浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终240号
上诉人（原审原告）：池州冠华黄金冶炼有限公司，住所地安徽省池州市贵池区前江工业园。
法定代表人：项荣芳，董事长。
委托诉讼代理人：黄中梓、张华，安徽天贵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：诸暨链条总厂，住所地诸暨市牌头镇五一路。
投资人：郭万宋。
委托诉讼代理人：周仲苗，男，系公司员工。
委托诉讼代理人：蒋松益，浙江新兴律师事务所律师。
上诉人池州冠华黄金冶炼有限公司（以下简称冠华公司）因与被上诉人诸暨链条总厂产品责任纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初7904号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。期间，双方当事人申请案外和解一个半月，到期未成。本案现已审理终结。
冠华公司上诉请求：1.撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初7904号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求并发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院审理程序不合法。1.原审法院审理超过法定审理期限，2015年4月29日，上诉人在池州市中级人民法院起诉被上诉人产品质量侵权，后因被上诉人提出管辖权异议，于2016年8月12日移送诸暨市人民法院审理，诸暨市人民法院直至2017年11月20日作出一审判决，上诉人认为，根据民诉法相关规定，一审法院的审限已超出法定审限。2.原审法院遗漏本案当事人，致案件事实无法查清。被上诉人提交的4分射线照相报告已超过举证期限，原审认定该证据不合法，如该射线报告确系反映案涉铜水套，因被上诉人与检测单位杭州锅炉集团股份有限公司之间存在合作关系，检测系生产铜水套的其中环节，案涉铜水套系双方共同生产，故为查清本案事实，应当追加杭州锅炉集团股份有限公司为本案当事人。3.原审法院未准予上诉人对涉案41块铜水套质量以及因涉案铜水套不合格造成的损失进行鉴定的申请，明显不当。本案系产品质量侵权纠纷，涉案铜水套存在的质量问题以及因质量缺陷导致上诉人财产损失金额是本案关键，原审未予准予上诉人就此提出的申请，明显不合法。二、原审认定事实不清。1.原审法院未正确认定本案适用的合同依据。原审法院对2012年4月11日、2012年4月12日两份《埋管式铜水套制作安装合同》的真实性均予以认可，但未明确本案适用的合同。上诉人认为，本案应适用2011年4月11日的合同。2.《侧吹炉水套技术协议》是衡量案涉铜水套铸造质量是否符合标准的依据。被上诉人生产的铜水套应当符合该技术协议中的要求和标准。3.诸暨链条总厂企业标准Q/TJ-
YS001-2010埋管式铜铸造、铸造冷却构建制造通用技术条件（第一版），该份证据上诉人虽未提供原件，但该企业标准是被上诉人通用技术条件，由被上诉人对外公布，系真实合法有效，被上诉人生产的铜水套不符合其制定的企业标准，涉案铜水套系不合格产品。4.原审对上诉人举出的证据11-14未给予具体审查意见不当。三、原审法院适用法律错误，本案符合产品缺陷侵权构成要件。1.案涉铜水套存在缺陷。首先，上海华碧检测技术有限公司出具的专家意见书及池州市九华公证处的公证书真实反映了案涉埋管式铜水套内部均存在大量的冷隔、缩孔、裂纹等铸造缺陷，不符合《侧吹炉水套技术协议》第3.3项要求，埋管式铜水套铜管与壁体结合率很差，不符合《侧吹炉水套技术协议》第3.2.1、3.2.2项的铸造铜的含铜量要求，也即说明涉案铜水套本身不符合技术要求，质量不合格。其次，从实际使用涉案铜水套来看，案涉铜水套铸造因不符合技术协议要求存在产品缺陷。埋管式铜水套是用于冶金炉的一种冷却设备，包括壁体、进出水管道及壁体内冷却水管，其中进出水管道和壁体内冷却水管是使用一根整铜管弯制成型，浇筑后与壁体融为整体。铜水套利用壁体与壁体内冷却水管、壁体内冷却水管与水的热交换，通过经壁体内冷却水管内的循环水控制冶金路温度，因此，导热率至关重要。从上海华碧检测技术有限公司出具的专家意见书以及袁朝新等专家证人证言可以看出，因案涉铜水套内部出现冷隔、缩孔、裂缝等铸造缺陷，以及埋铜管管壁与壁体结合率差的原因，导致导热效果差，造成铜水套在工作中出现过烧现象，如出现熔穿将会发生不可挽回的重大安全责任事故。再次，从举证责任角度，本案系产品侵权纠纷，应由被上诉人承担产品质量合格的举证责任，但被上诉人并未举证证明，其应承担举证不能的法律后果。相反，上诉人举证证明了涉案铜水套存在质量缺陷。2.上诉人存在财产损害，被上诉人应承担赔偿责任。本案中，上诉人存在财产损失，原审认为该损失不是产品侵权责任构成要件中财产损害赔偿范围的理由不能成立。产品侵权责任因缺陷产品造成他人财产损害，该处的“他人”应理解为受害人，包括买方，而不是仅指买方以外的第三人，财产损失既包括直接损失，也包括间接损失。本案中，因案涉铜水套质量存在严重问题，造成已支付货款、开炉损失、铜水套拆除费用、铜水套重新安装费用、因铜水套更换期间承担的固定费用等损失，显然是产品质量造成的损失，同时上诉人承担的公证费、检测费、案件受理费等费用系主张案涉铜水套质量权益所遭受的损失，是产品本身以外的其他损失，上诉人承担的停产期间发生的人员工资、折旧费用、基本电费、机物料损耗等损失，也是铜水套本身质量问题导致的损失。3.被上诉人生产的铜水套投入使用即构成侵权，上诉人损失与铜水套缺陷之间存在因果关系。侵权行为并不以实际发生爆炸造成人员、财产损害为唯一表现形式，因被上诉人生产的铜水套存在严重质量问题，上诉人一经开炉便陷入危险境地，上诉人停止开炉，避免了更大的人身、财产损失，故上诉人紧急避险的损失也应是侵权行为造成的损失。故上诉人主张的损失与被上诉人生产缺陷铜水套之间存在因果关系，被上诉人依法应承担赔偿责任。上诉人有权在请求权竞合的情况下，根据《合同法》第122条规定依法主张。综上，请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
诸暨链条总厂辩称：一、依据本案上诉人的诉讼请求的具体内容，争议的法律关系是买卖合同法律关系，而不是产品侵权法律关系，故本案实质是合同之诉，不是侵权之诉，故上诉人以产品责任纠纷起诉没有事实和法律依据；买卖合同纠纷与产品责任纠纷是二个完全不同的案由，产品侵权责任指的是产品缺陷造成他人人身损害、财产损失。二、被上诉人交付的产品是按图生产，没有质量问题，符合双方合同约定条件。被上诉人在产品的制作工程中是由上诉人技术人员跟踪监理，直至安装调试都没有异议，上诉人在合同约定的质量异议期内也未提出质量异议，当被上诉人要求支付货款提起诉讼时上诉人才提出质量异议没有可信性。三、关于审限问题。就被上诉人起诉上诉人的货款纠纷中，双方经过协商调解，上诉人提出了管辖异议，历经一审、二审鉴定程序。另外，上诉人就本案纠纷向安徽当地法院提起诉讼，被上诉人提出管辖异议，池州中院裁定移送诸暨法院审理，上诉人又向安徽高院提出上诉。案件经过如此多的环节，一审审限较长亦属合理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审原告冠华公司向一审法院起诉请求：判令被告诸暨链条总厂赔偿原告各项经济损失690万元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为要求被告赔偿原告各项经济损失17142514.09元。
一审法院认定事实：2012年4月11日，被告诸暨链条总厂与原告冠华公司签订“埋管式铜水套制作安装合同”一份，合同对产品名称、型号、数量、价款等做出约定，具体为：1、铜水套（加工费），规格材质见图纸，数量160T，单价1.5万元，总价240万元；2、风眼水套（加工费），规格材质厂家配套（32套），数量1.28T，总价1.92万元；3、阴极铜（材料费），数量161.28T，单价5.913万元，总价953.649万元；4、钢质法兰（材料加工费），规格、材质见图纸，数量2.5T，单价0.85万元，总价2.125万元；并特别备注最终重量以实际交货为准，阴极铜价格以合同第6条第3款为最终结算依据；上述货款总金额为11976940元整（开具17%增值税发票）。合同还对交货、包装验收、结算等作了约定。同日，原、被告双方又签订“侧吹炉水套技术协议”一份，对铜水套供货明细（货物名称、图号、数量、材料、重量）、技术要求、铸造要求、检验和试验、制作要求、售后服务要求等作了约定。2012年4月12日，被告诸暨链条总厂与原告冠华公司又签订“埋管式铜水套制作安装合同”一份，该合同约定的产品名称、型号、数量、价款与4月11日签订的合同一致。另约定：1、交货时间2012年7月1日开始交货，9月1日前交货完毕，但不影响安装进度；交货地点原告施工工地；交货方式汽车运输，卖方负责运输至交货地点；2、验收标准、方法及期限，设备按投标文件、技术协议和国家及行业标准为依据，货到初验收为产品到货2个工作日内，买方对产品规格型号、外观和数量进行验收，对验收过程中发现的不符产品由卖方自验收之日起三日内更换完毕，并确保重新验收合格，否则买方有权退货；最终验收，安装完毕正式投入使用三日后，买方负责组织对产品进行最终验收，根据本合同约定的技术标准对产品性能、参数和质量进行最终检验，如投入使用一周仍不组织验收将视为设备合格交付使用；3、结算方式，2012年5月30日前买方支付总货款30%，货到现场支付总货款40%，安装验收调试合格后支付总货款25%，剩下总货款5%作为质保金，在10个月后七日内支付；4、卖方承诺安装设计调试施工完毕后，确保一次性使用成功，若由于设备运行问题造成买方生产停产，由此造成的经济损失按照合同法执行；5、对因卖方提供的货物的缺陷、损坏或故障而给买方造成损失的，买方保留索赔的权利，索赔期限为货到70日；6、本合同项下的质量提出异议期限为货到60天内，逾期视为合格；7、双方对货物质量异议，由双方书面签字同意的质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；8、违约责任，卖方逾期交货的，每日按合同加工费总金额的百分之一承担违约金，但违约金最高不得超过加工费总金额的5%，因卖方逾期交货超过30日，或者因卖方逾期交货导致合同已经不能履行时，买方有权终止合同，卖方应赔偿由此给买方造成的损失；买方未按结算方式逾期支付货款，若超过3个月仍未能支付，按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率2倍向卖方支付违约金；9、本合同履行中发生争议时，双方首先协商解决，协商不成的，提交卖方住所地有管辖权的人民法院诉讼。双方还对其他权利义务作了约定。2012年9月10日，原、被告双方签订“确认函”，内容如下：关于双方于2012年4月12日签订的“埋管式铜水套制作安装合同”，合同签订时写明阴极铜价格以合同第6条第3款为最终结算依据“原材料（阴极铜）价格为暂定价，最终价格在图纸确定以后，由双方共同书面确认，原材料（阴极铜）价格按照2012年9月10日上海铜交易所现货价￥58400元（大写伍万捌仟肆佰圆整）/吨结算”；交货时间变更为12月10日前开始分批交货，但不影响安装进度。按合同预付款付合同总额的30%，9月8日已付承兑汇票壹佰万元整，余款贰佰伍拾玖万要求在10月30日前付清（货款要求汇票或电汇，如支付承兑汇票需贴息）。被告诸暨链条总厂自2013年9月起陆续向原告冠华公司发货，截至2014年1月，被告共计发货的铜水套（阴极铜）重量为151.4745吨，共计阴极铜材料费为8846110.80元【151.4745吨×58400元/吨】，铜水套、风眼水套的加工费为2272117.50元【151.4745吨×15000元/吨】，以上共计款项11118228.30元；②钢质法兰（一次风口法兰）22只，共计0.678吨，单价8500元/吨，计价款4763元（其中2013年12月20日由章志华签字发运清单复印件载明的6只一次风口法兰，因原告否认，该院不予认定）。扣除后端面铜水套（一）卧式货款324428元后，原告共应支付被告货款金额共计10798563.30元（含铜水套、风眼水套加工费）。原告冠华公司已支付货款情况如下：1、2012年9月7日以银行承兑汇票（票号22391208、22391211），支付100万元；2、2013年4月24日以承兑汇票（票号23530032、23530064）支付150万元；3、2012年11月28日网银支付100万元；4、2013年10月10日，普通汇兑50万元；5、2014年1月29日网银支付20万元；6、2013年8月7日网银支付300万元；以上合计720万元，扣除原告承担的承兑贴息50000元，原告实际支付货款金额为715万元，尚欠货款为3648563.30元（10798563.30-7150000）。2015年7月，池州市贵池区市场监督管理局委托上海华碧检测技术有限公司对涉案铜水套产品是否符合合同约定的技术要求进行鉴定。2015年10月21日，上海华碧检测技术有限公司出具专家意见书，认为涉案埋管式铜水套内部均存在大量的冷隔、缩孔、裂纹等铸造缺陷，不符合《侧吹炉水套技术协议》第3.3项“铸件不允许有裂纹、皱折、气孔、冷隔等铸造缺陷”的要求；涉案埋管式铜水套铜管与壁体结合率很差，不符合《侧吹炉水套技术协议》第3.2.4项“埋铜管与本体结合率≥93%”的要求；壁体育埋管化学成分不符合《侧吹炉水套技术协议》第3.2.1项“铸造铜采用T1点解铜（含Cu≥99.97%）”及第3.2.2项“埋管：采用T2中等硬度铜管（含Cu≥99.95%）”的要求。诉讼中，原告委托铜陵华城会计师事务所对因铜水套拆除更换期间（2014年4月8日至2014年5月15日，4月份停产22天，5月份停产15天，停产检修期间共计37天）的设备更换费用、处理产品质量纠纷过程中发生的检测、公证、诉讼费用以及停产期间承担的固定费用进行审核，为原告申请停产损失赔偿提供参考。该所于2017年1月18日作出审核报告，审核结果为：更换铜水套以及因更换铜水套导致的停产损失合计20203131.29元，其中铜水套更换费用2819241.20元，为解决铜水套产品质量纠纷实际支付的诉讼费用421300元、更换铜水套停产期间（2014年4月8日-2014年5月15日）应承担的各项固定费用损失16962590.09元。2015年4月29日，原告以产品责任纠纷为由向安徽省池州市中级人民法院起诉，要求被告赔偿经济损失。被告诸暨链条总厂提出管辖权异议，2015年11月9日，安徽省池州市中级人民法院作出（2015）池民一处字第00027-1号民事裁定书，裁定案件移送浙江省诸暨市人民法院审理。原告就管辖权异议提起上诉，安徽省高级人民法院于2016年5月24日作出（2016）皖民辖终65号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为，根据合同法相关规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照合同法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案原告基于双方签订的《埋管式铜水套制作安装合同》，因买卖标的物即涉案铜水套质量不符合约定，存在缺陷为由，明确选择按照侵权责任法及产品质量法为法律依据的产品侵权责任为请求权基础。对此，该院认为，（一）、《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任。产品侵权责任是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失，或者有使他人遭受人身伤害和财产损失的危险的，应当承担的侵权责任，是物件致人损害的特殊侵权责任。产品侵权责任需具备以下要件：1、须产品存在缺陷；2、须有损害事故发生，即有人身、财产的损害事实；3、须有因果关系，即损害事实的发生与产品的缺陷存在因果关系。综合本案，从原告的诉讼请求内容分析（根据原告提供的损失清单），其诉请赔偿17142514.09元的组成为：1、铜水套拆除成本、铜水套重新安装费用（包括拆除的铜水套采购价款2639317.20元、铜水套重新安装费用179924元）；2、产品质量纠纷准备诉讼过程中发生的费用、诉讼费（包括池州九华公证处对拆除的铜水套现场公证费78000元；上海华碧检测技术有限公司对拆除的铜水套进行产品质量检测支付的检测费283200元、案件受理费60100元）；3、铜水套更换期间承担的固定费用损失（包括人员工资损失1846680.90元、折旧费用损失514676.91元、基本电费损失92500元、机物料消耗损失2406604.39元、进口铜精矿资金占用费9148114.25元、管理费用损失364398.09元、贷款利息损失1757115.55元）。该院认为，产品侵权责任中的损害事实是因产品存在缺陷发生事故而造成的人身伤害或者产品以外的其他财产损失，本案原告起诉主张的损失范围是以其购买的工业产品本身不符合合同约定的要求，不能产生相关收益与产品自身价值的损害及因此带来的间接损失，并不是因其所购买的铜水套产品存在缺陷发生侵权行为而造成他人的人身、财产损害，故不属于产品侵权责任构成要件中人身、财产损害的赔偿范围。（二）、从原告提交的证据及该院查明的事实看，原告之诉请基于涉案铜水套产品不符合合同约定的事实，即使涉案产品存在缺陷，也并没有发生涉案铜水套产品侵权事故而造成他人财产损害的事实。本案并不存在因产品缺陷而发生侵权事实，故原告要求被告承担赔偿责任，缺乏事实基础。综上，原告起诉属于产品本身不符合约定而引起的直接损失及相关的间接损失，并不属于侵权责任法或者产品质量法规定的因产品存在缺陷引起的侵权行为所造成的他人人身伤害或财产损失，故该院对原告之诉请难以支持。原告之损失可循其他救济途径行使相关权利。因该院对原告起诉主张的诉请不予支持，故原告向该院提出的要求对其向被告购买的涉案铜水套不合格造成的损失、对涉案41块铜水套质量进行鉴定以及要求追加杭州锅炉集团股份有限公司为本案被告参加诉讼的申请，该院均不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百二十二条、第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条，《中华人民共和国产品质量法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决：驳回原告池州冠华黄金冶炼有限公司的诉讼请求。案件受理费124655元，由原告池州冠华黄金冶炼有限公司负担。
二审中，上诉人向本院提交投标文件一份，证明被上诉人的企业标准是埋管式铜铸造、铸铜冷却构建制造通用技术标准，进而证明涉案铜水套不符合被上诉人企业标准，系不合格产品。本院认证认为，就诸暨链条总厂企业标准Q/TJ-
YS001-2010埋管式铜铸造、铸造冷却构建制造通用技术条件（第一版），上诉人已在一审中举证，故该证据不属于二审中的新证据，本院二审不作重复认证。
被上诉人在二审中未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产（以下简称他人财产）损害的，生产者应当承担赔偿责任”的规定，产品责任是指生产者、销售者因产品存在缺陷而造成的他人的人身、缺陷产品以外的其他财产的损害时，应当承担的赔偿责任。因此，构成产品责任，必须有人身或缺陷产品以外的其他财产损害的事实。本案中，从原告诉请的损失范围来看，该损失主要为涉案铜水套的拆除、更换、重新安装费用及附带损失，实际上是“缺陷产品”自身损失及衍生损失，该损失属于合同法上瑕疵担保责任范围，而不属于“缺陷产品以外的其他财产损害”，不属于《侵权责任法》所保护的受害人固有利益的范畴。故本案不存在产品质量违约责任和产品缺陷侵权责任的竞合。民事诉讼中，人民法院只能按照当事人的诉请进行审理和判决，而不能主动变更当事人的诉请，本案中，上诉人坚持选择侵权之诉，故本案应按侵权之诉进行审理，因本案不存在缺陷产品造成人身伤害或者缺陷产品以外的其他财产损害的事实，故上诉人请求被上诉人承担侵权赔偿责任的诉请，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。关于原审审理程序的问题，经查，原审确实存在审理期限超出法定审限的情形，但上述程序瑕疵尚不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，且原审已充分保障了各方当事人质证权、辩论权等诉讼权利，故上诉人关于原审存在重大程序瑕疵，构成程序违法的上诉理由依法不能成立。鉴于上诉人诉请的损失不属于产品责任的损失赔偿范围，其诉请依法不能支持，故追加杭州锅炉集团股份有限公司为本案当事人以及对涉案41块铜水套质量及因涉案铜水套不合格造成的损失进行鉴定已无必要，原审不予准许上诉人的上述两项申请，并无不当。
综上所述，上诉人冠华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费124655元，由上诉人池州冠华黄金冶炼有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 韦 玮
审判员 姚 瑶
二〇一八年五月四日
书记员 孙心怡