广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终4312号
上诉人(原审原告、原审反诉被告)：蔡守光，男，l988年11月8日出生，汉族，农民，住广西柳城县。
委托诉讼代理人：覃玉件，广西典哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙网，广西典哲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：吴华荣，男，l962年7月3日出生，汉族，建筑施工员，住广东省吴川市。
委托诉讼代理人：郑隽，广西仁清律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐晓华，广西仁清律师事务所律师。
上诉人蔡守光因与被上诉人吴华荣建设工程施工合同纠纷一案，不服柳城县人民法院（2016）桂0222民初839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
蔡守光上诉请求：一、判决撤销柳城县人民法院(2016)桂0222民初839号《民事判决书》第二项，依法改判为被上诉人向上诉人赔偿因其停工的违约金30000元；维持该判决第一、第三项；二、判决被上诉人向上诉人支付鉴定费5000元；三、判决被上诉人承担本案诉讼费用。
事实与理由：一、一审判决关于“原告还扣押工程款10000元作为质量保证金”的查明与事实不符，该款项的性质并非质量保证金，未付款的原因是被上诉人建第三层主体结构时没有浇筑外墙装饰线，违反合同第二条第4款“梁、柱、楼面、外墙装饰条的浇筑必须一次性完成”的约定，没有达到约定付款节点。《建房施工合同》第六条第2款约定的第四次付款节点为“第三层主体结构(包括门头)楼层落成，验收通过”，支付金额为25000元；第二条“工程施工内容及要求”第4款约定“梁、柱、楼面、外墙装饰条的浇筑必须一次性完成。”综合上述合同条款可知，第三层主体结构楼层落成的标准包括梁、柱、楼面、外墙装饰条的浇筑。但是，被上诉人没有按照合同约定浇筑外墙装饰线，至今仍未浇筑，对此，广西恒诚工程质量检测有限公司《鉴定报告》也证实“楼房左右两边一至四楼外墙装饰线为多孔砖砌筑，不符合《建房施工合同》的要求”。因为被上诉人没有浇筑外墙装饰线，没有达到第四次付款节点。被上诉人多次提出工人需要生活费希望上诉人支付部分款项，上诉人在没有达到付款节点的情况下先行支付15000元，并明确表示被上诉人完成外墙装饰线再支付剩余10000元。一审判决认定该款项为质量保证佥没有事实依据。
二、一审判决认定“原告负有举证证明被告违反《建房施工合同》第五条第2款和第3款规定的情形，现原告未能举证证明被告存在合同约定的违约情形”，该认定与一审判决对证据的认定及庭审查明的事实相互矛盾，认定错误。理由如下：
第一，庭审查明被上诉人未能在约定期限内完成房屋建设，严重延误工期，构成《建房施工合同》第3条约定的违约情形。一审事实查明：“截止起诉日，房屋已建至第四层，未完成第四层的天花板、闷顶造型，所有墙面封砖及内外墙抹灰、反水坡等。”，《建房施工合同》第七条第1款约定的完工日期为2015年2于28日，上诉人于2016年4月14日起诉，超出合同约定完工日期近一年两个月被上诉人仍未能完成房屋建设，明显延误工期。
第二、一审查明被上诉人2015年8月全面停工，录音证据证实2015年9月2日上诉人催促其复工时被上诉人明确表示“不做了”，直接导致合同无法履行，被上诉人构成《建房施工合同》第五条第2款约定的违约情形。《建房施工合同》第五条第2款约定：“因乙方原因导致合同无法履行(合同签署后3日内不安排施工或施工过程中无故停工超过10日)，甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付违约金30000元，并赔偿因其违约给甲方造成的一切损失。”一审事实查明，被上诉人2015年8月全面停工，截止至上诉人起诉时已停工9个月。
上诉人提供的录音证据及文字资料证实，2015年9月2日上诉人打电话催促被上诉人复工，但被上诉人多次表示“不做了”(《录音文字资料》第三页倒数第9、10行，倒数第1、2行，“蔡守光：那你说你不来做了喔?吴华荣：嗯，你自己跟他谈得了……蔡守光：那你说你不进来做了喔?吴华荣：哦，我不做了，随便你喊不喊他做了。”)。一审判决对该证据真实性、合法性及关联性予以确认，足以证实因被上诉人原因导致合同无法履行，构成《建房施工合同》第五条第2款约定的因乙方原因无法履行合同的情形。
一审判决在确认上述证据，该证据足以证实因被上诉人拒绝继续建房导致合同无法履行，且查明被上诉人截止至起诉日仍未完工、严重延误工期的情况下，又认定上诉人未提供证据证明被上诉人存在《建房施工合同》第2、3款规定的违约情形，该认定显然与证据认定及事实查明相互矛盾，认定错误。
三、一审判决认定双方重新达成协议没有事实依据，以上诉人同意继续履行为由驳回上诉人违约金请求，适用法律错误。
被上诉人在合同期限内未能完成建房工程，继续履行是其承担违约责任的方式，上诉人同意其继续施工并支付工程款只能证实上诉人接受被上诉人通过继续履行承担违约责任，但双方并未达成任何协议。一审判决据此认定“足以证明双方重新达成协议，没有约定后续的工程期限”，该认定毫无事实依据。况且，上诉人同意被上诉人继续履行并不影响上诉人向其主张延误工期违约责任的权利。《合同法》第一百一十四条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。”根据该规定，继续履行和支付违约金是两种并行的、相互独立的违约责任，上诉人同意继续履行不影响其主张违约金的权利。
四、被上诉人继续履行期间，除工期条款之外双方仍按原合同继续履行，被上诉人2015年8月全面停工，至2016年4月14日起诉时停工已达9个月，停工时间远远超出《建房施工合同》第五条第2款关于“无故停工超过10日”应付违约金的约定。上诉人提起诉讼之前双方均未解除《建房施工合同》，也未达成任何新的协议，除了工期条款，双方仍按《建房施工合同》继续履行。庭审已充分查明被上诉人2015年8月全面停工，至起诉时停工时间达到9个月。根据合同第五条第2款约定：“因乙方原因导致合同无法履行(合同签署后3日内不安排施工或施工过程中无故停工超过10日)，甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付违约金30000元……”被上诉人停工时间已远远超出应付违约金的时间约定，应当支付停工违约金30000元。
五、10000元工程款未予支付是因为没有达到约定的付款节点，且被上诉人要求支付拖欠工程款的反诉请求已被判决驳回，一审判决在认定鉴定费应由被上诉人承担的情况下，又以上诉人扣款为由认定“被告不应另外给付5000元鉴定费给原告”，该认定没有事实依据，且与判决第三项相互矛盾。该费用应当由被上诉人另行向上诉人支付。
综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误，根据《民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，特向贵院提起上诉，恳请依法改判。
吴华荣答辩称，1、被上诉人违约的事实不存在，上诉人要求支付违约金没有事实依据和法律依据，被上诉人已经按照合同约定完成了第三层主体结构楼层的落成，根据合同约定外墙装饰条的浇筑必须一次性完成，因此在鉴定报告中也写到，楼房左右两边一至四层楼墙外装饰线为多孔砖砌筑，证明了本案楼房中的一至四层外墙装饰线均未浇筑，但一楼和二楼上诉人均认可并验收合格支付工程款，那么同理三楼实际上也是通过了上诉人的验收，上诉人才向被上诉人支付了15000元工程款，最终由于上诉人拖欠被上诉人10000元工程款导致工程停工，其过错并不在于被上诉人，因此上诉人的诉请没有事实依据；2、本案所签订的建设施工合同的标的是农村四层住宅超出了农民自建低层住宅的标准，依据我国《建筑法》的规定，被上诉人没有施工企业资质，本案合同系无效合同，因此合同中的条款也为无效条款，上诉人的诉请没有法律依据；3、被上诉人无需向上诉人的诉请支付鉴定费，上诉人诉请的是房屋延期交付的违约金，而不是房屋质量的违约金，因此上诉人申请房屋质量的鉴定与本案没有关联性；4、关于工程款，由于被上诉人已经按约定完成了三层楼层的施工，上诉人尚拖欠被上诉人10000元的工程款，该10000元工程款与一审被上诉人反诉中诉请的工程款并非同一笔，因此一审判决并不存在矛盾，综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
蔡守光起诉请求：一、判令解除双方签订的《建房施工合同》；二、判令吴华荣支付停工违约金30000元；三、判令吴华荣承担鉴定费5000元；四、判令本案诉讼费由吴华荣承担。
吴荣华反诉请求：一、判令蔡守光支付拖欠的工程款36196元；二、判令蔡守光赔偿55560.86元（赔偿金暂计自2015年6月24日期至2016年4月25日止，共307天，按照所欠工程价款每日的0.5%计算：36196元×0.5%x307天=55560.86元），自2016年4月25日起至本案所有工程款清偿之日止；三、解除合同，返还质量保证金5000元（10000×50%=5000元）；四、判令蔡守光承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：蔡守光（甲方）与吴华荣（乙方）于2014年11月2日签订《建房施工合同》。合同约定由吴华荣承建蔡守光位于柳城县的房屋，由吴荣华包工不包料承建房屋，由蔡守光提供建筑设计图纸，合同期间自2014年11月4日至2015年2月28日止，承建的房屋结构为全框架四层(带门头、闷顶造型)。合同还约定违约责任，《建房施工合同》第五条第1款规定，由于工程质量未达要求的，出现质量问题，由乙方进行修理、重作直至符合甲方（或国家建筑）质量要求为止，并赔偿因建筑质量给甲方造成的所有损失。重新修缮的费用（包括修缮工时费用及材料费用）全部由乙方承担；第2款规定，因乙方原因导致合同无法履行（签订合后3日内不安排施工或施工过程中无故停工超过10日），甲方有权解除合同，乙方需向甲方支付违约金30000元（叁万元整）并赔偿因其违约给甲方造成的一切损失；第3款规定，乙方若无视甲方的合理要求，或者采取消极怠工和延误工期等做法为难甲方，视为乙方根本违约，甲方有权解除合同。乙方应承担违约金30000元（叁万元正）；第5款规定，在乙方无违约的情况下，甲方若不按合同约定支付工程价款，则每日按照所需支付工程价款的0.5%计算赔偿金给乙方；第6条规定，因乙方原因，无故停工造成工期拖延，拖延期每日则按照总工程价款的0.5%计算赔偿金给甲方。工程价款及支付的约定，合同第六条第1款规定总价款为163000元，第2款规定支付款节点和支付方式。
在合同履行过程中，因工程进度及工程质量验收和工程款支付的问题发生纠纷，后来，合同期限届满后，蔡守光同意吴华荣继续施工，并支付工程款给吴华荣。2015年8月，双方因工程质量和支付工程款的问题再次产生纠纷，即全部停工。截止起诉日，房屋已建至第四层，未完成第四层的天花板，闷顶造型，所有墙面封砖及内外批灰、反水坡等。
蔡守光共支付了工程款73000元给吴华荣，分别给付现金8000元，通过蔡守光的姐姐蔡怡萍银行转款65000元（即分别于2015年1月30日转款25000元、2015年4月24日转款25000元、2015年6月23转款15000元）。另外，蔡守光还扣押工程款10000元作质量保证金。
在审理过程中，蔡守光申请对房屋部分结构是否符合图纸设计和施工质量要求进行鉴定，并支付了5000元鉴定费，经委托广西恒诚工程质量检测有限公司作出报告编号为252SFD2016-010鉴定报告，鉴定结果：一、主体柱的垂直度未超过规范GB50204-2015所规定的允许偏差；二、二层梁（D轴交3~5轴）测量结果偏差值为-18mm~+11mm，梁中部偏差值超出规范尺寸允许偏差值（+15mm，-10mm）；三、一楼外侧大梁线条允许偏差不符合图纸设计要求；三层檐沟尺寸不符合图纸设计要求；四、楼房左右两边一至四楼外墙装饰线为多孔砖砌筑，不符合《房建施工合同》要求；五、三楼楼梯梁侧面有少量麻面，属于一般外观缺陷，其他部位混凝土未见明显外观缺陷；三层天花板钢筋绑扎后未及时浇筑导致遇水生锈，锈迹滴落至模板上造成印记，不属于楼板浇筑后内部钢筋产生锈蚀外渗于板底。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。蔡守光与吴华荣签订《建房施工合同》及《建房施工合同补充协议》是双方当事人经协商一致达成的合意，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，因而合法有效，对双方当事人均有法律约束力，本院予以确认。
关于合同解除的问题，双方同意解除合同，该院予以支持。
关于蔡守光诉请吴华荣赔偿其因停工的违约金30000元的问题。
首先，关于因违约承担违约金的约定，《建房施工合同》第五条第2款、第3款明确约定的违约承担违约金的情形，蔡守光负有举证证明吴华荣违反《建房施工合同》第五条第2款和第3款规定的情形，现蔡守光未能举证证明吴华荣存在合同约定的违约情形；其次，在《建房施工合同》期限届满后，已经无法按原来的合同期限完成建房工程，在此情况下，蔡守光同意吴华荣继续施工，并且，蔡守光也支付了部分工程款，足以证明双方重新达成了协议，没有约定后续的工程期限。综上，蔡守光请求吴华荣赔偿因其停工承担违约金30000元，无事实和法律依据，该院不予支持。
关于蔡守光请求吴华荣支付鉴定费5000元的问题。房屋经鉴定，确实存在与图纸设计不符和《建房施工合同》要求的约定，鉴定费应由吴华荣承担，但是，蔡守光已预先扣押了10000元的工程款，并且双方对工程款未经结算，故吴华荣亦不应另外给付鉴定费5000元给蔡守光。
关于吴华荣反诉请求蔡守光支付工程款36196元及违约金55560.86元是否应当支持的问题。《建房施工合同》明确约定的付款方式按工程量完成阶段支付工程款，未约定分项工程价款，至2015年8月停工时止，吴华荣所完成的工程量的总工程价款，应当经评估方可确定。经该院释明后，吴华荣申请鉴定，但未预交申请鉴定费，视为吴华荣自愿放弃经评估鉴定确定完成的工程量的价款，吴华荣应承担举证不能的不利后果，因此，吴华荣反诉请求蔡守光给付工程款36196元，无事实依据，该院不予支持。违约金55560.86元，应当以所欠工程款为基础，目前尚无法确认尚未欠工程款36196元，因此，请求支付工程款违约金，无事实和法律依据，该院不予支持。
关于吴华荣反诉请求蔡守光返还质量保证金5000元（工程款10000元的50%）是否应当支持的问题。对于质量保证金的约定，《建房施工合同》约定质量保证金为10000元，工程竣工后6个月支付。按双方约定的支付工程价款节点，蔡守光扣留了10000元工程款，目前工程未竣工，所施工工程总价款未经结算确定，并且存在的工程质量问题，未经修复、修缮，费用也尚未确定，作为质量保证金不应该退还。综上，吴华荣请求返还质量保证金5000元，该院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第九十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉认法》第六十四条的规定，判决：一、解除蔡守光（反诉被告）与吴华荣（反诉原告）于2014年11月2日签订的《建房施工合同》；二、驳回蔡守光（反诉原被告）请求吴华荣（反诉原告）赔偿因其停工的违约金30000元；三、驳回反诉原告吴华荣反诉请求反诉被告蔡守光支付拖欠的工程款36196元及赔偿给反诉原告55560.86元（赔偿金暂计自2015年6月24日期至2016年4月25日止，共307天，按照所欠工程价款每日的0.5%计算：36196元×0.5%x307天=55560.86元，自2016年4月25日起至本案所有工程款清偿之日止）、返还质量保证金5000元（10000×50%=5000元）的诉讼请求。
案件受理费650元，减半收取325元，鉴定费5000元，合计5325元，由蔡守光负担；反诉费2320元，减半收取1160元，由吴华荣负担。
双方当事人在二审均无新证据提交，本院经审理确认一审判决认定的事实。
本院认为，根据蔡守光与吴华荣签订的《建房施工合同》，蔡守光将其四层房屋以包工不包料的方式由吴华荣承建，应当依照建筑法律法规的规定进行认定和处理。一审法院将本案的争议性质确定为农村建房施工合同纠纷是不当的，本案争议的性质应当确定为建设施工合同纠纷。吴华荣为自然人，不具备建筑施工的资质，因此，蔡守光与吴华荣签订的《建房施工合同》及相关的补充协议依法应当认定为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。据此，蔡守光以吴华荣违约为由要求其支付违约金30000元的诉请没有法律依据，该上诉请求依法不予支持。双方在诉讼中均同意解除合同，一审法院予以认可并无不当。关于蔡守光上诉要求吴华荣赔偿因鉴定工程质量而损失的鉴定费用5000的争议，本院认为，蔡守光在一审起诉所依据的事实是违约责任，并未涉及房屋质量的事实，蔡守光要求进行房屋质量鉴定为其自行处分诉讼权利，该费用应由其另外主张，故本院不予支持。
综上所述，蔡守光提出的上诉理由依法不能成立，其上诉请求依法予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费650元（上诉人蔡守光已预交），全部由上诉人蔡守光负担。
本判决为终审判决
审判长 陈 愿
审判员 古龙盘
审判员 丁立波
二〇一七年十二月二十二日
书记员 李 娴