广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终246号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷明军，户籍地址四川省达州市大竹县。2013年因贩卖毒品罪被龙岗区法院判决有期徒刑六个月，2013年9月8日刑满释放。因本案于2015年1月15日被羁押，同年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人梅某、张某，律师。
原审被告人王某，户籍地址辽宁省沈阳市皇姑区。因本案于2015年1月15日被羁押，同年1月16日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于龙岗区看守所。
原审被告人李某甲，户籍地址广东省深圳市龙岗区。因本案于2015年1月10日被羁押，同年1月11日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于龙岗区看守所。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人王某、李某甲、谷明军犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月28日作出（2015）深龙法刑初字第2477号刑事判决。宣判后，原审被告人谷明军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月10日18时许，李某向被告人王某购买冰毒，被告人王某来到龙岗区横岗街道新光X巷X号XXX房，从被告人谷明军处拿冰毒欲卖给李某。此时，被告人李某甲在该房间以800元的价格向被告人谷明军购买10个冰毒。被告人谷明军让被告人李某甲开车送被告人王某去交易毒品，随后李某甲驾驶粤B×××××小汽车搭载王某到横岗街道排榜市场红绿灯处交易毒品，在交易毒品过程中，被告人李某甲被民警当场抓获，并缴获冰毒6包。被告人王某将冰毒扔掉后逃跑。2015年1月15日，民警在横岗志健广场巡逻时将王某抓获，随后民警根据线索在横岗新光X巷X号XXX房抓获谷明军，并在该房间内缴获毒品五包。经鉴定，从被告人李某甲处缴获的毒品6包共重12.99克，含有甲基苯丙胺成分。从被告人谷明军住处缴获的毒品红色颗粒重2.14克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分、白色固体晶体重24.23克，含有甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表。2015年1月10日17时许，群众李某到深圳市公安局横岗派出所举报称在广东省深圳市龙岗区横岗街道有一名女子贩卖冰毒，并表示愿意配合公安机关将该名女子抓获。2、立案决定书。深圳市公安局龙岗分局于2015年1月10日决定对本案立案侦查。3、物证。从深圳市横岗街道新光X巷X号XXX房缴获物品，从茶几上查获一小包冰毒，在茶几桌面上有一个玉溪烟盒里面有冰毒两包，一个小圆筒里面有一小包麻古和一小包冰毒。从被告人谷明军身上缴获两部手机，号码分别为159××××8773、137××××5874、130××××7532。从被告人李某甲身上缴获毒品六包，提取车辆一台，从车内提取砍刀一把、吸毒工具一批、电子称一把。从举报人李某处提取的毒资400元，手机一部。4、通话记录。证实举报人电话131××××0919与王某132××××8705的通话记录，王某132××××8705于1月10日与159××××8773（谷明军）被叫两次，137××××5874（谷明军）主叫8次，被叫2次。1月11日137××××5874主叫2次。李某甲手机182××××9184的通话记录。证实其于2015年月10日16时许与谷明军电话130××××7532的通话记录。5、抓获经过。2015年1月10日，民警在现场抓获李某甲，1月15日，民警在横岗志健广场巡逻时将王某抓获。1月15日，民警根据线索在横岗新光X巷X号XXX房抓获谷明军。6、身份材料。证明被告人的身份信息。7、手机短信息。证实王某给谷明军发信息，问“就是那个烟盒里面的那袋果子吗”。8、谷明军前科判决书及释放证明。证实谷明军2013年因犯贩卖毒品罪被龙岗区法院判决有期徒刑六个月，2013年9月8日刑满释放。9、疑似毒品收条。10、检查笔录、提取笔录、扣押清单、发还清单、扣押决定书。11、证人李某乙（派出所巡防队员）证实2015年1月10日19时30分许，其协助民警到横岗街道排榜市场美宜佳门口等候抓获贩卖毒品的嫌疑人。到上述地点后，举报人就在美宜佳门口等，其和民警就在附近站着。过了十分钟左右，有一辆小轿车开过来，其看到举报人朝车辆走去，一名女子坐在车辆副驾驶位置打开车窗，另一名男子开车。车上的女子和举报人说了一两句话，举报人就拉开后排的车门上车并关上了车门。举报人上车后，其害怕那开车男子和女子跑掉，就马上冲过去拉开车门并上车。上车后，其立即去抢车钥匙熄火，该男子立即踩油门加油加速，车开出100米左右到横岗车博士附近因前面有车阻挡停下来了，该男子和女子分别打开各自车门逃跑，其抓到那开车的男子的外套，该男子只是拼命的想挣扎逃跑，其死死抓住不放。从后面赶上了的民警将该男子控制，接着从该男子身上搜到六包毒品。车上的女子就逃跑了。证人李某乙辨认出被告人李某甲就是被抓获的男子，辨认出被告人王某就是车上逃跑的女子。12、证人蒋某证实其一个人住在新光X巷XXX房，其是2014年11月入住，到同年12月6日被抓。房间是铁鸡公的女朋友香香租的。其不知道铁鸡公住在哪里。证人蒋某辨认出被告人谷明军就是铁鸡公。13、证人罗某（新光X巷XXX房房东）证实402房是一个叫郭香的女子租的，每月租金500元，从2014年8月5日开始租赁。每月10日前都是郭香交房租。14、证人郑某证实其和王某因吸毒在拘留所里认识，并互留了电话。2015年1月5日其从拘留所出来后，王某打电话将其带到了她住的地方横岗街道新光X巷XXX房，后来其在房间见到一男子，王某说是她师父，其在房间内呆了一会就走了。2015年1月10日其从沙湾来到横岗，之后就一直住在横岗街道新光X巷XXX房，直到2015年1月15日在该房内被抓。与其一起被抓获的有王某的师父，民警还从房间里面搜出来的毒品，搜出的毒品是王某师父的。平时其在402房内都看不到毒品，王某的师父都是随身携带的，到了1月14日晚上23时许，王某师父离开后又打电话给王某，叫她看一下笔记本电脑下面是不是放了个烟盒，烟盒里的冰毒还在不在，王某看了后说在，师父就挂电话了。涉案的402房是王某和她师父住的。辨认出谷明军是王某师父，辨认出王某。15、证人李某（化名，举报人）证实其通过朋友认识王某，得知她贩卖冰毒，随后其到派出所举报王某贩毒。其用自己号码为131××××0919电话打电话给王某（号码为132××××8705）要求购买毒品，约好购买400元的冰毒，并说好在横岗街道排榜市场美宜佳附近交易。到了当日18时27分，其打电话给王某问有无过来，王某说正准备出门，其就说在美宜佳门口等。过了十分钟左右，王某打电话给其问在哪里，其说在美宜佳红绿灯处，王某叫其走出来一点，其走到旁边一家药店门口，这是其看见王某跟一男子开车过来，王某坐在副驾驶座位上，那名男子开车。王某打开车窗叫其上车，其拉开车门坐在后排座位上，之后其关闭车门。这是，一名派出所工作人员将其旁边的车门拉开并上车，工作人员上车后说是派出所的，开车男子就加油准备开车跑，派出所人员去拔车钥匙，车开出100米停下，那开车男子和王某下车逃跑，开车男子被抓，王某则跑掉了。当日还没有完成毒品交易。证人李某辨认出被告人王某，辨认出被告人李某甲就是开车被抓的男子。16、被告人王某供述2015年1月10日17时许，其号码为132××××8705的手机接到一个叫李某的女子的电话，问其能不能拿到货（冰毒），其说要问一下，其就发信息给师父，说李某要400元的货，师父回信息说可以。之后其就回到横岗新光6巷1号402房，师父已经把货装好，房间里还有一个叫李狗的男子，师父让李狗开车送其去交易。李狗开车送其到横岗排榜市场，李某上车后就有一派出所的工作人员让其们下车。李狗就开车想逃跑，那派出所的去拔车钥匙。其看一个男子上车的时候就在车上摇下车窗将毒品扔掉了，该毒品是李某要购买的货，白色塑料袋包装。车在开出200米左右钥匙被拔下来了。李狗被抓，其趁机下车逃跑了。2015年1月15日下午15时许，其在横岗四联路被民警抓获。李某不知道师父电话，所以让其去找师父购买毒品。李某认识师父。2015年1月10日，是师父叫李狗开李狗的车带其去排榜市场交易毒品的。李狗知道是去交易毒品的，在402房时，谷明军把毒品给其时，李狗就在房间，李狗看到谷明军把毒品给了其。李狗被抓时身上携带的毒品是在师父那购买的。2015年1月10日18时许，其回到新光6巷1号402房，看到李狗从师父那里拿了十个冰毒，李狗给了师父700多元。师父怕其出事，就叫李狗送其去交易。其是2015年1月3日开始住在新光6巷1号402房的，之前都是师父一个人住，其住进来后他就回家去住了，但是他偶尔会来过来吸毒。402房是其师父鸡公租的。其将该房间的钥匙给了民警，民警将我师父抓获。其知道师父鸡公是靠贩卖毒品为生的。402房平时就其一个人住。师父的手机号码是130××××7532、159××××8773、137××××5874，1月10日当天其应该是给130××××7532发的短信。其没有好处，只是帮师父送货，师父给其吃住的地方。师父是靠贩毒为生的。新光6巷1号402房是师父以一个叫蒋升的男子的名字租的。2015年1月14日23时许，师父来到新光六巷402房将一个蓝色铁烟盒放在茶几下面，并告诉其不让其动。1月15日1时许，师父离开后其好奇打开看了发现里面是冰毒。师父没让其保管蓝色烟盒，只是让其不要动。到了1月15日13时许师父回来了就在房间里面吸毒。被告人王某辨认出被告人谷明军就是其师父，被告人李某甲就是李狗。17、被告人谷明军供述2015年1月15日15时许，其在新光6巷1号402房玩游戏时候被抓。民警在其玩电脑的茶几上找到一小包冰毒，在茶几桌面上有一个玉溪烟盒里面有冰毒两包，一个小圆筒里面有一小包麻古和一小包冰毒。其不清楚毒品是谁的，该房间是蒋升租的，房间钥匙是谁给的不记得了。该房间是王某在住，其偶尔去那里吸毒。钥匙是谁给王某的不清楚。不认识李某，不认识李狗。2015年1月10日没有安排王某送毒品给别人。被告人谷明军辨认出王某。18、被告人李某甲供述2015年1月10日下午5点多，其毒瘾发作，用自己的手机182××××9184打电话给绰号鸡公的人，跟他说要买10个毒品，其给鸡公800元，鸡公给了其十个毒品，并送了其六包。其当时在房间里吸食掉了一包。其是在洗手间听到王某接电话说在哪里，我等一下过去。从洗手间出来后，鸡公说让其送下王某，其就开车拉着王某去四联路口了。后一女子上车，一男子也上车说是派出所的，其害怕加油逃跑。之后被抓。其之前和鸡公买过四次毒品，每次都是10克，第一次是通过王某和鸡公联系，后来三次都是直接和鸡公联系。每次联系大约间隔1个星期。其的绰号叫李狗。2014年12月10日左右，其通过手机182××××9184联系王某购买10克毒品，在新光1楼其把800元给了王某，王某说她先上去，大概两分钟左右，王某叫其上到4楼去，其上到4楼后，王某就亲手将毒品给其。当时鸡公也在4楼的房间内，其问鸡公以后能不能直接和对方联系，鸡公说能和他联系并给了其一个手机号码，这次以后其都是直接打电话给鸡公拿货的。被告人李某甲辨认出王某。19、鉴定意见。经鉴定，在李某甲处缴获的毒品重12.99克，含有甲基苯丙胺成分。在谷明军处缴获的毒品红色颗粒重2.14克，含有甲基苯丙胺、咖啡因成分。白色固体晶体重24.23克，含有甲基苯丙胺成分。20、勘验、检查笔录及照片。现场1位于龙岗区横岗街道红棉路7号。现场2位于龙岗区横岗街道新光X巷X号XXX房。
原判认为，被告人王某、李某甲、谷明军无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人王某、李某甲、谷明军结伙贩卖毒品，属于共同犯罪；在共同犯罪中，被告人王某、谷明军起主要作用，系主犯；被告人李某甲起次要作用，系从犯，对于从犯可比照主犯减轻处罚。被告人王某、李某甲归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人谷明军系累犯及毒品再犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第六十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谷明军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年八个月，并处罚金人民币一万三千元；二、被告人王某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；三、被告人李某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元；四、被缴获的毒品39.36克予以没收并移送公安机关销毁，作案工具手机二部依法予以没收。随案移送的车号牌为粤B×××××丰田牌小轿车一辆依法退还给车辆所有权人。
宣判后，原审被告人谷明军不服，上诉提出：1月10日当天下午其在麻将馆打麻将至晚上9时才回家睡觉，横岗新光X巷X号XXX号不是其住所，王某、李某甲二人在该住所的行为与其无关，其不认识李某甲，不应对李某甲身上缴获的物品负责，原判认定事实有误，采用的证据严重失实，王某、李某甲推卸责任，请求二审改判其无罪。其辩护人提出，李某甲与王某关系非同寻常，二人口供多次出现矛盾，二人有合伙以贩养吸的可能，认定李某甲身上查获的12.99克毒品系从谷明军手上购得，依据不足；横岗新光X巷X号XXX房查获的毒品不能确定是谷明军所有，谷明军的行为认定为非法持有毒品罪更恰当；原判认定王某是从犯错误，对谷明军的量刑过重，请求基于疑点利益归于被告人原则，对谷明军从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均以确认。
关于谷明军及其辩护人提出的意见，经查，群众举报王某有贩毒的违法行为，愿意配合民警实施抓捕。在民警的布控下，2015年1月10日抓获李某甲，同月15日抓获王某，随后根据线索抓获谷明军。首先归案的李某甲证实2015年1月10日下午其联系“鸡公”谷明军购买10个毒品，谷明军还额外赠送了六小包，后谷明军让其开车拉上王某去四联路口，其到达现场后被民警抓获；王某证实谷明军靠贩毒为生，新光X巷X号XXX房之前是谷明军一人住，2015年1月3日其开始在该处住，谷明军在其住进来后就回家住了，但偶尔会过来吸毒。2015年1月10日，其收到求购毒品的电话，其问过谷明军后到横岗新光X巷X号XXX房取谷明军装好的毒品，当时李某甲也在场，谷明军让李某甲开车送其去交易，到达交易现场后民警将李某甲抓获，其趁机逃跑。1月14日晚23时许谷明军将一个蓝色铁烟盒放在茶几下面，并告诉其不要动，其后来打开发现是冰毒，次日下午其被民警抓获；证人郑某证实新光X巷X号XXX房是王某和谷明军的住处，其2015年1月10开始跟随王某住在该处，1月14日晚23时许谷明军离开后又打电话给王某叫她看一下笔记本电脑下面是不是放了个烟盒，烟盒里的冰毒还在不在，王某察看了告诉谷明军在，谷明军就挂电话了；证人蒋某证实新光X巷XXX房是谷明军和其女朋友租住的。本院认为，李某甲与王某二人的供述细节处能相互吻合，并得到证人证言、书证、物证、鉴定结论、现场勘查笔录等证据印证，内容客观真实，并经一审庭审质证，原判予以采信并无不当，上诉谷明军构成贩卖毒品罪的事实清楚、证据充分，相关上诉及辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人谷明军，原审被告人王某、李某甲无视国家法律，明知是毒品而贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，上诉人谷明军、原审被告人王某起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人李某甲起次要作用，系从犯，可比照主犯减轻处罚。原审被告人王某、李某甲归案后认罪态度较好，依法予以从轻处罚。上诉人谷明军系累犯及毒品再犯，依法应从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 正 茂
审 判 员 杨 爱 云
代理审判员 何 远 彬
二〇一六年三月七日
书 记 员 马泽铃（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。