江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2015）安民初字第00507号原告（反诉被告）南通市海成建设工程有限公司，住所地海安县南莫镇柴垛村2组。法定代表人成德俊，南通市海成建设工程有限公司董事长。原告朱道平，男9海安县城东镇刘缺村十五组21号。二原告共同委托诉讼代理人丁维仁，南通市实力法律服务所法律工作者。被告（反诉原告）江苏兴华胶带股份有限公司，住所地海安县中城街道（原海安镇）河滨西路7号。法定代表人魏昌林，江苏兴华胶带股份有限公司董事长。委托诉讼代理人朱国辉，江苏紫石律师事务所律师。委托诉讼代理人吴圣才，江苏兴华胶带股份有限公司职工。原告南通市海成建设工程有限公司（以下简称海成公司）、朱道平为与被告江苏兴华胶带股份有限公司（以下简称兴华公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年12月23日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月4日第一次公开开庭审理本案。原告朱道平及二原告的委托诉讼代理人徐天舒、陈军，被告兴华公司的委托诉讼代理人朱国辉、吴圣才到庭参加诉讼。同时，本院通知公众参审员闾可勤、吕昌明、尤甲凤到庭参与庭审活动。审理中，原告海成公司、朱道平先后辞去徐天舒的诉讼代理资格，变更委托诉讼代理人为王纪宏、陈军；辞去王纪宏、陈军的委托诉讼代理人资格，变更委托诉讼代理人为丁维仁。2017年3月22日，被告兴华公司以原告海成公司为反诉被告向本院提起反诉，本院依法受理后，与本诉案件合并审理。2017年4月6日，本院第二次公开开庭审理本案，原告（反诉被告）海成公司的委托诉讼代理人丁维仁，原告朱道平及其委托诉讼代理人丁维仁，被告（反诉原告）兴华公司的委托诉讼代理人朱国辉、吴圣才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱道平、海成公司向本院提起的诉讼请求，判令被告兴华公司支付工程款42.5万元并支付逾期利息（按照同期银行贷款利率计算至实际给付之日）；被告兴华公司返还原告施工所使用的砖石或支付相应的对价。事实与理由：2012年5月2日，原、被告签订建设工程施工合同，约定海成公司承建被告兴华公司厂区内5号车间和检测车间。2015年12月28日，原、被告再次签订建设工程施工合同，约定由朱道平承建被告兴华公司5号车间的钢轨安装、钢轨旁角钢安装、生产用地沟砌筑、布线管道的挖掘等工程。上述工程施工完毕后，双方于2013年11月10日签订补充协议，约定上述工程的质量保证金在竣工验收后若无质量问题，一年无息返还50%，二年无息返还25%，三年返还25%。现竣工验收合格后已有2年，但被告一直未按约支付质量保证金且以自己的行动表明不按照补充协议约定履行。原告要求被告全额支付质量保证金（起诉时质保金请求数额为26.8750万元，审理过程中变更为支付全部质保金）。被告兴华公司答辩并反诉称：原告的请求以及所依据的事实理由均不能成立。第一，原告要求支付工程款的付款条件尚未成就，原、被告双方于2013年11月10日所签订的补充协议明确约定竣工验收后1年无质量问题才无息返还50%的质保金，尽管从签订协议到原告起诉有1年，但是原告未能按照约定履行维修义务，至今工程仍存在质量问题。第二，原告要求按照同期银行贷款利率计息没有依据，按照双方约定即使返还也是无息返还。第三，原告要求返还施工所使用的砖石或者相应对价没有依据。由于原告施工不符合合同约定，且修复费用已经鉴定，故反诉要求原告海成公司赔偿修复费用72.0109万元。针对被告兴华公司的反诉，原告海成公司辩称：被告兴华公司的反诉缺乏事实与法律依据，请求法院判决驳回其反诉请求。经审理查明：2012年5月2日，原告海成公司与被告兴华公司签订建设工程施工合同1份。合同约定，海安县海安镇长江西路与西园大道交汇处的5号生产车间及检测车间（包括场地清理、施工设施搭建、土建及钢结构安装、电力、通讯、消防及配套附属工程，含暗河加深基础）；开工日期为2012年5月9日，竣工日期为2012年11月8日，合同工期总日历天数183天（风雨无阻）；5号车间合同价款固定总价1070万元，检测车间合同固定总价210万元，合计1280万元；5号车间完成基础工程正负零且验收合格，凭税票付5号车间合同价款的20%、钢立柱、钢大梁安装完毕、钢椽条部分安装凭税票付款20%，主体结构工程验收合格凭税票付款20%，5号生产车间工程竣工并取得验收合格报告后支付工程质量保证金。合同通用条款部分约定，发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，承包人按照要求修改并承担由自身原因造成修改的费用；发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可；发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任；发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后7天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息并承担违约责任。合同专用条款约定，朱道平为海成公司一方的项目经理；发包人不按约定时间支付工程款，从第三个月开始按照中国人民银行规定的基准贷款利率支付拖欠工程款的利息，超过3个月不能支付并因拖欠工程款造成工程停工，发包人承担因停工产生的直接损失；发包人无正当理由在承包人按要求提交结算报告后90日内未开始办理工程结算手续，则从第91天起按中国人民银行贷款基准贷款利率支付拖欠工程款的利息；承包人质量达不到合格标准的，必须自费进行返工至发包人接受的合格标准为止，经返工质量仍达不到合格标准的，必须赔偿由于工程不合格给发包人造成的一切损失；工程质量不合格返工使工程逾期完成，承包人必须承担使其完工的违约金，违约金为合同价款的30%，并赔偿发包人由于合同项下的工程使其交付发生的直接和间接损失；有其他重大违约行为的，承包人支付违约金为合同价款的10%。合同由海成公司及兴华公司的法定代表人签名并加盖各自单位印章，朱道平作为海成公司委托代理人签名。合同未对检测车间工程款的支付进行约定。2012年12月28日，原告朱道平与被告兴华公司就5号车间钢轨安装、钢轨旁角钢安装、生产用地沟砌筑、布线管道挖掘等订立施工合同1份。合同约定，开工日期为2012年12月28日，竣工日期为2013年2月25日，合同工期总日历天数为60天（风雨无阻）；承包人包工包料（钢轨、角钢由兴华公司购买），合同采用固定价，今后不作调整，角钢、钢轨安装75元/米，以安装后钢轨丈量的长度计算，两条钢轨仅丈量一条钢轨的长度后乘以单价（另一条钢轨和角钢的安装已包含在单价内）；地沟单价190元/米，以地沟施工的实际长度乘以单价；布线管道的挖掘已经包含在地沟单价内；项目竣工验收合格后，凭税票付总额的90%，余额10%为质保金，验收合格后3年内无质量问题凭票结清。合同由兴华公司魏昌圣及原告朱道平签名。2013年5月28日，兴华公司以海成公司为被告向本院提起诉讼，要求海成公司继续履行，并将合格工程交付给其投产使用，一并提供竣工资料；支付违约金128万元。审理过程中，海成公司主张朱道平不是其职工，其借用资质给朱道平承接案涉工程，朱道平为实际施工人。海成公司为此申请追加朱道平为第三人参加诉讼。审理过程中（2013年7月2日），兴华公司主张5号车间已经发现的质量问题包括屋顶漏雨严重，北墙伸缩缝附近粉刷层剥落、门坡开裂，窗台渗水；检测车间地面砖、墙面砖有部分空鼓（有的已经修，有的未修），外楼梯二层歇脚台积水，西山墙有龟裂缝，多处窗台下漏水等。2013年8月14日，兴华公司向本院申请撤诉获准。2013年11月10日，原告海成公司、朱道平及被告兴华公司签订补充协议。协议约定，2012年5月2日合同价款为1280万元，2012年12月28日钢轨等安装合同价款12.8万元，合计1292.8万元，由于工程增减及一些质量问题，最终结算金额为1250万元（所有增减工程施工项目截止时间为协议签订之日）；质量保修金由总结算金额的10%调整为5%，5号生产车间、检测车间已发现质量问题不列入保修范围，具体不列入保修范围的工程内容为，绿色耐磨金刚砂面（金刚砂厚度达不到图纸设计要求且有色差）、插座电箱二次线连接线（电线直径不符合设计要求）、6个支路未按照图纸要求的规格及外爬梯未按图纸施工、5号厂房踢脚线未按图施工、5号厂房屋顶不锈钢钢丝网、动力配电箱1AP电器品牌不符合要求、动力配电箱AP1－6电器数量及品牌不符合要求、双管荧光灯35只不符合设计要求的节能标示、“彩钢板油漆损坏严重，若修补需油漆”、5号厂房窗台渗水、5号厂房1个门坡通道水泥地面压坏、部分墙面地面砖空鼓、地面冻坏约150平方米、检测车间窗户密封及铝合金窗材料达不到厚度、13樘大门未用宝钢板；5号生产车间彩钢屋顶漏雨和目前未发现的其他质量问题海成公司及朱道平继续保修；质量保证金62.5万元，自竣工验收合格后1年内无质量问题凭票无息返还50%，2年后无质量问题凭票无息返还25%，3年后无质量问题凭票无息返还25%；乙方（指原告）施工使用甲方（指兴华公司）的水、电费用，仍由乙方向甲方支付，相关部门收取有关建筑垃圾费用、农民工工资费用仍由乙方承担，施工钢轨、排水沟多余的钢轨、角钢，应由乙方向甲方移交或按价计算金额，乙方向甲方领用的屋顶不锈钢排风扇22只（每只280元）计6160元，应由乙方向甲方支付，朱道平2013年2月5日向魏晓丽的借款（担保人为魏昌林），双方同意魏昌林不再担保，由朱道平向魏晓丽还款；未尽事宜，仍按前两份合同执行。2014年1月10日，原、被告共同签署承诺，确认除质量保证金62.5万元按照约定办理外，工程款发票已经全部开具。协议签订后，被告兴华公司向朱道平支付保证金20万元（付款事实双方认可，证据只有一份没有申请款项及批准日期的用款申请单）。自2014年2月中旬开始至2015年8月，因5号车间多处漏雨，被告兴华公司多次通知朱道平派人维修，但仍有漏雨情况存在（其中包含数次检测车间漏雨通知维修的记录）。此后，2015年11月、2016年1月，被告兴华公司共主张通知朱道平3次，原告并不认可被告的记录，但承认最后一次维修是2016年1月。第一次庭审过程中，原告明确表示不再为被告维修。审理过程中，被告兴华公司申请对于5号生产车间及检测车间是否符合施工规范及存在质量问题的修复方案等进行鉴定。本院委托东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南公司）进行鉴定。2016年4月，东南公司作出第SF201604054号鉴定报告（鉴定机构收取鉴定费8万元）。鉴定意见认为，“5号生产车间存在申请方（指兴华公司）指定的第（3）、（5）、（6）、（7）、（12）处屋面防水构造措施不足的工程质量问题，存在墙体和墙面裂缝的工程质量问题；检测车间存在墙体和墙面裂缝的工程质量问题；上述质量问题尚不影响房屋安全性，但影响了房屋的观瞻和正常使用”。鉴定意见提供了修复方案。其中5号生产车间屋面，在天沟处增加粘贴SBS防水卷材（附图）、按原设计要求在《5号生产车间现场指定漏水位置示意图》（5）、（12）处风帽设置泛水板、在第（6）、（7）处采光板与彩钢板搭设接缝粘贴SBS防水卷材条带（条带宽度200mm）；墙面、墙体铲除该车间全部外墙面粉刷层至墙体基层，沿墙体裂缝（总长约50m）长度方向，跨裂缝固定宽500mm、规格10mm*10mm、钢丝直径1mm的钢丝网片，沿《5号车间内墙面裂缝、漏水位置示意图》所示的宽约0.5mm～0.3mm的内墙面裂缝长度方向跨裂缝铲除宽100mm的内墙涂料层、腻子层，沿前述图示宽约0.5mm的内墙面裂缝长度方向跨裂缝铲除500mm宽墙面粉刷层至墙体基层、跨裂缝固定（宽500mm、规格10mm*10mm、钢丝直径1mm）钢丝网片，铲除前述图示内墙面漏水痕迹、锈迹处的内墙面涂料层、腻子层，按原建造标准恢复上述铲除的内、外墙面粉刷层、涂料层、腻子层等。检测车间，铲除该车间全部外墙面粉刷层至墙体基层，沿《检测车间内墙面裂缝、漏水位置示意图》所示宽约0.1mm～0.3mm的内墙面裂缝长度方向跨裂缝铲除宽100mm的内墙面涂料层、腻子层，对大面积裂缝的位置铲除所指墙面的全部涂料层、腻子层，铲除前述图示渗水痕迹、受潮、起皮、脱落范围内的内墙面涂料层、腻子层，沿前述图示约0.3mm～1.0mm的内墙面裂缝、墙梁交接处裂缝、墙柱交接处裂缝和墙体贯穿裂缝长度方向跨裂缝铲除500mm宽墙面粉刷层至墙体2基层，采用改进性环氧砂浆（掺膨胀剂）对裂缝进行填塞、封闭，跨裂缝固定（宽500mm、规格10mm*10mm、钢丝直径1mm）钢丝网片，铲除前述图示开裂的内墙面面砖，按原建造标准恢复上述铲除的内、外墙面粉刷层、涂料层、腻子层、面砖等。对于该鉴定意见，被告兴华公司没有异议，但认为鉴定有遗漏，遗漏了对5号车间钢梁、顶杆锈蚀及检测车间的卫生间地面向下层渗漏鉴定。对此，兴华公司申请对5号车间的钢梁、顶板锈蚀、检测车间的卫生间向下层渗漏情况补充鉴定。原告认为，鉴定机构未在江苏省司法鉴定行政管理机关登记备案，其成立不合法；鉴定的内容有些属于补充协议中被告兴华公司已经放弃异议不再列入保修的范围的内容；被告兴华公司已经领取了房产证且本案工程是监理的工程，即使被告兴华公司未经竣工验以及领取房产证，均说明已经验收合格，不存在质量问题；即使墙体开裂、漏水是其保修范围，在签订了补充协议后，兴华公司一直没有通知其去维修且维修记录中也没有针对墙体开裂的维修；在补充协议约定的尚余质保金中已经扣减了这部分的补偿；鉴定意见对于检测车间所罗列的问题，均是补充协议之前发生并发现的。2016年7月，鉴定机构作出第SF201607089号鉴定报告，对于兴华公司5号生产车间钢柱、钢梁、系杆等金属构件锈蚀、油漆剥落现状，5号生产车间办公区镀锌楼承板锈蚀现状，检测车间卫生间漏水现状、空调板下漏水现状进行检查；根据现场检查结果，依据国家相关规范标准、设计图纸等分析5号生产车间、检测车间是否存在工程质量问题及对房屋安全使用的影响；针对发现的影响房屋安全使用的质量问题出具修复方案。鉴定意见记载的设计资料概况为，未见5号生产车间办公区镀锌楼承板的相关设计信息；检测车间三层A-1/A轴间布置有6个独立卫生间，楼面做法见“苏J01-2005-2/3”，即水泥砂浆楼面（无防水层），未见空调板的相关设计信息。现场检查，5号车间存在局部办公区钢柱及钢梁、屋面圆钢管系杆锈蚀和油漆剥落的现象，办公区二层、三层组合楼板的镀锌楼承板搭接缝处局部有锈迹；检测车间三层A-1/A轴间6个卫生间板顶棚均存在局部漏水痕迹，室外悬挑空调板上设有排水孔、排水管，三块空调板排水孔堵塞、板顶有积水。鉴定机构认为，5号生产车间存在局部钢柱及钢梁、屋面圆钢管系杆锈蚀和油漆剥落的现象，存在工程质量问题，局部楼承板表面有外来锈迹，存在工程质量问题，上述工程质量问题形成的原因为施工过程中质量控制不当，对房屋的安全性尚无影响，但影响了房屋的观瞻和耐久性；检测车间卫生间应设防水隔离层，3层6个卫生间均存在局部漏水痕迹，采用胶水封闭的处理措施不合理，存在工程质量问题；空调板底部有漏水痕迹、涂层受潮脱落，存在质量问题；卫生间漏水质量问题形成的原因为施工过程中控制不当和设计缺陷（未明确隔离层的做法）；空调板漏水质量问题形成的原因为未及时清理空调板垃圾等杂物、导致排水孔堵塞，长期积水的情况下从空调板与排水管的缝隙处漏出；上述质量问题对房屋的安全性无影响，但影响了房屋的观瞻和正常使用。鉴定机构建议的修复方案为，铲除附表所示5号生产车间钢梁、钢柱面漆脱落范围内残余的面漆，清理表层浮灰等杂质后按原设计要求重新涂刷面漆，拆卸前表所示屋面系杆，按原设计要求对油漆起皮、脱落部位除锈后涂刷防腐涂层，重新安装至原位置；采用砂纸磨除附表所示范围内的楼承板锈迹；铲除6个卫生间的现有楼面和四周根部一块面砖高度范围内的墙面建筑层至结构基层，铲除6个卫生间底部二层顶棚的涂料层和腻子层，按苏J01-2005-9+B/3重新施工被铲除的楼面面层，按原设计要求重新施工被铲除的顶棚涂料层和腻子层；清理空调板上的杂物疏通排水孔，铲除3块漏水空调板底面的涂层后，按原建造标准重新施工。鉴定机构收取鉴定费1.5万元。被告兴华公司质证认为，对于鉴定机构有关卫生间设计缺陷的意见有异议，空调板排水孔堵塞的鉴定意见与案件没有关联，其余的鉴定意见没有异议。原告质证认为，经海成公司向江苏省司法厅申请信息公开，江苏省司法厅2016年6月20日答复称本案的鉴定机徐某该厅登记备案，鉴定人徐志纯亦不是该厅核准的司法鉴定人，因此，鉴定机构不能进行本案的鉴定，鉴定意见亦不具有法律效力。质证后，被告兴华公司提供南通同创建筑设计有限公司（以下简称同创公司）出具的说明，说明称不能认同鉴定机构卫生间设计缺陷的意见，理由有三，一是按照现行建筑施工规范的要求，卫生间必须做好防水隔离层及蓄水试验等，此为施工常识；二是设计说明中已经明确未注明的建筑做法按现行建筑工程设计及施工验收规范进行，卫生间施工单位施工方法不当；三是施工过程中卫生间各个环节都发现质量问题，施工单位未与设计人员及时联系沟通解决。此后，本院委托南通皋审工程项目管理有限公司（以下简称皋审公司）根据上述修复方案对于修复造价进行鉴定（收取鉴定费1.1万元）。2017年3月，皋审公司作出通皋审鉴[2017]02号鉴定意见。皋审公司认为，按照东南公司的修复方案，5号车间、检测车间修复工程造价为72.0109万元。其中根据东南公司第SF201604054号鉴定报告的修复方案，5号车间、检测车间修复工程修复费用为68.5436万元；根据东南公司第SF201607089号鉴定报告的修复方案，5号车间、检测车间修复工程的修复费用为3.4673万元（其中空调机搁板整、修工程180元）。被告兴华公司对于该鉴定意见没有异议，原告有异议。原告认为：修复费用鉴定意见是依据东南公司的两份鉴定报告，而该两份鉴定报告的依据，是国家的建筑规范标准。本案原告实施施工行为的依据，是被告提供的工程设计施工图，在对设计施工图没有专业机构作出权威评价之前，纯粹以建筑的规范标准为依据，认定案涉工程需要修复以及修复费用，结论是不能成立的。建筑工程缺陷责任期为1年，最长不得超过2年；缺陷责任期从工程竣工验收之日起计算。工程没有进行竣工验收的，从发包人实际使用工程之日起计算。根据上述规定，该鉴定意见显然与本案纠纷的处理之间不具有关联性。另查，国家并无相关工程鉴定机构及鉴定人须在司法行政机关备案的规定。上述事实，有当事人陈述在卷佐证，同时与原告提供的施工合同2份、补充协议1份、承诺，被告兴华公司提供的东南公司鉴定意见2份、皋审公司的鉴定意见1份在卷佐证。本院认为：2012年5月2日，原告海成公司与被告兴华公司就案涉生产车间及检测车间签订的建设工程施工合同，因不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。原告朱道平虽然作为实际施工人，但其在合同中是委托代理人身份，并无证据证明原告海成公司向原告朱道平出借资质的违法行为在案涉合同缔结时被被告兴华公司知悉。故被告兴华公司无需对两原告之间资质出借的违法行为担责。2012年12月28日，原告朱道平虽然以个人身份与被告兴华公司成立合同，但朱道平的缔约行为，符合表见代理的特征，且在后续补充协议时，原告海成公司与被告兴华公司就本合同及2012年5月2日的合同一揽子解决。故12月28日合同的当事人仍然为原告海成公司及被告兴华公司。虽然原告朱道平系案涉合同的实际施工人，但其实际施工人身份并不产生对抗被告兴华公司的效力，且被告兴华公司在获得披露两原告之间真实关系后，仍然选择向原告海成公司而非原告朱道平主张权利，并未作出其与海成公司的合同同样约束原告朱道平的意思表示。故尽管原告朱道平是原告海成公司对被告兴华公司债权的最终归属者，但本案中在海成公司尚未怠于对被告兴华公司行使权利的情况下，原告朱道平不可取代海成公司直接向被告兴华公司主张权利。2013年11月10日，原、被告就案涉工程签订补充协议，对于总工程款以及已经出现的质量问题、后续出现的质量问题等内容进行了约定，该补充协议是当事人的真实意思表示，应当认定为合法有效。虽然双方对于缔约时已经出现质量问题的范围、态样、位置、后续风险等表述不够详细，为日后的纷争留下隐患，但该约定不明的缔约风险应当由当事人自己依法承担。从2013年11月10日补充协议的主要内容来看，实际上是对原告的质量保修义务进行约定且该保险义务的期限已经超出了法定的保修期间，该约定并不违反法律强制性的规定，双方当事人均应受补充协议的拘束。被告兴华公司未经竣工验收即使用案涉工程，其放任的是本可以通过竣工验收而发现的质量瑕疵，而不是竣工验收或视为验收以后发现的、包括在保修范围内的质量瑕疵。从时间节点上来划分，视为验收之后发现的属于三包范围内的质量瑕疵，法律并未规定不能再向承包方主张。更何况，双方之间补充协议对三包的内容有明确的约定，且原告一直在不停地履行三包义务直到2016年1月份。故原告有关其不须承担保修义务的主张，既不符合法律规定，也不符合双方之间补充协议的约定，本院不予支持。补充协议签订后，原告断断续续维修数年仍然达不到约定效果，被告兴华公司拒付质保金，是合法行使抗辩权的表现，不构成违约。补充协议约定的维修义务，其债务标的的性质是行为。当行为作为债的内容时，由于行为不能直接被强制，不同于物作为债的内容可以强制交付，在行为因主观或客观原因不能履行时，债权人应当变更债的履行方式，将原债的行为给付变更为赔偿损失。审理过程中，原告明确拒绝继续为被告维修，表明其不愿继续为行为给付。在此情况下，被告兴华公司主张原告赔偿其维修损失，符合法律规定。同时，由于原告明确拒绝继续履行，且被告已经主张赔偿损失，故被告兴华公司继续扣留原告的质保金，即失去了依据。综上，原告有关被告兴华公司支付尚余质保金的主张，本院予以支持，但其违约责任的主张，本院不予支持。双方因本案工程以往的诉讼中，有证据证明补充协议缔结之前，兴华公司发现的质量瑕疵有，5号厂房屋顶漏雨、（一处）门坡开裂，窗台渗水，检测车间（一处）歇脚台积水、西山墙龟裂缝、窗台下漏水。其后的补充协议中，兴华公司对于已经发现的质量缺陷除屋顶漏水的维修以外予以放弃，对于已经出现的质量瑕疵态样、位置、范围以及质量瑕疵的强度与烈度、后续质量隐患等没有予以证据固定，留下了纷争隐患。审理中，通过鉴定也发现，质量瑕疵的态样、范围与强度等远超过了补充协议以及前次诉讼过程中兴华公司的主张（比如内墙面裂缝已经大量存在且裂缝与漏水混杂等）。原告虽然主张双方补充协议已经免除其责任，但其又分辨不出补充协议瑕疵所处的位置、范围、态样、强度以及加重的瑕疵后果。同时，原告所辩，实际包含对于补充协议未作明确的瑕疵位置、态样、范围、强度、后续损害后果予以补强内容，以达到实际推翻补充协议中该项约定的目的。对此，本院认为，一方当事人处于优势地位，在知道或应当知道缔约或履约风险的情况下，不作提示与说明而作出对己不利的处分，其后不能援引该明知的事实，以存在重大误解或显失公平为由主张合同的变更与撤销。本案中，原告作为专业的工程施工人，对于诸如墙面龟裂以及其后果是否会扩大以及扩大到何种程度等内容，属于知道或应当知道，其既不提示说明，亦不在缔约时漏洞填补，应当承担不利的后果。故原告有关补充协议已经双方合议放弃其承担墙面裂缝漏水维修主张之辩解，没有事实与法律依据，本院不予采信。作为专业的建筑承包商，在设计缺陷的识别与防范能力方面，较发包人强。从善良注意角度考虑，建筑承包人在发现发包人的设计瑕疵可能危及建筑质量时，应当及时提醒发包人予以改进。在承包人违反此义务的情况下，应当根据过错程度承担相应的赔偿责任。本案中，按照东南公司的第SF201607089号鉴定意见，5号车间办公区镀锌楼承板无相关设计信息、三层A～1/A轴布置的六个独立卫生间楼面做法是水泥砂浆楼面（无防水层），致使完成的建筑工程质量出现问题，原告海成公司具有一定的过错。本院综合认定该修复费用由原告海成公司与被告兴华公司各半承担。三块空调板缺陷是由于排水孔堵塞及板顶有积水所致，系由于被告兴华公司疏于巡检管理所造成的，与原告海成公司或朱道平的施工没有关联，维修费用不应由原告承担。综上，本院认定原告海成公司承担该部分的修复费用为1.72465万元[（34673-180）*50%]；按照东南公司第SF201604054号修复方案的修复费损失为68.5436万元，合计70.26825万元。对于原告海成公司、朱道平主张的砖石折款，因其并未举证证明，且双方补充协议中一揽子解决纠纷时并未单列该项事务，故原告的该项请求，本院不予支持。由于修复方案及造价鉴定中有部分系被告兴华公司存在指示过错所致，故被告兴华公司当分担部分鉴定费用。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告兴华公司给付原告海成公司工程款42.5万元。二、原告海成公司赔偿被告兴华公司维修损失70.26825万元。上述两项相抵后，原告海成公司尚应给付被告兴华公司27.76825万元，于本判决发生法律效力后1个月内履行完毕。如原告海成公司不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告海成公司、朱道平的其他诉讼请求。四、驳回被告兴华公司的其他反诉请求。本诉案件受理费7755元、反诉案件受理费5501元，鉴定费10.6万元，合计11.9256万元，由被告兴华公司负担9256元，原告海成公司、朱道平负担11万元（已由被告兴华公司垫付部分，原告海成公司、朱道平尚应给付被告兴华公司11.1501万元，于履行上述判决义务时一并给付被告兴华公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1.3256万元（户名：南通市财政局，开户行：中国银47×××82：471558227682）。审 判 长  卢义林代理审判员  傅荣荣人民陪审员  吴达华二〇一七年四月十三日书 记 员  丁婷婷