乌鲁木齐市达坂城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达民一初字第60号
原告：郭培英，女，汉族，1978年6月出生，户籍住所地：陕西省商洛市，现住乌鲁木齐市。
委托代理人：吕国定，新疆恒达律师事务所律师。
委托代理人：陈永杰，新疆恒达律师事务所律师。
被告：马发学，男，汉族，1971年6月出生，现住乌鲁木齐市。
委托代理人：严勇，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者。
委托代理人：闫金凤，乌鲁木齐市天山区乌拉泊法律服务所法律工作者。
第三人：马含标，男，汉族，1971年5月出生，现住新疆五家渠市。
原告郭培英诉被告马发学、第三人马含标提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后由代理审判员王红泉依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告郭培英及其委托代理人吕国定、陈永杰，被告马发学的委托代理人严勇，第三人马含标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郭培英诉称：原告系被告的雇工，2013年11月16日在被告地里装滴灌带时从车上摔下，后被送往新疆化肥厂医院救治。原告共住院58天，诊断结果：胸11、腰1椎体压缩骨折。原告出院后多次找被告协商此事，均无果。因此特起诉至人民法院请求：1、依法判令被告支付原告各项损失总计163100元（残疾赔偿金119244元、误工费18598.60元、护理费18598.60元、住院伙食补助费1450元、医疗费300元、交通费200元、鉴定费700元营养费3000元）；2、由被告承担案件诉讼费及邮寄送达费。
被告马发学辩称：原告受伤事实存在，但被告马发学并未雇佣原告，是第三人马含标雇佣的原告；被告对原告的伤情也无过错，车主及驾驶员均为第三人马含标。因此请求驳回原告对被告的诉讼请求。同时认为原告也应对此次事故承担一定的责任。
第三人马含标述称：原告是我委托马发学帮我找的负责装车的，原告应该算作是我雇佣的人员；对原告从车上摔下来的受伤的事实予以认可，但其自身也应该负有一定的责任。在装车过程中我几次提醒原告要注意安全，但原告装车并不熟练，没有经验，装车过程中将货物堆放形成了陡坡，继而导致原告摔落受伤。
经审理查明：2013年11月16日原告郭培英及案外人张守臣、ＸＸ红、王心中等四人应被告马发学的安排，在乌拉泊农田为第三人马含标驾驶的新BV15**号车装载滴灌带。原告郭培英在装载过程中，不慎从车上摔落受伤。2013年11月16日原告被送往新疆化肥厂医院进行救治经，2014年1月13日出院，总计住院58天。出院诊断：胸11、腰1椎体压缩骨折，头部外伤；处理建议：绝对卧床休息三个月，建议陪护1人，住院期间陪护1人，定期复查。住院期间共花费医疗费11170.16元，此项费用均由被告马发学支付。住院期间被告马发学聘请了第三人王小莉对原告进行了护理，总计15天，每天80元。出院后原告于2014年4月22日委托新疆中信司法鉴定所对其伤残等级进行了鉴定。新疆中信司法鉴定所出具（2014）第129号鉴定书，认定原告胸11、腰1椎体压缩性骨折伤残程度为八级。为此原告共支付鉴定费700元。
庭审中被告马发学申请对原告的伤残等级重新鉴定，其理由：出院后的6个月为恢复期限，原告应在出院6个月后再做伤残等级鉴定；原告的伤残等级鉴定结果过重；该鉴定系原告自行委托，违反法律规定。
在原告住院期间及出院后，被告马发学先后支付原告生活费总计11700元。原告认为其中1200元系被告交付原告并要求原告转交给案外人王小莉的护理费。庭审中王小莉作为原告方的证人出庭，其认可已从原告配偶处收到转交的护理费1200元。
此次原告及案外人张守臣、ＸＸ红、王心中为第三人马含标装滴灌带，系马发学电话通知王心中，要求王心中带4个人为其装滴灌带。电话中马发学并未提及是为第三人马含标雇佣人员装滴灌带。案发前原告与案外人张守臣、ＸＸ红、王心中等人多次受被告马发学的雇佣，从事劳务活动。双方建立联系的方式均是马发学通过电话或其他方式通知王心中，告知其劳动内容、劳动地点、报酬计算标准、所需劳动人员数量，再由王心中通知愿意从事劳动的人员，并将人员带至劳动地点从事劳动活动。劳动完毕后马发学将所有人员的报酬直接支付给王心中，再由王心中支付给当天参加劳动的人员。原告此次的报酬也是被告马发学支付给王心中，再由王心中支付给原告，且因原告从车上摔下时还不到中午，因此结算时马发学只按照半天标准支付了原告劳动报酬。
原告户籍住所地为陕西省商洛市商州区沙河子镇石窑村一组，自2012年1月1日至今一直居住在乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟村7队雅山南路金丰二巷一号。被告马发学系达坂城区新化法学绿洲滴管带厂的经营者。
以上事实有证人证言、医疗费发票、诊断证明书、鉴定意见书、鉴定费发票、原告出具的收据、询问笔录、居住证明、庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
2013年度新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资49843元，城镇居民家庭人均可支配收入19874元，城镇居民家庭人均年消费性支出15206元，农村居民家庭纯收入7296元，农村居民人均生活消费性支出5520元。
本院认为，本案主要的争议焦点系原告与被告马发学存在雇佣关系，还是与第三人马含标存在雇佣关系。判断雇佣关系是否存在，可以从形式要件和实质要件两方面考虑。形式要件主要是指双方有无书面或口头的雇佣协议，实质要件主要指：1、一方是否为对方提供劳务，并由接受劳务一方支付劳动报酬；2、提供劳务一方是否受雇主的控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系；3、提供劳务一方是否与雇主或雇主委托的人员协商。本案中，原告与被告马发学的委托人王心中协商一致，按照马发学的指示由王心中带领包括原告在内的4人到指定地点从事装滴管带劳动，事后劳动报酬亦由马发学支付。因此原告虽然与被告并无书面或口头的雇佣协议，但从原告按照被告的指示提供劳务，被告支付劳动报酬看，其完全符合雇佣关系的实质要件。因此应认定原被告双方构成了事实上的雇佣关系。
被告所述其是按照第三人马含标的要求，帮助马含标雇佣4个人装滴灌带，原告实际与马含标存在雇佣关系，且马含标亦认可该事实。本院认为依然应认定由被告马发学承担损害赔偿责任。首先，由于被告马发学在通知王心中时，并未告知王心中雇佣4人实际系为马含标雇佣的事实，原告对此不知情；其次，包括原告在内的提供劳务的4人均表示并不认识马含标，只知道其是负责开车的，4人均认为是在为马发学提供劳务。日常生活中，雇主能否及时、足额支付劳动报酬，从事劳务活动遭受损害能否得到及时赔偿，以及对雇主的其他基本信息的了解，均会影响提供劳务者是否同意与雇主建立雇佣关系。本案中若马发学告知原告真实的雇主系第三人马含标，则原告是否同意与马含标建立雇佣关系属于不确定的事项。从原告提供劳务角度看，原告基于之前曾多次为被告马发学提供劳务，马发学能够及时、足额支付劳动报酬，其对马发学有了一定的了解，因此愿意接受马发学的雇佣，为其提供劳务。事实上，雇佣关系的建立一定是提供劳务者与接受劳务者双方相互选择的结果。综上，无论接受雇佣时与被告马发学的委托人王心中的协商过程，还是事后被告马发学支付劳动报酬的事实，以及损害事故发生后的被告支付全部医疗费并支付生活费的事实，均表现为原告郭培英与被告马发学建立法律所认可的雇佣关系。由于每个社会主体的经济条件存在很大差异，因此，若仅仅因为第三人承认实际雇主的身份，从而将损害赔偿责任由原告所认可雇主转由第三人承担，很有可能导致原告的权利无法实现。至于第三人马含标承认是其委托被告马发学雇佣原告等4人的事实，被告可在承担责任后，向第三人马含标追偿。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。庭审中，被告马发学并未提供任何反驳原告鉴定意见书的证据，故其以原告出院后未经过6个月、自行委托鉴定、鉴定结果过重等要求重新鉴定的理由均没有法律依据，因此关于被告重新鉴定的申请本院不予准许。
侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告马发学及第三人马含标均主张原告具有一定的责任，但均未说明原告有何过错，也未提供任何证据证明原告具有过错。因此，对于被告及第三人要求原告对损害结果承担责任的答辩意见，本院不予采纳。
关于原告的各项损失：残疾赔偿金119244元，根据法律规定应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算，原告伤残等级八级，未满60周岁，已在城镇连续居住一年以上，因此可按照城镇居民人均可支配收入标准计算为19874元／年×20年×30%=119244元，本院予以支持；误工费18598.60元，原告住院58天，出院全休3月，总计吴工148天，误工费可按照上一年度在岗职工平均工资计算为49843元／年÷12月÷30天×148天=20491.01元，原告主张未超出该数额，本院予以支持；住院伙食补助费1450元，可按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算，原告住院58天，可计算为25元／天×58天=1450元，本院予以支持；护理费18598.60元，原告住院58天及出院全休3个月期间均护理1人，其中被告马发学雇佣案外人王小莉护理15天，因此原告亲属自行护理天数为133天。护理费标准可按照上一年度在岗职工平均工资标准可计算为49843元／年÷12月÷30天×133天=18414.22元，超出部分本院不予支持；医疗费300元，原告未提供任何证据，本院不予支持；交通费属于必然发生的费用，结合原告住院及需要定期复查，并考虑原告住所地在沙依巴克区，医院在新疆化肥厂，200元属于合理支出，本院予以支持；营养费3000元，没有事实和法律依据，本院不予支持；鉴定费700元，有鉴定费发票为证，本院予以支持。综上，原告的各项损失总计158606.82元，事故发生后被告共向原告支付11700元，其中1200元属于护理费，剩余10500元可折抵原告的损失。因此被告需赔偿原告各项损失总计148106.82元。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：
一、被告马发学赔偿原告郭培英伤残赔偿金108744元（119244元-10500元）；
二、被告马发学赔偿原告郭培英交通费200元；
三、被告马发学赔偿原告郭培英住院伙食补助费1450元；
四、被告马发学赔偿原告郭培英误工费18598.60元；
五、被告马发学赔偿原告郭培英护理费18414.22元；
六、被告马发学赔偿原告郭培英鉴定费700元；
七、驳回原告其他诉讼请求。
本案请求标的为163100元，确认给付标的为148106.82元，应收案件受理费3562元（原告已预交）。因本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取1781元，由原告承担163.72，被告马发学承担1617.28元。被告应将负担的诉讼费连同赔款一并支付原告。案件受理费余款1781元由本院退还原告。
上述款项，被告应于本判决生效后十日内一次性给付，逾期则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本并预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
代理审判员 王红泉
二〇一四年八月十四日
书 记 员 王奕爽