内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终39号
上诉人（一审被告）：曹金星，男，1975年5月14日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：杨慧刚，男，1989年9月9日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：王建华，内蒙古睿琪律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：包贵海，男，1966年3月10日出生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
被上诉人（一审被告）：赵志勇，男，1970年2月24日出生，汉族，企业职工，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：陶蕾，内蒙古合志律师事务所律师。
上诉人曹金星因与被上诉人杨慧刚、包贵海、赵志勇身体权纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法（2016）内2502民初410号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭于2017年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人曹金星的委托诉讼代理人边鼎，被上诉人杨慧刚及其委托诉讼代理人王建华，被上诉人包贵海，被上诉人赵志勇的委托诉讼代理人陶蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人曹金星上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任。事实与理由：上诉人将赵志勇发包全部工程范围内的人工部分，交付给包贵海完成，上诉人只是提供材料，因此上诉人与包贵海之间是承揽合同关系，包贵海直接雇佣杨慧刚施工，杨慧刚的损害结果应有包贵海全部承担，一审对责任比例划分错误。
被上诉人杨慧刚辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。
被上诉人包贵海辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人赵志勇辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人杨慧刚向一审法院起诉请求：1、请求三被告承担连带责任共同赔偿原告各项费用共计258425.46元；2、本案的诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年10月3日，被告赵志勇及其邻居因更换屋顶彩钢瓦片找到被告曹金星，以15000元的价款将全部工程承包给曹金星，并由曹金星包工包料。后曹金星雇佣被告包贵海完成人工部分，商定价格为5000元。被告包贵海在钓鱼市场找到原告杨慧刚，以230元一天的价格雇佣杨慧刚更换彩钢瓦。原告杨慧刚在更换彩钢瓦的过程中，由于操作失误从二楼楼顶坠落，在锡林郭勒盟医院住院治疗，住院期间为2015年10月3日-2015年11月5日共计33天后出院，伤情诊断为左跟骨粉碎性骨折、骨盆骨折、左坐骨支骨折、右肘外伤，期间共花费医疗费用32527.46元。由于双方就赔偿问题未达成一致，故诉至该院，该院受理后，原告申请对其伤残等级及后续治疗费用做鉴定，该院依照程序委托锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所对于原告的伤情做了司法鉴定，2016年4月28日锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所做出伤残鉴定结果如下：杨慧刚左足损伤评定为九级伤残，护理期、营养期为90日，后续医疗费用5000元。另查明，原告杨慧刚的父亲杨成生于1961年8月12日，系二级肢体伤残的残疾人，其母亲冯志兰生于1965年2月3日，其姐姐杨立慧生于1986年2月2日。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告杨慧刚各项损失认定如下：1、医疗费用：杨慧刚主张其因本案事故受伤共花费医疗费32527.46元，并提供了锡林郭勒盟蒙医院住院病人费用总清单，故本院予以确认。2、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，由于原告杨慧刚受伤日为2015年10月3日，而杨慧刚定残日期为2016年4月28日，因此杨慧刚的误工时间应从2015年10月3日起计算至2016年4月27日止，共计204天。由于杨慧刚未举证证明其收入状况，故其收入状况以参照2016年度内蒙古建筑业从业人员人均劳动报酬40935元/年的标准计算为宜，即杨慧刚的误工费应为22879元（40935元/年÷365天×204天）。3、护理费、营养费：锡林郭勒盟医院在其诊断处理意见书中载明杨慧刚需要加强营养及护理，根据本案事故造成杨慧刚受伤住院治疗、并构成九级伤残的实际情况，并依据鉴定结构做出的鉴定结果，杨慧刚的护理期及营养期为90天，因此，杨慧刚的护理费应为110元/天×90天＝9900元，营养费应为100元/天×90天＝9000元。4、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案中，杨慧刚实际住院治疗33天，本院酌定杨慧刚住院期间的交通费为500元。5、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。杨慧刚共计住院33天，参照内蒙古自治区一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算，杨慧刚的住院伙食补助费为3300元（33天×100元/天）。6、残疾赔偿金：经锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定，杨慧刚构成九级伤残。根据相关法律规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。杨慧刚系农村户籍，但其提交的杭办德尔斯图社区的居住证明载明其1996年已经在锡林浩特市居住，能够证明事发前杨慧刚在锡林浩特市居住生活一年以上。因此，其残疾赔偿金应以2016年度内蒙古自治区城镇居民人均可支配收入30594元作为计算标准，即残疾赔偿金为122376元（30594元/年×20年×20%）。7、鉴定费：杨慧刚主张鉴定费2750元，并提供了相应的鉴定费发票，故该院对此予以确认。8、后续治疗费：根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。锡林郭勒盟蒙医医院司法鉴定所鉴定的《法医临床司法鉴定意见书》证明杨慧刚取出遗留体内内固定物总共的后续医疗费用约5000元。因此，对杨慧刚的后续治疗费用5000元予以确认。9、精神损害抚慰金：根据本案事故导致杨慧刚受伤且构成九级伤残的实际情况，确给杨慧刚造成了一定的精神痛苦，因此本院酌定杨慧刚的精神损害抚慰金为2000元。10、被扶养人生活费：杨慧刚提交残疾证等证据证明其父亲系二级肢体残疾需要被扶养，扶养人应为冯志兰、杨立慧、杨慧刚三人，故支持其诉求。其父亲的居住证明能够证明其在锡林浩特市居住已满一年以上。因此被扶养人生活费应以内蒙古上一年度城镇居民消费性支出21876元为标准计算，即被扶养人生活费为21876元×20年×20%÷3人=29168元。综上，杨慧刚因本案事故造成的损失为：医疗费32527.46元、误工费22879元、护理费9900元、营养费9000元、交通费500元、住院伙食补助费3300元、残疾赔偿金122376元、鉴定费2750元、后续治疗费5000元、精神损害抚慰金2000元、被扶养人生活费29168元，共计239400.46元。对杨慧刚上述损失赔偿责任的承担，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，本案中，被告包贵海直接给杨慧刚分配任务、结算工钱，系杨慧刚的直接雇主，应当承担赔偿责任。被告曹金星雇佣包贵海为其完成工程的人工部分，因此被告曹金星也应当承担赔偿责任。被告赵志勇与曹金星之间系承揽关系，赵志勇为定作人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定：”承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中被告赵志勇对于工作过程并无过错，不应承担赔偿责任。原告杨慧刚作为完全行为能力人应当知道高空作业存在危险性，但在被告包贵海询问其是否有相关工作经验时故意隐瞒其未从事过此类工作，且在工作过程中操作失误导致事故的发生，故杨慧刚应当自行承担部分责任。故认为，本案中杨慧刚各项损失共计239400.46元，由被告包贵海承担30%，即239400.46×30%=71820.13元；被告曹金星承担30%，即239400.46×30%=71820.13元；原告杨慧刚承担40%，即239400.46×40%=95760.18元。判决：一、判令被告包贵海于本判决生效十日内支付原告杨慧刚71820.13元赔偿金；二、判令被告曹金星于本判决生效十日内支付原告杨慧刚71820.13元赔偿金；三、驳回原告杨慧刚对被告赵志勇的诉讼请求。
本院二审期间，被上诉人包贵海围绕上诉请求依法提交了费用单据一份，用以证实被上诉人杨慧刚受伤后，被上诉人包贵海垫付医疗费2300元。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，被上诉人杨慧刚对上述证据认可，但认为上述费用在起诉时并未主张，同时自认被上诉人包贵海在其住院后，已给付1000元，应当在起诉的总额中予以扣除。因被上诉人杨慧刚在起诉时并未主张该笔垫付的医疗费，故本院对上述证据不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实除与一审相同外，另查明，被上诉人包贵海在被上诉人杨慧刚受伤后，给付其1000元用于住院治疗。
本院认为，本案二审的争议焦点即被上诉人杨慧刚的损害结果由何人承担。本案中，上诉人曹金星承包到屋顶彩钢瓦更换的工程后，其又以5000元的价格交付给被上诉人包贵海施工。被上诉人包贵海在具体负责施工时，其向上诉人曹金星交付的应为合格的屋顶彩钢瓦工程，其提供的劳务仅是完成工作成果的手段，而上诉人曹金星并未实际施工，其与被上诉人包贵海之间不存在支配与服从的关系，故上诉人曹金星与被上诉人包贵海之间形成承揽合同的法律关系，一审认定双方之间系雇佣关系错误，本院予以纠正。但一审认定被上诉人赵志勇与上诉人曹金星之间系承揽合同的法律关系以及被上诉人赵志勇不承担赔偿责任正确，本院予以确认。因被上诉人包贵海庭审时认可其常年专业从事彩钢瓦安装工程，故上诉人曹金星作为定做人不存在选任过失，其不应承担相应赔偿责任。因被上诉人杨慧刚系被上诉人包贵海的雇员，故被上诉人杨慧刚在雇佣期间遭受的人身伤害，理应由作为雇主的被上诉人包贵海承担主要赔偿责任。而被上诉人杨慧刚作为完全民事行为能力人，其向被上诉人包贵海隐瞒从未从事过彩钢瓦安装工作的事实，施工过程中又未采取相应安全措施，在操作失误的情况下坠落，继而导致本起事故的发生，故被上诉人杨慧刚应当自行承担40%的责任。此外，因被上诉人包贵海在被上诉人杨慧刚受伤后，已给付其1000元用于住院治疗，故应当在被上诉人包贵海的赔偿数额中予以扣除。综上，原判认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区锡林浩特市人民法（2016）内2502民初410号民事判决第三项；
二、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法（2016）内2502民初410号民事判决第一项、第二项；
三、由被上诉人包贵海于本判决生效之日起10日内，一次性赔偿被上诉人杨慧刚142640.28元（239400.46元×60%-1000元）；
四、驳回被上诉人杨慧刚对上诉人曹金星的诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1692.13元，减半收取846.06元，由被上诉人包贵海承担507.63元，被上诉人杨慧刚承担338.43元。二审案件受理费1692.13元，由被上诉人包贵海承担1015.28元，被上诉人杨慧刚承担676.85元。
本判决为终审判决。
审判长 景 超
审判员 朝 勒
审判员 张慧玲
二〇一七年三月一日
书记员 张雅洁