辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）葫民一终字第00099号
上诉人（原审被告）广东太阳神集团有限公司。
法定代表人骆辉。
委托代理人孙玮泽。
委托代理人刘丽娜。
被上诉人（原审原告）谢希芹，女，1949年2月3日生，满族，农民。
委托代理人高丽，女，1978年7月5日生，满族，农民。
委托代理人于庆新。
被上诉人（原审被告）闫晓薇，女，1963年4月4日生，满族，教师。
委托代理人李冰镜。
被上诉人（原审被告）张洪俊，男，1961年11月13日生，满族，教师。
委托代理人李勇。
上诉人广东太阳神集团有限公司为与被上诉人谢希芹、闫晓薇及张洪俊产品销售者责任纠纷一案，不服绥中县人民法院于2013年9月20日作出的（2012）绥民沙初字第00372号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人广东太阳神集团有限公司的委托代理人孙玮泽、刘丽娜，被上诉人谢希芹的委托代理人高丽、于庆新，被上诉人闫晓薇及其委托代理人李冰镜，被上诉人张洪俊及其委托代理人李勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告张洪俊与被告闫晓薇系夫妻关系，被告闫晓薇通过被告广东太阳神集团有限公司网上招聘为该公司营销员，销售太阳神系列产品。
2011年3月原告谢希芹通过本村栗恩华联系被告闫晓薇要求试用太阳神产品，经被告闫晓薇为原告贴下太阳灸产品，并留下一盒为备用，几天后，原告发现被告贴部位起泡，破损，经原告村医消毒，被告闫晓薇支付了村医费用，数日后，原告称起泡的部位流水，并又发现新的水泡，原告电话中称要去继续治疗，一个月后被告又支付了村医医疗费用。2011年10月1日，原告发现腿部感染，遂入住葫芦岛市大台山烧伤医院，被诊断为右腿创面感染，住院22天，被告出资2520.00元。2011年11月14日，原告又入住辽宁医学院附属第一医院治疗，被诊断为“右膝部皮肤缺损”，住院38天，其中于2011年12月5日行带筋膜皮瓣移植覆盖术，供皮应游离植皮术，未见好转，花医疗费23343.81元，其后原告又入住葫芦岛黄氏烧烫伤医院治疗，其费用被告支付。2012年2月29日原告入住中国人民解放军被告北京军区总医院治疗：1、被诊断为右下肢残余创面。2、双臀部褥疮。2012年3月8日，行右下肢清创，死骨出去，排肠肌肌皮瓣转移，斯氏针固定术，2012年3月21日行右大腿截肢术（1／3），2012年4月1日行右下肢清创术，2012年4月25日行右下肢清创截骨拉拢缝合术，2012年5月29日出院，共住院90天，出院医嘱：1、继续换药治疗。2、一个月复查。3、不适随诊。共花医疗费92297.93元，原告先后花交通费1061.00元，后因赔偿双方未达成协议，原告于2012年7月18日诉至法院，并提出申请，要求对原告伤残等级及安装假肢费用进行鉴定，原告经辽宁葫芦岛瑞州司法鉴定所对原告伤残等级评定为：谢希芹伤残程度为五级。经德林义肢矫形器（北京）有限公司锦州分公司做出关于谢希芹配置伤残辅助器具（假肢）的鉴定，假肢价格48400.00元。1、假肢使用四年更换一次。2、每年假肢维修费用约占假肢总额的5%。3、患者需要专业康复训练大约50天，期间需陪护一名，费用每人每天50.00元，2012年11月29日，被告闫晓薇提出申请，要求1、对原告谢希芹的损伤与敷用太阳灸是否有因果关系。2、被告为原告敷用太阳灸过程中是否存在过错。2013年4月10日北京法源司法科学证据鉴定中心复函称：本案现对太阳灸产品的具体成分不详，患者谢希芹使用产品的质量情况不详，案件属于疑难案件，故依据《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，我中心对本案不予受理。2013年5月10日被告闫晓薇、张洪俊向法院提出申请追加广东太阳神集团有限公司为被告参加诉讼，原告要求被告赔偿医疗费115884.00元（被告已付79000.00元），护理费13320.00元，住院伙食补助费6450.00元，误工费6637.00元，伤残赔偿金84629.00元，评估费4300.00元，假肢安装费48400.00元，假肢更换费14500.00元，假肢维修费9680.00元，假肢安装训练陪护费2500.00元，陪护人员费4000.00元，交通费1061.00元，精神抚慰金50000.00元，合计489061.00元，应扣除已付79000.00元，即410061.00元。
原审法院认为：原告谢希芹系因贴敷被告闫晓薇提供太阳灸产品造成身体损害，其损失被告闫晓薇、张洪俊、广东太阳神集团有限公司如何承担责任？是本案的争议焦点。
产品销售者责任是指因实施使产品流通的销售行为的人对其所销售的产品因缺陷致人损害所承担的责任。
原告谢希芹用贴敷被告闫晓薇的广东太阳神集团有限公司销售的太阳灸产品后造成身体损害，客观事实存在。本案中，原、被告均提供不出各自无过错的证据，为此根据本案的实际情况，原告损失应由原告谢希芹、广东太阳神集团有限公司分担责任。
被告闫晓薇系被告广东太阳神集团有限公司的代理人，《中华人民共和国民法通则》第六十三条二款规定：“代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担责任”所以被告闫晓薇不承担责任。被告张洪俊与被告闫晓薇为夫妻关系，不是法律意义上的当事人，为此不承担责任。
关于原告的损失，《中华人民共和国产品质量法》第四十四条规定：“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费，治疗期间的护理费，因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助费，生活补助费，死亡赔偿金以及死者生前扶养人所需要的生活费等费用……”原告损失确认下列损失：医疗费根据医疗机构出具的医疗费，住院费等收款凭证确定，即115884.00元（被告闫晓薇已付79000.00元）。护理费根据护理人员的收入状况和护理人员确定，即80.00元×129天=13320.00元。误工费根据受害人误工时间和收入状况确定，即8297.00元÷365天×292天=6637.00元。住院期间伙食补助费参照当地标准工资人员伙食标准，即50.00元×129天=6450.00元。残疾赔偿金93840.00元×17年×60%（已付）=95716.80元。
原告主张84629.00元。伤残评估费4300.00元，假肢安装费48400.00元。假肢更换费48400.00元×3次=145200.00元。假肢维修费48400.00元×4年×50%=9680.00元。假肢安装训练陪护费50.00元×50天=2500元。护理人员80.00元×50天=4000元。交通费1061.00元。关于原告要求被告承担精神损害抚慰金50000.00元，不符合最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》规定的情形，不予支持。原告损失金额为439061.00元（应扣除79000.00元）。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、第六十三条二款之规定，经绥中县人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告广东太阳神集团有限公司赔偿原告谢希芹总计损失439061.00元50%即219530.50元（扣除79000.00元）。二、被告闫晓薇、张洪俊不承担赔偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700.00元，原告已预交1140.00元，邮寄费120.00元，原告谢希芹、被告广东太阳神集团有限公司各承担3410.00元。
太阳神集团有限公司的上诉理由和请求是：原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人不承担责任或将本案发回重审。
被上诉人谢希芹的答辩意见是：原判令谢希芹承担百分之五十责任，违反客观事实和法律规定。请求上诉人和闫晓薇、张洪俊连带赔偿全部损失489061.00元。
被上诉人闫晓薇的答辩意见是：闫晓薇之所以给谢希芹79000元医疗费是与太阳神公司联系后，公司要求暂时代付的，要求闫晓薇承担责任于法无据。
被上诉人张宏俊的答辩意见是：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人谢希芹贴敷被上诉人闫晓薇代理销售的由上诉人广东太阳神集团有限公司总经销的太阳灸产品后，贴敷部位出现水泡及腿部感染后最终截肢的事实存在。对此身体损害造成的损失应由谁承担责任，各方当事人发生争议。而根据太阳灸系列产品使用说明书的“注意事项”中第3项“极少数患者贴敷后如起泡，可用消毒针挑破，放出积液，涂擦抗菌类药膏即可治愈，愈后可继续贴灸。”的说明，不能排除谢希芹属极少数患者贴敷该产品后起泡之可能。尽管上诉人太阳神集团有限公司提出谢希芹因使用不当致其起水泡的理由，但并未提供充分有力证据证明，假使此事实成立，因此产品为医疗器械不同于一般商品的特殊属性，产品生产者或销售者也并未就此作为特殊注意事项对使用者作出特别提示说明。至于太阳灸系列产品是否为“瑕疵产品”以及谢希芹受到的损害与使用该产品的因果关系问题，原审根据闫晓薇的申请委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，但该中心复函认为对太阳灸产品的具体成分不详，患者谢希芹使用产品的质量情况不详，案件属于疑难案件，对本案不予受理。在此情况下，考虑谢希芹先后到多家医院经治，最终截肢的后果，确实给其肉体造成极大的损害和痛苦程度可想而知，再非常严格地要求处于明显弱势地位的农妇谢希芹承担十分精确的举证责任过于苛刻和挑剔。至于谢希芹是否为特殊体质问题，上诉人亦并未提供有力证据证明，即使存在此情况，也是在使用产品后发生损害情形。故综合上述情况，原判“考虑双方均提供不出各自无过错的证据，根据本案的实际情况，谢希芹损失应由谢希芹、广东太阳神集团有限公司分担责任”的认定符合有关法律规定精神和基本的价值取向，亦体现了公平公正的司法理念。至于闫晓薇与太阳神集团有限公司之间的法律关系问题，闫晓薇实际为太阳灸产品的代理商，应系总经销商太阳神集团有限公司之下的分级经销商，而非民事法律意义上的代理人。故闫晓薇应对太阳神集团有限公司承担的赔偿责任负连带责任。张洪俊并非上诉人太阳神集团有限公司的代理商，故其在本案中不宜承担责任。综上，原判认定本案主要事实清楚，但就闫晓薇与太阳神集团有限公司之间法律关系的事实认定及适用法律部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省绥中县人民法院（2012）绥民沙初字第00372号民事判决的第一项及案件受理费承担部分；
二、撤销辽宁省绥中县人民法院（2012）绥民沙初字第00372号民事判决的第二项；
三、被上诉人闫晓薇对上诉人广东太阳神集团有限公司承担的赔偿责任负连带责任。
四、被上诉人张洪俊不承担责任。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6700元，由上诉人广东太阳神集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 李春学
审判员 吴玉刚
二〇一四年六月五日
书记员 刘 影
本判决书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。