辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽民一终字第00020号
上诉人（原审被告）：辽宁丹利消防产品有限责任公司。
法定代表人：裴骥，该公司总经理。
委托代理人：李彬，辽宁欣合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：辽宁中建北方建筑工程有限公司。
法定代表人：关秀宾，该公司总经理。
委托代理人：孟庆有，该公司经理。
委托代理人：文革利，该公司员工。
原审原告辽宁中建北方建设工程有限公司（以下简称中建北方公司）与原审被告辽宁丹利消防产品有限责任公司（以下简称丹利公司）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于于2014年10月8日作出（2014）铁民一初字第00014号民事判决，丹利公司不服该判决，于2014年12月29日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭审理了本案。丹利公司的委托代理人李彬，中建北方公司的委托代理人孟庆有、文革利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建北方公司诉称：2011年5月21日，中建北方公司与丹利公司签订了价值1830万元的《工程承包合同》，由中建北方公司为丹利公司建设厂房。合同约定丹利公司按照工程进度比例给付相应的工程款。合同签订后，中建北方公司开始施工，但丹利公司没有按照工程进度支付工程款（同年底，丹利公司给付材料款30万元，经政府协调，丹利公司仅给付人工费105万元）。2012年，因工人上访讨要工资，政府替丹利公司垫付工人工资120万元，中建北方公司多次找丹利公司催要已完工程量的工程款未果。2012年4月5日，丹利公司在没有正式发文件告知中建北方公司解除合同的前提下，与沈阳天北建筑安装工程有限公司私自签订了工程承包合同，并让天北公司进场施工和使用中建北方公司的建筑材料，丹利公司已构成严重违约。丹利公司在开工2个月后，拒不提供土地审批手续、开工许可证、招投标文件等，丹利公司无工程开发及对外进行工程发包的资格。请求依法判令中建北方公司、丹利公司双方签订的合同无效，依法解除合同，丹利公司给付已完工程量的未付工程款6，897，664.00元及利息。
丹利公司辩称：不同意中建北方公司诉求，中建北方公司诉求已超过诉讼时效。签订合同日期为2011年5月，中建北方公司完成自己所施工的工程量也是在2011年，至今未向丹利公司主张工程款，已超过2年法定诉讼时效，其诉请不应得到支持。中建北方公司是在未经丹利公司同意情况下擅自撤离现场，且完成全部工程量的1／4，丹利公司保留其违约责任。中建北方公司施工时无施工资质，并未告知丹利公司，施工中存在严重质量问题，中建北方公司诉求工程款不应得到支持。依据中建北方公司完成工程量及丹利公司所持支付的钱款票据，丹利公司不仅支付全部工程款，还多支付100余万元，因此丹利公司提出反诉要求中建北方公司返还多支付工程款。请求驳回中建北方公司诉讼请求，支持丹利公司反诉的请求。
一审法院经审理查明：2011年5月21日，中建北方公司与丹利公司签订了《工程承包合同》，约定由中建北方公司为丹利公司建设新厂区内所有工程项目。开工日期2011年5月30日，计划完工日期2011年8月30日。工程总造价1830万元，一次包死价格。结算办法及付款方式中约定丹利公司应于正负零以下全部完成付总造价的20%。合同签订后，中建北方公司开始施工。2011年11月中建北方公司停止施工，因丹利公司未按合同约定给付工程款未继续施工，丹利公司接收中建北方公司施工部分后将未完工程另行发包。2013年1月30日，经中建北方公司、丹利公司委托铁岭环宇工程造价咨询有限公司对中建北方公司已完工程进行评估，结论为：工程预算造价为6，897，664.59元。其中依据图纸计算工程造价为5，129，272.57元；隐蔽工程造价为404，273.28元；厂区围墙（挡土墙及铁艺围墙）建设单位工程造价为285，842.42元，依据施工单位提供情况说明合同草图计价厂区围墙工程造价为1，199，344.12元，临时道路工程造价为164，774.62元。至2012年1月17日，丹利公司共计给付中建北方公司工程款2，717，092.00元。中建北方公司以丹利公司欠付工程款为由向本院提起诉讼，并于诉前申请财产保全，保全费5，000.00元。
另查明，2012年至2014年1月，因中建北方公司施工工人上访讨要工资，由铁岭县人民政府垫付并经铁岭县劳动监察大队发放了工人工资，并将丹利公司交付的保证金36.6万元用于支付工人工资。
一审法院认为：中建北方公司、丹利公司签订的《工程承包合同》，由中建北方公司为丹利公司施工建设厂区内所有工程项目，是双方当事人的意思表示真实，中建北方公司具备承担该工程项目相适应的法定资质等级，合同内容未违反法律规定，合法有效。该工程不属于《中华人民共和国招投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，丹利公司是否办理土地审批手续及施工许可证等属于行政管理范围，不影响合同条款的效力，双方应按照合同的约定履行相应的权利义务。自2012年至2014年1月，由铁岭县人民政府与中建北方公司、丹利公司协商解决了中建北方公司工人上访讨要工资，中建北方公司起诉要求丹利公司给付工程欠款并未超过法定诉讼时效，对于丹利公司主张本案已超过法定诉讼时效的辩解理由，不予采信。中建北方公司停工后与丹利公司因工程款的给付未达成协议，未继续施工，丹利公司将其余工程已另行发包，双方签订的合同目的不能实现，对于中建北方公司要求解除合同的诉讼请求，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。双方虽未能提供证据证明中建北方公司已完工程是否验收合格，丹利公司已经接收使用，应支付相应的工程价款。中建北方公司已完工程经鉴定工程造价为6，897，664.59元，丹利公司已支付中建北方公司工程款2，717，092.00元，扣除铁岭县人民政府将丹利公司交纳的保证金36.6万元用于支付工人工资，丹利公司尚欠中建北方公司工程款3，814，572.59元应予给付。利息从丹利公司最后一次给付工程款之日计付，丹利公司应承担自2012年1月18日起至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。对于中建北方公司要求丹利公司给付工程欠款及利息的诉讼请求，一审法院予以支持。对于丹利公司主张用3套房屋抵顶1，527，327.40元工程款的辩解理由，中建北方公司虽出具了收款收据，但丹利公司未能提交该3套房屋已办理产权过户手续或已在房产管理部门进行预售登记等相关证据，丹利公司用该3套房屋抵顶工程款尚未实际履行，中建北方公司不予认可，且在今后履行过程中存在不确定因素，故不予采信，双方可在执行时另行协商解决。对于丹利公司认为围墙增量部分不应给付中建北方公司工程款的辩解理由。丹利公司对此部分的工程造价没有异议，认为是中建北方公司擅自增加工程量，中建北方公司在施工围墙工程过程中，丹利公司应明知且并未阻止中建北方公司施工，丹利公司接收后作为受益人，应对此承担给付工程款的义务，对此辩解理由一审法院不予采信。对于丹利公司认为因中建北方公司施工工程存在质量问题给丹利公司造成损失，应由中建北方公司承担810，418.00元维修费用的主张，因丹利公司与第三方签订合同的真实性无法确定，丹利公司只预付了部分维修费，中建北方公司对此不予认可，故不应在丹利公司欠付工程款中予以扣除，且丹利公司未在法定期限内提起反诉，不应予以合并审理，丹利公司可另行告诉。对于由铁岭县人民政府垫付中建北方公司工人工资部分，应由中建北方公司返还给铁岭县人民政府。据此判决：一、中建北方公司与丹利公司签订的《工程承包合同》予以解除；二、丹利公司于判决书生效后十日内给付中建北方公司工程欠款3，814，572.59元，并承担自2012年1月18日至给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。如果未按规定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费60，080.00元，由中建北方公司负担26，855.00元，丹利公司负担33，225.00元。保全费5，000.00元，由丹利公司负担。
丹利公司上诉称：一、一审判决认定丹利公司应对中建北方公司所主张的厂区围墙工程量增加部分承担付款义务是错误的。一审判决采用的鉴定结论中围墙工程造价为中建北方公司未经丹利公司同意，私自增加的增量部分的造价。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。中建北方公司应对其主张厂区围墙工程量的增加已经丹利公司同意承担举证责任。中建北方公司未能出具任何证据对此情况予以佐证，中建北方公司就应承担举证不能的法律后果。一审判决认定丹利公司应承担付款义务，该认定显系错误。二、一审判决对丹利公司于2011年8月11日以3套房产抵顶1，527，327.4元工程款给中建北方公司的事实不予认定是错误的。丹利公司以3套房产抵顶1，527，327.4元工程款给中建北方公司，有中建北方公司出具的收条为证。3套房产虽未办理相关过户或登记备案手续，一审法院根据丹利公司提供的相关证据已经认定中建北方公司存在以此三套房产向第三方肖旭东抵押借款的事实，足以证明三套房产被中建北方公司实际掌控并进行了处分。因此，一审判决对3套房产未实际履行是完全违背事实的错误认定。此案为合同之诉，而非确权之诉。未办理相关手续与丹利公司是否履行债权上的付款义务不存在法律上的因果关系，而且一审判决此项认定也超出了本案为合同之诉的审理范围。这种与《民事诉讼法》相违背的审理认定方式是明显错误的。三、一审判决对沈阳和诺物资有限公司张金辉于2012年5月10日出具50万元收条未予认定为丹利公司向中建北方公司支付工程款是错误的。对于沈阳和诺物资有限公司张金辉通过中建北方公司为丹利公司提供建筑材料是经过中建北方公司认可的。原审判决已认定的经中建北方公司确认以丹利公司房产抵顶张金辉工程款的事实。原审法院无视丹利公司无法长时间与众多供应商保持联系的客观事实的存在，认定张金辉的收条不具有真实性，属认定事实错误。
中建北方公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，应依法维持一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院另查明：2012年4月25日，丹利公司、中建北方、沈阳天北建筑安装工程公司（以下简称天北公司）签订了《铁岭丹利新厂已完土建工程量》，其中载明：挡土墙、围墙、铁艺围栏：全部完成。丹利公司裴骏、中建北方公司贾国锋、天北公司冯素艳在上签字。丹利公司一审审理时对该证据真实性无异议，但不认可中建北方公司施工的围墙工程造价。
2011年5月21日，中建北方公司与丹利公司签订的案涉《工程承包合同》关于承包方式及价格约定：承包价格：18，300，000.00万元，其中总造价60%为房子，40%为现金。合同单价为一次包死价格，在合同实施期间不因其它因素变化而调整变动。该合同有丹利公司加盖公章及法定代表人裴骥签字、中建北方公司盖章及法定代表人关秀宾盖章、姚永进作为中建北方公司的委托代理人签字。姚永进与关秀宾为夫妻关系。
丹利公司为证明其已向中建北方公司提供3套房产抵顶工程款，提交了3份证据：1、由中建北方公司于2011年8月11日出具的《收款收据》载明：现收到辽宁丹利消防产品有限责任公司一期工程款182.73274万元。其中现金30万元整；房产3套，折合人民币152.73274万元。中建北方公司在收款收据上加盖了公章。中建北方公司对该收款收据的真实性予以认可，但主张3套房屋并未实际交付和办理过户手续；2、2011年8月11日，《担保借款合同》载明：出借方：肖旭东；借款方：姚永进；担保方：辽宁丹利消防产品有限责任公司；自2011年8月11日至2011年10月11日，由出借方提供借款方借款计人民币70万元；借款期限到期后，如借款方不按期归还本息时，由担保单位（或担保人）依法承担连带责任；抵押房源位置：（1）、金鸟家园：房间号13A-2，面积35.89平方米；（2）、金鸟家园：房间号22-2，面积35.89平方米；（3）、金鸟家园：房间号13A-2，面积35.89平方米；雍熙金园，8号楼，房间号3-8-1，面积137.7平方米。该借款合同上有肖旭东、姚永进签字和丹利公司加盖的公章。中建北方公司对该担保借款合同的真实性不予认可，认为该合同不是姚永进本人签字，没有中建北方公司的公章，且姚永进不能代表中建北方公司，中建北方公司未收到3套房屋；3、2014年8月18日，肖旭东出具的《情况说明》，载明：本人肖旭东，经人介绍，于2011年8月11人借款给中建北方公司的姚永进，当时姚永进用从丹利顶账来的三处房产作为抵押，向我借款70万元，……后因姚永进迟迟没还借款，我就将其中一套房（雍熙金园）卖给别人了。另两套还在开发商名下挂着，姚永进至今也没还借款。中建北方公司对该情况说明的真实性没有异议。丹利公司认可上述三套房产尚未过户，仍然登记在开发商名下。
中建北方公司为证明丹利公司向沈阳和诺物资有限公司张金辉支付的50万元与案涉工程款无关，钢材是中建北方公司现场遗留的物质，有证人冯素艳出庭作证，冯素艳陈述：冯素艳为沈阳天北建筑安装工程公司人员，中建北方公司车场后，冯进场施工。2012年5月9日，中建北方公司、天北公司、沈阳和诺物资有限公司三方就留存于工地钢材（丹利公司主张其付款50万元所购）签订了三方协议。协议约定中建北方公司撤场后留置在工地的剩余钢材由冯使用。冯的项目经理打了50万元工程款收条，丹利公司把这笔款直接支付给钢材商了，冯只用了其中的一部分钢材，剩余的钢材被丹利公司当废品卖掉了。丹利公司认为中建北方公司未在举证期限内申请证人出庭作证，该证词不能作为证据使用。证人冯素艳与丹利公司因工程款纠纷正在铁岭县法院诉讼，而冯素艳在另案中主张钢材是丹利公司作为工程款向冯素艳支付的，钢材由其使用了。
本院认为：中建北方公司、丹利公司签订的《工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，一审法院认定合法有效是正确的。合同履行期间，中建北方公司停工后与丹利公司因工程款的给付未达成协议，未继续施工，丹利公司将其余工程已另行发包，双方签订的合同目的不能实现，一审法院准予中建北方公司要求解除合同的请求也是正确的。合同解除后，丹利公司应向中建北方公司支付其已施工完成部分的工程款。
一、关于中建北方公司施工的厂区围墙工程量造价问题。丹利公司上诉主张，中建北方公司未经丹利公司同意，擅自增加工程量，围墙工程超合同约定的造价部分913，501.70元不应由丹利公司承担。经查，双方委托的鉴定部门出具的案涉工程造价结论中厂区围墙（挡土墙及铁艺围墙）造价为：建设单位工程造价为285，842.42元，因施工单位提出实际施工与施工图纸有变，依据施工单位提供情况说明合同草图计价厂区围墙工程造价为1，199，344.12元。丹利公司对此部分的工程造价结论没有异议，只是认为是中建北方公司擅自增加工程量。经查，中建北方公司在撤场后，天北公司接续施工，丹利公司、中建北方公司、天北公司三方签订的《铁岭丹利新厂已完土建工程量》其中载明：挡土墙、围墙、铁艺围栏：全部完成。丹利公司方裴骏在该已完工程量上签字，证明丹利公司对中建北方公司施工完成的围墙工程是认可的，因此，丹利公司接收后作为受益人，应对此承担给付工程款的义务。丹利公司该节上诉请求，本院不予支持。
二、关于丹利公司向中建北方公司提供的3套房产是否应抵顶案涉工程款的问题。中建北方公司虽出具了以房抵款的3套房屋的收款收据，也有证人肖旭东接受询问并陈述：中建北方公司向其借款，因未还款，其中一套房屋已被肖旭东卖出。但丹利公司认可该3套房屋未办理产权过户手续。因此，丹利公司用该3套房屋抵顶工程款尚未实际履行完毕，亦无证据证明中建北方公司在该3套房产上办理了抵押登记、设置了抵押权，故一审法院认定双方可在执行时另行协商解决该部分以房抵工程款问题并无不妥。
三、关于丹利公司向沈阳和诺物资有限公司张金辉支付50万元钢材款是否为向中建北方公司支付工程款问题。丹利公司主张其向沈阳和诺物资有限公司张金辉支付了50万元钢材款，张金辉已出具了收款收据，该笔款项应为其替中建北方公司支付的材料款，应认定为丹利公司向中建北方公司支付的工程款。中建北方公司主张其撤场后钢材留置在工地，该笔款项与丹利公司应向其支付的工程款无关。中建北方公司有证人冯素艳出庭作证证明该主张。鉴于丹利公司没有证据证明其支付的50万元钢材款为其代中建北方公司支付的，也没有证据证明50万元的钢材由中建北方公司使用。因此，丹利公司主张该笔款项为其向中建北方公司的工程款，没有事实和法律依据。本院不予支持。
综上，本案一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费37，317.00.00元，由辽宁丹利消防产品有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郭玉兰
审判员 王 隽
审判员 赵碧涛
二〇一五年九月十六日
书记员 刘 禹