山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民终字第19号
上诉人（原审原告）刘新雷，男，1988年7月22日出生，汉族，农民。
委托代理人刘某某，男，1957年10月17日出生，汉族，农民，系刘新雷之父。
委托代理人安道雷，山东贵和律师事务所。
上诉人（原审被告）菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院。
法定代表人史学东，该院院长。
委托代理人韩光玲，山东君诚仁和律师事务所。
委托代理人朱永华，山东君诚仁和律师事务所。
上诉人刘新雷因与上诉人菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2011）菏牡民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年12月25日受理后，依法组成合议庭于2013年12月31日公开开庭进行了审理。上诉人刘新雷的委托代理人安道雷、刘某某，被上诉人菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院的委托代理人韩光玲、朱永华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘新雷一审诉称，2000年11月15日，原告因车祸导致左足跟皮肤裂伤，在被告处治疗。由于被告换药不及时，导致原告住院后第四天皮瓣皮肤发红，有浓液、伤口感染化脓，体温达41.5度，足跟皮肤颜色变暗，有坏死现象，于同年11月23日转至牡丹区人民医院治疗。治疗终结后，原告被鉴定为七级伤残。被告在原告治疗过程中存在重大过错，应当承担赔偿责任。请求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金等共计100000元，后增加至308745元。
原审被告菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院一审辩称，菏泽市牡丹区医疗事故鉴定委员会2001年11月8日作出菏牡卫医鉴字（2001）第006号鉴定，菏泽市医疗事故鉴定委员会2002年3月12日作出菏卫医鉴字（2002）第6号鉴定，山东省医疗事故鉴定委员会2002年8月26日作出鲁医鉴字（2002）第81号鉴定，均不属医疗事故。菏泽市牡丹区人民法院2003年作出（2003）菏牡民初字第634号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。原告又以同一事实理由向法院起诉，法院不应再审理。原告2002年1月20号申请撤诉一次，牡丹区人民法院作出了（2002）菏牡民初字第1684号民事裁定书，准予撤诉。该案时隔8年多，已超过诉讼时效，应驳回原告的诉请。
原审法院查明，2000年11月15日下午6时左右，刘新雷等几位小学生放学回家，恰逢王某某无证驾驶无牌照的农用四轮翻斗车义务给罗某某拉土，翻斗车载满土由南向北行驶至张良店村北乡间土路时，刘新雷等学生追爬农用翻斗车，致刘新雷左足受伤，后王某某将刘新雷送往被告处住院治疗。刘新雷因车祸致左足皮肤撕裂伤，于2001年向牡丹区人民法院提起诉讼，要求被告王某某、罗某某赔偿医疗费等损失5000元、后续治疗32000元。牡丹区人民法院2001年6月10日作出（2001）菏牡民初字第1367号民事判决：王某某赔偿刘新雷医疗费、护理费、伙食补助费等3712元；罗某某赔偿刘新雷医疗费、护理费2613.8元；其余费用6575.8元，由刘新雷的监护人刘某某负担。刘新雷的后续治疗费另案处理。该判决已发生法律效力，并执行完毕。2002年，刘新雷经鉴定构成7级伤残，2003年，刘新雷以医疗服务合同为由诉至原审法院，请求被告赔偿损失45000元。经三次鉴定均不构成医疗事故，2003年10月20日原审法院作出（2003）牡民初字第634号民事判决，驳回了刘新雷的诉讼请求。2007年，刘新雷就后续治疗费用、残疾赔偿金向原审法院提起诉讼，原审作出（2007）牡民初字第2059号民事判决，判决王某某赔偿刘新雷后续医疗费、伤残补助费、交通费、伙食补助费、护理费等12075.9元，被告罗某某补偿刘新雷后续医疗费、伤残补助费、交通费、伙食补助费、护理费等12075.9元。
原告申请伤残程度鉴定，2011年6月12日，菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所作出了菏牡法医临床（2011）10211174号鉴定书，鉴定意见为：被鉴定人刘新雷左足损伤目前为六级伤残。2012年12月28日，原审法院委托北京华夏物证鉴定中心对被告的诊疗行为是否存在过错，其过错与原告的损害后果是否存在因果关系、参与度进行鉴定。2013年3月5日，北京华夏物证鉴定中心出具了华夏物鉴中心（2012）医鉴字第1374号司法鉴定意见书，鉴定意见为：菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院对被鉴定人刘新雷的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的损害后果存在一定的因果关系，参与度以40%为宜。
原告在菏泽市牡丹人民医院住院治疗，支付医疗费10770元，该病历在（2007）菏牡民初字第2059号民事纠纷一案提交原审法院。原告出院后在医院门诊继续治疗，提供门诊票据12张，计款602.5元，提供的病历复印费票据、预收款门诊票据3张，计款151元，提供（2011）鲁菏牡法委字第186号伤残鉴定书，证明原告伤残等级为6级，鉴定费发票一张，证明鉴定费用是800元。提供三份法医鉴定费单据共计11900元，交通、住宿费票据56张，共计754元。
原告主张自满18周岁至起诉之日期间的误工费125985元、护理费40460元、伙食补助费为17340元、残疾赔偿金为93660元、精神损害抚慰金为20000元。原告提供护理人员户籍证明一份，证明护理人员为原告的父亲，系农业户口，提供原告身份证复印件一份，证明原告系农业户口。另查明，2012年山东省农村居民人均纯收入为9446元。
原审法院认为，本案争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效；二、本案是否属于一事不再理；三、被告是否存在过错及过错参与度，原告请求赔偿的数额、依据。关于焦点一，（2003）牡民初字第634号民事判决书生效后，原告一直不间断的向政府相关部门反映要求立案，诉讼时效因此中断，原告起诉并未超过诉讼时效。关于焦点二，一事不再理是指已在法院受理中或者已经法院裁判的案件，当事人就同一事实和理由再行起诉的，法院应不予受理。刘新雷本次起诉与生效判决并非基于同一事实和理由，不属于一事不再理的范畴。关于焦点三，北京华夏物证鉴定中心出具了华夏物鉴中心（2012）医鉴字第1374号鉴定意见为：菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院对被鉴定人刘新雷的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的损害后果存在一定的因果关系，参与度以40%为宜。被告对原告的治疗行为存在过错，该过错与原告的六级伤残存在因果关系，被告应根据其过错程度承担相应医疗损害赔偿责任。原告主张住院期间的医疗费、护理费、伙食补助费在（2001）牡民初字第1367号、（2007）菏牡民初字第2059号民事判决中已作出赔偿，并已履行完毕，该请求不予支持。原告系全日制学生，还未从事有报酬的工作，其主张误工费125985元，不予支持。原告出院后继续治疗，提供门诊票据12张，计款602.5元，原告主张后续医疗费602.5元，交通、住宿费754元，鉴定费11900元，被告应赔偿医疗费241元（602.5元×40%）、交通住宿费301.6元（754元×40%），鉴定费4760元（11900元×40%）。本次医疗损害赔偿纠纷中，经鉴定原告构成六级伤残，原告因交通事故构成七级伤残，发生交通事故后原告在被告处住院治疗，由于被告的过错，致使原告的损害进一步扩大，被告应根据其过错程度就原告增加的损害承担相应赔偿责任。残疾赔偿金为7556.8元（9446元×20年×（50%-40%）×40%），精神损害抚慰金酌情支持10000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：一、被告菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院赔偿原告刘新雷医疗费241元、交通住宿费301.6元、残疾赔偿金7556.8元、鉴定费4760元、精神损害抚慰金10000元，以上共计22859.4元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告刘新雷其它和过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5931元，原告负担5560元，被告负担371元。
上诉人刘新雷与上诉人菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院均不服原审法院判决，向本院提起上诉。刘新雷上诉称：刘新雷系全日制学生，经常居住地和消费都在城市，残疾赔偿金应按城镇居民标准计算；菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院应对刘新雷自住院至本次诉讼前的伤害承担赔偿责任，且鉴定费不应按参与度比例分担。请求依法改判或发回重审。
菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院上诉称：涉案侵权行为和侵权后果发生在侵权责任法实施之前，本案不适用侵权责任法；刘新雷的起诉已超过诉讼时效；北京华夏物证鉴定中心作出的华夏物鉴中心（2012）医鉴字第1374号司法鉴定意见书不能作为定案依据，请求驳回刘新雷的诉请。
二审中，刘新雷提供以下证据：
2014年2月18日菏泽学院附属中学证明，证明刘新雷2009年9月至2012年7月在该校住宿就读，注册学籍号：2009371702000430059。
2013年10月23日山东协和学院教务处证明、学生证（学字第201208193号）、学生假期乘车减价优待证，证明刘新雷系山东协和学院学生。
上述证据，菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院质证有异议，但没有提供反驳证据，以上证据可作为认定本案事实的有效证据。本院确认以下案件事实：刘新雷自2009年9月至2012年7月在菏泽学院附属中学住校学习，2012年8月至今在山东协和学院学习。
另查明，2012年山东省城镇居民家庭人均可支配收入25755元。
本院审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，刘新雷经菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所鉴
定，左足损伤构成六级伤残，后经北京华夏物证鉴定中心鉴定，认定菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院对刘新雷的诊疗行为存在一定过错，该过错与刘新雷的损害后果存在一定因果关系，参与度以40%为宜，事实清楚。刘新雷虽然是农业户口，但自2009年9月至今在城镇学习、生活居住一年以上，其残疾赔偿金可按照城镇居民标准计算，即为20604元（25755元×20年×（50%-40%）×40%）。刘新雷因交通事故及菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院的医疗过错行为受到侵害，故对于刘新雷的损害后果，菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院应承担40%的赔偿责任，即为：24582.08元（13151.6元＋48303.6元）×40%。刘新雷支付伤残鉴定费800元、两次医疗过错鉴定费11100元，计11900元，因鉴定结论均认为菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院有过错，且刘新雷构成新的伤残，应由菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院承担。本院认定的其余赔偿范围和数额与一审认定相同。刘新雷应得赔偿数额为：（241元＋301.6元＋10000元＋20604元＋24582.08元＋11900），以上共计67628.68元。
最高人民法院关于适用《中国人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第二款规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”刘新雷六级伤残的损害后果发生在侵权责任法实施之后，该案适用侵权责任法的有关规定。
最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条规定：“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。”刘新雷一直不间断的向政府有关部门反映并要求立案，请求保护其民事权利，该诉讼时效中断，刘新雷的起诉并未超过诉讼时效。
北京华夏物证鉴定中心出具的华夏物鉴中心（2012）医鉴字第1374号鉴定书，认定菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院对被鉴定人刘新雷的诊疗行为存在一定的过错，该过错与被鉴定人的损害后果存在一定的因果关系。菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院虽对该鉴定结论提出异议，但没有提供足以反驳证据，亦未申请重新鉴定，该鉴定的效力应予认定。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2011）菏牡民
初字第1100号民事判决第二项；
变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2011）菏牡民
初字第1100号民事判决第一项为：菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院赔偿刘新雷医疗费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金共计67628.68元，于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5931元，刘新雷负担4641元，菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院负担1290元；二审案件受理费371元，由菏泽市牡丹区吕陵镇中心卫生院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙富柱
审判员 孙 岩
审判员 刘化忠
二〇一四年三月四日
书记员 王静娜