天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津02刑终672号
原公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）单彬，男，1987年9月11日出生于吉林省临江市，住天津市滨海新区，户籍地吉林省临江市新市街新市。2016年5月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月14日被依法逮捕。现羁押于滨海新区第一看守所。
辩护人孙炳晨，天津行通律师事务所律师。
原审被告人张振华，男，1983年12月12日出生于山西省绛县，住天津市滨海新区，户籍地山西省绛县。2016年5月10日因涉嫌犯聚众斗殴罪被刑事拘留，同年6月14日被取保候审。
天津市滨海新区人民法院审理天津市滨海新区人民检察院指控原审被告人单彬、张振华犯聚众斗殴罪一案，于二○一六年十月二十七日作出（2016）津0116刑初20537号刑事判决。原审被告人单彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）单彬，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，王某1之妻、付新凯之妻各自在天津市滨海新区塘沽金街滨海购物广场经营服装店。王某1之妻通过他人帮忙联系从付新凯之妻处购买了几件服装，言明自己穿用。不久，付新凯发现王某1之妻将购买的服装挂在自己的服装店内待售，付新凯要求王某1将服装取下不再出售，王某1未同意。虽经交涉，未能解决。2015年10月27日，付新凯与王某1约定在滨海购物广场解决。当日15时许，待付新凯与王某1在滨海购物广场后门发生争执后，付新凯及被其纠集的被告人单彬、张振华遂对王某1实施殴打。其中，付新凯从地上捡起一把铁皮材质笤帚把，单彬从一商店门口拿起一把凳子殴打王某1，张振华亦对王某1拳打脚踢。此次殴打，致王某1腰3、4左侧横突骨折（完全性）；多发皮擦伤；右上臂软组织挫伤；右颞头皮划伤、右颞头皮血肿，左面、颈部皮划伤，前胸皮擦伤、右后背部皮划伤，左背部软组织挫伤，左肋12骨折。经鉴定，其躯干部损伤构成轻伤二级，头部、面部、颈部及肢体损伤均构成轻微伤。2016年6月9日，因王某1身体伤害产生的赔偿事宜，单彬、张振华及付新凯与王某1达成协议：三人赔偿王某1七万元。该协议已履行。王某1对三人的行为表示谅解。另，2016年5月10日，张振华向公安机关投案，如实供述了聚众斗殴的事实。单彬到案后，亦如实供述了聚众斗殴的事实。
上述事实，有案件来源、抓获经过，被害人王某1陈述，证人纪某、张某、薛某1证言，同案犯付新凯、王某2证言，被告人单彬、张振华供述和辩解，辨认笔录，诊断证明、鉴定意见，情况说明，户籍证明材料等证据证实。
原审法院认为，被告人单彬、张振华无视社会公共秩序，被他人纠集后积极参加聚众斗殴，二被告人的行为均已构成聚众斗殴罪。单彬在聚众斗殴过程中使用足以致人伤亡的器械参与斗殴，应按持械聚众斗殴的情形予以处罚，其到案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。张振华明知付新凯、单彬在犯罪现场临时寻找器械斗殴，仍积极参与，对其亦应按持械聚众斗殴的情形处罚，但张振华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚。张振华尚具有自首情节，依法可从轻处罚。鉴于该案系民间纠纷引发，二被告人已与被害人因身体伤害产生的赔偿事宜达成协议并已履行，二被告人的行为取得了被害人的谅解，均可酌情对二被告人从轻处罚。对被告人单彬依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十一条，对被告人张振华依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十一条，第七十二条第一款、第二款，第七十三条第三款，第七十六条之规定，判决：一、被告人单彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。二、被告人张振华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。三、禁止被告人张振华在缓刑考验期限内，未经对方同意，接触被害人王某1（禁止令期限从判决生效之日起计算）。四、对被告人张振华，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。五、缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
原审被告人单彬以量刑过重为由，提出上诉。其辩护人认为，一审判决认定事实不清，定性有误。上诉人单彬具有自首情节，被害人具有明显过错。希望二审依法改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人单彬及原审被告人张振华伙同他人于2015年10月27日参与聚众斗殴的事实清楚，并有下列证据予以证实：
1、案件来源和到案经过，证实2015年10月27日15时36分，王某1报警称，其在滨海新区塘沽金街滨海购物广场后门被四名男子殴打。2016年5月9日，公安机关将单彬抓获，次日张振华投案自首。
2、被害人王某1陈述，证实2015年10月27日上午，其和对象李桂雪在市里进货，这时李桂雪的电话响了，是刘迎打来的，刘迎在电话里骂李桂雪，说李桂雪在她家店里买衣服，不许挂在其店里卖之类的话。李桂雪说：“你有什么事好好说，别骂街，我在市里上货，有什么事情等我回去解决。”其与李桂雪上货后返回塘沽的路上，李桂雪接到一个电话，对方自称是刘迎的对象，把店门堵了，让李桂雪赶紧回去。后其回到自家店里，门口有一个自称刘迎对象的男子，问其这个店是你的吗，对方说我们店的衣服不许挂你店里卖，否则让你的店开不成。其说自己花钱买的衣服凭什么不能卖，然后双方争执起来，对方带来的几名男子把其推到滨海购物广场后门外面，其中两个人把其衣服掀起来盖住其头，几个人对其拳打脚踢，后来其自己挣脱把衣服脱下来。其中一个光头男子用凳子砸其，其被打倒在地上，刘迎的对象也用凳子砸其，还用铁棍打其，另外几个人用脚踢其。后对方都跑走了，其随即报警。其头部裂伤，面部、前胸、后背都有伤，左侧第12肋骨骨折，腰3、腰4左侧横突骨折。
3、证人纪某证言，证实案发时其在自家店里卖货，突然看见店前有人打起来，看到三名男子追着一名男子打，那名被打男子被追着摔倒在地。听说因卖衣服的事争执起来的。
4、证人张某证言，证实其在大洋商场内干裁缝。2015年10月中旬，“橄榄”服装店的老板小雪想在“吉多多”服装店买几件衣服，说是自己用，然后让其给“吉多多”服装店的老板刘迎打电话，帮忙联系一下，其出于热心就帮忙打了电话，然后他们双方自己联系了。之后怎么买卖的，不知道了。听说因为小雪在自己店里卖这几件衣服让刘迎知道了，刘迎不让卖，双方产生矛盾。
5、证人薛某2证言，证实其在凸凸炸鸡店打工。案发时听说外面有人打架，其老板王某1被人打了。其出店后看见对方有四个男子，王某1的毛衣被反罩在头上，对方一个光头拿铁凳子砸王某1，还有一个人也拿铁凳子，还有一个人拿着铁棍子打王某1，另外一个人对王某1拳打脚踢。当时打的混乱，王某1被打倒了。
6、辨认笔录，证实王某1辨认出付新凯是刘迎对象；付新凯辨认出“大彬”是单彬；付新凯辨认出张振华；王某2辨认出“小凯”是付新凯；王某2辨认出张振华；王某2辨认出“光头”是单彬；单彬辨认出同伙张振华、付新凯、王某2；张振华辨认出同伙付新凯、单彬。
7、同案犯付新凯供述，证实其与妻子刘迎在塘沽滨海购物广场干一家“吉多多”服装店，王某1在滨海购物广场开了一家炸鸡店，王某1媳妇开了一家“橄榄”服装店。王某1媳妇从其店内买了四五件衣服，说是参加婚礼穿，当时卖给她很便宜。过几天发现王某1媳妇的店里挂着这几件衣服，其想让王某1把衣服从店里拿下来，双方没有谈成，王某1让其在滨海购物广场后门等他。然后其给“大彬”打电话，又给张振华打电话，让他们到滨海购物广场后门。在滨海购物广场后门其与王某1吵起来，王某1打了其头部，其才动手打了王某1。王某2跟张振华一起来的。后“大彬”拿凳子砸王某1，其打了王某1的头部二下，踹了王某1下身两脚，用笤帚把打了王某1的肩膀和右臂。
8、同案犯王某2供述，证实案发当天其与张振华一起去金街购物又到滨海购物广场找到“小凯”，知道约人谈事。后一起参与殴打一名男子。“小凯”用拳头打对方，又用笤帚把打对方身上，“光头”用凳子砸那名男子的后背和腰部两下，张振华用拳头打了那名男子的脸部。其没有动手打人。
9、医院诊断证明书及法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实王某1腰3、4左侧横突骨折；多发皮擦伤；右上臂软组织挫伤；左侧第12肋骨骨折等。王某1躯干部的损伤为轻伤二级，头部损伤为轻微伤，面部损伤为轻微伤，颈部损伤为轻微伤，肢体损伤为轻微伤。
10、户籍证明，证实上诉人单彬及原审被告人张振华的基本身份情况。
11、上诉人单彬、原审被告人张振华供述，证实其对所犯罪行予以供认。
12、和解协议及、收条及谅解书，证实付新凯、单彬、张振华与王某1达成和解协议，由付新凯、单彬、张振华一次性赔偿王某1医药费、误工费共计70000元，王某1对付新凯、单彬、张振华的违法行为表示谅解等。
以上证据均经原审法院庭审质证后予以确认。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人单彬及原审被告人张振华被他人纠集后积极参加聚众斗殴，且持械殴打他人，造成轻伤后果，其行为均已构成聚众斗殴罪。原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人单彬提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人单彬参与聚众斗殴的事实，有被害人王某1陈述，证人纪某、张某、薛某1证言，同案犯付新凯、王某2供述，上诉人单彬及原审被告人张振华供述，辨认笔录，医院诊断证明书、法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据予以证实，证据确实充分，足以认定。上诉人单彬参与持械聚众斗殴，其行为符合聚众斗殴罪特征。案件来源和到案经过，证实上诉人单彬系被抓获归案，不具有自动投案情节，不属于自首。本案中被害人无过错。关于量刑，原审法院根据上诉人单彬的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并充分考虑了上诉人单彬持械斗殴、如实供述犯罪事实、积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解等法定、酌定从重、从轻处罚情节，量刑在法律规定的幅度之内，并无不当。综上，上诉人单彬提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，根据不足，本院不予支持和采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁秉花
审判员 张玉军
审判员 钟 彬
二〇一六年十二月二十三日
书记员 车怡轩