福建省厦门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）闽02民终3249号
上诉人（原审原告）：厦门市思明区禾祥东路17号业主委员会。
主要负责人：卓耀生，该委员会主任。
委托诉讼代理人：黄臻臻、邢志华（实习），福建天衡联合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨东风（曾用名杨峥嵘），女，1968年3月13日出生，白族。
委托诉讼代理人：吴水霞、黄国军，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林雪萍，女，1981年6月25日出生，汉族。
上诉人厦门市思明区禾祥东路17号业主委员会（以下简称禾祥东路17号业委会）因与被上诉人杨东风、林雪萍返还原物纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初2190号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
禾祥东路17号业委会上诉请求撤销原裁定，指令审理。事实和理由：一、一审认定禾祥东路17号业委会提交的证据并不足以证明已取得业主大会的授权，也不足以证明已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占用人数过半数的业主同意系事实认定错误。禾祥东路17号业委会的起诉已经厦门市思明区禾祥东路17号宿舍楼（以下简称“禾祥东路17号楼”）专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，取得业主大会就本案诉争事项通过诉讼解决争议的授权。1.业委会系由禾祥东路17号楼业主合法选举产生，并经厦门市思明区梧村街道办事处登记备案等程序依法成立，讼争房屋在业委会的日常管理权限范围内。依据管理规约第十条的规定，业主委员会作为业主大会的执行机构需履行管理和监督物业共用部分的经营情况，按照业主大会的决定实施公共收益的管理、分配和使用。管理规约第九条第二款规定：下列事项由业主通过业主大会共同决定……（八）授权业主委员会就公共部分与租赁方、签订合同；并就物业管理纠纷事件进行法律诉讼；……决定其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。2.依据议事规则第十一条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式……采用书面征求意见的形式召开的，与会业主以书面意见表签字的业主计算。禾祥东路17号业委会依据该规定，以书面征求意见的形式召开业主大会。经多数业主决议，同意业委会代表禾祥东路17号全体业主通过诉讼解决讼争房屋事宜。截至2016年4月13日，九州综合商社42户业主中，共有32户业主签字同意授权业委会通过诉讼解决讼争房屋争议。根据一审查明的案件事实：“禾祥东路17号宿舍楼共有56套房屋，其中42套房屋原系九州集团宿舍楼于上世纪八十年代建造，后于1998年房改向职工出售，产权归各业主所有”。基于业主决议文件、禾祥东路17号楼业主厦门市土地房屋权证等证据材料，可证明：除同意决议的人数过半数外，32户已授权九州商社业主专有部分面积无论是占42户业主建筑物总面积的比例还是占56户业主建筑总面积的比例均已超过半数。因此，禾祥东路17号业委会有权代表全体业主提起本案诉讼。二、一审认为“杨东风由于一定的历史原因占有使用讼争房屋已经超过十年，包括讼争房屋在内的沿街店面均未办理权属证书，禾祥东路17号楼房改后，国有土地使用权类型为划拨，即使讼争房屋位于禾祥东路17号宿舍楼的土地红线范围内，也不能当然认定讼争房屋属于禾祥东路17号楼的全体业主共有”系事实认定不清、法律适用错误。（一）一审以杨东风由于一定的历史原因占有使用讼争房屋已经超过十年为由，驳回起诉，没有事实和法律依据。1.杨东风提交的主要证据无法证明其有权占有讼争房屋，相反，禾祥东路17号业委会提交的福建九州综合商社有限公司（禾祥东路17号楼建设单位，以下简称“九州商社”）与刘阿松、曾荣辉于2004年2月10日签订的《合同书》中写明，临街店面的租金收益归属42户业主，值班室及建筑主体东面的二间小店面，属于42户业主共有，二间店面的收益归42户业主共有等内容均说明包括讼争房屋在内的13个店面应当属于42户业主共有。2.讼争房屋系由杨东风之父杨筱明强行占用，杨筱明去世后，由杨东风出租给林雪萍使用至今。2004年，经禾祥东路17号楼业主同意，讼争房屋由曾荣辉负责店面装修事宜，杨东风于店面改造前已将讼争房屋腾空交给曾荣辉。曾荣辉证实在店面改造前，平房内的所有物品均已清空，且在3个多月的改造期间，没有任何业主阻拦店面改造。改造项目完成后，杨东风立即强行占用讼争房屋。3.禾祥东路17号业委会系有权代表全体业主利益的第一届业主委员会。禾祥东路17号业委会系业主根据相关法律法规的规定，于2014年12月28日选举产生的第一届业主委员会。禾祥东路17号楼业主此前多次要求杨东风返还讼争房屋，但一直没有合法成立的业主委员会代表全体业主利益主张权利。因此，杨东风对讼争房屋的占有没有合法的权利基础，不能基于其长期无权占有店面、强占店面事实，而保护无权占有状态。（二）禾祥东路17号楼房改后，国有土地使用权类型为划拨不影响房改后禾祥东路17号楼的建设用地使用权由全体业主共有。依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款：建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。该司法解释没有对建设用地使用权的取得方式进行区分，因此无论出让取得和划拨取得均不影响业主共有建设用地使用权。因此，土地划拨与出让仅是取得国有土地使用权的两种不同法定方式。房改后，划拨土地的建设用地使用权相应发生转移，业主通过房改方式取得对建筑物某一部分的专用权，就自然享有对建设用地的使用权，其权利在不动产登记簿上也会相应记载。禾祥东路17号楼业主提供的《厦门市土地房屋权证》中均载明了房屋产权人享有的土地分摊面积。（三）讼争房屋位于禾祥东路17号楼的宗地红线范围内，禾祥东路17号楼业主内部已对讼争房屋进行分割，该讼争房屋应归属禾祥东路17号楼的之二、之三、之四的42户业主共有。1.禾祥东路17号楼2002年申请扩建时厦门市规划局出具的《建设项目选址意见书》中所附的用地红线图及福建九州综合商社有限公司出具的《九州商社关于禾祥东路沿街店面外观整修的申请》可证明讼争房屋位于禾祥东路17号楼的宗地红线范围内。2.2004年2月10日，九州商社经绝大多数业主同意与刘阿松、曾荣辉签订《合同书》。九州商社配合业主将沿街平房13间改建为13间店面的目的是为偿还因集资建房尚欠全体职工的25万余元集资款，且其真实意思是沿街店面由全体业主共有。该《合同书》中写明：房屋建成后出租所得的租金收益归属九州房改42户房改房业主，值班室及建筑主体东面的二间小店面，属于42户业主共有，二间店面的收益归42户业主共有；店面租金期满后，收益权交给42户推举的业主委员会，由42户业主共享。该《合同书》的事实部分足以说明改造店面的目的是通过店面的租金收益偿还职工的集资款，且改造后禾祥东路17号楼13间沿街店面由42户业主共有。3.禾祥东路17号楼于1989年建成，系福建九州集团股份有限公司与厦门染整厂合作兴建的员工集资房，共有56套住房，其中42套为九州集团职工使用，14套由厦门染整厂职工使用。沿街店面亦由两单位分别建造和管理。因此，禾祥东路17号56户业主对沿街店面事实上已进行内部分割，本案案涉店面位处系由之二、之三、之四42户业主共有的13间店面范围内，与禾祥东路17号之一的14户业主的利益无关联。另根据《物权法》第七十条关于“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”的规定，以及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定：“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：……（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”，讼争房屋应由42户业主共有。（四）即使讼争房屋在内的沿街店面均未办理权属证书，在有关部门对讼争房屋是否违章明确定性且要求限期拆除前，对于历史上建造形成的、客观上具有使用价值的店面，法院应维护42户业主对讼争房屋享有占有、使用及收益的权利。2004年，经禾祥东17号楼业主同意，由九州综合商社出面于2004年2月26日向厦门市思明区建设局申请禾祥东路沿街店面进行外观整修申请。厦门市思明区建设局于2004年3月15日对本次装修改造事宜进行备案。上述《二次装修、维修建设工程备案表》写明工程地点是禾祥东路17号，结构类型为框架单层。因此，如本案讼争房屋系违章建筑，那么本次的店面装修事宜不可能取得工程备案手续。此外，讼争房屋于2005年改造完成后一直作为店面出租使用，客观上具有使用价值，因此，即使包括讼争房屋在内的沿街店面均未办理权属证书，法院亦应维护42户业主对讼争房屋享有占有、使用及收益的权利。
杨东风辩称，一、禾祥东路17号业委会不是本案适格原告。禾祥东路17号业委会的成立没有证据证明系经专有部分占建筑物总面积过半数业主且占总人数过半数的业主同意，故无法证明其合法成立。被选举的业主委员会成员也没有证据证明系小区业主。业主委会证明其于2014年12月28日成立，其主张之前的占用费没有依据。二、禾祥东路17号业委会的起诉未取得业主大会的授权，也未能取得专有部分占建筑物总面积过半数且占总人数过半数的业主同意。依据《物业管理条例》第十九条的规定，业主委员会作为诉讼主体的资格是有限的，即便业主授权，诉讼主体也是业主。且业主委员会提起对业主的诉讼应经过业主大会的同意及授权。禾祥东路17号业委会的起诉滑取得专有部分面积过半、也未取得总人数过半的同意。其提交的部分业主的签名系伪造，而且未取得专有面积过半数。业主有56户，排除伪造签名的人员，不到28户。业主决议属于证人证言，未到庭质证，不具有效证明力。而且提交的签名中，无法证明系小区业主，更无法证明是业主本人签字。业主通过房改购买自住用房，仅支付了其居住房屋费用，未支付共有部分的国有土地出让金，故不能取得国有土地的收益和处分权。三、讼争店面早已归属杨筱明，在杨筱明去世后由其配偶黄彩娅及其三个女儿杨东风等共同继承使用收益。杨筱明系对社会作出杰出贡献的代表，离休后享受正处级待遇。依据厦门市政府的规定，杨筱明享受住房面积105平方米，而杨筱明仅享受82.12平方米住房，故单位将约13平方米的平房分配给杨筱明。杨筱明去世后，其房屋及店面等所有财产由配偶及子女继承，亦由其使用，因下岗行业及患重病等贴补家用。四、本案系以物权纠纷立案，且诉求确认物权所有权，但本案的房屋无法进行登记，不具有物权效力。综上，综上，请求维持原裁定。
林雪萍未答辩。
禾祥东路17号业委会向一审法院起诉请求判决：1.杨东风、林雪萍腾空返还厦门市思明区禾祥东路17号宿舍楼现编号为九-7的沿街店面；2.杨东风、林雪萍支付自2014年1月28日起至实际返还店面之日止的占用费。
一审法院认定事实：禾祥东路17号宿舍楼共有56套房屋，其中42套房屋原系福建九州集团股份有限公司（以下简称九州集团）宿舍楼（九州宿舍楼），于上世纪八十年代建造，后于1998年房改向职工出售，产权归各业主所有，国有土地使用权类型为划拨。禾祥东路17号沿街店面原为沿街平房，于上世纪八九十年代建造，均未办理权属证书。
2002年，九州商社向规划部门申请九州宿舍楼扩建。据建设项目选址意见书（存根）记载，九州宿舍楼扩建的规划设计要求为：沿街单层建筑及东、西、南三侧围墙须拆除，增加环境绿化。禾祥东路17号业委会称该扩建方案最终未获批准、实施。
2004年，九州商社向建设部门申请对禾祥东路17号进行外观装修。据二次装修、维修建设工程备案表记载，厦门市思明区建设局的审核意见为：现场勘查实际面积约310平方米，外墙整修，建议给予报备，但施工过程中不得改变原结构体系及使用功能。其后，禾祥东路17号沿街平房被改造成沿街店面，本案讼争房屋禾祥东路17号现编号为九-7的沿街店面即为其中之一。
讼争房屋原由杨筱明占有使用，2012年1月18日杨筱明去世后，由杨筱明的女儿杨东风占有使用至今，杨筱明占有使用讼争房屋的时间可追溯至讼争房屋还未改造成店面之前。杨东风现将讼争房屋出租给林雪萍。
另查明，禾祥东路17号业委会于2014年由业主大会选举产生，并报厦门市思明区人民政府梧村街道办事处备案，系报备的第一届业委会，任期自2014年12月28日起至2019年12月27日止。2015年11月27日，禾祥东路17号业委会向杨东风、林雪萍发出律师函，要求返还讼争房屋并支付使用费。
审理中，禾祥东路17号业委会提交建设项目选址意见书（存根）及平面图、九州商社关于禾祥东路沿街店面进行外观整修的申请、二次装修、维修建设工程备案表、土地房屋权证（仅出示卓耀生、黄汇川名下土地房屋权证原件，其他未出示原件）等证据，拟证明讼争房屋位于禾祥东路17号宿舍楼的土地红线范围内，禾祥东路17号宿舍楼土地红线范围内的土地面积由业主分摊，并经土地房屋权证确认，讼争房屋应由业主共有。杨东风质证如下：1.对建设项目选址意见书（存根）及平面图的真实性予以确认，但不能证明业主购房的公摊面积包括了沿街平房的面积，沿街平房不属于业主共有的公共设施，且禾祥东路17号宿舍楼的建筑面积不包括讼争房屋；2.对九州商社关于禾祥东路沿街店面进行外观整修的申请的真实性不予确认，其中称经全体住户同意与事实不符；3.对二次装修、维修建设工程备案表的真实性不予确认，系案外人出具，与本案无关；4.对卓耀生、黄汇川名下土地房屋权证的真实性予以确认，对其他土地房屋权证的真实性无法确认，但均与本案无关。
禾祥东路17号业委会提交管理规约、议事规则、关于解决禾祥东路17号九-7、九-8店面事宜的业主决议及签章页、授权委托确认函、户籍注销证明、常住人口登记卡、土地房屋权证，拟证明经半数以上业主授权，业委会全权代表禾祥东路17号业主通过法律程序主张返还讼争房屋及相应使用费。杨东风质证如下：1、对管理规约、议事规则的真实性不予确认，部分内容违反法律规定；2、对解决禾祥东路17号九-7、九-8店面事宜的业主决议及签章页、授权委托确认函、户籍注销证明、常住人口登记卡的真实性无法确认，无法证明是否是业主本人所签，也无法证明签名业主是否达到建筑面积一半以上及人数一半以上；3.对土地房屋权证的质证意见如前所述。
禾祥东路17号业委会提交2004年2月10日九州商社与案外人刘阿松、曾荣辉签订的合同书，拟证明讼争房屋占用地在禾祥东路17号宿舍楼用地红线范围内，九州商社认可禾祥东路17号沿街店面系业主共有，所得租金收益由业主共享，九州商社原分配给杨筱明的一间平房由九州商社收回。杨东风质证如下：对该合同的真实性不予确认，系案外人签订，合同是否生效、是否履行均无法得知，九州商社系国有企业，不存在所谓资金困难的问题，讼争房屋已分配给杨筱明，其他人无权处置。
杨东风提交地下党关系人员登记表、华安县人民政府（县委）联合奖状、任命书、杨筱明介绍（厦门市闽粤赣边区革命史研究会会员录摘录）、关于同意杨筱明同志办理离休手续的批复、聘书、研究员证、共和国功勋名人杰出贡献奖获奖证书、共产党建党九十周年中对杨筱明的介绍、社会保障卡、老干部优待证、厦门市人民政府办公厅关于离休干部购买原公有住房面积控制标准问题的批复、房屋情况及计价、专用票据（房改专用）、土地房屋权证，拟证明杨筱明系对社会作出杰出贡献的代表，离休后享受正处级待遇，依据厦门市政府的规定，正处级干部享受住房面积105平方米，而杨筱明仅享受82.12平方米。禾祥东路17号业委会质证如下：对前述证据的真实性均无异议，但与本案无关，可证明杨筱明仅支付房改购房款82.12平方米，未支付讼争房屋的房款。
杨东风提交证明、承诺书，拟证明因离休干部杨筱明的住房面积不足，九州商社于2006年5月9日将禾祥东路17号一间沿街平房安排给杨筱明使用，九州集团于2008年3月10日承诺到2009年4月20日（改建后）将讼争房屋与钥匙交还杨筱明。禾祥东路17号业委会质证如下：对证明的真实性无异议，合法性有异议，2006年九州商社已无权处置讼争房屋，其出具的证明无意义；对承诺书的真实性有异议，出具人员身份不清楚，若是证人证言需证人出庭作证。
一审法院认为，业主委员会是业主大会的执行机构，应当依法维护业主合法权益，促进小区和谐。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。《福建省物业管理条例》第十八条第（五）项规定，业主委员会根据业主大会授权就涉及全体业主的物业管理纠纷依法进行诉讼。禾祥东路17号业委会主张讼争房屋属于业主共有，要求杨东风、林雪萍返还，系有关共有和共同管理权利的其他重大事项，其提起返还原物之诉，但提交的证据并不足以证明其已取得业主大会的授权，也不足以证明已经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。此其一。其二，杨东风及其父亲杨筱明由于一定的历史原因占有使用讼争房屋已经超过十年，包括讼争房屋在内的沿街店面均未办理权属证书，禾祥东路17号宿舍楼房改后，国有土地使用权类型为划拨，即便讼争房屋位于禾祥东路17号宿舍楼的土地红线范围内，也不能当然认定讼争房屋属于禾祥东路17号宿舍楼的全体业主共有。基于以上两个原因，禾祥东路17号业委会的起诉，应予驳回。林雪萍经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、《福建省物业管理条例》第十八条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，裁定：驳回禾祥东路17号业委会的起诉。
本院审理查明，对原审认定的事实，除杨东风提出讼争房屋在杨筱明去世后系由其配偶及三个子女共同使用外，对其余事实禾祥东路17号业委会和杨东风均无异议，林雪萍既未上诉亦未答辩视为认可。本院对各方均无异议的事实予以确认。
本院认为，禾祥东路17号宿舍楼（包括沿街平房）原为单位自建房，分配给职工居住使用，后房改出售归各业主所有。本案讼争房屋属沿街平房，虽无法办理权属登记，但具有一定的使用价值，杨东风主张其长期占有该房屋系基于单位的分配行为，属合法占有；禾祥东路17号业委会则主张该房屋应属全体业主共有，杨东风无权占用。因讼争房屋的建造和使用存在历史沿革，在其权利归属存有争议的情况下，禾祥东路17号业委会径行提起返还原物之诉不符合起诉条件。一审裁定驳回禾祥东路17号业委会的起诉正确，但理由应予纠正。业主委员会代表全体业主利益提起诉讼，应举证证明其起诉经业主依法定程序共同决定，如有存疑，法院亦应依职权进行审查核实。综上，禾祥东路17号业委会的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，虽然适用法律不当，但处理结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 宁
审判员 李向阳
审判员 许 莹
二〇一六年九月二十九日
书记员 朱燕萍
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。