广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）桂民四终字第39号
上诉人（一审被告）：中远散货运输有限公司。
法定代表人：张良，该公司董事长。
委托代理人：黄晖，广东恒运律师事务所律师。
委托代理人：向薇，广东恒运律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司。
负责人：高卫东，该公司总经理。
委托代理人：于萍，上海铭汉律师事务所律师。
委托代理人：阎冰，上海铭汉律师事务所律师。
上诉人中远散货运输有限公司（以下简称中远散货公司）因保险代位求偿权纠纷一案，不服北海海事法院（2009）海商初字第433号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年12月12日受理后，依法组成由审判员谭庆华担任审判长，代理审判员王一君、麦青参加的合议庭，于2012年2月27日公开开庭审理了本案。书记员李萍萍担任记录。为查明案件事实，本院于2013年9月27日第二次开庭，合议庭成员依法进行变更，组成由审判员梁瑜担任审判长，审判员谭庆华与代理审判员麦青参加的合议庭。书记员黄秋燕担任记录。中远散货运输有限公司（以下简称中远散货公司）的委托代理人黄晖、中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平保贵州公司）的委托代理人于萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2008年6月16日，贵州开磷有限公司（下称开磷公司）与天源农化国际有限公司（下称天源公司）签订2份合同（合同编号为FS08SUL0017-1和FS08SUL0017-2），约定开磷公司向天源公司购买散装硫磺共计31500公吨，单价759美元／公吨CFR中国南方港口由卖方选择，装货港加拿大温哥华，装货时间2008年6月，纯度（干吨）最低99.90%，碳最高0.025%，灰分最高0.50%，不含砷、硒、碲，超过0.50%以上的水分需要从发票价值中扣除。
6月17日，太平洋西北货运有限公司代表“冬青海”轮船长王红旗签发2份提单，VCR／FANG-1提单记载：托运人帕特索尔国际有限公司［PetrosulInternational（L）INC］，收货人凭指示，通知方位于目的港的中国对外贸易运输公司，船舶“冬青海”，装货港加拿大温哥华，卸货港中国南部港口，货物描述散装硫磺装载于1、2、3、4、5、6、7号船舱中，2008年6月17日清洁装船，在装货港表面状态良好装上船舶运往卸货港或附近使上述货物安全的港口，运费根据租约预付，毛重根据水尺检验15000公吨。VCR／FANG-2提单除毛重根据水尺检验为16500公吨外，其余记载内容与VCR／FANG-1完全一致。“冬青海”轮在涉案航次中共装载硫磺63923公吨，上述2票提单项下的硫磺共计31500公吨。
同日，平保贵州公司签发了2份货物运输保险单，编号为NO.072100000029的保单记载：被保险人开磷公司，保单号22176000102010800002，赔款赔付地点防城，提单编号VCR／FANG-1，运输工具“冬青海”轮，起运日期2008年6月17日，自温哥华至防城港，保险金额12338152.20美元，保险货物数量15000公吨，包装散装硫磺，合同编号FS08SUL0017-1，承保条件根据1981／1／1中国人民保险公司海洋运输条款承保一切险（包括仓到仓条款），绝对短量免赔为整批货物保险金额的0.5%，以商检水尺计量为准。编号为NO.072100000030的保单记载：保单号22176000102010800001，提单编号VCR／FANG-2，保险金额13571967.42美元，保险货物数量16500公吨，合同编号FS08SUL0017-2。其他记载内容与编号为NO.072100000029的保单记载一致。
6月18日，SGS加拿大有限公司（下称SGS加拿大公司）对案涉2份提单项下的货物出具了2份质量分析证书，证书上记载：本分析根据在装船过程中扦取所述货物的混合样品得出：纯度（根据干吨）99.992%，碳0.005%，灰分0.003%；水分1.98%，不含砷、硒、碲。
6月23日，天源公司开给开磷公司2份商业发票，编号为0029SUL08／03的发票记载：合同编号FS08SUL0017-1，船舶“冬青海”，装货港加拿大温哥华，价格条款CFR中国南部港口，提单日期2008年6月17日，卸货港中国南部港口，货物名称散装硫磺，数量15000公吨（＋／－10%），单价每公吨759美元，纯度（在干燥状态）最小99.90%，碳最大0.025%，灰分最大0.05%，原产国加拿大，总价款11385000美元，对超过0.5%的含水量即按照1.48%的比例对含水量222公吨进行扣减后，则实际支付14778公吨硫磺的货款11216502美元（14778公吨×759美元／公吨），付款期限2008年9月15日。编号为0030SUL08／03的发票记载：合同编号FS08SUL0017-2，数量16500公吨（＋／－10%），总价款12523500美元，亦按同样标准在扣除1.48%含水量244公吨后，实际支付16256公吨硫磺的货款12338152.20美元（16256公吨×759美元／公吨），其他记载内容与0029SUL08／03一致。开磷公司共计支付2票提单项下货物价款23554654.20美元（11216502美元＋12338152.20美元）。
7月10日0930时，船舶抵达目的港防城港，同日1730时开始卸货，7月12日1850时卸货完毕，中国检验认证集团广西有限公司（下称CCIC广西公司）在出具的重量证书上注明船舶共卸载货物63310.10公吨，较装港时减少612.90公吨。
7月14日，CCIC广西有限公司出具2份重量证书，编号为GX010800689—1的证书记载：收货人开磷公司，发货人天源公司，品名硫磺，报验数量15000吨，合同号FS08SUL0017—1，提单号VCR／FANG—1，运输工具“冬青海”轮，由加拿大温哥华至中国防城港，开卸时间2008年7月10日1730时，卸毕时间2008年7月12日1850时，检验结果依据SN／T0187—1993标准，根据所查卸货前后船舶水尺与船用物料重量，及船方所提供之排水量表，并作必要校正后，计算出该批货物重量为14856.2吨，货物短量143.8吨。编号为GX010800718—1的记载：报验数量16500吨，合同号FS08SUL0017—2，提单号VCR／FANG—2，检验结果依据SN／T0187—1993标准，根据所查卸货前后船舶水尺与船用物料重量，及船方所提供之排水量表，并作必要校正后，计算出该批货物重量为16341.8吨，货物短量158.2吨。该2份重量证书所采用的计算方法是以船舶在目的港的卸货总量63310.10公吨为基础，再根据涉案提单项下的货物在整船货中所占的比例进行分割计算。
7月16日，CCIC广西公司对案涉2份提单项下的货物出具2份品质证书，均记载：我司派员在卸货过程中根据GB／T2449—2006标准对货物扦取代表性样品，将所有样品充分混合匀缩分后制得综合样，送实验室根据GB／T2449—2006标准及其他相关标准进行检验，结果为：硫含量为99.98%；碳含量为0.01%；灰分含量为0.006%，酸度0.0012%；水分2.44%。
7月22日，广州海正保险公估有限公司（下称海正公司）就“冬青海”轮防城港货物（硫磺）短少事宜出具检验报告，该检验报告以“冬青海”轮船舶大副签发的舱底排水日志以及其船舶在目的港的吃水检验报告等材料为依据，该舱底排水日志记载6月19日至7月10日该轮1、2、3、4、5、6、7号货舱共排放仓底水401.37公吨，公估报告的结论为：硫磺中所含水分／湿气在运输中会逐渐沉淀，承运人必须定时地排放硫磺中渗出的舱底水以防水溶液／酸溶液在运输过程中累积。案涉货物重量因排放舱底水而受到很大影响，因此货物短少是由于硫磺的自身性质或固有缺陷造成的，实际的货物短少应当扣除401.37公吨舱底水。则案涉航次中的货物实际短少仅为211.53公吨（612.90-401.37），又根据案涉2份提单项下的货物在整船货物中的所占比例计算出该2票提单项下的货物短少共计104.24公吨（31500公吨÷63923公吨×211.53公吨），而该短少也是在通常认为的0.5%的合理损耗／商业折扣范围之内。
10月8日，平保贵州公司向开磷公司支付了2份提单项下短少货物的保险赔款805129.76元，开磷公司向平保贵州公司出具了2份赔款收据及权益转让书。
另查明，“冬青海”轮为散装货船，船籍港中国天津，船舶所有人中远散货公司，总吨位35350吨，净吨位21472吨，载重吨66041.10公吨，空船重量8911.4公吨，总长225米，垂线间长215米，型宽32.20米，型深17.80米，夏季吃水12.9175米。该船舶在案涉航次开航前及开航当时处于适航适货状态。
一审法院认为，本案系保险人代位求偿权纠纷。综合双方诉辩意见，其争议的焦点为：1、承运货物短量的事实是否存在；2中远散货公司是否应承担赔偿责任；3、平保贵州公司是否取得保险代位求偿权。
关于承运货物短量的事实是否存在的问题。
平保贵州公司认为认为，案涉2份提单记载的货物在装港的水尺重量分别为15000公吨和16500公吨，而在卸港防城港的水尺重量仅为14856.20吨和16341.80吨，分别短少了143.80公吨和158.20公吨，共计短少302公吨。故货物短量的事实客观存在。
中远散货公司认为，1、根据散装硫磺运输惯例，船舶装载散装硫磺过程中要不断喷洒淡水以防止硫磺自燃或发生粉尘爆炸，因此船舶装货后对货舱所测量的货物水尺计重中既包含了硫磺本身重量也包含了装货过程中所喷洒淡水的重量。由此可知，装货港货物水尺计重实际上大于硫磺本身重量，而提单重量却以货物水尺计重为准，因此硫磺装船时的实际重量是小于提单所记载的货物数量的。同时，由于装货过程中所喷洒的淡水在航行途中会渐渐从硫磺中渗出并排放在货舱舱底井中，根据《舱底水排放记录表》的记载，“冬青海”轮在涉案航次中共自货舱中排放出401.37公吨舱底水。因此卸货前对货舱所测量的货物水尺计重必然少于提单记载的货物重量，CCIC广西公司在卸港对货物所作的品质证书因与装港加拿大SGS公司所采用的检验标准与方法不同，检验结果不具有可比性。2、被保险人开磷公司在涉案两份提单项下实际仅支付了31033.8公吨硫磺的价款，但货到港后实际收到的硫磺数量为31198公吨，由此可见，被保险人开磷公司实际收到的硫磺数量多于支付合同对价的硫磺数量，因此被保险人开磷公司未发生货物短少的事实。
一审法院认为，CCIC广西公司在卸港所作的货物重量证书已注明其检测依据包括船舶的排水记录，故其所作的检验结论已考虑的货舱排水的因素，根据该检测结论，涉案货物在卸港比装港短少302公吨。中远散货公司抗辩船舶在航行过程中排出了舱底水，但未能举证证明运输途中货舱中再未加水且所排出的舱底水全部来源于货仓，因此其根据船舶排水记录计算货物短量的方法缺乏充分的事实依据，不予采纳。基于对货物运输过程中含水量的变化况无法认定的情况，以及案涉货物实际支付的货款系按照扣除水分后的重量来计算支付的，因此本案中对案涉货物的重量是否发生短少应依据去除水分后的货物重量的变化情况来进行判定。根据SGS加拿大公司所作的货物重量及品质证书，涉案2票提单项下共计31500公吨的硫磺在装货港时的含水量为1.98%，开磷公司向天源公司支付货款时，对水分按1.48%、低于检验报告1.98%的水分含量扣减计付货款，未违反国家法律法规的强制性规定，亦未损害第三人利益，系其权利范围内的自主处分，应予以确认，但该自主处分不具有排除检验报告的效力，故本案中对货物装港含水量的认定依据应为SGS的检验报告。则根据该检验报告，案涉提单项下的2票货物在装港扣除水分后的货物重量为30876.30公吨（31500公吨-31500公吨×1.98%），货到目的港后，根据CCIC广西公司所作的检验报告，2票货物的水尺重量为共计31198公吨（14856.2公吨＋16341.8公吨），含水量为2.44%，则去除水分后的货物重量为30436.77公吨（31198公吨-31198公吨×2.44%），则该2票货物到达目的港除水后的货物重量短少439.53公吨（30876.30公吨-30436.77公吨）。由此可见，案涉货物存在重量短少的事实。因开磷公司实际未按提单记载的货物重量支付货款，则平保贵州公司以该提单记载的水尺重量主张货物短量，其理由不充分，不予支持。中远散货公司关于货到目的港后重量增加的抗辩是用货物在目的港的含水重量与装港的除水重量进行比较，方法不当，不予采纳。中远散货公司关于SGS加拿大有限公司与CCIC广西公司采用的检验标准与方法不同，检验结论不具有可比性的抗辩理由，因其未能举证证明二者采用的检验标准及方法有何不同以及不同的检验标准和方法会对货物品质的检测结果造成不同影响提供事实及法律依据，其抗辩理由不予采纳。一审法院认为，不论采用何种检验标准及方法，硫磺的自然属性比较稳定，如果货物未发生短少，则其除去水分后的重量变化也应在水尺计重误差允许的范围之内才合理。因此案涉货物短量的事实客观存在。
二、关于中远散货公司应否承担赔偿责任的问题。
平保贵州公司认为，关于货物短量的免责事项的证明责任在中远散货公司，如中远散货公司未能举证证明就货物短少其具有可以免除赔偿责任的事实及法律依据，则其应当承担赔偿责任。
中远散货公司认为，案涉货物在目的港重量发生短少系由于航行过程中货物中所含的水分沉降并排出船体，被保险人开磷公司在支付货款时已扣除了水分的重量，故水分的减少未造成货主的损失，故整船货物在扣除排出的舱底水后实际仅短少211.53吨（612.9公吨－401.37公吨），又根据涉案提单货物重量在整船货物中所占的比例计算该2票货物实际短少104.24吨（31500公吨÷63923公吨×211.53公吨），则该短少重量在固体散装货物运输中通常允许的0.5％自然损耗范围之内。因货物固有缺陷造成的损失，承运人对该损失可以免责。
一审法院认为，基于对第一个争议焦点的分析，无论计算货物含水重量（湿吨）还是除水重量（干吨），货物重量短少的事实都客观存在。中远散货公司所称的关于0.5%的水尺计量误差可能造成货物短少的抗辩理由，符合《固体散货安全操作规程》中关于散装货物水尺计量准确的相关规定，本院予以采纳。该计量误差可能造成的涉案货物水尺重量误差为155.99公吨（31198公吨×0.5%），则去除水分后的货物计量误差为152.18公吨（155.99公吨-155.99公吨×2.44%），中远散货公司可对该计量误差即152.18公吨范围内的货物短少对收货人即被保险人免责，但对于超出上述范围的货物短量，中远散货公司未能举证证明其具有其他免责事由，因此其应对287.35公吨（439.53公吨-152.18公吨）的涉案货物短量承担赔偿责任。
三、关于平保贵州公司是否取得代位求偿权的问题。
平保贵州公司认为，其与被保险人开磷公司签订了进／出口货物运输预约保险协议，并向被保险人签发了保单，双方的保险合同关系成立，因中远散货公司的原因造成被保险人的货物短少，属于保险责任范围内保险事故，平保贵州公司已依约支付了保险赔款，履行了赔付义务，根据保险法的有关规定，其取得了保险代位求偿权。
中远散货公司认为，平保贵州公司未能证明被保险人系经连续背书而取得提单的合法收货人，被保险人不具有对中远散货公司的损害赔偿请求权，并且本案所称货物短少系由于水分析出及自然损耗造成的，其未对被保险人（收货人）造成任何实际损失。在被保险人没有实际损失的情况下，平保贵州公司自行作出的保险赔付实际使得被保险人获取了额外利益。据此，平保贵州公司对其作出的不当保险赔付应自行承担责任，而不能因此取得保险代位求偿权。
一审法院认为，案涉提单系指示提单，根据法律规定，连续背书并不是其转让的必要条件，被保险人作为正本提单持有人，有权向承运人主张货权，中远散货公司也实际向其交付了货物，因此中远散货公司否认被保险人为收货人的抗辩理由事实及法律依据，不予采纳。根据《海商法》的相关规定，保险人取得保险代位权需具备以下条件：一是被保险人发生了属于保险人责任范围之内的损失，二是保险人实际支付了保险赔款，三是保险标的的损失系由第三人造成的。就本案而言，被保险人的货物在海上运输过程中发生短少的事实客观存在，中远散货公司所称被保险人没有实际损失的抗辩理由与事实不符，不予采纳。根据《海商法》第四十六条：“……承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任”之规定，中远散货公司应当对其运输过程中发生的货物短少对收货人即本案被保险人承担责任，因此平保贵州公司的起诉符合法律规定的条件，其享有对中远散货公司的保险代位求偿权。
综上所述，在扣除0.5%的水尺计量误差可能造成的货物短量之外，被保险人所托运的货物在到达目的港后仍旧存在除水重量短少287.35公吨的事实，根据被保险人提供的货物商业发票，计算出案涉货物去除水分后的单价为762.87美元／公吨（23554654.20美元÷30876.30公吨）则案涉被保险人的经济损失为219210.69美元（287.35公吨×762.87美元／公吨）。中远散货公司作为承运人应对该货物损失承担赔偿责任，平保贵州公司的主张于法有据，一审法院予以支持。被保险人的经济损失根据美元对人民币的汇率折算其数额大于平保贵州公司的诉求，但保险人代位求偿权的请求不能超出其实际支付赔偿金的范围，故平保贵州公司只能在805129.76元人民币的范围内对中远散货公司享有保险代位求偿权。
依照《中华人民共和国海商法》第二百五十二条“保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人”、《中华人民共和国保险法》第四十四条第一款“因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”之规定，一审法院判决：中远散货公司赔偿平保贵州公司货物损失805129.76元及利息（自支付保险赔款之日即2008年10月8日起按人民银行同期存款利率计算至本判决确定的履行之日止）。案件受理费11851元，由中远散货公司负担。
中远散货公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院关于中远散货公司所承运货物是否发生短量这一事实认定错误。1、一审法院在本案中一直混淆中远散货公司所称的“水分”的概念，未能正确辨别本案货物本身成分构成中的水分和本案货物装卸过程中所喷洒加入的水分两个不同的概念，属于认定事实错误，随后根据错误的事实和错误的概念得出错误的结论；2、一审法院未能正确辨别船舶排水量表、船舶排水记录和货舱排水的概念，一审判决第13页最后一段做出“CCIC广西公司在卸港所作的货物重量证书已注明其检测依据包括船舶的排水记录，故其所作的检验结论已考虑到货舱排水的因素”的认定是对CCIC广西公司出具的《检验证书》的严重常识性错误认定；3、一审判决第14页关于“被告抗辩船舶在航行过程中排出了舱底水，但未能举证证明运输途中货舱中再未加水且所排出的舱底水全部来源于货舱，因此其根据船舶排水记录计算货物短量的方法缺乏充分的事实依据”的认定是对客观事实的否认，也是对案件事实的错误认定，一审法院将证明本案货物运输过程中货舱中再未加水且所排出的舱底水全部来源于货舱的举证责任施加于中远散货公司是不当的，中远散货公司无法举证证明不存在的消极事实，而本案货物的特性也决定了承运人不可能在运输过程中向货舱中加水，且装运本案货物的船舶所载淡水也不足以向货舱内喷洒，本案货物在装货港水尺计算所得的重量包括了货物本身的重量和装货过程中所喷洒的水的重量，而所喷洒的水在运输过程中已与货物本身分离并通过舱底水排出，因此在卸货港水尺计算所得的重量仅有货物本身的重量，从而导致了平保贵州公司所称的货物短少，一审判决未考虑运输过程中从货舱中排出的水的因素，是对案件事实的错误认定；4、一审判决第14页关于“基于对货物运输过程中含水量的变化无法认定的情况……应依据去除水分后的货物重量的变化情况来判定”的认定属于事实认定错误，并基于错误的事实作出错误的推理，一审判决中关于本案货物“含水重量”和“除水重量”的概念有误，且CICC广西公司是在本案货物在卸货港卸货时再次喷洒了淡水后提取的本案货物样品，其含水量不能如实反映卸货前的货物含水量，一审判决以此计算所得的本案货物在卸货港的“除水重量”并非真实，其对货物短少的认定属于事实认定错误；5、一审判决第16页关于“该计量误差可能造成的涉案货物水尺重量误差为155.99公吨（31198×0.5%），……”的认定属于事实认定错误，一审判决以卸货港水尺计量所得的货物重量31198公吨作为计算水尺重量误差的基数不当，应以提单记载的货物重量31500公吨为准计算，故本案货物计量误差所致的货物短量应为157.50公吨。二、一审法院关于中远散货公司应否承担赔偿责任适用法律错误。一审法院对案涉货物是否因自然特性所致的短少存在事实认定错误，故未能依法适用《海商法》第51条第9款的规定判决，属于法律适用错误。三、即使假设案涉货物在海上运输过程中发生短少的事实客观存在，平保贵州公司由于其被保险人并没有因为此所谓货物短量而遭受任何实际的经济损失，其也没有实体意义上的诉权，本案货物发票记载开磷公司仅支付了31033.80吨货物的对价，而在卸货港接收的货物为31198吨，开磷公司实际取得的货物数量大于其合同中购买的货物数量，开磷公司并未遭受任何实际损失。请求撤销一审判决，改判驳回平保贵州公司对中远散货公司的诉讼请求，并由平保贵州公司承担本案一二审诉讼费用。
平保贵州公司辩称：一、一审认定事实正确，证据充分。1、硫磺只有一种水分，不管该水分的来源如何。中远散货公司所区分的水分概念没有科学根据。2、一审法院对排水记录的理解也是正确的。3、中远散货公司并未证明其在航行途中对货物加水或者污水注入，且航行管系较为复杂等，中远散货公司并未排除管系中存水等这些因素。4、一审判决认定干吨重量和湿吨重量是正确的。硫磺在空气中必然含有一定的水分，因此客观而言只有干吨还能科学的反映货物的重量。二、一审判决适用法律正确。三、被保险人实际上也遭受了损失。硫磺有干吨和湿吨两种计重单位，中远散货公司的第三点上诉事实理由是强词夺理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
中远散货公司与平保贵州公司对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审庭审结束后，平保贵州公司根据本院庭审要求向本院提交了一份由CCIC广西公司出具的《取制样说明》，以补充说明CICC广西公司在防城港对本案货物取制样品的方法和过程。
该《取制样说明》由CICC广西公司于2012年3月19日出具并盖有该公司公章，记载对于2008年7月10日在防城港卸货的由“冬青海”轮装载的31500湿吨（提单数）硫磺，CICC广西公司应客户委托，对停靠在防城港码头14泊位的“冬青海”轮，根据／T2449-2006取样标准，CICC广西公司取样人员在卸货过程中货物自船舱卸下后在新露出的货物表面上抽取代表性样品，用15D不锈钢取样铲取样，按每100湿吨抽取1个份样，每个份样约350克。所取的样品及时封装于双层有聚乙烯塑料薄膜袋中，并附上取样标签，将袋口密封好，并及时运回公司存样房存放以备制样。取样的整个过程并无外水加入。样品运回CICC广西公司存样房后，应客户要求，根据GB／T2449-2006标准，将样品分为6个批次。将样品混匀缩分，在整个缩分过程中，将所抽取的样品分为6个批次，每个批次的样品充分混匀，用圆锥4分法缩分出每个批次的水分样和品质副样各1个，最后将所有的品质副样再充分混匀后分出品质综合样和留存样各1个，共制得6个水分样、2个品质综合样和2个留存样，每个样约重3Kg。水分样分成两个平行样平铺在千燥盘内，厚度约20MM，放在经过鉴定的80土5℃的恒温干燥箱内干燥，预烘6小时，称量，继续烘干直到恒重，得出水分结果。
平保贵州公司对该份《取制样说明》没有异议。
中远散货公司对《取制样说明》发表如下质证意见：（一）对该证据的形式真实性无异议。（二）对该证据的内容和证明事项有如下意见：CCIC广西公司提取的样品不能客观如实反映货物真实状况，样品检验结果对承运人没有约束力，CCIC广西公司据此所出具的货物品质证书也不应采纳为本案证据。同时，CCIC广西公司未能进一步阐明货物自船舱却至码头的过程中是否有外水加入。另外，涉案货物在装港和卸港采用的检验标准和检验方法本身就存在差异，如果不能先行将两套迥异的标准予以同化，则依据两套标准计算所得的两套检验结果将不具有任何可比较的价值。
上诉人于发表质证意见的同时（2012年4月23日），向本院提交补充证据：航海日志、淡水使用记录，但无法按对方要求提供证据原件供质证。经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项关于“二审程序中的新的证据”的认定标准，中散公司的上述证据不属于法定的二审程序中的新的证据，本院不予采信。
本院二审中经双方当事人申请，就本案所涉专业问题请专家证人、鉴定人到庭二次开庭审理。对大宗硫磺散货运输在装卸过程中鉴于其物理特性，为防止扬尘爆炸会视情况进行喷水作业的情形，庭审各方达成共识，认为这是业内的操作惯例。
另查明，CCIC广西公司技术人员在做水尺检验卸货数量的时候，并未将船方提交的污水排放记录考虑在内，收到船方的排水记录仅仅是作为装货港重量的参考对比，卸货计算货物重量的时候，只算船舶在港时船舶货物的重量，船舶航行中的排水记录与当次的水尺计重无关。
本院认为，本案系保险人就海上货物运输合同项下的货物短少而提起的代位求偿诉讼，平保贵州公司依据其与本案两份提单项下通知方所订立的保险合同约定向开磷公司支付了保险赔款805129.76元，开磷公司向平保贵州公司出具了两份赔款收据及权益转让书，根据法律规定依法取得了就本案提单项下短少的货物向承运人代位求偿的权利。本案涉及的海上货物运输的起运港为加拿大温哥华，属于涉外海事案件，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，当事人双方在一审过程中一致同意适用中华人民共和国法律作为准据法审理本案，因此，本案实体处理应适用中华人民共和国法律。
综合诉辩各方的分歧意见，本案的争议焦点为：（1）案涉货物是否存在短量事实；（2）中远散货公司是否应承担货物短量的赔偿责任。
一、关于案涉货物是否有短量事实的问题
本院认为，根据涉案两份提单的记载，“冬青海”轮承运的涉案货物的总重量为31500公吨。而货物到港后，根据CCIC广西公司出具的重量证书，涉案两票提单下的货物出现短量共302公吨。中远散货公司认为本案货物在装货港水尺计算所得的重量包括了货物本身的重量和装货过程中所喷洒的水的重量，而所喷洒的水在运输过程中已与货物本身分离并通过舱底水排出，因此在卸货港水尺计算所得的重量仅有货物本身的重量，从而导致了货物短少，CCIC广西公司测量的重量及一审判决未考虑运输过程中从货舱中排出污水的因素。经二审法院多方调查、询问及二次开庭，查明大宗硫磺散货运输在装卸过程中为防止扬尘爆炸，会视情况进行喷水作业，此为业内的操作惯例。然而，具体就本案所涉两票货物而言，装与卸的过程均无相应的记载以复原当时的喷淋情况，对是否对货物进行喷淋作业以及喷洒的水量是多少，各方均无法证实。由于喷水作业是大宗散装硫磺装卸中公认的客观事实，在案涉航次运输中，货仓有沉降的舱底水排出是客观合理的，对该部分排出的水量应当扣减。关于污水排放的数量应当如何确定问题，本院认为，“冬青海”轮的《舱底水排放记录表》是加盖了船章的合法文件，且于到岸时交给了CCIC广西公司，经庭审CCIC广西公司亦表示收到，但在进行水尺计重时未予以考虑扣减。中远散货公司据《舱底水排放记录表》一审主张排水401.37公吨，二审主张排水422.5公吨，称出现大副制作计算错误。本院认为401.37公吨的排水结论是加盖船章的书面结论，于到岸时已公示，二审时再行修正没有船长的签章确认不应采信，故仍应当以401.37公吨的结论进行扣减。故全船货物短量为211.53公吨（612.90公吨-401.37公吨=211.53公吨），按照本案所涉两票货占全船的比例，计得短量为104.24公吨（31500公吨／63923公吨×211.53公吨=104.24公吨）。
二、关于中远散货公司是否应承担货物短量的赔偿责任的问题
如前所述，本案所涉两票货物共短量104.24公吨，根据《中华人民共和国海商法》第四十六条第一款关于“承运人对非集装箱装运的货物的责任期间，是指从货物装上船时起至卸下船时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。在承运人的责任期间，货物发生灭失或者损坏，除本节另有规定外，承运人应当负赔偿责任”的规定，中远散货公司应对其运输过程中发生的104.24公吨货物的短少承担赔偿责任。上诉人中远散货公司根据《进出口商品重量鉴定规程——水尺计重》第三条关于“如果船舶制表准确度在1‰，其水尺计重准确度可以在5‰之内”的规定，主张货物数量允许有5‰范围内的计量误差是商检行业惯例，同时主张在大宗散货运输中存在承运人对5‰的合理损耗免除赔偿责任是航运实务惯例，主张水尺计重5‰免赔。经审查，本院认为，水尺计重适用船装且价值较低、过磅困难的大宗散装固体商品的计重，通过检测承运船舶的吃水，求得船体的相应排水量，计算所装卸货物的重量，水尺计重本身存在着误差。其精确性受诸多因素的影响，如船舶的状况、资料的准确性、制造的精确度、测量仪器因素、环境因素、测量方法因素及测量人员的习惯偏向误差等。正因为如此，我国商检机构《进出口商品重量鉴定规程——水尺计重》规定水尺计重的允许误差为5‰以内。本院认为：《进出口商品重量鉴定规程——水尺计重》是我国检验检疫机构关于重量检验的技术操作规则，其证明船舶制表准确度在1‰时，水尺计重可能存在5‰的误差，CCIC广西公司作为法定机构，依循技术操作规程对涉讼货物进行法定检验，由于客观自然条件及测量条件所限亦可能出现误差，这是可以扣减的误差范畴。故该上诉理由成立，本院予以支持。本案所涉两票货物总量为31500公吨，可以容许的短量为157.5公吨（31500公吨×5‰=157.5公吨）。如前所计算，本案两票货物出现的短量为104.24公吨，未超出容许的短量范围，故承运人中远散货公司不应承担本案货物短量的责任。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律有误。中远散货公司的上诉请求于事实及法律有据，应当支持，平保贵州公司要求中远散货公司承担货物短量损失及相应利息损失的请求应当驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销北海海事法院（2009）海商初字第433号民事判决；
二、驳回中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 瑜
审 判 员 谭庆华
代理审判员 麦 青
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 黄秋燕