山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2348号上诉人（原审被告）：韩兆友，男，1962年3月4日出生，汉族，泰安市高新区北集坡镇中学教师，住泰安市高新区。被上诉人（原审原告）：范西慧，女，1962年10月3日出生，汉族，住泰安市泰山区。委托诉讼代理人：刘强，山东求新律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘兴洲，山东求新律师事务所律师。原审被告：冯宗海，男，1968年10月10日出生，汉族，泰安市金吉利安科技有限公司经理，住泰安市泰山区。原审被告：张红，女，1970年10月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。原审被告：泰安市金吉利安科技有限公司，住所地泰安市外环路东首南泰安市泰山区上高办事处上高村。法定代表人：冯宗海，经理。原审被告：宋其洪，男，1957年8月21日出生，汉族，泰安市水箱厂退休职工，住泰安市泰山区。原审被告：展晓旭，男，1968年2月26日出生，汉族，泰安市岱岳区人民法院干部，住泰安市泰山区。原审被告：王保华，男，1956年10月27日出生，汉族，泰安市公安局经侦支队退休干部，住泰安市泰山区。原审被告：ＸＸＸ，男，1977年1月16日出生，汉族，泰安市公安局经侦支队干部，住泰安市泰山区。原审被告：赵顺，男，1971年11月15日出生，汉族，泰安市金吉利安科技有限公司职工，住泰安市泰山区。原审被告：霍斌，男，1974年5月7日出生，汉族，泰安市泰山区山高办事处工作人员，住泰安市泰山区。上诉人韩兆友因与被上诉人范西慧及原审被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司、宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2016）鲁0902民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩兆友上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回范西慧对韩兆友、宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌的诉讼请求。本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定银行打款事实和被上诉人无关，其余款项，被上诉人没有银行打款票据，证据不足；重大误解，上诉人有担保责任；和解协议和还款计划都是强加的。一审中被上诉人诉称一审被告即借款方冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司向其借款100万元，但被上诉人始终未能提供其向上述一审被告交付该款项的银行打款凭证等相关证据，且冯宗海、张红跑路始终联系不上，无法向其核实相关借款事实。在此情形下，一审法院仅凭被上诉人提供的与一审十被告签订的《借款与担保合同》，从而认定被上诉人向冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司交付100万元借款的事实。事实查清79万元是多人存入，均不是被上诉人的款项，其余21万元无银行打款凭据。范西慧辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。一、范西慧与上诉人、一审各被告签订《借款与担保合同》是真实意思表示的有效合同，且范西慧作为出借人已经实际履行出借义务。一审法院认定事实清楚。（一）范西慧提交的《借据》中明确注明，“本借据与借款合同具有同等法律效力，并证实借款方收到出借方上述记载的借款”，上诉人在《借据》上签字捺印，表明上诉人对借据记载的内容认可，即上诉人认可借款方实际收到了借款。同日，借款人冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司于借款当日向范西慧出具收到条，表明其认可已收到上述款项。另外原审被告赵顺当时是公司的职工，范西慧出借款项后，原先约定的是一次性到期还本付息，但是出于资金安全考虑，选择提前收取利息，所以每季度找借款人催讨利息。赵顺作为该笔借款给付的见证人，在联系了冯宗海之后按冯宗海的指示在收到条上签字。如果没有实际给付的话，作为保证人之一及借款的亲历人的赵顺不可能在收到条上签字。所以，担保人赵顺的行为恰恰印证了范西慧切实履行了出借义务。（二）根据一审法院调取的借款当日借款人冯宗海账户交易明细以及银行业务凭证，结合案外人孙丰兰关于该笔借款情况的陈述，能够证实范西慧已经实际履行了出借义务。从发生时间上看，双方签订借款合同、出具收到条以及借款人银行账户转账及现金汇入具有一致性，以上行为均发生在同一天。从发生地点上看，一审被告冯宗海银行账户14笔汇入义务均发生在泰山农商银行东岳分理处，范西慧的经营场所就在南关，距离该分理处很近。从发生数额上看，借款合同约定100万元，银行转账及现金汇入是769000元，并未超过合同约定的借款金额。另外，法院调取的证据涉及冯宗海的银行账户信息、业务发生行等线索资料都是由范西慧提供给法院，经办人是在范西慧的安排下通过银行转账和现金存入方式将款项汇入冯宗海银行账户。（三）2011年12月29日范西慧与一审被告及上诉人签订的《债务和解协议》，2013年1月31日上诉人给范西慧承诺的《还款计划》。同时在本案诉讼过程中，一审被告宋其洪、赵顺、上诉人分别向范西慧履行了还款义务，上诉人在原一审中也曾陈述自己偿还的是利息而非本金，说明上诉人对借款的实际发生是认可的。二、上诉人出具的《债务和解协议》及《还款计划》均是真实意思表示。上诉人主张两份协议是受胁迫所写，这与事实不符。上诉人应当向法庭出具收到胁迫的证据加以证实，如果不能，该主张自然不能成立。即使该两份协议是在受胁迫的情况下出具的，依据法律规定，可撤销合同行使撤销权的除斥期间是一年，上诉人未在该期间内行使自己的撤销权，是自行权利的放弃，所产生的后果应由上诉人自己承担。三、原审判决认定的保证人即原审被告，如对原审判决不服应自行提起上诉，而不是委托其一保证人行使上诉权利，因此上诉人韩兆友的上诉请求明显超出了法律规定，韩兆友仅能处分原审判决认定的与其本人相关的债权债务的承担比例，而不得对其他原审被告的权利进行处分。王保华述称，对主要借款人冯宗海跑路后，借款事实不便查清。在一审期间对范西慧提供的借款证据一部分21万没有银行打款凭证，79万是多人提供的借款打入冯宗海账户里，这100万均不能证明是从范西慧账户里打给冯宗海的，所以这笔款从一审调查的情况看根本不是范西慧的。冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司、宋其洪、展晓旭、ＸＸＸ、赵顺、霍斌未陈述意见。范西慧向一审法院起诉请求：1、被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司偿还原告借款本金1000000元，并支付借款利息、违约金等；2、被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司承担原告为实现债权支出的费用，包括律师代理费、公告费等；3、被告宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友对上述债务承担连带清偿责任；3、案件受理费、保全费等由被告承担。一审法院认定事实：2008年11月21日，原告范西慧（出借方）与被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司（借款方），被告宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友（担保方）签订《借款与担保合同》一份，合同约定：被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司向原告借款1000000元；借款用途为周转；借款期限12个月，自2008年11月21日起至2009年11月20日止；还款付息方式为一次性付清本息；借款利息为月息17‰；被告宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友提供连带责任保证，保证范围包括借款本金及相应利息、违约金、赔偿金以及出借人为实现债权而发生的费用；保证期间为本合同签字生效之日起至本合同项下借款人的债务履行期限届满之日后两年止；如借款人不能按合同约定和出借方限定的还款日期还款，自期满之日起按照拖欠款项的每天千分之二的标准承担延期还款的违约责任。同日，十被告给原告出具《借据》，该借据载明了出借方、借款方、担保人、借款金额、借款利率、借款期限、借款用途、签订日期，内容均与上述《借款与担保合同》约定内容一致。该借据注明，本借据与借款合同具有同等法律效力，并证实借款方已收到出借方上述记载的借款。2008年11月21日，被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司给原告出具收条，载明：今收到现金壹佰万元整。被告赵顺分别于2009年2月21日、2009年5月21日在该收条上签字捺印。借款到期后，被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司未偿还借款本息，被告宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友亦未履行保证责任。2011年12月29日，原告范西慧（甲方）与被告宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友（七担保人为乙方）签订《债务和解协议》一份，协议约定：一、乙方承认尚欠甲方借款1000000元，借款期限2008年11月21日至2009年11月20日，月息为17‰（详见合同）；二、甲乙双方同意将前条债务的本金1000000元整按捌份分担，由连带保证人宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友各承担125000元，于2012年12月31日前付清；三、若乙方如期支付前条的债务，免除第一条所述的利息及滞纳金；若任一保证人偿还了按份债务后，对其他人应承担的份额不再承担连带责任；四、乙方对于第二条所载的付款方式若有任何一次延迟支付，则无需甲方通知、催告，立即丧失协议的期限利益，乙方须一次付清第一条所载金额扣除已支付金额的余额外，同条规定所孳生的利息亦须一次付清。被告展晓旭、王保华、韩兆友对该协议的真实性均无异议。被告ＸＸＸ在原审庭审时提出该协议书上“ＸＸＸ”三字并非由其本人书写，该签名上的指纹并非其本人所按。被告王保华在原审庭审时则提出协议书上“ＸＸＸ”三字系由其书写，该签名上的指纹亦系其所按。被告韩兆友称其在该协议上签字并非其真实意思表示，系在受胁迫的情况下签订的，但其并未提交相应的证据证实。被告韩兆友于2013年1月31日向原告出具的《还款计划》一份，载明：因给冯宗海担保借款，负担保责任，共计应还款125000元，2013年6月30日前还25000元，8月份还30000元，10月份还30000元，12月份还40000元。如还不清，按银行贷款利率的四倍支付利息。被告展晓旭于2013年5月31日给原告出具《保证书》，该保证书载明：为冯宗海担保欠范西慧借款125000元，于2013年7月30日前全部付清，若违约可向人民法院起诉并执行原借款利息。期限届满后，被告均未按照约定履行义务，为此，原告诉至本院，要求判如所诉。原审庭审中，原告陈述本案所涉借款系以现金方式交付借款人，重审过程中，原告又陈述100万元借款系以现金支付以及银行转账的方式交付借款人。原告为证实款项交付情况，申请本院调取泰安泰山农村商业银行股份有限公司东岳分理处冯宗海账户（账号62×××03）2008年11月21日的交易明细以及业务凭证。交易明细及业务明细显示2008年11月21日通过转账方式转入被告冯宗海上述账户共计430000元，转出账户名分别为宋其宝、张丽莉、郑玉英、张礼凤、孙丰兰五人，原告称该五人当时均系原告手下的员工，现已离职，通过现金方式存入冯宗海账户共计339000元，转账以及现金存入冯宗海账户均系孙丰兰经办。原告陈述通过上述银行转账及现金存入方式交付借款共计769000元，剩余231000元借款通过两笔向被告冯宗海交付现金，其中一笔200000元，另一笔31000元。一审法院于2016年10月25日就本案的有关情况向孙丰兰调查，孙丰兰陈述其自2006年起至2011年在范西慧夫妇开办的富泰电力安装有限公司干出纳，2008年11月份的一天，范西慧令其给冯宗海转款100万元，其先从保险柜拿出20万元现金给了冯宗海，后又到位于南关十字路口的农村信用社给冯宗海打款，其中有范西慧给的几张银行卡，范西慧令其从银行卡中向冯宗海账户转账，其中也包括孙丰兰账户中的10万元，期间还有其他人陆续送来的现金，亦存入冯宗海账户，办完上述业务后经算账仍然不到100万元，还差31000元，后来又凑了31000元现金交付冯宗海，共计给了冯宗海100万元，其令冯宗海、张红打了收到条，还加盖了泰安市金吉利安科技有限公司的公章，后将该收条交给范西慧。被告展晓旭、韩兆友对孙丰兰的陈述均不予认可，并称其陈述内容与常理不符。原告提出被告冯宗海已将2010年1月21日之前的利息全部付清，被告冯宗海于2010年5月28日偿还40000元利息；被告宋其洪于2012年12月31日偿还26000元，2014年7月1日偿还2000元，2014年10月16日偿还1000元，2015年2月15日偿还1000元，2015年10月24日偿还1000元；被告赵顺分别于2013年1月10日、2013年2月6日、2013年7月3日、2013年9月30日、2014年1月11日、2014年3月14日、2014年6月26日、2014年9月30日、2015年1月16日、2015年4月30日、2015年7月10日、2015年9月26日分别偿还1000元，共计12000元；被告韩兆友于2013年1月31日偿还1000元；其他被告均未履行协议书约定的付款义务。被告韩兆友原审时认可2013年1月31日偿还1000元的事实，但提出系偿还借款本金，原告则提出系支付的借款利息。对于其他被告的付款情况，被告展晓旭表示不清楚。因被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司、宋其洪、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌均未到庭，致使本案无法进行调解。一审法院认为，原告与各被告签订的《借款与担保合同》，系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应系有效合同，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。关于双方争议的款项是否实际交付借款人的问题，首先，根据原告提交的借据，该借据底部明确注明，“本借据与借款合同具有同等法律效力，并证实借款方已收到出借方上述记载的借款”，各被告均在该借据上签字捺印，表明各被告均对借据记载的内容予以认可；其次，被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司于借款当日向原告出具收条，写明收到现金100万元整，亦表明借款人认可已收到上述款项；再次，根据一审法院调取的借款当日借款人冯宗海账户交易明细以及银行业务凭证，并结合案外人孙丰兰关于本案借款情况的陈述，可以证实借款当日确有769000元通过转账及现金存入方式进入被告冯宗海账户；最后，在借款到期后，被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司未按期还款时，被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友与原告签订了《债务和解协议》，被告韩兆友虽表示签订该协议并非其真实意思表示，系被胁迫签字，但未提交证据证实，本院对被告韩兆友的该辩称不予采纳。被告韩兆友还向原告出具还款计划，被告展晓旭亦向原告出具保证书，综上，足以认定原告已向被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司履行了交付借款1000000元的义务。借款到期后，被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司应当按照合同约定向原告偿还借款本息。该三被告逾期未按约定还款的行为，已构成违约，应当承担相应的违约责任。根据双方签订的《借款与担保合同》的约定，该三被告除偿还借款本金、借款期间利息外，还应承担违约金。故对于原告要求被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司偿还借款本金、利息、违约金的诉讼请求，一审法院予以支持。原告提出被告冯宗海已将2010年1月21日之前的利息全部付清，被告冯宗海于2010年5月28日偿还40000元利息，而自2010年1月22日至2010年5月21日期间的利息（按月息千分之十七计算）为68000元,故可认定冯宗海于2010年5月28日偿还的40000元应为支付的利息。原告同时主张利息及违约金，根据法律规定，利息与违约金总计不得超过年利率24%，双方在合同中约定的违约金过高，利息与违约金总计显然已超过年利率24%，据此，原告主张的利息、违约金应自2010年1月22日开始，按照年利率24%予以计算，在执行中扣除被告冯宗海已支付的利息40000元。合同中未约定被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司违约时承担原告实现债权的费用，因此，原告要求该三被告承担原告支出公告费500元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。2011年12月29日原告与被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友签订的《债务和解协议》，系双方真实意思的表示，内容不违反法律的规定，属有效合同。虽然《借款与担保合同》约定被告宋其洪、展晓旭、王保华、ＸＸＸ、赵顺、霍斌、韩兆友对借款本息、违约金及原告实现债权的费用承担连带保证责任，但原告与被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友签订上述《债务和解协议》就保证人承担保证责任的方式、方法进行了变更，即变更为按份保证责任。根据该《债务和解协议》的约定，原告与被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友均同意将债务分为八份，由保证人各承担八分之一。原告提交被告韩兆友给原告出具的《还款计划》、被告展晓旭给原告出具的《保证书》，亦能证实原告同意将债务分为八份，由保证人各承担八分之一的事实。据此，被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友应对被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的借款本金、利息、违约金各承担八分之一的保证责任。对于原告要求被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友承担保证责任后有权在其履行保证责任的范围内向被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司进行追偿。被告宋其洪已向原告偿还31000元，赵顺已偿还12000元，被告韩兆友偿还1000元，三被告所支付的款项可在执行中分别予以扣除。原被告所签订的《借款与担保合同》约定保证期间为借款期限届满之日起二年，即保证期间截止到2011年11月20日。被告ＸＸＸ提出《债务和解协议》上“ＸＸＸ”三字并非由其本人书写，该签名上的指纹并非其本人所按，被告王保华则提出协议书上“ＸＸＸ”三字系由其书写，该签名上的指纹亦系其所按，且原告未提交证据证实被告ＸＸＸ本人在该协议书上签字并按指纹，故本院认定被告ＸＸＸ并未在该协议书上签字并按指纹，据此，原告未举证证实其在保证期间内向被告ＸＸＸ主张权利，被告ＸＸＸ免除保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十二条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条、第二十一条的规定，缺席判决：一、被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司于本判决生效之日起十日内，共同偿还原告范西慧借款本金1000000元。二、被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司于本判决生效之日起十日内，共同支付原告范西慧利息、违约金（按照前项所述本金以及年利率24%，自2010年1月22日起计算至本判确定的还款之日止，执行中扣除被告冯宗海已支付的利息40000元）。三、被告宋其洪对于上述一至二项被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的债务承担八分之一的保证责任，执行中扣除被告宋其洪已支付的利息、违约金31000元。四、被告展晓旭对于上述一至二项被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的债务承担八分之一的保证责任。五、被告王保华对于上述一至二项被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的债务承担八分之一的保证责任。六、被告赵顺对于上述一至二项被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的债务承担八分之一的保证责任，执行中扣除被告赵顺已支付的利息、违约金12000元。七、被告霍斌对于上述一至二项被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的债务承担八分之一的保证责任。八、被告韩兆友对于上述一至二项被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司所承担的债务承担八分之一的保证责任，执行中扣除被告韩兆友已支付的利息、违约金1000元。九、被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友承担保证责任后有权在其履行保证责任的范围内向被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司追偿。十、被告ＸＸＸ不承担保证责任。十一、驳回原告范西慧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元、诉讼保全费5000元，共计18800元，由被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司、宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌、韩兆友负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是，上诉人是否应当对冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司的借款承担八分之一的保证责任。范西慧与上诉人及原审被告签订的《借款与担保合同》，系当事人真实意思表示，并不违反法律、法规强制性规定，应为有效合同。该借款合同是证明双方当事人借贷合意的凭证，即双方就借贷关系达成合意。在签订借款合同的同一日，原审被告冯宗海、张红、泰安市金吉利安科技有限公司给范西慧出具了收到条，载明了收到款项100万元，可以证实双方之间的法律关系是借贷关系，借款事实已经发生，并且借据上明确载明了借款方已收到出借方上述记载的借款，上诉人在借据的担保人栏内签字捺印，应认定范西慧作为出借方的合同义务已经履行完毕。对于款项的支付方式，并非只有通过银行转款的一种支付方式，范西慧作为出借方除持有债权凭证外，还申请法院调取了冯宗海账户交易明细，证明冯宗海在借款当日通过银行账户收取了部分款项，加之办理出借款项的经办人孙丰兰的证人证言证实剩余款项是收取的现金，能够证明范西慧已将涉案款项交付借款人。上诉人无证据证明借款人未收到该笔借款，因此上诉人主张范西慧未提供交付涉案款项的银行打款凭证，借款证据不足的理由不成立，本院不予采纳。在本案涉案款项未予偿还的情况下，范西慧与上诉人等人达成债务和解协议和还款计划，上诉人在一审中陈述，范西慧说不签字就起诉，只是范西慧对上诉人如不签订和解协议所要依法采取的措施，并非胁迫，且上诉人又无其他证据证明范西慧采取了胁迫行为，因此上诉人主张在债务和解协议和还款计划上的签字是重大误解，协议上的签字是在强迫的情况下签订的理由，本院不予采信。原审被告宋其洪、展晓旭、王保华、赵顺、霍斌对一审判决均未提起上诉，是对自己民事权利的处分，上诉人无权请求驳回范西慧对其他当事人的诉讼请求。综上所述，韩兆友的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由韩兆友负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一八年六月一日书记员  崔晓元