吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第1083号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春南关支公司，住所长春市东南湖大路2718号。
负责人：王进，该公司总经理。
委托代理人：李贝妮，该公司职员。
委托代理人：马遇伯，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：任淑萍，女，1955年3月3日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：关文萍，长春市东盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘博，女，1983年8月9日出生，汉族，住长春市。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春南关支公司（以下简称太平洋保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
任淑萍原审诉称：2014年5月3日刘博驾驶吉AZP5**号小型客车沿长春市大经路行驶至四道街左转弯时将行人任淑萍撞倒，致任淑萍受伤。任淑萍受伤后到长春市中心医院治疗，住院62天。经《道路交通事故认定书》认定，刘博承担此次事故的全部责任，任淑萍无责任。任淑萍为维护其合法权益，诉至法院，请求判令：由太平洋保险公司在保险限额内赔偿医疗费76329.40元、护理费6732.58元、住院伙食补助费6200.00元、交通费500.00元、误工费18000.00元、代理费7000.00元，剩余部分由刘博赔偿。鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费待鉴定后确定。诉讼中，任淑萍重新明确诉讼请求为：医疗费78415.40元，护理费13247.98元，后续治疗费13000.00元，伤残赔偿金89098.40元，鉴定费3000.00元，误工费25518.65元，精神损害抚慰金20000.00元，其他请求不变。
刘博原审辩称：刘博的车辆在太平洋保险公司投保了交强险和商业三者险，刘博为任淑萍垫付的医疗费56596.40元，应由任淑萍返还。刘博不承担本次事故的任何费用。
太平洋保险公司原审辩称：同意对任淑萍的合理损失在保险责任限额范围内承担赔偿责任。医疗费应按国家基本医疗标准予以承担，诉讼费、代理费、鉴定费不在保险范围内，不应承担。对刘博投保的交强险及商业三者险无异议。
本案经原审法院审理认定：2014年5月3日刘博驾驶其所有的吉AZP5**号小型客车沿长春市大经路行驶至四道街左转弯时将行人任淑萍撞倒受伤。事故发生后，任淑萍入住长春市中心医院住院治疗，门诊诊断为：右胧骨外科颈骨折，住院62天，花费医疗费78415.40元（含刘博垫付56596.40元）。长春市公安局交通警察支队南关区大队于2014年5月5日作出第×××号《道路交通事故认定书（简易程序）》，其认定：“刘博承担事故的全部责任，任淑萍无责任。”刘博驾驶其所有的吉AZP5**号车在太平洋保险公司处投保了交强险及商业三者险（限额为200000元），保险合同均处于有效期限内。
在审理过程中，任淑萍申请法院对其伤残等级、后续治疗费及出院后的护理期限进行鉴定，经长春市中级人民法院组织双方当事人抽签确定由吉林佳昌司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2014年12月29日作出吉佳司鉴中心（2014）法临鉴字第279号（第1290号）《司法鉴定意见书》，该鉴定意见：“被鉴定人任淑萍右上肢伤情达九级伤残；被鉴定人任淑萍后续治疗费约需一万三千元；被鉴定人任淑萍出院后的护理期限为两个月。”
任淑萍在长春市绿园区铁客三社区人防宿舍1门102室居住已满两年，发生交通事故时，任淑萍年龄已满60岁。
2013年吉林省城镇居民人均可支配收入为22274.60元；2013年度国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工月平均工资为2361.92元，日平均工资为108.59元。
原审法院认为，本案争议焦点为：1.太平洋保险公司如何承担赔偿责任；2.太平洋保险公司提出医疗费在医保用药范围内理赔是否符合相关法律规定；3.太平洋保险公司是否承担诉讼费、代理费、鉴定费；4.任淑萍的每项诉求是否合理合法；5.刘博垫付的医疗费是否存在及如存在是否返还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，因当事人对交警部门作出的第×××号《道路交通事故认定书（简易程序）》无异议，故对该事故责任的认定应予以采信。由于刘博承担事故的全部责任，其过错行为与任淑萍身体受到的伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。鉴于刘博驾驶其所有的吉AZP5**号车在太平洋保险公司处投保了交强险及商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，应由太平洋保险公司在交强险的赔偿限额内予以赔偿；对交强险赔偿不足的部分，由太平洋保险公司在商业三者险限额范围内赔偿；仍有不足的部分，由刘博赔偿。
关于任淑萍误工费如何确定的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，因任淑萍的受伤害之日（2014年5月3日）至鉴定机构作出的鉴定意见前一日（2014年12月28日）共计7个月零25日，故误工期限确定为7个月零25日。2013年度吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工月平均工资为2361.92元，日平均工资为108.59元，任淑萍的误工费计算方式为：2361.92元／月＊7个月＋108.59元／日＊25日=19248.19元；关于太平洋保险公司抗辩的非医保用药不予理赔的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，因太平洋保险公司在庭审中未提供医疗机构对任淑萍的治疗的必要性和合理性有异议的证据，故太平洋保险公司的该抗辩不能成立。关于任淑萍主张的鉴定费、代理费和诉讼费用是否应由太平洋保险公司承担的问题。依据《中华人民共和国保险法》第六十六条“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担”的规定，因刘博驾驶其所有的吉AZP5**号车在太平洋保险公司投保了交强险及商业三者险，且太平洋保险公司在庭审中未提供关于鉴定费和诉讼费用及其他费用履行了提示、说明义务的证据，尤其诉讼中的鉴定费和诉讼费用及其他费用系必然发生的合理的费用，故太平洋保险公司应承担鉴定费、诉讼费用和代理费。关于刘博为任淑萍垫付的医疗费56596.40元如何处理的问题。因任淑萍对刘博垫付的医疗费56596.40元无异议，所以应扣除刘博对任淑萍赔偿后，多余部分，待任淑萍获得太平洋保险公司赔偿后，立即返还刘博。如任淑萍不予返还此款，刘博可另行起诉任淑萍返还。
本次交通事故给任淑萍造成的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费，依据任淑萍提供的医疗费票据确认医疗费为78415.40元（其中含刘博垫付56596.40元）；2.护理费，依据住院病历及鉴定意见确定护理期限为122日及2013年度吉林省国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工日平均工资为108.59元，护理费计算为122日＊108.59元／日=13247.98元；3.住院伙食补助费，依据实际住院天数62日，按每人每日100.00元计算，计算方式为62日＊100元／日=6200.00元；4.后续治疗费，依据鉴定意见，后续治疗费为13000.00元；5.残疾赔偿金，依鉴定意见，其伤残赔偿金计算方式为：22274.60元／年＊20年＊20%=89098.40元。6.误工费，依上述的评定，确定误工费为19248.19元；7.交通费，任淑萍虽未提供证据证明交通费发生的数额，但考虑任淑萍的伤情必然发生交通费，而任淑萍请求交通费数额为500.00元过高，应酌定交通费数额为300.00元；8.精神损害抚慰金，任淑萍此次交通事故造成身体九级伤残后果，必然带来严重的精神损害的后果，其请求数额20000.00元适宜，应予支持；9.鉴定费，依据鉴定费票据，确定鉴定费为2780.00元；10.代理费，依任淑萍各项评定的损失合计数额，按吉林省律师行业收费标准，经核定代理费7000元符合收费标准，故该费用应予支持；以上各项赔偿数额合计249289.97元。依上述评定的原告各项赔偿数额，各被告赔偿方式分配如下：首先，太平洋保险公司在交强险限额内的医疗费用赔偿限额项下的医疗费10000.00元；在死亡伤残赔偿限额项下的残疾赔偿金89098.40元、精神损害抚慰金20000.00元、护理费901.60元，合计120000.00元。其次，太平洋保险公司在商业三者险保险限额内赔偿医疗费68415.40元、护理费12346.38元、误工费19248.19元、交通费300.00元、后续治疗费13000.00元、住院伙食补助费6200.00元、鉴定费2780.00元和代理费7000.00元，合计129289.97元。最后，因保险赔偿已满足了任淑萍赔偿数额，故刘博不再承担赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春南关支公司于本判决生效之日立即在交强险责任限额内赔偿原告任淑萍医疗费10000.00元、残疾赔偿金89098.40元、精神损害抚慰金20000.00元和护理费901.60元，合计120000.00元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春南关支公司于本判决生效之日立即在商业三者险限额内赔偿原告任淑萍医疗费68415.40元、护理费12346.38元、误工费19248.19元、交通费300.00元、后续治疗费13000.00元、住院伙食补助费6200.00元、鉴定费2780.00元和代理费7000.00元，合计129289.97元；三、驳回原告任淑萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570.00元，由原告任淑萍负担50.00元，被告太平洋保险公司负担2520.00元。
宣判后，太平洋保险公司不服，向本院提起上诉，请求发回重审或依法改判刘博承担案件鉴定费、律师代理费和诉讼费合计12300.00元；依法驳回任淑萍要求上诉人给付误工费的诉讼请求；改判上诉人赔偿任淑萍精神损害抚慰金10000元；诉讼费由二被上诉人承担。事实及理由为：一、原审判决认定鉴定费、诉讼费等费用系必然发生的合理费用而判令上诉人承担该部分费用，系认定事实不清。上诉人在刘博承保保险时，已经将保险条款全文附在保单之后，且在签订保险合同时，被保险人作为一名成年人，在签订合同时，必然对合同条款进行阅读之后，方能签订合同，故不存在上诉人不履行提示说明义务的情形。其次，事故发生后，二被上诉人从未到上诉人处进行了理赔，在上诉人不知情的情况下发生的本次诉讼，判令鉴定费、律师代理费等全部间接费用均由上诉人承担，严重侵犯了上诉人的合法权利。二、原审法院判令上诉人承担误工费用，没有事实和法律依据。被上诉人任淑萍已经达到法定退休年龄，且在整个庭审过程中，均未提供存在误工损失的相关证据，原审判决判令上诉人承担误工费，没有事实及法依据。在原审中，被上诉人并未提供其持续误工的证明，原审法院将误工期限保护至定残前一日，没有事实依据。三、一审判决中精神损害抚慰金明显过高，根据吉林省的平均生活水平标准，精神损害抚慰金应以一万元为宜。综上，原审判决引用保险法的相关规定，却忽视保险人和被保险人之间的合同关系，在合同中有明确约定且在上诉人无过错的情况下，判令所有费用由上诉人承担，严重损害了上诉人的合法权利。
任淑萍二审答辩称：原审认定事实正确，判决适用法律正确，原审判令上诉人承担鉴定费、诉讼费、代理费符合法律规定，作为保险公司与其他公民一样具有平等的民事主体，不具有任何特殊性。希望维持原判。
刘博二审答辩称：维持原判。
本案经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实除“发生交通事故时，任淑萍年龄已满60岁”外其他部分一致。
另查明，任淑萍1955年3月3日出生，交通事故发生时间为2014年5月3日，事故发生时任淑萍为年满59周岁零2个月。
本院认为，太平洋保险公司上诉主张依据保险条款不承担鉴定费、律师代理费、诉讼费，但太平洋保险公司并未举证证明其主张的保险条款的存在的事实，亦未举证证明其已经就免责条款尽到了提示和明确说明义务，故太平洋保险公司不能免除鉴定费、诉讼费等费用的赔偿责任。太平洋保险公司上诉主张不承担误工费，但其在一审时对误工费的质证意见为“误工费的计算时间应该遵医嘱，计算标准应该按月标准”，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，根据以上规定，原审法院保护的误工费并无不当。精神损害抚慰金数额的认定属于法官自由裁量的范畴，原审法院认定的精神损害抚慰金为20000元亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1088.70元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春南关支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年十二月二日
书 记 员 孙 蕾