广东省清远市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）清中法刑二终字第231号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）骆国彬，男，汉族。2007年因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪被广州市黄浦区人民法院判处拘役五个月，2008年1月15日刑满释放。因本案于2013年2月19日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于清远市看守所。
辩护人朱延红，广东平正信诚律师事务所律师。
辩护人刘嘉玲，广东平正信诚律师事务所实习律师。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人骆国彬犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2014年11月17日作出（2014）清城法刑初字第181号刑事判决。原审被告人骆国彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人骆国彬犯诈骗的犯罪事实
2009年至2011年，被告人骆国彬先后经营某超市、英德某翔汽车销售公司、阳山某翔汽车城投资公司、某乘公司等多家企业期间，借款经营并以亏损告终。2011年12月底，被告人骆国彬又成立清远市某纪汽车贸易有限公司，在经营期间，被告人骆国彬隐瞒该公司真实的财务状况，在实际无法偿还借款本息的情况下，以高息为利诱向他人借款，骗取被害人潘某新借款人民币190万元，并将借款用于偿还前期欠他人的本金及利息。至案发时止，被告人骆国彬只偿还被害人潘某新合计人民币22万元。
以上事实，有被告人骆国彬的供述，被害人陈述，证人证言，借据，银行交易流水账，民事判决书，抓获经过，户籍证明等证据证实，。
二、被告人骆国彬犯信用卡诈骗的犯罪事实
2011年4月26日，被告人骆国彬在中国工商银行股份有限公司清远分行办理了一张信用卡，信用额度为人民币26万元。2012年7月9日，被告人骆国彬在明知其财务状况极差，没有还款能力的情况下，仍大量透支，金额达人民币26万元。后银行职员多次以电话、信息、邮件等方式催收，被告人骆国彬经催收超过三个月后未归还的信用卡透支本金为人民币257740.01元。
以上事实有被告人骆国彬的供述，被害人陈述，民事判决书及生效证明，情况说明，银行流水交易情况，催收记录等证据证实。
原判认为，被告人骆国彬以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。同时，被告人骆国彬利用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为又触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款之规定，构成信用卡诈骗罪。被告人骆国彬有犯罪前科，应酌情从重处罚。被告人骆国彬一人犯数罪，按照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，应当实行数罪并罚。根据被告人骆国彬的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十九条之规定，判决：被告人骆国彬犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金30，000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50，000元，合并总和刑期十五年六个月，并处罚金80，000元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金80，000元。
一审宣判后，骆国彬上诉提出：1.其没有非法占有的目的，其与被害人之间属于民事法律关系。其向被害人借款时没有隐瞒财务状况，被害人对此是明知的，其有提供担保实际履行还款协议，只是因为公司亏损导致不能还款，因此不构成诈骗罪；2.其透支信用卡没有用于挥霍或者违法犯罪活动，也没有潜逃，对于其无法偿还信用卡的事实，银行可以通过民事途径救济权利，原判认定其恶意透支构成信用卡诈骗事实不清，证据不足。3.即便其行为构成犯罪，在量刑时也应考虑其主观恶性和社会危害性，请求二审法院作出公正判决。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
二审期间，被害人潘某新向本院提交一份亲笔书写的情况说明，认为其与上诉人骆国彬间借款属民事法律关系范畴，不存在诈骗行为。其本人也从未报案。
针对上诉人骆国彬及其辩护人提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、关于上诉人骆国彬是否构成诈骗罪的问题。经查，骆国彬在财务状况不佳的情况下通过给予高额利息借款后无法清偿的行为是否构成诈骗，需要有充分的证据证实骆国彬借款系以非法占有为目的，且具有虚构事实、隐瞒真相的行为。就指控的犯罪事实而言，现有证据从犯罪构成上对骆国彬构成诈骗的证明力不足，因此，本案认定上诉人骆国彬构成诈骗罪证据不足。
二、关于上诉人骆国彬是否构成信用卡诈骗罪的问题。经查，上诉人骆国彬违反信用卡管理规定多次透支归个人使用，数额达20余万元之多，经发卡银行催收后仍不归还，依法应认定为属于恶意透支，应以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。对于上诉人骆国彬认为其主观上不具有诈骗的故意，其行为并不构成信用卡诈骗罪的上诉理由。本院认为，判断上诉人是否具有非法占有的故意，不仅要考虑上诉人的供述及辩解，还应综合考量其客观行为。骆国彬在经济状况极度恶化的情况下，根本无力偿还其所透支的款项，此种情况下其仍然透支适用，已经证明其主观上具有非法占有的故意，故上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。
三、关于本案的量刑。经查，上诉人骆国彬违反信用卡管理规定，恶意透支已达数额巨大。原判综合考虑上诉人的犯罪事实、情节和悔罪表现，对其量刑有期徒刑五年，并处罚金50，000元，量刑适当。
本院认为，上诉人骆国彬利用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应追究其刑事责任。但认定上诉人骆国彬构成诈骗罪证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持清远市清城区人民法院（2014）清城法刑初字第181号刑事判决中对上诉人（原审被告人）骆国彬犯信用卡诈骗罪的定罪量刑部分；
二、撤销清远市清城区人民法院（2014）清城法刑初字第181号刑事判决中对上诉人（原审被告人）骆国彬犯诈骗罪的定罪量刑部分；
三、上诉人骆国彬犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元（罚金应在判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即骆国彬的刑期自2013年2月19日起至2018年2月18日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 邵其威
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。