山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终1081号
上诉人（原审原告）：陈会娜，女，1972年9月1日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：王玉芹，女，1936年12月13日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：周文文，女，1998年10月12日出生，汉族。
上诉人（原审原告）：周某某，女，2003年10月4日出生，汉族。
周文文、周某某的法定代理人：陈会娜，女，1972年9月1日出生，汉族。
以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李军，山西庆新平律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈铁山，男，1964年6月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人：毋永强，河津市黄河法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：河津香江商贸有限公司。
法定代表人：赵红生，职务：经理。
委托诉讼代理人：魏朝辉，山西众志诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张庆，山西众志诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告)：湖北九天建筑工程有限公司。
法定代表人：孙伟，职务：总经理。
委托代理人：杨国胜，湖北共合律师事务所律师。
上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某因与上诉人陈铁山、被上诉人河津香江商贸有限公司（以下简称香江公司）、湖北九天建筑工程有限公司（以下简称湖北九天公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初680号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈会娜、周文文、周某某及四上诉人的委托诉讼代理人李军,上诉人陈铁山的委托诉讼代理人毋永强，被上诉人香江公司委托诉讼代理人魏朝辉、张庆，被上诉人湖北九天公司的委托诉讼代理人杨国胜均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某上诉请求：1、依法判决陈铁山、香江公司连带赔偿上诉人各项费用合计846187.65元；2、由以上二被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、一审法院以周会芳曾饮过酒减轻陈铁山、香江公司的赔偿责任，难以让人信服，且明显偏袒陈铁山、香江公司。一审陈铁山的证人出庭作证周会芳曾喝过酒，两证人同陈铁山有利害关系，在无其他证人的情况下，认定周会芳曾喝过酒依据不足，况且喝酒同事发时间间隔较长，不会导致其认知和辨别能力的降低。2、一审法院判决二被上诉人补偿上诉人丧葬费、死亡补偿金151264元的理由自相矛盾，实属错误。一审法院既然认定周会芳的死亡同事故没有因果关系，但却又判决两被上诉人补偿丧葬费、死亡赔偿金，不能让人信服。3、一审法院对受害人的误工费、被抚养人生活费计算有误，对上诉人购买的2100元用于受害人的必要、合理的器械应予支持。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人陈铁山辩称：1、周会芳自己饮酒失足导致损害，过错应由其本人承担；2、周会芳的死亡与受伤之间不存在法律上的因果联系，不应支付丧葬费、死亡补偿金；3、一审认定误工费23680元是正确的，本案被抚养人人数众多，法律有明确规定，原判计算正确；4、医疗器具费同本案不存在因果关系，不应赔偿。
被上诉人香江公司辩称：1、两个证人事发前同周会芳一起喝酒，能够证实周会芳喝酒的事实，况且周会芳受伤后一直呕吐，依常理判断多数同饮酒有关，证人同周会芳一起喝酒，证明他们之间关系密切，且本案处理结果同证人无关，不存在利害关系之说。2、上诉人关于误工费、被抚养人生活费、医疗器具费的上诉主张不能得到支持，受害人不能举证证明其最近三年平均收入状况，不能按照其某一阶段性收入认定其收入，上诉人主张的每天收入200元，没有证据证实，更没有证据证实每天收入200元为其固定收入，其主张按每天200元计算误工费，不应支持。周会芳系农村居民，按农村居民标准计算被抚养人生活费符合法律规定。医疗器具费，一审判决已将其计算入医疗费用中，上诉人再次主张，属于重复主张。3、周会芳受伤、死亡结果与答辩人不存在因果关系，一审判决答辩人与陈儿、铁山承担连带赔偿责任，与陈铁山共同补偿上诉人属于错误认定，依法应予撤销。
被上诉人湖北九天公司述称：因上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某诉状未将其列为被上诉人，不予答辩，对上诉人的上诉请求由法院依法判决。
上诉人陈铁山上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审可直接判决驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人同周会芳之间不存在雇佣关系，案外人李代明同周人芳之间存在雇佣关系，周会芳是李代明找的工人，上诉人同李代明之间有口头协议，李代明包人工等，周会芳出事地点不在我的施工区域，也不在我的工作时间，故上诉人同周会芳之间不存在雇佣关系。2、周会芳的受害是其自己过错所致，与上诉人无关，原审判决上诉人承担责任错误。3、上诉人已补偿周会芳247540.48元，不应重复补偿。4、总承包单位未设置防护措施和警示标志，是造成周会芳死亡原因之一。5、本案遗漏了案件当事人，香江公司在结算时扣除上诉人总承包服务费，说明工程总承包单位是客观存在的，原审未追加，造成案件处理不公。
上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某辩称：1、上诉人陈铁山承包了暖通工程，而周会芳就是在作暖通工程时不慎受伤，一审答辩人的证人及上诉人自己的证人均证明了双方之间雇佣关系的事实，上诉人陈铁山一审提交的收条，证明支付周会芳1万元工资，亦能证实双方之间的关系，相反，周会芳同李代明之间没有任何法律关系。2、本案被上诉人香江公司将工程发包给没有任何施工资质的上诉人陈铁山，无工程管理经验、无安全防范意识，在电梯口未设置防护栏和警示标志，夜间工地无照明，才导致周会芳受伤。周会芳下午六时喝酒，事发时间是晚上12时，陈铁山称周会芳醉酒毫无事实根据，无非是推卸责任。本案存在补偿问题，陈铁山应依法赔偿答辩人的损失。3、陈铁山直接从建设单位承包暖通工程，合同虽约定了总包服务费，仍然不能否定陈铁山从建设单位承包的事实，即便本案存在其他承包方，但与其无任何法律关系。4、事故现场属于陈铁山的施工现场，陈铁山负有安全义务。事发时土建工程早已结束，承包土建工程的建筑公司已撤离工地，从陈铁山开始施工，其对施工现场就有安全防护义务，其承包的工程范围包括天井上方的暖通管道，属于其施工范围。综上，上诉人陈铁山的上诉理由不能成立，望二审法院在查明事实的基础上依法改判。
被上诉人香江公司辩称：答辩人与陈铁山之间实际成立承揽合同关系，对承揽人无资质要求。答辩人同周会芳之间不存在雇佣关系。一是法院应按照承担合同关系判决本案，答辩人作为定作人不承担赔偿责任。周会芳酒后擅自进入工地，对于其损失应由其个人承担，原审判决答辩人承担赔偿、补偿责任错误。周会芳并不是在工作时间，因工作原因而受伤，而要求答辩人承担责任，如果这样无论答辩人将空调工程交给谁安装，都可以要求答辩人承担责任，显然错误。
被上诉人湖北九天公司辩称：因为答辩人没有成立分公司，和本案没有任何关系。但答辩人仍认为本案原审案由是错误的。
上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某原审起诉请求：1、被告共同赔偿原告医药费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计797151.65元；2、本案的诉讼费用由被告共同承担。
原审审理查明：原告陈会娜系周会芳配偶，原告王玉芹系周会芳母亲，原告周文文、周某某系周会芳女儿。2014年被告陈铁山以湖北九天公司山西运城分公司的名义与被告香江公司签订了一份香江购物广场B区暖通安装工程承包合同及暖通安装工程补充协议。周会芳在陈铁山承包的工地负责安装空调，陈铁山向其支付报酬。2015年1月16日晚8时，周会芳在回其住处时从河津市香江国际B区万悦城一层中央的电梯口天井处摔至负一楼，后被送到河津市人民医院、运城市中心医院、运城市急救中心住院治疗156天。2015年11月9日山西省司法鉴定中心对周会芳伤残及护理依赖程度进行了司法鉴定，鉴定意见为：周会芳为一级伤残，日常生活存在完全处理障碍，死亡原因原告未予鉴定。另查明，周会芳摔伤前曾饮过酒，其摔伤的地点万悦城电梯口天井未设置防护栏或警示性标志。周会芳因受伤的各项损失为：医疗费：261981.88（其中陈铁山花费66696.48元）、误工费23680元、护理费35047元、住院伙食补助费7950元、营养费17350元、交通费225元、被扶养人生活费为33394.5元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2200元，共计431828.38元。再查明，湖北九天公司并未成立“湖北九天建筑工程有限公司山西运城分公司”，河津香江公司与陈铁山签订合同时并未对陈铁山持有的“湖北九天建筑工程有限公司山西运城分公司”的资质及营业执照原件进行审核。陈铁山庭审时称被告湖北九天公司并未给其授过权，其与湖北九天公司没有业务往来。周会芳出事后陈铁山向周会芳的妻子陈会娜支付了159000元，支付工资1万元。
原审认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包义务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，周会芳从陈铁山处领取工资报酬，其与陈铁山之间存在雇佣关系，周会芳在下班后回住处途中发生人身损害，被告陈铁山理应对周会芳的各项损害承担赔偿责任，被告香江公司将其工程承包给陈铁山时未对陈铁山的相应资质进行审核，其理应与被告陈铁山承担连带赔偿责任。因周会芳在摔伤前，曾饮过酒，其亦存在过错，理应减轻被告陈铁山的赔偿责任，故对周会芳因受伤造成的各项431828.38元，陈铁山应承担345462.7元。现周会芳死亡，原告陈会娜、王玉芹、周文文、周某某作为周会芳的近亲属要求被告承担赔偿责任，符合法律规定，应予以支持。被告陈铁山理应向四原告赔偿345462.7元，被告香江公司承担连带责任。原告要求被告承担死亡赔偿金、丧葬费等各项费用，因其未对周会芳死亡原因进行鉴定，不能证明周会芳的死亡与其受伤有直接的因果关系，故对其主张不予支持。但考虑到周会芳去世前处于植物人状态，生活完全不能自理，伤势较重，被告陈铁山、河津香江公司应对周会芳因死亡造成的损失适当补偿151264元。被告湖北九天公司与周会芳之间不存在法律上的权利义务关系，其不应承担赔偿责任，原审依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、被告陈铁山赔偿原告陈会娜、王玉芹、周文文、周某某因周会芳受伤产生的医疗费、误工费、护理费、住宿伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计345462.7元，被告河津香江商贸有限公司承担连带赔偿责任（履行时扣除陈铁山已支付的225696.48元）；二、被告陈铁山、河津香江商贸有限公司补偿原告151264元；三、驳回原告对湖北九天建筑工程有限公司的诉讼请求；四、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4486元由被告陈铁山、河津香江商贸有限公司共同负担。
二审中，上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某提交了一份门诊病历，证明当天周会芳死亡时的身体状况，和本案事故有关。上诉人陈铁山质证认为不能证明和事故有关系。被上诉人香江公司质证意见为不能证明死亡和摔伤有因果关系。被上诉人湖北九天公司因同其无关不予质证。
上诉人陈铁山提交了三份证据，一是陈铁山代发工资的证明，证明陈铁山与周会芳不存在雇佣关系；二是李代明在陈铁山处领取生活费的条据，间接证明陈铁山与周会芳之间不存在雇佣关系；三是一份结算单，证明原审漏掉了总承包单位。上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某质证认为，工资表发放能够证明周会芳系陈铁山雇佣工人，工资表有陈会娜的签字，李代明的收据同本案没有关系，第三份证据没有土建单位签字，结合陈铁山同香江公司签订的施工合同，可以印证本案不存在发包或者分包的问题，施工单位仅有陈铁山签字，而个人是没有施工资质的。被上诉人香江公司质证认为，工资表系陈铁山自己制作的，和我们没有关系，李代明的收条出给谁也和我们没有关系。关于结算单，我方没有见过，这个工程是空调工程，同暖通工程不一样。关于一直提到服务费的问题，因为要向城建局报项目，实际上是整理档案的费用。被上诉人湖北九天公司质证认为，以上证据均同我公司没有任何法律关系。
对于上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某提交的门诊病历，能够反映周会芳死亡时的身体情况，对其真实性及关联性本院予以认定。关于上诉人陈铁山提交的工资表，因陈会娜对其签名未提出异议，对其真实性本院予以认定。李代明的收条，上诉人陈铁山不能证明同本案具有关联性，故对其真实性不作认定。工程结算单因被上诉人香江公司对其真实性不予认定，因未加盖建设单位的印章，故对其真实性不予认定。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为：上诉人陈铁山同被上诉人香江公司签订承包合同，承包香江国际购物广场B区暖通工程，受害人周会芳在上诉人陈铁山工地从事空调安装，且吃住在工地，陈铁山向其支付报酬，根据以上事实结合一审证人证言，应认定周会芳同陈铁山之间存在雇佣关系。上诉人陈铁山主张周会芳同案外人李代明之间存在雇佣关系，但未能举证证明，其主张本院不予支持。关于本案责任划分问题，受害人周会芳出事前饮过酒，至于当时仅喝了一点酒还是醉酒，二上诉人均未能提供充分的证据予以证明，原审综合本案实际情况，划定双方之间的责任比例，并无不当，二上诉人就责任比例划分的上诉主张，本院均不予支持。关于受害人周会芳的死亡同本案事故是否有直接原因的问题，本院认为，本案事故经鉴定造成周会芳一级伤残，日常生活存在完全自理障碍，同时根据病历记载受害人周会芳手术后，一直处于昏迷状态，长期卧床，去世前处于植物人状态，周会芳生前的以上身体状况，均系因本次事故造成。2015年12月29日在不到一年的时间里周会芳去世，究其主要原因仍是本次事故给周会芳的身体造成了极大伤害所致，同时结合因受害人死亡一审法院未支持其伤残赔偿金的事实，上诉人陈铁山理应赔偿周会芳的死亡赔偿金及丧葬费。综合考虑各方对本案事故所负的责任以及各方当事人对周会芳死亡所负的责任，上诉人陈铁山应赔偿周会芳死亡赔偿金及丧葬费共计266198.1[（17854×20+23203）×0.7]元。关于周会芳去世前的误工费标准问题，上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某不能举证证明周会芳最近三年每天平均工资均为每天200元，其主张按每天200元计算误工费本院不予支持。周会芳系农村户口，上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某主张其被抚养人生活费按城镇标准计算没有法律依据，本院亦不予支持。关于上诉人陈会娜、王玉芹、周文文、周某某购买的2100气床垫、多功能单摇床，原审判决并未列明支持了该项请求，且上述购买辅助器具花费系照顾周会芳的合理支出，应予支持。关于本案是否存在其他案件当事人的问题，本院认为，上诉人陈铁山直接从建设单位被上诉人香江公司承包本案工程，根据合同相对性原则，并不能证明有其他案外人和本案承包合同有关，上诉人陈铁山主张追加案外人为本案当事人，没有法律依据，本院不予支持。综上，本案周会芳除死亡赔偿金和丧葬费外，其他损失应为433928.38（431828.38+2100）元，上诉人陈铁山应承担347142.7（433928.38×0.8按事故责任比例计算）元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初680号民事判决第三项、第四项；
二、变更山西省河津市人民法院（2016）晋0882民初680号民事判决第一项为：被告陈铁山赔偿原告陈会娜、王玉芹、周文文、周某某因周会芳受伤产生的医疗费、器具费、误工费、护理费、住宿伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计347142.7元，被告河津香江商贸有限公司承担连带赔偿责任（履行时扣除陈铁山已支付的225696.48元）；
陈铁山赔偿陈会娜、王玉芹、周文文、周某某因周会芳死亡的死亡赔偿金、丧葬费266198.1元，河津香江商贸有限公司承担连带赔偿责任。
一审案件受理费4486元，二审案件受理费共计4830元，合计9316元，由陈铁山、河津香江商贸有限公司负担8716元，由陈会娜、王玉芹、周文文、周某某负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 任志敏
二〇一七年七月十日
书记员 成 杰