浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙甬刑二终字第461号
原公诉机关宁波市江北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王涛。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年3月31日被宁波市公安局江北分局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人葛湖海。
宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人王涛犯合同诈骗罪一案，于2013年9月16日作出（2012）甬北刑初字第702号刑事判决。原审被告人王涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王涛及其辩护人葛湖海到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
被告人王涛原系无锡钢联不锈钢有限公司（以下简称钢联公司，也称无锡众力不锈钢有限公司，简称众力公司）销售人员，2010年5月成为无锡粤龙不锈钢有限公司（以下简称粤龙公司，住所地江苏无锡）实际控制人，在钢联公司与粤龙公司工作期间，与杭州固德物资有限公司（以下简称固德公司，住所地浙江杭州）一直有业务往来，2011年7月26日，粤龙公司帮助固德公司办理承兑汇票，总金额200万元，并于2011年7月28日支付50万元、8月3日支付150万给固德公司。至2011年7月，粤龙公司一直处于亏损状态，并且账目混乱。
2011年7月，固德公司欲采购一批304热轧不锈钢卷，固德公司实际控制人楼某联系被告人王涛询问是否有货，王涛向楼某答复有货，固德公司遂决定向粤龙公司采购。因固德公司自有资金紧张，楼某决定委托中航国际钢铁贸易有限公司（以下简称中航公司，住所地浙江省宁波市江北区）代理采购。固德公司、粤龙公司、中航公司经三方磋商后，于2011年7月27日签订合同：固德公司与中航公司签订了《代理定向采购现货合同》，约定固德公司委托中航公司向固德公司指定的供货商粤龙公司定向采购87.34吨304热轧不锈钢卷，固德公司在中航公司垫付货款后60天内向中航公司付清垫付的全部货款及相关费用（无论粤龙公司与中航公司的合同是否履行）；中航公司与粤龙公司通过传真方式（粤龙公司拟定合同并盖章后传真给中航公司，中航公司盖章后再传真给粤龙公司）签订了《购销合同》，合同约定：粤龙公司向中航公司提供87.34吨304热轧不锈钢卷，总价人民币1855975元，粤龙公司在10日内交货，交货地点为江苏无锡。
合同签订后，中航公司于2011年7月29日将1855975元货款汇入粤龙公司账户。被告人王涛收到货款后，即将该货款用于归还欠款及支付其他业务货款，未用于采购热轧不锈钢卷，其中支付众力公司货款132万元，支付无锡世纪昌业不锈钢有限公司借款30万元，支付无锡圣得利不锈钢有限公司货款15万元，支付无锡和缜不锈钢贸易有限公司货款4万元以及粤龙公司原法定代表人尉迅垫资款2万元。交货时间到期后，被告人王涛未能履行交货义务，中航公司与固德公司遂催促王涛交货。面对催讨，王涛先是谎称其货车在半路上被交警查扣，后又表示找不到货源。中航公司在催促王涛交货无果后，要求固德公司承担担保责任，付清垫付的货款。
面对中航公司的催讨，固德公司联系了浙江元通不锈钢有限公司（以下简称元通公司，住所在浙江杭州）的货源，要求王涛向元通公司采购钢材以履行交货义务，王涛于2011年8月19日以粤龙公司的名义与元通公司签订《销售合同》，因钢材涨价，合同标的由原来的1855975元涨至1937307元。合同签订后，王涛无能力支付定金，在向固德公司借得17万元后向元通公司支付了18万元定金。同年8月下旬，元通公司未见粤龙公司支付货款，遂将之告知楼某，楼某至江苏省无锡市找到王涛，王涛表示暂时无力付款，要求楼某帮其垫付货款80万元，其余货款约定由王涛于9月底支付给元通公司，王涛并将其位于江苏省无锡市惠山区名园103号302室的房产证（该房产已设定最高额抵押）交于楼某。2011年9月14日王涛发函给元通公司，事实上将合同权利义务转让给了固德公司。2011年11月8日，在固德公司与中航公司一再追责下，王涛在中航公司内写下了自书材料，称其签订合同时即不想履行合同，只是想骗取货款挪作他用。
由于王涛事实上已无履行能力，固德公司两次分别汇款80万元、641249元给元通公司，实际代粤龙公司履行了与元通公司的合同，后中航公司根据提单在元通公司仓库内提取了货物。因少了一批货物，最后交付的钢材总金额为1621249元。考虑钢材涨价因素，对比先前中航公司与粤龙公司签订合同中相应的钢材规格与价格，该1621249元价格货物相当于先前合同中1496637.5元，后固德公司向中航公司支付货款及代理费用共169万余元购买了上述货物。2011年12月18日，固德公司又向中航公司补足了差价359337.5元。
2011年11月28日，被告人王涛逃匿，并更换了移动电话号码。2012年3月31日，被告人王涛在安徽省马鞍山市被当地警方抓获后移送至宁波市公安局江北分局。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人王涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、被告人王涛将违法所得人民币1855975元，退赔给杭州固德物资有限公司。
上诉人王涛上诉称，本案合同约定的签订地是无锡市，宁波市的司法机关对本案没有管辖权；其一直在正常经营，隐瞒真相的行为是为了履行合同，钢材市场的行规是先付款后供货，有融资性质，不能因为没有现货、货款挪作他用等理由认定其有非法占有目的；其以单位名义签订合同，货款归属于单位，应属单位行为；请求改判其无罪。
辩护人辩称，王涛诈骗数额为35万余元，不是185万余元；粤龙公司与中航公司的合同签订地明确写明是无锡市，该合同经变更将合同标的改为149万余元，且已履行完毕，剩余35万余元未退回，可认定王涛诈骗35万余元；如果将固德公司作为最终受害人，针对149万余元的行为是否构成犯罪，应由有管辖权的司法机关认定，严格讲，中航公司并非本案受害人，原审法院对全案无管辖权。
浙江省宁波市人民检察院出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，上诉人王涛构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，但本案系单位犯罪，建议二审法院依法裁决。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人沈某、潘某、楼某、尉迅、李某、刘某、何某证言，代理定向采购现货合同，购销合同，银行转账凭证，银行交易明细，销售合同，银行凭证，入库单，提货单，粤龙公司发给元通公司的函，无锡圣得利不锈钢有限公司出具和提供款项往来的说明，增值税专用发票，交通银行对账单，明细账，账册，记账凭证，收据，身份证明，企业法人营业执照，抓获经过，被告人王涛供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于事实部分的上诉理由。经查，中航公司支付给粤龙公司货款185万余元；而以粤龙公司名义向中航公司交付的对应价值149万余元的钢材，实际由固德公司付款购买后履行，非由粤龙公司履行，不能从粤龙公司的违法所得中扣除，因此，粤龙公司的违法所得是185万余元，不是扣除149万余元之后的35万余元，辩护人关于本案诈骗数额为35万余元的意见，不予采纳。粤龙公司在与中航公司签订合同前，已经负有巨额债务，靠拆东墙补西墙维持经营，签订合同时既无现货亦无货源保障，王涛却谎称有货，合同签订后，王涛将中航公司支付的所有货款用于归还前债，且以各种理由假称正在准备履行，并最终逃匿，说明王涛有非法占有目的，王涛关于其没有非法占有目的的上诉理由，不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）王涛作为无锡粤龙不锈钢有限公司直接负责的主管人员，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。王涛关于其无罪的上诉理由，不予采纳。粤龙公司与中航公司的合同通过传真方式订立，中航公司所在地是合同签订地即犯罪行为发生地之一，185万余元货款由中航公司支付给粤龙公司，中航公司所在地是犯罪结果发生地之一，因此，中航公司所在地宁波市江北区司法机关对本案有管辖权，该管辖权不能因为中航公司的损失最终得到弥补而予以排除，且双方当事人在合同上注明的合同签订地不能否定实际合同签订地司法机关的刑事管辖权，上诉人王涛及其辩护人关于管辖权问题的上诉理由和辩护意见，不予采纳。王涛作为粤龙公司的实际负责人，以粤龙公司名义签订合同，骗取的货款用于支付粤龙公司的欠款，应当认定为粤龙公司犯罪，王涛及宁波市人民检察院出庭检察员的相关意见，予以采纳，原判未认定本案系单位犯罪，并判处王涛个人退赔违法所得不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第702号刑事判决的第一项，即被告人王涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；
二、撤销宁波市江北区人民法院（2012）甬北刑初字第702号刑事判决的第二项，即被告人王涛将违法所得人民币1855975元，退赔给杭州固德物资有限公司。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 成
审 判 员 王荷春
审 判 员 陆建强
二〇一三年十一月二十一日
代书记员 胡丹娜