山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民再字第1号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：范士民。
委托代理人：范士友，山东兴齐律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑龙友。
委托代理人：党虎，山东圣义律师事务所律师。
再审申请人范士民与被申请人郑龙友建设工程施工合同纠纷一案，山东省齐河县人民法院于2013年9月3日作出（2013）齐焦民初字第733号民事判决，范士民不服，向本院提起上诉，本院于2014年3月28日作出（2013）德中民终字第972号民事判决，已经发生法律效力。范士民仍不服，向本院申请再审。本院于2014年8月25日作出（2014）德中民申字第68号民事裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，再审申请人范士民及其委托代理人范士友、被申请人郑龙友及其委托代理人党虎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
2013年4月8日，原审原告郑龙友诉至山东省齐河县人民法院称，2012年11月30日，郑龙友与范士民签订《建房协议》，约定由乙方（郑龙友）为甲方（范士民）修建位于老屯小区东西两侧的商业房。后甲方不能及时付款，乙方建完主体后便停止施工，后双方于2013年2月19日结算，甲方尚欠乙方施工款66710元，为维护郑龙友的合法权益，特诉至法院，要求范士民支付工程款66710元及利息2500元，以66710元为基数，自2013年2月20日起至判决生效止，范士民每月按2%支付滞纳金，约计7000元，诉讼费用由范士民承担。庭审中，郑龙友变更诉讼请求，变更为要求范士民支付工程款75966.3元，利息3800元，材料费1890元，以77856.3为基数的滞纳金1250元，总计94156.3元。
原审被告范士民辩称，郑龙友所诉不实，其主张没有事实和法律依据。由于郑龙友严重违约，给我方造成了很大的经济损失，我方将保留诉讼的权利或另行起诉，要求驳回郑龙友的诉讼请求。
原审法院查明，2012年10月22日范士民以曹县城郊建筑安装工程队的名义与济南市老屯小区管理服务中心签订了一份建房协议。协议签订后，范士民委托在其工地上干活的杜某联系个施工队，于是杜某便联系了郑龙友。郑龙友便来到范士民承包的工地干活，边干边协商价格，主体工程基本完工时，范士民、郑龙友于2012年11月30日双方签订了建房协议，协议内容：第一条乙方包工包料及拆除障碍物和清理建筑垃圾，建筑面积每平方米800元计算，负责上下三道圈梁及立柱、防水、水电、门窗（塑钢）及卷帘门、屋内厕所等，依照甲方要求施工。第二条在施工中乙方必须按甲方图纸施工，如甲方改进，经甲乙双方协商及时解决。（如建设单位扣除楼板下1.02的工程款，甲方也扣除乙方的工程款，在第二次拨款中先扣减材料款15000元整，）第三条施工中甲方必须为乙方提供施工方便，保证水、电、路三通。第四条付款方式：1、完成基础土付20%，盖上楼板付60%，工程验收合格支付总款的80%，余款在一年内付95%，最后的5%的保证金在交工起1年后付清，若甲方拖欠工程款承担2%的滞纳金。第五条施工过程中，如出现工伤事故由乙方负责，甲方不承担任何责任，完工后若发现质量问题乙方应及时维修。第六条工程完工1年内出现质量问题，给甲方造成损失由乙方全部赔偿。第七条本合同一式两份，甲乙双方各一份。第八条本合同未尽事宜双方协商解决（工期十五天）。在施工过程中，郑龙友已将平房工程的楼板上完，由于范士民未按合同约定给付60%的工程款，加之天气寒冷，郑龙友所建设的工程停工。后郑龙友向范士民催要工程款，范士民未付，郑龙友诉至本院，要求范士民支付工程款66710元及利息2500元，滞纳金7000元。庭审中，郑龙友提供的证人郑某出庭作证，证实范士民给郑龙友打的电话，双方协商的是800元／平方米，当时说的是上完楼板给付60%工程款，并已上完楼板，同时杜某负责工程监工。郑龙友提供的证人杜某出庭作证，证实一开始其跟着范士民在其承包的工地上干活。2012年10月25日范士民委托其联系施工队，其联系的郑龙友，双方签合同时主体已经干完，平房已经封顶，但卫生间没有全部盖上楼板。根据合同约定扣上楼板拨60%工程款，但范士民只给付了10000元，并同时证明是范士民雇的他，管技术，管施工。工资是郑龙友、范士民都给，这与证人郑某的证人证言能够相互印证，法院予以采信。另查明，范士民已给付郑龙友工程款75340元，尚欠66710元。因范士民未认可郑龙友的施工费数额，郑龙友于2013年6月17日向本院提出申请，要求对涉案的工程造价进行鉴定，后经双方确认的工程量，截止2012年12月10日，郑龙友承建的各工程项目完工程度为：西侧12间门头房主体已完成，室内地面、内外墙粉刷、门窗等后续项目未施工，室内卫生间主体己砌成但未盖楼板，女儿墙施工完成后又返工重建。经德州天和价格评估有限公司评估，郑龙友承建的济南市槐荫区老屯小区西侧商业房工程的造价为147665.9元，双方争议的项目东侧垫层造价为3700.4元，郑龙友花费鉴定费4500元。后郑龙友变更了诉讼请求，变更为1、范士民支付工程欠款75966.3元（包括项目东侧基础垫层造价3700.4元）及利息暂计3800元；2、范士民支付材料款1890元；3、范士民以77856.3元为基数，自2013年2月20日起至判决生效止，每月按2%的比例支付滞纳金，暂约计12500元；4、诉讼费由范士民承担。同时查明，2013年春节过后，范士民在未告知郑龙友的情况下，又将此剩余工程转包给他人。而庭审中，范士民就其答辩主张郑龙友违约在先，虽有证据提供，但无其他相关证据与其相互印证，其主张法院不予采信。另查明，范士民、郑龙友均认可建设单位减少了工程量。庭审中，郑龙友主张的老屯小区东侧的基础垫层也是其施工的，范士民不予认可，郑龙友也无其他证据印证，其主张法院不予采信。2013年7月15日范士民提出对郑龙友未完成的部分工程量进行鉴定，但范士民在规定的期限内未能提供双方均认可的整体工程量，鉴定条件不完备，又因郑龙友不同意范士民的鉴定请求，因此鉴定程序无法进行。庭审中，范士民主张根据法律规定郑龙友主张的工程款应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算已完成部分工程价款，郑龙友不予认可。又因郑龙友不具有相应的建筑资质等相关手续，因此郑龙友所承揽的工程不应适用建筑法的相关规定，故范士民的主张，法院不予采信。
原审法院认为，郑龙友、范士民双方口头和后来补签的建房合同，是双方真实意思的表示。协议签订后，前期双方均履行了其义务，郑龙友按协议进行施工，范士民按协议给付工程款。后因郑龙友按合同约定主体完工，范士民未按合同约定支付60%的工程款，加之后期天气原因郑龙友停工，应认定为范士民违约在先。又因2013年春节后，范士民在未告知郑龙友的情况下，又将此工程转包给他人施工，致使双方签订的建房合同无法履行，且工程款也未按合同约定给付郑龙友，范士民的行为构成违约，严重侵犯了郑龙友的合法权益。根据建房协议约定，范士民违约在先还应承担违约责任。根据法律规定，由于范士民违约，致使合同无法履行。郑龙友的经济损失应以实际工程造价为宜，因此郑龙友的诉讼主张，法院依法予以支持。庭审中，郑龙友主张的老屯小区东侧的基础垫层也是其施工的，范士民不予认可，郑龙友也无其他证据印证，其主张法院不予支持。庭审中，郑龙友主张的利息部分因合同中未约定，其利息损失应从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算为宜。郑龙友主张的材料费，未举证证实，其主张法院不予支持。而庭审中，郑龙友主张的滞纳金因合同中约定，若甲方（范士民）拖欠工程款承担2%的滞纳金，属约定不明，因此郑龙友的此项主张，法院亦不予支持。范士民就其答辩主张虽有证据提供（老屯小区管理服务中心），因与其有利害关系，又无其他证据印证，因此其答辩主张，法院不予采信。2013年7月15日范士民提出对郑龙友未完成的部分工程量进行鉴定，但其在规定的期限内未提供双方均认可的整体工程量，鉴定条件不完备，加之郑龙友不同意范士民的鉴定请求，因此鉴定程序无法进行。庭审中，范士民主张根据法律规定郑龙友主张的工程款应按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算已完成部分工程价款，因郑龙友对此不予认可，且郑龙友不具有相应的建筑资质等相关手续，因此郑龙友所承揽的工程不应适用建筑法的相关规定，且对整个工程的鉴定程序未能启动，故其主张法院不予支持。一审法院判决：1、范士民于本判决生效后七日内一次性给付郑龙友施工费72325.9元及利息损失（自2013年4月18日起至本判决确定的给付之日止按中国人民银行的同期同类贷款基准利率计算）。2、驳回郑龙友的其他诉讼请求。案件受理费2160元，由范士民承担1610元，郑龙友承担550元。
范士民不服一审判决上诉称，一、一审法院认定事实错误。l、我方不存在违约行为。通过相关证据看，是郑龙友擅自停工，我方只好另找其他队伍施工才完成的整个工程。2、郑龙友提供的价格评估报告为无效证据。一方面该报告违背了双方的《建房协议》中约定的固定价格，另一方面违背了相关法律规定，应对已完工程占全部工程量的比例进行鉴定，郑龙友未完成这一举证责任。二、一审法院适用法律错误。三、一审程序违法。1、在一审中我方提供了在郑龙友停工后，我方又找其他队伍所签合同的情况，在一审判决书中只字未提。2、若按后签合同的工程造价（400元／平方米）加郑龙友提供的定额造价（590.66元／平方米）为990.66元／平方米，多出合同约定价格达290.66元／平方米，即违背合同约定，对我方不公平。为查清案件事实，我方要求对后期工程量进行鉴定或对已完工程比例进行鉴定，遭到无理拒绝。综上，应撤销一审判决，发还重审或依法改判。一、二审诉讼费由郑龙友承担。
郑龙友二审答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，也不存在程序违法，因此请求二审法院依法驳回范士民的上诉请求。
本院二审审理查明，涉案平房系济南市老屯小区管理服务中心投资兴建。其他事实与原审查明的事实一致。
本院二审认为，涉案平房系济南市老屯小区管理服务中心投资兴建，按照山东省建设厅《关于贯彻建设部加强村镇建设工程质量安全管理工作若干意见的实施意见》规定，对于集镇、建制镇规划区内限额以上的村镇建设工程，即投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的项目，要严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。涉案平房明显超过投资额30万元，应当由具备建筑资质的施工队施工，而不具有建筑资质的范士民承包后，又转包给不具有建筑施工资质的实际施工人郑龙友施工，违反了《建筑法》明确规定禁止承包人非法转包、违法分包建设的强制性规定，双方当事人于2012年11月30日双方签订了建房协议，属于无效协议。由于范士民在郑龙友没有施工完毕的情况下，另行将工程交由他人施工，双方无法就郑龙友完成部分的工程造价达成一致意见，原审判决以实际施工人实际完成的工程量，按评估机构评估的工程价款作为应付工程款并无不当。综上所述，范士民的上诉理由不能成立，不予支持，原审判决正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2160元，由范士民承担。
范士民不服二审判决，申请再审称，一、二审判决认定事实错误。1、关于《建房协议》的效力问题，二审法院对涉案房屋的投资数额错误认定，导致了对合同效力的错误认定，根据我方与济南老屯小区管理服务中心签订的建房协议，工程面积为250平方米，投资额为22万元，而不是二审法院认定的投资额超过30万元。2、郑龙友提供的价格评估报告是无效证据。一方面该报告违背了双方的《建房协议》中约定的固定价格，另一方面违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条的规定和《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）项的规定，应对郑龙友的已完工程占全部工程量的比例进行鉴定。因此，郑龙友提供的按定额取费得出的工程造价报告属于无效证据。同时价格评估报告中定额造价为590.6元／平方米，加上后期施工价格400元／平方米，计款990.6元／平方米，多出合同约定价格290.6元／平方米。二、二审判决适用法律错误。因本案的涉案平房投资不超过30万元，面积不超过300平方米，因此不适用山东省建设厅《关于贯彻建设部加强村镇建设工程质量安全管理工作若干意见的实施意见》中有关建筑资质问题的规定，即使合同无效，根据《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（四）项，仍应按合同约定支付工程价款。请求撤销二审判决，驳回郑龙友的诉讼请求。
本院再审查明，济南市老屯小区管理服务中心投资兴建的商业房系东西两侧房屋，西侧房屋面积约为250平方米，东侧房屋面积大于西侧房屋。其他查明事实与一、二审查明事实基本一致。
本院再审认为，本案争议的焦点问题为：1、范士民与郑龙友签订的《建房协议》的效力问题。2、涉案工程价款应如何计算问题。
关于第一个焦点范士民与郑龙友签订的《建房协议》的效力问题，参照山东省建设厅《关于贯彻建设部加强村镇建设工程质量安全管理工作若干意见的实施意见》的规定，对于集镇、建制镇规划区内限额以上的村镇建设工程，即投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的项目，要严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理，而济南市老屯小区管理服务中心投资兴建的商业房的东西两侧面积合计大于500平方米，该面积超过了300平方米，二审判决适用该意见并无不当。涉案平房应当由具备建筑资质的施工队施工，而范士民和郑龙友均不具有建筑资质，因此二审判决认定该二人签订的《建房协议》为无效协议，并无不当。
关于第二个焦点涉案工程价款应如何计算问题，郑龙友与范士民对工程价款的结算无法达成一致，范士民认为应参照《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）项的规定，对郑龙友的已完工程占全部工程量的比例进行鉴定，而该项规定内容为：“关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算问题……固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式……对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。”，而本案中郑龙友与范士民签订的《建房合同》约定按固定单价进行结算，所以范士民要求对郑龙友的已完工程占全部工程量的比例进行鉴定对本案没有实际意义，本院不予支持。在本案一审中，郑龙友与范士民共同确认了郑龙友在涉案工程中的实际工程量，已无必要再另行核算实际工程量，德天和估字（2013）第0702号价格评估结论是按照已确定的实际工程量进行的评估，原审判决对该评估结论予以采纳并确定工程价款，并无不当。
综上所述，再审申请人范士民的申请再审理由不能成立，其再审请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2013）德中民终字第972号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 张枭烈
代理审判员 赵瑞玲
二〇一五年四月十日
书 记 员 田 宇