上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第291号
上诉人（原审被告）殷军。
被上诉人（原审原告）深圳市怡亚通物流有限公司。
上诉人殷军因与被上诉人深圳市怡亚通物流有限公司（以下简称怡亚通公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第32063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年1月6日，殷军与案外人甲公司签订劳动合同书，约定：劳动合同期限为2014年1月6日至2017年3月31日，其中试用期为2014年1月6日至2014年7月6日；殷军担任物流总经理，工作地点在上海，岗位职责为负责统筹省公司物流业务经营管理工作，推进物流业务的发展与横向整合。2014年1月6日，案外人乙公司为殷军办理了招工备案登记手续。殷军在职期间的社会保险费亦由乙公司缴纳。2014年2月1日，怡亚通公司、殷军与甲公司签订聘用合同变更表，约定原劳动合同的用人单位变更为怡亚通公司，其余合同内容保持不变。
2014年2月28日，怡亚通公司口头通知殷军解除双方的劳动关系。2014年3月3日，怡亚通公司向殷军寄送“终止试用通知书”：“……因您在试用期间不按照公司正常流程违规操作，且不服从直属领导安排，您的这种工作表现严重不符合公司岗位录用条件，故经公司研究决定，与您终止试用。请您于2014年3月5日前办妥相关离职手续”。殷军于2014年3月6日收到该通知书。
2014年5月22日，怡亚通公司与案外人丙签订劳动合同，约定怡亚通公司聘用其担任物流总经理，在上海工作，负责统筹省公司物流业务经营管理工作，推进物流业务的发展与横向整合。之后，案外人乙公司为丙办理了招工备案手续及网上就业登记备案手续，并为其缴纳社会保险费。
2014年6月19日，殷军提起仲裁申请，要求与怡亚通公司恢复双方劳动关系。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会裁令双方恢复劳动关系。怡亚通公司不服该裁决，遂诉至法院，要求判令其公司无需恢复与殷军的劳动关系。原审中，1、经释明，殷军坚持表示要求恢复双方的劳动关系，而不愿主张违法解除劳动合同的赔偿金。2、怡亚通公司表示，其公司设立于深圳，在上海地区并未设立分公司，无法为员工在上海缴纳社会保险费，因此，经上级集团公司协调，怡亚通公司遂将员工的招退工及社会保险费缴纳等工作委托案外人乙公司代为操作。殷军表示，自己离职前并不知悉这一情况。3、双方一致确认，怡亚通公司在上海地区仅有一名物流总经理。
原审认为：劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同，但用人单位应就劳动者确实不符合录用条件之事实，承担举证责任。本案中，怡亚通公司主张，殷军不符合录用条件的表现为“不按照公司正常流程违规操作，且不服从直属领导安排”，并提供电子邮件等证据欲以证明。然而，（1）关于2014年2月24日至同月26日期间电子邮件涉及的自贸区铜板仓储管理项目，从邮件内容看，殷军与其领导丁虽曾就该项目的风险问题存在分歧，但殷军曾提到“从始至今，该项目相关事宜我都向你汇报了，在你同意后，我才进行该项目的后续工作”，可见殷军并非在与丁无沟通的情况下擅自开展工作，且怡亚通公司最终并未参与该项目，亦无资金投入，难认为已给怡亚通公司造成严重损失。（2）关于2014年2月10日至同月13日期间电子邮件涉及的煤炭项目，怡亚通公司并未提供证据证明：在丁表示禁止从事煤炭业务后，殷军仍坚持从事该项业务。故难认为，殷军有擅自开展非本职工作的行为。（3）关于2014年6月6日电子邮件涉及的财务报销问题，一则，怡亚通公司提供的该份证据不符合证据形式要件，故对其真实性难以确认；二则，该份证据形成时，殷军已离职，故违规财务报销应非怡亚通公司解除双方劳动合同的理由，与本案并无关联性。（4）关于怡亚通公司主张的殷军履历作假问题，因非劳动合同的解除原因，亦与本案无关联性。（5）关于2014年2月22日至同月25日期间电子邮件涉及的工作周报问题，殷军虽有迟延提交工作周报的行为，与怡亚通公司的要求有所不符，但其行为的性质尚属轻微，难以认为已达到不符合录用条件的程度。综合上述各点，因怡亚通公司并未提供充分证据证明该公司解除殷军劳动合同的行为具有合法依据，故怡亚通公司的解除行为违法。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但如劳动合同已经不能继续履行的，则用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。根据本案已查明的事实，怡亚通公司解除与殷军的劳动合同后，已招用案外人丙担任新的物流总经理，后者的工作职责与殷军的原工作职责完全相同。丙的招工备案及社会保险费虽由案外人乙公司缴纳，但怡亚通公司已对此作出相应解释，鉴于殷军在职期间的招、退工及社会保险费缴纳模式亦与丙相同，故酌情采信怡亚通公司的解释，确认殷军的原工作岗位已由他人替代。殷军虽称，丙目前已被派往黑龙江工作，但并未就此提供任何证据，其提供作为证据的招聘广告的招聘单位亦非怡亚通公司，故对其认为双方劳动关系仍可恢复的主张实难采信。双方庭审中均确认，怡亚通公司上海地区物流总经理仅有一名，鉴于该岗位目前已由他人替代，故双方的原劳动合同已无法继续履行，怡亚通公司要求不恢复双方劳动关系的请求，可予支持。殷军经多次释明，仍拒绝改为要求怡亚通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，故对此不作一并处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（一）项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，原审判决深圳市怡亚通物流有限公司无需与殷军恢复劳动关系。一审案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。
原审判决后，上诉人殷军不服，向本院提起上诉称：双方劳动关系可予恢复。被上诉人怡亚通公司省级物流总经理一职并未招满，该公司一直在进行招聘工作。且案外人丙已于2014年8月被调往哈尔滨工作，其原来任职的岗位是空缺的。另其愿意考虑其他类似职务，也不拒绝异地就职。由此，殷军诉请撤销原判，改判其与怡亚通公司自2014年3月1日起恢复劳动关系。
被上诉人怡亚通公司辩称目前其公司已招录案外人担任上海地区物流总经理，与殷军的劳动关系已无恢复的客观条件，故请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的上述事实无误，本院予以确认。
二审中，上诉人殷军补充事实称，被上诉人怡亚通公司于2014年8月将案外人丙调往哈尔滨工作，故其原来任职的上海地区物流总经理的岗位是空缺的，原审中其所提供的怡亚通公司在案外人网站上发布的招聘广告截图打印件、怡亚通公司提供的案外人於为放、丙、丁等人的劳动合同与“关于上海地区员工用工方案的说明”可以印证其该节补充事实。经查，原审中殷军所提供的招聘广告截图系打印件，怡亚通公司未认可该证据的真实性，在此情况下，本院难以采信该证据的证明效力；而怡亚通公司提供的案外人於为放、丙、丁等人的劳动合同与“关于上海地区员工用工方案的说明”亦难以直接证明殷军此节补充事实，故本院对该节补充事实不予确认。
二审中，上诉人殷军表示，如法院认定其与被上诉人怡亚通公司的劳动关系无法恢复，其将主张违法解除劳动合同赔偿金；怡亚通公司亦表示，其公司“基于对本案原审法院认定事实的尊重以及出于节约司法资源的考量”，自愿支付殷军违法解除劳动合同赔偿金16，000元。
二审中，经本院主持调解，双方未能达成一致意见。
本院认为，本案争议焦点在于双方劳动关系是否可予恢复。根据在案证据与双方陈述，上诉人殷军原任职的被上诉人怡亚通公司上海地区物流总经理此岗位具有唯一性，而该岗位已于2014年5月期间由案外人丙所任职。殷军虽主张怡亚通公司于2014年8月将丙调往哈尔滨工作，但所提供的证据尚不足以证明该主张。由此，本院认定双方劳动关系难以恢复。
就违法解除劳动合同赔偿金，因原审中，经法院多次释明后，殷军拒不主张，故原审未予处理，仅判决怡亚通公司无需与恢复劳动关系。而二审中，殷军又表示，如法院认定其与怡亚通公司的劳动关系无法恢复，其仍将主张该项请求。鉴于怡亚通公司自愿支付该笔赔偿金，为免诉累，故本院在本案中一并处理。经核算，怡亚通公司自愿支付的金额不低于法定标准，可予确认。
综上，原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第32063号民事判决；
二、被上诉人深圳市怡亚通物流有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人殷军违法解除劳动合同赔偿金16，000元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费10元，由上诉人殷军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱鸿
代理审判员 叶佳
代理审判员 顾颖
二〇一五年六月三日
书 记 员 陆慧
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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