安徽省铜陵市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖07民终470号
上诉人(原审本诉被告、反诉原告)：池州市贵池第二建筑有限公司，住所地安徽省池州市东湖路20号。
法定代表人：候士明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何宗文，安徽省池州市人民信访评议团团长。
委托诉讼代理人：夏彦胜，项目实际出资人。
被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：铜陵友谊置业有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区金桥工业园管委会四楼。
法定代表人：王林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高洁松，北京凯泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩静，北京美信律师事务所律师。
上诉人池州市贵池第二建筑有限公司（以下简称贵池二建）因与被上诉人铜陵友谊置业有限公司（以下简称友谊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2015）铜民二初字第00548号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵池二建的委托诉讼代理人赵云（第一次庭审后赵云变更为何宗文）、何宗文、夏彦胜，被上诉人友谊公司的委托诉讼代理人高洁松、韩静到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人贵池二建上诉请求：1.撤销一审判决第三、四项，依法改判被上诉人返还上诉人保证金170万元并赔偿上诉人利息损失3834834元（按月息2.5%计算）；2.判令被上诉人在原审判决基础上增加支付上诉人前期施工工程费用817833.58元。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。杨家荣根据协议约定于2012年11月2日支付的234万元利息和抵扣利息差24万元，以及2013年1月支付96万元利息均为其个人行为，并非代表被上诉人的职务行为。被上诉人收取保证金后许可杨家荣使用保证金用于个人其他项目周转，一审判决认定“其中800万元交给了开发区”即是这种情形。上诉人交纳的保证金也是以支付高利率从社会上借贷而来，所以在2011年7月12日《工程施工补充协议》中约定“甲方保证该合同签订过后三个月内进场施工，如不能开工，逾期期间甲方按月息4分计息”。杨家荣知晓上诉人对此保证金需对外支付高额利率，不能返还主要也是杨家荣个人行为造成，所以其在个人实际使用期间自愿向上诉人承担部分利息用于弥补上诉人的利息损失，杨家荣承担的利息只要与被上诉人约定的利息重复，则与被上诉人无关。因此①2012年11月1日《协议补充条款》中约定的384万元中的234万元利息由杨家荣负担与被上诉人应承担的150万元并列，此约定系根据保证金实际使用情况而对《工程施工补充协议》所做的变更，杨家荣在次日按该补充条款足额支付的330万元利息中显然包括其个人应当承担的234万元利息，此234万元与被上诉人无关；②根据2012年11月1日《协议》，由杨家荣从384万元中扣除的“六个月利息差24万元”已包括在杨家荣个人承担的234万元利息之中，协议中约定的是“扣除”，而非系被上诉人或杨家荣另行代付，显然与被上诉人无关；③杨家荣2013年元月份支付的96万元利息，系杨家荣个人根据《协议补充条款》自愿承担2012年10月23日至付款日期间的利息，与被上诉人无关，但上诉人不再对该期间（2012年10月23日至2013年1月22日）向被上诉人重复主张支付利息。所以，该三笔计354万元杨家荣已付利息款不应作为被上诉人向上诉人的付款。2.—审判决将2012年11月1日《协议》中约定由杨家荣直接代扣的30万元“材料款”列入自2011年10月22日之后800万元保证金的应付本息中予以扣除，显然混淆了保证金的分段计算区间。此30万元系倪建庆经手所负建筑材料赊购款，仅根据该《协议》的文义就可以判断出此30万元费用发生于确认倪建庆400万元借款抵消之日（2011年10月22日）之前，既然载明为代扣“材料款”并已实际抵扣而不是由被上诉人另行代付，则当然与被上诉人无关。一审法院将此30万元计算在被上诉人己付保证金本息范围之内属重复计算付款，应予纠正。3.—审法院委托的工程造价鉴定不客观，遗漏了围墙建设等工程款。上诉人与被上诉人就本案所涉前期施工工程总价款存在严重分歧，上诉人于2015年底委托具有资质的安徽辰宇建设工程项目管理有限公司池州分公司进行第三方造价测算，该公司于2016年1月12日作出《建设工程造价书》，确定工程造价为1624273.42元，因被上诉人对造价书提出异议，一审法院遂委托铜陵华诚工程咨询有限公司进行司法价格鉴定，但在鉴定过程中，未能通知上诉人的相关工程人员参加该鉴定过程，导致鉴定结论遗漏多处上诉人已实际完成的工程内容，造成鉴定结论严重不客观，遗漏项目如下：①围墙及基础土方596667.58元；②彩钢瓦材料款221166元。以上二项共计漏少工程款817833.58元，特申请重新委托司法鉴定，依法确定被上诉人应支付上诉人完成的工程价款。4.一审法院对所适用的法律理解不当，导致利息计算期间、利率计算标准和本金余额计算均发生错误。据《合同法》第五十八条规定，合同被确认为无效后，除应返还财产外，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。而在本案中，被上诉人在起诉前未取得建设工程规划许可证而导致与上诉人签订的《工程施工补充协议》无效，导致合同无效的过错完全在于被上诉人一方，因此应赔偿上诉人所有合理的损失，由于在一审时上诉人是按照合同有效主张权利和提供证据，现上诉人对一审认定合同无效无异议，故提出相应的新证据新理由证实利息损失约定的合理性，请求二审法院实事求是地予以考虑。在双方签订合同无效的情形下，双方对利息计算期间的约定一并无效，有关利息损失的计算期间则应根据保证金实际占用期间来确定，因此上诉人认为，利息计算期间和相应的本金，按年息30%计算合计利息533.4834万元。扣除被上诉人已支付的150万元利息，被上诉人还应补充支付利息383.4834万元。根据上述本金和利息支付的情况，被上诉人至今仍尚欠上诉人保证金本金170万元未退还。被上诉人迟迟未退还保证金给上诉人造成巨额借贷利息损失，在连本金都尚未退清的情形下，一审法院反而判决上诉人应返还被上诉人1004158元，严重违反常识，请求二审法院支持上诉人的改判请求。
被上诉人友谊公司答辩称：1.本案已经超过上诉期限，不符合法律程序。2.一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误，没有证据。第一笔钱由公司和杨家荣共同支付，杨家荣作为公司法定代表人向贵池二建公司付款行为是代表被上诉人职务行为，无任何证据证明是个人行为。关于30万扣除问题，2012年11月1日，双方签订协议，以800万为本金计算利息，利息384万元，协议明确提到借工程材料款30万元在此利息中扣除，杨家荣原借给倪建庆6个月利息差24万元，也在此利息中扣除，（384万元-30万元-24万元=330万元），根据上述内容可以确认每笔资金数字。3.关于鉴定结果，第一次鉴定意见是在被上诉人不知情且没有参与的情况下做出，违反法定程序及法律规定。在此情形之下，被上诉人依法向一审法院申请重新鉴定，第二次鉴定是由双方均到达鉴定现场，配合鉴定机构和法院所作出的鉴定结果，该结果合法有效没有遗漏。4.上诉人称导致工程施工补充协议无效的过错全在答辩人，上诉人作为专业的建筑施工企业，明知答辩人没有取得建设工程规划许可证情形下，就共同签订工程施工补充协议，显然对合同无效上诉人也有过错，根据《中华人民共和国合同法》第58条规定，双方都有过错，应当各自承担相应责任，一审法院计算利息的方式是正确的。5.上诉人在上诉状中对利息计算天数和本金计算方式脱离事实，没有根据，例如根据双方之间2012年11月1日的协议，以800万元做本金，从2011年10月22日开始，并非上诉人所说按1200万元按年息30%计算91天；2013年6月30日签订的协议书载明施工保证金600万，无需支付利息；2013年9月12日，汪成武出具承诺书，存放在被上诉人处，不再支付任何利息，可见上诉人上诉理由完全脱离事实，延长了计算利息期限和标准。6.不同意上诉人变更请求，已经过了上诉期，反复变更上诉请求无视法庭规则。7.关于提交上诉请求申请书提到要求重新鉴定，我方不同意。一审判决依据的鉴定意见书合法有效，意见书做出时已经明确关于围墙的造价及土方的处理意见，该鉴定有效，所以我方不同意重新鉴定。彩钢瓦在鉴定中也有体现。一审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
友谊公司向一审法院提出的诉讼请求：1.确认原告与被告于2011年7月12日签订的《工程施工补充协议》无效；2.确认原告与被告于2012年11月1日签订的《协议》中约定的工程保证金利息条款无效，并要求被告返还原告多支付的利息1004158元。
贵池二建向一审法院提出的反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告签订的《工程施工补充协议》；2.反诉被告支付反诉原告工程保证金240万元及利息30万元；3.反诉被告支付反诉原告前期施工工程费用1738898.60元；4.反诉被告赔偿反诉原告解除合同利息损失144万元；5.反诉被告支付工程保证金及利息270万元从2014年7月1日起按月息4分承担经济损失；6.反诉诉讼费由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2010年12月15日，铜陵京联置业有限公司成立，法定代表人为杨家荣。2010年12月30日，铜陵京联置业有限公司法定代表人变更为朱来昌。2011年8月23日，铜陵京联置业有限公司企业名称变更为铜陵友谊置业有限公司。2013年7月1日，友谊公司股东杨家荣、万正强变更为万正强、张轩铭。
2011年7月12日，铜陵京联置业有限公司（甲方）与贵池二建（乙方）签订一份《工程施工补充协议》，甲方将总部大楼工程，交给乙方施工，并达成以下协议：工程造价暂定为1亿2仟万元，工程期限暂定自2011年9月19日至2013年3月18日共计540天。协议第五条.工程款结算，第3款付款方式中第（2）项，约定乙方需向甲方提供1200万元履约保证金。协议第十条.其他，第一款此协议签订后十天内，乙方向甲方支付1200万元作为合同履约保证金。该款在主体结构封顶后退还50%。工程落架后全额退款。甲方保证该合同签订后三个月内乙方进场施工。如逾期因甲方原因不能开工，逾期期间甲方按月息4分计息。合同签字栏加盖了双方的公章。同日，贵池二建支付1200万元给铜陵京联置业有限公司。2012年11月1日，友谊公司（甲方）与贵池二建（乙方）签订一份《协议》，载明：因土地和规划的各种原因，致使工程没有开工，给贵池二建造成一定的经济压力。经双方友好协商达成如下协议：一、原由乙方担保，杨家荣借给倪建庆400万元，甲方在乙方交给友谊公司1200万元履约保证金中扣除，友谊公司现按收到乙方履约保证金800万元，按原框架协议利息及损失，合计按每月4分利息计算，从2011年10月22日至2012年10月22日计12个月，32万元×12月＝384万元。二、在建临时工棚时，倪建庆原在现场建工棚材料款所欠30万元在此利息中扣除（凭欠材料款凭据）；杨家荣原借给倪建庆400万元六个月利息差24万元，在此利息中扣除，（384万元－30万元－24万元＝330万元），此款在该协议签订时以临时设施方式付清。三、乙方交纳的800万元履约保证金继续按照《工程施工补充协议》执行。如至2013年1月12日前还没有开工，甲方再支付2012年10月12日至2013年1月12日三个月利息96万元，以此类推三个月付一次利息直至开工，如在三个月内顺利开工，从2012年10月22日至开工之日的利息在开工后两个月内付清。签字栏加盖了双方公章。同日，杨家荣与友谊公司订立一份《协议补充条款》，载明：原铜陵京联置业有限公司于2011年7月12日与贵池二建签订的《工程施工补充协议》所产生的相关问题作以下补充协议条款：一、原收到贵池二建履约保证金800万元，当时交给了开发区；在2012年9月份才退回公司，现给贵池二建利息384万元；杨家荣承担234万元，友谊公司承担150万元。二、从2012年10月12日至开工之日所产生的利息由杨家荣承担。三、如贵池二建不继续承建该工程，履约保证金800万元由杨家荣支付给贵池二建，包括后期产生的利息。四、贵池二建如继续履约，在工程开工后，杨家荣将履约保证金800万元交付给友谊公司。五、以上补充条款为最终条款和期限，原铜陵京联置业有限公司所涉及的任何债权债务均与友谊公司没有关联，由杨家荣本人承担。以上补充协议与原协议有同等法律效力。签字栏有杨家荣签名和加盖友谊公司公章。2011年11月1日，友谊公司与贵池二建共同出具一份《财务情况说明》，记载：2011年7月12日由友谊公司与贵池二建签订的工程承包合同，并按双方约定缴纳工程履约保证金1200万元，现就该笔款项的来去走向，双方作出说明，以作财务备案。贵池二建于2011年7月12日缴纳的1200万元履约保证金，在2011年10月13日由贵池二建出具担保，杨家荣借给倪建庆400万元，因倪建庆在外地涉案不能按期还款，故由贵池二建代为偿还。偿还方式：在履约保证金1200万元中扣除400万元，友谊公司财务备案实收贵池二建履约保证金为800万元，并按此支付约定的利息。2013年6月28日，甲方友谊公司、万正强，乙方杨家荣，丙方贵池二建签订一份《债务承担备忘录》，鉴于甲乙双方签署了《股权转让协议》，在此协议基础上，三方经友好协商达成如下协议：1、根据甲乙双方签署的股权转让协议的约定，乙方将其拥有友谊公司25%的股权全部转让给万正强及其指定的受让人。2、甲乙双方按照股权转让的协议履行完毕股权转让手续之后，乙方尚欠丙方施工保证金剩余本金及利息670万元由甲方承担。3、如甲乙双方未按股权转让协议约定履行股权变更手续，则上述施工保证金继续由乙方负责偿还。4、丙方同意甲乙双方关于债务负担的安排，并与甲方进一步协商工程后续事宜，该工程仍由丙方施工，甲方与丙方按照此前签署的《工程施工补充协议》为基础，双方另行签订正式建设工程施工合同，后期的保证金及有关事宜与乙方无关。5、本备忘录一式三份，三方各执一份，具有同等法律效力。6、本备忘录于三方签署且甲乙双方之间的股权转让协议生效之日同时生效。签字栏有万正强、杨家荣签名，并加盖友谊公司、贵池二建公章。2013年6月30日，友谊公司（甲方）与贵池二建（乙方）签订一份《协议书》，内容为，鉴于甲乙双方根据此前签署的工程施工补充协议及相关补充协议约定，甲方收取乙方的施工保证金600万元及杨家荣支付的利息70万元共计670万元未归还，现经双方友好协商，达成如下协议：一、甲乙双方于本协议签署之日起15日内完成正式建设工程施工合同的磋商与谈判。二、在上述磋商时间内该施工保证金及杨家荣支付的利息继续由甲方保管，甲方无需向乙方支付利息。三、如在本协议签署后15日内双方最终签署建设工程施工合同，该施工保证金及杨家荣支付的利息由双方签署的正式合同安排处理。四、如在本协议签署后15日双方未能重新签署正式的建设工程施工合同，且双方未就继续磋商时间达成一致意见时，甲方退还上述施工保证金及杨家荣支付的利息，两项共计670万元。签字栏有友谊公司授权代表张轩铭与贵池二建法定代表人汪成武签名。2013年7月24日，贵池二建向友谊公司出具一份《关于退还保证金的情况说明》，内容：我公司于2011年7月因承建工程需要支付贵公司工程保证金1200万元，经协商，贵公司承诺退还全部工程保证金，现尚有600万元工程保证金未予退还，根据2012年月日（备注：未填写）的“四方协议”（附后）。以上保证金中余沫150万元，徐新宏150万元，夏彦胜300万元，请贵公司按以上数额分别还各自工程保证金。2013年9月12日，贵池二建与法定代表人汪成武共同出具一份《承诺》给友谊公司，载明：本人代表公司承诺公司保证金330万元存放铜陵友谊置业有限公司，以后不支付任何利息。
2012年11月1日，友谊公司与贵池二建签订的《协议》确认贵池二建缴纳履约保证金为800万元，友谊公司抵扣贵池二建倪建庆材料款30万元，倪建庆400万元借款利息24万元。2012年11月2日，2013年7月29日、8月12日，友谊公司三次通过中国银行分别汇款330万元、300万元、40万元给贵池二建。安徽省池州市中级人民法院根据申请执行人刘秀满的执行申请，作出（2014）池执字第00107-1号民事裁定书，扣划贵池二建在友谊公司工程保证金60万元。2013年9月12日，贵池二建出具一份《承诺》，承诺其保证金330万元存放在友谊公司，以后不支付任何利息。2013年11月3日，贵池二建向友谊公司发出《借款申请》，因拖欠农民工工资，申请借款30万元，友谊公司分别于2013年11月20日、12月18日、12月31日各汇款10万元给贵池二建指定的收款人汪申。另贵池二建认可友谊公司原股东杨家荣于2013年1月份偿还履约保证金200万元和支付利息96万元（贵池二建在反诉状及庭审中认可）。上述合计，贵池二建收到款项为1110万元。
另查，按年利率6.65%，本金800万元利息，从2011年10月22日计算至2013年1月21日止为66.5万元；本金600万元，从2013年1月22日计算至2013年9月12日为257133元，合计利息922133元。
2016年3月28日，贵池二建法定代表人汪成武变更为候士明。
贵池二建在反诉中对其前期施工的工程费用进行了单方鉴定为1624273.43元，友谊公司提出异议，并申请重新鉴定。经本院依法委托铜陵华诚工程咨询有限公司鉴定，贵池二建前期施工工程鉴定造价为873669.90元。
一审法院认为：铜陵京联置业有限公司与贵池二建签订的《工程施工补充协议》，在合同履行期间，铜陵京联置业有限公司名称变更为友谊公司，合同的权利义务应由友谊公司享有和承担，因发包人友谊公司在起诉前未取得建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，其与承包人贵池二建签订的《工程施工补充协议》，应认定合同无效。友谊公司请求确认《工程施工补充协议》无效的诉讼请求，法院予以支持。友谊公司因该合同取得的贵池二建缴纳的履约保证金，应当予以返还。双方在《工程施工补充协议》中约定履约保证金逾期开工期间按月息4分计息，该约定因合同无效也不具有效力；双方在2012年11月1日签署的《协议》及之后的相关协议中，对履约保证金利息继续确认按月利率4%进行计算，也因主合同无效而无效。贵池二建因该利率约定取得的履约保证金利息，友谊公司认可履约保证金按年利率6.65%计息，法院予以确认，超出部分也应予返还。
双方确认缴纳的履约保证金为800万元，2013年6月28日再次确认尚欠履约保证金600万元，法院予以认定，并据此分段计算利息。友谊公司主张每次多付的利息款抵扣保证金后，再分段计息的意见，法院不予采纳。《工程施工补充协议》是铜陵京联置业有限公司与贵池二建签订的，原股东杨家荣付款给贵池二建的行为，也是依据《工程施工补充协议》而发生的，同时贵池二建也未证明杨家荣是个人的行为，应认定为履行职务行为，所以杨家荣的付款应认定为友谊公司的付款，至于杨家荣与友谊公司之间的账务往来，由双方自行结算。贵池二建辩解其收取的履约保证金利息，友谊公司没有所有权的意见，本院不予采纳。友谊公司收取贵池二建履约保证金800万元，应付利息922133元，而友谊公司实际支付贵池二建资金1110万元，相抵扣多支付2177867元，友谊公司仅请求返还1004158元的诉讼请求，法院予以支持。友谊公司主张2013年4月份杨家荣支付贵池二建利息款72万元，无证据印证，不予采信。
由于铜陵京联置业有限公司与贵池二建签订的《工程施工补充协议》为无效合同，贵池二建在反诉中要求解除该合同不符合法律规定，请求友谊公司支付工程保证金240万元及利息30万元和赔偿解除合同利息损失144万元，法院不予支持。关于贵池二建在友谊公司建设的临时设施和围墙及前期施工工程中，经鉴定造价为873669.90元，应由友谊公司支付给贵池二建。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第七十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认原告铜陵友谊置业有限公司与被告池州市贵池第二建筑有限公司于2011年7月12日签订的《工程施工补充协议》无效；二、确认原告铜陵友谊置业有限公司与被告池州市贵池第二建筑有限公司于2012年11月1日签订的《协议》中约定的工程保证金利息条款无效；三、被告池州市贵池第二建筑有限公司于本判决生效后十日内返还原告铜陵友谊置业有限公司人民币1004158元。四、反诉被告铜陵友谊置业有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告池州市贵池第二建筑有限公司前期施工工程费用873669.90元。五、驳回反诉原告池州市贵池第二建筑有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13837元，由被告池州市贵池第二建筑有限公司负担。反诉案件受理费25430元，由反诉被告铜陵友谊置业有限公司负担5430元，由反诉原告池州市贵池第二建筑有限公司负担20000元。
二审期间，上诉人贵池二建向本院提交以下证据（均为复印件）：1.上诉人项目承包人的付款凭证，包括三张汇款凭证（2011年7月14日、19日、9月3日）及两张收款收据（2011年7月12日、2011年8月20日），证明：我方将1200万汇给了杨家荣。2.（2013）池民一初字005号判决书，证明：贵池二建付给被上诉人的保证金1200万是由贵池二建几个股东对外借款支付的，因其对外借款产生的高额利息，一个股东赔偿了300多万。3.2011年8月24日《建设工程内部承包合同》，证明：贵池二建与被上诉人签订合同后，贵池二建与第三方签订施工合同，导致贵池二建赔偿第三方100多万元。4.池州市贵池区人民法院（2013）贵民二初字第00464号案诉讼材料（民事诉状、庭审笔录），证明：贵池二建股东之一吕贵贵因为筹集给被上诉人保证金而引起的官司。上述证据2、3、4共同证明贵池二建股东对外借高利贷来筹集保证金1200万元。5.吕贵贵个人借款申请书及借款合同，证明：吕贵贵以5分利息在外借贷，用于支付1200万元保证金的其中一部分。6.询问笔录，证明：贵池二建法定代表人汪成武向原铜陵县公安局报案：杨家荣长期占用保证金1200万元，涉嫌诈骗。
友谊公司质证意见：上诉人提交的证据不属于二审新证据，第一份证据我方认可收到1200万元。收款是公司收款，不是个人收款。第二份证据民事判决书，该判决是汪成武个人借款，上诉人作为担保人，承担担保责任，不是借款人，不能达到证明目的，该判决书与本案无关。第三份证据上诉人公司内部合同，真实性不认可，与本案无关。第四份证据民事起诉状，真实性不认可，庭审笔录不能证明钱是用于支付与被上诉人相关的款项，与本案无关。吕贵贵个人借款申请书真实性不认可，与本案无关。询问笔录真实性由法院进行核实，从内容看是合同纠纷却被汪成武说成刑事诈骗，上诉人向被上诉人给付1200万，却被说成被上诉人骗了汪成武1200万，说明汪成武其人诚信度极低，该证据证明目的不能成立。正常情况下，刘秀满是无法取得该笔录，是汪成武提供给刘秀满的。
本院认证意见：对证据1的真实性予以确认。证据2判决书认定的事实是，贵池二建法定代表人汪成武因经营需要，2010年10月至2013年期间向本案保证金出资人之一的夏彦胜及其妻子刘秀满借款396万元，法院判决汪成武支付借款本金396万元及按同期银行贷款利率四倍计息的逾期还款利息。对该份证据的真实性、合法性予以确认。证据3系贵池二建与倪建庆就涉案工程签订的转包协议，但协议本身不能证明贵池二建因未履行协议而赔偿倪建庆100多万元，对证据的证明目的不予支持。证据4民事起诉状及庭审笔录记载的内容是，刘秀满作为原告起诉倪建庆偿还借款，吕贵贵为担保人，至于用途与本案有何关联不清楚，且没有附相关判决文书，对证据的证明目的不予支持。证据5吕贵贵向小贷公司借款75万元，对借款用途没有明确，借款利息也未达到5分，对证据的关联性不予确认。证据6询问笔录，系汪成武向公安机关报案材料，汪成武称，1200万元保证金的出资人为：汪成武以贵池二建名义投资400万元（钱红光100万元、向夏彦胜借款200万元、李强民100万元）、夏彦胜400万元、吕贵贵2**万元、徐新宏200万元，对证据的真实性予以确认。
同时，贵池二建向本院申请调取涉案地块建设工程规划许可证，经本院向规划部门了解，涉案地块尚未发放建设工程规划许可证。
双方所举其他证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院经审理查明：2012年11月1日，杨家荣出具《承诺》一份，其承诺“如工程至2012年4月12日前还不开工，杨家荣承诺退回800万元履约保证金，并支付后期利息。如2013年8月12日前再不开工，除退还保证金外，2011年7月12日至2011年10月12日利息由杨家荣支付。
2013年5月22日，友谊公司、万正强出具《授权书》一份：授贵池二建法人汪成武全权处理友谊公司收取的建设保证金及利息（现有杨家荣占用）归还给友谊公司或贵池二建均可，具体余额及汇款单位由贵池二建决定，由此产生的一切后果本人都认可，工程仍由二建公司承建，原补充合同不变有效。
2011年7月14日，汪成武向杨家荣账户汇款3000000元，2011年7月19日，夏彦胜向杨家荣账户汇款4000000元，2011年9月3日，夏彦胜向钟明账户汇款960000元。铜陵京联置业有限公司分别于2011年7月12日、2011年8月25日，出具收款收据二张，金额分别是7900000元、4100000元，共计1200万元。
2011年7月7日，中国人民银行一年期贷款利率为年率6.56%。2012年7月6日，中国人民银行一年期贷款利率为年率6%。
其他审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证、上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.上诉人向被上诉人主张退还保证金170万元并赔偿利息损失3834834元有无依据；2.上诉人要求被上诉人支付前期施工工程费用865228.7元（在一审判决基础上增加部分，后又变更为817833.58元）有无依据？
一、关于上诉人向被上诉人主张退还保证金170万元并赔偿利息损失3834834元有无依据问题。双方于2011年7月12日签订的《工程施工补充协议》因友谊公司未取得建设规划许可证而无效，但2012年11月1日双方签订的《协议》、《协议补充条款》及2013年6月28日签订的《债务承担备忘录》、6月30日签订的《协议书》等均系双方当事人重新对保证金如何退还及如不能按期退还保证金如何计算利息的约定，上述约定系当事人真实意思表示，除了利息计算标准超过法律保护范围的约定无效，其他约定符合法律规定，友谊公司应按约退还贵池二建剩余保证金并支付利息。
贵池二建认为杨家荣已支付的利息与友谊公司无关，杨家荣原系友谊公司的股东，2012年11月1日《协议》，杨家荣签字系代表友谊公司与贵池二建签订，其支付利息的行为系履行职务行为，已支付的利息应认定为友谊公司支付。杨家荣与友谊公司之间的其他约定，双方可另案处理。
综合本案实际，本院确定本息调整方式为：对于已支付的利息，酌情按中国人民银行同期同类银行贷款利率的三倍予以调整，超过的部分冲抵本金，具体计算方式应先冲抵本金再分段计算利息。未支付的本金亦按中国人民银行同期同类银行贷款利率的三倍计算至2013年6月30日（2013年6月30日协议约定，友谊公司无需支付利息）。具体计算方式：2011年10月22日至2012年10月31日期间利息1631253元（800万元×6.56%×3倍×373天÷360天），已付利息384万减去应付利息，多支付的2208747元（384万-1631253元）冲抵本金；800万元本金减2208747元即5791253元，即至2012年11月1日本金应为5791253元。2012年11月1日至2013年1月1日期间利息179529元（5791253元×6%×3倍×62天÷360天），2013年1月已付利息96万元减去应付利息179529元为780471元，780471元冲抵本金（5791253元-780471元）后为5010782元，再减去2013年1月支付的本金200万元后为本金3010782元，再减去后续还款430万（300万元＋40万元＋10万元＋10万元＋10万元＋60万元），为-1289218元，加上2013年1月2日至2013年6月30日期间的利息270970元（3010782元×6%×3倍×180÷360天），友谊公司多支付1018248元，现友谊公司仅要求返还1004158元，本院予以支持。
二、关于上诉人要求被上诉人支付前期施工工程费用817833.58元有无依据问题。一审判决基于双方共同委托的司法鉴定意见认定，友谊公司需支付贵池二建前期施工工程费用873669.90元。贵池二建在二审要求在此基础上再增加817833.58元，主要是认为一审鉴定遗漏了相关工程项目：一是围墙及基础土方596667.58元；二是彩钢瓦材料款221166元，共计817833.58元。该两个数据是依据贵池二建庭前自行委托第三方进行造价测算得到。
贵池二建的主张依据不足，理由是：第一，一审鉴定报告对围墙工程数额的认定，是由一审法院、友谊公司一起到现场踏勘，并进行了实测得出最终数据，贵池二建在一审并没有对该项提出异议，现以自行委托鉴定数据要求增加，其依据不足。遗漏基础土方问题，因双方当事人未提供任何资料，鉴定人无法核实土方量，故鉴定报告不涉及该部分数据。贵池二建在二审也未提供任何资料，根据其自行委托鉴定数据要求增加，同样缺乏依据。贵池二建可在提供资料后另行主张。第二，遗漏彩钢瓦材料款，贵池二建在一审时也未提出异议，根据其自行委托鉴定数据要求增加，依据不足。另外，贵池二建提交的一份苏州市吴江区人民法院出具的，申请人为吴江市震金彩钢夹芯板厂，被申请人为贵池二建的保全裁定书，内容为“冻结贵池二建所有的银行存款580000元”，该裁定书不是最终的判决书，裁定书本身不能反映彩钢瓦数额及与本案有关联，仅以此保全裁定认定彩钢瓦材料款为580000元，证据不充分，贵池二建可在提供相应证据后另行主张。一审鉴定程序合法、鉴定结论客观，没有需重新鉴定的法定理由，友谊公司也不同意重新鉴定，故对贵池二建在二审第一次庭审后要求重审鉴定的申请不予准许。
关于本案是否已过上诉期问题，上诉人贵池二建是在法定期间内递交上诉状及缴纳上诉费用，法院对此处理并无不当。
综上，一审法院适用法律及利息计算方式上有误，本院予以更正。上诉人贵池二建的上诉理由不能成立，依法予以驳回。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持安徽省铜陵市义安区人民法院（2015）铜民二初字第00548号民事判决第一、三、四、五项，即：一、确认原告铜陵友谊置业有限公司与被告池州市贵池第二建筑有限公司于2011年7月12日签订的《工程施工补充协议》无效；三、被告池州市贵池第二建筑有限公司于本判决生效后十日内返还原告铜陵友谊置业有限公司人民币1004158元。四、反诉被告铜陵友谊置业有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告池州市贵池第二建筑有限公司前期施工工程费用873669.90元。五、驳回反诉原告池州市贵池第二建筑有限公司其他反诉请求。
二、变更安徽省铜陵市义安区人民法院（2015）铜民二初字第00548号民事判决第二项为：确认原告铜陵友谊置业有限公司与被告池州市贵池第二建筑有限公司于2012年11月1日签订的《协议》中约定的工程保证金利息条款中，利率超过法律保护范围部分无效；
二审案件受理费15497元，由池州市贵池第二建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄冬松
审判员 查慧凌
审判员 盛丽娜
二〇一七年十一月九日
书记员 汪 颖
相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……