湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5165号
上诉人（原审被告）：谢某。
委托诉讼代理人：周超。
委托诉讼代理人：余杰。
被上诉人（原审原告）：欧某。
委托诉讼代理人：杨冬銮。
上诉人谢某因与被上诉人欧某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2017)湘0104民初1127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人谢某上诉主张：（一）请求依法撤销（2017）湘0104民初1127号民事判决；（二）依法改判驳回欧某的全部诉讼请求；（三）由欧某承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清。1、一审法院认定谢某与欧某之间存在肢体冲突缺乏有效证据支持，且与公安机关采用刑事侦查手段查明的事实相矛盾。（1）证人证言存在矛盾。一审法院认定事实所依据的证据是欧某甲、肖某的证人证言，但两位证人庭审中的陈述与其在公安机关侦察过程中的陈述相互矛盾。证人肖某在公安机关侦查过程中前后两次对案发现场陈述的同桌人员不仅自相矛盾，而且与其他在场人员的陈述相互矛盾。故公安机关在刑事侦查过程中未采信两位证人证言。（2）欧某申请出庭作证的两位证人与欧某具有亲属关系。证人欧某甲系欧某的唐姐，证人肖某系欧某的妻子，一审法院未对相关事实予以认定。（3）公安机关运用专业侦查手段都不能确定双方当事人存在肢体冲突，一审法院采信与欧某有利害关系的证人证言作出事实认定错误。本案事发后，欧某第一时间报警，公安机关及时介入进行调查。公安机关调查过程中，两位证人证言与其他在场证人证言相互矛盾，且两位证人证言前后矛盾，故公安机关至今未得出双方当事人存在肢体冲突的结论性意见。一审法院审理过程中，仅以谢某调查取证的公安机关案卷中证人证言未出庭为由不予采信，对欧某申请的与其有利害关系的证人证言予以采信，确有不当。2、一审法院认定欧某为居民户口，按照城镇居民标准认定损失错误。欧某提交的证据不足以认定其为城镇居民。欧某提交的户口本虽显示为“居民家庭户口”，但落款日期2016年4月26日系2015年1月1日全国取消农业家庭户口与非农业家庭户口类别后新申领的户口本。且本案冲突原因系双方当事人因土地归属及青苗费引发，不应认定欧某为城镇居民。3、一审法院对欧某各项损失认定中，缺乏事实及法律依据。（1）欧某未提供证据证明其所从事的行业，一审法院仅凭其主张为架子工就按照建筑行业标准认定其误工费不当。结合户口本显示的“种植业生产人员”应按农、林、牧、渔行业标准计算其损失。（2）一审法院认定精神损害抚慰金不当。一审法院认为欧某自身有过错，却结合伤残标准全额认定精神损害抚慰金不当。（3）一审法院认定残疾赔偿金缺乏事实及法律依据。（二）一审法院适用法律错误。一审法院基于错误事实认定双方当事人存在肢体接触，适用侵权责任法判决谢某承担赔偿责任，适用法律错误。并无有效证据证明双方当事人之间存在肢体接触，不存在任何形式的侵权行为。（三）一审法院程序违法。本案发生后，欧某第一时间报警，公安机关及时介入侦查。结合欧某的伤情，完全符合刑事立案标准，但在公安机关经过专业的刑事侦查程序，都无法确认加害行为的前提下，一审法院以民事判决的方式认定双方当事人存在肢体接触，违反了“先刑后民”的基本诉讼原则。
被上诉人欧某辩称：（一）一审法院认定事实清楚，证据充分，能够证明在2016年9月22日晚上18点左右谢某因与欧某言语冲突发生肢体冲突并且踢到欧某左脚膝盖，当场导致欧某严重受伤。（二）一审中欧某申请的证人证言以及派出所的询问笔录等证据中相互佐证，并且证人出庭接受了双方质证，事实清楚，证据充分，因此该事实应当依法予以认可。（三）谢某所称公安机关的刑事侦查不能确定肢体冲突所言不实。谢某在本案中所称的证据就是双方证人以及当事人的询问笔录，没有其他的鉴定、视频资料等，因此双方的证人证言应当在一审中接受庭审质证并且作证。而谢某一审没有申请任何证人出庭作证，其证明目的无法达到。同时欧某也提出，其他笔录均是在本次冲突之后近一个月左右才产生的询问笔录，比如杨某、刘某、周某、周某甲等人，对其三性均有异议。而本案中欧某的证人及当事人笔录均是在事发后第一时间到公安机关作出相应陈述，欧某的证人证言更应当予以采信。（四）谢某所称的公安机关其他笔录均与事发地点相隔较远，或者是在冲突时间点未在场，因此其笔录或证人证言均无关联性。（五）一审已经提交相应证据证明欧某系拆迁户，非农业户口，且本次冲突也均是因为征收及青苗费。（六）一审中欧某因为在此次冲突前遭遇交通事故，其误工费与交通事故案件的提交一致，一审法院查明事实清楚，抚养费请二审法院依法裁量。（七）一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审依法维持原判。
欧某向一审法院提出诉讼请求：1、谢某赔偿欧某各项损失，共计214022.51元；2、谢某承担本案的诉讼费用。开庭审理前，欧某增加诉讼请求将第一项诉请中残疾赔偿金的金额增加9784元，赔偿总额增加为223806.51元。
一审法院经审理查明：欧某与谢某均系长沙市岳麓区坪塘街道狮峰山村石门塘组组民。2016年9月22日晚18时许，欧某、谢某在长沙市××湖街道××酒店1楼包厢同桌吃饭，席间两人因土地归属及青苗费问题发生争执，欧某出言辱骂，谢某用碗碟、杯子砸向欧某。随后，谢某离席冲向欧某，欧某站起应对，并引发肢体冲突，同桌其他人起身对欧某、谢某进行阻拦。冲突导致欧某左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝外侧半月板损伤。欧某受伤后，在长沙市中医医院（长沙市第八医院）救治，住院20天，用去住院医药费38693.61元，门诊医药费753.9元，共计39447.51元，已由欧某垫付。2016年12月29日，湘雅二医院司法鉴定中心对欧某的伤情出具鉴定意见书，鉴定结论为：欧某本次损失评定为九级伤残；后期治疗费预计约需1.2万元（取内固定）或以实际发生为准；本次损失误工时间约为5个月，其中需1人护理2个月。本次鉴定用去司法鉴定费1800元，已由欧某垫付。
另查明：1、欧某为居民家庭户口；2、2015年10月25日曾因交通事故导致左跟骨粉碎性骨折；3、交通事故发生前欧某在建筑工地做架子工。
一审法院认为，公民的生命健康权受到法律保护。欧某与谢某因土地归属及青苗费问题发生纠纷，双方均没有控制好自己的情绪，理智处理问题，导致矛盾进一步激化进而相互辱骂并引发肢体冲突。谢某与欧某发生肢体冲突，导致欧某左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折、左膝外侧半月板损伤，侵害了欧某的健康权，对欧某的损害后果应共同承担民事赔偿责任。因欧某在处理纠纷的过程未冷静处理，出言辱骂，引发冲突，故欧某对自身损害的发生亦有过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。因此，一审法院认为，谢某对欧某的损害应该承担60%的责任，欧某自己承担40%的责任。谢某虽辩称“谢某并未与欧某有肢体接触”，但谢某因口头争执用碗碟、杯子砸欧某在先，后谢某有冲向欧某殴打欧某的行为，且证人出庭证实谢某与欧某存在肢体冲突，故对谢某该抗辩意见，一审法院不予采纳。
对欧某所主张的各项赔偿项目和数额，一审法院依法认定如下：1、医疗费。根据有效票据确定为39447.51元；2、后续治疗费，根据司法鉴定意见书欧某需后续医药费12000元，一审法院予以认定；3、住院伙食补助费，根据欧某的住院时间认定为1200元(60元／天×20天)；4、营养费，根据欧某住院时间及出院医嘱认定为2000元；5、误工费，误工时间计算至定残前一日（2016年12月28日）止为97天，欧某虽主张其为建筑工地架子工，但未提供证据证明其收入情况，对欧某误工损失参照2015年城镇私营单位从业人员（建筑业）年均工资，计算为9469.59元(35633元／年÷365天×97天)；6、护理费，根据欧某司法鉴定意见书的护理期限，参照2015年城镇私营单位从业人员（居民服务、维修和其他服务业）年平均工资计算为5413.64元（32933元/年÷365天×60天）；7、伤残赔偿金，欧某系居民家庭户口，欧某伤残赔偿金计算标准按2016年度湖南省城镇居民人均可支配收入计算为125136元（31284元×20年×20%）；8、精神抚慰金，根据欧某伤残等级，一审法院认定为10000元；9、交通费，根据欧某就医情况一审法院酌情认定为800元；10、鉴定费根据有效票据为1800元。欧某另主张因鉴定产生法医照片费55元，但未提供正式发票，一审法院不予认定。综上，欧某的上述损失合计为207266.74元，谢某承担60%的赔偿责任，即124360.04元（207266.74元×60%）。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条和第二十五条之规定，判决：一、谢某在本判决生效之日起十日内赔偿欧某各项损失共计人民币124360.04元；二、驳回欧某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1370元，因适用简易程序减半收取685元，保全费1639元，共计2324元，由欧某承担936元，由谢某承担1388元。此款已由欧某垫付，谢某在兑现本判决款项时将其应承担的受理费一并支付给欧某。
本案在二审审理期间，谢某提交如下新证据：1、周某甲证人证言，拟证明案件的经过和事实，谢某与欧某之间没有发生肢体接触也没有肢体冲突。2、杨某证人证言，拟证明案件的经过和事实，谢某与欧某之间没有发生肢体接触也没有肢体冲突。3、周某乙证人证言，拟证明案件的经过和事实，谢某与欧某之间没有发生肢体接触也没有肢体冲突。4、杨某甲证人证言，拟证明案件的经过和事实，谢某与欧某之间没有发生肢体接触也没有肢体冲突。
欧某质证如下：对于谢某申请的证人证言证明目的和关联性均有异议，周某甲我方也询问过，当时是劝住了谢某，但是谢某是用脚踢的欧某，所以周某甲可能没有注意到，无法证明谢某没有用脚踢欧某这一事实，同时周某甲的证言避重就轻。杨某的证言不真实，也没有关联性，杨某在双方发生冲突期间是在包厢外，所以是无法看到双方发生肢体冲突的情况。周某乙证言很片面，无法达到谢某的证明目的，周某乙只看到谢某砸杯子，欧某倒地的情况无法回应也未看到。杨某甲证言也无法达到谢某证明目的，只能证明双方之间言语冲突，肢体冲突不清楚，无法证明事实。
本院二审审理期间，欧某提交如下证据：周某证人证言，证明受伤经过及事实。
谢某质证如下：对真实性、合法性认可，对关联性有异议，与在公安机关所说一致，均不能证明双方之间发生肢体冲突，陈述的很清楚，双方发生冲突时有很多人在劝架，完全可以证明双方并未发生肢体接触。
本院对上述证人证言是否具有真实性、合法性及关联性，将结合全案证据予以综合认定。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是欧某损失的认定以及责任承担主体及责任比例。第一、欧某损失的认定。1、残疾赔偿金。残疾赔偿金应结合被侵权人伤残程度、户籍、年龄等因素综合确认。本案中，欧某因伤构成九级伤残，其系居民家庭户口，本案纠纷发生前在建筑工地打工。一审法院按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，处理并无不当。2、误工费。欧某在一审中提交的（2016）湘0104民初1274号民事调解书及误工证明，能够证实欧某在本案纠纷前在建筑工地工作。一审法院按照上一年度建筑行业从业人员平均工资认定误工费，处理妥当。3、精神损害抚慰金。欧某在本案纠纷中受伤导致九级伤残，一审法院酌情确定精神损害抚慰金为10000元，处理妥当。第二、欧某损失的赔偿主体及责任比例。结合当事人陈述、证人证言等证据，欧某与谢某因土地归属及青苗费补偿问题产生纠纷，双方由言语冲突发展至肢体冲突，导致欧某受损。谢某作为侵权人，应承担赔偿责任。欧某作为受害人，在冲突中没有理性控制自身情绪，对激化矛盾具有过错，应自负部分责任。一审法院结合双方当事人的过错程度，酌情认定谢某承担60%的赔偿责任，欧某自负40%的责任，处理并无不当。另，本案纠纷前，欧某虽因交通事故受损，但经过治疗已能独立缓慢行走。本案纠纷后，欧某立即就医，经诊断构成左胫骨平台骨折、左腓骨小头骨折，左膝外侧半月板损伤。结合以上事实，结合证人证言及公安机关询问笔录，一审法院认定双方当事人产生肢体冲突并导致欧某受损，处理并无不当。谢某上诉认为其与欧某未发生任何肢体冲突，不应承担赔偿责任，没有充分事实依据，本院不予支持。
综上，谢某的上诉请求与上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1370元，由谢某负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓虹
审判员 袁 胜
审判员 张文欢
二〇一七年九月二十五日
书记员 盛 谧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方法依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。