广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初8485号
原告：孔祥海，男，汉族，1959年3月6日出生,住广东省怀集县，
委托代理人：袁雄飞，广东熊何律师事务所律师。
委托代理人：郑邦锋，广东熊何律师事务所律师助理。
被告：广东南华铝厂有限公司，住广东省佛山市南海区狮山镇有色金属产业园二期博爱东路118号，营业执照：91440605280003889L。
法定代表人：潘沛基，总经理。
委托代理人：林绍华，男，汉族，1979年2月16日出生，住广东省佛山市南海区，系被告的行政部人事文员。
本院于2017年6月8日受理了原告孔祥海与被告广东南华铝厂有限公司劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序，于2017年7月11日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人袁雄飞及被告的委托代理人林绍华均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1.原告的仲裁请求。原告于2017年4月6日作为申请人以广东南华铝厂有限公司（以下简称南华铝厂）为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称南海劳仲委）申请仲裁，请求：（1）确认从1994年4月1日起至2017年1月5日，申请人与被申请人之间存在事实劳动关系；（2）被申请人向申请人支付违法解雇的双倍经济补偿金207647.68元；（3）被申请人向申请人支付高温补贴1500元；（4）被申请人向申请人支付年休假工资12452.63元；（5）被申请人向申请人支付职业病鉴定期间的病伤假期工资9941.70元。
2.劳动仲裁结果。南海劳仲委依法作出佛南劳人仲案字[2017]826号仲裁裁决，裁决：（1）确认双方从2006年3月6日至2017年1月5日存在劳动关系；（2）被申请人支付申请人高温津贴差额1138元；（3）被申请人支付申请人未休带薪年休假工资2082.76元；（4）驳回申请人的其他仲裁请求。
3.原告的诉讼请求：（1）确认原、被告双方自1994年4月1日起至2017年1月5日期间存在事实劳动关系；（2）被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金207647.68元（4514.08元/月×23个月×2倍）；（3）被告向原告支付2015年6月1日至10月和2016年6月1日至10月期间的高温补贴1500元（150元/月×5个月×2年）；（4）被告向原告支付2015年1月5日至2017年1月5日期间未休年休假工资12452.63元（4514.08元/月÷21.75天×20天×3倍）；（5）被告向原告支付2016年5月1日至2017年1月5日职业病鉴定期间的病伤假期工资9941.70元[（1510元/月×8个月+1510元/月÷21.75天×5天）×0.8，该期间原告没有上班，因进行职业病鉴定]；（6）诉讼费由被告承担。
4.原告工作情况：原告曾在被告处从事挤压车间机尾调试工作。
5.签订劳动合同的情况：双方均确认曾签订过劳动合同。
6.参加社会保险情况：被告为原告参加了自2006年7月起至2016年11月期间的社会保险。
7.原告的工资情况：原、被告均确认原告2015年11月前十二个月的月平均工资为4514.08元。
8.原告疑似职业病的情况：2015年10月26日，原告参加体检，体检报告意见其中一项为建议调离噪声作业工种，提请职业病诊断。2016年3月17日，佛山市职业病防治所出具佛职诊字[2016]19号职业病诊断证明书，诊断结论为不能诊断为职业性噪声聋。原告对此结论提出异议，佛山市职业病诊断鉴定委员会于2016年5月24日作出佛卫职鉴[2016]05号职业病鉴定书，鉴定结论为不能诊断为职业性噪声聋。原告对该结论提出异议并申请最终鉴定，广东省职业病诊断鉴定委员会于2017年1月5日作出（粤）卫职鉴[2016]050号职业病鉴定书，鉴定结论：不能诊断为职业性噪声聋。
9.劳动关系的解除时间：原、被告均确认双方于2017年1月5日解除劳动关系。
10.需要说明的情况：
（1）2015年12月2日，被告出具《通知》，内容为：挤压员工孔祥海、黄立敏因职业健康体检不合格，现从即日起调离挤压岗位。孔祥海、黄立敏均在通知中签名确认。原、被告均确认原告从2015年12月2日被被告调离挤压岗位后就没有再回去上班。
（2）2016年11月28日，被告出具《通知》，内容为：挤压车间孔祥海、黄立敏分别于2016年5月1日至今既没有办理任何请假手续又没有回来车间报到上班，现请你们（即上述两人）于11月30日前回公司报到上班，否则按《员工手册》处理。
2016年12月12日，被告出具《通知》，内容为：挤压车间孔祥海、黄立敏于11月30日通知其上述二人回来补办请假手续或上班，但两人分别于12月1日至今既没有办理任何请假手续又没有回来公司报到上班，现根据《员工手册》有关规定，给予上述两人作旷工处理。希望各位员工引以为戒、吸取教训、认真自觉遵守公司的各项规章制度。
本案中，双方举证及质证意见如下：
一、原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字[2017]826号仲裁裁决书、送达回证；3.佛山市社会保险参保缴费证明、对公/个人账户交易明细、平安银行个人账户交易明细清单；4.职业健康检查报告、南海狮山华立医院医疗信息查询结果；5.职业病诊断证明书、职业病鉴定当事人陈述申辩记录、职业病鉴定书；6.通知（2016.11.28和2016.12.12）、EMS邮寄单、邮寄单查询、庭审笔录；7.录音光盘、录音文字整理、手机通话截图。
经质证，被告对原告提交的证据1、2、4、5均无异议。对证据3中的佛山市社会保险参保缴费证明无异议；对证据3中的对公/个人账户交易明细、平安银行个人账户交易明细清单中银行转账的工资数额无异议。对证据6中除庭审笔录外的其余证据予以确认，庭审笔录的真实性予以确认，证明内容不予确认。对证据7中录音的真实性予以确认，证明内容不予确认，陈立卫是被告的车间主任，确认通话记录的电话号码是陈立卫的，而被告代理人与原告的录音当时是被诱导的，不能够证明被告违法解除了与原告之间的劳动关系，应该以公司出具的正式文件为准。
二、被告提交了如下证据：1.求职登记表；2.通知（2015.12.2）；3.通知（2016.11.28）、签到表、视频光盘；4.门（急）诊通用病历；5.职业病再鉴定提交材料签收单；6.职业病诊断证明书、职业病鉴定书；7.通知（2014.1.10和2015.2.7）；8.广东南华铝厂有限公司2014年7月至9月及2015年6月至10月期间的车间工资单；9.通知（2016.12.12）；10.员工手册。
经质证，原告对被告提交的证据1中签名的真实性予以确认，但是原告的实际入职时间是1994年，求职登记表是被告在2006年找原告补签的，该证据无法证明原告于2006年入职，且上面也没有试用期时间及个人简历的内容可以证明原告之前也一直在被告处上班。对证据2的真实性无异议，证明内容有异议，不能证明原告同意调离岗位，只能证明被告将通知送达给原告。对证据3中的通知、签到表不予确认，原告没有收到该通知，对签到表的签名不予确认，但是也不申请笔迹鉴定；对证据3中的视频光盘的真实性、合法性予以确认，但对其关联性及其证明内容均不予确认，该视频仅能反映被告催告过原告回来上班，否则按工厂规章制度视同旷工处理，但被告没有举证证明工厂有这一规章制度，更没有举证证明这一规章制度的制定，公示通知程序符合法律规定，因此，被告主张的这一规章制度对原告没有效力。退一万步讲，即使被告的这一规章制度有法律效力，但用人单位的规章制度也不能对抗法律。《中华人民共和国职业病防治法》第五十五条明确规定“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”，该视频反映，原告被诊断为“疑似职业病”后，被告就对原告调岗、降薪，又拒绝给原告安排合理岗位，因此才导致原告较长时间内没在岗。对证据4的真实性无法确认，上面没有电话等信息，只有原告的名字，且病历内容没有记录显示原告患有流脓性中耳炎，可辨认的记录能显示双耳听力下降和双耳中度耳聋。对证据5的真实性无异议，但是不能证明被告没有拖延，针对复检，被告存在拖延的行为。对证据6的真实性无异议，但诊断证明书中被告的叙述有异议，原告是在1994年入职，且被告没有提供原告工作场所职业危害因素监测资料。对证据7不予确认，是被告后来制作的。对证据8中原告签名的真实性予以确认，内容不予确认，工资单上的加班工资每个月每个人的加班工资都一致，高温补贴每个人的差异较大，明显有造假行为，不能证明被告有支付高温补贴的行为。对证据9的真实性无异议，但是原告于2017年1月5日才收到。对证据10不予确认，该份员工手册不是原件，被告也没有办法证明有将员工手册进行公示，并且无法证明员工手册是何时制定和执行的，被告提供的员工手册打印件最后一页的批准执行日期是空白的。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
一、关于原告的入职时间及双方之间劳动关系的存续期间问题。
原告主张于1994年4月入职被告处，被告主张原告于2006年3月11日入职。被告提交了《求职登记表》用以证明原告的入职时间为2006年3月6日。原告对该《求职登记表》的真实性予以确认，但认为该表是被告在2006年找原告补签的，由于原告未能提供其于1994年4月已经入职的相关依据，也未能举证推翻被告提交的《入职登记表》，故本院对原告主张的入职时间不予采信，对被告主张的入职时间予以采信。由于双方于2017年1月5日解除劳动关系，现原告请求确认双方在1994年4月至2017年1月5日期间存在事实劳动关系，依据不足，本院不予支持，本院确认原、被告自2006年3月11日起至2017年1月5日期间存在事实劳动关系。
二、关于解除劳动关系的问题。
原、被告均确认双方于2017年1月5日解除劳动关系。至于解除劳动关系的原因，原告主张因其于2017年1月5日收到了被告于2016年12月12日作出的通知，通知的内容是被告给予原告按旷工处理，后原告针对快递内容致电被告的厂长陈立卫和行政主管林绍华，其二人在电话里对原告说原告已经被辞退了，所以原告就认为双方于2017年1月5日解除劳动关系。被告主张原告在诊断为疑似职业病后就没有上班了，被告就安排原告到大沥医院进行检查，发现原告患有严重的流脓性中耳炎，治愈后于2016年3月进行职业病鉴定，最后结果诊断为不是职业病，2016年4月原告再向佛山市职防所提出鉴定，同样结果为不是职业病，2016年5月原告又再向省一级单位提出最终鉴定申请，被告需提供的相关材料均已提供，但是原告却不配合，经省一级鉴定单位多次催促仍不予理会，导致省一级的鉴定无法进行（省一级的鉴定人员可作证），直至2016年11月28日，省职业病鉴定委员会通知被告，因原告一直拖延不提供材料，所以对原告的职业病鉴定只能暂停，被告无奈于2016年11月30日正式通知原告，若不再进行职业病鉴定的话必须回公司上班或写请假条，否则将按旷工处理，从2016年12月1日至2016年12月12日，被告没有收到原告的请假条，直至2017年1月5日，被告收到省职业病鉴定委员会出具的不能评为职业病的鉴定单，被告才知道原告又于2016年12月1日去到省职业病鉴定委员会申请鉴定。由于被告一直没有收到原告的请假手续，故被告于2016年12月12日出具了原告旷工的通知，被告于2017年1月3日将通知邮寄给原告，原告于2017年1月5日收到，故双方解除劳动关系的时间为2017年1月5日。双方对被告是否存在违法解除劳动关系的情形存在争议，对此，本院具体分析如下：第一，佛山市职业病防治所于2016年3月17日作出不能诊断为职业性噪声聋的诊断结论后，佛山市职业病诊断鉴定委员会针对原告的异议进行鉴定，于2016年5月24日作出不能诊断为职业性噪声聋的鉴定结论，而原告在庭审中自认从2015年12月2日开始就没有再回到被告处上班，除了2015年10月向被告提交过疑似职业病的诊断证明，之后就没有向被告提交过其他病历资料。第二，被告提交了《通知（2016年11月28日出具）》、《签到表》及《视频光盘》予以证明被告于2016年11月28日召开会议通知原告回公司办理请假手续。虽然原告对《通知（2016年11月28日出具）》及《签到表》均不予确认，但对《视频光盘》予以确认，由于原告未能提出相反的证据予以反驳，故本院对原告提交的《通知（2016年11月28日出具）》及《签到表》均予以采信。根据《视频光盘》的内容显示，被告确实于2016年11月30日组织原告等员工召开会议，通知原告回公司办理请假等手续。但原告直至2017年1月5日均没有向被告提交需要休假的病历资料，也未回被告处办理请假手续。第三，广东省职业病诊断鉴定委员会最终鉴定原告不能诊断为职业性噪声聋，说明原告的病情尚未达到认定职业病噪声聋的标准。原告在未能提供病历资料证明其不能上班的情况下，理应回到被告处上班。第四，原告在较长一段时间里未向用人单位提供劳动，也未能提交鉴定报告证明其处于职业病医学观察期或诊断期，在被告要求其提供病历资料及请假手续的情况下，原告不予配合，也没有回到被告处上班，由此可见，原告的行为已严重违反了劳动纪律，根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款的规定，被告可以解除双方之间的劳动关系，故被告解除与原告之间劳动关系的行为符合法律的规定。现原告主张被告违法解除双方之间的劳动关系，并请求被告支付赔偿金207647.68元，依据不足，本院不予支持。
三、关于高温津贴的问题。
根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第十一条规定，“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任。”因此，用人单位应就劳动关系解除前2年劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况承担举证责任。另外《广东省人力资源和社会保障厅、广东省卫生厅、广东省安全生产监督管理局、广东省国家税务局、广东省地方税务局、广东省总工会关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，广东省高温津贴标准为每人每月150元。被告应就原告从事高温作业情况及高温津贴发放情况承担举证责任。本案中，被告未举证证明原告不属于高温作业人员，也未能举证证明原告的工作环境温度及室内作业降温措施，故被告应承担举证不能的法律后果。原告请求被告支付2015年及2016年的高温津贴，由于原、被告均确认原告从2015年12月2日被调离挤压岗位后就没有再回到被告处上班，故被告无需向原告支付2016年的高温津贴，只需向原告支付2015年6月至10月的高温津贴750元（150元/月×5个月）。根据被告提供有原告签名确认的《工资表》显示，被告已向原告支付了2015年7月至9月期间的高温津贴分别为111元、106元、145元，原告虽然对《工资表》提出异议，但未能举证推翻，故本院予以采信。经计算，被告尚应向原告支付2015年的高温津贴差额388元（750元-111元-106元-145元）。但仲裁裁决被告应向原告支付高温津贴差额1138元，被告未对该仲裁裁决内容提起诉讼，视为服裁，故本院予以确认，即被告应向原告支付高温津贴差额1138元。原告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。
四、关于带薪年休假工资的问题。
原告主张被告未安排其休年休假，也未支付未休年休假的工资，现请求被告支付2015年1月5日至2017年1月5日期间的未休年休假工资。被告虽提交了春节放假的通知用以证明其公司员工在春节放假超过20天，但原告对该通知不予确认，而被告也未能举证证明已将放假通知有效送达给原告，故本院不予采信。由于被告未能举证证明已安排原告进行了带薪休假且支付了休假期间的工资，应承担举证不能的法律后果。但由于原告从2015年12月2日起就没有再回到被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第四条第三款的规定，累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的，不享受当年的年休假，故原告在2016年1月1日期间至2017年1月5日期间不享有年休假，被告也无需向原告支付该期间的未休年休假工资。结合上述第一点论述，由于原告于2006年3月11日入职被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，故原告在2015年只享有5天年休假。根据《工资表》显示原告2015年的基本工资为1510元/月，但由于被告已向原告支付了正常工作时间的工资，故被告应向原告支付的2015年的未休年休假工资计算为694.25元（1510元/月÷21.75天×5天×200%）。仲裁裁决被告应向原告支付未休带薪年休假工资2082.76元，而被告没有对该项仲裁裁决内容提起诉讼，视为服裁，本院予以确认，故被告应向原告支付未休带薪年休假工资2082.76元。原告请求的数额超出本院上述核定的部分，本院不予支持。
五、关于职业病鉴定期间的病伤假期工资的问题。
原告主张在2016年5月1日至2017年1月5日期间因进行职业病鉴定，该期间没有上班，但被告没有支付工资，现请求被告按照每月的基本工资1510元计付该期间的工资9941.70元。被告提出该期间既不属于医学观察期，也不属于病假，原告也不能提供相关医院医生证明，因此无需向原告支付该期间的病假工资。经查，佛山市职业病防治所于2016年3月17日出具职业病诊断证明书，诊断结论认为原告不能诊断为职业病噪声聋，原告对该结论不服而提出异议，佛山市职业病诊断鉴定委员会于2016年5月24日作出职业病鉴定书，鉴定结论为不能诊断为职业性噪声聋，原告对该鉴定结论不服，申请最终鉴定，广东省职工病诊断鉴定委员会于2017年1月5日作出职业病鉴定书，鉴定结论仍为不能诊断为职业病噪声聋。由于原告经多次鉴定均未确定为职业病噪声聋，原告也未能举证证明其职业病诊断及医学观察期的情况，也无法举证证明其在提出异议并申请复评期间需要治疗或者停工休养，但原告在2016年5月1日至2017年1月5日期间并未为被告提供正常劳动，现原告请求被告支付该期间的病伤假期工资9941.70元，依据不足，本院不予支持。
裁判结果
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、确认原告孔祥海与被告广东南华铝厂有限公司自2006年3月11日起至2017年1月5日期间存在事实劳动关系。
二、被告广东南华铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付高温津贴差额1138元予原告孔祥海。
三、被告广东南华铝厂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休带薪年休假工资2082.76元予原告孔祥海。
四、驳回原告孔祥海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免交案件受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 刘俊霞
二〇一七年七月二十七日
书记员 何玉嫦