贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终1821号
上诉人（原审被告）：杨君，男，1990年5月22日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
上诉人（原审被告）：贵州天健矿业集团股份有限公司仁怀市五马镇富康煤矿。住所地：遵义市仁怀市五马镇龙里村。
负责人：李丕勇，该煤矿矿长。
被上诉人（原审原告）：李俸宽，男，1959年10月26日出生，汉族，贵州省习水县人，住习水县。
被上诉人（原审被告）：贵州天健矿业集团股份有限公司。住所地：贵阳市观山湖区金阳南路贵阳世纪城*组团购物中心*号**层。
法定代表人：李前幸，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：陈泽和，男，1959年7月26日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住仁怀市。
上诉人杨君因与上诉人贵州天健矿业集团股份有限公司仁怀市五马镇富康煤矿（以下简称“富康煤矿”）、被上诉人李俸宽、贵州天健矿业集团股份有限公司、陈泽和提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2016）黔0382民初1098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨君上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、李俸宽虽为陈传聪雇请，未与富康煤矿签订劳动合同，但从其提供有偿劳务看，与富康煤矿存在管理与被管理关系，形成了事实上的劳动关系。根据人社部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条以及最高院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定，本案李俸宽之伤应适用劳动仲裁前置程序，不应由人民法院审理；2、一审划分责任不当，李俸宽不听从安监员指挥冒险作业导致事故发生，应承担90%的责任。
富康煤矿上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、上诉人交付杨君修建堡坎无须相应资质，上诉人不应承担连带责任；2、上诉人与杨君之间系承揽合同关系，李俸宽之伤与上诉人无关；3、一审认定李俸宽住院伙食补助费4800元错误，应为3120元。
李俸宽、贵州天健矿业集团股份有限公司、陈泽和二审未作书面答辩。
李俸宽向一审法院起诉请求：判令贵州天健矿业集团股份有限公司、富康煤矿、杨君、陈泽和连带赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、治疗期间购买辅助治疗器材（轮椅、拐杖）和生活资料费、被扶养人生活费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等损失266947.08元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于双方有争议的事实，经审理查明如下：关于李俸宽在本案中有无责任，经审查，李俸宽当庭承认：2015年6月23日上午10时许，富康煤矿安监员发现施工现场上方有嵌于泥土内的悬石可能会掉落的安全隐患，便指挥现场施工工人离开施工现场。但李俸宽在离开施工现场约两分钟后，未见有落石滚下来，便重返施工现场冒险施工，约20分钟后，嵌于上方泥土内的悬石滚落下来砸伤了正在施工的李俸宽。故本案中，李俸宽不听现场安全员指挥，冒险作业，其自身存在过错，应承担相应的责任。关于李俸宽在医疗过程中有无故意扩大损失的情形，经审查，李俸宽受伤后的初诊医院仁怀市中医院病历记载：“中医采取活血化瘀、行气通络、接骨续筋治疗方案，拟以新伤续断汤内服治疗；西医以外科常规一级护理，并采取会诊后行右侧胸腔闭式引流术等对症治疗。但李俸宽拒绝服药，并强行要求转上级医院治疗，于是便于入院当晚22：52分出院。”李俸宽从仁怀市中医院出院后，直接转院到了位于重庆市的西南医院，并在西南医院两次住院。对于要求转入上级医院治疗，通常的理解应作地市级医院，就本案初诊医院为仁怀市中医院来理解，上级医院应就近的遵义市一级医院。而李俸宽转至位于重庆市的西南医院，确有扩大损失的行为，对其在交通等方面的扩大损失，不应支持。故对李俸宽的交通费，酌定2000元。李俸宽主张的赔偿项目中，关于误工费、护理费、营养费，因医院有“全休三月，加强营养、陪护一人；出院后前两月扶双拐右拇趾着地负重，根据复查具体情况，骨折完全愈合再取出钢板”等出院医嘱，且遵义医学院附属医院司法鉴定中心出具的鉴定意见为“误工期限为120-180日、护理期限为60-90日、营养期限为60-90日”，故对其误工期限折中以150日计算，护理期限按90日计算，营养期限折中以75日计算。因李俸宽未举证证明其收入情况和当地护工收入标准，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，结合本地实情，就本案误工费确定为13804.1元（33590元/年÷365天/年×150日）；护理费确定为7011元（28437元/年÷365天/年×90日）；营养费为2250元（30元/日×75日）；关于后续治疗费，因遵义医学院附属医院司法鉴定中心鉴定意见评定12000-14000元，酌定为14000元。关于房租费，因李俸宽不存在不能住院而发生住宿费的情况，故不予以支持。关于李俸宽主张在习水县东皇卫生院产生的医疗费2020.4元。因西南医院的出院医嘱无相关要求，且李俸宽所主张的习水县东皇卫生院的费用仅有票据，而无相应病历等记载，故对其在东皇卫生院的费用，不予以支持。李俸宽虽在诉讼请求中提及要求赔偿其被扶养人生活费与精神损害抚慰金，但并未列出各项具体赔偿数额，且其在具体的赔偿清单中也未列明被扶养人生活费与精神损害抚慰金具体赔偿项目及标准，故视为其未主张。关于李俸宽在仁怀市中医院的门诊及住院费用2989.56元、在西南医院两次住院及门诊、抢救等费用176113.13元、在遵义医学院的鉴定及门诊收费1879.8元、残疾赔偿金148818.19元、住院伙食补助费4800元，以及购置残疾辅助具费700元。因被告无异议，且李俸宽提交了相关费用票据以证明，予以确认。在李俸宽受伤医治过程中，富康煤矿为其垫付医药费70000元，杨君为其垫付医药费20000元，陈传聪为其垫付医药费64983.5元，双方均予以认可，予以确认。富康煤矿将其修复堆煤院坝的工程发包给杨君，杨君又将其分包给陈传聪，陈传聪雇请李俸宽等工人对其工程进行施工。李俸宽系工程承包人临时雇请的工人，不属《工伤保险条例》第二条规定的用人单位缴纳工伤保险范畴的职工，故对杨君、陈传聪认为本属工伤范畴，不应由人民法院直接管辖的辩解，不予确认。另外，双方当事人均未举证证明贵州天健矿业集团股份有限公司与本案具有利害关系。故对李俸宽主张由贵州天健矿业集团股份有限公司承担赔偿责任的请求，不予支持。
一审法院认为，被告承认李俸宽的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。工程施工者杨君、陈传聪组织工人施工，其对施工安全管理负有直接责任；富康煤矿作为工程所有人，并在施工中派出安全管理人员对工程施工安全进行指挥管理，其对工程施工环境安全管理负有不可推卸的责任。李俸宽被施工现场上方悬石滚落砸伤，对工程施工环境负有安全管理责任的富康煤矿与杨君、陈传聪应对李俸宽承担侵权责任；李俸宽违反施工现场安全员指挥，擅自冒险作业，导致本该避免的灾祸未能避免，进而酿成被悬石砸伤的事故，其自身存在重大过错，也应对其自身损害承担过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，酌定由李俸宽自己承担40%的责任。工程所有人富康煤矿与工程施工者杨君、陈传聪对施工环境的安全管理均有责任，因其三者均未尽到工程施工环境的安全管理，导致李俸宽被工程上方悬石滚落砸伤，其任何一方如尽到安全管理之责，均可避免事故的发生，其责任相当，应平均承担赔偿责任。另外，因富康煤矿将工程发包给没有相应资质的杨君，杨君又将工程分包给陈传聪，杨君应对陈传聪赔偿部分承担连带赔偿责任，富康煤矿应为杨君与陈传聪赔偿部分承担连带赔偿责任。综上所述，李俸宽的损失有仁怀市中医院的门诊及住院费用2989.56元、西南医院两次住院及门诊、抢救等费用176113.13元、误工费13804元、护理费7012元、营养费2250元、后续治疗费14000元、残疾赔偿金148818.19元、住院伙食补助费4800元、遵义医学院附属医院司法鉴定中心的鉴定费和门诊收费1879.8元、交通费2000元，以及购置残疾辅助具费700元，共计374366.68元。根据李俸宽在本案中的过错，富康煤矿、杨君、陈传聪应赔偿其费用为374366.68元×60%=224620元，即富康煤矿应赔偿李俸宽74874元，扣除其已垫付的70000元，其还应赔偿4874元；杨君应赔偿李俸宽74874元，扣除其已垫付的20000元，其还应赔偿54874元；陈传聪应赔偿李俸宽74874元，扣除其已垫付的64983.5元，其还应赔偿9891元。本案诉讼期间，陈传聪死亡，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款、《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定，陈泽和系陈传聪遗产继承人，追加其参加本案诉讼，符合法律规定。且陈泽和自愿为侵权人陈传聪承担责任，故陈传聪所承担的赔偿责任由陈泽和承担。据此，判决：一、限本判决生效后十日内，被告贵州天健矿业集团股份有限公司仁怀市五马镇富康煤矿赔偿原告李俸宽4874元，被告杨君赔偿原告李俸宽54874元，被告陈泽和赔偿原告李俸宽9891元；二、被告杨君对被告陈泽和赔偿部分承担连带责任，被告贵州天健矿业集团股份有限公司仁怀市五马镇富康煤矿对被告杨君、陈泽和赔偿部分承担连带责任。三、驳回原告李俸宽的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费818元（已减半），由被告贵州天健矿业集团股份有限公司仁怀市五马镇富康煤矿、杨君、陈泽和各负担100元，原告李俸宽负担518元。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院另查明，李俸宽向本院提起上诉后未交纳诉讼费，本院已按其自动撤回上诉处理。
本院认为，李俸宽与富康煤矿之间未签订劳动合同，其系因单项工程临时受雇做工，因此李俸宽与富康煤矿之间并不形成劳动关系。李俸宽基于在提供劳务过程中受到伤害的事实提起本案人身损害赔偿之诉系其对诉讼权利的选择，在诉讼程序上无任何障碍。杨君作为分包人、陈传聪作为雇主，对劳务人员李俸宽负有法定安全保障义务，二人未采取有效措施防范事故发生，过错程度较之李俸宽更大，故一审按六四比例分责恰如其分，本院予以确认。富康煤矿是否与杨君之间形成承揽关系不影响其在本案承担连带责任，因为即便富康煤矿无选任指示过失，亦因其明知杨君缺乏安全生产条件而向其分包工程，依法应对安全事故造成的相关损失承担连带赔偿之责。此外，一审认定住院伙食补助费4800元有相关票据为证且未显失公平，故予以确认。
综上所述，杨君、富康煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3272元，由杨君、富康煤矿各自负担1636元。
本判决为终审判决。
审判
审 判 长 李玉振
审 判 员 罗小龙
代理审判员 唐 川
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 冯迅达