广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民再终字第1号
上诉人（原审原告、再审被申诉人）罗宇汐。
委托代理人罗鹏飞。
委托代理人覃光明，广西华尚律�事务所律师。
被上诉人（原审被告、再审申诉人）李茂松。
委托代理人韦海涛，广西天际律师事务所律师。
李茂松与罗宇汐合伙协议纠纷一案，不服象州县人民法院（2011）象民初字第24号民事判决，向检察机关申诉。来宾市人民检察院于2014年5月14日作出来检民（行）监（2014）45130000057号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年6月11日作出（2014）来民抗字第1号民事裁定，指令象州县人民法院再审本案。象州县人民法院于2014年11月6日作出（2014）象民再字第1号民事判决。罗宇汐不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月20日公开开庭审理了本案。上诉人罗宇汐及其委托代理人罗鹏飞、覃光明，被上诉人李茂松的委托代理人韦海涛等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年12月9日，原审原告罗宇汐向象州县人民法院起诉称，原、被告于2009年8月8日与象州县象州镇古才村民委小下田村民小组签订《小下田发包土地和松树林木合同书》，由原、被告共同承包该村民小组的蒙山岭、卢香岭、六闷岭、六敏岭、六宁岭、上仃岭、古黑岭至水库底一带共1800亩土地及松树。承包期间，原、被告产生矛盾，双方经协商，于2010年7月16日自愿签订了《退伙协议书》，约定“罗宇汐自愿退出合伙承包小下田村民小组土地和松树林木合同，由李茂松一人独自继续承包；李茂松自愿补偿罗宇汐人民币112500元，自协议签订后7日内首付20000元，余下92500元于协议签订后4个月内付清；如有违约则须每日按0.5%计付违约金给对方；……”。被告至今分文未付给原告退伙补偿费。请求判令被告李茂松依约付给原告补偿费112500元，违约金77625元，合计190125元。
象州县人民法院原审查明，2009年8月8日，原、被告共同与象州县象州镇古才村民委小下田村民小组签订《小下田发包土地和松树林木合同书》，由原、被告共同承包该村民小组的蒙山岭、卢香岭、六闷岭、六敏岭、六宁岭、上仃岭、古黑岭至水库底一带共1800亩土地及松树，并已取得象州镇人民政府审批同意。在承包期间，原、被告因为矛盾经协商于2010年7月16日自愿签订了《退伙协议书》。协议约定“罗宇汐自愿退出合伙承包小下田村民小组土地和松树林木合同，由李茂松一人独自继续承包；李茂松自愿补偿罗宇汐人民币112500元，自协议签订后7日内首付20000元，余下92500元于协议签订后4个月内付清；如有违约则须每日按0.5%计付违约金给对方；……”。被告至今未付给原告退伙补偿费及违约金。原告罗宇汐于2010年12月9日向法院起诉。原审法院受理后，查明被告李茂松下落不明，通过公告向李茂松送达原告的起诉书副本及应诉通知书、举证通知书、开庭传票等，李茂松无正当理由不到庭参加诉讼，也未作答辩。
象州县人民法院原审认为，原告所提供的《小下田发包土地和松树林木合同书》和《退伙协议书》等证据系原件，内容清晰明确，且证据间相互印证，在被告没有提出相反证据的情况下，应当予以采信。原告的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：被告李茂松应当于本判决生效之日起10日内给付原告罗宇汐退伙费112500元，并按每日0.5％计算支付违约金（其中第一期20000元退伙费的违约金从2010年7月24日起算至给付之日止，第二期92500元退伙费的违约金从2010年11月17日起算至给付之日止）；本案受理费4102元，由被告李茂松负担。
来宾市人民检察院抗诉认为，一、原审法院送达方式违反�定程序，剥夺了当事人的辩论权；二、原审判决超出当事人的诉讼请求范围，判决违法；三、原审判决支持罗宇汐提出的要求李茂松支付77625元违约金的诉请，已远超出实际损失30％的范围。综上，本案原审法院在程序上适用公告送达程序违法，违法剥夺了当事人的辩论权，在实体判决上超出当事人诉讼请求的范围，导致实体判决不当，适用法律错误。
申诉人李茂松申诉称，2010年7月16日与被申诉人罗宇汐签订退伙协议后，罗宇汐没有按协议约定到林业部门撤回提交的材料，故意违约。（2011）象民初字第24号判决查明的事实不清，判决错误，违反法律规定，请求撤销（2011）象民初字第24号民事判决，改判驳回被申诉人罗宇汐的全部诉讼请求。
申诉人李茂松在再审过程中向法院提供的证据主要有：1、《退伙协议书》，拟证明经双方协商同意被申诉人退伙，被申诉人�到林业部门撤回递交的材料及协议约定的违约金过高的事实；2、《象州县林业局林政办证明》，拟证明被申诉人没有撤回向林业部门递交的材料的事实。
被申诉人罗宇汐辩称，《退伙协议书》是双方协商同意签订的，真实合法有效，被申诉人按照协议履行后，申诉人为了逃避债务，故意玩失踪，造成原审无法直接送达相关法律文书，只能公告送达缺席判决。申诉人的故意违约行为给被申诉人造成了很大损失，协议约定的违约金不存在过高的情形。原判决认定事实清楚，判决公平合理，应予维持。
被申诉人罗宇汐在再审过程中向法院提供的证据有：1、《说明书》，拟证明被申诉人已撤回向林业部门递交的材料的事实；2、《证明》，拟证明被申诉人已撤回向林业部门递交的材料及此前林政办出具的证明是错误的，现予更正的事实。
庭审质证过程中，被申诉人对申诉人出示的证据质证意见：对证据1的真实性没有异议，该证据是合法有效的；对证据2的真实性不予认可，认为是林政办提供的假证。申诉人对被申诉人提供的证据质证意见：对证据1、2的真实性均不予认可，认为均为假的。
象州县人民法院再审查明，2009年8月8日，申诉人、被申诉人共同与象州县象州镇古才村民委小下田村民小组签订《小下田发包土地和松树林木合同书》，由申诉人、被申诉人共同承包该村民小组的蒙山岭、卢香岭、六闷岭、六敏岭、六宁岭、上仃岭、古黑岭至水库底一带共1800亩土地及松树，并已取得象州镇人民政府审批同意。在承包期间，被申诉人、申诉人因为矛盾经协商于2010年7月16日自愿签订了《退伙协议书》。协议约定：“罗宇汐自愿退出2009年8月8日与李茂松合伙承包小下田村民小组土地和松树林木合同，由李茂松一人独自继续承包；李�松自愿补偿罗宇汐人民币112500元，自协议签订后7日内首付20000元，余下92500元于协议签订后4个月内付清；罗宇汐在协议签订后7天内到象州县林业局撤回已递交的8月8日与罗宇汐李茂松签订《小下田村发包土地和松树林木合同》现在变更为李茂松一个人的异议和村民签名名单材料（小下田村村民于2010年4月27日材料）；如有违约由违约方向对方支付退伙费每日0.5%违约金；……”。协议签订后，被申诉人罗宇汐于2010年7月18日撤回了向林业局递交的材料，申诉人未付给被申诉人退伙补偿费及违约金。被申诉人于2010年12月9日向法院起诉，请求判令被告依约付给原告补偿费112500元，违约金77625元，合计190125元。原判决生效后，申诉人没有主动履行，被申诉人向原审法院申请强制执行，2014年1月21日原审判决已执行完毕。
象州县人民法院再审归纳双方当事人争议焦点为：（一）双方签订的退伙协议是否有效；（二）对方是否违约，订立的违约金是否过高。
象州县人民法院再审认为，申诉人李茂松与被申诉人罗宇汐签订的《退伙协议书》没有违反法律、法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，该协议合法有效。被申诉人罗宇汐根据协议规定，履行了义务，而申诉人李茂松没有履行协议，构成了违约，依法应承担违约责任，按协议约定支付违约金。申诉人李茂松关于没有违约及协议约定的违约金过高的辩解，与本院查明的事实及相关法律规定不符，申诉人亦没有提供违约金过高的相关证据予以证实，不予采信。原审判决支持的违约金超过了被申诉人的诉请，违反了相关法律的规定，应依法予以纠正。经象州县人民法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条�第六十四条之规定，判决：一、撤销本院（2011）象民初字第24号民事判决；二、申诉人（原审被告）李茂松应当于本判决生效之日起三日内给付被申诉人（原审原告）罗宇汐退伙补偿费112500元，违约金77625元，合计190125元。
罗宇汐不服一审判决，向本院提起上诉；李茂松同意原审判决。
罗宇汐不服一审判决，向本院提起上诉称，1、原审判决支持的违约金不存在超过上诉人的诉请问题。上诉人诉请违约金77625元是计至起诉时止，当时立案庭要求要有具体数额。上诉人有权根据协议约定要求被上诉人继续依约承担起诉后到执行时的违约金。上诉人多次口头对承办法官主张按约定支付违约金至判决全部执行时止。2、一审判决随意改判不利于维护社会的稳定。3、一审判决侵犯上诉人从2010年12月9日起诉时起至2014年1月21日执行完毕止的合法权益。请求二审法院撤销一审判�，维持原审判决。
被上诉人李茂松的委托代理人韦海涛在庭上答辩称，原审判决超过上诉人的上诉请求范围裁判错误，一审判决予以纠正正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本院查明的事实与一审查明的事实相一致。各方当事人在二审期间均没有提交新的证据，对一审确认的证据，应予以确认。
综合诉、辩双方当事人的意见，本案争议的焦点是：原审判决确定的违约金是否超出上诉人的诉讼请求。
本院认为，象州县人民法院原审判决判令李茂松按补偿费11.25万元每日0.5％计算支付违约金至给付之日止，实际执行了违约金65.285万元，大大超出了上诉人诉请违约金7.7625万元的范围，违反了相关法律的规定，依法应予以纠正，再审判决按上诉人的诉请支持违约金并无不当。上诉人称其在原审法院审理过程中口头要求变更诉讼请求，主张按约定支付违约金至判决全部执行时止，缺乏相关证据证实。上诉人罗宇汐的上诉理由不能成立。再审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持象州县人民法院（2014）象民再初字第1号民事判决。
二审案件受理费4102元，由上诉人罗宇汐负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨解光
审判员 黄 平
审判员 罗永森
二〇一五年三月三十日
书记员 韦雪连
本案适用的法律：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发�重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。