浙江省义乌市人民法院
行 政 判 决 书
（2015）金义行初字第120号
原告丁鼎锵。
委托代理人杨剑龙。
被告义乌市综合行政执法局。
法定代表人黄莉青。
委托代理人鲍福仁。
委托代理人金彦。
原告丁鼎锵因要求确认被告义乌市综合行政执法局于2015年7月30日强制拆除水泥柱头的具体行政行为违法，于2015年8月12日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2015年8月13日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日公开开庭审理了本案。原告丁鼎锵及其委托代理人杨剑龙，被告义乌市综合行政执法局的行政负责人孙金华、委托代理人鲍福仁、金彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告义乌市综合行政执法局于2015年7月30日对原告丁鼎锵位于义乌市佛堂镇稽亭村的老屋地块续建的九根水泥柱头予以强制拆除。
原告丁鼎锵诉称：原告系义乌市佛堂镇稽亭村村民，也系该村住房特困户。因原告儿子丁晓聪已23岁，苦于家中无房可居住，加上父亲丁良铨留下的农村老屋也因年久失修无法居住。为此原告曾于2015年3月向稽亭村委会、佛堂镇人民政府申请参加新社区集聚政策，但是相关部门一直没有任何正式回应。2015年6月，在万般无奈的情况下，原告决定将从父亲丁良铨处分家的获得农村房屋进行原拆原建，并取得了家人及左右邻居的一致同意，稽亭村委会也表示认可。直至2015年7月份，原告已将全部老屋顺利拆除，并在不占用他人位置及不侵犯相邻权益的前提下在原老屋宅基地上建成了地下室，刚刚在地下室上面浇成12根水泥柱头时，被告在2015年7月14日下达接受询问（调查）通知书及责令停止违法行为通知书，要求原告立即停止违法建房的行为，听候处理。原告随即停止建房，并积极主动配合被告的调查。但是在没有任何通知，也没有任何处罚结果出来的前提下，被告佛堂执法大队就组织人员强制在2015年7月30日拆除了9根水泥柱头，当时原告也不在场。现原告认为，被告作出具体行政行为必须依法进行，本案中被告在没有任何拆除通知下达，也没有任何具体处罚结果作出的前提下迳行拆除柱头的行为显属违法，被告依法应当承担相应的赔偿责任，特此原告提起行政诉讼，请求判如所请。诉讼请求：1、请求依法确认被告于2015年7月30日强制拆除水泥柱头的具体行政行为违法。2、判令被告赔偿损失20000元整。原告向本院提供如下证据：1、原老屋照片8张和土地使用权登记查询结果证明一份，证明原告原拆原建老屋的具体情况。2、分家约一份，证明原告原拆原建的老屋系分家取得的事实。3、房产信息查询记录二份，证明原告及儿子丁晓聪在本市均无房产的事实。4、特困户调查表、申请、承诺书各一份，证明原告曾向村委会、佛堂镇人民政府申请参加新社区集聚政策的事实。5、邻居同意原告建房字条和承诺书各一份，证明原告对房屋进行原拆原建取得邻居及村委会的一致认可。6、接受询问（调查）通知书及责令停止违法行为通知书各一份、照片打印件4张、损失依据复印件5张，证明2015年7月14日被告下达通知书要求原告停止建房听候处理，被告于2015年7月30日强制拆除水泥柱头，造成原告经济损失。7、照片十张，证明见证人王某和原告有故意伤害的纠纷，义乌市公安局佛堂派出所在侦查中。
被告义乌市综合行政执法局辩称：2015年7月，原告丁鼎锵在未取得建设工程规划许可证的情况下，在义乌市佛堂镇稽亭村的老屋地块进行建房。2015年7月14日，我局在接到群众举报后对原告丁鼎锵的建房现场进行检查，发现原告丁鼎锵在老屋地块上进行建房，已经建成地下室，占地面积106.4平方米。据此我局向原告丁鼎锵发放了《责令停止违法行为通知书》，责令原告丁鼎锵立即停止违法行为。2015年7月30日，我局在对原告丁鼎锵的建房施工现场进行检查时发现，原告丁鼎锵在原先已建成地下室的基础上又在地下室上面续建了12根水泥柱头。于是，我局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，对原告丁鼎锵续建的9根水泥柱头进行了拆除。综上，原告丁鼎锵违法建筑事实清楚，依照法律规定应当拆除。原告丁鼎锵的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。被告义乌市综合行政执法局在法定的期限向本院提交了如下事实证据和法律依据：事实证据：1、接受询问通知书一份，证明我局向原告发放接受询问通知书的情况。2、责令停止违法行为通知书一份，证明我局向原告发放责令停止违法行为通知书的情况。3、7月14日勘验笔录和现场照片复印件一式三页，证明我局责令原告停工时，原告施工现场的情况。4、7月30日勘验笔录、现场笔录和现场照片一式六页，证明我局在拆除水泥柱头时的拆前、拆时、拆后现场情况。法律依据：1、《城乡规划法》第四十条、第六十八条。2、《浙江省违法建筑处置规定》第九条。3、《义乌市人民政府关于违法建筑处置的事实意见》第三部分。
经庭审质证，被告对原告提供的证据质证如下：证据1照片中的老屋已经拆除，物权不存在无法认定；土地证真实性无异议，关联性有异议，该查询证明仅限旧村改造使用不能作为证据使用。证据2分家约，该份证据未经法院判决或公证，无法认定真实性，也无关联。证据3真实性无异议，关联性有异议。证据4恰恰表明原告已经申请集聚区安置，按规定旧置房由镇政府收回，无法原拆原建。证据5真实性无异议，但与本案无关。证据6两份通知书真实性无异议，四张照片无异议；5张损失依据，由于原告没有提供原件，被告无法质证，我局的拆除行为是合法的，原告是没有法律依据的，原告提供的依据也无法证明这些是拆房的损失，也可能是建房时期的费用。证据7与本案无关，系原告与他人的民事纠纷问题。
对被告提供的证据，原告质证如下：对事实证据：证据1真实性无异议，关联性有异议，2015年7月14日原告只是领取了通知书，没有接受询问，因此，这份证据证明原告是否违法是有待证实的。证据2真实性无异议，合法性有异议，原告在领取通知书后，已经按照要求停止施工，听候处理，我们认为被告这么做是没有事实依据的。证据3勘验笔录的真实性、合法性、关联性均有异议，首先说根本不存在这样的勘验笔录，原告去皮毛单位的时候也没有这样的一份笔录要原告签字。工作人员王某现在还存在殴打原告的纠纷在派出所处理，两人有直接利害冲突关系，该工作人员的见证不具有合法性，是有偏见的。退一步说王某也没有出庭作证，一个人的见证从法律来讲是孤证，不能达到被告证明目的。证据3的现场照片真实性无异议，但是拍摄时间是否在2015年7月14日是有异议的，我们认为该照片不是改日摄取的。证据4的质证意见和证据3基本相同，另外补充几点，一，7月30号的笔录说原告不在场，被告没通知原告要拆，这是被告违法，二、即使是真的，但是载明是原告不在场，又怎么说原告拒绝签字呢，请求法庭查明。对法律证据：原告认为被告强制拆除的规定和相关法律条文是要在事实清楚的情况下才能使用。关于依据1的第六十八条，原告收到被告的通知后及时停止建房了，被告没有对原告做笔录，被告也没有提供责令拆除的证据，原告认为被告引用该条款是不能成立的。依据2，大致与依据1的六十八条相同，原告认为被告行政强制是不合法的，没有按照法律规定的程序进行。
本院对上述证据认证如下：
对原告提供的证据1、3、4、5和6中的两份通知书及四张照片、7，被告对其真实性没有异议，本院予以认定，证据7，只能证明原告有受伤害的事实，但仅凭该照片无法确定该伤害事实的加害人，与本案无关。证据6中的5张损失依据，原告未提供原件，且不能证明与本案的建房有关，对其不予认定。对证据2，能够与证据1、证据4中的特困户调查表、证据5中的邻居同意原告建房字条相印证，本院予以认定。
对被告提供的证据，原告对证据1、2的真实性没有异议，本院予以认定。证据3、4之间能够相互印证，客观反映涉案建筑拆迁前后的现场情况，本院予以认定。
经审理查明，原告丁鼎锵系义乌市佛堂镇稽亭村村民，一家三口居住在其父亲遗留分家所得的旧房内。2015年3月19日原告丁鼎锵户向所在稽亭村村两委提出农村住房特困户申请，填写调查表，并向佛堂镇人民政府申请参加集聚区建设项目，同意选择先购置一套小区公寓房作为过渡。2015年5月3日，村两委初审意见，认为该户符合住房特困户报批条件，但调查表未有工作片、国土分局和镇领导意见。2015年6月2日，原告丁鼎锵仅在征得左邻右舍同意的情况下，对旧房进行拆除重建。2015年7月14日，被告义乌市综合行政执法局发现丁鼎锵的建房情况后，对建房现场进行了现场勘验，笔录记载：共计106.4平方米，其中长6.4米，宽8米的靠西侧的地下室已浇筑，顶部模板已立好，一层地梁正在扎钢筋。该局对现场进行了拍照，并于同日向原告丁鼎锵发送责令停止违法行为通知书，内容为：丁鼎锵：经查，你于2015年7月14日10时在佛堂镇稽亭村未经批准擅自进行建房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。现责令立即停止违法行为，听候处理。同时书面通知原告丁鼎锵于同日下午14时携带“本人身份证、土地使用证、户口本、建房手续等资料”，到“双林路43号307室”接受询问（调查），并告知逾期未到的，将依据有关法律法规采取强制措施。原告丁鼎锵在两份通知书上均签名。但未在通知的时间到场接受询问，而是继续承建。在发现上述情况后，2015年7月30日，被告义乌市综合行政执法局组织人员对续建部分的九根水泥立柱予以强制拆除。
本院认为，本案的争议焦点一是被告义乌市综合行政执法局的上述强拆的行政行为是否合法；二是如果违法，被告义乌市综合行政执法局是否应当赔偿。关于争议焦点一，原告丁鼎锵未经有关职能部门依法审批，擅自将旧房拆除重建并扩建，该建筑属违法建筑，依法应予拆除，但被告义乌市综合行政执法局在查处违法建筑的过程中，应严格依照法定程序进行。就本案而言，被告义乌市综合行政执法局在拆除涉案建筑前，既未作出书面的处理决定，也未书面通知原告丁鼎锵，而且在拆除前也未进行公告，这固然有原告丁鼎锵不配合执行的因素，但被告义乌市综合行政执法局的上述行为已违反了行政处罚和行政强制的相关法定程序，本院依法确认被告义乌市综合行政执法局于2015年7月30日对原告丁鼎锵位于义乌市佛堂镇稽亭村的老屋地块续建的九根水泥柱头予以强制拆除的行政行为违法。关于争议焦点二，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。也就是说，如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。就本案而言，原告丁鼎锵所建造的涉案建筑属于违法建筑，并非其合法财产，故其要求赔偿损失的请求依法不予支持。原告丁鼎锵的该项请求应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
一、确认被告义乌市综合行政执法局于2015年7月30日对原告丁鼎锵位于义乌市佛堂镇稽亭村的老屋地块续建的九根水泥柱头予以强制拆除的行政行为违法。
二、驳回原告丁鼎锵的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告义乌市综合行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（在递交上诉状同时预交上诉费50元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；汇入帐号19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行，或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）。
审 判 长 陈洵敬
人民陪审员 杜志贵
人民陪审员 朱翠玉
二〇一五年十二月四日
代书 记员 叶 昕
【附注】
（2015）金义行初字第120号行政判决书
适用法律条文具体内容
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
2、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。
国家赔偿由本法规定的赔偿义务机关履行赔偿义务。
3、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。