河南省范县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）范民初字第00092号
原告：范县盛世江南农业观光园有限公司，住所地范县濮城镇军寨村。
法定代表人：郭亮，该公司经理。
委托代理人：王秀峰，河南逐鹿律师事务所律师。
被告：北京品睿卓轩景观设计有限公司，住所地北京市海淀区学院路甲5号2栋平房北4122室。
法定代表人：熊鹰，该公司经理。
委托代理人：柳玉兵，北京市中闻律师事务所律师。
原告范县盛世江南农业观光园有限公司诉被告北京品睿卓轩景观设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2015年1月6日受理后，被告提起管辖异议，本院裁定驳回异议，被告上诉，经二审审理，维持本院裁定。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人王秀峰、被告委托代理人柳玉兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告范县盛世江南农业观光园有限公司诉称：2013年9月4日，原被告签订“濮阳生态餐厅”工程施工合同，原告将上述工程包工包料交给被告，合同约定，合同价款245万元，实际包干价格。总工期115天，从2013年9月1日至2013年12月25日。并约定了相应的付款方式。被告开始施工后，陆续从原告处支取工程款212万元，而被告的工程进度缓慢，无法在合同约定的期限内完成工作量。2013年春节，被告以回家过年为由离开施工现场，经多次催促不再进入施工现场。原告将被告工作量委托司法评估机构进行司法评估，才得知工作量仅仅1421520.76元，多支取了工程款698479.24元。原告对被告的工作量进行了拍照录像进行了证据封存，又另行委托他人继续进行施工。被告违反合同约定，应当赔偿由此给原告造成的经济损失。诉请判令被告返还原告装修款698479.24元，赔偿给原告造成的经济损失10万元。
被告北京品睿卓轩景观设计有限公司辩称：（一）原告起诉理由和客观事实不符，涉案工程最后未能继续履行，责任完全在原告，被告已经履行了相应的合同义务，因原告违约不履行合同约定义务，合同工程不能继续履行：1、开始施工时土地没有平整，达不到施工条件，土地平整义务应由原告承担，原告要求被告分摊土地平整费用，原则上被告不应分摊，被告答应分摊2万元，后来原告负责人又要求3万元，因此争议耽误一段时间，这是工期延误的主要原因；2、施工过程中多次出现大雨大雾等恶劣天气，导致施工多次中断，按照约定，工期可以顺延；3、工程施工过程中，我公司和钢结构公司、空调安装公司是交叉进行的，其中做包房装修时土建已经完成很久，需要等待原告确认空调安装位置后才能进行房顶装修，因原告原因，也造成一定延误；4、付款时，按照合同约定应分三个阶段支付，分别是合同签订两天内付30％，达到主工程进度50％后付35％，完成总工程进度90％，再付30％，但原告却没有及时足额按合同约定付款；5、施工过程中原告方负责人多次要求被告增加合同外施工内容，按照合同约定，增加施工量必须由发包方确认，但原告拒绝确认，对施工进程造成一定影响；6、原告方人员施工过程中多次要求被告请吃饭、买烟等，否则就会刁难，影响了工程进程；7、施工过程中，原告对方案有一些调整，出现返工，浪费了人力和材料，实际是在未征得被告同意的情况下随意变更合同的约定。因原告上述行为，导致被告施工成本增加多大20多万元，但原告对此不予认可和确认，对工程不予签证。（二）原告诉称，2013年春节被告以回家过年为由离开施工现场，经多次催促不再进入施工现场与事实不符。1、过年放假离场是和原告负责人说过了，原告知情；2、针对原告发函催促，被告及时进行回函，被告在回函明确表示，过完年后可以到现场施工，但对增加的工程量原告不予确认，原告付款没有达到施工进度，2014年1月28日，被告专门去溧阳和原告沟通施工事项，结果是双方同意对合同增量和合同变更协商一致后进行施工，但对景观树双方一直没有达成一致意见。（三）对原告解除合同通知，解除合同的事实和理由与事实不符，被告不予认可。被告与原告保持积极沟通，希望及时解决问题，原告反而单方解除，并将工程单方发包他人属违约行为。（四）原告委托司法评估，被告并不知情，正常情况下双方应共同确认，对原告评估结论，被告不予认可。原告诉称10万元损失，没有事实根据。请法院驳回原告诉请。
原告范县盛世江南农业观光园有限公司提供如下证据：1、施工合同、工程量清单、施工材料说明、被告向原告提供的施工效果图各一份。证明双方存在施工合同关系，对工期、发包范围、工程标准、材料规格、工程完成后的效果等事项进行了约定，被告是专业的景观设计机构，相应的工期和效果都是原告征求被告的意见后确定的，在多长工期内施工完毕，原告充分征询了被告意见，原告想在2013年春节前开业，工期定在了2013年12月25日，被告在施工过程中，根据专业知识，应当综合考虑到大雨大雾等灾害和同时施工的交叉项目重叠问题，客观上其未在约定期限内施工完毕，已构成违约，该份合同第十条第一款中还明确约定因一方违约给对方造成损失要进行赔偿。2、施工现场照片76张、CD光盘一张、司法鉴定意见书一份。证明被告的施工量及施工现场状态及工作量价值。3、收据3张、转款凭证5张。证明被告在施工过程中共计收到原告工程款212万元，原告按照合同约定及时支付了工程进度款项，结合原告委托的司法鉴定，被告利用原告对装饰装修工程的不精通多支取工程款698479.24元，这也是被告过完春节后不再施工的根本目的。
被告北京品睿卓轩景观设计有限公司质证意见：对第1组证据真实性无异议，对证明目的有异议，合同约定工期延误的原因被告答辩已经阐明，合同变更，工程量增加20多万元，原告不及时予以确认，也没有按合同约定足额支付工程款，构成违约，合同对天气等不可预见的情况导致的工期顺延进行了约定。对第2组证据，对光盘和照片内容的真实性需要等被告公司进行核实；对司法鉴定意见书的真实性、合法性、关联性和证明目的均不予认可，理由是基于鉴定结论第二项表述，可知鉴定结论是不可采用的，附件上没有制表人签字和编证号码，也没有指标日期，也没有公证机构在场，系单方委托，对公正性与客观性存疑。对第3组，按照合同约定应分三个阶段支付，分别是合同签订两天内付30％，达到工程进度50％后付35％，完成总工程进度90％，再付30％，原告付款证据证明被告完成工程量达到90％，也证明原告在付款问题上已经违约。
被告北京品睿卓轩景观设计有限公司提交回复函两份。证明被告对工程进度积极与原告沟通，合同进行了变更，双方进行了协商。
原告范县盛世江南农业观光园有限公司质证意见：根据双方合同目的，原告要在2013年春节前开业，被告过完春节后多次以协商为理由不到现场并且要求支付全部工程款后才到施工现场，否则拒绝入场。
合议庭评议认为，被告质证对濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的建筑工程造价司法鉴定意见有异议，申请对被告已经完成的工程造价进行重新鉴定，但逾期拒不预交鉴定费，依法应当视为放弃鉴定申请。原告提交的证据，能够证明被告已经完成的工程量及价款、原告支付给被告的工程款数额、被告未完成合同约定的工程提前离开施工现场等案件事实，应当确认为有效证据。被告提交的证据只是其自己的信函，没有对方的确认意见，不能达到其证明目的，应当确认为无效证据。
经审理查明：2013年9月4日，原告范县盛世江南农业观光园有限公司与被告北京品睿卓轩景观设计有限公司签订“濮阳生态餐厅”工程施工合同，原告将上述工程包工包料承包给被告。合同的付款方式约定，合同价款245万元，总工期115天，从2013年9月1日至2013年12月25日，约定了付款方式，合同签订两天内付30％，达到主工程进度50％后付35％，完成总工程进度90％再付30％。合同的违约责任约定，乙方按照甲方审定的效果图组织施工，由于乙方单方面原因造成工期延误由乙方承担责任，每延误一天，乙方每日按本工程合同价款的千分之三赔偿甲方损失，但最高不超过10万元。施工开始后，被告从原告处支取工程款共计212万元。2014年春节假期，被告施工人员离开施工现场不再进行施工，假期结束后，原被告双方进行了协商，但未达成一致意见，被告未返回工地施工。2014年3月20日，原告委托濮阳中原建设工程咨询有限公司对被告完成的工程量进行评估，2014年6月21日，濮阳中原建设工程咨询有限公司（司法鉴定许可证号4109018）作出濮中咨2014造字第02号《建筑工程造价司法鉴定意见书》，鉴定结论有两项，“1、范县盛世江南农业观光园室内装饰装修已完成工程造价为1421520.76元；2、本工程既没有施工图，同时又无法和施工方取得沟通，其工程量均系委托方口述，经委托方及律师事务所现场测量而得，但部分隐蔽工程根据现场经验和现场实际估算，关于这一部分有待与施工方进一步核实和沟通”。原告申请濮阳市中实公证处对施工现状进行证据保全公证，2014年3月18日，该公证处派员到范县濮城镇军寨村施工现场见证了对施工现状进行的拍照及摄影，制作了告知书。庭审后，经本院主持调解，双方仍未达成一致意见。
本院认为：原告范县盛世江南农业观光园有限公司与被告北京品睿卓轩景观设计有限公司签订的建筑装饰工程施工合同真实有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。被告在工程施工未完成的情况下，未与原告协商一致而擅自离开，属于不履行合同约定的违约行为，应当承担违约责任。原告举证证明被告已经完成工程造价为1421520.76元、已经从原告处支取的工程款为212万元，被告对此无有效证据证明不符合事实，又放弃了重新鉴定的申请，本院依法应当认定被告取得原告的工程款数额比实际完成的工程造价数额超过698479.24元，被告取得该款没有合法根据，属于不当得利，应当返还原告，原告的该项诉讼请求本院依法予以支持。合同约定的竣工时间是2013年12月25日，被告未按时竣工，在未与原告协商一致的情况下擅自离开工地，致使工期延误至原告另行组织施工，属于合同违约责任条款中延误工期的违约行为，被告应当依照合同约定承担支付10万元违约金的责任，原告的该项诉讼请求本院依法予以支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，被告辩称的事由，无事实依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告北京品睿卓轩景观设计有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告范县盛世江南农业观光园有限公司超额支付的工程款698479.24元；
二、被告北京品睿卓轩景观设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告范县盛世江南农业观光园有限公司违约金10万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11785元、财产保全费4770元，由被告北京品睿卓轩景观设计有限公司负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省濮阳市中级人民法院。
审 判 长 刘树峰
审 判 员 马文慧
人民陪审员 马宗宪
二〇一五年八月二十六日
书 记 员 王伟立