中华人民共和国
北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民终字第745号
上诉人（原审原告）廖俊，男，1960年5月3日出生。
委托代理人胡占全，北京市民博律师事务所律师。
上诉人（原审被告）宗立平（ZONGLIPING），男，1962年11月19日出生，澳大利亚国籍。
委托代理人赵奎干，北京市景运律师事务所律师。
委托代理人曲诵平，北京市鑫义律师事务所律师。
原审第三人宋佩兰，女，1929年11月20日出生。
委托代理人赵奎干，北京市景运律师事务所律师。
上诉人廖俊因与上诉人宗立平、原审第三人宋佩兰委托理财合同纠纷一案，不服北京市第二中级人民法院（2013）二中民初字第01587号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月17日受理后，依法组成由法官闫辉担任审判长，法官林涛、殷立红参加的合议庭审理本案，并于2014年4月24日公开开庭进行了审理。廖俊的委托代理人胡占全、宗立平的委托代理人赵奎干、曲诵平、第三人宋佩兰的委托代理人赵奎干到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
廖俊一审起诉称：廖俊与宗立平于2007年4月8日签订《委托理财顾问协议》，约定宗立平全权委托廖俊管理专项资金，即现金5000万元，此专项资金为宗立平委托廖俊进行证券市场投资，委托资金放置在方正证券公司北京（和平里）营业部，宋佩兰名下，资金帐号为63802258。委托理财顾问费一年结算一次，即从本协议生效之日起一年，并约定了委托理财顾问费计算标准和支付方法。宗立平于2007年4月11日投入资金2000万元，2007年4月23日投入资金3000万元。廖俊负责进行证券市场的操作，至2008年4月7日，账户资产总额为6628.6万元。宗立平于2008年8月25日从资金账户中抽回资金500万元，2009年4月7日账户资产总额为4484.0577万元，2010年1月29日账户资产总额为6628.6420万元。
2010年1月29日，双方协商一致，停止委托代理，宗立平于2010年2月9日将资金账户中的6628.6420万元转走。后因宗立平拒绝支付报酬产生纠纷。
廖俊认为，双方签署的委托理财顾问合同系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，具有法律约束力。廖俊已经履行了委托理财的全部义务并使宗立平的资产产生收益，依照约定应当获得顾问费作为报酬。宗立平未按约定给付报酬构成违约，应承担违约责任。因此，廖俊诉至法院，请求判令：1、宗立平立即支付报酬4683012.4元；2、宗立平赔偿应付报酬的利息损失（自2010年2月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算）；3、诉讼费用由宗立平承担。
宗立平一审答辩称：一、《委托理财顾问协议》无效。
1、该协议是金融类委托理财合同，是管理资金用于证券市场投资，所以廖俊从事的是证券业务。《证券法》第122条规定：未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。廖俊从事这一业务违反了法律禁止性规定，合同无效。同时廖俊的行为也违反了刑法第225条第三项的规定：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的，以非法经营罪论处”。
2、宗立平签约前不认识廖俊，如果不是知道廖俊开设有“北京廖俊投资顾问有限公司”，是不会将5000万元的大笔资金交给廖俊管理的。廖俊以公司名义拉拢客户进行证券期货投资，但公司并无资质从事证券期货业务，故廖俊以个人名义与包括宗立平在内的客户签订协议，逃避监管。双方协议上廖俊的地址和电话均是其公司的地址电话，公司的工商档案表明，运营期间公司没有任何销售收入和投资，除廖俊外没有任何工作人员。廖俊之前曾承认炒股有时是其本人、有时是其助理。这些可以证明廖俊是把公司业务签到其个人名下，公司只不过是招揽客户的工具而已。根据北京市高级人民法院《关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第三条之规定：不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同，其他主体违背相关法律法规订立的金融类委托理财合同应属无效。本案廖俊开设投资公司并以此吸引客户，无论是以公司名义还是以个人名义，都违反了法律规定，应属无效合同。
3、廖俊声称其是职业投资人，其与宗立平不认识，不是亲属、朋友关系，其代客炒股不是单纯的民间行为，其雇用职员等帮助其赚钱，已成为经常性的经营收入，其同时代多人大量资金投资股票期货，和之前法院判决的非法经营罪行为一致。
二、廖俊没有达到协议规定的支付管理费的要求，资金收益没有超过基金的平均增长率。计算基金增长率时，如果当期基金分红，会使基金净值下降，因此必须将分红金额加回到期末基金净值当中。廖俊计算其投资收益时计入了股票的分红、配股，但在计算基金平均增长率时却把重要的收益—分红不考虑在内，其计算公式是完全错误的。本案基金分红后的增长率远远高出廖俊计算的投资收益率，其无权要求管理费。
三、即使协议有效，宗立平也只授权廖俊一年内管理资金，2007年4月至2008年4月间，协议约定的10支基金平均增长率21.4961%，超过廖俊理财的收益率18.31%，廖俊无权主张此期间的顾问费。协议期满后双方未结算，廖俊也未要求宗立平支付顾问费，到现在其主张已超过诉讼时效。2008年4月协议期满后，宗立平没有委托廖俊继续管理资金，廖俊没有证据证明宗立平委托其继续管理资金及2008年4月以后账户交易是其操作。即使账户是廖俊操作，因宗立平没有明示其继续操作，所以该操作并非依宗立平授权而为。虽然宗立平由此获得利益，但风险也由宗立平承担。由于没有宗立平明示同意，协议到期即应终止，廖俊无权获取期满后报酬。即使账户由廖俊操作，2009年4月至2010年1月29日，廖俊理财的收益率也低于基金增长率，廖俊无权获得顾问费。请法院驳回廖俊全部诉讼请求。
第三人宋佩兰一审述称：宗立平为宋佩兰之子，涉案资金为宋佩兰所有，宋佩兰年事已高没有精力管理，就交由宗立平全权进行管理。涉案资金账户是宗立平以宋佩兰名义开设，是将宋佩兰资金进行管理的意思。宋佩兰对本案《委托理财顾问协议》的真实性没有异议，但廖俊操作账户的收益没有达到合同约定的支付顾问费的条件，故不应支付报酬。请法院驳回廖俊的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2007年4月8日，宗立平作为委托方，廖俊作为受托方，双方签订《委托理财顾问协议》，约定：宗立平全权委托廖俊管理专项资金，即现金5000万元，委托期限为一年；此专项资金为宗立平委托廖俊进行证券市场投资，廖俊根据其职业判断和市场情况投资于证券市场现有金融品种，但廖俊不担保投资收益状况；委托资金放置在方正证券公司北京营业部，资金帐号为63802258，资金所有人为宗立平，廖俊仅有操作权，而无该账户的处置权；委托理财顾问费一年结算一次，即从本协议生效之日起一年时间，利益分配原则（1）以宗立平购买的10支基金的平均值为参考依据，经过双方确认，这10支参考基金为华夏大盘精选、华夏优势增长、博时主题、上投摩根成长、广发策略精选、易策略、易精选、上投阿尔法、嘉实服务、南方高增长。（2）参考时间段为：每一年为一个时间段，如果不到一年（提前中止），则按照中止之日计算，本委托资金起止日以资金实际到帐日计算。（3）设上述10支基金在参考时间段内的增长率分别为n1、n2、n3、n4、n5……，则其平均增长率为n=（n1＋n2＋n3＋n4＋n5……）÷10。（4）结算时，a，如果廖俊在操作期内委托资金的总增长率达不到上述10支基金的平均增长率，则廖俊不能收取任何费用。b，如果委托资金总增长率超过n，廖俊可提取委托资金总收益20％作为管理费，但如果在廖俊提取管理费后，委托资金的收益率达不到n，则廖俊以其提取的管理费弥补差额。c，在廖俊提取20％的管理费后，如果委托资金的收益率仍能超过n的50％以上，则宗立平向廖俊追加2％的管理费，即廖俊提取委托资金总收益的22％，宗立平须在结算日后的三个工作日内将管理费支付给廖俊。宗立平可中途追加资金，也可中途取走部分资金，廖俊应在接到宗立平通知后的5个工作日内将宗立平欲取走的现金准备出来。在截止日前20个工作日，宗立平必须对本协议是否续约给廖俊明示，如果双方不续约，则廖俊应在截止日将委托理财账户全部变现。如果双方续约，则廖俊在截止日自行控制现金和证券比例，截止日总市值减去支付给廖俊顾问费后的部分作为下一轮委托理财的起始资金。宗立平的权利义务为，宗立平为委托资金唯一合法的所有人和委托人，享有对委托资金的所有权；宗立平在委托廖俊投资期间，不得干涉廖俊的正常投资行为，不得查询廖俊的投资组合状况，不得在没有与廖俊沟通的情况下转移、抽取此专项资金；宗立平遇有应急事件，有权退出全部款项，或宗立平对廖俊的操作不满意，可随时提出中止本协议。廖俊应在接到宗立平通知后的5个工作日内将账户内的证券全部变现，同时双方按上述分配原则进行结算。廖俊的权利义务为，协议期间，廖俊对专项资金的营运具有独立的决策权和操作权。廖俊在每周末向宗立平汇报账户净值情况，但不披露持仓组合，披露以手机短信的方式。双方有责任对本合同及本合同具体细节保密。双方于2007年9月24日在协议上标注了作为参考的10支基金的名称。
《委托理财顾问协议》到期后，宗立平与廖俊未进行结算，宗立平未向廖俊支付顾问费，双方也未签订书面合同续约。但委托资金所在的账户未全部变现，而是继续进行证券交易。廖俊称双方口头协商同意继续由廖俊操作，顾问费到双方完全终止委托后一次性结算。
廖俊向一审法院提交了方正证券股份有限公司北京和平里东街证券营业部出具的63802258号资金账户在2007年4月10日至2010年2月10日之间的资金变化及交易情况、以及该账户通过电脑交易操作的站点地址汇总及交易金额数据。该证据材料中显示的63802258号资金账户通过电脑交易操作的站点地址和MAC地址，与廖俊向一审法院提交的其自己在大同证券经纪有限责任公司北京西四环中路证券营业部开设的88002050号证券资金账户2009年5月至2010年2月期间电脑交易操作站点地址和MAC地址相比，大部分相同。廖俊主张，站点地址和MAC地址相同表明两个账户的电脑交易操作使用的是同一台电脑，以此可证明63802258号资金账户的电脑交易在2010年1月29日前均系廖俊操作。宗立平对上述证据真实性没有异议，其认为合同到期后没有委托廖俊继续操作，宗立平自己也在该账户中进行了股票交易，但未对此提供证据证明。
一审庭审中双方当事人均确认以下事实：63802258号资金账户在2008年4月22日有中信证券股票465703股、招商银行股票597649股、包钢稀土股票26400股、中国平安股票32100股、瑞福进取基金7229800份，账户内资金余额7013211.07元；在2009年4月22日有安泰科技股票2683523股，资金余额458.05元。廖俊向一审法院提交了其在国家图书馆复制的2008年4月23日的中国证券报头版、C08、C09、C10版，2009年4月23日的中国证券报头版、C07、C08、C09版，用以证明2008年4月22日中信证券股票收盘价为56.19元、招商银行股票收盘价为31.11元、包钢稀土股票收盘价为30.00元、中国平安股票收盘价为58.13元、瑞福进取基金收盘价为0.653元，2009年4月22日安泰科技股票收盘价为20.7元。
根据上述股票、基金份额及收盘价、资金余额计算，2008年4月22日，63802258号资金账户内的资金和证券市值合计59152955元；2009年4月22日，该账户资金和证券市值合计55549384元（宗立平于2008年8月25日从该账户中取走500万元资金）；根据方正证券股份有限公司北京和平里东街证券营业部出具的63802258号资金账户资金变化及交易情况记录显示，2010年1月29日，该账户的资金余额为66286420.85元。
一审另查明，廖俊向一审法院提交了北京市方圆公证处（2011）京方圆内民证字第10851号公证书，公证事项是对在互联网上查询《委托理财顾问协议》约定的10支基金的份额净值和累计净值情况进行了证据保全。
根据公证书记载，2007年4月23日，10支基金的净值情况为：易方达策略成长混合基金的份额净值3.492元，累计净值3.962元；易方达价值精选股票基金的份额净值1.9799元，累计净值2.1599元；上投摩根阿尔法股票基金的份额净值3.7998元，累计净值3.8398元；上投摩根成长先锋股票基金的份额净值1.8984元，累计净值1.8984元；华夏大盘精选混合基金的份额净值4.394元，累计净值4.5740元；华夏优势增长股票基金的份额净值1.454元，累计净值1.574元；嘉实服务增值行业混合基金的份额净值2.872元，累计净值2.992元；南方高增长股票基金的份额净值1.7175元，累计净值2.6215元；博时主题行业股票基金的份额净值1.675元，累计净值2.5962元；广发策略优选混合基金的份额净值2.0155元，累计净值2.0155元。
2008年4月22日，易方达策略成长混合基金的份额净值3.51元，累计净值4.24元；易方达价值精选股票基金的份额净值2.1201元，累计净值2.5001元；上投摩根阿尔法股票基金的份额净值4.7537元，累计净值4.7937元；上投摩根成长先锋股票基金的份额净值2.2756元，累计净值2.2756元；华夏大盘精选混合基金的份额净值5.488元，累计净值5.768元；华夏优势增长股票基金的份额净值1.92元，累计净值2.04元；嘉实服务增值行业混合基金的份额净值3.073元，累计净值3.193元；南方高增长股票基金的份额净值2.023元，累计净值2.927元；博时主题行业股票基金的份额净值1.839元，累计净值3.3元；广发策略优选混合基金的份额净值2.0645元，累计净值2.3945元。
2009年4月22日，易方达策略成长混合基金的份额净值3.217元，累计净值3.967元；易方达价值精选股票基金的份额净值1.1845元，累计净值2.2345元；上投摩根阿尔法股票基金的份额净值4.0406元，累计净值4.0806元；上投摩根成长先锋股票基金的份额净值1.8918元，累计净值1.8918元；华夏大盘精选混合基金的份额净值6.527元，累计净值6.907元；华夏优势增长股票基金的份额净值1.794元，累计净值1.914元；嘉实服务增值行业混合基金的份额净值2.854元，累计净值3.174元；南方高增长股票基金的份额净值1.246元，累计净值2.55元；博时主题行业股票基金的份额净值1.559元，累计净值3.14元；广发策略优选混合基金的份额净值1.3878元，累计净值2.0678元。
2010年1月29日，易方达策略成长混合基金的份额净值3.86元，累计净值4.69元；易方达价值精选股票基金的份额净值是1.4034元，累计净值2.5134元；上投摩根阿尔法股票基金的份额净值3.1095元，累计净值5.0295元；上投摩根成长先锋股票基金的份额净值1.6232元，累计净值2.3032元；华夏大盘精选混合基金的份额净值9.827元，累计净值10.207元；华夏优势增长股票基金的份额净值2.089元，累计净值2.209元；嘉实服务增值行业混合基金的份额净值3.591元，累计净值3.961元；南方高增长股票基金的份额净值1.5212元，累计净值2.8252元；博时主题行业股票基金的份额净值1.826元，累计净值3.471元；广发策略优选混合基金的净值1.4659元，累计净值2.4659元。
廖俊认为，与基金的份额净值相比，基金的累计净值即包含了基金的分红因素。考虑到分红因素，基金平均增长率的计算公式应为：基金增长率=（期末累计净值-
期初累计净值）÷期初累计净值。双方合同期间内10支基金的增长率之和除以10，即为该期间10支基金的累计净值平均增长率。但廖俊认为，合同中明确约定“以宗立平购买的10支基金平均值为参考依据”，现宗立平未举证证明其购买的基金名称，故不能以上述10支基金为参考依据。即使以其为参考，因廖俊为宗立平管理资金的期间为2007年4月23日至2010年1月29日，双方曾口头约定到期一并结算，故应将以上期间的基金平均增长率一并汇总计算出一个比率，按照廖俊所述计算公式，从2007年4月23日至2010年1月29日，上述10支基金累计净值平均增长率为34.73%。
宗立平对上述基金各时期的份额净值和累计净值情况没有异议，但不认可廖俊的计算方法。宗立平认为，中国证监会在《证券投资基金信息披露编报规则第1号﹤主要财务指标的计算及披露﹥》中，对基金净值增长率的计算有明确规范。宗立平提供了中国银河证券股份有限公司基金研究中心出具的《计算说明》，该说明把基金分红等因素计算在内，最终计算出各期间每支基金的净值增长率。将各期间内10支基金的净值增长率之和除以10，得出该期间10支基金的复权单位净值增长率。按照该说明，2007年4月23日至2008年4月22日，基金复权单位净值增长率为24.425%；2008年4月23日至2009年4月22日，基金复权单位净值增长率为-7.9030%；2009年4月23日至2010年1月29日，基金复权单位净值增长率为25.488%。
一审再查明，宗立平提供证人宋×出庭作证，宋×为宗立平和廖俊签约的介绍人。宋×称，宗立平是其客户，2007年初为了让宗立平能比投资基金赚取更多的利润，宋×介绍廖俊给宗立平认识，双方签订了一年期的委托理财合同。当时双方的意思是由廖俊给宗立平操盘购买股票，以双方共同选定的几支有代表性的基金为参照，如果合同期内廖俊炒股的利润率（包括股票市值、分红、派发的股票等所有获利）超过约定基金的算术平均净值增长率（即累计净值增长率，包括基金净值增长、期间派发的分红等所有获利），廖俊可按合同规定获取相应比例的服务费。当时双方商定的初始投资额是5000万元。对合同中基金增长率的计算方法，宋×称当初双方没有明确约定，按照行内人士的一般理解，把分红计算在内，应该是期末基金累计净值减去期初基金累计净值，再除以期初基金累计净值。宋×还称，据其所知，2008年合同到期后，因为廖俊成绩还可以，宗立平就让其继续操作，双方商定等账户结束操作后再一次性结算顾问费。直到2010年1月双方决定终止合作，但在结算服务费问题上产生争议，争议焦点为宗立平曾经从账户中提走500万元，该笔钱是否应加在资金总数里，还有就是基金增长率如何计算。双方未能达成一致。
关于宗立平2008年8月25日从委托账户中提走的500万元一事，廖俊称按照行业内约定俗成的惯例，中途增加或减少资金都应视为对委托资金本金的增加或减少，故该500万元应从5000万元的期初委托本金中扣除。宗立平认为，如果委托资金盈利，其提走的500万元就是红利，如果是在委托资金亏损的情况下提走，应从当期的期初本金中扣除。
廖俊主张，2007年4月23日至2010年1月29日期间，委托账户内资金增长率为：（期末资金数-
期初资金数）÷期初资金数，即（66285420.85元-45000000元）÷45000000元=47.3%。上述期间10支基金的累计净值平均增长率为34.73%，低于资金增长率，廖俊收取顾问费为（66285420.85元-45000000元）×20%=4257284元。同时廖俊提取顾问费后委托资金的收益仍超过基金增长率的50%，按照合同约定宗立平应向廖俊追加2%的顾问费，即（66285420.85元-45000000元）×2%=425728.4元，最终廖俊应收的顾问费为4257284元＋425728.4元=4683012.4元。
宗立平认为，按照其提供的2007年4月23日至2010年1月29日期间3年的基金复权单位净值增长率，每一年的增长率均超过同年委托资金的增长率，故廖俊无权获得顾问费。
一审法院认为：关于法律适用问题，廖俊和宗立平均表示适用中华人民共和国法律解决本案争议，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。故本案以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。
一、关于合同的主体和效力问题，委托理财账户的所有人是宋佩兰，宋佩兰认可宗立平以其名义开设账户，并全权委托宗立平对账户和资金进行管理，其对宗立平签订协议的真实性没有异议。协议约定宗立平全权委托廖俊管理其专项资金，用于证券市场投资，投资于证券市场现有金融品种。该行为与经营证券业务并不相同。宗立平没有证据证明廖俊与其签署《委托理财顾问协议》违反了相关金融法律法规的禁止性规定或借委托理财之名从事金融违法犯罪活动，其关于合同无效的主张，一审法院不予支持。双方签订合同的意思表示真实，《委托理财顾问协议》的内容不违反国家法律法规的强制性规定，应属合法有效。
二、关于合同实际履行期间的问题，《委托理财顾问协议》约定：“截止日前20个工作日，宗立平必须对本协议是否续约给廖俊明示。如果双方不续约，则廖俊应在截止日将委托理财账户全部变现。如果双方续约，则廖俊在截止日自行控制现金和证券比例，截止日总市值减去支付给廖俊顾问费后的部分作为下一轮委托理财的起始资金”。宗立平称合同到期后没有再委托廖俊继续投资，其自己也对账户进行了操作，但宗立平未提供自己操作账户的证据。而在合同约定的一年期到期后，虽然双方未签订书面合同续约，但63802258号资金账户并未全部变现，而是继续进行证券交易操作，宗立平对此明知且未提出异议。而且，2009年5月至2010年1月29日期间，63802258号资金账户的电脑交易操作站点地址和MAC地址与廖俊自己资金账户的电脑交易操作站点地址和MAC地址大部分相同的事实能够表明，在此期间63802258号资金账户的电脑交易由廖俊操作。宗立平不认可系廖俊操作，但未提交予以反驳的相反证据。故可以认定双方以实际行为认可继续履行《委托理财顾问协议》，直至2010年1月29日。
三、关于双方争议的顾问费问题。
1、《委托理财顾问协议》约定：廖俊收取顾问费“以宗立平购买的10支基金平均值为参考依据”，廖俊认为应以宗立平实际购买的10支基金为准，宗立平若未购买，则不具备可参考性。宗立平认为无需是其实际购买的，只将双方确认的10支基金作为参考。对此一审法院认为，宗立平委托廖俊管理其资金的最终目的是获得更大收益，廖俊以此收取顾问费，并非是与宗立平购买基金获得的收益进行比较。证人宋×的证言亦证明廖俊和宗立平最初约定是以双方共同选定的几支有代表性的基金作为参照，未明确宗立平须实际购买上述基金。且双方在合同中已明确标注了基金名称，故可以认定双方均同意将合同中注明的10支基金的平均值作为廖俊收取顾问费的参考依据。
2、双方在合同中并未约定基金平均增长率的计算方法，事后也未达成一致。宗立平提供的《证券投资基金信息披露编报规则第1号﹤主要财务指标的计算及披露﹥》中确定的计算公式，是中国证监会为规范基金的信息披露行为，提高基金各主要财务指标计算的合理性和可比性而制定的，主要针对基金公司而非社会公众，不具有公知性。廖俊提供的基金累计净值计算法，基金期末的累计净值包含了基金分红因素，具有一定合理性。故一审法院认定以廖俊提供的基金累计净值计算公式［（期末累计净值-
期初累计净值）÷期初累计净值=平均增长率］作为计算基金平均增长率的方法。
3、双方在合同中约定：“操作期内，委托资金的总增长率超过10支基金的平均增长率时，廖俊才可以收取顾问费。”现在双方对“操作期”、“委托资金总增长率”如何计算没有约定。对此一审法院认为，《委托理财顾问协议》第五条约定：“宗立平可中途追加资金，也可中途取走部分资金，廖俊应在接到宗立平通知后的5个工作日内将宗立平欲取走的现金准备出来。”第六条约定：“如果双方续约，廖俊在截止日自行控制现金和证券比例，截止日总市值减去支付给廖俊顾问费后的部分作为下一轮委托理财的起始资金。”在实际履行中，如果中途取走或追加资金，会造成期末委托资金数额的减少或增加。如将减去支付廖俊顾问费后的资金作为下一轮委托理财的起始资金，也会对下一期期初的资金数额造成影响，这些事实势必会影响“委托资金总增长率”的计算。双方对此一直未达成一致。
一审法院认为，合同的上述条款是针对履行期限确定、期内起始资金确定、到期按时结算所进行的约定。现在合同一年期满后双方未结算，廖俊也未提取顾问费，而是继续操作账户内的股票和资金直至2010年1月29日彻底结束业务。宗立平提款后如何计算收益双方也未约定。故双方实际未按照合同约定执行。考虑合同的实际履行情况以及证券市场投资行为的连续性，廖俊实际自2007年4月23日至2010年1月29日期间一直对委托资金进行持续操作，故将此期间作为合同整个履行期、并按此期间整体计算委托资金总增长率和基金平均增长率更具有合理性和可操作性。
按照双方确认的10支基金2007年4月23日和2010年1月29日的累计净值以及一审法院确定的计算方法，该10支基金上述期间累计净值平均增长率为34.73%。委托账户2007年4月23日至2010年1月29日期间的资金增长率为（66285420.85元-50000000元）÷50000000元=32.57%。因宗立平于2008年8月从委托账户中取走500万元，双方对该款项如何计算始终未达成一致。对此一审法院认为，无论该款项是否应从委托本金中扣除，在合同履行期间取走资金都会对期末资金总额产生一定影响。故在计算账户资金增长率时应将该500万元因素考虑在内。如将该款项算入期满后的资金余额中，则期末资金余额为66285420.85元＋5000000元=71285420.85元，资金增长率为（71285420.85元-50000000元）÷50000000元=42.57%，超过同期基金增长率。综合本案的事实，廖俊收取一定顾问费更为合理。鉴于双方实践中并未按合同约定履行，结合当事人实际履约情况以及公平原则，一审法院酌定宗立平按账户资金实际收益的10%向廖俊支付顾问费，即（66285420.85元-50000000元）×10%=1628542元。
因为双方终止合同后就顾问费问题一直未能协商达成一致，故廖俊要求宗立平支付欠款利息的主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：1、宗立平（ZONGLIPING）于判决生效之日起7日内给付廖俊顾问费1628542元；2、驳回廖俊其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
廖俊、宗立平不服一审判决，向本院提起上诉。廖俊的主要上诉理由是：1、一审法院将购买的基金变更为约定的基金增长率，改变了合同本意，系严重的认定事实不清。2、宗立平提前支取500万元应视为抽回本金，因此在计算资金增长率时其本金应当是4500万元。3、一审法院混淆了资金增长与资金帐户增长的概念。4、一审法院滥用酌量权，酌定按10%的比例判决报酬，没有法律依据。综上，上诉人廖俊请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人宗立平支付报酬4683012.40元并赔偿应付利息损失。
宗立平的主要上诉理由是：1、《委托理财顾问协议》虽以廖俊个人名义签订，但实际是和廖俊投资的顾问有限公司签订的，应认定上述协议无效。2、一审判决认定上述协议期满后双方事实续约错误，事实上宗立平在协议期满后并未再继续委托廖俊代为理财。3、一审判决认定基金增长率的计算方式错误，违背国家相关规定。4、一审法院混淆了证人宋×的证言，适用法律错误，程序违法。5、一审法院对顾问费的结算时间、结算方式的认定前后矛盾，导致错判。综上，上诉人宗立平请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判或发回重审。
宋佩兰服从一审法院判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实有《委托理财顾问协议》、基金名称对照表、廖俊88002050号资金账户的开户申请表、交易情况及电脑操作站点地址和MAC地址汇总，北京市方圆公证处（2011）京方圆内民证字第10851号公证书、国家图书馆复制文献证明、2008年4月23日中国证券报头版、C08、C09、C10版的复印件，2009年4月23日中国证券报头版、C07、C08、C09版的复印件，方正证券股份有限公司北京和平里东街证券营业部出具的63802258号资金账户2007年4月10日至2010年2月10日之间的资金变化及交易情况以及该账户通过电脑交易操作的站点地址汇总及交易金额数据，廖俊提交的63802258号资金账户股票、基金份额统计表、基金增长率计算说明、证人证言、当事人陈述及庭审笔录在案佐证。
本院认为，根据一审法院查明的事实，虽然本案所涉委托理财账户的所有人是宋佩兰，但宋佩兰认可宗立平以其名义开设账户，并全权委托宗立平对账户和资金进行管理，其对宗立平签订《委托理财顾问协议》的真实性没有异议。上述协议约定宗立平全权委托廖俊管理其专项资金，用于证券市场投资，投资于证券市场现有金融品种。宗立平与廖俊签订协议的意思表示真实，协议的内容亦不违反国家相关金融法律法规的禁止性规定，应认定为合法有效，故宗立平关于合同无效的上诉主张，本院不予支持。
《委托理财顾问协议》约定：“截止日前20个工作日，宗立平必须对本协议是否续约给廖俊明示。如果双方不续约，则廖俊应在截止日将委托理财账户全部变现。如果双方续约，则廖俊在截止日自行控制现金和证券比例，截止日总市值减去支付给廖俊顾问费后的部分作为下一轮委托理财的起始资金”。宗立平上诉称合同到期后其未再继续委托廖俊代为理财，但在合同约定的一年期限到期后，本案所涉的63802258号资金账户并未全部变现，而是继续由廖俊进行证券交易操作，宗立平对此明知且未提出异议，因此可以认定双方以实际行为认可继续履行《委托理财顾问协议》，直至2010年1月29日。
廖俊上诉认为应以宗立平实际购买的10支基金为标准测算增长率，宗立平若未购买，则不具备可参考性。本院认为，双方订立合同的目的是宗立平通过委托廖俊管理其资金并能获得更大收益，廖俊以此收取顾问费，并非是与宗立平购买基金获得的收益进行比较。证人宋×的证言亦证明廖俊和宗立平最初约定是以双方共同选定的几支有代表性的基金作为参照，未明确宗立平须实际购买上述基金，且双方在合同中已明确标注了基金名称，故一审法院认定双方以合同中注明的10支基金的平均值作为廖俊收取顾问费的参考依据并无不当，廖俊的上述上诉主张及理由本院不予支持。
由于双方在合同中并未约定基金平均增长率的具体计算方法，合同签订后及履行中双方也未就此问题达成一致，故双方均按自己的理解向法院提供了基金平均增长率的计算方法。对此本院认为，宗立平提供的《证券投资基金信息披露编报规则第1号﹤主要财务指标的计算及披露﹥》中确定的计算公式，是中国证监会为规范基金的信息披露行为，提高基金各主要财务指标计算的合理性和可比性而制定的，主要针对基金公司而非社会公众，不具有公知性。廖俊提供的基金累计净值计算法，基金期末的累计净值包含了基金分红因素，具有一定合理性。故一审法院认定以廖俊提供的基金累计净值计算公式［（期末累计净值-
期初累计净值）÷期初累计净值=平均增长率］作为计算基金平均增长率的方法本院予以支持。
由于合同一年期限届满后双方未进行结算，廖俊也未提取顾问费，而是继续操作账户内的股票和资金直至2010年1月29日。宗立平提取500万后如何计算收益双方也未约定，故双方实际未按照合同约定执行。一审法院考虑合同的实际履行情况，并以廖俊实际自2007年4月23日至2010年1月29日的持续操作期间作为合同的实际履行期、并按此期间整体计算委托资金总增长率和基金平均增长率更具有合理性。在此基础上，一审法院按照双方确认的10支基金在合同实际履行期间的累计净值以及上述一审法院确定的计算基金平均增长率的方法判定廖俊应收取一定数额的顾问费，对此本院予以支持。一审法院结合当事人实际履约情况以及公平原则，酌定宗立平按账户资金实际收益的10%向廖俊支付顾问费1628542元并无不当，本院予以支持。
综上，本院认为廖俊与宗立平的上诉主张及理由均不成立，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四万八千六百二十一元三角九分，由廖俊负担二万四千三百一十元三角九分（已交纳）；由宗立平（ZONGLIPING）负担二万四千三百一十一元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费四万八千六百二十一元三角九分，由廖俊负担二万四千三百一十元三角九分（已交纳）、宗立平（ZONGLIPING）负担二万四千三百一十一元（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 辉
代理审判员 林 涛
代理审判员 殷立红
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 吕 永