辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽07民终2210号
上诉人（原审原告）：周宝常，男，1956年12月10日出生，满族，农民，现住辽宁省北镇市。
上诉人（原审原告）：王景兰，女，1952年3月26日出生，汉族，农民，住址同周宝常。
二上诉人共同委托诉讼代理人：周慧敏（二上诉人之女），1978年8月17日出生，满族，职员，住浙江省慈溪市。
被上诉人（原审被告）：李炯，男，1972年9月1日出生，满族，农民，住辽宁省北镇市。
被上诉人（原审被告）：齐书颖，女，1971年10月28日出生，汉族，农民，住辽宁省北镇市。
上诉人周宝常、王景兰因与被上诉人李炯、被上诉人齐书颖占有物损害赔偿纠纷一案，不服辽宁省北镇市人民法院（2017）辽0782民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周宝常、王景兰及其共同委托诉讼代理人周慧敏，被上诉人齐书颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周宝常、王景兰上诉请求：1.撤销原判；2.发回重审；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、原审认定事实不清、不全面，如下事实遗漏、未认定。1.2002年果树园承包人王凤成、吕久库违约，东满井子村委会提出解除合同的事实未认定。案涉的果树园是东满井子村第六村民组的土地，本应按家庭承包方式按人头给六组村民分地。但东满井子村委会却按其它方式发包给了王凤成、吕久库，六组村民对此有意见。由于承包人王、吕二人未按合同及时交承包费，对果园疏于管理，300棵果树死亡100多棵，六组村民向村、镇、市上访反映，引起镇政府重视。合同中第九条约定的解除合同事实出现，2011年3月14日，东满井子村委会向王凤成、吕久库二人送达了《解除合同通知书》，宣告解除合同。但原审对这一重要事实遗漏未予认定。2.因果树园是六组的，合同解除，但果园不能无人管理，村委会指示六组“果树园由六组自行处理”。之后，六组组长召开代表会、六组全体村民大会，根据村民意见，按家庭承包方式对果树园平均分给六组村民，每人半条垅（0.126亩）。自此，果树园地自2011年起由六组各户村民承包经营耕种。这是因原承包户王凤成、吕久库违约导致村委会解除合同让六组村民种果树园地的。对此事实，原审遗漏未认定。对此需要指出的是，原承包人王、吕二人未提出异议，且与村民一道参与分地，分得了应按人头分得的地，并自2011年起与村民一起经营分得的地。3.由于地块小不便耕种、收割，六组村民在种了三年后，普遍要求小组帮助流转该地。六组代表开会，制定“联合转包”方案，2013年8月28日竞价招标，上诉人以每亩每年350元的高价中标。六组75户，除7户不同意转包外，其余68户将分得的40亩果树园地转包给上诉人，年限十九年，至2033年二轮承包期止。合同约定，承包费上打租，五年一交，第一次应交87500元，上诉人当即交了承包费，由各户按份领走。上诉人就这样取得六组68户40亩果树园土地的经营权，自2014年4月1日起经营耕种至今，但原审对此事实又是遗漏、未认定。4.上诉人是从六组68户村民手中通过土地转包方式取得40亩经营权的，而不是第六村民小组发包给上诉人的。上诉人取得的是经营使用权，不是承包经营权。而原审对此事实不明，误认为是第六村民小组发包给上诉人的。原审不明白承包权与经营权的区别，将流转上诉人的经营使用权按承包经营权看待，概念混乱。5.上诉人取得六组68户40亩的经营使用权，另有7户自行耕种。上诉人并不是拥有果树园地的全部经营使用权。对此情况，原审法院遗漏未认定。二、原审适用法律错误。1.对土地转包行为不认可，认为无效是错误的。此案情况十分清楚，上诉人是通过六组68户村民流转方式将果树园40亩地转包给上诉人的，按《农村土地承包法》第三十二条规定，这叫土地流转。因都是本集体组织成员，这种行为叫转包（如是集体外的人叫出租）。这种转包行为法律是允许、支持和合法的，受法律保护。然而原审法院却称六组大部分村民同上诉人签的合同无效。这显然是同《农村土地承包法》第三十二条的规定相抵触、错误。2.原审判决中“录音未经对方同意，取得形式不合法，此证据不是有效证据”之说与最高人民法院“民事诉讼证据规定”不符。原审是最高法1995年3月6日的批复说法，2002年最高法颁布的《民事诉讼证据规定》后，这种“录音需取得对方当事人同意”的说法就作废了。至今已十五年了，原审还适用这条已作废的解释判案，这是原审第二个适用法律错误的问题。三、原审认定六组68户村民与上诉人签订的合同无效，违反民事诉讼原则。因上诉人的诉讼请求是停止侵害，排除妨碍，赔偿损失，而没有要求确认与六组村民签订的合同效力问题，被上诉人也无此反诉。法院审理民事案件的原则是“不告不理”、“告啥审啥”。那么无当事人启动、提起合同效力确认之诉，原审法院是凭什么认定六组村民与上诉人签订的合同无效呢？原审这样做法显然是不符合诉讼原则、不符合诉讼程序。四、原审对北镇市人民法院(2015)北广民初字第00539号民事判决理解偏颇、有误。原审判决提到北镇市人民法院(2015)北广民初字第00539号民事判决书并且依此判决认定六组村民与上诉人签的合同无效，驳回上诉人诉讼请求。但原审对539号判决的理解偏颇，该判决的原告是六组村民王凤成、吕久库，诉讼请求是三个：一是确认与村委会2002年签的“果树园承包合同”效力，二是要求继续履行合同，三是赔偿损失3万元。对第一个诉求，法院判决合同有效，而对第二个诉求，法院未予支持，驳回了原告继续履行合同的诉求。法院为什么不支持王、吕二人此诉求呢？判决书中写的十分清楚，“关于原告要求继续履行《果树承包合同》之主张，因其经营期间，没按约定履行合同，引发被告向原告送达《解除果树承包合同的通知》，案外人六组村民直接耕种二原告承包的果园的后果，事实上已耕种四年，而且六组村民均为争议果园的集体经济组织成员。所以就现实状况而言，原告继续履行合同已无可能”。所以，没支持原告继续履行合同的请求。该判虽判合同有效，但却判合同不能履行。这样，对六组村民耕种果园地是认可和允许的态度。接下来六组村民继续种，顺理成章。2014年6月5日六组村民提出不误农时，准予种地的申请获得北镇市人民法院的准许（见北镇市人民法院【2014】北廖民初第00635号民事裁定书）。因此，2013年8月28日六组68户村民将地转包给上诉人经营是合法、允许的。然而，原审只见539号判决书上的合同有效，而不见该判王、吕二人要求继续履行合同请求的驳回。不见为什么不支持王、吕二人继续履行合同的理由，不见该判对六组村民种果园地认可、允许的态度。所以说，原审对该判的理解偏颇，误读。因此，原审才作出“539号判决果树承包合同有效，就不能认定六组村民与上诉人签订的合同有效”的错误观点。五、原审“原告主张的诉讼请求，证据不足”之说法，纯系罔顾事实、不符事实、站不住脚。上诉人的诉讼请求是“停止侵害、排除妨碍、赔偿损失”。为了支持自己的主张，上诉人提供了充足的证据。证据1.六组68户村民与上诉人签订的承包合同（实际是转包合同），证明六组68户村民将果园地转包给上诉人，上诉人拥有合法经营权。证据2：会议记录，证明六组村民代表开会研究联合转包情况。证据3：示意图一份，证明上诉人经营果树园地位置、四至。证据4：赔偿明细，证明被上诉人给上诉人造成的损失。证据5：李久林等六位证人书面证言，证明果园地是六组村民集中转包给上诉人的，2013年8月28日写的合同。证据6：协议书及光盘各一份，证明村委会到上诉人转包的地里分地错了，赔偿上诉人一万元钱。上述证据，充分证明果树园地是六组68户村民转包给上诉人的，上诉人交了转包费。自2014年起果树园地中40亩由上诉人经营耕种，上诉人取得的经营权合理合法。证实了2016年村委会到上诉人地中分地行为违法、错误。尤其指出的是：被上诉人对上诉人的上述证据除第4个证据表示不赔偿、第6个证据不知道外，其余四个证据的意见则全部是同意、无意见。那么，按照最高人民法院《关于民事诉讼证据规定》第72条、74条“人民法院对对方当事人承认、认可的证据应当予以确认”的规定，原审法院最起码应确认五个证据有效。这五个证据能有力支持上诉人诉讼请求的证据。原审的“证据不足”之说是不符事实、不成立的。六、原审判决是错判。1.不保护当事人的合法权益。上诉人经营果树园40亩地是六组68户村民转包给上诉人的，是合法的、受法律保护的。被上诉人到上诉人这里抢地毁苗就是对上诉人合法权益的侵害。作为主持公平正义的法院，应保护当事人的合法权益，然而，原审却想方设法不保护，竟然驳回上诉人的诉讼请求，这是明显的错判。2.纵容违法行为，搞枉法裁判。被上诉人到上诉人地里毁苗占地，称是“政府补地让他种的”。上诉人认为，被上诉人的这个借口是站不住脚的。一是上诉人经营此地是从六组村民处流转过来的，合法的；二是上诉人从2014年开始经营；三是与六组村民签订的合同正在履行。那么在乜有任何单位或个人对上诉人与六组村民签订的合同效力提出异议，在没有经过仲裁或人民法院确认上诉人与六组村民签订的合同无效，没有经过合法程序撤销或解除的情况下，此地的经营权就为上诉人享有。任何单位和个人到上诉人地中分地、占地就是对上诉人合法经营权的侵害。村委会、镇政府虽是单位，但办事也得依法，不能胡来。退一步说，需给村民补地或分地，也得按合法程序进行。而2016年5月16日发生的村委会不经上诉人同意，就强行野蛮到上诉人此地中搞所谓的分地、补地，这是不符合法律程序的，是对上诉人流转的土地经营管理权的侵权行为，违法。东满井子村委会不到六组机动地中给村民补地，到上诉人流转的土地中强行“分地、补地”，侵害上诉人经营权的行为遭到上诉人强烈反对、抗议。上诉人上访到镇政府、市政府，因为村委会的行为是违法的，这种情况下，村委会给上诉人一万元钱，名义是困难补助，实际是赔偿。村委会才承认到上诉人地里分地是错误的，被上诉人亲自实施的毁苗占地行为造成上诉人6.9亩地花生无收成。按市价计算，损失15456元。上诉人的损失是被上诉人造成的，被上诉人就应该承担赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，发回重审。
齐书颖辩称，我们是失地户，政府给我们分的土地。
周宝常、王景兰向一审法院起诉请求：1、要求被告连带赔偿原告经济损失15456元；2、要求被告排除妨害、停止侵害；3、要求被告返还侵害原告的6.9亩土地；4、要求被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2002年2月5日，廖屯镇东满井子村六组村民吕久库与本村村民王凤成通过招标方式承包了该村（北镇市廖屯镇东满井子村）六组的果园（即本案的涉案地块），与东满井子村委会签订了《果树承包合同书》。2011年东满井子村六组部分村民耕种了被告吕久库承包的果园。2015年2月3日，吕久库起诉东满井子村委会到本院，要求确认吕久库与东满井子村委会签订的《果树承包合同书》有效，继续履行合同，东满井子村委会赔偿未经营果园的损失。2015年4月8日，本院作出（2015）北广民初字第00539号判决，判决吕久库与东满井子村委会签订的《果树承包合同书》有效，驳回吕久库的其它诉讼请求。2015年5月18日，原告王景兰作为共同诉讼代表人，代表东满井子村六组54户村民，起诉东满井子村委会、吕久库，要求撤销本院（2015）北广民初字第00539号判决书，解除东满井子村委会与吕久库签订的《果园承包合同书》等其它请求。本院于2015年11月5日作出（2015）北民一初字第01401号民事判决，驳回原告王景兰等54户的诉讼请求。原告王景兰等54人不服此判决，上诉到辽宁省锦州市中级人民法院，锦州市中级人民法院于2016年8月1日，作出（2016）辽07民终613号民事裁决，撤销本院（2015）北民一初字第01401号民事判决，驳回原告王景兰等54人的起诉。现本院(2015)北广民初字第00539号民事判决书已发生法律效力。2015年9月7日，由北镇市政府主管农业领导召集组织北镇市政府相关部门领导、廖屯镇政府主要领导、东满井子村支部书记、本案涉地纠纷的东满井子村六组村民代表召开协调会，协调会纪要精神为：涉案的土地先分配给缺地的东满井子村六组村民，剩余的土地由六组村民均分。2016年5月16日，东满井子村委会对涉案的土地进行分地，发现原告已经进行了耕种，随即，部分东满井子村六组村民对涉案土地内的部分土地又重新进行了耕种。2016年9月19日，东满井子村委会与原告达成协议，给予原告10000元困难补助，原告必须做到对涉案土地发生的纠纷事宜永不上访和诉讼，如违约原告将所得的困难补助款双倍返还给村委会。原告在协议上签名、按指印后，即收到10000元。另查明，原告周宝常于2013年8月28日，与东满井子村大部分六组村民签订了土地承包合同，将涉案的土地承包给了原告周宝常，期限为2014年1月1日至2033年12月31日。再查明，二原告系夫妻。被告于2016年春，以自己应分的失地为由，没同意被告耕种涉案土地。
一审法院认为，本案的争议焦点是原告是否有涉案土地的承包经营权。本院（2015）北广民初字第00539号民事判决书已发生法律效力，该判决书虽然认定被告吕久库与东满井子村委会于2002年2月5日签订的涉案土地的承包合同履行已无可能，但已认定了承包合同有效，因此不能认定原告周宝常与东满井子村大部分六组村民于2013年8月28日签订的涉案土地的承包合同有效。虽然涉案的土地归东满井子村六组村民所有，但六组不是独立的法人组织，不能独立承担民事权利和义务，其权利和义务的行使应依法通过具有独立法人资格的东满井子村委会经过法定程序才能行使。原告提供的签协议时的录音，用以证明其不签字东满井子村委会就不给赔偿款，不是原告的过错而去种涉案的土地，因此录音是原告未经对方同意，取得的形式不合法，故此录音不是有效证据，其与东满井子村委会签订的书面协议有效。综上所述，原告主张的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回王景兰、周宝常的诉讼请求。案件受理费187元，由原告王景兰、周宝常负担。
二审中，周宝常、王景兰提交村委会出具的2份证明材料、公示表以及一审法院民事裁定书等证据，主张其对诉争土地是从68户村民手中转包取得的，其具有经营使用权。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点为：1.上诉人对于诉争土地是否具有承包经营权或经营使用权；2.上诉人主张的损害赔偿是否应当得到支持。
关于第一个争议焦点。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条规定，“下列事实，当事人无需举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；…第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。本案中，关于案涉土地的承包经营权问题，2002年2月5日吕久库、王凤成以招标方式取得了案涉果园的承包经营权，在吕久库、王凤成经营期间，因承包人未按时交纳承包费，导致包括上诉人在内的六组村民直接耕种案涉果园地，村委会亦向承包人送达了解除合同的通知。虽然吕久库、王凤成与村委会之间的承包合同已无履行可能，但由于双方承包合同的效力已被一审法院（2015）北广民初字第00539号民事判决认定有效，而该判决并未对村委会解除合同通知的效力作出认定，双方的承包合同并未得以解除。且该判决生效后，包括上诉人在内的54人向一审法院提起案外人撤销之诉，要求撤销该生效判决并解除吕久库、王凤成与村委会之间的承包合同，一审法院驳回上诉人等54人的诉讼请求。在一审法院（2015）北广民初字第00539号民事生效判决未予撤销，且吕久库、王凤成与村委会之间的承包合同未经仲裁或诉讼等法定程序解除的情况下，根据上述司法解释的规定，案涉土地的承包经营权仍应归原承包人吕久库、王凤成所有。另外，根据2003年3月1日实施的《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条“发包方应当与承包方签订书面承包合同”以及第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”的规定，本案即使吕久库、王凤成与村委会之间的承包合同被解除、重新分配案涉土地，也应由具有独立法人资格的村委会按照法定程序发包，村民与村委会签订书面土地承包合同后才能依法取得案涉土地的承包经营权。故一审法院认为上诉人就案涉土地与六组68户村民签订的承包合同无效并无不当，上诉人并未依法取得案涉土地的承包经营权或经营使用权。
关于第二个争议焦点。经查，由于上诉人对案涉土地并未依法取得承包经营权或经营使用权，而被上诉人是依据北镇市、廖屯镇两级政府及东满井子村委会的协调会纪要抢种的案涉土地，故上诉人要求损害赔偿于法无据；且案涉土地被被上诉人抢种后，东满井子村委会已给付上诉人1万元经济补偿，上诉人在补偿协议书中亦承诺对案涉土地发生的纠纷事宜永不上访和诉讼，故上诉人在得到补偿款后再次主张损害赔偿，违背诚实信用原则，不应得到法律支持。
综上所述，周宝常、王景兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由周宝常、王景兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 门 辉
审 判 员 韩晓武
审 判 员 方结平
二〇一七年十二月十五日
法官助理 王群星
书 记 员 李丹妮