河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法知民终字第198号
上诉人（原审原告）：张成才，男，1976年6月1日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区胜利路***号27-9，公民身份号码2102251976********。
委托代理人：刘阳，河南鼎德律师事务所律师。
委托代理人：王永波，河南鼎德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国青年出版社。住所地：北京市东城区东四十二条**号。
法定代表人：续文利，该社社长。
原审被告：尚东风，男，1957年10月28日出生，汉族，住郑州市中原区绿东村*号院*号楼*单元*号，系郑州图书城东风书店业主。
上诉人张成才与被上诉人中国青年出版社、原审被告尚东风著作权侵权纠纷一案，张成才于2014年3月5日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、中国青年出版社停止出版、发行并销毁侵权刊物，停止使用张成才享有著作权的漫画作品，并在《大河报》上刊登向张成才赔礼道歉的声明。尚东风停止销售涉案刊物；2、中国青年出版社、尚东风赔偿张成才损失及合理开支1万元；3、本案的诉讼费用全部由中国青年出版社、尚东风承担。原审法院于2014年5月12日作出（2014）郑知民初字第186号民事判决。张成才不服，向本院提起上诉。本院于2015年5月15日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭进行了审理。张成才委托代理人王永波，中国青年出版社、尚东风经本院传票合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：张成才，笔名张兮兮。2007年10月11日，腾讯网登载漫画“”，注明作者张兮兮。郑州图书城东风书店销售的中国青年出版社主办的《青年文摘●作文素材》2011／08期第9卷第22页中使用了漫画，未署作者姓名。
以下两图左图为张成才的漫画作品，右图为《青年文摘●作文素材》2011／08期第9卷第22页中使用的漫画。
经对比，《青年文摘●作文素材》2011／08期第9卷第22页中使用的漫画与张成才的漫画作品构图完全一致，右图仅仅是将“校长沙袋”文字去掉，并修改了左图中的拳头图形。
另查明：1、郑州图书城东风书店的经营性质为个体工商户，尚东风系业主。2、张成才提供的购书发票中加盖的印章为“郑州图书城东风书店”，发票金额20元。
原审法院认为：《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。2007年10月11日，腾讯网登载的涉案漫画作品署名作者张成才，中国青年出版社、尚东风均未提出相反证据，因此原审法院认定张成才为涉案漫画作品的作者，享有该漫画作品的著作权，依法应受法律保护。
中国青年出版社主办的《青年文摘●作文素材》2011／08期第9卷第22页使用的漫画未署作者姓名，经对比该漫画与张成才的漫画作品的构图完全相同，仅去掉了文字，并把拳头图形做了修改。张成才的漫画作品的发表时间早于中国青年出版社主办的《青年文摘●作文素材》2011／08期的出版时间，张成才诉称中国青年出版社的行为侵犯其署名权、获得报酬权的理由成立，原审法院予以确认。张成才提供郑州图书城东风书店的购书发票证明其从该店内购买了《青年文摘●作文素材》杂志，因此尚东风系本案被告与本案有利害关系。《著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的；……。第四十八条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；……。综上，张成才要求中国青年出版社、尚东风停止侵犯其著作权行为的请求成立，予以支持。因《青年文摘●作文素材》2011／08期第9卷第22页使用的漫画未署作者姓名，张成才要求中国青年出版社在《大河报》刊登赔礼道歉声明的诉讼请求，予以支持。由于张成才未提供证据证明中国青年出版社仍在销售或库存有《青年文摘●作文素材》2011／08期刊物，其要求中国青年出版社销毁侵权刊物的请求，不予支持。
关于赔偿数额。根据《著作权法》第四十九条之规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此原审法院根据《青年文摘●作文素材》的性质及杂志发行范围、张成才因制止侵权行为的合理开支等因素酌定赔偿数额为800元。由于《青年文摘●作文素材》杂志系在全国公开发行的合法出版物，尚东风作为《青年文摘●作文素材》杂志的销售者，对杂志内容是否侵权不负有审查义务，对本案的侵权行为，尚东风主观无过错，因此张成才要求尚东风赔偿损失的诉讼请求，不予支持。
综上，原审法院依照《著作权法》第九条、第十条、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、中国青年出版社于判决生效之日起立即停止出版、发行含有涉案侵权作品的2011／08期《青年文摘●作文素材》杂志；二、尚东风于判决生效之日起立即停止销售含有涉案侵权作品的2011／08期《青年文摘●作文素材》杂志；三、中国青年出版社于判决生效之日起三十日内在《大河报》上刊登致歉声明（内容须经原审法院审核），向张成才公开致歉，逾期不履行，原审法院将依法在相关媒体上公开判决书的主要内容，所需费用由中国青年出版社负担；四、中国青年出版社于判决生效之日起十日内赔偿张成才经济损失800元；五、驳回张成才的其他诉讼请求。如果中国青年出版社未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由中国青年出版社负担。
张成才上诉称：原审没有考虑到李二保的实际损失和制止侵权行为所支付的合理费用，判决赔偿数额太低，不能起到著作权保护的作用。请求改判中国青年出版社赔偿1万元，并承担本案的全部诉讼费用。
中国青年出版社、尚东风未进行答辩和陈述。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：原审判决赔偿数额是否适当。
本院经审理，除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明：张成才的代理律师刘阳、王永波在原审法院起诉本案的同日，针对同一刊物使用的李二保另一漫画在原审法院提起另一诉讼，案号为（2014）郑知民初字第185号。在该案中，中国青年出版社同样承担800元的赔偿责任。
本院认为：依据《著作权法》第四十九条的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。在本案中，因现有证据不足以证明张成才的损失及中国青年出版社的侵权获利，原审法院根据《青年文摘●作文素材》的性质及杂志发行范围、张成才因制止侵权行为的合理开支、关联案件判决等因素酌定赔偿数额为800元并无不妥。
综上，张成才的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张成才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋旺兴
代理审判员 赵 筝
代理审判员 赵艳斌
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 钟秀秀