北京市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）一中刑终字第1953号
原公诉机关北京市门头沟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董×，男，65岁（1950年6月1日出生），因涉嫌犯玩忽职守罪于2014年2月18日被取保候审。
辩护人李宗慧，北京市承光律师事务所律师。
北京市门头沟区人民法院审理北京市门头沟区人民检察院指控原审被告人董×犯玩忽职守罪一案，于2015年5月15日作出（2015）门刑初字第45号刑事判决。原审被告人董×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，核实有关证据，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市门头沟区人民法院判决认定：
2007年至2009年间，被告人董×担任门头沟区国土分局副局长，分管地籍科等科室工作，负责土地权属登记的变更审批。2008年5月至8月间，被告人董×在审批京门中心转让门头沟区城子市场29号土地使用权给华东电子研究所的过程中，明知违反土地登记管理规范的相关规定，不正确履行职责，同意以门头沟区国资委出具的“情况说明”代替税务部门的税收证明，并在《北京市国有土地使用权登记审批表》签署同意，给国家税收造成损失人民币1587398.98元。
上述事实，有业经一审法庭举证、质证并予认证的下列证据予以证实：
1、被告人董×的供述，其原系门头沟区国土分局副局长，主管土地监察、地籍等科室的工作。办理土地使用权变更登记的主要流程是：首先由负责土地登记的人员收取土地权属合法性等土地登记的必须要件，进行初审。初审完成后，报地籍科科长进行复审。如果发现材料不齐全或者有问题，应该退回初审，由初审人通知申请人补充材料，如果处理齐全，科长签字后，报主管局长审批。主管局长发现问题可以提出质疑，如果没有问题就签字批准。主管局长审批后报局长审批，最后报区政府审批通过才能发证。在京门中心将门头沟区城子市场29号土地使用权转让给华东电子研究所的过程中，李×负责初审，科长申×负责复审，其负责最后审批。当时，申×向其汇报说，由于没有缴纳土地增值税，不能办理土地使用权变更登记。但是如果企业转制可以不交土地增值税，问其能否由国资委出具一份属于企业转制的情况说明，然后办理土地变更登记手续，其表示同意。因此，他们在区国资委未提供完税凭证的情况下，办理了土地变更登记手续。按照规范要求没有税务部门出具的土地增值税完税凭证是不能办理土地使用权变更登记的。
2、证人李×的证言证明：其原系门头沟区国土分局权属登记中心工作人员，负责土地变更登记的初审工作。按照土地变更登记规范要求，初审负责审核申请人提交的材料是否齐全，材料齐全后报科长复审，复审通过后报主管局长审批。在审批过程中，如果发现申请人提交的材料不齐全，可以要求申请人补充材料，否则不予办理登记。因房屋土地交易的变更登记，需提供土地增值税发票，没有税务部门出具的土地增值税发票或者免税凭证，区国土分局不应办理变更登记。区国资委出具的情况说明不能代替土地增值税的完税凭证或者免税凭证，土地增值税的完税证明只能由税务部门出具，仅凭区国资委出具的情况说明，不应办理土地变更登记。
3、证人申×的证言证明：其原系门头沟区国土分局权属登记中心即地籍科任科长，主要负责土地权属变更复审工作。当时，房屋土地变更登记由李×负责初审，其负责复审，然后报主管局长董×审批。2008年6月，区国资委在办理原齿轮厂的房屋土地变更登记手续时，区国资委副主任魏×与主管局长董×沟通过此事。其在复审此宗土地变更登记过程中，发现缺少土地增值税的相关证明，就跟董×汇报，董×同意由区国资委出具因企业兼并改制不缴纳土地增值税的情况说明，就给办理土地变更登记手续。因此，其在北京市国有土地使用权地籍调查表的说明一栏中注明：“此宗土地的增值税缴纳问题，经请示主管领导批准由国资委出具情况说明即可”。按照规定，土地使用权变更登记应该缴纳土地增值税，由税务部门出具完税凭证，但是他们在办理门头沟区城子市场29号土地使用权转让过程中，在区国资委未提供完税凭证的情况下，办理了土地变更登记手续。
4、证人魏×的证言证明：2004年7月至2012年10月间，其任门头沟区国资委副主任，期间其负责齿轮厂的改制工作。齿轮厂成立于1973年，属国企。2002年，齿轮厂改制为丹诺公司，以内部职工名义成立，实际是区国资委出资。后吉林大华公司与丹诺公司合并，成立了吉诺公司。由于经营不善，吉林大华公司想退出，区国资委又找到湖北天轮公司，经协商湖北天轮公司收购了吉诺公司，此事报区政府审批通过。后湖北天轮公司因资金未全部到位，延迟了一年多，未能实际收购。其又找到华东电子研究所，想让华东电子研究所继续改制，但华东电子研究所提出只想购买齿轮厂的土地和厂房。因此，华东电子研究所以1000万元的价格与区国资委签订了房屋和土地转让协议。但是，由于齿轮厂的土地登记在齿轮厂的名下，而房屋登记在原门头沟区工业总公司的名下，房地不统一不能办理过户，所以区国资委又把房屋、土地统一过户到区国资委下属单位京门中心的名下，在此过程中，其找董×沟通过，直到2008年才过户给华东电子研究所。在将原齿轮厂土地转让给华东电子研究所的过程中，其得知需缴纳土地增值税，其听说如系企业改制可以免缴税款，所以其让王×咨询一下。王×咨询后得知企业改制可以免税，但要出具一份情况说明，于是其就让王×以区国资委的名义给区国土分局出具了一份企业改制的情况说明，免缴了土地增值税。
5、证人王×的证言证明：其系门头沟区国资委改制科科长，负责国有企业改制工作。2004年6月，其到改制科工作，办理了齿轮厂房屋土地转让手续。原齿轮厂是国企，在城子市场29号生产经营，后来齿轮厂破产。破产后齿轮厂内部职工成立了丹诺公司，实际还是国资委的企业。后吉林大华公司投资，与丹诺公司成立了吉诺公司。2004年底至2005年初的时候，湖北天轮公司收购了吉诺公司的股权，由于吉诺公司的股东丹诺公司是国资委的企业，所以应该给国资委一部分钱，但湖北天轮公司没有付清。后区国资委以1000万元的价格将城子市场29号的房屋土地转让给华东电子研究所，转让协议是其草拟的，其向魏×副主任汇报过，签订协议是高×主任签的字。转让齿轮厂的土地房屋时没有经过区政府审批，魏×也没有向其提出要向区政府报告。为了使齿轮厂的土地登记证与房屋产权证统一，区国资委经区政府批准把房屋土地统一过户到区国资委的下属单位京门中心的名下。其在办理城子市场29号土地房屋转让手续时，区国土分局的工作人员提出要有土地增值税完税凭证，于是其打电话咨询了税务部门，税务部门答复企业改制导致的房屋土地使用权变更可以免缴土地增值税。后其又向区国土分局地籍科科长申×咨询，询问能否由国资委出具情况说明代替完税凭证，申×请示领导后告知其可以。其回到单位后将此事告知魏×，魏×就让其出具了一份华东电子研究所兼并齿轮厂的情况说明，然后盖了国资委的公章。于是其拿着这份情况说明和其它相关手续去区国土分局办理了土地房屋产权变更手续。
6、证人高×的证言证明：2004年至2009年间，其任门头沟区国资委主任。齿轮厂原是区经委的企业，截至2004年亏损4000多万元，因此破产。齿轮厂破产后，企业员工利用剩余资产成立了丹诺公司。2002年吉林大华公司与丹诺公司合并，成立了吉诺公司。到2004年底，由于经营问题，吉林大华公司想退出，湖北天轮公司提出收购吉诺公司，经报区政府审批通过，同意把吉诺公司的土地房屋卖给湖北天轮公司。后因湖北天轮公司资金未到位，未能实际收购。之后，魏×又与华东电子研究所协商，把原齿轮厂的土地房屋转让给华东电子研究所，在这个过程中，未报区政府审批。当时的转让价格是魏×谈的，其只是作为甲方代表在转让协议上签字了。
7、门头沟区国土分局出具的任职证明证明：2007年至2009年间，被告人董×任该局副局长，分管地籍科、土地权属登记中心的工作。
8、门头沟区人民法院（2000）门经破字第126号民事裁定书证明：2000年11月，门头沟区人民法院宣告齿轮厂破产。
9、吉诺公司改革方案、请示及门头沟区人民政府公文批办单证明：丹诺公司通过企业破产竞拍取得原齿轮厂的全部资产，2002年10月，吉林大华公司出资与丹诺公司共同成立了吉诺公司。由于经营不善，吉诺公司将房屋、土地等全部资产转让给湖北天轮公司，经门头沟区国资委报区政府审批通过。
10、门头沟区国资委与湖北天轮公司签订的合作协议、土地使用权转让协议证明：湖北天轮公司以388万元购买吉诺公司51％的股份，以600万元购买原齿轮厂的土地使用权。
11、收款凭证、银钱收据证明：湖北天轮公司向门头沟区国资委付款的情况。
12、门头沟区国资委与华东电子研究所签订的房产土地使用权转让协议、补充协议证明：区国资委以1000万元的价格将门头沟区城子市场29号，原齿轮厂的房屋和土地转让给华东电子研究所，以及付款期限、办理过户手续的期限等。
13、收款凭证、银钱收据证明：华东电子研究所向门头沟区国资委付款的情况。
14、北京市存量房屋买卖合同证明：2008年3月，京门中心与华东电子研究所签订买卖门头沟区城子市场29号房屋的协议。
15、搬迁协议证明：门头沟区国资委与湖北天轮公司、华东电子研究所签订协议，约定华东电子研究所支付价款，湖北天轮公司迁出城子市场29号院，以及各方责任。
16、京门中心关于原齿轮厂土地使用权和原门头沟区工业总公司房产转让的请示、批复及门头沟区人民政府公文批办单证明：经门头沟区国资委主任办公会研究决定，并报区政府审批通过，将原齿轮厂土地使用权和原门头沟区工业总公司房产划归京门中心。
17、国有土地使用权登记审批表、国有土地使用权出让合同、房屋使用权证证明：2007年，门头沟区城子市场29号，原齿轮厂的房屋和土地过户给京门中心；2008年，上述房屋和土地过户给华东电子研究所。
18、门头沟区国资委出具的情况说明证明：2008年7月28日，区国资委向区国土分局出具情况说明称，因齿轮厂改制被华东电子研究所重组兼并，经征询地税局得知不存在土地增值问题，无征收土地增值税的依据。
19、门头沟区地方税务局回函和补充函证明：京门中心与华东电子研究所在买卖门头沟区城子市场29号房屋土地过程中应当缴纳土地增值税1587398.98元，以及计算依据、方法等。
20、社会调查评估报告证明：被告人董×社会表现良好，社区同意接受对其社区矫正。
21、户籍证明材料证明：被告人董×的身份情况。
22、到案经过证明材料证明：2014年2月11日上午，门头沟区检察院反渎职侵权局电话通知被告人董×到区纪委接受调查，被告人董×到案后如实供述了犯罪事实。后于2014年2月18日，对被告人董×取保候审。
23、门头沟区人民法院（2014）门刑初字第179号刑事判决书证明：经门头沟区国土分局批准，门头沟区国资委违规办理了门头沟区城子市场29号房屋土地变更登记，以及魏×因犯滥用职权罪被判处有期徒刑二年、缓刑二年。
24、房地产估价报告证明：2007年11月19日，北京国土联房地产评估中心有限公司对门头沟区城子市场29号房屋土地进行评估，价格为998.41万元。
25、门头沟区人民检察院京门检公诉刑不诉（2014）21号不起诉决定书证明：王×因非法转让门头沟区城子市场29号的土地使用权被免予刑事处罚。
26、北京市住房和城乡建设委员会作出的撤销房屋登记决定书和门头沟区人民法院（2014）门行初字第38号行政判决书、北京市第一中级人民法院（2014）一中行终字第10906号行政判决书证明：2014年4月28日，北京市住房和城乡建设委员会作出撤销门头沟区城子市场29号房屋登记决定书，后华东电子研究所提起行政诉讼，要求撤销该决定，经法院审理，驳回了华东电子研究所的诉讼请求。
27、限期办理注销登记通知书证明：2015年2月13日，门头沟区国土分局作出限期办理注销门头沟区城子市场29号土地登记的通知。
28、门头沟区人民政府关于授权区国土分局使用门头沟区人民政府土地登记专用章相关事宜的批复证明：门头沟区人民政府授权区国土分局使用门头沟区人民政府土地登记专用章以及使用该公章的相关要求。
29、被告人董×工作表现证明材料证明：被告人董×任职情况及工作表现较好。
30、北京市国土资源局、北京市地方税务局关于进一步加强土地登记与税收管理相关工作的通知京国土调（2013）213号证明：自2013年4月25日起，通过买卖、交换、赠与、继承、遗赠等方式转让房屋并办理房屋所有权转移登记手续的，土地登记申请人办理国有土地使用权权属变更登记时不再提交土地增值税完税或者减免税的凭证，以及其他相关规定。
北京市门头沟区人民法院认为，被告人董×身为国家机关工作人员，在办理门头沟区城子市场29号土地使用权变更登记过程中，作为土地权属变更登记审批的主要负责人，明知违反土地登记管理规范的相关规定，却不正确履行职责，致使国家利益遭受重大损失，且属情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人董×犯玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人董×主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，可依法减轻处罚；其系初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚，并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第六十七条第一款，第六十一条，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人董×犯玩忽职守罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人董×的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：原判以门头沟地税局出具的材料作为确定涉案税收损失的依据有误，显失公正；对于涉案税收损失，税收和房管部门起主要作用，涉案土地增值税流失系税务机关不征或免征所致，并非由被告人的审批行为导致，土地登记与税收损失之间没有必然的因果关系；董×因过失未能掌握土地管理规范的相关操作规程，违规签署了审核意见，其主观上并不明知；根据门头沟区政府授权完成土地变更登记需分局负责人签署意见，董×不应对审批负全责，依法只应为自己的罪过承担相应刑事责任，而不应对全部危害损失负责；案发后，涉案土地登记已撤销，由此造成的损失已经不存在，原判量刑过重。
二审审理期间，上诉人董×及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。经审查，一审判决所依据的证据收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人董×及其辩护人所提原判以门头沟地税局出具的材料作为确定涉案税收损失的依据有误，显失公正的上诉理由及辩护意见，经查，税务机关作为税收征收管理的主管机关，其依法作出的涉案税收损失认定具有权威性，北京市门头沟区地方税务局出具的涉案税收损失认定材料有明确的计算依据和方法，符合法律规定，可以作为证据使用，董×及其辩护人的此点上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人董×及其辩护人所提对于造成涉案税收损失，税收和房管部门起主要作用，涉案土地增值税流失系税务机关不征或免征所致，并非由被告人的审批行为导致，土地登记与税收损失之间没有必然的因果关系的上诉理由及辩护意见，经查，土地增值税是对转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物所取得的增值额进行征税，土地登记是否完成是使用权是否发生转移的重要标志，登记环节对于土地增值税的征收起着重要的保障作用，按照规定，纳税人未缴纳土地增值税的，土地管理部门不得办理有关的权属变更手续。董×违反规定审批土地登记的行为使他人无需缴纳土地增值税而获得土地使用权，故其行为与国家土地增值税的流失结果之间存在刑法的因果关系。董×及其辩护人的此点上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人董×及其辩护人所提董×因过失未能掌握土地管理规范的相关操作规程，违规签署了审核意见，其主观上并不明知的上诉理由及辩护意见，经查，董×作为国土资源局分管地籍科业务的领导，理应明知审批土地权属变更登记的相关规定，且董×亦曾供认按照规范要求，办理土地变更登记过程中必须具备税务部门出具的完税凭证。董×及其辩护人的此点上诉理由和辩护意见，明显与其职业规范相悖，且无其它证据予以支持，本院不予采纳。
对于上诉人董×及其辩护人所提根据门头沟区政府授权完成土地变更登记需分局负责人签署意见，董×不应对审批负全责的上诉理由及辩护意见，经查，证人李×、申×的证言、门头沟区政府的授权批复及门头沟区国土分局关于董×的任职证明等证据材料，足以证明董×的审批意见能够最终决定是否进行土地使用权转移登记，故对于董×的此点上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人董×及其辩护人所提案发后涉案土地登记已撤销，由此造成的损失已经不存在的上诉理由及辩护意见，经查，渎职犯罪中的“经济损失”是指渎职犯罪立案时已经实际造成的财产损失，北京市国土资源局门头沟分局2015年2月13日作出的限期办理注销登记通知书等证据可证实，涉案土地登记撤销发生在本案立案后，故对于董×的此点上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）董×作为负有土地权属变更登记审批职责的国家机关工作人员，不正确履行职责，在审批门头沟区城子市场29号土地使用权登记过程中，违反土地登记管理规范规定行使职权，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重，应依法惩处。鉴于其主动投案，到案后如实供述犯罪事实，系自首，且系初犯，认罪态度较好，可依法减轻处罚，并适用缓刑。对于董×及其辩护人所提量刑过重的上诉理由及辩护意见因无事实及法律依据，本院不予采纳。综上，一审法院根据董×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 江 伟
代理审判员 李忠勇
代理审判员 王 鹏
二〇一五年八月十三日
书 记 员 王 铮
盖冰冰