浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终47号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵红磊，男，1983年12月29日出生于河南省鲁山县，汉族，初中文化，无业，住鲁山县。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人郭行舟，浙江星舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）焦光辉，男，1977年8月8日出生于河南省平顶山市卫东区，汉族，小学文化，无业，住平顶山市卫东区。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）刘志权，男，1993年1月7日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，无业，住恩施市。因本案于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
上诉人（原审被告人）杨金辉，男，1993年6月1日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，住瑞金市。因本案于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
被告人任瑞明，女，1990年10月10日出生于河南省鲁山县，汉族，高中文化，无业，住鲁山县。因本案于2016年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
舟山市普陀区人民法院审理舟山市普陀区人民检察院指控原审被告人赵红磊、焦光辉、任瑞明、刘志权、杨金辉犯诈骗罪一案，于2017年2月21日作出（2016）浙0903刑初327号刑事判决，原审被告人赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉在法定期间内提出上诉。本院于2017年3月14日受理后依法组成合议庭，于同年4月27日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派代理检察员于真出庭履行职务，上诉人赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉及辩护人郭行舟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人赵红磊、焦光辉共谋设立虚假贵金属交易平台实施诈骗，同时雇佣被告人任瑞明为客服人员，并雇佣李某2、贾某、陶某,4、夏某、王某1等人（均另案处理）作为业务员在网上发布虚假贵金属交易平台的招商信息，采用虚构贵金属涨跌指数、关闭平台等手段，从被害人肖某等11人处，共骗得人民币240203.9元；又通过虚假贵金属交易平台的代理商被告人刘志权、杨金辉，共同利用福州恒锐鑫平台从被害人王某2处骗得140000元。具体事实如下：
一、2015年10月至12月期间，赵红磊、焦光辉设立北方昊狮平台及厦门弘宗平台，并雇佣任瑞明，在网上发布招商信息，引诱被害人魏某在平台投资，收取相应手续费，并通过虚构贵金属涨跌指数、关闭平台等手段从被害人魏某处骗得46140.9元。
二、2015年11月至12月期间，赵红磊、焦光辉设立厦门弘宗平台，并雇佣任瑞明作为客服人员，同时在网上发布招商信息，引诱他人在平台投资，收取相应手续费，并于同年12月17日关闭该平台，将平台内的剩余资金全部占为己有，从被害人张某1、徐某、李某1、袁某、裴某、肖某、刘某、林某等人处共骗得144292元。
三、2016年2月至3月间，赵红磊、焦光辉设立福州恒锐鑫平台，并雇佣任瑞明为客服人员，同时在网上发布招商信息，引诱他人在平台投资，并以篡改客户账户信息等方式从被害人张开群、张某2处骗得49771元。
四、2016年2月下旬，刘志权、杨金辉通过网络与福州恒锐鑫平台取得联系并成为代理商，之后又与赵红磊、焦光辉约定，由其二人介绍客户至福州恒锐鑫平台，客户在平台投入资金，平台扣除一定比例“手续费”后，将资金转入刘志权、杨金辉指定的账户。随后刘、杨某在网上利用QQ软件发布招商信息，对王某2谎称在福州恒锐鑫平台投资有优惠；同年2月29日，王某2向该平台投资10万元。次日，刘志权要求赵红磊按照约定，将该10万元汇入其提供的银行卡内。赵红磊要求刘志权预先支付手续费，刘志权再次编造理由让王某2先后向该平台打入资金2.5万元、1.5万元。赵红磊、焦光辉伙同任瑞明对王某2谎称其中的10万元已转至刘志权处，剩余4万元可以作为王某2成为平台代理的保证金，后赵红磊、焦光辉将该笔14万元的资金占为己有。
2016年3月5日、11日，刘志权、杨金辉、赵红磊、焦光辉、任瑞明分别在江西省赣州市章贡区、河南省平顶山市湛河区被民警抓获。案发后，公安机关从被告人持有的户名为牛某、胡某的两张民生银行卡内扣押人民币219338元，其中140000元已经发还被害人王某2；并从江西省赣州市章贡区南桥新村锁爱公寓312室及河南省平顶山市碧水蓝天小区1单元1402室内扣押电脑、印章等作案工具。
据此，原判以诈骗罪分别判处被告人赵红磊有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元，判处被告人焦光辉有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元，判处被告人刘志权有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，判处被告人杨金辉有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元，判处被告人任瑞明有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，扣押在案的人民币七万九千三百三十八元发还被害人，继续追缴各被告人的违法所得共计人民币十六万零八百六十五元九角；扣押的作案工具银行卡、手机、电脑等物（详见清单）予以没收。
上诉人赵红磊上诉称，其行为应当构成合同诈骗罪；一审判决认定其部分犯罪数额错误，受害人的损失数额缺乏重要证据，不能排除合理怀疑；其与刘志权、杨金辉之间未形成诈骗的意思联络，不构成共同诈骗；其愿意退出犯罪所得，请求二审依法判决。
赵红磊的辩护人辩护称，赵红磊的行为应当以合同诈骗罪定罪处罚；一审判决对赵红磊等人犯罪数额的认定不符合证据确实、充分的要求；刘志权、杨金辉诈骗王某2的犯罪行为在赵红磊得知前已完成，赵红磊等人未与刘志权形成意思联络，赵红磊行为不构成诈骗罪；一审判决变相剥夺上诉人退赃的主动性，请求二审依法判决。
上诉人焦光辉上诉称，其行为应以合同诈骗罪定罪处罚；一审判决认定其骗取魏某、张开群、张某2钱财事实不清、证据不足；一审判决认定其与刘志权、杨金辉共同诈骗王某214万元系错误；其愿意退出赃款，请求二审依法改判。
上诉人刘志权上诉称，其与赵红磊、焦光辉、任瑞明不构成共同犯罪；其与杨金辉诈骗王某2钱财属未遂，一审判决量刑畸重，请求二审改判。
上诉人杨金辉上诉称，在共同犯罪中其听从刘志权的指挥，其应系从犯，请求二审从轻处罚。
出庭的检察员提出，一审判决定性准确，四上诉人的上诉理由依法均不能成立，赵红磊、焦光辉的行为不构成合同诈骗罪，赵红磊、焦光辉与刘志权、杨金辉构成事先无通谋的共同犯罪，刘志权、杨金辉共同犯罪中杨金辉作用小于刘志权，但仍起到积极作用，不能认定为从犯，被害人王某2对其所有的钱财失去了控制，故刘志权、杨金辉、赵红磊、焦光辉该节诈骗犯罪属既遂。但一审判决认定赵红磊、焦光辉、任瑞明部分诈骗事实错误，骗取被害人张某1、徐某、李某1、裴某等人的金额应为69万余元，而非一审认定的14万余元，致使对部分原审被告人量刑不当，建议发回重审。
经二审审理查明，原判认定被告人赵红磊、焦光辉、任瑞明、刘志权、杨金辉诈骗事实，有被害人魏宏超、张兵、徐某、李少文、袁黎明、裴猛、肖艳波、刘斌、林志鹏、张开群、张荣勋、王伦的陈述、证人鄢某,4、王秋红、李晓红、陶某,4、夏晓阳、贾要莲的证言、电脑截图、组织机构代码证打印件、企业基本信息查询结果截图、民事诉状、工商银行网上银行账单截图、交通银行网上银行账单截图、民生银行账户明细单、交通银行账户明细单、工商银行账户明细单、搜查笔录、扣押清单、远程勘验检查笔录、民生银行明细清单、农行交易详细清单、农业银行网银查询截图、厦门弘宗商贸有限公司工商查询信息打印件及“闽金融办复（2015）323号福建省人民政府金融工作办公室文件”打印件、中行卡交易详细清单、电子证据交易支付详单截图、电子证据检查笔录、现场勘验检查笔录、建设银行账户交易详单、网上银行支付详单、网络订单清单、发还清单、现场勘验检查笔录、电子证据检查工作笔录、抓获经过、户籍信息、被告人赵红磊、焦光辉、任瑞明、刘志权、杨金辉的供述与辩解等证据证实。上述证据来源合法，并经原审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：（1）赵红磊、焦光辉购买多个非法的贵金属网络交易平台软件，上述交易平台均系虚假的网络交易平台，所谓的委托合同并非合法、有效的合同，只是赵红磊、焦光辉等被告人骗取被害人信任的工具之一。赵红磊、焦光辉、任瑞明操纵非法贵金属网络交易平台骗取他人进行虚假贵金属投资交易，利用虚假投资交易及关闭交易平台等手段骗取他人钱财，其行为符合诈骗罪的构成要件。赵红磊、焦光辉及辩护人对本案定性提出的上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。（2）原审判决根据相关银行交易明细、电子证据检查笔录、远程勘验笔录等客观性证据，并结合被害人魏某、张开群、张某2等人陈述、证人鄢某,4证言等证据，据以认定赵红磊、焦光辉、任瑞明诈骗魏某、张开群、张某2等人钱财数额并无不当，且魏某、张开群、张某2等人陈述、证人鄢某,4证言与上述客观性证据及最终被骗数额的认定并无矛盾。魏某的民事诉状可印证其受骗的部分事实，而非直接证实其受骗数额。故赵红磊、焦光辉及辩护人对诈骗魏某、张开群、张某2等人钱财数额提出的异议亦不予采纳。（3）赵红磊、焦光辉开设的虚假贵金属网络交易平台系用于实施诈骗的工具，刘志权、杨金辉作为所谓恒锐鑫交易平台代理商的目的是利用该网络交易平台实施诈骗活动，且事先与赵红磊、焦光辉协商约定进行所谓的“走账”，即在平台收到杨金辉名义介绍的客户资金后，将该资金转入刘、杨某指定的他人账户内，并许诺给平台一定报酬，赵红磊、焦光辉作为虚假交易平台的操控者对刘、杨的诈骗意图是应当明知的，两人仍表示同意。在具体实施诈骗过程中，赵红磊、焦光辉在刘志权、杨金辉介绍的客户王某2将10万元资金打入网络交易平台开设的账户后，产生占为己有故意，拒绝按照刘志权、杨金辉的要求将资金转入其他账户，并故意向刘、杨提出需先付手续费合计4万元，致使刘志权、杨金辉为取得10万元诈骗所得继续编造虚假理由骗取王某2又将4万元汇入虚假平台使用的账户，且当被害人王某2要求归还被骗资金14万元时赵红磊、焦光辉及刘志权、杨金辉双方均编造理由相互推诿并拒不归还，最终造成王某2损失14万元钱财。上述事实有被告人赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉、任瑞明供述、被害人王某2陈述及相关银行交易明细、网络订单详单、电子证据检查笔录、QQ聊天记录、通话记录等证据证实在案。在该节诈骗犯罪过程中，赵红磊、焦光辉、任瑞明与刘志权、杨金辉虽无明确通谋诈骗的直接联络，但双方对对方有诈骗他人钱财的犯意均应当明知，且在骗取王某2钱财时相互配合，才最终完成对王某214万元钱财的诈骗。故应当认定赵红磊、杨金辉、刘志权、杨金辉共同诈骗王某214万元。被害人王某2受骗汇入虚假贵金属交易平台14万元后，该钱财完全脱离了王某2的控制，刘志权、杨金辉、赵红磊等人的该节共同诈骗犯罪已得逞。赵红磊、焦光辉、刘志权及辩护人的相关上诉理由和辩护意见均不予采纳。（4）杨金辉与刘志权进行诈骗王某2钱财的合谋，并积极实施诈骗王某2钱财的行为，即提供身份证用于交易平台代理注册、发布虚假招商信息、假扮交易平台工作人员欺骗王某2及手持身份证、变更协议书拍照给交易平台以获取诈骗所得资金等行为，在共同犯罪中作用积极并非次要，且原审判决已认定其作用相对小于刘志权，并予以酌情从轻处罚并无不当。杨金辉称其系从犯的上诉理由不予采纳。（5）被告人退赃应当是主动进行，在原审期间赵红磊、焦光辉均未主动退出犯罪所得，原审并未剥夺被告人及其亲属主动退赃的权利。赵红磊、焦光辉及辩护人对此提出的上诉理由亦不予采纳。综上，检察员对各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见提出的出庭意见本院予以采纳。
关于检察员建议二审发回重审的出庭意见，经查，原公诉机关根据现有证据未将赵红磊、焦光辉、任瑞明将厦门弘宗交易平台关闭后账户内剩余资金占为己有的行为均指控为诈骗犯罪，而是按照其中经查证属实有相关被害人的事实指控为诈骗并无不当，且本案系上诉案件，原审判决认定本案事实正确。故检察员的相关意见本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉、原审被告人任瑞明以非法占有为目的，利用虚假网络交易平台，分别结伙虚构事实骗取他人财物，数额均巨大，五人的行为均已构成诈骗罪。赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉在共同犯罪中起主要作用，系主犯。任瑞明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。杨金辉在共同犯罪中相对于刘志权作用较小，可酌情从轻处罚。刘志权、杨金辉、任瑞明认罪态度较好，可酌情从轻处罚。本案赃款已部分被追回，也可对各被告人酌情从轻处罚。原判根据各被告人的犯罪事实、上述情节及当前打击电信网络诈骗犯罪的刑事政策，对赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉、任瑞明量刑均无不当，赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉请求二审从轻处罚的上诉理由均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回赵红磊、焦光辉、刘志权、杨金辉的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 王奇红
代理审判员 宋寅亮
二〇一七年五月十八日
代书 记员 陈 昶