四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）绵刑终字第403号
原公诉机关绵阳市游仙区人民检察院
上诉人（原审被告人）张思光，男，汉族，小学文化，四川省三台县人，农民，于2003年10月17日被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑六个月；因犯盗窃罪，于2013年12月2日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑一年二个月；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月5日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月11日经绵阳市游仙区人民检察院批准，由该局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）陈青木，男，汉族，小学文化，四川省三台县人，农民。曾因犯盗窃罪，于2013年12月2日被重庆市南岸区人民法院判处有期徒刑六个月；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月5日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月11日经游仙区人民检察院批准，由该局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
上诉人（原审被告人）邓某，男，汉族，初中文化，四川省三台县人，农民，曾因犯盗窃罪，于2005年11月18日被四川省江油市人民法院判处有期徒刑六个月；现因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月5日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月11日经游仙区人民检察院批准，由该局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
辩护人周波，四川道融民舟律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，汉族，小学文化，四川省三台县人，农民，住三台县建设镇建国村*组**号。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年5月5日被绵阳市公安局游仙区分局刑事拘留，同年6月11日被取保候审。
原审被告人李斌，男，汉族，初中文化，四川省三台县人，农民。曾因犯抢劫罪（未遂），于2009年5月6日被成都市成华区人民法院判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪，于2014年5月4日被成都市龙泉驿区人民法院判处有期徒刑十个月；现因涉嫌犯盗窃罪，2015年6月11日经游仙区人民检察院批准，6月25日由绵阳市公安局游仙区分局执行逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
绵阳市游仙区人民法院审理绵阳市游仙区人民检察院指控原审被告人张思光、陈青木、张某某、邓某、李斌犯盗窃罪一案，于2015年10月29日作出（2015）游刑初字第210号刑事判决。原审被告人张思光、陈青木、邓某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务。上诉人张思光、陈青木、邓某及其辩护人周波，原审被告人张某某、李斌到庭参加诉讼。原审被告人李斌当庭表示提交过书面上诉状，但本庭未收到其书面上诉书，本院依法对全案进行审查。现已审理终结。
原审法院审理查明：1，2015年2月1日上午7时许，被告人张思光、陈青木、张某某、李斌共谋后开车至绵阳市游仙区芙蓉汉城中国银行门口的公交车站台附近，由张思光先行与荣某（女，本案失主）搭话，陈青木借机从荣某身旁经过并假装掉下钱包后离开，张思光遂在荣某面前将钱包捡起并与李斌一同怂恿荣某参与分钱，以分钱名义骗荣某与二人一同乘坐张某某所驾驶的黑色轿车，在车辆起步时陈青木则上车以“失主”身份在行车过程中要求三人拿出现金及银行卡进行检查，以查询为由套取到荣某银行卡密码，在检查过程中将荣某所持有的一张农村信用社储蓄卡盗走，待荣某下车后便驾车行至他处使用该卡从自动取款机上取款5500元，后四人各分得赃款1300元并挥霍。案发后，李斌和张某某均进行了退赃，被盗银行卡内现金5500元已经全部发还和退赔于荣某。
2.2015年5月4日上午6时许，被告人张思光、陈青木、张某某、邓某共谋后开车至绵阳市高新区一公交站台附近，采用上述同样的丢包方法，由张思光负责丢包假装“失主”，陈青木、邓某负责搭讪和怂恿分钱，将陈某某（女，本案失主）骗上张某某驾驶的黑色轿车，在检查过程中将陈某某所有的现金1700元及一对黄金耳环盗走，事后四人各分得赃款400元，黄金耳环放置于邓某处。经物件鉴定，被盗黄金耳环价值人民币1006元。案发后，被盗1700元现金及耳环已全部发还陈某某。
3.2015年5月4日上午7时许，被告人张思光、陈青木、张某某、邓某在盗窃完陈某某财物后又开车行至绵阳市科创园区九州大道孵化园路段的马路边，采用同样丢包方法将刘某某（女，本案失主）骗上车，在检查过程中套取到刘某某的银行卡密码并将其所有的两张银行卡及黄金项链一根、吊坠一个及现金1600元盗走。事后将刘某某银行卡内现金12200元取走，每人分得赃款3400元，被盗黄金项链及吊坠放置于张思光处。当日下午15时许，被告人张思光、陈青木、邓某、张某某在绵阳市六里村“东升”茶楼被公安机关抓获，对涉案的赃款、赃物及作案工具进行了扣押。经物价鉴定，被盗黄金项链、吊坠分别价值人民币2686元、663元。案发后，被告人张某某进行了退赃，被盗现金13800元及黄金项链、吊坠已经发还和退赔于刘某某。
综上，被告人张思光、陈青木、张某某参与盗窃三次，盗窃金额共计25355元，被告人邓某参与盗窃二次，盗窃金额共计19855元，被告人李斌参与盗窃一次，盗窃金额5500元；案发后，被告人李斌主动到公安机关投案，如实供述自己的罪行，并退赃1300元，取得了失主荣某的谅解，被告人张某某退赃8700元，张某某分别取得了失主荣某、陈某某、刘某某的谅解。
上述事实，有经一审法院当庭质证的下列证据佐证：1.书证：受案登记表，立案决定书，归案情况说明，被告人户籍信息，扣押、发还清单，调取证据、接受证据材料清单，中国工商银行、四川省农村信用社借记卡明细清单，退赃字条，领条，谅解书，机动车信息查询结果单，车辆轨迹情况，刑事判决书；2.失主荣某、刘某某、陈某某的陈述；3.证人龙某某、邓某的证言；4.辨认笔录及照片，检查笔录；5.鉴定意见：绵阳市产品质量监督检验所检验报告，绵阳市游仙区价格认证中心价格鉴定意见书，鉴定意见通知书；6.被告人的供述及辩解；7.物证：灰色棉袜一只，呈方块折叠状地图一张，川RAQ2**车牌两块，“adidas”黑色帽子一顶，棕色钱夹一个，川B**吉利美日牌MR7181小型轿车行驶证。
原审法院审理认为，被告人张思光、陈青木、邓某、李斌、张某某以非法占有为目的，利用“丢包欺骗”的方式，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其中被告人张思光、陈青木、张某某属多次盗窃，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成了盗窃罪，应依法惩处。公诉机关指控的事实及罪名成立，予以支持；对于被告人陈青木、邓某称其行为应定性为诈骗罪的辩解，经庭审并结合被告人张思光、邓某、张某某、李斌在公安机关所作的供述及本案三名失主的陈述，证实被告人在实施本案指控的三次犯罪行为时，使用的是“丢包欺骗”的方法，但在获取失主财物的过程中采用的是秘密窃取的方式，并非失主主动将财物交付给被告人进行支配，故本案应定性为盗窃罪，对被告人陈青木、邓某的该项辩解不予采纳；依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一、第三款，被告人李斌在案发后，主动投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，被告人张思光、邓某、张某某在归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，均可从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，被告人张思光、陈青木、李斌在被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；案发后，被告人张某某主动退出了部分赃款，并取得失主谅解，被告人李斌退出了部分赃款，均可酌情从轻处罚；综上，为保护公民的财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序，打击刑事犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、对社会的危害程度及被告人的认罪、悔罪态度等情节，依照上述法律及《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第五十二条、五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决：
一、被告人张思光犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金8000元。二、被告人陈青木犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金8000元。三、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金7000元。四、被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金6000元。五、被告人李斌犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元。六、作案工具川BDM6**黑色吉利帝豪轿车一辆、灰色棉袜一只、地图一张、“adidas”黑色帽子一顶、棕色钱夹一个予以没收。
宣判后被告人张思光提出上诉称，一审量刑过重，上诉人到案后如实供述，积极退赃，请求二审法院从轻处罚。
被告人陈青木上诉称，一审法院定性错误，上诉人丢包骗取钱财的行为应当定性为诈骗罪而不是盗窃罪。量刑偏重。请求二审法院从轻处罚。
被告人邓某上诉称，一审法院定性错误，本案应当定性为诈骗而不是盗窃。其次，上诉人只参与了两次犯罪，对社会危害性不大，请求从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人邓某有退赃情节，并取得被害人的谅解，家庭中有病人需照顾，请求判处缓刑。
原审被告人李斌庭审中提出一审量刑过重，请求从轻判处。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
二审庭审中上诉人（原审被告人）邓某的辩护人提交了被害人刘某某、陈某某的谅解书，表示对被告人邓某予以谅解。同时辩护人还提交了其家人身体有病的相关书证。同时上诉人邓某主动缴纳了罚金。
本院认为，对一审法院认定的事实，上诉人张思光、陈青木、邓某，原审被告人张某某、李斌均无异议。上诉人陈青木、邓某均对本案的定性持有异议，认为本案应当定性为诈骗。经查，上诉人及原审被告人施用骗术，转移被害人注意力，在被害人不知不觉的情况下取走银行卡，并骗得银行卡密码，将卡上的钱取走，系秘密窃取的行为，符合盗窃犯罪的构成要件，一审法院定性准确，上诉人陈青木、邓某的上诉理由不能成立。上诉人张思光、陈青木、邓某以及原审被告人李斌均称一审量刑过重。经查，被告人张思光、陈青木参与盗窃三次，邓某参与盗窃二次，盗窃金额较大，张思光、陈青木系累犯，依法应当从重处罚，上诉人（被告人）邓某有前科，原审被告人李斌虽然只参与一次盗窃，但系累犯，一审法院综合考虑了各被告人的犯罪行为及到案后的表现，在量刑时给予了酌定的从轻处罚适当，因此，上诉人张思光、陈青木、邓某及原审被告人李斌称一审量刑过重的上诉理由不能成立。二审中上诉人邓某的辩护人提出有退赃情节，经查，上诉人（原审被告人）邓某于2015年早上作案后分得3800元，下午用于在茶馆里打麻将时被公安机关抓获，公安机关在其身上查获的现金系赃款，而不是其主动的退赃。该辩护意见不能成立。但鉴于上诉人邓某在二审中得到被害人的谅解，并主动缴纳了罚金，有悔罪的表现，二审中在量刑时综合予以考虑。据此，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的规定，判决如下：
一、维持绵阳市游仙区人民法院（2015）游刑初字第210号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第五项、第六项，即“一、被告人张思光犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元；二、被告人陈青木犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金八千元；三、被告人张某某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年，并处罚金七千元；五、被告人李斌犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金三千元；六、作案工具川BDM6**黑色吉利帝豪轿车一辆、灰色棉袜一只、地图一张、“adidas”黑色帽子一顶、棕色钱夹一个予以没收”。
二、撤销绵阳市游仙区人民法院（2015）游刑初字第210号刑事判决第四项，即“被告人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金六千元”；
三、上诉人邓某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金六千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日这抵刑期一日。即自2015年5月5日起至2017年3月4日止。）；
本判决为终审判决。
审判长 谭 红
审判员 杨春芳
审判员 周 坚
二〇一六年一月二十二日
书记员 王 渊