中华人民共和国北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2016）京0106民初12350号原告：北京派动儿童服装服饰有限公司（统一社会信用代码×××），住所地北京市丰台区南三环西路91号院1号楼106-131室。法定代表人：罗启民，董事长。原告：北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司（统一社会信用代码×××），住所地北京经济开发区地盛北街1号8号楼408-14（集中办公区）。法定代表人：罗建凡，总经理。原告：北京派克兰帝有限责任公司（统一社会信用代码×××），住所地北京市大兴区长子营镇长营工业园区C128号。法定代表人：罗启民，董事长。三原告委托代理人：杨宏华，北京市高朋律师事务所律师。三原告委托代理人夏静，女，汉族，1978年3月13日出生，北京派动儿童服装服饰有限公司员工，现住该公司宿舍。被告：中国动向（集团）有限公司，CricktSquare,HutchinsDriveP.O.Box2681GrandCaymanKY1-1111CaymanIslands.负责人：陈义红，执行董事。委托代理人：马立文，北京天达共和律师事务所律师。委托代理人：王世勋，北京天达共和律师事务所律师。原告北京派动儿童服装服饰有限公司（以下简称派动公司）、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司（以下简称派克兰帝儿童公司）、北京派克兰帝有限责任公司（以下简称派克兰帝公司）与被告中国动向（集团）有限公司（以下简称动向公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司委托代理人杨宏华、夏静，被告动向公司委托代理人马立文、王世勋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告派动公司向本院提出诉讼请求：1、被告给予原告为期一年的KappaKid、KappaKids、KappaKidwear、商标在童装、童鞋和儿童背包配件产品在互联网平台销售的书面授权；2、被告赔偿原告加盟渠道投入摊销余值人民币7856315.44元；3、被告支付原告垫付的卡帕童装2016年春夏季新品各项费用人民币2209279.59元；4、被告赔偿原告因未能共同组建公司受到的经济损失人民币6386201.85元［（2014年1至9月份净利润6745005.71+2013年度净利润5672609.02）÷21个月×36个月×30%］5、被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年8月18日，派克兰帝儿童公司与上海卡帕体育用品公司（以下简称卡帕公司）签订了《经销及许可协议》。2013年5月6日，原告派克兰帝儿童公司、派动公司与卡帕公司签订了《之权利义务转让协议》。根据前述协议，卡帕公司授权派克兰帝儿童公司在许可区域内享有排他性设计、研发、生产、采购、市场推广、销售带有许可商标的童装、童鞋和儿童背包配件产品，卡帕公司同意派克兰帝儿童公司将合同项下的权利义务转让给派动公司享有及承担。在上述协议履行过程中，卡帕品牌童装业务发展良好，持续盈利能力良好。正因为此，被告动向公司有意亲自涉足童装业务。自2014年底至2015年初，被告动向公司拟通过向原告派动增资的方式，与原告共同经营卡帕童装业务。起初，双方约定，原告占55%或51%的多数股权，被告占45%或49%的少数股权。自2015年7月8日开始，被告动向公司放弃了增资入股的方式，转而要求组建一家新公司，双方称之为合资公司，经营卡帕童装业务。此时，被告动向公司要求自己持股多数即55%，而原告持股少数即45%。2015年10月26日，原告派克兰帝公司与被告动向公司签订了《中国动向（集团）有限公司与北京派克兰帝有限责任公司合作备忘录》（以下简称“备忘录”）。虽然该备忘录的签订一方为原告派克兰帝公司，但是，该备忘录约定的却是原告派克兰帝儿童公司、原告派动公司与卡帕公司、被告动向公司之间的权利义务。该备忘录对派动公司与卡帕公司之间《经销及许可协议》的履行进行评价，“在首轮品牌使用授权期间内kappa品牌童装业务在贵公司的努力之下取得了长足的发展和提升，我公司对贵公司在kappa童装业务上所做出的努力表示感谢”；对共同组建公司的目的及合作方式进行描述，“为乘借当前童装行业快速增长的东风，进一步提升kappa品牌童装业务的发展”，“双方共同出资建立合资控股公司”；关于派动公司库存如何处理及牌费如何支付，“动向公司授权派克兰帝公司利用唯品会平台处置过季产品，款项直接收入动向账户用以冲抵欠付牌费”，“当前存货中过季产品将借助网络平台进行清理，用以归还前期的欠付牌费”；关于原告派动的投入，“继续采买新品的终端渠道以其最终摊余净值做为合资公司的入资额”；关于代付费用如何处理，“合作双方在16SS产品开发过程中及订货会的举办中均存在代付费用的情况，未来双方将进行最终结算并按双方股权比例进行分摊”；关于持股比例变更为，“动向将作为绝对控股股东参与本次合资公司的创立，股权比例占资本的75%，派克兰帝股权占资本的25%”，“股本额度约为1000万元”，“实物投资仅限于16SS的新品部分及确定的前期渠道支持额度”；备忘录约定，“随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议”。为共同组建合资公司之目的，原告派动陆续提供了童装开发、生产、设计、销售过程中的各项经营信息和商业秘密，包括童鞋外包设计团队联系方式，kappa配货单，货柜价格及供应商信息，安装POS机的数量，货柜、模特供应商信息，退货率统计，经营数据汇总及象限图等，员工手册及规章制度，核心的研发、生产、设计、下单及管理人员，以及核心资源销售渠道。同时，为了组建合资公司，原告派动主导了2016年春夏季货品开发、生产、设计、召开定货会并下单的全部工作，并为此先期支付费用2209279.59元。被告动向公司称，组建合资公司是一个漫长的过程，建议先由被告动向公司成立一家公司，待原告的出资到位后再向原告转让25%股权，使之成为双方共同持股的公司。原告接受了被告动向公司的建议。被告动向公司于2015年11月24日成立了上海卡帕动力儿童用品有限公司（以下简称卡帕儿童公司）。根据卡帕公司在其他案件中提交的确认函，派动公司“确认在2015年12月之内进行并完成kappakids品牌童装业务的交接”，“卡帕儿童公司先行全面开展kappakids品牌童装的业务”，“自2015年12月15日起，我公司也对kappakids加盟渠道客户及贵公司自营客户及店铺进行2016年期货发货”。卡帕公司拟证明，原告派动公司与卡帕儿童公司之间完成了kappakids品牌童装业务交接。根据这份确认函，各方确认，接收2016年春夏季新品研发、设计、生产及召开订货会并下单的工作成果，加盟渠道和核心人员，以及经营信息和商业秘密的，为被告指定的子公司卡帕儿童公司。在派动公司主导了2016年春夏季货品开发、生产、设计、召开定货会并下单的全部工作，并积极向未来合资公司进行各项移交，使得被告能够正常开展各项经营。首先，保证顺利实现2016年卡帕童装正常上市，其次，原告甚至提供了支持2016年秋冬服装产品结构规划的各项信息及数据。然而，2016年1月29日，卡帕公司发函，“贵司对于伪造我司公章这一严重违法行为所做的解释，我司完全不予接受”，“全面终止与贵司的所有商谈及合作，包括一切意向性的合作。”即被告以原告伪造其印章这一莫须有的理由，终止了所有的合作。而在此之前，2015年11月12日被告动向公司仍向原告发邮件称“合资协议正在起草过程中”；在2015年12月23日，被告中国动向人员还发邮件称“目前在未签署16年合作协议情况下我们为下述店铺提供临时授权”；在2016年12月29日，原告派动公司还在向被告高管汤丽军发送派往合资公司人员的工资明细；截止至2016年1月16日被告动向公司仍在发邮件商讨合资公司新品进仓事宜。但是，在2016年12月29日，即在商讨合资过程之中，卡帕公司就己违背了备忘录约定的给予原告网络平台销售授权，即以原告销售款项冲抵牌费的约定，向丰台区法院提起诉讼，要求原告派动公司、原告派克兰帝儿童公司支付牌费。综上，被告动向公司利用卡帕公司与原告派克兰帝儿童公司、派动公司存在商标许可关系，从增资入股原告派动，到与原告共同组建合资公司，再到设立了完全属于自己的公司卡帕儿童公司，从开始原告占55%的股权，到原告仅占45%股权，再到原告仅占25%股权，再到取得原告派动全部信息及资源之后，原告未取得任何股权。整个过程中，被告动向公司分文未付就取代了派动公司的市场地位。不但如此，反而还让原告先期垫付卡帕春夏季产品的费用，未付对价就取得了原告的全部加盟渠道。原告认为，被告动向公司通过逐渐稀释原告权利并最终归零的方式，其主观恶意欺诈，无偿取代原告市场地位的目的，非常明显。为此，原告诉至我院，请求被告动向公司给予库存销售授权、支付垫付各项费用，赔偿渠道投入的损失，以及赔偿未能组建合资公司给原告造成的经济损失。故诉至我院。被告动向公司辩称，我方不同意原告的诉讼请求，原告的主体存在问题，原告派克兰帝儿童公司不是涉案主体，原告三与本案原告签订的合同；备忘录是双方达成合作的初步意向，不具备合同效力，没有合同基础，因此诉讼请求第一项没有法律基础。通过原告的证据显示，针对对方提出的要求，我方已经做了明确答复，在尽职调查前，双方不会签约，只可签订非约束性质的备忘录。被告已经履行了先合同义务，不存在过错，不应承担缔约过失责任。原告三与被告诉争的缔约过失责任针对的是双方签订的合同，我方认为原告的诉讼请求没有依据。股权比例也无法说明有恶意磋商的行为。关于费用，已经有明确约定，由原告自行承担，除了许可费外，所有费用都是由原告自由支配，这是有合同依据的，备忘录无法改变。未能组建公司，要求我方承担责任也没有法律依据，本案应当有一个有效的合同作为基础，本案中，双方没有有效的合作协议，无法律依据。另外，双方约定的合作期是3年，在期满后，货没售完的情况下，在商标许可费支付后，我方可以准许原告延长使用6个月，在6个月后，货仍没销售完，还可以再延期3个月。本院经审理认定事实如下：2015年10月26日，动向公司与派克兰帝公司签订《中国动向（集团）有限公司与北京派克兰帝有限责任公司合作备忘录》（以下简称《备忘录》），载明：动向公司与派克兰帝公司于2012年签订的kappakids品牌使用授权协议即将到期，在首轮品牌使用授权期间内kappa品牌童装业务在贵公司的努力下取得了长足的发展与提升，我公司对以上成绩及贵公司在kappa童装业务上所做出的贡献表示感谢。为乘借当前童装行业快速增长的东风，进一步提升kappa品牌童装业务的发展，双方的最高决策者经过多轮的沟通与协商，最终确认将于第二期合作期间采用新的合作形式，以双方共同出资建立合资控股公司的方式，并确保双方投入更多的资源与关注，以期实现kappa童装业务更加蓬勃的发展。基于双方领导人多次沟通的成果，同时结合当前贵公司业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题，以便双方未来能基于以下内容形成进一步明细的合作意向。当前运营类别包括：欠付牌费清偿，2015年底前付清欠付2014牌费及相应利息，2016年底前付清欠付2015牌费及相应利息；预付款项及债务处理，派克兰帝公司于投资确认日前完成全部清理，所有风险不会转入合资公司；过季产品处置，对于15FW及以前产品的退回，以及当前库存中的过季产品，由派克兰帝公司自行承担及处理；渠道支持确认，对仍然存续且继续采买新品的终端渠道按合理的摊余价值确认为合资公司资本；新品开发及订货会会费用，16SS新产品相关费用将进行单独结算，不纳入出资额计算范围。未来合资类别包括：股权结构，动向公司75%VS派克兰帝公司25%；出资金额及方式，合理控制出资总规模，双方应按股权比例合理分担投入；品牌授权期限，首轮授权期限为3年；中小股东利益保护，对企业的中小股东权益实现公正与妥善的保护，建立合理的退出机制；分红机制与条件，根据企业运营的要求，设立合理的分红机制与标准；人力架构，派克兰帝公司指派销售经理和生产主管；关联方交易条件，合资双方各自的关联公司将共同享受符合公允价值下的最优合作条件。在备注部分注明：以上合作要点已获得双方的一致认同，如仍有未尽事宜则希望双方基于合作的态度共同协商解决。随后我们还将邀请双方的法务团队及外部律师团队共同起草更为详尽的合作协议，最终合作条件以双方确认的合作协议为准。在庭审过程中，派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司主张《备忘录》的性质系合同，动向公司存在违约行为，故因承担相应的违约责任。另查，2012年8月18日，卡帕公司（动向公司子公司）与派克兰帝儿童公司签订《经销及许可协议》，载明：卡帕公司是“Kappa”系列商标和“KappaKids”系列商标在中国大陆的独家被许可使用人；“派克兰帝相关方”是指派克兰帝公司直接或间接持股的法律实体，或与派克兰帝公司同样均被一个共同的第三方直接或间接持股的法律实体；派克兰帝公司应当承担本协议下公司行为和履行义务的所有费用，本协议有明确的相反的表述或者卡帕书面表示同意的除外；就产品的市场投放计划以及销售渠道计划，在计划实际开展前，派克兰帝公司应当提交所有详细文件给卡帕，以获得卡帕的审核和批准，费用由派克兰帝公司自行承担；派克兰帝公司应当在每个日历月结束后的五日内或者由卡帕公司所规定的其他期间内，向卡帕公司提供一份完整且精确的关于上一个月的报告，该报告按照卡帕公司所要求的版式制作，包括派克兰帝公司的产品销售情况、净营业额、应计的许可使用费、卡帕公司可能不时合理要求的其他信息；对于派克兰帝公司的使用了卡帕公司的设计和模型的产品，派克兰帝公司应向卡帕公司支付该部分产品的净营业额的2%作为专有技术特许费，其中第一合同年度的专有技术特许费的费率为1.5%，第二合同年度和第三合同年度的费率为2%；派克兰帝公司每年应将不少于年度净营业额4.5%的费用投入到产品的推广和促销；本协议期满或（提前）终止后，派克兰帝公司清理库存产品的，卡帕公司仅按该库存产品的净营业额的4%收取许可使用费；派克兰帝公司应当在每个合同年度的6月30日之前向卡帕公司支付当年度的“保证最低许可使用费”的50%，在每个合同年度的12月31日之前向卡帕公司支付当年度的“保证的最低许可使用费”的剩余50%，其中，第一合同年度的“保证最低许可使用费”的50%，派克兰帝公司要在2013年6月30日之前向卡帕公司支付，第一合同年度的“保证最低许可使用费”的剩余50%，派克兰帝公司要在2013年12月31日之前向卡帕公司支付；如派克兰帝公司在2014、2015年的两年全年的经营指标达到本协议附件5约定的当期年度保底净营业额，则本协议存续期限自动续延三年，即在本协议约定的初始协议期限的基础上无间隙的延续至2018年12月31日，但是，双方应该针对该自动续延的三年的合作条件重新进行协商后，再签署新协议；在本协议期满或者终止后的十五日内，公司应当递交给卡帕一份报告，详细标明：派克兰帝公司拥有的产品库存情况，包括已从生产商订购的，客户已向公司发出的但尚未发货的订购产品的订单，且该订单的交货时间是在本协议期满或终止日之后，将所有以公司名义登记注册的任何域名、商标或其他知识产权的权属相关的必要文件都转让给卡帕公司；无论本协议因何种原因终止或期满，在派克兰帝公司已经支付了相关许可使用费的前提下，派克兰帝公司在本协议期满或终止之日起六个月内可以：只要产品处在良好的状态，将产品销售给第三方，以及将待发货的客户订单的相应产品交给客户；卡帕公司应及时为派克兰帝公司出具在许可区域内进行销售的有效期为六个月的书面授权；在这六个月的期限之内，派克兰帝公司应当遵守以下全部职责包括报告的义务，在这六个月清货期限过去之后，对于仍未售出的产品，卡帕公司有权选择再给予公司三个月的销售期。合同附件一中列明合同年度分别为，第一合同年度，2012年8月18日起-2013年12月31日；第二合同年度，2014年01月01日起-2014年12月31日；第三合同年度，2015年01月01日起-2015年12月31日。2013年5月6日，卡帕公司、派克兰帝儿童公司、派动公司签订《之权利义务转让协议》，载明：卡帕公司和派克兰帝公司于2012年8月18日签署了《经销及许可协议》，根据原协议，卡帕公司授权和许可派克兰帝公司作为被许可人在许可区域内享有排他性的设计、研发、生产、采购、市场推广、销售带有许可商标的原协议所约定产品的权利；卡帕公司、派克兰帝公司和派动公司三方均同意并确认，自本协议生效之日起，公司将其在原协议项下的全部权利和义务转让给派动公司，派动公司同意受让原协议项下的全部权利和义务（包括本协议生效之前已发生的由派克兰帝公司享有和承担的权利和义务），派克兰帝公司对于派动公司在原协议下的义务承担不可撤销的连带担保责任，在派动公司不履行原协议下的义务时，卡帕有权在任何时候随时要求公司履行派动公司在原协议项下的义务。再查，在派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司与动向公司合作期间，双方通过电子邮件进行业务方面的沟通往来。上述事实，有原告派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司提供的《中国动向（集团）有限公司与北京派克兰帝有限责任公司合作备忘录》、《经销及许可协议》、《之权利义务转让协议》等证据材料及双方当事人当庭陈述等在案佐证。本院认为，动向公司系CaymanIslands注册成立的公司，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》及最高人民法院司法解释的相关规定，本案应适用涉外民事诉讼程序审理。关于法律适用问题，本案动向公司为CaymanIslands注册成立的公司，动向公司和派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司均同意适用中华人民共和国法律解决本案争议，故本案以中华人民共和国法律作为处理争议的准据法。本案的争议焦点在于派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司是否能基于《备忘录》向动向公司主张违约责任。对此，本院认为，首先，合同具有相对性，《备忘录》为派克兰帝公司与动向公司签署，且派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司均为独立法人，即使三者之间在业务上存在关联关系，派动公司、派克兰帝儿童公司也并不当然取得主体资格。其次，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。备忘录本身不属于严格定义的法律概念，其性质取决于备忘录的内容和形式。本案中，派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司依据派克兰帝公司与动向公司签订的《备忘录》向本院提起诉讼，根据《备忘录》具体载明的内容，其首部明确定性为系根据“业务运营中所出现的具体问题，特整理形成如下合作要点及关键问题”，备注部分也进一步说明“最终合作条件以双方确认的合作协议为准”。从《备忘录》主体部分来看，“当前运营”部分系对卡帕公司与派克兰帝儿童公司签订的《经销及许可协议》、以及卡帕公司、派克兰帝儿童公司、派动公司签订的《之权利义务转让协议》中相关问题的商议和处理；“未来合资”部分系对双方第二期合作期间采用新的合作形式的相关问题的沟通和协商。故该《备忘录》的实质系对合同阶段进展的记录，系对未来合作的预期，而并非创设彼此间的权利义务关系，其本身欠缺当事人自愿受约束的意思表示，不能认定《备忘录》具有约束双方的效力。另，根据双方之间的邮件往来，法庭亦无法抽离出有合同明确意思表示的法律关系。故派动公司、派克兰帝儿童公司、派克兰帝公司主张《备忘录》及双方之间邮件形成了合同关系，并据此要求动向公司承担违约责任的请求无事实和法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回北京派动儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝有限责任公司的诉讼请求。案件受理费120511元，由北京派动儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝有限责任公司负担（已交纳）。如不服本判决，被告中国动向（集团）有限公司可在判决书送达之日起三十日内，原告北京派动儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝儿童服装服饰有限公司、北京派克兰帝有限责任公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  倪 燕审 判 员  俞凯欣代理审判员  王淼淼二〇一七年三月一日书 记 员  郭嘉妮