辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民一终字第01567号
上诉人（原审原告）吕丽敏。
被上诉人（原审被告）柳志军。
被上诉人（原审被告）于涛。
被上诉人（原审被告）永安财产保险股份有限公司大连分公司，住所地大连市中山区友好路155号二层。
负责人马俊，系该公司总经理。
委托代理人武丽娜，系该公司职员。
原审原告吕丽敏诉原审被告柳志军、被告于涛、被告永安财产保险股份有限公司大连分公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市甘井子区人民法院于2015年3月16日作出（2014）甘民初字第4866号民事判决。吕丽敏不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人吕丽敏到庭参加了诉讼，被上诉人保险公司的委托代理人武丽娜未按时到庭参加诉讼，被上诉人柳志军、于涛经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告一审诉称，2013年4月28日，被告柳志军驾驶车牌号为辽B×××××号的重型自卸货车，行驶至甘井子区前盐星宝学校前路段时压一木方，木方弹起又将原告挂伤，导致原告造成左外踝粉碎性骨折，左小腿皮肤擦挫伤，共住院治疗31天。出院后经交警队指定，原告到辽宁学苑司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具了鉴定意见书。肇事车辆驾驶人为柳志军，车主为于涛，该车辆在永安财产保险股份有限公司大连分公司投保交强险和第三者商业险。现车主带原告到被告保险公司处理赔时，遭到被告保险公司拒赔，为维护原告的合法权益，现原告诉至法院，请求依法判令：1、被告保险公司在交强险限额内赔偿原告住院伙食补助费1550.00元、护理费10800.00元、营养费1550.00元、误工费10800.00元、残疾赔偿金60476.00元、后续治疗费6000.00元、精神抚慰金10000.00元、鉴定费3720.00元，合计104906.00元；2、判令被告保险公司在交强险限额内赔偿原告合理损失；3、判令被告柳志军、被告于涛对上述保险公司不足部分予以赔偿。
被告柳志军一审辩称，我方参加保险，应由保险公司进行赔偿。对诊断书不予认可，其他意见同保险公司。
被告于涛一审辩称，我方参加保险，应由保险公司进行赔偿。我方垫付原告所有医疗费32232.66元，住院期间护理费5400.00元，每天180元，共37636.66元。对诊断书不予认可，伤残鉴定费我方不承担。柳志军是我的雇员，其他意见同保险公司。
被告保险公司一审辩称，不同意原告的诉讼请求，因原告不构成伤残等级，原告2次中山鉴定机构传唤不到，进一步证明了原告的伤残等级虚假，构不成伤残等级，故我公司不同意赔偿伤残赔偿金。对于被告于涛垫付的护理费我们审核后赔付，超出被告于涛垫付的29天，我公司同意按80.00元／天计算。对劳动合同内容有异议，不同意支付误工费，不同意赔偿伤残赔偿金，不同意支付精神抚慰金，诉讼费、鉴定费不属于保险公司理赔范围，不同意赔偿。
一审法院经审理查明，2013年04月28日18时10分许，被告柳志军驾驶车牌号为辽B×××××号的重型自卸货车，行驶至大连市甘井子前盐星宝学校前路段时压一木方，木方弹起又将行人原告吕丽敏挂伤的交通事故。事故发生后，原告吕丽敏被送往大连市金州区第一人民医院救治，住院31天后于2013年5月29日出院。此事故大连市公安局交通警察支队甘井子大队于2013年5月3日做出道路交通事故认定书（简易程序）认定：此起交通事故属于交通意外事故。受大连市公安局交通警察支队委托，辽宁学苑司法鉴定中心于2014年5月30日以辽学鉴（2014）医鉴字第273号做出司法鉴定意见：本案交通事故被鉴定人吕丽敏所受损伤构成十级伤残。休治时间为伤后120日（含住院期间）。设1人陪护60日（含住院期间）。住院期间给予营养补偿。后续治疗费用6000元或按实际发生费用另议。被告保险公司对鉴定意见书伤残鉴定有异议，提出重新鉴定，大连中山司法鉴定中心分别两次预约原告吕丽敏到场检查，原告吕丽敏均拒绝到场，无法鉴定。被告于涛已经垫付原告医疗费32232.66元，住院期间护理费5400.00元。经查，辽B×××××号机动车所有权人系于涛，柳志军是其雇员；该车已在永安财产保险股份有限公司大连分公司投保了机动车交通事故责任强制保险122000.00元、商业险500000.00元及不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。
一审法院所确认的上述事实，有大连市公安局交通警察支队甘井子大队道路交通事故认定书（简易程序）、辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2014）医鉴字第273号司法鉴定意见书、医疗费收据、收款收据、劳动合同书、月工资单、诊断书、护理证明、户籍证明及庭审笔录等在案为凭，这些证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。
一审法院认为，机动车交通事故是指以动力装置驱动或者牵引，上道路行使的供人员乘用或者用于运送物品以及进行工程专项作业的轮式车辆，在公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件。由机动车交通事故引发的民事赔偿责任就是机动车交通事故责任。公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害国家的、集体财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案中公安行政机关已做出责任认定此起交通事故属于交通意外事故。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。机动车交通事故责任强制保险（简称交强险），是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。不足部分，本案情形应按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项承担赔偿责任。超出交强险限额外的损失，因被告柳志军系被告于涛雇员，根据有关法律规定，被告于涛应当承担原告全部民事赔偿责任。在诉讼中，被告保险公司对鉴定意见书伤残鉴定有异议，提出重新鉴定，原告吕丽敏没有到场检查，对此伤残鉴定结论，一审法院不予认可。原告出院后的护理费每天按90.00元计算，误工费每月按2700.00元计算予以照准，精神损害抚慰金请求不予支持。一审法院认定合理的赔偿项目及数额为：住院伙食补助费1550.00元（住院31天×50.00元／天）、营养费1550.00元（根据鉴定意见住院31天×50.00元／天）、后续治疗费6000.00元、护理费2610.00元{（根据鉴定意见60天-已垫付31天）=”29天×90.00元×1人／天=2”610.00元}、误工费10800.00元（根据鉴定休治时间为伤后120日计4个月×2700.00元／月=”10”800.00元）、被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告吕丽敏护理费2610.00元、误工费10800.00元，合计人民币13410.00元及赔偿被告于涛垫付的护理费5400.00元。被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告吕丽敏住院伙食补助费1550.00元、营养费1550.00元、后续治疗费6000.00元，合计人民币9100.00元及赔偿被告于涛垫付医疗费900.00元。超出交强险外赔偿被告于涛垫付部分31332.66元（32232.66元-交强险已赔偿900.00元=”31”332.66元），由被告保险公司在第三者责任险限额内按保险合同约定承担赔偿义务。非医保用药，被告保险公司不予理赔的，由被告于涛承担。故对原告诉请合理部分，一审法院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力后10日内，被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告吕丽敏住院伙食补助费等损失人民币9100.00元及赔偿被告于涛垫付医疗费900.00元。二、自本判决发生法律效力后10日内，被告永安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告吕丽敏护理费等损失人民币13410.00元及赔偿被告于涛垫付的护理费5400.00元。三、驳回原告吕丽敏其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2400.00元，鉴定费3720.00元，合计人民币6120.00元（原告已预交）。原告担负2000.00元，被告于涛担负4120.00元。
吕丽敏上诉的事实和理由为：上诉人在治疗终结没有获得赔偿的情况下，到交警队询问得到答复应当进行司法鉴定。后交通队委托辽宁学苑司法鉴定中心对上诉人的损伤进行鉴定，并出具了辽学鉴（2014）医鉴字第273号司法鉴定意见书。被上诉人保险公司不予认可，但没有任何事实依据，其重新鉴定申请不应当准许，一审法院准予重新鉴定与《关于民事诉讼证据的若干规定》第28条规定是相悖的。上诉人认为重新鉴定申请不符合规定因此拒绝去重新鉴定。另外，一审法院对《鉴定意见书》中的十级伤残评定结果不予采信，却采信了该意见书中的其他鉴定事项，上诉人无法理解。一审法院认定于涛为上诉人垫付了31天（实际应为30天）的护理费标准为每天180元，对于上诉人主张的30天护理费损失，却按照90元的标准进行判决，一审法院按照两种不同计算方法计算上诉人的护理费损失错误，应当纠正。故请求：改判增加赔偿被上诉人残疾赔偿金60476元、精神损害抚慰金10000元、护理费损失变更为5400元。
被上诉人保险公司二审辩称：上诉人在出院后未与被上诉人任何一方联系，单方申请交警队委托鉴定，待鉴定结论确定后马上与被上诉人于涛联系前来理赔，人为避免我司参与鉴定程序，剥夺了我司的知情权。我司对鉴定结论中的十级伤残有异议，提出重新鉴定申请，理由为：交警队单方委托鉴定机构进行鉴定，该机构并非由双方当事人协商确定，鉴定时未通知被上诉人任何一方参加，鉴定程序严重违法。一审中我司向法院递交了上诉人能正常行走的视频证据，认为上诉人未构成伤残，重新鉴定申请得到法院准许，上诉人不听从法院指挥，两次约鉴均不到场，在法庭已经释明不配合重鉴的后果，上诉人仍置之不理视为对自己权利的放弃，不应得到伤残赔偿，对其他无争议的鉴定结论双方均认可予以支持，并无不当。关于护理费，上诉人住院期间实际产生了护理费每天180元，而出院以后其未提供任何证据证明护理人员的误工损失，也未出具护工费用票据，法院按照当时统计局公布的护工日标准来确定出院后的护理费由于法有据，应予维持。
被上诉人柳志军、于涛均未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
本院经审理查明：一审法院认定事实属实。
另查明：上诉人吕丽敏为非农业人口。被上诉人于涛垫付上诉人住院期间护理费5400元，每天180元。
上述事实有大连市公安局交通警察支队甘井子大队道路交通事故认定书（简易程序）、辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2014）医鉴字第273号司法鉴定意见书、医疗费收据、收款收据、劳动合同书、月工资单、诊断书、护理证明、户籍证明及庭审笔录等在案为凭，这些证据已经开庭质证和一审法院审查，可以采信。
本院认为：本案争议焦点是上诉人通过交警队委托形成的司法鉴定意见书中关于伤残鉴定部分意见是否应被采信。本案上诉人在一审中提供的司法鉴定意见书是由大连市公安局交通警察支队委托辽宁学苑司法鉴定中心所做的司法鉴定意见书。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。即人民法院准许另一方当事人重新鉴定申请的前提应当是另一方当事人有证据足以反驳鉴定结论并提出重新鉴定的申请。鉴定结论是根据被鉴定人的受伤情况以及相关部位功能丧失情况作出的，被鉴定人受伤部位功能丧失情况并不是仅通过肉眼观察就可以进行判断或确定的，因此本案中仅凭一份录像并不足以反驳已有鉴定结论，因此上诉人申请重新鉴定的情况并不符合该规定，则上诉人重新鉴定的申请不应得到准许。因此在被上诉人没有证据足以反驳上诉人所提供的鉴定意见书中关于伤残等级内容的情况下，对上诉人所主张的伤残赔偿金应当予以支持，上诉人主张60476元符合法律规定，本院予以支持。上诉人因案涉交通事故已构成十级伤残，势必给上诉人造成精神上的痛苦，上诉人请求精神损害抚慰金符合法律规定。但根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，考虑到交警部门认定案涉交通事故为交通意外事故的具体情况，本院认为精神损害抚慰金5000元为宜。关于上诉人主张其出院后的护理费5400元一节。根据一审审理期间被上诉人于涛陈述其共垫付上诉人住院期间的护理费5400元，每日为180元；鉴定意见书中确定上诉人需要设1人陪护60日（含住院期间），对于上诉人住院期间和出院后的护理级别和护理要求并未予以区分；则上诉人按照每天180元标准请求剩余部分护理费并无不当，60日护理费应为10800元（180元×60天），扣除被上诉人于涛已经垫付的5400元，上诉人请求剩余5400元护理费的主张符合法律规定，本院予以支持。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十一条、第二十五条规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4866号民事判决第一项；
二、撤销大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4866号民事判决第三项；
三、变更大连市甘井子区人民法院（2014）甘民初字第4866号民事判决第二项为：自本判决发生法律效力后10日内，被上诉人永安财产保险股份有限公司大连分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿上诉人吕丽敏残疾赔偿金60476元、精神损害抚慰金5000元、护理费5400元、误工费10800元，赔偿被上诉人于涛垫付的护理费5400元；
四、驳回上诉人吕丽敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2400.00元，鉴定费3720.00元，合计人民币6120.00元（上诉人已预交），由上诉人吕丽敏负担120元，被上诉人于涛负担6000元；二审案件受理费1632元（上诉人已预交），由上诉人吕丽敏负担120元，由被上诉人于涛负担1522元。
本判决为终审判决。
审判长 汪 潇
审判员 苏 娓
审判员 郑福一
二〇一五年十二月十五日
书记员 罗蔓兰
附相关法条：
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。