山东省潍坊市寒亭区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）寒固民初字第127号
原告张海霞，系杨述辉之妻。
原告杨晓霖，系杨述辉之子。
法定代理人张海霞，身份及住址同上，系杨晓霖之母。
原告杨广英，系杨述辉之母。
三原告共同委托代理人张夕强，山东潍州律师事务所律师。
被告朱国方。
被告潍坊和天物流有限公司。
法定代表人刘英香，董事长。
两被告共同委托代理人魏丽华，山东衡源律师事务所律师。
原告张海霞、杨晓霖、杨广英与被告朱国方、潍坊和天物流有限公司（以下简称“潍坊和天公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张海霞及三原告共同委托代理人张夕强，两被告共同委托代理人魏丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2010年11月20日5时许，三原告亲属杨述辉驾驶鲁G×××××重型自卸货车沿海港路行驶至39KM＋900M处与鲁V×××××重型自卸货车相撞，致杨述辉经医院抢救无效死亡。后三原告向潍坊市寒亭区人民法院起诉第三人，法院认定三原告各项损失共计361015.33元，三原告已获得赔偿款192304.60元。因杨述辉驾驶的鲁G×××××重型自卸货车登记车主为被告潍坊和天公司，实际雇主为被告朱国方，被告朱国方仅补偿三原告损失40000元，要求被告朱国方赔偿三原告应得的各项损失128710.73元，被告潍坊和天公司承担连带清偿责任。
被告朱国方辩称，一、三原告所诉的事故发生在2010年11月20日，至三原告起诉已有两年半的时间，已超过诉讼时效，请求法院依法驳回三原告的诉讼请求；二、杨述辉是被告朱国方雇佣的司机，被告朱国方与被告潍坊和天公司是挂靠关系；三、三原告于2010年向法院起诉侵权人张焕帅、王小磊、中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司提起诉讼并已获得民事判决确定的赔偿款，因此，不能再向被告主张权利；四、杨述辉对于事故的发生存在重大过错，在事故中承担主要责任，对于所受伤害应自己承担责任；五、被告朱国方的车辆在事故中遭受损失250000元，该损失应由原告赔偿；六、三原告主张的各项损失共计361015.33元不能在本案中直接加以适用，该损失中包含3000元精神损失抚慰金和17397元的丧葬费，被告朱国方不是侵权人，对于精神抚慰金应不予赔偿，丧葬费系三原告直接费用，被告朱国方依法也不予赔偿；七、被告朱国方在发生事故后已经补偿了三原告各项损失70000元。
被告潍坊和天公司辩称，一、三原告所诉的事故发生在2010年11月20日，至三原告起诉已有两年半的时间，已超过诉讼时效，请求法院依法驳回原告诉讼请求；二、杨述辉是被告朱国方雇佣的司机，被告朱国方与被告潍坊和天公司是挂靠合同关系，三原告以雇员人身损害赔偿纠纷为由提起诉讼，与被告潍坊和天公司无关。请求法院依法驳回三原告诉讼请求。
经审理查明，2010年11月20日5时许，三原告亲属杨述辉驾驶鲁G×××××重型自卸货车沿寒亭海港路由北向南行驶至39KM＋900M处时，与对行的案外人张焕帅驾驶的鲁V×××××重型自卸货车相撞，鲁G×××××重型自卸货车失控后驶入路旁沟中，致杨述辉受伤，两车不同程度损坏，杨述辉经医院抢救无效死亡。经交警部门认定，杨述辉负事故主要责任，张焕帅负事故次要责任。
另查明，杨述辉系潍坊市寒亭区寒亭街道东杨家埠村村民，系原告杨广英之子，原告张海霞之夫，原告杨晓霖之父。2010年12月22日，三原告以道路交通事故损害赔偿纠纷为由向本院起诉。2011年6月16日，本院作出（2011）寒民三初字第17号民事判决，该判决现已生效。该判决中认定，三原告的损失包括：1、死亡赔偿金340618.33元，2、丧葬费17397元，3、精神抚慰金3000元，合计361015.33元。判决案外人中国人民财产保险股份有限公司潍坊市分公司、王小磊赔偿三原告损失共计192304.60元，该赔偿款已过付完毕。后被告朱国方又赔偿三原告70000元。现三原告要求二被告赔偿剩余损失。为此，三原告诉至本院。
另查明，被告朱国方在本院限定的期限内未向本院提起反诉请求。
原告为支持其诉讼请求，向法庭提交了如下证据：
1、潍坊市公安局交通警察支队寒亭大队寒公交认字（2010）第0544号道路交通责任认定书复印件1份，证明事故发生的事实及事故各方的责任认定.
两被告质证后认对真实性无异议，该认定书证明杨述辉承担事故主要责任，且其死亡的原因是第三人的侵权行为，与两被告无关。
2、本院（2011）寒民三初字第17号民事判决书1份，证明原告的损失共计361015.33元，已获得的赔偿为192304.60元。
被告朱国方对该证据真实性无异议，但认为三原告总损失数额包含精神损害抚慰金3000元，丧葬费17397元，因被告朱国方不是实际侵权人，不应承担赔偿责任。法院认定原告的损失为361015.33元，但实际判决三原告只获得192304.60元的赔偿，是因为杨述辉在事故中存在重大过错，承担主要责任。根据侵责任法，损害是第三人造成的，应由第三人承担赔偿责任，原告选择了向第三人起诉并获得了赔偿，就不能再向雇主要求赔偿。
被告潍坊和天公司质证后认为，被告潍坊和天公司只是挂靠车主，不应承担任何赔偿责任。
3、录音证据1份，证明2012年12月10日、12月14日、12月19日原告张海霞和被告朱国方通话，2012年12月23日原告张海霞与被告潍坊和天公司法定代表人刘英香通话，证明被告朱国方是雇主，被告潍坊和天公司是挂靠车主；同时证明被告朱国方以保险未办理完毕为由拒绝赔付，没有超过诉讼时效。
被告朱国方质证后对被告潍坊和天公司和被告朱国方是挂靠关系无异议，但事故发生之日是2010年11月20日，至通话最早时间2012年12月10日，已超过诉讼时效。
被告潍坊和天公司质证后认为，对于2012年12月23日之外的录音不清楚。
被告朱国方未向法庭提交证据。
被告潍坊和天公司为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：
1、被告潍坊和天公司与被告朱国方签订的汽车挂靠协议书1份，证明两被告之间存在挂靠关系事实；
原告对该证据有异议，认为协议中无签订时间。
被告朱国方对该证据无异议；
2、被告潍坊和天公司与被告朱国方消费信贷分期付款买卖汽车合同1份，证明被告朱国方从被告潍坊和天公司购买车辆的事实。
原告质证后认为协议无签订时间，请求法院依法认定。
被告朱国方对该证据无异议。
本院认为，受害人杨述辉在受雇于被告朱国方从事雇佣活动中，遭受第三人造成的人身损害的事实清楚，对此双方均无异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”根据该规定，杨述辉在发生交通事故死亡后，其近亲属依法可以请求侵权第三人进行赔偿，也可以请求雇主即被告朱国方进行赔偿。对请求权的行使，原告依法具有选择权。在该事故中，侵权人和雇主之间没有共同的约定，也没有共同的故意和过失，其行为之间也无直接的结合，对杨述辉受到损害而应承担的赔偿责任是基于不同的法律关系所产生，且二者对杨述辉受到的人身损害均应负有全部赔偿的义务，二者之间形成不真正连带之债。本案中，原告虽然对侵权第三人提起诉讼并得到判决支持，原告遭受的损失未得到全部赔偿，原告的债权并没有得到实现。根据不真正连带责任的法律特征，受害人享有的不同的损害赔偿请求权，须以其选择的一个请求权全部实现之后，其他请求权才能消灭。原告在选择请求侵权第三人赔偿后，其请求权得到完全实现前，和其他应承担赔偿责任的债务人之间债权债务关系并没有消灭，因此，三原告作为赔偿权利人，有权在主张交通事故损害赔偿未全面实现的情况下，另基于雇佣关系向雇主赔偿不足差额部分的责任。
杨述辉在交通事故中被认定负主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对事故的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”由此而言，侵权责任法关于权利义务对等原则和过错责任原则，是包括雇员和雇主在内的所有民事主体在从事民事活动时所必须遵循的原则。故本案雇员受害赔偿案件中可以适用过失相抵原则，应适当减轻雇主的赔偿责任。
被告潍坊和天公司虽是被告朱国方的挂靠单位，但并非杨述辉的雇主，也未对杨述辉的损失存在侵权行为，原告依据雇主雇员关系要求被告潍坊和天公司承担连带清偿责任的请求，本院不予支持。
对于原告的损失，已经生效判决确认，其中的精神损害抚慰金和丧葬费，亦属于原告的损失，被告朱国方应当赔偿；事故发生后，被告朱国方主张已支付70000元，原告主张收到70000元属实，但该款中有30000元属于被告朱国方给杨述辉所投的保险理赔款，不应算是被告赔偿，但原告提交的证据不足以证明原告的主张，本院不予支持，本院认可被告朱国方已实际支付70000元。因杨述辉在事故中存在重大过错，应适当减轻被告朱国方的赔偿责任，本院认定被告承担70%为宜。
被告朱国方对2012年12月的通话录音真实性未提出异议，从录音内容可以看出，原告向被告朱国方主张权利，被告朱国方亦同意赔偿，已发生诉讼时效中断的效果，诉讼时效应自此重新计算。三原告于2013年5月起诉要求两被告承担赔偿责任，并未超过法律规定的诉讼时效。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告朱国方赔偿原告张海霞、杨晓霖、杨广英各项损失48097.51元［（361015.33元一192304.60）×70%－70000）。
二、驳回原告张海霞、杨晓霖、杨广英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2875元，原告负担1873元，被告朱国方负担1002元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。
审判长 郭少委
审判员 陈宏奎
审判员 曹向玉
二〇一四年五月六日
书记员 杜奎文