陕西省西安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）西刑二终字第00094号
原公诉机关陕西省西安市莲湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦汉新，陕西京安电力能源开发有限公司财务总监。2010年9月13日因涉嫌犯职务侵占罪被西安市公安局莲湖分局刑事拘留，同年10月13日被依法逮捕。现羁押于西安市莲湖区看守所。
辩护人赵程，陕西华诺律师事务所律师。
陕西省西安市莲湖区人民法院审理陕西省西安市莲湖区人民检察院指控原审被告人秦汉新犯有职务侵占罪一案，于2011年2月22日作出（2011）莲刑初字第104号刑事判决。原审被告人秦汉新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，2009年12月12日至2010年1月底，被告人秦某在任陕西京安电力能源开发有限公司财务总监期间，利用职务之便，将公司董事会决定暂由其保管的股东出资款30万元分三十佘次用银行卡取走挥霍。后经公司多次催要，秦某归还4万元。案发后，被告人家属代其退赔10万元已发还被害单位。上述事实，有陕西京安电力能源开发有限公司报案材料及营业执照、证人李某、刘某、韩某、龚某、王某甲、王某乙、陈晓英的证言、公安机关出具的被告人到案证明、工作记录、陕西京安电力能源开发有限公司设立登记申请书、变更登记审核表、公司股东名录、董事会记录、任某被告人秦某为财务总监的通知等证明材料及情况说明、银行账户查询详单、被告人秦某的供述等证据证实。据此，原审法院认为，被告人秦某利用职务之便利，侵吞公司人民币26万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人秦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月，并处没收财产人民币5万元；（二）未追回之赃款继续予以追缴。
上诉人秦某上诉提出，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，请求依法改判。其辩护人提出，上诉人秦某不具备职务侵占罪的主体构成要件，涉案的30万元不属于陕西京安电力能源开发有限公司的财产，秦某未将涉案的30万元非法占为己有，原审判决认定事实不清，证据不足，请求作出公正裁判。
经审理查明，原审判决认定被告人秦某犯职务侵占罪的事实是清楚的，证据确凿。有下列经过原审庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受理公民报警求助情况登记表、被害单位陕西京安电力能源开发有限公司的报案材料证明，该公司财务总监秦某利用职务之便，将公司董事会决定暂由其保管的股东出资款30万元挪作他用。经公司领导多次催要，秦某只归还了4万元，尚有26万元拒不归还。
2、陕西京安电力能源开发有限公司设立登记申请书、变更登记审核表、公司股东名录、营业执照、情况说明等材料证明了该公司的基本情况。
3、陕西京安电力能源开发有限公司文件证明，上诉人秦某于2009年11月28日被任某为该公司财务总监。
4、陕西京安电力能源开发有限公司2009年12月11日董事会记录证明，公司账号批准之前，各董事出资款由秦某在工行设卡存入，此款不得挪用。
5、上诉人秦某出具的两张收条证明，2009年12月12日，他收到了新股东韩某、龚某二人给陕西京安电力能源开发有限公司的出资款共计30万元。
6、上诉人秦某于2009年12月12日出具的说明材料及银行卡复印件证明，他以私人名义在中国工商银行开设了金卡账户作为公司财务暂用。
7、证人韩某、龚某（陕西京安电力能源开发有限公司新股东）的证言证明，2009年12月12日，他俩共交给公司30万元投资款，由于公司的新账号尚未办妥，公司董事会决定这笔钱由财务总监秦某暂时保管。之后，秦某一再拖延，不将钱交回公司。这笔钱不是他俩借给秦某个人的，没有见过秦某给他俩写的借条。
8、证人李某（陕西京安电力能源开发有限公司总经理）的证言证明，公司董事会决定由财务总监秦某暂时保管韩某、龚某交给公司的30万元投资款。后来，当公司多次找秦某要钱时，秦某都说把钱借给哥哥了。秦某在私下也没有将钱的去向告诉过他。公司至今还没有要回这笔钱。
9、证人刘某（陕西京安电力能源开发有限公司法定代表人）的证言证明，因为公司新的财务账号正在办理，公司董事会决定由财务总监秦某暂时保管公司新股东交来的投资款。秦某在工商银行办理了银行卡，将股东韩某、龚某交给.公司的30万元投资款存入了银行。大约一个月后，新的账户办好了，但秦某总是推脱，就是不把钱拿来。韩某去银行查了一下，发现存在银行的30万元已经没有了。公司多次找秦汉秦某都说钱借给哥哥还债了，最终只还了4万元。
10、证人陈某（上诉人秦某之妻）的证言证明，秦某将公司的投资款30万元存入了银行。她愿替秦某给公司归还10万元投资款。
11、证人王某甲（王文起）的证言证明，他没有借过秦某的钱。秦某和陈秋彬为承包土方工程于2009年5月分两次向他总.共交过30万元的保证金，每人15万元。该工程目前尚未开.工，秦某也没有向他要钱，只是在2010年春节前让他加利息。后来，秦某将承包合同转包给了王某乙，并收了王某乙20万元保证金。
12、证人王某乙的证言证明，他没有借过秦某的钱，反而是秦某于2009年5、6月份欠了他20万元工程款，至今未还。
13、中国工商银行账户（户名：秦某）历史明细清单证明了该账户于2009年12月12日存入30万元，而此30万元在2010年1月25日之前被分多次取走、消费的情况。
14、西安市暂扣款、保证金、押金收款凭证及领条证明，案发后，上诉人秦某的家属代其退赔10万元，此款已发还给被害单位陕西京安电力能源开发有限公司。
15、上诉人秦某的供述证明，2009年12月之后，他在任陕西京安电力能源开发有限公司财务总监期间，公司董事会决定由他暂时保管股东的投资款，公司同意他以个人名义办理银行卡，他将收到的韩某、龚某二人的投资款共计30万元存入了银行。他当时给韩某、龚某二人写有收条（后来，他又给那二人写有借条）。之后，他私自将银行卡里的这笔钱分次取走，主要用于还债、借给朋友李林10万元、借给朋友王某甲30万元、还给朋友王某乙10万元、替他哥还债3万元、请人吃饭、去银川给自己要债花费了，其中有四五万元放在了家里。后经公司多次催要，他归还了4万元。
本院认为，上诉人秦某利用职务之便，侵吞公司人民币26万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。针对上述秦某提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人秦某在任陕西京安电力能源开发有限公司财务总监期间，将公司董事会决定由其保管的股东：出资款30万元分多次从银行取走使用、挥霍，经公司多次催要，只归还了4万元的犯罪事实是清楚的、有被害单位陕西京安电力能源开发有限公司的报案材料、公安机关出具的被告人到案证明、工作记录、证人李某、刘某、韩某、龚某、王某甲、王某乙、陈晓英的证言、陕西京安电力能源开发有限公司董事会记录及任某上诉人秦某为公司财务总监的文件、上诉人秦某给韩某、龚某二人出具的收条、银行账户历史明细清单等证据证实，也有上诉人秦某在侦查阶段的供述在卷佐证，足以认定。此项上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。惟上诉人秦某的家属在案发后能代其退赃10万元，依法可对其酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人秦某的犯罪事实、社会危害程度、悔改表现及其归案后的认罪态度，对其做出的定罪处罚是正确的，量刑并无不当，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郝 卫
审 判 员 吴加亮
代理审判员 戚利宾
二〇一一年四月二十五日
书 记 员 裴 袆