北京市西城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第17867号
原告王新兵，男，1978年1月2日出生。
委托代理人朱奉君，北京市京国律师事务所律师。
被告中国银河证券股份有限公司北京金融街证券营业部，住所地北京市西城区太平桥大街111号三层及四层401-413。
负责人赵宏亮，总经理。
委托代理人王鹏，女，该公司职员，联系地址同单位。
委托代理人谭志侠，北京市营建律师事务所律师。
原告王新兵与被告中国银河证券股份有限公司北京金融街证券营业部劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案原告王新兵及委托代理人朱奉君，被告中国银河证券股份有限公司北京金融街证券营业部的委托代理人王鹏、谭志侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王新兵诉称：原告2007年10月起到被告处工作，担任市场部客户经理。被告自2007年10月起给原告发放工资至今。2009年12月8日双方签订了第一份劳动合同，到期后续期至2015年12月7日。但被告从2007年10月至2009年11月一直未与原告签订劳动合同，因此应支付原告2008年1月1日至2008年12月31日期间未签订劳动合同的二倍工资。因上述原因，原告要求被告与原告签订无固定期限劳动合同。原告工资构成为基本工资加提成，均不固定，按完成的任务量来计算。工资打卡发放，下发制。原告的工作内容是开发客户。2010年4月在做原工作的同时，还兼任综合部行政助理，兼职部分待遇以补助形式发放，每月2000元，前期领现金，后期打卡与工资一并发放。因原告的笔记本电脑里的资料于2013年4月17日被盗，原告申请被告将2013年4月15日至17日的影像资料留存，未果。2013年8月申请仲裁前，原告到税务部门查询个税交纳情况，发现被告以原告的名义在2007年11-12月缴纳了劳务所得税45305元，但原告并未获得相应的劳动报酬，因此被告应支付对应于该劳务所得税数额的工资。同时，原告发现，被告以原告名义在2009年6月缴纳了劳务所得税41625元，但原告并未获得相应的劳动报酬，因此被告应支付对应于该劳务所得税数额的工资。2011年1月，原告收到被告财务补发的信件（原告当时没有在意，只按正常的转存并保留信件），信件中表明原告2010年11月的工资应当为19604.24元，但只发了9531.81元，因此被告应补发当月工资。另外，从工资明细单中可见，被告在2008年2月及2009年3月、4月、8月至10月没有给原告发放工资，应补发。2013年12月24日，原告申请仲裁。现认为原告与被告仍有劳动关系。诉讼请求：请求被告支付1、2008年1月1日至2008年12月31日的双倍工资差额29596元（按2008年发的月均工资计算）；2、2007年11、12月工资差额181220元（税后，按同期代扣代缴的个税推算）；3、2009年6月工资差额166500元（税后，按同期代扣代缴的个税推算）；4、2008年2月的工资2466.35元（税后，按2008年已发的月平均工资计算）及2009年3、4、8、9、10月工资18231.65元（税后，按2009年已发的月平均工资计算）；5、确认原告与被告在2007年10月20日至2009年12月7日期间存在劳动关系；6、被告与原告签订无固定期限劳动合同，且工资待遇不低于2011年（年薪税后108858元）。
被告中国银河证券股份有限公司北京金融街证券营业部辩称：双方签订劳动合同之前没有劳动关系，第一项诉求无依据，超过时效。第二项、第三项诉求不是劳动关系项下报酬，不是劳动争议受理的范围，被告没有未结原告报酬的问题，也已经过时效。第四项诉求，不存在事实依据，已经过时效。第五项诉求，双方签订劳动合同之前没有劳动关系，无事实依据。第六项诉求，双方第二次签订劳动合同终止时间是2015年12月7日，时间未到，双方不应签订无固定期限劳动合同。不同意原告的全部诉讼请求。2007年10月，双方产生居间合同关系，原告是与被告合作的经纪人，从事经纪人居间业务，开发客户，双方居间关系持续至2008年底。期间给原告发过劳务费，没有拖欠的情况，按劳务费代扣代缴个税。2008年底，因原告无证券从业资格，所以被告通知其暂停经纪业务。直至其通过证券从业资格考试，2009年12月被告与原告正式建立劳动关系。在此前，因原告虽然不做业务，但其仍带客户过来，被告从人文关怀角度出发，适当给其发放劳务费。劳动合同签订后，原告担任客户经理，不清楚其所述兼职的情况。工资构成是基本工资加提成，基本工资是固定的，每月2000余元，打卡发放，下发制，每月20日左右发上月工资，没有拖欠工资的情况，被告每月代扣代缴个税。原告怀疑其电脑可能被他人动过，并要求调取录像，以此为由经常向领导反应，最后录相没有调出来，原告耿耿于怀，所以自2013年7月起就开始旷工。原告于2013年12月24日申请仲裁。2014年7月底，被告向原告寄送解除（终止）劳动合同通知书，理由是旷工，通知其2014年7月29日解除劳动关系。原告所述被告以其名义缴纳个人所得税的实际情况是，除原告应缴纳的税额外，为配合被告工作，经征得原告本人同意并由其提供身份证原件后，被告将其他税额对应的税后款项转给他人，且上述款项并未经过原告的工资卡转账，不是应向原告发放的劳务报酬。
经审理查明：
2007年10月，原、被告签订《证券业务居间协议书》，约定：被告委托原告作为被告的经纪人，居间促成证券投资者与被告订立相关合同并委托被告代理证券交易等。原告接受被告的委托，并按照被告要求从事居间活动。双方根据本协议建立居间合同关系而并非劳动关系，原告不是被告的员工。被告按月向原告支付报酬，原告应缴纳税金由被告代扣代缴。本协议有效期届满前若协议任何一方均未提出不再延期，则本协议有效期顺延一年并以此类推。2008年1月1日，双方再次签订《证券业务居间协议书》，主要内容同上。
2009年12月8日，原、被告签订劳动合同，后双方于2012年12月8日再次签订劳动合同，合同约定：期限至2015年12月7日；原告居住地址为北京市顺义区；原告担任客户经理；双方住所地若有变更应及时告知对方，未告知的按本合同所载明的地址为双方法律文书送达地。法律文书一经送达本合同所载明地址，即视为已经送达。被告自2009年12月起为原告缴纳社会保险。
2007年11月至12月，被告为原告申报劳务报酬税额45305.77元；2008年1月至12月，被告为原告申报劳务报酬税款4326.66元；2009年1月至12月，被告为原告申报劳务报酬税款3650.28元；2009年6月，被告为原告申报工资、薪金所得税款41625元；2010年1月至2013年6月，被告按月为原告申报工资、薪金所得税款。
2013年12月24日，原告申请劳动仲裁，请求被告支付：1、2008年1月1日至2008年12月31日的双倍工资差额29596元；2、2007年11、12月报酬181220元（税后）；3、2009年6月报酬166500元；4、2008年2月的报酬2466.35元（税后，按已发2008年月平均工资计算）及2009年3、4、8、9、10月报酬18231.65元（税后，按已发2009年月平均工资计算）；5、补缴2007年10月至2009年11月的社会保险；6、2010年11月剩余工资10072元；7、被告与原告签订无固定期限劳动合同，且工资待遇不低于2011年（年薪税后108858元）；8、返还2007年多扣税款1032.16元。2014年7月2日，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出京西劳仲字（2014）第599号裁决书，认为原告主张2009年12月8日前与被告存在劳动关系缺乏事实依据，该委不予采纳。裁决被告支付原告2010年11月工资差额10072元，驳回原告其他申请请求。原告不服该裁决，于2014年7月16日诉至本院。
2014年7月29日，被告作出《解除（终止）劳动合同通知书》，主要内容为：王新兵：由于您连续旷工超过3天且一年以内累计旷工超过5天，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，《劳动合同书》已符合解除（终止）条件，于2014年7月29日正式解除（终止）。后被告以快递方式向原告送达。2014年9月16日，某物流服务有限公司出具《事情经过》，主要内容为：银河证券北京金融街证券营业部7月30日委托本公司寄往北京顺义的一封快递，收件人：王新兵。7月31日号到达顺义分部后，因快递员未找到地址，打电话询问收件人具体地址，收件人问是哪个公司寄来的快递，快递员告知是银河证券北京金融街证券营业部寄的（王新兵解除劳动合同通知书）以后，收件人不提供准确地址，无法派送，因此8月1日退回本公司。入单因单据过多错入签收人为王新兵。
2014年8月1日，被告在《法制晚报》刊登公告，向原告告知已向其作出解除劳动合同通知书。
2014年11月28日，被告在本案庭审过程中再次向原告送达解除劳动合同通知书。
诉讼中，为证明与被告自2007年10月起即建立了劳动关系，原告还提交了下列证据：
1、门禁卡。
被告对真实性不认可，
2、个人参加企业年金计划申请表及变更表。其中载明入司时间为2007年10月20日。
被告对单位所盖公章的真实性认可，对证明目的不认可，认为2007年10月为双方开始合作的时间，非原告以员工身份入职时间。
3、工资卡交易明细。其中载明自2007年11月至2013年5月期间，被告每月为原告发放注释为“工资”的款项。
被告对真实性认可，对证明目的不认可，认为2009年建立劳动关系前为原告发放的款项实为劳务费，且按劳务费项目代扣代缴个人所得税，发放时间不固定，建立劳动关系后才按月正常发放工资。
4、电子邮件打印件，其中记载的内容有“您的07年应补缴税款总额为……”。
被告对真实性不认可。
5、门禁卡打印件及电子邮件打印件
被告对真实性及关联性不认可。
诉讼中，被告出示考勤打卡记录、会议签到本，欲证明原告最后一次签到是2013年11月15日，此后再无签到或打卡记录。原告对考勤打卡记录不认可，称：因兼职行政助理，很少参加业务部门会议并签到；与被告发生劳动争议后正常工作，因被告变更办公地点，未给原告办理新的门禁卡，被告要求原告每天到单位上班才给办理新卡，原告认为客户经理的工作性质是在外工作，故被告未给办新卡，导致原告自2013年10月起无法打卡，亦无法到新办公地点上班，但原告正常从事业务工作至2014年3、4月份，此后还有业务，但与客户联系较少，后客户被其他人分走。
诉讼中，被告称于2008年12月25日出具《暂停证券经纪业务营销活动告知书》，并出示原告签收的回执，《暂停证券经纪业务营销活动告知书》内容为：……在证券经纪人相关配套规则和政策出台之前，证券公司不得委托外部人员开展经纪业务营销活动，鉴于此，我部特向您通知如下：请您暂停进行《证券业务居间协议书》规定的任何事项……待证券经纪人相关配套规则出台后，我部与您按照该规则确定双方合作事宜；在此期间，您将不能代表我部进行证券经纪业务营销活动……。被告认可曾签署回执，但称未收到《暂停证券经纪业务营销活动告知书》。
诉讼中，被告就以原告名义缴纳劳务报酬名目的个人所得税作出如下说明：2007年至2009年双方建立劳动关系前，除原告应缴纳的税额外，为配合被告工作，经征得原告本人同意并由其提供身份证原件后，被告将其他税额对应的税后款项转给他人，且上述款项并未经过原告的工资卡转账，不是应向原告发放的劳务报酬。
上述事实，有裁决书、门禁卡、劳动合同、社保查询单、个人参加企业年金计划申请表及变更表、工资卡交易明细、个人所得税完税证明、电子邮件打印件、门禁卡打印件、经纪人信息系统档案登记表、证券从业居间协议书、暂停证券经纪业务营销活动告知书复印件及回执、解除（终止）劳动合同通知书、快递单、截屏打印件及事情经过、报纸、考勤记录、签到本及当事人庭审陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：2007年10月至2009年12月7日期间，原、被告签订了《证券业务居间协议书》，其中约定：被告委托原告作为被告的经纪人，居间促成证券投资者与被告订立相关合同并委托被告代理证券交易等；原告接受被告的委托，并按照被告要求从事居间活动；双方根据本协议建立居间合同关系而并非劳动和关系，原告不是被告的员工。可见，原告签署该协议时应清楚其与被告之间不是劳动关系，现无其他证据可以证明双方之间的关系符合劳动关系的构成要件，在无其他证据可以推翻上述《证券业务居间协议书》的情况下，本院对该协议书予以确认，原告要求确认其与被告在2007年10月20日至2009年12月7日之间存在劳动关系的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。原告要求未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求的法律基础是劳动关系存在，因上述期间双方无劳动关系，故该项请求应予驳回。因本案为劳动争议，上述期间双方无劳动关系，原告基于劳动关系主张被告补发工资的请求不属于劳动争议范围内事项，故本案对原告第二至第四项诉讼请求不予处理。原告以被告自2007年10月至2009年11月一直未与原告签订劳动合同为由，要求与被告签订无固定期限合同，事实及法律依据不足，本院对该项诉讼请求不予支持。因双方对仲裁裁决第一项不持异议，本院予以确认。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、本判决生效后七日内，被告中国银河证券股份有限公司北京金融街证券营业部给付原告王新兵二〇一〇年十一月工资差额一万零七十二元；
二、驳回原告王新兵的其他诉讼请求。
案件受理费十元，由原告王新兵负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件的受理费十元，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期届满后七日内，仍未交纳上诉案件受理费的，视为放弃上诉权利。
审 判 长 张 爽
人民陪审员 张丽荣
人民陪审员 果振敏
二〇一四年十二月九日
书 记 员 郭高明