江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4763号
上诉人（原审第三人）刘思益，男，1962年6月30日生，汉族。
委托代理人刘俊杰，江苏联勤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南京金榜房地产开发有限公司，组织机构代码13494921-1，住所地南京市建邺区汉中西路83号。
法定代表人陈雷，该公司董事长。
委托代理人王莺，江苏世纪同仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李洋，男，1985年4月4日生，满族。
被上诉人（原审被告）李吉权，男，1963年3月27日生，汉族。
被上诉人（原审被告）李萍，女，1963年5月8日生，满族。
以上三被上诉人共同委托人朱志军、吴琪，北京市中银（南京）律师事务所律师。
原审第三人南京大公务实智业顾问有限公司，组织机构代码13497357-X，住所地南京高新开发区29幢559室（工人新村137号201）。
法定代表人杨福珍，该公司总经理。
委托代理人彭阳勤，女，1987年7月23日生，汉族，该公司职员。
原审第三人王怀兑，男，1975年2月2日生，汉族。
原审第三人刘思杰，男，1964年11月20日生，汉族。
上诉人刘思益因与被上诉人南京金榜房地产开发有限公司（以下简称金榜房地产公司）、李洋、李吉权、李萍（以下简称李洋等三人）和原审第三人南京大公务实智业顾问有限公司以下简称大公务实顾问公司）、王怀兑、刘思杰房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第1223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理本案。上诉人刘思益的委托代理人刘俊杰，被上诉人金榜房地产公司的委托代理人王莺，被上诉人李洋等三人的共同委托代理人朱志军和吴琪，原审第三人大公务实顾问公司的委托代理人彭阳勤到庭参加诉讼，原审第三人王怀兑和刘思杰经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
金榜房地产公司原审诉称，2007年4月，金榜房地产公司与李洋等三人签订《百合果园二期高层》商品房买卖契约，约定：金榜房地产公司将位于南京市下关区（现鼓楼区）新河一村1号百合果园20幢1501室房屋出售给李洋、李吉权和李萍，房款为796608元；李洋、李吉权和李萍应于2007年4月26日前向金榜房地产公司支付定金2万元，李洋、李吉权和李萍应于签约时间向金榜房地产公司支付246608元，剩余房款55万元办理银行按揭手续，定金最后一次付款时充抵房款；若李洋、李吉权和李萍不按约定支付房款，经金榜房地产公司催告后15天内，李洋、李吉权和李萍仍未支付到期房款，且未付到期房款的金额达到总房款5%的，金榜房地产公司解除本契约，并于解除本契约后30天内将已付房款退还李洋、李吉权和李萍，定金不返还或李洋、李吉权和李萍按总房款的2%向金榜房地产公司支付赔偿金。合同签订后，虽金榜房地产公司已将涉案房屋交李洋、李吉权和李萍使用，但李洋、李吉权和李萍仅支付了2万元定金，其余房款至今未付，也未办理房产登记及银行按揭手续。金榜房地产公司多次催要未果，于2013年9月24日向李洋、李吉权和李萍发出解除契约的通知函。金榜房地产公司为维护其合法权益，诉至原审法院，诉讼请求：1.解除宁房买卖契字200621657号《百合果园二期高层》商品房买卖契约；2.判令李洋、李吉权和李萍承担违约责任，所支付的2万元定金金榜房地产公司不予退还；3.本案所涉房产由李洋、李吉权和李萍退还给金榜房地产公司，第三人刘思益、刘思杰对退还房产承担连带责任。
李洋等三人原审辩称，商品房买卖契约因金榜房地产公司的原因未能实际履行，不存在解除商品房买卖契约的问题。金榜房地产公司从未向李洋等三人交付涉案房屋，因而也不存在返还涉案房屋。定金应双倍返还，不应当不予退还。请求法院驳回金榜房地产公司对李洋、李吉权和李萍的全部诉讼请求。
刘思益原审述称，一、金榜房地产公司要求解除涉案房屋的买卖契约无事实和法律依据。金榜房地产公司与李洋、李吉权和李萍签订的买卖契约符合法律规定，在没有法定或者约定的解除事由的情况下，应维持交易的稳定性，而且由于涉案房屋已被李洋、李吉权和李萍出售给刘思益，故解除该买卖契约会损害刘思益的合法权益。二、应当退还2万元定金，如果合同解除，应退还给刘思益。因为刘思益向李洋、李吉权和李萍支付共计496608元的购房款，其中包括2万元定金。所以如果不予退还定金或者将定金退还给李洋、李吉权和李萍，也会损害刘思益的合法权益。三、涉案房屋不应被退还。刘思益已按当时的房价足额支付了购房款，并且在购房过程中始终是善意的，是由于金榜房地产公司及大公务实顾问公司管理上的问题，以及李洋、李吉权和李萍的恶意隐瞒、欺诈导致刘思益作出错误意思表示，所以为了维护交易的稳定性，该房屋的买卖契约不应被解除，房屋也不应被退还。另外刘思益现已将涉案房屋交由刘思杰使用，退回房屋亦会侵害刘思杰的权益。
刘思杰的陈述意见同刘思益。
大公务实顾问公司原审述称，由于购买时间较长，应当提供相关凭证供核实。
王怀兑原审述称，2007年4月，李洋通过大公务实顾问公司购买了涉案房屋，并签订了商品房买卖契约。后经王怀兑催要，李洋将款项支付给大公务实顾问公司，房款约46万元，后查该房屋被法院查封不能买卖，李洋决定不买该房，王怀兑就通过同事刘振宇将该房屋出售给刘思益，售价高于成交价1000元／平方米，后王怀兑陪刘思益到位于南京市江东路的某银行向李洋或者李吉权支付了46万余元，具体金额同李洋支付给大公务实顾问公司的房款金额。王怀兑陪刘振宇和刘思益到李洋家取了买卖合同和收据，多余款项作为王怀兑和刘振宇的介绍费，两人平分。半年后，因无法过户，刘思益称不买该房，王怀兑就准备购买该房，并将介绍费约14万元退还刘思益，并签订了还款协议书。但后来刘思益又想购买该房，还款协议书未实际履行。涉案房屋未交付李洋或者刘思益，刘思益应当是自行进入该房屋，具体情况不清楚。
原审法院经审理查明，金榜房地产公司委托大公务实顾问公司代理销售南京市下关区（原鼓楼区）百合果园房屋。2007年4月，金榜房地产公司（甲方）与李洋等三人（乙方）签订了《南京市商品房买卖契约》，契约约定：乙方向甲方购买坐落于南京市下关区（现鼓楼区）百合果园20幢1501室房屋，建筑面积为147.52平方米；单价为5400元／平方米，房款合计为796608元；乙方应于2007年4月26日前向甲方支付定金2万元；乙方于签约时间向甲方支付246608元，剩余房款55万元办理银行按揭手续；本契约到南京市房地产市场管理处办理登记手续后生效。该契约上载明的李洋等三人的通讯地址为南京市建邺区美丽嘉园05栋3单元605室。2007年4月26日，李洋向金榜房地产公司河西分公司支付了2万元定金。该契约未到南京市房地产市场管理处办理登记手续。
李洋等三人原审陈述称，后由于房屋存在抵押而退房，大公务实顾问公司退还了已支付的房款476608元，定金2万元未退。
2013年9月24日，金榜房地产公司以特快专递向李洋等三人邮寄了《关于解除“宁房买卖契字200621657号”商品房买卖契约的函》，邮寄地址为涉案房屋，内容为因李洋、李吉权和李萍未按约定支付购房款，通知自2013年9月24日起解除商品房买卖契约。后该信件因拒收被退回。
原审法院审理中，金榜房地产公司未能提供证据证明其已将涉案房屋交付给李洋等三人。李洋等三人亦不认可金榜房地产公司已向其交付了房屋。
原审法院另查明，刘思益提交了一张收款人为李洋，收款时间为2007年12月17日的《收条》，内容为：1.收到刘思益转来的房款本票476608元，现金2万元，共计496608元；2.百合果园20幢1501室有关材料交于购房人；待此房解冻时协助购房人办理过户手续，该房其他权属与李洋等无关。李洋对该收条不予认可，认为该收条不是其所出具的。2007年12月17日，刘思益申请了收款人为李吉权的中国银行本票，金额为476608元；该款于当日转入李吉权银行账户。
2008年10月25日，刘思益（乙方）与王怀国（甲方）签订了《还款协议书》，协议约定：甲方因购本区百合果园20幢1501房（家人姓名），欠乙方刘思益61万元，协商商定甲方在2008年11月20日前一次性归还乙方全部费用，逾期一日增加1万元赔偿金，如逾期15日仍未归还，乙方有权以任何方式包括房屋抵押等形式向甲方追款，甲方并承担相应损失和责任；如王怀国家人在购得本区百合果园20幢1501房三年内将此房转卖他人，需赔付乙方5万元；在两年内如淘然居地产经纪公司起诉乙方违约并产生费用则由甲方承担。案外人刘振宇作为见证人在该还款协议书上签字。王怀兑认可该协议中的王怀国即是王怀兑，对还款协议书的真实性没有异议，但陈述称由于后来刘思益又要购买该房屋，协议未履行。刘思益陈述称，签订协议后，就找不到王怀兑，王怀兑将房屋出租给学生，到期后学生搬出该房屋，刘思益于2010年将房屋简单装修后入住该房屋。王怀兑陈述称，涉案房屋没有交付给李洋或者刘思益，刘思益应当是自行进入该房屋，具体情况不清楚。
涉案房屋现由刘思益、刘思杰居住使用；史燕不居住在该房屋，故原审法院通知史燕退出诉讼。现定金收据和南京市商品房买卖契约（乙方留执）原件由刘思益持有。
以上事实，有当事人陈述、南京市商品房买卖契约、函、特快专递、收条、本票、农业银行记账凭证、农业银行查账凭证、还款协议书等证据予以佐证，足以认定。
原审法院认为，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。金榜房地产公司与李洋等三人签订的《南京市商品房买卖契约》，是双方的真实意思表示，该契约依法成立。因该契约中约定了本契约到南京市房地产市场管理处办理登记手续后生效，但至今未办理登记手续，故该契约未生效。因合同未生效，不存在合同解除，现金榜房地产公司主张解除该契约，原审法院不予支持。
关于房屋返还的问题。金榜房地产公司与李洋、李吉权和李萍之间虽签订了《南京市商品房买卖契约》，但契约只成立未生效，金榜房地产公司不能提供证据证明已将涉案房屋交付给李洋等三人，且李洋等三人亦不认可金榜房地产公司已交付了涉案房屋，故应认定金榜房地产公司未将涉案房屋交付李洋等三人。因此，金榜房地产公司要求李洋等三人返还房屋，原审法院不予支持，要求刘思益、刘思杰连带返还房屋亦不予支持，但金榜房地产公司可另行主张向刘思益、刘思杰要求返还房屋。
关于违约责任及定金退还的问题。金榜房地产公司要求李洋等三人承担违约责任的诉讼请求也因契约未生效，无权主张，故原审法院对此项诉讼请求不予支持。因契约只成立未生效，且未办理登记手续的原因在于金榜房地产公司，故定金应当退还。根据李洋等三人陈述称因抵押退房，大公务实顾问公司已退房款476608元，定金2万元未退，此后李洋等三人亦未要求返还定金，且定金收据的原件现亦由刘思益持有，可认定李洋等三人不要求返还定金。故金榜房地产公司主张定金不予返还李洋等三人，原审法院予以支持。综上，为维护当事人的合法权益。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审法院判决：一、南京金榜房地产开发有限公司已收取的定金2万元不予退还李洋等三人；二、驳回南京金榜房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11766元，由南京金榜房地产开发有限公司负担。
刘思益不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院有关金榜房地产公司和李洋等三人之间的房屋买卖合同仅成立不生效的认定属于认定事实不清，适用法律不当。因为买卖合同的当事人双方都已履行了主要合同义务，李洋、李吉权、李萍也接受了，双方之间的房屋买卖合同依法生效。1、金榜房地产公司与李洋等三人签订的商品房买卖契约第十八条有关合同生效条件的约定属于无效条款。因为根据《合同法》第45条规定附条件必须是由当事人设定，而不是法律明文规定的。而该合同第十八条约定的生效条件是《城市房地产管理法》第44条规定的，因此，所附生效条件的约定因违反法律、行政法规的规定而无效。2、关于涉案房屋是否交付的问题。上诉人认为金榜房地产公司已经完成了涉案房屋的交付，并且金榜房地产公司、李洋等三人已经接受，双方之间的合同已经合法成立有效。李洋在与金榜房地产公司签订买卖合同后，不管是金榜房地产公司还是大公务实公司都没有退还售房款给李洋等三人，李洋辩称的退房款本质上是刘思益支付的购房款。刘思益购房实际上是李洋在得知房屋存在瑕疵后进行的第二次出售，其目的是降低自身风险。李洋等三人若没有接受该房屋又如何能将房屋出售给刘思益，金榜房地产公司若没有交付房屋又怎么会将房屋任由他人处分。3、从交易习惯上来看，涉案房屋所在的百合果园二期高层数十套房屋均采取的是金榜房地产公司和李洋之间的交易方式，没有产生纠纷，本案产生纠纷的原因是因为李洋等人在收取了刘思益的购房款后并没有将购房款交付给金榜房地产公司，因此从交易习惯来看，也不能仅仅因为双方没有及时办理合同登记而认定双方的合同并未发生法律效力。4、从维护合同的稳定性和保护善意第三人权益来说，原审法院仅依据合同未办理登记认定未生效，不利于保障房屋交易的稳定性，与合同法的原则相违背，并且直接导致刘思益作为善意第三人权益得不到保障，本案的纠纷亦不能解决。二、关于金榜房地产公司与李洋等人之间的违约责任及定金退还问题。上诉人认为涉案房屋无法及时办理过户并按约定进行贷款的原因是因为房屋存在抵押瑕疵，李洋等人在未选择退房的情况下反而将房屋加价出售给刘思益的行为属于对房屋现状的认可和继续履行合同的意思表示，双方就后续款项交付应当另行协商，协商不成再由李洋将购房款交付给金榜房地产公司并承担违约责任。三、本案所涉房屋不应当返还，金榜房地产公司无权向刘思益主张房屋权益，因为上诉人为善意第三人，不仅实际支付了购房款，而且占有使用涉案房屋。原审法院对于涉案房屋存在二次交易的事实未查清。综上，原审法院认定被上诉人之间的房屋买卖合同仅成立并未生效属于认定事实错误，且对于房屋是否交付给李洋等三人、李洋等三人对涉案房屋二次处分行为等相关事实均未查清，请求二审法院查明事实后依法予以改判或发回重审，本案全部案件受理费均由被上诉人承担。
被上诉人金榜房地产公司答辩称，1、原审判决就商品房买卖合同的性质认定事实清楚，适用法律正确，涉案合同成立但没有生效。2、关于抵押瑕疵导致买卖合同无法登记备案，刘思益至今没有证据证明这一观点。3、王怀兑将涉案房屋的钥匙交给李洋，并由李洋交给刘思益，这是其在没有金榜房地产公司授权以及大公务实顾问公司授权的前提下一个越权的行为，因为买卖合同并没有履行完成，李洋的购房行为没有履行完成，李洋不能取得涉案房产。4、刘思益不是善意第三人，他无权取得涉案房产，在涉案房产居住至今，是一个非法的侵占。
被上诉人李洋等三人共同答辩称，李洋等三人与金榜房地产公司合同成立，但未办理登记备案的原因是该房屋被查封。该查封起于2006年9月20日，解封于2008年5月12日，李洋等三人与金榜房地产公司签订买卖合同正处于涉案房屋被查封期间，因此无法办理登记，故该未能办理登记备案的过错在于金榜房地产公司。李洋等三人将另案起诉金榜房地产公司。2、该合同成立且生效，理由是李洋等三人已支付496608元（含定金）。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，涉案商品房买卖契约成立且生效，原审法院适用法律错误。3、金榜房地产公司催款函未送达，涉案商品房买卖契约载明的送达地址为李洋等三人的户籍所在地南京市建邺区美丽嘉园某幢某单元605室，但金榜房地产公司送达地为涉案房屋，应当视为该送达无效，李洋等三人未收到金榜房地产公司的催款函。4、关于本案生效与否的重要证据，即李洋等三人是否向大公务实顾问公司支付了476608元，因为该证据将决定本案的合同是否生效，因李洋等三人当时用支票支付，大公务实顾问公司未开具收据，但李洋等三人清楚该款项转入了大公务实顾问公司在中央路南京银行的帐户中。现申请调取大公务实顾问公司在2007年5月到12月间在中央路南京银行的流水明细，以证明李洋等三人实际支付了款项，并达到证明合同生效的目的。5、我们认为定金应当不返还，理由是合同成立且生效，同时李洋等三人认为无证据证明大公务实顾问公司已退房款476608元。6、李洋等三人与刘思益之间的关系属于另一法律关系。
原审第三人大公务实顾问公司述称，由于时间久远，没有找到当时李洋等三人给我方的付款交易记录。我方认为原审判决是正确的。
原审第三人刘思杰述称，其意见同上诉人刘思益的意见。
二审中，李洋等三人陈述其支付购房款（2万元定金除外）系以李洋或李吉权经营的实业名义向大公务实顾问公司支付，2007年5月份支付了首付款238982元，之后过了三、四个月，又支付了237625元，合计476607元。另签订涉案买卖合同时就向金榜房地产公司支付定金2万元。总计支付购房款496608元。对于李洋等三人所主张的向大公务实顾问公司支付的两笔购房款，李洋等三人未提供证据佐证。但李洋等三人当庭申请调取大公务实顾问公司2007年5月到12月期间在中央路南京银行的流水明细。当本院询问李洋等三人是以谁的名义、以何账户向大公务实顾问公司支付其所主张的两笔购房款时，李洋等三人未予明确答复。
二审中，李洋等三人共同提交《房屋登记簿》和上海市第一中级人民法院民事裁定书（2000）沪一中执字第94号和（2005）沪一中执恢复字第40号民事裁定书，以此证明涉案房屋被查封于2006年9月20日，被解封于2008年5月12日。在李洋等三人与金榜房地产公司签订涉案房屋买卖合同时涉案房屋处于查封状态，故而涉案房屋买卖合同不能办理备案的责任在于金榜房地产公司。刘思益、金榜房地产公司和大公务实顾问公司对上述证据的真实性均予以认可。但金榜房地产公司和大公务实顾问公司认为上述证据证明了涉案房屋的权利登记人为金榜房地产公司，李洋等三人在知道涉案房屋存在抵押事实后不要求退返2万元定金，故现已无权再要求退还2万元定金，因为已经超过诉讼时效。
本院查明的其他事实与一审认定基本一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人刘思益与被上诉人李洋等三人共同主张金榜房地产公司已将涉案房屋实际交付给李洋等三人，但提供的证据不足以证明金榜房地产公司已与李洋等三人就涉案房屋办理房屋交接手续，故对于上诉人刘思益与被上诉人李洋等三人的该项主张，因证据不足本院不予采信。被上诉人李洋等三人主张其已向金榜房地产公司支付购房款496608元，除了2万元购房定金外，对于其余的476607元未提供证据证明其已实际支付给金榜房地产公司，故对于被上诉人李洋等三人的该项主张，因缺乏事实依据本院不予支持。综上，上诉人刘思益与李洋等三人无证据证明李洋等三人已履行了支付购房款的主要合同义务，也无证据证明金榜房地产公司已与李洋等三人办理房屋接收手续。因李洋等三人与金榜房地产公司签订的《商品房买卖契约》明确约定“本契约到南京市房地产市场管理处办理登记手续后生效”，而该契约截止金榜房地产公司起诉时止未办理登记手续，故根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款之规定，该《商品房买卖契约》并未生效，故原审法院有关《商品房买卖契约》成立并未生效的认定并无不当。另，上诉人刘思益有关《商品房买卖契约》合同生效条件的约定为无效约定的主张，因缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人刘思益的上诉理由均不成立，其上诉主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11766元，由上诉人刘思益负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤 雷
审判员 邹小戈
审判员 孙 伟
二〇一四年十二月十八日
书记员 金丽丽