金华市婺城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金婺行初字第95号
原告金华市沁园村一期业主委员会（以下简称沁园村一期业委会），住所地金华市八一北街960号。
负责人杨志强，主任。
原告金华市沁园村二期业主委员会（以下简称沁园村二期业委会），住所地金华市八一北街960号。
负责人胡素芳，主任。
两原告共同委托代理人张元江，北京在明律师事务所律师。
被告金华市住房与城乡建设局（以下简称金华住建局），住所地金华市双龙南街801号西辅楼3号楼3楼。
法定代表人郭慧强，局长。
出庭负责人梅文斌，副局长。
委托代理人吴军峰，该局政策法规处处长。
委托代理人戴根秀，浙江金ＸＸ律师事务所律师。
第三人金华市城建发展控股有限公司（以下简称金华城建控股公司），住所地金华市宾虹路置信大厦1201–1202室。
法定代表人徐雨光，董事长。
委托代理人张蕾，浙江铭瑞律师事务所律师。
原告沁园村一期业委会、沁园村二期业委会诉被告金华住建局建筑工程施工行政许可一案，于2015年5月29日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，因金华城建控股公司与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼，于同年7月27日公开开庭进行了审理。原告沁园村一期业委会负责人杨志强、沁园村二期业委会负责人胡素芳及两原告共同委托代理人张元江，被告金华住建局的出庭负责人梅文斌、委托代理人吴军峰、戴根秀，第三人金华城建控股公司的委托代理人张蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沁园村一期业委会、沁园村二期业委会起诉称：2015年3月，沁园村所在小区业主发现在小区门前有人正进行施工，但未出示建筑工程施工许可证。原告小区业主通过信访形式，得到被告为金华城建控股公司颁发建筑工程施工许可证。原告认为，原告小区土地系出让所得，产权属于全体业主，被告未经法定程序，未经征收，未经补偿，未经土地验收，未经土地出让，被告允许他人施工的行为违法，应当撤销。原告请求法院：确认被告为金华城建控股公司颁发的编号330700201503230202建筑工程施工许可证违法，并予以撤销。
原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.国有土地使用证3份，证明金华市汇丰房地产开发有限公司取得了土地开发权利；2.金华市规划设计条件1份，证明土地性质是商住综合楼；3.小区总平面图1份，证明涉案小区的总体面积和范围，被告颁发建筑工程施工许可证的位置；4.段洪斌房产证、土地证、商品房销售合同各1份，证明该小区的土地进行了分割。
被告金华住建局答辩称：1.沁园村一、二期业委会不具有原告主体资格。原告小区土地未登记在沁园村一期业委会、沁园村二期业委会名下，原告不是本案建筑工程施工许可证的利害关系人。2.被告作出的建筑工程施工许可证，符合《建筑工程许可管理办法》相关规定。被告请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.建筑工程施工许可申请表、工程简要说明各1份，证明许可程序合法；2.金华城建控股公司营业执照1份，证明申请人主体资格合法；3.2015年3月20日金华市国土资源局情况说明、金华市科信房地产开发有限公司复函、国有土地使用权出让合同（金市地让同（1997）第224号）各1份，证明原告主体不合格，施工许可符合《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款（一）项条件；4.金发改基综（2014）240号批复1份，证明八一北街优化工程经发改委立项；5.建设工程规划许可证（建字第330700201510002号），证明该许可符合《建设工程施工许可管理办法》第四条第一款（二）项条件；6.浙江宁远建设有限公司中标通知书、工商变更登记情况、浙江鸿旭园林建设有限公司资质证书、营业执照、浙江省建设工程施工合同备案表（2015-0005）、建设工程施工合同各1份，证明该许可符合《建设工程施工许可管理办法》第四条第一款（四）项条件；7.房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书（编号2014LYSZ0031）证明该许可符合《建设工程施工许可管理办法》第四条第一款（五）项条件；8.施工组织设计报审表、施工组织设计审批表、金华市八一北街优化工程（丰亭路至环城北路）施工组织设计、建设工程项目安全监督备案表（编号2015010008）、安全生产许可证（浙JZ安许证字（2005）070278-6／5）、金华市建设工程质量监督登记表各1份（201501012），证明该许可符合《建设工程施工许可管理办法》第四条第一款（六）项条件；9.建设工程委托监理合同1份，证明该许可符合《建设工程施工许可管理》第四条第一款（七）项条件；10.金华市财政局关于下达市本级2014年政府投资预算的通知（金市财建（2014）238号），证明该许可符合《建设工程施工许可管理》第四条第一款（八）项条件；11.未拖欠施工单位工程款的承诺书、金华市区建设工程项目保障职工工资支付承诺书、金华住建局民工工资保证金缴纳证明各1份，证明该工程符合民工工资的有关条件；12.编号300700201503230202建筑工程施工许可证1份，证明形式合法；13.《建筑工程施工许可管理办法》，证明被告许可的依据合法。
第三人金华城建控股公司陈述称：1.第三人同意被告的答辩意见。2.第三人根据相关规定，向被告提交相关申请材料。根据《建筑工程施工许可管理办法》规定，只要第三人所提交的申请材料经过核实，符合的，应该发放许可证。第三人请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提交证据。
在审理过程中，本院依法组织到庭当事人的代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下：
1.对被告证据1，第三人无异议。原告提出：申请主体错误；本案第三人与涉案土地之间没有任何关系，其没有合法的土地使用权；既然没有使用权，所以申请是错误的；浙江鸿旭园林建设有限公司与浙江宁远建设有限公司无任何关系。被告解释：申请人应当是本案第三人，是根据发改委相关文件及金华市规划局颁发的规划许可证，本案申请人主体明确，不存在任何问题；两公司是名称变更关系。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
2.对被告证据2，第三人无异议。原告提出：只能证明第三人进行过工商登记，无法证明本案的合法主体。经查：原告异议部分成立。本院确认其证明力。
3.对被告证据3，第三人无异议。原告提出：①国土局的情况说明记录不真实，该土地属于全体业主，不属于第三人的绿化带和停车位用地；《中华人民共和国物权法》第73条规定，该区域属于全体业主共同共有的土地使用权；本案第三人未拥有合法使用权；②科信房地产公司的复函也是错误的；③对出让合同的真实性无异议，对关联性有异议；合同第11条，证明该土地属于全体业主共同所有，在相关单位使用时应作出法定程序、给予相应补偿；第三人未取得该土地的合法使用权；因此，被告颁发建筑工程施工许可证是错误的；《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款不符合本案条件。被告解释：该土地使用权不是登记在该小区全体业主名下，而是登记在科信（原汇丰）房地产公司名下；所以，原告主体不适格。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
4.对被告证据4，第三人无异议。原告提出：第三人对该土地未取得合法使用权，所以，该立项的主体错误，立项不合法。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
5.对被告证据5，第三人无异议。原告提出：涉案土地与第三人无关，故颁发许可证错误。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
6.对被告证据6，第三人无异议。原告提出：质证意见同证据5；鸿旭公司与宁远公司无关，变更登记是2011年11月28日从宁远公司变更为鸿旭公司，但中标是2014年12月12日，说明是先变更后中标；在已更名的情况下，还以宁远公司进行投标，是错误的；本案与鸿旭公司无关，所以备案表错误，建设施工合同也无效。经查：原告异议部分成立（宁远公司更名时间是2014年11月28日）。本院确认其部分证明力。
7.对被告证据7，第三人无异议。原告提出：合格证书无效，第三人没有权利进行发包；因为原告涉及的小区已进行过规划设计，在没有改变规划前，不能重新设计。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
8.对被告证据8，第三人无异议。原告提出：所涉文件没有证据证明符合金华市总体规划设计，无法证明合法性。经查：原告异议部分成立。本院确认部分证明力。
9.对被告证据9，第三人无异议。原告提出：与本案第三人无关，所以该合同无效。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
10.对被告证据10，第三人无异议。原告提出：与本案无关，该文件是无效的。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
11.对被告证据11，第三人无异议。原告提出：与本案第三人无关；未拖欠施工单位工程款的承诺书，前后矛盾；保障职工工资支付承诺书、民工工资保证金缴纳证明也是错误的，没有法律依据。经查：原告异议不成立。本院确认其证明力。
12.对被告证据12，第三人无异议。原告提出：涉案土地与第三人无关，因为该土地没有进行合法征收、转让，被告颁发许可证行为错误。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
13.对被告证据13，第三人无异议。原告提出：适用法律错误。经查：原告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
14.对原告证据1，被告及第三人提出：对真实性无异议，对证明内容有异议；该土地证恰恰证明汇丰房产公司取得该土地使用权的面积，而本案所涉土地不包括该土地，而是这块土地之外的、不是汇丰房地产公司的土地；原告的全体业主所购买的房屋，是在该小区土地之内的，不是该小区土地之外的；所以，原告没有权利提起诉讼。原告解释：不论是7579.07平方米建设用地，还是3100.79平方米绿化及公共停车用地，都属于全体业主的共同利用范围，不能因为是绿化用地或公共停车用地而推定不是业主所有；《中华人民共和国物权法》第74条规定，绿化及停车位首先要满足全体业主的需要；小区的环境与小区的价值是联系在一起的，被告为什么允许第三人施工，而不是其他人；该土地使用权已进行分割，每个人都有20几个平方米；土地登记在各业主名下，不可能登记在业委会名下。经查：被告异议部分成立。本院确认其部分证明力。
15.对原告证据2、3、4，被告及第三人提出：系原告当庭提交，我们要求延后质证，需调取相关证据核实。经查：被告异议部分成立，但被告及第三人庭后未提交补充质证意见。本院确认其部分证明力。
根据本院确认证明力的上述证据及到庭当事人的代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下：
本案争议的土地，座落于金华市八一北街960号（涉及丰亭路至环城北路地段优化工程），属于小区营业房门前（沿八一北街及丰亭路）的绿化及公共停车用地，在3100.79平方米范围内。1997年10月20日，金华市汇丰房地产开发公司（后更名为金华市汇丰房地产开发有限公司）与原金华市国土管理规划局签订国有土地使用权出让合同，约定：金华市国土管理规划局以平整后的土地出让给金华市汇丰房地产开发公司的宗地，位于金华八一北街与丰亭路交叉口西北侧，总面积10679.86平方米；其中3100.79平方米为绿化及公共停车用地，7579.07平方米为建设用地；该宗地的土地使用权出让金，建设用地部分7579.07平方米为每平方米808元，绿化及公共停车部分3100.79平方米为每平方米160元，总额为662.0014万元；本合同存续期间，在特殊情况下，根据社会公共利益需要，金华市国土管理规划局可以依照法定程序提前收回出让宗地的使用权，并根据土地使用者已使用的年限和开发利用土地的实际情况给予相应的补偿……。同时，金华市汇丰房地产开发公司与金华市国土管理规划局还签订土地使用条件，其中约定：三、城市建设管理要求“3.1涉及绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理和设计、施工等城市建设管理方面，金华市汇丰房地产开发公司应符合国家和金华市人民政府的有关规定。”“3.2金华市汇丰房地产开发公司应允许政府为公用事业需要而铺设的各种管道与管线进出、通过、穿越其受让宗地内的绿化地区和其他区域。”1998年12月24日、2000年4月5日、2000年11月29日，该公司取得相应土地使用权证。此后，该公司开发建设沁园村小区。
2014年3月21日，金华市规划局作出建设用地规划条件。同年11月3日，金华市发改委作出金发改基综（2014）240号关于市区八一北街优化工程（通园路至环城北路）初步设计的批复。同月7日，金华市规划局作出建设项目规划变更意见：一、同意丰亭路至得春路段设计范围宽度调整为52.5米，规划红线图作相应调整，详见附图；二、该规划变更意见须与选字第330700201400004号建设项目选址意见书配合使用。同月28日，金华市规划局受理了第三人金华城建控股公司提出的关于办理金华市区八一北街优化工程（通园路至环城北路）一期建设工程规划许可的申请。同年12月1日，金华市规划局针对第三人上述申请，作出金市规示（2014）139号规划行政许可批前公示，在项目现场及被告网站公示至同月10日。在公示过程中，第三人拟组织施工单位进场施工，遭到该小区部分业主阻挠。期间，该小区相关业主向相关部门投诉，并与被告金华住建局及金华市规划局等相关部门协商补偿事宜未果。2015年1月26日，第三人向被告申请建筑工程施工许可证，并提交了相关材料。同年3月23日，金华市规划局向第三人颁发建字第330700201510002号建设工程规划许可证。同月28日，被告根据《中华人民共和国建筑法》第八条规定，向第三人颁发编号300700201503230202建筑工程施工许可证。此后，第三人即进行施工（相关部位改为人行道及非机动车道）。
另查明，金华市汇丰房地产开发有限公司于2003年12月31日因合并、分立解散而登记撤销，被金华市科信房地产开发有限公司吸收合并。
本院认为：案涉地块于1997年10月20日已由原金华市国土管理规划局依法出让给原金华市汇丰房地产开发公司。在公共道路重新规划、建设时，应当对该地块进行依法征收、补偿。第三人在未获得相关土地使用权的情况下，向被告申请建筑工程施工许可证。被告本案所涉建筑工程施工许可证颁证行为，违反《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（一）项“已经办理该建筑工程用地批准手续”及《建筑工程施工许可管理办法》第四条第一款第（一）项“依法应当办理用地批准手续的，已经办理该建筑工程用地批准手续”的规定，属于行政程序违法。原告经该小区半数以上有利害关系的业主（含半数以上建筑面积业主及半数以上业主人数）授权，有权提起本案所涉行政诉讼。原告请求确认被告作出的行政许可行为违法，理由成立。但是，鉴于政府已投入大量资金对案涉地块进行施工改造建设，现已基本完工，如果撤销被告本案被诉行政行为，将会给社会公共利益造成重大损害。故可不撤销本案被诉行政行为。相关土地使用权人、第三人相关侵权具体面积，尚需相关部门另行界定，界定后，可另行协商补偿补救。综上所述，对原告诉讼请求中合法有据部分，本院予以支持。对被告抗辩及第三人陈述中无充分事实及法律依据部分，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、确认被告金华市住房与城乡建设局于2015年3月28日颁发的编号300700201503230202建筑工程施工许可证违法；
二、不撤销被告的本案被诉行政行为。
本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告负担（本判决生效之日即向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 程鸿仙
人民陪审员 郭金棠
人民陪审员 汪奕南
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 金晓阳