湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂民终565号
上诉人（原审原告）:陈玉华，男，1975年10月20日出生，汉族，住湖北省仙桃市。
委托诉讼代理人:苏瑜，湖北重道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:葛洲坝集团基础工程有限公司。住所地：湖北省宜昌市西陵区西坝建设路**号。
法定代表人:赵献勇，该公司董事长。
委托诉讼代理人:严宏政，湖北七君律师事务所律师。
委托诉讼代理人:孙奇明，该公司职工。
上诉人陈玉华因与被上诉人葛洲坝集团基础工程有限公司（以下简称葛洲坝基础公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民二初字第00032号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈玉华及委托诉讼代理人苏瑜，被上诉人葛洲坝基础公司的委托诉讼代理人严宏政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈玉华上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判支持陈玉华的一审诉讼请求，即：葛洲坝基础公司向陈玉华支付工程款共计3,358,040.53元（人民币，下同）以及逾期支付工程款利息;2、一、二审诉讼费用由葛洲坝基础公司承担。事实与理由：（1）一审法院认定双方签订的合同以及结算单无效，没有事实依据，其认定于法无据。一审法院认定双方之间的合同以及结算单无效的理由是“项目部经理涂ＸＸ收受陈玉华贿赂并为陈玉华在本案工程承接及结算中牟取非法利益，两人均经生效刑事判决书认定构成犯罪”。陈玉华向涂ＸＸ送现金5.6万元是事实，但无论是陈玉华，还是涂ＸＸ的刑事判决书，用词均为“为了今后能承接工程和业务”，“感谢关照”以及“为了工程款的拨付和工程款结算上给予照顾”，均没有载明“为陈玉华在本案承接及结算中牟取非法利益”的内容。一审法院仅仅因陈玉华有赠送现金的现象，就主观猜测认定“牟取非法利益”，没有事实依据，认定结论随之错误。本案中，双方的结算单应当有效，人民法院应当以此结算单进行结算和支付。（2）一审法院在判决中对工程量的认定错误。一审法院在认为双方结算单无效后，因双方均不能提供真实可信的原始凭证以及该工程无法进行鉴定，认定造孔单价为520元，造孔工程价款为819024.8元（造孔工程量双方并无争议）；制浆单价为146.5元，工程量为28000方，工程价款为4102000元，属事实认定错误。关于造孔工程的单价，在确认520元的造孔单价时，双方一致表示将随着实际情况最后调整，最终双方认定650元的单价。该单价在西藏地区也是极低的价格，同工地其他发包方给予其他分包方的造孔最低单价800元相比，陈玉华已做了极大的让步。但一审法院却认定造孔的单价为520元，这使得陈玉华血本无归。关于制浆工程，双方也因西藏的特殊地理条件，在进场施工时无法估算工程量。葛洲坝基础公司当时的项目经理涂ＸＸ就要求以固定工程款方式结算，最后再根据实际情况予以适当的调整，以确保葛洲坝基础公司对整个工程的成本控制。于是双方最初签订了以预计工程量28000方，单价为256元的施工合同。后因实际工程量已到38678方，涂ＸＸ认为再以256元单价结算工程款将使整个工程成本极大增加，要求陈玉华将合同交回，并以日期倒签的方式重新签订工程量为38678方，单价为146.5元的新施工合同，使得工程款总量仍在项目部控制之中。陈玉华为能够早日结算，不得已答应。但一审法院在认定制浆工程价款时，却将两份合同中的工程量和工程单价各取一个，且均为数值低的那一个，认为工程量应为28000方，单价应为146.5元，由此得出制浆工程款为4102000元。这种计算方法，不仅没有任何符合工程价款结算方式的依据，也没有任何符合常识的逻辑。（3）一审法院对葛洲坝基础公司已支付款项的数额认定错误。葛洲坝基础公司所需工程材料，系从陈玉华介绍的顶立五金商店处购买，葛洲坝基础公司因此而将对材料款的支付记录在陈玉华名下，但所有材料款全部都是支付给顶立五金商店。一审法院在确认葛洲坝基础公司支付款项共计3466342.3元后，认为其中有2540900元货款，其余均为支付给陈玉华的工程款，属于认定事实错误。葛洲坝基础公司支付的3466342.3元，系因该工程的所有支付，而非仅仅是对陈玉华工程款的支付。一审法院仅认定货款，而将已支付给顶立五金商店的运送货物费用计算为支付给陈玉华的工程款，与事实不符。运输费用加上货物价值才是真正的总材料款，顶立五金商店给葛洲坝基础公司项目部供应材料价值2545766.90元，运输费为200000元，葛洲坝基础公司实际应支付材料款为2745766.90元。另外，除了一审法院在判决中扣除的罚款、碱粉运费等共计177470.11元，一审法院还漏算了其他应予从葛洲坝基础公司已支付款项中扣除的费用603855.77元，分别为：藏木电站劳务费180000元，2011年10月28日未实际支付给陈玉华的建行现金支票108602.44元，退回饭卡费用1194元，史克阳签字借款10000元，路文明借款2000元，涂江红借款1500元，假冒签名500元，葛洲坝基础公司单方制作无签字生活费8426元，设备进场费76500元，顶立五金商店代葛洲坝基础公司项目部付款给袁军20000元及退回葛洲坝基础公司项目部材料款100000元，葛洲坝基础公司项目部代张志彪付给顶立五金商店砂浆泵款30000元，藏木电站租车费27133.33元，顶立五金商店给葛洲坝基础公司项目部方木转场运费和人工费以及方木的仓储费看管费38000元。葛洲坝基础公司已支付款中除了应扣除一审判决中的177470.11元，扣除前述材料款2745766.90元，以及其他费用603855.77元后，实际已支付工程款为-60750.48元，未对陈玉华进行任何工程款的支付。一审法院认为葛洲坝基础公司已支付工程款747972.19元，属于认定错误。
葛洲坝基础公司答辩称：（1）陈玉华为无相应施工资质的自然人，案涉两份合同内容不真实，系工程完工后为办理工程结算而事后补签的，且合同项目单价虚高，虚增工程量，严重损害国家集体利益，一审法院认定双方签订合同及结算协议无效，认定事实清楚，适用法律正确。（2）因陈玉华通过向涂ＸＸ行贿，双方在工程完工后办理结算时才补签《劳务合同》，存在虚增工程量和虚高工程单价，为此葛洲坝基础公司才聘请专业评估机构对制浆工程量及造价进行客观公正评估，作为人民法院认定工程量的参考依据。一审法院对工程量及工程造价的认定虽比同期偏高，但更接近客观事实。（3）一审法院对葛洲坝基础公司已支付款项数额作出的认定事实清楚，有庭审笔录及对账笔录和相应支付凭证为证。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陈玉华向一审法院起诉请求：1、葛洲坝基础公司向陈玉华支付欠付的工程款3215401.77元，并承担从结算之日起至实际清偿之日止按银行同期贷款利率计算的利息；2、葛洲坝基础公司返还质保金60012.75元、退还多计算的领料款157562.77元及收取的管理费113326.54元。
一审法院认定事实：葛洲坝基础公司于2009年8月成立西藏旁多水利枢纽基础处理工程项目部并任命涂ＸＸ为该项目部经理。陈玉华为从该项目部承接工程，向涂ＸＸ行贿3万元，涂ＸＸ决定将其中部分防渗墙工程（陈玉华施工工序为造孔及制浆）发包给陈玉华进行施工，但双方未签订施工合同。陈玉华自行投入设备并组织十余人进行了施工，其中制浆主材由陈玉华从项目部领取。至2010年7月工程完工后，涂ＸＸ于2011年10月以项目部名义分别倒签了造孔及制浆合同（但载明签署时间分别为2010年5月、2010年4月；合同将造孔单价由原约定的520元调高为650元）。陈玉华于2010年12月与项目部办理造孔结算，载明“造孔单价为520元”；于2011年6月5日再次与项目部办理造孔结算，载明造孔工程价款1260255元（其中钻孔1734.46平米、按单价650元计算，另含抓斗进尺补偿费72856元），于2011年7月与项目部办理制浆结算报告，载明“制浆量为28000方，单价256元”；上述报告均经过陈玉华、项目部工作人员及项目经理涂ＸＸ签字确认。其后，涂ＸＸ以项目部名义分别于2011年8月2日、2011年8月10日再次与陈玉华办理造孔、制浆结算并形成审核表，载明“造孔工程量为1434.94平方，按单价650元计算，另加上进尺补偿，合计价款为980124.94元。制浆总价款5666327元（按制浆量38678方，单价146.5元计算），同时应扣减由项目部供应的主材折算价款3106204.24元、水电费203059.5元及3.3%税金等”。2011年底，陈玉华为感谢涂ＸＸ在办理结算中的支持，再次向涂ＸＸ行贿1万元（葛洲坝人民法院生效刑事判决书认定涂ＸＸ还分别于2009年底、2010年间另向涂ＸＸ行贿16000元）。由于陈玉华依2011年6月5日的造孔、8月10日的制浆结算审计表向葛洲坝基础公司主张权利，葛洲坝基础公司以前述结算审计表系涂ＸＸ与陈玉华间恶意串通而虚假编制、且其实际已超付了工程款为由拒付，遂起纷争。
另认定，项目部除向陈玉华提供制浆主材外（陈玉华据以主张权利的审核表上载明前述主材价值3106204.24元，但陈玉华认为其实际领主材价款为2948641.47元，即其诉讼主张的多计算了157562.77元领用材料款）。另外，由于项目部委托陈玉华代购部分其他材料款，并将预支的涉案工程款、预支的材料款均支付给陈玉华（以“材料款、劳务费、充饭卡、扣罚款、发奖金”等名义共给付陈玉华3466342.3元）。诉讼过程中，葛洲坝基础公司委托黄河勘测设计有限公司对制浆项目进行测算，陈玉华实际完成防渗墙成槽面积14442.51平方米，按当期定额（即2004版水电预算定额及2007年费用标准）计算，其不含主材造价仅为406123元。
一审法院认为，本案争议的为工程价款、已付价款数额等问题。由于项目部经理涂ＸＸ收受陈玉华贿赂并为陈玉华在本案工程承接及结算中牟取非法利益，两人均经生效刑事判决书认定构成犯罪,故项目部与陈玉华签署的合同及结算报告均属无效，不能作为结算的依据。同时，现查明，各方提交的形成时间相隔仅一至二个月的结算报告载明的钻孔、制浆工程量及其单价也相差巨大，证明涂ＸＸ、陈玉华在结算工程价款时存在随意估算工程量、随意确定工程单价的情形。而且，诉讼过程中，各方均不能提供真实可信的原始凭证，涉案工程也因无设计施工图且为隐蔽工程而不能重新核算，致人民法院确定工程量及工程价款困难。基于此，一审法院根据陈玉华与项目部最后一次办理造孔结算时(即2011年8月2日)载明造孔工程量为1434.94平方、双方曾确认造孔单价为520元且葛洲坝基础公司在诉讼中仍予认可之事实，认定造孔价款为746168.8元，加上抓斗进尺补偿费72856元，确认造孔工程款为819024.8元。就制浆工程价款而言，由于陈玉华曾确认过工程量为28000立方且确认过单价为146.5元，故一审法院确认制浆工程价款为4102000元。虽然葛洲坝基础公司提交了黄河勘测设计有限公司报告，载明制浆工程不含主材造价为406123元（即加上陈玉华已领取的主材约300万元，则造价仅为340余万元），但考虑到前述报告建立在连续施工条件下的定额基础之上（而本案施工并不连续仅施工期间迁延十余个月），故该报告载明的施工条件与本案实际的施工条件并不一致，故该报告不能作为确定制浆工程价款数额的依据；但同时，一审法院考虑到该报告载明的制浆价款与一审法院确定的制浆价款差额（约70万元）大体能弥补本案因施工不连续而导致的窝工、误工损失（即连续施工条件下的定额价加上该70万元差额补偿，与本案不连续施工条件下的应得制浆款数额大体相当），故该证据可作为人民法院采纳“制浆量为28000立方、单价为146.5元”的参考依据。虽然陈玉华主张前述报告未考虑施工损耗问题,但由于该抗辩意见与定额体例不符(即定额制定时已考虑了合理损耗问题),故一审法院对该抗辩意见不予采纳。虽然陈玉华还主张制浆量应认定为38000方，但其提交的施工记录系其单方制作；其提交的月制浆统计表（载明制浆量为38678方）虽有项目部工作人员签字，但前述工作人员也曾在制浆量为28000方的结算单上进行过签字确认（即前述签字存在随意性）；故前述证据均缺乏证明力。而且，依陈玉华主张的方量及单价进行计算，工程款因超过了定额价200余万元而不具可信性，故一审法院对该主张不予采纳。因此，一审法院确认造孔工程款为819024.8元，制浆工程价款为4102000元，合计为4921024.8元；扣减项目部已供陈玉华主材款2948641.47元，余额为1972383.33元。虽然葛洲坝基础公司以“陈玉华已对领料款3106204.24元予以了签字确认”为由，辩称应认定陈玉华领料款为3106204.24元，但一审法院认为，陈玉华提交的项目部财务帐簿虽为复印件，但由于葛洲坝基础公司持有该原件而拒不提交核对，故应认定该财务帐簿的证据效力。而据该帐簿及陈玉华提交的领料统计表，应当认定陈玉华领料价款实为2948641.47元。依建设工程惯例，该余额应由陈玉华按3.3%承担税款（另2948641.47元主材系由项目部采购并供应，故税款应由项目部负担）；同理，陈玉华于最后一次制浆结算时确认的水电费203059.5元亦应由陈玉华负担。扣减前述税费及水电费后的余额1704235.18元,应由葛洲坝基础公司承担给付义务。
现查明，项目部将因委托陈玉华向他人购买材料而预支的材料款、因涉案工程而预支的劳务费或其他费用合计3466342.3元一并支付给陈玉华，且陈玉华也出具了2540900元货物发票，故一审法院确认前述预支款中含购材料预支款2540900元。至于陈玉华主张购材料款应为2569766.9元，葛洲坝基础公司主张“发票均为虚假的税务发票，且部分发票无入库单、部分材料单价虚高”等问题，不属本案审理范围，不予审查。同时,前述已付款中,其中“罚款15200元”系项目部单方行为、没有证据证明2010年10月4日“碱粉运费24000元”应由施工人承担、2010年4月13日“劳务费136000元”中59500元系代项目部运输设备而支出的费用、“开钻奖1000元、加班工资7000元、春节补助9500元”属项目部愿意支出的费用、“皮卡租赁费50000元、皮卡车11270.11元”与工程款无关,故前述费用177470.11元应予扣减。即一审法院确认葛洲坝基础公司已支付的工程款为747972.19元。虽然陈玉华辩称前述费用中部分充饭卡存在重复计算问题，由于并无证据支持，一审法院不予采信；一份充饭卡单虽为其弟ＸＸＸ签字，但基于ＸＸＸ与陈玉华的亲属关系，一审法院对该签字效力予以认定；陈玉华虽辩称“藏木电站劳务费18万元（即支付凭证第97、98项）”因无其签字而不能视为有效支付，但由于其在葛洲坝集团公司纪委笔录中对该款项真实性予以了认可，且陈述“此款为项目部垫付的其与涂江红间经济往来费用”，故对该抗辩不予采纳。
综上，由于葛洲坝基础公司应付陈玉华工程款为1704235.18元，扣减其已付工程款747972.19元，余额956262.99元应由葛洲坝基础公司继续履行支付义务。由于涉案工程已于2011年8月竣工并交付，而工程款未及时支付系陈玉华与涂ＸＸ恶意串通致欠付工程款数额不明所致，故一审法院酌定葛洲坝基础公司应自2011年9月1日起至实际清偿之日止按同期银行贷款利率支付利息。至于陈玉华按结算审核单载明扣减相关费用而主张应予返还的“质保金、管理费等费用”之请求，由于人民法院并未依结算审计表予以处理，且在实体处理中也未扣减该费用，故该请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条之规定，判决：一、葛洲坝基础公司于判决生效后十日内支付陈玉华欠付的工程款956262.99元，并承担从2011年9月1日起至实际清偿之日止按同期银行贷款利率计算的利息损失；二、驳回陈玉华的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，若葛洲坝集团基础工程有限公司未按本判决履行期间给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的利息。陈玉华预交的案件受理费38050元，由陈玉华负担28050元，由葛洲坝集团基础工程有限公司负担10000元。由应葛洲坝集团基础工程有限公司负担的案件受理费，由其在履行本判决确定的给付义务时一并转付给陈玉华。
陈玉华在本院二审规定的举证期限内提交发票复印件一组，拟证明葛洲坝基础公司应向顶立五金商店支付项目材料款2753389.9元。
葛洲坝基础公司质证认为：陈玉华没有提供该证据原件，254万多元的材料款在一审中已对账核实清楚，该证据不属于本案的新证据，内容也不属于本案的审理范围，故不认可该证据。
本院认为，因陈玉华在一审中已经提供了该证据，该证据不属于新证据，但一审法院已经对该证据进行了审核并结合有关证据对案涉材料款进行了认定，本院予以确认。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，2014年在3月18日，葛洲坝基础公司原项目部经理在接受葛洲坝集团公司纪委调查时，出具《情况说明》一份。在该《情况说明》中，涂ＸＸ供述因接受陈玉华贿赂，在案涉工程项目中其与陈玉华倒签合同，及办理结算时虚高单价和虚增工程量的情况。
综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、案涉合同及结算单的效力；2、葛洲坝基础公司应向陈玉华支付工程款的数额。
本院认为，本案中陈玉华系无任何建筑工程施工资质的自然人，其从葛洲坝基础公司处承接案涉工程，以劳务分包名义先进场施工，后倒签造孔和制浆合同，根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建[2014]118号）第九条“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）施工单位将工程分包给个人的；（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的”的规定，属违法分包行为，因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，以及二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条中关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，陈玉华与涂ＸＸ代表葛洲坝基础公司签订的造孔及制浆合同应认定无效。同时，陈玉华以行贿方式串通涂ＸＸ，违法分包案涉工程、以虚高单价倒签造孔和制浆合同的行为，既有损国有企事业单位工作人员职务行为的廉洁性，又侵害葛洲坝基础公司合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”之规定，陈玉华与涂ＸＸ代表葛洲坝基础公司签订的造孔及制浆合同亦应认定无效。在倒签上述合同前，涂ＸＸ代表葛洲坝基础公司与陈玉华就造孔和制浆工程先后办理了五次结算，因结算报告存在随意虚增工程结算量和结算单价的情况，而生效的葛洲坝人民法院刑事判决和陈玉华本人在2014年3月18日的《情况说明》中均证明陈玉华为办理结算向涂ＸＸ行贿的事实，故案涉结算行为亦违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项之规定，由此形成的结算单不是合法、真实和有效的结算依据，不能作为认定本案应付工程款的依据。陈玉华关于合同和结算单有效的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予支持。
虽然本案合同和结算单均无效，但陈玉华已施工完成了造孔及制浆工程，并于2011年8月竣工后交付给葛洲坝基础公司，葛洲坝基础公司在本案中亦未提出工程质量问题的抗辩，故葛洲坝公司应当向陈玉华支付工程价款。案涉工程款由造孔工程款和制浆工程款两部分成。关于造孔项目的工程价款，一审法院在本案合同及结算单无效且不能作为计价依据，亦不能通过鉴定来确定工程价款的情况下，根据陈玉华与案涉工程项目部2010年12月第一次造孔结算时载明的单价为520元，2011年8月10日双方最后一次造孔结算时载明的工程量为1434.94平方，且庭审中葛洲坝基础公司认可此单价及工程量的事实，认定造孔价款746168.8元，加上72856元的抓斗进尺补偿费，确认该部分工程款为819024.8元，并无不当之处，本院予以确认。陈玉华对一审法院确认的该部分工程量无异议，但上诉主张其与项目部约定的650元造孔单价在西藏地区已经是极低的价格，低于同工地其他发包方给予其他分包方的800元造孔单价，要求按照650元的单价计算造孔价款，因陈玉华不能举证证明其与涂ＸＸ当时所代表的项目部将造孔单价由520元调高为650元系正常、合理的合同变更，而不是通谋虚高工程单价的虚假意思表示，亦未提交证据证明520元的造孔单价低于施工当时西藏地区的定额标准和同工地其他造孔项目的单价标准，故该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于制浆项目的工程价款，一审法院在案涉制浆合同和结算单无效，双方当事人均不能提供客观真实的工程签证、设计施工图纸、竣工验收图纸等证据资料，无法通过鉴定来确定工程量和工程价款的情况下，综合考量双方现有证据、工程地行业定额、施工条件等因素，酌情确定制浆工程款为4102000元，较为公平、合理地兼顾了双方的利益，并无不当。陈玉华基于案涉合同和结算单有效的诉讼主张，上诉对制浆工程价款数额提出的异议，于法无据，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
据此，案涉造孔工程款为819024.8元、制浆工程款为4102000元，合计4921024.8元，扣减葛洲坝基础公司项目部已供陈玉华主材款2948641.47元、税款65088.65元、水电费203059.5元后，葛洲坝基础公司应支付陈玉华工程款1704235.18元。由于葛洲坝基础公司项目部已付陈玉华代购材料款、预支劳务费及其他费用3466342.3元，扣减其中的代购材料款2540900元及其他费用177470.11元，葛洲坝基础公司已实际支付工程款747972.19元，故葛洲坝基础公司应支付陈玉华工程款956262.99元及利息。陈玉华上诉主张其代购买材料款的价值加上运输费应为2745766.90元，而非一审法院认定的2540900元，但由陈玉华妹夫所经营的顶立五金商店开具的材料款发票系复印件，一审法院已经结合该复印件组织双方对陈玉华代购的材料款进行了对账，且陈玉华并无证据证明该代购材料款中不包含运费、其已经实际代葛洲坝基础公司支付了运费，故该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。至于陈玉华关于一审法院漏算了其他应予从葛洲坝基础公司已付款项中扣除的藏木电站劳务费等费用603855.77元的上诉主张，因缺乏相应证据证明，本院亦不予采纳。
综上所述，陈玉华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33664.33元，由陈玉华负担。
本判决为终审判决。
审判长 邵震宇
审判员 王捷明
审判员 王潜勇
二〇一七年六月××日
书记员 张本蕤