安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖15民终1785号上诉人（原审原告）：高永兵，男，1972年1月6日生，汉族，六安市裕安区人，住安徽省六安市裕安区。上诉人（原审被告）：何平，男，1980年1月26日生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。被上诉人（原审被告）：汤道发，男，1966年3月1日生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路丽景碧雅花园月满阁1102室，组织机构代码73165679-1。法定代表人：张东旭，该公司总经理。原审被告：阮怀骁，男，1980年4月2日生，汉族，合肥市庐阳区人，户籍地安徽省合肥市庐阳区，现住安徽省合肥市庐阳区。上诉人高永兵、上诉人何平因与被上诉人安徽森海园林景观建设集团有限公司、汤道发、原审被告阮怀骁建设工程施工合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2016)皖1502民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高永兵上诉请求：撤销一审判决，改判安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海园林公司）、何平、汤道发支付高永兵工程款549972.22元并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、高永兵分包工程造价应为1769775元，扣除零星对方施工的部分，高永兵实际施工的工程款应为549972.22元。二、高永兵领取发包单位材料均有上诉人签字，鉴定机构按所有造价扣除材料款及差价款没有依据，故鉴定报告不能作为定案依据。何平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回高永兵主张工程款的诉讼请求或发回重审；并要求对鉴定报告申请补充鉴定。2.高永兵承担本案一、二审诉讼费及20000元鉴定费。事实和理由：一、鉴定报告未扣除由分包方施工的工程量以及由何平提供的材料款等，鉴定结论存有部分错误内容。二、一审判决中对于何平垫付的鉴定费20000元未作判决。高永兵向一审法院起诉请求：1、判令被告阮怀骁、森海园林公司支付原告工程款753293元（本案重审一审庭审中，原告又将该工程款数额变更为549972.22元），并承担自2012年1月15日起至本工程款结清时的利息（按同期银行贷款利率计算）；2、本案诉讼费及保全费由被告承担。原审一审诉讼过程中，原告申请追加何平、汤道发为被告，并要求其承担民事责任。一审法院认定事实：2010年8月20日，被告森海园林公司与安徽申安房地产开发有限公司签订《景观绿化工程合同》，由森海园林公司承包兴建六安市人民路北侧、健康路东侧的金水湾绿化景观工程。2010年9月3日，森海园林公司与被告何平、汤道发签订《工程施工内部承包协议书》，将上述工程承包给何平、汤道发，并约定不得再转包。何平指派被告阮怀骁在施工现场负责管理。2010年9月28日，阮怀骁与原告高永兵签订《工程分包施工协议》，将上述工程中的景观工程分包给了原告。该施工协议约定：工期88天（雨天顺延）；合同价款暂定价200万元，最终按实际工程量结算；花岗岩、透水砖甲方（阮怀骁）提供，其它建筑材料除甲方注明外由乙方（高永兵）自购；按图纸施工；按月结算工程量，下月15日之内，甲方向乙方支付实际完成量的65%工程进度款，工程竣工验收支付80%的工程款，结算完成后二周内，支付至结算价款的95%，保留5%作为质保金，在质保期满后一个月内一次性结算质保金；甲方按分包工程的最终决算价提取26%的管理费，管理费含税费等一切费用，不再收取其他费用。协议签订后，原告组织人员进行施工，并完成了施工任务，转包人除提供部分材料外，已给付原告工程款46万元，该工程已竣工验收合格，且被告森海园林公司与安徽申安房地产开发有限公司就金水湾景观绿化工程经过决算审计。后因对原告实际完成的工程量发生分歧，致使原告施工的工程款一直未能结算。2013年7月15日，高永兵诉至本院，收到诉状后，在森海园林公司协调下，何平与原告高永兵于2013年10月9日进行算账，阮怀骁作为见证方在场，何平在协议书上签字愿意支付原告结算尾款余额10万元，阮怀骁作为见证方在协议书上签字，原告认为太少而没有签字同意。在原审一审诉讼中，何平向本院申请对原告施工的工程部分的造价进行鉴定，经本院委托的安徽瑞普司法鉴定所于2015年1月22日出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：未扣减（提取）26%管理费的高永兵已施工的金水湾小区景观工程造价823506.90元；已扣减（提取）26%管理费后的高永兵已施工的金水湾小区景观工程造价609395.11元。该司法鉴定意见书附注：鉴定的景观土建、装饰造价内申请方自行施工部分和提供的材料已扣除。一审法院认为，原告高永兵是金水湾绿化景观工程中的景观工程的实际施工人，其施工的工程已完工验收并交付使用，但因对原告实际施工的工程量产生分歧而长期未能结算，未付清原告施工工程款，经本院委托的鉴定机构鉴定，原告已施工的金水湾小区景观工程造价为823506.90元，扣减（提取）26%管理费后的原告已施工的金水湾小区景观工程造价为609395.11元，扣除已给付原告的工程款46万元后，尚欠原告工程款为149395.11元，上述事实有证在卷佐证，本院予以确认。被告森海园林公司在原审一审诉讼中虽对司法鉴定意见书持有异议，原告及被告何平对此也有异议，但均未申请补充鉴定，也未提交足以反驳的相反证据和理由，故本院不予采信。该金水湾绿化景观工程系由森海园林公司承包后内部分包给被告何平、汤道发，故本案中所欠原告的149395.11元工程款应由何平、汤道发予以支付。森海园林公司在原审一审诉讼中称已将应付汤道发、何平的工程承包款全部结清，何平对此虽认可，但森海园林公司与何平对该工程款是否全部结清未提交证据予以证实，同时，森海园林公司将其承包的全部工程又承包给不具有施工资质的何平、汤道发个人，并提取3%的管理费，有一定的过错，且管理不善，致使拖欠原告工程款，故森海园林公司对何平、汤道发应支付的工程款应承担连带清偿责任。被告阮怀骁系何平指派的施工现场管理人，其管理行为及法律后果依法应由何平承担。何平称阮怀骁为合伙人，阮怀骁不予认可，何平对合伙事宜也没有提供相应有效的证据予以证明，且结合本案现有的证据亦不足以证实阮怀骁为实际转包人或与何平为合伙关系，故原告要求阮怀骁在本案中承担民事责任本院不予支持。原告主张收取其工程款26%的管理费不合法，原告只应承担16.47%的管理费用，无法律依据，本院不予支持。原告要求支付拖欠工程款的利息，因原告的工程款未予结算，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告何平、汤道发于判决生效之日起十五日内一次性给付原告高永兵下欠的工程款149395.11元；二、被告何平、汤道发对上述第一项款项互负连带清偿责任；三、被告安徽森海园林景观建设集团有限公司对被告何平、汤道发上述应支付给原告高永兵的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告高永兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11540元，由原告高永兵负担7790元，被告何平、汤道发共同负担3750元。本院二审期间，当事人没有提供新证据。双方对一审证据的举证、质证意见与一审基本一致，本院认证意见与一审一致。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为,二审审理中，何平表示认可鉴定报告；对于高永兵施工的工程是《审核报告》分部分项工程造价汇总表中“景观土建、装饰工程审定金额1769775元”所涉工程的一部分，并非全部的事实，高永兵、何平均表示认可。本案争议焦点为：高永兵实际施工工程价款为多少。涉案总工程已经竣工验收合格并交付业主方使用，根据《工程分包施工协议》约定“合同暂定价人民币贰佰万元整，最终按实际工程量结算”，“按分包工程的最终决算价提取26%的管理费”，但高永兵施工的工程因实际工程量发生分歧以致一直未能结算。一审诉讼中，经何平申请，一审法院委托鉴定部门对高永兵施工的工程造价进行鉴定，符合法律规定。经鉴定，高永兵施工的金水湾小区景观工程造价为823506.90元，扣减（提取）26%管理费后的原告已施工的金水湾小区景观工程造价为609395.11元，扣除已给付高永兵的工程款460000后，尚欠高永兵工程款为149395.11元。高永兵对鉴定报告有异议，认为鉴定报告不应作为定案依据，应当根据《审核报告》确定的价款计算工程款，但因高永兵与分包方就实际施工量未能达成一致，双方至今未进行结算以致成诉，故高永兵该上诉理由不能成立。何平上诉认为鉴定报告中未扣除由分包方施工的工程量以及由何平提供的材料款等，但其一审未申请鉴定人员出庭说明，且根据鉴定报告附注：“鉴定的景观土建、装饰造价内申请方自行施工部分和提供的材料已扣除”，另何平二审审理中明确表示认可鉴定报告，故其该点上诉理由不成立。一审法院根据鉴定报告确定高永兵的工程价款并无不当，扣减高永兵已收到的工程款460000元，分包方仍应支付高永兵149395.11元。鉴定费用部分，因一审采用了该鉴定结论，鉴定费应当与诉讼费一并予以处理，故何平关于鉴定费用公平分担的上诉请求，本院予以支持。综上所述，高永兵上诉请求不成立，何平上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9300元，鉴定费20000元，共29300元，由高永兵负担19500元，被告何平、汤道发共同负担9800元；二审案件受理费9300元，由高永兵负担6000元，何平负担3300元。本判决为终审判决。审 判 长  何 武代理审判员  魏晶晶代理审判员  马 龙二〇一六年十二月五日书 记 员  张 丽附：相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……