吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终3031号
上诉人（原审被告）：吉林省晟鑫房地产开发有限公司,住所：长春净月高新技术产业开发区紫荆路和柳樱路交汇处净月绿色小区35号。
法定代表人：王宝成，总经理。
委托诉讼代理人：李江，吉林金律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林省宇信建筑工程有限公司,住所：长春市南关区西三道街481号。
法定代表人：田觉铁，总经理。
委托诉讼代理人：王筱田，吉林中证律师事务所律师。
上诉人吉林省晟鑫房地产开发有限公司（以下简称晟鑫地产）因与被上诉人吉林省宇信建筑工程有限公司（以下简称宇信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春净月高新技术产业开发区人民法院于2017年3月3日作出的（2015）长净开民初字第1018号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年9月11日，晟鑫地产与宇信公司签订《建筑工程合同》，约定由宇信公司承建晟鑫地产发包的位于长春净月高新技术产业开发区聚业大街的康诗丹郡工程第2标段17#\\\51#\\\29-33#\\\35-38#DD#楼及售楼处，合同价款约6000万元。该合同第7.3条结算方式一节中第7.3.1条约定：结算按现行预算定额；小高层部分总价让利6.5%；地下室部分总价让利9%；多层部分总价让利10%。第7.3.7条约定：甲控材料为甲方（晟鑫地产）与乙方（宇信公司）签订合同时限定的价格，如与乙方实际施工时限定的价格不同时，以实际材料价格结算。第7.3.24约定：对于甲方制定的材料，由甲方指定材料品牌、型号、价格，由施工单位进行采购，结算时的材料价格按照甲方指定的价格进入结算。晟鑫地产分别于2012年9月5日、2012年9月15日、2012年9月29日、2012年10月15日向宇信公司出具4份材料限价单，对钢筋、商混、炉渣混凝土空心砌块、水泥进行限价，上述材料限价单均由双方签字认可。合同签订后，宇信公司依约履行了地下室部分的施工项目，经双方结算，土建部分工程款只限价不下浮9%的结算金额为17065325元，既限价又下浮9%的结算金额为15529446元。除上述土建部分工程款外，越冬维护费用及水电费用双方就结算不能达成一致意见，后经吉林中信工程建设咨询有限公司鉴定，双方无异议的越冬维护费用为1716512元，电气工程款为307622元，给排水工程款为246775元。宇信公司支付鉴定费22000元。双方认可已付工程款数额为14655816元。2013年6月27日，双方签订《和解协议》，约定：“因2012年9月签订的《建设工程合同》没有经过招投标程序，违反《招标投标法》规定，《建设工程合同》无效，双方达成协议如下：一、甲乙双方签订合同时甲方（晟鑫地产）在乙方（宇信公司）撤场前或达到撤场条件前，支付工程款人民币120万元；二、乙方同意赔偿甲方经济损失100万元，在给付乙方的最后一笔工程款中扣除；六、2013年10月30日在扣除50万元质保金及本协议第二条的赔偿款后，甲方向乙方支付剩余工程款，质保期为本协议生效后开始一年时间；质保期满剩余质保金无息返还给乙方；七、违约责任：2.如甲方未按照本协议第一条至第六条的约定履行合同主要义务，甲方应向乙方支付应付未付工程款总额的5%的违约金，同时要求甲方承担应付款之日起未付款额的双倍利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2013年7月中旬，宇信公司从上述施工地点撤场。晟鑫地产对宇信公司施工部分的工程质量没有异议。
2015年12月11日，宇信公司起诉至一审法院，要求判令：1.被告支付拖欠原告的工程款5012923元及双倍利息（自2013年10月30日起算，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际支付之日止）;2.被告向原告支付违约金人225645.15元；3.被告向原告返还工程质保金500000元；4.诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。
晟鑫地产辩称：对事实及理由部分无异议，同意在法院主持下结算已完工工程款，扣除已付工程款后应该给付原告。和解协议中的权利义务约定不能改变双方在建筑工程合同中的结算条款，应按合同约定的条款执行。违约金按双方签订的和解协议办理，利息和违约金应该只保护一项。质保金约定无息返还，质保金部分不同意支付利息。
一审法院审理后认为：关于原、被告签订的建筑工程合同效力问题。合同约定的施工项目为商品房住宅项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项、第七条第一项的范围，故涉案工程是必须进行招标的工程。因双方未经过招投标程序，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程解释》）第一条第三项规定，原、被告签订的建筑工程合同应为无效合同。建筑工程合同无效后，双方于2013年6月27日就上述施合同的结算签订了和解协议，该和解协议是双方真实意思表示，合法有效，应作为结算的依据。另依据《建设工程解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原、被告签订的建设工程合同虽然无效，但被告对原告施工部分的质量没有异议，故《和解协议》中关于工程款结算未约定的部分，可参照《建筑工程合同》关于结算的条款处理。关于涉案工程总价款，原、被告是否限价及是否下浮9%的问题。关于限价部分，依据《建设工程解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。在施工过程中，双方签订了4份限价单，该限价单系对计价标准的特殊约定，应当从约定。关于本案是否下浮9%的问题，原告施工的工程为地下室部分，虽原、被告签订的《建设施工合同》中对工程结算约定地下室部分总价让利9%，该让利的基础应该是基于原告完全全部的工程，在原告仅对部分工程施工完毕的情况下依据该条款对工程总价款进行下浮9%有失公平，且原、被告在2013年6月27日签订的和解协议中约定原告同意赔偿被告经济损失100万元。原、被告《建筑工程合同》属无效合同，原告亦不存在违约情形，原告承担赔偿责任与事实不符，本院认为该100万元赔偿款可视为原告对被告的让利行为，原告施工工程的总价款不宜再让利9%。综上，原告施工部分的工程款总额应为土建部分工程款17065325元+越冬维护费用为1716512元+电气工程款307622元+给排水工程款246775元，工程款总计为19336234元，扣除双方约定赔偿的100万元，应为18336234元。被告已付工程款为14655816元，故被告尚欠原告工程款3680418元。因被告尚欠的工程款中含质保金50万元，双方在和解协议中约定质保金无息返还，现质保期限已届满，被告应返还原告质保金50万元。关于质保金以外的尚欠工程款3180418元的利息问题，双方在和解协议中约定了工程款的付款时间以及逾期付款的利息计算方法，根据《建设工程解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，本案中原告的诉请不超过双方的约定，故被告应当自2013年10月30日起至实际支付之日止向原告支付利息，利率按双方约定的中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算。关于违约金问题，被告未如期付款构成违约，当庭辩称利息和违约金应该只保护一项，本院认为，利息系原告实际损失，是对原告损失的补偿，违约金系双方约定的惩罚性赔偿，本案利息和违约金均有双方的明确的约定，我国法律没有规定利息和违约金不能重复计算，故被告辩称没有事实和法律依据。又结合实际情况，被告没有举证证明利息和违约金的约定明显超过原告的实际损失，且利息和违约金的约定也不超过中国人民银行同期同类贷款利率4倍，对故对利息和违约金本院均予以保护。双方约定违约金为未付工程款总额的5%，即3180418元×5%＝159020.9元。关于鉴定费，被告系违约方，原告当庭提出了鉴定部分的结算方案，被告不予认可，该鉴定费用的产生系被告引起，应由被告承担。因鉴定费22000元系原告垫付，被告应支付原告鉴定费22000元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告晟鑫地产于本判决生效之日起五日内向原告宇信公司支付工程款3180418元及利息（自2013年10月30日起算至实际支付之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率双倍计算）；二、被告晟鑫地产于本判决生效之日起五日内向原告宇信公司返还质保金500000元；三、被告晟鑫地产于本判决生效之日起五日内向原告宇信公司支付违约金159020.9元；四、被告晟鑫地产于本判决生效之日起五日内向原告宇信公司支付鉴定费22000元；五、驳回原告宇信公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64300元，原告宇信公司负担19300元，被告晟鑫地产负担45000元，保全费5000元由被告晟鑫地产负担。
宣判后，晟鑫地产不服向本院提起上诉，请求撤销一审判决第一、三项，改判上诉人给付被上诉人工程款1530157元，诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1.双方签订的施工合同虽然无效，但双方应当按照合同约定结算，合同约定在结算时总价下浮9%，这就是双方的结算价格。2.一审判决同时保护利息和违约金错误，应予纠正。3.被上诉人已经将越冬维护材料运走，但鉴定意见还计算越冬维护材料费，应当将该部分费用从工程总价中扣除。
宇信公司辩称：一审判决正确，应当维持原判。
本院二审查明的案件事实与一审相同。
本院认为：1.晟鑫地产与宇信公司签订的《建设工程施工合同》虽然约定在结算时地下室部分总价需让利9%，但此约定应当系基于宇信公司完成全部工程并获利后的情形，因宇信公司在尚未完成全部工程前双方即已终止履行合同，不存在所谓的“工程总价”，并且在签署《和解协议》时双方也明确约定“因《建设工程施工合同》无效”才达成的撤场和解协议，且宇信公司又允诺赔偿晟鑫地产100万元损失，此100万元中应当已包含了“让利”的成分，晟鑫地产再要求宇信公司给予已完工程量9%的让利，既对于宇信公司不公平，亦不符合双方签订撤场和解协议的初衷，故一审判决未在已完工程造价中扣减9%“让利”并无不当，晟鑫地产此上诉主张本院亦不予支持。2.晟鑫地产与宇信公司签订的《和解协议》约定“如果晟鑫地产未依约给付宇信公司工程款，应当承担未付款总额5%的违约金，并按日承担未付款总额双倍的银行贷款利息”，应当认定此“5%和双倍利息”的约定均系违约金条款。因晟鑫地产未及时给付宇信公司工程欠款，将可能导致宇信公司以民间借贷方式垫付的工程款产生高额利息损失，而双方约定的“5%和双倍利息”总和并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条所规定的24%的民间借贷上限利率标准，不宜认定过高，一审判决亦不存在重复计算违约金问题，故晟鑫地产此上诉主张本院不予支持。3.关于晟鑫地产上诉主张宇信公司私自拉走越冬维护材料一节，因晟鑫地产未提供任何证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，晟鑫地产的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21084.00元，由吉林省晟鑫房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 王心珏