南京市鼓楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）鼓民初字第2088号
原告苏宁云商集团股份有限公司（简称苏宁云商公司），住所地在南京市山西路8号金山大厦1-5层。
法定代表人张近东，董事长。
委托代理人郑建和、张日永，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。
被告刘鹏，男，1976年1月17日生，汉族，无业。
委托代理人杨学斌，江苏益邦律师事务所律师。
原告苏宁云商公司与被告刘鹏劳动争议纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告苏宁云商公司的委托代理人郑建和，被告刘鹏的委托代理人杨学斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告苏宁云商公司诉称，被告刘鹏于2007年1月26日进入原告公司的前身苏宁电器股份有限公司（以下简称苏宁电器公司）工作，担任管理职位。苏宁电器公司依法与被告签订了劳动合同，为其缴纳了社会保险，并与被告签订了竞业禁止协议，被告承诺不论因何原因离开苏宁电器公司，在离职后二年内，不得自营或者与他人合作经营与苏宁电器公司有竞争、关联关系的企业，也不到与苏宁电器公司有竞争关系、关联关系的企业就职，苏宁电器公司也已经按照规定支付了全部费用和补偿。如果被告违反上述承诺，应向苏宁电器公司支付违约金8万元。2011年底，被告主动辞职，离开苏宁电器公司，但其在离职后违反竞业禁止协议，在与苏宁电器公司有竞争关系的幸安购（上海）商务咨询有限公司任职。被告的做法明显违约，依法应当支付违约金。为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请求法院判决被告向原告支付违约金8万元。
被告刘鹏辩称：1、双方劳动合同书中的保密条款和法律规定的竞业禁止协议是不同概念，不具有替代性，被告在入职时所签的承诺书也并非竞业禁止协议，更不是被告的真实意思表示，应属无效，双方不存在竞业禁止协议。2、被告原就职的幸安购（上海）商务咨询有限公司和苏宁电器公司不存在竞争关系，且被告早已从该公司离职，同时被告在苏宁电器公司工作期间并非高管，不属于竞业限制的法定对象。3、原告方在被告离职后并未支付法定的竞业禁止补偿金，对原告所述在劳动合同履行期间已经在每月的工资中以“月度固定保密竞业补贴标准”项目按月支付竞业限制补偿，被告并不知情，亦不认可，且相应金额并不是按照法定的竞业限制补偿标准发放。4、2011年11月双方解除劳动关系时，原告方已经扣除了被告年终奖金20余万元，实际上双方已经没有争议。5、被告的女儿在出生以后就有疾病，该病在南京无法治疗，只能到上海治疗，被告也是因此被迫从苏宁电器公司辞职到上海工作。综上，原告的诉请无事实和法律依据，被告请求法院判决驳回。
经审理查明，2007年1月26日刘鹏和苏宁电器公司订立一份劳动合同书，约定：苏宁电器公司安排刘鹏在管理岗位上从事管理工作；合同期限自2007年1月26日至2012年1月25日；刘鹏实行标准工时制，具体的工作时间和休息休假按照苏宁电器公司依法制定的规章制度执行；苏宁电器公司实行计时工资制，按照制定的薪酬制度和考核制度向刘鹏发放工资，并确保向刘鹏发放的工资标准不低于本地的最低工资标准；本合同所称商业秘密包括苏宁电器公司及下属企业、关联企业的各类章程、股权结构、组织架构、体系图表，苏宁电器公司的所有非公开的规章制度、管理流程以及所有下发的标有保密字样的文件，苏宁电器公司及下属企业、关联企业的主要任命和人员档案情况，苏宁电器公司签订的所有非公开的合同、其它法律文件以及其中的所有非公开的数据和内容，重要报告、重要的外部来函、情况说明、各类会议纪要以及其它需存档的材料，重要客户的资料、客户统计台帐、客户目录等所有涉及客户的非公开资料和信息，各种统计数据、价格信息和非公开的各类报表、ERP软件产品（结构、源码）、信息系统各种配置、密码和各级网络管理权限，其它不为公众所知、能为苏宁电器公司带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势、具有实用性并经苏宁电器公司采取保密措施的技术信息和经营信息；对在履行职务过程中知悉的商业秘密，刘鹏不得在苏宁电器公司内部扩大商业秘密的传播范围，不得向任何第三方泄露，不得非法利用或允许他人使用苏宁电器公司的商业秘密。刘鹏如违反保密条款，需向苏宁电器公司支付赔偿金8万元，如造成苏宁电器公司损失超过赔偿金的，还需向苏宁电器公司补足损失额和赔偿金的差额。同时，刘鹏还签署了一份《承诺书》，内容为：因本人工作原因，在苏宁公司工作接触到公司的商业秘密，为了更好的遵守职业道德，本人自愿承诺如下：1、不论因何原因离开公司，在离职后贰年内，不自营或者与他人合作经营与公司有竞争、关联关系的企业，也不到与公司有竞争关系、关联关系的企业就职。本人承认，公司已按相关规定支付了全部费用和补偿。2、本人如违反上述条款，需向公司支付违约金8万元。本人的行为如造成公司损失超过违约金的，还将赔偿公司损失与违约金的差额。
签约后，双方实际履行了劳动合同，刘鹏在苏宁电器公司先后担任通讯事业部副总经理、冰洗事业部负责人、黑电事业部总经理等职务。2011年11月10日刘鹏递交辞职申请，后获苏宁电器公司同意，双方于2012年11月19日解除了劳动合同。刘鹏离职后两年内到幸安购（上海）商务咨询有限公司任职（刘鹏自称系该公司采购部经理，负责采购家电）。苏宁电器公司遂以刘鹏违反竞业限制协议为由，对刘鹏先是申请仲裁，后诉至本院，提出上述诉求。诉讼期间，苏宁电器公司于2013年3月20日变更登记为苏宁云商公司。
另查明，双方一致确认：刘鹏在劳动合同解除前十二个月平均工资为14725元。苏宁电器公司的经营范围是：1、许可经营项目：音像制品直营连锁经营，普通货运，预包装食品、散装食品批发与零售。以下限指定的分支机构经营：电子出版物、国内版图书、报刊零售；第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务）。2、一般经营项目：家用电器、电子产品、办公设备、通讯产品及配件的连锁销售和服务，计算机软件开发、销售、系统集成，百货、自行车、电动助力车、摩托车、汽车的连锁销售，实业投资，场地租赁，柜台出租，国内商品展览服务，企业形象策划，经济信息咨询服务，人才培训，商务代理，仓储，微型计算机配件、软件的销售，微型计算机的安装及维修，废旧物资的回收与销售，乐器销售。幸安购（上海）商务咨询有限公司（下称幸安购公司）的经营范围是：经营管理咨询、财务管理咨询、贸易信息咨询、市场营销策划、采购信息咨询；从事商业应用管理系统的维护、管理及技术支持与技术服务及相关的外包服务；员工薪资、福利、档案、考勤、人事信息处理及相关的外包服务；财务管理外包服务；为客户提供采购、物流的整体方案设计及数据库服务。幸安购公司的关联企业德颐购（上海）商贸有限公司经营范围是：商品零售：消费电子电器产品、家居用品、办公用品、计算机硬件和软件、通讯产品（卫星地面接收设施除外）、日用百货、仪器、乐器、及其零部件；上述产品的批发、进出口和佣金代理（拍卖除外）（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理商品的，按国家有关规定办理申请）；上述产品的维修和保养服务；烘焙后的咖啡豆和咖啡粉的零售；提供相关配套服务；配套餐饮（饮品店）和场地出租。
诉讼中，苏宁云商公司提交了《苏宁电器集团薪酬与绩效管理制度》和刘鹏的工资统计明细（均为复印件），称该管理制度是2006年3月18日发布，刘鹏属于该管理制度中的集团高层管理人员，其月度薪资构成中包括了保密竞业津贴，该保密竞业津贴已在工资中按月发放，支付标准为“月度固定工资”项的三分之一，具体详见工资统计明细中的“月度固定保密竞业补贴标准”项（月度固定保密竞业补贴数额不等，有1500元、1800元、2000元、2500元）。刘鹏称苏宁电器公司在双方劳动关系存续期间并未向其告知该管理制度，其确实收到了工资统计明细中的工资，但对明细中工资的具体包含项目并不了解，亦不认可。另苏宁电器公司否认曾扣发刘鹏年终奖金20余万元。
以上事实，有当事人陈述、劳动合同书、承诺书、辞职申请及解除劳动合同证明、仲裁决定书以及庭审笔录等证据予以证实。
本院认为，本案争议焦点有：一、双方是否约定了竞业限制协议。二、刘鹏是否属于竞业限制主体。三、幸安购公司与原告方是否存在竞业关系。四、原、被告双方是否约定了竞业限制经济补偿，原告方是否依法向被告刘鹏支付了竞业限制经济补偿。
针对上述争议焦点，本院分析评判如下：
刘鹏称其在入职时所签的承诺书，不是其真实意思表示，应属无效，但未提供证据证实，故本院不予认可。劳动合同法规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案劳动合同书第十一条“保密条款”明确了苏宁电器公司商业秘密的范围，刘鹏所签承诺书明确了竞业限制的从业范围、期限、违约金等事项，共同架构了竞业限制协议的内容，故本院确定双方之间存在竞业限制协议。
刘鹏在苏宁电器公司一直从事管理岗位，离职时任黑电事业部总经理已近两年，知悉苏宁电器公司的商业秘密，属于竞业限制主体。
幸安购公司的经营范围有“经营管理咨询、财务管理咨询、贸易信息咨询、市场营销策划、采购信息咨询”，而原告方的经营范围有“企业形象策划，经济信息咨询服务”，从经营范围上，双方存在从事同类业务的竞争关系，同时，由于苏宁电器系全国连锁经营模式，从地域市场上，双方也存在事实上的竞业关系。
原告称刘鹏的月度薪资构成中包括了保密竞业津贴，该项即为竞业限制经济补偿，保密竞业津贴已在工资中按月发放，支付标准为“月度固定工资”项的三分之一。对此，刘鹏不予认可。本院认为，因刘鹏的劳动合同书中未明确其工资构成中包括竞业限制经济补偿，而承诺书虽表述为“本人承认，公司已按相关规定支付了全部费用和补偿”，但也未明确竞业限制经济补偿的具体标准、数额、支付方式，且苏宁电器公司关于保密竞业津贴支付标准的陈述，与刘鹏的工资统计明细不完全吻合，也违反了竞业限制的月经济补偿额不得低于劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一的法律规定，故本院对原告的该陈述不予认可。
劳动合同法规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《江苏省劳动合同条例》规定，用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务。根据上述规定，因本案原、被告虽约定了竞业限制协议，但未约定也未实际支付竞业限制经济补偿，故被告刘鹏可以不履行竞业限制义务，本院对原告的诉请不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《江苏省劳动合同条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告苏宁云商集团股份有限公司的诉讼请求。
本案受理费免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并向对方当事人提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 张国民
人民陪审员 王金生
人民陪审员 王全保
二〇一三年八月二日
书 记 员 陈天忆