广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终1276号上诉人（原审被告）：江门市江海区连海北路建设投资有限公司。住所地：广东省江门市江海区外海中华大道**号*楼。统一社会信用代码：91440704692449668B。法定代表人：许瑞强，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈莹，广东良匠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗某1，男，20xx年x月xx日出生，住广东省江门市江海区。法定代理人：罗某2，系其父亲。法定代理人：陈某，系其母亲。委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人江门市江海区连海北路建设投资有限公司（以下简称连海公司）因与被上诉人罗某1商品房预售合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2017）粤0704民初2084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。连海公司上诉请求：1.判令撤销一审判决；2.驳回罗某1的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由罗某1承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，法律适用错误，应当依法改判。一、连海公司因不可抗力逾期交楼，不应承担违约责任，此事实在一审过程中未得以查明，致本案基本事实不清，且一审法院在判定不可抗力的法律适用上存在错误。本案确实存在不可抗力因素，致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件。涉案商品房的相关配套设施在招投标过程中存在流标及相关设计改动，致《竣工验收备案表》延误，且“流标”及“相关设计改动”非连海公司主观原因所致，依法属不可抗力或情势变更。因政策改动致涉案商品房的工期延误，属不可抗力或情势变更，不可完全归责于连海公司。上述情况均是连海公司不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，据此可以证明连海公司并不存在主观拖延的故意，上述住建部文件的因素和流标实属不能预见的原因，且根据合同约定，因不可抗力的情况致逾期交楼的，连海公司不承担违约责任。二、一审法院错误判定连海公司支付违约金，而该违约金的计算方式也存在理解和适用错误。《商品房买卖合同（预售）》第四章第十二条明确约定逾期交付责任按照逾期时间分别处理〔（1）和（2）不作累积〕：（1）逾期在90日之内，自交付时间期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算支付全部房价款万分之二的违约金。（2）逾期超过90日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算支付全部房价款万分之三的违约金。因此，即使连海公司在本案存在违约，但连海公司在不同时间段内承担的违约金计算基准是有区别的，其中自交付时间期限届满之次日起90日内，出卖人须按照全部房价款万分之二的违约金/日支付违约金，但自91日起，出卖人须按照全部房价款万分之三的违约金/日支付违约金。据此，一审法院未按照时间段区分违约金基准，违反了《商品房买卖合同（预售）》的合法有效约定，也严重侵害了连海公司的合法权益。罗某1辩称，连海公司上诉主张不可抗力的理由不符合法律规定，其主张违约金的计算标准也不符合商品房买卖合同的约定。因此，连海公司的上诉请求以及事实理由没有法律依据，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律恰当，请求二审法院驳回连海公司的上诉。罗某1向一审法院起诉请求：1.判令连海公司支付逾期交付符合商品房交付条件的房屋的违约金33188.86元（违约金以343570元为本金，按日万分之三计算，从2016年11月26日起至房屋实际符合交付条件之日止）；2.一审案件诉讼费用由连海公司承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：江门市江海区连海北路建设投资有限公司自一审判决发生法律效力之日起十日支付逾期交楼违约金27107.67元给罗某1。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费630元，减半收取计315元，由连海公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。一审认定为房屋买卖合同纠纷不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对连海公司的上诉请求进行审查。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.连海公司主张的导致其延期交房的事由是否属于不可抗力或情势变更；2.连海公司承担的逾期交房违约金如何确定。关于连海公司主张的导致其延期交房的事由是否属于不可抗力或情势变更的问题。连海公司主张因存在流标、相关设计改动及政策改动等事由，致涉案商品房无法在双方约定的时间前达到交付条件，属不可抗力或情势变更，其不应承担责任。首先，小区用电设施是购房业主的基本生活设施，应当在房屋交付使用前完成建设，而连海公司作为涉案房屋所在小区的建设方，其应当预见该小区1#、2#公用配电站工程的建设周期，对该用电设施应及时发包建设，以便在合同约定的房屋交付使用前完工。尤其是涉案房屋所在小区1#、2#公用配电站工程需进行公开招标后才能由中标单位施工，连海公司应当知道完成公开招标的复杂程序并应当预见到存在招标失败的可能性而需重新招标。同时，连海公司也未能提交充分的证据证明该小区永久用电工程存在改动设计须优化调整方可施工的情形，故该小区1#、2#公用配电站工程第一次招标失败而进行了第二次招标及不能在合同约定的交房时间内完工是连海公司应当预见到的。其次，住建部门发文对建筑企业资质进行规范管理，与连海公司依法进行招标、建筑企业按其资质依法投标并不矛盾，不会因此导致涉案房屋的工期延误。基于上述理由，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，连海公司主张其延期交房属于不可抗力或情势变更，缺乏依据，其据此请求免除其承担延期交房的违约责任，本院不予支持。关于连海公司承担的逾期交房违约金如何确定的问题。罗某1主张连海公司应按全部房款日万分之三支付违约金，连海公司则主张自交付期限届满之次日起90日内按照全部房款日万分之二支付违约金，自91日起按照全部房款日万分之三支付违约金，即分段计算然后累加。本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第十二条约定“双方同意按逾期时间，分别处理[（1）和（2）不作累积]”，根据上述约定，逾期交房按逾期时间90日内及超过90日两种情形分别处理，且不作累积，即逾期交房90日内的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之二支付违约金；逾期交房超过90日的，从约定的房屋交付期限届满之次日起按照全部房款日万分之三支付违约金。连海公司提出按段分别计算然后累加，与上述约定的“分别处理”、“不作累积”不符，故连海公司的上述主张理据不足，本院不予支持。据此，一审法院认定连海公司逾期交房263天并判决连海公司按全部房款日万分之三支付违约金27107.67元给罗某1并无不当，本院予以维持。综上所述，连海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由江门市江海区连海北路建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 熊昌波审 判 员 谢敏忠审 判 员 梅晓凌二〇一八年五月三日法官助理 林 愈书 记 员 谭秀萍李静雯