上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终4908号
上诉人（原审原告）：张鲁平，男，1985年6月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人（原审原告）：孙婧，女，1985年7月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：陈玉，上海隆天律师事务所律师。
两上诉人之共同委托诉讼代理人：李峰，上海隆天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海天祥华侨城投资有限公司，住所地上海市闵行区浦星公路800号。
法定代表人：吴学俊，董事长。
委托诉讼代理人：张骥，上海市襄阳律师事务所律师。
上诉人张鲁平、孙婧因与被上诉人上海华侨城投资有限公司（以下简称华侨城公司）商品房预售合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2015）闵民五(民)初字第676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张鲁平、孙婧上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、原审认定“屋顶平台由业主共同使用”与事实不符，小区其他业主已经以书面方式放弃屋顶露台使用权，该种民事权利让渡不违反法律规定；二、原审认定“屋顶平台需要从公共走廊的一个维修通道口进入”与事实不符，该维修通道口只能由专业维修人员使用，并不能作为合法的普通人员出入口；三、原审认定“原告享有的与其他业主对共有部分的使用与管理的权利并未实际受到损害”与事实不符，被上诉人有义务保障上诉人能够合法、正常使用屋顶露台，但被上诉人并未向上诉人提供能够正常进出该屋顶露台的合法通道，故上诉人所遭受的损失理应按照楼顶系数对应的价款来计算，即174,303.46元（人民币，以下币种同）；四、原审认定“被告本身未故意虚构事实或隐瞒真相、诱使业主购房”与事实不符，通常顶楼房屋比楼下房屋单价低很多，但被上诉人通过预留搭建空间、虚假承诺买方享有超大屋顶露台甚至误导买方可搭建构筑物增加房屋使用面积的欺诈手段，实现了四楼房屋单价远远高于三楼房屋的单价，同时，被上诉人明知或应知屋顶露台不具备合法出入口，却故意隐瞒该事实，利用广告和销售人员进行虚假宣传及重大误导，致使上诉人无法行使屋顶露台使用权，遭受重大经济损失，被上诉人应当承担赔偿损失的责任；五、被上诉人预留搭建空间，误导上诉人搭建，故违章搭建的行为应视为双方共同行为，被上诉人对上诉人违章搭建被拆除所受损失应承担相应赔偿责任。
被上诉人华侨城公司辩称：一、一审法院已经进行过实地勘察，屋顶露台上放置了业主的太阳能热水器，且通过维修通道口可以进出屋顶露台；二、室内天窗（约2米X2米）是采光天窗；三、计价系数是上诉人单方制得，被上诉人未确认且无其他证据佐证；四、被上诉人从未误导业主在平台上违章搭建，合同附件五中明确约定了平台上严禁搭建建筑物、构筑物。综上，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
张鲁平、孙婧向一审法院起诉请求：1.判令华侨城公司向张鲁平、孙婧返还因其虚假陈述上海市闵行区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称系争房屋）附送屋顶露台而多收取的房款348,606.91元；2.判令华侨城公司赔偿张鲁平、孙婧因其虚增房价而使张鲁平、孙婧多支付的契税10,458.21元及贷款利息45,318.90元（从贷款发放之日起计至判决生效之日止）；3.判令华侨城公司赔偿张鲁平、孙婧屋顶露台搭建的构筑物被拆除而产生的搭建费用损失170,264元。一审诉讼中，张鲁平、孙婧明确第一项诉请为：判令华侨城公司向张鲁平、孙婧返还因其虚假陈述系争房屋附送房顶露台而多收取的房款174,303.46元，并赔偿损失174,303.46元。
一审法院认定事实：2012年9月10日由张鲁平、孙婧作为买方（协议乙方），华侨城公司作为卖方（协议甲方）签订上海市商品房预售合同一份，合同约定：一、乙方向甲方购买XX路XX弄XX号XX层XX室房屋，政府批准的规划用途为居住。据甲方暂测该房屋建筑面积为125.52平方米，其中套内建筑面积为105.60平方米、公用分摊建筑面积为19.92平方米。二、乙方购买该房屋，每平方米房屋建筑面积单价24,532.83元。根据甲方暂测的房屋建筑面积，乙方购买该房屋的总房价款暂定为3,079,361元。乙方购买该房屋的总房价款（含附件三中装修、设备价格）是指该房屋和相应比例的土地使用权的总价格。本合同约定总房价款除该房屋建筑面积的暂测与实测不一致的原因外，不再作变动。三、甲方定于2012年12月31日前将该房屋交付给乙方，除不可抗力外。四、合同附件五《前期物业管理服务合同》《使用公约》或有关承诺书中记载：在本物业管理区域范围内，禁止有下列行为：在住宅外设置固定晒衣架、搭建阳光棚、遮光棚、玻璃围栏等；在住宅外设太阳能热水器、卫星授时器等；在天井、庭院、平台、屋顶以及道路或其他场地搭建建筑物、构造物、私设摊点，保证规划设计的统一性和协调性。五、补充条款一载明：本合同附件六所示小区内各住户拥有其所购房屋外所带的庭园或平台或屋顶露台的使用权（该部分均不计建筑面积，不办产权证），小区其他住户同意对此放弃使用权，如含有公共设备，各相关单位住户不得对其损坏、移位，并不能阻碍公共设施的正常检修。
2012年7月12日的新民晚报上记载了华侨城公司针对浦ＸＸ侨城五期的广告宣传：五期更直面近10,000平米十字中央园林景观，社区内人车分流，全户型车库电梯直接入户。主力产品
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约175-225平方米复式叠院、100-148平方米湖畔公寓均配备电梯，湖畔公寓底层双大堂设计，气宇轩昂；建筑立面全部采用瓷砖石材贴面，历久弥新，建筑为全框架结构，房型可自由分隔组合，可随需要灵活多变，大开间的户型设计，附送空间多，具备超高性价比。
2013年1月12日，张鲁平、孙婧与华侨城公司完成了系争房屋的入住交接手续。
一审另查明，2014年5月19日华侨城物业管理有限公司向张鲁平、孙婧发出整改通知书，要求张鲁平、孙婧对其在楼顶搭建的私自搭建物进行整改，要求其在七天内恢复原样。2014年8月7日，系争房屋屋顶所搭建的构筑物被强制拆除。
一审另查明，经一审法院实地勘察，涉案房屋的屋顶平台需从公共走廊的一个维修通道口进出，且该通道口属于物业维修通道，通道口较小，需要架设梯子方能顺利进出。而屋顶平台上放置了该楼业主的太阳能热水器等公用设备。张鲁平、孙婧所购买的房屋并无直接通道口或阶梯可以单独进出该屋顶平台。
一审法院认为，本案主要的争议焦点在于：一、系争房屋屋顶平台的权利归属；二、张鲁平、孙婧对屋顶平台的使用是否受到损害；三、华侨城公司在对房屋销售过程中是否存在虚假宣传的违法行为；四、华侨城公司是否需要对张鲁平、孙婧违章搭建被依法拆除所产生的损失承担责任。
针对第一个争议焦点：首先，从涉案屋顶平台的规划设计的方案看，该屋顶平台是经过规划行政主管部门批准的规划，故该屋顶平台属于合法建筑。其次，张鲁平、孙婧与华侨城公司所签订的商品房预售合同系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力。而该合同中对于涉案房屋的建筑面积、设计图纸等进行了记载，从双方签订的房屋预售合同中明确可以得知该屋顶平台并不计入房屋销售的建筑面积内，华侨城公司亦未将该屋顶平台作为建筑面积的一部分附赠给张鲁平、孙婧。故该屋顶平台要成为系争房屋的组成部分，必须要有合同的依据，但是目前屋顶平台缺乏该合同依据，故该屋顶平台并非属于张鲁平、孙婧的专有部分。再次，虽然该屋顶平台物理位置位于张鲁平、孙婧购买房屋的屋顶，但是该屋顶平台并非只能由张鲁平、孙婧单独使用。经一审法院实地勘察，该屋顶平台需要从公共走廊的一个维修通道口进入，张鲁平、孙婧的房屋并无直接通道口或阶梯可以单独进出该屋顶平台。张鲁平、孙婧对屋顶平台的使用需要通过该特定的通道口进出才能实现对该平台的合理使用，且张鲁平、孙婧对屋顶平台的使用与其他业主的使用相同，并非只有张鲁平、孙婧才能对该屋顶平台享有进行使用的权利，张鲁平、孙婧无法对该屋顶平台进行排他使用。故法院认为该屋顶平台是由业主共同使用的，应当认定是属于全体业主共有，并不属于张鲁平、孙婧专有部分所有权的客体，故全体业主对于建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务。
针对第二个争议焦点：张鲁平、孙婧援引了合同附件中的“本合同附件六所示小区内各住户拥有其所购房屋外所带的庭园或平台或屋顶露台的使用权（该部分均不计建筑面积，不办产权证），小区其他住户同意对此放弃使用权，如含有公共设备，各相关单位住户不得对其损坏、移位，并不能阻碍公共设施的正常检修”这一条款，并主张认为张鲁平、孙婧对该屋顶平台具有排他使用的权利。从法院上述阐述的内容中可以得知，该屋顶平台属于全体业主共有，对于共有部分的使用及共同管理的权利理应由业主共同决定。而该份销售合同仅是约束了张鲁平、孙婧与华侨城公司的合同当事人，双方无权在该份销售合同中对于其他业主对屋顶平台的使用权行使或放弃作出相应的约定。故即使说损害业主对屋顶平台的使用权，那也是张鲁平、孙婧与华侨城公司在该份合同中的该项条款侵害了其他业主对于屋顶平台所享有的共有使用权。对于张鲁平、孙婧而言，其享有的与其他业主对共有部分的使用与管理的权利并未实际受到任何损害。至于张鲁平、孙婧所主张的房屋价格的损失，由于系争房屋的特性，该栋房屋内一到二层属于复式建筑，三层与四层都属于大平层的建筑物，而且每套房屋的建筑面积不等，故每套房屋的价格亦不相同，更何况每套房屋的结构不同、设计不同，均有独一性及不可替代性，故张鲁平、孙婧与华侨城公司所商定的房屋价格应当充分体现了双方当事人的真实意思。至于该屋顶平台的使用是否会影响到房屋的最终价格，从张鲁平、孙婧目前提供的证据中无法看出屋顶平台对于房屋的价格产生任何实质性的影响。毕竟该屋顶平台并非属于附赠的建筑面积，仍属于全体业主共有的部分。
针对第三个争议焦点：张鲁平、孙婧认为华侨城公司在房屋销售过程中存在虚假宣传的行为，并援引了相应的广告宣传语。但“大开间的户型设计，附送空间多，具备超高性价比。”这句广告语本身并未进行夸张性的宣传，附送空间亦未指明附赠的就是屋顶平台，华侨城公司本身亦未故意虚构事实或隐瞒真相，诱使业主购房。更何况该宣传广告实质是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容，但若华侨城公司在销售广告与宣传资料中，将其开发出售的商品房及相关措施所作的说明和允诺具体确定的，并由此对张鲁平、孙婧决定订立合同以及房屋价格的确定有重大影响的，即使该说明和允诺没有明确订立在合同中的，才应当认定为合同内容。但本案中，该宣传广告并不符合上述的情形，华侨城公司无须承担任何违约责任。
针对第四项争议焦点：依据双方所签订的预售合同附件五中明确约定了，禁止张鲁平、孙婧在天井、庭院、平台、屋顶以及道路或其他场地搭建建筑物、构筑物、私设摊点，故张鲁平、孙婧明知合同约定是禁止其在屋顶及平台上进行违法搭建的。若华侨城公司允许张鲁平、孙婧在屋顶及平台上进行违法搭建，显然侵犯了全体业主的合法权益，双方亦应进行相应合同条款的变更。即使存在部分销售人员的口头承诺同意进行搭建，而这些销售人员本身并非华侨城公司方的员工，并不能等同于华侨城公司同意张鲁平、孙婧进行违章搭建。另即使存在张鲁平、孙婧所主张的违章搭建所产生的损失，那这些损失亦是张鲁平、孙婧自身违法行为所产生的损失，其不能将这些损失转嫁于本案的华侨城公司。
综上所述，一审法院认为张鲁平、孙婧主张的诉请缺乏相应的事实及法律依据，对该诉请难以支持。
一审法院据此判决：驳回张鲁平、孙婧的全部诉讼请求。案件受理费9,546.48元，由张鲁平、孙婧共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：上诉人提交证据：1.系争房屋的房屋交接书，证明系争房屋实测面积125.85平方米，房屋总价3,079,606.33元；2.系争房屋楼下302室房屋交接书，证明302室房屋实测面积为125.85平方米，与系争房屋面积一致，但房屋总价为2,773,675.03元；3.系争房屋楼下302室房屋的预售合同，证明合同补充条款一第13条同样约定屋顶露台使用权归相应业主，同时证明该房屋单价为22,078.13元，该价格是上诉人一审提交证据所示房价打95折的结果，进而证明系争房屋单价24,532.83元是房价打98折的结果，如果按照98折来比较，系争房屋比楼下房屋总价贵20余万元，顶楼房屋本应比次顶楼的房屋价格低，差价反映在屋顶露台使用权方面；4.XX路XX弄XX号XX室房屋预售合同，该房屋和系争房屋属同一小区，系七期房屋，证明合同补充条款一第13条同样约定屋顶露台使用权归相应业主，也证明上诉人一审提交的房屋价格系数表、微信聊天记录及电子邮件公证书、最新第二批新调整价格确认版的电子版光盘说明的真实性，同时，该房屋单价是面单价打97折的结果，证明被上诉人在定价时对顶楼房屋计算了楼顶系数；5.XX路XX弄XX号XX室房屋预售合同，证明目的同证据4；6.XX路XX弄XX号XX室房屋建筑面积计算表，系对一审证据三期屋顶平面图的补充，证明被上诉人开发的三期屋顶露台上有楼梯间计入建筑面积，屋顶露台使用没有障碍，还证明被上诉人简化五期和七期的屋顶露台设计，导致系争房屋屋顶露台无合法通道、无法使用，客观上上诉人不搭建楼梯就无法使用屋顶露台，设计简化是被上诉人误导上诉人的根源；7.XX路XX弄小区平面图，证明小区五期和七期的关系，七期第二批房源的定价表可以反映五期的定价方式;8.闵行区城市管理行政执法局于2017年3月31日出具给上诉人的《附有违法建筑的房屋认定书》，证明上诉人为使用屋顶露台加建了阳光房楼梯间，被认定为违法建筑，导致系争房屋被冻结无法交易，遭受重大损失。
被上诉人发表质证意见称，上诉人提交的证据形成时间在本案一审、二审之前，形式上不符合新证据。对证据1真实性无异议，对记载的面积和价格无异议；对证据2-3真实性无异议，但不认可其证明内容，不能证明4楼房屋价款里包含了屋顶露台的价格，因为是电梯房，4楼本身就比3楼贵，且价格是上诉人自己推测和计算的，被上诉人不予认可；对证据4-5真实性无异议，但所涉两套房屋的业主均为另案诉讼当事人，其中XX路XX弄XX号XX室的案件，业主在对房屋面积鉴定后撤诉了，XX路XX弄XX号XX室的案件，该案一审判决结果与本案一审判决相同，且已经生效，该两组证据与本案无关，不认可其证明内容；证据6和本案无关，房型、小区与系争房屋都不同，没有可比性，不认可其证明内容；证据7和本案无关联，和其欲证明内容没有直接因果关系；证据8，对此情况上诉人不知情，业主使用屋顶露台应该合法合理，预售合同中已经载明不得搭建构筑物。
本院经审查认为，对上诉人提交的证据1真实性认可，证明内容予以采信；对证据2、3真实性认可，对材料客观记载内容予以采信，但该两份材料实不能证明系争房屋比楼下房屋所贵的房屋差价包含屋顶露台使用权部分，故对证明内容部分采信；对证据4、5真实性认可，但上诉人已表示所涉两套房屋均系七期房屋，而本案系争房屋为五期房屋，故该两份合同与本案并无实质关联性，且两份合同以及所涉房屋的相关案件均无法证明被上诉人在定价时对顶楼房屋计算了楼顶系数，故对证明内容不予采信；对证据6，该房屋与系争房屋并非同一期小区、同一房型，与本案无关，对证明内容不予采信；对证据7，与本案争议焦点无关，对证明内容不予采信；对证据8真实性认可，确可证明政府相关部门认定系争房屋存在附有违法建筑的情况，但并未表明具体违建情况，故仅就该认定书记载的内容予以采信。
本院经审理查明，张鲁平、孙婧与华侨城公司就系争房屋签订的房屋交接书载明：系争房屋实测建筑面积为125.85平方米，房屋总价为3,079,606.33元。
另查明，系争房屋楼下302室房屋的商品房预售合同记载：暂测建筑面积为126.18平方米，每平方米房屋建筑面积单价为22,078.13元，总房价款暂定为2,785,818元。同时，该302室房屋预售合同补充条款一第13条约定与系争房屋的预售合同同一条款约定内容一致。该302室房屋的房屋交接书载明：实测建筑面积为125.85平方米，房屋总价为2,773,675.03元。
还查明，2017年3月31日，闵行区城市管理行政执法局向张鲁平、孙婧出具《附有违法建筑的房屋认定书》，载明：系争房屋被认定为附有违法建筑的房屋，该情况将在房地产登记簿上记载，且在拆除附有违法建筑前，房地产登记机构不予办理该房屋的相关房地产登记。
二审期间，本院组织双方当事人对系争房屋进行实地勘察，勘察结果显示：上诉人将系争房屋入户门处上方的采光天窗（约2米X2米）予以拆除，自行安装了楼梯直通屋顶露台，并在屋顶露台的楼梯出口处搭建了阳光房，上诉人在屋顶露台上放置桌椅、秋千吊椅、晾衣架等物品，部分区域安装花园地板，并种植大量盆栽花草。系争房屋外的公共走廊里有物业维修通道口，距地面2.35米高，通道口约60厘米X60厘米，且在物业维修通道出口处，上诉人将原始约1.3米高的矮墙（围栏）改建成了约3米高的墙。同时，屋顶露台上放置了该楼业主的太阳能热水器等公用设备。
此外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审的核心争议焦点有二：一、上诉人关于屋顶露台使用权受损的主张能否成立；二、上诉人主张被上诉人返还因虚假陈述附送屋顶露台而多收的房款并赔偿损失是否合法有据。
关于争议焦点一，首先，虽然上诉人购买的系争房屋属于顶楼，屋顶露台也位于系争房屋的屋顶，但一方面，该屋顶露台并未计入系争房屋的建筑面积内，被上诉人也未明确表示将该屋顶露台作为系争房屋的组成部分赠送给上诉人；另一方面，从本院实地勘察和上诉人自述情况看，被上诉人交付房屋时，系争房屋内部并无直接通道出入屋顶露台，但可通过位于系争房屋外部的公共走廊的维修通道口出入屋顶露台，尽管上诉人将维修通道出口处的原始矮墙（围栏）改建成了约3米高的墙，使得他人无法通过维修通道口进入屋顶露台，但显然不能据此私自改建行为得出屋顶露台具有利用上的独立性、可以排他使用的结论。因此，本院认为，系争房屋的屋顶露台应属全体业主共有部分，并不属于上诉人的专有部分；其次，屋顶露台既属全体业主共有部分，上诉人作为业主之一，有权使用自属毋庸置疑。然上诉人所提及的合同补充条款一第13条，该条款仅为上诉人与被上诉人双方之间的约定，且又在实质上对其他业主的权利作出了限制性约定，故该条约定显然不足以成为上诉人排除其他业主使用的依据；再次，上诉人虽然有权使用屋顶露台，但其使用必须限制在合理、合法的范围内。双方合同已明确约定上诉人不得在平台、屋顶等场地搭建建筑物、构筑物，相较上诉人提及的所谓销售人员的口头承诺而言，双方达成的书面约定更令人信服，双方行为理应严格按合同履行。同时，上诉人声称被上诉人预留搭建空间、误导上诉人搭建，亦缺乏相应依据，对该说法本院实难采信。综上，上诉人主张其对屋顶露台的使用权受损，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。至于上诉人主张被上诉人赔偿因违章搭建被拆除所受的损失，本院认为，该损失即便存在，也系由上诉人自身违法且违约的行为导致，其主张被上诉人赔偿，法律依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，上诉人认为被上诉人虚假陈述附送屋顶露台，故主张被上诉人返还多收房款174,303.46元并赔偿损失174,303.46元。本院认为，一、关于虚假陈述问题。一者，上诉人所援引的广告宣传语，并未表明被上诉人附送屋顶露台，广告内容也不属于过分夸张的宣传；二者，双方最终签订的合同中并不存在关于被上诉人附送屋顶露台的约定；三者，上诉人始终未能举出确凿证据证明其系在被上诉人虚构事实或隐瞒真相的情况下签订合同。故上诉人认为被上诉人虚假陈述的观点，尚缺乏证据支撑，本院难以采纳；二、关于多收房款问题。上诉人一直声称通常顶楼房屋比次顶楼房屋单价低很多，而本案中4楼房价之所以比3楼房价高，系因4楼房价包含了屋顶露台使用权的因素。对此，本院认为，一者，如前文所述，上诉人对屋顶露台无法排他使用，其享有的使用权也未实质受损；二者，系争房屋所在楼房一共4层，均属电梯房，上诉人所谓通常顶楼房屋比次顶楼房屋单价低的说法往往系针对传统的5-7层无电梯房而言，很难适用于本案房屋；三者，在“一房一价”的情况下，房屋不同，价格不同，3楼和4楼的房屋价格更是难言具有可比性，合同上记载的房价更多地体现为买卖双方的合意；四者，上诉人所举证据尚不足以证明其关于4楼房价高系因包含屋顶露台使用权因素的讲法，亦不能证明其自行推算得出的因附送屋顶露台多收房款的金额具备合法、科学计算依据。综上，本院认为，上诉人主张被上诉人返还多收房款并赔偿等额损失，同样缺乏事实和法律依据，实难予以支持。上诉人基于前一主张提出的被上诉人赔偿多付的契税及贷款利息的请求，本院亦无法予以支持。
综上所述，上诉人张鲁平、孙婧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9,546.48元，由上诉人张鲁平、孙婧负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 兰
审判员 钱文珍
审判员 严佳维
二〇一八年一月十七日
书记员 林佳豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……