河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终1079号
上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳市仪康房地产开发有限公司。
法定代表人：刘洛民，该公司董事长。
委托代理人：刘伟，河南安多律师事务所律师。
委托代理人：李忠伟，河南安多律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳成翔建筑工程有限公司。
法定代表人：刘淑霞，该公司董事长。
委托代理人：李晖，河南永晖律师事务所律师。
委托代理人：孙华猛，河南坤达律师事务所律师。
上诉人洛阳市仪康房地产开发有限公司（以下简称仪康公司）与上诉人洛阳成翔建筑工程有限公司（以下简称成翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人仪康公司委托代理人刘伟、李忠伟，上诉人成翔公司委托代理人刘晖、孙华猛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2007年3月17日，仪康公司与成翔公司签订《建设工程施工合同》，合同约定仪康公司将其开发的洛南中心湖公务员小区1#楼发包给成翔公司施工，其中合同中的甲方为仪康公司，乙方为成翔公司，合同约定：该工程建筑面积约31000平方米；在承包各单体楼施工图范围内，除了甲方需要另行分包的基坑土方挖运、塑钢窗、入户防盗门、防水、外墙涂料等分部分项工程及商场、二次装修、电梯工程以外的土建、给排水、采暖、电气设备、通讯工程由乙方承包施工；合同工期总日历天数540天；约定的取费调整为：土建部分的直接费以《河南省建筑工程预算定额》（一九九五版）所确定的定额基价为计费依据，人工费调整按相应规定量的40%计取，建筑物超高费按相应定额量的40%计取，土建取费时，综合费率按1.20计取等内容，安装部分的直接费采用《河南省安装工程预算定额》（一九九七版）所确定的定额基价为计费依据，人工费调整按相应规定的40%计取，其他有关政策性调整一律不计，设计变更、签证而发生的分部分项工程的工程造价（不含未计价材）单项增值不足100元（含100元）者不计，各项超高费用按相应定额含量的40%计取等内容；关于付款的约定为本工程不付工程预付款，乙方施工到二层，甲方按形象进度付款，付款比例按乙方完成形象工程量的70%付进度款，以后每月按形象进度付款，付款比例为70%。工程在办完竣工验收手续并将房子交给甲方及工程验收及竣工资料移交后，在两个月内完成工程决算；决算后，付至乙方承包工程造价的95%，余下乙方承包工程造价的5%作为质量维修保证金，保修期满后，付清余款。2007年5月28日，该工程的监理公司下达《工程开工令》。2008年6月29日，成翔公司中心湖公务员小区1#楼项目部向仪康公司项目部出具保证一份，该保证上有“由于多原因造成，致使工期没能按期进行，回过头来认真总结教训，总体上有几点：一是施工组织上存在着不少问题……，二是组织工作不够得力……，三是现场管理比较乱……”、“总之，前一段的工作不尽人意，甲方不满意，监理不满意，我们更不满意。项目部有主要的责任，我们下决心把工作做好，让大家都满意”的内容。2010年8月，该工程陆续交付业主使用。2010年9月，洛阳市规划建筑设计研究有限公司出具中心湖公务员小区1#楼程设计单位质量检查报告，该报告显示：该工程地下一层，地上十八层，总建筑面积32450.51平方米，地上一、二层为商业服务网点，三层至十八层均为住宅；经本公司设计人员多次对该工程检查，如地基验槽2007年5月28日，基础验收2008年4月5日，主体验收2009年3月17日，和本次交工检查验收，如屋面工程、装饰工程、建筑节能工程以及水电安装工程，均能达到设计要求，并且各种资料齐全，符合设计施工图内容及要求，按照现行建筑工程施工质量验收同意标准，同意本工程竣工验收。2011年10月24日，仪康公司与成翔公司签订协议书一份，其中甲方为仪康公司，乙方为成翔公司，协议载明：“一、2011年10月25日，甲方向乙方支付贰万元，乙方收到此款后，积极组织人员，对该工程有关资料进行签章等手续。甲、乙双方应积极给予配合、协调。一周内除竣工图外全部资料整理完毕。二、甲方在2011年10月25日提供做竣工资料所需的图纸四套，乙方在一月内将完整的竣工图做完。三、双方决算资料（双方又争议的部分除外），在2011年11月5日前全部决算完毕，双方签字确认。双方无争议部分决算完毕后一周内，甲、乙双方协商该部分工程款支付时间及解决有争议部分的决算”，次日，仪康公司向成翔公司支付了协议约定的20000元款项。后，仪康公司与成翔公司对该工程的相关事宜协商无果，诉至该院。另查明，本案在诉讼过程中，经仪康公司申请，该院依法委托河南新衡达工程管理有限公司对涉案工程的造价进行评估。2015年7月23日，河南新衡达工程管理有限公司作出洛新衡达司鉴所（2014）建价鉴字第14012号鉴定意见书，载明：“五、鉴定意见、本案所涉工程造价鉴定如下：1.中心湖公务员小区1#楼工程造价为壹仟零肆拾万零柒仟玖佰捌拾贰元捌角贰分（10407982.82元）”。2015年8月21日，洛阳永道凯桥资产评估事务所作出的洛永凯（2015）估鉴字第5号资产评估司法鉴定意见书，载明：“五、鉴定意见：经评定估算，委估房租总价为5866940元”，评估的期间为2010年11月至2015年8月期间的房租总价。庭审中，仪康公司称共计为该工程向成翔公司支付工程款10125401元，其中，2009年1月5日仪康公司向成翔公司中心湖公务员小区1#楼项目部支付45万元、2009年11月23日向成翔公司支付51515元、当日仪康公司受成翔公司委托向洛阳大本房地产经纪有限公司支付238485元、2010年2月6日仪康公司受成翔公司委托向洛阳大本房地产经纪有限公司支付135万元、2010年6月13日仪康公司受成翔公司委托向洛阳大本房地产经纪有限公司支付20万元、2010年10月20日向成翔公司支付35万元、2011年1月24日仪康公司受成翔公司委托向聂莹彩支付128401元，2011年10月25日仪康公司向成翔公司支付2万元，以上总计2798401元；其余7604581.82元由仪康公司分19次分别支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋净本人，张趋净时任洛阳大本房地产经纪有限公司的法定代表人；2010年2月11日，另有5000元系由仪康公司直接支付给为民工工资信访的农民工代表，按当日的民工上访问题会议纪要，该5000元从成翔公司工程人工费中扣除。成翔公司对直接向其支付的及由其委托支付的款项认可，对其他支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋程净本人的款项不认可。2009年10月12日，成翔公司为该工程向仪康公司开具工程款发票3030303.03元。再查明，经该院从洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队调取成翔公司与张趋净之间于2008年2月28日签订的协议书复印件一份及公安机关对张趋净的讯问笔录两份，协议书载明的内容包含：建设单位每次转结算款时，除按本协议约定代扣除税款及管理费外，余款全部支付至乙方（即中心湖公务员小区1#楼工程项目部负责人张趋净）；在公安机关对张趋净的讯问笔录中，张趋净认可了上述协议的真实性。
原审法院认为：当事人对自己的主张，有责任提供证据。仪康公司与成翔公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当遵照执行。按照双方签订的建设工程施工合同及2011年10月24日双方签订的协议书的约定，成翔公司应当向仪康公司交付承建的涉案工程全部竣工验收档案资料，但成翔公司并未按约定履行，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。仪康公司要求成翔公司交付承建的涉案工程全部竣工验收档案资料的请求，该院依法予以支持。因涉案工程双方至今未进行决算，则涉案工程的实际工程价款按鉴定结论的10407982.82元为准。仪康公司主张已经向成翔公司支付工程款10125401元，成翔公司仅认可收到部分款项。结合庭审中的证据及双方在庭审中的陈述和成翔公司反诉主张的工程款数额400万元来看，成翔公司否认收取其他工程款并称其主张剩余工程款400万元没有计算依据，但是其主张的未付工程款的数额加上其认可的已收工程款的总额远远低于按鉴定结论得出的工程款数额，与其主张的费率标准按照2002年定额的得出的工程价款总额相差更大，且该院从洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队调取成翔公司与张趋净之间于2008年2月28日签订的协议书及询问笔录，亦可以证明仪康公司支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋净本人的款项系付给成翔公司的工程款，因此，成翔公司在庭审中就实际收取的工程款部分未全面如实向法庭陈述事实，该院依法认可仪康公司已经向成翔公司支付工程款10125401元的主张。按照双方签订的建设施工合同约定的工程支付办法，总工程款5%的作为质保金，仪康公司应付工程款为9887583.68（10407982.82×95%）元。仪康公司实际已支付工程款为10125401元，仪康公司多支付工程款为237817.32（10125401-9887583.68）元，考虑在质保期满后，仪康公司仍应向成翔公司支付总工程款5%的质保金，仪康公司已经超付的款项可在应付的质保金中扣除，对仪康公司要求返还超付工程款的请求，该院依法不予支持。在庭审中，仪康公司向该院提交了相应的证据证明工期延误的责任在于成翔公司，成翔公司就此未向该院提交相应的证据，因此，该院依法认定工期延误的违约责任应当由成翔公司承担。但仪康公司在庭审中未能就具体的误工天数及因工期延误造成损失的具体数额提供证据予以证明，考虑合同约定工期与实际工期之间的差距，该院酌定该违约金的数额为20万元。成翔公司在承建的涉案工程完工后，未向仪康公司交付13套商铺（建筑面积为3207.17平方米），现仪康公司要求成翔公司返还13套商铺（建筑面积为3207.17平方米），该院依法予以支持。仪康公司要求成翔公司支付13套商铺的房租损失450万元及利息，因洛阳永道凯桥资产评估事务所作出的洛永凯（2015）估鉴字第5号资产评估司法鉴定意见书载明的房租总价为5866940元，评估的期间为2010年11月至2015年8月，因此，仪康公司要求成翔公司支付13套商铺的房租损失450万元的请求，该院依法予以支持，仪康公司要求成翔公司支付利息，该利息以450万元为本金，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年9月16日（法庭辩论终结之日）起计算至实际支付之日止。成翔公司要求仪康公司支付剩余工程款400万元，缺乏事实依据，该院依法不予支持。成翔公司要求仪康公司赔偿40万元擅自变更规划和设计方案的诉求，成翔公司在庭审中未向该院提交证据予以证明，该院依法不予支持。成翔公司要求仪康公司支付15万元工地看管费，按照合同约定，看管工地是成翔公司的合同义务，成翔公司无权向仪康公司主张，该院对此依法不予支持。成翔公司要求确认其对该工程13套商铺具有优先受偿权，因本案中仪康公司未拖欠成翔公司工程款，故成翔公司该项请求该院不予支持。成翔公司辩称其与仪康公司之间存在阴阳合同，因建设施工合同系成翔公司与仪康公司签订，双方均应持有该合同，且成翔公司未向该院提交证明阴阳合同存在的相关证据，成翔公司的该主张，证据不足，该院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中国人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，判决：一、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司交付承建的壹号楼工程全部竣工验收档案资料。二、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司返还13套商铺（建筑面积约为3207.17平方米）。三、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司支付延误工期的违约金20万元。四、洛阳成翔建筑工程有限公司十日内向洛阳市仪康房地产开发有限公司支付房屋租金损失450万元及利息，该利息以450万元为本金，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率自2015年9月16日（法庭辩论终结之日）起计算至实际支付之日止。五、驳回洛阳市仪康房地产开发有限公司、洛阳成翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。上述支付义务，洛阳成翔建筑工程有限公司逾期，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。本案受理费39017元，由洛阳市仪康房地产开发有限公司承担9017元，洛阳成翔建筑工程有限公司承担30000元；反诉受理费23200元，由洛阳成翔建筑工程有限公司承担。
宣判后，仪康公司、成翔公司均不服一审判决，向本院提起上诉。仪康公司上诉称：1、一审法院认定：“仪康公司已经向成翔公司支付工程款10125401元，按照双方签订的建设施工合同约定的工程款支付办法，总工程款5%作为质保金，仪康公司应付工程款为9887583.68元，仪康公司多支付工程款为237817.32元，考虑在质保期满后，仪康公司仍应向成翔公司支付总工程款5%质保金，仪康公司已经超付的款项可在应付的质保金中扣除，对仪康公司要求返还超付工程款的请求不予支持。仪康公司认为一审法院不予支持严重错误。本案中仪康公司超付工程款已是事实，本案并不涉及工程质保金，涉案工程质保期是否届满，质保金应否退还，或退还多少并非本案争议焦点，一审法院在没有查明质保期是否届满及质保金应否退还或退还多少的情况下，判决仪康公司超付的工程款抵充质保金不符合本案客观事实。故请求二审法院依法改判。2、一审法院酌定延误工期的违约金20万元过少，请求二审法院依法改判。一审法院查明事实正确，但酌定违约金2O万元，并不能弥补仪康公司的损失。本案中，由于成翔公司严重拖延了工期近一年的时间，仪康公司为此需要多付出的各项成本过高，比如资金成本，管理成本等等，一审法院酌定2O万元的违约金并不足以弥补仪康公司的损失，故请求二审法院依法改判成翔公司承担工期违约金5O万元。3、纳税系我国每个企业的义务，一审法院认定仪康公司支付了全部的工程款，成翔公司在收到本案全部工程款后仅开具3OO余万元的发票，剩余工程款的发票并没有向仪康公司开具，给仪康公司财务上造成很大麻烦，故请求二审法院改判成翔公司向仪康公司开具相应的工程款发票。
综上所述，1、依法改判成翔公司返还仪康公司多支付的工程款237817.32元及利息；2、依法改判成翔公司承担延误工期的违约金50万元；3、依法判令成翔公司开具本案全部工程款的发票。
成翔公司辩称：本案涉案工程实际是仪康公司自己开发，自己建设的工程，成翔公司只是应仪康公司的要求配合盖章以及办理相关手续，这就是本案事实，一审判决认定本案事实错误，因此仪康公司的上诉请求要求支付多付的工程款和承担延误工期的违约金50万元，没有任何事实根据，应当依法驳回。
成翔公司上诉称：一、一审判决书在第4页简述成翔公司、仪康公司各自诉讼请求和答辩意见后直接转入“经审理查明”的“事实认定”部分，从而有意隐藏了对于成翔公司、仪康公司双方争议焦点的归纳与分析，通篇未见对于成翔公司、仪康公司双方在举证期限内举证情况、质证过程、质证意见的记录与显示，更缺少对于本案证据，特别是对于成翔公司提供证据及质证意见的分析与认证，所以说一审判决书属于一份罕见的“三无判决书”。综合整个一审判决书来看，一审法院这样的做法显然不是无心之错，而是有意而为之，这也从一开始就注定了这份判决书的种种事实之错和法律适用之错。二、一审判决书对本案的事实做出了诸多错误认定。（一）2007年3月17日签订的洛南中心湖公务员小区1#楼项目《建设工程施工合同》应为无效合同。1、洛南中心湖公务员小区1#楼项目系仪康公司自行开发、自行建设的工程，成翔公司并未实际参与该工程的施工和管理，其实际施工人是仪康公司的内部工作人员张趋净。2、洛南中心湖公务员小区1#楼项目经由洛阳市发展和改革委员会重大项目稽查与招标投标办公室（简称“重点办”）进行了招标。在2007年3月17日《建设工程施工合同》之外，仪康公司与张趋净又另行商定了一份《建设工程施工合同》由成翔公司配合盖章在重点办办理了备案手续（下称“《备案合同》”）。后因张趋净认为应当以《备案合同》作为结算工程款的依据，由此引发了其与仪康公司两方的争议。（二）《一审判决书》认定的洛南中心湖公务员小区1#楼项目工程造价明显错误。1、一审法院拒不根据成翔公司的申请调取该项目《备案合同》，鉴定机构依据无效的《建设工程施工合同》作出的洛新衡达司检所（2014）建价鉴字第14012号《鉴定意见书》（简称“《造价鉴定书》”）难以客观、公正反映该项目的真实造价。2、该《造价鉴定书》的鉴定过程违法、编制依据不合法，鉴定结论有失公正，对此成翔公司在对于该《造价鉴定书》进行质证时除递交书面的异议外，也当庭进行了阐述（具体意见详见书面《质证意见》），但一审判决书对此丝毫未予显示，也未见任何分析说理。故该《造价鉴定书》在本案中不能作为合法有效的证据予以适用。（三）一审判决书认定仪康公司已经向成翔公司支付了10125401元工程款与事实和证据不符：该10125401元工程款支付的依据是仪康公司“在庭审中的自称”（见一审判决书第6页倒数第二行），并无成翔公司的认可，也没有其他证据加以印证。在此情况下，一审法院在案件的举证期限届满之后，在所有的庭审程序进行完毕之后，径自到洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队“调取成翔公司与张趋净之间于2008年2月28日签订的协议书复印件一份及公安机关对张趋净的讯问笔录两份”，用以“印证”仪康公司有权“在每次转结款时，除按该协议约定代扣除税款及管理费外，余款全部支付至张趋净（即中心湖公务员小区1#楼工程项目部负责人）”。成翔公司认为：一审法院调取上述证据违反法定程序；其次，从该证据第三条的内容来看，其文字表述与文意与一审判决书中的“引用”显示大相径庭，本案的事实在此处被有意混淆。再其次，仅从“该证据”为事后（2015年11月）由一审法院在西工派出所案件侦办大队取得的这一“证据来源”来看，仪康公司2009年-201O年期间向张趋净、向所谓的l#楼项目部、向张趋净、向洛阳大本房地产经纪有限公司付款是没有得到成翔公司的授权许可以及认可的，上述高达近千万元的付款与成翔公司无关，完全不应当“被作为”成翔公司“已收到的工程款”。（四）一审判决书认定“工期延误的违约责任应当由成翔公司承担”以及“酌定”20万元“违约金”的判决结果缺乏事实和法律依据。理由在于：首先，“违约金”产生的前提是必须存在一个合法有效的合同，并且合同中必须存在关于工期延误违约责任的具体约定，当然还要存在一个足以认定的“违约事实”，而这些在本案中是完全不具备的。其次，该工程存在建设单位多次的、多处的“设计变更”，对工期的影响显而易见，其责任不在成翔公司一方。最后不得不提的是，既然一审判决书（第8页倒数第二行）都认定仪康公司“在庭审中未能就具体的误工天数及因误工造成损失的具体数额提供证据予以证明”，那么一审法院又是如何“考虑合同约定工期与实际工期之间的差距，酌定该违约金的数额为20万”呢？是凭空想象还是强加于人，请二审法院明察！（五）一审判决书认定成翔公司“在承建的涉案工程完工后，未向仪康公司交付13套商铺（建筑面积为3207.17㎡）”，并判令成翔公司“返还13套商铺并支付450万元商铺的房租损失”同样存在事实认定不清，适用证据和法律错误的情形，依法应予纠正。首先，前文已述，成翔公司并未实际参与该工程的施工，该工程由仪康公司和张趋净开发、建设，该工程交工情况属于仪康公司和张趋净之间的问题，所以仪康公司才至今也没找成翔公司办理过关于该工程的任何交工手续，但这不意味着该工程没有整体交付，只是这一切与成翔公司无关罢了。其次，该工程业主已经入住多年，所谓13套商铺，成翔公司没有控制也没有使用。至于仪康公司如何使用（用或者不用？具体由谁使用？）与成翔公司无关！仪康公司自始至终未向成翔公司发出过“催促交付13套商铺”的通知，这一事实本身就说明了成翔公司与该13套商铺毫无关系的事实。如今仪康公司这一滥用诉权的诉请，竟然得到一审判决书莫名其妙的“支持”，不禁令人难以理解！再其次，仪康公司违反程序单方委托并于举证期限届满之后提交的洛阳永道凯桥资产评估事务所2015年8月21日制作的洛永凯（2015）估鉴字第5号《资产评估鉴定书》（以下简称“《房租鉴定》”）在程序、实体上的违法性决定了这一证据在本案中根本不能具有任何证明效力，除了印证一审判决书的荒谬之外。（六）关于该项目的全部竣工验收档案资料。首先，成翔公司对该工程“有承（一份无效的合同）无建（施工的事实）”，一份无效的《建设工程施工合同》本身并不能证明该工程系由成翔公司“承建”；既未承建，如何交付资料。前文已述，该工程的施工另有其人，而非成翔公司本身。仪康公司如今将实际施工人排除在本案之外，而找成翔公司要“全部竣工验收档案资料”可谓“揣着明白装糊涂”，遗漏了必要的责任主体。其次，在成翔公司未承建、未持有“竣工验收档案资料”的情况下，即便成翔公司有心向仪康公司“交付资料”，仪康公司也首先应当把符合该工程实际情况、符合法律法规的“该工程全部竣工验收档案资料”交付给成翔公司，由成翔公司核实、签章后才能“再交付”给仪康公司吧！如果离开了实际施工人的配合，离开了仪康公司的配合，像一审判决书这样“轻描淡写”的判决交付资料，势必是人民法院强加给成翔公司的一项“事实上”和“法律上”都难以完成的任务，因为这已经属于该工程实际施工人对仪康公司的“义务”范畴了。人民法院总不能逼着成翔公司去“无中生有”，变造这样一套“洛南中心湖公务员小区1#楼项目竣工验收资料”吧？三、本案审理程序严重违反民事诉讼法及民事诉讼证据规则所规定的法定程序。（1）本案根据仪康公司的诉求属于涉及不动产的建设工程施工合同纠纷，理应由工程所在地也就是洛阳市洛龙区人民法院审理，而非目前一审的洛阳市涧西区人民法院（以下简称“一审法院”），更不应当由一审法院负责“劳动者权益保护纠纷”案件审理的合议庭两位法官进行审理。（2）在上述程序错误之下，本案一审合议庭对成翔公司提供的合法有效的证据无一采信甚至无一记录，对成翔公司申请一审法院调取的证据以种种理由，不予调取，致使本案基本事实认定不清。（3）仪康公司在本案中有意遗漏必要诉讼当事人张趋净，导致诸多事实似是而非，法律关系未能厘清。但一审法院不应对此视而不见，在明知的情况下却不追加必要诉讼当事人到庭查明事实，而这又恰是导致本案诸多实体之错的一个重要根源。（4）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第19条、第25条的规定，调取证据应在举证期限届满前7日书面前提出申请。一审法院向洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队调取的所谓“证据”不具有证明效力。综上所述，鉴于一审法院未经法庭调查（至少是一审判决书上未见法庭调查的记录）径行作出“事实认定”和一审判决书的不当做法；鉴于一审判决书存在的事实认定和法律适用上的种种错误，成翔公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条之规定，上诉于洛阳市中级人民法院。综上：请求将本案发回重审或者依法作出改判，驳回仪康公司的全部诉讼请求，纠正一审判决书错误。
仪康公司辩称：一、一审判决书的形式符合我国相关法律的规定。一审法院判决书的形式符合法律规定，并非成翔公司所称系“三无判决书”，成翔公司这种说法没有法律依据，严重玷污了一审法院的形象，请求二审法院对成翔公司的这种行为予以惩处。二、一审法院查明事实清楚。（一）仪康公司与成翔公司于2007年3月签订的《建设工程施工合同》合法有效。1、仪康公司与成翔公司于2007年3月签订了《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同对本案工程的施工范围、结算价款、结算依据等内容作出了明确的约定，且不违反我国相关法律的强制性规定，属合法有效的合同。2、双方并未签订所谓的“阴阳合同”。成翔公司自始至终辩称双方签订了“阴阳合同”，成翔公司并未提供与该合同不一致所谓的“阳合同”，并且在一审过程中，一审法院也应成翔公司要求到有关单位调取过成翔公司所谓的“阳合同”，但是根本不存在。成翔公司这样说的目的正是为了混淆视听，达到其无赖的缠讼罢了。（二）一审法院认定涉案工程造价正确。1、本案不存在所谓的“阴阳合同”之说，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故，鉴定机构依据双方签订合同所确定的内容进行鉴定完全符合法律规定。2、鉴定机构的鉴定程序符合法律规定。鉴定机构的选择是在涧西法院技术科主持下，仪康公司和成翔公司的特别授权代理人共同参与下，经随机选择，确定由河南新衡达工程管理有限公司为鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，从鉴定伊始到现场勘察再到鉴定机构出具鉴定意见质证稿，成翔公司始终不配合，涧西法院多次电话通知成翔公司领取相应法律文书，但成翔公司始终拒不领取，无奈涧西法院依据法律规定向成翔公司以邮寄方式通知成翔公司参与鉴定过程的相关事宜，成翔公司在接收邮件后，未能按照规定的时间参与，根据我国法律规定，应当视为成翔公司放弃相关的诉讼权利。故，鉴定机构的鉴定程序合法有效。成翔公司所说的从未接到法院通知纯属歪曲事实，玷污一审法院，请求二审法院对成翔公司的这种行为予以惩处。3、本案在一审过程中，成翔公司同样提出了鉴定申请，但其拒不提交鉴定资料，拒不交纳鉴定费用，经法院、鉴定机构多次催促无果的情况下，不予受理成翔公司的鉴定申请，成翔公司的这种行为严重拖延了鉴定时间，严重拖延了诉讼时间，达到了成翔公司拖延诉讼时间的目的。（三）一审法院认定仪康公司向成翔公司支付10125401元工程款事实清楚、证据确凿，但认定仪康公司多支付的工程款成翔公司不予返还错误，请求二审法院依法纠正。仪康公司为本案工程先后支付工程款共计10125401元，并非自称，不仅有事实依据，同样有法律依据。而成翔公司认可只收到22万余元工程款既无事实依据，又无法律依据，是在混淆视听，具体分析如下：第一，成翔公司于2009年10月12日开具了“洛南中心湖公务员小区1号楼工程款”发票，发票金额为：3030303.03元，付款方为：洛阳市仪康房地产开发有限公司。从该张发票上显示，成翔公司收到的本案工程的工程款绝非22万余元，与成翔公司的说法矛盾。第二，根据2011年10月24日《协议书》，该协议书是在政府有关部门的主持下，双方经过多次协商，最终达成了一致意见，那就是仪康公司再支付2万元，成翔公司交付竣工资料。从此协议书中可以看出，此时，成翔公司认为仪康公司已经支付了足额的工程款，成翔公司无非是想多要点钱，故才要求再支付2万元，就可以交付竣工资料。所以说，成翔公司已经认可了仪康公司已经足额支付了涉案工程的工程款。第三，从客观的角度来看，如果仪康公司拖欠大量的工程款，那么首先起诉的应当是成翔公司，要求仪康公司支付工程款，而涉案工程于2010年8月交付业主使用，退一步讲根据政府部门调解的协议，2011年10月24日涉案工程全部施工完毕，那么从2011年至2014年1月近3年的时间内成翔公司从未主张过任何权利，换句话说，成翔公司已经认可了仪康公司不拖欠工程款。第四，成翔公司的说法不符合客观事实。成翔公司辩称，只收到22万余元工程款，那么成翔公司反诉要求支付400万元工程款，也就是说，成翔公司认为涉案工程的造价为422万元。根据鉴定机构的司法鉴定意见，可以看出，涉案工程的造价为10407982.82元。从二者的数据上来看，差距巨大，而且，从客观事实出发，422万元根本不可能将3.1万平方米的楼施工完毕。第五，仪康公司将工程款转给大本公司，系受成翔公司的指定和委托。成翔公司向仪康公司出具了多份委托书，指定将工程款支付给张趋净担任法人的大本公司，这样的转款方式在实际施工中是普遍存在，而且是符合法律规定的。由此可见，仪康公司向成翔公司支付10125401元工程款是真实、有效的。但是，一审法院没有支持仪康公司，要求成翔公司返还超额支付的工程款严重错误，请求二审法院依法纠正。一审法院认定：“仪康公司已经向成翔公司支付工程款10125401元，按照双方签订的建设施工合同约定的工程款支付办法，总工程款5%作为质保金，仪康公司应付工程款为9887583.68元，仪康公司多支付工程款为237817.32元，考虑在质保期满后，仪康公司仍应向成翔公司支付总工程款5%质保金，仪康公司已经超付的款项可在应付的质保金中扣除，对仪康公司要求返还超付工程款的请求不予支持”。本案中仪康公司超付工程款已经由一审法院予以认定，但本案并不涉及工程质保金的问题，涉案工程质保期是否届满，质保金应否退还，或退还多少并非本案争议焦点，一审法院在没有查明质保期是否届满及质保金应否退还或退还多少的情况下，判决仪康公司超付的工程款抵充质保金不符合本案客观事实。所以，请求二审法院予以纠正。（四）一审法院认定延误工期的违约责任在于成翔公司，完全正确，但酌定20万元的违约金过少，请求二审法院予以纠正。一审法院查明本案工期延误是由于成翔公司的原因造成正确，但酌定违约金20万元，并不能弥补仪康公司的损失。本案中，由于成翔公司严重拖延了工期近一年的时间，仪康公司为此需要多付出的各项成本过高，比如资金成本，管理成本等等，一审法院酌定20万元的违约金并不足以弥补仪康公司的损失。故，请求二审法院依法改判成翔公司承担工期违约金50万元。（五）一审法院判令成翔公司返还13套商铺并支付450万元的损失查明事实清楚，适用法律正确。成翔公司将涉案工程的住宅楼交付后，因工程款决算问题始终与仪康公司无法达成一致，故，其指使施工人员强行进驻该商铺，霸占商铺致使仪康公司无法正常使用，给仪康公司造成了巨大的损失，经仪康公司多次与成翔公司协商无果的情况下才诉至人民法院，仪康公司已向人民法院提交了大量的证据证实该商铺系成翔公司的施工人员使用，仪康公司要求成翔公司返还商铺并支付损失既有事实依据，又有法律依据。仪康公司提交的洛阳永道凯桥资产评估事务所《资产评估鉴定书》，该份证据确实充分，能够有力的证明仪康公司关于13套商铺的房租损失。出具该鉴定书的鉴定人员均具有鉴定资格，在整个鉴定过程中符合鉴定程序的法律规定，而且仪康公司同时提交了大量的仪康公司与案外人之间的租房合同，更进一步证实了该商铺的房租损失。（六）交付竣工资料系成翔公司的合同义务。我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及双方签订的《建设工程施工合同》中均有规定，建筑公司在工程施工完毕后至终称涉案工程系仪康公司的自建工程，张趋净系仪康公司的工作人员，这不仅与客观事实不符，更与成翔公司之前的说法矛盾。仪康公司向一审法院提交了充分的证据证实了张趋静系成翔公司的项目负责人，如洛阳市中级人民法院（2013）洛民终字第2130号等三份判决书中明确显示了，“本院认为：……被告成翔公司认可被告张趋净系其项目部的负责人，且原告的施工合同中加盖有被告成翔公司项目部公章，故张趋净的行为视为履行职务行为。”从该份生效的判决书中可以看出：1、张趋净系成翔公司的项目负责人，成翔公司此前并未否认这一事实，但遗憾的是在本案中成翔公司始终否认，与成翔公司之前的说法矛盾。张趋净的身份系成翔公司的项目负责人，履行的是职务行为，其行为后果应当由成翔公司承担。张趋净与成翔公司之间的问题系其内部问题，与本案，与仪康公司无关，仪康公司与成翔公司签订了《建设工程施工合同》，在工程施工完毕后，应由成翔公司交付相关资料，一审法院判令成翔公司交付竣工资料于法有据。三、本案庭审程序并未有不当之处。1、本案系建设工程施工合同纠纷，合同纠纷的管辖法院有被告住所地和合同履行地，本案在民诉法解释施行之前并非是专属管辖，而成翔公司的住所地是在洛阳市涧西区，涧西立案庭和中院立案庭均有裁定由涧西区人民法院审理符合法律规定。2、一审法院对双方提交的证据均有准确的记录，成翔公司这种污蔑法院的行为请求二审法院予以惩处。3、一审法院并未遗漏当事人。《建设工程施工合同》系仪康公司与成翔公司签订，而张趋静系成翔公司的项目负责人，履行的是职务行为，其责任应由成翔公司承担。4、一审法院调取证据的行为符合法律规定。综上所述，成翔公司的上诉请求既无事实依据，有无法律依据，请求二审法院依法驳回成翔公司的全部上诉请求，支持仪康公司的全部上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明：在一审庭审中，仪康公司称，在其占有使用本案所涉13套商铺后将门锁进行了更换，成祥公司强行撬锁入室，将建筑材料、办公用品、生活用品等堆放至商铺内。
本院认为：仪康公司与成翔公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同。成翔公司辩称备案的合同与仪康公司提交的合同不一致，但本院在洛阳市重大项目稽查与招标投标办公室未调取到备案合同，对成翔公司的该辩称无法采信。现本案工程已交付使用，成翔公司应当向仪康公司交付竣工验收资料。关于工程造价问题。一审法院委托河南新衡达工程管理有限公司对工程造价进行了评估，该评估意见系依据双方签订的《建设工程施工合同》等文件所作，应予采信。关于仪康公司已支付的工程款数额问题。成翔公司对仪康公司支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋净的款项不予认可，但一审法院从洛阳市公安局西工派出所案件侦办大队调取成翔公司与张趋净之间于2008年2月28日签订的协议书及询问笔录，可以证明仪康公司支付给洛阳大本房地产经纪有限公司和张趋净本人的款项系付给成翔公司的工程款。一审法院认定仪康公司已支付工程款10125401元，并无不当。按照双方签订的建设施工合同约定的工程支付办法，总工程款5%的作为质保金，仪康公司应付工程款为9887583.68（10407982.82×95%）元。仪康公司实际已支付工程款为10125401元，仪康公司多支付工程款为237817.32（10125401-9887583.68）元，考虑在质保期满后，仪康公司仍应向成翔公司支付总工程款5%的质保金，仪康公司已经超付的款项可在应付的质保金中扣除，对仪康公司要求返还超付工程款的请求，不予支持。关于工期延误造成的损失问题。在一审中，仪康公司提交了相应的证据证明工期延误的责任在于成翔公司，成翔公司就此未提交相应的证据。一审法院认定工期延误的违约责任由成翔公司承担，并无不当。仪康公司在庭审中未能就具体的误工天数及因工期延误造成损失的具体数额提供证据予以证明，但损失客观存在，一审法院结合本案实际情况，酌定成翔公司向仪康公司赔偿20万元，数额适当，本院予以维持。关于仪康公司主张的成翔公司强占13套商业门面房给其造成的损失问题。仪康公司在一审庭审中认可该13套商业门面房其已经占有使用并更换了门锁，说明仪康公司已实际接收了该13套商业门面房。仪康公司称在其占有使用该13套门面房后，成翔公司强行占用，成翔公司对此不予认可，暂无法认定系何人所为，且该行为系侵权行为，与本案不属于同一法律关系，不宜在本案中处理，仪康公司可另行主张。仪康公司上诉要求成翔公司开具发票，但双方对此并未在合同中约定，不属于民事案件处理范围，可通过其他相关途径解决。成翔公司上诉称一审存在管辖权等程序问题，依据不足，本院不予支持。综上，仪康公司的上诉理由不足，本院不予支持。成翔公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第92号民事判决第一、三项；
二、撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民三初字第92号民事判决第二、四、五项；
三、驳回洛阳市仪康房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回洛阳成翔建筑工程有限公司的反诉请求。
一审案件受理费39017元，由洛阳市仪康房地产开发有限公司承担35000元，洛阳成翔建筑工程有限公司承担4017元；一审反诉受理费23200元，由洛阳成翔建筑工程有限公司承担。二审案件受理费53578元，由洛阳市仪康房地产开发有限公司承担40000元，由洛阳成翔建筑工程有限公司承担13578元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李庆刚
审 判 员 王鑫杰
代审判员 卢媛媛
二〇一六年十月十一日
书 记 员 陈琦洋