海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）琼97民终346号
上诉人(原审第三人):戚敏新，男，1976年2月16日出生，现住海南省东方市。
委托诉讼代理人:李星,海南法立信律师事务所律师。
委托诉讼代理人:谢丹丹,海南法立信（琼海）律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告):吴长松，男，1969年7月21日出生，汉族，现住海南省海口市。
委托诉讼代理人：张曙，海南商汇律师事务所律师。
原审被告：东方尖峰实业有限公司，住所地海南省东方市东方大道尖峰宾馆。
法定代表人：陈朗，该公司总经理。
原审第三人：王川，男，1973年12月21日出生，现住海南省海口市。
上诉人戚敏新因与被上诉人吴长松及原审被告东方尖峰实业有限公司（以下简称尖峰公司）、原审第三人王川提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
戚敏新上诉请求：撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1063号民事判决，并依法改判。事实和理由:1.一审判决认定戚敏新与吴长松存在雇佣关系错误。2015年12月，尖峰公司将尖峰大厦加盖雨棚工程发包给戚敏新，戚敏新又分包给王川，工程由王川负责具体施工，吴长松系由王川雇佣而提供劳务，戚敏新不认识吴长松，与吴长松之间不存在“雇主与雇员”的法律关系，与吴长松存在雇佣关系的是第三人王川。2.一审判决认定吴长松在城镇连续居住满一年以上并按照城镇居民计算残疾赔偿金错误。吴长松在一审中所举的证据均不能证明其在城镇连续居住满一年以上，应承担举证不能的责任。3.一审判决支持吴长松主张的医疗费错误。吴长松在一审中主张医疗费用21000元，但没有提供相应证据，应承担举证不能的责任。4.一审判决支持吴长松主张的被扶养人生活费缺乏事实依据。吴长松所主张的被扶养人生活费，是扶养其父母所应产生的费用，但是吴长松并未证明二位老人是否失去劳动能力以及是否失去了其他生活来源。此外，在司法实践之中，“被扶养人生活费”这一赔偿项目一般都包含在残疾赔偿金中，吴长松的此项主张属于重复主张，依法应予驳回。5.一审判决吴长松承担10%的过错责任，有失公平，应予调整。吴长松在攀爬施工架子的时候，过于自信，没有系安全带，导致其从棚架上跌落受伤。吴长松是具备多年从业资格和经验的人，对系好安全带作业这一基本常识置若罔闻，属于过于自信的过错，因此，吴长松对此次事件具有重大过错，至少应承担30%以上的过错责任。6.一审判决没有对戚敏新先行垫付的64720.09元医疗费做扣减处理，依法应予改正。
吴长松辩称，1.戚敏新在诉讼中曾经承认其与吴长松存在雇佣关系；2.吴长松已经在海口市生活了8年,在海口租房买车和考取驾驶证,有固定工作,一审已提供了充分证据；3.确实有人支付了64720.09元医疗费，该笔费用如何扣减由法院确定；4.吴长松主张其扶养父母的生活费，一审中已提供了相关证据；5.关于双方过错责任比例问题，因为施工方没有做好安全保护措施，也没有进行相关安全培训，导致吴长松损害后果的发生，一审判决认定的双方过错责任比例正确。
原审被告尖峰公司经合法传唤，未到庭参加询问，也没有提交书面意见。
原审第三人王川经合法传唤，未到庭参加询问，也没有提交书面意见。
吴长松向一审法院起诉请求:1.尖峰公司支付吴长松医疗费21000元、误工费50596元、护理费24000元、住院伙食补助费4600元、精神损害赔偿金60000元；2.根据鉴定结果，尖峰公司支付吴长松二次手术费24000元、营养费12000元、残疾赔偿金137574元、被扶养人生活费34304.6元、鉴定费3700元；3.由尖峰公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月，尖峰公司因对尖峰大厦加盖遮雨棚，将该工程发包给戚敏新，双方未签订合同。经卢晓明介绍，戚敏新吩咐王川叫吴长松等人施工。2015年12月6日，因没有防护措施，吴长松在施工过程中从二层的遮雨棚上坠下受伤。吴长松受伤后，经东方市中医院急救后被送往海口市人民医院救治，经诊断，吴长松双侧跟骨粉碎性骨折、右胫腓骨粉碎性骨折。吴长松住院治疗至2015年12月28日出院。出院时海口市人民医院开具的《疾病诊断证明》中的处理意见为：1.住院期间由一人陪护，出院后生活未能自理期需要陪护，防再损伤；2.患肢暂未能负重，坚持功能锻炼，营养支持，促进骨愈合治疗；3.建议暂休息三个月；4.伤口换药，术后两周拆线，1个月后复查，每次复查后再预约下次复查时间，根据病情指导相对应的康复治疗措施，决定何时负重及取出内固定治疗；5.如有不适，请随时就诊。吴长松在东方市中医院抢救期间，卢晓明垫付医疗费2500元。2015年12月6日至2015年12月28日期间，吴长松在海口市人民医院住院治疗22天，共支出医疗费83220.09元，卢晓明垫付医疗费18500元，戚敏新支付医疗费64720.09元。
2016年11月9日，海南华洲司法鉴定中心根据吴长松的申请，受海南省第二中级人民法院的委托，对吴长松的伤残等级、后续治疗费用、三期、丧失劳动能力程度出具鉴定意见：1.吴长松双侧跟骨粉碎性骨折内固定术后，综合评定为相当“道标”十级伤残；其右侧胫腓骨粉碎性骨折并右胫骨内固定术后，综合评定为相当“道标”九级伤残；2.后续治疗费用为24000元左右；3.“三期”综合评定为：误工期210日、护理期120日、营养期120日、护理人数1人。自受伤之日起计算；4.吴长松丧失劳动能力程度评定为：部分丧失劳动能力。吴长松对该鉴定意见无异议，但认为误工期计算过短，应按照15个月计算。尖峰公司对该鉴定意见的后续治疗费有异议，经鉴定人员出庭说明后，尖峰公司保留对后续治疗费的异议。
自2012年4月起，吴长松被海南宏胤钢结构有限公司根据承接的项目聘用为项目安装临时班组长，常年租房居住在海口。吴长松系外来务工人员，事发时在海口连续居住一年以上。
一审法院认为，吴长松系为戚敏新从事加盖遮雨棚工作，受戚敏新的安排和指示，双方关系符合雇佣关系的法律特征，双方形成雇佣法律关系。在施工过程中，戚敏新并未提供相应的安全保障措施，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，戚敏新作为雇主，应当对其雇员吴长松在从事雇佣活动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。尖峰公司将涉案工程交予戚敏新，未与戚敏新签订合同，也知道戚敏新没有相应资质，因此，尖峰公司应当与戚敏新承担连带赔偿责任。戚敏新未提供证据证明将涉案工程转包给王川，故王川对本案不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吴长松在从事加盖遮雨棚工作中，未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻戚敏新、尖峰公司相应的责任。根据双方当事人过错责任大小确定戚敏新对吴长松的损失承担90%的赔偿责任，尖峰公司承担连带赔偿责任。吴长松承担10%的责任。
海南华洲司法鉴定中心所做的《鉴定意见书》程序合法、鉴定结论正确，应当以此作为认定吴长松伤残等级、三期、后续治疗费、丧失劳动能力程度的依据。吴长松主张的医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费应予支持。上述费用赔偿标准根据海南省统计局《2015年12月统计月报》和2016年1月25日发布的《2015年海南省经济社会发展统计结果》以及2016年2月4日海南省公安厅交通警察总队整理的《海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算方法》计算。
吴长松的各项损失确认如下：1.医疗费，根据东方市中医院出具的《疾病证明书》、《海口市人民医院医疗住院收费票据》、卢晓明的邮政储蓄和交通银行信用卡刷卡记录，可以证明卢晓明在吴长松受伤后先垫付医疗费21000元，对该项费用予以确认。2.误工费，根据《鉴定意见书》鉴定，自受伤之日起计算，误工期为210天。吴长松未能举证证明其收入情况，其收入状况参照海南省统计局2015年度建筑业从业人员人均劳动报酬39829元/年，即吴长松的误工费应为22915.32元（39829元/年÷365天×210天=22915.32元）。吴长松要求按照15个月计算误工费，没有事实和法律依据，不予支持。3.护理费，根据《鉴定意见书》鉴定，护理期为120天，护理人数1人，吴长松主张每天200元的标准过高，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，根据海南地区的实际情况，护理费以165元/天（60406元/年÷365天=165元）的标准计算为宜。即吴长松的护理费应为19800元（165元/天×120天=19800元）。4.住院伙食补助费，可以参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算。吴长松共住院22天，住院伙食补助费为2200元（100元/天×22天=2200元），吴长松请求按照46天计算，没有事实和法律依据，不予支持。5.营养费，吴长松主张每日100元的标准过高，酌定每日50元，期限根据鉴定意见为120天，合计6000元（50元/天×120天=6000元）。6.残疾赔偿金，吴长松虽为农村户籍，但在城镇居住已满一年，并在海南宏胤钢结构有限公司有相应工作，在海口市居住和生活。结合司法鉴定机构对其伤残等级的鉴定意见，应按2015年度城镇居民人均可支配收入计算20年，合计158136元[26356元/年×20年×（20%+10%）]=158136元。因伤残致吴长松部分丧失劳动能力，吴长松发生事故时，其父亲吴大瑶（1945年8月30日出生）70岁，母亲吴步英（1947年11月21日出生）68岁，吴大瑶、吴步英均是农村户口，吴长松还有一个弟弟吴长卫、一个妹妹吴松姿，故吴大瑶、吴步英的被扶养人生活费应参照海南省农村居民人均年生活消费支出8210元/年计算。吴大瑶的被扶养人生活费为8210元（8210元/年×10年×30%÷3=8210元）；吴步英的被扶养人生活费为9852元（8210元/年×12年×30%÷3=9852元）。残疾赔偿金和被扶养人生活费合计176198元。7.精神损害抚慰金，吴长松因事故双侧根骨粉碎性骨折内固定术后，评定为相当“道标”十级伤残；其右侧胫腓骨粉碎性骨折并右胫骨内固定术后，评定为相当“道标”九级伤残。因脚部受伤，给吴长松日常生活带来极大不便且对其从事建筑施工职业受到很大影响，本案事故给其造成一定的精神损害，但其主张精神损害赔偿金60000元过高，酌情支付10000元。8.鉴定费系吴长松为提起诉讼确定伤情的必要支出，凭据支持3700元。9.后续治疗费，对于后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉，但根据医疗机构证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。海南华洲司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》证明吴长松后续需行“双侧跟骨、右胫骨内固定取出术”，并行相关的检查及康复治疗等后续治疗费24000元。因此，对吴长松的后续治疗费24000元予以确认。上述各项损失合计285813.32元，应当由戚敏新对吴长松的损失承担90%的赔偿责任，即257231.99元，尖峰公司对以上赔偿金额依法应当承担连带赔偿责任；吴长松承担10%的责任，即28581.33元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十二条第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、第三人戚敏新于判决生效之日起十日内赔偿吴长松257231.99元；二、东方尖峰实业有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任；三、驳回吴长松的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费821.98元（吴长松已预交410.99元），由东方尖峰实业有限公司和戚敏新共同负担568.73元，由吴长松负担253.25元。
本院二审期间,当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点：1.戚敏新与吴长松之间是否存在雇佣关系;2.吴长松的经济损失的数额及如何承担。
关于戚敏新与吴长松之间是否存在雇佣关系的问题。2015年12月，尖峰公司将尖峰大厦加盖遮雨棚工程发包给戚敏新，尖峰公司与戚敏新均承认该事实。戚敏新认为其又将尖峰大厦加盖遮雨棚工程转包给王川，但没有提交相应证据证明其主张。因此，戚敏新主张其与吴长松不存在雇佣关系，没有事实依据。
关于吴长松的经济损失的数额及如何承担问题。吴长松一审中提交的吴长松的驾驶证、行驶证和海南凤凰物业有限公司的证明、物业管理收费发票等,能够相互印证证明吴长松在海口居住生活一年以上，有较为稳定的经济收入，所以一审判决按城镇居民人均可支配收入计算吴长松的残疾赔偿金符合法律规定。吴长松的父母是农民，在吴长松发生事故时已年届古稀，其父亲吴大瑶70岁，母亲吴步英68岁，无论从法理还是人情考虑，均应到了由子女赡养的年龄。一审判决支持吴长松的经济损失包括吴大瑶、吴步英被扶养人生活费正确。吴长松在从事戚敏新的雇佣劳动中受伤，与戚敏新没有提供相应的安全保障措施有直接的因果关系，戚敏新应当对吴长松在从事雇佣劳动中所遭受的人身损害承担赔偿责任。尖峰公司将涉案工程发包给戚敏新，没有与戚敏新签订合同，也没有审查戚敏新是否具有相应资质，尖峰公司应当与戚敏新承担连带赔偿责任。吴长松在从事雇佣劳动中，未尽到安全注意义务，对损害的发生也存在一定的过错。一审判决根据双方当事人过错责任大小确定戚敏新对吴长松的损失承担90%的赔偿责任，尖峰公司承担连带赔偿责任，吴长松自行承担10%的责任并无不当，本院予以维持。吴长松受伤后产生的医疗费总计85720.09元，其中，吴长松的朋友卢晓明垫付医疗费21000元，戚敏新支付医疗费64720.09元。该医疗费也应由当事人按责任比例承担责任。一审判决没有将戚敏新支付的医疗费64720.09元，计入吴长松的经济损失总额中按比例分担不当，本院予以纠正。吴长松的各项经济损失的总额应为350533.41元，由戚敏新承担315480.07元（350533.41元×90%=315480.07元），扣除戚敏新支付的医疗费64720.09元，戚敏新还应支付吴长松250759.98元。
综上所述，戚敏新的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1063号民事判决第二项、第三项；
二、变更海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1063号民事判决第一项为“戚敏新于判决生效之日起十日内赔偿吴长松250759.98元；
三、东方尖峰实业有限公司对戚敏新赔偿吴长松250759.98元承担连带赔偿责任；
四、驳回吴长松的其他诉讼请求。
一审案件受理费821.98元，二审案件受理费1386元，合计2207.98元，由戚敏新负担1987元，由吴长松负担220.98元。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠贵
审 判 员 沈美萍
审 判 员 雷琼艳
二〇一七年四月二十四日
法官助理 许祖发
书 记 员 郑若昕
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。