中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书（2012）行提字第19号申请再审人（一审原告、二审上诉人）：广西玉林制药集团有限责任公司。法定代表人：马嘉，该公司董事长。委托代理人：董慧芳，北京市永新智财律师事务所律师。委托代理人：曹雯，北京市永新智财律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局专利复审委员会。法定代表人：张茂于，该委员会副主任。委托代理人：张雷，该委员会审查员。委托代理人：刘洋，该委员会审查员。一审第三人：广州诺金制药有限公司。法定代表人：黄德欢，该公司董事长。委托代理人：刘洪勋，北京同辉知识产权代理事务所专利代理人。申请再审人广西玉林制药集团有限责任公司（以下简称玉林公司）因与被申请人国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）、一审第三人广州诺金制药有限公司（以下简称诺金公司）发明专利权无效行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2011）高行终字第267号行政判决，向本院申请再审。本院于2012年5月21日作出（2012）知行字第28号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2012年7月9日公开开庭审理了本案。申请再审人玉林公司的委托代理人董慧芳、曹雯，被申请人专利复审委员会的委�代理人张雷、刘洋，一审第三人诺金公司的委托代理人刘洪勋到庭参加诉讼，本案现已审理终结。玉林公司不服专利复审委员会于2009年10月10日作出的第14008号无效宣告请求审查决定（以下简称第14008号决定），在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销第14008号决定。主要理由是：1.专利复审委员会以证人未出庭作证且超过举证期限为由，对玉林公司在专利无效行政程序中提交的反证1未予认定，属于程序违法。2.附件1－2《近代中成药汇编（上）》（以下简称《汇编》）为伪证，该书所对应的ISBN号是另一本名为《国际财务管理》的图书，因此《汇编》不能作为涉案专利的对比文件。3.权利要求7具有创造性。专利复审委员会辩称，其第14008号决定认定事实清楚、适用法律正确，请求依法予以维持。诺金公司同意专利复审委员会的答辩意见。�京市第一中级人民法院经审理查明：涉案专利为2007年1月3日公告授权的名称为“一种治疗皮肤瘙痒的中药组合物及其制备方法”发明专利，专利号为200410050135.5，申请日为2004年6月28日，专利权人为玉林公司，其授权公告的权利要求如下：“1.一种止痒中药组合物，是由有效成分和/或药学上可接受的赋形剂组成，其中所述的有效成分是由下列重量百分比的原料制成的：地黄16-25%、当归13-20%、苦参13-20%、白鲜皮13-20%、丹参7-13%、蝉蜕3-9%、甘草3-9%、黄芩1-7%和土茯苓1-7%。2.按照权利要求1所述的中药组合物，其中原料用量为：地黄18-22%、当归14-18%、苦参14-18%、白鲜皮14-18%、丹参8-12%、蝉蜕4-8%、甘草4-8%、黄芩2-6%和土茯苓2-6%。3.按照权利要求2所述的中药组合物，其中原料用量为：地黄21%、当归16%、苦参16%、白鲜皮16%、丹参10%、蝉蜕6.5%、甘草6.5%、黄芩4%和土茯苓4%。4.根据权利要求1-3中任何一项所述的中药组合物，它是胶囊、片剂、颗粒剂或口服液。5.权利要求1或2或3所述的中药组合物制备方法，其特征在于有效成分的制备方法为称取原料，将黄芩、土茯苓粉碎成细粉，其余地黄等七味加水煎煮2-4次，第一次1-3小时，第二次0.5-2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至70-80℃测相对密度为1.10-1.15的清膏，加入1-4倍量乙醇，充分搅拌，静置，滤取上清液，回收乙醇，减压浓缩成稠膏，加入上述粉末，混匀。6.根据权利要求5所述的中药组合物制备方法，其特征在于称取原料，将黄芩和土茯苓粉碎成细粉，其余地黄等七味加水煎煮2-4次，第一次1-3小时，第二次0.5-2小时，合并煎液，滤过，滤液浓缩至70-80℃测相对密度为1.10-1.15的清膏，加入1-4倍量乙醇，充分搅拌，静置，滤取上清液，回收乙醇，减压浓缩成稠膏，加入上述粉末，混匀，�碎成细粉，装胶囊。7.权利要求1或2或3所述的中药组合物制备方法，其特征在于称取原料，加70%的乙醇回流提取2-3次，每次1.5-3小时，回收乙醇，浓缩成70-80℃测相对密度为1.10-1.15的清膏，加入药学上可接受的辅料，用一步造粒机制粒，干燥，制成颗粒剂或胶囊剂或片剂。8.权利要求1-4中任何一项所述的中药组合物在制备治疗皮肤瘙痒疾病药物的用途。9.权利要求1-4中任何一项所述的中药组合物在制备治疗皮肤搔痒症、湿疹或接触性皮炎药物的用途。”针对涉案专利，诺金公司分别于2008年11月24日、2009年3月16日、2009年1月9日、2009年4月10日向专利复审委员会提出四次无效宣告请求（以下简称请求Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ），理由是涉案专利不符合《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第二十二条第二款规定的新颖性和第二十二条第三款规定的创造性，并提交了相�证据，其中包括请求IV－附件1-1：（2009）粤穗广证内经字第40365号公证书（以下简称第40365号公证书），内容为公证书正文及所附照片，该证据显示公证人员对于诺金公司的委托代理人在图书馆对《汇编》一书的借阅及拍照过程进行了公证，并附有该书的相应照片，用以证明《汇编》相关页复印件与图书馆内的原件内容一致。请求IV－附件1-2：第40365号公证书附件《汇编》封面页、前言页、第1-7页、第82-83页、版权页、封底页的复印件共9页，用以证明涉案专利权利要求不具有新颖性或创造性。专利复审委员会于2009年8月11日对四项无效宣告请求合并进行口头审理。口头审理过程中，玉林公司提交了请求IV的反证1，即台湾王胜和律师回函的复印件。此份材料系台湾严裕钦律师代台湾大孚书局有限公司（以下简称大孚书局）出具的说明，其上载明：“《汇编》一书之版权页上所记载之资料，不论是电话号码、传真号码、E-mail电子邮件信箱、登记证字号及国际书码并非本公司正确资料，本公司从未出版该书，显有不肖人士恶意盗用本公司名誉。”2009年10月10日，专利复审委员会作出第14008号决定，宣告涉案专利权全部无效。该决定认定：1.关于反证1。专利复审委员会于2009年4月23日向玉林公司发出请求Ⅳ的无效宣告请求受理通知书，请玉林公司在收到上述通知书之日起一个月内对该请求陈述意见。玉林公司未在答复期限内提交任何证据材料，也未对相关证据发表意见。首先，反证1的提交时间超出了玉林公司收到请求Ⅳ的无效宣告请求受理通知书之日起一个月之内的举证期限，因此不能被接受。其次，反证1不属于公知常识性证据或用于完善证据法定形式的公证书、原件等证据，而且该证据属于证人证言类证据材料，证人未出庭且无原件，其真实性无法确定。第三，玉林公司在举证期限内没有提交任何有关延期提交证据的请求，也没有提交证人不能出庭作证的说明。因此，专利复审委员会对于反证1不予接受。2.关于附件1第40365号公证书。公证书中已确认的事实为：《汇编》复印件与原本相符；复印件的原本是《汇编》，其出版日期是2000年12月，原本来源是广东省东莞市石碣镇桔洲社区图书馆（以下简称桔洲图书馆），该书可公开借阅。玉林公司认为反证1证明第40365号公证书附件2的内容是假的，对公证书所要证明的事实持有异议,但玉林公司提交的反证1超出举证期限且未提供原件，也没有证人出庭证明其真实性，在诺金公司认为其提交时间超过举证期限且否认其真实性的情况下，专利复审委员会也无法对反证1的真实性进行核实,故对于反证1不予接受。基于上述理由，专利复审委员会对附件1的真实性和公开日期予以认可，认为其能够作为评价涉案专利权利要求是否具备新颖性或创造性的证据。3.关于新颖性和创造性。涉案专利权利要求1-3不具有新颖性，权利要求4不具有新颖性和创造性，权利要求5、6不具有新颖性，权利要求7不具有创造性，权利要求8不具有新颖性或创造性，权利要求9不具有创造性。在一审诉讼中，为证明对比文件附件1－2《汇编》系伪证，玉林公司提交了如下证据：证据1：北京市方圆公证处出具的（2009）京方圆内经证字第27120号公证书。该公证书显示，在台湾ISBN全国新书资讯网中的查询结果为，《国际财务管理》一书的ISBN号为978—957—41—4366—5。该网站中另显示，ISBN号由“—”相分隔的各组成部分分别为：前置号—群体识别号—出版者识别号—书名识别号—检查号。证据2：国家图书馆出具的《文献复制证明》，该证明显示《国际财务管理》一书的ISBN号为978—957—41—4366—5。证据3：台湾严裕钦律师代大孚书局出具的说明原件（即无效程序中反证1的原件）。证据4：台湾台北地方法院所属民间公证人陈永星事务所出具的99度北院民公星字第0056号公证书。该公证书中显示公证人员对于请求人在台湾国家图书馆查询《国际财务管理》的过程进行了公证。经查询，该书的ISBN号为978—957—41—4366—5。诺金公司为证明对比文件附件1－2《汇编》真实存在，提交了广东省广州市南方公证处出具的（2009）南公证内字第38246号公证书（以下简称第38246号公证书）。公证书显示，在桔洲图书馆进行查询可以看出，《汇编》在该馆的入库时间为2004年1月8日。北京市第一中级人民法院认为：1.玉林公司在专利复审委员会指定的期限内，既未提交反证，亦未说明合理理由，故专利复审委员会对玉林公司提交的反证1未予认定，并无不当。即使不考虑这一因素，因该证据系证人证言，证人应出庭作证。在证人未出庭作证，且玉林公司在无效程序中亦未提交该证明原件的情况下，专利复审委员会对该证据未予认定并无不当，玉林公司关于专利复审委员会对反证1未予考虑构成程序违法的主张不能成立。2.关于《汇编》是否系伪证。在无效程序中，诺金公司提交了第40365号公证书证明《汇编》的真实性。鉴于该公证书显示公证人员对于诺金公司的委托代理人在桔洲图书馆对《汇编》一书的借阅及拍照过程进行了公证，在该公证书并无形式上的瑕疵且并未被撤销的情况下，可初步证明《汇编》的真实性。玉林公司主张该证据不具有真实性，并主张该书的ISBN号对应的图书应为另一本名为《国际财务管理》的书，同时提交了台湾ISBN全国新书资讯网中的查询结果、国家图书馆出具的《文献�制证明》、台湾国家图书馆的查询情况。由查明事实可知，《国际财务管理》的ISBN号为978—957—41—4366—5，《汇编》的ISBN号为957—414—366—1，二者的ISBN号的整体及部分均并不完全相同，因此仅依据上述证据无法证明诺金公司提交的对比文件《汇编》不具有真实性。虽然玉林公司同时提交了台湾严裕钦律师的说明，证明大孚书局并未出版过《汇编》一书，但鉴于该证据实质上为证人证言，故其虽然亦已经公证，但仅凭该证据的证据效力，无法否认诺金公司针对《汇编》的查阅过程所作的公证。综上，玉林公司提交的证据均不足以否认《汇编》的真实性。即便玉林公司可以举证证明《汇编》确实并非由大孚书局出版，该情形亦不必然影响其作为对比文件的效力，因为该书是否可以作为对比文件，原则上应以其公开时间是否早于涉案专利申请日为标准，至于该书是否为非法出版物则在所不论。《汇编》一书显示的出版时间是2000年12月，第38246号公证书显示该书被桔洲图书馆收藏的时间是2004年1月8日，由此可知，该书最晚于2004年1月8日已处于公开状态，该时间早于涉案专利申请日。因此，即便《汇编》确实并非由大孚书局出版，现有证据亦无法证明其不能作为涉案专利的对比文件。3.关于涉案专利权利要求7是否具有创造性。在涉案专利药物的制备方法上，对比文件附件1-2采用的是水提加醇提的提取方式，涉案专利权利要求7采用的是醇提的提取方式，二者虽然在提取方式上具有一定区别，但鉴于这两种提取方式均系本领域普通技术人员常用的提取方式，且玉林公司亦无证据证明权利要求7采用的这一方式会带来预料不到的技术效果，因此涉案专利权利要求7不具有创造性。综上，北京市第一中级人民法院于2010年12月6日作出（2010�一中知行初字第767号行政判决：维持专利复审委员会作出的第14008号决定。一审案件受理费一百元，由玉林公司负担。玉林公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提出上诉，请求撤销一审判决和第14008号决定，主要理由是：（一）一审判决认定事实错误。1.第40365号公证书不能证明《汇编》原件是真实出版物。作为本案的重要证据，诺金公司有义务出示《汇编》原件。2.第38246号公证书不能证明2004年发生的事情，因为公证员在2009年不可能看到《汇编》一书在2004年1月8日入库的事实。公证书只能说明公证员看到了一个“记录”，但不能证明该“记录”是真实的。3.玉林公司提交了公证文件，证明10位ISBN编码与13位ISBN编码的换算关系以及9789574143665与9574143661是相同的ISBN编码。一审法院无视该事实，仍得出《国际财务管理》与《汇编》的ISBN编码“整体及部分均并不完�相同”的结论。（二）一审判决适用法律不当。专利法等法律没有限制无效阶段专利权人提交证据的期限，一审法院对玉林公司提交的相关证据不予采纳是错误的。专利复审委员会、诺金公司服从一审判决。在二审中，玉林公司提交了7份证据。其中，证据6：北京市中信公证处（2011）京中信内京证字第05284号公证书，证明在中国国家图书馆官方网站上的馆藏图书查询系统中，无论输入的ISBN号9789574143665与9574143661中有无“-”，查询结果均为《国际财务管理》。证据7：北京市中信公证处（2011）京中信内京证字第05285号公证书。其中，证据7-1：ISBN全国新书资讯网上对《汇编》的查询结果，证明《汇编》不存在。证据7-2：国家图书馆（台湾）组织及办事细则，证明国际书号ISBN957-414-366-1对应的图书为《国际财务管理》，并非《汇编》；13位码的ISBN号978-957-414-366-5与10位码的957-414-3661对应的是同一本书。证据8：ISBN全国新书资讯网网站上“ABOUTISBN”中的“Introduction”栏下内容“IntroductionofISBNAgencyinTaiwan”的部分中文翻译件。证据9：中华人民共和国国家标准68/T5795—2006《中国标准书号》，证明2007年1月1日中国实施13位码的ISBN国际标准书号，进一步证明诺金公司提供的《汇编》是不真实的。证据10：广西省南宁市中级人民法院于2009年7月12日到桔洲图书馆调查的询问笔录〔证据来源：广西省南宁市中级人民法院第(2008)南市民三初字第148-1号案卷宗〕，证明：（1）第40365号公证书中提及的《汇编》没有入库，不在该馆的管理之中，也没有使用电脑借阅系统。（2）第38246号公证书中显示的《汇编》一书的计算机管理系统的相关记录信息不真实。证据11：北京市中信公证处(第05427号、第05286号)、北京市方圆公证处(第08211号)出具的关�LibMis图书馆管理集成系统的公证书。其中，证据11-1：东莞明智科技有限公司(市场部)的简介，证明：（1）桔洲图书馆使用的LibMis图书馆管理集成系统中，有关馆藏、借阅及桌面上的快捷模式等信息都是可以随时填加和更改的；（2）第38246号公证书不能证明公证员在2009年10月20日看到的有关计算机记录信息在2003年、2004年或2009年10月前就必然真实存在。证据12：1989年至1998年中国医药管理局批准公布的常用中成药品种。证明《汇编》中用以评价涉案专利创造性的第82页“16.湿毒清胶囊”的内容没有合法来源，其系非法证据。对玉林公司提交的有关ISBN及其对应书号的证据，专利复审委员会和诺金公司坚持一审诉讼中发表的意见。对于有关桔洲图书馆是否存在《汇编》的证据，专利复审委员会认为，首先，玉林公司提交的证据在无效程序中均未提交，不应予以考虑；其�，即使该书不是具有ISBN编码的出版物，但公证书表明在图书馆看到该书的时间是在涉案专利申请日之前，该技术信息已经被公开。证据10询问笔录上没有反映时间，证据11的查询不是在图书馆的系统中，因此，证据10、11均无法推翻行政程序中诺金公司提交的证据。诺金公司同意专利复审委员会的意见，并认为如果公证书是非法制作的，则应当依法撤销，而不应由本案审查公证书的合法性和真实性，且证据10的笔录也可以反证图书馆管理员看到过这本书，即这本书是真实存在的。北京市高级人民法院认为：在专利无效行政程序中，玉林公司提交了反证1，鉴于该证据属于证人证言，故证人应出庭作证。在证人未到庭作证，且玉林公司亦未提交该证明原件的情况下，专利复审委员会对该证据不予认定并无不当。在诉讼程序中，为证明《汇编》一书系伪证，该书所显示的ISBN号所对应的系另一本书名为《国际财务管理》的图书，玉林公司提交了相关证据材料，诺金公司亦提交了相关证据。鉴于如果不采纳玉林公司及诺金公司提交的证据，玉林公司将丧失司法救济途径，故对相关证据予以采纳。玉林公司提交的证据表明，ISBN号为978-957-41-4366-5或9789574143665以及9574143661所对应的出版物，均为《国际财务管理》。1989年至1998年中国医药管理局批准公布的常用中成药品种中，并无《汇编》一书中用以评价涉案专利创造性的“湿毒清胶囊”的内容。公证人员对于诺金公司的委托代理人在桔洲图书馆对《汇编》的借阅及拍照过程进行了公证，在第40365号公证书并无形式上的瑕疵且该公证书并未被撤销的情况下，结合玉林公司提交的广西省南宁市中级人民法院的询问笔录中载明桔洲图书馆的管理员当时也见到过该书的事实，可以证明《汇编》一�曾在该图书馆公开借阅，进而可以证明《汇编》一书客观存在。虽然ISBN号为978-957-41-4366-5或9789574143665以及9574143661所对应的出版物均为《国际财务管理》，并非《汇编》，1989年至1998年中国医药管理局批准公布的常用中成药品种中，亦无《汇编》一书中“湿毒清胶囊”的内容，以及即便《汇编》确实并非由大孚书局所出版，但上述事实均无法否认《汇编》在桔洲图书馆借阅过的客观事实，以及该书中记载的相关内容。故玉林公司提交的证据均不足以否认《汇编》一书的真实性。玉林公司认为《汇编》不具有真实性的主张不能成立，不予支持。《汇编》是否可以作为涉案专利对比文件，应以其公开时间是否早于涉案专利申请日为标准，鉴于诺金公司提交的第38246号公证书中显示该书被图书馆收藏的时间为2004年1月8日，虽然玉林公司认为该公证书只能证明公证员看到了�个“记录”的时间，并非该书的真实收藏时间，对此玉林公司并未提交相关证据予以佐证。故一审判决依据现有证据，认定该书最晚于2004年1月8日已处于公开状态，即该时间早于涉案专利申请日并无不当。玉林公司的相关上诉理由不能成立，不予支持。综上，北京市高级人民法院于2011年10月26日作出（2011）高行终字第267号行政判决：驳回上诉，维持原判。一审和二审案件受理费各一百元，均由玉林公司负担。玉林公司不服上述二审判决，向本院申请再审称：一审和二审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）诺金公司未能提交《汇编》原件，第40365号公证书不能证明该书是真实出版物，第38246号公证书也不能证明《汇编》于2004年入库。一审和二审判决采信该证据并认定其构成涉案专利的现有技术，系认定事实错误。（二）《汇编》不具有真实性，其出版信息�包括出版商、国际标准书号（ISBN）、地址、电话、出版时间等均不真实，故不能以其出版时间作为公开时间来评价涉案专利的新颖性和创造性。（三）第38246号公证书所附的关于《汇编》一书的计算机管理系统相关记录信息是不真实的。1.广西省南宁市中级人民法院于2009年7月12日到桔洲图书馆进行调查询问时，该馆管理人员确认《汇编》没有入库，不在该馆的管理之中，也未使用电脑借阅系统。2.第40365号公证书中并未记载王文胜借阅《汇编》时是如何查询该书的计算机管理系统，以及计算机管理系统对该书有何入库、借阅记录等信息，上述情况与广西省南宁市中级人民法院所调查的事实一致。3.桔洲图书馆使用的LibMis系统中，有关馆藏、借阅以及桌面上的快捷模式信息均可以随时添加和更改。北京市中信公证处(第05427号、第05286号)、北京市方圆公证处(第08211号)出�的关于LibMis图书馆管理集成系统的公证书证明，将该系统销售商东莞明智有限公司提供的LibMis系统，在2011年3月28日安装后即可使用该系统得到与第38246号公证书所附内容相同的借阅时间信息、馆藏时间信息和桌面快捷方式。4.第40365号公证书记录的借阅过程，并未反映在第38246号公证书的借阅信息中，二者相互矛盾，不具有真实性。因此，第38246号公证书不能证明公证员于2009年10月20日看到的信息在该日期前必然存在，也不能证明这些信息是客观、真实的，这些信息均系人工加工的信息，并非原始证据。（四）《汇编》第82页“16.湿毒清胶囊”的内容没有合法来源，是非法证据，不能被采信。《汇编》前言记载：“全书共收集1989-1998年间经大陆医药管理局批准的常用中成药品种”。为此，玉林公司提交了1989-1998年间大陆医药管理局批准颁布的所有中成药汇编，其中没有与《汇编）》第82页“16.湿毒清胶囊”相同组分、含量的内容。综上，玉林公司请求本院撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第267号行政判决、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第767号行政判决；撤销第14008号决定。专利复审委员会辩称：玉林公司提交的证据不足以否定《汇编》的真实性。1.《汇编》与《国际财务管理》的ISBN号并不完全相同。2.玉林公司在无效程序中超过举证期限提交反证1，也没有提供证据原件，因此反证1的提交不属于“有相反证据足以推翻公证证明除外”的情形。3.即使玉林公司提交的证据能够证明《汇编》并非由大孚书局出版，亦不影响该证据作为涉案专利的现有技术。《汇编》的出版时间为2000年12月，第38246号公证书显示该书的馆藏时间为2004年1月8日，在该公证书并无形式瑕疵且并未被撤销的情况下，可以初步证明《汇编》一书最晚已于2004年1月8日公开，该时间早于涉案专利申请日。即使计算机管理系统的馆藏时间、借阅时间等可以随意更改和添加，也不能必然得出桔洲图书馆对该书的馆藏时间和借阅时间进行了篡改，而且根据广西省南宁市中级人民法院的询问笔录，图书管理员确实见过该书。上述证据能够证明《汇编》一书真实存在，因此可以根据该书的出版时间而非馆藏时间或者借阅时间来确定其是否构成现有技术。综上，一审和二审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求依法驳回玉林公司的再审申请。诺金公司提交意见认为：1.《汇编》一书是专利法意义上的公开出版物，可以作为本案的对比文件。诺金公司提交的第40365号公证书能够证明《汇编》真实存在，第38246号公证书能够证明《汇编》在桔洲图书馆的入库时间是2004年1月8日，其公开时间早于涉案专利�请日。即使玉林公司提交的证据能够证明大孚书局没有出版过《汇编》一书，但也不能否定该书的真实存在以及该书在涉案专利申请日前已处于为公众任意可以获知状态的事实。实际上，该书构成涉案专利的现有技术与是否由大孚书局出版，是否具有书号无关。由于该书被借走未归还，故不能提供原件，但该书是客观存在的。2.玉林公司在二审中提交的相关证据，并未在无效程序中提交，也没有向一审法院提交。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条第二款的规定，该证据不应被采信。3.玉林公司提交的有关网络查询书号的公证书，仅对网络查询的过程进行了公证，对于网站的资格资质、网站本身及其内容的真实性，玉林公司并未举证，因此该证据不具有证明效力。4.广西省南宁市中级人民法院的询问笔录不具有证明效力。该笔录的被询问人黄润坚系村委会办事员，并非图书馆负责人或者管理员，其陈述的有关图书馆内部管理的内容与其身份不符，且陈述的内容前后矛盾，随意性较大。5.玉林公司主张可以人为修改桔洲图书馆的借阅记录，属于主观臆断，未能提供证据证明。诺金公司请求本院驳回玉林公司的再审申请。本院经审理查明：原审法院查明的事实基本属实。另查明，诺金公司提交的第38246号公证书的附件7显示，《汇编》一书的条形码为“0036998”，索书号为“Z228/104”，但上述信息无法从第40365号公证书中找到。该公证书附件8显示的“借阅历史统计”中，没有第40365号公证书公证的诺金公司的委托代理人于2009年3月26日借阅《汇编》一书的统计信息2011年5月25日，玉林公司进行了公司名称变更登记，由广西玉林制药有限公司变更为现名称。本院认为：本案争议问题是，《汇编》是否真实，能�作为涉案专利的对比文件。专利法第二十二条规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。为判断发明或者实用新型的新颖性或创造性所引用的相关文件，即对比文件如果是出版物的，提出无效宣告请求审查的请求人必须要证明其公开发表或者出版的时间。只有出版物的公开日在涉案专利申请日以前的，才能作为对比文件使用。通常情况下，出版物的印刷日视为公开日，但有其他证据证明其公开日的除外。本案中，诺金公司没有提交《汇编》一书的原件，为证明《汇编》一书的真实性以及公开时间，诺金公司提交了第40365号公证书以及第38246号公证书。从第40365号公证书所附的《汇编》一书的版权页信息来看，其显示的国际书号即ISBN号为957－414－366－1，此书号所对应的出版物已为玉林公司提交的证据证实为《国际财务管理》一书，该�的出版者不是大孚书局，同时结合大孚书局委托严欲钦律师对于《汇编》版权页上显示的出版者信息所作的否认说明，可以确认在《汇编》版权页上显示的ISBN号、出版者信息是不真实的。在此情况下，显示在《汇编》版权页上的包括版次、编辑者等在内的信息是否真实无法确定，也即不能从其版权页上所载的版次来确定其公开时间。从第38246号公证书来看，该公证书载明了桔洲图书馆工作人员在公证人员面前操作“LibMis图书馆管理集成系统”查阅《汇编》一书管理信息的过程，该管理系统显示《汇编》的入库时间为2004年1月8日，早于涉案专利申请日。本院认为，该公证书能够证明公证人员在公证日看到的桔洲图书馆计算机管理系统中显示的信息情况，但不能证明该管理系统中所载入的信息形成过程及信息内容是否真实。首先，电子资料受其本身的特殊性制约，容易被修改、伪造，且不留痕迹，因此对于电子资料作为证据使用有严格的限制条件。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十四条的规定，电子资料只有其制作情况和真实性经过对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，才能获得原件的证明效力。本案中，玉林公司对第38246号公证书所公证的《汇编》一书入库时间信息的真实性不予认可，诺金公司亦未以其他有效方式对该信息的真实性加以佐证，因此该信息的真实性无法确定。其次，从第38246号公证书显示的《汇编》一书的“借阅历史统计”内容来看，并未记载第40365号公证书公证的借阅信息，此与电子借阅系统应予记载的借阅信息相矛盾。再次，第38246号公证书所记载的《汇编》一书的条形码以及索书号，不能从第40365号公证书所公证的《汇编》一书上找到，二者相矛盾。最后，玉林公司在诉讼中提交了广西省南宁市中级人民法院制作于第38246号公证书之前的笔录，该笔录证明《汇编》一书并未在桔洲图书馆入库管理，也没有使用电脑借阅系统，此内容与第38246号公证书记载的内容明显相悖。由此可见，第38246号公证书不能证明《汇编》一书在桔洲图书馆的入库时间是真实的，也即不能据此确定《汇编》一书的公开时间。综上，由于《汇编》一书的公开时间无法确定，按照专利法的有关规定，其所记载的有关湿毒清胶囊的处方、制法等内容不能作为涉案专利的对比技术，专利复审委员会不能据此宣告涉案专利权无效。原一审、二审判决认定《汇编》最晚于2004年1月8日已处于公开状态证据不足，本院予以纠正。诺金公司认为，玉林公司在二审中提交的相关证据，并未在无效程序中提交，也没有向一审法院提交，不应被采信。本院认为，玉林公司为证明《汇编》一书系伪证，在一审中提交了相关证据，诺金公司亦提交了相关证据，一审法院对此进行了质证和认证。二审中，玉林公司为进一步证明《汇编》一书是不真实的，又提交了相关证据，在此情况下，二审法院予以采纳并无不当。鉴于玉林公司在涉案专利无效审查程序中没有提交反证1的原件，也没有申请延长举证时间，专利复审委员会是依据双方当事人在无效程序中提交的有效证据作出的第14008号决定，对于该决定被本院依据玉林公司在无效程序结束后提交的有关证据予以撤销没有过错，故本案一审和二审诉讼费用应由玉林公司承担。综上，原一审、二审判决及专利复审委员会作出的第14008号决定认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销。鉴于专利复审委员会在涉案无效宣告审查程序中，没有对诺金公司提出的无效理由和证据全部作出评�，而是依据部分理由及相应证据作出的无效决定，故其应在第14008号决定被本院撤销后，针对诺金公司所提出的其他无效理由和证据重新作出决定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：一、撤销北京市高级人民法院（2011）高行终字第267号行政判决、北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第767号行政判决；二、撤销国家知识产权局专利复审委员会第14008号无效宣告请求审查决定；三、国家知识产权局专利复审委员会针对广州诺金制药有限公司对广西玉林制药集团有限责任公司第200410050135.5号发明专利权提出的其他无效理由和证据重新作出决定。原一审、二审案件受理费各一百元，共计二百元，由广西玉�制药集团有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王永昌代理审判员  宋淑华代理审判员  李 剑二〇一二年十一月二十三日书 记 员  周睿隽