辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第146号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：毛雅贤，女，1968年7月28日出生，满族，无职业，住开原市都市花园*号楼***号。
委托代理人：刘少良，男，1967年6月3日出生，满族，开原市农村信用联社职工，住开原市新华路*****单元***室。
被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：王钢，男，1960年11月28日出生，汉族，住开原市新城街建材小区。
委托代理人：王铎，男，1958年11月14日出生，汉族，住开原市解放路***号楼*单元***室。
被申诉人（一审被告、被申请人）：朴明浩，男，1951年4月17日出生，朝鲜族，住开原市兴开街小九社村。
申诉人毛雅贤与被申诉人王钢、朴明浩民间借贷纠纷一案，开原市人民法院于2011年7月25日作出（2010）开民一初字第311号民事判决，王钢不服，向铁岭市中级人民法院提出上诉，铁岭市中级人民法院于2011年12月1日作出（2011）铁民二终字第130号民事裁定，撤销（2010）开民一初字第311号民事判决；发回开原市人民法院重审。开原市人民法院于2012年5月9日作出（2012）开民一初字第125号民事判决，王钢不服，向铁岭市中级人民法院提出上诉，铁岭市中级人民法院于2012年10月23日作出（2012）铁民二终字第106号民事裁定，撤销（2012）开民一初字第125号民事判决；发回开原市人民法院重审。开原市人民法院于2013年6月26日作出（2013）开民一初字第101号民事判决，王钢不服，向铁岭市中级人民法院提出上诉，铁岭市中级人民法院于2013年10月10日作出（2013）铁民二终字第122号民事判决，已发生法律效力。毛雅贤向本院申请再审，本院于2013年12月5日以（2013）辽审三民申字第1292号民事裁定驳回毛雅贤的再审申请。毛雅贤向检察机关申诉，辽宁省人民检察院于2014年11月10日作出辽检民（行）监(2014)21000000223号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年12月17日作出（2014）辽立一民抗字第114号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员李晓光、付玉出庭。申诉人毛雅贤的委托代理人刘少良，被申诉人王钢及其委托代理人王铎，被申诉人朴明浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛雅贤于2010年8月31日向开原市人民法院起诉称：朴明浩、王钢与张东平于2007年5月8日向毛雅贤借款60万元，并约定了利息，经毛雅贤多次催要未果。请求法院判令朴明浩、王钢偿还本金及利息81万元，并相互承担连带责任，诉讼费由朴明浩、王钢承担。
朴明浩辩称：我欠毛雅贤的债务本息已还清，请求驳回毛雅贤对朴明浩的诉求。
王钢辩称：主债务已偿还完毕，房屋担保无效，王钢没有无还款义务。
开原市人民法院一审查明：2007年5月8日，朴明浩作为借款人，王钢和张东平作为担保人，陈国刚作为中证人为毛雅贤出具借据一张，借据内容为：朴明浩向毛雅贤借人民币60万元，使用期限半年，由朴明浩房照新城街光明社区6委1组（127.19㎡）、张东平房照光明路82-10号（32.60㎡）、建设东街25号2号4单元342号（72.80㎡），王钢柴市路4-6号（83.50㎡）门市楼，左殿富（中间人）兴开街小九社（53.50㎡）共五本房照作抵押，到期不还，此五个房产权归毛雅贤处理。借款后，朴明浩先后按2分5厘、5分利率，给付毛雅贤利息15万元，借款本金60万元及2010年2月以后的利息未还。2010年8月10日，朴明浩、王钢和张东平分别为毛雅贤出具了一份协议书，如在2010年8月31日前借款27万元（7万利息）不还，楼房归毛雅贤所有。
开原市人民法院一审认为：朴明浩为毛雅贤出具借据，借款关系成立，应予保护。朴明浩承担还款责任，王钢承担保证责任。借款利率5分不符合规定，应按人民银行同期贷款利率的四倍计息。据此判决：一、朴明浩于本判决发生法律效力后10日内偿还毛雅贤借款60万元，并承担利息，自2010年2月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，至判决确定的给付之日止。二、王钢对上述条款承担连带保证责任。诉讼费11900元由朴明浩负担，王钢承担连带责任。
王钢不服上述判决，向铁岭市中级人民法院提出上诉，铁岭市中级人民法院裁定撤销（2010）开民一初字第311号民事判决，发回开原市人民法院重审本案。
开原市人民法院重审本案过程中，毛雅贤坚持原一审诉求。
朴明浩辩称:王钢、张东平经营沙场时，我与王钢、张东平向毛雅贤借款60万元属实，实际本金49万元，利息11万元，期限六个月，利率2分5厘，并用楼房进行抵押，有协议书为证，另口头约定，如六个月还不上，利率为5分，此款实际上是王钢、张东平经营沙场所用，我已陆续还120万元，交给了毛雅贤妹夫陈国刚及左殿富，现已不欠毛雅贤钱款。
王钢辩称：毛雅贤起诉王钢没有法律依据，已超过法律规定二
年的诉讼时效，朴明浩已偿还毛雅贤120万元，王钢也知道借款还清，现毛雅贤起诉，既没有事实依据，也没有法律依据，请求驳回毛雅贤诉讼请求。另当时借款60万元，实际本金49万元，利息11万元。
开原市人民法院重审查明的事实与原审查明的事实一致。
开原市人民法院重审认为：朴明浩从毛雅贤处借款60万元，朴明浩、王钢及张东平用其楼房为借款提供抵押担保，属抵押担保借款合同，抵押权与其担保的债权同时存在，应按连带责任保证承担保证责任。借款到期后，朴明浩未按约定的日期还款，只给付15万元利息，又于2010年8月10日出具了协议书，其内容应视为对债务此笔未还的认可，现毛雅贤的诉讼请求合理，应予支持。朴明浩应承担还款责任，王钢应承担保证责任。借款利率5分不符合规定，应按人民银行同期贷款利率的四倍计息。朴明浩、王钢提出借款60万元中包括本金49万元、利息11万元一节，没有证据证明，且借条上明确记载借款60万元;另朴明浩、王钢于2007年5月借款，2009年8、9月二次给付利息，又于2010年8月给毛雅贤出具了还款协议书，毛雅贤主张权利并未超过法律规定的二年的诉讼时效;朴明浩辩称已还款120万元，毛雅贤只收到15万元利息，其余款项均由他人陈国刚、左殿富收到，故朴明浩、王钢辩解观点，不予采信。据此判决：一、朴明浩于本判决发生法律效力后10日内偿还原告毛雅贤借款60万元，并承担利息，自2010年2月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，至判决确定的给付之日止。二、王钢对上述条款承担连带保证责任。诉讼
费11900元由朴明浩负担，王钢承担连带责任。
王钢不服上述判决，向铁岭市中级人民法院提出上诉，铁岭市中级人民法院裁定撤销（2012）开民一初字第125号民事判决，发回开原市人民法院重审本案。
开原市人民法院重审本案过程中，毛雅贤坚持原审诉求；朴明浩、王钢坚持原审答辩意见。
开原市人民法院重审查明的事实与原审查明的事实一致。
开原市人民法院重审认为：朴明浩从处毛雅贤借款60万元，朴明浩、王钢及张东平用其楼房为借款提供抵押担保属实。借款到期后，朴明浩未按约定的日期还款，故对毛雅贤要求偿还60万元借款的诉讼请求，应予支持。朴明浩、王钢分别用其所有的房屋作为抵押，虽未办理抵押登记，但双方对抵押担保事实无异议，抵押合同成立并有效。由于朴明浩于2009年9月给付毛雅贤15万元利息，又于2010年8月10日为毛雅贤出具了协议书，故毛雅贤60万元债权的诉讼时效因此中断而重新起算。所以，为本案60万元主债权担保的抵押合同的诉讼时效期间应与主债权诉讼时效期间相同，故毛雅贤有权向抵押人主张权利。毛雅贤对张东平撤回起诉，应准许。因双方对抵押的顺位及抵押担保的债权数额没有约定，故毛雅贤对抵押人张东平抵押权的放弃，不影响毛雅贤对其他抵押人主张权利。双方约定借款利率不符合有关法律规定，应按人民银行同期贷款利率的四倍计息。朴明浩辩称已还款120万元，因证据不
足，对该辩解观点，不予采信。据此判决：一、朴明浩于本判决发生法律效力后10日内偿还原告毛雅贤借款60万元，并承担利息，自2010年2月1日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算利息，至判决确定的给付之日止。二、朴明浩届期不履行上述付款义务，被告王钢对原告毛雅贤承担60万元及利息的给付责任。诉讼费11900元，保全费4570元，共计16470元，由朴明浩负担。
王钢不服上述判决，向铁岭市中级人民法院提出上诉称：原判认定事实和适用法律错误。其用房产抵押因未登记而不成立抵押担保关系，不应承担连带保证责任。请求依法改判并由毛雅贤承担诉讼费。
毛雅贤答辩称原判正确，应予维持。
朴明浩答辩称其已偿还本息127万元。
铁岭市中级人民法院二审对原审法院查明的事实予以确认。
铁岭市中级人民法院认为：本案系民间借贷纠纷，2007年5月8日朴明浩向毛雅贤借款60万元的事实清楚，可以认定。朴明浩向毛雅贤借款逾期未还，理应承担还本付息的民事责任。2010年8月10日，朴明浩、王钢和张东平分别为毛雅贤出具的协议书，毛雅贤明确表示不予认可。根据《中华人民共和国合同法》相关规定，债务转移或加入应当经债权人同意方可生效，因此该协议书无效。朴明浩与王钢及张东平用其楼房为该笔借款提供抵押担保属实，但未约定由谁承担抵押物的登记义务，且未进行抵押物登记，因此抵押权未设立，抵押未生效。王钢在借据上担保人处签字，未约定承担何种保证责任，视为对保证方式没有约定，按照担保法相
关规定，应承担连带责任保证。因该借据约定了还款期限为6个月。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任的规定，本案主债务履行届满期限为2007年11月8日。保证期间应为2007年11月8日至2008年5月8日。毛雅贤未在借款期限届满之后的6个月的保证期间内要求王钢承担保证责任，王钢依法免除保证责任。王钢上诉提出的其用房产抵押因未登记而不成立抵押担保关系，不应承担连带保证责任的上诉意见有事实和法律依据，予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决：一、维持开原市人民法院（2013）开民一初字第101号民事判决主文部分第一项；二、撤销开原市人民法院（2013）开民一初字第101号民事判决主文部分第二项；三、驳回毛雅贤要求王钢承担保证责任的诉讼请求。四、驳回毛雅贤的其他诉讼请求。二审案件受理费11900元，由毛雅贤、朴明浩各承担5950元。
毛雅贤不服（2013）铁民二终字第122号民事判决，向本院申请再审称：根据《物权法》规定，抵押合同未进行登记不影响抵押合同的效力，未登记仅不能对抗第三人，但对抵押合同的双方当事人是有法律效力的。铁岭市中级人民法院以未设定抵押权为由认定抵押无效是错误的；本案的担保是物保不是人保，王钢作为本案的
抵押人，应该承担抵押担保的连带责任，铁岭市中级人民法院认定“毛雅贤未在借款期限届满后6个月内要求王钢承担保证责任，王钢依法免除保证责任”是错误的。
本院审查认为：朴明浩于2007年5月8日向毛雅贤借款60万元事实清楚，借贷关系成立。借款到期后，朴明浩未按约定如数还款，应承担还本付息的民事责任。双方约定的借款利率不符合有关法律规定，应按人民银行同期贷款利率的四倍计息。借据中关于“五本房照作抵押，到期不还，此五个房产权归毛雅贤处理”的约定，因不符合《担保法》和《担保法解释》的相关规定，该条款无效，但担保人愿意为此笔借款提供担保的意思表示真实有效。2007年5月8日，朴明浩与王钢及张东平、左殿富用房产为该笔借款提供抵押担保属实。但双方当事人未办理房产抵押登记，也未约定由谁承担抵押物登记的义务，根据《物权法》和《担保法》的相关规定，该抵押合同有效但未生效，抵押权亦未生效。王钢在借据担保人处签字，对该笔借款王钢应承担连带保证责任。保证期间为主合同履行期限届满之日起六个月。本案借据于2007年5月8日签订并约定还款期限为六个月，主债务履行届满之日为2007年11月8日。保证期间应为2007年11月8日至2008年5月8日。毛雅贤未在此期间内要求王钢承担保证责任，王钢依法免除保证责任。综上，裁定驳回毛雅贤的再审申请。
辽宁省人民检察院认为：铁岭市中级人民法院（2013）铁民二终字第122号民事判决以房产抵押未登记为由免除抵押人王钢的民事责任，适用法律错误。关于本案的法律适用问题。本案系抵押担保合同纠纷，调整担保法律关系的法律主要有《物权法》、《担保法》及其相关解释。本案的抵押担保行为发生于2007年5月，当时担保法已经实施，而物权法的实施时间是在2007年10月，因此本案应适用担保法及其相关司法解释的相关规定，而不应适用物权法。关于本案担保合同的效力问题。本案当事人是以房产进行抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条规定以城市房地产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。由于本案的抵押担保行为未进行抵押登记，担保合同应为无效合同。关于担保合同无效情形下担保人应否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”，同时该解释第五十六条第二款也规定“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”可见，未办理抵押登记并不必然免除抵押人的民事责任，本案抵押人王钢未就抵押房产办理抵押登记，依照法律规定仍应对债权人的损失给予赔偿，法院判决驳回毛雅贤要求王钢承担民事责任的诉讼请求，适用法律错误。
申诉人毛雅贤同意抗诉机关的抗诉意见。
被申诉人朴明浩辩称，我实际拿到49万借款，11万元利息当时扣下了，事实上毛雅贤是在放高利贷。我已陆续还款127万元，不应再还款了。
被申诉人王钢辩称，毛雅贤要求王钢承担给付欠款本息的责任没有法律依据，同意（2013）铁民二终字第122号民事判决。
本院再审查明：原审认定事实属实。
本院再审认为：朴明浩于2007年5月8日向毛雅贤借款60万元事实清楚，借贷关系成立。借款到期后，朴明浩未按约定还款，应承担还本付息的民事责任。双方约定的借款利率不符合有关法律规定，应按人民银行同期贷款利率的四倍计息。（一）关于朴明浩主张的其在毛雅贤处借款60万元，实际拿到49万借款，11万元为利息被做扣，毛雅贤是放高利贷，且已实际还款127万元问题。因朴明浩无论原审还是再审均未提交相应的证据证明自己的主张，故原审判决朴明浩偿还毛雅贤人民币60万元及利息并无不当。（二）王钢在朴明浩与毛雅贤借款借据担保人处签字，应承担连带责任保证，但毛雅贤未在法律规定的期间内要求王钢承担保证责任，王钢的保证责任被免除。朴明浩与毛雅贤借款借据于2007年5月8日签订并约定还款期限为六个月，主债务履行届满之日为2007年11月8日。保证期间应为2007年11月8日至2008年5月8日，毛雅贤于2010年8月起诉主张权利。因毛雅贤未在法律规定的期间内要求王钢承担保证责任，原审判决王钢依法免除保证责任并无不当。（三）朴明浩与毛雅贤所签借据约定五处房产作为抵押物，但没有到相关部门进行登记，如何认定抵押担保合同效力问题。朴明浩与毛雅贤签订借据时间是2007年5月8日，《物权法》于2007年10月1日实施，根据“法不溯及既往”的原则，本案不适用《物权法》认定抵押担保合同有效，应适用《担保法》认定抵押担保合同无效。（四）关于对造成本案抵押担保合同无效过错责任认定问题。朴明浩与毛雅贤所签借据内容是朴明浩和毛雅贤的意思表示，抵押担保合同中“五本房照作抵押，到期不还，此五个房产权归毛雅贤处理”的“流押”无效约定是朴明浩和毛雅贤共同约定造成的，此无效过错责任应由朴明浩和毛雅贤承担；从本案原审和再审的整个过程看，朴明浩与毛雅贤在协议借据内容时，没有考虑到相关部门办理房产抵押登记问题。因此，造成抵押房产未登记致使抵押担保合同无效的过错责任亦应由朴明浩和毛雅贤承担。担保人王钢将所提供抵押的房屋产权证交给了毛雅贤，没有不配合办理房产抵押登记的行为，因此无法认定担保人王钢对造成抵押担保合同无效有过错。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案毛雅贤对造成抵押担保合同无效有过错，无法认定担保人王钢对造成抵押担保合同无效有过错，故王钢对朴明浩与毛雅贤借款及利息不应承担责任。因此，本案二审法院判决驳回毛雅贤要求王钢承担保证责任的诉讼请求并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一
款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
维持（2013）铁民二终字第122号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宇庭
代理审判员 宁久宏
代理审判员 王少林
二〇一六年五月五日
书 记 员 张 帆