广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）粤17民终1158号上诉人（原审被告）：余向军，男，1972年8月15日生，汉族，住阳江市江城区。委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭建华，广东宏晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：阳江市公用事业投资有限公司。住所地：阳江市石湾北路***号财政大楼**楼。法定代表人：许绍棉，该司总经理。委托诉讼代理人：陈忠，广东荣耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯慧敏，广东荣耀律师事务所律师。上诉人余向军因与被上诉人阳江市公用事业投资有限公司广告合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（下称一审法院）（2016）粤1702民初1558号民事判决。宣判后，余向军不服，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余向军上诉请求：1、请二审法院将本案发回重审或在查清事实基础上依法改判，驳回阳江市公用事业投资有限公司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由阳江市公用事业投资有限公司承担。事实和理由：一、一审法院把已死亡的余瑞宏作为本案的诉讼主体，属于主体适用错误，应将本案发回重审或依法改判。阳江市四色广告有限公司于2013年4月16日注销，其股东余瑞宏已于2012年4月24日被阳江市人民医院证实在住院治疗期间死亡。而一审法院仍判决已死亡的余瑞宏作为承担债务的主体属于主体适用错误。二、一审法院遗漏诉讼主体，事实审查不清。余向军成立的阳江市四色广告有限公司在2012年1月10日与阳江市华科市场投资有限公司签订《广告委托竞拍合同》和《补充协议》，合同约定阳江市四色广告有限公司代阳江市华科市场投资有限公司竞拍阳江市公用事业投资有限公司阳江市区灯杆旗帜广告。因此，阳江市四色广告有限公司实际上是作为阳江市华科市场投资有限公司的代理人参与本案广告位竞拍，并代阳江市华科市场投资有限公司与阳江市公用事业投资有限公司签订《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯灯杆广告位经营权转让合同》。根据《中华人民共和国民法通则》第63条：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”和《中华人民共和国合同法》第396条“委托合同委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同”、第402条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”、第403条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩”的规定，受托人有权处理委托人的委托事务，并由委托人承担代理人行为的法律后果。委托人对代理人在委托授权范围内所进行的行为的法律后果，无论是有利的还是不利的，都应当接受。委托人是代理行为所缔结的法律关系的当事人，法律关系的权利由其享有，义务由其履行，责任由其承担。因此，委托人阳江市华科市场投资有限公司应对受托人阳江市四色广告有限公司的代理行为承担民事责任。三、一审法院在实体上对事实审查不清。阳江市四色广告有限公司承包该广告是经过阳江市公用事业投资有限公司同意的，当时合同约定承包费总额为2608400元，但实际上后来双方在口头上约定，用一半灯杆广告位，支付一半的广告费。所以一审法院判决余向军承担的广告费数额错误，属于事实审查不清。余向军二审期间向本院提供如下证据：1、余向军身份证。证明余向军诉讼主体适格。2、阳江市人民医院诊断证明书。证明余瑞宏已于2012年4月24日被阳江市人民医院证实在住院治疗期间死亡。3、《广告委托竞拍合同》及《广告委托竞拍合同补充协议》。证明阳江市四色广告有限公司与阳江市华科市场投资有限公司是委托代理关系。阳江市四色广告有限公司代阳江市华科市场投资有限公司竞拍阳江市公用事业投资有限公司阳江市区灯杆旗广告。4、《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯灯杆广告位经营权转让合同》、阳江市金山路等7条道路路灯灯杆广告位效果图及现场图。证明《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯灯杆广告为经营权转让合同》中阳江市城市综合管理局提供的7条道路的灯杆参考杆数与实际上能获得审批的灯杆数相差一半以上，合同存在重大误解，费用也应给予调整。阳江市公用事业投资有限公司答辩称：一、一审法院根据合同约定和合同相对性原则判决余向军赔偿阳江市公用事业投资有限公司的价款损失1044200元及利息损失，事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。余向军是通过公开竞标的方式获得市区金山路等7条道路路灯杆广告位经营权，余向军与阳江市公用事业投资有限公司签订的《阳江市公用事业投资公司市区金山路等7条道路路灯杆广告位经营权转让合同》（以下简称“合同”）是双方真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的合同，根据合同第一条约定，路灯参考杆数不影响成交价，成交价值只限于指定路段的总体价值，所以余向军提到的口头约定“用一半灯杆广告位，支付一半的广告费”缺乏事实依据，且在签订合同时，余向军从未告知他是接受阳江市华科市场投资有限公司的委托参与竞标，根据合同相对性原则，余向军是合同明确约定的广告位使用人，所以一审判决余向军按约定金额支付合同价款给阳江市公用事业投资有限公司符合法律规定。二、一审法院根据庭审双方的证据进行审查认定，余向军在二审提交的证据在一审举证期限期间早已存在，但余向军不仅没有提交证据，而且在一审庭审中缺席，余向军在举证期限内不提交证据的行为视为他放弃举证权利，他本人应为自己的行为承担不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”余向军在二审提交的证据3《广告委托竞拍合同》及《广告委托竞拍合同补充协议》分别于2012年1月10日、2012年1月11日签订，而余向军与阳江市公用事业投资有限公司签订合同时间是2012年1月17日，如果余向军不是广告位的实际使用人，理应如实告知阳江市公用事业投资有限公司，当时阳江市公用事业投资有限公司是基于余向军是广告位经营权的中标人才与余向军签订合同，并非余向军随意以接受第三方委托为由就可以推卸自己作为中标人的责任，余向军在一审时缺席，得知一审判决结果后以本人是接受第三人委托为由上诉，阳江市公用事业投资有限公司有理由怀疑上诉人提交的证据3的真实性。三、阳江市公用事业投资有限公司根据公安部门提供的户籍信息是无法得知一审被告余瑞宏已在一审庭审前丧失诉讼主体资格的事实，请求法院核实余瑞宏是否去世的事实。阳江市公用事业投资有限公司对余向军提供的证据的质证意见：对于证据1没有异议。对于证据2，阳江市公用事业投资有限公司于2016年4月14日到市公安局查询，没有显示余瑞宏已死亡的信息，但余向军提交的死亡证明的日期是2012年4月24日，具体的事实由法院核实。对证据3的真实性有异议，一审期间余向军缺席没有提交证据，事后知道判决结果后，补充委托协议，阳江市公用事业投资有限公司从来不清楚本项委托情况。证据4与本案没有关联，只是一份效果图。根据合同约定，效果图不会影响合同的使用费。2016年4月14日，阳江市公用事业投资有限公司向一审法院起诉称：阳江市四色广告有限公司于2012年1月12日在珠海产权交易中心通过公开竞价中标阳江市公用事业投资有限公司发包的市区金山路等7条道路灯杆广告位2年的经营权。2012年1月17日，阳江市公用事业投资有限公司与阳江市四色广告有限公司签订《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯杆广告位经营权转让合同》约定：阳江市四色广告有限公司的经营期限自2012年1月18日至2014年4月18日，阳江市四色广告有限公司应支付阳江市公用事业投资有限公司的路灯杆广告经营权有偿使用费共计2608400元。在合同签订后，阳江市四色广告有限公司仅支付50%的费用即1304200元给阳江市公用事业投资有限公司。阳江市四色广告有限公司一直使用上述7条道路的路灯灯杆进行广告经营至2014年4月18日合同期满，但阳江市四色广告有限公司一直没按合同约定将余下的路灯灯杆广告经营使用费1304200元支付给阳江市公用事业投资有限公司，扣除阳江市四色广告有限公司的履约保证金13万元及路灯灯杆油漆维护押金13万元后，阳江市四色广告有限公司仍应支付阳江市公用事业投资有限公司1044200元。阳江市公用事业投资有限公司曾多次向阳江市四色广告有限公司及其法定代表人追讨，可阳江市四色广告有限公司一直拒不支付。经查，阳江市四色广告有限公司在2013年4月16日在工商登记机关办理了注销手续，其股东余向军、余瑞宏两人应对阳江市四色广告有限公司未履行的债务承担责任。请求判令：1、余向军、余瑞宏立即支付阳江市公用事业投资有限公司的路灯杆广告经营费用1044200元及逾期付款利息（自2013年1月17日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清款项之日止）；2、本案的诉讼费用由余向军、余瑞宏承担。余向军、余瑞宏未到庭应诉，在举证期间内亦未向一审法院提供证据。一审法院认定事实：阳江市公用事业投资有限公司是有限责任公司（法人独资），法定代表人为许绍棉，成立于2011年3月24日，经营范围为：以企业自有资金投资工业、农业、房地产业；交通、市政园林项目投资；房地产开发经营。余向军、余瑞宏是阳江市四色广告有限公司的投资者，该公司是有限责任公司，法定代表人是余向军，成立日期是1997年12月22日，经营范围为设计、制作印刷品、户外广告制作发布；电脑硬件销售、电脑软件维护、咨询。2012年1月17日，阳江市公用事业投资有限公司（甲方）与阳江市四色广告有限公司（乙方）签订《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯杆广告位经营权转让合同》，其中约定：经营期限的起止日期由2012年1月18日至2014年4月18日；乙方应向甲方支付广告经营权二年有偿使用费2608400元，采用分期付款的方式，在签订本合同后，乙方以银行转账的方式支付人民币650000元成交款到甲方指定账户，甲方负责把7条道路原路灯杆广告牌清理拆除，清理拆除完毕后2日内，乙方以银行转账的方式支付654200元成交价款到甲方指定账户，余下50%成交价款（1304200元）在2013年1月16日前付清给甲方；履约保证金按成交总额5%收取，为130000元，乙方在珠海产权交易中心退还保证金后5个工作日内交给甲方；路灯灯杆油漆维护押金，按成交总额的5%收取，共130000元，乙方在珠海产权交易中心退还保证金后5个工作日内交给甲方；有下列情形之一的，甲方有权解除合同，不予返还履约保证金，并有权追究乙方给甲方造成损失的责任：……3、未按时按约定的金额支付合同价款，逾期达一个月的。等等内容。阳江市公用事业投资有限公司按照合同约定，将合同约定的7条道路路灯杆广告位经营权交付给阳江市四色广告有限公司使用，阳江市四色广告有限公司向阳江市公用事业投资有限公司支付了合同总标的50%的费用1304200元（2608400元÷2）给阳江市公用事业投资有限公司，扣除向阳江市公用事业投资有限公司支付的履约保证金130000元、路灯灯杆油漆维护押金130000元后，尚欠阳江市公用事业投资有限公司1044200元未能支付。另查明，阳江市四色广告有限公司于2013年4月16日注销，注销原因为：股东、股东会、股东大会决议解散，股东会决议解散。一审法院认为，阳江市公用事业投资有限公司与阳江市四色广告有限公司双方签订的《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯杆广告位经营权转让合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，对双方均有法律约束力，双方应全面、诚实履行合同义务。阳江市公用事业投资有限公司的义务为将约定的道路路灯杆广告经营权交付给阳江市四色广告有限公司使用，阳江市四色广告有限公司的义务为向阳江市公用事业投资有限公司支付相应的价款2608400元。现阳江市公用事业投资有限公司已经完成合同约定的义务，但阳江市四色广告有限公司未在合同约定的时间完全履行支付价款的义务，扣除已支付的1304200元及履约保证金130000元、路灯灯杆油漆维护押金130000元，阳江市四色广告有限公司尚欠阳江市公用事业投资有限公司1044200元，违反了合同的约定。阳江市四色广告有限公司于2013年4月16日注销，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。”及第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。公司未经依法清算即办理注销登记，股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任，债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”之规定，本案中，阳江市公用事业投资有限公司按约履行了义务，阳江市四色广告有限公司尚欠阳江市公用事业投资有限公司的价款和利息应认定为阳江市公用事业投资有限公司的损失。由于公司办理注销登记后，公司主体从法律上消失，公司债权人无法再向公司的求偿，其损害与公司清算义务人的违法行为存在因果关系。余向军、余瑞宏是阳江市四色广告有限公司的清算义务人，由于其并未向一审法院提供证据证明阳江市四色广告有限公司办理注销登记前已经合法清算，故应对阳江市公用事业投资有限公司损失承担连带清偿责任。阳江市公用事业投资有限公司请求余向军、余瑞宏向阳江市公用事业投资有限公司支付路灯杆广告经营费用1044200元及逾期付款利息[自逾期付款之日（即2013年1月17日）起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计至付清款项之日止]，一审法院依法予以支持。余向军、余瑞宏经一审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：限余向军、余瑞宏在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿阳江市公用事业投资有限公司价款损失1044200元及其利息损失（从2013年1月17日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定履行之日止）给阳江市公用事业投资有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15985元（阳江市公用事业投资有限公司已预缴），由余向军、余瑞宏负担。本院经审理，对一审认定事实予以确认。另查明：阳江市四色广告有限公司投资人为余瑞宏、余向军，两人为父子关系。余瑞宏于2012年4月24日因病死亡，其妻子陈新彩于2015年10月17日死亡，共同生育儿子余荣、余向奔、余向全、余向新、余向军五人。本院认为，阳江市公用事业投资有限公司与阳江市四色广告有限公司双方签订的《阳江市公用事业投资有限公司市区金山路等7条道路路灯杆广告位经营权转让合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。阳江市四色广告有限公司于2013年4月16日注销，该公司投资人是公司清算义务人，由于投资人未能提供证据证明阳江市四色广告有限公司办理注销登记前已经合法清算，故对阳江市四色广告有限公司尚欠阳江市公用事业投资有限公司广告经营权有偿使用费应承担清偿责任。阳江市四色广告有限公司其中投资人余瑞宏已死亡，一审法院仍将其列为本案被告，属诉讼主体错误。因余瑞宏已死亡，涉及到以余瑞宏生前遗产偿还债务问题，本案应追加余瑞宏法定继承人参加本案诉讼，查明阳江市四色广告有限公司尚欠阳江市公用事业投资有限公司广告经营权有偿使用费具体数额。一审法院没有追加余瑞宏法定继承人参加本案诉讼，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初1558号民事判决；二、本案发回阳江市江城区人民法院重审。一审案件受理费由阳江市江城区人民法院重审后予以确认，上诉人余向军预交的二审案件受理费15985元，由本院负责退回。审 判 长 张国雄审 判 员 梁宗军审 判 员 蔡旻霏二〇一七年十月二十日法官助理 叶宝宁书 记 员 许君怡