重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02039号
上诉人（原审原告）刘申华，女，1954年3月15日出生，汉族。
委托代理人叶峥嵘，重庆睿通律师事务所律师。
委托代理人李丰，重庆睿通律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）武警重庆市总队医院，住所地重庆市南岸区弹子石卫国路**号。
负责人刘筑，院长。
委托代理人王伟，男，1980年9月1日出生，汉族。
委托代理人余静波，重庆钧儒律师事务所律师。
上诉人刘申华与被上诉人武警重庆市总队医院医疗服务合同纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年11月20日作出（2012）南法民初字第11599号民事判决。刘申华不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年2月6日15时10分，赵四清未取得机动车驾驶证、醉酒后驾驶渝A8R0**轿车，与相对方向行驶来的川A26S**轿车左前轮相撞，造成两车受损，赵四清、何敬、川A26S**号车上的乘车人付玉川、刘申华受伤的交通事故。该事故经重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队认定赵四清承担此次事故的全部责任。伤后，刘申华被送往武警重庆总队医院入院治疗，入院诊断为：1、腰3椎体爆裂性骨折；2、腰5／骶1椎间盘突出症；3、双下肺挫伤；4、双侧胸腔少量积液；5、轻型颅脑损伤；6、全身多处软组织伤。2011年2月14日，经武警重庆总队医院对刘申华实施经皮穿刺腰3椎体后凸成型术，该手术主要过程是在腰3椎体塌陷终板侧下方插入可膨胀球囊，其充气扩张后取出球囊，在椎体左、右侧推注骨水泥。术后复查显示：骨水泥分布不均匀，椎管内可见高密度影，硬膜囊稍受压，建议手术治疗，治疗费用大约5-9万元。
2011年9月21日，刘申华在重庆市巴南区人民法院提起对中国人民财产保险股份有限公司江津支公司、赵四清机动车交通事故纠纷之�，经（2011）巴法民初字第5492号民事调解书确认双方达成协议如下：一、中国人民财产保险股份有限公司江津支公司在2012年7月15日前赔偿刘申华医疗费、住院伙食补助费、营养费、续医费共计10000元；误工费4000元、护理费4000元、交通费500元、残疾赔偿金（按九级计算）75500元等共计94000元。二、赵四清在2012年7月15日前赔偿刘申华医疗费、鉴定费、精神损失费等损失共计66000元。
经重庆市巴南区人民法院委托，西南政法大学司法鉴定中心于2012年3月26日至2012年5月4日对刘申华伤残等级、后续医疗费进行鉴定，其出具的鉴定意见为：刘申华因车祸致腰3椎体爆裂性骨折，属（9）级残；刘申华腰3椎体爆裂性骨折术后不全瘫，左下肢平均肌力Ⅳ级，右下肢平均肌力Ⅳ＋级，属（7）级残。续医费若纯手术减压，约需住院费用1.5-2万元，若减压＋内固定及值骨融合术＋取内固定术，需二次住院，约需住院费用5.5-6万元。2013年1月24日，一审法院委托重庆法医验伤所对本案进行医疗过错司法鉴定，鉴定结论为：1、刘申华L3椎体爆裂性骨折，L5S1椎间盘突出诊断成立，系外伤所致；2、武警重庆总队医院在对刘申华诊疗过程中，存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为起次要作用。
经过一审庭审举证、质证，刘申华与武警重庆市总队医院对刘申华总的损失意见如下：
1、残疾赔偿金。刘申华主张残疾赔偿金183744元（22968元／年×20年×40%），提交户籍、司法鉴定意见书。武警重庆市总队医院对金额无异议，但认为残疾赔偿金和续医费只能主张其一。
2、后续医疗费。刘申华主张后续医疗费66118元，提交调解书、武警重庆市总队医院出具的病情证明。武警重庆市总队医院认为该费用不应依据其出具的病情证明，而应依据鉴定结论。
3、误工费。刘申华主张误工费55622.5元（44498元／年÷12月×15月），提交营业执照，认为刘申华为个体经营户，经营电脑配件，按2012年度城镇（非私营）单位在岗职工平均工资44498元／年计算15个月。武警重庆市总队医院认为刘申华无证据证明误工，不认可该费用，只认可住院期间的误工费。
4、护理费。刘申华主张护理费7040元（88元／天×80天）。提交出院记录。武警重庆市总队医院对护理天数无异议，但认为每日护理费用过高，请法院酌情认定。
5、住院伙食补助费。刘申华主张该费用2560元（32元／天×80天）。提交出院记录。武警重庆市总队医院对此无异议。
6、营养费1600元。提交出院医嘱。武警重庆市总队医院无异议。
7、医疗费88158元。提交住院病历、出院记录、门诊病历、处方发药单、住院及门诊医药费收据。武警重庆市总队医院认为此费用并非用于取骨水泥，不�认可。
8、精神损害抚慰金。刘申华主张精神损害抚慰金20000元。武警重庆市总队医院认为其应承担的责任较小，认可10000元。
9、交通费。刘申华主张交通费2000元，提交调解书。武警重庆市总队医院认为过高，请法院酌情认定。
一审法院认为，刘申华交通事故受伤后在武警重庆市总队医院处住院治疗，双方形成了医疗服务合同关系。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”医疗服务合同以患者治疗疾病为目的，医方具有诊疗、说明、保密、治疗记录等义务，医院一方应当以足够的勤勉和高度的注意谨慎行事。本案中，一审法院结合刘申华交通事故受伤情况及医疗过错鉴定意见书综合考虑，酌定武警重庆市总队医院承�的责任比例为20%为宜。原因有二：其一，刘申华因交通事故受伤入院，L3椎体爆裂性骨折、L5S1椎间盘突出均系交通事故所致；其二，刘申华因医疗行为导致的后果主要是骨水泥渗漏，压迫硬膜囊，致使双下肢肌力Ⅳ级，但刘申华选择的PKP治疗方案与医师的操作技巧密切相关，现阶段的医疗水平尚不足以完全杜绝骨水泥渗漏的情况发生，故武警重庆市总队医院的医疗行为虽存在过错，但经鉴定该过错对于刘申华的损害而言是次要因素，交通事故才是具有支配作用的原因。
对刘申华请求的费用确认如下：
关于残疾赔偿金。因刘申华的伤残经鉴定为七级伤残，确认其残疾赔偿金为183744元（22968元／年×20年×40%）。
关于后续医疗费。残疾赔偿金是指对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或部分劳动能力的财产赔偿，而残疾是指由于疾病或外伤所导致的一种现代医学条件下尚无法使之完全复原的器官或者组织的“终局状态”。这种“终局状态”显然与后续医疗费的作用相悖，且受害人经过后续治疗后，有可能存在残疾评定等级与前后不一致的问题。故对刘申华的后续治疗费不予主张。
关于误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘申华提交的个体工商户营业执照能够证明刘申华从事个体经营电脑及配件服务，故依据2012年度城镇私营单位批发和零售行业行业年平均工资30120元计算。关于误工时间，刘申华受伤之日为2011年2月6日，评残之日为2012年5月4日，故认定刘申华的误工时间为453天。该项费用认定的金额为37381.8元（30120元／年÷365天×453天）。
关于护理费。因刘申华住院80天，根据当时本地护工报酬的平均水平按每天60元计算，即60元／天×80元=4800元。故确认刘申华的护理费4800元。
关于住院伙食补助费。刘申华主张该费用2560元，武警重庆市总队医院对此无异议，予以确定。
关于营养费。刘申华主张该费用1600元，武警重庆市总队医院对此无异议，予以确定。
关于医疗费。刘申华主张医疗费88158元，武警重庆市总队医院对此无异议，予以确定。
关于精神损害抚慰金。刘申华因伤致残，对其精神造成一定伤害，根据其伤残等级酌定精神损害抚慰金10000元。
关于交通费。刘申华因伤就医、鉴定以及处理交通事故，确需发生一定的交通费，故酌定交通费300元。
以上费用共计328543.8元。
故武警重庆市总队医院应承担的赔偿额为65708.76元（328543.8元×20%）。据此，判决：“一、被告武警重庆市总队医院于本判决生效后十日内赔偿原告刘申华损失65708.76元。�、驳回原告刘申华的其它诉讼请求。”
刘申华不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由武警重庆市总医院负担。主要事实和理由：1、一审认定事实错误。根据《重庆法医验伤所司法鉴定意见书》医疗行为是骨水泥渗漏的主要原因。2、一审法院适用法律有误。残疾赔偿金和后续续医费可以同时主张。3、一审酌定由武警重庆市总队医院承担20%的赔偿责任过低，武警重庆市总队医院在一审审理过程中自认承担30%的赔偿责任，判决由其承担40%的责任较为恰当。
武警重庆市总队医院答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，刘申华的上诉理由不能成立，其请求应予驳回。骨水泥渗漏是目前医学条件下没有办法避免的并发症，属于正常的医疗风险。一审认定由医院承担20%的赔偿责任恰当。现�医学再也恢复不了的称为伤残，既然有续医就不是终局状态，就不应该主张残疾赔偿金。
本院二审审理查明：武警重庆总队医院在一审庭审中陈述针对刘申华的损失应承担次要赔偿责任的比例为30%。
本院二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案一审审理过程中，一审法院依刘申华的申请委托了重庆法医验伤所对武警重庆总队医院在刘申华的诊疗行为中是否存在过错，以及过错与刘申华的损害结果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。重庆法医验伤所为此出具了《医疗过错司法鉴定意见书》，该意见书客观真实，依法应予采信。该意见书载明，刘申华L3椎体爆裂性骨折系外伤所致，武警重庆总队医院在对刘申华诊疗过程中存在过错，但损害后果由多种因素造成，医疗行为起次要作用。武警重庆总队医院的主要过错体现为未尽完全的告�义务、观察注意不够，再结合武警重庆总队医院在一审庭审过程中所认可的承担次要责任的比例为30%，故确定武警重庆总队医院对刘申华的损害后果承担30%的赔偿责任较为恰当。刘申华上诉认为后续医疗费应予主张，但从其所举示的西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》的内容看，目前尚不能明确判断刘申华所需续医费的金额，故在本案中对刘申华主张的续医费的请求不应支持。综上所述，刘申华的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第11599号民事判决第二项；
二、撤销重庆市南岸区人民法院（2012）南法民初字第11599号民事判决第一项；
三、武警重庆市总队医院于本判决生效后十日内赔偿刘申华损失98563.14元。
一审案件受理费2400元，由上诉人刘申华负担1400元，由被上诉人武警重庆市总队医院负担1000元；二审案件受理费3500元，由上诉人刘申华负担2000元，本院予以免收，由被上诉人武警重庆市总队医院负担1500元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 樊仕琼
代理审判员 刘 毅
代理审判员 芦明玉
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 黄献丽