山东省汶上县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0830刑初33号
公诉机关汶上县人民检察院。
被告人张某，男，1974年1月19日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化，农民，群众，住济宁市兖州区。因犯抢劫罪于1996年4月5日被山东省新泰市人民法院判处有期徒刑十年，2002年4月30日被假释，假释考验期至2004年4月21日。因涉嫌犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪于2016年3月30日被汶上县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人胡永建，山东九州匡正律师事务所律师。
被告人杨某，男，1975年1月24日出生于山东省济宁市兖州区，汉族，初中文化，农民，群众，住济宁市兖州区。因犯非法持有枪支罪、盗窃罪于2000年7月4日被原山东省济宁市市中区人民法院判处有期徒刑十四年，罚金二万元；因犯非法持有枪支、弹药罪于2009年12月15日被山东省巨野县人民法院判处有期徒刑二年，与原判尚未执行的刑罚二年九个月零三日并罚，决定执行有期徒刑四年，2012年4月27日刑满释放。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年3月30日被汶上县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人刘斌，山东博睿律师事务所律师。
被告人孟某1，曾用名孟峰，男，1973年1月8日出生于山东省东平县，汉族，初中文化，农民，群众，住泰安市东平县。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年3月30日被汶上县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
被告人靳某，男，1985年2月21日出生于山东省邹城市，汉族，初中文化，农民，群众，住济宁市邹城市。因犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪于2011年5月31日被山东省邹城市人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万五千元，2014年1月22日被假释，假释考验期至2015年9月1日。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪于2016年3月30日被汶上县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。
辩护人赵洪磊，山东中都剑律师事务所律师。
汶上县人民检察院以汶检公诉刑诉[2017]28号起诉书、汶检公诉刑变诉[2017]1号变更起诉决定书指控被告人张某犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪，被告人杨某、孟某1、靳某犯盗掘古墓葬罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。本院于同年1月16日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汶上县人民检察院指派代理派检察员何艳梅出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人胡永建、被告人杨某及其辩护人刘斌、被告人孟某1、被告人靳某及其辩护人赵洪磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
汶上县人民检察院指控，被告人张某参与入户盗窃一次，参与盗掘古墓葬两次，其中未遂一次；被告人杨某、孟某1参与盗掘古墓葬两次，其中未遂一次；被告人靳某参与盗掘古墓葬未遂一次。犯罪事实分述如下：
1.2015年11月4日凌晨1时许，被告人张某伙同他人在汶上县中都大街永续慧园小区16号楼19楼马峰涛家中实施盗窃，盗走玉镯子、玉如意、金火炬、纪念币等物品。
2.被告人张某、杨某、孟某1伙同他人于2016年3月20日左右，连续几天夜里在山东省曲阜市尼山镇（南辛镇）东北五营山山上盗掘古墓葬。
3.被告人张某、杨某、孟某1、靳某经预谋后，于2016年3月27日、28日晚上，在山东省邹城市张庄镇东董家庄村附近的山上盗掘古墓葬。
公诉机关认为，被告人张某的行为适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条第一款之规定，应当以盗窃罪、盗掘古墓葬罪追究刑事责任；被告人杨某、孟某1、靳某的行为适用《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款之规定，应当以盗掘古墓葬罪追究刑事责任。
被告人张某对公诉机关指控的盗掘古墓葬的主要犯罪事实及罪名无异议，辩称关于起诉书指控的第一起犯罪事实，其没有参与；关于起诉书指控的第二起犯罪事实，其只负责开车，没有提供工具，没有动手挖掘；关于起诉书指控的第三起犯罪事实，是杨某喊其去的邹城，其不知道杨某等人是去盗掘古墓。辩护人的辩护意见是：起诉书指控被告人张某参与入户盗窃一次依法不应认定；邹城的古墓未列入文物登记表，不属于文物；张某在盗掘古墓葬犯罪中的情节明显轻微，是从犯，当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，依法应当减轻处罚，对其可免予刑事处罚。
被告人杨某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称起诉书指控的两处墓葬均不属于国家文物保护单位。辩护人的辩护意见是：对被告人杨某的行为构成盗掘古墓葬罪无异议；被告人杨某自愿认罪，如实供述所犯罪行，主观恶性较小，没有盗得文物，也未对古墓葬造成毁坏，犯罪情节较轻，涉案古墓葬未列入国家文物保护单位，可以对杨某从轻、减轻处罚。
被告人孟某1对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，辩称其去曲阜、邹城盗墓是杨某联系的，起诉书指控的邹城的墓葬不属于国家文物保护单位。
被告人靳某辩称其行为不构成盗掘古墓葬罪，其没有给其他被告人指路，其只是探测，没有盗挖古墓，起诉书指控的邹城的墓葬不属于国家文物保护单位。辩护人的辩护意见是：对被告人靳某的行为构成盗掘古墓葬罪无异议；被告人靳某在犯罪前没有提议，没有参与预谋策划，系从犯，属于犯罪未遂，应当对其从轻、减轻处罚；其犯罪情节较轻，自愿认罪，具有悔罪表现，没有对古墓葬造成毁坏，建议对其判处一年以下有期徒刑。
经审理查明：
（一）被告人张某、杨某、孟某1伙同他人于2016年3月25日左右，连续几天夜里在山东省曲阜市尼山镇东北五营山山上盗掘明代中辛古墓群。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人吴某证实2016年2月份，张某打电话邀其去盗墓，并问能否弄到雷管，其说弄不到，也没同意去盗墓。
2.证人闫某证实其是曲阜市文物局的工作人员，负责曲阜市南辛镇五营山中心古墓区保护及巡查，五营山中心古墓区是2008年全国第三次文物普查时登记在册的文物保护点，其在五营山中心古墓区山神庙北面发现一个大盗坑，有几米深。
3.通话记录证实吴某与张某通话情况。
4.曲阜市文物局出具的关于尼山镇中辛墓群的情况说明、第三次全国文物普查不可移动文物登记表证实尼山镇中辛墓群位于曲阜市尼山镇（南辛镇）东北五营山山上，系明代墓区，2008年第三次全国文物普查时，被列为文物点。
5.汶上县公安局现场勘验笔录、照片证实被盗的曲阜市尼山镇五营山古墓区现场情况及被告人杨某对盗挖的五营山中心现场进行了指认。
6.被告人张某对有关事实曾予以供述。
7.被告人杨某对有关事实曾予以供述。证实其于2015年底认识张某，2016年春节期间在曲阜认识的看风水的孟某3，通过张某认识了姓孟的中年男子，通过孟某3认识了邹城的小靳，小龙是其通过朋友认识的，小明是通过小龙认识的。2016年3月15日，其发现曲阜小雪镇东北小山头山顶有一个洞，觉得里面可能有墓，就邀张某一起看看里面是否有文物，后又找曲阜的小龙说了盗墓的事，小龙表示跟着盗墓，小龙又喊了小明，张某又找了姓孟的人。十多天后的一天晚上8点多，其开着北京现代轿车接小龙、小明、张某和姓孟的人到了曲阜小雪镇东边的山上盗墓，其五人使用的盗墓工具有铁锨、洛阳铲、探测墓的铁钎子、炸药、照明用的手电和交通工具等，炸药是小龙提供的，铁锨、洛阳铲、铁钎子、手电是张某提供的，交通工具是其北京现代轿车，其提供墓地的地点，小龙负责用洛阳铲挖洞，挖完洞后，小龙再用炸药扩大洞口，扩完洞口后，其与张某、小明、姓孟的轮流用铁锨挖墓洞。其五人挖开墓后，发现墓室是一个大石坑，大坑里有一个小石坑，小石坑上面盖着一块石板，没有文物，就用土掩埋了这个墓洞。
8.被告人孟某1对有关事实曾予以供述。证实2016年3月20号左右的一天晚上，张某邀其去盗墓，杨某开着北京现代轿车拉着其与张某、小龙、小明，小龙带的工具，到了一个山头，旁边有个石子厂，在那里钻了一个碗口大的眼就走了，第二天、第三天、第四天晚上张某带去炸药，但是没响，第五天晚上，小龙和小明找的炸药，炸开了一个大约2米多的坑，其五人没有挖到墓就回去了，第六天晚上挖到墓了，是一个石头板子盖的墓，小龙和杨某进去的，出来说墓已经被盗过了，没有东西，杨某还说抓紧填上走，就用铁锨将坑填上走了。
（二）被告人张某、杨某、孟某1、靳某经预谋后，于2016年3月27日、28日晚上在山东省邹城市张庄镇东董家庄村附近的山上盗掘明代大彦墓葬（明代藩王墓）。被告人张某、杨某、孟某1、靳某于2016年3月29日被汶上县公安局民警抓获。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据证实：
1.证人孟某2证实其于2016年3月27日到丁某家，丁某让其玩两天，做做饭，其就在丁某家给丁某、丁某的媳妇，还有靳某等四人做饭，靳某他们有时白天出去，有时晚上出去。
2.证人丁某证实其与靳某是朋友关系，靳某于2015年10月经朋友介绍跟着其开了3个月的车，到了2016年3月就不再开了，其通过靳某认识看风水的孟某2。2016年3月27日11点左右，靳某打电话说有几个伙计到其养殖基地玩，其到邹城靳某家接的靳某，到下午6点半左右，其与靳某到了养殖基地看见孟某2，第二天早上5点多其去济南了，晚上9点左右其与妻子杨娅楠回到养殖基地看见靳某、孟某2还有一个穿花褂子的高个男子在养殖基地客厅里，穿花褂子的男子说在网上买点东西，借用其微信转了960元钱，还问其养殖场的详细地址，第二天10点钟左右，其开车拉着花褂子男子及一个很高很壮的男子去取件，是靳某联系的孟某2，靳某说他两个是孟某2的伙计，穿花褂子的男子买的是一个绿色的圆筒状的一米长的东西。并证实其村正北方有一座叫摸摸顶或鸿山子的山，是其2007年承包的，期限70年，其准备招商引资建公墓，山上有一个古墓，离现在70多年，已经坍塌了好多年。
3.山东省邹城市文物局出具的关于东董家庄古墓的证明证实东董家庄古墓，位于邹城市张庄镇东董家庄村北1000米。经调查，该墓现场GPS测点与第三次全国普查登记的大彦墓葬GPS测点重合，实为同一文物点。该墓于20世纪70年代发现，曾有少量出土物。现存一大坑，东西长约10米，南北宽约5米，为明代藩王墓。
4.辨认笔录、现场指认照片证实2017年1月10日，被告人杨某对盗挖的邹城市张庄镇东董家庄村鸿山子山附近的大彦古墓大坑附近的盗挖地点进行指认。
5.有受案登记表、立案决定书、常住人口基本信息、扣押清单、抓获经过、山东省新泰市人民法院（1996）新刑初字第58号刑事判决书、山东省济宁市市中区人民法院（2000）济中区刑初字第84号刑事附带民事判决书、山东省巨野县人民法院（2009）巨刑初字第133号刑事判决书、山东省邹城市人民法院（2010）邹刑初字第476号刑事判决书、释放证明书等证据附卷佐证。
6.被告人张某对有关事实曾予以供述。证实其通过朋友杨某认识丁某，2016年3月27日下午，杨某打电话说认识的一个姓靳的让其过去一趟，也没说去干什么，杨某知道其有个地下金属探测仪，让其过去的时候带着地下金属探测仪，这个探测仪是2015年10月份其朋友李兴举给的，其不会用，其与杨某到了丁某的养殖场，会看风水的姓孟的、丁某、孟某1、一个姓靳的在养殖场，丁某想把承包的山包给别人建公墓，杨某让其拿着机器去给丁某测测，当天晚上，姓靳的领着其与杨某、孟某1四人上后山去看了看，没有带金属探测仪，第二天晚上10点左右姓靳的领着其与杨某、孟某1拿着金属探测仪去丁某养殖场后面的山探测，杨某自己操作的金属探测仪，什么也没测到，其也拿着金属探测仪试来，不管用。
7.被告人杨某对有关事实曾予以供述。证实2016年的3月26日前几天，孟某3打电话说去邹城凤凰山的坑看看，其又给张某打电话让张某带着金属探测仪一块跟着到邹城探测。3月26日下午2点左右，其开着银灰色现代汽车先到了邹城凤凰山丁某家，张某开着他的白色越野车拉着老孟随后也到了丁某家，丁某家西面是养殖场，北面是房屋。3月26日晚上9点左右，其开着其银灰色现代车拉着张某、小靳、老孟从姓丁的家里出发，去了姓丁的家后面的一座山上，四人分别从车上拿下来钎子，在坑道周围插钎子，根据钎子看下面是否有墓，一直挖到12点左右，没发现有墓的迹象就开车回养殖场了。3月27日晚上9点左右，其又开车拉着张某、小靳、老孟从姓丁的家里出发，到了坑边，这次是其与张某、老孟一起用钎子找的墓，小靳在坑上玩，一直干到凌晨2、3点钟，没找到墓就开车回养殖场休息；3月28日晚上8、9点钟，张某开着他的白色越野车拉着其与小靳和老孟又去前两天挖掘的坑里，这次带上了张某带来的金属探测仪，在坑里，其拿着金属探测仪在坑道周围探测，在坑道周围找了一圈，张某也拿着这套设备探测了一遍，其与张某、小靳、老孟在坑周围插钎子探测，弄到2点左右，没发现有墓就回去了。3月29号早上，丁某开着他的奥迪A8带其与张某、小靳去物流公司拿网上买的钎子，在去物流公司的路上，姓丁的还拉着去邹城南面的山上看来，说山上可能有墓地，由于是白天其只是看了地形，没去找墓，回来后公安机关就来了。
8.被告人孟某1对有关事实曾予以供述。证实其于2013年10月份在兖州劳务市场认识的张某，2016年3月份张某介绍其认识的杨某及姓丁的，说姓丁的是老板，靳某是在姓丁的家里认识的。3月28日晚上8点左右，杨某开着他的银灰色的现代车拉着其与张某、靳某到了姓丁的家周围的一座山上，杨某和张某从车里拿下找墓用的钎子，负责找墓，其与靳某听他俩指挥，帮他们递钎子，一直找到凌晨5点多才开车回到姓丁的家里，姓丁的负责四人的吃、喝、睡，买的找墓的钎子，还约定如果挖出来好东西，卖的钱姓丁的分百分之六十，其四人分百分之四十，其一共找过两次墓，这两次都没挖出来东西。
9.被告人靳某对有关事实曾予以供述。证实其于2016年年前开始给丁某开车，工资4000元，3月28号下午孟某3给其打电话说给几个伙计找个地方住，其问丁某能否住在养殖场，丁某没拒绝，孟某3带着三个人开一辆银白色现代车及一辆白色汽车于下午四点左右到了养殖场，其与丁某于六点多一块回到养殖场，丁某与他们四个人见了面就去房间睡觉了，其与孟某3说了会话。第二天中午其拉着丁某出去了，孟某3他们四个人在养殖场，下午五点多其与丁某从外边回来，那三个不认识的人说吃完下午饭就回去，还做着饭的时候警察就来了。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人张某、杨某、孟某1、靳某以非法占有为目的，盗掘具有历史价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。汶上县人民检察院指控其犯盗掘古墓葬罪成立。
公诉机关指控被告人张某犯盗窃罪。经查，针对以上指控，公诉机关仅提供了汶上县公安局打击犯罪合成作战研判报告、办案说明及监控照片证实经对监控视频分析嫌疑人为四人，嫌疑车辆为一辆银色面包车，并证实嫌疑车辆活动轨迹及被告人张某的136××××2345手机号曾在案发现场附近出现，提供了扣押清单证实2016年3月29日汶上县公安局民警从张某身上搜出手机号码为136××××2345的手机一部，现有证据不足以证实被告人张某参与了公诉机关指控的盗窃犯罪，故公诉机关的上述指控事实不清，证据不足。
被告人靳某辩称其行为不构成盗掘古墓葬罪。经查，证人丁某的证言以及被告人张某、杨某、孟某1的供述均证实被告人靳某参与了在邹城市张庄镇东董家庄村北盗掘明代大彦墓葬的犯罪事实。故被告人靳某上述辩解理由不成立，不予采纳。
被告人杨某、靳某被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人张某有前科，具有酌定从重处罚情节。被告人张某、杨某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孟某1、靳某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。关于公诉机关指控的第三起犯罪事实，被告人张某、杨某、孟某1、靳某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对四被告人可以比照既遂犯从轻处罚。被告人杨某、孟某1如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚；被告人张某、杨某、孟某1自愿认罪，可以酌情予以从轻处罚；被告人张某、杨某、孟某1、靳某未对被盗掘古墓葬造成实质性破坏，情节较轻，对四被告人可酌情予以从轻处罚。被告人及辩护人的上述辩护理由成立，可予采纳；其他辩护理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人张某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年九个月，罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2017年12月28日止；罚金限于判决生效第二日起三十日内缴纳。）
二、被告人杨某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2017年9月28日止；罚金限于判决生效第二日起三十日内缴纳。）
三、被告人孟某1犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2017年9月28日止；罚金限于判决生效第二日起三十日内缴纳。）
四、被告人靳某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年二个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月29日起至2017年5月28日止；罚金限于判决生效第二日起三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审 判 长 刘 歌
人民陪审员 张会涛
人民陪审员 段义香
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 孟庆贺