黑龙江省农垦中级法院
民 事 判 决 书
（2015）垦民终字第174号
上诉人（原审被告）李大永，无职业。
委托代理人佘玉龙，内蒙古布西律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李忠伟，无职业。
委托代理人王华。
原审被告李丛，无职业。
原审被告呼伦贝尔市根河森粮实业有限责任公司，组织机构代码77221244-1。
法定代表人孙宝东，董事长。
委托代理人汤志军，黑龙江九三律师事务所律师。
上诉人李大永因与被上诉人李忠伟、原审被告李丛、呼伦贝尔市根河森粮实业有限责任公司（以下简称森粮公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2014）九民初字172号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月24日受理后，依法组成合议庭，于同年10月15日公开开庭审理了本案。上诉人李大永的委托代理人佘玉龙，被上诉人李忠伟及其委托代理人王华，原审被告森粮公司的委托代理人汤志军到庭参加诉讼。原审被告李丛经合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审原告李忠伟诉称：2014年3月下旬，李丛雇原告到森粮公司九三分公司院内焊钢管囤，同年4月11日下午，原告从钢管囤上摔下，被送至黑龙江省农垦九三管理局中心医院治疗，诊断结果为：“腹部闭合性损伤、脾破裂（现已切除）、低血容量性休克、脑挫裂伤、硬膜下积液、颅骨骨折、头皮血肿、胸腔积液、气胸、创伤性湿肺、肋骨骨折、肩胛骨骨折、腰椎横突骨折。”治疗38天，于同年5月19日出院。原告第一次住院治疗费总计90，800.00元，被告李丛垫付24，800.00元。鉴定后，复查发现颅内有积血和积水，需要第二次手术，原告第二次住院支出医疗费35，669.40元。因涉案工程是森粮公司发包给李大永，李大永又转包给李丛，其二人均无相关资质。在施工过程中，森粮公司未尽到相应的安全管理义务，且原告是在工作期间受伤，被告李丛应当承担主要赔偿责任，李大永、森粮公司应当承担连带赔偿责任。请求三被告赔偿：医药费101，669.40元、误工费13，270.60元（23，793.00元／年（2014年黑龙江省农林牧渔标准）÷251天（参照最高人民法院2013年全国职工平均日工资计算）×140天（鉴定结论天数，未含二次治疗误工费））、护理费18，578.84元（23，793.00元／年÷251天×38天×2人（原告的嫂子张荣是亚麻厂职工、哥哥李忠秋是尖山农场职工）＋23，793.00元／年÷251天×120天（鉴定结论天数，未含第二次治疗护理费））、伙食补助费3，250.00元（50.00元／天×38天（第一次住院）＋50.00元／天×23天（第二次住院）＋50.00元／天×2天×2人（鉴定））、伤残赔偿金156，776.00元（19，597.00元／年（2014年黑龙江省城镇居民人均可支配收入标准）×20年×40%（鉴定结论））、鉴定费3，000.00元、鉴定发生的交通费357.00元、住宿费188.00元、营养费1，800.00元（30.00元／天×60天）、精神损害赔偿金20，000.00元。以上总计318，889.84元。
原审被告李丛辩称：对于李忠伟所受伤害，答辩人不承担责任，答辩人与原告系加工承揽合同关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故原告对所受伤害应自行负责；原告所受伤害与其违章作业有直接因果关系，其作业时不仅未戴安全带，而且工作期间使用手机，由于其将电焊把放在焊接的钢板上，把钢板烧断，造成工作台倾斜，导致其摔到地面，其具有重大过错；答辩人与森粮公司签订的《钢管囤制作合同》是典型的加工承揽合同，与李大永无关；原告请求的各项费用系根据鉴定结论计算，鉴定结论不符合法律规定，无科学依据，其不认可，但不申请重新鉴定；误工费应当按365天计算，伙食补助费每天应当为15.00元。伤残等级确定过高且计算方式不正确。营养费每天30.00元无衡量标准。本案非侵权案件，不应有精神损害赔偿。对原告第二次治疗无异议。
原审被告李大永辩称：李丛直接从森粮公司承揽涉案工程，答辩人与李丛无合同关系，故原告所受伤害与答辩人无关，答辩人不应承担赔偿责任；原告从事电焊工作，需要专门技术，工作性质具有不可替代和独立性，李丛也布置了原告的工作，原告以自身的技术完成工作，并向李丛交付工作成果，李丛向原告支付报酬，故原告与李丛之间形成承揽法律关系，原告所受伤害，应由原告自行负担；原告在工作期间打电话，注意力不集中，并将工作台焊断，导致其摔下，故原告系因自身过错导致其受到伤害，应由原告自行负担。对原告的二次治疗真实性无异议，但与李大永无关。请求驳回对李大永的诉讼请求。
原审被告森粮公司辩称：答辩人尖山分公司因厂区设在尖山农场，实际不存在，就是龙运公司。答辩人将涉案工程发包给李大永，李大永转包给李丛，其二人应当承担相应的赔偿责任；原告违反操作规程在施工过程中将安全绳解开是导致坠落摔伤的直接原因，应当承担全部责任；答辩人与原告不存在劳务关系，且无过错，不应承担赔偿责任；原告请求的营养费无证据。误工费和护理费应当按照365天计算。精神抚慰金20，000.00元过高。伤残等级应当按照责任比例确定。原告治疗发生其他疾病的不合理费用应当扣除。对原告第二次治疗无异议。
原审法院认定：2014年2月11日，森粮公司（甲方）与李大永（乙方）签订了钢管囤制作合同，约定：乙方为甲方制作钢管囤20个；价格为15，000.00元／个。李大永实际承包了25个钢管囤的制作工程，并将其中的20个转包给李丛，剩余5个转包给董岩。同年3月下旬，李丛雇佣原告到森粮公司九三分公司院内对钢管囤焊接完的钢板进行加固，日工资150.00元。在原告施工时，李丛提供了安全带、安全绳、操作平台。
同年4月7日，森粮公司九三龙运公司经理李富军与李丛签订了钢管囤制作合同。约定：乙方为甲方制作钢管囤，直径14米的每个16，000.00元、直径16米的每个19，000.00元，包括焊条、切片、吊车（李富军手写）。该合同实际是李丛与森粮公司签订的工程量变更补充合同，约定将未建的钢管囤加大加高，施工费亦变更，并增加钢管囤13个。
同月11日17时50分许，原告在作业时，因其挂载操作平台的扁钢断裂使操作平台倾斜，致其从李大永分包给李丛的第17号钢管囤上掉下摔伤，经九三中心医院治疗，诊断为：腹部闭合性损伤、脾破裂（现已切除）、低血容量性休克、脑挫裂伤、硬膜下积液、颅骨骨折、头皮血肿、胸腔积液、气胸、创伤性湿肺、肋骨骨折、肩胛骨骨折、腰椎横突骨折。原告住院38天，于同年5月19日出院，支出医疗费90，800.00元（其中李丛垫付24，800.00元）。同年6月26日，原告申请对其伤残等级、医疗终结时间、护理期限进行司法鉴定。同年8月30日，黑龙江新讼司法鉴定中心作出黑新讼司鉴中心（2014）临鉴字第5-307号《司法鉴定意见书》，结论为：1.原告的损伤分别评定为七级和两个九级；2.医疗终结时间为此次鉴定完成之日；3.住院期间需2人护理，余需1人护理4个月。在鉴定期间，原告到九三中心医院复查，发现颅内有积血和积液，于同年8月28日入住该院治疗。被诊断为：创伤性硬膜下出血，行“硬膜下血肿清除去骨瓣减压术”，住院23天，于同年9月20日出院，支出医疗费35，669.40元。原告在本次事故中的经济损失为：医疗费101，669.40元（已扣除李丛垫付的24，800.00元）、误工费9，126.08元、护理费12，776.52元、伙食补助费3，250.00元、伤残赔偿金156，776.00元、鉴定费3，000.00元、交通费357.00元、住宿费188.00元、营养费1，800.00元、精神损害赔偿金8，000.00元，以上总计296，943.00元。
另查明，森粮公司在黑龙江省农垦九三管理局设立九三分公司（有营业执照，未办理注销登记，现在只办理银行结算等业务），原在九三外贸公司院内办公，后搬到尖山农场一队晒场院内，对外称森粮公司尖山分公司（实际不存在，未办理营业执照，只是在尖山农场一队晒场院内制作钢管囤）；后森粮公司投资建设九三龙运经贸公司，2014年6月13日办理营业执照，地址为尖山农场一队晒场院内，与九三分公司在一起。原告李忠伟无《电焊工职业资格证》、《焊工特种作业操作证》，李大永、李丛无施工资质。
原审法院认为：李丛雇佣原告对焊接完的钢板进行加固工作，其提供了生产工具，并支付劳务报酬，双方形成了雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此规定，李丛应当承担赔偿责任。森粮公司将涉案工程发包给没有相应资质和安全生产条件的李大永，李大永又将该工程转包给没有相应资质和安全生产条件的李丛，故森粮公司和李大永应当承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告为完全民事行为能力人，在未取得《电焊工职业资格证》和《焊工特种作业操作证》的情况下，从事高空焊接作业，应当预见其危险性，而原告在操作过程中，未佩带安全帽和系安全绳，违反安全作业规章，未尽到安全注意义务，且有操作不当行为，故原告对自身的损害存在一定过错，酌情确定其承担40%责任。李丛关于其与原告系加工承揽关系，原告对其损害应当自行承担责任的理由不成立，不予支持；森粮公司将涉案工程承包给李大永，双方形成了建设施工合同关系。李大永又将部分工程分包给李丛，其二人形成了分包合同关系，故李大永关于李丛是从森粮公司承揽的涉案工程，其与李丛无合同关系，对原告的损害不承担责任的理由不成立，不予支持。
原告主张的医疗费101，669.40元，有医疗费收据、诊断、病历及主治医生出具的证明证实，予以支持；原告主张误工费13，270.60元、护理费18，578.84元。其平均收入标准符合2014年黑龙江省农林牧渔的平均收入的标准，予以支持；原告主张按251天计算日平均工资，因相对于误工和护理期间不能连续计算，不具有可操作性，应当按365天计算，误工费为9，126.08元（23，793.00元／年÷365天×140天），护理费为12，776.52元（23，793.00元／年÷365天×38天×2人＋23，793.00元／年÷365天×120天），对超出的部分不予支持；原告主张的伙食补助费3，250.00元、伤残赔偿金156，776.00元，符合法律规定，予以支持；原告主张的鉴定费3，000.00元、鉴定支出的交通费357.00元、住宿费188.00元，被告无异议，予以支持；原告主张的营养费1，800.00元，虽未提供医疗机构意见，但根据原告的受伤害程度及医院的诊断书中医嘱事项，予以支持。以上损失合计288，943.00元，被告应当承担173，365.80元。原告主张精神损害赔偿金20，000.00元。因事故不仅给原告造成身体损害，在精神上也给原告造成了痛苦和创伤，但原告对损害的发生也有过错，酌情支持8，000.00元，对超出的部分不予支持。以上损失合计181，365.79元。其他损失由原告自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、李丛赔偿李忠伟181，365.79元，于本判决生效之日起十日内给付。李大永、森粮公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6，084.00元，由李忠伟负担2，616.00元，李丛负担3，468.00元，保全费1，270.00元，由李丛、李大永、森粮公司负担。
李大永上诉称：原审认定事实错误。涉案工程为李丛从森粮公司直接承包，并直接提取工程款，与上诉人无关，上诉人不应承担连带赔偿责任。请求二审法院驳回李忠伟对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。
李忠伟辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。上诉人从森粮公司承包工程，然后转包给李丛，其二人均无建设工程施工资质，故李大永应承担连带责任。
森粮公司辩称：上诉人从本公司直接承包的涉案工程，然后转包给李丛。因李大永向本公司提出合同约定的价格太低，不挣钱，要求增加费用，本公司同意后，因李大永在外地，其委托李丛与本公司签订了第二份合同，调整涉案工程价格，并不是李丛直接从本公司承包的涉案工程，此事实有原审法院询问李丛、李富军笔录，董岩的庭审证言和龙运公司与李丛于2014年7月3日签订的协议证实。原审判决上诉人承担连带赔偿责任正确。本公司对于被上诉人受到的身体损害无过错，不应承担连带赔偿责任。本案为提供劳务者受害责任纠纷，属于侵权案件，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，而不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，故原审适用法律错误。
双方当事人均未举示证据。
本院查明的事实同原审认定的事实一致。
本院认为：李大永从森粮公司承包涉案工程，然后又转包给李丛，有确实、充分的证据证实。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。李大永显然知道李丛没有相应资质，故其应当与李丛承担连带责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3，927.32元，由上诉人李大永负担。
本判决为终审判决。
审判长 周志强
审判员 赵玉忠
审判员 石 岩
二〇一五年十月十五日
书记员 魏宝晶