安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民一终字第03588号上诉人（原审原告）：徐可贵。委托代理人：仇荣庆，安徽神州行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市达诚建筑有限公司，住所地广东省汕头市濠江区礐石洪厝街31号二楼，组织机构代码71478684-2。法定代表人：黄光钟，总经理。委托代理人：鲁长松，安徽安天行律师事务所律师。委托代理人：倪友波，安徽安天行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汕头市达诚建筑有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市临泉路与定远路交口汪塘花园3幢504室，组织机构代码75296284-4。负责人：ＸＸ标，经理。委托代理人：鲁长松，安徽安天行律师事务所律师。委托代理人：倪友波，安徽安天行律师事务所律师。上诉人徐可贵因与被上诉人汕头市达诚建筑有限公司（以下简称汕头达诚公司）、汕头市达诚建筑有限公司合肥分公司（以下简称汕头达诚合肥分公司）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院于2014年8月20日作出的（2014）蜀民一初字第01810号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人徐可贵及委托代理人仇荣庆，被上诉人汕头达诚公司和汕头达诚合肥分公司的委托代理人鲁长松、倪友波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审原告徐可贵诉称：本人于2012年2月由汕头达诚合肥分公司招聘进入该公司从事建筑工程施工，并由汕头达诚合肥分公司委托的管理人林祥玉安排到合肥市蜀山区长江西路由该公司承建的松芝·万象城工地，与其他施工人员负责A座7-14楼的水电维修工作，在此之后，汕头达诚合肥分公司有十个月的工资35000元至今未支付，只是由管理人林祥玉在2013年1月24日签了35000元的工资证明，尽管本人要求与汕头达诚合肥分公司签订书面劳动合同和办理各项社会保险并索要被拖欠的工资，但多次与汕头达诚合肥分公司协商未果。同时本人在汕头达诚合肥分公司处连续工作已一年以上，该公司并未有依据《劳动法》第45条的规定享受带薪年休假，汕头达诚合肥分公司也没有发放年休假工资，故本人诉至法院请求判令：1、依法解除双方的劳动关系；2、补发拖欠本人的工资35000元，并承担25%的赔偿金8750元；3、支付本人未签订劳动合同双倍工资差额35000元；4、支付本人解除劳动合同经济补偿金8750元；5、为本人补办社保手续，补缴2012年2月至裁决生效之日期间的社会保险；6、支付本人年休假工资2000元。一审被告汕头达诚公司、汕头达诚合肥分公司辩称：1、徐可贵根本没有在本公司承建的松芝·万象城工程工作，与本公司之间不存在劳动关系。根据本公司举证的备案表材料，已充分证明工程经竣工验收合格，且该工程后续工作也是由本公司组织完成。该项目安装的施工人员林祥玉并未安排任何人员参与该工程的后续工作，因此徐可贵诉称其与2012年2月到本公司处从事建筑工程施工工作，严重违背客观事实。2、林祥玉是松芝·万象城的实际施工人员，并非徐可贵所称的本公司委托的管理人。2009年7月12日本公司与台州建筑建安劳务有限公司合肥分公司签订《松芝·万象城A座施工合同》，该合同签订后，台州建安建筑劳务有限公司合肥分公司，将其中的水电安装交林祥玉实际施工。而且2011年11月11日，本公司与林祥玉及台州建筑有限公司合肥分公司签订松芝·万象城A座安装施工合同变更协议进一步确定了林祥玉为实际施工人的事实。因此在本案中，即使徐可贵经林祥玉聘用，并在本公司承建的松芝·万象城工作，其仅与施工人林祥玉之间存在劳务关系。其并不接受被告的管理，亦未从本公司处获得任何报酬。根据劳动部颁布的《关于确定劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，徐可贵与本公司之间不存在劳动关系。3、在程序上，本案属于劳动争议，劳动仲裁是本案必经的前置程序。徐可贵无权直接向法院提起民事诉讼。综上所述，徐可贵与本公司之间不存在劳动关系。而且本案并没有经过仲裁程序，徐可贵直接提起诉讼，严重违反了《劳动争议调解仲裁法》的规定。因此请求法院依法驳回徐可贵的诉请。一审经审理查明：2009年7月12日，汕头达诚合肥分公司与台州建安建筑劳务有限公司合肥分公司（以下简称台州建安合肥分公司）签订《【松芝·万象城A座】安装施工合同》及附件，约定汕头达诚合肥分公司将松芝·万象城A座安装工程交由台州建安合肥分公司承包建设。合同签订后，台州建安合肥分公司将其中水电安装工程转包给林祥玉实际施工。2011年11月1日，汕头达诚合肥分公司（甲方）、台州建安合肥分公司（乙方）、林祥玉（丙方）签订《﹤松芝·万象城A座安装施工合同﹥主体变更协议》，载明：“一、甲、乙双方于2009年7月12日所签订松芝·万象城A座安装施工合同，经三方协商原合同主体乙方上述安装施工合同中的合同主体乙方变更给丙方，原合同乙方所有的债权债务由丙方承担，甲方不承担合同主体造成任何责任及义务。二、该合同主体变更后，合同所产生的其他内容不变，所有权利义务由丙方享有和承担，丙方保证按原合同约定的内容履行自己的义务，承担责任……五、该协议各方签订后，立即生效”。涉案松芝·万象城A座工程于2011年12月29日经竣工验收合格。2014年1月，汕头达诚合肥分公司以台州建安合肥分公司、林祥玉为被告诉至原审，要求支付维修费用335138元，后又于2014年3月21日申请撤诉，原审裁定予以准许。庭审中，徐可贵方证人林祥玉称他并非公司职工，台州建安合肥分公司将松芝·万象城A座水电安装工程分包给他实际施工，之后他与该公司、汕头达诚合肥分公司签订《﹤松芝·万象城A座安装施工合同﹥主体变更协议》，该公司将合同权利义务转让给他，他从汕头达诚合肥分公司领取工程款。他在实际施工过程中雇佣徐可贵从事涉案水电工程的水电安装维修，其一般按照150元／工的标准支付徐可贵报酬，后其于2013年1月23日出具《2012年3-11月份工资表》，其中载明徐可贵的“基本工资”为35000元。徐可贵亦确认从林祥玉处领取报酬。2014年5月26日，徐可贵申请劳动仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，合肥市蜀山区劳动争议仲裁委员会于当日出具《不予受理劳动仲裁申请通知书》，以已过仲裁时效为由不予受理。徐可贵不服，提起本案之诉。一审经审理认为：本案的争议焦点为双方之间是否建立劳动关系。汕头达诚合肥分公司将涉案的松芝·万象城A座安装工程分包给台州建安合肥分公司施工，台州建安合肥公司又将其中水电工程交由林祥玉实际施工，上述三方又于2011年11月1日签订《﹤松芝·万象城A座安装施工合同﹥主体变更协议》，约定变更合同主体，台州建安合肥分公司将其合同权利义务转让给林祥玉。林祥玉并非公司职工，系无相应建筑资质的个人，汕头达诚合肥分公司将涉案松芝·万象城A座水电工程违法分包给林祥玉。林祥玉作为涉案工程的实际施工人，而非徐可贵诉称系公司委托的管理人，其在施工过程中雇佣徐可贵从事水电安装维修工作，并支付徐可贵相应报酬，林祥玉与徐可贵之间形成雇佣（劳务）关系，故徐可贵与公司之间不具备劳动关系的基本特征，双方之间未建立劳动关系，徐可贵依据相关劳动法律法规向汕头达诚公司、汕头达诚合肥分公司主张的各项诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回徐可贵的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由徐可贵负担。徐可贵上诉称：一审认定上诉人与被上诉人间未建立劳动关系属认定事实和适用法律错误，上诉人与被上诉人间存在事实劳动关系，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉请。汕头达诚公司、汕头达诚合肥分公司二审口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认为：徐可贵系林祥玉雇佣的从事水电安装维修劳务工，双方约定按工日计酬，徐可贵与林祥玉之间存在劳务关系，与两被上诉人之间未建立劳动关系。徐可贵上诉称其与两被上诉人间存在事实劳动关系依据不足，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐可贵负担。本判决为终审判决。审判长 陈 思审判员 沈 静审判员 王 莉二〇一四年十二月八日书记员 王二辉附件：本判决引用的法律原文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。