内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内09民终97号上诉人（原审被告）高占军（伟），男，1964年6月15日出生，汉族，个体，住商都县。委托诉讼代理人：牛才，内蒙古典源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）侯占奎，男，1952年3月25日出生，汉族，无业，住商都县。委托诉讼代理人：曹建，男，39岁，汉族，无业，住商都县，系原告侯占�女婿。被上诉人（原审被告）郝明，男，1962年12月29日出生，汉族，个体，住商都县。委托代理人：郝建忠，男，1984年6月7日出生，汉族，住商都县。被上诉人（原审被告）赵永龙，男，52岁，汉族，个体，住呼和浩特市。上诉人高占军因与被上诉人侯占奎、郝明、赵永龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服商都县人民法院（2016）内0923民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高占军的委托代理人牛才，被上诉人侯占奎及其委托代理人曹建，被上诉人郝明的委托代理人郝建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高占军上诉请求：请求二审人民法院依法撤销（2016）内0923民初122号民事判决，驳回一审原告侯占奎对上诉人的起诉。事实与理由：本�中郝明承揽上诉人工地挖自来水沟，赵永龙的雇员侯占奎私自指挥郝明的挖掘机为赵永龙的工地帮忙干活，干活过程中不慎将侯占奎砸伤。所以，侯占奎的受伤，是被上诉人郝明的雇佣司机所致，挖掘机的挖掘行为是侯占奎本人指挥而导致的，郝明的雇佣司机和侯占奎均有重大过错，应承担事故的主要或全部责任，一审法院在责任承担分配上有失公平。侯占奎辩称，我是本起事故的受害者，我是赵永龙工地的雇员，肇事的挖掘机是高占军雇佣的，我根本有没有权限指挥，所以我没有任何过错。请求驳回上诉，维持原判决。郝明辩称，一、我在2015年10月13-14日按每小时200元的工钱受雇于高占军，我们之前不存在承揽关系，高占军作为雇主应承担相应的责任。二、侯占奎受雇于赵永龙，所以赵永龙应当承担相应的责任。三、挖掘机的工作过程完全�在高占军的工人的指挥下进行操作施工，并无过失，故我不应当承担任何责任。赵永龙经本院依法传唤未到庭，也没有提供书面的答辩状。一审法院经审理查明：2015年10月14日，被告郝明雇佣的司机驾驶郝明的挖掘机在为被告赵永龙的商都县盛泰家园工地挖自来水沟，挖取压在大暖管一端上的土堆时不慎挪动大暖管，将在大暖管另一端干活的原告侯占奎砸伤。当日，原告入商都县医院救治，诊断为左胫腓骨骨折；次日，行切开复位内固定术；住院治疗43天后于2016年11月26日出院，发生医疗费33842.9元。2016年3月23日，受本院委托，呼和浩特市第一医院司法鉴定所作出鉴定意见：“1.侯占奎左胫腓骨中下段骨折内固定术后，目前左膝、踝关节活动部分受限，左下肢活动功能累计丧失15.9%，评定为X级伤残；2.二次手术费用约为20000元；3.三期时间：误�120-180日，护理30-90日，营养60-90日。”；侯占奎支出鉴定费2300元，交通费900元。原告系受雇于被告赵永龙在赵的工地负责收料及工地管理，每年工钱20000元；事故发生时其曾指挥被告郝明的挖掘机干活。被告郝明系受雇于被告高占军，以其自有的挖掘机为高干活，受高的指派，工钱以小时计算并向高结算。该案所涉赵永龙与高占军的工地系相邻的两个工地，共用一个自来水进水沟；赵永龙工地的土建工程由高占军承包施工，高占军没有相应的施工资质。以上事实由原告提供的医疗费票据、住院病案、病人费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费及交通费票据等证据材料，被告高占军提供证人冯兵证言及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。一审法院认为：原告侯占奎受雇于被告赵永龙，在从事劳务活动中遭受人身损害，雇主赵永龙应承担赔偿责任。原告为赵�龙收料并管理工地，在指挥相关人员施工过程中应尽到确保安全、避免危险发生的谨慎注意义务，因其未尽到此义务造成自身损害，应当自担相应的责任，本院酌情按10%计算。被告郝明作为此雇佣关系以外的第三人，造成原告受伤，理应承担赔偿责任。又郝明受雇于被告高占军，在从事劳务活动过程中致原告受伤，雇主高占军应承担此赔偿责任；虽然郝明实际在为赵永龙工地干活，但其是受高占军及高的工地相关人员指派，工钱仍由高占军支付，故雇员郝明为谁干活不影响雇主高占军此责任的承担与否。但郝明系以自有的挖掘机此大型机械为工具从事劳务，应对挖掘机在工作中的危险性有所认知并避免危险的发生，但其未尽到避免危险发生的谨慎注意义务，应承担相应的责任，本院酌情按10%计算。赵永龙与高占军此案中的工地相邻，共用同一条自来水进水�，而且赵永龙委托诉讼代理人曹岳飞自认赵永龙的此工程由高占军承包施工，高占军委托诉讼代理人牛才当庭未提出异议，而高占军没有相应的施工资质，赵永龙与高占军对原告侯占奎应承担连带赔偿责任；虽然高占军庭后表示未承包赵永龙的此工程，但其未提供相应证据予以证实，故对其此陈述意见不予采纳；就赵永龙与高占军二人来说，本院酌情认定其承担同等责任。现将应当支持原告的诉讼请求计算认定如下：①医疗费：在商都县医院发生医疗费32722.9元，原告请求32700元，是其对自己权利的自愿处分，应遵其所愿；另在赵成接骨诊所购药支出900元及外购镇痛泵支出220元虽非正规发票，但系实际支出，本院酌情予以支持，故医疗费为32700元+900元+220元＝33820元；②住院伙食补助费：100元／天×43天＝4300元；③营养费：100元／天×43天+100元／天×75天＝11800元；④护理费：110元／天×43天+110元／天×75天＝12980元；⑤误工费：95.24元／天×43天+95.24元／天×180天＝21238.52元；原告主张误工费每天110元，被告赵永龙委托代理人辩称原告每年工钱为20000元，每年做工7个月，原告委托代理人不持异议，故原告每日误工费为20000元÷7个月÷30日＝95.24元；⑥二次手术费：参考鉴定意见，认定为20000元；⑦残疾赔偿金：28350元×20年×10%＝56700元；⑧鉴定费：2300元；⑨交通费：900元；⑩精神抚慰金：3000元；十项合计167038.52元。原告应自担10%，即16703.85元；被告郝明承担10%，即16703.85元，扣除已垫付的7000元，应再赔付9703.85元；剩余80%即133630.82元由被告赵永龙与被告高占军承担连带赔偿责任；就赵永龙和高占军二人之间来说，各应承担同等份额的责任，即分别承担66815.41元。综上所述，依照《中华人�共和国侵权责任法》第三十五条、第二十六条、第二十八条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一、二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告郝明赔偿原告侯占奎医疗费等各项费用9703.85元（已扣除垫付的7000元），于本判决生效后七日内付清；二、被告赵永龙与高占军连带赔偿原告侯占奎医疗费等各项费用133630.82元，于本判决生效后七日内付清。案件受理费1850元，由被告赵永龙与高占军连带负担1476元，被告郝明负担107元，原告侯占奎负担267元。二审查明的事实和一审法院一致。本院认为：本案的争议焦点是一审法院对高占军应对侯占奎因涉案事故受伤造成的损�承担赔偿责任的认定是否正确问题。我国法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，根据已查明的事实，侯占奎与赵永龙系雇佣关系，事发当日侯占奎在从事雇佣活动中受到损害，侯占奎本人在雇佣活动中也没有尽到注意义务，一审法院对于双方的责任比例认定并无不当。本案肇事挖掘机受雇于高占军，而施工的自来水沟属于高占军与赵永龙公用，在施工过程中挖掘机致使侯占奎受伤，一审法院对于挖掘机方及雇主高占军的责任比例认定并无不当。一审法院根据医疗�据、鉴定结论等证据，综合考虑相关标准、责任比例及本案诸多因素，在扣除已支付的数额外，确定的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等赔偿数额，均无明显不当，本院予以确认。综上，上诉人高占军的上诉请求缺乏证据及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1476元，由上诉人高占军承担。本判决为终审判决。审 判 长  王雪峰代理审判员  格希图代理审判员  孙维钦二〇一七年三月二十三日书 记 员  张 敏