山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终4583号
上诉人（原审被告）：李明德，男，1942年10月2日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：党明德，山东华龄法律服务中心法律工作者。
委托诉讼代理人：陈晚清，山东华龄法律服务中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）：赵云鹏，男，1986年1月16日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：武富斌，北京大成（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李元华，男，1976年9月15日出生，汉族，住济南市。
原审被告：李元利，男，1981年12月25日出生，汉族，住济南市。
原审被告：杨春华，女，1977年1月7日出生，汉族，住济南市。
原审被告：李明庆，男，1956年12月26日出生，汉族，住济南市。
原审被告：山东晟昭国际贸易有限公司，住所地济南市。
法定代表人：李元华，经理。
原审被告：山东元晟实业发展有限公司，住所地济南市。
法定代表人：杨春华，经理。
上诉人李明德因与被上诉人赵云鹏、李元华、原审被告杨春华、李明庆、李元利、山东晟昭国际贸易有限公司（以下简称山东晟昭公司）、山东元晟实业发展有限公司（以下简称山东元晟公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李明德上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回赵云鹏的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由赵云鹏、李元华承担。事实和理由：一审认定事实不清，导致错误判决。1.2015年10月22日签订的《借款合同》和《借条》未实际履行。按照一审在判决书中“民间借贷系实践性合同，民间借贷合同成立并发生效力，需要出借人与借款人达成借款合意，出借人实际出借资金两项成就要件”的说法。本案中《借款合同》和《借条》于2015年10月22日签订，但该借条项下的款项未实际支付。赵云鹏没有实际履行《借款合同》和《借条》中双方的约定，支付用于超市经营的款项，李元华未收到借条中的400万元款项，《借款合同》和《借条》因缺少成就要件而不成立，赵云鹏根本没有按照《借款合同》约定进行款项交割支付。所以，担保人依法不承担担保责任。旧账换新条既不是签订《借款合同》和《借条》的初衷，也实现不了《借款合同》和《借条》的目的，更与本案无关，因为无论赵云鹏与借款人李元华曾经有过什么样的债权债务关系，均与本案《借款合同》项下约定的借款内容无关，一审将他们混为一谈完全没有将事实调查清楚。2.旧账换新条未向担保人示明构成欺诈，依据担保法司法解释规定，担保人免责。担保人是为李元华开超市急需400万资金而担保，不是为旧账换新条而担保。赵云鹏与李元华旧账换新条在事先未向担保人示明，构成对担保人欺诈。根据合同法第52条第二款和担保法第30条的规定，担保合同无效。一审根据未生效的《借条》判决李明德承担李元华借款的连带责任错误，应予纠正。3.李明德有新证据证明李元华已归还赵云鹏借款。一审是根据李元华与赵云鹏2013年-2014年银行来往明细，赵云鹏汇往李元华农业银行帐上的3722240元，凑成400万元借款，现李明德通过网银查询银行来往明细得出，李元华及胞妹李某甲和妻子杨春华2014-2015年汇往赵云鹏账上的还款金额系2745240元，还不包括李明德无法通过网银调查的上述三人另外10个银行卡偿还赵云鹏的借款金额，所以，李元华已归还赵云鹏借款，一审法院没有查明李元华已偿还赵云鹏款项的事实。
赵云鹏辩称,一、李元华向赵云鹏借款400万元事实清楚，证据充分，从一审法院所调取的银行流水，可以明确看出赵云鹏已将借款额支付给李元华，李元华返还给赵云鹏的款项中有一部分是利息，因此赵云鹏实际支付给李元华的借款高于400万元。其次，从借条内容可以看出，借条中写明“今借到”三个字，从这一点也可以证明赵云鹏已经履行了支付义务。二、李明德及李明庆、李元利、杨春华、山东晟昭公司的担保身份有效，其应当承担担保责任，李明德及李元华、李明德、李明庆、李元利、杨春华、山东晟昭公司作为完全民事行为能力人，自愿在借款合同以及借条上签字，并将抵押物及相应的权属交由赵云鹏，充分说明李明德及李明庆、李元利、杨春华、山东晟昭公司对借款行为是清楚和明了的，其主张担保无效没有任何依据。三、李明德主张杨春华等人归还了赵云鹏的借款，应当承担举证责任，并说明杨春华等人所支付的款项系李元华的借款，以及所支付的款项是本金还是利息，但从杨春华等人所出具的欠条可以看出400万元的金额是在双方对账的基础上所得出的结欠数额，杨春华等人在借条签字即视为认可400万元的欠款。综上，赵云鹏、李元华认为李明德的上诉请求不成立，应当驳回李明德的上诉请求。
李元华未作答辩。
李元利、杨春华、李明庆、山东晟昭公司、山东元晟公司未作陈述。
赵云鹏向一审法院起诉请求：1.判令李元华偿还赵云鹏借款本金400万元及利息（按月息2分计算）；2.判令赵云鹏对抵押借款合同中所列抵押物享有优先受偿权；3.杨春华、李明德、李明庆、李元利、山东晟昭公司、山东元晟实业发展有限公司对上述借款及利息承担连带清偿责任；4.案件受理费由李元华、杨春华、李明德、李明庆、李元利、山东晟昭公司、山东元晟实业发展有限公司承担。
一审法院认定事实：2015年10月22日，赵云鹏（出借人、乙方）、李元华（借款人、甲方）、李明德、李明庆、李元利、杨春华（抵押人、丙方）、山东晟昭公司（担保人、丁方）签订元晟民借字第20151022号抵押借款合同，合同主要内容为：第一条、借款金额400万元；第二条、借款期限九个月，自2015年10月22日至2016年7月22日，双方于当日办理款项交割；第三条、借款利息为月息2%；第四条、借款用于超市经营，并实行按阶段还款，合同签订之日起两个月归还50万元本金一次，以后每个月归还本金50万元，每次归还时均加上剩余未归还的本金利息一并支付；第五条、甲方向乙方借款，采用以自有房产做抵押的方式向乙方提供担保；第六条、本合同项下抵押房产的具体状况为：1.房屋所有权人杨春华，房屋坐落于保利海德公馆9-1-1701，房屋建筑面积178.89平方米，双方共同该房屋价值100万元；2.房屋所有权人李明德，房屋坐落于济南市历城区西营镇石岭村，双方共同确认该房屋价值100万元；3.房屋所有权人李明庆，房屋坐落于济南市历城区祝甸村21号楼3单元201，双方共同确认该房屋价值60万元；4.李元利名下土地共计20亩作为本次借款的抵押物，附原流转土地协议；第七条、丁方承担补充保证责任，借款到期后，如甲方不配合履行合同义务并且乙方通过法律程序向丙方主张抵押权也不能实现到期债权时，由丁方承担本合同项下抵押物不能清偿部分的债务补充保证责任，对未能清偿的债务部分予以清偿。2015年10月22日，李元华向赵云鹏出具借条一份，内容为今借到赵云鹏现金400万元，借款定于2016年7月22日偿还。杨春华、李明德、李明庆、李元利作为担保人在借条保证人处签字捺印。审理中，经赵云鹏申请，一审法院依法调取了李元华及案外人杨雁华与赵云鹏之间的银行交易明细，交易明细显示赵云鹏与李元华、案外人杨雁华之间存在诸多笔交易，至今李元华尚欠赵云鹏3722240元、案外人杨雁华尚欠赵云鹏2241100元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：（一）赵云鹏、李元华之间的借贷关系是否成立并生效；（二）李元华的实际借款金额；（三）李明德、李明庆、李元利、杨春华应承担的责任；（四）山东晟昭公司的责任；（五）山东元晟公司的责任。关于争议焦点一。民间借贷系实践性合同，民间借贷合同成立并生效，需要出借人与借款人达成借款合意、出借人实际出借资金两项成就要件。本案中，根据赵云鹏与李元华签订的抵押借款合同及李元华出具的借条，说明赵云鹏与李元华之间达成了借款合意，同时根据一审法院依法调取的银行交易明细，李元华在出具借条之日尚欠赵云鹏数百万元，对赵云鹏主张的本案借条中载明借款系在双方进行对账的基础上李元华向赵云鹏重新出具的事实一审法院予以采信，说明双方存在借款事实，故赵云鹏与李元华的借款关系成立并生效。李明德、李明庆、李元利主张赵云鹏并未依借条所载借款而实际交付的答辩主张与事实不符，一审法院不予采信。关于争议焦点二。因赵云鹏并未提供充分证据证实案外人杨雁华系杨春华之妹，同时亦未证实杨雁华系李元华的会计，加之李明德、李明庆、李元利对杨雁华的身份不予认可，故对赵云鹏关于赵云鹏存入杨雁华银行账户中的款项均系受李元华委托、系履行职务行为的主张一审法院不予采信。虽然根据银行交易明细显示李元华尚欠原告3722240元，但根据赵云鹏、李元华的经济往来账目，李元华返还赵云鹏款项情况，在已认定本案借条系在双方重新对账形成的基础之上，一审法院认定本次借款合同的实际借款金额为400万元。利息按照月利率2%符合法律规定，一审法院对此予以支持。关于争议焦点三。首先，杨春华、李明德、李明庆、李元利在抵押借款合同中为抵押人。李明德以其自有农村房产为李元华借款提供抵押担保，因李明德并未提供涉案产权证书，故担保无效。李明庆以不存在的房产为被告李元华借款提供抵押担保，担保无效。李元利主张其提供的流转土地不存在，故其为李元华借款提供的抵押担保无效。杨春华以其位于济南市历城区保利海德公馆9-1-1701的房产为李元华借款提供抵押，但杨春华已将该房屋转让，故一审法院对赵云鹏要求对杨春华抵押的财产济南市历城区保利海德公馆9-1-1701房屋享有优先受偿权的诉讼请求不予支持。其次，李明德、李明庆、李元利、杨春华在抵押借款额合同签订当日李元华出具的借条中又注明系保证人身份。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证方式承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。李明德、李明庆、李元利、杨春华在借款协议书中并未约定担保方式，故应该按照连带责任保证方式对李元华的借款承担保证责任。综上，杨春华、李明德、李明庆、李元利应承担连带清偿责任。关于争议焦点四。山东晟昭公司在抵押借款中载明系补充保证责任，当赵云鹏无法通过借款人李元华追回欠款并且在作为抵押权人也不能对抵押物实现债务清偿时方承担保证责任，根据法律规定山东晟昭公司应承担一般保证责任。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。关于争议焦点五。赵云鹏并未提供证据证实山东元晟公司应承担担保责任，同时亦未提供证据证实李元华借款系用于山东元晟公司，故对原告要求山东元晟公司对李元华借款承担保证责任的诉讼请求一审法院不予支持。综上，判决：一、被告李元华偿还原告赵云鹏借款400万元；二、被告李元华自2015年10月22日起至判决生效之日止以400万元为基数，按照月利率2%向原告赵云鹏支付借款利息；三、被告李明德、李明庆、李元利、杨春华对上述一至二条判决款项承担连带清偿责任。被告李明德、李明庆、李元利、杨春华在承担保证责任后，有权向被告李元华追偿；上述给付，限被告李元华、李明德、李明庆、李元利、杨春华于一审判决生效之日起十日内付清。四、被告山东晟昭国际贸易有限公司对上述一至二条判决款项承担一般保证责任，其在承担保证责任后，有权向被告李元华追偿；五、驳回原告赵云鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，由被告李元华、李明德、李明庆、李元利、杨春华负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李明德向本院提交以下证据：1.银行流水明细一份，证明李元华偿还赵云鹏借款的事实；2.山东晟昭公司信息报告一份，证明李元华在2015年9月份成立了一个超市，名称就是上述公司，因急需用钱，其向赵云鹏表达了借款400万元的意思，经双方协商形成了2015年10月22日借款合同及借条；3.李某甲出具的证明，证明李某甲系李元华的妹妹，随李元华在超市工作，按照李元华的安排，其多次使用自己的银行卡偿还赵元鹏的借款；4.石岭村委会出具的证明，证明李某甲系李元华的妹妹；5.李元华与杨春华的结婚证及村委会出具的证明，证明李元华与杨克华系夫妻关系，按照李元华的安排，杨春华使用自己的银行卡代李元华偿还过赵元鹏的借款。赵元鹏对上述证据质证称，证据1系复印件，为加盖银行印章，对其真实性不予认可，涉案400万元借款数额是双方在对账基础上形成，李明德故意用借款之前的银行流水作为还款没有道理；对证据2的真实性无异议，但对其证明目的有异议，该证据无法证明李元华曾开过超市，作为借款合同主体的李元华只履行借款义务，至于借款的实际用途，与本案借款无关；证据3、4系证人证言，证人应当出庭作证。赵云鹏向本院提交以下证据：1.赵云鹏与李元华之间的短信记录一份，证明赵云鹏向李元华借款400万元的事实以及双方对借款曾约定过利息，李元华所还欠款中部分为利息，涉案借款合同是双方在对账的基础上重新签订；2.山东鼎晟投资有限公司信息公示报告，证明杨雁华系李元华公司的监事及会计，赵云鹏支付给杨雁华285万元系李元华的借款。李明德对上述证据质证称，证据1、2系复印件，且与本案无关。
本院另查明，关于李明德对涉案借款系之前借款对账形成事实是否明知以及李明德是否系之前借款的保证人问题，李明德均予以否认，赵云鹏对此均未能提供相应证据予以证明。一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、赵云鹏与李元华之间的借款合同是否生效；二、李明德是否应承担保证责任；三、李明德关于李元华已偿还赵云鹏借款的主张是否成立。
关于争议问题一，本案李明德对涉案2015年10月22日的抵押借款合同及借条的真实性没有异议，其上诉提出的主要理由是该借款合同没有实际履行，借款人李元华与出借人赵云鹏协商的旧账还新条未向李明德明示构成欺诈，故李明德对此不应承担保证责任。根据现已查明的事实，涉案借款合同形成之前，赵云鹏与李元华之间存在诸多笔交易，从账面上看，至今李元华尚欠赵云鹏3722240元。该事实与赵云鹏关于上述借款系其与李元华对前期债务进行清算后形成的主张相互印证，一审对赵云鹏的该主张予以采信并无不当。赵云鹏与李元华基于前期真实存在的债权债务关系通过对账后形成新的借款协议，系双方意思自治的结果，对双方均具有约束力，赵云鹏据此主张债权，符合法律规定，应予支持。
关于争议问题二，凡债务人先后两次向同一债权人立据负债，第一次没有保证人或有保证人，第二次增加保证人或增加新保证人的，立据目的或用途又是用于偿还或变相偿还（确认）第一次立据债务的，则在新增保证人对保证持有异议的情况下，债权人应当举证证明该保证人对债务人的第一次立据事实或第二次立据用途是明知或应知的，否则即免除保证责任。本案中，因诉争借款实质系赵云鹏与李元华之间发生的先前借款转据而来，虽然赵云鹏主张李明德知道借条形成过程，但未能提供相应证据加以证明，且涉案《抵押借款合同》明确载明“双方于当日办理款项交割，借款用于超市运营”，该内容可以佐证李明德关于其对涉案借款系之前借款转据而来的事实不知情的主张。故虽然李明德在涉案《抵押借款合同》及借条上作为保证人签字捺印，但该情形符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条第一款“主合同当事人双方协商以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”之规定，李明德主张其对涉案借款不应承担保证责任，具有事实和法律依据，本院予以支持。一审判决李明德承担连带清偿责任有误，本院予以纠正。关于其他担保人的责任承担问题，因其均未提出上诉，本院对此不予处理。
关于争议问题三，李明德主张李元华已经偿还了涉案借款2745240元，对此，李明德二审中提交了银行流水予以证明。其一，该银行流水系复印件，赵云鹏对此不予认可；其二，李明德主张的上述还款中包括李元华偿还款项30.2万元，李某甲偿还款项643240元，杨春华偿还款项180万元。上述还款均发生在涉案400万元借条出具之前，显然该还款并不能构成对400万元借款的还款。其三，根据一审法院调取的交易明细，赵云鹏与李元华、案外人杨雁华之间存在诸多笔交易，至今李元华尚欠赵云鹏3722240元、案外人杨雁华尚欠赵云鹏2241100元。涉案400万元借据系赵云鹏与李元华对前期账务对账形成，上述账面显示李元华尚欠赵云鹏款项5963340元仅系本金，还不包括欠付的利息数额，而从赵云鹏提交的其与李元华的短信聊天记录来看，双方之间前期的借款显然是存在利息约定的。故李明德主张的上述还款即使属实，亦应属于偿还的前期利息或部分本金，而非涉案400万元借款本金。李明德主张李元华已经偿还了涉案借款本金2745240元，于法无据，本院不予采信。
综上所述，李明德的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：
维持济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3990号民事判决第一、二、四项；
撤销济南市历城区人民法院（2015）历城民初字第3990号民事判决第三、五项及案件受理费的负担；
原审被告李明庆、李元利、杨春华对上述第一项李元华所负债务内容承担连带清偿责任，原审被告李明庆、李元利、杨春华在承担保证责任后，有权向被上诉人李元华追偿；
上述给付，限被上诉人李元华、原审被告李明庆、李元利、杨春华于本判决生效之日起十日内付清。
四、驳回被上诉人赵云鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费38800元，由李元华、李明庆、李元利、杨春华负担；二审案件受理费38800元，由赵云鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年九月十二日
书记员 朱俞颖