湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂荆州中民二终字第00527号
上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司公安支公司。住所地公安县斗湖堤镇油江路**号。
负责人：腾秋芳，该支公司经理。
委托代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：余传贵，无业。
委托代理人：徐启兵。
被上诉人（一审被告）：王保忠，公务员。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司因与被上诉人余传贵、王保忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01115号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的委托代理人覃世方、被上诉人余传贵的委托代理人徐启兵、被上诉人王保忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告余传贵诉称，2014年10月12日晚，余传贵前往湖北金安纺织集团股份有限公司四分厂上班，在横××大道凤凰花园路段时，突遇王保忠驾驶鄂d×××××牌号小轿车从沙市返回公安县，将余传贵撞飞出几米远。余传贵受伤后，当即被送至公安县中医医院抢救，2015年6月18日出院。余传贵出院后，被鉴定为一处九级伤残、一处十级伤残，尚需后续医疗费20000元。本次交通事故经公安县公安局交通警察大队认定，王保忠承担主要责任，余传贵承担次要责任。余传贵不服该认定结论，向荆州市公安局交警支队申请复议，荆州市公安局交警支队认为原认定适用条款不当，发还公安县公安局交通警察大队重新认定。在重新认定程序中，公安县公安局交通警察大队维持了原来的认定结论。公安县公安局交通警察大队对本案交通事故责任的认定显失公正，与事实及法律不符，请求法院认定王保忠承担本次事故全部责任。王保忠所驾驶的鄂d×××××牌号小轿车已在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司投保了交强险及商业三者险各一份，二被告应按照责任比例共同赔偿余传贵医疗费、住院配套物品费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、后期治疗费、营养费、残疾器具费、鉴定费、交通费、生活费、精神损害抚慰金、康复费、服装及手机款等各项损失共计人民币320560.87元。
一审被告王保忠辩称，对余传贵陈述的本次交通事故发生的基本事实及经过、损害后果、鄂d×××××牌号小轿车车主及购买保险的事实均无异议。同意交警部门对本次事故的责任划分。鄂d×××××牌号小轿车虽然车主为湖北天乐新材料有限公司，但该车是本人购买的，实际使用人是本人。余传贵的具体损失数额及计算标准应依法核定后，由中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险和商业三者险保额内予以赔偿。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司公安支公司辩称，对余传贵陈述的本次交通事故发生的基本事实及经过、损害后果、鄂d×××××牌号小轿车车主及该车在本公司购买保险的事实均无异议。同意交警部门对本次事故的责任划分。按照责任承担比例，本公司在70%的责任范围内对余传贵损失予以赔偿。余传贵诉请住院医疗费11783.27元及院外药品费1856元属治疗原发性疾病胆囊炎的费用，与本次交通事故无关，本公司不予赔偿，相关住院时间亦应予以减除。余传贵营养费损失没有提交医嘱，不应支持。余传贵没有提交余万梅与余传贵的亲属关系及因护理余传贵导致收入受损的证据，其护理费应按照一人护理每天78.7元标准计算。余传贵在本次交通事故发生时年满66周岁，已经达到法定退休年龄，不应再支持其误工损失。余传贵已经主张后期医疗费，再主张康复费没有法律依据。余传贵提交的交通费票据号码相连，不符合多次乘车的事实，考虑到交通费发生的必然性，本公司认可800元。余传贵的其余诉请依法核定。
一审认定，2014年10月12日晚，王保忠所驾驶鄂d×××××牌号小轿车从荆州市沙市区返回公安县。22时55分左右，当王保忠驾车由北向南行驶至公安县斗湖堤镇孱陵大道“凤凰花园”住宅小区路段时，遇余传贵由东向西横过孱陵大道，王保忠未能及时发现余传贵并临危采取制动措施不力，导致所驾驶的鄂d×××××牌号小轿车将余传贵撞倒在斑马线上，造成余传贵受伤、鄂d×××××牌号小轿车受损的交通事故。2014年10月28日，公安县公安局交通警察大队作出了公交认字（2014）第1077号道路交通事故认定书，认定王保忠驾车在行经人行通道时，没有及时发现和避让横过道路的行人，是造成本案事故的主要原因，应承担主要责任。余传贵在横过道路时，没有在确认安全的情况下从人行横道通过，是造成本案事故的次要原因，应承担次要责任。余传贵在收到认定书后，以在人行横道被撞不应承担事故责任为由，向荆州市公安交通管理局申请复核。2014年12月1日，荆州市公安交通管理局下达了荆公交复字（2014）第085号道路交通事故认定复核结论，指定公安县公安局交通警察大队对本次交通事故重新调查、认定。2014年12月3日，公安县公安局交通警察大队作出了公交重认字（2014）第1001号道路交通事故认定书，认定王保忠驾车在行经没有交通信号的道路时，没有及时发现和避让横过道路的行人，是造成本案事故的主要原因，应承担主要责任。余传贵在横过机动车道时，没有从人行横道通过，是造成本案事故的次要原因，应承担次要责任。余传贵受伤后，当日即被送往公安县中医医院抢救治疗。住院期间，余传贵于2014年10月23日在该院骨伤科被施行左侧股骨髁上粉碎性骨折、右侧肱骨外科颈骨折切开复位钢板螺钉内固定术。2014年12月16日，余传贵从骨伤科转入该院外二科被施行胆囊炎手术，2015年1月2日从外二科重新转回骨伤科继续治疗。余传贵治疗胆囊炎共计住院17天，支付医疗费11783.27元。2015年6月18日，余传贵从公安县中医医院病愈出院，出院医嘱加强营养。2015年7月2日，公安孱陵法医司法鉴定所就余传贵伤情出具了公孱陵（2014）法医临床鉴字第910号司法鉴定意见书，鉴定余传贵伤残等级为一个九级、一个十级，尚需后续医疗费20000元。余传贵为此支付鉴定费1390元。在诉讼过程中，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司向一审提出申请，要求对余传贵伤残等级进行重新鉴定。2015年9月16日，荆州楚信法医司法鉴定所出具了楚信鉴（2015）临鉴字797号司法鉴定意见书，鉴定余传贵伤残等级为一处九级、一处十级。
另认定，余传贵为非农业户口。鄂d×××××牌号小轿车车主为湖北天乐新材料有限公司，王保忠系该车实际使用人。2014年7月4日，湖北天乐新材料有限公司就鄂d×××××牌号小轿车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司购买了交强险及商业三者险各一份，其中商业三者险保额为300000元，并已同时购买不计免赔特约险，本次事故发生在保险期内。
一审认为，公民的身体健康受法律保护。因侵权行为造成他人身体健康受损的，实施侵权行为人应承担赔偿责任。本案中，余传贵自诉被高速行驶的鄂d×××××牌号小轿车撞击飞出几米远，并最终倒在人行（斑马线）横道上。交通事故中机动车的冲击力和人体被车辆撞击后产生的惯性，能造成被撞击人站立位置发生转移，余传贵被车辆撞击后倒在人行（斑马线）横道上，不能排除身体位置已经发生变化的可能性。余传贵称“受伤时身体倒在人行（斑马线）横道上，人行（斑马线）横道即为撞击点”的事实及理由既与其自诉内容相互矛盾，亦不具客观性，不予采纳。公安县公安局交通警察大队作出了公交重认字（2014）第1001号道路交通事故认定程序合法，结论公正、客观，予以采纳。依据该事故责任认定，酌定余传贵承担本次事故30%责任，王保忠承担本次事故70%责任。余传贵从2014年12月16日至2015年1月2日在公安县中医医院外二科治疗胆囊炎，共计住院17天，支付医疗费11783.27元。余传贵没有提交证据证明其胆囊炎的产生与本次交通事故存在因果关系。该治疗行为与本次交通事故无关，余传贵诉请11783.27元医疗费损失不予支持，相关住院时间亦应在余传贵全部250天住院时间中予以减除。余传贵没有提交在住院期间的护理人员的相关证据，结合余传贵病情，酌定余传贵需一人护理，余传贵护理费损失可参照城镇居民服务业年工资收入标准来计算。本次交通事故发生时，余传贵已经年逾国家法定退休年龄，其诉请误工损失需提交固定用工的相关证据。余传贵没有提交与湖北金安纺织集团股份有限公司签订的固定用工合同及本案事故发生前在该公司领取工资的证明，即不能证明存在误工损失，余传贵诉请误工损失不予支持。依据医嘱和残疾程度，酌定余传贵营养费损失为5000元。本次交通事故造成余传贵残疾，符合精神受损的条件，酌定精神损害抚慰金损失为10000元。余传贵虽没有提交交通费票据，但交通费系本案必然支出之费用，且保险公司认可800元的交通费，故酌定余传贵交通费损失为800元。余传贵没有提交医疗机构或者有权鉴定机构对后期康复费用的鉴定意见，其诉请康复费用不予支持。余传贵没有提交购买残疾器具费的证据，其诉请残疾器具费损失不予支持。余传贵没有提交在交通事故中服装及携带的手机受损的证据，其诉请服装和手机损失不予支持。参照湖北省统计部门公布的2015年度的统计数据，确认余传贵各项损失如下：1.后期医疗费20000元。2.住院伙食补助费23300（100元×233天）元。3.护理费18339（28729元÷365天×233天）元。4.残疾赔偿金76544（24852元×14年×22%）元。5.精神损害抚慰金10000元。6.营养费5000元。7.鉴定费1390元。8.交通费800元。上述损失共计155373元。案外人湖北天乐新材料有限公司已就鄂d×××××牌号小型轿车在中国人民财产保险股份有限公司公安支公司购买了交强险及商业三者险各一份，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司应依据保险合同的约定首先在交强险保额内替代王保忠承担赔偿责任，交强险赔偿额度以外余传贵的损失部分再由该公司在商业三者险限额内按照王保忠的承责比例予以赔偿，俩份保险仍然赔偿不足的余传贵的损失部分及鉴定费损失由王保忠按照承责比例承担。依照上述赔偿原则，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司需在交强险限额内承担余传贵各项损失120000元，在商业三者险限额内赔偿余传贵鉴定费以外各项损失23788.10元。余传贵鉴定费损失1390元，王保忠承担973元，余传贵其余损失自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险限额内赔偿余传贵各项损失共计人民币120000元。二、中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内承担余传贵各项损失共计人民币23788.10元。三、王保忠赔偿余传贵鉴定费损失计人民币973元。四、驳回余传贵的其他诉讼请求。上列给付款项，限于本判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2784元，余传贵负担835.20元，王保忠负担1948.80元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司公安支公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求：1、撤销该判决第一、二项，查明事实依法改判。2、由被上诉人负担二审案件受理费。理由如下：1、被上诉人余传贵的损失中护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金和交通费四项共计只有105683元，一审判决上诉人在交强险的死亡伤残限额中赔偿11万元，超出限额赔偿，多判决4317元，适用法律错误。2、根据被上诉人王保忠在一审的陈述，肇事车辆鄂d×××××是其个人购买，实际使用人也是其个人，但其投保时是以湖北天乐新材料有限公司的非营业企业客车使用性质投保的，改变了投保时所约定的使用性质，根据保险合同的约定，上诉人对商业三者险部分的赔偿属免责范围，应由王保忠个人承担。3、一审按100元／天计算住院伙食补助费无事实和法律依据。4、精神损害抚慰金10000元支持过高，一审没有考虑王保忠的伤情及在事故中的过错责任，显失公平。5、一审中，上诉人对余传贵的伤残等级提出了重新鉴定，并支付了2000元的重新鉴定费，但一审对该笔费用未做处理。
被上诉人余传贵辩称，1、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司的上诉理由均不能成立。2、被上诉人余传贵对一审判决不服，一审认定余传贵的住院伙食补助费100元／天偏低，应为170元／天；一审认定精神损害抚慰金为10000元过低，应认定30000元；一审认定交通费800元过低，应认定9240元；重新鉴定致使被上诉人余传贵支出费用2789元。
被上诉人王保忠辩称，1、本案涉及其他利害关系人，公安县中医院承担了九万多元的医疗费，一审判决未涉及，是本人提供的担保。2、肇事车辆是湖北天乐新材料公司，本人出了一部分钱，保险也是公司出钱购买。交通事故发生时本人是履行职务行为，送来客去机场回来时发生的交通事故。本案不属于上诉人主张的商业三者险免责的范围。3、余传贵因交通事故产生的医疗费的数额是90097.96元，由于只行使了担保无法开具正规发票。
二审审理中，被上诉人余传贵向本院提交了以下证据：
证据一、交警的卷宗材料，拟证明责任划分有异议，对重新认定的结论也不服。
证据二、医院的入院、出院记录，拟证明胆囊的费用原审没有认定。
证据三、洗衣机等票据，拟证明余传贵因交通事故生活不能自理发生的费用。
证据四、金安纺织公司出具的证明，拟证明护理人员的收入。
证据五、手机一部，拟证明因本次交通事故造成财产损失。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司质证认为，证据一和证据三不属于新证据，不予质证。对证据二有异议，不属于二审审理的范围，胆囊的费用卷宗里面有材料。证据四形式不合法，没有单位负责人或者经办人的签名。对证据五的关联性有异议，手机的价值无法确定。
被上诉人王保忠质证认为，对证据一、证据三、证据四、证据五均无异议。关于证据二，交通事故的医疗费九万多元应该一并处理。
本院认为，因被上诉人余传贵对一审判决并未提起上诉，上述证据不属于本案二审审理的范围，对上述证据不予采信。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为，1、一审认定的住院补助费标准、精神损害抚慰金、以及重新鉴定费的处理是否适当。2、一审判决保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担11万元是否超过限额。3、肇事车辆是否属于改变了保险合同约定的使用性质，保险公司应否在商业三者险内承担责任。
1、关于一审认定的住院补助费标准、精神损害抚慰金、重新鉴定费的处理是否适当的问题。
关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”《荆州市市级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，省内出差的，伙食补助费为每人100元／天。一审参照上述标准认定被上诉人余传贵的住院伙食补助费为100元／天并无不当，可予以维持。
关于精神损害抚慰金。被上诉人余传贵因本次交通事故造成一处九级伤残、一处十级伤残，本次交通事故给被上诉人余传贵造成了严重的精神损害，一审根据本案的案情、被上诉人余传贵的伤情酌定精神损害抚慰金为10000元并无不当，可予以维持。
关于重新鉴定费。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司主张支付了2000元的重新鉴定费，其未向一审提交鉴定费的发票，但二审中被上诉人余传贵对此予以认可，因第二次鉴定结论与第一次鉴定结论一致，故该重新鉴定费用2000元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担。
2、关于一审判决保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内承担11万元是否超过限额的问题。
交强险的赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额11万元，医疗费用赔偿限额1万元，财产损失赔偿限额1万元。死亡伤残赔偿限额包括：丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚养人生活费、住宿费、误工费、精神损害抚慰金。本案中被上诉人余传贵的损失中只有护理费18339元、残疾赔偿金76544元、精神损害抚慰金10000元和交通费800元共105683元属于交强险死亡伤残赔偿的范围，故一审判决上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险死亡伤残赔偿限额下赔偿11万元不当，应予以纠正。
3、关于肇事车辆是否属于改变了保险合同约定的使用性质，保险公司应否在商业三者险内承担责任的问题。
经查，事故车辆鄂d×××××大众牌小型轿车登记在湖北天乐新材料有限公司名下，投保人也是湖北天乐新材料有限公司。交通事故发生时该车的使用人为被上诉人王保忠。上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司主张被上诉人王保忠在一审陈述事故车辆是其个人购买，实际使用人也是个人，但事故车辆投保时是以非营业企业客车性质投保，根据商业三者险保险合同的约定，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险内应免赔。但上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司并未明确具体的条款，属于诉请不明的情形。且上诉人也未举证证明其就该免责条款履行了明确说明义务，应由其承担举证不能的不利后果。因此，上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司主张商业三者险免赔的上诉理由不能成立，本院不予支持。
余传贵各项损失如下：1.后期医疗费20000元。2.住院伙食补助费23300元。3.护理费18339元。4.残疾赔偿金76544元。5.精神损害抚慰金10000元。6.营养费5000元。7.鉴定费1390元。8.交通费800元。上述损失共计155373元。由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险医疗费限额下赔偿10000元，在交强险死亡伤残赔偿限额下赔偿105683元。剩余39690元，其中鉴定费1390元由被上诉人王保忠负担973元（1390×70%），被上诉人余传贵自行负担417元（1390×30%）。余下38300元由上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险内赔偿26810元（38300×70%），余下损失由被上诉人余传贵自行负担。
综上，一审对部分损失的认定不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01115号民事判决第三项（王保忠赔偿余传贵鉴定费损失计人民币973元）；
二、撤销公安县人民法院（2015）鄂公安民初字第01115号民事判决第一项（中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险限额内赔偿余传贵各项损失共计人民币120000元）、第二项（中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内承担余传贵各项损失共计人民币23788.10元）、第四项（驳回余传贵的其他诉讼请求）；
三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在交强险限额内赔偿被上诉人余传贵各项损失共计115683元；
四、上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司在商业三者险限额内赔偿被上诉人余传贵各项损失共计26810元；
五、驳回被上诉人余传贵的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2784元，二审案件受理费1903元共计4687元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司公安支公司负担1903元，被上诉人余传贵负担835.2元，被上诉人王保忠负担1948.8元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一六年一月二十九日
书记员 陈雅丽