江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2661号
上诉人（原审被告）徐某某。
委托代理人许国平，江苏双汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾某某。
被上诉人（原审原告）孙某某。
委托代理人郝瑞强（受顾某某、孙某某的共同委托），江苏行德律师事务所律师。
委托代理人贾彬（受顾某某、孙某某的共同委托），江苏行德律师事务所实习律师。
原审被告黄某某。
委托代理人蒋萍，江苏英特东华律师事务所律师。
上诉人徐某某因与被上诉人顾某某、原审被告黄某某生命权纠纷一案不服无锡市锡山区人民法院（2014）锡法港�初字第570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月12日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
顾某某、孙某、孙某某原审诉称：徐某某以19000元的价格承揽了黄某某发包的屋面翻修工程，孙伟均、顾文明受徐某某指派进行施工。在施工过程中，孙伟均不慎自屋顶掉落，经抢救无效死亡。顾某某、孙某、孙某某分别为孙伟均的妻子、父亲、儿子，本次事故造成各项损失合计729501.875元。事故发生后，徐某某已支付6000元，黄某某已支付30000元。徐某某无施工资质，黄某某就承包人存在选任过错，故请求判令徐某某、黄某某连带赔偿损失693501.875元。
徐某某原审辩称：本案工程并没有施工资质要求；事发当日，其并未安排孙伟均至黄某某家维修房屋，孙伟均由黄某某直接雇佣；孙伟均不顾阻拦冒雨上楼顶施工，且未作保护措施，本身�事故发生存在过错；综上，其不应承担赔偿责任。
黄某某原审辩称：孙伟均是受徐某某雇佣的泥瓦工，孙伟均在施工过程中受伤，应由雇主徐某某承担相应责任；孙伟均不顾劝阻冒雨施工，本身存在过错；涉案工程不需施工资质，其不存在选任过错，故不应承担赔偿责任。
原审法院查明：
2014年6月，徐某某经孙伟均介绍承接了黄某某发包的住宅屋面翻修工程。因孙伟均与黄某某关系较好，而黄某某与徐某某并不熟悉，故在施工过程中，黄某某均与孙伟均联系，由孙伟均将黄某某要求告知徐某某。工程由徐某某包工包料，将屋面更换为琉璃瓦。屋顶离地面7米左右，工程于同年6月24日开工，6月26日换好屋面，6月27做好屋脊，工程完工。工程完工后，双方未就工程办理竣工验收手续，也未就工程质量的质保期限作出明确约定。徐某某确认，工程完工后，短期内如发生屋面漏水等情况，由其免费修理。孙伟均是徐某某雇佣的泥瓦工，从事拌水泥、装料等小工的工作，也参与了黄某某家屋面翻修工程。
翻修工程结束后，2014年7月3日，因房屋东面的女儿墙出现漏水，黄某某遂与孙伟均联系修缮，孙伟均向徐某某汇报后，徐某某指派孙伟均等人进行了修理。因黄某某隔壁张继忠家房屋出现漏水现象，张继忠提出黄某某家屋面翻修时，吊车砸坏了屋面后檐，黄某某遂再次与孙伟均联系修缮。2014年7月4日下午，孙伟均使用屋面维修剩余水泥雨后在对张继忠家屋顶天沟进行维修过程中，不慎从屋顶跌落死亡。7月3日、4日的维修均未另行收取费用。事故发生后，与孙伟均同去维修的顾文明当天向公安机关陈述，当日孙伟均找其到黄某某家补屋顶后檐的天沟，下午3点左右，其与孙伟均一起到了黄某某家，发�是黄某某家隔壁邻居（即张继忠）称前几天在对黄某某家屋面施工时被弄坏了天沟，要求修理。其与孙伟均在黄某某家天井中拌好水泥，因当时刚下过雨，其建议天气好了再修理，但孙伟均坚持上屋面，刚走上屋顶东面，因脚下一滑，就摔下了楼。当时两人都没有佩戴防护措施，其穿着袜子，孙伟均光脚上了屋面。其听孙伟均讲是黄某某前一天打电话叫他过去干活的，其问孙伟均有没有将当天去黄某某家干活的事情告诉徐某某，孙伟均称这点小事不要告诉徐某某的。徐某某向公安机关陈述，孙伟均自2014年开始跟其一起做泥工，有时候有活干就带着孙伟均一起做。2014年6月底，其经孙伟均介绍为黄某某家翻修屋面，谈好价格为包工包料19000元，6月24日其带十几个工人开工，6月25日下雨停工，6月26日将剩下的活干完。7月3日下午，与其一起的唐小弟跟其说黄某某家的屋�有点漏水，其遂安排孙伟均和“老殷”到黄某某家修补。7月4日下午三点多左右，其听到唐小弟接到顾文明的电话称在黄某某家里干活时孙伟均摔伤了，其才知道孙伟均与顾文明当天下午去帮黄某某家干活了。黄某某向公安机关陈述，其与孙伟均的妻子顾某某认识，知道孙伟均做小工，2014年6月10日左右，其联系顾某某的丈夫孙伟均让其介绍联系翻修屋顶事宜，孙伟均帮其联系了“毛老板”、“唐老板”，并谈好价格为包工包料19000元。工程于2014年6月24日开工、6月27日完工。7月3日，因屋顶有渗水，其遂与孙伟均联系，下午4点多钟，孙伟均与另一名工人为其进行了修理。同日下午5点多钟，隔壁邻居张继忠在屋顶查看后，提出屋面翻修时施工人员损坏了张继忠家的屋顶后檐导致渗水，7月4日早上6点多钟，其致电顾某某，告诉翻屋顶带坏了隔壁家的后檐，孙伟均接了电�后说“我来帮你看看”，下午3点多钟，孙伟均带了另一个工人（也参与了屋顶翻修）到家，在底楼看了隔壁家的后檐后，孙伟均拌了半桶水泥，其对孙伟均说下雨天不要弄了，但孙伟均说没关系，便赤脚上了屋顶，后孙伟均从屋顶跌落。张继忠向公安机关陈述，2014年7月3日下午5时许，其发现后面院堂与黄某某相邻的一间窗户有点漏水，其儿子徐斌查看发现屋顶有破损，其儿媳在场上遇到黄某某时对黄某某怀疑是黄某某家翻修屋顶时匠人将其家的屋顶后檐撞坏，黄某某当时予以否认，徐斌拌了水泥爬到屋顶准备自己修补，因太狭窄遂未补成。其不知道黄某某叫人修补其家屋顶的事情。
审理中，法院对张继忠进行了调查，张继忠陈述，其与黄某某家是隔壁邻居，黄某某家屋面翻修完工两天后，其发现自家房屋北面屋顶即天沟处有裂缝，原来天沟是好的，是在黄某某家屋面翻修后就发现有裂缝，估计是屋面翻修中汽吊将琉璃瓦吊上屋顶时碰坏。其儿子徐斌与儿媳打算自行修补，但发现自己无法补，在准备修补时看到黄某某说到了天沟处被碰坏的事情，但未叫黄某某叫人修补。张继忠儿媳张李梅向法院陈述，黄某某家屋面翻修完工后，又有工人师傅过来修补，其发现自家屋顶后檐有裂缝，便向黄某某表示怀疑是否工人翻修屋面时碰坏，黄某某予以否认。其本打算与丈夫徐斌自行修补，但发现太危险而作罢，并未要求黄某某叫人修补。
审理中，法院对张继忠家房屋屋檐进行了现场查勘，并拍摄了照片。因徐某某对张继忠家屋顶处裂缝产生时间有异议，法院至蠡漍西社区进行了调查。工作人员称，大概是2013年秋天，对蠡漍西村进行了村庄整治，张继忠家房屋也进行了粉刷，但屋檐破损处是否在村庄整治时已经存�记不清了。
孙伟均系孙某和方静娟之子，方静娟先于孙伟均死亡，孙某生育了孙伟交、孙伟成、孙伟均、孙伟芬子女四人。孙伟均与顾某某系夫妻关系，两人生育了孙某某。事故发生后，徐某某支付了6000元，黄某某支付了30000元。
徐某某、黄某某对顾某某、孙某、孙某某主张的死亡赔偿金650760元、精神损害抚慰金50000元、丧葬费22993.5元、被抚养人孙某生活费5748.375元无异议，但提出应当扣除已经支付的金额。
上述事实，有户籍证明、村委证明、死亡医学证明、常住户口登记卡、公安机关询问笔录及庭审笔录、调查笔录等在案佐证。
原审法院认为：
公民的生命健康权受法律保护。孙伟均因事故受伤，其近亲属有权获得相应赔偿。双方对赔偿金额为729501.5元无异议，法院予以确认。黄某某将屋面翻修工程发包给徐某某，故徐某某为承揽人，孙伟均受徐某某雇佣参加黄某某房屋屋面翻修，故徐某某为孙伟均雇主。事发时，黄某某房屋屋面顶翻修工程已经竣工，孙伟均在对黄某某邻居房屋屋面进行维修过程中受伤死亡，故本案主要的争议焦点是，事发时孙伟均所从事的维修活动是否与徐某某承揽的屋面维修工程有关，黄某某、徐某某如何承担责任。
经审查，本案承揽双方未就屋面维修工程办理竣工验收手续，也未就工程质量的质保期限作出明确约定，徐某某确认，工程完工后，短期内如发生屋面漏水等情况，由其免费修理。黄某某屋面翻修工程于2013年6月27日完工，同年7月发生漏水尚处于免费维修期内，且7月3日因房屋漏水由徐某某指派孙伟均等人进行了修理。故7月4日的维修，仍应属屋面翻修工程后续范围，理由是：1、从维修原因看，根据事发当日黄某某向公安部门的�述，其因邻居称自家屋面翻修时带坏了邻居家后檐故与孙伟均联系要求维修，即维修原因与黄某某家屋面翻修有关，黄某某邻居张继忠向公安机关及法院的陈述、顾文明向公安机关的陈述均能与黄某某陈述内容相印证；2、从7月4日施工参与人员组成看，维修人员孙伟均与顾文明皆参与了黄某某房屋屋面翻修工程；3、从维修材料的来源看，黄某某房屋屋面翻修系包工包料，即材料的提供方为徐某某，而7月4日的施工使用了屋面翻修工程剩余的材料，也未另行收取维修费用。徐某某所辩对孙伟均7月4日的维修行为并不清楚，修理部位也非黄某某房屋屋面，且屋面破损非黄某某屋面翻修造成，不应由其承担责任，经审查，虽黄某某并未就7月4日的维修与徐某某直接联系，但从屋顶翻修工程的联系到7月3日的维修，黄某某均不是与徐某某直接联系，而是通过了孙伟均，故虽�某某未就事发当日的维修与徐某某直接联系，但孙伟均就7月4日的维修是否向徐某某汇报后进行属于孙伟均与徐某某雇佣关系内部管理问题；维修是否与屋面翻修有关前已分析确定，不再赘述，故法院对徐某某的此项意见不予采纳。关于责任比例的分配问题，孙伟均在雨天爬至高处作业，未佩戴安全措施，将自身安全置于险境，且根据现有情况表明，其未就工作主动向雇主汇报后听从雇主指令进行，自身存在较大的过错，应承担40%的责任；黄某某明知雨天高处作业危险，且孙伟均未采取任何安全保护措施，但未有效阻止，导致事故发生，应承担10%的责任；徐某某作为雇主，应承担50%的责任。据此，徐某某应赔偿364750.94元，黄某某应赔偿72950.19元。因徐某某已支付6000元，黄某某已支付30000元，故徐某某还应支付358750.94元，黄某某还应支付42950.19元。
综上，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决：一、徐某某于判决生效后十日内向顾某某、孙某、孙某某给付358750.94元；二、黄某某于判决生效后十日内向顾某某、孙某、孙某某给付42950.19元；三、驳回顾某某、孙某、孙某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3970元，由顾某某、孙某、孙某某共同负担1672元，由徐某某负担2053元，由黄某某负担245元（顾某某、孙某、孙某某同意其预交的诉讼费中的剩余部分2298元由各被告按各自应负担的金额于判决生效�十日内向其直接支付）。
徐某某不服原审判决，向本院提起上诉称：1、现有证据无法证明张继忠家房屋后檐漏水系其翻修黄某某家屋面时所致，其认为后檐破裂早在黄某某翻修屋面之前。即便黄某某猜测是翻修屋面所致，亦应通知其本人，而非直接联系无权做主的孙伟均。2、孙伟均给其干活是按天计算报酬，但事发当日孙伟均并未向其告知黄某某要求派人去修补张继忠家后檐的事情，结合孙伟均与黄某某之间的朋友关系，当天孙伟均的行为更有可能是单独接活，与其无关。3、孙伟均维修张继忠家房屋后檐用的确系其留下的材料，但用的谁的材料与事故责任并无关联。4、即便本案认定孙伟均系为其提供劳务，也应按照双方各自的过错确定责任，此次事故其并无过错，不应承担责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判其不承担赔偿责任。
�上诉人顾某某、孙某某辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
原审被告黄某某辩称：一审认定事实清楚，但其并未负有阻止孙伟均作业的义务，其不应承担责任。请求法院驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审已查明事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明：
孙某于2015年9月29日因病去世，本院依法通知其继承人孙伟交、孙伟成、孙伟芬为被上诉人参加诉讼，孙伟交、孙伟成、孙伟芬明确表示不参加本案诉讼，孙某在本案中享有的相关权利，由顾某某、孙某某享有。对此，上诉人徐某某主张对原审认定的被扶养人生活费据实予以调整。
以上事实，有居民死亡医学证明书、谈话笔录在卷佐证。
本案二审争议焦点为：一、事发时孙伟均所从事的维修活动是否应认定为履行其与徐某某雇佣关系的职务行为；二、徐某某是否应承担赔偿责任，比例应如何确定，被扶养人生活费是否应予调整。
本院认为：
关于争议焦点一，雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，虽然徐某某对相关维修项目是否应由其负责提出异议，且表示对孙伟均当天的维修活动并不知情，孙伟均的行为并非雇佣范围，但综合黄某某、张继忠、顾文明事发后在公安机关所作的陈述，应认定孙伟均的相关维修行为与徐某某承包的屋面翻修具有内在关联。据此，原审法院综合案件情况，认定孙伟均的维修行为系履行其与徐某某雇佣关系的职务行为，于法有据，并无不当。徐某某关于孙伟均事发时并非履行职务行为的主张，本院不予支持。
关于争议焦点二，徐某某提出即便认定孙伟均受损系履行职务行为所致，但其对本起事故发生没有过错，无需承担赔偿责任。本院认为，提供劳务一方对损害发生确有过错的，应承担相应事故责任，但并非绝对免除接受劳务一方的责任承担。本案中，徐某某作为雇主对雇员孙伟均负有管理、安全教育及提供安全设备之义务，孙伟均的维修行为受益人亦为徐某某，考虑到徐某某在平常管理活动中存在的安全疏漏，原审法院判令徐某某承担50%的责任，并未超出自由裁量范围。徐某某关于其不应承担赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。因孙某已去世，上诉人徐某某要求调整孙某被扶养人生活费的主张，与法有据，本院据实调整孙某应享有的被扶养人生活费为3826元。据此，本案总损失为死亡赔偿金650760元、精神损害�慰金50000元、丧葬费22993.5元、被抚养人孙某生活费3826元，合计727579.13元。依据各方责任比例，徐某某应赔偿363789.57元，黄某某应赔偿72757.91元。因徐某某已支付6000元，黄某某已支付30000元，故徐某某还应支付357789.57元，黄某某还应支付42757.91元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，因二审中发生新的事实，原审相应认定金额及判决主文内容应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销无锡市锡山区人民法院（2014）锡法港民初字第570号民事判决；
二、徐某某于本判决生下后十日内向顾某某、孙某某给付357789.57元；
三、黄某某于本判决生效后十日内向顾某某、孙某某给付42757.91元；
四、驳回顾某某、孙某、孙某某的其他诉讼请求。
如果未�本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3970元，由顾某某、孙某、孙某某共同负担1672元，由徐某某负担2053元，由黄某某负担245元（顾某某、孙某、孙某某同意其预交的诉讼费中的剩余部分2298元由各被告按各自应负担的金额直接向其支付，徐某某、黄某某应于本判决生效后十日内直接向顾某某、孙某某支付）。二审案件受理费3970元，由上诉人徐某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一六年三月七日
书 记 员 周喆菁