广东省韶关市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤02行终25号
上诉人（原审被告）：仁化县国土资源局。
法定代表人：刘炳鸿。
委托代理人：廖志军。
委托代理人：蒙克荣。
上诉人（原审第三人）：李财久，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：邓雪贵，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省仁化县。
被上诉人（原审原告）：罗优娥，女，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：罗小清，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省仁化县。
委托代理人：温天养，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省仁化县。
原审第三人：仁化县扶溪镇扶中村民委员会第七村民小组。
诉讼代表人：谭绍全。
委托代理人：冼玮，男，19XX年X月X日出生，汉族，住广东省仁化县。
上诉人仁化县国土资源局、李久财因与罗优娥土地行政批准一案，不服仁化县人民法院（2016）粤0224行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组织成合议庭，于2017年3月16日进行了法庭询问，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年10月10日，根据李财久的申请，经审核，仁化县国土资源局向李财久颁发了国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准书》（以下简称493号《建设用地批准书》），同意李财久使用第七合作社的建设用地110平方米建住宅，用地的四至界限是：东至谭学才屋4米、南至小路、西至蔡润生屋1米、北至李福胜屋2米……1999年11月20日，广东省仁化县扶溪镇扶中村民委员会第七村民小组（即第七合作社）（发包方）与谭富辛（即谭富生）（承包方）签订《仁化县第二轮土地承包合同书》，约定谭富辛户承包第七合作社的耕地3.6亩，其中在“坪坌坝”有2丘，面积1亩，承包期限从2000年1月1日起至2029年12月31日。
罗优娥与谭富生于1986年10月22日登记结婚，谭富生现已故。
2014年7月7月，广东省仁化县扶溪镇扶中村民委员会第七村民小组的村民李财久向仁化国土资源局提出建房用地申请，申请位于该合作社地名叫“坪坌坝”的土地上建房，四至界限是：东至谭学才屋4米、南至小路、西至蔡润生屋1米、北至李福胜屋2米，面积110平方米。对上述申请，第七合作社的初审意见是“同意，该申请人所述情况属实，符合集体土地宅基地政策，符合规定面积一户一宅，该田地无争议”。广东省仁化县扶溪镇扶中村民委员会的审批意见是“同意村小组意见”。
在李财久提交的《建设用地申请呈批表》中，第七合作社签署的意见是“经召开村户代表会议通过，同意该户办理建房用地手续”。扶中村委会的意见是“同意村小组意见”。广东省仁化县扶溪镇国土资源所的意见是“经调查，该宗地现状是水田，……为建设用地范围，同意报批”。仁化县扶溪镇人民政府的意见是“情况属实，同意申报”。2014年9月26日，仁化国土资源局批复“同意建住宅”。
2014年10月10日，仁化国土资源局向李财久颁发493号《建设用地批准书》，内容是“经研究，同意你使用仁化县扶溪镇扶中村民村委会第七经济合作社的建设用地壹佰壹拾平方米建住宅。用地的四至界限是：东至谭学才屋4.0米，南至小路，西至蔡润生屋1.0米，北至李福胜屋2.0米。”
2016年，罗优娥发现李财久在其承包耕地“坪坌坝”上打地基建房，于是予以制止，其曾于2016年7月19日向原审法院起诉要求撤销493号《建设用地批准书》。2016年9月14日，罗优娥以需先确定李财久侵犯了其在“坪坌坝”的承包经营权为由撤诉。2016年10月17日，罗优娥增列第七合作社作为第三人再行起诉，请求撤销仁化国土资源局颁发给李财久的493号《建设用地批准书》。
庭审中，第七合作社证实，李财久在493号《建设用地批准书》中取得的110平方米建设用地是在罗优娥的承包责任田“坪坌坝”范围内。并说明，由于当时罗优娥一家人都不在扶溪，以为罗优娥与李财久私下解决了土地承包问题.因此，在没有核实清楚的情况下在李财久的《建房用地申请书》上签署了“……该田地无争议”的意见，并且在《建设用地申请呈批表》上签字盖章，同意李财久办理建房用地手续。
原审法院认为:仁化国土局颁发给李财久的493号《建设用地批准书》，因其批准的110平方米建设用地侵占了罗优娥在“坪坌坝”的承包耕地，应予撤销。2014年7月7日，第七合作社村民李财久向仁化国土资源局提出在第七合作社的“坪坌坝”建房用地申请。经第七合作社、广东省仁化县扶溪镇扶中村民委员会、广东省仁化县扶溪镇国土资源所、广东省仁化县扶溪镇人民政府签署意见后，2014年10月10日，仁化国土资源局向李财久颁发了493号《建设用地批准书》，同意李财久使用第七合作社的建设用地110平方米建住宅。但本案庭审时，作为“坪坌坝”土地的所有权人和发包人第七合作社证实，李财久在上述批准书中取得的110平方米建设用地是在罗优娥的承包耕地“坪坌坝”范围内，并说明，由于当时罗优娥一家人都不在扶溪，以为罗优娥与李财久私下解决了土地承包问题，因此，其在没有核实清楚的情况下在李财久的《建房用地申请书》上签署了“……该田地无争议”的意见，并且在《建设用地申请呈批表》上签字盖章，同意李财久办理建房用地手续。由于仁化国土资源局给李财久颁发的493号《建设用地批准书》中的建设用地界限是在罗优娥的承包耕地“坪坌坝”的范围内，现罗优娥不同意李财久在其承包地上建房，李财久取得的上述建设用地批准书已无基础。因此，罗优娥请求撤销493号《建设用地批准书》，理由充分，予以支持。关于仁化国土资源局和李财久认为本案属于撤回起诉后无正当理由再行起诉，应驳回罗优娥起诉的问题。罗优娥曾于2016年7月19日向本院提起要求撤销493号《建设用地批准书》的行政诉讼，2016年9月14日，罗优娥撤诉。2016年10月17日，罗优娥增列第七合作社作为第三人再行起诉要求撤销493号《建设用地批准书》。而第七合作社作为被批准涉案建设用地的所有权人和发包人，出庭证实李财久在前述批准书中取得的110平方米建设用地是在罗优娥的承包耕地“坪坌坝”范围内，从而查明了本案基本事实。从上述过程可以看出，本案中罗优娥不属于撤回起诉后无正当理由再行起诉的情形。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告仁化县国土资源局颁发给第三人李财久的仁国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准书》。
上诉人仁化县国土资源局不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判认为“发给第三人李财久的仁国土资（用）字[2014]493号《仁化县国土资源局集体土地建设用地批准书》，因其批准的110平方米建设用地侵占了罗优娥在坪坌坝的承包地”。该认定是错误的。主要理由：（一）李财久申请建设用地时，所在的村民小组有三分之二以上的户代表签名同意；然后所在村民小组签署同意建房用地手续，并证实该田地无争议，申请建房符合土地管理法的有关规定；同时所在村民委员会签署意见后通过镇国土所、镇人民政府审查后报仁化县国土资源局。仁化县国土资源局收到有关材料后，依有关规定发给李财久《仁化县国土资源局集体土地建设用地批准书》。因此，证实仁化县国土资源局发给李财久宅基地批准书证据充分，程序合法。（二）仁化县扶溪镇扶中村民委员会第七村民小组在庭审时陈述“……由于当时罗优娥一家人都不在扶溪，以为罗优娥与李财久私下解决了土地承包问题……”该村民小组当时是在三分之二以上村民代表签名的基础上签署意见的，如果李财久申请建房的用地是罗优娥的承包地，为何村民小组还会同意李财久的建房用地呢？而时任和现任村长都签了名。现在村民小组出尔反尔，以“以为罗优娥与李财久私下解决了土地承包问题”为由来证实其同意李财久建房用地手续的辩解没有提供任何证据相互印证，属于与罗优娥串通损害李财久利益的行为。（三）李财久申请建房用地不属于耕地，对申请建房用地是否符合土地利用总体规划，通过现场调查，用地位于图幅号G49G067094《土地利用分布图》中，宗地号12/203（释明：203为地类是集体建设用地，12为宗地号。即李财久申请建房位置符合建设用地总体规划。二、原判认为：“……罗优娥增列第七合作社作为第三人再行起诉……本案不属于撤回起诉后无正当理由再起诉的情形”该认定与法律相悖。罗优娥诉仁化县国土资源局土地行政批准一案，曾在2016年7月19日向原审法院提起行政诉讼，2016年9月6日开庭审理，2016年9月14日罗优娥以“先要通过民事诉讼确定李福胜侵犯了其在坪坌坝上的承包经营权”为由申请撤回起诉。但罗优娥并没有通过民事诉讼来解决李财久是否侵犯其承包经营权问题。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十一条规定：“在诉讼过程中，有下列情形之一的，中止诉讼：（六）案件的审判须以相关民事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据，而相关案件尚未审结的；中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”罗优娥如需以相关民事的审理结果为依据，可申请人民法院对正在审理的行政案件中止诉讼，而不是撤诉，如果需要查明事实，可申请法院通知村民小组作为第三人参加诉讼或者申请村民小组出庭作证，而不是撤诉后再起诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（七）撤回起诉后无正当理由再起诉的。”综上所述，原判认定事实不清，适用法律错误，上诉请求：一、撤销原判，改判驳回罗优娥的起诉。二、由罗优娥承担一、二审诉讼费用。
上诉人李财久不服原审判决向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。2014年10月10日仁化县国土资源局作出的国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准书》，该建设用地是兄嫂蒙香美承包耕地，不是罗优娥承包农田，证据有：（一）1984年10月25日第一轮土地承包时，兄长李明久（已逝世）、兄嫂蒙香美虽然分开居住生活，但兄嫂蒙香美、侄儿李福胜、李福强三份承包耕地4.2亩，分别在坪坌坝0.6亩，大水坝0.3亩，沙头坝0.6亩，老禾岭0.45亩，葫芦坪0.75亩，流九湾1.5亩。却一起登记在父亲李朝富（户主）共一本《土地承包使用证》中，编号21，第二栏、登记“坪坌坝”水田2坵，面积：1.44亩，属2等农田，另：由时任队长谭富甲写了一张字据注明兄嫂蒙香美三份农田每个地名的亩数（见证据之一）。“坪坌坝”0.6亩事实上是现在批准建设用地土地范围。由于兄嫂蒙香美跟随兄长李明久在广州工作居住生活，上述耕地一直是委托李财久（家人）一起共同代耕。（二）1999男11月17日第二轮承包换证时，是以原有承包耕地不变，兄嫂蒙香美三份耕地，照样登记在父亲李朝富（户主）的《集体土地承包经营权证书》里，合同编号：扶农合字第07014号，证中登记地名“坪坌坝”坵数、面积与第一轮的《土地承包使用证》一致相符（见证据之二），承包期限从2000年1月1日起至2029年12月30日止，有权属来源，已发生法律效力。2014年兄嫂蒙香美从广州返回扶溪居住生活，兄嫂蒙香美将“坪坌坝”耕地以每年200斤稻谷转包给本组村民李明星经营（见证据之三）。“老禾岭”耕地每年以50元田租转包给紫岭村第九组村民谭国堂种植桔树（见证据之四），这些事实能够准确地反映了兄嫂蒙香美在承包耕地持续经营管理状况的凭证，经营事实清楚，权属证据充分。这里必须指出的是：兄嫂蒙香美现有六人的户籍登记在扶中村第七经济合作社，属该组村民，依法享有承包本组集体土地的经营资格。另：坪坌坝一坵0.6亩耕地已划入土地利用总体建设规划图，幅号G49G067094《土地利用分布图》中，改变了用途，成为建设用地。二、原判对村组长谭绍全证言、证词没有辨别真伪，审查确定其效力。原判决称：“第七合作社作为被批准涉案建设用地的所有权人和发包人，出庭证实李财久在前述批准书中取得110平方米建设用地是在罗优娥的承包耕地“坪坌坝”范围内，从而查明了本案基本事实。”该认定是错误的。理由：（一）原判决查明的本案基本事实，实际上是认定事实不清，证据不足，现任组长谭绍全与罗优娥是家庭兄弟成员，在本案有直接的利害关系，影响本案的公正，应予回避，其证言、证词不能作为本案代表村民小组的证据使用，不可采信。原判对村组长谭绍全的证言、证词没有辨别真伪，审查确定其的效力。（二）谭绍全称：“由于当时罗优娥一家人都不在扶溪，以为罗优娥与李财久私下解决了土地承包问题，因此，在没有核实清楚的情况下在李财久的《建房用地申请书》上签署了该田地无争议的意见，并且在《建设用地申请呈批表》上签字盖章，同意李财久办理建房用地手续。”真正事实并非如此，李财久申请建房用地前根本未与罗优娥发生过任何争议，谭绍全有什么证据证明申请建房用地前罗优娥与李财久发生过土地承包问题争议的证据，还不是空口无凭，无中生有，捏造事实，李财久与侄儿对换耕地属家庭内部事情，与罗优娥毫无关系。（三）李财久申请建房用地前，谭绍全预先通知了各户村民召开了村民会议，有三分之二以上户代表签字同意，程序上合法，罗优娥随意缺席不参加村组会议，均不影响村组会议决定的实施，尤其是谭绍全在申请书和建设用地呈批表里签字、盖章，并经核实证明该地无争议，这才是谭绍全代表村民小组和全体村民的真实意思表示。批准文书颁发后，不久李财久在批准用地范围施工建房，投资五万多元，将房屋基础建好完工，由于经济拮据暂停施工，作为不动产的构筑物财产，依照《物权法》有关法律规定，该构筑物已受法律保护，原审判决把仁化县国土资源局作出事实清楚，证据充分，程序合法的建设用地批准书撤销，本身就是错误，侵犯了李财久的合法权益，并给双方留下了隐患，日后将会导致流血事件的发生。三、本组在“坪坌坝”共有农田三十多亩，每户都在该处分有农田，罗优娥证中“坪坌坝”耕地是另外的农田范围。罗优娥未出示第一轮《土地承包使用证》对质，是否与第二轮《集体土地承包经营权证书》的坵数、面积一致相符，更为明显的是罗优娥承包证中“坪坌坝”耕地1坵，面积0.6亩，罗优娥证中登记的坵数、面积都与批准建设用地实地不相符。另1992年10月13日毗邻蔡润生的《建设用地申请呈批表》明确了南至李朝富田，附图中一再注明了南面与蒙香美田基交界，该旁证充分证实了现在的批准建设用地是兄嫂蒙香美的承包耕地，事实清楚，证据确凿。上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，维持国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准》有效；二、本案一、二审受理费由罗优娥负担。
被上诉人罗优娥答辩称：一、国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准书》中所批的土地一直以来都是罗优娥家承包的耕地。李财久趁罗优娥家无人在家之际，骗取村民签名及村民小组盖章，以达到侵占罗优娥合法承包土地的目的，违反法律规定。仁化县国土资源局在未审核清楚土地权利的情况下做出该批准书，侵害了罗优娥的合法权利。二、根据《关于加强农村宅基地管理的意见》第六条：“规范农村宅基地申请报批程序。农村村民建住宅需要使用宅基地的，应向本集体经济组织提出申请，并在本集体经济组织或村民小组张榜公布。公布期满无异议的，报经乡（镇）审核后，报县（市）审批。经依法批准的宅基地，农村集体经济组织或村民小组应及时将审批结果张榜公布。”《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》第二条第七款：“依法维护农民宅基地的取得权。农民申请宅基地的，乡（镇）、村应及时进行受理审查，对符合申请条件，且经公示无异议的，应及时按程序上报……”仁化县国土资源局并未举证相关公示的证据，程序违法。三、罗优娥于2016年9月4日第一次提起行政诉讼后，因确定承包关系问题而以“要先通过民事诉讼确定承包经营权”为由撤回起诉。撤回起诉的目的是查清案情，而为了避免累诉，追加扶溪镇扶中村第七经济合作社作为第三人参与本案审理，途径不同但目的相同，所以原审法院认为罗优娥追加扶溪镇扶中村第七经济合作社为第三人符合法律规定。
被上诉人仁化县扶溪镇扶中村民委员会第七村民小组没有书面答辩，其口头辩称：原判认定事实，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案李财久上诉状中所写有关理由说明，李财久主张涉案土地属于李福胜等人承包的农村集体土地，而罗优娥主张该土地属其承包经营的土地。因此，本案仁化县国土资源局所作国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准书》涉及的土地，处于原使用权属待定的状态。对此，罗优娥等人可以依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条有关：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”第五十二条有关：“当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的，可以在收到裁决书之日起三十日内向人民法院起诉。逾期不起诉的，裁决书即发生法律效力。”的规定，通过法定途径解决有关土地承包经营权的归属问题，然后根据相关法定机关对土地承包经营权的确权情况，决定是否向仁化县国土资源局申请撤销国土资（用）字[2014]493号《集体土地建设用地批准书》。本案罗优娥在没有解决土地承包经营权归属的情况下，直接向法院提起行政诉讼要求撤销“批准书”，依法应予驳回。据此,依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下:
一、撤销仁化县人民法院作出的（2016）粤0224行初21号行政判决。
二、驳回罗优娥的起诉。
一、二审案件受理费各50元依法免交。
本裁定为终审裁定。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年五月八日
书记员 谢 珺