云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云26民终935号
上诉人（原审被告）：四川贝特风机有限公司，统一社会信用代码：915104005707058625。
法定代表人：马毅，公司董事长。
住所地：四川省攀枝花市仁和区南山循环经济发展区。
被上诉人（原审原告）：文山通用机械制造有限责任公司，统一社会信用代码：915326O02l817O061M。
法定代表人：张勇，公司董事长。
住所地：文山市蚂蟥塘暮底河新村。
委托诉讼代理人：方慧，云南杨柏王律师事务所律师(特别授权)。
上诉人四川贝特风机有限公司与被上诉人文山通用机械制造有限责任公司买卖合同纠纷一案，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人四川贝特风机有限公司上诉请求：1、请求中级人民法院依法撤销云南省文山市人民法院(2017)云260l民初1109号民事判决书的判决内容，并判决驳回被上诉人文山通用机械制造有限责任公司在一审的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、2012年12月6日，上诉人与被上诉人签订了《起重机购销合同》，合同总价款为人民币248400元，约定付款时间分别是：上诉人向被上诉人支付99360元作为预付款合同生效；被上诉人进入现场安装5日前再支付74520元作为生产进度款；安装监检合格办证完毕，被诉人把起重机设备移交给上诉人，资料移交前，上诉人再支付62100元；安装监检合格之日起满12个月，上诉人于7日内再支付最后一笔12420元质保金。合同签订后，上诉人只支付了第一笔99360元合同开始生效。被上诉人自己在诉状中诉称2013年3月完成安装，2014年4月8日获得攀枝花市技术行政部门核发的该起重机监检合格证书(证据显示时间相同)，但被上诉人从2014年2月9日起从来没有以任何方式向上诉人主张付款的事，直到2017年4月14日才同法院提起诉讼。《合同法》以及相关规定：当事人约定有履行义务时间的按约定的时间确定履行时间；最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定的第五条规定：当事人约定同一合同债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。上诉人履行最后一笔付款义务时间应该是2015年2月9—16日，往后两年就是2017年2月9—16日，被上诉人2017年4月14日才向法院提起诉讼，明显超过了《民法通则》规定的两年诉讼时效时间，已经丧失了胜诉权。2、一审法院错误的认定了被上诉人的3组《公函》4组《回复函》书面证据的效力。3组《公函》4组《回复函》书证，被上诉人的代理人在一审期间说明是传真件，但实际明明是复印件，一审法院认为该两组证据客观、真实、合法并且与本案相关联予以采信。证据规则第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据规则第四十九条规定对书证、物证、视听资料进行质证时当事人有权要求出示证据的原件或者原物，《民事诉讼法》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《民事诉讼法》第七十条书证应当提交原件。物证应当提交原物。一审原告提供的3组《公函》和4组《回复函》书证是本案的关键证据，只是复印件没有任何证据证明该复印件就是传真件。一审法院违背了规定错误的采信了该两份证据的真实性、合法性、关联性，应当认定一审原告主张权利已经超过了两年的诉讼时。3、一审法院认为一审原告没有违约错误。因为合同约定合同生效后40天内安装完毕，一审原告应该在2013年2月份就要安装完毕，但最终到2014年2月8日才安装完毕，与约定时间晚了一年左右的时间，凭什么没有违约呢?4、一审法院判决支持原告的全部违约金错误，因为一审原告是按照合同48%的天价违约金。实际未支付货款149040元，如果按照总货款248400元计算，就是天价违约金，不符合合同法以及相关规定的要求。二、一审法院适用法律错误。一审法院应当依据《民事通则》的规定和最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定的第五条规定判决驳回一审原告的诉讼请求。
综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误提起，请二审法院依法裁判，维护法律权威，维护上诉人的合法权益。
原告文山通用机械制造有限责任公司向本院提出诉讼请求：(一)依法判决被告支付原告货款人民币149040元及违约金人民币74520元，两项合计人民币223560元；(二)判决被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2012年12月6日，原、被告签订《起重机购销合同》，合同约定：“一、订货数量及价款，(1)订货数量、规格参数及其它配置(详见附表一、二、三)；(2)合同总价款为248400．O0元。二、交货……;三、付款方式：(1)预付款：甲方向乙方支付99360元作为预付款后合同生效；(2)发货款：合同项目中的起重机设备在乙方公司内制作完工，验收合格，或甲方具备安装条件，进入现场安装前5日，甲方再次向乙方支付74520元作为生产进度款，乙方收到发货款后立即发货、进入现场安装；(3)安装监检合格办证完毕后，乙方把起重设备移交给甲方，含操作使用说明书及其它配套的规范文件资料。资料移交前，甲方向乙方支付621O0元作为完工；(4)安装监检合格后之日起满12个月，甲方于7日内支付12420元，则该合同履行完毕。四、质保期以及其它双方享有的权利和义务等。”合同签订后，被告于20l2年12月10日支付了预付款99360元给原告方，双方签订的合同生效。合同生效后，原告方按约定于2013年3月完成安装，于2014年2月12日原告交付的起重机设备经过攀枝花市特种设备监督检验所检验并发给了《起重机械安装改造重大维修监督检验证书》。于2014年9月28日进行了特种设备注册登记并获得了四川省攀枝花质量技术监督局核发的《特种设备使用登记证》。被告未按合同约定支付进度款等，为此，双方通过公函或电子邮件、QQ等方式向被告发出催收该货款，但被告方一直未支付该货款。为维护原告的合法权益，原告2017年4月14日诉至本院并提出如前诉请。
本院认为，买卖合同纠纷是指当事人因订立、履行、变更、终止买卖合同产生权利义务的纠纷。本案中原、被告双方在平等、自愿的基础上签订《起重机购销合同》，该合同合法有效，对双方均具有约束力，双方均应诚信的全面履行约定义务。合同签订后，原告方已经按约定履行了其合同义务，而被告仅按约定支付了预付款99360元后，其它货款未按约定履行支付的义务，已构成违约，依法应当承担违约责任。本案中被告四川贝特风机有限公司关于本案已超过诉讼时效的辩解，因其未列举确实充分的证据予以证实，而结合本案原告方列举的证据，双方约定的货物于2014年2月12日验收合格，根据双方约定最后一笔款应于2015年2月19日前支付。付款期限到后，原告方通过公函、电子邮件和QQ交流等方式与被告方协商付款，而被告方已于2015年12月10以回复函的方式对原告方要求付款作出了回复。在双方协商未果的情况下原告于2O17年4月14日起诉请求被告方支付，并未超过诉讼时效，故该辩解本院不予采纳。被告四川贝特风机有限公司关于本案是原告方违约且认为双方约定的违约金过高，要求按不超过24％的年息计算违约金的辩解。因虽然双方在合同中约定了交货时间和发货款、进度款的交付时间，但是在合同的履行过程中，双方均未严格按该约定履行，而是以行动表明对对方履行时间的变更进行了认可。故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告方关于双方违约金互相抵销的主张，因双方均认可了对合同履行时间的变更，故原告方在履行合同过程中并不存在违约行为。而根据法律的规定和买卖合同的交易习惯，被告应当在原告方安装完毕并验收合格之日起支付货款。但被告至今未支付货款，已经构成违约，应当承担违约责任。故被告方主张违约金互相抵销的辩解理由不能成立，本院不予采纳。被告关于双方约定的违约金过高，要求按年息24％的标准计算违约金的辩解，虽然双方均认可违约金过高，但是按被告提出的标准计算的违约金总额比原告自动调整的违约金比例计算的金额高，而根据法律的规定，当事人对自己的权利有处分权，故本案中的违约本院以原告计算的金额予以确认并支持。故被告的该项辩解，本院不予采纳。被告关于原告方在施工中擅自改变了技术方案，导致被告使用障碍，无法实现合同目的的辩解，对此，其负有举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”庭审中被告提交的证据，不能证实被告的该项辩解理由，故对该辩解理由本院不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决如下：由被告四川贝特风机有限公司于本判决生效之日起十日内支付欠原告文山通用机械制造有限责任公司的货款人民币壹拾肆万玖仟零肆拾元(149040元)及支付违约金人民币柒万肆仟伍佰贰拾元(74520元)，合计人民币贰拾贰万叁仟伍佰陆拾元(223560元)。案件受理费4650元，减半收取2325元，由被告四川贝特风机有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供证据。
本院认定的事实：被上诉人认可其交货时间迟延了一个多月，其它事实与一审认定的一致。本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一是关于被上诉人的起诉是否超过诉讼时效的问题；二是被上诉人是否存在违约及违约金是否支付的问题。
本院认为，一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用民事诉讼法解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。本案中，上诉人主张对被上诉人的起诉超过了诉讼时效，被上诉人提供了其在诉讼时效期间內向上诉人追要货款的《公函》电子邮件，被上诉人于2015年12月10日的《回复函》予证明双方的协商付款事宜，诉讼时效应当以《回复函》上的2015年12月10日起计算，并未超过诉讼时效。上诉人认为证据属于被上诉人伪造，但未提供证据予以证明，也未主张对《回复函》上加盖其公司印章真伪进行鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，故上诉人认为超过诉讼时效的理由不能成立。二、《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第一百一十四条第二款规定，约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。本案中，双方签订《起重机购销合同》约定，被上诉人在收到预付款时合同生效，合同生效之日起40日內制作安装完毕。上诉人于20l2年12月10日支付了预付款99360元给被上诉人，被上诉人应当在2013年1月份安装完毕，但其在起诉状中主张是在2013年3月安装完毕，与合同约定安装时间不符，其存在违约行为。上诉人在被上诉人安装完毕并检验合同格后未按合同约定支付货款也存在违约行为。并且违约付款拖延的时间较长，给被上诉人造成资金被占用的损失，其承担的违约责任应相对大于被上诉人，应当承担相对多一些的违约责任。其承担方式和数额，因双方在合同中约定违约金过高，上诉人也要求调整，人民法院可以适当调整，具体数额应当参照银行同期贷款利率5.5%计算，自被上诉人安装机械设备检验合格之日起至被上诉人主张的起诉之日止，即自2014年2月1日至2017年5月1日的起诉之日149040×5.5%×1185天÷365＝26613元。故上诉人主张被上诉人违约的理由成立，但其不承担违约金的理由不能成立。
综上所述，本院认为，原审判决认定被上诉人未违约错误，程序合法，适用法律不当，实体处理欠妥，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省文山市人民法院(2017)云260l民初1109号民事判决书；
二、由上诉人四川贝特风机有限公司于本判决生效之日起十日内支付拖欠被上诉人文山通用机械制造有限责任公司的货款人民币壹拾肆万玖仟零肆拾元(149040元)；逾期付款违约金26613元；
三、驳回被上诉人文山通用机械制造有限责任公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费4650元，由上诉人四川贝特风机有限公司承担。一审案件受理费2325元，由被上诉人文山通用机械制造有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 熊 祥
审判员 秦永兴
审判员 张文科
书记员 李思颖
二〇一七年九月七日