重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝高法民终字第00329号
上诉人（原审被告）：庞春斌。
委托代理人：李胜，重庆博强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号，组织机构代码70906103-8。
法定代表人：刘中国，董事长。
委托代理人：重庆上邦律师事务所律师。
上诉人庞春斌与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）商标侵权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2013年7月24日作出（2013）渝一中法民初字第00603号民事判决书。庞春斌对上述判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年11月13日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月17日公开开庭审理了本案，上诉人庞春斌及其委托代理人李胜，被上诉人的委托代理人龙远斌到庭参加了诉讼。现已审理完毕。
原告五粮液公司诉称：2012年5月，渝北区人民法院以销售非法制造的注册商标标识罪对张猛作出（2012）渝北法刑初字第00225号刑事判决书，该判决书认定被告庞春斌自2009年6月起每月向张猛购买三四次、共几十件（成套，每件6套）五粮液等假冒的商标标识。被告庞春斌在渝中区公安分局经侦支队的讯问笔录中承认，其于2009年6月起，为牟取利益，向张猛购买假冒的“五粮液”等注册商标标识、包装盒、酒瓶和其他原材料，并出资租赁库房，生产、制造、销售假冒的“五粮液”酒近百件（每件6瓶）。原告认为，原告获得授权对注册的“五粮液”文字及图商标享有合法权益，被告生产、销售假冒五粮液酒的时间长、数量多，情节严重，给原告和广大消费者的合法权益造成重大损失，故请求判令：1、被告立即停止生产、销售假冒五粮液酒的侵权行为；2、被告赔偿原告经济损失及为制止侵权所支付的费用共计130000元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告庞春斌答辩称：被告认可其侵犯了原告的注册商标专用权，但对原告诉称的侵权数量有异议，请求法院依法裁判。
一审法院审理查明：四川省宜宾五粮液集团有限公司系第160922号文字商标及第1207092号“”图形商标的注册商标专用权人，上述注册商标目前均处于有效状态。1991年9月19日，五粮液牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。随后，“五粮液”品牌在2010年及2012年中国最有价值品牌评价中被评定为品牌价值居白酒制造类第一位。
2012年1月17日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具一份授权书，许可原告使用上述注册商标，许可期限为2006年1月1日至2014年12月31日，同时授权原告对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为可以原告名义提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权、赔偿损失等。
2012年8月17日，重庆市渝北区人民法院就重庆市渝北区人民检察院指控张猛、张立兰犯销售非法制造的注册商标标识罪一案作出（2012）渝北法刑初字第00225号刑事判决书。该判决书第7页载明，证人庞春斌的证言，证实庞春斌自2009年6月起在张猛处购买假冒的白酒商标标识共两百多件（成套），其中包括10多件（成套）“五粮液”标识。被告在庭审中认可其购买了10多件假冒的“五粮液”商标标识。
原告出示的渝中酒管（2011）扣字第3号扣留、封存财物通知书载明，重庆市渝中区酒类管理局在被告庞春斌位于合川区盐井镇回龙村3组42号处扣留、封存了“五粮液”空瓶60个、防伪标200张、瓶盖100个、透明盒48个、外包装箱18个、手提袋40个，“五粮液”1618空瓶50个，“五粮液”52%500ML2瓶。被告庞春斌在该通知书上予以了签字确认。随后，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的川五鉴NO：0016233鉴定证明书载明，上述扣押、封存物经鉴定属于假冒五粮液牌注册商标产品。
庭审中，被告庞春斌对其销售的假冒五粮液白酒与真品视觉上无差异，且使用了第160922号文字商标及第1207092号“”图形商标的事实无异议。
另，法院根据原告申请向重庆市公安局渝中区分局经济犯罪侦查支队调取的有关讯问笔录显示：被告于2011年5月6日陈述其销售假冒五粮液酒给张猛3件、四川隆昌一客户1件、安徽九江一客户10多件等；2011年5月18日10时10分至12时15分，被告陈述其销售假冒五粮液酒给内江小李3件、安徽九江的高坊军（音）10件等；2011年5月18日21时30分至23时40分，被告陈述其销售假冒五粮液酒给徐家兄弟6件、内江小李15件、安徽九江的高坊军（音）60件、“胖娃”5件、李成（音）2件等；被告于2011年5月19日陈述其销售假冒五粮液酒给“胖娃”1件、徐家兄弟3件（2007年后），并称其从张猛处购进假冒各类品牌白酒标识共400件等。张猛于2011年5月7日陈述其向被告销售假冒各类品牌白酒标识共100件，其中包括五粮液标识；同年6月8日陈述其向被告销售假冒各类品牌白酒标识共100件（包括假冒五粮液标识），并称其没有从被告处购买过假冒白酒。原、被告质证后，均表示上述讯问笔录不能达到对方的证明目的。
原告称其为本案支付了一定的律师费用及其他合理开支，并出示了相关票据。
原审法院判决认定：本案原告对涉案两项注册商标享有注册商标专用权，依法应予保护。被告生产、销售了侵犯原告两项注册商标专用权的商品，构成《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项所规定的侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，原告认为，从被告庞春斌在渝中区公安分局经侦支队的相关陈述来看，被告销售的假冒“五粮液”酒的数量有近百件（每件6瓶），情节严重，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，原告主张的赔偿数额合理。被告则认为，结合生效刑事判决（张猛案）和被告在渝中区公安分局经侦支队的相关陈述来看，被告生产、销售的假冒“五粮液”酒的数量只有10多件，并非原告声称的“近百件”。按照被告在渝中区公安分局经侦支队陈述的每件酒获利300多元计算，被告总共获利金额为3000多元，因此根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款的规定，本案应适用精确赔偿而非法定赔偿，原告主张的赔偿数额不合理。本院认为，由于被告在渝中区公安分局经侦支队所作出的有关其生产、销售假冒“五粮液”酒的数量的陈述前后不一，原告也未举示其他证据佐证自己的观点，因此，原告认为被告生产、销售假冒“五粮液”酒的数量有近百件的主张本院不予支持。本案中，被告虽然在庭审中认可其生产、销售假冒“五粮液”酒的数量为10多件，但其依据只是法院在生效刑事判决（张猛案）中所引用的一份庞春斌的证人证言，而非法院查明事实部分，且从重庆市渝中区酒类管理局在被告庞春斌位于合川区盐井镇回龙村3组42号处扣留、封存的“五粮液”酒空瓶、瓶盖、防伪标等数量来看，其远不止10多件，被告在庭审中不能对此作出合理的解释说明，加之被告在渝中区公安分局经侦支队所作出的有关其生产、销售假冒“五粮液”酒的数量的陈述又前后不一，因此，被告辩称其生产、销售假冒“五粮液”酒的数量只有10多件的主张本院不予支持。综上所述，由于原、被告均未提供有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，权利人的实际损失或侵权人违法所得不能确定的，赔偿数额由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定，赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。因此，本院依据本案的具体情况，综合考虑涉案商标的声誉及公众认知度、侵权行为的性质、期间、后果、侵权人的主观过错程度、原告因侵权行为受到经济损失的合理程度、原告支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情确定被告赔偿原告经济损失及其为制止侵权产生的合理费用共计80000元。遂依照有关规定判决：一、被告庞春斌立即停止侵犯原告宜宾五粮液股份有限公司注册商标专用权的行为。二、被告庞春斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告宜宾五粮液股份有限公司经济损失及其为制止侵权所支出的合理费用共计80000元。
宣判后，庞春斌不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请求法院依法改判。其理由是：一审法院认定的事实有误，根据生效的重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法刑初字第00225号的判决书中张猛、庞春斌的证词，可以确认庞春斌生产、销售假冒五粮液酒的数量只有10多件。庞春斌在公安机关的笔录中也承认：每件酒的利润是300元，也就是获利只有3000元，因此加上被上诉人维权所产生的费用，上诉人认为法院判决赔偿10000元为宜。
被上诉人五粮液公司未向法庭提交答辩状，但在庭审时答辩：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回上诉，维持原判。
二审审理中，二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。
上诉人庞春斌与被上诉人五粮液公司在本院二审中对庞春斌生产、销售了侵犯五粮液公司两项注册商标专用权商品的事实无异议，本院予以确认。双方当事人在本院二审中争议的焦点是庞春斌赔偿五粮液公司的损失应如何计算。本院结合本案查明的事实和双方争议的焦点评判如下：
庞春斌认为，重庆市渝北区人民法院（2012）渝北法邢初字00225号判决书是一份生效判决书。法院应采信根据该生效法律文书确定的上诉人销售假酒的数量，进而确定给五粮液公司造成的损失。00225号判决书认定庞春斌在张猛处购买了10多件“五粮液”标识，庞春斌生产、销售假冒五粮液酒的数量也就只有10多件。按照庞春斌在渝中区公安分局经侦支队陈述的每件酒获利300多元计算，庞春斌总共获利金额为3000多元，加上被上诉人维权所产生的费用，法院判决上诉人赔偿10000元为宜。本院认为，庞春斌虽然在庭审中认可其生产、销售假冒“五粮液”酒的数量为10多件，但其依据的只是法院在生效刑事判决（张猛案）中所引用的一份庞春斌本人的证人证言，而非法院查明的事实部分，何况庞春斌在渝中区公安分局经侦支队所作出的有关其生产、销售假冒“五粮液”酒的数量的陈述前后不一，四次陈述，每次不一致，甚至2011年5月18日当天的两次陈述都不一致，数量的差距近80件，法院难以认定。而重庆市渝中区酒类管理局在庞春斌位于合川区盐井镇回龙村3组42号处扣留、封存的“五粮液”酒空瓶、瓶盖、防伪标等数量来看，其生产、销售假冒“五粮液”的数量远不止10多件，加之庞春斌自认生产、销售假冒“五粮液”是从2009年6月就开始了，时间跨度长达3年，其生产、销售假冒“五粮液”的数量也应该不止10多件，因而本院对庞春斌只生产、销售假冒“五粮液”10多件这一事实不予认可。虽然庞春斌在二审庭审时辩称其在2011年5月18日当天的两次陈述差距较大是因为其妻袁琴于2011年5月18日被刑拘，其迫于压力才改变了说法，但这只是庞春斌单方面的说法，未向法庭提交足够的证据证明，本院不予支持。由于五粮液公司与庞春斌均未提供有效证据证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，根据《商标法》第五十六条“权利人的实际损失或侵权人违法所得不能确定的，赔偿数额由人民法院根据侵权行为的情节酌情确定，赔偿数额包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”的规定，一审法院根据本案的具体情况，综合考虑涉案商标的声誉及公众认知度、侵权行为的性质、期间、后果、侵权人的主观过错程度（故意制造假酒，情节恶劣）、五粮液公司因侵权行为受到经济损失和维权支出费用的合理程度及必要程度等因素酌情考虑由庞春斌赔偿五粮液公司80000元并无不当，本院予以维持，庞春斌关于其生产、销售了假冒“五粮液”酒10多件，只应赔偿五粮液公司10000元损失的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，庞春斌的上诉理由没有事实与法律的依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1800元，由庞春斌承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周敏
代理审判员 周露
代理审判员 付莎
二〇一四年三月二十一日
书 记 员 余力