广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贺民二终字第63号
上诉人（一审被告）：广西贺州市桂东房地产开发有限公司，住所地贺州市星光路28号。
法定代表人：覃展敏，该公司董事长。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：邱文博，广西灵丰律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：黄洁明。
委托代理人：陶智录，广西宏民律师事务所律师。
委托代理人：庄丰尖，广西宏民律师事务所律师。
一审被告：南宁长江企业投资集团有限公司，住所地南宁市金湖路49号圣展独立公社A座007室。
法定代表人：覃展敏，该公司董事长。
委托代理人：李煜，广西灵丰律师事务所律师。
委托代理人：邱文博，广西灵丰律师事务所实习律师。
上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司（以下简称桂东公司）因与被上诉人黄洁明、一审被告南宁长江企业投资集团有限公司（以下简称长江公司）商品房销售合同纠纷一案，不服贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第471号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人桂东公司和一审被告长江公司的共同委托代理人李煜、邱文博，被上诉人黄洁明的委托代理人庄丰尖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年7月30日，原告黄洁明（乙方）与被告桂东公司（甲方）、被告长江公司（丙方）签订《商品房定向开发协议》，协议约定：本协议与正式《商品房买卖合同》具有同等法律效力；甲方承诺在2013年12月30日前交付“桂东·汇豪国际城”12#楼；如不能按期交房，逾期超过90日以内自约定交付时间的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日以上，自约定交付时间的第91日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；如逾期超过180天，视为甲方违约，并承担相应的违约责任；另约定了甲方可据实予以延期的四种情形；第七条约定，甲方取得该房屋预售许可时，书面或电话通知乙方办理正式购房合同等法律文件，乙方自接到甲方通知15天内拒不与甲方签订《商品房买卖合同》的，视为乙方放弃购房权利……；乙方选购的12#楼1单元904号房，预测面积为150.17㎡（建筑面积），按2490元∕㎡预算总房价为373923元，乙方应向甲方交纳定向开发合作金，在本合同签订后3日内向甲方交纳预算总房价的30%定向开发合作金人民币112177元；2010年12月25日前向甲方交纳预算总房价的20%定向开发合作金人民币75746元；具体购房价款在甲方取得所售商品房预售许可签订正式购房合同时根据预售面积调整，乙方所交纳的诚意金抵做购房价款；第十二条约定，丙方为甲、乙双方签订的商品房定向销售协议提供担保，如甲方未履行或未完全履行约定的义务和责任，乙方可直接要求丙方履行。原告分别于2010年8月10日、2011年1月6日向被告桂东公司交纳112177元、75746元，合计交纳187923元。桂东公司开具收款收据给原告收执，收款收据上注明款项为“定向开发合作金”。2013年9月16日，被告桂东公司取得汇豪国际城12#楼商品房预售许可，遂通知原告签订《商品房买卖合同》，因被告在《商品房买卖合同》中变更了交房时间和违约金计算方式，原告拒绝签订合同并提起了诉讼。
一审法院经审理认为，双方当事人争议的焦点是1、本案合同属于商品房预约合同纠纷还是商品房销售合同纠纷？2、被告是否应继续履行该合同？3、被告是否构成违约，是否应向原告支付逾期交房违约金？（一）关于本案争议的合同属性问题。涉案合同不属于商品房预约合同。《商品房定向开发协议》不但明确了原告购买的具体房号、具体面积、总房款、交房时间、违约责任、逾期事由、付款方式等商品房买卖合同必备的要素，而且原告也依照协议约定向被告交纳了50%的款项。该笔款项虽然在定向协议中注明为“定向开发合作金”和“诚意金”，但是又约定签订正式购房合同时抵作购房款，因此，款项实质为购房款。定向开发协议已经具备了商品房买卖合同的主要内容，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，该定向开发协议已具有商品房买卖本约合同的性质。（二）《商品房定向开发协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”的规定，原、被告双方应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《商品房定向开发协议》是本约合同，与正式的《商品房买卖合同》具有同等法律效力。如果一方不按照定向协议的约定履行签订商品房买卖合同格式文本的义务，对方有权要求其履行。被告桂东公司在取得商品房预售许可证后，按照双方签订的《商品房定向开发协议》的约定，通知原告签订正式的《商品房买卖合同》，该商品房买卖合同内容应当与定向开发协议内容一致。如果双方要变更定向开发协议的内容，应经双方协商同意，否则不能随意变更。因此，原告请求被告继续履行《商品房定向开发协议》的主张，合理有据，予以支持。（三）关于被告迟延履行交房事由及违约责任的确定。由于被告桂东公司没有在约定的期限内交付房屋，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告桂东公司应当承担相应的违约责任。《商品房定向开发协议》未明确约定桂东公司不能履行债务时才由长江公司承担保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和第十八条“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，长江公司作为合同担保人应当承担连带保证责任。（四）关于逾期交房违约金的计算问题。原、被告双方签订的《商品房定向开发协议》约定：交房时间为2013年12月30日前。如不能按期交房，逾期超过90日以内自上述约定的交付时间的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日以上，自上述约定的交付时间的第91日起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；如逾期超过180天，视为甲方违约，并承担相应的违约责任。对被告辩称定向协议为预约合同，原告只能请求签订本约合同，不能请求支付违约金的主张，不予采信。从定向开发协议约定的交房时间第二日2013年12月31日至原告主张的2014年5月28日共计逾期148天，原告已付房款187923元，被告桂东公司应向原告支付逾期交房违约金为6652元（187923元×0.2‰×90天＋187923元×0.3‰×58天）。因被告至今未向原告交付房屋，从2014年5月29日起至被告实际交房之日止的违约金按照双方定向开发协议的约定计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条的规定，判决：一、被告桂东公司、被告长江公司应继续履行与原告黄洁明签订的《商品房定向开发协议》；二、被告桂东公司应向原告黄洁明支付逾期交房违约金6652元（计至2014年5月28日，2014年5月29日起至实际交房之日止的违约金按已付房款万分之三计算）；三、被告长江公司对以上债务承担连带清偿责任；案件受理费50元，由被告桂东公司和长江公司共同负担。
上诉人桂东公司不服一审判决，上诉称：一审认定定向开发协议已具有商品房买卖本约合同性质是错误的。上诉人按协议约定多次通知被上诉人签订正式的《商品房买卖合同》，但被上诉人不予理睬，故定向开发协议实际上已经解除。理由是1、双方在定向开发协议中并没有明确约定后续房款的支付时间和支付方式，交房条件也不明确，有待于签订正式《商品房买卖合同》时才予以约定，所以协议中所约定的权利义务内容是不完整的。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案定向开发协议属于预约合同性质，尚未转化为本约合同即商品房买卖合同。2、一审判决认定定向开发协议具有商品房买卖本约合同的性质明显损害上诉人的合法权益。被上诉人向上诉人交纳完毕全额购房款，是上诉人向其交房的先决条件。如果认为定向开发协议己具有商品房买卖本约合同的性质，等于认定双方不必要再签订正式的《商品房买卖合同》。这意味着剥夺了上诉人要求被上诉人明确后续房款交付期限的权利。同时，也免除了被上诉人因延迟支付购房款应当承担的违约责任。这对双方都是不负责任的，也会造成后续办证等相关工作的纠纷隐患。3、由于双方均未明确选择按揭贷款，被上诉人也没有提交过任何按揭贷款材料，是否意味着被上诉人选择一次性付款此外，被上诉人也未在“主体框架封顶前”付清后续房款，是否应当向上诉人承担延迟付款的违约责任4、定向开发协议签订后，上诉人曾多次通过电话、书面通知、公告等方式要求被上诉人到上诉人处签订正式的《商品房买卖合同》，但被上诉人置若罔闻，不予理睬。被上诉人拒绝签订正式的《商品房买卖合同》的行为，说明被上诉人实际放弃认购上述商品房的权利，解除了双方签订的《商品房定向开发协议》。实际上已经不存在上诉人后续向被上诉人交房的问题。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，判决不当，请二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人在二审期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人黄洁明答辩称：（一）本案《商品房定向开发协议》属于商品房买卖合同的本约合同，而不是预约合同。理由是1、预约的标的是“订约”，本约的标的是“交付”。2、订约时间不同，预约属前契约阶段合同，承担民事责任的方式属缔约过失责任范畴，而本约是在合同权利义务全部定型后签订的。3、预约合同是诺成合同，强调当事人主观意志在合同成立中的作用。而本约中的交付行为是合同履行的重要内容。4、签订预约合同的目的是订立本约，由预约到本约签订，双方应遵循诚实信用原则将预约所确定的原则贯彻到本约合同条款中。一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定认定合同为本约并已具备履行条件是正确的。（二）上诉人提出后续购房款的支付问题属于合同履行问题，不是合同不能继续履行的理由，也不能因此导致合同无效或解除。（三）双方不能签订《商品房买卖合同》的原因在于上诉人想利用自己的强势地位，要求被上诉人在合同中约定就其逾期违约交房的违约行为不承担或者少承担违约责任，被上诉人才拒绝签订合同并提起诉讼的，这一后果是上诉人桂东公司和一审被告长江公司造成的。综上，一审判决适用法律和实体处理正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
被上诉人在二审期间没有向本院提交新的证据。
一审被告长江公司陈述称，同意上诉人桂东公司的上诉意见。
一审被告长江公司在二审期间没有向本院提交新的证据。
综合诉辩双方的意见并结合全案证据，本院认为，一审认定上诉人与被上诉人桂东公司、一审被告长江公司签订《商品房定向开发协议》后桂东公司已收取被上诉人的50%款项，桂东公司在取得商品房销售许可证后通知被上诉人另签《商品房买卖合同》时双方对交房日期及违约责任发生重大分歧，双方没有签订正式的商品房买卖合同等主要事实清楚，本院予以确认。
本案当事人争议的焦点是：1、上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人黄洁明签订的《商品房定向开发协议》是预约合同性质还是本约合同性质？2、上诉人桂东公司、一审被告长江公司应否继续履行《商品房定向开发协议》并承担相应的违约责任？
本院认为，（一）关于《商品房定向开发协议》的合同性质问题。上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人黄洁明签订的《商品房定向开发协议》约定了以被上诉人先部分出资、上诉人预收房款后继续建房交房的方式买卖商品房，双方在协议中就被上诉人选定购买的商品房坐落楼层及房号、面积、总价款、交房时间、付款方式、逾期交房免责事由、违约责任等内容均已作出了明确约定，且被上诉人也依照协议约定向上诉人交付了50%的可以日后抵作购房款的“定向开发合作金”。另双方在协议第七条中特别约定，在上诉人取得拟售楼房的销售许可证后通知被上诉人办理签订正式的《商品房买卖合同》以及涉及有关费用交缴的《前期物业管理服务协议》、《业主临时公约》等合同文件，并约定在签订买卖合同时可对购房人名称办理一次更名手续等。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”本案中，上诉人与被上诉人签订的《商品房定向开发协议》确实具备了《商品房销售管理办法》第十六条中规定的商品房买卖合同所必须具备的部分主要条款，但是按《商品房销售管理办法》第十六条的规定，商品房买卖合同应当具备的主要条款中还应包括所售房屋的装饰和设备标准承诺、供水、电、热、燃气、通讯、道路、绿化等配套设施和公共设施交付承诺及有关权益归属、公摊面积比例、物业管理、产权证照办理事项等主要条款，而在定向开发协议中尚未列入该部分条款及内容。因此，定向开发协议尚属于商品房预约合同性质，不具备认定为商品房买卖合同的条件。故一审判决认定上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人签订的《商品房定向开发协议书》实质上归类为商品房买卖合同，依据不足，本院予以纠正。（二）上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人签订的《商品房定向开发协议》是当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，当事人均有义务按协议约定履行义务。定向开发协议签订后，被上诉人已按协议约定向上诉人交纳了50%的款项。上诉人桂东公司取得商品房预售许可证后，在定向开发协议约定的交房期限前通知被上诉人与其签订正式的《商品房买卖合同》，在上诉人通知签订合同过程中，被上诉人因上诉人提供的《商品房买卖合同》拟定的交房日期与《商品房定向开发协议》中约定的交房日期不一致而产生重大分歧，才导致《商品房买卖合同》没有签订。签订正式的《商品房买卖合同》是履行《商品房定向开发协议》的必经程序，虽然双方曾因对新的交房日期及对应的违约金计算方式产生分歧，但定向开发协议书并非不可能履行。故被上诉人在一审中主张继续履行合同，理由充分，一审判令上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人继续履行《商品房定向开发协议》，合法有据，本院予以维持。（三）由于正式签订的《商品房买卖合同》属本约合同，该合同中应当包括预约合同的全部可履行条款，鉴于本案诉讼中定向开发协议中所约定的交房日期已过期，对于新的交房日期双方可以重新进行协商确定列入买卖合同条款中，如不能达成一致，则应按《商品房定向开发协议》约定的交房日期确定为商品房买卖合同的交房日期，致于上诉人迟延交房后，其迟延交房的行为是否构成违约、是否应当承担违约责任以及如何承担违约责任，则可通过买卖双方协商解决，协商不成可另行主张权利。一审在当事人没有正式签订《商品房买卖合同》之前，只凭定向开发协议这一预约合同，在未审查上诉人是否存在合理延长交房事由的情况下，即按定向开发协议中的违约处罚条款判令上诉人和一审被告承担违约责任不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定主要事实清楚，判令上诉人桂东公司、一审被告长江公司与被上诉人黄洁明继续履行《商品房定向开发协议》，合法有据，本院予以维持。上诉人提出双方签订的《商品房定向开发协议》已经事实上解除的上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。一审在本案中直接判令上诉人、一审被告按《商品房定向开发协议》承担违约责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项和第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第471号民事判决第一项；
二、撤销贺州市八步区人民法院（2014）贺八民二初字第471号民事判决第二、三项。
二审案件受理费50元，由上诉人广西贺州市桂东房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立峰
审 判 员 严永茂
代理审判员 黄义奎
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 张 金