四川省凉山彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川34刑终55号
原公诉机关四川省普格县人民检察院。
上诉人（原审被告人）火布日拉，男，生于1968年11月7日，彝族，文盲，四川省普格县人，住普格县吉乐乡。因犯贩卖毒品罪，2011年11月29日被普格县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元，2014年2月10日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年6月8日被普格县公安局刑事拘留,同年7月12日经普格县人民检察院批准逮捕，同日由普格县公安局执行逮捕。现羁押于普格县看守所。
四川省普格县人民法院审理四川省普格县人民检察院指控原审被告人火布日拉犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月26日作出（2016）川3428刑初40号刑事判决，原审被告人火布日拉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，提讯上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定，2016年2月26日，普格县公安局文坪派出所接到线报，称普格县普基镇加油站对面居民区有人在贩卖海洛因，派出所民警赶赴被告人火补日拉和威此么牛则家中，从屋内沙发下搜出一个装有毒品疑似物的矿泉水瓶，内有塑料纸包裹的六坨白色固体可疑物，经称量，毛重6.0克，净重5.2克，后经鉴定为毒品海洛因。并从被告人火布日拉身上搜出一个黑色钱包，内有人民币794元、吉木木加和郭乃某某两人的身份证、吉旭和阿什子尔的两张行驶证、一张刘勇的驾驶证，16部手机，1部照相机。同日14时30分，在文坪派出所，火布日拉趁民警不备逃跑，并拿走从其家中搜出的16部手机、相机及人民币794元。后经群众举报，文坪派出所民警于同年6月8日将其抓获归案。
经查，2015年7月份的一天，被告人火布日拉在普格县加油站下面“K歌”歌城楼下贩卖了一个价格为50元的海洛因零包给吸毒人员郭乃某某和申某某，以郭乃某某的身份证作为抵押。以及分别在2015年8月3日17时许、8月4日12时许、8月5日10时许、8月9日10时许，被告人火布日拉在“K歌”歌城对面公路边分别贩卖价格为200元、后三次各为100元的共计4个零包海洛因给吸毒人员吉古某某、日史某某，获利500元。
原判认为，被告人火布日拉的行为已构成贩卖毒品罪。被告人火布日拉系累犯，应从重处罚。被告人火布日拉向多人且多次贩卖毒品，属情节严重，应严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条，《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第四条第一款第一项之规定，以被告人火布日拉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000.00元。
上诉人火布日拉上诉提出，其没有贩卖毒品，从家中搜出的毒品也不是自己的。
经二审审理查明，2015年7月，被告人火布日拉在普格县加油站下面“K歌”歌城楼下贩卖了一个零包海洛因给吸毒人员郭乃某某和申某某吸食，郭乃某某用身份证作为抵押。2015年8月3日至8月9日，吸毒人员吉古某某、日史某某在“K歌”歌城对面公路边，四次向被告人火布日拉购买零包海洛因吸食。
2016年2月26日，普格县公安局文坪派出所民警在普格县普基镇加油站对面居民区被告人火布日拉的住房内将被告人火补日拉抓获。从屋内沙发下搜出用矿泉水瓶装的六坨可疑物，经称量，净重5.2克，经鉴定，可疑物检出海洛因。同日14时30分，在文坪派出所，火布日拉趁民警不备逃跑。2016年6月8日民警在被告人火布日拉家中将其抓获。
上述事实，有经一审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、受理报警登记表、抓获经过、抓捕情况说明记载：2016年2月26日10时30分，普格县公安局文坪派出所接报称，普格县普基镇加油站对面居民区有人在贩卖毒品，民警即赶赴，将火布日拉、威此么牛则抓获，缴获可疑6物品小包，吉某旭、刘勇刘某、阿什子尔某某行驶证各一本，吉木木加某某、郭乃某某身份证各一张，手机16部，照像机一部。当日，在文坪派出所办案中心被告人火补日拉趁民警不备，将搜出的16部手机，及照像机和现金794元拿走逃跑，2016年6月8日经群众举报，在普格县普基镇加油站对面居民区火布日拉家中将其抓获。
2、搜查笔录及照片、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片记载：2016年2月26日，公安民警对被告人火布日拉居住的普格县普基镇加油站对面的住处进行搜查，在其家中西北墙角的沙发底下搜出一个矿泉水瓶，内有塑料袋包裹的六坨白色固体毒品可疑物，经当场称量，净重5.2克。民警从被告人火布日拉身上搜出一个黑色钱包，内有人民币794元。民警还搜出吉木木加和郭乃某某的两张身份证，吉旭某和阿什子尔某某的行驶证，一张刘勇刘某的驾驶证，16部手机、一部照相机。公安机关将上述物品予以扣押。
3、缴获毒品称量报告及凉山州公安局物证鉴定所出具的理化检验报告记载：查获的可疑物，经称量，净重5.2克，经鉴定，可疑物中检出海洛因。
4、四川省普格县人民法院刑事判决书、释放告知书、出监鉴定表记载：2011年11月29日，被告人火布日拉因犯贩卖毒品罪，被普格县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。
5、户籍证明载明了被告人火布日拉的姓名、年龄、住址等基本个人身份信息，证实被告人火布日拉已达完全刑事责任能力年龄。
6、吸毒人员郭乃某某证言：2015年7月份，我与申某某去购买海洛因吸食，但我们没有钱。申某某用我的身份证到普格县普基镇加油站对面一户叫“火布”的人家里抵押购买了一个50元的零包毒品海洛因。申某某叫我不准跟他进去，因为“火布”看见生人就不卖毒品。我没看见“火布”，申某某说贩卖毒品的那个人就叫“火布”。
7、领条及照片记载：吸毒人员郭乃某某于2016年6月12日从普格县文坪派出所领取其用于抵押购买毒品的身份证（身份证号码为：513428198601234167）。
8、吸毒人员申某某证言：2015年7月份的一天晚上，我与郭乃某某便约好去买毒品吸食。我先给一个叫“火布”的毒贩打电话说我要购买毒品，“火布”让我到普基镇加油站附近“K歌之王”歌舞厅门口。在歌舞厅门口我向“火布”赊一个零包，他不同意，要拿东西来抵押。于是我就去找郭乃某某，用他的身份证作为抵押向“火布”赊购一个50元的零包。我在“火布”处购买过十几次毒品海洛因，都是我一个人去买的，因为“火布”一见到生人就不卖了。
9、辨认笔录及辨认照片记载：申某某在10张不同男性免冠照片中辨认出火布日拉系贩卖毒品给自己吸食的“火布”。
10、吸毒人员日史某某证言：2015年8月3日，我与吉古某某相约购买毒品吸食，吉古某某打电话给火布日拉购买毒品，我在“K歌王”歌舞厅门口，我看见吉古某某到“K歌王”对面公路边火布日拉家房背后，从火布日拉处购买毒品，随后，我与吉古某某将毒品吸食。从2015年8月3日至8月9日我与吉古某某在火布日拉处购买了四次毒品用于吸食。
11、辨认笔录及辨认照片记载：日史某某在10张不同男性免冠照片中辨认出火布日拉系贩卖毒品给自己和吉古某某吸食的人员。
12、证人吉古某某证言：2015年8月3日17时许，我与日史某某相约买毒品吸食，在“K歌之王”门口，日史某某给了我200元，然后留在原地，我独自一人去“K歌之王”对面的公路边，找已经在那里等候的火布日拉购买了一个价值200元的零包海洛因；2015年8月4日，我和日史某某又相约去买毒品，我先打电话约好了火布日拉，到那里后我给了火布日拉100元，火布日拉从身上拿出一个价值100元的零包给我；2015年8月5日我和日史某某又买了100元的一个零包来吸食；2015年8月9日，我和日史某某又到“K歌之王”对面的公路边买了1个100元的零包来吸食。我自己单独找火布日拉买过很多次毒品，都记不清了，但我和日史某某一起去购买毒品只有这四次，而且没几天我就被公安抓获了，所以我记得很清楚。
13、辨认笔录及辨认照片记载：吉古某某在10张不同男性免冠照片中辨认出火布日拉系贩卖毒品给自己及日史某某吸食的人员。
14、吸毒人员吉我某某证言：2015年1月到11月，我都是在普格县城加油站对面公路边火布日拉处购买毒品海洛因，每次都是50元、100元、200元的海洛因。2015年火把节期间，我还看到很多人在普格县城加油站对面公路边火布日拉处买毒品。火布日拉的电话号码是1811320****。
15、吸毒人员赵某证言：2016年2月21日至同月25日我一个人在火布日拉家中向火布日拉及他妻子买过四、五次海洛因。
16、涉案人员威此么牛则陈述：我与火布日拉是同居关系，一起住在加油站对面火布日拉家中。2016年2月26日，公安民警在我们家的西北墙角沙发底下搜出了一个农夫山泉矿泉水瓶，内有六坨毒品海洛因，是火布日拉放在那里的，他什么时候放的我也记不清了。民警从火布日拉身上搜出794元钱，还搜出吉旭、刘勇、阿什子尔行驶证共三本，吉木木加、郭乃某某身份证共两张，手机16部，照像机一部。
17、被告人火布日拉供述：2016年2月26日10时30分公安民警在我居住的普格县普基镇加油站对面居民区的住房内沙发下搜出一个农夫山泉矿泉水瓶，内有6包海洛因，从我身上搜出794元钱，搜出吉旭、刘勇、阿什子尔行驶证共三本，吉木木加、郭乃某某身份证共两张，十六部手机，照像机一部。搜出的毒品是威此么牛则拿来的。现金794元是向我母亲借的，身份证是捡的，行驶证是放在我女婿车上的，手机和照像机是我娃儿放在家中的。当天，我趁民警不备，挣脱开手铐逃跑了，直到6月8日在家中被抓的。
上列证据来源合法，证据之间能相互印证，证明了案件的基本事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）火布日拉为牟取非法利益，向多人多次贩卖海洛因，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人火布日拉曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内又犯贩卖毒品罪，系累犯及毒品犯罪的再犯，应从重处罚。上诉人火布日拉提出未贩卖毒品的理由，经查，认定上诉人火布日拉贩卖零包毒品的事实有吸毒人员郭乃某某、申某某、赵某、日史某某、吉古某某、吉我某某的证言证实；吸毒人员申某某、日史某某、吉古某某对上诉人的辨认；从被告人家中搜查出的郭乃某某的身份证；查获的海洛因等证据予以证实。故，上诉人提出未贩卖毒品的理由与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，但漏引了《中华人民共和国刑法》第三百五十六条不当，因不影响对上诉人的定罪量刑，本院在此予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨红武
审 判 员 江 黎
代理审判员 刘 星
二0一七年三月二十日书记员帅南洋
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当地裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，，发回原审人民法院重新审判。