湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终104号上诉人（原审被告）：恩施九立方商贸发展有限公司，住所地：恩施市东风大道13号，组织机构代码：05264572-4。法定代表人：袁媛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：姜亚运，湖北施南律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：向彪，男，1970年3月24日出生，土家族，湖北省建始县人，建始县景阳镇农技服务中心职员，住建始县。委托诉讼代理人：钟慧，湖北夷水律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：邓明河，湖北夷水律师事务所律师实习律师。代理权限：特别授权。上诉人恩施九立方商贸发展有限公司因与被上诉人向彪劳动争议纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。恩施九立方商贸发展有限公司上诉请求：原审判决认定事实错误，证据不足。被上诉人是建始县景阳河农技服务中心在职在编职员，由单位发放工资和购买社会保险。在2014年1月至10月期间也是由其所在单位发放工资和购买社会保险。因此，被上诉人与上诉人形成的是劳务关系而非劳动关系。因此，被上诉人不符合请求经济补偿金的条件。被上诉人向彪是因严重失职，给上诉人造成重大损害，故上诉人通知被上诉人离职。根据《劳动合同法》的规定，被上诉人离职不属于可以请求经济补偿金情形，上诉人也不属于违法解除合同，不应支付给被上诉人经济补偿金。另外，上诉人已按照相关福利制度规定给被上诉人发放了福利。综上所述，原审法院认定事实错误、证据不足，恳请二审法院依法发回重审或予以改判，维护上诉人的合法权益。向彪辩称：一审法院认定事实清楚，采信证据正确、充分，适用法律准确，应当依法予以维持。向彪向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金49558元；2、被告向原告支付2014年应享受福利1146元；3、被告支付原告2014年年度奖金22100元；4、被告承担本案诉讼费。其事实与理由：2013年3月，原告向彪进入正中商贸有限责任公司担任行政副总、工会主席、支部书记，后正中商贸有限公司的董事长袁媛等股东受让股权成为被告九立方公司的股东。2014年2月27日，被告九立方公司召开“九立方公司前期筹备工作及人员安排”会议，原告向彪被安排从正中商贸责任有限公司调入被告九立方公司，并于2014年4月8日签订《劳动合同》，合同期限为2014年3月1日至2015年2月28日，担任行政副总。2014年10月22日被告口头通知与原告解除劳动关系，未给出任何理由，申请人提出异议，后被告于同月23日补发了以“不适合企业发展步伐”为由的离职通知书。原告在正中商贸有限责任公司和被告处的工作时间为19个月，根据《劳动合同法》第四十七条的规定经济补偿金为2个月的工资，原告的工资组成为每月9275元＋福利795元＋年终绩效奖2318.70元＝12389.50元，则根据《劳动合同法》第八十七条的规定，被告必须向原告赔偿49558元。年终奖金作为员工工资的一部分，其核心是报酬问题，只要完成了本职工作，离职员工，特别是违法解除劳动合同的员工有权领取年终奖金22100元。被告内部有相关福利待遇制度，而一直未全额支付员工福利，现请求被告支付员工福利1146元。被告非法解除劳动合同侵犯了原告的合法权益，原告对恩市劳人仲案字（2015）第021号裁决书不服，特诉至法院，望盼判准前述请求。一审法院认定事实：原告向彪系建始县景阳镇农业技术服务中心工作人员。原告根据农村公益性服务“以钱养事”新机制的有关政策规定和具体要求，于2013年、2014年与建始县景阳镇农业技术服务中心分别签订了为期一年的《建始县农村公益性项目服务合同》，其合同约定：“原告从事农技推广岗位工作即农产品安全：农业投入产品管理，农产品质量安全，农情信息上板，农业局其它服务项目；完成合同规定的服务岗位内容后，一般可取得年服务薪酬15500元，其中基本薪酬占60％，绩效薪酬占40％；不得对服务内容转包，不得擅自从事与服务内容有冲突的经营性活动；享有领取服务薪酬、社会保险、福利等待遇”。同时，原告又与建始县景阳镇农业技术服务中心分别签订2013年度、2014年度的《协议书》，建始县景阳镇农业技术服务中心同意原告待岗创业，原告待岗创业期间，由建始县景阳镇农业技术服务中心给原告发放基本工资的60％作为基本生活保障费，其它费用用于“以钱养事”支出；绩效工资用于中心总考核统计分配。2013年3月25日，原告应聘到正中商贸有限责任公司工作，后于2014年3月1日进入被告九立方公司担任行政副总一职，并于同年4月8日与被告签订了为期一年即从2014年3月1日至2015年2月28日止的《劳动合同》。2014年9月4日，被告因“于2014年9月4日上午早会中因李贵华无视管理规定，公然扰乱会场纪律顶撞上司事件中。作为最高行政副总，未有及时把控整个局面，对此事件处理方式暧昧，处理结果严重滞后”对原告作出处理决定：岗位由行政副总降为行政经理、薪资由行政副总四级降为行政经理四级。2014年10月22日，被告以原告“不适合公司发展步伐”为由，与原告解除劳动合同。原告对于被告解除劳动合同的行为不服，遂向恩施市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，其请求事项为：“1、被申请人（即本案被告）向申请人（即本案原告）支付违法解除劳动合同经济补偿金2个月双倍赔偿金49558元；2、支付解除劳动合同未提前一个月通知经济补偿双倍赔偿金24779元；3、支付2014年应享受福利1146元；4、承担2014年社保费用公司部分23966.60元；5、支付2014年年度奖金22100元。”2015年4月20日，该仲裁院作出恩市劳人仲案字[2015]第021号裁决书，以双方系劳务关系而不是劳动关系为由裁决驳回原告向彪的各项仲裁请求。原告向彪不服该裁决，于2015年5月14具状诉至湖北省恩施市人民法院，请求判准前述诉求。另查明，被告九立方公司原登记注册名称为“恩施九立方投资管理有限公司”，于2012年成立，后于2015年4月17日重新登记为现名称。审理中，被告提交了原告的工资表（2014年3月至10月实发工资分别为9255元、7955元、9255元、8242.06元、8691元、9082.20元、6780.56元、4326.05元），原告对此无异议；被告对原告提交的福利明细表无异议，认为已给原告支付了相应福利，但未提交原告领取福利的财务凭据。经主持调解，因双方分歧较大，致调解未成。一审法院认为，原告虽在2014年为建始县景阳镇农业技术服务中心工作人员，但后者与原告达成协议，允许原告在待岗创业期间从事经营活动，后原告到被告处工作，双方签订劳动合同，现原告与被告是何种关系成为争议焦点。从表面看原告与建始县景阳镇农业技术服务中心间的劳动关系尚未解除或消灭，但实质上，原告既不提供劳动，用人单位也不提供工作岗位，原告在此种情形下很难获得满足生活需求的工资报酬，更遑论工作单位为劳动者的人格发展提供条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。原告属待岗人员。故，原告与被告符合劳动关系的构成要件，原告提供劳动、被告提供工作岗位，且双方在真实意思表示时签订劳动合同，且原告为被告提供劳动并没有影响原单位的工作或对其造成不利影响，不违反法律的强制性规定。因而原告与被告间是劳动关系而非被告辩称的劳务关系。原告请求被告支付违法解除劳动合同赔偿金49558元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九、四十条之规定，用人单位单方解除合同要符合法律规定或者在符合法律规定前提下提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资方能解除劳动合同，本案被告以原告“不适合公司发展步伐”为由单方解除合同不符合法律规定的条件也未提前三十日通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，被告应向原告支付违法解除、终止合同的赔偿金。原告主张应将其在正中商贸有限责任公司的工作时间计入其在被告处工作时间，虽正中商贸有限责任公司与被告的法定代表人系同一人但二者系不同的法人，且原告没有证据证实该项主张，故不能将原告在正中商贸有限责任公司的工作时间计入其在被告处的工作时间。原告2014年3月至10月的平均工资是7948.36元／月〔（9255元+7955元+9255元+8242.06元+8691元+9082.20元+6780.56元+4326.05元）÷8〕，原告在被告处工作不到八个月，应按一年的标准计算，经济补偿按一个月工资计算，故赔偿金为7948.36元／月×2月=15896.72元。原告要求被告支付其福利待遇即2014年3月1日至2014年10月23日的电话费补贴差额596元、2014年3月1日至2014年4月23日住房补贴250元、2014年3月1日至2014年4月30日的车费补贴300元符合约定支付的标准，被告认为已经给原告发放，但没有提交财务凭据，故对原告的该项请求予以支持。原告要求被告支付2014年年度奖金22100元，年度奖金是按年度考核，原告在10月24日已未在被告处工作，原告的工作表现未参与考核且无从知晓其工作表现会是何种考核结果，故对原告的此项主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告恩施九立方商贸发展有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付原告向彪违法解除合同赔偿金15896.72元、福利待遇1146元。二、驳回原告向彪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告恩施九立方商贸发展有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”。本案中，被上诉人与建始县景阳镇农业技术服务中心签订的协议书载明被上诉人属待岗创业，一审法院认定被上诉人属待岗人员并无不当。一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定确认上诉人与被上诉人属劳动关系是正确的。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人上诉称被上诉人是因严重失职，给上诉人造成重大损害，故上诉人通知被上诉人离职，但上诉人并未提交确实充分的证据证实。因此，上诉人应承担举证不能的法律后果。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、四十条规定，用人单位单方解除合同要符合法律规定或者在符合法律规定前提下提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资方能解除劳动合同，本案上诉人以被上诉人“不适合公司发展步伐”为由单方解除合同不符合法律规定的条件也未提前三十日通知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，上诉人理应向被上诉人支付违法解除、终止合同的赔偿金。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人恩施九立方商贸发展有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人恩施九立方商贸发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘开平审判员  段 斌审判员  李 莉二〇一七年二月二十日书记员  李 洁