湖南省常宁市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常刑初字第395号
公诉机关常宁市人民检察院。
被告人胡某某，男，1971年6月26日出生于湖南省常宁市，汉族，大专文化。因本案于2014年6月30日被常宁市检察院取保候审。
常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2015）3号起诉书指控被告人胡某某犯贪污罪，于2014年12月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。2015年5月11日本院裁定对胡某某中止审理。2015年12月10日本院裁定恢复审理。常宁市人民检察院指派检察员周亦芬出庭支持公诉，被告人胡某某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论决定。现已审理终结。
常宁市人民检察院指控：被告人胡某某在担任常宁市三角塘镇政协联络工委主任期间，利用分管衡桂高速公路征地协调工作的职务便利，伙同廖某甲、鲁某某（均起诉）采取虚构征地补偿协议等方式，共同套取征地补偿款65046.6元进行私分，其中被告中人胡某某分得15000元。具体事实如下：
2011年7月，被告人胡某某与时任衡桂高速公路第八标段项目部协调部长鲁某某及衡桂高速公路常宁指挥部的领导一同到位于常宁市三角塘双湾村的衡桂高速公路第八标段现场办公，时任双湾村支部书记廖某甲提出要在该村七组修建一条400多米高速公路排水沟，以防止水患殃及村民，并代表该组村民承诺只要将水沟修好，可以不享受征地补偿款和青苗补偿费。但廖某甲私下向胡某某、鲁某某表示除去修水沟所发生的实际费用，余下的征地补偿款可以由其三人分配，胡某某、鲁某某予以默认。之后鲁某某告诉胡某某还剩有一亩多地的征地补偿指标，三人商议决定将剩余指标从双湾村拨出私分。2011年7月29日，鲁某某拿来两份空白土地补偿协议书，并电话通知廖某甲到胡某某办公室签字，后廖某甲分别以双湾村七组组长廖某乙、八组组长刘某某的名义在征地协议书上签名，并在该二份协议书上的参加单位村民委员会一栏中签上自已的名字并加盖了双湾村村委会的公章，胡某某则在乡镇人民政府一栏上签上自已的名字并加盖了“常宁市三角塘镇人民政府”的公章。2011年8月31日，廖某甲到高速公路指挥部办理了该两份征地补偿协议的领款手续，领取补偿款共计65046.6元。当天下午，廖某甲在常宁市东风广场的建设银行取出该笔征地款中的65000元，然后与胡某某、鲁武生在青阳大酒店邦特咖啡的一包房内进行了分配，被告人胡某某分得15000元，鲁某某分得30000元，余款被廖某甲占有。
案发后，被告人胡某某主动到常宁市纪委投案，并退缴赃款15000元。
就上述事实，公诉机关向本院提交了相关证据，并据此认为被告人胡某某身为国家工作人员，利用分管征地工作的职务便利，伙同他人共同骗取征地补偿款65046.6元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究被告人胡某某的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人胡某某对指控的事实不持异议，并自愿认罪。但对指控的贪污罪的罪名有异议。其辩解称：1、该案是采取虚构征地面积的手段，侵吞征地补偿款。在此过程中，同案人鲁某某提出的犯意，实施骗取征地补偿款的方法，并主持分赃，应系主犯，而鲁某某的身份是非国家工作人员，故该案应以职务侵占罪定罪。2、案发后，其主动到常宁纪委投案，且如实供述犯罪事实，应以自首论处。3、其系在他人拉拢下参与作案，且分赃较少，应系从犯。归案后，积极退缴全部赃款，具有悔罪表现，又系初犯、偶犯。综上，请求法庭对其免除处罚。
经审理查明，2011年7月，时任常宁市三角塘镇主管高速公路事务的政协联络工委主任的被告人胡某某与常宁市衡桂高速公路建设协调指挥部的领导及同案人鲁某某（已判决）一起到位于常宁市三角塘双湾村的衡桂高速公路第八标段了解情况及核实施工单位项目资金相关问题，同案人廖某甲（已判决）向他们提出在其村七组建一条400多米高速公路排水沟，以防止水灾殃及本村村民，并代表该村七组村民承诺，只要把这条排水沟修好，可不要征地补偿款和青苗补偿。但廖某甲私下对被告人胡某某及同案人鲁某某表示除去修排水沟所发生的开支费用外，余下的征地补偿款可以由其三人分配，被告人胡某某和鲁某某予以默认。经勘察现场，结合考虑当地实际情况，业主同意衡桂高速第八标段项目部修这条排水沟。之后，同案人鲁某某告诉胡某某还剩有一亩多地的征地补偿指标，胡某某便建议放到双湾村拨出来私分并告知同案人廖某甲，廖某甲亦表示同意。2011年7月29日，同案人鲁某某拿出两份空白征收土地补偿协议书，然后打电话给廖某甲，要其到被告人胡某某办公室签字。廖某甲分别以常宁市三角塘双湾村七组组长廖某乙、八组组长刘某某的名义在征收土地补偿协议书上签名，并在二份协议书上的参加单位的村民委员会一栏中签上自已的名字并盖上其双湾村民委员会的公章，被告人胡某某则在乡（镇）人民政府一栏签上自已的名字并加盖“常宁市三角塘镇人民政府”的公章。同案人鲁某某与他人在协议上虚拟了七组征收土地的面积为1.38亩（为排水沟用地），征地补偿费合计33742.8元和八组征收土地面积为1.86亩（为虚构用地），征地补偿费合计31303.8元的事实。然后，鲁某某按正常程序呈报上述征地补偿，并与被告人胡某某、廖某甲商定了分赃方案。2011年8月31日，鲁某某告知廖某甲手续已全部办好，可以领取补偿款。廖某甲在当天下午领取了补偿款65046.6元后从银行取出65000元，然后和胡某某、鲁某某在青阳大酒店邦特咖啡的一包房内进行了分配。廖某甲提议对七组的33742.8元每人分10000元，3000元由其带给村秘书，同案人鲁某某与被告人胡某某均表示同意；对八组的31303.8元，鲁某某主张其分得20000元，胡某某分得5000元，廖某甲分得5000元。
2012年9月21日被告人胡某某主动到常宁市纪委投案，并于2012年10月23日在常宁市纪委退赃15000元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的如下证据并经庭审质证，被告人胡某某未提出异议：户籍资料、职务任免通知、征收土地补偿协议书、收款收据、银行进帐单、中共常宁市纪律检查委员会暂予扣押、封存涉案款物登记表及非税缴款书等书证；证人管某某、王某某、廖某乙、刘某某的证言；同案人廖某甲、鲁某某及被告人胡某某的供述与辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，1、关于被告人胡某某提出：对指控的贪污罪的罪名有异议。该案应以职务侵占罪定罪。自已是在他人拉拢下参与作案，且分赃较少，应系从犯的辩解意见。经查，根据同案人廖某甲、鲁某某的供述及被告人胡某某的供述与辩解，足以认定廖某甲、鲁某某、胡某某相互勾结，利用职务便利，在采取虚构征地面积的手段，侵吞征地补偿款。在此过程中，鲁某某提出犯意，实施了骗取征地补偿款的方法，并主持分赃，分得数额明显多于廖某甲及胡某某，鲁某某的行为起了主要作用，应系主犯。被告人胡某某在鲁某某的指使下，利用自已的职务之便，配合完成了骗取征地补偿款的犯罪行为，应系从犯。依照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》法释（2000）15号第三条之规定，分别利用各自的职务便利共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。鉴于同案人鲁某某的身份是非国家工作人员，且系主犯，故对于被告人的该项辩解意见，本院予以采纳。
2、关于被告人胡某某提出自首的辩解意见。经查，根据在案证据即2012年9月21日被告人胡某某在常宁市纪委的调查笔录证实，2012年9月21日被告人胡某某主动到常宁纪委投案，并如实供述犯罪事实。2014年4月30日中共常宁市纪律检查委员会将胡某某涉嫌贪污高速公路征地补偿款65046.6元，胡某某个人实得15000元，移送常宁市人民检察院。2014年6月20日常宁市人民检察院对此案立案侦查后，被告人胡某某未能如实供述犯罪事实，但其在一审判决前又能如实供述，可视为自首。故对被告人胡某某的该项辩解意见，本院予以采纳。
被告人胡某某无视国家法律，利用职务上的便利，采取虚构征地面积的手段，与他人共同套取征地补偿款65046.6元进行私分，其中被告人胡某某分得15000元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人胡某某构成贪污罪的罪名不妥，应当予以纠正。本案系共同犯罪，被告人胡某某起了次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人胡某某有投案自首情节，依法可从轻或减轻处罚。案发后，被告人胡某某退还了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、六十七条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人胡某某犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 吕云胜
审判员 吴友佳
审判员 刘 莉
二〇一五年十二月二十五日
书记员 彭 利
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自已的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。