石家庄市栾城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0111刑初36号
公诉机关石家庄市栾城区人民检察院
被告人赵铮，男，1984年2月4日生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省周口市淮阳县，捕前住陕西省西安市长安区。因涉嫌非法买卖制毒物品罪，于2016年8月29日被柳州市公安局刑事拘留，2016年9月30日被依法逮捕。现羁押石家庄市栾城区看守所。
辩护人陈青，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
辩护人尹雷，北京大成（石家庄）律师事务所律师。
石家庄市栾城区人民检察院以石栾检公诉刑诉（2017）16号起诉书指控被告人赵铮犯非法买卖制毒物品罪，于2017年4月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。栾城区人民检察院检察员李挺，被告人赵铮及其辩护人陈青、尹雷到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人赵铮在网上发布出售盐酸羟亚胺的信息并留下联系方式。2015年11月份，赵铮和犯罪嫌疑人胡某（另案处理）谈妥以每袋10000元的好处费帮其销售盐酸羟亚胺。2015年12月份，犯罪嫌疑人邓某1（另案处理）通过QQ等方式与赵铮联系并商量购买盐酸羟亚胺。2016年1月份，赵铮联系胡某、邓某1等人在石家庄市栾城区交易，邓某1等人通过赵铮交易获得十三袋盐酸羟亚胺，共计320.94千克。交易完成后胡某给了赵铮10万元中介费。2016年1月11日19时许，邓某1等人驾车运输制毒物品至广西桂柳高速公路全州停车区内时，被公安人员当场查获。经鉴定，从扣押的疑似制毒物品的检材中检出盐酸羟亚胺成分。为支持上述指控，公诉机关出示了被扣押的盐酸羟亚胺、手机、电脑等物证；江苏省盐城市亭湖区人民法院刑事判决书、公安部等六部门关于羟亚胺列入第一类制毒化学品管理的公告，银行取款记录，户籍证明等书证；证人证言；被告人的供述与辩解；柳州市公安局毒品鉴定书；疑似毒品称量、取样、封存笔录、辨认笔录、抓获现场照片；电子证据检查工作记录、监控视频等证据。认为，被告人赵铮为牟取暴利、违反国家管理规定，非法买卖盐酸羟亚胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人赵铮辩称，指控的犯罪事实属实，并表示认罪。但我没有在网上发布销售盐酸羟亚胺的信息，十几年前我在网上经营化学仪器和化工产品，邓某1买过我的化学仪器，我们认识的，我和胡某在江苏盐城市看守所羁押时认识的。是胡某先和我联系说有盐酸羟亚胺，然后邓某1来联系我问有没有盐酸羟亚胺的。辩护人辩护意见认为，一、赵铮有协助司法机关抓捕同案犯胡某的立功情节。1.赵铮在公安机关掌握胡某信息之前交代出了胡某，并向公安机关举报了便于抓捕胡某的重要信息，该信息为公安机关通过其他途径无法迅速掌握。2.赵铮提供的线索对抓捕胡某起到了协助作用，构成立功情节，符合最高人民法院关于审理毒品犯罪案件的司法审判观点和司法解释。二、赵铮具有从犯情节，依法应当从轻、减轻处罚。在本案犯罪行为中，赵铮只是起到了为胡某、邓某1等人牵线介绍的作用。整个交易行为的提起，卖方胡某找到赵铮让其给寻找买家，买方邓某1主动向赵铮提出购买，二人不愿直接联系才引发的。另外，交易时间、地点、数量、金额都是由胡某与邓某1等人确定的。赵铮在该买卖行为中的地位相比较买卖双方胡某、邓某1等人而言，只是起到了次要、辅助作用。三、本案认定赵铮犯罪的关键证据《疑似毒品数量、取样、封存笔录》、《毒品称量照片》、《柳州市公安局毒品鉴定书》等存在重大瑕疵，可能影响司法公正，应予排除。（一）、《疑似毒品称量、取样、封存笔录》存在瑕疵。1.侦查机关称量、取样、封存地点与查获地点不一致。该程序中没有公安机关办案部门负责人的批准文件、没有对疑似毒品移动前后状态进行拍照、也没有作出书面说明。2.称量所用的称没有计量检定证书，不能体现称的准确性、不能保证称量的真实性。3.笔录中称所有包装重量为0.3克，但笔录中并没有显示有称量包装的过程，现有称量照片也没有称量包装的照片。4.没有取样过程照片。5.笔录中没有犯罪嫌疑人、取样人、办案人在取样品时在封口处或指定位置签名并签署封存日期。6.笔录中见证人名称为“韦恒”无住址、身份证号码和联系方式、常住认可信息登记表等其他信息。（二）、《毒品称量照片》存在瑕疵，不能证明称量的客观性和真实性。1.没有显示称量包装袋质量的照片。2.没有显示毒品外观特征。3.没有显示犯罪嫌疑人对称量结果的指认情况。（三）、《柳州市公安局毒品鉴定书》存在瑕疵，并且不符合《毒品犯罪案件公诉证据标准指导意见（试行）》中关于审查鉴定标准的规定。1.样品送检时间违规。超规定时限3天。2.鉴定结论不明确具体。应当对查获的疑似毒品进行含量鉴定。3.卷内没有鉴定机构及鉴定人员鉴定资质，若公安机关未能作出补正或合理解释，对该证据应予以排除，不能作为判决的依据。四、《柳州市公安局毒品鉴定书》鉴定结论不明确具体，可能导致量刑畸重。嫌疑人交易的是盐酸羟亚胺，该物品不是《刑法》及司法解释列明的构成犯罪的毒品，而羟亚胺才是构成犯罪的物品，本案也是以羟亚胺的重量作为定罪量刑处罚的重要依据和标准，检材中检出羟亚胺成分，并没有鉴定出检材完全是羟亚胺，如将含有羟亚胺成份的物品认定为羟亚胺并定罪量刑，将导致量刑不准确。五、赵铮当庭自愿认罪服法，在交待其犯罪时有坦白情节，依法可以从轻或减轻处罚。1.从到案，赵铮一直持认罪态度，愿接受法律的惩戒。2.主动交待了自己的犯罪所得，该事实除赵铮供述外，没有其他证据，因此该供述有利于司法机关定案。3.赵铮在侦查机关掌握有关信息之前交待了胡某并使其最终被捉获，该情节不仅构成立功，同时符合揭发同案犯共同犯罪事实坦白的情节，依法可以从轻或减轻处罚。
经审理查明，2012年被告人赵铮因非法买卖制毒物品罪在江苏省盐城市看守所羁押期间认识胡某。2015年被告人赵铮在互联网上发布经营化工设备及化工试剂销售的广告信息，并留下联系电话139××××5288和QQ：号码为1915316250，昵称：“秋天”。广西柳州的邓某1在互联网上注册QQ：号码为641921878，昵称：“水立方”，邓某1加赵铮的QQ后了解到赵铮曾因买卖盐酸羟亚胺被处罚过。2015年11月份一天，胡某（另案处理）联系赵铮，称“有盐酸羟亚胺，问有无销路”，双方谈好单价及好处费后，赵铮表示同意。同年12月份一天，邓某1（另案处理）联系赵铮购买盐酸羟亚胺，2016年1月上旬，赵铮分别与胡某、邓某1联系后确定了买卖盐酸羟亚胺的具体事宜，并要求广西柳州邓某1方来人到石家庄栾城区取货，2016年1月8日赵铮、胡某先后到达栾城并住在同一家宾馆，次日，广西柳州邓某1一方的陈某1、黄某1等人赶到栾城区并与赵铮取得联系。1月10日在栾城区都市118宾馆内，陈某1将104万元现金交给赵铮，由赵铮交给胡某，然后赵铮带陈某1到栾城区城郎村东九扬饲料厂北侧转交给陈某1盐酸羟亚胺13袋，每袋25㎏。交易完成后，胡某给了赵铮10万元中介费。陈某1、黄某1、吴某、陈某3、邓某2斌五人驾车运载交易的13袋盐酸羟亚胺离开栾城区，当行至广西柳桂高速公路全州服务区内时，被广西柳州市公安局缉毒支队警察查获。在陈某1等5人在场并同步录像情况下。经称重，13袋盐酸羟亚胺净重共计320.94千克并分别取样、封袋后由陈某1等人签字后送检，经鉴定，从扣押的疑似制毒物品的检材中均检出羟亚胺成分。
另查明，被告人赵铮于2013年1月5日因犯非法买卖制毒物品罪被江苏省盐城市亭湖区人民法院判处有期徒刑二年缓刑三年，期间，赵铮于2012年7月19日被刑事拘留，2013年1月9日被取保候审释放，共羁押171天。
本案被告人赵铮于2016年10月29日由广西柳州市公安局移送石家庄市栾城区公安局管辖后，赵铮供述了其上家出售盐酸羟亚胺的人是江苏省盐城市的胡某及其年龄、特征等信息，同时提供了胡某于2012年曾因涉毒犯罪羁押在盐城市看守所的信息并通过照片指认了胡某。
上述事实，被告人赵铮在审理过程中亦无异议，并有经出示质证的被告人赵铮的供述与辩解；证人邓某1、陈某1、黄某1、陈某2的证言；柳州市公安局扣押决定书及清单；柳州市公安局调取证据通知书及调取证据清单；中国农业银行股份有限公司柳州分行出具的黄某1尾号为7679银行卡交易查询明细及取款凭证；栾城区公安局出具的2016年1月8日至1月11日栾城区都市118宾馆监控录像情况说明及登记姓名为黄某2的都市118宾馆押金单、账单；柳州市公安局（2016）82号毒品鉴定书；柳州市公安局制作的疑似毒品称量、取样、封存笔录及照片；赵铮、陈某1、黄某1的辨认笔录，指认住宿宾馆及交易现场的笔录及照片；柳州市公安局电子数据鉴定所（2016）79-2号电子证据检查工作记录、照片；江苏省盐城市亭湖区人民法院（2012）亭刑初字第0509号刑事判决书，江苏省盐城市看守所出所登记表；被告人赵铮的常住人口基本信息资料等证据所证实。
本院认为，被告人赵铮为牟取暴利，违反国家管理规定，非法买卖国家管制的制毒物品盐酸羟亚胺，情节特别严重，其行为已构成非法买卖制毒物品罪。公诉机关指控被告人赵铮犯非法买卖制毒物品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人赵铮在诉讼过程中自愿认罪，酌定可以从轻处罚。被告人赵铮曾因非法买卖制毒物品罪被判处刑罚，具有犯罪前科，酌定可以从重处罚。赵铮在缓刑考验期限内又犯新罪，依法应当撤销缓刑。被告人赵铮非法买卖制毒物品交易已经完成是既遂，但在运输途中被公安机关查获，制毒物品被扣押而未流入社会，酌定可以从轻处罚。被告人赵铮的辩护人认为赵铮协助司法机关抓获同案犯胡某，具有立功情节的意见，本院予以采纳。被告人赵铮到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实，同时向侦查机关供述了2012年胡某曾因涉毒犯罪被羁押盐城市看守所这一信息并通过照片指认了胡某，为案件的侦破和及时抓获胡某发挥了作用，该信息及指认行为不属于被告人赵铮必须供述的犯罪事实的范畴，属一般立功情节，依法可以减轻处罚。辩护人认为赵铮供述胡某的情节不仅构成立功，同时也符合揭发同案共同犯罪事实的坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚的意见，本院予以采纳。从赵铮到案至被押回栾城区公安局，赵铮始终未供述其上家胡某的任何信息，现有证据也不能证明侦查机关在赵铮供述胡某前已掌握胡某参与非法买卖盐酸羟亚胺的线索和证据。因此，赵铮供述胡某参与非法买卖盐酸羟亚胺的事实，属于揭发同案犯共同犯罪事实的坦白行为。辩护人认为被告人具有从犯情节，依法应当从轻、减轻处罚的意见，与庭审查明的事实和法律规定相悖，本院不予采纳。庭审查明的事实和证据证明，被告人赵铮不仅仅是交易双方的中介，在交易过程中，赵铮亲临现场积极参与交易行为，密切、频繁的与交易双方联系，接受并转交货款，带领买方到交货地点交接制毒物品，在犯罪中所发挥的作用及所处地位不属于从犯。辩护人认为《疑似毒品称量、取样、封存笔录》、《柳州市公安局毒品鉴定书》等存在重大瑕疵，应予排除。该证据在程序处理上的确存在瑕疵，瑕疵证据是否必须排除，对证据是否具备合法性、客观性、真实性，不应机械地、孤立地看待，而应综合全案证据全面统一地审查。本案证据所存在的瑕疵不足以否定其客观性、真实性、合法性，达不到证据排除的标准。另外盐酸羟亚胺是羟亚胺商品的一种存在形式，其纯度可达99%，2015版国务院颁发的《易制毒化学品管理条例》将羟亚胺及其盐类列为第一类管理品种，盐酸羟亚胺是《中华人民共和国刑法》第三百五十条调整的制毒物品。因此，该辩护意见，本院不予支持。根据本案的犯罪事实，情节、性质及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条、第六十八条，第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十九条、第七十七条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于处理毒品案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款第二项、第八条第二款第一项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省盐城市亭湖区人民法院（2012）亭刑初字第0509号刑事判决中对罪犯赵铮宣告缓刑三年的执行部分。
二、被告人赵铮犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元，与原判有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二零一六年八月二十九日起至二零二二年三月七日止。罚金限判决生效后二十日内履行）
三、被告人赵铮违法所得十万元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 李庆华
人民陪审员 徐晓凯
人民陪审员 赵亚亚
二〇一七年五月三十一日
书 记 员 聂文净