广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终804号
上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司，住所地：广东省鹤山市沙坪镇鹤山大道南路坚美园23座商铺21号。
主要负责人：赵铁君，该公司经理。
委托诉讼代理人：华清，广东法道行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温东明，男，1950年12月24日出生，汉族，住广东省开平市。
委托诉讼代理人：司徒旭照，广东知成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邝兆钦，广东知成律师事务所律师助理。
原审被告：邓炳乐，男，1981年10月15日出生，汉族，住广东省鹤山市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司(以下简称平安鹤山公司)与温东明及原审被告邓炳乐机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省开平市人民法院(2016)粤0783民初2005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。平安鹤山公司的委托诉讼代理人华清、温东明的委托诉讼代理人司徒旭照、邝兆钦以及原审被告邓炳乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人平安鹤山公司上诉请求：1、请求撤销(2016)粤0783民初2005号民事判决的第一项，并依法改判为:上诉人应赔偿332610.67元给温东明；2、一审、二审诉讼费用由温东明承担。
事实与理由：一、一审判决认定护理依赖费273750元与残疾辅助器具费37810元相互矛盾,认定事实不清，未正确适用法律，请求二审法院重新认定。温东明提供的广天司鉴所【2016】临鉴字第448号司法鉴定意见书中关于护理依赖的评定具有明显的不合理之处。温东明2016年4月13日进行鉴定，鉴定所对温东明进行活体检验，检查所见为“左大腿远端以远缺失(膝关节已缺失）”(鉴定书第4页),鉴定所认为“现遗留左大腿下段以远缺失(膝关节己缺失)等情况，其自主行动、大小便及穿衣、用厕等生活能力受限”（鉴定书第6页），评定温东明为部分护理依赖。然而，温东明于2016年5月24日进行了假肢安装，由于假肢是辅助伤者进行日常活动的矫形器，假肢的安装可以让伤者恢复日常活动能力，因此，当温东明安装了假肢后，必将提高其日常生活活动能力。而广天司鉴所【2016】临鉴字第448号司法鉴定意见书足在温东明安装假肢前出具的，鉴定意见书中的活体检查结果明显与其己安装假肢的情况不符，故该鉴定书不能用于认定温东明的护理依赖程度。
二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。然而，一审法院仅仅依据广天司鉴所【2016】临鉴字第448号司法鉴定意见书的结论，并未结合温东明已配制残疾辅助器具的情况来确定护理级别，明显不合理。平安鹤山公司认为，若温东明需要安装假肢，则应该在其安装假肢后再进行护理依赖的评定，由于假肢是对伤者的日常生活起到辅助作用的，而且伤者安装假肢后的生活能力必将提高。温东选择先予进行护理依赖鉴定，而后再安装假肢，明显是为了规避安装假肢对其护观程度的影响。为公平起见，平安鹤山公司在一审中提出对温东明安装假肢的现状进行护理依赖的重新鉴定，但一审法院未予审查，请求二审法院依法审查清楚，并重新认定。虽然温东明在一审中明确在护理依赖费用与残疾辅助器具费中选择主张护理依赖费用。但是，一审法院仍然支持温东明安装假肢的费用37810元，属于认定不清。温东明首次安装假肢的费用37810元仍然属于残疾辅助器具费，而护理依赖费用与残疾辅助器具费用是相互矛盾的，若温东明选择护理依赖费用，则不应再计算安装假肢的费用37810元。
三、一审判决伙食补助费为15100元错误，温东明住院天数共为123天，其于2016年5月份进行假肢安装并非住院，不能请求住院伙食补助费。根据温东明提供的德林义肢矫形康复器材〔深圳〉有限公司中山分公司的营业执照可以看出，该公司的经营范围：经营假肢关节，软套及其部件，残肢接受腔及其他矫形康复器材，并提供相关的技术服务、轮椅发动机及其配件。也即该公司是一家卖假肢器械的公司，而并非假肢安装的康复医院或康复治疗机构。其所出具的证明不代表温东明住院31天，最多该公司只是提供假肢安装的技术指导，而住院伙食补助费是特定补助给住院期间的伙食费支出的，所以这31天不能计算住院伙含补助费。实际应为12300元。
四、一审判决的护理费用错误。1、温东明住院共计123天，该期间护理费为12300元。其出院后至安装假肢前(也即2016、4、6至2016、5、24共计48天)根据其实际情况及其提供的鉴定报告，平安鹤山公司认为温东明安装假肢前存在部分护理依赖，也即这期间产生护理费2400元(48天×100/天×50%)。共计14700元。
2：温东明在2015年5月24日安装假肢之后，其并没有进行相关的护理依赖鉴定，且一审法院在平安鹤山公司再三要求进行安装假肢后的护理依赖鉴定而不允许的情况下，不应再计算护理费。众所周知，安装假肢的目的，就是为了提升口常生活活动能力，使其能够自行行走、使其自主大小便、刷牙、穿衣、吃饭、使其日常生活能够自主自立。如果安装假肢没有任何功效，还与安装前一样需要护理，那又何必花费多此一举，费钱费力呢。严谨的司法鉴定机构都会对安装假肢后是否存在护理依赖进行鉴定，但是本案温东明所提供的鉴定报告只能证明其在安装假肢前存在部分护理依赖。根据最高法的相关司法解释，受害人定残后的护理，应当结合残疾辅助器具的情况来确定护理依赖程度。故平安鹤山公司再一次郑重请求二审法院能够组织对温东明安装假肢后的护理依赖程度进行鉴定，以维护法律的公平公正。
温东明的损失计算如下：
1、医疗费：80856.53元；2、住院伙食补助费：123天×100元/天=12300元；3、护理费：123×100元/天+48天×100元/天×50%=14700元；4、交通费：3000元;5、住宿费：2480元；6、残疾赔偿金：312814.87、残疾辅助器械：38223.5元；8、精神损害抚慰金：30000元。以上共计497774.83元。我司按责任应承担:332610.67元。
温东明辩称：不同意平安鹤山公司的上诉意见，一审判决程序合法，适用法律适当，应当予以维持，请二审法院驳回平安鹤山公司的上诉请求。
原审被告邓炳乐述称对一审判决无异议。
温东明向一审法院起诉请求：1、平安鹤山公司与邓炳乐共同赔偿温东明损失645011.11元，精神损害抚慰金优先在交强险赔付；2、平安鹤山公司与邓炳乐承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月5日，温东明驾驶粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车从开平市国道方向往月山镇方向行驶。当天22时行驶至开平市后溪路口路段时，与左侧横过公路由邓炳乐驾驶的粤Ｊ×××××号小型轿车发生碰撞，造成温东明受伤及车辆损坏的道路交通事故。开平市公安局交通警察大队认定邓炳乐承担此事故的主要责任、温东明承担此事故的次要责任。
道路交通事故发生后，温东明先在开平市水口医院治疗，当天转到在开平市中心医院住院治疗至2015年12月24日，2015年12月24日转到开平东华老年病康复医院住院治疗到2016年2月25日，又转院到开平市中医院住院治疗到4月5日，出院医嘱：出院后全休3个月，门诊随诊2个月建议左大腿条件成熟后安装义肢。开平东华老年病康复医院出具诊疗意见：需静滴人血白蛋白注射液，增强体质，补充白蛋白。于2016年2月25日在佛山市中医院门诊治疗，于2016年4月5日、14日开平市中医院门诊治疗，2016年4月14日在开平市中心医院门诊治疗。出院医嘱：门诊复诊，全休1月。于2015年10月12日在开平东华老年病康复医院门诊治疗。于2016年4月23日至5月25日在德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司安装假肢。2016年4月13日，广东天地方正法医临床司法鉴定所接受委托对温东明进行伤残程度、伤病关系、护理依赖程度鉴定，后期医疗费评定及法医临床鉴定文证审查，2016年5月10日出具鉴定意见：被鉴定人温东明上述损伤与2015年12月5日交通事故存在直接因果关系；被鉴定人温东明的伤残程度属五级伤残；被鉴定人温东明需部分护理依赖；……。原审被告邓炳乐赔偿8000元给温东明，平安鹤山公司垫付了医疗费43831.71元。
粤Ｊ×××××号小型轿车在平安鹤山公司投保交强险和第三者责任保险（保险限额50万元，不计免赔率）。交强险合同约定：被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或财产损失，依法应当由被保险人承担损害赔偿责任的，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额110000元；（二）医疗费用赔偿限额10000元；（三）财产损失赔偿限额2000元；（四）被保险人无责时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，无责任医疗费用赔偿限额为1000元，无责任财产损失赔偿限额为100元。本次事故发生在保险期限内，保险没有免赔情形。
一审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。公安机关交通管理部门对本次交通事故的事故认定、责任划分准确，一审法院予以确认。事故双方应按照各自事故责任对事故损失承担赔偿责任。
本案争讼的问题有：
一、温东明在本次交通事故中的损失有多少。
根据温东明的请求、平安鹤山公司、温东明答辩及各方提供的证据，一审法院认为温东明的事故损失包括：
1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。……”，温东明的医疗费有病历、出入院记录，疾病证明书、收费收据、费用清单等证据予以证明，可以认定为80856.53元（包括开平市水口医院费用126元、开平市中心医院费用30893元、开平东华老年病康复医院费用26392.53元、佛山市中医院费用173元、开平市中医院费用19232元、用血互助金440元、购买白蛋白费用3600元。）。温东明住院154天（包括安装假肢的31天）。2、住院伙食补助费，参照本地住院伙食补助费的标准100元/天，一审法院支持温东明请求的15400元。3、护理费，包括治疗期间的护理费：温东明是高位截肢
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左大腿膝关节缺失，其在住院、门诊治疗期间确实需要他人护理，计至定残前一天是157天主张按100元/天计算没有超过本地标准，支持15700元；评定护理依赖后的护理费：温东明是部分护理依赖，计算系数是50%，在评定级别时年满65周岁，计算15年，计算为100×365×15×50%=273750元。本项合计289450元。温东明在护理依赖的护理费与后期安装假肢费用之间选择主张护理依赖的护理费，没有违反法律规定，予以支持。温东明的护理依赖程度是经具有法定资质的鉴定人员、鉴定机构依法定程序作出，没有证据显示其存在违反法定程序或其他违法情形，应予以采信。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”的规定，对于温东明自行委托有关部门作出鉴定结论，平安鹤山公司在未提供证据的情形下直接否认，逃避其负的赔偿责任，与国家提倡保险事业健康发展相悖，一审法院不予支持。4、交通费，温东明因交通事故受伤住院、两次转院治疗，佛山门诊，深圳安装假肢，评定伤残的过程中，其及其亲属确实产生交通费用，其中有开平东华老年病康复医院出具票据的1760元，其余根据实际情况，酌情给付。支持请求的3000元。5、住宿费，温东明在深圳安装假肢期间，其及陪护人员产生住宿费40×2×31=2480元。6、鉴定费3400元，伤残鉴定是为了查明温东明的伤病情况，是合理与必需的，且该鉴定费用有发票证实，一审法院予以支持。7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。……”，温东明在定残时年满65周岁，计算15年。5级伤残，计算系数60%。温东明提交的居住证明、房地产权证、用户水费清单、存折等证据能相互印证，可以证明温东明长期与儿子城镇的商品房居住生活，可以参照城镇居民标准对待。残疾赔偿金计算为34757.2×15×60%=312814.8元。8、辅助器具费，结合温东明的病情，其购买的护理垫为合理与必需的，请求的213.5元予以支持。已经产生假肢安装费用37810元为合理与必需的费用，予以支持。残肢火化费200元是合理与必需的，予以支持。本项合计38223.5元。9、精神损害抚慰金，因本次事故造成伤残的温东明应该获得精神损害赔偿金，参考其伤残等级，身体状况，本地的经济水平，被告的支付能力，在交通事故中造成侵害程度等，一审法院支持请求30000元。以上损失合计775624.83元。
二、温东明的事故损失应该如何赔偿
粤Ｊ×××××号小型轿车在被告平安鹤山公司投保交强险和第三者责任保险，保险合同真实有效。根据《中华人民共和国保险法》第十四条的规定：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。”故保险公司也应履行合同义务。
依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”本次道路交通事故中，承担主要责任的邓炳乐驾驶粤Ｊ×××××号小型轿车致次要责任的第三人粤Ｊ×××××号普通二轮摩托车驾驶员温东明温东明受伤致残，事故温东明的事故损失应先由平安鹤山公司在交强险各分项限额内予以赔偿共120000元（包括精神损害抚慰金30000元），超过交强险限额部分损失由粤Ｊ×××××号小型轿车方负责赔偿70%即（775624.83－120000）×70%=458937.38元，车辆投有第三者责任保险，损失在保险限额内，没有免赔情形，故被告平安鹤山公司也应予以赔偿。综上所述，邓炳乐垫付的8000元、平安鹤山公司垫付的43831.71元应予以扣减，平安鹤山公司应赔偿120000＋458937.38－8000－43831.71=527105.67元给温东明。温东明的损失可以在保险限额内获赔，故邓炳乐不需另外赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司应在本判决生效之日起十日内赔偿527105.67元给温东明；二、驳回温东明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10250元，由温东明负担1873元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司负担8377元。此款温东明申请缓交10250元。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对平安鹤山公司的上诉请求范围进行审查，对于各方当事人无提出上诉的问题不予审查。本案双方当事人的争议焦点是：一、关于温东明的护理依赖认定；二、关于温东明请求赔偿的护理依赖费273750元与残疾辅助器具费37810元应否支持的问题；三、关于温东明请求赔偿的住院护理费15700元及住院伙食补助费15400元应否支持的问题；四、关于平安鹤山公司是否应赔偿332610.67元给温东明的问题。
关于温东明的护理依赖认定问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”本案中，温东明的五级伤残和部分护理依赖，其提供了广东天地方正法医临床司法鉴定所作出的《法医临床司法鉴定意见书》、鉴定费的相关发票予以证明。该鉴定形式、鉴定过程、内容与结论均符合法律规定。原审法院采信该鉴定并认定温东明的五级伤残、部分护理依赖和各项案涉的损失，依法有据,本院予以维持。平安鹤山公司虽上诉称温东明在涉案鉴定后进行了安装假肢，必将提高日常生活活动能力，鉴定结果显然与其安装假肢后的情况不符，主张不应采信该鉴定书认定温东明的护理依赖程度，并请求重新鉴定。对此，广东天地方正法医临床司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，已表明温东明安装假肢后仅起改善外观作用。由此可见，广东天地方正法医临床司法鉴定所已考虑到温东明安装假肢后的护理依赖程度才得出涉案的鉴定结论。平安鹤山公司对此并无提供足以反驳的证据。故对其上诉，本院不予支持。
关于温东明请求赔偿的护理依赖费273750元与残疾辅助器具费37810元应否支持的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条“……受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔…….”本案中，温东明请求赔偿的护理依赖费273750元与残疾辅助器具费37810元均属上述规定损失赔偿项目，该两项损失费用的存在不属于重合或存在相互矛盾，原审法院支持温东明请求赔偿的护理依赖费273750元及残疾辅助器具费37810元,具有事实和法律依据,本院予以维持。平安鹤山公司对此提出的上诉，理据不足,本院不予支持。
关于温东明请求赔偿的住院护理费15700元及住院伙食补助费15400元应否支持。经审查，温东明请求赔偿的住院护理费15700元及住院伙食补助费15400元，其提供有相关治疗机构出具的病历和治疗证明证实其住院治疗期间的时间为154天，而至定残前时间为157天，参照当地护理费标准100元/天计算，温东明请求赔偿的住院护理费15700元及住院伙食补助费15400元，符合规定，应予支持。原审法院据此确认上述损失及支持温东明对此的请求，并无不当，本院予以维持。平安鹤山公司对此提出的上诉，理据不足,本院不予支持。
关于平安鹤山公司上诉称其应赔偿332610.67元给温东明的问题。结合上述之认定及以一审确认损失项目中双方无异议的部分，温东明在本案事故中受伤后发生的各项损失为775624.83元（医疗费80856.53元、住院伙食补助费15400元、护理费15700元、护理依赖后的护理费273750元、交通费3000元、住宿费2480元、鉴定费3400元、残疾赔偿金312814.8元、辅助器具费213.5元、假肢安装费用37810元、残肢火化费200元、精神损害抚慰金30000元，以上各项损失合计为775624.83元）。原审法院依据当事人在事故中承担的责任，以及扣除邓炳乐垫付的8000元、平安鹤山公司垫付的43831.71元后，判决由平安鹤山公司在涉案的交强险及第三者责任险的保险限额内共赔偿527105.67元给温东明,并无不当，本院予以维持。平安鹤山公司上诉称其应赔偿332610.67元给温东明，理据不足，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律和处理正确，本院予以维持。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司的上诉，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费461元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市鹤山支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张海疆
审判员 徐 闯
审判员 甄锦瑜
二〇一七年六月七日
书记员 郑平平