广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂07民终631号
上诉人（一审原告）：张某2，女，1975年10月28日出生，汉族，广西防城港市人，农民，住钦州市钦南区，系受害人伍时能的妻子。
上诉人（一审原告）：伍尚淋（法定代理人：张某1，男，2013年10月17日出生，汉族，钦南区人，学生，住钦州市钦南区，系受害人伍时能的儿子。
法定代表人：张某2，女，1975年10月28日出生，汉族，广西防城港市人，农民，住钦州市钦南区，系伍尚淋的母亲。
上诉人（一审原告）：伍于瑞，男，1933年12月15日出生，汉族，钦南区人，农民，住钦州市钦南区，系受害人伍时能的父亲。
上诉人（一审原告）：温秀芳，女，1933年11月16日生，汉族，钦南区人，农民，住钦州市钦南区，系受害人伍时能的母亲。
上述上诉人的共同委托诉讼代理人：伍时安，男，55岁，汉族，住钦州市钦南区
被上诉人（一审被告）：伍时晴，男，1971年11月8日出生，汉族主，钦南区人，农民，住钦州市钦南区。
委托诉讼代理人：颜济平，广西源群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄少鸿，广西源群律师事务所实习律师。
上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳因与被上诉人伍时晴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钦州市钦南区人民法院（2017)桂0702民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭进行了审理。上诉人张某2和上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳的委托诉讼代理人伍时安，被上诉人伍时晴与委托诉讼代理人颜济平、黄少鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳上诉请求：1、撤销钦州市钦南区人民法院（2017)桂0702民初50号民事判决，判令被上诉人赔偿给上诉人各项经济损失合计660634.12元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实部分错误，枉法裁判。一审判决认定受害人存在重大过错，应负主要责任是错误的，一审认定双方形成雇佣关系是正确的，既然双方形成了雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，现受害人是在从事雇佣活动中死亡，被上诉人就应当承担全部赔偿责任，而一审法院没有证据证实有其他人或特殊原因致使受害人落水溺亡的情况下，进而认定受害人存在重大过错，是枉法裁判，严重损害上诉人的权益。一审法院认定应按照农村标准来计算上诉人的损失与事实不符。受害人虽然是农村户口，但实际上并没有从事农业工作，相反，多年来一直在船上从事工作，为其主要收入来源。另外，在休渔期间是禁止出海的，受害人作为船上的工作人员，在此期间无法出海作业，只能在农村居住生活，所以在船上的工作无法持续一年，一审法院认定要在城镇工作、生活持续一年以上，只能按农村标准来计算上诉人的损失，忽视了事实的真实存在而作出的认定，有悖于以事实为依据的审判精神。
被上诉人伍时晴辩称，受害人于2016年6月30日晚与一起工作的船员吃饭时喝酒，并且其坠海身亡时是在凌晨1时，这个时间不是工作时间，其作为一个成年人应该对自身安全尽到注意义务，因此我方认为其在本次事故中存在重大过错。受害人生前经常居住在农村，户口性质也是农村，收入来源于农村，没有证据证实其在城镇生活持续一年以上，所以其的各项损失应参照农村标准计算。虽然福建龙海市边防派出所出具的证明证实是溺水身亡，但没有进一步查清受害人是因其他原因坠海，因此本案受害人的损失应由受害人承担。
张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告经济损失610634.12元，精神抚慰金50000元，合计660634.12元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年，受害人伍时能受雇于被告到福建省龙海市出海打渔，被告为“桂钦渔27088”号渔船的船长，2016年6月31日，该船停泊紫泥村水域，与另外一艘“桂北渔68054”号渔船相邻停泊，准备第二天出海打渔。当晚受害人和其他船员在船上吃饭。2016年7月1日凌晨1时许，“桂北渔68054”号渔船的船员吴永仁在船尾甲板睡觉的时候听到有东西落水的声音，随即对自己船员进行清点，未发现自己的船员落水。吴永仁立即通知被告对船员进行清点，发现受害人不在船上，被告立即组织周边停靠在一起的渔船顺水流进行查找，未发现受害人，后向边防派出所报警。2016年7月2日8时31分，经群众报警称在福建省龙海市锦江大桥附近的九龙江流域发现一具男性尸体，经龙海市公安局法医和龙海市殡仪馆人员到现场对尸体进行检查。2016年7月2日10时，经被告辩认，确认该尸体就是受害人伍时能。2016年7月2日12时，经龙海市公安局法医民警对受害人尸体进行尸检，鉴定结论为溺水死亡。事后被告支付给原告20000元。另查明，被告与受害人系堂兄弟关系。原告张某2系受害人伍时能的妻子，二人生育有儿子原告伍尚淋，原告伍于瑞、温秀芳系受害人伍时能的父、母亲，生育包括受害人伍时能在内共五个子女。受害人伍时能生前居住在钦州市钦南区，户口性质为农业，曾于2001年取得《出海船民证》，事发时已过期。
一审法院认为，关于受害人伍时能与被告形成的是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其它劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇员必须服从雇主的安排和指挥，对于工作时间、地点、进程等没有自主选择权，注重的是劳务的提供。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作给付报酬的权利义务关系。在承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动力独立完成工作，定作人并不支配承揽人的劳动，注重的是承揽人对劳动成果的交付。本案中，被告雇请受害人从事出海打渔，工作条件均是被告提供，受害人只需根据被告的指挥和安排进行工作，工作完成后由被告支付报酬给受害人。可见，双方的关系符合雇佣关系的条件，被告与受害人形成的是雇佣关系。
关于本案中受害人和被告应承担的责任问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”受害人受雇于被告之后，在做好出海前准备的前一晚遭受人身损害，属于从事雇佣活动的范畴，应由被告承担赔偿责任。被告雇请《出海船民证》已过期的受害人从事出海作业，也存在一定过错。受害人作为成年人，在没有证据有其他人或特殊原因致使其落水溺亡的情况下，应推定是受害人没有注意自身的安全而导致落水溺亡，其本人存在重大过错，应负主要责任。综合双方的过错程度，该院认定被告与受害人承担的责任比例为40%和60%。
关于原告请求经济损失适用的赔偿标准问题。受害人的户口在农村，生前也居住和生活在农村，由于原告不能证明受害人生前在城镇工作、生活持续满一年以上，则受害人的死亡赔偿金、被扶养人生活费只能按照农村居民的标准进行计算，具体计算如下：
1、死亡赔偿金，应为189340元(9467元/年×20年)；
2、丧葬费27492元，计算正确，该院予以支持；
3、办理丧葬误工费，本院支持按3人5天计算因受害人的死亡造成原告家属的误工损失，应为1396.56元（33983元/年÷365天×3人×5天）；
4、被扶养人生活费72029元（包括原告伍尚淋56865元、原告伍于瑞扶养费7582元、原告温秀芳扶养费7582元），计算正确，该院予以支持；
5、精神抚慰金，由于受害人在本案中存在重大过错，该请求不符合法律规定，该院不予支持。
以上原告的经济损失总共为290257.56元。根据被告与受害人承担责任的比例，被告承担40%即116103.02元，由于被告已经支付给原告20000元，应从中予以扣减，因此被告应赔偿给原告96103.02元。
一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第二十七条、第二十八条、第二十九条及参照《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》（2016年度）的规定，判决：一、被告伍时晴赔偿给原告张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳因伍时能死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、办理丧葬误工费、被扶养人生活费，共计96103.02元；二、驳回原告张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳的其他诉讼请求。案件受理费10406元（原告张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳已申请缓交），减半收取5203元，由原告张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳负担4446.10元，被告伍时晴负担756.90元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。
上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳向本院提交了如下新证据：
1、犀牛脚镇船厂村委会出具的《证明》，证实受害人长期在外打工；
2、《关于桂钦渔27088号一名船员坠海的处警证明》，证实事故发生的情况；
被上诉人伍时晴向本院提交了如下新证据：
1、桂钦渔60105船2015年至2016年船位监控开机记录，证明该船出海作业时间及运行轨迹；
2、桂钦渔27088船2015年至2016年船位监控开机记录，证实该船的出海作业时间、证明船员的收入及渔船运行轨迹；
3、吴永仁询问笔录，证实伍时能溺水前与其他船员在船上喝酒，一直喝到11点，因此其对溺水身亡的后果存在重大过错，吴永仁的询问笔录与其出庭作证的证言一致；
4、证明，证实受害人生前主要从事农业生产，各项计算依据农村人员标准计算。
对上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳向本院提交的新证据，被上诉人伍时晴质证认为，证据1、对其真实性有异议，村委无法知道受害人何时受雇佣从事何种工作，外出打工不在村委登记。2001年至2013年伍时晴并不长期在船上工作，其本人也是帮他人打工。2016年5月至7月南海处于休渔状态，渔船是入港休渔的；证据2、对该证据的“三性”没有异议，但证明对受害人进行尸检不真实，只是察看表面，没有进行解剖。
对被上诉人伍时晴向本院提交的新证据，上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳质证认为，证据1、2，对收入情况无意见，对其他部分有意见；证据3、受害人不是喝醉酒而坠海的；证据4、受害人是从十五岁就外出打工，家中没有土地，也没有从事农业劳动。
本院对上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳向本院提交的新证据认证如下：
证据1、不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，本院对其证明力不予确认；证据2、被上诉人对其没有异议，本院对其真实性予以确认。
本院对被上诉人伍时晴向本院提交的新证据认证如下：
证据1、2、为钦州市渔业电台出具的记录，内容客观真实，本院对其证明力予以确认；证据3、为公安部门所制作的询问笔录，内容与吴永仁出庭所作证言一致，本院对其证明力予以确认；证据4、不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，本院对其证明力不予确认。
经本院二审公开开庭审理，一审法院对本案事实的认定与二审查明一致，本院依法予以确认。
本院认为，综合诉辩双方的意见，本院确定本案的争议焦点为：一、受害人伍时能在本案中是否存在重大过错，是否应当承担主要责任；二、受害人伍时能的死亡赔偿标准应当如何计算。
一、关于受害人伍时能在本案中是否存在重大过错，是否应当承担主要责任的问题。
雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇佣人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。在雇佣关系中，雇员必须服从雇主的安排和指挥，对于工作时间、地点、进程等没有自主选择权，注重的是劳务的提供。本案中，受害人伍时能受雇于雇主伍时晴，从事出海打渔工作，工作条件由被上诉人伍时晴提供，受害人根据被上诉人的指挥和安排进行工作，工作完成后由被上诉人支付报酬给受害人，双方的关系符合雇佣关系的条件，双方形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。”受害人受雇于被上诉人后，在即将出海打渔的前一晚遭受人身损害，属于从事雇佣活动的范围内，被上诉人依法应承担赔偿责任。因受害人的《出海渔民证》已经过期，但被上诉人在事前没有尽到注意审查的义务，仍然雇佣受害人从事出海作业，被上诉人自身也存在一定的过错，依法应承担相应的责任。而受害人作为成年人，具备完全民事行为能力，在没有其他证据证实因其他原因致使受害人溺水身亡的情况下，应当推定受害人没有注意自身安全而导致其溺水死亡，其本人存在重大过错，应负主要责任。一审判决根据本案的证据，认定被上诉人、上诉人分别承担40%、60%的责任，符合本案的实际情况，本院依法应予维持。
二、关于受害人伍时能的死亡赔偿标准应当如何计算的问题。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”上诉人主张，受害人虽然为农村户口，但实际上并没有从事农业工作，多年来一直在船上从事工作，为其主要收入来源，因此，其赔偿标准应当按照城镇居民的标准进行赔偿。本院认为，受害人的户口是在农村，生前居住、生活也在农村，由于上诉人不能提供证据证明，受害人生前在城镇工作、生活持续满一年以上，因此，受害人的死亡赔偿金、被抚养人生活费依法应当按照农村居民的标准进行计算，上诉人主张按照城镇居民的标准进行计算，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10406元（上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳申请缓交，本院准予其在执行时交清），由上诉人张某2、伍尚淋、伍于瑞、温秀芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆 斌
审判员 文其谦
审判员 何 海
appoint
二〇一七年八月十四日
书记员 苏 芸