湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑一终字第293号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐甲，曾用名唐艳飞，女，1976年1月15日出生于湖南省祁阳县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月18日被祁阳县公安局刑事拘留；2015年2月17日经祁阳县人民检察院批准逮捕，同日由祁阳县公安局执行逮捕。现羁押于祁阳县看守所。
辩护人莫社平，湖南九子龙律师事务所律师。
原审被告人伍某甲，男，1980年8月22日出生于湖南省祁阳县，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2015年1月18日被祁阳县公安局监视居住（因肢体残疾），同年6月23日被祁阳县人民法院决定继续监视居住。现在家。
湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控的原审被告人唐甲、伍某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一五年九月十五日作出（2015）祁刑初字第313号刑事判决。宣判后，原审被告人唐甲不服，于2015年9月23日提起上诉。本院于2015年11月5日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2015年11月6日至12月6日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2015年12月14日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。代理书记员刘海艳担任记录。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。上诉人�甲及其辩护人莫社平、原审被告人伍某甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年以来，吸毒人员刘甲数次要被告人伍某甲为其购买甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和少量甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人伍某甲均从被告人唐甲那里以每粒30元或35元不等的价格购买甲基苯丙胺片剂后，再以每粒40元的价格转卖给刘甲。被告人伍某甲通过转手的差额利益从中赚取多得的甲基苯丙胺片剂吸食。
2015年1月12日左右晚上，吸毒人员刘甲通过电话联系被告人伍某甲要求购买50粒甲基苯丙胺片剂，被告人伍某甲联系好被告人唐甲后告知刘甲甲基苯丙胺片剂的价格为每粒40元，双方约在祁阳县城盘龙路附近见面，见面后，刘甲付给被告人伍某甲2000元现金。被告人伍某甲拿到钱就去了被告人唐甲家，被告人伍某甲对被告人唐甲说要买20粒甲基�丙胺片剂，被告人唐甲要他自己去桌上拿，被告人伍某甲拿了20粒甲基苯丙胺片剂没付款就走了。其后，被告人伍某甲与刘甲仍约在盘龙路附近见面，刘甲到达约定地点后，被告人伍某甲拿出刚从唐甲处拿到的20粒甲基苯丙胺片剂加上以前在唐甲手中购买的30粒甲基苯丙胺片剂以每粒40元的价格卖给了刘甲共50粒甲基苯丙胺片剂。2015年1月17日凌晨5时左右，刘甲在祁阳县浯溪镇诚兴宾馆被祁阳县公安民警抓获，并从其身上查获从被告人伍某甲处购买的剩余甲基苯丙胺片剂36粒重3.4克。
2015年1月16日，祁阳县公安局民警通过摸排调查发现被告人伍某甲有贩卖毒品的犯罪行为，当晚23时许，公安民警在祁阳县石油公司附近将被告人伍某甲抓获。经过审讯，被告人伍某甲交待其向被告人唐甲购买毒品，然后将毒品转卖给其朋友刘甲的犯罪事实。公安民警对被告人伍某�进行说服教育工作之后，被告人伍某甲愿意配合公安机关将其平时购买毒品的上线即被告人唐甲抓获。1月16日晚23时许，被告人伍某甲按照公安民警的安排打电话给被告人唐甲联系购买毒品，并发短信给她称要拿50粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”），付现金，询问多少钱一粒。被告人唐甲回电话说每粒甲基苯丙胺片剂要35元，被告人伍某甲还价30元，唐甲答说这次30元一粒的价格拿不到，她自己拿货都是35元一粒。然后，双方约在被告人唐甲住所的楼下见面交易。被告人伍某甲到达后，被告人唐甲拿了红包纸包装的50粒甲基苯丙胺片剂交给伍某甲，伍某甲递给唐甲5000元现金并说这钱是偿还之前的欠款，这次拿甲基苯丙胺片剂的钱要等第二天再给。被告人唐甲回答说你怎么又这样。然后，被告人唐甲收起5000元现金返回住所。为了配合公安民警的抓捕行动，被告人伍某�再次打电话给被告人唐甲假称少了一粒甲基苯丙胺片剂，被告人唐甲拿着那粒甲基苯丙胺片剂下楼时被守候在一旁的公安民警抓获，被抓获时间是2015年1月17日凌晨1时左右。公安民警在被告人唐甲租住房间卧室内查获甲基苯丙胺片剂重65.9克、甲基苯丙胺晶体重53.4克；并从被告人伍某甲身上查获甲基苯丙胺片剂50粒重4.4克。
经永州市公安司法鉴定中心检验：从唐甲租住房内查获的疑似甲基苯丙胺片剂红色颗粒中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分、疑似甲基苯丙胺白色晶体中检出甲基苯丙胺成分；从伍某甲、刘甲身上查获的疑似甲基苯丙胺片剂红色颗粒中均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
另查明，2015年1月16日晚，被告人唐甲被公安民警抓获之前在祁阳县光明停车场附近从他人那里以每粒35元的价格购买了200粒甲基苯丙胺片剂。
另查明，被告�伍某甲为刘甲购买毒品过程中，刘甲有时直接向被告人伍某甲给付现金，有时赊欠，刘甲先后向被告人伍某甲赊欠了毒品款五、六千元；被告人伍某甲向被告人唐甲购买毒品，有时也赊账。2014年12月13日，刘甲向被告人伍某甲的工商银行账号里汇入8000元，其中6000元即是偿还所欠被告人伍某甲为其购买毒品的款项。2015年1月初，被告人伍某甲向被告人唐甲的农业银行卡内汇入5000元，其中一部分款项即是被告人伍某甲用于偿还之前购买毒品的赊欠款。
另查明，被告人唐甲在看守所关押期间通过其辩护人徐天桥向公安机关检举揭发郑某甲贩毒情况，公安民警根据其提供的线索已抓获贩毒人员郑某甲；2015年7月28日，郑某甲因犯贩卖毒品罪被祁阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。
原判认定上述事实的证据有：1、抓获经过；2、扣�物品清单；3、毒品收缴专用收据；4、搜查笔录、检查笔录及现场称量记录照片；5、户籍证明；6、调取证据通知书、工商银行账户明细清单、自动柜员机客户凭条；7、房屋租赁合同；8、鉴定意见通知书及物证检验报告；9、尿检报告；10、辨认笔录；11、残疾人证；12、证人刘甲的证言；13、证人唐某丙的证言；14、证人赵甲的证言；15、被告人唐甲的供述和辩解；16、被告人伍某甲的供述和辩解。
原判认为，被告人唐甲、伍某甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，以牟取非法利益，其中，被告人唐甲贩卖甲基苯丙胺片剂数量70.3克、甲基苯丙胺数量53.4克，贩卖总数量达123.7克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定；被告人伍某甲贩卖50粒甲基苯丙胺片剂数量达4.4克，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款的规定，二被告人均构成贩卖毒品罪。被告人唐甲被抓获后，从其住所查获的甲基苯丙胺片剂65.9克、甲基苯丙胺53.4克，共计119.3克，尚未流入社会，未造成损害后果，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人唐甲揭发他人犯罪行为构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚。结合本案情节，决定对其减轻处罚。被告人伍某甲协助公安机关抓获同案犯唐甲的行为构成立功，依法可以从轻或者减轻处罚，决定对其从轻处罚；但结合其在庭审中翻供替唐甲揽罪的情节，从轻幅度酌情考虑。综合全案情节，对被告人唐甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十八条之规定，对被告人伍某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十八条之规定，判决：一、被告人唐甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人伍某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人唐甲不服，以“一审判决认定事实不清，证据不确实充分，其不构成贩卖毒品罪”为由，提起上诉，请求二审撤销原判，依法改判，其具体理由为：一、其没有与他人共同贩卖毒品的主观故意；二、其没有实施贩卖毒品的客观行为；三、原判采用其在公安机关的供述而不采信其与伍某甲的当庭供述不当。
其辩护人莫社平当庭提出如下辩护意见：一、一审判决认定毒品为被告人唐甲所有、唐甲是贩毒主犯，证据明显不足。以现有证据应认定毒品为伍某甲所有。二、本案被告人只能定窝藏毒品罪，一审判决认定的贩卖毒品罪不能成立。三、被告人唐甲为他人窝藏毒品，数额巨大，但有立功情节，且是初犯，依法应当在三年以下判处刑罚。
原审被告人伍某甲辩称，从唐甲家里搜出的毒品是他的，不是唐甲的。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐甲、伍某甲违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人唐甲系吸毒人员，对于以贩养吸的贩毒人员被查获的毒品数量，均认定为犯罪的数量，对该部分毒品应作事实上的既遂认定，仅在量刑时考虑酌情处�。故原判认定“被告人唐甲被抓获后，从其住所查获的甲基苯丙胺片剂65.9克、甲基苯丙胺53.4克，共计119.3克，尚未流入社会，未造成损害后果，系犯罪未遂”属于法律适用错误，应予纠正。鉴于检察院未对此提起抗诉和“上诉不加刑”原则，本院在量刑上不予改动。上诉人唐甲庭审中翻供，与其辩护人均提出“从其家中搜出的毒品系被告人伍某甲所有”的上诉理由，经查，其翻供的原因难以自圆其说，翻供的内容与本案其他证据相互矛盾，综合全案，其在公安机关的有罪供述更为可信，故对其上诉理由本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对二审出庭检察员要求维持原判的出庭意见予以支持。据此，对上诉人唐甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十四条、第五十五条第一�、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一六年一月十五日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照�该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强�、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属�的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。