吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2323号上诉人（原审原告）：闻春彦，男，1964年5月1日出生，汉族，无职业，住吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：张健源，吉林三名律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市洪城地产置业有限公司，住所地吉林市昌邑区。法定代表人：陈少清，总经理。委托诉讼代理人：曲红智，男，该公司法律顾问。上诉人闻春彦因与被上诉人吉林市洪城地产置业有限公司合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初1212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闻春彦上诉请求：撤销原审判决，改判支持闻春彦原审诉讼请求，由吉林市洪城地产置业有限公司（以下简称洪城公司）承担本案全部诉讼费用。事实和理由：首先，程序方面。一、原审判决适用简易程序审理，但未能在三个月内结案。二、原审开庭审理时，原审法院阻挠财富广场其他业主到庭旁听，违反公开审判原则。其次，实体方面。一、原审判决自创物权，认定闻春彦所有的商铺是“产权式商铺”，侵犯闻春�的商铺所有权。“产权式商铺”是开发商将大商场分割成若干个小产权的商铺，并将其全部或者部分以物业公司或者商场经营管理公司的名义，承诺投资者（也就是买方），在一定年限内给予每年固定或者保底加抽成的回报。这种所有权与经营权相分离是产权式商铺最核心、最基础的理念。与之对应的是业主对商铺只享有按份请求权。又因为介入了虚拟的感念而使业主永久丧失了自我处分的权利。但这种“虚拟产权商铺”只是网络上的概念。物权法关于所有权的概念从来没有包含过“虚拟所有权”的种类和内容，但却被原审法院创设并确认。故洪城公司关于对所谓虚拟式产权商铺的辩称不具有合法性，也不应得到保护。二、关于2014年8月29日至2017年8月29日即第二个委托经营期限回报率的标准问题。依据《商铺认购协议书》第四条第五款的约定，结合涉案商铺正在被使用的情况，目前涉案商铺已自动延续至第二个三年期的委托经营期。洪城公司虽单方决定于2014年7月15日前完成重新签订《商铺委托经营协议书》，但双方并没有就回报率为3%达成一致。事实上，商铺仍由洪城公司使用，闻春彦对此也予以接受。依据合同法的规定，该合同成立。所以洪城公司在2014年8月29日以后继续使用涉案商铺是一种在原协议其他内容不变的情形下，延长委托经营期限的意思表示。因双方未达成3%回报率的协议，洪城公司又继续使用，故洪城公司理应按第一个委托经营期限确定的回报率及支付方式向闻春彦支付回报。三、关于应否支持延迟利息的问题。由于洪城公司没有按时给付投资回报，给闻春彦造成损失，构成违约，因此洪城公司应当按照合同法的规定承担责任，故闻春彦要求洪城公司按照银行同期贷款利率支付迟延履行期间的利息的请求应当得到支持。洪城公司辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回闻春彦的上诉请求。闻春彦向一审法院起诉请求：洪城公司一次性给付拖欠闻春彦的投资回报收益本息共计534928.87元，其中回报收益为433491.84元，延迟给付利息暂计101437.03元；洪城公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年8月6日，闻春彦与洪城公司签订《商铺认购协议书》，约定闻春彦购买洪城公司开发的位于吉林财富购物广场（D座）一层0001250号商铺，面积23.3㎡，单价38760元/㎡，总价款为903108元。该认购协议第五条约定：“为保证商场有序经营，乙方签订本《协议书》时必须一并与吉林洪城公司签订《商铺委托经营协议书》”第六条约定：“双方共同认为：乙方购买的本《协议书》项下的商铺不同于一般房屋�其用途是用于从事商品专柜经营活动。……乙方（含从业人员）同意接受和执行吉林洪城公司所属吉林财富购物广场管理部门实行的‘统一规划布局、统一经营分区、统一商品标准、统一美陈装饰’等各项管理规定和规章制度。”同时，该认购协议书亦对商铺的统一商业管理、物业管理、人员管理和财务结算管理等方面进行相应的约定；双方在协议中还另行约定，在双方签订《商品房买卖合同》后，该认购协议书同时作为《商品房买卖合同》的附件，《商铺委托经营协议书》作为该认购协议书的附件。同日，闻春彦又与洪城公司签订《商铺委托经营协议书》一份，约定闻春彦购买的商铺委托给洪城公司经营；该委托经营协议第二条约定：“本《协议书》委托经营期限为三年，自吉林洪城公司向甲方正式交付上述商铺后的第90天开始起算至满3年时止。”该委托经营�议第三条约定：“在本《协议书》签订时，乙方（洪城公司）每年按照甲方购买该商铺总价款8%的回报率，将上述委托经营期限内的经营回报收益一次性支付给甲方。”第四条第4项约定：“本《协议书》签订后，未经对方同意，任何一方无权提出终止本《协议书》的履行。否则视为违约，违约方应向守约方支付该商铺总价款8%的违约金，因违约所造成的损失及相关法律后果均由违约方承担。”该条第5项约定：“本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利，如甲、乙各方均未提出终止，则本《商铺委托经营协议书》自动顺延至下一个三年期的‘委托经营期’。依此类推至本《协议书》终止。”2011年8月9日，闻春彦与洪城公司签订《吉林市商品房买卖合同》，约定闻春彦购买洪城公司开发的坐落于吉林财富广场（D座）一层0001250号商铺，建筑面积为23.30平方米，每平方米单价38760元，总价款为903108元，约定的交付房屋时间为2011年5月31日。同日，闻春彦向洪城公司缴纳购房款903108元。另查明：2010年7月27日闻春彦与洪城公司之间签订《吉林财富购物广场商店街认购定单》，写明涉案商铺的认购总价款为1188300元。闻春彦出具收条，写明“收到自吉林市洪城地产置业公司向购买人闻春彦正式交付位于吉林财富购物广场（D座）一层0001250号商铺后的第90天开始起算至满三年时止的此商铺回报收益贰拾捌万伍仟壹佰贰拾元整（285192）”2011年5月31日，闻春彦在《商铺接收确认书》上签字。再查明，2011年11月，洪城公司出具委托书，委托吉林大略商业管理有限公司负责吉林财富广场一层沃尔玛商店街的整体招商和运营管理工作。2014年7月11日，吉林大略商业管理有限公司发出催告函，写明“于2014年7月15日前完成“沃尔玛商店街”重新签订《商铺委托经营协议书》，逾期未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主视为自动放弃委托经营的权利。一审法院认为，闻春彦与洪城公司之间签订的《商铺认购协议书》以及《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效。关于闻春彦主张洪城公司给付自2010年8月6日至2017年9月1日的商铺经营回报收益，首先，关于委托经营期限的起算时间，闻春彦主张自2010年8月6日起计算回报收益，但该时间系双方签订《商铺认购协议书》的时间，涉案商铺也并未实际交付，故对闻春彦主张商铺经营回报收益自2010年8月6日起算，不予支持。闻春彦与洪城公司在《商品房买卖合同》中约定交付房屋的日期为2011年5月31日，且闻春彦于2011�5月31日签订《商铺接收确认书》，可以认定涉案商铺的实际交付时间为2011年5月31日，按照双方在认购协议书及委托经营协议中的约定，委托经营期间应为2011年8月29日至2014年8月28日。其次，关于洪城公司是否向闻春彦给付委托经营期间的回报收益，2010年8月6日闻春彦与洪城公司签订了《商铺认购协议书》及《商铺委托经营协议书》，双方约定闻春彦购买该商铺后，以委托经营的形式由洪城公司统一经营管理，闻春彦获得相应的回报收益，故本案商铺的性质为产权式商铺。闻春彦主张双方在签订《商铺认购协议书》《商品房买卖合同》中约定商铺单价为38760元每平方米，总价款为903108元，故该商铺的总价款为903108元，洪城公司并未将商铺的回报收益给付给闻春彦，但洪城公司在庭审中提供《财富广场商店街认购订单》及闻春彦出具的收条，并抗辩涉案商铺的单价为51000元，商铺价格为1188300元，第一个三年委托期限的回报收益285192元已经冲抵房屋折价款。结合双方提供的证据，闻春彦在收条中所写明三年商铺回报收益285192元，与认购单上所约定的商铺价款1188300元的三年回报收益相符，依据民事证据的高度盖然性，可以认定该涉案商铺的实际价款为1188300元，洪城公司抗辩其已将三年的委托经营回报收益以抵顶房款的形式支付给闻春彦成立。洪城公司已经按照约定向闻春彦给付2011年8月29日至2014年8月28日的商铺经营回报收益。故对闻春彦向洪城公司主张给付2010年8月6日至2014年8月28日的商铺委托经营回报收益的诉讼请求，不予支持。关于闻春彦主张洪城公司应当自2014年8月29日至2017年9月1日，按照每年商铺总价款的8%给付回报收益，闻春彦与洪城公司于2010年8月6日签订《商铺认购协议书》，同日闻春彦向洪城公司交付购房款903108元，2011年8月9日签订《商品房买卖合同》约定交付商铺的时间2011年5月31日，虽然商品房买卖合同的签订时间在约定交付房屋的时间之后，但闻春彦于2010年8月6日就向洪城公司交付购房款，且洪城公司在庭审中自认于2014年8月28日双方委托经营协议中约定的期限已经届满，故闻春彦与洪城公司之间的委托经营关系于2014年8月28日已经终止。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条之规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”闻春彦与洪城公司签订商品房买卖合同，闻春彦依约交付购房款，洪城公司亦向闻春彦交付商铺，故闻春彦取得商铺的所有权。洪城公司在双方委托经营协议期限届满后，未与闻春彦签订新的委托经营管理协议，使用闻春彦所有的商铺的行为已经侵犯了闻春彦的所有权，闻春彦主�洪城公司给付2014年8月29日至2017年9月1日期间占用商铺的费用，应予以支持。关于闻春彦主张按照原委托经营协议约定的房屋总价款的8%计算回报收益，依据庭审中双方提供的证据，可以认定吉林大略商业管理有限公司受洪城公司委托，于2014年7月11日发出《催告函》，表示2014年7月15日之后未重新签订《商铺委托经营协议书》的业主，不再享有委托经营的权利。依据双方签订的《商铺委托经营协议书》第5条约定，本《协议书》委托期限届满前三个月，甲、乙双方均有权提出是否延长或终止本《协议书》委托期限的权利。闻春彦表示不同意洪城公司提出的每年按总房款的3%返还本金，并不再与洪城公司继续委托经营管理关系。洪城公司明确表示不同意以原协议继续履行，但闻春彦并未实际收回商铺，故对闻春彦主张洪城公司每年按照商铺总价款的8%给付占用�铺费用的主张，不予支持。关于商铺占用的费用计算，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。洪城公司占用闻春彦所有的商铺，侵害闻春彦的所有权，洪城公司给付闻春彦占用商铺的费用应当按照占用期间的同地段同类型商铺的回报收益计算，闻春彦所有的商铺处于财富购物广场整体之中，该商场大部分业主的同时间段的回报收益均按照每年商铺总价款的3%收取，故可以认定该回报收益率为当时的市场价格，故洪城公司自2014年8月29日至2017年9月1日应当按照闻春彦所有的商铺总价款的3%向闻春彦给付占用商铺费用。涉案商铺的总价款为1188300元，2014年8月29日至2017年9月1日的占用费用为（1188300元ⅹ3%）÷12×36个月＝106947元。关于闻春彦主张的延期给付占用费的利息，依�《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，闻春彦并未提供证据证明其在本次诉讼前向洪城公司主张过给付商铺占用费用，故闻春彦主张洪城公司给付延期利息，没有事实和法律依据，不予支持。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条作出判决。一审判决：一、被告吉林市洪城地产置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告闻春彦商铺占用费用106947元；二、驳回原告闻春彦的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5419元，由原告闻春彦负担4200元，被告吉林市洪城地产置业有限公司负担1219元。二审中，闻春彦没有提交新证据。洪城公司依法提交了证据：刘国文、邵智宾、高德志与沃尔马商店街管理单位吉林大略商业管理有限公司签订的租金收益合同3份，证明案涉商铺相邻商铺的年租金回报收益为房屋价款的3%，时间是2014年至2017年。本院组织当事人进行了质证。闻春彦对该证据发表质证意见为：与本案没有关联性。经审查，因闻春彦并未否认该证据真实性，且该证据能够直接证明洪城公司所欲证明问题，故本院对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，结合闻春彦上诉请求依据的事实和理由以及闻春彦于本案诉讼期间的陈述，本案的争议焦点之一为闻春彦是否已经收到2011年至2014年委托经营期间的收益及该收益相应利息是否应该给付。对此问题，本院的认识与一审法院相同：即闻春彦出具285192元的收条，应承担相应的法律责任；闻春彦在近五年的时间里未向洪城公司主张该收益，与常理不符；按认购协议中约定的商铺价款8%计算得到的收益数额与闻春彦收条中载明的285192元相符。综上，可以认定闻春彦已通过抵偿房款的形式获得了2011年至2014年委托经营期间的收益，故对闻春彦要求洪城公司给付2011年至2014年委托经营期间的收益及相应利息的主张，不予支持。本案的争议焦点之二为闻春彦要求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2017年期间占用费用的主张，能否得到支持。具体本案中，洪城公司要求按照商铺价款3%的收益回报标准与闻春彦重新签订2014年至2017年期间的委托经营协议，而闻春彦明确表示不同意，即双方当事人未就2014年至2017年期间委托经营协议达成合意，但双方当事人均不否认的是2014年至2017年期间案涉商铺由洪城公司占有使用，故洪城公司占有使用闻春彦案涉商铺既无合同依据，亦无法律依据，其应给付占有使用期间闻春彦的财产损失。关于该损失计算标准，闻春彦要求的8%收益回报标准，因双方当事人并未达成合意，故一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条的规定，参照财富购物广场绝大部分业主同时间段的回报收益率，按照商铺总价款3%的标准计算闻春彦每年的财产损失，符合法律规定。综上，一审法院对闻春彦�求洪城公司按照8%收益回报标准给付2014年至2017年期间占用费用的主张不予支持，同时按照商铺总价款3%的标准计算闻春彦每年的财产损失，并无不当。综上所述，闻春彦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9769元，由闻春彦负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  付 广审 判 员  郝 奇二〇一七年八月二十五日代理书记员  常芳郁