湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂汉江中民一终字第00072号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司潜江支公司。住所地：潜江市章华南路**号。
代表人张晶。
委托代理人徐银华，湖北昭信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汪龙杰，学生。
法定代理人ＸＸ，男，1973年11月1日出生，汉族。系被上诉人汪龙杰之父。
法定代理人金莉，女，1978年5月30日出生，汉族。系被上诉人汪龙杰之母。
委托代理人陈正联。
被上诉人（原审被告）方国华，无业。
被上诉人（原审被告）马益群，无业。系被上诉人方国华之妻。
上述二被上诉人共同的委托代理人聂志强。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司潜江支公司（以下简称平安财保潜江支公司）因与被上诉人汪龙杰、方国华、马益群机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2014）鄂潜江民初字第01984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日立案受理后，依法组成由审判员颜鹏担任审判长，代理审判员汪丽琴、王晓明参加的合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人平安财保潜江支公司的委托代理人徐银华，被上诉人汪龙杰的法定代理人ＸＸ、金莉及其委托代理人陈正联，被上诉人方国华、马益群共同的委托代理人聂志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年4月25日，方国华服用国家管制的精神药品后，驾驶其妻马益群所有的鄂N×××××小型轿车沿江汉油田广华共建路由南向北逆向行驶。当日7时许，方国华行驶至潜江市卫生局广华卫生分局门前路段时，分别与对向付小全停在路边的淮海牌正三轮电动车、刘延文停在路边的珠峰牌正三轮车、汪龙杰骑行的凤之星牌两轮自行车、行人李红、胡全安停放在路边的鄂N×××××小型轿车、凡庆铃放置在路边的木床发生挂撞，造成汪龙杰、李红受伤，正三轮电动车、自行车、鄂N×××××小型轿车及木床受损的道路交通事故。汪龙杰受伤后，在湖北江汉油田总医院住院治疗27天。出院后汪龙杰因左侧髋关节积液、左髋不适等多次在湖北江汉油田总医院、武汉十一医院、武汉协和医院、湖北省中医院、北京积水潭医院进行门诊治疗。方国华、马益群支付医疗费用10605.32元。2013年5月7日，江汉油田公安局交通警察支队作出江公交认字（2013）第A022号交通事故认定书，认定方国华负本次事故全部责任，汪龙杰、付小全、刘延文、胡全安、李红、凡庆玲不承担责任。2014年7月24日，江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所作出江医司鉴所法医临床鉴（2014）071号司法鉴定意见书，确认汪龙杰构成九级伤残，误工时间为360天，护理时间为120天，后期治疗费为4000元。2014年9月11日，汪龙杰向原审法院提起诉讼，请求判令方国华、马益群、平安财保潜江支公司共同赔偿经济损失133277.32元和精神损害抚慰金8000元。
马益群于2012年11月26日为其所有的鄂N×××××小型轿车在平安财保潜江支公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）和保险限额为300000元的机动车第三者商业责任险（以下简称商业三者险，不计免赔）。保险期限为2012年11月27日至2013年11月26日。方国华与交通事故其他当事人付小全、刘延文、胡全安、李红、凡庆玲均已达成赔偿协议并已履行完毕。
汪龙杰之母金莉系潜江市俊豪物资贸易有限公司职工，月工资4500元。汪龙杰发生交通事故后，金莉请假四个月专门照顾汪龙杰。潜江市俊豪物资贸易有限公司在金莉请假期间将其工资全额扣除。
根据汪龙杰主张的赔偿范围和相关法律规定，参照2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，原审核定汪龙杰因本次交通事故造成的损失共计137929.32元，其中医疗费10605.32元、护理费18000元、交通费3000元（酌定）、住院伙食补助费2700元、残疾赔偿金91624元、后续治疗费4000元、精神损害抚慰金8000元（酌定）。此外，汪龙杰支付鉴定费1600元。
原审认为：方国华服用国家管制的精神药品后驾驶机动车逆向行驶，违反了道路交通安全法的相关规定，对本次事故的发生负有全部过错，应对汪龙杰的损失承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。本案中，马益群为肇事车在平安财保潜江支公司投保了交强险和保险金额为300000元的商业三者险（不计免赔），平安财保潜江支公司应在保险限额内承担保险赔偿责任。汪龙杰的全部损失137929.32元，由平安财保潜江支公司在交强险责任限额内赔偿120000元，不足赔偿部分17929.32元，由平安财保潜江支公司在商业三者险限额内赔偿。方国华、马益群垫付的医疗费10605.32元，因方国华、马益群不要求汪龙杰返还，系对其自身权利的处分，原审不持异议。关于汪龙杰支付的鉴定费1600元的承担问题，由原审依法决定。汪龙杰超出原审认定的诉讼请求，原审不予支持。平安财保潜江支公司辩称方国华服用国家管制的精神药品驾驶，其应在商业三者险内拒赔。原审认为，对保险合同所约定的投保人违反无证驾驶、醉酒、服用国家管制的精神药品驾驶等禁止性规定将导致保险公司责任免除条款，保险人仍需进行提示，但明确说明义务的举证责任可适当减轻。平安财保潜江支公司未举证证明其向投保人对上述免责条款尽到了提示义务，该免责条款不产生法律效力，故平安财保潜江支公司的该抗辩理由不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、平安财保潜江支公司赔偿汪龙杰经济损失和精神损害抚慰金共计137929.32元；二、驳回汪龙杰的其他诉讼请求。上述具有给付内容的款项，于判决生效之日起十日内履行。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，减半收取750元，鉴定费1600元，共计2350元，由汪龙杰负担50元，平安财保潜江支公司负担2300元。
平安财保潜江支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：1、根据汪龙杰的伤情，其损伤不能构成九级伤残。原审中平安财保潜江支公司提出书面重新鉴定申请，原审法院未予准许，剥夺了平安财保潜江支公司应享有的诉讼权利。2、因汪龙杰的损伤不能构成九级伤残，残疾赔偿金及精神损害抚慰金应予以相应减少。3、原审按每天100元计算住院伙食补助费过高，应以每天50元计算。《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》第十七条规定，湖北省内出差的伙食补助费为每人每天100元，该规定适用的对象为湖北省省级党政机关工作人员，不适用于本案。4、原审按汪龙杰之母金莉月工资4500元标准计算护理费依据不足，应按居民服务业收入标准计算。5、平安财保潜江支公司已向投保人依法履行提示义务，方国华服用国家管制的精神药品驾车发生事故，依照保险合同之约定，平安财保潜江支公司在商业三者险内不负赔偿责任。6、根据交强险和商业三者险条款之约定，诉讼费不属于平安财保潜江支公司的赔偿范围。原审判由平安财保潜江支公司承担鉴定费和诉讼费错误。请求二审法院撤销原判，依法改判平安财保潜江支公司在交强险责任限额内赔偿汪龙杰损失70332元。
汪龙杰答辩称：1、江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所接受江汉油田公安局交通警察支队的委托，对汪龙杰伤情所作的鉴定程序合法，结论正确。平安财保潜江支公司虽对鉴定意见提出异议，但未提出该鉴定意见不能成立的充足理由，原审法院对平安财保潜江支公司的重新鉴定申请不予准许正确。2、原审根据汪龙杰的伤情构成九级伤残的鉴定意见，参照湖北省高级人民法院关于精神损害抚慰金的数额一般不超过50000元的民事审判指导意见，对汪龙杰的残疾赔偿金和精神损害抚慰金的认定正确。3、2014年2月26日湖北省财政厅关于印发《湖北省省级党政机关差旅费管理办法的通知》［鄂财行发（2014）11号］规定，湖北省内出差的伙食补助费为每人每天100元。原审参照上述文件规定，按每天100元标准计算住院伙食补助费正确。4、原审按照汪龙杰的母亲实际减少的工资收入计算护理费正确。5、平安财保潜江支公司未提供证据证明其对免责条款尽到提示义务，免责条款不发生法律效力，原审判令其在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任正确。6、原审决定由汪龙杰和平安财保潜江支公司分担本案的诉讼费和鉴定费正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
方国华、马益群答辩称：马益群投保时，平安财保潜江支公司未对免责条款履行提示义务，故免责条款在本案中不发生法律效力。平安财保潜江支公司上诉称方国华服用国家管制的精神药品驾驶机动车发生交通事故，其应在商业三者险赔偿限额内不予赔偿的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审查明的事实属实。
二审另查明：2012年10月8日，平安财保潜江支公司向原审法院提出重新鉴定的书面申请，以江汉石油管理局中心医院法医司法鉴定所作出的江医司鉴所法医临床鉴（2014）071号司法鉴定意见书认定汪龙杰构成九级伤残的依据不足为由，申请对汪龙杰的伤残等级进行重新鉴定。2014年11月4日，原审法院就鉴定意见认定汪龙杰构成九级伤残的依据向鉴定人员张传高进行了询问。张传高陈述：汪龙杰通过华中科技大学同济医学院附属协和医院X线检查报告单显示其骨盆倾斜，诸骨骨质疏松，左股骨头骨骺稍变扁，关节面骨质浓密并见类圆形低密度区。双髋臼骨质浓密，左侧髋臼不光滑，局部凹陷。左髋关节间隙变窄。由此判断汪龙杰髋关节功能丧失50%以上，肢体功能计算是用肢体三大关节丧失功能程度的比例分别乘以三大关节相应的权重指数，其中髋关节权重指数为0.6，符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》第4.9.9（i）条“一肢丧失功能25%以上”的标准，由此认定汪龙杰构成九级伤残。2011年11月12日，原审法院向平安财保潜江支公司的原审委托代理人丁宏亮口头答复，该公司的申请重新鉴定的理由不充分，不予准许，丁宏亮表示同意，并记入笔录。
本院认为：原审中，平安财保潜江支公司向原审法院申请对汪龙杰的伤残等级进行重新鉴定，原审法院进行调查核实后认为平安财保潜江支公司的申请重新鉴定的理由不充分，不予准许，平安财保潜江支公司表示同意，原审法院没有剥夺该公司申请重新鉴定的诉讼权利。因汪龙杰的伤残等级没有降低，故对平安财保潜江支公司要求相应减少残疾赔偿金和精神损害抚慰金金额的上诉主张不予支持。《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》虽适用于湖北省省级党政机关工作人员，但在司法实践中，该办法规定的出差伙食补助费标准一直作为湖北省各级人民法院在审理人身损害赔偿案件时作为计算住院伙食补助费的参考标准。2014年2月26日，湖北省财政厅新制定的《湖北省省级党政机关差旅费管理办法》实施，该办法规定省内出差的伙食补助费为每人每天100元。原审参照该调整后的标准计算住院伙食补助费得当。
交通事故发生后，汪龙杰由其母亲金莉进行护理。金莉提供的劳动合同、潜江市俊豪物资贸易有限公司出具的证明及工资表、原审法院向潜江市俊豪物资贸易有限公司财务人员张芸所作的调查，能够相互印证证实金莉月工资4500元以及金莉请假四个月护理汪龙杰时，潜江市俊豪物资贸易有限公司将金莉请假期间工资全额扣除的事实。原审根据金莉实际减少的收入计算护理费正确。
本案中，《机动车辆保险单》没有投保人马益群的签字，平安财保潜江支公司也无其他证据证实其在马益群投保时将保险条款向马益群进行了现实交付。尽管平安财保潜江支公司主张，根据商业三者险保险条款之约定，驾驶人服用国家管制的精神药品驾车发生事故，保险人不负赔偿责任，但由于平安财保潜江支公司不能举证证明其在订立保险合同时就该免责条款向马益群尽到了提示义务，故该免责条款在本案中不产生法律效力，原审判令其在商业三者险赔偿限额内承担赔偿责任正确。
《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”尽管平安财保潜江支公司主张，根据保险条款之约定，诉讼费用以及其他相关费用，保险人不承担，但由于该约定条款属免责条款，平安财保潜江支公司无证据证明其在马益群投保时履行了《中华人民共和国保险法》第十七条规定的提示及说明义务，该免责条款不发生法律效力。因方国华负本次交通事故的全部责任，事故发生后平安财保潜江支公司未积极进行理赔，导致汪龙杰提起诉讼，且本案损失应由平安财保潜江支公司在责任限额内全部承担，原审判决平安财保潜江支公司承担本案诉讼费和鉴定费并无不当。
综上，平安财保潜江支公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1490元，由中国平安财产保险股份有限公司潜江支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 颜 鹏
代理审判员 汪丽琴
代理审判员 王晓明
二〇一五年六月十日
书 记 员 尤爱青