北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1384号
上诉人（原审原告）上海盛康医院投资管理有限公司，住所地上海市嘉定区马陆镇宝安公路2968号5幢2054室。
法定代表人蔡亚彬，董事长。
委托代理人林金后，男，1972年4月17日出生，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人林丽娟，该委员会审查员。
原审第三人烟台荣昌制药股份有限公司，住所地山东省烟台市经济技术开发区荣昌路1号。
法定代表人王威东，董事长。
委托代理人林静，女，1964年2月8日出生。
委托代理人张相光，男，1982年8月27日出生。
上诉人上海盛康医院投资管理有限公司（简称盛康公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3856号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
烟台荣昌制药股份有限公司（简称荣昌公司）于2003年3月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第3489320号”肛泰”商标（简称引证商标）的注册申请，该商标于2008年4月14日被核准注册，核定使用商品为第5类人用药、治痔剂、贴剂、膏剂、栓剂、医用药物、中药成药、针剂、水剂、酒剂等商品。该商标有效期至2018年4月13日。
2009年4月24日，盛康公司向商标局申请注册第7351790号”肛泰”商标（简称被异议商标），指定使用在第44类医院、保健、理疗、医疗护理、医药咨询、休养所、美容院等服务上，该商标经初步审查，被公告在第1232期商标公告上。
针对被异议商标的注册申请，荣昌公司在法定期限内向商标局提出异议申请。2012年4月24日，商标局作出（2012）商标异字第22105号”肛泰”商标异议裁定（简称第22105号裁定），裁定：荣昌公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
荣昌公司不服该裁定，于2012年6月26日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审，其复审理由为：被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。被异议商标系恶意注册的不正当竞争行为，将造成不良影响。综上，荣昌公司请求商标评审委员会不予核准被异议商标注册。
荣昌公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、荣昌公司名称变更核准通知，”肛泰”商标注册档案及专利证书；2、引证商标知名度证据；3、盛康公司及其申请注册”肛泰”商标的情况；4、荣昌公司与盛康公司签署的《战略合作发展协议书》、销售台账、要货通知单。
盛康公司答辩的主要理由为：被异议商标系盛康公司独创，经多年持续使用已经形成稳定的市场和较高的知名度。被异议商标指定服务与引证商标核定商品不类似，不会造成混淆。在案证据不能证明引证商标已经达到驰名程度，荣昌公司也从未涉及”医院、医疗护理”服务，被异议商标的注册不会造成不良影响。综上，盛康公司请求商标评审委员会准予核准被异议商标注册。
盛康公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、盛康公司的17家肛肠医院营业执照、执业许可证、商标使用许可合同；2、证明函；3、被异议商标的知名度证据。
2013年8月27日，商标评审委员会作出商评字（2013）第52038号《关于第7351790号”肛泰”商标异议复审裁定书》（简称第52038号裁定）。该裁定认定：引证商标早于被异议商标申请日已经在人用药、治痔剂等商品上具有了一定知名度，对相关消费者而言，”肛泰”一词已经与荣昌公司的治痔剂相关联。盛康公司实际从事的是肛肠专科医院管理，其将”肛泰”作为被异议商标申请注册在医院等服务上，相关消费者基于上述”肛泰”与荣昌公司治痔剂相关联的认知，往往会产生该医院服务由荣昌公司提供的联想，从而可能会产生混淆误认，至少盛康公司有借助荣昌公司及其”肛泰”治痔剂药品知名度的可能性，而这种可能性将损害荣昌公司的利益，是一种不正当竞争的行为。虽然盛康公司主张被异议商标已经长期大量使用具有了稳定的市场，但迄今被异议商标尚未获得注册，荣昌公司在被异议商标初审公告时即提出异议，正是为了尽可能消除混淆可能性的发生，以保护其具有较高知名度和较强显著性的在先商标权益。综上，被异议商标指定的医院、保健、理疗等服务与引证商标核定的人用药、治痔剂等商品类似，被异议商标与引证商标在上述类似商品或服务上并存，易导致相关公众的混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
盛康公司不服第52038号裁定，依法提起行政诉讼。在一审诉讼过程中，盛康公司和荣昌公司均向一审法院提交了在异议复审过程中未向商标评审委员会提交的证据。其中，盛康公司提交的证据为其设立的17家医院对被异议商标的广告宣传费用明细，以证明被异议商标已与盛康公司形成一一对应关系，不会与引证商标相混淆。荣昌公司的提交的证据为：1、中央及地方领导同志参观图片；2、中国中药协会关于推荐”肛泰”商标参与驰名商标评审的函；3、昌荣传媒有限公司关于肛泰产品投放媒体的证明；4、关于肛泰广告语被春晚小品等多部作品引用的说明；5、驰名商标认定申请材料；6、相关公众关于荣昌公司”肛泰”商标与被异议商标混淆的证明。上述证据用以证明肛泰品牌经过荣昌公司的广泛宣传和持续使用，在药品及医院服务等领域具有极高的知名度，药品与医院服务具有共同的消费群体，肛泰产品与医院服务之间具有高度关联性，相关公众已经对荣昌公司的肛泰品牌与盛康公司的医院品牌产生了混淆误认，区分不出各自来源。经查，从盛康公司和荣昌公司提交的上述证据可以看出，盛康公司在2008年开始在肛肠专科医院上使用”肛泰”作为其字号和商标。荣昌公司自引证商标申请日（2003年3月18日）之后对引证商标”肛泰”在药品，尤其是治痔剂等商品上进行了广泛宣传和持续大量的使用。
在一审庭审过程中，盛康公司明确表示对被异议商标与引证商标构成近似商标不持异议，盛康公司亦表示其使用被异议商标的17家医院均为肛肠专科医院。
上述事实有第52038号裁定、被异议商标档案、引证商标档案，第22105号裁定、异议复审申请书、答辩通知书、答辩书、盛康公司及荣昌公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：鉴于盛康公司认可被异议商标与引证商标属于近似商标，本案争议的焦点在于被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品是否构成类似服务和商品。参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。本案被异议商标指定使用的”医院、医疗护理”等服务与引证商标核定使用的”人用药、治痔剂”等商品容易使相关公众认为二者具有特定联系，构成类似商品和服务。将完全相同的被异议商标和引证商标注册使用在上述类似商品和服务上，极易使相关消费者误认为标有”肛泰”标志的医院、医疗护理等服务系由生产”肛泰”药品的荣昌公司所提供，从而对商品和服务的来源发生混淆和误认。因此，被异议商标与引证商标已经构成《商标法》第二十八条规定的使用在类似商品和服务上的近似商标。第52038号裁定主要证据充足，适用法律正确，审查程序合法，应予维持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第52038号裁定。
盛康公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，责令商标评审委员会承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由是：被异议商标指定使用的”医院、医疗护理”等服务与引证商标核定使用的”人用药、治痔剂”等商品不属于类似商品、服务；被异议商标经过长期使用具有了一定的知名度和影响力，形成了稳定的市场格局，可以与引证商标相区分；一审法院未依据《类似商品和服务区分表》认定相关事实，未考虑被异议商标的实际情况，其作出的结论是错误的，应当予以撤销。
商标评审委员会、荣昌公司服从原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：
《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于盛康公司认可被异议商标与引证商标属于近似商标，本案争议的焦点在于被异议商标指定使用的服务与引证商标核定使用的商品是否构成类似服务和商品。
参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，商品的服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。《类似商品和服务区分表》是判断商品、服务是否类似的重要参考依据，但并不是绝对的、唯一的依据，判断商品、服务是否类似，应当考虑商品与服务的性质、用途、销售对象及渠道等多种因素，以是否导致相关公众混淆为标准，而不能简单地依据《类似商品和服务区分表》进行判断。本案被异议商标指定使用的”医院、医疗护理”等服务与引证商标核定使用的”人用药、治痔剂”等商品存在密切的联系，相同商标共存于上述商品与服务上，极可能导致相关公众混淆商品与服务的来源，因此上述商品与服务构成类似商品、服务。盛康公司关于上述商品与服务未构成类似商品、服务的上诉主张缺乏依据。
在被异议商标申请注册之前，引证商标经过荣昌公司长期大量的宣传和使用，已经在人用药、治痔剂等商品上具有很高的知名度，相关消费者，尤其是患有肛肠疾病的患者，已经将”肛泰”与荣昌公司紧密联系在一起。作为一家医疗投资企业，盛康公司对此事实理应知晓，在此情况下，其应当主动避让却未避让引证商标，故其使用和注册被异议商标具有恶意。而且其使用行为加大了相关公众混淆误认的可能性，侵害了荣昌公司享有的商标权益，这种使用结果不应当受到法律的保护。盛康公司关于被异议商标经使用可以与引证商标相区分故应当准予注册的上诉主张缺乏依据。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。盛康公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由上海盛康医院投资管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年六月四日
书 记 员 张梦娇