山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋04刑终129号
原公诉机关长治市城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)张某，女，1995年12月23日出生，汉族，大专文化，住长治市。2017年7月5日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年8月3日经长治市城区人民检察院批准，当日被长治市公安局城区分局逮捕。现羁押于长治市看守所。
原审被告人王某1，男，1992年8月2日出生，汉族，中专文化，无业，住河北省保定市。2017年6月2日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年6月13日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局城区分局逮捕。2017年12月8日由长治市城区人民法院决定，变更强制措施为取保候审。
原审被告人刘某，男，1991年6月12日出生，汉族，初中文化，无业，住长治市。2017年5月3日曾因吸毒被长治市公安局城区分局行政拘留15日。2017年5月8日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年6月13日经长治市城区人民检察院批准，次日被长治市公安局城区分局逮捕。2017年12月8日由长治市城区人民法院决定，变更强制措施为取保候审。
原审被告人王某2，男，1988年6月23日出生，汉族，大专文化，住山西省长治县。2017年7月5日因涉嫌非法经营罪被长治市公安局城区分局刑事拘留，同年8月3日经长治市城区人民检察院批准，当日被长治市公安局城区分局逮捕。2017年12月8日由长治市城区人民法院决定，变更强制措施为取保候审。
山西省长治市城区人民法院审理城区人民检察院指控被告人王某1、刘某、王某2、张某犯非法经营罪一案，于2017年12月5日作出(2017）晋0402刑初297号刑事判决。被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人张某，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
（一）被告人刘某于2016年9月至2017年4月多次从被告人王某1处以微信、支付宝付款的方式转账149065元购买中华、芙蓉王、紫云等假冒香烟，在部分交易未成功的情况下，王某1给刘某退款300元，刘某在没有烟草专卖零售许可证的情况下向张某等人出售。2017年5月3日11时左右，长治市公安局城区分局工作人员在长治市城区英雄街万吉大厦南楼1005号房间查获刘某大量假冒中华、芙蓉王等品牌香烟。
（二）被告人张某于2016年5月至11月从梁正（另案处理）处以支付宝付款的方式转账72866元购买芙蓉王等品牌假冒香烟，从刘某处购买了7000元左右的芙蓉王、紫云等品牌假冒香烟，并在没有烟草专卖零售许可证的情况下，出售给王某2。
（三）被告人王某2从2016年6月至2017年4月从张某处以支付宝付款的方式转账68481.15元购买芙蓉王等品牌假冒香烟,2016年10月至12月期间从梁正处以支付宝付款的方式转账66642元购买芙蓉王、紫云等品牌假冒香烟，因部分交易未成功，梁正给王某2退款10200元。王某2所购假烟均卖给亲戚、朋友、同事。
一审审理期间被告人王某1的家属上缴非法获利5000元，被告人刘某的家属上缴非法获利7500元，被告人王某2的家属上缴非法获利5000元。
原判认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）长治市城区烟草专卖局2017年5月3日报案材料。
（2）山西省烟草产品质量监督检验站2017年5月4日出具的检验报告：证明所查的158条烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
（3）山西省烟草专卖局2017年5月4日出具的涉案烟草专卖品核价表：证明所查获的卷烟总价值54900元。
（4）长治市城区烟草专卖局2017年5月18日出具的证明：经在山西烟草专卖监督管理信息系统证件管理模块中查询，刘某未办理烟草专卖零售许可证。
长治市烟草专卖局于2017年6月24日出具的证明：在2017年5月3日，长治市烟草专卖局的执法人员联合长治市公安局城区分局刑警大队五名民警对万吉大厦10楼105室进行执法检查，当场查获卷烟158条及相当数量毒品，并控制嫌疑人五名。
（5）抓获材料：刘某于2017年5月3日被长治市公安局城区分局民警抓获；王某1于2017年5月31日被河北省保定市××区公安局民警抓获。
到案经过：张某、王某2于2017年7月5日被长治市公安局城区分局刑警大队传唤至该队接受调查。
（6）河北省保定市××区看守所羁押证明：
王某1于2017年5月31日至6月2日被羁押在河北省保定市××区看守所。
（7）河北省保定市××区烟草专卖局证明：王某1未在该局办理烟草专卖许可。
（8）长治市城区烟草专卖局出具的证明：刘某未办理烟草专卖零售许可。
（9）被告人身份证明。
（10）长治市城区烟草专卖局移送财物清单：
2017年5月3日移送长治市公安局城区分局157.6条香烟，鉴别损耗0.4条。
（11）长治市公安局城区分局调取的支付宝、微信转账记录：
王某1向张育风转账共105841元；2016年11月至2017年4月27日刘某向王某1支付宝转账48200元；张某从2016年5月18日至2016年10月23日向梁正支付宝转账72866元；王某2从2016年10月28日至2016年12月8日向梁正转账66642元；王某2从2016年6月2日至2017年4月23日向张某转账138156.15元；张某从2016年6月3日至2017年3月31日向王某2转账69675元；张某从2016年10月22日至2017年4月5日向刘某转账3160元；刘某从2016年12月29日至2107年1月26日向梁正转账2400元；王某1于2017年1月26日向刘某微信转账300元；刘某从2016年9月24日至2017年4月26日向王某1微信转账100865元。
（12）照片：刘某向王某1转账接近10万元。
证明刘某微信中向王某1多次转账及王乐民替王某2的收款记录。
2017年2月13日刘某向王某1转账4380元；2017年2月14日向王某1转账1860元；2017年2月17日分别向王某1转账5000、3000元；2017年2月21日向王某1转账4400元；2017年2月23日向王某1转账2620元；2017年4月26日向王某1转账2765元；王某1于4月27日支出5000元；4月7日支出17500元；4月1日支出14250元；3月22日支出11400元。2016年12月13日小磊支出共10200元。
（13）长治市公安局城区分局出具的现场检测报告书：证明刘某尿检结果呈阳性，张某、王某2尿检结果呈阴性。
（14）2017年9月5日长治市公安局城区分局刑警大队制作的情况说明。
（15）部分照片资料
2、2017年5月3日长治市城区烟草专卖局检查（勘验）笔录：在万吉大厦10楼105房间刘某的住所查获158条烟。
3、证人证言
①梁正（男，1994年10月26日出生，住长治市××村号）的证言证明刘某从梁正处买了七、八千的烟；张某大概买了25条（转账72866元,其中有25条，每条190元是真烟）。王某2支付宝转账66642元（大部分是烟款，好像也买过打火机），其中王某2有3万元货被扣了，钱已退还。
②王乐民（男，29岁，现住长治市县前巷125号中单元502户）的证言证明2016年12月24日将支付宝内10200元别人转来的钱提现给王某2。
4、被告人供述辩解
（1）被告人王某1供述与辩解
证明刘某给王某1转账一共100865元，王某1给刘某转账300元，都是烟钱。并且王某1给其上线转账105841元，都是买烟的。
（2）被告人刘某供述与辩解
证明刘某卖给张某共一两万元的烟，并且其下线主要是张某。张某从刘某处一共买了一万多的烟。张某用刘某的手机买烟，”经销者老板”xumingbo1989向刘某转款81309.44元，只有2000元是烟款。
（3）被告人张某的供述与辩解
证明张某从梁正处买了大约有六、七十条，其向梁正支付宝转款72866元（有一部分是张某的，大部分是王某2转给张某，他转给梁正）。王某2给张某转款138156.15元不全是烟款，多出来的不是烟款。张某给王某2转款69675元，是互相借钱或换钱打的。从刘某处拿了有30条左右，应该是一万七左右，最多两万元。张某自己卖的大约有100条，赚了约8000元。张某和梁正的交易72866元（其中3、4万是他们借钱、还钱的）。张某从刘某处买了七、八千元的烟，还有5000元的借款。
（4）被告人王某2的供述与辩解
证明王某2从张某处买了有5万多元（他给张某、转账138156.15元，只有5万多是烟款，张某给其转账69675元还他钱的）。王某2从梁正处买了有6万多元（其中有5000元是梁正借他的）。
原审法院认为，被告人王某1、刘某、王某2、张某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节严重的行为已构成非法经营罪。王某1、刘某、王某2当庭认罪，积极退赔非法获利，依法可以从轻处罚。综合考虑王某1、刘某认罪悔罪，并主动缴纳违法等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判处王某1有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；判处刘某有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金7500元；判处王某2有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；判处张某有期徒刑一年，并处罚金5000元；王某1、刘某、王某2缴纳的非法获利予以没收，继续追缴被告人张某的非法获利5000元。
上诉人张某提出的上诉理由如下:1.原审判决认定其从刘妍处购买了价值7000元左右的芙蓉王、紫云等假冒香烟数额不确实，实际购买数额应为3160元；2.原判未考虑其归案后如实供述全部犯罪事实，且系初犯、偶犯等情节，量刑畸重。
经审理查明，上诉人张某从原审被告人刘妍处6次购买假冒芙蓉王、紫云等香烟，价值3160元，时间自2016年10月22日至2017年4月5日。认定上述事实的依据是张某通过支付宝向刘妍转账的记录，控辩双方在一审庭审期间未对该证据提出异议，本院确认其证明效力。
经审理查明的其余事实与原审相同，所依证据也经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。另在本院审理期间，上诉人张某通过其亲属向本院缴纳非法所得5000元，预缴罚金5000元。
本院认为，上诉人张某及原审被告人王某1、刘某、王某2违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。原审判决综合考虑王某1、刘某、王某2的认罪悔罪态度，对三人所作判决定罪准确，量刑适当。在案支付宝转账记录证实，张某共6次向刘妍转账3160元，结合二人关于买卖假冒香烟的品牌、数量、时间等供述，可以确认张某向刘妍购买的假冒芙蓉王、紫云香烟价值3160元，故本院对张某所提一审认定涉案香烟价值有误的上诉意见予以采纳，对原审判决认定错误之处予以纠正。结合张某到案后认罪且如实供述主要犯罪事实的情节，综合考虑四被告人之间量刑的均衡性，依法对上诉人张某从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持山西省长治市城区人民法院(2017）晋0402刑初297号刑事判决第一项、第二项、第三项，即王某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元；刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金7500元；王某2犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金5000元。
二、撤销山西省长治市城区人民法院(2017）晋0402刑初297号刑事判决第四项、第五项，即张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；王某1、刘某、王某2缴纳的非法获利予以没收，上缴国库；继续追缴被告人张某的非法获利5000元，上缴国库。
三、上诉人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元（已预缴）。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月5日起至2018年4月4日止)
四、上诉人张某及原审被告人王某1、刘妍、王某2缴纳的非法所得予以没收。
本判决为终审判决。
审判长赵广文
审判员洪恩
审判员赵明亮
二〇一八年三月十二日
书记员王晖