广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤15刑终110号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人(原审被告人)林继明，男，1968年7月10日出生，广东省陆丰市人，汉族，文盲，无业，住陆丰市。因犯盗窃罪于2007年11月13日被惠东县人民法院判处拘役5个月，2008年1月6日刑满释放。因本案于2016年8月4日被陆丰市公安局抓获，次日被刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人林继明贩卖毒品、容留他人吸毒一案，于2017年3月30日作出(2017)粤1581刑初35号刑事判决。宣判后,原审被告人林继明不服,提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林继明，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品的事实
被告人林继明吸毒成瘾，为筹毒资，于2016年5月至8月4日间，向他人购买毒品后，在其位于陆丰市潭西镇深港村委会深山村138号的住处，以每小包甲基苯丙胺（冰毒）20元、每小包海洛因30元至45元不等的价格，多次将毒品贩卖给施某、林某1和林某2等人，共计2.9克。2016年8月4日，公安机关在被告人林继明的住宅将被告人林继明和吸毒人员施某抓获，并查获疑似冰毒19.7克，疑似海洛因0.175克，颗粒状物疑似曲某多药片7排，电子秤一台，锡纸8盒，塑料勺子两把等物品一批。经汕尾市公安司法鉴定中心理化检验，缴获的疑似毒品，检出甲基苯丙胺成分，净重计19.7克；检出海洛因成分，净重计0.175克；检出曲某多成分药品7排。
二、容留他人吸毒的事实
被告人林继明于2016年4月至同年8月4日间，在其位于陆丰市潭西镇深港村委会深山村138号的住处，多次容留吸毒人员施某、林某1在该处吸毒。2016年8月4日，公安机关对上述住处进行清查时，现场抓获被告人林继明和吸毒人员施某。
原判认定上述事实的证据有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、证人证言和被告人的供述等。
原审法院认为，被告人林继明违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；又提供住所多次容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十九条和第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人林继明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，总和刑期有期徒刑十二年，罚金人民币23000元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币23000元。（二）缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。
上诉人林继明上诉提出,其是吸毒人员,原审判决没有考虑以贩养吸的情况,且其认罪态度好,原审判决有期徒刑11年6个月量刑倚重,请求二审法院从轻改判。
经审理查明：
一、贩卖毒品的事实
上诉人林继明吸毒成瘾，为筹毒资，于2016年5月至8月4日间，向他人购买毒品后，在其位于陆丰市潭西镇深港村委会深山村138号的住宅，多次将毒品贩卖给施某、林某1和林某2等人。2016年8月4日，公安机关在被告人林继明的住宅将上诉人林继明和吸毒人员施某抓获，并查获19.7克甲基苯丙胺、0.175克海洛因、7排曲某多药片、一台电子秤、8盒锡纸和两把塑料勺子等物品。
二、容留他人吸毒的事实
上诉人林继明于2016年4月至同年8月4日间，多次在其位于陆丰市潭西镇深港村委会深山村138号的住宅容留吸毒人员施某和林泗吸毒。
据以上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局潭西派出所出具的《户籍证明》证实了上诉人林继明的出生日期、住址等基本身份情况。
2.陆丰市公安局潭西派出所出具的《抓获经过》证实，上诉人林继明于2016年8月4日在其住宅中被公安机关抓获归案。
3.陆丰市公安局出具的《现场勘验笔录》、《现场平面图》2张、《现场照片》9张、《扣押清单》、《毒品称重笔录》和《称重照片》6张证实，该局于2016年8月4日对现场进行勘查。现场位于陆丰市潭西镇深港村委会深山村林继明的住宅（平房）。进入林继明的住宅为一天井，北面为住宅正房（为其胞兄所有，上锁），西面为一间西厢房，前半屋放置杂物，后半屋为林继明的卧室。进入林继明卧室，民警在玻璃桌面上提取两小袋白色粉末物疑似毒品海洛因及一个用圆塑料罐装着的透明晶体物疑似毒品冰毒；东面与玻璃桌靠在一起有一张木板柜台，在木板柜台面有一个红边蓝色小拉链包，从包内提取三个透明封口袋，内均装着晶体物疑似毒品冰毒。木板柜台上面有一个黄色铁罐，内有2支白色小塑料勺子。木板柜台下面提取8个迷你卷纸及一个用褐色小拉链包装的电子秤。民警在卧室北边的床头柜靠西侧上方的抽屉里提取7排曲某多药片。现场扣押小拉链包1个、晶体状物疑似毒品冰毒3包、克马多药片7排、小圆塑胶瓶子1个、粉状物疑似毒品海洛因2包、电子秤一台、锡纸8盒、塑料勺子2支。现场对疑似毒品冰毒进行称重，净重为19.7克；粉末状物疑似毒品海洛因进行称重，净重为0.175克。
4.汕尾市公安司法鉴定中心出具的（汕）公（司）鉴（化）字[2016]08028号《理化检验检验报告》和陆丰市公安局潭西派出所出具的《情况说明》证实，经检验，在林继明住厝卧室玻璃桌面上提取的2小包粉末状物检出海洛因成分；在林继明住厝卧室玻璃桌面上的圆塑料罐中提取的透明晶体物和在卧室木板柜台面一个红边蓝色小拉链包内提取的3小包透明晶体物均检出甲基苯丙胺成分；在林继明住宅卧室床前柜台靠西侧上方的抽屉里提取的七片（每片十粒）疑似曲某多药片，送检编号为7检出曲某多的成分。
5.陆丰市公安局的《现场检测报告书》证实，上诉人林继明的尿液样本经吗啡和甲基安非他明检测试剂条检测，结果呈海洛因和冰毒阳性；吸毒人员施某的尿液样本经吗啡和甲基安非他明检测试剂条检测，结果呈海洛因阳性；吸毒人员林某2的尿液样本经甲基安非他明检测试剂条检测，结果呈冰毒阳性；吸毒人员林某1的尿液样本经吗啡测试剂检测，结果呈海洛因阳性。
6.证人施某的证言：我从2016年5月初左右开始吸食毒品，所吸食的毒品冰毒和海洛因是向潭西镇深山村的林继明买的。我向林继明购买过冰毒4次，每次是人民币20元，每次约0.2克冰毒，四次共0.8克；吸食海洛因只有一次，价值人民币45元。我第一次向林继明购买冰毒是在2016年5月7、8号的时候，这次在林继明的住宅吸食，第二次是2016年6月1、2号，林继明送到深山村前给我；第三次是2016年6月8、9号左右，我到林继明的住宅吸食后，付钱给林继明；第四次大约是2016年7月5号，在深山村林继明的家里买的。2016年7月28日，我在林继明的住宅购买海洛因并在其住宅吸食。2016年8月4日早晨，我到林继明的住宅准备吸食冰毒，我刚将吸食的冰毒拿出来，还没有来得及拿吸毒工具就被警察抓了，这次的冰毒没有吸食完，钱还没有付给林继明。
经过对混合相片进行辨认，证人施某从中指认出上诉人林继明就是卖毒品给他的人。
7.证人林某1的证言：我和林继明是在戒毒所戒毒时认识的，自从2016年5月底知道林继明有贩卖毒品后，就开始向他购买毒品海洛因，每次购买30元，共向他购买过十五次海洛因，市场每克海洛因的价格为450元，我共向林继明购买了一克毒品海洛因。最近一次向林继明购买毒品的时间是2016年8月3日中午，在林继明位于陆丰市潭西镇深山村的住处向他购买了30元毒品海洛因后进行注射吸食。我有在林继明的家里吸食过毒品，最近一次在他家里吸毒是2016年8月3日17时许，当时还有另外两名男子也在林继明家吸食毒品，但我不认识那两名男子。我在林继明家共吸食十二次毒品，也有其他人在林继明家吸食毒品，但我不认识他们。林继明是同意我们在他家吸食毒品的，因为我们也向他购买毒品。
经过对混合相片进行辨认，证人林某1从中指认出贩卖毒品海洛因给他的人就是上诉人林继明。
8.证人林某2的证言：我每隔几天吸食一次冰毒。我吸食海洛因后又吸食冰毒，成瘾严重。我所吸食的冰毒是向潭西镇深山村的林继明购买的，我向他买过两次，每次是人民币20元，每次约0.5克冰毒，两次共1克。我是2016年6月份和2016年7月18日在深山村林继明的家里买的。
经过对混合相片进行辨认，证人林某2从中指认出贩卖冰毒给他的人就是上诉人林继明。
9.上诉人林继明的供述：我每天吸食二三次冰毒和海洛因。我所吸食的冰毒是向一名外号为“尿毒”的人购买的，现场查获的三小包冰毒、两小包海洛因、圆塑料瓶里的冰毒、曲某多药片都是我向“尿毒”买的，电子秤是林三来送我的，锡纸是我用来吸食毒品的。2016年8月4日，施某来我家问我是否有毒品海洛因卖给他，我说没有，剩下两包毒品“海洛因”我要自己吸食。我为了防止溶化才把海洛因和冰毒分成一小包一小包的。
上诉人林继明通过相片对警方在其住宅查获并扣押的物品进行了确认。
上诉人林继明本院二审阶段对原审判决审理查明的事实和定罪没有异议。
本院认为：上诉人林继明违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品甲基苯丙胺和海洛因，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪；又多次提供住所容留他人吸毒，其行为又构成容留他人吸毒罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪数量，但在量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。原审判决对上诉人林继明以贩养吸的情节已予以认定，并在量刑时予以酌情考虑，上诉人林继明以本案查获的19.7克冰毒及0.175克海洛因系其用于本人吸食为由请求本院再予从轻改判的上诉理由，本院不予采纳。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾学武
审 判 员 陈朝伟
审 判 员 钟荣军
二〇一七年六月××日
法官助理 施陆海
书 记 员 许泽灏