青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终138号
上诉人(原审原告)康玉国,男，汉族，1973年8月10日出生，原西宁青瑞餐饮有限公司职员，住山东省泰安市岱岳区。
委托诉讼代理人：李姝婧，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：西宁青瑞餐饮有限公司，统一社会信用代码91630104091612079Q（1-1），住所地西宁市城西区。
法定代表人：吴寅，该公司总经理。
委托代理人：孙生宏、夏国武，青海西海律师事务所律师。
上诉人康玉国、西宁青瑞餐饮有限公司（以下简称青瑞公司）因劳动争议纠纷一案，不服西宁市城西区人民法院(2016)青0104民初1409号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年2月28日公开开庭进行了审理，上诉人康玉国的委托代理人李姝婧、上诉人青瑞公司的委托代理人孙生宏、夏国武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
康玉国的上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1.青瑞公司支付2015年4月28日至2016年5月31日期间的加班费共计177434.4元；2.青瑞公司支付经济补偿金9000元；3.青瑞公司支付带薪年休假加班工资6206.85元；4.青瑞公司支付双倍工资99000元（2015年5月至2016年4月期间）。事实和理由：一审法院对加班及带薪年休假认定错误，康玉国在青瑞公司工作期间长期加班及从未享受带薪年休假待遇，康玉国提交的《协议书》明确约定了李宗来作为厨师长负责后厨人员的招聘及后厨人员的考勤及工资发放，青瑞公司也认可李宗来负责后厨的人员招聘、员工考勤、工资发放情况，康玉国提交的有李宗来负责制作的员工考勤表以及青瑞公司员工上下班打卡记录足以证明康玉国在青瑞公司工作期间存在加班事实。康玉国在青瑞公司工作期间从未享受带薪年休假待遇，青瑞公司作为用工单位未提交任何证据证明康玉国已经享受了带薪年休假待遇或者康玉国按照法律规定不应享受带薪年休假待遇，该问题的举证责任应由青瑞公司承担，否则就应承担不利后果，青瑞公司应当向康玉国支付加班费及带薪年休假工资。一审法院认定康玉国的工资标准为3478元与事实不符，康玉国在青瑞公司工作期间，工资每月9000元，并非根据现有证据无法确定康玉国的工资标准，关于康玉国月工资标准问题，在康玉国与青瑞公司签订的《协议书》中明确约定12个人一个月的工资总额为108000元，李宗来收到青瑞公司支付的工资按照每人9000元的标准向后厨员工发放，康玉国的工资标准并非无法确定。在劳动关系延续而未及时续订书面劳动合同的情形下的双倍工资问题适用法律错误，在劳动者与用人单位非初次建立劳动关系的情况下，用人单位除应当与劳动者续订劳动合同外，还应自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付双倍工资最长可达12个月。
青瑞公司辩称：青瑞公司和康玉国之间不存在劳动关系，根据双方签订的《协议书》，青瑞公司与康玉国之间不存在管理与被管理的关系，双方没有用工关系，更不存在劳动关系，一审法院判决青瑞公司支付康玉国的经济补偿金及双倍工资无事实和法律依据。
青瑞公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回康玉国的各项诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定双方存在劳动关系的事实不清，证据不足，青瑞公司把禾田居酒店的后厨工作劳务承包给李宗来，并由其负责安排和管理，每月的费用由青瑞公司支付给李宗来，再由李宗来把该笔费用分配给其他11人和其本人，据此，青瑞公司只与康玉国存在合同上的劳务承包关系，没有事实和法律上的劳动关系。2、一审法院判决青瑞公司向康玉国给付经济补偿金及二倍工资错误，青瑞公司与康玉国之间不存在劳动关系，一审法院适用劳动合同法处理本案错误。3、康玉国向法院起诉已经超过了劳动争议调解仲裁法规定的期限，仲裁裁决书已经发生法律效力。
康玉国辩称：1、康玉国与青瑞公司虽未签订劳动合同，但在青瑞公司提供劳动，受青瑞公司的管理制约，存在人身隶属关系，双方形成事实劳动关系。2、双方存在劳动关系，青瑞公司未缴纳社会保险，理应支付经济补偿金，一审法院认定的此节事实正确，但计算标准不符合实际。3、诉讼时效问题，根据民诉法规定康玉国于2016年8月5日签收仲裁裁决书，8月20日到期时恰逢双休，顺延至8月22日起诉并未超过时效。
康玉国一审时的诉讼请求：1、青瑞公司支付2015年4月28日至2016年5月31日期间工作日、节假日、周末的加班费共计177434.4元；2、青瑞公司支付补缴2014年4月28日至2016年5月31日期间的社会保险；3、青瑞公司支付经济补偿金9000元；4、青瑞公司支付带薪假休假加班工资6206.85元；5、青瑞公司支付2015年6月至2016年4月的双倍工资99000元。
一审法院查明:2013年8月3日，本系列案另一原告李宗来作为乙方与作为甲方的青海电研科技有限责任公司禾田餐饮分公司签订一份《协议书》，约定：“1、自2013年7月28日至2014年7月28日，由李宗来管理禾田居酒店的后厨工作；2、由山东调本店的厨师12人，其中管理人员1人，炒锅5人、凉菜1人，面点1人，砧板4人，工资总额每月108000元；3、山东籍厨师每年享受探亲补助（火车卧铺票补助）；4、乙方在工作中严格控制成本（毛利率要达到60%以上），杜绝浪费，造成损失要照价赔偿；5、乙方要严格管理后厨的消毒、防疫卫生工作，确保在卫生食品部门及防疫部门来安全检查时不出现任何问题；6、甲方积极配合乙方的管理工作，并保证每月工资按时发放，不得拖欠；7、乙方要制定后厨各部门的工作责任制度，并负责监督执行；8、工作期满后，双方根据实际经营情况，续签服务合同；9、乙方12人的吃、住由甲方负责；10、如发生菜品质量问题，遇客人退菜三次以上，甲方有权要求乙方更换厨师并赔偿损失；11、双方解除合同需提前30日通知对方，若甲方提前解除合同，要向乙方发放一月工资；若乙方提前解除合同，则甲方扣除乙方一月工资。”2014年3月11日，青海电研科技有限责任公司禾田餐饮分公司更名为西宁青瑞餐饮有限公司，李宗来又与青瑞公司分别于2014年9月22日、2015年9月1日签订两份《协议书》，内容与之前的《协议书》基本相同，仅对原协议书中第三条的探亲制度作了细化约定。李宗来根据《协议书》的约定，负责招聘了包括原告在内的其他11名山东籍后厨工作人员，并对后厨进行管理，工资按协议约定的工资总额按月由被告通过银行转账的方式支付到李宗来个人账户中，再由李宗来对山东籍后厨人员发放工资。康玉国于2015年4月28日进入青瑞公司，工作期间青瑞公司未与康玉国签订劳动合同，也未给康玉国办理社会保险手续。2016年5月底李宗来从青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他包括康玉国在内的山东籍后厨工作人员离开青瑞公司，对离开的原因康玉国称系青瑞公司通知解除，青瑞公司称系山东籍后厨工作人员集体辞职，但均未提供相关证据予以证明。2016年6月20日，康玉国向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求青瑞公司支付加班费、带薪年休假工资、经济补偿金，补缴社会保险、支付双倍工资。该委于2016年8月3日作出仲裁裁决，驳回了康玉国全部仲裁请求，后诉至人民法院。
另查明，青瑞公司后厨的考勤由李宗来负责，在双方提交的由李宗来签字的部分考勤表及月考勤统计表中对休息时间、加班情况进行了记载。双方还提交了部分青瑞公司后厨人员的工资表，该工资表中记载的山东籍后厨人员每月出勤天数均为30日或空白，与双方提交的考勤表并不相符，工资表显示后厨山东籍人员的工资签字人均为李宗来。另，康玉国提交的员工上下班打卡记录即考勤记录表显示，青瑞公司对员工采取并不固定的上班时间，上、下午之间有休息时间。
再查，康玉国向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委于2016年8月3日向康玉国邮寄送达仲裁裁决书，于2016年8月5日签收。
一审法院认为，本案主要争议的焦点为青瑞公司与康玉国之间是否存在劳动关系的问题。康玉国是青瑞公司后厨承包人即该系列案李宗来负责招聘的山东籍后厨工作人员。从李宗来与青瑞公司签订的《协议书》约定的内容来看，管理方式为由乙方（李宗来）管理酒店的后厨工作，管理内容包括成本控制、消毒、防疫卫生工作、制定后厨各部门的工作责任制度并负责监督执行；对协议的续签及解除均由乙方李宗来个人与酒店方按协议作出；对乙方厨师的更换约定为在菜品质量出现问题，客人退菜三次以上，酒店方可以要求乙方更换厨师；乙方12名山东籍厨师的工资支付形式为以月工资总额确定的固定报酬。从以上协议约定的内容，以及后厨工作人员的招聘由李宗来负责，李宗来对后厨进行管理，工资由青瑞公司支付给李宗来后再由其对其他包括康玉国在内的11名山东籍后厨人员发放工资，可以认定青瑞公司后厨的运作方式为承包形式。双方虽未签订《劳动合同书》，但康玉国同本系列案签订劳动合同的后厨人员入职及工作方式并无不同，故确认双方存在事实劳动关系，双方间的劳动关系履行方式为，康玉国在李宗来以内部承包形式承包的青瑞公司后厨担任厨师工作。
关于青瑞公司认为康玉国起诉的时间已经超过诉讼期间，劳动仲裁裁决书已经生效的问题。康玉国向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请后，该委于2016年8月3日向康玉国邮寄送达仲裁裁决书，康玉国于2016年8月5日签收。根据《民事诉讼法》第八十二条第二款、第三款：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”的规定，康玉国不服仲裁裁决向法院起诉的期间届满之日为2016年8月20日，此日为双休日，故原告在节假日后的第一日即2016年8月22日向人民法院起诉，并未超过诉讼期间。故对青瑞公司的该项抗辩意见，不予采纳。
关于康玉国的各项诉求，一审法院作如下认定：1、康玉国主张的加班费及带薪假休假加班工资的诉求。双方间劳动关系的履行方式为内部承包形式，这是企业与员工对经营模式的自主选择权。康玉国以及本系列案中山东籍后厨人员的工资一直是由酒店打包发放给承包人李宗来，再由其领取后向其他后厨人员支付。酒店制作的工资表与考勤结果并无实质关联，酒店管理层不干预后厨人员工资的具体发放金额。后厨人员的考勤由李宗来负责，在考勤表中也有对休息时间、加班情况的记载，李宗来作为后厨承包人据此给山东籍后厨人员发放工资。现根据查明的事实和证据，并不能证明康玉国的加班费及带薪年休假加班工资未在工资中核算发放的事实，而且餐饮行业的上下班时间有其行业的特殊性，这一点从康玉国提交的上下班打卡记录也能反映出来，故对康玉国的该两项诉求，不予支持。2、康玉国主张青瑞公司补缴社会保险的诉求。因社会保险费的征收是社保管理部门职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，不予支持。3、康玉国主张支付经济补偿金的诉求。双方的劳动关系已于2016年5月底事实上解除，对解除原因双方各执一词又未提供证据予以证明，但从李宗来从青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与包括康玉国在内的其他山东籍后厨工作人员一并离开青瑞公司的事实，应当认定为双方系协商一致解除劳动合同，且青瑞公司未为康玉国缴纳社会保险费，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。但对于康玉国月工资数额的认定，根据《劳动合同法》第四十七条第三款：“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，现有证据无法确定康玉国在劳动关系终止前十二个月的平均工资，故对康玉国的月工资数额按照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》中式烹调师的月工资平均数确定为3478元，康玉国在青瑞公司处工作一年一个月，应按1.5月计算为：3478元*1.5月=5217元。4、关于康玉国支付双倍工资的诉求。康玉国主张自2015年6月至2016年4月青瑞公司未与其签订劳动合同支付双倍工资，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”康玉国实际入职时间为2015年4月28日，康玉国于2016年6月20日向劳动仲裁委提出仲裁，其请求未超过一年仲裁时效，故对康玉国的该项诉求予以支持，但月工资应按照如上中式烹调师的月工资平均数3478元确定，计算为3478元*11月=38258元。遂判决如下：一、西宁青瑞餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付康玉国经济补偿金5217元；二、西宁青瑞餐饮有限公司于本判决生效之日起十日内给付康玉国未订立书面劳动合同的双倍工资38258元；三、驳回康玉国要求西宁青瑞餐饮有限公司支付加班费、带薪年休假加班工资、补缴社会保险的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由青瑞公司负担。
二审期间，青瑞公司提交康玉国与青瑞公司签订的《劳动合同书》证明签订劳动合同是因为需要办理健康证；康玉国对该证据的真实性有异议，认为劳动合同的签名并非本人所签，但双方的确存在劳动关系；本院认为，《劳动合同书》是确认用人单位与劳动者建立劳动关系的直接证据，康玉国虽不认可其签字，但未提交反驳证据加以证明，且其质证意见与本案已查明的事实不符，故对该证据的证明力予以认定。
青瑞公司申请三位证人赵桂春（出纳）、郭良（采购）、顾玉娥（库管）的出庭作证，拟证明其与李宗来系后厨的劳务承包关系，其他11人具体由李宗来负责管理。康玉国质证认为李宗来作为厨师长对后厨进行管理是其职责所在，并非有包厨协议而排除劳动关系，后厨除康玉国等12人还有其他人员，这也说明康玉国和青瑞公司并非后厨承包关系。本院认为，青瑞公司申请的三位证人均为公司员工与其存在利害关系，该证言不能否定青瑞公司与康玉国等人签订书面劳动合同的事实，故不予认定。
除康玉国与青瑞公司未签订劳动合同的事实一审法院认定有误外，其余事实双方当事人均不持异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。另查明，康玉国与青瑞公司于2015年5月1日签订了《劳动合同书》。
本院认为，本案的主要争议焦点是康玉国与青瑞公司之间是劳动关系还是承包关系的问题。康玉国等12人虽系李宗来招聘，但李宗来个人并无用工资格，青瑞公司与康玉国等人均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，康玉国等12人在青瑞公司后厨从事厨师工作，青瑞公司从事餐饮行业，康玉国等12人提供的劳动系青瑞公司的业务组成部分，且青瑞公司认可其公司对厨师菜品质量、后厨秩序进行监督管理以保证后厨正常经营，加之青瑞公司自述为康玉国等人办理健康证，故可以认定康玉国等人接受青瑞公司的管理，综上，青瑞公司对康玉国的管理及康玉国从事的劳动具备劳动关系成立的要件，且康玉国与青瑞公司已经签订劳动合同，劳动合同是确认用人单位与劳动者建立劳动关系最直接的表现形式，故一审法院确认康玉国与青瑞公司存在劳动关系，双方间的劳动关系履行方式为内部承包形式正确，应予维持。康玉国主张的节假日加班费、带薪年休假加班工资，因双方履行劳动关系的方式为内部承包形式，康玉国以及本系列案中其他11个人员的工资一直是先由青瑞公司打包发放给李宗来，再由李宗来向其他后厨人员支付，酒店管理层不干预后厨人员工资的具体发放金额，且后厨人员的考勤亦由李宗来负责，加之餐饮行业的上下班时间有其行业的特殊性，如康玉国认为其确有节假日加班及拖欠工资的情况可向李宗来主张权利，而不应向青瑞公司主张，故一审法院对康玉国要求青瑞公司支付节假日加班费、带薪年休假加班工资、拖欠工资、拖欠工资经济补偿金的诉求未予支持并无不妥，应予维持。基于康玉国在青瑞公司领取后厨山东籍人员车费后与其他山东籍后厨工作人员一并离开青瑞公司的事实，一审法院认定为双方系协商一致解除劳动合同并无不当。青瑞公司与康玉国等人经协商一致解除劳动关系，且劳动关系存续期间青瑞公司未为康玉国缴纳社会保险费，青瑞公司应当向劳动者支付经济补偿。关于支付经济补偿金的标准，因康玉国以及本系列案中山东籍后厨11个人员的工资一直是由青瑞公司打包发放给李宗来，再由李宗来领取后向其他后厨人员支付，且每月打包发放的工资数额并不相同，一审法院无法确定康玉国在劳动关系终止前十二个月的平均工资，故对康玉国的月工资数额按照《2016年西宁地区部分工种（职业）工资指导价位》中式烹调师的月工资平均数确定为3478元，计算支付康玉国的经济补偿金5217元合理有据，应予维持。原审判决支持了康玉国主张双倍工资的诉求是基于双方未签订书面劳动合同，由于二审期间青瑞公司提交了其与康玉国签订的《劳动合同书》，康玉国要求青瑞公司支付双倍工资无合法依据，对其该项诉求不予支持。关于康玉国起诉是否超过诉讼期间，因西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月3日向康玉国邮寄送达仲裁裁决书，康玉国于2016年8月5日签收，康玉国不服仲裁裁决向法院起诉的期间届满之日为2016年8月20日。因此日为双休日，根据《民事诉讼法》的相关规定应予相应的顺延，故康玉国在节假日后的第一日即2016年8月22日起诉，并未超过诉讼时效期间。
综上所述，康玉国要求青瑞公司支付经济补偿金的合理部分本院予以支持，但要求青瑞公司支付节假日加班工资、带薪年休假加班工资等及要求青瑞公司补缴社会保险的上诉请求均不能成立，不予支持。青瑞公司关于双方不存在劳动关系及康玉国的起诉超过诉讼期间的上诉理由不能成立，不予支持。但其关于不支付康玉国双倍工资的上诉理由成立，予以采纳。原审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，但因二审中当事人补充证据，对于签订劳动合同的事实认定有误，判决青瑞公司支付康玉国未订立书面劳动合同的双倍工资38258元不当，应予撤销，其余判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项规定，判决如下：
一、维持西宁市城西区人民法院(2016)青0104民初1409号民事判决第一、三项，西宁青瑞餐饮有限公司于判决生效之日起十日内给付康玉国经济补偿金5217元；驳回康玉国要求西宁青瑞餐饮有限公司支付加班费、带薪年休假加班工资、补缴社会保险费的诉讼请求;
二、撤销西宁市城西区人民法院(2016)青0104民初1409号民事判决第二项，即西宁青瑞餐饮有限公司于判决生效之日起十日内给付康玉国未订立书面劳动合同的双倍工资38258元；
三、驳回康玉国要求西宁青瑞餐饮有限公司支付2015年6月至2016年4月的双倍工资99000元的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由康玉国和西宁青瑞餐饮有限公司各负担5元，余款10元退还康玉国和西宁青瑞餐饮有限公司各5元。一审案件受理费照一审判决收取。
本判决为终审判决。
审判长 赵甲宁
审判员 李 娟
审判员 王 鹏
二〇一七年四月十一日
书记员 古 超
附：法律条文.
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。