河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1560号
上诉人（原审被告）：偃师市人民医院。
法定代表人：张会卿，该院院长。
委托代理人：李智民，该医院医患办主任，特别授权。
委托代理人：袁晓晖，河南铭志律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）：史朝义，男，1960年3月12日生，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：薛淑霞，女，1962年1月7日生，汉族，农民。
委托代理人：李磊磊，河南君友律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：史军辉，男，1989年2月19日生，汉族，特别授权。
上诉人偃师市人民医院因与被上诉人史朝义、薛淑霞医疗损害责任纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（以下简称原审法院）作出的（2014）偃民五初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人偃师市人民医院的委托代理人李智民、袁晓晖，被上诉人史朝义、薛淑霞及其委托代理人李磊磊、史军辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月1日凌晨，原告史朝义、薛淑霞之子史明辉因感腹部疼痛急诊入被告偃师市人民医院，后入住普外科，3月4日4时许经抢救无效死亡。二原告认为，史明辉的死亡系因被告医生的渎职行为造成，双方发生纠纷。2014年3月9日，偃师市医疗纠纷人民调解委员会以（2014）偃医调字第5号调解书对双方的纠纷达成协议，协议内容为：“一、甲（史朝义）、乙（偃师市人民医院）双方自愿通过司法鉴定程序确定史明辉死因及双方过错责任。二、待鉴定结果出来后，如双方协商解决无果走司法途径。三、鉴定费用暂由乙方偃师市人民医院垫付，待鉴定结果出来后按过错责任比例承担。”2014年4月8日，根据偃师市卫生局委托，河南医科大学司法鉴定中心河科大司鉴中心以［2014］病鉴字第028号关于史明辉死亡原因的鉴定意见书作出鉴定结论“……四、分析说明根据委托单位提供资料，史明辉于2014年3月1日11：35时以‘剑突下疼痛13小时余’为主诉入院。诊断为：1、腹痛待查（急性胃炎、急性胰腺炎？）；2、脊椎裂术后。给予完善检查、禁食水、抗感染、支持对症等治疗。2014年3月4日02：10时史明辉突然出现意识丧失，呼吸、心脏骤停，经抢救无效于04：30时宣布临床死亡。……其胃壁和胰腺组织学改变尚不足以支持‘急性胃炎’和‘急性胰腺炎’诊断。结合临床经过，综合分析认为：史明辉因主动脉夹层破裂致心包腔内血凝块填塞、右胸腔积血等导致循环、呼吸功能障碍而死亡。其双上肢及右臀部注射针眼属医源性损伤，与死亡原因无关；其腰骶部及左下肢陈旧性手术瘢痕属既往已有改变，与死亡原因无关。五、鉴定意见史明辉因主动脉夹层破裂致心包腔内血凝块填塞、右胸腔积血等导致循环、呼吸功能障碍而死亡。”鉴定结论作出后，原、被告双方就赔偿事宜协商无果，原告诉至该院。2015年1月19日，北京法源司法科学证据鉴定中心以（京）法源司鉴［2014］临鉴字第760号司法鉴定意见书作出鉴定意见，载明：“……四、分析说明……1、……初步诊断符合一般临床诊疗思维。入院后给予禁食水、抗感染，并予以血、尿淀粉酶等检查符合诊疗常规。2、……医院需进一步完善相关检查以鉴别和明确诊断。……医患意见陈述会时，医方陈述向家属建议做心脏彩超检查，但患方未做，而患方陈述医方未曾告知行相关检查。……可以说明的是，若能及时对患者实施心脏彩超检查，对尽早明确患者病情具有积极意义；而医院若能对患者及时邀请心血管内科会诊，对患方充分了解自身病情，积极配合检查和治疗亦具有积极意义。3、……现有病历资料显示，患者2014-03-04-00：06开始出现上腹部至咽喉处疼痛症状，医院对此须予以必要的注意，一方面可请相关科室会诊排查或明确咽喉痛原因；另一方面则要考虑本症状的复杂性，排查心血管疾病。但病历显示医院对该症状未引起必要注意及会诊或排查，存在不足。需指出的是……该凌晨的诊疗时机对患者病情发作不能起到明确的延误作用，难于防范患者动脉夹层破裂的结果。因此，本案的诊疗关键仍在于入院后能否及时行心脏彩超检查及心血管专科会诊……4、……本例患者27岁青年男性，不属于主动脉夹层高发人群，入院后未见明显血压增高记载，主要表现为剑突下疼痛，缺乏主动脉夹层典型的临床症状和体征，病情具有一定隐匿性，给临床明确诊断带来一定难度。而病情致命性发作前所出现上腹部至咽喉处疼痛症状，虽已呈现动脉夹层疾病的可疑性，但当时的诊治需一定时间，对防范病情发作无明显影响。……患者主动脉夹层病变范围广泛，即使早期明确诊断并给予单纯保守治疗，其预后情况亦难以准确预估。该病情治疗上需实施血管外科手术或介入手术，手术难度大，技术要求高，且具有随时破裂的可能性。被告医院是否具备实施血管外科或介入手术的能力，是否需转院治疗均系影响本病治疗结果的因素。综上所述，偃师市人民医院在对患者史明辉的诊疗过程中，根据患者入院时临床症状初步考虑普外科常见病，并进行相关的临床辅助检查和对症处理符合诊疗常规。但医院在排除普外科疾病的同时，未能针对心血管检查存在的异常进一步邀请相关科室会诊以鉴别和明确诊断，表明医院的诊疗行为存在过错，对早期发现患者主动脉夹层病情具有不利影响。……而患者心脏彩超未能检查落实，对疾病诊断具有重要影响。因此，医院过错及未能及时行心脏彩超检查事实，对于患者病情的早期诊断、相应治疗具有不良影响，也对其发生死亡结果产生不利影响……本次鉴定认为该因果关系程度评定本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一……五、偃师市人民医院在对被鉴定人史明辉的诊疗过程中存在医疗过错，与被鉴定人死亡结果具有一定因果关系；医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，从法医学立场分析介于轻微～次要因果关系程度之间范围，是否妥当供法庭审理裁定参考。”上述事实，有当事人陈述、身份证复印件、户口本、病历、（2014）偃医调字第5号调解书一份、［2014］病鉴字第028号关于史明辉死亡原因的鉴定意见书、（京）法源司鉴［2014］临鉴字第760号司法鉴定意见书、鉴定费票据等在卷资证。
原审法院认为：原告史朝义、薛淑霞之子史明辉急诊入住被告偃师市人民医院，被告在诊疗过程中，在排除普外科疾病的同时，未能针对心血管检查存在的异常进一步邀请相关科室会诊以鉴别和明确诊断，且未对患者实施心脏彩超检查，其诊疗行为存在过错，给原告家属精神上带来难以弥补的伤害，被告应予赔偿精神损害抚慰金；二原告之子史明辉的死亡与其自身病症有一定关系，参考司法鉴定意见书中对就诊过程中的过错及死亡原因的分析说明，结合医疗过错与损害后果之间的因果关系程度，被告应承担60%的赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项明确规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”被告已支付的鉴定费用应由被告承担。二原告要求赔偿误工费，于法无据，不予支持；要求赔偿交通费，但没有提交相应证据，不予支持。本案中，二原告因史明辉死亡造成的损失有：丧葬费18979元（37958÷2）、死亡赔偿金169506.8元（8475.34×20）、精神损害抚慰金50000元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决如下：一、被告偃师市人民医院于判决书生效后5日内赔偿原告史朝义、薛淑霞因史明辉死亡的丧葬费11388元、死亡赔偿金101704元、精神损害抚慰金50000元。二、驳回原告史朝义、薛淑霞其他诉讼请求。本案受理费5742元，由被告偃师市人民医院承担。
偃师市人民医院上诉称：一、原判适用法律错误。原判引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”是错误的，2010年7月1日施行的《侵权责任法》第54条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，结合该法第58条推定医疗机构有过错的三种情形规定，不再施行举证责任倒置，而是根据“谁主张、谁举证”的归责原则，由史朝义一方举证证明偃师市人民医院有过错、该过错行为与损害结果存在因果关系以及因果关系有多大。可原判采用早已失效的法律条文，让偃师市人民医院承担两次鉴定费17000元极为不公，该鉴定费是史朝义、薛淑霞应当完成的举证责任的支出，应由其承担。二、原判让偃师市人民医院承担60%的责任，有违本案的基本事实，与本案的鉴定意见相矛盾，是原审法院自由裁判权的滥用。根据鉴定意见，偃师市人民医院即使有责任，承担10%的责任较为合适。三、原判精神抚慰金50000元极高，应当予以纠正。根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条、第11条的规定，结合洛阳市审判实践，交通事故造成死亡后果负全责的，一般认定50000元，本案偃师市人民医院过失较小，因果关系程度较小，侵害的手段、方式等具体情节轻微，在认定数额时应当与主观故意或能够避免后果的交通事故等案件有较大区别。四、诉讼费用的承担显失公平，违反法律规定。史朝义、薛淑霞一审诉求296185.18元，原判仅支持163092元，一审诉讼费用全部由偃师市人民医院承担，显失公平。请求撤销原判，改判偃师市人民医院不承担责任。本案一、二审诉讼费用由史朝义、薛淑霞承担。
史朝义、薛淑霞辩称：一、原审法院关于医疗纠纷举证责任倒置问题法律适用正确。本案属于医疗纠纷，医疗纠纷举证责任倒置，由医院方承担“医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，这由最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》自公布后，至今一直适用，从来没有被废止。关于医疗纠纷的规定《侵权责任法》与最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》没有任何冲突。首先，《侵权责任法》属于实体法，规定的是实体方面的问题，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于程序法，不规定实体问题；其次，《侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”是医疗纠纷的原则规定，第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”只是规定了几种推定医疗机构有过错的情形，而不是医疗机构只有在这几种情形下才有过错，上诉人在此偷换法律概念。依据《侵权责任法》第五十四条、第五十八条，得出医疗纠纷不再实施举证责任倒置实属笑话。由于举证责任在偃师市人民医院一方，相关鉴定费由其承担完全合理合法。二、原判偃师市人民医院承担60%的赔偿责任，比例过低，应当判决其承担100%的赔偿责任。从3月1号史明辉住进该医院，偃师市人民医院按“急性胃炎”诊断治疗，这是错诊错治。治疗三天病情未有任何好转，期间患者家属多次找主治医生反映患者胸背部及喉咙疼症状，主治医生对此完全无视，并未对患者做进一步检查诊断，也没组织专家会诊或及时通知病人转院，导致患者的病情进一步恶化，失去了最佳的治疗时间，是严重的误诊误治不负责任。3月3号晚至3月4号凌晨2时，患者病情严重恶化，胸背部及咽喉处疼痛加剧，患者家属及患者本人分别在19时、21时、24时多次到办公室找到值班医生求救，而值班医生麻木不仁，依然无视患者的痛苦与求救，未做任何的检查与诊断，就让患者多喝水吃金嗓子喉宝。患者无奈回到病房，在没有得到任何救治的情况下一直疼痛直到4号2时晕死过去。值班医生这种见死不救的行为是严重的渎职行为，对病人的痛苦与求救视若无睹。3月4号凌晨2时以后的抢救一直采用胸部按压，直到4点30分宣布死亡，这更促进了主动脉夹层破裂，加速了患者的死亡，这又是错误的处置，可以说主动脉夹层破裂正是由于医生的按压才发生的，否则不会发生死亡结果。河南科技大学司法鉴定中心鉴定史明辉死因是主动脉夹层破裂，而且不支持“急性胃炎”“急性胰腺炎”的诊断，这就说明患者的死亡完全是由偃师市人民医院的误诊、误治使患者失去了最佳的治疗时间。又在病情恶化时无视患者的痛苦与求救，导致最佳抢救时间被白白浪费，及错误的抢救措施等一系列错误失职行为最终导致了患者被耽误。由于诊疗方向错误，最后采取胸部按压，直接导致夹层破裂，造成死亡。偃师市人民医院说到“曾建议其家属做心脏彩超检查，不知何种原因，但家属没有做”，事实上，偃师市人民医院自始至终根本没有提到过做心脏彩超检查，原始医学病历上根本无此记载。死亡发生后，家属第一时间要求复印病历，但是偃师市人民医院却不同意，直至第二天才给复印病历，期间将病历私自更改，对于许多事实不予记载。偃师市人民医院强调史明辉本身病情（主动脉夹层）难以治疗、死亡率高。这些跟本案具体案情毫无关系。偃师市人民医院自始至终都没有确诊史明辉病因，其所谓的治疗完全是在耽误时间，是在相反的方向进行，是让史明辉等死。医院一方面坚持说他们急性胃炎的诊断治疗是对的，一方面又大谈主动脉夹层难以治疗、死亡率高，这种自相矛盾的说法是在推卸责任。北京法源司法鉴定十分片面，缺乏公正，难以令人信服。北京法源司法鉴定书只看医疗行为，不看医疗结果。医院把史明辉的腹胸背痛按急性胃炎治疗，北京法源司法鉴定结果说这符合一般医疗思维，抢救病人采用心脏按压方法，说这也符合一般医疗规程。完全不看这种医疗行为造成的后果，得出的结论一定是片面的，错误的！对重大关键医疗过错行为采取回避态度，偏袒偃师市人民医院。偃师市人民医院并没有对史明辉进行心脏彩超检查，致使没有正确诊断病情，错过了发现病情、抢救病人的时机，最终导致死亡的结果。依照《侵权责任法》第五十五条“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”、第五十六条“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”、第五十七条“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”等的相关规定，医院如及时查明病情，从住院到死亡，期间的时间足以进行相关治疗或者让史明辉转院治疗，可医院未做。北京法源鉴定将没有进行心脏彩超检查的原因这一重大问题回避，得出的结论必然偏向偃师市人民医院。偃师市人民医院的医疗设备和医疗技术足以进行心脏彩超检查，足以查出史明辉所患何病，出现本案情况完全不应该，偃师市人民医院过错明显，应当负完全责任。偃师市人民医院篡改抢救时间，“护理记录单”记录：3月4号2时10分一4时30分，而在“临时医嘱单”上篡改为：3月4日8时17分一8时47分，向后推迟了4个小时，把抢救时间由原来的二小时二十分缩短到三十分。这样篡改是为了制造患者是突发主动脉夹层破裂死的，为“突发死亡论”制造条件。北京法源对医院的造假行为，或者只字不提，或者推给法院决定，都是为了替医院推卸责任，偏袒医院。对于河南科技大学司法鉴定中心的鉴定意见，北京法源只抓住主动脉夹层破裂是史明辉死亡原因这一条大谈此病难治死亡率高，为医院开脱责任，对于第二个要点“尚不足以支持急性胃炎、急性胰腺炎诊断”这一条却采取回避态度，视而不见只字不提，反而说医院的诊断治疗符合一般医疗思维，抢救符合一般医疗规程，明显偏袒医院。河南科技大学司法鉴定中心的鉴定意见已经把问题都说清楚了，医院的诊断治疗、抢救等医疗行为都是错误的，应对患者的死亡负全部责任。北京法源的鉴定结论片面、不公正，应全部推倒！三、精神抚慰金判罚50000元过低。死亡属于人身伤害最严重的伤害结果。河南省司法实践中，造成死亡的，精神损害抚慰金一般不超过100000元。本案中，因偃师市人民医院过错、失职造成死亡，且患者母亲在最后近十个小时内眼睁睁看着自己孩子痛苦到死无能为力，而医生却一直呆在距离病房几步之遥的值班室内任凭患者痛苦等死无动于衷，其母亲心理打击之大早不是仅仅失亲之痛那么简单，更是时时刻刻自责愧疚，认为是自己把孩子送到了无良医生手中，把孩子送上了死路，其所受心理伤害之深重可想而知，因此，精神抚慰金判50000元明显过低！综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、关于本案的两次鉴定费等诉讼费用的承担问题。根据本案已经查明的事实，两次鉴定均由偃师市人民医院自愿申请鉴定并支付鉴定费用，并不涉及举证责任的分配问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉的、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”，原审法院根据本案的具体情况决定诉讼费用的负担，并无不当。二、关于赔偿责任的承担比例问题。（京）法源司鉴［2014］临鉴字第760号司法鉴定意见书中明确指出：本次鉴定认为该因果关系程度评定本质是建立在鉴定人内心判断基础上的一种学理性观点，不能与审判确定民事赔偿程度完全相同，是供法官审判确定民事赔偿的参考依据之一；本案的诊疗关键仍在于入院后能否及早行心脏彩超检查及心血管专科会诊；需请法庭审理明确的医院是否曾建议患方行心脏彩超检查，以及医患双方沟通的客观事实问题。偃师市人民医院3月3日的“病程记录”中有关“向家属讲明病情，必要时作心脏彩超检查”的记载，该条记录含义模糊，“必要时”不应由患者或其家属判断。心脏彩超检查如属于特殊检查，应按照《侵权责任法》第五十五条的规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”，由偃师市人民医院取得患者或其近亲属的书面意见；如果属于普通检查，应由医生下医嘱，但病历中并无相应医嘱记载。据此，本院认为未能及早行心脏彩超检查及心血管专科会诊的责任，应当由偃师市人民医院承担。（京）法源司鉴［2014］临鉴字第760号司法鉴定意见书是在无法明确本案的诊疗关键患者未做心脏彩超的责任应由何方承担的基础上作出的，故偃师市人民医院据该鉴定意见书提出的不应承担60%赔偿责任的上诉理由，不能成立。三、关于精神损害抚慰金的数额问题。偃师市人民医院虽然诉称其侵害的手段、场合、行为方式等具体情节轻微，但因其侵权行为所造成的患者死亡的后果严重，故对其减少精神损害抚慰金数额的上诉请求，不予支持。综上，偃师市人民医院的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1315元，由偃师市人民医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周朝晖
审 判 员 焦丽娟
代理审判员 黄兴东
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 任利佳