山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青知民初字第42号
原告河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人姚奎章，董事长。
委托代理人刘承祥，山东鲁能律师事务所律师。
委托代理人刘亮，山东鲁能律师事务所实习律师。
被告山东牛太太乳业有限公司，住所地山东省菏泽市人民路南端。
法定代表人曹松华，经理。
委托代理人付珉，系山东牛太太乳业有限公司工作人员。
被告周焕博，系四方区＊＊超市业主。
原告河北养元智汇饮品股份有限公�诉被告山东牛太太乳业有限公司（以下简称牛太太公司）、周焕博不正当竞争纠纷一案，本院受理后，由代理审判员郭静担任审判长及本案主审，与代理审判员张菁、人民陪审员王岩共同组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘承祥、刘亮，被告牛太太公司的委托代理人付珉到庭参加了诉讼，被告周焕博经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：原告成立于1997年，是国内产销规模最大的集研发、生产、销售于一体的核桃饮品企业。原告的“六个核桃”植物蛋白饮料，制作工艺独创、质量品质优良，包装设计富有美感。原告投入巨大的人力、财力，进行大量的广告宣传，发展经销商，创建销售渠道，邀请著名主持人鲁豫女士担任形象代言人。经过多年发展，“六个核桃”品�被评为“中国驰名商标”、“最受信赖的河北食品品牌”、“消费者信赖的知名品牌”等荣誉，并连续多年在同类产品中销量遥遥领先。
2014年9月5日，原告在青岛市四方区绥宁路的“四方区＊＊超市”里发现第一被告生产、销售的“德旺核桃乳”植物蛋白饮料。被告产品手提袋外包装红色的底色、字体颜色位置、底部的蓝色飘带，外包装箱的颜色图样均是模仿原告知名产品的包装、装潢，造成消费者的误认误购，构成不正当竞争。第二被告作为专业的销售商，没有尽到合理的审查义务，销售擅自使用知名商品的名称、包装、装潢的产品，理应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国不正当竞争法》以及相关法律规定，第一被告未经原告许可，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，已经构成不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。由于两被告因侵权所得利益和原告因被侵权所受损失难以确定，原告请求法院依据被告侵权行为的情节、原告为制止侵权的合理支出和费用，判决两被告赔偿原告经济损失。
据此，特向法院起诉，请求判令：1、两被告立即停止不正当竞争行为，即停止在其生产、销售的植物蛋白风味饮料内包装罐、外包装箱以及手提袋上使用与原告产品特有包装相似的包装、装潢、装饰图样及色彩。2、两被告回收所有已销往各地经销处的侵权产品，并销毁擅自使用原告知名商品包装、装潢的产品、包装罐、外包装箱、手提袋以及宣传资料；3、第一被告赔偿原告经济损失20万（含原告为本案诉讼所花费的一切合理费用）；4、第二被告在1000元限额内承担连带赔偿责任；5两被告承担本案诉讼费用。
被告牛太太公司辩称：被告没有侵犯�告的任何权利，被告不具备本案的诉讼主体资格，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告周焕博未答辩。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：
第一组权属证据（证据1－5）：（2014）衡桃证经字第1981、1979、1978、1977、1976号公证书，证明原告是第758372号、第10833187号、第10833322号、第5127315号、第10833342号注册商标的权利人。
第二组荣誉证书证据（证据6－12）：（2014）衡桃证经字第1980、8155、8154、8153、8152、8151、8150号公证书，证明原告的“六个核桃”品质优良，获得较多荣誉，市场大，是行业内的领先品牌。
第三组广告宣传证据：13、（2014）商雎证民字第8160、8159、8158、8157、8156号公证书和《电视广告跟踪监测报告》5份；14、广告推广合同34份；15、《年度销售合同》及销售数额统计表；16、两份判决书、原告产品实物及包装，证明自2010年以来，原告在中央电视台、全国范围内的电视台、户外广告牌及报纸等媒体上，对“养元六个核桃”做了广泛持续的宣传推广，原告企业的知名度高，市场份额大，六个核桃产品在全国范围内有很高的市场知名度，属于知名商品。
第四组侵权证据：17、（2014）莱证民字第530号公证书及侵权产品实物；18、被告工商登记信息，证明被告生产、销售被控侵权产品，混淆市场足以引起购买者误认，构成对原告的侵权，且被告系专业的大型销售机构，销售能力突出，侵权获利巨大。
被告牛太太公司对证据1－5、18没有异议；对证据6－12、14、16及证据13中的广告推广合同的真实性没有异议，对证明内容有异议；对证据13中的《电视广告跟踪监测报告》、证据15的真实性有异议。被告周焕博未质证。本院认为，证据13中的《电视广�跟踪监测报告》和证据15原告均已提交原件，本院对原告提交证据的真实性予以确认。
被告牛太太公司为证明其抗辩主张向本院提交以下证据：
证据1、民事裁定书一份。证明原告在2014年曾起诉过被告，经被告的据理力争以及衡水市中院的查明，认为原告滥用诉权，故原告撤诉。
证据2、商标注册证，证明被告的商标是经过国家工商总局批准使用的。
3、生产许可证，证明被告有权生产核桃乳饮料。
4、外观设计专利证书，证明被告的包装袋已经取得外观设计专利权。
原告对证据1、4的真实性没有异议，对证明内容有异议，对证据2、3没有异议。被告周焕博未质证。本院对被告牛太太公司提交证据的真实性予以确认。
被告周焕博未举证。
根据本院认定的上述证据，本院查明下列与案件争议有关的事实：
一、原告成立及取得有关权利的情况
原告成立于1997年9月24日，经营范围包括生产饮料（蛋白饮料类）；生产罐头；核桃仁、机械设备的进出口；核桃仁预处理。
1995年7月28日，河北元源保健饮品有限公司取得第758372号“YANGYUAN及图”商标注册证，核定使用商品第32类无酒精饮料，2010年4月16日，该商标注册人变更为原告，有效期限至2015年7月27日。2010年10月8日，中国国家工商行政管理总局商标局认定原告使用在第32类无酒精饮料商品上的“YANGYUAN及图”注册商标为驰名商标。2009年6月28日，原告取得第5127315号“六个核桃”商标注册证，核定使用商品第32类无酒精果汁；无酒精饮料；杏仁乳（饮料）；植物饮料；豆类饮料；水果饮料（不含酒精）；豆奶（截止），有效期限至2019年6月27日。原告于2013年10月28日取得第10833187号“养元文字及图形”商标注册证，于2013年11月7日取得第10833322号“六个核桃”文字商标注册证，于2014年1月7日取得第10833342号“六个核桃”文字商标注册证，上述商标核定使用商品均为第32类包括植物饮料；无酒精饮料；乳清饮料；杏仁乳（饮料）；花生乳（无酒精饮料）；乳酪饮料（果制品.非奶）；豆类饮料；水（饮料），有效期限分别至2023年10月27日、2023年11月6日、2024年1月6日。
二、原告取得的荣誉及广告宣传、销售情况
2010年12月，原告获得中国诚信ＸＸ行活动委员会颁发的“国家级诚信示范单位”荣誉证书。2012年10月，原告获得中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会颁发的荣誉证书，“养元六个核桃”品牌获2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年12月，原告的“YANGYUAN及图”商标、“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定�河北省著名商标，证书有效期三年。2013年4月，原告生产的“养元六个核桃植物蛋白饮料”获得由河北省质量技术监督局、河北省质量奖评审委员会颁发的“2012年河北省名牌产品证书”，有效期至2016年4月。2013年4月17日，河北省工商行政管理局在《中国工商报》上刊登公告称：原告生产的“六个核桃”核桃乳饮品是我省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉。该商品已于2012年7月起用新的包装装潢，并于2012年10月被我省工商行政管理机关依法认定为知名商品，其特有的包装装潢受法律保护。公告中还刊登了原告的“六个核桃”核桃乳饮品的包装箱和包装罐的图片。
2011年至2014年，原告（甲方）与昌荣传媒有限公司（乙方）分别签订5份广告代理合同，合同约定甲方委托乙方负责甲方的“养元·六个核桃核桃乳”产品2011年1月1日至2014年12�31日在中电视台的广告投放事宜。昌荣传媒有限公司系中央电视台授权的广告经营代理单位。
2010年至2014年，原告分别与北京众美时代广告有限公司、石家庄文星广告有限公司、石家庄君悦广告有限公司、河北大贺传媒有限公司、河北茂源文化传播有限公司、石家庄时速传媒广告有限公司、石家庄市鹏程文化传播有限公司、石家庄市恩健传媒有限公司、石家庄市迅华德高公交广告有限公司、沧州市都市传媒公交广告有限公司、引力传媒股份有限公司、北京七彩通达广告传媒有限责任公司、北京惠风和畅广告有限公司、山东世纪阳光影视文化传播有限公司、山东舜风广告有限公司、山东省长城广告有限公司、山东三石广告有限公司等多家单位签订广告发布合同，委托上述单位就原告的“养元六个核桃”产品在河北、河南、天津、山东、安徽、江苏、浙江等地发布户外广告；在河北卫视、河北电视台、山东卫视、山东电视齐鲁频道、山东电视生活频道、山东公共新闻频道等发布电视广告；在唐山广播电视报、燕赵都市报、辽沈晚报、扬子晚报、钱江晚报、齐鲁晚报等发布报纸广告，在京哈高速、青银高速等多条高速公路及上跨桥以单立柱广告牌形式发布广告，在石家庄、北京、济南、烟台、沧州的公交车的车身及车内挂板媒体发布广告。2010年至2014年，原告分别与冀南、山东、京津唐地区的经销商签订经销合同，销售原告的核桃至尊、精品六个核桃、香浓六个核桃、核桃杏仁露等产品。
北京市高级人民法院作出的（2012）高行终字第256号行政判决书查明：原告的贴附有第5127315号“六个核桃”商标的商品销售区域至少涉及全国13个省和直辖市；原告聘请了梅婷和陈鲁豫作为形象代言人在多份报纸、商场超市招牌�高速路牌、公交车身等多处刊登了广告；“六个核桃”经过使用获得消费者信得过产品荣誉证书，被河北省工商行政管理局认定为知名商品；原告还提供了“六个核桃”在河北、河南、山东等各地工商行政管理局的受保护记录30份。
三、原告进行公证证据保全的情况
2014年9月5日，山东省莱西市公证处公证员孙袆、公证人员崔飞和青岛天地人知识产权代理有限公司的委托代理人刘亮来到位于青岛市四方区“四方区＊＊超市”。公证人员某该超市门头拍摄照片一张，在公证员的监督下，刘亮以普通消费者身份购买“德旺核桃乳”两箱，外包装上印有“制造商：山东牛太太乳业有限公司”。现场取得由该商店出具的“工商服务业统一收款收据”一张，上面盖有“四方区＊＊超市”的印章；现场取得由该商店出具的“现代金控POS签购单”一张，该单据记载商户名称为“四方区＊＊超市”；现场取得由该商店出具的“利客来超市”购物小票一张。购物行为结束回公证处后，崔飞对所购物品拍照、封存。山东省莱西市公证处为上述过程出具（2014）莱西证经字第530号公证书。被告牛太太公司认可上述“德旺核桃乳”是由其生产。
四、被告成立及取得有关权利的情况
被告牛太太公司成立于2003年10月20日，注册资本300万元，经营范围包括其他饮料类（乳味饮料；果味饮料；谷物饮料）的生产、销售。2012年12月28日，被告牛太太公司取得第10129087号“德旺”文字商标注册证，核定使用商品第32类水（饮料）；蔬菜汁（饮料）；果汁饮料（饮料）；杏仁牛奶（饮料）；花生牛奶（软饮料）；苹果酒（非酒精）；奶茶（非奶为主）；植物饮料；豆类饮料；乌梅浓汁（不含酒精）。2014年1月1日，被告取得名称为“手提袋（核桃乳）”的外观设计专利证书，专利号为ZL20133031××××.7。
被告周焕博系四方区文轩乐超市业主，工商登记经营场所为青岛市四方区绥宁路。
五、原告“六个核桃核桃乳”产品与被控“德旺核桃乳”产品的外包装情况
原告的“六个核桃核桃乳”的外包装包括手提袋、包装箱、包装罐三部分。包装罐的形状为细高型，整体色调为蓝白组合；罐体前后两面中间为渐变蓝色卷轴，卷轴内为白色、竖版“六个核桃”文字，卷轴左侧为竖版“经常用脑多喝六个核桃”的宣传语，卷轴左上方为原告的“养元”商标，卷轴右侧有“核桃乳”三个字；两个卷轴之间有产品配料、营养成分表、生产商等产品信息；罐体底部有核桃的实物图片及形象代言人陈鲁豫的肖像。包装箱整体色调为蓝白组合，底色为白色；箱体正面中间为蓝色飘带和一罐装核桃乳产品图片，左上角为“养元”商标，右侧为“经常用脑多喝六个核桃”的宣传语；包装箱前后两面设计相同，中间为蓝色卷轴、卷轴内有白色“六个核桃”文字，左上角为“养元”商标，右面为形象代言人陈鲁豫的肖像，左下角为“核桃乳”三个字，卷轴下面为“经常用脑多喝六个核桃”的宣传语；包装箱左右两侧设计相同，中间为蓝色卷轴，内有白色“六个核桃”文字，底部有“经常用脑多喝六个核桃”的宣传语，包装箱背面为配料、生产日期、生产商等信息。手提袋为长方形，整体色调为红蓝组合，底色为醒目红色；手提袋四个侧面中间为渐变蓝色卷轴，卷轴内为白色、竖版“六个核桃”文字，卷轴左侧为竖版“经常用脑多喝六个核桃”的宣传语，卷轴左上方为“养元”商标；手提袋的前后两个侧面底部为蓝色飘带及形象代言人陈鲁豫的肖像。
被控“德旺核桃乳”的外包装包括手提袋、包装箱、包装罐三部分。包装罐的形状为细高型，整体色调为蓝白组合；罐体前后两面中间为渐变蓝色卷轴，卷轴内为白色、竖版“核桃乳”文字，卷轴左侧为竖版“核桃有益健脑”的宣传语，卷轴左上方为“德旺”商标，卷轴右侧有“核桃乳”三个字；两个卷轴之间有产品配料、制造商、营养成分表等产品信息；罐体底部有形象代言人李扬的肖像。包装箱整体色调为蓝白组合，底色为白色；箱体的正面和背面设计相同，中间为蓝色飘带和一罐装核桃乳产品图片，左上角为“德旺”商标，右侧为“核桃有益健脑”的宣传语；包装箱前后两面设计相同，中间为蓝色卷轴、卷轴内有白色“核桃乳”文字，左上角为“德旺”商标，右边为形象代言人李扬的肖像，卷轴下面为“核桃有益健脑”的宣传语；包装箱左右两侧均有蓝色卷轴、卷轴内有白色“核桃乳”文字，右侧底部有产品配料、制造商、营养成分表等信息。手提袋为长方形，整体色调为红蓝组合，底色为醒目红色；手提袋四个侧面中间为渐变蓝色卷轴，卷轴内为白色、竖版“核桃乳”文字，卷轴左侧为竖版“核桃有益健脑”的宣传语，手提袋前后两个侧面底部为蓝色飘带及形象代言人李扬的肖像。
本院认为，结合原告的诉讼主张及本院查明的事实，本案的争议焦点为：一、原告的“六个核桃核桃乳”产品是否属于知名商品；二、原告的“六个核桃核桃乳”产品的包装、装潢是否属于知名商品特有的包装、装潢；三、被控“德旺核桃乳”的包装、装潢是否侵犯了原告对“六个核桃核桃乳”产品包装、装潢享有的权利；四、如果构成侵权，两被告应如何承担侵权责任。
关于第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围，以及作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断。本案中，原告成立于1997年，是一家规模较大的蛋白饮料生产厂家。2009年，原告即在第32类核定使用商品上取得“六个核桃”注册商标专用权；原告的“六个核桃核桃乳”产品销售区域涉及全国13个省和直辖市；原告聘请梅婷和陈鲁豫作为形象代言人通过中央及地方电视台、多家报纸媒体、高速路牌、公交车等多种形式进行大量的广告宣传；自2010年以来，原告的“六个核桃核桃乳”被河北工商行政管理局认定为知名商品，被评为“2012年度消费者信赖的知名品牌”，有在河北、河南、山东等各地工商行政管理局的受保护记录。综上，本院认为，原告的“六个核桃核桃乳”作为日常消费品已为相关消费者所知悉，具有较高的知名度，应当认定为知名商品。
关于第二个焦点问题，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条第一款规定：具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。本院认为，原告的“六个核桃核桃乳”的外包装以蓝色和白色为基本色调，突出蓝色，色彩明亮，外包装上的蓝色飘带、内有白色“六个核桃”大字的蓝色卷轴以及形象代言人的肖像视觉效果突出、设计独特、特点显著，对消�者具有较强的吸引力，经过多年使用，相关公众已将使用该包装、装潢的产品与原告联系起来，具有区别商品来源的作用，故本院认定，原告的上述包装、装潢系原告“六个核桃核桃乳”特有的包装、装潢。被告牛太太公司虽主张原告的“六个核桃核桃乳”并非知名商品，其包装、装潢也不是特有的包装、装潢，但未提供证据证明其主张，本院对被告牛太太公司的抗辩不予支持。
关于第三个焦点问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆的，属不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第二款、第三款则规定，在相同商品上使用相同或视觉上基本无差别的商品包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆，与知名商品特有包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。本案中，被控“德旺核桃乳”与原告的产品为相同商品，将被控“德旺核桃乳”与原告的“六个核桃核桃乳”的外包装进行比较，可以发现，被控“德旺核桃乳”与原告“六个核桃核桃乳”的包装、装潢在颜色搭配、文字图案的设计排列上基本相同，被控“德旺核桃乳”也采用了蓝色飘带、内有白色大字的蓝色卷轴和形象代言人肖像的装潢，并且被控产品使用的肖像与原告产品使用的肖像形象相似，原告产品包装装潢与被控产品包装装潢虽在商品名称、宣传语、字体、实物图片等细节方面存在不同，但从整体上看两者十分相似。由于饮料不属于贵重商品，原告的商品具有较高的知名度，因此，在普通购买者施以一般�意力的情况下足以造成混淆或误认的结果。
被告牛太太公司抗辩称，被控“德旺核桃乳”使用的手提袋已经取得了外观设计专利权，对此本院认为，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人注册商标使用的文字、图形等侵犯其著作权、外观设计专利权、企业名称权等在先权利为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。根据上述司法解释的精神，除注册商标之间的冲突法院不能受理之外，其他知识产权权利之间的冲突，只要符合民事诉讼法的相关规定，法院均可受理。结合本案，本院认为，原告享有的是其对知名商品特有包装、装潢的权利，属于知识产权权利的一种，根据上述规定，法院可以根据案件情况直接作出是否侵权的认定。根据本院查明的事实，原告的“六个核桃核桃乳”于2012年被河北省工商行政管理局认定为知名商品，其特有包装、装潢受法律保护，并且原告生产、销售“六个核桃核桃乳”的经营活动是始终持续、没有间断的，也就是说，原告没有丧失其对“六个核桃核桃乳”特有包装、装潢的权利，而被告牛太太公司所称的外观设计专利的申请时间是2013年，因此，在被告未提供相反证据情况下，原告的权利在先，本院对被告牛太太公司的该项抗辩不予支持。
综上，被告牛太太公司生产的被控“德旺核桃乳”使用了与原告“六个核桃核桃乳”特有包装、装潢近似的包装、装潢，侵犯了原告享有的知名商品特有包装、装潢的权利，构成不正当竞争。
关于第四个焦点问题，本院认为，涉案侵权产品系由被告牛太太公司生产、被告周焕博销售，因此两被告应承担停止侵权的责任�关于赔偿损失的责任，本院认为，被告周焕博仅实施了销售行为，并且被告牛太太公司认可涉案侵权产品是由其生产，在原告没有证据证明被告周焕博销售涉案侵权产品存在主观过错的情况下，应由被告牛太太公司承担向原告赔偿损失的责任。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律问题若干问题的解释》第十七条及《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行，即按权利人因侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定，权利人所受实际损失或侵权人所获利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于原告的实际损失及被告的侵权获利均无法确�，本院根据原告产品的知名度、被告的主观过错程度、侵权行为的情节等因素，确定赔偿数额为18万元。
关于原告要求两被告回收、销毁侵权产品、包装罐、包装箱、手提袋及宣传资料的诉讼请求，因原告未提供证据证明存在其主张的侵权事实，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。
依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条之规定，判决如下：
一、�告山东牛太太乳业有限公司自本判决生效之日起立即停止在其核桃乳产品上使用与原告河北养元智汇饮品股份有限公司“六个核桃核桃乳”产品近似的包装、装潢；
二、被告周焕博于本判决生效之日起立即停止销售被告山东牛太太乳业有限公司生产的核桃乳；
三、被告山东牛太太乳业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失18万元；
四、驳回原告河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，由原告负担300元，被告山东牛太太乳业有限公司负担4000元。
如不服本判决，当事人可在判决书送达�日十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉期满后七日内预交上诉费，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 郭 静
代理审判员 张 菁
人民陪审员 王 岩
二〇一五年九月十五日
书 记 员 王瑶瑶
书 记 员 董赫赫