安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖04民终638号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳市开发区京九街道办事处一道河东路275号。负责人：于春生，该公司总经理。委托诉讼代理人：程晴晴，安徽淮都律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖振，安徽淮都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戚仕雯，女，1994年4月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：钱成蕊，安徽繁星律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘纬，安徽繁星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘正礼，男，1975年9月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：靳文斌，安徽滨阳律师事务所律师。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太保阜阳支公司）因与被上诉人戚仕雯、刘正礼机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2016）皖0422民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太保阜阳支公司的委托诉讼代理人肖振，被上诉人戚仕雯的委托诉讼代理人刘纬，被上诉人刘正礼的委托诉讼代理人靳文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太保阜阳支公司上诉请求：依法发回重审或在查明事实的基础上减轻太保阜阳支公司的赔偿责任。事实与理由：戚仕雯诉请的医疗费应扣除10%-20%的非医保用药，根据保险条款，该部分费用应由刘正礼承担。根据交通事故责任认定书，刘正礼负事故的主要责任，戚仕雯负事故的次要责任。戚仕雯应承担30%的责任，原审认定其承担20%的责任没有事实与法律依据。戚仕雯诉请的精神损害抚慰金20000元过高，结合戚仕雯的伤情及伤后恢复情况，精神损害抚慰金应确定为12000元。戚仕雯辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。刘正礼辩称，刘正礼投保了不计免赔，太保阜阳支公司在一审中未申请非医保用药鉴定，应当由保险公司承担赔偿责任；戚仕雯在本起事故中系行人，一审认定其承担20%责任符合法律规定；结合戚仕雯的伤残等级，一审确定的精神损害抚慰金数额适当。戚仕雯向一审法院起诉请求：刘正礼赔偿戚仕雯医疗费244895.96元、二次手术费8000元、误工费12249元、护理费23755.50元、交通费14300元、住宿费1753元、住院伙食补助费4290元、营养费4500元、残疾赔偿金223551元、精神损害抚慰金40000元、鉴定费2600元、车辆维修费2100元、财产保全费1420元，合计583414.46元，扣除戚仕雯自身的责任，仍应赔偿（583414.46元-120000元）×80%+120000元=490731.57元；太保阜阳支公司在其承保的交强险和商业三者险限额内直接承担赔付责任。一审法院认定事实：2014年1月16日13时15分，刘正礼驾驶皖KJ96**号解放牌重型自卸货车沿310省道由北向南行驶至100KM+851M处，侧撞上戚仕雯驾驶的同方向行驶而左转弯的无号牌二轮电动自行车，造成戚仕雯受伤，两车不同程度受损的道路交通事故。经交警部门认定，刘正礼承担该起事故的主要责任，戚仕雯承担次要责任。戚仕雯受伤当日被送往中国人民解放军第一零五医院住院抢救治疗；2014年2月11日，转往上海市东方医院（同济大学附属东方医院）治疗，并到上海交通大学附属第六人民医院做CT检查；2014年2月12日，转往上海市徐汇区田林街道社区卫生服务中心住院治疗，于2014年5月30日出院；2014年7月31日和2014年10月14日，戚仕雯又分别前往上海交通大学附属第六人民医院和中国人民解放军第一零五医院进行检查；2014年10月17日，戚仕雯入住安徽中医药大学中西医结合医院继续治疗，于2014年10月26日出院。戚仕雯治疗期间，伤情被诊断为腰椎骨折、右肩胛骨骨折、右尺骨茎突骨折、右上肢皮肤撕脱伤、肋骨骨折、左足第一趾骨末节骨折、右肺挫裂伤、臂丛神经损伤等，花去医疗费238305.96元。2015年5月13日，安徽全诚司法鉴定中心对戚仕雯的伤残等级、“三期”、后期治疗费进行鉴定，经鉴定，戚仕雯的伤情构成一处七级残，一处八级残，一处九级残；休息期180日左右，营养期150日左右，护理期150日左右；戚仕雯后期肋骨骨折内固定取出的手术费用评定为8000元左右。戚仕雯为此支出鉴定费2600元。戚仕雯系城镇居民。刘正礼驾驶的皖KJ96**号解放牌重型自卸货车的实际车主为王传璞，登记在阜阳市连运汽车运输有限公司名下，该车投保了交强险和保险限额为50万元的商业三者险（不计免赔率）。本起事故发生在保险期间。事故发生后，刘正礼共向戚仕雯预付赔偿款146000元（含王传璞46000元）。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。刘正礼驾驶机动车与戚仕雯驾驶的非机动车发生交通事故致戚仕雯身体受伤，并负事故主要责任，应当对戚仕雯所受合理损失承担相应的民事赔偿责任；鉴于刘正礼驾驶的涉案肇事车辆已在太保阜阳支公司投保了交强险和保险限额为50万元的商业三者险（不计免赔率），且事故发生在保险期间内，戚仕雯要求太保阜阳支公司在保险限额内直接承担赔偿责任，符合法律规定，应当予以支持；戚仕雯在伤残鉴定一年内提起诉讼，符合法律规定，太保阜阳支公司关于戚仕雯的诉讼超过诉讼时效的主张，依法不予采信；戚仕雯在获得保险赔款时应当退还刘正礼（含王传璞）预付的赔偿款。根据戚仕雯的诉请，结合本案案情，一审法院确定戚仕雯的损失项目和数额为医疗费238305.96元、二次手术费8000元、误工费12249元（68.05元/天×180天）、护理费15654元（104.36元/天×150天）、交通费6000元、住宿费660元、住院伙食补助费4290元（30元/天×143天）、营养费4500元（30元/天×150天）、残疾赔偿金223551元（24839元/年×20年×45%）、精神损害抚慰金20000元、鉴定费2600元，合计535809.96元。上述损失中，应由太保阜阳支公司在其承保的交强险限额内赔偿120000元，在其承保的商业三者险限额内赔偿332647.97元（415809.96元×80%），由刘正礼赔偿2600元（鉴定费）。判决：一、原告戚仕雯因本次事故产生的医疗费238305.96元、二次手术费8000元、误工费12249元、护理费15654元、交通费6000元、住宿费660元、住院伙食补助费4290元、营养费4500元、残疾赔偿金223551元、精神损害抚慰金20000元，合计535809.96元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险限额范围内赔偿452647.97元；二、被告刘正礼赔偿原告戚仕雯鉴定费2600元；三、驳回原告戚仕雯的其他诉讼请求。上述一、二项合计455247.97元，于本判决生效后十日内履行完毕，戚仕雯在获得保险赔款时退还刘正礼（含王传璞）预付赔偿款146000元。案件受理费8662元，减半收取4331元，由戚仕雯负担433元，刘正礼负担2840元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担1058元，财产保全费1420元由刘正礼负担。二审中，当事人围绕上诉请求没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定证据的意见和理由符合法律规定，认定事实清楚，本院二审予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。一审中，太保阜阳支公司未能举证证明戚仕雯医疗费中非医保用药的数额，也未申请对其进行鉴定，应当承担举证不能的法律后果。故太保阜阳支公司认为戚仕雯的医疗费应扣除10%-20%的非医保用药的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《安徽省实施办法》第五十四条的规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出交强险责任限额的部分，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。本起事故中，刘正礼作为机动车一方，负事故主要责任，戚仕雯系非机动车驾驶人。原判认定戚仕雯承担20%的责任并无不当，本院予以确认。故太保阜阳支公司认为戚仕雯应承担30%责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款的规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。本起事故中，刘正礼负事故主要责任，戚仕雯负次要责任，戚仕雯的伤情构成一处七级残，一处八级残，一处九级残。原判酌定精神损害抚慰金20000元并无不当，本院予以确认。故太保阜阳支公司认为原判精神损害抚慰金认定过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，太保阜阳支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8090元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 永代理审判员 代 奇代理审判员 焦 波二〇一六年八月十七日书 记 员 陆漫漫附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。