重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终5603号
上诉人（原审被告）:马素芬，女，1951年7月24日出生，回族，住重庆市荣昌区。
委托诉讼代理人：周坤，重庆潜卫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋欢，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曾加连，男，1962年3月20日出生，汉族，住湖南省。
委托诉讼代理人：查祖禹，北京盈科（贵阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆美博汽车销售有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体中心五支路名车展厅B2-3，统一社会信用代码9150010768890981X6。
法定代表人：海内忠，董事长。
委托诉讼代理人：龚小梅，女，该公司员工。
上诉人马素芬因与被上诉人曾加连、重庆美博汽车销售有限公司（以下简称美博汽车公司）返还原物纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2017)渝0112民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人马素芬的委托诉讼代理人周坤、蒋欢，被上诉人曾加连的委托诉讼代理人查祖禹，重庆美博汽车销售有限公司的委托诉讼代理人龚小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马素芬上诉请求：1、依法撤销本案一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求或发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院关于上诉人是否构成侵权的事实认定不清，上诉人并无侵权行为及过错，且被上诉人在一审中并未举证证明上诉人有侵权行为及过错，应承担举证不能的法律后果，同时一审法院将公司行为与个人行为混同没有法律和事实依据。涉案车辆于2016年3月30日由美博汽车公司收回，上诉人当时并非法定代表人，上诉人未参与收车，亦不知情。2016年7月13日，涉案车辆由美博汽车公司卖给案外人余夏萌，售车款也转入美博汽车公司账户，上诉人与卖车行为无关。上诉人对收车行为、过户行为、卖车行为均不知情。一审法院将公司行为与上诉人行为混同，没有事实和法律依据。2、一审以车辆购入价确定车辆剩余价值的做法有误，应依法纠正。
曾加连辩称，1、上诉人作为美博汽车公司的法定代表人，美博汽车公司的非法扣车行为以及伪造虚假的交易记录，骗取登记机关，将案涉车辆转移登记至马素芬的名下，被上诉人曾加连均不知情，马素芬的行为侵犯了被上诉人曾加连的合法权益，且二手车交易市场进行恶意的评估，美博汽车公司和马素芬将车辆价值3万元的评估报告交至车管所后将车辆转移至马素芬的名下，违反法律的规定，上诉人与被上诉人美博汽车公司应当承担连带赔偿责任，且美博汽车公司和马素芬的扣车行为应当负刑事责任；2、关于购车价值款的问题，购车合同上总价为826000元，只能按62万元计税，曾加连实际支付为826000元，加上62万元计税的价格就是88万元，信用卡购车合同、分期付款合同等均显示购车款为69万元，美博汽车公司亦予以认可，加上支付的税收购车总价款按照70万元计价；3、美博汽车公司和马素芬在曾加连违约责任消失后并未将车返还给曾加连，导致无法对该车剩余价值进行鉴定，故美博汽车公司和马素芬应当承担举证责任；4、曾加连的该款宝马车的市场价值是客观存在的，根据合同法的规定，在价值无法确定的情况下根据市场的交易习惯，该款车型市场价值不管是2年前还是3年前销售价格在80多万元，这是不争的事实。因此，被上诉人曾加连对一审法院的判决予以认可，事实清楚，证据确凿，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
美博汽车公司辩称，2016年3月30日的车辆扣收行为、与余夏萌签订购车合同，均是公司行为，与马素芬个人无关。
曾加连向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令二被告返还原告所有的宝马X6越野车一辆或者赔偿原告该宝马车的剩余价值共计70万元；2、依法判令二被告赔偿原告扣留原告所有的宝马X6越野车造成的损失每月共计10000元，从2016年3月30日起至二被告返还原告所有的宝马X6越野车或赔偿完毕原告该宝马车的剩余价值时止；3、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告表述，现涉案车辆是否在被告处，原告并不清楚。原告的诉讼请求明确为：如果能返还原物，则要求返还原物，并赔偿起诉状中第二项诉讼请求；如不能返还原物，则赔偿车辆剩余价值损失70万元，第二项诉讼请求就不主张了，同时主张以70万元为本金按照银行贷款利率计算从2016年3月30日起至本清时止的损失。购车价款826000元，车辆剩余价值损失折旧后估价70万元。
一审法院认定事实：2013年11月16日，原告曾加连与贵州省毕节市四禾贸易有限公司签订合同，原告购得宝马X6越野车（发动机号为01088412N55B30A及车架号为WBAFG210XDL962663）一辆，合同总价款为826000元。
2014年2月28日，原告曾加连（乙方）与中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行（甲方）签订《信用卡购车专项分期付款合同》，乙方授权甲方将透支资金483000元划入乙方指定的被告美博汽车公司账户，乙方按月分期等额方式向甲方偿还透支的资金，分期还款共36期，首期偿还金额为15112.30元，以后每期偿还金额为15067元。乙方每期的透支款项应从透支次月起于每月的25日前偿还。同日，原告曾加连（乙方）与中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行（甲方）签订《信用卡购车专项分期付款抵押合同》，乙方将涉案车辆抵押给甲方。
同日，原告曾加连（乙方）与被告美博汽车公司（甲方）签订《机动车按揭贷款服务合同》，乙方委托甲方办理银行汽车按揭贷款事宜，甲方同意为乙方汽车按揭贷款提供服务和担保。合同5.2条约定：“在乙方违约的前提下，乙方无条件、不可撤销地授权甲方有权在任何时间、任何地点、以任何方式和任何价格处置本合同项下车辆，甲方有权将车辆所有权转移并将车辆登记过户给第三方，乙方对此予以认可并不持异议。”
2014年3月11日，原告曾加连缴纳宝马X6越野车车辆购置税62000元，计税金额或销售收入显示为620000元，税率为10%。
2014年3月31日，原告曾加连购买的上述车辆完成注册登记，登记车牌号为贵Ｆ×××××。
原告在偿还按揭款过程中，存在几次逾期还款行为。
2015年7月27日，中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行向被告美博汽车公司发出催收通知书，称至2015年7月27日，曾加连已累计7期未按约定还款，共拖欠贷款本息30235.07元，请美博汽车公司督促借款人还款，如借款人连续3期违约，美博汽车公司将承担连带保证责任。
2015年8月27日、2015年9月28日，中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行分别向被告美博汽车公司发出催收通知书。2015年9月28日的催款通知书称，至2015年9月28日，曾加连已累计9期，连续3期未按约定还款，共拖欠贷款本息62788.44元。
2015年10月30日，被告美博汽车公司为原告曾加连代还银行贷款15491.11元。
2016年2月29日，被告美博汽车公司为原告曾加连代还银行贷款35592.27元。
2016年3月1日，中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行向被告美博汽车公司发出关于宣布所有债务立即到期的函，宣布借款人曾加连所有债务立即到期，请美博汽车公司通知曾加连或由美博汽车公司直接代偿透支款项、利息、手续费、滞纳金等全部债务。同日，中国工商银行股份有限公司重庆渝北支行向曾加连发出《提前清偿债务通知书》，要求其一次性清偿透支款项、利息、手续费、滞纳金、超限费、实现债权的费用等全部债务共计257086.82元。
2016年3月30日，被告美博汽车公司以原告未按时偿还银行贷款为由，在贵州省龙里县将原告所有的贵Ｆ×××××号宝马X6越野车扣留。
2016年4月10日，原告向其信用卡存入114000元，偿还了银行逾期按揭贷款及逾期利息等，但被告美博汽车公司并未将原告所有的贵Ｆ×××××号宝马X6越野车还给原告。
2016年4月21日，被告美博汽车公司将134127.44元转入原告曾加连的银行车贷还款卡，将剩余银行按揭贷款提前偿还完毕，并从银行取得原告所有的宝马X6越野车《机动车登记证书》。
2016年4月26日，被告美博汽车公司进行股东变更，由海魂、任丹变更为马素芬，法定代表人由任丹变更为马素芬。
2016年6月22日，被告美博汽车公司在毕节市双园汽车销售有限公司办理原告曾加连的贵Ｆ×××××号宝马X6越野车交易手续，由原告曾加连交易给被告马素芬。被告美博汽车公司提供了一份《二手车交易合同》（原告表示并未在该合同中签字）。毕节市双园汽车销售有限公司开具二手车销售统一发票，车辆评估价格为3万元，收取费用280元。
2016年6月27日，被告美博汽车公司将该车变更登记到被告马素芬名下。
2016年7月13日，被告美博汽车公司与案外人余夏萌签订《二手车买卖协议》，将贵Ｆ×××××号宝马X6越野车卖给了余夏萌，成交价格380000元。同日，余夏萌将38万元转至被告美博汽车公司账户，并完成交付。
2016年10月27日，被告美博汽车公司进行股东变更，由马素芬变更为董文淯、海内忠，法定代表人由马素芬变更为海内忠。
上述事实，有购车合同、《信用卡购车专项分期付款合同》、《信用卡购车专项分期付款抵押合同》、《机动车按揭贷款服务合同》、税收缴款书、接处警登记表、催收通知书、关于宣布所有债务立即到期的函、《提前清偿债务通知书》、车辆查询情况说明、《二手车买卖协议》、收条、当事人陈述等证据随案佐证，可以认定。
一审法院认为，公民的合法财产受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。原告曾加连系贵Ｆ×××××号宝马X6越野车的所有权人，依法对该车辆享有占有、使用、收益、处分的权利。被告美博汽车公司扣留原告曾加连车辆的属实，被告美博汽车公司提交的证据不能证明其对涉案车辆享有占有、处分等权利，即使被告美博汽车公司认为其享有占有、处分等权利，也应采取合法手段取得。因被告美博汽车公司不再占有涉案车辆，亦无返还车辆的条件。被告美博汽车公司应当赔偿原告因此遭受的损失。原告庭审中明确表示，如不能返还原物，则要求被告赔偿车辆剩余价值损失70万元，并以70万元为本金按照银行贷款利率计算从2016年3月30日起至本清时止的损失。被告对原告主张的购买车辆的价格不予认可，根据原告举示的税收缴款书，原告购买诉争车辆，支付的价款为62万元。被告认为原告主张的剩余价值无依据，但未提供相反的证据予以反驳，一审法院按照原告购买车辆支付的款项确定其价值。该款项应当由被告美博汽车公司对原告进行赔偿。对于原告要求被告按照银行贷款利率计算从2016年3月30日起至本清时止的损失的诉讼请求，被告美博汽车公司于2016年3月30日扣留原告所有的贵Ｆ×××××号宝马X6越野车，导致原告产生损失。该项诉讼请求合理，一审法院予以支持。
对于原告要求被告马素芬承担责任的诉讼请求。一审法院认为，被告美博汽车公司于2016年6月27日将涉案车辆变更登记到被告马素芬名下，被告马素芬作为被告美博汽车公司的法定代表人对此应当知情，该处分行为并未得到原告曾加连的追认，二被告的行为损害了原告的权益，构成共同侵权，应当对原告承担连带赔偿责任。
综上所述，原告的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十七条、第一百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告重庆美博汽车销售有限公司、马素芬于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告曾加连620000元；二、被告重庆美博汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告曾加连损失（计算方式：以620000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年3月30日计算至2016年6月27日）；三、被告重庆美博汽车销售有限公司、马素芬于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告曾加连损失（计算方式：以620000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年6月27日计算至本清）；四、驳回原告曾加连的其他诉讼请求。本案案件受理费10900元，减半收取5450元，由原告曾加连负担450元，被告马素芬、重庆美博汽车销售有限公司共同负担5000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了情况说明，拟证明美博汽车公司承认扣车行为、过户行为、转卖行为均系该公司行为，与马素芬无关；被上诉人美博汽车公司对该证据的三性无异议；被上诉人曾加连质证认为该情况说明不属于二审中的新证据；本院认为,情况说明加盖了重庆美博汽车销售有限公司的公章,且美博汽车公司对该证据予以认同，故对该证据的真实性本院予以确认。上诉人申请了证人美博汽车公司贷后管理部门的员工李某出庭作证，拟证明扣车行为以及与余夏萌签订购车合同均与上诉人无关,证人李某发表证言称二手车交易合同马素芬并未签字，将曾加连的车卖掉亦是公司的决定;被上诉人美博汽车公司质证认为证人所陈述的是事实；被上诉人曾加连质证认为对证人证言不予认可，其不能达到上诉人的证明目的；本院认为，证人身份无法核实，无法证明其为美博汽车公司的员工，故对证人证言不予采信。上诉人提交了重庆市公安局交通管理局出具的证明一份，拟证明案涉车辆已由马素芬过给夏瑞瑞；被上诉人美博汽车公司对该证据的三性没有意见；被上诉人曾加连认为该份证据不属于新证据；本院认为，该证据系重庆市公安局交通管理局出具，客观真实，对该证据予以采信，可以证明在2016年7月13日马素芬已经不是涉案车辆的登记权人。
本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案有两个争议焦点，一是上诉人马素芬是否应当承担连带赔偿责任，二是一审法院认定的车辆剩余价值是否正确。
关于第一个争议焦点，上诉人马素芬主张收车行为、过户行为、卖车行为均系公司行为，一审法院将马素芬的个人行为与其代表公司履行职务行为混同，从而错误认定了马素芬承担连带赔偿责任。本院认为，法定代表人履行的民事法律行为系个人行为还是代表公司行为，关键在于判断法定代表人履行的民事法律行为是否系职务行为。区分民事法律行为是否系职务行为，既要从民事法律行为的实际实行者来判断，也要从该行为的实际利益享有者来判断。第一，从实际实行者来看，收车行为中，该收车行为发生在2016年3月30日，即马素芬担任美博汽车公司法定代表人之前，美博汽车公司已经扣押和实际占有了涉案车辆，可见，马素芬与收车、扣车行为无关；过户行为中，2016年6月22日，美博汽车公司提供了一份《二手车交易合同》，随后27日，美博汽车公司将该车变更登记到马素芬名下，马素芬称自己未到过交易现场，亦未亲自办理过户手续，可见，过户行为中，马素芬仅体现为车辆的登记权人；卖车行为中，美博汽车公司与案外人余夏萌签订《二手车买卖协议》，将贵Ｆ×××××号宝马X6越野车卖给了余夏萌，成交价格380000元。同日，余夏萌将38万元通过中国银行转账转至美博汽车公司的账户。可见，卖车行为中，《二手车买卖协议》没有马素芬的签字，马素芬也没有收取售车款。综上，从实际履行主体和实际执行人看，案涉车辆一直由美博汽车公司实际控制和占有，在其将案涉车辆过户到上诉人马素芬名下后，依旧是由美博汽车公司对该车进行管理和售卖，可见，该买卖行为系在美博汽车公司控制下完成，体现了美博汽车公司的意志，故该行为的实际实行者系美博汽车公司。第二，从实际利益享有者来看，扣车、过户、卖车最终的目的系为了营利，被扣涉案车辆销售后，销售款通过银行转账方式直接支付至美博汽车公司账户，该销售收入由美博汽车公司享有，马素芬并未获得利益，故该行为的实际利益者系美博汽车公司。综上，结合上述两点，该行为的实际实行者和实际利益享有者均为美博汽车公司，应当认定马素芬的行为系履行美博汽车公司的职务行为。第三，二审中出现新证据，美博汽车公司出具了情况说明，自认了美博汽车公司承认扣车行为、过户行为、转卖行为均系该公司行为，与马素芬无关。该证据进一步证明了马素芬的行为系履行美博汽车公司的职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国民法总则》第六十二条第一款规定，“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任”。可见，马素芬所履行职务行为的结果应当由美博汽车公司来承担，马素芬不应当承担连带责任。
关于车辆剩余价值的确定。上诉人马素芬认为一审法院认定的剩余价值无依据，但未提供相反的证据予以反驳，本院对该项诉讼请求不予支持。
综上所述，因二审出现新证据，马素芬的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国民法总则》第六十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初4573号民事判决；
二、由重庆美博汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曾加连车辆剩余价值损失620000元；
三、由重庆美博汽车销售有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿曾加连损失（计算方式：以620000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年3月30日起计算至付清本金时止）；
四、驳回曾加连的其他诉讼请求。
一审案件受理费10900元，减半收取5450元，由曾加连负担450元，由重庆美博汽车销售有限公司负担5000元；二审案件受理费10900元，由曾加连负担900元，重庆美博汽车销售有限公司负担10000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张欲晓
审 判 员 李盛刚
代理审判员 陈义熙
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 张冬梅