广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛城法湾民初字第44号
原告陈荟蓉，女，汉族，住新疆阿克苏市，公民身份号码×××0022。
委托代理人黄衍雄、邓子麟，广东汇联律师事务所律师。
被告佛山市域斯娱乐有限公司，住所广东省佛山市禅城区。
法定代表人庞均勇。
委托代理人许圣哲、劳慧婷，广东大润律师事务所律师。
原告陈荟蓉诉被告佛山市域斯娱乐有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年1月23日受理后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理。被告在2015年3月9日收到原告的起诉书后于2015年3月20日提出管辖异议。本院在2015年3月30日作出（2015）佛城法湾民初字第44号民事裁定书，裁定驳回被告对本案管辖权提出的异议。被告不服向佛山市中级人民法院提起上诉，佛山市中级人民法院于2015年6月16日作出（2015）佛中法立民终字第689号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。（2015）佛中法立民终字第689号民事裁定于2015年9月21日发生法律效力。佛山市中级人民法院在2015年9月21日退回卷宗材料后，本院于2015年10月22日公开开庭进行了审理。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1、劳动仲裁请求：原告、潘顶光、朱耀昌等9人于2014年9月30日申请劳动仲裁，其中原告请求裁决被告承担以下责任：（1）确认双方2013年12月18日至2014年5月22日存在劳动关系；（2）支付工资21600元；（3）支付经济补偿18000元。
2、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月9日作出佛禅劳人仲案非终字（2014）1286号仲裁裁决书，裁决：驳回陈荟蓉的全部仲裁请求。
3、诉讼请求：原告于2015年1月9日收到裁决书后，于2015年1月23日向本院起诉，请求判决：（1）原告与被告自2013年12月18日至2014年5月21日期间存在劳动关系；（2）被告向原告支付2014年4月16日至5月21日拖欠的工资21600元，并支付25%的赔偿金5400元；（3）被告向原告支付解除劳动合同的代通知金18000元；（4）被告向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金18000元；（5）被告向原告支付没有签订书面劳动合同的二倍工资差额90000元；（6）被告为原告补缴5个月的社会保险费；（7）本案的诉讼费用由被告承担。
4、在2013年12月18日至2014年5月22日期间，原告曾经在被告经营的酒吧（WAXBAR）表演、唱歌。
本案中，双方举证及质证意见如下：
原告提交了如下证据：
1、原告的身份证复印件、被告的企业机读档案登记资料。
2、佛禅劳人仲案非终字（2014）1286号仲裁裁决书及送达回证。
3、《入职申请表》照片1张（填表日期2013年12月18日）。
4、WAXBAR舞台部2014年1月1日至15日、2月1日至15日资表照片3张。
5、《要求按时发工资的意见书》照片1张。
6、追收工资的微信记录照片3张。
7、考勤表照片2张（2014年5月）。
8、消防器材配送中心收款收据1张（日期2014年1月8日）。
9、佛禅劳人仲案非终字（2014）1351号仲裁裁决书。
被告认为，对证据1、2无异议；对证明3、4、5、6、7、8有异议；对证据9的真实性无异议，对证明内容有异议。
被告提交了如下证据：
（2013）佛城法民二初字第617号民事判决书、（2013）佛中法立民终字第622号民事裁定。
原告认为，对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议。
本院调查的证据：
依职权向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁审理期间的庭审笔录；
原、被告认为对证据1的真实性无异议。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
原、被告在2013年12月18日至2014年5月21日是否存在劳动关系？被告是否拖欠原告工资？是否应支付解除劳动合同的赔偿金或经济补偿？
原告认为，原告在2013年12月18日入职被告担任驻场歌手，遵守被告的规章制度，每天为被告开办的WAXBAR表演。双方约定工资采用日薪制600元／天，请假一天扣600元，旷工扣1800元，工资每隔15天发放一次。2014年5月22日凌晨，原告在工作完毕后收到被告解除劳动关系的口头通知，以公司经营惨淡无法负担歌手工资为由要求原告不用再上班。但截至通知解除劳动关系时，被告仍拖欠原告工资21600元。原告提供了证据3、4、5、6、7、8、9证明。
被告认为，被告是因开设一间酒吧、名字叫WAXBAR，偶尔雇请原告到酒吧唱歌，费用为独立结算的。原告的日常并不受被告管理，被告邀请原告唱歌，原告是完全可以自主决定来或者不来。原告完全不受被告管理、约束。因此，双方之间不存在劳动关系，请求法院驳回原告诉讼请求。
本院经审查后认为，（一）关于双方是否成立劳动关系。
按照被告承认原告曾在其经营的酒吧表演、唱歌，被告有向原告支付费用的答辩意见，应认定原告曾按被告的指示到被告经营的酒吧表演唱歌、被告向原告支付报酬的事实。结合被告具有用人单位的主体资格、原告唱歌表演是被告经营酒吧的业务项目的事实，应认为以上事实已证明了原告与被告双方之间形成法律关系，具备了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定可认定劳动关系成立的情形。原告在诉讼中陈述工资按日计算、每隔15天发放一次，根据《广东省工资支付条例》第十条的规定，并不妨碍原告关于双方成立劳动关系的主张。因此，根据以上事实，在本案应认定原告关于双方成立劳动关系的主张具有较高的可能性。
在原告可证明双方成立劳动关系的情形下，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十第、第九十一条第（二）项的规定，被告也应对双方不属于劳动关系、双方属于合作、承揽等平等主体之间法律关系的主张承担举证责任。
但是，被告在诉讼中却始终没有提供证据。双方在本案中陈述虽然都承认在发生法律关系期间没有签订合同或协议的事实，但被告曾向原告发放过报酬也是双方承认的事实。按此事实，应认为如被告提供原告收取报酬、费用的凭证，也可以从履行情况查明双方法律关系的性质。另外，被告主张原告不是其员工、不受其管理，被告也可提供职工名册、工资支付台账、考勤资料等证明原告招用员工、在职员工的状况。而且根据《中华人民共和国公司法》第一百六十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，以上财务、员工管理的材料均属于被告作为用人单位应当制作、保存、掌握的资料。被告在诉讼中不提供上述证据有违《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，被告应承担不利后果。因此，本院应认定原告关于双方在2013年12月18日至2014年5月21日期间成立劳动关系的主张成立。
（二）被告是否拖欠原告工资。
因双方成立劳动关系，根据《广东省工资支付条例》第十六条、第四十四条的规定，被告作为用人单位应提供工资支付凭证等证据材料证明向原告发放工资的情况。因被告并未举证证明，根据上述规定，应认定原告关于被告未支付2014年4月16日至5月21日工资的主张成立。
关于拖欠工资的金额。原告称入职时约定600元／天，但被告否认。而原告在诉讼中只有陈述外也未举证证明双方存在上述约定的证据，原告虽提供了工资表的照片，但原告也未提供其他证据佐证照片上显示的内容。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项、第七十六条的规定，应认为原告的主张证据不足。因原告未继续举证证明工资数额，本案中应根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，按本地区上年度职工月平均工资（2013年度4196元／月）确定原告的工资。
关于原告在2014年4月16日至5月21日的出勤情况。原告在诉讼中提供了2014年5月考勤记录照片显示在5月1日至21日均上班，但被告否认上述证据。因原告未能提供原件核对，照片反映考勤记录的编表人是潘顶光、核对后部门主管确认是朱耀昌，而二人均是与原告一并提出劳动仲裁申请的申请人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条第（五）项、第六十九条第（四）项的规定，对上述证据的证明力，本院不予认定。
因被告在诉讼中也没有举证证明原告正常工作日没有提供劳动的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，被告应向原告支付2014年4月16日至5月21日正常工作日、法定节假日的工资5015.91元（4196元／21.75×26）。因原告未举证证明已向劳动行政部门投诉，劳动行政部门也已责令被告支付工资，原告要求支付拖欠工资的赔偿金的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，因此对原告要求被告支付拖欠工资赔偿金的请求，本院不予支持。
被告是否应支付解除劳动合同的经济补偿、赔偿金？
原告在诉讼中称被告在2014年5月21日通知解除双方的劳动合同。但被告否认，原告也未能举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，应认定原告的主张证据不足，原告要求支付违法解除劳动合同赔偿金证据不足，本院不予支持。诉讼中，双方都没有继续举证证明原告离职的原因，但被告也承认从2014年9月底停止经营的事实，结合原告陈述的离职情况，按规定应认定双方的劳动关系是因被告提出解除后双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿。
按上述查明原告的工资、工作年限，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿4196元（4196元×1）。
另外，原告在诉讼中也承认在提出劳动仲裁申请时并没有提出支付代通知金、未订立书面劳动合同的二倍工资差额、补缴社会保险费的请求，因此上述请求属于原告在诉讼中新增的诉讼请求。因新增的诉讼请求与其他仲裁请求的性质并不相同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条等规定，本院在本案中不应审查原告的上述新增诉讼请求。原告应另行申请仲裁、或向有关部门申请解决。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告陈荟蓉与被告佛山市域斯娱乐有限公司在2013年12月18日至2014年5月21日期间存在劳动关系；
二、被告佛山市域斯娱乐有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈荟蓉支付2014年4月16日至2014年5月21日工资5015.91元；
三、被告佛山市域斯娱乐有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈荟蓉支付解除劳动合同的经济补偿4196元；
四、驳回原告陈荟蓉的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈锦棠
二〇一五年十月二十七日
书记员 刘永媚