周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）周民终字第778号
上诉人（原审原告）刘庚，男，汉族，1955年10月25日生，住河南省郑州市金水区。
委托代理人栗奎，河南智源策律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）麒麟（周口）置业有限公司。
法定代表人戚新兰，该公司总经理。
委托代理人辛治廷，河南英伦律师事务所律师。
原审第三人河南国盛建设有限公司。
法定代表人王雪，该公司经理。
委托代理人邓伟忠，该公司员工。
上诉人刘庚因与被上诉人麒麟（周口）置业有限公司（以下简称麒麟公司）、原审第三人河南国盛建设有限公司（以下简称国盛公司）合同纠纷一案，不服川汇区人民法院（2014）川民初字第01208号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘庚的委托代理人栗奎，被上诉人麒麟（周口）置业有限公司的法定代表人戚新兰及其委托代理人辛治廷，原审第三人河南国盛建设有限公司的委托代理人邓伟忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年7月15日，河南国盛建设有限公司与麒麟（周口）置业有限公司签订建设施工合同一份，合同约定的主要内容有：1、工程名称：周口市麒麟荷花商贸广场工程B11#-B16#；2、承包范围：土建工程、水电安装工程（图纸设计的全部内容）；3、工程质量标准：合格；合同价款：每平方米460元，共7625972元。由于工程款不能按时支付，2005年9月27日，河南国盛建设有限公司向麒麟（周口）置业有限公司作出关于麒麟荷花市场B11#-B16#的报告，要求及时支付工程款。2005年10月18日，麒麟（周口）置业有限公司与刘庚签订合作协议一份，协议约定的主要内容有：1、麒麟荷花商贸广场由河南国盛建设公司施工的B11#-B16#由乙方（刘庚）出资建设，出资额约为1176万元（建筑面积19600平方，19600平方×600元／平方＝1176万元），乙方出资支付的工程款工作内容为施工图纸所有内容（其中包括原河南国盛建设有限公司签定的施工内容），如有不足，乙方自行解决；2、利益分配：乙方投资1176万元完成B11#-B16#楼的建设，享有利润400万元，其余利润归甲方（麒麟（周口）置业有限公司）所得；3、收益时间：工程竣工销售后，乙方应在2006年元月20日收回投资1176万元，并收回应得利润的50%，即200万元。剩余利润200万元半年内付清，或作为另外项目的投资。麒麟荷花商贸广场B11#-B16#于2006年12月21日经过质检部门验收合格。12月22日竣工验收备案。2008年3月19日，第三人与被告签署工程款支付证明，载明：由河南国盛建设有限公司承建的麒麟荷花商贸广场B11号楼
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B16号楼已竣工，工程款已按合同约定支付，特此证明。2009年1月17日—1月18日，第三人与被告双方就被告提出的工程决算报告互相作出回复和答复。第三人仅对决算书中人工工资和水泥及冷轧钢价格提出异议，被告未采纳。结算报告显示，工程总价款8537717.66元。被告已向第三人支付8772436.20元，其中包括电费57261.20元，税金26.4万元。另查明，在麒麟荷花商贸广场B11#-B16#的建设过程中，于2005年10月20日至2005年12月18日期间，第三人为原告出具978万元现金收据。截至2009年1月25日，麒麟（周口）置业有限公司已向河南国盛建设有限公司支付工程款8772436.20元。
原审认为：本案的焦点在于原、被告签订的合作协议是否实际履行。根据双方提交的证据显示：第一，原告刘庚于2005年10月20日至2005年12月18日共向第三人交纳材料款现金978万元，并主张工程全部完工。第二，2007年5月8日，5月9日第三人仍以工程进度为由向原告申请支付工程款。第三，2008年3月19日，被告及第三人均认为双方工程款已按合同约定进行了支付。第四，2009年1月，被告与第三人仍就对工程款决算书进行书面讨论。由以上四点可以看出，第一点与第二、三、四点之间是互相矛盾的，可以证明2005年12月18日工程并未完工，并且原告于两个月内集中支付大额现金亦无银行凭证支持其支付行为，不符合市场交易习惯。再者，对原、被告及第三人之间的资金流向，尤其是原告与第三人之间为原告履行合作协议取得工程价款的账目往来，缺乏事实依据，仅凭原告与第三人之间的口头自认，难以证明与其有利害关系的第三方（即被告）存在违约行为。综上，对于争议工程合同的履行，仍然是被告与第三人之间的建设工程合同，原告与被告之间的合作协议并未实际履行，对原告要求被告支付投资款的主张，证据不足，不予支持。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告刘庚的诉讼请求。案件受理费28400元，财产保全费5000元，共计33400元由原告刘庚负担。
上诉人不服原审判决，向本院上诉称：原审认为上诉人与被上诉人之间签订的合作协议并未实际履行及2005年12月18日工程并未完工是错误的，上诉人与被上诉人之间签订的合作协议得到了实际履行，并且2005年12月18日工程已经完工。协议书经双方盖章签字，为真实、合法、有效的合作协议。上诉人按照合同约定的内容对工程进行了投资，全部工程款都支付给了第三人河南国盛建设有限公司，此支付款项在庭审中第三人均承认收到，且第三人当庭出庭予以作证，此证据合法、客观、真实，人民法院应当予以采信，上诉人与第三人之间的账目往来及工程款支付并不缺乏事实依据。上诉人完成了工程建设内容，被上诉人即应按照合作协议的约定向上诉人支付投资款项。请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人支付投资款项270万元。
被上诉人麒麟公司答辩称，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人河南国盛建设有限公司答辩称，上诉人的上诉理由能够成立，河南国盛建设有限公司同意上诉人的上诉意见。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案为工程款纠纷，争议的焦点是刘庚以工程投资人的身份要求返还其所投资的工程款项。故核实刘庚向施工方支付工程款的方式、数额，以及刘庚如何收回投资并与麒麟公司进行结算，是认定涉案合作协议是否履行的关键。国盛公司是本案施工方，刘庚庭审认为还有其他施工方的存在，该理由并没有合同和事实依据。经过阅卷核实，刘庚所称的“其他施工方”在多份加盖国盛公司的收据中都曾经出现，说明这些“其他施工方”都在以国盛公司的名义施工，故其称还存在其他施工方的理由不能成立，本院不予支持。国盛公司作为本案的施工人，其认可截止到2005年的12月18日，刘庚共向其支付了978万元的工程款，付款方式为现金支付。但国盛公司向麒麟公司出具的建设工程付款申请却表明，国盛公司应得的工程款为9002200元，截止到2007年的1月19日，麒麟公司尚欠其工程款1693345元，涉及款项麒麟公司均持有正规付款凭证。从上述事实可以看出，国盛公司在涉案工程款具体数额的陈述上前后互不一致。故对其陈述的关于刘庚具体投资款的内容本院无法认定。再结合涉案工程的实施和开展情况进行分析，本案工程跨度周期较长，涉案金额较大，又因涉及工程的最终结算和利润分配，故各方在工程施工进度中的重大事项和活动也应有相应的书面材料予以反映。但刘庚与麒麟公司之间并没有直接的往来账目和能够反映双方相互合作的交叉证据，作为一个大型项目来说，这些疑点不能体现双方各自在投资时尽到了相当的审慎，也不符合常理。故刘庚主张麒麟公司应当向其返还投资款的上诉理由不能成立，原审不予支持并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由上诉人刘庚承担。
本判决为终审判决。
审判长 刘洪海
审判员 王久芳
审判员 张子亚
二〇一五年五月二十五日
书记员 李 涛