广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民二终字第906号
上诉人（原审被告）：肖金鹏，男。
委托代理人：刘清华，广东弘名律师事务所律师。
委托代理人：黄健平，广东弘名律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：曾秀连，女。
委托代理人：何标，广东尚融律师事务所律师。
委托代理人：刘锦凤，广东尚融律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：成卓鸿，男。
上诉人肖金鹏因与被上诉人曾秀连、成卓鸿委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2014）东三法民二初字第50号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
曾秀连向原审法院起诉称：2012年8月肖金鹏得知曾秀连的丈夫童菊生涉嫌假冒注册商标罪被追究刑事责任，遂主动找到曾秀连，称其朋友成卓鸿神通广大，可以将童菊生于开庭判决后一个月左右取保出狱，曾秀连急切盼望丈夫回家，就轻信了肖金鹏。根据肖金鹏的安排，2012年9月29日肖金鹏书写了一份《合同》，载明由成卓鸿将童菊生开庭判决后一个月左右取保出狱，费用经协商为40万元，首期支付15万元活动经费，余下费用在童菊生出狱后结清，如因成卓鸿不能成功代理此案，逾期后将全额退还所付款项。由于曾秀连并不了解成卓鸿，在肖金鹏一再承诺并愿意就此事作出担保的情况下，曾秀连才与成卓鸿签订了《合同》。在《合同》签订的当天，曾秀连支付了10万元，几天之后又支付了5万元，肖金鹏向曾秀连出具了15万元的收据。2013年6月28日成卓鸿又以银行转账的方式骗取了曾秀连的9万元，共计24万元。2012年8月13日东莞市第三人民法院作出的（2012）东三法刑初字第1206号刑事判决书判决童菊生犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑3年6个月。童菊生上诉后撤回上诉，现童菊生在佛山监狱服刑。成卓鸿则因涉嫌诈骗罪被公安机关刑事拘留，肖金鹏作为成卓鸿的担保人，应当与成卓鸿一起连带返还曾秀连24万元。因此，曾秀连诉请法院判令：一、肖金鹏、成卓鸿连带返还曾秀连24万元及利息（从起诉之日起，计至付清款项之日止）；二、肖金鹏、成卓鸿承担本案诉讼费。
曾秀连为支持其诉讼请求提供的证据材料有《合同》、收据、招商银行电子回单、东莞市公安局起诉意见书、询问笔录、（2012）东三法刑初字第1206号刑事判决书、（2012）东中法刑二终字第102号刑事裁定书。
成卓鸿向原审法院答辩称：曾秀连的丈夫叫童菊生，因涉嫌犯罪被逮捕了，成卓鸿认识一些律师，开始就从中山市介绍了一个律师帮曾秀连打官司。但是，法院对童菊生的判决下来后，童菊生仍然要服刑，曾秀连认为判重了，就希望成卓鸿能帮忙给童菊生办理取保出狱。成卓鸿认识一个叫“强哥”的人，“强哥”称可以帮忙给童菊生办理取保出狱，成卓鸿就跟曾秀连称可以帮忙给童菊生办理取保出狱。成卓鸿只收到曾秀连115000元，该115000元当中成卓鸿将其中的11万元给了“强哥”，“强哥”称11万元不够，还要拿10多万元，曾秀连就不肯再垫钱了。成卓鸿就自己垫了8万元给“强哥”，请“强哥”和他的朋友吃饭花费了6、7万元。成卓鸿与曾秀连算账，要求曾秀连将《合同》约定的剩余款项交给肖金鹏，但是曾秀连不同意，如果曾秀连同意给足剩余的款项，就有可能帮童菊生办理取保出狱。
成卓鸿没有向原审法院提交证据。
肖金鹏向原审法院答辩称：曾秀连与成卓鸿于2012年9月29日签订的《合同》，约定的内容违法，该合同是无效合同，根据合同法的规定主合同无效，从合同亦无效。肖金鹏作为曾秀连与成卓鸿之间合同的担保人，无需承担担保责任。2013年4月，曾秀连与成卓鸿对合同进行了变更，肖金鹏未在变更后的合同上签名，也未提供任何担保。虽然肖金鹏向曾秀连出具了15万元的收据，但是肖金鹏已将15万元交付给成卓鸿，肖金鹏未从中获得任何利益。肖金鹏对曾秀连主张的24万元中的9万元毫不知情，肖金鹏也没有收到该9万元。因此，曾秀连要求肖金鹏连带返还该24万元，没有事实和法律依据。
肖金鹏没有向原审法院提供任何证据。
原审法院经审理查明：曾秀连的丈夫童菊生因犯假冒注册商标罪于2012年8月13日被东莞市第三人民法院判处有期徒刑3年6个月。肖金鹏介绍成卓鸿给曾秀连认识，成卓鸿称其可以为曾秀连的丈夫办理取保出狱，曾秀连与成卓鸿于2012年9月29日签订了《合同》，《合同》约定：曾秀连委托成卓鸿代理童菊生一案，成卓鸿将童菊生在开庭判决后一个月左右取保出狱，曾秀连支付成卓鸿所需费用40万元，首期支付15万元，余下费用待童菊生出狱后结清。如因成卓鸿不能成功办理童菊生取保出狱，将全额退还曾秀连所付的款项。肖金鹏作为担保人在《合同》上签名。签订合同后曾秀连将15万元支付给肖金鹏，肖金鹏向曾秀连出具了收据。肖金鹏主张其将15万元当中的145000元交给了成卓鸿，另外5000元是成卓鸿借给肖金鹏使用的，而成卓鸿则主张肖金鹏只是将115000元交付给成卓鸿，其余35000元则借给肖金鹏周转。成卓鸿称其认识一个叫“强哥”的人，“强哥”称可以为童菊生办理取保出狱，成卓鸿收到曾秀连的115000元后就将其中的11万元交给了“强哥”，但是“强哥”称11万元不够，“强哥”指示要求曾秀连将剩余的款项转账至案外人董少妮的银行账号内，成卓鸿就将案外人董少妮、李巧慧及成卓鸿本人的银行账号给了曾秀连，要求曾秀连分别向上述账号转账9万元、6万元、10万元。曾秀连就用案外人江坤明在招商银行开设的账号将9万元转账至案外人董少妮在建设银行开设的账号内，案外人江坤明在公安机关的询问笔录中亦确认其是代曾秀连将9万元转账至董少妮账号上的。曾秀连向公安机关报案，成卓鸿于2013年9月12日被刑事拘留，以涉嫌诈骗罪被公安机关提请检察机关提起公诉。
以上事实，有《合同》、收据、招商银行电子回单、东莞市公安局起诉意见书、询问笔录、（2012）东三法刑初字第1206号刑事判决书、（2012）东中法刑二终字第102号刑事裁定书，原审法院调取的公安机关的询问笔录，原审法院对成卓鸿所作的调查笔录以及庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为：曾秀连与成卓鸿签订《合同》，曾秀连委托成卓鸿办理其丈夫童菊生取保出狱，委托费用为40万元，曾秀连与成卓鸿之间存在委托合同关系，肖金鹏为成卓鸿提供担保，曾秀连与成卓鸿、肖金鹏之间又形成了担保合同关系。但是，根据《中华人民共和国刑法》第三条“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，我国法律实行罪刑法定原则，曾秀连的丈夫童菊生因犯假冒注册商标罪被依法判处有期徒刑3年6个月，任何人不能花钱使童菊生免予刑事处罚或减刑、假释、保外就医，否则就违反了我国刑法的罪刑法定原则，而曾秀连与成卓鸿约定花钱给童菊生办理取保出狱，使童菊生免于服刑，已经违反了法律的强制性、禁止性规定，故曾秀连与成卓鸿签订的《合同》无效。因主合同无效，相应的从合同即担保合同亦无效。由于曾秀连与成卓鸿签订的《合同》无效，那么成卓鸿应当返还曾秀连已收取的费用，虽然曾秀连将其中15万元直接支付给了肖金鹏，但是从成卓鸿在公安机关的询问笔录及原审法院的调查笔录可知，成卓鸿实际是委托肖金鹏收取曾秀连该15万元费用的，至于肖金鹏是否将该15万元全额转交给成卓鸿，这是成卓鸿与肖金鹏之间的内部关系，与本案无关，成卓鸿应当向曾秀连全额返还该15万元。另外，从成卓鸿在公安机关的询问笔录及原审法院的调查笔录中可知，成卓鸿将案外人董少妮的账号发给曾秀连，并指示曾秀连将9万元转账至董少妮的账号内，该9万元亦属于《合同》约定的40万元委托费用，成卓鸿应当将该9万元返还给曾秀连，至于成卓鸿辩称其没有收到该9万元，由于该9万元是曾秀连接受成卓鸿的指示并按成卓鸿指定的账号转账的，那么相应的法律后果应当由成卓鸿承担，至于成卓鸿是否实际收到该9万元，属于成卓鸿与案外人董少妮及“强哥”之间的内部关系，与本案无关。因此，原审法院对曾秀连要求成卓鸿返还24万元及利息的诉讼请求予以支持（以24万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月25日起计至判决确定的履行期限届满之日止）。
对于肖金鹏的担保责任问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，本案中曾秀连是肖金鹏的房东，当肖金鹏得知曾秀连的丈夫童菊生被判刑想取保出狱后，成卓鸿对肖金鹏称可以帮忙办理，肖金鹏就介绍曾秀连认识成卓鸿，显然肖金鹏对促成曾秀连与成卓鸿签订《合同》起了重大作用，且肖金鹏亦在《合同》的担保人处签名，肖金鹏明知《合同》的内容违反法律强制性、禁止性规定，仍然促成曾秀连与成卓鸿签订《合同》，故肖金鹏对此有重大过错，应当对曾秀连的损失承担赔偿责任。肖金鹏辩称曾秀连与成卓鸿改变了《合同》的付款期限，将本应在童菊生出狱后才支付的余款，提前支付了9万元，肖金鹏对此并不知情，也不同意，肖金鹏无须对该9万元承担责任。但是，曾秀连与成卓鸿就该9万元的付款期限的变更，并没有加重成卓鸿的责任，且该9万元亦属于《合同》约定的40万元委托费用的一部分，现因《合同》无效，成卓鸿应当返还曾秀连包括该9万元在内共计24万元，而肖金鹏应当对曾秀连的损失即成卓鸿不能清偿的部分承担赔偿责任，但是肖金鹏的赔偿金额不得超过成卓鸿不能清偿部分的三分之一。
综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，原审判决如下：一、限成卓鸿于判决发生法律效力之日起三日内向曾秀连返还24万元及利息（以24万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月25日起计至判决确定的履行期限届满之日止）；二、肖金鹏对原审判决第一项中成卓鸿不能清偿的部分对曾秀连承担赔偿责任，但肖金鹏的赔偿金额不得超过成卓鸿不能清偿部分的三分之一；三、驳回曾秀连的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费2450元，由成卓鸿与肖金鹏共同负担。
上诉人肖金鹏不服原审判决，向本院提起上诉称：一、肖金鹏在签订协议时并不知道合同是无效的，对主合同的无效不存在过错。肖金鹏并不知道曾秀连、成卓鸿约定花钱给童菊生办理取保出狱的行为已经违反了法律的强制性、禁止性规定。肖金鹏作为一名严重缺乏法律知识的担保人，已经在其能力范围内尽到审查合同的义务，对合同无效并不存在过错。而且合同无效的原因是合同违反法律的强制性、禁止性的规定，并非肖金鹏主观或客观而导致合同无效，因此肖金鹏对于合同无效的结果，并不存在过错，不应当承担民事责任。二、对于后续支付的9万元，肖金鹏更不应当承担保证责任。因为根据《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经同意的，保证人不再承担保证责任。曾秀连提前支付9万元给成卓鸿，属于付款期限的实质变更且属于已经实际履行的情况，但对此并未告知肖金鹏，肖金鹏也并未同意过。综上，肖金鹏上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判肖金鹏无需承担赔偿责任；2.本案诉讼费均由曾秀连、成卓鸿承担。
被上诉人曾秀连向本院口头答辩称：一、肖金鹏明知案涉合同内容违反法律的强制性、禁止性规定，仍促使曾秀连与成卓鸿签订合同，因此肖金鹏对此存在重大过错，应当对曾秀连的损失承担赔偿责任。二、肖金鹏应当对涉案款项24万元承担担保责任。因为提前支付9万元并未加重成卓鸿的责任，而肖金鹏是在40万元的范围内承担担保，理应承担赔偿责任。
被上诉人成卓鸿经本院合法传唤，并未到庭参加诉讼，也未提交任何证据材料及质证或答辩意见。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案为委托合同纠纷。成卓鸿与曾秀连之间的合同因违反法律法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院依法对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，本案二审争议焦点为：肖金鹏是否应对案涉24万元承担责任。
结合双方的诉辩主张及证据材料，本院分析如下：
首先，肖金鹏主张其对案涉合同无效并不存在过错，对此，本院认为，《中华人民共和国刑法》规定了罪刑法定的原则，通过花钱取保出狱的行为属于违法行为，这是一般公民都应该具备的常识。肖金鹏作为普通公民，也应当知道这种行为是违法的，但其以不具备法律常识来抗辩其主观上不存在过错，明显与事实相悖，本院不予采信。因此，肖金鹏促成曾秀连与成卓鸿签订内容违反法律强制性规定的无效合同，并对此存在重大过错，原审法院认定其应对曾秀连的损失承担赔偿责任，具有法律依据，本院予以维持。
其次，肖金鹏主张依据法律规定，肖金鹏对曾秀连后续支付的9万元不需承担责任。依据案涉合同约定，40万元款项分两期支付，首期款15万元，余款待ＸＸ生出狱后付清。但实际履行过程中，曾秀连在支付了首期款之后，在余款支付条件未成就即ＸＸ生未出狱的情况下，再次向成卓鸿支付了9万元。曾秀连支付该9万元的行为应视为对合同付款条件及期限的变更，属于对主合同内容的变更。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款之规定，债权人与债务人协议变更主合同内容的，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重部分不再承担保证责任。曾秀连提前支付9万元的行为实际上加重了成卓鸿的责任，因此在没有证据证明曾秀连与成卓鸿将变更合同付款条件及期限的内容通知肖金鹏，并获得肖金鹏同意的情况下，肖金鹏无需对该9万元承担责任。
综上，肖金鹏仅需对成卓鸿应赔偿的24万元中的15万元承担赔偿责任，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，本院认定肖金鹏承担责任的范围应为成卓鸿不能清偿的15万元及其利息的三分之一。如成卓鸿不能清偿，则肖金鹏在5万元及利息（以5万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月25日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）的范围内向曾秀连承担赔偿责任。
综上，肖金鹏的上诉请求部分具有事实及法律依据，本院予以部分支持。原审判决对肖金鹏承担责任的范围认定有误，本院予以纠正。依照前述援引法条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省东莞市第三人民法院（2014）东中法民二终字第50号民事判决第一项；
二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2014）东中法民二终字第50号民事判决第二、三项；
三、成卓鸿不能清偿本判决第一项债务的，肖金鹏在5万元及相应利息（以5万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年12月25日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）的范围内对曾秀连承担赔偿责任；
四、驳回曾秀连的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费2450元，由成卓鸿承担1940元，由肖金鹏承担510元。二审诉讼费3788元，由肖金鹏承担2368元，由曾秀连承担1420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓潮辉
代理审判员 邹凤丹
代理审判员 万思露
二〇一四年十月十一日
书 记 员 卢婕婷
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》
第八条主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。
债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。
债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者建法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。