内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民一终字第1150号
上诉人（原审原告）王建华，男，1975年3月19日出生，汉族，无职业，住赤峰市红山区。
委托代理人田永伟，内蒙古方赫律师事务所律师。
委托代理人霍燃燃，女，1978年10月14日出生，汉族，无职业，住赤峰市红山区，系王建华之妻。
被上诉人（原审被告）于刚，男，1968年9月10日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市红山区。
委托代理人白凤武，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人王建华因承揽合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第180号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人王建华的委托代理人田永伟、霍燃燃，被上诉人于刚及其委托代理人白凤武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定，2009年至2010年，原告在被告的赤峰市金和美地工地承包木工支模工作。2010年2月11日，被告为其尾欠原告的施工款（模板人工费）160000元出具了欠据一枚。庭审中，双方均认可被告已偿还上述欠款中90000元的事实，但对被告尚欠70000元存在争议。2010年6月，原告又在被告的赤峰市克什克腾旗金星矿业工地承包木工支模工作，庭审中双方对该工程中每平米的施工价格及施工量均存在争议。2010年7月27日，原告自被告处支取100000元，并为被告出具借据一枚。现原告诉至本院，请求判令被告给付施工款120000元，并支付利息43200元。并由被告负担诉讼费。
另查明：案件审理中，原告拒绝对赤峰市克什克腾旗金星矿业工程中模板人工费每平米的价格及施工量进行鉴定。
原审法院认为，原、被告口头约定原告承包被告的赤峰市金和美地工地及赤峰市克什克腾旗金星矿业工地木工支模工作，双方存在承揽合同关系。原告自认被告在赤峰金和美地工程中尾欠的模板人工费160000元已偿还其90000元，尚欠70000元未付。但被告举出原告出具的100000元的借据予以对抗，辩称被告支付该100000元中包括金和美地工程中尾欠的模板人工费70000元，余款30000元为金星矿业工程中被告向原告支付的模板人工费。因此，原告应对其施工的金星矿业工程中人工模板费每平方米的价格及对其已完成的工作量负有举证责任，但其提供的证据不足以证明上述事项。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”及第六十九条第一款第（二）项“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；”的规定，判决，驳回原告王建华的诉讼请求。
宣判后，王建华不服，向本院提起上诉称，2009年至2010年上诉人分别在被上诉人处承包赤峰市金和美地工地及赤峰市克旗工地做木工支模，口头约定按日工或按平方米计算款项，被上诉人欠上诉人金和美地工程款16万元。后经上诉人多次索要，被上诉人给付9万元，尚欠7万元没有给付；2010年上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人承包克旗金星矿业工地木工支模工作，并约定人工费为35元／平方米，该工程上诉人总计施工10844平方米，工程款应为38万元，被上诉人仅给付上诉人33万元，尚欠5万元没有给付。故请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判由被上诉人给付欠款12万元及利息43200元。
被上诉人于刚答辩称，原审判决认定事实清楚，被上诉人已足额向上诉人支付了工程款，不存在欠上诉人工程款的事实。请求二审法院依法维持一审判决。
二审审理期间双方当事人均同意对上诉人在被上诉人处承包的克什克腾金星矿业工地木工支模工程的工程总量及支模总造价进行鉴定，同时被上诉人对上诉人提出的要求鉴定地墩、二次结构部分双方均同意以现场实际情况为准。为此，本院司法技术辅助工作办公室委托了内蒙古正合工程项目管理有限公司进行了鉴定。该公司于2013年11月28日作出了内正合造鉴字（2013）第4号造价鉴定报告。鉴定结果为：“根据我公司的计算克旗金星矿业办公楼、生活楼等建筑物模板总面积为10616.9平方米（其中有争议面积783.42平方米）。模板施工人工费的总造价为328.996.00元（其中有争议部分为21.377.00元）。”庭审中上诉人对该鉴定报告的鉴定结论不持异议，被上诉人对该鉴定报告的鉴定内容有异议。为查明案件事实，庭审中要求被上诉人对异议部分提供相应的证据，由正合公司根据被上诉人提出的异议及相关证据，对鉴定报告重新进行了核实，并于2014年1月14日作出了《关于克旗金星矿业人工支模总造价鉴定报告有关问题的补充说明》。
经庭审质证，上诉人对该鉴定报告的鉴定结论不持异议，但对该鉴定报告的补充说明部分内容有异议。被上诉人质证认为，该鉴定报告的鉴定结论不真实，在对工程总面积和总造价没有根据实际情况进行核实的前提下，错误地作出了鉴定报告。具体表现在，1、该鉴定报告鉴定程序不符合司法鉴定程序及建设工程造价规程，本报告仅一名鉴定人员盖章，且鉴定人员的证书、声明等资料不具备；2、鉴定机构的鉴定人员没有保证其独立鉴定性，有推脱责任之嫌；3、该鉴定报告的鉴定结论准确性不够，错误较多。综上，该鉴定报告不应采信。
经庭审质证，本院认为，双方在二审审理期间均同意对上诉人在被上诉人处承包的克什克腾金星矿业工地木工支模工程的工程总量及工程总造价进行鉴定，同时对有争议部分工程量均同意以现场实际情况为准。本院委托鉴定机构是在双方当事人的参与下随机选定，在鉴定机构鉴定过程中，双方当事人均派员进行了现场指定。同时为确保该鉴定报告的客观、真实，根据被上诉人提出的部分异议，鉴定机构对该鉴定报告的鉴定结论进行了核实，被上诉人没有足够的证据证明鉴定程序及鉴定结果不客观、不真实。故本院对该鉴定报告的合法性、真实性予以确认。对于鉴定报告的补充说明，将结合鉴定报告及庭审中双方当事人的陈述进行综合认证。
本院二审经审理查明，2009年至2010年，上诉人在被上诉人承包的赤峰市金和美地工地承揽了木工支模工作。工程完工后，因被上诉人未能及时向上诉人结清工程款，2010年2月11日，被上诉人为上诉人出具了欠据一枚，内容为：“欠据，壹拾陆万元整，此款系7＃、9＃木工工资，于刚。”此后被上诉人已偿还欠款中的9万元，双方均认可。被上诉人对尚欠上诉人工程款7万元认为在2010年7月27日，上诉人在被上诉人处借款10万元，除偿还欠款中的7万元外，另外3万元是被上诉人向上诉人支付的克旗金星矿业工地木工支模人工费，认为已经付清。但上诉人对被上诉人的辩解不予认可，认为上诉人在被上诉人处借款10万元的事实尽管存在，但该款是在2010年6月上诉人为在被上诉人承包的克旗金星矿业工地承揽木工支模工作时，为解决工人的吃住问题，根据双方的口头约定，先行在被上诉人雇佣的人员李耀群处借支的，且该款在最后结算时已经扣除。并不是被上诉人偿还欠上诉人金和美地工地的7万元工程款。
另查明，内蒙古正合工程项目管理有限公司作出的内正合造鉴字（2013）第4号《造价鉴定报告》，鉴定结果为：“根据我公司的计算，克旗金星矿业办公楼、生活楼等建筑物模板工程总面积为10616.9平方米（其中有争议面积783.42平方米）。模板施工人工费的总造价为328.996.00元（其中有争议部分为21.377.00元）。”经庭审质证，上诉人对该鉴定报告的鉴定结论不持异议。但庭审中对没有施工的模板面积204.363平方米，及因提交的图纸有误，应减少模板面积83.818平方米，合计应减少造价7975元，同意在施工总面积和总造价中予以扣减。被上诉人认可上诉人完成工程面积为9422平方米，对其中的1194.90平方米有异议。但没有提交相应的证据予以证明。另外，上诉人与被上诉人对两项工程均没有签订过书面承揽合同，上诉人认为在克旗金星矿业承揽木工支模工作时，双方约定35元／平方米，被上诉人认为当时双方约定28元／平方米。因对施工价款双方存在争议，且均不能提交相关证据证明各自的主张，所以应根据鉴定报告确定的总造价进行确定。
本院认为：上诉人与被上诉人口头约定，由上诉人承揽被上诉人在赤峰市金和美地工地及赤峰市克什克腾金星矿业工地木工支模工程，双方已形成了承揽合同关系，对此双方无异议。现两项工程均已交付使用，双方因工程款是否已支付完毕发生争议。本案双方争议的焦点为，2010年7月27日，上诉人向被上诉人借款10万元，是否包括被上诉人偿还金和美地工地施工工程款7万元之中，二者之间是否具有关联性。经查，庭审中，双方对在克旗金星矿业的施工时间自2010年6月至10月不持异议。因该借款行为发生在上诉人在克旗金星矿业的施工时间内，同时该笔借款又是上诉人在被上诉人雇佣人员李耀群处借支，被上诉人不能提供10万元中包括该7万元是偿还上诉人金和美地工程款的证据，故本院对被上诉人的抗辩主张不予采信。对被上诉人尚欠上诉人的7万元工程款，被上诉人应予支付。原审对此未予保护不当，应予纠正。关于上诉人承揽的克旗金星矿业人工支模总面积和总造价问题；因双方既没有签订书面承包合同，同时对该工程又没有进行结算，且均不能提交证明各自主张的施工价格及完成支模的实际面积的相关证据，庭审中双方均同意对该项工程的造价，施工总面积进行鉴定。本院根据当事人的申请，依法委托了鉴定部门进行鉴定。在鉴定过程中，双方当事人均派员进行了现场指定，《鉴定报告》作出后，上诉人没有异议，但被上诉人对鉴定报告的鉴定结论提出了异议，为确保鉴定结论的客观、真实，本院责成鉴定部门针对被上诉人提出的异议进行说明，但同时要求被上诉人应针对自己的异议向鉴定部门提供相应的证据。鉴定部门对鉴定报告作出补充说明后，被上诉人仍持有异议，但不能提交相关证据加以证明。所以，本院对鉴定报告及补充说明的真实性予以确认。故应根据《鉴定报告》的鉴定结论和补充说明的意见对工程总面积和总造价予以确定。为此，扣除上诉人没有施工面积288.181平方米，合款7975元，实际上诉人完成模板施工面积10328.719平方米（10616.9平方米－288.181平方米）；总造价为321021元（328996元－7975元）。上诉人承认在被上人处已支取施工费330000元，对多支取8979元（330000元－321021元）施工费应在欠款中冲减，被上诉人应向上诉人支付施工费61021元（70000元－8979元）。至于上诉人提出要求被上诉人承担欠款的利息损失，因双方没有签订书面承包合同，对于施工费的结算期限亦没有明确的约定，故对该上诉理由本院不予支持。综上，上诉人提出的上诉理由部分成立，本院应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市红山区人民法院（2013）红民初字第180号民事判决；
二、被上诉人于刚于本判决生效后十日内给付上诉人王建华支模施工费61021元；
三、驳回上诉人王建华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受7128元，由被上诉人承担5400元，上诉人承担1728元；鉴定费3000元，由上诉人、被上诉人各承担1500元；邮寄送达费80元，由上诉人、被上诉人各承担40元。
本判决为终审判决。
审判长 李子波
审判员 张国利
审判员 李国辉
二〇一四年二月十日
书记员 吴保佳