广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终18013号
上诉人(原审被告):七天四季酒店（广州）有限公司,住所地广州高新技术产业开发区。
法定代表人：郑南雁，该公司董事长。
委托代理人：江点序，北京大成（广州）律师事务所律师。
委托代理人：周佳佳，北京大成（广州）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):周鸿志,住新疆精河县。
委托代理人：高少琴，广东曜信律师事务所律师。
上诉人七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天公司）因劳动争议一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实1.周鸿志于2008年11月3日入职七天公司，双方于2014年7月1日签订无固定期限劳动合同，约定周鸿志的工作岗位为区长，适用不定时工作制；2.七天公司为周鸿志缴纳社保至2016年12月；3.周鸿志工作期间无须考勤，原审法院予以确认。
关于双方劳动关系的解除方式。周鸿志在起诉状中主张七天公司违法解除劳动合同，后变更为因七天公司未及时支付工资，故周鸿志被迫提出解除劳动合同，周鸿志主张其在2016年10月至2016年12月30日期间正常工作，七天公司未支付其工资，但未能对此举证证明。周鸿志提交的社保缴费记录载明七天公司为周鸿志缴纳社保至2016年12月。七天公司辩称并未解除周鸿志的劳动关系，主张周鸿志主动离职，并两份电子邮件予以证明。第一份邮件标题为“开发业务提升培训通知”，发件人为七天公司开发管理部员工高某，收件人为周鸿志，主要内容为因周鸿志连续三个季度任务完成度均为0，且已连续九周未按照公司要求在开店通系统进行日常工作内容记录，故七天公司于2016年11月2日通知周鸿志于2016年11月4日参加专项开发业务技能提升培训课程；第二份邮件为周鸿志对上述培训通知邮件的回复，内容为周鸿志对高某2016年11月2日的邮件进行回复：“关于培训我没有接到电话通知或者短信、微信等即时通讯的信息通知。这个事情您看怎么处理？”。周鸿志对上述两份邮件真实性不予认可，但确认曾发送与上述回复邮件内容类似的邮件。七天公司另提交周鸿志与七天公司员工其他员工的电子邮件往来记录、开店通使用情况追踪记录等证据，拟证明七天公司将开店通app定为工作必备软件，并通知要求包括周鸿志在内的全部开发人员必须在8月8日起全部使用开店通app用于工作，而周鸿志未按上述规定记录工作情况，周鸿志对上述证据真实性亦不予认可。
关于加班工资。周鸿志主张入职后每个周末及法定节假日均有加班，请求七天公司向其支付2008年12月30日至2016年12月30日期间每个周末加班一天的加班工资及每年11个法定节假日的加班工资共计681211元，但未能提交任何证据证明其休息日及法定节假日存在加班事实。七天公司提交三份企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表，拟证明周鸿志所在岗位执行不定时工作制。该申请表载明七天公司开发经理岗位经广州开发区劳动和社保保障局批准适用不定时工作制，最后一次审批的有效期至2016年12月止。周鸿志对上述工作制申请表真实性予以确认，原审法院予以采信。
关于年休假。周鸿志主张2008年至2015年期间从未休过年休假，请求七天公司向其支付未休年休假工资补偿74964.8元，但未举证证明其在职期间曾就未休年休假问题向七天公司提出异议。七天公司辩称周鸿志2008年至2015年期间的未休年休假请求均已超过法定仲裁时效，2016年确有未休年休假5天，但因周鸿志主动离职导致七天公司无法安排其休假，故七天公司无需支付未休年休假工资。七天公司未提交证据证明已安排周鸿志休2015、2016年的年休假。
周鸿志提交的工资单载明，其2015年10月至2016年9月期间的应发工资数额为31300元、13300元、13300元、13300元、13300元、13300元、13300元、15300元、16800元、16280元、13300元、13300元。七天公司确认上述工资单的真实性，原审法院亦予以采信。
双方发生争议，周鸿志于2016年12月30日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：一、2016年10月至12月工资39900元；二、2008年12月30日至2016年12月30日加班费681211元；三、未休年休假工资93559.5元；四、违法解除劳动合同赔偿金263619元；五、未签订劳动合同双倍工资赔偿146300元。2017年4月10日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会以穗开劳人仲案字[2017]202号《裁决书》作出裁决：驳回周鸿志本案全部仲裁请求。周鸿志不服仲裁裁决，于法定期限内向原审法院提起诉讼。
上述事实，有劳动合同、电子邮件、企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表、工资单、社保缴费记录、穗开劳人仲案字[2017]202号《裁决书》和当事人陈述等证据证实。
周鸿志在原审中提出诉讼请求：一、请求七天公司支付违法解除劳动合同赔偿金263619元（15507元×8.5月×2）；二、请求七天公司支付2016年10月至12月工资39900元（13300元/月×3=39900元）；三、请求七天公司支付2008年12月30日至2016年12月30日加班费681211元（包括休息日加班费519775元，法定节假日加班费161436元）；四、请求七天公司支付带薪年假工资补偿74964.8元（13300元/月÷21.75×51天×3）；五、请求七天公司支付未签订劳动合同双倍工资赔偿146300元（13300元/月×11月）。原审庭审中，周鸿志撤回第五项诉讼请求。
七天公司在原审中辩称：一、周鸿志是主动辞职，其提出违法解除劳动关系的赔偿金请求没有任何事实基础和法律依据，依法应予驳回；二、周鸿志所主张的2016年10月至12月的工资的诉求因无事实和法律依据而应当予以驳回；三、周鸿志关于加班工资的诉讼请求因无事实和法律依据而应当驳回；四、周鸿志关于带薪年休假工资补偿的诉讼请求因已过时效或因无事实和法律依据而应当予以驳回；五、周鸿志于2014年7月1日与七天公司签订了无固定期限的劳动合同，故周鸿志提出的未签订劳动合同双倍工资差额的诉讼请求因无事实和法律依据而应当予以驳回。综上周鸿志的全部诉讼请求均因无事实或法律依据而依法驳回。
原审法院认为：周鸿志和七天公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。
关于2016年10月至12月的工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。由于周鸿志的岗位为区域开发经理，负责对外开发业务，适用不定时工作制且日常工作无需考勤，故七天公司在实际工作中根据周鸿志提交的工作记录考核其工作情况，符合周鸿志所在的岗位特点，周鸿志在职期间亦无异议，原审法院对此予以采信。现七天公司因周鸿志未能提交2016年10月至12月的工作记录故未发放周鸿志工资，而周鸿志辩称上述期间已提供正常劳动，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。且周鸿志在其所称的七天公司拖欠工资的三个月内，从未以任何方式向公司主张权利，显然不符合常理，故原审法院对其主张不予采信。周鸿志请求七天公司支付其2016年10月至12月期间的工资39900元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于违法解除劳动合同的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。七天公司主张周鸿志系主动离职，应当首先对此举证证明。七天公司提交的两份电子邮件载明，七天公司于2016年11月2日邮件通知周鸿志于11月4日参加培训，周鸿志于2016年11月17日转发并回复七天公司的培训通知邮件，表示没有收到公司关于培训的电话或短信通知，虽然周鸿志不确认上述两份电子邮件的真实性，但其确认曾向七天公司发出与上述回复邮件内容相近的电子邮件，由于周鸿志的陈述与七天公司提交的证据互相印证，且其未能就其主张提供反驳性证据，故原审法院对七天公司提交的上述两份电子邮件的真实性予以采信。虽然周鸿志收到公司的培训通知，但实际上未参加培训，亦无证据证明其继续向七天公司提供劳动，而七天公司知悉该事实后，并未就此与周鸿志进行沟通或对其作出纪律处理，亦未以口头或书面方式催告周鸿志返岗上班或要求其办理离职手续，显然不符合企业用工管理的实际情况，故七天公司主张周鸿志自2016年11月4日起主动离职，缺乏事实依据，原审法院不予采信。周鸿志在起诉状中先是主张七天公司违法解除其劳动合同，后又变更请求事由为因七天公司拖欠工资，周鸿志被迫提出解除劳动合同，故原审法院仅就其变更后的解除理由进行审查。结合上文论述，七天公司未支付周鸿志2016年10月至12月期间工资的行为并未违反法律规定，不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定的劳动者可以解除劳动合同的法定事由，故周鸿志的主张缺乏事实依据，原审法院不予采信。综上，周鸿志和七天公司均未能就双方劳动合同的解除原因提供充分证据予以证明，应视为由七天公司提出、经与周鸿志协商一致解除劳动合同，七天公司应当向周鸿志支付解除劳动合同的经济补偿金。由于周鸿志自2016年10月起未再向七天公司提供劳动，七天公司亦未向其支付工资，双方的劳动关系事实上自2016年10月起已解除。经核算，周鸿志离职前12个月平均工资为15506.67元[（31300元+13300元+13300元+13300元+13300元+13300元+13300元+15300元+16800元+16280元+13300元+13300元）÷12个月]。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项和第四十七条的规定，七天公司应当向周鸿志支付解除劳动合同的经济补偿金124053.36元（15506.67元/月×8个月）。周鸿志请求七天公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金，原审法院依法调整为经济补偿金，数额以原审法院核定为准。
关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。周鸿志主张其在职期间存在加班事实，但未能提交任何证据，应当承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条和《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，企业经人力资源社会保障部门批准实行不定时工作制的，不适用加班或延长工作时间工资报酬的规定。双方劳动合同已明确约定周鸿志适用不定时工作制，周鸿志所在的开发经理岗位亦经过不定时工作制的审批，故周鸿志请求七天公司支付其2008年12月30日至2016年12月30日期间的加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于未休年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。周鸿志于2016年12月30日申请劳动仲裁，故原审法院仅就其2015年和2016年的年休假工资请求进行审查。《职工带薪年休假条例》第二条规定，单位应当保证职工享受年休假；第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。周鸿志在七天公司处工作不满10年，每年可享有5天年休假，七天公司未举证证明已安排周鸿志休2015年和2016年的年休假，应当向周鸿志支付未休年休假的工资补偿。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付应休未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，由于七天公司已对周鸿志2016年9月及以前的正常工作时间工资进行结算，故七天公司应向周鸿志支付10天未休年休假的工资差额14259.01元[15506.67元÷21.75天×10天×（300%-100%）]。对于周鸿志的该项诉讼请求，原审法院予以部分支持，数额以原审法院核定为准。
周鸿志请求撤回第五项未签劳动合同二倍工资的诉讼请求，原审法院予以准许。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第二十三条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、七天四季酒店（广州）有限公司自判决生效之日起五日内向周鸿志支付解除劳动合同的经济补偿金124053.36元；二、七天四季酒店（广州）有限公司自判决生效之日起五日内向周鸿志支付未休年休假工资差额14259.01元；三、驳回周鸿志的其他诉讼请求。债务人如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由七天四季酒店（广州）有限公司负担。
判后，七天公司不服，向本院提起上诉称：一、本案不存在被上诉人离职原因不明的情况，原审法院认定劳动合同解除原因为上诉人提出、经与被上诉人协商一致解除，与事实不符，并无法律根据；二、被上诉人主张其系被动辞职，并据此要求赔偿金，原审法院在认定被动辞职不成立的前提下却判决支持经济补偿金，显然前后矛盾，没有法律依据；三、因被上诉人系自动离职，上诉人无法预见被上诉人的辞职行为，且被上诉人已拒绝与上诉人沟通，故上诉人无法安排被上诉人休2016年的年休假，其后果应由被上诉人自行承担，故原审法院判决上诉人向其支付2016年的未休年休假工资没有事实依据。故上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的原审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人周鸿志辩称，不同意七天公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为：关于解除劳动关系经济补偿金的问题。就双方劳动关系解除的定性，周鸿志先是主张七天公司违法解除，后又主张因七天公司拖欠工资而被迫解除，本院以其最后的主张为准。七天公司则主张周鸿志主动离职，这印证了本案确系周鸿志单方主动解除。故，本案只需审查周鸿志所主张的七天公司拖欠工资是否为事实，如七天公司并未拖欠周鸿志的工资或加班工资，则周鸿志以此为理由解除双方的劳动关系，七天公司不需支付解除劳动关系的经济补偿金。而从本案原审认定的事实来看，七天公司并不拖欠周鸿志工资和加班工资，对此，双方均未提出上诉，本院亦确认该事实。故，七天公司无需向周鸿志支付解除劳动关系的经济补偿金。
关于未休年休假工资的问题。七天公司虽提出上诉，但本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对相应事实的分析认定，即对上诉人的此项上诉请求，不予支持。
综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2172号民事判决第二项、第三项；
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初2172号民事判决第一项。
本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人七天四季酒店（广州）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 魏 巍
审判员 张蕾蕾
二〇一七年十二月一日
书记员 曾凡峰
杨琳