北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民（商）终字第09276号
上诉人（原审被告、反诉原告）北京朗波尔光电股份有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区凉水河一街10号9号楼702室。
法定代表人马卫国，董事长。
委托代理人于艳丽，女，1972年5月24日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁波博锐节能电气有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区吴家路74号。
法定代表人魏恩东，董事长。
委托代理人纪子放，北京颐合中鸿律师事务所律师。
上诉人北京朗波尔光电股份有限公司（以下简称朗波尔公司）因与被上诉人宁波博锐节能电气有限公司（以下简称博锐公司）合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第13075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月29日受理后，依法组成由法官曹欣担任审判长，法官武子文、种仁辉参加的合议庭，于2014年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人朗波尔公司的委托代理人于艳丽，被上诉人博锐公司的委托代理人纪子放到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
博锐公司在一审中起诉称：2011年9月，博锐公司和朗波尔公司签订项目合作协议书，博锐公司和朗波尔公司合作参与“杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目”投标（投标主体为朗波尔公司），经博锐公司配合努力，朗波尔公司中标，中标合同金额2798269元。双方合同约定，项目成功承接后，朗波尔公司向博锐公司支付合同额（以结算额为准）与朗波尔公司给授权经销商产品低价的差额部分，作为项目咨询费。2011年11月10日，博锐公司和朗波尔公司签订结算协议，确定90W、180WLED路灯双方按底价每瓦19元结算咨询费。项目经博锐公司合作成功后，业主已于2012年3月21日和2013年2月两次分别支付朗波尔公司货款1678961元和979394元，尚有139913元待付。依照合同及结算协议，朗波尔公司应于2012年3月31日前支付博锐公司咨询费514841元，2013年2月前支付咨询费300324元。因朗波尔公司逾期不履行协议，博锐公司诉至法院，要求：1、判令朗波尔公司支付咨询费858069元，支付截至2013年11月5日逾期付款利息损失116697元及自2013年11月6日至实际付清支付日止，按照月利率1%，以858069元为本金计算的利息；2、诉讼费由朗波尔公司承担。
朗波尔公司在一审中答辩称：2011年6月，朗波尔公司通过渠道得知浙江慈溪经济开发区管理委员会（以下简称：慈溪管委会）对杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目招标，博锐公司主动与朗波尔公司联系，要求合作参与杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目投标。朗波尔公司经调研，决定申请投标，并与博锐公司签订项目合作协议书以及结算协议。但在项目投标过程中，朗波尔公司始终以自己名义积极提供投标所需文件及相关材料，并提供自身产品参与投标项目，博锐公司并未参与过实际投标项目事项，也未按照项目合作协议书约定提供相关工作清单以及工作成果，故朗波尔公司不应支付博锐公司咨询费。2011年10月10日，经招标人公开开标后，朗波尔公司为中标单位，中标价格为2798269元。即使博锐公司按照约定提供了相关工作清单和及工作成果，博锐公司主张的咨询费高达858069元，利息主张116697元，该主张没有合同计算依据，根本不符合市场逻辑，也明显有违公平。同时，朗波尔公司提出反诉。
朗波尔公司在一审中反诉称：2011年6月，朗波尔公司通过渠道得知慈溪管委会对杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目招标，博锐公司与朗波尔公司联系，要求合作参与杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目投标。朗波尔公司经调研，决定申请投标，并与博锐公司签订项目合作协议书以及结算协议。但在项目投标过程中，朗波尔公司始终以自己名义积极提供投标所需文件及相关材料，并提供自身产品参与投标项目，博锐公司并未参与过实际投标项目事项，也未按照项目合作协议书约定提供相关工作清单以及工作成果。2011年10月10日，经招标人公开开标后，朗波尔公司为中标单位。博锐公司明确表示与朗波尔公司合作参加招标项目，但并未实际履行相应义务，反而要求享受利益，构成根本违约。朗波尔公司的反诉请求为：1、解除博锐公司和朗波尔公司签订的项目合作协议书；2、解除博锐公司和朗波尔公司签订的价格结算协议；3、博锐公司承担反诉费。
博锐公司针对朗波尔公司的反诉答辩称：第一，朗波尔公司反诉请求没有明确的事实和法律依据，博锐公司并没有法定可以解除合同的违约行为。第二，针对朗波尔公司在反诉状中提出的巨额咨询费，双方在合作协议中明确约定费用支付的标准，是双方经过充分协商自愿达成的，实际上朗波尔公司的中标项目包含近50%的利润，朗波尔公司没有依据认为博锐公司主张的咨询费为巨额咨询费。综上，不同意朗波尔公司的反诉请求。
一审法院审理查明：2011年9月，博锐公司和朗波尔公司签订项目合作协议书，约定由博锐公司帮助朗波尔公司承接杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目。协议第一条约定合作模式：本协议适用杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目，博锐公司在合作期限内，利用自身优势，搜集项目信息并负责前期工作。协议第二条约定博锐公司义务，博锐公司应准确、及时提供客户及项目信息，在本协议签订后半个月内，出具对客户的资讯报告，并负责项目的前期项目商务运作，对项目的可行性提供分析报告，对朗波尔公司参与项目提供具体操作建议，为朗波尔公司与客户方的技术交流、项目合作工作提供帮助，在朗波尔公司要求的时间内，出具对竞争对手的分析报告，配合朗波尔公司工作并促成朗波尔公司成为项目承接方。协议第三条约定，项目成功承接后，朗波尔公司向博锐公司支付合同额（以结算额为准）与朗波尔公司给授权经销商产品低价的差额部分，作为项目的咨询费用。协议第四条约定具体工作模式，项目合同签署前，博锐公司应每15天向朗波尔公司提供一次工作清单，包括工作内容、参与人员、工作成果等，项目合同签署后，博锐公司应每个月向朗波尔公司提供一次工作清单，或者应朗波尔公司的要求，参加项目实施期间的相关会议。协议第五条约定支付方式，朗波尔公司按回款金额同期同比例支付博锐公司应得的收入，支付时间为朗波尔公司收到货款后十天内。
协议签订后，朗波尔公司以自己名义参加了招标人为慈溪管委会的杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目投标，采购项目于2011年10月10日公开开标，朗波尔公司中标。该项目属于政府采购项目，中标价为2798269元，其中规格为12米双叉180w＋90w路灯共计279套，每套价格9923元，规格为12米单叉180w路灯共计4套，每套价格7438元。朗波尔公司履行了该招标工程，慈溪管委会已经两次分别向朗波尔公司支付货款1678961元和979394元。
2011年11月10日，朗波尔公司与博锐公司签订《就杭州湾新区滨海五路LED路灯项目价格结算协议》，载明，根据杭州湾新区滨海五路LED路灯项目投标二次报价结果及杭州湾新区后续跟进时所获信息的综合评估判断，为了在杭州湾新区达到“投中一个项目，同时运作二个项目，跟进三个未来项目”的良性循环目的，经与博锐公司充分友好协商，朗波尔公司与博锐公司双方达成如下协议：1、朗波尔公司就90w、180wLED路灯按19元／瓦与博锐公司结算。2、朗波尔公司就240wLED路灯按18元／瓦与博锐公司结算。3、中标价与双方上述结算价之间的差额部分作为博锐公司运作该项目的咨询费，由朗波尔公司按照项目合作协议书约定的付款方式同步支付给博锐公司。4、本协议作为项目合作协议书的附件，与项目合作协议书具有同等法律效力。
2011年12月8日，朗波尔公司和博锐公司签订采购合同，合同约定博锐公司为朗波尔公司提供279套12米双挑灯杆，以及4套12米单挑灯杆，该产品的工程项目为宁波杭州湾新区滨海五路LED路灯项目，合同总金额为707100元。朗波尔公司并未向博锐公司实际采购灯杆，博锐公司在本案起诉朗波尔公司时，同时在另案起诉要求朗波尔公司承担违约责任，一审法院作出（2013）大民初字第13076号民事判决，驳回博锐公司在该案的诉讼请求，博锐公司上诉，二审维持原判。
博锐公司在一审中陈述，如依据双方签订的价格结算协议计算，朗波尔公司应当支付博锐公司咨询费1353319元，由于朗波尔公司自行购买了灯杆，博锐公司扣减495250元，博锐公司仅主张858069元咨询费。博锐公司的计算方式为：规格为12米双叉180w＋90w路灯共计279套，朗波尔公司与博锐公司结算价格为每套5130元（以19元／w乘以270w得出5130元），中标价为9923元／套，根据结算协议第3条计算每套差价为4793元，按279套计算得出差价1337247元。规格为12米单叉180w路灯共计4套，朗波尔公司与博锐公司结算价格为每套3420元（以19元／w乘以180w得出3420元），中标价为7438元／套，根据结算协议第3条计算每套差价为4018元，按4套计算得出差价16072元。1337247元和16072元相加得出1353319元，即为依据结算协议算出朗波尔公司应当支付博锐公司的咨询费。
朗波尔公司对博锐公司主张的咨询费计算方式不予认可，并认为该计算标准错误，但未提供其认为正确的计算方式。
一审法院判决认定：朗波尔公司和博锐公司签订的项目合作协议书约定的咨询费为合同额（以结算额为准）与朗波尔公司给授权经销商产品低价的差额部分，双方在该协议中未明确“朗波尔公司授权经销商产品低价”，故在朗波尔公司和博锐公司后续签订的价格结算协议中明确“差额部分”的计算方式。虽然朗波尔公司不认可博锐公司主张的计算方式，但其未能提供其所谓的正确计算方式，故本院对博锐公司的计算方式予以认可。根据朗波尔公司和博锐公司签订的项目合作协议书，博锐公司应当向朗波尔公司提供合同约定的资讯报告、可行性分析报告、工作清单等材料，但博锐公司未能举证证明其完成了合同约定的上述义务，博锐公司构成了违约。朗波尔公司虽然以自己名义参与杭州湾新区滨海五路LED路灯采购项目，但依据朗波尔公司和博锐公司先后签订的项目合作协议和价格结算协议，结合朗波尔公司实际中标的事实，可以认定博锐公司在朗波尔公司招投标过程中提供了相应的帮助，故该院酌定朗波尔公司应当支付博锐公司的咨询费为200000元，博锐公司主张的利息，该院不予支持。朗波尔公司要求解除其与博锐公司签订的项目合作协议书以及价格结算协议，因其未举证证明博锐公司存在根本违约或其他法定解除合同事由，故该院对朗波尔公司的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、北京朗波尔光电股份有限公司于判决生效后十日内给付宁波博锐节能电气有限公司咨询费二十万元；二、驳回宁波博锐节能电气有限公司的其他诉讼请求；三、驳回北京朗波尔光电股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
朗波尔公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由如下：一、一审法院认定事实不清。1、朗波尔公司与博锐公司于2011年9月签订《项目合作协议》，协议第二条约定：“博锐公司应准确、及时提供客户及项目信息，在本协议签订后半个月内，出具对客户的资讯报告，对朗波尔公司参与项目提供具体操作建议，为朗波尔公司与客户方的技术交流、项目合作工作提供帮助，在朗波尔公司要求的时间内，出具对竞争对手的分析报告，配合朗波尔公司工作并促成朗波尔公司成为项目承接方。”据此条约定，博锐公司应及时向朗波尔公司履行相应的义务。但博锐公司却未能如约履行义务，其未履行义务直接导致朗波尔公司有可能在竞标环节丧失优势地位。面对一个月后的开标时限，朗波尔公司充分利用自身优势，最终取得中标结果，此中标结果与博锐公司没有任何直接关系，反而此中标结果充分证明了博锐公司在双方签订的《项目合作协议》中，违反了合同约定，已经构成根本违约，因为在短短的招标、投标、中标环节，一日的耽搁都有可能导致中标结果的失败。故，朗波尔公司认为，因博锐公司的违约行为已经构成根本违约。2、对于咨询费如何计算及支付数额一节，朗波尔公司认为其属于博锐公司应当举证的范围。博锐公司在一审过程中已出具一份“结算计算公式”，但与判决书中所列计算公式不一致；两部分要求的数额也不一致。因博锐公司无法明确解释计算公式以及计算标准，所以朗波尔公司认为其无法举证证明其诉讼请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条：“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应证据材料”。故博锐公司无法举证证明其所主张的诉讼请求，故一审法院应予以驳回其诉讼请求。二、一审法院作出的酌定判决，朗波尔公司认为不妥。朗波尔公司与博锐公司签订《项目合作协议》后，双方本应各尽其职，共同履行签订合同至目的。但因博锐公司未能履约，导致朗波尔公司只能依靠自身实力，完成投标项目。无论从合同的形式上还是事实上，博锐公司都没有履行应尽的义务，亦未能提供相应证据证明其所主张的诉讼请求。对于2011年10月10日的中标事实，朗波尔公司认为此结果与博锐公司无任何关系。而一审法院仅从中标结果来判断博锐公司“在招投标过程中提供了相应的帮助”，朗波尔公司认为此判断结果不符合事实情况。根据《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权形式保障法律统一适用的指导意见》第二条规定：“自由裁量权的实行条件。（1）法律规定由人民法院根据案件具体情况进行裁量的；（2）法律规定由人民法院从几种法定情形中选择其一进行裁量，或者在法定的范围、幅度内进行裁量的；（3）根据案件具体情况需要对法律精神、规则或条文进行阐释的；（4）根据案件具体情况需要对证据规则进行阐释或对案件涉及的争议事实进行裁量认定的；（5）其他。”故，朗波尔公司认为本争议案件并不适用法院自由裁量权。综上所述，朗波尔公司请求依法撤销一审判决，驳回博锐公司的诉讼请求。
博锐公司服从一审法院判决。其针对朗波尔公司的上诉理由答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案双方是共同联合投标，以朗波尔公司为主导进行投标，在2011年11月10日接近中标时，双方签订了结算协议，由此证明朗波尔公司对结算是予以认可的。故应维持一审判决，驳回朗波尔公司的上诉。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有项目合作协议书、价格结算协议、中标通知书、发票、采购合同、民事判决书及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：博锐公司在一审中提供了其与朗波尔公司在投标期间的往来电子邮件证明其履行了项目合作协议书约定的义务，朗波尔公司对此不予认可。但朗波尔公司在中标的同时，又与博锐公司签订结算协议，就双方项目合作协议书中所涉结算及咨询费用等问题进一步作出约定。虽然朗波尔公司对结算协议上其印章的真实性持有异议，但未提供任何证据证明结算协议为虚假或伪造，故结合项目合作协议书和结算协议，可证明朗波尔公司认可博锐公司在投标过程中从事了相应工作并同意支付咨询费。博锐公司在一审中就咨询费的计算已作出了解释说明，一审法院结合该计算方法及博锐公司所作的相应工作对咨询费进行酌定，并不违反法律规定。朗波尔公司的上诉意见缺乏证据证明，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费13547元，由宁波博锐节能电气有限公司负担9247元（已交纳），由北京朗波尔光电股份有限公司负担4300元（于本判决生效后七日内交至一审法院）；一审反诉案件受理费35元，由北京朗波尔光电股份有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费4370元，由北京朗波尔光电股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 曹 欣
审判员 武子文
审判员 种仁辉
二〇一四年九月十九日
书记员 霍 昊