新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）喀民终字第235号
上诉人（原审原告）：马龙，住乌鲁木齐市。
委托代理人：陆侃澄，喀什市明珠法律服务所法律工作者。
委托代理人：马宾霞，乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：中国人民解放军陆军第十二医院。
法定代表人：胡华，该院院长。
委托代理人：郜勇，新疆正嘉律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：龚秀英，住乌鲁木齐市。
委托代理人：胥群，新疆正嘉律师事务所律师。
上诉人马龙、中国人民解放军陆军第十二医院（下称十二医院）、龚秀英因追索劳动报酬纠纷一案，不服疏勒县人民法院（2013）勒民初字第554号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马龙的委托代理人陆侃澄、马宾霞，上诉人十二医院的委托代理人郜勇，上诉人龚秀英的委托代理人胥群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：由于管理和技术原因，被告十二医院与第三人龚秀英建立合作关系，将显微外科承包给第三人龚秀英。经第三人龚秀英招聘，原告马龙自2011年10月18日至2012年3月31日在被告十二医院显微外科工作。在此期间，原告马龙未能在喀什地区卫生局将自己医师资格变更，被告十二医院也一直未与原告马龙签订劳动用工合同。
另查明，原告马龙的考勤记录截止2012年3月31日，工资领取记录截止2012年2月29日。再查明，疏勒县劳动争议仲裁委员会于2013年4月19日对原告马龙向疏勒县劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁作出不符合条件，不予受理的通知。
基于以上事实，原审法院认为，被告十二医院与第三人龚秀英建立合作关系，由第三人龚秀英负责显微外科的管理，被告十二医院对外承担责任。原告马龙经第三人龚秀英招聘，自2011年10月18日至2012年3月31日在被告十二医院显微外科工作形成事实上的劳动关系。对于被告十二医院及第三人龚秀英提出的:因原告自己不变更执业医师证注册地点，不具备签订合同的条件无法跟医院签订合同，医院方不存在责任的答辩意见，根据《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《处方管理办法》等多项规定，经注册的医师在执业地取得相应的处方权，被告十二医院及第三人龚秀英在明知马龙未变更注册地点的情况下，仍然聘用马龙行医，明显违反了国家强制规定，故对该答辩意见不予采信。被告十二医院与原告马龙劳动关系和劳动事实存在，原告马龙应获得劳动报酬。
对于原告马龙要求被告十二医院给付工资的诉讼请求，由于第三人在庭审过程中并未对两份矛盾的考勤表作出合理解释，也未提交考勤的原始记录。原告马龙自2011年10月18日在被告十二医院工作，考勤记录截止至2012年3月31日，工资领取记录截止至2012年2月29日，故原告马龙未领取的工资为2012年2月18日至202年3月18日加13天，其基本工资为每月5000元，故其请求支付7500元合理，予以支持。对于原告马龙要求被告十二医院给付手术提成的诉讼请求，被告及第三人提出异议认为，双方并未达成一致，不是事实，劳动合同未成立。手术提成违反了卫生部、国家食品药品监督管理局、国家中医药管理局联合下发的《医疗机构从业人员行为规范》、《卫生部行风八不准》等多项规定及医师职业道德，故对该诉讼请求不予支持。对于原告马龙要求被告十二医院给付双倍工资的诉讼请求，被告及第三人提出异议认为，未签订劳动合同是因为原告未变更医师注册登记造成的，被告及第三人不应该承担赔偿责任。该诉讼请求符合《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，应当予以支持。原告马龙自2011年10月18至2012年3月31日在被告十二医院显微外科工作，双倍工资计算为5000x5+(5000÷22.5)x13=27888.6元。对于原告马龙要求被告十二医院给付赔偿金的诉讼请求，被告及第三人提出异议。根据《中华人民共和国劳动法》第八十五条之规定，应由劳动部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额的百分之五十以上至百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金。原告马龙未与劳动行政部门沟通申请限期支付劳动报酬，故对该诉讼请求不予支持。对于原告马龙要求被告十二医院给付追讨费4000元的诉讼请求，马宾霞于2012年12月20日乌鲁木齐至喀什往返飞机票花费540x2=1080元，住宿费320元、火车票是库尔勒转乘至乌鲁木齐，不能说明具体用途，故认定原告马龙的交通费为1400元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七条、第十条、第三十条、第八十二条、第八十五条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国人民解放军陆军第十二医院于本判决生效三十日内向原告马龙支付工资7500元、双倍工资27888.6元、交通费1400元，以上合计为36788.6元。二、第三人龚秀英承担连带赔偿责任。三、驳回原告马龙的其他诉讼请求。案件受理费1023元，由原告马龙负担423元，被告十二医院负担600元。
马龙、十二医院、龚秀英均不服一审判决，马龙上诉称，1、上诉人手术提成是根据劳动法相关规定的效益工资。并非不当得利，一审对此不予支持是错误的；根据劳动争议司法解释（三）第三条，上诉人要求支付赔偿金，法院应予支持。2、上诉人的母亲马宾霞为主张权利，三次赴喀什、疏勒县开庭两次、协调一次，一审仅对2012年12月20日前往十二医院协调的一次给予确认，对二次开庭的费用不予认可是错误的，请求二审依法改判。
十二医院上诉称，1、上诉人马龙在非注册地执业是非法的，上诉人与一审第三人龚秀英之间是劳务关系，上诉人与马龙之间并不存在事实劳动关系；2、一审认定马龙的考勤记录截至日期是2012年3月31日错误，造成判决书数额认定错误，即便该时期没有错误，上诉人已经支付马龙工资至2月29日，一审判决1.5个月的工资也是错误的，从而双倍工资也是错误的；3、一审认定马龙母亲马宾霞的各项费用1400元没有依据，是马龙母亲来喀什看病的花费；4、一审收取1023元诉讼费错误，应为10元，请二审法院依法改判。
龚秀英上诉称，1、与马龙之间并不存在劳动关系，一审认定月工资数额及未领取工资的期限、双倍工资、交通费错误，不应当承担连带责任2、一审诉讼费收取错误，不应承担600元诉讼费。
经审理查明，本案二审查明的事实与一审法院查明的事实基本相一致。对上诉人马龙领取工资的截至时间，因上诉人十二医院提供的工资单存有严重瑕疵，无法认定。
本院认为，上诉人马龙在医师执业证注册的非执业地点从事医师执业，上诉人十二医院及龚秀英在聘用其行医时是非常清楚的，但并没有制止，对此双方均有过错，法律、法规并没有医师在非执业地点从事执业活动不能签订劳动合同或不得认定劳动关系的规定，上诉人马龙从2011年10月18日至2012年3月31日为上诉人十二医院工作，双方没有签订劳动合同，应认定为事实劳动关系。对拖欠工资的期限，上诉人马龙认为从2012年2月18日至2012年3月31日未领取工资，而上诉人十二医院认为2012年3月份其未领取工资，并提供显微外科2012年2月29日的工资单予以证实，因该工资单上“马龙”的签名是从别处剪贴，并未马龙本人签名，根据《劳动争议调解仲裁法》第六条，应由上诉人十二医院对上诉人马龙已领取工资的截至时间承担举证责任，否则，其应承担不利后果。现上诉人十二医院提供的工资单有严重瑕疵，无法认定上诉人马龙的工资已经领取至2012年2月29日，故应认定上诉人马龙从2012年2月18日至2012年3月31日未领取工资，上诉人十二医院应支付其1.5月工资为7500元。
对未签订劳动合同的双倍工资问题，根据《劳动合同法实施条例》第六条，上诉人十二医院向上诉人马龙支付双倍工资的时间为2012年11月19日至2013年3月31日，共计为22666.64元（5000元/月X4个月+222.22元/日X12天），一审对此认定及处理错误，予以纠正。
对马龙上诉提到的手术提成问题，并没有上诉人龚秀英签字认可的相应证据，仅凭录音材料并不足以作为认定双方间约定手术提成的依据，故不予支持。
根据《劳动合同法》第八十五条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条，上诉人十二医院应向上诉人马龙加付赔偿金3750元（7500元X50%），劳动行政部门责令加付赔偿金并非提起诉讼的前置程序，一审对此理解错误，应予纠正。
对马龙上诉提到的追讨费问题，上诉人龚秀英认可2012年12月20日马龙曾到喀什找其协调过，一审认定此次1400元的交通、住宿费无误；而对2013年7月16日及同年11月4日的为开庭支出的费用，因马宾霞是以马龙代理人的身份出庭，在无法律规定和当事人约定的情况下，要求上诉人十二医院、龚秀英承担，不予支持。根据《劳动合同法》第九十四条，上诉人龚秀英作为承包上诉人十二医院显微外科的个人，应当对上诉人十二医院的以上应付款共计35316.64元承担连带责任。
追索劳动报酬纠纷属于劳动争议纠纷案由下的子案由，一审收取马龙案件受理费1023元错误，应予退还马龙1013元诉讼费。
综上，上诉人马龙、十二医院、龚秀英的上诉主张及理由部分具有事实和法律依据，部分能够成立，对其上诉请求，部分予以支持。一审认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条一款、第八十二条、第八十五条、第九十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决如下：
一、维持疏勒县人民法院（2013）勒民初字第554号民事判决第二、三项，即二、第三人龚秀英承担连带赔偿责任；三、驳回原告马龙的其他诉讼请求；
二、撤销疏勒县人民法院（2013）勒民初字第554号民事判决第一项，即一、被告中国人民解放军陆军第十二医院于本判决生效三十日内向原告马龙支付工资7500元、双倍工资27888.6元、交通费1400元，以上合计为36788.6元；
三、上诉人中国人民解放军陆军第十二医院于本判决生效之日起三十日内向上诉人马龙支付工资7500元、双倍工资22666.64元、加付赔偿金3750元、交通费1400元，以上合计为35316.64元；
四、驳回上诉人中国人民解放军陆军第十二医院、龚秀英其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计1053元，由疏勒县人民法院退上诉人马龙1013元，上诉人马龙负担20元，上诉人中国人民解放军陆军第十二医院、龚秀英各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 伟
代理审判员 范 彩 英
代理审判员 米热古丽
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 贺 双 龙