云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终3711号
上诉人（原审原告）：何雪峰，男，1981年2月2日生，汉族，住云南省昆明市五华区。
委托诉讼代理人：刘世理，鼎欣法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：王小雯，女，1972年9月21日生，汉族，住昆明市官渡区。
委托诉讼代理人：刘为然，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：杨华，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：汪广学，男，1966年9月23日生，汉族，住昆明市盘龙区。
委托诉讼代理人：郝秀香，圣达法律服务所法律工作者，特别授权代理。
上诉人何雪峰因与被上诉人王小雯、汪广学民间借贷纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初9193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何雪峰上诉请求:撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由为：一、一审认定双方的借款本金为96万元及借款期限内没有利息，属认定事实不清，证据不足。1、双方签订的《借款合同》合法有效，借款本金约定为人民币100万元。2、《借款合同》约定的利息未超出法律规定的利率，应受法律保护。3、双方之间的借款本金为人民币100万元，借款期限三个月内约定月利息为4%，实际支付一个月的利息4万元。二、一审认定以年利率24%计算利息，且以实际已支付的利息抵扣本金，属适用法律不当。1、2015年1月29日借款交付时，被上诉人同意提前扣除一个月的利息40000元，被告以其行为表示自愿接受在借款期限内承担4%的月利息。从2015年1月29日至2016年10月26日，被上诉人付款109万元，除2016年9月12日支付50万元归还本金外，其余款项均为本金100万元每月4%的利息4万元。2、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定已支付的利息未超出年利率36%的受法律保护，一审对于已支付的利息按年利率24%计算并抵扣本金，属适用法律错误。3、被上诉人实际应支付上诉人利息共计61.5万元，扣除已支付的利息59万元，至2016年10月24日，被上诉人尚欠上诉人利息7.5万元及本金50万元，合计575000元。综上，请求二审支持其上诉请求。
王小雯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
汪广学辩称，其对上诉人上诉所述事实及其担保的事实均予以认可。但合同中未约定保证期间，其承担的系一般保证责任，保证期限应为六个月，现已超过保证期限，其不应承担责任，请求二审驳回上诉人的上诉请求。
何雪峰向一审法院起诉，请求判令：1、王小雯归还其借款本金人民币50万元及利息10万元；2、汪广学对上述款项承担连带偿还责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年1月28日，原告(出借人/乙方)与王小雯（借款人/甲方）、汪广学（保证人/丙方）签订《借款（担保）合同》，载明：1、借款用途：流动资金周转；2、借款金额：甲方向乙方借款人民币100万元，乙方须于2015年1月29日前将款项以汇款方式交付甲方，甲方的开户银行和账户为招商银行圆通支行，账户为41×××13；3、借款期限：三个月，自2015年1月29日至2015年4月29日；4、担保内容：丙方保证期间：自本合同生效之日起至本合同项下借款本金全部还清为止，保证范围：本合同项下借款本金、违约金以及乙方实现债权的费用（包括执行费和律师服务费等费用），保证责任：保证人承担连带责任；5、违约责任：甲方如逾期不还借款，乙方有权追回借款，并按每月4%利率收取违约金。2015年1月29日，原告向王小雯招商银行账户汇款96万元。被告王小雯自2015年5月14日起至2016年10月24日止，向原告共计还款109万元。
一审认为：首先，原、被告签订的《借款（担保）合同》系双方当事人按民间交易习惯建立借贷关系及担保关系的凭证，未违反我国法律法规的强制性规定，且被告认可收到借款的事实，故原、被告之间的借款关系成立并生效，根据法律对债的规定和履行事实，原告系出借人和债权人，王小雯为借款人和债务人，汪广学为连带责任保证人。其次，《借款（担保）合同》约定的借款期限已经届满，故王小雯应按照约定向原告履行债务。再次，关于借款本金，借款合同约定的借款金额为100万元，原告向王小雯实际支付96万元，原告称其余4万元系当月利息，在支付借款时已进行扣减。根据《合同法》之规定，借款利息不得预先在本金中扣除。利息预先扣除的，应按照实际借款数额返还借款并计算利息，故借款本金为96万元。最后，根据《合同法》之规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明的，视为不支付利息。因此，借款期间应视为没有利息。王小雯未按约定的时间履行还款义务，其行为已构成违约，应承担违约责任及资金占用的逾期利息。双方的借款合同中约定“甲方如逾期不还借款，乙方有权追回借款，并按每月4%利率收取违约金”，该违约金的计算超过我国相关法律法规的强制性规定，故在不超过月利率2%的范围内法院予以支持，超过部分不予保护。王小雯自2015年5月14日起至2016年10月24日，向原告共计还款109万元。根据法律对民间借贷案件中履行顺序的规定和利息的限制性规定，确定还款顺序为先付息，超出部分视为还本。故对本案的债务认定如下：截止2016年1月24日的合法债务为155395.08元，被告应向原告返还上述本金，并按法律规定支付自2016年10月25日起至还清款项之日止的逾期利息。关于汪广学的责任。原、被告签订的《借款（担保）合同》约定“保证期间：自本合同生效之日起至本合同项下借款本金全部还清为止……保证责任：保证人承担连带责任”，我国法律规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年”，本案保证期间的约定应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年，主债务履行期届满之日为2015年4月29日，故汪广学的保证期间届满之日为2017年4月28日，原告于2016年12月1日提起本案诉讼，并未超过保证期间，故汪广学应对王小雯的前述债务承担连带保证责任。关于律师费、保全费。双方在《借款（担保）合同》中约定“保证范围：本合同项下借款本金、违约金以及乙方实现债权的费用（包括执行费和律师服务费等费用）”，按照该协议，对原告主张的律师费2万元，保全费3020元予以保护。据此，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告王小雯于本判决生效后十日内向原告何雪峰偿还借款人民币155395.08元及逾期利息（自2016年10月25日起至款项清偿之日止，按月利率2%计算）；二、由被告王小雯于本判决生效后十日内向原告何雪峰偿还律师服务费人民币20000元；三、被告汪广学对前述第一项、第二项的债务承担连带赔偿责任，被告汪广学承担保证责任后，可向被告王小雯追偿；四、驳回原告何雪峰的其他诉讼请求”。
二审中，双方当事人没有提交新证据。
对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，关于借期内是否约定利息的问题。双方约定的借款本金为100万元，但仅交付96万元，上诉人主张未交付的4万元系预扣的一个月利息，利率按4%/月计算，王小雯认为因其只需要96万元，故仅交付了96万余，借期内双方未约定利息，故不存在预扣利息的问题，汪广学则认可上诉人的主张。本院认为，各方在《借款（担保）合同》中未约定借期内利息及利率，但经二审查明，约定的借款本金为100万元，但仅交付96万元，其余4万元与上诉人陈述的按4%/月计算的一个月利息的金额相符，且一审时王小雯一方自行计算的本息金额计算表中亦计算了借期内的利息，而汪广学亦认可预扣利息事实的存在。按照常理，事实如按王小雯所述，其只需96万元款项，故仅借款96万元，双方应及时变更合同的约定，但双方并未变更合同或进行补充约定，明显有悖常理。综合上述情况，上诉人的主张较为符合本案实际及交易习惯，本院予以支持。据此，本院确认双方口头约定借期内的利息为4%/月。
关于借款本金数额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，上诉人与王小雯约定的借款本金为100万元，但实际交付96万元，剩余4万元为预先扣除的利息，按上述规定，实际交付的96万元为借款本金。
对于已付本息及剩余本金的计算问题。双方口头约定借期内的利息为4%/月，在《借款（担保）合同》中约定逾期利息亦为4%/月。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。按第二款之规定，王小雯已付利息的部分超过年利率36%的部分不应得到支持，按年利率36%的标准，月利息为3%，月利息额为96万元×3%=28800元。自2015年1月29日至2016年8月前，王小雯支付的款项皆低于应付利息的金额，至9月12日其付款50万元，其付款的金额才超过应付利息金额，超过部分应抵扣本金。自2015年1月29日至2016年9月11日，共计19个月零14天，利息应为28800元/月×19个月+28800元/月÷30天×14天=560640元，王小雯共计付款99万元，扣除利息560640元，剩余部分429360元抵扣本金，抵扣后本金为530640元。2016年9月12日至2016年10月23日，共计1个月零11天，月利息为530640元×3%=15919.2元，此期间的利息为15919.2元/月×1个月+15919.2元/月÷30天×11天=21756.24元，王小雯付款10万元，扣除上述利息后为78243.76元，抵扣本金后的剩余本金为530640元-78243.76元=452396.24元。之后王小雯一直未付款，按上述条文第一款之规定，利息应按年率24计算，月利息为2%。
对于汪广学的担保责任及其余费用的认定问题，一审认定并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决对于本金及利息的计算有误，本院予以更正；对于担保责任及其他费用的认定正确，本院予以维持；对于上诉人上诉请求及理由的合理部分，本院予以支持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《诉讼费用交纳办法》第二十九、第三十条之规定，判决如下：
一、维持昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初9193号民事判决第二项，即“二、由被告王小雯于本判决生效后十日内向原告何雪峰偿还律师服务费人民币20000元”；
二、撤销昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初9193号民事判决第一、三、四项，即“一、由被告王小雯于本判决生效后十日内向原告何雪峰偿还借款人民币155395.08元及逾期利息（自2016年10月25日起至款项清偿之日止，按月利率2%计算）；三、被告汪广学对前述第一项、第二项的债务承担连带赔偿责任，被告汪广学承担保证责任后，可向被告王小雯追偿；四、驳回原告何雪峰的其他诉讼请求”；
三、由王小雯于本判决生效之日起十日内一次性支付何雪峰借款本金人民币452396.24元及该款项自2016年10月25日起至款项还清之日止的利息（按月利息2%计算）；
四、汪广学对上述王小雯的债务承担连带赔偿责任，汪广学承担保证责任后，可向王小雯追偿；
五、驳回何雪峰的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费人民币14700元，由上诉人何雪峰负担1500元，由被上诉人王小雯、汪广学负担13200元；保全费3020元，由被上诉人王小雯、汪广学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 强
审 判 员 宋光玉
审 判 员 罗增龙
二〇一七年八月二十四日
法官助理 黄金成
书 记 员 王冰睿