湖北省武汉市硚口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂硚口丰民初字第00067号
原告暨被告曹祥锋，男，1978年4月24日生，湖北省武汉市人。
委托代理人刘少虎，北京大成（武汉）律师事务所律师（特别授权）。
被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司，住所地武汉市东西湖区七支沟、团结大道北2单元21层1号。
法定代表人陈东，该公司董事长。
委托代理人吴波、邱婷婷，北京盈科（武汉）律师事务所律师（一般代理）。
原告暨被告曹祥锋与被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司（以下简称仁和会计公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，由代理审判员曹昌健独任审判，于2014年9月24日公开开庭进行了审理。原告暨被告曹祥锋、委托代理人刘少虎、被告暨原告委托代理人邱婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告暨被告曹祥锋诉称及辩称：曹祥锋于2012年10月8日入职仁和会计公司，担任企划总监一职，约定工资每月12000元。双方签订了空白的书面劳动合同，填写的工作期限为2年，试用期2个月，但实际试用期为4个月。公司在曹祥锋入职4个月后，方按照最低标准缴纳社会保险。工作期间，曹祥锋多次在双休日、法定节假日加班，且未休年休假。基于以上理由，曹祥锋被迫离开公司，但公司尚未支付其2014年2月份工资。双方还对竞业限制进行了约定，公司应当每月向曹祥锋支付竞业限制补偿4166.67元，但公司尚未支付。
2014年2月28日，曹祥锋向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第56号仲裁裁决书，支持了曹祥锋部分仲裁请求。现曹祥锋不服该裁决，诉至本院，请求判令仁和会计公司向其支付1、未签订书面劳动合同的双倍工资130000元；2、加班工资75117.17元；3、未休年休假工资2758.62元；4、被迫辞职的赔偿金36000元；5、2014年2月份未支付的工资6620.64元；6、延长试用期的赔偿24000元；7、仁和会计公司承担本案诉讼费用。后曹祥锋以仁和会计公司超过三个月未支付竞业限制补偿为由，增加诉讼请求，请求判令8、解除双方的竞业限制协议；9、仁和会计公司向曹祥锋支付竞业限制补偿41666.67元（2014年2月至2014年11月）。同时，曹祥锋当庭放弃了第1项关于双倍工资的诉讼请求，并将第3项诉讼请求变更为8275.86元。
原告暨被告曹祥锋为支持其诉称、辩称事实及请求事项，向本院提交如下证据：
证据1、曹祥锋名片，证明曹祥锋在仁和会计公司工作及职位。
证据2、民生银行流水，证明曹祥锋月工资标准、双方存在劳动关系及公司报销差旅费的事实。
证据3、陈东名片，证明公司法定代表人陈东的QQ及电子邮箱等联系方式及曹祥锋受其领导。
证据4、离职证明，证明双方存在劳动关系及曹祥锋被迫于2014年2月8日离职。
证据5、聊天记录、订购火车票及工作往来电子邮件、出差记录、加班照片等，证明曹祥锋周末及法定节假日存在加班的事实。
证据6、证人陈默、罗小华的证言，证明曹祥锋存在加班事实。
被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司认可劳动关系建立的时间为2012年10月8日，曹祥锋担任的岗位为企划总监，月工资标准试用期为10000元，转正后为12000元，确实存在将试用期延长了2个月的事实。同时辩称并诉称：双方签订了书面的劳动合同，劳动关系解除系曹祥锋于2014年2月7日向公司提交因个人原因的辞职，双方尚未结清的工资应为2758.62元。曹祥锋的年休假已经休过，其加班时间并不多，试用期的延长系曹祥锋延迟申请造成。双方签订的竞业限制协议合法有效，不存在可以解除的情形。仁和会计公司亦不服硚劳人仲裁字（2014）第56号仲裁裁决书，请求判令1、继续履行《保密及竞业限制协议》；2、仁和会计公司无需向曹祥锋支付2014年1月16日至2月7日的工资4965.52元；3、无需支付延长试用期的赔偿10000元；4、本案诉讼费由曹祥锋承担。
被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司为支持其辩称、诉称事实及请求事项，向本院提交如下证据：
证据1、员工基本信息表、劳动合同，证明双方的入职时间以及合同约定的期限、岗位等信息。
证据2、年休假请假单、2014年1月份考勤记录、2014年1月工资表，证明曹祥锋于2014年1月20日至1月24日休假5天。
证据3、辞职信，证明曹祥锋系个人原因辞职。
证据4、春节放假通知、2014年1月、2月考勤记录，证明2014年1月29日至2月5日春节放假，且在2013年1月16日至2月7日之间，被告仅出勤了2013年1月28日及2014年2月7日。
证据5、转正申请表，证明曹祥锋于2013年1月28日向公司提出转正申请。
证据6、保密及竞业限制协议、陈鸿任职证明、银行业务回单，证明双方签订的竞业限制协议合法有效，且公司已经支付了2014年2月8日至3月8日期间的竞业限制补偿4167元。
证据7、报销凭证、曹祥锋的全部考勤记录，证明曹祥锋的加班天数。
经庭审质证，仁和会计公司对曹祥锋所举证据1无异议。对证据2真实性无异议，其内容须与公司提供证据核对。对证据3真实性无异议，但认为缺乏关联性。对证据4真实性无异议，但不能证明曹祥锋系被迫离职。对证据5的关联性不认可，仅显示曹祥锋购买过该时间段的火车票，但不能证明加班的事实；对往来邮件、聊天记录等均不认可。对证据6，证人虽曾系公司员工，但客观上不能证明加班事实的存在。
被告暨原告仁和会计公司所举证据，曹祥锋对证据1真实性无异议，但主张合同虽然约定了2个月的试用期，但实际试用了4个月。对证据2年休假单真实性无异议，但实际为休病假；对考勤记录真实性有异议。对证据3真实性无异议，但曹祥锋是因公司未支付加班费、未足额购买社会保险费而被迫离职的。对证据4，对春节放假安排但真实性有异议，此为公司单方制作；考勤记录不完整。对证据5真实性无异议，曹祥锋曾经提过转正申请，但公司未能采纳。对证据6中竞业限制协议、银行业务回单真实性无异议，但陈鸿应当出庭作证，不能由公司出具材料证明其身份。对证据7，对现有的考勤记录真实性予以认可，但严重不齐全，缺少2013年6月、2013年11月至12月的考勤记录；对现有的记账凭证真实性予以认可，但也不齐全，故加班时间的确定请法庭综合考虑。
上述证据经本院审核，对曹祥锋所举证据1予以采信。对证据2，曹祥锋工资标准、岗位双方均无异议，仁和会计公司提供了差旅费报销凭证，故对该证据予以采信。对证据3，仁和会计公司亦承认手机号、网址、姓名均无误，公司应当对其法定代表人的联系方式极为了解、也极容易核实，综合本案全部证据状况予以采信。对证据4真实性予以采信，证明目的不予采信。对证据5，综合被告证据，对真实性以及曹祥锋存在加班事实的证明目的予以采信。对证据6，对曹祥锋存在加班事实的证明目的予以采信。
对仁和会计公司所举证据1予以采信。对证据2中，请假单的真实性予以采信，但该证据名为“请假申请单”，具体事由为“重感冒”，虽然请假事由为“年休假”，但公司不能以员工的病假冲抵年休假，故对证明目的不予采信；对2014年1月考勤记录、工资表真实予以采信，证明目的不予采信。对证据3，辞职信中“本人因个人原因”已经清楚表明了双方劳动关系解除的原因，故对该证据予以采信。对证据4中春节放假安排予以采信，对2014年1月、2月考勤记录因不完整，且与仁和会计公司提供的证据7有部分冲突，故不予采信。对证据5真实性予以采信，证明目的不予采信。对证据6中竞业限制协议真实性予以采信；对银行回单真实性及证明目的予以采信；关于陈鸿的任职证明不予采信。对证据7考勤记录、报销凭证予以采信，但因考勤记录并不完整，缺少2013年5月20日至6月25日、2013年11月7日至2013年11月28日期间的记录，其他时间段的考勤记录也并不完整，故对仁和会计公司的证明目的部分采信。
经审理查明，曹祥锋于2012年10月8日入职仁和会计公司，担任企划总监一职，双方签订了为期2年的书面劳动合同，约定试用期2个月，但曹祥锋实际试用期为4个月。曹祥锋试用期工资为每月10000元，转正后工资为12000元，工资于每月15日发放，实行先工作后付薪制度。工作期间，曹祥锋双休日加班天，且未休年休假，仁和会计公司亦未向曹祥锋支付加班工资及未休年休假的工资。2014年2月7日，曹祥锋因个人原因辞职。
同时，双方签订了《保密及竞业禁止协议》，协议约定竞业禁止期限为2年，仁和会计公司按照每月（100000÷24）的标准，向曹祥锋支付竞业限制补偿。仁和会计公司向曹祥锋支付了第一个月的竞业限制补偿4167元，此后再未支付。
2014年2月28日，曹祥锋向武汉市硚口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委做出硚劳人仲裁字（2014）第56号仲裁裁决书，裁令1、撤销《保密及竞业禁止协议》；2、仁和会计公司向曹祥锋支付2014年1月16日至2月7日期间的工资4965.52元、延长试用期的赔偿10000元。现原告暨被告曹祥锋、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司均不服该裁决，先后诉至本院，请求判如前请。
本院认为：1、关于双休日加班时间的确定。根据仁和会计公司提供的曹祥锋考勤记录，核算曹祥锋双休日加班11天；对缺失的2013年5月20日至6月25日、2013年11月7日至2013年11月28日期间，推定曹祥锋主张的每个双休日加班一天的事实成立，计7天；以上共计18天。本院如此认定加班时间的原因在于，第一，根据仁和会计公司提供差旅报销凭证，结合曹祥锋的考勤记录，仁和会计公司称双休日出差已经安排补休，本院对该意见予以采纳。反观曹祥锋提供的关于加班时间的证据，往来电子邮件、火车票购买记录、活动照片等能证明加班事实的成立，尚不足以用来确定具体加班时间。
第二，考勤记录不仅仅是对劳动者的管理手段，也是及时固定证据、维护双方权利的重要方式，否则事实必会处于真伪不明的状态。故用人单位应当督促劳动者、劳动者亦应当主动留下考勤记录。本案中的考勤记录是在法庭要求下，仁和会计公司方才提供，且记录残缺不全，既是用人单位怠于行使管理权，也是劳动者漠不关心的结果。对双方漠视自身权利的行为，理应提出批评。因此，本院根据证据规则对加班时间做出推定，同时采纳了公司关于调休的主张。仁和会计公司应当向曹祥锋支付双休日加班工资（12000÷21.75）×200%×18＝19862.07元。
2、关于曹祥锋主张5天的未休年休假工资，金额应为（12000÷21.75）×200%×5＝5517.24元。
3、曹祥锋亲笔签名的辞职信清楚表明，其因个人原因辞职，故用人单位无须向劳动者支付经济补偿金，对曹祥锋该项请求本院不予支持。
4、2014年1月16日起至2月7日，曹祥锋的工资应为（12000÷21.75）×12＝6620.69元，根据曹祥锋的诉请，本院支持6620.64元。仁和会计公司主张工资应当按照有考勤记录的天数计算，因曹祥锋的计薪方式并非按天结算，且日平均工资计算、工资结算方式均为法定，加之考勤记录本身不完整，无法使人形成完全确信，故对仁和会计公司的计算方式不予采纳。
5、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定，用人单位应按照试用期满月工资，支付超过法定期间的赔偿。而《中华人民共和国劳动合同法》第十九条对试用期的长短、次数均作出了强制规定，不允许当事人（尤其是用人单位）以各种理由进行延长，以保护劳动者的合法权益。且试用期的本意，是双方互相考察是否合适，在约定试用期满时未作出意思表示者，劳动合同继续履行。并非先由劳动者提出转正申请，用人单位批准后，才能转正。本案中，双方约定的2个月试用期满后，曹祥锋又被试用2个月，仁和会计公司应当向曹祥锋支付赔偿金12000×2＝24000元。
6、双方签订了《保密及竞业禁止协议》，虽然该协议为第三人创设了义务，但协议对仁和会计公司、曹祥锋具有拘束力，此点应无疑问。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条之规定，用人单位三个月未支付经济补偿的，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。仁和会计公司仅支付一个月经济补偿，辩称因曹祥锋于2014年2月提起仲裁，使得协议的效力处于不确定的状态，故没有继续支付。对于该意见，仁和会计公司的诉讼请求为继续履行，但却并不履行自身的合同义务已达10个月之久；而曹祥锋虽然提起仲裁继而提起诉讼，但并未违反协议约定，用人单位的利益并未遭受任何损失。竞业禁止协议并非一般意义上的合同，它对劳动者的择业自由进行了限制，客观上造成劳动者收入减少，严重者甚至危及劳动者的生存权。若在劳动者并未违约的情形下，允许单位以双方处于仲裁或诉讼中进行抗辩，随着诉讼迁延，势必危及劳动者的根本利益。故本院对曹祥锋要求解除竞业限制协议的请求予以支持。曹祥锋于2014年5月28日提起诉讼，视为其解除协议的意思表示达到对方，仁和会计公司应当支付2014年2月8日至5月28日四个月的竞业限制补偿，扣除已经支付的部分，金额为（100000÷24）×4－4167＝12499.67元。
为此，本院按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条、第八条、《职工带薪年休假条例》第五条之规定，判决如下：
一、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司向原告暨被告曹祥锋支付休息日加班工资19862.07元。
二、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司向原告暨被告曹祥锋支付未休年休假工资5517.24。
三、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司向原告暨被告曹祥锋支付2014年1月16日起至2月7日的工资6620.64元。
四、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司向原告暨被告曹祥锋支付超过法定试用期的赔偿金24000元。
五、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司与原告暨被告曹祥锋签订的《保密及竞业禁止协议》于2014年5月28日解除。
六、被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司向原告暨被告曹祥锋支付竞业限制补偿金12499.67元。
七、驳回原告暨被告曹祥锋的其他诉讼请求。
八、驳回被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司的其他诉讼请求。
以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取5元，由被告暨原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户-
市中院诉讼费分户；帐号：079501040000393；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
代理审判员 曹昌健
二〇一四年十二月二十九日
书 记 员 朱瑞波