贵州省盘县人民法院民 事 判 决 书（2014）黔盘民初字第429号原告（反诉被告）刘华东。被告（反诉原告）浦忠成。特别授权委托代理人高太红，贵州长空律师事务所律师，执业证号15202200810633346。委托代理人高凤鹤。原告刘华东与被告浦忠成建设工程施工合同纠纷一案，原告刘华东于2013年5月9日向本院提起诉讼，本院受理后，适用简易程序由审判员李彦独任审判，在审理过程中，被告浦忠成于2013年5月16日提起反诉，本院转为适用普通程序，并由审判员李彦担任审判长，与审判员管红兵、人民陪审员赵林慧组成合议庭进行审理，以承揽合同纠纷于2013年6月27日作出（2013）黔盘民初字第1593号民事判决书。浦忠成不服，提出上诉，贵州省六盘水市中级人民法院于2013年11月21日作出（2013）黔六中民终字第710号民事裁定书，以一审判决认定的基本事实不清为由发回本院重审。本院依法另行由审判员丁再武担任审判长，与审判员孙大禹、人民陪审员邓红组成合议庭，于2014年4月11日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）刘华东，被告（反诉原告）浦忠成及其委托代理人高太红、高凤鹤到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结原告刘华东诉称，原被告于2005年11月22日签订《建筑工程合同》，约定由原告刘华东采用包工不包料的方式承包建设被告自有的综合楼一栋共七层，工价为孔桩每米140元，孔桩以外每平方米126元，合同中同时还对付款方式、工期等进行了约定。后因被告更改施工图纸，双方于2006年7月28日签订补充协议，约定工期顺延到补充协议签订之日起后的四个月，即至2006年11月28日，还约定了违约等事项的处理。在建设过程中，由于被告未按约定支付原告工程进度款，导致原告无法支付工人工资，与工人发生纠纷。但原告为了履行建筑合同书及补充协议的约定，自垫资金将被告的房屋按时按量建完。原告完成了孔桩83.33米，被告应当支付原告11666元（83.33m×140元／m）；一至七层房屋主体工程总面积为2372.85㎡，被告应按每层建筑面积承付原告承包价60%，被告应当支付原告完成主体部分的工程款179387元（2372.85㎡×126元／㎡×60%）；一至四层抹灰工程，被告应当按照双方“内装外装每完成一层被告按承包价付乙方20%”的约定支付原告23918.32元（338.97㎡×4层×20%）；被告更改图纸每层增加5 000元，按3层计算为15 000元，以上工程款合计229971.78元，被告已陆续支付了原告工程款146785 元，尚欠83186.76元。原告承建的房屋已经被告验收合格，现已入住六年之久，但原被告一直未对原告的工程进行过结算，被告应当自2007年1月1日至2013年1月1日按照中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息，现请求依法判令被告浦忠成支付欠原告刘华东的工程款83186.76元，并按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息51159.85元。诉讼过程中，原告认为诉状中所写的被告支付的工程款有误，更正为134368元，完成的工程量为1至6层的主体工程，1至3层的抹灰工程。被告浦忠成辩称，第一，原告起诉的事实部分不符合实际情况，事实是，2005年11月22日，原被告签订《建筑工程合同》，约定被告将自有综合楼（共七层）以包工不包料的形式承包给原告承建，该合同虽名为建筑工程合同，实际上应当是劳务合同。双方在合同中约定建设单价按126元／平方米计算，孔桩按140元／米计算，工期为8个月。在合同履行过程中，原告因躲避债务、恶意欠薪、时常不在工地安排工程，合同期间曾被司法机关多次拘留等，导致8个月工期届满时，原告只完成了1-3层房屋的主体、孔桩建设，并且工程质量不合格。2006年7月28日，原被告签订《补充协议》，约定在原合同的基础上延长工期4个月，并约定若原告未能在约定工期内完成工程，被告将扣除承包总价的5%作为违约惩罚，若再拖延工期三十日以上，被告有权扣付所有工程款并要求原告进行违约赔偿。至2006年11月16日，原告刘华东只完成了1-6层主体及孔桩工程。只完成了第二、三层的简单刮糙，并未进行抹灰等工程。第7层全部及1-6层的主体外工程均未进行施工。因原告刘华东一直未再露面，被告自行组织工人完成了余下的工程。第二，在原被告劳务合同履行的过程中，被告已经超额支付了原告工程款1488.12元，原告主张被告欠其工程款不是事实。原告最终完成的工程量为1-6层主体及孔桩。被告七层房屋的总面积为2372.85平方米，则1-6层的面积为2033.88平方米（2372.85平方米÷7×6），工程价款应为153760.88元（2033.88㎡×126元／㎡×60%）；孔桩的工程款应为11666元（83.33米×140元／米），以上工程价合计为165426.88元。被告已经支付了原告工程价款152611元，代原告支付零工工资7225元，代原告支付水电工工资7079元，共计向原告支付了166915元，已经超额支付了1488.12元。第三，原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。原被告在合同中约定的最后一笔工程款在验收合格后一年内付清，原告应当自2006年11月22日起两年内即2008年11月22日之前向人民法院起诉，且原告在诉状中自认房屋经验收合格后被告已经入住六年之久，原告的起诉已经超过了诉讼时效，其诉请不应支持。反诉原告浦忠成诉称，2005年11月22日，原被告签订一份《建筑工程合同》约定，反诉原告将自有综合楼（共七层）以包工不包料的形式承包给反诉被告承建，该合同虽名为建筑工程合同，实际上应当是劳务合同。双方在合同中约定建设单价按126元／平方米计算，孔桩按140元／米计算，工期为8个月。2006年7月28日，原被告签订《补充协议》，约定在原合同的基础上延长工期4个月，并约定若反诉被告未能在约定工期内完成工程，反诉原告将扣除承包总价的5%作为违约惩罚，若再拖延工期三十日以上，反诉原告有权扣付所有工程款并要求反诉被告进行违约赔偿。至2006年11月16日，反诉被告刘华东只完成了1-6层主体及孔桩工程。只完成了第二、三层的简单刮糙，并未进行抹灰等工程。第7层全部及1-6的主体外工程均未进行施工。后反诉被告刘华东一直未再露面，反诉原告自行组织工人完成了余下的工程，支付了工程款164638元。反诉被告刘华东只完成综合楼1-6层主体、孔桩的建设，至工期届满时，第7层全部及1-6层主体外工程均未进行施工的行为已经构成严重违约，根据双方在《补充协议书》中第四条的约定，反诉原告有权扣付所有工程款，因此反诉被告已经领取的工程款应当全额返还反诉原告，并承担违约责任。现请求：一、判令由反诉被告刘华东返还反诉原告已经支付的工程款166933元；二、赔偿反诉原告因反诉被告违约造成的如下损失：1、因反诉被告未按合同约定工期完工造成反诉原告完成全部工程多余支付的工程款32592元；2、因反诉被告违约造成反诉原告6个月的房屋租金损失120000元；3、因反诉被告未按规定施工造成房屋主梁空洞，主梁大面积裸露钢筋，房屋承重永久性破坏，使用寿命缩短，该部分损失为200000元；4、因反诉被告无故搁置工程，致使反诉原告自行组织工人施工，造成反诉原告误工损失21 600元；5、因反诉被告长期搁置工地，错误施工，造成材料返工损失1790.606元。上述两项合计542915.61元。反诉被告刘华东辩称，反诉被告的工程是合格的，总的验收了85%是合格的，偶尔有钢筋露出，并不影响工程合格；反诉原告并未按照工程进度付款，不是反诉被告违约，反诉原告的诉讼请求应当予以驳回。此外，反诉被告一直主张工程款，因此反诉被告刘华东的本诉未超过诉讼时效。原告刘华东为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：1、2005年11月22日原告刘华东与浦忠成签订的《建筑工程合同》，用以证明原被告签订合同约定由原告承包建设浦忠成的房屋，双方在合同中约定了付款方式和施工期限。被告浦忠成的质证意见为，对合同的真实性无异议，但是刘华东没有按照合同履行完工程。2、2006年7月28日签订的《补充协议》，用以证明原被告另行签订协议后，又有了4个月的工程期限，原告为了在合同约定的4个月内完工，又增加了徐登权和胡天彬2个班组。本诉被告浦忠成对该证据的三性无异议。3、刘华东与胡天彬、徐登权分别签订的《建筑工程合同》两份，用以证明原告刘华东承包浦忠成的工程后，为了能够按时完工，将工程分包给了徐登权和胡天彬。被告浦忠成的质证意见为，该证据不能证明该协议就是本诉原告与徐登权和胡天彬两人所签，就算是该两人签的，也不能说明徐登权、胡天彬在本诉被告工地上施工，只能证明刘华东与徐登权、胡天彬签订合同。4、2012年11月22日工程合同进度款，2006年7月10日浦忠成决算（结算）、浦忠成工地按单项工程量计算式四份，证明原告刘华东找浦忠成结算，浦忠成没有签字，没有结算。被告浦忠成的质证意见为，对该证据三性均有异议，工程结算是双方合意的过程，该组证据只是原告单方制作。5、谢斌基2006年10月1日、6月10日出具的收条二份，谢斌基2006年4月23日、25日领条二份，刘汉美2005年3月14日出具的收条，张登高2005年12月29日领款清单、2006年8月29日胡天彬出具的收条，2007年3月11日、2006年12月27日徐登权出具的收条二份，2006年9月25日、2006年10月2日、2006年10月13日、2006年10月18日、2006年9月25日徐登权出具的借条5份，用以证明本诉被告的房屋二楼、三楼的抹灰工程支付的款项。被告浦忠成的质证意见为，原告刘华东的工地不止被告家一个，这些收条借条只能证明刘华东付给他的工人工资，不能证明这些工人都是在为被告工地干活的。6、翠屏社区居委会证明，用以证明2010年9月6日，原告找不到浦忠成，到翠平社区居委会去了解浦忠成的情况，要本诉被告浦忠成付工程款。被告浦忠成的质证意见为，这份证据只能证明刘华东去找过居委会联系被告，不能证明本诉原告的诉讼时效中断，即便中断也已过了诉讼时效。被告（反诉原告）浦忠成为反驳原告刘华东的诉讼请求及支持其反诉主张，在举证期限内提交了以下证据：1、《建筑工程合同》，用以证明以下事实：（1）原被告双方约定的工期为8个月；（2）原被告双方对付款期限有约定，假设原告主张成立，其诉讼请求也已经超过了两年的诉讼时效。2、《补充协议书》，用以证明以下事实：（1）双方约定8个月工期未能完工的原因是刘华东的“工程进度、质量和安全等因素没有严格按照所签订的合同执行，因此导致工程无法按原合同进行”，即原告（反诉被告）刘华东违约。（2）总工期延长为12个月，若13个月刘华东仍未完工，浦忠成有权扣付所有工程款并要求刘华东承担其他违约损失赔偿责任。对反诉原告浦忠成出示的1-2两项证据，刘华东的质证意见为，对证据的“三性”无异议，但本诉原告刘华东没有超过诉讼时效。3、刘华东施工完成浦忠成房屋楼层现场视频资料（光碟两张），用以证明，（1）8个月工期届满时，原告只完成了1-3层主体部分，且质量严重不合格，大面积主梁裸露钢筋，主梁空洞，漏水至今无法弥补。（2）12个月工期届满时，原告（反诉被告）只完成1-6层主体，2到3层部分简单刮糙，且质量不合格。反诉被告对该证据无异议，但认为质量问题没有有关部门的鉴定。4、刘华东出具给浦忠成的33张借条（谢华兰签的欠条三张），用以证明浦忠成向刘华东支付了相应工程款，三张欠条浦忠成代原告刘华东支付给债权人张祥通、瞿正国、谢斌，证明反诉原告支付反诉被告工程款和代刘华东支付欠债权人的款项。刘华东的质证意见是，除了刘华东和谢华兰出具的借条承认外，其他的刘华东不承认，刘华东还提出张祥通等到三人的三张欠条是刘华东自己还清的。5、代付给工人的工钱13张（收条1张、借条12张），金额7 325元。用以证明刘华东不在工地上，反诉原告代付工钱。反诉被告刘华东的质证意见是，没有刘华东和谢华兰签字的刘华东不认可。6、2013年10月20日盘县劳动保障监察大队情况说明，用以证明原告垫付了工人工资。反诉被告刘华东的质证意见是，反诉被告拖欠工人工资，反诉原告不可能给反诉被告支付。7、反诉原告浦忠成提交的收款收据67张（零工工钱18张，内砖工钱16张，内粉工钱1张，零工工钱23张，电工工钱1张，外墙砖工钱1张，修吊机工钱4张，刮磁粉工钱2张，化粪池施工工钱1张），用以证明第七层全部及一至六层主体工程以外的工程不是原告完成；且因原告违约造成被告完成房屋建设多余支付的工程款。反诉被告刘华东的质证意见是，第七层刘华东没有算浦忠成的工钱，化粪池工程属于附属工程，与刘华东所建的主体工程无关。庭审中，浦忠成提交（2013）黔盘民初字第1669号民事判决书，用以证明刘华东只完成一至六层主体就停止了施工，及刘华东所完成的工程量。反诉被告刘华东的质证意见是，对该判决所认定的事实没有意见。对证据的分析及认定：1、原被告于2005年11月22日签订的《建筑工程合同》，符合证据的“三性”规定，可作为本诉原告刘华东以包工不包料的形式承建本诉被告浦忠成家位于干沟桥国土局对面的综合楼，建设工程每平方米126元，孔桩每米140元，并约定了工程范围、付款方式、质量标准、安全、合同工期等事项的依据。2、原被告于2006年7月28日签订的《补充协议书》，符合证据的“三性”规定，可以作为认定刘华东与浦忠成约定延长工期的依据。3、借条、欠条共计33张，其中刘华东签字的29张、谢华兰签字的1张借条原被告均无异议，可以作为认定浦忠成支付了刘华东工程款147868元的依据；刘华东签字的欠条系欠张祥通等人的款项，不能作为刘华东收到工程款的依据；4、刘华东施工完成浦忠成房屋楼层现场视频资料（光碟两张），刘华东无异议，予以采信，可用以证明原告刘华东完成了1-6层的主体工程，基本完成了2-3层室内墙体顶板及柱子的抹灰工程。5、谢斌基2006年10月1日、6月10日出具的收条二份，谢斌基2006年4月23日、25日领条二份，注明了打浦忠成第二、三、六层混凝土工程，刘汉美2005年3月14日出具的收条，注明了领取的是打浦忠成第一层梁板混凝土工钱，张登高2005年12月29日领款清单，注明了领取的是浦忠成房屋孔桩的工钱，具备证据三性，予以综合采信，可作为本诉原告刘华东对浦忠成的房屋进行施工的依据。6、刘华东与胡天彬、徐登权分别签订的《建筑工程合同》两份、2006年8月29日胡天彬出具的收条，2007年3月11日、2006年12月27日徐登权出具的收条二份，2006年9月25日、2006年10月2日、2006年10月13日、2006年10月18日徐登权出具的借条4份，能相互佐证，可作为原告刘华东对浦忠成房屋的抹灰工程进行施工的依据。7、反诉原告浦忠成提交的代付给工人的工钱13张（1张收条、12张借条），均未注明系代刘华东支付欠工人工资，反诉原告虽提交了盘县劳动保障监察大队情况说明，但无其他证据相左证，故该证据不能作为认定反诉原告浦忠成代刘华东付工人工资的依据。8、反诉原告浦忠成的提交收款收据67张（零工工钱18张，内砖工钱16张，内粉工钱1张，零工工钱23张，电工工钱1张，外墙砖工钱1张，修吊机工钱4张，刮磁粉工钱2张，化粪池施工工钱1张），因浦忠成第七层房屋系其自行修建，且无刘华东签字确认，故该组证据不能作为认定浦忠成向刘华东支付工程款的依据。原告刘华东提交的浦忠成工程结算单5页，系其单方制作，无另一方当事人确认，不能作为认定本案事实的依据。9、盘县红果镇翠屏社区居民委员会出具的证明，只能作为浦忠成曾到盘县红果镇翠屏社区居民委员会了解本诉被告浦忠成的基本情况，不能作为刘华东向浦忠成主张过权利的依据。10、（2013）黔盘民初字第1669号民事判决书，符合证据三性，予以采信。经审理查明，2005年11月22日，浦忠成与刘华东签订《建筑工程合同》，浦忠成为甲方，刘华东为乙方，在合同中约定由刘华东以包工不包料的形式承建浦忠成家位于干沟桥国土局对面的综合楼，建设工程每平方米126元，孔桩每米140元。合同中同时还约定了以下事项：（1）工程范围：框混结构，按图施工，土建工程以下各项作特殊说明，包括泥工、木工、钢筋工、电焊工、包工不包料。但施工所用的模板、内外脚手架、安全网以及安全生产用的设施设备，各类工具附属材料均由乙方自带，提升设备、搅拌机设备、砼振动设备、各种施工工具的电线、手推车（含园钉、铁线）、泥工内墙抹灰、内墙普通瓷粉、一至七层地板砖、卫生间瓷片、外墙抹灰清光、外墙涂料、抹灰用的工具尺方由乙方自带（不含焊条、扎丝、楼梯栏杆扶手）。（2）付款方式：乙方进场后完工一层主体，甲方按每层建筑面积的承付乙方包价60%，内装外装每施工完成一层甲方按承包价付乙方20%，余款的20%在验收合格后一次性付清，另扣除3%的保修金在验收合格一年内付清给乙方。（3）质量标准：严格按国家现行验收规范验收，乙方承包范围施工完毕，由甲方和监理质监等有关部门按照国家现行有关规范计量验收，在施工中质量不合格，一律返工由乙方承担。（4）安全：乙方在施工中必须严格遵守安全规程，自觉采取安全措施，如在施工中发生伤及周边人物、事故，一切责任及费用由乙方承担。（5）合同工期：在乙方进场之日起，工期为8个月，竣工验收。如果甲方资金不足，材料跟不上，工期顺延。三通一平，电费水费由甲方承担，回填土方由甲方承担。如施工图更改、项目增减按实计算。2006年7月28日，原被告因2005年11月22日签订的《建筑工程合同》未履行完毕，签订补充协议约定了以下事项：（1）甲乙双方继续履行2005年11月22日签订的《建筑工程合同》中全部条款。（2）乙方必须在本协议签订之日起，三天内做好一切安全防护措施（具体标准按国家的相关标准执行）。（3）如乙方自该协议签订之日起四个月内严格按2005年11月22日签订的《建筑工程合同》所规定的“质量标准”、“安全”、“工程范围”经甲方与相关职能部门验收合格后，甲方将按原《建筑工程合同》规定承包价的2%对乙方给予奖励。（4）若乙方未能在规定时间内完工，甲方将按承包价总价的5%扣除其工程款，三十日以上，甲方有权扣付乙方所有工程款，并追究乙方的违约责任（包括由乙方赔偿甲方房屋租金等一切相关损失）。（5）如因甲方原材料供应跟不上乙方需求或停电、停水，工期顺延，但乙方需用材料必须提前一星期通知甲方。合同签订后，刘华东组织工人为浦忠成的综合楼进行施工，至2006年11月16日，刘华东完成了孔桩工程83.33米，1-6层的主体工程2372.85平方米，2-3层室内抹灰工程。孔桩及1-6层主体工程造价为191053.46元（孔桩及1-6层主体本被应付的工程款），浦忠成向刘华东支付了工程款147 868元。另查明，刘华东因浦忠成拒绝支付工程款，于2006年11月离开了浦忠成在建房屋的工地。本院认为，本案的争议焦点是：1、刘华东与浦忠成签订的合同是否有效；2、刘华东的诉讼请求是否已经超过诉讼时效；3、浦忠成是否应当支付刘华东工程款及逾期利息；4、刘华东是否应当返还浦忠成工程款并赔偿浦忠成违约损失。关于刘华东与浦忠成签订的合同是否有效的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”、第二十六条，“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，刘华东与浦忠成签订的合同是施工位于城镇的房屋，且建筑面积大，建筑楼较高，承建方需要具备相应的建设施工资质，因此双方所订立的合同属建设工程施工合同，并非承揽合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，刘华东作为个人承建浦忠成的房屋，并不具有相关的建筑工程施工资质，因此，刘华东与浦忠成所订立的合同属无效合同。关于刘华东的诉讼请求是否已经超过诉讼时效的问题。刘华东将浦忠成的房屋施工了1至6层的主体工程后，刘华东离开了浦忠成正在建设的房屋，浦忠成自行组织施工完第7层并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，对刘华东所施工的工程，在未进行验收的情况下，浦忠成自行入住多年，应当认定刘华东所施工的孔桩及1-6层主体工程符合质量要求。浦忠成应当按照合同的约定支付刘华东孔桩及1-6层主体的工程款191 053.46元。对于刘华东完成了2-3层的抹灰工程，并未达到合同约定的每完成一层内外装，浦忠成向刘华东支付工程总造价20%的约定，故浦忠成向刘华东支付2-3层内外装款项的条件尚不成就，刘华东主张支付抹灰工程款不能成立。此外，对于刘华东主张浦忠成更改图纸而增加造价，缺乏相关依据，不予采信。综上所述，就刘华东所完成的工程量，浦忠成已向刘华东支付了147868元，浦忠成还应向刘华东支付工程款43185.46元。但根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，刘华东在要求浦忠成支付其工程款遭到拒绝后，于2006年11月自行离开浦忠成建房的工地时起就已知道自己的权益受到侵害，故其诉讼时效期间应从2006年11月开始计算，诉讼时效期间两年到2008年11月届满，在此期间，刘华东未向浦忠成主张过权利，而是在诉讼时效期间届满后的2010年9月6日才到盘县红果翠屏社区了解浦忠成的情况，因此，刘华东已超过诉讼时效，浦忠成提出刘华东已超过诉讼时效的辩解理由成立，予以支持。对原告的各项诉讼请求，本院均不予支持。关于刘华东是否应当返还浦忠成工程款并赔偿浦忠成违约损失的问题。因刘华东与浦忠成签订的合同属无效合同，浦忠成不能按有效合同主张违约损失，故浦忠成按刘华东违反约定要求刘华东返还其所支付的工程款，并赔偿损失的请求，不予支持。反诉原告浦忠成认为刘华东的行为给其造成损失的，可在本判决生效后，另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）刘华东的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）浦忠成的诉讼请求。本诉案件受理费人民币2987元，由本诉原告刘华东负担；反诉案件受理费4615元，由反诉原告浦忠成负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不上诉，本判决发生法律效力。审 判 长  丁再武审 判 员  孙大禹人民陪审员  邓 红二〇一四年七月一日书 记 员  尹 珂