广西壮族自治区玉林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂09刑终41号
原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张天福，农民。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2015年5月6日被拘传，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人廖建强，广西广盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘玉广，农民。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2015年5月6日被拘传，次日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
辩护人吕春，广西广盟律师事务所律师。
原审被告人李其成，农民。因涉嫌犯非法持有枪支、弹药罪于2015年5月6日被抓获，次日被行政拘留，同月14日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于博白县看守所。
广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人张天福、刘玉广、李其成犯非法制造枪支罪一案，于二○一五�十一月四日作出（2015）博刑初字第334号刑事判决。原审被告人张天福、刘玉广不服，提出上诉。本院于2016年1月13日立案受理后，依法组成合议庭。于2016年1月21日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年2月1日查阅完毕。本院于2016年2月1日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院指派检察员梁晓燕出庭履行职务，上诉人张天福、刘玉广，原审被告人李其成，辩护人廖建强、吕春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年5月6日14时许，被告人李其成到博白县博白镇南州南路雄威机电店，欲购买一支射钉器改制为射钉枪用来打鸟，后该店负责销售的被告人刘玉广应诺能够将射钉器改制成射钉枪，李其成购得射钉器及金属管材、射钉弹等配件。刘玉广便联系同在该店工作的被告人张天福帮忙改制，随后张天福利用该店的工具将射钉器改制为射钉枪。当日15时许，李其成携带该支改制的射钉枪等物品至博白县振兴西路候车亭时，被公安民警当场查获。经鉴定，该支改制射钉枪是枪支。
上述事实，有原检察机关提交的，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、物证、书证
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过证明：2015年5月6日15时许，李其成持一支改装枪支、300粒内装弹药的射钉弹在博白县博白镇振兴西路客运候车亭搭乘客车时，被公安民警查获。同日，张天福、刘玉广、李其成被抓获归案。
2、扣押物品、文件清单证明：2015年5月6日，侦查人员在李其成处扣押射钉枪1支、钢管2根、射钉弹3盒共100粒、铁砂2362粒、射钉器盒1只；从张天福处扣押角向磨光机（砂轮机）1台；从刘玉广处扣押人民币50元。
3、移交清单证明：2015年7月28日，侦查人员将从李其成处扣押的射钉枪1支上交给博白县公安局。
4、代收罚款收据证明：2015年7月23日，侦查人员将从刘玉广处扣押的50元人民币依法没收。
5、提取笔录证明：2015年5月6日，侦查人员依法从博白县雄威机电店收银员蓝某处提取刘玉广经手销售单1张。
6、雄威机电销售清单证明：2015年5月6日，经刘玉广之手，雄威机电店销售藏獒737射钉器1把，价格190元；伊力S36.8＊18空壳射钉弹3盒，价格75元；不锈钢无缝管（1.2米）1根，价格90元。
7、行政处罚决定书证明：2015年5月7日，李其成被博白县公安局行政拘留十日。
8、户籍证明证明：李其成、张天福、刘玉广分别出生于1956年8月15日、1988年5月11日、1990年3月25日。
二、证人证言
1、证人蓝某的证言证明：其系博白县博白镇南州南路雄威机电店的员工。2015年5月6日，其在雄威机电店上班，当时店出售两支射钉枪，其中一支带有长枪管，还买了2盒子弹，1小包黑色铁砂。后来得知购买长枪管射钉枪的叫李其成，当时出售这批物品给李其成是其店的刘玉广。其店销售这些物品给李其成共收取了515元，其将150元的改装费给刘玉广。
2、证人吴某的证言证明：博白县博白镇南州南路的雄威机电店是其经营的。2015年5月6日，其店曾出售过射钉器给他人。销售员叫刘玉广、张天福。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人李其成在侦查阶段供述证明：2015年5月6日10时许，其到博白县城打算购买一支改装的射钉器用来打鸟。于是其进到雄威机电店了解737型射钉器的情况，表示想买一支改装成枪支的射钉器，该店销售员说需要150元的改装费，枪管需要另外购买，其表示同意，后�交了200元作为定金。过了约半个小时，那个销售员说改装好了，其又让对方帮选购了一根枪管，对方还教其如何拆装射钉器、装弹药等。后其在该店购买了3盒射钉弹、1斤铁砂，经核算购买射钉器、射钉弹、改装费等共计515元。
2、被告人张天福在侦查阶段供述证明：2014年6月份，其到博白县博白镇南州南路雄威机电店做销售员。2015年5月6日15时许，同在该店作销售员的刘玉广对其讲他卖出一支射钉器及部件，并叫其帮将射钉器改装成枪支模式，并讲改装费为150元。这样，其通过利用店里的砂轮机，将一支型号737型的射钉器的活塞筒卡槽前端的位置进行横向切割，打开一个宽0.5厘米、长2厘米的缺口，该缺口可以卡住抽回的枪膛，在钉管套处再接上一支约1.2米长的不锈钢无缝钢管以增加杀伤力。这样经其改制后该射钉器便可变成是含有枪把、扳机、枪膛、撞�具有杀伤力的整体枪支。改装枪支的费用150元，其给了50元刘玉广，余下的100元其花使了。
3、被告人刘玉广在侦查阶段供述证明：2015年5月6日14时许，其在博白县城的雄威机电店上班，以190元价格卖了1支737型射钉器给一个男子，后对方就问其能否将射钉器改装成枪支用来打鸟，其表示店里的师傅能够改装成枪支，但要收取150元的改装费，该男子表示同意，并交了200元作为定金。之后，其将那支737型射钉器交给张天福，要求他尽快改装成枪支给客户。张天福就拿出砂轮机出来打磨改装，不久，他就改装好了。张天福还教该男子如何装弹、上膛等。张天福收到改装费150元给了其50元。
四、鉴定意见
物证所鉴定书、枪支照片证明：侦查人员依法将从李其成处查获的一支改装枪支进行送检。经检验，该支改装枪支是枪支。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
1、现场勘验笔录、现场图、现场照片、枪支照片、指认照片证明：李其成、张天福、刘玉广非法制造枪支的现场位于博白镇南州南路宝中宝对面南侧的雄威机电店内以及缴获的枪支、工具等物品特征概貌。
2、李其成辨认笔录及辨认照片证明：侦查人员依法出示12张不同男性正面照片给李其成进行辨认，李其成指出8号照片的男子（刘玉广）是在博白镇南州南路的雄威机电店内出售1支改制的射钉枪、3盒射钉弹、1根钢管、1斤铁砂的人；1号照片的男子（张天福）是雄威机电店的销售员。
3、刘玉广辨认笔录及辨认照片证明：侦查人员依法出示12张不同男性正面照片给刘玉广进行辨认，刘玉广指出10号照片的男子（李其成）是在博白镇南州南路的雄威机电店内向其购买1支改制的射钉枪、3盒射钉弹、1根钢管、1斤铁砂的人。
原审法院认为，被告人张天福、李其成、刘玉广违反国家枪支管理规定，非法制造枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。张天福、李其成、刘玉广共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在非法制造枪支共同犯罪中，张天福实施改制枪支，李其成提出犯意，购买、提供用于改制枪支的射钉器并支付改制枪支的费用，两人均起主要作用，均是主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚；刘玉广起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。李其成协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十八条以及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题�解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人张天福犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人李其成犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人刘玉广犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年五个月。
上诉人张天福上诉提出：涉案枪支的有关要件是原来射钉器本身具有的，并不是其增加的，其没有改变射钉器的结构、用途。原判认定其构成非法制造枪支罪的事实不清，证据不足，请求撤销原判，改判其无罪。
张天福的辩护人廖建强的辩护意见是：1、卖给李其成的枪支不是张天福制造的，是别人退货回来的射钉器，且证人蓝某的证词以及同案人刘玉广的供述均证实张天福没有改造射钉器；2、本案中被告人张天福是否构成非法制造枪支罪，要看改造前后的射钉器本质是否有区别，射钉器改造前本身就是枪支，且射钉器改造后的功能和用途均没有改变。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判张天福无罪。
上诉人刘玉广上诉提出：原判虽认定其属从犯，但原判对其量刑仍过重，请求二审法院对其处以更轻的刑罚。
刘玉广的辩护人吕春的辩护意见是：1、上诉人刘玉广没有非法制造枪支的行为；2、玉林市公安局物证鉴定所的鉴定书没有对改制前后的射钉器进行比较鉴定，鉴定结论不能排除改制前的射钉器和改制后的射钉器都具备鉴定书在“论证”部分所称的“具备枪支结构，功能正常，弹药为后填装式，能够有效击发”的可能性，也即鉴定结论不具备唯一性，因此鉴定书不能作为本案定案依据；3、合法销售流通的射钉器在改造前本身就符合枪支的定义，属《枪支管理法》的枪支，张天福在射钉器上加多缺口的行为并没有改变射钉器的本质。请求二审法院撤销一审判决，改判刘玉广无罪。
广西壮族自治区玉林市人民检察院的出庭意见是：原判认定上诉人张天福、刘玉广，原审被告人李其成犯非法制造枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。在二审期间，上诉人张天福及其辩护人廖建强，上诉人刘玉广及其辩护人吕春均没有向本院提交有新的证据。
本院审理期间，辩护人廖建强、吕春均向本院提出鉴定申请，申请对改造前的射钉器本身是否属于枪支进行鉴定。本院认为，射钉器是�家允许生产销售和个人持有的一种用于现代建筑、装修的劳动工具，并不属于法律规定的枪支范畴。故对两辩护人的鉴定申请，本院不予准许。
对上诉人张天福、刘玉广的上诉意见，及辩护人廖建强、吕春的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下：
1.上诉人张天福及其辩护人廖建强，刘玉广的辩护人吕春均提出改造前的射钉器本身属于枪支，张天福在射钉器上加多缺口的行为并没有改变射钉器的本质，张天福、刘玉广不构成非法制造枪支罪的意见。经查，射钉器虽然具有枪支的外形，构造也与枪支有相似之处，但射钉器是国家允许生产销售和个人持有的一种用于现代建筑、装修的劳动工具，其并不属于枪支的范畴。张天福利用砂轮机将涉案射钉器进行改造，不仅改变了射钉器的外形，还使之可以填充火药及铁�，完全改变了原射钉器的结构及性能，且改造后的射钉器经鉴定属枪支。故张天福实施的制造行为，依法应定性为非法制造枪支罪。因此上诉人张天福及其辩护人廖建强，刘玉广的辩护人吕春的上述上诉、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
2.张天福的辩护人廖建强提出，卖给李其成的涉案枪支不是张天福制造的，是别人退货回来的射钉器，且证人蓝某的证词以及同案人刘玉广的供述均证实张天福没有改造射钉器；刘玉广的辩护人吕春提出刘玉广没有非法制造枪支行为的辩护意见。经查，张天福、刘玉广、李其成在侦查阶段的供述均证实李其成在雄威机电购买射钉器，并提出要改造成枪支的犯意；刘玉广作为销售员，与李其成达成收取150元的改造费，并负责联系张天福对射钉器改造成枪支；张天福则为将射钉器非法改制成枪支的实施者，并在�制后教授李其成如何拆装改造好的射钉器、装弹药。蓝某的证言证实2015年5月6日其店店员刘玉广出售了一支射钉枪给李其成，其给了150元钱改装费刘玉广。上述证据相互印证，已形成完整的证据链，均指证张天福利用射钉器制造成了一支枪支给李其成。刘玉广虽然没有直接制造枪支，但其明知李其成购买射钉器的目的是用于制造枪支，仍帮助李其成联系张天福改制射钉器成枪支，依法已与李其成、张天福构成非法制造枪支的共同犯罪，应当承担共同犯罪造成的后果，应以非法制造枪支追究法律责任。辩护人提出涉案的射钉器是别人退货回来的，并不是张天福改制，但未能提供证据予以证实。综上，辩护人廖建强、吕春的上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采信。
3.刘玉广的辩护人吕春提出，玉林市公安局物证鉴定所的鉴定书没有对改制前后的射钉器进行比较鉴定，鉴定结论不能排除改制前的射钉器和改制后的射钉器都具备鉴定书在“论证”部分所称的“具备枪支结构，功能正常，弹药为后填装式，能够有效击发”的可能性，也即鉴定结论不具备唯一性，因此鉴定书不能作为本案定案依据的辩护意见。经查，前文已经论述射钉器属一种劳动工具，国家允许其合法流通、销售，并不属于法律规定的违禁品枪支范畴。本案鉴定的目的为送检检材是否属《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支。经鉴定部门检验，送检检材具备枪支结构，功能正常，弹药为后填装式，能够有效击发，认定送检检材为枪支。故本案鉴定结论已具备唯一性，能够作为本案定案依据。
4.刘玉广上诉提出原判对其量刑过重的意见。经查，综合考虑本案各被告人在本案的地位、作用及量刑情节，原判对刘玉广量刑确属过重，不符合罪行相适应原则的规定，为平衡本案各被告人量刑，本院决定对上诉人刘玉广处以更轻的刑罚。故刘玉广提出原判对其量刑过重，请求从轻处罚的意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
本院认为，上诉人张天福、刘玉广，原审被告人李其成违反国家枪支管理规定，将射钉器非法制造成枪支，其三人的行为均已触犯刑律，均构成非法制造枪支罪。张天福、刘玉广、李其成共同故意实施犯罪，是共同犯罪。在非法制造枪支共同犯罪中，李其成提出非法制造枪支的犯意，并购买用于改制枪支的射钉器及支付改制枪支费用；张天福将射钉器非法改制成枪支；其二人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。刘玉广在共同犯罪中，负责联系张天福改制枪支，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人李其�归案后协助公安机关抓捕其他被告人，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟对上诉人（原审被告人）刘玉广量刑过重，本院决定对上诉人刘玉广处以更轻的刑罚。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项和第二项，《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区博白县人民法院（2015）博刑初字第334号刑事判决书第一、二项。即被告人张天福犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人李其成犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年六个月。
二、撤销广西壮族自治区博白县人民法院（2015）博刑初字第334号刑事判决书第三项。即被告人刘玉广犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑二年五个月。
三、被告人刘玉广犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月6日起至2016年11月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 余 华
审 判 员 姚志东
代理审判员 钟广夏
二〇一六年三月七日
书 记 员 宁玉莲