四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第455号
上诉人（原审被告）浙江振义汽车部件有限公司。住所地：浙江省长兴县雉城镇新兴工业园区内。
法定代表人李义，总经理。
委托代理人吴俊，浙江省长兴县金陵法律服务所法律工作者。
委托代理人陈祖发，浙江省长兴县金陵法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）成都隆发机械有限公司。住所地：成都海峡两岸科技产业开发园区浩旺路。
法定代表人陈其善，董事长。
委托代理人王秀如。
委托代理人陈钰。
上诉人浙江振义汽车部件有限公司（以下简称振义公司）因与被上诉人成都隆发机械有限公司（以下简称隆发公司）承揽合同纠纷一案，不服成都市温江区人民法院（2011）温江民初字第824号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年1月5日受理后，依法由审判员周继锋担任审判长，与审判员魏云霞、代理审判员宋巍组成合议庭，于2012年2月15日公开开庭进行了审理。上诉人振义公司的委托代理人吴俊，被上诉人隆发公司的委托代理人王秀如、陈钰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年8月4日，隆发公司作为甲方、振义公司作为乙方签订《加工定作合同》，合同约定，乙方为甲方加工生产铝合金铸件毛坯。合同约定的结算方式及期限为：产品验收合格入库后，验收期7天，每月开票时间截止为上月26日至当月25日，甲方通知乙方开具发票，乙方发票在甲方挂账起算三个月内甲方滚动付款；合同第八条第2项约定：乙方依据甲方提供图纸或模具所生产的产品，在未经甲方同意情况下不得向第三方供货亦不可将图纸外传，否则乙方赔偿甲方全部损失（不低于100000.00元）；第4项约定：在合同有效期内，若无不可抗力原因，乙方若不能按双方确定订单按期、按质、按量交货，影响甲方正常生产，甲方有权按未准时到货价值的10%向乙方索赔并可从货款中扣除，如影响甲方销售，甲方有权按未到货价值30%及由此造成的一切损失向乙方索赔并可从货款中扣除；第5项约定：甲方如无不可抗力原因到期不支付货款，乙方有权终止供货，甲方承担违约责任；第9项约定：甲、乙双方如有结束配套关系，乙方需保留100000.00元作为其产品质量保证金，如产品无任何质量问题，到货后六个月期满后，乙方所保留之保证金甲方应无息返还。合同第九条约定：除非甲乙双方正式书面同意外，均不得以任何理由及方式解除此合同。合同签订后，隆发公司分别于2009年8月26日、9月28日以传真方式向振义公司发出9月份、11月份的《计划通知单》，振义公司按《计划通知单》分别于2009年9月10日、10月22日向隆发公司交货，货款金额80574.31元，隆发公司于2010年2月8日支付货款80574.31元；隆发公司分别于2009年10月30日、11月30日、2010年2月4日以传真方式向振义公司发出2009年12月、2010年1月、3月的《计划通知单》，振义公司按《计划通知单》分别于2009年12月2日、24日向隆发公司交货，货款金额分别为149393.34元、138950.35元，共计288343.69元。之后振义公司未按隆发公司2010年2月4日《计划通知单》（该批货物价值67806.66元）发货，隆发公司采购部负责人陈钰（网名CHENYU）于2010年3月22日通过电脑QQ与振义公司职员刘勤（网名浙北大侠）联系，要求振义公司发货，刘勤在电脑QQ上同意发货，双方将到货时间确定为2010年4月10日。之后隆发公司于2010年5月11日支付货款200000.00元，此后振义公司再未向隆发公司发货。2011年2月15日振义公司以隆发公司欠款为由，向浙江省长兴县人民法院提起诉讼，2011年3月22日隆发公司以振义公司违约为由向本院提起诉讼，2011年4月26日长兴县人民法院作出判决，判令隆发公司向振义公司支付货款88343.69元。
原审另查明，振义公司为隆发公司加工定做的产品在标识上有改动的痕迹；2011年3月10日隆发公司向振义公司退货价值9258.07元，振义公司于2011年3月22日对隆发公司退货予以确认。
原审庭审中，因振义公司对隆发公司出具的电脑QQ记录的真实性予以否认，隆发公司要求刘勤当面对质，原审法院即告知振义公司传刘勤到庭作证，如果不到将承担对其不利的法律后果。刘勤经原审法院传票传唤未到庭；因振义公司对定做的产品在标识上有改动的痕迹予以否认，原审法院即告知振义公司出具产品模具，否则将承担对其不利的法律后果，振义公司未能提供。
上述事实有双方当事人的陈述及隆发公司提供的：1、《加工定作合同》；2、《计划通知单》5份；3、定作产品实物及照片；4、电脑QQ记录；5、盖有振义公司印章的退货凭证及《项目投资协议书》、《汉方公司项目补充协议》及有振义公司职员刘勤签字的铁路运输《提货检验签收凭证》等证据佐证，原审法院予以确认。
原审法院认为，隆发公司、振义公司经协商一致自愿签订的《加工定作合同》合法有效，双方当事人应当全面履行合同义务。从隆发公司、振义公司履行合同的形式看，隆发公司均是以传真方式向振义公司发出《计划通知单》，振义公司按《计划通知单》向隆发公司发货。振义公司对已履行的4份《计划通知单》的真实性均予以确认，仅对未履行交货义务的2010年2月4日《计划通知单》称未收到。对此，隆发公司提供的证据《计划通知单》与电脑QQ记录足以证明振义公司已收到2010年2月4日《计划通知单》，且双方重新确定了交货的期限即2010年4月10日，期限届满，振义公司未履行交货义务。振义公司的行为已构成违约，隆发公司、振义公司双方签订的《加工定作合同》尚未解除，振义公司的违约行为处于持续状态，对隆发公司的销售有一定影响，隆发公司保留振义公司一定数额货款是符合合同约定的，振义公司应当按合同约定向隆发公司支付违约金。隆发公司主张的违约金数额过高，原审法院将按合同约定予以调整；隆发公司提供的盖有振义公司印章的退货凭证及有振义公司职员刘勤签字的铁路运输《提货检验签收凭证》足以证明隆发公司主张的退货事实，振义公司应当按所退货物金额向隆发公司返还货款；振义公司提供的产品在标识上虽有改动的痕迹，但隆发公司未能提供证据证明振义公司有向第三方供货的事实，故对隆发公司主张的100000.00元赔偿不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条的规定，原审判决：一、振义公司给付隆发公司违约金20342元（67806.66元×30%）；二、振义公司返还隆发公司退货货款9258.07元；驳回隆发公司其他诉讼请求。案件受理费7489.00元，由振义公司负担。
宣判后，原审被告振义公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回隆发公司对违约金部分的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由隆发公司负担。其主要上诉理由是：原审法院仅凭隆发公司单方制作的证据认定振义公司违约，并判决振义公司向隆发公司支付违约金证据不足。
被上诉人隆发公司答辩称，振义公司未按隆发公司的《计划通知单》向隆发公司供货，违反合同约定，隆发公司向振义公司的退货及退货款项已得到振义公司的确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审查明，案涉《加工定作合同》第十二条约定，双方确认的传真件有效。
二审另查明，隆发公司据以提起本案诉讼的2010年2月4日制作的《成都隆发机械有限公司二○一○年三月份计划通知单》（即案涉订单）及2010年3月22日的QQ聊天记录打印件均系其自行制作，振义公司不认可该两份证据的真实性及与本案的关联性。一审庭审时振义公司申请的证人刘勤未到庭作证。
本院经二审审理查明的其余事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案在二审中的争议焦点是振义公司是否收到隆发公司2010年2月4日制作的《成都隆发机械有限公司二○一○年三月份计划通知单》（即案涉订单）。双方在合同中约定，双方确认的传真件有效，隆发公司称其于2010年2月4日制作的案涉订单已通过传真的方式发送给振义公司，并且有2010年3月22日隆发公司工作人员陈钰与振义公司工作人员刘勤的QQ聊天记录打印件相印证，但振义公司以订单和聊天记录均系隆发公司单方制作为由对此予以否认。因隆发公司申请出庭作证的证人刘勤并未出庭作证，故本院认为，隆发公司并未提交确实充分的证据证明刘勤与陈钰于2010年3月22日通过QQ确认振义公司已收到隆发公司案涉订单的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，因隆发公司并未提交确实充分的证据证明振义公司已收到案涉订单，故其要求振义公司承担未按订单交货的违约责任的诉讼请求，本院依法不予支持。原审法院认定振义公司收到案涉订单，并据此判决振义公司向隆发公司给付未按订单要求交货的违约金20342元错误，本院依法予以纠正。
综上，原审审判程序合法，原判认定事实部分错误，导致判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持原判第二项即“被告浙江振义汽车部件有限公司于本判决生效之日起三日内向原告成都隆发机械有限公司返还退货货款9258.07元”；
二、撤销原判第一项即“被告浙江振义汽车部件有限公司于本判决生效之日起三日内向原告成都隆发机械有限公司给付违约金（67806.66元×30%=）20342元”；
三、驳回成都隆发机械有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费5546元减半收取2773元，二审案件受理费540元，共计3313元，由成都隆发机械有限公司负担2500元，浙江振义汽车部件有限公司负担813元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周继锋
审 判 员 魏云霞
代理审判员 宋 巍
二〇一二年三月三十一日
书 记 员 陶田源