山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1579号
上诉人（原审被告）：山西闻喜农村商业银行股份有限公司，住所地：闻喜。
法定代表人：杨振宁，董事长。
委托诉讼代理人：范斌、冯倩，山西君越成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王五琪，男，1958年8月19日，汉族，闻喜县桐城镇。
委托诉讼代理人：贾坤坤、刘彦秀，山西凰凯律师事务所律师。
原审被告：张英俊，男，1966年11月18日出生，汉族，原闻喜县，因犯贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪现在晋中监狱七监区服刑。
原审被告：赵黎明，男，1972年12月1日出生，汉族，闻喜县，因犯金融凭证诈骗罪、挪用资金罪现在临汾监狱三监区服刑。
上诉人山西闻喜农村商业银行股份有限公司（以下简称闻喜农商行）因与被上诉人王五琪、原审被告张英俊、赵黎明储蓄存款合同纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2016）晋0823民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人范斌、冯倩，被上诉人王五琪的委托诉讼代理人贾坤坤、刘彦秀，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闻喜县农商行上诉请求：一、撤销山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823民初918号民事判决第二项；二、驳回被上诉人起诉或原审诉讼请求。事实和理由：一、原判程序违法，本案经刑事诉讼程序已经处理且生效判决确定为被上诉人的经济损失通过追赃途径予以解决，其另行提起民事诉讼于法相悖，应当依法裁定驳回起诉。二、原判认定事实错误，被上诉人为追求高额好处费，将款项交给犯罪分子，并未与酒务头信用社形成储蓄存款合同关系。三、张英俊、赵黎明使用伪造的酒务头信用社公章、假股金本进行金融凭证诈骗的犯罪行为，显然不是表见代理。四、原判适用法律错误，应适用最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》而不应适用合同法。
被上诉人王五琪辩称：一、本案不存在任何违反程序的情形，上诉人主张驳回起诉的主张依法不能成立；二、本案并不存在错误认定案件事实的情形。综上，原判正确，应予维持。
王五琪向一审法院起诉称：2007年12月3日，席福太以帮朋友完成存款任务为由，从原告处拿走现金69000元，存在酒务头信用社，并由该社出具股金证一本，股金证上加盖了闻喜县农村信用合作社的公章，载明了股金证持有人为王五琪，股金金额为75000元，经手人为赵黎明（系当时的酒务头信用社主任助理）。2008年经公安部门介入才知道原告拿到的股金证是被告赵黎明与张英俊伪造的，存款也被二人挪用。由于赵黎明是被告闻喜农商行下属单位酒务头信用社的主任助理，原告有理由相信其行使的是职务行为。所以上述款项应由被告闻喜农商行来支付。原告多次索要，2013年年底闻喜县人民法院将执行赵黎明、张英俊所得款项支付原告王五琪6000元，对于其余股金及利息，三被告至今未付。为维护原告的合法权益，请求依法判令三被告偿还原告王五琪股金本金63000元及利息（利息从2008年起按银行存款年利率2.25％计算至款还清止。）
一审法院认定：被告赵黎明原为闻喜县农村信用合作联社的下属单位酒务头信用社的职工，2002年6月任信贷会计，2007年6月任主任助理。张乙丑原为闻喜县农村信用合作联社的下属单位郭家庄信用社的代办员。2004年10月左右，酒务头信用社原主任李天太和职工赵黎明到张乙丑家，要求张乙丑为其帮忙找存款，并说明由赵黎明代表酒务头信用社上门办理。经张乙丑介绍席福太认识被告赵黎明。原告王五琪委托席福太办理存款。2007年12月3日在席福太家，赵黎明以办理存款为名通过席福太为原告王五琪出具张英俊提供的伪造的股金证一本，加盖其私刻的该社公章，股金证上载明股金金额为75000元。赵黎明声称该股金与存款一样，约定期限一年，年息2.25%并不扣利息税。席福太将股金证交与原告王五琪，原告未提出异议。直到2008年4月22日赵黎明案发停止吸收各股民股金，对于原告的股金本金一直未予兑付。关于是否支付好处费，赵黎明在侦查阶段供述，自2004年起，收取各股民的股金时，除正常支付利息外，还按照2004年10%、2005年12%、2006年及以后15%的比例支付给各股民好处费，该好处费都是通过张乙丑和席福太，在股民交纳股金时当场支付。到期转存时，也是按照当时的好处费比例予以当场支付。另外张乙丑作为向赵黎明介绍其他股民的多笔股金的介绍人，在公安机关也认可由被告赵黎明先后累计支付给其手续费约16000元。赵黎明将收取原告的款项未入酒务头信用社帐，交由张英俊用于其个人开办的闻喜县俊沣建筑砂厂。2008年8月5日赵黎明因涉嫌挪用资金罪在浙江省杭州市投案，同年9月18日，因涉嫌金融凭证诈骗罪被捕。同案犯罪嫌疑人张英俊因涉嫌贷款诈骗罪、金融凭证诈骗罪于同年9月23日被捕。运城市中级人民法院于2010年6月8日作出（2009）运中刑二初字第23号刑事判决：（1）被告人张英俊犯金融凭证诈骗罪、挪用资金罪、骗取贷款罪，数罪并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币15万元；（2）被告人赵黎明犯金融凭证诈骗罪、挪用资金罪，数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币6万元。（3）依法查封的闻喜县俊沣砂厂依照法律规定的程序处理后，所得款项按比例返还给各股民。二被告人上诉后，山西省高级人民法院以（2010）晋刑二终字第172号刑事裁定书驳回上诉维持原判。2013年9月2日，运城市中院将俊沣砂厂拍卖后所得款项29万元移交我院，委托我院按照其所附分配名单按照8.21%的比例分配给各股民，其中认定原告王五琪股金款7.5万元，应分款6158元。我院于2013年11月13日已按照中院所附名单将全部款项分配给包括原告王五琪在内的各股民。2009年6月被告闻喜县农村信用合作联社进行了改制，变为一级法人联社，原酒务头信用社不再具备独立法人资格，成为被告的下属分支机构，该社的债权债务全部由闻喜农商行承继。2015年12月29日，闻喜县农村信用合作联社又改制为山西闻喜农村商业银行股份有限公司，承继改制之前的所有权利义务。
一审法院认为，结合当事人诉辩意见，双方争执的焦点是：1、赵黎明给原告王五琪出具股金证的行为能否认定为原告与闻喜农商行之间建立了储蓄存款合同关系。2、被告闻喜农商行以及被告张英俊、赵黎明是否承担向原告兑付存款的义务。3、本案的诉讼标的应当确定为多少？关于双方争执的焦点1、2，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条的规定，损害社会公共利益的合同为无效合同。被告赵黎明收取原告王五琪股金后，虽然以酒务头信用社的名义为原告王五琪出具了股金证，但该证是伪造的，证上加盖的公章也是由犯罪嫌疑人私刻的，被告张英俊、赵黎明利用伪造的股金证吸收原告王五琪存款，犯金融凭证诈骗罪，损害了社会公共利益，故双方之间以股金证形式表现的储蓄存款合同应为无效。赵黎明收取原告款项后，并未入酒务头信用社帐，而是交由张英俊使用，故张英俊、赵黎明应共同承担返还原告王五琪交纳其款项的民事责任。被告赵黎明作为被告闻喜农商行原下属单位酒务头信用社的主任助理，该社制度不健全，监管不力，管理混乱。在2005年已经发现赵黎明、张英俊挪用巨额资金，已明显构成犯罪时，仍然隐瞒不报，内部处理，致使其在以后的数年内伪造金融凭证，诈骗公众存款，给原告王五琪造成财产损失，另原告王五琪的委托人席福太在酒务头信用社原主任李天太明确告知张乙丑：赵黎明可代表该社吸收存款的情况下，将存款交给了赵黎明，有理由相信其行为代表了酒务头信用社，从表见代表制度及信赖利益保护原则出发，为了保护储户的利益，有利于金融部门的管理，有利于维护金融部门的信誉，酒务头信用社应对李天太、赵黎明的行为承担缔约过失的民事赔偿责任。由于被告闻喜农商行的两次改制，原酒务头信用社不具备独立法人资格，该社的债权债务全部由被告闻喜农商行承担，故本案的民事责任应由被告闻喜农商行承担，即闻喜农商行在张英俊、赵黎明不能返还原告相关款项时，承担补充赔偿责任。本院将责任比例酌定为70％。闻喜农商行在承担赔偿责任后有权向张英俊、赵黎明追偿。关于双方争执的焦点3，对于被告赵黎明是否向原告支付好处费的问题，原告王五琪虽认可好处费数额为6000元，但被告赵黎明在侦查阶段供述了吸收股金时当场付给股民的好处费比例，2004年为10%，2005年为12%，2006年及以后为15%，在与原告王五琪相类似的其他受害股民中，有多人在接受公安机关调查时认可收取了比例不等的好处费。另，被告张英俊在供述中也有二次明确提到好处费问题，与赵黎明的供述及其他多户股民关于好处费的陈述相互印证，故好处费部分应当按照被告赵黎明在侦查阶段的供述予以认定。原告王五琪为追求高额的好处费，不到金融机构营业场所，而是擅自委托席福太在其家中办理酒务头信用社的存款手续，且在以后长时间内未到酒务头信用社查询其存款的真实状况。其作为普通公民，理应知晓“存款单”与“股金证”的区别，在席福太转交被告赵黎明为其出具股金证时，仍然接受，原告王五琪未尽到普通公民的一般注意义务，存在明显过错，利息损失应由其自负。原告已收取的好处费应从股金证上载明的本金数额中扣除。原告在2006年以后办理入股手续，其得到的好处费应按照本金的15%认定。分配赃款所得的款项，也应从股金证上载明的本金数额中扣除。即被告张英俊、赵黎明应共同返还王五琪75000-（75000×15%）-6158=57592元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十二条第一款第四项，第五十六条，第五十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条的规定，原审判决：一、被告张英俊、赵黎明在本判决生效后十五日内共同返还原告王五琪57592元；二、如张英俊、赵黎明不能按期向原告王五琪返还，被告山西闻喜农村商业银行股份有限公司承担70%的补充赔偿责任，即向原告王五琪赔偿57592×70%=40314.4元。被告山西闻喜农村商业银行股份有限公司承担责任后，有权向张英俊、赵黎明追偿。案件受理费1375元，由被告张英俊、赵黎明共同负担91%计1251.25元，其余由原告自负。
经审理查明，双方当事人对一审判决认定的事实无异议。二审中，各方当事人均未递交新的证据。
本院认为，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。”《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法【2013】229号）规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经返还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”从该法律条文及最高人民法院关于适用该法的有关批复看，人民法院不予受理被害人提起附带民事诉讼或另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的前提条件是，对犯罪分子刑罚的刑事判决主文中对犯罪分子违法所得的财物，有予以追缴或者责令退赔的内容。而在被告张英俊、赵黎明的刑事判决主文中没有此内容，因而对上诉人请求驳回被上诉人起诉的诉讼请求，本院不予支持。但从该条文及最高人民法院关于运用该条文的批复来看，返还退赔被害人财物的主体是犯罪分子而不是其他主体，且犯罪分子违法所得取得的财产并没有进入上诉人的账户，而是用于张英俊个人开办的闻喜俊沣建筑砂厂，使用的也是伪造上诉人的股金证，股金证上的上诉人公章亦系犯罪分子伪造，故对受害人即本案的被上诉人请求上诉人承担民事责任，本院不予支持。
综上所述，山西闻喜农村商业银行股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823民初918号民事判决第一项，即：被告张英俊、赵黎明在本判决生效后十五日内共同返还原告王五琪57592元；
二、撤销山西省闻喜县人民法院（2016）晋0823民初918号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人王五琪对山西闻喜农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1375元，二审案件受理费810元，共计2185元，由张英俊、赵黎明承担。
本判决为终审判决。
审判长 董大有
审判员 赵武平
审判员 兰晓红
二〇一七年七月十三日
书记员 顾秋霞