陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕03刑终70号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李欣烨，男，19岁，2015年8月4日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人乔军翔，陕西恒浩律师事务所律师。
原审被告人叶某某，男，19岁，2015年8月15日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
原审被告人杜某某，男，19岁，2015年8月12日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控原审被告人李欣烨、叶某某、杜某某犯抢劫罪一案，于二O一六年一月二十一日作出（2016）陕0302刑初9号刑事判决。原审被告人李欣烨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李欣烨，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理认定，2015年7月27日晚，被告人叶某某提出给陈某某（另案处理）抢一部手机，后同被告人杜某某、李欣烨及陈某某到宝鸡市渭河公园内寻找作案目标。当日22时40分左右，叶某某等四人在渭河公园一亭子旁发现被害人訾某某和杨某，叶某某勒住被害人訾某某脖子持刀对其进行威胁，杜某某、陈某某和叶某某共同控制被害人过程中，杜某某在被害人杨某面前用刀晃，陈某某脚踢被害人訾某某，李欣烨控制被害人杨某未果，后抢得被害人訾某某现金150元和三星4S手机一部（价值610元）。叶某某谎称抢得现金50元并和杜某某、陈某某、李欣烨共同消费，剩余100元由叶某某据为己有，所抢手机由陈某某使用。破案后，从陈某某处追回手机并发还被害人。
据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人叶某某、杜某某、李欣烨以非法占有为目的，采取暴力威胁方法劫取他人财物，其行为均已构成抢劫罪，公诉机关指控三被告人所犯罪名成立。在共同犯罪中，叶某某起主要作用，系主犯，杜某某在具体实施环节中行为积极，属主犯，但相比叶某某作用较小，可适当从轻处罚，李欣烨在犯罪中起次要作用，系从犯，应予减轻处罚。杜某某亲属有配合公安人员抓获杜某某的情节，可参照自首规定对杜某某从轻处罚；本案被告人持凶器抢劫，可酌情从重处罚，但三被告人对案件基本事实供认，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条及第五十三条之规定，以抢劫罪分别判处：被告人叶某某有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币4000元；被告人杜某某有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；被告人李欣烨有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元。
李欣烨的上诉理由是：社区评估结论与客观实际不符，其符合判处缓刑条件，请求二审改判缓刑。
其辩护人的辩护理由是：李欣烨在犯罪过程中所起作用较小，行为较轻，司法局所做的社区评估意见采用了不符合事实的证言，一审判决后已取得被害人的谅解，李欣烨符合判处缓刑条件，请求二审对李欣烨宣告缓刑。并向法院提交了谅解书以证明被害人訾某某对李欣烨表示谅解。提交了田春生的证言以证明在司法所进行社区评估时田春生对李欣烨做了偏离事实的说法和评价，李欣烨无不良行为。
经审理查明，2015年7月27日晚，叶某某提出在河堤上找落单的人或情侣给陈某某（另案处理）抢一部手机，陈某某、杜某某同意，李欣烨跟着一起到渭河公园里寻找作案目标，期间，叶某某将自己携带的折叠刀交给杜某某拿着。当晚22时40分左右，叶某某等四人在渭河公园一亭子旁发现被害人訾某某和杨某，叶某某指使杜某某和陈某某与他一起控制男被害人訾某某，让李欣烨控制女被害人杨某。叶某某上前勒住訾某某脖子，陈某某脚踢，杜某某、陈某某帮忙拉手臂，将訾某某的头往石凳上按。李欣烨拉杨某胳膊时被甩开，杜某某上去抓住杨某的手腕和头发往石凳上按，并掏出折叠刀在被害人杨某面前晃，威胁不准喊叫。之后，叶某某向杜某某要去刀子，架在訾某某脖子上，威胁掏出钱和手机，在叶某某和陈某某控制訾某某过程中，李欣烨站在其二人身后，后被害人訾某某将现金150元和三星4S手机一部（价值610元）交给叶某某，四人逃离现场。叶某某谎称抢得现金50元并和杜某某、陈某某、李欣烨共同消费，剩余100元由叶某某据为己有，所抢手机由陈某某使用。破案后，从陈某某处追回手机并发还被害人訾某某。
认定以上事实的证据有：
1、被害人訾某某的报案材料、公安机关受案登记表证明訾某某、杨某当晚被抢劫后，向公安机关报案，公安机关次日立案侦查。
2、被害人訾某某、杨某陈述证明，其二人于2015年7月27日晚10点钟左右，在渭河公园聊天时遭到四名20岁左右的男子持刀抢劫，被抢去一部三星4S手机和150元现金。
3、证人贾某某证言证明，2015年7月27日晚19时左右，叶某某、陈某某打电话叫他去喝酒，他因和父母外出没有去。当晚23时左右陈某某打电话约他去北坡公园，他去后见到陈某某、叶某某、李欣烨和杜某某，聊天中，这四人说在渭河公园打了一对情侣，说那个男的拿出了钱和手机，那个女的还反抗了，李欣烨小声给他说叶某某拿刀子架到了那个男的脖子上。聊完往回走时，陈某某掏出一部黑色三星4S手机，屏幕下边是裂的，他问是不是抢那个男的的，陈某某说是的，听他们说还抢了50元钱。
4、共同作案人陈某某供述承认，当晚，他和叶某某、杜某某、李欣烨四人进入渭河公园，叶某某、杜某某提出找落单的人或情侣打完后下了他们的钱和手机，他表示同意，李欣烨说那走吧。见到被害人后，叶某某勒住男被害人的脖子用刀威胁。他踢了男被害人一脚，抓了女被害人的头发，并在抢钱时围在那对情侣旁边。杜某某用刀威胁女被害人，用拳头打男被害人。李欣烨开始在女被害人跟前站着，在抢钱和手机时围在男被害人旁边。后叶某某说抢了50元钱，抢下的手机叶某某给他了。
5、指认现场笔录和照片证实，在公安机关主持下，叶某某、杜某某、陈某某、李欣烨对抢劫地点进行指认的过程及叶某某指认丢弃抢劫时所用刀子地点的过程。
6、辨认笔录及照片证明，在公安机关主持下，被害人杨某分别对10名不同男性照片进行混杂辨认，指认叶某某、李欣烨就是2015年7月27日晚实施抢劫的人。叶某某、杜某某、李欣烨及共同作案人陈某某分别对10名不同男子照片进行混杂辨认，分别指认其他三人系共同参与抢劫的人。
7、抓获经过、破案经过证明，公安机关通过技术手段侦查到被抢手机的使用信息，遂于2015年8月4日抓获手机使用人陈某某，并查获被抢的手机；同日在李欣烨家中抓获李欣烨；同年8月12日公安人员在杜某某母亲的协助下在其家中抓获杜某某；同年8月15日，西安市公安局莲湖分局民警在莲湖区北关正街工商银行内抓获被上网追逃的叶某某。
8、查获经过、扣押清单，发还清单证明，公安机关在抓获共同作案人陈某某后，从其携带的物品中查获并扣押被抢的手机，已发还受害人訾某某。
9、价格鉴定结论书证明，涉案手机价值610元。
10、户籍信息证实，叶某某、杜某某和李欣烨的基本身份情况。
11、上诉人李欣烨、原审被告人叶某某、杜某某供述均承认其三人伙同陈某某于2015年7月27日晚在渭河公园持刀抢劫了一对男女，抢得150元钱和一部三星4S手机的事实。
以上证据，经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人李欣烨伙同原审被告人叶某某、杜某某以非法占有为目的，采取暴力威胁方法劫取他人财物，其三人的行为均已构成抢劫罪。上诉人李欣烨及其辩护人认为社区评估结论与客观实际不符，其符合判处缓刑条件，请求二审宣告缓刑的意见，经查，社区评估意见书是司法行政机关接受法院委托依照其职责和工作程序对被告人家庭关系、社会评价以及矫正条件等情况调查评估形成的意见，李欣烨的辩护人提交的田春生的证言不能否定调查评估意见的客观性，故不予采纳。李欣烨的辩护人提交的被害人訾某某的谅解书，认为可以作为对李欣烨宣告缓刑的条件之一，对此本院认为，原审已经考虑了李欣烨在共同犯罪中的地位和作用对其减轻并从宽判处了刑罚，上诉人李欣烨伙同他人在公共区域持刀抢劫，社会危害性和人身危险性大，不适用缓刑，上诉人及辩护人请求二审宣告缓刑的意见不予采纳。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应于维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 沈小波
审 判 员 曹维丽
代理审判员 赵 燕
二〇一六年四月五日
书 记 员 孙 杰