湖北省武汉市黄陂区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0116刑初448号
公诉机关武汉市黄陂区人民检察院。
被告人谢高，男，1990年10月10日出生，汉族，初中文化，无职业，住武汉市黄陂区。曾因犯敲诈勒索罪，于2013年10月14日被武汉市江岸区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年6月16日刑满释放。现因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2016年12月27日被武汉市森林公安局黄陂区分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕，2017年1月6日被取保候审。2017年7月24日由本院批准逮捕，2017年8月2日由武汉市森林公安局黄陂区分局执行逮捕。现羁押于黄陂区看守所。
武汉市黄陂区人民检察院以陂检公诉刑诉〔2017〕453号起诉书指控被告人谢高犯非法占用农用地罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武汉市黄陂区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉，被告人谢高到庭参加诉讼并自行辩护。现已审理终结。
武汉市黄陂区人民检察院指控，2015年8月至2016年10期间，被告人谢高未经林业行政主管部门许可，雇请赵某2、罗某等人在本区蔡店街赵店村村林场开挖林地，用于修建防火通道和采挖石料，致使森林遭受严重破坏。经武汉市森林鉴定委员会鉴定：损毁林地面积为50.8亩，被毁林木蓄积为146.45立方米。公诉机关认为，被告人谢高违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地的用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为构成犯非法占用农用地罪，被告人谢高在刑罚执行完毕五年以内又犯罪，是累犯，应当从重处罚，被告人谢高犯罪后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
被告人谢高对起诉书指控的犯罪事实无异议但辩称是自动投案自首的。
经审理查明，2015年8月至2016年10期间，被告人谢高未取得林业行政主管部门及法律规定的其他部门的批准并核发林地手续、林地采伐许可证的情况下，雇请赵某2、罗某等人，在属于国家级的生态公益林的本区蔡店街道赵店村村林场、赵店村河边湾后门山场、赵店村赵家大湾山场等林地内开挖林地，用于修建防火通道和采挖石料，致使森林遭受严重破坏。经武汉森林鉴定委员会鉴定：损坏林地面积为50.8亩，被毁林木蓄积为146.45立方米。
另查明，2016年10月26日，被告人谢高在武汉市森林公安局黄陂区分局民警办理其他案件时主动交待了建防火通道和开挖毛料的事实，在2016年10月26日至12月27日间接到武汉市森林公安局黄陂区分局电话后多次到公安机关陈述上述事实，2016年12月27日在接到武汉市森林公安局黄陂区分局电话后到案并如实供述犯罪事实。
上述事实有下列证据予以证实
一、受案登记表、立案决定书、督办函、抓获经过,证明案件的来源、立案及被告人到案情况。
二、户籍证明材料，证明被告人谢高的身份情况。
三、武汉市森林鉴定委员会出具的武某刑鉴字[2016]014号鉴定意见书鉴定：
（一）该宗被毁坏林地面积内林木蓄积为146.45立方米，折合材积95.20立方米。
（二）该宗被毁坏林地位于黄陂区蔡店街赵店村村林场、赵店村河边湾后门山场、赵店村赵家大湾山场，林种为防护林（属国家级生态公益林中的水源涵养林），该宗被毁坏林地面积为33883.6平方米（折合50.8亩），其中在有林地修路面积11605.8平方米（折合17.4亩），在有林地取土面积22277.8平方米（折合33.4亩）。
四、黄陂区两级级生态公益林小班图（蔡店乡赵店村），证明被毁坏林地的位置及被毁坏林地的具体方位。
五、证人赵某1证实，防火通道的工程是蔡店街政府先交给我做，因为防火通道的地段在我承包的山林范围内，由于我在公司的事务忙，我在2015年6月6日就跟谢高签订了一个《关于承包建设防火通道的协议》，协议中提出蔡店街道和村委会（赵店村）决定在赵店村河边林场（我承包的林场）修建1.6公里的防火通道，由甲方（我）给乙方（谢高）提供修建防火通道的场地，由乙方（谢高）负责完成防火通道的开挖建设和申报等手续。若有违反国家政策和非法建设造成的法律和经济责任都由乙方（谢高）自己承担。
在我跟谢高《关于承包建设防火通道的协议》中提出，在乙方（谢高）承包建设防火通道的时间内，国家给予的政策资金一律付给乙方（谢高），甲方（我）不付给乙方（谢高）任何报酬，乙方（谢高）对山林土石方开挖、道路硬化等实行自负盈亏，上级政府、林业部门对其具体开发防火通道的检查管理、安全措施和造成的损失由乙方（谢高）负责。乙方（谢高）在施工期内，维护现有的森林资源，不得贩卖和变更，必要开挖时，需与上级政府、林业部门批准后予以实施，否则乙方（谢高）将承担一切责任。
该防火通道的起止点在我现有水库的四围，从水库坝沿着水库边子修建然后回到水库坝的另一边，这1.6公里的防火通道是由我的赵店村委会去指定的。
2016年6月份，蔡店街修建姚蔡公路的扩宽垫层动工，需要大量的土石毛料进行施工，我公司就把这个工程接了。经蔡店街政府与赵店村委会协商，准备在位于我承包的水库四周的山场范围内进行毛料的开挖。我公司就将开挖毛料的工程转包给了谢高。我公司跟谢高签订了《关于在赵店村林场开挖毛料废石的协议》。
在我公司跟谢高《关于在赵店村林场开挖毛料废石的协议》中提出，乙方（谢高）在开挖毛料前必须办理各种资料和各部门的申报、审批的合法手续，甲方（我公司）应积极配合支持。乙方（谢高）若未到各部门办理申报审批手续，所造成的法律和经济责任都由乙方（谢高）自己承担。
我承包后，利用田地建了一个水库，水库建好后，水库的四周就是山林，山上有松树、茶叶树和少量的灌木丛，另外有一条到老林场的机耕路，机耕路长期没人走，上面长满了杂草和灌木丛。
我在2015年6月将防火通道的工程转包给谢高，谢高就请机械在这里施工作业，在施工时将山上的表皮（植被）挖了，挖成了路坯子。
六、证人罗某证实，我是在2016年10月10日去的，做了有半个月就没有做了。是谢高请我去的，主要是帮忙谢高看着挖机施工，不能让挖机司机偷懒。我在谢高的施工现场看到挖机所在的地方一边是山，一边是水库，挖机是将靠山的这边往下挖，铲车将挖机挖出来的土方毛料往水库这边堆。
七、证人李某证实，2016年8月2日谢高请我去开过挖机，地点在黄陂区蔡店街赵店村，开的挖机是谢高提供的，谢高只请我来开挖机。开的挖机型号为卡特－340。施工从2016年8月2日开始，到2016年10月20日之后。我在从2016年8月2日开始施工作业时，当时现场就我开的一个挖机在，我施工作业一个多月后（2016年9月下旬），谢高又请了一个挖机上来，我施工作业的长度估计有900米左右，另一个后来的挖机估计有500左右。
八、证人丁某证实，是2016年8月4日来作业的，当时跟我跟着一个挖机，我的铲车跟在挖机后面，挖机将路坯子挖出来的土方，由我将其往水库水面的方向堆放，由谢高现场进行指挥。
九、证人赵某2证实，我在2015年8月份，谢高请的赵某1的挖机去修防火通道，我就是当时开挖机的，到2016年6月就没有跟谢高去做事了。
2015年8月份至2016年6月底一直是断断续续的在挖，谢高主要安排我把水库周边的路坯子挖出来，路坯子挖了大概1.5公里。挖的山坡高度有1－5米。
在我去帮谢高去挖这个防火通道前，这个地方没有被挖过的痕迹，我在按谢高的要求施工时，主要挖的是山坡边子，上面的植被有茶叶树、油茶树、松树等。被挖出来的树木我当时就用挖机挖到路边放着，后来有村民拿了一点，其它的都在现场堆放着。
谢高叫我去挖防火通道时，先是简单地挖出了防火通道的路坯，后来又在原路坯的基础上把路坯加宽和降低了1－3米。听谢高说好像姚蔡公路要开工，需要大量的毛料，把防火通道的路面加宽降低，挖出来的毛料可以以后送去填方。第二次加宽降低路坯到2016年5月份后，我开的挖机型号小了挖不动就停了。在2016年9月25日，谢高租了另一个大挖机，没有人开，叫我去开了一个月，挖机的型号是卡特－336，同时也有一个大挖机在上面施工，主要也是把原来的防火通道加宽降低了，挖出来的毛料由铲车归堆。
十、证人赵某3证实，承包出去的水田、旱地在赵店村村林场的西北和西南方向，即现在赵某1建的水库西南的边房子侧边，与赵家大湾的山场相邻。由于现在赵某1修建了个小水库，水蓄起来后，水面首先覆盖的是我们湾原来的水田，后来把荒地，水库水面未覆盖的都是山场。这些山场从水库边房子南边起逆时针方向沿着水库依次为河边湾后门队的山、赵家大湾的山，村林场的山、河边湾前门队的山、朝阳寺湾的山。
十一、武汉市黄陂区林业和园林局证实，我局自2015年1月1日至今，未办理黄陂区蔡店街赵店村林场、河边湾、赵家大湾林地审批手续和林木采伐许可证。
十二、赵店村林场承包合同，证明赵某1承包林地面积约1800亩的情况。
十三、关于承包建设防火通道的协议，证明赵某1（甲方）与谢高（乙方）之间约定，“一、甲方给乙方提供修建防火通道的场地，由乙方负责完成防火通道的开挖建设和申报等手续。若有违反国家政策和非法建设所造成的法律和经济责任都由乙方自己承担。三、乙方在施工期内，维护现有的森林资源，不得贩卖和变更，必要开挖时，需与上级政府、林业部门批准后予以实施，否则乙方将承担一切责任”。
十四、关于在赵店村林场开挖毛料废石的协议，证明武汉市鑫建新物业管理有限公司（甲方）与谢高（乙方）之间约定“五、乙方在开挖毛料前必须办理各种资料和各部门的申报、审批的合法手续，甲方应积极配合支持。乙方若未到各部门办理申报审批手续所造成的法律和经济责任都由乙方自己承担。”
十五、收款收据，证明赵某2挖机施工时间，用工工时记录情况。
十六、租赁合同，证明赵某1租赁赵家大湾、河边后门队等租赁山场、田地等情况。
十七、被告人谢高辨认现场笔录、指认作案现场照片、现场勘验笔录及照片，证明被告人谢高破坏的林地现场情况。
十八、刑事现场勘验笔录、平面示意图、现场照片，证明被被告人谢高毁坏的林地相关情况。
十九、黄陂区2015年国家级公益生态林呈报表，证明所毁坏林地为为国家级公益生态林。
二十、湖北省武汉市江岸区人民法院（2013）鄂江岸刑初字第00496号刑事判决书，证明被告人谢高因犯敲诈勒索罪于2013年10月14日被江岸区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。2014年6月16日刑满释放。
二十一、武汉市黄陂区人民政府蔡店街道办事处、武汉市黄陂区蔡店街道赵店村村民委员会证实，位于赵店村河边湾林场中的1.6公里长的防火通道项目由该林场承包人赵某1负责承建。
二十二、被告人谢高供述（2016.12.27，2016.12.28，2017.2.27）、
在蔡店街赵店村做防火通道的具体施工时间先是在2015年8月份正式开始的，一直到2016年10月份，采挖毛料是从2016年6月份开始的，一直到2016年10月份。
我做防火通道的详细地点是在蔡店街赵店村村林场内及赵某1承包的山场范围内，采挖毛料的地点在做防火通道的地段内进行，也是在蔡店街赵店村村林场内及赵某1承包的山场范围内。
在我跟赵某1签订的设防火通道协议中提到由我完成防火通道的开挖建设和申报手续，若有违反国家政策和非法建设所造成的法律和经济责任由我自己承担。在我跟武汉市鑫建新物业管理有限公司中提到由我在开挖毛料前必须办理各种资料和各部门的申报、审批的合法手续，若我未到各部门办理申报审批手续所造成的法律和经济责任都由我承担。我看过鉴定意见通知书，我做防火通道及采挖毛料所开挖的地面属于国家级生态公益林的水源涵养林，树种为马尾松，被开挖损毁的林地面积有50.8亩，损毁林地内林木蓄积为146.45立方米
二十三、办案说明，2016年10月26日武汉市森林公安局黄陂区分局民警陈雪峰、程兵在办理黄陂区蔡店街赵店村一起非法占用农用地案件，在赵店村村委会跟相关挖机司机做笔录时，当事人谢高主动到村委会向我分局初步交代其在赵店村做防火通道和采挖毛料的事实。
2016年10月26日至12月27日，我分局多次电话通知谢高到赵店村村委会及森林公安分局等地调查谢高做防火通道和采挖毛料的事实，谢高多次到我分局调查接受询问及讯问。
2016年12月27日，我分局电话通知谢高到我分局接受讯问，谢高接受讯问后送往看守所拘留。拘留前我分局未到谢高家中或者其他场所进行抓捕。
本院认为，被告人谢高在未取得林业行政主管部门及法律规定的其他部门的批准并核发林地手续、林地采伐许可证的情况下，毁坏的生态防护林地，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪，被告人谢高在非法占用农用地的过程中同时造成该林地上的林木被滥伐，数量巨大，其行为同时构成滥伐林木罪，被告人谢高的犯罪行为同时构成非法占用农用地罪和滥伐林木罪，根据重罪吸收轻罪的原则，对被告人谢高依法应当以滥伐林木罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名不当，本院不予确认。被告人谢高在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚；被告人谢高犯罪后能主动投案，依法可从轻或者减轻处罚，对被告人谢高辩称有自首从轻处罚情节的意见本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人谢高犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年8月2日起至2020年3月21日止。罚金于判决生效后五日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李钦波
人民陪审员 刘火苟
人民陪审员 许庆发
二〇一七年八月九日
书 记 员 喻思铭