北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）高行终字第2172号
上诉人（原审原告）刘伟，男。
委托代理人杨梅，北京天驰洪范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人康陆军，该委员会审查员。
原审第三人佛山市圣芳（联合）有限公司，住所地广东省佛山市禅城区南庄镇新源二路51号。
法定代表人谭兆槐，总经理。
委托代理人谢子奇，广东群立弘律师事务所律师。
委托代理人王淑清，广东群立弘律师事务所律师。
上诉人刘伟因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第1068号行政判决，向本院提起上诉。本院2013年10月31日受理本案后，依法组成合议庭于2014年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人刘伟的委托代理人杨梅，原审第三人佛山市圣芳（联合）有限公司（简称圣芳公司）的委托代理人谢子奇、王叔清到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2004年6月9日，刘伟向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第4110388号“酮康采乐”商标（简称被异议商标）。被异议商标初审公告后，圣芳公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2011年7月20日，商标局裁定不予核准被异议商标的注册。2011年9月13日，刘伟向商标评审委员会提出异议复审。2013年1月14日，商标评审委员会作出商评字（2013）第00027号《关于第4110388号“酮康采乐”商标异议复审裁定书》（简称第00027号裁定），认定被异议商标违反了2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。刘伟不服第00027号裁定提起诉讼。
北京市第一中�人民法院认为，第1214187号“采乐CAILE”商标（简称引证商标）由“采乐”及“CAILE”上下两部分构成，“CAILE”为“采乐”的拼音，因此引证商标主要识别部分为“采乐”。被异议商标为纯文字商标，完整包含了引证商标的主要识别部分，二者在文字构成、读音上近似，标识上构成近似。二者共存于化妆品等同一种或类似商品上，消费者容易对产品来源产生混淆误认。刘伟提交的证据均不能证明被异议商标经过其使用已经能够与引证商标相区分，足以使消费者不会产生混淆误认。被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定。第00027号裁定结论正确，应当予以维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第00027号裁定。
刘伟不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，和第00027号裁定。其�诉理由为：一、被异议商标与引证商标无论是整体构成还是文字、字形、排列顺序、读音均有明显区别，两商标不构成近似商标，被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定，应予核准注册。二、被异议商标经过长期的使用，已经有很高的知名度，能够与引证商标相区别，不会引起混淆误认。三、被异议商标已经使用多年，已经建立了较高市场声誉，形成自身的相关消费群体，为了维持已经形成的稳定市场经济秩序，不能撤销被异议商标。四、引证商标曾经被撤销，导致被异议商标被初审公告，被异议商标的使用是合法使用，应当予以注册。
商标评审委员会、圣芳公司服从一审判决。
经审理查明：
被异议商标系第4110388号“酮康采乐”商标，由刘伟于2004年6月9日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第3类的“洗发剂、洗面奶、清洁制剂、化妆品用香料、美容面膜、化妆品、减肥用化妆品、粉刺霜、去斑霜、牙膏”，于2008年11月20日被商标局审定公告。
引证商标系第1214187号“采乐CAILE”商标，于1997年8月6日由南海圣芳（联合）有限公司申请注册，1998年10月14日被核准注册，核定使用商品为第3类“香皂、清洁制剂、洗发香波、护发素、洗面奶、浴液、牙膏、香料、皮革保护剂（打光）、化妆品”。2010年7月13日，经商标局核准，引证商标变更注册人为圣芳公司。经续展，引证商标专用权限至2018年10月13日。
圣芳公司于法定期限内针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局于2011年7月20日作出（2011）商标异字第24158号“酮康采乐”商标异议裁定书，以被异议商标与引证商标构成近似为由，裁定被异议商标不予核准注册。
刘伟不服上述裁定，于2011年9月13日向商标评审委员会申请复审。主要理由为：被异议商标与引证商标存在明显差别，两商标不构成近似商标，被异议商标应予核准注册。
针对刘伟的复审理由，圣芳公司辩称：被异议商标与引证商标构成近似商标，引证商标是圣芳公司多年打造的品牌，在市场上享有极高的知名度。基于该极高知名度，引证商标常为他人所摹仿抄袭，其中刘伟多次申请、使用引证商标相近似的商标，其主观恶意明显。圣芳公司为证明其主张，提交了以下证据：1、在互动百科中搜索“酮康唑”网页打印件，显示“酮康唑是广谱抗真菌药”、“通用名酮康唑”。2、安徽省巢湖市中级人民法院于2005年6月13日作出的（2005）巢民三初字第15号判决书复印件；该判决书“本院认为”部分载明：圣芳公司自1998年获准注册“采乐CAILE”商标后，一直持续地在洗发、护发及化妆品等产品上使用该注册商标，由于其注重产品品种开发和产品质量的提高和维护，其�品在全国各地广泛销售，在广大销售者中具有较高声誉，由于圣芳公司注重“采乐CAILE”品牌的介绍、推广和宣传，连续数年以巨额资金从事广告宣传，“采乐CAILE”商标（即引证商标）已为相关公众所熟知，圣芳公司的“采乐CAILE”商标具备认定驰名商标的条件，圣芳公司请求认定其“采乐CAILE”商标为驰名商标的请求应予支持。
2013年1月14日，商标评审委员会作出第00027号裁定，认为：
被异议商标指定使用的“洗发剂；洗面奶；清洁制剂；化妆品用香料；美容面膜；化妆品；减肥用化妆品；粉刺霜；去斑霜；牙膏”与引证商标核定使用的“清洁制剂；化妆品；牙膏”等商品属于同一种或类似商品。被异议商标为文字商标，与引证商标在文字构成、呼叫上相近，若共存于市场，指定使用在类似商品上，易造成消费者的混淆误认，被异议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。圣芳公司称刘伟申请注册被异议商标存在恶意，但缺乏证据支持，不予支持。
依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标在复审商品上不予核准注册。
刘伟不服第00027号裁定提起行政诉讼。在一审诉讼程序中，刘伟提交了以下证据：1、刘伟与广州采乐化妆品有限公司于2002年8月28日签订的关于“酮康采乐”标识的使用许可合同复印件。3、2003年广州采乐化妆品有限公司委托广东省技术监督日用化工产品质量监督检验站出具的检验报告。4、广州采乐化妆品公司与锦州进步商贸有限责任公司于2004年9月6日签订的总经销合同书复印件。5、2008年5月广州采乐化妆品公司在上海化妆品展中显示有“酮康采乐”的宣传页及现场照片。6、2009年9月18日《化妆品报》刊载的酮康采乐系列产品广告，标注为广州采乐化妆品有限公司出品。7、显示有“酮康采乐”字样的第1111515号、1572655号、1578452号外观专利发明书证书，专利权人均为刘伟，申请日最早的为2009年3月19日。8、广东省美容美发化妆品行业协会于2013年5月13日出具的证明。9、广州悦禾会计师事务所于2013年5月25日出具的审计报告。商标评审委员会和圣芳公司认可上述证据真实性，商标评审委员会认为上述证据不足以证明被异议商标经过使用能够与引证商标相区分，圣芳公司则认为上述证据表明被异议商标属于非法使用，不能证明刘伟的观点。
圣芳公司为证明其主张，提供了以下证据：1、圣芳公司营业执照副本复印件，引证商标注册证。2、广州采乐化妆品有限公司工商登记资料，显示刘伟和张飒为该公司股东。3、三份商标档案，显示2002年6月21日、2006年10月12日张飒和刘伟分别在第3类“洗发剂”等商品上申请注册了第3217995号、5654957号“酮康采乐”商标，上述商标档案显示两商标均已无效。4、（2013）粤佛禅城第001545号公证书，“酮康采乐”实物产品及网上销售情况。5、安徽省巢湖市中级人民法院（2005）巢民三初字第15号判决书复印件，2005年6月30日安徽省巢湖市中级人民法院出具材料证明上述判决因双方当事人未提起上诉已经发生法律效力。6、七十多例含有“采乐”字样的商标档案，除第7659373号“约定采乐”商标显示驳回复审状态外，其他商标均显示已无效。刘伟对上述证据的真实性不持异议，但认为均不能证明引证商标的使用情况，其他商标的情况与本案不同，不能作为本案审理依据。
另查明，刘伟系广州采乐化妆品有限公司股东。
在本院审理本案过程中，刘伟和圣芳公司补充提交了引证商标曾经在商标争议程序中被撤销的相关裁定书和判决书，依据�述补充证据，本院查明：
1998年11月13日，强生公司向商标评审委员会提出商标争议裁定申请，请求撤销引证商标注册。2005年6月23日，商标评审委员会作出商评字（2005）第1801号《关于第1214187号“采乐CAILE”商标争议裁定书》（简称第1801号裁定），认定引证商标是对强生公司于1992年2月21日申请注册的第627498号“采樂”商标的复制、摹仿，引证商标的注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，故裁定撤销引证商标。圣芳公司不服提起行政诉讼。
2007年5月11日，北京市第一中级人民法院作出（2005）一中行初字第793号行政判决书，维持了第1801号裁定。圣芳公司不服，提起上诉。2007年12月18日，北京市高级人民法院作出（2007）高行终字第404号行政判决，维持（2005）一中行初字第793号行政判决书。圣芳公司不服，提起再审申请。
2008年5月30日，最高人民法院作出（2008�行监字第40-1号行政裁定书，裁定中止（2007）高行终字第404号行政判决的执行。2009年10月22日，最高人民法院作出作出（2008）行提字第2号行政判决，撤销（2007）高行终字第404号行政判决、（2005）一中行初字第793号行政判决和第1801号裁定。
在一审庭审中，刘伟对被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、《商标异议复审申请书》、第00027号裁定、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断两个商标近似与否应当以商标的字形、读音、含义等是否易使相关公众对商品或者�务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，各方当事人对申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品并无异议，本院予以确认。因此，本案争议焦点在于申请商标与引证商标是否构成近似。
在本案中，引证商标由“采乐”及“CAILE”上下两部分构成，“CAILE”为“采乐”的拼音，因此引证商标主要识别部分为“采乐”。被异议商标为纯文字商标，完整包含了引证商标的主要识别部分，二者在文字构成、读音上近似，标识上构成近似。二者共存于化妆品等同一种或类似商品上，消费者施以一般注意力，容易认为二者存在特定联系，从而对产品来源产生混淆误认。第00027号裁定和一审判决认定被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，并无不当。刘伟上诉主张二者不构成近似商标，无事实�法律依据，本院不予支持。
刘伟上诉主张，被异议商标经过长期的使用，已经能够与引证商标相区别，不会引起混淆误认，而且已经建立了较高的市场声誉，为了维持已经形成的稳定市场经济秩序，不能予以撤销。但是，被异议商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，且在案证据不能证明二者共存不会引起混淆误认，因此被异议商标违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以准许注册。刘伟的该项上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
刘伟上诉主张，引证商标曾经在2005年6月23日被商标评审委员会撤销，导致2008年11月20日被异议商标被初审公告，刘伟有理由相信被异议商标的使用是合法使用，被异议商标通过使用已经建立较高市场声誉，应当予以注册。但是，2005年6月23日商标评审委员会作出撤销引证商标的第1801号裁定直到2007年12月18日本院作出（2007）高行终字第404号行政判决才真正生效，在此之前被异议商标的申请注册因违反《商标法》第二十八条而应当不予准许，被异议商标的使用也不能因此具备合法性。而在2008年5月30日，最高人民法院作出（2008）行监字第40-1号行政裁定书，裁定中止（2007）高行终字第404号行政判决的执行之时，引证商标又恢复到了有效状态。被异议商标在2008年11月20日被商标局审定公告的事实并不能使之克服引证商标的存在给其造成的法律障碍。引证商标在2007年12月18日至2008年5月30日被撤销的事实，并不能使得被异议商标因此克服违反《商标法》第二十八条的法律障碍。刘伟的相关上诉主张，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，第00027号裁定结论正确，一审判决予以维持并无不当。刘伟的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和�行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由刘伟负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由刘伟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 郑皓泽