广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第645号
上诉人（原审被告）：广东中衡报关有限公司。
法定代表人：余家樑。
委托代理人：周威宇，广东德培律师事务所律师。
委托代理人：欧卫安，广东德培律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东省电信工程有限公司。
法定代表人：范秋阳。
委托代理人：朱涛，广东德能律师事务所律师。
委托代理人：吴雅琴，广东德能律师事务所律师。
原审第三人：广州海格通信集团股份有限公司。
法定代表人：杨海洲。
原审第三人：广东南方海岸科技服务有限公司。
法定代表人：杨海洲。
上述两原审第三人委托代理人：张达富，广东天穗律师事务所律师。
上述两原审第三人委托代理人：吴上华，广东天穗律师事务所实习律师。
上诉人广东中衡报关有限公司（以下简称中衡公司）因与被上诉人广东省电信工程有限公司（以下简称电信工程公司），原审第三人广州海格通信集团股份有限公司（以下简称海格公司）、广东南方海岸科技服务有限公司（以下简称南方公司）股权转让纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民二初字第3072号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：南方公司为台港澳与境内合资的有限责任公司，2001年7月9日经核准成立，成立时电信工程公司作为股东持有50%股权，中衡公司持有30%股权，案外人贸易通电子贸易有限公司（以下简称贸易通公司）持有20%股权。2012年4月20日，南方公司上述股东作出股东会决议，决议内容有同意电信工程公司转让其50%南方公司股权；中衡公司不放弃对其他股东转让股权的优先购买权；贸易通公司放弃对其他股东转让股权的优先购买权；公司资产评估由电信工程公司上级主管单位的评估库中选择“广东财兴资产评估土地房地产估价有限公司”负责；同意签订股权转让协议后即开始办理股权变更手续并修改公司章程相关条款。电信工程公司获得其上级主管部门的同意其转让上述股权的批复后，于2012年11月23日通过公开挂牌方式在北京产权交易所转让上述股权。公告期满后，电信工程公司与唯一表示受让意向的中衡公司于2012年12月21日签订《产权交易合同》，约定按照上述评估机构出具的《资产报告书》的结论，电信工程公司将50%南方公司股权以35412000元转让给中衡公司，中衡公司按照电信工程公司和交易所要求支付保证金，折抵为转让价款的一部分；中衡公司将转让价款在本合同生效后五日内汇入交易所指定的结算账户。合同第七条约定，产权交易获得交易所出具的产权交易凭证，第4.5条乙方（中衡公司）的承诺兑现（注：合同第4.5条款项下无填写内容）后三个工作日内，电信工程公司应促使标的企业到登记机关办理标的企业的股权变更登记手续；登记机关办理完毕股权变更登记手续并颁发标的企业新的营业执照之日，视为产权交易完成之日；产权交易完成后三日内，双方应商定具体日期、地点，办理有权产权转让的交割事项。合同第十五条约定，中衡公司未按合同约定期限支付转让价款的，应向电信工程公司支付延迟支付期间应付价款每日万分之五的逾期付款违约金；逾期付款超过三十日，电信工程公司有权解除合同，要求中衡公司按照转让价款的20%承担违约责任，并要求中衡公司承担电信工程公司及标的企业因此遭受的损失。合同第十六条约定，一方严重违约致使不能实现合同目的的，一方出现上述第十五条所述违约情形的，另一方均有权解除合同。合同第十八条约定，合同自电信工程公司、中衡公司双方法定代表人或者授权代表签字并加盖公章之日起生效。同日，电信工程公司与中衡公司签订《产权交易补充协议》，约定双方已就产权交易事项签订了《产权交易合同》，为确保产权转让的顺利完成，双方就产权交易款项支付等相关事宜达成补充协议，在《产权交易合同》生效后三十日内，中衡公司必须将转让价款一次性汇入北京产权交易所指定的结算账户；如中衡公司按期履行上述义务，过渡期转让标的应享有/承担的标的企业的利润或亏损，由中衡公司享有/承担，否则过渡期转让标的应享有/承担的标的企业的利润或亏损，由电信工程公司享有/承担。北京产权交易所亦出具《企业国有产权交易证明》，证明双方的上述交易、签订合同的事实。同日，中衡公司向北京产权交易所指定的账户汇入10620000元保证金。2013年1月5日，第三人南方公司向广东省工商行政管理局申请办理股权转让、董事变动的变更登记手续。该局于同年1月7日核准南方公司股东变更为由中衡公司持股80%，贸易通公司持股20%。2013年2月5日，中衡公司向上述账户汇入3000000元，其后未再汇入其余的股权转让款21792000元。电信工程公司于2013年6月14日以中衡公司的登记住所地为收件地址、中衡公司法定代表人余家樑为收件人，以特快专递邮件寄出《解除合同通知书》给中衡公司，表示中衡公司未将21792000元汇入上述账户，逾期付款超过三十日，根据上述合同第十五条约定解除上述合同及补充协议。中衡公司于同年6月17日收到该件。
原审另查，2013年1月15日，中衡公司与贸易通公司作出股东会决议，同意中衡公司将其持有的南方公司80%股权中的55%转让给第三人海格公司。同日，中衡公司与第三人海格公司签订《股权转让合同》，约定中衡公司以39050000元转让55%南方公司股权给第三人海格公司。同年1月24日，南方公司向广东省工商行政管理局申请股权结构变更登记手续。次日，该局核准南方公司股权变更登记为第三人海格公司持有55%股权，中衡公司持有25%股权，贸易通公司20%股权。
电信工程公司向原审法院提起本案诉讼。在法庭审理过程中，第三人海格公司提交了其2012年12月27日至2013年2月5日间就向中衡公司收购第三人南方公司55%股权发布的董事会决议公告、独立董事意见公告、监事会决议公告和收购进展情况公告，以及2012年12月27日支付30000000元、2013年1月25日支付9050000元股权转让款给中衡公司的银行凭证。第三人南方公司提交了案外人贸易通公司向原审法院发出的《不参与诉讼确认函》，该公司表示对电信工程公司、中衡公司的两次转让南方公司股权，其均同意并放弃优先购买权，知晓并同意两次股权变更的报批和变更登记，认为本案与其无利益关系，不参与诉讼。第三人海格公司明确表示其善意受让中衡公司转让的55%南方公司股权并已支付对价，不同意退回50%南方公司股权和配合办理股权变更登记。经原审法院询问，电信工程公司变更其第2项诉讼请求为要求中衡公司向电信工程公司返还南方公司25%股权，其余不能返还的南方公司25%股权由中衡公司按交易价赔偿17706000元，电信工程公司有权以中衡公司交至北京产权交易所的13620000元优先受偿；变更第4项诉讼请求为中衡公司及第三人南方公司配合电信工程公司办理股权变更手续。第三人海格公司表示不同意中衡公司持有的南方公司25%股权直接变更至电信工程公司名下，其保留作为股东的优先购买权。电信工程公司遂于2014年5月19日在广州市中级人民法院提起诉广东省工商行政管理局撤销股权变更登记一案【（2014）穗中法行初字第162号】，要求撤销该局作出为第三人南方公司变更上述股权登记的行政行为。因本案的处理需以该案的的处理结果为依据，原审法院于同年7月4日裁定本案中止审理。后电信工程公司撤回对广东省工商行政管理局的起诉，本案恢复审理。电信工程公司变更诉讼请求为：1.判决中衡公司已向北京产权交易所缴纳的13620000元股权转让款归电信工程公司所有；2.判决中衡公司支付股权转让款余款21792000元给电信工程公司；3.判决中衡公司支付电信工程公司逾期付款违约金（从2012年12月26日起至付清欠款之日止以当时逾期的股权转让款金额按每日万分之五计付，暂计至2014年12月17日为7926900元）。中衡公司表示电信工程公司在法庭辩论结束后先后两次变更其诉讼请求，不符合法律规定，法院予以接纳亦违反审判程序。
电信工程公司原审诉讼请求判令：1.确认电信工程公司与中衡公司签订的《产权交易合同》、《产权交易补充协议》已于2013年6月17日解除；2.判令中衡公司向电信工程公司返还南方公司50%股权（价值35412000元）；3.判令中衡公司向电信工程公司支付违约金7082400元；4.判令中衡公司及第三人海格公司、南方公司配合电信工程公司办理变更南方公司50%股权至电信工程公司名下的手续。
原审法院认为：电信工程公司通过法定审批程序在北京产权交易所挂牌转让原持有的50%南方公司股权，与意向方的中衡公司签订上述《产权交易合同》、《产权交易补充协议》，意思表示明确、真实，符合自愿、公平、诚实信用原则，合法有效。中衡公司以35412000元的价格受让电信工程公司的上述50%南方公司股权，已通过办理股权变更手续取得上述股权和将合共55%的南方公司股权转让给第三人海格公司，但其只将保证金和部分股权转让款共13620000元交至北京产权交易所，逾期未支付其余的股权转让款21792000元，已构成违约。中衡公司关于电信工程公司有导致股权转让价格虚增的行为、应付电信工程公司股权转让价款应经双方重新协商或评估的抗辩意见，无事实依据和法律依据，原审法院不予采纳。对中衡公司的上述违约行为，电信工程公司依照法律和合同约定，有权选择解除上述合同或要求中衡公司继续支付剩余款项。电信工程公司已不具有第三人南方公司股东的身份，中衡公司已将大部分购自电信工程公司的南方公司股权转让给第三人海格公司并办理了股权变更登记，电信工程公司选择提出何种诉讼请求以保护其合法权益，实际上需要考量原审第三人海格公司陈述的意见。电信工程公司起诉先提出解除合同、中衡公司返还50%南方公司股权、中衡公司对导致合同解除按股权转让款的20%计付违约金的诉讼请求，因第三人海格公司表明其善意取得南方公司股权拒绝予以返还，电信工程公司遂将要求中衡公司返还的南方公司股权份额变更为中衡公司仍持有的25%部分，其余25%股权作不能返还部分照价赔偿。但由于第三人海格公司表示对中衡公司持有的南方公司股权享有优先购买权并保留该权利，电信工程公司基于优先收回股权的意愿可能无法实现，先是提出行政诉讼，后撤回行政诉讼而最终选择变更诉讼请求为要求中衡公司继续履行合同义务，支付剩余股权转让款21792000元和相应的违约金，确认中衡公司已付的款项归其所有。鉴于中衡公司向第三人海格公司转让南方公司股权、收到股权转让款后，未继续履行向电信工程公司支付剩余21792000元股权转让款的义务，电信工程公司出让股权获得对价的合法权益至今未能实现，需要及时予以保护，且中衡公司在本案中已有合同可以继续履行完毕的意思表示。故不宜要求电信工程公司再以继续履行合同的事由重新起诉，原审法院对电信工程公司最终确定的诉讼请求进行调处没有不当。对电信工程公司要求确认中衡公司已向北京产权交易所缴纳的13620000元股权转让款归其所有、中衡公司支付股权转让款余款21792000元的诉讼请求，原审法院予以支持。《产权交易合同》第十五条约定，中衡公司未按合同约定期限支付转让价款的，应向电信工程公司支付迟延期间应付价款每日万分之五的逾期付款违约金。《产权交易补充协议》约定，在《产权交易合同》生效后即2012年12月21日后三十日内中衡公司必须将转让价款一次性汇入北京产权交易所指定的结算账户。中衡公司逾期付款，依约应从2013年1月21日起以当时应付款金额按每日万分之五计付违约金给电信工程公司。电信工程公司主张的违约金起算时间有误，原审法院予以调整。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、中衡公司存于北京产权交易所有限公司指定结算账户的13620000元股权转让款归电信工程公司所有。二、中衡公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向电信工程公司支付剩余股权转让款21792000元。三、中衡公司应于判决发生法律效力之日起十日内，向电信工程公司支付逾期付款违约金（从2013年1月21日起至同年2月5日止以本金24792000元计，从2013年2月6日起至原审法院限定债务履行期间以本金21792000元计，均按每日万分之五计付）。四、驳回电信工程公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费254272元、保全费5000元均由中衡公司负担。
上诉人中衡公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1.本案一审程序违法。（1）电信工程公司是在原审庭审辩论结束休庭等判决后才提出的变更诉讼请求申请，该变更申请违反法律规定，原审法院违法同意变更并判决属于程序违法。原审法院两次要求电信工程公司变更诉讼请求并休庭给其变更时间，但两次电信工程公司均在休庭恢复审理中明确表示坚持原诉讼请求。在庭审结束后等判决的时候，电信工程公司才提出变更诉讼请求，原审法院违法恢复庭审对其变更请求予以审理。中衡公司的委托代理人提出异议，但原审法院未予采纳。（2）原审判决称“中衡公司存于北京产权交易所有限公司的13620000元股权转让金”属于偷换概念。这笔款项是中衡公司按合同约定支付给电信工程公司的，并非存款，既然已经支付，原审法院仍判决要求中衡公司支付该笔款项的诉讼费用明显不当。2.电信工程公司违约在先，中衡公司不应当承担违约责任。电信工程公司在本次交易过程中存在与评估公司串通虚假增高交易价格的行为，导致交易价格违背实际价值。该行为违反了双方签订的《产权交易合同》的约定，构成违约。中衡公司已经多次向电信工程公司提出异议，对方一直未予理会。因此中衡公司有权行使抗辩权拒绝支付后期款项。3.原审判决第四页审理查明的事实部分有误，2001年南方公司不是外资企业。中衡公司上诉请求判令：1.驳回电信工程公司要求13620000元股权转让款的诉讼请求；2.本案诉讼费用由电信工程公司负担。二审庭审时，中衡公司变更其上诉请求为：1.驳回电信工程公司的全部诉讼请求；2.撤销原审并发回重审；3.本案诉讼费用由电信工程公司负担。
被上诉人电信工程公司答辩称：不同意中衡公司当庭变更上诉请求。本次纠纷的起因在于中衡公司根本违约。中衡公司在签订合同后拒付股权转让款，并且在没有支付转让款的情况下，将股权转让给海格公司，存在主观恶意。北京产权交易所已经根据双方的合同将转让款支付给了电信工程公司，故中衡公司要求驳回电信工程公司诉讼请求是缺乏事实基础及法律依据的。中衡公司在原审时一直主张合同继续履行，不同意解除合同，原审法院根据双方的意思表示判决继续履行合同是正确的。中衡公司的违约行为已造成重大的国有资产流失，原审法院判决保护电信工程公司的国有资产没有错误。中衡公司提到的程序违法不成立，电信工程公司是在原审法院2015年1月7日组织最后一次庭审的开庭之前变更诉请，并不违反法定程序。中衡公司在上诉状中仅请求驳回原审第一项判决，同意其他项判决，而几项判决是关联的，中衡公司的请求前后矛盾。从中衡公司的上诉状不能确认中衡公司是不同意支付股权转让款还是不同意支付诉讼费用，中衡公司没有针对全案上诉，其提出的违约理由不在审理范围内。请求驳回中衡公司的上诉请求，维持原判。
原审第三人南方公司述称：对原审判决和中衡公司的上诉意见均无异议。
原审第三人海格公司述称：对原审判决和中衡公司的上诉意见均无异议。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，原审法院于2013年12月20日庭审时，当庭告知电信工程公司应当认真考虑诉讼请求。原审法院于2014年3月21日庭审时，当庭释明并询问电信工程公司是否对相关的诉讼请求作出变更。2015年1月7日，原审法院对本案恢复审理，电信工程公司在庭前提交了《固化原告诉讼请求的申请》称：本案因电信工程公司2014年7月11日提起诉广东省工商行政管理局行政诉讼一案而中止审理。近日，电信工程公司已对该案撤诉并获法院同意。电信工程公司严格按照与中衡公司签订合同的约定，转让50%的股权给中衡公司，而中衡公司却在尚未支付全部股权转让款的情况下，违反合同约定，擅自办理工商过户变更登记，至今仍未支付拖欠的股权转让款。中衡公司行为违反诚信原则，严重侵害电信工程公司合法权益，使电信工程公司国有资产面临严重损失的威胁。为最大限度保护国有资产不流失，结合电信工程公司行政诉讼中获知的情况，电信工程公司特向法院提出固化诉讼请求的申请：1.判决中衡公司已向北京产权交易所缴纳的13620000元股权转让款归电信工程公司所有；2.判决中衡公司支付股权转让款余款21792000元给电信工程公司；3.判决中衡公司支付电信工程公司逾期付款违约金（从2012年12月26日起至付清欠款之日止以当时逾期的股权转让款金额按每日万分之五计付，暂计至2014年12月17日为7926900元）。中衡公司进行了答辩，双方进行了法庭辩论。
二审庭审结束之后，中衡公司向本院提交《关于上诉人上诉请求的补充说明》称：中衡公司请求撤销全部原审判决，二审法院应当对此请求项下的事实认定和法律适用作出审查。中衡公司认为原审判决程序存在重大瑕疵只是理由之一。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，第一百七十条关于“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判”的规定，中衡公司请求撤销原审判决的，二审法院应就原审法院认定事实是否清楚、正确做出认定。2.原审法院遗漏重大案件事实，即合同已经依法解除，电信工程公司无权要求继续履行的案件事实。原审法院经审理查明，“双方就产权交易款项支付等相关事宜达成补充协议，在《产权交易合同》生效后三十日内，中衡公司必须将转让价款一次性汇入北京产权交易所指定的结算账户”；“中衡公司逾期付款超过三十日，电信工程公司有权解除合同”；“电信工程公司于2013年6月14日以中衡公司的登记住所地为收件地址、中衡公司法定代表人余家樑为收件人，以快专递邮件寄出《解除合同通知书》给中衡公司，表示中衡公司未将21792000元汇入上述账户，逾期付款超过三十日，根据上述合同第十五条约定解除上述合同及补充协议。中衡公司于同年6月17日收到该件。”原审法院已经查明合同依法解除的案件事实，却并未对此有重大影响的案件事实作出认定，属于认定事实错误，且基本事实认定不清。属于法定的应予撤销原审判决的情形。3.中衡公司从未表达过愿意继续履行合同，中衡公司表达不同意解除合同的原因是股权无法返还，并非愿意继续履行合同。中衡公司不同意按照电信工程公司的条件解除合同不等于不同意解除合同，并不能说明中衡公司同意按原条款继续履行合同。原审法院曲解中衡公司意思，并以其曲解的意思作为案件事实。原审法院认定案件事实无任何依据，系错误的事实认定。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：1.原审是否程序违法；2.中衡公司是否应向电信工程公司支付剩余转让款及违约金。
关于原审是否程序违法问题。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。本案中，电信工程公司变更前后的诉讼主张均是认为中衡公司违约，要求中衡公司承担相应的法律责任，并不存在电信工程公司主张的法律关系的性质与法院认定不一致的情形，故原审法院主动告知电信工程公司变更诉讼请求并予以审理，不符合法律规定，确有不当之处。其次，电信工程公司提出变更诉讼请求是在原审法院对案件恢复审理之时，而并非是如中衡公司所称在法庭辩论结束后等待判决期间变更，中衡公司也进行了答辩和法庭辩论，原审并没有剥夺中衡公司的相应诉讼权利。且原审法院对案件恢复审理，是在裁定案件中止审理的事由消除之后，符合法律规定，故中衡公司主张原审违法恢复庭审理由不成立，本院不予采纳。再次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条的规定，只有符合法律规定的“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决”及“审判组织的组成不合法、应当回避的审判人员未回避、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼、违法剥夺当事人辩论权利”的，才属于严重违反法定程序应当发回重审的情形，而本案并不属于上述任何一种情形。此外，中衡公司虽然在两审期间均对原审程序问题提出质疑，但其在原审答辩、辩论期间以及二审庭审阶段均没有对电信工程公司变更诉讼请求所依据的事实、理由作出实质性的抗辩或反驳意见，也并无证据证实原审判决有损害中衡公司的诉讼权利和实体权利。因此，原审虽然存在程序上的瑕疵，但中衡公司主张本案应发回重审，理由不成立，本院不予支持。
关于中衡公司是否应向电信工程公司支付剩余转让款及违约金问题。中衡公司主张电信工程公司与评估公司串通虚假增高交易价格，因中衡公司未能提交证据予以证明，本院不予采信。《产权交易合同》约定，如果中衡公司逾期付款超过三十日，电信工程公司有权解除合同，电信工程公司已通知中衡公司解除《产权交易合同》及《产权交易补充协议》，中衡公司确认收到该解除通知，且未以诉讼或仲裁的方式提出异议，故《产权交易合同》及《产权交易补充协议》已于解除通知到达中衡公司之日起解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《产权交易合同》及《产权交易补充协议》解除后，因中衡公司表示涉案股权已转让无法返还，电信工程公司要求支付剩余股权转让款21792000元，即返还涉案股权的对价，符合法律规定，本院予以支持。又因合同解除后，合同中违约金条款仍然有效，故电信工程公司主张按照合同约定计付违约金，本院予以支持。因合同约定中衡公司应将保证金和股权转让款支付至北京产权交易所指定结算账户，中衡公司向该账户支付13620000元已是按照约定正确履行了合同义务，电信工程公司诉请要求确认上述账户的款项归其所有，则该部分案件受理费应当由电信工程公司负担。
综上所述，原审判决虽对于合同解除的事实未作出准确认定，适用法律有误，但处理结果并无不当，本院予以维持。中衡公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费254272元，由被上诉人广东省电信工程有限公司负担103520元，由上诉人广东中衡报关有限公司负担150752元；保全费5000元，由上诉人广东中衡报关有限公司负担。二审案件受理费254272元，由被上诉人广东省电信工程有限公司负担103520元，由上诉人广东中衡报关有限公司负担150752元。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
代理审判员 江志文
代理审判员 马 莉
二〇一五年九月二日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂