北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终585号
上诉人（原审原告）西安那石商贸有限公司，住所地陕西省西安市新城区东新街232号1幢9层00909号。
法定代表人齐娜，总经理。
委托代理人齐连民，陕西丰采律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘楠。
上诉人西安那石商贸有限公司（西安那石公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第2464号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第13063605号“面陕老”商标（简称申请商标）由西安那石公司于2013年8月12日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第43类饭店、流动饮食供应服务上。
2014年9月1日，商标局就申请商标作出《商标驳回通知书》，以申请商标亦可读成“老陕面”，使用在指定服务项目上直接表示了服务的内容特点，缺乏显著性，不具备商标识别作用为由，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项、第三十条的规定，对申请商标在上述服务上的申请予以驳回。
西安那石公司不服上述决定，于2014年10月9日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，主要理由是申请商标具有显著性，能够起到区别商品与服务来源的作用。
2015年3月23日，商标评审委员会作出商评字（2015）第24300号关于第13063605号“面陕老”商标驳回复审决定（简称被诉决定），认定：申请商标“面陕老”亦可从左向右识读为“老陕面”，指定使用在饭店、流动饮食供应服务上仅直接表示了服务的内容等特点。申请商标缺乏商标应有的显著特征，已构成《商标法》第十一条第一款第（二）项规定的情形。其他商标获准注册的情况不是申请商标获准注册的当然依据。商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项、第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标予以驳回。
西安那石公司不服，提起行政诉讼。
在原审诉讼中，西安那石公司补充提交了“面可”、“面乐面”以及“面与茶”商标的商标档案，用以证明在类似商标已经获准注册情形下，申请商标理应予以核准注册。
北京知识产权法院认为：申请商标指定使用在饭店、流动饮食供应服务上仅直接表示了服务的内容等特点，缺乏商标应有的显著特征。西安那石公司关于申请商标能够进行独立的识别并具有显著特征的诉讼理由，缺乏事实与法律依据。同时，西安那石公司亦未提交充分证据证明申请商标经过使用取得显著特征并便于识别，故商标评审委员会认定申请商标违反《商标法》第十一条第一款第（二）项规定并无不当。
北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回西安那石公司的诉讼请求。
西安那石公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，依法予以改判。其主要上诉理由为：第一，申请商标具有显著的特征和特定的含义，且未与在先其它已注册的商标相冲突，符合《商标法》的相关规定，原审判决及被诉决定的相关认定错误；第二，商标评审委员会关于申请商标缺乏显著性的认定存在错误；第三，原审判决的认定理由缺乏依据，应当予以纠正。
商标评审委员会服从原审判决。
原审判决查明的事实清楚，有被诉决定、申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、西安那石公司在诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理本案过程中，西安那石公司补充提交了“青岛啤酒”、“镇江香醋”及“道口烧鸡”的商标信息，用以证明其上诉主张。
上述事实有西安那石公司所提交的证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十一条第一款第（二）项规定，下列标志不得作为商标注册：“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”。
商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，从而使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的具体来源。通常而言，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之异然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著性。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。同时，在此需要特别指出的，虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
本案中，申请商标由中文文字“面陕老”构成，指定使用在第43类饭店、流动饮食供应服务上。根据该类服务一般的使用习惯，通常相关商业标识会在牌匾、服务用品上予以使用，而根据相关公众的一般认知及认读习惯，存在从左至右和从右至左的认读方式，因此申请商标存在被认读为“老陕面”的情形。因“老陕面”易使相关公众认为其表达的是一种具有特定风味或品质的陕西面食，故申请商标指定使用在饭店、流动饮食供应服务上直接表示了服务的内容等特点，缺乏商标固有的显著特征。原审判决及被诉决定关于申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定情形的认定并无不当，本院予以确认。西安那石公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。。
《商标法》第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
本案中，西安那石公司所提交的证据并不足以证明申请商标经过使用已经为相关公众所知晓，具有识别商品来源的功能，从而通过使用获得显著性，故申请商标亦不符合《商标法》第十一条第二款所规定的情形。西安那石公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于申请商标的审查受到其形成时间、在案证据等多种因素的影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故西安那石公司相关主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。西安那石公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由西安那石商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 张 倪