河南省郑州市金水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）金刑初字第1042号
公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
被告人平某，男，汉族，1972年4月19日出生，大学文化程度，郑州市工商行政管理局金水分局柳林工商所工作人员，住郑州市金水区。因涉嫌犯食品监管渎职罪于2013年6月20日被郑州市金水区人民检察院取保候审。
辩护人冯俨祯，河南陆达律师事务所律师。
被告人陈某某，女，1971年11月14日出生，汉族，大专文化程度，郑州市工商行政管理局金水分局柳林工商所工作人员，户籍地郑州市金水区，现住地郑州市金水区。因涉嫌犯食品监管渎职罪于2013年10月30日被郑州市金水区人民检察院取保候审。
辩护人史婧、庞正世，河南辰中律师事务所律师。
被告人肖某，女，1964年5月7日出生，汉族，大专文化，原郑州市工商行政管理局金水分局柳林工商所工作人员，住郑州市金水区。因涉嫌犯食品监管渎职罪于2013年10月30日被郑州市金水区人民检察院取保候审。
辩护人焦占营、王金良，河南路德律师事务所律师。
郑州市金水区人民检察院以郑金检刑诉（2013）1001号起诉书指控被告人平某犯食品监管渎职罪，于2013年8月23日向本院提起公诉。2013年11月7日郑州市金水区人民检察院以郑金检刑追诉（2013）07号追加起诉决定书追加指控被告人陈某某、肖某犯食品监管渎职罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员孔飞出庭支持公诉，被告人平某、陈某某、肖某及其辩护人冯俨祯、史婧、庞正世、焦占营、王金良到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市金水区人民检察院指控：被告人平某于2009年7月至2011年7月初期间，被告人陈某某先后于2009年1月1日至2009年12月31日以及2011年1月1日至2011年7月初期间，被告人肖某于2010年1月1日至2010年12月31日期间，在郑州市金水区庆丰粮油市场任柳林工商所派驻该市场工作人员。在此期间未能按照相关规定对袁某经营的宏大粮油商行进行监管，导致袁某将295万余元劣质成品油（其中在2011年6、7月份，共计约50吨劣质成品油是由袁某联系后，由生产者直接运到了销售商户处，没有经过该市场）或经灌装零售给周边的工地食堂、夜市拍档、油条摊主等，或加价销往河南省新乡市卫滨区益宝粮油营销部、河南省三门峡市鑫泰粮油有限公司等食用油经销企业。
针对上述指控事实，公诉机关提供了三被告人的供述、证人证言及相关书证，认为被告人平某、陈某某、肖某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一之规定，应当以食品监管渎职罪追究三被告人的刑事责任。
被告人平某辩解称，其按照工商所要求认真完成了自己的职责，尊重法院作出的判决。被告人平某的辩护人辩护称，1.现有证据证明被告人平某已经履行监管职责；2.现有的巡查记录不能证明平某未履行职责；3.对食品进行抽样检测超出平某的职责范围，其单位未配备相应的检测设备，国家无地沟油的检测标准；4.证人证言存在矛盾，不能作为定案依据；5.平某因病休假期间发生的地沟油销售活动，不属于平某的监管职责；建议宣告平某无罪。
被告人陈某某辩解称其是根据所里安排到庆丰粮油市场检查，已做到尽职尽责，服从法院对其合理判决。被告人陈某某的辩护人辩护称：1.陈某某不是柳林工商所派驻庆丰粮油市场的工作人员，不具备食品监管渎职罪的主体责任要件；2.工商所不具备对食品进行质量检测的设备条件导致地沟油能够在庆丰粮油市场销售，陈某某在工作需要时经所长指派配合对庆丰粮油市场巡查，尽到了职责，不存在渎职行为；3.没有证据证明袁某的判决书认定的295万元地沟油是陈某某检查期间所造成的；4.本案没有证据证明因陈某某的行为导致重大食品安全事故的发生或者其他严重后果。故对陈某某应免予追究责任。
被告人肖某辩解称其按照所长安排对庆丰粮油市场检查，自己尽到职责，服从法院的合理判决。被告人肖某的辩护人辩护称：1.被告人肖某不是庆丰粮油市场的监管人员，对庆丰粮油市场的食品安全不负有行政监督管理职责，也不具有滥用职权和玩忽职守的行为；2.依据河南省工商管理规范的规定，被告人肖某尽到协助配合义务；3.被告人肖某的职务行为没有导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果，不符合食品监管渎职罪客观要件的结果条件；4.食品监管渎职罪是2011年5月1日实施的刑法修正案（八）增加的罪名，指控被告人肖某的渎职犯罪事实发生在2010年，对肖某的追诉是非法的，应宣告被告人肖某无罪。
经审理查明：被告人平某于2009年7月至2011年7月初期间，被告人陈某某先后于2009年1月1日至2009年12月31日以及2011年1月1日至2011年7月初期间，被告人肖某于2010年1月1日至2010年12月31日期间，担任郑州市工商行政管理局金水分局柳林工商所（以下简称柳林工商所）派驻郑州市金水区庆丰粮油市场（以下简称庆丰粮油市场）工作人员。在此期间，三被告人未能按照相关规定对该市场内商户袁某（已判刑）经营的宏大粮油商行进行监管，导致袁某将货值295万余元的劣质成品油或经灌装零售给周边的工地食堂、夜市拍档、油条摊主等，或加价销往河南省新乡市卫滨区益宝粮油营销部、河南省三门峡市鑫泰粮油有限公司等食用油经销企业。其中2011年6、7月份，共计约50吨劣质成品油经袁某联系后，未经该市场，由生产者直接运到了销售商户处。
上述事实，有经过庭审举证、质证，本院确认的下列证据予以证实：
1.袁某的供述，证实2009年7至2011年7月，其将经程某某介绍从柳某某处进的劣质成品油在自己经营的宏大粮油商行店内进行分装，贴上其注册印刷的“迎春花”、“帝湖”、“状元湖”等商标对外销售，没有QS认证。柳林工商所的工作人员平某和一个女的工作人员在给散装油商户开会说这样是不合法的，但他们在检查时只是口头问一下，也不核实台账和其他票证。2010年取消了工商管理费之后，基本上就见不到柳林工商所人员了。并证明其于2011年6、7月份向三门峡的乔老板、新乡刘老板销售共计50吨左右的地沟油，都是程某某联系好，直接从山东格林公司运过去的。
2.程某某供述，证实自2009年7月至2011年7月，经其介绍，柳某某向袁某销售过十多次地沟油，大概300多吨。经其和袁某的介绍，2011年6月柳某某卖给三门峡的乔老板一批地沟油，同年7月初，柳某某卖给新乡的刘老板20多吨油，这两批货都没经过郑州，是直接从山东运过去的。
3.证人朱某1（系庆丰粮油市场个体运输司机）证言，证实2011年4、5月份，其从卫辉市闫老板那里往郑州庆丰粮油市场袁某处送过5、6车油，共约40吨左右。同年6月，袁某让其从卫辉闫老板处给新乡市刘老板送过两次共约十几吨油。
4.证人陈某（庆丰粮油市场粮油经营者）的证言，证实在庆丰粮油市场有七八家经营散装油的商户；柳林工商所工作人员每个月来市场巡查一两次，但不是每家都去，只是看看销售台账和进货凭证。在3.15前或双节前召集散装油经营户开会，不让有违法经营出现；工商所的平某在开会时说散装油经营是不合法的，质量也不一定合格，得进行处罚，由市场办公室代收，交款后补签处罚文书，每次都是写没有生产许可证。
5.证人张某（庆丰粮油市场粮油经营者）证言，证实2010年柳林工商所主要由平某和一个女的管理市场，每个月来市场巡查一两次，但不是每家都去，就是看看进货销售台账、进货凭证、验质报告、产品的三证。
6.证人乔某（庆丰粮油市场粮油经营者）的证言，证实2007至2011年期间柳林工商所的平某和一个女工作人员每个月有五六次来市场巡查，但不是每家都去，就是看看销售台账和进货凭证；在3.15前或双节前召集散装油经营户开会，不让有违法经营出现，让写保证书，以送检的油不合格为由让商户缴纳一定的费用；工商所的人没有对其家的进货销售台账、凭证等核实过。
7.证人朱某2（庆丰粮油市场服务有限公司副总经理）的证言，证实2007年至2012年5月，柳林工商所派驻市场的是平某和一个女的，他们对市场进行巡查，主要是向食用油商户索票索证，日常巡查每周一二次；市场食用油商户10家左右，大部分是散装油商户；每年3.15、国庆、春节等节日，工商所就会召集所有食用油商户开会，强调质量安全；2011年3月工商所搞过一次地沟油专项治理，袁某出事后，搞过一次大型整治地沟油的活动。
8.袁某系庆丰粮油市场宏大粮油商行经营者的事实，有个体工商户工商登记材料、营业执照、食品卫生许可证、房屋租赁协议等证据证实。
9.郑州市工商行政管理局金水分局2010年5月17日郑工商金水处字（2010）11057号行政处罚决定书证实，袁某因销售侵犯“金龙鱼”注册商标专用权商品的行为被处罚的事实。
10.浙江省宁波市中级人民法院（2012）浙甬刑一初字第154号刑事判决书认定了郑州市庆丰粮油市场宏大粮油商行业主袁某自2009年7月至2011年7月初，销售货值295万余元的劣质成品油的事实。该法院以销售有毒、有害食品罪和销售伪劣产品罪判处袁某有期徒刑十五年，并处罚金四十三万元。该判决证据认定从袁某的商行内扣押了“迎春花”、“状元湖”等商标，现场照片显示在商行门口树立的大型油罐上印有“迎春花”、“帝湖”、“状元湖”的大型广告标语。
11.柳林工商所的巡查记录，证实平某、肖某2010年只对袁某经营的宏大粮油商行进行过5次巡查；平某、陈某某2011年1月至2011年7月，只对袁某经营的“宏大粮油商行”进行过1次巡查，且在巡查中发现袁某经营的宏大粮油商行存在台账不全的情况。
12.户籍证明对被告人平某、陈某某、肖某的身份情况予以证实。
13.郑州市工商行政管理局金水分局出具的职务证明、职责证明：平某、陈某某、肖某系郑州市工商行政管理局金水分局柳林工商所工作人员，平某负责市场监管工作；陈某某2009年1月1日至2009年12月31日以及2011年1月1日至2011年12月31日在柳林工商所任地段管理员。肖某于2010年1月1日至2010年12月31日在柳林工商所任地段管理员。
14.到案经过证实三被告人到案的情况。
15.被告人平某供述，2009年7月至2011年4月底期间，其和陈某某、肖某被安排主管庆丰粮油市场和外围一些市场。其中陈某某是2009年、2011年跟其搭班工作，肖某是2010全年跟其搭班工作，对市场内商户的经营情况进行监督检查，主要是巡查、督促商户索票索证、督促商户健全进销货台账。由于人员少、负责商户多，没有按规定对袁某等商户进行每周一次巡查，在巡查过程中，曾发现袁某证照不全、台账不完整的情况，给袁某下发过责令整改通知书。因为包括袁某在内的很多粮油商户都普遍存在台账不全现象，没有对袁某进行处罚。
16.被告人陈某某供述，其于2009年下半年以及2011年上半年其和平某被安排监管庆丰粮油市场及周边，日常工作主要包括市场巡查、查处违法经营者、开展专项整治等，巡查时督促商户索票索证，建全台账。如果台账不全，会要求他们限期补齐，如果无照经营，会按照规定处罚。对于散装油只检查商户提供的台账和票证，没有其他好的办法。其不知道袁某的宏大粮油商行被查处过，信用等级降级了。在对袁某的商行巡查时，只查看袁某的销货台账、索证索票及相关手续，对于袁某的手续的真实性、完整性没有核实。
17.被告人肖某的供述，2010年1月至2010年12月底，其和平某是柳林工商所派驻庆丰粮油市场的监督管理人员。2010年其和平某、朱某2召集食用油商户开了两次会，强调不许经营劣质油，尤其是地沟油；因为商户多，工商所人员不足，做不到规定所要求的巡查次数；巡查时核对进货台账就是把进货台账和票证对一下，对于销货台账就是看商户是否进行了登记，没有精力去核对库存和票据是否能对上；在巡查过程中发现商户普遍存在台账不完整、票证与台账不符的现象，一般是口头教育，对于多次不改的进行罚款；袁某的宏大粮油商行于2010年5月因为侵犯金龙鱼商标，被评定为失信标准C级个体户，应作为重点监管对象，按规定应当每半个月巡查一次，由于工作太忙没有做到。
本院认为：被告人平某、陈某某、肖某作为负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，在负责管理庆丰粮油市场期间，不认真履行食品安全监督管理职责，导致该市场商户袁某经销的劣质成品油流向社会这一严重后果，其行为均已构成食品监管渎职罪。公诉机关指控被告人平某、陈某某、肖某犯食品监管渎职罪罪名成立。
关于被告人陈某某、肖某及其辩护人提出二被告人在侦查阶段的供述系非法取得，应依法排除的辩解、辩护意见，根据《人民检察院刑事案件检察规则（试行）》第一百三十八条规定，对犯罪嫌疑人一次传唤持续的时间最长不得超过十二小时。经查，二被告人签字的郑州市金水区人民检察院的传唤证所显示的传唤时间均未超过十二小时，无法确认被告人在侦查机关所作的供述系非法取得。故被告人陈某某、肖某在侦查机关所作的供述可以作为证据使用。对上述意见，不予采纳。
关于三被告人的辩护人提出三被告人不构成食品监管渎职罪的辩护意见，经查，1.关于本案是否具有追诉力的问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：“以危害结果为条件的渎职犯罪的追诉期限，从危害结果发生之日起计算；有数个危害结果的，从最后一个危害结果发生之日起计算”。根据浙江省宁波市中级人民法院刑事判决书查明的事实，本案的危害结果发生在2011年5月以后，公诉机关依据《刑法修正案（八）》对三被告人构成食品监管渎职罪的指控，符合上述司法解释的规定。2.关于被告人陈某某、肖某系柳林工商所派驻庆丰粮油市场监管人员的事实，经查，袁某、朱某2、乔某某等人均证明由平某和一名女同事共同对庆丰粮油市场进行管理，被告人平某、肖某、陈某某均供述过共同管理庆丰粮油市场的事实，巡查记录也证实了二被告人参与对庆丰粮油市场商户监督管理的事实，且有被告人所在单位证实二被告人的任职情况，证据之间能够相互印证，辩护人提交的二被告人工作职责分工的证据并不能否认二被告人对庆丰粮油市场商户行使监督管理职责的事实。3.关于三被告人是否正确履行监管职责的问题，经查，（1）袁某经营的宏大粮油商行2010年5月17日曾因侵犯注册商标专用权被柳林工商所处罚，根据工商管理部门的相关规定，应当每半个月巡查一次，但巡查记录显示本案三被告人对袁某经营商行的巡查，远远少于按照规定的巡查次数；（2）柳林工商所的巡查记录显示，对袁某经营的宏大粮油商行检查时，虽然多次发现台账不全的情况，却从未按照相关法律和规定责令其停止销售，也未对其进行任何处罚；（3）袁某供述其将所购的劣质成品油在店内自行分装并贴上标签对外销售，公安机关从袁某店内查获有“迎春花”、“状元湖”等商标，在袁某经营的宏大粮油商行门口树立的大型油罐上发现印有“迎春花”、“帝湖”、“状元湖”的大型广告标语；（4）平某的辩护人提交的责令整改通知书仅证明了平某、肖某在2010年3月曾发现袁某存在违法行为而对其进行处罚，但本案证据显示此后多次发现袁某存在违法行为未对其予以处罚。综上，可以看出，三被告人负有食品安全监督管理职责，但未按照法律法规进行监管、巡查，未及时发现袁某的违法事实并进行查处，导致劣质成品油在庆丰粮油市场中大肆销售的严重后果，可以认定三被告人对工作严重不负责任，未能正确履行监管职责。4.关于本案三被告人渎职行为的后果问题，经查，袁某经销的劣质成品油通过庆丰粮油市场销往食品加工行业和粮油经销商，严重危害了人民群众的身体健康和生命安全，与三被告人的渎职行为存在法律上的因果关系。故对辩护人提出三被告人不构成食品监管渎职罪的意见不予采纳。
在对三被告人量刑时考虑以下情节：1.袁某没有经过庆丰粮油市场交易的约50吨劣质成品油，因脱离了柳林工商所的监管范围，三被告人对此不承担责任；2.三被告人各自参与犯罪的时间；3.本案的社会危害性。
鉴于三被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚，依法可免予刑事处罚。
根据被告人平某、陈某某、肖某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零八条之一、第三十七条、第六十一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条之规定，判决如下：
被告人平某犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
被告人陈某某犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
被告人肖某犯食品监管渎职罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邱 红
人民陪审员 韩 夏
人民陪审员 李俊珍
二〇一三年十二月十九日
书 记 员 娄晶晶