山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟商二终字第529号
上诉人（原审被告）：浙江东源建设有限公司，住所地：临海市杜桥镇市场中心路1号。
法定代表人：林彩龙，任董事长。
委托代理人：厉学元，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：栾福旺。
委托代理人：欧立志，山东平直律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：柳文良。
委托代理人：张涛，山东渤海平正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐维金，汉族。
原审被告：浙江东源建设有限公司烟台分公司。
上诉人浙江东源建设有限公司因与被上诉人栾福旺、柳文良、徐维金租赁合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2015）龙商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人浙江东源建设有限公司的委托代理人厉学元，被上诉人栾福旺的委托代理人欧立志，被上诉人柳文良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称，2010年1月1日，被告浙江东源建设有限公司烟台分公司因在龙口市诸由观镇西台村承建工程，与原告签订了《建筑材料租赁合同》，合同约定了租赁物资、结算方法以及丢失或损坏物资的赔偿方法等。合同签订后，原告依约将租赁物交付原告，被告未依约支付租赁费。2012年11月30日，被告柳文良向原告出具欠条一份，载明“结止2012年11月30日累计共欠租金603731元”。此后，原告多次要求被告给付所欠租金，并将丢失的物资归还，但被告一直以种种理由拖延。2014年3月10日，被告徐维金向原告出具欠条，承诺欠原告租赁费644000元，丢失原告的钢管7380米、扣件4461个，丢失物资价值144846元，并承诺到2014年6月30日前必须还清，到期不付，后果自负，并加10%的违约金，按双倍计算。还款期满后，被告均未如约偿还租金。原告为保护自身合法权益，诉至法院，请求依法判令被告偿还原告租赁费788846元，并承担逾期付款的违约金。
被告浙江东源建设有限公司烟台分公司一审未到庭，未答辩。
被告浙江东源建设有限公司辩称：被告浙江东源建设有限公司确实在龙口市工商局注册过烟台分公司，由于业务未开展，分公司一直未经营，到2009年未年检，被龙口市工商局吊销营业执照。被告浙江东源建设有限公司及浙江东源建设有限公司烟台分公司没有与原告签订租赁协议，签订租赁协议的柳文良不是被告公司的员工，原告起诉浙江东源建设有限公司于法无据，不属实，请求法院驳回原告对浙江东源建设有限公司及浙江东源建设有限公司烟台分公司的起诉。
被告柳文良辩称：被告柳文良并未与原告发生任何的建筑器材租赁业务，更不存在向原告出具欠付租赁费欠据的事实，请求法院依法驳回原告对被告柳文良的起诉。
被告徐维金未到庭，未答辩。
原审法院审理查明：2010年1月1日，被告徐维金借用被告浙江东源建设有限公司烟台分公司的资质，与原告委托的单位职工张炳先签订了《建筑材料租赁合同》。合同约定了双方的权利义务，其中第五条约定，如被告将原告的租赁物丢失必须按：钢管16元／米、扣件6元／个、木架板25元／米、顶丝15元／个、步步紧4元／个。合同签订后，依约将租赁物交与被告徐维金承包的龙口市诸由观镇西台村建筑工地使用。租赁期满后，被告徐维金尚欠原告租赁费644000元。2014年3月10日，被告徐维金为原告出具了一份还款协议，协议载明“徐维金借栾福旺陆拾肆万肆仟元（实际是租赁欠款），到2014年6月30日必须付清，到期不付后果自负，（法院起诉）并加10％违约金，按双倍计算。借款人：徐维金2014年3月10日”。因被告徐维金在租赁原告物资时丢失了部分租赁物，2014年3月10日，被告徐维金为原告出具了欠条，载明“今欠栾福旺钢管柒仟叁佰捌拾米，扣件肆仟肆佰陆拾壹个。欠人：徐维金”。按双方合同第五条约定计算，丢失钢管的价格为7380米×16元／米=118080元，丢失卡扣的价格为4461个×6元／个=26766元，合计丢失物资价值为144846元。原告为向被告追要租赁费以及丢失物资，诉至原审法院。
原审法院认为：被告徐维金欠原告租赁费，以及丢失的物资均予认可。被告浙江东源建设有限公司烟台分公司将资质出借给被告徐维金，与原告签订了《建筑材料租赁合同》，故其应对被告徐维金的欠款行为及丢失原告物资的赔偿，向原告承担连带清偿责任。因被告浙江东源建设有限公司烟台分公司系被告浙江东源建设有限公司设立的分公司，其不具有独立的法人资格，其连带行为应由其开办单位被告浙江东源建设有限公司承担。被告浙江东源建设有限公司称未与原告签订过《建筑材料租赁合同》，也未在《建筑材料租赁合同》上加盖过单位印章，但其却不申请对《建筑材料租赁合同》上其单位印章的真伪鉴定，故原审法院对合同印章真实性予以认定。被告徐维金在为原告出具的还款协议中约定了逾期付款加10％的违约金，对原告诉请的违约金，原审法院予支持。原告主张被告柳文良与被告徐维金系合伙关系，被告柳文良不予认可，原告亦没有证据，原审法院不予采信。被告浙江东源建设有限公司烟台分公司、徐维金不到庭，不影响本案的审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告徐维金于判决生效后十日内付给原告租赁费644000元、丢失物资赔偿款144846元以及逾期付款违约金（自2014年3月11日起至付清欠款之日止，按644000元的标的向原告支付违约金）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告浙江东源建设有限公司对被告徐维金的欠款负连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费11688元，保全费5000元，由被告徐维金承担。
宣判后，上诉人浙江东源建设有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。1、一审法院认定被上诉人徐维金借用上诉人的资质事实不存在。被上诉人提及借用资质一事，也没有提供任何证据来证实借用资质事实的存在。签订建筑材料租赁合同，与应当具备什么样的资质无任何联系，有建筑资质不是租赁合同成立生效的前提条件，只要被上诉人徐维金具有民事行为能力，是不会向上诉人借用资质，因为租赁合同不需要资质，何必又多此一举，同样，上诉人也不可能向任何人出借资质，因为资质仅供特定主体使用。总之，出借资质的认定，没有依据，也不符合常规。2、本案混淆了租赁关系中租金给付与借贷关系中的债权主张的概念。被上诉人提供了徐维金出具的借款644000元的借条和还款协议书各一份，该二份证据中未提及该款项为租赁费，从证据的形式和所包含的信息来看，只能证明两者之间存在借贷关系，根本无法证明此款项为租赁费，更无证明此费用为浙江东源建设有限公司烟台分公司所出具。原审法院在引用还款协议内容时造假，“徐维金借栾福旺陆拾肆万肆仟元（实际是租赁欠款）”，其括号内的文字是法官有意识添加的，根本没有事实依据。3、上诉人没有刻制真印章如何申请鉴定。上诉人设立过浙江东源建设有限公司龙口分公司，由于分公司设立后，在烟台范围内没有承包到工程项目，故没有刻制公章，也没有开展业务，2009年浙江东源建设有限公司龙口分公司被龙口市工商行政管理局吊销营业执照。被上诉人柳文良与被上诉人栾福旺签订合同，是在浙江东源建设有限公司龙口分公司被吊销营业执照之后，其在租赁合同上所盖的印章是私自刻的，一审中柳文良对该公章的来历答非所问。原审法院以上诉人不申请鉴定就对真实性予以认定不当。二、原审法院适用法律错误。上诉人与柳文良、徐维金不存在任何关系，此二人既不是上诉人单位及烟台分公司的员工，也非上诉人及烟台分公司的委托代理人，原审法院判上诉人对两被上诉人的行为承担连带责任，没有法律依据。三、原审法院违反法定程序。1、主体错误。本案就是被上诉人栾福旺与被上诉人徐维金之间的借贷关系，把上诉人作为被告证据不足，程序错误。2、原审法院发送副本时没有随卷发送书面证据复印件，庭审前不组织证据交换，直至开庭时才草草让上诉人看下证据，并不允许上诉人复制，连拍照都不允许，违反民诉法的规定。原审判决只字不提双方举证、质证、认证情况，为判决随心所欲留下空间。请求二审法院查明事实，发回重审。
被上诉人栾福旺答辩称：一、一审法院认定事实清楚。1、上诉人的分公司在“建设材料租赁合同”书上盖章，应依法承担责任。2008年4月17日，上诉人成立烟台分公司。2010年元月1日答辩人与上诉人烟台分公司签订“建设材料租赁合同”，该分公司在合同上盖章。该合同具有法律效力。因该分公司不具有法人资格，其民事责任由上诉人承担。一审中上诉人放弃申请鉴定烟台分公司公章真伪的权利，上诉人也没有证据证明该公章是虚假的。一审法院判决上诉人承担连带责任，具有事实和法律依据。2、名为借条，实为欠建筑材料租赁费的欠条。2014年3月10日，租赁合同履行完毕后，经双方结算，徐维金向答辩人出具了借条，但双方从来没有发生过借贷关系，只发生过租赁关系。该借条实质是欠租赁费644000元的欠条。3、浙江东源建设有限公司烟台分公司没有证据证明在被吊销营业执照后，停止了经营活动。上诉人称没有成立龙口分公司，答辩人从未与龙口分公司发生租赁关系，只是烟台分公司发生过租赁关系。上诉人成立的是烟台分公司，因未年检而被吊销。被吊销的日期是2009年12月16日，而该分公司在建设材料租赁合同上盖章的时间是2010年元月1日，这时间该分公司没有证据证明收到了龙口市工商行政管理局吊销营业执照的通知，且停止了分公司的经营活动。二、一审法院适用法律正确。答辩人与上诉人开办的分公司签订租赁合同，柳文良、徐维金代表烟台分公司在合同上盖章，答辩人有理由相信柳文良、徐维金是该分公司的代理人，代理人的民事责任应由分公司承担，分公司不具有法人资格，原审法院判决开办单位即上诉人承担民事责任依法有据。三、一审程序合法。柳文良、徐维金以浙江东源建设有限公司烟台分公司的名义进行经营活动，一审法院将浙江东源建设有限公司烟台分公司及其分公司的开办单位、柳文良、徐维金列为诉讼主体，程序合法。原审法院未组织证据交换亦不存在违反法定程序问题。请求维持原判。
被上诉人柳文良答辩称：我是徐维金雇佣的，我不应承担责任。
本院二审查明：2010年1月1日，被上诉人栾福旺以其个体工商户“龙口市诸由黄河营建筑器材租赁站”的名义（甲方）与浙江东源建设有限公司烟台分公司（乙方）签订建筑材料租赁合同，甲方员工张炳先签字，乙方处由柳文良签字，并加盖了“浙江东源建设有限公司烟台分公司”印章。
2008年4月17日，上诉人成立了浙江东源建设有限公司烟台分公司，负责人林剑红。2009年12月16日，烟台分公司被吊销营业执照。
上诉人主张因烟台分公司没有承揽到工程，就不干了，后来吊销了烟台分公司的营业执照，当时没有刻制公章。
被上诉人主张上诉人刻制了烟台分公司的公章，徐维金到被上诉人单位时，被上诉人看到了他拿着烟台分公司的公章。
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：上诉人应否承担连带付款责任。
二审查明，上诉人于2008年4月17日成立了烟台分公司，取得了营业执照。依据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十六条：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。”上诉人成立烟台分公司进行经营活动应当刻制公章，上诉人称未刻制公章没有作出合理解释，亦未提交证据证明，本院不予采信。上诉人主张租赁合同上“浙江东源建设有限公司烟台分公司”公章是徐维金私自刻的，没有提交证据证明，本院亦不予采信。一审中上诉人虽对建筑材料租赁合同印章提出异议，但不申请对公章的真实性进行鉴定，应视为放弃举证责任，原审法院认定该公章真实有效并无不当。上诉人将其烟台分公司的印章借给徐维金使用，徐维金借用上诉人烟台分公司的名义与被上诉人签订租赁合同，原审法院认定徐维金借用上诉人资质，判令上诉人承担连带清偿责任并无不当。
上诉人主张本案是被上诉人栾福旺与被上诉人徐维金之间的借贷关系，把上诉人作为被告证据不足。对于徐维金给被上诉人出具的借条，被上诉人及徐维金已经做出了合理的说明，该款项实为欠付的租赁费，双方之间并未发生借款法律关系。上诉人以借条为由主张其不应做为本案被告理由不当，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11688元，由上诉人浙江东源建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建庆
审判员 张秀波
审判员 冯双成
二〇一六年一月十九日
书记员 范子寒