广东省湛江市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）湛中法审监行再字第2号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）：湛江市南北房地产开发有限公司。住所地：湛江市。
法定代表人：袁真胜，总经理。
委托代理人：袁ＸＸ，该公司员工。
委托代理人：李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：湛江经济技术开发区住房和规划建设局。住所地：湛江市。
法定代表人：官攀云，局长。
委托代理人：葛志能，广东国邦律师事务所律师。
一审第三人：湛江市城市管理行政执法局。住所地：湛江市。
法定代表人：李雄光，局长。
委托代理人：林肖兵，该局干部。
申诉人湛江市南北房地产开发有限公司（以下简称南北房地产公司）因与湛江经济技术开发区住房和规划建设局（以下简称开发区住建局）、湛江市城市管理行政执法局（以下简称市执法局）行政确认纠纷一案，不服本院（2013）湛中法行终字第41号行政判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2014年10月11日作出粤检行抗字（2014）17号行政抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2014年10月30日作出（2014）粤高法审监行抗字第22号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2015年4月23日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派湛江市人民检察院检察员梁华杰、张维威出庭，申诉人南北房地产公司的委托代理人袁ＸＸ、李庆瑞，被申诉人开发区住建局的委托代理人葛志能，一审第三人市执法局的委托代理人林肖兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年4月19日，一审原告南北房地产公司诉称，1、2007年9月26日，职能部门对海洋花园A栋违章部分已认定并处罚，涉案的玻璃天面在当时并不认为是违章建筑。2、2007年11月30日，市执法局就305房业主投诉钢化玻璃问题答复湛江市城市规划局，明确海洋花园A栋商住楼的违法建筑已全部处理完毕。3、开发区住建局在竣工图中盖章并写明：“经审查，该平面图符合湛城规开分（验收）字（2007）09号要求，同意按图实施。”而在该竣工图有写“上盖钢化玻璃”，故钢化玻璃是验收通过的合法建筑。4、钢化玻璃是二楼商场某个局部的天面，是商场建筑物的组成部分，拆除天面将使之变成无顶商场；钢化玻璃的主要功能是阻挡三楼以上的散落物，避免楼下行人受到伤害，起到“保安全洁卫生隔噪音”作用，拆除钢化玻璃将危及楼下行人的安全，损害社会公共利益。5、开发区住建局作出13号文、复函没有调查核实，没有任何事实和法律依据，程序违法。请求：1、确认开发区住建局《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）违法。2、确认开发区住建局《关于拆除海洋花园天面钢化玻璃申诉的复函》（湛开住规建建管（2010）35号）违法，并撤销该复函。
一审被告开发区住建局辩称，1、报建图没有涉案钢化玻璃棚架设计项目。在工程建设过程中，南北房地产公司没有申请变更《建设工程规划许可证》，擅自建设钢化玻璃棚架。钢化玻璃棚架未经规划主管部门验收合格，故该钢化玻璃棚架是违法建筑物。2、海洋花园A栋商住楼竣工后，南北房地产公司第一次提交的竣工图上有涉案钢化玻璃棚架的图标，开发区住建局经过审图后要求南北房地产公司更改。南北房地产公司更改后，提交的竣工图对图标已删除，但故意留下文字说明，其目的是为了骗取规划许可，开发区住建局工作人员在审图时不够细心致使竣工图上盖了章，但该行为不代表开发区住建局将涉案钢化玻璃棚架认可为合格建筑物。3、南北房地产公司所称的“违法建设已全部处理完毕”没有包含涉案的钢化玻璃棚架，涉案的钢化玻璃棚架有待查处。4、《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）和《关于拆除海洋花园天面钢化玻璃申诉的复函》（湛开住规建建管（2010）35号）对南北房地产公司权利义务不产生实际影响，不属于人民法院受案范围。5、南北房地产公司提起诉讼已超过法定的起诉期间。综上，请求驳回南北房地产公司的诉讼请求。
2011年8月29日，湛江经济技术开发区人民法院作出（2011）湛开法行初字第31号行政裁定书，裁定：驳回原告南北房地产公司的起诉。南北房地产公司不服该裁定，提出上诉。本院于2012年2月27日作出（2012）湛中法行终字第16号行政裁定书，裁定撤销湛江经济技术开发区人民法院（2011）湛开法行初字第31号行政裁定；本案由湛江经济技术开发区人民法院继续审理。2012年6月8日，本院作出（2012）湛中法立请字第8号《关于案件审理请示的复函》，指定本案由湛江市霞山区人民法院管辖。2012年9月14日，湛江市霞山区人民法院作出（2012）霞行初字第20号行政判决书，判决确认被告于2008年10月6日发给湛江市城市管理行政执法局的《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）违法。开发区住建局不服该判决，提出上诉。本院于2012年12月3日作出（2012）湛中法行终字第138号行政裁定书，裁定撤销湛江市霞山区人民法院（2012）霞行初字第20号行政判决；本案发回湛江市霞山区人民法院重审。
在重审期间，原告南北房地产公司申请对第二项诉讼请求不作处理。
2013年2月27日，湛江市霞山区人民法院作出（2013）湛霞法行初字第6号《参加诉讼通知书》，通知市执法局作为本案的第三人参加诉讼。
湛江市霞山区人民法院重审查明，2003年1月，南北房地产公司向开发区住建局提交了湛江市土地总公司建筑设计所绘制的报建图，该报建图为《关于海洋花园建筑方案的意见》（湛规土字＜建管＞（2003）25号）和《关于海洋花园建筑方案的意见》（湛开规字（2003）3号）的附件，该报建图包括平面图、立体图。据该报建图纸的记载，图纸上没有钢化玻璃棚架的设计项目。2005年，海洋花园A栋商住楼竣工。南北房地产公司第一次向开发区住建局提交的竣工图上有涉及钢化玻璃的图标，随即要求南北房地产公司更改。南北房地产公司经过更改后向开发区住建局提交的竣工图上对涉及钢化玻璃棚架的图标已作删除，但在该竣工图上留下了“上盖钢化玻璃”文字说明。
市执法局于2006年以湛城执函（2006）44号《关于征询湛江市海洋花园违法建设性质认定的函》给开发区住建局，要求开发区住建局对南北房地产公司建设的“海洋花园”违法建设进行认定。开发区住建局经现场勘验及核对资料，于2006年8月11日以湛城规（2006）137号《关于“海洋花园”商住楼违法建设性质认定的复函》答复市执法局，认定违章情况：一、A幢商住楼首层层高擅自提高0.97米，即由原批的5.9米提高到6.87米；原批9层，局部10层，现建10层，局部11层，擅自增加建筑面积949.12平方米；A幢商住楼沿海景路退缩比原批的少0.11米（原批17米，现退16.89米）二、B幢商住楼首层层高擅自提高0.68米，即由原批的5.9米提高到6.58米；天面擅自局部增加一层，增加建筑面积约550平方米。建议市执法局依法处理。
2007年11月29日，开发区住建局函告市执法局称南北房地产公司11月20日向其申请规划竣工验收，鉴于该栋住户还在投诉南北房地产公司还有违章建设的情况，请市执法局确认是否处理完毕，以便其确认是否为南北房地产公司办理规划验收，市执法局于2007年11月30日复函开发区住建局称：在2007年9月26日对南北房地产公司作出罚款2122439元的处罚，对于该栋楼住户投诉该公司在三楼架空层加盖玻璃棚架违章一事，经核实，此行为是在我局对海洋花园A座商住楼违法建设立案查处前已建好，并非2007年9月26日该公司接受行政处罚后出现的违章行为，我局对海洋花园A座商住楼的违法建设已全部处理完毕。开发区住建局于2007年12月28日对南北房地产公司建设工程进行验收。在验收合格竣工图上注明有“上盖钢化玻璃”。开发区住建局也出具：“经审查，该平面图符合湛城规开分（验收）字（2007）09号要求，同意按图实施”的意见。
2008年10月6日，开发区住建局以湛开规分（2008）13号《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（以下简称13号函）给市执法局直属分局：“海洋花园A栋开发商在群楼屋顶私自搭建的玻璃棚架属违章建筑，已影响了A栋三楼住户的正常使用，305房户主多次投诉上访，造成不良社会影响，请你局按有关规定对违章建筑进行查处。”
2010年3月18日，市执法局作出湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。2010年8月，南北房地产公司向湛江市开发区管委会递交《关于拆除海洋花园商场天面钢化玻璃的申诉》（以下简称《拆除申诉》），在《拆除申诉》里称：一、该10平方米钢化玻璃天面不是违章建筑，被市执法局按有关规定查处。海洋花园A栋早在2005年9月全部竣工，该楼建造时实有违章之处。2007年9月26日，职能部门对该栋楼违章部分已认定（首层加髙、楼顶加层违章）并作全栋楼罚款（212万元）处理，钢化玻璃属于该栋楼的组成部分，设计图上有钢化玻璃。2008年11月28日，该栋楼通过了竣工验收。钢化玻璃是验收通过的合法建筑。二、拆除天面钢化玻璃将损害他人合法利益和社会公共利益，危及安全。三、305房业主的投诉，是基于私利的不合理的要求。海洋花园A栋商场天面钢化玻璃并非违章建筑，祈望管委会纠正职能部门的错误行为，撤销拆除该天面钢化玻璃的决定。开发区住建局于2010年8月20日收到南北房地产公司的《拆除申诉》，同年的8月30日开发区住建局就南北房地产公司《拆除申诉》向其送达了35号函答复南北房地产公司：1、海洋花园A栋商住楼二楼天面钢化玻璃棚架是违法建设，我局在2007年12月28日核发《建设工程竣工规划验收合格通知书》时对三层架空层加建玻璃棚架规划未予确认，也没有在竣工验收图纸上盖章。2、2008年10月6日，湛江市城市规划局开发区分局以湛开规分（2008）13号告知市执法局直属分局海洋花园A栋商住楼三层架空层加建玻璃棚架属违法建筑。
2010年9月14日，南北房地产公司不服市执法局作出的湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》的具体行政行为，向开发区法院提起行政诉讼，请求撤销湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。2011年1月14日，开发区法院作出（2010）湛开法行初字第20号行政判决撤销市执法局的湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》。2011年4月7日，市执法局向开发区住建局发出《关于征询“海洋花园”A座商住楼开发商在通风道二层上建设的玻璃棚架有关情况的函》（湛城执函（2011）21号），希望开发区住建局帮助调查“玻璃棚架”一事，对“玻璃棚架”一事的“建设性质进行认定”。2011年4月14日，开发区住建局以《关于“海洋花园”A栋商住楼二楼商场天面钢化玻璃棚架有关情况的复函》（湛开字规建管（2011）32号）函告市执法局，明确“海洋花园A座商住楼二楼商场天面钢化玻璃棚架是违法建设”，建议市执法局“按《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的相关规定依法处理”。2011年4月25日，市执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》，认定南北房地产公司“擅自在海洋花园A座商住楼二楼商场天面加建钢化玻璃棚架”为违法建设，“限期于2011年4月25日前拆除”。市执法局向南北房地产公司送达湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》时，南北房地产公司拒签，市执法局作了留置送达，见证单位有开发区城市综合管理局、开发区乐华街道办。2011年4月29日，市执法局已将南北房地产公司“擅自在海洋花园A座商住楼二楼商场天面加建钢化玻璃棚架”强行拆除。
2011年4月26日，南北房地产公司以“请求：㈠确认开发区住建局的13号《函》违法；㈡确认开发区住建局的35号《函》的具体行政行为违法，并判决撤销。”为由，向开发区法院提起行政诉讼。2011年8月29日，开发区法院以（2011）湛开法行初字第31号行政裁定驳回南北房地产公司的起诉。南北房地产公司不服，向本院提出上诉，本院于2012年4月5日以（2012）湛中法行终字第16号行政裁定撤销开发区法院作出的（2011）湛开法行初字第31号行政裁定，将该案发回重审。2012年5月4日，南北房地产公司向开发区法院提交回避申请书。2012年5月7日，开发区法院以（2011）湛开法行初字第31号《关于案件审理的请示》向本院请示。2012年6月8日，本院以（2012）湛中法立请字第8号《关于案件审理请示的复函》指定原审法院审理该案。该案审理期间，南北房地产公司不服市执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》，于2011年6月1日向开发区法院提起行政诉讼，要求撤销市执法局作出湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》。2011年8月29日，开发区法院作出（2011）湛开法行初字第33号行政判决撤销了市执法局作出的湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》。市执法局不服，向本院提出上诉，本院于2012年2月20日以（2012）湛中法行终字第14号行政判决维持了开发区法院的（2011）湛开法行初字第33号行政判决。至原审法院受理该案之前，南北房地产公司己先后三次向开发区法院提起行政诉讼，法院亦先后作出了撤销湛江市城市管理行政执法局作出湛城执拆字（2010）第25号《责令拆除违法（章）建筑通知书》和湛城执罚字（2011）No.0020110《行政处罚决定书》的判决。
湛江市霞山区人民法院重审认为，开发区住建局作为有权认定建筑物是否违章的行政机关，其作出的13号《函》中确认“海洋花园A楼开发商在群楼屋顶私自搭建的玻璃棚架属违章建筑”，是行政确认行为，直接关系到南北房地产公司建设玻璃棚架合法性问题，对南北房地产公司的合法权益产生直接的影响，显然具有行政法上的权利义务内容，产生了新的行政法律关系。13号《函》属于可诉性的具体行政行为。故对开发区住建局提出南北房地产公司的诉讼请求事项不属于行政审判权限范围的主张，不予采纳。
按有关法律规定，行政机关作出行政确认行为之前，应当告知当事人作出行政确认行为的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，包括：当事人有权进行陈述和申辩及诉讼期限。行政机关必须充分听取当事人意见，对当事人提出的事实、理由和依据应当进行复核。当事人提出的事实、理由或者依据成立的，行政机关应当采纳。开发区住建局未经上述程序，致使南北房地产公司未能在开发区住建局作出13号《函》的行政确认行为前丧失陈述和申辩权，开发区住建局13号《函》的行政确认行为程序违法，对南北房地产公司的“㈠确认开发区住建局《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）违法”诉求应予支持。
因开发区住建局13号《函》未告知南北房地产公司诉讼期限，故南北房地产公司起诉期限以知道或应知道13号《函》内容起最长不得超过二年，故开发区住建局提出南北房地产公司已超过三个月的起诉期限，不予采纳。
南北房地产公司在该案审理过程中，向原审法院提出书面申请，要求原审法院对开发区住建局2010年8月27日作出的《关于拆除海洋花园天面钢化玻璃棚架申请的复函》（湛开住规建建管（2010）35号）的具体行政行为违法不作处理，因该行为是南北房地产公司真实意思表示，是南北房地产公司对自己诉讼权利的处分行为，故对35号《函》的相应诉求不作处理。案经原审法院审判委员会讨论，依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决确认开发区住建局作出并发给湛江市城市管理行政执法局的《关于海洋花园A栋违章搭建玻璃棚架问题的函》（湛开规分（2008）13号）的行政行为违法。本案受理费50元，由开发区住建局负担。
开发区住建局不服一审重审判决，向本院提起上诉称，请求撤销湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法行初字第6号行政判决，改判驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。主要理由：一、原审判决认定开发区住建局作出13号《函》之前未告知南北房地产公司作出的事实、理由及依据，未告知南北房地产公司依法享有的陈述和申辩及诉讼期限，属程序违法，判决确认13号《函》是违法没有法律依据，是错误的。二、涉案的13号函是行政机关之间内部运作的公函，属于内部行政行为，还没有成立的具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。三、南北房地产公司不按《建设工程规划许可证》（湛开规字（2003）46号）的规定、未经规划主管部门批准擅自在二楼天井位置加建钢化玻璃棚架，该钢化玻璃棚架是违章建筑。四、湛江市执法局所称的“违法建设已全部处理完毕”没有包含涉案的钢化玻璃棚架，涉案的钢化玻璃棚架有待查处。五、被上诉人提起诉讼已超过法定的起诉期限。
被上诉人南北房地产公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。
一审第三人市执法局述称：按照当时施行的城市规划法的规定，变更《建设工程规划许可证》是必须经过审批同意的。我局不认为涉案的上盖玻璃是合法的。
本院二审查明，本院对原审认定的事实予以确认。
另查明，开发区住建局作出13号函的原因是：南北房地产公司搭建的涉案钢化玻璃棚架影响了周围住户的正常居住和生活，受害住户多次向行政执法部门投诉，要求依法处理。因行政执法部门无权对建筑物是否违章进行认定，市执法局直属分局要求开发区住建局对该玻璃棚架是否是违章建筑物进行定性，以便作为行政处罚的依据。开发区住建局根据市执法局直属分局的要求，而作出了13号函。
本院二审认为，本案系行政确认纠纷。根据湛江市机构编制委员会办公室湛机编办（2010）7号文件的规定，湛江经济技术开发区住房和规则建设局由原开发区建设局、东海岛试验区建设局、和市城市规划局开发区分局、东海岛试验区分局合并组成，因此，开发区住建局的诉讼主体适格。
南北房地产公司对开发区住建局作出的13号函提起诉讼。13号函是未对外发生法律效力的工作性复函，属于内部行政行为，是开发区住建局对市执法局直属分局请示的答复。虽然13号函涉及特定相对人南北房地产公司和涉案棚架这一具体事项，但其只是开发区住建局对市执法局直属分局的回复，并未直接以南北房地产公司为行政相对人作出。而市执法局则依据13号函作出了25号通知书的具体行政行为，市执法局是实际对外作出具体行政行为的机关。南北房地产公司已就该通知在开发区法院提起了行政诉讼，开发区法院作出的（2010）湛开法行初字第20号行政判决撤销市执法局作出的25号通知。
13号函属行政确认行为，是市执法局作出25号通知的前置程序，13号函更多的法律效果归结于25号通知。开发区住建局有权依法单方就涉案的玻璃棚架合法与否作出认定。南北房地产公司未按规定就涉案的玻璃棚架依法开发区住建局申请报建，虽然市执法局已对南北房地产公司的违章行为进行了罚款，但并不代表所有的构筑物均能合法化。
综上所述，开发区住建局上诉的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决：一、撤销湛江市霞山区人民法院（2013）湛霞法行初字第6号行政判决。二、驳回被上诉人南北房地产公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，均由被上诉人南北房地产公司负担。
广东省人民检察院抗诉认为，本案主要争议焦点是开发区住建局作出的13号《函》是否具有可诉性。
《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条、第十二条及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条至第五条对行政诉讼的受案范围作了具体规定。其中，《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（三）项规定，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定不是行政诉讼的受案范围，这是关于内部行政行为不属于行政诉讼受案范围的唯一法律规定。根据现有法律规定，可诉行政行为应当具备以下四个条件：一是行政主体实施的行为；二是与行使职权有关的行为；三是对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为；四是不为法律特别规定或排除的行为。本案中，开发区住建局作为有权认定建筑物是否违章的行政机关，作出的13号《函》中确认“海洋花园A楼开发商在群屋顶私自搭建的玻璃棚架属违章建筑”，应属于行政确认行为。13号《函》在形式上是开发区住建局对市执法局的请示答复，属于内部行政行为，实际上该具体行政行为中的行政相对人并不是市执法局，而是南北房地产公司，该行政确认直接关系到南北房地产公司建设玻璃棚架合法性问题。即作为内部行政行为的13号《函》在效力上已经外化，对南北房地产公司的合法权益产生实际影响，显然具有行政法上的权利义务内容。因此，13号《函》符合可诉行政行为的基本特征。生效判决认为13号函不具有可诉性，没有事实和法律依据。综上所述，湛江市中级人民法院（2013）湛中法行终字第41号行政判决适用法律确有错误，特提出抗诉。
本院再审过程中，申诉人南北房地产公司称，同意检察机关的抗诉意见。1、开发区住建局的13号文和35号复函与南北房地产公司存在法律上的利害关系，而且实际造成了南北房地产公司的实质性损害。开发区住建局出具13号文和35号复函的具体行政行为，属于法院行政诉讼的审理范围。生效判决已确认是可诉的具体行政行为。2、海洋花园天面钢化玻璃不是违章建筑，开发区住建局早已验收合格，非常明确且肯定的在竣工图上确认同意实施。我国法律法规规定，认定建筑物是否合法，以竣工图为依据，以《建设工程竣工规划验收合格通知》为最终依据，不是以报建图为凭证，何况被申诉人提供的报建图亦有钢化玻璃图例。3、天面钢化玻璃，经验收合格，当然是合法建筑。事实上钢化玻璃不仅符合《城市规划法》的有关规定，更符合广东省和湛江市规划管理的有关规定。认为钢化玻璃违章，拆除天面钢化玻璃将损害他人合法利益和社会公共利益，危及楼下过往行人的安全。4、开发区住建局13号文和复函从内容到逻辑均偏重于考虑业主的投诉，认为钢化玻璃属于违章建筑，没有进行调查核实，没有任何事实和法律依据，且程序违法。35号复函的内容完全是套取13号文，只是撒了一个大谎“没有在竣工图上盖章”。显然凭开发区住建局前后矛盾的谎话假话，就足以表明开发区住建局认定事实的虚假。依法就应当撤销13号文和35号复函。5、开发区住建局认定事实和适用法律错误。综上所述，二审判决没有正确认定事实，适用法律错误，依法应予撤销。
被申诉人开发区住建局辩称，13号函是开发区住建局根据市执法局的来函作出的回复函件，属内部复函。该复函只是在之后市执法局的行政处罚中作为处罚的证据，并没有向南北房地产公司送达或宣告，不对南北房地产公司产生法律效力，不存在该复函效力外化的事实。2、13号函的合法性已通过其所依附的行政处罚行为得到附带审查，没有必要独立成诉，避免造成司法资源浪费。3、市执法局已对南北房地产公司擅自加建的钢化玻璃棚架的行为重新作出行政处罚，湛开住规建建管（2011）32号《关于“海洋花园”A栋商住楼二楼商场天面建钢化玻璃棚架有关情况的复函》已替代了13号函，13号函对南北房地产公司权利义务不产生实际影响。4、南北房地产公司在海洋花园A栋商住楼二楼商场天面加建的钢化玻璃棚架，没有取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件，是南北房地产公司擅自加建的，是违法建筑。综上所述，13号函告市执法局，南北房地产公司私自搭建钢化玻璃棚架属违法建筑，事实清楚，符合法律规定，13号函只是执法机关作出处罚的一个证据，不是独立的行政行为，不存在外化的事实，不具有可诉性。32号函已替代13号函，13号函对南北房地产公司权利义务不产生实际影响，南北房地产公司请求事项不属于行政审判权限范围，请求驳回南北房地产公司的起诉或诉讼请求。
一审第三人市执法局述称，首先，13号函不具有可诉性。13号函只是在市执法局执法过程中针对南北房地产公司违法现状向开发区住建局征求定性，开发区住建局对规划竣工图纸所作的说明，开发区住建局虽然因为疏忽给南北房地产公司盖章，但南北房地产公司将玻璃棚架的图标删除说明南北房地产公司清楚玻璃棚架是违法的。其次，行政许可和施工图纸的审批都是在开发区住建局。开发区住建局查询和核对从报建到施工及图纸的情况，作出没有报建的认定，是符合法律规定的。
本院再审查明，原二审判决认定的事实清楚，本院再审予以确认。
本院再审认为，本案属于行政确认纠纷。13号函虽然是开发区住建局对市执法局的公文回复，但其内容是确认南北房地产公司在海洋花园私自搭建的玻璃棚架属违章建筑。市执法局收到13号函后，作出拆除违章建筑的25号通知。南北房地产公司起诉请求确认13号函违法，开发区住建局提供证据证明南北房地产公司搭建的玻璃棚架没有报建。虽然市执法局已对南北房地产公司建设海洋花园的擅自提高建筑高度部分进行了罚款，但并不代表海洋花园其它没有报建的建筑物均已合法化。
综上所述，原二审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理正确，依法应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2013）湛中法行终字第41号行政判决。
本判决为终审判决。
审判长 梁子轩
审判员 郑玉莲
审判员 陈小媚
二〇一五年七月十四日
书记员 王嘉钰
附相关法律法规：
1、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第七十六条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
第16页共17页