山东省临沂市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）临刑三终字第91号
原公诉机关山东省苍山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢绍禄，居民，住上海市杨浦区。1995年6月19日因犯盗窃罪被厦门市开元区人民法院判处有期徒刑五年。2013年3月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现羁押于苍山县看守所。
辩护人徐伯超，山东超信律师事务所律师。
辩护人高强，山东品众元律师事务所律师。
山东省兰陵县人民法院审理山东省苍山县人民检察院指控原审被告人谢绍禄犯合同诈骗罪一案，于二○一四年七月十六日作出（2014）苍刑初字第102号刑事判决。原审被告人谢绍禄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月份，因做钢材生意，苍山县翔地制管有限公司业务员柴某经人介绍与上海惠宁钢铁有限公司（法人是谢珠海）实际控制人谢绍禄认识，后双方经常发生业务往来。2011年12月7日，被告人谢绍禄电话与柴某谈好焊管价格，通过江苏康乾金属材料有限公司给柴某传真一份订货计划，经核实无误后，苍山县翔地制管有限公司按照订货计划将价值52.8986万元的123.02吨焊管发到江苏康乾金属材料有限公司，收到货后，被告人谢绍禄以资金短缺为由未支付货款。2012年3月20日，上海惠宁钢铁有限公司经办人许善华又联系柴某要求再发一批焊管，柴某通过落实谢绍禄，被告人谢绍禄再无履行能力的情况下，隐瞒事实，虚构他们公司正和中远物流集团公司合作，2012年4月10日之前有1000万的款项到其公司账户，用这笔钱偿还货款，让其发货，于是苍山县翔地制管有限公司又以传真方式与上海惠宁钢铁有限公司签订了产品购销合同，于3月20日、3月29日两次共将价值89.4936万元的208.52吨焊管发到上海惠宁钢铁有限公司。被告人谢绍禄收到焊管后卖掉，将货款挪用到仓储生意，未按期还款，柴某到上海找被告人多次催要，被告人以上海市浦东工商分行贷款还未批下来为由推脱。2012年4月27日被告人谢绍禄给柴某书写一份回款承诺书，承诺5月20日前一次性付清货款。2012年9月14日和15日，被告人谢绍禄又在苍山翔地制管有限公司，以由上海亘隆实业有限公司、兴和县宏兴永信石材一厂（法人谢绍富）作担保和质押，书面给苍山翔地制管有限公司写欠条和回款承诺书各一份，承诺10月29日前陆续或一次性付清货款，后被告人谢绍禄未履行偿还义务，关闭手机并逃匿。
被告人谢绍禄系上海亘隆仓储物流有限公司法定代表人，上海惠宁钢铁有限公司、江苏康乾金属材料有限公司实际控制人。2011年1月在上海市金藏路51号有四处房产，其中两处房产于同年8月份被相关部门裁决处置，另两处房产因欠债以物抵债给权利人。1995年6月19日被告人谢绍禄因犯盗窃罪，被厦门市开元区人民法院判处有期徒刑五年。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的以下证据证实：
1、被害人苍山县翔地制管有限公司业务员柴某陈述：其是苍山县翔地制管公司的业务员，推销翔地公司的焊管，被上海惠宁钢铁贸易公司骗去1423922元钱的焊管。2010年7月份，其认识了做钢铁生意的上海惠宁钢铁贸易公司的老板谢绍禄，双方有多次业务往来，总交易金额在1000万元左右，其中有一笔交易额是700万元左右，是先付款后发的货。这次700万元的交易后其公司就对谢绍禄的公司很信任了。2011年12月份，谢绍禄电话联系说要买翔地制管公司的焊管120吨左右，谈好了价格，就让其下属公司江苏南通市的江苏康乾金属材料有限公司的经办人许忠信给其传真一份订货计划，其又联系了上海惠宁公司的法定代表人谢珠海核实了该份订货计划，确定是真的。其公司就按照订货计划把123.02吨焊管送到江苏省南通市康乾金属有限公司，对方收到货后就认同交货了。之后其一直跟谢绍禄要货款，他就以他的货款未收回和资金短缺为由往后拖。2012年3月20日上海惠宁公司的经办人许善华通过电话联系，让其公司再发一批钢管，他们公司正在和上海中储物集团合作，有一笔1000万的款项在2012年4月10日之前汇入他们公司账户，将用这些钱还我公司的货款。其联系谢绍禄核实是这样，其公司就相信了，又以传真的方式与对方签订了再发货合同并约定了还款时间。2012年3月20日和29日，根据谢绍禄公司提供的仓储地点，其公司把共计208.52吨焊管发过去。后其联系许善华、谢绍禄联系要钱，谢绍禄说中储物流1000万款项还缺两项手续拿不到钱。他还当其面与大连华夏银行联系的（他说是1000万款项所在银行），让其相信确实有这笔钱。2012年4月27日，其让谢绍禄给他公司签了一份回款承诺书，承诺5月20日前陆续或一次性把欠款还清。直到2012年9月份，谢绍禄到其公司说那1000万款项手续不齐得不到手了，他又说用内蒙古他堂兄谢绍富的兴和县宏兴永信石材厂做抵押，保证在10月29日前把欠款还清。其说要和谢绍富一去内蒙古，谢绍富不让去。一直等到10月中旬，其去上海，没找到谢绍富，他的公司已经不存在了，我知道被骗了。在发货前我也没到谢绍禄的公司实地考察过。
2、证人证言：
（1）证人陆某证实：其是工商银行上海市浦东分行员工，负责信贷工作。其认识上海惠宁钢铁有限公司的谢绍禄，他在该行贷过两次款，第一次是2010年2月3日的950万元；于2011年1月21日前已还清，第二次以第一次的方式提出申请，该行于2011年3月份又借给他700万元，他于2012年3月6日前已陆续还清。以后，其记不清谢绍禄是否向该行提交过再贷款的相关手续了，如果提交了该行也没有提交审核，没提交审核就没有记录，但现在该行已无他的相关再贷的记录。该行也没有给谢绍禄明确说明不再给他贷款了，没说再贷和不给他贷，因为需要观察钢材市场行情。2012年初，全国钢材市场不景气，中国银监会加大了对涉及钢材贷款的监管力度，该行对福建做钢材生意的客户逐渐减少压缩放贷任务，也没有承诺给谢绍禄在2012年4月10日之前把1000万元的款项打入与他做钢材生意的苍山翔地制管有限公司的账户。
（2）证人吕森证实：其现在任中远物流配送有限公司供应链融资部经理，2011年11月份调入供应链融资部工作的，其公司与上海市惠宁钢材贸易有限公司有过监管业务，是在2010年和2011年有两笔监管业务往来，惠宁公司向浦东工商分行贷款，由奉钢和其公司作为贷款的无限连带担保，其公司是工商银行委托的，负责监管惠宁公司在奉钢市场仓储的货物存有量，惠宁钢材贸易有限公司的法人代表人是谢珠海，实际该公司的操控人是福建人谢绍禄。2012年3月5日后，没有接到关于惠宁钢材贸易有限公司向浦东工商分行申请贷款的相关材料，也没有于2012年4月10日前向惠宁钢材贸易有限公司汇入1000万元的款项的合作项目。
（3）证人康某证实：其是上海哲华化工材料有限公司业务员，其公司这套房子是租的，每月13000元，当时租赁这座房子的时候是查封状态，是因为租金问题是空军部队查封的，以前是上海亘隆仓储公司的，听说该公司倒闭了，有时他们的员工还来要工资。
证人孟某证实：他在这里上班2个月左右了，老板姓魏，上海人，30来岁。他们公司是维修集装箱，停放集装箱的。他们仓储占地有20多亩，听说以前是卖钢材的，以前的老板不干了，经常有人来要工资，要欠账。
（5）证人杨某证实：他是福建省宁德市在南通市通州区商会会长，在兴仁镇搞钢材市场，也是广源钢材市场董事长。现在广源钢材市场已经关闭了，生意不景气。他认识谢绍禄，谢是他们福建老乡，现在他欠市场房租和南通市华商村镇银行的300万元贷款跑掉了。谢绍禄在广源钢材市场有商铺，是2011年前后注册的江苏康乾金属材料有限公司。谢绍禄在广源钢材市场设立商铺以后，由广源钢材市场作担保，向华商村镇银行贷款300万元，具体贷款时间记不清了，只记得他的贷款已转贷好次了，最后一次转贷是在2012年12月份，谢绍禄自己到村镇银行签的字，村镇银行为了减少坏账，仅让其转贷签字，是零利率。谢绍禄贷款300万元，市场作担保，但要求他康乾公司在市场的存货量达到贷款的20%，也就是存量须达到60万元以上。如果存货量低于20%，就要求他向市场补货的。2011年12月份是否要求谢绍禄向他在市场内的康乾公司补货记不清了，谢绍禄当时的经济状况也不好，如果让他补货，市场有结算中心，现在市场已经解散关闭了，现在查不到相关记录了。市场没有查扣过谢绍禄康乾公司的钢材。
3、书证
（1）上海中远物配送有限公司合同审批材料。
（2）苍山县公安局协助查询财产通知书回执。
（3）中国工商银行上海市浦东分行提供的中国工商银行借款凭证及客户回单（贷款归还）复印件。
（4）报案材料及报案材料补充说明各一份。
（5）企业法人营业执照复印件。
（6）回款承诺书、欠条、购销合同等复印件。
（7）协查函、周宁县公安分局成村派出所协助调查证明。
（8）谢绍禄的上海市房地产登记信息。
（9）苍山县公安局刑事侦查大队的情况说明。
（10）在逃人员信息登记表及谢珠海、谢绍禄身份证复印件。
（11）发破案经过及查获经过。
（12）山西省盂县看守所出所证明。
（13）厦门市开元区人民法院（1999）厚开法刑初字第165号刑事判决书。
（14）江苏康乾金属金属材料有限公司转贷情况说明。
（15）谢绍禄的户籍证明。
4、被告人谢绍禄供述和辩解：其分两次诈骗了苍山翔地制管有限公司的焊管共计1423922元。
2003年7月份，其在上海成立了上海惠宁钢铁贸易有限公司，法人是谢珠海，家是福建省邵武县人，实际控制人是他自己，谢珠海是给其打工的。其还是上海亘隆实业有限公司的法人，还控制着江苏南通市广源钢材市场的江苏康乾金属材料有限公司。开始和苍山翔地制管有限公司有业务关系，都是苍山翔地制管有限公司给其公司发货后，其再给打钱，翔地制管有限公司对其很信任。
2011年12月份，其经济状况不景气，加上全国钢材市场生意不好做，其在南通广源钢材市场的江苏康乾金属材料有限公司以广源市场的担保公司担保从南通市华商村镇银行贷的300万元款即将到期，当时还钱困难，为了再续贷300万元贷款，使担保方信任，保持担保协议中关于市场存货量要达到20%的要求，其需要补货。其便与苍山翔地制管有限公司的业务员柴某联系，然后安排其公司业务员向翔地制管有限公司发订货计划。其就给苍山县翔地制管有限公司的业务员柴某联系，并且安排南通其公司的业务员许忠信给柴某发了相关规格、数量的订货计划单，柴某在2011年12月7日分三车给南通公司送了123.02吨焊管，价值52万多元。因其公司资金短缺，没有钱还贷款，广源钢材市场怕承担我的300万元的贷款风险，就控制了其公司的出货量。货卖了很少，20、30吨。柴某在电话上问其要货款，其就以资金短缺为由向后推，没敢给柴某说货在广源钢材市场被限制销售的实况，其怕柴某知道了不再给其发货。
2012年3月份20日其又让其公司的许善华再向翔地制管有限公司订些货，他怕对方不给其公司订货，为了让柴某相信其还款能力，再给发货，他与柴某联系，说其公司与中远物流集团公司有1000万元的业务往来，在2012年4月10日前中远物流集团公司把1000万元汇入其公司账户，用于偿还翔地制管有限公司有欠款和继续进货。对方又给发了200多吨，价值90万元左右。这90多万元货被他卖掉，钱被他挪到仓储建设上去了。实际上，其当时没有向浦东工商银行分行提交续贷手续。2010年3月份中远物流集团公司只为其公司作担保到上海市浦东工商分行贷1000万元的贷款，2011年3月份仍由该公司担保，续贷了700万元，俩公司是担保与被担保关系，其没有敢给柴某这样如实地说。到2012年4月10日，其没有还翔地制管有限公司的欠款，柴某来上海找他，他说钱还没有下来，让再等等，后来柴某也多次到上海来找他要钱，他就以资金短缺为由往后推脱。2012年8、9月份，他就和柴某一起到苍山翔地制管有限公司，他给写了回款承诺书，并由其在上海的仓储作担保，和用其在内蒙古投资的石材厂作质押，承诺在2012年10月29日前陆续或一次性还清。在2012年10月29日前未能还上钱。再后来，其在上海投资36亩仓库交不起租金，办公场所也被空军部队给封掉了，仓储也被宝山区合众社给封掉了，没办法弄到钱，其就把手机关上了，柴某就联系不上他了。1994年其因盗窃罪被福建省厦门市开元区人民法院判处有期徒刑五年，后来在福建省监狱管理局的医院服刑，1998年出狱。
原审法院认为，被告人谢绍禄利用之前与苍山县翔地制管有限公司有业务往来的便利，在已无实际履行偿还货款能力的情况下，虚构有1000万元的款项用于偿还货款，诱使对方信以为真，造成苍山县翔地制管有限公司财产损失无法归还的情形，符合合同诈骗罪的特征，犯合同诈骗犯罪成立，其骗取货款数额特别巨大，应依法严惩。被告人所欠货款应予以追缴返还。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）、（四）项，第六十一条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人谢绍禄有期徒刑十二年，并处罚金人民币十八万元。追缴被告人谢绍禄所欠货款89.4936万元，返还给苍山县翔地制管有限公司，于判决生效后十日内履行。
宣判后，原审被告人谢绍禄不服，以其无诈骗故意，其行为为民事纠纷，认定其犯合同诈骗罪，证据体系不完整，其不构成犯罪为由提起上诉。
辩护人徐伯超提出如下辩护意见：上诉人谢绍禄主观上无非法占有的故意，客观上没有实施诈骗行为，上诉人行为不构成合同诈骗罪。
辩护人高强提出如下辩护意见：谢绍禄主观上无非法占有的故意，不构成诈骗罪；本案没有形成证据体系。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人谢绍禄以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒其无力偿还货款的真相，骗取对方的财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。
关于上诉人及其辩护人所提上诉人无非法占有故意的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人利用之前与被害人多次交易已取得信任和被害人单某他们路途较远、信息不畅，对他们的经营状况缺乏了解又急于推销产品的心理，隐瞒其无履行能力、虚构有1000万元的款项用于偿还货款的事实，骗取被害人财物，上诉人该上诉理由及辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人所提认定上诉人犯合同诈骗罪，证据体系不完整，经审理认为，上诉人谢绍禄所供述其虚构有1000万元的款项可以支付货款与柴某的相关陈述及上诉人给被害方出具的回款承诺书所载“我公司客户承诺付款时间延后……致使我公司不能及时支付贵公司货款”已形成完整的证据体系，能够证明上诉人虚构其有履行能力，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的巨额财物的犯罪行为。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李增伟
审 判 员 刘秀娟
代理审判员 夏桂方
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 庞 鲁