福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终4355号
上诉人（原审原告）：林团别，男，1962年5月27日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：张崇英，广东普罗米修律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：林建华，男，1965年5月3日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：黄琪聪，福建竞得律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林文明，男，1960年9月26日出生，汉族，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）：林安心，男，1963年1月21日出生，汉族，住福建省南安市。
上诉人林团别、林建华因与被上诉人林文明、林安心提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初3532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林团别上诉请求：撤销一审判决，改判林文明、林建华、林安心对林团别的损失承担连带赔偿责任。事实与理由：一、林团别受雇于林文明，双方之间的雇佣关系合法有效，应受法律保护。林团别在建设工程施工作业中不存在违反相关操作规范的行为，主观上也不存在任何过错。即使有不规范的地方，也是林文明本身缺乏应由的执业资质，未尽安全保障义务，没有为林团别提供安全的施工条件，导致事故的发生。林团别受雇于林文明并按其要求与安排在林建华、林安心的楼房进行建设工程施工作业。林文明未提供最近本的安全作业条件，但作为雇员的林团别也无法拒绝林文明的安排与要求。林团别只能在现有条件下尽可能保证自身安全并进行施工作业。林团别在当时施工条件下已尽注意义务，因进行建筑施工时不慎摔下受伤的责任完全在于林文明未提供安全作业条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，林文明应承担全部赔偿责任。二、林建华、林安心与林文明之间存在承包关系。林文明在整个建设工程中，并非仅仅提供劳务技术，同时还负责工程的全部材料。这完全不同于一般晋负责提供劳务的承揽定作关系。同时，林建华提供的通话录音及当事人的陈述也表明林建华、林安心在实际上将房屋建设工程发包给林文明。其在选择林文明作为承包人的过程中存在明显的过错。其明知林文明并无相关具备从事建设工程施工的执业资格却依然将房屋建设工程交给林文明。因此，林建华、林文明主观上存在重大过错。一审法院确认林建华、林安心与林文明之间的发包与承包事实，却认定林建华、林安心为定做人，并适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，存在认定事实有误，适用法律错误。林建华、林安心的发包行为明显违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条和国务院《建设工程安全生产管理条例》第十七、二十条规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，林建华、林安心应与林文明对本案事故发生的损失承担连带赔偿责任。
林建华上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林团别一审的诉讼请求。事实与理由：一、本案事故所施工的标的物业主是林安心，林建华不应当承担选人过失责任。根据现场勘验及各方陈述，明确事故时施工标的物业主不是林建华，二十林安心。林团别是在林安心楼房三楼安装模板不慎踩空，从三楼摔落地面受伤。虽然林建华与林安心的楼房一层是连在一起，但第二、三层楼是分开的，两栋楼房的业主是不同主题。林建华是否存在选任过失与林团别在林安心房屋施工时受伤不存在关联，承担选任错误的主体只能是林安心。二、一审对本案事故的责任分配不合理。本案是建筑承揽合同，承揽人雇佣施工人施工过程中发生事故产生纠纷。林文明是业主所在地长期从事承包建筑的人，水泥、沙、钢材、水都是林安心提供，林文明承揽的是将水机、沙、钢材和水加工成楼板，林文明对承揽加工过程包括加工安全承担责任，加工后将楼板移交林安心。林安心的选任承揽加工人没有建筑资质在农村建房中普遍存在，这和整栋楼的建筑不同，对加工资质没有具体要求。有建筑资质单位的模板也是实现定好配比由一般工人直接加工。虽然林文明没有建筑资质，但业主选任错误承担的是小部分责任，在司法实践中不超过10%的责任承担。且林团别在工作中接听手机时不慎踩空，对本案事故的发生存在较大过错责任，应承担不少于30%的责任。林文明在施工中管理不善，安全措施不足，应承担大部分赔偿责任。三、林团别至今没有实际发生假肢费用，此项费用不能支持。如果安装假肢，林团别需要护理的以来承渡必然减轻，护理费用应依法减少。其他评估每年必须发生的费用，但至今三年多都没有实际发生的费用也不能支持。林团别的护理程度为部分护理，护理期限根据伤情的恶化程度，参考短时间从二级恶化为一级，且司法实践中对一级伤残一般只是先行支持短时间的护理，简易先行按两年护理期限计算较为合理。
林团别、林建华针对对方上诉请求的答辩意见与其各自的上诉意见一致。
林文明、林安心未作陈述。
林团别向一审法院起诉请求判决：林文明、林建华共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、器具费、假肢维修费、鉴定费等损失计870953元。一审诉讼过程中，因重新鉴定，林团别将上述诉讼请求变更为：判令林文明、林建华共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、器具费、假肢维修费、鉴定费等损失计1295231元。因追加林安心为共同被告，且林团别又继续住院治疗，林团别又将上述诉讼请求变更为：判令林文明、林建华、林安心共同赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、器具费、假肢维修费、鉴定费等损失计1465931元。具体赔偿项目为：(1)医疗费：158201元；(2)残疾赔偿金：275860元；(3)住院期间护理费：67750元；(4)出院后护理费：456250元（暂计10年）；(5)误工费：199920元；(6)营养费：20000元；(7)住院伙食补助费：8130元；(8)安装假肢器具费：125000元；(9)假肢维修费：37500元；(10)后续治疗费：48320元；(11)精神损害抚慰金：60000元；(12)鉴定费：3000元；(13)交通费：6000元。
一审法院认定事实：林建华、林安心在南安市建设楼房(未办理审批手续)，每人各一栋，但两栋楼的第一层楼连成一体，第二、三层楼是分开的。林建华、林安心一起将两栋楼房的模板安装工序以包工包料的形式发包给林文明施工，后林文明雇佣林团别等人进行施工。林建华、林安心与林文明之间没有签订承包合同，林文明与林团别之间也没有签订雇佣合同。林团别及林文明均没有从事建设工程施工的相关执业资格。2014年12月22日下午，林团别在林安心楼房三楼安装模板，因不慎踩空，林团别从三楼摔落地面受伤。当时，两栋楼房都没有搭建安全防护措施。事故发生后，林团别被送往南安市医院住院治疗，于2015年7月17日出院，共住院207天(其中挂床7天)，出院诊断为：1.胸11、12腰1椎体骨折、脱位伴全瘫2.双肺挫伤；3.左侧第9、10肋骨骨折……出院医嘱为：1.注意休息，加强床上翻身活动、功能锻炼及营养支持，并注意褥疮护理，双侧髋部伤口换药至愈合，可支具保护下下地活动，排尿功能锻炼，定期更换尿管至拔除尿管；2.门诊定期随访，以指导康复训练，如有不适，及时就诊。为此，花费医疗费111918.04元。2016年9月20日，林团别又往中国人民解放军第一八O医院住院治疗，于2016年9月27日出院，共住院7天，出院诊断为：1.双臀部压疮；2.胸椎骨折并截瘫。出院医嘱为：1.注意休息，预防压疮；2.门诊换药，拆线；3.随诊。为此，花费医疗费13617.95元。2016年10月28日，林团别又往南安市医院住院治疗，于2016年12月31日出院，共住院64天，出院诊断为：1.臀部褥疮(3处)；2.脊柱骨折伴截瘫术后。出院医嘱为：1.续换药治疗，必要时行皮瓣手术；2.门诊随访。为此，花费医疗费18510.24元。事故发生后，林文明支付给林团别7000元，林建华、林安心通过林文明妻子支付给林团别35000元。经法院委托，泉州市艾格美康复器具有限公司于2016年8月10日作出一份《残疾辅助器具评估鉴定书》，其结论为：被鉴定人林团别可装配国内普通适用型截瘫行走器，价格为25000元。使用年限为4年，每年维修费用为截瘫行走器款的10%(首年安装无需维修费用，后三年每年维修费为假肢款的10%)。本次鉴定费为1000元。经法院委托，福建华闽司法鉴定中心于2016年12月6日作出一份《司法鉴定意见书》，其结论为：1.被鉴定人林团别外伤致胸12、腰1水平脊髓损伤伴全瘫行手术治疗后，遗留双下肢肌力0级，大小便失禁。比照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，构成一级伤残。2.被鉴定人林团别终身大部分护理依赖。3.被鉴定人林团别护理期限建议暂评为10年，到期如有需要再行评定。4.被鉴定人林团别尿袋每年费用约336元，导尿管更换每年1200元，开塞露每年约305元。5.被鉴定人林团别治疗费用的发生与外伤存在关联，属合理。本次鉴定费为2920元。林团别为农村居民。
一审法院认为，林建华、林安心一起将两栋楼房的模板安装工序以包工包料的形式发包给林文明施工，双方之间的关系为承揽合同关系，林建华、林安心为定作人，林文明为承揽人。林文明承揽模板安装工序后，雇佣林团别等人一起施工。林团别与林文明之间为雇佣关系，林团别为雇员，林文明为雇主。雇员林团别在从事雇佣活动中受到损害，对此，林建华、林安心作为共同定作人，没有审核林文明是否具备从事建设工程施工的相关执业资格，就将模板安装工序交给林文明施工，林建华、林安心二人存在选任过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，林建华、林安心对林团别受伤产生的损失应共同承担相应的赔偿责任。林文明承揽模板安装工序后雇佣林团别进行施工，林文明也没有审核林团别是否具备从事建设工程施工的相关执业资格，且没有设置相应的安全防护措施，没有为林团别提供适合安全施工的条件，其具有过错，也应对本案损失承担相应的责任。林团别作为具有完全民事行为能力的成年人，未尽安全谨慎注意义务，致使从三楼模板踩空摔至地面上，其对本案事故的发生具有过错，应自行承担相应的责任。根据各方当事人过错程度及责任大小酌情确定本案的赔偿责任，即由林文明承担50%，由林建华、林安心承担30%，由林团别自行承担20%的损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”规定，林团别请求赔偿其在本案事故中受伤产生的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等损失，符合法律规定，应予支持；依照有关法律规定及当事人的主张，确定本案赔偿项目及数额为：（1）医疗费：144046.23元;（2）残疾赔偿金：275860元(林团别因本案事故造成一级伤残，残疾赔偿金为13793元/年×20年=275860元)；(3)护理费：353250元[林团别共住院278天(其中挂床7天，其请求按住院271天计算并未超过法定标准，予以支持)，其请求每天按125元计算护理费，没有超过法定标准，予以照准，但其请求护理人员二个，因没有相应的证据佐证，不予支持，护理人员按一人计算，故住院期间护理费为：125元/天×271天×1人=33875元;经鉴定，林团别终身需要大部分护理依赖，护理期限暂评为10年，林团别请求每年按45625元计算出院后护理费，没有超过法定标准，予以照准，其出院后护理费为：45625元/年×10年×70%=319375元]；(4)误工费：89522元（林团别因伤持续误工，误工费计算至评残前一天，共714天，即误工费为：45764元/年÷365天×714天=89522元）;(5)营养费：10000元（林团别因本案事故造成一级伤残，医嘱要求营养支持，酌情确定为10000元）;(6)住院伙食补助费：8130元(扣除挂床7天，林团别实际住院271天，按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算，该费用为：30元/天×271天=8130元);(7)残疾辅助器具费：65000元（经鉴定，林团别护理期限暂评为10年，故残疾辅助器具费暂按8年2套截瘫行走器计算，到期如有需要，林团别可另行主张，故残疾辅助器具费为：25000元/套×2套+25000元×10%×6年＝65000元）；(8)后续治疗费：18410元（经鉴定，林团别护理期限暂评为10年，故后续治疗费暂按10年计算，到期如有需要，林团别可另行主张，即后续治疗费为：336元/年×10年+1200元/年×10年+305元/年×10年＝18410元）；(9)精神损害抚慰金：60000元(林团别因本案事故造成一级伤残，不仅在其生理上造成伤害，也在其精神上造成伤害，其主张精神损害抚慰金60000元，合理合法，予以支持)；(10)交通费：3000元（林团别因本案事故受伤后治疗需要交通费支出，但其请求交通费6000元过高，酌情确定为3000元);以上各项损失合计1027218.23元。林文明承担50%的赔偿责任，即应赔偿损失513609元，扣除已付的7000元，尚应赔偿506609元；林建华、林安心承担30%的赔偿责任，即应赔偿损失308165元，扣除已付的35000元，尚应赔偿273165元。
综上所述，对林团别的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、林文明应于判决生效后十日内赔偿林团别因本案事故造成的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等损失合计1027218.23元的50%，即506609元（已扣除已付部分）；二、林建华、林安心应于判决生效后十日内共同赔偿林团别因本案事故造成的医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、后续治疗费、精神损害抚慰金、交通费等损失合计1027218.23元的30%，即273165元（已扣除已付部分）；三、驳回林团别的其他诉讼请求。一审案件受理费17993元，由林团别负担8422元，由林文明负担6218元，由林建华、林安心负担3353元；鉴定费3920元，由林团别负担784元，由林文明负担1960元，由林建华、林安心负担1176元。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。一审查明的事实正确，予以确认。
本院认为，林建华、林安心将案涉房屋的模板安装工序发包给没有相应施工资质及安全生产条件的林文明，林文明雇佣林团别等人从事施工。林团别在从事提供劳务过程中遭受人身损害，相关责任方依法应当承担相应的赔偿责任。林团别作为提供劳务一方，应对工作中的安全风险有充分了解，但其在施工中未尽充分的安全注意义务，在提供劳务的过程中存在一定过错，应自负20%的责任。林建华、林安心作为定做人，将安装模板工程交由没有相应施工资质和安全生产条件的林文明承揽施工，其对承揽人的选任存在过错，应承担30%的赔偿责任。虽然林团别是在为林安心的房屋施工过程中受伤，但是林建华、林安心的房屋模板安装工序是同一工程，该工程作为一个整体交由林文明施工，故林建华主张其不应承担定作人选任过失责任，该责任应由林安心一人承担，理由不能成立，不予采纳。林团别主张林建华、林安心与林文明之间系承包关系，应对本案事故损失的赔偿承担连带责任，理由不能成立，不予支持。林文明系林团别的直接雇主，林团别是为林文明提供劳务，对林团别的本案事故损失应承担50%的赔偿责任。一审判决责任划分比例并无不当，予以确认。根据泉州市艾格美康复器具有限公司2016年8月10日出具的《残疾辅助器具评估鉴定书》和福建华闽司法鉴定中心2016年12月6日作出的《司法鉴定意见书》，一审判决认定的护理费353250元、残疾辅助器具费65000元、后续治疗费18410元，合理合法，予以确认。关于林团别本案事故损失应当赔偿的其他项目及数额，各方当事人二审均没有异议，予以确认。故一审判决林文明应赔偿林团别506609元，林建华、林安心应赔偿林团别273165元正确，予以确认。
综上所述，林团别、林建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17993元，由林团别负担9867元，经批准，予以免交。由林建华负担3785元。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅家顶
审 判 员 张国琴
审 判 员 陈志杰
二〇一七年九月二十二日
法官助理 吴悦明
书 记 员 吕顺达
附注本案适用的主要法条及执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。
调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。