山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁06民终3344号上诉人（原审被告）：孙贞霞，女，1972年8月11日出生，汉族，农民，现住烟台市芝罘区。委托代理人：刘国臻，山东信力源律师事务所律师。委托代理人：蔡智明，烟台昆嵛同合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：王志华，男，1977年4月20日出生，汉族，农民，住烟台市芝罘区。委托代理人：彭建云，山东智宇律师事务所律师。上诉人孙贞霞因与被上诉人王志华民间借贷纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2015）福东民初字第78号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告王志华原审诉称，借款人许培虎（2014年11月改名为许某，身份证号：，于2014年9月24日与原告签订借款合同，约定借款500000元整，借款期限至2014年10月23日，该笔借款由被告提供个人无限连带责任担保。合同签订后，原告银行汇款500000元到许培虎指定银行账户，但许培虎在收到借款后并未按照合同约定期限还款。现原告诉至法院，请求判令被告返还原告借款本金500000元、逾期利息及违约金73000元，本案诉讼费由被告承担。原审被告孙贞霞辩称，在本案中，被告是担保责任。借款主合同上写明签字后生效，但是被告没有签字。责任保证书上未注明保证人配偶签字的位置，被告配偶未在保证书上签字。该责任保证书也未注明承诺日期，原告起诉被告已超过诉讼时效。在涉案借款纠纷中，借款人许培虎已经向原告履行了还款义务，故被告不再承担保证责任。关于原告主张的逾期利息及违约金，在借款合同中约定不明确，请求驳回原告诉讼请求。此外，原告已经在烟台市牟平区人民法院对债务人许培虎提起诉讼。原审法院审理查明，2014年9月24日，原告与许某（曾用名许培虎）签订借款合同，约定，许某向原告借款现金50万元，于2014年10月23日前还清；许某若不按期还款，逾期部分加收5%10%的违约金；被告为保证人，对原告履行无限连带责任担保。该合同有原告、许某二人签字。后被告出具个人无限连带责任保证书一份，约定，被告同意对上述借款及今后由上述借款所产生一切利息及其他费用承担无限连带责任；如债务人未按《借款合同》中的约定按期足额偿还全部债务，被告保证对上述债务以本人（及配偶）全部财产向债权人承担不可撤销的连带责任；本保证书是不可撤销的，保证期限自借款合同签订之日起至借款人全部履行完债务时止。该保证书有被告签名并按捺手印。原告主张借款合同签订当日，其向许某银行账户打款50万元，已履行借款义务，依据被告出具的个人无限连带责任保证书，被告应向原告承担还款义务，其中本金50万元；逾期利息自2014年10月24日计算至2015年6月1日，按银行同期贷款利率6%计算为17917元、违约金自2014年10月24日计算至2015年6月1日，按银行同期贷款利率6%三倍计算为55083元，现原告主张逾期利息及违约金合计73000元。经质证，被告对该借款合同的真实性不确定，认为该借款合同约定自双方签章之日起生效，但是保证人没有签字，保证责任不能成立，且该合同中没有约定利息及利息日期，原告在向被告借款的同时已经收取了高额利息；认可原告已经打给许某借款50万元；认为保证书的形式要件不全，只有被告签字，而没有其配偶签字，没有承诺日期，不产生保证责任。被告对原告主张的违约金计算方式没有异议，但是认为原告主张的逾期利息计算方式不正确。2014年10月20日，原告与许某签订借款合同，约定许某向王志华借款现金200万元，已还款30万元，余170万元，截止2015年2月4日；借款期限自2014年10月20日至2014年11月20日，借款利率为月利率4%；该借款由许某名下的位于烟台市牟平区工商路3号楼8号和9号作为抵押，但是因该房产无土地证、房产证无法办理正常抵押手续。该合同有许某签字。现原告已就该200万元借款纠纷，向牟平区人民法院起诉许某。经质证，被告对该借款合同真实性提出异议，1、该借款合同落款时间为2014年10月20日，借款人签名为许某，而许培虎改名为许某的时间为2014年11月14日；2、在该借款合同中明确约定2015年2月4日归还了该笔借款本金30万元，即2015年2月4日前许某归还原告其他款项均应为涉案借款50万元的本金；3、该借款合同与已还款30万元记录一次性形成，与常理不符。现两笔借款清偿期限均已届满，原、被告对已还款项系清偿何笔借款也产生争议。原告主张许某已还款项中除已还200万元借款中30万元本金外，其余还款均系利息。为证明其主张，提供如下证据：证据1、2015年1月21日，原告与被告录音一份;证据2、2015年1月26日，原告工作人员安翠红与被告录音一份;证据3、2015年4月23日，原告工作人员安翠红与许某录音一份;证据4、2015年5月25日，原告与许某短信一宗，载明，“问：许总，你看看和你算的一样吗？本金两笔：一笔由200万还了30万剩170万本金利息结算至3月18日至今还欠5万。3月18日至今天月利息2%是78200，合计欠128200，另一笔本金50万。利率同上也是从3月18日至今未付利息。答：对啊王总”。经质证，被告认为原告提交证据1超出举证期间，其录音无法听清，无法证明与本案有关；对证据2认可该录音中系被告本人，但是对安翠红的身份不了解，要求安翠红出庭作证；对证据3中安翠红的身份提出异议，其采用第一人称与许某对话，证明的是安翠红与许某之间的借贷关系，而非原告与许某之间的借贷关系，在该录音中也未体现原、被告的姓名；对证据4真实性无异议，但是认为原告与许某存在恶意串通，对该短信内容许某后予以了纠正。被告主张自2014年11月20日至2015年1月16日，许某已向原告还款514600元，已经履行完毕还款义务，也应免除保证人的保证责任。为证明其主张，提供如下证据：证据1、自2014年11月20日至2015年1月16日，许某名下卡号为62×××74、卡号为62×××06的银行卡客户交易查询材料两份，共计还款514600元。证据2、2015年6月2日，许某给原告发送短信，载明，“你28日发来的短信，我当时忙于应酬，我的答复未经考虑，我回来仔细看了一下，我当时的答复是错误的，现在重申，我2015年1月16日前所付款项514600元是还2014年9月24日借款合同的本金、利息”。经质证，原告对证据1交易明细的真实性无异议，对被告主张许某已付原告款项514600元无异议，但是原告与许某之间共计两笔借款，其中一笔涉案借款50万元；另一笔系2014年10月20日签订的200万元借款合同，借款200万元，原告认为许某已付款项均系偿还借款200万元的本金及利息。对证据2短信真实性不认可，原告认为形成时间为2015年6月2日，即原告起诉之后，认为存在被告与许某之间的恶意串通。原告主张，除上述两笔借款外，2015年3月18日，许某还分别借原告6万元，约定于2015年4月1日前还清；另一笔为15万元，约定于2015年9月18日还清。被告申请证人许某（男，生于1977年2月5日，汉族，住烟台市牟平区通海路329号4号楼1单元1502号，身份证号：。）出庭作证。经法庭通知，证人许某在庭审中称，我通过被告认识的原告，与原、被告均系朋友关系。我共向原告借款250万元，第一笔为50万元，第二笔为200万元，二笔借款时间相差了二、三个月。现我已陆续还款约70万元，其中2014年12月以现金方式还款2万元，其余还款均以银行卡转账方式。我与原告之间资金往来主要通过三张银行卡（卡号分别为：62×××74、62×××06、62×××33）。关于还款顺序，我认为我是先还第一笔，再还第二笔，原告与我通话催款及发短息时我没有更多的考虑。关于第二笔200万元的借款，实际形成的时间晚于借款合同的落款时间2014年10月20日。该借款合同是原告在我改名之后又让我重新补签的借款合同。2014年12月5日，我通过卡号为62×××74的银行卡，向原告打款30.45元，我和原告签订200万元借款合同时，原告让我把这30万元从200万元本金中扣除。经质证，原告对证人证言提出异议，认为1、许某已归还原告的70余万元除30万元系归还200万元借款的本金，其余均系归还50万元及200万元借款的利息；2、对许某主张现金方式清偿2万元，不予认可。被告对证人证言无异议。经核对，证人所主张的三张银行卡中62×××74卡自2014年11月20日至2015年5月11日期间共还款八次，合计51.56万元，62×××06卡自2015年1月6日至2015年5月27日期间共还款六次，合计17万元，62×××33卡原告于2014年10月20日打入该卡180万元。经质证，原、被告均无异议。原审法院依据原告提供的借款合同、保证书、录音材料、短信材料、民事起诉状、民事裁定书，被告提供的借据、银行卡交易明细、短信材料、书面证言，及调查笔录、庭审笔录等证据认定上述事实。原审法院认为，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任。在本案中，被告虽未在涉案借款合同中以保证人身份签字或盖章，但是其单方以书面形式向原告出具了担保书，保证合同成立。在涉案借款合同中，明确约定承担连带责任保证，保证期间为自借款合同签订之日起至借款人全部履行完债务时止。视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。因此，原告要求被告承担连带保证责任，应予支持。债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。原告与许某均认可已还款中30万元系返还借款200万元本金，系双方真实意思表示，应予认定；原告主张余款系支付利息及其他债务。因此，原告主张被告返还借款本金50万元，于法有据，应予支持。被告对原告主张逾期利息计算方式提出异议，且原告认可被告已付款系支付利息，故对原告主张的逾期利息17917元，于法无据，不予支持。被告对原告主张违约金提出异议。保证书中明确约定“对上述借款及今后由上述借款所产生一切利息及其他费用承担无限连带责任”，其保证担保的范围并未明确约定违约金，故原告主张的违约金于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，原审法院于2016年5月13日判决：一、被告孙贞霞于判决生效后十日内偿还原告王志华借款50万元。二、驳回原告王志华对被告孙贞霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9530元，保全费3420元，由原告王志华负担1214元，被告孙贞霞负担11736元。宣判后，上诉人孙贞霞不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决认定被上诉人与债务人签订的200万元借款合同约定的利息是月息4%属认定事实错误，实际是月息4‰，两者在计算利息时相差35倍。二、债务人所还被上诉人借款，扣除牟平区人民法院和本案原审法院认定其中30万元系偿还200万元借款本金外，还偿还借款386500元，与200万元借款的利息、50万元借款的利息均无关，应当是返还借款50万元的本金。1、被上诉人于2015年5月20日在牟平区人民法院起诉债务人许某，该案已于2016年1月26日作出（2015）牟民一初字第414号民事判决，现已生效。该案确认了两个事实：1、确认债务人已还款中，有30万元是还的200万元借款的本金。200万元借款的利息已由牟平区人民法院判决由债务人全部偿还，债务人与债权人（本案被上诉人）均未主张386500元与200万元借款案相关，200万元的判决已生效，因此，不存在200万元偿付利息由本案质证的案款支付的问题。2、50万元借款合同中没有约定利息，余款386500元与50万元的借款利息没有关系。被上诉人在诉讼中未主张实现债权的费用，原审法院也未认定与386500元相对应的费用、利息的具体数额，就作出上诉人偿还被上诉人50万元本金的判决，事实不清，证据不足。三、原审法院对被上诉人主张债务人386500元已还借款，是支付其他债务，予以支持，是认定事实错误。其他债务的债权人、债务人，都是本案的债权人与债务人两人之间的多笔借款，返还借款的顺序是按照约定还款的时间，先到期的先还，这是社会上的一种共识或常识。被上诉人主张的其他两笔借款，一笔是2015年3月18日借款6万元，约定还款日期为2015年4月1日，另一笔借款15万元，约定还款日期为2015年9月18日，这15万元借款的还款时间在被上诉人起诉还款之后，50万元的借款时间和还款时间均早于这两笔借款，况且截至2015年3月31日两笔借款之前债务人已还款60余万元，至2015年5月20日还款705600元，应当按照时间顺序先到还款时间的先还的常识，债务人在被上诉人起诉前偿还的705600元，应当是返还了50万元借款本金，债务人至被上诉人起诉之日，尚欠被上诉人64400元（按照原审法院计算尚欠114400元）。综上所述，截止被上诉人起诉之日，债务人已还705600元，扣除原审法院和牟平区法院认定的其中30万元是还200万元借款的本金外，其间的差额405600元应当是债务人已还借款50万元的本金。本院审理中补充：担保无效，上诉人不应承担连带保证责任。请求查明事实，依法改判。被上诉人王志华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。本院审理中，被上诉人王志华提供其与许某200万元民间借贷纠纷一案的烟台市牟平区人民法院（2015）牟民一初字第414号民事判决，判令许某偿还王志华本金170万元及利息（以200万元为本金按照年利率6%计算自2014年10月20日起至2014年12月5日止的利息；以170万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2014年12月6日起至款项付清之日止的利息）。经质证，上诉人孙贞霞对该判决书无异议。本院审理查明的其他事实与原审一致。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：1、涉案50万元借款案外人许某是否已经还清；2、上诉人孙贞霞应否承担保证责任。一、从本案的事实看，上诉人孙贞霞认可案外人许某向被上诉人王志华借款50万元。原审审理中，上诉人孙贞霞与被上诉人王志华对案外人许某通过银行卡汇款向被上诉人王志华还款68.56万元无异议，但被上诉人王志华主张其中30万元系偿还200万元借款的本金，余款38.56万元系偿还利息及其他债务，且烟台市牟平区人民法院作出的（2015）牟民一初字第414号民事判决中已经认定其中的30万元系偿还200万元借款的本金。被上诉人王志华还提供了其于2015年5月25日与许某之间的短信记录予以佐证。从目前的证据看，上诉人孙贞霞主张许某已经将涉案50万元借款还清，证据不足，本院不予支持。二、虽然上诉人孙贞霞没有在许培虎与被上诉人王志华于2014年9月24日签订的50万元借款合同中作为连带责任保证人签名，但其以书面形式向被上诉人王志华出具了个人无限连带责任保证书，原审法院认定上诉人孙贞霞应承担连带保证责任，并无不当。上诉人孙贞霞上诉称担保无效、不应承担保证责任，理由不成立，本院不予支持。综上，上诉人孙贞霞之上诉，证据不足，其请求，本院不予支持。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9530元，由上诉人孙贞霞负担。本判决为终审判决。审判长  王天松审判员  刘海波审判员  张莉莉二〇一六年十二月十二日书记员  姜永鑫