福建省霞浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）霞刑初字第195号公诉机关霞浦县人民检察院。被告人林李谦（绰号“探头”、“兄弟”、“眼镜”），男，1973年1月28日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，无业，户籍地霞浦县，住霞浦县。因犯抢劫罪、故意伤害罪于2002年1月30日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；因犯贩卖毒品罪于2010年11月25日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2010年12月7日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2013年3月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。辩护人陈代隆，福建合伦律师事务所律师。霞浦县人民检察院以霞检公刑诉（2013）289号起诉书指控被告人林李谦犯贩卖毒品罪，于2013年10月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年1月4日作出（2013）霞刑初字第332号刑事判决，霞浦县人民检察院提出抗诉。宁德市中级人民法院于2014年5月13日作出（2014）宁刑终字第104号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派代理检察员詹志华出庭支持公诉，被告人林李谦及其辩护人陈代隆到庭参加诉讼。期间，经霞浦县人民检察院建议，本院决定延期审理一个月。现已审理终结。公诉机关指控，2013年3月25日晚，被告人林李谦与谢某通话时，向谢某了解在霞浦县下浒镇销售甲基苯丙胺（俗称冰毒）行情，并要谢某为其介绍买主，谢某即让王某甲帮忙联系买毒人员。次日上午，被告人林李谦携带甲基苯丙胺驾驶闽J×××××号小车到本县下浒镇，由谢某安排入住“蓝波湾”酒店。之后，被告人林李谦到该镇陈某经营的“丽丽发廊”与谢某、王某甲汇合，将携带的甲基苯丙胺样品经王某甲等人试吸，了解下浒甲基苯丙胺交易行情并推销甲基苯丙胺，王某甲与被告人林李谦商谈甲基苯丙胺交易价格以赊欠形式向被告人林李谦购买甲基苯丙胺未果。双方遂约定，王某甲回去取款后到该镇三洲村交易。被告人林李谦携带甲基苯丙胺驾驶闽J×××××号小车前往三洲村，途中在下浒镇赤壁村路段，被霞浦县公安局下浒派出所民警抓获，当场从其身上及驾驶的闽J×××××号小车内缴获疑似毒品7件和手机3部等物。经宁德市计量所检测，该7件疑似毒品共计53.2051克。经宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，被查获的疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。2013年2月9日23时许，被告人林李谦在霞浦县松城街道东园里118号501室其住处贩卖5克甲基苯丙胺给谢某，得款人民币1500元。就上述指控的事实，公诉机关当庭出示了霞浦县公安局出具的扣押物品、文件清单、到案经过、情况说明、现场照片、被扣押物品照片、被告人林李谦指认照片、现场检测报告书、手机通某、霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书、被告人户籍证明；证人谢某、王某甲、王某乙、陈某等人证言；被告人林李谦供述和辩解；宁德市计量所检测证书、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告；被告人林李谦、证人谢某等人辨认笔录等证据材料。据此，公诉机关认为，被告人林李谦明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达58.2051克，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人林李谦曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，同时又系毒品再犯，应从重处罚。被告人林李谦到案后能够协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，是立功，可从轻或减轻处罚。被告人林李谦辩解，其没有贩卖毒品给谢某及其他人，不构成贩卖毒品罪。辩护人陈代隆提出的辩护意见是：1、仅凭证人谢某的证言及通某，不足以认定被告人林李谦贩卖毒品给谢某的事实；2、被告人林李谦到下浒没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；3、公安机关在被告人林李谦车上查获的毒品除编号为1、2、3的毒品系被告人林李谦自己的，其余的编号为4、5、6、7的毒品（即存放于谢某装女儿物品袋子里的4包甲基苯丙胺）系谢某所有。4、被查获的毒品重量只有33.96克；5、被告人林李谦协助公安机关抓获贩毒人员，涉案毒品近1000克，属于重大立功，应减轻处罚。综上，指控被告人林李谦犯贩卖毒品罪，事实不清、证据不足，依法应宣告被告人林李谦无罪；并向法庭提供了下列证据：1、证人徐某证言，证实2013年2月9日晚11时许，其在霞浦县崇儒乡溪边村溪头一家小食杂店后的房子里，看到林李谦与十几个村民在一起赌博；2、证人洪某证言，证实2013年2月9日晚11时许，其与被告人林李谦夫妻在霞浦县崇儒乡溪边村溪头一家小食杂店后的房子赌博，之后与被告人林李谦夫妻一起到林的二嫂周秀梅家吃点心，将近午夜12点时，林开车回城关。经审理查明，2013年3月26日凌晨，被告人林李谦通过电话向谢某了解在霞浦县下浒镇销售甲基苯丙胺行情，并要谢某为其介绍买主，谢某即让王某甲帮忙联系买毒人员。次日上午，被告人林李谦携带甲基苯丙胺驾驶闽J×××××号小车到本县下浒镇，由谢某安排入住“蓝波湾”宾馆。之后，被告人林李谦到该镇陈某经营的“丽丽发廊”与谢某、王某甲汇合，将携带的甲基苯丙胺样品给王某甲等人试吸，了解下浒甲基苯丙胺交易行情并推销甲基苯丙胺，王某甲与被告人林李谦商谈甲基苯丙胺交易价格，并试图以赊购形式向被告人林李谦购买甲基苯丙胺未果。被告人林李谦等人离开“丽丽发廊”后，被告人林李谦叫谢某打电话给王某甲，约定待王某甲拿到钱后到该镇三洲村进行毒品交易。当被告人林李谦携带甲基苯丙胺驾驶闽J×××××号小车前往三洲村时，在下浒镇赤壁村路段，被霞浦县公安局下浒派出所民警抓获，当场从其身上及驾驶的闽J×××××号小车内缴获疑似毒品7件和手机3部等物。经霞浦县公安局禁毒大队称量，该7件疑似毒品重量共计34.54克。经宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，上述查获的毒品均检出甲基苯丙胺成分。2013年3月28日晚，被告人林李谦以购买毒品为名，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，并当场缴获毒品甲基苯丙胺约1000克。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人谢某的证言及辨认笔录证实，2013年3月26日0时许，其与王某甲在霞浦县下浒镇“凌风宾馆”房间内吸食毒品。凌晨3时许，被告人林李谦打电话说他现在又开始贩卖甲基苯丙胺了，让其帮忙介绍下浒的买主，并说当天到下浒再联系。于是其就让王某甲帮忙联系。当天上午，其安排被告人林李谦入住“蓝波湾”宾馆507房间，被告人林李谦又叫其帮忙联系买主，还说如果每个（克）能以280元价格卖出，则给其50元抽头。其离开宾馆后到丽丽发廊，叫王某甲联系买主。过了一个小时左右，被告人林李谦来到发廊问王某甲有没有人要买甲基苯丙胺，王问每个（克）多少钱，林说5个以上每个260元，他不卖散货，10个以上还可以再便宜10元或20元，如果王某甲要买的话还可以再便宜点。当时王某甲身上没钱，就提出赊买5克，等毒品卖了再给钱，被告人林李谦说没有现金不行，王某甲说那等会拿到钱后再来购买5克，这时王某乙来发廊叫王某甲去霞浦。王某甲和王某乙走后没多久，其与林李谦也离开发廊了。在车上，被告人林李谦叫其打电话问王某甲要不要买毒品，并说等会到三洲村交易。于是其就打电话给王某甲说等会与被告人林李谦在三洲村等他，意思是在三洲村交易毒品。后其与被告人林李谦在赤壁村被下浒派出所查获，在车内搜查出被告人林李谦携带的甲基苯丙胺；同时该证言还证实，这次笔录与上次不同的原因，是因为之前被告人林李谦的侄子打电话让其作证说林在下浒没卖毒品，这样林能减1、2年，还有一点其也害怕讲真话自己会承担责任。2、证人王某甲的证言及辨认笔录证实，2013年3月26日0时许，其在谢某入住的“凌风宾馆”房间上网，期间，谢某接了一个电话后说，今天她朋友林李谦会带甲基苯丙胺到下浒来卖，要其帮忙介绍买主。当日上午10时许，其与谢某、丽丽（陈某）在“丽丽发廊”里，谢某从装女儿衣服的袋子里拿出一包约20、30克的甲基苯丙胺，给其看后没说话又放进袋子，其问谢甲基苯丙胺是哪来的，她说是被告人林李谦的，因林住在宾馆，不敢放在身上，就放她那里。11时许，被告人林李谦也来到发廊，丽丽将门反锁好，谢让林把毒品卖给其，其再转手出售。被告人林李谦让大家先试吸一下毒品看看质量如何，大家试吸完林带来的毒品后，林说如果其要毒品的话，每个（克）只要230元，但要买5个以上，如果买10个以上还能再便宜10元或20元。当时其提出向林赊买5个，但林不答应。林说如果其有介绍人向他购买毒品，他可以再便宜点卖给其。于是其就让林等一下，其去找朋友拿钱准备买5个，如果钱多的话就买10个。这时，王某乙来发廊叫其一起去霞浦，其说要先回家拿点衣服，其实是想回家拿钱买毒品。在回家的车上，接到谢某电话，让其在三洲村等她，其知道是在三洲村进行毒品交易。其回家拿了1500元后去三洲，在那等了好久，都没有等到谢某和被告人林李谦，就打电话给谢某，但没人接听。3、证人陈某（又名“丽丽”）的证言证实，2013年3月26日11时许，谢某说她的朋友带甲基苯丙胺到下浒来，让其送一个小妹去蓝波湾宾馆。没过多久，谢某和王某甲来到发廊。其带小妹去宾馆后发现谢某的朋友是林李谦。后被告人林李谦送小妹回到发廊，其把门关上，与林、谢、王一起坐在沙发上，谢告诉其叫王帮忙介绍吸毒人员向被告人林李谦购买毒品。4、霞浦县公安局出具的立功材料及相关证人证言、辨认笔录证实，2013年3月28日晚，被告人林李谦以购买毒品为名，协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，并当场缴获毒品甲基苯丙胺约1000克的事实。5、提取笔录、霞浦县公安局出具的扣押物品、文件清单、检查闽J×××××车辆现场照片证实，公安机关在下浒镇赤壁村赤壁下路段截获被告人林李谦驾驶的闽J×××××白色小轿车，在被告人林李谦上衣口袋提取1小瓶疑似甲基苯丙胺的白色晶体及1小包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，在车内杂物箱内提取1瓶疑似麻古的红色粉末及从副驾驶座脚踏垫上装食物及奶瓶的纸袋底部提取4包疑似甲基苯丙胺的白色晶体，并对上述物品予以扣押，扣押物品清单载明：甲基苯丙胺疑似物5包，计约33.78克；红色粉末1小瓶，重约0.58克；甲基苯丙胺疑似物1小瓶，重约0.18克。6、被扣押物品照片、被告人指认照片证实，被告人林李谦对被扣押的毒品、手机、现金及一个用于吸毒的改装塑料瓶等进行了指认，公安人员对扣押的疑似毒品进行编号、取样。7、现场检测报告书证实，被告人林李谦与谢某、王某甲三人均为吸毒者。8、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验报告证实，从被告人林李谦处扣押的7件疑似毒品均检出甲基苯丙胺成分。9、霞浦县公安局到案经过说明证实，被告人林李谦于2013月3月26日被抓获。10、霞浦县人民法院刑事判决书、刑满释放证明书证实，被告人林李谦因犯抢劫罪、故意伤害罪于2002年1月30日被本院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元；因犯贩卖毒品罪于2010年11月25日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元，2010年12月7日刑满释放。11、被告人户籍证明证实，被告人林李谦犯罪时已达法定刑事责任年龄。12、被告人林李谦在侦查阶段的供述，2013年3月25日上半夜，其与谢某电话聊天，谢叫其去下浒玩，其就答应了。第二天早上，其开闽J×××××号白色小车去下浒，车上放有30克的甲基苯丙胺，身上还有2克多的甲基苯丙胺，到下浒入住“蓝波湾”宾馆507房间，后送谢某回家时，其把甲基苯丙胺放在谢某用于装放女儿零食、牛奶及奶瓶的纸袋底部。当天下午4时许，在下浒镇赤壁村赤壁下公路上，公安机关从其身上查获1小包甲基苯丙胺和玻璃瓶装的两小粒冰毒和车上杂物箱内1小瓶甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）及副驾驶座垫板上谢某放奶瓶等物的纸袋内查获4包甲基苯丙胺，这些甲基苯丙胺都是其从别人处买来的。上述证据，本院予以确认。被告人林李谦关于其没有贩卖毒品给谢某的辩解及辩护人陈代隆关于仅凭证人谢某的证言，不足以认定被告人林李谦贩卖毒品给谢某的辩护意见。经查，指控被告人林李谦在家中贩卖5克毒品给证人谢某的犯罪事实，只有证人谢某的证言证实，被告人林李谦到案后始终否认此节。虽然控方还提供了二人的通某证实，但该通某证明指控交易的时间段前后移动信号基站显示被告人林李谦手机并不在指控交易的地点，结合在本案审理过程中，辩护人陈代隆提供的证人徐某、洪某证言，可以证实在指控的第二节毒品交易时间被告人林李谦没有出现在该交易地点。故公诉机关对该节事实的指控证据存疑，指控不能成立。因此，被告人林李谦的辩解及辩护人关于此项的辩护意见，予以采纳。辩护人陈代隆关于公安机关从被告人林李谦车上查获的毒品除编号为1、2、3的毒品系被告人林李谦自己的，其余的编号为4、5、6、7的毒品（即存放于谢某装女儿物品的袋子里的4包甲基苯丙胺）系谢某所有的辩护意见。经查，被告人林李谦在侦查阶段对公安机关从其车上谢某装女儿物品的纸袋里查获的甲基苯丙胺4包系其所有的事实供认不讳，该供述与证人谢某、王某甲的证言相互印证，均可证实被查获的该4包甲基苯丙胺系被告人林李谦所有的事实。因此，辩护人陈代隆关于此项的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。辩护人陈代隆关于被查扣的甲基苯丙胺总数量应认定为33.96克而非指控的53.2051克的辩护意见。经查，被告人林李谦被抓获时，侦查人员当场从其车上、身上共查扣疑似毒品7件，这些疑似毒品后经理化检验均为甲基苯丙胺。案发当天，霞浦县公安局禁毒大队侦查人员在被告人林李谦在场的情况下，对这些疑似毒品进行了称量，重量约为34.54克，虽然后经宁德市计量局检测，这些毒品的重量为53.2051克，而霞浦县公安局也对这些毒品的重量出现明显出入进行了情况说明，但依目前在案的证据，还不能排除这些毒品在扣押后直至送检的环节中，因其他原因导致重量出现明显出入的可能，即辩方所提的合理怀疑不能得到排除。故在证据存疑时，应按有利于被告人原则就低认定扣押的甲基苯丙胺数量为34.54克。综上，上述辩护意见，部分予以采纳。被告人林李谦及其辩护人陈代隆关于被告人林李谦到下浒没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪的辩解和辩护意见。经查，证人谢某、王某甲、陈某的证言相互印证均证实，被告人林李谦到下浒的目的是让谢某介绍吸毒人员向林购买毒品，而谢某又让王某甲帮助联系毒品买家的事实。在“丽丽发廊”里，王某甲向被告人林李谦了解甲基苯丙胺的价格后，因王某甲身上没钱而让被告人林李谦等会儿，待王拿到钱后再向被告人林李谦购买5个（克）的甲基苯丙胺。离开发廊后，被告人林李谦叫谢某通知王某甲拿到钱后到下浒镇三洲村交易毒品，王某甲接到谢某的电话后，回家拿了1500元赶到三洲村欲购毒品，因被告人林李谦已被公安机关抓获而交易未成。综上，被告人主观上有贩卖毒品的故意，客观上已实施了毒品价格、交易地点的磋商行为，只是由于被告人林李谦已被公安机关抓获而交易未成。因此，被告人林李谦的行为已构成贩卖毒品罪。故被告人林李谦及其辩护人陈代隆关于此项的辩解和辩护意见，不能成立，不予采纳。本院认为，被告人林李谦明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达34.54克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的数量不当，应予纠正。被告人林李谦关于其没有贩卖毒品给谢某及他人，不构成贩卖毒品罪的辩解及辩护人陈代隆关于仅凭证人谢某的证言及通某，不足以认定被告人林李谦贩卖毒品给谢某的事实和被告人林李谦到下浒没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪及公安机关在被告人林李谦车上查获的编号为4、5、6、7的毒品系谢某所有的辩护意见，予以部分采纳。被告人林李谦曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上的毒品犯罪，系累犯，同时又属于毒品再犯，应予从重处罚。被告人林李谦到案后协助公安机关抓获可能判处无期徒刑以上刑罚的其他犯罪嫌疑人，属于重大立功，可从轻处罚。辩护人陈代隆关于被告人林李谦有重大立功，应予减轻处罚的辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百五十六条、第三百五十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林李谦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币30000元（罚金应于判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月26日起至2023年9月25日止）二、现扣押于霞浦县公安局的毒品甲基苯丙胺34.54克及改装塑料瓶1个、手机3部，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长钟凌云审判员缪素秋代理审判员林如婷二〇一五年一月二十三日书记员郑聪附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第12页第1页