黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民终658号上诉人（原审被告）：张进才，男，1968年8月18日出生，汉族，无职业，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：李树维，黑龙江李树维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑茂山，男，1969年5月29日出生，汉族，个体户，住黑龙江省讷河市。委托诉讼代理人：刘春，内蒙古讷莫尔律师事务所律师。原审被告：齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区科技名苑3#高层楼04单元01层01号。法定代表人：王宝春，职务经理。原审被告：齐齐哈尔市齐鲁建筑安装有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔昂昂溪区长兴街1号。法定代表人：王宝春，职务经理。上诉人张进才因与被上诉人郑茂山、原审被告齐齐哈尔奇兴房地产开发有限公司、齐齐哈尔市齐鲁建筑安装有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，不服黑龙江省讷河市人民法院(2017)黑0281民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张进才上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人是基于动迁安置补偿协议取得的房产，来源合法。上诉人取得房屋是根据讷河市人民法院（2016）黑0281民初1923号调解书是合法有效的，是动迁双方的真实意思表示，取得房屋程序合法。调解协议是确认给付之诉，被上诉人的“预查封”是解决被上诉人借款纠纷的权力将来能够实现的程序问题，权利是待定状态。有对抗“预查封”的情况出现，就不能实现权利。故被上诉人的查封裁定书不能对抗上诉人爱查封前预先取得安置协议说指定的并经讷河市法院未解决上诉人和动迁方双方安置纠纷，而做出的确认给付之诉的调解书。请求二审法院查清事实，依法改判。郑茂山辩称，一、上诉人称争议的房屋129号是回迁房屋没有实际依据。上诉人主张在2013年已经实际占有并享有回迁房屋优先权没有实际依据。他“取得”该房屋是在（2016）黑0281民初1923号民事调解书确认的，但129房屋已经在其调解书确认之前就已经由被上诉人向讷河市人民法院申请进行了预查封。预查封其效力等同于正式查封。法院的查封完全是符合最高院、国土资源部、建设部在2004年所发布的通知规定。2016年张进才的诉状明确要求因奇兴公司未给予其回迁房造成损失，要求该公司赔偿30万。能够证明张进才没有实际占有129号房屋。回迁合同仅说北向开门400平，但是并没有具体制定哪个房屋，北向开门房屋很多，没有明确所指129是其房屋，所以129不是其回迁的房屋。奇兴公司与上诉人达成的调解协议中，回迁如果按顺序来，不应该外卖，但其中一间房在2016年9月22日外卖了一个，所以与129没有关系。在查封后又外卖房屋，不给回迁户，说明奇兴公司在恶意逃避债务。二、被上诉人作为该房屋的利害关系人即第三人，具备本案的原告主体资格。因被上诉人申请查封该房屋已经由上诉人与奇兴房地产公司达成调解协议确认给了上诉人损害了案外人即第三人被上诉人的合法权益。三、原审法院认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律充分，请求驳回上诉人的上诉理由，维持原判。郑茂山向一审法院起诉请求：要求撤销黑龙江省讷河市人民法院民事调解书（2016）黑0281民初1923号中“被告齐齐哈尔市奇兴房地产开发有限公司于2017年5月1日前给付原告张进才回迁房屋农贸市场小区6号楼北侧一层门市129室（97.96平方米）”。一审法院认定事实：2010年4月22日，齐鲁公司与张进才签订了拆迁补偿合同书，约定拆迁张进才在拉哈镇农贸市场的房屋。齐鲁公司因张进才未按合同约定履行动迁义务，向本院提起诉讼，本院于2012年5月21日作出（2011）讷商初第377号民事调解书，协议为：一、由齐鲁公司给付张进才回迁房屋700平方米{在王业林800平方米、康德龙150平方米、宋XX120平方米、林老八100平方米后安排张进才一楼门市400平方米(开四个门，每个单间100平方米)，市场大门南大墙往南60延长米后，安排张进才300平方米（西开门）}；二……；三…；四…。2012年5月24日，奇兴公司与张进才签订协议书，甲方奇兴公司，乙方张进才，协议内容为：齐鲁公司与张进才签订了拆迁补偿合同书，经齐鲁公司与张进才协商已对部分内容进行了修订，并达成新的补充协议，现齐鲁公司已将讷河市拉哈镇农贸市场小区的开发权转让给甲方，现甲、乙双方经充分协商，达成如下协议：一、齐鲁公司与张进才所签订的各项协议，甲方全部接受并认真履行。二、回迁给乙方的700平方米门市楼（一层）开间宽度不得低于4米，高度在3.8米至4.2米之间。三、回迁给乙方的北侧400平方米门市房于2012年12月30日交付，回迁给乙方的西侧300平方米门市房于2013年12月30日前交付。四、……。五……。六……。注：该协议系对讷河市人民法院（2011）讷商初第377号民事调解书的补充。2014年12月16日，本院根据郑茂山申请作出（2014）讷民初字第1816号民事裁定书，对奇兴公司所有坐落于讷河市拉哈镇农贸市场小区新建6号楼一层129号楼房予以预查封。本院于2014年12月15日作出（2014）讷民初字第1816号民事调解书，内容为：由王庆伏偿还郑茂山借款本息1,500,000.00元，奇兴公司对王庆伏所欠款承担连带清偿责任。2016年12月15日，本院作出（2015）讷法执字第761号执行裁定书，对奇兴公司所有的坐落于讷河市拉哈镇农贸市场小区新建6号楼一层129号楼房预查封（续），查封期限为三年。2016年5月，张进才以奇兴公司、齐鲁公司为被告向本院提起诉讼，诉讼请求：1、被告未能按2012年5月21日和2012年5月24日签订的调解协议和补充协议约定，即6号楼一楼北侧400平方米北开门门市楼每个楼开间100平方米、西开门300平方米门市被告未按约定建设，致使回迁无法执行，要求按调解书约定重新间隔并回迁。2、诉求被告6号楼北侧400平方米北开门门市楼2012年12月30日的30万元（按该地年租价格2.5万元/年计算）。西侧300平方米门市2013年12月30日至今的经营损失费12万元(按该地年出租价格6万元/年计算)，合计42万元。3、被告不能履行回迁要求，可按2012年和2013年分别按市场销售价格货币补偿：北侧400平方米×1万元/平方米=400万元，西侧300平方米×0.7万元/平方米=210万元，合计610万元。4、按2012年5月24日，原、被告签订的协议书第五条之约定，被告如果不能按约交付回迁房，需向原告支付违约金50万元。5、案件受理一切费用由被告全部承担。2017年4月19日，奇兴公司与张进才达成调解协议，本院作出了(2016）黑0281民初1923号民事调解书，协议约定：奇兴公司于2017年5月1日前给付张进才回迁房屋农贸市场小区6号楼北侧一层门市房3间，分别为102室（152.13平方米）、103室（150.26平方米）、129室（97.96平方米）；奇兴公司于2017年5月1日前给付张进才回迁房屋农贸市场小区5号楼西侧一带二层门市房，房号分别为124号（92.54平方米）、125号（92.54平方米）、208号（92.54平方米）、209号（92.54平方米）。另查明，2016年9月，奇兴公司回迁给王业林、康德龙、宋XX的房屋位于讷河市××农贸市场小区××楼××栋，回迁给林老八的房屋位于讷河市××农贸市场小区××楼××室，之后的房屋号为102、130、103、129……。现奇兴公司回迁给张进才的房屋位置是102、103，129室，其中位于102室和103室中间的130室，被奇兴公司出售。再查明，本院在执行郑茂山与奇兴公司、王庆伏民间借贷纠纷执行一案中，张进才于2017年8月7日提出书面异议，要求解除对奇兴公司所有坐落于讷河市拉哈农贸市场小区新建6号楼一层129号楼房的查封，本院审查后，驳回张进才的异议申请。张进才于2017年9月19日向本院案外人执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点为:(2016）黑0281民初1923号民事调解书中的协议内容是否侵害郑茂山的合法权益。本案争议房屋是坐落于讷河市拉哈镇农贸市场小区新建6号楼一层129号楼房。1、郑茂山是否有权提出第三人撤销之诉。中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，郑茂山因不能归责于本人的事由未参加诉讼，张进才与奇兴公司达成（2016）黑0281民初1923号民事调解协议与郑茂山债权的实现有法律上的利害关系，故郑茂山有权提起第三人撤销之诉。2、张进才取得本案争议房屋所有权的时间张进才取得本案争议房屋物权期待权的基础是基于其与齐鲁公司、奇兴公司的拆迁补偿合同及法院民事调解书。2010年4月22日，张进才与齐鲁公司的回迁合同约定：张进才现有坐落在讷河市拉哈镇××地××／1626商服，使用面积8390平方米及地面上建筑物置换齐鲁公司北侧开发的一号楼商服正楼面积600平方米（给付张进才一、二楼商服，位置一号商服楼西数一至七门任选）。从该拆迁补偿合同看，只是明确了回迁房屋的面积、方位，没有具体的房屋指向。2012年5月21日,（2011）讷商初第377号民事调解书约定：由齐鲁公司给付张进才回迁房屋700平方米{在王业林800平方米、康德龙150平方米、宋XX120平方米、林老八100平方米后安排张进才一楼门市400平方米(开四个门，每个单间100平方米)，市场大门南大墙往南60延长米后，安排张进才300平方米}。该份调解书重新约定了回迁房屋的面积，房屋数量，回迁顺序，也没有具体的房屋指向。2012年5月24日，张进才与奇兴公司签订协议书约定：齐鲁公司与张进才所签订的各项协议，奇兴公司全部接受并认真履行，回迁给张进才的700平方米门市楼（一层）开间宽度不得低于4米，高度在3.8米至4.2米之间，回迁给乙方的北侧400平方米门市房于2012年12月30日交付，回迁给乙方的西侧300平方米门市房于2013年12月30日前交付，该协议系对（2011）讷商初第377号民事调解书的补充。该份协议补充约定了回迁房屋空间大小、回迁时间，也没有具体的房屋指向。2017年4月19日，(2016）黑0281民初1923号民事调解书约定：奇兴公司于2017年5月1日前给付张进才回迁房屋农贸市场小区6号楼北侧一层门市房3间，分别为102室（152.13平方米）、103室（150.26平方米）、129室（97.96平方米）；……。该份民事调解书重新约定了回迁房屋的具体数量、面积、位置，即明确约定回迁房屋包括本案争议房屋，且调解协议达成前，奇兴公司将张进才回迁顺序中的第二间房屋即130室房屋对外出售给他人。综上，张进才取得本案争议房屋的时间为2017年4月19日。3、(2016）黑0281民初1923号民事调解书中的协议内容是否侵害郑茂山的合法权益。2014年12月16日，张进才为保证其债权实现，现本院提出申请，本院依法作出（2014）讷民初字第1816号民事裁定书，对本案争议房屋予以预查封。2016年12月15日，本院作出（2015）讷法执字第761号执行裁定书，对本案争议房屋预查封（续），查封期限为三年。法院对本案争议房屋采取查封措施，限制了争议房屋所有人奇兴公司对争议房屋的处分权利，张进才没有证据证明在法院查封时，其取得的安置回迁房屋包括争议房屋，且（2016）黑0281民初1923号民事调解书，是在（2011）讷商初第377号民事调解书中回迁的400平方米房屋不存在的情况下重新达成，也就是说在（2016）黑0281民初1923号民事调解书作出之前，有关张进才回迁400平方米房屋协议均无法履行，亦说明张进才（2016）黑0281民初1923号民事调解达成之前没有取得本案争议房屋的物权。故本院（2016）黑0281民初1923号民事调解书将郑茂山申请保全的本案争议房屋确认给张进才，致使郑茂山的债务无法实现，侵害了郑茂山合法权益。综合上述，本院作出（2016）黑0281民初1923号民事调解书中本案争议房屋的协议确有错误，损害郑茂山的民事权益，郑茂山行使撤销权的主张符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七条、第九条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十八条、第三百条规定，判决：撤销本院作出的（2016）黑0281民初1923号民事调解书中“被告齐齐哈尔市奇兴房地产开发有限公司于2017年5月1日前给付原告张进才回迁房屋农贸市场小区6号楼北侧一层门市129室（97.96平方米）”。案件受理费50.00元，由被告张进才负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2014年12月16日，向讷河市人民法院提出申请，讷河市人民法院依法作出（2014）讷民初字第1816号民事裁定书，对本案争议房屋予以预查封。2016年12月15日，讷河市人民法院作出（2015）讷法执字第761号执行裁定书，对本案争议房屋预查封（续），查封期限为三年。2017年4月19日，(2016）黑0281民初1923号民事调解书约定：奇兴公司将涉案房产129室给付张进才的事实清楚。因郑茂山因不能归责于本人的事由未参加诉讼，张进才与奇兴公司达成（2016）黑0281民初1923号民事调解协议与郑茂山债权的实现有法律上的利害关系，故郑茂山有权提起第三人撤销之诉。讷河市人民法院作出（2016）黑0281民初1923号民事调解书中本案争议房屋的协议确有错误，损害郑茂山的民事权益，郑茂山行使撤销权的主张符合法律规定，一审判决并无不当，本院予以支持。综上所述，张进才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人张进才负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ芳审判员  潘书东审判员  李 丽二〇一八年四月二十七日书记员  杨名海