福建省三明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽04刑终47号
原公诉机关福建省永安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）华杰文，男，1994年4月7日出生于江西省宜丰县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省宜丰县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月24日被刑事拘留，2015年2月12日被逮捕，现羁押于永安市看守所。
上诉人（原审被告人）胡明强，男，1990年2月12日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省射洪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月14日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，现羁押于永安市看守所。
福建省永安市人民法院审理福建省永安市人民检察院指控原审被告人华杰文、胡明强犯诈骗罪一案，于2015年11月16日作出（2015）永刑初字第312号刑事判决。原审被告人华杰文、胡明强不服，在法定期限内，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
2014年7月至12月期间，被告人华杰文、胡明强加入了一个通过虚假报单购买六合彩实施诈骗的团伙，被告人黄某、胡明强在上家的指派下，采取虚假投注“六合彩”，中奖就向庄家拿钱，未中奖即逃跑的方式实施诈骗。其中：
1、2014年8月9日至2014年8月14日期间，被告人华杰文在“女老板”的指派下到福建省福州龙祥大酒店对被害人张某先后实施诈骗三次，第一次购买“六合彩”人民币9万余元，第二次购买“六合彩”人民币7万余元，第三次购买六合彩人民币20多万元，其中第一次骗得人民币193850元，第二次骗得人民币83700元，第三次因开奖未中奖，被告人华杰文从酒店伺机逃走。
2、2014年12月16日至2014年12月20日期间，被告人胡明强在“女老板”的指派下到福建省永安市小陶镇对被害人邱某（另案处理）实施诈骗2次，两次均购买六合彩人民币8万余元，其中第一次骗得人民币41100元，第二次骗得人民币23750元。
3、2014年12月20日，被告人胡明强指使被告人华杰文到永安市小陶镇继续对邱某以购买六合彩的方式实施诈骗，并答应被告人华杰文按骗得款项的百分之五抽成。2014年12月21日，被告人华杰文到永安市小陶镇向邱某购买六合彩人民币91700元，因开奖未中奖，被告人华杰文伺机逃跑被邱某抓住，并将其非法拘禁。
被告人华杰文于2015年1月6日被永安市公安局民警依法传唤到案；被告人胡明强于2015年1月14日在福建省泉州火车站被民警抓获。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、接受证据材料清单、调取证据通知书、账户明细、福州龙祥大酒店住宿单和张某的酒店住宿情况、福州龙祥大酒店证明、案件线索移交情况说明、永安市公安局刑侦大队情况说明，被害人张某、邱某的陈述，辨认笔录，被告人华杰文、胡明强的供述等。
原判认为，被告人华杰文、胡明强以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其中被告人华杰文诈骗数额巨大，被告人胡明强诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人华杰文、胡明强的部分行为属共同犯罪。被告人华杰文、胡明强到案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人华杰文、胡明强认罪态度较好，表明有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，原判依法判决：一、被告人华杰文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币30000元；二、被告人胡明强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币10000元；三、继续追缴被告人华杰文、胡明强犯罪所得赃款人民币34200元，予以没收，上缴国库。
原审被告人华杰文提出：1、原判认定的第一起事实是自己在公安机关未掌握的情况下供述出来，属自首；2、当初刘某叫其来的时候，只跟其说是买六合彩，是赌博行为，并不知道是诈骗行为，到哪里，做什么，跟什么人见面，都是根据上家的指令去做的，其在整个诈骗中只起到较轻的辅助作用；3、在金额认定方面，其在诈骗活动中，只拿到7000元，应以7000元认定而不是诈骗总额277550元。请求二审撤销原审判决并依法改判。
原审被告人胡明强提出：1、一审法院量刑偏重，上诉人加入诈骗组织时间较短，诈骗次数较少，且涉案金额64850元中，上诉人仅分赃2700余元，分赃较少，情节较轻。2、上诉人在本案中不是组织者，作案工具，作案方法等都不是上诉人提供，上诉人也是受上线指使，上诉人也积极提供上线线索，侦查机关也证实有上线存在的事实，因此从共同犯罪活动的地位看，上诉人应处于从犯地位。请求二审撤销原审判决并依法改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定原审被告人华杰文、胡明强犯诈骗罪的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院二审予以确认。
关于原判认定的第一起事实华杰文是否构成自首问题。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三点关于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”和“不同种罪行”的具体认定“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分”之规定。本案中，上诉人华杰文供述的都是六合彩诈骗行为，与公安机关已掌握的罪行属同种罪名，因此上诉人华杰文的行为不构成自首。一审法院已充分考虑该情节，认定华杰文的行为构成坦白，并在量刑时予以考虑。故上诉人华杰文提出其主动交代公安机关未掌握的原判认定第一起诈骗事实系自首的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于上诉人华杰文、胡明强在诈骗共同犯罪中是否区分主从犯问题。经查，上诉人华杰文、胡明强到案后供述，其二人参与了六合彩诈骗团伙，用购买六合彩的方式对他人进行诈骗。从整个作案过程来看，二人在作案前均接受“刘某”、“女老板”的安排，主观上明知是实施六合彩诈骗活动，并按约定可以享有所骗财物百分之五的分成，并对作案过程进行了分工，由华杰文或胡明强出面与被害人周某，亮明具有一定存款额度的储蓄卡，让被害人相信其具有购买六合彩的实力，而实际上该银行卡的钱是在犯罪团伙的控制之下。要是六合彩有中奖，上诉人当然能够非法获利；要是六合彩没有中奖，上诉人就乘机逃跑不支付购买六合彩的费用。综上，上诉人华杰文、胡明强在六合彩诈骗犯罪中，与“女老板”互相配合，分工协作，共同完成诈骗活动。刑法第二十六条、第二十七条规定的“主要作用”和“次要作用”，不能仅仅是对各共同犯罪人作用的相互比较，更主要的是指各共同犯罪人是否实施了引起危害后果且属于犯罪构成要件的主要行为，或对该主要行为的实施是否有重大影响。本案中，上诉人华杰文、胡明强实施了引起诈骗危害后果的主要行为，与“女老板”的作用相当，因此本案不宜划分主从犯。故上诉人华杰文、胡明强提出他们在共同诈骗犯罪中起次要或辅助作用，系从犯的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人华杰文、胡明强以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其中上诉人华杰文涉案人民币277550元，数额巨大；上诉人胡明强涉案人民币64850元，数额较大，二人的行为已构成诈骗罪。上诉人华杰文、胡明强的部分行为属共同犯罪。上诉人华杰文、胡明强到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人华杰文、胡明强认罪态度较好，表明有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原判根据上诉人的犯罪事实及量刑情节综合评判，在法定刑幅度内判处相应的刑罚，量刑适当，上诉人华杰文、胡明强提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅 树 朝
审 判 员 张 文 弟
代理审判员 徐 浩
二〇一六年二月二十五日
书 记 员 陈佳（代）
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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