广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终1010号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘伟明，男，1964年9月20日出生，汉族，出生地广东省河源市，文化程度高中，户籍所在地广州市白云区。因犯诈骗罪，于2007年5月被原广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑五年、罚金5000元，2011年11月6日有期徒刑执行完毕被释放。因本案于2015年1月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月18日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。
辩护人刘叠，广东香山律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人刘伟明犯诈骗罪一案，于2015年11月26日作出（2015）穗云法刑初字第2358号刑事判决。刘伟明不服，提出上诉，本院于2016年2月23日作出（2016）粤01刑终140号刑事裁定，撤销（2015）穗云法刑初字第2358号刑事判决，发回广州市白云区人民法院重新审判。广州市白云区人民法院重新审理广州市白云区人民检察院指控刘伟明犯诈骗罪一案，于2017年4月6日作出（2016）粤0111刑初728号刑事判决。刘伟明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘伟明、听取辩护人刘叠的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：自2013年4月始，被告人刘伟明冒充黄埔海关缉私局局长，以可以低价出售海关扣押棉纱和处理汽车为名，在本市白云区机场路吉旅酒店等地，多次以交纳保证金、定金、货款和借款等理由，骗得高某人民币共计73万元。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人高某的陈述，证人赵某1、庞某、杨某的证言，搜查笔录，查获的被告人刘伟明驾驶的小汽车及车内的警服等物品的照片，被害人高某提交的收条、收款收据、欠条、二手车销售统一发票，接受证据材料清单、银行账户历史明细清单，从刘伟明驾驶的小汽车内查获的出库单，赵某1提供的黄埔海关罚没物资办公室解封条、广东纺织材料仓库、客户装货通知书等复印件，黄埔海关出具的情况说明，扣押决定书，扣押清单，公安机关出具的《犯罪嫌疑人到案经过》，刘伟明的身份材料及前科材料、释放证明书等作为认定上述事实的证据。
关于被害人高某提供由被告人刘伟明所出具的110万元的欠条，原审法院认为，刘伟明虽当庭否认，辨称是被强迫所写，但并不否认是其本人所写，且其在公安机关多次供述，该欠条是由于与高某、赵某13人商量做这个生意，在生活、饮食等等的花费，并说好以后生意做成了就不用还的供述，由其主动书写，被告人的供述前后矛盾。刘伟明曾因诈骗罪被判处过刑罚，对其所出具的收条的法律后果应当明知，其辩解是被强迫所书写欠条的辩解有悖常理，与客观事实不符，该质证意见，不予采纳。
原审法院认为，被告人刘伟明诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控刘伟明犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。刘伟明虽拒不供述犯罪事实，经审查，被害人高某陈述的内容与证人赵某1的证言完全相互吻合的内容，均证实了刘伟明共八次收取了高某共计73万元，且有部分银行转账记录所记载的转账时间与高某陈述的时间内容均一致，证据之间相互印证，形成了完全的证据链，足以证实刘伟明诈骗事实的成立。对于辩护人提出的本案事实不清，证据不足的辩护意见，与客观事实不符，不予采纳。刘伟明在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。综合以上量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘伟明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元；二、被告人刘伟明于判决生效之日起十日内，退赔被害人高某人民币73万元。
上诉人刘伟明上诉称：原审法院认定事实不清、证据不足，偏信证人的证言，没有将证据放在优先的位置和恪守证据裁判的原则，其中：1、其在文某任法人代表的盛某贸易公司入职工作，负责客户跟单、协助客户提货之类的日常工作，按月领取工资。2、原审法院判决中的9万元现金是事主高某与文某棉纱交易中的订金，是事主亲手交给文某，而其也是在当天第一次认识高某。原审法院判决其诈骗该9万元与事实不符，事主在庭审中也承认将该笔款交给文某而与其无关联。3、送礼10万元，是事主捏造事实，也没有法定的证据证明事实存在，仅凭事主的一面之词是孤证。4、关于银行卡即货款30万元，事主是与盛某贸易公司做棉纱生意，也是文某介绍其认识事主并安排其日后协助事主办理有关手续，事主从认识第一天就非常清楚其是盛某贸易公司的一名员工。其根本没有收取事主所说的货款和银行卡。事主在屡次的庭审中所作的证言前后矛盾不一，在第一次庭审时说转账，第二次庭审时说是现金，第三次庭审时说是银行卡。5、修理费35000元，是事主向其借取本田商务车驾驶时造成交通事故而被交警部门认定负全部责任而赔偿对方的修理费和医疗费的支出。6、原审法院判决所指事主的银行流水单，实质上没有任何款项转入其所持有的银行卡的账户。其事实上向事主借款5万元，是事主通过转账的方式进入其的银行卡，其在三个月后已通过银行转账方式归还了事主。7、事主的银行卡是由事主本人拥有和支配，所有的消费和支出均与其无任何关系。8、赵某1在本案中是一个中间商、无业人员，他与事主在广州长达一年多的时间的酒店住宿和日常开支均由事主支付。由于文某失踪，事主向中间介绍人赵某1索要赔偿，赵某1没有经济能力，而与事主串供作假证言。9、其没有虚构事实和以非法占有为目的的诈骗行为，其在这次棉纱交易中只是盛某贸易公司的一名员工。是其公司棉纱出现质量问题而导致事主与其公司发生纠纷，并随文某失踪而发生了本案。10、作为本案中证据之一的提货单等都是根据文某的安排，其与事主、赵某1一同前往仓库拿取，是一个叫李某的仓库工作人员当面交给其三人。11、作为定罪的重要证据之一的物证在整个案件庭审中公诉机关都没有出示，由于事主和赵某1存在重大的利益关系、相互串供、捏造事实，将他们在广州一年多的消费和挥霍以各种名义推到其身上，他们的证言是孤证。
辩护人刘叠提出的辩护意见是：1、本案没有证据可以证实海关的虚假材料是上诉人刘伟明提供的，倒是赵某1自己陈述是郑某送给他的，而刘伟明自述车内的出库单是李某留在他车里的。2、本案的关键人物文某、李某、郑某均没有到案，导致所有证据均为孤证，无法印证，无法查明案件真实情况，连高某都认为文某是刘伟明的同伙，本案可能另有隐情。3、本案不符合常理，高某给钱赵某1的朋友梁建才符合一般的交易习惯，这样资金才会相对安全。4、公安局的警服跟海关缉私局的警服是否一致，刘伟明车上的公安制服是否足以使被害人产生错误认识，认为刘伟明系海关缉私局局长。在虚假的海关材料无法证实系刘伟明提供的情况下，仅凭公安局的警服不能证明刘伟明存在假冒海关缉私局局长的行为。5、本案的涉案金额无法认定，即使刘伟明的诈骗罪成立，诈骗金额具体是多少均无法核实。连高某自己都搞不清楚具体给了刘伟明多少钱。第一笔钱是给到文某手里的，不能认定是刘伟明收取，其他很多可能都是吃喝、住宿或者交通费用，根本不能算在犯罪所得里面，还有部分是借款但是有证据显示已经还了。基于以上事实，本案事实不清，没有证据证实刘伟明虚构事实、隐瞒真相，因此没有足够的证据可以证实刘伟明构成诈骗罪。恳请法庭查明事实，依法改判。
本院经审理认为，原审法院认定上诉人刘伟明骗取被害人高某73万元钱款的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。
关于上诉人刘伟明否认收取过被害人钱款的上诉意见以及辩护人关于原判决认定事实不清、证据不足的辩护意见，经查：首先，尽管被害人高某、证人赵某1一同与刘伟明联系棉纱购买事宜而有共同的经济利益，但高某、赵某1关于刘伟明自称是海关缉私局局长并据此以办理低价收购海关处理的棉纱、车辆的名义收取高某订金、保证金以及相关的其他费用的陈述内容并不存在超乎寻常之处，其二人关于案情细节的陈述上的差异或者前后说法上的差异也符合正常人的记忆规律，并没有串通栽赃、陷害刘伟明的迹象；其次，高某的朋友庞某提供证言称其曾目睹刘伟明身穿警服、自称是海关缉私局局长并与高某商谈棉纱一事；第三，刘伟明归案后，侦查人员在刘伟明驾驶的汽车内查获了包括警服在内的多件警用物品；第四，刘伟明向高某开具了110万元的欠条，作为一名有从警经历（刘伟明在侦查阶段的供述以及相关证人证言显示）的人员，甚至曾因冒充海关缉私工作人员以帮助低价购买海关罚没处理的物品而收取订金、货款为名诈骗他人钱款而被追究过刑事责任，刘伟明归案后关于其是在单纯为文某跑腿协助被害人办理提货手续而未收取过被害人钱款的情况下，因被被害人以“生意拖了很久而损失很多”、“大家分担一些”、“好向家里人交代”为名逼迫而开具了前述欠条的这一辩解，显然不符合常理。综前所述，本院认为原审法院采信被害人的陈述以及相关证人证言正确，在前述欠条中记载的金额内根据被害人关于刘伟明收取的多笔款项的具体、明确的陈述认定刘伟明骗取钱款的数额为73万元亦无不当。刘伟明及其辩护人对原判决的事实认定提出的异议，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘伟明以非法占有为目的，虚构事实从而骗取他人的钱款，其行为构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应当适用“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度予以处罚。刘伟明曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。刘伟明的上诉意见以及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡 鹏
审判员 江锦权
审判员 庞美娟
二〇一七年九月三十日
书记员 田东民