上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民一（民）初字第40859号
原告胡福根。
委托代理人刘扬，上海肃澜律师事务所律师。
委托代理人江琳琳，上海肃澜律师事务所律师。
被告张伟。
被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司。
负责人吴军。
委托代理人刘卫，上海普盛律师事务所律师。
委托代理人沈文骏，上海普盛律师事务所律师。
原告胡福根与被告张伟、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安财保上海公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年11月12日立案受理后，依法适用简易程序，于2014年11月21日公开开庭进行了审理。原告胡福根的委托代理人刘扬、江琳琳，被告张伟，被告平安财保上海公司的委托代理人沈文骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡福根诉称，2013年11月8日，原告步行于东陆路张杨北路路口，被告张伟倒车致使原告被撞伤。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，本次交通事故由被告张伟承担全部责任，原告无责。原告因此次事故前往浦东新区公利医院治疗，花费医疗费共计人民币（以下币种同）80，593.64元。后经上海市浦东新区公利医院医院司法鉴定所鉴定，原告右股骨骨折、右桡骨骨折分别构成XXX伤残、XXX伤残，伤后营养期为105天、护理期为165天。原告诉至法院，要求判令被告赔偿原告医疗费80，593.64元（包含住院期间的护理费1，680元）、住院伙食补助费380元（20元／天×19天）、鉴定费1，800元、残疾赔偿金28，503.15元（43，851元／年×5年×13%）、营养费5，250元（50元／天×105天）、护理费8，250元（50元／天×165天）、精神损害抚慰金7，000元、交通费500元、律师费4，000元，其中被告平安财保上海公司在交强险和商业保险责任范围内承担赔偿责任，超出或不属于保险部分由被告张伟赔偿。
被告张伟辩称，对事故发生、责任认定无异议。事故发生在浦兴公园门口，当时其把原告扶到路边，先打了110，又打了保险公司电话，现场就报警报保险了。其是电话购买车险，电话销售员说购买第三者不计免赔，遇到事故不要本人承担费用，其才购买的，非医保部分医疗费应该由保险公司承担。律师费过高，认可3，000元。其垫付原告的80，263.64元，要求一并处理。
被告平安财保上海公司辩称，事故发生时间是2013年11月8日8时，根据历史报案情况记载，被告张伟报案的时间为2013年11月10日14时。由于本起事故是简易程序处理现场，到交警部门调查无报警接警记录、现场图及笔录，无法核实事故的真实性，故对事故的真实性有异议。根据商业保险单明示告知栏以及通用条款第十一条“发生保险事故时，被保险人应当及时采取合理的、必要的施救和保护措施，防止或者减少损失，并在保险事故发生后及时（48小时内）通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任”，被告平安财保上海公司仅同意在交强险中处理本次赔偿。被告张伟投保商业险50万元，不计免赔。医疗费金额由法院核实，扣除伙食费261.50元，不同意承担医疗费中非医保部分费用。住院伙食补助费无异议。认可营养费30元一天，计算105天。认可护理费40元一天，计算165天。鉴定费由商业险理赔。残疾赔偿金，对城镇标准无异议，按照12%计算5年。认可精神损害抚慰金6000元。认可交通费300元。律师费不属于保险赔付范围。
经审理查明，2013年11月8日，被告张伟驾驶案外人张晓莉所有的车牌号为沪FDXX**的小型普通客车在本市浦东新区东陆路张杨北路路口倒车时将步行的原告撞倒，致使原告受伤。上海市公安局浦东分局交通警察支队以简易程序出具道路交通事故认定书，认定本次交通事故由被告张伟承担全部责任，原告无责。当日原告被送至上海市浦东新区公利医院救治，诊断为股骨粗隆间骨折（右）、桡骨下端骨折（右）、尺骨茎突骨折（右），经治疗于2013年11月27日出院，住院19.5天。2013年12月28日、2014年2月24日，原告复诊。原告因此次事故共花费医疗费78，914.44元，住院期间支付2013年11月8日-2013年11月21日的护理费1，680元，上述费用原告确认由被告张伟垫付了80，263.64元。经上海市浦东新区公利医院司法鉴定所鉴定，原告因交通事故致1、右股骨粗隆间骨折内固定术后；2、右桡骨远端、尺骨茎突骨折内固定术后。上述损伤后遗症分别构成十级、XXX伤残，其损伤后给予营养期105天、护理期150天，其取出内固定给予营养期15天、护理期15天，合计给予营养期105天、护理期165天。原告为此支付鉴定费1，800元。原告为本案诉讼聘请律师，支付律师费4，000元。
另查明，肇事车辆在被告平安财保上海公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险（赔偿限额为50万元），商业三者险不计免陪，保险期间均自2012年12月20日起至2013年12月19日止。商业第三者责任保险的通用条款第十一条记载“发生保险事故时，被保险人应当及时采取合理的、必要的施救和保护措施，防止或者减少损失，并在保险事故发生后及时（48小时内）通知保险人。故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外。”
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、机动车交通事故责任强制保险单、商业第三者责任保险保单、门诊病历、医疗门（急）诊收费票据、司法鉴定意见书、鉴定费发票、护理费发票、律师费发票、聘用律师合同，被告提供的医疗费收费专用收据、商业三者险保险条款及当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为，公民的人身权利受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。根据道路交通安全法的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
本案交通事故系由机动车与行人之间发生，交警部门通过简易程序当日出具道路交通事故认定书，认定被告张伟承担事故全部责任，原告无责任，本院对事故的真实性及责任认定结果予以确认。被告张伟驾驶的牌号沪FDXX**轿车在被告平安财保上海公司处投保交强险和商业三者险，本起事故发生在相关合同约定的保险期限内，本起事故经交警部门当场认定，并未导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定，对原告因本起交通事故受到的损失，被告平安财保上海公司应当首先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分则由其根据商业三者险的合同约定予以赔偿，超过或不属于交强险责任限额及商业三者险限额的部分由被告张伟承担全部赔偿责任。
就具体赔付项目和金额，本院确定如下：医疗费，经本院核算为78，914.44元，原告将住院期间的护理费1，680元计算在医疗费中不当，本院予以调整，将住院期间的护理费列入护理费项目处理，扣除伙食费261.50元，本院确认医疗费78，652.94元。住院伙食补助费，原告住院19.5天，要求按照每天20元的标准计算19天无不当，本院确认住院伙食补助费380元。护理费，原告住院期间支付2013年11月8日-2013年11月21日13天的护理费1，680元，本院予以确认，经鉴定原告需护理165天，扣除13天，按照每天50元计算护理费为7，600元，综上，本院确认护理费9，280元。营养费，原告经鉴定需营养105天，按照每天40元计算，本院确认营养费4，200元。交通费，原告主张500元，未提供票据，根据原告就医情况，本院酌情确认交通费300元。残疾赔偿金，原告系城镇户籍，定残时年满82周岁，经鉴定构成十级、XXX伤残，按照12%的伤残系数计算5年，本院确认残疾赔偿金26，310.60元。精神损害抚慰金，原告经鉴定构成两个XXX伤残，其请求精神损害抚慰金7，000元无不当，本院予以确认。鉴定费1，800元，本院予以确认。原告主张律师费4，000元合理，本院予以确认。
上述费用中，医疗费用赔偿限额项下的医疗费78，914.44元、住院伙食补助费380元、营养费4，200元，合计83，494.44元，由被告平安财保上海公司在交强险范围内赔付10，000元，在商业三者险范围内赔付73，494.44元；死亡伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金26，310.60元、精神损害抚慰金7，000元、护理费9，280元、交通费300元，合计42，890.60元，由被告平安财保上海公司在交强险内予以赔付；鉴定费1，800元，由被告平安财保上海公司在商业三者险范围内赔付；交强险、商业三者险之外的律师费4，000元，由被告张伟承担。综上，被告平安财保上海公司共计赔偿原告128，185.04元，被告张伟共计赔偿原告4，000元，与被告张伟垫付的80，263.64元相抵扣，原告胡福根应当返还被告张伟76，263.64元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告胡福根128，185.04元；
二、原告胡福根在收到上述赔款后三日内返还被告张伟76，263.64元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1，132元，减半收取计566元，由被告张伟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 李桔英
二〇一四年十二月十六日
书记员 宋方方
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
……
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
……
三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
……
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
五、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
……
六、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。