杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭下民初字第732号
原告：彭某。
法定代理人：王颖。
法定代理人：彭银生。
委托代理人：郭歌、兰军华。
被告：浙江工业大学。
法定代表人：张立彬。
委托代理人：陆玉婷。
原告彭某诉被告浙江工业大学身体权纠纷一案，本院于2013年5月16日受理后，依法由审判员戴晓阳适用简易程序审判，于2013年6月18日、8月30日公开开庭进行了审理。原告彭某的法定代理人王颖、彭银生、及其委托代理人郭歌、被告浙江工业大学的委托代理人陆玉婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告彭某起诉称：原告彭某于2011年9月起在被告浙江工业大学主办的浙江工业大学幼儿园（朝晖校区）读小班，2012年2月23日下午3点半左右，原告在被告幼儿园老师的组织下参加音乐游戏活动时摔倒。被告幼儿园工作人员并没有将原告及时送往医院检查治疗，也没有及时通知原告的父母，而是让原告举起手活动一下后就给原告几块糖吃，让她坐在一边等放学。当天下午4点15分，原告的父亲彭银生来到幼儿园接孩子，发现原告坐在教室里床边哭，被告幼儿园的杨肖芳老师告诉原告的父亲：“刚才彭某在音乐课上摔了一跤，胳膊疼一直哭，我们帮她活动了一下关节，让她举起胳膊，她也能举起来，应该没有事情，你回家再好好观察一下！”但是此时原告依然在哭，原告的父亲挽起原告的袖子，发现原告的胳膊关节处已经肿胀的非常厉害了，于是提出要立即送医院检查！4点50左右，原告父亲和被告幼儿园老师杨肖芳共同将原告送到了浙江省人民医院急诊科，医生检查后告知原告的家长和老师，孩子伤得很严重，右肘关节脱位可能，建议转院到浙江省儿童保健院手术治疗。之后，原告被送往浙江省儿童保健院，经诊断：右肱骨外髁骨折；右肱骨远端内侧青枝骨折考虑；右肱骨内侧髁与干骺端距离偏宽。保守治疗后，医生建议让原告回家休养3个月。上述两家医院的医生在听取了原告受伤经过后都责怪，受伤后不应该活动孩子的胳膊，否则可能会加重伤情！应该保持直角固定并及时送医院治疗。2012年8月，原告母亲王颖通知了被告一同委托浙江汉博司法鉴定所对原告进行伤残鉴定，但鉴定当天被告因故未派人到场，经鉴定原告彭某构成十级伤残。在此次事故中，被告幼儿园对原告彭某受伤及受伤后没有及时送医治疗存在严重过错，甚至因被告处理伤情的不当做法有可能加重了原告的伤情，因此，被告依法应当赔偿原告因伤所造成的医疗费等相关费用。原告的父母多次与被告协商，最终没有达成赔偿协议。现原告诉至本院，请求判令：被告赔偿原告医药费2128.3元、护理费17313元、交通费724元、营养费4500元、残疾赔偿金77674元、精神损害赔偿金5000元、鉴定费1000元，共计108339.3元。
原告向本院提供了下列证据材料：
1.《出生医学证明》、户口本一组，证明原告方的主体地位，彭某系未成年人，2008年5月12日出生，法定代理人为王颖（母亲）、彭银生（父亲）。
2.彭某受伤事件说明一份，证明被告承认原告是在被告幼儿园红苹果班教室内参加老师组织的音乐游戏活动时摔倒，并且在放学后被告老师才会同原告家长一起将原告送往医院就医的事实。
3.《浙江省人民医院门诊病历》、《浙江省儿童保健院门诊病历》、浙江省人民医院X线检查报告单、、浙江大学医学院附属儿童医院X线诊断报告单、、浙江大学医学院附属儿童医院MRI诊断报告单、、中国医科大学本溪中心医院放射科DX报告单、、中国医科大学本溪中心医院放射科CT报告单一组，证明原告受伤在各大医院医治的事实。
4.《浙江大学医学院附属儿童医院门诊收费收据》、《浙江省中医院门诊收费收据》、《浙江省人民医院门诊收费收据》、辽宁省本溪市中心医院门诊收费收据》、《浙江大学医学院附属儿童医院门诊就诊卡》（挂号费收据）一组，证明原告因伤在各大医院医治所支出的医药费为2128.3元。
5.浙江大学医学院附属儿童医院“证明”一份，证明浙江大学医学院附属儿童医院医生建议原告休养3个月。
6.收入证明一组，证明原告因伤需要在家休养3个月，原告是5岁儿童，原告的母亲、父亲在家陪护原告，因此耽误的误工费，也就是原告的护理费。
7.出租车发票一组，证明原告因看病支出的交通费为677元。
8.《浙江汉博司法鉴定所司法鉴定意见书》、《司法鉴定协议书》一组，证明原告被鉴定为十级伤残，司法鉴定之前原告母亲、司法鉴定部门都已经通知被告，鉴定当日被告却因其他原因没有派员到场。
9.浙江汉博司法鉴定所鉴定费发票一份，证明鉴定费1000元。
被告浙江工业大学答辩称：首先，从程序上看，原告的起诉已超过法定诉讼时效，其诉请应予以驳回。根据民事诉讼法，2012年2月23日开始计算，时效为一年，即原告应于2013年2月24日前诉至法院。但原告起诉时间为2013年5月份，明显超过法定时效。其次，就本案的实体来看：1、被告幼儿园已尽到应尽职责，不存在过错。原告摔倒系意外事件。根据法律规定，被告尽到职责的不承担责任，被告幼儿园建立了严格的规章制度，在事件发生时，被告幼儿园的老师和保育员均按照规章制度操作，不存在过错，已尽到职责。原告是在木质地板上摔倒，孩子摔倒时间是当天下午四点左右，不是原告诉称的三点半，离孩子家长来园时间很近。2、原告向法院提交的司法鉴定书是其单方面委托鉴定机构所做，不能作为本案定案依据。原告委托鉴定机构没有获得被告同意。原告经省儿保诊断为：“右肱骨外髁骨折”。但鉴定意见书上记载为：“右肱骨外侧髁骨头骨折”。被告对照省儿保的X片，无此记录。原告作为鉴定的标准和原告所受伤情不一致。根据被告咨询省儿保医生，原告的X片来看，其右臂伤已好。被告申请重新司法鉴定。3、退一步讲，即便被告存在过错，且原告构成十级伤残的，其计算金额也有误。1）、残疾赔偿金，不能以在岗职工平均工资为标准。2）医疗费，被告认为原告提交的有关本溪医院的医疗费用，非必要的治疗费，应扣除；另省中医院的收费票据没有对应的病历，应扣除。3）护理费，原告在2012年3月2日至3月16日期间是在幼儿园上课的，即原告已经复课，至少该期间的护理费不能计算在内。浙江大学医学院附属儿童医院的护理证明是2013年1月份补开的，不能证明原告在家休息三个月。4）交通费，应扣除未看病期间内出租车发票金额，扣除金额为256元。5）营养费，被告认为原告的计算依据是错误的，原告依据的是住院伙食补助费的标准，营养费应该根据当事人的伤残情况和医院建议来定。6）精神损害赔偿金，不应支付。7）鉴定费，如重新鉴定不构成伤残，则应由原告自行承担。
被告浙江工业大学向本院提供了下列证据材料：
1.浙江工业大学幼儿园工作标准化体系（摘选）一份，证明被告已尽到教育、管理职责，原告的摔伤属于意外事件。
2.情况说明一份，证明原告在2012年3月2日至3月16日期间已在幼儿园复课，该期间的护理费不应计算在内。
3.员工培训登录卡一份，证明原告所在的红苹果班杨老师的培训记录，杨老师定期参加幼儿园的内部培训和外部组织的培训，包括安全和急救知识培训等。
4.被告幼儿园组织老师进行内部培训和会议的相关资料一份，证明被告幼儿园定期对老师进行内部培训和会议，其中关于幼儿的安全教育也是幼儿园和老师关注的重点，并要求老师定期对班级工作作出总结。
5.被告幼儿园老师参加外部培训的相关资料一份，证明被告幼儿园老师还经常参加外部组织的各种培训，以提高自身素质，更好地开展教育和教学工作。
6.家长意见调查统计分析表一份，证明被告幼儿园注重和幼儿家长的日常沟通，老师的家长满意度都很高，红苹果班杨老师的家长满意度是100%。
本案在审理过程中，被告浙江工业大学向本院提出申请，要求对原告的伤残等级、护理及营养期限等进行鉴定。经本院委托杭州明皓司法鉴定所鉴定，该鉴定中心出具杭州明皓（2013）法医（活检）鉴字第796号法医临床司法鉴定意见书一份。
上述证据，经原、被告当庭举证、质证：
被告对原告提交的证据1的三性无异议。对证据2的三性无异议，但补充说明一点，在该事件明确说明事件发生在下午4点左右，不是三点半，这个时间与家长接孩子的时间很近，家长来后老师就会同家长去医院了。对证据3的真实性均无异议，但对本溪医院的报告单的关联性有异议，认为这是不必要的检查费用，不应计算进医疗费中。对证据4的真实性均无异议，但对浙江省中医院门诊收费收据、辽宁省本溪市中心医院门诊收费收据3张的关联性有异议，认为这是不必要的检查费用，不应计算进医疗费中。对证据5的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为该证明不是在受伤时开具的，而是在事发后近一年才开具，且建议休养三个月不代表原告真的休息三个月。对证据6中原告母亲的收入证明无异议，但对原告父亲的收入证明关联性有异议，因为原告是由其母亲护理。对证据7中五张发票有异议，（编号日期分别为：02823324，日期为2012年3月17日；08014124、08014131，日期为3月18日；04011403，日期为6月15日；549547774，日期为8月15日），记载日期不是就诊日期，应予以扣除，金额共计为256元，对其他出租车发票无异议。交通费请求法院酌定。对证据8的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，首先认为该份鉴定书是原告单方面委托的，没有经过被告同意；其次，鉴定中的伤与原告在医院确诊的伤不一致。被告认为该鉴定意见书是错误的，不能证明原告构成十级伤残，被告申请重新鉴定。对证据9的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为经过重新鉴定不够成伤残的，该费用应由原告自行承担。
原告对被告提交的证据1的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能达到被告的证明目的，该标准化体系只是被告对员工的要求，不能证明被告员工都已经按照该标准化体系来操作。3点半事发到原告父亲来接孩子相隔半个多小时，且被告的老师还让孩子举手活动，该事件不属于单纯的意外事件，被告对原告的伤有不可推卸的责任。对证据2的真实性、合法性无异议，但对证明对象有异议，认为仅仅能够说明原告在2012年3月2日至3月16日期间共有11天在幼儿园上课，这是因为原告母亲去海南出差，委托给被告照顾，如果要扣除该11天的护理费，原告同意，但是并不能证明原告3个月的休养期不必要。对证据3、4、5、6均有异议，认为资料均系被告幼儿园内部作出的资料，例如家长对老师的评分，没有家长姓名，故不能确定其真实性，也不能证明被告老师的教学水平。从证据3、4中可以看出被告对安全教育极少。且被告的证据中无法体现事发那堂课的情形。
对杭州明皓（2013）法医（活检）鉴字第796号法医临床司法鉴定意见书，鉴定人经被告申请出庭接受了质询，原告对该鉴定意见书无异议，对质询情况无异议，但认为原告在就诊过程中，医生均称有移位，鉴定人在陈述中未否认移位的可能，而是说有移位的可能。被告对该鉴定意见书的真实性、合法性无异议，对质询情况和鉴定结果没有异议，但认为对原告所称的移位情况，从鉴定结论和鉴定人陈某看，不能判断有移位的情况。
本院认证如下：
原告提交的证据1、2、3、4、5、8、9的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予以确认。证据6，系原告父母的收入证明，对其真实性本院予以确认。证据7，系交通费票据，本院将酌情确定必要的、合理的交通费。
被告提交的证据1、2，原告对其真实性无异议，本院对其真实性均予以确认。证据3、4、5，系员工培训登录卡、被告幼儿园组织老师进行内部培训和会议的相关资料、被告幼儿园老师参加外部培训的相关资料，本院仅对其真实性本院予以确认。证据6，系家长意见调查统计分析表，与本案无关，本院不予确认。
对于杭州明皓（2013）法医（活检）鉴字第796号法医临床司法鉴定意见书，原、被告对鉴定结论，本院认为，该司法鉴定机构具有法定的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论与本案存在关联，对案件事实具有证明力，本院予以确认。
本院经审理，认定事实如下：
原告彭某自2011年9月起就读于被告浙江工业大学主办的浙江工业大学幼儿园（朝晖校区）小班。2012年2月23日下午3点45分许，原告在上课参加音乐游戏活动时摔倒受伤。该班级任课老师杨肖芳、袁蓉君老师对原告彭某进行初步检查未发现伤情，并让其坐在一边等放学。当天下午4点20分许，原告的父亲彭银生到幼儿园接孩子时，发现原告在哭，杨肖芳老师告诉原告父亲刚才彭某在音乐课上摔跤的情况，彭银生对原告进行检查时发现其胳膊关节处已经肿胀。随后，原告父亲和杨肖芳老师一起将原告送到浙江省人民医院诊治，该院医生检查后建议转院到浙江大学医学院附属儿童医院治疗。原告经浙江省儿童保健院诊疗，查体检：一般情况可，右肘部肿痛明显，无开放性伤口，未见明显畸形。查X线片示：右肱骨外髁骨折、右肱骨远端青枝骨折、右肱骨内侧髁与干骺端距离偏宽等。该院予制动、骨科会诊处理。2012年3月19日复诊：右上肢绷带托固定。X线片示右肱骨远端骨折，骨痂形成。嘱一个月后拆绷带托。2012年4月12日复诊：右肘部外观可，无压痛，外观无肿胀。嘱X线片复查、功能锻炼等。治疗期间，原告自行支付了医疗费2128.30元。2012年8月，原告母亲王颖委托浙江汉博司法鉴定所对原告进行伤残鉴定。2012年9月24日，浙江汉博司法鉴定所作出浙汉博（2012）临鉴字第251号法医临床司法鉴定意见书，评定彭某于2012年2月23日外伤所致右肱骨外侧髁骨骺骨折，该损伤为人体损伤残疾程度十级伤残。后双方就赔偿事宜协商未果，现原告诉讼来院要求判如所请。
经本院委托，杭州明皓司法鉴定所2012年7月30日出具的杭州明皓（2013）法医（活检）鉴字第796号法医临床司法鉴定意见书的鉴定结论为：1、彭某于2012年2月23日因故所致的右肱骨髁上青枝骨折、右肱骨外侧髁骨折等损伤（骨折线累及骨骺线），其残疾程度，评定为为人体损伤10级残疾；2、其伤后的专人护理时间，在2个月左右较为合理；其伤后的营养时间，在1个月左右较为合理。
本院认为，无民事行为能力人在幼儿园学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案中，原告彭某在幼儿园学习期间不慎摔倒受伤的事实清楚，被告未能举证证明原告系因意外事件引起的人身伤害，根据儿童最大利益原则，应对幼儿园实行推定过错原则，且被告在原告不慎摔倒时未妥善处置该事故，尽快进行救治，故被告应承担相应的赔偿责任。但是，被告作为教育机构提供了符合规定标准的教学场所及设施、设备等，且不存在隐患，建立了相关安保制度及防止儿童伤害突发事件预案，故本院酌情确定被告对原告承担60%的赔偿责任。综上，原告要求被告予以赔偿的诉请，理由充分，本院予以支持。
针对原告的诉讼请求以及具体数额，本院经审核认为，一、医疗费2128.30元。该费用系原告因本次事故受伤治疗产生医疗费用，本院予以支持。被告关于浙江省中医院门诊收费收据、辽宁省本溪市中心医院门诊收费收据3张系不必要的检查费用的异议，理由不足，本院不予采信。二、护理费。参照鉴定结论，护理期限为2个月，按浙江省全社会单位在岗职工平均工资40087元／年计算为6681.17元，本院予以支持。原告要求以其母亲收入计算护理费，证据不足，理由不充分，本院不予支持。三、交通费。考虑原告伤情，本院酌情确定必要、合理的交通费500元予以支持。四、营养费。参照鉴定结论，营养期限为1个月，按每天30元计算为900元，本院予以支持。五、残疾赔偿金。原告十级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金为69100元，本院予以支持。六、精神损害抚慰金5000元。原告系未成年人，本次事故确实给原告造成极大的痛苦，结合本案的实际情况，原告的主张并无不当，本院对此予以支持。七、鉴定费1000元。本院予以支持。上述各项损失总计为85309.47元，被告按60%的比例承担为51185.68元。对原告诉请的超出部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权法》第六条、第三十八条的规定，判决如下：
一、被告浙江工业大学于本判决生效后十五日内赔偿原告彭某医疗费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等各项损失合计51185.68元。
二、驳回原告彭某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币942元，减半收取471元，由原告彭某负担249元，由被告浙江工业大学负担222元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费942元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审判员 戴晓阳
二〇一三年九月十七日
书记员 吴雪飞