黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第1035号
上诉人（原审被告）毕景林，男，1950年9月15日生，汉族，退休职工。
委托代理人韩冷黑龙江秋言律师事务律师。
被上诉人（原审原告）王玉，男，1970年11月17日生，汉族，农民。
委托代理人杨洁黑龙江佛艾尔律师事务所律师。
委托代理人王兴杨，黑龙江佛艾尔律师事务所律师。
原审被告毕海君，男，1981年8月3日生，汉族，个体工商户，哈尔滨市松北区卧龙床垫厂业主。
上诉人毕景林因与被上诉人王玉、原审被告毕海君人身损害赔偿纠纷一案，不服哈尔滨市松北区人民法院（2014）松民初第275号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人毕景林及其委托代理人寒冷，被上诉人王玉及其委托代理人王兴杨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：毕景林、毕海君系父子关系。位于哈尔滨市松北区胜利村的哈尔滨市松北区卧龙床垫厂（以下简称卧龙床垫厂）系个体工商户企业，登记业主为毕海君。2013年，毕景林曾找王玉和案外人冷和明为卧龙床垫厂院内东侧的一栋房屋的屋面做过防水维修，并由毕景林支付报酬，因此相识。同年7月5日，因坐落于卧龙床垫厂院内西南角的一处二层房屋的屋面需要防水维修，毕景林再次找到王玉和冷和明到卧龙床垫厂院内。王玉与冷和明依约来到现场，按照习惯，应当先查看需要维修的屋面情况，故双方当时尚未协商具体的维修方案及报酬。由于需要修缮的是二楼屋面，需要从与该栋房屋北侧与之相连的一栋一层房屋屋面攀登，方能查看需要维修的现场，毕景林指派他人用叉车将王玉和冷和明送上该一层屋面，并给王玉提供了梯子便于攀登上二层屋面。王玉手持梯子先登上一层屋面，尚未行走到一层屋面屋脊附近时，因屋面石棉瓦及下层固定石棉瓦的支撑木方不堪踩踏而断裂，王玉从屋面坠落到室内地面受伤。毕景林及他人将王玉送至哈尔滨市医科大学附属第一医院治疗，经医院诊断为闭合性颅脑损伤、左侧颞骨骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧肩胛骨骨折、左侧第二肋骨骨折、左髌骨骨折，王玉先后在该医院神经外一科、骨科三科住院治疗共计32天，支付神经外一科住院医疗费49340.80元、骨科三科住院医疗费22106.90元、购买下肢支具支出1000元、支付急救车费100元、同年11月14日门诊放射线费用80元。王玉住院期间，毕景林给付王玉21000元。出院后，因赔偿事宜协商未果，王玉向松北区人民法院起诉。诉讼中，经王玉申请，松北区人民法院委托黑龙江民强司法鉴定中心对王玉的伤情进行了司法鉴定。2014年7月16日，该鉴定中心作出黑民司鉴字（2014）第155号鉴定意见书，鉴定意见为：王玉颅脑损伤、左髌骨骨折、左肩胛骨骨折、多肋骨骨折，系八级伤残；伤后六个月医疗终结；后续取内固定物，估算人民币6000元；康复医疗费估算人民币5000元；住院期间大部分护理依赖，平均需每日二人护理，出院后部分护理依赖，平均每日一人护理二个月。王玉为此支付司法鉴定费3300元。另查明，哈尔滨市道外区卧龙床垫厂在松北区松北镇胜利村有国有土地使用权的土地一幅。审理时，毕海君、毕景林自认哈尔滨市道外区卧龙床垫厂原经营人为毕景林，后在原哈尔滨市工商行政管理局松北分局注册成立哈尔滨市松北区卧龙床垫厂，由毕海君经营至今。在该厂院内有房屋数幢，其中北侧有三幢房屋的所有权分别登记于哈尔滨市道外区卧龙床垫厂、毕海君名下，其余房屋没有审批手续。诉讼中，毕景林自认需要防水维修的二层楼房及王玉坠落的一层房屋系其个人于上世纪九十年代自建，由其个人使用，均没有审批手续。王玉坠落的房屋房盖结构为以石棉瓦为屋面，下面以木方固定于铁质房架上，室内以泡沫板吊棚。再查明，王玉和妻子育有一女王英华，现年12周岁。根据2014年黑龙江省统计公报，2013年农林牧副渔在岗职工年平均工资为23793元，居民服务和其他服务行业年均工资49320元，农村居民人均纯收入9634.10元，农村居民人均年生活费支出6813.60元。
王玉诉称：2013年7月5日，毕景林以卧龙床垫厂的名义雇佣王玉和同伴冷和明为该厂院内一栋二楼屋面做防水，王玉和冷和明来到位于松北区松北镇的卧龙床垫厂院内后，双方未商定具体工作内容及工资数额，毕景林派人用叉车将王玉和冷和明送至需做防水的房屋北侧的一栋一层平房的屋面，为便于从该一楼屋面登上需做防水的二楼屋面，毕景林给了王玉一个梯子。当王玉手持梯子在一楼屋面行走时，一楼屋面突然塌陷，王玉从一楼屋面坠落到室内地面受伤，被送往医院治疗，经医院诊断为闭合性颅脑损伤、左则颞骨骨折、外伤性蛛网膜下腔出血、左侧肩胛骨骨折、左侧第二肋骨骨折，毕景林支付医疗费21000元。经司法鉴定，王玉的伤情已经构成八级伤残。毕景林以卧龙床垫厂名义雇佣王玉为其干活儿，明知一楼屋面是用泡沫板搭建，具有不安全隐患，仍然让王玉登上屋面施工，对王玉受伤负有不可推卸的责任，应当与受益人卧龙床垫厂业主毕海君共同承担连带责任。王玉请求毕景林、毕海君赔偿医疗费52527.77元（含外购支具费1000元）、护理费16988元、误工费37875元、住院伙食补助费1600元、交通费192元、营养费2000元、伤残赔偿金57805元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费6132元、后续治疗费6000元、医疗终结前康复费5000元，共计212119.77元，扣除毕景林已付款，还应赔偿王玉192119.77元，鉴定费3300元、案件受理费由毕景林、毕海君承担。
毕海君、毕景林辩称：毕景林与毕海君是父子关系，卧龙床垫厂是个体工商户企业，原由毕景林经营，后改由毕海君经营，虽然毕海君是卧龙床垫厂的业主，但毕海君不应承担责任。王玉坠落的房屋虽然在卧龙床垫厂院内，但该房屋是毕景林于上世界九十年代未经审批建造的，无任何手续，也由毕景林使用，与毕海君无关；是毕景林找王玉看防水，毕海君并未约王玉修防水，故王玉起诉毕海君是错误的。毕景林不应承担赔偿责任，理由是毕景林在王玉登上一层屋面时已经尽到了提示义务。该房屋屋面是石棉瓦，用木方固定在钢架梁上，室内用泡沫板吊棚。王玉摔伤与其自身没有注意安全，没有脚踩钉眼处行走有关。毕景林与王玉处于承揽加工的前期准备工作，并非已经委托他做防水，双方也没有商定具体事项，故毕景林也没有赔偿义务，垫付的21000元王玉也应当返还。此外，本案应当将冷和明追加为本案被告，承担王玉的经济损失。关于王玉诉讼请求的具体数额，答辩如下：医疗费中有部分药物是治疗与坠落伤情无关的，应当予以剔除；护理费应当依照农村居民人均年生活费支出5718元标准计算；误工费、伤残赔偿金应当按照农村居民人均年收入8603.80元标准计算。对住院伙食补助费、后续治疗费、康复费无异议；交通费应据实支付；营养费无医嘱；精神抚慰金6000元不认可；被扶养人生活费一项没有说明王英华与王玉的关系。
原审判决认为：承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。屋面防水维修以交付劳动成果为目的，劳务只是达到交付劳动成果目的的手段。毕景林因屋面漏水而向王玉等提出屋面防水维修的要约，王玉等接受毕景林的要约，并前往现场按照毕景林的指示登上屋面先行查看漏水状况，以便确定维修方案和报酬，故王玉与毕景林属于承揽关系，毕景林是定作人，王玉是承揽人，双方不属于劳务关系。从王玉及其证人陈述可知，毕景林曾经找到王玉修缮屋面防水，由毕景林支付报酬，王玉等与毕海君并不相识。本次仍然是毕景林找到王玉修缮屋面防水，亦无证据证明毕海君是受益人，王玉关于毕景林以卧龙床垫厂名义找其来做防水故毕海君应承担赔偿责任的主张证据不足，不予采纳，对其相关诉讼请求不予支持。毕景林、毕海君主张追加冷和明为被告的主张，无事实和法律依据，对其主张不予采纳。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。毕景林作为定作人，选任和指示均有过失，应当对王玉的损害承担主要赔偿责任。首先，屋面防水属于高处作业，且毕景林将需要相关资质的屋面防水维修交由不具备资质的王玉施工，选任有过失。其次，王玉坠落的房屋系毕景林自认系其未经行政审批私建而成，屋面的材质不堪踩踏，存在安全隐患，对此毕景林应系明知，但未向王玉明示。其在未尽安全提示义务、未采取任何保护措施情形下指示王玉登上该屋面，造成王玉从屋面坠落后果，对王玉因此造成的损失应当承担赔偿责任。根据本案实际，毕景林应承担70%责任。王玉没有相关建筑防水作业资质，但自认有防水维修的工作经验，也曾经应毕景林要求做过屋面防水，故应当知道登上一楼屋面修缮二楼屋面防水属于高处作业，具有风险，应当采取必要的安全保护措施，但其没有采取必要的安全措施登上屋面，坠落受伤，对自身损害应当承担次要责任。综合本案实际情况，王玉应自负30％责任。王玉因本次损害所致的各项损失，根据采信的证据和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2014年度黑龙江省统计公报的数据，结合王玉的诉求，松北区人民法院依法确定：1、医疗费71527.70元（49340.80＋22106.90＋80）。医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费的收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。毕景林、毕海君虽对部分医疗费的合理性提出异议，但在指定期限内未能提出鉴定申请，且其异议证据不足，故对其异议不予采纳。2、误工费24784.37元。误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。王玉无固定收入且未提交相关证据证明其最近三年的平均收入状况，故参照本地区相同或相近行业即农林牧副渔业在岗职工上年度平均工资23793元标准计算，误工时间自2013年7月5日计算到定残日前一天为375天，故其误工费为24784.37元（23793÷12÷30×375），对主张过高部分，不予支持。毕景林、毕海君主张应当按照农村居民年收入标准计算误工费的主张，证据不足，不予支持。3、护理费16988元。护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见给出的护理时间和护理人数，按照黑龙江省2013年居民服务业年均工资49320元标准，确定每天护理费为137元。王玉住院32天，期间两人护理，护理费为8768元；出院后继续一人护理两个月，护理费为8220元，合计16988元。毕景林、毕海君关于护理费应按农村居民人均年生活费支出计算的主张，证据不足，不予支持。4、住院伙食补助费1600元。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。黑龙江省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每人每天50元，王玉住院32天，共计1600元（每天50元，住院32天）。5、急救车交通费100元。6、残疾赔偿金57805元。残疾赔偿金应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。黑龙江省2013年农村居民人均纯收入为9634.10元，王玉为农村居民，因本次事故构成八级伤残，残疾赔偿金按30%计算，王玉定残时尚未年满六十周岁，应按20年计算，故残疾赔偿金为57805元（9634.10×20×30%）。7、被扶养人的生活费6132元。王玉女儿王英华12周岁，被抚养年限为6年，由王玉及其配偶共同抚养，其被扶养人生活费为6132元（6813.60×6×30%÷2）。根据相关法律规定，该项费用计入残疾赔偿金。8、后续治疗费6000元。9、康复费5000元。10、支具费1000元。毕景林、毕海君对此虽然提出异议，但根据王玉伤情，该笔费用的支出具有合理性，故予以支持。11、精神抚慰金6000元。王玉在从事承揽活动中致残，其精神必然遭受较大的伤害，其要求赔偿的精神损害抚慰金金额合理，予以支持。12、司法鉴定费3300元。王玉以上损失合计200237.07元，按照确定的毕景林70%赔偿责任比例，王玉上述各项损失由毕景林赔偿140165.95元，扣除毕景林已付的21000元，还应赔偿119165.95元。据此判决：一、毕景林赔偿王玉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、支具费、精神抚慰金、司法鉴定费共计119165.95元，此款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回王玉其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4123元由王玉负担1608元，毕景林负担2515元（王玉已预付），毕景林应付款于本判决生效之日起十日内给付王玉，不另收退。
毕景林不服原审判决，向本院提起上诉称：1、毕景林与王玉之间没有形成加工承揽关系。理由：双方之间没有商谈做防水价格也没有确定确定做防水活是否让他们制作，只是事先到现场看看是否能制作防水。双方的行为是承揽加工的前期准备工作阶段，并非毕景林已经委托王玉制作防水，所以毕景林没有赔偿义务。2、原审认定毕景林没有尽到安全提示义务错误。请求二审法院依法改判。
王玉辩称：王玉与毕景林承揽关系成立。请求二审法院维持原判。
二审期间双方均未举示新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：王玉应毕景林的要求上房查看的目的是为了承揽毕景林的房屋做防水做前期准备。而毕景林明知发生事故的房屋系多年前自建，存在安全隐患，还要求王玉上房查看做防水现场，并为王玉提供了上房的工具，且在王玉没有采取必要的安全防护措施前提下，亦没有给予制止或提醒，对损害后果的发生存在疏忽大意的过错。另外，对于王玉是否具备防水工作相应资质未予审查，同样存有过错。原审据此认定毕景林承担主要责任并无不当，毕景林上诉主张不应承担赔偿责任法律依据不足，本院不予支持。
关于毕景林称已经对王玉尽到了提示告知义务的问题。诉讼中，虽然，毕景林举示证人赵某某、王某某、藏某某证言，欲证实毕景林向王玉提示过房屋不安全，但该证言仅能证明王玉受伤过程，对于是否毕景林尽到安全提示义务证明力不足，且王玉对证人证言有异议，认为双方存在利害关系，故毕景林举示的该证据不足以证明其主张，本院对其该项主张不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2515元，由上诉人毕景林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晓 波
代理审判员 端木繁辉
代理审判员 孟 朋 卓
二〇一五年十月九日
书 记 员 王 梦 薇
安娜