湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1554号上诉人(原审原告)：彭柳锋。被上诉人(原审被告)：义乌洋沃电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道北苑工业园。法定代表人：潘玉平，执行董事。委托诉讼代理人：魏晓辉，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人彭柳锋因与被上诉人义乌洋沃电子商务有限公司（以下简称洋沃公司）产品责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6502号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。彭柳锋上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判双方解除买卖关系，被上诉人退还上诉人货款4488元，被上诉人支付上诉人赔偿金13464元；二、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、本案毋庸置疑的事实是，被上诉人称其销售的涉案产品为家用电器，并非医疗器械，但被上诉人在网络销售网页上有在宣传该产品具有嫩肤、淡皱的功效，容易使消费者将该产品与医疗器械相混淆，属于容易引人误导的广告，应当认定被上诉人洋沃公司存在欺诈行为，一审法院以上诉人未对产品不具有去祛皱功效提出有效证明驳回起诉显然是判决错误，明显违反广告法和反不正当竞争司法解释的相关规定；二、一审法院对本案部分主要事实没有查清。被上诉人洋沃公司在涉案产品的网页上，宣传该产品具有“脱毛+嫩肤+淡皱”的功能，涉案产品的外包装盒上显示名为嫩肤光子脱毛仪，型号为UT800，监制商为株式会社Ulike电器，制造商为博思迪公司，产品执行标准为GB4706.1-2005、GB4706.15-2008、GB4706.85-2008。博思迪公司于2016年10月30日给洋沃公司出具了声明，载明第三类医疗器械经营范围包括医用电子仪器设备，医用光学器具、仪器及内窥镜设备，医用磁共振设备，医用X射线设备，手术室，急救室、诊疗器设备及器具，博思迪公司认为光子嫩肤脱毛仪不属于第三类医疗器械，同时该公司也通过一些机构及行内人士咨询，得到的结论是不属于医疗器械类目，光子嫩肤脱毛仪只是属于小家电类目中的个人护理类。浙江科学研究院于2016年9月13日出具了检验报告，载明被检验样品的名称为嫩肤光子脱毛仪，型号规格为D-1003/UT00B，商标为Ulike（电器），委托单位为被上诉人洋沃公司，制造商为博思迪公司，样品类属为家用电器；三、被上诉人在缺席的情况下，并未对该产品在网页广告宣传具有“脱毛+嫩肤+淡皱”的功能涉及违反广告法第十七条规定的事实予以辩论，其递交的答辩状上也没有对此进行阐述。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。洋沃公司辩称，一、被上诉人涉案产品为皮肤及毛发护理器具，嫩肤及淡皱是产品设计功能，被上诉人不存在虚假宣传或误导。被上诉人在销售的产品外包装已经明确表明执行标准为GB4706.1-2005、GB4706.15-2008，并且属于该标准的第九类皮肤及毛发护理器具，浙江省检验检疫科学技术研究院根据该标准出具结论为“检验检疫合格”的检测报告。涉案产品额工作原理为IPL，根据百度百科的名词解释，IPL是一种有特殊波长的宽谱可视光，有较柔和的光热效应。因此，被上诉人根据GB4706.1-2005、GB4706.15-2008执行标准，结合IPL的科学原理，设计生产了具有“嫩肤”、“淡皱”的功能的涉案产品；二、“嫩肤”、“淡皱”广泛用于日用品中，属于个人护理日常用语，不属于医疗用语或者易使推销商品与药品、医疗器械相混淆。众所周知，日常生活中大量的日用品广告使用了“嫩肤”、“淡皱”的词语，如果将“嫩肤”、“淡皱”定义为“使消费者容易将产品和医疗器械、药品相混淆”，那么市面上大部分化妆品、沐浴露、洗面奶、个人护理、小家电都涉及虚假广告；三、“嫩肤”、“淡皱”行为不属于诊断或者治疗行为，产品使用该词语不会与医疗器械相混淆。在一般人的印象中，保养皮肤并不是治疗、诊断的行为，而且“嫩肤”、“淡皱”与皮肤、毛发疾病也没有关联。因此“嫩肤”、“淡皱”不会使推销商品与药品、医疗器械相混淆。被上诉人网店中，在商品详情网页的产品名称及品牌两个栏目明确表明了“电器”，而且天猫招商标准明确列明个人护理类目，医疗器械不再招商范围之内；四、被上诉人不存在欺诈行为，不适用消费者权益保护法第五十五条三倍赔偿的规定。所谓欺诈，就是故意隐瞒真实情况或者故意告知对方虚假的情况，欺骗对方，诱使对方作出错误的意思表示。本案中，被上诉人已经在外包装中明确列明执行标准，并且名称及品牌两个栏目明确表明了“电器”，而且产品根据科学原理确实有“嫩肤”、“淡皱”功能，因此，被上诉人没有欺诈的行为；五、上诉人可能有不正当目的，请二审法院予以注意。综上所述，一审法院认定事实、适用法律正确，请贵院维持原判。彭柳锋向一审法院起诉请求:一、彭柳锋、洋沃公司解除买卖关系，洋沃公司退还彭柳锋货款4488元；二、洋沃公司按订单金额三倍赔偿彭柳锋共计13464元；三、洋沃公司赔偿彭柳锋通讯费、交通费、误工费、打字复印费等损失合计1000元；四、判令洋沃公司承担本次诉讼一切费用。一审法院认定事实：2016年9月10日，彭柳锋在洋沃公司天猫网店名称为Ulike个人护理旗舰店购买“韩国Ulike激光脱毛仪家用全身剃毛脱毛器私处腋下冰点光子脱毛仪”（以下简称“脱毛仪”)共三套，共计支付货款4488元，该货物由顺丰快递运送，于9月11日由彭柳锋签收，彭柳锋所购脱毛机无国家强制认证标签，洋沃公司所售产品为深圳市博思迪科技有限公司生产，Ulike商标为洋沃公司于境内注册。洋沃公司天猫旗舰店销售网页载明，洋沃公司所售脱毛仪系有CE认证和RoHS认证。2016年9月27日，义乌市市场监督管理局向洋沃公司出具政府信息公开申请答复书，告知洋沃公司该脱毛机未列需“3C”认证目录，不需要3C认证。洋沃公司委托东莞市力邦检测服务有限公司向中国质量认证中心咨询针对涉案产品是否需要3C认证，回复函载明：“初步判断，该产品不适用于紫外线和红外线辐射皮肤器具(GB4706.85(IEC60335-2-27，IDT))，目前尚无CCC认证项目或CQC认证项目可做。”2016年9月13日，浙江省检验检疫科学技术研究院因洋沃公司的单方委托试验，就涉案产品向洋沃公司出具检测报告，载明各检测指标均为合格。2016年3月10日，涉案产品制造商深圳市博思迪科技有限公司申请深圳市优耐检测技术有限公司对涉案产品进行检测，证明其符合CE、RoHS认证标准。一审法院认为，彭柳锋通过网络购物平台在洋沃公司店铺购买产品，双方达成买卖合同关系。彭柳锋有权选择按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的法律规定保护自身的人身和财产权益。参照国家质量监督检疫总局施行《强制性产品认证管理规定》第二条、第四条、第五条、第十三条、第三十条之规定，国家规定的相关产品必须经过认证（简称强制性产品认证），并标注认证标志后，方可出厂、销售、进口或在其他经营活动中使用，国家实施强制性认证产品，统一产品目录，统一技术规范的强制性要求、标准、合格评定程序、统一认证标志、统一收费标准，认证标志为“CCC”即“中国强制性认证”。彭柳锋主张洋沃公司涉案脱毛仪属于国家质量监督检疫总局、国家认监委2001年第33号公告《第一批实施强制性产品认证的产品目录》（以下简称“《目录》”），载明的第七大类第9小类，即皮肤和毛发护理器具，用作人或动物皮肤或毛发并带有电热元件的电器。对此，彭柳锋应举证证明脱毛仪在《目录》范围内，彭柳锋仅以实物认定洋沃公司产品属于需强制认证产品，缺乏有效证明。同时根据洋沃公司提供的证据，其内容上可证明所涉产品并非强制性认证范围，且并未因无3C认证而受到处罚，对于彭柳锋该项主张，一审法院不予采纳；对于彭柳锋主张洋沃公司所售产品系医疗器械，未办理医疗器械生产所需的CFDA认证。根据《医疗器械管理条例》第七十六条之规定，“医疗器械是指直接或者间接作用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品，包括所需要的计算机软件；其效用主要通过物理等方式获得，不是通过药理学、免疫学或者代谢的方式获得，或者虽然有这些方式参与但只起辅助作用。其目的是：（一）疾病的诊断、预防、监护、治疗或者缓解；（二）损伤的诊断、监护、治疗缓解或者功能补偿；（三）生理结构或者生理过程的检验、替代、调节或者支持；（四）生命的支持或者维持；（五）妊娠控制；（六）通过对来自人体的样本进行检查，为医疗或者诊断目的提供信息。”本案所涉产品为脱毛仪器，其工作原理在于利用光脉冲深入照射毛发根部，使毛发脱落并抑制再生，并达到嫩肤效果，并不属于医疗器械所载明的治疗、诊断目的，对于彭柳锋该项主张，一审法院不予采纳；CE、RoHS认证系出口所需认证，洋沃公司在彭柳锋购买之前已取得CE、RoHS认证，彭柳锋所购买涉案产品是国内购买，是无需CE和ROSH认证的，同时质检报告和检测报告也并非销售该涉案产品的前提，对于彭柳锋该项主张，一审法院不予采纳；彭柳锋并未对洋沃公司产品不具有祛皱功效提供有效证明，对于彭柳锋主张洋沃公司系欺诈销售行为，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第三条、第五条，《医疗器械管理条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条，参照国家质量监督检疫总局《强制性产品认证管理规定》第二条、第四条、第十三条、第三十条之规定，判决：驳回彭柳锋的全部诉讼请求。本案案件受理费274元，减半收取137元，由彭柳锋承担。本案二审期间，彭柳锋向本院提交了证据一、2002年医疗器械分类目录、证据二食药监械管便函、证据三医疗器械分类目录修订稿（2016年9月）、证据四国家食药监管网关于强脉冲光、光子嫩肤、IPL等查询结果、证据五总局关于发布高频手术设备等6个医疗器械注册技术审查指导原则的通告、证据六光子嫩肤技术原理发展和应用，证据一至证据六拟证明被上诉人产品使用IPL技术，产生的治疗效果；证据七Ulike光子嫩肤脱毛仪宣传页面，拟证明被上诉人进行了虚假宣传。对于彭柳锋提交的证据，洋沃公司质证称，对于七组证据的真实性、合法性均认可，但不认可其证明目的，因洋沃公司产品是按照家用电器的标准生产和执行，与医疗器械无关，同时判断某种产品是否属于医疗器械或药品应当看其使用场合，洋沃公司适用场合并非医院等医疗机构，而是属于个人日常护理家用类电器。普通产品和医疗器械有重合之处，例如剪刀，由有医疗器械生产资质的厂家生产的剪刀并且使用在医院，那么该剪刀就属于医疗器械，普通厂家同样生产剪刀，但该剪刀不属医疗器械，例如拐杖也是同样的道理，医疗器械生产厂家生产的，在药房或医院销售的才是医疗器械，一般人在运动产品商店购买一般厂家生产的拐杖则属于登山杖。本案二审期间，洋沃公司向本院提交了证据一、强制性产品认证实施规则家用和类似用途设备，结合一审中作出的检测报告，拟证明涉案产品为家用电器类，不属于医疗器械；证据二、三，百度百科截图与360截图，拟证明涉案产品工作原理；证据四、五，天猫商城截图、淘宝截图，拟证明被上诉人宣传标语属于个人护理日常用语，不属于医疗用语。对于洋沃公司提交的证据，彭柳锋质证称，证据一、一审中洋沃公司称其产品不属于家电类，与该证据相互矛盾；证据二、三真实性、合法性、关联性均认可，但是描述不专业；证据四、五天猫商城不具有执法权，所以真实性、合法性、关联性均不予认可。对于彭柳锋的证据，本院认证如下：对于证据一至证据七的真实性、合法性、关联性予以认可，然而证据本身并无法达到其证明目的，也无其他证据相佐证，因此对其证明目的本院不予认可。对于洋沃公司提交的证据，本院认证如下：证据一、二、三、四、五真实性、合法性、关联性予以认可，但对其证明目的需结合其他证据综合认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”之规定，本案中，洋沃公司在其网络销售页面宣传涉案脱毛仪具备“嫩肤”、“淡皱”功能，彭柳锋对此提出异议，并上诉称，被上诉人销售的产品是医疗器械，需要医疗器械许可证，被上诉人声称产品为非医疗器械，宣传了淡皱、嫩肤等功效，系虚假广告。对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，义乌洋沃公司应对其宣传内容的真实性负有举证证明的义务，根据浙江省检验检疫科学技术研究院出具的检测报告，以及深圳市优耐检测技术有限公司对涉案产品进行的检测结果，可以证明涉案产品各检测指标均为合格且符合CE、RoHS认证标准，相反，彭柳锋并未提供充分、有效的证据反证涉案产品不具有“嫩肤”、“淡皱”功能，此外，洋沃公司在其网络销售页面并未直接宣传或强调涉案产品属于医疗器械，也无充分、有效的证据证明涉案脱毛仪确属医疗器械，依据一般的社会经验和生活常识，“嫩肤”、“淡皱”等宣传广泛用于各种涉美容类的相关产品上，“嫩肤”、“淡皱”等词语的宣传也不足以对普通消费者造成误导，使其陷入错误的意思表示。综上，彭柳锋主张洋沃公司系欺诈销售的各项理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，彭柳锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费274元，由彭柳锋负担。本判决为终审判决。审 判 长  张文欢代理审判员  赵康宁代理审判员  常晓华二〇一七年六月十四日书 记 员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。