广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终144号
上诉人（原审原告）：刘伟霞，住河北省邯郸市永年县。
委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王惠军，住河南省郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：张少民，住河南省渑池县。
被上诉人（原审被告）：马航，住河南省郑州市管城回族区。
被上诉人（原审被告）：马建平，住河南省郑州市金水区。
上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡文士，广东环球经纬律师事务所律师。
上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：曾琳珊，广东环球经纬律师事务所实习律师。
上诉人刘伟霞因与被上诉人王惠军、张少民、马航、马建平借款合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初7522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月15日，刘伟霞通过其儿子梁某博6226190302254713账户向马航62×××68账户转账支付500000元。2015年4月24日，刘伟霞以相同的方式向王惠军、张少民指定的新航皮业商行账户转账支付416584元。2015年6月1日，刘伟霞、王惠军、张少民、马建平及案外人王丽等十三人签订《红某资金合作协议》，约定：上述人员自愿筹集资金，委托张少民、王惠军全权用于股票投资操作，利益按出资比例分配；资金投资期暂定为一年，总收益的30%作为操盘费用，操盘方要以资金安全为前提的原则下争取利润最大化，以保证资金安全为操作原则；收益分配由操盘方根据实际情况决定分配时间，基本原则为1-3个月分配结算一次，最长不超过一年时间，每月公布一次实际盈亏；刘伟霞出资121万元，马建平出资70.5933万元，王惠军、张少民共同出资66.8103万元等，实际出资到账时间为2015年6月1日到达马航银行账户，账号为62×××68，开户行为广州工商银行，绑定证券公司为华某证券，证券账号为62×××42；协议所有投资人每人一份，协议期内不得退出，有效期为一年，到期后自动作废，下期为实际续签约定为准；刘伟霞及马建平在该合作协议中签名捺印确认投资金额，王惠军、张少民、马航均无在该合作协议中签名。刘伟霞持借条一份，记载：“今借刘伟霞人民币现金壹佰贰拾壹万元（¥121万）期限为一年，逾期未还，双方约定按1分月息收取利息。……。”王惠军、张少民在该借条中“借款人”处签名捺印，借条的落款时间为2015年5月30日。另该借条下方空白处有“此前所有合同全部做废，以此借条为准，包括2015年6月1日的协议”的字样，该字样下方有王惠军、张少民的签名及捺印。
现刘伟霞认为其与王惠军、张少民之间成立民间借贷关系，王惠军、张少民逾期无归还借款，诉至原审法院。刘伟霞在原审时的诉讼请求为：一、王惠军、张少民、马航、马建平连带返还刘伟霞借款本金1210000元并支付逾期利息（逾期利息自2016年6月1日起按照月利率1%的标准计算至王惠军、张少民、马航、马建平实际清偿之日止）；二、本案诉讼费、保全费由王惠军、张少民、马航、马建平负担。
另刘伟霞于2016年6月28日向原审法院申请财产保全，要求冻结王惠军、张少民、马航、马建平名下1210000元的银行存款或者查封其等值财产。财产保全申请时，刘伟霞提供的财产线索均为马航、马建平名下的财产。原审法院于2016年6月29日作出民事裁定，裁定冻结王惠军、张少民、马航、马建平银行存款1210000元或查封其他等额财产。刘伟霞为此支付了财产保全费5000元。财产保全实施时，实际冻结马建平、马航名下的财产，无保全王惠军、张少民财产。
诉讼中，刘伟霞提供协议一份，记载：刘伟霞同意用马航的银行户（广州工行62×××68）和证券账户（华某证券62×××42）作为投资账户，并且一致委托张少民、王惠军作为资金管理小组管理资金小组管理资金；资金管理小组保证投资人的资金安全（保底），并认真履行协议；在协议有效期内，投资利润分成，双方按3：7分成，70%归投资人，30%归资金管理小组作为管理小组的流通费用；协议有效期自2015年5月25日至2015年12月31日止等。刘伟霞在该协议中投资人处签名，王惠军、张少民在该协议中管理方处签名。王惠军、张少民对上述协议中签名的真实性不予确认，但无申请笔迹鉴定。梁某博向原审法院提交声明书，声明其名下民生银行账户支付的916584元为委托投资理财款，其同意以刘伟霞的名义向王惠军、张少民、马航、马建平主张权利。
庭审中，刘伟霞表示操盘方就是王惠军及张少民，但在实际操作当中，也包括了马航及马建平，就此，刘伟霞提供了2015年8月29日的账务记录予以佐证，该账务记录显示，截止至2015年8月29日，王惠军账户余额1525822.99元；马航账户余额5132814.3元，其中融资款项2732638.32元；马建平账户余额1098123.43元，上述三账户总余额为5024122.4元，总亏损9439554.6元。王惠军、张少民、马航、马建平确认操盘方及资金管理小组均为王惠军、张少民，且对上述账务记录不持异议，但认为上述证据反映刘伟霞同样有参与股票操作事宜。除此以外，刘伟霞、王惠军、张少民、马航、马建平均无提供其他证据证实刘伟霞、马航、马建平有参与股票操作的事实。王惠军、张少民、马航、马建平明确表示合作协议中“以保证资金安全为操作原则”是指要谨慎，不能赔钱等意思表示。王惠军、张少民表示其在接受刘伟霞委托代为进行股票操作时，没有明确约定保底，但有约定利润分成，但对于其出具借条的行为未能作出合理的解释。另王惠军、张少民表示其与刘伟霞于2015年5月30日前即存在合伙进行股票操作的事宜，且在2015年5月30日前进行过一次合伙利润分配，但未能明确具体数额。刘伟霞则明确表示其在本案中所称的利润293416元并未实际收取，合并到本金计算共计1210000元。王惠军、张少民、马航、马建平在原审法院指定的举证期限内未提供证据证实已经向刘伟霞分配了上述利润。
以上事实，有民事裁定书、《红某资金合作协议》、转账凭证、借条、协议、账务记录及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为：根据刘伟霞、王惠军、张少民、马航、马建平的诉辩意见，本案的争议焦点如下：一、刘伟霞与王惠军、张少民之间形成的法律关系的合同相对人问题。王惠军、张少民对协议的签名真实性有异议，但未提供相应的证据，亦无申请笔迹鉴定，故原审法院对其陈述不予采纳，认定前述协议系刘伟霞与王惠军、张少民所签。根据协议内容显示，王惠军、张少民作为资金管理小组，保证刘伟霞的资金安全（保底）。根据《红某资金合作协议》显示，刘伟霞委托王惠军、张少民进行股票投资操作，操盘方以保证资金安全为操作原则。刘伟霞表示操盘方即为王惠军、张少民，王惠军、张少民亦予以确认，且涉案借条亦由王惠军、张少民出具，故原审法院认定合同相对人即为刘伟霞与王惠军、张少民。刘伟霞主张马航、马建平亦有参与股票操作，但其提供的账务记录仅能显示马航、马建平名下有资金、股票、融资款等，尚不足以证实上述资金、证券系基于刘伟霞的出资而取得的，亦不足以证实马航、马建平参与涉案的股票操作行为，故对于刘伟霞的主张，原审法院不予采纳。王惠军、张少民辩称刘伟霞有参与股票操作，但未能提供证据予以证实，原审法院对其辩解亦不予采纳。
二、刘伟霞与王惠军、张少民之间形成的法律关系的性质问题。虽王惠军、张少民未在《红某资金合作协议》中签名，但王惠军、张少民确认《红某资金合作协议》的真实性，且根据刘伟霞、王惠军、张少民的陈述，刘伟霞将资金交付王惠军、张少民，由王惠军、张少民进行股票操作，其形式符合资产委托管理合同。虽《红某资金合作协议》中未明确约定“保底条款”，但王惠军、张少民向刘伟霞出具借条，确认向刘伟霞借款。无论该借条的出具时间是刘伟霞主张的2016年1月5日，还是王惠军、张少民辩解的2015年5月30日，从借条内容，结合协议中约定的“资金安全（保底）”、《红某资金合作协议》中“以保证资金安全为操作原则”的约定，以及王惠军、张少民在庭审中作出的“谨慎、不能赔钱”的陈述，足以认定刘伟霞将款项交付给王惠军、张少民时，双方已经约定刘伟霞获得固定的本金回报，即刘伟霞不负投资风险，因投资而产生的超额利润，由王惠军、张少民享有其中的30%，刘伟霞享有其余的70%。故刘伟霞与王惠军、张少民之间虽表面上成立资产委托管理合同，但实际上符合民间借贷法律关系的构成要件，原审法院认定刘伟霞与王惠军、张少民之间成立民间借贷法律关系，本案的案由以借款合同确定。王惠军、张少民主张其与刘伟霞之间形成合伙关系，但《红某资金合作协议》中既未约定有经营风险共同负担等合伙关系的构成要件，王惠军、张少民亦无提供其他证据予以佐证，且其陈述于《红某资金合作协议》签订时，同时出具借条，明显与其主张的合伙关系不符，其亦未能作出合理解释。同时，借条作为重要的债权凭证，王惠军、张少民作为具有完全民事行为能力人，理应知悉在该债权凭证上签名所导致的法律后果，其未能提供证据推翻该债权凭证，且本案的事实亦表明刘伟霞与王惠军、张少民之间确实形成民间借贷关系，故原审法院对其主张不予采纳。
三、王惠军、张少民应当承担还款义务的数额及利息问题。梁某博明确表示同意由刘伟霞向王惠军、张少民、马航、马建平主张权利，故刘伟霞以其名义在本案中主张权利主体适格。虽刘伟霞提供的证据仅显示其交付的款项数额为916584元，但其陈述另有293416元属于此前的利润合并计算至本次借款的本金，共计为1210000元。王惠军、张少民明确表示确实分配过一次利润，但未能提供证据证实已经将分配的款项交付刘伟霞，应当承担举证不能的不利后果，且王惠军、张少民在借条中注明借款金额为1210000元，亦足以证实王惠军、张少民实际持有刘伟霞的款项即为1210000元，故原审法院对刘伟霞的陈述予以采纳。刘伟霞与王惠军、张少民之间的资产委托管理合同关系已被认定为民间借贷法律关系，而根据《红某资金合作协议》记载，刘伟霞与王惠军、张少民属于结算此前的利润后再重新成立新的民间借贷关系，故此前的利润293416元应属刘伟霞本可取得但未经分配的利润，并非属于将前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金的情况，故对于本案所涉借款本金，原审法院依据《红某资金合作协议》及借条，认定为1210000元。根据借条显示，王惠军、张少民确认借刘伟霞1210000元，借款期限自2015年5月30日起计算一年，逾期则按照月利率1%的标准计收利息。借条中的借款期限与刘伟霞出借款项的时间不一致，刘伟霞实际交付借款的时间早于2015年5月30日。现借条中约定的一年期借款期限已经届满，刘伟霞要求王惠军、张少民归还借款1210000元并自2016年6月1日起按照月利率1%的标准计付至上述借款本金实际清偿之日止符合法律规定，原审法院予以支持。
四、马航、马建平是否需要承担还款责任的问题。根据《红某资金合作协议》以及借条显示，本案借款合同相对人即为刘伟霞与王惠军、张少民，马航、马建平均非合同相对人，刘伟霞向马航、马建平主张权利与合同相对性原则不符。另虽刘伟霞提供账务记录证实马航、马建平账户存在融资或股票操作等事宜，但上述证据不足以排除系马航、马建平以自有资金进行融资或者股票操作等行为的可能性，故刘伟霞要求马航、马建平承担还款责任缺乏合同及法律依据，原审法院不予支持。
另因本案财产保全措施实际保全马航、马建平的财产，但马航、马建平在本案中无需承担清偿义务，故财产保全费5000元应当由刘伟霞负担。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，于2016年11月14日判决：一、于判决生效之日起五日内，王惠军、张少民共同归还刘伟霞借款本金1210000元并支付逾期利息（逾期利息以1210000元为本金，自2016年6月1日起按照月利率1%的标准计算至上述借款实际清偿之日止）；二、驳回刘伟霞的其他诉讼请求。本案一审案件受理费15799元，由王惠军、张少民共同负担。本案财产保全费5000元，由刘伟霞负担。王惠军、张少民共同负担的案件受理费15799元，于判决送达之日起三日内向原审法院交纳。
判后，上诉人刘伟霞不服原审判决，向本院提起上诉称，一、根据刘伟霞提供的系列证据，可以得到如下几个事实：1、刘伟霞第一笔借款人民币50万元是直接打入马航的工商银行账户的，故马航是本案的实际借款人之一。2、刘伟霞与王惠军、张少民于2015年5月25日签订协议及2015年6月1日左右签订《红某投资合作协议》，均约定借款121万元是先打入马航的银行账户，再转入马航的华某证券股票账户。3、在刘伟霞于2015年8月29日查账时，发现王惠军、张少民违反约定将上述借款分别转入了王惠军、马航、马建平三个股票账户，查账记录明确了总借款亏损及转移的全部过程，且王惠军、张少民、马航、马建平已经当庭确认该事实。但一审法院却认定“不足以排除马航、马建平以自有资金进行融资或者股票操作等行为的可能性”。4、王惠军、张少民违规从马航的证券账户转移借款至马航的银行账户，再从马航银行账户转移至王惠军、马建平的股票账户过程中，马航、马建平是知情的，且没有本人的亲自操作或授权是无法完成这个过程的。银行、证券开户等需提供本人身份证复印件、本人签名、办理U盾等。根据以上事实，马航、马建平已经是实际上的借款人之一，而且马航及马建平已经参与了上述借款的转移过程，因此马航及马建平作为实际的借款人应承担相应的偿还借款本息的义务。二、刘伟霞为了避免自身损失的扩大，在诉讼中对王惠军、张少民、马航、马建平的财产做了保全措施，这个保全措施包括王惠军、张少民、马航、马建平，但一审法院却认定因保全马建平、马航资产错误而让刘伟霞承担全部的保全费5000元。三、原审判决没有就王惠军、张少民将刘伟霞所有的借款转移至马航、马建平名下的银行账户和股票账户作出判决，属于典型漏判，在马航、马建平名下原属于刘伟霞的借款也应判决给刘伟霞，上述资金应当属于马航、马建平的不当得利，否则不判决由马航、马建平承担连带责任，对刘伟霞是非常不公平的。综上所述，马建平、马航已经全程参与了实际借款及转移借款的全过程，应与王惠军、张少民一起承担偿还借款本息的义务，刘伟霞也无需全额承担财产保全费。一审法院没有贯彻《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条关于全面、客观审核证据的规定，导致认定事实不清，适用法律错误。刘伟霞上诉请求撤销原审判决第二项，改判马航、马建平对王惠军、张少民的偿还借款本金及利息义务承担连带赔偿责任，王惠军、张少民、马航、马建平承担一审财产保全费及二审上诉费。
被上诉人王惠军、张少民答辩称，不同意刘伟霞的上诉请求。一、王惠军、张少民对原审判决也是有意见的，但王惠军、张少民经济困难所以没有缴纳上诉费用，就没有上诉。二、本案应当属于合伙纠纷，大家共同筹集资金、共同炒股的行为存在相关法律规定，类似的行为应当是共享利润、共担风险的合伙行为。实际上，刘伟霞支付款项真实目的不是借款，而是用于炒股的资金，并从合伙行为中获得一定的利益，所以本案是合伙纠纷，不是民间借贷纠纷，原审法院存在认定事实不清，适用法律严重错误。三、无论是合伙纠纷还是民间借贷纠纷，都是王惠军、张少民与刘伟霞之间的民事行为，马航、马建平是没有参与上述任何行为，包括合伙炒股、所谓借贷。
被上诉人马航、马建平答辩称，不同意刘伟霞的上诉请求。一、一审法院认定马航、马建平没有参与炒股、没有参与借贷是正确的，但刘伟霞在一审过程中，截至到目前为止仍然对马航、马建平采取诉讼保全，马航、马建平的房产仍处于查封状态。刘伟霞的诉讼保全导致马航承受了巨大的经济损失，马航保留追究刘伟霞错误诉讼保全的法律权利。二、根据合同相对性，马航、马建平没有和刘伟霞发生任何的经济来往、交易和民事行为，刘伟霞陈述资金款项到了马航和马建平账户属于不当得利，而不当得利是另外一个法律关系，是否属于不当得利应当另案审查。从此看出，刘伟霞是将马航、马建平牵涉到诉讼中来，希望驳回刘伟霞一审和二审的诉讼请求。
经庭询，双方对原审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，二审庭询时，刘伟霞提交原审法院（2016）粤0111民初7523、7524、7525、7527号民事判决书作为证据，拟证明原审法院同一批案件存在不同判决结果，本案一审的财产保全费应由王惠军、张少民、马航、马建平承担。王惠军、张少民、马航、马建平质证称，对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，每个案件查封的财产金额不一致，被查封人也不一致，如查封错误，谁查封谁承担，本案查封马航的财产属于错误的查封，应由刘伟霞承担财产保全费。
再查明，二审庭询时，刘伟霞明确表示要求马航、马建平承担连带赔偿责任的意思就是返还借款。二审期间，刘伟霞申请本院调查2016年5月31日开始马航、王惠军、马建平的用于收取委托理财款的银行账号、股票账号中资金流向的相关材料。
又查明，原告民事起诉状记载：“2014年底，原告通过别人介绍与被告王惠军、张少民达成委托投资股票事宜，约定原告同意用被告马航的银行账户（广州工行62×××68）和证券账户（华某证券680001542）作为投资账户，委托被告王惠军、张少民作为资金管理小组管理资金，并确保原告资金安全（保底）；投资利润分成的70%归原告，30%归被告王惠军、张少民，原告于2014年12月15日通过儿子梁某博账户支付出资款500000元到被告马航账户，原告于2015年4月24日又通过儿子梁某博账户支付出资款416584元到被告张少民、王惠军指定的账户。”
本院认为，本案为民间借贷纠纷。本案二审的主要争议焦点为：马航、马建平是否与王惠军、张少民一起共同向刘伟霞借款1210000元。
对此争议焦点，根据查明的事实，首先，刘伟霞在原审起诉状中陈述其于2014年12月15日通过儿子梁某博账户支付出资款500000元到马航账户，是其与王惠军、张少民达成委托投资股票事宜，约定其同意用马航的银行账户和证券账户作为投资账户，此陈述构成了刘伟霞的自认，对刘伟霞具有法律约束力。根据合同相对性原则，在涉案借款合同关系中，马航并非借款合同的当事人，自然也就不是借款人，只是借款合同的第三人。其次，刘伟霞和王惠军、张少民签订《红某资金合作协议》以及王惠军、张少民向刘伟霞出具的1210000元《借条》，均没有载明马航、马建平是实际借款人，马航和马建平否认其是借款人，而刘伟霞的举证不能证实马航和马建平是实际借款人。再次，即使刘伟霞的贷款资金曾进入过马航和马建平的账户，由于资金具有流动性，在个人间周转实属正常，并不能表明马航和马建平系实际借款人。同时，在刘伟霞自认马航系受王惠军、张少民指定收款的前提下，资金的流动实际上是王惠军、张少民借款后的使用过程，故对于刘伟霞所提出的调查资金流向申请，没有必要性，依法不应采纳。综合上述分析，本院认定马航、马建平不是与王惠军、张少民一起共同向刘伟霞借款1210000元。在此前提下，原审法院判决马航和马建平免责正确，依法应予维持。
综上所述，刘伟霞的上诉请求，因不具有充分的事实和法律依据，本院依法予以驳回。但依照国务院《诉讼费用交纳办法》第二条、第二十九条的规定，一审财产保全费5000元应由败诉方王惠军、张少民负担，原审法院对财产保全费的处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费15799元、财产保全费5000元，由王惠军、张少民共同负担；二审案件受理费15799元，由刘伟霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 湛
审判员 谢欣欣
审判员 吴晓炜
二〇一七年三月三十一日
书记员 邝俊能
吴云燕