广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终4257号
上诉人（原审被告）：佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司，住所广东省佛山市顺德区。
法定代表人：梅贤辉。
委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。
委托诉讼代理人：欧阳紫君，广东宝言律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:佛山市顺德区高致园林工程有限公司，住所广东省佛山市顺德区。
法定代表人：郭志强。
委托诉讼代理人：岑宇安，广东凤南律师事务所律师。
上诉人佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司（以下简称龙基四季康城公司）因与被上诉人佛山市顺德区高致园林工程有限公司（以下简称高致园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初20927号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人龙基四季康城公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判龙基四季康城公司应向高致园林公司支付工程款468613元及利息,即不服金额为126387元；2.本案的全部诉讼费用由高致园林公司承担。事实和理由：一、在案有效证据证明合同约定暂定价155万元不是工程造价，一审判决认定案涉园林工程造价为155万元错误，违反了法律的相关规定。1.案涉施工合同不是固定总价合同，而是固定单价合同。案涉合同价155万元是暂定价，涉案工程必须依约定据实结算。2.案涉工程量有增减，即合同约定的155万元不是合同造价是已证事实。本案不存在真伪不明的情形，勿需进行证明责任分配。同理，案涉工程造价的具体金额仍为待证事实。二、龙基四季康城公司否认高致园林公司主张的已完工施工合同内工程造价为155万元，不必为此承担证明责任，一审判决认定龙基四季康城公司承担减少工程量的证明责任，错误适用了证明责任倒置规则。1.本案是高致园林公司主张龙基四季康城公司欠款，则高致园林公司需要证明案涉工程的具体工程量，准确说是高致园林公司完成的工程量。另，对于增加工程量，因属于施工合同以外工程，高致园林公司必须承担双方就增加工程量形成合意以及实际履行两项证明责任。2.合同约定的工程量是高致园林公司应履行的合同义务，对于该义务是否履行，根据法律的相关规定，应当由高致园林公司承担举证责任。另外，根据建筑行业交易习惯，施工单位完工后应申请建设单位组织验收并结算工程价款。而高致园林公司自2012年案涉工程完工至今仍未与龙基四季康城公司办理结算，其怠于履行义务致使工程造价鉴定条件灭失，其应自行承担不利的后果。故此，龙基四季康城公司按现有条件核实并自制的《工程费汇总表》，自认案涉工程造价1423613元，可以作为本案裁判依据。三、一审判决认定事实部分有误。1.一审判决认定变更工程量部分应由龙基四季康城公司出具书面变更通知有误。案涉合同仅约定变更工程量中增加造价的部分须由高致园林公司在变更通知之日起3日内提交书面报告书给龙基四季康城公司确认；2.一审判决认定案涉工程已验收有误，案涉园林工程不属于需备案验收的项目。
被上诉人高致园林公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
高致园林公司向一审法院提出诉讼请求：1.龙基四季康城公司向高致园林公司清偿施工工程款595000元；2.龙基四季康城公司向高致园林公司退还购买威斯登堡8座1402号商品房的定金30000元；3.龙基四季康城公司从起诉之日起以625000元为基数按中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日止;4.本案诉讼费由龙基四季康城公司承担。
一审法院认定事实：2011年10月8日，双方签订《园林景观绿化工程施工合同》，约定如下内容：龙基四季康城公司将位于顺德区龙江镇文化路1号奥斯登堡豪庭二期园林绿化工程发包给高致园林公司，合同工期从签订合同之日至2011年11月7日，合同价暂定为1550000元，工程量按实结算，附件清单中的综合单价按下浮13.24%；付款方式为在合同签订七个工作日内支付合同价10%、在工程完成超过60%支付合同价30%、在工程完成超过95%时支付合同价25%、在工程验收合格并经双方确认结算完毕2个月后10个工作日内支付至结算总价的95%工程款；在保修期满后十个工作日内付清5%的工程质保金；所有设计变更、现场签证单等相关资料需发包人签字盖章，否则视为无效；龙基四季康城公司有权变更或追加、减少工程内容或数量，高致园林公司接到变更通知后应全力配合，变更、追加或减少部分视为原合同之一部分，增减费用按原合同预算书单价计算；高致园林公司在签订合同时应当向龙基四季康城公司缴纳履约保证金30000元，在高致园林公司无违约的情形下在工程验收合格后十五天内退回给高致园林公司。
2011年11月2日，龙基四季康城公司向高致园林公司转账125000元（双方均确认龙基四季康城公司应按合同价的10%即155000元支付，再扣除高致园林公司应缴纳的履约保证金30000元，实际支付125000元，龙基四季康城公司在庭审中确认结算工程款时可扣除该保证金30000元）；2011年11月24日，高致园林公司收取工程款250000元；2011年12月13日，高致园林公司收取工程款200000元；2012年1月20日，高致园林公司收取工程款300000元；2013年2月7日，高致园林公司收取工程款80000元。龙基四季康城公司合共向高致园林公司支付工程款955000元。
在高致园林公司起诉后，龙基四季康城公司自行制作了一份工程费汇总表确认工程总额为1423613元。
高致园林公司的工作人员在庭审中陈述案涉工程已按照施工图纸完成所有工程量，且存在减少及增加工程量的情形。龙基四季康城公司在庭审中陈述案涉工程在2012年初完工并投入使用，且案涉整体房地产工程已验收完毕。
另查明，案外人何丽珍与龙基四季康城公司于2013年12月22日签订《商品房认购书》，约定何丽珍向龙基四季康城公司购买奥斯登堡豪庭8座1402房等内容。何丽珍向龙基四季康城公司支付了定金30000元。
一审法院认为，高致园林公司与龙基四季康城公司之间签订的《园林景观绿化工程施工合同》是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方应当根据合同的约定履行相应的权利义务。本案争议焦点主要在于：一、龙基四季康城公司应向高致园林公司支付工程款余款数额为多少；二、本案是否已过诉讼时效；三、购买商品房的定金是否属于本案处理范围。围绕争议焦点分析如下：
一、对于工程款余款数额的问题。虽高致园林公司的工作人员称存在增加及减少工程量，但合同中已约定所有设计变更、现场签证单等相关资料需发包人签字盖章，否则视为无效；变更工程量部分由龙基四季康城公司出具书面变更通知，高致园林公司及龙基四季康城公司均无法提交书面变更工程量的证据，仅凭高致园林公司的工作人员的陈述更无法确认实际变更的工程量的数额。对于合同及施工图纸约定的工程内容，且已经实际竣工，龙基四季康城公司已验收并实际投入使用。龙基四季康城公司在验收及多年实际使用过程中均无提出任何异议，应认定为承包人已经实际施工完成。若承包人主张增加工程量则应当由其承担举证责任，在本案中高致园林公司无举证证明，若发包人主张减少工程量则应当由其承担举证责任，但龙基四季康城公司在本案中无法举证证明减少的工程量，也无举证证明案涉工程部分项目是由其自行完工或委托他人施工完成，故均应承担举证不能的责任。故一审法院该按照合同及施工图纸所涉及的总价1550000元计算。扣减双方均确定的已经支付的款项955000元，龙基四季康城公司尚应当支付工程款595000元。对于欠付工程款的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”高致园林公司主张从起诉之日即2017年11月29日起计算，该日期迟于案涉工程实际交付或竣工验收时间，故一审法院予以支持，利息应从2017年11月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。
二、对于诉讼时效的问题。双方对于案涉工程款一直未进行结算，直至本案中才确定债权的数额，故本案尚未超过诉讼时效。
三、对于30000元定金的问题。该定金属于案外人何丽珍与龙基四季康城公司之间的商品房销售合同关系所引起的相应纠纷，不属于本案审查范围，在本案中不予处理，相关当事人可另行起诉。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、龙基四季康城公司应在判决发生法律效力之日起十日内向高致园林公司支付工程款595000元及利息（利息计算方式为：以595000元为本金从2017年11月29日起均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；二、驳回高致园林公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5025元，由高致园林公司负担241元，龙基四季康城公司负担4784元。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系龙基四季康城公司尚欠高致园林公司工程余款具体数额的确定问题。
为发包人的龙基四季康城公司上诉主张案涉工程存在减少工程量之事实，故根据案涉合同关于据实结算工程价款之约定，案涉工程的实际造价为1423613元，扣减其已支付的工程款955000元，其尚欠高致园林公司工程余款为468613元。对此，结合案件现有证据及双方陈述所确认之事实，本院认为龙基四季康城公司的该项上诉主张不能成立，具体理由分析如下：第一，双方就涉案工程在平等、自愿基础上达成的《园林景观绿化工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行已方义务。对于案涉工程总造价如何确定的问题，案涉合同约定：“。合同价暂定为1550000元，工程量按实结算，附件清单中的综合单价按下浮13.24%。”上述约定内容从文义应理解为，对于案涉工程的总造价问题，双方应按施工方实际完成的工程量进行确定，合同约定的1550000元仅是暂定价，非最终确定之工程总价款。但是，根据一审法院查明的事实及当事人的陈述看，案涉工程最迟也已于2012年初完工并交付予发包方龙基四季康城公司投入使用，若案涉工程存在减少工程量情形，作为发包方的龙基四季康城公司在接收案涉工程时即理应知晓并提出相关异议，但本案并无证据显示在龙基四季康城公司使用案涉工程长达数年期间有对案涉工程存有减少工程量之事实提出任何异议。相反，现有证据显示，龙基四季康城公司在2012年至2013年还有陆续向高致园林公司支付工程余款之行为，可见，龙基四季康城公司提出关于案涉工程存在减少工程量之主张不足以令人信服；第二，案涉《园林景观绿化工程施工合同》第七条第77.3.1点关于“工程变更”约定：“发生变更的，工程量增加造价的，乙方必须在变更通知之日起3日内提交书面报告给甲方确认，过时不再调整。”第7.3.2点关于“现场签证”约定：“乙方应在工程变更、计日工、零星工程及合同外配合工程引起的现场签证工作持续进行过程中，每天提交有关该项工作所用的人工、工种、材料、机械设备、测量等原始数据，报监理单位、甲方确认。”第7.4点约定：“所有的设计变更、现场签证单及与经济费用有关的相关资料须发包人签字盖章确认，否则视为无效。”从上述约定内容可知，在案涉工程发生工程变更等情形下，应由施工方提交相应的现场签证，并由发包方签字盖章确认，否则视为无效。而本案中双方均并未在诉讼中提交案涉工程的现场签证等相关书面证据证实案涉工程变更的实际工程量。依据民事诉讼活动中“谁主张、谁举证”的诉讼原则，若作为施工方的高致园林公司主张案涉工程存在增加工程量，则由其对此承担相应的举证证明义务；若作为发包方的龙基四季康城公司主张案涉工程存在减少工程量，则由其对此承担相应的举证证明义务。现龙基四季康城公司主张案涉工程减少工程量的造价为126387元，基于上述，龙基四季康城公司应对此负有举证证明义务，但其于诉讼中提交的证据系其单方制作的《工程费汇总表》，不仅未提交相关工程签证予以佐证，亦未取得高致园林公司的认可和确认，仅凭该证据不足以证实龙基四季康城公司主张的待证事实，故其应承担举证不能之后果，本院对龙基四季康城公司的该项上诉主张不予支持。综上，鉴于案涉工程已投入使用多年，且双方均未提交直接、有效的证据证实案涉工程存在增加、减少工程量的情况下，一审法院认定案涉合同约定之工程总造价1550000为案涉工程总造价，并扣减龙基四季康城公司已支付款项后判令龙基四季康城公司仍应向高致园林公司支付尚欠工程余款595000元及相应利息，符合本案实际及法律相关规定，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。龙基四季康城公司的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2827.74元，由上诉人佛山市龙基四季康城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余珂珂
审判员 安 静
审判员 黄玉凤
二〇一八年五月十日
书记员 冯隽尧