广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终665号上诉人（原审原告）：中山同方医院，住所地广东省中山市板芙镇深湾村，统一社会信用代码524420007778294402。法定代表人：袁孔华，该院院长。委托诉讼代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈凯，广东邦杰律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：梁飞平，男，1982年9月6日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：封芳芝，广东雅商律师事务所律师。上诉人中山同方医院（简称同方医院）、梁飞平因劳动合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初16489号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。同方医院上诉请求：撤销一审判决；改判同方医院无需支付梁飞平2016年3月1日至2017年2月28日期间的工资差额150000元；仅需支付梁飞平2016年3月工资6250元；同方医院无需向梁飞平支付解除劳动合同的补偿金13005元；由梁飞平承担本案诉讼费用。事实与理由：一、梁飞平的固定月薪为8000元及其他奖金等共计12000多元/月，同方医院已足额支付。年薪并不是固定的薪资，根据“谁主张，谁举证”的原则，梁飞平应对能否结算年薪30万元承担举证责任，但一审判决却将该举证责任倒置给同方医院，并由同方医院承担无法举证的责任后果。一审判决举证责任分配违法，作出的事实认定和判项错误。二、本案系列证据明显反证梁飞平丧失年薪结算资格，且不符合结算年薪30万元的条件和要求，一审判决作出关于同方医院应向梁飞平结算年薪30万元的事实判定明显偏离《中山同方医院（甘露春天）心理医院常务院长聘用合同书》（简称《聘用合同书》）及其附件《板斧甘露春天心理医院康复医院院长及医院管理层三年管理目标及考核要求》（下称《考核要求》）的条款约定，偏离本案既定的证据事实。1.梁飞平未达到结算年薪30万元所应满足的其中“产值、住院病人数及人均产值要求”的指标考核要求。2.一审也没有查清梁飞平是基于仅入股合资经营心理精神科而被聘请担任合作项目（备注：实际就是心理精神科，医院当初尚未成立）院长，而非受聘同方医院院长的案件事实。故一审以梁飞平的收入明细仅为其个人明细，非整个医院的产值明细而直接否定梁飞平的合作项目收入明细的证据效力，显然判断错误。3.根据聘用合同书约定，只要梁飞平在合作任职期间，其中有任何一项管理指标和要求不符合合同约定，则均无权结算年薪30万元。但一审判决却将年薪30万元的计算条件和要求解释为只有当梁飞平经全面考核不合格时，才不具有结算30万元年薪的条件，显然解释错误，据此作出的举证责任分配也是错误的，判项显然与证据事实不符，错误明显。三、一审作出解除劳动合同的经济补偿金显然与其作出的关于梁飞平出于错误认知而单方解除合同的事实判定自相矛盾，且本案系列证据可以充分证实梁飞平是于2017年4月1日自行离职，同方医院自始至终不仅没有解除与梁飞平的劳动合同，反而屡屡劝导、挽留。因此，一审作出的给付补偿金的判项是错误的。梁飞平诉称2017年4月1日是同方医院单方解除劳动合同显然缺失证据证实。本案系列证据证实梁飞平在2017年4月7日与同方医院法定代表人谈话后的几天内仍在进行协调沟通，足可证实同方医院的法定代表人一直在挽留、劝导梁飞平，不存在2017年4月10日的谈话已明确作出辞退梁飞平的决定或者真实行为表示。四、由于是梁飞平自行离职，根据《聘用合同书》的约定，同方医院仅需支付梁飞平2017年3月的薪资6250元。梁飞平针对同意医院的上诉辩称，一、关于梁飞平年薪30万元的问题，梁飞平认为仲裁及一审认定事实清楚，请求予以维持，同方医院该项上诉请求没有事实及法律依据。梁飞平与同方医院仅仅存在劳动合同关系，不存在同方医院所称的股东合同的法律关系。二、同方医院称梁飞平自行离职没有事实及法律依据，对一审判决认定的解除劳动合同支付经济补偿金,梁飞平也不认可。同方医院是违法解除劳动合同，其应当支付赔偿金。梁飞平请求二审法院针对是否存在违法解除的问题参考二审法院的（2017）粤20民特285号民事裁定书。该案与本案均是依据录音来认定相关事实的。梁飞平亦不服一审判决，上诉请求：对一审判决中的2017年3月工资、解除劳动合同的经济补偿金依法予以改判，判令同方医院向梁飞平支付2017年3月的工资25000元、违法解除劳动合同的赔偿金23580元；由同方医院承担二审案件受理费。事实与理由：一、关于同方医院是否违法解除与梁飞平的劳动合同，一审判决在认定事实及适用法律上都是错误的。首先，在2017年4月1日的会议中（袁孔华也是会议参加者），林承（营运总监）明确表达的意思是：要辞退梁飞平，让其不要在同方医院工作了。并非一审判决认定的：林承表达了不让梁飞平进病房的意思表示。其次，2017年4月1日的会议，袁孔华是在场的，袁孔华对是默认同意且表示支持的。再次，2017年4月2日至2017年4月7日期间，梁飞平从来没有提出过辞职或要求解除与同方医院劳动合同关系。最后，在2017年4月7日，与袁孔华长达半个多小时的谈话中，袁孔华所表达的中心思想是：梁飞平不能进入病房。梁飞平可以将这一措施理解为解雇即解除劳动合同关系。二、梁飞平与同方医院在2016年2月1日所签订的《聘用合同》已明确约定梁飞平的年薪为30万元。现在是同方医院违法解除与梁飞平的劳动合同，导致梁飞平不能正常履职，且梁飞平也不存在聘用合同中所约定的可取消年薪的情形。故梁飞平2017年3月的工资应为25000元。一审判决认定为12499.33元属事实认定错误。同方医院针对梁飞平的上诉辩称，一审判决认定为双方协商一致解除劳动合同认定错误，本案就现有资料可知，同方医院从未作出解除劳动合同的决定，梁飞平诉称的解除理由仅仅是案外人林总监说的话。梁飞平也称其4月1日离职后，袁孔华与其仍然有微信上的往来。根据相关司法解释，梁飞平应当对解除劳动合同的事实承担举证责任。二审法院（2017）粤20民特285号案件是一裁终局，该案的审理是基于程序上的原因，而非就事实进行认定，不应作为本案的参考。梁飞平存在虚假陈述。同方医院向一审法院起诉请求判令：1.同方医院无需支付梁飞平2016年3月1日至2017年2月28日期间工资差额150000元；2.同方医院仅需支付梁飞平2016年3月工资4000元；3.同方医院无需向梁飞平支付解除劳动合同的赔偿金23580元。一审法院查明：2016年2月1日院、中山市同华医院投资管理有限公司作为甲方，与作为乙方的梁飞平签订《中山同方医院（甘露春天）心理医院常务院长聘用合同书》（以下简称聘用合同书），约定：甲方聘请乙方为中山同方（甘露春天）心理医院常务院长兼精神一科主任，负责协助医院院长分管全面工作；乙方出满勤，无违规违纪，每月发放标准为固定工资8000元；完成医院管理层的各项指标及要求，年薪人民币300000元，工资奖金不足300000元按300000元补足；乙方出现不称职情形，甲方有权降低乙方工资，取消年薪及终止院长合同：。5）半年未能完成当月指标30%或全年未能完成当月指标80%，或连续三个月，未完成当年月均产值50%（第一年可以按全年考核），视为不称职；。7）合同期内离职，取消年薪及保密合同奖，离职前2个月按当月工资50%计算；本合同从20162016年3月1日起至2026年2月28日止。该合同“甲方”签章处仅有同方医院的盖章，乙方签名处有梁飞平的签字。同方医院于2016年4月至2017年4月期间为梁飞平参加社会保险。梁飞平的工资由同方医院发放，梁飞平在同方医院上班，受同方医院法定代表人袁孔华的管理。梁飞平工资缴税情况中支付单位（扣缴义务人）亦为同方医院。梁飞平2016年3月至2017年2月期间收到的工资分别为：12500元、12500元、12480元、12463元、12483元、12446元、12469元、12483元、12479元、12470元、12756元、12463元，合计不足150000元，该期间固定工资加奖金的收入即月平均工资为12499.33元。同方医院未支付梁飞平2017年3月工资。梁飞平签署了（未有签署日期）《（板芙同方）甘露春天心理康复医院院长及医院管理层三年管理目标及考核要求》（以下简称《考核要求》），考核内容包含每年总产值、住院病人数、人均产值、药品所占比例、工资所占医疗业务收入比例、员工离职率、医院安全（按医疗安全）等方面。2016年3月至7月、2017年2月“同方医院梁飞平收入（回款）报表”有梁飞平签名，2016年8月至2017年1月及2017年3月“同方医院梁飞平收入（回款）报表”没有梁飞平签名，梁飞平对没有其签名的报表不确认真实性。梁飞平于同方医院工作至2017年4月1日。梁飞平主张同方医院的运营总监林承于2017年4月1日开会时表示让其不用上班，而且其于2017年4月7日与同方医院法定代表人袁孔华进行沟通时，袁孔华也作出将其辞退的意思表示。梁飞平提交录音资料以证明其主张。同方医院确认录音资料中说话人“袁”为其方法定代表人袁孔华，但主张袁孔华并没有辞退梁飞平的意思表示，只是让其处理好与其他高管的矛盾，并表示了挽留。同方医院主张梁飞平自2017年4月2日起就没有继续上班，存在连续旷工的行为，故其于2017年4月13日通过微信及快递的形式向梁飞平作出通知，要求梁飞平停止旷工、回去上班。梁飞平不确认收到上述微信及快递，且即使存在亦是在同方医院解除劳动关系之后。录音资料反映袁孔华一再表示不会再让梁飞平进病房，也有“我说了，就是辞退你，你要这样理解的话也没问题”“我宁愿辞退你们两个我也不会辞退张彦坤”这样的话语。当其中梁飞平配偶袁佩说“想多两天也想不通，因为你偏袒他们，那天当着那么多人的面林总说不让我干”时，袁孔华的回答为“这个问题上我告诉你们了，我就是偏袒他们了”。2017年6月7日，梁飞平向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决同方医院支付：1.2017年3月工资25000元；2.2016年3月1日至2017年2月28日拖欠工资差额150000元；3.2016年4月1日至2017年4月1日未签订劳动合同的二倍工资差额275000元；4.违法解除劳动关系系的赔偿金23580元。2017年8月4日，该仲裁委员会作出中劳人仲案字[2017]2028号仲裁裁决，裁令同方医院向梁飞平支付2016年3月1日至2017年2月28日期间工资差额150000元、2017年3月工资25000元、违法解除劳动合同赔偿金23580元。中山同方医院对该仲裁裁决结果不服，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审法院认定：梁飞平在同方医院处上班，双方签订了聘用合同，同方医院为梁飞平参加社保及发放工资，双方系劳动合同关系，故本案系劳动合同纠纷。关于梁飞平年薪问题。虽然同方医院主张梁飞平考核不达标，未能完成收入指标，达不到年薪300000元的发放条件，但其提交的“同方医院2016年3月至2017年2月梁飞平收入（回款）报表”仅显示为梁飞平的个人医疗产值，且上述报表也有部分月份未得到梁飞平的签名确认。根据考核要求的规定，同方医院应从每年总产值、住院病人数、人均产值、药品所占比例、工资所占医疗业务收入比例、员工离职率、医院安全（含医疗安全）等项目对梁飞平进行全面的考核，但其未能提交相应的考核依据，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定2016年3月至2017年2月中山同方医院应按聘用合同书约定年薪300000元向梁飞平进行支付。现该期间梁飞平收取工资不足150000元，其请求同方医院支付该期间工资差额150000元，于法无悖，一审法院予以支持。关于2017年3月工资问题。由于未到考核周期，不符合获得年薪的相关约定，故其当月应为固定工资8000元加上奖金，一审法院参照不计年薪时梁飞平上一年度月平均工资收入12499.33元进行计算，即同方医院应向梁飞平支付该月工资12499.33元。关于同方医院是否属于违法解除劳动合同事宜。从2017年4月7日的录音资料可以反映，2017年4月1日梁飞平与同方医院高管林承确属发生矛盾，林承表达了不让进病房的意思表示，且袁孔华在录音中亦进行了追认，对于辞退梁飞平一事亦表明了认可之意。但2017年4月2日后梁飞平未回到同方医院上班，认为同方医院不提供劳动条件即不让其进病房并将其辞退，属于认知上的误区---虽然后来被袁孔华追认，但双方解除劳动关系的性质属于梁飞平主动以事实行为解除，但其事由合法，故其可获得经济补偿金而非赔偿金。梁飞平入职不足一年半，月薪超过职工平均工资的三倍，故其可获得的补偿金为13005元（2890元/月×3倍×1.5个月）。综上所述，一审法院对于同方医院诉求合理部分予以支持，对于梁飞平抗辩有效之处亦予以采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、同方医院于判决生效之日起七日内向梁飞平支付2016年3月至2017年2月工资差额150000元、2017年3月工资12499.33元、解除劳动合同经济补偿13005元，合计175504.33；二、驳回同方医院的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由同方医院负担4元，梁飞平负担1元。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：《聘用合同书》约定：梁飞平不称职，出现以下情况为不称职，同方医院有权降低梁飞平工资，取消年薪及同方医院终止院长合同：1）卫生行政主管部门或上级部门或公司按照院长考核标准不合格。2）梁飞平连续20天以上不能从事日常管理。严重违规违纪，不按规定考核，或半年内出现两次以上旷工，5次以上迟到、早退或10次以上病人投诉。3）梁飞平管理失职，出现有差错的严重医疗事故或一年两次以上需赔偿的医疗纠纷。4）梁飞平周日至周五不得打牌（麻将）、喝酒，每发现一次处罚1000元，发现3次及以上视为不称职，终止院长合同。5）半年未能完成当月指标30%，或全年未能完成当月指标80%，或连续三个月未完成当年月均产值50%（第一年可以按全年考核），视为不称职。6）其他严重违规违纪或不称职情况。7）合同期内离职，取消年薪及保密合同奖，离职前2个月按当月工资50%计算。8）梁飞平未经同方医院书面批准，在其他医疗机构或者心理咨询治疗等关联机构兼职或成为其股东，视为严重不称职（按违约处理）。另，2016年2月1日中山市同华医疗投资管理公司与梁飞平签订《投资参股协议书》；同日，中山市同华医疗投资管理公司、袁孔华、梁飞平签订《参股协议书》；袁孔华与梁飞平又签订了《参股协议书补充协议》。梁飞平提供的与袁孔华的电话录音中有如下内容，袁：我不允许你进病房并不代表不允许你上班啊，两个概念啊！……我也不想这么激动，也不想在这种情绪上处理这种事情，也行可能我想过以后，我冷静以后我处理问题方式会不一样，希望大家都给自己留点余地，回去再去考虑一晚好吧，不要把自己逼到绝路上，把人家逼到绝路上，把话讲死。我这样讲没错吧，好吧，两天后我们再讨论怎么进和怎么退。先回去吧。本院认为：同方医院与梁飞平签订的《聘用合同书》对梁飞平的工作岗位、工资、社保、合同期限等都进行了约定，梁飞平亦按合同约定在同方医院工作，受同方医院管理，由同方医院发放工资、参加社保等。一审判决认定同方医院与梁飞平间为劳动合同关系，符合法律规定。关于同方医院是否足额支付梁飞平2016年3月至2017年2月工资的问题。第一，根据《最高人民法院》第六条：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，同方医院是否已足额支付了梁飞平在同方医院工作期间的工资，应由同方医院承担举证责任。第二，根据《聘用合同书》的约定，梁飞平完成同方医院管理层的各项指标及要求，年薪300000元，工资奖金不足300000元按300000元补足；梁飞平出现不称职情形，同方医院有权降低梁飞平工资，取消年薪及终止院长合同。作为用人单位的同方医院并未举证证明梁飞平未完成《考核要求》中所载明的考核指标；也没有举证证明梁飞平存在《聘用合同书》中所约定的不称职情形；同时同方医院提交的“同方医院2016年3月至2017年2月梁飞平收入（回款）报表”仅显示梁飞平的个人医疗产值，且部分月份还没有梁飞平的签名确认，上述报表并不能证明梁飞平考核不达标、不称职。第三，《投资参股协议书》、《参股协议书》等是中山市同华医疗投资管理公司、袁孔华与梁飞平签订的，与《聘用合同书》的签订主体不同，上述协议书等与本案无关联性。综上，同方医院应按《聘用合同书》约定的年薪300000元向梁飞平支付2016年3月至2017年2月工资。一审判决同方医院支付梁飞平该期间工资差额150000元，并无不当。关于同方医院是否违法解除与梁飞平劳动合同的问题。双方不争的事实是：梁飞平在同方医院工作至2017年4月1日。梁飞平提交了2017年4月7日其与同方医院法定代表人袁孔华的谈话录音证明同方医院将其辞退。电话录音中袁孔华有说“不会再让梁飞平进病房”、“我说了，就是辞退你，你要这样理解的话也没问题”、“我不允许你进病房并不代表不允许你上班啊”、“我也不想这么激动，也不想在这种情绪上处理这种事情”、“我冷静以后我处理问题方式会不一样，希望大家都给自己留点余地，回去再去考虑一晚好吧”等等内容。该电话录音可证明梁飞平与同方医院方已产生了纠纷，院方确有不让梁飞平进病房的意思表示，袁孔华也表示自己当时情绪激动，要求双方冷静后再择日处理纠纷。故仅凭该电话录音并不能证明同方医院已解除与梁飞平的劳动合同，但可证明同方医院确不让梁飞平进入病房。梁飞平也是基于同方医院不让其进病房后就未再去同方医院上班。同方医院提交的微信、快递等也只证明院方在梁飞平已不上班后通知梁飞平回去上班，并未就不让梁飞平进病房的合法性进行举证。综上，一审判决认定梁飞平作为一名医生，将同方医院不让其进入病房的行为视为院方不提供劳动条件，而主动解除劳动合同，故应由同方医院向梁飞平支付解除劳动合同的经济补偿金符合法律规定。关于梁飞平2017年3月的工资数额问题。首先，根据上述分析，并非同方医院违法解除与梁飞平的劳动合同。梁飞平所持是同方医院违法解除劳动合同致其不能正常履职的理由不能成立；其次，根据《聘用合同书》的约定，梁飞平每月发放标准为固定工资8000元，加奖金；完成医院管理层的各项指标及考核要求，年薪人民币300000元。而《考核要求》也是按年度为目标进行考核，双方劳动合同解除之时未到考核周期。故此，一审判决认定同方医院应向梁飞平支付2017年3月工资12499.33元亦无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。同方医院、梁飞平上诉均无理，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中山同方医院、梁飞平各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇一八年四月二十六日书记员 冼子君