吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉06民终843号
上诉人（原审被告）：吉林建工集团有限公司。住所:吉林省长春市宽城区庆丰路****楼。
法定代表人：徐保政，董事长。
委托代理人：刘怀伟，北京盈科（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宋华芳，男，1967年6月14日生，汉族，磐石市建兴工程有限公司工程师，住吉林省磐石市东宁街道建安委八组。
委托代理人：姚德华，吉林修然律师事务所律师。
原审被告：中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司。住所:吉林省白山市浑江大街***号。
负责人：毕纪伟，总经理。
委托代理人：张伟华，吉林连星律师事务所律师。
原审第三人：徐强，男，1969年2月8日生，汉族，吉林建工集团项目部经理，住吉林省永吉县滨南路铁北小区63-3-17号。
宋华芳与吉林建工集团有限公司、中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司、徐强建设工程施工合同纠纷一案，吉林省抚松县人民法院作出（2015）浑民二初字第204号民事判决后，吉林建工集团有限公司不服，向本院提起上诉，本院作出（2016）吉06民初491号民事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院重审后作出(2017)吉0602民初47号民事判决，吉林建工集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
宋华芳原审诉称：2011年,吉林建工集团有限公司（以下简称建工集团）承包中国移动通信集团吉林有限公司白山分公司（以下简称白山移动公司）的“库房及附属工程”，后将此工程的具体施工任务交由宋华芳承包。关于2011年工程，宋华芳与建工集团没有签订合同，但对施工内容及工程总量宋华芳与建工集团的项目经理徐强进行详细结算。并在工程结束后签订结算说明，明确：扣除税管费和结算说明中的第6项、第13项未施工项目，造价后工程总量是111万元，已付61万元，尚欠50万元。建工集团在2011年12月25日及2012年1月18日合计支付给宋华芳15万元。在2011年的工程中，建工集团欠宋华芳工程款35万元。关于2012年的工程，宋华芳与建工集团项目经理徐强事先签订书面合同。依据此合同，2012年工程总量是1745452元，减去2012年7月24日白山移动公司给建工集团的借款3万元，再扣除6%的税金和管理费102927.12元，剩余款1612524.88元，建工集团已付114万元，尚欠宋华芳472524.88元。累计两年建工集团欠宋华芳822524.88元，再加上其恶意拖欠25个月工程款，导致宋华芳雇用2个更夫4万元的打更费用，建工集团尚欠宋华芳工程款862524.88元。白山移动公司为该工程的发包方，故应对欠付工程款承担连带给付责任。因该案件原审过程中，对于工程价款有争议，经司法鉴定：白山移动公司物资应急仓库的附属工程2012年工程竣工报告中的9项工程造价为1869517元。宋华芳按照（工程造价款1869517元-与宋华芳无关的借款3万元-6%的税金和管理费110371元-已支付工程款79万元=939146元）的计算方式，明确诉讼请求：建工集团、白山移动公司给付欠付工程款939146元、设备看护费4万元并自2013年2月5日起至款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计息给付利息，及鉴定费2万元。
建工集团原审辩称：1、建工集团已支付给宋华芳工程款190万元。2011年工程造价为111万元，已全部给付，剩余的79万元是给付的2012年工程价款。2、关于2012年工程款鉴定报告中1-9项的工程造价1610780元，如白山移动公司认可，建工集团也认可。另该造价1610780元应减去2011年毛石彻筑石井价款54600元和2011年毛石彻筑石井钩机回填土及其活价款18000元，计算后为1538180元。2012年签证部分中增加5次招投标费5万元，该费用是给建工集团的，与宋华芳工程款无关；3万元借款也与宋华芳无关；误工补偿费165568元，与宋华芳无关，理由是双方于2012年7月15日签订合同，计算误工补偿的会议纪要时间为2012年7月11日。建工集团对于电气安装移动材料人工费517元无异议；对围墙铁艺和地梁过大增加人工费无异议；对消防池水泵管道安装8230元无异议；建工集团认可的签证部分价款为12430元。故2012年工程造价为1538180元＋12430元=1550610元；建工集团应给付宋华芳工程款1550610元×84%=1302512.4元，84%的标准是依据双方2012年签订的施工合同约定的扣除6%税金及10%管理费。综上，计算后建工集团尚欠宋华芳工程款为1302512.4元-79万元=512512.4元。
白山移动公司原审辩称：宋华芳诉白山移动公司承担连带给付工程款责任没有事实及法律依据。白山移动公司与宋华芳没有合同关系，白山移动公司与建工集团签订的工程合同是经过合法发包确定的承包人，并且建工集团享有独立的法人资格，能承担民事责任。白山移动公司的工程发包给建工集团，对于建工集团的工程量及工程款，应按白山移动公司与其签订的合同约定经过审计后确认。白山移动公司与建工集团约定的价款为259万元，现白山移动公司已实际支付其306万元，虽然因没有审计报告，双方没有最终结算，但白山移动公司已不欠其工程款。综上，应驳回宋华芳对白山移动公司的诉讼请求。
徐强原审述称：徐强仅是建工集团负责诉争工程的现场负责人，不应承担宋华芳诉讼请求中给付工程款的责任。其他意见同建工集团一致。
原审法院审理查明：2011年12月初，白山移动公司(发包方)与建工集团(承包方)签订建设工程施工合同。工程名称为白山移动公司仓库及附属工程。工程地点为南福大街。工程内容:建筑、装饰装修、安装工程。承包范围：建筑、装饰装修、安装工程。开工日期为2011年12月6日。竣工日期为2012年6月30日。工程质量标准为合格。合同价款为贰佰伍拾玖万柒仟玖佰元。合同价款采用可调价格合同。合同价款调整方法：按施工现场技术签证、设计变更、执行现行吉林省预算定额及取费定额确定工程造价合同价调整，以实际发生工程量结算。合同签订后，建工集团负责该项工程的现场负责人徐强又转包给宋华芳。宋华芳承包该项工程后，分两期进行施工。宋华芳施工一期部分工程时，双方未签订书面施工合同。2011年12月18日，双方就仓库土建等施工项目（一期工程）达成结算协议，并作出《结算说明》内容：甲方（徐强）因施工需要，将白山移动公司仓库（地处白山南福大街东山加油站对面）土建及其他项目发包给乙方（宋华芳），达成以下协议：一、承包内容及价格：1、仓库土建、电气、消防系统、防雷系统780000元。2、勾机435.5小时×350元/小时=152425元。3、由于徐强手续没办好，8月18日至9月27日7人停工损失及开工时搭建临时围墙、盖工棚计：27500元。4、11月搭越冬围墙131m²计14185元。5、仓库增加卫生间一个，化粪池一个计8000元。6、毛石砌筑石井260m²×210元/平方米=54600元。7、商品混凝土补盖30000元。8、越混凝土保温15000元。9、电费6000元。10、平整场地拉土91150元。11、平整场地勾机勾坏光缆17000元。12、用小勾机1600元。13、毛石砌筑石井勾机回填土及其活18000元。14、越冬更夫及清雪14500元。（上述各项相加应为1229960元，因第6项毛石砌筑石井54600元、第13项毛石砌筑石井勾机回填土及其活18000元，这两项工程在2011年时未施工，双方同意工程款按111万元结算）合计111万元。二、截止到现在徐强已支付61万元。尚欠50万元。三、结算方式：以上工程结束，徐强应付给宋华芳工程款的70%。最晚2011年12月30日前最少支付6万元，1月15日结清剩余款项。否则，按银行贷款利息结算本息。《结算说明》落款甲方处徐强签名、乙方处宋华芳签名。宋华芳施工的二期工程，双方于2012年7月15日（该合同系事后补签）签订《中国移动公司白山分公司库房附属工程施工合作合同》，发包方（甲方）为徐强、承包方（乙方）为宋华芳，合同约定：一、工程名称为白山移动公司库房附属工程；工程地点为白山市南福大街；二、承包形式、利润分配及承包范围：宋华芳组织施工人员进行现场施工作业，徐强按合同要求拨付材料款、人工费及管理费。全部工程竣工后，双方可共同参与建设单位（中国移动公司白山分公司）的工程决算工作，合作利润分配以工程决算书为依据。在扣除税金和管理费6%后，徐强按决算书中工程总价款的10%做为对本工程的管理费；宋华芳按决算书中工程总价款的90%（扣除徐强在本工程施工期间所支付预付款等）做为本工程的即得利润。承包范围：由建设单位白山移动公司提供的库房附属工程
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路面、地下消防水池、截洪沟、护坡、围墙等施工设计图纸中所涵盖的全部内容。本工程合同总价款按全部工程竣工后与建设单位所做施工决算书为依据而确定。三、合同总价款：本工程合同总价款按全部工程竣工后与建设单位所做施工决算书为依据而确定；四、工期：本工程定于2012年5月1日开工，2012年7月30日竣工，全部工期为两个月。如遇不可抗力因素的影响，经建设单位及监理人员签字认可后，工期可相应顺延……六、工程款拨付方式：按施工进度拨款，具体拨付形式如下：1、扣除已拨付工程款40万元，徐强再向宋华芳拨付40万元，其余至工程竣工工程款由宋华芳自行垫付。欠缺部分，按照白山移动公司拨款双方商榷。2、徐强在工程竣工后，与白山移动公司拨款进度，将前期工程在内的款项，在公司内部审核后及时支付给宋华芳（扣除质保金除外）……九、徐强责任：1、徐强必须遵守合同约定的付款方式及时付款；2、如徐强原因造成停工，徐强负责工期拖延所造成的损失。十、宋华芳责任：1、宋华芳应按约定保质保量的完成施工任务，符合工期及质量要求。2、宋华芳必须服从徐强代表现场管理，遵守法律及行政规章、遵守各项规章制度、维护徐强名誉。3、本工程的质保期为一年，质保期内若发生质量问题，宋华芳应在接到徐强电话或书面通知3日内进场维修，3日内维修完毕，否则维修费从质保金中扣减，不足部分，宋华芳应予赔偿。质保期满，如无质量问题，质保金退还宋华芳，不计利息。4、宋华芳必须对现场已完工程进行保护工作，如有损坏，由宋华芳负全部责任。直至工程全部竣工交给建筑单位管理使用。《白山移动公司库房附属工程施工合作合同》甲方发包方处徐强签名、乙方承包方处宋华芳签名。宋华芳施工上述工程，并已于2012年末竣工交付使用,且已验收。白山移动公司自2011年12月21日起至2013年12月30日止分11笔共计给付建工集团该项工程款3063294.23元。建工集团至今已付给宋华芳2011年一期工程款111万元，2012年二期工程款79万元（最后一笔付款时间为2013年2月5日），共计190万元。二期工程造价至今未结算。本案在一审审理过程中，宋华芳于2015年5月12日向原审法院提出申请，要求对其施工的2012年中白山移动公司库房附属工程（二期工程）价款进行鉴定。原审法院依法委托吉林汇通建设工程造价咨询有限公司于2016年1月28日作出工程造价报告书。该报告书的工程造价结论：1、“表一”中工程造价是依据法院提供的结算资料进行编制，该表中工程造价依据总包合同相应结算条款的约定，计量的项目实际工程量。管理费利润的费率按总承包合同中“建工集团”的资质标准计取，其余正常计取。“表一”工程造价为1869517元。注:其中所含税金合计62870元。2、“表二”中工程造价是按劳务分包情况计取的相关费用。其中管理费及利润依据《吉林省建筑工程费用定额》，劳务分包工程管理费按分包人工费的15%计取，劳务分包工程利润按分包人工费的8%记取。“表二”工程造价为1741328元。注:其中所含税金合计58559元。“表一”和“表二”中均含一项：借条30000元，此借款系2012年7月24日白山移动公司向建工集团借款30000元。该笔借款不含宋华芳施工的工程价款之中。宋华芳向吉林汇通建设工程造价咨询有限公司支付鉴定费用2万元。上述鉴定报告做出后，建工集团以鉴定报告书中的工程技术经济签证单及相关结算材料均系复印件为由，对造价报告鉴定书不认可。原审法院至北京华审金建工程造价咨询有限公司调取鉴定相关的技术经济签证单及相关结算材料，经庭审质证，建工集团及白山移动公司均未提出异议，且均未申请重新鉴定。另查明，该工程施工过程中，因增加5次招投标，产生费用5万元。
原审法院认为：白山移动公司与建工集团签订建设工程施工合同后，由建工集团负责该项工程的现场负责人徐强又转包给无施工资质的宋华芳，该转包合同无效。但宋华芳作为实际施工人对其承包的该项工程已实际施工并竣工验收、交付使用，白山移动公司作为发包人对此亦无异议，宋华芳参照合同约定请求支付工程价款，依法予以支持。现二期工程业经吉林汇通建设工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定，建工集团虽曾对鉴定报告提出异议，但未申请重新鉴定，故对吉林汇通建设工程造价咨询有限公司作出工程造价鉴定予以采纳，工程造价“表一”1869517元作为宋华芳施工的库房附属工程（二期工程）价款，予以确认。建工集团欠付宋华芳工程款为892146元（1869517元减去借款3万元、减去招投标费用5万元,扣除6%的税金和管理费107371元为1682146元，减去二期支付的79万元）。宋华芳主张建工集团所欠工程款从2013年2月6日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率承担利息。因建工集团未能及时支付宋华芳工程款，给宋华芳造成经济损失，该损失依法应由建工集团承担。因该工程已于2012年末竣工，并验收交付使用。竣工后，建工集团就应向宋华芳支付工程款。现建工集团欠宋华芳工程款892146元，但并未约定欠付工程价款利息计付标准。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第二十六条“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，宋华芳主张建工集团给付所欠工程款及承担逾期付款利息的请求予以支持。白山移动公司已将该项工程款付给建工集团，建工集团已给付宋华芳部分工程款，尚欠部分亦应由建工集团承担给付责任，故白山移动公司对宋华芳不承担给付责任。徐强作为建工集团负责该项工程的现场负责人，其行为是履行单位职务行为，对宋华芳亦不承担给付责任。宋华芳主张建工集团应承担宋华芳雇佣两个更夫在场地看护设备费用4万元。因该费用不是此工程的实际工程量，且双方签订合同中也没有约定，其主张缺乏事实及法律依据，不予支持。建工集团原审辩称“2012年签证部分中增加5次招投标费5万元”与宋华芳工程款无关，宋华芳虽主张该5万元是进入工程总造价的不同意在工程款中扣除，但该部5万元系因合同招投标所产生的费用，不属于工程款，故该5万元应从工程款中扣除。建工集团原审辩称结算工程款应扣减2011年毛石彻筑石井价款54600元、毛石彻筑石井钩机回填土及其活价款18000元，但宋华芳对此不予认可。虽该两项工程列入2011年的工程结算说明中，但该两项工程是于2012年施工，且2011年工程结算说明中，未包含该两项工程款，并不存在重复计算的问题，故建工集团该主张，不予认定。建工集团原审辩称结算工程款中16万元的误工费，因与宋华芳无关应扣减。但宋华芳对此不予认可，且本案涉及工程系宋华芳包工包料，该误工期间的工人工资亦是宋华芳支出的，该误工是因为白山移动公司与邻近煤厂就煤厂进水问题发生矛盾而导致，白山移动公司对此误工损失进行赔偿，故该误工损失应计入宋华芳的工程款内。建工集团原审辩称除扣除6%税金和管理费后，还应扣除10%作为该工程的管理费。但宋华芳对此不予认可，虽然徐强与宋华芳签订的合作合同中对此进行约定，但该合作合同系无效合同，该合同的甲方为徐强并未体现建工集团，而徐强系建工集团的工作人员，徐强对于欠付宋华芳的工程款并不承担给付责任，徐强无事实及法律依据收取10%管理费；并且宋华芳实际施工的该工程已扣除6%税金和管理费，故建工集团该主张，不予支持。原审法院判决：“一、建工集团于本判决生效之日起十日内向宋华芳支付工程款892146元，并从2013年2月6日起至欠款付清时止按照中国人民银行同期同类贷款利率向宋华芳支付利息;二、鉴定费20000元，由建工集团承担；三、驳回宋华芳的其他诉讼请求。案件受理费13217元，由宋华芳承担217元,由建工集团承担13000元。”
建工集团的上诉理由为：一、毛石砌筑石井价款54600元和毛石砌筑石井钩机回填土及其活价款18000元，应从宋华芳2012年承包的工程价款中扣除。2011年12月18日徐强与宋华芳签订的“结算说明”第一条“承包内容及价格”第6项、第13项约定“毛石砌筑石井：260m²×210/m²=54600元、毛石砌筑石井钩机回填土及其活18000元”，汇通工鉴字[043]工程造价报告书第八条第五项亦包含上述两项工程价款。因该两项工程价款已经包含在2011年111万元工程价款结算值中，故需要从2012年工程价款中扣除，否则就存在重复计算问题。二、误工费160000元不应包括在宋华芳2012年工程价款中，该160000元误工补偿是白山移动公司于2012年7月11日给建工集团的补偿，建工集团与宋华芳于2012年7月15日才签订施工合作合同，不应包括此笔误工补偿。如果宋华芳认为2012年存在误工行为，应承担举证责任，现宋华芳没有提供相应证据，误工费请求依法不应得到支持。三、原审法院判决没有从2012年工程价款中扣除10%管理费，属认定事实错误。徐强是建工集团的现场负责人，其代表建工集团与宋华芳签订施工合作合同，该合同对建工集团及宋华芳有约束效力。宋华芳应向建工集团缴纳10%管理费。四、原审法院认定白山移动公司已给付建工集团工程款3063294.23元，证据不足。双方没有进行财务对账，白山移动公司未举出相应付款凭证。五、建工集团与宋华芳未能结算，双方均有责任，现通过第三方进行鉴定，所发生的鉴定费应由双方分担。原审法院判决建工集团承担全部鉴定费，显失公平，宋华芳应承担一半。综上所述，原审法院判决认定事实错误、证据不足，请求二审依法改判，判决建工集团给付宋华芳工程款512512.4元，鉴定费由宋华芳承担10000元。
宋华芳答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
白山移动公司述称：建工集团与宋华芳之间的纠纷与白山移动公司无关。
徐强述称：徐强认可建工集团的上诉意见。
二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：建工集团上诉主张工程造价报告书中2012年工程价款中毛石砌筑石井价款54600元和毛石砌筑石井钩机回填土及其活价款18000元，包含在宋华芳2011年已结算工程款111万元中，应从宋华芳2012年工程价款中扣除。宋华芳辩称虽然其与徐强签订的2011年工程款结算说明中包含上述两项工程，但该两项工程系2012年实际施工，故该两项工程款未实际支付。但结算说明中体现宋华芳2011年承包的十四项工程价款合计111万元，其中包含上述两项工程，即使宋华芳实际于2012年施工，该工程款亦系于2011年结算完毕。原审法院判决建工集团支付宋华芳上述两项工程款属重复计算，本院对建工集团的此项上诉主张予以支持。建工集团上诉主张其与宋华芳于2012年7月15日签订合同，与白山移动公司计算误工补偿的会议纪要时间为2012年7月11日，误工费160000元不应包含在宋华芳2012年工程价款中。而宋华芳与建工集团虽于2012年7月15日签订合同，但合同约定工期为2012年5月1日开工，2012年7月30日竣工，且建工集团亦未提供证据证实该误工费系由其他工程产生，故建工集团的此项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。建工集团上诉主张宋华芳应向其支付2012年工程价款10%的管理费，宋华芳抗辩其与徐强签订施工合作合同，徐强无权向其收取工程管理费，但徐强系建工集团的项目经理，代表建工集团与宋华芳签订施工合作合同，建工集团向宋华芳支付工程价款，宋华芳以建工集团的名义和资质施工，故宋华芳应当按照施工合作合同的约定向建工集团支付2012年工程价款10%的管理费186951.7元（1869517元×10%），本院对建工集团的此项上诉主张予以支持。白山移动公司主张其已给付建工集团工程款3063294.23元，白山移动公司自认其与建工集团尚未进行最终结算，白山移动公司提交的证据不足以证明其前述主张的付款系支付本案所涉工程的工程付款，本院予以纠正。建工集团上诉主张鉴定费20000元应由其与宋华芳分担，但宋华芳工程施工完毕至今未能结算，建工集团未履行给付工程款义务，故原审法院判决建工集团承担鉴定费并无不当，本院对建工集团的此项上诉主张不予支持。综上，建工集团尚欠宋华芳工程款632594.3元（892146元-毛石砌筑石井价款54600元-毛石砌筑石井钩机回填土及其活价款18000元-管理费186951.7元）。
综上，原审法院判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持吉林省白山市浑江区人民法院(2017)吉0602民初47号民事判决第二项；
二、撤销吉林省白山市浑江区人民法院(2017)吉0602民初47号民事判决第一项、第三项；
三、吉林建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内向宋华芳支付工程款632594.3元，并从2013年2月6日起至欠款付清时止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率向宋华芳支付利息;
四、驳回宋华芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各13217元，由宋华芳承担9698元,由吉林建工集团有限公司承担16736元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱瑛华
代理审判员 郭惠靖
代理审判员 兆艳红
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 赵晨光