云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第529号
上诉人（原审被告）镇雄县热水河煤矿有限责任公司（以下简称热水河煤矿）。
委托代理人胡光才，四川玉壶律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）董住宽。
上诉人热水河煤矿有限公司因与被上诉人董住宽工伤保险待遇纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2014）镇民初字第709号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认本案法律事实是：董住宽系热水河煤矿的井下采煤工人，2012年2月13日13时许，董住宽在热水河煤矿井下工作时，因顶板掉矸石将其砸伤。董住宽在镇雄县人民医院住院治疗154天（至2012年7月16日出院）。董住宽出院后至今未到热水河煤矿上班，热水河煤矿也没有通知董住宽上班。2012年5月10日，劳动部门经调查取证、申报审核认定，董住宽受伤为工伤。2012年9月10日，经昭通市劳动鉴定委员会鉴定，董住宽伤残为九级，未达到护理等级。同年9月28日，董住宽与另案杨大才之妻马朝飞将该鉴定结论送交热水河煤矿。2014年1月9日，董住宽申请镇雄县劳动争议仲裁委员会仲裁，次日，镇雄县劳动争议仲裁委员会以起诉时限已过为由不予受理。董住宽不服该裁决，故向法院起诉，要求赔偿302460.00元。另查明，昭通市2013年上年度职工月平均工资为3145.00元，采矿业在岗职工年平均工资44950.00元。
原审法院经审理认为：
一、关于董住宽与热水河煤矿之间的劳动合同是否已解除，董住宽起诉是否超过诉讼时效的问题。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。所谓仲裁时效，是指权利人向仲裁机构请求保护其权利的法定期限，即权利人在法定期限内没有行使权利，即丧失提请仲裁以保护其权益的权利，仲裁时效并不能等同于诉讼时效。本案中，热水河煤矿辩解双方事实上已终止劳动合同，但不能提举劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的证据，对此辩解理由不予采纳；董住宽工伤后，热水河煤矿一直没有通知董住宽回煤矿上班，董住宽也没有主动要求上班，双方都有一定责任。董住宽经劳动能力鉴定为九级伤残后回家疗养，这种情况应视为时效中止，中止期间，用人单位可不支付工资福利待遇，待双方就是否解除、终止或存续劳动关系作出真实意思表示时，再作定论。鉴于董住宽出院后至今未在热水河煤矿上班的实际，对董住宽主张与热水河煤矿解除劳动合同的请求，予以支持。对董住宽主张热水河煤矿支付停工留薪期工资110000.00元的请求，酌情按董住宽住院治疗期间五个月认定，予以部分支持。
二、热水河煤矿应否赔偿董住宽302460.00元的问题。对董住宽的第一项诉求，热水河煤矿认为标准过高，双方均未举证证明董住宽本人的工资标准，参照2013年度采矿业在岗职工年平均工资44950.00元计算（折合每月工资为3746.00元），一次性伤残补助金为33714.00元（9×3746）；对董住宽的第二项、第三项诉求，热水河煤矿无异议，予以确认其一次性伤残就业补助金为40885.00元、一次性工伤医疗补助金为9435.00元；对董住宽的第四项诉求，停工留薪期依法以其住院就医时间为限，即154天折合5个月，停工留薪期工资为18730.00元（3746×5）；对董住宽的第五项诉求，《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》是为了加强煤矿安全监察，落实煤矿企业的安全生产责任，保障事故伤亡人员或者其家属获得赔偿，防止和减少煤矿安全事故，根据《中华人民共和国安全生产法》、《煤矿安全监察条例》和《国务院关于进一步加强安全生产工作的决定》的有关规定，结合云南省实际，由云南省人民政府制定、在云南省范围内具有普遍适用效力的的地方政府规章。对热水河煤矿认为不属于法律规定的辩解理由，不予采纳，确认董住宽一次性伤残赔偿金为75480.00元（37740×2）；对董住宽的第六项、第七项诉求，其标准符合本地实际，予以支持，即住院营养费为4620.00元（154×30）、住院伙食补助费为4620.00元（154×30）、护理费为9240.00元（154×60）；对董住宽的第八项诉求，根据劳动合同法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。董住宽的该项诉求为3000.00元，但未举证证明其工作年限，按不满六个月的情形，予以支持半个月工资的经济补偿即1873.00元。据此，为保障因工作遭受事故伤害的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《云南省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第三十九条，《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》第三条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，判决：一、解除董住宽与镇雄县热水河煤矿有限责任公司之间的劳动合同；二、由镇雄县热水河煤矿有限责任公司于判决生效后三日内付给董住宽人民币198597.00元（一次性伤残补助金33714.00元、一次性伤残就业补助金40885.00元、一次性工伤医疗补助金9435.00元、停工留薪期工资18730.00元、一次性伤残赔偿金75480.00元、住院营养费4620.00元、住院伙食补助费4620.00元、护理费9240.00元、经济补偿金1873.00元）；三、驳回董住宽的其他诉讼请求。案件受理费人民币10.00元，由镇雄县热水河煤矿有限责任公司负担。
判决书送达后镇雄县热水河煤矿有限责任公司不服，向本院提出上诉。其上诉理由是：一、一审判决认为被上诉人回家疗养应视为诉讼时效中止以及被上诉人的诉讼时效应当从劳动关系终止之日起计算1年，是明显适用法律错误。1.诉讼时效是法律规定的公民主张权利的期限，超过诉讼时效提起的诉讼应当依法驳回诉讼请求。2.一审判决适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条时错误，第四款的但书是对劳动关系存续期间拖欠劳动报酬的争议特别适用的，其它劳动争议不适用该条。二、被上诉人主张的劳动争议，经劳动争议仲裁委员会以超过仲裁时效为由作出了不予受理的通知，被上诉人不服，依法向人民法院提起诉讼，在一审中已查明被上诉人提起仲裁申请时确以超过仲裁申请期限，而且，被上诉人又无不可抗力或者其他正当理由的证据，一审判决应当驳回被上诉人的一审诉讼请求。三、一审判决适用《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》，判决上诉人除给付被上诉人工伤保险待遇外，还给付被上诉人一次性赔偿金，是错误的。四、一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金1873.00元，于法无据。故认为，一审判决适用法律错误，判决不当，应当依法撤销；被上诉人的一审诉讼请求已超过诉讼时效，依法应当判决驳回被上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人董住宽答辩称：一、关于本案是否超过诉讼时效的核心争议问题，一审判决认为没有超过诉讼时效时正确的：1.被答辩人在2012年9月28日收到答辩人的劳动能力鉴定结论，此时间不是劳动争议发生之日，只是一个收到该劳动能力鉴定结论的时间，因为，此劳动能力鉴定结论明确收到该鉴定结论后，15日之内可以向云南省劳动能力鉴定委员会申请重复鉴定，若不申请重复鉴定，也必须要15日后此结论才生效，由此可以知道以收到的时间作为劳动争议的起算时间是错误的；2.被答辩人收到该结论后，答辩人也多次到其矿上主张赔偿的事情，但被答辩人谎称其已经申报工伤保险，要工伤保险理赔后才协商解决，被答辩人的代理人在一审开庭的时候也明确已经为答辩人办理、了工伤理赔，但理赔后被答辩人一直就拒绝赔偿；3.答辩人在被答辩人的受伤经依法认定为工伤，这是一个双方都没有争议的事实，在工伤期间，劳动关系自然延续，至今为止，双方的劳动关系仍然存续，故不存在超过诉讼时效的问题；4.答辩人根据《云南省关于贯彻实施〈工伤保险条例〉的办法》起诉的一次性就业补助金和一次性医疗补助金是劳动合同解除后才主张的权利，自工伤至今，答辩人与被答辩人的劳动关系一直存续，不会超过诉讼时效。二、一审判决被答辩人赔偿198597.00元事实清楚，法律适用正确，被答辩人认为不应该赔偿是错误的。故认为一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
本案在二审中，上诉人镇雄县热水河煤矿有限责任公司认为本案超诉讼时效，对一审判决适用《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》，判决给付被上诉人一次性赔偿金，给付董住宽解除劳动关系的经济补偿金1873.00元提出异议，对其余事实无异议，对无争议的事实，本院予以确认。
综合诉辩主张，本案争议的焦点是：1.本案是否超诉讼时效；2.一审适用《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》判决上诉人除给付被上诉人一次性赔偿金是否正确；3.一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金1873.00元是否正确。
针对争议焦点，评判如下：
焦点1，关于本案是否超诉讼时效的问题。董住宽于2012年2月13日在热水河煤矿井下作业时因顶板掉矸石将其砸伤医治出院后，被认定为工伤，伤残为九级，董住宽未再上班，热水河煤矿也没有通知董住宽上班，双方并未就董住宽工伤赔偿问题进行处理，虽然2014年1月9日，董住宽申请镇雄县劳动争议仲裁委员会仲裁，但期间作为用人单位未提供证据证明其已书面通知董住宽终止劳动合同，也未申请劳动仲裁。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。镇雄县劳动争议仲裁委员会于2014年1月10日以仲裁时限已过为由不予受理后，董住宽2014年1月11日即向原审法院起诉，并未超诉讼时效，原审认定事实并无不当。
焦点2，关于一审适用《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》判决上诉人除给付被上诉人一次性赔偿金是否正确的问题。本院认为，根据《云南省安全生产条例》第三十七条规定，煤矿发生安全生产事故后，负有向安全生产监督管理职责的有关部门报告的义务。本案中董住宽在井下作业时，被顶板掉矸石砸伤，受到的损害发生在煤矿井下，而镇雄县热水河煤矿怠于履行义务，并不能证明此次事故不是煤矿安全事故，对不属于煤矿安全事故的抗辩，举证责任在镇雄县热水河煤矿。根据煤炭工业部1995年2月14日发布的煤安字（1995）第50号《煤炭工业企业职工伤亡事故报告和统计规定》（试行）第八条“企业伤亡事故按行业生产特点分为以下八类：一、顶板：指冒顶、片邦、顶板掉矸、顶板支护垮倒、冲击地压、露天煤矿边坡滑移垮塌等。底板事故视为顶板事故。二、瓦斯：指瓦斯（煤尘）爆炸（燃烧），煤（岩）与瓦斯突出，中毒、窒息。三、机电：指机电设备（设施）导致的事故。包括运输设备在安装、检修、调试过程中发生的事故。四、运输：指运输设备（设施）在运行过程发生的事故。五、放炮：指放炮崩人、触响瞎炮造成的事故。六、火灾：指煤与矸石自然发火和外因火灾造成的事故（煤层自燃未见明火逸出有害气体中毒算为瓦斯事故）。七、水害：指地表水、老空水、地质水、工业用水造成的事故及透黄泥、流沙导致的事故。八、其它事故：以上七类以外的事故”。本案符合煤矿安全事故的项板事故的特征。董住宽有权依照《中华人民共和国安全生产法》第四十八条和《云南省煤矿安全事故伤亡赔偿暂行规定》请求支付一次性赔偿金。故一审判决适用法律正确，上诉人的该上诉理由不能成立。
焦点3，关于一审判决上诉人给付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金1873.00元是否正确的问题。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。参照云南省实施《工伤保险条例》办法，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准为云南省上年度职工月平均工资为基数支付，九级伤残分别为3个月和13个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中，事故发生后，上诉人未依法为董住宽办理工伤保险赔偿，因此董住宽有权解除劳动合同，上诉人应当向董住宽支付经济补偿金，故原审判决并无不当。
综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人热水河煤矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一四年十月十三日
书 记 员 罗 杨