北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）京03民申348号
再审申请人（原审被告）：金美相（北京）国际贸易有限公司，住所地北京市朝阳区。
法定代表人：王泉森，总经理。
委托诉讼代理人：刘婧，北京市京师律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫小雨，北京市京师律师事务所实习律师。
被申请人（原审原告）：王鸥，女，1982年10月28日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：侯菲，北京京航律师事务所律师。
再审申请人金美相（北京）国际贸易有限公司因与被申请人王鸥肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初39357号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
金美相（北京）国际贸易有限公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、四、八、九、十项申请再审。事实与理由如下：一、原审法院未尽到法定送达义务，导致再审申请人未被有效送达而缺席一审庭审。原审法院的邮寄送达快递单上登记的收件人移动电话186XX****XX并非收件人本人号码，其实际手机号码为150XXXX****，收件人杨德升为再审申请人时任法定代表人，公司员工对此皆知，从未发生拒收情况。原审法院未使用再审申请人工商登记的座机号码010-5703****，而是使用错误的收件人移动电话号码，未尽到法定送达义务，在未穷尽其他送达手段的情况下直接使用公告送达的方式，而公告送达相对于直接邮寄送达的方式，对再审申请人来说，获知的难度大大增加，导致再审申请人未能被有效送达，从而缺席一审庭审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的。在本案中，由于原审法院在送达程序中的错误，导致再审申请人因不能归责于本人或者诉讼代理人的事由，未参加诉讼，未能参加法庭辩论，导致本案缺席判决。二、原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证。再审申请人由于原审法院送达程序的错误，未能参加诉讼，被剥夺了当庭陈述、举证和质证的权利，原审法院既不能据此认定原审被告对原审原告提供的证据无异议，也不能视为原审被告对原审原告的诉讼请求或主张的事实的认定。根据《民事诉讼证据规定》第六十四条规定，审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。在本案一审庭审过程中，原审法院在主要证据未经质证的情况下，没有严格审核证据内容，本案的主要证据为再审申请人在其经营的“KIMISOI”微信公众号发表的题为《反派最高境界王鸥让你爱的牙痒痒》的文章，从来源看，该文章为再审申请人转发，并非原创；从内容看，该文章的主体内容部分未涉及任何商业宣传内容，在文末的产品宣传并未有任何明示或暗示再审被申请人与该产品有代言关系；从效果看，该文章的阅读量和点赞量极少，并未对再审被申请人产生不良影响。根据《民事诉讼法》第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的。本案一审庭审中，再审申请人被动放弃了当庭陈述、举证和质证的权利，未能就再审被申请人提交的证据进行质证，且原审法院未能本着公平公正的原则对证据进行严格的审核和认定，导致事实认定错误。三、再审申请人的行为并未给再审被申请人造成不良影响。再审申请人在其经营的微信公众号“KIMISOI金美相”中发表的《反派最高境界王鸥让你爱的牙痒痒》一文，并非原创，而是编辑个人出于个人喜欢王鸥的原因，转发微信公众号“新浪娱乐”于2015年9月26日发表的题为《汪曼春竟然卒于一段rap》一文（见证据一公证书）。文章主题内容并未任何涉及商业宣传的信息，只是在文章末尾加入“KIMISOI金美相五行雪颜丽参胶”的产品介绍，但并未有任何明示或暗示王鸥与该产品有任何代言关系，也没有意图借助王鸥来宣传该产品。该文章从发表之日起，截止再审申请人申请公证之日止，阅读量总计102，点赞数1，（见证据二公证书）虽然再审被申请人系演艺行业从业人员，其从业经历也证实其肖像较之常人更具经济价值，但是通过上述对该文章的来源、内容、影响范围的分析可见，再审申请人的行为在主观恶意、可能的获利以及给再审被申请人造成的不良影响方面，都属于非常轻微的程度。根据《民事诉讼法》第二百条规定，当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。再审申请人提供两份公证书作为新证据，用以证明其行为的主观恶意、可能的获利和给再审被申请人造成的不良影响，均显著轻微，未达到原判决认定的程度。综上所述，原审法院在庭前送达程序和庭审认定事实方面均存在错误，特向北京市第三中级人民法院提请再审，恳请贵院查明事实，依法公正判决，维护当事人的合法权益。
被申请人王鸥提交意见称，1、法院已经尽到送达义务。原审法院按照金美相（北京）国际贸易有限公司在北京市朝阳区工商局登记的住所地“北京市朝阳区朝阳北路104号楼12层1202”的地址，使用EMS向被答辩人已发寄送了起诉状及开庭传票。收件人为被答辩人当时的法定代表人杨德升。EMS单号为EY714825333CN。该邮件因“原地址查无此人”而被退回。见原审卷宗第107页。上述邮件被退回后，原审法院采用公告送达形式，再次向被答辩人进行了送达。见原审卷宗《公告函》、人民法院报刊载消息、答辩人缴纳公告费的回单（原审卷宗第89-92页）因此，被答辩人依据《民事诉讼法》第二百条：“（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的是由，未参加诉讼的；（九）违法法律规定，剥脱当事人辩论权力的；（十）未经传票传唤，缺席判决的。”而提起再审错误。2、原判决认定事实的主要证据依法进行了当庭举证我方提交的证据均进行了当庭举证，原审法院均对证据进行了全面、客观、严格的调查、审核，并遵守职业道德，对证据的有无证明力及证明力大小进行了独立判断，并公开了判断的理由和结果。见原审法院卷宗第96页。因此，被答辩人依据《民事诉讼法》第二百条：“（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证”而提起再审错误。3、被答辩人提交的证据并非新证据。被答辩人提交的两份证据均为在原审法院审理之前就已经存在的证据：第一份公证书为其对自己侵权文章的保全，第二份公证书为对网络中同类型文章的保全。第一份公证书直接证明被答辩人对答辩人肖像权侵犯情况，且其在知道该案后依旧没有将相关侵权文章删除，主观恶意明显。第二份证据与本案无任何关联性。因此，被答辩人依据《民事诉讼法》第二百条：“（一）有新证据，足以推翻原判决、裁定的”而提起再审错误。4、该案原审事实清楚，适用法律正确。公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民肖像。公民肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害、消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。本案中，被答辩人在未征得答辩人同意或与答辩人签订形象代言合同的情况下，在其运营的微信公众号中使用答辩人的肖像作为文章的配图，且存在商业宣传的行为，故被告行为已经构成侵犯原告的肖像权，被答辩人应对其上述行为承担相应的侵权责任。王鸥作为一名知名女演员，长相甜美充满灵气，因出演多部电影及热播剧而被观众熟知，倍受民众的关注和喜爱，尤其是近两年热播的影视剧《琅琊榜》、《伪装者》等，更是获得观众好评，2016年1月1日，其凭借古装剧《琅琊榜》获得安徽卫视国剧盛典“最受欢迎女配角”提名。2016年5月21日，凭借谍战剧《伪装者》获得第19届华鼎奖中国百强电视剧最佳女配角。其在演艺行业具有较高的知名度，其肖像已具有很高的商业价值。被答辩人在未经王鸥许可的情况下，将王鸥的肖像用在其公众号平台以宣传该公司及相关产品或者服务，极易使消费者误认为王鸥与该公司存在代言关系或其他关联关系，借此谋取经济利益，具有非常明确的商业宣传及营利目的。被告未经王鸥同意使用其照片且以营利为目的，构成对王鸥肖像权侵害，应当承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。且其在明知无授权的情况下，故意使用王鸥的肖像用以营利，主观恶意较大。在其或者该案结果的情况下，仍未主动删除。对于该数额的确定，原审法院结合答辩人肖像的商业价值、被答辩人在其平台上使用答辩人肖像的时间长短、对原告造成的影响范围、其行为的过错程度等综合因素，酌情确定被答辩人向答辩人赔礼道歉并应赔偿原告损失十万元及公证费一千元。因此，不存在原审法院未尽到法定送达义务，导致被答辩人未被有效送达而缺席一审庭审。被答辩人未收到法院送达的起诉状及传票的原因不在法院，而在于被答辩人工商注册地址与实际经营地址不一致导致。我方及原审法院无法获知被答辩人的实际经营地址。原审法院依据证据，进行了独立调查及审核，作出的判决事实清楚，适用法律正确。请贵院依法驳回被答辩人的再审申请，维持原判。
本院经审查认为，金美相（北京）国际贸易有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、四、八、九、十项申请再审。第一，当事人提交的公证书等证据材料不能推翻原审认定其侵犯王鸥的肖像权的侵权行为，因此上述证据不足以推翻原判决。故，当事人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。第二，经过调取原审卷宗发现，原审曾通过司法专邮形式向金美相（北京）国际贸易有限公司的注册地送达过应诉材料与开庭传票。司法专邮退回后，一审法院采取公告送达的方式向金美相（北京）国际贸易有限公司送达开庭传票。因此一审法院送达程序并无不当。故，当事人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、八、九、十项规定的情形。综上所述，再审申请人金美相（北京）国际贸易有限公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、四、八、九、十项申请再审，但是其申请理由不能成立。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回金美相（北京）国际贸易有限公司的再审申请。
审 判 长 郭嘉节
审 判 员 陈 伟
审 判 员 张 阳
二〇一八年七月二十日
法官助理 申友祥
书 记 员 李娉婷