广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终1155号
上诉人（原审被告）：莫有番，男，1977年7月29日出生。
被上诉人（原审原告）：梁桂花，女，1949年6月5日出生。
被上诉人（原审原告）：莫家挺，男，1986年7月3日出生。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：梁妙桐，男，××年××月××日出生，汉族，住怀集县。
上诉人莫有番因与被上诉人梁桂花、莫家挺确认合同效力纠纷一案，不服怀集县人民法院（2016）粤1224民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
莫有番上诉请求：撤销一审判决并驳回梁桂花、莫家挺的诉讼请求。事实和理由：1.一审程序违法，可能影响案件公正判决。根据法律规定，合议庭组成人员确定后应当在三日内告知当事人，一审法院之前告知合议庭成员与开庭时组成人员不同，并未依照规定提前告知莫有番，违反法律程序，由于不能排除变更后的合议庭成员是否与梁桂花等有利害关系，可能影响案件公正判决。2.一审认定合同性质错误，导致实体处理错误。双方签订的《协议书》实际是农村土地承包经营权互换，并不是土地所有权买卖，虽然从协议表面看有“转让”、“出卖”、“永远拥有与使用”等字样，但从内容看实质是土地承包经营权置换，并且，莫有番在互换过程中付出了较大代价，支付了8000元给梁桂花，还换2分水田给梁桂花。双方均为同一村小组人，互换的水田同一村集体所有，所有权并没有发生转移，村小组干部均表示同意，协议书没有签名并不等于村干部反对调换。农村土地承包经营权流转是法律允许的行为，一审认定合同性质错误。3.一审未查明双方置换已经完成，双方已经实际上使用所置换土地，双方置换土地后，莫有番已经交付补偿款8000元给梁桂花，并将原本属于洼地的土地填土，同时准备向有关部门申请自建房屋，双方之间无法相互退还土地了。同时，一审还未查明双方相互流转是因为梁桂花多年来一直使用莫有番原有的用于置换的土地，即莫有番已经交付流转土地给梁桂花在先，梁桂花交付土地在后。综上所述，梁桂花使用了莫有番交付的土地并收取补偿款后又通过诉讼方式反悔，明显违背诚信原则，请求改判驳回其诉讼请求。
梁桂花、莫家挺答辩称，1.双方签订的协议书约定梁桂花、莫家挺将涉案土地以8000元的价款出卖给莫有番，该地块永远属于莫有番拥有与使用，且收据也明确为土地转让费，因此，涉案协议书符合买卖合同性质。2.对涉案协议约定的莫有番用于交换的土地并未具体列明位置、四至及性质，也未对交换的土地予以交接，由此可见，涉案协议实质是买卖土地。3.莫有番并未举证双方签订涉案协议后取得了土地所有权人的�意，因此，协议并不具有法律效力。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
梁桂花、莫家挺向一审法院起诉请求：1、解除梁桂花、莫家挺于2015年2月25日与莫有番签订的责任田转让《协议书》，判决责任田由梁桂花、莫家挺管理使用；2、本案诉讼费由莫有番承担。诉讼中，变更请求确认双方签订的《协议书》无效。
一审法院认定事实：1981年，怀集县岗坪镇维安村委会富尧队分配给莫宗珊（是梁桂花之夫，莫家挺之父，于2012年去世）户有一块二分水田，坐落在莫家啟与莫有坚房屋中间。该水田由梁桂花户承包耕种，未办理有关经营权证。
2015年2月25日，莫家挺（乙方）与莫有番（甲方）签订一份《协议书》，内容为“经甲、乙双方协商定立以下事项：一、兹乙方家庭全部人员经过深思熟虑一致愿意将坐落于富绕村集门口属于原乙方地块（以下红色标示记事图）转让（出卖）给莫有番，从该协议书签订即日起该地块永远属于莫有番拥有与使用。二、乙方保证、承诺在日后任何情况下都不能为该地块有反悔、争议、违约行为。违者一切后果由乙方自己承担，最终解释权归甲方。三、经过甲、乙双方在自愿、合情、合理的情况下共同商定（以下红色标示记事图）该地块价格为8000元（大写：捌仟园正）。四、此协议书经甲、乙双方签名，盖手指模后即永远生效。日后具有法律依据。五、甲方随便无条件送块水田（约2分）给乙方永久使用，从该协议书签订之日起，甲方日后不得反悔与干涉，乙方对该地块拥有绝对永久使用与永久拥有权，违者一切后果自负，由甲方负责。六、如下有红色记事图标示。本协议书标示约两分地块。约一百三十三平方米。甲方经手人：（盖指模）莫�番。乙方经手人：（盖指模）莫家挺、梁桂花。签订日期：贰零壹伍年贰月贰拾伍日”。协议签订当日，莫家挺出具一份收据给莫有番，确认收到“莫有番土地（水田）转让费8000元”。
2016年1月7日，梁桂花、莫家挺向该院提起诉讼，并举证一份由怀集县第三人民医院出具的落款日期为2015年5月28日的“医院诊断证明书”，以证实梁桂花在该日被诊断为××”。莫有番对此有异议，认为无相应的鉴定报告，并举证一份《协议书》的草稿（有蓝、黑两种颜色），以证明双方经商量而签订《协议书》的事实，同时举证有现场照片，证实《协议书》上约定用来交换的双方各自的一块水田。梁桂花、莫家挺对莫有番的上述证据均有异议，对照片不予认可，对《协议书》的草稿因无双方签名也不予认可。双方对《协议书》的效力问题各持己见。
一审法院认为�本案涉讼的一块二分水田，是怀集县岗坪镇维安村委会富尧队分配给莫宗珊户的，梁桂花、莫家挺作为莫宗珊的家属对该水田依法享有承包经营权，但没有所有权。莫家挺、梁桂花（乙方）与莫有番（甲方）于2015年2月25日签订的《协议书》，经审查，该《协议书》的第一款、第二款、第三款的内容是约定梁桂花、莫家挺将本案涉诉的土地以8000元的价款出卖给莫有番，该地块以后永远属于莫有番拥有与使用，莫家挺出具给莫有番的收款收据也明确为“莫有番土地（水田）转让费8000元”，故该《协议书》符合买卖合同的性质。而对于该《协议书》第五款“甲方随便无条件送块水田（约2分）给乙方永久使用”的约定，并无具体列明该土地的座落位置、四至及性质，且签订协议后双方也未对交换的土地予以交接，梁桂花、莫家挺对此也不予以认同，由此可见《协议书》�质上是买卖土地，莫有番“随便无条件送”的2分水田是作为买卖土地的补偿。莫有番并无举证到在其与梁桂花、莫家挺签订上述《协议书》后取得了该土地的所有权人怀集县岗坪镇维安村委会富尧队的同意，依照《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”的规定，该《协议书》并不具有法律效力，故梁桂花、莫家挺请求确认该《协议书》无效，理据充分，该院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”的规定，莫有番应将取得的土地返还给梁桂花、莫家挺经营使用，梁桂花、莫家挺同时将已收取的土地买卖款8000元返还给莫有番。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第�十一条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、确认莫家挺、梁桂花于2015年2月25日与莫有番签订的《协议书》为无效合同；二、莫有番应将上述《协议书》约定取得的土地返还给莫家挺、梁桂花经营使用；三、莫家挺、梁桂花应将已收取的土地买卖款8000元返还给莫有番。案件受理费100元，由莫家挺、梁桂花负担50元，莫有番负担50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据并且莫有番申请了证人出庭作证。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案土地在签订协议后已经填土，对一审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案是确认合同效力纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：1.原审开庭变更合议庭成员未提前告知当事人是否属于程序严重违法；2.涉案《协议书》是否无效合同。
关于原审开庭变更合议庭成员未提前告知当事人是否属于程序严重违法的问题。经核实，原审立案后告知当事人合议庭成员与开庭合议庭成员确有一人不同，也未有变更后告知当事人的通知，程序确实存在瑕疵。但是，原审开庭时对合议庭组成人员有告知，并有询问双方当事人是否申请回避，双方当事人当时均不申请回避，莫有番本人有参加开庭。现莫有番上诉提出因合议庭成员变更未提前告知影响案件公正判决，但并未提出变更后的合议庭成员与本案当事人存在利害关系可能影响案件审理的证据，二审诉讼中，经询问莫有番是否认为变更后的合议庭成员需要回避，莫有番回答暂时没有证据证实需要回避，因此，莫有番仅因未提前告知合议庭成员变更认为原审程序严重违法，理由不成立，本院不予支持。
关于涉案《协议书》是否无效合同的问题。从协议内容看，梁桂花、莫家挺将涉案土地“转让（出卖）”给莫有番，该地块永远属于莫有番拥有与使用，并且还有约定莫有番对地块拥有绝对永久使用与永久拥有权，从上述内容看，双方对涉案土地交易的真实意思应是买卖，并非莫有番主张的承包经营权互换。另外，从莫有番上述陈述看，莫有番取得涉案土地后已经填土并准备自建房屋，农村土地承包经营权流转或者互换仅限于农业用途，莫有番取得涉案土地后并未用于农业用途，也不符合土地承包经营权流转的要求。涉案土地属于耕地，并非宅基地，莫有番与梁桂花、莫家挺签订《协议书》取得涉案土地，并已经填土准备自建房屋，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让�转让或者出租用于非农业建设”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，涉案《协议书》应为无效合同。
至于当事人没有提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，上诉人莫有番上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人莫有番负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秀丽
代理审判员 覃争义
代理审判员 黄国涛
二〇一六年十月十三日
书 记 员 赵崇轩
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