吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2102号
上诉人（原审被告）：吉林市中心医院。住所：吉林省吉林市船营区。
法定代表人：钱大为，院长。
委托代理人：赵静岩。
上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院。住所：长春经济技术开发区。
法定代表人：赵国庆，院长。
委托代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
委托代理人：孙鸿斌，医生。
被上诉人（原审原告）：冯义，男，汉族，1965年8月26日出生。
委托代理人：徐永平，吉林首华律师事务所律师。
上诉人吉林市中心医院（以下简称中心医院）、吉林大学中日联谊医院（以下简称中日联谊医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2015）长经开民初字第123号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
冯义原审诉称：冯义于2012年10月30日在家骑摩托车受伤，先后入住中心医院和中日联谊医院住院治疗。在中心医院治疗术后造成左下肢感染骨髓炎。于2013年1月11日入住中日联谊医院住院治疗，于2014年3月17日行左腿膝上截肢术。治疗过程中中心医院存在治疗工作欠严谨、告知义务不全面、手术预防感染措施不到位、手术医生缺乏技术水平评估等过错，中日联谊医院存在治疗措施不当等过错，以上二医院的过错是造成冯义左下肢骨髓炎并导致截肢不良后果的原因，为维护自身权益，故诉至法院，请求判令：二被告赔偿冯义医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、律师代理费，其中中日联谊医院赔偿206916.06元，中心医院赔偿406658.73元。
中日联谊医院原审辩称：吉林中正司法鉴定所的鉴定意见有误，不应该成为定案根据。鉴定意见的作出没有引用相关的依据，存在主观判断，不能作为证据。鉴定书中关于我院的过错没有依据。第二次如我院治疗的系统保肢治疗其实就是第一次的保肢治疗。截肢术本身存在适应症和禁忌症，鉴定意见中没有说明。关于我院过错并没有学术说明，只是简要概括，没有引用国家规范，没有依据。所以我认为我院没有过错。冯义向我方主张的各项赔偿不应该我方承担。医疗费为治疗原发病的费用，与我方无关；住院天数为三十一天，营养费不应由我方承担，护理费过高，没有证据支持，误工费没有证据支持，残疾辅助器具真实性、合法性有异议。假肢评估鉴定没有冯义的病历资料，没有冯义的照片，不能认定做鉴定的病人的身份的真实性，并没与配置的辅助专家的签名。鉴定日期2015年8月19日，起诉是2015年1月12日，在诉讼中的鉴定应当向人民法院提出申请鉴定，而不应该是自己选择。应该有省级价格鉴定资质，评估机构应该公告，所以不具有法律效力。我方向人民法院申请对辅助器材进行重新鉴定。并且精神损害抚慰金不应该我方承担，律师费过高，伤残赔偿金与我方无关。
中心医院原审辩称：对医疗费有异议。医疗费中包含了治疗其他病的费用，这部分费用不应该由我方承担。住院伙食补助费也包含了治疗其他病的费用，天数计算有误。营养费过高。护理费护理人数、天数、标准不清楚，误工费过高。伤残赔偿金标准不详，无明确计算方式，认为此赔偿金过高。辅助器具没有法律依据，从冯义所出具的价值评估界定，评估界定的公司不具有评估资历，被评估人真实性无法确定。辅助器具费用应通过鉴定，不应该是其单方委托。评估人不具有评估资质。分公司不具有独立法人资格，不具有法律效力。因此不能作为残疾辅助器具费用的依据。精神损害抚慰金过高，鉴定费按比例分担，律师费过高。对当时我们双方在吉林市所做鉴定予以认可。在吉林市的鉴定是符合法定鉴定程序，是有效的，中心医院对该鉴定予以认可，因此不应该再对我单位的过错进行重新鉴定。
本案经原审法院审理认定：冯义于2012年10月30日因外伤入中心医院住院治疗，诊断为左颈骨平台骨折等，于11月9日行植骨、内固定、神经松解术，术后14天拆线时手术切口上端缝合裂开有坏死组织及脓性分泌物，于12月4日行清创、膝内侧皮瓣移植术。冯义术后皮瓣未成活、皮肤缺损、内固定物外露。后冯义于2012年12月31日出院，共计住院62天。2013年1月11日因左膝皮肤缺损、皮下组织外露、疼痛、活动受限，入中日联谊医院接受治疗，先后住院五次，分别住院69天、3天、19天、6天、12天，共计109天，在两家医院共计住院171天。于2014年3月12日至2014年3月31日第三次住院治疗过程中行左腿膝上截肢术。后冯义认为中心医院的医疗行为存在过错，诉至吉林市船营区人民法院，在案件审理过程中，经吉林市中级人民法院的委托，吉林鸣正司法鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定结论为：1、中心医院治疗行为存在一定的过错；2、中心医院医疗行为与冯义左胫骨骨折术后感染，形成创伤性骨髓炎存在一定的因果关系；3、中心医院应当承担次要责任，参与度评估为35%。后冯义对该案件进行撤诉，将中日联谊医院与中心医院一同诉至我院，在本案审理过程中，冯义表示对吉林鸣正司法鉴定中心作出的鉴定结论表示认可，中心医院亦表示认可按照35%的比例对本案中冯义所受的全部损失进行赔偿。经长春市中级人民法院委托，吉林中正司法鉴定所作出司法鉴定书，鉴定意见书记载“冯义于2014年3月12日再次入吉林大学中日联谊医院住院治疗，诊断为左小腿骨髓炎，行左腿上截肢术。吉林大学中日联谊医院未经严格的系统保肢治疗，在没有明确肢体坏死、坏疽、窦道皮肤癌变的情况下对冯义行左膝上截肢术为该医院的医疗过失行为因素。其中自身因素为主要因素，医疗过失行为为次要因素。故吉林大学中日联谊医院的医疗过失行为与被鉴定人冯义左腿膝上截肢的损害后果之间存在次要的因果关系，参与度为25%”，最终鉴定结论为：“1、吉林大学中日联谊医院在对被鉴定人冯义的治疗过程中存在医疗过失行为；2、吉林大学中日联谊医院的医疗过失行为与被鉴定人冯义左腿膝上截肢的损伤后果之间存在次要的因果关系；3、医疗过程行为的参与度为25%；4、被鉴定人冯义左下肢损伤后果构成五级伤残；5、被鉴定人冯义出院后的护理期限应以60日为宜；6、被鉴定人冯义营养费应以5000.00元为宜；7、被鉴定人冯义需要安装左大腿假肢”。
冯义因中正司法鉴定所的鉴定花费鉴定费8550元、花费律师代理费10000元。在中心医院治疗花费医疗费78965.99元，在中日联谊医院的五次住院治疗中共计花费医疗费222136.56元，其中后三次住院花费医疗费共计36702.41元。通过吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费61890.51元。冯义于截肢后安装恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司销售的假肢，经该公司出具假肢评估鉴定，假肢装配意见为：“经本公司门诊诊断，属左大腿部位截肢（致残），根据假肢分级规则系统的适配原则，简易装配普通适用性六连杆液压膝单轴踝脚假肢，装配总价格为人民币肆万柒仟零百零拾零元，该假肢在加载情况下使用频率300万次，该假肢使用寿命叁年，每年的维修保养费约假肢装配价格的百分之壹拾，假肢在公司训练约贰拾天，每人每天食宿费伍拾元。患者需终身配戴假肢”，后该公司出具证明对训练费进行说明：“该患者每叁年需更换假肢，更换时要在我公司训练20天（陪护一人），每人每天食宿费50元”。
原审法院认为：关于中日联谊医院及中心医院是否应当承担责任及责任如何承担的问题。冯义于外伤后入中心医院接受治疗，根据吉林鸣正司法鉴定中心作出的鉴定意见书，其鉴定结论为：1、中心医院治疗行为存在一定的过错；2、中心医院医疗行为与冯义左胫骨骨折术后感染，形成创伤性骨髓炎存在一定的因果关系；3、中心医院应当承担次要责任，参与度评估为35%。庭审中冯义表示，若中心医院愿意按照该份鉴定的参与度对冯义所受全部损失的35%承担赔偿责任，便放弃在本案中对中心医院申请医疗过错等鉴定，现中心医院对该份鉴定表示认可，并表示愿意承担冯义所受全部损失的35%，尊重民事主体意思自治，本院对此予以认可，庭审中中心医院表示冯义请求的医疗费中有治疗原发疾病的费用，但是未向我院指出治疗原发疾病的相关费用，亦未在我院指定的期限内对此申请鉴定，故对于该项主张本院不予支持。冯义在接受中心医院治疗后，又入住中日联谊医院接受治疗，根据吉林中正司法鉴定所作出鉴定意见书记载“冯义于2014年3月12日再次入吉林大学中日联谊医院住院治疗，诊断为左小腿骨髓炎，行左腿上截肢术。吉林大学中日联谊医院未经严格的系统保肢治疗，在没有明确肢体坏死、坏疽、窦道皮肤癌变的情况下对冯义行左膝上截肢术为该医院的医疗过失行为因素。其中自身因素为主要因素，医疗过失行为为次要因素。故吉林大学中日联谊医院的医疗过失行为与被鉴定人冯义左腿膝上截肢的损害后果之间存在次要的因果关系，参与度为25%”，最终鉴定结论为：“1、吉林大学中日联谊医院在对被鉴定人冯义的治疗过程中存在医疗过失行为；2、吉林大学中日联谊医院的医疗过失行为与被鉴定人冯义左腿膝上截肢的损伤后果之间存在次要的因果关系；3、医疗过程行为的参与度为25%……”，庭审中虽中日联谊医院对该鉴定结论提出质疑，在鉴定人接受质询后未提交足够证据证明该鉴定存在法律规定的重新鉴定的情形，本院对该份鉴定结论予以采信，故中日联谊医院应当对2014年3月12日起的治疗行为引发的后果承担赔偿责任。庭审中，中日联谊医院提出冯义请求的医疗费中含有治疗腹腔闭合损伤等原发病情的费用，均为之前的治疗行为，根据住院病案记载自2014年3月12日后对冯义的治疗均为“主要诊断左小腿骨髓炎，其他诊断：左膝关节炎”，未显示腹腔闭合损伤等治疗，故对中日联谊医院提出的该项主张本院不予支持。因中心医院的治疗行为导致冯义病情发生变化，致其又至中日联谊医院接受治疗，最终导致截肢后果的产生，综上，中心医院应当对其的医疗过错行为导致的后果承担35%的赔偿责任，中日联谊医院应当对其对冯义的医疗过错行为导致的后果承担25%的赔偿责任。关于二被告对与冯义所受损失的具体赔偿数额问题。1、医疗费。根据冯义提供的医疗费票据及陈述，在中心医院治疗花费医疗费78965.99元（通过吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费23082元），在中日联谊医院的五次住院治疗中分别支付医疗费173804.08元（通过吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费30067.42元）、11630.07元、18156.66元（通过吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费4449.89元）、1260.6元（通过吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费107.86元）、17285.15元（吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费4183.34元），共计花费医疗费222136.56元，其中后三次住院花费医疗费共计36702.41元，四次吉林省新型农村合作医疗共计报销医疗费61890.51元。因冯义已经通过吉林省新型农村合作医疗报销减少部分损失且表示放弃对已经报销部分请求二被告赔偿的诉请，故中日联谊医院应当赔偿的医疗费数额为（36702.41元－4449.89元－107.86元－4183.34元＝27961.32元）25%即6990.33元，中心医院应当赔偿的医疗费数额为（78965.99元+222136.56元－61890.51元＝239212.04元）35%即83724.21元。2、住院伙食补助费。冯义在中心医院及中日联谊医院共计住院治疗171天，在中日联谊医院自2014年3月12日起三次住院治疗共计37天，根据吉林省2015年度赔偿标准，中心医院应当承担的住院伙食补助费为5985元[100元/天171天35%]、中日联谊医院应当承担的住院伙食补助费为925元[100元/天37天25%]。3、营养费。根据吉林中正司法鉴定所作出鉴定意见书的鉴定结论，冯义营养费应以5000元为宜。故根据二被告的赔偿比例，中心医院应当承担的营养费为1750元，中日联谊医院应当承担的营养费为1250元。4、护理费。根据冯义的伤残情况及病历记载，其住院期间需要护理，同时根据吉林中正司法鉴定所作出鉴定意见书的鉴定结论冯义出院后的护理期限应以60日为宜，综上，根据吉林省2015年度人身损害赔偿标准，中心医院应当承担的护理费为10031.87元[124.08元/天（171天+60天）35%]，中日联谊医院所应当承担的护理费为3008.94元[124.08元/天（37天+60天）25%]。5、误工费。根据冯义的伤残情况及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，冯义自2012年10月30日入中心医院住院治疗至2015年9月30日吉林中正司法鉴定所作出鉴定意见书定残前一日即2015年9月29日，持续误工天数为1065天，因冯义为农民，从事农业生产工作，按照我省2015年度人身损害赔偿标准，误工时间以日为单位，计算公式：误工费＝误工天数日误工费计算标准，现冯义主张的误工费为75407.18元未超过上述计算标准，对此金额予以保护，故中心医院应当承担的误工费为26392.51元（75407.18元35%）。冯义自中日联谊医院实施医疗过错行为日2014年3月12日至定残前一日2015年9月29日持续误工天数为567天，故中日联谊医院应当承担的误工费为13908.51元（98.12元/天567天25%）。6、伤残赔偿金。根据吉林中正司法鉴定所作出鉴定意见书的鉴定结论，冯义左下肢损伤后果构成五级伤残。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，冯义定残时50周岁，为农村居民，根据吉林省2015年人身损害赔偿标准，冯义的伤残赔偿金应为129361.44元（10780.12元/年20年60%），故中心医院应当承担的残疾赔偿金应为45276.50元（129361.4435%），中日联谊医院的该项赔偿数额应为32340.36元（129361.4425%）。7、残疾辅助器具费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”的规定，冯义于截肢后安装恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司销售的假肢，经该公司出具假肢评估鉴定，假肢装配意见为：“经本公司门诊诊断，属左大腿部位截肢（致残），根据假肢分级规则系统的适配原则，简易装配普通适用性六连杆液压膝单轴踝脚假肢，装配总价格为人民币肆万柒仟零百零拾零元，该假肢在加载情况下使用频率300万次，该假肢使用寿命叁年，每年的维修保养费约假肢装配价格的百分之壹拾，假肢在公司训练约贰拾天，每人每天食宿费伍拾元。患者需终身配戴假肢”，后该公司出具证明对训练费进行说明：“该患者每叁年需更换假肢，更换时要在我公司训练20天（陪护一人），每人每天食宿费50元”。庭审中虽二被告均对该假肢装配意见书提出异议表示应当共同委托进行鉴定评估，但在我院指定的期限内均未提交对假肢装配费用进行重新评估的申请，故对该份意见书予以认可。根据该意见书，法院酌情按照20年对其进行保护，更换假肢应以6次为宜，后续发生的装配假肢的相关费用可待实际发生时另行起诉。综上，计算得出冯义所需要的假肢装配费用为388000元（47000元/次6次+47000元10%20年+50元/天/人2人20天6次），故中心医院应当承担的假肢装配费为135800元（388000元35%），中日联谊医院应当承担的假肢装配费为97000元（388000元25%）。8、精神损害抚慰金。结合冯义的伤残情况，二被告的医疗过错行为确实对其造成了较大的精神伤害，故酌情保护25000元，同时结合二被告的过错程度，酌情中心医院承担的伤残抚慰金数额为14600元，酌情中日联谊医院承担的该项赔偿金额为10400元。9、鉴定费。根据冯义提供的鉴定费发票，对其鉴定费8550元予以认可，故中心医院应当支付的鉴定费为2992.50元（8550元35%），中日联谊医院应当支付的鉴定费为2137.50元（8550元25%）。10、律师代理费。根据冯义所提出的诉请的具体保护金额律师费应当保护8164元，计算得出中心医院应承担的律师费为4774元，中日联谊医院应当承担的律师费为3390元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款之规定，判决如下：一、被告吉林大学中日联谊医院于本判决生效后立即向原告冯义支付医疗费6990.33元、住院伙食补助费925元、营养费1250元、护理费3008.94元、误工费13908.51元、伤残赔偿金32340.36元、残疾辅助器具费97000元、精神损害抚慰金10400元、鉴定费2137.50元、律师费3390元，以上合计171350.64元。二、被告吉林市中心医院于本判决生效后立即向原告冯义支付医疗费83724.21元、住院伙食补助费5985元、营养费1750元、护理费10031.87元、误工费26392.51元、伤残赔偿金45276.50元、残疾辅助器具费135800元、精神损害抚慰金14600元、鉴定费2992.50元、律师费4774元，以上合计331326.59元。三、驳回原告冯义的其他诉讼请求。案件受理费9719元，由原告冯义负担1458元，由被告吉林大学中日联谊医院负担3430元，由被告吉林市中心医院负担4831元，返还原告冯义217元。
宣判后，中心医院、中日联谊医院均不服一审判决，向本院提起上诉。中心医院上诉请求：改判原审判决第二项，冯义的误工费应为5906.82元，残疾辅助器具费135800元不应支持，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为：一、一审法院认定事实部分不清，适用法律错误。误工天数不正确，不应是1065天，误工天数应按住院天数计算。二、残疾辅助器具费135800元没有法律依据，不应支持。恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司是一个分公司没有独立法人资格，其出具的鉴定结果不具有法律效力。冯义的鉴定结果是在诉讼过程中出具的，上诉人认为在诉讼过程中，应双方共同选择省级有价格鉴定资质的鉴定评估机构进行评估鉴定，而不是由冯义单方自己委托其安装假肢的销售分公司出具。恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司是销售部门，没有权利对住宿费进行评定的资质，上诉人在一审过程中，已经对冯义的辅助器械的标准、费用、评估鉴定机构的资质、鉴定程序等都提出异议，认为冯义残疾辅助器材的费用过高，没有合理合法有效的依据，并向一审法院提出鉴定申请，要求对冯义左大腿需要安装的假肢的费用进行鉴定，但一审法院在没有给出任何结论的情况下就断然下判决。
中日联谊医院上诉请求：依法改判或发回重审，请求二审人民法院委托司法鉴定机构对本案进行重新鉴定，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、司法意见书明显依据不足，不能作为定案的依据。二、恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司出具的假肢评估鉴定不具有合法性、客观性，原审判决采信该证据导致错误判决上诉人承担97000元。三、上诉人认为应当提请司法鉴定机构重新进行司法鉴定。四、原审判决计算存在错误，医疗费、残疾赔偿金、护理费均系患者治疗原发病产生的，不应由上诉人承担。误工费计算错误，被上诉人的伤残与我方医疗行为无关，判决上诉人承担精神抚慰金与事实不符，明显过高。
被上诉人冯义二审答辩称：外科学第1064页明确记载可以手术的情况是慢性骨髓炎，经久不愈即发皮肤鳞状上皮癌等除此之外，才可以手术，希望驳回上诉请求，误工天数根据法律规定是到鉴定前一日，所以误工天数符合规定。中心医院有独立法人资格，所以上诉人的上诉请求不成立。一审时候法院已经释明上诉人提供假肢的申请，但是上诉人吉林市中心医院没有在法定期限提供。
本院二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为：关于中日联谊医院在本案中应承担的责任比例。本案医方是否存在过错以及是否存在因果关系已经一方当事人申请，人民法院委托，由专门的司法鉴定机构作出了鉴定意见，鉴定机构亦出庭接受了质询，中日联谊医院主张该鉴定意见不应予以采信以及申请重新鉴定，但中日联谊医院并未举出充分证据证明该鉴定意见存在依据明显不足等足以推翻该鉴定意见的情形，故一审法院并未准许中日联谊医院重新鉴定的申请并无不当，本院对中日联谊医院上诉主张重新鉴定的申请亦不予准许。关于二上诉人上诉共同主张的残疾辅助器具费的异议。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”根据上述司法解释的规定，残疾辅助器具可以参照辅助器具配制机构的意见确定，被上诉人在一审时已经举证了恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司的意见，恩德莱精博假肢矫形器（北京）有限公司长春分公司属于辅助器具配制机构。二上诉人虽然对该意见持有异议，但从一审卷宗反映的情况来看，二上诉人均未在一审法院指定的时间内提交对假肢装配费用进行重新评估的书面申请，二上诉人亦未举出其他辅助证据证明被上诉人主张的装配假肢的残疾辅助器具费的数额存在明显不合理之处，故对二上诉人关于残疾辅助器具费的上诉请求不予支持。中心医院还提出误工费应按住院天数计算、中日联谊医院还提出医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、精神损害抚慰金不应予以赔偿的主张，但二上诉人的上述主张均没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人吉林大学中日联谊医院负担3796元，由吉林市中心医院负担3426元。
本判决为终审判决。审判长赵溪
代理审判员 陈 大 为
代理审判员 王君伟伟
二〇一六年六月三十日
书 记 员 庞 娟