福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第877号
原公诉机关福建省安溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，1981年12月25日出生于江西省兴国县，汉族，小学文化，务工，户籍地所在地为江西省兴国县，经常居住地为福建省安溪县。因本案于2014年4月25日被抓获，同月26日被刑事拘留，同月30日由安溪县公安局决定被取取保候审。2015年5月2日由安溪县人民法院决定被逮捕。现羁押在安溪县看守所。
辩护人钱桂水，福建一心律师事务所律师。
安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控原审被告人唐某某犯非法经营一案，于2015年5月13日作出（2015）安刑初字第381号刑事判决。原审被告人唐某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月6日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员邱主龙出庭履行职务，上诉人唐某某及其辩护人福建一心律师事务所律师钱桂水到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人唐某某于2012年7月19日至11月6日间，在安溪县城厢镇经岭村设立香港六合彩外围投注点，并通过电话等方式接受李某某、黄某某等彩民的投注，共非法销售“六合彩”44期，销售金额人民币405750元。2014年4月25日，被告人唐某某被安溪县公安局查获，并被扣押到记录六合彩帐的记录本等书证；案发后，被告人唐某某向公安机关退缴款项人民币20万元。
原判认定上述事实的证据有受案登记表，证人李某某、朱某某、黄某某证言，证据保全清单、照片，扣押书证，文件检验鉴定意见书及通知书，抓获经过，公安机关办案说明、工作说明，辨认笔录及相片，追缴财物决定书，罚没票据，被告人唐某某的户籍证明及其供述和辩解等证据证实。
据此，原审法院认为被告人唐某某未经国家批准，擅自多次销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人唐某某到案后如实供述犯罪事实、退缴款项，可以从轻处罚。依法作出判决：被告人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币三万元。
上诉人唐某某诉称：其系初犯，犯罪情节较轻，在家庭经济困难的情况下借钱退款一半，认罪态度好；其母亲患有精神病，父亲被烧伤不能从事体力劳动，家中尚有四个幼小子女由其妻子照顾，其系家中唯一经济支柱；其符合缓刑适用条件；原审判处罚金人民币三万元偏高；请求二审宣告缓刑，并考虑其罚金缴纳能力改判罚金一万元。其辩护人亦提出基本相同的辩护意见。
泉州市人民检察院出庭履行职务的检察员提出：1、本案认定唐某某构成犯罪的事实清楚，证据确实、充分。2、原判已经考虑唐某某的从轻情节并予以从轻处罚，对该情节不应再予重复评价。3、唐某某仍存在社会危险性，不符合缓刑条件，理由包括：（1）唐某某一审时对伙同刘某某销售“六合彩”的供述予以翻供。（2）唐某某称笔记本系与刘某某一同记录销售“六合彩”的情况与笔迹鉴定不符。（3）在公安机关作出追缴赃款决定20日后唐某某及其家人即退赃20万元，故其诉称家境困难，经营“六合彩”亏本，不合常理。4、唐某某提出的家庭情况与本案事实无关联。5、唐某某以营利为目的，组织三人以上，以香港“六合彩特码”为竞猜目标，在庄家和投注者之间竞猜对赌，涉案金额达40余万元，应认定为赌博行为，构成赌博罪，建议二审以赌博罪改判，并根据本案事实、情节准确量刑。
经审理查明，原判认定上诉人唐某某于2012年7月19日至11月6日间，在安溪县城厢镇经岭村设立香港六合彩外围投注点，并通过电话等方式接受李某某、黄某某等彩民的投注，共非法销售“六合彩”44期，销售金额人民币405750元。2014年4月25日，上诉人唐某某被安溪县公安局查获，并被扣押到记录六合彩帐的记录本等书证。案发后，上诉人唐某某向公安机关退缴款项人民币20万元的事实清楚。原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人唐某某诉称原判罚金偏高，请求予以改判的意见。经查，上诉人唐某某非法经营数额达40余万元，原判根据上诉人唐某某的犯罪事实、情节以及认罪态度，判处罚金人民币三万元，并无不当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于出庭检察员提出本案应当以赌博罪定罪的意见。经查，上诉人唐某某未经国家批准擅自设立香港“六合彩”外围投注点，并通过电话等方式接受彩民的投注，非法销售“六合彩”44期，金额合计人民币405750元。该行为除符合赌博的行为特征进而扰乱社会管理秩序之外，又扰乱了国家彩票市场秩序且情节严重，应当按照处罚较重的罪名即非法经营罪定罪处罚。故出庭检察员关于本案应当以赌博罪定罪的意见，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人唐某某未经国家批准，擅自多次销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人唐某某到案后如实供述犯罪事实、退缴款项，可以从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于上诉人唐某某主观上具有悔罪表现，二审期间积极缴纳罚金，且其经常居住地的社区矫正办亦认为其具备进行社区矫正的条件，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。故上诉人唐某某及其辩护人请求适用缓刑的诉辩意见，予以采纳，出庭检察员关于上诉人唐某某不宜宣告缓刑的意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：
维持福建省安溪县人民法院（2015）安刑初字第381号刑事判决，即上诉人唐某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 陈 琳
代理审判员 傅兴锴
二〇一五年九月十五日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民检察院、最高人民法院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定以非法经营定罪处罚。