甘肃省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘刑终14号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘保平，男，1957年7月2日出生于甘肃省静宁县，汉族，大学文化，甘肃省工业与信息化委员会原副巡视员，住甘肃省兰州市。因涉嫌受贿罪于2014年10月28日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。
辩护人李学军，甘肃兴正义律师事务所律师。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人刘保平犯受贿罪一案，于2016年12月1日作出（2016）甘01刑初62号刑事判决。原审被告人刘保平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由，讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，符合不开庭审理的条件，决定书面审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘保平于2006年至2014年，在历任甘肃省经济与贸易委员会运输处处长、经济运行办公室副主任、甘肃省工业和信息化委员会总调度长、副巡视员期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后非法收受吴某某、蔡某某、王某甲、王某乙等四人现金113.6万元。原审法院认定上述事实的证据有，干部任免审批表、证人证言、被告人刘保平的供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人刘保平利用国家工作人员的职务便利，收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款（一）项、第六十四条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款（二）项、第十九条第一款之规定，以被告人刘保平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元；尚未追缴到案的赃款40.07万元继续追缴，上缴国库。
原审被告人刘保平上诉和其辩护人提出，原审程序违法。侦查机关作出刑事拘留决定的20天后才将其送往看守所，刘保平不在看守所期间所获多份讯问笔录应属非法证据，原审法院未予排除；原审法院在开庭审理过程中，公诉机关未系统宣读行贿人的证言，也未根据其申请通知行贿人到庭作证。原判认定其受贿113.6万元的事实不清，证据不足。1、指控刘保平收受吴某某46.6万元中的26.6万元，属帮助吴某某炒股时归还给吴的借款；吴某某供认向刘保平行贿20万元的证言是虚假的。2、原判认定刘保平收受蔡某某33万元中，20万元是蔡某某因刘保平女儿出国，给刘保平的借款，剩余13万元中，只收受了8万元的顾问费。3、原判认定收受王某甲4万元中的3万元，是王某甲从其处购买同事委托销售的名贵酒，由王某甲交来转交给同事的货款，另外1万元是妻子患病时王某甲主动所送，属人情往来。4、原判认定收受王某乙30万元，是为了交纳购房款而分两次向王某乙的借款。已全部退清了受贿款，原判仍继续追缴40.07万元与事实不符。请求改判。
经审理查明，2006年至2014年，上诉人刘保平在任原甘肃省经济与贸易委员会运输处处长、经济运行办公室副主任、甘肃省工业和信息化委员会总调度长、副巡视员期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，先后收受吴某某、蔡某某、王某甲、王某乙等4人现金113.6万元。具体事实如下：
一、上诉人刘保平于2006年7月至2010年元月，在确定铁路运输重点户及铁路运输等工作过程中，给予甘肃省煤炭运销公司（以下简称：省煤炭运销公司）多方关照、提供便利，先后7次收受省煤炭运销公司原经理吴某某（已判刑）现金46.6万元。
二、上诉人刘保平于2007年至2014年，在铁路运输、协调火车车皮等工作中，给予兰州三联友通矿业有限公司（以下简称：三联友通公司）多方关照、提供便利，先后17次收受三联友通公司董事长蔡某某（另案处理）现金33万元。
三、上诉人刘保平在2008年中秋节、2009年1月，在煤炭采购、煤炭运输过程中，给予河南省商丘市中原腾达物资有限公司（以下简称：商丘腾达公司）多方关照、协调，先后2次收受商丘腾达公司业务经理王某甲（另案处理）现金4万元。
四、上诉人刘保平在2010年，以单位盖房需要筹集购房款为由，两次收受新疆亚欧大陆桥煤炭公司（以下简称：新疆大陆桥公司）副总经理王某乙（另案处理）所送现金30万元。
上述事实，有经一审公开开庭时，公诉机关当庭出示、经法庭质证、辩论的下列证据证实：
1、中华人民共和国组织机构代码证、干部任免审批表等证实，上诉人刘保平于1997年8月被任命为甘肃省经济与贸易委员会运输处副处长；1999年5月被任命为甘肃省经济与贸易委员会运输处处长、经济运行办公室副主任；2010年2月被任命为甘肃省工业和信息化委员会总调度长；2010年9月被任命为甘肃省工业和信息化委员会副巡视员。
2、证人吴某某（省煤炭运销公司经理）证言证明，刘保平原来是甘肃省政府工信委交通物流处处长，后来任副地级巡视员。2009年省工信委和华亭煤业股份集团公司协调了一批价格相对优惠的煤要销往陇南、天水地区。省工信委文件表明，甘肃煤炭运销公司为调运煤炭的协调单位，华亭煤业集团公司为供货单位，同时明确天水德炘公司为调运煤炭组织运输和垫付资金，并规定我单位只能每吨加收5元钱，但后来我公司每吨加收了7元钱。天水德炘公司在供货中挣的是场地费、过磅费和看管费，他们每吨挣了十几元，当时调运了17万吨煤。2009年12月底，德炘公司经理刘德琪为与华亭煤业公司总经理谢俊文、省工信委刘保平处长搞好关系，以便在以后的生意中得到关照，通过其于2010年1月份在刘保平母亲家中，送给刘保平用纸袋装的20万元现金。为了与他搞好关系，以便能一直得到关照，还于2006年7月至2007年8月，分6次送给刘保平点装费26.6万元现金。
3、证人蔡某某（三联友通公司董事长）证言证明，刘保平以前是甘肃省工业和信息化委员会运输物流处处长，其公司是做煤炭运销业务的，需要刘保平协调车皮，后来因公司做煤粉供应业务后，需要刘保平在省内推介。2011年7、8月份，在与刘保平闲聊过程中，得知刘的女儿要出国留学，费用较高，明白刘的意思后，为与刘保平搞好关系，问需要多少，刘回答20万元，并提供了招商银行卡的卡号，自己将20万元打在了这个账户上。另外还于2007年至2014年春节前、中秋节以拜年、过节为名送现金11万元，以其老婆、父亲生病为名送现金2万元。
4、证人王某甲（商丘腾达公司业务经理）证言证明，2008年中秋节，在兰州澳门德兴请吴某某吃饭时，让吴某某把刘保平也请来了，吃完饭在停车场给刘保平送土特产时，给刘保平送了3万元。2009年春天，在请刘保平、吴某某吃饭时，听说刘保平妻子患有癌症后，买了两盒营养品，用信封装了现金1万元，送给了刘保平。因为他是省政府工信委交通物流处处长，自己主要是在兰州这边采购和运输煤炭，做的生意和刘保平业务上都有关系，因此多次送钱、土特产的目的就是能加深彼此的情谊，让他在生意上照顾。
5、证人王某乙（原新疆大陆桥公司副总经理）证言及自述材料证明，自己知道刘保平是省工信委的总调度长，后任巡视员，是省工信委的领导干部。因为在兰州做生意需要关照，为讨好刘保平这个大领导，2012年末或2013年初，在皇冠假日酒店，用酒店的塑料袋包了10万元现金送给刘保平。2013年上半年到兰州住在皇冠假日酒店，联系刘保平后，刘到了宾馆，聊天时刘保平提出要借20万元周转，过了一个月，依然在皇冠假日酒店送给刘保平一个装有20万元现金的电脑包。他虽然说借，但自己也明白，这是刘要钱，不好意思直说，自己将来在兰州发展，也有求于人。
6、招商银行股份有限公司兰州分公司信用卡部出具的持卡人账单查询记录证实，上诉人刘保平两个尾号为6427、5335的卡内，于2011年8月3日由他行缴款共计20万元。
7、证人赵某某（《文化快报》报社社长）证言证明，其与刘保平2003年左右认识后，二人是情人关系，刘当时承诺离婚，但在2007年刘保平女儿考大学后没多久，刘的妻子被发现患有乳腺癌，就和刘保平慢慢疏远了，自己觉得刘保平应给予补偿。2008年8月份，在成都买房时，刘保平给了50万元现金。
8、上诉人刘保平在侦查阶段对收受上述人员金钱的事实和经过供认不讳，并供认自己任职期间，负责的主要工作就是协调煤炭运销，办理煤炭经营许可证等，吴某某等人都是从事煤炭运销工作的，在业务上都给予过他们关照，他们送钱、物是为感谢在工作中给予的关照，另一方面他们也是为了和自己搞好关系。
9、甘肃省纪律检查委员会出具的关于甘肃省工业和信息化委员会原副巡视员刘保平涉嫌受贿案款情况的函、缴款书证实，刘保平受贿一案，涉案款5863860.79元，其中违纪款5128560.79元、违法所得73.53万元，已于2014年11月13日分别以不同列项上缴国库。
案发后，侦查机关从赵某某处追缴人民币50万元。
经本院审查，以上证据来源合法，内容客观、真实，应当作为定案的依据。
针对刘保平及其辩护人所提原审程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，侦查机关于2014年8月8日对上诉人刘保平以犯受贿罪立案侦查，于同日作出刑事拘留决定，但刑事拘留的实际执行时间为2014年10月28日；省纪律查检委员会对刘保平采取和解除“双规”措施的时间，与侦查机关立案时间和刘保平被实际刑事拘留的时间相重合；刘保平在2014年10月28日被实际执行刑事拘留后于当日即送往看守所羁押，并未违反刑事诉讼法规定的应当在刑事拘留后24小时之内送入看守所的规定，在其被执行刑事拘留后到被送入看守所之前不到3小时之内接受讯问时，承认收受了吴某某、蔡某某、王某甲、王某乙等四人现金113.6万元。刘保平被送入看守所后，也详细供述收受上述4人金钱的过程。故所提原审法院未将刘保平送入看守所之前的全部讯问笔录予以排除属程序违法的上诉理由和辩护意见不能成立。
本案在一审开庭审理过程中，公诉机关虽未全面、详细地宣读每一个行贿人证言的所有内容，但以总结性的方式出示了每一个行贿人证言所证明的行贿事实，不能由此认为属未向法庭举证；原审法院虽没有通知行贿人到庭作证，但行贿人的证言能客观、全面地反映刘保平收受贿赂的事实，且行贿人的证言与上诉人刘保平的供述一致。因此，所提原审在法庭审理中未对行贿人证言举证、不通知证人到庭属程序违法的上诉理由和辩护意见亦不能成立。
针对刘保平及其辩护人所提原判认定其受贿113.6万元的事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人刘保平收受吴某某46.6万元中的26.6万元，行贿人吴某某证明是先后6次送给刘保平的，在往陇南销煤的事上，为感谢刘保平，一次性送了感谢费20万元，送钱的目的一方面是为了感谢刘保平给其协调车皮上的关照，另一方面想和刘保平搞好关系，以便一直得到刘保平的关照；被告人刘保平在侦查阶段亦供述，先后6次收受了吴某某的现金26.6万元，在其父母住所一次性收受了吴某某感谢费20万元，知道吴某某送钱是为了感谢自己给予吴某某的关照和继续搞好关系，如自己无协调煤炭经销方面的权力，吴某某不会给其送钱；无证据证明吴某某证言虚假，也无证据证明26.6万元是归还吴某某委托其帮助吴炒股的借款。所提原判认定刘保平收受蔡某某33万元中，20万元是蔡某某因刘保平女儿出国，给刘保平的借款，只收了蔡某某8万元顾问费的上诉理由，经查，行贿人蔡某某的证言和上诉人刘保平在侦查阶段的供述相互印证，刘保平收受了蔡某某的20万元，又先后分16次收受蔡某某为了和自己搞好关系所送的13万元；刘保平在侦查阶段供述，是蔡某某给自己送的钱，2013年4月，因检察院正在查处煤炭运销公司的其他人，担心会出事，就找到蔡某某，给蔡某某打了一张20万元的借条。所提原判认定收受王某甲4万元中的3万元，是王某甲购买自己同事名贵酒，由王某甲交来，转交给同事货款的上诉理由，经查，上诉人刘保平在侦查阶段承认收受王某甲为了和自己搞好关系所送4万元，并未提及同事委托自己出售名酒而转交货款之事，且与本院提审时所供3万元是自己购酒送给王某甲而收取王某甲所付酒款的情节相矛盾。所提原判认定收受王某乙30万元，是为了交纳购房款而分两次向王某乙借款的上诉理由，经查，行贿人王某乙的证言和上诉人刘保平的供述相互印证，2010年下半年，上诉人刘保平将单位筹划盖房需要钱之事告诉了王某乙，王某乙为“支持”刘保平，两次送给刘保平30万元；送给刘保平30万元，是想巴结刘保平，今后在兰州发展，需要得到刘保平的帮助而送的钱，刘保平所说的“借”只是客套话，意思就是要钱，且本起行贿事实，是王某乙主动到检察机关交代的；上诉人刘保平在侦查阶段供述，在王某乙第一次送10万元时，王某乙让自己“拿上用就行了”，就再没有推辞，知道王某乙送钱是为了和自己搞好关系，做生意方便。故所提原判事实不清，证据不足的上诉理和辩护意见不能成立。
所提已经全部退清受贿款的上诉理由和辩护意见，经查，省纪委已经将违法所得为73.53万元上交国库，侦查机关又从与案件事实关联的第三人处扣押了50万元，本案的全部受贿款已经全部追缴到案，原判继续追缴40.07万元的判决不当，应予纠正，该上诉理由和辩护意见予以支持。
本院认为，上诉人刘保平利用国家工作人员职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物，侵犯了国家工作人员的职务廉洁性，其行为确已构成受贿罪。原判认定上诉人刘保平收受他人贿赂113.6万元的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但判决继续追缴赃款不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01刑初62号刑事判决主文第一项，即上诉人刘保平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元部分。
二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2016）甘01刑初62号刑事判决主文第二项，即已追缴的违法所得73.53万元，由扣押机关上缴国库，尚未追缴的赃款40.07万元继续追缴，上缴国库部分。
三、上诉人刘保平受贿赃款，除73.53万元已上缴国库外，剩余40.07万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 张根虎
审 判 员 刘 艺
代理审判员 王占强
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 张新晗