江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5917号上诉人(原审被告)：徐州市淮海建筑工程有限公司，住所地徐州市下淀路世纪锦园6号楼3单元201室。法定代表人：王先超，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺维永，江苏钟鼓楼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。法定代表人：张华海，该公司总经理。委托诉讼代理人：田丰。被上诉人（原审被告）：徐州瑞隆工程机械制造有限公司，住所地徐州经济技术开发区金水路以西、庙山路以北。法定代表人：陆建林，该公司经理。上诉人徐州市淮海建筑工程有限公司（以下简称淮海公司）因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）、徐州瑞隆工程机械制造有限公司（以下简称瑞隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2013）开民初字第1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人淮海公司的委托诉讼代理人贺维永，被上诉人鑫鹏公司的委托诉讼代理人田丰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人淮海公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由如下：1、瑞隆公司拖欠上诉人工程款是上诉人欠款的根本原因，可依法判决瑞隆公司直接从拖欠上诉人270万元工程款中给付被上诉人工程款。2、合同约定工程款中含有税金，应当从给付被上诉人的工程款中扣除税金。3、一审判决上诉人支付利息没有依据，双方没有约定利息的承担。一审判决没有向上诉人合法送达。被上诉人鑫鹏公司辩称：1、瑞隆公司欠上诉人的工程款和欠我们的工程款是两回事。2、我公司已经开给对方一部分税金发票，后来因为上诉人没有及时付款，所以我公司没有开具税金发票，上诉人付完工程款我公司就开发票。3、利息是按照国家法律规定计算的。瑞隆公司未到庭亦未发表意见。鑫鹏公司向一审法院起诉请求：判令淮海公司、瑞隆公司支付工程款1308600元，并支付利息146563元（以1308600元为本金，按照银行同期贷款利率5.6%从2011年9月9日计算至2013年9月9日，上限为146563元），诉讼费、保全费等由淮海公司、瑞隆公司承担。一审法院认定事实：2009年5月17日，瑞隆公司与淮海公司签订建设工程施工合同，约定瑞隆公司将其一、二期厂房发包给淮海公司施工，工程内容为土建、钢结构、装饰及水电安装等。2009年12月8日，淮海公司又与鑫鹏公司签订建设工程分包合同，约定将其承包的瑞隆公司厂房工程的钢结构制作、安装工程分包给鑫鹏公司，合同价款采用固定价格合同，金额为7150000元，工程款的支付方式、时间为”进场安装，每10天付已完工程量的60%，全部安装完成后一个月内付至总价的85%，审计结束时，剩余的工程款除留3%的保修金外，28天内付清”，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修金为总价的3%，保修期为一年。当年12月10日，鑫鹏公司方的田丰等与淮海公司方的闫成国又签订施工协议书，约定工程承包方式为包工包料，合同造价为7150000元（本造价含税金，不含其他费用），付款方式为”（1）进场安装，每10天为一付款节点，付已完工程量的60%。（2）全部安装完成后一个月内，付至总价的85%。（3）剩余的15%，除3%保修金外，半年内付清。保修期为一年，保修金到期后，无维修费发生，全部返还，保修金不计息。”当年12月13日，田丰等与闫成国又签订施工补充协议，约定工程款结算完毕后鑫鹏公司向淮海公司提供7150000元工程费用凭证（凭证内容包括普通材料发票与人工工资清单），原合同与本合同抵触之处以本合同为准，其他条款按照原合同执行等。2010年1月28日，淮海公司将涉案钢结构工程分包合同备案材料交徐州市建设局建设工程招标投标办公室备案。合同签订后，鑫鹏公司进场施工。2010年6月8日，经鑫鹏公司、淮海公司、瑞隆公司以及设计单位、监理单位多方验收，涉案钢结构工程经验收合格。2011年9月9日，田丰等与闫成国又签订结算书，确认涉案钢结构工程分包决算价款为7450000元，截至2011年9月9日已付工程款为6141400元，尚欠鑫鹏公司工程款1308600元，其他条款按照原合同执行，并备注”甲方（即闫成国）支付的工程款，自本协议签订之日起甲方预留一周时间核对账务，若一周内无异议，甲方已工程款支付内容开始生效”。另查明，鑫鹏公司、淮海公司在庭审中分别认可田丰、闫成国为其工作人员，认可其签订的合同效力。一审法院认为，关于淮海公司应在工程款中抵扣税金的抗辩，因2009年12月10日的施工协议书中仅约定工程造价中包括税金，鑫鹏公司与淮海公司并未对税金的扣除进行约定，故淮海公司此项抗辩不能成立。关于鑫鹏公司主张的利息，淮海公司虽抗辩双方在结算时并没有约定工程款的支付时间，但2009年12月10日双方签订的协议书已对付款方式进行了约定，且涉案工程在2010年6月8日即经竣工验收，亦交付瑞隆公司使用，现鑫鹏公司主张工程款，并要求以欠付的工程款1308600元为本金、按照银行同期贷款利率从2011年9月9日计算至2013年9月9日、上限为146563元计算利息，其主张不违反法律规定，予以支持。关于瑞隆公司作为发包人应否承担责任，虽瑞隆公司抗辩其与淮海公司签订的合同中约定不得分包，其对淮海公司的分包行为不予认可，但淮海公司将其承包工程的钢结构专业部分分包给鑫鹏公司并经备案，涉案工程亦经验收合格并投入使用，应认定瑞隆公司对淮海公司的分包行为是予以认可的。同时，因鑫鹏公司具备相应资质，本案现有的证据并不能证明本案存在违法分包导致合同无效的情形，在此情况下，不应突破合同的相对性，瑞隆公司不应直接对鑫鹏公司承担责任。遂判决：一、被告徐州市淮海建筑工程公司于本判决生效后三十日内一次性支付原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司工程款人民币1308600元及相应利息（以人民币1308600元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2011年9月9日计算至2013年9月9日，上限为人民币146563元）；二、驳回原告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于工程款支付的问题。上诉人认为其拖欠淮海公司工程款的原因系瑞隆公司造成，应当判决从瑞隆公司欠付其的工程款中给付给淮海公司。瑞隆公司系整个项目的发包人，淮海公司系总包人，双方之间成立建设工程施工合同关系。淮海公司又将其中的钢结构专业部分分包给具备资质的鑫鹏公司施工，淮海公司与鑫鹏公司之间的分包关系合法有效。淮海公司作为鑫鹏公司的分包合同相对人，应当根据合同相对性向鑫鹏公司支付工程款，一审法院判决上诉人支付工程款没有加重上诉人的负担，至于瑞隆公司是否欠上诉人工程款不影响上诉人对鑫鹏公司承担支付工程款的责任。其次，关于税金的问题。支付工程款和开具税金发票是不同性质的义务，不具有对等关系。上诉人以此为由拒绝支付剩余工程款，不能成立。第三，关于利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。2010年6月8日涉案钢结构工程竣工验收合格，2011年9月9日鑫鹏公司的田丰与淮海公司的闫成国签订结算书，闫成国代表上诉人分别在2009年12月10日，12月13日与鑫鹏公司签订了施工协议书、补充协议，其在2011年9月9日与鑫鹏公司签订结算书的行为能够代表上诉人，因此本院认定上诉人与被上诉人鑫鹏公司于2011年9月9日确认了涉案工程的价款，故一审法院从2011年9月9日起计算欠付工程款的利息，并未损害淮海公司的利益，符合法律、司法解释的规定，并无不当。综上，上诉人淮海公司的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16580元，由上诉人徐州市淮海建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年二月四日书记员 许 丽