北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第15268号
上诉人（原审原告、反诉被告）张华，女，1971年12月21日出生。
委托代理人赵莉，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）经万宝，男，1973年9月6日出生。
委托代理人赵芳（经万宝之妻），1979年8月20日出生。
上诉人张华因与被上诉人经万宝合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2014）通民初字第9144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后，依法组成由法官王黎担任审判长，法官肖斌、法官张弘参加的合议庭，于2015年11月23日公开开庭进行了审理。上诉人张华之委托代理人赵莉，被上诉人经万宝之委托代理人赵芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
张华在一审时起诉称：2013年2月25日，张华与经万宝签订《尚都店合作协议》，约定双方首期合作8年，张华提供尚都SOHO场地，作为合作项目地点，开展但不限于毛孔疏通、灸疗、美容等学术和产品的全球（及内地）推广营销工作；经万宝提供店内装饰及初期拓展客户资金，既有客户资源为初期投入，以相关专业和人员的管理、运营、设计为投入，且应恪守合作及职业道德。自签订三日内，张华应当将房屋交付经万宝进行装修；经万宝应在两个月内交付使用，并保证第三个月开始对外运营。合同还约定张华派驻财务收银人员，账目每周核对等。该合作协议签订后，张华依约提供了场地，但经万宝至今未正式对外运营，且没有任何财务报表，现在经万宝占着张华提供的门铺，不做任何经营，给张华造成很大损失，张华同经万宝协商未果，故诉至法院要求：1.解除双方签订的《尚都合作协议》；2.经万宝赔偿张华违约金36万元；3.经万宝给付2014年5月26日至2015年3月的涉诉房屋租赁费22万元；4.经万宝承担本案诉讼费用。
张华向法院提交以下证据予以证明：1.《尚都店合作协议》；2.2012年张华与刘××的《合作协议》及装修的相关材料；3.尚都××商铺物业欠费明细；4.××商铺的开业装修相�照片；5.短信记录；6.录音笔录；7.施工合同和图纸；8.公共账号明细。
经万宝在一审时答辩称：不同意张华的诉讼请求。张华的诉讼请求，无事实及法律依据。张华于2013年底交付房屋，经万宝于2013年5月进行员工培训准备开业，由于张华提供的经营场所存在权利瑕疵，致使经万宝无法经营，导致亏损。对于亏损部分，经万宝要求张华承担相关费用。张华认为经万宝未开业经营，无事实依据。根据合作协议，张华要求解除合同，属违约行为，应承担违约责任。经万宝不同意支付22万元的费用，张华没有权利主张该笔费用。
经万宝在一审时提出反诉称：2013年2月25日，张华与经万宝签订《尚都店合作协议》，依据协议，经万宝对张华提供的商铺进行装修后投入运营，但因该商铺存在权利负担，致使经万宝对该商铺的经营管理受阻而无法正常经营，对此，经万宝一再要求张华及时予以处理，但张华对此却以种种借口推托，问题至今未得到解决。由此，导致经万宝经营管理期间一度亏损，而张华对于亏损拒不承担责任，并要求解除《合作协议》。同时，经万宝经营管理期间张华违反协议约定，私自支取经万宝经营收入。现张华又以诉讼方式要求解除合作协议，其行为已经构成违约，故经万宝提出反诉要求：1.解除双方签订的《尚都合作协议》；2.张华赔偿经营损失及合作投入损失435878.47元；3.张华支付违约金49528.47元；4.反诉费由张华承担。
经万宝向法院提交以下证据予以证明：1.《尚都合作协议》；2.律师函及催费通知书；3.短信记录；4.（2014）朝民初字第3049号民事判决书、（2014）三中民终字第6058号民事判决书；5.备忘录；6.装修施工合同；7.装修费支付凭证；8.企业名称预先核准通知书；9.联名开户申请书；10.经营收入凭证；11.经营支出凭证。
张华在一审时对经万宝提出的反诉答辩称：不同意经万宝的反诉请求。经万宝的反诉请求无事实及法律依据。2013年2月，双方签订协议后，在2013年5月，经万宝经过简单装修，进行开业。经万宝提出张华提供的商铺存在权利瑕疵，无事实依据，相反，张华和经万宝在签订合同时已知道涉案商铺存在抵押的情况，且房屋存在抵押不影响房屋的出租及店铺的使用，因此，张华认为经万宝以此为由不进行店铺经营，导致双方合作至今一度亏损，故应解除双方合同。现在的店铺状态，在张华立案时已不进行实际经营了，双方多次对继续经营进行洽商，经万宝均认为应依照合作协议执行。经万宝的搁置行为，实质上终止了合作协议，因此张华要求解除合同，并要求经万宝承担违约责任。
经一审法院庭审质证，双方对于�华提交的《尚都合作协议》、交接单、物业费欠费明细、短信记录，经万宝提交的《尚都合作协议》、催费通知、短信记录、（2014）朝民初字第3049号民事判决书、（2014）三中民终字第6058号民事判决书、企业名称预先核准通知书、联名开户申请书的真实性无异议，法院对上述证据的真实性予以确认，对于其关联性一审法院作出综合认定。
一审法院审理查明：2013年2月25日，张华与经万宝签订《尚都店合作协议》，约定张华提供位于尚都SOHO的场地，作为合作项目地点，开展但不限于毛孔疏通、灸疗、美容等学术和产品的全球（及内地）推广营销工作；经万宝提供店内装饰及初期拓展客户资金，既有客户资源为初期投入，以相关专业和人员的管理、运营、设计为投入，且应恪守合作及职业道德。自签订三日内，张华应当将房屋交付经万宝进行装修；经万宝应�两个月内交付使用，并保证第三个月开始对外运营。首期合作8年，自签约之日起，视经营状况双方结成深度战略合作伙伴，到期后双方可以优先续约。合作中，关于双方产品、服务、诊疗的供应价、代理价、市场价，以及项目或者活动的具体执行及结算等，均按照一事一议，一事一合同的划小项目单元方式，另行议定，双方共同遵照执行。张华不负责合资项目的具体运营，双方共同承担合资项目的民事、经济和其他风险。张华派驻财务收银人员，账目每周核对。合作期内单方出现解约，则违约方将承担由此带来的年经营流水的双倍补偿。此外，合同还对双方当事人的其他权利及义务进行了约定。
本案所涉SOHO尚都××号商铺，自2008年7月1日开始拖欠物业费，至2014年6月30日累计欠费380295.55元。其中2013年1月1日至2014年6月30日欠费109700.64元。
一审法�向涉案尚都SOHO的物业管理公司调查得知，涉案××商铺属于长期拖欠物业费，按公司规定，对增值服务有限制，如入户维修、专业咨询等，售电限制为每次售电为50度，而且商户需要联系业主交纳物业费，对于售电次数没有限制。
本案在一审审理过程中，法院委托北京中林资产评估有限公司就涉案尚都SOHO××号商铺的室内装饰装修现值进行评估，北京中林资产评估有限公司出具《资产评估报告书》及《回复》、《资产评估结果明细表》载明，尚都SOHO××号商铺的装修装饰现值为223393元。
本案在一审审理过程中，经万宝将列入评估范围的家具包括药材柜（870元）、圈椅（700元）、木椅（350元）、落地灯（170元），自行取走。
一审法院判决认定：张华与经万宝签订的《尚都店合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定应为合法有效。根据协议约定，张华提供位于尚都SOHO的场地即尚都SOHO××号商铺，作为合作项目地点，经万宝负责经营。尚都SOHO××号商铺因为长期拖欠物业费，被物业公司进行购电限制，即每次仅可购买50度，而且商户需联系业主交纳物业费，并对入户维修、专业咨询等增值服务进行限制，故张华提供的合作场地存在瑕疵，致使经万宝无法正常经营，经万宝有权要求解除合同，对于经万宝要求解除《尚都店合作协议》的反诉请求，法院予以支持。根据法律规定，当事人依法解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。经万宝反诉要求解除合同，视为其通知张华解除合同，反诉书送达之日视为通知送达之日，合同自反诉书送达之日即2014年5月26日解除。张华提供合作场地存在瑕疵，其应就此承担违约责任，对于经万宝由此造成的损失，张华应予赔�。关于赔偿损失的金额，根据北京中林资产评估有限公司出具《资产评估报告书》及《回复》、《资产评估结果明细表》所载，经万宝的装修损失为223393元，扣除经万宝已自行取走的家具价值2090元，装修损失为221303元，张华应当赔偿。关于经万宝主张的经营损失，鉴于经万宝提供的经营期间账目，张华并未全部认可，法院无法依据该账目确定经营期间的盈亏情况，故对于经万宝主张的经营期间损失，法院不予确认，对于其要求张华赔偿经营损失的反诉请求，法院不予支持。故对于经万宝要求张华赔偿损失435878.47元的反诉请求，法院予以部分支持，支持其中的221303元。关于经万宝要求给付违约金49528.47元的反诉请求，鉴于法院已支持经万宝赔偿损失221303元的诉讼请求，该数额亦高于其主张违约金的金额，故对于经万宝的该项反诉请求，法院不予支持。
鉴于�万宝无法正常经营、双方签订的《尚都店合作协议》无法履行的原因，主要为张华提供的合作场地尚都SOHO××号商铺存在瑕疵，故张华无权要求解除合同、赔偿违约金及损失，对于张华要求解除双方签订的《尚都合作协议》、经万宝赔偿违约金36万元、经万宝给付2014年5月26日至2015年3月的涉诉房屋租赁费22万元的诉讼请求，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认张华与经万宝于二〇一三年二月二十五日签订的《尚都店合作协议》于二〇一四年五月二十六日解除；二、张华于判决生效之日起七日内给付经万宝损失二十二万一千三百零三元；三、驳回张华的诉讼请求；四、驳回经万宝的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应�依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张华不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：一、案件事实认定不清，适用法律有误。对方违约在先。张华和经万宝签订的合同中有明确约定，物业费由经万宝承担。经万宝在经营期间，没有按照约定交过物业费，双方合同无法有效履行。张华至今没有能派出财务人员。另外，由于经万宝没有交物业费，导致供电问题，是经万宝的履行瑕疵。二、诉讼后，经万宝一直占用张华商铺，不肯交商铺钥匙，此期间对商铺占用使用问题，存在漏审。故请求驳回原审判决第二、第三项，依法改判经万宝赔偿张华违约金36万元，并赔偿2014年5月26日至2015年3月的涉诉房屋占有使用费22万元。
经万宝在二审中针对张华的上诉请求和理由答辩�：一、张华物业费没有交，因此违约在先。合同上写的很清楚，由张华提供房屋，由张华派出财务人员，由经万宝进行装修，共同承担各项经营中的费用。经万宝在装修完后很快发现，该房屋存在物业费欠费的瑕疵，因此并不是经万宝违约在先。而且，物业公司没有明确说明不交物业费对经万宝的经营没有影响。二、从2014年5月26日到2015年3月份双方一直在诉讼，而且双方当事人之间还涉及到另外的一个官司，在事情没有说清楚的情况下，经万宝不可能马上交还房屋，因而不存在拖延交房、占用房屋的问题。对于张华主张的违约金36万元、房屋占有使用费22万元的要求，没有根据，经万宝不认同。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
另查，二审中，经万宝向本院提交如下证据材料作为二审的新证据：1.赵芳与成武的短信打印件，证�张华上诉另有其他用意。2.照片的打印件，证明张华一方在涉案房屋上锁，导致经万宝一方不能正常使用房屋。3.经万宝一方与尚都SOHO中坤房产中介张经理的谈话录音光盘，证明涉案房屋已经过户到案外人赵氏名下，该房屋有其他纠纷，张华一方急于出售涉案房屋，故为了保障自己的利益不能在诉讼期间交还房屋。张华一方质证意见如下：对经万宝一方提交的三份证据的真实性、关联性以及证明目的都不予认可，经万宝一方没有提出上诉，对方提交的证据不属于新证据，均与本案无关。
本院前往尚都SOHO的物业管理公司进行了调查，并制作了笔录，张华一方对于本院的调查笔录内容无异议，经万宝一方认为由于张华拖欠物业费，物业公司在供电方面是有限制的，并且对其经营造成了影响。
上述事实，有双方当事人提交的证据及双方当事人陈述等�案佐证。
本院认为：张华上诉提出经万宝一方占用张华的商铺未作任何经营也未按照合作协议的约定让张华一方向尚都店派驻财务人员，故经万宝一方有违约行为，应赔偿张华违约金36万元。张华一方就其主张未提交充分证据予以证明，故本院对其该项上诉主张不予支持。
本案中，张华与经万宝都明确表示《尚都店合作协议》无法履行，均要求解除此协议。一审法院以经万宝一方的反诉状送达之日即2014年5月26日视为解除通知送达之日并无不当，本院予以确认。双方的合作协议解除之后，经万宝一方继续占有使用尚都SOHO××号商铺应支付相应的占有使用费，考虑到此期间双方正历经诉讼并对涉案的商铺的室内装修进行评估，加之物业公司对涉案的商铺有售电限制，故对经万宝使用涉案商铺会造成一定影响，本院酌情确定经万宝给付张华2014年5月27�至2015年3月房屋占有使用费10万元。综上，张华的上诉请求部分成立，本院对一审判决予以改判，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市通州区人民法院（2014）通民初字9144号民事判决第一、二、四项；
二、撤销北京市通州区人民法院（2014）通民初字9144号民事判决第三项；
三、经万宝于本判决生效之日起七日内给付张华二〇一四年五月二十七日至二〇一五年三月房屋占有使用费十万元；
四、驳回张华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9600元，由张华负担（已交纳）。反诉费4431元、评估费6000元，由经万宝负担2121元（已交纳），张华负担8310元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费9600元，由张华负担7945元（已交纳），由经万宝负担1655元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 黎
代理审判员 肖 斌
代理审判员 张 弘
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张立书记员胡震霄