重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终3616号上诉人（原审被告）：重庆兄弟装饰工程有限公司，住所地重庆市渝中区较场口88号A区塔楼第4层，统一社会信用代码91500103622188319J。法定代表人：唐青，董事长。委托诉讼代理人：钟璨，女，重庆兄弟装饰工程有限公司员工。委托诉讼代理人：马伟，男，重庆兄弟装饰工程有限公司员工。上诉人（原审原告）:向浩，男，1995年12月5日出生，汉族，住重庆市渝北区，委托诉讼代理人：王小明，重庆渝北区双龙法律服务所法律工作者。上诉人重庆兄弟装饰工程有限公司（以下简称兄弟装饰公司）因与上诉人向浩劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人兄弟装饰公司的委托诉讼代理人钟璨、马伟，上诉人向浩及其委托诉讼代理人王小明参加了审理。本案现已审理终结。兄弟装饰公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回向浩的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由向浩承担。事实及理由：兄弟装饰公司未直接录用向浩，未直接向其发放工资，未对其进行管理，兄弟公司与向浩之间不存在劳动关系，不应当承担经济补偿金、工资、未休年休假工资等劳动关系领域内的法律责任。向浩辩称：向浩一审举示的所有证据均能证实与兄弟装饰公司具有劳动关系。兄弟装饰公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。向浩上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重申。事实和理由：1.向浩的工资标准应按每天300元，每月9000元计算。2.加班工资应当得到主张。3.未休年休假应当从2012年6月2日计算至2014年3月19日，天数应当是8天。兄弟装饰公司辩称：1.向浩不是公司员工，双方不存在劳动关系。2.公司员工需要签订劳动合同，上下班打卡并购买五险一金，工资也是通过工商银行打卡发放，每月超过3500元还需缴纳个人所得税。向浩自称收入每月9000元无纳税凭证证明。3.公司加班需要书面申请，经领导同意后方可加班，还需考勤证明。4.公司每年8月份统一放7天年休假，春节会额外多放10天假，公司所有员工停工休假，不存在未休年休假工资。向浩向一审法院起诉请求判令：1.兄弟装饰公司向向浩支付2012年6月2日至2016年6月29日解除劳动关系经济补偿金40500元（90OO元×4.5个月)；2.兄弟装饰公司向向浩支付2014年3月10日至2016年3月19日应得工资3000.00元，且还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金750元；3.判决兄弟装饰公司向向浩支付2012年6月2日至2014年3月19日休息日加班工资102600元(300元/天×200%×9天×19个月)；4.判决兄弟装饰公司向向浩支付2012年6月2日至2014年3月19日法定节假日加班工资12600元(300元/天×300%×14天)；5.判决兄弟装饰公司向向浩支付2012年6月2日至2014年3月19日未休年休假工资报酬4800元(300元/天×200%×8天)；6.诉讼费由兄弟装饰公司承担。一审法院认定的事实：兄弟装饰公司于1998年1月21日登记成立。2014年3月19日19时30分，向浩在兄弟装饰公司的江北区保利山庄15-2-3-2号装饰工地切水管时受伤。随后，向浩在中国人民解放军第三二四医院住院治疗。向浩伤后，未再回兄弟装饰公司工作。2015年4月30日，渝中区人力资源和社会保障局作出渝中人社伤险认决字[2015]第480号《认定工伤决定书》认定：向浩受伤性质属于工伤。同时，前述决定书载明：“经调查核实：重庆兄弟装饰工程有限公司符合法律、法规规定的主体资格，向浩在重庆兄弟装饰工程有限公司承接的江北区保利山庄15-2-3-2装饰工程工地从事的水电工工作，根据《关于确立劳动劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条的规定，向浩和重庆兄弟装饰工程有股公司存在劳动关系。”2015年7月27日，兄弟装饰公司提起行政诉讼至重庆市渝中区人民法院（[2015]中区法行初字第00162号），请求：人民法院撤销重庆市渝中区人力资源和社会保障局作出的渝中人社伤险认决字[2015]第480号《认定工伤决定书》。该行政案件审理中，兄弟装饰公司举示了陈某、饶成礼的当庭证言。渝中区人民法院经审理后认为：“本案原告兄弟装饰公司具有合法的用人主体资格，其将承接的装饰装修工程项目交由项目经理完成，向能余和第三人向浩到该工程项目从事有报酬的水电安装，接受项目经理的管理和安排，其提供的劳动亦是用人单位业务的组成部分，区人力社保局依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，认定第三人向浩与兄弟装饰公司劳动关系成立并无不当。”渝中区人民法院判决驳回重庆兄弟装饰工程有限公司的诉讼请求。兄弟装饰公司提起上诉（[2015]渝五中法行终字第00463号），重庆市第五中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。2015年5月20日，向浩申请了劳动能力初次鉴定。2015年7月27日，渝中区劳动能力鉴定委员会作出渝中劳鉴(初)字(2015)480号《劳动能力初次鉴定结论书》载明：向浩伤残拾级，无生活自理障碍。2015年10月13日，重庆市劳动能力鉴定委员会《再次鉴定结论书》（渝劳再鉴字[2015]811号）载明鉴定结论为：伤残拾级，无生活自理障碍。2016年7月5日，向浩向兄弟装饰公司邮寄了《辞职书》，杨静于2016年7月6日签收。审理中，兄弟装饰公司称未收到该《辞职书》，但其同时称邮寄的地址是公司地址，签收人杨静已离职。前述《辞职书》载明：“我(向浩，男，汉族，1995年12月5日生，住四川省邻水县九龙镇七星村14组4号。公民身份证号)，因重庆兄弟装饰工程有限公司未依法支付我的各项加班工资，也拒不给我签订劳动合同，也未依法给我办理缴纳应当享有的社会保险，因此我现被迫向重庆兄弟装饰工程有限公司辞职。”2016年7月18日，向浩（申请人）向江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：一、被申请人（即兄弟装饰公司）向申请人支付一次性伤残补助金63000元；二、被申请人向申请人支付一次性工伤医疗补助金10350元；三、被申请人向申请人支付一次性伤残就业补助金31050元；四、被申请人向申请人支付2014年3月19日至2014年9月19日一次性停工留薪期工资54000元；五、被申请人向申请人支付2014年9月19日至2016年7月6日的生活津贴37500元(1500元×25个月)；六、被申请人向申请人支付垫付的两次鉴定费共计1150元；七、被申请人向申请人支付2014年3月19日至2014年4月3日的住院伙食补助费1600元；八、被申请人向申请人支付2014年3月19日至2014年9月19日的住院护理费1742.71元；九、被申请人向申请人支付交通费500元；十、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年7月6日解除劳动关系的经济补偿金40500元；十一、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年6月29日一次性生活补助金6300元；十二、根据《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第三条第二项的规定，被申请人支付申请人相当于医疗费用25%的赔偿费4071.61元；十三、被申请人向申请人支付2014年3月10日至2016年3月19日应得的工资3000元；十四、被申请人向申请人支付2015年1月至2015年7月申请人垫付的医疗费245.08元；十五、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年3月19日休息日加班工资102600元；十六、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年3月19日法定节假日加班工资12600元；十七、被申请人向申请人支付2012年6月2日至2014年3月19日未休年休假工资报酬4800元。2016年11月9日，江北区劳动人事争议仲裁委员会作出渝江劳人仲案字(2016)第854号仲裁裁决书，裁决如下：驳回申请人的全部仲裁请求。向浩不服裁决诉至一审法院，一审法院予以立案受理。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。查，渝中区人民法院的[2015]中区法行初字第00162号《行政判决书》及重庆市第五中级人民法院的[2015]渝五中法行终字第00463号《行政判决书》中，确认向浩与兄弟装饰公司间的劳动关系成立。而对此兄弟装饰公司未举出足以推翻的证据。故，一审法院认定向浩与兄弟装饰公司存在劳动关系。另，证据证实的向浩在兄弟装饰公司承包工程中从事水电安装工作，获得相应劳动报酬，工作中接受兄弟装饰公司项目经理的管理等事实亦表明，向浩与兄弟装饰公司存在劳动关系。向浩与兄弟装饰公司存在劳动关系，兄弟装饰公司对向浩负有管理之责，如入职管理等。审理中，因兄弟装饰公司未举示证据证明向浩入职的时间，故一审法院依据向浩陈述认定其入职时间是2012年6月2日。向浩向兄弟装饰公司邮寄了《辞职书》，证据证明该书已为兄弟装饰公司签收，是兄弟装饰公司员工杨静签收。由此，一审法院认定向浩的《辞职书》已送达兄弟装饰公司。兄弟装饰公司关于未收到该《辞职书》的抗辩，一审法院不予支持。兄弟装饰公司称签收人杨静是离职员工，一审法院认为杨静签收《辞职书》时仍是兄弟装饰公司员工。因为，向浩的《辞职书》是邮寄到兄弟装饰公司住所地的，杨静能在兄弟装饰公司住所地签收该邮件，这说明签收邮件时，杨静仍在兄弟装饰公司工作。离职员工仍在公司住所地为公司签收邮件，显然不合逻辑。向浩在《辞职书》中，以兄弟装饰公司未依法为其缴纳社会保险等为由，通知兄弟装饰公司解除劳动关系。查，兄弟装饰公司未为向浩投缴社会保险。向浩的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，解除有效。双方的劳动关系于《辞职书》到达兄弟装饰公司时即2016年7月6日解除。审理中，向浩称其月均工资是9000元以上。此称一审法院不予认可。首先，向浩此称其没有提供缴纳个人所得税的证据予以证明；其次，向浩所称收入与其在兄弟装饰公司工作期间的重庆市职工月均工资相较差距较大，存在不合理性。向浩工资一审法院按同期重庆市职工月均工资认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。一审法院认定向浩解除与兄弟装饰公司劳动关系的行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定。据此，兄弟装饰公司应支付向浩解除劳动关系的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因向浩工伤后享受的是工伤保险待遇，不是工资。故此处向浩的平均工资按其伤前工资计算，根据一审法院前述对向浩工资的认定，计算向浩平均工资为：（4252元/月×10个月+4738元/月×2个月）÷12个月=4333元/月（2013年3月至2014年2月期间）。据此，兄弟装饰公司应付向浩解除劳动关系经济补偿金计算为：4333元/月×4.5个月=19498.5元。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。审理中，兄弟装饰公司未举证证明其已支付向浩2014年3月1日至2014年3月19日的工资，故兄弟装饰公司应将欠付工资给付向浩。该期间向浩的工资认定为：4333元/月÷21.75天×13天工作日=2589.84元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，因向浩不能举示充分确凿的证据证明其所主张的加班存在，故向浩诉求的休息日及节假日加班工资，一审法院不予支持。况且，向浩称其是计件工资，而主张加班工资却按计时，其依据亦不足。《职工带薪年休假条例》第二条规定：机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）；第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此规定，2012年6月2日向浩进入兄弟装饰公司处工作，从2013年6月2日起，向浩享受5天/年的带薪年休假。《企业职工带薪年休假实施办法》第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。2013年6月2日至2013年12月31日期间，向浩的未休年休假天数折算为：（213天÷365天）×5天=2天。本案中，兄弟装饰公司不能证实其给予了向浩该2天的年休假休息或支付了该2天的未休年休假工资。因此，兄弟装饰公司应将该2天的未休年休假工资支付向浩，计算为：4252元/月（2013年职工月平均工资）÷21.75天×2天×2=781.98元。2014年工伤后向浩未回兄弟装饰公司上班，该年除去治疗工伤时间及向浩主张的停工留薪期外，向浩年休息的时间已超5天以上。因此，向浩诉求的2014年的未休年休假工资，一审法院不予支持。一审法院判决：一、本判决生效之日起三日内，重庆兄弟装饰工程有限公司支付向浩解除劳动关系经济补偿金19498.5元；二、本判决生效之日起三日内，重庆兄弟装饰工程有限公司支付向浩2014年3月1日至2014年3月19日的工资2589.84元；三、本判决生效之日起三日内，重庆兄弟装饰工程有限公司支付向浩未休年休假工资781.98元；四、驳回向浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元由重庆兄弟装饰工程有限公司承担。本判决生效之日起三日内，重庆兄弟装饰工程有限公司向一审法院缴纳案件受理费5元。本院二审期间，兄弟装饰公司举示工程责任书、费用报销单、会计凭证封面、工人工资表、项目结算单等证据，并申请证人陈某出庭作证，拟证明向浩不是兄弟装饰公司员工，双方不存在劳动关系的事实。证人证言如下：证人陈某证实，陈某与兄弟装饰公司之间不存在劳动关系，而是工程承包关系。向浩受伤的工地保利山庄15-2-3-2即是由兄弟公司在业主处承接工程后转包给陈某，陈某再将单项工程分包给各包工头具体施工。向能余是保利山庄15-2-3-2的水电单项包工头，是向浩的叔叔，向能余自行找来向浩做水电工受伤。陈某承包该工程自负盈亏，工程款按照施工进展情况先由兄弟装饰公司支付给陈某，再由陈某支付给各单项包工头，最后由各包工头向其自行招用的施工工人支付劳动报酬。兄弟装饰公司在二审中举示的书面证据中陈某的签名都是其本人所签。向浩质证认为，关于工程责任书、费用报销单、会计凭证封面、工人工资表、项目结算单等证据，均不属于民事诉讼法规定的新证据，拒绝质证。关于陈某的证言，该证人证言属于孤证，且是第三次出庭作证，本次证言与前两次完全不一致，本案一审也出庭作证过。陈某与兄弟装饰公司存在利害关系，作证前相互进行了串通，对证人证言真实性、合法性、关联性均不认可。向浩二审期间申请证人熊某出庭作证，拟证明向浩的工资标准为每月9000元。证人证言如下：证人熊某证实，熊某曾经在兄弟装饰公司承包的工地做工，向浩是在其叔叔向能余的工地做工时受伤。今年做装修施工这行的收入做满月至少在每月6000元以上，一般在8000元左右，2013年是每月6000多元，向浩大概也是这个水平。如要达到月收入6000元，一个月大概要做4家工地，单价每平米30元。熊某不清楚向浩在案涉工地的工资情况。熊某不是兄弟装饰公司的员工，同时还在其他公司多个工地做工。熊某的工资是兄弟装饰公司给项目经理拨款，项目经理再发给熊某。兄弟装饰公司质证认为：熊某证明的工资标准过高，对熊某证实其同时挂靠多家装饰公司做工予以认可。本案应当依法严格区分劳务关系和劳动关系。本院认为，兄弟装饰公司在二审中举示了工程责任书、费用报销单、会计凭证封面、工人工资表、项目结算单等证据的原件，其真实性与证人陈某的证言相互印证，故本院对兄弟公司举示的上述书证及陈某证言的真实性予以采信。关于证人熊某的证言，因熊某与向浩并非受聘于同一包工头在工地做工，熊某并不清楚向浩的工资情况，因此熊某的证言不能证明向浩的具体工资标准。二审中，向浩陈述其是由叔叔向能余介绍到涉案工地做工，工资是与向能余商谈的，按照每天300元计算，向浩的具体工作由向能余和陈某安排，兄弟装饰公司不对向浩进行做工考勤。向能余在一审中出庭作证陈述，其与向浩是叔侄关系，向能余在兄弟装饰公司做水电工，向浩是由向能余叫到涉案工地做工时受伤。本院结合当事人的陈述及二审中举示的证据查明以下事实：2014年3月12日，兄弟装饰公司与陈某签订工程责任书，约定兄弟装饰公司将其承接的保利山庄15-2-3-2装饰装修工程以全包形式承包给陈某施工，工程款根据施工进度按比例付款。施工期间，陈某将其中的水电单项工程交由向能余负责组织施工，向能余自行招用向浩参与了水电施工，并与向浩约定劳动报酬的支付标准，后向浩于2014年3月19日在施工中受伤。2015年3月，兄弟装饰公司与陈某办理了工程款结算。本院二审查明的其他事实与一审相同。本院认为，兄弟装饰公司在二审中提交的书面证据与本案的基本事实有关，属于二审新证据，本院予以采纳。向浩在本院释明的情况下仍拒绝对二审新证据发表质证意见，其自行承担不利的法律后果。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……。本案中，向浩是受向能余之请，到案涉工地做工，工资数额是与向能余协商确定，工作听从向能余的安排，兄弟装饰公司仅是将承接的保利山庄15-2-3-2装饰装修工程转包给陈某施工，其并未招聘向浩到工地做工，不对向浩进行工作管理，也不向向浩发放工资，兄弟装饰公司与向浩之间不符合劳动关系的基本特征，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实……；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。虽然，重庆市渝中区人民法院（2015）中区法行初字第00162号行政判决书及重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法行终字第00463号行政判决书均确认向浩与兄弟装饰公司的劳动关系成立，但是兄弟装饰公司在本案二审中提交的新证据足以推翻上述行政判决书认定的事实，能够充分证明双方之间不存在劳动关系，因此向浩要求兄弟装饰公司支付工资、经济补偿金、未休年休假工资的请求，本院不予支持。综上所述，兄弟装饰公司的上诉理由成立，其上诉请求应予支持；向浩的上诉理由不能成立，其诉讼请求应予驳回。本院结合二审新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初19488号民事判决；二、驳回向浩的诉讼请求。本案一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人向浩承担。本判决为终审判决。审 判 长 廖鸣晓审 判 员 邓 山审 判 员 朱华惠二〇一七年六月二十七日法官助理 汪 骞书 记 员 左 琴