辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终1935号
上诉人（原审被告）：穆占海，男，1974年8月14日出生，现住营口市西市区。
委托诉讼代理人：孙维远，系辽宁元盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：营口德鑫建筑工程有限公司，地址营口市西市区世纪路南57号。
法定代表人：孙宇，系该公司经理。
委托诉讼代理人：阎爱群，系营口市泰山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：营口新兴设备有限公司，地址营口市站前区渤海大街东108号。
法定代表人：张金丽，系该公司经理。
委托诉讼代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。
上诉人穆占海、上诉人营口德鑫建筑工程有限公司与被上诉人营口新兴设备有限公司因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽宁省营口市站前区人民法院(2015)站民一重字第00058号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年07月08日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人穆占海及委托诉讼代理人孙维远、上诉人营口德鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人阎爱群及被上诉人营口新兴设备有限公司的委托诉讼代理人李晓岚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人穆占海上诉请求：撤销上诉人返还被上诉人营口新兴试验设备有限公司73144元赔偿款的错误判决；由被上诉人承担上诉费用。事实和理由：一、原审法院认定事实不清、判决错误。上诉人穆占海与被上诉人营口新兴试验设备有限公司仅存在建筑工程劳务关系，不存在挂靠营口德鑫建筑工程有限公司的隶属关系。穆占海本人与德鑫建筑公司没有任何关系，穆占海在此工程中只收取建筑工程中部分劳务费，营口新兴试验设备厂与德鑫建筑公司是否签订工程承包合同与穆占海没有任何关系。二、高坠死亡工人尹成文与穆占海之间不存在劳务关系，其所从事的劳务不在穆占海所承包的劳务合同的范围之内，上诉人通过劳务合同受雇于新兴设备试验设备厂，新兴设备厂要求给你打工者承担另外一个劳动者在另外一个范围内从事劳务中死亡承担死亡赔偿责任，没有事实和法律依据，在本案中，人身意外保险是谁投的保，被保险人如何能取得保险金，充分说明了谁是雇主。
上诉人营口德鑫建筑工程有限公司辩称，对于上诉请求第一部分事实清楚我同意。对于第二部分，此次事故中是因为安检局和政府的协调，出事故后，由上诉人公司将与被上诉人签订的未履行的合同拿了出来，经过政府机构的调解由德鑫出面办理的保险，这样受害人得到了赔偿，和我们并没有劳动关系，几次庭审中穆占海都提到从不认识德鑫公司，一审判决中也将保险费用返还给我们，所以穆占海是与我们无关系的。
被上诉人营口新兴设备有限公司辩称，一、死亡者是穆占海的雇佣人员，有穆占海给其发放的工资表为证。二、穆占海是这个案子的承包人，有合同为证。而且这个案子穆占海的所有施工费已经全部给付完毕，有收条为证，所以说穆占海和尹成文都是施工者是错误的。原审判决对这一问题已经查清，穆占海在2012年5月16日庭审笔录中承认尹成文是通过别人找来的做防水工程，以上证明穆占海的第一个上诉理由不成立。三、死亡者和谁具有劳动关系不是因为交纳社会保险行为和取得社会保险行为所推定的，上诉人穆占海用推定的方法确定劳动关系错误，保险金取得者是死者，被上诉人主张是因为被上诉人垫付了这笔赔偿费用，出于垫付原因索要费用。劳动关系是依据谁雇佣而产生的，不是事后推定的，所以上诉人的第二点上诉理由不成立。原审判决计算上是错误的，少计算了扣除的七万元，被上诉人保持另诉权，保险费也没有最终判决，应该由德鑫公司承担连带责任。
上诉人营口德鑫建筑工程有限公司上诉请求：依法撤销营口市站前区人民法院（2015）站民一重字第00058号民事判决书；请求判决上诉人不承担任何连带责任，判决保险金不应返还被上诉人营口新兴试验设备有限公司；由被上诉人承担本案的上诉费。事实和理由：一审认定事实错误。一、假如是挂靠关系，被上诉人营口新兴试验设备有限公司即建设单位应当办理：开工报告、施工许可证、安全施工许可证后方可进行施工，并且在施工过程中，根据施工进度将两个厂房包工包料合同价款245万元和152万元陆续划拨给德鑫公司，同时应缴纳营业税即合同总造价的6.67%，劳保统筹费用2.85%，农民工保证金2%，安全措施费2%。事实上被上诉人营口新兴试验设备有限公司，没有划拨给德鑫公司一分钱。根据《合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。所以此合同是签订了但未履行合同属于无效合同，具有严重的欺诈性，并不存在所谓的挂靠关系。此建筑物也是非法建筑，按规定应该缴纳50余万元税金及相应费用，被上诉人营口新兴试验设备有限公司未缴纳任何税金严重损害了国家利益。一、事实上，营口新兴试验设备有限公司与自然人穆占海签订了人工费承包合同80余万元，并且委托穆占海施工，并先后划拨给自然人穆占海17笔人工费达86万余元，证明了实际施工人是自然人穆占海，履行的是营口新兴试验设备有限公司与自然人穆占海签订的人工费承包合同。穆占海在庭审中反复强调根本不认识德鑫公司，而且就是和营口新兴试验设备有限公司签订的人工费合同，并且在庭审中强调死者尹成文不是穆占海所雇佣的工人，而是营口新兴试验设备有限公司通过防水工人介绍来的，是营口新兴试验设备有限公司雇佣的工人。二、2011年8月18日发生了尹成文死亡事件之后，死者家属去营口市政府上访并拒绝火化尸体和索赔，在此情况下营口新兴试验设备有限公司将和德鑫公司未履行的合同递交给营口市住建委、营口安监局、营口安全站导致以上部门领导责成德鑫公司去统筹办领取了保险费金，并代替营口新兴试验设备有限公司补缴其劳保统筹费用7万余元，事后德鑫公司在一审庭审中反复表述领取费用是营口新兴试验设备有限公司造成的错误，准备予以退还，因为营口新兴试验设备有限公司根本没将厂房工程交于德鑫公司施工，况且死者尹成文不是德鑫公司员工，所以德鑫公司准备将保险费金予以退还。
上诉人穆占海辩称，德鑫所述内容基本属实，一、明确了被上诉人与德鑫公司之间挂靠关系根本不存在，而是单方面与穆占海建立的劳动关系后，通过某种关系，为了将来办理施工工程手续和德鑫签订的合同，这份合同根本没有履行。施工中具体的要求和条件一样都没有履行。新兴为了偷税漏税造成这样的后果，应该由新兴承担死亡赔偿金。二、在本案中新兴谈到的工资表根本不存在，尹成文就干了两天，穆占海只是负责介绍，关于劳务的价格和完成多少工程量都与穆占海都没有关系，即使有工资表那也是虚假的。尹成文干的防水工程不属于穆占海实施的劳务范围内，所以不是穆占海所雇用。穆占海和新兴是一种劳务关系，不是承包。站前法院已经判决新兴应偿还穆占海劳务费12万多，并没有全部给付。
被上诉人营口新兴试验设备有限公司辩称，对于第一个上诉观点不能成立，开工的相关手续是已经办理完毕的，否则相关部门不能允许施工，手续应在德鑫手中。德鑫与穆占海之间是挂靠关系，德鑫对本案也进行了管理，由刘继旭、郝亮进行的管理，关于郝亮是不是上诉人德鑫的员工的问题，被上诉不能知道，因为是郝亮拿着德鑫的合同并且郝亮一直代表德鑫进行履行，郝亮的表现代理是成立的，本案案发时郝亮和刘继续都有笔录，承认他们进行管理承认挂靠关系，正因为双方是挂靠关系所以工程款给付了实际施工人穆占海并不违反建筑行业的规则，在案发后德鑫公司上了工伤保险并领取了工伤保险金，原审法院判决虽然扣除了七万元的费用，但是不能说扣除费用双方挂靠关系就不成立，事后郝亮代表德鑫对本案建筑工程多次进行建筑质量鉴定和核算，足以证明双方的挂靠关系，穆占海到劳动局领取劳动保险金时，德鑫也加盖了公章郝亮签字，所以无论事发前还是事后德鑫与穆占海的关系都得以确认。因为索要保险费用发生纠纷德鑫才否认这种关系。德鑫公司上诉称死者是被上诉人雇佣是错误的，德鑫公司既然否认挂靠关系又怎么能知道上诉事实，足以证明二上诉人共同串通，把他们的责任强加给被上诉人。关于穆占海和尹成文之间的劳动关系有很多证据证明，穆占海发放工资表中证明尹成文是瓦工，这份工资表是提供给劳动局的，所以这工资表在被上诉人处有存档。被上诉人与穆占海有承包合同纠纷那份判决判的是工程款所以穆占海和德鑫是劳务关系是不存在的。上诉人的第三点理由不符合事实，办理工伤保险是案发当天，办理时是德鑫公司办的，被上诉人不知道，被上诉人先行垫付赔偿金是在中小园管理委员会和安检局的要求下垫付的，事后因为发生死亡事故影响德鑫建筑资质评定，所以安检局在没有上报这一死亡事故，而是瞒报了这一事故才引发的本案矛盾和诉讼。
被上诉人营口新兴试验设备有限公司在一审起诉请求：2011年4月1日原告与被告德鑫公司签订了《建设工程施工合同》，原告将1号、3号厂房承建给二被告建设施工。在2011年8月18日二被告聘用的员工尹成文在施工中出现事故，高坠死亡。事故发生后在营口市政府有关部门的协调下，原告为安抚家属，先行替二被告垫付工人死亡赔偿款650,000元，之后，原告多次向二被告索要，至今二被告未还。原告认为尹成文系二被告雇佣人员，该人在施工中发生事故，其责任应由二被告承担，与原告无关。原告为垫付的钱，二被告应当返还，尤其是被告德鑫公司领取了死亡赔偿金396,856元，但却隐瞒未返还给原告。故原告诉至法院，要求二被告连带返还垫付的死亡赔偿金650,0OO元，并支付利息。
一审法院认定事实：2011年3月30日原告将其在营口市中小企业园内的1号、3号厂房以包人工费的形式承包给被告穆占海，2011年3月31日及2011年5月3日又与有施工资质的被告德鑫公司签订了《建筑工程施工合同》。后该厂房仍由被告穆占海实际施工，案外人郝亮及被告德鑫公司员工刘继旭办理了开工报告、交纳保险等相关手续。2011年8月18日尹成文在工地发生意外死亡，经有关部门协调，原告赔偿了死者尹成文家属650,000元。被告德鑫公司曾垫付保险费70,000元，在事故发生后曾到营口市社会保险经办机构领取了工伤死亡补助金396,856元。2011年4月6日被告德鑫公司员工刘继旭曾办理了建筑施工人员团体意外伤害保险，该保险在出现伤亡事故后，应当支付保险金180,000元，该款项已经本院作出（2015)站民二初字第00401号民事判决书判决由保险公司给付原告。另查，被告穆占海在2012年5月16日的庭审笔录中承认死者尹成文是其通过租吊车的人找来的，做防水工程；死亡事故发生后，营口市安全生产监督管理局向事故相关人员作了询问调查，在刘继旭及郝亮的笔录中承认被告德鑫公司与原告之间有建筑合同，德鑫公司对原告两处厂房的施工进行管理。原告单位人员贾长新及被告穆占海的笔录中认可该工程实际由穆占海施工，因穆占海没有资质，挂靠在被告德鑫公司名下。再查，2011年度辽宁省城镇单位在岗职工平均工资为35,057元，死者尹成文在工作中因意外死亡，用人单位应赔偿一次性工亡补助金701,140元。一审法院认为，死者尹成文受雇于被告穆占海，尹成文在工作中意外死亡，被告穆占海应当承担赔偿责任。原告已与尹成文家属达成协议，由原告给付尹成文家属650,000元赔偿金，该赔偿金未超过因工伤死亡的法定赔偿限额，故对于原告要求被告穆占海返还原告为其垫付的赔偿金的诉讼请求予以支持。被告德鑫公司与原告之间的合同虽然未实际履行且施工负责人郝亮非其公司员工，但该公司员工刘继旭曾办理了开工的相关手续并进行了工地管理工作，被告德鑫公司在事故发生后到营口市社会保险经办机构领取了工伤死亡补助金，可以看出被告穆占海与被告德鑫公司之间存在挂靠关系，故其对上述款项应承担连带给付责任。被告德鑫公司在事故发生后领取了营口市社会保险经办机构领取了工伤死亡补助金396,856元，扣除其垫付的保险费70,000元，剩佘326,856元应当返还原告。对于原告主张的建筑施工人员团体意外伤害保险金180,000元，作出（2015)站民二初字第00401号民事判决书判决由保险公司给付原告，本案不再处理。综上，被告穆占海还应给付原告73144元（650000元-396,856元-180000元）。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、被告营口德鑫建筑工程有限公司返还原告营口新兴试验设备有限公司保险金326,856元。二、被告穆占海给付原告营口新兴试验设备有限公司73,144元，被告营口德鑫建筑工程有限公司承担连带责任。
二审中，各方当事人均未提供有效的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人穆占海是本争议工程的实际施工人，死者尹成文受雇于上诉人穆占海，故应由上诉人穆占海承担相应的赔偿责任。被上诉人新兴公司作为垫付死亡赔偿金的单位，有权请求上诉人德鑫公司返还其所领取的工伤死亡补助金。
上诉人德鑫公司在明知与被上诉人之间所签订的《建设工程施工合同》不能实际履行的情况下，依然与其签订合同，并为工程的开工办理了相关手续，进行了相应的工地管理；在事故发生后，上诉人德鑫公司到营口市社会保险经办机构领取了工伤死亡补助金。综上，可以认定上诉人德鑫公司出借资质的事实成立，亦可以视为其与穆占海之间存在挂靠关系。
被上诉人在明知上诉人穆占海没有资质的情况下与其签订施工合同，随后又与上诉人德鑫公司签订施工合同，导致在意外发生时，承担责任主体互相推诿，被上诉人本身的过错更甚于二上诉人。鉴于上诉人穆占海否认与上诉人德鑫公司存在挂靠关系；现有证据不能证明德鑫公司收取相应的管理费；且被上诉人因过错亦应承担相应的风险等上述理由，原审法院判决由上诉人德鑫公司承担连带责任欠妥，本院予以调整。
综上所述，上诉人穆占海的上诉请求本院不予支持；上诉人德鑫公司的上诉请求本院部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市站前区人民法院(2015)站民一重字第00058号民事判决第一项，即被告营口德鑫建筑工程有限公司返还原告营口新兴试验设备有限公司保险金326,856元。
二变更辽宁省营口市站前区人民法院(2015)站民一重字第00058号民事判决第二项“被告穆占海给付原告营口新兴试验设备有限公司73,144元，被告营口德鑫建筑工程有限公司承担连带责任”为上诉人穆占海给付被上诉人营口新兴试验设备有限公司73,144元。
二审案件受理费8925元，由上诉人穆占海负担1625元，由上诉人营口德鑫建筑工程有限公司负担5650元，由被上诉人营口新兴试验设备有限公司负担1650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏毅
代理审判员 陈巍
代理审判员 栾娜
二〇一六年十月八日
书 记 员 马欣