北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初812号
原告上海百事通信息技术股份有限公司，住所地上海市徐汇区宜山路1009号1801室。
法定代表人冯勇，董事长。(未到庭)
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所上海分所律师。（到庭）
委托代理人江莉梅，北京市金杜律师事务所律师。（到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人蔡丽颖，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人北京北大英华科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村大街27号中关村大厦9层901-902室。
法定代表人李鸣，董事长。（未到庭）
委托代理人刘丹，北京优肯律师事务所律师。（到庭）
委托代理人何远琼，女，1975年12月17日出生，北京北大英华科技有限公司职工，住北京市西城区。（到庭）
案由：商标权无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2015]第106264号关于第10805222号“天翼法宝”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2015年12月28日。
本院受理时间：2016年2月29日。
开庭审理时间：2016年6月16日。
被告在被诉裁定中认为：第10805222号“天翼法宝”商标（简称诉争商标）与第7477391号“法宝”商标（简称引证商标）已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，依照2013年8月30日修正前的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第三十条和2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称现行商标法）第四十五条第一款、第二款、第四十六条的规定作出被诉裁定，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：第一，诉争商标虽然包含了引证商标“法宝”，但是“法宝”显著性极低，且未有任何证据证明引证商标经过使用在其指定的服务项目上获得了知名度。而“天翼”文字具有极强的显著性，与引证商标的读音、含义和整体外观区别显著，相关公众不会对二者混淆误认。第二，诉争商标和引证商标使用在教育、培训类服务上，基于教育、培训服务的特殊性，相关公众不易对教育服务的来源产生混淆。第三，两商标所有人对各自商标在实际使用过程中的差异，亦不易使相关公众产生混淆和误认。两商标在实际使用方式、渠道、平台、面向的相关公众群体等方面完全不同，诉争商标是原告与中国电信旗下天翼视讯传媒有限公司合作推出的增值电信业务产品名称。相关公众会将诉争商标与原告和电信联系起来，不会产生混淆误认。第四，经过原告的使用宣传，相关公众已将诉争商标与原告建立了稳定、唯一的指向性联系，并形成了固定的消费群体和稳定的市场格局，形成了区别于引证商标的市场实际。第五，其他包含“法宝”的商标已被核准注册，诉争商标也应予以核准注册。据此，原告请求撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院判决驳回原告诉讼请求。
第三人述称：第一，“法宝”文字本身具有显著性，通过第三人在第41类上的使用，具备了很高的知名度。诉争商标中增加“天翼”两字，没有形成新的含义，依旧容易导致相关公众混淆和误认。第二，诉争商标与引证商标共存会导致相关公众误认为“天翼法宝”是第三人的子品牌，从而产生混淆误认，损害第三人的合法利益。第三，第38类和第41类服务的内容、方式、对象等区别显著，原告在第38类上注册的商标情况不能作为本案诉争商标可以注册在第41类服务上的理由和依据。第四，原告未能提供商标使用证据来证明诉争商标在41类教育培训服务上已经形成了固定的消费群体和稳定的市场格局。原告的使用，实际上是和中国电信在第38类上的使用，是在电信营业厅上线使用，而非第41类上的使用。第五，原告主观恶意非常强。原告在第41类申请了“天翼法宝”，但是实际使用的是“法宝”，故意模仿第三人的商标。第六，商标审查实行个案原则，其他商标的注册情况不意味诉争商标也可以核准注册。综上，被告认定事实清楚，适用法律正确，理应驳回原告诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：10805222。
3.申请日期：2012年4月20日。
4.专用期限：2013年8月7日至2023年8月6日。
5.标识：
天翼法宝
6.指定使用服务（第41类，类似群4101，4104）：教育；培训；教育信息；文字出版（广告宣传材料除外）；图书出版；书籍出版；在线电子书籍和杂志的出版；电子桌面排版；提供在线电子出版物（非下载）；除广告以外的版面设计。
二、引证商标
1.注册人：北京北大英华科技有限公司。
2.注册号：7477391。
3.申请日期：2009年6月17日。
4.专用期限：2010年12月7日至2020年12月6日。
5.标识：
法宝
6.核定使用服务（第41类，类似群4101-4105）：学校（教育）；教育；培训；讲课；组织文化或教育展览；安排和组织专题研讨会；安排和组织培训班；出借书籍的图书馆；提供在线电子出版物（非下载的）；录像带制作。
三、其他事实
商标评审阶段内，第三人向被告提交了以下主要证据：引证商标所获荣誉、宣传资料、合同及发票。
举证期限内，原告向法院提交了以下证据：
1、百度百科、网络词典对“法宝”的解释，通过百度检索的有关“法宝”在教育相关领域使用情况的打印件、包含“法宝”的商标被核准注册的商标信息打印件，以证明“法宝”文字在教育领域常作为通用词汇进行使用，显著性低。
2、有关“天翼法宝”品牌的报道文章公证书，国家图书馆认证的有关“天翼法宝”品牌报道的文章，对原告合作方“天翼”品牌介绍的网络打印件，原告与天翼视讯传媒有限公司签署的业务合作合同及相应的发票，中国电信集团公司在第41类的“天翼”注册商标打印信息，以证明诉争商标中的“天翼”使诉争商标整体具有区别于引证商标的含义和品牌内涵。
3、有关“天翼法宝”品牌的报道文章公证书，国家图书馆认证的有关“天翼法宝”品牌报道的文章，原告“法宝”商标在第38类所获奖项的证据，原告从事增值电信业务的许可证，商评字（2016）第9756号关于第12774736号“FABAO365”商标无效宣告请求裁定书，商评字（2016）第9758号关于第10803944号“FABAO”商标无效宣告请求裁定书，以证明诉争商标经过长期使用获得了很高的知名度，与原告之间建立起对应关系，与引证商标形成了相互区分的市场实际，二者共存不会造成混淆误认。在该组证据中，明确载明“天翼法宝”的使用证据数量有限，所获奖项亦为“法宝”商标，并非诉争商标。
4、有关（2011）行提字第10号判决的摘要和介绍，（2009）高行终字第727号判决，以证明存在在后商标包含在先商标时允许二者共存的司法判例。
第三人向本院提交了以下证据：
1、北京市高级人民法院（2012）高行终字第1910号行政判决书，以证明诉争商标的主要标识部分完全被引证商标所包含，相关公众在隔离观察的状态下，施以一般注意力容易误认为两者为系列商标或其提供者之间存在特定联系。
2、北京市高级人民法院（2013）高行终字第564号行政判决书、（2009）高行终字第1150号行政判决书，《商标授权确权的司法审查》一书第220、221页，以证明如果在先商标完整包含了诉争商标，但没有形成与引证商标相区别的新的含义，即使没有证据表明在先商标知名度仍会认定构成近似商标。
庭审过程中，原告明确认可诉争商标核定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务。
上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案，被诉决定，当事人在商标评审程序中及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案属于在现行商标法实施之后对诉争商标提起无效宣告请求的情形，相关实体问题应适用商标注册申请时的实体性法律，即2001年商标法。结合上下文含义，被诉裁定已经认定本案的实体问题应适用2001年商标法，并对诉争商标与引证商标是否构成同一种或类似服务上的近似商标进行了评述，应属于2001年商标法第二十八条的审查范围。而被诉裁定却载明法律依据为2001年商标法第三十条，存在明显笔误，本院予以纠正。
2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成同一种或者类似商品上的相同或近似商标必须具备两个条件，即：一、商标标识相同或近似；二、使用在相同或类似商品或服务上。上述两个条件应同时具备，缺一不可。在本案中，原告明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查，对被告的相关认定予以确认。故此，本案的争议焦点在于诉争商标与引证商标是否构成近似商标。
认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。其中，商标标志构成要素近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品或服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生误认。在判断商标近似时，既要根据诉争商标与引证商标的具体字形、读音、含义、图文组合方式及整体外观等多个因素考虑商标构成要素的近似程度，又要综合考量商标的显著性和知名度等因素，个案性较强。因此，当事人所提交的其他包含关系的商标是否近似的判断结论对本案并无借鉴意义。
在本案中，诉争商标为纯文字商标“天翼法宝”，引证商标亦为纯文字商标“法宝”。诉争商标完整包含了引证商标，且诉争商标“天翼法宝”中天翼”与“法宝”进行组合后，并未形成新的含义。二者若使用在相同或类似服务上，容易让相关公众对服务的来源产生混淆误认。即使如原告所言，诉争商标系其与中国电信旗下天翼视讯传媒有限公司合作推出的增值电信业务产品名称，但是相关公众在看到“天翼法宝”时，基于对“天翼”的认知，极易认为“天翼法宝”系中国电信与引证商标所有人的合作项目，仍然会对商品来源产生混淆误认。故诉争商标与引证商标整体上已构成近似商标。此外，原告提供的能够明确体现诉争商标使用情况的证据数量有限，不能证明诉争商标经过使用，已经获得较高的知名度。而且即使原告能够证明诉争商标具有较高知名度，但是具有较高知名度并不必然意味着诉争商标可以与引证商标区分开来，不会造成相关公众的混淆误认。据此，诉争商标与引证商标已经构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标。
原告关于诉争商标与引证商标在实际使用方式、渠道、平台、面向的相关公众群体等方面不同，不会造成相关公众混淆误认的观点，本院认为，2001年商标法第二十八条之所以规定申请注册的商标不能同在先注册或初步审定公告的商标构成同一种或类似商品或服务上的近似商标，一方面是为了保护消费者利益避免其对商品或服务来源混淆误认，另一方面是为了保护在先商标注册人的商标专用权益。而商标专用权范围应通过核准注册的商标和核定使用的商品或服务确定。因此，判断是否构成类似服务亦应以诉争商标与引证商标指定或核定使用的服务为依据，原告的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
此外，原告还主张其他包含“法宝”的商标已被核准注册，故诉争商标也应予以核准注册。对此，本院认为，商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。正是因为存在商标异议、无效等制度，其他包含“法宝”的商标的核准注册情况并不能作为诉争商标应予核准注册的必然依据。
综上所述，被诉决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告上海百事通信息技术股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告上海百事通信息技术股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 姜 颖
人民陪审员 宋巧丽
人民陪审员 高 睿
二〇一六年六月二十九日
法官 助理 刘梦玲
实习助理李蕾
书 记 员 刘杉杉