浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙01刑终381号
原公诉机关杭州市下城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李松波，男，1982年1月28日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地福建省南安市。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年7月29日被取保候审，分别于2015年7月30日、2016年7月29日被继续取保候审，2017年3月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人陈登仁，浙江振邦律师事务所律师。
辩护人姚冰，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）徐伟涛，男，1989年10月20日出生，汉族，初中文化程度，杭州皇后酒吧员工，户籍所在地浙江省龙游县。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月13日被取保候审，分别于2015年8月13日、2016年8月12日被继续取保候审，2017年3月20日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。
辩护人王良宝，浙江靖霖（上海）律师事务所律师。
辩护人方佳晶，浙江靖霖律师事务所律师。
原审被告人来文强，男，1985年8月16日出生，汉族，高中文化程度，茶庄老板，住杭州市西湖区。因本案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月11日被取保候审，分别于2015年8月11日、2016年8月10日被继续取保候审。
原审被告人李福来，男，1988年6月4日出生，汉族，初中文化程度，务工，户籍所在地福建省南安市。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，分别于2015年8月7日、2016年8月5日被继续取保候审。
原审被告人李维化，男，1987年1月18日出生，汉族，初中文化程度，经商，户籍所在地福建省南安市。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月8日被取保候审，分别于2015年8月7日、2016年8月5日被继续取保候审。
原审被告人邬嘉琦，男，1989年9月5日出生，汉族，大学本科文化程度，杭州嘉龙电梯有限公司员工，住杭州市下城区。因本案于2014年7月15日被刑事拘留，同年8月7日被取保候审，分别于2015年8月7日、2016年8月5日被继续取保候审。
杭州市下城区人民法院审理下城区人民检察院指控原审被告人李松波、徐伟涛、来文强、李福来、李维化犯开设赌场罪，原审被告人邬嘉琦犯赌博罪一案，于2017年3月23日作出（2016）浙0103刑初68号刑事判决。被告人李松波、徐伟涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2014年足球世界杯期间，被告人李松波为非法牟利，从他人处获得赌博网站账号后，与被告人徐伟涛合谋，由徐伟涛帮助其接受赌球投注，其向徐伟涛支付赌资数额2%的好处费。为了便于被告人徐伟涛接受赌球投注，被告人李松波在其控制的赌博网站账号下设置下级账号供徐伟涛使用；而后，被告人徐伟涛与被告人来文强约定，由来文强负责介绍参赌人员在其处赌球，帮助接受参赌人员投注、结算赌资款等，其向来文强支付赌资数额1%的好处费。后被告人来文强介绍毛某、陈某、李某等参赌人员在被告人徐伟涛处投注赌球，徐伟涛将接受的投注在其控制的赌博网站账号中下注，或将接受的投注告知被告人李松波，由李松波在杭州市下城区现代雅苑16幢3单元702室等地，利用其控制的赌博网站账号下注。其间，被告人李福来、李维化明知被告人李松波代理赌博网站接受赌球投注，帮助李松波结算赌资款、记账等；被告人来文强使用其农业银行等账户，在被告人徐伟涛、参赌人员之间结算赌资款。
经统计，被告人李松波、徐伟涛经手赌资款合计人民币826万余元（以下币种均为人民币），被告人李福来经手赌资款合计746万余元，被告人来文强经手赌资款合计368万余元，被告人李维化经手赌资款合计80万余元。
同年7月14日，被告人李松波、李福来、李维化在杭州市下城区现代雅苑16幢3单元702室被民警抓获，被告人徐伟涛在杭州市下城区万华国际酒店被民警抓获；同年7月25日，被告人来文强被民警抓获。
2014年足球世界杯期间，被告人邬嘉琦以营利为目的，通过微信群发布赌球盘口，邀请他人在其处投注赌球，后徐某、洪某、陆某等人多次在其处投注赌球，其在杭州市下城区西文西苑3幢2单元的住处等地通过银行转账、支付宝等方式与参赌人员结算赌资款。经统计，被告人邬嘉琦经手赌资款共计人民币70000余元。同年7月14日，被告人邬嘉琦被公安机关抓获。
公安机关从被告人李松波处扣押现金人民币、港币若干、用于联系投注的土豪金苹果5S手机（尾号1198）、黑色苹果4S手机（尾号8089）各1部等物品，从被告人李维化处扣押红色封面账本1册、黑色苹果4S手机（尾号6939）、白色苹果5手机（尾号8760）各1部、蓝色华硕笔记本电脑1台等物品，从被告人徐伟涛处扣押现金若干、白色苹果4手机1部、账本3册等物品，从被告人邬嘉琦处扣押白色苹果手机（尾号2227）、黑色苹果手机（尾号6868）各1部等物品。
被告人李松波到案后检举揭发他人贩卖毒品经查证属实。审理期间，被告人来文强、邬嘉琦分别退缴违法所得人民币36800元、7000元。
原审根据上述事实与相关法律规定，以开设赌场罪分别判处被告人李松波有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元；判处被告人徐伟涛有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人来文强有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币100000元；判处被告人李福来有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；判处被告人李维化有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；以赌博罪判处被告人邬嘉琦有期徒刑一年四个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；扣押在案的被告人李松波的土豪金苹果5S手机、黑色苹果4S手机各1部、李维化的黑色苹果4S手机、白色苹果5手机各1部、蓝色华硕笔记本电脑1台、徐伟涛的白色苹果4手机1部、邬嘉琦的白色苹果手机、黑色苹果手机各1部予以没收，上缴国库。
被告人李松波上诉提出，其不存在代理赌博网站并接受他人投注的情形，没有开设赌场也没有指使徐伟涛组织人员赌球，赌资数额没有826万余元，原判认定其犯开设赌场罪事实不清，证据不足；其没有前科劣迹，有立功表现，原判量刑过重等，请求改判赌博罪，并适用缓刑。
被告人李松波的辩护人陈登仁提出：（1）侦查机关未查实“黄某”的真实身份及其与李松波之间的资金往来情况，一审判决认定被告人李松波是“黄某”的下线，为赌博网站担任代理，接受投注，进而构成开设赌场罪，缺乏事实依据。（2）一审判决认定李松波、徐伟涛经手赌资款合计826万余元缺乏依据。（3）李松波非起主要和组织作用，本案不宜区分主从犯，一审判决认定李松波、徐伟涛为主犯予以从重处罚不妥。（4）李松波有立功表现，可以从轻或减轻处罚。（5）李松波积极参与社会公益事业，系初犯，认罪态度良好，有悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会等。请求本院以赌博罪对被告人李松波定罪处罚，并适用缓刑。
被告人李松波的辩护人姚冰提出：（1）一审判决事实不清、证据不足。被告人李松波不是赌博网站股东或经营者。一审未查清李松波通过自己掌握的赌博网站、账户及密码等信息，发展下线进行网络赌博活动的相关事实，和被告人徐伟涛如何进行投注等相关事实。认定被告人李松波、徐伟涛经手赌资款合计826万元证据不足。被告人李松波的行为只能认定为赌博罪。（2）被告人李松波主观上没有开设赌场的故意，没有设定赌博方式、为参赌人员提供赌具、筹码、资金等行为，不具备开设赌场罪的构成要件。（3）被告人李松波犯罪情节轻微，社会危害性相对较小，认罪态度好，系初犯，有立功表现等。请求本院改判，对李松波减轻处罚。
被告人徐伟涛上诉提出，其参与赌博活动具有临时性，获取的赌博网站账号只能看赔率，参赌人员都是来文强介绍，其行为只能认定为赌博罪，不能认定为开设赌场罪；其只是帮他人向李松波投注，作用较小，应认定为从犯；原判对其量刑过重，应与来文强保持一致，对其适用缓刑等，请求改判。
被告人徐伟涛的辩护人提出：（1）被告人徐伟涛不是开设赌场的实行犯，也不是帮助犯，应认定为聚众赌博型的赌博罪。其账号不能设置下级账号，虽有接受投注的行为，但不是赌博网站的代理；虽获取好处费，但不属于利润分成。其行为不符合《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二条成立开设赌场共同犯罪的情形；以共同犯罪原理认定其构成开设赌场罪也系错误。（2）被告人徐伟涛在共同犯罪中与来文强相当，应同样判处缓刑。（3）在案证据无法确实充分地证明涉案赌资流入赌博网站，认定本案通过网络开设赌场，且达到情节严重的程度无法排除合理怀疑等。请求改判被告人徐伟涛犯赌博罪，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人李松波、徐伟涛、来文强、李福来、李维化犯开设赌场罪，被告人邬嘉琦犯赌博罪的事实，有经原审庭审质证的证人毛某、李某、陈某、洪某的证言，搜查笔录、扣押物品清单、照片，账本，电子证物检查工作记录，调取证据通知书、清单、银行账户开户信息、交易明细，户籍证明、抓获经过、情况说明，被告人李松波、徐伟涛、来文强、李福来、李维化、邬嘉琦的供述等证据证实，足以认定。
关于被告人李松波及其辩护人所提李松波经手赌资数额没有826万余元的诉辩意见。经查，原判认定被告人李松波经手赌资款合计人民币826万余元的事实，有银行账户交易明细、账本及被告人李松波、徐伟涛、来文强、李福来、李维化的供述等证据相互印证予以证实，足以认定。上述意见与根据在案证据查明的事实不符，不予采信。
关于被告人李松波及其辩护人所提原判认定其为赌博网站担任代理并接受投注，进而构成开设赌场罪，缺乏事实依据的诉辩意见。经查，被告人李松波的供述证明，其取得赌博网站账号后，向被告人徐伟涛等多人提供了下级账号，接受徐伟涛等人投注赌博；被告人徐伟涛的供述、证人毛某的证言证明，其二人均从被告人李松波处取得下级账号，通过李松波投注赌博；被告人李松波、徐伟涛、来文强的供述等证据证明，被告人李松波、徐伟涛、来文强根据有效投注数额按照不同比例获取“返水”。据此，依法应认定被告人李松波为赌博网站担任代理并接受投注，按照开设赌场罪定罪处罚。被告人李松波及其辩护人关于李松波不构成开设赌场罪的诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于被告人徐伟涛及其辩护人所提徐伟涛不是赌博网站的代理，其行为只构成赌博罪，不构成开设赌场罪的诉辩意见。经查，被告人李松波、徐伟涛的供述证明，李松波取得赌博网站代理账号并按照有效投注额3%获得“水费”返现，徐伟涛对此知情并索取了下级账号下注，李松波承诺给予徐伟涛2%的“水费”；被告人徐伟涛的供述还证明，其承诺支付1%-1.5%不等的“返水”发展了来文强等多人分别接受投注；被告人来文强的供述证明，其介绍多人通过被告人徐伟涛下注赌博，徐伟涛承诺按照有效投注额的1.5%向其支付好处费，该供述得到证人毛某、陈某、李某的证言等证据印证；证人毛某的证言还证明，其从被告人徐伟涛处取得赌博账号进行赌博，并通过被告人来文强结算。
根据上述证据，并结合本案其他事实可见：被告人徐伟涛明知被告人李松波为赌博网站代理接受投注，联系多人通过李松波投注赌博，以获取经济利益，具有为赌博网站担任代理并接受投注的共同故意和行为；被告人徐伟涛所接受投注资金均上交给被告人李松波，参赌人员通过徐伟涛投注所赢取的资金也由李松波通过徐伟涛支付，赌博行为并不发生在被告人徐伟涛与参赌人员之间；被告人徐伟涛的好处费由赌博组织人员通过李松波支付；被告人徐伟涛采用与李松波相同的方式，按照有效投注额1%-1.5%不等支付好处费，发展了来文强等多人分别接受投注，存在实际意义上的下一级代理。
综上，依法应认定被告人徐伟涛为赌博网站担任代理并接受投注，按照开设赌场罪定罪处罚。被告人徐伟涛及其辩护人关于徐伟涛不构成开设赌场罪的诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人李松波、徐伟涛、来文强、李福来、李维化为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪；被告人邬嘉琦以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人李松波、徐伟涛、来文强在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李福来、李维化在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人徐伟涛所提其系从犯的意见依据不足，不予采纳。被告人徐伟涛、来文强、李福来、李维化、邬嘉琦到案后能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。被告人李松波有立功表现，可从轻处罚。原判定罪及量刑适当。被告人李松波及其辩护人所提对李松波适用缓刑；被告人徐伟涛及其辩护人所提原判对徐伟涛量刑过重、应与来文强保持一致、可适用缓刑的意见与事实和法律不符，不予采纳。但原判未对被告人来文强、邬嘉琦退出的违法所得作出判决不当，应予纠正。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李松波、徐伟涛的上诉；
二、维持杭州市下城区人民法院（2016）浙0103刑初68号刑事判决第一项至第七项。
三、被告人来文强、邬嘉琦退出的违法所得共计人民币43800元予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈国良
审 判 员 蒋科宇
代理审判员 郑 庚
二〇一七年六月十三日
书 记 员 吴献平