陕西省商洛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕10刑终65号
原公诉机关陕西省商南县人民检察院。
上诉人(原审被告人)张永刚，男，1958年4月27�出生，汉族，大学文化，中共党员。2001年5月至2006年6月任西核公司副总工程师、经销部部长，2006年6月至2008年12月任西核公司总经理助理、经销部部长，2008年12月至案发任西核公司副总经理(正处级)。2015年6月17日因涉嫌犯贪污罪被指定居所监视居住，同年8月20日因涉嫌犯受贿罪被逮捕。现羁押于商南县看守所。
商南县人民法院审理商南县人民检察院指控原审被告人张永刚犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年6月28日作出（2015）商南刑初字第00132号刑事判决。宣判后，张永刚不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）贪污事实：
2009年5月份，被告人张永刚同西核公司原董事长韩某某(另案处理)、原总经理潘某某(另案处理)、�总会计师王某某(另案处理)、原经销部长刘某某(另案处理)、原财务部长曲某某(另案处理)在韩某某办公室召开会议，研究决定:西核公司经销部在经销活动中产生的无票费用由经销部统计，交张永刚审核同意后，由刘某某按审核通过的金额填写项目审批表，发起西核公司经销部经销费用项目审批流程。审批表依次经张永刚、曲某某、王某某、潘某某签字审批后，由刘某某入账报销、提取现金。为替客户保密，无票费用的统计清单及原始凭证在给经销人员发放无票费用支出后全部销毁。
在韩某某召开研究公司无票费用处理办法会议后不久，韩某某、潘某某二人商议决定从经销部给公司领导发钱增加收入。2009年6月中下旬，张永刚伙同潘某某、王某某、刘某某在潘办公室商议后均同意从经销部给公司领导发钱，潘某某指使张永刚、王某某、刘某某三人拿出具体�法。接着，张永刚、王某某、刘某某三人商议从经销部虚加无票费用以经销费用提成的形式提出现金私分，由刘某某负责提取、发放。商议好后，三人到潘某某办公室向潘某某做了汇报，该潘同意。随后王某某、刘某某先后又将商量的具体操作办法向韩某某作了单独汇报。后张永刚、刘某某二人提出私分公款人员及档次，经向潘某某汇报后确定分钱人员为张永刚、韩某某、潘某某、王某某、曲某某、高某某、于某某、曹某某8人，分钱档次为张永刚、潘某某最高，韩某某、王某某、曲某某依次逐减一个档次，高某某、于某某、曹某某三人视情况发放。2009年7月13日至2012年12月28日，刘某某按上述方法填写十四张经销费用项目审批表，分十四次从西核公司财务部领出现金1008.7万元，其中:经销部个人提成42万元、实际无票费用398.7万元、虚加无票费用568万元。领取虚加费用后，刘某某按照确定的人员、档次进行分钱，其中张永刚分得135万元，韩某某分得120万元、潘某某分得135万元、王某某106万元、曲某某49万元、高某某15.1万元、于某某4.3万元、曹某某3.6万元。
（二）受贿事实：
1、2006年元月份的一天，北京大通正业科技发展有限公司法定代表人带某某为感谢张永刚帮其催要中介费并继续催要剩余的中介费，在北京市西藏大厦酒店一房间内送给张永刚人民币10万元，该张予以收受。
2、2008年8、9月份的一天，原陕西省石化机械设备公司法定代表人吴某某为感谢张永刚帮其催要中介费，在西安市文艺路和友谊路交叉路口东南角一茶馆内送给张永刚人民币10万元，该张予以收受。
3、2009年春节前的一天，西安核元非标化工设备有限公司法定代表人吴某甲为感谢张永刚在其公司中标西核公司外包压力�器加工业务中的关照，和张永刚搞好关系并尽快支付工程款，在西核公司附近的马路边送给张永刚人民币2万元，该张予以收受。
4、2009年春节前的一天，西安亚剑石化设备有限公司法定代表人李某某为感谢张永刚在其公司中标西核公司外包压力容器加工业务中的关照，到张永刚办公室送给张人民币2万元，该张予以收受。
张永刚到案后，主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实，并自动退缴贪污、受贿部分赃款共计33万元。
据上事实，原审法院认为，被告人张永刚身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，伙同潘某某、韩某某、王某某、刘某某（均另案处理）以虚加无票费用的方式从西核公司经销部套取现金568万元，用于张永刚、潘某某、韩某某、王某某、曲某某、高某某、曹某某、于某某八人私分，其中张永刚个人分得135万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大。在共同贪污犯罪中，被告人张永刚系主犯，应当对共同贪污数额负责。被告人张永刚在任职期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人张永刚犯贪污罪、受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法应予惩处。被告人张永刚因贪污到案后能如实供述自己罪行，系坦白，依法可以从轻处罚，能积极退缴部分赃款，可酌定从轻处罚。被告人张永刚因涉嫌贪污罪到案后能如实供述司法机关尚未掌握的本人受贿行为，系自首，依法可以减轻处罚，能积极退缴受贿全部赃款，可酌定从轻处罚。对被告人张永刚犯贪污罪、受贿罪应实行数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）、（三）项�第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第二、三款、第六十九条第一、三款、第六十四条、第九十三条之规定，判决：一、被告人张永刚犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20万元。总和刑期十三年，决定执行有期徒刑十一年又六个月，并处罚金人民币100万元。二、被告人张永刚违法所得人民币33万元依法没收，由扣押机关商南县人民检察院上缴国库。三、对被告人张永刚未退缴赃款126万元继续予以追缴，依法没收后上缴国库。
张永刚上诉提出，受贿犯罪是其主动供述的，其对一审法院认定受贿犯罪没有异议。但一审法院认定其犯贪污罪错误，理由是刘某某发给其135万元钱属实，但其没有参与预谋私分568万元公款，且该135万元是经销部发给他的提成奖，其之所以供述贪污事实是侦查人员刑讯逼供的结果。其领取135万元公款的行为属违反财经纪律的行为，不构成贪污犯罪，请求二审法院作出公正判决。
经审理查明：
（一）原审判决认定上诉人张永刚犯贪污罪的事实清楚、正确。该事实有经一审当庭举证、质证的证人刘某某、潘某某、韩某某、王某某、曲某某、于某某、高某某、曹某某、张某等人证言，书证中国核工业集团公司企业经营者年薪办法、中国核工业集团公司成员企业负责人年薪制办法、西核公司记账凭证、经销费用项目审批表、潘某某任职期间经济问题审计意见、西核公司经销部关于经销提成无票费用去向的说明、无票费用统计表、查账笔录、中核集团薪酬手册，张永刚供述等证据予以证实，足以认定。
（二）原审判决认定上诉人张永刚犯受贿罪，�及张永刚到案后主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实，并自动退缴贪污、受贿部分赃款共计33万元的事实亦清楚、正确。有经一审当庭举证、质证的北京大通公司证照、西核公司记账凭证、付款申请单、技术咨询合同、兖州煤业榆林能化有限公司60万吨甲醛项目买卖合同、证人带某某证言；西核公司与中石油塔里木油田分公司签订的买卖合同、西核公司与陕西石化公司签订的合作协议书、西核公司记账凭证，证人吴某某证言；西核公司与西安核元公司签订的购货合同、西核公司记账凭证、付款申请单、汇票，证人吴某甲、李某甲证言；西核公司与西安亚剑公司签订的购货合同，证人李某某证言；办案说明，查封、扣押清单，中国华融资产管理公司企业法人营业执照、财政部关于中国华融资产管理股份有限公司国有股权管理方案的批复、企业国有资产产权变动登�表、中国核仪器设备总公司营业执照、中国核仪器设备总公司关于分支机构的情况报告、企业国有资产变动产权登记表、中国核工业集团公司企业法人营业执照、西核公司企业法人营业执照、组织机构代码证、公司章程、中共西安核设备有限公司委员会文件、张永刚任职文件等证据，张永刚亦对其收受带某某贿赂10万元、收受吴某某贿赂10万元、收受吴某甲贿赂2万元、收受李某某贿赂2万元的事实供认不讳，足以认定。
本院认为，上诉人张永刚身为国有公司的工作人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，伙同潘某某、韩某某、王某某、刘某某、曲某某（均另案处理）以虚增无票费用的方式套取国有公司资金568万元，并与潘某某、韩某某、王某某、曲某某、高某某、曹某某、于某某八人予以私分，其行为构成贪污罪，其贪污数额特别巨大。张永刚还利用职务之便，非法收受他人财物共计24万元，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪，且受贿数额巨大，应与贪污犯罪实行数罪并罚。张永刚系国有公司主要领导之一，在贪污共同犯罪中与他人共谋贪污国有财产，又参与犯罪的具体策划，还在费用提取审批单上签字，同意提取，又系套取虚增费用具体实施者之一，且分赃数额巨大，故其在贪污共同犯罪中起主要作用，系主犯。张永刚在侦查阶段，能如实供述其贪污犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。张永刚到案后主动交代了检察机关尚未掌握的受贿事实，属于自首，结合其犯罪次数、情节、社会危害性，对受贿犯罪可予从轻处罚。张永刚退缴贪污、受贿部分赃款，可酌定从轻处罚。
对于张永刚的上诉意见和理由，经查：1、刘某某、王某某的证言及张永刚的供述均证明，张永刚、王某某、刘某某三人具体商议以无票费用的形式从公司套取现金给公司领导人发放的事实；刘某某的证言和张永刚在侦查阶段的亲笔供词均能证明，张永刚、刘某某具体商议发放人员范围、发放档次的的事实情节，以及刘某某第一次提交张永刚审批无票费用提成表时，向张永刚汇报了申领款项包含了用于给领导发放虚增无票费用及数额的事实情节，以及刘某某在每次分钱之前都向张汇报了分钱的数额。张永刚还对其二人商议的具体地点、刘某某就座位置以及让刘某某对曲某某也予以考虑等细节作出了亲笔供述，供述内容入情入理，且供述与刘某某、王某某的证言相互印证，故张永刚上诉提出其有罪供述不能作为定案证据以及没有参与预谋贪污的意见不能成立，本院不予支持。2、刘某某将以虚报冒领的形式领出公款后，分发给了韩某某、潘某某、张永刚、王某某、曲某某、于某某、高某某、曹某某等八人，领款人均没有履行造册签字手续，领取形式不同于经销人员提成的领取方式，且以上八人均系公司领导，并非经销人员，故不存在领取经销提成之情况。另有中核集团薪酬手册证明，张永刚担任西核公司副总经理后自2009年起享受企业年薪待遇，集团公司规定享受年薪待遇的公司领导不得领取年薪以外的其它工资性收入，可见张永刚领取的135万元亦不属于奖金性质。故张永刚上诉提出其所分得的款项为经销提成奖的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 余 高 奇
审判员 周鹏�
审判员 庞 娟
二〇一六年八月十五日
书记员 王 译 曼