浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温民终字第742号
上诉人（原审被告）温州万兴建设开发有限公司，住所地：温州市雁荡西路350号开发区大厦1007-1012室。
法定代表人杨和平，公司董事长。
委托代理人黄品旭、林梅芳，北京国纲华辰律师事务所杭州分所律师。
被上诉人（原审原告）温州中城建设集团有限公司，住所地：温州市瓯海区瞿溪镇会昌路。
法定代表人倪明连，公司董事长。
委托代理人王永华、潘雄伟，浙江建桥律师事务所律师。
上诉人温州万兴建设开发有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2009）温龙民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定，原告系建筑工程施工企业，被告从事房地产开发建设，双方素有业务往来。原告为承包被告开发的苍南县龙港滨江大厦商住楼项目工程，从2003年9月2日起与被告签订一系列关于工程承包的协议书，约定被告将该项目的工程建设承包给原告总承包施工，原告向被告支付工程保证金和暂借款。至2006年5月26日，被告共支付原告工程保证金350万元、工程投标保证金400万元和暂借款1918万元，合计2668万元。2006年8月31日，双方签订《备忘录》，解除施工承包合同。2008年8月29日，双方告就工程保证金及借款等事宜达成协议，并再次签订一份《备忘录》。2008年10月，双方再次就相关事宜签订协议书，协议约定原告为承包被告开发的龙港滨江大厦商住楼项目施工业务，自2003年起陆续以暂借款、保证金等形式累计向被告支付2698万元（其中30万元系被告以邱某的名义向原告借款）工程保证金，被告已将工程发包给他人，双方同意解除原施工承包协议并由被告向原告支付利息损失及赔偿金达成一致：1.双方确认2698万元中的2198万元本金的利息损失为1753万元（截止2008年10月31日），被告于2008年10月31日一次性归还原告上述本金及利息损失，逾期归还，被告向原告支付违约金，违约金按照逾期归还额乘以每月1.5％计算，每三个月计付一次；2.邱某自愿为上述资金（本金及利息损失）的归还在1500万元内提供连带担保责任；3.其余的500万元（系原告项目经理盛金寿、余忠武存入原告账户支付给被告的）的本金归还、利息损失的计算由盛金寿、余忠武代表原告与被告另行协商。此后，被告没有归还本金和利息损失，也没有就约定的500万元另行协商解决。原告曾于2009年1月7日提出诉讼，诉讼期间，双方经协商，被告支付了原告利息损失1000万元，双方约定其他按2008年10月的协议执行，原告撤回起诉。此后，被告仅于2009年7月3日支付100万元；2009年9月11日支付170万元。2009年10月22日，原告再次提起诉讼，并提出上述之请求，诉讼中，原告明确表示放弃对保证人邱某的请求。
原判认为，本案原告为承包被告开发的龙港滨江大厦商住楼项目施工业务，自2003年起陆续以暂借款、保证金等名义向被告共支付2668万元资金的事实清楚。双方解除承包合同后，一致确认以暂借款、保证金等名义支付的2668万元为工程保证金，并对本金的归还、利息损失的计算及违约责任的承担达成了一致意见。至于被告抗辩的应将工程保证金和借款拆分后分别诉讼的主张，不能成立。首先，双方已经确认以暂借款、保证金等名义支付的2668万元为工程保证金；其次，即使部分实为借款，借款也是为承包工程施工业务而发生的，与工程存在关联；双方工程施工承包合同解除后，对为该工程业务而发生的资金来往一并进行了结算，没有必要再拆分请求；其三，一并诉讼并没有损害任何一方当事人的利益，还有利于方便诉讼。关于其中由原告项目经理盛金寿、余忠武存入原告账户，原告支付给被告的500万元，是否有权主张权利的问题。原判认为，该资金发生在原、被告之间，债的主体是原告和被告。双方在2008年10月的协议中约定，500万元本金的归还和利息的计算由盛金寿、余忠武代表原告与被告协商解决，并不发生债权债务主体的变更，后来也没有进行协商解决，原告仍然是该债的债权人，故原告有权就该500万元主张权利。关于2668万元本金的偿还情况。被告主张的2009年偿还了一笔1000万元，该笔支付的为利息，法院已经确认。2009年7月3日支付的100万元和2009年9月11日支付的170万元，由于被告2008年结欠的利息损失尚未付清，违约金尚未支付，结合考虑付款的数额，270万元认定为支付利息损失或违约金，由双方计算利息损失和违约金时进行处理。被告另主张的支付原告1950万元，与本案不具有关联性，上述认证时已作分析认定。综上，本案被告尚欠原告本金2668万元，被告应承担清偿责任，原告的诉讼请求合法正当，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条的规定，判决：被告温州万兴建设开发有限公司应返还原告温州中城建设集团有限公司本金人民币2668万元，款于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费175200元，由被告温州万兴建设开发有限公司负担。
宣判后，温州万兴建设开发有限公司不服，提起上诉称：1、原判程序违法。（1）原审将不同法律关系的建设工程合同纠纷与民间借贷纠纷合并审理，违反了审判程序。本案中，双方因工程建设支付的工程保证金仅700万元，其余均为暂借款，尽管双方已经结算，但无法改变款项的性质，故仍应按照款项发生的基础法律关系进行审理。（2）一审中，被上诉人并未诉请利息及违约金，而原判将上诉人已经支付的1000万元认定为利息，违反了不告不理的原则。（3）如果将该1000万元认定为利息，那么本案诉讼标的额为3668万元，应依法由中级法院管辖，故原判违反了级别管辖的规定。2、原判认定事实错误。一是将工程保证金全部认定为暂借款；而是将企业间无效借款行为认定为有效行为，严重损害了国家利益；三是原判一方面认定1000万元为利息，却又将另外的270万元另案处理，违法了裁判的逻辑统一性；四是原判将约定应由盛金寿、余忠武处理的500万元，予以一并处理，违反了当事人意思自治原则。综上，原判认定事实错误，审判程序违法，请求二审依法改判或发回重审。
被上诉人温州中城建设集团有限公司辩称：涉案2668万元均基于建设工程合同发生的，并经双方协议确认，暂借款实质上也属于工程保证金。退一步讲，即使部分属于借款，本金也应返还，将两者分别诉讼，只会增加诉累。一审中，被上诉人确实没有主张利息，但已付1000万元属于利息的事实，已经协议确认，故将另外270万元予以另行处理，符合不告不理的原则。因上述利息款不应计入本案诉讼标的额，故原判未违反级别管辖的规定。此外，盛金寿与余钟武系被上诉人的公司项目经理，其权利义务均由被上诉人承担，不与上诉人直接发生关系，被上诉人仍为该500万元的债权人。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。
二审中，上诉人温州万兴建设开发有限公司提供了下列证据：
1、智能弱电系统工程合同书2份，用以证明已付款项中除276150元属智能化系统工程款外，其余均为支付涉案款项的本金；
2、谈话笔录，用以证明盛金寿和余春武（余钟武）要求对其中的500万元与上诉人自行处理，不同意被上诉人代为起诉。
被上诉人温州中城建设集团有限公司认为，上述证据均不属于新的证据，且证据1与本案没有关联、证据2的真实性和合法性均有异议。二审中，被上诉人温州中城建设集团有限公司没有提供新的证据。
经审理，本院二审认定的事实与原判认定的一致。
本院认为，双方于2008年10月签订的协议书中明确约定，“乙方（温州中城建设集团有限公司）因承揽……总承包业务所需，自2003年至今陆续以暂借款、保证金等形式向甲方（温州万兴建设开发有限公司）累计支付了2698万元工程保证金”。该协议书系双方对之前订立的相关协议和备忘录的最终确认，属真实意思表示，双方均应恪守履行。同时，该协议书亦明确同意解除原施工承包协议，并确认将双方之前发生的款项往来按工程保证金的形式偿还欠款并支付利息损失。因此，该协议书属双方对原债权债务关系的重新确认，现温州中城建设集团有限公司请求按该协议履行的，应予支持，温州万兴建设开发有限公司主张按原基础法律关系处审理的上诉意见不成立，二审不予采信。此外，双方于2009年2月16日达成的和解协议书约定：“经双方协商后，乙方（温州万兴建设开发有限公司）已于2009年1月向甲方（温州中城建设集团有限公司）支付了利息损失1000万元，其他按原协议执行”。该和解协议书已明确温州万兴建设开发有限公司支付的1000万元为利息款，原判对此认定，并无不当。由于该利息款在本案一审起诉前已经履行完毕，并经双方协议确定，且一审中，温州中城建设集团有限公司并未就该部分利息提出诉讼请求，故原判未违反不告不理和民事诉讼级别管辖的规定。而另外支付的270万元，虽未经双方最后结算确认，但根据双方2008年10月签订的协议书的约定，因温州万兴建设开发有限公司尚结欠2008年应付利息款，故原判将该270万元认定为利息款，予以日后一并结算处理，并无不当。根据2008年10月的协议书约定，其中的500万元由项目经理盛金寿、余忠武代表公司与温州万兴建设开发有限公司协商处理，但并未明确约定由温州万兴建设开发有限公司直接向盛金寿、余忠武履行付款义务，故温州中城建设集团有限公司仍未该笔款项的债权人，现其主张履行债务的请求，于法有据。二审中，温州万兴建设开发有限公司提供的余忠武谈话笔录的真实性尚无法确认，且该笔录内容也无法证实该500万元的债权已经转让的事实，故温州万兴建设开发有限公司主张不应一并处理的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费139880元，由上诉人温州万兴建设开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 宗波
审判员 刘宏杰
审判员 马永利
二〇一〇年七月九日
书记员 叶 川