湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0104民初5738号
原告谢xx，男，1988年6月14日出生，苗族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托代理人李金艳，湖南坚铮律师事务所律师。
被告湖南xx地产实业有限责任公司，住所地长沙市雨花区人民中路32号雨花大厦601房。
法定代表人石屹松。
委托代理人陈英，湖南唯楚律师事务所律师。
原告谢xx诉被告湖南xx地产实业有限责任公司（以下简称“xx公司”）商品房预售合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员肖必芳适用简易程序公开开庭进行了审理。书记员王孟凡担任法庭记录。原告谢xx的委托代理人李金艳，被告xx公司的委托代理人陈英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢xx诉称：2013年3月9日，原、被告签订了《长沙市商品房买卖合同》，约定原告购买被告开发的xxxx小区xxx号商品房一套，总房款702903元。合同中对原、被告之间的权利义务进行了详细的约定。合同约定，取得房屋所有权证后180日内被告应申请办理原告的土地使用权证。合同签订后，原告已按照合同约定履行了全部义务，被告未按照合同约定到期办理土地使用权证，原告多次催促被告履行合同义务，被告均以各种借口予以拖延，导致该房屋至今未办理土地使用权证。为维护合同的严肃性及原告的合法权益，现原告诉至人民法院，请求依法判令：1、被告立即为原告办理位于长沙市××小区××号房屋的土地使用权证；2、被告向原告支付逾期办理土地使用权证的违约金38659元（自2015年2月12日起，该违约金暂计算至2016年8月12日，后续违约金按该赔偿标准计算至土地使用权证办妥之日止）；3、被告承担本案的诉讼费等全部费用。
被告xx公司辩称：第一，原告所诉没有事实依据。《商品房买卖合同》第十九条（关于产权登记的违约责任）规定，出卖人承担违约责任是有前提条件的，其前提条件为“因出卖人的责任”，因此适用违约条款只有因出卖人自身的过错行为导致不能及时办理申请手续的，出卖人才承担违约责任，而被告在办理国土分户证的过程中并无过错。首先，本案不能及时申请办理国土分户证的直接原因是各政府职能部门规定差异导致的。其次，被告的职责只是提交申请资料进窗，登记发证是政府职能。被告一直努力在与政府各职能部门进行沟通，要求政府加快审批，尽早签订新的出让合同，并无任何懈怠行为；第二，原告提交证据存在瑕疵，不能证明其诉讼主张成立。原告所提交的购房发票与诉状中所确认的购房金额不符。对于逾期天数的计算，则普遍存在多计算的现象，原告主张违约金与已付款金额及逾期天数有直接的关系，准确计算，是诚信的具体体现。原告所计算的违约金，并未按实际缴纳资金计算，而是以合同金额计算，由于房屋建设允许误差，在房屋实测后，被告已退还部分房款给原告，原告起诉标的与事实存在差异；第三，原告要求被告支付逾期违约金的诉讼主张，于法无据。首先,被告在办理国土分户证的行为不存在过错；其次，《商品房买卖合同》约定违约金，是基于对被告有过错行为且导致另一方当事人利益受损才应承担的责任。原告虽未能在规定的时间内取得土地使用权证，但究其原因，并非被告之过，且原告未提交利益受损的证据，在没有损失，且错不在被告的情况下，原告要求按已付房款的万分之一获取利益，对被告有失公允，其违约金要求明显不当。综上，被告在办理国土分户证的过程中，并无过错，延期办理并非被告行为所致，因此，请求人民法院在查明事实的基础上，从公平公正的角度，依法作出公正判决，正确维护双方当事人的合法权益。
经审理查明：2013年3月9日，原告谢xx与被告xx公司签订了《长沙市商品房买卖合同》（合同编号：XDxx）。原告购买了被告开发的位于xxx小区xxx号房。双方在合同中约定该商品房建筑面积134.63平方米，房屋总价款为702903元。该合同第十九条约定：出卖人在实际交付商品房后365日内，将该幢商品房向长沙市房屋产权管理局申请办理初始登记。取得栋产权证后90日内申请办理买受人的房屋所有权证，取得房屋所有权证后180日内申请办理买受人的土地使用权证。如因出卖人的责任，未能在规定的期限内为买受人办理上述登记手续的，双方同意按下列第2项处理：1、……。2、买受人不解除合同，自本合同规定期限的第二天起至实际办理登记之日止，出卖人按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。合同签订后，原告按照合同约定向被告交纳了全部购房款，被告亦按照合同约定向原告交付了房屋；2014年8月13日，被告为原告办理了所购房屋的房屋产权证，因产权面积调整，原告实际支付购房款702120元。因被告未按照合同约定为原告办理好土地使用权证致原告诉至本院。
另查明，1、被告所开发的xx小区项目先因实际建成建筑物性质与原合同约定用途性质有所变化，于2013年7月3日办理了修改出让条件手续，后于2013年11月29日进窗申请办理了1-16号栋的土地分户手续；2014年12月23日，被告进窗申请办理剩余栋数17-26号栋的土地分户手续时，因22号栋综合用房定性调整，按相关规定须就出让条件变化先办理修改出让条件手续，之后再办理土地分户手续；现修改出让条件手续仍在办理中。2、2012年12月19日，被告开发的xx小区22#综合用房取得建设工程规划许可证，2015年7月29日，xx小区22栋的房屋产权登记在被告名下。3、根据《长沙市人民政府关于实施不动产统一登记的通告》（长政发[2016]15号）文件精神，长沙市于2016年8月29日起停止发放国有土地使用权证，已发放房屋所有权证但未办理国有土地使用权证的，原房屋所有权证继续有效，但不再发放新的国有土地使用权证。此情况不影响业主依法办理变更登记、转移登记等登记事项。
上述事实，有当事人当庭陈述、原告提供并经庭审质证的《长沙市商品房买卖合同》、销售不动产统一发票、房屋所有权证等证据，被告提交并经庭审质证的长沙市国土资源局高新技术开发区分局出具的《关于xx小区项目国土手续的情况说明》等证据予以证实，本院予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为以下二个方面：
一、关于被告是否违约的问题。
原告谢xx与被告xx公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效；原、被告均应严格按照合同的约定履行各自义务。被告于2014年8月13日为原告办理好房屋产权证后，根据合同约定，应当在2015年2月9日前为原告办理好国有土地使用权证，但被告一直未为原告办理国有土地使用权证，且与原告所购房屋一起申请办理国土使用权证中的第22号栋房屋直至2015年7月29日才办理好房屋产权登记手续；故被告提出未能及时取得涉案房屋分户国土证书非因被告原因，系各政府职能部门规定差异所致的主张理据不足，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。被告未在合同约定的时间内将涉案房屋向相关职能部门申请办理土地使用权证，存在违约行为，应当承担违约责任。在本案审理过程中，由于政策调整，行政机关不再发放新的国有土地使用权证，故对原告要求被告立即为原告办理国有土地使用权证的主张，本院不予处理。
二、关于违约时间及违约金的计算问题。
本案中，被告应当在2015年2月9日前为原告办理好国有土地使用权证，其违约时间应从2015年2月10日起算；根据《长沙市人民政府关于实施不动产统一登记的通告》（长政发[2016]15号）文件精神，长沙市于2016年8月29日起停止发放国有土地使用权证，已发放房屋所有权证但未办理国有土地使用权证的，原房屋所有权证继续有效，但不再发放新的国有土地使用权证；故本院确定被告的违约截止时间计算至2016年8月29日。根据双方合同关于违约金的约定，被告支付违约金的计算标准系以原告所实际交付的购房款为基数，根据本案的实际情况，原告实际支付的购房款应为702120元。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，第一，无任何证据证实因被告的逾期申请办理国有土地使用权证的行为给原告造成的实际损失情况；第二，因22号栋综合用房定性调整致使被告须就出让条件变化先办理修改出让条件手续。故本院综合考虑本案案件事实，被告在履行合同过程中的违约程度，认定原告要求被告按照合同约定每日按已付房款万分之一的标准支付违约金，应属过分高于原告因此而遭受的损失，对此应当予以酌减。现根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本院酌定被告给付原告逾期办理其所购房屋国土使用权证的违约金为5961元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：
一、被告湖南xx地产实业有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告谢xx支付违约金5961元；
二、驳回原告谢xx的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费713元，减半收取356.5元，由被告湖南xx地产实业有限责任公司予以承担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 肖必芳
二〇一六年十月二十八日
书记员 王孟凡