浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第199号
上诉人（原审被告）翁利荣。
委托代理人卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙卫林。
委托代理人吴立平，浙江三道律师事务所律师。
原审被告程仁祥。
委托代理人程振兴。
上诉人翁利荣因与被上诉人孙卫林、原审被告程仁祥承揽合同纠纷一案，不服建德市人民法院（2013）杭建寿民初字第271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审判决认定：2012年12月2日中午，雨刚停，孙卫林站在事先搭建好的毛竹脚手架上，在为程仁祥家的四层房屋贴外墙面砖时，从高处坠落至地面，造成头部等多处受伤，后被送至建德市第三人民医院、浙江大学医学院附属第二医院、武警浙江总队杭州医院等医院治疗，共住院213天，共花医疗费254989.49元，其中程仁祥垫付67943.81元。经浙江大学司法鉴定中心鉴定，孙卫林因本次事故所受损伤评定为六、七级残疾，误工期限为计算至评残日前一天，伤后护理期间为计算至评残日前一天，生活部分不能自理（三级护理依赖），营养期限90天。孙卫林有次女孙可，出生于1999年11月29日，尚未成年，需抚养。另查明，毛竹脚手架系翁利荣为程仁祥家建造房屋时搭建。孙卫林发生事故时佩戴了自行携带的安全帽，但未系安全带。2013年11月1日，孙卫林诉至原审法院，请求判令程仁祥、翁利荣赔偿人身损害赔偿金1003542.38元。根据孙卫林诉请、损失情况并结合相关赔偿项目之标准，确定孙卫林因此次事故造成的合理损失为：医疗费254989.49元，误工费71342.75元（44513／年×585天），护理费516472.75元（44513／年×585天＋44513／年×20年×50%），××赔偿金（包含被抚养人生活费）177831.20元（16106元／年×20年×52%＋11760元／年×1233天×52%÷2），住院伙食补助费10650元（50元／天×213天），营养费4500元（50元／天×90天），交通费酌定3000元，鉴定费4700元。以上共计1043486.19元。此外，孙卫林因此次事故造成××，且生活部分不能自理，精神上遭受到痛苦，原审法院酌情确定精神损害抚慰金为15000元。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、孙卫林与程仁祥是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、如果是承揽合同关系，程仁祥是否存在选任过失；三、毛竹脚手架搭建者翁利荣有无过错。首先，承揽合同是指一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方应接受工作成果并给付一定报酬的合同。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。两者的区别为：（1）承揽合同是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，雇佣合同则是以直接提供劳务为目的；（2）承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，而雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥。本案中，程仁祥支付给孙卫林的报酬是按27元／平方米乘以实贴面积计算，孙卫林对于何时开工何时收工等工作的安排拥有自主权，其不是单纯地向程仁祥提供劳务，而是需要交付贴好外墙砖这一劳动成果。故孙卫林与程仁祥之间应是承揽合同关系。孙卫林主张双方系雇佣合同关系，无证据证明，不予支持。其次，孙卫林从事贴房屋外墙砖的工作，有时需要高空作业，既未有相应的资质，也未参加过专业培训，应认定其缺乏相应专业技术与安全生产条件。程仁祥在没有对孙卫林的资质进行审查，也不清楚孙卫林是否具有相应技能和安全生产条件情况下，将贴房屋外墙砖的工作交由孙卫林完成，存在选任过失。另外，孙卫林与程仁祥之间虽为承揽合同关系，但贴房屋外墙砖所需的脚手架系程仁祥提供（据原审院调查孙卫林所得报酬不应包含搭脚手架的成本），在该脚手架没有防护网等安全措施的情况下，程仁祥提供给孙卫林使用，存在一定过错。最后，孙卫林诉称其坠落摔伤是因毛竹脚手架断裂所致。证人程某陈述，孙卫林摔下去的时候，其并未亲眼所见，事发后，其看到脚手架作业层的一根毛竹断裂，推断是因毛竹脚手架断裂致使孙卫林坠落摔伤。因现场已不存在，孙卫林也无其他证据，毛竹断裂也可能是由其他原因所致，故原审法院对因毛竹脚手架断裂致使孙卫林坠落摔伤的事实不予确认。根据2010年8月20日《浙江省建设领域淘汰和限制使用技术公告》相关规定，竹、木脚手架属于应淘汰的技术与产品，翁利荣于2012年7月17日承建程仁祥房屋后，依然使用毛竹脚手架，且将有安全隐患的毛竹脚手架交由他人使用，应认定翁利荣存在一定过错。原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，程仁祥在选任承揽人上存在过失，在提供安全生产环境上存在过错，其应对孙卫林的伤亡后果承担相应的赔偿责任。翁利荣违规使用毛竹脚手架，且在未排除安全隐患的情况下，交由他人使用，其对损害的发生也有过错，应对孙卫林的伤亡后果承担相应的赔偿责任。孙卫林为程仁祥房屋贴外墙砖已有几天时间，对现场情况也已熟知，事发当天雨刚停，孙卫林未采取必要的自我安全防护措施（未系安全带等），不慎从高空坠落，其自身也具有过错。综合考虑本案的各项因素，原审法院确定孙卫林自身承担40%的责任，程仁祥承担40%的责任，翁利荣承担20%的责任。孙卫林因伤所造成的合理损失共计1043486.19元，由程仁祥赔偿417394.48元，由翁利荣赔偿208697.24元，此外，精神损害抚慰金15000元，由程仁祥赔偿10000元，翁利荣赔偿5000元，扣除程仁祥已支付的67943.81元，程仁祥尚应支付赔偿款359450.67元，翁利荣应支付赔偿款213697.24元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、程仁祥于判决生效后十日内再支付孙卫林赔偿款359450.67元。二、翁利荣于判决生效后十日内支付孙卫林赔偿款213697.24元。三、驳回孙卫林的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13832元，由孙卫林负担3621元，程仁祥负担6807元，翁利荣负担3404元。
宣判后，翁利荣不服，向本院提起上诉称：一、事故的发生与翁利荣无关，翁利荣不是赔偿义务人。1、2012年7月，翁利荣是受雇于程仁祥，为程仁祥盖房。工程结束以后，程仁祥将给房屋外墙贴墙砖的活承包给孙卫林等人，2012年12月2日下午，孙卫林吃饭后再上脚手架，由于下雨湿滑、且没有系安全带失去平衡，以致发生坠落事故。2、根据一审法院庭审中已查明事实和相应的证据，一审法院认定孙卫林与程仁祥之间是承揽关系，不是雇佣关系。孙卫林是承揽合同的一方主体，在完成程仁祥的定作任务时，由于自己没有高空作业的资质、没有参加过专业的培训、缺乏相应的专业技术和安全条件，自己没有尽到安全义务，自己单方原因造成受伤，责任应当由孙卫林自行负担。二、翁利荣为程仁祥盖房子，搭建毛竹脚手架，并拉上防护网，是翁利荣自己施工时使用，并不是给孙卫林使用。翁利荣使用毛竹脚手架，是建造农村房屋，不是建造商品房，《浙江省建设领域淘汰和限制使用技术公告》淘汰毛竹脚手架在农村应是作为政策指导，无强制约束力。翁利荣为程仁祥建造房屋时搭建的毛竹脚手架，在工程结束时已撤除防护网，在准备拆除脚手架时，程仁祥进行阻止，要求将该毛竹脚手架留给其使用，不让翁利荣撤除。翁利荣认为该毛竹脚手架留给程仁祥时，已将使用毛竹脚手架的风险承担转移到程仁祥。三、对于一审法院判决的赔偿费用的计算不正确，护理费计算期限不能超过20年。四、一审法判决适用法律错误。一审法院已确定本案孙卫林与程仁祥间是承揽合同关系，翁利荣与孙卫林间不存在任何的关系，因此也就不存在侵权，而一审法院适用《侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二、第二十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条来判决翁利荣承担赔偿责任显然错误。综上所述，请二审法院撤销原判，改判驳回孙卫林对翁利荣的全部诉请。
被上诉人孙卫林答辩称：翁利荣的上诉理由均不成立。导致本次事故发生的竹脚手架由翁利荣搭建，而根据《浙江省建设领域淘汰和限制使用技术公告》规定，竹、木脚手架均为淘汰产品，不管是城市还是农村建房均不应当再使用。翁利荣不能将此存在安全隐患的技术与产品交给房东程仁祥，再由程仁祥提供给孙卫林使用。翁利荣的行为与孙卫林受伤存在法律上的因果关系，对孙卫林的受伤存在过错，应承担相应的赔偿责任。一审判决对赔偿费用的计算正确，适用法律亦正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告程仁祥答辩称：请求二审法院依法判决。
二审中各方均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审认定一致。
本院认为：孙卫林对于何时开工何时收工等工作的安排拥有自主权，其不是单纯地向程仁祥提供劳务，而是需要交付贴好外墙砖这一劳动成果，故孙卫林与程仁祥之间系承揽合同关系，本案案由应为承揽合同纠纷。程仁祥将贴房屋外墙砖的工作承包给不具备安全生产条件的孙卫林，存在选任过失，在提供安全生产环境上存在过错，原审法院判决其对孙卫林的损失承担40%的赔偿责任适当。翁利荣作为房屋建造工程承包者，违规搭建、使用毛竹脚手架，且在未排除安全隐患的情况下，交由他人使用，其对损害的发生也有过错，原审法院判决其对孙卫林的损失承担20%的赔偿责任并无不当。原审法院认定的孙卫林因事故导致的各项损失项目及金额符合法律规定，本院予以确认。综上，翁利荣的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1468元，由翁利荣承担，并于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一五年三月十六日
书 记 员 王 琳