黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳商终字第40号
上诉人（原审被告）马金建设集团有限公司，住所地浙江省开化县城关镇积魁弄3号。
法定代表人胡绍伦，董事长。
委托代理人陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托代理人彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王洪山，个体业主，现住佳木斯市。
委托代理人耿菊，黑龙江鸿臻律师事务所律师。
原审被告马金建设集团有限公司伊春马金分公司，住所地伊春市伊春区旭日办机修社区保安街。
负责人胡正卫，经理。
原审被告伊春开顶置业有限公司，住所地伊春市伊春区旭日办机修社区保安街。
法定代表人孟维杰，董事长。
上诉人马金建设集团有限公司（以下简称马金公司）、因与被上诉人王洪山、原审被告马金建设集团有限公司伊春马金分公司（以下简称马金伊春分公司）、原审被告伊春开顶置业有限公司（以下简称伊春开顶公司）租赁合同纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院（2013）郊民商初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。上诉人马金公司的委托代理人彭徐震，被上诉人王洪山及其委托代理人耿菊到庭参加诉讼。原审被告马金伊春分公司、原审被告伊春开顶公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告伊春开顶公司在伊春市开发了伊春中央商业游憩园区工程，该工程由原马金建筑公司具体施工。2011年7月31日，原告王洪山为业主的的佳木斯市郊区百顺租赁站与原马金建筑公司伊春分公司签订了《租赁合同书》。约定：租赁方为佳木斯市百顺租赁站（系个体），承租方为马金建筑公司，担保方为伊春开顶实业有限公司，该租赁器材用于伊春中央商业游憩园区，租金每月结算一次，如不按期结算，每天加收百分之五滞纳金，如两个月不交租金，甲方有权收回租赁器材。在租赁合同中，乙方加盖马金建筑公司伊春分公司公章，丙方加盖伊春开顶公司工程部公章。根据租赁合同及佳木斯市郊区百顺租赁站出具的结算清单，租赁钢管日租金每米0.026元、扣件日租金每个0.018元。马金建筑公司系马金建筑公司伊春分公司的总公司。根据租赁产品提货单，被告马金建筑公司伊春分公司累计共收到6米钢管16452根、5.87米钢管2730根、4.5米钢管36根、4米钢管1952根、3.5米钢管83根、3米钢管2968根、2.5米钢管1032根、2米钢管3879根、1.5米钢管1135根、直角扣件11070个、对接扣件1500个，其中：于2011年8月1日收到6米钢管477根、3米钢管1518根、2米钢管772根、4米钢管1000根，则日租金为：（6×477＋3×1518＋2×772＋4×1000）×0.026=336.96元；于2011年8月4日收到6米钢管2639根，则日租金为：6×2639×0.026=411.684元；于2011年8月7日收到6米钢管5278根，则日租金为：6×5278×0.026=823.368元；于2011年8月10日收到6米钢管1440根、2.5米钢管903根、2米钢管562根，则日租金为：（6×1440＋2.5×903＋2×562）×0.026=312.559元；于2011年8月10日收到6米钢管117根、4米钢管952根、2米钢管27根、1.5米钢管882根、直角扣件11070个、对接扣件1500个，则日租金为：（6×117＋4×952＋2×27＋1.5×882）×0.026＋（11070＋1500）×0.018=379.322元；于2011年8月13日收到6米钢管2639根，则日租金为6×2639×0.026=411.684元；于2011年8月14日收到6米钢管1352根，则日租金为：6×1352×0.026=210.912元；于2011年8月20日收到6米钢管330根、3米钢管1200根、2米钢管1060根、1.5米钢管167根，则日租金为（6×330＋3×1200＋2×1060＋1.5×167）×0.026=206.713元；于2011年8月22日收到5.87米钢管2730根（约定按6米结费），则日租金为5.87×2730×0.026=425.88元；于2011年8月30日收到6米钢管305根、4.5米钢管36根、3.5米钢管83根、3米钢管250根、2.5米钢管129根、2米钢管1458根、1.5米钢管86根，则日租金为：（6×305＋4.5×36＋3.5×83＋3×250＋2.5×129＋2×1458＋1.5×86）×0.026=166.4元；于2011年9月6日收到6米钢管1875根，则日租金为：6×1875×0.026=292.5元。在合同履行的过程中，被告马金公司按照合同约定预付了一个月的租金119339.46元作为租赁物的押金，另外又交付一个月的租金119339.46元，累计相当于共向原告交付了两个月的租金238678.92元，后再未交付任何租金。另查明，在合同履行过程中，原马金建筑公司已变更为马金公司，原马金建筑公司伊春分公司已变更为马金伊春分公司。
原审法院认为，原告王洪山与被告马金伊春分公司签订的《租赁合同》是双方真实意思的表示。虽然被告马金伊春分公司是被告马金公司下设的分支机构，但因伊春中央商业游憩园区工程是由被告马金公司承建，且合同签订后，本案争议的租赁物已经配送至被告马金公司承建的伊春中央商业游憩园区工程施工处，被告马金公司也给付了原告王洪山两个月的租金，双方的租赁合同已经实际履行，应视为被告马金伊春分公司是代表被告马金公司与原告签订的租赁合同，该合同合法有效。被告马金公司未按照合同约定给付剩余租金，已构成违约。因租赁合同约定，如两个月不交租金，甲方有权收回租赁器材，故原告要求解除租赁合同、返还租赁物，给付剩余租金及违约金的诉请符合法律规定，应予支持。被告马金公司抗辩，马金公司及马金伊春分公司没有与原告签订过租赁合同，对合同上盖有的马金伊春分公司公章不知情，原告也没有向马金公司或马金伊春分公司履行合同。此观点与被告马金公司认可的已向原告预付过租金，但没有收到租赁物的观点相互矛盾，故对此抗辩理由，法院不予支持。对于租赁合同上盖有伊春开顶公司工程部的印章，原告要求被告伊春开顶公司承担担保责任的诉请，因被告伊春开顶公司不承认其下设工程部，认为该公章系伪造，且也举出相关证据予以证实，故对原告的此项诉请，法院不予支持。同时，原告要求被告马金公司按照合同约定，每天加收未付租金百分之五滞纳金，即违约金的诉请，法院经审查认为，该违约金约定过高，对于高出实际损失30%的部分，法院不予支持。因原告未举证证明其实际造成的损失，故该损失应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、解除原告王洪山与被告马金建设集团有限公司伊春马金分公司签订的租赁合同；二、被告马金建设集团有限公司于判决生效后立即将租赁物6米钢管16452根、5.87米钢管2730根、4.5米钢管36根、4米钢管1952根、3.5米钢管83根、3米钢管2968根、2.5米钢管1032根、2米钢管3879根、1.5米钢管1135根、直角扣件11070个、对接扣件1500个，返还给原告王洪山；三、被告马金建设集团有限公司于判决生效后立即给付原告剩余租赁费（剩余租赁费计算方式：从2011年8月1日起至判决生效之日止，每日租金336.96元；从2011年8月4日起至判决生效之日止，每日租金411.684元；从2011年8月7日起至判决生效之日止，每日租金823.368元；从2011年8月10日起至判决生效之日止，每日租金312.559元；从2011年8月10日起至判决生效之日止，每日租金379.322元；从2011年8月13日起至判决生效之日止，每日租金411.684元；从2011年8月14日起至判决生效之日止，每日租金210.912元；从2011年8月20日起至判决生效之日止，每日租金206.713元；从2011年8月22日起至判决生效之日止，每日租金425.88元；从2011年8月30日起至判决生效之日止，每日租金为166.4元；从2011年9月6日起至判决生效之日止，每日租金为292.5元，以上各项租金之和减去被告马金建设集团有限公司已付的238678.92元，为剩余租金）；四、被告马金建设集团有限公司于判决生效后立即给付原告违约金（违约金计算方式：以判决第三项的剩余租金为基数×中国人民银行同期同类贷款基准利率×1.3倍，为违约金）；五、驳回原告王洪山的其他诉讼请求。案件受理费14247元、保全费2000元由被告马金建设集团有限公司承担，同上款一并付给原告。
上诉人马金公司上诉称，一、原审程序严重违法。1、原审法院审理本案属于越级管辖，程序严重违法。在原审庭审中，被上诉人当庭变更诉讼请求，除要求解除合同，收回租赁器材外，要求租金给付至判决生效之日止，并支付滞纳金按租金每天5%直至判决生效之日止。根据被上诉人原审的诉讼主张，其租金、违约金等数额合计明显超过300万元。且上诉人住所地在浙江省衢州市开化县，原审被告伊春开顶置业有限公司住所地也不在佳木斯市辖区。根据《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》，本案是诉讼标的额不低于200万元且当事人一方住所地不在本辖区的第一审民商事案件，依法应由中级人民法院管辖。原审佳木斯市郊区人民法院属于基层法院，依法对本案没有管辖权。2、原审法院就上诉人提出的要求对被上诉人提交的《租赁合同书》中“委托提货人”处居然签有“程家宏、余丁平”字样形成时间进行鉴定不予答复违反法律规定。被上诉人篡改证据。上诉人在庭审前收到的诉状副本及证据《租赁合同书》中“委托提货人”处没有签字，但在庭审质证时，被上诉人提交的证据《租赁合同书》中“委托提货人”处居然签有“程家宏、余丁平”字样。从时间上看，上诉人认为该处字样明显系被上诉人为诉讼需要，事后添加，系篡改证据。故庭审时，上诉人明确向法庭提出要求对“程家宏、余丁平”字样的形成时间进行鉴定，但原审法院对此没有给予答复，属于程序违法。二、原审法院认定上诉人的伊春分公司收到被上诉人诉称的钢管、扣件证据不足，明显错误。《租赁合同书》中上诉人并没有与被上诉人约定程家宏、余丁平为委托提货人，且程家宏、余丁平与上诉人无任何法律关系。被上诉人提交的《提货单》上没有上诉人的签字盖章，根本无法证明上诉人的伊春分公司收到被上诉人提供的租赁器材。故原审法院认定上诉人的伊春分公司收到被上诉人诉称的钢管、扣件证据不足，明显错误。三、原审法院以上诉人支付被上诉人预付款就认定双方合同已经实际履行错误。上诉人下属马金伊春分公司确实向被上诉人支付款项，但该款项的性质为押金和预付款，因被上诉人迟迟不向上诉人包括马金伊春分公司履行义务，马金伊春分公司不得已才向上诉人支付该款项，该款项并不能证明上诉人与被上诉人之间的合同已经实际履行。四、原审法院判决支持被上诉人解除合同诉求的同时，又支持其从起诉之日起至判决生效之日止租金，明显没有法律依据。被上诉人在原审法院起诉时即2013年4月23日提出的诉讼请求就明确要求解除租赁合同。根据《合同法》第93条的规定，被上诉人拥有合同解除权，其既可以采取通知方式，也可以采取起诉方式行驶解除权。被上诉人采取起诉方式行使解除权的，上诉人收到副本并未表示异议，则起诉状副本送达，即发生解除的效力，法院仅可以依据《合同法》第97条规定判决恢复原状及赔偿损失。既然被上诉人已经要求解除租赁合同，上诉人对此也没有表示异议，那么诉状副本送达之日，合同就已经解除，那么解除合同之后的租金就不能继续计算。现原审法院既支持其解除租赁合同又要求上诉人继续支付租金，明显矛盾。五、原审法院判决租金、滞纳金数额明显高于其实际损失，不合常理。即使被上诉人确实向上诉人履行了租赁合同项下的义务，原审法院判决的租金、滞纳金也明显高于被上诉人的实际损失，不合常理。被上诉人对其扩大的损失自身也有过错，原审判决认定租金计算从提货之日起算至判决生效之日止全部由上诉人承担，明显有失公平，依法应予以调整。根据上诉人与被上诉人签订的《租赁合同书》第二条第2项的约定，如上诉人两个月不交租金，被上诉人则有权收回租赁器材。即使如被上诉人主张，上诉人支付了一个月的租金后就没有支付剩余租金，被上诉人则可以按照约定收回租赁器材，租金损失则不会无限扩大。被上诉人明显存在过错。原审法院无视被上诉人迟迟不取回租赁器材过错，就扩大损失没有判决被上诉人自行承担责任，反而判决上诉人全部承担所有责任，明显有失公平。上诉人据此请求二审撤销原审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人王洪山辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。被上诉人与马金公司伊春分公司签订的《租赁合同》是双方真实意思表示，并已经实际履行。马金公司伊春分公司是上诉人马金公司下设的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，可以认定是被上诉人与上诉人之间签订的租赁合同。上诉人未按照合同约定给付剩余租金，构成违约。以上事实有租赁合同书、租赁产品提货单及配货单、上诉人给被上诉人的汇款凭条已形成了证据链条足以证明此租赁合同已经实际履行。因此一审法院依据《中华人民共和国合同法》做出的判决合理、合法。二、上诉人在上诉状中所诉的原审程序违法与事实不符。一审中被上诉人在2013年起诉时提出的诉讼请求为100余万元，因上诉人马金公司提出管辖权异议和要求公章鉴定，致使案件拖延至2014年才审理，导致租赁期延长，被上诉人利益受损，才要求增加租赁费用，所以说本案在原告起诉时的租金、违约金等数额合计并没有超过300万元，因此上诉人提出的越级管辖是无依据的。另外就上诉人提出的要求鉴定《租赁合同书》中“委托提货人”处的签名字样一事，法院已经确认了《租赁合同书》的效力，而此处“委托提货人”处的签名并不影响合同的效力。三、上诉人提出的上诉理由与事实不符、于法无据。被上诉人与上诉人签订的《租赁合同》中第五条注意事项中的第3项已明确约定租赁产品提货单为合同的组成部分，所以其提货单上面所载的钢管、扣件证据有效。上诉人未按照合同约定履行支付租金义务，而且至今仍有大部分租赁器材未返还给被上诉人，已经构成违约，一审法院根据合同法相关规定判决解除租赁合同并由上诉人支付租金于法有据。四、上诉人否定合同已实际履行与事实不符。上诉人于2011年8月和9月分两次给被上诉人汇款，该款项性质为租金及押金，不是上诉人所说的押金和预付款，上诉人收到并使用了被上诉人提供的租赁器材，2014年8、9月份上诉人已返还给了被上诉人70余吨租赁器材，（有返货单足以证实）至今仍有大部分租赁器材未返还给被上诉人，且有被上诉人所提供的配货单以上事实均证明了上诉人和被上诉人之间的租赁合同已经实际履行。五、上诉人提出的原审判决租金、滞纳金数额高于实际损失与事实不符。被上诉人与上诉人签订的《租赁合同》中，并没有约定租赁期限，而且因上诉人在一审中提出管辖权异议和要求公章鉴定，导致合同租赁期延长，致使被上诉人损失加重；而且被上诉人是因上诉人要租赁这些器材，因当时现存器材不足而使用借款所购买的合同规定的器材；因上诉人不履行合同义务，且至今未返还大部分租赁器材，致使被上诉人实际损失远高于合同约定的滞纳金数额。在合同履行期间，被上诉人曾多次向上诉人索要租金，上诉人以施工现场被伊春市政府查封，管材在工地无法拉出以及无法拆卸为由一直拒绝。被上诉人也多次找原审被告伊春开顶公司要求将租赁器材拉回也被以上理由拒绝。因此上诉人提出的被上诉人对自身损失扩大有过错与事实不符。六、一审法院判决支持被上诉人解除合同并支持其从起诉之日起至判决生效之日止的租金，合理合法。因上诉人在合同履行期未按规定履行合同义务，被上诉人经多次催告无效后起诉至一审法院，要求解除合同关系，所以上诉人与被上诉人之间的《租赁合同》的解除之日应该是判决生效之日，上诉人至今没有把被上诉人所租赁的全部器材返还。那么一审法院判决上诉人支付从起诉之日起至判决生效之日止的租金是正确合法的。被上诉人据此请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告伊春马金分公司、原审被告伊春开顶公司均未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人马金公司未提供新的证据。
被上诉人王洪山提交如下证据：
一、百顺租赁站退货单，旨在证明租赁合同已实际履行，伊春开顶已返还部分租赁器材。
上诉人马金公司质证认为对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。这个情况上诉人不清楚，制作的时间也不清楚，被上诉人明确说明退货的是伊春开顶公司，而不是上诉人，如果合同履行，退货的主体应为上诉人，而不是伊春开顶公司。退货人也不是上诉人的员工，这份退货单与上诉人没有关联性。
因该证据与租赁合同和租赁产品提货单相对应，能进一步证明合同履行情况，故本院对该证据予以确认。
二、两份电话录音（2014年12月16日下午），证明伊春马金分公司原负责人余立群、王洪兴、马金公司的余秋平、被上诉人王洪山、被上诉人代理律师耿菊、上诉人律师即本案上诉人代理人彭徐震的谈话经过，关于返还钢管、赔偿损失等事宜。证明被上诉人多次要求返还器材，上诉人一直未返还的事实。
上诉人马金公司质证认为，真实性有异议录音形成的时间、地点身份均未明确，内容不全面。该证据不能证明被上诉人已经履行合同。事实是被上诉人的钢管被伊春市政府控制在伊春中央商业游憩园区工程工地上，上诉人与被上诉人协商此问题，商讨一个办法。
此证据只能证明双方在协商解决被上诉人在上诉人施工的伊春中央商业游憩园区工程的钢管如何取回问题，从侧面证明双方存在租赁合同关系，被上诉人履行了提供租赁物（钢管、扣件等义务。故本院对该证据予以确认。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题：上诉人与被上诉人之间是否存在租赁合同关系。首先双方签订了《租赁合同书》。上诉人曾就公章是否真实，申请法院委托鉴定机构鉴定，鉴定结论证明公章是真实的，这表明原审被告马金伊春分公司代表上诉人马金公司与被上诉人王洪山订立合同的事实是存在的。其次，被上诉人王洪山履行了合同义务，按约定向上诉人承建的伊春中央商业游憩园区工程提供钢管、扣件等租赁物。从被上诉人原审提供的配货单配货单据用以证明被上诉人提供的器材均是以物流的方式运到上诉人在伊春承建的工地，上诉人已给付被上诉人一个月的租金和押金。特别是当上诉人承建该工程的过程中因缺少资金而被伊春市政府予以查封后，上诉人与被上诉人曾协商如何取回租赁物，减少损失的问题，从侧面证明被上诉人履行合同义务的事实。二审被上诉人提供的百顺租赁站退货单，证明被上诉人主动采取措施，减少损失，上诉人主张被上诉人有放任损失扩大的行为，证据不足。关于管辖问题，上诉人在原审答辩期内曾向原审法院提出管辖权异议申请，原审法院作出（2013）郊民商初字第89
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2号民事裁定：驳回被告（上诉人）对管辖权的异议；上诉人为此上诉到本院，本院作出（2013）佳立终字第19号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定，故此问题不在本次审理范围内。综上，原审判决事实清楚，证据充分；上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费14247元，由上诉人马金建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 荆献龙
代理审判员 肖宇峰
代理审判员 路 敏
二〇一五年六月十八日
书 记 员 李春珊