湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终105号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张计平，男，汉族，1963年5月9日出生于山西省灵石县，大学文化，军队退休干部，住武汉市江岸区。2015年1月13日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月16日被取保候审，2017年1月18日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人郭凌，湖北山河律师事务所律师。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人张计平犯合同诈骗罪一案，于2017年1月19日作出（2016）鄂01刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人张计平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅原审卷宗材料，审查上诉人张计平的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人张计平，听取了辩护人意见，核实了全案证据，全面审查了原审认定事实和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月，被告人张计平使用赤壁市福鸿置业有限公司的国有土地使用权证彩色复印件及盖有伪造该公司印章的借据和承诺书，与武汉市武昌城际小额贷款有限公司及股东周某签订借款合同，共计借款1000万元（人民币，下同），主要用于归还个人债务。事后，张计平归还借款本息共计214.8418万元，剩余借款785.1582万元不能归还并逃匿。
原审法院认为，被告人张计平以非法占有他人财物为目的，使用虚假担保材料与他人签订借款合同，骗取借款785.1582万元，数额特别巨大，严重侵犯市场经济秩序和公民财产权利，其行为已构成合同诈骗罪。张计平到案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张计平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金八万元；二、涉案赃款785.1582万元继续予以追缴。
上诉人张计平提出：1.原判认定其具有非法占有目的没有事实依据，本案属于民事纠纷，没有偿还借款是因为现金流不足，资金链断裂；2.原判根据任某等人的证言认定其整体负债数额巨大，没有实际履约能力，但没有考虑其投入“华科康苑教师公寓项目”的资金超过两亿元，该项目权益足以偿还本案借款；3.原判认定其将借款用于偿还个人债务不是事实，借款实际用于投资华科康苑教师公寓项目；4.原判认定张计平提供虚假担保材料与事实不符。尽管担保承诺函上的印章不是赤壁市福鸿置业有限公司的真实印章，但事后得到该公司的认可，其提供的担保材料不能认定为虚假，且该公司在一审期间出具证明材料，表示愿意提供相应房产为其偿还借款；5.其与被害人周某达成还款协议，周某出具了谅解书，认可其所欠借款已还清。综上，原判以合同诈骗罪判处其有期徒刑十二年量刑过重，恳请二审对其从轻处罚。其辩护人提出与前述上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明：2013年7月4日，上诉人张计平以其投资湖北省赤壁市福鸿置业有限责任公司（下称福鸿置业公司）的房产项目需资金周转为由，先后与武汉市武昌城际小额贷款有限责任公司（下称城际贷款公司）及该公司股东周某签订借款合同，借款金额分别为135万元、500万元，借款期限均为一年。同年7月12日，张计平再次与周某签订借款协议，借款金额365万元，借款期限一年。在签订前述借款合同的同日，武汉三春投资担保有限责任公司（下称三春投资公司）、武汉三春经贸发展有限责任公司（下称三春经贸公司）与周某签订保证合同，分别就前述借款500万元、365万元提供保证担保，其中三春投资公司以其在“华中科技大学康苑教师公寓项目”（下称“华科康苑教师公寓项目”）51％的股权提供保证担保。为使周某相信其具有还款能力，张计平及张计军还向周钢提交福鸿置业公司的国有土地使用权证〔赤壁市国有（2011）第1416号〕，并以该公司及其股东的名义向周某出具两份内容相同的承诺书：为确保张计平借款500万元、365万元切实履行，福鸿置业公司自愿将其名下位于湖北省赤壁市赤马港办事处砂子岭社区商住用地（42367.52平方米）的国有土地使用权证〔赤壁市国用（2011）第1416号〕作抵押担保，并对前述借款承担连带还款责任。承诺书加盖了福鸿置业公司印章，张计军以该公司股东名义签名。前述借款共计1000万元，城际贷款公司及周某分别通过转账方式汇入张计平在中国民生银行的个人账号62×××13、62×××19。借款到账后，张计平将其主要用于归还个人债务。
另查明：张计平共偿还前述借款本息214.8418万，逾期未偿还剩余借款本息，且下落不明。2014年8月，被害人周某派人联系福鸿置业公司，要求其履行担保责任。此时周某等人才得知，张计军不是福鸿置业公司的股东，该公司没有为张计平涉案借款提供担保，涉案抵押担保的国有土地使用权证非原件，借款借据及承诺书中的印章非该公司真实印章。同年9月27日，周某向公安机关报案。经鉴定，前述借款借据、承诺书中加盖福鸿置业公司的印章系伪造。同年12月9日，公安机关将张计平、张计军列为网上追逃犯。2015年1月12日，张计平在武汉市江夏区金泰大酒店307号房被公安机关抓获归案，张计军迄今仍在逃。
认定上述事实，有城际贷款公司及周某提交的举报函及相关书证材料，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、（网上）在逃人员登记信息表、抓获经过等证明材料；涉案借款申请表、借据、借款合同、保证合同、承诺书等书证及武汉市公安局国内安全司法鉴定中心出具的武公国（文检）字（2014）36号文件检验鉴定书；城际贷款公司请求确认函、福鸿置业公司回复函及赤壁市国土资源局、福鸿置业公司出具的证明材料；上诉人张计平将借款主要用于偿还个人债务的转账图、银行个人账户对账单、支付业务回单、交易明细表；上诉人张计平归还借款本息共214.8418万的还款明细、银行转账回单，城际贷款公司及周某委托人出具的证明材料；武汉市信用资产管理有限责任公司、湖北谦顺律师事务所出具的情况说明、委托代理合同、债权申报登记表、康恒房地产公司与张计平签订的还款协议、张计平出具的收条、债权转让通知书及受让人杨某的身份证复印件等；任某提供的情况说明、张计平还款承诺书、最高额保证借款合同及收据等材料；城际贷款公司、三春投资公司、三春经贸公司、福鸿置业公司、康恒房地产公司等涉案公司的工商登记材料；受害人周某陈述，王某、任某、凃某,4、林某等证人证言及上诉人张计平的供述等证据在卷宗证实。上述证据，均经一审庭审质证和二审审查核实，其来源合法有效，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，针对上诉人张计平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
1.关于上诉人张计平及其辩护人提出“原判认定张计平具有非法占有目的没有事实依据，本案属于民事纠纷，没有偿还借款是因为现金流不足，资金链断裂”的上诉理由和辩护意见。
经审查：合同诈骗与民事纠纷的本质区别在于行为人主观上是否具有非法占有目的。但在司法实践中，合同诈骗与民事纠纷的界限模糊，一般较难区分和甄别；合同往往被人利用成为其实施诈骗犯罪的工具及逃避罪责的“护身符”。思想是行为的先导。犯罪行为是行为人有意识的身体活动，能够客观、真实反映行为人的主观目的和故意内容。因此，判断行为人主观上是否具有非法占有目的，不仅要看被告人如何供述，更要看被告人的客观行为表现。客观行为能够证明被告人主观上具有非法占有目的，即使被告人拒不供认，依法不影响对其定罪量刑。就本案而言，综合分析上诉人张计平在签约前、签约时及签约后的行为表现，能够认定其主观上具有非法占有目的，其行为构成合同诈骗罪。
（1）张计平签约前已不具有实际履行能力。证人任某（武汉太原商会副会长）的证言及其出具的情况说明、张计平还款承诺书、最高额保证借款合同及收据等证据证实，2009年起，张计平以投资“华科康苑教师公寓项目”和钟祥化工项目为由，开始不断向任某、苏某等30余名山西老乡及商会会员借款，借款不断增加，但借多还少，迄今有6100余万元借款不能偿还。证人王某（上诉人张计平的外甥）的证言证实，张计平在社会上借款总共有2亿余元，主要投资到“华科康苑教师公寓项目”和张计军在后湖的汽车商贸城项目，现在肯定还不上这些债务。户籍证明、武汉市房屋产权登记信息查询单及武汉市江岸区人民法院（2012）鄂江岸民商初字第00729号民事调解书等证据证实，张计平之妻赵某名下位于武汉市武昌区东湖路329号东湖香榭水岸1栋1单元1703室、武汉市江岸区黄浦大街182号黄埔嘉苑A单元17层16B室，及张计平之子张靖阳名下位于武汉江岸区芦沟桥路特1号怡景园A单元4层1室，因张计平所欠债务或被抵押或被多家法院查封，其中位于江岸区的两套房屋已被强制执行过户抵债。张计平归案后亦供认，其在外借款2.7至3亿元投资到多个项目，现账上没有钱。以上事实表明，张计平明知自己负有巨额债务，已没有偿还能力，仍想方设法向城际贷款公司及周某借款1千万元，并约定月利率2.5～3％的高息，说明其借款时根本没有还款打算，证明其主观上具有非法占有目的。
（2）张计平签约时使用了欺骗手段。首先，虚构借款事由。申请涉案借款时，张计平向城际贷款公司及周某表示，借款是因为其投资的福鸿置业公司的房产项目需资金周转；但福鸿置业公司提交的情况说明、股权转让协议等证据证实：2011年11月14日，张计军与福鸿置业公司签订收购福鸿置业公司100％股权的协议；2013年8月13日，张计平及武汉太原商会与福鸿置业公司签订收购福鸿置业公司60％股权的协议，因张计军、张计平未按期履行协议，前述协议均自动终止。以上事实表明，张计军、张计平不是福鸿置业公司的股东，在法律上与该公司无任何关系，其声称涉案借款是为了投资福鸿置业公司的房产项目没有任何事实依据；且在案证据证实，张计平将涉案借款主要用于偿还个人高利贷债务。其次，以虚假产权证明作担保。张计平及张计军为了骗取周某相信其具有还款能力，向周钢提交福鸿置业公司名下的赤壁市国用（2011）第1416号国有土地使用权证作抵押担保；但赤壁市国土资源局及福鸿置业公司出具的情况说明证实，前述涉案国有土地使用权证因办理抵押登记一直存放于该局；福鸿置业公司没有向张计平及张计军提供前述国有土地使用权证，也没有授权任何单位和个人使用前述国有土地使用权证。张计平归案后供认，其和张计军向周某提交的涉案国有土地使用权证系彩色复印件而非原件。张计平及张计军的前述行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项规定的情形即“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保”。再次，私刻他人印章并冒用他人名义出具虚假担保文件。福鸿置业公司出具的证明材料、文件检验鉴定书及上诉人张计平的供述等证据证实，为使周某相信其具有还款能力，张计平及张计军私刻福鸿置业公司印章，并以该公司及其股东的名义向周某出具抵押担保承诺书，在承诺书及借据上加盖其私刻的福鸿置业公司印章。根据我国担保法的规定，担保合同可以是单独订立的书面合同，包括当事人之间的具有担保性质的信函、传真等，也可以是主合同中的担保条款；张计平及张计军冒用福鸿置业公司名义出具抵押担保承诺书，应视为《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项规定的情形即“以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同”。复次，利用空壳公司提供担保。涉案担保的三春投资公司、三春经贸公司的工商登记资料、协助查询财产通知书（回执）、证人王某（三春投资公司、三春经贸公司的股东及法定代表人）的证言及上诉人张计平的供述等证据证实：三春投资公司注册资本10800万元，三春经贸公司注册资本2000万元，注册资本的钱都是张计平和张计军借的，办理工商注册后就转走了；两个公司没有任何经济实体，都是空壳公司；张计军是两公司的实际控制人，公司及法定代表人王某的印章均在张计平手中。此外，由城际贷款公司提交的康恒房地产公司作为甲方、三春投资公司作为乙方、武汉太原商会作为总协调方于2006年12月18日签订的“联合开发华科康苑教师公寓项目合作协议”复印件及证人林某的证言证实，前述合作开发协议除尾页是真实的外，其余内容均系伪造；三春投资公司对康恒房地产公司开发的“华科康苑教师公寓项目”不享有任何股权。前述事实表明，张计平明知三春投资公司、三春经贸公司没有经济实力提供履行债务担保，仍对外借款时多次使用两公司名义为其借款提供担保，两公司实际上已沦为张计平对外融资借款乃至实施诈骗犯罪的工具。最后，以先履行合同的方法诱骗他人继续与其签订合同。城际贷款公司出具的补充说明、被害人周某出具的事实经过、周某的陈述笔录及上诉人张计平出具的还款明细、还款凭证等证据证实，在涉案借款之前即2012年5月3日，经城际贷款公司股东李成祥的介绍，张计平向周某借款1千万元，同年6月8日还款500万元，同年6月21日再次向周某借款500万元，同年11月8日还款1000万元并支付借款利息；2012年12月12日又向周某借款500万元，2013年6月7日还款500万元并支付借款利息；2013年2月5日再次向周某借款500万元，同年7月4日还款500万元并支付借款利息。在还请前述借款的当日即2013年7月4日，张计平再次向周某及城际贷款公司借款635万元；同年7月12日，再次向周某借款365万元。前述事实表明，张计平通过先履行借款合同的方法骗取周某的信任，诱骗周某与其继续签订借款合同。张计平的前述行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项规定的情形即“没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同”。综上，张计平及张计军违背诚实信用原则，在签订借款合同过程中使用一系列欺骗手段，反映了其主观上具有非法占有目的。
（3）张计平签约后将借款挪用于偿还个人债务。公安机关调取的上诉人张计平转账图、银行个人账户对账单、支付业务回单、交易明细表等证据证实，张计平从城际贷款公司及周某处获得1000万元借款后，没有将借款用于其声称的投资福鸿置业公司的房产项目，而是用于偿还其个人债务，且大部分属于高利贷债务。前述事实表明，张计平向城际贷款公司及周某借款1000万元，每月要支付2.5～3％的高息，却没有将借款用于可产生收益的生产经营活动，而是用于偿还不能产生收益的高利贷债务，说明张计平借款后根本没有考虑如何偿还涉案借款，证明其主观上具有非法占有目的。
（4）张计平违约后没有真诚担责的意愿和态度。在案证据证实，借款期限届满后，张计平虽然偿还了前述借款本息共计214.8418万（其中本金50万元），但对于余下950万元借款本息没有能力偿还。如果张计平主观上没有非法占有目的，那么在借款逾期不能偿还的情况下，张计平理应主动找城际贷款公司及周某申请延期还款或协商还款办法。但借款逾期违约后，张计平没有任何真诚担责的意愿和态度。被害人周某委托余凤池联系张计平，却无法与其取得联系，张计平避而不见，下落不明，导致被害方报案，公安机关遂将其列为网上追逃犯。在被列为网上追逃犯期间，张计平仍不主动找被害方承担还款责任，继续选择东躲西藏，直至2015年1月12日被公安机关抓获归案。张计平的前述行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项规定的情形即“收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿”。另据二审补查证据证实：2014年1月至3月，张计平以他人名义先后找万某借款1250万元。同年3月14日，张计平因无力偿还借款，被迫与万某之妻杨某签订“债权转让协议”，将其享有康恒房地产公司6991万元的债权转让给杨某。前述事实表明，张计平在涉案借款没有能力偿还的情况下，继续向他人借高利贷，所借高利贷用途不详，但未将该款用于偿还涉案借款，且将其享有的巨额债权不对价地转让给他人，由此印证了张计平对涉案借款具有非法占有目的。
（5）张计平对涉案借款不能归还负有责任。证人任某的证言证实：张计平向他人的借款都是高利贷，其中部分借款是张计平以他人名义向银行贷款，贷款归张使用，他人要付给银行约1％月利息，然后收取张计平2.5％月息；前期借款，张计平每次都能归还利息，但都没有归还本金；每次还完利息后，他人又借款给张计平，这样产生了6千多万元的借款；到了2013年11月，张计平再没支付利息，多次找其催要，张以各种理由拒不见面。万某、向某等证人证言，城际贷款公司出具的“关于张计平所付50万元的情况说明”及提交的武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第04470～00476号民事判决书等证据亦证实了前述相同情况。以上事实表明，张计平不能偿还涉案借款，不是因为市场因素导致其生产经营的资金链断裂，而是由于其采取“拆东墙补西墙”的高利贷举债方式导致其债台高筑，最终导致其无力偿还，其对涉案借款不能归还负有不可推卸责任。
综上所述，综合考察分析张计平在借款事前、事中和事后的种种表现，本案不是所谓的民事纠纷，而是典型的合同诈骗犯罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人张计平及其辩护人提出“原判根据任某等人的证言认定其整体负债数额巨大，没有实际履约能力，但没有考虑其投入华科康苑教师公寓项目的资金超过两亿元，该项目权益足以偿还本案借款”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）张计平对其投入“华科康苑教师公寓项目”的资金说法不一，有数个版本，一说超过两亿元，又说二三亿元，再说四亿元。在侦查阶段，公安机关决定对张计平取保候审，要求提供其投资的财务凭证，但张计平无法提供，且对投资财务凭证闪烁其词，先说其对投资的账目凭证还没搞清楚，后又说其将二三亿元的投资财务凭证质押给吴克文向其借款1000万。（2）证人林某的证言证实，2006年12月，张计平曾以三春投资公司名义与康恒房地产公司签订联合开发华科康苑教师公寓项目合作协议，协议约定三春投资公司系按康恒房地产公司注册资本5000万元的51％支付合作资金，但张计平及三春投资公司没有支付前述资金，故该协议没有履行。（3）由城际贷款公司提交的康恒房地产公司作为委托单位、武汉晋商科美世纪资产管理有限责任公司（下称晋商资产公司）作为受托单位签订的授权委托书，证人林某的证言及上诉人张计平的供述等证据证实：2010年6月，武汉信用资产管理有限公司（下称信用资产公司）通过委托贷款方式借给康恒房地产公司2.85亿元，用于开发“华科康苑教师公寓项目”，林某将其持有康恒房地产公司70%股权转让给信用资产公司。2013年9月，张计平得知康恒房地产公司无钱再投入“华科康苑教师公寓项目”，便找到信用资产公司和康恒房地产公司，声称其可融资投资该项目，信用资产公司表示同意，要求张计平须于2013年12月31日前融资到账；康恒房地产公司遂与晋商资产公司（张计军担任法人）签订授权委托书，委托该公司负责“华科康苑教师公寓项目”的运营和开发。后因张计平没有按期融资到账，信用资产公司遂要求张计平及晋商资产公司自动退出“华科康苑教师公寓项目”。企业信息查询报告及证人向某的证言证实，2013年12月17日，张计平及张计军因无力偿还向某的借款1000万元，将晋商资产公司转让给向某，并办理了工商变更登记手续。（4）企业信息查询报告证书、信用资产公司、湖北谦顺律师事务所出具的情况说明，张计平出具的收条、债权转让通知书及证人林某、万某的证言证实：张计平及张计军不是康恒房地产公司股东。2008至2009年间，康恒房地产公司因开发“华科康苑教师公寓项目”缺钱，陆续找张计平借款共计7991万元，于2010年7月5日偿还1千万元，尚欠张计平6991万元；但康恒房地产公司及其大股东信用资产公司均不承认张计平对“华科康苑教师公寓项目”有投资权益，只承认张计平对康恒房地产公司享有前述债权。2014年3月14日，张计平因向万某借款1250万元无力偿还，与万某之妻杨某签订“债权转让协议”，将其享有康恒房地产公司的前述债权转让给杨某，杨某已向康恒房地产公司申报债权。前述事实表明，张计平上诉称其对“华科康苑教师公寓项目”有数亿元投资，与其实际享有的6991万债权相差甚远；张计平上诉称其对前述项目享有尚未分配的投资权益，与其已将前述债权转让给他人的事实相矛盾。综上，原判认定张计平没有实际履约能力并无不妥；张计平及其辩护人提出“张计平持有投资权益足以偿还本案借款”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人张计平及其辩护人提出“原判认定其将借款用于偿还个人债务不是事实，借款实际用于投资华科康苑教师公寓项目”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）前述上诉理由和辩护意见，不仅与涉案借款的实际用途和具体去向不符，而且与在案证据证实的下列事实相矛盾：虽然张计平及张计军与康恒房地产公司多次协商过合作开发“华科康苑教师公寓项目”，甚至签订过合作协议及委托建设协议，但由于张计平及张计军没有履行相关投资义务，导致前述所谓协议均未实际履行；康恒房地产公司及其大股东信用资产公司均不认可、不承认张计平对“华科康苑教师公寓项目”有过投资。（2）综合全案证据分析，张计平前期向任某等人借款6千多万元，与其实际享有康恒房地产公司6991万元债权大致持平。由此说明，张计平后期向其他人借款并没有用于“华科康苑教师公寓项目”，而是用于偿还前期高利贷借款本息。对此，有证人向某的下列证言予以印证：2013年10月份，张计平以投资开发“华科康苑教师公寓项目”为由，找向某借款1000万元；但向某经调查发现，张计平并没将借款用于“华科康苑教师公寓项目”，遂要求张计平还款。张计平无钱还款，将晋商资产公司转让给向某。向某事后发现，有很多债权人不断地来公司找张计平催要借款，为了避免不必要的麻烦，其又将公司转让他人。（3）前述事实表明，在投资开发“华科康苑教师公寓项目”的计划一再受挫的情况下，张计平不去反思原因，汲取教训，积极筹划偿还借款，尽量减少因投资失误造成的损失，反而继续打着投资“华科康苑教师公寓项目”的幌子，不断地向他人借高利贷，采取“拆东墙补西墙”“借新债还旧债”的方法，以求维持现状，最终导致其走向犯罪的深渊。综上，原判认定张计平将涉案借款用于偿还个人债务并无不当；张计平及其辩护人提出“借款实际用于投资华科康苑教师公寓项目”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人张计平及其辩护人提出“原判认定张计平提供虚假担保材料与事实不符。尽管担保承诺函上的印章不是福鸿置业公司的真实印章，但事后得到该公司的认可，其提供的担保材料不能认定为虚假，且福鸿置业公司在一审期间出具证明材料，表示愿意提供相应房产为其偿还借款”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）张计平及张计军提供虚假担保材料，欺骗城际贷款公司及周某与其签订借款合同的事实，不仅有文件检验鉴定书、城际贷款公司请求确认函、福鸿置业公司回复函、赤壁市国土资源局出具的证明材料，涉案三春投资公司、三春经贸公司的工商登记资料及证人王某、凃某,4的证言等证据证实，张计平归案后亦供认不讳。原判认定前述事实清楚，证据确实、充分。（2）福鸿置业公司于2016年9月18日出具的补充说明称，福鸿置业公司对张计平及张计军私刻公司印章、冒用公司名义出具担保承诺书一事，事先不知情，事后明确告知二张立即销毁印章，不得以公司名义从事经营活动；并表示该公司愿意提供相应房产代张计平偿还涉案借款1千万。经调查核实，福鸿置业公司控制人凃某,4称，基于朋友请求决定帮下张计平，但公司没有资金可借，只有开发的赤壁房产，若城际贷款公司愿意接受，其公司愿意提供相应房产帮张计平偿还借款；若城际贷款公司不接受，其不会用其他项目和资金帮张归还借款。因此，对福鸿置业公司出具的前述补充说明，不能将其理解为该公司对二张冒用其名义提供虚假担保行为的认可或追认。（3）张计平及张计军私刻福鸿置业公司印章、冒用该公司名义出具担保承诺书，欺骗城际贷款公司及周某与其签订借款合同，诈骗数额巨大，其行为依法已构成合同诈骗罪；换言之，本案已不属于民事无权代理的调整范畴，即使福鸿置业公司及其控制人凃某,4事后表示认可或追认，依法也不能改变张计平及张计军的行为性质。综上，前述上诉理由和辩护意见不能成立，本案不予采纳。
5.关于上诉人张计平及其辩护人提出“张计平已与周某达成还款协议，周某出具了谅解书，认可其所欠借款已还清；原判以合同诈骗罪判处其有期徒刑十二年量刑过重，恳请二审对其从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）在二审期间，张计平的辩护人提交了一份还款协议（复印件）及周某签名的谅解书（原件）。还款协议显示，2017年1月21日，张计平的外甥王某作为还款人、福鸿置业公司作为还款代偿人与被害人周某达成所谓还款协议；协议约定，张计平诈骗周某1千万元，现由福鸿置业公司的房产代为张计平偿还给周某。同日，周某出具谅解书称，基于前述达成的还款协议，其认可张计平所欠款项还清，没有对其造成经济损失，表示诚意谅解，肯请司法部门对张减轻或免予刑事处罚。（2）二审期间，本院委托公安机关对前述情况进行调查核实。2017年5月10日，周某出具情况说明称，前述谅解书系王某起草的，谅解书中的关键阐述及用词不是其本人真实意见表示，声明2017年1月21日的谅解书无效。次日，周某又出具情况说明称，其与代偿人福鸿置业公司正在落实还款协议，鉴于张计平积极想办法退还赃款，基本挽回受害方经济损失，受害人表示谅解，并肯请二审法院量刑时依法对其从轻、减轻或免除刑事处罚。（3）从刑法意义来讲，所谓退赃，是指犯罪分子将犯罪所得的赃款或者赃物，直接退还被害人或上缴司法机关的行为；所谓退赔，是指犯罪分子因犯罪所得的赃物已被非法处置或者毁损而无法退还被害人原某，而采取折价方式直接赔偿被害人或者上缴司法机关的行为。前述所谓还款协议，约定由福鸿置业公司提供相应房产代为张计平偿还涉案借款，但该协议并没有实际履行完毕；且福鸿置业公司向（赤壁市）赤马港办事处党委呈报的《关于要求尽快解决福鸿地块遗留问题的报告》及该公司控制人凃某,4的证言证实，赤壁房产项目现已停工，因工程款及验收问题尚未竣工，而且未办理二证。由此表明，还款协议能否实际履行尚不能确定。因此，不能将前述所谓还款协议视为张计平已退赃或退赔。（4）从恢复性司法的角度讲，被害人谅解可促进被害人与被告人和解，有利于修复被犯罪破坏的社会关系，可作为酌定情节对被告人从轻处罚。但本案被害人周某出具的谅解书，内容相互否定，态度前后反复，反映出其颇为矛盾的心理，不能体现其真实谅解的意愿，加之本案的谅解基础和前提（退赃或退赔）不能成立，故不能依据其出具的谅解书对张计平从轻处罚。（5）《中华人民共和国刑法》第二百二十四条对合同诈骗罪规定了“数额较大”“数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”三个量刑情节和法定刑。虽然最高人民法院对上述量刑情节没有作出司法解释，但最高人民检察院和公安部联合颁布的《刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十七条规定了合同诈骗罪的立案追诉标准，即骗取对方当事人财物，数额在二万元以上的，应予立案追诉。张计平通过合同诈骗他人财产785.1582万元，是前述追诉标准的300倍以上，理应认定为“数额特别巨大”，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的幅度内量刑。张计平无法定减轻处罚情节，原审根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，判处其有期徒刑十二年，量刑并无不当。综上，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张计平以非法占有为目的，伙同他人虚构借款事由，以虚假产权证明作担保，私刻他人印章并冒用他人名义出具虚假担保材料；在没有实际履行能力的情况下，以先履行合同的方法诱骗他人与其继续签订借款合同，骗取他人财产785.1582万元不能偿还并逃匿，数额特别巨大，严重扰乱了市场秩序和侵犯了他人的财产权利，其行为已构成合同诈骗罪。张计平归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。原判认定涉案诈骗数额，仅凭张计平一面之词及其提供的部分还款凭证复印件，认定张计平已偿还涉案借款214.8418万，裁判依据不足；本院二审通过补查获取被害方提交的证明材料，证明张计平确已偿还涉案借款本息共计214.8418万，据此认定张计平实际诈骗财产数额为785.1582万元。除前述事实外，原判认定其他事实清楚，证据确实、充分；定罪准确，量刑适当；审判程序合法。但原判适用法律不全，援引罚金法条时仅引用《中华人民共和国刑法》第五十三条，遗漏引用该法第五十二条；援引定罪条文时仅引用《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项，遗漏引用该条第（一）（三）（四）项，本院依法予以纠正。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）（二）（三）（四）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王纳新
审判员 周黎笋
审判员 胡 芳
二〇一七年六月十三日
书记员 姚 璇