山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5661号
上诉人（原审被告）：胡乃凤，女，1970年3月21日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：乔桦，北京市惠诚（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周跃风，女，1958年5月11日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审原告）：周跃香，女，1962年1月15日出生，汉族，农民，住济南市。
被上诉人（原审原告）：周跃兰，女，1964年10月26日出生，汉族，农民，住济南市。
以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：郭明星，山东恒信达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周跃红，女，1970年7月12日出生，汉族，农民，住济南市。
原审被告：周明雨，女，1996年8月8日出生，汉族，农民，住济南市。
原审被告：周明琪，男，2002年1月17日出生，汉族，学生，住济南市。
法定代理人：胡乃凤（系周明琪之母），女，农民，住济南市。
上诉人胡乃凤因与被上诉人周跃风、周跃香、周跃兰、周跃红，原审被告周明雨、周明琪共有纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡乃凤及其委托诉讼代理人乔桦，被上诉人周跃风、周跃香、周跃兰及其共同委托诉讼代理人周明星，原审被告周明雨、原审被告周明琪的法定代理人胡乃凤到庭参加诉讼。被上诉人周跃红经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
胡乃凤上诉请求：1.撤销原判，驳回周跃风、周跃香、周跃兰、周跃红一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由周跃风、周跃香、周跃兰、周跃红全部承担。事实与理由：一、本案属于虚假诉讼。周某某2015年7月份在工地干活时死亡，胡某某当时已年近80岁，身体多病，周某某是她唯一的儿子，因此，家里人怕她受到刺激，根本不敢把周某某死亡的事情告诉她。胡某某直至2015年12月28日病逝时都不知道周某某已经去世，其根本不可能在2015年12月8日到法院起诉。胡某某没有上过学，起诉状上“胡某某”的签名不是其亲笔书写。胡乃凤一审时提出质疑，主张周跃风、周跃香、周跃兰、周跃红应当申请司法鉴定证明起诉状中“胡某某”是其本人亲笔书写，但一审第一任主审法官没有同意。2017年1月6日一审第二次开庭时，主审法官已换，但也没有对签名的真伪应由原告或被告申请鉴定进行释明。现一审判决称依据“谁主张，谁举证”的证据规则，胡乃凤应当申请鉴定，但一审对本案的这一关键问题明显剥夺了胡乃凤的诉讼权利，实属程序违法。二、一审认定案外人王某某自愿承担10万元不是给周明琪的，应视为对全体家属的赔偿错误。周某某是在给他人干活时死亡，王某某既不是用人单位，也不是雇主，更不是侵害（权）或受益人，即周某某的死亡与其没有任何关系，王某某不是周某某死亡赔偿或补偿的义务人。王某某与周跃红是夫妻，周跃红是周某某的姐姐，周某某去世后，王某某和周跃红考虑到周明琪只有13岁，刚上初中就失去了父亲，今后肯定会有很多困难，胡乃凤作为周明琪的母亲，靠家里的几亩地为生，经济收入较少。因此，王某某和周跃红出于爱心拿出10万元给周明琪。该10万元的性质属于捐款。王某某在一审出庭作证时也证明了这一事实。三、一审认为吕某某出庭证明55万元赔偿金的分配方案既不合理，也不合法，也是错误的。胡乃凤作为死者妻子，和雇主商谈的分配方案完全是根据家庭实际作出，例如支付胡某某5万元，主要是因为其一直和胡乃凤一家一起生活，由胡乃凤夫妻赡养，再加上其年事已高，例如周明琪当时才13岁，今后上学费用、结婚费用都需要一笔较大开支。这是人之常情，符合民情民意，也不违反法律。四、一审依照《工伤保险条例》判令返还周跃风、周跃香、周跃兰供养亲属抚恤金78768元适用法律错误。本案根本不存在周某某被认定工伤死亡的相关证据。1.据胡乃凤了解，吕某某承包一段修路工程，在当地找一些农民帮助修路，周某某属于其中之一。吕某某与周某某之间没有签订劳动合同，属于雇佣关系。2.周某某死亡后从未经过法定的社会保险行政部门进行工伤认定或发生争议，一审却依据《工伤保险条例》作出判决。3.即使胡某某的起诉状真实存在，其主张的是被抚养人生活费。后周跃风、周跃香、周跃兰变更诉讼还是主张被抚养人的生活费等。一审却将诉讼请求擅自变更为供养亲属抚恤金，严重损害了胡乃凤的合法权益。4.无论是被抚养人的生活费，还是供养亲属抚恤金，如果被抚养人或被供养亲属已经去世，被抚养或被供养的主体就消失了。因此，胡某某在开庭时已经死亡，周跃风、周跃香、周跃兰无权再主张被抚养人生活费。而且供养亲属的抚恤金是符合条件的亲属每月从工伤保险基金中领取的，即被供养亲属只有活着的时候才能每月领取。5.周某某作为农民工受他人雇佣打工时，每月平均收入2000余元。由于一直联系不上雇主吕某某，所以无法向一审提交周某某的收入证明，且一审在吕某某出庭时完全有条件核实。现一审按济南市2014年度职工月平均工资4376元计算，不符合实际情况。五、一审认定“胡某某在诉讼过程中死亡，上述财产转化为胡某某遗产，胡某某近亲属有权要求继承”不合法。继承法第三条规定：遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。胡某某生前署名的起诉状所主张的返还被抚养人生活费和死亡赔偿金这两项诉讼请求还未开庭审理，更未被法院生效判决确定，即胡某某在死亡时未取得该财产。在这种情况下认定为遗产显然是与法相悖。胡某某死亡后一审应依照民事诉讼法的规定裁定终结诉讼。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。
周跃风、周跃香、周跃兰辩称，一审判决认定事实正确，计算方式正确，适用法律正确，应当依法维持。
周明雨述称，同意胡乃凤的上诉意见。
周明琪述称，同胡乃凤的上诉意见一致。
周跃风、周跃香、周跃兰向一审法院起诉请求：依法判令胡乃凤、周明雨、周明琪返还周跃风、周跃香、周跃兰被扶养人生活费、死亡赔偿金共计158226元。后变更诉讼为：依法判令胡乃凤、周明雨、周明琪返还周跃风、周跃香、周跃兰工亡补助金、被扶养人生活费158226元。
一审法院认定事实：1.周某某与胡某某系夫妻关系，二人育有子女五人，即长女周跃风、次女周跃香、三女周跃兰、四女周跃红、长子周某某。2014年11月27日，周某某去世。2016年1月21日，胡某某因病去世。2.周某某与胡乃凤系夫妻关系，二人育有子女二人，即长女周明琪、长子周明雨。2015年7月12日，周某某因工死亡。3.2015年7月16日，胡乃凤（作为乙方）与吕某某（作为甲方）就周某某因工死亡达成赔偿协议书，双方约定：一、甲方一次性支付乙方丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性死亡补助金55万元，除上述费用外，乙方不得再向甲方主张任何赔偿或补偿费用。二、自甲乙双方签订本协议，乙方收到甲方补偿款之日起，甲乙双方同意终结周某某在死亡赔偿纷争，乙方及亲近亲属不得就以赔偿事宜向甲方提出任何刑事的赔偿要求，不得向有关政府部门投诉本事件，如乙方违反上述约定则构成违约，应承担相应的法律责任。三、付款方式和付款时间甲方于2015年7月17日支付乙方全部赔偿金共计550000元，支付方式为现金，乙开具收款收条。四、乙方自行负责赔偿款项，在供养亲属应依法合理分配，如由此引发争议概有乙方负责与甲方无关。五、本协议自甲乙双方签字起，发生法律效应，协议一式三份，甲乙双方各一份，村委一份。六、王某某在本事故中自愿承担补偿金100000元。后胡乃凤收到了上述赔偿协议书中约定的650000元。4.胡某某生前因病支出医疗费60265.53元，医保报销23293.09元，余额36972.44元，其中胡乃凤支付5000元，周跃红支付了10000元，周跃风、周跃香、周跃兰支付21972.44元。胡某某去世胡乃凤支出丧葬费8365元。
另，胡某某与胡乃凤、周明雨、周明琪共有纠纷一案，一审法院于2015年12月17日立案后，胡某某于2016年1月21日因病去世，周跃风、周跃香、周跃兰申请作为原告参加诉讼，并申请追加周跃红为原告参加诉讼，一审法院均予以准许。周跃红一审未到庭，但在一审诉讼过程中，其称不参加诉讼，但不放弃分割胡某某应得部分的赔偿，并自愿将其应分得的赔偿款给付周明雨、周明琪。
一审法院认为，胡某某、胡乃凤、周明雨、周明琪因周某某工亡而从吕某某处得到赔偿款55万元、从王某某处得到补偿款10万元，上述当事人对此事实均无异议，一审法院对此予以认定。胡乃凤、周明雨、周明琪主张王某某给付的10万元系给周明琪一人的，证据不足，一审法院不予支持。上述55万赔偿款系胡乃凤与吕某某达成协议而支付，包含丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金，双方未对以上三项作具体区分。对于供养亲属抚恤金，本案中只有胡某某、周明琪符合供养条件，又双方均未提供证据证明周某某生前的实际收入，一审法院按济南市2014年度职工月平均工资4376元予以计算。根据《工伤保险条例》第三十九条第一款第二项之规定，胡某某在周某某死亡时已经年满77周岁，其供养年限应为5年，且其还有其他子女，不属于孤寡老人，故其应得的供养亲属抚恤金应为78768元(4376元/月×12月×5×30%）；周明琪在周某某死亡时已年满13周岁，其供养年限亦应为5年，且其不属于孤儿，故其应得的供养亲属抚恤金亦应为78768元(4376元/月×5×12月×30%），其余赔偿款392464元，应属丧葬费和一次性工亡补助金费用。胡乃凤办理了周某某死亡丧葬事宜，胡乃凤称为安葬周某某已经支出相关费用23788元，双方均无异议，故一审法院确认丧葬补助26256元（4376元/月×6个月）丧葬补助金应分配给胡乃凤，下余赔偿款366208元属一次性工亡补助金。因一次性工亡补助金是对死者亲属应得的经济补偿和精神安慰，其性质不是周某某与胡乃凤的夫妻共同财产，亦不属于遗产，但可由胡某某、胡乃凤、周明雨、周明琪四人参照遗产继承原则进行平均分配，每人应当分得91552元。王某某在事故发生后自愿支付补偿款10万元，未明确系补偿给谁的，亦应由胡某某、胡乃凤、周明雨、周明琪四人平均分配，每人应当分得25000元。综上，胡某某在周某某因工死亡事故中应分得的赔偿款和补偿款应为195320元。现胡某某起诉要求分配上述财产，符合法律规定，一审法院予以支持。胡某某在诉讼过程中死亡，上述财产转化为胡某某遗产，胡某某近亲属有权要求继承，故周跃风、周跃香、周跃兰、周跃红要求继承胡某某的上述遗产，符合法律规定，一审法院亦予以支持。胡某某生前双方支出的医疗费、丧葬费应先行从胡某某遗产中扣除，余额再按继承法的规定予以分配。周某某先于胡某某去世，其子女即周明雨、周明琪有权代位继承。因周跃红不放弃继承，并自愿将其应得的份额赠与周明雨、周明琪，系对其权利的自主处分，一审法院予以支持。故胡乃凤、周明雨、周明琪应返还周跃风、周跃兰、周跃香款项为111961.98元[（195320元－36972.44元-8365元）÷5人×3人+21972.44元]。综上，根据《工伤保险条例》第三十九条第一款，《中华人民共和国继承法》第二条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：限被告胡乃凤、周明雨、周明琪于判决生效之日起10日内返还原告周跃风、周跃香、周跃兰供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金及补偿款等111961.98元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审中，胡乃凤提交吕某某出具的证明一份，证明周某某从2015年3月至2015年7月12日死亡之前，其每月平均收入为2400元。周跃风、周跃香、周跃兰质证称，对该证据的真实性有异议，该证据为证人证言，证人不出庭作证不具备证明效力，吕某某作为赔负主体与本案有利害关系，该证人证言不可信。周明雨、周明琪无质证意见。本院认为，胡乃凤提交的吕某某出具的该证明系吕某某的证人证言，吕某某有义务出庭作证。现吕某某未出庭作证，而周跃风、周跃香、周跃兰对该证据的真实性有异议，且胡乃凤未提交其他证据佐证吕某某的证人证言，因此胡乃凤依据该证据主张周某某生前月平均收入为2400元，不具有高度可能性，本院难以采信。
另，胡乃凤陈述其未将周某某死亡的事实告知胡某某，亦未就周某某死亡赔偿事项与胡某某进行协商。
本院认为，关于周某某的死亡赔偿协议书中的55万元，本院认为，死亡赔偿协议书的正文首部载明该死亡赔偿协议书系“为妥善处理周某某在死亡的善后事宜，依据中华人民共和国劳动法工伤保险条例及有关法律法规”达成，死亡赔偿协议书第一条载明55万元赔偿款系丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性死亡补助金，上述项目均系《工伤保险条例》中规定的职工因工死亡后其近亲属获得的工伤保险待遇的项目。因此该55万元的性质系周某某因工死亡后其近亲属可以获得的工伤保险待遇。一审法院按照《工伤保险条例》的规定处理该55万元并无不当。虽然胡某某的诉讼请求之一为被抚养人生活费，但是其诉讼请求的指向是明确的，即为周某某因工死亡后胡乃凤、周明雨、周明琪依据死亡赔偿协议书已经获得的65万元，因此一审认定胡某某主张的是供养亲属抚恤金并无不当。死亡赔偿协议书并未就55万元的组成予以明确，亦未就周某某的近亲属如何分配该55万元作出约定，且胡乃凤陈述其未就周某某死亡赔偿事项与胡某某进行协商，因此胡乃凤无权自行分配该55万元。关于周某某的死亡赔偿协议书中的10万元，本院认为，首先，死亡赔偿协议书第六条约定王某某在本事故中自愿承担补偿金10万元，该10万元的支付主体王某某并非周某某因工死亡的工伤保险待遇的支付主体，因此该10万元的性质并非周某某因工死亡的工伤保险待遇，该10万元应系王某某因周某某死亡而赠与的款项。其次，从死亡赔偿协议书的形式看，在协议书第一条至第三条对周某某因工死亡的工伤保险待遇项目、金额、支付方式和支付期限进行约定后，于第四条约定该工伤保险待遇在供养亲属中依法合理分配。在上述工伤保险待遇事项约定之后，在第六条对该10万元进行了约定，且并未约定该10万元如何分配。可见，该10万元不能按照因工死亡工伤保险待遇的法律规定进行分配。再次，王某某在一审出庭时陈述该10万元系给周明琪的，如果周跃风、周跃香、周跃兰从中分配该10万元，其要求把该10万元要回。可见，王某某的真实意思表示系将该10万元赠与周明琪。综上，该10万元不应参照周某某的遗产继承原则进行分配。关于胡某某死亡后，其法定继承人是否有权获得供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金，胡乃凤主张《工伤保险条例》规定工亡职工的近亲属按月领取上述工伤保险待遇，胡某某死亡后就不应当领取，因此胡某某的法定继承人无权获得供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。本院认为，本案事实是死亡赔偿协议书约定吕某某一次性赔偿周某某因工死亡的工伤保险待遇，且已经实际支付，即在胡某某死亡之前，周某某因工死亡的工伤保险待遇已经赔偿，虽然该工伤保险待遇尚未在周某某的近亲属中进行分配，但是胡某某应当取得的部分已经存在，因此在胡某某死亡后，该部分工伤保险待遇应当作为胡某某的遗产进行继承，胡某某的法定继承人有权获得供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。关于胡某某提起本案诉讼是否属于虚假诉讼的问题，本院认为，鉴于胡乃凤未举证证明胡某某的民事起诉状中签名并非胡某某本人书写并捺手印，且胡乃凤未举证证明胡某某已经放弃继承周某某因工死亡的工伤保险待遇，亦未举证证明本案诉讼违背胡某某的真实意思表示。因此胡乃凤主张胡某某提起本案诉讼属于虚假诉讼无事实和法律依据，本院不予采信。
综上所述，周某某因工死亡的工伤保险待遇55万元中胡某某应得的供养亲属抚恤金78768元和一次性工亡补助金91552元共计170320元应当作为胡某某的遗产进行继承分配。现扣除已经支出的胡某某的医疗费、丧葬费，且周跃红自愿将其应得的份额赠与周明雨、周明琪，因此胡乃凤、周明雨、周明琪应返还周跃风、周跃兰、周跃香款项为96961.98元[（170320元－36972.44元-8365元）÷5人×3人+21972.44元]。胡乃凤的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3910号民事判决；
二、上诉人胡乃凤、原审被告周明雨、原审被告周明琪于本判决生效之日起10日内返还被上诉人周跃风、被上诉人周跃兰、被上诉人周跃香供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金等共计96961.98元；
三、驳回被上诉人周跃风、被上诉人周跃兰、被上诉人周跃香超出部分的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3464元，由被上诉人周跃风、被上诉人周跃兰、被上诉人周跃香、被上诉人周跃红负担；二审案件受理费3464元，由上诉人胡乃凤、原审被告周明雨、原审被告周明琪负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年十月十一日
书记员 马 晴