重庆市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）渝行终540号
上诉人（一审原告）何登元，男，汉族，1948年11月21日生，住重庆市奉节县。
委托代理人朱晓彬，北京市京师律师事务所律师，特别授权。
委托代理人孟雷，北京市京师律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）奉节县人民政府，住所地重庆市奉节县。
法定代表人祁美文，县长。
委托代理人杨毅，奉节县规划局工作人员，特别授权。
委托代理人冉春颜，重庆夔府律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）重庆市人民政府，住所地重庆市渝中区。
法定代表人黄奇帆，市长。
委托代理人文偲昱，该府法制办工作人员。
委托代理人严天汉，该府法制办工作人员。
何登元因请求撤销奉节县人民政府（简称县政府）强制拆除违法建筑决定一案，不服重庆市第二中级人民法院（2016）渝02行初251号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院查明：何登元于2002年6月3日分别取得了原奉节县建设委员会颁发的《中华人民共和国建设用地规划许可证》、《重庆市村镇规划建设许可证》和《重庆市村镇规划选址意见书》，被许可在原万胜乡魏家村2社邵家湾（后建制调整为朱衣镇魏家村1组）进行房屋新建，审批占地面积135平方米，建筑面积540平方米，建筑结构砖混，层数4层。该房屋于2003年左右建成。2011年12月13日，县政府对奉节县规划局（简称县规划局）作出《关于奉节县城西片区控制性详细规划的批复》（奉节府函[2011]228号），原则同意县规划局委托海口市城市规划研究院编制的《奉节县城西片区控制性详细规划》。何登元的房屋位于该规划区内。2016年1月13日，县规划局对何登元擅自改变村镇规划建设许可证及附件、附图的内容进行建设的违法建设行为进行立案查处。经过现场勘验、调查询问后，县规划局于2016年4月29日作出奉规限拆决字[2016]41号《限期拆除违法建筑决定书》，责令何登元自决定书送达之日起5日内自行拆除超出审批建筑面积建设的215平方米建（构）筑物。县规划局当日向何登元邮寄送达了该决定书。5月9日，县规划局向县政府报送《关于强制拆除西部新区管委会何登元违法建筑的请示》，提请县政府责成西部新区管委会进行强制拆除。5月10日，县政府向何登元作出《限期拆除违法建筑催告书》，责令何登元自催告书送达之日起10个工作日内自行拆除，逾期将予以强制拆除；同时告知了5个工作日内提出陈述和申辩意见。5月11日何登元收到邮寄的催告书。5月31日，县政府作出奉府强拆决[2016]第18号《强制拆除违法建筑决定书》，决定对何登元的违法建筑依法予以强制拆除。同日，县政府发出《关于强制拆除违法建筑的公告》，责成西部新区管委会自公告之日起7日后，依法实施强制拆除。同日向何登元邮寄该决定和公告。何登元不服，向重庆市人民政府（简称市政府）申请行政复议。市政府6月27日受理后，向县政府邮寄了行政复议答复通知书。同年8月25日，市政府作出渝府复[2016]454号《行政复议决定书》，维持了奉府强拆决[2016]第18号《强制拆除违法建筑决定书》，并向何登元、县政府邮寄送达。2016年9月27日，何登元的房屋被拆除。同年10月11日，何登元提起行政诉讼，请求撤销奉府强拆决[2016]第18号《强制拆除违法建筑决定书》、撤销渝府复[2016]454号《行政复议决定书》。
另查明，何登元不服县规划局《限期拆除违法建筑决定书》，于2016年5月4日向重庆市规划局（简称市规划局）申请行政复议，市规划局于7月7日作出渝规复[2016]第0017号《行政复议决定书》，维持县规划局作出的奉规限拆决字[2016]41号《限期拆除违法建筑决定书》。2016年7月25日，何登元向奉节县人民法院提起行政诉讼，请求撤销奉规限拆决字[2016]41号《限期拆除违法建筑决定书》和渝规复[2016]第0017号《行政复议决定书》。奉节县人民法院于2016年9月14日作出（2016）渝0236行初221号行政判决，驳回了何登元的诉讼请求。何登元提起上诉后，重庆市第二中级人民法院于2017年4月17日作出（2017）渝02行终32号行政判决书，驳回上诉，维持原判。
一审法院经审理认为，根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款“有关主管部门和镇（乡）人民政府按照本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关主管部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强制执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县（自治县）人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填决定”的规定，县政府对县规划局提请的《关于强制拆除西部新区管委会何登元违法建筑的请示》，作出《强制拆除违法建筑决定书》系其法定职责，县政府是本案适格被告。何登元系《强制拆除违法建筑决定书》的相对人，其不服该决定，有权提起行政诉讼，何登元是本案适格原告。
何登元2002年修建房屋时擅自改变村镇规划建设许可证及附件、附图内容，超出审批占地面积35㎡、建筑面积215㎡建设房屋的事实，确已违反《重庆市村镇规划建设管理条例》第二十二条第一款中“建设单位或个人按本条例规定取得村镇规划选址意见书，依法办理用地手续后，必须严格按照批准的位置、面积、层数等规定实施，不得擅自变更”的规定，该行为属于违法建设行为。县规划局依法对何登元作出了《限期拆除违法建筑决定书》，虽然何登元在法定期限内申请了行政复议并提起了行政诉讼，但根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条“行政复议期间具体行政行为不停止执行”以及《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行”的规定，县规划局对于何登元未自行拆除违法建筑的行为，有权提请县政府作出强制拆除决定，且县规划局《限期拆除违法建筑决定书》经行政复议和行政诉讼两审终审，现已发生法律效力。因何登元在《限期拆除违法建筑决定书》规定期限内未自行拆除违法建筑，县政府在作出《强制拆除违法建筑决定书》前依法进行了催告，何登元2016年5月11日收到《限期拆除违法建筑催告书》后，在催告书规定的5个工作日内未提出陈述和申辩，亦未自行拆除房屋。庭审中，虽然何登元主张向县政府提出了申辩，但从其提交的申辩书落款日期2016年5月18日来看，其申辩意见在催告期届满的最后一个工作日书写，但并无充分的证据证实在催告期届满前已实际向县政府提交。故县政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》认定事实清楚、程序合法。市政府收到何登元的行政复议申请后，向县政府送达了行政复议答复通知书，要求县政府提交书面答复和作出具体行政行为的证据、依据。市政府根据县政府提交的证据和依据，经复议后作出的《行政复议决定》认定事实清楚、程序合法。
县政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》系行政强制执行决定，并非行政处罚决定，不应适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。何登元的房屋虽然建成于2003年，但对其违章部分一直未补办相关许可手续，违法后果一直存在。故何登元认为《强制拆除违法建筑决定书》违反《中华人民共和国行政处罚法》、县政府依照《重庆市城乡规划条例》对其作出行政处罚属于适用法律错误的主张不成立。
综上，县政府《强制拆除违法建筑决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。市政府《行政复议决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。何登元请求撤销《强制拆除违法建筑决定书》《行政复议决定书》的理由不成立，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回何登元的诉讼请求；案件受理费50元，由何登元负担。
何登元不服一审判决提出上诉称，第一，奉节县政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》违反了《行政处罚法》第二十九条的规定，应予撤销；第二，一审法院以何登元所建房屋违反《重庆市村镇规划建设管理条例》为由认定为违法建筑属于适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
县政府在法定举证期限内向一审法院提交并经质证的证据有：
第一组：县规划局行政案件立案审批表，用于证明发现违法建设后依法立案处理。
第二组：1、县政府关于奉节县城西片区控制性详细规划的批复；2、重庆市奉节县城西片区控制性详细规划图，何登元房屋在图上的具体位置。用于证明县政府批复了城西片区控制性详细规划，何登元的房屋影响了规划实施。
第三组：1、重庆市村镇规划选址意见书；2、建设用地规划许可证；3、重庆市村镇规划建设许可证。用于证明何登元房屋建设地址，审批用地面积135平方米，4层，建筑面积540平方米。
第四组：1、接受调查通知书、邮寄照片、回执查询；2、勘验笔录；3、建筑全景照片；4、询问笔录、被询问人身份证复印件及派出所查询的何登元现住址。用于证明县规划局在发现何登元所建违法建筑后依法予以调查收集相关证据。
第五组：县规划局《限期拆除违法建筑决定书》、邮寄照片及回执查询。用于证明县规划局依法作出限拆决定及送达。
第六组：1、县规划局关于强制拆除的请示；2、县政府《限期拆除违法建筑催告书》、邮寄照片及回执查询；3、县政府《强制拆除违法建筑决定书》；4、县政府《关于强制拆除违法建筑的公告》；5、强拆决定、公告邮寄时的照片及签收回执。用于证明依法作出催告、强拆决定、强拆公告并送达。
一审庭审中，县政府当庭举示了（2016）渝0236行初211号行政判决书，用于证明何登元就《限期拆除违法建筑决定书》提起行政诉讼后，奉节县人民法院判决驳回其诉讼请求。
市政府在法定举证期限内向一审法院提交并经质证的证据有：
1、《行政复议决定书》及送达回证；2、行政复议答复通知书及送达回证。上述证据用于证明市政府的复议决定合法。
何登元在法定举证期限内向一审法院举示并经质证的证据有：
1、身份证复印件，用于证明其身份情况。
2、《强制拆除违法建筑决定书》，用于证明被诉行政行为内容。
3、房地产权证，用于证明何登元所建房屋合法。
4、《行政复议决定书》，用于证明何登元对所诉行政行为提起了行政复议。
5、申辩意见，用于证明县政府程序违法。
一审法院依职权调取了（2017）渝02行终32号行政判决书，该判决驳回了何登元的上诉，维持奉节县人民法院（2016）渝0236行初211号行政判决。
上述证据，各方发表了以下质证意见：
县政府提交的证据，何登元认为：第一组、第二组证据不具有真实性、合法性、关联性；第三组证据的真实性无异议，证明目的有异议；第四组证据的真实性、证明目的有异议；第五组证据的真实性无异议，对其合法性和证明目的有异议；第六组证据的证明目的有异议；对当庭举示的（2016）渝0236行初211号行政判决书，认为已经提起上诉，判决书尚未生效。市政府对县政府的证据无异议。
市政府提交的证据，何登元的质证意见为：对复议程序无异议，对适用法律有异议。县政府对市政府的证据无异议。
何登元提交的证据，县政府的质证意见为：证据1、证据4无异议；证据2、证据3、证据5的证明目的有异议。市政府的质证意见为：证据1、2、4无异议，证据3的证明目的有异议，证据5的真实性有异议。
对一审法院依职权调取的证据，何登元认为涉案房屋面积不明、适用法律错误，规划局程序违法。县政府和市政府对该证据无异议。
一审庭审结束后，何登元向一审法院邮寄了光盘1张和对话录音的文字记录1份。
根据当事人的质证意见，一审法院作如下分析认定：何登元提交的证据5即申辩意见，市政府对其真实性有异议，县政府否认收到该申辩意见，因何登元在庭审辩论终结前未举示证据证实该申辩意见已向县政府提交，在行政复议程序中亦未提出曾向县政府递交申辩意见的主张以及相关证据；庭审结束后虽然邮寄了光盘1张和对话录音的文字记录1份，但未提供录音光盘的原始载体，且未注明制作方法、制作时间、制作人等，不符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第一款“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供”以及第十二条“根据行政诉讼法第三十一条第一款（三）项的规定，当事人向人民法院提供计算数据或者录音、录像等视听资料的，应当符合下列要求：（一）提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的，可以提供复制件；（二）注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象；（三）声音资料应当附有该声音内容的文字记录”的规定。故对该证据，一审法院不予采信。何登元提交的其余证据以及县政府和市政府提交的证据，来源合法、证明内容客观真实，与本案具有关联性，均可以作为本案的证据使用。
前述证据，已随案移送本院。本院经审查，一审法院对证据的分析认定正确，上述证据可以作为本案的定案依据。一审法院认定的事实基本属实，本院予以确认。二审认定的事实与一审无异。
本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十一条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条的规定，行政复议和行政诉讼期间不停止行政行为的执行。因县规划局于2016年4月29日依法对何登元作出了《限期拆除违法建筑决定书》，虽然何登元先后对该《限期拆除违法建筑决定书》提起了行政复议和行政诉讼，但基于何登元未在限定期限内自行拆除违法建筑，县规划局有权执行《限期拆除违法建筑决定书》所规定的以下内容，即“若逾期不自行拆除，本机关将根据《重庆市城乡规划条例》第七十七条第一款的规定，提请县政府作出强制拆除。”并且，县规划局《限期拆除违法建筑决定书》目前已经行政复议和行政诉讼两审终审，现已发生法律效力。县政府收到县规划局《关于强制拆除西部新区管委会何登元违法建筑的请示》后，在作出《强制拆除违法建筑决定书》前进行了催告，符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定。何登元2016年5月11日收到《限期拆除违法建筑催告书》后，在催告书规定的5个工作日内未提出陈述和申辩，亦未自行拆除房屋。故县政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》认定事实清楚，程序合法。市政府收到何登元的行政复议申请后，向县政府送达了行政复议答复通知书，要求县政府提交书面答复和作出具体行政行为的证据、依据。市政府根据县政府提交的证据和依据，经复议后作出的《行政复议决定》认定事实清楚、程序合法。因县政府作出的《强制拆除违法建筑决定书》系行政强制执行决定，并非行政处罚决定，不应适用《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定。何登元的房屋虽然建成于2003年，但对其违章部分一直未补办相关许可手续，违法事实始终存在，且一直处于继续状态。故何登元认为县政府违反《中华人民共和国行政处罚法》对其作出行政处罚、县政府依照《重庆市村镇规划建设管理条例》对其房屋进行违法认定属于适用法律错误的上诉理由不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。何登元的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费50元，由何登元负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴永铭
审判员 许 勇
审判员 刘佳佳
二〇一七年十一月三十日
书记员 陈晓岑