山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终3603号上诉人（原审被告）陈凤麒，男，1959年4月23日出生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人张恒，山东佳仕特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张清服，男，1952年6月6日出生，汉族，农民，住济宁市任城区。委托诉讼代理人储宏剑，山东德衡（济宁）律师事务所律师。原审被告济宁兴隆房地产开发有限公司，住所地济宁市任城区济安桥北路16号。法定代表人陈凤君，董事长。委托诉讼代理人姜明祥，山东佳仕特律师事务所律师。原审被告张宪忠，男，1963年10月15日出生，汉族，住济宁市任城区。上诉人陈凤麟因与被上诉人张清服及原审被告济宁兴隆房地产开发有限公司、张宪忠民间借贷纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陈凤麟上诉请求：撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担连带清偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是借款人，不应当承担还款义务。本案的借款人是济宁兴隆房地产开发有限公司，双方均予以认可。二、一审法院认定上诉人出借账户承担连带清偿责任没有法律依据。《人民币银行结算账户管理办法》、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》、《最高人民法院关于适用的解释》第65条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均不能作为认定上诉人承担连带责任的法律依据，亦没有明确规定出借账户就应当承担连带支付责任。三、一审判决上诉人承担连带还款责任没有法理依据。1、陈凤麒不是共同借款人，对该笔借款没有使用，也没有获利，不应当承担连带还款责任。2、该笔借款全部用于了济宁兴隆房地产开发有限公司在汶上的工程项目上。3、该笔款项经过陈凤麒个人账户不是济宁兴隆房地产开发有限公司不能按期偿还借款的原因。4、被上诉人无法收回借款的风险由上诉人承担没有法理依据。张清服答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、上诉人陈凤麒出借账户的事实清楚，出借账户接收360万元借款，并且也用其账户偿还利息，一审时上诉人及原审被告兴隆公司均提交证据恰恰能够证实，陈凤麒将其账户出借给兴隆公司。三、最高院关于适用《民事诉讼法》的解释第六十五条，规定的很明确，“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和出借人为共同诉讼人”，此处的“出借人”应为自然人，所以上诉人陈凤麒是适格主体。四、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，对于出借人应追究相应的民事责任，出借人是要承担责任的。济宁兴隆房地产开发有限公司述称：一、答辩人为本案借款人，且该笔借款用于答辩人在汶上的建设工程项目上。2015年7月11日被上诉人张清服与答辩人签订《借款协议》，该协议的出借方为被上诉人张清服，借款方为答辩人，在一审中已认定。答辩人在一审庭审中提交的《建设工程施工承包合同》、济宁兴隆房地产开发有限公司汶上分公司的公司账目、冯建设的济宁银行交易明细等证据能够证实，该笔借款全部用在了答辩人在汶上的项目建设上，用于交付税款、支付工程款、材料款、工人工资，答辩人为该笔借款的借款人并实际使用了上述借款。二、一审判决认定被答辩人陈凤麒出借账户不能成立。被上诉人张清服在中信银行有存单存款，为避免支付手续费不愿跨行转账，其要求通过中信银行直接转账来履行出借义务，答辩人未在中信银行开设账户如现开账户得需要几天时间（当时情况已不允许），正好被答辩人陈凤麒有中信银行个人账号，被上诉人张清服就把借款打入了被答辩人陈凤麒的中信银行账号内。陈凤麒当时是我公司法定代表人，其行为是在履行职务行为也是在帮助公司能早日收到借款，并非一审判决认定的出借账户行为。综上，答辩人为该借款的借款人且实际支配使用了该笔借款，同意依法向被上诉人张清服偿还借款，一审判决认定被答辩人陈凤麒出借账户并承担连带还款责任缺乏事实及法律依据，依法应予撤销。张宪忠未作陈述、未答辩。张清服向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告济宁兴隆房地产开发有限公司偿还借款本金360万元及利息、违约金；由被告张宪忠承担连带偿还责任；由被告陈凤麒承担连带还款责任。一审法院认定事实：2015年7月11日，被告济宁兴隆房地产开发有限公司向原告借款360万元，并由被告张宪忠为该借款提供连带责任担保，三方就此签订《借款协议》一份，主要约定：被告兴隆公司向原告借款360万元，月息二分，按月结息，每月8-12日付息72000元，如逾期还款按借款余额的千分之一支付滞纳金。2015年7月12日，原告按被告方指示通过中信银行将360万元借款支付到了陈凤麒的账户。借款到期后，被告未按约定履行还款义务，仅支付了17个月的利息，其中一部分是经过被告陈凤麒的账户。经原告催要，被告未予还款，担保人张宪忠于2017年2月28日重新出具担保函一份，继续为该借款提供连带责任担保。催要未果，原告诉来本院，请求依法判令被告济宁兴隆房地产开发有限公司偿还借款本金360万元及利息、违约金（利息按约定，自2016年12月12日起支付到本息付清之日止，按照月息二分计算；并支付违约金，按千分之一计算）；由被告张宪忠承担连带偿还责任；由被告陈凤麒承担连带清偿责任。另查明，被告已经支付了原告2015年7月12日至2016年12月12日期间17个月的利息。还查明，被告陈凤麒原系被告济宁兴隆房地产开发有限公司前任法定代表人。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。被告济宁兴隆房地产开发有限公司向原告借款360万元，就此与原告签订借款协议一份，担保人张宪忠为借款提供连带责任担保与原告签订担保函一份，均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方应严格履行。被告济宁兴隆房地产开发有限公司未能按期偿还原告借款本息，被告张宪忠亦未履行保证还款义务，均已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告要求被告济宁兴隆房地产开发有限公司、张宪忠连带偿还借款本金360万元及相应利息的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。被告陈凤麒出借其个人账户供被告济宁兴隆房地产开发有限公司使用，用以收取原告借款和向原告支付利息，其行为违反了有关金融法规规定，原告要求被告陈凤麒承担连带偿还责任，于法有据，本院予以支持；但依最高院相关批复的规定，本院酌情确定被告陈凤麒在借款本金360万元范围内承担连带清偿责任。原告主张的利息二分，三方已在合同中明确约定，且不违反法律规定，本院予以支持；原告另要求违约金，按合同约定千分之一计算滞纳金，但是该请求超出了关于利息、违约金的合并请求不得超过年息24%的相关法律规定，本院不予支持。被告济宁市佳园房地产开发有限公司、陈凤麒抗辩理由不当，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律规定，判决：一、被告济宁兴隆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告张清服借款本金360万元及相应利息（自2016年12月13日起，按月息2分计算至本判决生效履行期间届满之日止）；二、被告张宪忠对上述第一项借款本金360万元及利息承担连带清偿责任；三、被告陈凤麒对上述第一项借款本息在借款本金360万元范围内承担连带清偿责任；四、驳回原告张清服其他诉讼请求。如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，减半收取17800元，财产保全费5000元，合计22800元，由被告济宁市佳园房地产开发有限公司、陈凤麒、张宪忠承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为：根据2015年7月11日张清服与济宁兴隆房地产开发有限公司签订的借款协议，涉案360万元借款的出借人为张清服，借款人为济宁兴隆房地产开发有限公司，陈凤麒并不是涉案借款的借款人或担保人；因陈凤麒当时是济宁兴隆房地产开发有限公司的法定代表人，其在借款协议中签字系履行职务行为。涉案借款虽然全部汇入了陈凤麒的个人银行账户，但这只能说明张清服按照双方的约定履行了交付涉案借款的义务，否则其与济宁兴隆房地产开发有限公司的民间借贷关系将不能成立。张清服主张《最高院关于适用民事诉讼法的解释》第六十五条明确规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和出借人为共同诉讼人”，此处的“出借人”应为自然人，所以陈凤麒是适格主体。本院认为，上述规定只是说明陈凤麒是本案适格诉讼主体，但并未规定出借账户需要承担连带责任。张清服主张《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定，对于出借人应追究相应的民事责任。本院认为，上述批复虽然规定了出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，但这属于行政处罚的范畴，并不是陈凤麒应当承担连带责任的法律依据；上述批复规定应区别不同情形追究出借人相应的民事责任，但亦未明确是否承担连带责任。因此，一审法院据此判令陈凤麒对涉案360万元借款承担连带清偿责任，没有法律依据，本院依法予以纠正。根据陈凤麒在一审中提交的其个人银行业务凭证可以看出，涉案360万元借款汇入陈凤麒的个人银行账户后，其中7月13日支付汶上工程款1000000元，7月15日备交税金款1009825元，7月28日支付工程款800000元，8月3日支付工程款100000元，上述款项共计2909825元，结合济宁兴隆房地产开发有限公司在汶上县开发房地产项目的事实，可以认定上述款项均用于了济宁兴隆房地产开发有限公司的经营需要，该款应当由济宁兴隆房地产开发有限公司偿还，陈凤麒对此不应当承担连带还款责任。而剩余的690175元款项用于了还款、还利息、还信用卡等，上述用途明显系陈凤麒个人所用，且陈凤麒没有提供证据证实系由济宁兴隆房地产开发有限公司所用，故对该690175元应当由陈凤麒承担连带还款责任。综上，陈凤麟的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初2115号民事判决第一、二、四项；二、变更山东省济宁市任城区人民法院(2017)鲁0811民初2115号民事判决第三项为：上诉人陈凤麒对上述第一项借款本息在借款本金690175元范围内承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17800元,财产保全费5000元，合计22800元，由原审被告济宁兴隆房地产开发有限公司、张宪忠承担18429元，由上诉人陈凤麒承担4371元。二审案件受理费35600元，由上诉人陈凤麒承担6825元，由被上诉人张清服负担28775元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 史宝磊审判员 史海洋二〇一七年八月三十日书记员 刘纯子