安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终3825号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽誉昕能源科技有限公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区科学大道79号科园创业中心1号楼111室，组织机构代码08032567-2。
法定代表人：李胜生，经理。
委托诉讼代理人：王忠明，安徽禾森律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：成都金创立科技有限责任公司，住所地四川省成都市新都区斑竹园镇鸦雀口社区四社，组织机构代码66301554-5。
法定代表人：李裔红，总经理。
委托诉讼代理人：肖驰，四川选择律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑筱珺，四川君和律师事务所律师。
上诉人安徽誉昕能源科�有限公司（以下简称誉昕公司）因与被上诉人成都金创立科技有限责任公司（以下简称金创立公司）定作合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2017）皖0191民初4835号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
誉昕公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审案件受理费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院在法律适用上明显错误。一审法院认为：本案中导致货物出现问题的原因不明确，货物是否符合双方约定标准不明确。一审法院对涉案产品质量问题的事实认定明显错误。一审法院认为“金创立公司对该争议事实负有法律后果意义上的举证责任，”一审法院在证明责任的认定上是正确的。据此，应判决支持上诉人的诉讼请�；而一审法院却判决驳回原告本诉请求，一审法院在法律适用上明显错误。二、一审法院在事实认定上明显错误。全案证据证明，涉案产品经检测为质量不合格产品，涉案产品均未通过验收。1、2016年5月25日补充证据《测试报告》（2014年8月25日），证明双方于2014年4月16日签订的《产品订货合同》项下产品经检测质量不合格，未通过验收。2、2014年10月1日双方签订的《产品订货合同》项下产品经检测质量不合格，未通过验收。以下证据在案佐证：(1)2014年11月27日被上诉人向上诉人出具《700V/200A(140KW)双向逆变充电柜进度保证书》，证明其产品“基本功能不全，工艺不符合常规电源设备的基本电气要求，电气指标由于功能不全尚无法验证。”(2)2015年4月22日上诉人客户深圳市沃特玛电池有限公司《关于誉昕700V/200A充放电测试柜申请退货事宜》，证明涉案产品质量经检测不�格：“电流波动太大，抗干扰能力太差，硬件故障，多次爆IGBT。”(3)2015年4月23日上诉人客户深圳市沃特玛电池有限公司《品质异常报告书》，证明涉案产品经检测质量不合格：“刚充放电两分钟自己断开，在断开或关掉电源的情况下，如同没有关电源，多次发生火花事件”“原因是硬件质量太差”评审小组会签意见：“有安全隐患，不能满足技术要求，退货”。(4)2015年11月19日被上诉人致上诉人《140KW充馈电电源恢复方案》：“4、我方建议把电源逐台发回公司进行恢复”，证明涉案产品未能通过验收。(5)2013年12月6日深圳市沃特玛电池有限公司《退货通知函》：“我司经检测为不合格产品，己做退货处理，且退货单贵司己签收。”(6)2015年12月7日被上诉人致上诉人《“140KW充馈电电源修改方案回复”的函》：“我方建议发一台到我公司进行修改，尔后，你方人员到我�司进行验收，验收合格后付清货款，我方再到用户方一次性修改余下电源。”充分证明涉案产品未通过验收。(7)2016年4月20日被上诉人至上诉人《140KW充放电电源柜调试修改情况》，证明涉案产品多次修改，仍不合格，未通过验收。3、2014年10月25日双方签订的《产品订货合同》项下产品经检测质量不合格，未通过验收。以下证据在案佐证：(1)2015年8月14日被上诉人致上诉人《关于索赔函的回复》：“1、我方库房还有近100套。4、对于你方说的电源参数未达到你方的指标问题，其实是双方检测的方法不同。至于我方库存的近100套DCDC模块产品，我方保留自行处理的权利。”(2)2015年8月19日被上诉人致上诉人《关于索赔函的回复》：“1、我方库房还有近100套，为配合该模块电源的生产我方专门建立了一条生产线，现在已经废弃。3、对于你方说的电源参数未达到你方的指标问�，是双方检测的方法不同”。证据(1)(2)构成一条完整的证据链，充分证明涉案产品经检测质量不合格，未能通过验收。(3)以上事实，特别是被上诉人对其库存近100套产品“保留自行处理的权利”及“专门建立一条生产线，现在已经废弃”的事实，结合交易习惯，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条之规定，可推定涉案产品该检测质量不合格，未通过验收。三、本案一审原告（以下简称原告）的诉讼请求依法应予以支持。l、原告请求一审被告（以下简称被告）返还已付款918370元并赔偿利息损失，原告上述实际损失，在被告根本违约的情况下，依法应予以支持。(1)原告己付款918370元，对此，被告予以认可。(2)原告在合理期限内提出了质量异议，并要求退货、索赔。原告亦举证证明了被告交付的产品质量不合格，未经原告验收合�。(3)被告未举证证明其交付的产品质量合格，亦未举证证明其交付的产品经过原告验收合格，被告己构成根本违约。2、原告主张被告赔偿可得利益损失，依法应予以支持。(1)法律依据：《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。《买卖合同司法解释》第二十七条规定：“买卖合同当事人一方违约造成对方损失，对方主张赔偿可得利益损失的，人民法院应当根据当事人的主张，依据合同法第113条、第119条、本解释第30条、第31条等规定进行认定。”北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第19条规定，出卖人违约“导致商品房买卖合同解除，买受人要求同时赔偿房屋涨价损失和不超过己付购房款一倍损失的，可予以支持”。上海市高级人民法院《关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第6项：“对于确不能继续履行的，违约方应当赔偿因违约而给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式”。(2)事实依据：①被告是商业经验丰富的商事主体，应当预见到商事合同可能的利润和风险。其预见能力明显高于一般人的预见能力。②全案证据证明：被告明知原告定作产品的目的是转售给原告的客户深圳市沃特玛电池有限公司。③涉案两份《产品订货合同》(时间分别为：2014.10.1，2014.10.25.)，总金额分别为：96万元，425万元，合计521万：涉案三份《采购订单>（时间分别为：2014.10.13.、2014.10.15.、2014.12.26，订单金额分别为：30万元，120万元、700万元。原告转售毛利润为：700万元+150万�一（96万元+425万元）=339万元。原告完成两款产品的交付所需费用包括差旅费、人工费、安装调试费、材料费（主控板、显示屏）分别为150100元，495250元。因此，原告转售涉案产品纯利润为：339万元一（150100元+49525元）=2644650元，即原告的可得利益为2644650元。(3)相关案例支持原告的诉讼请求。①最高人民法院(2011)民二终字第55号民事判决书，上海同在国际贸易有限公司与远东电缆有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书主义原文如下：“追求商业利润是双方签订《远期商品购销合同书》的目的，双方应当获得上述商业利润并承担相应风险是由该合同的性质决定的，是双方当事人签订该合同时就预见到的。因此，远东公司应当赔偿同在公司的可得利益损失，关于可得利益的计算方法，同在公司的可得利益就是《谅解补充协议》约定的提货数额乘以合同价格与市场�格的差价。……，经计算，该部分可得利益总额约为1亿元。”②《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》45页“第三部分·条文释义”原文摘要如下：“（六）案例评析[案例]甲公司与乙公司某金属材料买卖合同纠纷案[案情概要]甲公司诉至法院，要求乙公司赔偿可得利益损失100万元（注：合同金额300万元）。一审法院支持了甲公司的诉讼请求。乙公司不服上诉，二审法院支持了一审判决。[简要评析]乙公司在与甲公司订立合同时，应当知晓其中间商身份，应当预见到自己的违约会给甲公司带来可得利益损失，故应承担赔偿责任。”综上，上诉人的诉讼请求法律依据明确，事实依据清楚，一审判决认定事实明显错误、适用法律明显错误，被上诉人根本违约事实清楚。请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。
金创立公司辩称：一审法院对举证责任的�定不正确。
誉昕公司向一审起诉请求：1、金创立公司退还预付款918370元，赔偿损失27551元（以918370元为基数，按年利率6%，自2015年8月10日暂计至2016年2月9日，后顺延计至欠款清偿之日止），并赔偿可得利益损失2644650元。
金创立公司向一审法院反诉请求：誉昕公司支付定作报酬120.5万元,并自判决之日向金创立公司支付逾期支付定作报酬的利息（以欠付报酬为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。
一审法院认定事实如下：2014年4月17日，誉昕公司（需方）与金创立公司（供方）签订《产品订货合同（合同编号JCL20140415）》，其中约定：誉昕公司向金创立公司定制15KW直流电源10台，每台1万元，外柜1台，单价0.5万元，货款总金额10.5万元；需方预付全款30%合同生效，供方完成电源生产，发货2台至需方，需方测试联调后�付全款55%，供方收到后余下的8台发货至需方，余15%质保金，45天后支付；交货日期为合同生效后，40天内交货；保修期一年，非人为故障，免费维修。2014年4月17日、7月4日，誉昕公司先后向金创立公司支付3万元、5万元。2014年7月7日，誉昕公司收到后8台直流电源，金创立公司未向誉昕公司交付合同约定的外柜。2014年10月1日，誉昕公司（需方）与金创立公司（供方）签订《产品订货合同（合同编号JCL20140910）》，其中约定：誉昕公司向金创立公司购买逆变式双向充电柜（700V/200A）10台，每台9.6万元，总价款96万元，以附件逆变式双向充电柜技术协议为设计和验收标准；供方首先安装2台，需方到供方处验收或者在具备验收条件地点验收合格后，预付供方30%货款，剩余产品在需方指定地点（深圳）安装调试验收合格后一次性支付70%货款；保修一年，一年内非人为故障，供方免费维修，保修期后，适当收取成本费，终生提供技术咨询服务。合同签订后，金创立公司交付了货物。2014年10月23日，誉昕公司向金创立公司支付货款30万元，尚欠付66万元。质保期内，誉昕公司向金创立公司对货物的质量提出异议。2014年10月25日，誉昕公司（需方）、金创立公司（供方）签订《产品订货合同（合同编号JCL20141024）》，其中约定：誉昕公司向金创立公司定制DC-
DC模块700V/20A，订购数量500台，单价0.85万元，总金额425万元；截止2014年11月10日前，完成第一次交货，交货120件，截止14年11月15日前，完成第二次交货，再交货80件，截止14年11月25日前，完成第三次交货，再交货220件，截止14年12月5日前，完成第四次交货，再交货80件；合同签订后当日内，预付款50万元，完成第一次交货时，付款50万元，完成第二次交货时，付款50万元，完成第三次�货时，付款100万元，完成第四次交货时，付款50万元，完成第四次交货时一个月内验收全部模块合格，不合格补差至全部合格，供方开具全款增值税发票给需方，需方付款80万元；完成第四次交货时六个月内，如无出现批量故障，付款45万元。合同签订后，金创立公司完成第一次交货120件，誉昕公司向金创立公司支付50万元。2015年8月10日，誉昕公司向金创立公司发出《索赔函》，认为合同编号为JCL20140910、JCL20141024项下充电柜10套、DCDC模块60套的功能、指标均不合要求，要求金创立公司退货退款计91.837元，另赔偿损失147万元。但金创立公司对誉昕公司所述质量问题未予认可。
一审法院认为：本案中，导致货物出现问题的原因不明确，货物是否符合双方约定标准不明确，经释明，誉昕公司、金创立公司均不申请进行司法鉴定（检测）。金创立公司作为涉案货物�承揽人，相对于定作人誉昕公司而言，其更知悉设备的制作工艺及相关技术参数等情况，对于质量是否符合双方约定的争议事实，其举证能力更强，所以金创立公司对该争议事实负有法律后果意义上的举证责任。结合誉昕公司与金创立公司所签合同中关于“安装调试验收合格后一次性支付70%货款”、“完成第四次交货时一个月内验收全部模块合格”等约定内容来看，在涉案货物出现的问题的原因不明确，以及质量是否符合双方约定的争议事实不明确的情形下，金创立公司主张誉昕公司支付余款，条件并未成就，不予支持。誉昕公司主张金创立公司退还预付款及赔偿损失，亦缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）安徽誉昕能源科技有限公司的本诉请求；二、驳回被告（反诉原告）成都金创立科技有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费35525元，减半收取17763元，由原告（反诉被告）安徽誉昕能源科技有限公司负担，反诉案件受理费7823元，减半收取为3912元，由被告（反诉原告）成都金创立科技有限责任公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。誉昕公司陈述案涉设备现已无法找到。
本院认为，誉昕公司与金创立公司就案涉设备定作形成了承揽合同关系。该合同关系无法定无效情形，应为合法有效。誉昕公司作为定作人在案涉合同履行完毕前可随时解除合同关系。但誉昕公司现无法提交金创立公司业已交付的设备，故其要求金创立公司返还已收设备款的上诉理由，不能成立。案涉合同誉昕公司在一审期间提交的证据，不足以证明案涉设备存在质量问题导致其合同目的不能实现，因誉昕公司现无法提交金创立公司业已交付的设备，导致无法通过司法鉴定的方式查明案涉设备质量是否符合合同约定。誉昕公司在无证据证明金创立公司构成违约的情况下，要求金创立公司赔偿货款占有损失及可得利益损失等，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，誉昕公司的上诉理由，不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13259元，由上诉人安徽誉昕能源科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钱爱民
审判员 陆文波
审判员 张 健
二〇一八年六月二十九日
书记员 於笑仙
附：相关法律条文
《中华�民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。