北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终245号
上诉人（原审原告）：谢振东，男，1986年5月25日出生。
委托诉讼代理人：江挺，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华泰大通财富投资管理（北京）有限公司。
法定代表人：李彤。
上诉人谢振东因与被上诉人华泰大通财富投资管理（北京）有限公司（以下简称华泰大通公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4293号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人谢振东及其委托诉讼代理人江挺到庭参加了诉讼。被上诉人华泰大通公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢振东上诉请求：1．撤销一审法院判决，依法改判支持谢振东的一审诉讼请求；2．一、二审诉讼费及公告费由华泰大通公司负担。主要事实和理由：一、谢振东已经在一审中充分举证证明解除劳动关系的真正原因是华泰大通公司被收购需要裁员，在谢振东坚持要求依法给予经济补偿的主张下，华泰大通公司才找理由解除与谢振东之间的劳动关系，一审法院在认定解除劳动关系的事由错误。谢振东在一审中已经充分举证证明华泰大通公司因被“e租宝”收购需要重新调整人事结构及大量裁员。谢振东身为法务人员，告知华泰大通公司依法妥善解决劳资纠纷，提出因被收购需要支付劳动合同经济补偿金的主张，合法合情合理。华泰大通公司对于不愿自动离职的员工全部列入解除劳动关系名单内，找各种理由予以解除。本案中，华泰大通公司解除与谢振东之间的劳动关系是事后照的理由与说辞。二、谢振东已经举证证明谢振东于2015年6月17日因迟到、忘打卡后填写《员工忘记打卡登记表》的行为，于2015年7月7日已经通过与公司领导谈话、写检讨、接受罚款进行处理，一事不二罚。三、一审法院在举证分配上违反法律规定。谢振东已经证明华泰大通公司进行了罚款200元的处理。谢振东穷尽了所有掌握的证据来达到证明谢振东的主张，然而一审法院在已经充分认知罚款的证据由华泰大通公司掌握的情形下，仍要求谢振东充分举证证明。一审法院的举证责任分配违反法律规定，明显偏袒华泰大通公司。四、根据法律规定和举证规则，解除劳动合同是否合法应当由华泰大通公司充分举证证明。首先，从事实上看，华泰大通公司是因为被收购需要裁员才以“严重违反规章制度”为由予以解除与谢振东之间的劳动关系，在发送解除通知并未列明严重违反规章制度的具体行为，全部是华泰大通公司在谢振东申请劳动仲裁后拼凑的说辞与理由。其次，从《员工手册》的制定和解除劳动合同的程序上看，也是违法解除。华泰大通公司制定的《员工手册》虽有谢振东的签字，但未按照法律规定经过民主协商、公示等程序，并且在解除劳动合同时也并未依法通知工会并充分听取工会或谢振东的意见。再次，谢振东没有篡改考勤记录。所谓篡改考勤记录是在已生成的有效考勤记录上进行改动。谢振东因迟到、忘打卡填写忘记打卡的行为时在未生成的考勤记录上进行改动。此事由部门领导谈话后，进行检讨、以接受罚款的方式进行处罚恰好也说明了是一种轻度过失行为，并非篡改考勤记录行为，不属于按《员工手册》“篡改考勤记录”解除劳动关系的情形。最后，谢振东因迟到、忘打卡填写忘记打卡的行为，根据谢振东书写并送达华泰大通公司的《个人检讨邮件截图》，华泰大通公司未提出异议，已证明双方已经达成合意并处理，一事不再罚。华泰大通公司不能为了裁员达到自身目的而出尔反尔违反法律、违反诚信，二审法院应当予以纠正。
华泰大通公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
谢振东向一审法院提出诉讼请求：1、华泰大通公司支付谢振东违法解除劳动合同赔偿金15604．58元；2、诉讼费用由华泰大通公司承担。
一审法院认定事实：谢振东主张其于2015年1月27日入职华泰大通公司，担任法务主管职务，双方签有期限自2015年1月27日至2018年1月26日的劳动合同，月工资8000元，每月15日通过银行支付其上个自然月工资，最后工作至2015年8月31日，工资实际发放至2015年8月31日。
关于解除劳动关系一节，华泰大通公司向谢振东送达了《解除劳动合同通知书》，显示因“严重违反公司规章制度”而解除劳动合同。关于解除原因，华泰大通公司主张因谢振东严重违反该公司规章制度，故与其解除劳动合同。在仲裁阶段，华泰大通公司提供了监控录像视频、《员工外出登记表》、个人检讨邮件截图及《员工忘记打卡登记表》证明谢振东存在上述违纪行为，其中个人检讨邮件截图显示“经过与您的谈话，我深受教育，决定向领导进行深刻检讨，承认自己的错误，由于6月17日上午交通堵塞迟到，未能在9点前到岗，后续填写忘记打卡表，企图逃避迟到、弄虚作假的行为，给团队管理带来了不良影响。对此，我表示愿意按照部门规定，接受处罚200元的后果”；提供了《员工手册》及《＜员工手册＞制度确认书》证明谢振东知晓规章制度内容，该《员工手册》显示“解除劳动合同：适用于严重违纪，情节严重者，公司将追究相应法律责任……严重违纪行为：……隐瞒或伪造履历，篡改公司考勤记录或其他任何欺瞒行为”，该确认书显示“本人已经认真阅读了2013年11月修订的员工手册中的所有内容，并理解相关条款及规定，保证遵守《员工手册》中的所有规定”。谢振东认可个人检讨邮件截图、《员工手册》及《＜员工手册＞制度确认书》的真实性，不认可证明目的；其不认可上述其他证据的真实性。谢振东主张迟到后填写《员工忘记打卡登记表》已经受到批评教育处理，且已被罚款200元，就其被罚款200元的主张，谢振东未向一审法院充分举证。
谢振东向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出京朝劳人仲字（2015）第15610号裁决书，裁决驳回谢振东的仲裁请求。谢振东不服该裁决，提起诉讼。
一审法院认为：《员工忘记打卡登记表》属于用人单位管理员工考勤的重要依据，应为用人单位考勤记录的重要组成部分。谢振东迟到后未如实汇报出勤，而是填写《员工忘记打卡登记表》企图逃避迟到，其行为符合《员工手册》中有关“严重违纪行为：隐瞒或伪造履历，篡改公司考勤记录或其他任何欺瞒行为”的规定；谢振东虽主张其因为此事已被华泰大通公司罚款200元，但就其主张未向一审法院充分举证，一审法院不予采信。《员工手册》已经由谢振东本人签字确认，并保证遵守该手册规定，华泰大通公司依据该《员工手册》规定与谢振东解除劳动合同的行为未违反法律规定，谢振东要求华泰大通公司支付违法解除劳动关系赔偿金无事实依据，一审法院不予支持。
华泰大通公司经一审法院合法传唤无正当理由未出庭，视为放弃相关诉讼权利。
综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回谢振东的诉讼请求。
二审期间，谢振东向本院提交以下证据：1．2015年6月修订的《员工手册》。证明：员工请假休假是需要员工书面申请，即书面提交请假休假申请单或员工请假休假单后，再经公司审批通过方可准假，结合一审提交的谢振东6月工资表和银行流水，说明谢振东已经按照事假扣款处理，公司在事后2个月解除劳动合同违法；员工之间相互打卡，也是违反员工手册中考勤制度的，但按照手册的规定也仅仅是严重警告处分，本案中，公司解除劳动合同的行为对谢振东不公平并严重违法；员工手册虽然有谢振东签字，但没有依法经过民主讨论，提出方案和意见后平等协商确定，程序违法，该手册违反法律规定不得作为与员工解除劳动合同的依据。2．北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初55966号和55996号民事判决书。证明：华泰大通公司被收购是个不争的事实，已经北京市朝阳区人民法院确认，但本案一审确没有认定该基本和主要事实，导致判决错误。根据谢振东一审提交的录音、网上公示信息截图和华泰大通公司原办公地点人去楼空的照片等证据，谢振东在一审已穷尽合法掌握的证据证明如下事实：因华泰大通公司被收购需要裁员，在谢振东主张按法律规定应获得经济补偿金的前提下，华泰大通公司公然违反法律规定不仅不予赔偿，反而违法解除与谢振东的劳动合同，严重损害了谢振东的合法权益和职业声誉。3．本案仲裁开庭笔录。证明：已经对谢振东作出了处罚，一件事不能处罚两次，因此华泰大通公司解除劳动合同是违法的。结合提交的上述两份判决书，解除劳动合同是基于公司被收购需要裁员，公司也找过谢振东谈话但是不愿意给相应的赔偿。4．谢振东与李培晓2015年7月17日的短信记录。证明：员工外出如果没有登记的情况下也会跟领导事后进行沟通说明，领导也是知情的，谢振东没有私自未经批准擅自离开岗位。
华泰大通公司未向本院提交证据。本院二审期间亦调取了本案仲裁期间的证据材料及开庭笔录，谢振东对此并无异议。
就谢振东提交的上述证据，本院认证如下：因证据1并无华泰大通公司的印章或其他能够证明其合法来源的佐证，故本院对其真实性不予确认；对证据2的真实性予以确认，但因华泰大通公司未以其被收购或需裁员而与谢振东解除劳动合同，故本院对该证据的关联性及证明目的不予确认；对证据3、4的真实性予以确认。
本院另查明：谢振东主张其劳动合同解除前的月平均工资为7802．29元。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。即用人单位制定的涉及劳动者切身利益的规章制度应当经过民主程序制定。涉及劳动者切身利益的规章制度经民主程序制定后已经公示执行的，用人单位向新入职劳动者公示或者告知后，对该新入职劳动者产生约束力。
就本案华泰大通公司的解除行为是否构成违法解除，本院认为，首先，华泰大通公司主张谢振东存在工作时间睡觉的行为，谢振东对此认可偶尔存在，但达不到解除的程度，且根据《员工手册》（2013年11月修订）的规定，在工作时间打瞌睡仅属于一般违纪行为，尚不足以达到解除劳动合同的程度；其次，华泰大通公司主张谢振东2015年8月份存在多次旷工行为，但是其事后仍向谢振东发放了该月份的全勤工资，且谢振东提交的短信记录亦对其外出给予了一定的解释，华泰大通公司未出庭，亦未提交书面反驳意见，故此行为亦达不到解除劳动合同的程序；再次，对于华泰大通公司关于谢振东篡改考勤记录的主张，从华泰大通公司在仲裁期间提交的证据及双方的陈述来看，谢振东确实存在弄虚作假行为，但其事后已认识到错误并向领导做出检讨，华泰大通公司在仲裁举证中自认已经对谢振东的上述行为作出罚200元工资的处理，其时隔两月后再次以该理由解除与谢振东的劳动合同存在不当；最后，尤为重要的是，华泰大通公司明确表示其解除与谢振东劳动合同所依据的规章制度为该公司的《员工手册》（2013年11月修订），但华泰大通公司在一、二审中均未出庭，亦未提交证据证明上述《员工手册》系经民主程序制定，故对此其应承担不利后果，华泰大通公司以此为依据解除与谢振东的劳动合同违反法律规定，构成违法解除。
华泰大通公司违法解除与谢振东的劳动关系，依法应当向谢振东支付违法解除劳动关系赔偿金，故谢振东要求华泰大通公司支付违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求成立，本院予以支持。由于华泰大通公司未提交谢振东的工资支付记录，本院对谢振东主张的其劳动关系解除前月平均工资予以采信。关于违法解除劳动关系赔偿金的具体数额，由本院根据谢振东劳动关系解除前的月平均工资及其工作年限依法核算。一审法院关于华泰大通公司是否构成违法解除的认定存在不当，本院对此予以纠正。华泰大通公司经本院合法传唤无正当理由未出庭，视为其放弃答辩及质证权利，不影响本院依法缺席判决。
综上所述，谢振东的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初4293号民事判决；
二、华泰大通财富投资管理（北京）有限公司于本判决生效之日起七日内支付谢振东违法解除劳动合同赔偿金15604．58元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元及公告费560元，由华泰大通财富投资管理（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
二审案件受理费10元及公告费560元，由华泰大通财富投资管理（北京）有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张清波
审 判 员 杜丽霞
审 判 员 高 贵
二〇一八年五月三日
法官助理 苗振跃
书 记 员 高明晓
书 记 员 张晶晶