陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝中民二终字第00189号
上诉人（原审被告）喻时云。
委托代理人董卫红。
被上诉人（原审原告）姚继端。
委托代理人林当权。
原审被告天友时空科技（北京）有限公司，住所地北京市顺义区赵全营镇牛板路板桥段43号，组织机构代码78775662-8。
法定代表人喻时云，任总经理。
上诉人喻时云为与被上诉人姚继端、原审被告天友时空科技（北京）有限公司民间借贷纠纷一案，不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2014）渭滨民初字第00379号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年12月29日，原告分别与两被告签订《借款合同》、《房产抵押合同》、《保证担保合同》。《借款合同》约定，被告喻时云向原告借款60万元，借款期限15天（从原告将60万元打入被告喻时云指定账户之日起计算），借款期满次日起一次性归还本金，若逾期归还借款，每逾期一日，被告喻时云按应付款额的千分之二比例支付违约金。《房产抵押合同》约定，被告喻时云以其所有的位于北京市昌平区北七家镇名流花园兰苑6号楼4层4单元401号的房产为上述借款提供抵押担保；抵押担保的范围为主合同项目下的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的一切费用等。《保证担保合同》约定被告天友公司对被告喻时云债务提供连带责任担保，保证期限为上述借款合同约定的履行期限届满之日后两年。上述合同签订后，原告于2011年12月30日将60万元打入被告喻时云个人账户内，当天被告喻时云从该账户取款3万元。2012年6月11日，被告天友公司向北京中兴基业科技有限公司转账20万元。2013年8月14日，被告喻时云向原告还款37万元。另查，被告喻时云向原告抵押的位于北京市昌平区北七家镇名流花园兰苑6号楼4层4单元401号的房产属于与妻子董卫红共同财产，董卫红未在抵押合同中签字。原告与被告喻时云已就该房产于2011年12月30日在北京市住房和城乡建设委员会办理了房屋抵押登记，原告并取得了房屋他项权利证书。
原审法院经审理认为，原告与被告喻时云、被告天友公司分别签订的《借款合同》及《保证担保合同》系双方真实意思表示，除《借款合同》中约定的违约金过高外其余条款不违反法律规定，合法有效。《借款合同》签订后，原告依约向被告喻时云账户打入60万元，原告已履行了借款义务，被告喻时云收到借款后应按合同约定，在借款期满后及时向原告归还借款，原告未按约定在借款期满后归还借款应承担违约责任。《借款合同》中约定每逾期一日，按应付款额的2‰支付违约金明显过高，原告主张按同期中国人民银行贷款利率的四倍计付违约金符合最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中关于民间借贷最高不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，原告诉请被告喻时云支付按同期中国人民银行贷款利率四倍计付的违约金，理由成立，本院予以支持。被告喻时云辩称，其归还原告37万元借款外，另于2011年12月30日归还原告借款3万元，于2012年6月11日归还原告借款20万元，但被告喻时云未提供确实充分证据证明其另行归还了原告23万元借款，且原告对被告喻时云的此项辩称亦不认可，被告喻时云对此应承担举证不能的法律责任。被告喻时云向原告
抵押的房产虽系与其配偶董卫红的共同财产，董卫红未在抵押合同中签字，但原告有理由相信被告喻时云以夫妻共同房产抵押的行为是征得了其妻董卫红的同意，且被告喻时云并未提供证据证明原告与其签订借款合同时恶意串通损害了其妻董卫红的利益，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款关于共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效的规定，基于该房产己办理抵押登记手续，故被告喻时云以夫妻共同房产抵押的行为应为有效，原告对该抵押房屋享有优先受偿权。故原告主张对被告喻时云所有的位于北京市昌平区北七家镇名流花园兰苑6号楼4层4单元401号房产享有优先受偿权的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。本案中被告喻时云作为债务人以其名下的房产提供抵押担保，被告天友公司又作为保证人为被告喻时云的债务提供连带责任保证，依据我国《物权法》第一百七十六条关于被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权的规定，原告应当先就被告喻时云提供抵押的房产实现其债权，被告天友公司对上述债务以原告就被告喻时云所有的位于北京市昌平区北七家镇名流花园兰苑6号楼4层4单元401号的房产优先受偿后不足清偿的部分承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第六条、第一百零六条、第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条第二款之规定，判决：一、被告喻时云于本判决生效之日起十日内归还原告借款23万元并支付按同期中国人民银行贷款利率四倍计算的延期付款违约金（从2012年1月15日算至2013年8月14日止，以本金60万元计；2013年8月15日至款清之日止，以本金23万元计）。二、原告姚继端对被告喻时云所有的位于北京市昌平区北七家镇名流花园兰苑6号楼4层4单元401号的房产依法处分后的价款享有优先受偿权。三、被告天友时空科技（北京）有限公司对上述债务以原告姚继端就被告喻时云所有的位于北京市昌平区北七家镇名流花园兰苑6号楼4层4单元401号的房产优先受偿后不足清偿的部分承担连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。本案诉讼费4750元，由被告喻时云承担。
上诉人喻时云不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实存在重大错误，依法应该予以改判。本案中上诉人已经于2012年6月通过被上诉人指定对公账户归还欠款20万元整。但一审未对上述事实进行审查认定。一审期间，上诉人向法院提交的相关证据已经形成完整的证据链，完全可以证明上诉人已经履行了全部还款义务。二、董卫红未在抵押合同中签字，上诉人抵押房屋时也没有征得董卫红的同意，一审法院认定抵押合同有效属于适用法律错误。故请求二审法院判决撤销原判，并依法改判；本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人姚继端辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。
二审查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人喻时云与被上诉人姚继端签订借款合同、房产抵押合同；被上诉人姚继端给上诉人喻时云支付借款；上诉人喻时云给被上诉人姚继端还借款37万元。通过以上事实能够确定上诉人喻时云是向被上诉人姚继端借款。上诉人喻时云称其于2012年6月11日以天友时空科技（北京）有限公司名义给北京中兴基业科技有限公司汇款20万元，是给被上诉人姚继端还的本案借款，对此被上诉人姚继端不予认可，现上诉人喻时云提交的相关证据不足以认定该汇款实为给被上诉人姚继端的还款。原审法院认定本案设定的抵押属有效抵押，有事实依据和法律依据。上诉人关于本案设定抵押属无效的上诉理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4750元，由上诉人喻时云承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔宝林
审 判 员 付金国
代理审判员 赵荣辉
二〇一五年九月十六日
书 记 员 李 琼