丽水市莲都区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）丽莲行初字第14号
原告朱阳奎，
委托代理人樊支援，
委托代理人吕宝义，
被告缙云县国土资源局。
法定代表人施继业。
委托代理人（特别授权）李仁明。
委托代理人（特别授权）杨小峰。
第三人缙云县人民政府五云街道办事处。
法定代表人潘佳勇。
委托代理人（特别授权）钭永强。
原告朱阳奎诉被告缙云县国土资源局、第三人缙云县人民政府五云街道办事处其他行政行为一案，向缙云县人民法院提起行政诉讼。缙云县人民法院受理后，报请丽水市中级人民法院指定管辖，丽水市中级人民法院裁定指定由本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年5月13日公开开庭进行了审理。原告朱阳奎及其委托代理人樊支援、吕宝义、被告的委托代理人李仁明、杨小峰、第三人的法定代表人潘佳勇及委托代理人钭永强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告缙云县国土资源局于2013年12月2日作出缙土资行政（2013）字第1号行政决定，认定：被申请人朱阳奎系退职人员，非农业户口，家庭人口5人，妻郑寿娥，儿子朱理勇，儿媳陈晓妃，孙朱逸轩，其余四人均为五云街道洋泉村村民。该户坐落在五云街道镇东村桥山180号的房屋，房屋土地使用权性质为集体土地使用权，用地面积79.67平方米，建筑面积159.34平方米，没有办理土地使用权证和房屋所有权证，用途为住宅。被申请人所有的房屋所在地块经浙江省人民政府浙土字B（2009）第0301号批准征收，缙云县人民政府于2010年2月3日公布了经批准的（2010）第6号《征收土地方案公告》。五云街道办事处在规定时间内就房屋安置补偿事宜与朱阳奎达不成协议，遂于2013年10月25日向本机关提出申请，要求依法作出行政决定。国家为了公共利益、城市规划调整的需要，可以依法对集体土地实行征收。被申请人朱阳奎的房屋坐落在经批准的征地范围内，应当拆迁。营业用房的认定是以产权证明为准，确属使用性质变更要符合2个条件：一是1990年4月1日前将用途改变为营业，二是房屋位置要临街房屋。被申请人无法提供1990年4月1日前用于营业，因房屋不在临街（沿街）位置，也不能认定为营业用房。因被申请人属非农业户口，其余家庭成员也不是镇东村村民，所以不能按镇东村的村民待遇进行安置。经本机关调解，双方在规定的时间内未达成协议。为保障国家建设的顺利进行，保护拆迁双方当事人的合法权益，依据《中华人民共和国土地管理法》第二条、《浙江省实施﹤中华人民共和国土地管理法﹥办法》第二十六条、第二十九条、《缙云县城新区项目建设房屋征收补偿安置实施方案的通知》文件的相关规定，本机关作出行政决定如下：
一、房屋征收补偿安置方式
1、产权调换：可安置面积159.34㎡
选择高层或小高层在选择多层安置面积基础上增加15％
159.34㎡＋23.90㎡=183.24㎡
（1）搬家费：159.34㎡×6元=956.04元
（2）临时安置补助费：159.34㎡×10元／月×6个月=9560.40元
（3）营业执照补助：3000元至5000元
2、货币安置
（1）货币补偿金：1047963元
（2）货币补偿安置奖励：209022.20元
（3）搬家费：159.34㎡×6元×2次=1912.08元
（4）临时安置补助费：159.34㎡×10元／月×12个月=19120.80元
合计：1047963＋209022.20＋1912.08＋19120.80=1278018.08元
（5）营业执照补助：3000元至5000元
二、搬迁期限
限被申请人朱阳奎户于2013年12月4日前将坐落在五云街道镇东村桥山180号的房屋腾空完毕，交付拆除。
被告在法定期限内向本院提供作出被诉具体行政行为所依据的证据和规范性文件有：1、浙江省建设用地审批意见书、缙云县2009年度整理第五批次建设项目用地分类面积汇总表、缙云县2009年度整理第五批次建设用地标准分幅土地利用现状图、缙云县2009年度整理第五批次建设用地勘测定界图、缙云县人民政府征收土地方案公告、缙云县国土资源局征地补偿安置方案公告、征地补偿协议、村民（代表）会议纪要、听证告知书及送达回执、函、记账凭证，待证涉案地块征地合法；2、申请书、受理通知书、房屋拆迁补偿安置争议答复及举证通知书、公告、补偿安置方案、测绘报告书、房屋平面图、征收产权情况确认表、评估报告、个体工商户登记情况、朱阳奎户的户口簿、2013年10月11日调解通知书、授权委托书、行政调解笔录、调解会签到表行政决定告知书及送达回证、缙政发（2012）12号文件、（2012）19号会议纪要、照片，待证五云街道办事处有权实施集体土地上房屋征收安置工作、原告及家人不享受五云街道镇东村村民待遇、原告房屋不能认定为商业用房、被告作出行政决定程序合法的事实；3、《中华人民共和国土地管理法》、《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》，待证被告作出行政决定适用规范性文件正确。
经质证，原告对证据1的待证事实有异议，认为征地超过35公顷需要有国务院的审批文件；对证据2的待证事实有异议，认为原告户房屋坐落在镇东村范围内，应享受镇东村村民待遇，且该房屋临街，原告自1986年起就在该房屋内开店，应将该房屋认定为商业用房；对证据3有异议，认为被告适用法律错误。
第三人对被告所举证据未发表质证意见。
原告朱阳奎诉称，一、征地不符合法律规定。缙云县征用镇东村等村土地，既要征用镇东村房屋，又要征用镇东村等村的基本农田，涉及面积几千亩，应由国务院批准，征地机关未出示合法征地的相关手续。二、程序错误。缙云县人民政府五云街道办事处是政府的基层组织，既非征用者，又不是拆迁人，其作为申请人提出行政裁决没有法律依据，被告作出行政决定显属程序错误。缙政发（2012）12号文件既非法律，也非法规、规章，不能作为行政决定的法律依据。三、决定结果错误。原告于1980年取得营业执照开店，1985年购得镇东村桥山180号楼房一幢，占地面积79.6平方米。1986年，因该屋临街，原告将该屋一层改成店面，持照经营至今。该事实有缙拆指信访签字（2013）3号意见书确认。原告房屋一层是商业用房，应按商业用房安置。原告户五口人的户口都在同一拆迁区块内，原本与镇东村同属一个村，后才分村，但仍在同一拆迁区块内，原告房屋与镇东村村民房屋一样具有同等的价值，应享受同等待遇，不能因原告户口不在镇东村而区别对待。综上，请求法院依法撤销被告作出的缙土资行政（2013）字第1号行政决定。
原告向法院提供的证据有：1、证明，待证原告在1985年12月购买了坐落于镇东村桥山180号的房屋并于1986年开始营业；2、进货凭证，待证原告1983年就开始做生意；3、缙云县政府12号文件第21条，待证原告房屋一层应按商业用房安置。
经质证，被告认为，证据1属于证人证言的复印件，对其真实性无法确认，且该份证据不符合证据的形式要件，不能作为有效证据予以采信；证据2的真实性无法确认，其系原告购买讼争房屋前的进货凭证，与本案不具有关联性；证据3无异议，但不能待证原告的主张。
第三人对原告所举证据的质证意见与被告相同。
被告缙云县国土资源局辩称，一、征地合法。缙云县人民政府为县城新区建设仙都路南延伸段等项目工程，向浙江省人民政府报批建设用地许可，经省政府浙土字B（2009）第0301号批准征收。该批次征收集体土地面积共29.3071公顷，其中第九号地块为五云街道镇东村，总面积1.5018公顷，经镇东村村民代表会议同意按法定程序办理了相关集体土地征收手续，符合国家规定的有关要求，征收土地合法。二、行政决定内容符合规定。朱阳奎户均不是镇东村村民，其于1985年向镇东村集体购得讼争房屋作住宅使用，土地使用权性质为集体土地使用权。朱阳奎户至今未办理土地使用权证和房屋所有权证，且其无法提供1990年4月1日前将用途改变为商业的相关证明材料，同时房屋又不在临街（沿街）位置，故被告根据缙云县人民政府缙政发（2012）12号文件的规定，认定朱阳奎户房屋不能认定为商业用房、其户不能按镇东村村民待遇进行补偿安置的行政决定，事实清楚，依据充分。三、行政决定程序合法。根据缙云县人民政府缙政发（2012）12号文件的规定，五云街道办事处有权实施集体土地上房屋征收补偿安置工作。因与朱阳奎户就拆迁安置补偿事宜达不成协议，五云街道办事处向被告申请作出行政决定。被告受理后，依法向朱阳奎户送达了相关材料，告知了权利义务，因调解未果，遂依法作出行政决定告知书和行政决定书并送达。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人五云街道办事处述称，第三人作为缙云县人民政府的派出机构，依据县政府的文件，第三人作为拆迁安置补偿事宜的具体实施单位，在法律上具有利害关系，故第三人作为申请人要求被告作出行政裁决程序合法。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人未提供证据。
经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原告提供的证明系复印件，因原告未提供证据原件，本院无法对该证据的真实性进行核实，虽然该证据不符合证据的形式要件，但被告和第三人均认可原告于1985年购得坐落于镇东村桥山180号的房屋，本院对该证据待证原告于1985年购得讼争房屋的事实予以认可；原告提供的进货凭证系复印件，因原告未提供证据原件，本院无法对该证据的真实性进行核实，且该份证据无法证实原告于1985年购得讼争房屋后用于经营的事实，该份证据与本案不具有关联性，本院不予采信；原告提供的缙云县政府12号文件无法待证原告一层房屋应按商业用房安置的主张，本院对其待证事实不予采信。被告提供的缙政发（2012）12号文件、（2012）19号会议纪要与本案争议内容有一定关联性，其待证事实将结合案情予以分析认定。被告提供的其他证据，形式来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信，作为认定本案事实的依据。
经审理查明，原告朱阳奎系非农业户口，其配偶郑寿娥、儿子朱理勇、儿媳陈晓妃、孙子朱逸轩均为缙云县五云镇洋泉村农业户口。原告朱阳奎于1985年购得坐落于缙云县五云镇镇东村桥山180号的房屋，房屋土地性质为集体土地使用权，用途为住宅。该房屋占地面积79.67平方米，房屋层数二层，建筑面积159.34平方米，未办理土地使用权证和房屋所有权证。原告朱阳奎的缙云县五云镇阳奎副食店成立日期为1996年12月27日，经营地址为镇东村桥山180号。
浙江省人民政府于2010年1月16日批准缙云县人民政府2009年度整理第五批次建设用地（浙土字B（2009）-0301号），该批次征收集体土地面积29.3071公顷。原告朱阳奎户房屋所在地块为该批次建设用地五云镇第九号地块。2010年2月3日，缙云县人民政府发布征收土地方案公告，被告缙云县国土资源局发布征地补偿安置方案公告，经镇东村村民代表会议同意按法定程序办理了相关集体土地征收手续。2013年2月19日，缙云县县城新区拆迁工作指挥部发布关于签订房屋征收补偿安置协议和腾空验收的公告。第三人缙云县人民政府五云街道办事处为缙云县县城新区项目建设房屋征收补偿安置工作的组织实施单位，与原告朱阳奎户因拆迁安置补偿事宜达不成协议，于2013年10月25日向被告申请作出行政决定。被告于同年10月29日受理后，于11月15日组织原告及第三人就拆迁安置补偿事宜进行行政调解，未果。12月2日，被告作出缙土资行政（2013）字第1号行政决定。原告不服，向丽水市国土资源局申请行政复议，丽水市国土资源局于2014年3月11日作出维持的复议决定。原告不服，提起行政诉讼。
本院认为，缙云县人民政府负责其行政区域的房屋征收与补偿工作。原告朱阳奎户房屋所在地块为缙云县2009年度整理第五批次建设用地五云镇第九号地块，业经浙江省人民政府浙土字B（2009）-0301号批准征收，所涉征收土地程序合法。缙云县人民政府有权依照房屋征收补偿安置的有关政策规定，结合缙云县规划实施的实际情况，制定房屋征收补偿安置方案。依据《缙云县城新区项目建设房屋征收补偿安置实施方案》（以下简称《房屋征收补偿安置实施方案》）（缙政发（2012）12号）第二条之规定，被告缙云县国土资源局为项目红线范围内的集体土地房屋征收补偿安置工作的行政主管部门，第三人五云街道办事处为组织实施单位。因第三人与原告就讼争房屋的拆迁安置补偿事宜达不成协议，第三人遂向被告申请作出行政决定并无不当。依据《房屋征收补偿安置实施方案》第九条之规定，安置人口以房屋征收补偿公告发布之日的户籍登记为准。原告朱阳奎为非农业户口，其余家庭成员均为洋泉村村民，故原告朱阳奎户不能按照五云镇镇东村村民待遇进行安置。依据《房屋征收补偿安置实施方案》第二十一条之规定，原告朱阳奎户无法提供证据证明其于1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》实施前，已将第一层房屋改为商业用房并延续使用的营业执照和纳税凭据等证据材料，故原告朱阳奎户第一层房屋不能按照商业用房补偿。被告作出的缙土资行政（2013）字第1号行政决定认定事实清楚，程序正当，适用依据正确。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告朱阳奎的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至丽水市中级人民法院（开户行：农行丽水市分行；户名：丽水市财政局非税收入待清算户；帐号：850101040010313401001。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 阎丽群
代理审判员 朱燕红
人民陪审员 宋旭霞
二〇一四年七月九日
书 记 员 何一芳