江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2789号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险有限公司南通市分公司，住所地南通市青年中路90号。
负责人高峰。
委托代理人黄春涛。
被上诉人（原审原告）李志忠。
委托代理人周勇。
委托代理人姜巍。
被上诉人（原审被告）顾黎敏。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南通市分公司（以下简称人保南通公司）因与被上诉人李志忠、顾黎敏机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港唐民初字第0732号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年1月3日17时左右，顾黎敏驾驶苏F×××××小型轿车，途经南通市陈桥街办集美路段，与李志忠驾驶的电动自行车碰撞，发生道路交通事故，致李志忠受伤，两车损坏。交警部门作出责任认定：顾黎敏承担事故的主要责任，李志忠承担事故的次要责任。2014年1月3日李志忠在南通市第一人民医院住院治疗，1月22日出院。2014年7月9日，南通三院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：1、李志忠因交通事故致多发伤，其脑外伤后智能损害（钝智），脑外伤后人格改变评定为交通事故十级伤残，右膝关节功能障碍评定为交通事故十级伤残；2、李志忠伤后需休息6个月，住院期间需2人护理，出院后需1人护理2个月，营养期限为2个月；3、李志忠取内固定二次手术费约7000元，二次手术期间，需休息2个月，需1人护理1个月（包括住院期间），营养期限为1个月。
另查明，苏F×××××小型轿车登记车主为顾黎敏，在人保南通公司投有交强险和30万元商业三者险附加不计免赔，事故发生在保险期间内。
原审认为，本案的争议焦点为：一、李志忠与顾黎敏的事故责任应如何认定；二、李志忠因交通事故造成的损失额的确定。
关于争议焦点一，基于本起交通事故基本事实，顾黎敏驾驶机动车操作不当，根据优者危险负担原则，应承担事故主要责任；李志忠醉酒后驾驶电动自行车，亦是导致事故发生的原因，应承担事故的次要责任。人保南通公司、顾黎敏对交警部门的责任认定提出异议，但未能提供相反证据证明该责任认定与事实不符，故对该抗辩不予采信。
关于争议焦点二，原审认定如下：1、住院期间伙食补助费342元（18元／天×住院19天）。2、营养费900元［10元／天×（2月＋1月）×30天／月］。3、残疾赔偿金71583.6元（32538元／年×20年×0.11）。4、误工费11840元（1480元／月×（6月＋二次手术期间2月）］。5、护理费8960元［70元／天／人×（2人×住院19天＋1人×2月×30天／月＋二次手术期间1人×1月×30天／月）］。6、交通费500元。7、精神损害抚慰金4000元。8、鉴定费3530元。9、医疗费：根据李志忠提供的病历、医疗费票据，法院认可首次医疗费66107.7元。二次手术相关费用虽未发生，但司法鉴定意见书已经对该费用作出了鉴定意见，为避免当事人的诉累，节约诉讼成本，对二次手术相关费用一并处理，认可二次手术费7000元，故医疗费合计73107.7元。人保南通公司主张扣除其中非医保及自费用药金额，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。现人保南通公司仅提供保险条款、投保单、医疗费用审核表，不足以证明其就该免责条款的概念、内容及其法律后果向投保人作出了常人能够理解的解释说明，故保险公司主张适用的免责条款不产生效力，法院对该抗辩意见不予采信。10、被扶养人生活费：被扶养人生活费的计算，应当依据案件的实际情况，根据扶养人丧失劳动能力程度，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均消费性支出或者农村居民人均年生活消费支出的标准。根据李志忠提供的户籍资料、港闸区陈桥街道葆华村证明，能够认定李志忠母亲李顾氏为农村居民，且已年过55周岁，视为丧失劳动能力并无其他生活来源，李志忠对其负有扶养义务。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。李顾氏另有一子李志明亦为扶养义务人，李志忠经济收入来源于城镇，故李顾氏被扶养人生活费应计算为城镇居民人均消费性支出5602.025元（20371元×5年×0.11÷2），现李志忠仅主张2641.93元，法院照准。综上，李志忠因交通事故造成的损失合计177405.23元。
《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条规定，机动车发生交通事故造成损害，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依法由侵权人予以赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车与非机动车驾驶人发生交通事故造成损害的，对超出交强险责任限额的赔偿部分，有证据证明非机动车驾驶人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。故李志忠的相关损失应由人保南通公司在交强险医疗费用限额内赔偿10000元，在死亡伤残限额内赔偿99525.53元（含残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金），在财产损失限额内赔偿2000元，合计111525.53元。超出交强险限额部分的65879.7元，依据事故责任酌定顾黎敏应承担80%的赔偿责任，故人保南通公司应在商业三者险范围内赔偿52703.76元，上述两项合计164229.29元，扣除人保南通公司事发后已垫付的10000元，还应支付154229.29元。顾黎敏事发后已向李志忠垫付38000元，应由李志忠返还。为避免当事人讼累，法院将上述款项进行抵扣，故应由人保南通公司赔偿李志忠116229.29元，向顾黎敏支付38000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，原审判决如下：一、人保南通公司于判决生效之日后十日内赔偿李志忠116229.29元。二、人保南通公司于判决生效之日后十日内向顾黎敏支付38000元。三、驳回李志忠其他诉讼请求。案件受理费597元，由李志忠负担150元，由人保南通公司负担447元。
宣判后，人保南通公司不服，向本院提起上诉称，案涉医疗费中应扣除非医保用药。李志忠的残疾赔偿金与二次手术费不应兼得。李志忠母亲的被扶养人生活费不应支持。综上，原审认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人李志忠答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人顾黎明未予答辩。
经审理查明，原审认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，关于案涉医疗费中应否扣除非医保用药的问题，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，人保南通公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力，况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于人保南通公司，人保南通公司虽在一、二审审理中均要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此支持李志忠主张的合理的医疗费，并无不当。关于李志忠二次手术期间的相关费用应否支持的问题，李志忠因案涉交通事故致其右膝关节功能障碍取内固定术，是对其病情稳定的维持性治疗，对已有的伤残等级不会产生影响，故其二次手术费与残疾赔偿金可以兼得。况且李志忠因取内固定手术产生的医疗费、误工费、住院伙食补助费等相关费用是因案涉交通事故给其造成的实际损失，原审因此支持李志忠二次手术期间的相关费用，符合法律规定。关于被扶养人生活费的问题，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。李志忠原审中提供的户籍资料、港闸区陈桥街道葆华村证明，能够证实其母亲具有相应的被扶养人资格条件，因其母亲另有一子亦为扶养义务人，原审据此计算其母亲相应的被扶养人生活费，并无不当。综上，人保南通公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费597元，由中国人民财产保险有限公司南通市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
代理审判员 王吉美
代理审判员 李少飞
二〇一四年十二月十日
书 记 员 陆媛霞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；