新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民终159号
上诉人（原审原告）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区铁门关市和谐路1号政府4楼。
法定代表人：王建民，该公司董事长。
委托代理人：张步华，新疆天雪律师事务所律师。
委托代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）阿克苏汇众房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市栏杆路28号明珠花园小区内小二楼。
法定代表人：李洪开，该公司董事长。
委托代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇建设公司）与被上诉人阿克苏汇众房地产开发有限责任公司（以下简称汇众房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
环宇建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判汇众房产公司支付工程款926万元；2.一、二审诉讼费由汇众房产公司负担。事实与理由：一审法院认定了环宇建设公司作为本案争议工程施工合同承包人主体资格，环宇建设公司作为施工承包方参加了案涉工程的竣工验收及交付，当庭认可了工程总造价18070425.67元。一审中，并无合法证据证实环宇建设公司南疆分公司经理尹世江与汇众房产公司温宿县分公司经理周平祥签订的《关于阿克苏温宿县古城新苑小区后续施工的决定》是一份有效协议，该协议不能对抗2011年10月19日的《建设工程施工合同》，一审认定合同发生变更无充分事实依据。一审中，无证据证实《建设工程施工合同》的付款方式为付到环宇建设公司对公账号的约定有过变更，本案争议工程款的收款权利人为环宇建设公司，刘明平无权代收工程款，其在工程中的收款情况与本案环宇建设公司的主张无关。汇众房产公司除支付115万元工程款外，无证据证实其按合同约定方式履行了其他付款义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，在环宇建设公司主张的926万元工程款合理性得到法院认可的前提下，汇众房产公司对二号楼工程实际付款情况有不可推卸的举证义务，一审将举证责任错误的分配给环宇建设公司，适用法律错误。
汇众房产公司辩称，双方当事人签订《建设工程施工合同》后，汇众房产公司温宿县分公司具体和环宇建设公司履行合同内容，在履行过程中，因环宇建设公司资金、技术、施工能力等原因，只承建了二号楼。施工中多次出现停工、窝工现象，在汇众房产公司垫付工资、材料款、税金、保证金等全力配合下，环宇建设公司于2013年6月24日完成了二号楼主体项目，距合同约定的完工日期相差294天。该工程双方并未进行竣工决算，汇众房产公司聘请专业机构对二号楼进行了工程决算，总决算价为18070425.67元。因环宇建设公司欠发农民工工资引起讨薪事件，尹世江代表环宇建设公司与我公司温宿分公司经理周平祥达成《关于阿克苏温宿县古城新苑小区后续施工的决定》，在该决定中环宇建设公司认可刘明平是二号楼工程的实际施工人，刘明平的行为是职务行为或受委托行为、表见代理行为。汇众房产公司实际支付工程款为：合同签订后给付环宇建设公司300万元；施工过程中给付刘明平13291012元；垫付税金、劳保费、质保金1962447.77元，合计18253459.77元，已超过决算价款。请求驳回环宇公司的上诉请求。
环宇建设公司向一审法院起诉请求：汇众房产公司支付部分工程款926万元并承担本案诉讼费用。对其余工程款及损失保留诉权。
一审法院认定事实：2011年10月19日，汇众房产公司（发包人）与环宇建设公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称温宿县古城新苑小区一、二、三号楼工程，工程内容土建、水、暖、电及施工图所含全部内容。开工日期2011年10月20日，竣工日期2012年9月15日。工程质量合格。合同价款4260万元，采用可调价格，合同价款的调整办法为合同价+经济签证+设计变更+政策性调差。工程款必须以对公形式结算，以转账形式进入承包人账号为有效。工程开工后每月按进度拨款，五日内支付。当工程款付至合同价的65%时，发包人按规定每月抵扣预付款，累计付款达合同价97%时停付工程款。工程竣工之后除预留保修金以外，结算后余款一个月内付清。2012年7月1日，汇众房产公司温宿县分公司经理周平祥与环宇建设公司南疆分公司经理尹世江达成《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》，该决定载明，2012年6月19日左右，古城新苑小区二号楼发生农民工聚众索要工资事件，给施工人、施工单位及业主造成严重负面影响。为确保施工单位与开发商的正常业务关系及环宇建设公司信誉，现对二号楼后续施工做如下决定：1.二号楼工程从2012年7月1日由汇众房产公司组织人员施工，发生的费用计入工程成本，产生的利润归施工人刘明平；2.汇众房产公司在施工期间，仍由施工人刘明平对工地现场的工程量、人工费、材料进行监督、管理，所有成本、费用计入整体工程决算当中；3.施工人刘明平有权对进入现场的材料、人工、机械使用费等进行监督，所有的成本费用依就低不就高的原则，尽量减少工程建设的成本费用；4.双方从勤俭节约的合作立场，切实为工程建设的角度出发，按共同管理、共同受益的原则进行后续工程的施工；5.开发应当履行付款义务。2013年6月24日古城新苑小区二号楼的主体工程完工，双方未进行结算。后环宇建设公司在本次诉讼中提交确认书一份，表示同意接受汇众房产公司认可的的二号楼工程价款18070425.67元。汇众房产公司向环宇建设公司帐户支付了115万元的工程款。案外人刘明平系该工程的实际施工人。
一审法院认为，环宇建设公司与汇众房产公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。古城新苑小区二号楼主体工程于2013年6月24日完工，环宇建设公司对汇众房产公司作出的二号楼的工程价款18070425.67元的决算意见表示认可，且对汇众房产公司已经通过银行对公方式，向环宇建设公司帐户支付工程款115万元的事实没有异议。2012年7月1日，环宇建设公司南疆分公司经理尹世江与汇众房产公司温宿县分公司经理周平祥签订《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》，环宇建设公司认为，该决定没有经过双方公司的签章确认，不具有法律效力。但环宇建设公司并不否认达成《决定》两方当事人的身份，且环宇建设公司在庭审中，对刘明平为工程的实际施工人以及2012年7月1日以后汇众房产公司对古城新苑小区工程进行施工的事实表示认可，以上事实和《决定》中约定的内容相一致，且环宇建设公司对汇众房产公司按照《决定》履行的行为没有异议，可以认定该《决定》是双方当事人就温宿古城新苑小区工程施工事项达成的新的意思合意，一审法院对该《决定》的法律效力予以确认，该《决定》对环宇建设公司和汇众房产公司具有法律约束力。环宇建设公司主张汇众房产公司支付的工程款数额为9260000元，并没有超出双方认可的古城新苑小区2号楼工程款造价18070425.67元的范围，汇众房产公司应当予以支付。环宇建设公司要求汇众房产公司支付工程款，对该工程的施工量及价款负有相应的举证义务，双方未对该工程进行实际竣工结算，合同签订后，工程的实际施工人是刘明平，且《决定》中明确约定”一、二号楼工程从2012年7月1日以后由汇众房产公司组织人员施工。”在庭审中，环宇建设公司对汇众房产公司在2012年7月1日后进行工程施工的事实表示认可，环宇建设公司对该工程的实际工程量无法确定，并拒绝对2012年7月1日前的工程量进行鉴定，一审法院决定鉴定后，环宇建设公司拒绝支付相关鉴定费用，环宇建设公司无法提交证据证实其实际实施的工程量及工程价款，同时刘明平目前下落不明无法核实刘明平实际收取的工程款数额，对环宇建设公司要求支付工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回环宇建设公司的诉讼请求。案件受理费76620元，由环宇建设公司负担。
经审理查明，2012年7月1日环宇建设公司南疆分公司经理尹世江与汇众房产公司温宿县分公司经理周平祥达成的《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》具体内容为：1.古城新苑小区二号楼工程从2012年7月1日由汇众房产公司组织人员施工，发生的一切费用计入工程成本，产生的利润仍归施工人刘明平；2.汇众房产公司在施工期间，仍由施工人刘明平对工地现场的工程量、人工费、材料进行监督管理，所有成本、费用计入整体工程决算；3.施工人刘明平有权对进入现场的材料、人工、机械使用费等进行监督，所有成本费用以就低不就高为原则，尽量减少工程建设成本费用；4.双方本着勤俭节约的合作立场，切实为工程建设角度出发，共同管理、共同受益进行后续工程的施工；5.针对开发商在2011年的工程以施工人刘明平的名义支付的工程款，刘明平对2011年外欠款有不可推卸的支付义务，此欠款由刘明平自己根据支付款情况自行处理；6.汇众房产公司从2012年7月1日组织人员施工后，发生的人工工资、材料费、机械使用费均由汇众房产公司负责支付，并承担施工工程的营业税税金、材料税金、施工单位的管理费用。此费用进入决算；7.2012年7月1日后，汇众房产公司使用的原工地现场施工人员由汇众房产公司支付工资，不使用的人员不支付工资。
汇众房产公司一审提供的古城新苑小区二号高层住宅楼工程决算书载明，建筑工程（施工方）2011年三季度14131298.27元、建筑工程（甲方）2012年三季度1067098.14元、装饰装修工程（甲方）2013年二季度677019.77元、给排水390306.74元、采暖464715.03元、电气1269509.88元、签证部分70477.84元，总决算金额18070425.67元。
一审期间，法院组织双方当事人对汇众房产公司主张的已付工程款数额进行了质证，汇众房产公司提供第一组证据为自2011年11月25日至2013年6月14日向刘明平支付现金10394316元的条据十七张，其中2011年11月25日，借周平祥现金7666960元；2011年11月28日，借周平祥现金200000元、64800元；2011年11月30日，借周平祥现金170000元；2011年12月2日，借周平祥现金27500元；2011年12月5日，借汇众房产公司温宿县分公司27000元；2012年1月18日，借周平祥现金100000元；2012年4月19日，借周平祥现金84500元；2012年6月4日，借周平祥现金42500元用于还贷；2012年6月11日，借周平祥现金75066元；2012年6月20日，借汇众房产公司现金120000元；其余借条均为2012年7月1日之后发生。环宇建设公司认为刘明平无权收取工程款，上述款项属于私人借款，对真实性及关联性均不认可。第二组证据为汇众房产公司为环宇建设公司垫付的材料款，其中2013年11月25日发票二张，付混凝土款1746097元；2013年古城新苑二号楼施工费用清单一页、二号楼2012年7月后费用支出三页，均由刘明平于2013年8月23日签字，金额合计3946674元。环宇建设公司认为上述费用的发生未经过环宇建设公司的认可，其并不知情，对刘明平签字的真实性无法核实。汇众房产公司对其主张的为环宇建设公司垫付税金903521元、劳保费516814元、质保金542112.77元，一、二审均未提供证据。
本院二审期间，环宇建设公司提交银行汇款凭据，以证明汇众房产公司向其支付了115万元工程款后，环宇建设公司又将其中的45万元退回汇众房产公司温宿县分公司，汇众房产公司实际付至环宇建设公司的工程款为700000元。汇众房产公司对该事实予以认可。
本院认为，汇众房产公司与环宇建设公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，在合同履行中，双方当事人又于2012年7月1日达成《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》，同意环宇建设公司退出工程建设，由汇众房产公司自行组织施工，这是双方当事人协商一致解除《建设工程施工合同》的意思表示，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。因此，汇众房产公司与环宇建设公司之间的《建设工程施工合同》已于2012年7月1日解除。签订上述决定的尹世江及周祥平为双方当事人的分公司经理，其履行的是职务行为，能够代表环宇建设公司及汇众房产公司。且该决定达成后，双方当事人亦实际履行了约定内容。环宇建设公司退出了施工现场，汇众房产公司组织实际施工人刘明平进行后续工程的建设。该决定已得到双方当事人的认可，意思表示真实，对当事人产生约束力。环宇建设公司上诉认为《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》无效，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于双方解除合同后，未对环宇建设公司承建的施工内容进行决算，引发本案诉讼。诉讼中，环宇建设公司对汇众房产公司提交的工程造价18070425.67元的决算表示认可，该决算能够作为认定本案工程造价的依据。根据汇众房产公司的决算书，古城新苑小区二号楼工程，由环宇建设公司施工的部分为建筑工程（施工方）2011年三季度14131298.27元、签证部分70477.84元，合计14201776.11元，本院予以确认。汇众房产公司工，向环宇建设公司账户支付的工程款700000元，及向刘明平支付的款项，本院确认8578326元。2012年7月1日之后，汇众房产公司向刘明平支付的现金、支付的混凝土款1746097元及刘明平签字的清单费用3946674元，本院不予确认。理由为，根据《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》，2012年7月1日之后，由汇众房产公司组织施工，环宇建设公司退出工程建设，刘明平不再挂靠环宇建设公司，而是直接对汇众房产公司负责。同时决定第六条约定：汇众房产公司从2012年7月1日组织人员施工后，所发生的人工工资、材料费、机械使用费均由汇众房产公司负责支付。因此，2012年7月1日之后，汇众房产公司组织后续施工中发生的款项属于应其自行承担的费用，不应认定为向环宇建设公司支付的工程款。对汇众房产公司主张的其他未提供证据的垫付费用，本院不予支持。综上，汇众房产公司向环宇建设公司已付工程款为9278326元，尚欠4923450.11元。环宇建设公司对刘明平收取的款项不予认可，认为根据双方《建设工程施工合同》约定，汇众房产公司应将工程款汇入环宇建设公司银行账户，否则不应视为符合合同约定的付款。虽然当事人约定了明确的付款方式，但在实际履行中产生了建设单位多次直接向刘明平个人付款的事实。环宇建设公司未提供向刘明平支付工程款或自行垫资施工的证据，则刘明平完成二号楼1420余万元工程造价主要依靠汇众房产公司向其提供的建设资金，环宇建设公司对此应当明知，却未向汇众房产公司提出异议，说明其接受了汇众房产公司直接向刘明平付款这一方式，诉讼中环宇建设公司又对此付款方式不认可，本院不予支持。
综上，环宇建设公司部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销阿克苏地区中级人民法院（2015）阿中民一初字第49号民事判决；
二、阿克苏汇众房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十五日内给付新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司工程款4923450.11元；
三、驳回新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费153240元，由新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司负担71763.8元；阿克苏汇众房地产开发有限责任公司负担81476.2元。
本判决为终审判决
审 判 长 侯卫宁
代理审判员 热依拉
代理审判员 李 李
二〇一六年十一月三日
书 记 员 刘 芮