广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤03行终字第162号上诉人（原审原告）李润莲，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）TANVICTOR（谈家栋），国籍澳大利亚，深圳住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）刘松，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）王静，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）袁璐，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）肖宏立，住址长沙市开福区。上诉人（原审原告）朱莎，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）刘一川，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）陈昌林，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）袁净，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）李车，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）解晓娟，住址广东省深圳市龙岗区。上诉人（原审原告）余凡，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）孙喜梅，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）徐晓蕾，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）徐亚葵，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）李颖，住址广东省深圳市福田区东方。上诉人（原审原告）彭月霞，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）逄丽华，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）杨力立，住址广东省深圳福田区。上诉人（原审原告）薛惠军，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）李岩，住址广东省深圳市福田区。上诉人（原审原告）黄娟英，住址广东省深圳市宝安区。上诉人（原审原告）饶帅，住址广东省深圳市罗湖区。上诉人（原审原告）陈雪莲，住址广东省深圳市盐田区。上诉人（原审原告）张琪，住址广东省深圳市福田区。上述李润莲等26名原告共同委托代理人邓向丽，广东五维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市福田区香蜜湖街道办事处，住所广东省深圳市福田区深南西路竹子林农林路。法定代表人杨毅，该处主任。委托代理人弋仙荣，广东华商律师事务所律师。委托代理人朱亚铭，该办工作人员。上诉人李润莲等26人因与被上诉人深圳市福田区香蜜湖街道办事处行政不作为一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2015)深福法行初字第325号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：原告李润莲等27人系深圳市福田区熙园业主。2014年6月16日，深圳市福田区熙园业主委员会（以下简称熙园业委会）发布《业委会公告》，称将组织工作人员上门发放和收取“续聘金地物业公司书面征求意见书”。2014年6月26日，熙园业委会又发布《关于的公示》，公布了就是否续聘深圳市金地物业管理有限公司（以下简称金地物业公司）进行书面业主大会的相关事宜。2014年7月2日，被告在收到熙园业主的投诉后，向熙园业委会发出《关于熙园小区召开业主大会选聘物业服务企业的意见函》（以下简称《意见函》）。该函指出了熙园业委会于2014年6月26日发布的《关于的公示》存在的瑕疵，并提出了改正意见。2014年7月18日，熙园业委会发布《业委会公示》，对“续聘金地物业公司书面征求意见书”的投票结果（参与投票户数和同意续聘的票权数均超过总户数和专有部分总面积票权数的50%以上）进行公示。2014年7月30日，熙园业委会与金地物业公司签订《物业服务合同》。原告认为，被告没有严格依法撤销熙园业委会违反法定程序召开的“书面业主大会”和《物业服务合同》，存在行政不作为，遂向本院提起行政诉讼。原审法院另查，2014年9月3日，被告在对原告之一的谈家栋的信访回复函中称，在调查中熙园业委会提出《关于的公示》是对《业委会公告》部分遗漏内容的补充；社区工作站全程指导、监督的本次业主大会，目前未发现违法的行为……。原审法院认为，《深圳经济特区物业管理条例》第三条规定，物业管理实行业主自治、专业服务与政府监管相结合的原则。第五条规定，街道办事处在区主管部门指导下，负责组织、协调业主大会成立及业主委员会的选举工作，指导、监督业主大会和业主委员会的日常活动。社区工作站协助街道办事处开展物业管理相关工作。街道办事处可以委托社区工作站办理物业管理相关事务。第三十三条第四款规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规规定的，物业所在地的区主管部门或者街道办事处，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。根据上述条例第三条、第五条的规定，被告负有组织、协调业主大会成立及业主委员会的选举工作，指导、监督业主大会和业主委员会的日常活动的职责。被告在收到熙园业主对业主大会程序违法的投诉后，向熙园业委会发函指出了其召集业主大会存在的瑕疵，并提出了改正意见，已经依法履行了其监督指导职责。原告认为，被告没有撤销熙园业委会违反法定程序召开的“续聘金地物业公司书面业主大会”、没有撤销熙园业委会违反法定程序做出的“业委会公示”、没有撤销熙园业委会与金地物业公司签订的《物业服务合同》的行政不作为行为违法。原审法院认为，根据上述条例第三十三条第四款的规定，撤销业主委员会作出的决定的前提是该决定违法，被告在调查处理中并未认定熙园业委会作出的决定确系违法，故原告的主张没有事实与法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告李润莲等27人的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告负担。上诉人李润莲等人不服该判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销深圳市福田区人民法院作出的（2015）深福法行初字第325号行政判决书；二、依法改判确认被上诉人没有撤销熙园业委会违法法定程序召开的“续聘金地物业公司书面业主大会”的行政不作为行为违法，并判决重新召开业主大会选聘物业管理公司；三、判令被上诉人立即依法撤销熙园业委会违反法定程序于2014年7月18日作出的“业委会公示”；四、判令确认被上诉人没有撤销熙园业委会于2014年7月30日与深金地物业公司签订的《物业服务合同》的行政不作为行为违法，并判决该《物业服务合同》无效；五、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、熙园业委会在2014年选聘物业管理公司的过程中召开业主大会程序违法，并未按照《深圳经济特区物业管理条例》和《实施若干规定》的相关规定提前15日将会议议题、时间、地点、方式以及表决事项予以公告，也未同时抄送全体业主。而且熙园业委会只用所谓的“意见书”代替选票，只提“续聘”，规避“公开招标”，欺骗熙园业主，程序违法；二、被上诉人对熙园业委会这一违法事实于2014年7月2日书面认可，然而正因其不作为导致了违法结果的产生。1、针对熙园业委会的违法事实，熙园业主及业主代表谈家栋多次向相关单位反映投诉，被告作为熙园所在区的街道办进行了调查核实，于2014年7月2日熙园业委会出具了《关于熙园小区召开业主大会选聘物业服务企业的意见函》（以下简称《意见函》），该函明确指出熙园业委会未按照法定时间公告，并建议熙园业委会就表决事项进行修改，可熙园业委会对该《意见函》未予理会，迳行在2014年7月4日投票，7月18日发布《业委会公示》，并依该《公示》于2014年7月30日和金地物业公司违背多年惯例签订了期限为5年的《物业管理服务合同》，被上诉人在7月2日发函以后再无跟进阻止违法行为的继续发生，从而因被上诉人的不作为导致了损害上诉人利益的恶果产生；2、被上诉人辩称：“2014年6月26日的公告是对之前6月16日和6月18日公告的补充，熙园业委会早在6月16日已经公告，距离业主大会召开（7月4日）超过15天。”这一辩称不能成立，理由如下：6月16日和6月18日公告对“业主大会”四个字只字未提；6月26日才第一次提到“业主大会”四个字，而且还未完全满足《深圳经济特区物业管理条例》第十三条规定。熙园业委会在接到被上诉人的《意见函》后并未按照该意见函进行整改，被上诉人却采取行政不作为，任由熙园业委会行为继续发生乃至导致违法结果发生；3、从证据有效性看，被上诉人并没有提供向熙园业委会发函的绘制，无证据表明被上诉人提供的《意见函》已经送达给熙园业委会；三、被上诉人的《意见函》已经确认了熙园业委会存在程序违法，辩称自己已经履行了监管、指导的责任，不存在不履行职责的行政违法行为，而原审法院又认定熙园业委会不存在违法之处而驳回上诉人请求，原审法院与熙园业委会自行矛盾：1、根据《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第四款规定，被上诉人作为熙园业委会在对整个事件进行了解核实后，简单发函给熙园业委会草率了之，并没有依法有效的制止熙园业委会的违法行为；2、被上诉人以“责令限期改正或者撤销”辩称没有行政不作为，属于断章取义，逃避职责。针对熙园业委会存在的违法事实，被上诉人在了解后，于2014年7月2日发出了《意见函》，反而辩称因发函指导熙园业委会后，熙园业委会于2014年6月16日和6月26日对公告内容进行了补充，时间顺序颠倒，难以自圆其说。被上诉人在发现熙园业委会存在违法情形时，并未按照《深圳经济特区物业管理条例》和《实施若干规定》第十九条规定报请福田区住房和建设局撤销熙园业委会于2014年7月18日作出的《业委会公示》，可见被上诉人对熙园业委会疏于管理、指导和监督；2、根据2004年4月版的《现代汉语辞海》对“监督”的解释：“有指挥权和决定权的监视督促”。说明监督是有强制性的，被上诉人以一份《意见函》辩称尽到行政职责，显然有悖法律所赋予的职权，属于不作为；四、原审法院对行政诉讼附带的民事争议只字未提，有悖法律。被上诉人的不作为导致了熙园业委会和金地物业公司签订了《物业服务合同》，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十一条规定，原审法院应对此事实进行审理和裁决，原审法院未予处理，属于程序违法。被上诉人深圳市福田区香蜜湖街道办答辩称，被上诉人不存在行政不作为，理由如下：一、1、《深圳经济特区物业管理条例》第五条规定，街道办事处在区主管部门指导下对业主委员会和业主大会职责是监督指导。本案中，被上诉人在收到熙园业主的投诉后，及时通过电话、约谈等多种方式积极依法监督指导，也发函要求熙园业委会依照法规来召开业主大会，上诉人在一审中也确认了被上诉人已经履行了上述行为。但被上诉人在通过对熙园业委会的进一步调查后得知：熙园业委会2014年6月26日的公告是对之前6月16日和18日公告的补充，因此公告起始时间应从6月16日计算，距离业主大会召开（7月4日）已经超过了15天；2、熙园业主大会召开符合《深圳经济特区物业管理条例》第十四条规定，与会业主人数和所持有的票权数都已超过熙园小区全体业主人数半数。虽然表决票名称为“续聘金地物业公司书面征求意见书”，名称虽有瑕疵，但不会构成本质上的影响，内容实质上属于表决票的内容。因此被上诉人经调查认定熙园业委会召开的业主大会是合法的，有小瑕疵，但不违法，被上诉人不存在行政不作为；二、被上诉人是否对业主委员会、业主大会的违法行为必须撤销。《深圳经济特区物业管理条例》第三十三条第四款规定街道办对于出现的违法行为是“应当责令限期改正或者撤销其决定”。故被上诉人对业委会、业主大会的违法行为依法不是必须撤销，而是限期改正或者撤销。被上诉人在收到熙园业主的投诉后已经在2014年7月2日监督指导熙园业委会改正，所以被上诉人已经依法履行了职责，只是后来在调查中了解到上诉人所投诉的问题是合法的，不能因为被上诉人未撤销熙园业委会的决定就属于行政不作为，上诉人的观点没有事实和法律依据；三、业主委员会、业主大会的决定是否应被撤销，依法应由区主管部门决定。熙园业委会的行为是否应被撤销，不是由投诉业主单方面的意思来认定。根据《实施若干规定》第三条第一款第三项的规定，是由区主管部门依法“撤销违反法律、法规规定的业主大会、业主委员会的决定”。本案中被上诉人已经将熙园业委会的问题于2014年8月18日通过函件汇报给了主管部门福田区住建局，依法履行了自己的职责，熙园业委会的行为是否应被撤销由两个因素决定：一是上诉人所投诉的问题是否存在，二是由区主管部门来决定是否撤销。不能由上诉人单方面认为违法，行政机关就必须撤销，有一个认定的过程，因此被上诉人不存在行政不作为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。另查，针对熙园业委会召开2014年7月4日书面业主大会违法主张，以上诉人谈家栋为代表的多名业主等于2014年7月11日、7月18日多次向被上诉人及深圳市福田区住房和建设局等多个部门递交了投诉材料，要求被上诉人履行指导监督职责，采应相应紧急措施。再，本案在二审调查中，郑美茹通过委托代理人另行提出撤回起诉申请。经审查，其撤诉申请符合法律规定，本院已裁定准许其撤回起诉。本院认为，本案中上诉人是提出不作为之诉，即认为被上诉人未履行撤销业主大会决议的职责违法。根据《深圳经济特区物业管理条例》第五条规定，街道办事处在区主管部门指导下，负责组织、协调业主大会成立及业主委员会的选举工作，指导、监督业主大会和业主委员会的日常活动。该条例第三十三条第一款第（四）项则进一步规定，对业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规规定的，物业所在地的区主管部门或者街道办事处应当责令限期改正或者撤销其决定。根据上述规定，被上诉人责令限期改正或撤销业主大会决定职责的履行须以被上诉人认定业主大会决定违反法律法规规定为前提。案中，以上诉人谈家栋为代表的业主就熙园业委会召开2014年7月4日业主大会违法进行了多次投诉。被上诉人收悉投诉后，亦经调查以自己名义明确作出了《关于谈家栋信访事项回复函》，对投诉事项进行了回复，其中载明“目前，未发现违法的行为”。虽然该回复函名为“信访事项回复函”，但内容是被上诉人履行相应职能对上诉人等业主投诉事项所作出的调查处理结论，即被上诉人经过调查认定业主大会召开不存在违法行为，此系其履行指导、监督职责的认定结论，亦即被上诉人已作为，而非不作为。上诉人主张被上诉人未有履行撤销业主大会决定这一特定明确法定职责。需要指出，本案为行政诉讼，法院审查的对象是行政行为。在被上诉人调查处理结论未被依法撤销推翻前，作为司法审查机关的法院不宜越过行政机关直接对业主大会决定是否违法作出实质判断。原因在于，一方面，在调查处理结论未被依法撤销推翻前，该结论具有法律效力；另一方面，业主大会是全体业主行使业主权利的方式、业主委员会是业主的自治组织，根据《中华人民共和国物权法》第七十八条的规定，业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以循民事诉讼途径请求人民法院予以撤销，法院在行政诉讼中对此问题不宜直接作出审查。因此，在被上诉人调查处理结论未被依法撤销推翻前，被上诉人并不存在撤销业主大会决定职责的事由，即履行该项职责的前提条件尚未成就。上诉人在被上诉人已有相关调查结论时，认为被上诉人不作为，要求法院判令其作为的主张，本院不予支持。至于上诉人有关判决重新召开业主大会、判决熙园业委会与金地物业公司签订《物业服务合同》无效等其他请求，不属于法院行政审判权限范围，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人李润莲等26人共同负担。本判决为终审判决。审判长  王惠奕审判员  陈 亮审判员  杨宝强二〇一六年十月十五日书记员  叶益力