江苏省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏刑一终字第0004号
原公诉机关江苏省泰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李朋朋，男，1976年4月6日出生于湖南省临湘市，汉族，职高文化，农民。因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
指派辩护人程春华，江苏钟山明镜律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王叶斌，绰号“大斌”，男，1985年1月30日出生于吉林省延边朝鲜族自治州，汉族，初中文化，无业。曾因犯故意伤害罪分别于2006年被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；于2008年11月被判处有期徒刑三年六个月。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月28日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人韩建成，江苏奕俊律师事务所律师。
原审被告人沈为正，男，1972年10月19日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
江苏省泰州市中级人民法院审理江苏省泰州市人民检察院指控原审被告人李朋朋犯贩卖、运输毒品罪、沈为正、王叶斌犯贩卖毒品罪一案，于2013年12月19日作出（2013）泰中刑初字第0024号刑事判决。原审被告人李朋朋、王叶斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李朋朋、王叶斌、原审被告人沈为正并听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年2月至3月，被告人李朋朋单独或伙同被告人沈为正贩卖、运输甲基苯丙胺共计420.4397克，其中被告人沈为正受李朋朋指使贩卖甲基苯丙胺33克；被告人王叶斌从被告人李朋朋、沈为正处购得甲基苯丙胺计20.8克予以贩卖。原审判决认定上述事实的主要证据有被告人李朋朋、沈为正、王叶斌的供述和辩解，证人居某、缪某某等人的证言，扣押毒品清单，手机等物证，银行卡账户明细对账单等书证，泰州市公安局物证鉴定所制作的理化检验报告，现场勘验笔录、辨认笔录等。
原审人民法院认为，被告人李朋朋违反国家相关规定，非法贩卖、运输毒品，且毒品数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；被告人沈为正、王叶斌违反国家相关规定，非法贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李朋朋、沈为正系共同犯罪，被告人李朋朋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人沈为正在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚；被告人李朋朋、沈为正归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人李朋朋贩卖、运输的部分毒品被查获，没有流入社会，可酌情对其从轻处罚；被告人李朋朋、沈为正、王叶斌均自愿认罪，可酌情从轻处罚；被告人王叶斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条第一款的规定，认定被告人李朋朋犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；认定被告人沈为正犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万八千元；认定被告人王叶斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元。
李朋朋上诉称，因其自身吸毒，故从其住处和身上查获的毒品宜定性为非法持有，而不是贩卖，其贩卖毒品数量应为43克；其有未成年人子女需要抚养，家庭困难，请求从轻处罚。
李朋朋的辩护人辩称，现有证据只能证明李朋朋贩卖毒品43克，其余毒品应定性为非法持有；李朋朋归案后认罪态度较好，有悔罪表现。
王叶斌及其辩护人提出，其实际贩卖毒品数量只有0.6克，其余毒品被其和女友所吸食以及在其外出时被他人抢走，并提出公安机关在王叶斌暂住处抓获王叶斌的同时也抓获了王叶斌的吸毒女友。王叶斌的辩护人另称，王叶斌在戒毒所主动供述其贩卖毒品的事实，应构成自首。
经审理查明，2013年2月至3月，上诉人李朋朋单独或伙同原审被告人沈为正贩卖、运输毒品甲基苯丙胺共计420.4397克，其中沈为正受李朋朋指使贩卖毒品甲基苯丙胺33克；上诉人王叶斌从李朋朋、沈为正处购得毒品甲基苯丙胺共计20.8克予以贩卖。具体分述如下：
（一）上诉人李朋朋运输毒品的事实
2013年2月底，上诉人李朋朋在湖南向“阿坚”等人（在逃）购得300余克毒品后，于同年3月3日携带所购毒品驾驶汽车从湖南岳阳至其租住的车库。公安机关从该车库及李朋朋处查获甲基苯丙胺共计377.4397克。
上述事实有下列证据证实：
1、上诉人李朋朋的供述证明，其于2013年2月23日在湖南省岳阳市向“阿坚”购买380克左右的冰毒，放置于其汽车后备箱，同年3月3日，其驾车将冰毒带至泰州，同车返回的有冯某某及冯某某的两个朋友。当天下午，其和冯某某在租住处车库被警察抓获，警察从其身上和住处查获毒品。“慢悠悠”是其绰号，其吸毒。
2、证人冯某某的证言证明，2013年3月3日，其和两个朋友乘坐李朋朋的车从湖南回泰州，并于次日凌晨到达。到泰州后的当天下午，其和李朋朋在租住处车库被警察抓获。其和李朋朋均吸毒。
3、泰州市公安局海陵分局出具的抓获经过证明，经过侦查，发现李朋朋、沈为正有贩卖毒品的嫌疑，2013年3月4日下午，在李朋朋租住处车库抓获李朋朋；当晚，在南山寺路一房间内抓获沈为正。
4、搜查笔录、扣押清单、现场查获的毒品照片证明，2013年3月4日晚18时许，公安人员在李朋朋左侧上衣口袋中搜得24小袋白色透明晶体，右侧上衣口袋中搜得一大袋白色透明晶体，在上衣内袋搜得现金11800元；在李朋朋暂住地车库橱柜顶部铁盒内搜得红色片剂3小袋，在橱柜旁的白色大塑料手提袋内搜得用红色方便袋所装的4大包白色透明晶体（电子秤显示共计284克），床头柜上搜得1小袋白色透明晶体；在李朋朋的挎包内搜得银行卡4张卡，手机3部。2013年3月4日晚21时许，公安人员在南山寺路一房间内搜得沈为正持有的手机3部，在电视柜台抽屉里面搜得塑料封面记事本1本，在沈为正挎包内搜得银行卡4张。
5、泰州市公安局出具的（泰）公（物）鉴（化）字（2013）643号《理化检验报告》证明，从李朋朋左侧上衣口袋内查获24袋白色晶体，共重21.9203克；从李朋朋右侧上衣口袋查获1袋白色晶体，重70.0213克；从李朋朋暂住地橱柜顶铁盒内查获3袋红色片剂，分别重1.8048克、1.7503克、3.3848克；从李朋朋暂住地橱柜旁查获用红色方便袋所装的4袋白色晶体，分别重91.0750克、92.2021克、53.0109克、42.0949克；从李朋朋暂住地床头柜查获1袋白色晶体，重0.1753克。上述检材中均检出甲基苯丙胺，其中从李朋朋右侧上衣口袋查获的白色晶体，甲基苯丙胺含量为80.89%；从李朋朋暂住地橱柜旁查获的4袋白色晶体，甲基苯丙胺含量分别为83.57%、86.07%、84.82%、85.10%。
6、江苏省公安机关收缴毒品专用收据证明，收缴甲基苯丙胺晶体91.9416克、甲基苯丙胺片剂6.9399克，甲基苯丙胺278.5564克。
7、泰州市公安局海陵分局出具的泰海公物检字（2013）手印检验意见书及情况说明证明，从李朋朋住处查获用于装毒品的红色方便袋上提取到一枚指纹，该指纹与李朋朋的左手拇指指印是同一人所留。
8、现场检测报告书证明，李朋朋和沈为正的尿液检测结果为甲基安非他明呈阳性。
9、泰州市公安局海陵分局出具的情况说明证明，李朋朋所说的上线“阿尖”无法查证。
10、户籍材料证明，上诉人李朋朋和原审被告人沈为正的身份信息。
（二）上诉人李朋朋、原审被告人沈为正共同贩卖毒品的事实
2013年2月下旬，原审被告人沈为正受上诉人李朋朋指使，在泰州市海陵区四次贩卖甲基苯丙胺共计33克，并将贩毒所得汇给李朋朋。具体如下：2013年2月25日，沈为正在海陵区国泰宾馆附近向他人销售甲基苯丙胺15克，得款人民币11000元；2013年2月28日、3月4日，沈为正分别在海陵区国泰宾馆附近、森园小区附近向钱某某两次各销售甲基苯丙胺0.6克，得款人民币1200元；2013年3月1日，沈为正在海陵区碧桂圆小区内向居某销售甲基苯丙胺6克，得款人民币5000元；2013年3月1日左右，沈为正在海陵区国泰宾馆附近向上诉人王叶斌销售甲基苯丙胺10.8克，得款人民币6800元。
上述事实有下列证据证实：
1、上诉人李朋朋的供述证明，2013年2月底，其回湖南老家前，将部分冰毒交给沈为正代卖，是用小袋子装的，一袋大约0.7克，由其将买家电话号码告诉沈为正，由沈为正按照其谈好的价格收钱，每袋给沈为正100元好处费。在其回家期间，其打电话让沈为正卖给扬州一个女的25小袋，收了11000元；卖给王叶斌5克，至于后来王叶斌有没有再买，其记不清了；卖给住在碧桂园的人10小包，每包500元；其他卖给谁，记不清了。期间，沈为正共汇了2万多元给其。
2、原审被告人沈为正的供述证明，2013年2月22日左右，李朋朋交给其一部分毒品代卖，由李朋朋联系好买家及价格，然后打电话给其，由其送毒品并收取毒资，其从每小包中获取50元好处费。其按照李朋朋的电话要求，期间曾在国泰宾馆附近送给扬州的一个女的25包，收取11000元，送给王叶斌17包（其中将6包并成5克），收取6800元；在碧桂园送给一个男的10包，收取5000元；在国泰宾馆及森园小区各送给“小飞”1包，收取1200元。毒品卖出后，所收到的钱均汇给李朋朋，共计二万余元。在其住处搜查到的一个本子上记载的部分内容是其卖毒品及收钱的情况。
3、证人钱某某的证言及辨认笔录证明，2013年2月25日左右，其在国泰宾馆附近，向“冰冰”购买一包毒品，付款600元；2013年3月4日，在森园小区附近，向“冰冰”购买一包毒品，给600元。钱某某辨认出向其销售毒品的“冰冰”系沈为正。
4、证人居某的证言证明，2013年2月底，其在碧桂园的家中，让孙某用手机打电话给湖南的“慢悠悠”，当时“慢悠悠”不在泰州，后“慢悠悠”的兄弟打电话过来，并送10包毒品到其楼下，孙某将毒品拿上来，并给5000元钱。
5、证人孙某的证言证明，2013年2月底或3月初的一天晚上，其在居某的碧桂园家中，用居某给的手机与一个外地人联系购买毒品，那个外地人好像不在泰州，说一会让他兄弟与其联系，后一个男子打电话到这个号码，并把毒品送到碧桂园14号楼楼下，总共是十包，其下楼取毒品，给5000元。
6、上诉人王叶斌的供述及辨认笔录证明，2013年3月4日前十几天，其打电话给李朋朋购买毒品，李朋朋让其向沈为正拿，第一次买了12包，每包400元，第二次买了5克，给2000元；上述毒品其与朋友一起吸食了。王叶斌辨认出沈为正。
7、通话记录清单证明，李朋朋、沈为正于2月25日与归属地扬州市的电话号码为18951****XX联系的情况，沈为正于2月28日与钱某某联系，沈为正于3月1日与居某联系，李朋朋于2月28日、3月4日与王叶斌联系的情况，沈为正于2月28日至3月2日与王叶斌联系的情况，以及李朋朋与沈为正电话联系频繁的情况。
8、从沈为正处扣押的笔记本证明，笔记本记录有“大斌10（4000）＋12个＋5（拆6）以及碧桂园10个（5000）”等内容。
9、银行明细查询证明，从2013年2月22至3月4日，沈为正卡号为621098300006969XXXX银行卡转出的情况。
（三）上诉人王叶斌贩卖毒品的事实
2013年3月1日左右，上诉人王叶斌在海陵区国泰宾馆附近两次通过上诉人李朋朋向原审被告人沈为正购买甲基苯丙胺共计10.8克，付款人民币6800元；3月4日，王叶斌在李朋朋暂住地向李朋朋购买甲基苯丙胺10克，付款人民币4000元；2013年3月4日晚上，王叶斌在其租住出租房内向缪某某贩卖甲基苯丙胺0.6克，得款人民币700元。
1、上诉人王叶斌的供述及辨认笔录证明，2013年3月4日前十几天，其打电话给李朋朋欲购买毒品，李朋朋让其向沈为正拿，第一次买了12包，每包400元，第二次买了5克，给了2000元，上述毒品其与女朋友一起吸食掉了。3月4日下午，其在租住的车库向李朋朋购买毒品10克，给了4000元。晚上，其装了两小袋毒品放于住处，其余毒品带在身上，在外出时，身上毒品被人抢了。之后，晚上11、12时左右，其朋友“螃蟹”打电话说有人要毒品，后缪某某打电话给其，向其买了一包，大约0.6-0.7克，收了700元。其在戒毒期间向戒毒所和公安机关主动供述其向缪某某贩卖毒品的事实。王叶斌辨认出缪某某。
2、上诉人李朋朋的供述证明，2013年2月底，其回湖南老家期间，通过沈为正卖给王叶斌5克，其记不清后来王叶斌有无再买；3月4日下午，其在车库卖给王叶斌10克毒品，收取4000元。
3、原审被告人沈为正的供述证明，在2013年2月ＸＸ鹏离开泰州期间，其根据李朋朋的电话要求，在泰州市海陵区国泰宾馆附近分两次送给王叶斌17包，第二次是将6包并成5克重的毒品，共收取6800元。
4、通话记录清单证明，李朋朋于2月28日、3月4日与王叶斌联系的情况，沈为正于2月28日至3月2日与王叶斌联系的情况，李朋朋于3月4日与王叶斌联系的情况，
5、证人王某某、缪某某的证言证明，2013年3月的一天晚上，缪某某打电话给缪某某欲购买一包毒品，缪某某遂与王某某联系。王某某与王叶斌联系后，王叶斌同意卖给缪某某一包，价格为6、7百元。王某某将联系情况告诉缪某某后，缪某某将王叶斌的手机号码通过短信发给缪某某，并告知一包700元，后缪某某从王叶斌处购买一包毒品，给了700元。王某某还证明，其于2012年7、8月份认识王叶斌后，吸食的毒品均向王叶斌拿，不专门给钱，但王叶斌和其一起吃饭、住宿、玩都是其给钱，有时还在赌场给点“红钱”，王叶斌也不吃亏。王某某绰号为“螃蟹”。
6、证人缪某某的证言及辨认笔录证明，2013年3月初的一天晚上，其根据缪某某提供的电话号码，由俞某某驾车至鲍徐镇的一个巷子，向一个东北的叫“大斌”的男子购买一包冰毒，不到一克，给了700元。缪某某辨认出王叶斌。
7、证人俞某某的证言证明，2013年3月初的一个晚上，其驾车和缪某某等人在圣龙宾馆以南的一个小街的巷子里，缪某某买了一包毒品。
8、泰州市公安局海陵分局出具的抓获经过和情况说明证明，在2013年3月5日，抓获吸毒人员王叶斌，3月6日处以拘留15日的行政处罚，3月20日强制隔离戒毒。在戒毒所期间，王叶斌主动交代其向缪某某贩卖毒品的事实，4月28日将王叶斌从戒毒所带回泰州，予以刑事拘留。公安机关在抓获王叶斌时，现场未抓获其他违法嫌疑人员。经甲基安非他明检测，王叶斌的检测结果为阳性。
9、泰州市公安局海陵分局出具的情况说明证明，王叶斌检举的“黑皮”、“兔子”无法查证。
10、户籍材料证明，上诉人王叶斌的身份信息。
11、吉林省敦化市人民法院（2008）敦刑初字第352号刑事判决书证明，王叶斌因犯故意伤害罪，于2006年8月29日被敦化市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；因犯故意伤害罪，于2008年11月27日被敦化市人民法院判处有期徒刑三年六个月，刑期至2012年2月22日止。
以上证据均经过一审庭审质证，来源合法，真实有效，且证据间相互印证，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人李朋朋和其辩护人提出的李朋朋贩卖毒品数量应为43克、从其身上和住处查获的毒品应认定为非法持有毒品的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李朋朋以出卖为目的购买毒品并于2013年2月底即伙同沈为正在泰州多次予以贩卖毒品，在被抓当天，亦单独向上诉人王叶斌贩卖毒品，此外，其自湖南购买、运输到泰州的毒品数量大，故在其身上及住处查获的毒品，应计入贩卖毒品的数量；其吸食毒品的情节可酌情从轻处罚，原审判决已作认定并在量刑时予以考虑，因此，该上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人王叶斌及其辩护人提出的王叶斌贩卖毒品数量只有0.6克，其余毒品被其和女友所吸食以及在其外出时被人抢走的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王叶斌对其三次向李朋朋、沈为正购买20.8克毒品的事实没有异议，且有相关证据证实，但其三次购买毒品的时间间隔较短、数量较大，对毒品去向的辩解没有证据证明，公安机关出具的情况说明证明在抓获王叶斌的现场没有抓获其他违法嫌疑人员，王叶斌在第三次购买毒品的当晚即向缪某某贩卖，故其贩卖毒品的数量应是其购买的20.8克；其吸食毒品的情节可酌情从轻处罚，原审判决已作认定并在量刑时予以考虑，因此，该上诉理由及辩护意见，不予采纳。
本院认为，上诉人李朋朋贩卖、运输甲基苯丙胺，且数量大，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人王叶斌、原审被告人沈为正贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李朋朋、原审被告人沈为正系共同犯罪，李朋朋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，沈为正在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其可减轻处罚；李朋朋、沈为正归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚；上诉人李朋朋、王叶斌、原审被告人沈为正均自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人王叶斌系累犯，依法应从重处罚。关于上诉人李朋朋提出其有未成年人子女需要抚养、家庭困难和辩护人提出的李朋朋归案后认罪态度较好且有悔罪表现从而请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，李朋朋运输、贩卖毒品数量大，根据其所犯罪行的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，尚不足以对其从轻处罚，因此，该上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人王叶斌的辩护人提出的王叶斌主动向司法机关供述其贩卖毒品的事实、构成自首的辩护意见，经查，公安机关在被告人王叶斌归案前，已经掌握其购买20.8克毒品的事实，其关于毒品去向的辩解无证据证明，但鉴于王叶斌主动供述其贩卖0.6克毒品，可对此酌情从轻处罚，原审判决已经认定并在量刑时予以考虑，请求再予从轻的辩护意见，不予采纳。原审人民法院对上诉人李朋朋、王叶斌、原审被告人沈为正定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴万江
代理审判员 李忠强
代理审判员 杨 述
二〇一四年五月四日
书 记 员 陈德远