吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉01民初608号原告：中航长城万鼎工程建设有限公司，住所地北海市广东路豪门圆三号。法定代表人：韩炳生，公司经理。委托诉讼代理人：马金华，公司职员。委托诉讼代理人：程国庆，长春市维正法律服务所法律工作者。被告：长春市盛赢房地产开发有限公司，住所地长春市绿园区春郊路3号。法定代表人：龚云秀，经理。委托诉讼代理人：姜秋泉，吉林行远律师事务所律师。被告：吉林省泽源建筑装饰工程有限公司，住所地长春市宽城区青年路3777号富贵大饭店二楼2777号房。法定代表人：尹剑锋，经理。委托诉讼代理人：刘英豪，公司职员。第三人：卢振伟，男，1973年9月15日生，汉族，住吉林省大安市太山镇巨宝村巨宝山屯。原中航长城万鼎工程建设有限公司（以下简万鼎公司）与被告长春市盛赢房地产开发有限公司（以下简称盛赢公司）、吉林省泽源建筑装饰工程有限公司（以下简称泽源公司）及第三人卢振伟装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年6月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告万鼎公司委托代理人马金华、程国庆，被告盛赢公司委托代理人姜秋泉，被告泽源公司法定代表人尹剑锋到庭参加诉讼，第三人卢振伟经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。原告万鼎公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付工程款16907668元（不包含2015年9、10月的工程量造价）及利息（以14420992元为基数，自2015年10月18日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计息）；2、判令二被告给付违约金432629.7元（自2015年10月18日起按日千分之一计算逾期付款违约金，计算30天）；诉讼费由二被告负担。事实和理由：2014年7月20日万鼎公司与盛赢公司签订《大汉宫装饰装修工程施工合同》约定万鼎公司以包工包料的方式为盛赢公司发包的大汉宫国际酒店进行室内装饰装修，工期为2014年7月31日至2015年10月31日止，如盛赢公司不能按时支付进度款、完工结算，每延误一日应向万鼎公司支付迟延部分工程款千分之一的违约金。2014年7月26日盛赢公司与泽源公司签订委托书，委托泽源公司全权处理大汉宫国际酒店装修装潢、招投标及结算事宜。2014年7月30日，泽源公司向万鼎公司发出《进场通知书》，要求万鼎公司一周内进场施工，2014年7月31日万鼎公司进入场地开始施工至2015年9月11日，万鼎公司已完成价值38940992元的装修工程，被告盛赢公司经理代洪峰及泽源公司经理衣红亮在《投标总价书》上予以签字确认，截止到2015年11月1日，盛赢公司已给付万鼎公司价值22033324元的房屋以抵顶所欠的装修工程款，盛赢公司尚欠万鼎公司2015年8月前的装修款16907668元，此后万鼎公司多次与盛赢公司协商给付工程款事宜，均未达一致，故诉至法院要求盛赢公司、泽源公司承担给付责任。盛赢公司答辩认为：依据2014年7月签订的装修施工合同，此工程原告万鼎公司及实际施工人卢振伟采用大包，即包工包料。整个大汉宫酒店共10层，卢振伟仅完成1至4层的将近50%工程量，不知去向，已经构成违约。此外，按照合同约定，原告的工程款全部采用以房屋抵付工程款。卢振伟在施工期间，陆续在“金都小镇”、“四间新村”、“凤凰城”、“上台花园”共开出25860696元价值房屋，绝大多数已出售并更名到他人名下。另外，卢振伟未按时支付工人工资，导致农民工多次上访，盛赢公司迫于政府压力，无奈替卢振伟支付了5160901元工人工资（以房屋抵款方式）。按照卢振伟已完成的工程量，结合我公司委托长春市泽业工程预算有限公司的审计，我公司现已超付工程款7535321元。2、按照合同约定，此工程款结算方式为清单报价，以双方审核额度为准，按审计总额下浮10%作为工程总造价，执行吉林省最新预算标准，材料款计算不超市场价。由于卢振伟中途停工，不知去向，没有提供全套竣工图纸，双方结算依据不具备，无法审计确定工程款。3、原告起诉提及的所谓“投标总价书”，是工程阶段中，卢振伟为了让我公司开具房屋的临时凭证，不是双方确认的工程款数量，该书证也提到临时工程量最终需要审计，开具房屋申请表也明确1200万房屋为暂借房屋，以实际结算为准。原告将上述书证错误理解为结算凭据。4、本案中我公司没有违约，相反原告及实际施工人卢振伟违约，给我公司造成了极坏影响及损失。中途停工，不交付施工图纸，造成农民工上访等，我公司保留要求原告赔偿损失的权利。泽源公司答辩意见同盛赢公司。卢振伟未出庭亦未提交书面答辩意见。原告万鼎公司为证实其主张向本院提供证据如下：证据1：授权委托书及卢振伟的身份证复印件各一份，证明：万鼎公司于2014年7月20日授权卢振伟全面负责大汉宫国际酒店装饰工程的合同签订、施工、管理、结算事务，代表人卢振伟无转委托权。胜赢公司质证意见：对真实性无异议，但卢振伟是项目负责人也是实际施工人。泽源公司质证意见：对该份证据无异议。证据2：装饰装修工程施工合同书一份（共15页），证明：原告万鼎公司与胜赢公司于2014年7月26日签订了《大汉宫装饰装修合同》。该合同对装修工程的地点、范围、施工工期、工程验收、工程款结算方式以及违约责任都做了明确约定。胜赢公司质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议，原告及卢振伟未按合同约定全面履行义务，包括施工时间、施工面积。泽源公司质证意见：同胜赢公司的质证意见。证据3：授权委托书一份，证明：胜赢公司委托泽源公司全权处理大汉宫国际酒店装饰装潢、招投标及结算事宜。授权委托的起止时间为自2014年7月26日起至大汉宫国际酒店正式营业止。胜赢公司质证意见：对真实性无异议，泽源公司是双方认可的专业装饰公司，在合同上也有体现。但在实际施工过程中，卢振伟并未给泽源公司提供包括施工图纸及施工方案在内的任何资料。卢振伟委托三位中间人进行了施工管理及索要工程款等事宜，泽源公司并未实际参与酒店的装修任何工作。泽源公司质证意见同胜赢公司意见。证据4：进场通知书一份，证明：泽源公司于2014年7月30日向原告发出进场通知，要求原告在一周内进场施工。胜赢公司质证意见：对真实性无异议，卢振伟确实对大汉宫酒店进行了部分装修，但工程款并没有最后决算。按合同约定，需要对全部过程量进行审计，最后确定工程款。泽源公司质证意见同胜赢公司质证意见。证据5：投标总价单（工程确认单）5份，分别为2014年12月22日的947897元（明细清单6页）、2159153元（明细清单7页）、3595752元（明细清单8页）、15913300元（明细清单22页）和2015年8月28日的16324890元（明细清单44页）（被告同意暂借原告1200万元即2015已完工程量请款单）。证明：截止到2015年8月25日，原告已完成装修工程量价值（947897元+2159153元+3595752元+15913300元+16324890元）38940992元；二被告已确认应向原告支付工程款34616102元。胜赢公司质证意见：真实性有异议，投标总价不是最终的结算书，卢振伟为了阶段性向胜赢公司索要房屋抵工程款，自己编制的工程进度，其中，在工程名称栏中，已明确写明“工程签证预算”和“进度”字样。此外，卢振伟私刻大汉宫国际酒店装修工程项目部章，对泽源公司的项目章还出现了错误，与泽源公司工商注册登记的名称不符。签字人除卢振伟外，其他人既不是胜赢公司的人员，也不是泽源公司的人，而是卢振伟委托的中间人代为签字，即使是中间人代签也要求工程部对已完工程量进行准确核准及审计公司进行审计，无重复工作量后，再由胜赢公司进行付款，工程明细是卢振伟自己编织的，没有得到发包单位任何人员的确认。关于请款单，发包方董事长签字中明确写的是暂借给卢振伟价值1200万元的房子抵工程款，最后以实际结算为准，也说明，该工程未实际审计和结算，同时要求中间人张德源把关。现公司经过初步审核，认为先前支付的房屋已足以支付卢振伟的工程款，经公司会计审核，已初步认定冒账。泽源公司质证意见同胜赢公司意见。证据6：以房顶账工程款明细一份（复印件，原件在被告手中）。证明：二被告依据衣红亮、代洪峰签字确认的工程量，用47套房屋抵顶原告工程款24520000元，另有工人工资860万元由被告直接将房屋支付给工人，其中期房尚未建筑的是980万元，尚欠原告工程款14420992元。胜赢公司质证意见：真实性有异议，根据卢振伟的申请，在工程未竣工和审计的决算的情况下，预付卢振伟工程款总计31021615元，其中，有直接开付给卢振伟本人的，还有的支付给告状的农民工，具体明细和证据由我方举证时出具。对原告提供的该以房顶账工程款明细的真实性不予认可，如我方支付原告工程款应有卢振伟和卢振伟授权的刘英豪签字。泽源公司质证意见同胜赢公司意见。证据7：电话录音一份（卢振伟与张德源），证明：工程延期是由于盛赢公司对外发包的外委工程拖延导致原告不能正常施工，工期延期应由盛赢公司自行承担。胜赢公司质证意见：真实性有异议，手机号码机主是谁无法确定。关于谈话内容与我方无关，张德源不是胜赢公司的代表，也不是泽源公司的代表，卢振伟与中间人之间的对话，不能直接反映出被告的行为。泽源公司质证意见同胜赢公司意见。盛赢公司为证实其主张向法庭提供证据如下：证据1：大汉宫装饰装修工程施工合同，证明：1、装饰装修面积为4万平方米，共10层。卢振伟只施工了1至4层的约50%；还不包括空调、水暖、消防部分，由于原告（卢振伟）中途停止施工，联系不上，后由其他队伍进行施工。2、合同明确约定工程款的结算方式为：工程报价单为清单报价，以双方审核额度为准，按审核总额下浮10%作为工程总造价，执行吉林省最新预算标准，材料款计算不超市场价，由于卢振伟中途停工，人不知去向，没有竣工，没有提供全套竣工图纸，双方结算及施工依据不具备，没有审计确认工程量及工程款。3、乙方（原告、卢振伟）应及时发放农民工工资，如因乙方原因出现上访事件，按发生额度的二倍给付甲方（被告）违约金或停止本合同，按清包（人工费）结算。现卢振伟已出现拖欠农民工工资，导致农民工上访，政府相关部门找到被告，被告无奈支付5160919元农民工工资，按合同约定，应按清包结算工程款。万鼎公司质证认为：对真实性无异议，证明问题有异议。对装修面积无异议，确实约定了4万平米，以最终结算为准，但是合同没有约定层数，也没有约定10层，卢振伟确实干了1-4层，确实没有干完，但是没干完的原因是因为盛赢公司没有按时支付工程款，导致卢振伟不能给工人开资，所以没干完，盛赢公司给付的980万元的房屋是期房，到现在也没有建，原告根本不能继续施工。盛赢公司称给万鼎公司垫付农民工工资，此事没有卢振伟签字，卢振伟也不知情。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据2：法定代表人授权书（2014年7月22日），证明：原告万鼎公司及法人韩炳生授权卢振伟（实际施工人，原告公司授权代表、项目负责人）参与大汉宫酒店装修工程的投标活动、代表万鼎公司全权处理与该项目有关的一切事务。万鼎公司对该证据真实性及证明问题无异议。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据3：授权委托书，证明：原告公司授权卢振伟作为大汉宫酒店项目负责人，全面负责该项目工程的合同签订、施工、管理、结算。期限自2014年7月20日至此工程结算完毕止。万鼎公司对该证据真实性及证明问题无异议。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据4：授权委托书（2014年10月25日），证明：卢振伟委托刘英豪作为以房顶付工程款的代理人，代表卢振伟办理以房顶付工程款的事宜。万鼎公司对该证据真实性及证明问题无异议。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据5：大汉宫酒店装饰工程管理方案，证明：盛赢公司委托泽源公司对酒店工程进行管理。泽源公司要求暂借房屋（予顶工程款）需经三方签字、盖章。万鼎公司质证意见：对真实性没有异议，与我方无关。因我方对该方案并不知情，是泽源公司出具给胜赢公司的，我方不知情。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据6：授权委托书（2014年11月18日），证明：为保证大汉宫酒店装修工程进度、质量、结算合理，泽源公司委托王晓波与被告公司王羽泽、姜克修、姜彬作为该酒店装修工程部成员。万鼎公司质证意见：对真实性有异议，因我方没见过。我方不知情，且我方在工程结算时都是与衣红亮和代洪峰进行结算，被告也是依据衣红亮、代洪峰出具的结算意见给付我方工程款。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据7：授权委托书(2014年11月18日)，证明：被告公司委托王羽泽、姜克修、姜彬作为该酒店装修工程部成员，目的同上。万鼎公司质证意见同证据6质证意见。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据8、盛赢公司向卢振伟开具房屋明细，已抵付工程款31021615元。万鼎公司质证意见：真实性有异议，证明问题有异议，盛赢公司仅支付价值1580万元房屋，还有980万元期房，抵顶工人工资一事我方不知情。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据9、承诺书，证明：卢振伟承诺农民工不上访、不告状，工资以房屋抵顶，但最后没有落实，农民工上访，盛赢公司被迫支付农民工工资。万鼎公司质证意见：对真实性无异议，对证明问题有异议，卢振伟承诺以房屋的形式支付工程款，前提是盛赢公司需交付房屋，现盛赢公司未足额交付房屋。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据10、申请书，证明：卢振伟承诺给中间人代洪峰、衣红亮、张德源每人一套房屋，卢振伟失联后，三人要求盛赢公司给付房屋。万鼎公司质证意见：该证据与本案无关。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据11、情况说明，证明：泽源公司没有大汉宫酒店项目章。万鼎公司质证意见：真实性无异议，证明内容有异议，盛赢公司依据衣红亮、代洪峰签字确认向万鼎公司支付房屋，并非依据公章。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。证据12、装饰审计卷，证明：万鼎公司、卢振伟实际完工造价为23486295元。万鼎公司质证意见:真实性有异议，证明问题有异议，系盛赢公司单方制作。泽源公司对该证据真实性及证明问题无异议。泽源公司未向法庭提交证据。卢振伟未交法庭提交证据，在庭前会议中，卢振伟表示对本案证据的质证意见同万鼎公司一致。根据各方的举证、质证及本院认证，本院认定的案件事实如下：万鼎公司作为承包人与发包人盛赢公司于2014年7月签订《装饰装修工程施工合同》，主要约定：1、工程名称为大汉宫国际酒店装修工程，工程内容为室内装饰装修工程，承包范围为除大理石、电梯外地酒店全部室内装修，承包方式包工包料，施工面积约4万平（以双方最终结算为准），开工日期为2014年7月31日至2015年10月31日止。2、工程报价单为清单报价，以双方审核额度为准，按审核总额下浮10%作为工程总造价。执行吉林省最新预算标准（材料款计算不超市场价），工程价款以双方审核为准。全部工程款用房屋抵付，开工前双方将抵付的房屋价格商定，一次性定死，现行确定房源，以立体砍块方式给付，指定的房源盛赢公司不得预售，以合同签订时的工程量清单确认工程进度造价，按工程量进度拨付等价房屋。3、万鼎公司应在每月20日前向盛赢公司提交已完工程量、进场材料报告及相关质量验收记录，盛赢公司应在3日内会同万鼎公司核实计量并检验工程质量，核实后2日内按90%拨付工程款，万鼎公司无故不参加计量及质量验收，盛赢公司视为有效并作为工程款支付依据，盛赢公司十日内不核准视为所报金额有效，万鼎公司第一时间通知盛赢公司验收。工程进度款付至工程总价的90%时停止支付，尾款的10%作为工程质保金，在满1年后如无质量问题，则无息返还给万鼎公司，如有质量问题，盛赢公司有权扣减质保金作为赔偿或维修费，质保金不足的万鼎公司应当补足。签订合同后卢振伟进场施工，施工了大汉宫国际酒店装修工程1-4层的部分工程。2014年12月25日卢振伟向盛赢公司出具《授权委托书》，内容为：我卢振伟系大汉宫国际大酒店装饰工程项目负责人，现授权委托刘英豪为我项目用房顶付工程款事宜的代理人，以本人的名义参加以房顶付工程款的事项洽谈和选房登记。代理人在办理、谈判过程中所签署的一切文件与之有关的一切事务和选定的房源，我均予以认可。代表人无转委权，特此委托。期限自2014年10月25日至以房顶付工程款办理完为止。盛赢公司于2014年7月26日向万鼎公司出具《委托书》，内容为：盛赢公司委托泽源公司，全权处理大汉宫国际酒店装潢、招投标及结算事宜。以上委托自2014年7月26日始至大汉宫国际酒店正式营业止。万鼎公司认可第三人卢振伟借用其资质与盛赢公司签订《装饰装修工程施工合同》，卢振伟系案涉工程实际施工人，盛赢公司亦认可卢振伟实际施工人身份。卢振伟于2014年8月进场施工，2015年11月停工，完成1-4层部分装修工程，双方之间工程款支付方式为以房抵顶工程款，万鼎公司、卢振伟认可收到房屋49套，分别是：“四间新村”4套（502、503、602、603）、“金都小镇”21套（B02栋：2407、2408、2601、1205、1305、2302、2303、2507、2508、2602、2701、2702；A10栋：201、802、1401；B06栋：1001、1901、2202、2203、2306、2407）、“金鼎凤凰城”21套（B5栋501、1107、407、906、902、1307、1407；B2栋607、1201、1001、1107、1007、1401、1005、1305、1003；B3栋1202、1002、1302、1301、1501）、“上台花园”3套（B15栋2101、2109、1409）。上述49套房屋，万鼎公司、卢振伟、盛赢公司、泽源公司认可抵顶工程款金额为22033324元。本次诉讼万鼎公司向盛赢公司主张的是截止至2015年8月份的工程款。盛赢公司主张除上述49套房屋外，另有15套房屋已抵顶给卢振伟，分别为:“四间新村”10套（28栋104、302、504、505、506、604、401、601、605、606）、金都小镇5套（B6栋906、1006、1007、1008、2606）。其中，“四间新村”的6套房屋（28栋104、302、504、505、506、604）因卢振伟与案外人经济纠纷被法院查封（该6套房屋对应抵顶工程款2357660元），剩余4套（28栋401、601、605、606）卢振伟已签订抵顶工程款手续；金都小镇的4套（B6栋906、1006、1007、1008）已交付卢振伟水暖工人姚力军，剩余2606卢振伟也已签订抵顶工程款手续。针对盛赢公司提出的该15套房屋问题，万鼎公司、卢振伟认可被法院查封6套房屋的现状，但对给付姚力军的房屋不予认可，对“四间新村”28栋401、601、605、606以及金都小镇B6栋2606表示没有收到房屋。万鼎公司提供5份投标总价单主张截止2015年8月25日万鼎公司、卢振伟已完工程造价38940992元，其中2014年12月22日编制的947897元投标总价单、15913300元投标总价单上有衣红亮签字并写明“数量准确，同意付款”；2014年12月22日编制的2159153元投标总价单上有代洪峰签字；2015年8月28日编制的16324890元投标总价单上有衣红亮签字并写明“请工程部对已完工程量进行准确核准及审计公司进行审计，无重复工作量后付款”。盛赢公司对该5份投标总价单真实性不予认可。经本院释明后，万鼎公司对其已完工程量造价不申请鉴定。本院认为：一、案涉2014年7月《大汉宫装饰装修工程施工合同》系没有资质的实际施工人卢振伟借用万鼎公司名义与盛赢公司签订，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应认定为无效合同。二、万鼎公司作为案涉无效施工合同的承包单位，有权要求盛赢公司承担折价补偿支付在建工程工程款的责任，但万鼎公司须对其已完工程量造价负有举证责任。万鼎公司主张其已完工程量造价为38940992元，仅能提供五份投标总价单来证实其主张，该五份投标总价单既没有盛赢公司盖章也没有盛赢公司授权人签字，且2015年8月28日投标总价单中写明需要工程量核准审计才能付款，万鼎公司以该五份投标造价单作为其已完工程量造价的依据，明显证据不足。反观盛赢公司提供的审计报告显示万鼎公司已完工程量造价23486295元，盛赢公司主张扣除无争议的49套房屋（抵顶工程款22033324）以及法院查封的6套房屋（抵顶工程款2357660元）外，其已超付工程款。在本院向万鼎公司释明其五份投标总价单存在证据不足的风险后，万鼎公司仍坚持表示对已完工程量造价不申请鉴定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，万鼎公司作为对已完工程量造价负有举证责任的当事人，提供的证据不足以证明其主张，应承担举证不利的后果，其不能对盛赢公司是否拖欠其工程款提供充分证据，故本院对其要求盛赢公司、泽源公司支付欠付的工程款及利息、逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：驳回原告中航长城万鼎工程建设有限公司的诉讼请求。案件受理费123147元，由原告中航长城万鼎工程建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审 判 长  李 迪代理审判员  贺银婷人民陪审员  白 勇二〇一七年一月九日书 记 员  张维峰