山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终9978号
上诉人（原审被告）：刘某1。
委托诉讼代理人：孙维鹏，山东盈康律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某2。
被上诉人（原审原告）：刘某3。
被上诉人（原审原告）：刘某4。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：赵秀珍，山东东美富律师事务所律师。
上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：于江萍，山东东美富律师事务所实习律师。
原审被告：刘某5。
委托诉讼代理人：孙伟，山东盈康律师事务所律师。
上诉人刘某1因与被上诉人刘某2、刘某3、刘某4，原审被告刘某5继承纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院(2017)鲁0214民初2806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘某1上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，案涉房屋不属于遗产。一审法院对分家事实认定错误，与已生效判决所确认的事实相悖；一审法院不予认定上诉人提交的遗嘱错误；案涉房屋已转卖他人，涉及案外人。一审法院依据错误的事实，适用法律错误，侵害了上诉人的合法权益。
刘某2、刘某3、刘某4辩称，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘某2、刘某3、刘某4向一审法院起诉请求：原被告系兄弟姊妹关系，父亲刘赞孝1969年9月20日去世，母亲刘徐氏2004年1月16日去世，父母共育有原被告及大哥刘承好六个子女，刘承好去世后，留有位于青岛市城阳区河套街道山角社区房产一处，集体土地建设使用证号为青崂集建（1991）字第84800号，原告的父母先于刘承好去世，刘承好一生未婚，无妻儿子女，按照法律规定，该房屋应当由兄弟姊妹即本案原被告共同继承，因双方对房产的分割存在争议，现原告诉至法院，请求依法分割被继承人刘承好的遗产；案件受理费由两被告承担。
一审法院认定事实：原被告系兄弟姊妹关系，父亲刘赞孝于1969年9月20日去世，母亲刘徐氏于2004年1月16日去世，父母共育有原被告及刘承好六个子女，刘承好于2008年3月24日去世。刘承好生前未婚育。另查明，位于青岛市城阳区河套街道山角社区348号房屋，集体土地建设使用证号为青崂集建（1991）字第84800号，于1991年9月登记在刘承好名下。还查明，被告刘某1以其持有的分家协议书一份，内容为：1982年古历八月廿十七日由刘承好、刘某2和刘某1兄弟三人通过协商达成分家协议书如下：1、母亲由承和、承佳兄弟二人抚养，每人每年交母亲小麦150斤，玉米40斤、大豆50斤，生活费每人每月交20元。2、房屋五间刘承好东三间，刘某1西二间，刘承好与母亲一起居住，母亲去世后东三间由承好居住。……5、承好去世后，东三间房由侄子建坤继承，别人无权干涉。6、前几次分家协议书无效，此分家协议书一式二份，由承好、承佳各执一份。分家人刘承好、刘某2、刘某1证明人：刘赞信执笔人刘承瑞1982年古历八月廿十七日。该协议书背面有标注：此分家契约有以下人员调查落实，有分家执笔人刘承瑞所执笔。调查落实人员：刘承琅，刘承玉，刘德泮，刘德浩，刘承基，刘承珞2004年2月10日。主张案涉房屋已作出分家处理。被告刘某5没有异议，三原告不予认可。再查明，被告刘某1以其持有的遗嘱一份，内容为：1982年古历八月十七日，我与刘承和、刘某1兄弟第三人达成分家协议，本人分得住房三间（住房东3间），现因年老体弱多病，特就房屋问题立遗嘱如下：本人在百年以后，自愿将房屋3间及其所有权由侄子刘建坤继承，其他任何人无权干涉。特立此遗嘱。见证人刘某6、刘某7，立遗嘱人刘承好（名字上有捺印）2006年1月3日。主张案涉房屋已作出遗嘱处理。被告刘某5没有异议，三原告不予认可。
一审法院认为，本案系继承纠纷，公民合法的继承权受法律保护。根据法律规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。公民可以依照法律规定立遗嘱处分个人财产。另外，我国法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案争议的焦点是：案涉房屋是否进行过分家和遗嘱处理；应否作为遗产进行分割。本案中，对于被告刘某1提交的分家协议书，首先，从形式上看，当时原被告的母亲尚健在，但该分家单并没有其母亲签字，被告也无证据证实其母亲对该次分家内容的认可；而作为分家人的刘承好、刘某2和刘某1兄弟三人及证明人刘赞信、执笔人刘承瑞亦均未在该协议上签字，虽然该协议背面有他人签字标注，但该标注仅为证实“此分家契约有以下人员调查落实，有分家执笔人刘承瑞所执笔”，因此，该分家协议书形式上有重大瑕疵；其次，从内容上看，该分家协议书仅约定刘某2应当承担的义务，而对权利未作约定，不符合本地分家的风俗习惯；其次，该协议书仅一式二份，由承好、承佳各执一份，而分家人刘某2无权持有，因此，该分家协议书在内容上亦有重大瑕疵，故法院对该分家协议书不予确认。再次，被告所称案涉房屋在1982年已分家处理的意见，也与案涉房屋1991年9月登记在刘承好名下的事实不符，因此，对其主张法院不予采信。对于被告刘某1提交的遗嘱，依照法律规定，应当认定为代书遗嘱，但因该遗嘱无代书人签字，亦无立遗嘱人签字，且见证人未到庭接受质证，是否为立遗嘱人的真实意思表示，无法查实，因此，该遗嘱不符合法律规定的形式要件；又因该遗嘱是建立在被告所称1982年分家的基础上所立，而分家协议法院未予确认，因此，法院对该遗嘱亦不予确认。故对被告刘某1所称案涉房屋已作出遗嘱处理的意见，法院亦不予采信。故，案涉房屋依法应当按照法定继承办理，在刘承好死亡后应当由其继承人按照遗产进行分割。鉴于刘承好的父母先于刘承好死亡，刘承好死亡后，其遗产应由其兄弟姐妹，即原告刘某2、原告刘某3、原告刘某4与被告刘某1、被告刘某5共同继承，因此，原被告均应享有案涉房屋1/5的份额。判决：位于青岛市城阳区河套街道山角社区348号、集体土地建设使用证号为青崂集建（1991）字第84800号房屋，原告刘某2、原告刘某3、原告刘某4与被告刘某1、被告刘某5各享有1/5的份额。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、上诉人提交社区出具的证明一份、买卖合同一份，证明案涉房屋该社区已经与陈翠玲签订了房屋拆迁安置补偿协议。被上诉人对社区出具的证明不予认可，认为证明上没有经办人、出具证明人签名，不符合证据的形式要件，且因被上诉人不同意，陈翠玲并未签订房屋拆迁补偿协议。本院对上述证据不予采信。2、上诉人提交证人证言三份，证明2007年为刘某1翻盖了案涉房屋。被上诉人对上述证言不予认可，认为2007年被继承人刘承好还健在，不存在上诉人为其翻盖房屋的事实。因证人未出庭作证，不符合法律规定的证据要求，本院对上述证据不予采信。3、上诉人提供墓碑照片一份，墓碑上树碑人为刘某1儿子，证实刘某1儿子为刘承好办理后事的事实。被上诉人对照片的真实性无异议，但认为墓碑系社区给树立的，因为按照传统，碑上只列男性后辈，不能证明刘承好后事是刘某1儿子办理的，刘承好的丧事是兄弟姐妹一起办理的。本院认为，上诉人未提供其他证据佐证刘某1儿子办理了刘承好丧事，对上述证据不予采信。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系继承纠纷。上诉人主张的1982年分家协议书中涉及刘承好、刘某1、刘某2兄弟三人的权利义务，但明确记载一式二份，由承好、承佳各执一份，且涉及的兄弟三人、当时健在的三人母亲等人均未签字认可，明显不符合通常的分家风俗习惯，一审法院认定该协议书内容上存在重大瑕疵，对该协议书不予认可正确，本院予以维持。上诉人主张的遗嘱，从形式上看为代书遗嘱。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年月日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”该份遗嘱没有注明代书人，两名见证人均认可签名，并未证明代书见证的事实，因此该遗嘱不符合代书遗嘱的法定构成要件，一审法院对其不予认可符合法律规定，本院予以维持。
综上所述，刘某1的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15168元，由上诉人刘某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛珍平
审判员 刘 琰
审判员 袁金宏
二〇一七年十一月三十日
书记员 侯 钰
书记员 贾晓颖