河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫03民终923号
上诉人（原审原告）：张俊卓，男，汉族，1979年9月3日出生，住河南省许昌县。
委托诉讼代理人：王晓虎，金博大律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：赵军辉，男，汉族，1983年8月15日出生，住河南省许昌县。
被上诉人（原审被告）：许营，男，汉族，1987年1月12日出生，住河南省尉氏县。
委托诉讼代理人：王君平，河南循规律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）：宋军海，男，汉族，1972年9月1日出生，住河南省尉氏县。
被上诉人（原审被告）：西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司。
法定代表人：周伟，总经理。
委托诉讼代理人：宋军海，该公司员工，基本情况同上，特别授权。
上诉人张俊卓因与被上诉人赵军辉、许营、宋军海、西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司（以下简称西飞装饰装修公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张俊卓及委托诉讼代理人王晓虎、被上诉人赵军辉、被上诉人许营及委托诉讼代理人王君平、被上诉人宋军海（亦为被上诉人西飞装饰装修公司的委托诉讼代理人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张俊卓上诉请求：1.撤销洛阳市洛龙区人民法院(2016)豫0311民初1630号民事判决，在查清案件的事实上依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决事实认定不清。本案事故发生地是洛阳建业左岸国际的工地，该工程项目为西飞装饰装修公司作为施工方的项目，承包合同加盖有西飞装饰装修公司公章并由宋军海作为西飞装饰装修公司的代表人签字，但一审判决未查明宋军海与西飞装饰装修公司的关系。宋军海将洛阳建业左岸国际地下雨棚安装非法转包给了赵军辉、许营，上诉人受雇于赵军辉、许营在该项目工地上干活时严重受伤，上诉人有理由怀疑这是一起典型的资质挂靠或非法转包项目。宋军海辩称上诉人是在建业高尔夫五期工程的工地上发生事故，其把地下雨棚安装转包给赵军辉、许营的工地是建业左岸国际，洛阳建业高尔夫花园五期与建业左岸国际是同一工程，只是叫法不一样而已。一审中，西飞装饰装修公司不出庭参加诉讼，未提交答辩意见，也未举证，是其对自己权利的放弃，对此产生的不利后果当然应自行承担。但是由于一审未查明案件事实，也缺少了西飞装饰装修公司应提交的关键性证据，导致西飞装饰装修公司和宋军海未承担任何连带责任；2.一审判决不支持护理费赔偿明显不当。上诉人是外地人，受伤后在洛阳新区医院抢救并住院46天，头部手术缝合几十针，昏迷七八天，需要照顾和精心护理这是众所周知的事实，事实上也确实由上诉人的妻子和姐夫一直护理。一审无视相关法律规定和日常生活常识和经验，仅凭上诉人没有提供护理费的相关证据证明就分文不予支持明显不当，应予以纠正；3、一审判决适用法律错误。本案中，宋军海的发包人明知或应当知道宋军海不具有承包资质，宋军海也明知赵军辉、许营没有承包资质而进行发包转包，应当承担连带责任。综上，一审判决事实不清，适用法律有误，判决结果明显错误，请二审法院依法审理。
赵军辉辩称，1.答辩人施工时工程叫建业高尔夫五期，完工后叫建业左岸国际。受伤的工程是宋军海让答辩人和许营承包的，宋军海拿着西飞装饰装修公司的资质承包的工程，答辩人负责人工施工。张俊卓是答辩人叫来干活的，在所涉工程雨棚3米处坠落受伤；2.答辩人只负责安全维护，不承担安全责任，应该由西飞装饰装修公司与宋军海承担责任；3.答辩人承认应该支付护理费，但是支付多少可以商量。
许营辩称，1.答辩人是为宋军海打工，为工人代发工资，不应该承担此事故的赔偿责任；2.护理费要有证据和票据才能支持。
宋军海、西飞装饰装修公司辩称，1.所涉工程是答辩人西飞装饰装修公司承包的，答辩人宋军海是项目负责人。洛阳左岸国际工程的劳务发包给赵军辉与许营了，当时签订施工协议包括安全责任；2.答辩人宋军海、西飞装饰装修公司没有在建业高尔夫花园做过项目；3.答辩人宋军海、西飞装饰装修公司只知道赵军辉与许营，不知道张俊卓干活的事情。
张俊卓向一审法院起诉请求：1.判令被告连带赔偿原告误工费、抚养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等共231254元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年被告西飞装饰装修公司与建业住宅集团洛阳置业有限公司签订《洛阳建业高尔夫花园五期高层玻璃幕墙、采光棚及车库楼梯上人口采光井制作、安装合同》一份，由被告西飞装饰装修公司作为施工方对洛阳建业高尔夫花园五期50#、51#楼玻璃幕墙、采光棚及车库楼梯上人口采光井制作及安装。上述合同由被告宋军海代表被告西飞装饰装修公司在上边签字。2014年7月1日被告宋军海与被告赵军辉、许营签订安全施工协议，把洛阳建业左岸国际地下雨棚安装转包给被告赵军辉、许营。原告张俊卓受雇于被告赵军辉、许营，2015年7月11日下午5时许，原告张俊卓在上述项目工地上干活时从车库顶棚掉落地下受伤严重，随即被工友送往河南科技大学第一附属医院新区医院医治。2016年1月13日许昌诚运法医临床司法鉴定所作出司法鉴定，张俊卓构成九级伤残，误工期限约需210-240日。另查明，被告赵军辉、许营已支付原告张俊卓住院期间医疗费42300元及其他费用9000元。经按有关规定计算，原告因本次事故造成的损失为：1、医疗费：被告已支付；2、营养费：10元／天×46天（住院总天数）=460元；3、住院伙食补助费30元／天×46天=1380元；4、误工费按照2016年度河南省人身损害及交通事故损害赔偿标准中建筑业职工平均工资38425元的标准计算，误工期限按鉴定意见书按240日计算，38425元÷365天×240天=25266元；5、残疾赔偿金，伤残等级经鉴定为九级，按照2016年度河南省人身损害及交通事故损害赔偿标准中城镇居民人均纯收入25576元的标准计算残疾赔偿金为25576元／年×20年×20%=102304元。6、被扶养人生活费共计41169元（其中张桂莲的抚养费未提供证据证明其需要抚养，也没有证据证明有几位抚养义务人，不予支持、张皓逸为17154元×14年÷2×0.2=24015元、张潇逸为17154元×11年÷2×0.2=18869元）。7、精神损害抚慰金综合考虑侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果、当地平均生活水平及侵权人承担责任的经济能力等因素，酌定5000元。8、鉴定费1300元。9、交通费酌定为500元。依法予以认定。原告主张护理费，因未提交证据证明，不予支持。综上，原告张俊卓的损失共计177379元。一审法院认为，本案原告与被告赵军辉、许营存在雇用关系，雇员在工作中受伤应由雇主承担责任。原告没有证据证明与被告宋军海、被告西飞装饰装修公司存在何种法律关系，因此要求该二被告承担责任的事实不清、理由不足，无法支持。被告赵军辉、许营虽对上述鉴定提出异议要求重新鉴定但未在该院指定期间内提出申请，视为其放弃重新鉴定的要求。被告西飞装饰装修公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见，对此产生的不利后果自行承担。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赵军辉、许营于本判决书生效之后十日内赔偿原告张俊卓误工费等各项损失共计168379元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费4769元，由原告承担1269元，被告赵军辉、许营承担3500元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二审庭审中，各方当事人均认可本案所涉洛阳建业高尔夫花园五期与建业左岸国际为同一工程项目；2.赵军辉、许营没有本案所涉工程的相应施工资质；3.张俊卓受伤后，共两次在河南科技大学第一附属医院新区医院共住院治疗46天。
本院认为：根据查明的本案事实，本案中，西飞装饰装修公司承包的建业高尔夫五期项目和宋军海与赵军辉、许营所签订的安全施工协议中的建业左岸国际工程是同一工程项目。西飞装饰装修公司将其承包的部分工程分包给没有相应资质的赵军辉、许营进行施工，张俊卓受雇于赵军辉、许营，在上述项目工地上干活时受伤，赵军辉、许营作为雇主应对张俊卓受到的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，西飞装饰装修公司应承担连带赔偿责任。一审以张俊卓没有证据证明与宋军海、西飞装饰装修公司存在何种法律关系为由没有判决西飞装饰装修公司承担法律责任有误，本院予以纠正；本案中的承包合同虽然系宋军海以西飞装饰装修公司代表人的身份与工程甲方签订，也系宋军海将其中的地下雨棚安装分包给赵军辉、许营施工，但宋军海作为本案的被上诉人，又系被上诉人西飞装饰装修公司的委托诉讼代理人，在二审中称自己是西飞装饰装修公司的员工和项目负责人，不存在借用资质和挂靠等情况，张俊卓及西飞装饰装修公司等又未提供证据对此予以否定，故根据现有证据认定宋军海也应承担法律责任依据不足，本院不能予以认定；许营虽在二审庭审中抗辩称其是为宋军海打工，不应该承担此事故的赔偿责任，但一审认定其应当承担雇主赔偿责任后并未提出上诉，又未提供相应证据对此予以证明，本院不予采信；关于护理费，张俊卓虽未提供相应证据，但根据张俊卓的伤情，其在住院治疗期间需要护理应能予以认定，主张的相应护理费3841.57元（2016年度河南省居民服务业和其他服务业职工年平均工资30482元÷365天×46天）应予支持，故张俊卓的各项损失应认定为172220.57元。
综上所述，张俊卓的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初1630号民事判决第一、二项为赵军辉、许营于本判决书生效后十日内赔偿张俊卓各项损失共计172220.57元，西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司承担连带赔偿责任；
二、驳回张俊卓的其他诉讼请求。
如果未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担维持。二审案件受理费629元，由西安飞机工业装饰装修工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一七年五月三日
书 记 员 任利佳