北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民终字第03275号
上诉人（原审原告）北京都洋建材有限责任公司，住所地北京市丰台区南三环西路58号居然之家玉泉营家居建材市场1-B-027。
法定代表人吴养秀，总经理。
被上诉人（原审被告）鲁先长，男，1973年7月7日出生。
委托代理人杜冠华，北京京青律师事务所律师。
上诉人北京都洋建材有限责任公司（以下简称都洋建材公司）因劳动争议一案，不服北京市大兴区人民法院（2013）大民初字第09263号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人都洋建材公司法定代表人吴养秀，被上诉人鲁先长及其委托代理人杜冠华均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2013年7月，都洋建材公司起诉至原审法院称：我公司与鲁先长之间是平等主体的合作关系，不符合劳动关系的特征，我公司与鲁先长不存在劳动关系。鲁先长向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称大兴区仲裁委）提交的证据不足以证明我公司与其存在劳动关系，故请求人民法院判令我公司不支付其：1、2012年2月12日至2012年7月22日期间工资40000元；2、2012年3月12日至2012年7月23日期间未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资共计34942.5元。
鲁先长辩称：我认可大兴区仲裁委的仲裁裁决结果。都洋建材公司与我签订的《合作协议》虽不符合劳动合同的必要条件，但已经明确了领导与被领导的关系，从表面形式证明了我与都洋建材公司存在劳动关系。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。有经营能力的公民，依照《个体工商户条例》规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户具有强烈的人身附属性，故个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。都洋建材公司提交的承包协议形式上没有北京黄村卓匠木制品加工厂（以下简称黄村卓匠厂）经营者吴经纬的签字而该厂的印章由吴养秀保管，且即使该协议是吴经纬与吴养秀真实性意思表示，实质上以承包的形式实现其变更经营者规避法律违法行为的目的，故法院难以支持都洋建材公司有关吴养秀承包黄村卓匠厂的主张。都洋建材公司提交的合作协议内容显示吴养秀和鲁先长之间并不是平等主体的民事行为，结合都洋建材公司与鲁先长当庭陈述以及工作服，法院认定该合作协议表面上看为平等主体之间的合同关系，但并不能掩盖吴养秀对鲁先长管理关系的实质。虽然吴养秀的社会角色多样，但是结合本案实际情况，法院认定吴养秀以都洋建材公司法定代表人的身份对鲁先长进行用工管理。都洋建材公司主张其与鲁先长存在合作关系，但未提交充分证据予以佐证，故法院不予采信其主张。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。鲁先长提交的录音、工作服以及当事人当庭陈述形成充分的证据链，证明都洋建材公司对其进行用工，法院采信鲁先长有关其与都洋建材公司存在劳动关系的主张。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。都洋建材公司未提交证据证明鲁先长的入职时间，结合都洋建材公司于2012年2月28日成立的事实，法院认定鲁先长自2012年2月28日入职都洋建材公司。都洋建材公司未提交证据证明鲁先长离职时间，法院采信鲁先长有关其于2012年7月22日离职的主张。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。都洋建材公司未提交证据证明鲁先长的工资，故法院采信鲁先长有关其月工资为8000元的主张，都洋建材公司未提交充分证据证明其足额发放鲁先长的工资，故对鲁先长有关都洋建材公司支付其工资主张中合理部分，法院予以支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。都洋建材公司未与鲁先长签订书面劳动合同，故对鲁先长要求都洋建材公司支付其未签订书面劳动合同二倍工资差额主张中合理部分，法院予以支持。据此，原审法院于2014年9月作出判决：一、北京都洋建材有限责任公司于判决生效后十日内支付鲁先长工资三万八千二百五十二元八角七分；二、北京都洋建材有限责任公司于判决生效后十日内支付鲁先长未签订书面劳动合同二倍工资另一倍三万零六百二十元六角九分；三、驳回北京都洋建材有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，都洋建材公司不服，上诉至本院称：一、虽然吴养秀与黄村卓匠厂之间的《承包协议》因违反《个体工商户条例》的相关规定应属无效，但不能据此否认吴养秀在2011年12月5日至2012年12月5日期间实际经营黄村卓匠厂的事实，吴养秀在经营过程中的法律行为应由黄村卓匠厂承担；即使吴养秀不能代表黄村卓匠厂，但《合作协议》上除有吴养秀的签名之外，还加盖有黄村卓匠厂公章，该协议的主体也应为黄村卓匠厂和鲁先长。二、鲁先长所提交的录音证据并不能证明吴养秀答应其月工资标准为8000元，我公司所提交的加工跟踪表也显示加工产品的成本需鲁先长签字确认，因而《合作协议》的当事人之间为合作关系，而非劳动关系。三、吴养秀虽是我公司法定代表人，但并不代表吴养秀的任何行为都代表我公司所为，且吴养秀与鲁先长签订《合作协议》时我公司并未成立。四、原审法院未依法追加黄村卓匠厂为第三人，我公司无法代替黄村卓匠厂的名义进行陈述，变相剥夺了我公司对《合作协议》性质的抗辩权。综上，我公司与鲁先长之间不存在任何关系，不同意支付其工资和未签订书面劳动合同二倍工资差额，请求二审法院依法予以改判。鲁先长同意原审判决。
经审理查明：都洋建材公司成立日期为2012年2月28日，一般经营项目为销售建筑材料、装饰材料、家具和家居装饰，吴养秀为该公司法定代表人。黄村卓匠厂为个体工商户，业主为吴经纬。吴养秀自述其与吴经纬系同村村民，黄村卓匠厂（甲方）在2011年12月5日与其（乙方）签订了为期一年的《承包协议》，其承包该厂用于加工装饰等，此前黄村卓匠厂属于正常经营状态，签订协议后由其本人掌握黄村卓匠厂公章，承包期满后不再掌握黄村卓匠厂公章；上述协议内容为：甲方提供所有设备，乙方负责生产和经营，运营中的周转资金由乙方负责；甲方不参与任何工厂的经营运作和管理，工厂所产生的费用全部由乙方负责（包括水电、房租租金等），乙方必须合法经营；乙方在生产过程中，若经营不当导致无法经营的情况下，由甲方对所有设备进行处理，乙方无权利处理；承包期限内的法律纠纷与甲方无关。
2012年2月18日，吴养秀以黄村卓匠厂名义与鲁先长签订《合作协议》，协议甲方签章处有吴养秀的签名并加盖有黄村卓匠厂公章，乙方处有鲁先长的签名。由于甲方需要进一步做大做强，甲方邀请乙方加入管理和生产，双方在《合作协议》中约定：一、甲方独资，乙方负责生产和经营工厂的运作；二、甲方保证工厂年生产额不小于100万元，由乙方安排组织生产加工，甲方监督所有工厂开资和费用，但由乙方发放；三、乙方要保证质量及时交付甲方所安排生产产品，如违约和返工，乙方要负责所有违约和返工费用；四、乙方安排组织生产加工，甲方监督所有工厂开资和费用，但由乙方发放；五、工厂水电费、租金等所有费用，由乙方在利润中支付，并对年利润进行分成（甲方60%，乙方40%）；六、乙方必须服从甲方安排，年利润在10万元以内则由乙方所得，甲方不参与分红，返工多了则由乙方从工厂利润中扣除；七、外单直接或由乙方引见，外单则需甲、乙双方认可后安排加工，利润归工厂所有；八、该协议由甲乙双方各执一份。
鲁先长称其自2012年2月11日经吴养秀招聘，招聘时并没有说明招聘单位的名称，吴养秀与其约定工作内容为管理工人、月工资底薪为8000元，除底薪外还按照经营利润进行分成，工作和日常住宿、吃饭地点均在北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号，吴养秀提供食堂，平时吃饭管吃饱，工作地点有宿舍；吴养秀负责人员招聘和管理，其负责工人的考勤，其把工人出勤天数上报给吴养秀后，由吴养秀向其支付全部工人的工资，其再以现金形式代为向工人发放工资，工人在工资表上签名、摁手印后领取工资，工资表已交给吴养秀，其本人从中并不抽取钱款；平时由吴养秀与客户签订订单，吴养秀为其提供相关家具照片，其按照等比例尺寸进行绘图，一线工人再按照绘图制作家具等，其在制作家具等过程中进行技术指导，日常具体工作内容由吴养秀进行安排，吴养秀每天都在车间指导和检查订单进度；其曾根据吴养秀的安排，以都洋建材公司名义招聘七八名工人，但都未签订劳动合同和缴纳社会保险；吴养秀曾向其及其他工人发放印有“都洋建材”字样的工作服，在职期间其还曾帮助吴养秀处理路鹏鹏向劳动监察大队投诉事宜；2012年4月，都洋建材公司在北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号门口悬挂显示该公司名称的门牌，该门牌系其在同年3月按照吴养秀的要求进行制作的；吴养秀未向其支付工资或者分红，其于2012年7月22日因索要工资未果而离职。
吴养秀称都洋建材公司注册地在北京市丰台区，其以黄村卓匠厂名义与鲁先长签订《合作协议》时，都洋建材公司并未成立，都洋建材公司成立后销售来自浙江的货物；鲁先长的工作地点在北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号，该地点的租赁费用系先由黄村卓匠厂的业主吴经纬交给房东，其再把租赁费用交给吴经纬；上述《合作协议》于2013年到期后，都洋建材公司搬迁至北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号，才开始悬挂都洋建材公司营业执照和门牌，该门牌并非由鲁先长制作，因而鲁先长与都洋建材公司之间并无任何关系；其以黄村卓匠厂的名义从居然之家承接加工家具的订单，鲁先长负责加工过程中的技术指导和工人考勤等生产管理，鲁先长先向其提交工人工作量的统计情况和工资表，其审核后将工人工资交给鲁先长，再由鲁先长向工人发放工资；其向鲁先长及其他工人提供食宿，其先支付给鲁先长工人伙食费总数，具体如何分配由鲁先长决定；工厂所有开支和费用均由其监督，工厂的水电费和租金也由其本人垫付；其曾在2012年5月向鲁先长和其他工人提供印有“都洋建材”字样的工作服，目的在于起到广告效益；鲁先长的确招聘了部分员工，但认为鲁先长系以黄村卓匠厂的名义进行招聘，鲁先长所招聘的员工需经其同意；因其与鲁先长合作过程中并无利润，故未与鲁先长进行分红，也未曾答应按照月底薪8000元的标准向鲁先长支付报酬。
鲁先长为证明其诉讼主张，提交以下证据为证：1、录音，证明其与都洋建材公司之间的劳动关系以及都洋建材公司拖欠其工资。都洋建材公司认可该证据的真实性，但不认可该证据的证明目的。录音中吴养秀对鲁先长说：“老鲁你给我做8000块一个月，我差你钱了，我是说不过去了”、“我是给你说过这个话了，老鲁你给我好好搞，下半年赚到钱，我会把这几个月的钱补给你的”等，鲁先长在录音中述称“因为给客户联系，都是你一个人操办，我不懂得，具体工厂这些成本我管理”等。吴养秀解释称鲁先长主张月工资为8000元，但其对此并不认可，认为双方应按照书面《合作协议》确定鲁先长的报酬数额。2、显示“都洋木艺”、“都洋建材”字样的工作服，证明其与都洋建材公司存在劳动关系。吴养秀认可该证据的真实性，但称该工作服系在2012年5月向鲁先长和其他工人发放的，只是起到宣传都洋建材公司作用，并不能证明鲁先长与都洋建材公司存在劳动关系。3、鲁先长与路鹏鹏（电话：137XX****XX）之间的电话交谈内容，路鹏鹏称认识都洋建材公司的吴养秀，其曾向北京市大兴区劳动监察大队投诉都洋建材公司。鲁先长解释称路鹏鹏曾向劳动监察部门投诉吴养秀未发放工资，吴养秀开车带其前往北京市大兴区劳动局，让其携带都洋建材公司公章进行处理，其到北京市大兴区劳动局办公楼上办理相关手续的同时，吴养秀在楼下等着，其以都洋建材公司名义支付给路鹏鹏工资。吴养秀称鲁先长经其批准而招聘了路鹏鹏，其开车带鲁先长前往北京市大兴区劳动局处理路鹏鹏投诉未支付工资事宜，认为鲁先长系以黄村卓匠厂的名义前往北京市大兴区劳动局处理此事，但吴养秀表示不知道鲁先长携带哪家公司公章，也未能合理解释北京市大兴区劳动局如何辨别鲁先长的代理人身份。另，原审法院曾前往北京市大兴区黄村镇周村村民委员会办公室进行调查并制作调查笔录，该村村委书记周振泉表示北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号系其家院落，现已租赁给吴养秀办理都洋建材公司。都洋建材公司表示该调查结论仅显示现在由吴养秀在该地点办理都洋建材公司，但并不能否认在刚开始租赁时系由黄村卓匠厂使用此地。此外，原审法院前往调查都洋建材公司的生产场所、销售场所情况，调查结果显示都洋建材公司生产场所为北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号，其公司经营场地的标语由鲁先长书写，销售场所为北京居然之家玉泉营家居建材市场有限公司，但其公司产品的标签上显示经销商是黄村卓匠，宣传材料显示有“都洋木艺”字样。原审法院还前往北京市大兴区黄村镇工商部门调取黄村卓匠厂的工商信息未果。
另查，2013年1月24日，鲁先长向大兴区仲裁委提起劳动仲裁申请，要求都洋建材公司支付其自2012年2月12日至2012年7月22日期间工资40000元；2、2012年2月12日至2012年底未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资40000元；3、2012年2月12日至2012年年底未缴纳基本养老保险补偿金5000元。2013年7月1日，大兴区仲裁委经审理后作出京兴劳人仲字（2013）第0941号裁决书，裁决都洋建材公司支付鲁先长：1、自2012年2月12日至2012年7月22日期间工资40000元；2、2012年3月12日至2012年7月23日期间未签订书面劳动合同双倍工资的另一倍工资共计34942.5元；3、驳回鲁先长的其他仲裁请求。都洋建材公司不服该仲裁裁决结果，起诉至原审法院；鲁先长同意该仲裁裁决结果。
上述事实，有当事人陈述、录音、工作服、《承包协议》、《合作协议》、调查笔录、京兴劳人仲字（2013）第0941号裁决书等证据材料在案佐证。
本院认为：都洋建材公司虽上诉主张其公司与鲁先长不存在任何关系，但现有证据不足以证明其公司的此项主张。一、《个体工商户条例》第十条规定个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记；个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后由新的经营者重新申请办理注册登记。黄村卓匠厂在未重新申请办理注册登记的情况下与吴养秀签订《承包协议》，违反上述法律规定，原审法院认为黄村卓匠厂经营者吴经纬与吴养秀以承包的形式实际变更经营者而达到规避法律的违法目的，故对都洋建材公司关于吴养秀承包黄村卓匠厂的主张未予采纳，并无不当。二、吴养秀利用掌握黄村卓匠厂公章的便利条件与鲁先长签订《合作协议》，约定由鲁先长和吴养秀共同承担经营风险，目的在于让鲁先长承担本应由个体工商户承担的经营责任，客观上让鲁先长扮演黄村卓匠厂经营者角色，进一步违反《个体工商户条例》的上述规定内容，不符合该条例第二十条关于“个体工商户可以根据经营需要招用从业人员，个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同”的条文内容。三、吴养秀在违法签订《承包协议》的情况下招聘包括鲁先长在内的多名员工为其提供劳动，但未与鲁先长等人及时签订劳动合同并缴纳社会保险，从而未能明确与劳动者建立合法劳动关系的用工主体，此种情况下吴养秀向鲁先长等员工提供印有“都洋建材”字样的工作服，将使鲁先长产生其提供劳动的对象即为都洋建材公司的认识；此外，吴养秀认可其驾车带鲁先长前往北京市大兴区劳动局处理路鹏鹏投诉都洋建材公司未支付工资事宜，但吴养秀对为何让鲁先长处理涉及都洋建材公司的劳动争议纠纷以及北京市大兴区劳动局如何辨别鲁先长的代理人身份未作出合理解释，故对鲁先长关于吴养秀让其携带都洋建材公司公章处理路鹏鹏投诉事宜的主张，本院予以采信。上述情形，足以让鲁先长产生其提供劳动的对象即为都洋建材公司的信赖。四、吴养秀虽以黄村卓匠厂名义与鲁先长签订有《合作协议》，但鉴于吴养秀实际掌控北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号场所内的所有经营活动（包括人员招聘、工资发放、费用支出、食宿安排、劳动内容等），依据现有证据足以判断出吴养秀对鲁先长具有明显的劳动管理职权，因而仅凭《合作协议》并不能认定双方系平等主体之间的合作关系。五、都洋建材公司与黄村卓匠厂均由吴养秀实际掌控和经营，二者在经营场所、业务范围存在一定的重叠交叉或密切关联，在用工方面也存在混同或者用工主体不明的现象。综上，都洋建材公司关于其公司与鲁先长不存在任何关系的上诉主张不能成立，考虑到吴养秀作为都洋建材公司法定代表人系鲁先长提供劳动的直接受益对象，以及鲁先长曾身着都洋建材公司工服进行劳动和以都洋建材公司名义处理路鹏鹏投诉该公司的劳动争议纠纷，故原审法院采信鲁先长关于其与都洋建材公司建立劳动关系的主张，并无不当。
都洋建材公司法定代表人吴养秀对鲁先长在北京市大兴区黄村镇周村东南路临15号所提供劳动的期间并未提出异议，结合都洋建材公司自成立时（2012年2月28日）具备法定用工主体资格的因素，故原审法院认定鲁先长的在职期间为2012年2月28日至同年7月22日，是正确的。都洋建材公司对劳动者的报酬标准负有举证义务而未能予以举证，考虑到鲁先长的工作内容以及其该行业的报酬收入水平，原审法院采信鲁先长其月工资为8000元的主张，并无不当。据此，原审法院判令都洋建材公司支付相应的劳动报酬，是正确的。
都洋建材公司未能依法与鲁先长签订书面劳动合同，吴养秀与鲁先长所签订的《合作协议》也不具备劳动合同的形式和实质要件，故原审法院判令都洋建材公司支付鲁先长未签订劳动合同双倍工资差额，亦无不当。综上，原判正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各10元，均由北京都洋建材有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 朱 涛
代理审判员 张玉贤
二〇一五年五月十二日
书 记 员 杜文琳