云南省昭通市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）云06刑终53号
抗诉机关云南省绥江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋含国，绰号宋木匠，男，生于1976年3月29日，汉族，四川省江油市人，小学文化，木工，住江油市。因犯强奸罪于2012年8月23日被绥江县人民法院判处有期徒刑三年。因本案于2016年3月24日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于绥江县看守所。
上诉人（原审被告人）薛大彬，绰号二毛，男，生于1987年7月14日，汉族，云南省绥江县人，小学文化，无业，住绥江县。因本案于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于绥江县看守所。
辩护人徐通科，云南怀华律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张某1，男，生于1966年5月13日，汉族，四川省屏山县人，住屏山县。系张某2特别授权的委托代理人。
原审附带民事诉讼原告人张某2，男，生于1995年7月14日，汉族，四川省屏山县人，住屏山县。
原审被告人吴运兵，男，生于1977年9月21日，汉族，云南省绥江县人，小学文化，无业，住绥江县。2006年9月13日因犯盗窃罪被浙江省台州市路桥区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元，2008年11月30日刑满释放。2015年12月25日因犯盗窃罪被绥江县人民法院判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币3000元。因本案于2016年3月16日被从昭通监狱押解归案。现押于水富县看守所。
原审被告人胡永根，曾用名胡永艮，绰号桃娃儿，男，生于1986年5月29日，汉族，云南省绥江县人，小学文化，无业，住绥江县。因本案于2016年3月27日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被绥江县人民法院取保候审。
原审被告人卢义强，绰号润年儿，男，生于1968年12月30日，汉族，云南省绥江县人，小学文化，无业，住绥江县。因本案于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被绥江县人民法院取保候审。
原审被告人吴某1，绰号吴某2、迈某，男，生于1995年2月21日，汉族，云南省绥江县人，初中文化，无业，住绥江县。因本案于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被绥江县人民法院取保候审。
原审被告人钟代洁，绰号强娃儿，男，生于1983年1月6日，汉族，云南省绥江县人，初中文化，无业，住绥江县。因本案于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被绥江县人民法院取保候审。
原审被告人华憾峰，绰号润生娃儿，男，生于1987年6月29日，汉族，云南省绥江县人，初中文化，无业，住绥江县。因本案于2016年3月21日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现被绥江县人民法院取保候审。
原审被告人吴贵富，曾用名吴小虎，绰号小虎，男，生于1986年5月3日，汉族，云南省绥江县人，高中文化，绥江县南岸镇派出所协警，住绥江县。因本案于2016年3月21日被刑事拘留，同年3月28日被绥江县公安局取保候审。现被绥江县人民法院取保候审。
绥江县人民法院审理绥江县人民检察院指控原审被告人宋含国、吴运兵、胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰、薛大彬、吴贵富犯故意伤害罪一案，于2016年11月22日作出（2016）云0626刑初38号刑事附带民事判决。绥江县人民检察院提出抗诉。原审被告人宋含国、薛大彬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭履行职务，上诉人宋含国、上诉人薛大彬及其辩护人徐通科、原审附带民事诉讼原告人张某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2012年4月8日15时许，被告人宋含国在绥江县南岸镇新集镇工地宿舍将潘某1之妻强奸，潘某1找到宋含国理论，并同工友张某2、张某1等人将宋含国扭送南岸镇派出所，行至绥江县南岸镇珍珠路与晨曦街交叉路口时遇见王某1叫到现场的被告人吴某1，吴某1与潘某1发生争吵。此时，被告人吴贵富（协警）到现场处警，因其未着制服，潘某1等人不相信吴贵富是派出所协警，双方发生争执，在争执过程中，吴贵富用拳头殴打潘某1脸部。宋含国见有人帮忙便喊“给我打”。随即，宋含国、吴某1及被告人吴运兵、胡永根、卢义强、钟代洁、薛大彬、华憾峰等人对潘某1、张某2、张某1实施殴打，造成张某2、张某1重伤，潘某1轻伤二级。2016年3月31日，吴某1主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。2012年5月，宋含国、卢义强、薛大彬、钟代洁、吴贵富在公安机关询问时就主动交代了自己的犯罪事实。案发后宋含国支付了张某1医疗费人民币5000元；吴贵富赔偿潘某1医疗、误工等各项费用共计人民币10000元，潘某1对吴贵富予以谅解。2016年11月15日，经绥江县人民法院主持调解，胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰各赔偿了张某1、张某2医疗、误工等各项费用人民币25000元，共计人民币125000元，张某1、张某2对胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰予以谅解。
原审法院根据上述事实及证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第十七条第一款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十条，第七十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第三项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，判决：一、被告人宋含国犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零九个月。二、被告人吴运兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零十个月，与前罪数罪并罚，总和刑期六年零三个月，决定执行有期徒刑六年；扣除已经执行的刑罚七个月二十五天，还应执行有期徒刑五年四个月零五天。三、被告人薛大彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月。四、被告人胡永根犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零十个月，缓刑四年。五、被告人华憾峰犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零八个月，缓刑四年。六、被告人卢义强犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。七、被告人钟代洁犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。八、被告人吴某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零五个月，缓刑二年。九、被告人吴贵富犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零一个月，缓刑二年。十、随案移送的物证钉锤二把，作证据使用。十一、被告人宋含国赔偿刑事附带民事诉讼原告人张某1、张某2人民币33180.82元，被告人吴运兵、薛大彬各赔偿刑事附带民事诉讼原告人张某1、张某2人民币12726.94元，上述款项共计人民币58634.7元由被告人宋含国、吴运兵、薛大彬承担连带赔偿责任。十二、驳回刑事附带民事诉讼原告人张某1、张某2的其余诉讼请求。
宣判后，原审被告人宋含国上诉称，被害方存在过错，先动手伤人；案发后积极支付被害人医疗费3.5万元，原判量刑过重，请求减轻处罚。在二审庭审中，宋含国对原判认定事实无异议，提出原判量刑过重，请求判处缓刑。
原审被告人薛大彬上诉称，一审认定事实错误，不是宋含国发动他人殴打张某2、张某1的从犯，没有对张某2、张某1实施故意伤害行为，潘某1的轻伤结果是吴贵富造成；一审判决后已赔偿被害人损失，取得被害人谅解，请求依法改判。在二审庭审中，薛大彬对原判认定事实无异议。其辩护人提出薛大彬为制止潘某1对吴贵富的伤害而实施帮助行为，与宋含国等无共同故意，原判将薛大彬纳入宋含国教唆下的共同故意犯罪没有事实和法律依据；本案属事前无通谋的犯罪，薛大彬没有对张某2、张某1实施殴打行为，不应承担刑事和民事责任，对潘某1的损失也不应承担赔偿责任，请求对薛大彬免于刑事处罚。并在二审庭审中提交谅解书，以证实薛大彬已对张某1、张某2进行了足额民事赔偿，张某1、张某2请求对薛大彬免予刑事处罚或从轻处罚。
二审庭审中，原审附带民事诉讼原告人张某1提出薛大彬家属已进行了赔偿，认可谅解书是其与张某2的真实意思表示，放弃追究薛大彬的连带赔偿责任。但提出原判民事赔偿不足。
绥江县人民检察院抗诉称，一审判决对薛大彬适用法律不当，存在量刑不公，导致量刑过重。昭通市人民检察院支持抗诉认为，一审判决认定薛大彬属从犯，具有自首的法定量刑情节，但对薛大彬处刑相较其他具有同样法定量刑情节的被告人明显过重，量刑失衡。绥江县人民检察院抗诉正确，应予支持。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）宋含国、薛大彬及原审被告人吴运兵、胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰、吴贵富故意伤害犯罪的事实清楚，有受案登记表、立案决定书、到案经过材料；被害人潘某1、张某2、张某1陈述；证人李某、王某1、王某2、卢某1、钟某1、曾某、卢某2、陈某、潘某2、潘某3、杨某、吴某3、刘某、钟某2、钟某3证言；法医学人体损伤程度鉴定书；辨认笔录及照片；辨认现场笔录及照片；提取笔录；情况说明材料；潘某1、张某2、张某1住院病历、医疗发票；协议、收条、谅解书；刑事判决书、释放证明；行政处罚决定书；户口证明等证据证实，被告人宋含国、吴运兵、胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰、薛大彬、吴贵富对伤害犯罪事实亦供认不讳。上述证据及薛大彬辩护人当庭提交的证据，经一、二审庭审质证、认证，来源合法，证明内容客观真实且与案件事实相关联，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）宋含国、薛大彬参与原审被告人吴运兵、胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰故意伤害他人身体，致潘某1轻伤、张某2、张某1重伤及原审被告人吴贵富处警不当致潘某1轻伤，九名原审被告人的行为均已构成故意伤害罪，应依法处罚。宋含国引发本案，并积极实施伤害行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；吴运兵、胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰、薛大彬在共同犯罪中起次要作用，均系从犯。宋含国、卢义强、薛大彬、钟代洁、吴贵富案发后，在公安机关一般性排查询问时主动交代了自己罪行，到案后能如实供述犯罪事实，属自首。吴运兵、华憾峰到案后如实供述犯罪事实，属坦白。吴某1系未成年人犯罪，案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首。吴运兵刑满释放后五年内又犯本罪，属累犯，且在其他犯罪刑罚执行完毕以前发现犯本罪，依法应数罪并罚。原判根据宋含国、吴运兵、胡永根、卢义强、吴某1、钟代洁、华憾峰、吴贵富的犯罪事实、性质、情节、认罪态度，并结合各自赔偿情况及被害人在本案中有过错等情节，对八人所作判决定罪准确，量刑适当。但原判对吴运兵数罪并罚时，对数罪中的附加刑未判决执行，违反法律规定，根据上诉不加刑原则，可由一审法院按照审判监督程序予以纠正。鉴于薛大彬在共同犯罪中属从犯，有自首情节，且一审判决后已赔偿被害人张某1、张某2经济损失，取得被害人谅解，故依法对其减轻处罚，并适用缓刑。抗诉机关的抗诉理由及昭通市人民检察院的支抗意见成立，本院予以采纳。
关于宋含国所提上诉理由，经查，除原判已认定宋含国的赔偿数额外，其所提的其余赔偿数额，因未提供充分依据，且被害人张某1在二审庭审中予以否认，故所提案发后积极支付被害人医疗费3.5万元的理由本院不予采纳。原判在量刑时已充分考虑被害人有过错等情节，做出的量刑适当，故所提被害方存在过错，原判量刑过重，请求判处缓刑的理由本院不予采纳。本案中薛大彬见吴某1、吴贵富与潘某1等人发生争吵、抓打后，随即参与宋含国等人分别对潘某1、张某2、张某1进行殴打，薛大彬属行为参与的共同犯罪，薛大彬是否对张某2、张某1实施具体伤害行为，不影响其对共同犯罪所造成的后果承担法律责任。故薛大彬及其辩护人所提没有对张某2、张某1实施故意伤害行为，不应承担刑事和民事责任，原判将薛大彬纳入宋含国教唆下的共同故意犯罪没有事实和法律依据；潘某1的轻伤结果是吴贵富造成，对潘某1的损失不应承担赔偿责任的上诉意见不成立，本院不予采纳。但所提一审判决后已赔偿被害人损失，取得被害人谅解，请求依法改判的上诉意见成立，本院予以采纳。原判根据被告人的犯罪行为给张某1、张某2造成的实际经济损失，结合各自赔偿情况，作出的民事部分判决内容符合法律规定。张某1当庭提出民事赔偿不足的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。因二审庭审中张某1认可薛大彬已进行了足额赔偿，并表示放弃追究薛大彬的连带赔偿责任，故对一审判决中薛大彬承担的民事赔偿部分予以撤销。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条，第十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条，第七十条，第七十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》之规定，判决如下：
一、维持绥江县人民法院（2016）云0626刑初38号刑事附带民事判决中对上诉人（原审被告人）宋含国及原审被告人吴运兵、胡永根、华憾峰、卢义强、钟代洁、吴某1、吴贵富的定罪、处刑部分及随案移送的物证钉锤二把，作证据使用。
二、撤销绥江县人民法院（2016）云0626刑初38号刑事附带民事判决第三、十一、十二项，即被告人薛大彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人宋含国赔偿刑事附带民事诉讼原告人张某1、张某2人民币33180.82元，被告人吴运兵、薛大彬各赔偿刑事附带民事诉讼原告人张某1、张某2人民币12726.94元，上述款项共计人民币58634.7元由被告人宋含国、吴运兵、薛大彬承担连带赔偿责任；驳回刑事附带民事诉讼原告人张某1、张某2的其余诉讼请求。
三、上诉人（原审被告人）薛大彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年零五个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、由上诉人（原审被告人）宋含国赔偿原审附带民事诉讼原告人张某1、张某2经济损失人民币33180.82元，原审被告人吴运兵赔偿原审附带民事诉讼原告人张某1、张某2经济损失人民币12726.94元，上述款项共计人民币45907.76元由宋含国、吴运兵承担连带赔偿责任。
五、驳回原审附带民事诉讼原告人张某1、张某2的其余诉讼请求。
本判决为终审判决。
审判长 何 涛
审判员 任遵忠
审判员 吴 艳
二〇一七年三月十日
书记员 刘 博