河南省济源市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫9001民初4572号
原告陈烈，男，1978年6月5日出生，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人崔小霞，济源市天坛街道法律服务所法律工作者。
被告福建九鼎建设集团有限公司。住所地：福建省闽清县省磺镇溪滨路*号。
法定代表人刘木火，该公司总经理。
被告河南金峰建筑劳务有限公司。
法定代表人李如坤，该公司董事长。
委托代理人赵伟利，河南俊卿律师事务所律师。
原告陈烈与被告福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎集团公司）、被告河南金峰建筑劳务有限公司（以下简称金峰建筑劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年8月16日立案受理后，依法向被告送达了应诉通知书、举证须知、诉讼风险提醒书和开庭传票。2016年9月28日、11月3日、12月28日，本院依法组成合议庭，三次公开开庭进行了审理。第一次和第三次庭审时，原告陈烈及其委托代理人崔小霞、被告金峰建筑劳务公司委托代理人赵伟利到庭参加了诉讼，第二次庭审原告委托代理人崔小霞、被告金峰建筑劳务公司委托代理人赵伟利到庭参加了诉讼。三次庭审被告九鼎集团公司法定代表人经本院合法传唤无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈烈诉称：九鼎集团公司承建济源升龙城B区2号楼工程，后将该工程的劳务部分转包给金峰建筑劳务公司。原告受金峰建筑劳务公司雇佣，在工地从事木工工作。2014年11月23日下午2时，原告在工地拆模板期间，因混凝土钢筋出现质量问题，导致混凝土模板塌陷，将原告砸伤。后被金峰建筑劳务公司的工地项目经理将原告第一时间送到济源市人民医院救治，被诊断为右肱骨干粉碎性骨折并桡神经损伤。金峰建筑劳务公司仅支付原告住院期间的医疗费用，其余不予赔偿。原告认为，九鼎集团公司作为发包方未尽到监督安全隐患的职责，导致原告受伤，存在一定过错，也应承担赔偿责任。请求：依法判令二被告赔偿原告误工费100200元（从原告受伤之日起至起诉之日止，按原告受伤前月工资5000元计算）、住院伙食补助费按实际住院时间49天×30元＝1470元、营养费89天×15元＝1335元、交通费520元、鉴定费1900元、鉴定检查费140元、残疾赔偿金25576元×20年×10%＝51152元、二次手术费6000元、精神损害抚慰金3000元，以上共计165717元。审理中原告称鉴定检查费票据丢失，该费用不再主张。
被告九鼎集团公司未答辩。
被告金峰建筑劳务公司辩称：应驳回原告请求。理由是：1、其公司并没有雇佣原告。2、施工过程中的钢筋均为被告九鼎集团公司统一采购，施工全程由监理监工，钢筋全部经过检验合格，不存在质量问题。3、原告从受伤到起诉，已将近两年，期间从未向其公司主张过权利，原告请求已超过诉讼时效。4、该工程的木工部分已被他人承包，原告应向向仕刚请求。
原告向本院提供的证据有：
1、2015年5月14日余兴洪出具的证明。证明原告在济源升龙城工地工作出事故待解决。
2、2016年8月10日肖向科出具的证明。原告称肖向科系与原告一同在工地施工人员。证明原告与肖向科均受被告金峰建筑劳务公司雇佣，在升龙城工地从事木工工作，并证明原告在施工期间受伤的事实。
3、2016年8月10日上午11时44分原告与被告金峰建筑劳务公司副总经理邓一建的通话录音。证明原告受伤后多次找公司解决赔偿问题，至今未解决的事实。
庭审后，原告向本院提交的说明中称：该通话录音证据当庭提交了录音的文字材料，并进行了播放，因系手机录音，未制作光盘，法庭要求其庭后提交光盘。但后因手机故障，数据消失，无法再制作光盘。
4、原告在济源市人民医院住院病历。证明原告受伤后到济源市人民医院住院治疗情况。
5、济源建设工程管理处工作人员对原告的询问笔录复印件。证明原告在工地发生安全事故后，建管处在原告出院后曾询问过原告情况。
6、被告金峰建筑劳务公司10月份考勤表复印件。原告称该考勤表系项目经理余兴洪让原告记录，原告系木工组技术员。证明原告系该公司员工。原告称该证据5、6均系从济源建设工程管理处复印，但该处不同意加盖印章。
7、交通费票据和鉴定费发票。
质证后，被告金峰建筑劳务公司对原告提供的证据1、2，认为该证据属证人证言，证人应出庭作证，证人也未提供身份证复印件，无法确认真实性；对证据3,真实性有异议，认为录音内容模糊不清，和录音文字资料不对称。邓一建是其公司隐名股东，不参与公司的管理和经营。同时录音中邓一建表明对事情的来龙去脉不清楚，不能说明原告多次找公司赔偿，也不能证明录音中所讲的工伤就是本案的工伤；对证据4，认为公司不知道受伤情况，对病历真实性无法确认，并称出院证和诊断证明书均加盖的是住院收费章，而不是住院章，对真实性有异议；证据5、6均系复印件，对证据真实性有异议，证据5的询问笔录程序违法，内容系当事人陈述，不能说明任何问题；证据6上显示的公章并非其公司的公章，其认为该证据系原告单方制作，与其公司无关；对证据7交通费票据真实性有异议，票据均系连号，另外原告住院期间有专人护理，不应该存在交通费，对鉴定费发票无异议。
被告金峰建筑劳务公司向本院提供的证据有：
1、济源升龙城B地块模板分项工程承包协议。证明原告不是受其公司雇佣，原告受伤的工地，也不是其公司直接管理。
2、被告金峰建筑劳务公司的安全生产许可证及资质证书。证明该公司具有建筑施工和承包劳务工程的资质。
质证后，原告对被告金峰建筑劳务公司提供的证据1真实性有异议，认为不认识被告所称的向仕刚，在工地也没有见过这个人。退一步讲，即便被告金峰建筑劳务公司将工程转包给不具有用工主体的向仕刚，被告金峰建筑劳务公司依然应当承担赔偿责任；对证据2无异议。
原告对2016年11月16日洛阳景华法医临床司法鉴定所医疗评估意见书和后期治疗费用的咨询意见书以及司法鉴定意见书无异议。被告金峰建筑劳务公司对医疗评估意见书和后期治疗费用的咨询意见书以及司法鉴定意见书真实性有异议，认为鉴定应用新的标准进行评定，后面应附鉴定人员的资质证书，评估意见书并不是最终结论，后期治疗费用也是咨询意见不是结论，应在实际发生后再主张。
被告九鼎集团公司未向本院提供证据。
本院认为，九鼎集团公司经本院合法传唤，分别在本院三次庭审时，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应视为放弃对其他当事人以及对医疗评估意见书、后期治疗费用咨询意见书和司法鉴定意见书提供证据进行质证的权利。原告提供的证据1、2属证人证言，未到庭作证，且被告金峰建筑劳务公司有异议，本院不予采信；被告金峰建筑劳务公司对证据3有异议，且原告仅提供了该录音的书面材料，未能提供录音的原始载体，本院不予采信；证据4系医院住院病历，加盖有公章，本院予以采信；证据5、6虽系复印件，但考勤表加盖的印章为椭圆形的河南金峰建筑劳务有限公司济源升龙城B标项目章，与金峰建筑公司提供的证据1工程承包协议加盖的印章相同，对该证据予以采信；被告金峰建筑劳务公司对证据7的鉴定费票据无异议，予以采信，交通费票据系原告因伤治疗支出费用，予以采信。
被告金峰建筑劳务公司提供的证据1劳务合同，显示的分包方（甲方）为金峰建筑劳务公司，但加盖的印章却为椭圆形的河南金峰建筑劳务有限公司济源升龙城B标项目章，并非金峰建筑劳务公司公章，且原告也有异议，对该证据不予采信；对证据2，原告无异议，予以采信。原告对医疗评估意见书和后期治疗费用的咨询意见书以及司法鉴定意见书无异议，被告金峰建筑劳务公司虽有异议，但该鉴定结论程序合法，本院予以采信。
根据原、被告诉、辩意见和有效证据，本院确认如下案件事实：2009年10月21日，金峰建筑劳务公司取得主项资质等级为混凝土作业分包资质。2013年，该公司从九鼎集团公司承包了济源升龙城的劳务工程。同年6月27日，原告到金峰建筑劳务公司承包的济源升龙城工地提供劳务，从事木工、支模板、拆模板浇筑等工作。2014年11月25日下午2时左右，原告在拆除模板时被砸伤，当天被送到济源市人民医院住院治疗，在肿胀消退后于臂丛神经阻滞下行切开复位固定术。2015年1月13日出院，诊断为：右肱骨干粉碎性骨折并桡神经损伤。出院医嘱：预防感染；预防血栓；强骨药物应用；患肢外展架固定8-12周；适当行患肢共锻炼、右肘屈伸功能锻炼；3月内避免剧烈运动、避免负重运动；继续营养神经药物应用；患肢肌电图检查；定期复查（出院后3周、6周、3月、半年、1年）；不适随诊。原告住院期间医疗费由金峰建筑劳务公司支付。原告住院和复查期间支出交通费520元。
本案在审理过程中，本院根据原告申请，委托洛阳景华法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级、营养时限和二次手术费用进行鉴定。2016年11月16日，该所出具医疗评估意见书、后期治疗费用咨询意见书以及司法鉴定意见，结论为：原告的伤残等级为十级伤残，营养期限为40天，行内固定取出术，约需费用6000元。原告支出鉴定费1900元。
本院认为，2014年11月25日，原告在金峰建筑劳务公司承包的济源升龙城工地，提供劳务时受伤的事实，有原告提供的住院病历、出院证、济源建设工程管理处工作人员对原告的询问笔录等证据证实，本院予以认定。根据诉辩情况，本案的焦点为：原告和金峰建筑劳务公司是否存在劳务关系？原告的请求是否超过诉讼时效？关于第一个焦点，本院认为原告和金峰建筑劳务公司存在劳务关系。理由是：1、金峰建筑劳务公司认可从九鼎集团公司承包济源升龙城劳务工程，而原告就是在该工地从事木工、支模板等工作时受伤。2、金峰建筑劳务公司支付了原告住院期间的医疗费。3、金峰建筑劳务公司辩称其公司已将该工程的木工部分分包给向仕刚，并提供了一份劳务合同，但该劳务合同显示分包方（甲方）为金峰建筑劳务公司，但合同的最后落款甲方处加盖的印章却是椭圆形的河南金峰建筑劳务有限公司济源升龙城B标项目章，前后不一致，该合同不能证明分包事实。关于第二个焦点，本院认为原告的请求未超过诉讼时效，金峰建筑劳务公司辩称理由不能成立。理由是：1、身体受到伤害的诉讼时效虽为1年，但法律规定诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，金峰建筑劳务公司支付了原告住院期间的医疗费，而且根据出院医嘱，原告出院后尚需定期到医院复查数次，原告请求的诉讼时效不应从原告受伤之日起计算，而应从原告知道或者应当知道权利被侵害时起计算。2、原告诉称出院后曾多次向金峰建筑劳务公司有关人员主张权利，要求赔偿，庭审中该公司虽不认可，但原告该陈述符合情理，应属事实。综上，原告在提供劳务过程中受伤，作为接受劳务的金峰建筑劳务公司应赔偿原告因此遭受的损失，但原告作为一个成年人，未能尽到必要的安全注意义务，对自身损失有一定过错，应减轻金峰建筑劳务公司的赔偿责任，本院根据双方过错程度，酌定金峰建筑劳务公司承担原告损失的80%责任，其余由原告自负。九鼎集团公司将济源升龙城工程有关劳务发包给具备相应资质的金峰建筑劳务公司，不存在过错，原告要求该公司承担赔偿责任的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告的损失有：因原告没有固定收入，其误工费应按河南省农村2015年人均纯收入计算，计算时间依法应从原告受伤之日起至定残日前一天，原告的定残日为2016年11月16日，但原告主张的计算时间为从原告受伤之日起到原告起诉之日即2016年8月16日，本院予以准许，原告的误工费为10853元÷365天×632天＝18792.04元；住院伙食补助费30元×49天＝1470元；营养费15元×89天＝1335元；交通费520元；鉴定费1900元；残疾赔偿金10853元×20年×10%＝21706元；后续治疗费即二次手术费6000元。以上共计51723.04元，金峰建筑劳务公司承担41378.43元，其余由原告自负。考虑到原告已构成十级伤残，结合双方过错，本院酌定金峰建筑劳务公司赔偿原告精神抚慰金3000元。以上金峰建筑劳务公司应实际赔偿原告44378.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告河南金峰建筑劳务有限公司在判决生效后五日内赔偿原告陈烈44378.43元。
二、驳回原告陈烈其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3614元，原告陈烈负担2646元，被告河南金峰建筑劳务有限公司负担968元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。
审 判 长 周备中
人民陪审员 崔作现
人民陪审员 张立红
二〇一七年四月六日
书 记 员 李亚男