吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终2863号上诉人（原审被告）：吉林省传奇房地产开发有限公司，住所：长春市南关区亚泰大街8989号。法定代表人：王晓华，总经理。委托诉讼代理人：刘继业，吉林刘继业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省中土建筑工程有限公司，住所：长春市二道区劝农山镇东风街道989号。法定代表人：ＸＸＸ，总经理。委托诉讼代理人：张旻，该单位职员。委托诉讼代理人：许永耀，吉林永耀律师事务所律师。上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司（下称传奇公司）因与被上诉人吉林省中土建筑工程有限公司（下称中土公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院于2018年5月15日作出的（2018）吉0102民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中土公司一审诉求：1.判令解除原、被告签订的《基坑支护工程合同》及《基坑支护工程施工合同补充协议》；2.判令被告立即给付工程款4690249.03元及利息；3.判令被告返还交付的履约保证金200000元；4.判令被告向支付违约金1891424.40元；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年4月25日，原、被告双方签订了传奇·鼎盛中心项目基坑支护工程合同。合同约定，被告将传奇·鼎盛中心项目A区和B区范围内的基坑支护工程的方案设计、施工发包给原告；合同价款暂定2004750元；付款时间、条件与付款方式为：基坑支护工程施工完毕并经甲方验收完毕后，甲方支付乙方至实际工程总价款的70%；地下室土方工程回填完毕后一个月，不出现任何质量问题，甲方支付乙方剩余价款及履约保证金。原、被告双方并就承包方式、工程质量标准、质量保修期、合同工期、签证、工程验收与结算、违约责任等条款进行了约定。合同签订后，原告按合同约定进行了实际履行。2014年12月10日，被告就原工程范围即A区和B区范围内又增加的四栋住宅、一栋公寓、四栋写字楼、裙房及地下室的基坑支护工程及主合同已完基坑支护工程的加固工程，主体未完基坑支护工程的变更工程的施工与原告签订了《基坑支护工程施工合同补充协议》。补充协议工程价款为4299998元；付款方式为：本项目基坑支护2014年工程施工完毕并经甲方验收合格后，主合同已完工程量按主合同约定执行，本协议工程变更部分已完工程量支付乙方工程总价款80%，2015年基坑支护工程施工完毕经甲方验收合格后，支付乙方实际工程造价的80%，地下室土方当年工程回填完毕后一个月，不出现任何质量问题，甲方支付乙方剩余价款及履约保证金。补充协议签订后，原告按合同工期及工程的施工条件进行了实际履行。2015年1月8日，被告对原告的实际施工量作出了《工程进度款审定表》，确定了主合同原告实际施工费用为2283444.95元，应付工程进度款1598411元；补充协议部分原告实际施工费用为3043806元，应付工程进度款2435045元。2015年1月9日，被告各部门在《工程款支付审批表》中签字确认并同意支付给原告实际施工的费用。但时至今日，被告只给付原告工程款20万元，以房抵账给付原告工程款121万元，剩余工程款以资金周转困难为由拒不给付。原告认为，原告按双方签订的合同及补充协议实际地履行了工程施工义务，被告在确认了原告实际施工量，同意支付工程费用的情况下拖欠至今，已构成严重违约。因被告的原因致使部分工程无法继续进行施工，故要求被告支付原告实际施工发生的剩余费用4690249.03元（主合同实际施工工程款2283444.95元+补充协议实际施工工程款3043806.58元+2014年、2015年维修费用482871元+签证费90126.5元+质保金200000元-已付20万元工程款-以房抵账141万元）。传奇公司一审辩称：1.解除合同无异议，是由于政府原因导致的停工；2.原告主张的总价款有异议，我们认为维护的费用482871元应该由原告自行承担；3.履约保证金已经在诉讼请求范围内；4.违约金过高，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）的规定，违约金超过损失30%即视为过高，应该予以调整。一审法院查明：2014年4月25日，原、被告签订传奇·鼎盛中心项目《基坑支护工程合同》一份，约定原告将传奇·鼎盛中心项目A区和B区范围内的基坑支护工程的方案设计、施工发包给被告；合同暂定总价为2004750.00元，合同计价方式为固定单价，签证程序须按甲方现场签证单的要求进行签证方为有效；付款时间、条件与付款方式为：基坑支护工程施工完毕并经甲方验收完毕后，甲方支付乙方至实际工程总价款的70%；地下室土方工程回填完毕后一个月，不出现任何质量问题，甲方支付乙方剩余价款及履约保证金。履约保证金：在合同签订时，乙方应向甲方提供20万元的履约保证金，作为建设工程施工义务的担保，直接汇入甲方的指定银行账户。原、被告双方并就承包方式、工程质量标准、质量保修期、合同工期、签证、工程验收与结算、违约责任、合同的终止和解除等条款进行了约定。2014年12月10日，原、被告签订传奇·鼎盛中心项目《基坑支护工程施工合同补充协议》一份，约定工程范围与主合同一致，即A区和B区范围内的基坑支护工程（具体包括：四栋住宅、一栋公寓、四栋写字楼、裙房及其地下室）；工程变更内容为项目主体合同已完基坑支护工程的加固工程及主体未完基坑支护工程的变更工程的施工。补充协议包干总价为4299998元，补充协议总价发生增减变动以经甲方批准的变更签证作为结算依据；付款方式为：本项目基坑支护2014年工程施工完毕并经甲方验收合格后，主合同已完工程量按主合同约定执行，本协议工程变更部分已完工程量甲方支付乙方已完工程总价款80%，2015年基坑支护工程施工完毕经甲方验收合格后，甲方支付乙方实际工程总造价的80%，地下室土方当年工程回填完毕后一个月，不出现任何质量问题，甲方支付乙方剩余价款及履约保证金。2015年1月8日，被告传奇公司作出《工程（材料（设备））进度款审定表》，确定审定进度款额，明确了本次已完成工程量造价，其中本次主合同部分合同费用为2283444.95元，本次应付工程进度款1598411元；本次补充协议部分费用为3043806.58元，本次应付工程进度款2435045元。该审定表由建设单位（被告）成本合约部经理杨某某、承包单位（原告）项目经理张某签字确认，同时张某标注“本款只作为进度款拨款用，不作为结算依据，以竣工结算为准”。2015年1月9日，传奇公司各付款会签部门（项目负责人张某某、工程管理部经理姜某、成本合约部经理杨某某、财务管理部、公司领导）在《工程（材料（设备）款支付审批表》中签字，确认本次付款金额主合同及补充协议共计4033456元。2015年10月16日、17日，中土公司为传奇公司出具传奇·鼎盛中心项目基坑支护工程款建筑业统一发票共计九张，金额共计409万元整。2014年8月25日，工程东南角大门发生施工会签，经吉林五兴建设监理有限责任公司确认工程量；工程管理部经理李纯、成本合约部经理余某某签字审核，依合同约定单价审定金额17602元。2014年10月10日，工程基坑内B区及A区大水抢险过后，钩机清理淤泥及场地平整产生机械台班发生施工会签，经吉林五兴建设监理有限责任公司确认工程量；工程管理部经理姜某、成本合约部经理余某某签字确认审核金额8965元。2014年10月11日，工程基坑南侧76路大门下，由于上游水库决堤，使基坑边坡内隐藏市政废弃下水井泻水入基坑发生施工会签，经吉林五兴建设监理有限责任公司确认工程量；工程管理部经理姜某、成本合约部经理余某某签字确认审核金额63559.50元。2015年9月21日，原、被告签订《顶账协议》一份，约定被告用南环城路1088号新里中央公馆C区C-1幢606号、809号房屋及C区地下271号车位抵顶121万元工程款。庭审中，原告提供2014年4月28日被告为其出具的传奇·鼎盛中心项目基坑支护工程履约保证金20万元的收据复印件一份，证实其已按约定向被告交纳了工程履约保证金。另，原告自认除抵账工程款121万元外，另收到了被告给付的工程款现金20万元。被告当庭表示由于政府原因，工程无法施工，对原告要求解除合同的诉讼请求没有意见。一审法院认为：原、被告签订的《基坑支护工程合同》及《基坑支护工程施工合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效。现原告以被告不再继续履行合同为由要求解除合同，被告表示因政府原因无法施工，同意解除合同，秉承当事人意思自治原则，原告要求解除双方签订的《基坑支护工程合同》及《基坑支护工程施工合同补充协议》符合法律规定，依法应予支持。关于工程是否需要另行结算及数额问题。2015年1月8日被告作出《工程（材料（设备））进度款审定表》，明确了本次已完成工程量造价，审定主合同部分及补充协议部分费用共计为5237251.53元。虽原告项目经理张某签字确认标注“本款只作为进度款拨款用，不作为结算依据，以竣工结算为准”，但该标注行为属原告单方行为，且现原告放弃标注载明的权利，同意按被告审定的金额作为已完成工程量的工程价款，属于当事人对自身权利的处分行为，故原告按被告出具的已完成工程量造价审定表，主张已完成的工程价款，符合法律规定，依法应予支持。另原告提供的三份工程“签证单”合计金额90126.50元，该签证属合同外施工范围，有监理单位对工程量予以确认，并有建设单位工程管理部门、成本合约部门负责人的签字确认，亦审定了具体金额，故该三项签证应计入原告完成的合同外工程量并计算工程价款。关于原告主张的实际发生的维修款及计算差价工程款482871.87元，因审理中原告自愿撤回该项诉讼请求，故本案中不作处理。关于被告抗辩主张的工程质量问题，因其并未提起反诉，本案中亦不作处理。关于履约保证金20万元问题。双方签订合同中明确签订合同时该履约保证金汇入被告账户，原告亦提供了履约保证金票据复印件予以佐证，结合建筑业的行业行规，可以认定原告向被告交纳了履约保证金20万元。现双方均认可合同不能继续履行，该项履约保证金应予返还。故被告应给付原告工程款数额应为：合同内5237251.53元+签证90126.50元-已付工程款1410000元=3917378.03元。关于原告主张利息问题。原告主张自2015年1月9日被告审定工程量及进度款之日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算符合法律规定，应予支持。但因双方在合同中对付款时间进行了约定，对原告主张的工程款利息基数应予以调整。2015年1月9日被告审定的该次应付工程款数额为4033456元（主合同约定的实际工程总价款的70%、补充协议约定的实际工程总造价的80%），扣除已付工程款1410000元，剩余的2623456元，被告应承担逾期给付利息责任。对于截止本次诉讼欠付工程款3917378.03元扣除以2015年1月9日为起点应计付利息的2623456元，余额1293922.03元因双方未继续履行合同，也未做最终结算，故以原告起诉之日即2018年1月4日起计付利息为宜。关于原告主张的合同约定合同暂定总价款30%违约金1891424.40元问题。因被告抗辩该项违约金标准明显过高，要求予以调整，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原告并未对其实际损失进行举证，其实际损失可以认定为应得工程款的银行同期贷款利息损失，故对原告主张的违约金标准可调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率0.3倍计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，判决如下：一、解除原告吉林省中土建筑工程有限公司和被告吉林省传奇房地产开发有限公司于2014年4月25日签订的传奇·鼎盛中心项目《基坑支护工程合同》及2014年12月10日签订的传奇·鼎盛中心项目《坑支护工程施工合同补充协议》；二、被告吉林省传奇房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省中土建筑工程有限公司工程款人民币3917378.03元及利息（其中2623456元自2015年1月9日起、1293922.03元自2018年1月4日起均至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、被告吉林省传奇房地产开发有限公司于本判决生效后立即返还原告吉林省中土建筑工程有限公司工程款履约保证金人民币200000元；四、被告吉林省传奇房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付原告吉林省中土建筑工程有限公司违约金（违约金计算分别以2623456元为基数自2015年1月9日起、以1293922.03元为基数自2018年1月4日起均至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率0.3倍计算利息）；五、驳回原告吉林省中土建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29636元，由原告吉林省中土建筑工程有限公司负担11643元，被告吉林省传奇房地产开发有限公司负担17993元。保全费5000元，由被告吉林省传奇房地产开发有限公司负担。传奇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判工程款减少20万元；2.撤销一审判决第三项，驳回返还履约保证金20万元的诉求；3.签证90126.50元不应保护；4.撤销一审判决第二项中的1293922.03元自2018年1月4日起算利息部分；5.撤销一审判决第四项给付违约金的诉求，以上合计减少490126.50元。主要理由：1.上诉人给付被上诉人抵房121万元，两次给付现金各20万元，合计161万元，但一审判决仅认定了141万元，少认定20万元。2.履约保证金20万元，被上诉人没有证据证明。3.三份签证90126.50元，一审当庭明示被上诉人在庭后7日内提交鉴定申请，否则视为放弃该项诉请。因被上诉人没有提交鉴定申请，不应保护。4.根据双方合同约定，由竣工结算为准确定工程总价款，双方无竣工结算，因此上诉人不知道是否欠款。根据补充协议约定，工程验收合格、地下室土方回填完毕一个月，不出现质量问题，上诉人支付剩余价款及履约保证金。该工程尚未施工完成，不符合合同约定的付款条件。2018年5月15日才判定上诉人按照3917378.03元与被上诉人结算，不存在上诉人应给付1293922.03元对应的利息。5.虽然上诉人受到市政府不能交付土地影响开发节奏，但所诉基坑支护工程仍处于施工未完状态，上诉人不存在重大违约行为，不应支付违约金。中土公司二审辩称：一审判决正确，应当维持原判。除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：1.本院询问传奇公司是否有向中土公司支付2笔20万元的证据，传奇公司回答：仅在单位账上有体现，没有其他证据。2.二审中，中土公司提供了2014年3月31日和4月28日向传奇公司转账支付20万元履约保证金的银行转账凭证原件，传奇公司对真实性予以认可。3.中土公司一审举证的三份签证单上均有传奇公司工程负责人签字确认的工程款数额，并且签证的事项为“抢险、防洪、修补临时道路”，即均系项外工程。本院认为：1.传奇公司主张其共计向中土公司支付了2笔20万元，合计付款40万元，但传奇公司并未提供任何证据证明，其主张本院不予支持。2.传奇公司上诉主张中土公司没有举证支付20万元履约保证金的收据原件，因此不予认可，但因二审中中土公司向法庭提供了向传奇公司转账支付20万元履约保证金的银行转款凭证原件，足以认定该事实，故传奇公司此项上诉主张本院不予支持。3.传奇公司虽然主张中土公司的三项签证工程因未申请司法鉴定不应保护，但因三份签证单上均有传奇公司工程负责人签字确认的工程造价，无需再通过司法鉴定确定，并且该三项工程的内容为“抢险、防洪、修补临时道路”，属于合同外增加工程，传奇公司应当给予结算，故传奇公司上诉主张其不应给付此三笔项外工程款本院不予支持。4.中土公司施工完成案涉部分工程的时间是2014年末，该部分工程不但已经传奇公司验收合格，而且传奇公司还在2015年1月8日的《进度款审定表》中确定了应付款进度款数额为4033456元，但传奇公司并未依约履行给付中土公司该部分工程进度款的义务，传奇公司构成合同违约，故一审判决传奇公司给付中土公司逾期付款违约金于法有据，应当予以支持。对于剩余1293922.03元工程款，虽然因工程未最终竣工而一直未达到付款条件，但此系传奇公司单方原因导致工程不能继续施工并最终解除合同所致，传奇公司亦构成合同违约，故一审判决传奇公司自双方解除合同之日起给付中土公司此部分剩余工程款的违约金符合法律规定，传奇公司上诉主张其不应支付逾期付款违约金，于法无据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，传奇公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8652.00元，由上诉人吉林省传奇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 智代理审判员  张新华代理审判员  贺银婷二〇一八年七月十六日书 记 员  林星辰