福建省大田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0425刑初271号
公诉机关大田县人民检察院。
被告人邱爱丽，女，1964年07月2日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，无业，住福建省大田县。因本案于2015年12月18日被取保候审。
被告人吴某某，男，1972年09月11日出生于福建省大田县，汉族，初中文化，农民，住福建省大田县。因本案于2016年1月4日被取保候审。
大田县人民检察院以田检公诉刑诉〔2016〕238号起诉书指控被告人邱爱丽、吴某某犯非法经营罪，于2016年10月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭分别于2016年11月10日、2016年12月13日公开开庭审理了本案，大田县人民检察院指派检察员连晓婷出庭支持公诉。被告人邱爱丽、吴某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年7月，被告人邱爱丽为牟利让邱某某向其投注非法“六合彩”，并允诺给邱某某41倍的赔率和投注金额的10%作为“回水”返还给邱某某，邱某某表示同意。后被告人邱爱丽以电话、短信方式收受邱某某“六合彩”码单转投给被告人吴某某及鄢某（另案处理），吴某某、鄢某均给予邱爱丽投注额的12%作为“回水”。邱某某以银行卡转账的方式将“六合彩”投注款转入邱爱丽的建设银行账户后，邱爱丽再将投注款转入吴某某、鄢某建设银行账户内。截至2015年12月15日，被告人邱爱丽共收受邱某某“六合彩”投注款共计人民币703447元，并将其中的184576元转投给被告人吴某某，邱爱丽从中获利人民币14068.9元；吴某某非法收受邱爱丽“六合彩”投注后自己负责吃赔并从中获利人民币53570元。
2015年12月17日，被告人邱爱丽在大田县均溪镇白岩山南路98号4幢被公安机关抓获；2016年1月4日，被告人吴某某自动向公安机关投案，二人到案后均如实供述自己的罪行。被告人邱爱丽、吴某某分别退出赃款人民币20000元、40000元。
对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，认为被告人邱爱丽、吴某某违反国家规定，利用“六合彩”形式接受他人投注，擅自销售彩票扰乱国家彩票发行的专营秩序，其中被告人邱爱丽涉案金额为人民币703447元，情节特别严重；被告人吴某某涉案金额为人民币184576元，情节严重，其二人的行为均已构成非法经营罪。被告人邱爱丽具有坦白情节的从轻处罚情节；被告人吴某某具有自首的从轻处罚情节，请求依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条、第七十二条的规定对被告人邱爱丽判处有期徒刑五年至六年，判处被告人吴某某判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。
被告人邱爱丽辩称其有规劝鄢某、邱某某、吴某某等三人投案自首，除此之外对本案公诉机关指控的其他犯罪事实没有异议，对本案定性，被告人邱爱丽认为本案应当是赌博罪，不是非法经营罪。
被告人吴某某辩称其收注的“六合彩”投注款没有184576元，非法获利未达53570元，除此之外对公诉机关指控的其他犯罪事实及罪名均没有异议。
经审理查明：2014年7月起，被告人邱爱丽为牟利让邱某某向其投注非法“六合彩”，并允诺按1:41的赔率进行赔付，并按投注金额的10%作为“回水”返还给邱某某，邱某某表示同意。后被告人邱爱丽以电话、短信方式收受邱某某“六合彩”码单并将收受的码单转投给被告人吴某某及鄢某（另案处理），吴某某、鄢某均给予邱爱丽投注额的12%作为“回水”。邱某某以银行卡转账的方式将“六合彩”投注款转入邱爱丽的建设银行账户后，邱爱丽再将投注款转入吴某某、鄢某建设银行账户内。截至2015年12月15日，被告人邱爱丽共收受邱某某“六合彩”投注款共计人民币703447元，并将其中的168670元转投给被告人吴某某，邱爱丽从中获利人民币14068.9元；吴某某非法收受邱爱丽“六合彩”投注后自己负责吃赔并从中获利人民币39570元。
2015年12月17日，被告人邱爱丽在大田县均溪镇白岩山南路98号4幢被公安机关抓获；2016年1月4日，被告人吴某某自动向公安机关投案，二人到案后均如实供述自己的罪行。被告人邱爱丽、吴某某分别退出赃款人民币20000元、40000元。
上述事实，有证人鄢某、邱某某的证言、辨认笔录、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、银行账户明细、大田县医院证明书、申报单、报告单、福建省行政暂时扣押（冻结）财物收据、到案经过、破案经过及被告人邱爱丽、吴某某的供述和辩解等证据予以证实，足以认定。
1、对被告人邱爱丽提出的其有规劝鄢某、吴某某、邱某某三人投案自首的辩解意见。经查，被告人邱爱丽提出的该项辩解意见，仅有被告人邱爱丽及同案犯鄢某、吴某某、邱某某的供述没有其他证据予以佐证，本院不予认定。
2、对被告人邱爱丽提出的本案被告人的行为应是赌博行为，而非非法经营行为的辩解意见。被告人邱爱丽、吴某某违反国家规定，利用“六合彩”形式接受他人投注，擅自销售彩票扰乱国家彩票发行的专营秩序，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条：未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。故被告人邱爱丽的辩解意见与法律规定不符，本院依法不予支持。
3、对被告人吴某某提出的其非法收受他人“六合彩”投注款金额没有184576元，非法获利未达53570元的辩解意见。经查，被告人吴某某收受被告人邱爱丽投注款168670元，被告人吴某某和邱爱丽均供述其二人的银行账户的资金往来款均是扣除“回水”后的六合彩的投注往来款。从银行交易记录来看，被告人邱爱丽在扣除12%的“回水”后，实际支付给被告人吴某某148430元，投注款应为被告人吴某某支付给被告人邱爱丽中奖金额108860元，被告人吴某某非法经营“六合彩”非法获利39570元。故本案被告人吴某某非法收受“六合彩”投注款为168670元，非法获利数额为39570元。
本院认为，被告人邱爱丽、吴某某违反国家规定，利用“六合彩”形式接受他人投注，擅自销售彩票扰乱国家彩票发行的专营秩序，其中被告人邱爱丽非法经营数额为人民币703447元，非法获利14068.9元，情节特别严重；被告人吴某某非法经营数额为人民币168670元，非法获利39570元，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人邱爱丽在共同犯罪中相对上线吴某某、鄢某作用较小，系从犯，依法予以减轻处罚；被告人邱爱丽、吴某某分别具有坦白和自首的法定从轻处罚情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邱爱丽犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币42000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
二、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币40000元（已缴纳）。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
三、扣押在案的被告人邱爱丽退出的违法所得人民币14068.9元，被告人吴某某退出违法所得人民币39570元，合计人民币53638.9元，由扣押单位大田县公安局依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴佳强
代理审判员 叶聿僚
人民陪审员 林生钟
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 陈琪欣
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条
未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。