湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郴刑二终字第111号
原公诉机关湖南省宜章县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨仁明，男。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年10月30日被湖南省宜章县公安局临时羁押于广州市天河区看守所，同年11月4日被该局刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于湖南省宜章县看守所。
湖南省宜章县人民法院审理湖南省宜章县人民检察院指控原审被告人杨仁明犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一五年七月十三日作出（2015）宜刑初字第48号刑事判决。原审被告人杨仁明不服，提出上诉。湖南省宜章县人民法院于2015年8月4日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院代理检察员肖磊出庭履行职务，上诉人（原审被告人）杨仁明等到庭参加诉讼。2015年8月10日至9月7日，湖南省郴州市人民检察院阅卷期间不计入审理期限。现已审理终结。本案二审审理时间38天。
原审判决认定：被告人杨仁明以广州市安航贸易发展有限公司（以下简称安航公司）的名义与广州市南沙区黄阁镇沙仔经济联合社签订《土地使用权租赁合同》，该合同于2010年5月24日被终止。2013年5月21日，被告人杨仁明以安航公司的名义与被害人赖某某签订《土方工程施工承包协议》及《补充协议书》。当日，赖某某根据《补充协议》的约定，将50万元成约金转账至杨仁明个人账户。
随后，被告人杨仁明又两次虚构物流仓库土方工程项目需要协调资金的事实向赖某某借钱。赖某某为促成土方工程项目尽快开工，分别于2013年5月31日、8月1日两次各转账30万元至杨仁明个人账户。2014年10月，杨仁明退还5万元。
同年6月19日，被告人杨仁明又以安航公司的名义就同一土方工程内容与石门县澧南建筑工程有限公司邢某某签订了《土方工程承包协议》及《补充协议书》。被害人鄢某某、邢某某、魏某某分几次将50万元成约金通过转账给杨仁明。2014年9月，鄢某某等人得知项目工程并不存在后，多次要求退还，杨仁明至案发时才退还5万元。
上述事实有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解等证据证实。
原审法院认为，被告人杨仁明以非法占有为目的，利用已经终止的合同冒充有效合同，以虚构的工程项目与被害人签订合同，骗取各被害人的钱财共计人民币100万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；被告人杨仁明在实施完合同诈骗后，虚构工程需要各种费用为名目，又骗取被害人人民币60万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。遂判决如下：一、被告人杨仁明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币十万元。罚金限判决生效后一个月内缴纳清。二、被告人杨仁明犯罪所得赃款人民币105万元，继续追缴，返还给被害人赖某某；犯罪所得赃款人民币45万元，继续追缴，返还给被害人鄢某某、邢某某、魏某某。
原审被告人杨仁明上诉称：原审判决认定他以非法占有为目的证据不足，他没有冒充有效合同和虚构工程项目的犯罪事实，他借款60万元是实，不构成合同诈骗罪、诈骗罪，请改判无罪；原审判决量刑过重。
湖南省郴州市人民检察院认为：原判认定上诉人杨仁明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但量刑畸重，建议根据案件事实酌情量刑。
经审理查明：
一、上诉人杨仁明系广州市安航贸易发展有限公司（以下简称安航公司）的法定代表人。2010年1月15日，上诉人杨仁明以安航公司的名义与广州市南沙区黄阁镇沙仔村及沙仔经济联合社（以下简称经济联合社）签订《土地使用权租赁合同》，租赁沙仔村的土地建设海港码头和仓储物流用地。因上诉人杨仁明未在规定的时间内支付租金，该合同于2010年5月24日被终止，并被注明“本合同注销，在既定时间内另外重签”并有“广州市安航贸易发展有限公司”的印章。2012年7月6日，经济联合社在《南方日报》登报声明《土地使用权租赁合同》于2010年5月24日已终止解除。
2013年5月21日，上诉人杨仁明用已终止的《土地使用权租赁合同》虚构土方工程项目，与被害人赖某某（挂靠在湖南华宇水利水电建设工程公司）签订《土方工程施工承包协议》及《补充协议书》。合同约定由被害人赖某某承包上诉人杨仁明在沙仔村物流仓库项目的土方工程，被害人赖某某应分两次支付给上诉人杨仁明300万元作为成约金，第一次支付50万元，第二次支付250万元；第一笔成约金到位后，双方签订的承包协议即生效。当日，被害人赖某某按合同约定，将50万元成约金转账至上诉人杨仁明卡号为621788700000039xxxx的中国银行账户，上诉人杨仁明出具了收款收据。
上诉人杨仁明尔后又以物流仓库土方工程项目需要资金、办理相关手续为由，向被害人赖某某两次借款。被害人赖某某为促成土方工程项目尽快开工，分别于2013年5月31日、8月1日两次各转账30万元给上诉人杨仁明。上诉人杨仁明将上述110万元用于偿还个人债务和其他开销。被害人赖某某多次要求进场动工，上诉人杨仁明均以各种借口推诿。直至2014年4月份，被害人赖某某得知被骗后多次要求上诉人杨仁明退钱，上诉人杨仁明于同年10月29日退还被害人赖某某5万元。
上述事实，有下列经过庭审举证并质证的证据证明：
1、被害人赖某某的陈述证明，他于2013年3月份通过朋友认识了杨仁明，并于5月份去广州找到杨仁明商谈土方项目，杨仁明拿了一份与沙仔经济联合社签订的土地使用权租赁合同给他看，并要求他一个星期准备好资料，马上要开工了。5月21日，双方签了合同，杨仁明又提供一个补充协议书，要求他签订合同时先付50万元的成约金。他当天就通过公司财务，转账50万元给杨仁明，杨仁明出具了一张收款收据，并加盖了公章。过了几天，杨仁明说项目要协调关系向他借30万元钱，他考虑到项目于5月31日通过公司转给杨仁明30万元。8月1日，杨仁明又打电话说要到相关部门办理项目立项等手续，再借30万元，他又通过公司借了30万元给杨仁明。后他多次打电话要求进场开工，但杨仁明均以各种理由拖延，直到2013年11月份，他觉得杨仁明所说的项目不存在，多次找杨仁明，但一直未退钱，到了2014年3、4月份，他们到沙仔经济联合社才知道，杨仁明与联合社的租赁合同早就终止解除了。他是挂靠在湖南华宇水利水电建设工程有限公司，因为要做这个项目，需要挂靠一个有资质的公司，其实被害人就是他本人。
2、广州市工商局天河分局出具的公司登记注册等资料证明，安航公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人是上诉人杨仁明。
3、沙仔经济联合社提供的《土地使用权租赁合同》复印件证明，该联合社于2010年1月25日与杨仁明签订的《土地使用权租赁合同》，因杨仁明未按合同约定支付第一笔租金，于同年5月24日该合同自动终止，并注明“本合同注销，在既定时间内另外重签”并盖了安航公司的印章。
4、沙仔经济联合社提供的情况说明证明，该社与杨仁明签订的租赁合同已经终止，沙仔村还于2012年7月6日在羊城晚报登报声明，该合同终止解除。
5、沙仔经济联合社、赖某某提供的报刊版面均证明，经济联合社于2012年7月6日在报纸上发表声明，该社与安航公司签订的《土地使用权租赁合同》在2010年5月24日终止解除。
6、湖南华宇水利水电建设工程有限公司出具的授权为委托书证明，该公司委托赖某某代理承包广州市南沙区沙仔岛物流仓库土方工程的合作事宜。
7、被害人赖某某提供的土方工程施工承包协议、补充协议证明，2013年5月21日，杨仁明与赖某某签订了土方工程施工承包协议，约定土方工程由赖某某的公司承包，签订承包协议之日，赖某某应付给杨仁明300万元作为成约金，分两次支付，第一次支付50万元，第二次支付250万元。第一笔成约金到位后，双方签订的承包协议即生效。
8、被害人赖某某提供的收款收据复印件及结算业务申请书均证明，杨仁明于2013年5月21日收到赖某某50万元。
9、农村商业银行结算业务申请书证明，2013年5月31日，赖某某向其公司借款30万元汇到杨仁明621788700000039xxxx的中国银行账户；同年8月1日，赖某某又通过其公司汇款30万元到杨仁明621788700000074xxxx的中国银行账户。
10、中国银行广东省分行出具的杨仁明卡号为621788700000039xxxx的交易明细清单证明，2013年5月21日转入50万元后资金交易情况。
11、中国银行转账凭证证明，2014年10月29日，杨仁明通过银行转账还给赖某某5万元。
12、证人黄某的证言证明，2013年5月份，他通过朋友知道沙仔村土石方工程，后又认识了赖某某和雷刚并一起去了广州安航公司，看了杨仁明提供的资料，当时还有一批人在看这个项目，听口音好像是常德人。之后，杨仁明安排公司的人去看那块地。隔了一个星期，赖某某和他联系说去广州签合同，后来签好合同，赖某某把土方工程保证金50万元打给杨仁明。杨仁明在沙仔村建立物流仓储项目，他不清楚是否有土地租赁使用权，他没有具体了解。
13、证人邓某的证言证明，杨仁明一个人开了两家公司，她于2013年在亲戚、朋友那里借了钱给杨仁明，杨仁明在同年5月份通过转账还给她20多万元。
14、证人黄某甲的证言证明，他时任沙仔村主任。2009年，杨仁明找到他们村委会商谈用地项目，后他们村于2010年1月15日，同杨仁明签订了《土地使用权租赁合同》，约定给杨仁明3个月的期限，必须完成项目审批，并交付500万元定金。但到了同年5月24日，因杨仁明违约未交定金，他们终止了合同。他们还要求杨仁明把合同原件交回村里，并在合同封面上写了“本合同注销，在既定时间内另外重签”并加盖了安航公司公章。后来有很多人来他们村了解，说因为这个项目被骗了，他们村遂于2012年登报声明和杨仁明签订的合同终止。
15、上诉人杨仁明的供述与辩解证明，2009年，他通过朋友介绍知道沙仔村有块地可以租赁，用于仓储物流，他就去村里商谈，于2010年1月15日，他以安航公司的名义与沙仔村主任黄某甲签订了《土地使用权租赁合同》，后来资金跟不上，一直没有支付租金给沙仔村。安航公司就是为了沙仔村这个项目而专门注册的，他不清楚沙仔经济联合社的登报声明，沙仔经济联合社提供的合同首页注明“本合同注销，在既定时间内另外重签，2010年5月24日”并盖了安航公司的公章，笔迹像他的，但记不起来了，沙仔村说只要他资金到位，这块地还是可以做的，所以他才去招商引资。2013年5月初，他经朋友介绍认识了赖某某，朋友告诉赖某某，他的公司要建设物流仓库，有土石方工程要做，赖某某就找他商谈，同年5月21日，他和赖某某签订了合同，赖某某从银行转账工程成约金50万元给他，他出具了收款收据。与赖某某签订合同时，公司没有效益，实际已经亏本了。由于引资不到位，他又以物流仓库土石方工程招商引资需要费用为由分两次向赖某某共借款60万元。这110万元他用于还债和其他开支，之后他一直没有能力偿还。直到被抓的前一天，他才通过银行转账5万元给赖某某。
2013年6月19日，上诉人杨仁明以同一土方工程项目建设、同一内容的《土方工程施工承包协议》及《补充协议书》，与被害人邢某某、鄢某某、魏某某（挂靠在湖南省石门县澧南建筑工程有限公司）签订合同，约定由邢某某等人承包安航公司在沙仔村物流仓库项目的土方工程，邢某某等人先付成约金50万元。被害人邢某某、鄢某某、魏某某根据合同的约定，分几次将成约金50万元通过转账至上诉人杨仁明卡号为621788700000074xxxx的中国银行账户，在2013年7月2日，上诉人杨仁明出具了一张50万元的收据。后该款被上诉人杨仁明用于偿还个人债务等其他开销。期间，被害人鄢某某、邢某某、魏某某多次要求进场动工，上诉人杨仁明以各种理由搪塞、拖延。2014年9月，鄢某某、邢某某、魏某某在得知项目工程并不存在后，多次要求退款，上诉人杨仁明退给鄢某某等人5万元。
上述事实，有下列经过庭审举证并质证的证据证实：
1、被害人魏某某提供的土方工程施工承包协议、补充协议证明，2013年6月19日，杨仁明与他们签订了土方工程施工承包协议，约定签订施工承包协议之日，他们应分两次支付给杨仁明300万元作为成约金，第一次支付50万元，第二次支付250万元。
2、被害人魏某某提供的收据复印件证明，杨仁明于2013年7月2日收到鄢某某、邢某某50万元。
3、上诉人杨仁明卡号为621788700000074xxxx及卡号为621788700000039xxxx的交易明细清单证明，被害人几次共转账50万元给杨仁明，杨仁明后来转账5万元退还给被害人鄢某某。
4、证人贾某甲的证言证明，被害人鄢某某等人挂靠他的湖南省石门县澧南建筑工程有限公司与安航公司签订了土方工程施工承包协议，并交给杨仁明成约金50万元。
5、被害人鄢某某、邢某某、魏某某的陈述均证明，他们于2013年6月19日在杨仁明的公司签订了沙仔村物流仓储项目土方工程施工承包协议，杨仁明以交付工程成约金的名义骗了他们50万元。事后，多次去找杨仁明要求开工，均被杨仁明以各种理由拖延，直到2014年9月，才知道这个项目根本不存在。直到案发，杨仁明才退给他们5万余元。
6、上诉人杨仁明的供述与辩解证明，2013年，他与鄢某某、邢某某等人签订了沙仔村仓储物流项目《土方工程施工承包协议》，约定了50万元的工程成约金，当天支付了一部分成约金，后来支付了剩余的，他出具了一张50万元的收据给鄢某某、邢某某等人。后来又签订了两份补充协议，因为他当时资金紧张，融资花了钱，一直没有开工，鄢某某、邢某某等人叫他还钱，他还了大概有5万多元。他在和鄢某某、邢某某等人签订合同之前，就和赖某某就同样的工程项目签了合同，项目和内容都是一样，他自己也解释不清。这些钱一部分用于还债，一部分用于消费等开支。
本案的综合证据有：
1、在逃人员登记信息表证明，2014年10月17日，宜章县公安局经侦大队将上诉人杨仁明列为网上追逃人员。
2、抓获经过及到案经过说明证明，2014年10月30日，广州市公安局天河区分局林和派出所民警抓获上诉人杨仁明，同年11月4日，该派出所将上诉人杨仁明移交给宜章县公安局。
3、广州市天河区看守所出具的临时寄押证明，上诉人杨仁明于2014年10月30日至11月4日被临时羁押在天河区看守所。
4、常住人口信息表证明，上诉人杨仁明出生时间。
本院认为，上诉人杨仁明以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人人民币150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人杨仁明提出“原审判决认定他以非法占有为目的证据不足，他没有冒充有效合同和虚构工程项目的犯罪事实，他借款60万元是实，不构成合同诈骗罪、诈骗罪，请求改判无罪的”上诉理由。经查，上诉人杨仁明明知其与沙仔经济联合社的《土地使用权租赁合同》已于2010年5月24日被终止，仍然在三年后利用该已终止的合同，虚构工程项目，骗取被害人的信任，以收取成约金或以工程项目需要借款办理相关手续的方式诈骗被害人的财物，尔后将上述款项全部用于个人还债和其他消费。上诉人杨仁明主观上具有非法占有他人财物的故意，客观上采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，依法应当以诈骗罪定罪处罚。原审判决认定上诉人杨仁明骗取被害人赖某某、邢某某等人100万元的行为构成合同诈骗罪不当，且认定上诉人杨仁明在归案前已归还被害人的10万元系犯罪数额错误，依法予以纠正。因此，上诉人杨仁明提出其的行为不构成合同诈骗罪的上诉理由成立，本院予以采纳。但上诉人杨仁明提出“原审判决认定他以非法占有为目的证据不足，他没有冒充有效合同和虚构工程项目的犯罪事实，他借款60万元是实，不构成诈骗罪，请求改判无罪”的上诉理由与事实不符，与法相悖，本院不予采纳。湖南省郴州市人民检察院提出原判认定上诉人杨仁明犯罪的主要事实清楚，证据确实、充分及诈骗罪定罪准确的意见成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对诈骗罪定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第48号刑事判决第一项中对原审被告人杨仁明犯诈骗罪定罪量刑部分及第二项的判决；
二、撤销湖南省宜章县人民法院（2015）宜刑初字第48号刑事判决第一项中对原审被告人杨仁明犯合同诈骗罪定罪量刑及数罪并罚部分的判决；
三、上诉人杨仁明犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元，罚金限本判决送达后一个月内缴清。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月30日起至2026年10月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 学
审 判 员 段贤礼
代理审判员 林雪莲
二〇一五年十月十二日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。