青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青01民终1060号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青海泰阳房地产开发有限公司（统一社会信用代码：×××(1-1)），住所地：西宁经济技术开发区昆仑东路23号。
法定代表人刘燕，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭宗军，青海佳一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘俊绣，女，汉族，1989年4月19日出生，住青海省西宁市。
委托诉讼代理人：马丽娟,青海鑫辰律师事务所律师。
上诉人青海泰阳房地产开发有限公司（以下简称泰阳公司）与被上诉人刘俊绣商品房预售合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院(2017)青0102民初361号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
泰阳公司上诉请求：撤销原判，驳回刘俊绣的全部诉讼请求，支持泰阳公司的反诉请求。事实理由：1、《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》（以下简称《订购书》）未达解除条件。双方约定2011年8月30日前交房，但西宁市规划局于2011年7月19日给泰阳公司下发通知，撤销了泰阳公司的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，2014年7月10日，泰阳公司书面通知刘俊绣因政府规划变更而延期交房。泰阳公司多次与政府相关部门联系最终于2014年8月4日达成土地征收协议，用地范围最终确定。泰阳公司一直与政府积极协调争取早日交房，没有违约之处。虽然泰阳公司没有将国家规划变更的情况及时通知购房人，但迟延通知并未导致不可抗力情形的消失，也不能否认国家规划变更与泰阳公司逾期交房的因果关系。生效判决书已经将政府规划变更认定为不可抗力，因此订购书未达解除条件。2、刘俊绣的起诉超过了法律规定的一年除斥期间，应当驳回其起诉。根据《合同法》第九十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条，即使刘俊绣行使解除权，也应当在约定交房之日一年内行使。《订购书》第四条约定的交房时间是2011年8月30日，刘俊绣应当在2012年8月30日前行使解除权，现在要求解除明显超过了一年的除斥期间。3、刘俊绣诉求的定金没有依据，应予驳回。（1）、《担保法解释》第一百一十八条规定：”当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”。刘俊绣出示的2011年6月6日的收据上明确写明收款事由为房款，按上述规定不适用定金罚则。（2）、《担保法》第八十九条规定：”当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。即使50000元被确认为定金，自刘俊绣付清房款之日，该50000元转为房款的一部分，不再适用定金罚则。（3）、《担保法解释》第一百二十二条规定：”因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。受定金罚则处罚的一方当事人，可以依法向第三人追偿”。泰阳公司逾期交房因政府规划变更而致，被生效判决文书认定为不可抗力，因此本案不适用定金罚则。一审法院以未签《商品房预售合同》为由支持刘俊绣的定金诉求，即违反了法律的规定，也混淆了定金罚则与违约责任的关系。4、刘俊绣诉求的利息没有依据，应予驳回。《订购书》第四条约定了交房时间为2011年8月30日，并没有约定逾期交房违约金的数额，刘俊绣也没有提交受到损失的证据，且泰阳公司逾期交房系不可抗力所致，符合法律规定的免责条件，不应当承担利息。即使泰阳公司应承担违约责任，市法院的（2016）青01民终565号民事判决书已经确认泰阳公司承担责任的起算点为2014年12月4日，本案也应当从2014年12月4日起算，而不是一审法院认定的交款之日。5、泰阳公司的反诉请求应予支持。泰阳公司超过交房期限，刘俊绣没有追究逾期交房责任，刘俊绣迟延付款，泰阳公司没有追究逾期付款责任，双方默认订购书举行履行。因此泰阳公司追究刘俊绣逾期付款责任的诉讼时效应当从刘俊绣起诉之日计算。
刘俊绣辩称，原判正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘俊绣一审中的诉讼请求：1、依法解除刘俊绣、泰阳公司签订的《订购书》；2、判令泰阳公司双倍返还刘俊绣已支付的购房定金100000元；3、判令泰阳公司返还刘俊绣支付房款110011元及利息33405元；4、本案诉讼费由泰阳公司承担。
一审法院认定事实：2011年6月6日，刘俊绣、泰阳公司签订《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》，刘俊绣购买了泰阳公司开发建设的泰阳国际商贸广场1-2943号商铺一间，面积21.41平方米，单价7473.66元每平米，总价160011元。签订《订购书》当天，刘俊绣向泰阳公司付款50000元，泰阳公司向刘俊绣出具收据一份。2012年2月28日，刘俊绣向泰阳公司付款110011元，泰阳公司亦向刘俊绣出具收据一份。双方签订的《订购书》第一条约定，买受人应于签订本《商品房订购书》后十日内向出卖人支付房款并与出卖人签订《商品房预售合同》。买受人所付之定金自双方签署《商品房预售合同》之日起转为房款的一部分。第三条约定，买受人未按期付清房款的，逾期30日内，每逾期一日按房屋总价的千分之二承担违约金。2011年7月19日，西宁市城乡规划局向泰阳公司发出通知，撤销了涉案工程的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2014年8月4日，泰阳公司和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定。时至今日刘俊绣、泰阳公司未签订《商品房预售合同》，本案诉争的房屋尚未竣工验收，亦未交付给刘俊绣。
原审法院认为，1.关于刘俊绣、泰阳公司签订的《订购书》是否达到解除条件的问题。刘俊绣、泰阳公司签订的《订购书》第一条约定：”买受人应于签订本《商品房订购书》后十日内向出卖人支付房款并与出卖人签订《商品房预售合同》”。刘俊绣于2012年2月28日向泰阳公司交纳剩余房款110011元，泰阳公司接收并出具收据，根据上述约定，在刘俊绣付清全部购房款的情况下，泰阳公司应当及时与刘俊绣签订《商品房预售合同》，以保证正常履约及交易稳定。泰阳公司辩称政府撤销其规划，履约存在不可抗力，导致延期交房，无违约行为，《订购书》未达解除条件。政府的规划变更可能对泰阳公司能否按期交付房屋产生影响，但不能成为泰阳公司拒绝与刘俊绣签订《商品房预售合同》的理由。此外，2014年8月4日，泰阳公司和相关单位达成征收协议，用地范围最终确定后，影响履约的不可抗力的情形已经消除，而泰阳公司至今未与刘俊绣签订《商品房预售合同》，亦未完成涉案房屋的竣工验收工作，不能交付房屋，致使双方合同的目的不能实现，刘俊绣请求解除合同、返还购房款的主张成立，应予支持。2.关于刘俊绣起诉是否违反法律对于除斥期间的规定的问题。因刘俊绣基于泰阳公司收取全部购房款后至今未与刘俊绣签订《商品房预售合同》，也未完成涉案房屋的竣工验收，不能交付房屋，无法实现合同目的而解除合同的主张符合合同解除的法定要件，不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，泰阳公司此项抗辩属法律引用错误，对其此项抗辩，不予采纳。3.关于本案是否适用定金罚则的问题。泰阳公司认为，本案不应适用定金罚则的理由有三：其一，刘俊绣所持收据的收款事由处载明为房款，未写”定金”字样，且法律规定定金数额不得超过主合同标的的20%；其二，根据担保法第八十九条的规定，刘俊绣于2012年2月28日交清房款，该50000元已转为房款的一部分，不再适用定金罚则；其三，泰阳公司未能交房系因不可抗力所致，不适用定金罚则。刘俊绣、泰阳公司签订的《订购书》首页有”定金50000元”的记载。该《订购书》第一条约定：”买受人所付之定金自双方签署《商品房预售合同》之日起转为房款的一部分。”，第五条约定”本《商品房订购书》经买受人支付定金、签字，出卖人盖章后生效。”，根据上述约定，该50000元系定金性质的事实可以确认。因房款总额为160011元，定金数额上限应为160011元×20%=32002.2元，超过部分不予支持。对泰阳公司的理由三，如前所述，不可抗力不能成为泰阳公司拒绝与刘俊绣签订《商品房预售合同》的理由，故对泰阳公司的上述抗辩理由，不予采信。4.关于刘俊绣主张的利息是否有依据的问题。泰阳公司占用刘俊绣购房款5年之久，已经给刘俊绣造成实际损失。对2012年2月28日刘俊绣交付的购房款110011元，刘俊绣按银行同期贷款利率计算利息为33405元，刘俊绣诉求合理，应予支持。5.关于泰阳公司的反诉是否超过诉讼时效，其请求有无依据的问题。泰阳公司认为按照《订购书》第三条第一款的约定，买受人每逾期付款一日按房屋总款的千分之二承担违约金。第四条约定，出卖人应当在2011年8月30日前交付房屋。但超过交房期限后，刘俊绣并没有追究泰阳公司的逾期交房责任，刘俊绣迟延付款后，泰阳公司也没有追究刘俊绣的逾期付款责任，双方默认《订购书》继续履行。因此，泰阳公司追究刘俊绣逾期付款责任的诉讼时效应当从刘俊绣起诉之日计算。刘俊绣于2012年2月28日向泰阳公司支付剩余房款时，泰阳公司对刘俊绣逾期付款的事实已系明知，未有证据显示泰阳公司在法律规定的诉讼时效期间内曾向刘俊绣主张违约责任。泰阳公司认为诉讼时效应当自刘俊绣起诉之日计算，其该项主张无法律依据，不予采信，故泰阳公司要求刘俊绣承担逾期付款违约金的主张已超过诉讼时效，依法不予保护。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第一百一十三条、第一百一十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决：一、刘俊绣与青海泰阳房地产开发有限公司于2011年6月6日签订的《青海泰阳国际商贸中心商铺订购书》依法予以解除；二、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内双倍返还刘俊绣定金64004.4元；三、青海泰阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还刘俊绣购房款128008.8元、利息33405元，共计161413.8元；四、驳回刘俊绣的其他诉讼请求；五、驳回青海泰阳房地产开发有限公司的反诉请求。
经审查，一审判决认定的事实属实，且双方当事人均不持异议，本院对双方无异议的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、刘俊绣与泰阳公司签订的《订购书》应否解除？2、泰阳公司是否应双倍返还定金？3、泰阳公司是否承担刘俊绣利息损失？4、泰阳公司的反诉请求是否超过诉讼时效？
关于争议焦点1，刘俊绣与泰阳公司签订的《订购书》合法有效，双方均应按约定履行各自的义务。刘俊绣履行了支付购房款的义务，泰阳公司至今未能交付房屋，其行为已构成违约。双方签订的《订购书》第一条约定：买受人应于签订本《商品房订购书》后十日内向泰阳公司支付房款并与泰阳公司签订《商品房预售合同》。买受人所付之定金自双方签署《商品房预售合同》之日起转为房款的一部分。第四条约定：出卖人应当在2011年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房验收合格后交付买受人使用。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定，刘俊绣应当在解除权发生之日起一年内主张解除合同。但此时刘俊绣不是以2012年9月30日之前泰阳公司不能履行交房义务行使解除权，而是在此之后因多次向泰阳公司主张交付房屋，泰阳公司仍不能交付房屋长达数年，刘俊绣作为履行合同的守约方要求解除合同符合合同法规定，故对刘俊绣主张解除合同的诉讼请求应予支持。泰阳公司上诉主张刘俊绣已丧失合同解除权的上诉理由依据不足，不予支持。一审判决解除合同并无不当，应予维持。
关于争议焦点2，双方签订的《订购书》中约定订购总房价160011元，定金50000元，同时结合合同第一条约定即”买受人所付之定金自双方签署《商品房预售合同》之日起转为房款的一部分”及第五条的约定即”本《商品房订购书》经买受人支付定金、签字，出卖人盖章后生效”，刘俊绣支付的50000元现金的性质应确定为定金。同时根据第一条，定金转为房款的前提是泰阳公司与刘俊绣签订《商品房预售合同》，本案中政府行为消除后泰阳公司始终未履行与刘俊绣签订商品房预售合同的义务，不具备定金转为房款的条件，同时泰阳公司未能交付房屋，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十条即因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外之规定，本案适用定金罚则，泰阳公司理应向刘俊绣双倍返还定金。泰阳公司此节上诉理由不能成立，不予采信。原审法院确定定金数额为64004.4元符合法律规定，本院予以确认。
关于争议焦点3，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。刘俊绣主张支付已付房款利息33405元实质是惩罚违约方，弥补其终止合同的经济损失。本案中《建设用地规划许可证》被撤销这一”政府行为”发生在2011年7月19日，而刘俊绣支付剩余购房款的时间是2012年2月28日，泰阳公司明知其《建设用地规划许可证》被撤销，不能按《订购书》约定的交房时间交付房屋，但仍收取了刘俊绣的全额购房款，泰阳公司不能因其明知的”政府行为”免责，故刘俊绣请求泰阳公司承担自2012年2月28日至2017年2月28日按照同期贷款利率计算利息33405元未超出法律规定的计算标准，本院予以支持。泰阳公司所持逾期交房系不可抗力，不应承担利息及应从2014年12月4日起算利息的上诉理由，缺乏事实依据，不予支持。
关于争议焦点4，本案中，刘俊绣未能在双方签订订购书后十日内向泰阳公司支付房款，而是直到2012年2月28日才交清剩余房款110011元。刘俊绣存在违约行为，泰阳公司应从此时知道其权利受到侵害，诉讼时效期间为2012年2月28日至2014年2月27日。诉讼中泰阳公司未提交诉讼时效发生中断的相关证据，故泰阳公司反诉主张逾期付款违约金已超过二年的诉讼时效期间，无法得到法律支持。泰阳公司所持诉讼时效从刘俊绣起诉之日开始计算诉讼时效，缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信。综上，上诉人泰阳公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5880元，由上诉人青海泰阳房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张薇
审判员王有林
审判员左志萍
二○一七年十二月二十六日
书记员保昕欣