山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第692号
上诉人（原审原告）：山东艾菲尔管业有限公司。住所地：滕州市经济开发区益康大道****号。
法定代表人：王发炎，总经理。
委托代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被）：孙闪闪，女，1992年9月20日出生，汉族，户籍所在地滕州市羊庄镇于坡村***号，现住滕州市南沙河镇下徐村**号。
上诉人山东艾菲尔管业有限公司因与被上诉人孙闪闪劳动争议纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第3220号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年2月9日，原告艾菲尔公司与被告孙闪闪签订《试用期劳动合同》一份，被告进入原告单位工作。合同约定了试用期3个月，自2014年2月9日起至2014年5月8日止；约定原告于每月的25日至28日发放上月工资，未约定工资报酬的具体数额。原告认为应以最低工资标准数额进行计算，被告认为月工资应在2000元到4000元之间，按件计付，双方未达成一致。2014年3月31日，被告在原告二车间工作时，右手及右臂不慎被机床钻头挤伤，被告住院治疗23天，诊断为：右小指远节完全断离，右桡骨远端骨折。2014年12月2日，被告上述伤情被滕州市人力资源与社会保障局认定为工伤。经鉴定，该伤情于2015年3月12日被枣庄市劳动能力鉴定委员会认定为达到《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准玖级，部分丧失劳动能力。该伤残经山东省劳动能力鉴定委员会以鲁劳鉴［2Ol5］224号《再次鉴定结论书》确定为：劳动能力功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。被告在原告处工作期间，原告没有为被告办理工伤保险等社会保险。被告受伤后，未再到原告处上班。2015年4月13日，原告通过邮政快递向被告发出《函告》一份，认为双方之间仍存在劳动关系，通知原告于2015年4月20日前到被告处，商处安排被告力所能及并与其身体相适应的工作岗位。被告认可收到该《函告》，但未到原告处上班。
2014年2月，被告工作15天，领取工资741.6元；2014年3月，工作18天，领取1442元；2014年4月至2015年3月，原告每月向被告发放1350元。原告还向被告发放了1000元护理费和375元住院伙食补助费。被告未就其主张的护理费用提供证据支持。枣庄地区2013年度企业职工平均工资为42055元，2014年度为46131元；2014年3月至2015年2月，滕州市最低工资标准为1350元。
双方因工伤赔付等问题发生争议。被告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告之间的劳动关系、由原告支付被告住院期间的陪护费6900元、伙食补助费345元、一次性伤残补助金27000（3000×9）元、一次性就业补助金48000元、一次性医疗补助金28000元，并以被告未为其未办理社会保险为由，要求支付一次性经济补偿金3000元。该委于2015年7月15日作出滕劳人仲案字（2015）第163号仲裁裁决，裁决双方解除劳动关系，原告支付被告住院期间少发的护理费427.59元、一次性伤残补助金18924.75元、一次性工伤医疗补助金26909.75元、一次性伤残就业补助金46131元、解除劳动合同的经济补偿金719.6元，驳回被告其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决诉至原审法院，要求判如所请，被告未提起诉讼。
原审法院认为：被告在原告处工作，原告未为其办理相关社会保险，被告发生工伤，并构成玖级伤残，其要求解除与原告之间的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及《工伤保险条例》第三十七条的规定，予以支持，原告亦应向被告支付一次性伤残就业补助金。另，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，原告应予以支付经济补偿金。又因原告未为被告办理工伤保险，致使其不能从工伤保险基金获得工伤保险赔付，故依照《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，对于工伤保险条例规定的工伤保险待遇应由原告支付。
关于具体数额，依照《工伤保险条例》第三十七条及《山东省贯彻﹤工伤保险条例﹥实施办法》第二十五条之规定，认定如下：一次性伤残补助金应为孙闪闪9个月的本人工资数。对于孙闪闪月工资数额，因合同未予约定、双方亦未达成一致，原告向被告支付的前两个月的工资折算后也不一致，且无完整一个月的工资发放，因此可认定被告工资并不固定，故采信被告按件计发的陈述，但无法在客观上确定被告工资数额。原告主张的其发放的135O元，是参照最低工资标准予以发放，以最低工资标准计算显失公平，故对原告该项主张不予采信。被告主张以3000元每月计算，亦无具体依据，但被告前2个月工资折算后的数额明显低于统筹地区职工平均工资60％。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。因原告系有限公司，故应以被告工作期间，枣庄地区企业职工月平均工资数额的6O％即2306.55元为参照。故一次性伤残补助金应为46131元÷12月×60％×9月=20758.95元，但因被告对仲裁裁决未提起诉讼，且主张按照仲裁裁决认定的18924.75元给付，是其对自己权利的处分，据此认定原告应支付被告一次性伤残补助金18924.75元。一次性工伤医疗补助金应以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付7个月工资，即46131元÷12月×7月=26909.75元。一次性伤残就业补助金应以解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付12个月工资，即为46131元。关于被告住院期间的护理费，因被告其未提供相关证据，本不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金，仲裁裁决书裁决的经济补偿金719.6元低于原审认定的被告月工资数额为基数计算的数值，且被告未对仲裁裁决书提起诉讼，系对该内容的认可，予以确认。故认定原告应支付被告解除劳动关系的经济补偿金719.6元。
被告未就滕劳人仲案字［20l5］第163号仲裁裁决提起诉讼，是其对自己权利的处分，其法律后果即为其认可仲裁裁决结果，故对仲裁裁决驳回的仲裁申请，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、（（最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十六条之规定，判决：一、原告山东艾菲尔管业有限公司不支付被告孙闪闪427.59元护理费；二、驳回原告山东艾菲尔管业有限公司其他诉讼请求；三、原告山东艾菲尔管业有限公司与被告孙闪闪之间的劳动关系解除；四、原告山东艾菲尔管业有限公司支付被告孙闪闪一次性伤残补助金18924.75元、一次性工伤医疗补助金26909.75元、一次性伤残就业补助金46131元、解除劳动合同的经济补偿金719.6元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1O元减半收取5元，由原告山东艾菲尔管业有限公司负担。
上诉人山东艾菲尔管业有限公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定事实不清。原审认定被告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系至本案第一次开庭之时，已经超出三十日，被告已经按照劳动合同履行了通知义务。这是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条的规定，被上诉人提前三十日书面向上诉人申请解除合同，这是解除合同的程序规定。但是被上诉人没有履行其义务，二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条是对劳动者解除劳动合同的特殊规定，这一规定是对劳动者解除劳动合同的前置义务的特殊规定，是劳动者必须遵守的。被上诉人系我单位的熟练工，技术过硬，上诉人单位愿意安排力所能及的工作，多次电话、书面通知其去上诉人处工作。治疗终结后，上诉人向被上诉人支付12月的工资16290元，属于不当得利。综上，请求二审法院依法撤销一审判决书第二、三、四项，发回重审或依法改判。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应当支付给被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、解除劳动合同的经济补偿金。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人因工致残被鉴定为九级伤残。根据《工伤保险条例》第三十五条第二项“劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。”的规定，被上诉人有权在劳动合同到期后，提出终止合同并要求上诉人支付相应的工伤保险待遇。上诉人与被上诉人签订了三个月的试用期劳动合同，在试用期内发生工伤。上诉人未依法为被上诉交纳社会保险费，亦未在试用期满后签订劳动合同，被上诉人于2015年3月12日被鉴定为伤残，期间被上诉人并未提供劳动。上诉人虽于2015年4月13日通知被上诉人上班，因被上诉人并未提出签订劳动合同，双方之间的劳动合同已经解除。原审法院基于被上诉人在仲裁时提出的解除劳动合同的主张，认定上诉人与被上诉人之间的劳动合同解除，符合法律规定。并据此判决上诉人向被上诉人支付一次性伤残补助金18924.75元、一次性工伤医疗补助金26909.75元、一次性伤残就业补助金46131元、解除劳动合同的经济补偿金719.6元，一次性伤残就业补助金61508元，并无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十一条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东艾菲尔管业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 杨 建
代理审判员 刘彦彦
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 张 婕