湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘09民终571号
上诉人（原审原告、原审被告）：刘斌，男，1974年6月17日出生，汉族，住桃江县。
委托诉讼代理人：昌洪武，湖南义剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原审原告）：益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司，住所地桃江县。
负责人：周群，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚海华，湖南天声律师事务所律师。
上诉人刘斌与上诉人益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司（以下简称湘运集团桃江分公司）工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服湖南省桃江县人民法院（2015）桃民一初字第1640、1674号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘斌及其委托诉讼代理人昌洪武、上诉人湘运集团桃江分公司的委托诉讼代理人姚海华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘斌上诉请求：撤销一审判决，改判湘运集团桃江分公司支付刘斌一次性伤残补助金差额25999.2元，按月支付伤残津贴差额904.32元至刘斌退休之日止；加付刘斌停工留薪期待遇3045.12元；加付住院期间护理费9513.8元，休息期间护理费38186.6元；支付刘斌交通费和食宿费4228元以及工伤检验、鉴定费4286元。事实与理由：1、一审认定事实错误，一审法院未将奖金、津贴计算在工资内，刘斌受伤前一年的工资应为3248.4元，一审法院没有认定湘运集团桃江分公司未按刘斌的工资标准足额缴纳工伤保险费；一审法院认定护理费标准和出院后护理时间错误，护理费标准应是100元/天，出院后护理时间应是480天。2、一审法院对《工伤保险条例》以及两级法院的行政判决书理解有误，湘运集团桃江分公司未按刘斌的实际工资足额缴纳工伤保险，其差额应由湘运集团桃江分公司承担。
湘运集团桃江分公司辩称：刘斌工资的计算经过了仲裁和一审法院的认定，没有错误；工伤保险费并不是按刘斌的工资来计算和缴纳的，而是按社会保险机构的固定基数进行缴纳；用人单位只承担停工留薪期的护理费用，标准应参照益阳市当地职工月平均工资计算；用人单位不承担工伤保险待遇差额，请求二审法院依法驳回刘斌的上诉请求。
湘运集团桃江分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判湘运集团桃江分公司支付给刘斌的基本生活费24448元折抵相关工伤待遇费用；停工留薪期满后休息期间的基本生活费应按照桃江县最低工资标准的80%计算；湘运集团桃江分公司不承担刘斌停工留薪期满后休息期间的护理依赖费9813.4元。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，湘运集团桃江分公司从2012年4月18日起至2014年10月23日止每月支付刘斌764元的基本生活费，共计24448元，但一审法院未予以认定；2、一审法院适用法律不当，一审判决刘斌停工留薪期满后待遇继续按原工资福利待遇计算没有法律依据，要求湘运集团桃江分公司支付刘斌停工留薪期满以后部分护理依赖费9813.4元亦无法律依据。
刘斌辩称：刘斌在停工留薪期的待遇应不低于受伤前的待遇，停工留薪期可延长至两年，如果未延长的责任应由湘运集团桃江分公司承担；刘斌是三级伤残需终生护理，护理费用应由湘运集团桃江分公司承担。请求二审法院驳回湘运集团桃江分公司的上诉请求。
刘斌向一审法院起诉请求：1、判决湘运集团桃江分公司支付刘斌一次性伤残补助金差额25999.2元；2、自2014年4月1日起按月支付刘斌伤残津贴差额904.32元至退休之日；3、按每月3248.4元的标准支付刘斌从2012年3月25日开始至2014年3月止的停工留薪期待遇；4、支付刘斌住院治疗期间和停工留薪期间护理费80600元；5、支付刘斌住院治疗期间的伙食补助费1740元；6、支付刘斌住院治疗工伤期间的交通费、食宿费4228元；7、支付刘斌工伤伤残检验、鉴定费4286元；8、由湘运集团桃江分公司承担本案诉讼费用。
湘运集团桃江分公司向一审法院起诉请求：判决湘运集团桃江分公司无需支付刘斌停工留薪期待遇22459.8元，停工留薪期护理费23298元，休息期间基本生活费40427.64元，休息期间部分护理依赖费8577.9元；刘斌在湘运集团桃江分公司预支的相关款项应予折抵；本案诉讼费由刘斌承担。
一审法院认定事实：刘斌为湘运集团股桃江分公司职工，2012年3月25日，刘斌驾驶湘运集团桃江分公司的湘H913**大型客车从衡阳返回桃江途中发生交通事故。之后，湘运集团桃江分公司为刘斌申请了工伤认定，2012年11月20日，桃江县人力资源和社会保险局作出桃人社工伤认字（2012）第321号工伤认定决定书，认定刘斌为工伤。2013年12月31日，益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号20131366号《益阳市初次劳动能力鉴定结论书》，确认刘斌构成三级伤残，部分护理依赖，配置辅助器具。该鉴定结论书于2014年3月21日送达双方。此前，湘运集团桃江分公司已为刘斌在桃江县工伤保险基金管理所参保并缴费，其缴费标准为2118元/月，是按照益阳市全市在岗职工平均工资标准，由工伤保险所核准缴纳的。事发后，刘斌在桃江县人民医院、桃江县中医院等地进行治疗，共计住院226天，根据医院要求，从2012年3月25日至2012年7月3日需2人陪护，其余住院时间，为1人陪护，住院期间湘运集团桃江分公司已为刘斌支付了全部医疗费用。此后，湘运集团桃江分公司根据刘斌的情况，为其安装了假肢，并支付其费用。2014年4月，湘运集团桃江分公司为刘斌申请工伤保险待遇，并由桃江县工伤保险基金管理所按参保基数2118元/月的标准支付刘斌一次性伤残补助金48714元及2014年4、5、6月的伤残津贴每月1694.4元。住院生活伙食补助费1740元，假肢安置费12000元，从2014年4至6月的护理费（按2846元/月×30%）2561.4元，2014年7月起，护理费按3153元/月×30%的标准支付，并由湘运集团桃江分公司支付刘斌每月764元生活费。刘斌对此提出异议，认为其少支付或未支付相关费用，遂于2014年10月21日提起行政诉讼，要求桃江县工伤保险基金管理所支付如下待遇：1、住院伙食补助费6870元，2、残疾用具费576378.5元，3、少支付一次性伤残补助金20865.6元，4、少支付的伤残津贴7017.6元，共计612839.3元。桃江县人民法院经过审理认为：桃江县工伤保险基金管理所根据用人单位为刘斌按参保缴费月平均工资为2118元的标准支付刘斌一次性伤残补助金、伤残津贴等保险待遇符合法律规定。刘斌提出其基本工资高于上述标准由此导致的损失，依据2014年4月1日起施行的《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条第二款“用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤待遇损失的，由用人单位补足差额”的规定，刘斌可另行主张权利。其伤残津贴和生活护理费的计发时间不合规定，住院伙食补助费少支付520元，据此，桃江县人民法院于2014年12月18日作出判决：由桃江县工伤保险基金管理所支付刘斌住院生活补助费520元，驳回刘斌其余的诉讼请求。刘斌不服，向益阳市中级人民法院提起上诉，益阳市中级人民法院于2015年5月4日作出“驳回上诉，维持原判”的终审判决。
另认定：根据刘斌提供的工资表计算，刘斌事发前一年的平均工资为2994.64元，而湘运集团桃江分公司提供的转账表为2747.66元，为扣除相关费用后的实发工资。刘斌在事发后从湘运集团桃江分公司处预支现金185170元，并从桃江县工伤保险基金管理所领取了相关待遇，另从2014年3日起，每月从湘运集团桃江分公司处领取生活费764元，至2014年10月止，桃江县工伤保险所计发刘斌的生活费1740元，已由湘运集团桃江分公司领取。
一审法院认为，本案需要解决的是湘运集团桃江分公司作为用人单位是否按规定为刘斌缴纳了工伤保险费和刘斌在治疗工伤期间的停工留薪期间的工资福利和护理费两个主要问题。
首先是工伤保险费的缴纳及待遇差额问题。根据中华人民共和国国务院《工伤保险条例》第五条、第八条、第十条、第六十四条规定，桃江县工伤保险基金管理所是负责管理本行政区域内具体承办工伤保险事项的经办机构。统筹地区经办机构根据用人单位工伤保险费用使用、工伤发生率等情况，适用相应行业内相应费率档次确定单位缴费费率。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。那么，桃江县工伤保险基金管理所为湘运集团桃江分公司核定的缴费工资每月2118元是否符合规定，湘运集团桃江分公司实际的职工月缴费工资为多少，湘运集团桃江分公司是否足额缴纳了工伤保险费，刘斌的月缴费工资是否为个人总收入，刘斌无法提供相应的证据证实，对此，在刘斌针对桃江县工伤保险基金管理所行政诉讼中也没有得到解决，现在刘斌要求湘运集团桃江分公司支付一次性伤残补助金和伤残津贴差额一审法院无法准确计算，故对于上述诉讼请求，一审法院不予支持。其次是刘斌工伤治疗期间和停工留薪期间的待遇问题。刘斌从2012年3月25日发生事故至2014年3月底一直住院治疗或休息，湘运集团桃江分公司也未为其安排合适的工作，故根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，湘运集团桃江分公司应按照刘斌受伤前月平均工资基数支付不超过12个月的工资福利待遇，即35935.68元（2994.64元/月×12个月），从2013年3月25日起至2014年4月1日工伤待遇落实止，刘斌一直因工受伤后休息，没有继续工作，又没有与湘运集团桃江分公司解除劳动关系，故湘运集团桃江分公司应依法支付刘斌在这段时间的基本生活费35935.68元（2994.64元/月×12个月）。刘斌住院并休息12个月，其中住院226天，需2人护理时间101天，1人护理时间125天，部分护理依赖139天，故其护理费为32899.6元（327天×2118元/月÷30天＋139天×2118元/月÷30天）。刘斌住院期间伙食补助费1740元，已由湘运集团桃江分公司从桃江县工伤保险所领取，湘运集团桃江分公司应转交给刘斌；刘斌住院治疗期间的交通费、食宿费和鉴定费应由桃江县工伤保险所核实后支付，不应由湘运集团桃江分公司负担，故对刘斌的该项请求，一审法院不予支持。另外，刘斌于2014年10月21日向桃江县人民法院提起行政诉讼请求维护自身的权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十三条关于申请劳动人事争议仲裁期间时效中断的规定，对湘运集团桃江分公司在庭审中提出的刘斌的诉讼请求超过仲裁时效，请求人民法院不予支持的请求，一审法院不予支持。根据《工伤保险条例》第五条第二、三款、第八条第二、三款、第十条第二、三款、第三十条第四款、第三十三条、第三十四条、第六十四条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条第二款和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由湘运集团桃江分公司支付刘斌停工留薪医疗期间的工资福利待遇35935.68元，休息期间的基本生活费35935.68元，住院期间的护理费23086.2元，休息期间的护理依赖费9813.4元，共计104771元；二、由湘运集团桃江分公司转移支付刘斌住院期间的伙食补助费1740元；三、驳回刘斌及湘运集团桃江分公司其余的诉讼请求。以上执行内容双方于判决生效后十日内履行，刘斌从湘运集团桃江分公司处预支的款项可予折抵。两案案件受理费20元，由湘运集团桃江分公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明，湘运集团桃江分公司于2012年4月开始至2014年10月止，每月向刘斌支付生活费764元，共计23684元，除此之外，二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。双方二审争议的焦点问题是，一审法院认定刘斌的工伤保险待遇是否正确。
对于一次性伤残补助金差额与伤残津贴差额的问题。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。刘斌向一审法院提交了遭受事故前12个月的工资表，还提交了2012年1-2季度燃油修理考核兑现表、2011年年终奖发放明细、领款单、电子转账凭证，刘斌2011年度工资除了工资表中列明的工资以外还应加上该年相应的年终奖，但燃油修理表中的费用以及轮胎款等不属于工资的组成部分，故刘斌受伤前12个月的月平均工资应为3091.86元，一审法院认定刘斌受伤前12个月的月平均工资为2994.64元不当，本院予以纠正，刘斌上诉提出其月平均工资应予以相应增加的上诉理由部分成立，本院对成立部分，予以支持。刘斌对桃江县工伤保险管理所核发的工伤保险待遇有异议，并向桃江县人民法院提起行政诉讼，桃江县人民法院对其中刘斌要求按其本人工资申领一次性伤残补助金、伤残津贴等诉讼请求予以驳回，刘斌不服，向本院提起上诉，本院判决维持原判，根据上述已生效的行政判决，桃江县工伤保险基金管理所核发刘斌一次性伤残补助金、伤残津贴符合法律的规定，桃江县工伤保险基金管理所在刘斌工伤保险待遇缴费基数核定的问题上没有过错，但刘斌受伤前12个月的月平均工资为3091.86元，而湘运集团桃江分公司以2118元/月作为刘斌工伤保险缴费基数属于用人单位没有如实申报刘斌工资、未足额缴纳工伤保险费的情形，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条第二款的规定，用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。湘运集团桃江分公司应补足刘斌一次性伤残补助金差额22398.78元（3091.86元/月×23个月—2118元/月×23个月），并从2014年4月开始每月补足刘斌伤残津贴差额至2473.49元（3091.86元×80%），一审法院对刘斌一次性伤残补助金差额以及伤残津贴差额不予支持错误，本院予以纠正，刘斌要求湘运集团桃江分公司支付一次性伤残补助金差额以及伤残津贴差额的上诉理由成立，本院予以支持。
关于停工留薪期待遇与基本生活费的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”刘斌因工伤治疗需要可享受停工留薪期待遇，但停工留薪期超过12个月后需要延长的，应经市级劳动能力鉴定委员会确认，因刘斌停工留薪期的延长未经市级劳动能力鉴定委员会确认，一审法院据此认定刘斌停工留薪期为12个月，并无不当，本院予以维持，刘斌的停工留薪期待遇应为37102.32元（3091.86元/月×12个月）。刘斌停工留薪期届满后仍需休养，没有继续工作，但其仍然与湘运集团桃江分公司存在劳动关系，湘运集团桃江分公司应向刘斌承担相应的义务，为刘斌提供最低的生活保障，刘斌停工留薪期满后至享受工伤保险待遇之前，湘运集团桃江分公司应参照2014年度桃江县最低工资标准向刘斌支付基本生活费11340元（945元/月×12个月）。一审法院在刘斌未按法定程序延长停工留薪期的情况下仍按原工资待遇计算停工留薪期后基本生活费，违反了停工留薪期的延长确认程序及设立目的，本院予以纠正，湘运集团桃江分公司提出应改判减少基本生活费的上诉理由部分成立，本院予以支持。
对于刘斌护理期间以及护理费标准的问题。刘斌系三级伤残，其于2012年3月25日开始住院治疗，最后一次住院治疗出院时间为2013年4月10日，在此期间共住院226天，其中需两人护理101天，一人护理125天，其余155天虽未住院治疗，但刘斌仍处于持续性治疗期间，本院对其余155天认定为需一人护理，故刘斌治疗期间的护理费为34029.2元([125天+155天]×2118元/月÷30天×1人+101天×2118元/月÷30天×2人），考虑到刘斌左大腿截肢以及住院康复治疗后医嘱上需陪护的情况，其在治疗完毕后需护理的情况客观存在，并且其伤残鉴定意见上亦仍需部分依赖，故湘运集团桃江县分公司应继续向刘斌支付护理费至享受工伤待遇之前，对其2013年4月10日之后的护理费可参照工伤保险待遇中生活护理费的标准予以计算，护理费应为7497.72元（2118元/月÷30天×354天×30%），综上，湘运集团桃江分公司应共向刘斌支付护理费41526.92元，一审法院计算护理费不当，本院予以纠正，刘斌未提交证据证明其护理费用支出或者护理人员工资情况，一审法院以2118元/月的标准计算护理费并无不当，本院予以维持，刘斌提出要求按100元/天的标准计算护理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于交通费、食宿费以及工伤检验、鉴定费的问题。根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条的规定，上述费用均从工伤保险基金支付，不由用人单位支付，一审法院不予支持刘斌交通费、食宿费以及工伤检验、鉴定费的诉讼请求正确，本院予以维持。刘斌要求湘运集团桃江分公司承担交通费、食宿费以及工伤检验、鉴定费的上诉请求不能成立。
关于湘运集团桃江分公司已支付给刘斌24448元基本生活费是否抵扣工伤待遇费用的问题。根据湘运集团桃江分公司提交的建设银行转账凭证以及刘斌仲裁申请书，可认定湘运集团桃江分公司于2012年4月开始至2014年10月止每月向刘斌支付生活费764元，共计23684元，该笔费用应在本案中予以扣除，一审法院未予抵扣不当，本院予以纠正。对湘运集团桃江分公司提出的改判其支付给刘斌的基本生活费折抵相关工伤待遇费用的上诉请求，本院予以支持，但对其超出23684元的部分，本院不予支持。
综上，刘斌与湘运集团桃江分公司的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖南省桃江县人民法院（2015）桃民一初字第1640、1674号民事判决第二项；
二、撤销湖南省桃江县人民法院（2015）桃民一初字第1640、1674号民事判决第一项、第三项；
三、益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司支付刘斌一次性伤残补助金差额22398.78元，停工留薪期待遇37102.32元，休息期间的基本生活费11340元，护理费41526.92元，共计112368.02元，扣除益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司已支付的23684元，还应支付88684.02元，于本判决生效后十日内支付；
四、益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司于2014年4月开始每月补足刘斌伤残津贴差额至2473.49元；
五、驳回刘斌、益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，共计40元，由益阳湘运集团股份有限公司桃江客运分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄和平
代理审判员 刘国清
代理审判员 吴丽亚
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 臧赛男