裁判文书拟稿纸
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浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍知初字第41号
原告：王浩。
委托代理人（特别授权代理）：周冰冰。
被告：诸暨市祥生宏宇置业有限公司。
法定代表人：陈国祥。
被告：浙江祥生建设工程有限公司。
法定代表人：陈国祥。
委托代理人（特别授权代理）：王梨华。
委托代理人（特别授权代理）：刘亚莉。
原告王浩为与诸暨市祥生宏宇置业有限公司（以下简称“诸暨祥生公司”）浙江祥生建设工程有限公司（以下简称“浙江祥生公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年4月29日向本院提起诉讼，本院于2014年5月7日受理后，依法组成由审判员秦善奎担任审判长，代理审判员周荧、代理审判员张万江参加评议的合议庭，于2014年6月27日公开开庭进行了审理。原告王浩的委托代理人周冰冰，被告浙江祥生公司的委托代理人王梨华、刘亚莉到庭参加诉讼，被告诸暨祥生公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告王浩诉称：原告于2013年12月31日获得专利号为zl20133012××××.x、zl20133034××××.7的家用排烟排气道外观设计专利权人周亚龙的授权，获得该两项专利在绍兴地区的独占实施许可。原告于2014年3月发现由被告诸暨祥生公司开发，被告浙江祥生公司承建的城市之星建设项目中使用的烟道侵犯了原告独占实施许可的专利号为zl20133034××××.7的外观设计专利。原告与被告诸暨祥生公司和浙江祥生公司交涉要求停止侵权并拆除侵权产品无果，为了维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，向本院提起诉讼，请求：1.判令被告诸暨祥生公司、浙江祥生公司立即停止侵权，并拆除侵权产品。2.判令两被告承担本案全部诉讼费用。
被告诸暨祥生公司未到庭应诉，也未提交答辩状。
被告浙江祥生公司未提交书面的答辩状，其在庭审中口头答辩称：1.被控侵权设计属现有设计，不侵犯原告的专利权。被控侵权设计与申请号为zl201010534410.6发明专利申请文本、zl200920044078.8实用新型专利文本、zl201030680700.2外观设计专利文本三个现有设计相同或实质性相同，构成现有设计。2.涉案专利权本身存在抵触申请，因此被告也不构成侵权。zl20133012××××.x号外观设计专利为本案专利的在先申请专利。3.被控侵权产品有合法来源。被控侵权产品是由绍兴市吉祥烟道配套设备厂提供并安装。同时，绍兴市吉祥烟道配套设备厂是按照2008浙j44图集生产烟道，这个图集本身也证明被控侵权设计为现有设计。4.被告浙江祥生公司的行为属于使用行为，不属于销售行为，不构成侵权。5.原告没有证据证明被告实施了侵权行为。被告浙江祥生公司据此请求法院驳回对原告的诉讼请求。
原告王浩为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据材料：
证据1.外观设计专利证书。证明涉案专利已获国家知识产权局授权的事实。
证据2.国家知识产权局专利收费收据。证明涉案专利已缴纳专利费的事实。
证据3.专利实施许可合同。证明原告已获涉案专利独占实施许可的事实。
证据4.照片。证明被告侵犯原告专利权的事实。
证据5.通过本院证据保全取得的被控侵权烟道的照片、视频及证据保全笔录。
经庭审质证，被告浙江祥生公司对证据1、2的真实性、合法性和关联性没有异议；对证据3的真实性没有异议，但认为被告不清楚该合同是否履行；对证据4的真实性、合法性和关联性均有异议；对证据5的三性均无异议。
被告浙江祥生公司当庭向本院提交以下证据材料：
证据6.zl20133012××××.x号外观设计专利文本。证明涉案专利申请日前已有相同的外观设计在先申请的事实。
证据7.zl201010534410.6号发明专利申请文本。
证据8.zl200920044078.8号实用新型专利文本。
证据9.zl201030680700.2号外观设计专利文本。
证据7、8、9证明城市之星项目使用的排气道属于现有设计，产品本身不侵害原告专利权。
证据10.排气道供货合同。
证据11.浙江省建筑标准设计建筑标准图集——住宅变压式排气道（图集号：2008浙j44）。
证据10、11证明城市之星项目使用的排气烟道由绍兴市吉祥烟道配套设备厂制作并安装；该排气道依据2008浙j44图集的技术方案和标准实施，图集出版时间早于涉案专利申请日。
证据12.绍兴市吉祥烟道配套设备厂工商登记信息。证明排气烟道供货方是生产、销售排气烟道的企业的事实。
证据13.交通银行网上转账电子回执及收款收据。证明被告向排气烟道供货方支付部分工程款的事实。
原告认为被告提交的证据超出举证期限，不予质证。其备用质证意见为：对证据6的真实性没有异议，原告认为不是抵触申请，是两个不同的设计。对证据7、8、9的有效性无法判断，与涉案专利没有关系。对证据10、11、12、13的真实性、合法性和关联性均没有办法查证，如果存在销售行为，应有相应的汇款凭证。
经审查，本院对原、被告提交的证据认证如下：
证据1、2，因被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明原告享有专利权的事实，本院予以认定。证据3具有真实性，与本案事实相关联，本院对该证据的证明力予以认定。证据4系原告单方拍摄照片，被告对其真实性、合法性和关联性均有异议，本院不予认定。证据5系本院通过证据保全得来，本院予以认定。证据6-9，原告对其真实性未提出异议，予以认定，被告针对原告指控其侵权所提出的抵触申请和现有设计抗辩，本院将在争议焦点部分予以评述。证据10-13是被告所提出的涉案产品有合法来源的抗辩，但被告提供的案外人绍兴市吉祥烟道配套设备厂的工商登记信息没有原件，该主体无法确认，故对证据10-13本院不予认定。
根据上述原、被告提交的有效证据及当事人的有关陈述，本院查明以下事实：
周龙亚于2013年7月24日向国家知识产权局申请了名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，于2013年12月25日被授权公告，专利号为zl20133034××××.7，专利权人为周龙亚。该外观设计产品的用途为用于住宅厨房等处排烟排气管道。该外观设计产品的设计要点在于产品的形状。其外观设计专利图片由设计1、2、3、4立体图、主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成。最能表明该外观设计要点的图片或照片为设计1立体图。该外观设计为同一产品的相似外观设计，指定设计1为基本设计。
2013年12月31日，原告王浩与案外人周龙亚签订《专利实施许可合同》一份，双方约定：周龙亚将其专利号为zl20133034××××.7号、名称为家用排烟排气道的外观设计专利许可王浩在绍兴地区独占实施该合同专利所涉产品，许可方式为独占许可。专利使用年费为绍兴地区人民币4万元，许可方授权被许可方在各自的授权地区全权处理第三方侵犯许可方的专利权的事件等。
2014年6月10日，本院根据原告王浩的申请，作出（2014）浙绍知初字第41号民事裁定书，裁定对被告诸暨祥生公司、浙江祥生公司城市之星建设项目中的被控侵犯zl20133034××××.7号外观设计专利的烟道进行证据保全。2014年6月13日，本院对城市之星建设工程项目中的烟道进行了拍照、录像，并当场制作了证据保全笔录。原告在庭审中明确，以本院证据保全的被控侵权产品照片、录像为比对对象。庭审中，原告明确以设计1作为其主张的专利权保护范围，设计1的设计要点是长方体烟道，正面有方形的出烟开孔以及四周有倒角。经庭审比对，被控侵权产品与涉案专利外观设计的图片均采用长方体整体烟道设计，在上方均有方形出烟开孔，但因被控侵权烟道已安装，原告无证据证明被控侵权烟道是否采用倒角设计。
被告浙江祥生公司在本案中主张抵触申请抗辩，其援引的对比文件系名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，专利申请号为201330120124.x，专利申请日为2013年4月18日，专利授权公告日为2013年7月31日，专利权人为周龙亚。该对比文件中的图片与涉案专利外观设计相比，烟道整体均呈长方体形状，上端均有方形出烟孔，上下面均有倒角设计，其不同处在于，抗辩援引文件的上下面更接近于正方形，涉案专利外观设计的上下面更接近于长方形。
被告浙江祥生公司在本案中主张现有设计抗辩，其援引的第一份对比文件为：名称为“一种防火排烟气道”的发明专利，专利申请号为201010534410.6，申请日为2010年11月8日，申请公布日为2011年2月16日，申请人为张家港市汇鑫汇保建材有限公司。该对比文件中的图片中的烟道整体呈长方体形状，没有倒角，与出烟孔相对应的烟气止回阀孔呈圆形。被告浙江祥生公司援引的第二份对比文件为：名称为“高强度烟气道”的实用新型专利，专利申请号为200920044078.8，申请日为2009年6月17日，授权公告日为2010年3月24日，专利权人为吕萨。该对比文件权利要求1为：一种高强度烟气道，其特征是：该烟气道由四面侧板组装而成，其截面呈矩形，在烟道内侧的四角设有连接相邻侧板的加强筋。该权利要求描述的烟道整体可呈长方体，有倒角设计，但未描述出烟孔的形状。被告浙江祥生公司援引的第三份对比文件为：名称为“无缝烟道（增强型）”的外观设计专利，专利申请号为201030680700.2，申请日为2010年12月16日，授权公告日为2011年5月25日，该对比文件中的图片中的烟道整体呈长方体形状，但没有出烟孔和倒角。
另查明，被告浙江祥生公司成立于1995年5月30日，注册资本为2亿元，经营范围为：许可经营项目：无；一般经营项目：房屋建筑工程施工总承包壹级，建筑装修装饰工程专业承办叁级等。被告诸暨祥生公司成立于2009年8月25日，注册资本为16000万元，经营范围为房地产开发经营。
本院认为：zl20133034××××.7号“家用排烟排气道”外观设计专利目前仍处于有效状态，周龙亚系外观设计专利权人，原告享有该专利在绍兴地区的独占实施权。任何单位或者个人未经权利人许可，不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则即属于侵害外观设计专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。
本案的主要争议焦点在于以下两个方面：1.被控侵权产品是否落入zl20133034××××.7号外观设计专利权的保护范围；2.被告之行为是否构成侵权。对上述争议焦点分别评述如下：
关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律的若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”被控侵权产品与涉案专利产品均为家用排烟排气道，属于同类产品。涉案外观设计产品的设计要点在于产品的形状。将被控侵权产品与涉案专利外观设计图片相比较，被控侵权产品采用了涉案专利外观设计的长方体形状和方形出烟孔两个设计要点，虽然倒角的设计要点无法观察，但该设计要点不属于产品被正常使用时容易被直接观察的部位，在整体视觉效果上，被控侵权产品与涉案专利外观设计构成近似，两者属于近似设计，被控侵权产品落入原告专利的保护范围。
关于争议焦点二，被告之行为不构成侵权。首先，被告浙江祥生公司主张的抵触申请抗辩成立。被告浙江祥生公司援引的对比文件系名称为“家用排烟排气道”的外观设计专利，该专利申请日为2013年4月18日，早于原告主张权利的涉案专利。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中，可见，抵触申请也能够导致在后申请不能获得专利授权。因此，对被告提出的抵触申请抗辩事由，法院类推现有设计的相关规定进行处理。本案中，抵触申请对比文件中的图片与涉案专利外观设计相比，烟道整体均呈长方体形状，上端均有方形出烟口，上下面均有倒角设计，其不同处在于，抗辩援引文件的上下面更接近于正方形，涉案专利外观设计的上下面更接近于长方形。上述不同之处并不影响两者整体设计的实质相同，故可以认定被告浙江祥生公司以该抵触申请中的设计方案作为不侵权抗辩的主张成立。
其次，被告浙江祥生公司主张的现有设计抗辩成立。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。原告庭审中认为被控侵权产品与专利一致，并认为建设项目现场中有的被控侵权产品可以看出倒角，故本院在考虑被诉侵权设计的观察部位时，结合涉案专利外观设计的设计特征，将长方体形状、出烟孔形状和倒角设计一并考虑在内。将被诉侵权设计与被告浙江祥生公司提供的三份现有设计对比文件逐一比对，该三份比对文件的专利公开日均在涉案专利申请日之前，符合现有设计的形成时间要求。其援引的第一份现有设计对比文件与被诉侵权设计相比，烟道整体均呈长方体形状，不同之处在于被诉侵权设计有倒角，现有设计没有；被诉侵权设计的出烟孔呈方形，现有设计的烟气止回阀孔呈圆形。被告浙江祥生公司援引的第二份现有设计文件描述的烟道与被诉侵权设计相比，烟道整体均可呈长方体，均有倒角设计，不同之处在于现有设计并未描述出烟孔的形状。被告浙江祥生公司援引的第三份现有设计与被诉侵权外观设计相比，烟道整体均呈长方体形状，不同之处在于被诉侵权设计有出烟孔和倒角，现有设计中没有。本院认为，被诉侵权设计主要是烟道的形状，在烟道正常使用时烟道整体形状和出烟孔的位置是容易被直接观察到的部位，尤其是整体形状；倒角是相对不容易观察到的部位。被告浙江祥生公司主张的第一份现有设计材料公开了烟道整体呈长方体的形状和上方呈圆形的出烟孔，与被诉侵权设计整体视觉效果相近，构成现有设计。其他两份材料虽公开了整体长方体的烟道设计，但未揭示出烟孔及其位置，不构成现有设计。
再次，原告认为被告存在销售之侵权行为的主张不成立。被控侵权产品烟道在同一栋楼房同一单元中连成一体，不属于可以区分所有并出售给消费者的独立物，故原告认为被告为销售者的主张难以成立。而且，原告并未提供两被告为销售房产而与购房者签订的销售合同，销售发生的事实也无证据证明。
因此，原告认为两被告侵权的主张无事实和法律依据，其要求两被告立即停止侵权并拆除侵权产品，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
驳回原告王浩的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告王浩承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。［上诉案件受理费50元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 秦善奎
代理审判员 张万江
代理审判员 周 荧
二〇一四年十一月三日
书 记 员 金燕娜
附：
1．《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
2．《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第二十三条第一款授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
第二十三条第四款现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第六十二条在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
3．《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》
第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条第二款被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计