重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终1913号
上诉人（原审原告）：杨明汞，男，1973年11月16日出生，汉族，住重庆市綦江区。
委托诉讼代理人：李建秋，重庆万同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张茜，重庆万同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄叔春，男，1973年4月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。
被上诉人（原审被告）：王福安，男，1993年9月14日出生，汉族，住重庆市大足区。
委托诉讼代理人：周华江，重庆合益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：涂梦堞，女，1986年5月18日出生，汉族，住重庆市北部新区。
委托诉讼代理人：王令，重庆广普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆正御文化实业有限责任公司，住所地重庆市经开区北区金童路116号1幢1-1。
法定代表人：邓勇，总经理。
委托诉讼代理人：王令，重庆广普律师事务所律师。
上诉人杨明汞因与被上诉人黄叔春、王福安、涂梦堞、重庆正御文化实业有限责任公司（以下简称正御公司）健康权纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人杨明汞的委托诉讼代理人张茜、李建秋，被上诉人王福安的委托诉讼代理人周华江，被上诉人涂梦堞和被上诉人正御公司的委托诉讼代理人王令到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨明汞上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、依法改判四被上诉人共同支付上诉人医疗费289325.16元、护理费37500元、交通费1000元、误工费100000元（暂计算至2016年7月17日）、伙食补助费4300元、营养费2000元、残疾赔偿金228807.6元、被扶养人生活费153395.34元、后续治疗费6000元、住宿费400元、鉴定费2500元等共计人民币825228.1元；三、请求改判四被上诉人共同向上诉人支付精神损害赔偿金10万元；四、请求判决一审、二审诉讼费由四被上诉人承担。事实及理由：原审法院事实审理不清，适用法律错误。一、被上诉人涂梦堞、重庆正御文化实业有限责任公司应对上诉人的损失承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第143条，《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，《侵权责任法》第43条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9条的相关规定，结合本案事实，上诉人受伤是由于与被上诉人王福安和黄叔春结账开发票的行为引起，结账、开发票属于王福安和黄叔春的职务行为，上诉人的受伤与被上诉人履行工作任务有直接的关联性。且本案火锅店案发时正处于成立过程中，未注册登记，没有法人资格。被上诉人涂梦堞多次自认其系火锅店的负责人，并于2015年8月13日与上诉人签订了《协议书》一份，约定由涂梦堞向上诉人垫付医疗费115000元（仅履行了15000元），该费用在上诉人的民事赔偿总额中予以扣除。正御公司亦认可其系投资人，故而被上诉人系王福安、黄叔春的雇主，应承担雇主责任。二、本案系民事案件，上诉人的残疾赔偿金及被扶养人生活费应由被上诉人依法予以赔偿。一审法院根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，认为残疾赔偿金及被扶养人生活费不属于物质损失，适用法律错误。《<中华人名共和国侵权责任法>条文理解与适用》一书对残疾赔偿金的性质做出了明确：残疾赔偿金为财产赔偿，而不是精神损害赔偿。残疾赔偿金及被扶养人生活费等均系上诉人客观发生、实际存在的物质损失，应当予以支持。另外，根据《最高人民法院刑事诉讼法司法解释理解与适用》，对于刑事附带民事诉讼的赔偿应实行全部赔偿原则，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第164条规定，受害人因犯罪行为遭受损失可以选择提出附带民事诉讼或者民事诉讼请求赔偿。本案系民事诉讼，应当适用《侵权责任法》、人身损害赔偿司法解释等相关法律进行审理，且《侵权责任法》等法律法规均对残疾赔偿金、精神损害赔偿金等予以支持。三、即使被上诉人黄叔春因接受刑事处罚可不承担精神损害赔偿，但其余三被上诉人仍应向上诉人承担精神损害赔偿责任。刑事被害人可向刑事案件被告人以外的侵权人主张精神损害赔偿，上诉人仍可以向其余被上诉人提起精神损害赔偿，这不违背我国法律及司法解释的规定，更有利于保护被害人的权益。四、一审法院责任划分不当，上诉人并无过错。案发时上诉人并不在现场，未直接与被上诉人王福安发生争执，而是在被上诉人王福安组织人员后上诉人才进入现场。相较于被上诉人黄叔春的恶意重伤行为，上诉人的过错微乎其微，故一审法院认定上诉人承担40%的责任明显划分不当。
王福安辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
涂梦堞辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
正御公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予以维持。
杨明汞向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费289325.16元，残疾赔偿金228807.60元，被抚养人生活费153395.34元，误工费100000元，护理费37500元，交通费1000元，住院伙食补助费4300元，营养费2000元，后续治疗费6000元，住宿费400元，鉴定费2500元，精神抚慰金100000元，共计925228.10元。
一审法院认定事实：2015年7月8日凌晨，杨明汞与同事在重庆市北部新区金山街道金童路的“钱串旨串串香”火锅店吃饭。凌晨1时30分左右，杨明汞等人吃完饭后因结账开发票的问题与火锅店大堂经理王福安发生争执，双方进而发生抓扯，在抓扯过程中王福安喊道“打，把他们打出去，打了我负责”。在冲突中，黄叔春因其儿子黄名声被杨明汞等人殴打，持啤酒瓶击打杨明汞头部，导致杨明汞受伤。杨明汞受伤后，被送往重庆北部新区第一人民医院住院治疗，主要诊断为特重型开放性颅脑损伤。杨明汞住院1天后转至解放军第三军医大学大坪医院继续住院治疗，杨明汞住院41天后于2015年8月19日出院，出院诊断为创伤性重型颅脑损伤。2015年8月19日，杨明汞再次住院治疗，住院16天后于2015年9月4日出院。出院医嘱载明加强营养，建议四个月后行颅骨修补术。2015年10月19日杨明汞再次住院治疗，住院治疗17天后出院。出院诊断为1、右侧额颞顶医源性颅骨缺损；2、重型颅脑损伤术后。出院医嘱载明加强营养。2015年10月26日，杨明汞在重庆展鹏医疗设备有限公司购买钛网、钛钉产生23840元。2016年5月4日，杨明汞因脑出血后遗症再次在重庆医科大学附属第三医院住院治疗，住院7天后于2015年5月11日出院，出院诊断为脑出血后遗症、癫痫。杨明汞共计住院天数为82天，杨明汞住院期间共计产生医疗及门诊费289317.16元。2016年3月31日，重庆法医学会司法鉴定所出具鉴定意见书载明：1、杨明汞左下肢单瘫肌力4级，属Ⅶ级伤残；2、杨明汞颅脑损伤后神经功能障碍，日常活动能力轻度受限，属于X级伤残。3、杨明汞颅骨缺损6cm²,属X级伤残。4、杨明汞的后期医疗费约需人民币陆仟元。5、杨明汞的护理时限建议认定至出院后半年。
一审另查明，杨明汞系重庆拓达建设（集团）有限公司的员工，从事材料员工作。2015年城镇私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资为45987元。
一审法院认为，双方在本案中的争议焦点为：1、杨明汞主张的费用认定；2、本案民事责任应当如何承担。对此，一审法院分别评述如下：
对杨明汞主张的费用认定问题。
医疗费：杨明汞因本次纠纷产生住院医疗费289317.16元，由医疗费发票以及门诊医药费收据予以佐证，一审法院予以认定；
误工费：杨明汞主张误工费100000元，根据杨明汞的伤情及鉴定报告，杨明汞误工时限应计算至护理期限最后一日，误工时限为300天。杨明汞主张误工费8000元/月，但杨明汞为举示的证据不能证明其受伤前三年平均收入，按照杨明汞从事工作的性质，一审法院按照2015年城镇私营单位分行业就业人员建筑业年平均工资45987元计算，故杨明汞误工费为37797.53元（45987÷365×300）。
护理费：杨明汞主张护理费37500元，重庆法医学会司法鉴定所出具鉴定意见书载明：杨明汞的护理时限建议认定至出院后半年。根据鉴定报告及原告伤情，杨明汞前四次住院期间及出院后六个月均需要护理，因此杨明汞的护理天数为2015年7月8日至2015年11月5日住院期间及2016年5月4日至2016年5月11日住院期间共计127天及出院后六个月，故杨明汞的护理天数为307天。杨明汞未举示护理费票据，一审法院酌情按照100元/天计算，故杨明汞的护理费为30700元（307×100）。
住院伙食补助费：主张住院伙食补助费4300元，根据杨明汞的住院天数，住院伙食补助费按照50元/天计算，故杨明汞的住院伙食补助费为4100元（82×50）。
交通费：杨明汞主张交通费1000元，根据杨明汞的治疗情况，一审法院酌情主张交通费500元。
鉴定费：鉴定费2500元已实际发生，且有鉴定费发票佐证，一审法院予以支持。
营养费：杨明汞主张营养费2000元，根据医嘱及原告的伤情，一审法院予以支持。
后续治疗费：杨明汞主张后续治疗费6000元，重庆法医学会司法鉴定所出具鉴定意见书载明：杨明汞的后期医疗费约需人民币陆仟元，因此杨明汞主张后续治疗费6000元一审法院予以支持。
住宿费：杨明汞主张住宿费400元，该费用不属于因本次纠纷原告产生的直接损失，一审法院不予支持。
精神抚慰金：黄叔春已被（2016）渝0112刑初80号刑事判决书判决有期徒刑三年，黄叔春已接受刑事处罚，故杨明汞主张的精神抚慰金不予支持。
残疾赔偿金：杨明汞主张残疾赔偿金为228807.60元及被抚养人生活费153395.34元，被抚养人生活费应计入残疾赔偿金计算，故原告主张的残疾赔偿金为382202.94元。根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。因此，因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失提起民事诉讼赔偿范围应为物质损失。残疾赔偿金因不属于已经遭受的实际损失和必然遭受的损失，故一审法院不予支持。杨明汞以上损失共计372914.69元。
对本案民事责任的承担问题。本案中，杨明汞等人吃完饭后因结账开发票的问题与火锅店大堂经理王福安发生争执，双方进而发生抓扯。期间，黄叔春因其儿子黄名声被杨明汞等人殴打，持啤酒瓶击打杨明汞头部，导致杨明汞受伤。黄叔春用啤酒瓶打伤杨明汞的行为并非是在执行工作事务的行为，因此不属于职务行为，由此导致的后果及责任应当由黄叔春本人承担责任。王福安在发生冲突的过程中亦不冷静，作为串串店大堂经理本应制止冲突事态的进一步扩大，却喊道“打，把他们打出去，打了我负责”，该行为并非执行工作事务的行为，在本次纠纷中存在一定的过错，应当承担次要责任。涂梦蝶、正御公司在本次纠纷中对杨明汞无侵权行为，亦无明显过错，故在本案中不承担责任。在本次纠纷中，杨明汞与王福安等人因开发票一事发生争执，进而发生抓扯，在冲突过程中黄叔春儿子黄名声被杨明汞等人殴打，杨明汞在本次纠纷中处理方式极不恰当，过错明显，根据杨明汞、黄叔春的过错大小，杨明汞应承担40%的责任，黄叔春承担50%的责任，王福安承担10%的责任。因此黄叔春应赔偿原告各项损失共计186457.34元，王福安应赔偿原告各项损失共计37291.46元。
为此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、黄叔春在本判决生效之日起十日内赔偿杨明汞医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、续医费、营养费等共计186457.34元；二、王福安在本判决生效之日起十日内赔偿杨明汞医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、续医费、营养费等共计37291.46元；三、驳回杨明汞其他诉讼请求。本案一审案件受理费4726元，减半收取2363元，由杨明汞负担1753元，黄叔春负担510元，王福安负担100元。
二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了医疗费发票一张和门诊费专用收据一张，证明上诉人至今还在住院，没有劳动能力，没有收入来源，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人在二审中提交的证据，本院认定如下：对于上诉人提交的证明上诉人至今还在住院的医疗费发票和门诊费专用收据，因与本案争议事实无关，本院不予采纳，上诉人可以就后续医疗费用另行起诉，直到治疗终结。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、被上诉人涂梦堞和正御公司是否应当对上诉人的损失承担连带责任；2、除黄叔春外其他被上诉人是否应当承担残疾赔偿金及精神损害赔偿；3、本案民事责任的承担问题。对于上诉人要求被上诉人涂梦堞、正御公司对上诉人的损失承担连带责任的问题，被上诉人王福安作为“钱串旨串串香”火锅店的大堂经理，对该店负有管理义务，结账开发票确系其职责所在。但消费者向商家索要发票本是正当行为，即便消费者与商家之间存在纠纷，王福安作为大堂经理也不应当唆使服务员殴打上诉人，该行为不属于职务行为，系其个人的过错行为。涂梦堞、正御公司在本案中并无过错，不应承担连带责任。
对于除黄叔春外其他被上诉人是否应当承担残疾赔偿金及精神损害赔偿的问题，本案中，被上诉人黄叔春的行为直接导致上诉人杨明汞的重伤，系本案的主要责任人，被上诉人王福安作为大堂经理本应对双方的纠纷进行制止，却喊“打，把他们打出去”导致了事态的进一步扩大，系本案的次要责任人。根据《最高人民法院<关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>》第九条规定：精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。精神损害抚慰金本身包括残疾赔偿金。被上诉人黄叔春已经接受刑事处罚，故对杨明汞主张的精神损害抚慰金不予支持。
对于本案民事责任的承担问题，本案中，上诉人杨明汞与被上诉人黄叔春、王福安等人发生冲突系因结账开发票问题，杨明汞及其同行几人殴打被上诉人黄叔春妻子及儿子导致黄叔春用啤酒瓶打伤杨明汞，被上诉人黄叔春的行为导致杨明汞重伤，负主要责任。上诉人杨明汞亦存在一定过错，应负次要责任。被上诉人王福安作为大堂经理却喊“打，把他们打出去”，导致事态扩大，亦有过错，应负次要责任。根据上诉人杨明汞，被上诉人王福安、黄叔春的过错大小，上诉人杨明汞应承担25%的责任，被上诉人王福安应承担25%的责任，被上诉人黄叔春应承担50%的责任。一审法院对杨明汞主张的费用认定，本院予以确认。因此王福安应赔偿杨明汞各项损失共计93228.67元，黄叔春应赔偿杨明汞各项损失共计186457.35元。
综上所述，杨明汞的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14439号民事判决的第三项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初14439号民事判决的第一项、第二项；
三、由被上诉人王福安在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨明汞医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、续医费、营养费等共计93228.67元；
四、由被上诉人黄叔春在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨明汞医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、误工费、护理费、交通费、续医费、营养费等共计186457.35元。
一审案件受理费4726元，减半收取2363元，由杨明汞负担1753元，由黄叔春负担510元，由王福安负担100元；二审案件受理费4726元，由杨明汞负担3500元，由王福安负担1226元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 李盛刚
代理审判员 彭松涛
二〇一七年五月二十六日
书 记 员 蹇 懿