上海市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）沪02刑终714号
原公诉机关上海市嘉定区人民检察院。
上诉人(原审被告人)胡磊帆，男，1983年9月26日出生，户籍地浙江省乐清市，住本市。
辩护人薛涛、马佳，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
上诉人(原审被告人)褚源，男，1984年7月29日出生，户籍地山东省枣庄市，住本市。
辩护人李晓姗，上海剑湖律师事务所律师。
原审被告人杜卉，男，1976年6月2日出生于上海市，汉族，大专文化，原系骏福公司法定代表人、财务负责人，住本市新市北路XXX弄XXX号XXX室。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年7月23日被取保候审，2017年5月16日被逮捕。现羁押于上海市嘉定区看守所。
上海市嘉定区人民法院审理上海市嘉定区人民检察院指控原审被告人胡磊帆、褚源、杜卉犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年5月16日作出(2016)沪0114刑初980号刑事判决。原审被告人胡磊帆、褚源不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派代理检察员刘某1出庭履行职务，上诉人胡磊帆及其辩护人薛涛、马佳，上诉人褚源及其辩护人李晓姗均到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市嘉定区人民法院依据同案人员邹某某、朱某某的供述，集资参与人杜某某、王某某、陈某某、叶某、张某、郑某某、李某某、刘某2等人的证言，中国证券监督管理委员会上海监管局《关于建议对上海骏福股权投资基金有限公司违反自律规则情况进行处理的函》，中国基金业协会《关于上海骏福投资基金有限公司注销登记情况的说明》，涉案企业工商登记材料，相关的银行对账单、书证，上海公信会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，上海市公安局嘉定分局出具的《证明》以及原审被告人胡磊帆、褚源、杜卉的供述等证据判决认定：
2013年3月起，胡磊帆、褚源、杜卉等人为投资外地房地产项目并获取利润，经合谋先后成立上海巽福资产管理有限公司(以下简称巽福公司)、骏福公司，并由胡磊帆担任公司总经理，全面负责经营管理；褚源担任公司副总经理，主要负责产品销售、资金募集；杜卉担任财务负责人，主要负责资金使用、划拨等。后胡磊帆等人成立上海巽卿投资管理中心、上海骏福赣祥投资管理合伙企业(以下简称骏福赣祥合伙企业)等数十家有限合伙企业，通过渠道分销、电话推销、现场宣传等方式，以招募企业有限合伙份额并对外投资的形式，公开招揽本市、浙江省嘉兴市、广东省东莞市等多地不特定人员签订“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”有限合伙入伙协议，并承诺按季度或年度给付固定回报。同年5月至2015年2月间，胡磊帆等人共计向280余名集资参与人(已剔除重复投资情况)非法吸收资金人民币6.3亿余元(以下未注明币种均为人民币)，所募款项大部分被胡磊帆等人转至江西瑞昌市求新置业有限公司、江西余干四方实业有限公司账户用于开发“瑞昌中央商务区”、“余干四安天城”相关房地产项目，部分用于兑付集资参与人已到期本息。
2015年7月23日，胡磊帆、褚源、杜卉经通知，在接受公安人员询问时陈述了上述主要事实。审理过程中，杜卉退出违法所得29.3万元。
上海市嘉定区人民法院认为，原审被告人胡磊帆、褚源、杜卉等人结伙，通过公开宣传并承诺固定回报的方式，向社会不特定对象吸收资金6.3亿余元，扰乱金融秩序且数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。胡磊帆、褚源、杜卉具有自首情节，依法可以从轻处罚。结合三人在共同犯罪中的作用、杜卉退出违法所得29万余元及大部分集资参与人本金尚未得到实际兑付等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以非法吸收公众存款罪分别判处胡磊帆有期徒刑六年，并处罚金30万元；判处褚源有期徒刑五年，并处罚金25万元；判处杜卉有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元。违法所得予以追缴(杜卉已在案违法所得人民币29.3万元)。
上诉人胡磊帆及其辩护人提出：1、胡磊帆等人已向集资参与人告知投资风险，未承诺保本付息，胡磊帆等人的行为不具有公开性、利诱性等非法吸收存款的特征，不构成非法吸收公众存款罪；2、如果认定胡磊帆等人构成犯罪，也应考虑本案系单位犯罪、胡磊帆能积极退回赃款等情节，对胡磊帆减轻处罚并适用缓刑。
上诉人褚源及其辩护人提出：1、巽福公司和骏福公司系胡磊帆设立并负责运营，褚源在胡磊帆的安排下负责公司的营销工作，褚源在共同犯罪中系从犯，且原判认定褚源的犯罪数额过高；2、原判量刑过重。
上海市人民检察院第二分院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审驳回胡磊帆、褚源上诉，维持原判。
本院审理查明的事实、证据与原判相同。
本院针对辩论双方的争议焦点，结合审理查明的事实、证据和法律规定，分别发表评判意见如下：
一、关于胡磊帆及其辩护人提出胡磊帆等人不构成非法吸收公众存款罪的问题。
经查，现有证据已经证实，胡磊帆等人通过渠道分销、电话推销等方式，公开招揽各地不特定人员投资，并向客户承诺到期还本付息。三名原审被告人的行为系变相吸收公众存款，均已构成非法吸收公众存款罪，故对胡磊帆及其辩护人的相关辩解和辩护意见不予采信和采纳。
二、关于胡磊帆及其辩护人提出本案系单位犯罪的问题。
经查，证人吴某某证言，原审被告人胡磊帆、褚源、杜卉的供述，相关工商登记材料等证据证实，胡磊帆、褚源、杜卉等人成立巽福公司、骏福公司等公司，主要招募投资“瑞昌中央商务区投资基金”、“余干四安天城投资基金”，巽福公司、骏福公司等公司以实施犯罪为主要活动，根据法律规定不能以单位犯罪论处。故对胡磊帆及其辩护人的相关辩解和辩护意见也不予采信和采纳。
三、关于褚源及其辩护人提出褚源系从犯、原判认定褚源犯罪金额过高的问题。
经查，同案人员邹某某、朱某某的供述，原审被告人胡磊帆、杜卉等人的供述均证实，褚源作为骏福公司股东、副总经理负责资金募集工作，且公司成立至本案案发其均参与变相非法吸收公众存款的犯罪活动，且褚源在共同犯罪中起重要作用，不是从犯，且应当对其参与的全案犯罪活动承担刑事责任，原判认定并无不当。褚源及其辩护人的相关辩解和辩护意见无事实和法律依据，均不予采信和采纳。
综上，本院认为，上诉人胡磊帆、褚源和原审被告人杜卉明知骏福公司等单位未经有关部门批准，仍结伙通过公开宣传并承诺固定回报的方式，向社会不特定对象变相吸收资金6.3亿余元，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应予惩处。原判根据胡磊帆等三名原审被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑胡磊帆、褚源、杜卉系自首，以及大部分集资参与人本金尚未得到实际兑付等情节，对三人所作的判决并无不当，故对胡磊帆、褚源及其辩护人的辩解和辩护人的辩护意见不予采信和采纳。上海市人民检察院第二分院的意见应予支持。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，且诉讼程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
法官助理邱波
审判长 费 晔
审判员 李杰文
审判员 沈 燕
二〇一七年九月十五日
书记员 刘 伟
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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