江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏知民终字第179号
上诉人（原审被告）丁桂红，系江苏省江都市郭村镇桂红宏信超市加盟店经营业主。
委托代理人王建芹，江苏江业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。
法定代表人刘中国，该公司董事长。
委托代理人倪广权，江苏长三角律师事务所律师。
委托代理人尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。
上诉人丁桂红因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2014）扬知民初字第0005号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丁桂红委托代理人王建芹，五粮液公司委托代理人倪广权、尹梦婕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
五粮液公司一审诉称：1982年12月16日宜宾五粮液酒厂获得国家工商行政管理总局颁发的160922号商标权证，取得“五粮液”商标的专用权。2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司，四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液股份有限公司独占使用第160922号“五粮液”商标，许可使用期限自2006年1月1日起至2014年12月31日止。丁桂红于2012年6月6日因销售侵犯五粮液公司注册商标专用权的白酒，被扬州市江都工商行政管理局以“江工商案（2012）544号”处罚决定书对丁桂红上述行为予以处罚。请求法院判令：1、丁桂红立即停止侵权行为，并赔偿五粮液公司损失15万元；2、丁桂红负担本案诉讼费。
丁桂红一审辩称：1、丁桂红本身也是受害者，实际上根本没有进行销售；2、丁桂红的行为并未对五粮液公司造成损失，也未从中受益，请求驳回五粮液公司的诉讼请求。
一审法院查明：
1982年12月16日，宜宾五粮液酒厂获得国家工商行政管理总局颁发的160922号商标权证，取得“五粮液”商标的专用权。2004年5月7日，宜宾五粮液酒厂将该注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司，四川省宜宾五粮液集团有限公司许可宜宾五粮液股份有限公司独占使用第160922号“五粮液”商标，许可使用期限自2006年1月1日起至2014年12月31日止。
2012年4月12日，扬州市江都工商行政管理局的执法人员在江都市郭村镇桂红宏信超市加盟店查获假冒“五粮液”注册商标的白酒十二瓶，在江苏宏信超市连锁股份有限公司江都区郭村分店查获属于丁桂红的假冒“五粮液”注册商标的白酒四瓶。上述假冒白酒在店堂标价是1109元／瓶，丁桂红未建账。扬州市江都工商行政管理局据此作出江工商案（2012）544号行政处罚决定书，丁桂红对处罚决定书认定的事实部分无异议。
经当庭比对，双方当事人均认为假酒上的“五粮液”字体标识与第160922号“五粮液”商标标识完全相同。
另，丁桂红经营的江都市郭村镇桂红宏信超市加盟店开业时间为2010年12月17日，经营范围为预包装食品、散装食品、日用百货、零售等。
一审法院认为：
任何人在经营活动中，未经权利人许可，不得在相同或类似商品上使用与他人商标相同或近似的标志，否则即构成商标侵权行为或不正当竞争行为。
一、丁桂红侵害了五粮液公司的注册商标专用权
涉案第160922号“五粮液”商标于1982年12月16日获准注册，后经转让和许可使用，五粮液公司依法取得了该商标的专用权，且商标处于有效期内，因此五粮液公司的注册商标专用权受法律保护，五粮液公司作为主体主张权利符合法律规定。
涉案商品与五粮液公司商品系相同商品，被控侵权产品使用的“五粮液”标识与涉案注册商标完全一致，在相同产品上使用相同商标，相关公众难以分辨，容易对商品的来源产生误认。丁桂红销售假冒五粮液公司商标的产品，侵犯了五粮液公司的商标权。
二、丁桂红应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任
丁桂红应当诚实守信、合法经营，对于其所进、销的产品应负有审慎的注意义务，作为个体工商户，丁桂红从2010年开始经营，其没有尽到合理审查的义务，主观上具有过错，而且未提供有效证据证明其销售的产品具有合法来源。
丁桂红应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。由于本案中丁桂红未建账，因侵权获利和五粮液公司被侵权遭受的损失均无法确定，一审法院综合考量侵权者的主观过错、经营规模、侵权行为的性质、情节及五粮液公司商标的知名度、为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定丁桂红赔偿五粮液公司经济损失及合理费用共计人民币25，000元。
《中华人民共和国商标法》（2013修正）自2014年5月1日起施行。本案侵权行为发生在施行前，五粮液公司未提供证据证明侵权行为持续到2014年5月1日后，故本案应当适用修改前的商标法。
综上，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：1、丁桂红立即停止销售侵害五粮液公司第160922号“五粮液”商标权的商品；2、丁桂红于判决生效之日起十日内赔偿五粮液公司经济损失25，000元（含合理开支）；3、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费3，300元，由丁桂红负担。
丁桂红向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判。具体理由是：1、一审判决认定丁桂红销售假冒商标的产品是错误的。丁桂红购买的产品实际上尚未形成销售，该事实在工商行政处罚决定书中已予以确认。2、一审判决确定的赔偿额不当。虽然丁桂红未建账，但工商行政处罚决定书中对购进的数量、价格，销售的价格均予以认定，故丁桂红的获利是可以确定的，如侵权成立应以此确定赔偿额。3、一审判决由丁桂红承担全部的诉讼费属于适用法律不当，五粮液公司应承担部分诉讼费。
五粮液公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审争议焦点：1、丁桂红的涉案行为是否构成销售；2、一审判决确定的赔偿额是否适当；3、本案诉讼费应如何分担。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为：
丁桂红的涉案行为构成销售
丁桂红在其经营的超市货架上展示了“五粮液”白酒样品，并标注了销售价格，在二审庭审中亦确认销售了涉案侵权产品。根据上述事实，可以认定丁桂红的涉案行为构成销售。丁桂红上诉称，涉案产品并未卖出去，有2瓶涉案白酒系赠送他人，故不构成销售。对此本院认为，是否已卖出去并不影响销售行为本身的认定。同时，丁桂红亦未能提供赠送他人2瓶涉案白酒的相关证据。因此，丁桂红的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。
一审判决确定的赔偿额并无不当
丁桂红主张以其获利的数额确定赔偿额，其应对此承担相应的举证责任。根据现有证据，难以确定丁桂红因侵权获利的数额。虽然杨玉广、田粉兰在工商部门调查时陈述了涉案产品的进货、销售等情况，但杨玉广系丁桂红的丈夫，田粉兰系丁桂红的职工，该两人与丁桂红具有利害关系，故其在工商部门调查时所作的口头陈述不能单独作为认定本案事实的依据，丁桂红还应提供相关证据予以证明。
鉴于五粮液公司的实际损失及丁桂红因侵权获得的利润均无法查清，依法应当适用法定赔偿。本案被控侵权产品系高档酒类产品，经销商理应通过正规渠道进货。而丁桂红称涉案产品来源于上门兜售的批发商，其主观上明显具有过错。另外，酒类产品亦涉及公众的健康问题。因此，应严厉打击涉案此种侵权行为。同时，考虑涉案商标的知名度、经营规模、五粮液公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，一审法院酌定赔偿额25000元并无不当。
另外，关于一审诉讼费如何分担问题。本院认为，一审法院根据案件具体情况确定由败诉方丁桂红承担全部案件受理费并无不当。
综上，丁桂红上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费人民币3300元，由丁桂红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤茂仁
代理审判员 曹美娟
代理审判员 宋 峰
二〇一四年九月十八日
书 记 员 顾正义