海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼96民终658号
上诉人（原审原告、反诉被告）：海南佰瑞祥投资有限公司，住所地：海南省五指山市。
法定代表人：赵然，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王丽娟，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：罗以平，海南金裕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州军区海南房地产管理分局（又名广州军区房地产管理局三亚房地产管理处），住所地：海南省三亚市。
法定代表人：丁晓峰，该分局局长。
委托诉讼代理人：夏洪录，海南言必信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。
原审第三人：海南曙光实业有限责任公司，住所地：海南省保亭县。
法定代表人：赵旭。
上诉人海南百瑞祥投资有限公司（以下简称百瑞祥公司）因与上诉人广州军区海南房地产管理分局（以下简称广州军区海南房管分局）、原审第三人海南曙光实业有限责任公司（以下简称曙光公司）租赁合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2016）琼9001民初226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月12日组织各方当事人进行询问。因各方当事人均未提出新的事实与理由，故本案不再开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人百瑞祥公司上诉请求：撤销五指山市人民法院（2016）琼9001民初226号民事判决第一、二项，改判支持百瑞祥公司在一审中的诉讼请求，并驳回广州军区海南房管分局在一审中的反诉请求。事实和理由：一、一审判决百瑞祥公司向广州军区海南房管分局支付2015年4月-2016年5月的租金及违约金，于法无据。根据《军队房地产租赁合同》的约定及《军队空余房地产租赁和管理规定》的规定，广州军区海南房管分局负有为百瑞祥公司向军队房地产管理部门申领《军队房地产租赁许可证》的义务。因广州军区海南房管分局自2015年起均未履行其申领《军队房地产租赁许可证》的义务，致使上诉人不能也无法出租房产，没有经济收入，无法收回巨额投资，百瑞祥公司依法行使先履行抗辩权未缴纳租金不构成违约，一审判决百瑞祥公司支付租金及违约金，属于适用法律不当。此外，广州军区海南房管分局未提交证据证明《军队房地产租赁许可证》客观上不能办理，鉴于目前国家正在对军队空余房地产租赁进行清理，为了保护承租人的合法利益，防止承租人的损失进一步扩大，请二审法院责令广州军区海南房管分局提交其上级机关出具的准许租赁涉案土地使用权及其地上建筑物的书面证明材料，以保证租赁的合法性。二、一审驳回百瑞祥公司要求广州军区海南房管分局赔偿因未申领《军队房地产租赁许可证》给百瑞祥公司造成的经济损失，属于认定事实不清、适用法律错误。因军队房产属国防建设事业的范畴，不是一般的民房租赁，因此，除应遵守合同法的规定外，还应遵守《中国人民解放军房地产管理条例》、《军队空余房地产租赁和管理规定》等相关规定。根据《军队空余房地产租赁和管理规定》第十七条的规定，军队空余房地产租赁实行许可证制度，出租空余房地产必须申领《军队房地产租赁许可证》，未申领的，将受到民事、行政直至刑事处罚。因广州军区海南房管分局未申领《军队房地产租赁许可证》，且国家正在开展清理军队空余房地产租赁项目，使得涉案的租赁合同存在不合法且不稳定的因素，致使百瑞祥公司投资兴建的商业广场无法出租，也无人敢承租，广州军区海南房管分局应承担赔偿责任。百瑞祥公司的损失主要有两部分：一是商业广场除了工程建设期间有租赁许可证时已出租给五指山百佳汇商贸有限公司一至三层和星狐影院公司五楼部分外，剩余6000多平方米空置，该空置部分的租金即为百瑞祥公司的直接损失。该损失应以原租户五指山百佳汇商贸有限公司承租的租金计算。如广州军区海南房管分局有异议，可申请司法评估。一审以百瑞祥公司没证据证明该项损失为由驳回百瑞祥公司的主张，有失客观公正。二是由于四、五楼6000多平方米的房屋租不出去，导致百瑞祥公司没有租金收入，倘若缴纳租金给广州军区海南房管分局，应计入百瑞祥公司的经济损失。根据公平原则，未出租房屋的租金应予免除。
广州军区海南房管分局辩称，一、租金是使用租赁物的对价，而不是租赁许可证的对价，租赁物已经交付给百瑞祥公司使用，支付租金就是百瑞祥公司应当履行的义务，一审判决其应当支付租金及违约金正确。二、《军队房地产租赁许可证》既不影响租赁合同的效力，也不影响百瑞祥公司对租赁物的使用，百瑞祥公司在没有取得租赁许可证的情况下依然能够招商成功，且与承租人之间的租赁合同中也不涉及《军队房地产租赁许可证》，显然租赁许可证并不是百瑞祥公司使用租赁物的必备条件。百瑞祥公司房产出租成功与否与租赁许可证没有因果关系，一审判决不支持其提出的经济损失的主张是正确的。三、广州军区海南房管分局只是象征性地收取了极少的租金，其作为出租人没有任何义务保证百瑞祥公司将承租的房屋全部转租出去，百瑞祥公司是否转租、以何价格转租、是盈利还是亏损都与广州军区海南房管分局无关，这是百瑞祥公司固有的商业风险。
上诉人广州军区海南房管分局上诉请求：维持（2016）琼9001民初226号民事判决第一、二项，撤销第三项，改判解除广州军区海南房管分局与百瑞祥公司之间的《军队房地产租赁合同》，百瑞祥公司将场地以及地上建筑物无偿移交给广州军区海南房管分局，租赁保证金10万元归广州军区海南房管分局所有。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审认定百瑞祥公司不缴纳租金系行使先履行抗辩权，进而认定广州军区海南房管分局反诉解除合同的理由不充分，属于认定事实及适用法律错误。百瑞祥公司不缴纳租金不构成先履行抗辩权。首先，根据租赁合同的约定，百瑞祥公司应”于每年的前十日”缴纳当年租金。该约定表明百瑞祥公司必须无条件先履行缴纳租金的义务。《军队空余房地产租赁和管理规定》第十八条亦规定，军队空余房地产租赁实行先缴费后发证制度，发证机关凭上缴经费报告书和银行划款凭证复印件，核发《军队房地产租赁许可证》。据此，百瑞祥公司也负有先缴纳租金的义务。因此，百瑞祥公司不符合《合同法》第六十七条”先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”规定的先履行抗辩权的主体要件。其次，本案是租赁合同关系，广州军区海南房管分局申领《军队房地产租赁许可证》仅是租赁合同的附随义务，无论是否发证，都不影响租赁合同的效力，也不影响合同的履行（该租赁许可证仅仅是用于办理工商注册时作为经营场所的证明材料，在不颁发该租赁许可证的情况下，只要部队出具证明同样能起到相同作用）。只有当广州军区海南房管分局拒不交付租赁标的物时，百瑞祥公司才得以行使先履行抗辩权，而本案中，租赁标的物早已移交给百瑞祥公司。据此，百瑞祥公司以合同的附随义务作为先履行抗辩权的事由亦不符合法律规定。（二）一审不支持广州军区海南房管分局解除合同的主张，理由不充分。百瑞祥公司四年来从未按时缴纳租金，其中2014年的租金直至2015年2月10日缴清；2015年的租金直至2016年2月26日才支付了15万，尚欠45万未支付；2016年的租金经催收至今未交。根据租赁合同”逾期支付房地产租金及有关费用......逾期30日，甲方（广州军区海南房管分局）有权解除合同并收回按合同约定属于甲方的全部财产”的约定，合同已达到约定解除的条件。此外，百瑞祥公司长期恶意拖欠租金导致广州军区海南房管分局取得租金的合同目的不能实现，已构成根本违约，亦达到法定解除的条件。二、一审不支持广州军区海南房管分局的反诉请求错误。鉴于百瑞祥公司逾期未缴纳租金，已构成违约，合同应予解除，租赁保证金应不予退还。同时，根据租赁合同的约定，确有需要在承租场地上新建和添建各种建筑物、构筑物的，权属归广州军区海南房管分局所有，租赁期满后或解除时，必须完好无偿地移交给广州军区海南房管分局。据此，百瑞祥公司应向广州军区海南房管分局移交场地及附着物。
百瑞祥公司辩称，一、关于合同应否解除的问题。1.根据租赁合同的约定，广州军区海南房管分局应先履行为百瑞祥公司办证的义务，其未履行已构成违约。根据合同法第六十七条的规定，先履行一方不履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。所以，百瑞祥公司拒付租金不构成违约，租赁合同不应解除。2.广州军区海南房管分局出租给百瑞祥公司的只是场地，三月三广场的房产，是百瑞祥公司投资4000多万建设的，广州军区海南房管分局要求没收百瑞祥公司投资的巨额产业，于法无据。二、关于租金及违约金应否支付的问题。倘若现行政策不能再办理租赁许可证，根据合同法第一百一十七条、一百一十八条之规定，广州军区海南房管分局应及时告知百瑞祥公司，并且减轻或免除百瑞祥公司的损失，即应减免百瑞祥公司的租金。同时，应及时向广州军区海南房管分局的上级机关要求出具准许租赁的书面证明材料，以便消除第三方承租人的思想顾虑以及保证租赁的合法性。
曙光公司未到庭，亦未提交书面的陈述意见。
百瑞祥公司向一审法院提出诉讼请求：请求判令被告按约定为原告办理2015年、2016年及以后租期逐年的《军队房地产租赁许可证》；被告违约并赔偿原告的经济损失3513172元。
广州军区海南房管分局向一审法院提出反诉请求：一、解除反诉原告与反诉被告之间的《军队房地产租赁合同》，反诉被告将场地以及地上附着物均无偿移交给反诉原告；二、租赁保证金10万元归反诉原告所有；三、反诉被告支付拖欠的2015年租金45万元及违约金（该违约金以60万元为基数按月利率2%从2015年1月11日计至2016年2月25日为164000元，以45万元为基数按月利率2%从2016年2月26日暂计至2016年4月25日为18000元，余后违约金照计至反诉被告实际付清拖欠租金之日）；四、反诉被告支付2016年1月-5月的租金25万元及违约金（该违约金以25万元为基数按月利率2%从2016年1月11日起暂计至2016年4月25日为17667元，余后违约金照计至反诉被告实际付清拖欠租金之日）。
一审法院认定事实：2012年12月27日，被告（甲方）与第三人曙光公司签订《军队房地产租赁合同》，合同约定被告自愿将位于海南省五指山市××路（坐落号广琼字第4500号）的房屋建筑面积300平方米，场地面积10000平方米出租给第三人曙光公司用于建设综合购物广场，租赁期限从2015年1月1日起至2032年12月30日，租金总额11541225元，租金每年的前十日内交给被告。租赁期内的水、电、暖、气、设备、物业等费用，按当地主管部门规定的价格另行计量计价，由第三人曙光公司承担。合同第六条：自合同签订后十日内，第三人曙光公司向被告支付房地产租赁保证金10万元。乙方履行合同约定义务的，甲方应在租赁期满时将房地产租赁保证金无息退还给乙方；乙方未履行合同约定义务的，甲方不退还房地产租赁保证金，同时甲方有权要求乙方另行支付违约金；甲方未履行合同约定义务的，应当退还房地产租赁保证金，并加付银行同期存款利息。第七条租赁期内，甲方应当履行下列义务：（五）负责向军队房地产管理部门申领《军队房地产租赁许可证》；第十一条乙方违约责任：（二）乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的千分之三向乙方加收违约金；逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产，同时停止向乙方提供本合同由甲方提供的水、电等，属于乙方的财产在没有结清租金和其他费用之前，乙方不得转移，逾期60日，视为乙方放弃其在甲方处财产，同时甲方有权向乙方收取所欠租金及滞纳金。同日，双方还签订了《4500坐落合同附加条款》，该合同条款第2条：该坐落项目建设期二年（含清退租户时间6个月），建设期从2013年1月1日起至2014年12月30日，建设期租金45万元/年。如遇不可抗力事件，建设期顺延。第3条：合同期租金：60万元/年（每五年递增5%）。合同租金总计11541225元。第4条：合同到期后，该场地所有建筑及不动产归甲方所有，乙方无条件退出。乙方在同等条件下有限续租。合同期内如有军事需要，乙方必须无条件退出，甲方不作任何补偿。第5条：甲方负责清退租户......第6条：该项目仅限于建设综合商业购物广场......合同签订后，曙光公司于2013年12月7日与原告签订了《军队房地产租赁合同转让协议》，双方约定曙光公司与被告签订的《军队房地产租赁合同》转让给原告，并由原告履行该合同中约定的曙光公司的一切权利及义务，被告在该合同上签章。原告在合同签订后便开始建设五指山三月三购物广场项目。2015年1月30日，五指山市公安消防大队出具五公消验字[2015]第0002号《建设工程消防验收意见书》综合评定该工程消防验收合格。被告分别于2013年4月16日、2014年6月12日为原告出具了《军队房地产租赁许可证》，有效期均为一年。2013年、2014年的租金每年45万元原告已全部支付。被告分别于2016年1月18日、2016年2月22日向原告去函要求原告及时缴纳租金及水电费，否则将对原告进行停水、停电处理，并终止租赁合同。2016年2月26日，原告向被告缴纳2015年1-3月租金15万元。2016年3月1日，原告通过邮寄方式向被告去函要求颁发租赁许可证。另查明，2013年5月1日，原告与案外人五指山百佳汇商贸有限公司（以下简称百佳汇公司）签订《五指山三月三购物广场租赁合同》，合同约定原告将三月三购物广场项目一至三层租赁给百佳汇公司，租赁面积约1500平方米，租赁期限为18年。合同在违约处理部分约定了1.本合同签订生效之日起至甲方正式交付租赁物前，若甲方无故终止合同的，甲方必须向乙方赔偿乙方已交保证金双倍金额的违约金，并补偿乙方单方面的损失......2.乙方进场装修或营业后，甲方无故终止合同的，视为甲方违约，甲方除双倍退换乙方已交押金及保证金外，还需要赔偿乙方的装修、设备和货物的损失及由此产生的一切费用......5.双方提供的资料和证件必须是合法有效的，若出现虚假行为的，则视为对方违约。（甲方必须提供：甲方与广州军区房地产管理局三亚分处所签订的租赁合同有效复印件）6.本合同履行期间，因地方政府开发建设，部队军事特殊需要，自然灾害等不可抗力原因导致双方不能继续履行本合同时合同自动终止，双方损失各自承担。2016年3月3日，五指山佰瑞祥商贸有限公司变更为海南佰瑞祥投资有限公司。
一审法院认为：第三人曙光公司与被告签订的《军队房地产租赁合同》系双方当事人的真实意思表示，应属有效合同。原告与曙光公司签订的《军队房地产租赁合同转让协议》系双方当事人的真实意思表示，且经被告认可，应属有效合同，原、被告双方应按照《军队房地产租赁合同》及附件的约定履行各自的权利及义务。现本案首先应解决的问题是涉案《军队房地产租赁合同》是否应解除。被告认为原告未能按照合同的约定履行缴纳租金的义务，根据合同的约定，应解除合同。原告认为被告未能按照合同的约定向其提供《军队房地产租赁许可证》应属违约，因此其未能按合同约定向被告支付租金。从本案事实来看，原告从2015年4月至起诉时未能向被告缴纳租金，根据合同的约定，原告逾期缴纳租金超过30日，被告有权解除合同。但被告从2015年至原告起诉时亦未能向原告出具《军队房屋租赁许可证》，被告已存在违约行为，原告认为其在被告未向其出具《军队房屋租赁许可证》的情况下不向被告缴纳租金系行使履行抗辩权理由充分，该院予以支持。被告反诉要求解除合同，理由不充分，该院不予支持。原告诉请要求被告为其办理2015年、2016年及以后租期逐年的《军队房地产租赁许可证》理由成立，但被告在庭审中已明确表示在现行制度下无法办理《军队房地产租赁许可证》，该院亦不宜要求被告继续为原告办理该证。原告可以要求被告提供其他能够证明房地产来源的证明文件。二、被告是否应赔偿原告经济损失3513172元。首先原告没有证据证明被告未能提供租赁许可证对其造成了损失，且原告已存在违约行为，故原告诉请要求被告赔偿经济损失时，理由不充分，该院不予支持。三、反诉原告诉请要求移交场地及附着物、租赁保证金、租金及违约金是否有事实根据及法律依据。因该合同尚未解除，故反诉原告诉请要求移交场地及附着物并不予返还租赁保证金理由不充分，该院不予以支持。原告在合同履行过程中确实尚欠2015年4-12月份租金45万元及2016年1-5月份租金25万元，故反诉原告诉请理由充分，该院予以支持。根据合同的约定原告逾期一日交付租金的，按逾期金额的千分之三加收违约金。原告诉请要求违约金并按月利率2%的标准收取并未超过每日千分之三，该院予以支持。原告在2016年2月26日才向被告缴纳2015年1-3月份的租金15万元，尚欠45万元租金未付，合同约定每年的前十日内缴纳租金，即每年1月10日前缴纳租金。故2015年应缴租金违约金的计算应分别计算，从2015年1月11日至2016年2月25日应以租金60万元为基数按月利率2%计算，从2016年2月26日至原告实际履行完毕之日应以租金45万元为基数按月利率2%计算。2016年1-5月租金25万元的违约金应从2016年1月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条之规定，判决：一、反诉被告海南佰瑞祥投资有限公司应于本判决书生效之日起十五日内将欠缴的租金70万元（2015年4-12月租金45万元，2016年1-5月租金25万元）及违约金（2015年租金的违约金：2015年1月11日至2016年2月25日以60万元为基数按月利率2%计算；2016年2月26日至实际履行完毕之日以45万元为基数按月利率2%计算；2016年1-5月租金的违约金从2016年1月11日起按月利率2%计算至实际履行完毕之日止）支付给反诉原告广州军区海南房地产管理分局；二、驳回原告海南佰瑞祥投资有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉原告广州军区海南房地产管理分局的其他诉讼请求。案件受理费34905元（原告已预缴）由原告海南佰瑞祥投资有限公司负担。反诉案件受理费13796.67元减半收取6898.34元、财产保全费5000元（反诉原告已预缴），由反诉原告海南佰瑞祥投资有限公司负担10400元，被告广州军区海南房地产管理分局负担1498.34元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
二审另查明，中央军委于2016年3月印发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》（以下简称《通知》），《通知》指出，中央军委计划用3年左右时间，分步骤停止军队和武警部队一切有偿服务活动；自《通知》下发之日起，所有单位一律不得新上项目、新签合同开展对外有偿服务活动，凡已到期的对外有偿服务合同不得再续签，能够协商解除军地合同协议的项目立即停止等。
本院认为，本案的争议焦点是：一、《军队房地产租赁合同》应否解除；二、广州军区海南房管分局应否为百瑞祥公司补办2015年、2016年及办理此后的《军队房地产租赁许可证》、应否赔偿百瑞祥公司的经济损失3513172元；三、百瑞祥公司应否向广州军区海南房管分局支付租金及违约金。
一、关于《军队房地产租赁合同》应否解除的问题。本院认为，《军队房地产租赁合同》既约定了百瑞祥公司支付租金的义务，又约定了广州军区海南房管分局负责申领《军队房地产租赁许可证》的义务，因合同未明确约定上述义务的先后履行顺序，故根据《中华人民共和国合同法》第六十六条”当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”的规定，双方应负有同时履行的义务。百瑞祥公司在广州军区海南房管分局未为其申领《军队房屋租赁许可证》的情况下暂不付租金，系行使其同时履行抗辩权。一审据此判令《军队房地产租赁合同》不予解除，有合同及法律依据，本院予以维持。广州军区海南房管分局主张合同约定百瑞祥公司应于每年的前十日支付租金、《军队空余房地产租赁管理规定》亦规定应先交费后办证，因此百瑞祥公司负有先支付租金的义务。本院认为，涉案的租赁物系军队的房产，不同于一般的房产，广州军区海南房管分局在收取租金的同时亦应负有向承租人保证租赁物适租的义务，在其无法出具《军队房屋租赁许可证》的情况下，要求百瑞祥公司先交付租金，没有合同依据；因《军队空余房地产租赁管理规定》系军队内部管理性规定，而该规定没有在合同中列明，故对百瑞祥公司没有合同约束力。据此，广州军区海南房管分局主张百瑞祥公司为先履行义务人，本院不予支持。如上所述,因合同不予解除，广州军区海南房管分局主张百瑞祥公司应将地上建筑物无偿移交，并判令租赁保证金10万元归其所有，没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、关于广州军区海南房管分局应否为百瑞祥公司补办2015年、2016年及办理此后的《军队房地产租赁许可证》、应否赔偿百瑞祥公司的经济损失3513172元的问题。本院认为，因中央军委已于2016年3月通知要求军队和武警部队全面停止有偿服务活动，故《军队房地产租赁许可证》在客观上已无法办理，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条”当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行......”的规定，百瑞祥公司要求广州军区海南房管分局为其补办2015年、2016年并办理此后的《军队房地产租赁许可证》在事实上已不能履行，故一审驳回其该项诉求，有法律依据，本院予以维持。因广州军区海南房管分局对未能依约申领《军队房地产租赁许可证》不存在过错，百瑞祥公司亦没有证据证明无法申领《军队房地产租赁许可证》与其经营损失之间存在因果关系，故百瑞祥公司诉请广州军区海南房管分局赔偿其经济损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于百瑞祥公司应否向广州军区海南房管分局支付租金及违约金的问题。本院认为，虽然因政策调整，涉案的租赁合同中关于广州军区海南房管分局负责申领《军队房地产租赁许可证》这一条款已无法实际履行，但广州军区海南房管分局表示”该租赁许可证仅仅是用于办理工商注册时作为经营场所的证明材料，在不颁发该租赁许可证的情况下，只要部队出具证明同样能起到相同作用”，百瑞祥公司在广州军区海南房管分局明确无法申领《军队房地产租赁许可证》的情况下亦表示愿意继续履行合同。因此，在其他合同条款未变更或存在事实上不能履行的情形，百瑞祥公司既然表示愿意继续履行租赁合同就应当按照约定按时缴纳租金。一审据此判决百瑞祥公司支付租金并支付逾期支付租金的违约金有合同依据和法律依据，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持，百瑞祥公司及广州军区海南房管分局的上诉无理，本院依法驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费45202.7元，由上诉人海南百瑞祥投资有限公司负担42902.7元，由上诉人广州军区海南房管分局负担2300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈玫伊
审 判 员 陈 杰
审 判 员 杨 洁
二〇一七年四月十九日
法官助理 洪学雪
书 记 员 王天石