黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑监民再字第52号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：郭茂军，男，汉族，1955年6月12日出生。
委托代理人：谭美岩，黑龙江省远东律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：佳木斯广安建筑开发有限公司。住所地：佳木斯市前进区长安路***号。
法定代表人：吴宇，总经理。
委托代理人：李长江，男，汉族，1951年9月23日出生，佳木斯前进法律服务所法律工作者。
委托代理人：芦英俊，男，汉族，1970年1月15日出生，该公司副总经理。
申请再审人郭茂军因与被申请人佳木斯广安建筑开发有限公司（下称广安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服佳木斯市中级人民法院（2013）佳民终字第39号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月19日作出（2014）黑高民申三字第23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人郭茂军及委托代理人谭美岩，被申请人广安公司委托代理人李长江、芦英俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月28日，一审原告广安公司起诉至桦川县人民法院称，2007年7月25日，其公司与佳木斯宏兴建筑工程有限责任公司（下称宏兴公司）签订了一份《建设工程施工合同》，郭茂军作为承包方宏兴公司的委托代理人在合同上签字。双方在合同中约定：广安公司将坐落在桦川县悦来镇“广文嘉苑综合楼”建设工程发包给郭茂军施工。工程的开工日期为2007年7月25日，竣工日期为2008年6月30日。2010年7月21日，黑龙江正信建设工程监理有限公司佳木斯分公司（下称正信监理公司）下达了《广文嘉苑住宅楼竣工移交须整改的项目》，文中列举了部分屋面彩钢瓦、室内排水干管的顶端排气口、卫生间排气管口、楼梯间钛合金扶手、厨房烟道等五个方面需要整改。2011年5月19日，桦川县工程质量监督站（下称质量监督站）下达了《工程质量／不良行为整改通知单》，文中列举了该工程地下室天井、给水立管卡、采暖立管（五楼）变经处、六楼屋面、彩板檐口等须要整改。正是由于该工程还需要维修，致使该工程至今未竣工验收，质量监督站未予核发工程质量竣工验收备案书。为使该工程取得工程质量竣工验收备案书，也为了保护该楼业主的合法权益，请求判决：1、郭茂军立即对该工程进行维修，如郭茂军拒绝履行维修义务，郭茂军应承担广安公司所需维修费用。2、郭茂军将工程内业资料交付给广安公司。2012年11月20日，庭审期间变更诉讼请求为：1、判决郭茂军承担“广文嘉苑综合楼”的维修费用1069084.70元。2、判决郭茂军将该工程内业资料交付广安公司。郭茂军辩称，1、双方确于2007年7月25日签订一份《建设工程施工合同》。2008年10月，该工程竣工后，广安公司作为发包方已经全部接收了该工程并进户入住。2009年3月，广安公司、监理公司、施工单位、设计部门组织了工程竣工验收，各单位均在竣工报告上加盖公章，而且广安公司在竣工报告移交书签字盖章。现广安公司在使用过程中造成工程质量问题，责任应由其自行承担。2、佳木斯市中级人民法院于2010年7月16日已经作出（2009）佳民初字第34号民事判决载明：广安公司给付其工程款3974931元。该案在审理期间，广安公司对工程质量问题没有提出异议，说明该工程不存在质量问题。广安公司时隔两年后提起本案诉讼，其目的是拖延执行，规避法定给付义务。3、根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”由于“广文嘉苑综合楼”已经验收合格，要求其承担维修义务，不符合相关规定，应驳回广安公司的诉讼请求。
桦川县人民法院一审查明，2007年7月25日广安公司与宏兴公司签订了一份《建设工程施工合同》，郭茂军作为承包方宏兴公司的委托代理人在合同上签字。（2009）佳民初字第34号建设施工合同纠纷一案中，双方均承认郭茂军系挂靠宏兴公司施工，实际施工人为郭茂军。双方在合同中约定：广安公司将坐落在桦川县悦来镇的“广文嘉苑综合楼”建设工程发包给郭茂军施工。双方在合同中约定，工程的开工日期为2007年7月25日，竣工日期为2008年6月30日。“广文嘉苑综合楼”于2008年10月完工并部分入住。2009年3月10日，工程建设单位、监理单位、施工单位、设计单位组织了工程竣工验收，各单位均在竣工报告上加盖了公章，仅总监理工程师刘清海未签字。在该份竣工报告的验收意见中已标注施工质量等达到了验收标准。现该工程至今尚未取得质量监督站核发的工程质量竣工验收备案书。（2009）佳民初字第34号民事判决：一、郭茂军于本判决生效后十日将“广文嘉苑综合楼”建设工程及附属配套设施交付广安公司；二、广安公司于本判决生效后十日内给付郭茂军拖欠工程款3974931元；3、驳回广安公司的其它诉讼请求。2010年7月21日、8月2日正信监理公司分别下达了《广文嘉苑住宅楼竣工移交须整改的项目》和《整改项目补充通知》，文中列举了部分屋面彩钢瓦、室内排水干管的顶端排气口、卫生间排气管口、通风道、屋面水落管、水暖主干管、立管、分户电源箱、电闸、楼梯间钛合金扶手、厨房烟道等多个方面需要整改。2010年11月30日、2011年5月19日质量监督站下达了《工程质量／不良行为整改通知单》各一份，文中列举了该工程的地下室天井、给水立管卡、采暖立管（五楼）变经处、六层屋面、彩板檐口等须要整改。2011年7月28日，广安公司申请法院委托中介鉴定机构对郭茂军施工的工程进行司法评估鉴定。2011年11月25日，黑龙江力得尔司法鉴定所出具的黑力得尔鉴字（2011）第3038号桦川县广文嘉苑综合楼工程质量、修复费用司法鉴定意见书一份。鉴定意见：1、按照原设计图纸和国家规范规定要求，涉案工程实物质量现状存在以下工程质量问题需进行整改或重做：（1）主体结构工程：外墙体苯板保温层厚度未达到设计要求，该分项工程质量不合格；（2）屋面工程：单层彩钢板坡屋面及卷材屋面存在渗漏现象，该屋面防水工程质量不合格；水落管安装及排水管道分项工程不合格；（3）建筑装饰装修工程：楼梯扶手安装分项工程质量不合格；室内局部饰面层（湿渍、长毛、起粉、脱落）工程质量不合格。（4）给、排水及采暖安装工程：选用管材材质及设计不符，经现场勘察实物质量，采暖系统管道安装基本满足使用要求。（5）电气安装工程：分户箱内开关设置负荷容量与设计图不符；部分住户的厨房只设置一个插座与设计图不符；3单元402室分层回路断路不通，影响使用功能，配管、穿线施工存在严重质量缺陷。2、按建议的修复方案进行整改或重做，所需费用1069084.70元。3、上述整改项目中每一项整改项目自工程竣工后的保修期限。根据《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：（1）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限（50-100年）；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”2011年12月19日，黑龙江中和力得尔司法鉴定所出具的黑力得尔鉴字（2011）第3038-1号桦川县广文嘉苑综合楼工程质量、修复费用补充司法鉴定意见书一份。鉴定意见为：鉴定人经过认真复核后，现将第一份鉴定书（黑力得尔鉴字（2011）第3038号）中的修复费用分别计算后，单独提示给法庭（原总额1069084.70元不变，详见附表）。其中：1、主体结构工程修复费651303.51元；2、屋面工程修复费58652.20元；3、装饰装修工程修复费324387.31元；4、电气工程修复费34741.68元。广安公司为该次鉴定支付鉴定费10万元。另查明，“广文嘉苑综合楼”的外墙体苯板保温层的厚度未达到设计要求，设计厚度为10厘米，实际施工厚度为8厘米。（2009）佳民初字第34号建设施工合同纠纷一案中，黑龙江力得尔司法鉴定所出具的黑力得尔鉴字（2009）第139号司法鉴定意见书中已对外墙体苯板保温层的工程造价进行了鉴定，定额基价按8厘米计价。还查明，郭茂军承建的“广文嘉苑综合楼”水暖、电气内业资料现保存在郭茂军手中，其余部分郭茂军已交付给质量监督站保管。
桦川县人民法院一审认为，双方原系联合开发关系，后双方自愿解除联合开发关系。郭茂军不具备建筑施工资质，其挂靠宏兴公司签订的《建设工程施工合同》无效。虽然双方签订的合同无效，但该工程已经于2008年10月完工并实际投入使用，而郭茂军并未实际将工程交付广安公司。（2009）佳民初字第34号民事判决书中判决郭茂军于判决生效后十日将“广文嘉苑综合楼”建设工程及附属配套设施交付广安公司。本案中，正信监理公司、质量监督站、黑龙江力得尔司法鉴定所均明示该工程的屋面工程、装饰装修工程、电气工程需要整改。而且依据（2009）佳民初字第34号民事判决书中判决郭茂军交付工程的时间，至广安公司诉讼时并未超过屋面工程的保修期5年和装饰装修工程、电气工程的保修期2年。故即使郭茂军承建的“广文嘉苑综合楼”竣工验收合格，郭茂军依法仍应对自“广文嘉苑综合楼”工程交付之日起的工程保修期内出现的屋面工程、装饰装修工程、电气工程的工程质量问题承担维修义务。一审对广安公司主张郭茂军应给付屋面工程、装饰装修工程、电气工程的维修费用予以支持。按照设计要求“广文嘉苑综合楼”外墙体苯板保温工程应当粘贴为10厘米的外墙苯板保温层，但郭茂军施工期间实际粘贴为8厘米的外墙体苯板保温层。黑龙江力得尔司法鉴定所鉴定意见为外墙体苯板保温层（8厘米EPS）应当拆除，按原设计要求对外墙体苯板保温层（10厘米EPS板）进行返工处理。双方在庭审期间并未向法院提交双方变更施工的有效证据予以佐证变更后的施工符合设计部门要求。故双方未经设计部门许可变更施工致使工程质量需做返工处理的损失依法应负有同等责任。郭茂军依法应承担外墙体苯板保温层工程返工处理修复费用为325651.75元（651303.51元÷2=325651.75元）。工程竣工后，郭茂军理应及时将水暖、电气内业资料交付广安公司。现郭茂军将工程水暖、电气内业资料仍不交出，违反相关规定。一审对广安公司主张郭茂军将工程水暖、电气内业资料交付广安公司的请求予以支持。判决：一、郭茂军于本判决生效后十日内给付广安公司主体工程、屋面工程、装饰装修工程、电气工程修复费用共计743432.94元；二、郭茂军于本判决生效后十日内将“广文嘉苑综合楼”水暖、电气内业资料交付给广安公司；三、驳回广安公司其它诉讼请求。案件受理费13421元，由郭茂军负担9327元，广安公司负担4094元。鉴定费100000元，由郭茂军负担69500元，广安公司负担30500元。
郭茂军不服一审判决，向佳木斯市中级人民法院提起上诉称，请求撤销一审判决，驳回广安公司的诉讼请求。理由：1、广安公司擅自使用未经竣工验收的建筑工程，应自行承担维修责任。原审已查明本案诉争的工程至今未履行完备的竣工验收程序，未取得竣工验收备案书，应视为未经验收。同时也查明在2008年10月已有部分业主入住，现绝大多数已投入使用。一审时证人孟凡国、高孔协出庭证实该楼入住时间是2008年10月，广安公司代理人在鉴定听证笔录中也承认业主在2008年10月2日入户。只要发包人未经验收擅自使用，其只对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。一审司法鉴定报告所列质量问题均不属于地基基础工程和主体结构工程，维修义务应由广安公司承担。2、广安公司对建设工程进行了部分验收，表明其认可工程现状。部分业主入住后，其与广安公司、监理机构、设计部门于2009年3月对案涉工程进行了整体验收，验收结果为质量符合要求。这表明即使外墙体苯板保温层厚度及扶手不符合约定，但各方认可现状。2009年双方因工程款结算诉讼两年时间里，广安公司并未提出过工程质量问题，败诉后才提是为设置执行障碍。（2009）佳民初字第34号民事判决中，鉴定工程总造价时已经按照8厘米外墙体苯板保温层做的工程造价，已经扣除外墙体苯板保温层厚度差价，本案无需再考虑由此引起的工程造价问题。3、司法鉴定报告存在重大错误，不应采信。鉴定报告采用的修复方式是拆除重做，修复费用高于工程造价，故应重新鉴定。4、广安公司对案涉工程已无任何权益，应驳回其诉讼请求。除其申请法院查封的房屋外，其余房产均已销售，广安公司已不是案涉房产的所有人，应由各业主主张权利，广安公司无权对案涉房产提出权利主张。
广安公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回郭茂军上诉请求。1、郭茂军承建的案涉工程存在严重的质量问题，至今未通过竣工验收。质量监督站两次下发《工程质量／不良行为整改通知单》，郭茂军至今不作为，工程质量责任应由郭茂军承担。郭茂军始终未将该工程交付给其公司，所有进户的住户都是郭茂军同意的，其公司无法擅自使用。2、原审判决郭茂军承担整改费用依法有据。郭茂军拒不整改，无法验收。鉴定机构是双方到场并签字确认，鉴定结论应当采信。
佳木斯市中级人民法院二审对一审法院认定的事实予以确认。
佳木斯市中级人民法院二审认为，本案争议焦点为：一、广安公司是否擅自使用“广文嘉苑综合楼”。郭茂军施工的“广文嘉苑综合楼”于2008年10月完工并部分入住。但郭茂军并未将该工程实际交付给广安公司，在广安公司作为原告起诉郭茂军、宏兴公司建设工程施工合同纠纷（2009）佳民初字第34号民事判决书中判决郭茂军将该工程交付给广安公司，故不能认定是广安公司擅自使用。二、郭茂军承担工程质量责任的范围。郭茂军认为其只对地基基础和主体结构质量承担责任，而且外墙体苯板保温层不属于主体结构工程。黑龙江力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书和《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准》中，明确将外墙体苯板保温层列入主体结构工程。而建设部、质监总局发布的《建筑工程施工质量验收统一标准》对此并未明确，应当认定外墙体苯板保温层属于工程的主体结构。《建设工程质量管理条例》明确规定了建设工程的最低保修期限，按照（2009）佳民初字第34号民事判决确定的交付时间，该工程并未超过保修期。郭茂军作为实际施工人，在保修期内不仅应对工程的地基基础和主体结构承担责任，对屋面工程、装饰装修工程、电气工程质量亦应承担修复义务。郭茂军没有施工资质，一审判决其承担修复费用并无不当。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13421元，由郭茂军负担。
郭茂军不服，向本院申请再审称，1、本案诉争工程未经竣工验收，广安公司擅自使用，应自行承担相应法律责任。原审判决其承担诉争工程屋面、装饰装修、电气等工程的修复义务于法无据；2、外墙体苯板保温层不属于主体结构工程，在另案判决中双方已按8厘米工程造价结算，且广安公司已对这部分进行了验收，表明其认可现状，故其不应对外墙体苯板保温工程承担修复义务。广安公司辩称，原审判决正确，应予维持。
本院再审查明，案涉工程于2008年8月30日竣工。2008年10月案涉工程部分投入使用。除此，本院再审确认佳木斯市中级人民法院二审认定的事实。
本院再审认为，关于郭茂军对案涉工程质量责任的承担范围问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，案涉工程已于2008年10月竣工并已部分投入使用，但至今尚未取得工程质量竣工验收备案书。黑力得尔鉴字（2011）第3038号司法鉴定意见书鉴定结论为：按照原设计图纸和国家规范规定要求，案涉工程存在的质量问题需进行整改或重做，其范围包括主体结构工程（外墙体苯板保温层）、屋面工程、建筑装饰装修工程、给排水及采暖安装工程、电气安装工程，所需费用为1069084.70元。《黑龙江省建筑工程施工质量验收标准》载明外墙体苯板保温层为主体结构工程。据此，郭茂军应依鉴定结论对案涉主体结构工程即外墙体苯板保温层部分承担民事责任。综上，原审判决郭茂军对案涉工程质量责任承担的范围认定有误，本院再审予以纠正。
关于修复费用的承担问题。黑力得尔鉴字（2011）第3038-1号补充司法鉴定意见书鉴定结论为：主体结构工程修复费用为651303.51元。鉴于广安公司和郭茂军在案涉工程未经工程设计部门同意，擅自变更设计要求，致使案涉工程外墙体苯板保温层不符合设计要求，需返工处理，对由此产生的修复费用双方应共同承担。故原审判决郭茂军承担外墙体苯板保温层修复费用325651.75元，并无不当。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销佳木斯市中级人民法院（2013）佳民终字第39号民事判决；
维持桦川县人民法院（2012）桦民初字第423号民事判决第二项、第三项；
变更桦川县人民法院（2012）桦民初字第423号民事判决第一项为郭茂军于本判决生效后十日内给付佳木斯广安建筑开发有限公司外墙体苯板保温层修复费325651.75元。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费26842元，由佳木斯广安建筑开发有限公司负担18654元，由郭茂军负担8188元。鉴定费100000元，由郭茂军负担30500元，由佳木斯广安建筑开发有限公司负担69500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗林成
代理审判员 李雪松
代理审判员 王革滨
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 贾向莹