广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1474号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某香，女。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）胡某平，女。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
上诉人（原审被告人）梁某银，女。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
辩护人龚某武，广东××律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）艾某平，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
辩护人付某华，北京市××（深圳）律师事务所律师。
原审被告人蔡某，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人易某俊，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人孙某根，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人蔡某军，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人蒋某忠，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
原审被告人王某盛，男。因本案于2015年11月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现已取保候审。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人蔡某、黄某香、易某俊、孙某根、蔡某军、蒋某忠、王某盛、艾某平、胡某平、梁某银犯销售假药罪一案，于2016年5月26日作出（2016）粤0304刑初242号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某香、胡某平、梁某银、艾某平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审查明，被告人蔡某为非法获利，在无销售药品资质的情况下，将其从“淘宝网”购买的“泰国佛牌眼镜蛇膏”、“鲨骨蛇膏”等药品在深圳市福田区皇岗口岸货柜车缓冲区停车场销售给他人。被告人蔡某雇佣被告人蔡某军为其将药品从深圳市罗湖区清水河的仓库运输到上述地点。被告人黄某香接受被告人蔡某的委托，在上述地点为蔡某等人销售药品。被告人易某俊、艾某平等人从被告人黄某香、蔡某处发货给带旅客过关的人，包括被告人孙某根、梁某银、胡某平等人。被告人孙某根、梁某银、胡某平再将药品销售给过关旅客，被告人蒋某忠帮助胡某平销售药品，记录销售情况。2015年11月25日，被告人孙某根在一辆旅游大巴上向黄某英、张某书等人宣传介绍其所卖的泰国药品，以人民币260元的单价向该二人出售6瓶鲨骨蛇膏,并分给该旅游团的带队导游被告人王某盛人民币120元。
2015年11月25日8时许，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区皇岗口岸货柜车缓冲区停车场将被告人蔡某、黄某香、蒋某忠、王某盛、孙某根、蔡某军、易某俊、梁某银、胡某平、艾某平抓获，现场查获疑似假药鲨骨蛇膏、泰国眼镜王蛇膏、鳄鱼油、青草药膏等药品900多盒及销售假药账本数页，从被告人孙某根处缴获违法所得人民币1440元，从被告人王某盛处缴获违法所得人民币120元。经深圳市市场稽查局认定，现场查扣的药品均未标示药品批准文号，应按假药论处。
原审法院认定上述事实的证据有物证照片、查缉经过、扣押清单、证人证言、被告人的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人蔡某、黄某香、易某俊、孙某根、蔡某军、蒋某忠、王某盛、胡某平、艾某平、梁某银无视国家法律，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。本案中，被告人蔡某明知是假药仍采购后予以销售，并雇佣被告人黄某香、蔡某军帮助其销售假药，从采购到雇人运输再到雇人在固定地点销售，形成一定的规模，被告人蔡某在本案中起最为主要的作用；被告人黄某香受被告人蔡某的委托，每天在口岸的固定地点，负责接收假药、分装、记账、与买假药的人对接，作用仅次于被告人蔡某；被告人孙某根、胡某平、梁某银直接向旅客推销假药并将假药销售给旅客，且获利较大，而被告人孙某根在本案中销售假药的数量大于被告人胡某平、梁某银；被告人易某俊、艾某平的主要工作是按照指示将货物由被告人黄某香处送到带旅客过关的人手中；被告人蔡某军受被告人蔡某的雇佣，按每月人民4000元的酬劳充当司机负责将药从仓库送到口岸，主观恶性较小；被告人王某盛默许被告人孙某根在其带的旅游团中向游客销售假药并收取好处费，自身并无直接参与销售假药的行为；被告人蒋某忠是向被告人胡某平学习销售假药并帮忙记录销售情况，并无直接参与拿货或销售假药环节，情节轻微。综上，被告人蔡某、黄某香、孙某根、胡某平、梁某银起主要作用，是主犯；被告人易某俊、艾某平、蔡某军、蒋某忠、王某盛起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。鉴于十名被告人归案后均能如实供述犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人蔡某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元；二、被告人黄某香犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；三、被告人孙某根犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人胡某平犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。五、被告人梁某银犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人易某俊犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；七、被告人艾某平犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元；八、被告人蔡某军犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；九、被告人王某盛犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；十、被告人蒋某忠犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；十一、缴获的假药予以没收销毁；作案工具手机十三部、从被告人孙某根处缴获的违法所得人民币1440元及从被告人王某盛处缴获的违法所得人民币120元依法予以没收，上缴国库。
宣判后，黄某香、胡某平、梁某银、艾某平四人提出上诉。
黄某香上诉提出，其只是受雇于蔡某，不知道涉案的药品为无国家批准文号的假药，请求法院从轻处罚。
梁某银上诉提出，其只是根据导游邓丽的指示拿了两盒药给游客，没有销售行为，请求法院予以改判。
艾某平上诉提出，其只是按指示将货物发送给导游，作用较小，且其自己也用过涉案的药品，不知道是假药。
胡某平上诉提出，其对法律不了解及不知道相关药品是假药，请求法院从宽处理。
本院经审理查明的事实与原审认定基本一致。另查明，上诉人黄某香系受雇于原审被告人蔡某，帮助蔡某在皇岗口岸派货、记账；上诉人梁某银供述其案发当日帮助他人将两盒药膏交给了游客。
上述事实有经原审庭审出示并质证的证据予以证实。
本院认为，上诉人黄某香、胡某平、艾某平、梁某银、原审被告人蔡某、易某俊、孙某根、蔡某军、蒋某忠、王某盛违反国家规定，销售假药，其行为均已构成销售假药罪。在共同犯罪中，上诉人黄某香、艾某平、梁某银、原审被告人易某俊、蔡某军均系受雇于他人才参与到销售假药的活动中，起辅助作用；原审被告人蒋某忠、王某盛只是间接参与了销售假药的行为，七人均系从犯，依法可以从轻处罚。在本案中，上诉人胡某平销售药品数量较少，犯罪情节较轻，且归案后认罪态度较好，有悔罪的表现，依法可以宣告缓刑；上诉人梁某银、艾某平、易某俊、蒋某忠、王某盛犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。综上，原审认定的犯罪事实基本清楚，定罪准确，审判程序合法，但对部分被告人的量刑不当，本院依法予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初242号刑事判决第一、三、八、十一项和第二、四、五、六、七、九、十项中对被告人的定罪部分。
二、撤销深圳市福田区人民法院（2016）粤0304刑初242号刑事判决第二、四、五、六、七、九、十项中对被告人的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）黄某香犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年11月25日起至2016年9月24日止，罚金应于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）胡某平犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金应于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。
五、上诉人（原审被告人）梁某银犯销售假药罪，免予刑事处罚。
六、上诉人（原审被告人）艾某平犯销售假药罪，免予刑事处罚。
七、原审被告人易某俊犯销售假药罪，免予刑事处罚。
八、原审被告人王某盛犯销售假药罪，免予刑事处罚。
九、原审被告人蒋某忠犯销售假药罪，免予刑事处罚。
十、禁止上诉人（原审被告人）胡某平在缓刑考验期内从事药品销售的经营活动。
本判决为终审判决。
审判长 钟 华
审判员 张 冰
审判员 吴 南
二〇一六年九月五日
书记员 黄恩南