湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第70号
上诉人（原审原告）龚小英，女，1970年7月29日出生，白族，初中文化，农民。
委托代理人吴稳，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南张家界万泰国际酒店，住所地湖南省张家界市永定区南庄坪。
法定代表人阎河县。
委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。
上诉人龚小英因与被上诉人湖南张家界万泰国际酒店（以下简称万泰酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院二○一五年三月五日作出的（2015）张定民一初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员向源、全建明参加的合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人龚小英的委托代理人吴稳及被上诉人万泰酒店的委托代理人舒辉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告龚小英于2009年10月入职被告万泰酒店，先后从事员工餐厅服务工作及客房服务工作。入职期间，龚小英与万泰酒店通过每年签订一次劳动合同、逐年续签的方式延续劳动关系。2013年10月20日，龚小英与万泰酒店续签《劳动合同》一份，合同约定：1、合同期限自2013年10月20日至2014年10月20日；2、劳动报酬为基础工资620元、档位工资400元、效益工资50元、加班工资180元；3、用人单位按国家规定为劳动者缴纳社会保险，社会保险应由个人缴纳的部分，由用人单位从劳动者工资中代为扣缴。该合同履行完毕后，龚小英与万泰酒店又续签了2015年的合同。2014年12月15日，开办万泰酒店的地税部门根据国家政策要求，发布了解散万泰酒店的决定，并确定，所有员工劳动关系终止时间为2015年1月15日（2014年12月17日至2015年1月15日放假），工资发放至2015年1月15日。并组织清算小组展开员工补偿及公司清算工作。由于龚小英与万泰酒店就加班工资、失业保险等问题产生争议，没有达成补偿协议。龚小英于2014年12月23日提起仲裁申请，请求万泰酒店支付经济补偿金、2014年12月份的工资、代通知金、加班工资、失业保险待遇损失等。张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会对该申请不予受理，龚小英遂向法院提起诉讼。
另查明，龚小英在职期间，自2012年10月至2013年10月19日的合同周期内的约定月工资（减除约定的180元加班费后）为1020元；2013年10月20日至2014年10月20日的合同周期内的合同约定月工资（减除约定的180元加班费后）为1070元。万泰酒店自2012年4月1日起为龚小英缴纳失业保险。同时，龚小英、万泰酒店一致认可，原告离岗前12个月的实得平均工资1942元。
再查明，2012年至2014年期间，张家界市最低工资标准分别为：2011年7月1日至2012年6月30日，840元；2012年7月1日至2013年11月30日，950元；2013年12月1日至2014年11月30日，1145元。
原判认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，劳动合同终止。本案万泰酒店被决定于2015年1月17日解散，龚小英与万泰酒店的劳动合同即于酒店解散之日终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。龚小英请求的经济补偿金总额为10681元，万泰酒店对该经济补偿金总额未提出异议，予以确认。万泰酒店辩称2013年年底万泰酒店发放给龚小英的1200元“年终补偿金”应当抵扣经济补偿金总额，因该“年终补偿金”面向在职所有员工发放，与劳动合同到期与否并无关联，属于年终奖金性质，故不能抵扣经济补偿金，不予支持。
关于龚小英要求万泰酒店支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金1942元的诉讼请求，因为龚小英、万泰酒店劳动合同系因用人单位解散而终止，不是用人单位主动解除劳动合同，不属于劳动合同法第四十条规定的应当给予经济补偿金的情形，龚小英的该项诉讼请求不予支持。
关于龚小英请求支付2014年12月份工资1475元、2015年1月1日至15日工资865元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”。本案中，根据万泰酒店的统一安排，龚小英在万泰酒店处上班至2014年12月16日，2014年12月17日至2015年1月15日放假，均应发放工资。因万泰酒店给龚小英上班期间每月实发的工资与劳动合同中约定的工资不一致，2014年12月1日至16日期间，龚小英正常上班，其工资应以终止劳动合同前12个月的实发月平均工资1942元为基数计算，即为1071.45元（1942元÷21.75天×（16天-4天）］。2014年12月17日至2015年1月16日员工放假期间，本应按劳动合同约定的工资标准1070元计算，但该标准低于当时的最低工资标准，故只能按当时的最低工资标准1145元计算。合计上述两项，万泰酒店应当支付龚小英工资2216.45元，龚小英该项请求中的超出部分，不予支持。
关于龚小英要求支付加班费的诉讼请求，《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的工资报酬。同时，《工资支付暂行规定》第十三条及《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条规定的加班工资的计算基数为“劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准”。龚小英与万泰酒店双方均认可2014年1月至11月龚小英每月加班三天的事实。同时，根据龚小英的陈述及其所提供的证据显示，龚小英在职期间，自2012年11月起至2014年1月确有每月至少加班三天的情形，而万泰酒店未提供证据加以否认，因此，原判对原告自2012年11月至2014年11月每月加班三天的事实予以确认。加班费的计算基数为合同约定工资，约定工资额未达到当时最低工资标准的，计算加班费时以最低工资标准为基数。据此计算，龚小英自2012年11月份至2013年10月份共计加班36天，该期间约定月工资（减除约定的180元加班费后）为1020元，折算日工资为46.9元，应得加班工资为3376.8元（36天×46.9元×200%）；2013年11月加班3天，合同约定月工资（减除约定的180元加班费后）为1070元，未达到最低工资标准，计算加班费时以最低工资标准1145元为基数，折算为日工资52.64元，龚小英应得双休日加班费为315.84元（3天×52.64元×200%）；2013年12月至2014年11月，龚小英加班36天，合同约定月工资（减除约定的180元加班费后）为1070元，未达到最低工资标准，计算加班费时以最低工资标准1145元为基数，折算为日工资52.64元，应得加班工资为3790元（36天×52.64元×200%）。以上合计，龚小英应得加班费为7482.64元。减除万泰酒店2012年11月至2014年11月期间每月已固定发放的加班费4500元（180元×25个月），万泰酒店还应支付龚小英加班工资2982.64元。万泰酒店辩称2014年12月17日至2015年1月15日放假期间应折抵假期，但万泰酒店在发布解散清算方案时并未告知龚小英此期间系折抵假期，故对该观点不予认可。万泰酒店辩称龚小英请求1年之前的加班工资超过了诉讼时效，因加班工资属于劳动报酬，依照法律规定，在劳动关系存续期间，其请求权不受一年时效的约束。对该辩称观点，不予支持。
关于万泰酒店应否支付龚小英失业保险待遇损失的问题。龚小英属于城镇企业的农民合同制工人，万泰酒店自2012年4月，将龚小英纳入失业保险登记并已缴费，龚小英在满足失业保险金领取条件的情况下，可以到有关劳动保障部门领取一次生活补助金，万泰酒店没有支付责任。龚小英诉称其于2009年10月入职，万泰酒店2012年4月才将其纳入失业保险登记并缴纳费用，影响其失业待遇，对此，原判认为，欠缴保险费用的问题属于行政管理的范畴，应由社保管理部门处理，不属于人民法院的受案范围。故对于龚小英要求万泰酒店支付失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。
关于龚小英主张万泰酒店退回押金500元的请求，龚小英在诉讼过程中以自行处理为由予以撤回，是对其诉讼权利的自我处分，应予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第（四）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告湖南张家界万泰酒店于本判决生效之日起十日内支付原告龚小英终止劳动合同的经济补偿金10681元；二、被告湖南张家界万泰酒店于本判决生效之日起十日内支付原告龚小英2014年12月至2015年1月15日期间的工资共计2216.45元；三、被告湖南张家界万泰酒店于本判决生效之日起十日内支付原告龚小英2012年11月至2014年11月期间的加班工资2982.64元；四、驳回原告龚小英的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖南张家界万泰国际酒店负担。
宣判后，上诉人龚小英对原判决不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。1、龚小英与万泰酒店签订的《劳动合同》中除签名系龚小英本人签字外，其他内容系万泰酒店单方填写，万泰酒店亦未作辩解，原判在此情况下对该合同效力进行确认，属认定事实不清；2、龚小英已向法庭提交了考勤打卡记录机照片，完成了初步举证责任，万泰酒店没有举证予以反驳。一审判决以龚小英无法提供证据证明加班事实为由，对龚小英主张2013年之前（实际是2012年11月之前）的加班事实不予认定，于法无据；3、根据张家界旅游行业特点，节假日加班是惯例，万泰酒店应当支付龚小英节假日加班工资；二、一审判决适用法律错误。万泰酒店与龚小英约定的劳动报酬没有工会代表参加，亦未听取过工会的意见，应认定无效。正是因为万泰酒店制定的工资标准及组成部分未经法定程序而无效，对龚小英加班工资的计算基数，就应当按照龚小英每月实得的工资额减去已得的180元得出的数据为基数，计算加班工资。故请求二审法院依法撤销（2015）张定民一初字第357号民事判决第3项，改判万泰酒店支付龚小英加班工资34108元，由万泰酒店承担一、二审的诉讼费用。
万泰酒店辩称：一、关于法定节假日的加班工资问题。龚小英起诉时并没有提到节假日加班，且酒店对法定节假日加班的员工已另行支付了加班费。二、关于劳动合同的真实性问题。劳动合同是龚小英提交给法庭的证据。如果合同不具有真实性，龚小英不会把它提交给法庭使用。三、关于以何种工资作为加班工资计算的依据问题。合同工资是双方约定的工资标准，实发工资包含工资标准中的工资和酒店根据自身规定支付的加班工资、给予的福利、补贴、奖励等各种货币形式的支付。加班工资法律规定的是以合同约定的工资标准为计算标准，龚小英要求以实发工资为计算标准显然不符合法律规定，也不合理。
二审中，被上诉人万泰酒店未向本院提交新证据，上诉人龚小英向本院提交了一组证据，即万泰酒店2010年1月、2月、3月、6月排班表（复印件），拟证明万泰酒店每月都有三天加班安排的事实。
经庭审质证，被上诉人万泰酒店认为，该证据不清晰，看不清楚；且不属于二审新证据的范畴。本院经审查认为，上诉人龚小英提交的排班表不属于二审中的新证据，且该排班表系未加盖印章的复印件，无原件印证，其真实性无法核实，本院依法不予采纳。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。对于龚小英自入职万泰酒店至2012年11月之间的工资支付保存记录，已经超过了用人单位两年的义务保存期，龚小英应当就其在该期间存在加班事实承担举证责任。龚小英在一审中提交了考勤打卡记录机照片，但万泰酒店安装考勤打卡机不等同于保管了相应的考勤记录，龚小英亦未提交其他足以证实其在上述期间存在加班事实的证据，故龚小英应承担举证不能的不利后果，其主张万泰酒店应支付自其入职至2012年11月之前加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。龚小英在没有陈述具体加班日期、亦未提交相关证据的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，没有法律和事实依据，故对其主张节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。
根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同约定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”及《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条第一款第（二）项“安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资”的规定，劳动者的加班工资计算基数应当以劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资为标准。万泰酒店与龚小英签订了书面劳动合同，龚小英在劳动合同上签字，是对合同内容的确认，包括万泰酒店在合同上空白处填写的内容；万泰酒店在确定劳动报酬时是否有工会代表参加以及是否听取过工会的意见，虽然没有相关证据证明，但劳动合同中约定的劳动报酬，是龚小英与万泰酒店双方真实意思表示，且在五年多的时间内，龚小英没有对约定的劳动报酬提出过异议。故龚小英以劳动合同内容系万泰酒店单方填写且未经工会参与为由认为该劳动合同不成立的理由不充分，龚小英的加班工资基数应当是劳动合同中约定的报酬，原审法院考虑到劳动合同中约定的报酬低于张家界的最低工资标准，以张家界最低工资标准确定龚小英的加班工资基数并无不当。因此，龚小英主张以实发工资减去180元为基数计算加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人龚小英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 辉
代理审判员 向 源
代理审判员 全建明
二○一年五年六月八日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。