曾经受伤的证据，对到岗后身体是否适应并未举证，其见解不予采信。综上，被告调整原告到运行部三值去工作，有合同依据及法律依据。原告连续几次收到被告通知而拒绝上班，已经严重违反被告的劳动纪律，被告先通知工会后于2014年6月11日解除与原告的劳动合同，程序合法，予以认定。因此，原告要求确认被告作出解除与被告的劳动合同的行为违法，恢复与原告的劳动关系，按照原告原先的待遇及原先工作岗位运行部统计管理人员继续履行双方的劳动合同、按照8547元／月向原告赔偿其相应的工资损失，缺乏事实及法律依据，不予支持。原、被告的劳动关系解除后，被告没有义务为原告缴纳社会保险，原告要求被告为原告补缴纳自2014年6月12日的社会保险，没有事实依据，不予支持。关于工龄补贴问题，工龄补贴属于用人单位自主经营管理的范围，不属于民事受案范围，原告请求被告支付自2010年10月起每月240元的工龄补贴合计10800元，没有法律依据，不予支持。关于支付未签订无固定期限劳动合同的2倍工资问题。原、被告于2013年9月27日所签订的《劳动合同》系原、被告的合意，原告也未提供证据证明该合同的签订存在诈欺、胁迫等足以导致合同无效的情形，因此，原告要求确认被告于2013年9月27日与原告续订固定期限劳动合同的行为违法，被告应于此时与原告签订无固定期限劳动合同，支付未签订无固定期限劳动合同的2倍工资差额72566.7元的主张，无事实依据与法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告谢立的所有诉讼请求。
判决后，原告谢立不服，向本院提起上诉。
上诉人谢立上诉请求撤销原审判决，支持上诉人原审诉讼请求。理由：一、原审判决仅认定了对被上诉人一方有利的事实，并遗漏认定本案的重要与关键事实，因而导致了错误的原审判决结果。原审判决完全未顾及上诉人与被上诉人劳动关系履行的重要事实，即“上诉人自2010年从厦门国能同集热电有限公司回被上诉人公司，包括在最后一份即第七份劳动合同签订日即2013年9月27日起，至被上诉人单方解除劳动关系日即2014年6月12日止，上诉人持续实际从事的工作岗位是统计兼后勤，职务为管理之工作内容”。原审判决上诉人与被上诉人双方实际履行无争议工作内容完全不予考虑，其做法显然是违背法律规定及其司法解释精神，直接导致了原审判决结果的全盘错误。二、被上诉人提出单方解除劳动关系的依据与理由显然不能成立。被上诉人解除的依据是劳动合同第五条第三款之第1条规定“严格遵守甲方的劳动纪律服从甲方的工作分配和调动，不得迟到、早退、旷工和怠工，不得无理取闹、聚众闹事、打架斗殴等，影响企业生产、工作和社会秩序”。通过上述解除依据的字面意义而言，违规的后果应当达到影响被上诉人企业生产、工作和社会秩序的严重程度，才构成此条，但被上诉人至今为止都未能举证证明上述单方解除条件已经具备。三、被上诉人单方决定并强行实施调整上诉人工作岗位的行为显然非法，原审判决支持该行为也是违法的。被上诉人单方调岗行为违反了劳动合同法及其司法解释规定，违背了双方劳动合同之约定内容，其行为无论被上诉人如何单方的决定与强行的通知，都无法改变调岗行为本身的非法性。据此，上诉人原审诉求的第1项至4项内容具有充分的事实及法律依据，请求二审法院支持。四、被上诉人与厦门同集热电有限公司属于关联企业，原审判决自行认定上诉人与被上诉人第七份劳动合同因为不存在胁迫、欺诈等情形而排除被上诉人违法签订劳动合同的相应法律责任是错误的。五、原审判决的法律理解与法律适用错误，并在此基础上又错误地将应由被上诉人一方举证责任与后果违法归结给上诉人，因而导致了错误的原审判决结果。综上，由于原审判决忽略了被上诉人劳动合同履行中的重要关键、事实，以及裁决书对法律规定以及举证责任的错误理解与适用，导致了完全错误的裁决结果。在未经与上诉人协商一致的前提下，就通过单方决定的形式变更上诉人的工作岗位、工作内容、工作时间、劳动报酬等据以决定劳动关系是否成立的必备条款，在其违法决定作出之后，被上诉人又强行地向上诉人进行实施及履行。无论是否通过向工会进行请示与协商以及是否告知并通知上诉人，被上诉人违法调岗行为的性质不会发生改变。不仅明确违背双方签订的第七份劳动合同约定，也违背了劳动合同法及其司法解释相关的具体规定及基本原则。被上诉人在无法强行实施其违法决定之时，又以所谓的“工作纪律”“与“工作分配”等必然直接涉及劳动者切身利益的不合法理由，来做出单方解除与上诉人劳动关系的决定。无论于法、于理，被上诉人的解除行为或变更行为，均毫无支持的正当理由。
被上诉人新阳热电公司答辩称，上诉人的诉讼请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。理由：一、被上诉人调整上诉人工作具有合同依据及法律依据。首先，上诉人主张其一直从事的是管理工作，明显与事实不符。双方于2013年9月27日签订的《劳动合同》明确上诉人从事生产运行人员工作。上诉人自2013年10月1日至2018年9月30日期间的工作岗位应为生产运行人员。其次，被上诉人调整上诉人工作并不构成对《劳动合同》约定岗位的实质变更，系企业用工自主权的体现。再者，厦新热司（2014）27号文件明确了上诉人的具体工作内容还未确定，不存在上诉人所谓的“工作内容、工作性质、工作时间完全不同”。二、被上诉人系合法解除劳动合同。被上诉人在决定调整上诉人工作内容后，立即以书面形式告知上诉人。在其收到通知却未到岗工作后，被上诉人还先后五次书面通知其限期到岗工作，但上诉人均予拒绝。整个过程被上诉人均依法告知工会组织并经工会组织多次劝解无效。上诉人无视被上诉人工作安排及书面通知，直接拒绝到岗，时间长达一个多月，严重影响了被上诉人的人事管理和生产运营，其行为构成旷工，违反《劳动合同》第五条第三款第一项约定，属严重违约。故本次解除具有充分的事实和法律依据，解除程序也严格依照法律规定进行，系合法解除劳动关系。三、上诉人主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，明显违背事实，于法无据。四、上诉人要求被上诉人支付工龄补贴无事实和法律依据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
经审理查明，就原审查明的事实，上诉人主张：一、原审认定“2010年10月1日，原告进入被告公司工作”时间上有异议，应当是：2003年10月8日。而2010年10月1日，上诉人从厦门国能同集热电有限公司回到被上诉人公司继续工作。二、原审认定“2014年5月28日，厦门新阳热电有限公司工会委员会作出《关于解除与谢立的劳动合同的答复》，认为被告拟解除与原告的劳动合同有充分依据，同意解除与原告的劳动合同”不能成立，从现有证据无法体现工会在被上诉人解除劳动关系前做出如此答复内容。上诉人作为当事人，并没有收到相关文件。因此，被上诉人对该证据举证不足以成立。另外，原审遗漏以下事实：一、第7份劳动合同第二条第四点约定“合同第四条约定甲方依据生产经营需要调整乙方的工作岗位及工作地点，或安排乙方从事其他工作任务，需经双方协议。乙方如无正当理由，应服从甲方的决定”。二、上诉人的身体状况未查明。此外，对原审查明的其他事实没有异议。被上诉人对原审查明的事实没有异议。对双方均没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人提交一组漳州市区医疗机构通用门诊病历及报告单等，据以证明：一、上诉人因腰椎间盘突出症，多年来持续就诊治疗过程中。二、医疗机构建议上诉人避免重体力劳动和熬夜。此外上诉人还提交厦门市集美区杏滨街道社区卫生服务中心门诊病历等，同样证明上诉人因腰椎间盘突出症，多年来持续就诊治疗过程中。
被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性予以认可，但对于与本案关联性和证明力均不予认可。
庭审中，双方确认上诉人合同实际解除之前12个月的平均工资为6766.7元。
本院认为，根据查明的事实，自2003年11月，上诉人与被上诉人先后签订数份《劳动合同》。2006年10月之后，上诉人与厦门国能同集热电有限公司签订数份《劳动合同》。2010年10月，上诉人与被上诉人重新确立劳动关系，并签订新的《劳动合同》，约定劳动合同期限从2010年10月1日至2013年9月30日。2013年9月，双方又续签一份《劳动合同》，之后，双方引发争议。从本案查明的事实看，引发双方争议的在于最后一份合同的“岗位”约定。从之前双方约定并已经实际履行的合同看，双方在合同第二条关于工作内容和工作地点中约定，根据甲方的用工需要和乙方的自身条件，乙方同意甲方安排从事“管理人员”工作。而最后一份合同，双方的这一书面约定发生了变化，即由原来的“管理人员”岗位，变更为“生产运行人员”岗位。从上诉人之前从事的岗位看，其具体从事的是“统计和内业管理”，而双方之后变更约定为“生产运行人员”后，具体从事什么工作，双方并没有明确。庭审中，就调整后的具体岗位，上诉人主张为“四班三倒”，被上诉人则认为具体尚不明确，需要一个培训过程后再做决定。为此，本院认为，双方自2003年建立劳动关系以来，先后签订多份劳动合同，虽然其间上诉人与其他企业另立劳动关系，但2010年又重新与被上诉人建立劳动关系，可见劳资双方合作上是适应的。但在2013年9月双方续签的最后一份《劳动合同》中，对岗位的约定却发生了变化，导致双方的争议。从劳动合同本身的法律意义上讲，劳动合同是劳资双方之间明确权利义务的协议，一旦签订，双方都应当遵守。如果变更合同，也应当遵循平等自愿、协商一致的原则。作为企业，其追求的是企业利益的最大化，致力于“物尽其用，人尽其才”。而作为劳动者，其在追求工资待遇达到基本期待值的前提下，尽可能舒适的工作时间和工作环境。本案中，虽然没有证据表明双方在签订合同中，存在胁迫或显示公平的情形，但双方在针对岗位的重新约定并没有具体明确，也导致双方日后的争议。应该说，双方对此均有一定过错。由于双方劳动关系已经实际解除，刻意去评判双方中的哪一方对造成劳动关系的解除责任更大些并没有充分证据，鉴于上诉人在被上诉人单位已经服务多年，在双方解除劳动关系后，被上诉人应当给予上诉人适当的补偿。补偿的标准可参照《劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，按合同解除前上诉人持续服务年限，以每年一个月的工资标准支付补偿金。因上诉人在双方合同解除前持续服务时间超过三年六个月，可按四年计算，即被上诉人应支付的补偿金为27066.8元（4＊6766.7元）。
上诉人原审主张的其他诉讼请求，因缺乏依据，原审不予支持，并无不当。
综上，原审查明的事实清楚，但判决结果稍显不当。上诉人的上诉请求，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、撤销厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第3272号民事判决；
二、被上诉人厦门新阳热电有限公司应于判决送达之日起十五日内支付上诉人谢立27066.8元；
三、驳回上诉人谢立原审其他诉讼请求；
四、驳回上诉人谢立其他上诉请求。
本案二审案件受理费10元，由上诉人谢立负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪赐进
审 判 员 许向毅
代理审判员 刘国如
二〇一五年八月十二日
代书 记员 吴雅妮
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
第四十六条【经济补偿】有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国民事诉讼法》
六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。