湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终90号
上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司（以下简称恩施阳光财保公司），住所地：恩施市施州大道67号，统一社会信用代码：91422800698025700C。
负责人：王伍祎，经理。
委托代理人（特别授权）：熊海炜，湖北欧兴红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘志权，男，生于1954年7月19日，苗族，湖北省来凤县人，住来凤县，城镇居民。
原审被告：李言长，男，生于1962年11月23日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县。
原审被告：来凤县宏兴汽车出租有限责任公司（以下简称宏兴公司），住所地：来凤县翔凤镇渝鄂大道，统一社会信用代码：914228277641280121。
法定代表人：陈荻，经理。
委托代理人（一般代理）：卢雨薇，女，生于1990年12月12日，汉族，湖北省来凤县人，住来凤县，系宏兴公司员工。
原审被告：中国人民财产保险股份有限公司来凤支公司（以下简称来凤财保公司），住所地：来凤县翔凤镇渝鄂路（现凤翔大道）46号，组织机构代码：70706500-0。
负责人：李劲松，经理。
委托代理人（特别授权）：胡玲，湖北正典律师事务所律师。
上诉人恩施阳光财保公司因与被上诉人刘志权、原审被告李言长、宏兴公司、来凤财保公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2016）鄂2827民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
恩施阳光财保公司上诉请求：1、请求二审法院直接改判上诉人不承担被上诉人误工费17676元以及精神抚慰金过高应当从5000元调整为3000元，总的不服判决的上诉请求金额为19676元；2、被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实及理由：1、被上诉人一审举的误工费证明就只有证明及工商营业执照一份，上诉人认为上诉证据不能证实其在公司工作并因此交通事故误工公司未发工资的情况。一审法院认定其误工费的证据明显不足，且被上诉人早已年满60周岁，达到我国法定退休年龄，请求二审法院对一审判决误工费予以改判，不予支持。2、一审法院判决精神抚慰金5000元，标准过高，应予调整为3000元，并且被上诉人在庭审中并没有主张在交强险中优先受偿。3、司法鉴定意见书鉴定程序违法，二审法院应当对此予以纠正。综上，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院对上诉请求予以支持。
刘志权辩称，一审判决是依照事实判决，应当驳回上诉，维持原判。
李言长辩称，以上诉人的意见为准。
宏兴公司未陈述答辩意见。
来凤财保公司辩称，请求二审法院依据事实和证据综合认定，依法判决。
刘志权向一审法院起诉请求：2015年4月6日16时许，被告李言长驾驶鄂Ｑ×××××号的士从四斗种驶往来凤一中方向，当车行至凤翔××××十字路口时，与原告刘志权骑的自行车相撞，造成原告受伤、两车受损的交通事故。2015年4月20日，经来凤县公安局交通警察大队作出责任认定，被告李言长负本次事故的全部责任，原告刘志权无责任。原告受伤后被送往来凤县人民医院住院治疗，经该院诊断，原告左尺骨鹰嘴骨折，治疗中行内固定。原告在该院住院40天出院，医疗费已由被告李言长支付。2016年5月12日，原告到来凤县人民医院行内固定取出手术，因原告患心脏病，该院不敢动手术，只在该院住院4天，用去医疗费1363.53元。2016年7月26日，原告到恩施州中心医院行内固定物取出手术，住院21天，用去医疗费12957.5元。2016年的两次住院，被告李言长共支付医疗费11000元。另外原告用去复查费195元。2016年8月16日，原告到恩施施南法医司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期进行鉴定。8月31日，该所作出恩施南法司鉴〔2016〕临鉴字第858号司法鉴定意见书，原告的伤残等级为伤残十级，伤后休息期为120日，护理期为60日，用去鉴定费1650元。另原告为治疗、鉴定用去交通费470元。因被告李言长驾驶的鄂Ｑ×××××号的士车挂靠到被告宏兴公司，该车到被告恩施阳光财保公司投保了交强险，在被告来凤财保公司投保了商业三者险。因被告李言长的违章行为给原告身体造成了严重伤害及物质上造成了损失，故为保护原告的合法权利，特向人民法院起诉要求解决，即原告的医疗费3515.78元、住院伙食补助费4300元、误工费17676元（建筑行业）、护理费7251元（其他服务业）、精神抚慰金10000元、交通费470元、残疾赔偿金54102元、被抚养人刘洲含生活费2718.8元、被抚养人荣秀芝的生活费3032元，鉴定费1650元，合计104725.58元，首先由被告恩施阳光财保公司在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分由被告来凤财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿，再不足部分由被告李言长与被告宏兴公司连带赔偿。
一审法院认定事实：2015年4月6日16时许，被告李言长驾驶鄂Ｑ×××××号的士从来凤县翔凤镇“四斗种”驶往来凤一中方向，当车行至凤翔××××十字路口时，与原告刘志权骑的自行车相撞，造成原告受伤、两车受损的交通事故。原告受伤后被送往来凤县人民医院住院治疗，经该院诊断，原告左尺骨鹰嘴骨折，治疗中行内固定。原告在该院住院40天出院，医疗费30101.91元已由被告李言长支付。2015年4月20日，经来凤县公安局交通警察大队作出责任认定，被告李言长负本次事故的全部责任，原告刘志权无责任。2016年5月12日，原告到来凤县人民医院行内固定物取出手术，因原告患心脏病，原告于2016年7月26日转院至恩施州中心医院住院治疗。原告在来凤县人民医院住院4天，用去医疗费1363.53元，在恩施州中心医院住院21天，用去医疗费12957.5元。这两次住院，被告李言长共支付医疗费11000元。另外原告用去复查费195元。2016年8月16日，原告到恩施施南法医司法鉴定所对原告的伤残等级、误工期、护理期进行鉴定。8月31日，该所作出恩施南法司鉴〔2016〕临鉴字第858号司法鉴定意见书，原告的伤残等级为伤残十级，伤后休息期为120日，护理期为60日，均从原告受伤之日起计算，用去鉴定费1650元。另原告为治疗、鉴定用去交通费470元。
另查明，原告刘志权有被抚养人即其女儿刘洲含，生于2000年5月27日，有被扶养人即其母亲荣秀芝，生于1934年1月29日，荣秀芝有三个子女。被告李言长驾驶的鄂Ｑ×××××号的士为被告宏兴公司所有，李言长将其租赁经营，该车到被告恩施阳光财保公司投保了交强险，在被告来凤财保公司投保了商业三者险，保险金额50万元，没有购买不计免赔。
原告向湖北省来凤县人民法院起诉要求解决，即原告的医疗费3515.78元、住院伙食补助费4300元、误工费17676元（建筑行业）、护理费7251元（其他服务业）、精神抚慰金10000元、交通费470元、残疾赔偿金54102元、被抚养人刘洲含生活费2718.8元、被扶养人荣秀芝的生活费3032元、鉴定费1650元，合计104725.58元，首先由被告恩施阳光财保公司在交强险赔偿限额内赔偿，不足部分由被告来凤财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿，再不足部分由被告李言长与被告宏兴公司连带赔偿。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身伤害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）、机动车与非机动车、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任……”。2015年4月6日16时许，被告李言长驾驶鄂Ｑ×××××号的士从来凤县翔凤镇“四斗种”驶往来凤一中方向，当车行至凤翔××××十字路口时，与原告刘志权骑的自行车相撞，造成原告受伤、两车受损的交通事故。事故当事人对来凤县公安局交通警察大队作出的责任认定不持异议，本院予以确认。因事故车辆鄂Ｑ×××××号的士已在被告恩施阳光财保公司投保交强险，在被告来凤财保公司投保了商业三者险（未购买了不计免赔）。原告刘志权的医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、被抚养人生活费等损失，被告恩施阳光财保公司应先在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足的部分由被告来凤财保公司在第三者商业责任险限额内予以赔偿80%。虽肇事车辆鄂Ｑ×××××号的士的所有人为被告宏兴公司，但该车为被告李言长租赁经营，李言长为该车实际控制人，故被告恩施阳光财保公司与被告来凤财保公司赔偿后不足部分由被告李言长赔偿，被告宏兴公司不承担赔偿责任。原告刘志权三次住院共用去医疗费44422.69元，另门诊医疗费195元，合计44617.69元，予以确认，且一并处理。原告在来凤县人民医院两次住院合计44天，在恩施州中心医院住院21天，故其主张的住院伙食补助费4300元，符合计算标准，予以支持。原告经鉴定其伤后护理期为60日，行内固定物取出手术住院25天，合计85天，其主张的护理费7251元（按居民服务和其他服务业）符合计算标准，予以支持。原告经鉴定其伤后误工期为120日，行内固定物取出手术住院25天，合计145天，虽原告受伤时年满六十周岁，但有证据证明其在参与劳动，故其主张的误工费17676元（建筑行业）符合计算标准，予以支持。原告为十级伤残，并为城镇居民，因定残时已年满62周岁，故其残疾赔偿金为48691.8元（27051元/年×18年×10%），其主张的多余部分，不予支持。原告的母亲荣秀芝，生于1934年1月29日，荣秀芝有三个子女，其主张的被扶养人生活费3032元，符合计算标准，予以支持。原告女儿刘洲含，生于2000年5月27日，定残时已年满16周岁，其被抚养人生活费为1819元，其主张的多余部分，不予支持。原告为十级伤残，其主张的精神抚慰金10000元较高，确定为5000元。原告主张的交通费470元及鉴定费1650元，因当事人无异议，本院予以支持。上列原告刘志权的损失，被告恩施阳光财堡公司在交强险范围内赔偿医疗费10000元、精神抚慰金5000元、护理费7251元、误工费17676元、交通费470元、残疾赔偿金48691.8元、被抚养人刘洲含生活费1819元、被扶养人荣秀芝生活费3032元，合计93939.8元；原告剩余医疗费34617.69元、住院生活补助费4300元，合计38917.69元，由被告来凤财保公司在商业三者险赔偿限额内赔偿80%即31134.15元，被告李言长赔偿7783.54元。原告所支出的鉴定费1650元由被告李言长赔偿。被告李言长先行垫付的医疗费41101.91元应予返还。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司在交强险范围内赔偿原告刘志权医疗费10000元、精神抚慰金5000元、护理费7251元、误工费17676元、交通费470元、残疾赔偿金48691.8元、被抚养人刘洲含生活费1819元、被扶养人荣秀芝生活费3032元，合计93939.8元。二、原告刘志权剩余医疗费34617.69元、住院生活补助费4300元，合计38917.69元，由被告中国人民财产保险股份有限公司来凤县支公司在商业三者险赔偿限额内赔偿80%即31134.15元，被告李言长赔偿7783.54元。上列被告阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司与被告中国人民财产保险股份有限公司来凤县支公司所赔偿的数额限判决生效后5日内履行（两保险公司直接将所赔款项汇入来凤县人民法院标的款账户，户名来凤县人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司来凤县支行，账号：17×××77）。三、被告李言长赔偿原告刘志权鉴定费1650元。四、原告刘志权返还被告李言长先行垫付的医疗费41101.91元。五、驳回原告刘志权的其他诉讼请求。六、被告来凤县宏兴汽车出租有限责任公司不承担赔偿责任。案件受理费824元，减半收取412元，由被告李言长负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。一审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，卷内材料反映，被上诉人为支持因本次交通事故产生误工费的诉讼请求在一审诉讼中提交了来凤县大力建筑安装有限责任公司的营业执照、来凤县大力建筑安装有限责任公司的证明一份，以上证据证明被上诉人在来凤县大力建筑安装有限责任公司从事技术、安检、安全等管理工作。被上诉人虽受伤时年满六十周岁，但有证据证明其在参与劳动，因此，一审法院依据建筑行业计算标准计算被上诉人的误工费并无不当。上诉人认为一审法院认定其误工费的证据明显不足，且被上诉人早已年满60周岁，达到我国法定退休年龄，请求二审法院对一审判决误工费予以改判，不予支持的上诉理由在一、二审诉讼中并未提交确实充分的证据予以证实，因此，上诉人理应承担举证不能的法律后果。关于精神抚慰金，被上诉人因本次交通事故构成了伤残，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定确定精神抚慰金为5000元的标准并无不当。被上诉人在治疗终结后对其因本次交通事故受伤是否构成伤残、伤残等级、误工期、护理期委托恩施施南法医司法鉴定所对被上诉人的伤残等级、误工期、护理期进行了鉴定，该所作出恩施南法司鉴〔2016〕临鉴字第858号司法鉴定意见书。该意见书在一审庭审质证中虽然提出异议，但是上诉人并未提交确实充分的证据否定该鉴定意见书，因此，一审法院采信该意见书是正确的。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审被告李言长辩称，以上诉人的意见为准，但原审被告李言长并未提起上诉，因此，本院对原审被告李言长的辩称意见不予审查。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费292元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司恩施中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年三月十七日
书记员 谭学胜