黑龙江省牡丹江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）牡刑二终字第31号
原公诉机关黑龙江省海林市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李XX，男，1970年12月30日出生。2012年5月6日因涉嫌犯抢劫罪被海林市公安局取保候审，2013年5月6日被解除取保候审。2013年11月12日被海林市公安局重新取保候审。2014年11月19日被海林市公安局刑事拘留，同年12月19日变更为指定居所监视居住，同年12月23日被海林市人民检察院批准逮捕，同日由海林市公安局执行。现羁押于海林市看守所。
辩护人董娅娟，黑龙江正大律师事务所律师。
海林市人民法院审理海林市人民检察院指控原审被告人李XX犯抢劫罪一案，于2015年7月6日作出（2015）海刑初字第43号刑事判决。原审被告人李XX不服，提出上诉。本院于2015年8月6日立案并依法组成合议庭，在牡丹江市人民检察院2015年8月11日至9月6日阅卷后，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。牡丹江市人民检察院指派检察员李大勇出庭履行职务，上诉人李XX及其辩护人董娅娟等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1994年11月份，李XX甲（已判刑）通过刘XX得知辽宁省锦州市XX经贸公司欲购玉米，二人决定由刘XX联系货主，李XX甲联系货源。李XX甲到海林市通过郭XX甲（已判刑）联系货源未成，在李XX甲的提议下，李XX甲与郭XX甲产生了抢劫之念，经预谋后作了分工。12月中旬，李XX甲利用刘XX骗取了锦州市XX经贸公司的信任，约定于12月19日由刘XX领货主到海林市购买玉米。在郭XX甲的授意下，其弟郭XX乙（已判刑）找到了葛XX（在逃）、曹XX（已判刑）、许XX（已判刑）、王XX（已判刑）及被告人李XX五人。1994年12月19日17时30分许，被告人李XX及葛XX、曹XX、许XX、王XX，被郭XX乙领到其哥哥郭XX甲家，郭XX乙告诉李XX等五人，过一会其哥哥郭XX甲领几个和他一起做生意的外地人，来了之后用武力抢下银行汇票，五人均表示同意。21时许，郭XX甲将锦州市XX经贸公司经理张XX、副经理陈XX甲、会计陈XX乙分两次领到自己家中。被告人李XX与郭XX乙、葛XX、曹XX、许XX、王XX等人在张XX、陈XX甲、陈XX乙身上抢走共计280000元人民币的银行汇票两张及现金人民币9600余元、身份证、名章、计算器、照相机、电动剃须刀、手表等物品。经海林市物价局赃物核价：汤姆照相机、天达牌自动手表、二个日本三洋牌电动剃须刀、三个计算器、黑色公文包、毛围脖、皮手套总价值为人民币1595元。被告人李XX分得赃款人民币2300元。案发后，赃款人民币118200元及赃物被依法收缴并予退还。
经侦查,被告人李XX于2012年5月6日在其家属的陪同下到海林市公安局山市派出所投案。
上述事实，被告人XX在开庭审理过程中亦无异议，并有证人刘XX、孔XX的证言；被害人张XX、陈XX甲、陈XX乙的陈述；物证照片及现场照片；案件来源、刑事案件发现受理登记表、刑事案件破案报告表、起赃笔录、提取凶器笔录、支款凭证、海林市公安局刑警大队说明、诊断书、海林市公安局查询个人储蓄存款通知书回执、中国工商银行汇票委托书、视频光盘、海林市物价局赃物核价单、退赃笔录、收条、牡丹江市中级人民法院（1996）牡刑初字第85号刑事判决书、到案经过、破案经过、基本情况、户籍证明、现实表现等书证；同案犯李XX甲、郭XX甲、郭XX乙、许XX、曹XX、王XX的供述，被告人李XX的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李XX与李XX甲、郭XX甲、郭XX乙、许XX、曹XX、王XX等人以非法占有为目的，用暴力和胁迫的手段劫取公私财物，数额巨大，其行为已构成抢劫罪。本案系共同犯罪，被告人李XX在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人李XX虽主动到公安机关投案，但在接受讯问时未能如实供述自己的犯罪事实，不符合法律规定的自首情节，因此对被告人李XX主动投案的行为不能认定为自首。被告人李XX当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，部分赃款、赃物被依法收缴并退还，可酌情从轻处罚。辩护人提出的“被告人系从犯，当庭自愿认罪，可减轻处罚”的辩护意见符合本案事实及法律规定，予以采纳。依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第二十二条、第二十四条、第四十条、第四十二条的规定，认定被告人李XX犯抢劫罪，判处有期徒刑五年。
上诉人李XX上诉称，一审法院没有考虑上诉人具有从轻处罚等酌情量刑情节而对其量刑过重。1.应依法认定上诉人自首。上诉人主动投案，除在第一次接受讯问时所作供述与事实有偏差外，其他的供述都是如实的，一审法院对上诉人的自首情节不予认定有悖于刑法设立自首制度的立法本意；即使不认定自首，也应对其自动投案在量刑上予以体现。2.一审法院对上诉人何时离开犯罪现场未予查清，量刑时没有充分考虑。3.上诉人积极要求退赃并赔偿被害人损失，一审法院在量刑上没有考虑。请求二审法院依法减轻上诉人的刑罚。
辩护人辩称，同意上诉人的上诉意见。另外，一审法院适用当时的旧刑法，所判刑罚明显过高，属于适用法律错误，应当依照刑法从旧兼从轻原则，适用新刑法，考虑本案的诸多情节，对上诉人完全可以减少实体刑，并处罚金。上诉人到案后就如实供述了自己参与抢劫的主要事实，只是时隔20多年，时间记忆有些偏差，按照法律设立自首的本意及相关规定，上诉人的行为应当认定为自首，并应给予减轻处罚。
出庭检察员意见，上诉人作案后畏罪潜逃，时隔多年后主动到案，第一次被讯问时确实没有如实供述主要犯罪事实。一审法院的量刑是适当的。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
控辩双方在二审诉讼中未向法庭提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定原审被告人李XX抢劫犯罪的事实清楚，证据确实、充分。认定上述事实的证据，已经一审法院庭审举证、质证后予以确认，本院经审核属实，亦予以确认。
本院认为，上诉人李XX与李XX甲、郭XX甲、郭XX乙、许XX、曹XX、王XX等人以非法占有为目的，采取暴力、胁迫方法抢劫公私财物，情节严重，其行为已构成抢劫罪。在共同犯罪中，李XX起次要作用，系从犯。上诉人李XX及其辩护人关于其构成自首的上诉理由及辩护意见。经查，李XX自动投案后，在首次接受公安机关讯问时，没有供述自己参与实施了使用暴力手段控制被害人的行为，对关系到本案定性的犯罪客观方面的事实未能如实供述；在侦查机关解除强制措施数月后被电话传唤到案后，其虽能供述自己参与犯罪的事实，但对于参与犯罪持续时间问题的供述与本案被害人的陈述及其他同案犯的供述相矛盾，未能如实供述自己的主要犯罪事实，故不能认定为自首。关于一审法院没有查清其何时离开犯罪现场的上诉理由。经查，由原审法院庭审质证的被害人陈述、同案被告人供述、取款凭证等证据不能认定李XX系1994年12月20日早晨离开的犯罪现场，应当认定李XX系1994年12月27日上午离开的犯罪现场，上诉人的该辩解，与事实不符。故对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。上诉人李XX参与的抢劫犯罪数额近人民币290000余元，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，可以并处没收财产，原审法院对其判处有期徒刑五年，已考虑其系从犯等法定及酌定量刑情节，予以减轻处罚。故对一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，不予采纳。原审法院根据原审被告人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害性所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决漏引《中华人民共和国刑法》第十二条的规定，在此予以补正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马洪波
审判员 张战勇
审判员 王友清
二〇一五年九月十六日
书记员 王 蕾