安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00099号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏虎，男，汉族，1986年2月21日出生，湖北省仙桃市人，初中文化，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2014年8月21日被安徽省桐城市公安局刑事拘留，同年9月3日经安徽省桐城市人民检察院批准并由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于安徽省桐城市看守所。
上诉人（原审被告人）金志中，男，汉族，1986年3月13日出生，湖北省仙桃市人，初中文化，厨师。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月4日被山西省宁武县公安局刑事拘留，2014年7月29日被安徽省桐城市公安局刑事拘留，同年9月3日经安徽省桐城市人民检察院批准并由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于安徽省桐城市看守所。
上诉人（原审被告人）施某某，男，汉族，1988年8月17日出生，湖北省仙桃市人，初中文化，厨师。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月25日被山西省宁武县公安局刑事拘留，2013年11月21日被山西省宁武县公安局取保候审，2014年7月29日被安徽省桐城市公安局刑事拘留，同年9月3日经安徽省桐城市人民检察院批准逮捕并于次日由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于安徽省桐城市看守所。
原审被告人杜某某，男，汉族，1987年10月8日出生，湖北省仙桃市人，小学文化，厨师。因涉嫌犯诈骗罪于2013年12月11日被山西省宁武县公安局刑事拘留，2013年12月30日被山西省宁武县公安局取保候审，2014年7月29日被安徽省桐城市公安局刑事拘留，同年9月3日经安徽省桐城市人民检察院批准逮捕并于次日由桐城市公安局执行逮捕，现羁押于安徽省桐城市看守所。
安徽省桐城市人民法院审理安徽省桐城市人民检察院指控原审被告人苏虎、金志中、施某某、杜某某犯诈骗罪一案，于二○一五年二月十五日作出（2015）桐刑初字第00051号刑事判决。原审被告人苏虎、金志中、施某某均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭。通过阅卷，讯问上诉人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人金志中系被告人苏虎的表妹夫，被告人金志中与被告人施某某、杜某某学厨师时相识。2013年6月份，被告人苏虎与苏恒（在逃）、曾鹏（在逃）商议，利用虚拟的刮奖卡片来实施诈骗活动。后被告人金志中加入，并经其介绍，被告人施某某、杜某某随后也加入。四被告人在实施诈骗活动中分工明确，由被告人苏虎负责银行卡（他人户名）、联系印刷厂印刷刮奖卡等事宜；被告人金志中负责安排被告人施某某、杜某某外出抛撒刮奖卡片、转交报酬给被告人施某某、杜某某等；被告人施某某负责租车、外出驾车；被告人杜某某负责在车上向外抛撒刮奖卡。每张刮奖卡上印有“某某公司（不定期更换公司名称）为回馈社会，特此举办大型公益福利抽奖活动”。每四张刮奖卡黏在一起，由被告人苏虎等雇人将四张刮奖卡片连同一张出库单、一张公证卡片封装在一个塑料袋内（每套里面仅有一张刮开后显示是二等奖22万元现金支票）。被害人捡拾到该刮奖卡片，发现中奖后即拨打卡片上的“兑奖热线”，由该团伙雇佣的女性接线员告知被害人将身份证及中奖卡片（复印件）传真至“公司”进行核对，在“确认属实”后由被告人金志中等人冒用“公司主任”与被害人联系兑奖事宜，一般要求按中奖数额的0.5%汇手续费1100元；被害人汇手续费后，由苏恒冒用“公司会计”，以交纳公证费（一般为7700元）为由要求再次汇款；被害人汇了公证费用后，由被告人苏虎冒用“银行行长”，以交纳个人所得税（一般按中奖数额的20%即44000元）为由要求再次汇款；甚至有时要求被害人再给付数额不等的好处费。对骗得的钱款，该团伙约定被告人施某某、杜某某两人按其诈骗所得总额的40%分成（实际未按此约定分款），被告人金志中按5%分成（另从施某某、杜某某报酬中提取5%分成），剩余部分由被告人苏虎和苏恒、曾鹏三人均分。被告人施某某、杜某某自2013年7月23日在北京神州汽车租赁有限公司武汉分公司租车至案发前，先后驾车到安徽、江西、贵州、湖南、重庆、陕西等地抛撒刮奖卡片，致多名被害人受骗。被告人苏虎、金志中获利数万元，被告人施某某、杜某某获利约2万元（不含住宿、就餐等费用）。具体的事实如下：
1.2013年9月3日，被害人胡某某和在桐城市龙眠街道办事处东关居委会附近捡拾到名为“南京恒源公司”的刮奖卡一套，在发现自己中了二等奖22万元后便拨打了卡片上的“兑奖热线”，并按要求先后汇款1100元和7700元（户名：徐双录）。后一自称张跃成（被告人苏虎和金志中在侦查笔录中供述苏虎曾用该名）的银行行长让其再汇个人所得税44000元时，被害人胡某某和意识到上当受骗，于同月5日向桐城市公安局刑侦大队报案。
2.2013年8月6日，被害人蒋某某在湖南省株洲市姚家坝乡长垅村捡拾到刮奖卡一套，在发现自己中奖后便拨打了“兑奖热线”，并按要求先后汇款1100元和7700元（户名：阮永伟）。在被要求缴纳税款时，被害人蒋某某意识到上当受骗，于同月12日向株洲市公安局芦淞分局龙泉派出所报案。
3.2013年8月份的一天，被害人李某某旗在江西省金溪县第三小学附近的店内玩时，发现桌上放着一套刮奖卡，李某某旗刮开后发现中了二等奖，便拨打卡片上的“兑奖热线”，并按要求先后共汇款20800元（户名：漆学文）。
4.2013年9月2日，被害人邱某某在江西省南城县秋水街上一间饭店内玩，此时店内来了两个开货车的人，其中一人自称帮武汉恒源实业有限公司拉货，递给被害人邱某某一套名为“南京恒源公司”的刮奖卡，让其刮奖。被害人邱某某在发现自己中了二等奖22万元后，便拨打了“兑奖热线”，并按要求先后汇款1100元和7700元（户名：徐双录）。在被要求缴纳个人所得税时，被害人邱某某意识到上当受骗，于同月13日向南城县公安局刑侦队报案。
5.2013年10月8日17时许，被害人熊某某在重庆市长寿区实验中学门口捡拾到名为“南京利德泰公司”的刮奖卡一套，在发现自己中了二等奖22万元后，便拨打了卡片上的“兑奖热线”，并按要求先后汇款1100元、7700元、44000元（分两次汇款，分别是9400元和34600元）和6600元（好处费）（户名：李世忠）。后被害人熊某某意识上当受骗，于同月10日向重庆市长寿区公安局凤山派出所报案。
6.2013年8月份的一天，被害人王某某在贵州省施秉县牛大场镇小学路口捡拾到刮奖卡一套，在发现中了二等奖22万元后，便拨打了“兑奖热线”，并于同月17日按要求汇款1100元（户名：漆学文）。后再拨打该电话时已关机，便意识到上当受骗。
7、2013年9月份的一天，被害人刘某某在陕西省岐山县五丈原街道捡拾到一套刮奖卡，在发现自己中奖后便拨打卡片上的“兑奖热线”，并按要求汇款1100元（户名：徐双录）。后再拨打时该电话时已关机，便意识到上当受骗。
8.2013年7月份的一天，被害人岑某某在贵州省兴仁县方圆驾校门口捡拾到一套刮奖卡，在发现中了二等奖22万元后，便于同年8月10日拨打了“兑奖热线”，并按要求先后汇手续费1100元、公证费7700元（户名：阮永伟）和好处费8600元（户名：漆学文）。
9.2013年6月21日，被害人陈某某在贵州省遵义市汇川区高坪镇仁江村金星水泥厂门口捡拾到一套刮奖卡，在发现中了二等奖22万元后便拨打了“兑奖热线”，并于同年8月11日汇手续费1100元（户名：阮永伟）。在被要求缴纳公证费时，被害人陈某某意识到上当受骗，便向江西省汇川县公安局李家湾派出所报案。
10.2013年8月份的一天，被害人刘某某在贵州省镇远县鄱阳镇自家门前捡拾到一套刮奖卡，在发现中了二等奖22万元后，便拨打了“兑奖热线”，并按要求汇款1100元（户名：漆学文）。后被害人刘某某通过“114”查询，发现卡片上的公司不存在，便意识到上当受骗。
11.2013年9月1日，被害人张某某在江西省吉安市吉州区赣江大桥旁边捡拾到一套名为“南京恒泰公司”的刮奖卡，在发现中了二等奖22万元后，便拨打了卡片上的“兑奖热线”，并按要求汇款1100元（户名：李世忠）。在被要求汇公证费时，被害人张某某意识到上当受骗，便未再汇款。
12.2013年9月份的一天，被害人符某某在江西省南城县206国道株良镇新菜市场段捡拾到刮奖卡一套，在发现中了二等奖22万元后，便拨打了卡片上的“兑奖热线”，并按要求汇款1100元手续费（户名：阮永伟）。在被要求汇公证费时，被害人符某某意识到上当受骗，便未再汇款。
13.2013年农历7月22日（公历8月28日），被害人郭某某在江西省遂川县雩田镇沙子岭刘氏诊所旁的国道上捡拾到一套名为“南京恒泰公司”的刮奖卡，在发现中了二等奖22万元后，便拨打了卡片上的“兑奖热线”，并按要求汇款7700元（户名：徐双录）。后意识上当受骗，于同年9月3日向遂川县公安局工业园派出所报案。
14.2013年10月17日，被害人钟某某的女儿在放学回家的路上捡拾到一套刮奖卡，被害人钟某某刮开后发现中了奖，便拨打了“兑奖热线”，并按要求汇款1100元（户名：白明旭）。在被要求缴纳中奖税后，其意识到上当受骗，于同日向江西省兴国县公安局刑侦大队报案。
2013年10月25日，被告人施某某、杜某某在山西省宁武县抛撒刮奖卡时被山西省宁武县公安局网络监察大队发现，并将被告人施某某当场抓获。2013年12月2日，被告人杜某某到湖北省仙桃市公安局彭场派出所投案。2014年8月16日，被告人苏虎在武汉火车站被武汉铁路公安处武汉车站派出所抓获。2014年6月23日，被告人金志中被福建省晋江市公安局英林派出所抓获。2014年7月29日，被告人施某某、杜某某分别向桐城市公安局退缴赃款17500元和9000元。2014年12月3日，桐城市公安局从两人退缴的赃款中各取出4400元返还给被害人胡某某和。桐城市人民检察院于2015年2月5日将剩余赃款17700元转汇至桐城市人民法院。2015年2月9日，被告人施某某亲属代其向桐城市人民法院退缴赃款2500元，同月6日，被告人杜某某亲属代其向桐城市人民法院退缴赃款11000元。同月12日，被告人金志中亲属代其向桐城市人民法院退缴赃款20000元。桐城市人民法院已分别返还上述被害人。
上述事实，有被告人苏虎、金志中、施某某、杜某某等人的供述与辩解、被害人胡某某等人的陈述、辨认笔录、邮政储蓄转账凭单、银行交易明细、德邦物流货运单、租车信息、退缴清单、返还清单、归案说明、户籍证明等证据证实，足以认定。
原判认为：被告人苏虎、金志中、施某某、杜某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为均构成了诈骗罪。公诉机关对四被告人指控的罪名成立。被告人苏虎、金志中、施某某、杜某某在实施诈骗活动中，分工明确，作用相当，系一般共同犯罪。被告人施某某、杜某某于2013年7月23日开始租车外出抛撒刮奖卡，故第9起犯罪事实仅认定为被告人苏虎与金志中的共同犯罪事实，其余13起犯罪事实均应认定为四被告人的共同犯罪。被告人杜某某主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。被告人金志中、施某某、杜某某当庭自愿认罪，被告人金志中退缴了部分违法所得，被告人施某某、杜某某退缴了全部违法所得，可酌定从轻处罚。综合本案的犯罪事实、危害后果、各被告人认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七第一款之规定，判决：一、被告人苏虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金二万元。二、被告人金志中犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元。三、被告人施某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。四、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。五、继续追缴被告人苏虎、金志中的违法所得，返还给被害人。六、物证“南京东德盛公司”刮奖卡一袋（2千余张），予以没收。
宣判后，被告人苏虎不服，上诉提出：1.其只是帮苏垣、曾鹏联系印刷“刮刮卡”的印刷厂，平时也不在总部。2.一审法院将其羁押时间计算有误。
被告人金志中不服，上诉提出：1.其是跟在苏虎后面的，其应是从犯，对其从轻处罚。2.其刑期计算有误，未扣除在晋江罗山看守所羁押的时间。
被告人施某某不服，上诉提出：1.其在本案中作用不大，危害较小，属从犯，且自愿认罪，归案后退缴了全部违法所得，请求法庭对其减轻处罚。2.其刑期计算有误。
经审理查明，上诉人苏虎、金志中、施某某与原审被告人杜某某用刮奖卡中奖为诱饵，骗取被害人巨额钱财的事实，有经一审庭审时举证、质证的证据予以证实。在二审审理期间，上诉人均未提供影响本案事实的新证据，本院对一审判决书所列证据予以确认。
本院认为，上诉人苏虎、金志中、施某某与原审被告人杜某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，多次骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成了诈骗罪，且系共同犯罪。对上诉人苏虎认为其帮苏垣、曾鹏联系印刷“刮刮卡”，平时也不在总部的理由与本庭查明的事实不符。上诉人苏虎、金志中、施某某与原审被告人杜某某在实施诈骗活动中，分工明确，作用相当，不宜分主从犯，上诉人金志中、施某某认为其是从犯的上诉理由不能成立，不予采纳。原判对上诉人苏虎、金志中、施某某及原审被告人杜某某的定罪量刑均属适当，但对苏虎、金志中、施某某及杜某某前期羁押未折抵刑期计算有误，予以更正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第五十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十七第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持安徽省桐城市人民法院（2015）桐刑初字第00051号刑事判决书的第一、二、三、四项的定罪量刑部分和第五、六项。即一、被告人苏虎犯诈骗罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金二万元。二、被告人金志中犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金二万元。三、被告人施某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万五千元。四、被告人杜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金一万五千元。五、继续追缴被告人苏虎、金志中的违法所得，返还给被害人。六、物证“南京东德盛公司”刮奖卡一袋（2千余张），予以没收。
二、撤销安徽省桐城市人民法院（2015）桐刑初字第00051号刑事判决的第一、二、三、四项中对被告人苏虎、金志中、施某某、杜某某的刑期计算部分。
三、上诉人苏虎的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押的5天，即自2014年8月21日起至2019年12月15日止。
四、上诉人金志中的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押的11天，即自2014年7月4日起至2018年3月22日止。
五、上诉人施某某的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押的32天，即自2014年7月29日起至2017年6月26日止。
六、原审被告人杜某某的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除前期羁押的32天，即自2014年7月29日起至2016年6月26日止。
本判决为终审判决。
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审 判 长 钱丹青
代理审判员 刘振华
代理审判员 刘映红
二〇一五年四月十三日
书 记 员 刘功国
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。