宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁刑终40号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴军，男，生于1978年3月15日，公民身份号码×××，宁夏回族自治区同心县人，回族，小学文化，无业，住宁夏回族自治区同心县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月22日被宁夏回族自治区同心县公安局依法刑事拘留，同年7月28日被同心县公安局决定取保候审。经吴忠市人民检察院决定，同年11月3日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人历春，宁夏天纪律师事务所律师。
辩护人马思远，宁夏天纪律师事务所律师。
原审被告人马晓梅，又名四姐，女，生于1986年4月7日，公民身份号码×××，宁夏回族自治区同心县人，回族，不识字，无业，住宁夏回族自治区吴忠市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年6月22日被宁夏回族自治区同心县公安局依法刑事拘留，同年7月28日被执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理吴忠市人民检察院指控原审被告人吴军、马晓梅犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月11日作出（2017）宁03刑初2号刑事判决。原审被告人吴军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁夏回族自治区人民检察院指派代理检察员赵宇出庭履行职务，原审被告人吴军、马晓梅以及吴军的辩护人历春、马思远到庭参加诉讼。现已审理终结。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判决认定，2016年6月17日，申勇（另案处理）电话联系李波欲购买毒品海洛因，被告人马晓梅用其丈夫李波的手机号码与申勇联系毒品交易事宜。同年6月21日凌晨3时许，被告人马晓梅乘坐出租车从吴忠市太阳山开发区到吴忠市高速公路收费站，将从陕西省西安市乘坐客运汽车到达宁夏吴忠市高速公路收费站的申勇接到吴忠市太阳山开发区阳光大地苑小区马晓梅家中，二人商定申勇以每克500元的价格向马晓梅购买350克毒品海洛因，申勇随即将17.5万元现金交给马晓梅。被告人马晓梅拿到毒资17.5万元后，与被告人吴军电话联系，商定由被告人吴军提供350克毒品海洛因并送至太阳山开发区。当日16时许，被告人吴军携带毒品驾驶摩托车行驶至太阳山开发区幼儿园路口附近，与被告人马晓梅见面将毒品交给马晓梅，马晓梅拿到毒品后返回其家中将毒品交给申勇。后申勇携带购买的毒品乘坐马晓梅联系的出租车从太阳山开区前往吴忠汽车站，欲从吴忠乘坐客车返回陕西省西安市。申勇走后被告人马晓梅到太阳山开发区幼儿园路口附近将购毒款支付给被告人吴军。申勇乘坐出租车行驶至盐池县惠安堡新辉龙加汽站加气时被抓获，公安人员当场从申勇裤裆内查获一包外用红色塑料袋、内用白色透明塑料袋包裹的粉块状毒品疑似物，经称量净重351.54克。随后被告人马晓梅在太阳山开发区阳光大地苑小区被抓获，查获毒资4万元，被告人吴军在同心县下马关镇云林宾馆附近被抓获，查获毒资7万元。经鉴定，查获的毒品疑似物中检出海洛因成分，含量为54.45%。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院判决认为，被告人吴军、马晓梅违反国家毒品管制法规，贩卖毒品海洛因351.54克，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪。被告人吴军与被告人马晓梅在共同贩卖毒品中的作用相当，不宜划分主从犯。被告人马晓梅归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吴军提出其没有给马晓梅贩卖过毒品及其辩护人提出起诉书指控被告人吴军犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，依法宣告吴军无罪的辩解理由和辩护意见，经审查核实，被告人马晓梅的供述与搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、通话记录、电子证物检查工作记录、手机短信内容、手机中提取的照片、视听资料及证人李某某、苏某某、杨某某的证言、同案人申勇的供述、被告人吴军的部分供述形成完整的证据链，相互印证，足以证实被告人吴军向马晓梅贩卖毒品海洛因351.54克的事实。被告人吴军的行为符合贩卖毒品罪的构成要件，已构成贩卖毒品罪。被告人吴军及其辩护人提出的辩解理由、辩护意见均不能成立，不予采纳。被告人马晓梅辩护人提出马晓梅在本案中起的是居间介绍的作用，系从犯的辩护意见与本院查明的事实不符，不予采纳。辩护人提出被告人马晓梅具有坦白情节，当庭自愿认罪、悔罪，建议对马晓梅从轻、从宽处罚的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款（一）项、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出判决：被告人吴军犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人马晓梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；随案移送的从被告人吴军处查获的中国农业银行卡一张（卡号：×××）、银灰色三星牌直板手机一部（手机卡号码：×××、×××）、现金人民币72800元、×××黑色奥迪牌轿车一辆；从被告人马晓梅处查获的白色OPPO牌直板手机一部（手机卡号码：×××、×××）、黑色VIVO牌直板手机一部（手机卡号码×××）、现金人民币40392元，依法予以没收。
宣判后，被告人吴军不服，提出上诉。
上诉人吴军的上诉理由和辩护人的辩护意见是：原判认定上诉人吴军犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，请求依法宣告吴军无罪。
宁夏回族自治区人民检察院检察员出庭意见是：原判认定上诉人吴军、原审被告人马晓梅贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人吴军、原审被告人马晓梅犯贩卖毒品罪的事实清楚，有经一审、二审庭审举证的下列证据予以证实：
受案登记表、立案决定书、抓获经过及采取技术侦查措施决定书，证实2016年5月27日，同心县公安局禁毒大队民警在工作中发现：宁夏同心籍女子马晓梅伙同他人向陕西贩卖运输大量毒品。该局决定于当日立案侦查。2016年6月21日凌晨，马晓梅与从陕西前来吴忠购买毒品的申勇秘密接触，后二人在吴忠市太阳山开发区阳光大地苑小区马晓梅家中商谈毒品买卖事宜，申勇欲购买17.5万元的毒品海洛因，马晓梅又与吴军联系购买毒品。当日16时许在太阳山开发区幼儿园路口附近，吴军将一包外用红色塑料袋、内用白色透明塑料袋包裹的毒品海洛因交给马晓梅，马晓梅返回家中将该包毒品海洛因交给申勇。申勇携带毒品乘坐马晓梅为其电话联系的出租车前往吴忠汽车站，马晓梅在太阳山开发区幼儿园路口附近将13.5万毒资交给吴军。申勇乘车行至盐池县惠安堡新辉龙加汽站时被公安民警抓获，当场从申勇裤裆内查获一包外用红色塑料袋、内用白色透明塑料袋包裹的粉块状可疑毒品，净重351.54克；随后公安民警在太阳山开发区阳光大地苑小区抓获马晓梅，在同心县下马关镇云林宾馆附近抓获吴军。公安机关对本案采取了通信监控等技术侦查措施。
2.现场勘验检查笔录、现场方位示意图及现场照片，证实抓获申勇、查获毒品疑似物的现场位于盐池县惠安堡新辉龙加气站及现场客观状况。
3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、随案移交物品、文件清单，证实公安民警依法对吴军、马晓梅及同案人申勇的人身、住所及随身物品进行了搜查。从吴军处查获扣押中国农业银行卡二张（卡号：×××、×××）、黄河农村商业银行卡一张（卡号×××）、中国银行卡一张（卡号×××）、银灰色三星牌直板手机一部（手机卡号：×××、×××）、现金人民币2800元，从吴军驾驶的×××黑色奥迪牌轿车副驾驶座位前面的储物盒内查获人民币70000元（共7沓，每沓10000元，5沓用红色橡皮筋捆扎、2沓用白纸条捆扎）及×××黑色奥迪牌轿车一辆；从马晓梅处查获扣押人民币40000元（共4沓，每沓10000元，3沓用红色橡皮筋捆扎、1沓用白纸条捆扎）、白色OPPO牌直板手机一部（手机卡号：×××、×××）、黑色VIVO牌直板手机一部（手机卡号×××）、现金人民币392元；从同案人申勇处查获扣押一包外用红色塑料袋、内用白色透明塑料袋包裹的白色粉块状毒品疑似物，经现场称量净重351.54克；黄色OKTET牌直板手机一部（手机卡号×××）、黑色华为牌直板手机一部（手机卡号×××）、现金人民币3850元；上述扣押物品均已随案移送。
4.称量记录及照片、吴忠禁毒工作领导小组办公室毒品收据，证实从申勇处查获的一包毒品疑似物，经称量，净重351.54克；除提取检材1.1克外，其余350.44克依法上缴吴忠市禁毒委员会办公室。
5.吴忠市公安局物证鉴定所（吴）公（物）检验（毒品）字[2016]0242号毒品检验鉴定报告书、（吴）公（物）鉴（DNA）字[2016]00280号法庭科学DNA检验鉴定书、宁夏回族自治区公安厅物证鉴定中心宁公物证鉴字[2016]0500号毒品检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实经鉴定，本案查获的毒品疑似物中含有海洛因成分，海洛因含量为54.45%；毒品包装物经DNA检验未得到基因分型。上述鉴定意见已告知吴军、马晓梅，均无异议。
6.吴忠市公安局网络安全保卫支队吴公（网安）检[2016]23号电子证物检查工作记录、手机短信提取照片，证实公安民警对扣押的5部手机依法进行了检查，并对马晓梅与吴军于2016年6月21日案发当日互发短信的内容予以提取，内容为：马晓梅：啥实况；吴军：什么时候用；马晓梅：四点，来了吗；吴军：快了；马晓梅：几分钟，到哪里。
7.手机提取照片，证实从马晓梅手机中提取了马晓梅对申勇购买毒品支付的17.5万元现金所拍的照片。
8.机主资料及通话记录，证实从吴军处扣押的×××号码的机主系马耀花（吴军之妻，下同），从马晓梅处扣押的×××号码的机主系李波（马晓梅丈夫，下同），该两个手机号码在案发期间有频繁联系；从吴军处扣押的×××号码的机主系马耀花（吴军之妻），该号码2016年6月15日23：12与马晓梅持有使用的×××号码通话，通话时长998秒；从马晓梅处扣押的×××号码的机主系李波，该号码在2016年6月17日至21日期间，与申勇持有使用的×××有频繁联系。
9.银行卡业务凭证、交易明细清单，证实吴军、马晓梅名下的银行卡交易情况，各账户均无大额余额。
10.车辆信息查询单，证实×××黑色奥迪牌轿车的所有人系吴军。
11.证人秦某某的证言及辨认笔录，证实2016年6月21日16时许，经一个女人电话联系，我驾驶×××出租车到吴忠市太阳山阳光大地苑小区门口，那个女人让我拉一个穿白色衣服、背灰色包的男子走吴忠汽车站。到惠安堡新辉龙加气站给出租车加气时，该男子被公安民警抓获，当场从该男子裆部搜出一个装有毒品的红色塑料袋。经秦某某辨认，马晓梅就是2016年6月21日持手机号码×××打电话租其出租车的女人，申勇就是2016年6月21日在太阳山开发区阳光大地苑小区乘坐其出租车前往吴忠汽车站的男子。
12.证人李某某的证言，证实我是马晓梅丈夫李波的哥哥，吴军与我是同村的。2016年6月份李波因毒品犯罪被吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，李波驾驶的一辆白色荣威牌小轿车被扣押。期间，我和家人没有委托吴军向红寺堡区公安分局要过该车。马晓梅被抓后，吴军的家人来找过我母亲，让我家人给马晓梅聘请律师，费用由他们出，让马晓梅不要说吴军贩毒的事情。
13.证人苏某某、杨某某的证言，证实苏某某系马晓梅的婆婆，杨某某系马晓梅丈夫李波的婶婶，吴军和苏某某、杨某某是一个村的。吴军和马晓梅被抓后的几天，吴军的母亲、媳妇、堂哥吴勇三人到苏某某家里，让苏某某及家人给马晓梅请律师，让马晓梅改口供，自己认罪，不要说吴军贩毒的事情，他们给点钱让抚养马晓梅的娃娃，苏某某及其家人没有同意。
14.同案人申勇的供述及辨认笔录，供认2016年6月20日上午，我打”小波”（马晓梅丈夫李波）×××的电话，接电话的是”小波”的妻子，说”小波”住院了，有什么事对她讲，我说想买点”东西”（海洛因），”小波”的妻子让我到吴忠找她。当天下午18时许，我在咸阳坐上西安发往银川的客车，次日凌晨3时许，到吴忠高速收费站下车，”小波”的妻子将我接到吴忠市太阳山开发区她的家里。在”小波”家里，我们二人商定以每克500元的价格交易350克毒品海洛因，我把17.5万元现金交给”小波”妻子，她拿上钱就出去了。当天下午16时许，”小波”妻子回到家中给我一包用红色塑料袋装着的毒品海洛因，我取出一小块毒品吸食了，后我就把装毒品的红色塑料袋藏在我的裤裆里。”小波”妻子打电话给我联系了一辆出租车，我乘坐出租车从太阳山前往吴忠，途径盐池县惠安堡新辉龙加气站加气时被公安民警抓获。我的手机号是×××，”小波”妻子的手机号是×××。我不认识吴军，也没有与吴军联系过。我给”小波”妻子的17.5万元现金是1700张100元面值的（每100张1捆，其中6捆是用纸捆的，11捆是用橡皮筋捆的）和100张伍拾元面值的（用橡皮筋捆的）。经申勇辨认，向其出售毒品海洛因的”小波”的妻子就是马晓梅。
15.被告人马晓梅的供述及辨认笔录，供认2016年6月6日，我丈夫李波因贩卖毒品被吴忠市公安局红寺堡区分局刑事拘留，我拿李波的身份证到移动公司将该×××手机卡补办出来装到家里一部旧手机上。6月19日下午15时左右，一个自称”申哥”的人给李波×××的手机打电话，我接了后说李波不在，对方说他20日左右要来吴忠，让李波去接他，我说李波到时会去接的。我给吴军打电话说”申哥”20日要来太阳山，吴军让我去接”申哥”，让”申哥”把钱拿来，吴军就把毒品卖给他。20日晚上23时左右”申哥”又给李波的手机打电话让李波21日凌晨3时左右到吴忠高速路口接他，我乘坐出租车从太阳山开发区到吴忠高速路口，凌晨4时许接到”申哥”后将他带到我位于太阳山阳光大地苑的家里。到家后，”申哥”从自己随身携带的灰色手提包里拿出来用报纸包裹的一些钱，10000的17沓，5000的1沓，一共是17.5万元。21日早上10时许，吴军给我打电话问”申哥”啥时候走，我说可能下午5点多走，我告诉吴军说”申哥”要350克毒品，吴军让我16时左右联系他取毒品。下午16时左右，我给吴军打电话，吴军让我到太阳山开发区清真寺附近找他。我骑着电动车在太阳山幼儿园门口碰见吴军，吴军从他骑的一辆蓝白色踏板摩托车后面的小货箱里拿出来一疙瘩用红色塑料袋装着的毒品海洛因交给我。我将毒品拿回家交给”申哥”，”申哥”把毒品装在了自己的裤裆里，并让我给他找一辆到吴忠的出租车，他要回西安，我打电话叫了一辆出租车把”申哥”拉走了。之后，我给吴军打电话让他到幼儿园路口拿钱，我把13.5万元钱装在一个蓝色的手提袋里面骑着电动车到幼儿园路口把钱给了吴军。我把挣来的4万元钱放在自己红色手提包里，之后被公安民警抓了。我的手机号码×××，李波的手机号码×××，”申哥”的手机号码×××，吴军的手机号码×××。我丈夫李波被抓后，我和家人没有委托吴军办理李波的事情。我和李波与吴军之间没有经济债务。经马晓梅辨认，叫”申哥”给其17.5万元现金的男子就是申勇，2016年6月21日16时许在太阳山幼儿园门口给其一包毒品海洛因的男子就是吴军。
16.被告人吴军的供述及辨认笔录，供认李波是我小学同学，我只知道李波的妻子叫四姐，不知道她叫马晓梅。2016年6月21日下午我和”刚子”一起开车从吴忠到同心县韦州镇。四姐给我打电话让我到太阳山去取钱，帮忙给李波办事。我骑着我姐夫王学义的一辆蓝白色相间的踏板摩托车从韦州到太阳山，路上四姐打电话让我到太阳山清真大寺附近取钱。16时20分左右我到太阳山幼儿园旁边见到骑粉红色电动车的四姐，四姐给我一个蓝色布袋，里面用白色塑料装着7万元，四姐让我帮忙找人对李波从轻处罚，再把李波的车要出来，我拿到钱后返回韦州。到韦州我把钱放在我车的手扣里驾车回下马关，途中我把装钱的蓝色布袋和白色塑料袋都扔了。到下马关后，我在”星际网吧”玩游戏时被公安民警抓获。我的手机号码×××、×××，四姐的手机号码×××。经吴军辨认，其认识的李波的妻子四姐就是马晓梅。
17.视听资料、电子数据制作说明，证实审讯吴军、马晓梅的同步录音录像，在制作过程中，没有任何剪辑、加工，视听资料内容与原始载体无异。
18.无违法犯罪记录证明，证实经查，未发现吴军、马晓梅有违法犯罪记录。
19.现场检测报告书，证实吴军、马晓梅检测样本经吗啡、甲基安非他命联合检测试剂检验，结果均呈阴性。
20.户籍证明，证实吴军、马晓梅犯罪时均已达负刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
二审庭审中，还庭外核实了检察机关出示的视听资料转化的文字材料证实上诉人吴军和原审被告人马晓梅通过电话和手机短信息联系贩卖毒品的事实。
上述证据，除上诉人吴军关于其没有贩卖毒品的供述与查明的事实不符外，其它证据来源合法，内容客观、真实，相互关联印证，属有效证据，本院予以确认。
关于上诉人吴军提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人吴军伙同原审被告人马晓梅共同贩卖毒品海洛因351.54克的事实，有手机通话记录、手机短信内容、手机中提取的照片、吴忠市公安局电子证物检查工作记录、查获的毒品、缴获的毒资、视听资料转化的文字材料等证据证实。原判认定上诉人吴军、原审被告人马晓梅构成贩卖毒品罪正确。故上诉人吴军及其辩护人所提吴军不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
本院认为，上诉人吴军、原审被告人马晓梅为牟取非法利益，贩卖毒品海洛因351.54克，二人的行为均构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，上诉人吴军与原审被告人马晓梅在共同贩卖毒品犯罪中作用相当，不宜划分主从犯。原审被告人马晓梅归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人吴军提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。宁夏回族自治区人民检察院建议二审法院驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵丽萍
审 判 员 杨 峰
代理审判员 朱 武
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 邱少洪