广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民二终字第100号
上诉人（原审原告）：莫X，女，1977年出生，汉族，住广东省怀集县。
委托代理人：邓广贤，广东曜政律师事务所律师。
委托代理人：梁启荣，广东曜政律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：石XX，男，1978年出生，汉族，住广东省怀集县。
委托代理人：梁飞燕，广东洊江律师事务所律师。
上诉人莫X与被上诉人石XX离婚纠纷一案，原审原告莫X于2012年7月23日，以双方感情已破裂为由，向原审法院提起诉讼，请求判决离婚。原审法院经审理，于2012年10月17日作出（2012）肇怀法民初字第1043号民事判决，判决准予双方离婚。石XX不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理，于2013年1月17日作出（2013）肇中法民二终字第1号民事裁定，撤销原判，发回原审法院重审。原审法院重审后，作出（2013）肇怀法民一重字第1号民事判决。判决后，莫X不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人莫X及其委托代理人邓广贤、梁启荣、被上诉人石XX及其委托代理人梁飞燕等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原、被告于1998年开始谈恋爱，2003年2月14日在怀城镇登记结婚，婚后夫妻感情较好，双方于2008年7月10日生育儿子石皓天。2005年7月至10月期间，被告因与邹某发生婚外性行为被公安机关调查处理后，被告请求原告谅解，双方关系趋向好转，2011年9月，原告发现被告又与一姓植的女子来往关系亲密，原告多次制止其双方终止关系未果，期间，双方多次吵闹，2012年7月23日原告向原审法院提起离婚诉讼，因对儿子的抚养和财产分割问题双方各持已见，双方争议至今。
在原被告婚姻存续期间，双方以按揭贷款的方式购置了位于广州市花都区新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203号商品房一套（现价值40万元）。2010年4月2日，石XX与其父亲石福初、兄弟石棣平、石棣棠到怀集县公证处办理了（2010）怀证民字第51号继承权公证，石福初、兄弟石棣平、石棣棠三人无条件放弃对被继承人郭梅菊（被告生母，已于1999年6月17日死亡）的遗产继承权，郭梅菊遗留的财产包括怀国用（98）字第100212号和怀国用（98）字第100213号国有土地使用证上所载明的土地使用权的一半份额，全部由石XX一人继承。上述住宅用地使用权的另一半份额属石XX父亲石福初所有。同日，石福初与石XX签订了《土地使用权赠与合同》，并在怀集县公证处办理了（2010）怀证民字第52号《土地使用权赠与合同》公证，石福初将上述住宅用地使用权属于其本人的份额无条件赠送给石XX，《土地使用权赠与合同》第四条还明确约定：“本合同是不附义务的赠与合同”。在公证处的询问笔录中石福初表示上述住宅用地使用权属只赠送给石XX一人所有。也是在2010年4月2日，石XX与石棣棠及石棣棠的妻子张秀阁签订了《房地产赠与合同》，并办理了（2010）怀证民字第65号《房地产赠与合同》公证，石棣棠及其妻子张秀阁将座落在怀集县县城西区登记在石棣棠名下领有粤房地权证怀集字第01000008**号广东省房地产权证［土地使用证号为：怀国用（98）字第100210号］和粤房地权证怀集字第01000008**号广东省房地产权证［土地使用证号为：怀国用（98）字第100211号］两幢房产无条件只赠送给石XX，《房地产赠与合同》第四条也明确约定：“本合同是不附义务的赠与合同”，且公证处的询问笔录中石棣棠、张秀阁也表示上述房产只赠送给石XX一人所有；之后，被告石XX到有关部门办理了上述房地产产权变更登记手续，其中怀集县县城西区房屋1幢产权证证号变更为［粤房地权证怀集字01000011**号，土地权证怀国用（2010）第00300号和怀国用（2010）第00298号］（现价值200万元）；宅基地2块证号变更为［土地权证怀国用（2010）第00301号和怀国用（2010）第00299号］（现价值150万元）。庭审中原告称上列房地产是原告夫妻出钱50万元给被告三弟石棣棠在广州市花都区购买住房为对价而受让所得，但被告对此不予承认。经原告申请调查银行帐目记录反映：2009年5月26、27日，原告莫X的干妈李芝兰分别两次各转存5万元入被告石XX的银行账户。2009年5月28日被告石XX在该账户为其胞弟石棣棠在广州市花都区向广州市这豪利房地产开发有限公司购买的商品房支付了129685元。另外，在2011年9月22日，在工商银行怀集支行与林崇豪借款抵押合同中，莫X、石XX作为抵押人提供上述粤房地权证怀集字01000011**号房产和怀国用（2010）第00298号、怀国用（2010）第00300号、怀国用（2010）第00301号土地使用权作抵押，莫X在抵押物共有人栏中签名。
又查明，原、被告婚后购置有登记在莫X名下车牌粤HX13**标致307小轿车一辆、登记在莫X名下车牌粤6U8**摩托车一辆。购置并放在广州市花都区新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203号房屋的财产有：大床3张、衣柜1个、书桌1张、皮沙发1套、茶几1张、饭桌1套、柜式空调1台、挂式空调3台、冰箱1台、洗衣机1台、电视机1台、饮水机1台、热水器2台。放置在被告石XX住所地的财产有：DVD机1台、东芝牌21寸电视机1台，以及原告莫X的嫁妆东芝牌43寸背投电视机1台、梳妆柜1个、电冰箱1台、洗衣机1台。在本案重审过程中，原、被告均同意离婚，并同意放置在广州市花都区新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203号房屋的财产归原告莫X所有，放置在被告石XX住所地的财产以及HX1399标致307小轿车一辆、粤6U8**摩托车一辆归被告石XX所有。
另查明，庭审中原告提出夫妻共同债务有怀集县农村信用合作联社贷款10万元，欠原告父母22万元以及欠原告干妈李芝兰10万元。被告在原一审2012年8月15日及同年9月25日两次开庭审理笔录中只确认其本人名义所借的怀集县农村信用合作联社贷款10万元，并未提出有其他债务。在本案重审过程中，被告确认与李芝兰并无经济往来，又向法庭提交其堂兄石棣芬出具的两份借条，其中2012年6月6日石XX向石棣芬借款8万元用于医病；2012年10月8日石XX再次向石棣芬借款2万元用于供楼。
原审法院审理认为：原、被告的夫妻关系，在诉讼中双方均已认为没有和好可能，同意离婚，原审法院应确认原、被告的夫妻感情确已破裂并准予双方离婚。
对双方离婚后儿子由谁抚养和相关财产如何分割处理是双方诉讼争议的焦点。在本案诉讼中，双方均强烈要求抚养儿子石皓天，由于儿子石皓天现处于学龄前阶段，尚不能根据其本人意愿选择确定随父还是随母生活。由于原、被告对离婚后儿子的抚养问题协商不成，应由法院判决处理，在诉讼中经原审法院进行调解和征询意见，被告明确表示即使儿子判决归其抚养，对抚养权问题不需要法院强制执行，且为不给儿子造成不良影响，不采取强硬措施去争夺抚养儿子，可见，儿子先判决给被告抚养有利于解决本案纠纷。判决后，儿子实际由父母哪一方照顾再根据儿子生活的适应情况而定，各方对儿子的关爱，可通过行使探望权关心儿子的成长。
关于原、被告夫妻共同财产的认定和分割。首先是不动产部份的夫妻共有财产，其中座落于广州市花都区新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203号商品房一套（现价值40万元）属夫妻共同财产双方均无异议。座落在怀集县县城西区房屋1幢和2块住宅用地，属被告石XX以继承及受赠的方式取得，并为此办理有（2010）怀证民字第51号、第52号及第65号公证书，赠与人石福初、石棣棠、张秀阁在公证处的询问笔录中均表示上述房产只赠送给石XX一人所有。在经公证的《土地使用权赠与合同》和《房地产赠与合同》中也载明“本合同是不附义务的赠与合同”，而上述房地产均登记在被告石XX名下。原告称上述房地产是夫妻共同出钱给被告胞弟石棣棠取得其份额而受让所得，并提交有银行转帐单以及莫X作为抵押物共有人签名的工商银行怀集支行与林崇豪借款抵押合同，但经过公证的书证，其证明力大于其他书证，原告提交的证据不足以推翻公证书所证明的内容。鉴于被告生母于1999年6月17日，即原、被告结婚前已死亡，而继承从被继承人死亡时开始，以及赠与公证只赠与给被告一人的事实，座落在怀集县县城西区房屋1幢和2块住宅用地应认定为被告石XX个人财产。考虑到被告已个人拥有房屋和住宅用地的实际情况，广州花都新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203房宜归原告所有，其按揭贷款由原告负责归还，虽然该财产属于原、被告共同财产，但被告诉讼中已表示放弃分割差额款，同时，被告自愿以财产补偿的方式再给付15万元给原告，属于被告自行处分其民事权利和诉讼权利的行为。其次是动产部份的夫妻共有财产，因原、被告在庭审过程中已取得合意，为便于分割执行，放置在广州市花都区新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203号房屋的财产归原告莫X所有，放置在被告石XX住所地的财产以及HX1399标致307小轿车一辆、粤6U8**摩托车一辆归被告石XX所有。
关于原、被告夫妻共同债务的认定和承担。怀集县农村信用合作联社的贷款10万元属夫妻共同债务原、被告双方均无异议，被告愿意自行承担；原告主张欠其父母债务22万元，但未能提供证据证明其父母与原、被告之间形成债权债务关系。至于原告干妈李芝兰的10万元债务，虽无证据直接证明双方存在债权债务关系，但2009年5月26和27日，原告莫X的干妈李芝兰分别两次各转存5万元入被告石XX的银行账户。被告石XX于同年5月28日在该账户为其胞弟石棣棠在广州市花都区向广州市这豪利房地产开发有限公司购买的商品房支付了129685元。而且在庭审中，被告石XX也确认与李芝兰并无其他经济往来。被告在原一审审理过程中只确认怀集县农村信用合作联社贷款10万元，并未提出有其他债务。现向法庭提交其堂兄石棣芬出具的两份借条，证明其向石棣芬借款8万元用于医病，借款2万元用于供楼，新形成的债务共10万元。根据上述债务形成的原因、借款的用途、各债权人与原、被告之间的关系、以及原、被告的经济偿还能力等情况综合分析，宜由原、被告各自负责归还各自经手所借的债务。
关于精神损害抚慰金的赔偿，虽然被告违反了夫妻应当互相忠实的义务，但不存在重婚或与他人同居的情形，原告请求赔偿精神损害抚慰金理据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、准予原告莫X与被告石XX离婚；二、婚生儿子石皓天由被告石XX抚养，抚养费用由被告石XX自行负担。不直接抚养儿子的一方享有探望权，另一方应提供方便并给予必要的协助。儿子长大成人后随父随母由其本人自行选择；三、婚后共同财产分割：1、座落于广州花都新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203房归原告莫X所有，该房屋尚欠的银行按揭贷款由原告莫X负责归还。2、放置在广州市花都区新华街镜湖大道豪利花园豪景阁E幢203号房屋的财产归原告莫X所有，放置在被告石XX怀集县怀城镇住所地的财产以及HX1399标致307小轿车一辆、粤6U8**摩托车一辆归被告石XX所有；四、自本判决书发生法律效力之日起10日内，被告石XX补偿给原告莫X人民币15万元，作为双方婚后取得相应财产的补偿款；五、双方共同确认向怀集县农村信用合作联社的贷款10万元由被告石XX负责归还，其他各人人承经手债务由各人承担；六、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费12640元，由被告石XX负担。
原审判决宣判后，莫X不服，向本院提起上诉。
上诉人莫X上诉称，一、原审法院对婚生儿子石皓天判归被上诉人抚养的依据不充分。儿子石皓天出世到2009年11月前，一直在上诉人父母家居住、生活，而且一直由上诉人照顾孩子的生活和学习，孩子与上诉人感情浓厚，由上诉人抚养则有益于孩子身心健康，有利于培养孩子成长。上诉人是经过做输卵手术后才成功怀孕生育儿子石皓天，因此日后上诉人怀孕是很困难的。可是被上诉人生育是不成问题的，而且在2013年7月中旬与一名植姓女子生育了一名女儿。2012年4月被上诉人才在广州做过心脏手术，身体状况不好，随时有病情复发影响生命的危险，根本无法照顾儿子。被上诉人道德败坏，长期有婚外情行为，于2005年与她人多次发生通奸行为，被城东派出所调查证实。道德品行极差的人照顾小孩根本不利于孩子成长。被上诉人有极明显的暴力倾向，存在严重家庭暴力行为，这样暴戾的人根本不可能将小孩培养好。请二审法院考虑有利于孩子的日后成长，将孩子改判归上诉人抚养。二、原审判决认定事实有错误。被上诉人竟然不择手段，编造债务，想让上诉人净身出户。上诉人自与被上诉人结婚以来，由于被上诉人没有丝毫家庭责任感，基本上是由上诉人承担大部分的家用和对儿子的抚养责任，被上诉人虽月入过万，但完全是自己掌管在自己身上使用，而上诉人的收入则全部用于家庭及儿子身上，就连家私家电也绝大部分是娘家出钱购置。被上诉人所使用的登记在上诉人名下的标致小轿车以及花都的房屋的购置是上诉人娘家出资了大部分钱，被上诉人继承和受赠所取得的房产和地皮是共同出资购买的。上诉人在承担了大部分家庭及儿子的抚养义务的情况下，且被上诉人对离婚一事有完全的过错责任，在上诉人要继续抚养儿子的情形下，要求法院将夫妻共有的：1、广州市花都区新华镇镜湖大道豪利花园豪景阁E栋203房（价值约40万元）；2、怀城镇上郭中路四巷的地皮：怀国用（2010）第00299号，使用面积55．96平方和怀国用（2010）第00298号，使用面积55．96平方（价值约80万元）；3、登记在上诉人名下的标致小轿车（价值约6万元），以上财产判给上诉人所有，完全合情合理合法。被上诉人作为过错方对夫妻共同财产本应当不分或少分，但上诉人考虑到被上诉人的实际需要，仍将价值约两百多万的房屋及地皮：1、粤房地权证怀集字01000011**号，5层，建筑面积274.24平方，怀国用（2010）第00300号，使用面积55.96平方；2、房屋5层，建筑面积331平方，怀国用（2010）第00301号，使用面积55.96平方，以及价值约10万元的家用电器、家私家俱全部归被上诉人所有。综上，原审法院对上诉人儿子的抚养权及财产分割的判决是缺乏事实与法律依据的，请求二审法院依法改判将婚生儿子石皓天判由上诉人抚养和重新认定分割夫妻共有财产，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人石XX答辩称，上诉人的上诉请求理据不充分，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
原审法院查明的事实无误，本院予以确认。
案经本院主持调解，石XX同意在一审给予莫X15万元补偿的基础上增加5万元的补偿。对于本案其他问题，双方各持己见，无法达成调解协议。
本院认为：本案是离婚纠纷。
莫X与石XX经多年恋爱后自愿登记结婚，其婚姻基础和婚后初期夫妻感情尚好。自从2005年石XX与其他女性发生不正当男女关系等原因后，引发夫妻产生矛盾。之后，双方并没有修复夫妻感情，反而逐步加深矛盾，达致感情破裂。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。”的规定，莫X请求离婚，应予支持。诉讼中，石XX同意与莫X离婚，一审判决双方离婚正确，本院予以维持。
双方婚生儿子石皓天出生于2008年，现为哺乳期后的小孩。该时期的子女由谁携带抚养，应考虑父母双方的抚养能力、生活环境、与子女的感情等诸多因素加以确定。莫X与石XX在上述因素中综合比较，均没有比对方存在明显的优势或缺失，均有携带抚养石皓天的理由和条件。一审确定由石XX抚养并无不当。日后如果莫X具备优越条件抚养小孩，可进行变更。但是，不管由谁携带小孩，双方均有承担抚养费的责任（携带方主动同意无需对方支付的除外），而且，没有携带小孩的一方均不得有对小孩的生活和学习造成影响的行为。
对于莫X诉请中提及的怀集县地块和房屋〖怀国用（2010）第00298-00301号〗，均为婚前石XX继承或婚后石XX受赠至其本人所得，根据《中华人民共和国婚姻法》第十八条：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：（一）一方的婚前财产；（二）一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；（四）一方专用的生活用品；（五）其他应当归一方的财产。”的规定，莫X请求认定该财产为夫妻关系存续期间的共同财产并进行分割，因未能提供充分依据，依法不予支持。对于双方夫妻共同财产的分割，一审法院将花都区房屋及其屋内财物判归莫X所有，将怀集县房屋内财物、小轿车一辆、摩托车一辆判归石XX所有，向银行的贷款10万元由石XX偿还，再由石XX补偿15万元给莫X，以上判决应认定为对莫X并没有不公。二审中，石XX同意在一审15万元补偿的基础上增加5万元给莫X，是石XX自行处分自己权利的行为，本院予以确认。
对于本案涉及的其他方面问题，因上诉人在原审判决后没有在上诉中提出，其他当事人也没有提出上诉，且经审理没有违反法律法规禁止性规定、侵害社会公共利益以及他人利益的内容，视为当事人服从原审判决，本院依法不作变更。
原审法院认定事实清楚，适用法律准确，所作判决正确。上诉人莫X的上诉请求理据不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持怀集县人民法院（2013）肇怀法民一重字第1号民事判决第一、二、三、五项；
二、变更怀集县人民法院（2013）肇怀法民一重字第1号民事判决第四项为：自本案判决书发生法律效力之日起10日内，被告石XX补偿给原告莫X人民币20万元（汇至莫X账户：开户行中国工商银行怀集支行、户名莫X、卡号6222022017000153108），作为双方婚后取得相应财产的补偿款；
三、撤销怀集县人民法院（2013）肇怀法民一重字第1号民事判决第六项；
四、驳回莫X的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费合共25280元，由莫X负担5280元，由石XX负担2万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张日红
审 判 员 唐 强
代理审判员 苏 奇
二〇一四年六月十六日
书 记 员 邵丽虹