广西壮族自治区兴安县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民初字第1342号
原告蒋万仁，男，1956年7月23日出生，汉族，农民，住广西兴安县。
委托代理人黄迪斐，广西桂强律师事务所律师。
被告兴安县崔家良平页岩砖厂，住所地广西兴安县崔家乡上塘村委会上岭村。
法定代表人：文秋云，该厂执行合伙人。
委托代理人梁锋，广西灵湖律师事务所律师。
原告蒋万仁与被告兴安县崔家良平页岩砖厂健康权纠纷一案，本院于2015年10月30日受理后，依法由审判员黄侣松适用简易程序于2015年12月18日、2016年1月14日公开开庭审理了本案。书记员蒋晓媛担任法庭记录。第一次庭审，原告委托代理人到庭参加了诉讼，原、被告未到庭参加诉讼；第二次庭审，原告委托代理人、被告法定代表人及被告委托代理人到庭参加了诉讼，原告未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告自2015年2月25日始即受被告雇请从事开窑车的工作，双方约定按一天100元计酬。2015年4月25日，原告施工中被从身后驶来的窑车撞倒在地，严重受伤，当即被送往兴安县人民医院救治。兴安县人民医院诊断原告伤情为：右胫腓骨上段粉碎性骨折、肌肉大面积损伤、中枢血管断裂、神经系统严重受损。之后，原告转至桂林医学院附属医院住院治疗，该院诊断原告伤情为：右胫腓骨上段开放性骨折、右胫总神经挫伤、右胫前动静脉断裂。2015年5月4日，原告转往兴安县界首骨伤医院继续接受治疗至2015年6月3日出院。原告为治伤共支出医疗费64776.64元。经鉴定机构鉴定，原告受伤致右下肢功能部分丧失属9级伤残，且后期行内固定取出术需治疗费用9000元。因与被告协商无果，原告于2015年5月20日申请劳动仲裁，但劳动仲裁委超过法定期限未予裁决，故诉至本院主张医疗费64776.64元、后续治疗费9000元、住院伙食补助费3900元、营养费3900元、陪护费7125元、误工费27071元、交通费1000元、伤残赔偿金30260元、伤残鉴定费1300元、精神损害抚慰金10000元，扣除被告已给付的18000元后，请求判令被告赔偿损失140332.64元。原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：
1、原告身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；
2、电脑咨询单，证明被告的诉讼主体资格；
3、原告的劳动仲裁申请书、兴安县劳动人事争议仲裁委员会受理案件通知书，证明原告受伤后申请劳动仲裁、兴安县劳动人事争议仲裁委员会超过法定仲裁期限未作出裁决的事实；
4、兴安县劳动人事争议仲裁委员会2015年7月15日的庭审笔录复印件，证明被告承认与原告存在劳务关系、被告承认原告在被告处受伤的事实；
5、原告的兴安县人民医院门诊病历、诊断报告单、桂林医学院附属医院的住院通知单、入院出院证明、××证明书、界首骨伤医院门诊病历、入出院记录、××诊断证明，证明原告因伤就医、住院期间加强营养的事实；
6、原告的医疗费发票六张，证明原告因伤支出医疗费64776.64元的事实；
7、桂林市正诚司法鉴定中心出具的鉴定费发票二张，证明原告鉴定伤残等级花费鉴定费1300元的事实；
8、桂林医学院于2015年5月4日出具的陪护证明，证明原告住院期间有二人陪护的事实；
9、桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1289号司法鉴定意见书，证明原告构成9级伤残、后续治疗9000元的事实；
10、视频，证明被告向原告支付劳务费5450元的事实；
11、兴劳人仲案字（2015）34号仲裁裁决书及该裁决书送达回证复印件，证明原、被告间不存在劳动关系的事实。
被告辩称：原告的伤是自己造成的，原告自身有重大过错，其损失应由其自行负责。原告的工作是砌窑车，而不是推窑车；事发当天，原告喝了酒，而且酒后用脚去挡车，明显是自己造成的损失；被告法定代表人在原告事发当天已经阻止了原告不要去推窑车。原告主张的陪护费、误工费的计算标准不符合事实，营养费的计算标准无依据，交通费亦无依据，其所主张的损失不合理。
被告为其辩解提交的证据有：
1、收条一张，证明原告系做杂工非推窑车的事实；
2、证人唐某1证言，证明原告喝了酒自己去推窑车、被告法定代表人曾制止原告推窑车的事实；
3、证人张某证言，证明原告喝了酒自己去推窑车、被告法定代表人曾制止原告推窑车的事实；
4、证人唐某2证言，证明原告喝了酒自己去推窑车、被告法定代表人曾制止原告推窑车的事实。
经庭审质证，被告第一次庭审未出庭参加诉讼，未对原告第一次庭审时提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10发表质证意见，但第二次庭审辩论时发表意见认为原告主张的陪护费、误工费的计算标准不符合事实，营养费、交通费无依据，原告所主张的损失不合理；被告对原告提交的证据11无异议。原告对被告提交的证据1的真实性无异议，但认为该证据反而证明了原、被告间系系雇佣关系的事实，并不能证明被告的主张；对证据2、3、4不予认可，认为三名证人的证言间存在矛盾，证人张某从侧面看到原告等两人的活动不符合情理、其系推测原告喝了酒，证人唐某1并未亲眼看到原告喝了酒，三证人证明了事发时砖厂在搞建设且现场较乱分工并不明确，被告与证人间有串通的嫌疑。
本院结合双方举证和质证，认证如下：原告所举证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11，能反映本案真实情况，本院予以采信。被告所举证据1，能反映原告在被告处做零工的事实，本院予以采信；证据2、3、4，对能相互印证及有其他证据佐证的部分，本院予以采信。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：原告受被告雇请在被告处打零工。2015年4月25日，原告喝酒后与同在被告处打工的唐某1推窑车，推窑车过程中，原告试图以脚阻挡窑车，以致脚被窑车撞伤。原告当天即被送至兴安县人民医院治疗，并于当天转至桂林医学院附属医院住院治疗，桂林医学院附属医院对原告伤情诊断为：右胫腓骨上段开放性骨折、右腓总神经挫伤、右胫前动静脉断裂；在桂林医学院附属医院住院治疗期间，有陪护二人，共花费医疗费36179.26元。2015年5月4日，原告从桂林医学院附属医院转至兴安县界首骨伤医院继续接受治疗，兴安县界首骨伤医院对原告伤情诊断为：1、右胫腓骨上段粉碎性骨折术后；2、右腓总神经损伤。原告在兴安县界首骨伤医院住院治疗期间，有陪护一人，共花费医疗费28597.38元；原告于2015年6月3日出院，医嘱出院后增加营养。2015年10月15日，经桂林市正诚司法鉴定中心鉴定，原告因人身损害受伤致右下肢功能部分丧失属Ⅸ（九）级伤残，后其行内固定取出术住院治疗需费用约为9000元。2015年5月20日，原告向兴安县劳动人事争议仲裁委员会申请确定其与被告间存在劳动关系；兴安县劳动人事争议仲裁委员会作出兴劳人仲案字（2015）34号仲裁裁决书，裁决不予支持原告的仲裁请求。2015年10月30日，原告诉至本院。另查明，原、被告双方对兴劳人仲案字（2015）34号仲裁裁决书均无异议，均未对该仲裁裁决书向法院提起诉讼。2015年5月21日，被告支付报酬5450元给原告，由原告家属代为领取。原告在医院治疗期间，被告曾为其垫交医疗费18000元。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据原告在被告处打零工及双方对兴安县劳动人事争议仲裁委员会认定双方不存在劳动关系均无异议的事实，足以认定原、被告间应系雇佣关系，被告系原告的雇主。原告在被告处打零工，系从事雇佣活动，原告在务工过程中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，被告应对原告因伤遭受的损失承担赔偿责任。
本院综合原告的请求、提供的证据，结合法律规定，确认其合理损失有：
1、医疗费64776.64元，该费用有原告门诊病历、诊断报告单、住院通知单、入出院记录、××诊断证明、医疗费发票等证实，予以认定。
2、后续治疗费9000元，该费用有桂林正诚司鉴中心（2015）临鉴字第1289号司法鉴定意见书证实，予以认定。
3、住院伙食补助费3900元，原告于2015年4月25日受伤后，分别到桂林医学院附属医院、兴安县界首骨伤医院住院治疗，于2015年6月3日出院，共住院治疗39天，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第6项计算，对该项费用予以认定（100元／天×39天）。
4、营养费，原告主张3900元。综合本地实际情况，本院认为原告住院治疗39天期间每天100元的住院伙食补助费已能为原告治疗与康复提供经济保障。兴安县界首骨伤医院医嘱出院后增加营养，但未注明时间，本院酌定为1个月，每天按40元计算，故对原告主张的该项费用认定为1200元（40元／天×30天）。
5、护理费，原告主张7125元。原告在桂林医学院附属医院住院治疗9天期间陪护二人，在兴安县界首骨伤医院住院治疗30天期间陪护一人，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条第一款?“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”及第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项计算，本院对该项费用认定为3560元（27071÷365×（9﹢9﹢30）］。
6、误工费，原告主张27071元。原告于2015年4月25日住院治疗，桂林市正诚司法鉴定中心于2015年10月15日出具原告构成伤残的鉴定意见书，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第4项计算，本院对该项费用认定为12757元（27071÷365×172）。7、残疾赔偿金，原告主张30260元。原告未满六十周岁，于2015年4月25日住院治疗，2015年10月15日确定伤残等级为Ⅸ（九）级伤残，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》第1项及《道路交通事故受伤人员伤残评定》的相关规定，本院对原告主张的该项费用予以认定（7565×20×20%）。
8、交通费，原告主张1000元，但未提交任何证据证明。本案原告辗转各医院治疗，并到鉴定机构鉴定伤残等级，其虽未提交任何证据证明，但确有交通费支出，综合本案实际情况，本院酌定该项费用为600元。
9、伤残鉴定费1300元，原告提交了桂林市正诚司法鉴定中心出具的鉴定费发票二张予以证实，予以认定。
10、精神损害抚慰金，原告在施工中遭受人身伤残，其精神上确受到了一定的损害，但无证据表明其精神损害造成了严重后果，原告受伤也并非被告故意所为，且本院已认定原告残疾赔偿金30260元，综合本案案情，本院对该项费用不予认定。
综上，原告因伤遭受的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残鉴定费、残疾赔偿金各项损失总计为127353.64元（64776.64﹢9000﹢3900﹢1200﹢3560﹢12757﹢30260﹢600﹢1300）.
原、被告间系雇佣关系。被告作为原告雇主，应对雇员即原告在从事雇佣活动中遭受的损失承担赔偿责任。综合本案案情，本院酌定由被告对原告因伤遭受的损失承担80%的责任，即被告应赔偿原告101883元（127353.634×80%）。扣除被告已垫付的18000元，被告还应赔偿原告83883元（101883﹣18000）。
原告酒后施工，并用脚阻挡窑车，以致自身受伤，其自身亦存在重大过失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款：“没有过错，但法律规定应当承担民事、责任的，应当承担民事责任”、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”及《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，本院认为原告应自行承担20%的责任。被告辩称原告自身存在过错，应自行承担责任。原告自身仅存在重大过失，其并非故意导致自身受伤，其重大过失的行为不足以免除被告作为雇主应当承担的赔偿责任，故被告所辩于法不符，本院不予采纳。被告另辩称原告的工作是砌窑车，而不是推窑车，且被告法定代表人事发当天已经阻止了原告不要去推窑车，但其申请出庭作证的证人证言并不足以证明其所辩事实，亦未提交其他任何证据证明该事实，本院不予采信。被告再辩称原告主张的护理费、误工费、营养费、交通费不符合事实、无依据，被告所辩意见部分合理，本院对其意见已在本判决书中认定原告损失的部分有所体现。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百三十一条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告兴安县崔家良平页岩砖厂赔偿给原告蒋万仁医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残鉴定费、残疾赔偿金各项损失共计83883元（已扣除18000元）。
二、驳回原告蒋万仁的其他诉讼请求。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效后十五日内履行完毕。逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
本案适用简易程序审理，减半收取案件受理费1553元，由原告负担625元，被告负担928元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费3106元［收款单位：桂林市中级人民法院，账号20×××166，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院，递交上诉状后七日内未交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 黄侣松
二〇一六年一月二十日
书记员 蒋晓媛
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