南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）崇刑二初字第0260号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人朱某甲，无业。2012年11月14日因涉嫌合同诈骗罪被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年12月21日变更为取保候审，2014年3月24日经本院决定，由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人章亚梅、赵一心，江苏江花律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以崇检诉刑诉（2013）544号起诉书指控被告人朱某甲犯诈骗罪，于2013年9月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员吴云龙出庭支持公诉，被告人朱某甲及其辩护人章亚梅、赵一心到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控称，2009年4月份，被告人朱某甲通过口头协议向南通某石油化工有限公司（以下简称“甲公司”）购买柴油，再通过口头协议将柴油销售给南通某商品混凝土有限公司（以下简称“乙公司”），被告人朱某甲从中赚取差价。2010年底开始，被告人朱某甲因购买彩票、购买宝马汽车加上平时花销，先后共挪用、亏空甲公司柴油款共计人民币220余万，后甲公司要求朱某甲补齐该笔货款，否则停止供油，被告人朱某甲因无力偿还甲公司柴油款，遂以保证给乙公司供应柴油的方式先后从乙公司预付柴油款共计人民币184万元，用于偿还之前挪用亏空甲公司的油款，并要求甲公司继续供油，被告人朱某甲其中还给甲公司133.8万元，甲公司则继续供油给被告人朱某甲。至2012年4月初，被告人朱某甲共拖欠甲公司共计180余万元，甲公司发现朱某甲无能力支付油款后，停止供油。
至2012年7月，被告人朱某甲共计欠乙公司柴油预付款人民币100万元，乙公司要求被告人朱某甲继续供油，以偿还之前的预付款，被告人朱某甲为继续给乙公司供应柴油，在明知没有能力支付柴油款的情况下，找到南通市某燃料物资供应中心（以下简称“丙公司”），虚假承诺由丙公司供油给乙公司，由其负责支付油款，骗取了丙公司的信任，由丙公司给乙公司供油。至2012年8月初，被告人朱某甲先后骗取丙公司柴油，共计价款人民币32万。
公诉机关认为，被告人朱某甲以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人朱某甲系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。
被告人朱某甲对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。
被告人朱某甲的辩护人提出以下辩护意见：被告人朱某甲系初犯，偶犯；被告人朱某甲有自首情节，认罪态度好；被告人朱某甲部分退赔被害单位且取得谅解；建议对被告人从轻减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：2009年4月份，被告人朱某甲通过口头协议向甲公司购买柴油，再通过口头协议将柴油销售给乙公司，从中赚取差价。后被告人朱某甲因购买彩票、购买宝马汽车加上平时花销，开始亏空甲公司柴油款，并不断向乙公司预支柴油款。至2012年4月初，被告人朱某甲共拖欠甲公司柴油款人民币近180万元，甲公司发现朱某甲无能力支付油款后，停止供油。至2012年7月，被告人朱某甲共计欠乙公司柴油预付款人民币100万元左右，乙公司要求被告人朱某甲继续供油，以偿还之前的预付款。
2012年7月份，被告人朱某甲为继续给乙公司供应柴油，在明知没有能力支付柴油款的情况下，找到丙公司，虚假承诺由丙公司供油给乙公司，由其负责支付油款，骗取了丙公司的信任，由丙公司给乙公司供油。至2012年8月，被告人朱某甲先后骗取丙公司柴油，共计价款人民币32万元。
2012年11月13日，甲公司及丙公司向公安机关报案，被告人朱某甲经甲公司徐某乙通知，主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。案发后，被告人朱某甲退赔被害单位人民币5万元，被害单位对其行为表示谅解。
上述事实，被告人朱某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉人举证的被告人朱某甲的身份证明，被告人朱某甲的供述，证人张某甲、张某乙、徐某甲、高某、李某、朱某乙、周某、陈某、郭某、施某、徐某乙的证言，丙公司供油发票，甲公司供油发票，材料过磅单，购销协议，借条，欠条，中国农业银行转账支票，柴油往来明细，应付账款明细，转账及承兑付款凭证，银行查询存、汇款通知书及交易明细，公司注册登记表、营业执照，公安机关出具的发破案经过、调取证据清单等证据佐证。上述证据经法庭调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人朱某甲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人朱某甲构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。鉴于案涉诈骗行为发生在合同签订、履行过程中，被告人朱某甲与丙公司之间虽无书面的合同，但有口头的购销协议，在该协议的协商过程中，被告人朱某甲明知自己无履行能力，虚假承诺以较高的价格与对方结算，后没有实际履约，仅为了欺骗对方不断履行合同而作小额支付，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，故公诉机关指控其构成诈骗罪的定性不当，本院予以纠正。被告人朱某甲案发后经他人通知主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人朱某甲部分退赔并取得被害单位的谅解，酌情从轻处罚。关于被告人朱某甲的辩护人提出的被告人朱某甲系自首、初犯、偶犯、认罪态度好、取得被害单位谅解的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。但综合考虑被告人朱某甲的犯罪情节，不符合适用缓刑条件，对适用缓刑的建议本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年3月24日起至2017年5月16日止），并处罚金人民币十万元（此款由被告人朱某甲于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
二、继续追缴被告人朱某甲的犯罪所得，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 冯卫国
代理审判员 曹燕飞
人民陪审员 戴汉武
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 袁 婧
附《中华人民共和国刑法》条文：
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。