山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第00322号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某，出生于山西省太原市，汉族，大学文化，户籍地太原市晋源区，现住太原市迎泽区。2014年4月9日因涉嫌犯玩忽职守罪经太原市万柏林区人民检察院决定被取保候审，同年7月3日经太原市万柏林区人民法院决定被取保候审。
辩护人李海林，山西启承律师事务所律师。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人马某犯玩忽职守罪一案，于2014年10月23日作出（2014）万刑初字第321刑事判决。原审被告人马某不服，提出上诉。本院于2014年12月27日作出（2014）并刑终字第558号刑事裁定：撤销原判，发回重审。太原市万柏林区人民法院经重审于2015年3月26日作出（2015）万刑重字第00008号刑事判决。原审被告人马某不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员王小丽、黄蕊出庭履行职务，原审被告人马某及其辩护人李海林到庭参加诉讼。现已审理终结。
太原市万柏林区人民法院判决认定，2009年4月至2012年4月，被告人马某在担任太原市万柏林区地方税务局和平税务所税收管理员期间，违反税收管理员的相关制度规定，未对其辖区内的管户太原市红太阳家私城有限公司（以下简称红太阳家私公司）和山西黎氏阁家居广场有限公司家居摩尔太原分公司（以下简称黎氏阁公司）应征缴的城镇土地使用税进行有效的调查、核实、认定和征收，致使该经营场地的城镇土地使用税从2009年4月至2012年4月漏征税款108.6066万元，给国家造成巨大损失。案发后黎氏阁公司补交了城镇土地使用税税款。
认定上述事实的证据有：
（一）书证：1、太原市万柏林区地税局出具的马某身份证明以及马某在和平税务所任税收管理员时等情况的说明，证实被告人马某于2009年4月至2012年4月底，在万柏林地税局和平税务所任税收管理员。期间，太原市红太阳家私城有限公司和黎氏阁家具广场摩尔店均由马某任税收管理员。
2、太原市万柏林区地税局和平所出具的“关于太原市红太阳家私有限公司2009年4月至2012年4月城镇土地使用税缴纳情况的说明”，证实红太阳家私公司2009年4月至2012年4月合计应缴纳城镇土地使用税1206006元，实际缴纳合计120000元，应补缴税款合计1086006元。
3、山西黎氏阁家居广场有限公司家居摩尔太原分公司和太原市红太阳家私城有限公司纳税记录，证实黎氏阁公司和红太阳公司的纳税情况，其中黎氏阁公司2011年缴纳城镇土地使用税12万元。
4、相关税收法规、文件以及税收管理员制度，证实相关征税的范围和税收管理员的职责。
5、《财政部、国家税务总局关于集体土地城镇土地使用税有关政策的通知》，证实在城镇土地使用税征收范围内实际使用应税集体所有建设用地、但未办理土地使用权流转手续的，由实际使用集体土地的单位和个人按规定缴纳城镇土地使用税。
6、红太阳家私公司与大王社区居委会签订的用地协议、用地测量面积资料，证实大王村将涉案土地租给红太阳家私公司的事实，以及太原市勘察测绘研究院对该地界的测量结果。
7、红太阳家私公司、黎氏阁公司地税征管备案材料。
8、合作经营协议书，证实红太阳家私公司于2005年9月30日将“南方家园”家装、家具城（南内环西街中段39号）整体给黎氏阁公司进行经营管理，合作期限为十二年。
9、太原市万柏林区地方税务局出具的《关于请求撤销对马某同志立案追责的报告》，称马某案件有其客观、复杂原因，并非马某同志工作失误所致；并称马某参加工作以来，工作上兢兢业业，曾多次获得先进工作者等称号。
10、万柏林区人民政府颁发的《中华人民共和国集体土地所有证》，万柏林区国土局情况说明，证实涉案土地为建设用地。
11、太原市万柏林区地方税务局查询的黎氏阁公司补缴土地使用税情况表，证实黎氏阁已补交所欠税款。
12、太原市国土资源局万柏林分局情况说明，证实大王村农民集体万柏林集有（2009）第0900064号《集体土地所有权证》宗地四置为：纺织街以南；规划路、中国农业银行山西省分行职工中等专业学校以西；南内环街以北；太原电子厂以东。总面积为19.1345公顷，其中建设用地18.3285公顷，未利用地0.8060公顷。
13、集体土地所有证复印件，证实该宗土地建设用地为18.3285公顷。
14、太原市国土资源局2014年8月15日情况说明，证实涉案土地为集体所有制土地，2009年4月至2012年4月期间，未办理农村集体建设用地手续。
15、万柏林地税局情况说明，证实按市国土资源局出具的情况说明，该宗土地未办理农村集体建设用地手续，因此在2009年4月至2012年4月间不应征收城镇土地使用税。已收税款系自行申报，具体情况确定后多退少补。
16、万柏林地税局2015年1月29日出具的《关于山西黎氏阁家居广场有限公司家居摩尔太原分公司所占用大王村土地城镇土地使用税情况说明的补充》，证实关于我局先后两次的说明前后矛盾的问题，再次说明更正。2014年3月万柏林检察院要求我局对黎氏公司所占用大王村土地是否征收城镇土地使用税、征收数额进行认定。我局对此事进行了政策讨论，2014年8月太原市国土资源局出具了《关于山西黎氏阁家居广场有限公司家具摩尔太原分公司所占用大王村土地城镇土地使用税情况说明》，证明了该宗土地性质，按照（财税2006－56号）规定，该土地不在此规定列举范围，为此我局出具了该土地不应征收城镇土地使用税的说明，在该宗土地手续齐全后核查征收。
2015年1月27日，我局看到了万柏林区国土资源局出具的《中华人民共和国集体土地所有证》，证明该土地所有权人是大王村农民集体，其中建设用地为18.3285公顷，根据此证明该地为建设用地。为此，根据（财税2006－56号）规定，该宗土地应当按照此规定征收城镇土地使用税。
17、被告人马某户籍证明。
（二）证人证言
1、万柏林地税局和平所所长连某的证言，证实马某负责的红太阳公司以及在该公司经营场地实际经营的黎氏阁公司城镇土地使用税的缴纳情况马某没有向我汇报过。我在所里几次三番进行检点，要求税收管理员针对这项工作要做到占地面积数字详实准确，征收及时等。黎氏阁公司的城镇土地使用税的实际情况我不清楚，我作为所长主要考虑所里的宏观工作，具体某家企业的征收情况由税收管理员自己掌握，具体某项税种如何征收我不过问，由税收管理员自行掌握。
红太阳公司被认定为非正常户的情况我是在系统中查阅时才看到，该公司是在2012年2月21日被认定为非正常户的，在此期间马某未就上述情况向我做过汇报。而且认定非正常户具体是由税收管理员进行全面的调查核实后，确认该户不来纳税申报也找不到后，方可按照规定程序办理非正常户的认定。
2、万柏林地税局和平所副所长史某的证言，证实马某管片内管户的有关税收管理工作他没有向我请示汇报，马某没有将红太阳公司纳入非正常户的认定书交由我审核上报，马某负责的红太阳公司以及在该公司经营场地实际经营的黎氏阁公司经营场地城镇土地使用税的缴纳情况我不清楚，也没人向我说过，没有人要求我去上述两家企业对涉及的城镇土地使用税征收工作实地调查了解过。
3、黎氏阁公司总经理张某甲证言，证实税务人员来过公司，记不清马某、所长连某、副所长史某是否来过，也记不清税务人员是否就城镇土地使用税缴纳与公司进行过商讨。
（三）被告人马某在侦查阶段的供述，证实红太阳公司和黎氏阁公司是我的管户，红太阳公司在我接手时没有任何纳税申报情况，也没人来办理相关税务工作，我先从电脑中调取该公司信息，通过电话方式与其联系，多次均未能联系上，之后又实地调查走访，多方打听也无果，然后又向黎氏阁公司相关人员询问并让其通知红太阳公司相关人员来所里办理纳税业务，也是无果，我将该情况向所里领导做了汇报。我在和平所接手工作后的三个月内就向所里分管副所长史某递交了红太阳公司拟认定非正常户的书面申请表，一直未得到批复，我每个月都追问此事，得到的答复是再等等。
对于黎氏阁公司的城镇土地使用税的征收情况，我在2009年接手工作后就要求黎氏阁公司提供该经营场地的土地使用证及相关土地资料，对方均未能提供，并以未和大王村签订该块土地的使用协议为由，不认为他们应缴纳该经营土地的城镇土地使用税。之后我了解到该经营土地的土地使用协议是红太阳公司与大王村签订的，由于土地使用性质、面积无法确定等情况我向所长连某做了口头汇报，连某要求我联系现在经营企业黎氏阁公司，并约定时间。2010年由我和史某、连某一行三人到黎氏阁公司就该经营场所的城镇土地使用税的征收工作与该公司的张经理及相关财务人员进行了约谈，这次约谈之后，我再次请示连某，她让我通知黎氏阁公司自行申报该经营场地的城镇土地使用税，之后具体时间记不清了，黎氏阁公司进行了申报，缴纳税款12万元。之后我再次向连某进行了汇报，她说这是一次突破，原来都没能征收上。
我没有就该经营场地的实际面积的土地性质进行过核定，对于该块土地的城镇土地使用税每年应征收多少也不清楚。我当时面临的问题是该地块是否应缴纳城镇土地使用税都不清楚，所以更无法实现所谓足额征收。我没有能力核实该地块的属性、面积。针对该块土地的使用性质我没有到土地部门进行了解，针对该块土地的使用面积我到大王村委会了解过一次，当时负责人不在，没能了解到。我在2009年和平所接管工作后的次月，口头向所长连某请示核定该地块的面积，她说没法测量，所里也没有工具，就算测量了企业也未必认可，所以在我手上没有进行过测量核定。
原审法院根据上述事实和证据认为，被告人马某身为国家机关工作人员，不正确履行自己的工作职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。被告人马某如实供述主要犯罪事实，犯罪情节轻微，且案发后黎氏阁公司补交了漏征税款，可对被告人马某免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，第六十一条的规定，作出判决：被告人马某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
上诉人马某的上诉理由是：1、涉案土地应否征收城镇土地使用税，没有明确的法定依据，且至今涉案土地是否属于应税建设用地及涉及的土地具体面积、位置尚无明确结论，再者涉案土地是否征税不属于上诉人的工作职责；2、原判定案证据税务机关出具的证明材料、大王村的集体土地所有证与市国土局的情况说明材料相互矛盾，且在案证人也未出庭质证，其相关证言不具有法律效力，综上原判认定的事实不清、证据不足，请二审改判上诉人无罪。
上诉人马某的辩护人认为，1、城镇土地使用税的范围应包括城镇土地（国有土地）和农村集体土地中的建设用地部分，但现无证据能证明本案涉及的土地为大王村集体土地的建设用地。且城镇土地使用税的纳税主体，一是拥有土地使用权的单位和个人，一是实际使用土地的单位和个人，而本案涉及的土地使用权是大王村的，但大王村通过租赁的方式流转给红太阳公司，红太阳公司又转租给黎世阁公司，黎世阁又转租给众商户，因此本案的纳税人不是大王村，就是众商户，根本不应该是红太阳公司或者黎世阁公司；2、根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例（2006年修订）》、《山西省实施﹤中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例﹥办法》的有关规定，城镇土地使用税由税务机关征收，课税土地资料由土地部门提供，如没有土地使用证书、土地登记簿，由税务局机关测量确定。本案涉及的土地应该为有土地权属登记的土地，但该土地资料并没有提供，即使没有土地权属资料，测量征收的工作也依法应由税务局机关进行，而马某作为一名税收专管员是不可能，也无法完成的；3、马某的行为充其量是工作失误，而非玩忽职守。本案中，大王村与红太阳公司的土地租赁协议是2003年签订，且该协议一直履行至今，马某是2009年4月至2012年4月任税收专管员，在这期间马某至少有两件与本案有关的工作是确定的，一是申请认定红太阳公司为非正常纳税户，二是与领导一并与黎世阁公司协商，最终促成黎世阁公司主动申报12万元的城镇土地使用税，再将马某与其前后两任专管员的工作行为比较，可见马某至少在本案涉案城镇土地使用税征收方面是做了积极工作的。综上，马某的行为构不成玩忽职守，充其量是工作失误，而工作失误是因为工作环境和工作能力受限导致的，请二审从疑罪从无的法律原则出发，不应视马某的行为为犯罪行为。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人马某身为国家机关工作人员，在工作中不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。原审判决所列书证3山西黎氏阁家居广场有限公司家居摩尔太原分公司和太原市红太阳家私城有限公司纳税记录，证实的黎氏阁公司缴纳12万元城镇土地使用税的时间为2013年有误，根据万柏林区地方税务局和平税务所2014年3月20日出具的黎世阁公司土地使用税纳税情况表证实，黎世阁公司缴纳12万元城镇土地使用税的时间为2011年，而非原判认定的2013年，对此二审予以纠正。关于上诉人马某所提原判认定的事实不清、证据不足，应改判其无罪的上诉理由，及其辩护人所提马某的行为系工作失误，不构成犯罪的辩护意见。经查，根据在案的《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》的规定，在城市、县城、建制镇、工矿区范围内使用土地的单位和个人为城镇土地使用税的纳税人；且《财政部、国家税务总局关于集体土地城镇土地使用税有关政策的通知》，明确在城镇土地使用税征税范围内实际使用应税集体所有建设用地、但未办理土地使用权流转手续的，由实际使用集体土地的单位和个人按规定缴纳城镇土地使用税；以及参照山西省财政厅、山西省地方税务局晋财税（2008）22号关于太原市调整城镇土地使用税应税范围及适用税额的批复，太原市晋西宏发家私有限公司与万柏林区大王村村委会的租赁协议书中有关税款缴纳的相关规定，太原市红太阳家私城有限公司与万柏林区大王村村委会的补充协议，太原市红太阳家私城有限公司与山西黎世阁家具广场有限公司的合作经营协议，万柏林区政府颁发的大王村集体土地所有证，税务部门的相关材料，可印证2003年红太阳家私城有限公司（原晋西宏发家私有限公司）与大王村村委会签订有土地租赁协议，并在此集体土地上开发建设家私市场，且双方在协议中已明确由红太阳家私城有限公司依法纳税及支付市场经营过程中的一切费用，大王村村委会向红太阳家私城有限公司提供土地使用证明及有关资料。2005年红太阳家私城有限公司又与黎世阁家具广场有限公司签订合作经营协议，将该土地上经营的家装、家具城经营场所整体交由黎世阁家具广场有限公司经营管理。且2009年万柏林人民政府颁发的大王村集体土地所有证已证实，大王村集体土地面积19.1345公顷，其中农用地为0公顷，建设用地18.3285公顷，未利用地0.8060公顷，因此结合该地类因素、实际经营等情况，税务部门认定本案的黎氏阁家具广场有限公司是实际使用大王村集体土地的单位，应当依法承担缴纳城镇土地使用税的义务。上诉人马某在担任该税收管理员期间，虽促成黎氏阁家具广场有限公司缴纳了12万元城镇土地使用税，但因其未正确履行税收征收职责，致使该经营场地的城镇土地使用税漏征税款108.6066万元，给国家造成重大损失，其行为符合玩忽职守罪的构成要件。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某及其辩护人的上诉理由、辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
代理审判员 郑志海
代理审判员 郭 强
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李 娜