广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0604民初3354号
原告：佛山市禅城区天利利制衣厂，住所广东省佛山市禅城区佛平路62号佛山土产进出口有限公司军桥仓库区内一号仓二楼，营业执照注册号440602600195706。
经营者：钟惠容，女，汉族，1968年4月18日出生，住广东省佛山市禅城区，
被告：何学艳，女，汉族，1983年9月19日出生，住湖北省鄂州市梁子湖区，
委托诉讼代理人：喻晨曦，广东道正律师事务所律师。
原告佛山市禅城区天利利制衣厂诉被告何学艳劳动争议一案，本院于2017年2月27日受理后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理，并于2017年3月21日公开开庭进行了审理。原告的经营者、被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
（2）劳动仲裁请求：何学艳于2016年11月1日申请劳动仲裁，请求裁决：（1）确认与佛山市禅城区天利利制衣厂于2015年9月至2016年7月23日存在劳动关系；（2）佛山市禅城区天利利制衣厂支付没有签订劳动合同的二倍工资50000元；（3）佛山市禅城区天利利制衣厂支付解除劳动关系的经济补偿5000元；（4）佛山市禅城区天利利制衣厂支付克扣7月工资2354元。
佛山市禅城区天利利制衣厂申请反诉，请求裁决：何学艳赔偿3600套棉衣的经济损失136800元。
2、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年1月26日作出佛禅劳人仲案非终字[2016]第1642号仲裁裁决书，裁决：（一）确认自2015年9月1日至2016年7月23日何学艳与佛山市禅城区天利利制衣厂存在劳动关系；（二）佛山市禅城区天利利制衣厂应向何学艳支付未签订劳动合同的二倍工资差额38308.52元；（三）佛山市禅城区天利利制衣厂应向何学艳支付2015年9月1日至2016年7月23日解除劳动关系的经济补偿3949.5元；（四）佛山市禅城区天利利制衣厂应向何学艳支付2016年7月工资差额2239.52元；（五）驳回佛山市禅城区天利利制衣厂的反申请。
3、诉讼请求：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2017年2月10日向原告邮寄送达仲裁裁决书，原告收到裁决书后，于2017年2月27日向本院起诉，请求判决：（1）确认原告与被告之间没有劳动关系，无须支付双倍工资38308.52元；（2）原告无须向被告支付解除劳动关系的经济补偿3949.5元；（3）原告无须向被告支付2016年7月工资差额2239.52元。
4、原告是于2005年5月8日登记成立的个体工商户，钟惠容是经营者，经营范围为加工、制造、销售：服装、床上用品、服饰、鞋、帽；销售：日用品、办公用品；服务：机械设备租赁。
5、原、被告双方没有签订书面劳动合同，原告没有为被告缴纳社会保险费。
6、在2015年11月至2016年7月31日,被告收到户名为梁伟清的银行账户网银转账支付的劳动报酬：2015年11月30日4995元、2015年12月31日5000元、2016年1月28日7000元(5000元+2000元)、2016年3月31日2500元、2016年4月30日5000元、2016年5月31日5000元、2016年6月30日5000元、2016年7月31日5000元。梁伟清是原告经营者钟惠容的丈夫。
本案中，双方举证及质证意见如下：
原告提交了如下证据：
1、原告的营业执照，经营者的身份证。
2、佛禅劳人仲案非终字【2016】第1642号仲裁裁决书，EMS国内标准快递单（1058122746517）。
3、天利利入职表。
4、中国农业银行网上银行电子回单7张（交易日期分别为2015年11月30日、2015年12月31日、2016年3月31日、2016年4月30日、2016年5月31日、2016年6月30日、2016年7月31日），银行流水7张（交易日期分别为2015年1月30日-2015年12月2日、2016年1月28日-2016年1月28日、2016年3月31日-2016年3月31日、2016年4月28日-2016年4月30日、2016年5月31日-2016年5月31日、2016年6月28日-2016年6月30日、2016年7月31日-2016年7月31日）。
5、2015年9月至2016年6月份天利利制衣厂工资表。
6、证明（员工签名、原告盖章）。
被告认为，对证据1、2无异议；对证据3有异议；对证据4的转账时间、金额无异议，对转账用途有异议；对证据5、6有异议。
被告提交了如下证据：
1、身份证复印件。
2、中国农业银行银行卡交易明细清单。
3、离职，短信截图。
4、考勤记录。
原告认为，对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但是加工费、不是工资；对证据3、4有异议。
本院调查的证据：
（2）向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁审理期间的庭审笔录；
原、被告认为，对证据1的真实性无异议。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
原、被告双方是否成立劳动关系？原告是否拖欠工资？是否承担支付未订立书面劳动合同二倍工资、经济补偿的责任？
原告认为，被告与原告只有炒更加工关系，没有每天上班的劳动关系。其每周只到工厂拿加工样板回家工作车衣、没有在原告处连续工作超过一天时间。梁伟清汇款只作炒更加工费，并非工资。另外，原告的员工工资是现金发放的。原告提供了证据3、4、5证明。
被告认为，仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。被告提供了证据1、2、3证明。
本院经审查后认为，（一）关于双方是否成立劳动关系。
原告虽否认与被告成立劳动关系，但按原告在起诉、诉讼中的陈述，可认定原告也承认被告曾提供劳动成果、被告的劳动是原告经营业务的组成部分，以及原告也向被告支付了劳动报酬的事实。结合原告具备用人单位资格的事实，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十四条的规定，应可认定原告陈述的事实已可证明被告关于与原告存在劳动关系的主张。原告否认，则应举证证明双方法律关系的性质属于炒更加工的主张。
根据本案的证据、双方的陈述：其一、原告提供的员工名单、2015年9月至2016年8月工资表记录的员工中并没有被告。因被告有异议，而名单、工资表是原告制作、保存、掌握的材料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，在本案中并不能否定被告提出的异议。另外，原告提供户名为梁伟清银行账户的银行流水也显示每月除有向被告转账的记录外，还有向原告的其他员工付款的记录。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十二条的规定，该证据可证明被告同样是通过原告的转账收到报酬的事实。结合原告关于被告加工样板的陈述，以上事实也反映了被告在工作和收入来源上同样依附于原告。因此，被告的异议成立。在原告没有继续提供证据证明对被告的工作管理、安排、报酬结算，与其他员工不同的情形下，以名单、工资表认定被告与其他员工在与原告的关系上存在区别、被告并非员工，证据不足。
其二、原告提供的向被告付款的中国农业银行网上银行电子回单、银行流水反映，原告是每月通过上述账户向被告付款的，结合原告关于让被告加工样板的陈述，根据《广东省工资支付条例》（2016年修正）第十条的规定，被告称收到的转账款是工资的主张有依据。
原告提供的电子回单、银行流水上“交易类型”、“转账用途”项内容载明：2016年4月30日的转账为“炒更费”、其他日期的转账为“加工费”。但回单、流水均是付款人保存的材料，而“炒更费”、“加工费”是付款人在办理转账时单方填写输入并在银行账户记录的内容。因此，原告虽称是双方约定，因被告否认，根据《中华人民共和国合同法》第十六条的规定，原告应继续举证证明转账时已将付款的原因、用途的表示告知或送达被告。但是，原告在诉讼中并未能举证证明，而且被告提供的银行卡交易清单上也没有载明收款用途，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条的规定，认定原告关于转账是“炒更费”、“加工费”的表示已到达被告，证据不足。因此，以上证据虽可证明转账、收款的事实，但以被告收款行为认定是其对双方属于炒更加工关系、不是员工的确认，证据不足。
其三、在诉讼中，对“被告的报酬如何计算？”问题，原告回答是：“全部样板给被告做，金额固定5000元，有得做也是这么多钱，没有得做也是这么多钱”；而对“为何‘炒更’有得做有5000元，没得做也有5000元？”，原告的解释为：“有两种形式的炒更，一种是承包的，一种是计件的，被告是承包式的炒更，只要把工作做完就可以了，什么时候来什么时候做都没有关系，只要做完就行”。
但是，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条，《关于工资总额的组成的规定》第六条的规定，在劳动关系中也存在以完成一定工作任务、按工作任务包干方法支付工资的用工形式。按照原告关于被告工作形式、报酬计算的陈述，即使原告向被告支付的报酬是“炒更费”、“加工费”，也不能否认被告关于与原告成立劳动关系、是原告员工的主张。
综上，原告在本案中的举证并不足以证明其主张。而且原告在诉讼中未能继续提供确认双方不属于劳动关系的证据：如双方确认属于炒更加工关系的协议、合同，或报酬属于双方结算炒更、加工对价等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的责任。因此，对原告关于双方不存在劳动关系的请求，本院不予支持。
因原、被告之间成立劳动关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，原告作为用人单位对被告工作年限的争议应承担举证责任。而原告在诉讼中并未提供被告入职登记、离职办理交接手续的材料，根据上述规定，原告应承担举证不能的责任。结合原告向被告支付报酬的期间，对被告称双方自2015年9月1日至2016年7月23日存在劳动关系的主张，本院予以认定。
（2）关于支付2016年7月工资、未订立书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿的责任。
首先，关于2016年7月工资。
被告在仲裁审理称只收到2016年7月1-23日工资1570元，而诉讼中又称收到2016年7月1-23日工资实为1479元。对于被告在诉讼中的变更主张，因被告在收到仲裁裁决书后并没有向法院起诉，按规定应视为服从裁决。因此，对被告的陈述变更，本院不应审查。
根据《广东省工资支付条例》（2016年修正）第四十八条的规定，原告作为用人单位应提供工资支付凭证等证据证明向被告发放工资的事实。但原告在诉讼中并未提交上述证据，根据上述规定，以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，原告应承担不利后果。按原告举证向被告支付报酬情况、以及对被告报酬计算的陈述，对被告称其每月工资报酬为5000元、以及原告拖欠工资的主张，本院予以认定。据此，被告2016年7月1-23日工资为3809.52元（5000元/21×16、21日为2016年7月正常工作日、计薪日）。扣减已支付的1570元，原告应支付2016年7月工资差额2239.52元（3809.52元-1570元）。
其次，关于未订立书面劳动合同二倍工资差额。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，原告在2015年9月1日与被告建立劳动关系后，应在2015年10月1日前与被告订立书面劳动合同。因原告未订立书面劳动合同，被告要求原告支付2015年10月1日至2016年7月23日期间的未订立书面劳动合同二倍工资差额合法。因被告是在2016年11月1日申请劳动仲裁的，仲裁裁决被告关于支付2015年10月1-31日二倍工资差额的请求已超过仲裁申请时效。因此，原告应向被告支付的是2015年11月1日至2016年7月23日期间二倍工资差额。
诉讼中，被告陈述其收到的工资报酬为：2015年9月3333元、10月4995元、11月5000元、12月工资5000元，2016年1-2月4500元、3月5000元、4月5000元、5月5000元、6月5000元。原告虽有异议，但被告的主张有双方提供的银行转账、收款记录证明，而且被告的主张也未超过原告陈述计算被告报酬的数额。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，对被告关于上述期间工资收入的主张，本院予以认定。因此，加上查明的2016年7月工资，原告应支付的未订立书面劳动合同二倍工资差额为38309.52元（5000元+5000元+4500元+5000元+5000元+5000元+5000元+3809.52元）。
最后，关于解除劳动合同的经济补偿。
被告称在2016年7月23日被原告口头辞退，但并未举证证明。而原告在否认双方劳动关系后，也没有举证证明被告没有继续工作的原因。在双方没有举证证明劳动关系解除的原因的情形下，根据规定应视为劳动关系是因原告提出解除后，双方协商一致解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告应向被告支付经济补偿。
按以上查明的事实，被告离职前的月平均工资为4758.67元[（3333+4995元+5000元+5000元+4500元+5000元+5000元+5000元+5000元）/9]。按被告的工作年限（2015年9月1日-2016年7月23日），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，原告应支付经济补偿4758.67元（4758.67元×1）。仲裁裁决经济补偿为3949.5元，因被告在收到仲裁裁决书后并没有向法院起诉，按规定应视为服从裁决。因此，原告向被告支付的经济补偿仍为3949.5元。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、确认自2015年9月1日至2016年7月23日被告何学艳与原告佛山市禅城区天利利制衣厂存在劳动关系；
二、原告佛山市禅城区天利利制衣厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告何学艳支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额38309.52元；
三、原告佛山市禅城区天利利制衣厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告何学艳支付2015年9月1日至2016年7月23日解除劳动关系的经济补偿3949.5元；
四、原告佛山市禅城区天利利制衣厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告何学艳支付2016年7月工资差额2239.52元；
五、驳回原告佛山市禅城区天利利制衣厂的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案免收诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈锦棠
二〇一七年四月二十一日
书记员 邹洁婷