北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）丰民初字第16238号
原告（反诉被告）北京博优德建筑工程有限公司，住所地北京市石景山区体育场南路2号1119室。
法定代表人韩苏德，董事长。
委托代理人邹涛，北京市京晓律师事务所律师。
委托代理人田胜凯，女，1989年4月2日出生。
被告（反诉原告）中航天建设工程有限公司，住所地北京市丰台区看丹路4号院甲6号。
法定代表人李扣春，董事长。
委托代理人李显琴，北京市中孚律师事务所律师。
委托代理人解少辉，女，1967年4月26日出生。
原告（反诉被告）北京博优德建筑工程有限公司（以下简称博优德公司）与被告（反诉原告）中航天建设工程有限公司（以下简称中航天公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员韩炜担任审判长，会同人民陪审员刘鹏、李东英组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告博优德公司委托代理人邹涛、田胜凯、被告中航天公司委托代理人李显琴、解少辉、鉴定人李虹、马俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告博优德公司诉称：被告系北京哈瑞国际学校工程的总承包单位。2011年4月，原告承揽了被告分包的北京哈瑞国际学校部分工程。但被告方迟迟未与原告签订书面分包合同。至2012年3月5日被告要求原告撤场，原告完成了该工程前期围墙、场地平整清理、场内道路修筑以及前期材料采购供应，完成了该工程中的公寓楼、体育馆的主体施工。被告方分多次为原告办理了前期工程、材料及公寓楼的结算。但对于体育馆的结算，被告方拒不按照双方达成的协议来计算工程造价，无理少计算应给付的巨额工程款。根据已达成的前期和公寓楼的结算及原告单方对体育馆的计算，全部工程应结算工程款为7024426元。被告已付工程款500万元，尚欠原告工程款2024426元。请求判令：被告立即支付拖欠原告的工程款2024426元及利息（自2012年3月6日起至实际给付之日止，按同期银行贷款利率计算，止起诉日为39508元）；被告给付误工费3万元。
被告（反诉原告）中航天公司答辩并反诉称：本案的事实是，博优德公司分包到的劳务工程由三部分构成，即前期零星工程、公寓楼主体劳务工程和体育馆主体劳务工程。双方对前期零星工程和公寓楼主体劳务工程合计3524426元不存在争议，但对体育馆主体劳务工程款存在争议，并为此发生诉讼。经法院委托司法鉴定，体育馆主体劳务工程款为1580739.79元。据此计算，中航天公司应付5105165.79元，而实际支付了5546661元，多支付441495.21元。
综上所述，博优德公司所述”结算款7024426元，被告已付500万元”的陈述与事实严重不符，其诉讼请求因缺乏事实根据和法律依据，不能成立。中航天公司请求人民法院依法驳回它的全部诉讼请求。我方并反诉请求：一、请求判令博优德公司返还中航天公司多支付的工程款441495.21元，并比照同期银行贷款利率自2012年3月份3日起支付利息至生效法律文书确认的给付之日止。逾期支付的，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、因案件所发生案件受理费、鉴定费等由博优德公司负担。
反诉被告博优德公司辩称：不同意被告的反诉请求，被告依据的鉴定报告，这份鉴定报告很多地方站不住脚，是他欠我们钱。
经审理查明：中航天公司系北京哈瑞国际学校工程的总承包单位。2011年，中航天公司与博优德公司达成口头协议，约定由博优德公司承揽分包北京哈瑞国际学校部分工程。
2012年1月19日，中航天公司与博优德公司就哈瑞学校项目结算签订《协议》，约定了计价方式和各项单价，还约定：单价一次性包死，含主体完工的全部费用，不再计算额外费用；付款方式：按月进度付款，按当月完成、双方确认工程量的80%支付工程进度款；该工程主体工程全部施工完毕、验收合格后，扣留工程总价5%的质量保修金，至该工程质量保修期满7日内，无质量缺陷责任，无息退还；体育馆地下室模板超高费双方另行协商解决。
2012年3月12日，中航天公司、博优德公司、班朝奇、王陈方、尼玛登真签订《付款协议》，约定：1、体育馆外架拆除共8000元，2、体育馆混凝土浇筑共51600元，3、体育馆维护750元，4、公寓楼模板拆除阁楼2160平方米，四层模板及楼梯模板（乘系数1.15）后，面积2182平方米，总计4342*7=30394元，5、零工29（工日）*150=4350元，6、体育馆模板拆除5361平方米，合计5361*16=85776元，总计人民币180870元。中航天公司（哈瑞国际文化交流中心）支付总计人民币210870元整（其中3万元作为误工费及其他一切费用）作为支付给博优德公司工程款支付给班朝奇、王陈方班组工人工资及所有费用，该班组所有费用及工人工资全部结清，与博优德公司有合同关系的班朝奇、王陈方班组声明其与中航天公司及博优德公司再无任何债务经济公司，并承诺拿到工程款后3小时内全部人员立即永远离开哈瑞文化交流中心工地。提供工资发放单。班朝奇、王陈方承诺2012年3月13日撤回劳动局上诉材料并永不上诉。
2012年3月13日，博优德出具如下《承诺书》：中航天公司支付给博优德公司210870元工程款后，博优德公司承诺：博优德公司2012年在中航天公司（哈瑞国际文化交流中心）所有劳务费及工人工资已全部结清（并发放到工人手中），并以后在中航天公司（哈瑞国际文化交流中心项目）再不发生任何与中航天公司（哈瑞国际文化交流中心）有关的任何劳务费及人工工资。并不得影响中航天公司后续施工，否则一切后果由博优德公司承担。
2012年4月12日，中航天公司（总包方）与博优德公司(分包方)签订《关于北京哈瑞国际学校体育馆工程审计意见的协议》，约定：审计的原则和依据：......总包供应材料有钢筋、水泥、商砼、砂子、石子；现场安全文明施工、临时设施（即安全文明施工措施费），总包方提供现场安全标识、图牌、临舍设施、安全帽等设施，分包方完成外脚手架及洞口临边防护，根据总、分包方完成的工作内容由审计裁决安全文明施工措施费；分包方施工内容：北京哈瑞国际文化交流中心体育馆工程结构施工图纸首层顶板以下，除去室内回填土、游泳池、戏水池外等内容；取费标准：利润：按总包费率的1%计取；管理费：按总包费率的1%计取；规费：按总包规定费率的20%计取；税金：税率按3.4%计取，付款时分包方提供相应工程造价的税票；其他约定：本工程审减额超出审计结果的10%以上部分的审计成果费由分包方支付。结算评审中的未尽事宜另协商解决。中航天公司认可该协议系涉案工程完工后签署。
2011年12月13日、2012年3月14日、2012年4月21日，中航天公司与博优德公司多次签署《结算单》，确认北京哈瑞建设项目前期零星工程费用596171元、36975元、北京哈瑞学校2、3#塔吊基础及前期零星材料量等190492元（并注明：哈瑞学校公寓楼、体育馆工地前期全部费用已结清）、北京哈瑞教工公寓楼主体劳务工程费用2700788元（并注明博优德公司在北京哈瑞学校教工公寓楼主体结构工程除我公司提供的钢筋机械费用外的全部人工费、全部材料费已结算完毕）。
双方对前期零星工程和公寓楼主体劳务工程合计3524426元且已支付完毕无异议。
在本案审理中，经博优德公司申请、本院依法委托司法鉴定机构对北京哈瑞国际学校体育馆工程的工程造价进行了司法鉴定。鉴定机构鉴定后认为：
一、双方可确认部分为一百五十八万零七百三十九元七角九分；
二、双方有争议部分
1、（1/T7）轴分别交（TF）、（TE）、（1/TD）轴的3根柱子（4031元）
原被告对此部分工程量已签字确认，但均认为是自己方施工。
2、基础回填土中的2:8灰土中的白灰（28163.68元）
原被告均认为是自己提供的材料。
3、室外回填土
原告和被告对此部分工程量已确认，但原告认为是人工回填；被告认为是机械回填，且机械为被告提供。按人工回填考虑，此部分金额为49580.65元。按机械回填考虑，此部分金额为24648.22元。
4、安全文明施工措施费（200323.90元）
原告认为安全文明施工措施费应依据建办【2005】89号文计取，被告认为安全文明施工措施费不应计取。
三、证据不足无法确认部分冬雨季施工方、缩短工期措施费、施工降水及排水费、二次搬运费、夜间施工费等5项。
博优德公司对鉴定意见书提出异议，鉴定机构作出了回复，对博优德公司主要异议答复如下：
1、原被告双方分别提交了一份施工方案，法院曾要求依据双方提交的施工方案分别出具评估结论，鉴于两个施工方案从编制依据、工程概况、施工准备、施工方法、安全文明施工、节约材料措施、安全生产应急预案、脚手架及支撑体系计算等方面实质内容基本一致的情况。我们与法官进行了电话沟通，同意鉴定机构建议的方法出一份鉴定意见；
2、模板、木方等非实体工程材料属于措施项目内容。原被告2012年4月12日签订的《关于北京哈瑞国际学校体育馆工程审计意见的协议》中未有本条异议中所述相关内容。2001年预算定额中建筑工程单独设有第七章”模板工程”，所含的混凝土基础、墙、梁、板、柱均有相应定额子目，本次鉴定意见是按定额规定计取的。
经博优德公司申请，本院依法通知鉴定人出庭。博优德公司同意在安全文明施工措施费一项中将中航天公司承担部分按照一万元扣除。
在本案审理中，博优德公司申请本院向北京哈瑞国际学校调取中航天公司与该校对涉案工程的结算材料，本院数次调取，均遭该校拒绝。博优德公司又申请本院责令中航天公司限期提交上述结算资料，中航天公司未提交。
中航天公司已付工程款共计5541661元。中航天公司并提交李先然出具如下借条”今借到现金5000元五千元”，主张折抵工程款。博优德公司对此不予认可，主张该款系李先然个人借款。另，博优德公司无建筑施工资质。
上述事实有《结算单》、《关于北京哈瑞国际学校体育馆工程审计意见的协议》、《付款协议》、《承诺书》、付款凭证、《鉴定意见书》及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：当事人对自己的主张负有举证义务，否则要承担举证不力后果。鉴于双方结算协议明确约定总包（中航天公司）仅供应材料钢筋、水泥、商砼、砂子、石子，故对于双方有争议之工程款、材料款，应由中航天公司对其主张承担举证责任。因中航天公司未能完成相应举证责任，故对争议部分工程款、材料款之认定，本院采信博优德公司之主张；对于鉴定意见中”证据不足无法确认部分”，博优德公司虽再三主张但始终未能举证证明双方对相关费用有明文约定。其中缩短工期措施费一项，既无施工方案约定计划工期，又无证据证明建设单位或招标文件要求缩短工期，不符合相关规定要求的适用条件；李先然之借款无充足证据证明系李先然代表博优德公司借支，该款不应折抵工程款；各方签订之《付款协议》从其内容判断应为各方对付款情况的认定和确认，博优德公司据此再次主张误工费依据不足。因此，博优德公司应得工程款为
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前提零星工程和公寓楼主体劳务工程的工程款总计3524426元；体育馆工程无争议部分1580739.79元；体育馆有争议部分计（4031+28163.68+49580.65+190323.90）272099.23元，以上合计5377265.02元。因中航天公司已付5541661元，原告之诉讼请求证据不足，本院不予支持。被告超付部分，应由原告返还。但双方始终未结算，债权债务关系一直处于不确定状态。被告主张超付款之利息无事实依据。故，对被告之反诉请求，本院据实予以支持，其他不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、驳回北京博优德建筑工程有限公司诉讼请求；
二、北京博优德建筑工程有限公司于本判决生效之日起三十日内返还中航天建设工程有限公司一十六万四千三百九十五元九角八分；
三、驳回中航天建设工程有限公司其他反诉请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费27020元，由北京博优德建筑工程有限公司负担（已交纳）。反诉案件受理费3961元，由北京博优德建筑工程有限公司负担1233元（于本判决生效之日起三十日内交纳），由中航天建设工程有限公司负担2728元；司法鉴定费3万元，由北京博优德建筑工程有限公司负担15000元（已交纳），由中航天建设工程有限公司负担15000元（于本判决生效之日起七日内给付垫付人北京博优德建筑工程有限公司）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韩 炜
人民陪审员 刘 鹏
人民陪审员 李东英
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 董 会
高畅
王雨辰