陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终172号
上诉人（原审被告）冯兵，男，生于1989年9月17日，汉族。
上诉人（原审被告）刘飞，男，生于1987年5月25日，汉族。
二上诉人共同委托代理人陈邦钰，陕西弘达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）镇安县永晟水产养殖有限责任公司。住所地：镇安县永乐街道办太平村**组。
法定代表人刘金贤，系该公司董事长。
上诉人冯兵、刘飞因合同纠纷一案，不服镇安县人民法院（2015）镇民初字第00601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审认定，被告刘飞系原告法人刘金贤侄儿，系被告冯兵妹夫。原告永晟公司将甲鱼场改建为游泳池对外营业，并与被告冯兵、刘飞口头约定：游泳池由二被告负责经营管理，辅助设备由二被告购买，如来年不经营则由公司议价回购；利润按原告60%，被告40%进行分配。二被告购买游泳辅助设备，共支付货款35824.64元。2015年7月7日游泳池对外营业，原告安排人员负责售票收钱，二被告负责游泳池的经营管理及安全。2015年7月29日16时顾客赵丽带其六岁的儿子李栋去游泳池游泳结束上岸后，赵丽去更衣室换衣服，出来后不见李栋，随后在游泳池里发现李栋溺水，将李栋拉上岸急救在送往医院的途中死亡。被告冯兵的父亲冯小平、刘飞的哥哥刘宁参与受害人李栋死亡事故的处理，经协商原告与受害人家属达成赔偿协议：由原告一次性赔偿李栋家属医疗费、丧葬费、死亡赔偿金、交通费、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计300000.00元。双方签订了《赔偿协议书》，协议书上见证单位有县信访局的工作人员签名，在场见证人刘飞的哥哥刘宁、冯兵的父亲冯小平签名。协议签订后，冯兵的父亲筹集了110000.00元，刘飞的哥哥刘宁筹集了190000.00元，原告将300000.00元赔偿款支付给李栋家属，另外支付李栋家属住宿费4700.00元，律师费10000.00元，共计314700.00元。事后原告又将300000.00元归还给二被告家属。
原审认为，原、被告对游泳池的经营虽未订立书面合同，但原告提供经营场地及相关设施设备并安排人员负责售票收款，被告提供劳务负责日常经营管理及安全，双方按比例分配利润，这种经营模式实为合伙型联营。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条（一）款2项规定，合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。双方约定了盈余分配比例，本案债务的产生是游泳池发生安全事故后，给付受害人的赔偿款，因二被告负责游泳池日常经营管理及安全，对受害人的赔偿应承担主要责任，故双方承担赔偿款的比例应为原告承担40%即125880.00元（314700.00元x40%），二被告承担60%即188820.00元（314700.00元x60%）。原告要求二被告连带支付赔偿款314900.00元的同期银行贷款利息的诉讼请求，不予支持。因双方合伙联营账务未进行清算，被告的反诉请求，应待清算后另行主张。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条一款、第六十条一款、《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条（一）款、第九条（一）款2项，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条一款之规定，判决：一、被告冯兵、刘飞于本判决生效后十日内共同支付原告镇安县永晟水产养殖有限责任公司垫付的赔偿款188820元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6024元，适用简易程序审理减半收取3012元，原告承担1456元，二被告承担1556元。
上诉人冯兵、刘飞上诉称，原审认定事实不清。上诉人与被上诉人之间并非联营合同关系，而是雇佣关系，双方约定以游泳池40%收入作为上诉人的工资。支付赔偿款的主体是被上诉人，上诉人的亲属借钱给被上诉人公司法定代表人刘金贤并不代表上诉人应承担责任，且刘金贤已经将钱归还给上诉人的亲属。原审适用关于联营合同的法律属适用法律不当。故上诉请求撤销原判，发回重审。
上诉人镇安县永晟水产养殖有限责任公司答辩称，上诉人与被上诉人不是雇佣关系，上诉人是游泳池的承包人也是实际经营者，负责游泳池经营期间的安全，对事故发生有重大过错，应当由二上诉人承担全部损失即314900元。
二审中，二上诉人提交以下证据佐证其观点：一是上诉人的代理律师对张忍逊做的调查笔录，二是刘金贤在镇安县城关派出所所做的询问笔录，三是代理律师对刘飞母亲王金凤的调查笔录，该三份笔录主要证实上诉人与被上诉人是雇佣关系，刘金贤是游泳池负责人，游泳池配有6名安全员，刘金贤曾承诺赔偿款不用二上诉人负担等内容。被上诉人质证认为，张忍逊和王金凤的证言均不真实，且王金凤作为刘飞的母亲，与上诉人刘飞具有亲属关系，其证言更不能采信。刘金贤在派出所的笔录虽然形式真实，但徐勇等人并不是安全员，其陈述与事实不符，亦应不予采信。本院审查认为，张忍逊调查笔录中没有双方当事人是雇佣关系的陈述内容，王金凤作为刘飞的近亲属，其证言缺乏其他证据佐证，刘金贤在派出所询问笔录中称游泳池承包给了冯兵、刘飞。因此，上述三份笔录，不能达到上诉人的举证目的，依法不作证据采信。二审中，双方当事人各自提交了冯兵、刘飞、刘金贤等人在同一天的谈话录音。上诉人意在证明刘金贤曾经要求二上诉人对外说双方是承包关系，并承诺赔偿款不用二上诉人负担；被上诉人意在证明上诉人提交的录音经过了剪辑。本院经审查认为，双方均否认对方提交的录音内容的完整性，且该录音中刘金贤并未承诺自己要求二上诉人对外说双方是承包关系，以及承诺赔偿款不用二上诉人负担的话语，故双方提交的录音资料不能达到双方的证明目的，均不予采信。另外，被上诉人还提交镇安县信访局干部出具的证明，认为冯兵与刘飞的亲属参与事故赔偿调解，上诉人质证称调解过程属实，但说双方是承包关系不属实。本院认为该份证据属证人证言，证人无正当理由未出庭作证，不予采信。
二审查明的案件事实与原审一致。
本院认为，本案的焦点问题是上诉人与被上诉人之间是构成联营合同关系还是雇佣关系。联营合同通常指两个以上的经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。雇佣合同指受雇者向雇主提供劳动力，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的关系。两者最大的区别是双方是否存在管理与被管理的关系。本案中双方均认可经营游泳池的利润双方按比例分成，被上诉人提供经营场地及相关设施设备并安排人员负责售票收款，上诉人作为游泳池的现场经营管理人员，提供劳务并负责安全，且出资购买部分设备用于游泳池的经营，双方之间亦缺乏证据证明存在管理与被管理的雇佣关系，因此双方之间应认定为联营合同关系。上诉人称40%的利润是自己的工资，双方是雇佣关系的上诉理由依据不足，依法不能成立。《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照债务承担比例或出资比例分担，未约定债务承担比例或出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。本案中，上诉人在消防安全责任书、消防安全承诺书等文件上签字，应当认定其对游泳池的经营安全负有主要职责，对事故的发生理应承担主要责任，原审划分责任比例并无不当。上诉人对游泳池的经营收入、资产归属等提出的要求，可在当事人清算之后，另寻途径解决。综上，原审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4076元，由上诉人冯兵、刘飞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王礼武
代理审判员 王 倩
代理审判员 文改云
二〇一六年五月六日
书 记 员 王 博