福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泉民终字第3161号
上诉人（原审被告）黄继征，男，1978年6月12日出生，汉族。
委托代理人陈伟昆，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
委托代理人林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈长竹，男，1968年12月27日出生，汉族。
委托代理人刘伟平，福建伟盛律师事务所律师。
委托代理人郭震宇，福建伟盛律师事务所律师。
上诉人黄继征因与被上诉人陈长竹民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市洛江区人民法院（2013）洛民初字第936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明，2012年5月19日被告黄继征向原告陈长竹借款13万元，2012年11月2日被告黄继征向原告陈长竹借款23万元，被告黄继征出具借条两张交给原告陈长竹收执，上述两张借条均未写明借款期限及利息。2012年1月19日被告黄继征向原告陈长竹借款11万元，2012年9月5日被告黄继征又向原告陈长竹借款6万元，上述两张借条写明月息按3分计算或每月利息按3分计算。2013年5月10日，原告提起本案诉讼，请求依法判令被告归还原告借款53万元及双方约定的利息63200元。被告黄继征经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未在答辩期内提交答辩状，未在举证期限内提交证据材料。以上事实，有原告提供的原、被告身份证复印件和被告亲笔所写和签名的借条四张为证。
原审判决认为，债务应当清偿。被告黄继征向原告陈长竹借款，有原告陈长竹提供的被告黄继征出具和签名的借条为据，事实清楚，可以认定。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，被告黄继征作为借款人依法应履行还款义务，故对原告请求判决被告黄继征归还借款53万元，应予以支持。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。本案被告向原告所借款项中，双方对一笔6万元和一笔11万元约定每月利息按3分计算即月利率3%，超过银行同类贷款利率的四倍，故对原告请求被告支付利息合法的部分，予以支持，超过银行贷款利率四倍的部分，不予支持。被告黄继征经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，判决：一、被告黄继征应在本判决生效之日起十日内偿还原告陈长竹借款53万元及利息（本金11万元从2012年1月20日起、本金6万元从2012年9月6日起至判决确定的还款之日止按银行同类贷款利率四倍计算支付利息）；二、驳回原告陈长竹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9732元，减半收取4866元，原告陈长竹负担84.5元，被告黄继征负担4781.5元。
原审判决宣判后，被告黄继征不服，向本院提起上诉。
上诉人黄继征上诉称，一、原审法院未依法将诉讼材料送达给上诉人，导致上诉人未能及时应诉，原审程序违法，应予发回重审。二、原审判决认定上诉人尚欠被上诉人借款本金53万元与事实不符。实际上，截至被上诉人起诉之日，上诉人尚欠被上诉人的借款本金为13万元。具体经过是：上诉人于2012年1月19日向被上诉人借款11万元并出具借条1，于2012年5月19日向被上诉人借款2万元，按被上诉人的要求出具两次借款相加、总数为13万元的借条2，被上诉人答应其将自行撕毁借条1，因双方关系甚好，上诉人对此未予深究；2012年11月2日，被上诉人再次要求上诉人本金与利息相加、总数额为23万元的新借条3，并答应其将撕毁借条2。此外，上诉人为偿还5万元银行信用卡透支本息于2012年9月5日另向被上诉人借款5万元并按被上诉人要求出具借款本金为6万元的借条4。事后，上诉人已通过被上诉人指定公司的pos机刷还给被上诉人，被上诉人未将该借条4撕毁。综上，原审判决送达程序违法，且认定主要事实错误，判决结果有误，请求撤销原审判决，发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈长竹答辩称，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。本案原审法院通过邮寄送达以及直接送达的方式送达诉讼材料，程序合法有效。如果如上诉人所陈述的存在新旧借条的问题，应该会在新的借条上注明旧借条予以废除。
经审理查明，当事人二审中的主要争议是：1.原审是否存在违法送达诉讼材料的程序问题；2.上诉人实际向被上诉人所借款项的数额。除上述争议所涉事实外，当事人对原审判决查明认定的其余事实均无争议，本院对当事人无争议的事实依法予以确认。
就上述争议，上诉人于二审中提供了如下证据：1.离婚证一本，主张其与余琦蕾于2013年5月31日登记离婚，原审法院将本案诉讼文书送达给余琦蕾违反法定程序；2.谈话、通话录音光盘及书面整理材料各一份，主张双方在诉讼前后就诉争借贷事实进行交涉，被上诉人承认其提供给上诉人的借款本金仅为13万元。被上诉人对此质证称，关于离婚证的真实性、合法性由法院认定，但原审向余琦蕾送达诉讼材料时双方尚未离婚，且房产证体现双方地址相同，因此，原审送达程序并不违法；关于谈话、通话录音光盘及书面整理材料，不属新的证据，从程序上不应采信其证明力；从内容上看，该证据不具有任何证明力，双方并没有确认上诉人上诉主张的借条重复相加的事实，关于欠款的谈话也不完整明确，无法准确体现双方之间四张借条的经济往来情况，不能证明上诉人的上诉主张，被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。
本院认为，上诉人二审中提供的离婚证，来源合法，内容真实，可以证实上诉人于2013年5月31日与余琦蕾登记离婚，但经查，原审法院系于2013年5月23日向余琦蕾邮寄送达起诉状及副本、传票等诉讼材料（邮件签收时间为5月24日），此时双方尚未离婚，而且根据两人的房产证登记信息，两人居住于同一地址，上诉人并未提供证据证明此时其与余琦蕾处于分居状态，因此，原审法院向余琦蕾送达本案诉讼材料，并未违反《民事诉讼法》所规定的送达程序，上诉人有关于此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。对上诉人提供的谈话、通话录音证据，被上诉人虽不予认可其真实性，但并未对此申请司法鉴定，其应承担举证不能的法律后果，本院因此对该录音证据的真实性予以确认。经查，该录音证据包括两部分，第一部分录音形成于2013年4月15日，即在原审的举证期限内即已存在的，且上诉人经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对未能在举证期限内提供该证据存在重大过失，因此该证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条和《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条的规定，不属新的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条的规定，本院对此不予采纳；第二部分录音形成于2013年11月9日，即本案二审诉讼期间。在该份录音中，双方就本案诉争的借款如何偿还进行了反复协商，均表达了和解的意愿，但最终未能达成一致意见，在交谈中，上诉人多次提到其在出具新借条后，被上诉人未交还也未撕毁旧借条，以致借款由13万元变动为23万元，再由23万元变动为53万元，被上诉人对此未予正面否认，但始终强调上诉人有长时间的利息未付且其为上诉人代还多笔信用卡贷款。对此本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认定，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故本院对该证据亦不予采纳。上诉人另主张其已偿还2012年9月5日的借款6万元，但未提供任何证据予以证实，被上诉人对此予以否认，本院因此对此亦不予认定。综上，上诉人向被上诉人借款人民币53万元，有其出具和签名确认的借条为据，原审判决对此予以认定是正确的，对借条中约定的利息依法予以调整也无不当，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人黄继征的上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币9732元，由上诉人黄继征负担。本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳波
审 判 员 王一平
代理审判员 傅嘉钦
二〇一四年一月十七日
书 记 员 李华蓉
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。