河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终6414号
上诉人（原审被告）：唐山百丰实业有限公司（原唐山市丰润区百丰商贸有限公司），住所地：唐山市丰润区丰润镇东那母庄村。
法定代表人：郭顺富，该公司经理。
委托诉讼代理人：田贺山，河北福山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华诚博远建筑工程有限公司，住所地：北京市石景山区八大处高科技园区西井路3号楼6364房间。
法定代表人：吴峥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：窦敬，河北冀丰律师事务所律师。
丰润建筑安装股份有限公司，住所地：唐山市丰润区唐丰路301号。
法定代表人：冯硕，该公司总经理。
委托诉讼代理人：管海波，男，1978年11月25日出生，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：马向军，河北鸿翔律师事务所律师。
上诉人唐山百丰实业有限公司（以下简称百丰实业）因与被上诉人华诚博远建筑工程有限公司（以下简称华诚博远）、丰润建筑安装股份有限公司（以下简称丰润建安）建设工程施工合同纠纷一案，不服唐山市丰润区人民法院（2015）丰民初字第1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人百丰实业的委托诉讼代理人田贺山，被上诉人华诚博远的委托诉讼代理人窦敬、丰润建安的委托诉讼代理人管海波、马向军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百丰实业上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人华诚博远之间存在事实上的钢结构分包合同关系不符合事实。上诉人与被上诉人华诚博远没有直接的工程承包合同关系。上诉人作为发包方，只在欠付承包方的工程款范围内向分包人承担责任。2.合同约定华诚博远分包的钢结构内容为制作和安装，约定的75天工期包括制作，不仅仅是安装；上诉人已经向被上诉人丰润建安下达了进场通知书，明确告知开工时间为2014年8月2日，完成时间为2014年10月15日，工期为75天。华诚博远在2014年12月30日完工，已经逾期75天；唐山市丰润区建筑工程质量监督站在2014年8月18日下达的停工通知针对的是土建部分，对钢结构的制作没有影响，而且停工三天后即复工了。3.根据合同约定，华诚博远工程施工完毕后，应向丰润建安提交竣工结算报告，经发包人审核后，按最终审核的结算报告为依据支付相应的工程款。华诚博远提交的完工证不能证明工程价款。
被上诉人华诚博远辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
被上诉人丰润建安辩称，丰润建安与华诚博远虽然签订了书面分包合同，但是双方没有实际履行该分包合同关系，而是由华诚博远与百丰实业实际履行分包合同。丰润建安不是合同当事人，不应承担合同义务。
华诚博远向一审法院起诉请求：判令百丰实业和丰润建安告给付拖欠钢结构工程款877045元及利息；本案的全部诉讼费用由百丰实业和丰润建安承担。
一审法院认定的事实：2014年7月，华诚博远与百丰实业经协商由华诚博远承接百丰实业发包的“唐山市百丰钢铁物流1#、2#仓库和信息交易中心钢结构工程”。因华诚博远在建筑过程中，还有土方工程，办手续需要有建筑商承建，故华诚博远与百丰实业所找到丰润建安于2014年7月20日签订了《建筑工程分包合同》，但在实际施工过程中，华诚博远始终是和百丰实业直接沟通、施工建造的。丰润建安作为甲方与乙方华诚博远签订的《建筑工程分包合同》约定：工程名称：“唐山市百丰钢铁物流1#、2#仓库和信息交易中心钢结构工程”。工程内容：“钢结构仓库，建筑面积15345平方米，钢结构信息交易中心建筑面积2200平方米”。工程承包范围：“主体钢结构制作安装：1.钢结构的制作包括：下料，焊接调直，抛丸，喷漆（甲方提供油漆，乙方按照甲方的要求进行喷漆）；2.安装：主体安装和拉条，檩条的安装，不含彩板。合同工期：1.工程合同工期日历天数：75天，以甲方书面通知进场开工日期计算。2.如遇下列条款，经甲方书面认定后，工期相应顺延：①甲方设计变更，增加工程量；②甲方所建工程能保证施工需要或因前期工程交验时发现缺陷需要修配、代、换而影响进度；③人力不可抗拒的自然因素而延误工期时（如：空中飞行物体坠落或其他非甲乙方责任造成的爆炸、火灾，以及协议条款约定等级以上的风、雨、雪、雹等对工程造成损害的自然灾害）。工程价款及计价方式：1.原材料乙方负责购买，甲、乙双方认质认价。甲方认价为原材料不含税单价，以润池、天明、佳源为准。制作安装部分甲方按7%代扣代缴税金。2.整体结算：1）钢结构制作费1000元/吨（含税）：以钢结构成品件的实际过磅数×（原材料均价+制作安装费1000元每吨）+钢结构成品件实际过磅数×2.5%制作损耗×原材料均价。钢结构制作费，包含原材料到加工厂的运费，下料，焊接调直，抛丸，喷漆（甲方提供油漆，乙方按要求喷，库房喷漆4遍、信息交易中心喷漆6遍；2）钢构安装费420元/吨（含税）。包含钢构件成品到工地的运费，吊车费（不含檩条的运输费用），钢结构补漆费用。3.拉条和檩条只有安装费用，没有制作费用。实际支付方式：现金或支票（承兑汇票甲方负责贴息费用）”。付款方式（1）合同签订后甲方支付定金15万元。（2）以实际钢构件运到施工现场为准，支付实际进场的钢构件成品过磅数量（平均原材料单位+400元制作费每吨）。按天进场批次支付。（3）钢结构主体和檩条安装完毕后支付剩余安装和制作费用的50%即（1420-400）×50%。（4）钢结构验收完毕，乙方将施工资料整理齐全，全部交给甲方后，或安装完40天内甲方支付安装制作费用总造价的90%。（5）剩余的10%作为保证金，保修期1年，质保期结束，保证金付清。违约责任：工程完工后，甲方按合同支付工程款，逾期的按同期的银行贷款利息计取。合同签订后，丰润建安的施工队进场，信息交易中心定位放线。2014年8月18日唐山市丰润区建筑工程质量监督站向百丰实业送达了质监（2014）行/实/材停字第02-07号工程暂停施工通知书，内容为：“经2014年8月18日抽查，发现你单位的建设的钢材加工（剪切）配送中心工程存在以下质量问题：质量监督手续尚未办理完善，现责令暂时停工整改，整理完毕后将整改情况报我站复核，未经我站复核同意不得擅自复工”。唐山市丰润区建筑工程质量监督站在一审法院向其调查了解百丰实业钢材加工（剪切）配送中心项目时，除向一审法院出具了工程暂停施工通知书外，未能提供何时复工等其他任何与本工程有关的相关证据。从一审法院调取的监理单位唐山华鼎工程项目管理有限公司出具的监理日志、施工测量放线报验单和土方回填工程报验单来看，该工程的实际施工情况为：2014年8月17日一号库基础放线，2014年8月26日一号库基础开挖清基。2014年9月2日因下雨工地处于停工状态，信息交易中心及一井库的基础泡槽，施工单位组织排水。2014年9月5日钢构板材送样2014年9月16日钢结构制作中喷丸、喷漆2014年9月22日信息交易中心土建钢构接交，钢构的地脚螺栓调平、螺母安装，2014年9月27日信息交易中心钢结构的柱子到现场卸车，准备安装。2014年10月4日中雨，工地处于停工状态。2014年10月5日因为下雨信息交易中心钢构无法安装一号库基础联梁的垫层、砼浇筑其他工作无法施工。2014年10月9日一号仓库基础梁砼现浇结构报验。2014年12月5日钢结构屋面檀条安装的平整库进行检查，合格同意进行彩板安装。2014年12月12日信息中心一号库基础认证资料齐全，同意认证合格，2015年2月1日百丰实业通知唐山市丰润区建筑工程质量监督站于2015年2月4日上午到施工现场验收。
另查明，2014年12月30日华诚博远和百丰实业双方确认的百丰实业工程制作结算单证实百丰实业应付华诚博远费用如下：（1）仓库结构制作安装费用为570.590吨×（1420元-400元）×5%=291001元；（2）信息中心结构制作安装总量为141.040吨×（1420元-400元）×5%=71930元；（3）仓库、信息中心制作材料损耗金额为（570.59吨+141.04吨）×2.5%=17.79吨根据双方签字认可的材料费均价损耗费为54201元；（4）仓库材料款及加工费为32061元（系百丰实业未付的2014年12月2日、6日、13日共三车未付的材料款及加工费）；（5）吊车梁安装费用为136吨×420元/吨=57120元；（6）拉条安装费用为10.122吨×420元/吨=4251元；（7）仓库信息中心C型钢安装费用为128.306吨×420元/吨=53889元，上述合计为564453元。
又查明，钢结构主体和檀条安装完毕后应支付剩余安装和制作费用为711.63吨×（1420-400元）×40%（50%扣除10%质保金）=290345.04元。质保金为711.63吨×1420元/吨×10%=101051.5元。再查明，华诚博远按合同约定应被扣缴税金为信息中心，仓库制作安装应扣缴税金为711.63吨×1420元/吨×7%=70736.022元。吊车梁、拉条、C型钢应扣缴税金为（57120元+4251元+53889元）×7%=8062.2元两项合计为78804元。
一审法院认为，百丰实业辩称华诚博远与丰润建安之间的合同关系不是建设施工合同，是加工承揽合同，理据不足，不予采信。关于华诚博远施工合同相对方的主体问题，虽然华诚博远与丰润建安签订的《建设工程分包合同》，但通过庭审调查来看，华诚博远与丰润建安和百丰实业三方均承认华诚博远承接的本案诉争的工程，只是在签订合同时是以丰润建安的名义对华诚博远进行了分包，但在实际施工过程中，始终是华诚博远和百丰实业进行沟通、建造并支付工程款，与丰润建安没有实质上的关系。在本案中实际权利义务的享有者和承担者应当是华诚博远和百丰实业，且百丰实业至今未向丰润建安支付过华诚博远施工部分的任何工程款。故在本案中百丰实业应当负有给付工程款的义务，丰润建安不承担给付责任。
关于华诚博远在施工中是否超75天逾期完工的问题。首先从参照《建设工程分包合同》确定的工期来看，工程合同工期总日历天数为75天，以甲方书面通知进场开工日期计算。百丰实业和丰润建安均未能提交书面通知华诚博远的书面通知，且75天的工期合同中也没有开始施工和竣工的日期，另外华诚博远的施工日期从实际施工合同中可以看出，应在丰润建安的土建基础施工完成符合华诚博远钢结构施工条件的情况下为开始施工日期，即75天应为实际安装日期，而不是丰润建安和百丰实业辩称的制造安装日期，因为即使华诚博远提前制作好钢结构，在不符合安装条件下也是不能进行安装的，其次从一审法院调取的唐山市华鼎工程项目管理有限公司出具的监理日志来看，2014年9月22日信息交易中心土建钢构接交、钢构的地脚螺栓、调平螺母、安装一号库轴基础砼浇筑。2014年9月27日信息交易中心钢结构的柱子到现场卸车，准备安装。2014年12月5日因故停电，钢结构属于檩条安装的平整度进行检查合格同意进行彩板安装，即华诚博远实际施工的期间应为2014年9月22日至2014年12月5日，尚不足75天，如果扣除此间9月23日下雨、10月4日下雨、10月5日下雨、11月9日停电、11月22日风大、12月2日工地停电等无法施工的可扣工期的天数，华诚博远应属在规定的工期内完成钢结构的安装任务，根本不存在逾期完工的现象，再次从一审法院自唐山市丰润区建筑工程质量监督站调取的一份工程暂停施工通知书来看，百丰实业的钢材加工（剪切）配送中心工程因质量监督手续尚未办理完善已经于2014年8月18日送达暂停施工通知书，责令暂时停工整改，整改完毕后将整改情况报送复核，未经复核同意不得擅自复工。百丰实业当庭未能向本院提交允许其复工的通知，可见百丰实业辩称逾期完工的主张不能成立。
关于丰润建安和百丰实业辩称的百丰实业的工程尚未进行竣工验收的问题，通过唐山市丰润区建筑工程质量监督站在本院调取百丰实业的钢材加工（剪切）配送中心工程的相关材料时，只提供了一份暂停施工通知书而未能提供何时复工通知和其他材料来看，该工程是未能得到复工通知书的情况下自行施工的，所以也就不存在竣工验收的问题，故百丰实业和丰润建安的辩称主张不能成立，计算竣工验收的时间只能以2015年2月4日百丰实业向唐山市丰润区建筑工程质量监督站报验收的时间来确定。
关于华诚博远诉请中101051.5元的质保金问题，华诚博远起诉时，质保期尚未到期，该项诉请本应不予支持，但考虑到本案在审理过程中，质保期已过，且百丰实业早已使用华诚博远的施工工程，为了减少诉累和降低诉讼成本，经合议庭研究决定以支持华诚博远的该项诉讼请求为宜。关于华诚博远与百丰实业双方确认的百丰工程制作、安装结算单下面于2015年1月23日书写合计扣款5540元，系双方认定的数额应从百丰实业应给付的款项中扣除。此外，参照《建设工程分包合同》第八条约定的华诚博远应交纳的制作安装部分按7%应扣缴的税金77804元应从百丰实业所欠华诚博远的钢结构工程款中扣除。综上，华诚博远与百丰实业参照华诚博远与丰润建安所签订的《建设工程分包合同》的内容，直接进行沟通建造，华诚博远按合同约定已履行了建造安装义务，百丰实业未参照合同约定支付华诚博远的工程款项已属违约，应承担违约责任。华诚博远的诉讼请求理据充分，应予支持。但百丰实业应给付华诚博远的钢结构工程款数额应为955849.5元-78804元（应扣税金）-5540元（应扣款）=871505元，违约金计算时间应以一审法院确认的2014年12月5日安装完毕后40天内支付安装制作费用总造价的90%的时间计算即从2015年1月15日起计算违约金。违约金的计算标准参照《建设工程分包合同》约定的同期银行贷款利息计取。违约金的计算基数应从所欠钢结构工程款中扣除质保金101051.5元为基数，即871505元-101051.5元=770453.5元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉第十四条、十七条之规定，判决如下：一、百丰实业于本判决生效后十日内给付华诚博远钢结构工程款871505元，并自2015年1月15日起至实际付清之日止按中国人民银行同期银行贷款利息为标准以770453元为基数给付违约金；二、丰润建安不承担给付责任；三、驳回华诚博远的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理12570元，保全费5000元，合计17570元，由百丰实业负担。
二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，虽然百丰实业与丰润建安于2014年7月23日签订了关于唐山市丰润区百丰商贸有限公司钢材加工（剪切）配送中心项目的建设工程施工合同，华诚博远又与丰润建安签订了关于钢结构工程的《建设工程分包合同》，但在实际施工过程中均是百丰实业与华诚博远直接沟通，华诚博远完成钢结构的制作安装工程后，华诚博远和百丰实业双方于2014年12月30日对钢结构工程进行了确认并制作了结算单，且百丰实业已于2015年2月4日对钢结构工程进行了验收。百丰实业应向华诚博远履行支付工程款义务。关于华诚博远是否违约的问题，本案中，百丰实业与丰润建安未能提交书面通知华诚博远进场的相关证据，且合同中关于75天的工期的起止时间也没有具体约定。华诚博远实际施工的期间为2014年9月22日至2014年12月5日，尚不足75天，百丰实业就华诚博远逾期完工的主张未能提供充分的证据予以证明。故百丰实业的上诉理由理据不足，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12515元，由上诉人唐山市丰润区百丰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毕作宝
代理审判员 徐志辉
代理审判员 刘 岩
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 田美慧