湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终2720号
上诉人（原审被告）：贺菊英，女，1964年7月8日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
上诉人（原审被告）：李水平，男，1955年3月21日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：薛红勇，湖南展翼律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：贺绍铁，男，1923年2月5日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：贺小敏（系贺绍铁儿子），住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：朱存道，郴州市北湖区民众法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：何某某，男，1967年3月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区。
被上诉人（原审原告）：何贤锦，男，1935年10月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系何某某之父。
被上诉人（原审原告）：邓礼贤，女，1936年12月16日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系何某某之母。
被上诉人（原审原告）：何某，女，2001年12月10日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系何某某之女。
被上诉人（原审原告）：何某甲，女，2004年1月3日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系何某某之女。
被上诉人（原审原告）：何某乙，男，2005年1月28日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系何某某之子。
以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：黄文武，郴州市北湖区华通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贺小雄，男，1971年6月22日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系贺绍铁之子。
被上诉人（原审被告）：贺小牙，男，1969年6月20日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系贺绍铁之子。
被上诉人（原审被告）：贺小细，男，1963年8月8日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系贺绍铁之子。
被上诉人（原审被告）：贺小敏，男，1958年1月11日出生，汉族，住湖南省郴州市北湖区，系贺绍铁之子。
被上诉人（原审被告）：王端初，男，1962年1月4日出生，汉族，住湖南省永兴县。
被上诉人（原审被告）：刘南锋，男，1975年11月14日出生，汉族，住湖南省永兴县。
上诉人贺菊英、李水平，上诉人贺绍铁因与被上诉人何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙、贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏、王端初、刘南锋健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省郴州市北湖区人民法院(2016)湘1002民初4144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺菊英及贺菊英、李水平的共同委托诉讼代理人薛红勇，上诉人贺绍铁及委托诉讼代理人贺小敏、朱存道，被上诉人何某某及何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙的共同委托诉讼代理人黄文武，被上诉人贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏到庭参加诉讼。被上诉人王端初、刘南锋经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贺菊英、李水平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回何某某等人对贺菊英、李水平的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由何某某等人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.一审认定贺菊英、李水平与王端初形成事实上的雇佣关系错误。贺菊英、李水平与刘南锋签订的《建房包工合同》并未解除。事发当天王端初受雇于刘南锋。建房后期，刘南锋虽未管理建房的事情，但王端初的工资仍凭刘南锋的收条或指示，由贺菊英、李水平代为支付。这种代为支付工资的方式并未改变王端初受雇于刘南锋的事实。2.一审认定王端初为贺菊英、李水平5楼装模错误。事发当天，王端初搬运的模板原本就是贺菊英家的，当天是返还给贺菊英，而并非为贺菊英家装模板。3.一审按照城镇居民人均收入和消费性支出计算残疾赔偿金和抚养费错误。何某某一家系农业户口，且一直在农村务工生活，相关损失应按农村居民标准计算。一审仅凭村委会的证明认定何某某长期从事装修行业与事实不符。4.何某某自行承担15%的责任过轻。何某某应预料到施工现场有危险，但没有采取安全防范措施，负有重大过错，应承担主要责任。二、一审法院适用法律错误。贺菊英、李水平以包工不包料的形式将建房工程发包给刘南锋，双方形成承揽合同关系，该合同至今未解除。贺菊英、李水平与王端初不构成事实上的雇佣关系，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定错误。三、一审法院责任划分不当。贺菊英、李水平与王端初不存在雇佣关系，一审法院判决贺菊英、李水平承担连带责任错误。即便要承担责任，贺菊英、李水平也应承担按份责任。
何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙辩称：1.贺菊英、贺绍铁与王端初存在事实上的雇佣关系。王端初在保和派出所的询问笔录中陈述，因刘南锋跑了，民工由房东支付工资，继续为房东做事。因所建两栋房屋是合并的，材料都是两户房东共用，故贺菊英、贺绍铁与王端初存在事实上的雇佣关系，应承担赔偿责任。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，贺菊英、李水平、贺绍铁作为雇主，应对雇员王端初造成的损害承担连带赔偿责任。
贺绍铁辩称，贺绍铁与刘南锋签订的《建房包工合同》约定承包方式为包工不包料，并约定刘南锋在施工工作中必须注意安全，如出现施工安全事故，不论大小，包括人员伤亡等均由刘南锋负责，贺绍铁不负任何责任。王端初在从事雇佣活动中造成何某某损害，与贺绍铁无关，贺绍铁不应承担赔偿责任。
贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏辩称，贺绍铁家房子当年5月份就建好了，而本案事故发生是在当年9月份，故贺绍铁不应承担赔偿责任。
贺绍铁上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判贺绍铁不承担赔偿责任；2.一、二审案件受理费由何某某等人负担。事实和理由：1.贺绍铁选任的建房施工承包资质与何某某的损害之间没有因果关系。刘南锋在建成第四层楼房后与贺绍铁办理了结算手续，双方终止了合同关系，贺菊英、李水平继续雇请王端初做事，其二人才是雇主，不应由贺绍铁承担赔偿责任。2.何某某受伤是因王端初在搬运模板时，撞到墙模板摔下所致，与贺绍铁没有关系，贺绍铁没有过错，不应承担责任。
何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙辩称，因所建房屋两栋是合并的，材料都是两户房东共用，故贺绍铁也是王端初的雇主，其应对王端初的损害行为承担赔偿责任。
贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏述称，贺绍铁家房子当年5月份就建好了，而本案事故发生是在当年9月份，故贺绍铁不应承担赔偿责任。
王端初、刘南锋未到庭，亦未进行答辩。
何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙向一审法院起诉请求：1.由贺菊英、李水平、贺绍铁、贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏、王端初、刘南锋连带赔偿何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙各项损失346,502元（其中医疗费4526元、误工费30,173元、护理费2480元、住院伙食补助费3100元、营养费930元、鉴定费800元、交通费及材料打印费620元、伤残赔偿金230,704元、被抚养人生活费46,169元、精神损害抚慰金20,000元、后续治疗费7000元）；2.本案诉讼费用由贺菊英、李水平、贺绍铁、贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏、王端初、刘南锋承担。
一审法院认定事实：贺菊英、李水平系夫妻关系，因其在郴州市北湖区保和镇雷大桥村三组有安置房需要建设，故于2015年10月23日与刘南锋签订《建房包工协议》，由刘南锋承建主体为“五加一”层的安置住房。刘南锋在当地承建了多处住房，包括贺绍铁的住房，事发时，贺绍铁的住房已建好，但有刘南锋购买的部分模板存放在贺绍铁住房处。刘南锋承包建房工程后，雇请包括王端初在内的工人做事。刘南锋因与房主产生矛盾，在完成三层后就撤离了工地，但王端初继续在贺菊英、李水平的工地做工，工钱由贺菊英、李水平直接支付。
2015年10月23日，贺小敏代理其父亲贺绍铁与刘南锋签订《建房包工协议》，由刘南锋承建主体为“五加一”层的安置住房，该房屋属贺绍铁所有，贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏系兄弟关系。刘南锋不具备建设工程的施工资质。
2016年9月18日，王端初为给贺菊英、李水平家在建房屋5楼装模，从贺绍铁家楼房6楼顶阳台搬运模板的过程中，不慎将搬运的模板撞到墙从楼顶滑下，砸中正在楼下与他人聊天的何某某，何某某被砸受伤后被送往郴州市第三人民医院救治，入院诊断：1.左肾挫伤；2.左侧多发肋骨骨折；3.左下肺挫伤；4.左侧胸腔积液；5.左腰部软组织挫伤；6.脾破裂待删。2016年10月19日出院，最后诊断：1.脾破裂；2.左侧多发肋骨骨折；3.左侧胸腔积液；4.左腰背部软组织挫伤。出院医嘱六个月内避免体力劳动。住院期间花费医疗费23,465.72元（22,529.72元+816元+120元），扣除医保统筹支付13,338.93元后，何某某个人支付10,126.79元，其中贺菊英、李水平垫付了5600元。
2016年11月15日，何某某委托湖南正宏司法鉴定中心对其伤残等级进行鉴定，2016年11月21日，湖南正宏司法鉴定中心出具《法医临床鉴定意见书》，认定何某某的工（损）伤残等级为七级。何某某为此支付鉴定费800元。
何某某系郴州市北湖区增福街道增湖村2组村民，2017年3月30日，其所在村民委员会出具“证明”，证明何某某自1993年以来长期在外从事装修行业。2017年4月6日，增福街道劳动保障服务站出具“证明”，证明何某某系被征地的农民，由所在街道为其办理了基本养老保险补贴。何某某与其妻张朝凤于1994年3月16日登记结婚后，于2001年12月10日生育大女儿何某，于2004年1月3日生育二女儿何某甲，于2005年1月28日生育小儿子何某乙。何某某父亲何贤锦（1935年10月10日出生）、母亲邓礼贤（1936年12月16日出生），何贤锦、邓礼贤生育了四个儿子。
一审法院认为：本案系健康权、身体权纠纷。公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。本案争议的焦点是：1.本案赔偿责任主体的确定及责任分担的问题；2.何某某等人诉讼请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定的问题。
一、本案赔偿责任主体的确定及责任分担的问题。
本案中，贺菊英、李水平将其安置房的建设工程发包给刘南锋，双方形成承揽合同关系。但是，刘南锋在完成第三层的施工并结算工程款之后撤离，双方实际上已终止合同关系。贺菊英、李水平继续雇请王端初做工，并直接支付工钱，双方已形成事实上的雇佣关系，贺菊英、李水平为雇主，王端初为雇员。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”王端初在楼顶搬运模板时，未做任何安全防护措施，且不慎导致模板滑落致使何某某受伤，应属重大过失致人损害。依据上述法律规定，王端初应与贺菊英、李水平连带承担赔偿责任。
刘南锋作为前任承包人，未能妥善处理后续工程就擅自撤离，将购买的模板存放于贺绍铁的楼顶处，存在安全隐患，应按照其过错程度承担赔偿责任。贺小敏代理其父亲贺绍铁将房屋发包给刘南锋施工，其民事权利义务应由贺绍铁享有和承担，故贺小雄、贺小牙、贺小细、贺小敏在本案当中不承担责任。贺绍铁将建筑施工工程发包给没有建设工程施工承包资质的刘南锋，存在选任过错，应承担相应赔偿责任。
何某某进入施工场所，自身未尽到安全注意义务，且未采取任何安全防护措施，对损害结果的发生应承担相应责任。
如上所述，何某某、王端初、贺菊英、李水平、贺绍铁均应承担本案赔偿责任。对于责任分担的问题，依据相关法律规定及本案客观事实、责任人的过错程度进行评判：何某某承担15%赔偿责任；王端初承担60%赔偿责任；贺菊英、李水平与王端初承担连带赔偿责任；刘南锋承担15%赔偿责任；贺绍铁承担10%的赔偿责任。
二、何某某等人诉讼请求的赔偿项目及金额是否符合法律规定的问题。
1.对何某某的医疗费损失的认定问题，何某某住院期间花费医疗费23,465.72元（22,529.72元+816元+120元），扣除医保统筹支付13,338.93元后，何某某个人支付10,126.79元，核减贺菊英垫付的5600元，该部分医疗费损失为4526.79元。
2.对何某某的误工费损失认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”本案中，何某某住院31天，出院医嘱六个月内避免体力劳动，因此计算误工时间为211天（31天+180天）。因当事人未提供何某某的收入证明，故参照2016年度建筑业平均工资44,081元/年进行计算，据此计算，误工费为25,836元（44,081元÷360×211天），因此对于何某某等人主张的误工费损失30,173元，予以部分支持。
3.对何某某的护理费损失认定问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”何某某主张按80元/天计算护理费，较为合理，予以认定，故住院期间的护理费为2480元（80元/天×31天）。
4.对何某某的住院伙食补助费认定问题，何某某住院31天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天30元计算，其住院伙食补助为930元，何某某在本案当中主张3100元，予以部分支持。
5.对何某某的营养费认定问题，何某某主张的营养费930元，何某某因伤住院治疗，加强营养符合客观实际情况，对该部分费用予以认定。
6.对何某某的交通费及材料打印费损失认定问题，何某某主张车旅费损失620元，虽然未提供有效的证据对其车旅费支出予以证实，但考虑其因伤入院治疗，产生车旅费符合实际情况，酌情认定交通费200元。
7.对于伤残赔偿金的认定问题，该笔费用的计算依据是受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级。本案中，何某某的伤残等级经鉴定为七级，且根据其所在村组及增福街道劳动保障服务站出具的“证明”，可以确认何某某长期从事装修行业，应参照城镇居民人均可支配收入33,616元/年（2016年度）计算其伤残赔偿金，据此计算，该部分金额为268,928元（33,616元/年×20年×40%），何某某等人主张230,704元，应以其请求为限。
8.对于被扶养人生活费的确定问题，2016年度农村居民人均消费支出10,130元、2016年度城镇居民人均消费性支出17,111元，据此计算。何某某父母何贤锦、邓礼贤扶养人生活费确定如下：何贤锦5065元（10,130元×5年×40%÷4）；邓礼贤5065元（10,130元×5年×40%÷4）；何某某的三个小孩扶养人生活费确定如下：何某6844.4元（17,111元×2年×40%÷2）；何某甲17,111元（17,111元×5年×40%÷2）；何某乙20,533.2元（17,111元×6年×40%÷2）；以上五人合计54,618.6元，何某某等人主张何贤锦5496元、邓礼贤5496元、何某6595元、何某甲13,192元、何某乙15,390元，共计46,169元，以其请求为限。
9.对何某某的精神抚慰金损失的认定问题，何某某因伤致残，身体及精神遭受严重侵害，酌情支持精神抚慰金20,000元。
10.对于何某某主张的鉴定费认定问题，何某某委托湖南正宏司法鉴定中心对其伤残等级进行司法鉴定，何某某为此支付鉴定费800元，该笔费用已实际产生，予以认定。
11.对于何某某主张的后续治疗费7000元，其未能对后续治疗费提供有效证据予以支持，该部分费用可待实际产生后另行主张权利。
以上1-11项共计332,575.79元，何某某自行承担15%的责任，王端初、贺菊英、李水平连带承担60%赔偿责任即199,545.47元，刘南锋承担15%赔偿责任即49,886.37元，贺绍铁承担10%的赔偿责任即33,257.58元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“一、被告王端初、贺菊英、李水平连带赔偿原告何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙各项损失共计199,545.47元（何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙只享有被扶养人生活费部分的权益），此款限被告王端初、贺菊英、李水平在本判决生效后十日内付清；被告贺菊英、李水平承担赔偿责任后，可向被告王端初追偿；二、被告刘南锋赔偿原告何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙各项损失共计49,886.37元（何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙只享有被扶养人生活费部分的权益），此款限被告刘南锋在本判决生效后十日内付清；三、被告贺绍铁赔偿原告何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙各项损失共计33,257.58元（何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙只享有被扶养人生活费部分的权益），此款限被告贺绍铁在本判决生效后十日内付清；四、驳回原告何某某、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙的其他诉讼请求。如果被告王端初、贺菊英、李水平、刘南锋、贺绍铁未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2033元，由原告、何贤锦、邓礼贤、何某、何某甲、何某乙共同负担200元，由被告王端初、贺菊英、李水平连带负担1200元，由刘南锋负担333元，由被告贺绍铁负担300元。”
二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系健康权、身体权纠纷。本案二审的争议焦点为：一、贺菊英、李水平与王端初是否存在雇佣关系，贺菊英、李水平是否应对何某某受伤承担赔偿责任；二、贺绍铁选任刘南锋建房与何某某受伤有无因果关系，贺绍铁是否应承担何某某受伤的责任；三、一审按照城镇标准计算何某某相关损失是否正确。
关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”根据查明的事实，贺菊英、李水平将其建房工程发包给刘南锋，刘南锋雇请王端初做事。刘南锋在完成第三层的施工并结算工程款之后便离开。王端初继续在贺菊英、李水平家做工，并由贺菊英、李水平向王端初支付工钱，故建房后期王端初与贺菊英、李水平之间形成事实上的雇佣关系。贺菊英、李水平作为雇主应对其雇员王端初造成的损失承担赔偿责任。贺菊英、李水平称不应对何某某受伤承担责任的上诉理由不能成立。
关于争议焦点二。贺绍铁将其建房工程发包给没有建设工程施工承包资质的刘南锋，存在选任过错。事发当时王端初是从贺绍铁家楼房6楼顶阳台搬运模板的过程中造成何某某受伤，故一审法院判决贺绍铁承担部分赔偿责任并无不当。
关于争议焦点三。人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用标准。本案中，何某某一审时提交了增福街道劳动保障服务站出具的被征地农民享受基本养老保险补贴登记证明和郴州市北湖区增福街道办事处的证明，证明其在城市从事装修工作，并结合本案事故发生时何某某是在去做木工的路上与人聊天被模板砸伤，故一审按照城镇标准计算何某某相关费用并无不当。
综上所述，贺菊英、李水平、贺绍铁的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
贺菊英、李水平预交二审案件受理费1298元，由贺菊英、李水平负担；贺绍铁预交二审案件受理费631元，由贺绍铁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李惠铭
审 判 员 徐作顺
审 判 员 刘殳扬
二〇一八年三月一日
法官助理 郝 敏
书 记 员 陈 诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。