杭州经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭经开商初字第71号
原告：中钜建设集团有限公司。
法定代表人：卢可学。
委托代理人：万剑飞、梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。
被告：缪建忠。
被告：杭州汉鑫机械制造有限公司。
法定代表人：徐伟岗。
二被告共同委托代理人：李勤、郑剑，浙江西溪律师事务所律师。
原告中钜建设集团有限公司（以下简称中钜公司）诉被告缪建忠、杭州汉鑫机械制造有限公司（以下简称汉鑫公司）合同纠纷一案，本院于2013年1月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月20日公开开庭进行了审理。原告中钜公司的委托代理人万剑飞，被告缪建忠、汉鑫公司的共同委托代理人李勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中钜公司起诉称：中钜公司原名浙江国昌建设集团有限公司，于2008年2月21日名称变更为中钜建设集团有限公司。2003年7月，中钜公司与缪建忠就中钜公司下属第五分公司承包经营事宜订立《分公司经营承包协议》一份，约定由缪建忠担任第五分公司负责人，承包经营第五分公司。协议约定：承包形式为在“明确责任、落实指标”的前提下实施以缪建忠包缴基数、风险承包、盈亏自负的经营承包责任制；承包年限为5年，即自2003年7月21日至2008年7月20日止；承包期间缪建忠承担第五分公司的一切债权债务、各种损失及其他一切责任和费用；涉及第五分公司的一切税金及经营费用均由缪建忠自行承担。协议同时约定，汉鑫公司对缪建忠承包期间可能产生的分公司债务、缪建忠个人对中钜公司的债务及可能给中钜公司造成的损失承担连带清偿责任。汉鑫公司以保证人身份在协议中盖章确认。2004年4月21日，缪建忠承包经营的第五分公司与郭旭军签订《建筑工程项目内部承包合同》一份，约定第五分公司将金华华夏房地产开发有限公司开发的华夏国际数码公寓工程（又名望江苑工程）交由郭旭军进行施工管理。截至本案起诉日，中钜公司因该工程垫付各种工程款、费用及税金合计2211393.57元，故诉至法院，请求判令：一、缪建忠归还中钜公司垫付的工程款、费用及税金2211393.57元；二、汉鑫公司对上述第一项诉讼请求承担连带责任；三、本案诉讼费用由被告承担。
中钜公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.分公司经营承包协议，用以证明中钜公司与缪建忠签订分公司经营承包协议，约定缪建忠承包中钜公司下属第五分公司及汉鑫公司承担连带责任的事实。
2.建筑工程项目内部承包合同、工商银行金华分行进账单、汇票申请书、转账支票等银行凭证，用以证明金华华夏房地产开发有限公司开发的华夏国际数码公寓工程属于第五分公司承包范围。
3.（2005）婺民二初字第1379号民事判决书、（2006）金中民二终字第181号民事判决书、（2006）婺执字第2112号执行通知书、执行款票据、电汇凭证，用以证明中钜公司垫付金华市东方钢铁有限公司钢材款及违约金合计551500元及上诉费10445元的事实。
4.（2005）金中民二初字第415号民事判决书、（2006）金中民执字第205号执行通知书、电汇凭证、汇票申请书，用以证明中钜公司垫付金华市金厦商品混凝土有限公司货款等合计2850200元的事实。
5.（2006）婺民二初字第1188号民事判决书、（2006）婺民二初字第1297号民事判决书、电汇凭证、诉讼费专用票据（执行），用以证明中钜公司垫付金华市山米建材有限公司货款等64777元、陈霞沙石货款等34493元及执行费2000元，合计101270元的事实。
6.民事起诉状、（2007）婺民二初字第590号民事调解书、结算业务申请书，用以证明中钜公司垫付余献忠水泥款50000元的事实。
7.（2007）婺民二初字第1669号民事判决书、（2008）金中民一终字第1392号民事判决书、（2009）婺执初字第1号民事裁定书、诉讼费专用票据（执行）、预交诉讼费通知书、结算业务申请书、预交上诉案件受理费通知书、付款凭证，用以证明中钜公司垫付姚德金泥工班组劳务工程款、利息损失及诉讼费用合计76229.20元的事实。
8.（2009）金婺民初字第2631、4201、4202、4203、4582、4583号民事判决书、工资表、现金支票存根、（2010）浙金民终字第247号民事判决书、（2010）婺执字第1893号执行通知书、记账凭证、诉讼费专用凭据（执行），用以证明中钜公司垫付姚德金、郑可丹、艾朝春、郭焕民、吴祥德、洪广田、张荣辉等班组劳务工程款共计273127.68元及因洪广田班组建设工程施工合同纠纷案垫付劳务工程款335326.52元的事实。
9.（2006）金中民一初字第101号民事判决书、（2007）浙民一终字第380号民事判决书、联行来账凭证等执行收入凭证、汇票申请书、诉讼费专用票据、预交上诉案件受理费通知书及进账单、法律服务委托合同、服务业统一发票、转账支票存根，用以证明：一、中钜公司提起对金华市华夏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案诉讼及判决的事实；二、因该建设工程施工合同纠纷，中钜公司垫付案件受理费243834元、上诉费54416元的事实；三、中钜公司因该案实际获得工程款2888754.83元的事实；四、中钜公司垫付与金华市华夏房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案产生的律师费75000元的事实。
10.建筑业统一发票、税收转账专用完税证、证明，用以证明中钜公司垫付工程税款478800元的事实。
11.民事裁定书，用以证明中钜公司曾提起本案诉讼，在案件审理过程中申请撤诉，杭州市下城区人民法院于2010年10月20日作出准许中钜公司撤诉裁定的事实。
缪建忠答辩称：一、中钜公司和缪建忠签订的《分公司经营承包协议》以及第五分公司和郭旭军签订的《建筑工程项目内部承包合同》都是无效合同，中钜公司主张垫付的款项应由项目实际承包人郭旭军承担，中钜公司应向郭旭军主张权利，而不应向缪建忠主张权利。《分公司经营承包协议》名为“分公司经营承包”，实为缪建忠借用中钜公司资质开展建筑工程业务，属于“挂靠经营”，该协议因违反建筑法的强制性规定而无效；《建筑工程项目内部承包合同》名为“内部承包”，实为“转包”，该协议因违反建筑法关于不得非法转包工程的强制性规定而无效。故中钜公司仅以这两份无效合同为由主张涉案的金华华夏国际数码公寓项目属于第五分公司承包范围缺乏依据。二、事实上，金华华夏国际数码公寓项目是由中钜公司自行承包并转包给郭旭军的，对郭旭军的管理也是中钜公司直接进行的，缪建忠和第五分公司并没有参与这个工程，现中钜公司要求缪建忠承担归还垫付款等责任缺乏事实基础。除金华华夏国际数码公寓工程外，中钜公司在金华还承包了一个“浙江丽莱内衣有限公司厂房工程”项目，这两个工程都是由中钜公司自己直接向建设方承包，然后转包给郭旭军施工的。之所以当时会出现第五分公司和郭旭军签订一份内部承包合同，是因为郭旭军和缪建忠是同学关系，当时中钜公司和缪建忠关系也很好，面上把该工程挂到第五分公司名下是为了帮助缪建忠完成承包指标和争取创优。现在工程出现亏损，直接向郭旭军追责出现障碍，中钜公司就不顾客观事实调转枪头指向缪建忠和汉鑫公司，是严重背离事实和缺乏诚信的。三、中钜公司与缪建忠之间所谓的经营承包实际早于2006年10月就结束了，双方已经结清了因承包产生的债权债务，缪建忠对中钜公司不再负有任何债务，并且中钜公司在2007年1月也注销了第五分公司单独开立的银行账户。四、退一步讲，即使中钜公司有权向缪建忠主张权利，其诉请的款项金额也缺乏依据。中钜公司主张的多笔款项与缪建忠无关，这在中钜公司提交的第3组证据、第6组证据、第9组证据、第10组证据中均有体现。综上，恳请法院驳回中钜公司的诉讼请求。
汉鑫公司答辩称：首先同意缪建忠的答辩意见，同时补充以下两点答辩意见：一、汉鑫公司为缪建忠向中钜公司提供的担保是无效的，中钜公司要求汉鑫公司承担连带担保责任于法无据。如前所述，中钜公司与缪建忠签订的《分公司经营承包协议》是无效合同，主合同无效，担保合同无效。根据公司法的相关规定，公司对外担保应由股东会或董事会做出决议，而汉鑫公司为缪建忠担保并未征得股东会或董事会同意并作出决议，因此该担保因违反公司法的强制性规定而无效。二、退一步讲，即使汉鑫公司提供的担保有效，中钜公司主张的款项也不属于汉鑫公司的担保范围。根据《分公司经营承包协议》的约定，汉鑫公司提供担保的范围是缪建忠经营承包中钜公司第五分公司产生的债权债务，该协议第五条第10款明确约定乙方不得以分公司的名义对外发包，即汉鑫公司只对缪建忠自己经营分公司提供担保，分公司再发包、转包产生的债权债务不属于担保范围，而本案诉争款项恰恰是由于分公司转包给郭旭军产生的，均不属于汉鑫公司的担保范围，因此，汉鑫公司无须承担担保责任。故恳请法院驳回中钜公司对汉鑫公司的诉讼请求。
缪建忠、汉鑫公司为支持其答辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：
1.《收条》及《关于清缴承包管理费的通知》，用以证明缪建忠与中钜公司于2006年10月提前终止承包关系，中钜公司收回营业执照并就债权债务进行结算的事实。
2.中国工商银行撤销银行结算账户申请书，用以证明中钜公司于2007年1月注销第五分公司银行账户的事实。
中钜公司提供的证据，其中：证据1，缪建忠、汉鑫公司对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为该协议属无效合同。证据2，缪建忠、汉鑫公司对真实性无异议，对合法性及证明对象有异议，认为该合同无效、该组证据无法证明华夏国际数码公寓工程属于第五分公司承包范围。证据3、4、5、6、7、8、9、10，缪建忠、汉鑫公司对真实性无异议，对关联性及证明对象有异议。证据11，缪建忠、汉鑫公司无异议。本院认为，上述证据的真实性均能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。
缪建忠、汉鑫公司提供的证据，中钜公司对真实性无异议，对关联性及证明对象有异议，认为与本案垫付款的追偿问题无关，无法证明中钜公司与缪建忠对双方之间的债权债务进行了结算。本院认为，上述证据的真实性能够确认，可以作为认定本案相关事实的依据。
本院根据双方当事人的陈述以及确认的有效证据，认定本案事实如下：
2003年7月，浙江国昌建设集团有限公司（中钜建设集团有限公司的前身，于2008年2月21日名称变更为中钜建设集团有限公司，以下简称国昌公司）与缪建忠签订《分公司经营承包协议》，约定：国昌公司设立下属第五分公司并由缪建忠承包经营，在“明确责任、落实指标”的前提下实施以缪建忠包缴基数、风险承包、盈亏自负的经营承包责任制；承包年限为5年，自2003年7月21日至2008年7月20日；缪建忠有权在总公司的业务范围内运用总公司相关材料、资料对外承接工程业务，经国昌公司法定代表人书面授权，可以国昌公司名义签订施工承包合同，但所有施工合同（包括中标通知书）正本原件必须报送给国昌公司；涉及分公司的一切税金及经营费用由缪建忠自行承担，承包期间分公司的一切债权债务、各种损失及其他一切责任和费用亦由缪建忠承担；分公司单独开设银行账户，分公司所有承建项目工程款必须先汇入国昌公司账户，由国昌公司扣留各项税金后再划入分公司账户；缪建忠为保证履行合同约定的义务，愿提供汉鑫公司作为不可撤销的保证，保证人对缪建忠承包期间可能产生的分公司债务、缪建忠个人对国昌公司的债务及可能造成的国昌公司损失承担连带清偿责任。
2003年11月20日，金华市华厦房地产开发有限公司（以下简称华厦公司）因建造望江苑商住楼（华厦•国际数码公寓），经招标与国昌公司签订《建设工程施工合同》。尔后，双方签订《工程施工合同补充条款》，对工程范围、工程价款计算、调整、取费标准等进行了约定。
2004年4月21日，国昌公司第五分公司（以下简称第五分公司）与案外人郭旭军签订《建筑工程项目内部承包合同》，约定：第五分公司将华厦公司开发的华厦•国际数码公寓工程交由郭旭军实施施工责任承包；以第五分公司同发包单位核定的决算价为准，郭旭军净上缴第五分公司管理费为总造价的9%；郭旭军应及时向发包单位收取工程款，所收工程款全额转入国昌公司第五分公司指定账户，郭旭军所有材料发票及人工费经国昌公司第五分公司审批后进入国昌公司第五分公司财务账内。
2005年至2010年期间，因郭旭军具体负责的华厦•国际数码公寓工程及浙江丽莱内衣有限公司厂房、宿舍楼工程产生债务，经法院确定，国昌公司向相关债权人支付工程款及相关费用共计5100148.40元。
2006年，国昌公司因追讨工程款将华厦公司诉至浙江省金华市中级人民法院，该院经审理判决认定华厦公司已向国昌公司支付工程款1200万元，其中750万元系直接支付给国昌公司，由国昌公司开具了盖有国昌公司财务专用章的收款收据，另450万元系支付给其他相关业务单位及个人，并由国昌公司望江苑项目部出具收据并加盖公章。浙江省金华市中级人民法院判决后，国昌公司不服该判决，上诉至浙江省高级人民法院，表示不能认定国昌公司收到1200万元，只能认定其收到750万元，浙江省高级人民法院经审理维持了金华市中级人民法院的判决。通过该诉讼，国昌公司获得执行款2888754.83元。
本院认为：中钜公司与缪建忠之间的《分公司经营承包协议》系双方真实意思表示，对双方当事人均有约束力。协议明确约定，分公司所有承建项目工程款必须先汇入中钜公司账户，由中钜公司扣留各项税金后再划入分公司账户。中钜公司以涉案工程系第五分公司承接为由，要求缪建忠支付其垫付的工程款、费用及税金，但中钜公司并未证明其已按照承包协议的约定将收取的工程款转付给缪建忠或者证明工程款本系缪建忠直接收取。反而根据现有证据及生效判决确定的事实，中钜公司收取的工程款金额远远大于其所谓垫付的工程款、费用及税金，故中钜公司的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告中钜建设集团有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费24491元，由原告中钜建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费24491元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 邱洁健
审 判 员 肖振华
人民陪审员 闫效先
二〇一四年六月十八日
书 记 员 潘洁颖