重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第02457号
上诉人（原审原告）张建。
委托代理人施峰杰，重庆志同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆航凌电路板有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道888号，组织机构代码73657109-2。
法定代表人杨蓉，董事长。
委托代理人黄利。
委托代理人李世奇，重庆昌源律师事务所律师。
上诉人张建与上诉人重庆航凌电路板有限公司（以下简称航凌公司）劳动争议纠纷一案，因双方均不服重庆市永川区人民法院（2013）永法民初字第07154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张建系航凌公司单位的职工，在航凌公司处从事驾驶工作。2007年2月，张建、航凌公司双方签订了期限为2007年2月7日至2010年2月7日的书面劳动合同。2010年1月12日，张建（乙方）与航凌公司（甲方）又签订了期限为2010年2月7日至2011年2月7日的书面劳动合同，该合同第九条约定“甲乙双方约定设立合同到期自动顺延条款：除非一方提前一个月书面通知另一方合同终止，否则合同期限自动顺延（一）年”；第十条约定“甲乙双方按国家和重庆市的规定参加社会保险。其中，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴”。2012年3月26日，张建被诊断患有慢性肾功能衰竭尿毒症，自此接受治疗未再上班。2013年1月5日，航凌公司向张建发出终止劳动合同通知书，该通知书载明“重庆航凌电路板有限公司与你签订的从2012年2月7日起至2013年2月7日止的劳动合同，现根据《劳动合同法》第四十四条第（一）项的规定，终止双方劳动合同”。2013年7月19日，张建向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认2003年11月29日至2013年3月26日双方存在事实劳动关系；由航凌公司支付张建2011年2月至2013年3月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额57200元、2008年至2012年年休假工资9324元、违法解除劳动合同的赔偿金49400元、医疗保险待遇损失10万元、医疗期工资23400元、医疗补助费15600元、患绝症增加的医疗补助费15600元。
2013年2月28日，航凌公司为张建开具的失业职工介绍信中载明，张建在航凌公司处参加的失业保险缴费年限为95个月，失业原因为合同到期。2013年11月1日，重庆市永川区城乡居民合作医疗保险中心出具的证明显示张建在航凌公司处参加的职工医疗保险缴费至2013年2月。另外，张建的基本养老保险关系接续卡的缴费记录显示其从2005年6月9日开始缴费直至2013年3月。其中，2012年缴费月数为12个月，个人缴纳部分金额为1487.04元；2013年缴费月数为3个月，个人缴纳部分金额为371.76元。
2013年3月7日至2013年12月29日，张建在重庆医科大学附属永川医院血透室共花去门诊费用32367.45元。
庭审中，张建为证明其在航凌公司处开始上班的时间为2003年11月29日，向一审法院举示了其与航凌公司签订的劳动合同期限为2004年2月1日至2007年2月2日的劳动合同书复印件和永川区政府给张建作出网上信箱回复的打印件一份，该回复内容载明“经区人社局调查，你于2003年11月29日到重庆航凌电路板有限公司上班，2004年2月1日与重庆航凌电路板有限公司签订首次劳动合同”。2014年1月14日，一审法院依法向区人社局进行了走访，该局劳动监察大队工作人员表示该网上回复属实，回复内容也是由他们起草修改的，他们是在接到张建的网上投诉后，积极认真调查了解该事件，在多次与重庆航凌电路板有限公司负责人沟通后，并根据该公司劳资人员提供的书面资料作出的实事求是的回复。
张建认为双方已于2004年、2007年签订了两次固定期限劳动合同，2010年双方应当订立无固定期限劳动合同而非固定期限劳动合同，故按照法律规定，自2010年签订书面劳动合同之日起，航凌公司应当支付张建双倍工资差额；如果法院对于2004年签订的合同不予认可，那么在2010年所签合同到期后，航凌公司也应当按照劳动合同法之规定，于2011年2月与张建订立无固定期限劳动合同，但航凌公司却连书面合同都未予签订，而该合同中关于合同期限中自动顺延的条款免除了用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的责任，排除了劳动者的权利，该条款应当无效，故自2011年2月起航凌公司应当支付张建双倍工资；即使该条款有效，该顺延条款的指向也仅仅是2011年至2012年，那么在2012年该条款到期时，也应当签订无固定期限劳动合同。
审理中，张建、航凌公司双方均陈述航凌公司通过银行转账向张建支付工资，庭后张建为证明其离开单位前12个月航凌公司为其发放的平均工资为2248元／月，特向一审法院举示了中国农业银行借记卡账户历史明细查询记录，该记录从2011年4月1日至2012年4月28日共显示转存12次，金额分别为1859元，2166元，2322元，2156元，2026元，2131元，2222元，2442元，2626元，2302元，2312元，2412元。同时，张建陈述计算其实际的月平均工资由两部分组成，即航凌公司发放的月平均工资2248元加上航凌公司从工资中代扣代缴的应由张建个人承担的养老保险费约为每月123元，为2371元／月。
张建对航凌公司每年春节期间放假十二三天且放假期间照常发放工资的事实予以认可，但张建认为春节放假与年休假无关，故航凌公司仍应支付年休假工资。
张建一审诉称，其从2003年11月29日开始到航凌公司处上班，于2004年2月1日与航凌公司签订了固定期限劳动合同，合同期限为2004年2月1日至2007年2月2日，从事库管及驾驶员岗位工作。后张建工作直至2010年1月12日，航凌公司才与张建第二次签订合同期限为2010年2月7日至2011年2月7日的书面劳动合同，且合同期满后张建一直在航凌公司单位上班直到2012年3月26日被确诊为尿毒症，此后张建开始停工住院治疗，现每两周透析5次。2013年3月，张建收到航凌公司邮寄送达的终止劳动合同关系通知书，但未为其办理劳动关系解除或者终止的手续，也没有支付经济补偿。同时，航凌公司自2013年3月起擅自中断张建医保致使张建无法承担医疗费用，造成重大经济利益损失。为维护自身合法权益，张建不服渝永劳仲字（2013）第1414号仲裁裁决书，起诉要求：1、确认航凌公司解除与张建的劳动关系的行为违法；2、由航凌公司支付张建违法解除劳动关系的赔偿金49400元（9.5个月×2600元／月×2倍），或在赔偿金不能得到支持情况下由航凌公司支付张建从2003年11月29日至2013年2月7日期间的经济补偿49400元（9.5个月×2600元／月×2倍）；3、由航凌公司支付张建医疗补助费15600元（6个月×2600元／月）及因患绝症而增加的医疗补助费15600元（6个月×2600元／月×100%）；4、由航凌公司支付张建医疗期待遇23400元（9个月×2600元／月）；5、由航凌公司支付张建从2010年2月7日至2013年2月7日期间未依法签订无固定期限书面劳动合同的双倍工资差额93600元（36个月×2600元／月）；6、由航凌公司支付张建2008年至2012年年休假工资9324元（26天×2600元／月×21.75天×300%）；7、由航凌公司支付张建从2013年3月至2014年12月的医疗待遇损失10万元。
航凌公司一审辩称：其公司与张建于2010年1月12日签订劳动合同，合同期限为2010年2月7日至2011年2月7日，从事驾驶工作。张建到航凌公司处的工作时间应从2010年2月7日起算，双方劳动关系的终止时间应为2013年2月7日，双方劳动关系终止是因劳动合同期满，其公司向张建送达了终止劳动合同通知书，故不应支付经济补偿或者赔偿金；张建要求确认航凌公司解除劳动关系的行为违法的请求未经过仲裁前置程序，该请求不应在该案中处理；双方签订了书面劳动合同，张建要求航凌公司支付二倍工资的请求不能成立；张建工资标准应以工资表为准，其实际工资为1857元／月，张建要求的医疗期工资，航凌公司愿意按照其本人工资的70%支付6个月医疗期工资；张建所患疾病并非重症和绝症，不应支付医疗补助金；航凌公司每年春节放假十二三天，均超过了国家法定假期，该超过时间均是作为安排员工年休假的时间，且在此期间航凌公司支付了员工报酬，因此不应再支付员工年休假工资；双方劳动关系终止后，张建不再是航凌公司的职工，其不再有义务为张建缴纳社会保险费，张建要求航凌公司支付医疗保险待遇损失无事实和法律依据，亦不应得到支持。
一审法院认为，该案的主要争议焦点在于判定张建、航凌公司之间建立劳动关系的起始时间？张建工资标准的认定？航凌公司解除与张建之间劳动关系的性质认定以及航凌公司是否应当支付张建经济补偿或是赔偿金？航凌公司应否支付张建医疗补助费、医疗期工资、未签订书面劳动合同二倍工资差额、年休假工资、医疗保险待遇损失？结合查明的事实并依民事诉讼证据规则的规定，一审法院分别评析如下：
关于张建、航凌公司建立劳动关系的起始时间问题。航凌公司辩称张建到航凌公司处上班的时间应从2010年2月7日开始，但从双方于2007年签订的劳动合同书以及航凌公司为张建缴纳失业保险费的月份（95个月）来看，航凌公司的辩称理由明显不成立，一审法院不予采纳。张建自述其从2003年11月29日开始在航凌公司处上班，并举示双方于2004年签订的劳动合同书，该合同书虽为复印件，但能与航凌公司为张建缴纳失业保险的月份、政府给张建作出的回复等证据材料相互印证，足以证明该劳动合同书真实存在，一审法院故对该劳动合同书复印件予以采信，并据此认定张建、航凌公司之间从2003年11月29日起建立了劳动关系。
关于张建工资标准的问题。航凌公司辩称张建患病前的月均工资为1857元／月，但双方均陈述张建患病前的工资系通过银行转账支付，庭审中张建举示了其患病前12个月的工资转存记录，由此计算张建患病前12个月的月均工资为2248元，因该平均工资已扣除航凌公司代扣代缴的应由张建自行承担的养老保险费月均约为123元，因而，张建患病前12个月的实际月均工资应为2371元。对此，张建作为劳动者已尽基本证明义务，且其计算的应得工资未超过2011年度全市社会月平均工资3337元，在航凌公司未向一审法院提供有效反驳证据情况下，一审法院对张建要求按照2371元计算其月均工资的主张予以采纳。
关于航凌公司解除与张建之间的劳动关系的性质认定问题。航凌公司辩称张建的该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，该请求不应在该案中处理。但根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。具体于该案中，该项诉讼请求与张建的第二项诉讼请求即要求航凌公司支付违法解除劳动关系的赔偿金明显具有不可分性，故对于张建的该项诉讼请求一审法院合并审理。航凌公司还辩称双方劳动关系终止系因劳动合同期满，故其不应当支付张建经济补偿或者违法解除劳动关系的赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当订立无固定期限劳动合同。但此规定应为管理性禁止规定，非效力性禁止规定，即便违反也并不必然导致无效。该案中，双方于2004年、2007年先后签订两次固定期限劳动合同书，之后双方本应订立无固定期限劳动合同，但双方仅仅签订了从2010年2月7日到2011年2月7日的固定期限劳动合同，该劳动合同书系双方自愿协商的行为，不能因为违反前述管理性禁止规定而当然认定无效，签订劳动合同的行为本质上仍属私法调整的范畴，应首先考虑行为人的意思表示，因而一审法院认定该合同有效。该劳动合同中约定的自动顺延条款系针对该次合同期限，并非无次数限制，按照这一约定，双方于2011年2月7日起应当签订无固定期限劳动合同。故航凌公司辩称双方终止劳动合同系因劳动合同到期的理由没有事实依据，且不符合法律规定，一审法院据此认定航凌公司解除与张建之间的劳动关系系违法解除。因此，航凌公司应当按照工作年限支付张建违法解除劳动关系的赔偿金45049元（9.5年×2371元／月×2倍）。
关于张建主张的医疗补助费以及患重症的医疗补助费问题。其依据为劳部发（1994）481号《关于印发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿办法﹥的通知》第六条之规定，即劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费；患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。该案中，张建、航凌公司均未以此为由解除劳动合同，且张建也未向一审法院举示证据证明其经过劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，故一审法院对张建的该项诉讼请求不予支持。
关于张建主张的医疗期工资问题。按照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，张建实际工作年限十年以下五年以上，其医疗期应为6个月。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条之规定，连续工龄不满10年，医疗期在6个月内的患病职工，其病假工资按本人工资的70%发放。因此，航凌公司应当支付张建医疗期待遇为9958.20元（6个月×2371元／月×70%）。
关于张建主张的从2010年2月7日至2013年2月7日共36个月的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额问题。航凌公司辩称双方一直存在固定期限劳动合同关系不应支付其双倍工资差额，但实际从2012年2月7日起双方就应当订立无固定期限劳动合同，故从2012年2月7日起航凌公司就应当支付张建未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。由于该双倍工资具有惩罚性质，按照劳动合同法的相关规定最长只能计算11个月，故一审法院主张航凌公司应支付张建未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额为26081元（11个月×2371元／月）。
关于张建主张的从2008年至2012的带薪年休假工资问题。航凌公司辩称其已在每年春节期间统一安排了十二三天，该假期已经超过了春节的国家法定节假日，且航凌公司在该假期向张建照常发放了工资，张建对此陈述无异议。根据相关规定，单位根据生产、工作的具体情况，可以统筹安排职工年休假，国家规定的春节法定节假日只有三天，依据张建的工作年限张建每年年休假应为五天，因此航凌公司安排的带薪休假时间已超过了国家规定的法定节假日和张建应休年休假天数，张建再向一审法院主张带薪年休假工资没有事实依据，一审法院不予支持。另张建主张医疗保险待遇损失10万元于法无据，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条、第四十八条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第六条之规定，判决：一、确认重庆航凌电路板有限公司解除与张建之间劳动关系的行为违法；二、由重庆航凌电路板有限公司支付张建违法解除劳动关系的赔偿金45049元；三、由重庆航凌电路板有限公司支付张建医疗期待遇9958.20元；四、由重庆航凌电路板有限公司支付张建未签订书面劳动合同的双倍工资差额26081元；五、驳回张建的其他诉讼请求。以上二至四项合计81088.20元，限重庆航凌电路板有限公司于本判决生效后3日内支付张建。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆航凌电路板有限公司负担。
张建不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第五项，依法改判航凌公司支付张建年休假工资9324元、医疗补助费用14226元及患绝症增加的医疗补助费用14226元、医疗保险待遇损失10万元。诉讼费用由航凌公司承担。主要事实和理由：1、航凌公司统筹安排年休经假应当在考虑职工本人的意愿前提下，因此航凌公司的放假安排不应当认定为年假。2、按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条之规定，张建身患绝症，理应享有医疗补助费和患绝症的医疗补助费。3、医疗费损失十万元。航凌公司违法解除合同，导致张建相应医疗费自行承担。
航凌公司答辩称，一审判决驳回张建上述诉讼请求正确。
航凌公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法发回重审或依法改判。主要事实和理由：双方劳动关系建立时间应为2007年2月。张建的实际月平均工资为1857元。一审法院向永川区人社局走访并以此认定案件事实，程序违法。张建与航凌公司之间是因劳动合同期满而劳动关系终止，不属于违法解除劳动关系，不应支付赔偿金。双方签订的劳动合同特别约定了合同顺延条款，双方在2012年2月至2013年2月期间存在有书面劳动合同，航凌公司不应支付双倍工资。
张建答辩称，一审法院除第五项外，其他判项正确，请求维持其他判项。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。从上述规定可以看出，统筹安排职工年休假的决定权在于单位，“职工本人意愿”可作为单位考虑的因素之一，但其不是前提、必备条件。航凌公司在每年春节期间统一安排的带薪休假时间已经超过了国家规定的法定节假日和张建应休年休假天数，故一审法院认定不支持张建主张的从2008年至2012年的带薪年休假工资正确。
关于医疗补助费及患重症的医疗补助费问题。张建上诉称，依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条的规定，劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费；患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。张建有权获得医疗补助费和患绝症的医疗补助费。本院认为，张建、航凌公司均未以不能从事原工作或不能从事用人单位另行安排的工作为由解除劳动合同，且张建也没有举示证据证明其经过劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，故一审法院认定不支持张建的有关医疗补助费及患重症的医疗补助费诉讼请求正确，本院予以确认。
关于医疗损失十万元的问题。张建上诉称主张医疗损失十万元是由于航凌公司违法解除合同，停止缴纳社会保险，造成医疗费由张建自行承担的损失。本院认为，根据《劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当承担支付赔偿金的责任。本案中，张建已经主张了违法解除劳动合同的赔偿金，其再主张合同解除后的医疗损失十万元无法律依据，也无事实依据，故张建此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于劳动关系建立的开始时间问题。航凌公司上诉称，双方劳动关系的建立时间最早应为2007年2月。本院认为，航凌公司主张双方劳动关系建立时间为2007年2月，明显晚于以航凌公司为张建缴纳失业保险的月份计算出的劳动关系开始时间，另结合张建陈述从2003年11月29日开始在航凌公司上班，并举示的2004年双方签订的劳动合同复印件，以及政府给张建作出的回复等相关证据，可以认定张建与航凌公司之间从2003年11月29日起建立劳动关系。
关于张建工资标准的问题。《工资支付暂行规定》第六条第四款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据上述法律规定，用人单位应当对工资数额及支付、领取情况作好书面记录，相应地，工资标准的举证责任应当由用人单位承担。本案中，航凌公司上诉称张建月均工资为1857元／月，但没有举示充分证据予以证明，另航凌公司也认可张建患病前的工资系通过银行转账支付，张建举示了银行的工资转存记录，故据此认定张建患病前12个月的月均实发工资为2248元。关于航凌公司代扣代缴社会保险费用的问题。双方在劳动合同中明确约定，由航凌公司代扣代缴张建个人负担部分的社保费用。结合张建的基本养老保险关系接续卡的缴费记录上显示的个人缴纳部分金额，故一审法院认定航凌公司代扣代缴的应由张建自行承担的养老保险费月均约为123元，加上前述认定的月平均实发工资2248元，最终认定张建患病前12个月的实际月均工资应为2371元正确，本院予以确认。
关于航凌公司解除与张建之间的劳动关系的性质认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条之规定，连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，双方应当订立无固定期限劳动合同。本案中，航凌公司与张建于2004年、2007年先后签订两次固定期限劳动合同书，之后双方本应订立无固定期限劳动合同，但双方又签订了从2010年2月7日到2011年2月7日的固定期限劳动合同，该劳动合同书应视为双方自愿协商并同意签订的，该劳动合同系合法有效的。另按照该劳动合同有关合同到期自动顺延一年的约定，可以认定从2011年2月7日到2012年2月7日双方之间也存在固定期限劳动合同，但顺延条款只能适用一次，并非无次数限制，故从2012年2月7日起双方就应当签订无固定期限劳动合同。航凌公司提到的双方系因劳动合同到期而终止劳动合同的上诉理由不能成立，故一审法院据此认定航凌公司解除与张建之间的劳动关系系违法解除，航凌公司应当按照工作年限支付张建违法解除劳动关系的赔偿金45049元正确，本院予以确认。
关于双倍工资差额问题。航凌公司上诉称，双方一直存在固定期限劳动合同关系不应支付其双倍工资差额，但如前所述，从2012年2月7日起双方就应当订立无固定期限劳动合同，因此从2012年2月7日起航凌公司就应当支付张建未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。故一审法院认定航凌公司应支付张建未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额26081元正确，本院予以确认。
关于医疗期待遇金额问题。航凌公司上诉称，对一审法院认定的医疗期月份数以及计算方式无异议，对计算基数即张建的工资标准有异议。本院已经确认一审法院认定张建患病前12个月的月平均工资为2371元正确，故一审法院由此认定的航凌公司应支付张建医疗期待遇9958.20元正确，本院予以确认。
综上所述，张建及重庆航凌电路板有限公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆航凌电路板有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 黄晚秋