甘肃省酒泉市肃州区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘0902民初2513号
原告（被告）：卢学银，男，住甘肃省酒泉市。
委托诉讼代理人：郑超，甘肃长治律师事务所律师。
被告（原告）：酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司，统一社会信用代码×××。
法定代表人：杨正光，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋亚萍，甘肃政剑律师事务所律师。
第三人：黄兵德，男，住甘肃省酒泉市。
原告卢学银与被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司、第三人黄兵德工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的肃劳仲裁字[2017]25号仲裁裁决，先后向本院提起诉讼。本院于2017年7月6日立案后，依法将（2017）甘0902民初2645号案件并入本案，并适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卢学银及其委托诉讼代理人郑超，被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司（以下简称”天郎公司”）委托诉讼代理人蒋亚萍、第三人黄兵德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卢学银向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告之间的劳动关系；2.天郎公司向其给付停工留薪期间工资52200元、一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金39150元、一次性伤残就业补助金39150元、医药费2000元、住院期间护理费1785元、住院期间伙食补助费1086元、交通费536元、鉴定费297元。事实和理由：2014年4月24日，卢学银经黄兵德联系前往天郎公司从事遮阳棚搭建工作，同年4月28日，卢学银在工作中受伤，经酒泉市人民医院诊断为：右跟骨骨折，住院治疗15天。后卢学银受伤被认定为工伤，劳动功能障碍程度为九级。卢学银依法应当获得工伤保险待遇赔偿。
天郎公司辩称，原、被告之间不存在事实劳动关系，应当由黄兵德承担赔偿责任。
天郎公司向本院提出诉讼请求：1.天郎公司不向卢学银支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计86489.1元；2.天郎公司不向卢学银支付停工留薪期工资6406.6元；3.天郎公司不向卢学银支付其他费用1546.09元。事实和理由：2014年4月28日，天郎公司因需要在洪洋广场搭建遮阳网，遂联系已与天郎公司签订”安全施工协议”的黄兵德，要求其进行搭建。后黄兵德通知卢学银来到现场搭建，卢学银在搭建过程中受伤，天郎公司出于人道主义救助向卢学银垫付医疗费20000元。卢学银与黄兵德之间存在雇佣关系，且卢学银对其受伤存在过错，黄兵德安排没有资质的卢学银从事高空作业亦负有过错责任，仲裁裁决由天郎公司承担工伤赔偿责任不妥。
卢学银辩称，原、被告之间的劳动关系已经过仲裁及法院判决确认，且卢学银受伤已被认定为工伤，应当驳回天郎公司的诉求。
黄兵德述称，卢学银与天郎公司之间的劳动关系已经过人民法院确认，天郎公司应当承担法律责任。
卢学银依法提供的证据有：1.酒泉市人民医院病历及出院证明，以证实卢学银受伤后的治疗情况；2.门诊收费票据，以证实卢学银治疗花费1257.6元；3.肃劳仲决字[2014]137号仲裁裁决书、（2014）酒肃民一初字第864号民事判决书、（2015）酒民一终字第85号民事判决书，以证实卢学银与天郎公司之间存在事实劳动关系；4.酒人社工伤认字[2015]2043号工伤认定结论通知书，以证实卢学银受伤被认定为工伤；5.酒市劳鉴〔2015〕170号劳动能力鉴定结论通知书、甘劳鉴再鉴通字[2016]61号职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书，以证实卢学银劳动能力障碍程度为九级；6.肃劳仲裁字[2017]25号仲裁裁决书及送达回证，以证实卢学银本案诉求经过劳动仲裁；7.交通费票据，以证实卢学银花费的交通费；8.证明，以证实卢学银工资为200元/天；9.结婚证复印件、何柯身份证复印件，以证实卢学银住院治疗期间护理人员的情况。
天郎公司依法提供的证据有：领条、安全施工协议，以证实天郎公司与黄兵德之间签订协议的事实。
黄兵德未提供证据。
经卢学银申请，本院调取（2014）酒肃民一初字第864号案件审判笔录、（2015）酒民一终字第85号二审案件开庭笔录。
本院组织当事人对上述证据进行了质证。天郎公司不认可卢学银提供的门诊收费票据，认为该组证据与卢学银受伤治疗无关联性；对卢学银提供的证明有异议；对卢学银提供的其他证据的真实性均无异议，但提出不认可判决书、裁决书认定的结果，卢学银的护理程度并未经劳动鉴定确定。黄兵德对卢学银提供的证据均无异议。
卢学银认为天郎公司提供的证据与本案没有关联性，对真实性提出异议。黄兵德对天郎公司提供的证据真实性不持异议，但提出领条中涉及的工程与卢学银从事的工程无关。
对本院调取的笔录，卢学银认为能够证实天郎公司委托黄兵德与其商议工资为200元/天；天郎公司认为仅能证实天郎公司与黄兵德约定工资为200元/天，并未与卢学银约定，不能证实卢学银工资数额；黄兵德对该组证据不持异议。
经审理查明，2014年4月29日下午17时许，卢学银在洪洋广场搭建遮阳棚过程中，不慎从脚手架跌落，致其受伤。经酒泉市人民医院诊断为：右跟骨粉碎性骨折。卢学银于酒泉市人民医院住院治疗15天，期间医疗费用均已由天郎公司负担。后卢学银向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认其与天郎公司之间存在事实劳动关系，2014年8月6日，该委以肃劳仲决字[2014]137号仲裁裁决书确定卢学银与天郎公司之间存在事实劳动关系。天郎公司不服该仲裁裁决提起诉讼，2014年11月23日，本院以（2014）酒肃民一初字第864号民事判决书确认卢学银与天郎公司之间存在事实劳动关系，2015年4月16日，酒泉市中级人民法院以（2015）酒民一终字第85号民事判决书驳回天郎公司上诉，维持原判。2015年6月15日，酒泉市人力资源和社会保障局以酒人社工伤认字[2015]2043号通知书认定卢学银受伤为工伤。2015年11月2日，酒泉市劳动能力鉴定委员会以酒市劳鉴〔2015〕170号通知书认定卢学银劳动功能障碍程度为九级，2016年7月14日，经甘肃省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，以甘劳鉴再鉴通字[2016]61号通知书最终认定卢学银劳动功能障碍程度为九级。卢学银遂向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请，要求：天郎公司向其支付停工留薪期间工资52200元、一次性伤残补助金39150元、一次性工伤医疗补助金39150元、一次性伤残就业补助金39150元、医疗费2000元、护理费1785元、伙食补助费1086元、交通费536元、劳动能力鉴定费297元。2017年6月7日，该委作出肃劳仲裁字[2017]25号仲裁裁决书，裁决：天郎公司向卢学银支付停工留薪期间工资6406.6元（3203.3×2）、一次性伤残补助金28829.7元、一次性工伤医疗补助金28829.7元、一次性伤残就业补助金28829.7元、医疗费288.1元、住院治疗工伤的伙食补助费960.99元（包括当地交通费）、劳动能力鉴定费297元。
以上事实，有当事人陈述、酒泉市人民医院病历及出院证明、肃劳仲决字[2014]137号仲裁裁决书、（2014）酒肃民一初字第864号民事判决书、（2015）酒民一终字第85号民事判决书、酒人社工伤认字[2015]2043号工伤认定结论通知书、酒市劳鉴〔2015〕170号劳动能力鉴定结论通知书、甘劳鉴再鉴通字[2016]61号职工因工伤残劳动能力再次鉴定结论通知书、肃劳仲裁字[2017]25号仲裁裁决书及送达回证、审判笔录、开庭笔录予以证实。
本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定：”经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除”，卢学银要求与天郎公司解除劳动合同关系，天郎公司不持异议，本院予以支持。
《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款规定：”职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇”，第四十一条第一款规定：”职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”。本案中，卢学银受伤被认定为工伤，劳动功能障碍程度为九级，天郎公司未为卢学银缴纳工伤保险，应当承担向卢学银给付工伤保险待遇的责任。天郎公司提出其与卢学银之间不存在事实劳动关系，不应由其承担工伤保险赔偿责任，经查，卢学银与天郎公司之间的劳动关系已经生效判决确认，天郎公司所称与事实相悖，其观点本院不予采纳。
《工伤保险条例》第三十七条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：......九级伤残为9个月的本人工资......；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十八条规定：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动、聘用合同期满终止，或者本人提出解除劳动、聘用合同的，应以终止或解除劳动、聘用合同前本人工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为：......九级伤残9个月......；一次性伤残就业补助金标准为：......九级伤残9个月”，本案中，卢学银、天郎公司提供的证据均不能证实卢学银实际收入，故应根据《工伤保险条例》第六十四条第二款”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”之规定，以2013年甘肃省职工月平均工资3237.73元计算，天郎公司应当向卢学银支付一次性伤残就业补助金29139.57元（3237.73元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金29139.57元（3237.73元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金29139.57元（3237.73元/月×9个月）。
《工伤保险条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。卢学银共住院治疗15天，综合考虑其伤情及劳动功能障碍程度，停工留薪期应确定为2个月，天郎公司应向卢学银支付停工留薪期间工资9713.19元（3237.73元/月×3个月）。天郎公司要求不向卢学银支付停工留薪期工资，理据不足，本院不予支持。
《工伤保险条例》第三十条第一款规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”。根据卢学银陈述，其住院期间的医疗费用已由天郎公司全部负担，而其当庭提交的门诊收费票据中，2015年10月22日于中国人民解放军第二十五医院花费的297元，系卢学银进行劳动能力鉴定时自行缴纳的鉴定费，其他票据均不能印证系治疗工伤产生，故卢学银要求天郎公司向其支付医疗费2000元，无证据印证，本院不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十条第四款”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”和《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十五条第一款”职工住院治疗工伤的伙食补助费（包括当地交通费），按照上年度全省职工月平均工资为基数计算，省内每天为2%，省外每天为3%，从工伤保险基金支付”之规定，天郎公司应向卢学银给付伙食补助费（包含当地交通费）。以2013年甘肃省职工月平均工资3237.73元为基数，卢学银住院天数为15天，每天为2%，天郎公司应向卢学银给付伙食补助费（包括当地交通费）971.32元（3237.73元/月×15天×2%）。
《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，第三十四条第一款规定：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”。卢学银要求天郎公司向其支付护理费，但卢学银无证据证实天郎公司存在法律规定的应当由用人单位向劳动者支付护理费的情形，故卢学银的该项诉求，本院不予支持。
《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十三条第一款规定：”参加工伤保险的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由工伤保险基金支付；未依法缴纳工伤保险费的用人单位，其工伤职工劳动能力等鉴定所需费用由用人单位承担”。卢学银在进行劳动能力鉴定时花费297元，应由天郎公司负担，卢学银要求天郎公司向其给付鉴定费，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十四条，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条第一款、第三十七条，《甘肃省实施<工伤保险条例>办法》第十三条第一款、第十五条第一款、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：
一、原告卢学银与被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司之间的劳动合同关系解除；
二、被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司向原告卢学银给付一次性伤残就业补助金29139.57元、一次性工伤医疗补助金29139.57元、一次性伤残就业补助金29139.57元；
三、被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司向原告卢学银给付停工留薪期间工资9713.19元；
四、被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司向原告卢学银给付伙食补助费（包括当地交通费）971.32元；
五、被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司向原告卢学银给付鉴定费297元；
六、驳回原告卢学银的其他诉讼请求；
七、驳回被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司的其他诉讼请求。
上述第二至五项费用，限被告酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费共计20元，由酒泉市天郎广告文化传媒有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审判长胡瑜
人民陪审员郭贵文
人民陪审员陈治林
二〇一七年九月二十一日
法官助理生琳
书记员毛文静