广西壮族自治区河池市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂12民终1657号上诉人（原审原告）：孙长青，男，1951年9月3日出生，汉族，现住广西河池市金城江区。委托诉讼代理人：谢松文，广西皓辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐伟政，广西皓辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙滩永明软木制品有限责任公司，住所地：广西天峨县。法定代表人：何永明，经理。被上诉人（原审被告）：何永明，男，1968年4月8日出生，壮族，个体户，现住广西天峨县。上诉人孙长青与被上诉人何永明、龙滩永明软木制品有限责任公司（以下简称永明公司）民间借贷纠纷一案，不服天峨县人民法院（2016）桂1222民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孙长青及其委托代理人谢松文、唐伟政，被上诉人永明公司的法定代表人即何永明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙长青上诉请求：一、撤销原判；二、支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人于2012年8月14日借180万元给被上诉人，借期为8天，利息约定是10万元，逾期月利息5%，一审法院没有认定双方约定有利息是错误的。2、按180万元本金的借款利息的约定截止到2014年9月15日，被上诉人尚欠本金93.3万元，利息尚欠10万元，本息共计100多万元。2014年9月15日被上诉人向上诉人出具两张借款金额为31万元和40万元的书面借条金额共计71万元，是从之前的180万元借款演变而来，并未超出被上诉人的借款本息总额，相反的是上诉人还免除了被上诉人的部分利息。3、按上诉人与被上诉人对利息的约定逾期月利息5%，年利率为60%，超过了法律规定的年利率36%，按法律规定的年利率36%计算，截止到2014年9月15日被上诉人仍然尚有借款本金46万元未偿还。4、本案中就180万元的借款本金，无论是按约定的利息还是按法定的36%/年计算，截止至上诉人向法院起诉时止，被上诉人都还尚欠上诉人的借款本金及利息。一审法院直接驳回上诉人诉讼请求的是错误的，请求二审法院依法判决。被上诉人永明公司、何永明答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。孙长青向一审法院起诉请求:1.判令两被告偿还原告借款400000元；2.判令两被告支付逾期还款违约金180000元。经一审法院审理查明：2012年8月14日，原告孙长青作为贷款方与作为借款方的被告永明公司、何永明签订《借款合同》，约定二被告向原告借款1800000.00元，期限从2012年8月14日至2012年8月22日止，未约定利息。2012年9月4日，二被告归还借款本金867000.00元,支付利息100000.00元,共计967000.00元。之后，原告和二被告将借款合同金额1800000.00元变更为1310000.00元，期限从2012年8月22日起至2012年11月30日止，亦未约定利息。二被告从2013年10月17日起至2014年9月1日止分7次归还借款1000000.00元，尚余310000.00元未付。2014年9月15日，原告及其妻子来到被告永明公司办公室，要求被告何永明将余款310000.00元另写借条。何永明应原告要求写了310000.00元借条后，原告在借款合同上注明“结清”予以注销。当天被告何永明还向原告出具借条一张,内容为:“今借到孙长青现金肆拾万（400000.00）元整，限于2015年6月底还清，到期不归还罚5%的月息”，落款日期为2014年9月15日。在法庭上原告主张原借款1800000.00元本息共计2277000.00元二被告已结清，本案400000.00元是新借款，与原借款1800000.00元无关，并称“31万元条子写在前，40万元条子写在后”，间隔“差不多半年”。对于上述余款310000.00元，二被告于2015年1月5日至2015年8月6日分4次还清。对于本案借款400000.00元，二被告认为其借条是在原告胁迫下所写，并且是从原借款1800000.00元演变过来的，并不是新的借款，于是不予归还。原告催款未果，引起本案诉讼。2016年4月12日，被告何永明与其妻子到原告家就原借款1800000.00元还本付息情况进行对账，被告何永明及其妻子用手机进行录音录像，其内容有原告认可本案借款400000.00元是从原借款1800000.00元演变过来的，属于利息，二被告没有借到现金；金额为310000.00元和400000.00元的借条是同一天出具；原告妻子称400000.00元的借条“写是写，过后冷静了再慢慢商量”。一审法院认为：首先，关于视听资料合法性问题。在二被告提供的视听资料中，原告认可本案借款400000.00元是从原借款1800000.00元演变过来的，二被告没有得到现金，属于利息，金额为310000.00元和400000.00元的借条是同一天出具；原告妻子称400000.00元的借条“写是写，过后冷静了再慢慢商量”等情况。该视听资料是被告何永明与其妻子在举证期间到原告家进行对账时，用手机所作的录音录像，虽未经原告同意，但这是在原告家并在吃饭过程中心平气和的情况下进行谈话时的录音录像，原告认为二被告的视听资料未经其同意，不合法，但相关的法律和司法解释均已经把视听资料作为民事诉讼证据之一，且都没有规定录音资料和影像资料的录制必须经对方当事人同意。因此，二被告的视听资料，不是违反法律禁止性规定的方法取得，可作为证据使用。其次，关于借款事实是否存在的问题。原告仅凭借条主张债权，而二被告已提供证据证明本案借款400000.00元是利息，而非现金借款，借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案二被告已支付的477000.00元利息，按还款时间段并结合年利率36%计算，超过了73456.31元，超过部分无效，那么原告要求二被告再支付利息400000.00元，当然是无效的。原告未能再提供证据证明借贷关系的成立,视为证据不足，应承担不利后果。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三)项、第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十一条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十六条第一款、第五百五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条、第六十四条、第六十八条、第八十二条的规定，判决：驳回原告孙长青的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。除对本金及利息的认定有误之外，本院对一审查明的事实予以确认。另查明：何永明与孙长青在借款时约定，借款本金为1800000元，借期8天，利息10万元。至2015年8月底止，何永明分数次支付给孙长青22770**.00元。本院认为：孙长清借给何永明本金1800000元，双方约定借期8天，利息10万元是事实，因该约定已大大超过法定利率的上限，故已经支付的利息可按月利率3%计，未支付的利率可按月利率2%计。至2015年8月底止，何永明已支付给孙长青22770**元。孙长青提起诉讼时，本应如实陈述案件事实，但孙长青为了获取较高的利息，故意作出虚假陈述，将本案讼争的400000元主张为新的借款关系，一审法院在审理期间，已向孙长青释明本案的法律关系，询问其是否变更诉讼请求，但孙长青仍坚持其诉讼请求，直到一审法院以较为充分的证据否认其诉讼主张后，在二审期间才改口称，讼争的400000元实为双方1800000元借款关系的延续，双方实际不存在400000元新的借款。因孙长青一审诉讼中所主张的事实与客观事实明显不一致，孙长青与何永明、永明公司之间根本不存在新的400000元借款的事实，故孙长青请求何永明、永明公司偿还新的借款400000元没有事实和法律依据，一审判决驳回孙长青的诉讼请求并无不当。当然，如孙长青认为他与何永明、永明公司之间存在因1800000元借款产生的债权债务关系，可另案处理。综上所述，孙长青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院实体判决正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元（孙长青已预交），由上诉人孙长青负担。本判决为终审判决。审 判 长  覃志凌审 判 员  邵 彬代理审判员  陈少杰二〇一七年三月一日书 记 员  欧晓霞附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。