浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙甬刑二终字第89号
抗诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚良坤。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2012年5月2日被取保候审，同年11月15日被逮捕。现羁押于浙江省宁波市看守所。
辩护人曹晓霞。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人龚良坤犯销售伪劣产品罪一案，依法适用简易程序，于2013年1月21日作出（2012）甬海刑初字第736号刑事判决。宁波市海曙区人民检察院提出抗诉，原审被告人龚良坤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员曾菲出庭履行职务，上诉人（原审被告人）龚良坤及其辩护人曹晓霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年5月起，被告人龚良坤伙同龚著兴（已判刑）等人在宁波地区销售假冒“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“水井坊”、“国窖”等品牌的白酒。龚良坤向在北京的“李总”（身份不明）购进假冒的品牌白酒，通过物流公司运至宁波，并注册了宁波市江北甬财食品商行和宁波江东惠益食品商行用于收取货款，开具发票，由龚著兴冒名“李子健”联系酒店推销假冒白酒。2010年5月至案发，龚良坤等人向宁波市江东区粮栈餐饮发展有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“剑南春”等品牌的假冒白酒人民币42300元（以下币种均为人民币），向宁波市海曙永耀大酒店有限公司销售“剑南春”、“国窖1573”等品牌的假冒白酒20400元，向宁波市北仑区君御轩酒楼销售“茅台”、“五粮液”、“国窖”等品牌的假冒白酒144960元，向宁波市海曙四季名厨酒店有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“剑南春”等品牌的假冒白酒44880元，向宁波市四季瑞丽酒店有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“水井坊”等品牌的假冒白酒190020元，向宁波市江北美宴餐饮有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“水井坊”等品牌的假冒白酒61470元。宁波市工商行政管理机关于2011年12月28日、29日分别在宁波市海曙区翠柏路273弄高塘恒春小区的一自行车库及宁波市江北区文教路28弄2号405室龚著兴的暂住处，共查获由龚良坤购进并尚未销售的假冒52°“水井坊”白酒53瓶、52°“五粮液”42瓶、53°“茅台”146瓶、38°“茅台”25瓶、15年“茅台”10瓶、50年“茅台”6瓶、52°“国窖1573”12瓶、38°“剑南春”6瓶，货值金额共计人民币40万余元。
原审根据上述犯罪事实，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人龚良坤犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元；二、涉案伪劣的52°“水井坊”白酒53瓶、52°“五粮液”42瓶、53°“茅台”146瓶、38°“茅台”25瓶、15年“茅台”10瓶、50年“茅台”6瓶、52°“国窖1573”12瓶、38°“剑南春”6瓶，予以没收。
浙江省宁波市海曙区人民检察院、浙江省宁波市人民检察院抗诉及出庭意见认为：1．宁波市海曙区人民法院认定龚良坤自首错误，适用法律不当。（1）龚良坤在取保候审期间，经多次传唤拒不到案并逃跑，属犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑，不能认定为自首；（2）龚良坤实施的犯罪行为在被公安机关第一次上网追捕前已被发觉，且在侦查、审查起诉阶段已接受多次讯问，已被采取取保候审的强制措施，已丧失了“犯罪事实虽被发觉，但尚未受到讯问、未被采取强制措施”的条件。龚良坤再次投案系其作为取保候审的犯罪嫌疑人必须遵守的法定义务，不能被认定为投案行为。2．宁波市海曙区人民法院未综合考虑本案量刑情节，导致对龚良坤量刑畸轻。（1）龚良坤已销售伪劣产品金额的法定刑为七年以上有期徒刑，原判未考虑尚未销售货值金额，未对龚良坤从重处罚；（2）龚良坤负责组织货源、假冒他人身份注册公司、决定进货数量及销售价格、绝大部分收益归其所有，原判量刑未体现龚良坤的犯罪情节、在共同犯罪中的地位、作用；（3）即便认定龚良坤具有自首情节，但其系被上网追逃而再次投案，一般不应从轻处罚，更不应减轻处罚；（4）龚良坤销售假冒高档白酒行为，严重危害人民群众身体健康和生命安全，社会危害性大，应从重处罚。3．龚良坤通过龚著兴销售金额为458430元，通过他人销售金额为45600元，但原判未判决收缴龚良坤违法所得。综上，浙江省宁波市海曙区人民检察院、浙江省宁波市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，但适用法律错误，量刑畸轻。
上诉人（原审被告人）龚良坤及其辩护人提出：1．龚良坤的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，原判认定其构成销售伪劣产品罪定性错误，适用法律不正确。（1）原审法院未对涉案白酒委托产品质量检验机构进行鉴定，在没有证据证明上述白酒系不合格产品的情况下即按销售伪劣产品罪定罪量刑，违反相关法律规定；（2）同案犯龚著兴犯销售假冒注册商标的商品罪的刑事判决已发生法律效力，对龚良坤应以相同的罪名定罪。2．原判认定的犯罪金额错误。（1）认定同案犯龚著兴销售金额为458430元，且龚著兴是具体销售执行人，龚良坤没有单独的销售记录，故龚良坤的犯罪金额也应同样认定为458430元；（2）原判认定龚良坤等人分别于2011年5月19日、2011年12月28日销售3870元、4800元的假冒白酒给宁波市海曙永耀大酒店，但该两笔事实仅有酒店的入库单为证，原判认定证据不足。3．龚良坤具有自首情节。据此，请求二审法院作出公正判决。
经审理查明：
2010年5月起，上诉人（原审被告人）龚良坤伙同龚著兴（已判刑）等人在宁波地区销售假冒“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“水井坊”、“国窖”等品牌的白酒。龚良坤向在北京的“李总”购进假冒品牌白酒，通过物流公司运至宁波，并注册了宁波市江北甬财食品商行和宁波江东惠益食品商行用于收取货款，开具发票。2010年5月至2011年12月期间，龚良坤等人向宁波多家酒店销售假冒品牌白酒共计金额504030元。其中，向宁波市江东区粮栈餐饮发展有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“剑南春”等品牌的假冒白酒42300元；向宁波市海曙永耀大酒店有限公司销售“剑南春”、“国窖1573”等品牌的假冒白酒20400元；向宁波市北仑区君御轩酒楼销售“茅台”、“五粮液”、“国窖”等品牌的假冒白酒144960元；向宁波市海曙四季名厨酒店有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“剑南春”等品牌的假冒白酒44880元；向宁波市四季瑞丽酒店有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“水井坊”等品牌的假冒白酒190020元；向宁波市江北美宴餐饮有限公司销售“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“水井坊”等品牌的假冒白酒61470元。宁波市工商行政管理机关于2011年12月28日、29日分别在宁波市海曙区翠柏路273弄高塘恒春小区的一自行车库及宁波市江北区文教路28弄2号405室龚著兴的暂住处，共查获由龚良坤购进并尚未销售的假冒52°“水井坊”白酒53瓶、52°“五粮液”42瓶、53°“茅台”146瓶、38°“茅台”25瓶、15年“茅台”10瓶、50年“茅台”6瓶、52°“国窖1573”12瓶、38°“剑南春”6瓶，货值金额共计人民币40万余元。
另经查明，2012年5月2日，龚良坤向宁波市公安局经侦支队投案，如实供述了犯罪事实，当日被取保候审。在审查起诉阶段，宁波市海曙区人民检察院联系龚良坤到案，但龚良坤未及时归案。宁波市海曙区人民检察院遂于2012年9月29日决定逮捕龚良坤，并通过宁波市公安局执行，宁波市公安局于2012年10月12日对龚良坤上网追逃。2012年11月13日，龚良坤向江西省南昌市红谷滩公安分局刑侦大队投案，并如实供述了犯罪事实。
上述事实，有经原审法庭、二审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．证人郑某证言，证实2010年时，龚著兴跟着龚良坤到宁波做白酒销售，龚著兴的一个同学也一起做了段时间。龚著兴卖的“五粮液”、“茅台”、“水井坊”等白酒都是龚良坤发过来的，龚著兴将白酒卖给酒店，扣除10%货款后，将其余货款都打给了龚良坤。
2．证人钱某、陈某甲、陈某乙、楼某、卞某、喻某、于某证言，分别证实宁波市江东区粮栈餐饮发展有限公司、宁波市海曙永耀大酒店有限公司、宁波市北仑区君御轩酒楼、宁波市海曙四季名厨酒店有限公司、宁波市四季瑞丽酒店有限公司、宁波市江北美宴餐饮有限公司向“李子健”采购“五粮液”、“茅台”、“水井坊”等白酒的时间、种类、价格、货款支付等情况。
3．宁波市工商行政管理局立案审批表、现场笔录及照片、扣押财物清单、甬工商经移字（2011）5号涉嫌犯罪案件移送书，证实宁波市工商行政管理局依法对宁波市白酒销售情况进行检查时，发现龚著兴冒名李子健向宁波部分酒店、餐馆进行销售假冒他人注册商标的白酒，并从龚著兴租房、租用的仓库及部分酒店内扣押涉嫌假冒的“茅台”、“五粮液”、“水井坊”等白酒、财务资料，后将该案移送公安机关处理的事实。
4．四川省宜宾五粮液集团有限公司川五鉴0016953号、0016398号、贵州茅台酒股份有限公司黔茅鉴0042057号、0042058号、0042059号0005041号、四川水井坊股份有限公司水鉴字0003784号、四川绵竹剑南春酒厂有限公司川剑鉴0006242号、泸州老窖股份有限公司鉴（打）字第2号鉴定证明书，证实经对宁波市工商行政管理局送检的涉案白酒进行鉴定，均系假冒产品。
5．宁波市江东区粮栈餐饮发展有限公司、宁波市海曙永耀大酒店有限公司、宁波市北仑区君御轩酒楼、宁波市海曙四季名厨酒店有限公司、宁波市四季瑞丽酒店有限公司、宁波市江北美宴餐饮有限公司提供的购货协议、送货单、验收入库单、商品验收单、记账凭证、销货清单、货款发票、货款支付证明单、应付账款明细账、转账凭证，分别证实：
（1）宁波市江东区粮栈餐饮发展有限公司购入“剑南春”、“五粮液”、“水井坊”等品牌白酒，共计42300元，后由宁波市江北甬财食品商行向该公司开具发票的事实；
（2）宁波市海曙永耀大酒店有限公司向“宁波甬东酒业有限公司”购入“剑南春”、“国窖1573”等品牌白酒，共计20400元，后将货款汇入宁波市江北甬财食品商行的事实；
（3）宁波市北仑区君御轩酒楼向“宁波甬东酒业有限公司”购入“茅台”、“五粮液”、“国窖”等品牌白酒，共计99360元，后由宁波江东惠益食品商行开具销售发票的事实；
（4）宁波市海曙四季名厨酒店有限公司向“宁波昌盛酒业有限公司”购入“茅台”、“五粮液”、“剑南春”等品牌的白酒，共计44880元的事实；
（5）宁波四季瑞丽酒店有限公司向“宁波昌盛酒业有限公司”购入“茅台”、“五粮液”、“水井坊”等品牌白酒，共计190020元，后将货款汇入宁波江东惠益食品商行和宁波市江北甬财食品商行的事实；
（6）宁波江北美宴餐饮有限公司向“宁波甬东酒业有限公司”购入“茅台”、“五粮液”、“剑南春”、“水井坊”等品牌白酒，共计61470元，后由宁波市江北甬财食品商行向该公司开具发票的事实。
6．龚良坤建设银行活期账户明细表、存款凭条，证实龚良坤银行存款、汇款情况。
7．宁波新江厦股份有限公司、宁波市久源酒业有限公司出具的证明，证实2011年12月29日，“茅台”、“五粮液”、“水井坊”等白酒的市场批发价格。
8．个体工商户登记情况表，证实宁波市江北甬财食品商行、宁波江东惠益食品商行工商登记情况。
9．浙江省宁波市公安局接受刑事案件登记表、到案经过、江西省南昌市红谷滩公安分局情况说明，证实本案的案发经过，以及被告人龚良坤的到案情况。
10．同案犯龚著兴、上诉人龚良坤对上述犯罪事实均供认不讳，且与在案其他证据相印证。
上述所列证据内容客观真实，取证程序合法，本院予以确认。
关于抗诉、上诉理由及二审辩护意见，本院综合概述、评判如下：
1．关于龚良坤等人销售的涉案白酒是否为伪劣产品。根据龚良坤及龚著兴的供述，证实：（1）通过非正规渠道购入涉案白酒；（2）明显低于市场批发价格购买；（3）使用虚假公司及假虚身份推销，又冒用他人身份注册成立商行用于开具发票、收取货款。上述事实足以说明龚良坤等人对其所销售的白酒系假冒品牌白酒主观上是明知的，同时送检的涉案白酒经鉴定均系假冒产品，而该假冒品牌白酒又属相关法律规定的以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，即系“以次充好”的产品。故龚良坤及其辩护人提出涉案白酒并非伪劣产品的意见不能成立，不予采纳。
2．关于龚良坤销售假冒白酒的金额。证实本案销售金额的证据有相关酒店的验收入库单、商品验收单、记账凭证、货款支付证明单、应付账款明细账、转账凭证等书证以及证人证言，上述证据证实相关酒店购入涉案白酒的品牌、数量、价格以及支付货款等情况，且根据支付货款凭证，证实相关酒店向宁波江东惠益食品商行和宁波市江北甬财食品商行支付白酒货款共计504030元。其中，根据宁波市北仑区君御轩酒楼提供的记账凭证、验收入库单、开用支票申请单、支付证明单，证实宁波市北仑区君御轩酒楼于2010年10月18日购入总金额为45600元的“茅台”、“王粮液”、“国窖1573”等白酒，并于2010年11月1日通过银行转账方式将45600元货款汇入宁波江东惠益食品商行账户的事实，同时根据龚良坤、龚著兴的供述，姓王的业务员也向酒店推销过白酒，此与2010年10月18日销货清单里显示的制作人（落款人为“王”）相印证，故现有证据足以证实龚良坤等人于2010年10月18日销售给宁波市北仑区君御轩酒楼总金额为45600元假冒白酒的事实。关于龚良坤等人于2011年5月19日和2011年12月28日销售给宁波市海曙永耀大酒店有限公司金额分别为3780元和4800元的假冒白酒该两节事实，本院审查后认为，认定上述事实的证据有宁波市海曙永耀大酒店有限公司入库单、转账凭证、发票等书证，酒店采购人员陈某甲关于宁波市海曙永耀大酒店有限公司于上述时间，分别向“李子健”购买“国窖1573”6瓶（630元／瓶）、6瓶（800元／瓶）的证言与上述书证相印证，且同案犯龚著兴亦供述在案，足以认定。故龚良坤及其辩护人提出原判认定龚著兴销售金额达504030元证据不足的上诉理由、辩护意见与本院查明的事实、证据不符，均不予采纳。
3．关于自首及量刑。在案证据证实，龚良坤在取保候审期间经宁波市海曙区人民检察院通知而未及时到案，后再次向公安机关投案自首。经审理认为，龚良坤向公安机关主动投案后，被取保候审期间脱保，其行为违法了取保候审规定。但其之后再次向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，其投案具有主动性，在主观上又愿意接受审判，其行为符合自首的构成要件。原判根据龚良坤参与的犯罪事实、犯罪情节等，所作判决并无不当，故抗诉机关及出庭检察员就此提出的意见，不予支持。
4．关于追缴违法所得。经审查认为，对于龚良坤通过“姓王”业务员销售的45600元假冒白酒，该部分的违法所得可以在“姓王”业务员到案后通过行政处罚的形式得以弥补。故对抗诉机关及出庭检察员就此提出的意见不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）龚良坤在销售产品时以次充好，销售金额为人民币504030元，尚未销售的货值金额为人民币40余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第一款、第三款、第四款、第十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张奇辉
审 判 员 吴旭峰
审 判 员 李雨水
二〇一三年四月十一日
代书记员 王焕英