广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂09民终1808号
上诉人（一审原告）：冯学杰，男，1959年11月18日出生，汉族，住博白县。
上诉人（一审原告）：刘明清，女，1954年3月4日出生，汉族，住博白县。
上诉人（一审原告）：冯小燕，女，1975年10月13日出生，汉族，住博白县。
上诉人（一审原告）：冯光强，男，1975年2月28日出生，汉族，住博白县。
上诉人（一审原告）：冯伟，男，1980年2月24日出生，汉族，住博白县。
上诉人的共同委托代理人：方强、李嫔，广西胜涛律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：冯小龙（曾用名：冯学鹏），男，1972年5月6日出生，汉族，住博白县。
委托代理人：黄锦坚，广西广盟律师事务所律师。
上诉人冯学杰、刘明清、冯小燕、冯光强、冯伟等人因物权保护纠纷一案，不服博白县人民法院（2016）桂0923民初1035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成由审判员吕海欢担任审判长，审判员陈敦文、郑燕冰参加的合议庭公开审理了本案。
一审法院审理查明：博白县英桥镇英桥村坡肚垌生产队村民冯桂标与罗仕玉（分别于1975年、2014年病故）共同婚生五个儿女：冯学杰（长子）、冯学良（次子），冯学育（三子），冯学连（女）、冯小龙（四子）。坡肚垌生产队分田到户前，冯学杰与弟弟冯学育、冯学良、冯小龙、冯学连及母亲罗仕玉分炊，冯学杰与其妻儿为一家，母亲罗仕玉携带冯学育、冯学良、冯小龙、冯学连五人为一家。坡肚垌生产队于1981年间责任分田到户，生产队将位于博白县英桥镇桥西路公路旁边的一块地作为宅基地（即本案争议的，左边与苏锡宁房屋为界，右边与冯道辉房屋为界）划分给冯学杰、冯小龙和冯学育等亲属共11份人使用[具体分配方法为：按当时现有人口划分，每人分得地宽一尺，地长20.5米；其中，冯学杰一家（即冯学杰、刘明清、冯小燕、冯光强、冯伟）五口人共分得5份，冯小龙、冯学良、冯学连（女）和母亲罗仕玉一家四口人共分得4份，冯学育夫妻二人共分得2份]。冯小龙与冯学良、冯学连和母亲罗仕玉以及冯学育夫妻在内一大家庭分得英桥镇中心小学大门口一块责任水田（面积3.6分），加上以田带坡地管理责任的坡地（面积约3.6分），合计面积约470㎡。1987年，冯学杰提出并与母亲罗仕玉及冯小龙、冯学良三人协商，冯学杰欲用其一家五口人从生产队分得的上述的5份宅基地，加上冯学育夫妻分得的2份一起合计7份宅基地兑换冯小龙一家分得的位于上述英桥镇中心小学大门口的部分责任田地（面积约230㎡）建设房屋。双方协商一致后，冯学杰即于1987年下半年在与冯小龙一家兑换的上述英桥镇中心小学大门口土地上建设房屋，的11份宅基地兑归冯小龙一家（含冯学良、冯学连、罗仕玉在内）所有。冯小龙一家兑换取得的11份宅基地后，冯小龙的母亲罗仕玉便与该宗土地后面的责任地（面积约1.5厘）责任人阮家统协商一致以350元价格购买（罗仕玉委托冯学杰交款给阮家统），加上原有的11份宅基地，合计面积约80㎡。当时英桥镇中心小学的退休老师陈国杰看到的宅基地左右两边均建起了房屋，欲与罗仕玉租赁该宗土地上搭建房屋经营生意；陈国杰与罗仕玉协商：陈国杰投资在该宗宅基地上建设简易房屋做商铺，并由陈国杰经营三年后将商铺归还罗仕玉所有。冯学杰知道情况后即向母亲罗仕玉提出冯学杰有现成的水泥预制板，由其投资建设商铺，也以同样条件经营三年后将商铺归还罗仕玉所有的请求。罗仕玉与冯学杰就此达成了口头协议：由冯学杰投资在兑换的80㎡宅基地上投资建设商铺，经营三年后将商铺归还罗仕玉、冯小龙等人所有。1988年下半年，冯学杰即用水泥预制板建房，1989年春节前建成第一层的房屋主体。商铺建好后，冯学杰将该商铺租赁给徐某做生意，租期五年（即从1990年4月1日起至1995年3月30日止）。徐某于1991年将上述商铺连同食品等货物一并转租给英桥镇英桥街的阮东伟、何冬云夫妇经营，1993年前的房屋租金由阮东伟交冯学杰收取；1994年后的房屋租金由阮东伟直接交冯小龙的母亲罗仕玉收取。1995年，阮东伟将该商铺又转租给英桥镇英桥街的阮良东经营。1997年上半年，冯小龙雇请民工阮贤松等人上述80㎡的商铺上加建了第二层房屋，工程款由冯小龙支付；第二层房屋建好后，冯小龙和冯学育及其母亲罗仕玉一家人居住在二楼房屋，第一层继续出租给他人经商。1998年，冯小龙将该房屋的第一层商铺租赁给英桥镇付义村下低坡村民冯泰经营麦皮和打米等生意，租期二年，租金2000元。2000年10月，冯小龙将该房屋的第一层商铺租赁给英桥镇英桥村王根队的阮小连经营至今，租金每年2000元至3300元不等，商铺租金直由冯小龙收取。2003年3月15日，冯小龙与阮小连签订《出租房屋协议书》，合同主要条款载明：冯小龙将该房屋的第一层商铺租赁给阮小连，租期四年（即从2003年3月15日起至2007年3月15日止），每年租金2500元。2007年3月15日，冯小龙再与阮小连签订《出租房屋铺面协议书》，合同主要条款载明：冯小龙将该房屋的第一层商铺租赁给阮小连，租期十年（即从2007年3月15日起至2017年3月15日止），每年租金3300元，租期内分二次交清租金（即2017年3月15日交清前五年的租金，2012年3月15日交清后五年的租金）；商铺租金直由冯小龙收取。
另查明，冯学连出嫁后，其原分得的责任田地按照当时的政策已退出给生产队的其他社员。2005年农历4月22日，当事人的母亲罗仕玉在部分亲属、亲戚的见证下，对其及儿子冯学良、冯小龙的财产进行了处分并立下了《遗嘱书》，遗嘱书上主要载明：位于的房屋分给冯小龙所有，位于英桥镇中心小学门口的屋地（已减除与冯学杰兑换的部分）分给冯学良所有。遗嘱书上还对其他财产作了处分。1999年间，因冯学杰与冯小龙因该房屋的土地问题发生纠纷，英桥镇英桥村民委员会对双方进行过调解，调解未果。2001年9月20日，冯小龙申请博白县司法局英桥司法所调解处理。英桥司法所立案调解未果后，即告知双方寻找其他法律渠道解决。本案在诉讼中，一审法院向案件利害关系人冯学育释明，其对上述80㎡的房屋享有权利，是否参与本案诉讼。冯学育向法院明确表示，其享有的权利份额已经处理给冯小龙，放弃参与本案诉讼的权利。
2016年5月19日，冯学杰等人向一审法院起诉，请求：冯小龙立即停止对房屋的侵害并将房屋归还给冯学杰等人。
一审法院认为：冯学杰等五人在生产队分田到户时虽然是分得了现时位于份份额土地使用权，但之后已经与冯小龙等其他亲属协商一致，将自己的五份份额土地使用权和冯学育夫妇的二份份额土地使用权与冯小龙等其他亲属分得的位于英桥镇中心小学门口470㎡责任坡田中的230㎡土地兑换建房的事实清楚，冯学杰等五人对的土地使用权已转移给冯小龙所有，冯学杰等五人对此不再享有权利。冯学杰虽然是投资建设了的第一层房屋，但是基于与其母亲及冯小龙等亲属协商并达成“由冯学杰投资建设的第一层商铺，经营三年后将商铺归还罗仕玉、冯小龙等亲属所有”的一致口头协议的基础上所建，属于另一个民事法律关系；且冯学杰对第一层房屋建成后从1990年4月1日起将该商铺租赁给徐某、阮某等人经营生意，收取了1993年前的房租金，双方当事人均已履行并完毕了上述协议义务，的土地使用权和商铺的所有权自然归还冯小龙等亲属所有。1994年以后的房屋租金交由商铺租赁人交给冯小龙及其母亲罗仕玉收取，商铺此后至今直由冯小龙行使出租给他人并收取租金的处分权,事实清楚，证据充分。综上所述，冯学杰等五人的诉讼请求因缺乏事实和证据，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五十五条的规定，判决：驳回冯学杰、刘明清、冯小燕、冯光强、冯伟的诉讼请求。案件受理费50元，由冯小龙负担。
上诉人冯学杰等人不服一审判决，上诉称：一、一审适用简易程序审理本案错误，本案当事人较多，曾经当地司法所等有关部门多次调解未果，争议较大，依法应适用普通程序审理。二、一审认定事实错误。1、一审认定1987年冯学杰一家五口人与罗仕玉、冯小龙、冯学良协商，将5份宅基地，加上冯学育家的2份宅基地，共7份宅基地与冯小龙一家分得的位于英桥镇中心小学大门口的部分责任田（约230㎡）建设房屋并已实际兑换，没有任何证据证实。2、一审认为罗仕玉与冯学杰口头协议，由冯学杰投资在建商铺经营三年后将商铺归还给罗仕玉，没有任何证据证实，当事人亦未予确认。3、一审法院对罗仕玉《遗嘱书》的认定是错误的。该《遗嘱书》不能证明上诉人对讼争的房屋没有所有权，亦不具有法律效力。首先《遗嘱书》不是罗仕玉亲笔书写，不能认定内容为罗仕玉的真实意思表示；其次，罗仕玉处分的财产超出了其个人财产范围；第三，该《遗嘱书》在地方门牌号处有明显的篡改。三、一审对证据的认定、采纳错误。1、上诉人提供的与冯学育及阮家统签订的《屋地转让书》和证明材料，事实真实、清楚，合同并已履行完毕，一审则认为该《屋地转让书》没有上诉人冯学杰的签字，违反合同法成立的法定条件不予采信违反了《合同法》第三十七条的规定。2、冯学杰与徐兰清签订的《租屋合约》，被上诉人对此证据的真实性没有异议，一审法院却因上诉人当时未提供徐兰清的身份证明，不符合有效合同的法定条件而不予认定和采信是错误的。3、一审对被上诉人提供的不符合立遗嘱要求的罗仕玉《遗嘱书》予以采信是错误的。上诉请求：撤销博白县人民法院（2016）桂0923民初1035号民事判决，查明事实后依法改判。
被上诉人冯小龙答辩称：一审判决正确，程序合法，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
本院认为：上诉人冯学杰等人建房的土地来源是与被上诉人冯小龙等互换得来，还是其与博白县英桥镇政府合作投资开发市场所退还的事实，一审法院没有查明；而且一审法院对证人冯学良庭后所作询问笔录未经双方当事人质证却作为认定事实的依据，程序违法。综上所述，一审判决认定事实不清，程序违法，可能影响本案的公正处理，本案有撤销原判，发回重审之必要。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销博白县人民法院（2016）桂0923民初1035号民事判决。
二、本案发回博白县人民法院重审。
一审案件受理费50元，由一审法院根据重审结果确定当事人应负担的数额。二审案件受理费100元（上诉人冯学杰、刘明清、冯小燕、冯光强、冯伟已预交），由本院退回给上诉人冯学杰、刘明清、冯小燕、冯光强、冯伟。
本裁定为终审裁定。
审判长 吕海欢
审判员 陈敦文
审判员 郑燕冰
二〇一七年二月十日
书记员 许泰榕