福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第619号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人李广大，男，1987年1月7日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。
被告人董某某，男，1993年7月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2015年7月29日由本院决定继续予以取保候审。2015年9月17日由本院决定被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人谢文笔，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
被告人苏某某，男，1993年6月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2015年7月29日由本院决定继续予以取保候审。2015年9月17日由本院决定被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人王海秀，福建佳远律师事务所律师。
被告人李某某，男，1990年1月17日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审，2015年7月29日由本院决定继续予以取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）540号起诉书指控被告人李广大、董某某、苏某某犯诈骗罪、被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年7月23日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人李广大及其辩护人刘霓翩、被告人董某某及其辩护人谢文笔、被告人苏某某及其辩护人王海秀、被告人李某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人李广大自2014年8月份以来，在龙岩市新罗区裕锦园20号楼603室租房内从事代考诈骗。其先在互联网发布虚假的考试信息广告，并预留联系的QQ号码（号码为626036445等），待他人与其联系时，以购买所谓“托福考试答案”需缴纳数千元不等的预付款或定金等为由，诱骗他人将款项汇入其指定的户名“许国杰”中行账户、户名“许平华”工行账号内。截至2014年11月6日被查获时，其已骗取王某、潘某等人人民币56，500元（人民币，下同）。
被告人李广大还于同年10月份以来，在上述同一地点先后雇请被告人苏某某、董某某从事六合彩投资诈骗，由被告人苏某某、董某某冒充香港六合彩公司人事部经理等身份，通过QQ随机加女性好友聊天，骗取对方感情后让对方进行六合彩投资下注，并以领取奖金需缴纳手续费等费用为由，诱骗对方将钱款汇至其指定的户名“洪广钿”农行账户内。截至2014年11月6日被查获时，其已非法获取46，800元。
被告人李某某明知是被告人李广大等人诈骗所得，于2014年10月24日为其领取诈骗款共计16，700元。
被告人李广大、李某某归案后如实供述自己罪行。
指控提供的证据有：1、手机、银行卡等物证；2、户籍证明、到案经过、扣押物品清单等书证；3、被害人王某、潘某等人的陈述；4、被告人李广大、董某某、苏某某、李某某的供述与辩解；5、搜查笔录、电子证物检查工作记录等；6、手机通话清单、取款录像等电子数据、视听资料。
公诉机关认为，被告人李广大单独或伙同被告人苏某某、董某某以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，其中被告人李广大犯罪数额巨大，被告人苏某某、董某某犯罪数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，部分犯罪属共同犯罪。被告人李某某明知是他人诈骗所得仍代为领取，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任。被告人李广大在诈骗犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，是主犯，应该按照其参与的全部犯罪处罚；被告人苏某某、董某某在诈骗犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人李广大、李某某归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人李广大、李某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议；被告人董某某、苏某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但认为指控的诈骗金额不是其两人所骗。
辩护人刘霓翩的辩护意见是：1、公诉机关指控的诈骗金额存在计算误差，多计算2，000元；2、本案被告人的犯罪情节较为一般；可以酌情从轻处罚；3、被告人李广大归案后认罪态度好，且表示愿意退赃，具有悔罪表现，可以从轻处罚。
辩护人谢文笔的辩护意见是：1、本案未找到被害人，不能证实被害人实际损失情况，且被告人董某某参与时间段不可能在短期内获得被害人信任，涉案银行账户的汇入款与被告人董某某无关，公诉机关指控被告人董某某诈骗46，800元的证据不足，依法不能成立；2、公诉机关指控的诈骗金额是被告人李广大自身诈骗所得，与被告人董某某无关，不构成共同犯罪；3、被告人董某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且当庭表示自愿认罪，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。
辩护人王海秀的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人苏某某参与共同诈骗46，800元的事实不清、证据不足，其刚着手实施诈骗，尚未骗取到任何款项即被公安机关抓获，属犯罪未遂；2、被告人苏某某到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；3、被告人苏某某起次要辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚；4、被告人苏某某的主观恶性相对较小、对社会危害不大。建议对被告人苏某某从轻、减轻或者免除处罚，并可以适用缓刑。
经审理查明，被告人李广大自2014年8月份以来，在龙岩市新罗区裕锦园20号楼603室租房内，利用互联网发布可以提供“托福”考试预测答案的虚假信息，并预留QQ号码等联系方式，待对方与其联系时，以购买考试答案需缴纳预付款或定金等为由，诱骗被害人王某、潘某、杨某将款项汇入其指定的户名“许国杰”中行账户、户名“许平华”工行账号内。截到被查获时，共非法获利56，500元。
被告人李广大还于2014年10月份以来，在上述同一地点先后雇佣被告人苏某某、董某某，利用互联网使用QQ聊天软件随机加女性为好友进行聊天，冒充香港“六合彩”公司人事部经理等身份取得对方的感情及信任后，谎称香港“六合彩”公司为打击大陆地下“六合彩”庄家，利用公司掌握开奖号码，如果通过其公司向大陆地下“六合彩”庄家投资可中奖，让被害人进行“六合彩”投资下注，并以领取奖金需缴纳手续费等费用为由，诱骗对方将钱款汇至其指定的户名“洪广钿”农行账户内。截止到被查获时，共已非法获利46，800元。
被告人李某某明知是被告人李广大等人诈骗所得，于2014年10月24日持户名“洪广钿”的中国农业银行卡到银行ATM机领取诈骗款16，700元。
四被告人于2014年11月6日被抓获，并被扣押到笔记本电脑4台、手机9部、银行卡2张、记录本1本、U盘1个等作案工具及现金4，687元。
审理中，被告人李某某向本院预缴罚金2，000元；其住所地安溪县司法局受本院委托出具了《调查评估意见书》，认为被告人李某某具备社区矫正条件；且本院从扣押的户名“洪广钿”中国农业银行账户提取违法所得款10，000元。
以上事实，有经庭审举证、质证的如下证据证明：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押清单、现场照片。证实安溪县公安局由耳目举报于2014年11月6日在福建省龙岩市新罗区裕锦园20号楼603室抓获被告人李广大、苏某某、董某某、李某某，同时扣押到笔记本电脑4台、手机9部、银行卡2张、记录本1本、U盘1个等作案工具及现金4，687元，并于2014年11月7日决定对李广大等人诈骗案立案侦查。
2、被害人陈述。
⑴王某陈述。证实其于2014年10月9日被以网上卖考试答案的方式骗走2000元，对方的QQ号码626036445、网名“顺雅助考”，对方的银行账号6217852700006174112、户名“许国杰”。
⑵潘某陈述。证实其于2014年11月6日被以网上卖考试答案的方式骗走2000元，对方的QQ号码626036445、网名“顺雅助考”，对方的银行账号6217852700006174112、户名“许国杰”。
⑶杨某陈述。证实其于2014年10月13日被以网上卖考试答案的方式骗走4，000元（第一次转了3，800元，第二次转了200元），对方的QQ号码626036445、网名“顺雅助考”，对方银行账号6212262515001250518、户名“许平华”。
3、电子证物检查工作记录。证实经对涉案电脑硬盘、U盘进行勘验，发现均存有疑似账号密码、对话讨论的文本文档、申请表WORD文档及登录过的QQ号码等材料。
4、手机通话清单。证实：
⑴被告人董某某生活手机156……696于2014年10月15日开始出现在龙岩市新罗区（作案地点服务基站位置编号18805）。
⑵被告人苏某某生活手机151……631于2014年10月2日至10月6日出现在龙岩市新罗区（服务基站位置编号22903等），10月6日出现在泉州市，10月7日即又出现在龙岩市新罗区（服务基站位置编号22903等）。
5、取款录像截图。证实：
⑴经被告人李某某、李广大确认，被告人李某某于2014年10月24日13时54分左右，持卡号为6228483348139967475的银行卡在中国银行龙岩市分行ATM机（编号55350765）取款8笔（5笔2，500元、1笔1，500元、1笔300元、1笔2，400元）共16，700元。
⑵经被告人李广大、苏某某确认，被告人李广大于2014年10月24日20时31分许，持卡号为6212262515001250518的银行卡在兴业银行龙岩市分行ATM机（编号111701）取款1笔2，500元。
⑶涉案卡号为6217852700006174112的中国银行卡于2014年11月6日10时36分左右在龙岩市新罗区中山四路ATM（编号14100067）取款1笔2，000元的监控录像截图，经被告人李广大、李某某、苏某某、董某某辨认，均称不认识取款人。
6、涉案电脑提取的QQ聊天记录。证实从扣押的电脑中提取网页及文档截图，经李广大确认顺雅助考626036445是其用于诈骗的QQ号码；QQ名“Leon”、“blackhumor”、“趁我们还年轻”经确定分别为被害人潘某、王某、杨某。
7、涉案银行账户交易明细。证实：
⑴账号6217852700006174112、户名“许国杰”的中国银行账户于2014年3月15日开户，该账户于2014年10月4日至11月6日汇入款项6笔，计20，000元。
⑵账号6212262515001250518、户名“许平华”的中国工商银行账户于2014年3月22日开户，该账户于2014年8月24日至10月25日汇入款项10笔，计36，500元。
⑶账号6228483348139967475、户名“洪广钿”的中国农业银行账户于2014年7月6日开户，该账户于2014年10月19日至11月6日汇入款项3笔，计46，800元。
8、罚没票据。证实从被告人李广大被扣押的账号6228483348139967475、户名“洪广钿”的中国农业银行账户提取违法所得款10，000元，并缴入本院。
9、《调查评估意见书》。证实安溪县司法局受本院委托，对被告人李某某进行审前社会调查，经评估认为被告人李某某具备社区矫正条件。
10、被告人的供述和辩解。
⑴被告人李广大的供述和辩解。证实：①其于2014年8月份开始独自一人在龙岩市新罗区从事卖考试答案类型诈骗，到9月份后听说“六合彩”感情投资这一诈骗类型好赚就也想做，被抓获一个月前其就联系苏某某和董某某一起到龙岩做“六合彩”感情投资诈骗，他们到龙岩大概一个多月。②卖考试答案类型诈骗使用的是户名为“许国杰”和“许平华”的银行账户，“六合彩”感情投资诈骗使用的是户名为“洪广钿”的银行账户。③苏某某和董某某以包吃住、并抽点30%的方式受雇于其本人从事“六合彩”感情投资诈骗，没有参与卖考试答案类型诈骗，“六合彩”感情投资诈骗共骗到46，800元，都是其自己骗的，苏某某和董某某还没有骗到钱，所以也没有分成。④其弟弟李某某来龙岩很多次，最近一次是2014年11月6日，李某某没有诈骗，只给为其领过一次诈骗款16，700元。
⑵被告人董某某的供述和辩解。证实其于2014年10月20日左右到龙岩市以包吃住、抽点30%的方式受雇李广大从事“六合彩”感情投资诈骗，其自己还没有骗到钱，但其不清楚李广大和苏某某是否有骗到钱。
⑶被告人苏某某的供述和辩解。证实其于2014年10月中旬左右到龙岩市以包吃住、抽点30%的方式受雇李广大从事“六合彩”感情投资诈骗，董某某比其晚几天到龙岩市，其自己还没有骗到钱，但不清楚李广大和董某某是否有骗到钱。
⑷被告人李某某的供述和辩解。证实其于2014年11月5日到龙岩市，并于11月6日晚上到龙岩新罗区锦裕园20号楼603室找其大哥李广大，李广大就拿了一张别人户名的农行卡让其自己去将钱取出来用；其于2014年10月24日持该农行卡到银行ATM机领取16，700元；其知道李广大他们租住在那里进行网络诈骗活动，并知道其持的他人农业银行卡是他们诈骗用的银行卡。
11、预缴发票。证实被告人李某某向本院预缴罚金2，000元。
12、户籍证明。证实四被告人的基本身份情况，没有犯罪前科。
上述证据除被告人董某某、苏某某的部分辩解外，其余证据来源合法，内容客观真实，与案件具有关联性，可作定案依据，本院予以确认。
辩护人谢文笔关于公诉机关指控的诈骗金额46，800元是被告人李广大自身诈骗所得，与被告人董某某无关，不构成共同犯罪的辩护意见；辩护人王海秀关于被告人苏某某尚未骗取到金额属犯罪未遂的辩护意见。经查：
首先，关于被告人董某某、苏某某参与诈骗的时间问题。同案人李广大到案后的供述与被告人苏某某、董某某的生活手机活动轨迹可以相互印证，证实被告人苏某某于2014年10月2日左右、被告人董某某于2014年10月15日左右开始参与诈骗。
其次，关于“六合彩”感情投资诈骗金额46，800元，是否属于共同犯罪违法所得的问题。根据被告人李广大的供述，其“六合彩”感情投资诈骗的违法所得款均汇入户名“洪广钿”的中国农业银行账户；且户名“洪广钿”的中国农业银行账户汇入金额与户名为“许国杰”和“许平华”的银行账户的汇入金额有明显区别，比较符合“六合彩”感情投资诈骗的汇入款特征。因此，可以认定户名“洪广钿”的中国农业银行账户汇入款46，800元属于“六合彩”感情投资诈骗违法所得。
第三，关于三被告人是否属共同犯罪的问题。被告人李广大、董某某、苏某某具有共同的犯意、在同一时间和地点共同使用作案工具进行诈骗，是一个犯罪共同体，不能按其个人骗取的金额来认定犯罪数额，而应当以作案时间内全案被告人的违法所得进行认定，但在具体量刑情节上予以区分。
综上，辩护人谢文笔、王海秀关于此节的辩护意见与事实、法律不符，均不予采纳。
本院认为，被告人李广大单独或伙同被告人董某某、苏某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物；其中，被告人李广大参与诈骗数额巨大，被告人董某某、苏某某参与诈骗数额较大；其行为均已构成诈骗罪，部分属共同犯罪。被告人李某某明知是他人犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人李广大、董某某、苏某某犯诈骗罪、被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的罪名成立，适用法律正确。在诈骗共同犯罪中，被告人李广大起主要作用，是主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人董某某、苏某某起次要辅助作用，属犯罪较轻的从犯，均依法从轻处罚。被告人李广大、李某某归案后均能如实供述主要犯罪事实，均依法从轻处罚；被告人董某某、苏某某当庭表示自愿认罪，均酌情从轻处罚。鉴于被告人李某某住所地司法行政机关出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人李某某具有社区矫正条件，且符合缓刑规定，依法对被告人李某某宣告缓刑。
辩护人刘霓翩关于被告人李广大具有认罪态度好、犯罪情节较为一般等情节，建议对被告人李广大从轻处罚的辩护意见予以采纳。辩护人谢文笔关于被告人董某某属从犯并表示自愿认罪，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；关于被告人董某某参与犯罪的具体时间及犯罪数额的辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人王海秀关于被告人苏某某属从犯、主观恶性较小且认罪态度好，建议对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；关于被告人苏某某参与犯罪的具体时间及属犯罪未遂的辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人谢文笔、王海秀分别辩称被告人董某某、苏某某适用缓刑的辩护意见与法律不符，均不予采纳。
为维护社会管理秩序和国家司法机关正常活动，保护公民财产权利不受侵犯，根据被告人李广大、董某某、苏某某、李某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李广大犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，下同。刑期自2014年11月6日起至2018年1月5日止。）
二、被告人董某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（折抵刑期1个月又6日，刑期自2015年9月17日起至2016年4月10日止。）
三、被告人苏某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（折抵刑期1个月又6日，刑期自2015年9月17日起至2016年4月10日止。）
四、被告人李某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、继续追缴被告人李广大、董某某、苏某某的违法所得款人民币八万八千六百一十三元及被扣押、提领的违法所得款人民币一万四千六百八十七元，计十万三千三百元（其中，被告人董某某、苏某某参与四万六千八百元）；属非法款项，予以没收上缴国库。
以上罚金、违法所得款均应于判决生效后十日内缴纳。
六、没收各被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林志炼
人民陪审员 叶春婷
二〇一五年九月十七日
书 记 员 苏逸群
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条主犯组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。