重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第03475号
上诉人（原审被告）重庆云飞锦源房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区金童路251号20幢1单元3-2。
法定代表人陈斌，董事长。
委托代理人赵虹，重庆万同律师事务所律师。
上诉人（原审被告）重庆云飞物业发展有限公司，住所地重庆市北部新区人和镇万年路148号。
法定代表人谢德全，总经理。
委托代理人李成，重庆泽耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）伍崇万。
委托代理人汤兵，重庆川立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢先庸。
委托代理人李成，重庆泽耀律师事务所律师。
伍崇万与重庆云飞物业发展有限公司（以下简称云飞公司）、重庆云飞锦源房地产开发有限公司（以下简称锦源公司）、谢先庸民间借贷纠纷一案，经重庆市渝北区人民法院于2015年4月27日做出（2015）渝北法民初字第02537号民事判决，一审宣判后，云飞公司、锦源公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法由审判员胥庆担任审判长并主审、代理审判员向川、钟慧组成合议庭，书记员姚刚应担任法庭记录。本院于2015年8月6日适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，对本案进行了审理。上诉人锦源公司的委托代理人赵虹，上诉人云飞公司的委托代理人李成，被上诉人伍崇万及委托代理人汤兵，原审被告谢先庸的委托代理人李成到庭参加审理。本案现已审理终结。
伍崇万在一审中诉称：云飞公司于2014年2月6日向伍崇万借款54.4万元，并约定月息3分，借款期限1年。2015年1月16日，锦源公司法定代表人谢先庸，分别代表本人及锦源公司向伍崇万出具《担保书》，对此债务承担保证责任。现伍崇万诉至一审法院要求：1.公司、锦源公司、谢先庸连带支付伍崇万借款54.4万元以及利息（从2014年2月6日起以54.4万元为本金，按月息3分计算至本金支付完毕为止）；2.诉讼费由云飞公司、锦源公司、谢先庸承担。
云飞公司在一审中辩称：云飞公司确向伍崇万借款，借款金额为40万元，伍崇万于2013年2月6日分两笔向云飞公司转账支付；云飞公司于2015年1月16日向伍崇万偿还1.8万元，2015年2月13日向伍崇万偿还1万元；约定利率过高，要求予以调整。
锦源公司在一审中辩称：锦源公司从未向伍崇万作出过为云飞公司的借款提供担保的意思表示，借款的真实性不予认可。
谢先庸在一审中未有答辩意见，也未到庭参加诉讼。
一审法院经查明：2014年2月6日，云飞公司向伍崇万出具了收据，载明：今收到伍崇万借款（转），借款时间1年，利率按月3分计算，金额54.4万元。庭审中，伍崇万、云飞公司均认可，伍崇万于2013年2月6日通过转账的方式向云飞公司出借了借款40万元，该款项2013年2月6日至2014年2月6日的利率为月息3分，且2014年2月6日收据载明的54.4万元即包含了该40万元。关于14.4万元的性质，伍崇万认为系通过现金交付的方式向云飞公司出借的借款，云飞公司认为系2013年2月6日至2014年2月6日以40万元为基数，按月息3分计算所得的利息。2015年1月16日，谢先庸以其个人名义以及锦源公司的时任法定代表人身份向伍崇万出具《担保书》，载明：重庆云飞物业发展有限公司2014年2月6日借到伍崇万，人民币伍拾肆万肆仟元，人民币小写54.4万元。谢先庸自愿以个人资产和重庆云飞锦源房地产开发有限公司资产对此债务进行担保归还此款。出具该《担保书》时，谢先庸系被告锦源公司法定代表人。
一审法院认为：关于借款本金的金额问题。伍崇万、云飞公司均认可54.4万元中的40万元系伍崇万于2013年2月6日通过转账的方式支付。对于余下的14.4万元虽伍崇万称系通过现金的方式于2014年2月6日支付，但伍崇万、云飞公司均认可对40万元在2013年2月6日至2014年2月6日约定了月息3分的利息，而根据该陈述计算所得的利息为14.4万元，结合收据上并未载明54.4万元系通过何种方式交付云飞公司，以及伍崇万亦未举示证据证明其当时支付了14.4万元现金，本院依法认定借款本金为40万元，收据载明的54.4万元系本金40万元与2013年2月6日至2014年2月6日期间利息14.4万元之和。故伍崇万、云飞公司于2013年2月6日成立事实上的借款合同关系，伍崇万已向云飞公司出借了40万元借款，约定利率为每月3%，借款期满后，云飞公司并未偿还款项，应当承担偿还借款本金40万元及利息的民事责任。伍崇万主张的14.4万元系按月利率3%计算所得的利息，该金额已超过以40万元为基数，从2013年2月6日至2014年2月6日按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算所得的利息，伍崇万主张的从2014年2月6日起按月息3分计算利息亦超过法律规定的上限。综上，对伍崇万主张的借款本金40万元及利息（从2013年2月6日起，以本金40万为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本金清偿之日止），一审法院依法予以支持，对伍崇万主张的其余借款本息不予支持。
关于锦源公司是否应当承担担保责任的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，除伍崇万明知法定代表人超越职权，担保合同应为有效，且不得仅以公司章程在工商行政管理部门的记载和备案作为认定伍崇万明知的依据，即锦源公司应当举示证据证明伍崇万存在恶意，庭审中锦源公司并未就此举示证据，故一审法院依法认定谢先庸以锦源公司时任法定代表人的身份出具的《担保书》对锦源公司具有约束力。锦源公司、谢先庸系担保人，虽《担保书》中约定以锦源公司资产以及谢先庸个人资产对债务进行担保，但抵押、质押、留置权所对应的权利标的物应当是特定的，而个人或公司资产处于变动之中，具有不确定性，在不确定的资产上设定前述权利不具有可能性，该约定实质是指当事人以其个人资产信用为债权提供担保，一审法院依法确定为连带保证，故锦源公司、谢先庸应对云飞公司的债务承担连带清偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十一条，一审法院判决如下：一、重庆云飞物业发展有限公司在本判决生效之日起十日内偿还伍崇万借款本金40万元及利息（从2013年2月6日起，以借款本金40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本金清偿之日止）；二、重庆云飞锦源房地产开发有限公司、谢先庸对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回伍崇万的其他诉讼请求。一审受理费9490元，减半收取4745元，由伍崇万负担500元，重庆云飞物业发展有限公司、重庆云飞锦源房地产开发有限公司、谢先庸负担4245元。
云飞公司、锦源公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02537号民事判决书发回重审或查明事实依法改判；2、由伍崇万承担本案诉讼费。其事实与理由如下：一、一审法院认定事实错误。一审中，云飞公司向法院提交了网银转账记录证明云飞公司已向伍崇万还款2.8万元，因此云飞公司认为该还款应当从欠款中予以扣除。二、一审法院在事实方面的认定错误必然导致其适用法律错误。请求二审法院支持云飞公司的上诉请求。
锦源公司不服一审法院上述判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02537号民事判决书发回重审或查明事实依法改判；2、由伍崇万承担本案诉讼费，事实与理由：
一、一审法院认定事实证据不足。本案《担保书》所记载的内容仅为谢先庸个人担保的意思，并无锦源公司承诺担保的意思表示。二、锦源公司成立于借款事实发生之后。款项的借贷与锦源公司生产经营没有任何关系，锦源公司的法定代表人签定担保协议是为了给自己和儿子的公司做还款担保，其主观恶意十分明显，按《民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。我国民法通则第三十八条规定，法人的法定代表人是指依照法律或者法人的组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。结合二条法律规定，法定代表人应按法律和章程行使职权，其代表公司所做的关于公司的经营活动，公司才承担民事责任，而本案中，谢先庸在担保书上签字的行为完全是为了给自己和儿子的公司提供还款保证，而上述借款发生时，锦源公司都还没有成立，锦源公司不应当对上述借款承担责任。
四、一审法院无视锦源公司提出的被上诉人之间恶意串通的情形。伍崇万是明知上述借款实际发生在锦源公司成立之前，也知晓债务人是谢先庸及其儿子的公司，在签订担保书时，伍崇万和谢先庸都是知晓谢先庸在锦源公司的股份仅为1%，无权进行对外担保的承诺，否则其不会在担保书上明确写明法定代表人，而不要求锦源公司盖章确认，这完全违反正常的交易习惯。请求二审法院公正判决。
伍崇万答辩称：2.8万元与本案无关联，伍崇万与云飞公司存在其他经济往来。一审法院认定事实清楚。判决正确。请求二审法院维持原判
谢先庸答辩称：谢先庸只占锦源公司1%股权。《担保书》是受伍崇万的指意签定的，签字不产生法律效力。
本院经审理查明，云飞公司于2015年1月16日向伍崇万支付1.8万元，2015年2月13日向伍崇万支付1万元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实无异。本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点在于云飞公司向伍崇万支付2.8万元的用途。被上诉人锦源公司是否应该承担担保责任。本院现分别评判如下：一、云飞公司向伍崇万支付2.8万元确实，但对于该款项的用途双方陈述不一。云飞公司上诉称该款项的用途是归还借款，因为双方仅仅存在借款关系。伍崇万抗辩称该款与本案没有关联性，是对其他法律关系的履行，但伍崇万并没有举证证明与云飞公司还存在其他法律关系。根据《最高人民法院民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。伍崇万的抗辩缺乏证据支持，其抗辩理由不能成立。再根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。云飞公司与伍崇万之间的借款关系，不但约定了借款本金，而且还约定了利息。云飞公司向伍崇万支付2.8万元不足以清偿全部债务，且双方对归还本金和利息没有约定，因此，应当将云飞公司向伍崇万支付的2.8万元用于抵充应当支付的利息。
二、《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。谢先庸作为锦源公司的法定代表人以锦源公司的名义用企业的资产提供担保。应当认定为锦源公司具有担保的意思表示，锦源公司应当承担担保责任。锦源公司上诉称伍崇万明知谢先庸超越权限而与之签订《担保书》，该担保行为应当无效。虽然锦源公司提供了工商登记信息，该信息记载谢先庸仅占锦源公司1%的股份，以此证明伍崇万应当知道锦源公司无权代理锦源公司进行担保的意思表示。该上诉理由不能成立，其一、谢先庸作为锦源公司的法定代表人，在经营活动中无需公司特别授权，其民事法律后果由公司承担是法律规定。其二、只要是公司法定代表人，其在经营活动中的民事法律后果均由公司承担，与法定代表人所持公司股份的多少无关。因此，锦源公司以谢先庸所持股份少，即无权代表公司进行经营活动的上诉理由不能成立。其上诉请求不应当得到支持。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，判决部分不当，应当依法予以改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02537号民事判决第二项；
二、撤销重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02537号民事判决第（一）、（三）项；
三、改判重庆市渝北区人民法院（2015）渝北法民初字第02537号民事判决第一项为：重庆云飞物业发展有限公司在本判决生效之日起十日内偿还伍崇万借款本金40万元及利息（从2013年2月6日起，以借款本金40万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本金清偿之日止。已付的2.8万元从应付利息中抵扣）；
四、驳回伍崇万的其他诉讼请求。
本案一审受理费9490元，减半收取4745元，由伍崇万负担1000元，重庆云飞物业发展有限公司、重庆云飞锦源房地产开发有限公司、谢先庸负担3745元。
本案二审案件受理费7300元，由伍崇万承担3650元，重庆云飞锦源房地产开发有限公司承担3650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胥 庆
代理审判员 向 川
代理审判员 钟 慧
二〇一五年九月十一日
书 记 员 姚刚应