湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1240号
上诉人(原审原告)：杜建涛，男，1978年4月24日出生，汉族，司机，住河南省新野县。
被上诉人(原审被告)：晏云发，男，1977年7月8日出生，汉族，住湖南省华容县。
被上诉人(原审被告)：江陵县永发汽车运输有限公司。住所地：湖北省江陵县郝穴镇荆洪路。
法定代表人：杨盛竹，总经理。
被上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司。住所地：湖北省荆州市江津西路***号。
负责人：罗启发，总经理。
委托诉讼代理人：王振宇,男，1987年10月6日出生，汉族，住荆州市沙市区，系该公司员工。
上诉人杜建涛因与被上诉人晏云发、江陵县永发汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省江陵县人民法院(2017)鄂1024民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭审理了本案。上诉人杜建涛、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托代理人王振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜建涛上诉请求：一、请求二审法院在依法查明事实的基础上改判，增加原审原告母亲的被扶养人生活费21345.28元，增加原审原告营养费2700元，增加原审原告施救费1359元；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人的母亲王庆敏一直靠耕种几亩农田为生，最近两年，年事已高，无力耕种农田，便把土地交给他人耕种，随上诉人在县城生活。王庆敏既丧失劳动能力又无其他生活来源的事实可以从其为农民且已64岁的事实推定，无需上诉人举证。2、上诉人因交通事故导致一处9级、一处10级伤残，住院69天，提交了关于营养期的司法鉴定咨询意见，营养费应该支持。3、上诉人提交了车辆损失为31000元的鉴定意见书，施救费为1359元的普通增值税发票，一审未支持施救费1359元不当。
被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司答辩称：1、王庆敏的被扶养人生活费，一审判决合理。我国有关被扶养人生活费的司法解释中，已经做出明确说明。成年人的被扶养人生活费应同时满足无收入来源和无劳动能力，一审中杜建涛并未提供相关证据证明王庆敏同时符合以上条件，一审判决驳回其母亲的扶养费是合理的。2、营养费，一审中杜建涛提供的医院出院小结中明确说明杜建涛伤势恢复良好，精神状况良好，没有必须加强营养的需求。我司认为医院的临床报告是对伤者伤情的正确合理的表达，故一审驳回杜建涛的营养费请求是合理的。3、施救费，我司提供的事发后与杜建涛协议修车的证明，其中对施救费项目已经明确约定是包含在31000元内，故施救费请求不应由保险公司承担。
被上诉人晏云发未发表答辩意见。
被上诉人江陵永发汽车运输有限公司未发表答辩意见。
杜建涛一审起诉请求：1.判决被告共同赔偿杜建涛478076.56元(其中医疗费157935.04元、误工费45296元、护理费16065元、住院伙食补助费2070元、营养费2700元、残疾赔偿金119024.4元、被扶养人生活费85381.12元、交通费105元、精神抚慰金15000元、财产损失31000元，清障施救、拖车、鉴定费1600元、鉴定费1900元)；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审认定：2016年6月11日晚，晏云发驾驶鄂Ｄ×××××号中型自卸货车由江陵出发驶往石首方向。20时40分许，当其驾车沿219省道由北向南行驶至普济镇周家坊村三组路段时，遇前方行人周永安行走在道路西边，晏云发驾车向左打转向避让时，恰遇杜建涛驾驶豫Ｒ×××××号重型半挂牵引车牵引豫Ｒ×××××号重型仓栅式半挂车对向驶来，晏云发所驾驶车辆在刮撞行人周永安后与半挂牵引车道路中间发生碰撞，造成杜建涛、周永安（已另案起诉）两人受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。经江陵县公安局交通管理大队认定：晏云发承担事故主要责任，杜建涛承担事故次要责任，周永安不承担责任。事故后，杜建涛被送往江陵人民医疗住院治疗3天，花费医疗费13749.67元。后转入南阳医学高等专科学校第二附属医院住院治疗26天，花费医疗费81561.9元。2016年7月12日转入南阳市口腔医院住院治疗24天，花费医疗费28098.42元。2016年8月5日再次转入南阳医学高等专科学校第二附属医院住院治疗15天，花费医疗费1409.05元。之后复查花费门诊费1256元。住院期间护理人员一名。2017年4月6日，经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，杜建涛右下肢损伤属九级伤残，口腔损伤属十级伤残；后续治疗费为25000元；护理期为120日，营养期为90日。经双方当事人协商，确定杜建涛的残疾赔偿金赔偿系数为20%。
另查明，鄂Ｄ×××××号中型自卸货车登记车主为永发公司，实际车主为晏云发。该车在太平洋财险荆州支公司购买了交强险及限额50万元的商业三者险，有不计免赔率，事故发生在保险期限内。
杜建涛为农业户口，事故前从事汽车运输业，居住在新野县汉华街道办事处团结社区。事故时其子杜旭臣年满5周岁，杜紫浩年满2周岁。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，杜建涛的损失为：1、医疗费：126075.04元；2、后续治疗费：25000元；3、住院伙食补助费：50元×68天=3400元，以杜建涛请求的2070元为限；4、营养费：无医嘱，不予支持；5、护理费：31138元/年÷365天×120天=10237元；6、误工费：55404元/年÷365天×298天=45234元（误工标准参照运输业标准计算至定残前一日为298天）；7、残疾赔偿金：27051元/年×20年×20%+18192元/年×13年×20%÷2人+18192元/年×16年×20%÷2人=160960.8元（因杜建涛长女杜鑫已年满十六周岁，且在务工，有收入来源，故本院对其生活费不予支持；其母虽已年满60周岁，但杜建涛未提交其无收入来源的证据，故本院对其生活费亦不予支持）；8、交通费：酌定800元；9、残疾辅助器具费：5860元；10、精神损害抚慰金：酌定6000元；11、鉴定费：1900元；12、财产损失：31000元（其中包含施救费）；13、车辆鉴定费：因杜建涛车辆检验制动不符合标准，该费用由杜建涛自行负担。以上共计：415136.84元。
一审认为，事故车辆鄂Ｄ×××××号车辆在太平洋财险荆州支公司投保了交强险和限额50万元的商业三者险，故杜建涛的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费共计153145.04元，由该公司在交强险医疗限额内赔付4872元（10000元×153145.04元/314328.59元，因本事故中另一名伤者周永安的该限额内损失为161183.55元，需在交强险中按比例进行赔偿）；杜建涛的误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、残疾辅助器具费共计229091.8元，由该公司在交强险伤残限额内赔付62688元（110000元-47312元，该公司已在该限额内赔偿另一名伤者周永安47312元），杜建涛的车辆损失31000元，由该公司在交强险限额内赔偿2000元；因晏云发承担事故主要责任，杜建涛承担事故次要责任，交强险限额内不足赔偿的杜建涛的损失343676.84元，由太平洋财险荆州支公司在商业三者险限额内赔偿240573.79元（343676.84元×70%），杜建涛自行承担103103.05元（343676.84元×30%）。保险限额内不予赔偿的杜建涛的鉴定费1900元，由晏云发承担1330元，杜建涛自行承担570元。
综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险限额内赔偿杜建涛69560元；在商业三者险限额内赔偿杜建涛240573.79元。以上共计310133.79元；二、晏云发赔偿杜建涛1330元；三、驳回杜建涛的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2690元，由晏云发负担1883元，杜建涛负担807元。
二审中,杜建涛向本院提交以下证据:1、新野县新甸铺镇杜岗村村委会的证明，证明王庆敏是农民，已经六十多岁，种不了田，现在我的腿这样，我母亲没有收入来源。2、2017年10月14日ＸＸ医生出具的证明，证明我需要加强营养。
中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司质证意见为：1、村委会的证明，真实性、证明目的有异议。在农村60岁进行耕种是比较普遍的情况，没有劳动能力应由有资质的鉴定机构进行鉴定才能证实，仅凭村委会的证明不足以证明。2、ＸＸ的证明，真实性有异议。该证明是手写证明，并非医院的正式报告，且证明上的签名不能证明其身份，我司不认可该证据。
本院认为，村委会的证明没有负责人和经办人的签名，不符合证据的形式要件，不予采信。ＸＸ的证明，并非医院正式的病历资料，加盖的是南阳医学高等专科学校第二附属医院骨伤科的印章，并未加盖单位的公章,本院不予采信。
本案二审争议焦点：1、上诉人母亲王庆敏的被扶养人生活费应否予以支持。2、上诉人的营养费应否予以支持3、本案财产损失31000元中是否包含施救费。
上诉人主张应该支持其母王庆敏的被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款的规定：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。上诉人提供了王庆敏的身份证复印件，证明事故发生时王庆敏64周岁，没有劳动能力；提供了新野县新甸铺镇杜岗村村委会的证明，证明王庆敏丧失劳动能力又无其他生活来源。首先，年满64周岁不意味着丧失劳动能力。另外，村委会的证明没有负责人和经办人的签字，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。该证据不符合证据的形式要件，且没有其他证据佐证王庆敏丧失劳动能力又无其他生活来源。因此，上诉人主张应该支持其母王庆敏的被扶养人生活费没有提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，关于被扶养人生活费的上诉主张，本院不予支持。
上诉人主张应该支持营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，杜建涛在交通事故发生后两次到南阳医学高等专科学校第二附属医院住院治疗，在两次住院后的出院医嘱中均未见加强营养的意见。二审中上诉人向本院提交的医生ＸＸ的证明，证明其需要加强营养，但该证明并未加盖医院的公章，不符合证据的形式要件。所述内容在出院小结中并没有记载。因此，上诉人主张应该支持其营养费没有提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，关于营养费的上诉主张，本院不予支持。
本案财产损失31000元中是否包含施救费。上诉人主张因本案交通事故有两次施救费，31000元财产损失中不包含签订定损协议前已经发生的在荆州的施救费1359元。经查，上诉人提供的1359元施救费发票的开票日期为2016年8月10日。而上诉人与中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司南阳中心支公司理赔中心、新野县新合力汽车销售服务有限公司2016年8月31日签订的包干定损维修协议第1条约定：经甲乙丙三方共同协商，三者车豫Ｒ×××××车在本次保险事故的车辆损失总费用（含三者车施救费）定为人民币：叁万壹仟元整（￥31000元）……。第5条约定：甲方需放弃针对车损及施救费用部分的诉讼权利。……上诉人主张的1359元施救费在签订协议前已经发生，根据三方签订的包干定损维修协议，明确约定31000元中包含施救费，且上诉人放弃关于施救费的诉讼权利，该协议并未被宣告无效或撤销。因此，31000元财产损失已经包含施救费，上诉人关于施救费的上诉主张，本院不予支持。
综上，上诉人杜建涛的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费435元，由上诉人杜建涛负担。
本判决为终审判决。
审判长 王传益
审判员 陈红芳
审判员 欧阳庆
二〇一七年十一月七日
书记员 陈雅丽