陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宝中刑二终字00063号
原公诉机关千阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，47岁，1967年6月28日出生于陕西省凤翔县，初中文化，汉族，农民，住凤翔县陈村镇。2008年9月因盗窃罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。2008年11月21日释放。2013年1月28日因盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。2014年4月20日刑满释放，同日被千阳县公安局刑事拘留，同年5月22日依法逮捕，现羁押于千阳县看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，曾用名张小民，男，48岁，1965年12月14日出生于陕西省凤翔县，小学文化，汉族，农民，住凤翔县尹家务乡。2008年11月12日因盗窃罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑十个月，宣告缓刑一年，并处罚金人民币二千元；2012年11月15日因盗窃罪被千阳县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元。因发现漏罪，于2014年7月9日被押回千阳县看守所。
上诉人（原审被告人）石某某，男，47岁，1967年10月4日出生于陕西省凤翔县，初中文化程度，汉族，农民，住凤翔县南指挥镇。1990年6月8日因盗窃罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑七年。2013年12月13日因盗窃罪、贩卖毒品罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。因发现漏罪，于2014年7月8日被押回千阳县看守所。
千阳县人民法院审理千阳县人民检察院指控原审被告人李某某、张某某、石某某犯盗窃罪一案，于二0一四年八月二十日作出（2014）千刑初字第00029号刑事判决。宣判后，原审被告人李某某、张某某、石某某不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2010年5月9日上午10时许，被告人李某某伙同张某某、石某某驾驶一辆红色两轮摩托车窜至千阳县南寨镇南寨村二组，趁李桂仙家无人之机，由张某某在院外望风，李某某、石某某翻墙进入家中，盗窃银手镯1枚（实物遗失）、现金人民币1400元，后逃离现场。又窜至千阳县崔家头镇崔家头村闫家底下组，趁王秋芳家无人之机，由李某某在院外望风，张某某、石某某翻墙进入家中，盗窃现金人民币1600元，后逃离现场。被告人李某某、张某某、石某某两次盗窃现金共计人民币3000元，除共同挥霍外，其余赃款三人平分。
据以上事实及相关证据，原审法院认为，被告人李某某、张某某、石某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。三被告人系共同犯罪，且各被告人在共同犯罪中作用相当，均应受到刑事处罚。被告人李某某的原判决刑罚虽已执行完毕，但本次犯罪行为是原判决宣告以前没有判决之罪，应依法判处相应刑罚。被告人张某某、石某某的本次犯罪行为是在原判决执行完毕前没有判决之罪，应依法判处相应刑罚，实行数罪并罚，决定执行的刑罚。被告人李某某在原判有期徒刑执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应依法从重处罚。被告人张某某、石某某有前科劣迹，可依法酌情从重处罚。三被告人归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十九条、第七十条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决被告人李某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，与原判处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年；并处罚金人民币3000元。被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；与原判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币6000元，数罪并罚，总和刑期四年四个月，并处罚金7000元，决定执行有期徒刑四年三个月；并处罚金人民币7000元。被告人石某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元；与原判有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币7000元，数罪并罚，总和刑期二年四个月，并处罚金8000元，决定执行有期徒刑两年三个月；并处罚金人民币8000元。三被告人违法所得3000元，依法追缴发还被害人。
上诉人李某某诉称：其属于漏罪，不构成累犯；其积极退赃，缴纳罚金，认罪态度好，有悔罪表现；原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院查明事实，公正判决。
上诉人张某某诉称：其积极退赔赃款、缴纳罚金，有悔罪表现。请求二审法院依法从轻判决。
上诉人石某某诉称：其不属于共犯；其积极退赔赃款、缴纳罚金，有悔罪表现，一审判决事实不清，适用法律错误，量刑过重，请求二审法院依法公平判决。
经审理查明，原审判决认定的上诉人李某某、张某某、石某某盗窃犯罪事实清楚，有以下证据予以证实：
1、被害人王某某（千阳县崔家头镇崔家头村闫家底下组村民）陈述证实，2010年5月9日大概14时左右，她锁上大门到村子西边的电管站找人换电表，1小时以后她回到家里，发现院门从里边锁住了，觉着不太对劲，急忙打开院门，见卧室和厨房的门都开着，卧室的东西被翻乱，扔在炕上、桌子上上。后经清点，她发现放在衣柜衣服里的钱包不见了，里面有现金1600元左右被盗。她就赶紧打电话报警，请求查处。
2、被害李某某陈述（千阳县南寨镇南寨村二组村民）证实，2010年5月9日上午10时许，她锁上院门去南寨街道办事，中午12时许回到家里，打开门锁，发现院门从里边顶住了，她想办法打开院门，见家里东卧室被翻的乱七八糟，放在家里的现金1400元被盗，一枚价值250元的银手镯也被盗了，她就打电话报警。
3、证人王某某（千阳县南寨镇南寨村二组人）证明，大约2010年的一天早上，她去地里种豌豆，路过她村北边最后一个巷子东头时，见有一辆红色摩托车停放在那里，离摩托车不远处蹲着一个男子，那人不像她村的人。后来她种完豌豆回家时，见有警察在村东头李桂仙家院外看什么。才知道当天上午李桂仙家被盗了。
4、现场勘验、检查工作记录证实，在见证人李奇、赵艳等人见证下，千阳县公安局民警对两处被盗现场进行勘验，在千阳县崔家头镇崔家头村闫家底下组的闫勤番（其妻王秋芳）家，未提取痕迹物证；在千阳县南寨镇南寨村二组的齐红军（其妻李桂仙）家，提取烟头（2010-148）一枚。
5、鉴定意见证实，经查询比对及复核，在排除同卵多胞胎、近亲和其他外源性因素干扰的前提下，经16个STR基因座检验，（宝）公（司法）鉴（DNA查）字（2010）148号物证鉴定书中猴王烟蒂（2010-148）上获得的STR分型来源于嫌疑人李某某的可能性大于99.999999%。
6、抓获经过证明，千阳县公安局民警根据之前基础工作得知，被告人李某某、张某某、石某某在监狱服刑，2014年4月20日，在红石岩监狱门口，将刑满释放的李某某抓获归案；2014年7月8日，在崔家沟监狱将石某某押回千阳县看守所；2014年7月9日，在红石岩监狱将张某某押回千阳县看守所。
7、辨认现场笔录及照片证实，李某某带领公安机关侦查人员指认作案地点的过程。
8、辨认笔录及照片证实，在公安机关主持下，李某某分别对10名不同男性照片进行混杂辨认，指认张某某、石某某就是与其一起盗窃作案的人。
9、扣押清单载明，在见证人武斌的见证下，千阳县公安局民警扣押李某某现金人民币3000元。
10、千阳县人民法院（2012）千刑初字第00046号、（2013）千刑初字第00009号、凤翔县人民法院（2013）凤翔刑初字第00139号刑事判决证明，石某某、张某某、李某某的前科及刑罚判处情况。
11、陕西省红石岩监狱释放证明书载明，李某某于2014年4月20日刑满释放。
12、在押证明、解回再审函载明，张某某曾因盗窃罪被判处有期徒刑3年6个月，正在陕西省红石岩监狱服刑；石某某曾因盗窃罪等被判处有期徒刑1年6个月，正在陕西省崔家沟监狱服刑。张某某、石某某二人因漏罪被押回千阳县看守所。
13、情况说明载明，侦查机关现场提取的烟蒂送检后灭失，无法领回。
14、户籍证明信载明，李某某、张某某、石某某基本身份情况。
15、上诉人李某某、张某某、石某某多次供述承认，其三人盗窃作案的时间、地点、窃得赃物及分赃情况，且与前述证据吻合。
以上证据，经一审控辩双方当庭质证、认证，证据来源合法，内容客观真实，并能够互相印证，本院二审时予以确认。
本院认为，上诉人李某某、张某某、石某某以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额较大，三上诉人的行为均已构成盗窃罪，依法应予以惩处。张某某、石某某在刑罚执行完毕前发现还有其他没有判决之罪，应当对新发现的罪作出判决，并予以数罪并罚，决定执行的刑罚。李某某在2008年被判处有期徒刑以上刑罚，执行完毕后五年内即2010年再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。张某某、石某某有前科劣迹，可依法酌情从重处罚。三被告人归案后，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。三名上诉人提出其积极退赔赃款、缴纳罚金，认罪态度好，有悔罪表现，在原审判决中已予以考虑，此节上诉请求不予采纳。石某某在实施犯罪过程中，积极主动，翻墙入户盗窃，是共同犯罪，其此节上诉请系对法律误解，本院不予采纳。李某某的原判决刑罚已执行完毕，但其2008年因盗窃罪被判处刑罚，又于2010年5月故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，故其认为他不构成累犯的上诉请求是对法律曲解，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确。量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈小波
审 判 员 张跃怀
代理审判员 陈瑾慧
二〇一四年十一月五日
书 记 员 宫 雪