山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋07民终1914号
上诉人（原审被告、反诉原告）：欧阳昆兴，男，1964年8月2生，汉族，福建省福鼎市人，现住昔阳县。
委托诉讼代理人：冯晔，山西宇清律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：李长青，男，1963年9月18日生，汉族，河南省新安县人，现住本村。
委托诉讼代理人：韩宏斌，山西驰晋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯世才，山西驰晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昔阳县坪上煤业有限责任公司，住所地昔阳县乐平镇坪上村。
法定代表人：曹鸿，现任该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵素科，男，1960年11月5日生，汉族，系该公司综合部副部长。
被上诉人（原审被告）：阳泉市远中劳务派遣有限公司，住所地阳泉城区德胜东街27号.
法定代表人：王芸芳，现任该公司董事长。
委托诉讼代理人：李君凯，男，1952年1月2日生，汉族，系该公司职工，住址山西省阳泉市矿区.
委托诉讼代理人：冯贵存，男，1958年4月22日生，汉族，系该公司职工，住山西省阳泉市城区.
上诉人欧阳昆兴因与被上诉人李长青、昔阳县坪上煤业有限责任公司（以下简称坪上煤业公司)、阳泉市远中劳务派遣有限公司（以下简称远中劳务公司）侵权责任纠纷一案，不服昔阳县人民法院（2015）昔民初字第219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人欧阳昆兴委托诉讼代理人冯晔、被上诉人李长青委托诉讼代理人韩宏斌、冯世才、坪上煤业公司委托诉讼代理人赵素科、远中劳务公司委托诉讼代理人李君凯、冯贵存到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人欧阳昆兴上诉请求：依法撤销（2015）昔民初字第219号民事判决。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，被上诉人李长青的受伤原因是其在井下作业下班后，乘坐猴车违章携带2.2米钻杆升井时，导致了事故的发生，并将其致伤，被上诉人李长青存在有重大的过错，其应承担相应的过错责任，并不是一审法院认定的因井下冒顶塌方导致其受伤的结果，这一事实我们不仅有大量的证人证实，而且坪上煤业公司也没有这方面的安全事故报告；一审法院片面听取一面之词来认定本案事实，明显不妥。二、李长青在这一次向法院起诉之前，对同一事件已于2015年1月21日向昔阳县人民法院提起了要求确认劳动关系并按工伤处理的诉求，现在又以侵权为由再行起诉，不符合法律规定的“一事不再理”原则，故应驳回其诉求。三、上诉人作为务工的介绍人，与被上诉人李长青之间并不存在法律意义上的雇佣和被雇佣关系，其工资待遇、劳务福利均由其务工单位负责，上诉人也没有用工的相应资质，李长青现在以上诉人是其雇主，要求赔偿经济损失无法律依据。四、被上诉人李长青在井下因其违章致其损伤不假，但其自身存在颈椎增生，生理曲度变直的病变情况，对此一并进行了手术治疗，其费用应当在损失中扣除，但一审法院却未进行核减，其判决明显有误。请求二审法院查明事实真相，重新作出公正、合理的判决。
被上诉人李长青辩称，李长青在整个受伤中不存在过错，上诉人也没提供证据证实李长青存在过错；针对上诉人提出的一事不再理，李长青就劳动争议纠纷已经向一、二审法院提起过诉讼，在劳动争议案件中认定李长青与坪上煤业公司不存在劳动关系；一审法院认定李长青与欧阳昆兴存在雇佣关系，且李长青并不是远中派遣公司派遣去的，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，所以欧阳昆兴应承担赔偿责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
被上诉人坪上煤业公司辩称，在劳动争议案件中在昔阳县一审就判李长青与我公司不存在劳动关系，二审也判决李长青与我公司不存在劳动关系，坪上煤业公司不应该承担责任。
被上诉人远中劳务公司辩称，我公司和坪上煤业公司是劳务派遣关系，但是李长青不在我公司的派遣名单中。李长青发生工伤在前，参保在后，就是为了骗保。我公司在不知情情况下给他交了保险，后来经过调查发现工伤在前，工伤就不予认定，所以李长青和我公司无不存在事实劳动关系。
一审原告李长青向一审法院起诉请求判令被告欧阳昆兴与坪上煤业公司承担连带赔偿责任，赔偿李长青各项损失数额144151.2元。
一审法院认定事实：坪上煤业公司与远中劳务公司签订有《劳务派遣协议书》，约定自2014年2月1日起，远中劳务公司按照坪上煤业公司要求为其派遣180名劳务人员，同时委托欧阳昆兴负责在坪上煤业公司普掘二组劳务派遣人员的管理及工资发放，但李长青并不在劳务派遣人员范围。欧阳昆兴将李长青安排至坪上煤业公司普掘二组工作，坪上煤业公司向李长青发放了矿灯证等劳动必备用品，欧阳昆兴向李长青发放工资。2014年2月25日上午8时左右，李长青在井下作业时，因井下冒顶塌方导致受伤，经诊断为颌面裂伤、鼻骨骨折、颈脊髓损伤合并四肢不全瘫。2014年5月6日出院后未停止治疗。2015年4月14日经山西省人民医院复查，诊断结果为右尺神经远端感受损害，右上肢肌力IV级，经司法鉴定为八级伤残。李长青共遭受各项损失169538.49元，扣除欧阳昆兴已垫付的76928.79元，还剩92609.7元。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，坪上煤业公司与远中劳务公司虽签有《劳务派遣协议书》，但李长青与远中劳务公司并无劳动合同，也不在该劳务派遣名单中，故远中劳务公司无需承担赔偿责任；欧阳昆兴作为个人，并无用人资质，自行将李长青安排至坪上煤业公司普掘二组从事井下作业，并自行向其发放工资，应认定双方构成雇佣关系，欧阳昆兴应对李长青从事雇佣活动遭受的损失承担赔偿责任，欧阳昆兴反诉李长青返还垫付款之请求不予支持，除去其已垫付的76928.79元，还应赔偿李长青926**.7元；坪上煤业公司应当知道欧阳昆兴作为自然人不可能具备煤矿采掘生产资质，在远中劳务公司并未向其派遣李长青的情况下，仍任由欧阳昆兴将李长青安排至普掘二组井下作业，并为其发放了矿灯证，依法应与欧阳昆兴承担连带责任。本案经调解无效，故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告欧阳昆兴自本判决生效之日起十日内赔偿原告李长青因井下作业造成的各项损失共计人民币92609.7元，被告昔阳县坪上煤业有限责任公司对上述债务承担连带赔偿责任。二、驳回原告李长青的其他诉讼请求。三、驳回被告欧阳昆兴的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3183.02元，由原告李长青负担1138.02元，被告欧阳昆兴负担2045元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人欧阳昆兴与被上诉人李长青之间是否存在雇佣关系，被上诉人李长青自身对事故发生是否存在过错，被上诉人李长青的医疗费用中是否存在治疗其他疾病的费用，是否应予扣除。针对以上争议焦点，本院评判如下：
根据已查明的案件事实，坪上煤业公司与远中劳务公司签订有《劳务派遣协议书》，但李长青并不在劳务派遣人员范围，系欧阳昆兴将李长青安排至坪上煤业公司普掘二组工作，坪上煤业公司向李长青发放了矿灯证等劳动必备用品，欧阳昆兴向李长青发放工资。李长青诉坪上煤业公司劳动争议案件的生效判决已经认定李长青与坪上煤业公司不存在劳动关系。因此，李长青系由欧阳昆兴安排工作并发放工资，原审认定欧阳昆兴与李长青存在雇佣关系正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中被上诉人李长青在井下工作期间因发生事故受伤，上诉人欧阳昆兴主张被上诉人李长青对事故发生存在过错，但未提供安全事故报告等相关有效证据予以证实，故一审判决欧阳昆兴赔偿李长青的各项损失，坪上煤业公司对欧阳昆兴的该债务承担连带赔偿责任认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
上诉人欧阳昆兴主张李长青存在既往病症，应当扣除治疗既往病症的相关费用，但也未提供证据证明李长青存在治疗既往病症的情形及所产生的相关费用数额，故上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人欧阳昆兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2115.24元，由上诉人欧阳昆兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晓军
审判员 王 雪
审判员 杨姣瑞
二〇一六年十二月十五日
书记员 张亚红