江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑二终字第46号
原公诉机关江西省奉新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗来清，男，1973年8月3日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，系江西省奉新县某村民兵营长，原系江西省奉新县邮电局某邮电所临时工，家住江西省奉新县。2013年12月6日因涉嫌犯贪污罪被江西省奉新县人民检察院决定刑事拘留，2013年12月13日被江西省奉新县人民检察院取保候审，2014年4月4日由江西省奉新县人民法院决定逮捕。现羁押在江西省奉新县看守所。
辩护人陈香淼，江西智泉律师事务所律师。
江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人罗来清犯贪污罪一案，于2014年5月13日作出（2014）奉刑初字第52号刑事判决。宣判后，原审被告人罗来清不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人罗来清，听取上诉人罗来清辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人罗来清自1992年起在江西省奉新县邮电局某邮电所担任临时工，负责送报纸。胡人旭于1994年11月分配至某邮电所工作，担任营业员，负责邮政储蓄等业务。自1995年1月开始，被告人罗来清伙同胡人旭（已判刑）、无业人员章宜海（已判刑），利用胡人旭经手管理某邮电所邮政储蓄款的职务之便，多次挪用公款进行赌博，至1995年2月22日，累计输掉公款30000余元（其中章宜海参与赌博输掉公款3000余元）。1995年2月23日，江西省奉新县邮电局会计电话通知胡人旭上缴储蓄款。因无法归还输掉的公款，罗来清、章宜海、胡人旭三人经商量后决定逃跑。当日胡人旭将邮电所存在农业银行某营业所的存款35000元取出，在兑付了储户2000元后，将当日储户的存款5000元一并带上逃至上富镇。与章宜海、罗来清会合后，三人租车逃至江西省南昌市，将所携公款38000元分由三人携带，随后逃至福建省福州市、石狮市，至同年4月28日，公安干警在石狮市抓获同案犯胡人旭，38000元公款已由三人挥霍殆尽。罗来清、章宜海再次潜逃。同年11月2日章宜海被抓获归案，罗来清仍负案在逃。经对胡人旭经管的账目进行财务鉴定，被告人罗来清伙同胡人旭、章宜海共同贪污公款73423.16元。2013年12月6日，检察机关对本案立案侦查，传唤罗来清，罗来清到案后，如实供认了自己的犯罪事实。2013年12月13日，检察机关追缴了罗来清赃款24600元。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
证人温某某的证言证实：我是奉新县邮电局的会计。按照规定县局对各邮电所的储蓄库存量有限制，某营业所不超过5000元，因春节前后业务量大，就放宽到10000元。1995年1月下旬至2月某邮电所储蓄库存量超过了限额，我打电话给胡人旭将储蓄款上解到县局，胡人旭答应后一直未见行动，我催过好几次，1995年2月22日我再次打电话催促，因为此时某邮电所的储蓄库存量已达3万多元，胡人旭答应了，谁知第二天胡人旭携款逃走了。
证人龚某某的证言证实：我是某邮电所所长。胡人旭于1994年11月分配至某邮电所担任营业员。1995年2月23日上午8时因我姑姑病故，去了安义老家。当日上午9时半返回，发现临时工罗来清没有送当天的报纸。次日胡人旭、罗来清都没来上班，我向县局领导汇报，县局派人到了所里调查，发现邮政储蓄21、22、23日未做报表，就到某邮电所查账，得知胡人旭取走了35000元邮政储蓄款。同时清查了胡人旭的办公桌抽屉及保险柜，发现没有了现金，经盘点核算，少了2万余元现金。胡人旭具体拿了多少钱不清楚，大约6～7万元，胡人旭、罗来清经常在一起与他人赌博。
证人刘某某的证言证实：我是某邮电所的职工。1995年2月23日中午12时半，所里的职工胡人旭及临时工罗来清跟我打了个招呼就走了。第二天二人没来上班，龚某某所长向局里汇报了，局里派人调查，胡人旭、罗来清携带68000余元逃跑了。
证人江某某的证言证实：我是农行某营业所的所长。1995年2月23日9时许，某邮电所的储蓄员胡人旭以储户要取款为由从营业所取走了35000元。我听说胡人旭、罗来清经常赌博。
证人邹某某、高某某、沈某某、涂某某、杨某某、陈某某、张某甲等人的证言证实：他们于1995年春节前后与胡人旭、罗来清、章宜海赌过博。罗来清、胡人旭是一起的，有时是罗来清赌，胡人旭在边上看，有时是二人轮流赌，都是胡人旭出的钱，输得多的时候，回去拿过好几次钱。张明昌还证实胡人旭告诉他用来赌博的钱是公款，章宜海跟他也讲过。邹书会怀疑胡人旭和罗来清用来赌博的钱是公款，还劝别人不要跟这二人玩。
提取笔录证实：1995年4月28日，办案民警在福建省石狮市某饭店402室提取胡人旭存折、罗来清身份证一个、人民币18.6元。
奉新县人民检察院协助查询存款通知书回执及某营业所活期储蓄存款帐、取款凭条证实：1995年2月23胡人旭从某邮电所在农行某营业所开设的储蓄帐号168-，户名为胡人旭的活期储蓄存款帐户取走35000元，余额4921元。
奉新县邮电局证实：关于某邮电所在当地营业所储蓄168-胡人旭账户一事，因邮政储蓄款按上级规定所有存款应上交县局全部存入人民银行账号，分支机构在下面不能设立账户，为了方便储蓄存款，县局根据存款余额大小核定一定数量备用资金，为确保资金安全，县局允许把备用金存入当地营业所168账户，随时取款支付储户。
奉新县人民检察院聘请书、鉴定书证实：1995年10月23日，奉新县邮电局财供股长、会计员张某乙、邮政股长、助理经济师解某某受奉新县人民检察院聘请对某邮电所胡人旭短少款出具鉴定书，胡人旭短少各类资金73423.16元。
同案犯胡人旭的供述证实：我于1994年11月分配至某邮电所工作。1995年1月的一天晚上，邮电所的临时工罗来清找到我说：“我赌博输光了，你救我一下，拿些钱给我去扳本。”我就从单位的保险柜里取出800元公款给罗来清，罗来清拿去了赌博，结果输掉了。第二天罗来清和我商量如何去扳本，叫我多取些公款，还说赌博不怕输，就怕断水，我同意了并取了5000元公款进行赌博，又输掉了。二人吓倒了，停了二三天没赌。之后罗市一个叫“木水”的人又来叫罗来清和我去赌博，我和罗来清又带了2000多元公款去赌，结果赢了5000多元，罗来清叫我把公款补齐了。之后我和罗来清又先后多次去了赌博，结果输掉了二万多元，我和罗来清商量怎么办，罗来清讲没什么办法，我说过一天算一天。到了年后，章宜海（外号“罗伢者”）带了钱到罗市找我赌过几次，我输掉公款1400余元。此后章宜海要与我合伙去赌，我就取了公款2000元，给了章宜海1000元，自己拿了1000元去赌，结果全输掉了。1995年2月25日县邮电局会计打电话要我上缴邮政储蓄款，我慌了，与罗来清商量怎么办？罗来清说没办法，只有等死。我又打电话叫章宜海一起来商量。三人商量时，罗来清说总不能坐着等死。章宜海称其会开车，要我们跟着到厦门包出租车开，要我多取些钱出来，以后开车赚了钱再还，我默认了。章宜海交待罗来清回去拿身份证，要我拿500元包车去南昌。当天中午我从某营业所取了35000元现金，兑付了储户1500元左右，又将当天储户存款5000元，总共38500元左右的现金带到了身上，前往上富与章宜海会面，罗来清拿了身份证随后赶到了上富。三人乘坐章宜海用300元租的一辆双排座车到南昌，之后逃到福州、石狮。在路上我把近四万元分给三人携带。在石狮等地，三人将公款全部用光了。
11、同案犯章宜海的供述证实：我于1994年12月经人介绍认识胡人旭，之后经常在一起赌钱。由胡人旭拿钱一起赌博输了3000元左右。在胡人旭出逃前四天才知道胡人旭用公款赌博。1995年2月22日，胡人旭电话催促我赶到罗坊，对我说出了事，要不要跟他和罗来清一起逃走，我同意了。胡人旭就要我到上富去找车。到了下午，胡人旭和罗来清赶到了上富，胡人旭告知我取了30000多元公款出来了，准备到福建去，罗来清返回家中取了身份证也赶到了，我花300元找了一辆双排座汽车送我们三人去了南昌。接着乘火车赶到福州住了一晚，第二天逃至石狮。逃跑时胡人旭分给了我5000元，我购买金戒指、衣服等花了大部分，剩下1000元还给了胡人旭。在福州，胡人旭拿过一个金戒指还借了5000元给钟某某，借了5000元给吕立猛。
12、被告人罗来清的供述证实：我从1992年起在某邮电所做临时工负责送报纸。1995年我在罗市镇参与赌博，赢了一点钱。后来胡人旭过来看我赌博，赌了一段时间，我输光了身上的钱，二人回邮电所，从单位的保险柜中拿了2000元继续回赌场赌博，2个人连续赌了二三个月，有时我没钱的时候叫胡人旭拿点钱给我赌，最后到底在胡人旭那里拿了多少钱，算不清，反正每次都是几百上千元的拿，在我和胡人旭一起赌博的时间里，一个叫“罗啊德”（章宜海）的人也和我们在一起赌博，也在胡人旭那里拿了钱去赌，具体多少不清楚。1995年2月的一天，过完年不久，胡人旭在某邮电所宿舍找到我说假账做不成了，局里马上派人来查账。第二天上午胡人旭取了邮电所公款给我看，叫我跟着一起逃跑，称“罗啊德”也会来，我同意了，之后我回赤岸家里拿身份证后前往上富与胡人旭会合。胡人旭把带的钱分了一部分给我和“罗啊德”，大概每人分了一万多元。之后“罗啊德”就去叫了一辆双排座车送我们到了南昌火车站，三人当晚乘火车去了福州，在福州玩了一天，三人又坐车到了石狮。“罗啊德”住了几天就离开了石狮，我和胡人旭另外租了房子住，过了二十来天，我和胡人旭没钱了，就去莆田找钟某某归还购车的5000元定金，钟某某答应第二天去石狮归还给我们，之后派出所的人就来了，当场把胡人旭抓住了，我逃跑了，先后逃至南昌、深圳、上海等地打工，一直到2003年10月回到奉新，就没再外出了。
13、（1995）奉刑初字第66号刑事判决书证实：1995年11月15日胡人旭犯贪污罪，被奉新县人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
14、（1996）奉刑初字第05号刑事判决书、（1996）宜地法刑终字第52号刑事裁定书证实：1996年3月8日章宜海犯贪污罪，被奉新县人民法院判处有期徒刑六年，章宜海上诉，宜春市中级人民法院驳回上诉、维持原判。
15、奉新县人民检察院办案人员出具的被告人罗来清到案经过：2013年12月6日，罗来清接办案人员电话通知后来到检察机关交待了其共同贪污公款的犯罪事实。
16、奉新县人民检察院扣缴赃款通知书：2013年12月13日奉新县人民检察院追缴了被告人罗来清赃款24600元。
17、奉新县人民检察院立案决定书：奉新县人民检察院于2013年12月6日对被告人罗来清贪污一案立案侦查。
18、被告人罗来清的人口信息查询表证明：被告人罗来清作案时具有完全刑事责任能力。
原审法院认为：被告人罗来清伙同胡人旭，利用胡人旭经手管理邮政储蓄款的职务之便，采取“挪用”的方式，非法占有公款用于赌博，在问题即将败露时，又与胡人旭、章宜海携公款外逃，并挥霍殆尽，共同非法占有、挥霍公款的数额为73423.16元，其行为已构成贪污罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立。罗来清系犯罪后潜逃逃避法律追究的在逃人员，直至2013年12月6日在检察机关对其进行传唤的情况下到案，不属于自动投案，依法不能认定为自首。罗来清到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人罗来清归案后，积极退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。因本案的行为发生在1995年，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，对罗来清处罚应适用现行刑法，根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人罗来清犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。
上诉人罗来清上诉提出：
1、一审判决认定事实错误。其虽然使用过胡人旭挪用来的公款和参与过共同赌博，但没有实施过共同挪用公款的行为，也没有证据证实其教唆胡人旭挪用公款，不能以共犯论处。
2、一审判决适用法律错误。原生效判决已认定胡人旭携公款逃跑是章宜海唆使的情况下而为，但一审判决认定其为挪用该笔38000元的共犯，却没有证据证实其与国家工作人员勾结共同实施挪用公款的行为，原审判决以贪污罪对其定罪，违反了疑罪从无的法律适用原则。
上诉人罗来清的辩护人陈香淼的辩护意见除坚持罗来清的上诉意见外，还提出应认定罗来清属从犯和自首。
经审理查明：本院经审理查明的事实和证据，与原审判决认定的事实、证据一致。在本院二审审理期间，上诉人罗来清及其辩护人均没有提交新证据。经审查，一审判决书上列举的各项证据来源及形式合法，证据内容具有客观性，证据与证据之间，证据与事实之间具有关联性，能够证明案件事实且相互印证，并经一审法院依法开庭质证属实，本院均予以确认。
关于上诉人罗来清及其辩护人所提一审判决认定事实错误的上诉意见，经查，在案证据显示，罗来清因为赌博输了钱找胡人旭，要他取些公款去扳本，赢钱后又让胡人旭补齐公款，并多次采取同样的手段后导致胡人旭无法填补所挪用公款的空缺，相关行为符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，应以共同犯罪定罪处罚。其认为一审判决认定事实错误的上诉意见与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人罗来清及其辩护人所提一审判决适用法律错误的上诉意见，经查，在案证据显示，1995年2月23日早上，胡人旭在接到奉新县邮电局会计电话催促上交邮政储蓄款而自己又无法上交的情况下，如何拿钱走路是胡人旭与上诉人罗来清及章宜海三人共同商量的结果，而且所携带潜逃的公款也被三人私分用于潜逃路上开支。其没有证据证实其与国家工作人员勾结共同实施挪用公款的行为的上诉意见与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人罗来清及其辩护人所提应认定罗来清为从犯的意见，经查，在案证据显示，罗来清与胡人旭在挪用公款及携款潜逃过程中起到了作用相当，其应认定从犯的上诉意见与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。
关于上诉人罗来清及其辩护人所提应认定罗来清属自首的意见，经查，在案证据显示，罗来清系犯罪后潜逃逃避法律追究的在逃人员，其2003年返回奉新县后也一直没有自动投案。2013年12月6日检察机关对其依法进行传唤也是通过当地派出所，由该所长以有事为名电话通知其到派出所来，其到派出所后才被检察机关依法控制，其行为不符合自首的法律规定，其应当认定自首的上诉意见与查明的事实及证据不符，本院不予采纳。
本院认为：上诉人罗来清伙同胡人旭，利用胡人旭经手管理邮政储蓄款的职务之便，采取挪用的方式，非法占有公款用于赌博，在问题即将败露时，又与胡人旭、章宜海携公款外逃，并挥霍殆尽，共同非法占有、挥霍公款的数额为73423.16元，其行为已构成贪污罪。罗来清到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可从轻处罚。罗来清归案后，积极退赔了部分赃款，可酌情从轻处罚。因本案的行为发生在1995年，根据《中华人民共和国刑法》第十二条规定的从旧兼从轻原则，对罗来清处罚应适用现行刑法。原审法院根据罗来清犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 鲍 滨
代理审判员 胡圣华
代理审判员 黄 鑫
二〇一四年八月二十六日
书 记 员 何小梅