安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖11刑终155号
原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨光，男，汉族，1982年3月28日出生于河南省舞阳县，高中文化，业务员，户籍地河南省舞阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月1日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
上诉人（原审被告人）陈建坤，男，汉族，1985年3月22日出生于福建省平和县，初中文化，无业，户籍地福建省平和县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月22日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月27日经滁州市琅琊区人民检察院批准逮捕，次日被滁州市公安局琅琊分局执行逮捕。现羁押于滁州市看守所。
原审被告人陈华伟，男，汉族，1979年10月19日出生于河南省漯河市，初中文化，建筑工人，户籍地河南省漯河市源汇区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月21日被滁州市公安局琅琊分局刑事拘留，同年7月29日被滁州市公安局琅琊分局变更强制措施为取保候审，同年10月26日被滁州市琅琊区人民检察院取保候审，2017年3月13日被琅琊区人民法院取保候审。
安徽省滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控原审被告人杨光、陈华伟、陈建坤犯非法经营罪一案，于2017年5月11日作出（2017）皖1102刑初44号刑事判决。宣判后，原审被告人杨光、陈建坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于同年8月3日公开开庭进行审理。滁州市人民检察院指派检察人员卫某、李光山出庭履行职务，上诉人杨光、陈建坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年6月19日，被告人杨光根据张某、江某（均另案处理）的安排，指使被告人陈华伟租用牌号为豫Ｌ×××××的商务车，从河南省漯河市运送一车假烟到上海市交给被告人陈建坤等人销售。杨光与陈华伟二人均未取得烟草专卖行政主管部门以及烟草专卖行政主管部门授权的机构签发的准运证，且在明知该车内所运输物品为假烟仍对该批假烟进行运输。陈华伟驾驶的商务车在路经滁州市曹庄收费站时，被滁州市烟草专卖局稽查人员现场查获。经核查，该商务车内有大前门硬盒98条，红河（奔腾）硬盒100条，黄山（一品）硬盒398条，玉溪软盒88条，红双喜硬盒300条，红双喜硬盒（出口）225条，云烟（紫）硬盒50条，黄果树（长征）硬盒100条，红牡丹软盒525条，紫牡丹软盒275条，精品白沙二代硬盒75条，利群（新版）硬盒100条，哈德门（纯香）100条，南京（红）硬盒75条，黄金叶（金满堂）硬盒150条，苏烟（五星红杉树）软盒48.9条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经中国烟草总公司安徽省分公司鉴定，查获的卷烟共2707.9条（541580根），价值286320.75元。
查获的豫Ｌ×××××商务车内，整车假烟分为三个区域送给上海三个不同的买家，每个区域分别对应一个接货人的电话号码，陈华伟按照纸条上的电话号码顺序分别打电话并送假烟，陈建坤的电话号码135××××3231为第一个号码，商务车对应的区域内共有大前门98条，红河100条，黄山249条，玉溪88条，红双喜175条，黄金叶100条，硬云烟50条，黄果树100条，白沙50条，红牡丹100条，紫牡丹50条，哈德门100条。经核算，上述假烟共计1260条（252000根），价值110295.5元。
公安机关在陈华伟的协助下将前来接假烟的陈建坤当场抓获，后在对陈建坤位于上海市松江区德宁路89弄德宁苑9号楼1105室的住所进行搜查时，当场查获芙蓉王黄硬盒30条，红河（甲）硬盒60条，利群（新版）硬盒37.8条，红双喜（硬上海）30条，中华软盒49.9条，大前门硬盒25条，白沙软盒30条，利群软红长嘴软盒15条，牡丹（软）7.8条，中华硬盒1.3条，玉溪软盒0.2条，牡丹（紫）软盒5条，凤凰软盒0.6条。经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经中国烟草总公司安徽省分公司鉴定，查获的卷烟共292.6条（58520根），价值63211.776元。
被告人杨光、陈建坤、陈华伟到案后如实供述犯罪事实，陈华伟到案后协助司法机关抓捕同案犯。
原判依据扣押决定书、扣押清单、送货电话单、检查笔录、鉴定意见、刘某、李某、杨某的证言、被告人供述等证据确认上述事实后认为，被告人杨光、陈华伟、陈建坤违反国家规定非法经营专卖物品，扰乱市场秩序，均已构成非法经营罪。杨光、陈华伟属情节特别严重，陈建坤属情节严重。被告人杨光、陈华伟、陈建坤的犯罪行为因其意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法对杨光、陈华伟减轻处罚，对陈建坤从轻处罚。陈华伟有立功情节，依法从轻处罚。杨光、陈华伟、陈建坤到案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，认定被告人杨光犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人陈华伟犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人陈建坤犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元；对扣押的假烟及涉案手机予以没收。
杨光上诉提出：其销售的是假冒伪劣卷烟，应当按照销售伪劣产品罪定罪量刑，原判认定非法经营罪属定性错误；其在共同犯罪中属从犯，请求二审依法改判。
陈建坤上诉提出：原判认定商务车上价值11万余元的卷烟系其非法经营数额事实不清，证据不足。请求二审依法改判。
出庭检察人员认为原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，建议二审驳回上诉、维持原判。
经审理查明：二审法院查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，对一审法院认定的事实及证据均予以确认。
关于杨光上诉提出原判定性错误，应当认定其构成销售伪劣产品罪的上诉理由。经查，经安徽省烟草质量监督检测站鉴定，杨光等人运输、销售的卷烟均为假冒注册商标且系伪劣卷烟，且销售金额已达到入罪标准，其行为已触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪。杨光等人的行为同时触犯数个罪名，按照犯罪竞合择一重罪处罚的原则。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”原判依据择一重罪处罚原则认定杨光等人的行为构成非法经营罪有事实和法律依据，对杨光提出原判定性错误的上诉理由，本院不予采纳。
陈建坤提出原判认定商务车上价值11万余元的卷烟系其非法经营数额的事实不清，证据不足。经查，陈华伟、杨光的供述均证实商务车三个区域对应的三个电话号码，车尾部区域对应的第一个电话号码是陈建坤。陈建坤在公安机关供述烟是驾驶员按照上家的安排送货，不会弄错。且有记录三个电话号码的书证、商务车内部照片等证据相互印证。原判认定商务车上价值11万余元卷烟系陈建坤非法经营数额的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。
本院认为，上诉人杨光、陈建坤、原审被告人陈华伟违反国家规定非法经营专卖物品，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。其中，杨光、陈华伟属情节特别严重，陈建坤属情节严重。在共同犯罪中，各原审被告人分工明确、作用相当，不宜区分主从犯，对杨光上诉提出属从犯的上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。对出庭检察员的出庭意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 樊朝勇
审判员 陈 丽
审判员 许 汪
二〇一七年八月四日
书记员 黄 坤
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；