新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）阿中刑终字第294号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）张某某，男，汉族，1981年4月8日出生，安徽省，无固定职业（收购废品），住新疆省新和县。
委托代理人陈强，新疆名顺律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人张某甲，男，汉族，1981年8月7日出生，住安徽省合肥市。（系张某某亲戚），特别授权代理。
上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）郎谋谋，女，汉族，1971年4月13日出生，安徽省，无固定职业（收购废品），住新和县。
辩护人及附带民事诉讼代理人杜某甲，女，1989年10月12日出生，汉族，住拜城县（系郎谋谋的女儿）。
原审被告人暨附带民事诉讼被告人杜某某，男，汉族，1970年5月4日出生，安徽省，无固定职业（收购废品），住新和县。
新和县人民法院审理自诉人及附带民事诉讼原告人张某某控诉原审被告人及附带民事诉讼被告人郎谋谋、杜某某犯故意伤害罪并提起附带民事诉讼一案，于2015年6月4日作出（2015）新和刑初字第143号刑事附带民事判决。张某某、郎谋谋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，张某某及其委托代理人张某甲，郎谋谋及其辩护人及委托代理人杜某甲、杜某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：自诉人张某某系被告人郎谋谋之外甥，杜某某与郎谋谋系夫妻，三人均在新和县城镇收酒瓶。2014年8月27日上午，位于新和县幸福街的酒馆老板吐某（即本案证人）早起刚开门打扫卫生时，自诉人张某某与被告人郎谋谋先后到了酒馆均要收购酒瓶，张某某先上了酒馆二楼，随后郎谋谋也跟着上去，上去后两人因为收购的价格问题产生矛盾，郎谋谋要求张某某与其统一收购价格，张某某不同意，称就要高价收购，郎谋谋听后生气，双方发生了争吵、撕扯，郎谋谋头发散乱的下楼，与随后赶到的杜某某一起上楼。在酒馆打扫卫生的热某在楼梯口看到三人发生争执后，郎谋谋用酒瓶打了张某某的头部致其头面部等处受伤，郎谋谋亦嘴角流血。派出所民警接警到现场后，未对自诉人、被告人及证人做询问笔录，仅是让自诉人、被告人到医院住院治疗。当日自诉人张某某、被告人郎谋谋到新和县人民医院住院治疗，张某某自8月27日至9月3日在新和县人民医院住院治疗7天，其伤情诊断为：颅脑外伤、脑震荡、头面部软组织挫伤、头皮裂伤，花费医疗费3517.01元。2014年9月3日出院当天又转至库车县人民医院住院至9月11日出院。在库车县人民医院住院治疗7天，其伤情诊断为：左侧肩胛骨骨折，花费医疗费4635.05元。2014年10月21日，新和县公安局刑事科学技术室对自诉人张某某的伤情进行鉴定，鉴定结论为“左侧肩胛骨骨峰骨折”属于轻伤二级范围。2015年4月28日新疆振兴司法鉴定所对其休息期、营养期、护理期鉴定，认定其休息期为90日，营养期为40日，护理期为40日。自诉人伤情鉴定为轻伤害的第二日即2014年10月22日，公安机关对被告人郎谋谋做了询问笔录。2015年1月12日、1月23日才分别对自诉人、证人进行了询问。2015年4月16日，自诉人张某某向本院提起刑事附带民事诉讼，请求人民法院以故意伤害罪追究被告人的刑事责任，并赔偿自诉人的各项经济损失共计32826.86元。在庭审中又变更诉讼请求为赔偿各项损失合计51980.06元。
原审认为，从上述事实看，本案纠纷是因被告人郎谋谋与自诉人张某某因收酒瓶价格问题意见不一致发生争执时，未能心平气和的协商解决，而是在争吵后动粗发生撕打，致使自诉人张某某受轻伤的结果发生，被告人郎谋谋的行为已构成故意伤害罪，自诉人张某某指控被告人郎谋谋犯故意伤害罪的罪名成立。鉴于此次发生打架是发生在姨姨与外甥之间，且自诉人亦打伤了被告人郎谋谋，在互殴中双方均有过错，同时结合本案的具体情节、自诉人的伤情、被告人的伤情以及在附带民事诉讼部分进行调解时被告人主动愿意赔偿自诉人部分损失的态度，依法可对被告人郎谋谋免予刑事处罚。自诉人未能出示能够证明被告人杜某某殴打自己的任何证据，故对其要求追究被告人杜某某的刑事责任的诉讼请求本院不予支持。被告人郎谋谋给自诉人造成的经济损失应予以赔偿，其辩解自诉人的伤不全是由被告人造成的，被告人不承担民事赔偿责任的理由于法无据，本院不予支持。其对自己因伤花费医疗费用3487.5元未提出反诉。对于自诉人提出附带民事诉讼部分的诉讼请求，具体计算为：1、医疗费，根据医疗机构出具的住院费用结算单据等收款凭证计算，即8152.06元；2、误工费按实际住院天数两次14天及出院后的休息天数计算，因出院医嘱为左上肢悬挂固定一个月左右，左上肢不能参加重体力活动一个月。故误工费按74天计算。因自诉人未提供相应的误工证明，亦未能举证证实其最近三年的收入情况，所以应参照相同或相近行业上一年度职工的平均工资标准进行计算，即136.6元／天＊74天=10108.4元。3、住院期间的伙食补助费应按住院天数14天计，赔偿标准按国家机关一般工作人员出差或是补助标准予以计算，即120元／天＊14天=1680元。4、营养费按40天计算，即50元／天＊40天=2000元。5、护理费按40天计算，赔偿标准参照误工费计算，即136.6元／天＊40天=5464元。6、交通费，因自诉人未提交交通费票据，对该项诉讼请求，根据自诉人的住所地及住院、出院情况酌情认定200元。7、鉴定费1800元有鉴定机构出具的票据，应予支持。8、对于自诉人提出的赔偿精神损害抚慰金的诉讼请求本院不予支持。为维护社会治安秩序，保护公民人身健康权利不受侵犯，结合被告人的犯罪事实、性质、情节、危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十七条、第六十一条、第三十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：一、被告人郎谋谋犯故意伤害罪，免予刑事处罚。二、被告人杜某某无罪。三、由被告人郎谋谋、杜某某于判决书生效后立即赔偿自诉人张某某各项经济损失共计人民币29404.46元（其中医疗费8152.06元、误工费10108.4元、住院伙食补助费1680元、营养费2000元、护理费5464元、交通费200元、鉴定费1800元）。
上诉人张某某上诉称：原审认定事实错误，两被告人共同殴打自诉人，认定郎谋谋一人殴打错误，应追究二被告人的刑事责任，请求撤销原审判决第一项和第二项，判处刑罚。
上诉人郎谋谋上诉称：1、原审证据不足，自己无罪。2、自诉人有过错，让自己承担全部赔偿责任错误。3、计算误工费136.6元／天过高，住院伙食补助费为120元／天错误，不应按阿克苏地区党政机关事业单位工作人员差旅费管理实施细则，营养费和护理费无计算依据。
二审查明的事实与原审一致，证明上述事实的证据有：
1、公安机关对自诉人的询问笔录，证明自诉人被打的事实。
2、公安机关对二被告人的的询问笔录，证明打架经过。
3、新和县人民医院住院费用结算收据1张金额3517.01元、库车县人民医院住院医疗费用结算收据1张金额4635.05元，证明自诉人受伤后治疗花费共计8152.06元。
4、新和县人民医院的诊断证明书、库车县人民医院住院病历复印件，证明自诉人于2014年8月27日、9月1日两次住院治疗及伤情情况。
5、新和县公安局物证鉴定室（新和）公（活伤）鉴（法）字（2014）第076号法医学人体损伤程度鉴定书一份，证明经鉴定自诉人张某某头部挫裂伤、左肩部钝挫伤并发左侧肩胛骨骨峰骨折，属于轻伤二级范围。
6、新疆振兴司法鉴定所鉴定费票据，证明为鉴定支出1800元的事实。
7、证人热某证实郎谋谋拿酒瓶击打张某某的头部，郎谋谋嘴角有血。原审证人吐某证实打架的时间、地点、起因以及自诉人张某某、被告人郎谋谋均有受伤的事实。
8、公安机关对证人的询问笔录，证明二被告殴打自诉人的事实。
9、上诉人郎谋谋受伤后的照片、住院病历复印件、住院费用结算收据等一组书证，证实郎谋谋亦受伤住院并因治疗花费3487.5元的事实。
本院认为：上诉人张某某与被告人郎谋谋因收酒瓶价格问题打架，致张某某轻伤，被告人郎谋谋的行为已构成故意伤害罪。对于张某某的上诉理由，经查，此案系发生在亲属之间，且自诉人亦打伤了被告人郎谋谋，在互殴中双方均有过错，同时结合本案的具体情节、自诉人的伤情、被告人的伤情以及在原审附带民事诉讼部分进行调解时被告人主动愿意赔偿自诉人部分损失的态度，依法可对被告人郎谋谋免予刑事处罚。自诉人指控杜某某故意伤害罪的证据不足，故应承担举证不能的法律后果，故对其要求追究杜某某刑事责任的理由本院不予支持。对于郎谋谋的上诉理由，经查，其致张某某轻伤的证据充分，可以认定其犯故意伤害罪；称自诉人有过错，应减轻其赔偿责任，根据郎谋谋在本案中的作用及表现，可以不予减轻其赔偿责任；原审根据自诉人的情况，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算136.6元／天正确；住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，阿克苏地区是120元／天，依据此标准计算正确；根据新疆振兴司法鉴定所的鉴定意见计算营养费、护理费合法有据，因此，郎谋谋的上诉理由本院不予支持。本院认为，原判认定事实清楚，审判程序合法，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，对附带民事部分审判处理合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴振华
代理审判员 马文涛
代理审判员 木长才
二〇一五年九月一日
书 记 员 严成玲