广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终894号上诉人（原审被告）：合山市粤兴家电总汇，住所地广西合山市城中三街*号。经营者：赖坤连，委托诉讼代理人：江道德，来宾市来华法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蒙秋安，委托诉讼代理人：莫宣文，合山市法律服务中心法律服务工作者。委托诉讼代理人：蓝冠森，合山市法律服务中心法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：徐学勇，上诉人合山市粤兴家电总汇因与被上诉人蒙秋安、徐学勇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服合山市人民法院（2017）桂1381民初102号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合山市粤兴家电总汇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回蒙秋安对上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决认定蒙秋安系在安装新空调时跌落的事实依据不足。上诉人提供的现场录像证明旧空调外机的垂直地面有人体跌落的明显痕迹，跌落处有很多被压碎物，证明蒙秋安的跌落地点在该处。蒙秋安认可的跌落位置与新空调外机的垂直地面有几米距离，违反物体自然坠落时作垂直运动的自然规律。一审法院会同双方当事人进行现场勘查，均认可一个事实，蒙秋安跌落时，旧空调外机尚未安装完毕，室外机的镙丝尚未拧上，外壳部件与机体分离。蒙秋安诉称的安装好旧机就安装新机，是捏造事实。蒙连军的证言互相矛盾，且蒙连军与蒙秋安既是同村人，又是合伙人，其与蒙秋安有利害关系，蒙连军的证言不可采信。徐学勇系本案被告，其陈述不一定真实。2、新空调已按照正常要求安装完毕，徐学勇担心雨水倒流，指挥蒙秋安弯折铜管，危险悬空作业，同时徐学勇指挥蒙秋安将室外机安装在楼顶的地板上，导致雨水有倒流的可能，徐学勇选址也有错误，徐学勇的两个行为是导致蒙秋安遭受损害的原因。纵然蒙秋安在调整新空调铜管时跌落，上诉人亦无需承担赔偿责任。3、一审第二次开庭的时间为2017年5月18日，其适用同年7月3日起施行的赔偿项目计算标准，违反了最高人民法院人身损害赔偿司法解释“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”的规定。蒙秋安与广东怡创公司签订的运输合同期限为1年，其工资已领至2016年9月，只有3个月工资未领，余下3个月误工费只能按农业收入计算而不能按合同收入计算。蒙秋安答辩称，1、一审认定的事实正确。答辩人跌落时虽然无人亲眼目睹，但从在场的三人陈述来看，内容相印证，也与房屋的朝向和空调的位置一致。答辩人在安装空调时是先拆旧空调再装新空调，答辩人在调整新空调的铜管时跌落是客观存在的事实，并不存在所指跌落位置与新空调外机相差几米的问题。一审法院组织双方当事人进行现场勘查时，上诉方是先上到楼顶的，旧机的螺钉未安装是否属实不能确定，并且也不能仅凭一颗螺钉未安装就断定旧空调未安装完毕。上诉人第一次开庭时并未提交什么证据，发现一颗螺钉未安装就大做文章，还提交了自行制作的录相，是否真实值得怀疑。2、上一年度的标准是指上一年度1—12月份的数据，而不在于第二年的哪一个月公布，只要是上一年度的数据就可以参照适用。上诉人认为一审判决适用赔偿标准错误，是对上一年度的错误理解。答辩人受伤前是有固定收入的，误工费应按减少的收入计算。答辩人的工资并不能适时发放，2016年9月汇入的工资款是2016年7月的工资。在本案中，应由上诉人或是徐学勇承担责任，由法院依据法律确定。一审判决责任人承担的责任比例过底，答辩人考虑到不激化矛盾，没有上诉。综上，一审判决认定事实清楚，上诉人上诉理由不能成立，请求二审维持原判。徐学勇答辩称，答辩人为不使下雨时雨水回流，要求安装工人调整空调铜管是合理要求。答辩人没有强令工人作业，如果工人反映铜管不能弯曲，答辩人也不强求，答辩人没有上诉人诉称的乱指挥工人作业。答辩人在上诉人处购买空调，上诉人指派没有资质的人来安装，整个事件中答辩人也是受害者，答辩人不应当承担责任。蒙秋安向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告医药费、住院生活补助费、误工费、护理费、营养费、伤残等级赔偿费、后续治疗费、抚养费共计340,181.96元；2.案件受理费由被告承担。法院认定事实：赖坤连系被告粤兴家电的经营者，主营家电、五金、炉具批发及零售。2016年7月27日上午，被告徐学勇向粤兴家电购买一台格力挂式空调，双方约定由赖坤连负责找安装工人，新空调安装在旧空调位置并将旧空调移至隔壁房间，新空调安装费由赖坤连承担，旧空调移动费用则由徐学勇承担，新空调由赖坤连负责运送至徐学勇家中。当日13时左右，赖坤连电话联系原告蒙秋安让其到徐学勇家安装新空调并移旧空调，约定新空调安装费100元由粤兴家电支付，移旧空调的劳务费由原告自行与徐学勇协商，并将徐学勇的电话发给原告。原告与蒙连军遂自带工具一同前往徐学勇家中，徐学勇告知原告将新空调安装在旧空调位置，旧空调需加雪种并移至隔壁房间，经双方协商同意旧空调的移动安装费和材料费为250元。在将旧空调移至隔壁房间即将安装新空调时，徐学勇及其妻子因担心新空调会吹到床头遂要求将新空调安装在房屋的西面。在安装新空调过程中，徐学勇担心雨水倒流，让蒙秋安调整铜管，蒙秋安在调整新空调铜管时跌落受伤。原告受伤后当日即被送至合山市人民医院，因伤势严重经批准于2016年7月28日转院至玉林玉林市医结合骨科医院治疗，于2016年8月27日出院，住院31天，医药费共114,612.65元，出院医嘱“4.留有陪护两人，加强营养；5.暂全休六个月，必要时延长休息时间；6.约一年后，示骨折愈合情况拆除内固定，费用估计约20,000元-23,000元。”2016年11月23日，原告经来宾市桂中司法鉴定所鉴定：胸12、腰4椎体爆裂性骨折评定为八级残疾；左桡骨远端骨折、左手舟状骨骨折评定为十级残疾；右根骨骨折评定为十级；原告胸12、腰4椎体骨折内固定物，左桡骨骨折内固定物及双跟骨骨折内固定取出术后期医疗（包括手术、用药等）费用约人民币28,000元；误工期评定为240天，护理期为90天，营养期为90天，原告支付鉴定费2700元。原告及蒙连军具备一定的安装空调的经验但无相关的资质，原告受伤前与广东怡创科技股份有限公司签订有《运输合同》，为广东怡创科技股份有限公司提供运输服务,该公司按月向原告支付3500元的汽车租金；原告父亲蒙耀武于1951年4月8日出生，育有四个子女分别为蒙秋菊、蒙秋明、蒙秋萍及原告蒙秋安，原告及其妻子罗冬丽于2011年5月26日育有一子蒙芷恒；事故发生后赖坤连曾向原告支付了3800元医药费。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案主要争议的焦点是：一、原告与被告粤兴家电之间的法律关系是承揽关系还是雇佣关系？二、原告与被告粤兴家电之间的责任如何划分及被告徐学勇是否承担赔偿责任？三、原告主张的各项赔偿数额是否符合法律规定？关于第一个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”在承揽关系中，承揽人系以自己的设备、技术和专业知识独立完成劳务，通过向定作人交付工作成果以获取定作人所支付的劳动报酬，且在从事承揽工作过程中，其工作行为不受定作人意志的支配和管理，无须接受定作人的监督，双方系为地位平等的两个主体。而在雇佣关系中，受雇佣人则是通过向雇佣人提供劳务以获取雇主支付的劳动报酬，且在从事雇佣活动过程中，其雇佣行为须接受雇主的指示和监督，双方之间的关系具有一定的人身依附关系。就本案而言，根据查明的事实，赖坤连临时聘请原告安装新空调并口头约定安装费用100元/台，双方并未形成较为稳定的劳动或劳务关系，赖坤连所支付的报酬100元的对价系安装空调的工作成果而不是原告提供劳务的过程。同时，原告系自行携带安装工具，且在安装过程中并未受到赖坤连的监督、管理与指示。综上，双方之间的关系符合承揽关系的法律特征，原告与被告粤兴家电之间的法律关系是承揽关系而不是雇佣关系。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告系在完成承揽工作即安装空调过程中造成自身的损害，原则上作为定作人的粤兴家电不承担赔偿责任，只存在对定作、指示或选任有过失时才承担相应的赔偿责任。在国家安全生产监督管理总局制定的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含小型空调高处安装、维修，因此，小型空调高处安装、维修应属特种行业，而根据《家电维修服务业管理办法》（商务部2012年第7号）第四条规定，家电维修从业人员从事高处作业、制冷与空调作业等特种作业应具备国家规定的特种作业资格，执证上岗。结合本案查明的事实，原告虽具备一定安装空调的经验，但明知自己并无相应资质，仍然承揽危险系数较大的空调安装事务，且在较高楼层边缘无防护栏自身又未采取任何安全防护措施的情况下调整空调铜管，作为具备完全民事行为能力的成年人应当预见到坠楼的危险，故原告应对其自身损害承担主要责任。粤兴家电出售空调予徐学勇，负责安装空调既是合同的附随义务，也是当地交易习惯的一般要求，其作为长期经营家电等零售的个体工商户，应当知道空调安装人员须具备相应的资质，也应知道选任具备相应资质人员安装空调对防范或降低安全事故的重要性，但其在将本次空调安装事务交予原告安装时，没有对原告是否具备相应资质尽到必要的审查义务，存在选任上的过失，应承担相应的赔偿责任。关于徐学勇是否承担责任的问题，如前所述，空调的安装事宜属于被告粤兴家电买卖合同的附随义务，也是当地交易习惯的要求，徐学勇仅是空调的购买者而不是定作人，与原告之间无合同关系，不存在定作、指示以及选任上的过失，也不存在其他过错，徐学勇要求原告调整铜管的弯度以免雨水倒流,属于合理要求,故徐学勇对原告的损失不承担赔偿责任。根据原告及被告粤兴家电各自的过错程度，对原告本次事故的损害，酌定原告自行承担80%的责任，被告粤兴家电承担20%的赔偿责任。关于第三个焦点问题，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，现对原告诉请的各项损失认定如下：1.医药费114,612.65元，有合山市人民医院及广西玉林市医结合骨科医院出具的收费票据为凭证，本院予以支持；2.误工费，原告发生事故前系为广东怡创科技股份有限公司提供运输服务，每月固定获得3500元的收入并提供了《运输合同》及银行明细予以证明，结合鉴定机构对误工期240天的鉴定意见，本院确定原告误工费为：27,616元（3500元/月×12个月÷365天×240天）；3.护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”的规定。原告住院期间由2名家人护理，家人属于农村人口，出院后的护理人数为1人，护理费参照2017年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业年平均工资38,069元/年标准计算，结合鉴定机构对护理期90天的鉴定意见，具体为：12,516元[（38,069元/年÷365天×30天×2人）+（38,069元/年÷365天×60天×1人）]；4.住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”原告在合山市人民医院住院1天，在广西玉林市医结合骨科医院住院30天，按100元/天计算，具体为：3100元（31天×100元/天）；5.营养费，根据原告多处伤残的情况参照医疗机构关于加强营养的医嘱及鉴定机构关于营养期90天的鉴定意见，原告主张1350元（90天×15元/天）的营养费不超出法律规定，予以支持；6.残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”及《自治区高级人民法院、自治区人民检察院、自治区公安厅关于审理交通事故损害赔偿案件执行标准有关问题的通知》“三、关于伤残赔偿指数的计算（二）伤残者有三处以上伤残的，伤残赔偿附加指数之和为10%”之规定，结合原告农村居民户籍、年龄、一处八级伤残两处十级伤残的事实，应参照2017年度农村居民人均纯收入10,359元标准，原告残疾赔偿金具体为：82,872元[（10,359元/年×20年×30%）+（10,359元/年×20年×10%）]，原告请求以城镇居民人均可支配收入计算，不予支持；被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，原告未能举证证明其父亲蒙耀武丧失劳动能力又无其他生活来源，故对于蒙耀武抚养费的请求，不予支持。关于被扶养人蒙芷恒的抚养费，蒙芷恒在事故发生时年龄为5岁2个月即62个月，尚需抚养12年10个月即154个月才满十八周岁，结合其现今抚养人数为2人（原告及其妻子）及农村居民户籍的事实，参照2017年度广西壮族自治区农村居民人均消费支出8351元标准，具体计算为：53,585元（8351元/年÷12个月×154个月÷2人），被抚养人生活费计入残疾赔偿金的范围，两项共计136,457元（82,872元+53,585元）；7．后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”原告后期拆除内固定属于必然发生的且合理的费用，故予以支持，但具体费用应以医疗机构出具的医嘱为准，参照医疗机构的意见酌定为23,000元，以上各项共计318,651.65元，根据前述确定原告及被告粤兴家电的责任比例，被告粤兴家电应赔偿原告63,730元（318,651.65元×20%）扣减已支付的3800元，则还需赔偿原告59,930元。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款及第二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款及第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百零八条第一款及第二款规定，判决：一、被告合山市粤兴家电总汇于本判决生效之日起十日内赔偿原告蒙秋安59,930元；二、驳回原告蒙秋安的其他诉讼请求。案件受理费6403元，由原告蒙秋安负担5122元，被告合山市粤兴家电总汇负担1281元。二审中，双方当事人未提交新证据。对于一审查明的事实，被上诉人无异议。上诉人对一审查明事实有异议部分已在其上诉理由中表明。经审理查明，一审认定的事实正确，本院二审予以确认。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决认定被上诉人蒙秋安系在安装新空调的过程中跌落是否符合客观事实；上诉人应否在本案中承担责任；一审判决适用的赔偿标准是否正确。本院认为，被上诉人蒙秋安在安装空调中从楼顶跌落受伤，整个跌落的过程并没有人能亲眼目睹，当时在场的蒙连军在蒙秋安跌地不久，即对蒙秋安进行了救助，而房主徐学勇也称看到了救助的过程。因此，确定蒙秋安跌落的地点，进而确定蒙秋安是在安装哪一台空调时跌落的证据仅有这三人的陈述及相关的痕迹和物品相貌。蒙连军的陈述属证人证言，蒙秋安、徐学勇虽然与本案有利害关系，但他们的陈述也属《民事诉讼法》规定的证据中的一种，即当事人陈述。一审法院经过现场勘验，核实三人陈述中的吻合度，并运用生活中的日常经验法则，审核认定证据，确认了蒙秋安在调整新空调铜管时跌落受伤的事实，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定的人民法院审核证据的规则及第一百零八条规定的证明标准。因此，上诉人合山市粤兴家电总汇在没有新证据使待证事实真伪不明的情况下，其提出蒙秋安系在安装旧空调中跌落的事实，本院不予采信。徐学勇与上诉人系买卖关系，上诉人出售空调并负责安装，是空调销售行业的交易习惯，徐学勇作为消费者，为其自身的使用方便，提出相应的合理范围内的安装要求，是其作为消费者应有的权利。徐学勇为防止雨水倒流要求蒙秋安调整空调铜管，没有超出合理限度，因而不应承担本案责任。广西高级人民法院、区人民检察院、区公安厅联合下发《关于印发广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准的通知》的时间虽然是2017年7月3日，但其制定标准依据的是国家统计局广西调查总队、自治区统计局提供的2016年度有关统计数据，因此属于2017年上一统计年度标准，一审判决予以适用正确。蒙秋安在本案事故发生时，与广东怡创公司签订有运输合同，并依据合同每月有固定收入，因此一审判决按每月固定收入的标准计算误工损失符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1298.98元，由上诉人合山市粤兴家电总汇负担。本判决为终审判决。审判长  吴小娟审判员  赵小丽审判员  罗永森二〇一七年十月二十三日书记员  陆彩应