上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）沪知民终字第115号
上诉人（原审被告）上海麦恋电子商务有限公司。
法定代表人邹小锋。
委托代理人李响，上海融力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京梦之城文化有限公司。
法定代表人徐瀚。
委托代理人钟成涛，浙江秉格律师事务所律师。
上诉人上海麦恋电子商务有限公司（以下简称“麦恋公司”）因侵害作品发行权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民三（知）初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月16日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人麦恋公司的委托代理人李响以及被上诉人北京梦之城文化有限公司（以下简称“梦之城公司”）的委托代理人钟成涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2014年7月3日，梦之城公司诉至原审法院，称麦恋公司未经其许可，擅自生产以“阿狸”和“桃子”美术作品为形象的产品，并在自己经营的天猫商城“爱尚鲜花旗舰店”上进行销售，麦恋公司的上述行为侵犯了其对“阿狸”和“桃子”系列美术作品享有的著作权，故其请求法院判令麦恋公司：1、立即停止侵权，停止在天猫商城“爱尚鲜花旗舰店”上销售以“阿狸”和“桃子”系列美术作品为元素的产品并销毁库存；2、在《新民晚报》、《文汇报》上刊登声明，消除影响；3、赔偿经济损失人民币（以下币种相同）174，217元及合理开支4，000元。原审审理中，梦之城公司撤回了上述第1项诉讼请求。
麦恋公司在原审中辩称：1、其已停止销售涉案商品。2、其非涉案商品的生产商。3、本案应追加涉案商品的生产商北京甜蜜点礼品有限公司（以下简称“甜蜜点公司”）为被告，其已尽到了对于涉案商品销售和权利瑕疵的审查义务。4、本案涉及的发行权并非人身权，故无必要道歉，涉案商品并非其主营商品，销售量小，梦之城公司所称的涉及面广、危害大等与事实不符。5、涉案商品的销售获利仅20，267.64元，若判定侵权，赔偿范围应以其盈利为限，梦之城公司诉称的损失没有依据；至于合理费用，其愿与甜蜜点公司一并承担相应的合理费用。
原审法院经审理查明：动漫形象“桃子”由徐瀚于2006年5月15日创作完成，并于2011年12月27日以登记号作登字01-2011-F-348062号完成著作权登记，登记的著作权人为梦之城公司。2006年8月6日，徐瀚首次发表动漫形象“阿狸新版”，并于2012年4月5日以登记号京作登字-2012-F-XXXXXXXX号完成著作权登记，登记的著作权人亦为梦之城公司。其中，“阿狸”形象分别于2011年12月27日入围“中国文化艺术政府奖首届动漫奖”最佳动漫形象奖，2012年7月获得第三届中国十大卡通形象奖；2009年11月18日徐瀚创作的《阿狸·梦之城堡》作品入选首届中国动漫艺术大展；2012年4月徐瀚创作的《阿狸·永远站》作品在第八届中国国际动漫节2012“金猴奖”的评选中，获得中国漫画作品优胜奖等。
2014年6月5日，经公证，点击www.tmall.com网站的“爱尚鲜花旗舰店”的“店铺经营资质”中的“执照信息”，显示麦恋公司的企业名称及信息；点击“品牌故事”，介绍有关爱尚鲜花网的相关活动，并介绍爱尚鲜花网获央视30分钟专题报道，是行业首家获得央视专题报道的鲜花品牌；点击“宝贝分类”中的“卡通花束”中的“阿狸花束”，显示有三款“阿狸”产品，其中“阿狸桃子卡通花束包邮公仔玩偶娃娃花束毛绒玩具送女友礼品包邮”，价格为135元，总销量519，月销量69，累计评价330；“爱尚19朵仿真玫瑰花永不凋谢香皂花玫瑰礼盒巧克力礼盒礼品包邮”，价格128元，总销量65，月销量3，累计评价35，礼盒内有一对“阿狸”和“桃子”玩偶；“爱尚10只可爱狸猫卡通花束公仔玩偶手捧花创意生日礼物阿狸花束”，价格99-106元，总销量968，月销量25，累计评价567。之后，梦之城公司的委托代理人付亚超以99元的价格购买了“爱尚10只可爱狸猫卡通花束公仔玩偶手捧花创意生日礼物阿狸花束”一束，并支付了30元快递费。
比对梦之城公司主张著作权的“阿狸”、“桃子”卡通形象与公证购买的涉案商品中的玩偶，涉案玩偶有红色和粉红色，其面部除了眼睛、嘴巴形状与“阿狸”、“桃子”不同外，耳朵、鼻子、发际线的形状、“桃子”头上标志性的一撮卷毛等均相同；涉案红色的玩偶下身着一条白色的小短裤，粉红色的玩偶身上着一条白色连衣裙，胸口有一颗心形，与“阿狸”、“桃子”所穿衣服一样。
麦恋公司在原审中提交了以下证据：1、甜蜜点公司在阿里巴巴网站上的商户信息及产品信息，显示甜蜜点公司的地址为北京市通州区甘棠镇武窑村XXX号，与公证购买涉案商品的发货地址一致，同时该网站上的商品图片与麦恋公司在淘宝网上的商品图片一致，证明涉案商品是甜蜜点公司提供的。2、甜蜜点公司出具的授权书，甜蜜点公司将其第XXXXXXX号注册商标授权麦恋公司（原名称台州爱尚礼品有限公司）使用，有效期自2009年1月1日至2014年12月31日，证明双方存在合作关系。3、麦恋公司从2013年1月至2014年6月销售三款“阿狸”商品的统计，证明其销售涉案商品共计165，261.84元，扣除成本、快递费、淘宝佣金及税收后的利润为20，267.64元。原审法院对上述证据认为，证据1是打印件，未采取公证保全措施，故其网页内容的真实性无法确认；证据2是复印件，真实性不能确认，且涉及的是甜蜜点公司商标的授权使用，与本案无关；证据3是麦恋公司自行制作，无其他证据印证，真实性无法确认，故对上述证据均不予采纳。
原审法院认为，“桃子”、“阿狸”卡通形象是从狐狸的形象衍生出来的，以线条、色彩创作的具有审美意义的美术作品，具有独创性，应当受到我国著作权法的保护。梦之城公司出具的作品登记证书证明涉案美术作品的著作权归属梦之城公司，故其有权提起本案诉讼。
“阿狸”和“桃子”美术形象头大身体小，其显著特点是，“阿狸”身穿一条白色小短裤，“桃子”身穿有大蝴蝶结的白裙子，胸口有一个心形，头上还有一撮卷卷的毛，该卡通形象具有一定的知名度。麦恋公司销售的“阿狸”商品中的卡通形象也具有上述显著特征，以普通消费者的注意力判断，两者构成近似。同时，麦恋公司在其网上商铺中标明的商品名称也为“阿狸”，说明涉案商品的卡通形象就是“阿狸”。麦恋公司销售的商品中的玩偶与梦之城公司的“阿狸”和“桃子”美术作品相似，侵犯了梦之城公司对“阿狸”和“桃子”享有的美术作品著作权。虽然公证购买涉案商品时，快递单上的寄件人信息写明是北京市通州区，与甜蜜点公司的注册地在同一个区，但快递单上并未写明甜蜜点公司的企业名称和详细地址，且也未提供与甜蜜点公司的合作协议，所以仅凭快递单尚不足以证明甜蜜点公司供货的事实。即使涉案商品来源于甜蜜点公司，麦恋公司在其商铺中标明的商品名称中含有“阿狸”，说明其知道该商品的卡通形象为“阿狸”系列，其对涉案商品使用“阿狸”系列卡通形象是否获得权利人授权有合理的注意义务，但其未能尽到该义务，具有过错，应当承担侵权的民事责任。故麦恋公司应当停止销售涉案侵权商品，并赔偿梦之城公司经济损失。
因梦之城公司未证明麦恋公司的侵权行为对其造成了何种不良影响，且麦恋公司向梦之城公司赔偿损失已足以弥补所受到的损害，故原审法院对梦之城公司要求麦恋公司登报消除影响不予支持。
关于损失赔偿额。根据《著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权的损失赔偿额应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案梦之城公司的损失及麦恋公司的获利均无法确定，故适用法定赔偿。网络销售商应当如实向用户反映其销售量，现麦恋公司商铺明确标明了销售量，应当确认该销售量是真实的。麦恋公司认为存在虚假交易，但未提供证据，法院不予采信。根据网页上显示的销售量，涉案三款商品的总销售额为174，217元（不包括运费），但麦恋公司的利润无法查清，故依据本案具体案情，综合考虑涉案作品类型、知名度、商业价值以及麦恋公司的侵权情节、侵权产品销售价格、销售量、销售时间等因素，酌定赔偿金额。关于律师费，因梦之城公司确实聘请律师参与诉讼，根据相关的律师收费标准、律师工作量、案件的性质、赔偿额等酌情予以支持。梦之城公司未提供公证费发票，金额无法确定，故不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（六）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、麦恋公司于判决生效之日起十日内赔偿梦之城公司经济损失及合理开支共计50，000元；二、驳回梦之城公司其余诉讼请求。
原审判决后，麦恋公司不服，向本院提起上诉，请求本院撤销原审判决，改判驳回被上诉人梦之城公司在原审中的全部诉讼请求。其上诉理由为：1、涉案商品在节假日或促销时会进行降价销售，故淘宝网显示的销售数量所对应的实际销售额必然低于原审法院认定的174，217元，涉案商品的实际销售额为165，261.84元，利润为20，267.64元，上诉人提供的销售统计真实合理，应作为赔偿依据。2、上诉人提供的业务为中介服务，为不同的合作花店提供展示平台，由其统一接单后发给合作花店，该类业务的行业平均利润率很低，涉案商品的利润率为12.26%，以该利润率，即便按原审认定的174，217元的销售金额计算，上诉人销售涉案商品的利润也仅为21，365.90元，原审判赔5万元明显过高。
被上诉人梦之城公司答辩称：1、上诉人提交的销售统计属于电子数据，上诉人未证明统计数据的来源及真实性，该数据与淘宝网上对外公示的数据不符；2、上诉人关于利润率的计算缺乏证据。原审法院适用法定赔偿符合我国《著作权法》的规定，据此，被上诉人请求本院依法驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中上诉人对于其行为侵犯了被上诉人享有的涉案“阿狸”、“桃子”美术作品的著作权无异议，现双方的主要争议焦点在于原审判赔是否适当的问题。
根据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权的赔偿计算按照权利人的实际损失、侵权人的违法所得顺位进行，在以上两者均无法确定的情况下可以适用法定赔偿。上诉人虽在原审中提交了销售统计作为按其侵权获利的判赔依据，但正如原审所述，该份销售统计系由上诉人自行制作，并无其他证据可以印证，法院无法核实该份销售统计中数据的来源及真实性，故原审法院未采纳该份销售统计并无不当，上诉人以该份销售统计为依据计算的销售利润，本院不予采纳。此外，上诉人关于涉案商品在节假日或促销时会进行降价销售，故实际销售额必然低于原审法院认定的销售金额，以及涉案商品的行业利润率为12.26%的主张，均缺乏相应的证据证明，本院亦不予采信。
在被上诉人的实际损失以及上诉人的侵权获利均无法确定的情况下，原审法院依据我国《著作权法》第四十九条第二款的规定，适用法定赔偿，于法有据。考虑涉案作品的知名度较高、上诉人网店经营规模较大、涉案侵权商品的销售量较高等因素，本院认为原审判赔金额在合理范围之内，上诉人提出的原审判赔金额过高的上诉理由不能成立。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，050元，由上诉人上海麦恋电子商务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆凤玉
审判员 胡 宓
审判员 徐燕华
二〇一五年七月十三日
书记员 汤菁茜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……