新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新审二民提字第00135号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：陈波萍，女，汉族，1950年12月22日出生，八一钢铁厂退休职工，住乌鲁木齐市头屯河区。
委托代理人：杨桦，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。
申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：新疆久印铭正律师事务所。住所地：乌鲁木齐市解放北路。
负责人：朱新刚，该所主任。
委托代理人：章瑾，新疆久印铭正律师事务所律师。
申请再审人陈波萍因与申请再审人新疆久印铭正律师事务所（以下简称久印铭正律师所）诉讼代理合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第300号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月20日作出（2015）新民申字第234号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年6月17日，公开开庭审理了本案。申请再审人陈波萍及委托代理人杨桦、申请再审人久印铭正律师所的委托代理人章瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年2月11日，久印铭正律师所向乌鲁木齐市天山区人民法院起诉称，2008年，陈波萍为其与新疆奎屯武术学校买卖合同纠纷一案的执行，要求我律师所为其诉讼代理人。我律师所接受委托后，指派闫继成、吕永峰律师收集相关资料、法律法规，对案情进行了大量的调查和研究。因陈波萍称经济困难，我律师所与陈波萍签订了《风险代理协议》，约定我律师所作为陈波萍的委托代理人，将案件执行完毕后，陈波萍按执行案款的20%作为我律师所的执行代理费。代理合同签订后，我律师所履行了合同义务，被执行人于2011年向法院交纳了120万元的案款，现陈波萍领取执行案款后，却未按合同约定向我律师所支付代理费，故诉至法院，请求判令陈波萍支付我律师所案件代理费24万元；支付违约金5万元；由陈波萍承担本案的诉讼费用。陈波萍辩称，1、久印铭正律师所未履行风险协议中约定的义务，主张代理费无事实依据，故不同意支付24万元代理费；2、我没有违约，不应承担违约金；3、本案是合同之诉，久印铭正律师所基于合同提出诉讼请求已过诉讼时效。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审查明，2009年6月26日，久印铭正律师所与陈波萍之间签订《风险协议》。该协议约定的甲方为陈波萍，乙方为久印铭正律师所。该协议的主要内容为：“一、委托事项甲方申请执行新疆奎屯东方武校买卖合同纠纷一案的执行。{（2006）奎民初字第306号、307号民事判决书}。二、委托期限：至本案全部执行完毕（即本案终结执行）。三、委托权限：特别授权代理，包括但不限于协助寻找财产线索、配合协助法院执行工作。参加相关执行听证执行和解，参与案款发放等。承办律师：甲乙双方协商同意指派乙方闫继成、吕永峰律师全程办此案。五、费用支付：甲方不预付代理费用，也不预付相关办案经费。并同意在执行回每笔案款的同时按每笔执行回案款标的的20%支付风险代理费用。九、违约责任：双方对协议内容严格遵守，一方违约须赔偿守约方5万元违约金。”上述合同签订后，久印铭正律师所以陈波萍的名义向新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称高院）提交了“交叉执行申请书”。2009年8月28日，高院作出（2009）新执二监字第204号执行裁定，裁定内容为：“奎屯市人民法院作出的（2006）奎民初字第306号、307号民事判决指定由乌鲁木齐市达坂城区人民法院执行（以下简称达坂城区法院）。”达坂城区法院受理上述执行案件后，久印铭正律师所向达坂城区法院出具了民事委托合同、律师事务所函、授权委托书等文件，文件中有“陈波萍”签名字样。上述文件中写明的委托代理人为闫继成、吕永峰。其中授权委托书中写明闫继成的代理权限为特别授权；吕永峰的代理权限为一般代理。案件在审理过程中，陈波萍对上述文件中其本人签名不持有异议。达坂城区法院的执行案卷中能够反映出闫继成在2010年8月6日的执行笔录中有“闫继成”的签名字样。2011年10月10日，被执行人将执行案款120万元交至达坂城区法院。2011年10月20日，陈波萍从达坂城法院领取案款1185600元，该执行案件终结。
乌鲁木齐市天山区人民法院一审认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。本案双方签订的风险协议是双方真实意思的表示，双方应当按照协议约定全面履行各自的义务。本案陈波萍已在达坂城法院领取了执行案款，同时达坂城法院的执行案卷中显示有久印铭正律师所的委托代理手续及执行笔录，由此可以认定久印铭正律师所已经按约定完成了受托的相关事项，陈波萍应当按照约定向久印铭正律师所支付相关的费用，故久印铭正律师所要求陈波萍支付代理费及违约金的诉讼请求，予以支持。对陈波萍辩称久印铭正律师所未履行合同义务，不应支付代理费及违约金的意见，不予采信。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。本案久印铭正律师所曾于2013年10月对陈波萍提起过诉讼，诉讼时效从原告提交起诉状之日起中断。故对陈波萍辩称该案已过诉讼时效的意见，不予采信。乌鲁木齐市天山区人民法院于2014年5月5日作出（2014）天民二初字第90号民事判决：一、被告陈波萍支付原告新疆久印铭正律师事务所代理费237120元（1185600元×20%）；二、被告陈波萍支付原告新疆久印铭正律师事务所违约金5万元。以上被告陈波萍给付新疆久印铭正律师事务所款项，自本判决生效后立即付清。本案请求标的29万元，核定给付金额287120元，占请求标的的99%，应收案件受理费5650元（原告已预交），减半收取2825元，由原告负担1%即28.25元，由被告负担99%即2796.75，剩余2825元案件受理费由本院退还原告。
一审宣判后，陈波萍不服，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，一、一审判决采信证据不当，判决有误。一审法院认定双方签订的《风险协议》合法有效，但对该协议中久印铭正律师所应当承担的合同义务是什么并未给予查明，原审法院仅以达坂城区法院执行案卷中的《委托代理合同》、律师事务所的函以及执行案卷中2010年8月6日执行笔录，就认定久印铭正律师所已经完成了委托事项，该认定显然与事实不符。久印铭正律师所应当对自己履行合同义务负有举证责任，对此，其并未举证证明。事实上久印铭正律师所于2010年8月6日在法院作完执行笔录后，该案于2010年11月15日因无有效财产可供执行而终结了执行，2011年该案件恢复执行后到最终执行和解，久印铭正律师所再未参与执行代理工作。二、久印铭正律师所于2013年10月向原审法院提起诉讼后，又提出撤诉申请，不应认定为诉讼时效中断。因为，该案在2013年10月起诉后，起诉状副本、举证通知书及开庭传票等根本就未向我送达随即就撤回了起诉，久印铭正律师所此次诉讼行为不是法律意义上的有效主张权利，应视为权利行使的怠慢，不应再受法律保护，原审法院对本案诉讼时效的认定存在适用法律错误。综上，我不服一审判决，提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回久印铭正律师所的诉讼请求。久印铭正律师所答辩称，我律师所向达坂城区法院提交的委托代理合同、律师事务所的函以及执行案卷中我所律师闫继成在执行笔录中的签名，以及我所代陈波萍签名向高级院提交的《交叉执行申请书》等证据均证实我所已经完成了委托事项。原审法院认定我方按照约定完成了受托的相关事项是正确。陈波萍主张我所应当对如约完成受托事项承担举证责任的意见是不合理的。根据最高人民法院（1999）民他字第12号的批复意见，起诉后又撤诉的案件，应视为诉讼时效中断，诉讼时效期间应从撤诉之日起重新计算，原审判决针对本案诉讼时效所作出的认定意见是正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判
乌鲁木齐市中级人民法院二审查明事实与一审查明事实基本一致。另查明，双方在《风险协议》第八条乙方（久印铭正律师所）义务中约定：1.全力推进该案执行工作，包括寻找并查实相关被申请人的财产线索，敦促法院尽快执行本案：2.为甲方（陈波萍）提供该案执行过程中的相关法律咨询工作，参与相关听证程序及执行和解的协调工作，3、及时通知甲方领取执行案款。2010年11月16日，达坂城区法院以无可供财产执行为由，终结了久印铭正律师所代理案件的执行。2011年7月28日，达坂城区法院恢复了案件执行。2011年9月29日，陈波萍作为申请人与被申请人奎屯东方武校在达坂城区法院执行笔录中达成执行和解协议。2011年10月2日，陈波萍以达坂城区法院已将（2006）奎民初字第306号、307号判决执行完毕为由，向该院提出结案申请。恢复执行的（2011）达执字第69号执行卷宗中没有久印铭正律师所提交的委托手续及参与案件执行的相关记载内容。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，针对陈波萍上诉提出的改判意见，被上诉人印铭正律师所提交的答辩意见，本院根据查明的案件事实，依照相关法律规定，围绕：1.本案是否已过诉讼时效，2.久印铭正律师所主张给付的代理费24万元、违约金5万元应否给予支持的争义焦点，认定意见如下：一、玖印铭正律师所提起的本案诉讼是否已过诉讼时效。根据《最高人民法院关干审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”一审法院认定久印铭正律师所于2013年10月向原审法院提交起诉状之日发生诉讼时效中断，符合上述法律规定，认定并无不当。陈波萍上诉主张本案已过诉讼时效的意见，有悖事实与法律，不予采纳；二、关于久印铭正律师所主张给付的代理费24万元、违约金5万元的诉讼请求能否成立的问题。久印铭正律师所于2009年6月26日与陈波萍签订的《风险协议》是双方当事人真实意思的表示，协议内容合法有效，双方当事人应当遵循诚实信用的原则全面履行合同约定的义务。根据合同约定的权利义务内容可以确定，双方形成了委托代理的合同关系。该《风险协议》不同与一般诉讼代理合同，代理人所接受的委托事项具有复杂性，委托代理事项能否完成的具有不确定性，代理人约定所得报酬的缺乏保障性，基于这些特点，这类诉讼代理合同通常称为风险代理合同，根据权利义务的对等性原则，风险代理合同代理人所获得的报酬通常是远远高于一般诉讼代理合同的。本案中，久印铭正律师所代理的执行案件最终得到了执行，陈波萍已在法院领取到执行案款，该所能否获得《风险协议》中约定的代理费用即执行回案款标的的20%，应当考量的是玖印铭正律师是否全面履行了《风险协议》约定的代理义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”久印铭正律师所对自己已全面履行代理义务负有向法庭举证的义务。根据久印铭正律师所提交的相关证据及法庭中的陈述证实：久印铭正律师所在与陈波萍签订《风险协议》之后，为陈波萍向高院出具了《交叉执行申请书》，将陈波萍申请执行（2006）奎民初字第306、307号民事案件移交到达坂城区法院执行；达坂城区法院案件执行过程中，该所的律师也协助参与了法院财产保全的相关工作；2010年8月6日的执行笔录中也证实久印铭正律师所代理律师参与了执行案件的相关调解工作。上述事实说明久印铭正律师所为陈波萍履行了一定的代理义务。但应当看到，本案最终得以执行，是基于被执行人主动履行债务所成就，并非完全取决于久印铭正律师所所代理行为所致，因为从2010年11月16日达坂城区法院终结该案执行，到2011年7月28日再次回复执行、恢复案件的执行调解、案款发放，直至案件最终的执结，久印铭正律师所没有证据可以证实其履行了相应的代理义务，由此说明久印铭正律师所的代理执行行为并未贯穿执行案件的全部环节，其要求陈波萍按执行标的支付全部代理费24万元及违约金5万元，显然与合同约定不符，也有悖商事交易的公平原则。陈波萍向久印铭正律师所所支付的报酬要依据《风险协议》的约定，同时应当全面考量久印铭正律师所代理事务完成情况、案件执行的风险程度、律师代理行为与案件执结之间的关联程度等因素，综合衡平后来确定。结合《风险协议》双方约定及实际履行情况，综合考量评价，认为酌情按执行标的12%给付比例来确定久印铭正律师所的酬金较为公平。因久印铭正律师所并未履行《风险协议》约定的全部义务，陈波萍拒绝按约定支付全部代理费并不无理，其要求陈波萍给付5万元违约金，事实理由是不能成立的，对此诉讼主张，不予支持。一审判决未能从《风险协议》双方约定的义务，来衡平双方的权利义务关系，判决结果欠妥，予以纠正。综上，一审法院认定事实基本清楚，但适用法律欠妥，导致判决结果不当，依法予以纠正。陈波萍的上诉请求改判意见，对其合理部分给予采纳，并依法改判。乌鲁木齐市中级人民法院于作出2014年9月15日作出（2014）乌中民二终字第300号民事判决：一、撤销乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第90号民事判决第二项，即：陈波萍支付新疆久印铭正律师事务所违约金5万元；二、变更乌鲁木齐市天山区人民法院（2014）天民二初字第90号民事判决第一项，即：陈波萍支付原告新疆久印铭正律师事务所代理费237120元（1185600元×20%）为陈波萍支付原告新疆久印铭正律师事务所代理费142272元（1185600元×12%）；三、驳回新疆久印铭正律师事务所的其他诉讼请求。本案诉讼请求标的为29万元，判决给付标的为142272元，给付标的占请求标的49%。久印铭正律师所预交的一审案件受理费5650元，一审法院减半收取2825元，久印铭正律师所负担一审案件受理费的51%即1440.75元，陈波萍应负担一审案件受理费的49%即1384.25元。其余一审案件受理费2825元，由一审法院退还久印铭正律师所。本案上诉请求标的为287120元，判决给付标的为142272元，占上诉请求标的50%。陈波萍预交的二审案件受理费5606.80元，由陈波萍和久印铭正律师所分别承担50%即2803.4元。
陈波萍申请再审称，久印铭正律师所于2013年10月向法院提起诉讼后，起诉状副本、举证通知书及开庭传票等根本就未向我送达随即就撤回了起诉，不应认定为诉讼时效中断；原判对久印铭正律师所履行委托代理合同约定义务的程度认定事实不清，没有严格按照合同的约定进行司法考量。本案所涉执行案件最终得以执结的原因是我在起诉时采取了得当的财产保全措施，久印铭正律师事务所在接受我的委托之后，并未查找到新的被执行人的财产线索，其代理行为也没有对案件的执行起到决定性或者关键性的作用，案件在再次恢复执行及最终达成执行和解协议的过程中，久印铭正律师事务所均未参与。原审法院判决由我向久印铭正律师所支付执行标的12%的代理费没有依据。原审判决认定事实缺乏证据证明及适用法律错误，请求再审改判。久印铭正律师所针对陈波萍申请再审答辩称，根据最高人民法院相关规定，起诉后撤诉再行起诉的，视为诉讼时效中断，因此我方起诉并未超过诉讼时效。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，二审判决部分事实正确，请求驳回陈波萍申请再审。陈波萍滥用诉讼，以逃避支付律师费。陈波萍否认达坂城区收到委托代理书，我们去达坂城区法院调取了委托书，陈波萍否认有我们向法院申请执行监督，最后也是被证据所推翻，所以陈波萍所言不实。
久印铭正律师所申请再审称，本案是一起诉讼代理合同纠纷，我律师所已按合同约定完成了委托事项，陈波萍已领取了全部执行案款，双方签订合同中明确约定代理费应按执行标的的20%支付，本案并不在法官自由裁量权使用的范畴之内，二审判决审查事实不清，适用法律有误，请求予以再审改判。陈波萍针对久印铭正律师所申请再审答辩称，久印铭正律师所主张我方应向其支付代理费，应当负有其尽到合同义务的举证责任。虽然我对二审判决部分不服，但是我们原则上同意法官行使自由裁量权，只是我认为给我们判决支付代理费有些多了。
本院再审查明事实与原审查明事实基本一致。本案争议焦点是：本案是否已超过诉讼时效；久印铭正律师所对于风险协议约定的委托事项是否履行完毕，久印铭正律师所的诉讼请求能否得到支持；原判判令陈波萍支付执行标的12%的代理费是否有事实及法律依据。
本院再审认为，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十二条规定：“当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。”本案久印铭正律师所曾于2013年10月对陈波萍提起过诉讼，诉讼时效应当从久印铭正律师所提交起诉状之日起中断。故对陈波萍申请再审称该案已过诉讼时效的意见，与上述法律规定不符，本院不予采纳。
2009年6月26日，久印铭正律师所与陈波萍签订的《风险协议》主体适格、内容合法、是双方真实意思表示，双方当事人应当遵循诚实信用的原则全面履行合同约定的义务。根据《风险协议》约定的内容，其不同与一般诉讼代理合同，因为风险代理是委托代理人与委托人之间一种特殊委托诉讼代理即：委托人先不预支付代理费，案件执行后委托人按照执行到位债权的一定比例支付给委托代理人作为报酬。如果败诉或者执行不能，代理人将得不到任何回报；如果债权一旦执行到位，委托人将按照约定的高额比例支付给代理人。这对于双方来讲都存在一定风险。本案中，久印铭正律师事务所申请再审称，其已按合同约定完成了委托事项，陈波萍已领取了全部执行案款，应按照双方约定按执行案款20%支付代理费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”久印铭正律师所对其已全面履行了《风险协议》约定的代理义务负有举证的责任。本案中，虽然久印铭正律师所向达坂城区法院提交了委托代理合同、律师事务所的函、执行案卷中律师闫继成在执行笔录中的签名，以及代陈波萍签名向高院提交《交叉执行申请书》等证据，但是，本案最终得以执行，是基于被执行人主动履行债务所成就，案件执结并非完全取决于久印铭正律师所的代理行为。因此，久印铭正律师所提交的上述证据可以证实其履行了一定的代理义务，但并不能证实久印铭正律师所的代理行为贯穿执行案件的全部环节。因久印铭正律师所并未履行《风险协议》约定的全部义务，陈波萍有权拒绝按约定支付全部代理费，原审判决驳回久印铭正律师所要求陈波萍给付5万元违约金并无不当。综上，久印铭正律师所要求陈波萍按执行标的支付全部代理费24万元及违约金5万元的诉讼请求与事实不符，本院不予支持。
考虑到风险代理协议不同于一般诉讼代理，主要表现在合同双方诉讼风险的承担和代理费的收取方式。原审结合《风险协议》的约定，久印铭正律师所代理事务实际完成情况、案件执行的风险程度、难易程度、律师代理行为与案件执结之间的关联程度等诸多因素，判决酌情按执行标的12%给付比例来确定久印铭正律师所的代理费，并不违反相关法律规定，并且判决结果较为公平，本院予以维持。综上，陈波萍与久印铭正律师所的申请再审理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二终字第300号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 关 蓉
代理审判员 司拉义·买买提肉孜
代理审判员 孙 祎
二〇一五年九月十五日
书 记 员 张 晓 彤