西藏自治区日喀则地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）日中刑二终字第03号
原公诉机关西藏自治区日喀则市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李学斌，男，1975年6月28日出生，汉族，四川省大邑县人，小学文化，职业养殖，捕前暂住日喀则市。上诉人李学斌于2011年2月22日因犯盗窃罪被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元；2012年10月25日因犯盗窃罪被拉萨市城关区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2000元。现因涉嫌贩卖毒品一案，于2013年11月1日被日喀则地区公安处刑事拘留，同年12月6日被依法执行逮捕，现羁押于日喀则地区公安处看守所。
西藏日喀则市人民法院审理西藏日喀则市人民检察院指控原审被告人李学斌犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月13日作出（2014）日市刑初字第24号刑事判决。原审被告人李学斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李学斌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月31日下午，日喀则地区公安处禁毒支队民警在日喀则市黑龙江中路定结公寓附近抓获吸毒人员唐某，当场从吸毒人员唐某身上缴获从被告人李学斌处购买的类似毒品海洛因的可疑物一小包。缴获的可疑物经西藏自治区公安厅物证鉴定中心鉴定，其含有海洛因、乙酰可待因、咖啡因成分，净重0.038克。
原审法院认定上述事实的证据有：1、缴获毒品的照片；2、被告人手机通话清单；3、案发现场照片；4、搜查笔录及扣押物品清单；5、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见书；6、抓捕经过；7、前科材料；8、证人证言；9、被告人与买毒人员相互间的辨认笔录；10、被告人的户籍证明及其供述材料等证据在卷佐证，并经庭审举证、质证，足以认定。
原判认为，被告人李学斌明知毒品系国家违禁品，仍进行贩卖，其行为触犯了刑律，已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。辩护人提出的扣押物品清单中只有手机与本案有关，其�物品均无关系的意见，本院予以采纳；另提出的贩卖毒品系初犯，且数量少，悔罪表现良好，累犯情节可以不予从重处罚的意见，本院不予采纳。被告人虽当庭自愿认罪且积极主动交纳罚金，但其系累犯且此次犯罪较前罪更为严重，故本院对其量刑时将综合考虑量刑情节予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百四十七条第四款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李学斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零两个月，并处罚金人民币贰千元。二、缴获的毒品及作案工具手机一部予以没收。
原审被告人李学斌上诉提出：1、本人贩卖毒品数量极小，只有0.038克。又是唐某在禁毒支队控制下给本人打电话购买毒品，我认为属于犯意引诱，应从轻处罚。2、本人对犯罪事实坦白交代，在公安机关抓捕过程中就地伏法，无抗拒逃跑等行为。可以按规定减少基准刑。3、本人虽有犯罪前科，但贩卖毒品是第一次，且数量极少，当庭认罪。同时积极缴纳罚金，应按比例减少基准刑。综上，请求改判一审量刑。
经二审审理查明上诉人的犯罪事实与一审认定的事实一致，上诉人对原审法院经庭审举证、质证的下列证据均未提出异议，本院予以确认。
1、日喀则地区公安处禁毒支队接受刑事案件登记表。证实：2013年10月31日，根据支队民警日常工作中掌握的信息，抓获吸毒人员唐某。当场缴获类似毒品海洛因的可疑物一小包和毒资100元，根据掌握的情报，侦查人员顺藤摸瓜，于11月1日17时许在日喀则市仁布路天天快递附近成功抓获前来领取毒品的被告人李学斌，经突审，被告人李学斌对10月31日自己贩卖毒品给吸毒人员唐某一事供认不讳；
2、抓捕经过。证实：2013年10月31日，根据支队民警日常工作中掌握的信息，抓获吸毒人员唐某。当场缴获类似毒品海洛因的可疑物一小包和毒资100元，根据掌握的情报，侦查人员顺藤摸瓜，于11月1日17时许在日喀则市仁布路天天快递附近成功抓获前来领取毒品的被告人李学斌，经突审，被告人李学斌对10月31日自己贩卖毒品给吸毒人员唐某一事供认不讳。在整个抓捕过程中被告人李学斌没有进行反抗；
3、搜查笔录。证实：2013年11月1日18时许在禁毒支队办公室在见证人卓某的见证下，依法对上诉人李学斌人身及所带包裹进行搜查，经搜查从上诉人李学斌所带包裹内查获一包类似毒品冰毒的可疑物和类似药片颗粒两瓶；
4、现场照片及物证照片。证实：上诉人李学斌包裹内搜出的一包类似毒品冰毒的白色可疑物及两瓶装有白色颗粒药片的塑料瓶，上诉人李学斌抓获的现场概貌；
5、西藏自治区公安厅物证鉴定意见书。证实：所送检�中检出海洛因、乙酰可待因、咖啡因成分。净重为0.038克；
6、上诉人李学斌的户籍身份证明。证实：上诉人的基本身份信息及其具有完全刑事责任能力；
7、证人唐某的证词。证实：我是从一个瘦小，带有四川口音的男人那里买的毒品（海洛因），一小包给了100元，今天第一次从他那里买的。我们是通过电话联系的，他的电话号码是1472897****，如果我见到那个人我能认出来；
8、证人廖某的证词。证实：我是从2002年吸食毒品的，以前从一个回族人那里买，这半年来都是从李学斌手里买的，一次拿一包或两包每包100元，我们是通过手机联系的，我的手机里有他的电话号码；
9、唐某的辨认笔录。证实：2013年11月1日，日喀则地区公安处禁毒支队侦查人员将12张，编号1至12号男性免冠照片无规则打印在一张相纸上，对证人唐某说明要求后，在见证人尼某的见证下，将照片提供给唐某辨认，证人唐某指出5号照片上的那个人就是给她卖毒品的人（李学斌）；
10、李学斌的辨认笔录。证实：2013年11月29日，日喀则地区公安处禁毒支队侦查人员将12张，编号1至12号女性免冠照片无规则打印在一张相纸上，对上诉人李学斌说明要求后，在见证人琼某的见证下，将照片提供给李学斌辨认，李学斌指出7号照片上的那个人就是自己卖过毒品的人（唐某）；
11、证人廖某的辨认笔录。证实：2013年11月29日，日喀则地区公安处禁毒支队侦查人员将12张，编号1至12号男性免冠照片无规则打印在一张相纸上，对证人廖某说明要求后，在见证人罗某的见证下，将照片提供给廖某辨认，廖某指出7号照片上的那个人就是卖给她毒品的人（李学斌）；
12、两份西藏自治区城关区人民法院刑事判决书。证实：（2011）城刑初字第44号，于2011年2月22日上诉人李学斌犯盗窃罪判处有期徒刑十一个月，并处罚金2000元。（2012）城刑一初字第157号，于2012年10月25日上诉人李学斌犯盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金2000元；
13、上诉人李学斌的供述。证实：2013年10月31日，有个在拉萨认识的朋友，她给我打电话说，能不能给她找到毒品，我说我这里有一点，接着就到神湖二区门口，把一包毒品海洛因给了她，她给了我100元，做完交易我就回家了。
本院认为，上诉人李学斌明知毒品是违禁品，受国家严格管理，仍进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，依法应为惩处。原审法院认定被告人李学斌（上诉人）的犯罪行为构成贩卖毒品罪的罪名正确。关于上诉人李学斌提出“本案中存在犯意引诱”应予从轻处罚的上诉理由。经查，侦查人员根据日常工作中掌握的情报，抓获唐某后通过唐某的供述，抓获上诉人李学斌。整个抓捕过程只是侦查策略，并不属于刑法意义上的犯意引诱，因此对该上诉理由不予采纳。关于上诉人李学斌提出“案发后如实交代罪行，无任何隐瞒，应认定坦白从轻处罚”的上诉理由不予采纳。经查，原审法院对上诉人的认罪态度已有考虑，原判已从轻处罚。关于上诉人李学斌提出的“原判对累犯的处理过重”的上诉理由不予采纳。经查，上诉人李学斌构成累犯。且此次犯罪较前罪更为严重，应从重处罚。原判量刑计算正确。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 邵 彦 人
审判员 德 吉 曲 珍
审判员 云 旦 平 措
二〇一四年七月十六日
书记员 次旺卓�