福建省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）闽民终31号
上诉人（一审被告）：宁德市东侨经济开发区鑫福宁水暖店，住所地福建省宁德市。
经营者：陈贤宾，男，汉族，1979年6月6日出生，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：贾民俊，广东三环汇华律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：傅国勤，男，汉族，1970年9月6日出生，住福建省仙游县。
委托诉讼代理人：梁堃杰，福建达业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾明泉，福建达业律师事务所实习律师。
上诉人宁德市东侨经济开发区鑫福宁水暖店（以下简称鑫福宁水暖店）因与被上诉人傅国勤侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2016）闽01民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫福宁水暖店的委托诉讼代理人贾民俊，被上诉人傅国勤的委托诉讼代理人梁堃杰、曾明泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫福宁水暖店上诉请求：1.撤销（2016）闽01民初370号判决；2.驳回傅国勤全部诉讼请求；3.判决傅国勤承担本案一、二审诉讼费用。
事实和理由：
一、被控侵权产品属于现有技术，不构成对涉案专利的侵犯，一审判决应依法改判。由被控侵权产品与涉案专利的比对，可知被控侵权产品落入涉案专利1、6、7、8的权利要求保护范围，但被诉落入专利权保护范围的1、6、7、8项技术特征，与中国实用新型专利ZL201320413946.1所公开的异径三通件技术特征相同或者无实质性差异。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释（2009）21号）第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。”因此，被控侵权产品属于现有技术，不构成对涉案专利的侵犯。
二、陈贤宾已经就涉案专利向国家知识产权局提起无效宣告申请，并已经收到《受理通知书》，请求法庭在受理后中止对本案的审理。综上，被控侵权产品未侵犯傅国勤涉案专利，鑫福宁水暖店依法提起上诉，请依法改判。
傅国勤辩称：
一、鑫福宁水暖店关于现有技术实施的抗辩理由不能成立，不应予以支持。鑫福宁水暖店认为被控侵权技术与涉案专利技术在权利要求1的保护范围一致，而该技术方案与中国实用新型专利ZL201320413946.1“一种改良型水槽排水结构及其异径三通件”公开的“异径三通件”技术方案一致，从而提出现有技术抗辩的主张。根据现有技术抗辩的规则，在现有技术、涉案专利技术、被控侵权技术分别比对情况下，应该判定被控侵权技术与现有技术、涉案专利技术方案更靠近。本案中，被控侵权技术完全落入涉案专利技术在权利要求1的保护范围，而且鑫福宁水暖店主张现有技术抗辩，并没有提供被控侵权技术系根据该现有技术实施的证明。涉案专利和被控侵权专利的技术方案相比“异径三通件”，三通管下外套的圆管状卡口与三通管呈一体结构，解决了在外部管路无法移动的情况下安装三通时，通过第三管件承插口外周的密封圈来密封外部管路和第三管件承插口的间隙进而保证其不漏水的技术效果，第一管件承插口比外部管件口径大，也具有防止漏水和保护管件安装环境的效果。而“异径三通件”在实施上，上管口与排水立管通过胶水连接，无法排除漏水，而且在实体管内，无法避免对外部的破坏。所以，在被控侵权技术与涉案专利技术完全相同，而被控侵权技术、涉案专利技术与公开技术具有明显区别的情况下，根据《中华人民共和国专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”之规定，鑫福宁水暖店无法证明被控侵权技术是根据现有技术实施的，鑫福宁水暖店主张现有技术的抗辩不成立，依法不应予以支持。鑫福宁水暖店在二审提出现有技术抗辩的事由不应准许。现有技术抗辩系实质性抗辩，按要求应当在一审期间提出，如一审未提出则视为放弃抗辩权利，否则将造成诉讼突击和审级损失。
二、原审法院事实认定清楚，适用法律正确，原审判决依法应予以维持。原审法院认为，被控侵权产品的技术特征完全落入涉案专利的保护范围，根据《专利法》第十一条第一款、第五十九条、第六十五条之规定，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决依法应予以维持。综上，鑫福宁水暖店在二审期间提出现有设计抗辩不合理，且该公开技术无法支持鑫福宁水暖店现有技术使用的主张。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，原审判决依法应予以维持。
傅国勤向一审法院起诉请求：1.鑫福宁水暖店立即停止生产、销售、许诺销售、使用侵犯傅国勤ＺＬ20142018××××.7号实用新型专利权的“一种伸缩节三通”的侵权行为；2.鑫福宁水暖店立即销毁用于生产ＺＬ20142018××××.7号实用新型专利权的生产模具；销毁尚未销售的侵权“一种伸缩节三通”产品；销毁与侵权“一种伸缩节三通”产品相关的一切宣传材料；3.鑫福宁水暖店赔偿傅国勤经济损失（含合理费用）人民币10万元；4.由鑫福宁水暖店承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：
2014年4月15日，傅国勤向国家知识产权局提出名称为“一种伸缩节三通”的实用新型专利申请，于2014年10月1日获得授权,并于同日公告,专利号为ＺＬ20142018××××.7。目前，该专利处于有效状态。2015年11月3日,国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告认定，涉案专利权利1-10具备专利法规定的新颖性和创造性。
福建省泉州市刺桐公证处（以下简称公证处）接受傅国勤申请证据保全的委托。2015年12月15日，在公证员和公证辅助人员的监督下，黄维聪来到位于福建省宁德市“恒杰管道”商店，并对该店面及周围进行拍照，然后以消费者的身份在该店购买了“三通管”2个，并取得“福宁水暖建材商行”单据一张。购买结束后，公证员、公证辅助人员和黄维聪将上述商品带回公证处，由黄维聪对上述商品及“福宁水暖建材商行”单据进行拍照。公证辅助人员将“福宁水暖建材商行”单据进行复印。公证员和公证辅助人员对上述商品和单据进行封存，封存后交由申请人保管。公证处出具公证书对上述购买过程进行确认。
在一审庭前会议中，经当事人确认后，一审法院将公证封存的两个实物予以拆封，其中一个拆开后是一个三通管产品和两张销售单，另一个拆开后是一个三通管产品。经质证，傅国勤认为两个产品是鑫福宁水暖店销售的，销售单也是鑫福宁水暖店出具的，鑫福宁水暖店销售该产品的行为构成侵权。鑫福宁水暖店认为,两个产品是由其销售的，销售单也是由其店里出具的。一审法院认为，公证处封存的产品具备客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的根据。
另查明，傅国勤为了维权支付律师费10000元、公证费900元。
一审法院认为：
依据国家知识产权局核准出具的《实用新型专利证书》，傅国勤是专利号为ＺＬ20142018××××.7“一种伸缩节三通”专利的权利人，该专利目前处于有效状态，应受我国专利法保护。我国《专利法》第十一条规定，未经专利权人许可，任何单位和个人都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其实用新型专利产品。傅国勤是涉案专利的权利人，应受法律的保护。
根据双方当事人的诉、辩意见及一审庭审中查明的事实，一审法院认为本案的争议焦点如下：一、鑫福宁水暖店销售的被控侵权产品所采用的技术方案与涉案专利是否相同；二、如果构成侵权，鑫福宁水暖店应如何承担法律责任。
关于争议焦点之一，根据我国《专利法》第五十九条第一款规定以及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。本案中，傅国勤在庭审中确认其涉案专利保护范围为权利要求1，一种伸缩节三通，包括第一管件承插口、第二管件承插口和第三管件承插口，第一管件承插口和第三管件承插口与第二管件承插口相互垂直，第一管件承插口和第三管件承插口处于同一轴线，其特征在于：所述的第三管件承插口的外径小于第一管件承插口的内径，所述第三管件承插口外周设置有密封圈。经比对，被控侵权产品具有傅国勤所享有的涉案专利技术特征，落入了涉案专利权的保护范围，侵犯了傅国勤专利权。鑫福宁水暖店辩称其根本不知道涉案产品是专利产品，产品的进货有正规来源，且销售数量不到10个，同意停止销售，但不同意承担赔偿责任的辩解不能成立，不予支持。
关于争议焦点之二，我国《专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。傅国勤诉请鑫福宁水暖店立即停止专利侵权行为及赔偿经济损失符合法律规定，予以支持。由于未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者被告因侵权所获得的利益，亦未提供可以参照的有效专利许可使用费，故结合傅国勤专利权的类型、侵权行为的性质、情节等因素，酌定鑫福宁水暖店赔偿傅国勤经济损失和为制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币25000元。傅国勤没有提供证据证明鑫福宁水暖店使用、许诺销售被控侵权产品，因此有关傅国勤这些诉请，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宁德市东侨经济开发区鑫福宁水暖店应于判决生效后立即停止侵害傅国勤专利“一种伸缩节三通”（专利号ＺＬ20142018××××.7）的行为；二、宁德市东侨经济开发区鑫福宁水暖店应于本判决生效之日起十五日内赔偿傅国勤经济损失和为制止侵权所支出的合理费用共计人民币25000元；三、驳回傅国勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由傅国勤负担1300元，由宁德市东侨经济开发区鑫福宁水暖店负担1000元。
本院审理查明，在本案二审审理期间，国家知识产权局专利复审委员会于2017年3月31日作出第31636号《无效宣告请求审查决定书》，对涉案ＺＬ20142018××××.7号名称为“一种伸缩节三通”的实用新型专利宣告专利权全部无效。
本院认为：
涉案的201420181680.7号“一种伸缩节三通”实用新型专利权已被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一项规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在。因此，傅国勤对涉案专利自始不享有专利权。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，傅国勤可以另行起诉。依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销福州市中级人民法院（2016）闽01民初370号民事判决；
二、驳回傅国勤的起诉。
一审案件受理费2300元，退还一审原告2300元；上诉人宁德市东侨经济开发区鑫福宁水暖店预交的二审案件受理费425元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄从珍
代理审判员 李 然
代理审判员 曹慧敏
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 欧群山