江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3216号
上诉人（原审原告）：周永，男，1974年1月5日出生，汉族，住安徽省蚌埠市固镇县。
委托诉讼代理人：王兵，江苏禾邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福派博克高分子材料（常州）有限公司，住所地江苏省常州市新北区黄河西路330号。
法定代表人：JURGENHENZE，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吴剑波，江苏东臻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：常州方圆外企服务有限公司，住所地江苏省常州市新北区通江大道177号府琛商务广场2幢1212室。
法定代表人：杨新华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：时轶，江苏宏银律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜艳，江苏宏银律师事务所律师。
上诉人周永与被上诉人福派博克高分子材料（常州）有限公司（以下简称福派博克公司）、常州方圆外企服务有限公司（以下简称方圆服务公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周永上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定上诉人“在职期间存在经常加班时间离岗、多次在工作时间与他人外出吃饭、喝酒情形”，对此用人单位应当举证证明，被上诉人仅以录音为证据就违法解除，明显证据不足。该录音不能证明录音的时间、地点、内容的完整性。该录音断章取义、强词夺理。因为双方地位不对等，上诉人不可能跟领导过分争辩。2、退一步讲，即使上诉人在加班时间偶尔外出吃饭也不属于严重违纪。员工手册3.2.1规定，公司向员工提供免费工作午餐、晚餐。在公司无法提供工作餐的情况下，员工可报销不超过每次10元的盒饭。如果公司无法提供工作餐或夏季饭菜变质不能吃的情况下，员工只能去外面吃饭，这是公司允许的，也是公司的惯例。3、被上诉人未履行告知工会的义务，属于程序违法。被上诉人庭前提交的证据EMS邮寄单，欲证明通过EMS邮寄给薛家总工会，但经过上诉人电话及人工查询，EMS快件部门根本就没有记录。被上诉人庭审中改口说亲自送到薛家总工会，明显违背常理。既然亲自送达给总工会，为何提交EMS邮寄单，被上诉人庭后提交的总工会证明明显有假。4、加班期间发生的所谓上述情形能否成为法定解除的理由。根据被上诉人统计的上诉人在2015年11月至2016年1月的加班情况来看，上诉人的加班时间已经远远超过法律规定的最高限度。通过被上诉人对上诉人的考核及发放工资明细来看，上诉人已经基本完成了相应的工作任务。即便存在部分时间离岗吃饭，不能全部归责上诉人。综上，被上诉人的行为严重损害上诉人的合法权益，违反劳动合同法以及其他相关法律规定。
福派博克公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判，本案上诉费用由上诉人承担。1、一审法院对上诉人的违纪行为进行了充分的调查和质证，上诉人的违纪行为在谈话录音及视频中都有充分的证据，方圆服务公司据此解除与上诉人的劳动合同于法有据。2、解除上诉人的劳动合同程序正当合法，也告知了当地的工会，所以请求维持一审法院判决驳回上诉。
方圆服务公司辩称，方圆服务公司于2016年3月24日收到福派博克公司的邮件得知上诉人在工作期间擅自离岗，违反用工单位的规章制度，影响生产线正常运作，且上班期间外出喝酒给用工单位造成极大影响。我方依据与上诉人签订的劳务派遣合同的相关规定，解除了与上诉人的劳动合同是合理合法的。因此请求法院驳回上诉人的所有诉讼请求。
周永向一审法院起诉请求：1、判令方圆服务公司与福派博克公司共同支付周永赔偿金12900元（4300元*1.5*2）、加班费20000元、年终奖4000元、奖金5000元、代通知金4300元，合计46200元；2、本案诉讼费用由方圆服务公司与福派博克公司承担。
一审法院认定事实：2011年1月12日，方圆服务公司（甲方）与福派博克公司（乙方）签订《劳务派遣合同》一份，约定由甲方向乙方提供劳务人员派遣服务。该《劳务派遣合同》第二条约定：甲方应与其派遣到乙方的劳务人员签订劳动合同建立劳动关系；2.6约定：除非本合同明确规定应由乙方承担，否则甲方应承担法律法规规定的用人单位应向劳动者承担的责任和义务；第九条约定：甲方派遣到乙方的劳务人员应当遵守法律法规及乙方的规章制度，劳务人员有下列情形之一，乙方有权随时将其退回甲方：9.1违反法律法规和乙方的规章制度,9.3劳务人员无故旷工3天以上、无故上班迟到5次，9.4劳务人员辞职、擅自离开岗位放弃工作职责、不按时完成工作任务，9.5存在其他损害乙方利益的行为，或无故造成乙方损失的，9.7乙方按本条款的规定退回被派遣的劳务人员时，不向甲方和该劳务人员承担任何责任，如相关法律法规规定用人单位应向该劳务人员承担给付补偿金、赔偿金等任何性质的费用时，应由甲方承担该等责任。2014年11月11日，周永与方圆服务公司签订《劳务派遣合同》一份，（期限自2014年11月1日至2016年11月10日，试用期自2014年11月11日至2015年1月10日），约定周永同意按《派遣约定》确定具体用工单位，同时约定如周永严重违反用工单位劳动纪律或规章制度，被用工单位退回，方圆服务公司可以解除本合同并无需向周永支付任何经济补偿，双方依法办理解除劳动合同和退工手续。同日周永与方圆服务公司签订《派遣约定》一份，由方圆服务公司派遣周永到福派博克公司处工作，岗位为操作工，月工资为1800元/月，期限自2014年11月11日起至2016年11月10日。周永于2014年11月11日起至福派博克公司处工作。2016年3月11日，福派博克公司人事人员侯银平与周永进行谈话，周永在谈话中确认以下内容：“1、公司的生产管理规定已向周永培训过；2、环切离岗很正常，产量到了班组即停机休息至下班；3、上班时间也和别人一起喝酒，也请过别人喝酒，喝完酒回厂里收拾一下下班，对于上班时间出去有好几次，具体次数记不清了。”2016年3月24日，福派博克公司向方圆服务公司发送邮件，并附周永谈话记录、班长证词、班组人员证词，以“周永严重违反公司规章制度”为由，要求方圆服务公司尽快处理。2016年3月25日，方圆服务公司以“周永在工作期间擅自离岗，违反用工单位规章制度，影响生产线正常运作，且上班期间出去喝酒，给公司带来极大不良影响”为由，向周永出具《辞退通知书》，告知与周永解除劳动合同，并不支付任何经济补偿。对于方圆服务公司解除与周永的劳动关系，由常州方圆外企服务有限公司工会委员会出具书面回复，同意解除与周永的劳动关系。2016年4月10日，周永以违法解除劳动合同为由向常州市新北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“新北仲裁委”）申请劳动仲裁，要求方圆服务公司与福派博克公司支付劳动报酬、赔偿金等。新北仲裁委于2016年6月27日作出新劳人仲案字（2016）第323号仲裁决定书，以该案未能在规定时效内审结，且周永不同意继续审理为由，决定终结该案审理。后周永向法院提起诉讼。
一审另查明：福派博克公司于2013年、2014年通过民主程序制定并修订《员工手册》，并发放员工，予以实施。其中《员工手册》12.3.2条规定：员工在下班时间终止前离岗者视为早退，早退每次扣除奖金30元；12.3.3条规定：未履行请假手续、请假未获准或假满未续而擅自不到岗，或私自外出且未办理请假手续者，视为旷工；12.4.3条规定：12个月内连续旷工3天或累计旷工5天，视为严重违反劳动纪律，公司可以单方面终止劳动合同并不支付经济补偿金；13.3.1条规定：公司原则上不主张员工加班，希望员工在工作时提高效率。如果因为工作需要加班的，公司实行加班审批制度，员工未经上级事前批准，不得擅自加班。其中关于解除合同部分规定，员工有下列情事之一，经查证属实或有具体事证，给予严重书面警告即解除劳动合同，具体情况包括：38.5条规定：酗酒后上班或上班时间在厂区内饮酒者；38.6条规定：虚报冒领钱财、利用职权贪污、行贿、受贿、索贿、侵占、盗窃、挪用公款或利用职权图利自己或他人的，金额在1000元及以上者；38.14条规定：连续旷工3天及以上或12个月内累计旷工5天及以上者；38.15条规定：虚报、谎报考勤、加班小时、涂改考勤记录等其他伪造出勤记录行为者；38.22条规定：违反公司规定屡教不改的。
一审还查明：双方当事人一致确认，周永的工资由福派博克公司支付给方圆服务公司后，方圆服务公司再转账支付给周永，周永被解除劳动合同前12个月的平均工资为4300元。福派博克公司对周永实行打卡考勤，周永的加班按照申请审批制度执行。周永对于福派博克公司统计的每月考勤明细（包括事假、病假、年假、倒休、婚假、旷工、平常加班、休息日加班、中班、晚班、12小时晚班）予以签字确认。周永对于福派博克公司提供的2015年2月至2016年3月的工资清单并无异议，工资清单内容包含基本工资、加班工资、班次补贴、餐补、技术资格、交通补贴、绩效奖、高温补贴、季度奖、全勤奖、请假扣款、保险扣税费、福利、应付工资、实发等。
一审法院认为，1、针对周永要求福派博克公司与方圆服务公司支付加班费的请求，因福派博克公司对于周永每月的加班统计情况均与周永进行确认，福派博克公司制作的工资清单对于包含加班工资在内的各项费用予以明确，福派博克公司与方圆服务公司及时向周永通过转账方式发放工资，周永并未向福派博克公司与方圆服务公司针对加班工资部分提出过异议，当庭亦对其劳动报酬的计发标准予以确认，因此法院对周永要求福派博克公司与方圆服务公司支付加班费的请求不予支持。2、针对周永要求福派博克公司与方圆服务公司支付年终奖及奖金的请求，因奖金系用人单位根据单位经营状况及劳动者工作表现而给予劳动者一种激励性的经济鼓励，并非必须支付的基本劳动报酬范围，且福派博克公司与方圆服务公司并未向周永作出书面承诺，因此法院对周永要求福派博克公司与方圆服务公司支付年终奖及奖金的请求不予支持。3、对于周永主张赔偿金及代通知金的请求，不应得到支持。首先，本案并不符合支付代通知金的具体情形。劳动法律关系中，劳动者和用人单位在依法享有权益的同时，也应当切实履行相应的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案属于劳务派遣情形，对于劳动者来讲，因其直接向用工单位提供劳务，因此应服从用工单位的管理，履行相应职责。如果被派遣劳动者存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的情形，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。在本案中，福派博克公司通过民主程序讨论制定并修订《员工手册》，并将上述规章制度发送给周永，福派博克公司可以依据相关合理规定对周永进行管理。周永在职期间存在经常加班时间离岗、多次在工作时间与他人外出吃饭、喝酒情形。福派博克公司在针对周永的情况予以了解后，才根据规章制度、法律规定及其与方圆服务公司的约定，将周永退回方圆服务公司。方圆服务公司据此作出与周永解除劳动关系的决定，且方圆服务公司亦履行了告知工会的义务，并非违法解除，依法不需要承担赔偿金。在本案的审理过程中，法院依法组织调解，但因双方差距过大，致使调解未果。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回周永在本案中的诉讼请求。案件受理费10元，由周永负担。
二审中，双方均未提交新的证据。
二审中，周永对一审查明的其在工作时间与他人外出吃饭喝酒这一事实提出异议。周永认为，是否喝酒应当进行酒精测试；关于吃饭，福派博克公司提供免费的夜餐，如果没有提供或者饭菜在夏天变质的情况下，福派博克公司允许员工外出吃饭。双方对一审查明的其他事实未提出异议，二审予以确认。
本院认为，本案中，福派博克公司通过民主程序讨论制定并修订《员工手册》，并将上述规章制度发送给员工，福派博克公司可以依据相关合理规定对员工进行管理。福派博克公司在一审中提交的谈话录音内容连贯清晰，在该谈话录音中周永承认其在职期间存在经常加班时间离岗、多次在工作时间与他人外出吃饭、喝酒的情形，上述行为均违反了《员工手册》的相关规定，故一审认定周永的行为构成严重违反用人单位规章制度并无不当。方圆服务公司作为劳务派遣单位，根据用工单位福派博克公司反馈的上述情况作出与周永解除劳动关系的决定，告知并征得了方圆服务公司工会委员会的同意，因此方圆服务公司解除与周永的劳动关系并非违法解除，一审判决方圆服务公司与福派博克公司依法不需要承担赔偿金并无不当。综上所述，周永的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人周永负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一七年十一月三十日
书记员 孙 姣