浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1056号
上诉人（原审原告）：浙江港升控股集团有限公司。
法定代表人：沈荣泉。
委托代理人：应利坚、周白鸥。
上诉人（原审被告）：杭州浙晨橡胶有限公司。
法定代表人：陈杏华。
委托代理人：刘成林、曾瑞胜。
上诉人浙江港升控股集团有限公司（以下简称港升公司）与上诉人杭州浙晨橡胶有限公司（以下简称浙晨公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2012）杭萧民初字第1506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2009年7月15日，港升公司与浙晨公司签订建设工程施工合同一份，约定由港升公司承包浙晨公司年产5万吨丁苯橡胶装置工程土建及附属水电安装工程，合同价款暂定30000000元；合同工期总日历天数180天，开工日期具体以实际开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准；工程款支付，按月确认的工程形象进度支付完成工程量的50%，本工程全部完工后付至工程款的50%，房产证做好后支付工程款的20%（设计联系单及变更联系单在审计后支付），决算审计后支付工程款的25%，其余5%作为质量保修金（至竣工验收日起两年后一次性无息支付）；竣工验收与结算，竣工日期以竣工报告为准，竣工结算由承包人在竣工验收合格后60天内提供工程决算资料，发包方在收到承包方决算报告后原则上审计时间不超过80天，如超过80天未审计完毕，则承包方送审的决算发包方认可，并同意支付工程款。同时合同就质量与验收、安全施工、材料设备供应、工程变更、违约责任等问题亦作了明确。合同签订后，港升公司如期进入工地进行施工。工程建设完工后，由浙晨公司组织包括港升公司及勘察、设计、监理等单位，于2010年7月31日对完工工程进行验收，港升公司已完成设计与合同约定的全部内容。
工程竣工验收完毕后，港升公司将工程总价为36203611元的竣工决算报告于2010年11月10日送交浙晨公司签收。浙晨公司于2010年11月29日将港升公司编制的造价结算资料提交杭州民联工程造价咨询有限公司（以下简称民联公司）进行审核。浙晨公司曾于2011年5月向港升公司提出决算异﻿议，但港升公司不接受浙晨公司提出的异议，认为浙晨公司按合同约定在80天内向港升公司提交审计报告，浙晨公司应按港升公司的决算价支付工程价款。为此双方成讼。在原审审理中，经浙晨公司申请，原审法院委托相关机构对涉案工程进行工程造价鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司（以下简称韦宁公司）出具报告书。报告书的鉴定结果为：除总包配合费未计外，本工程鉴定结果为30473353元。其它事项的说明：1、因《专项施工方案》中明确化学品配置工程和污水预处理工程基坑护坡采用10CM厚的喷射混凝土，该部分造价经计算金额为713127元，因在《建设工程施工合同》的合同价款结算方法中明确《施工组织设计或专项方案》作为结算的依据，故该部分造价已计入鉴定结果中。2、港升公司提出按联系单签证中的深井降水套数及轻型井点降水套数不能满足整个工程降水的配置，要求另行计算该工程位于地下水位标高下的湿土排水费用，该部分金额为207708元。因无另外资料表明联系单签证中的降水配置不能满足整个工程降水的要求，故此部分金额在鉴定结果中未给予计取。3、因《建设工程施工合同》中规定“甲方指定分包的工程，总包配合费用按分包工程造价的2%提取”，港升公司认为该总包配合费的金额为464143元，明细详见由港升公司提供的《浙晨配套费》；浙晨公司认为该总包配合费计算的范围根据订合同时双方约定，仅指工程由甲方指定分包但竣工资料纳入港升公司中的才可计取，故仅提供给鉴定单位该部分分包工程的配套工程量（即分包工程造价），总包配合费的金额为75166.91元，对于港升公司提供的《浙晨配套费》中的其余项目的工程量（即分包工程造价）不予核实，配套费也不予认可，明细详见由浙晨公司提供的《浙晨配套费》。因该总包配合费的计算基数为“甲方指定分包工程的造价”，鉴定单位无法自行完成计算，故该总包配合费的金额由法院庭审解决。
原审法院﻿另查明：浙晨公司已支付港升公司工程款22718720元。港升公司于2012年1月29日提起本案诉讼，诉请判令：1、浙晨公司支付工程款14525324元（支付至工程价款总额的95%）；2、浙晨公司支付工程价款14525324元自2011年2月1日起至实际履行日止按人民银行基准贷款利率6.1%计算的违约金（自2011年2月1日起至2012年1月19日的违约金为932767.64元）；3、浙晨公司承担本案诉讼费。
原审法院审理认为：双方当事人签订的建设工程施工合同主要条款成立，其内容亦未违反法律强制性规定，该合同应认定有效，双方均应按合同约定履行。本案争议的主要焦点系浙晨公司是否存在怠于行使审计义务的情形，港升公司提交的决算资料能否作为本案决算工程造价的依据问题。按双方当事人的合同约定，竣工结算由承包人在竣工验收合格后60天内提供工程决算资料，发包方在收到承包方决算报告后原则上审计时间不超过80天，如超过80天未审计完毕，则承包方送审的决算发包方认可，并同意支付工程款。原审法院认为，合同双方确定各方权利义务应当遵循公平合理原则，上述条款约定的目的是为督促各方及时履行决算审计义务，避免恶意拖延。按照约定，港升公司应在竣工验收合格后60天内提供工程决算资料，但港升公司单方决算尚且在100多天后才提交竣工决算报告，而浙晨公司进行审计还需港升公司配合进行核对，若港升公司不配合则难以进行有效审计。在浙晨公司委托民联公司审价过程中，因港升公司有消极配合之嫌，不能认定系浙晨公司故意拖延审计；且港升公司单方决算的工程价款远高于经原审法院委托司法鉴定所得的价款，如本案以超过80天审计期限为由采纳港升公司单方审价结论，对浙晨公司有失公平，也不符合客观实际，为此对港升公司要求以其提交的审价报告为结算依据的主张，原审法院不予采信。原审法院采信韦宁公司出具的报告书对双方当事人而言比较合理。至于韦宁公司出具的报告书中化学品配置工程和污水预处理工程基坑护坡采用10CM厚的喷射混凝土的工程款是否应当计入工程总价的问题，浙晨公司认为该工程港升公司未进行施工。但因《专项施工方案》中有化学品配置工程和污水预处理工程基坑护坡采用10CM厚的喷射混凝土，在合同中也明确施工组织设﻿计或专项方案作为结算的依据，故该部分造价应当己计入工程造价中，为此浙晨公司的此项抗辩原审法院不予采信。至于港升公司提出要求另行计算工程位于地下水位标高下的湿土排水费用问题，因无其他证据表明联系单签证中的降水配置不能满足整个工程降水的要求，为此该部分联系单不应计入工程造价。至于总包配合费的问题，按双方当事人的合同约定，仅指甲方（浙晨公司）指定分包的工程，总包配合费用按分包工程总价的2%提取，因港升公司未提供甲方指定分包的工程量的证据，原审法院按审价中浙晨公司提供的工程配套工程量认定为75166.91元。因此，按韦宁公司的鉴定结果，原审法院认定案涉工程造价为30548519.91元。按照合同对工程款支付进度的约定，浙晨公司现应向港升公司支付工程造价的95%，计29021093.91元（余工程造价5%作为质量保修金）。上述款项浙晨公司除已支付港升公司22718720元，还应支付港升公司工程余款6302373.91元。至于港升公司主张的工程款违约金，因双方当事人提供的审价结论原审法院均未采信，违约金的起算时间应以港升公司起诉主张权利之日开始。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，于2013年2月6日判决：一、浙晨公司支付港升公司工程款6302373.91元，并支付该款自2012年1月29日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回港升公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114549元、财产保全申请费5000元，合计119549元，由浙晨公司负担48741元，港升公司负担70808元。
宣判后，港升公司及浙晨公司均不服上述判决，分别向本院提起上诉。港升公司诉称：1、案涉建设工程施工合同是双方当事人真实意思之表示，原判认定港升公司有消极配合审计之嫌、未在60天内提供决算资料及违约金的起算日为起诉之日系错误。2、原判未按照合同约定采纳港升公司的决算报告系错误。3、原判认定位于地下水位标高下的湿土排水费用不应计入工程造价系错误。请求二审法院撤销原判，改判浙晨公司支付港升公司工程价款14525324元及自2011年2月1日其至实际履行日止按中国人民银行基准贷款利率6.1%计算的违约金，一、二审诉讼费用由浙晨公司负担。
浙晨公司辩称：原审法院通过司法鉴定的形式确认工程造价，鉴定程序合法。港升公司诉请以送审价作为决算价没有相应的事实和法律依据。浙晨公司在收到港升公司的结算报告后，并没有故意拖延也没有通过消极不作为的方式变相的拖延确认时间，所以不符合最高院司法解释及省高院相关司法解释有关的在规定期限内不予答复视为认可决算文件的相关规定。原判对地下水位标高的该部分工程价款的确认，认定不应计入工程造价，理由已非常清楚，对该事实的认定也是正确的。请求二审法院驳回港升公司的上诉请求。
浙晨公司诉称：港升公司提供的《专项施工方案》中明确化学品配置工程和污水预处理工程基坑护坡采用10CM厚的喷射混凝土工程实际并未施工，该部分工程造价不应计入工程总价内，原判认定错误。请求二审法院撤销原判第一项。改判浙晨公司支付港升公司工程款5589246.91元。
港升公司辩称：根据案涉建设工程施工合同的约定，浙晨公司在收到我公司提交的决算报告后80天内如未审计完毕，则视为浙晨公司认可我公司的决算报告，故浙晨公司对港升公司的决算报告应是认可，浙晨公司没有理由再对决算报告提出异议。10CM厚的喷射混凝土工程是一个隐蔽工程，在施工过程中，双方均认可施工单位组织的设计方案，并有相应的工程联系单，港升公司实际上做了该部分工程。
双方当事人在二审举证期间均未提交属于二审程序中的新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：双方当事人对于原判所认定的案涉建设工程施工合同的效力均无异议，本院予以确认。根据该合同的约定，“竣工日期以竣工报告为准。竣工结算由承包人在竣工验收合格后60天内提供工程决算资料，发包方在收到承包方决算报告后原则上审计时间不超过80天。如超过80天未审计完毕，则承包方送审的决算发包方认可，并同意支付工程款”。现已查明，港升公司未依约在竣工验收合格后60天内提供工程决算资料，根据原审法院已查明的事实，港升公司于竣工验收合格后100多天才提供工程决算资料，导致浙晨公司委托决算审计临近春节。另根据浙晨公司委托审计单位
--
民联公司的报告书记载，其审计期间多次要求补充图纸等资料；作为施工单位的港升公司也未配合反馈审核意见，故无法进行土建部分工程量的对账核实工作。据此，原判认为，港升公司单方决算尚且需要100多天后才能提交竣工决算报告，而浙晨公司进行审计还需港升公司配合进行核对，若港升公司不配合则难以进行有效审计；在浙晨公司委托民联公司审价过程中，因港升公司有消极配合之嫌，不能认定系浙晨公司故意拖延审计。原判上述认定有其事实依据，并无不当。另鉴于港升公司单方决算的工程价款与浙晨公司委托审计所作工程价款的结论差距巨大，原审法院根据浙晨公司的申请，对案涉工程造价进行了司法鉴定，其程序系正确。根据鉴定结论，原判对港升公司要求以其提交的审价报告为结算依据的主张不予支持系正确。港升公司在一、二审诉讼中均不能提交证据证实联系单签证中的降水配置不能满足整个工程降水的要求，不足以推翻司法鉴定之结论，为此原判认定该部分联系单不应计入工程造价并无不当。关于化学品配置工程和污水预处理工程基坑护坡采用10CM厚的喷射混凝土的工程款是否应当计入工程总价的问题，浙晨公司诉称该工程港升公司未进行施工。但因双方确认的《专项施工方案》中有化学品配置工程和污水预处理工程基坑护坡采用10CM厚的喷射混凝土，在双方所签案涉建设工程施工合同中也明确施工组织设﻿计或专项方案作为结算的依据，故该部分造价应当己计入工程造价中；且该工程依约属于中间验收部位，浙晨公司未提交证据证实其在中间验收时就此已提出异议，故原判对浙晨公司的此项抗辩不予采信系正确。双方当事人就案涉工程价款在诉前存在争议，司法鉴定结论也未认可双方各自主张的价款金额，故原判确定浙晨公司应给付的逾期付款违约金的起算时间以港升公司起诉主张权利之日开始并无不当。港升公司以及浙晨公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80292元，由浙江港升控股集团有限公司负担69361元，由杭州浙晨橡胶有限公司负担10931元。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年五月二十七日
书记员 王勤