浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙01民申340号
再审申请人（原审被告）：徐文琴，女，1959年1月20日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：李筱敏，浙江明州律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：陶洪，女，1975年3月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：梁冬辉，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑丽，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：徐为兴，男，1958年2月6日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告：徐良，男，1980年7月1日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
原审被告：徐伟民，男，1955年4月4日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
再审申请人徐文琴因与被申请人陶洪及原审被告徐为兴、徐良、徐伟民民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初4384号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
徐文琴申请再审称，（一）原审判决认定涉案借款金额是155万元证据不足。陶洪起诉时，没有提供任何付款凭证，在徐文琴答辩后，陶洪补充提交的两张付款凭证，也仅证明陶利琴付给徐伟民67万元，杨金梅付给徐为兴57.6万元，没有证据证明陶洪与徐为兴之间直接的付款事实。虽然陶利琴和杨金梅事后补签出具了情况说明，但证人没有出庭接受质询，证言不符合法定形式。即使两笔付款属实，加起来也只有124.6万元。对于余款，陶洪称为现金支付，但没有证据证明何时何地如何支付。（二）原审判决认定案涉借款是夫妻共同债务证据不足。案涉借款虽然发生在夫妻关系存续期间，但（2014）杭萧执民字第1102-3号民事裁定书已经确认公证时徐文琴的签名系案外人伪造，萧山区湘湖公证处也撤销了（2012）杭湘证字第6931号公证书。这都证明徐文琴对陶洪与徐为兴之间的借款抵押情况是不知情的。正是因为徐文琴是不同意抵押借款的，所以陶洪在明知的情况下，还与徐为兴恶意串通，作出虚假的借款抵押公证。本案借款实际是徐伟民想借钱搞项目，陶洪也明知借款不是用于徐为兴的家庭生活，款项也没有直接打入徐为兴账户。徐文琴根本不知道借款事项，更谈不上借款合意。实际出借人还书面确认借款与徐文琴无关。因此徐文琴已有充分证据证明，徐为兴、徐伟民是和陶洪串通的情况下，以伪造签名和证件的方式进行借款，该借款也并非用于夫妻共同生活，因此该借款不属于夫妻共同债务，徐文琴不应承担还款责任。（三）原审在没有任何证据的情况下，认定：“陶洪与徐为兴、徐文琴在2014年8月7日达成和解协议，徐为兴与徐文琴共同承诺分期还款。”原审质证的证据中并没有这份和解协议，不能作为定案依据。（四）原审法院认定陶洪对抵押房产享有抵押权错误。抵押合同系借款当事人恶意串通、伪造证件骗取公证后签订，该抵押合同因违反法律自始无效，原审法院认为是效力待定是错误的。原审认定徐文琴在被司法拘留的情况下，不仅没有对抵押和执行提出异议，还作出了共同还款的承诺，这一认定没有依据。徐文琴没有作出共同还款的承诺，原审认定徐文琴已对抵押合同作出明确追认是错误的。（五）原审判决对利息及违约金的计算认定不清。（六）原审判决对徐文琴提供的承诺书不予认定有失公正。（七）原审法院审判程序错误。庭审结束后，陶洪变更了诉讼请求，原审法院没有告知徐文琴，也没有开庭审理就径行判决，程序违法。徐文琴依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定申请再审。
陶洪提交意见称，原审判决事实认定清楚，证据确实充分，适用法律正确。（一）关于借款金额。陶洪在原审已提供了银行转账凭证，陶洪系委托陶利勤和杨金梅转账了124.6万元，陶利勤、杨金梅也对款项的性质、用途进行说明，其余款项为现金交付。双方签订借款合同时间是2012年8月10日，打款时间是2012年8月11日。且徐为兴在借款到期后的2013年8月19日，又出具承诺书并新签借条，证明徐为兴认可借款金额为155万元。在本案执行过程中徐文琴和徐为兴也从未对借款金额提出异议。（二）关于夫妻共同债务。案涉借款发生在徐为兴和徐文琴夫妻关系存续期间，借款到期后，双方之间又在2014年8月7日达成和解协议，徐文琴也在和解协议上签字，并表示愿意和徐为兴共同偿还，因此徐文琴对案涉借款是夫妻共同债务无异议。（三）关于抵押权。虽然徐为兴在签订抵押合同时没有征得徐文琴同意，但并不存在徐为兴和陶洪恶意串通的情形。在原审法院执行过程中徐文琴知道房产被抵押的情形，后被司法拘留三次，在前两次均未提出异议，还承诺和徐为兴共同偿还，这应视为对抵押合同的追认，故抵押合同合法有效。（四）关于借款利息和违约金。按照借款合同约定，借款期利息为15万元。原审判决对该利息已经进行抵充，徐为兴另外支付的5万元，一审判决认为作为逾期付款的违约金予以扣除。免除了一个月逾期还款的违约金，是陶洪在原审主动放弃，并不存在计算错误的问题。（五）陶利勤的承诺书意思表达不清，且并非陶洪的意思表示，和本案无关。（六）本案并不存在恶意串通情形。（七）原审判决中记载的庭审结束后的变更诉讼请求是陶洪放弃了部分诉讼请求，并未损害徐文琴的利益。徐文琴的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。
本院经审查认为，（一）关于借款金额问题，原审中陶洪提交了汇款凭证及杨金梅、陶利勤的情况说明，徐为兴在庭审中对上述汇款为本案借款并无异议。而对于现金交付的款项，徐为兴认可借款抵押合同、承诺书和借条上的签名均为其所签，上述文书均确认了借款数额，在公证债权文书的执行过程中，其亦未对借款金额提出异议。徐为兴虽在原审庭审中否认存在现金交付，但未对其签名行为作出合理解释。因此原审判决认定借款金额为155万元，并无不当。徐文琴现对此提出异议，但亦未提交反驳证据，其异议本院不予采信。（二）关于夫妻共同债务问题。案涉借款发生于徐为兴与徐文琴婚姻关系存续期间，虽然徐文琴未在借款抵押合同、承诺书和借条上签字，但其在执行过程表示知道案涉借款。原审法院在原审庭审结束后，从（2014）杭萧执民字第1102号执行案件的卷宗中调取了2014年8月7日徐文琴和徐为兴共同与陶洪签订的和解协议，该证据在原审中虽未经庭审质证，但在再审审查过程中，徐文琴认可该和解协议上的捺印系其所捺，但称系其拘留后因为说必须要捺印后才可以释放，其就捺印了，并没有人念给其听，不清楚协议内容。但徐文琴并无证据支持其这一说法，本院不予采信。原审法院根据陶洪提交的执行调查笔录的内容，结合该份和解协议所反映的情况，认为徐文琴在被执行后对案涉借款是夫妻共同债务并无异议，故而认定案涉借款为夫妻共同债务，符合实际。虽然该份和解协议未经质证，但该证据不属于认定案件基本事实必须的主要证据。故原审并不构成认定事实的主要证据未经质证的这一再审事由。（四）关于抵押合同。案涉抵押房屋为徐为兴与徐文琴夫妻共同共有财产，以其设定抵押应经全体共有权人同意。徐为兴在签订抵押合同时未征得徐文琴同意，该抵押合同效力待定。而徐文琴在执行过程中知悉了抵押合同后，未对该抵押提出异议，还作出了共同还款的承诺，应认为其追认了抵押合同。原审认定该抵押合同因徐文琴追认而有效，并无不当。（五）原审庭审结束后，陶洪提交申请，减少了诉讼请求，该申请不影响徐文琴的权利，原审未再行通知徐文琴，程序并不违反法律规定。原审根据陶洪最后的诉讼请求，并根据查明的《借款抵押合同》的约定、续借情况、还款情况，判决徐为兴、徐文琴自2013年9月11日起至履行日止按月利率2%支付违约金（扣除已付违约金5万元），符合法律规定。（六）陶利勤非出借人，其在未得到陶洪授权的情况下所作出的意思表示对陶洪没有约束力，故原审对承诺书不予确认，并无不当。综上所述，徐文琴的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回徐文琴的再审申请。
审判长 陈洁雅
审判员 寿俊峰
审判员 张喜妹
二〇一八年一月二十二日
书记员 章 烨