黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑民终151号
上诉人（原审被告）：黑龙江圣景大通房地产开发有限公司，住所地黑龙江省安达市兴安街2委。
法定代表人：王伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：明春翔，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：黑龙江永邦商品混凝土经销有限公司，住所地黑龙江省安达市安达镇发展村。
法定代表人：刘涛，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：李贺，该公司经理。
委托诉讼代理人：丛再忠，该公司总工程师。
一审被告：江苏德广建设工程有限公司，住所地江苏省赣榆经济开发区厦门路18号。
法定代表人：王宁波，该公司经理。
上诉人黑龙江圣景大通房地产开发有限公司(以下简称圣景公司）因与被上诉人黑龙江永邦商品混凝土经销有限公司(以下简称永邦公司），一审被告江苏德广建设工程有限公司(以下简称德广公司）买卖合同纠纷一案，不服绥化市中级人民法院（2017）黑12民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人圣景公司的法定代表人王伟及委托诉讼代理人明春翔，被上诉人永邦公司的委托诉讼代理人李贺、丛再忠到庭参加诉讼。一审被告德广公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2015年10月1日，永邦公司与圣景公司签订《抵押协议书》，约定：截至2015年9月30日，圣景公司欠永邦公司商砼款9,007,028元。圣景公司应在2016年7月30日前全部还清，并自愿将其开发的安达圣景国际花园工程8号商服和宾馆抵押给永邦公司。抵押物位于安达市六道街圣景国际花园小区冠豪酒店南侧，建筑面积5865.78平方米(其中宾馆面积为2805.08平方米、商服面积3060.7平方米)。如圣景公司不能按期偿还上述欠款，将承担一切违约责任，抵押物的所有权归永邦公司所有，圣景公司无条件协助办理上述抵押房产的相关产权过户手续。圣景公司还将承担所欠商砼款总价30%的违约金；从2015年10月1日至2016年7月30日止圣景公司欠永邦公司商砼款9,007,028元，按月5%利率计算利息为450万元，本息合计1350万元；圣景公司不得将抵押物再抵押给第三人，如违约将自愿承担双倍赔偿责任；
一审另查明，抵押协议签订后，圣景公司在约定还款期限内付款60万元，期限外付款119万元，总计支付商砼款179万元。2016年，圣景公司在永邦公司借款30,500元。
永邦公司于2017年7月3日向绥化市中级人民法院提起诉讼，请求判令：一、圣景公司给付商砼款9,007,028元；二、圣景公司支付利息款1,801,405元（2015年10月1日至2016年7月30日，月利率20‰）；三、圣景公司支付违约金3,242,530元（9,007,028.00元+1,801,405元）×30%；四、圣景公司自2016年8月1日起以9,007,028元为基数，按月利率20‰支付利息至给付完毕止；五、德广公司对以上欠款承担连带给付责任；六、圣景公司承担本案诉讼费及保全费。
一审法院认为：永邦公司与圣景公司签订的《抵押协议书》是双方真实意思表示,不违反法律规定，合法有效。关于圣景公司称协议中抵押房屋尚未竣工，没有取得产权证，抵押条款应无效的问题。根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”及《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。因永邦公司已经对抵押的不动产进行了登记，抵押条款有效。本案争议焦点是：一、圣景公司欠款的具体数额。圣景公司在签订抵押协议时欠永邦公司商砼款9,007,028元，圣景公司在约定的还款期限内还款60万元，在还款期限外2016年8月30日至2016年9月22日还款119万元，共计还款179万元，加上圣景公司在永邦公司处借款30,500元，圣景公司尚欠永邦公司本金7,247,528元。二、永邦公司与圣景公司约定的利息及违约金是否过高、应否调整。协议约定从2015年10月1日至2016年7月30日止，圣景公司欠永邦公司商砼款9,007,028元，按月5%利率计算利息，永邦公司起诉时将该期间的利息要求降至月利率2%，即1,801,405元，是对自身民事权益的处分，应予认定。还款期限届满后，永邦公司要求圣景公司支付所欠货款总额30%的违约金及按月利率2%计算的利息。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定“过分高于造成的损失”。本案原永邦公司的实际损失为资金占用损失，以年利率不超过24%计算,不违反法律规定。永邦公司向本院主张的违约金和利息共计5,944,638.40元，超过原告实际损失的170%，属于过分高于造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本院结合当事人的履行情况、过错程度，根据公平原则和诚信原则酌定违约金减少至2,029,307.84元（7,247,528.00元×2%×14月，时间为2016年8月1日—2017年9月30日）。三、德广公司对以上欠款是否承担连带给付责任。《抵押协议书》落款担保人处无德广公司签章，仅签有“证明人张某、杨某某”。“证明人”只是对签订抵押协议事实的证明，不能认定其承担担保人的责任。永邦公司不能提供其他证据证明德广公司对圣景公司的债务承担担保责任，故德广公司对圣景公司的债务不应承担连带责任。判决：一、圣景公司于判决生效之日起十日内给付永邦公司商砼款7,247,528元；二、圣景公司于判决生效之日起十日内给付永邦公司商砼款利息及违约金共计3,830,712.84元；三、驳回永邦公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106,105元，由圣景公司负担71,081元，永邦公司负担35,024元。
圣景公司向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误。2015年10月1日的抵押协议只是确定永邦公司向圣景公司供应商砼折合的价款，不是确认欠款总额。双方长期存在供货和借款关系，圣景公司将工程承包给德广公司后，德广公司也使用永邦公司的商砼，但用量分开计算，各自付款。2015年10月29日对账明细表确定2015年使用永邦公司商砼价值8,925,535元，其中德广公司使用了602万元的商砼，圣景公司使用了288万元的商砼，圣景公司已经向永邦公司提供价值202万元的水泥，给付179万元汇款，偿付了此前欠付的174元商砼款，余款偿还该288万元欠款。德广公司给付永邦公司价值194万元碎石和沙子支付了部分欠款，一审法院仅凭发生时间就排除圣景公司所还款项错误。二、本案案由为买卖合同纠纷，约定的违约责任明显过高，永邦公司没有证实其实际损失，原审中圣景公司请求按法定标准支付，原审判决按年利率24%的标准支付违约金没有依据。
永邦公司二审庭审中辩称：一、双方已在案涉抵押协议中确认了欠付商砼款项的数额，并非对已供商砼的折价。原审中，经双方对账确定圣景公司已支付货款179万元，并在欠款数额中扣减。至于圣景公司主张给付的水泥、碎石和沙子等款项，发生在案涉抵押协议签订前，在签订协议时已冲减，协议载明尚欠商砼款9,007,028元。案涉抵押协议签订后，圣景公司又在永邦公司购买了商砼，在此情况下，双方于2015年10月29日对2015年供应商砼产生的欠款进行汇总，合计为8,925,535元。2015年10月30日对2015年5月2日至5月28日圣景公司支付商砼款的情况进行汇总（即2015年10月30日对账单），合计为1,940,791.75元。虽然对账单是2015年10月30日出具，但款项在2015年10月1日前已扣除。二、永邦公司长期借用高利贷作为流转资金，圣景公司不按期偿还巨额款项，给永邦公司造成巨大损失，原审判决按民间借贷允许的最高利率年24%确定违约金合法。法院认定违约金是否过高要按实际损失计算，如果圣景公司按约定付款，永邦公司可以得到24%的利息，根据合同法司法解释的规定，超过实际损失30%的为过高，本案中年息24%的30%为7.2%，即只要不超过年31.2%不应认定为过高，故双方在抵押协议中约定的按30%支付违约金并不高。
本院二审查明，圣景公司于2016年6月23日向永邦公司付款10万元、6月29日付款10万元、7月3日付款9万元、7月20日付款30万元、8月30日付款100万、9月20日付款9万元、9月21日付款10万元，共计178万元。2016年10月17日，圣景公司向永邦公司借款30,500元，付1-4号楼、8号楼测绘费。圣景公司同意在已付款项中扣除。
二审同时查明，2015年10月29日，圣景公司与永邦公司签订圣景国际花园对账明细表，确定2015年4月27日至10月22日期间圣景公司使用永邦公司商砼款为8,925,535元。2015年10月30日，圣景公司与永邦公司签订圣景国际花园材料对账确认单，确认圣景公司2015年5月2日至6月21日向永邦公司提供碎石1-2总计1528.49立方米，金额221,631.05元；提供碎石1-3总计1788.26立方米，金额241,415.10元；提供油龙水泥2749.52立方米，金额1,457,245.60元；付商砼款20,500元，以上合计1,940,791.75元。
二审中，本院两次向永邦公司释明，要求其提交向圣景公司供应商砼总量、价款总额的证据，以及其不认可圣景公司提供支付货款材料的反驳证据，以便确定尚欠商砼款的数额，但永邦公司均表示无法提供证明供货总量和价款总额的任何证据。
除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实一致。
本院认为，案涉纠纷需解决以下争议焦点问题：
一、关于永邦公司主张商砼款的债务主体及欠款数额如何确定问题。永邦公司于2015年10月1日与圣景公司签订的抵押协议确认，截至2015年9月30日圣景公司欠永邦公司商砼款9,007,028元。圣景公司主张该款中包含德广公司使用的商砼，应由德广公司支付货款，但其在庭审中陈述因施工人德广公司没有抵押物，永邦公司不与其签订商砼供货合同。圣景公司提供了抵押物，永邦公司才继续为圣景公司开发建设的工程提供商砼，此后也由圣景公司向永邦公司出具了欠款凭证，故案涉款项的债务人应为圣景公司。圣景公司虽还主张该款项中含有100万元的利息，但未能提供相应的证据证实，其该项抗辩主张不能成立。原审判决确定圣景公司以现金方式还款179万元，永邦公司对其中2016年7月3日还款1万元不予认可，圣景公司原审中同意放弃，实际付款应为178万元。鉴于圣景公司向永邦公司借款30,500元交纳测绘费，并同意在本案其已偿还的款项中扣除，故圣景公司以现金方式支付货款数额为1,749,500元。圣景公司还主张其向永邦公司提供价值202万元的水泥，德广公司给付永邦公司价值194万元碎石和沙子偿还了部分欠款。圣景公司与永邦公司未约定以向永邦公司提供水泥、碎石和沙子等材料的方式支付商砼款，故圣景公司的此部分主张属于双方互负债务的抵销。双方互付债务可以进行抵销，但抵销的前提条件必须是已到期、确定无争议的债权，本案中圣景公司证明其向永邦公司提供价值202万元的水泥的证据系其单方出具的统计表，永邦公司此次不予认可，圣景公司亦未能提供其他证据予以佐证，该笔款项不符合抵销的条件。双方于2015年10月30日签订的材料对账确认单证实圣景公司向永邦公司提供了价值194万元的碎石、沙子、油龙水泥和部分商砼款，永邦公司认可收到了该部分材料和款项，该笔款项符合抵销的条件。但永邦公司抗辩主张该194万元材料欠款在2015年10月1日签订的抵押协议已扣除，因案涉抵押协议及材料对账确认单中均未载明圣景公司已以材料款债权冲抵欠付的商砼款，且该材料对账确认单形成于2015年10月30日。鉴于双方对永邦公司收到圣景公司材料数量及价值确认的时间在《抵押协议书》签订之后，故永邦公司对其主张已扣减的事实负有举证责任。为查明该事实，本院两次向永邦公司释明，要求其提供向圣景公司供应商砼总量、价款总额、已支付商砼款数额的证据，但永邦公司均表示无法提供供货数量和货款总额的证据，导致无法核实争议款项是否予以扣减，其应承担举证不能的法律后果。据此，圣景公司尚欠永邦公司商砼款应为5,317,528元。
二、关于永邦公司主张的利息和违约金损失如何计算问题。案涉《抵押协议书》约定，截至2015年9月30日圣景公司欠永邦公司商砼款9,007,028元，圣景公司应在2016年7月30日前全部还清，从2015年10月1日至2016年7月30日按月5%利率计算利息。该约定系双方通过合同确定永邦公司给圣景公司延长10个月的还款期限，但圣景公司在占用款项期间需支付利息，永邦公司提起本案诉讼时主动将利息标准调整为月2%符合法律规定，因圣景公司于2016年7月30日前偿还了59万元，故应以实际欠款数额8,417,028元为基数计算此期间利息，具体数额为1,683,405.6元。该协议同时约定如圣景公司未在2016年7月30日前还清欠付的商砼款，将承担所欠商砼款总价30%的违约金。圣景公司认为约定的违约金过高，原审诉讼中请求法院进行调整。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第一款关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，确定违约金是否过高应与实际损失进行比较，根据前述可以确定圣景公司占用永邦公司款项期间，永邦公司的收益是月2%的利息，也就是在双方之间永邦公司未收回款项的损失为每月2%的利息。虽然，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条第二款还规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，但月2%的利息已是司法解释中关于利息规定的最高标准，不宜再予以调整。按合同约定计算违约金为2,525,108.40元（以8,417,028元×30%），即便按前述确定的最终欠款额5,317,528元计算，至2018年5月31日实际损失为2,339,712元。据此，圣景公司应给付永邦公司利息及违约金合计4,023,117.60元（利息1,683,405.60元＋违约金2,339,712元），原审判决酌定圣景公司给付商砼款利息及违约金共计3,830,712.84元,低于实际应付数额并无不当。
综上，原审判决部分认定事实不清。圣景公司的部分上诉主张成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持绥化市中级人民法院（2017）黑12民初44号民事判决主文第二项；
二、撤销绥化市中级人民法院（2017）黑12民初44号民事判决主文第三项；
三、变更绥化市中级人民法院（2017）黑12民初44号民事判决主文第一项为：黑龙江圣景大通房地产开发有限公司于本判决送达之日起10日内给付黑龙江永邦商品混凝土经销有限公司欠付的商砼款5,317,528元；
四、驳回黑龙江永邦商品混凝土经销有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费194,374元，由黑龙江圣景大通房地产开发有限公司负担135,091元，黑龙江永邦商品混凝土经销有限公司负担59,283元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 尧
审 判 员 刘显峰
审 判 员 时晓明
二〇一八年五月三十一日
法官助理 王亚男
书 记 员 边裕静