安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00043号
上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽省根源光大节能建材有限公司，住所地安徽省某地，组织机构代码X。
法定代表人：周松桂，该公司董事长。
委托代理人：陈世兵，安徽长城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉原告）：东方建设集团有限公司，住所地浙江省某地，组织机构代码X。
法定代表人：郦国敏，该公司董事长。
被上诉人（原审原告、反诉原告）：东方建设集团有限公司马鞍山分公司，住所地安徽省某地，组织机构代码X。
负责人：祝荣伟，公民身份号码X。
两被上诉人共同委托代理人：孙向华，男，1968年12月20日出生，汉族，该公司项目部经理，住安徽省某地。
两被上诉人共同委托代理人：张传平，男，1964年8月5日出生，汉族，该公司造价员，住安徽省某地。
上诉人安徽省根源光大节能建材有限公司（以下简称光大公司）因与被上诉人东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）、东方建设集团有限公司马鞍山分公司（以下简称东方公司马鞍山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2013）雨民二初字第00101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人光大公司的委托代理人陈世兵、被上诉人东方公司和东方公司马鞍山分公司共同的委托代理人孙向华、张传平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
光大公司在原审中诉称：2011年5月20日，光大公司与东方公司马鞍山分公司签订一份“GYGD保温隔热装饰一体板外墙保温系统工程承包合同”。合同签订后，光大公司履行了施工义务，工程价款总计2452765.47元，东方公司仅支付1950000元，余款502765.47元经催要未能支付。现请求法院依法判令：1、东方公司、东方公司马鞍山分公司连带支付工程款5502765.47元、违约金184598.53元（期限计算至2013年2月5日）；2、东方公司、东方公司马鞍山分公司连带支付自2013年2月5日至工程款给付日的违约金和利息；3、东方公司、东方公司马鞍山分公司承担本案诉讼费。
原审法院查明以下事实：2011年5月20日，光大公司与东方公司马鞍山分公司签订一份“GYGD保温隔热装饰一体板外墙外保温系统工程承包合同”。约定：东方公司将承建的安徽泰尔重工办公综合楼、公寓配套楼外墙保温系统工程分包给光大公司；承包方式为包工包料，合同总工期为50天（自2011年5月31日至2011年7月20日止，若东方公司不能按合同约定支付工程款，工期相应顺延；人货吊篮口除外，具备条件后15日完工）；工程质量为合格；合同单价为380元／㎡（以上单价的9%为光大公司支付东方公司脚手架、水电费、税金等费用），合同总价款以实际施工面积计算（合同总价款暂定为2143960元）；付款方式：合同签订后三个工作日内东方公司支付合同总款的40%，即857584元，工程完成70%支付合同总价款的60%，工程完工（人货吊篮口、外墙连墙件洞口除外）支付合同总价款90%，该单项工程经马鞍山市质监站验收合格后15天内支付至合同总价款的95%，剩余总价款5%一年保质期满付清；东方公司不能按约支付工程款，应按未付款总额日万分之五支付违约金，并承担同期银行贷款利息并向光大公司支付因此支付的律师费用；光大公司延误工期，按工程总造价的日万分之五承担违约责任。合同签订后，光大公司进场进行了施工；因保温板规格的变更，光大公司于2011年5月31日发函至东方公司马鞍山分公司，要求办公楼每平方米增加单价32元、公寓配套楼每平米增加37元，并得到东方公司马鞍山公司的确认；至2011年11月30日，光大公司仍有28平方米保温板未施工完毕（至起诉日已施工完毕，但未经马鞍山市质监站验收）。在施工期间，东方公司分别于2011年6月3日、7月26日、9月15日、11月8日支付光大公司工程款850000元、400000元、200000元、500000元，合计支付工程款1950000元。事后，因双方未能办理工程款决算，对剩余工程款是否需支付产生争议，以致成讼。
诉讼中，双方对施工面积进行了实地测量，确认实际施工面积为6280平方米；并同意以办公综合楼、公寓配套楼面积各一半计算工程总价款。
原审法院认为：光大公司与东方公司之间工程分包合同合法有效。双方在合同签订后，理应按约定全面履行义务，未能履行应按合同约定承担相应的违约责任。东方公司马鞍山分公司作为东方公司的分公司，其在工程分包中所产生的权利义务依法应由东方公司享有和承担。本案存在的争议焦点及处理意见：第一、涉案工程总价款及需支付的数额，根据合同约定涉案工程总价款应以实际施工面积乘以单价计算，对单价的变更东方公司虽不予认可，但光大公司向法庭提交证据中“2011年5月31日确认单”，东方公司业已确认，故对东方公司不予认可单价变更的辩解意见不予采信，结合双方实际测量的施工面积（双方当庭认可办公综合楼、公寓配套楼面积各一半进行计算）6280平方米，涉案工程总价款=6280㎡×380元／㎡／×91%＋3140㎡×32元／㎡＋3140㎡×37元／㎡=2388284元；鉴于光大公司对该工程施工已实际完成，虽未经市质监站验收，但该验收程序受多种因素制约，并不完全取决于光大公司，结合本案实际情况，涉案工程款应支付至总价款的95%，即2268870元；剩余工程款5%部分，因光大公司未能向庭提供一年质保期限届满的相关证据不予支持，在质保期限届满后兴光大公司可另行诉讼。故东方公司应向光大公司支付剩余工程款=2268870元-1950000元=318870元。第二、违约及责任的承担，根据合同约定，东方公司在合同签订后三个工作日内向光大公司支付合同总价款的40%预付款857584元，而东方公司对预付款的支付时间在2011年6月3日，延期支付11天，应按合同约定承担未付款数额的日万分之五违约金，即857584元×11×5／10000=4717元，并应按合同约定承担光大公司为此支付的律师费30000元；对光大公司要求东方公司支付剩余工程款延期付款的违约金及银行利息，因光大公司与东方公司之间在诉前未能办理涉案工程的决算，东方公司是否需支付工程款及支付多少尚不能确定，故对光大公司的上述请求，依法不予支持。另根据合同约定，光大公司施工日期为50天，即自2011年5月31日至2011年7月20日止，根据东方公司向法庭提交的证据，表明光大公司在2011年11月30日前尚存在未完工部分，光大公司认为完工部分是合同约定的人货吊篮口等，不应计算在施工期限之内，对此，光大公司未能向法庭提供相关证据予以证明，不予采信；为此，光大公司应按合同约定工程造价的日万分之五向东方公司承担违约金；诉讼中，东方公司要求光大公司承担违约金计算时间至2011年10月31日并不不妥，但应扣除东方公司因支付预付款延期付时间11天，即自2011年8月1日至2011年10月31日止，共92天，光大公司应承担违约金2143960元×92×5／10000=98622元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2013年10月28日作出如下判决：一、东方建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向安徽省根源光大节能建材有限公司支付工程款318870元、违约金4717元、律师费30000元，合计人民币353587元；二、安徽省根源光大节能建材有限公司于本判决生效之日起十日内向东方建设集团有限公司支付违约金98622元；三、驳回安徽省根源光大节能建材有限公司其它诉讼请求。案件本诉费用5336元、反诉费用2472元，安徽省根源光大节能建材有限公司负担4836元，东方建设集团有限公司负担2972元。
宣判后，光大公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定工程款共计2388284元，按双方合同约定，合同签订后三日内应支付合同总价的40%，即955313元，东方公司却迟延支付达11天，支付金额只有850000元。东方公司的工程进度款也从未依约支付。在东方公司未能按时足额支付工程款的情况下，按双方约定光大公司可以停工，给光大公司造成的损失由东方公司承担。一审判决认定光大公司延期完工，构成违约并承担违约金系事实认定错误。东方公司迟延付款的违约事实是持续的，一审只认定了东方公司承担首笔工程款延期付款违约金，对其后未付的工程款应承担的违约金未予支持，明显不妥。同时，根据合同约定东方公司除了支付违约金外，还应按照银行同期贷款利率向光大公司支付利息。一审对此未予支持，不妥。二、光大公司提交的两份“工程经济确认单”以证明签证增加的工程量价格为15675元，一审认定属于错误。5%工程款应判决给付。
东方公司和东方公司马鞍山分公司答辩称：一、合同第六条第一款明确说明40%即为8575844元，东方公司延期11天支付，一审已判支付违约金。光大公司收到60%的工程款后停工待料，后经业主方协调，并做出书面担保工程款，东方公司支付700000元工程款后，光大公司在2011年12月中旬完工。光大公司提出的问题不存在。光大公司提交的“工程经济确认单”与东方公司没有关系。5%的质保金发放，须由市质监站验收合格后，由业主方汇入市建管处账号，工程质保到期后由建管处汇入施工单位。综上，请求维持原判。
二审中，光大公司提供如下证据：1、关于严格按合同支付工程款函复印件一份和EMS详情单、查询单各一份，证明东方公司不按合同履行按时付款，光大公司发函要求东方公司支付工程款。2、回复函复印件一份和EMS详情单、查询单各一份，证明东方公司迟延付款的事实。
东方公司和东方公司马鞍山分公司发表如下质证意见：光大公司提供的证据均没有我单位的签字，不予认可。
东方公司和东方公司马鞍山分公司未提供新的证据。
本院经审查认为：上述证据系光大公司单方面提供，东方公司和东方公司马鞍山分公司不予认可，且无其他证据相佐证，本院不予认定。
二审查明的事实与原审相同。
综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳二审争议焦点为：1、原审对各方的违约责任及违约金的认定，依据是否充分。2、东方公司除承担违约金外，是否还应支付光大公司银行同期贷款利息。3、光大公司主张增加价款15675元工程量依据是否充分；4、剩余5%的工程款在本案中应否一并处理。
本院认为：一、关于违约责任及违约金。本案中，光大公司与东方公司马鞍山分公司签订的工程承包合同，合同约定总价款暂定为2143960元。按照合同约定，东方公司支付40%的工程款时，工程未结束，工程的实际总款尚未确定，东方公司只能按照工程总价暂定款支付工程款。光大公司主张按工程实际价款2388284元计算违约金，缺乏事实依据，本院不予采纳。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。光大公司作为工程的实施方，应按合同约定的期限完工。光大公司上诉称其未按时完工是东方公司的原因。对此主张，光大公司应承担相应的举证责任。现光大公司提供的证据不足以证明由于东方公司的原因致使其未按期完工，应承担举证不能的责任，故原审对双方当事人的违约责任及违约金认定，并无不当。二、关于东方公司是否支付银行同期贷款利息。工程承包合同约定，甲方不能按时支付乙方工程款的责任，按未付款总额每日万分之五支付乙方违约金。除了上述违约金外，还应按照银行同期贷款利率向乙方支付利息。双方已在工程承包合同中约定了违约金按未付款总额每日万分之五支付，若另外再按照银行同期贷款利率支付利息。违约金计算标准明显过高，人民法院可酌情予以减少。故光大公司诉请东方公司除了支付违约金外，还应按照银行同期贷款利率支付利息，本院不予支持。三、关于光大公司主张增加价款15675元工程量依据是否充分。光大公司虽提供了“工程经济确认单”，但该确认单上无东方公司签字或盖章。光大公司亦未提供其他证据相印证，故光大公司向东方公司主张另外增加工程量价款15675元，依据不足本院不予采纳。四、剩余5%的工程款在本案中应否一并处理。工程承包合同约定剩余5%的工程款在壹年质保期满付清。现光大公司未能提供一年质保期限届满证据，故原审认定在质保期限限满后光大公司另行诉讼，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。光大公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费的负担按一审判决执行；二审诉讼费5336元，由安徽省根源光大节能建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 雍自涛
审判员 徐 婕
审判员 范秀媛
二〇一四年三月十九日
书记员 温 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。