广东省韶关市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤02刑终55号
原公诉机关广东省始兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）何某，男，汉族，出生于广东省始兴县，初中文化，户籍地始兴县，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于始兴县看守所。
辩护人张育华，广东众同信律师事务所律师。
原审被告人杨某甲，男，汉族，出生于广东省始兴县，初中文化，户籍地始兴县，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人叶某，男，汉族，出生于广东省始兴县，中专文化，户籍地始兴县，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人张某甲，女，汉族，出生于广东省始兴县，初中文化，户籍地始兴县，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人卢某甲，男，汉族，出生于广东省始兴县，初中文化，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日被行政拘留十五日，同年8月2日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同月24日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人吴某，男，汉族，出生于广东省始兴县，初中文化，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
原审被告人杜某甲，男，汉族，出生于广东省始兴县，初中文化，住所地始兴县。2015年7月16日因本案被羁押，同月18日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，2016年1月15日被取保候审。
广东省始兴县人民法院适用简易程序审理始兴县人民检察院指控原审被告人何某、杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲犯开设赌场罪一案，于2015年12月21日作出（2015）韶始法刑初字第166号刑事判决。原审被告人何某不服，提出上诉。本院于2016年1月20日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：1、2015年1月期间，被告人何某在刘某戊（在逃）处获得一互联网“六合彩”外围赌博网站后，建立自己的代理账号并接受投注，并先后发展被告人杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲为自己的下级代理，由下级代理接受投注后向其投注，赌资数额累计达30万元以上。
2、同年1月至7月期间，杨某甲在何某处获得“六合彩”外围赌博网站的下级代理账号，先后接受了周某、张某乙、侯某、刘某乙等人的六合彩外围投注，再向何某的账号投注，牟取返利。
3、同年3月至7月期间，叶某在何某处获得“六合彩”外围赌博网站的下级代理账号，先后接受了王某、梁某、杨某乙等人的六合彩外围投注，再向何某的账号投注，牟取返利。
4、同年3月至7月期间，张某甲在何某处获得“六合彩”外围赌博网站的下级代理账号，先后接受了朱某甲、刘某丙、李某乙、罗某乙等人的六合彩外围投注，再向何某的账号投注，牟取返利。
5、同年5月至7月期间，卢某甲在何某处获得“六合彩”外围赌博网站的下级代理账号，先后接受了卢某丙、刘祥优、卢某丁、胡某、朱某乙等人的六合彩外围投注，再向何某的账号投注，牟取返利。
6、同年2月至7月期间，吴某在何某处获得“六合彩”外围赌博网站的下级代理账号，先后接受了林某甲、林某乙、曾某、刘某丁等人的六合彩外围投注，再向何某的账号投注，牟取返利。
7、同年6月至7月期间，杜某甲在何某处获得“六合彩”外围赌博网站的下级代理账号，先后接受了官某甲、杜某丙等人的六合彩外围投注，再向何某的账号投注，牟取返利。
原判认定上述事实，有到案经过，户籍证明，违法犯罪记录查询等情况说明，扣押、通话、银行流水清单，行政处罚决定书，搜查笔录，记录投注的字条，证人邓某甲、邓某乙、刘某甲、罗某甲、肖某、卢某乙、邓某丙、周某、张某乙、邓某丁、李某甲、刘某乙、侯某、杨某乙、王某、梁某、张某丙、刘某丙、李某乙、朱某甲、罗某乙、卢某丙、胡某、朱某乙、卢某丁、林某甲、林某乙、曾某、刘某丁、杜某乙、官某甲、官某乙、官某丙、邵某、杜某丙、官某丁的证言，辨认笔录，现场勘验检查笔录及照片，被告人何某、杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲的供述等证据证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人何某担任赌博网站的代理并接受投注，且其还招募下级代理，由下级代理接受投注后向其投注，赌资数额累计达30万元以上，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重；被告人杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲担任赌博网站的代理并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪。被告人何某系初犯、认罪态度较好，杨某甲、张某甲、吴某系初犯、偶犯，并且自愿认罪，依法可从轻处罚。杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的规定，作出如下判决：
一、被告人何某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人杨某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
三、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
四、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
五、被告人卢某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
六、被告人吴某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。
七、被告人杜某甲犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币二万元。
八、扣押的涉案物品予以没收，由公安机关依法处理。
宣判后，上诉人何某上诉称，其具有自首情节，请求减轻处罚。
其辩护人提出的辩护意见与上诉意见一致。
审理查明，原判认定上诉人何某、原审被告人杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲犯开设赌场罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。
对于上诉人何某及其辩护人所提意见，经查，抓获经过、检查笔录证实，公安机关是在工作中发现何某有赌博嫌疑，于2015年7月16日前往其家中进行检查，并已提取到部分证据的情况下，依法传唤何某到案，其到案后未能如实供述犯罪事实，故其行为不符合自首的构成要件，所提具有自首情节的意见，与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人何某、原审被告人杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲无视国家法律，为赌博网站担任代理，接受投注，并从中获利，其行为均构成开设赌场罪，其中何某属情节严重。杨某甲、叶某、张某甲、卢某甲、吴某、杜某甲归案后能够如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 兵
审判员 谭继欢
审判员 李飞洲
二〇一六年三月十五日
书记员 陈侦鑫
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。