福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽08民终663号
上诉人（原审原告）:岳茂森，男，1947年11月24日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人（原审原告）：张四金子，女，1949年11月21日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人（原审原告）：黄某，曾用名王仙必，女，1979年9月7日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人（原审原告）：岳某1，女，2002年5月24日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人（原审原告）：岳某2，男，2006年4月3日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人（原审原告）:岳某3，男，2013年6月17日生，汉族，住福建省长汀县。
法定代理人：黄某，曾用名王仙必，女，系上诉人岳某1、岳某2、岳某3母亲，住福建省长汀县。
上述上诉人共同委托诉讼代理人：戴秉志，福建古进律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:张土长，男，1973年8月6日生，汉族，住福建省长汀县。
上诉人（原审被告）:张炳火，男，1980年10月3日生，汉族，住福建省长汀县。
共同委托诉讼代理人：童长欣，福建联合信实（龙岩）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：曾东涛，男，1954年4月16日生，汉族，住福建省长汀县。
委托诉讼代理人：陈强，福建泽海律师事务所律师。
上诉人岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3、张土长、张炳火因与被上诉人曾东涛提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省长汀县人民法院（2017）闽0821民初2535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的委托诉讼代理人戴秉志，上诉人张土长、张炳火及其委托诉讼代理人童长欣，被上诉人曾东涛及其委托诉讼代理人陈强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3上诉请求：撤销一审判决，依法改判张炳火、张土长共同赔偿岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3因岳福林生死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费、被抚养人生活费等损失1,030,346元。曾东涛对岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的上述损失承担连带赔偿责任。事实与理由：一、一审法院认定本案受害人岳福林生在工作过程中未对自身安全尽到较高的注意义务、存在过错，承担30%的共同赔偿责任，是错误的。本案受害人岳福林生是在工作过程中因所砌的飘三檐不牢固，发生了倒塌致受害人岳福林生从屋顶坠地受伤死亡。对所砌的飘三檐倒塌事故，岳福林生是无法预见的，也是非受害人自身及主观所能控制的。岳福林生在屋顶施工是按张土长、张炳火的指示进行的，施工中未违反操作规程。岳福林生系在履职过程中坠楼身亡，其并无过错。岳福林生来自农村，处于社会底层，注意义务能力较弱，尽到了一定的注意义务，不存在有故意或者重大过失的过错，依法由张炳火、张土长承担全部的赔偿责任。二、一审法院认定本案受害人岳福林生自身具有过错，可减轻赔偿义务人的赔偿责任，是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百二十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第二款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”在雇佣关系中，雇主应对雇员在雇佣活动中遭受人身损害，承担无过错的责任，该责任为严格责任。本案中，张土长、张炳火不得减轻其赔偿责任，亦不得主张过失相抵。首先，一审判决认定张土长、张炳火系岳福林生的雇主。亦认定案涉房屋二楼未安装安全防护网。张土长、张炳火作为受害人岳福林生的雇主，对岳福林生的工作具有支配作用，其指派岳福林生在没有安全防护的环境下施工，其指派行为本身具有重大过失。其次，张土长、张炳火主张减轻赔偿责任，应举证证明岳福林生的工作超出了工作范围的重大过失或者其他的重大过失。张土长、张炳火未提供相应的证据来证实岳福林生具有重大过失。三、曾东涛对张土长、张炳火的赔偿责任应承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”发包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件，其行为违反了法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，在一定意义上说，构成共同侵权。就应当与雇主承担连带赔偿责任。一审判决认定张土长、张业炳无建工匠等建筑资质，对事发建筑系合伙关系。亦认定曾东涛将所建房屋以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的张土长、张炳火施工。曾东涛与张土长、张炳火的过错行为，造成了受害人岳福林生的损害，因此，应对岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的损失承担连带赔偿责任。综上，一审判决受害人岳福林生有过错，减轻张土长、张炳火赔偿责任是错误的。曾东涛对张土长、张炳火的赔偿责任应承担连带清偿责任。
张土长、张炳火辩称，一、一审法院认定本案受害人岳林福生在工作过程中未对自身安全尽到较高的注意义务，自身具有过错，可减轻赔偿义务人的赔偿责任，认定事实清楚，适用法律正确。岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的上诉理由不成立。受害人岳福林生，系完全民事行为能力人，从十几岁开始就一直做水泥工常年从事相关的工作，其应对自身的安全有较高的注意义务，且在事发地已经工作两月余，应对工作环境熟悉了解，对其高空作业的危险性是明知的，在现场竹架未达安全高度仍然继续冒险作业，未采取相应的合理的安全措施，自身具有过错。故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可减轻赔偿义务人的赔偿责任。二、事发当日，张土长、张炳火与受害人岳福林生不存在雇佣关系，受害人岳福林生当日是受雇于曾东涛从事施工作业。事发当日，张土长、张炳火及受害人岳福林生受雇于曾东涛为其新建房屋砌“飘三檐”。从张炳火与曾东涛的电话录音，曾东涛清楚的承认了，事发当日受害人岳福林生是按“点工”为其施工，张土长、张炳火仅仅只是帮助曾东涛寻找工人。且从张土长、张炳火与负责室内装修的戴师傅的电话录音也可知道，事发当日，张炳火、张土长及受害人是按“点工”为曾东涛施工。故受害人岳福林生实际雇主应为曾东涛。三、曾东涛提供的脚手架未架设至安全高度及安置安全网，具有过错。张炳火与曾东涛的电话录音可知，张炳火曾跟曾东涛说竹架的高度太低，有要求曾东涛将竹架的高度，架设到安全高度。张土长、张炳火已经尽到了提醒义务，不存在过错。曾东涛在张炳火提醒后，未将竹架升到安全高度还让被害人危某存在过错，应承担相应的民事责任。综上，受害人岳福林生的实际雇佣者是曾东涛，且张土长、张炳火尽到了提醒义务不存在过错，不应承担本案的赔偿责任，请求法庭依法驳回岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的上诉请求。
曾东涛辩称，一、一审法院认定本案受害人岳福林生自身具有过错，可减轻赔偿义务人的赔偿责任，是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，受害人岳福林生无施工资质也没有上岗证，且未按规范进行施工，岳福林生本身存在工作超出了工作范围的重大过失或者其他的重大过失，其对死亡的结果负有责任。二、张土长、张炳火作为岳福林生的雇主应当对岳福林死亡结果承担全部的赔偿责任。首先，一审判决认定了张土长、张炳火系岳福林生的雇主。亦认定了案涉房屋三楼未安装安全防护网。张土长、张炳火作为受害人岳福林生的雇主，对岳福林生的工作具有支配作用，其指派岳福林生在没有安全防护的环境下施工，其指派行为本身具有重大过失。因此，张土长、张炳火应当承担全部的赔偿责任。三、曾东涛对张土长、张炳火的赔偿责任不应承担连带清偿责任。被害人的损害发生与曾东涛没有因果关系，因此，曾东涛不应承担本案的赔偿责任。曾东涛经有关部门同意后，将坐落于本村曾屋7号的老房子拆旧建新，并将建设工程中砌墙体的项目承包给张土长、张炳火具体实施，所需的工具和工人均由张土长、张炳火负责提供，当时约定承包价款按砌墙每立方米115元，外墙粉刷、贴瓷砖按每平方米45元，内墙打底粉刷按每平方米9元计算。2017年10月14日下午，张土长、张炳火雇请工人岳福林生在砌墙过程中摔伤，后送往四都卫生院抢救途中死亡。事后，在有关部门协商下，曾东涛本着人道主义精神已预借了5万元给受害者家属。曾东涛认为，建房砌墙工程项目已承包给张土长、张炳火俩人，曾东涛与张土长、张炳火之间是一种承揽合同关系，岳福林生系张土长、张炳火雇请的工人，岳福林生的劳作过程不受曾东涛指挥管理，工资也不是曾东涛直接给付，对有关岳福林生系张土长、张炳火雇佣的事实，以及曾东涛将房屋建造工程发包给张土长、张炳火施工的事实，岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3在起诉状中已陈述得很清楚，该陈述客观真实。另外，岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3方提供的四都派出所三份询问笔录也足以认定该事实。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。据此，岳福林生在雇佣活动中摔伤身亡的赔偿责任在于雇主，其损害结果与曾东涛没有法律上的因果关系，曾东涛不应承担赔偿责任。四、曾东涛在本案中不存在选任过错，曾东涛不应承担赔偿责任。曾东涛将老旧房改建二层半住房属低层建筑，依照相关规定不需由有资质的建筑施工单位承建，因此不存在选任过错。曾东涛将砌墙及外墙粉刷工程项目承包给具有多年建筑经验的张土长、张炳火进行施工并不存在过错。《福建省农村村民住宅建筑管理办法》第二十八条规定，农村住宅建设一定规模以上（四层及四层以上或者集中统建的），应由具备相应资质的施工企业承接施工，对集中统建的农村住房项目应办理质量安全监督手续：一定规模以下的可由建房村民自行选择农村建筑工匠或具备相应资质的施工企业承接施工。而本案曾东涛在农村建房的层数为两层半，根据上述规定，曾东涛将涉案一定规模以下（即低层建筑）房屋建设工程进行发包，承包人不需具备相应资质，因此曾东涛不存在选任过错，据此，也不承担相应的责任，本案岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的损失当然不应由曾东涛承担连赔偿责任，本案的情形不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，曾东涛没有义务承担本案岳福林生损害的赔偿责任。五、一审主张的赔偿标准和金额不符合相关规定，其诉请没有法律依据。岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3主张的部分费用不符合相关规定：（一）死亡赔偿金的计算标准有误。1.从岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3提供的居民身份证和户口簿可以认定岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3及受害人岳福林生系长汀策武镇河梁村的村民，系农村农业人口；2.岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3方提供策武派出所和河梁村委会的证明也进一步证明岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3及受害人岳福林生是策武镇河梁村村民；3.岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3民事起诉状所述自己的住址为福建省长汀县石背23号。以上证据材料足以证明岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3及受害人岳福林生为农村农业人口，且居住在农村。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下称解释）第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。由此可见死亡赔偿金有两种计算方式，即城镇的按城镇标准，农村的则按农村标准。而本案的受害人岳福林生生前系农村常住居民，其死亡赔偿金应按农村标准计算，而不应按城镇标准计算。虽然岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3提供了河梁村委会证明，证明耕地已被征用，但这些材料不足以证明岳福林生家里属失地农民的事实，岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3未提供土地承包手册和相关的征用证明材料包括城镇社医保交费证明、房屋征收协议书等来印证。（二）精神损害抚慰金数额偏高。（三）被扶养人生活费部分不合理。根据《解释》第二十八规定，本案原告主张的被扶养人已达5人，因此年赔偿总额应控制在12911元以内。综上所述，岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3的家属岳福林生系张土长、张炳火雇佣的工人，他们之间形成了雇佣合同关系，而曾东涛与张土长、张炳火之间属承揽合同关系，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。另外，曾东涛将建房砌墙工程项目承包给张土长、张炳火，符合法律、法规规定，不存在选任的过错。
张炳火、张土长上诉请求：一、请求依法撤销福建省长汀县人民法院(2017)闽0821初2535号民事判决书。二、请求二审法院驳回岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3对张土长、张炳火的诉讼请求。
事实和理由：一、张土长、张炳火既不是曾东涛建房第四层漂三椽(事故点)的承揽方、也不是岳福林生的雇主。虽有录音证明但未予采纳。张土长、张炳火为曾东涛建房由钟其林介绍，一开始钟其林和张土长、张炳火三人一起做，做一至三层砌砖打底和外墙后，钟其林为曾东涛装修室内瓷砖。到四楼做琉璃瓦时曾东涛说他自己的人会做不需要张土长、张炳火做了，判决书说“漂三椽施工由曾东涛自行负责，不符常理”有错。而是曾东涛在琉璃瓦做好后，要张土长、张炳火帮做四楼的漂三椽，张土长问曾东涛工价怎么算，曾东涛说反正没多少活，点工按市场价大工每天200元，小工每天100元，几天后张土长、张炳火开始帮曾东涛做漂三椽，漂三椽属于点工这是事实。岳福林生是张土长、张炳火帮曾东涛叫来一起帮忙做的。张土长、张炳火又不是雇主，张土长、张炳火是房主叫去帮他做漂三椽，人手不够叫张土长、张炳火帮叫人的。这些，有张土长、张炳火提供的录音光盘可以证明，但法庭以无法播放为由，并未采纳。在派出所的问话记录中，为什么张炳火又会说岳福林生是他雇佣的呢?这其中有问话的误导原因，也有张炳火对雇佣二字不理解的原因。派出所民警问:岳福林生是谁“雇佣”的，张炳火就不假思索地答:是我“雇佣”的。到底“雇佣”二字是什么意思，其实张炳火到现在也讲不明白什么是雇佣关系。派出所民警在问程香兰和赖冬秀时，也是这么问她们的，以致误导。如果派出所民警问能够深入的问下去了解过程细节，他们三人的回答肯定不会这么说的。张土长、张炳火只是因人手不够帮曾东涛去邀了岳福林生来一起为曾东涛干活，与岳福林生根本不存在雇佣关系。也没有在岳福林生身上获取什么利益。更没有实施侵权行为，对岳福林生的死亡张土长、张炳火并无责任。所以，判决书说是张土长、张炳火雇佣了岳福林生施工，不是事实。二、死者岳福林生不是城市人口，应按农村人口对待。岳福林生户的户籍是长汀县策武乡河梁村石背的村民，显然是农村户口，其河梁村委会证明其2004年耕地被征用，并不是表明他就是城市人口，在当前经济发展的时期，因城市扩大、公路铁路建设、办厂办企业而被征地的村民各乡镇都有，没有法律规定说，农村户口被征用了农地便是城市户口了。据了解，岳福林生户的耕地也不是所有耕地都被征用，而是征用了一部分，大部分仍未被征用，这怎么能按城市居民赔偿标准对待呢，所以，张土长、张炳火坚持认为，岳福林生户应当算农村人口。不能按城市居民处理。三、曾东涛应负本事故主要责任。在施工中张炳火曾经多次向曾东涛提出外面竹架没有搭到位，存在安全隐患，但曾东涛始终没有把竹架落实到位，是本起事故的重点，有证明人可证明此事。此外，判决书称曾东涛所建房为二层半，不是事实。实际出事地点应为第三层的屋面，第四层的地板面(有提供房屋层数照片为证)。四、岳福林生在施工中不注意施工安全，应负一定的责任。岳福林生的代理人说岳福林生从十几岁开始做泥水工。既然是作为一个有几十年施工经验的他，明知施工现场无安全架，更无防护网仍坚持在极窄的楼沿砌砖，不注意施工安全措施，不向房东提出异议或拒绝施工，以致发生事故，其自己也应负责任。
岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3辩称，张土长、张炳火承包曾东涛位于长汀县房屋的建造工程并且雇佣岳福林生进行施工，每天工资为人民币200元。2017年10月14日下午3点20分许，岳福林生在施工的过程中从二楼坠落受伤，送往四都卫生院救途中死亡。一审判决认定岳福林生受雇于上诉人张土长、张炳火，双方形成雇佣关系，认定的事实正确。岳福林生生前居住在策武镇河梁村石背23号，其居住地于2003年划入城市规划区范围内，2004年长汀县人民政府因开发区建设征用了岳福林生的全部耕地，岳福林生十几岁开始从事“泥水”工作，其主要收入来源于建筑业的施工。根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，一审判决岳福林生的死亡赔偿金按城镇居民的可支配收入的标准计算，适用法律正确。岳福林生是在工作过程中因所砌的飘三檐不牢固，发生了倒塌致受害人岳福林生从屋顶坠地受伤死亡。对所砌的飘三檐倒塌事故，受害人岳福林生是无法预见的，也是非张土长、张炳火自身及主观所不能控制的。受害人岳福林生在屋顶施工是按张土长、张炳火的指示进行的，施工中未违反操作规程。岳福林生系履职过程中坠楼身亡，其并无过错。
曾东涛辩称，一、一审法院认定本案受害人岳福林生自身具有过错，可减轻赔偿义务人的赔偿责任，是正确的。二、被上诉人张土长、张炳火作为岳福林生的雇主应当对受害人死亡结果承担全部的赔偿责任。三、曾东涛对张土长、张炳火的赔偿责任不应承担连带清偿责任。四、曾东涛在本案中不存在选任过错，不应承担赔偿责任。五、一审主张的赔偿标准和金额不符合相关规定，其诉请没有法律依据。
岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3向一审法院提出诉讼请求：1、判令张土长、张炳火共同赔偿原告因岳福林生死亡造成的死亡赔偿金、丧葬费、精神损失费、被抚养人生活费损失合计1,030,346元；2、判令曾东涛对原告的上述损失承担连带赔偿责任。
一审认定的事实：2017年5月间，被告曾东涛在长汀县的旧房拆除重建一幢三层砖混结构楼房，该房总共占地268平方米，中间有天井，第三层约100余平方米。该房主体工程建成后，将该房屋砌墙体、内墙打底、外墙打底及贴瓷砖以包工不包料的形式承揽给被告张土长、张炳火。外墙竹架由曾东涛外包给他人搭建至第二层，但无安全防护网。因需对第三层楼顶砌飘三檐（即在房顶墙体顶部所砌砖依次向外延伸约五公分的建筑装饰），张炳火有与曾东涛口头协商竹架要搭至第三层顶部。2017年10月14日下午3时20分许，受害人岳福林生与程香兰及小工赖冬秀在砌飘三檐时，由于岳福林生所砌砖体倒塌，导致岳福林生从三楼楼顶摔下受伤。张炳火闻讯后，迅即用曾东涛的车将伤者载往医院救治，同时有向110报警和报120出诊。就医途中，岳福林生因颅脑外伤死亡。砌该墙体砖块系张炳火于事发当天用吊机运至房顶。2017年10月19日，经长汀县公安局四都派出所及长汀县四都镇人民调解委员会调解，被告张土长、张炳火作为协议乙方各向原告方付款50,000元（另付20,000元）；被告曾东涛作为协议丙方有向原告付款50,000元。另查明：被告张土长、张炳火无建筑工匠等建筑资质，对事发建筑系合伙关系。2017年8月中旬，岳福林生受张土长、张炳火雇佣在事发地砌砖。2003年9月1日，长汀县策武镇河梁村被县政府划入城市规划区。2004年间，原告家庭承包责任田因工贸新区开发建设被征收。再查明，岳茂森（1947年11月24日出生）系受害人之父，张四金子（1949年11月21日出生）系受害人之母，两人有一子五女。黄某系受害人之妻，其与受害人生有二子一女，长女岳某1（2002年5月24日生）、长男岳某2（2006年4月3日生）、次子岳某3（2013年6月17日生），另原告黄某于事故发生时已早孕。一审认为，根据原、被告诉辩及提供的证据，可以确认被告张炳火、张土长是合伙关系。被告曾东涛与被告张炳火、张土长之间是承揽关系。本案主要有三个争议问题。一是对于第三层楼顶飘三檐谁是雇主的问题。由于曾东涛将内外墙打底及贴瓷砖部分承揽给了张炳火、张土长，却将外墙打底施工中一部分的飘三檐施工由曾东涛自行负责，不符常理；从砌飘三檐用的砖块是张炳火于当天吊至三楼情况来看，该部分施工系由张炳火负责，比较符合施工实际情况；根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，在曾东涛证明将房屋砌墙体、内、外墙打底及贴瓷砖以包工不包料的形式承揽给被告张土长、张炳火之后，若将需砌砖和打底的飘三檐由屋东曾东涛自行负责施工，则需由张土长、张炳火对此负责举证证明，而本案张土长、张炳火并无证据证明其主张的事实，故该飘三檐的雇主为曾东涛的主张，无事实依据，不予采信。另从岳福林生受雇工作两月余、生产工具的提供、现场施工管理及工资结算，结合长汀县公安局四都派出所于事后所制作的询问笔录及事故各方达成的协议书内容分析，可以确认被告张土长、张炳火系雇主的事实。二是本案原、被告的过错责任问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案被告曾东涛将所建房屋以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的被告张土长、张炳火承揽，在选任上具有过失，且其提供的竹架（脚手架）未架设至安全高度和安置安全网，具有安全隐患，亦为岳福林生受到伤害的条件之一，具有过错，应承担相应的民事责任。法律对劳动者实行普遍保护，雇员享有受劳动保护的权利，雇主有对雇员实行劳动保护的义务。根据建筑相关法规的规定，从事建筑工程施工及装饰工程施工，应当具有相应的资质条件，其目的就是具有相应资质条件的生产经营单位具备国家标准或行业规定的安全生产条件，可以在保证建筑质量的前提下，尽量避免或减少施工中的职业伤害。被告张土长、张炳火虽有建筑工作经验，但无相应施工资质，在明知高空施工不具备安全生产条件时，未能即时予以纠正；在发现工人违章冒险作业时，未能即时制止，故其在生产安全、施工管理上具有过错，应承担相应的民事责任。受害人岳福林生系完全民事行为能力人，其常年从事相关的工作，应对自身的安全有较高的注意义务，且在事发地已经工作两月余，应对工作环境熟悉了解，对其高空作业的危险性是明知的，但其未采取相应的合理的安全措施，导致自砌砖墙倒塌致其坠楼受伤后死亡，自身具有过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，可减轻赔偿义务人的赔偿责任。因此，根据本案实际情况及被告等人的过错程度、获利情况，酌定由被告曾东涛承担30%的赔偿责任；被告张土长、张炳火承担40%的赔偿责任；其余由原告负担。三是原告损失及赔偿标准的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款的规定，受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。据此，原告损失及赔偿标准确定如下：（一）关于死亡赔偿金赔偿标准及数额的问题。1、死亡赔偿金适用标准问题，由于原告及受害人的耕地已被征收，且其居住地已划入城市规划区，其家庭主要收入非以农业为主要来源，故其可按城镇居民标准赔偿。死亡赔偿金为720,286元（36,014.30元/年×20年）；2、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”故被扶养人生活费确认如下：岳茂森（25,005.50元÷6人×9年）37,508.25元；张四金子（25,005.50元÷6人×11年）45,843.42元；岳某1（25,005.50元÷2人×3年）37,508.25元；岳某2（25,005.50元÷2人×7年）87,519.25元；岳某3（25,005.50元÷2人×14年）175,038.50元。该项合计383,417.67元。由于前三年抚养费超过上一年度城镇居民人均消费性支出额的25,005.50元，故前三年累计137,530.23元，应按75,016.50元（25005.50×3年）计算，故应扣除超出部分62,513.73元。实际被抚养人生活费为{（383,417.67元－137,530.23元）×70%（赔偿比例）＋75,016.50元}247,137.70元。3、综合前述1、2项，原告应获赔偿的死亡赔偿金为（720,286元×70%＋被抚养费人生活费247,137.70元）751,337.90元；该项由被告张土长、张炳火赔偿429,335.95元（383,417.67元－137,530.23元＋720,286元）×40%＋（75,016.50元×4/7）；该项由被告曾东涛赔偿322,001.95元（383,417.67元－137,530.23元＋720,286元）×30%＋（75,016.50元×3/7）。（二）关于精神损害赔偿金的问题，因受害人在本事故中自身具有过错，同时考虑当地经济发展状况，酌定原告的精神损害抚慰金为21,000元。该项由被告张土长、张炳火赔偿12,000元；由被告曾东涛赔偿9,000元。（三）丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。原告请求赔偿丧葬费31,569元，符合规定，可予确认。（四）家属办理丧葬支出费用的误工费以三人为限，每人不超过五天，故该项损失为2,100.75元（3人×5天×140.05元）。以上（三）、（四）项计33,669.75元，由被告张土长、张炳火赔偿13,467.90元（33,669.75元×40%）；由被告曾东涛赔偿10,100.93元（33,669.75元×30%），其余由原告承担。综上，被告张土长、张炳火应赔偿原告454,803.85元，扣除已付120,000元，还应赔付原告334,803.85元。被告曾东涛应赔偿原告341,102.88元，扣除已付50,000元，还应赔付原告291,102.88元。根据《中华人民共和国民法总则》第十六条的规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”故胎儿的权利应受到法律保护，但本案系侵权之债请求权，其权利可待其出生之后再行主张。判决：一、被告张土长、张炳火应于本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3精神损害赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）等损失共计334,803.85元（已扣除先行支付的120,000元）。二、被告曾东涛应于本判决生效之日起十日内，赔偿原告岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3精神损害赔偿金、丧葬费、死亡赔偿金（含被扶养人生活费）等损失共计291,102.88元（已扣除先行支付的50,000元）。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费人民币14,073元，减半收取7,036.50元，由原告负担1,600元；由被告张土长、张炳火负担3,106元；由被告曾东涛负担2,330.50元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于张炳火、张土长提供的张炳火与曾东涛通话记录单、电话录音、录音文字材料以及张炳火、张土长与钟光琪、戴艳红通话记录单、电话录音、录音文字材料，本院认为，上述通话记录等材料不能证明张炳火、张土长提出的曾东涛是受害人及张炳火等人的实际雇佣人的主张。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3对原审判决查明的事实无异议。张土长、张炳火认为新建的房屋是三层半，不是三层。张土长仅承包了一至三层砌砖打底和外墙。岳福林生在事发地砌砖是曾东涛雇佣的。岳福林生是从四楼摔下。曾东涛认为是由于岳福林生砌墙过程中导致墙体倒塌。原审认定外墙竹架由曾东涛搭建不是事实，实际搭竹架由张土长、张炳火负责搭建。所征收的并不是死者岳福林生的责任田，而是其父亲岳茂森的，岳福林生户口本显示其身份还是农民。对于一审判决查明的各方无争议的事实，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实可以认定，曾东涛将房屋砌墙体、内墙打底、外墙打底及贴瓷砖以包工不包料的形式承揽给被告张土长、张炳火。从长汀县公安局四都派出所于事后所制作的询问笔录分析，结合本案中受害人岳福林生受雇工作两月余、生产工具的提供、现场施工管理及工资结算，可以确认岳福林生砌飘三檐系张土长、张炳火雇佣的事实。张土长、张炳火上诉称岳福林生砌飘三檐系曾东涛雇佣的理由不能成立。本案张土长、张炳火与曾东涛形成承揽关系，岳福林生与张土长、张炳火之间形成雇佣关系，岳福林生的损害赔偿应根据张土长、张炳火、岳福林生及曾东涛各自的过错责任分别承担。曾东涛将所建房屋以包工不包料的形式发包给不具有任何执业资质证书和安全生产条件的张土长、张炳火承揽，存在选任过失。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条对个人提供劳务受侵害时责任承担进行了规定。本案中，张土长、张炳火虽有建筑工作经验，但无相应施工资质，在明知高空施工不具备安全生产条件时，未能即时予以纠正；在发现工人违章冒险作业时，未能即时制止，故其在生产安全、施工管理上具有过错，应承担相应的民事责任。受害人岳福林生从事房屋建筑相关作业多年，在高空作业未采取相应的合理的安全措施，导致自砌砖墙倒塌致其坠楼受伤后死亡，存在忽视安全的过失，因此对损害后果应自行承担相应的责任。一审法院根据各方的过错程度，判决曾东涛承担30%的责任，张土长、张炳火承担40%的责任；其余由受害人岳福林生负担符合法律规定。因岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3及受害人岳福林生的耕地已被征收，且其居住地已划入城市规划区，其家庭主要收入非以农业为主要来源，故应当按城镇居民标准赔偿。曾东涛虽认为一审判决中有关精神损害抚慰金数额偏高及被扶养人生活费部分不合理，但并未对此提出上诉，且其他上诉人也未对此提出上诉，本院对曾东涛的异议不予审查。
综上所述，岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3、张土长、张炳火的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9851.17元，由岳茂森、张四金子、黄某、岳某1、岳某2、岳某3负担4221.93元，由张土长、张炳火负担5629.24元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 敏
审 判 员 刘彬辉
审 判 员 谢 勇
二〇一八年七月四日
法官助理 陈聪聪
书 记 员 朱小燕
附：主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
-24-