海口市龙华区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）龙民二初字第1842号
原告海口迈众清洗服务有限公司。
法定代表人包文义，总经理。
被告海南琼泰物业管理有限公司。
法定代表人曾纲，经理。
委托代理人万汉荣，海南方圆律师事务所律师。
原告海口迈众清洗服务有限公司与被告海南琼泰物业管理有限公司合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员王国娟独任审判，公开开庭进行了审理。原告法定代表人包文义、被告委托代理人万汉荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告于2015年1月9日签订的《冷却塔维修保养合同》，约定被告将位于XX大厦四楼南侧的冷却塔承包给原告进行维修保养。但截至目前，被告一直未按合同约定履行。原告为此项目进行了定向招聘、培训专业维修保养人员，购置专向保养设备，为此次合同顺利履行作好了一切人力物力的充分准备。经原告多次口头、电话通知、发函要求被告尽快履行合同，但被告一直借故推诿，迟迟不予履行。由此可见被告毫无履约诚意，故意拖延，此行为表明了被告不履行合同义务的态度。被告恶意违约的行为导致原告浪费大量的人力物力，造成了原告的经济损失。根据合同法第107条的规定，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据原、被告签订的《冷却塔维修保养合同》第五条违约责任约定，原告应向被告支付工程款的30%作为违约金，并继续履行合同。综上，为维护原告的合法权益，依据《民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，请求：1、确认原告与被告签订的《冷却塔维修保养合同》有效；2、判令被告继续履行合同；3、判令被告向原告赔偿违约金1.5万元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称，一、双方签订的合同合法有效。被告与原告于2015年1月9日再次续签了位于XX大厦的中央空调《冷却塔维修保养合同》，合同期限自2015年1月10日至2016年1月9日，即使在冷却塔更换期间，双方对合同的效力都无异议，被告也未通知过原告终止合同的履行，至始至终也从未否定过该合同的效力。二、根据法律的规定该合同无法继续履行。双方签订的合同将于2016年1月9日到期，按照规定2016年新的合同需进行招投标才能签订。原告对新旧冷却塔都一直未履行合同的义务，其违约行为致使被告无法继续合同的履行。根据合同的规定，原告的义务主要为：每个季度对冷却塔进行功能测试，并出具检测报告；每年4-10月间，保证每10天对冷却塔进行检测和维护并出具检测报告；保证每年1、2、3、11、12月每月对冷却塔进行2次检测和维护并出具检测报告；保证对被告的咨询进行答疑，并保证向被告提供24小时维修服务；原告每次对冷却塔进行保养时，应出具具体保养项目以便于被告每次对原告的工作进行检查、监督。但是原告存在违约行为，原告对新旧冷却塔都未履行服务义务。按照约定，原告在1月就应该对冷却塔进行2次检测并出具检测报告，可不知何故原告在签约当月就未履行合同义务，在4-10月间每10天就应该对冷却塔进行检测和维护并出具检测报告，原告也未履行，也未在每季度末提交上述单证要求结算。合同签订后虽出现情势变更，但并不影响原告对合同的履行，被告在履行通知义务的同时从未提出过终止合同，也从未阻拦过原告对合同的履行。由于受台风威马逊的影响，海口绝大多数室外设备都受到不同程度的摧毁，本案合同签订的中央空调冷却塔虽能正常运行，但为了安全考虑，被告更换了旧的冷却塔并将更换事项告知了原告。2015年4月，两台冷却塔调试好后投入使用，2015年5月新装的三台冷却塔全部调试好并全部投入使用。因原告履行的只是对冷却塔的检测和维护义务，所以冷却塔的新旧更换虽历时三个月，但并不影响其对冷却塔提供合同约定的服务，而且在此期间原告也未对已签订的合同提出过异议。根据该合同的性质及结算方式的惯例，是原告先履行检测和维护义务被告再履行付款义务。另因新的冷却塔在质保期内，安装调试好后运行良好，因此，在原告未提交己检测的单证要求结算的情况下，被告对原告一直未履行义务的违约行为未引起重视，直到原告在2015年10月找被告约谈续订2016年的服务合同时，被告才意识到原告的违约行为。原告从未与被告就其违约行为作出解释，也未与被告就合同的继续履行进行协商，直到起诉后才将《关于要求继续履行合同的函》寄给被告，致使合同无法协商履行。2015年10月底，原告找到被告的有关负责人，希望能续签2016年的中央空调冷却塔的服务合同，但被告向其告知：根据现规定，2016年的服务合同需要招投标后才能签订；原告对2015年的合同一直未履行，如不能作出合理的解释，仅剩三个月的合同将无法继续履行，且被告将保留追究其违约责任的权利。至此，原告深知自己的违约行为对续签合同有影响，自觉续签新合同无望，作出了以下让人看不到其真想履行合同的行为：2015年10月30日打印了《关于要求继续履行合同的函》；2015年11月9日向法院起诉；2015年11月10日将《关于要求继续履行合同的函》从邮局寄出。对此，被告不想妄自猜测原告的用心和其真正想达到的目的，该合同即将于2016年的1月9日就到期，根据该函的内容及其起诉的时间和函寄出的时间，能看到该合同的履行不能，其要求履行2015年的合同是假，而借此手段达到别的目的是真。原告诉请判令被告向原告赔偿违约金1.5万元无事实和法律依据。原告没有证据证明被告有违约行为；根据本文上述事实，即使在新的冷却塔安装期间，原告都未通知被告终止合同的履行，原告没有证据证明其按约定的时间到达服务现场，也没有证据证明被告阻止其对冷却塔的检测和维护，更没有证据证明其提交所填写的单据要求被告对其履行合同予以认可或不付款的行为。原告没有证据证明其为履行合同而支付的费用或遭受的损失。原告诉称其“定向招聘、培训专业维修保养人员，购置专项设备为此次合同顺利履行做好一切人力物力的充分准备”，但未见到相关的证据证明其付出的费用或者因此而遭受的损失。原告错误地解读了双方签定的合同，其追讨违约金的比例无事实和法律依据。根据双方签订的合同第五条规定不难看出，该条款约束的是原告在履行合同的情况下被告不付款的行为。原告与被告签订的合同是一个服务合同，是由原告履行了服务义务后被告才履行付款义务，试问，原告未履行合同，被告如何付款？又何谈被告的违约？可见原告错误地引用了合同第五条违约责任的约定，诉请被告应向其支付工程款30%的违约金无事实和法律依据。而根据该条款第2条“若乙方违约，应向甲方支付工程款30%的违约金，甲方有权要求乙方继续履行合同或单方解除合同”的约定，以及《合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百零八条的规定，原告应向被告支付工程款30%的违约金，原告对自己的违约行为理应承担赔偿责任。综上，原告至始至终未履行合同的义务，其诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回其诉讼请求并判其向被告赔偿工程款30%的损失1.5万元。
被告在庭审中确认其在诉状中所述请求原告向被告赔偿工程款30%的损失1.5万元系其答辩意见。
经审理查明，被告系XX大厦的物业管理单位。2015年1月9日，原、被告签订《冷却塔维修保养合同》，约定被告将位于XX大厦四楼南侧的冷却塔承包给原告进行维修保养。被告主要责任为：负责冷却塔的保管，配合原告技术人员对设备检查、维护、保养，对工作单进行签名确认，设备出现故障及时报修。原告主要责任为：每个季度对冷却塔进行功能测试并出具检测报告；每年4-10月间，每10天对冷却塔进行检测和维护并出具检测报告；每年1、2、3、11、12月每月对冷却塔进行2次检测和维护并出具检测报告；每次对冷却塔进行保养时，应出具具体保养项目以便于被告每次对原告的工作进行检查、监督。每年服务费为50000元，从合同生效之日起算，按季付款，每季度末计12500元，付款前，原告须出具由被告签署的每季度所有服务项目合格的验收文档。若被告未按约定付款或原告违约，违约方应向守约方支付工程款30%违约金，守约方有权要求继续履行合同或单方解除合同。合同期为一年，自2015年1月10日至2016年1月9日止。如遇冷却塔改造施工，期间布水器维修保养费用应相应予以扣减，改造完成后，无论布水器是否发生物理变化，原告均应按合同约定的原标准及价格执行。
上述合同签订后，被告于2月份开始对冷却塔进行更换，至5月份全部更换完毕。合同签订后，原告并未对XX大厦四楼南侧冷却塔进行维修、保养，被告也未向原告支付费用。2015年11月10日，原告向被告邮寄了《关于要求继续履行合同的函》，内容为：签订《冷却塔维修保养合同》以后，原告为此项目进行了前期定向招聘、培训专业人员、购置专向保养设备等工作，经原告多次口头或电话通知，要求被告尽快履行合同，但被告一直借故推诿，特发函要求被告5日内按约定履行合同，并按合同约定向原告支付工程款的30%作为违约金。
另，原告提交了八段录音材料欲以证明被告违约，被告对此不予认可。
以上事实有《冷却塔维修保养合同》、《关于要求继续履行合同的函》及《特快专递详情单》、录音光碟以及当事人陈述在卷为凭，足以认定。
本院认为，原、被告签订的《冷却塔维修保养合同》系双方的当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，受法律保护。依照合同约定，原告应于2015年1、2、3、11、12月份每月对冷却塔进行2次检测和维护并出具检测报告，4
--
10月间每10天对冷却塔进行检测和维护并出具检测报告，并出具由被告签署的每季度所有服务项目合格的验收文档在该季度末要求被告付款。按照该约定，应为原告先履行对冷却塔进行检测和维护的义务，被告后履行付款的义务。但原告在签订合同后，并未按照约定对冷却塔进行检测和维护。原告主张其并未对冷却塔进行检测和维护的原因系被告不允许原告履行合同，但其提交的录音材料内容并不能证明原告该主张，《关于要求继续履行合同的函》系原告单方出具，其仅能证明原告在2015年11月份要求被告继续履合同，无法证明原告此前未履行合同的原因在于被告，且被告对于原告多次要求被告履行合同的主张也不予认可，故原告不能举证证明其未履行合同的原因在于被告，应承担举证不能的法律后果。原告在其未履行服务义务的前提下请求被告支付未付款的违约金缺乏依据，本院不予支持。双方签订的《冷却塔维修保养合同》虽然有效，但该合同约定的履行期限为2015年1月10日至2016年1月9日，现时间届满，原告请求继续履行合同客观上已不可能。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：
一、确认原告海口迈众清洗服务有限公司与被告海南琼泰物业管理有限公司于2015年1月9日签订的《冷却塔维修保养合同》有效；
二、驳回原告海口迈众清洗服务有限公司的其它诉讼请求。
本案适用简易程序减半收取案件受理费88元，由原告负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。
审判员 王国娟
二〇一六年一月十一日
书记员 夏 夏