山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）泰民一终字第1089号上诉人（原审被告）范建平，城镇居民。委托代理人孙太勇，山东鲁正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）樊吉功，农民。委托代理人潘延华，山东一山律师事务所律师。原审被告樊培会。原审被告周守强，山东某有限公司职工。原审被告汪谧，山东某有限公司职工。上诉人范建平因民间借贷纠纷一案，不服宁阳县人民法院（2014）宁民初字第1928号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人范建平的委托代理人孙太勇、被上诉人樊吉功的委托代理人潘延华到庭参加诉讼。原审被告樊培会、周守强、汪谧经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年9月14日，原告樊吉功与被告樊培会、范建平、周守强、汪谧及案外人刘德龙签订借款合同一份，内容为：出借方（放款方）樊吉功，借款方樊培会、范建平，担保方周守强、刘德龙、汪谧；借款金额1500000元，借款利率月息26‰，借款期限2013年9月14日至12月13日；保证方负连带清偿责任，即自愿与借款方承担主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权费用的责任，直到主债务本息还清时为止；借款方必须按照合同规定的期限还本付息；借款方如逾期不还借款，借款方有权追回借款，并按加收逾期违约金，逾期违约金按逾期天数每天加收本金的千分之三，另外，借款方与担保方承担因违约给出借方带来的所有费用支出，如出借方的律师聘用费用；借款方、保证方若不能偿还本息，并经当事人协商无法解决时，双方约定到出借方所在地人民法院进行司法处理；出借方樊吉功、借款方樊培会、范建平、保证方刘德龙、周守强、汪谧均在借款合同上签名按手印。2013年9月16日，原告樊吉功通过其女儿樊某乙的账户向被告樊培会转账支付1000000元。2013年9月16日，被告樊培会向原告出具收条一张，内容为“今收到转账现金壹佰伍拾万元正（￥1500000元），樊培会，2013.9.16”。2013年9月22日，被告樊培会向原告出具收条一张，内容为“收到承兑汇票23130005224562826一张肆拾叁万肆仟陆佰元正，银行承兑汇票23140005124044965一张拾万元正，樊培会，2013.9.22日”。经三被告质证对于原告提供的借款合同的真实性无异议，三被告主张借款合同没有实际履行、借款合同成立但不生效。经三被告质证对于两份收条提出异议，第一份收条载明收到转账现金1500000元与原告陈述的支付现金1000000元、承兑汇票500000元自相矛盾，且收条是2013年9月16日出具的与三被告无关、亦与2013年9月14日签订的借款合同无关。经三被告质证对于樊某乙转账及业务申请书本身无异议，但是该证据与本案无关联。原告提交了山东一山律师事务所出具的代理费发票一张、委托代理合同一份，证明原告为实现该笔债权支付代理费20000元。被告范建平从卷宗中复印了原告立案提交收条、借条复印件，证明樊培会于2013年9月16日借款的事实，并印证了2013年9月16日的借款与2013年9月14日的借款合同无关。原告主张：2013年9月16日的借条已经作废了，2013年9月16日转账支付1000000元、2013年9月22日支付承兑汇票均是履行2013年9月14日的借款合同。被告周守强提交了从卷宗中复印的2013年9月16日樊培会与樊某甲签订历城区丰奥嘉园16-1-202室房屋买卖合同复印件，原告主张提供该证据是为查封被告房产的、合同没有实际履行，并提交了2014年5月7日被告樊培会向原告的儿子樊某甲出具证明，内容为“樊培会证明丰奥家园10号楼1单元202房子全部抵押给樊某甲，和任何人没有抵押，特此证明，樊培会，2014.5.7日”。被告樊培会于2013年9月23日、2013年10月17日、2013年10月24日、2013年12月30日、2014年2月19日分别向樊某乙账户支付25600元、45000元、22500元、85000元、60000元。原告主张：被告樊培会向樊某乙账户支付的款项中2013年9月23日的25600元是承兑汇票中多余借款金额的部分，其余的款项是支付利息。被告范建平提交了均来源于本案卷宗的借款合同复印件三份，主张内容有很多不同，证明在诉讼过程中这份借款合同进行了多次改动。查看全部卷宗并询问原告，本案卷宗中有原告立案时提交的借款合同复印件和开庭时提交的借款合同原件，立案时提交的借款合同复印件与开庭提交的借款合同在字体及手印上有不一致的地方，原告主张其持有两份合同、立案时的借款合同复印件不是由开庭提交的借款合同原件复印取得的。证人樊某甲出庭证明：原告立案提交的2013年9月16日的借款复印件是被告樊培会向其借款出具的，后没有支付借款于2013年9月22日将借条原件退给樊培会；2013年9月16日樊某甲与被告樊培会签订的房屋买卖合同没有履行，该合同是2014年9月14日借款合同附加的一个质押合同，历城区丰奥嘉园16-1-202室的所有人是被告范建平；2013年9月16日樊某甲受原告樊吉功委托办理了上海花园3号楼1单元401室的抵押登记，上海花园3号楼1单元401室的抵押登记是为2013年9月14日的借款合同设立的。证人樊某乙出庭证明：2013年9月16日由其账户转给被告樊培会的1000000元是原告樊吉功的钱，其不会向樊培会主张权利；樊某乙还将其在沪农商开户的账户给原告樊吉功使用。另查，2013年1月17日，被告范建平与济南东拓置业有限公司签订商品房买卖合同，购买了历城区丰奥嘉园16-1-202室。2013年9月16日，被告樊培会将历城区东晨大街100号上海花园3号楼1单元401室抵押给原告樊吉功的儿子樊某甲。另查，被告樊培会与被告范建平于2006年11月6日登记结婚，于2011年7月22日办理离婚登记。另查，2013年9月14日中国人民银行公布的六个月以内（含六个月）贷款利率为年息5.6%。原告曾起诉刘德龙，后于2015年1月26日撤回对刘德龙的起诉，原审法院予以准许。上述事实有原告提交的被告范建平和樊培会的结婚证复印件、户口本及身份证、借款合同一份、收条两份、打款凭证两份、代理费发票、委托代理合同、历城区丰奥嘉园16-1-202室商品房买卖合同、2014年5月7日被告樊培会出具的证明、济南市房产登记管理系统查询表一份及抵押房屋价值协议书，被告范建平提交的离婚证、从卷宗中复印的原告立案提交的2013年9月16日收条借条复印件、上海花园3号楼1单元401室的抵押登记信息、被告樊培会向樊某乙账户还款凭证、借款合同复印件三份，被告周守强的2013年9月16日樊培会与樊某甲签订历城区丰奥嘉园16-1-202室房屋买卖合同复印件，证人樊某甲、樊某乙的当庭证言及双方当事人的当庭陈述在卷证实。原审法院认为：被告范建平、周守强、汪谧对原告樊吉功开庭提交的借款合同原件真实性无异议，立案时提交的借款合同复印件与开庭提交的借款合同原件不一致，应以开庭提交的借款合同原件作为认定案件事实的依据。本案争议的主要焦点是2013年9月16日证人樊某乙账户向被告樊培会转账支付的1000000元和2013年9月22日原告给被告樊培会的两张支票共计534600元是否是履行2013年9月14日原、被告签订的借款合同。被告范建平提供了从卷宗中复印的原告立案提交的收条借条复印件和上海花园3号楼1单元401室的抵押登记信息证明樊培会于2013年9月16日向樊某甲借款的事实，通过证人樊某甲的证言证明2013年9月16日借条没有实际履行，被告范建平亦未提交证据证明2013年9月16日的借条已经实际履行，即使2013年9月16日的借条已经实际履行亦不能否定2013年9月16日证人樊某乙账户向被告樊培会转账支付的1000000元和2013年9月22日原告给被告樊培会的两张支票共计534600元是履行2013年9月14日原、被告签订的借款合同。被告周守强提交了从卷宗中复印的2013年9月16日樊培会与樊某甲签订历城区丰奥嘉园16-1-202室房屋买卖合同复印件，因历城区丰奥嘉园16-1-202室的所有人是被告范建平、被告范建平与樊培会已离婚，樊培会与樊某甲签订的房屋买卖合同无法履行且证人樊某甲证明该合同是为保证借款合同的履行而签订的，因此证人樊某乙账户向被告樊培会转账支付的1000000元不是历城区丰奥嘉园16-1-202室的购房款。因此，2013年9月16日证人樊某乙账户向被告樊培会转账支付的1000000元和2013年9月22日原告给被告樊培会的两张支票共计534600元是原告向被告樊培会支付2013年9月14日原、被告签订的借款合同中的款项1500000元。原告向被告支付的款项共计1534600元，原告主张2013年9月23日被告樊培会向樊某乙账户支付的25600元系承兑汇票中多出的款项，符合实际情况，原审法院依法予以认定。原、被告借款合同中约定的利率月息26‰超出了法律规定的范围，应按中国人民银行公布的同期同档贷款利率的四倍计算，被告樊培会偿还的超过法律规定范围的利息应视为偿还本金。原、被告借款合同中明确约定，出借方的律师聘用费用由借款方、担保方承担。原告要求被告樊培会、范建平偿还借款本金、利息及实现债权费用的诉讼请求，符合法律规定，原审法院依法予以支持。借款合同中约定保证方负清偿责任直到主债务本息还清时为止，应视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起两年，即本案的保证期间为2013年12月13日后的两年。被告周守强、汪谧及案外人刘德龙未约定保证份额，应对被告樊培会、范建平欠原告樊吉功的债务负共同保证责任。被告周守强、汪谧中的一人或两人替被告樊培会、范建平清偿后，可依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条的规定另案向被告樊培会、范建平及其他未清偿的保证人追偿。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款、第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告樊培会、范建平于本判决生效后三日内一次性偿还原告樊吉功借款本金1424894元（2013年10月17日偿还45000元，包括利息27066元、本金17934元，尚欠本金1482066元；2013年10月24日偿还22500元为本金，尚欠本金1459566元；2013年12月30日偿还85000元，包括利息66395元、本金18605元，尚欠本金1440961元；2014年2月19日偿还60000元，包括利息43933元、本金16067元，尚欠本金1424894元）并支付利息（本金1424894元，自2014年2月20日起至本判决生效之日止，按年利率22.4%计算利息）及实现债权的费用20000元。二、被告周守强、汪谧对被告樊培会、范建平应偿还原告樊吉功的借款本金、利息及实现债权的费用负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18480元、财产保全费5000元，共计23480元由被告樊培会、范建平、周守强、汪谧负担。四被告应负担的以上诉讼费用原告已预交14240元，待执行本判决时由四被告一并给付原告。上诉人范建平不服原审判决上诉称，一审认定的事实与实体判决相矛盾。2013年9月16日一审被告樊培会向一审原告实际发生的借款不是2013年9月14日双方借款合同项下的借款，而是另一个借款合同项下的借款，而另一个借款合同的借款人主体是樊培会个人，不是樊培会与上诉人两人。那上诉人不能成为这笔借款的债务人，可一审判决中却让上诉人成了共同清偿债务的义务人，这样的矛盾是严重错误的。一审认定证据错误，导致认定事实错误。一审认定2013年9月16日由樊某乙帐户向樊培会转账100万元和2013年9月22日樊培会所收总票面价值为53.46万元承兑汇票，就是双方2013年9月14日的签订的借款合同项下标的交付，是缺乏根据的错误认证。樊某乙、樊某甲提供的证言不应作为认定本案事实的有效证据。一审原告伪造证据，掩盖案件事实真相，请二审法院查清。一审判决存在其他严重错误。一审被告樊培会在一审中是否行驶了答辩权？判决书没有这方面的记载。一审原告的诉讼请求是要求偿还借款本金150万元，一审判决清偿142.4894万元，下余部分如何处理，判决未涉及，属漏判。借款合同约定的借款利率为月息26‰，期限至2013年12月13日，一审判决将这一利率的适用至2014年2月20日，没有依据。一审判决对所涉“汇票”的属性没有审查认定，是遗漏事实。汇票是“物”。“物”的转让不是借贷合同的标的，需要“司法”审查。基于但不限于上述理由，上诉人认为，一审判决书的错误是明显的，确定的，有失公证的，请二审人民法院查明案件的真相事实，撤销一审判决，发回重审或改判驳回一审原告对我的全部诉讼请求。被上诉人樊吉功辩称，上诉人与被上诉人之间2013年9月14日签订的借款合同，是各方真实的意思表示，无论是借款人还是担保人，签字真实，没有任何欺诈和胁迫行为，该借款合同是合法有效的，并且被上诉人已经履行了向借款人的付款义务，该借款行为应予保护，被上诉人的诉讼请求应予支持。综上，原告主张和举证的证据已经形成的了完整的证据链条，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。原审被告樊培会、周守强、汪谧未到庭，无陈述。本院经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人樊吉功提交的借款合同、收条、证人樊某甲、樊某乙的证人证言等证据相互印证，足以证实原审被告樊培会2013年9月16日所收款项100万元和2013年9月22日所收两张汇票系收到的诉争2013年9月14日借款合同中的借款，被上诉人樊吉功要求原审被告樊培会和上诉人范建平偿还上述借款并支付利息证据充分，于法有据，本院予以支持。上诉人范建平二审中提交的抵押借款合同等证据其主要内容体现出的系抵押事宜，被上诉人樊吉功不认可上述抵押借款合同中的借款已实际履行和交付，原审被告樊培会亦未到庭就上述抵押借款合同进行陈述，故上诉人范建平依据上述抵押借款合同等证据主张原审被告樊培会2013年9月16日所收款项100万元和2013年9月22日所收两张汇票系履行的2013年9月16日的借款合同证据不足，本院不予采信。上诉人范建平上诉关于的原审被告樊培会一审中答辩权的行使、一审判决对借款本金和利息的处理及汇票的相关问题等上诉理由，本院认为原审被告樊培会经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，属其放弃行使诉讼权利的情形，原审缺席审理符合法律规定。原审根据查明的原审被告樊培会已经偿还的借款数额从借款本金中予以扣减并无不当，对汇票的交付事实有原审被告樊培会的收据为证，在上诉人未提出该汇票的交付未发生票据权利的转移事实之前，原审据此认定被上诉人已向原审被告樊培会履行了交付借款金额的义务亦无不当。上诉人上述上诉理由本院不予采信。综上，上诉人范建平的上诉请求不具事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律适当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18480元由上诉人范建平负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  吕学东审判员  陈宗光二〇一六年三月一日书记员  张焕新