山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滨中民四终字第39号
上诉人（原审被告）丹阳市利城电子有限公司。
法定代表人袁志生，该公司总经理。
委托代理人花恒胜，江苏钟山明镜律师事务所律师。
委托代理人王延波，山东志城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东御馨生物科技有限公司。
法定代表人刘连民，该公司董事长。
委托代理人孙卫东，山东畅达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏利天城电子科技集团有限公司。
法定代表人邹豪，该公司总经理。
上诉人丹阳市利城电子有限公司（以下简称利城公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2013）博商初字第816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人利城公司的委托代理人花恒胜、王延波，被上诉人山东御馨生物科技有限公司（以下简称御馨公司）的委托代理人孙卫东到庭参加诉讼，被上诉人江苏利天城电子科技集团有限公司（以下简称利天城公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年6月8日，御馨公司与利城公司签订《香驰控股有限公司视频监控系统合同》，约定：由利城公司承揽御馨公司内的视频监控系统工程；合同所有设备（不含“附三”单项报价设备）费用包干总价为人民币225971.3元（包括设备费用、安装费用、税金及其他一切费用）；承建方式为包工包料（单项报价设备按合同执行，工程结束后按实际测量结算）；建设周期为签订合同设备全部进场之日起50天内；货款支付为签订本合同之日起至利城公司设备（不含单项报价设备）全部进场初验合格后，支付60%的合同款，安装调试完毕、验收合格并且按御馨公司要求开具全额增值税发票后一星期内支付30%合同款，余款10%作为质保金在质保期三年结束并经质保期验收合格后一星期内付清；单项报价设备（附三）先预计一部分，预付到货量的60%的价款；安装调试完毕、验收合格并且按御馨公司要求开具全额增值税发票后一星期内支付所有实际用量的40%的价款；工程完工后，由利城公司提出书面竣工验收申请，图像质量要求以演示录像为准，设备达不到合同要求应进行更换，更换后如仍不能满足要求，利城公司应退还全部货款，并承担合同总额20%的违约金。
2012年10月25日，御馨公司向利城公司支付设备及线材预付款15万元。因御馨公司的监控系统经常掉线、死机，经利城公司的技术人员鞠某和屠某分析为监控服务器出现问题，需发回厂家检测。2012年12月15日，监控服务器经利城公司的工作人员孙云琪发回厂家检测后，鞠某向御馨公司出具了收到监控服务器的收条。2013年9月23日，御馨公司向利城公司寄送《通知书》一份，通知：贵公司在安装过程中发现主机不能运行，贵公司人员于2012年12月带走主机设备至今未能返还安装，期间曾多次与贵单位联系，要求到现场安装，但贵公司置之不理，贵公司的行为已严重违约，并给我公司生产经营安全管理造成了重大影响和隐患，望贵公司收到本通知后三日内对违约责任的承担及设备安装作出处理。利城公司收到该通知书后未作答复。
利城公司于2008年7月30日设立，注册资本51万元，公司股东为袁志生、袁城，持股比例为袁志生42%，袁城58%。2012年12月17日，袁城与利天城公司签订《股权转让协议》，袁城将其在利城公司的58%的股权转让给利天城公司，该股权转让经利城公司股东会决议并经工商部门备案。利天城公司成立于2012年12月7日，公司注册资本5001万元，公司股东为袁某、孙某、邹豪、周某，公司法定代表人为邹豪。
原审认为，本案为建筑工程施工合同纠纷。御馨公司与利城公司于2012年8月20日签订的《香驰控股有限公司视频监控系统合同》，系双方当事人真实意思的表示，主体资格适格，不违反国家法律、法规的禁止性规定，为有效合同。该合同自订立之日起对双方当事人均具有法律上的约束力，应全面履行。
一、关于御馨公司要求解除其与利城公司签订的《香驰控股有限公司视频监控系统合同》的主张能否成立的问题。合同的解除是指合同有效成立后，基于双方当事人的合意或者法定、约定的条件发生时，依一方当事人的意思表示而使合同权利归于消灭的情形。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”对发包人而言，承包人在合同中的主要义务是完成建设工程。本案中，御馨公司依约支付预付款15万元后，利城公司应按照合同约定履行义务，将监控系统所需设备全部进场，并安装调试完毕、验收合格。根据庭审查明事实，御馨公司内视频监控系统设备进场，并经利城公司安装、调试后，监控系统经常掉线、死机，经利城公司技术人员分析为监控系统（主机）服务器出现问题，需发回厂家检测，该监控系统服务器发回后至原审法庭辩论终结前，利城公司未能提供证据证明该监控系统服务器已重新安装并经检测合格。利城公司辩称该工程已施工完毕并交付使用，其已完成了设备安装和调试工作，御馨公司支付首付款后明确拒绝支付尾款导致出现现在的情况。对此，依据御馨公司与利城公司签订的《香驰控股有限公司视频监控系统合同》第七条的约定，当该工程完工后，由利城公司向御馨公司提出书面竣工验收申请。本案中，利城公司未提供证据证明其曾向御馨公司提出过书面竣工验收申请，且对于御馨公司寄送的《通知书》亦未予回复。综上，利城公司未按合同约定履行义务，符合法律规定的解除涉案建设工程施工合同的条件，御馨公司要求解除《香驰控股有限公司视频监控系统合同》，应予支持。
二、关于违约责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。御馨公司要求利城公司返还货款150000元，并将其所安装的设备拆除恢复原状的请求于法有据，应予支持。按照涉案《香驰控股有限公司视频监控系统合同》第七条第二款的约定，图像质量要求以演示录像为准，设备达不到合同要求应进行更换，更换后如仍不能满足要求，利城公司将退还御馨公司所付全部货款并承担合同总额20%的违约金。利城公司将涉案工程设备服务器发回厂家检测并经御馨公司书面通知后，未能在合理时间完成安装调试。御馨公司据此主张利城公司支付违约金45194.26元（225971.3元×20%），符合合同约定，亦不违反法律规定，应予支持。
三、关于利天城公司应否承担连带责任的问题。御馨公司以利城公司与利天城公司人格混同为由，诉求利天城公司对利城公司的债务承担连带责任。涉案《香驰控股有限公司视频监控系统合同》签订于2012年8月20日，利天城公司成立于2012年12月7日，御馨公司与利城公司签订合同时，利天城公司尚未成立。御馨公司亦未提供证据证实两公司在财产、业务、人员等方面出现混同。御馨公司以利天城公司的法定代表人邹豪以利城公司名义与其发生业务的事实主张两公司存在混同，并据此要求利天城公司对利城公司的债务承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，不应支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条之规定，判决：一、解除原告山东御馨生物科技有限公司与被告丹阳市利城电子有限公司2012年8月20日签订的《香驰控股有限公司视频监控系统合同》；二、被告丹阳市利城电子有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东御馨生物科技有限公司已支付合同款150000元，并支付违约金45194.26元；三、被告丹阳市利城电子有限公司于本判决生效之日起十日内将所安装的监控设备拆除，恢复涉案工地原状；四、驳回原告山东御馨生物科技有限公司对被告江苏利天城电子科技集团有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4204元，财产保全费1770元，由被告丹阳市利城电子有限公司负担。
宣判后，利城公司不服，上诉称，原审查明的事实与客观事实不符，原判第一、二、三项缺乏法律依据。依据我公司与御馨公司的约定：设备全部进场，初验合格后支付60%的合同款。合同签订后，我公司按约履行了合同义务，设备全部进场也经验收合格，御馨公司支付150000元的预付款就足以证明这一点。此后，设备一直在御馨公司保管，我公司没有派人拉回，鞠某不是我方工作人员，御馨公司也没有证据证实鞠某是我方工作人员，故鞠某证言不能作为定案依据。同时，安装完毕以后御馨公司明确告知我方停止支付工程尾款，是御馨公司违约在先。合同第十一条约定：除了不可抗力外，双方不得无故变更或解除合同。设备在使用中出现的问题，是后期维护问题，所以我公司不存在违约行为，不应承担违约责任。原审判令我公司在完成工作之后将设备全部拆除，期间造成人力、物力等社会资源的极大浪费。综上，请求撤销原判第一、二、三项，驳回御馨公司的全部诉讼请求或发回重审，上诉费用由御馨公司承担。
被上诉人御馨公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，利城公司的上诉理由不能成立。理由：1.涉案工程利城公司没有安装完毕，更没有验收合格。按双方合同约定，在设备全部进场初验合格后，支付60%合同款。我公司为方便付款和加快工程的进度，在2012年10月25日支付了150000元，已超过60%合同价款，此时设备虽然进场，但还没有安装完毕，更不可能进行工程验收。2.根据合同约定，安装调试完毕、验收合格且按要求开具全额增值税发票后一星期内支付30%合同款，余款10%作为质保金。因利城公司安装的设备没有达到上述约定的付款条件，我公司才没有付款，并非我公司停止支付工程尾款。3.在利城公司安装过程中发现监控服务器（主机）存在问题不能使用，其工作人员鞠某将监控服务器取走回厂返修，利城公司后来并没有运回监控服务器进行安装，致使涉案工程没有安装完毕。原审法院针对案情的需要对鞠某进行了相关调查。我公司于2013年9月23日通知利城公司对违约责任和设备安装作出处理，其收到通知后仍然置之不理。
被上诉人利天城公司未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，孙某某系利城公司涉案工程的现场技术人员。涉案视频监控系统工程未进行竣工验收。2014年7月15日，原审法院对鞠某进行询问时，鞠某称涉案视频监控系统工程是利城公司承揽的，由他具体安装调试，所有监控系统和配件均由利城公司提供，具体联系人系利城公司的孙某某；又称新蛋白公司即御馨公司，因该监控系统老掉线、死机，需发回厂家检测，孙某某把主机发回去后让他给御馨公司打了个收条。利城公司在原审时提交的2012年11月12日的御馨公司视频监控系统光纤整改确认单（以下简称确认单）中注明部分载明：施工完成交付使用后，因该厂区内霍清水项目部河东铲车施工导致主光纤断损，确认人处由孙某某和另一人签名，另一人的签名及身份不能确认。
本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。
本院认为，关于涉案工程是否施工完毕、交付使用的问题。首先，按照御馨公司与利城公司2012年6月8日所签《香驰控股有限公司视频监控系统合同》的约定，在设备全部进场初验合格后支付60%合同款。2012年10月25日，利城公司将全部设备进场，经初验合格后，御馨公司支付了150000元工程款，至此双方均是在按约定履行合同。但设备初验合格并不等同于将设备安装、调试后该监控系统就能够正常运行并达到合同要求的图像质量。其次，鞠某能够证实御馨公司监控服务器（主机）由利城公司的孙某某于2012年12月15日拉走，御馨公司的通知书载明了利城公司工作人员于2012年12月将不能运行的监控服务器（主机）带走至今未能返还安装的情况，利城公司收到该通知后对上述情况未予回复。合同约定的建设周期为签订合同设备全部进场之日起50天内，即2012年12月15日之前，利城公司并未在合同约定的建设周期内完工。再次，利城公司依据确认单注明部分的内容认为涉案工程已经施工完毕并交付使用，但该确认单中能够确定的确认人只有其本公司的工作人员孙某某，利城公司未提交有效证据证实该确认单已经得到御馨公司的确认，利城公司依据该确认单主张涉案工程已经施工完毕并交付使用不能成立。最后，工程是否施工完毕、交付使用，应以发包方和承包方确认的竣工验收材料和交付使用材料为准，现利城公司和御馨公司均认可涉案工程尚未进行竣工验收，故涉案工程并未施工完毕并交付使用，其间出现的问题并非后期维护问题。按照双方所签合同的约定，御馨公司支付工程尾款的条件尚不具备，故御馨公司在支付工程款方面不存在违约行为。
关于原判第一、二、三项的内容是否正确的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，当事人一方迟延履行主债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。本案中，将涉案监控系统安装调试完毕并达到合同要求的图像质量系利城公司所负的主要合同义务，利城公司将监控服务器（主机）拉走，并在收到御馨公司于2013年9月26日向利城公司邮寄的通知书后，既未作答复也未履行合同主要义务，且涉案监控系统工程至本案二审庭审时双方均认可未进行竣工验收。故御馨公司有权要求解除合同，且该合同符合法定解除条件，原判第一项正确。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定及双合同的约定，御馨公司要求利城公司返还工程款、支付违约金、拆除设备、恢复原状，于法有据，应予支持，故原判第二、三项并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4204元，由上诉人丹阳市利城电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王正真
审 判 员 庞 辉
代理审判员 董志霞
二〇一五年五月七日
书 记 员 徐丽萍