浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙03刑终1595号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨文涛，女，1974年4月14日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，经商，住仙居县。因涉嫌犯行贿罪，于2015年3月10日归案，次日被指定居所监视居住，同年4月29日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，2016年1月29日被取保候审，同年2月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱加宁，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人杨文涛犯行贿罪一案，于2016年9月18日作出（2016）浙0324刑初217号刑事判决。原审被告人杨文涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员张惟雅出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨文涛及杨文涛的辩护人朱加宁到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：杭州洋溢贸易有限公司成立于2009年6月9日，投资人杨某、赵某，法定代表人杨某，从事医疗器械销售；杭州安某贸易有限公司成立于2011年7月21日，投资人陈某4，系法定代表人，从事医疗器械销售。上述两家公司的实际控制人均系被告人杨文涛。2009年下半年至2015年初，被告人杨文涛在永嘉县卫生系统及温州市区多家医院的医疗设备采购过程中，为自己所在的杭州洋溢贸易有限公司和杭州安某贸易有限公司代理的医疗设备能够顺利中标，分别送给永嘉县卫生局副局长邵某,4、永嘉县乌牛卫生院院长潘某2、永嘉县第三人民医院院长陈某5、永嘉县东瓯街道社区卫生服务中心主任徐贤进、永嘉县卫生局纪委书记胡铿、永嘉县人民医院设备科科长曾某,4、永嘉县三江街道卫生服务中心主任周德林、温州医科大学附属第一医院麻醉科主任金某,4、温州医科大学附属第二医院副院长唐某2、温州市人民医院检验科主任张德亭、温州医科大学附属第二医院肛肠科副主任陈荣（上述人员均另案处理）等人财物共计1048300元。具体事实如下：
一、2012年至2015年初，邵某,4担任永嘉县卫生局副局长期间，被告人杨文涛为其公司代理的医疗设备在永嘉县卫生系统的医疗设备采购过程中能得到邵某,4的支持，先后多次送给邵某,4财物共计135000元。具体事实如下：
1.2012年底，被告人杨文涛为提前了解永嘉县卫生系统2013年上半年在杭州展销会上的医疗设备采购计划并希望届时邵某,4能够支持其公司代理的医疗设备，也为感谢邵某,4在之前展销会上对其公司代理的医疗设备的支持，在邵某,4的办公室里以拜年的名义送其一张面值为5000元的“大丰”烟酒行香烟券，邵某,4予以收受。
2.2013年上半年杭州展会之后，被告人杨文涛为感谢邵某,4在杭州展销会上对其公司代理的医疗设备的支持，来到邵某,4的办公室送其一张面值为10000元的“大丰”烟酒行香烟券，邵某,4予以收受。
3.2013年八九月份的一天，被告人杨文涛为提前了解2013年下半年永嘉县卫生系统上半年在杭州展销会上的医疗设备采购计划并希望届时邵某,4能够支持其公司代理的医疗设备，来到邵某,4的办公室里送其一张面值为10000元的“大丰”烟酒行香烟券，邵某,4予以收受。
4.2013年农历年底之前，被告人杨文涛为提前了解永嘉县卫生系统2014年上半年在杭州展销会上的医疗设备采购计划并希望届时邵某,4能够支持其公司代理的医疗设备，也为感谢邵某,4在之前展销会上对其公司代理的医疗设备的支持，来到邵某,4的办公室以拜年的名义送其二张面值各为10000元的“大丰”烟酒行香烟券，邵某,4予以收受。
5.2014年七八月份的时候，被告人杨文涛为其公司得到邵某,4在永嘉县瓯北中心卫生院和永嘉县第二人民医院采购彩超方面的支持，在永嘉县瓯北欧雅尔茶座吃饭的时候，送给邵某,4四张面值各为10000元的“大丰”烟酒行香烟券，邵某,4予以收受。
6.2014年农历年底的时候，被告人杨文涛为提前了解永嘉县卫生系统2015年上半年在杭州展销会上的医疗设备采购计划，并希望届时邵某,4能够支持其公司代理的医疗设备，也为感谢邵某,4在之前展会上对其公司代理的医疗设备的支持，来到邵某,4的办公室送其五张面值各为10000元的“大丰”烟酒行香烟券，邵某,4予以收受。
二、2009年至2012年，潘某2担任永嘉县乌牛卫生院院长期间，被告人杨文涛为使其公司代理的医疗设备能够顺利取得乌牛卫生院的医疗设备采购业务，先后送给潘某2财物共计91000元。具体事实如下：
1.2009年下半年，被告人杨文涛为其公司代理的医疗设备能够取得乌牛卫生院B超设备采购业务，事先和潘某2沟通，希望得到潘某2的支持，并表示事后会感谢。后杭州洋溢贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给潘某2现金80000元，潘某2予以收受。
2.2010年以及2012年春节前后，被告人杨文涛以拜年的名义分别送给潘某2存有人民币5000元、6000元的农业银行卡各一张，潘某2予以收受。
三、2011年至2014年，陈某5担任永嘉县第三人民医院院长期间，被告人杨文涛为其公司代理的医疗设备能够取得永嘉县第三人民医院医疗设备采购业务，先后送给陈某5财物共计200000元。具体事实如下：
1.2011年下半年，被告人杨文涛为其公司代理的彩色B超能够顺利中标，找到陈某5希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司代理的彩色B超顺利中标。事后被告人杨文涛送给陈某5存有人民币80000元的银行卡一张，陈某5予以收受。
2.2012年上半年，被告人杨文涛为其公司代理的彩色B超能够顺利中标，找到陈某5希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司代理的彩色B超顺利中标。事后被告人杨文涛送给陈某5存有人民币70000元的银行卡一张，陈某5予以收受。
3.2014年上半年，被告人杨文涛为其公司代理的彩色B超能够顺利中标，找到陈某5希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司代理的彩色B超顺利中标。事后被告人杨文涛送给陈某5每张面值10000元的大丰烟酒行香烟券五张，陈某5予以收受。
四、2010年至2014年，徐某担任永嘉县第二人民医院院长、永嘉县东瓯街道社区卫生服务中心主任期间，被告人杨文涛为其公司代理的医疗设备能够顺利取得上述医院的医疗设备采购业务，先后送给徐某财物共计50000元。具体事实如下：
1.2010年3月份，被告人杨文涛为其公司代理的全自动血液分析仪等设备能够顺利中标，找到徐某希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司代理的医疗设备顺利中标。事后被告人杨文涛送给徐某现金30000元，徐某予以收受。
2.2013年3月份，被告人杨文涛为其公司代理的彩色B超能够顺利中标，找到徐某希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司代理的彩色B超顺利中标。事后被告人杨文涛送给徐某现金20000元，徐某予以收受。
五、2011年至2012年，胡某担任永嘉县卫生局纪委书记期间，被告人杨文涛为其公司代理的医疗设备能够在永嘉县卫生系统的医疗设备采购中顺利中标，分别于2011年、2012年送给胡某面值为17000元的香烟券一张、现金2300元，其中2300元用于支付胡某外出旅游的机票，胡某均予以收受。
六、2010年至2014年，曾某,4担任永嘉县人民医院设备科科长及永嘉县卫生局医疗器械采购专家组成员期间，被告人杨文涛为自己公司代理的医疗设备能够在永嘉县人民医院及永嘉县卫生系统其他医院的医疗设备采购中顺利中标，先后多次送给曾某,4超市卡、香烟券、银行卡等财物总共51000元，曾某,4均予以收受。
七、2013年至2015年期间，周某1担任三江街道社区卫生服务中心主任期间，被告人杨文涛为其公司代理的深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司的医疗设备能够在三江街道社区卫生服务中心的医疗设备采购中顺利中标，找到周某1希望得到他关照。后杭州洋溢贸易有限公司代理的医疗设备顺利中标。事后被告人杨文涛送给周某1存有人民币20000元的温州银行卡一张，周某1予以收受。
八、2011年至2013年，金某,4担任温州医科大学附属第一医院麻醉科主任期间，被告人杨文涛为其公司代理的深圳迈瑞生物医疗电子股份有限公司的医疗设备能够取得温州医科大学附属第一医院的医疗设备采购业务，先后送给金某,4人民币共计160000元。具体事实如下：
1.2012年6月份，被告人杨文涛为自己公司代理的麻醉机能够在温州医科大学附属第一医院的医疗设备采购中顺利中标，找到金某,4希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司代理的麻醉机顺利中标。事后被告人杨文涛送给金某,4存有人民币150000元的农业银行卡一张，金某,4予以收受。
2.2011年底和2012年底，被告人杨文涛以拜年的名义先后两次送给金某,4存有人民币5000元的银行卡各一张，金某,4予以收受。
九、2013年至2015年，唐某2担任温州医科大学附属第二医院副院长期间，被告人杨文涛为其公司代理的医疗设备能够在温州医科大学附属第二医院的医疗设备采购中顺利中标，先后多次送给唐某2财物总共人民币110000元。具体事实如下：
1.2013年9月份，被告人杨文涛为自己公司代理的全自动尿沉渣流水线分析系统能够在温州医科大学附属第二医院的医疗设备采购顺利中标，找到唐某2希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给唐某2存有人民币10000元的银行卡一张，唐某2予以收受。
2.2013年11月份，被告人杨文涛为其公司代理的彩色B超能够在温州医科大学附属第二医院的医疗设备采购中顺利中标，找到唐某2希望得到他的支持。后杭州安某贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给唐某2存有人民币50000元的银行卡一张，唐某2予以收受。
3.2014年3月份，被告人杨文涛为其公司代理的麻醉监护仪能够在温州医科大学附属第二医院的医疗设备采购顺利中标，找到唐某2希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给唐某2存有人民币20000元的银行卡一张，唐某2予以收受。
4.2014年5、6月份，被告人杨文涛为其公司代理的彩色B超能够在温州医科大学附属第二医院的医疗设备招投标顺利中标，找到唐某2希望得到他的支持。后杭州安某贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给唐某2存有人民币10000元的银行卡一张，唐某2予以收受。
5.2014年10月份，被告人杨文涛为其公司代理的全高清胸腔镜摄像系统能够在温州医科大学附属第二医院的医疗设备采购中顺利中标，找到唐某2希望得到他的支持。后杭州安某贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给唐某2存有人民币10000元的银行卡一张，唐某2予以收受。
6.2015年1月，唐某2在杭州开会期间，被告人杨文涛送给唐某2存有人民币10000元的银行卡一张，唐某2予以收受。
十、2012年的时候，张德亭担任温州市人民医院检验科主任期间，被告人杨文涛为其公司代理的全自动细菌及药敏分析系统及试剂能够在温州市人民医院检验科的医疗设备采购中顺利中标，找到张某希望得到他的支持。后杭州洋溢贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给张某存有人民币52000元的温州银行卡一张。2012年、2013年农历年底，被告人杨文涛又分别送给张某存有人民币5000元的银行卡各一张，张某均予以收受。
十一、2014年的时候，陈某2担任温州医科大学附属第二医院肛肠科副主任期间，参与医院采购胸腔镜评议。被告人杨文涛为其公司代理的胸腔镜能够在温州医科大学附属第二医院顺利中标，找到陈某2希望得到他的支持。后杭州安某贸易有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给陈某2存有人民币50000元的温州银行卡一张，陈某2予以收受。
十二、北京万东医疗装备股份有限公司为了其公司的DR能够在永嘉县乌牛卫生院、永嘉县第二人民医院的医疗采购中顺利中标，找被告人杨文涛帮忙。事成后北京万东医疗装备股份有限公司通过其代理商杭州博速医疗器械有限公司汇给被告人杨文涛的杭州洋溢贸易有限公司人民币100000元。具体事实如下：
1.2011年上半年，被告人杨文涛为了北京万东医疗装备股份有限公司的DR能够在永嘉县乌牛镇卫生院的医疗设备采购中顺利中标，事先找到永嘉县乌牛镇卫生院院长潘某2希望得到潘某2的支持。后北京万东医疗装备股份有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给潘某2存有人民币50000元的农业银行卡一张，潘某2予以收受。
2.2011年3月份，被告人杨文涛为了北京万东医疗装备股份有限公司的DR能够在永嘉县第二人民医院的医疗设备采购中顺利中标，找到永嘉县第二人民医院院长徐某希望得到他的支持。后北京万东医疗装备股份有限公司顺利中标。事后被告人杨文涛送给徐某现金50000元，徐某予以收受。
原审法院以行贿罪判处被告人杨文涛有期徒刑六年。
原审被告人杨文涛上诉称，本案系单位行贿，原审适用法律错误；本案中有部分款项系事后感谢，属正常人情往来，不应计入犯罪数额，请求二审依法改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
温州市人民检察院出庭检察员意见认为，原审定性有误，应认定杨文涛构成单位行贿罪，请求二审依法改判。
经审理查明，原判认定的事实有被告人杨文涛的供述，证人邵某,4、潘某2、陈某5、徐某、胡某、曾某,4、周某1、金某,4、唐某2、张某、陈某2、周某2、叶某、杜某、南某,4、陈某3、吴某的证言，转账凭证、增值税专用发票，到案说明，采购与招投标审批表、销售合同、产品购销合同，项目评标委员、会议签到表，差价表，招标公告、专业设备项目可行性论证及审批报告、合同，银行交易明细，任免文件，公司基本情况、营业执照，身份证明等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于检辩双方争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于本案是否构成单位行贿罪。
经查，杨文涛丈夫赵某和姐姐杨某的证言能相互印证，证实杭州洋溢贸易有限公司及杭州安某贸易有限公司实际上是赵某和杨文涛二人的夫妻共同财产；涉案公司经营资金和杨文涛家庭资金混在一起，两个公司的员工也都是同一批员工；除了赵某和杨文涛夫妻俩外其余人的股份均系挂名。由是可见，涉案公司根本没有独立的财产利益，也没有公司法所要求的法人治理结构，不具有独立的人格。另经查，杨某、陈某4、赵某的证言以及杨文涛的供述能相互印证，证实虽然涉案公司法定代表人系挂在杨文涛姐姐杨某以及其弟妹陈某4的名下，但公司实际控制人其实系杨文涛；相关行贿的决策程序未经公司集体讨论，公司其他人员对相关行贿行为也毫不知情，完全由杨文涛说了算。综上，本案中，涉案公司财产和杨文涛个人财产高度混同，相关行贿款项并非公司独立财产，行贿犯意亦非单位集体意志，行贿后利益所得也未归单位所有，不符合单位行贿罪的构罪要件。杨文涛及其辩护人，以及温州市人民检察院出庭检察员认为原审定性有误，本案应认定为单位行贿罪的意见理由不足，不予采纳。
二、关于本案犯罪金额认定。
杨文涛及其辩护人提出，杨文涛送给邵某,4、陈某5、徐某、曾某,4、周某1、金某,4、唐某2、张某、陈某2等人的六十多万元款项，事先没有行、受贿的合意，系事后感谢行为，不应计入行贿数额。经查，受贿人邵某,4、陈某5、徐某、曾某,4、周某1、金某,4、唐某2、张某、陈某2等人的证言以及杨文涛在侦查阶段的供述能相互印证，证实杨文涛为了自己代理的医疗器械能够中标，事先向受贿人打招呼，意图通过上述证人的职务便利取得在医疗机构采购中的竞争优势，事后再以感谢或过节送礼的方式给予上述证人财物。因此，在杨文涛与邵某,4等人事先达成利用其等职务便利为杨文涛谋取不正当利益合意的情况下，杨文涛事先或者事后给予财物都是权钱交易中的贿款给付行为，不影响行贿事实的认定，故杨文涛及其辩护人的该辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人杨文涛在销售医疗器械过程中，为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。原审定罪准确，审判程序合法，但鉴于杨文涛归案后如实供述自己的罪行，以及本案具体情节，可在原判基础上对杨文涛再予从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第十二条、第三百九十条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2016）浙0324刑初217号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）杨文涛犯行贿罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月22日起至2020年4月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 夏宁安
二〇一七年五月十日
书 记 员 赵东清