四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南中刑终字第167号
原公诉机关南充市顺庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）ＸＸ。
辩护人张丽，四川三合律师事务所律师。
四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪一案，于2014年10月8日作出（2014）顺庆刑初字第268号刑事判决。原审被告人ＸＸ不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。四川省南充市人民检察院指派检察员吴朝辉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）ＸＸ及其辩护人张丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年四五月的一天晚上7时许，吸毒人员任某某给被告人ＸＸ打电话称要购买150元的冰毒，双方约定在顺庆区西门坝街西门车站外交易。二人见面后，ＸＸ将一小袋用塑料袋包装的冰毒交给任某某，并收取毒资150元。2014年6月一天下午6时许，任某某又给ＸＸ打电话称要购买200元的冰毒，在顺庆区西门坝街西门车站外，ＸＸ将一小袋用塑料袋包装的冰毒交给任某某，并收取毒资200元。2014年7月1日下午5时许，任某某再次给ＸＸ打电话称要购买200元的冰毒，在顺庆区西门坝街西门车站对面的报刊亭处，ＸＸ将一小袋用塑料袋包装的白色晶体颗粒交给任某某，并收取毒资200元。交易完成后，二人被民警现场抓获。民警当场从ＸＸ身上搜出一小铁盒内装的五小袋用透明塑料袋包装的白色晶体颗粒、毒资200元、手机一部；从任某某身上搜出一小袋用透明塑料袋包装的白色晶体颗粒。上列物品经现场指认、称重后予以扣押。后经鉴定，从任某某身上查获的疑似毒品白色晶体颗粒净重0.30克，从ＸＸ身上查获的疑似毒品白色晶体颗粒净重2.53克，其中均检出甲基苯丙胺成分。原审法院认为，ＸＸ明知是毒品而非法销售，其行为已构成贩卖毒品罪。ＸＸ多次贩卖毒品，应当认定为情节严重；ＸＸ以贩养吸，其被查获的毒品数量应一并认定为贩卖数量。ＸＸ对第三次犯罪自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：1.被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4，000元；2.查获的毒品2.83克和手机一部予以没收。
上诉人（原审被告人）ＸＸ及其辩护人的上诉及辩解、辩护意见是：1.认定ＸＸ第一、二次贩卖毒品的事实不清、证据不足；2.ＸＸ具有自首、初犯、认罪态度好等法定、酌定从轻、减轻处罚情节。
经审理查明，四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆刑初字第268号刑事判决认定上诉人（原审被告人）ＸＸ犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，二审查明的事实与一审无异。
认定上诉人（原审被告人）ＸＸ贩卖毒品的事实，有经过举证、质证后认定的下列主要证据予以证实：
（一）书证及其他证据
1.受案登记表。证实，2014年7月1日下午5时许，公安民警在顺庆区西门坝街西门车站对面，将正在贩卖毒品的原审被告人ＸＸ和购买毒品的任某某抓获。
2.常住人口登记表。证实，原审被告人ＸＸ的基本情况。
3.抓获经过。证实，2014年7月1日下午5时30分左右，原审被告人ＸＸ南充市顺庆区西门坝街西门车站对面的报刊亭处被公安民警抓获。
4.通话记录。证实，原审被告人ＸＸ所用手机在2014年5月份的通话情况。
5.现场称重报告、指认照片、扣押清单。证实，公安民警从任某某身上搜出一小袋用透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体颗粒，带包装共重0.43克；从原审被告人ＸＸ身上搜出五小袋用透明塑料袋包装的疑似毒品白色晶体颗粒，带包装共重3.22克，同时从其身上搜出人民币200元、手机一部、包装袋10个；任某某、ＸＸ对上述物品进行了指认，公安机关随即予以了扣押。
（二）证人任某某的证言。证实，（1）他一共向“平娃”（ＸＸ）购买过三次毒品冰毒，事先都是先通过手机联系好后再去交易。他的手机号码是1519678****，“平娃”的手机号码是1522814****。（2）第一次是2014年5月初的一天下午，他用自己的手机给“平娃”打电话联系购买冰毒，在顺庆区西门坝街西门车站外，“平娃”将一小袋用透明塑料袋包装的冰毒交给他，他支付了150元毒资。（3）第二次是2014年6月的一天下午，他用一个外号叫“寒娃”的吸毒人员的电话联系“平娃”购买冰毒，在顺庆区西门坝街西门车站外，“平娃”将一小袋用透明塑料袋包装的冰毒交给他，他支付了200元毒资。（4）第三次是2014年7月1日下午5时许，他用自己的手机给“平娃”打电话联系购买冰毒，在顺庆区西门坝街西门车站对面的报刊亭处，“平娃”将一小包冰毒拿给他。他给了“平娃”200元钱，交易刚结束，警察就来抓住了他们，从他身上搜出冰毒，从“平娃”身上搜出200元毒资。
（三）原审被告人ＸＸ在公安侦查阶段的供述和辩解。证实，（1）他要吸食冰毒，由于没有经济来源，有信得过的人买就卖点冰毒，他向“大娃”（任某某）卖过三次毒品冰毒，他的电话号码是1522814****。“大娃”的电话号码是1519678****。（2）第一次大概是2014年四五月的一天下午，“大娃”打电话称要购买毒品。在南充市顺庆区西门车站外，“大娃”给了他150元钱，他将一小袋用透明塑料袋包装的冰毒交给了“大娃”。（3）第二次是2014年6月份左右的一天下午，“大娃”打电话称要购买毒品。在南充市顺庆区西门车站外，他将一小袋用透明塑料袋包装的冰毒交给“大娃”，“大娃”给了他200元钱。（4）第三次2014年7月1日下午5点过，“大娃”打电话称要购买毒品。在南充市顺庆区西门车站对面，“大娃”给了他200元钱，他将提前从身上的铁盒里取出并单独放在裤包里的一小袋约0.4克左右的冰毒交给了“大娃”，二人随后被公安民警抓获。他卖给“大娃”的那一小袋冰毒有半克左右，铁盒里还有5个用透明塑料袋包装的约3克毒品冰毒，这些毒品主要用于自己吸食。
（四）辨认笔录。证实，证人任某某在混合照片中辨认出原审被告人ＸＸ就是三次卖给他毒品冰毒的“平娃”。
（五）鉴定意见
1.南充市公安局物证鉴定所（南）公（物）检（理化）字（2014）337号理化意见书。证实，从证人任某某身上查获的1小袋疑似毒品白色晶体颗粒净重0.30克；从原审被告人ＸＸ处查获的5小袋疑似毒品白色晶体颗粒净重2.53克。二份检材均检出甲基苯丙胺成分。
2.尿液检验定性结论。证实，2014年7月1日，原审被告人ＸＸ的尿样经甲基苯丙胺胶体尿检块检测，结果呈阳性。
本案事实清楚，证据确实、充分。
根据以上查明的事实和证据，本院评判如下：
上诉人（原审被告人）ＸＸ违反国家对毒品的管理制度，非法向他人出售毒品，应当以贩卖毒品罪追究ＸＸ的刑事责任。ＸＸ多次贩卖毒品，依法应当认定为“情节严重”；ＸＸ对其部分犯罪事实认罪，可酌情从轻处罚。关于ＸＸ及其辩护人提出“认定ＸＸ第一、二次贩卖毒品的事实不清、证据不足”的上诉及辩解、辩护意见，经查，ＸＸ在侦查阶段接受公安机关的多次讯问中均供述了自己贩卖毒品的事实，其供述主要内容一致，稳定性较强；证人任某某也证实了自己先后三次向ＸＸ购买毒品的具体过程，且在购买时间、交易地点、毒资数额等重要情节上的陈述能够与ＸＸ的供述相互印证。虽然任某某对第二次联系ＸＸ所使用手机号码所有人的证实前后有所区别，但任某某对此已经作出了合理解释。侦查机关将从ＸＸ和任某某身上提取的毒品进行现场称重后进行净重和成分检测，整个封存、移送、鉴定过程符合法律规定，并无任何违法情形。ＸＸ虽系吸毒人员，但其不仅用塑料袋对随身的毒品进行了分装，而且还携带了数个用于分装毒品的包装袋，因此，ＸＸ属于以贩养吸，其携带毒品的行为应当认定为贩卖毒品作准备，被查获的毒品数量理应计入贩卖数量之中。故，ＸＸ及其辩护人提出的此项上诉及辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于ＸＸ及其辩护人提出“ＸＸ具有自首、初犯、认罪态度好等法定、酌定从轻、减轻处罚情节”的上诉及辩解、辩护意见，经查，原审法院已就ＸＸ是否构成自首和是否属于初犯的问题进行了评析，同时认定了ＸＸ对其部分犯罪事实认罪的情形，本院不再重复评判。原审法院认定事实清楚、定性准确，但量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆刑初字第268号刑事判决的第二项，即：查获的毒品2.83克和手机一部予以没收；
二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2014）顺庆刑初字第268号刑事判决的第一项，即：被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4，000元；
三、上诉人（原审被告人）ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币4，000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2017年12月31日止。）
（罚金限本判决生效后一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 峰
审 判 员 王 锐
代理审判员 蒲勇君
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 刘天龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。