河北省石家庄市新华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2009）新刑初字第214号 公诉机关石家庄市新华区人民检察院。 被告人高某某，男，1979年10月29日生，汉族，中专文化，河北省石家庄市新华区，捕前住石家庄市新华区。2009年2月24日因涉嫌合同诈骗被石家庄市公安局新华分局刑事拘留，同年3月10日因涉嫌合同诈骗罪由石家庄市公安局新华分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第二看守所。 辩护人孙伟平，系河北世纪联合律师事务所律师。 辩护人李振英，系河北世纪联合律师事务所律师。 石家庄市新华区人民检察院以石新检刑诉[2009]227号起诉书指控被告人高某某涉嫌犯合同诈骗罪，于2009年6月9号向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2009年7月3日公开开庭进行了审理，新华区人民检察院检察员王建辰出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人孙伟平、李振英到庭参加了诉讼，现已审理终结。 石家庄市新华区人民检察院指控，2008年11月17日，被告人高某某联系何某某与李某签订合作经营《未来高手网络家园》网吧协议后，李某通过中国农业银行石家庄市石门支行将36万元投资款汇到被告人高某某的农行卡上，被告人高某某用20100元购买了网吧桌，沙发等设备，剩余339900元全部用于赌博、挥霍，致使李某的投资款无法返还。并当庭出示报案记录、被告人陈述、被害人陈述、证人证言、书证等作为证据加以证实。据此，公诉机关认为被告人行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，请依法判处。 被告人高某某对公诉机关起诉书中指控的在李某与何某某签订合作经营协议后，其将李某通过中国农业银行转入其个人银行卡的36万元投资款，其中339900元用于赌博挥霍，至今未予返的主要事实予以供认，但同时辩解称：1、“未来高手网络家园”的法人代表是何某某，我算是跟他合伙，进行了投资，但法人代表不是我，签订合同的也是何某某跟李某，他们是通过网络商谈并签约的，事后，何某某告知了我他们签约的事情；2、我是受何某某委托，作为网络家园的合伙人，接收了李某分四次转来的投资款，因为沉溺游戏厅的POS机赌博，我挪用了李某转来的投资款，用于赌博，但主观上确实是想挣钱后返还的。3、我是在第二、第三次收到李某转来款项时才萌生的用这笔钱赌博的想法，并非最初既有非法占有的故意，在主观上，一直希望可以挽回损失，然后返还钱款，李某和何某某发现这件事后，我也没有逃避，因为确实无力偿还现金，我在家人帮助下，也曾与李某达成协议，用一套房屋抵资予以偿还，但，后来李某反悔，才报案的。我已经认识到错误，希望法院查清事实，依法对我定罪论处。被告人的辩护人提出的辩护观点是，1、合同诈骗罪的犯罪主体，最基本的前提，被告人应当作为合同当事人一方，而本案中，签订合同的双方是何某某与李某，被告人高某某既非合同的签订者，也非合同规定的义务权利的约定承担者；2、就主观故意要件而言，就现有证据，无法证实被告人高某某系出于非法占有故意而积极促成何某某与李某之间的合作协议；并在接受何某某委托后，整个代收投资款的过程中，从始至终系出于非法占有故意，明知无法履行合同而实施了相关的诈骗行为；据被告人所言，是在第二次或第三次款项转入期间，沉溺于赌博而产生挪用该笔款项的主观动机；3、从高某某赌博所挥霍的钱款性质看，李某与何某某签订合作经营协议，经何某某委托，由被告人高某某代收投资款，该款项的性质已转为“未来高手网络家园”网吧所有，以挽回其损失。4、综合上述，辩护人认为，起诉书指控被告人构成合同诈骗罪名不成立。就其身份，被告人高某某系未来高手网络家园的隐名合伙人，就实际后果，其所非法侵占导致至今未予返还的款项系其所在的未来高手网络家园所有，依照罪刑法定的基本原则，其更符合我国刑法关于职务侵占罪名的犯罪构成要件，应依照职务侵占罪依法论处。5、另，被告人具有以下法定或酌定从轻、减轻处罚的情节：首先是依据现有笔录材料、被告人被采取强制措施书面材料等，被告人是在未被公安机关采取强制措施情况下，经公安机关电话通知，接受询问，并在第一次询问笔录中如是讲明了案件主要事实，应认定具有自首情节；其次，虽然李某所投入的投资款至今未予追回，但，从现有证据情况看，何某某、李某发现款项由被告人用作其他用途后，被告人并未逃避责任，在个人无力承担的情况下，在其家人帮助下，已决定以一套房产抵债，且双方已初步达成协议，但最终系因李某反悔而未能实现该笔款项的返还。上述情节，请法庭在量刑时予以考虑。并当庭提出高某某家人拟成的以房屋抵债为内容、有何某某为证明人的协议书以及高某某自书的保证还款书面材料作为证据加以支持其辩护主张。 经审理查明，“未来高手网络家园网吧”经营地址为鹿泉大河镇，经济类型属于个人独资企业，“工商营业执照”注明投资人为何某某，“网络文化经营许可证”注明法定代表人为何某某。2008年夏天，因扩大经营需要，何某某与高某某口头协议，高某某投入资金9万元许，用于网吧装修及经营等。何某某提出，进一步扩大经营还需要合伙人，后，经被告人高某某联系，何某某与李某通过协商，2008年11月17日以二人名义签订合作经营协议书，约定李某用现金出资36万元。依照合作协议约定，出资在合作协议签订之日时缴付。有高某某、何某某、李某三人在场时，经口头商定，李某当日下午先交5000元押金，打至高某某账户，剩余款的支付时间及支付方式，由高某某提前打招呼。2008年11月17日、2008年11月19日、21日、23日，李某分四次通过中国农业银行石家庄市石门支行将36万元投资款汇到被告人高某某的农行卡（账号622848061048201315），其中，20100元用于购买网吧用电脑桌，沙发等设备，剩余339900元被告人高某某均用于游戏厅POS机赌博，全部挥霍。 又查，2008年12月3日，何某某、李某发现投资款项已被高某某挥霍，2008年12月4日，被告人高某某出具保证书，保证一切经济损失由其一人承担，于12月12日前将钱款还清。12月11日，由何某某做证明人，高某某及其家人出具书面材料，写明，高某某三日内还请投资资金，到期如不能偿还，高某某将石家庄市新华区杜北乡上京村京福路3号的房产作为抵押，李某有权处置，到还请款项为止。2009年1月5日，李某至公安机关报案。至今，被告人高某某未能偿还李某投资款项。 再查，2009年1月19日，经公安机关电话通知，被告人高某某至新华分局大案中队，当日制作询问笔录，该笔录所陈述案件主要事实，与起诉书指控主要事实基本一致。2009年2月24日，公安机关对高某某宣布并执行拘传。 上述主要事实，被告人高某某在开庭审理过程中亦无异议。并有： 1、个人独资企业营业执照、网络文化经营许可证、互联网上网服务营业场所信息安全审核意见书、个人独资企业年检报告书、设立登记申请书相互印证，证实“未来高手网络家园网吧”系个人独资企业，投资人及法定代表人注明为何某某。 2、被害人李某陈述、被害人何某某陈述，何某某与李某所签订的合作经营协议书，有高某某签字的房屋租赁合同、缴纳网吧租金收条与被告人高某某供述相互印证，证实何某某出于扩大经营需要，与高某某口头约定合伙，高某某向网吧投资9万元，用于了网吧设备建设等，后何某某与李某签订合作经营协议，约定投资36万元，并约定款项支付的方式、时间、方式等事实情节。其中，被害人何某某陈述与被告人高某某供述相互印证，可证实：何某某与高某某二人商定，为进一步拓展网吧经营，二人都在寻找新的投资合伙人；被害人李某、何某某陈述与被告人高某某供述相互印证证实，何某某与李某二人签订协议后，三人商定，李某当日下午先交5000元押金，打至高某某账户，剩余款的支付时间及支付方式，由高某某确定。 3、被害人李某陈述及自书材料，被害人何某某陈述，有高某某签字的收到李某定金5000元的收条、石家庄市新华分局查询存款通知书回执及石家庄市农业银行石家庄市新华路支行出具查询附件材料、公安机关扣押高某某农行卡清单、农行卡（账号622848061048201315）照片与被告人高某某供述相互印证，证实被害人李某依照合作协议约定，分四次通过中国农业银行石家庄市石门支行将36万元投资款汇到被告人高某某的农行卡（账号622848061048201315）。 4、被害人李某、何某某陈述，购买网吧桌、沙发的发货清单，证人安增信证言及辨认笔录及所附辨认使用照片，被告人高某某指认其赌博场所、所使用POS机、赌博机、取现金农业银行照片与被告人高某某供述相互印证，证实被告人高某某将其经手取得的李某投资款36万元除20100元用于购买网吧设备，其余339900元均用于游戏厅POS机赌博的事实。 5、公安机关里李某处所取的被告人高某某所写保证书、以房产作为抵押保证还款的书面材料与被告人高某某供述相互印证，证实李某、何某某得知高某某私自将款项用于赌博后，高某某保证返还但至今未果的事实。 6、有石家庄市公安局出具的情况说明，对被告人高某某所作的第一份询问笔录、新公刑传字【09】11号拘传证与被告人供述相互印证，证实被告人高某某系经公安机关电话通知于2009年1月19日至新华分局大案中队，当日制作了询问笔录，该笔录所陈述案件主要事实，与起诉书指控主要事实基本一致。2009年2月24日，公安机关对高某某宣布并执行拘传。 以上证据经当庭示证、控辩双方质证，充分确实，足以认定。 本院认为，何某某所经营的“未来高手网络家园网吧”登记注册为个人独资企业，经口头及书面约定，何某某先后与被告人高某某、被害人李某达成合作协议，并该二人先后投入各自的投资款项。就其实际而言，已形成个人合伙。被告人高某某作为个人合伙的合伙人，利用受托接受合伙投资并购买网吧设备的便利，私自将其经手保管使用的合伙财产用于个人违法赌博消费，数额巨大，至今无法返还，致使其他合伙人个人财产受到侵犯，其行为已构成侵占罪。公诉机关指控被告人高某某构成合同诈骗罪，但依照庭审查明事实，高某某并非合同当事人，不是该罪名的适格主体；被害人何某某陈述与被告人高某某供述相互印证可证实，证实进一步寻找新的投资人，吸收投资以扩大网吧经营，系何某某与高某某共同商定，并非虚构；被告人所出具保证书及书证，也可证实，事发后，被告人及其家人曾以房产做抵押向被害人李某表示赔偿意愿；而现所查明事实及相关证据，也均无法形成完整排他证据链条，以证实被告人高某某出于非法占有他人财产故意，实施利用订立或履行合同骗取他人钱财的行为或其他虚构事实、掩饰真相以骗取财物的行为。故，公诉机关所指控的被告人构成合同诈骗罪名，本院不予支持。另，辩护人所提出的被告人构成职务侵占罪名这一主张，职务侵占罪的主体必须是非国有的公司、企业和其他单位的工作人员。其中，“公司”是指依照公司法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司；“企业”是指依照企业登记法规，经国家主管机关批准设立的、从事经营活动的经济实体。“其他单位”是指公司企业以外具有法人资格或法定的集体经济组织，能独立地以自己的名义进行经济活动，并独立地以自己的名义、自身的财产对外承担责任的非国有社会团体或其他组织。个人独资企业，依照《个人独资企业法》规定，是在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体，依据《个人独资企业法》调整和约束，是业主制企业，不是企业法人，不能成为独立的法律主体。故，何某某所经营的“未来高手网络家园网吧”在约定并吸纳高某某、李某投资后，所形成的是一般的个人合伙，而非《合伙企业法》所规定的合伙企业，故，被告人高某某同样不具备职务侵占罪的适格主体身份。对于被告人辩护人所提出的被告人构成职务侵占罪这一辩护主张，本院不予采纳。综合本案事实，被告人高某某作为执行合伙事物者，利用其他合伙人所托的接受投资款以购买网吧设备这一职务便利，侵犯其他合伙人个人财产，至今未予返还，使得给他人造成的巨大经济损失无法挽回，其行为具有较为明显的社会危害性、应当依据刑法加以调整，并依法予以刑罚处罚。被害人向公安机关报案，已表明其追究被告人刑事责任的诉求，以审理所查明事实为依据，以法律规定为准绳，公诉机关指控罪名与本院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。另，被告人高某某在公安机关对其采取强制措施前，至公安机关如实讲明自己所涉嫌实施的主要犯罪事实，具有自首情节，依法应从轻处罚；其当庭对于公诉机关指控的基本事实也予以供认。综上，为严厉打击犯罪，保障安定社会秩序，保护公民财产权利不受侵犯，并切实体现罪刑法定、罪行相适应的刑法基本原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第一百七十六条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人高某某犯侵占罪，判处有期徒刑三年,并处罚金五万元。（罚金自判决确定之日起十日内一次性缴纳计算） （刑期自判决生效之日起计算，判决生效前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年2月24日起至2013年2月23日止。） 二、责令被告人高某某退赔非法侵占被害人李某的款项339900元整。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  丁 虹 人民陪审员  黄凤琴 人民陪审员  刘月英 二〇〇九年七月十三日 书 记 员  陈文天 附：《中华人民共和国刑法》 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 第二百七十条将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。 将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。 本条罪，告诉的才处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。 《最高人民法院关于执行若干问题的解释》 第一百七十六条人民法院应当根据案件的具体情形，分别作出裁判：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足，指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件事实部分清楚，证据确实、充分的，应当依法作出有罪或者无罪的判决；事实不清，证据不足部分，依法不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限，并且不是必须追诉或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。