河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫08民终184号
上诉人（原审原告）杨莉琴，女，1955年2月5日生，汉族。
上诉人（原审原告）张靳红，女，1978年10月30日生，汉族。
委托代理人冯新广，河南苍穹律师事务所律师。
上诉人（原审原告）赵某。
法定代理人张靳红，系赵某之母。
三上诉人共同委托代理人赵治修。
被上诉人（原审被告）焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院。住所地：焦作市解放区健康路*号。
法定代表人薛喜庆，董事长。
委托代理人苏秀菊，该医院法制室主任。
委托代理人魏希琴，河南路通律师事务所律师。
上诉人杨莉琴、张靳红、赵某与被上诉人焦作煤业（集团）有限责任公司中央医院（以下简称中央医院）医疗损害责任纠纷一案，解放区人民法院于2015年11月4日作出（2015）解民重字第11号民事判决。杨莉琴、张靳红、赵某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨莉琴、张靳红、赵某委托代理人冯新广、赵治修、被上诉人中央医院委托代理人苏秀菊、魏希琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，原告杨莉琴、张靳红、赵某系赵元庆的母亲、妻子、儿子。2010年10月12日中午12时30分许，赵元庆××剧烈头痛到被告中央医院就诊。经做CT检查，赵元庆系右侧枕顶叶及胼胝体压部后方脑出血并破入脑室。当日下午2时赵元庆在中央医院住院治疗，下午6点半，被告对赵元庆实施血管性病变电凝＋脑内血肿清除＋去骨瓣减压＋硬脑膜扩大修补术手术。手术后，赵元庆继续在被告处住院治疗。赵元庆的病历中记载：术后40天，明确告知患者家人，患者病情危重，本院的医疗条件和技术水平无法控制病情，建议患者家人将患者转往郑州、上海、北京等上级医院治疗，但患者家人拒绝并坚持在我科治疗。住院第45天，病人家人要求使用青霉素、先锋霉素、冬眠合剂等廉价药物进行治疗；此后，病人痰愈来愈多，肺部情况恶化，多次明确告知患者家人所要求使用的药物不能控制病情恶化，建议更换，建议行呼吸机治疗，患者家人均未同意；2010年12月15日14：00，患者突发呼吸、心跳停止，经心肺复苏、静脉使用肾上腺素、洛贝林等药物，14：××患者仍无自主呼吸，心跳，宣布临床死亡。赵元庆的出院证记载：1、松果体右侧血管性病变破裂出血并脑内血肿形成并破入脑室，脑疝形成，脑干功能衰竭；2、急性梗阻性脑积水；3、呼吸循环功能衰竭；4、肺部感染；临床死亡。赵元庆住院65天，支付医疗费134165.61元（其中实收74165.61元，其余60000元为医保记账）。入院前，原告支出检查费1381元。还为赵元庆购买气床垫支付450元。住院期间由商秋生、杨利祥、赵治敬、赵治明、赵振宇、张靳魏轮流每班三人陪护。商秋生、杨利祥、赵振宇、张靳魏均无业，城镇户口。赵治敬、赵治明均系城镇户口。另查明，赵元庆1975年9月30日出生，原系河南纳士科技股份有限公司职工，2010年7、8、9月工资分别为1015.25元、1015.25元、1161.8元。原告为复印病历，支出复印费300元。赵元庆住院期间，患者及护理人员支出交通费5100元。
原审中，依据被告中央医院的申请，本院于2011年10月27日委托河南同一法医临床司法鉴定所对“被告对赵元庆的诊治有无过错、和其死亡结果有无××果关系、如有过错，过错参与度”进行鉴定。2012年5月22日，该所出具一份退卷函，载明：××我所多次通知被告要求参加听证会，但被告不配合，致使鉴定无法进行，故将所送材料退回。为查明案件事实，本院于2014年7月30日依职权分别委托郑州华美法医临床司法鉴定所、河南新医法医临床司法鉴定所对“被告对赵元庆的诊治有无过错、和其死亡结果有无××果关系及过错参与度”进行鉴定，最终河南新医法医临床司法鉴定所于2014年12月5日出具退卷函，载明：××无法提供赵元庆诊疗过程中的影像学片子，导致鉴定无法进行，依法退回。
诉讼中，原告方认为被告存在以下12项过错：1、院方医生张海琴没有采取就诊措施，延误诊疗。2、当班CT医生脱岗吃饭，延误了治疗时间；3、医生脱岗吃饭，门上贴了纸条有事让去放射科去找；到放射科，放射科三名医生都在，都没有CT室钥匙，造成延误治疗。4、CT室医生扫描后，没有告知患者脑出血和采取保护措施，让患者去放射科问结果，又一次加害患者。5、××患者脑出血，但没有告知保护措施，也没有及时联系急诊科护士，让自己去急诊科。6、××患者为脑出血后，医生张海琴没有对患者及时救治；××患者自己到急诊科，又让患者自己去病房，赵元庆是“扶持”进入病房的。7、××患者加重病情，不能站立，其母亲及护士赶紧推车，张海琴让患者平躺在那，常理患者是不能平躺的，患者马上反应头要“爆炸”，加害了患者的病情。8、患者头要“爆炸”，让赶快给其打针，头往墙上撞，很快就抽搐了；当时正路过CT室，应做CT复查，但张海琴没有做，把病人送到神内二科病房，复查后应送到外科治疗。9、会诊不及时，延误外科治疗；××病历上陈东运联系脑外科会诊，但会诊医生1个半小时才到；根据规定会诊人员应随时10分钟内到场。10、当脑外科张主任要看CT片子，要片子时片子还没有洗出来，实习生王世海又错送去了第一张片子，没有送第二张片子，耽误了31分钟。11、脑外科计划17时做开颅手术，但18：30分才做手术，又一次延误治疗。12、××患者做CT的医生是实习生，不能单独给患者进行检查，没有第一时间告知病人病情，错过了告知患者的病情，涉嫌非法行医。
本次审理期间，被告再次申请对“被告对赵元庆的诊治有无过错、和其死亡结果有无××果关系及过错参与度”进行鉴定，并要求原告提交其持有的影像学片子。经本院释明不提交应承担不利法律后果的情况下，原告仍然认为不需要重新鉴定，坚持不提交其持有的影像学片子。
另查明：1、本院委托的河南同一法医临床司法鉴定所系郑州市第五人民医院设立，赵源征（赵元庆堂兄弟、原告代理人赵治修之子）是该院培养的博士研究生，导师是院长王建平。2011年赵源征博士未毕业时，就已经和医院签订协议，已是医院的正式职工，目前在医院神经内三科任医生。在原鉴定过程中，曾与中央医院多次沟通，院方后来口头提出要求回避，又未缴纳鉴定费，故作退卷处理。2、2004年4月16日至2004年4月22日，患者赵元庆××脑静脉畸形并出血在被告处住院治疗，由患者赵元庆堂兄弟赵源征担任经治医师。3、赵元庆2010年10月12日在被告处住院期间，患者家属曾向被告提出CT室人员脱岗和要求被告承担赵元庆后续医疗费的问题。被告于2010年12月1日作出答复，认为CT室人员不存在脱岗，没有确定被告有过错不能垫付患者的医疗费用。被告将上述答复向原告张靳红进行了送达，张靳红于同日接收，并签署了“与事实不符”的意见。
原审法院认为，本案原被告系××患者赵元庆在被告处治疗、死亡而引起的医疗损害责任纠纷。根据《侵权责任法》第五十四条的规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此可以认定，除根据《侵权责任法》第五十八条规定的推定医疗机构有过错的情形除外，医疗损害纠纷的举证责任分配适用过错责任原则，即原告应当举证证明被告存在过错以及××果关系和参与程度，其主张方能得到支持。本案中，原告提交了一系列的证据，但这些证据不足以证明被告存在足以构成法律意义上的过错。退一步讲，即使原告提交的证据能够证明被告存在过错，但该过错是否与患者的死亡有××果关系，仍然无法确定。假使有××果关系，也需要证明患者的死亡中其自身疾病的××素有多少、医院的过错造成的××素有多少，只有完成上述证明责任，才能查清本案事实，正确处理本案双方的争议。原告在庭审中提交了认为被告存在的12项过错的材料，但这些材料均系进行医疗过错鉴定所需要的资料。根据现有资料，能够查清案件事实，分清双方责任，为正确处理本案奠定事实基础。在能够查清事实的前提下，对当事人是否具有过错以及应承担的责任等事实进行推定，不具有正当性。审理医疗纠纷案件，由于医方具有更多的专业知识和经济能力，将举证责任适当分配给医方，更能保护患方的合法权益。本案中，被告也自愿承担了申请鉴定的诉讼义务。但在原审中，本案的鉴定已经经过数家鉴定机构，但均未得出鉴定结论。原告坚持认为在河南同一法医临床司法鉴定所鉴定时，被告不配合参加听证会而退卷，××此被告就应当承担不利的后果，推定被告有过错并应当承担赔偿责任。如前所述，在确实无法查清案件事实的情况下，适用事实推定是可以的。但即便如此，推定也应有事实和法律依据。而根据《司法鉴定程序通则》第二十七条规定的可以终止鉴定的情形中，并不包括医方不参加听证会就可以终止鉴定，完全可以视为医方放弃陈述的权利而径行作出鉴定结论。故此，以医方未参加听证会而要求医方承担不利的后果，缺乏依据。且在原审中，本院依职权委托鉴定时，原告不提交影像学片子，符合《司法鉴定程序通则》第二十七条第一款第三项的规定，故此该鉴定机构退卷。而在本次诉讼中，被告再次申请鉴定，并将原告作为证据提交给法庭的影像学片子作为鉴材，但原告明确表示不提交。经本院多次释明不提交承担不利法律后果的情况下，原告仍然拒绝提交。根据《最高人民法院××民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”据此可以认定该影像学片子不利于原告，推定被告以此抗辩其无过错的主张成立。根据《最高人民法院××民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案由于原告拒不提供相关鉴定材料，在本院多次释明诉讼后果后，原告仍明确表示拒不提供检材、不配合鉴定，导致无法认定被告的诊疗行为是否有过错、与损害后果之间的××果关系及过错参与度，原告应当承担不利的法律后果。故原告的诉讼请求证据不足，本院不予支持。
原审法院判决，驳回原告杨莉琴、张靳红、赵某的诉讼请求。
上诉人杨莉琴、张靳红、赵某提起上诉称，1、重审主要事实不清，上诉人的合法请求未被采纳。2、本案重起鉴定程序于法无据，反而激化矛盾，浪费审判资源。3、如果司法鉴定确需影像学片子作鉴材，依法应由医疗机构提供。请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人中央医院答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应当进行鉴定，××上诉人拒绝提供影像片子导致无法鉴定，上诉人应当承担不利后果。2、××患者在入院的第一张片子及之后的片子均由上诉人保管，应当由上诉人承担该证据的举证责任，××此，我方认为，一审事实清楚，判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据当事人的上诉请求和答辩理由，本院确定争议焦点为：三上诉人的一审诉讼请求应否予以支持。
针对争议焦点，上诉人杨莉琴、张靳红、赵某认为，1、患者的影像学片子，医院应当保存，患者家属就是从医院得到的片子，这一个片子应当由医院提供，并不存在上诉人拒不提供。2、司法鉴定通则第27条第五项、第九项有明确规定，中央医院不配合鉴定可以终止鉴定。一审判决认定不属于终止鉴定的范围的说法错误，由于中央医院的不配合鉴定机构可以作出终止鉴定。第三，在司法鉴定中心的退卷函里明确说明由于医院不参加听证造成鉴定无法进行，中央医院对此应当承担不利后果。3、本案医疗纠纷很特殊，不是针对医院具体的医疗行为，而是在急诊过程中出现了医生不负责任、违反首诊负责制等有关规定，放射科工作人员脱岗吃饭，由实习生进行CT扫描，看不懂片子造成没有在第一时间告知患者脑出血，并进行保护措施，在出诊就耽误了一个多小时。根据侵权责任法，应当由法院推断医院存在过错，如果不认定过错，就等于我们没送检材。4、在初审中医院不配合鉴定的过错没有认定，虽然在重审时将回避申请推翻，但是过错没有进行追责。5、初审违反法律法规，徇私舞弊欺骗审委会，现纪检部门正在调查中。6、片子在我方手中，我方出示片子是为了证明由于实习生洗错片子耽误时间，我方对病情、诊断报告是没有异议的。对于片子的保存是有规定的，最低需要保存十年。××选定鉴定机构，是选了几个之后，第三次才选定。听证会并没有举行，对方从何处取得的证据，司法鉴定所多次通过医院，医院都没有到场，所以我方也没有到场，根本不可能在听证会期间取得证据。
被上诉人中央医院认为，1、片子是由上诉人所持，这是医学界惯常的做法，也是客观事实。对方在发回重审时已经找到并出示片子，但后又撤回，不愿意作鉴定。××病患多，片子循环掉，已经无法复制。2、患者在该次就诊之前就自身存在脑静脉畸形，在该次就诊多年前，患方采取的是保守治疗，并且就诊医生是患者的堂弟，病人最终死亡是其疾病的凶险性和特殊性造成的，并非医方的过错。3、××鉴定的问题，我医院从来不存在不配合鉴定的情况，在本案诉讼开始，我方是愿意让患方随意选择鉴定机构的，但是上诉人选择的是××患者的堂弟所在医院设立的鉴定机构，医院的相关科室领导认为该鉴定机构应当回避，这是第一次鉴定未能进行的原××。而且中央医院提出的回避具有法律依据，符合回避情形的规定。而上诉人采取的是非该鉴定不再作鉴定，导致本案反复诉讼。××此，不存在一审法官不公正、徇私舞弊的情况，我方是在第一次听证到场后发现的该情况。4、本案鉴定程序的必要性。我方认为如果上诉人认定被上诉人一定存在过错，就应当不惧怕鉴定，本案是专业性强的鉴定，应当由鉴定确定死亡所占的原××、比例等，并非是双方当事人可以确定的事实。本案不属于过错推定的法定情形，详细理由同我方一审意见。5、上诉人说其手中有两张第一次的片子和一张第二次的片子，既然上诉人手中有片子，就应当提供做为检材，医院没有义务保存片子，上诉人主张片子应当保存十年没有依据，CT机保存有数量限制，后边病人拍摄的片子会把之前的循环掉，上诉人主张医院至今还能提供片子不符合客观实际。6、××鉴定机构的选择，鉴于患者是职工家属，就让上诉人随便选择鉴定机构，上诉人说回家选择，直接就选定了患者堂弟的医院。××患者堂弟回避的情形，是××患者堂弟的照片，医院才提出了回避。一审中我方申请接诊医生出庭证明，上诉人陈述不符合客观事实。综上，我方认为一审判决适当，事实清楚，适用法律正确，上诉人的观点和理由均不能成立。
经本院审理查明事实与一审相同。
本院认为，医疗机构是否存在过错、与医疗损害之间的××果关系及参与度，须经司法鉴定确认。上诉人拒绝提供影像学片子导致无法鉴定，中央医院也无法提供，作为患者家属及医疗机构均未完成举证责任，患者死亡的最终原××系自身疾病造成。根据本案实际情况，本院酌定中央医院承担10%的责任。上诉人主张的损失为10××749.3元，其中精神抚慰金150000元不予支持，中央医院应当赔偿上诉人各项损失90875元。原审判决认定事实清楚，适用法律错误。上诉人杨莉琴、张靳红、赵某的上诉理由部分成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销解放区人民法院（2015）解民重字第11号民事判决。
二、中央医院于本判决生效后十日内赔偿杨莉琴、张靳红、赵某各项损失90875元。
三、驳回杨莉琴、张靳红、赵某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审诉讼费14329元，予以免收；二审诉讼费14329元，由杨莉琴、张靳红、赵某负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 席东彦
审判员 焦红萍
二〇一六年四月十八日
书记员 崔新新