广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂民终8号
上诉人（一审原告）：北京华捷盛机电设备有限公司。住所地：北京市通州区马驹桥镇房辛店村委会南200米。
法定代表人：雷凤兰，董事长。
委托代理人：潘宏孙，广西源慧律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：南宁市常顺红机电设备有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市西乡塘大学东路***号广西国际商务职业技术学院图书馆楼B4。
法定代表人：陆驱，总经理。
上诉人北京华捷盛机电设备有限公司（以下简称“华捷盛公司”）因与被上诉人南宁市常顺红机电设备有限公司（以下简称“常顺红公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2015）南市民三初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月5日受理后，依法组成由审判员骆金盛担任审判长，代理审判员李成渝、覃岚参加的合议庭，于2016年3月8日公开开庭审理了本案。上诉人华捷盛公司的委托代理人潘宏孙、被上诉人常顺红公司的法定代表人陆驱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南宁市中级人民法院一审审理查明：案外人谢植亮系专利号为ＺＬ20093000××××.2、专利名称为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型I）”的外观设计专利权人，该专利申请日为2009年3月10日，授权公告日为2010年2月3日，该专利至今有效。2010年2月18日，谢植亮与华捷盛公司签订《专利独占实施许可合同》，约定谢植亮将该外观设计专利权授予华捷盛公司独占使用，每年使用费为50万元，合同有效期为8年。2014年6月20日，谢植亮出具一份《收据》，载明收到华捷盛公司交来2014年年度专利许可使用费35万元。2015年3月31日，谢植亮与华捷盛公司又签订《专利独占实施许可合同》，约定谢植亮将该外观设计专利权授予华捷盛公司独占使用，每年使用费为20万元，合同有效期为3年。2015年4月8日，谢植亮向华捷盛公司开具了收到专利许可使用费20万元的税务发票。
上述涉案外观设计专利有7幅视图，即主视图、后视图、左视图、右视图、立体图、使用状态参考图1和使用状态参考图2。使用外观设计的产品名称为“电动伸缩门（欧雷克斯豪华型I）”，简要说明为：1、本外观设计仰视图在正常使用状态及使用状态均不可见，故省略。2、本外观设计俯视图在正常状态下不可见，故省略。从该专利的各视图看，该电动伸缩门由门框机头、门框以及门框之间的门排组成。门框机头为一整体设计，呈长方形，门框机头上部为一正方形显示屏，下端为梯形（梯形两侧边为内弧形）的脚柱，脚柱下端有四对脚轮排列。门框机头顶部并排排列两片单层弧形瓦，均呈前高后低状，且有两根针尖状圆锥体支撑着每一单层弧形瓦前端，圆锥经过两个阶梯逐渐缩小至锥尖，期间穿透该弧形瓦，两根圆锥与弧形瓦上端、下端围成“口”状中空。门框呈长方体，门框顶部为一片单层弧形瓦，外观形状与门框机头顶的弧形瓦形状相同，门框下端为梯形（梯形两侧边为内弧形）的脚柱，脚柱下端有两对脚轮。门排顶端呈针尖状圆锥体，每排门排下端有一对脚轮；每排门排前部有“V”型装饰带。
2015年1月15日，谢植亮的委托代理人马键红向广东省广州市广州公证处申请对其进入常顺红公司网站（网址：http//www.nn-
csh.com）浏览并打印相关网页的过程进行保全证据公证。公证员吴庆丰与工作人员岑迪康于2015年1月15日在广州公证处，对马键红使用公证处计算机及网络设备连接互联网，浏览并打印相关网页的过程进行了现场监督。马键红的操作步骤如下：一、打开网页浏览器，进入空白页；二、在地址栏中输入网址：http//www.nn-
csh.com，进入该网站首页，浏览并打印计算机显示器显示内容（第1-2页）；三、点击该页面“产品中心”链接进入相关页面，浏览并打印计算机显示器显示内容（第3-6页）；四、点击该页面“豪华铝材电动门系列”链接进入相关网页，浏览并打印计算机显示器显示内容（第7-10页）；五、分别点击该页面“大展鸿图C”、“大展鸿图B”、“大展鸿图”链接进入相关网页，浏览并打印计算机显示器显示内容（第11-16页）；六、返回网站首页，点击该网页“联系我们”链接进入相关页面，浏览并打印计算机显示器显示内容（第17-18页）。广东省广州市广州公证处对上述公证过程出具了（2015）粤广广州第009439号公证书。
华捷盛公司在本案中指控常顺红公司在其网站上展示的型号为大展鸿图B-（B007）的电动伸缩门侵犯其涉案外观设计专利权。常顺红公司在其网站展示的大展鸿图B-（B007）电动伸缩门系侧面照。被诉侵权外观设计与涉案专利外观设计的使用状态参考图相比，两者主要区别在于：1、涉案专利外观设计的机头正面上有“V”型图案，而被诉侵权外观设计没有；2、涉案专利外观设计的每排门排前部有“V”型装饰带，而被诉侵权外观设计则没有。除上述区别外，两者其他设计基本相同。
另查明，常顺红公司成立于2014年6月4日，经营范围包括销售防盗门、电动伸缩门、停车场管理系统、LED广告显示屏、不锈钢制品等，注册资本为100万元。
还查明，华捷盛公司为本案诉讼支出公证费220元。
南宁市中级人民法院认为：华捷盛公司经涉案外观设计专利的专利权人谢植亮的许可独占使用涉案专利，并得到其授权有权就他人未经许可实施其专利的行为提起诉讼，故华捷盛公司对涉案专利享有的独占许可权益应受法律保护，其有权对侵害涉案专利权的行为提起诉讼。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”根据上述规定，外观设计侵权与否的判定，应当首先审查被诉侵权产品与专利产品是否属于同类产品。同时，以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，判定被诉侵权设计与专利外观设计是否构成相同或相近似。
本案被诉侵权产品与专利产品均是电动伸缩门的外观设计，用途相同，属于同类产品。但从本案现有证据看，被诉侵权外观设计没有落入涉案外观设计专利权的保护范围，理由为：其一，华捷盛公司仅提供了被诉侵权外观设计的侧面观察图片，未能提供被诉侵权外观设计的各视图图片，无法将被诉侵权设计与涉案专利外观设计的各视图进行比对。其二，即使将被诉侵权设计与涉案专利外观设计相比对，两者在机头、门框、门排以及机头顶部和门框顶部的弧形瓦造型的设计上均相同或者相似，但在门排上的“V”型装饰带上不相同或者不相似。即涉案外专利外观设计每排门排前部有“V”型装饰带，而被诉侵权产品没有类似装饰带。作为电动伸缩门的外观设计，相对于其他部位而言，门排上的造型、机头及门框顶部的形状设计，是最显著的设计特征。以一般消费者的观察视角，观察电动伸缩门，最容易也最能留有视觉感受的亦是门排上的造型、机头及门框顶部的形状设计。本案被诉侵权设计与涉案专利外观设计在门排上的造型的形状设计上存在明显不同，特别是门排上的“V”型装饰带处于整个设计的最为瞩目的位置，这些不同对电动伸缩门的整体视觉效果产生了实质性差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，是可以将两者区别开来的。因此，被诉侵权设计与涉案专利外观设计不相同也不相近似，没有落入涉案外观设计专利的保护范围。
二、关于本案的其他问题。鉴于本案被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，华捷盛公司主张被告构成侵权并承担侵权责任缺乏事实和法律依据，不予支持。对本案的其他争议焦点问题不再评述。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释[2009]21号）第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回华捷盛公司的诉讼请求。案件受理费1300元，由华捷盛公司负担。
上诉人华捷盛公司不服一审判决，被上诉人常顺红公司在网上展示的被诉侵权设计与华捷盛公司的涉案外观设计专利相近似，落入了涉案专利的保护范围，将两者进行比对，可以看出驱动部、门排系统、门排立柱、门头、踢脚、滚轮部分一样，两者在关闭状态的形状也是一样的，两者唯一不同点是涉案外观专利的门排上具有“V”字型的加强系统设计，而被诉侵权设计没有。常顺红公司制造并在网上发布侵权图片的行为，已经构成销售、许诺销售的专利侵权行为。因此，被上诉人常顺红公司应承担侵权责任，请求本院撤销（2015）南市民三初字第143号民事判决，判令常顺红公司立即停止销售、许诺销售侵权产品[型号：大展鸿图B-（B007）]的行为，删除侵权宣传网页；判令常顺红公司赔偿华捷盛公司经济损失5万元及为制止侵权行为所支付的合理开支合计1万元；本案的一审、二审诉讼费由常顺红公司负担。
被上诉人常顺红公司答辩称：一审判决公正，请求维持一审判决。
各方当事人在二审过程中均未提交新证据。
二审经审理查明：一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：一、常顺红公司在网站上所做的电动伸缩门宣传是否侵害了华捷盛公司的涉案外观设计专利权；二、华捷盛公司请求常顺红公司承担侵权赔偿责任是否有事实和法律依据。双方当事人对上述争议焦点无异议。
本院认为：关于常顺红公司在网站上所做的电动伸缩门宣传是否侵害了华捷盛公司的涉案外观设计专利权的问题。在一审查明事实中，已明确，经过比对，被诉侵权的常顺红公司在网站上所做宣传的电动伸缩门外观设计，与华捷盛公司主张权利的外观设计有两点主要区别：1、涉案专利外观设计的机头正面上有“V”型图案，而被诉侵权外观设计没有；2、涉案专利外观设计的每排门排前部有“V”型装饰带，而被诉侵权外观设计则没有。华捷盛公司外观设计专利的每排门排上均有“V”形装饰带，当电动伸缩门处于使用伸展状态时，该“V”型装饰带占据两端门框柱之间整个门排的主要空间，当电动伸缩门呈收缩状态时，该“V”型装饰带遮挡其后的门排柱，在两个门框柱之间的整个门排空间只看到两翼因收缩基本呈垂直并列状的该“V”型装饰带，这是给一般消费者整体视觉冲击效果最明显的部分，而被诉侵权设计则没有，一般消费者完全可以凭此实质性差异将两者区分。相对于整个电动伸缩门的空间体积，门排占据主要的视觉空间，机头及门框柱上的造型即使相同或相似，但占据视觉空间较小，不影响一般公众因涉案外观设计专利每个门排上巨大的“V”型装饰带带来的整体视觉效果，而将其与被诉侵权产品外观区分开来。况且，在除门排之外整个电动伸缩门最醒目的机头部分正面，涉案外观设计专利有明显的“V”型标志，而被诉侵权产品外观相同部分则没有，进一步加强了二者观感上的差异。因此，一审判决确认两者既不相同也不近似是正确的，常顺红公司在网站上所做电动伸缩门宣传的外观设计没有落入华捷盛公司主张权利的外观设计专利保护范围，华捷盛公司的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。华捷盛公司请求撤销一审判决，判令常顺红公司承担侵权赔偿责任也由此缺乏事实依据，亦不能得到支持。
综上，华捷盛公司上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1300元，由北京华捷盛机电设备有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆金盛
代理审判员 李成渝
代理审判员 覃 岚
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 陈雪娇