安徽省淮南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮民一终字第00920号
上诉人（原审被告）：淮南市东方建设实业有限责任公司，住所地淮南市田家庵区朝阳东路（原计委综合楼），组织机构代码15022781-7。
法定代表人：陈小荣，该公司总经理。
委托代理人：曹军，安徽震一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮南市美好建筑架业有限公司，住所地淮南市田家庵区朝阳社区学院南路柏郢散户9号，组织机构代码85845300-2。
法定代表人：尹良师，该公司经理。
委托代理人：王道帮，安徽韶美律师事务所律师。
委托代理人：朱士伟，安徽韶美律师事务所律师。
原审第三人：庞士东，男，1974年10月16日生，汉族。
上诉人淮南市东方建设实业有限责任公司（以下简称东方建设公司）因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省淮南市田家庵区人民法院于2015年5月6日作出的（2014）田民一初字第02006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人东方建设公司的法定代表人陈小荣及委托代理人曹军，被上诉人淮南市美好建筑架业有限公司（以下简称美好架业公司）的法定代表人尹良师及委托代理人王道帮到庭参加了诉讼。原审第三人庞士东经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美好架业公司一审诉称：2013年5月8日，东方建设公司出具授权委托书，委托庞士东作为其公司的合法代理人，并以其公司的名义负责淮南市山王镇星河庄园工程的洽谈、投标、工程管理及工程款结算等工作，并明确代理人庞士东在办理项目过程中所签署的一切文件和处理有关的问题，东方建设公司均予以认可。之后，东方建设公司与安徽省星河房地产开发有限公司（以下简称星河房地产公司）签订了《星河庄园项目工程〈建设工程施工合同〉》及《补充协议》，约定星河房地产公司投资建设的“山王镇星河庄园项目工程”由东方建设公司承包施工。2013年5月18日，庞士东代表东方建设公司，与美好架业公司签订了《工程施工承包协议》，并加盖有东方建设公司山王镇星河庄园项目部的印章，将其承包的“山王镇星河庄园项目工程”中的钢筋、架业等劳务工程分包给美好架业公司施工。双方约定了工程履约保证金为50万元，合同签订时付20万元，进场后付30万元；3个月内不能开工，东方建设公司付总款3分利息，并退还履约金，合同仍然生效。合同签订后，美好架业公司按照约定向东方建设公司缴纳了工程履约保证金25万元。然而，工程履约保证金支付后，上述山王镇星河庄园工程迟迟未能开工，美好架业公司于2013年8月多次找到东方建设公司及庞士东，询问工程开工问题，但一直未果。2013年9月11日及9月17日，东方建设公司在美好架业公司的反复催讨工程保证金的情况下，分两次向美好架业公司返还了13万元的工程履约保证金。对于剩余的12万元的工程履约保证金，一直以来都未归还。为此，美好架业公司多次向东方建设公司催要，但至今无果。故提起诉讼，请求判令：1、依法解除美好架业公司与东方建设公司之间签订的建设工程承包协议；2、东方建设公司向美好架业公司返还工程履约保证金12万元整，并向美好架业公司支付利息损失45482元，合计165482元；3、由东方建设公司承担本案的案件受理费。
东方建设公司一审辩称：美好架业公司和庞士东签订的建设工程承包协议无效。第一，庞士东超越代理权和美好架业公司签订建设工程承包协议系无效协议。首先，东方建设公司未授权庞士东将工程对外转包，庞士东和美好架业公司签订的建设工程承包协议系越权签订，属于效力待定。该协议未经东方建设公司追认而无效；其次，建设工程对外分包的，应当由总承包方依法分包。本案中，从庞士东和美好架业公司签订的建设工程承包协议约定的内容来看，几乎是工程的整体转包。庞士东将公司施工的工程违法对外分包、转包未经公司的同意，也未经建设单位星河房地产公司同意或者认可，显然无效；再次，美好架业公司不具有劳务分包的资质。第二、庞士东收取的保证金应当由其本人返还。首先，庞士东和美好架业公司签订的建设工程承包协议系无效协议；其次，庞士东的行为不构成表见代理。庞士东越权签订建设工程承包协议，美好架业公司显然明知。综上所述，美好架业公司明知庞士东超越权限，还与其订立建设工程承包协议，且事后没有要求被代理人追认。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。即本案应当由庞士东承担责任，东方建设公司不应当承担责任。
一审查明：2013年5月18日，美好架业公司（乙方）与东方建设公司（甲方）签订了《工程施工承包协议》，庞士东在甲方盖章处签字，协议主要约定：1、由乙方对山王镇星河庄园项目进行工程承包，承包范围包括工程设计图纸范围内大清包，包工程项目部规定的进度目标，包质量有关部门验收合格，包现场有关部门检查安全达标，包施工现场机械率100%；2、乙方自愿打合同履约金50万元，合同签订时付20万元，进场后付30万元，甲方在三层封顶时第一批进度款到账后退还50%履约金，业主二次拨款退还50%履约款，如履约金打入甲方账户，3个月内不能开工，甲方付总款3分利息，并退还履约金，合同仍然生效。协议签订后，美好架业公司按照约定向庞士东交纳了工程履约保证金25万元，庞士东向美好架业公司出具了一份收条，收条上有庞士东的签字并加盖有东方建设公司单位山王镇星河庄园项目部印章。因山王镇星河庄园工程迟迟未能开工，经美好架业公司多次催要，2013年9月11日及9月17日，东方建设公司分两次向美好架业公司的法定代表人尹良师的账户上还款13万元。之后，美好架业公司多次向东方建设公司催要余下的12万元工程履约保证金未果，提起诉讼。
一审另查明：2013年5月8日，东方建设公司向庞士东出具一份书面的授权委托书，委托书声明：“我陈小荣系淮南市东方建设实业有限责任公司的法定代表人，现授权委托庞士东同志为我公司的合法代理人。以本公司的名义负责淮南市山王镇星河庄园工程的洽谈、投标、工程管理及工程款结算等工作，代理人在其办理过程中所签署的一切文件和处理有关的问题，我均予以承认。代理人无转委托权。特此委托。单位：淮南市东方建设实业有限责任公司，法定代表人：陈小荣，代理人：庞士东，二O一三年五月八日”2013年5月9日，庞士东代表东方建设公司与星河房地产公司签订了《星河庄园项目工程〈建设工程施工合同〉》及《补充协议》。协议约定，星河房地产公司投资建设的“山王镇星河庄园项目工程”由东方建设公司承包施工，东方建设公司承包的所有工程严禁转包。
一审再查明：美好架业公司的经营范围无许可经营项目，一般经营项目有：建筑脚手架搭建，建筑附属工程施工，钢管、槽钢、机械设备的租赁，门窗制作及安装，五金电料、建筑材料的销售，园林绿化、钢结构工程施工，房屋维修。
本案在审理过程中，东方建设公司申请追加庞士东为本案被告参加诉讼，为了查明案件事实，一审法院依法追加庞士东为本案的第三人参加诉讼。
一审法院归纳本案的争议焦点为：一、庞士东是否超越代理权；二、美好架业公司、东方建设公司双方签订的《工程施工承包协议》是否有效。
针对上述焦点，一审法院评判如下：
一、庞士东的行为是否超越代理权。本案中，东方建设公司向庞士东出具的书面委托书中载明了代理人的姓名、代理事项、权限等，并有委托人的签字和盖章，形式合法。该委托书明确载明“授权委托庞士东同志为我公司的合法代理人。以本公司的名义负责淮南市山王镇星河庄园工程的洽谈、投标、工程管理及工程款结算等工作，代理人在其办理过程中所签署的一切文件和处理有关的问题，我均予以承认。代理人无转委托权。特此委托。”从该授权内容可以看出，东方建设公司排除了代理人庞士东的转委托权限，但显然无法认定该授权内容排除了代理人庞士东签订转包合同和收取履约保证金的权限，故美好架业公司认为庞士东代表东方建设公司签订《工程施工承包协议》并收取履约保证金的行为是在东方建设公司的授权范围内，符合常理。东方建设公司的辩称显然不能成立。
二、关于美好架业公司、东方建设公司双方签订的《工程施工承包协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和第四条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，美好架业公司并不具有协议约定相应的施工项目资质，且东方建设公司作为淮南市山王镇星河庄园工程的总承包方，其转包行为也未取得发包人星河房地产公司的许可，故双方于2013年5月18日签订的《工程施工承包协议》无效。
一审认为：《中华人民共和国合同法》第五十六条和第五十八条规定：无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方于2013年5月18日签订的《工程施工承包协议》无效，东方建设公司依据该协议收取的履约保证金应当返还，故美好架业公司主张东方建设公司承担返还履约金的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。导致《工程施工承包协议》无效，双方都有过错，应各自承担相应的责任，故对美好架业公司主张的利息损失不予支持。对于东方建设公司所称未收到美好架业公司交付的履约保证金的辩解，一审认为，庞士东作为东方建设公司的代理人，如其在行使代理权时给被代理人造成损害，被代理人东方建设公司可另案主张。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，判决：一、被告淮南市东方建设实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性返还原告淮南市美好建筑架业有限公司的履约保证金12万元；二、驳回原告淮南市美好建筑架业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3610元，由淮南市东方建设实业有限责任公司负担2700元，淮南市美好建筑架业有限公司负担910元；公告费300元，由淮南市东方建设实业有限责任公司负担。
宣判后，东方建设公司不服，向本院提起上诉称：一、本案保证金25万元是庞士东收取的，美好架业公司一审当庭认可是庞士东退还了13万元，一审认定东方建设公司退还13万元错误。二、一审认定庞士东未超越代理权错误。1、东方建设公司出具的授权委托书明确庞士东负责淮南市山王镇星河庄园工程的“洽谈、招标、工程管理及工程款结算”等工作，未授权庞士东将工程对外分包；2、授权委托书特别注明了庞士东无转委权，工程的“洽谈、招标、工程管理及工程款结算”等工作必须由庞士东亲自完成，进而排除庞士东对外分包、转包权限；3、建设工程对外分包的，应当由总承包方依法分包。从庞士东与美好架业公司签订的承包协议书约定的内容来看，几乎就是工程的整体转包。依据法律规定，庞士东未经公司同意将工程违法对外分包、转包，也未经建设单位同意或认可，显然是超越代理权的行为。三、美好架业公司不具有承建整个工程的大清包资质，庞士东与美好架业公司签订的建设工程承包协议系无效协议，因该合同取得的财产应当予以返还。因此，应当由庞士东归还收取的保证金，而不是东方建设公司归还。美好架业公司明知其只有架业资质而不具有其他劳务分包资质，仍和庞士东签订分包协议，具有重大过错，后果应当自行承担。请求撤销一审判决，改判庞士东归还保证金12万元。
美好架业公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决公正。二、东方建设公司的上诉请求和事实是其单方面主观臆断，与本案证据和法律规定不符，上诉理由具有浓厚的主观色彩，十分片面，对本案重要证据委托书的解释属断章取义，作狭隘解释。三、本案庞士东与美好架业公司签署的施工合同虽然无效，且庞士东在行使代理权过程中存在违反法律规定的行为，但这并不能排除东方建设公司向美好架业公司归还工程保证金的义务。且合同的效力和工程保证金的返还无任何关系。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
庞士东未作答辩。
双方当事人对一审所举证据的举证、质证意见均同于一审，本院认证意见与一审一致。
二审中，东方建设公司向本院提交了以下证据，美好架业公司质证意见及本院认证意见如下：
淮南市山王镇山王社区村民委员会的情况说明一份，证明涉案项目未获得审批，一审中的建设工程施工合同补充协议和工程施工承包协议上的项目部公章系伪造。美好架业公司质证意见：1、项目部公章是否伪造，山王社区无法证明，其出具的情况说明不具有证据真实性的要件；2、星河庄园项目工程补充协议是东方建设公司加盖的公章，并有授权的代理人庞士东签名，美好架业公司根据补充协议及东方建设公司出具给庞士东的委托书，有充分理由相信庞士东具有签订合同的权利。因此，东方建设公司以此情况说明不能排除其承接星河庄园项目工程的事实，也无法否定东方建设公司向庞士东授权签署工程一切文书和文件的事实。本院认证意见：村民委员会并无认定公章是否伪造的权利和职能，本院对该份证据不予采纳。
根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳本案争议焦点为：一、一审认定东方建设公司退还13万元是否正确；二、庞士东是否超越代理权，东方建设公司应否承担返还保证金12万元的责任。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
关于第一项争议焦点，一审认定东方建设公司退还13万元是否正确。本院认为：东方建设公司于2013年5月8日向庞士东出具的授权委托书载明：陈小荣系东方建设公司法定代表人，现授权委托庞士东为公司合法代理人，以公司名义负责淮南市山王镇星河庄园工程的洽谈、投标、工程管理及工程款结算等工作，庞士东在办理过程中所签署的一切文件和处理有关的问题，陈小荣均予以承认。庞士东无转委托权。从授权委托书载明的内容来看，代理人庞士东的代理权限明确包括在淮南市山王镇星河庄园工程的管理过程中可以签署一切文件和处理有关问题。庞士东在取得授权后，与美好架业公司签订《工程施工承包协议》，并收取美好架业公司履约保证金均是以东方建设公司的名义进行，对东方建设公司具有法律约束力。因此，庞士东作为代理人，在美好架业公司的催要下，返还履约保证金13万元亦是在其代理权限内实施的代理行为，其法律后果及于被代理人东方建设公司。故东方建设公司认为一审认定其退还13万元错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于第二项争议焦点，庞士东是否超越代理权，东方建设公司应否承担返还保证金12万元的责任。本院认为：从东方建设公司向庞士东出具的授权委托书载明的内容来看，并未明确约定庞士东不得将淮南市山王镇星河庄园工程对外转包、分包，仅是排除了庞士东的转委托权，即庞士东不得将东方建设公司委托的淮南市山王镇星河庄园工程的相关事务再委托他人代为行使。而转委托与将工程分包、转包属于两种不同性质的法律关系，排除庞士东转委托权并不能得出庞士东不得将工程对外分包、转包的结论。至于庞士东将工程对外转包、分包是否经过承包人东方建设公司及建设单位的同意，只是涉及庞士东对外签订转包、分包协议的效力问题，与其是否超越代理权并无关联性。且从授权委托书载明的内容来看，庞士东的代理权限明确包括负责工程管理，以及在工程管理过程中可以签署一切文件和处理有关问题。因此，庞士东与美好架业公司签订《工程施工承包协议》，将工程对外发包并未超出其代理权限。东方建设公司应对庞士东签订协议、收取保证金及退还保证金的代理行为承担民事责任。一审认定双方签订的《工程施工承包协议》无效，根据双方的过错，确定由东方建设公司返还美好架业公司履约保证金12万元并无不当。东方建设公司认为一审认定庞士东未超越代理权错误，应由庞士东归还收取的保证金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。东方建设公司的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2700元，由淮南市东方建设实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 永
代理审判员 王元元
代理审判员 焦 波
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 张 跃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。