河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第586号
上诉人（原审原告）李永峰，农民。
委托代理人陈光泽，河北江正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）永年县国通农业生产资料有限公司。
法定代表人李彦国，该公司经理。
委托代理人杜修林，永年县西阳城法律服务所法律工作者。
上诉人李永峰、永年县国通农业生产资料有限公司因身体权纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2013）永民初字第2834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，关于原告起诉被告单位名称问题，原告称自己起诉时是根据被告门市上所挂牌子书写的被告单位名称，在诉讼中，原告申请变更被告名称为永年县国通农业生产资料有限公司。被告提出原告主张实属工伤，应先申请仲裁，在诉讼中，原告提出了仲裁申请，永年县劳动人事争议调解仲裁院于2013年10月25日做出永劳人仲案（2013）053号不予受理通知书。
原告主张，2013年3月份的一天，原告及其他工友一起到被告单位找活，留下手机号码，之后被告单位法人代表李彦国的爱人给原告方打电话，同意原告上班，双方口头约定原告及其他工友负责给被告卸水泥，卸一吨8元。2013年4月5日原告和王某坐被告去曲陌一工地送水泥的汽车卸水泥，在卸水泥的过程中，因被告单位的司机将车的后斗翘的太高，致使车上水泥滑落将原告右小腿骨砸伤，导致骨折，原告被送往永年县第一医院治疗，共住院治疗24天。
为支持自己的主张，原告提交以下证据：一、申请证人李某、张某、梁某到庭作证。证人李某到庭证明，2013年3月27日早，听会民说有个号码是找卸水泥的，我和李永峰、张某商量后，决定打电话问问，电话打通后知道是河北省永年县国通农资公司正在找卸水泥工，老板让面谈。我们三人都去了，价定为每吨8元，留下我们各自的手机号，有活给我打电话，就在27日当天，老板开车把我们三人送到小龙马市场，让我们卸了一辆30吨的水泥车，从此以后，有时卸30吨的车，有时卸60吨的车，有活就给我们打电话。2013年4月5日我有事没有干，出事后和原告一起卸车的王某给我打电话，我到现场见到李永峰在车厢中部躺着，看着非常痛苦。当时国通公司的梁竹英（李彦国妻子）在场。证人张某到庭证明，2013年3月27日早，小邢给了我一个号码，这儿正找卸水泥的，有意可以问问，我和李永峰、李某商量后打通了手机，知道是河北省永年县国通农资公司找卸水泥工，老板叫我们面谈，我们三人到了国通公司，价格定为每吨8元，并留下各自的手机号，就在当天，老板开车把我们三人送到小龙马市场卸了一辆30吨水泥的车，从此以后，公司有活就给我们打电话。2013年4月5日，我有事没有干。证人梁某到庭证明，我向赵庄半路卸水泥，卸完后准备回名关，从曲陌过时，小兵截住说永峰把腿砸伤了，让我一起往医院送，我就过去了，看到永峰在车上躺着受伤了，就一起把永峰送到医院。二、提交证人王某的书面证言，内容为：2013年4月5日，我和李永峰一起卸车，李永峰说，李某和张某都有事，他一个人不能卸，找我帮忙。开始，我在车上面把水泥往下翻，李永峰在下面将水泥摆好，把后面的口打开后，我们一起搬，卸了三十吨的时候，休息了一会儿，然后我在车上勾，永峰在车下搬，我们让司机把气泵打起来点，就这样卸点、起点，大概卸了四十吨时，收料的喊：“向北边卸二十吨”。我从车上下来，将车挪好停稳后，又把气泵打起来接着卸，我上车勾了一会儿，见上面掉下来十来袋，我从车上跑下来，然后又上车勾了大概一百袋，我俩交换位置，永峰上车勾，我在下面搬，永峰大概勾了七八十袋，只见从上面掉了四五袋，永峰赶紧躲，还是有一袋拥在了永峰的腿上，我赶紧上去把压在他腿上的水泥挪开，让司机把气泵落下，跟李某打电话，又打了永年县医院的急救电话。三、提交2013年9月4日原告代理人对李军其的调查笔录，在该笔录中李军其称，永年县土地管理局在曲陌乡有一个土地整理项目，永年县田丰公司具体经营。鸡泽县鲍志国承包了修路工程，我受雇于鲍志国在工地上收料，包括收水泥。送料的来了后与田丰公司经理一块来到工地，卸车、查数、验收。点清数量后田丰公司开票，我在发票上签字，一式三联。田丰公司一联、我一联、送货人一联。2013年4月5日送货发票有，你可以复印一份。李永峰受伤时，我没有在场。永年县国通农资公司是送货单位，有的发票上还写有李彦国的名字，你可以复印一份。四、由李军其签名的2013年4月5日收据、4月13日入库单复印件各一份，其中4月5日收据上记有“车号为1457”，4月13日入库单上记有“供货商李彦国”。五、机动车信息查询结果单一份，该信息上记载：机动车所有人为李彦国，号牌号码为冀D×××××。
被告对原告的主张不认可，称原告陈述不是事实，原告受伤是自己造成的。
经质证，被告对原告提交的证据发表如下意见：一、三位证人都是原告工友，按照证人说法是一起和原告卸水泥，对真实性有异议。二、对王某的证言，称证人应当出庭作证，证人与原告之间属于利益共同体，有密切利害关系，不能证实原告受雇于被告，同时可以证明原告及王某在卸车过程中有巨大过错，按照王某的说法是他们让司机打起气泵，不是司机的过错，王某更不是被告让去卸车的，而是原告找的王某，双方协商一块去卸水泥。三、对原告提交的调查笔录真实性有异议，称被调查人的身份不清楚是否属于永年县田丰公司雇员，是否受雇于鲍志国，且被调查人陈述事发当天他没有在现场。四、对收据和入库单真实性有异议，虽该复印件上有李彦国但不能证实供货商为被告。五、原告提交的机动车信息查询单没有加盖相关部门印章，所查询车辆记载的所有人为李彦国也不是本案被告。
在庭审中，被告提出原告与王某之间属于个人合伙关系，应追加王某为共同被告。
关于医疗费，原告要求20726元。关于二次手术费，原告要求6000元。关于误工费，根据2013年全省在岗职工年平均工资39542元计算，39542元÷365元×180天＝19500元。关于护理费，根据2013农林牧渔业年平均工资13564元计算，13564元÷365天×90天＝3344.5元。关于营养费，原告要求4500元，50元×90天＝4500元。关于交通费，原告要求1000元。关于住院伙食补助费，50元×24天＝1200元。关于残疾赔偿金，原告主张自己的伤残确定为九级，计算为8081×20年×20%＝32324元。关于鉴定费，原告主张为1900元。关于精神抚慰金，原告主张为6000元。对以上主张原告提交了永年县第一医院诊断书一份、病案一份共11页、永年县第一医院收费票据6张、永年县司法医学鉴定中心鉴定意见书一份、鉴定机构收费票据3张。
对于以上原告所要求的费用及提交的与费用相关的证据，被告发表如下意见：对原告提交的医疗费票据真实性无异议，永年县第一医院诊断证明上没有记载需要加强营养及护理情况的说明，病案上也没有显示需要加强营养，也未显示出院后需要断续休息。对医学鉴定书上司法鉴定机构对原告的误工期、护理期、营养期的鉴定意见超出了鉴定的业务范围，违反有关法律规定，鉴定违法，该时间不能作为定案的依据。误工费应按照农民一天37.2元计算。交通费没有票据，不应支持。精神抚慰金应根据原告伤情由法院酌情决定。
另查明，2012年度河北省农村居民人均年纯收入为8081元，农林牧渔业年均工资为13564元，商务服务业平均工资为27064元。
综合分析原告提交的证据并结合原被告的陈述，可以认定原告曾于2013年在被告公司从事卸水泥的工作，且原告是在为被告卸水泥的过程中受伤。被告否认与原告之间存在雇佣关系，未提交相关证据证明，对其主张本院不予支持。因此原被告之间存在劳务关系，且原告是在为被告工作过程中受的伤。
原审认为，在诉讼过程中原告申请更正被告单位名称为永年县国通农业生产资料有限公司，对此法律并无禁止性规定，应予准许，因此对被告所辩原告起诉的单位与自己单位不是一个法人不予支持。在诉讼中，原告提出了仲裁申请，永年县劳动人事争议调解仲裁院做出了不予受理通知书，因此对被告所辩应驳回原告起诉的主张不予支持。原告与王某之间系工友关系，均为被告提供劳务，不符合个人合伙的特征，因此对被告提出追加王某为共同被告的请求，本院不予支持。被告未提交证据证明自己为工人提供安全防护措施，存在过错对造成原告受伤的事故，应承担相应的责任。而原告提交的王某的证言，证明原告在工作过程中受伤自己存在一定的过错，可以减轻被告的责任，根据双方的过错程度，由被告承担50%的责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、二十一条、二十三条、二十五条的规定，确定原告的损失项目及数额为：关于医疗费，根据原告提交的医疗费票据确定为20726元。关于二次手术费，根据原告提交的诊断书、住院病案及司法医学鉴定意见书，确定为6000元。关于误工费，根据中华人民共和国公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.16项规定，确定误工日应为120日，按照2012年商务服务业年平均工资27064元计算，27064元÷365天×120天＝8898元。关于护理费，根据原告住院时间、住院病案出院医嘱及医学鉴定意见书，酌情确定护理期为90日，根据2012农林牧渔业年平均工资13564元计算，13564元÷365天×90天＝3344.5元。关于住院伙食补助费，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助确定的每天50元计算，为50元×24天＝1200元。关于残疾赔偿金，原告的伤残确定为九级，按照2012年农村居民年均纯收入是8081元计算，为8081×20年×20%＝32324元。关于鉴定费，原告提交的鉴定机构收据金额共计1900元，因此认定为1900元。关于精神损害抚慰金，根据原告的伤情及双方的责任，酌情确定为5000元。关于营养费，原告提交的诊断书及住院病案上没有该项要求，因此本院不予支持。关于交通费，原告未向本院提交交通费票据，此项要求不予支持。综上原告以上各项损失共计79392.5元，被告共应向原告赔偿的损失为79392.5×50%＝39696元，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、二十二条、二十六条之规定，遂判决：一、被告永年县国通农业生产资料有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告李永峰医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计39696元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2213元，由原告负担1303元，被告负担910元。
宣判后，上诉人李永峰、永年县国通农业生产资料有限公司均不服，向本院提起上诉。永年县国通农业生产资料有限公司上诉理由为：一、一审判决认定原、被告之间存在劳务关系，且原告是在为被告工作中受的伤，属认定事实错误，证据不足。1、被上诉人申请到庭的三位证人均未参加卸水泥，李军其未到庭作证，而且事故发生当天李军其也未在场。被上诉人提交的收据，入库单均为复印件，无法与原件核对真伪，且收据记载车号为1457，提交的机动车信息查询结果记载“冀D×××××”所有人为李彦国，提交的入库单记载的供货商为李彦国，运输车辆、供货商均不是上诉人。上述证据无法证实被上诉人是为上诉人卸水泥时受伤。2、上诉人从来没有要求被上诉人卸车，被上诉人并不服从上诉人管理和制度约束，也不存在定期给付被上诉人报酬的事实上，根据到庭证人证言和王某的证言证实双方属承揽关系。二、一审程序违法。1、一审法院以诉讼中原告申请更正被告单位名称无法律禁止性规定，准许变更被告错误。2、本案争议的法律关系应为劳动关系，劳动仲裁为诉讼的前置程序，被上诉人未经仲裁提起诉讼，法院受理后应依法驳回起诉。三、1、一审判决遗漏了必须参加诉讼的当事人。法院应当追加王某为本案被告，判决王某承担相应民事责任。2、一审法院没有向上诉人释明，也没有查明运输车辆的投保情况。四、一审判决认定被上诉人损失项目及数额证据不足。1、被上诉人2013年4月5日受伤，2013年6月17日作出伤残鉴定，至定残日前一天，也只有71天，一审认定误工时间120天错误。2、护理费计算过高。一审没有按照护理依赖赔付比例确定护理费，判决护理费过高。3、上诉人对被上诉人提交的鉴定意见有异议，鉴定人没有出庭作证，该鉴定意见不能作为定案依据。
上诉人李永峰上诉理由：一、应按照全省在岗职工平均工资计算误工费，误工天数应按照鉴定意见书上确定的180天计算。一审计算120天依法无据。二、鉴定意见书确定营养90日，应支持被上诉人李永峰营养费4500元。三、交通费1000元应予认定。上诉人受伤后需要就医、检查、鉴定，一定的交通费是必要的。四、被上诉人应全部赔偿上诉人的全部损失，而不应只承担损失的50%。综上，请求二审法院依法改判。
经本院审理查明，永年县国通农业生产资料有限公司二审提交照片一张、谈话光盘一张、录像记录整理资料一份，欲证明原告在一审中提交的李军其的调查笔录不真实。李永峰对光盘的真实性有异议，认为李军其在光盘中所说不是事实。本院认为，永年县国通农业生产资料有限公司二审提交的证据，不能证实李军其身份，永年县国通农业生产资料有限公司亦不申请对一审调查笔录中李军其签字进行鉴定，根据“禁反言”的原则，永年县国通农业生产资料有限公司提供的证据不能推翻一审对李军其进行的调查笔录。
另，二审期间，李永峰放弃对王某主张权利。二审认定其他事实与一审认定事实一致。
本院认为，关于永年县国通农业生产资料有限公司与李永峰双方之间是何关系的问题。经查，一审中收货单位留存的2013年4月5日收款收据显示，送货人车号为1457，而冀D×××××机动车所有人为永年县国通农业生产资料有限公司法定代表人李彦国，收货单位留存的2013年4月13日入库单上也记有“供货商李彦国”。根据一审中对收货单位收货人李军其调查笔录显示“永年县国通农业生产资料有限公司是其单位供货商，发票上有时写李彦国的名字”，并结合王某证言，可以认定2013年4月5日李永峰是给永年县国通农业生产资料有限公司卸车，因永年县国通农业生产资料有限公司司机未尽到安全注意义务，在卸车过程中造成李永峰受伤，永年县国通农业生产资料有限公司应承担相应的赔偿责任，一审判决永年县国通农业生产资料有限公司承担50%赔偿责任并无不当，永年县国通农业生产资料有限公司的上诉理由不能成立。
关于一审程序是否违法的问题。李永峰起诉被告名称是河北省永年县国通农资有限公司，但在庭审时变更为永年县国通农业生产资料有限公司，并不违反法律规定。李永峰与永年县国通农业生产资料有限公司双方之间不属劳动关系，故永年县国通农业生产资料有限公司称应先走劳动仲裁前置程序的上诉理由亦不能成立。
关于是否应追加王某为共同被告的问题。二审期间，李永峰已明确表示放弃对王某主张权利，属当事人对自己权利的处分，故永年县国通农业生产资料有限公司上诉称应追加王某为共同被告的理由亦不能成立。
关于是否应查明冀D×××××投保情况的问题。因该事故发生不属于在车辆通行过程中发生的意外事故，不属于该车交强险及商业三者险的保险范围，永年县国通农业生产资料有限公司的该上诉理由亦不能成立。
关于误工费的问题。虽然李永峰的误工期被鉴定为一百八十日，但依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“……误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，李永峰的误工费应计算至定残日前一天，定残日之后的误工费都包含在伤残赔偿金中，故不应重复赔偿。李永峰于2013年4月5日受伤，2013年6月17日作出伤残鉴定，误工时间共计73天。按照2012年商务服务业年平均工资27064元计算，误工费为5412.8元（27064元÷365天×73天）。
关于营养费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，永鉴字第2013099号鉴定意见为“营养90日”，故根据李永峰的伤残情况参照永鉴字第2013099号鉴定意见书，应支持李永峰90日营养费，即2700元（90日×30元）。
关于交通费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。”因李永峰未提交交通费票据，故一审未支持李永峰交通费并无不当，李永峰的该上诉理由不能成立。
关于护理费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，依据永鉴字第2013099号鉴定意见“护理90日”，一审按照农林牧渔业支持90日护理费并无不当。
关于鉴定意见书能否作为定案依据的问题。永鉴字第2013099号鉴定意见书是李永峰委托永年司法医学鉴定中心作出的，鉴定人员及鉴定机构均具有合法资质，永年县国通农业生产资料有限公司未提供足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定，也未申请鉴定人员出庭作证，故该鉴定意见书可以作为本案定案依据。
综上，李永峰各项损失为：医疗费20726元、二次手术费6000元、误工费5412.8元、护理费3344.5元、住院伙食补助费1200元、残疾赔偿金32324元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元、营养费2700元，共计78607.3元，永年县国通农业生产资料有限公司应赔偿李永峰78607.3元×50%=39303.65元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河北省永年县人民法院（2013）永民初字第2834号民事判决第二项：驳回李永峰的其他诉讼请求；
二、变更河北省永年县人民法院（2013）永民初字第2834号民事判决第一项为：永年县国通农业生产资料有限公司于本判决生效后五日内赔偿李永峰医疗费、二次手术费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、营养费等各项损失共计39303.65元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2213元，由李永峰负担1303元，永年县国通农业生产资料有限公司负担910元；二审案件受理费1985元，由李永峰负担1195元，永年县国通农业生产资料有限公司负担790元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王双振
审 判 员 王一民
代理审判员 田 莉
二〇一四年十月八日
书 记 员 张翠英