辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终5869号上诉人（原审被告）：大连高新区彩凤酒家，经营场所辽宁省大连高新技术产业园区邻海街**号。经营者：曹玉杰，女，1940年8月3日生，汉族，住辽宁省阜新市海州区。委托诉讼代理人：张光宇，辽宁兴中律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思佳，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西岗区芳茂酒业商行，经营场所大连市西岗区珠海街*号*层**号车库。经营者：纪鹏程，男，1976年4月4日生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：吴波，辽宁华府律师事务所律师。上诉人大连高新区彩凤酒家（以下简称彩凤酒家）因与被上诉人西岗区芳茂酒业商行（以下简称芳茂酒业商行）买卖合同纠纷一案，不服大连高新技术产业园区人民法院（2017）辽0293民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大连高新区彩凤酒家上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回芳茂酒业商行的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由芳茂酒业商行承担。事实和理由：一审证人刘世国系案涉酒店的实际经营者，一审中彩凤酒家已提供了曹玉杰和刘世国签订的《酒店合作经营合同》，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款之规定，应以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人，一审法院未将刘世国列为共同被告无法查清事实且违反法律规定；依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条之规定，被告有追加被告的权利，一审法院没有同意追加属程序违法；一审中彩凤酒家请求对送货单上姚晓东的签字进行笔迹鉴定，第一次没有得出鉴定结论后，彩凤酒家再次申请鉴定未被一审法院准许，侵害其合法权益，存在程序违法行为；芳茂酒业商行提供的送货单仅有姓没有名字，不符合证据的形式要件。大连西岗区芳茂酒业商行辩称，不同意彩凤酒家的上诉请求。《酒店经营合作合同》系内部协议，芳茂酒业商行对此完全不知情，不具有对抗善意第三人的法律效果；一审法院对签署了姚晓东名字的三张送货单未予以采信，也未认定彩凤酒家支付该三张送货单载明的货款，因此未进行笔迹鉴定并没有侵害彩凤酒家的权利；芳茂酒业商行提交的证据符合交易惯例，且有证人当庭予以确认。西岗区芳茂酒业商行向一审法院起诉请求：彩凤酒家给付货款175,503元。一审法院认定事实：芳茂酒业商行、彩凤酒家均系个体工商户，芳茂酒业商行登记经营者是纪鹏程，经营范围是预包装食品批发兼零售，彩凤酒家登记经营者是曹玉杰，经营范围是大型餐馆服务。2015年5月至2016年6月期间，芳茂酒业商行陆续将啤酒、白酒、饮料等商品运送至彩凤酒家处，其中83张送货单分别由彩凤酒家工作人员姜丽利、刘波、王长新、韩新宇、曹艳珠等人签收，货款183,542元，2张收条分别由彩凤酒家工作人员刘会月、姜丽利签收，货款90元，1张酒水单由彩凤酒家工作人员刘会月签收，货款36元，上述货款共计183,668元。之后被退货三次，退货价款16,049元，扣除退货款，芳茂酒业商行累计送货167,619元。2015年5月30日，彩凤酒家经营者曹玉杰与证人刘世国签订《酒店合作经营合同》一份，约定曹玉杰同意将大连高新区凌水金尊一品火锅涮坊餐厅交由证人刘世国经营管理，并更名为彩凤酒家，由证人刘世国全面负责经营。曹玉杰负责提供场地，证人刘世国负责合作期间的运营费用，包含水、电、煤气、工人工资、日常原材料及物料采购等费用，营业利润六四分。一审法院认为，根据法律规定，当事人之间没有书面合同，一方以送货单等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案芳茂酒业商行、彩凤酒家均系个体工商户，以随时送货随时签收的方式交易符合个体工商户的一般交易习惯，且送货单等单据有彩凤酒家工作人员的签字确认，故以此可以认定芳茂酒业商行、彩凤酒家之间存在买卖合同关系。该买卖合同关系系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，彩凤酒家在收货后理应及时给付价款。芳茂酒业商行请求支付货款为187,331元，根据本案查明的事实，彩凤酒家欠付货款为167,619元，该数额一审法院予以支持，超出的金额，因证据不足，一审法院不予支持。关于彩凤酒家以其经营者与证人刘世国签订的《酒店合作经营合同》，主张不承担付款义务的主张。一审法院认为该经营合同虽然约定了由证人刘世国负责日常原材料、物料采购的费用，但系双方签订的内部协议，芳茂酒业商行并不知晓，该合同不具有对抗善意第三人即芳茂酒业商行的法律效力，故彩凤酒家此主张一审法院不予支持。关于彩凤酒家主张证人刘世国是实际经营人，应追加为本案被告。民事诉讼法第五十九条第二款规定，营业执照上登记的经营者和实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。本条立法本意是为了查清事实，彩凤酒家所说的实际经营者已经通过作证的方式参与了诉讼，陈述了案件相关事实，且芳茂酒业商行认为其是向彩凤酒家供货，理应彩凤酒家付款，不主张本案追加证人为被告，一审法院认为应尊重芳茂酒业商行的诉讼处分权，同时芳茂酒业商行作为守约方不应增加其诉累，故对彩凤酒家该主张一审法院不予支持。如彩凤酒家仍坚持认为芳茂酒业商行主张的货款为刘世国在经营期间发生的债务，可在向芳茂酒业商行清偿后依法向刘世国主张相关权利。判决：一、大连高新区彩凤酒家于本判决生效之日起十日内给付西岗区芳茂酒业商行货款167,619元；二、驳回西岗区芳茂酒业商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,047元，保全费1,457元，合计5,504元，由西岗区芳茂酒业商行负担504元，大连高新区彩凤酒家负担5,000元。二审中，当事人没有提交新证据。对于双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人登记经营者为纪鹏程，类型为个体工商户；被上诉人登记经营者为曹玉杰，类型为个体工商户。2015年5月30日，曹玉杰（甲方）与刘世国（乙方）签订《酒店合作经营合同》，主要约定：甲方同意将其位于大连高新园区小平岛邻海街35号的，大连高新园区凌水金尊一品火锅涮坊餐厅，交由乙方经营管理，更名为彩凤酒家，由乙方全面负责经营；甲方提供场地，负责酒店开业前的功能改造，并承担改造费用，同时将餐厅内部设备设施、餐具、厨具、用具等提供给乙方使用；甲方为保障彩凤酒家顺利开业，提供原酒店各类证照，如营业执照、税务登记证、餐饮服务许可证、消防批文、环保测评批文等给乙方使用，乙方负责将大连高新园区凌水金尊一品火锅涮坊更名为彩凤酒家，法人（曹玉杰）不变；乙方负责合作经营期间的运营费用，其中不含房租费，包含水、电、煤气、暖气、通讯费、物业管理费、工人工资、日常原材料及物料采购等费用，乙方经营的营业税及附加费等由乙方按国家税收规定缴纳；经营期限从2015年5月18日至2020年5月17日止，期限为5年；乙方应确保酒店规范运行，建立完善的规章制度，爱护酒店的设备设施，加强其日常维修、维护、保养，将设备设施的损耗降低至合理范围内，设备设施如需维修、更新、改造等，费用由甲乙双方共同承担；经营过程中出现风险情况，如火灾、水灾、安全事故等重大责任事故，发生的经济损失及相关责任，由双方根据责任的大小共同承担；由财务进行成本核算，分别统计各档口毛利及综合毛利，扣除经营费用、管理费用及酒店工程改造和维修的费用等，预留出运营资金（根据营业情况预留，合同终止后再行分配），剩余利润双方按甲：乙=6：4的比例进行分配。2015年5月至2016年6月期间，被上诉人向上诉人供应啤酒、白酒、饮料、桶装水等货品，送货后由被上诉人处人员在送货单上签字确认或出具收条。被上诉人在一审庭审中共提交了86张送货单（另有一张2015年12月31日、金额为500元的送货单因与同日484元送货单指向同一批货品，被上诉人一审庭审中确认送货金额为484元，故不予计入）、5张收条、1张酒水单，其中包含三张签有”姚晓东”名字的收货单、一张没有收货人签名、金额为2,842元的收货单、一张没有收货人签名、金额为54元的大桶水收条；其余单据显示的收货人名字有姜丽利、曹艳珠、刘会月、刘波、王长新、韩欣宇、姚晓东、刘世国，总金额183,776元。被上诉人在一审庭审中另行提供了3张对账入库单，自认退货金额为16,049元。一审中，上诉人请求对三张有”姚晓东”签字的送货单是否为姚晓东本人签署进行司法鉴定；2018年1月25日，大连恒锐物证司法鉴定所向本院发出大恒终字2018007号《终止鉴定告知书》，以缺乏检材书写时间相近的姚晓东签名样本为由终止鉴定。2018年3月5日，上诉人再次申请对前述三张有”姚晓东”签字的送货单进行笔迹鉴定并提供了新的剪裁材料，2018年4月26日，大连恒锐物证司法鉴定所向本院发出大恒终字2018045号《终止鉴定告知书》，以检材为花式签名与样本形式不符因而无法比对为由终止鉴定。本院所确认的上述事实，有送货单、酒水单、收条、酒店合作经营合同、鉴定申请书、司法鉴定委托书、终止鉴定告知书、庭审笔录、调查笔录等在案为凭，前述证据已经双方当事人质证及本院审查，应予采信。本院认为，本案争议的焦点为上诉人是否应向被上诉人支付货款。关于上诉人主张应追加刘世国为共同被告参加诉讼一节，其理由为刘世国为上诉人实际经营者。上诉人于一审时提供了上诉人登记经营者曹玉杰与刘世国签订的《酒店合作经营合同》，根据该合同的约定，上诉人由刘世国全面负责经营，而曹玉杰提供场地并负责酒店开业前的功能改造并承担改造费用，同时将餐厅内容设施、餐具、厨具等提供为乙方使用；另，合同约定了双方共担风险及利润四六分成等条款。据此可知，双方属合作经营，上诉人以刘世国为实际经营者为由主张适用《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条第二款”营业执行上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”之规定，因无事实和法律依据，本院不予支持。案涉《酒店合作经营合同》实为曹玉杰和刘世国之间的内部协议，其中对于合同双方权利义务分配的约定不能对抗被上诉人等善意第三人。上诉人既以营业执照上登记的字号对外经营，而被上诉人又主张其与上诉人之间存在买卖合同关系，则被上诉人属本案适格被告。被上诉人在一审中提供了2015年5月至2016年6月期间的送货单及桶装水收条，其中部分单据没有收货人签字，上诉人也不予认可，故本院不予采信。对于有收货人签字的单据，作为收货人的签名有姜丽利、曹艳珠、刘会月、刘波、刘世国、王长新、韩欣宇、姚晓东。对于”姚晓东”作为收货人的单据，一审法院未予采信，被上诉人未就此提出上诉，故本院亦不予采信。对于其他有收货人签字的单据，虽然上诉人不予认可，但未提出反证加以反驳，且刘世国作为上诉人的经营负责人在一审庭审时对姜丽利、曹艳珠、刘会月、刘波、王长新、韩欣宇的员工身份予以认可，故本院对有姜丽利、曹艳珠、刘会月、刘波、王长新、韩欣宇及刘世国作为收货人签字的单据予以采信。被上诉人向上诉人供货，上诉人的员工及负责人在收货单上签字确认或出具了收条，据此可以认定，上诉人与被上诉人之间确存在买卖合同关系，被上诉人应向上诉人支付相应的货款。经本院审查，本院可确认的单据金额合计183,776元。被上诉人自认有16,049元货品作了退货处理，上诉人并未提供证据证明支付了部分货款，故上诉人应向被上诉人支付167,727元。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付货款167,619元，被上诉人并未提出上诉，故本院对一审法院认定的上诉人应付款金额予以确认。关于上诉人主张一审法院未准许再次鉴定违反法定程序一节，上诉人主张再次鉴定的仍为有”姚晓东”签名的送货单，而一审法院对于三张有”姚晓东”签名的送货单并未采信，故一审法院未进行再次鉴定未损害上诉人权益且不违反法定程序，上诉人此主张本院亦不予支持。综上所述，大连高新区彩凤酒家上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,047元，由上诉人大连高新区彩凤酒家负担。本判决为终审判决。审判长 王 歆审判员 吴义军审判员 卢宏翔二Ο一八年七月二十六日书记员 牛超群