湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘31民终620号
上诉人（原审原告）：曾良鸿，男，汉族，湖南省怀化市人，住湖南省怀化市鹤城区。
委托诉讼代理人：向林湘，湖南宏峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余伟，男，苗族，湖南省保靖县人，户籍所在地湖南省保靖县，现住吉首市。
委托诉讼代理人：董艺，湖南董艺律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨黎明，湖南董艺律师事务所实习律师。
原审被告：湖南腾昱投资管理有限公司，住所地长沙市雨花区。
法定代表人：刘俊兵。
原审被告：湖南腾昱投资管理有限公司吉首分公司（一审起诉前已被注销），住所地吉首市。
负责人：余伟，该公司经理。
上诉人曾良鸿、余伟因合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2017）湘3101民初853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾良鸿、余伟及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾良鸿上诉请求：除了维持一审判决外，请求二审加判余伟赔偿利息损失37894元和承担一二审诉讼费用，另判令湖南腾昱投资管理有限公司、湖南腾昱投资管理有限公司吉首分公司及余伟担任股东的吉首和悦公司承担连带责任。
余伟上诉请求：1，上诉人余伟与曾良鸿签订的是借贷合同，双方民间借贷关系合法有效。曾良鸿借钱炒股指期货是其自愿行为，所有投资风险和法律后果应由其自行承担。《期货交易管理条例》不能适用借贷合同，一审依据该条例第15条规定认定余伟与曾良鸿之间借贷合同无效，属适用法律错误；2，上诉人余伟将施向阳的子账户出借给曾良鸿用来炒股指期货没有违反国家禁止性规定；3，曾良鸿的三次交易均为其亲自操作，上诉人余伟并没有进行任何干预，曾良鸿的损失是其自身判断失误与股市行情低迷等原因造成，一审判决上诉人余伟赔偿曾良鸿损失没有法律依据。请求二审改判双方借贷合同有效，上诉人无需承担曾良鸿任何损失。
曾良鸿向一审法院起诉理由及请求：2015年6月26日原告经人介绍前往被告余伟所在公司与其签订《借贷合同》，合同约定被告余伟向原告出借400000元用于股指期货投资，借款期限1个月，即2015年6月26日至2015年7月25日，月息2.5%，约定利息为10000元。合同还约定原告须向被告余伟的个人银行注入保证金40000元，被告余伟为原告下载上海众期金融资产管理平台软件并向原告出借施向阳账户及密码，安排长沙诺信资产管理有限公司周超操盘指导。合同约定余伟对提供的账户及密码安全性负责，原告对账户密码不得修改等。后原告在交易中又追加29000元保证金，2015年7月3日原告在交易软件上进行期货交易中发现成交窗口延时5分钟之久，后在成交确认后被人控制，再也无法交易。由此原告损失保证金57669.56元（含手续费369.56元）。原告认为，被告余伟个人及其所在公司经营期货业务的行为属场外交易，双方签订的合同应属无效合同，余伟欺诈原告给原告造成巨大经济损失依法应当承担赔偿责任，余伟作为腾昱公司吉首分公司负责人，与原告签订合同应当属于职务行为，腾昱公司及其吉首分公司应当共同对原告的损失承担连带赔偿责任。请求：1，判令原告与被告余伟签订的借贷合同无效；2，判令作为有过错方的被告余伟赔偿原告保证金57669.56元、利息10000元、资金利息损失37894.95元合计105564.51元；3，判令腾昱公司及吉首分公司承担连带赔偿责任；4，判令被告余伟承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月26日，原告与被告余伟签订《借贷合同》，约定被告余伟（甲方）出借400000元给原告（乙方）用于股指期货投资资金，借款期限1个月，自2015年6月26日至2015年7月25日，月利率2.5%计息，并约定原告须向被告余伟的个人银行账户注入资金40000元信用风险保证金，同时支付利息10000元。合同签订后，原告支付了利息10000元，被告余伟提供了上海众期金融资产管理平台软件并在原告的手提电脑下载了该软件，给了原告交易帐户“5566933”及密码“888888”。原告在被告余伟提供的上海众期平台进行交易，经过交易共造成损失67669.56元保证金（包含手续费369.56元及支付给被告余伟的利息10000元）。此后，原告向公安及证券管理部门报案，公安部门未予立案，证券管理部门认定滕昱吉首分公司属超范围经营，原告在损失未得到赔偿后便诉至本院。一审法院认为，本案系合同纠纷，被告余伟未经批准从事期货的行为违反了《期货交易管理条》的强制性规定，对原告造成的损失67669元（小数点后略去）应予赔偿；原告主张的利息因无证据，不应支持；因被告余伟的行为属个人行为，原告要求被告腾昱公司及腾昱吉首分公司赔偿损失的请求不应支持，滕昱吉首分公司已于起诉前注销，故不具备诉讼主体资格。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《期货交易管理条例》第十五条、《最高人民法院民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、确认原告曾良鸿与被告余伟于2015年6月26日签订的《借贷合同》无效；二、被告余伟赔偿原告曾良鸿损失人民币67669元，限于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告曾良鸿的其他诉讼请求。义务人逾期未履行生效判决确定的返还义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决确定的履行期届满之日起二年内向本院申请执行。案件受理费2411元，减半收取1205元，由被告余伟承担。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。上诉人曾良鸿对一审判决认定事实无异议，上诉人余伟对一审判决认定“原告在被告余伟提供的上海众期平台进行交易”的事实有异议，认为上海众期平台只是资金管理软件，不是交易平台，曾良鸿实际是在中国金融交易所进行交易。上诉人曾良鸿对上诉人余伟的观点予以否认。双方当事人对曾良鸿交易受损的总金额均无异议。因此，本院对一审查明的基本事实予以确认。二审另经查明，上诉人曾良鸿与上诉人余伟签订《借贷合同》时约定以1：10的比例配资，即曾良鸿提供40000元风险保证金，余伟提供400000元配资。合同签订后上诉人曾良鸿第一次投资亏损约28000元后追加风险保证金29000元，在第三次亏损（共计57669元）后未再追加风险保证金并向公安机关报案。2015年7月3日，上诉人余伟退还曾良鸿剩余风险保证金11330.44元并收回借款400000元。
本院认为，本案主要争议焦点有三：（一）2015年6月26日曾良鸿与余伟签订的《借贷合同》的性质与效力。双方签订的《借贷合同》虽具备一定的民间借贷形式特征，但在资金用途及使用方法上限定借款方曾良鸿只能在指定的期货账户上进行交易，同时该合同还规定了风险控制条款，约定“在乙方（系指曾良鸿）风险保证金低于账户总资产3%时，不管平仓的期货合约市值是否反弹升值，甲方（系指余伟）有权在不通知乙方的情况下全部平仓。所产生的损失由乙方自行承担”。由此可见，上诉人曾良鸿作为借款方对400000元借款实际并不享有支配权，对使用借款购买的股指期货也不享有所有权。因此，该《借贷合同》不符合民间借贷法律特征，实际为股票配资合同。因此上诉人余伟上诉称本案双方签订的合同系借贷合同的理由不能成立，一审确定本案为合同纠纷并无不当。2015年3月至7月，中国证监会、中国证券业协会相继下发《证券公司网上证券信息系统技术指引》、《关于加强证券公司信息系统外部接入管理的通知》和《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》等规定，重申证券交易指令必须在证券公司自主控制的系统内全程处理，证券公司不得通过网上证券交易接口为任何机构和个人开展场外配资、非法证券业务提供便利。上诉人余伟不具备证券从业资格，也未提供上海众期金融资产管理平台得到相关部门认证，使用该系统符合证券法规定等方面证据。故双方签订合同内容实际属于场外配资，违反国家证券法相关规定，该合同属无效合同，上诉人余伟因该合同取得的利息应予返还；（二）上诉人曾良鸿股指期货交易损失的过错责任主体问题。上诉人余伟明知自己没有证券从业资质而为上诉人曾良鸿办理相关业务，对违法后果应当承担一定过错责任。上诉人曾良鸿经他人推荐联系上诉人余伟以民间借贷形式进行股票配资做股指期货投资业务，曾良鸿既不对余伟及余伟所在公司从业资质进行审查，也未通过正规渠道在证券公司以自己实名开户交易，而同意利用他人子账户通过上海众期金融资产管理平台接入证券交易所系统进行股指期货交易，应当视其对余伟的违法行为明知而认可，理应对该违法行为承担相应的法律风险后果和市场风险后果。鉴于本案实际，双方对曾良鸿股指期货交易损失各承担50%责任为宜；（三）上诉人余伟所在公司及开办公司对上诉人曾良鸿股票配资投资损失应否承担连带赔偿责任问题。余伟与曾良鸿《借贷合同》均系以个人名义签订，曾良鸿提供的信用风险保证金40000元、后期追加的风险保证金29000元以及约定收取的利息10000元均打入余伟个人账户，合同中止后余伟从个人账户退还曾良鸿剩余风险保证金11330.44元。因此，余伟与曾良鸿签订合同的行为系个人行为。上诉人曾良鸿上诉称余伟的行为系公司行为并诉请余伟所在公司及开办公司承担连带赔偿责任的理由不能成立。
综上所述，上诉人曾良鸿的上诉理由不能成立，上诉人余伟的部分上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律并无不当，但实体处理欠妥，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2017）湘3101民初853号民事判决第一项（即“确认原告曾良鸿与被告余伟于2015年6月26日签订的《借贷合同》无效”判项）、第三项（即“驳回原告曾良鸿的其他诉讼请求”判项）；
二、撤销吉首市人民法院（2017）湘3101民初853号民事判决第二项（即“被告余伟赔偿原告曾良鸿损失人民币67669元，限于本判决生效后十日内付清”判项）；
三、上诉人余伟返还上诉人曾良鸿资金利息10000元；
四、上诉人余伟赔偿上诉人曾良鸿损失28835元。
上述第三项、第四项均限于本判决生效后十日内付清。
一审案件受理费1205元由曾良鸿承担600元，由余伟承担605元。二审案件受理费2411元由曾良鸿承担1205元、余伟承担1206元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙红梅
审 判 员 卓凤霞
审 判 员 李华华
二〇一七年十月二十四日
代理书记员 舒 丹