湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1483号
上诉人（原审被告）：湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司，住所地：湖北省武汉市洪山区书城路18号名士一号4栋1401室。
法定代表人：董鸿雁，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘天锐，湖北紫宵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王万学，湖北米芾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢柏文，男，1967年1月3日出生，汉族，现住枣阳市。
委托诉讼代理人：邱奇先，湖北金鹤律师事务所律师。
上诉人湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司（以下简称省工建三公司）因与被上诉人谢柏文民间借贷纠纷一案，不服枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳南民初字第00328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人省工建三公司的委托诉讼代理人刘天锐、王万学、被上诉人谢柏文的委托诉讼代理人邱奇先均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
省工建三公司上诉请求：依法撤销枣阳市人民法院（2015）鄂枣阳南民初字第00328号民事判决，改判驳回被上诉人谢柏文对其的诉讼请求；由被上诉人谢柏文承担本案全部诉讼费用。事实和理由：（一）原审法院向上诉人下属襄阳分公司调取的证据，未经质证，即作为认定案件事实的依据，严重违反法定程序。原判据此认定东津还建房项目系候学文承包，候学文并非上诉人员工，双方签订有承包协议，系认定事实错误。（二）上诉人与被上诉人间不存在借款关系，原判判令上诉人偿还借款是认定事实和适用法律错误。理由：1、借款合同中借款方为候学文，上诉人不是借款合同当事人，未收到过借款，亦未偿还过利息，故上诉人与被上诉人间不存在借款关系。2、被上诉人提供的中房集团襄阳房地产开发股份有限公司（下称中房集团）与上诉人签订的《协议》，并不能证明上诉人授权候学文以上诉人名义向他人借款，该证据与本案无关联。被上诉人提供的《承诺函》，真实性有异议。函上印章非上诉人雕刻，上诉人亦未成立与印章相关的项目部，函件内容也曾被修改，该函件不能作为本案证据使用。（三）候学文以个人名义向被上诉人借款且偿还有部分利息，不符合表见代理的构成要件，不能认定为上诉人向被上诉人借款，原判认定事实和适用法律错误。首先，候学文的行为不符合表见代理的一般构成要件。候系以个人名义未以上诉人名义对外借款，候本人收到借款，并以个人名义偿还利息。其次，候学文的行为不符合表见代理的特别构成要件，被上诉人所提供的《协议》无法证明上诉人对候学文明确授权，且被上诉人作为一个国有公司的高级管理人员、高级会计师，具有多年财务工作经验，未认真审查候学文的代理权限，存在过错。（四）上诉人未设立东津新区还建房（北区）项目部，更未雕刻项目部印章，候学文无权代表上诉人向他人借款，原判认定事实错误，判决错误。上诉人承接有东津新区还建房这个项目，但并未设立东津新区还建房（北区）项目部，未雕刻项目部印章，候学文也非项目部负责人。即使被上诉人提供的印章是真实的，该项目部也是一个独立的民事主体，候学文代表的也是项目部，无权代表上诉人。被上诉人只能向此项目部主张还款。
谢柏文辩称：原判认定事实正确，程序合法，判决结果正确，上诉人的上诉理由均不能成立，应驳回上诉，维持原判。理由：（一）原审法院调取的证据，于2016年4月28日再次开庭时组织了双方当事人进行质证，上诉人对相关证据不看，系自行放弃质证权利。（二）原判判令上诉人偿还本案借款正确。理由：1、陈国懿、候学文持中房集团与上诉人间的《协议》向被上诉人借款，可证实上诉人在东津新区有承包的建设工程以及陈国懿是上诉人的代理人。2、借款合同签订后，被上诉人未交付借款，直至陈国懿、候学文交付《承诺函》，上诉人承诺借款200万元，从中房集团拨付的工程款优先偿还借款本息后，被上诉人才于2013年3月13日将借款交付。被上诉人系基于上述《协议》、《承诺函》等，相信陈、候二人有代理权才借的款，陈、候二人的行为构成表见代理，不是个人行为。3、关于上诉人提出《协议》、《承诺函》印章虚假问题，上诉人若认为其未设立项目部，未雕刻印章，上诉人完全可以报案。事实上，依据原审法院调取的中房集团施工协议以及被上诉人在原审举证的《买卖合同》等，均能证实协议书中上诉人印章及项目部印章的真实性。该项目部不是独立的民事主体，其责任应由上诉人负担。
谢柏文向一审法院起诉请求：要求被告省工建三公司偿还借款200万元，并按月息2％支付利息及违约金。
一审法院认定：2013年5月22日，陈国懿代表省工建三公司与中房集团签订了一份协议书，约定省工建三公司以包工包料形式承包中房集团在襄阳东津还建小区的部分住宅楼施工工程。2014年2月，候学文、陈国懿持省工建三公司与中房集团签订的协议书，以襄阳东津还建小区的部分住宅楼工程施工缺乏资金为由欲向谢柏文借款200万元。2014年2月19日，双方签订了一份借款合同，约定，谢柏文借给200万元，月利率为2％。按月计息付息。候学文收到借款开始计息，于2014年7月30日一次性归还本息（以借款凭证计算）。候学文、陈国懿并于2014年3月12日向谢柏文提供了省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部向谢柏文出具的承诺函，该承诺函载明“我公司在中房集团承建东津新区还建房09地块15000平方米，03地块35000平方米，投资额约6000万元。目前，十七栋已全部封顶，内装已完成投资额80％，按合同约定，应预拨工程款近1800万元，现正在向中房公司申请拨付过程中。目前工程项目急需200万元资金用于赶工期。我公司同意项目向贵公司申请借款，并承诺中房拨付的工程款我公司优先还付此借款及利息。特此承诺。请贵公司给予支持。”嗣后，谢柏文依约向候学文账户汇款199万元（2014年3月13日100万，2014年3月21日49万，2014年4月4日20万，2014年4月18日30万）。此款后经谢柏文多次催要，候学文支付了19.5万元利息，下余借款久拖未付。为此产生纠纷。
一审法院另认定：省工建三公司在庭审中承认其在东津有还建房项目，项目负责人为李绍斌。李绍斌在本院调查时陈述该项目系候学文承包，候学文并非省工建三公司职工，双方签订有承包协议。省工建三公司也称其与中房集团签有协议，但均拒不提交。
一审法院认为，谢柏文与候学文之间签订的借款合同，系双方真实意思表示，该借款合同有效。本案的争议焦点为，谢柏文的此笔借款是候学文的私人借款行为还是属于公司职务行为。本案中，候学文个人无建筑资质。原审法院对省工建三公司襄阳分公司进行调查时，该公司也陈述有此项目，工程由候学文承包经营。原审法院根据原告申请对省工建三公司与中房集团签订的协议进行了调查核实，中房集团认可该协议，并向法院进行了说明，该工程系省工建三公司承接施工。省工建三公司否认该份协议，但又承认与中房集团签订有协议，同时又拒不提交其保存的协议，故原审法院对原告提交的省工建三公司与中房集团签订的协议予以采信。省工建三公司违法将工程发包给不具有资质的候学文，并否认客观存在的事实，其辩称理由与事实相悖，原审法院不予采信。候学文向谢柏文借款时，向谢柏文提供有省工建三公司与中房集团签订的协议书，并且向谢柏文提供了加盖有省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部公章的承诺函，该承诺函又载明“目前工程项目急需200万元资金用于赶工期。我公司同意项目向贵公司申请借款，并承诺中房拨付的工程款我公司优先还付此借款及利息。特此承诺。请贵公司给予支持。”，故原告有理由相信候学文、陈国懿的借款行为，是代表公司的职务行为。庭审中被告辩称无此项目部，但原审法院对省工建三公司襄阳分公司调查时，该公司明确承认从中房集团承接有该项目工程，成立有项目部，候学文系项目部负责人，由候学文承包。被告省工建三公司辩称候学文的借款属其个人借款，该公司未授权其借款，但无证据证实出借人明知项目部负责人无权或越权代理，也未能提供证据证明出借人与项目部负责人之间恶意串通损害公司利益，则出借人有理由相信项目部有权代表公司借款，借款人的借款行为符合合同法第四十九条的规定，构成表见代理，应由省工建三公司承担还款责任。原告谢柏文诉求有理，但庭审中查明，谢柏文实际出借时预先扣除了1万元的利息，故实际借款金额为199万元，借款合同上约定月息2％，不违背法律规定，故其诉求支付利息予以支持。其诉求支付违约金，因在庭审中无明确诉求，且利息已足以弥补其损失，故对其诉求支付违约金的请求，原审法院不予支持。据此判决：一、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司于判决生效之日起十日内偿还谢柏文借款199万元，并支付利息（2014年3月13日100万元自2014年3月13日起按月息20‰、2014年3月21日49万元自2014年3月21日起按月息20‰、2014年4月4日20万元自2014年4月4日起按月息20‰、2014年4月18日30万元自2014年4月18日起按月息20‰，分别计算至借款付清之日止﹤已支付利息19.5万元从中予以冲减﹥）；二、驳回原告谢柏文的其他诉讼请求。案件受理费22800元、财产保全费5000元，由被告湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担，于判决生效后七日内交纳。
二审中，上诉人省工建三公司向本院提交两份新证据，分别为证据一、其与中房集团签订的《建设工程施工合同》一份，拟证实上诉人与中房集团间的合同系2016年6月8日签订的，承包方代表人是李绍斌而非候学文。证据二、上诉人与候学文签订的《工程项目管理目标责任书》一份，拟证实候学文实际转包该工程，其系该项目的实际施工人，上诉人不应承担任何责任。另外，上诉人还申请证人候学文出庭作证，拟证实候学文与谢柏文签订借款合同并收取借款是候的个人行为。被上诉人谢柏文提交两份证据，分别为证据一、其与省工建三公司副总经理周根元、候学文三人的谈话录音（视频资料）一份，拟证实双方就诉争借款协商情况。证据二、省工建三公司就其承接的东津还建房项目施工中存在的问题向监理部门武汉华胜工程建设科技有限公司出具的回复单两份，拟证实省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部系省工建三公司设立，项目部公章系该公司所刻，且印章曾对外使用过。经质证，被上诉人认为上诉人提交证据一、证据二均不是新证据，且一审中上诉人拒不提交，证据真实性无法核实。上诉人认为被上诉人提交证据一不是新证据，不知道证据来源，不予质证。证据二真实性无法核实。对于证人候学文的证言，上诉人与被上诉人均对部分内容有异议。对于以上证据，本院认为，上诉人提交证据一、证据二均系原件，形式合法，且该证据拟证明的省工建三公司从中房集团承包襄阳东津新区新市民公寓，双方签订有施工合同以及该工程实际由候学文承建施工的事实原判已认定，被上诉人亦认可，故上述两证据予以采信。证人候学文的证言结合本案其他事实综合予以评判。被上诉人提交的视频资料证明力不足，本院不予采信。其提交的证据二系原件，形式合法，且上诉人未提供相反证据加以反驳，故证据二予以采信。
综合以上举证、质证、认证以及庭审情况，二审经审理查明：省工建三公司承包中房集团在东津新区还建房工程，双方共签订两份施工合同，一份系陈国懿代表省工建三公司于2013年5月22日签订的，另一份系于2013年6月8日签订，候学文称后者系用于备案的合同。省工建三公司承接该工程后，又以其襄阳分公司名义于2013年6月10日与候学文签订一份《工程项目管理目标责任书》，由候学文作为承包人实际负责上述东津还建房项目的施工管理。该《工程项目管理目标责任书》第十一条第八项明确约定：候学文未经省工建三公司书面授权，不得以省工建三公司名义对外借贷、赊购材料、提供经济担保和签订任何合同。在工程施工中，工程监理单位武汉华胜工程建设科技有限公司就施工中存在的安全问题，向省工建三公司（BH09项目部）先后两次下发通知，要求其整改。省工建三公司整改后，向监理部门出具了通知回复单，该回复单上承包单位处加盖有省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部印章，项目经理李绍斌亦签字。2014年2月19日，谢柏文作为出借方与借款方候学文、陈国懿二人签订借款合同，谢柏文共向二人出借200万元，候学文、陈国懿二人作为借款人亦在合同上签字。另原判查明事实，除将被调查人省工建三公司襄阳分公司员工周古松认定为李绍斌外，其他事实均与本院查证事实一致，本院予以确认。
本院认为，综合上诉人上诉主张及被上诉人答辩意见，本案有如下争议焦点，现逐一评判如下：
关于原审法院向上诉人下属襄阳分公司所调取证据未经质证即采信，并据此认定候学文承包东津还建房项目且签订有承包协议，程序是否违法，认定事实是否有误。经查阅原审卷宗，该调查笔录在原审第一次开庭时当庭作了宣读，当事人对该证据质证意见虽未记载，但该证据籍以证明的候学文实际承建东津还建房项目的事实，上诉人二审中亦认可，且有其提供的《工程项目管理目标责任书》予以证实，故而原判对该事实的认定正确，程序亦不违法。
关于省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部是否设立以及项目部印章是否真实。据被上诉人谢柏文提供的整改通知单和回复单，可以反映省工建三公司收到整改通知后，对外系以省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部名义向工程监理单位作出的回复，由此说明该项目部不仅设立了，项目部还雕刻有印章，且省工建三公司对外还使用过该印章。上诉人上诉否认其设立了上述项目部以及及雕刻了该项目部印章，与事实不符，本院不予采信。
关于承诺函向谁出具的问题。据被上诉人谢柏文提交的承诺函，函件上加盖有省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部印章，该印章真实性前已作了认定，加之上诉人亦未就函件上印章与项目部印章不一致进行抗辩，因此本院认定该承诺函上印章就是项目部对外使用印章。从承诺函内容看，出具对象部分有更改，由“湖北众利工程机械有限公司”更改为“谢柏文”，对此，谢柏文称起初商议是向公司借款，后公司董事会未通过决议，改为向其个人借款，修改部分系候学文一方更改的，其收到该函后才交付借款。省工建三公司认为该承诺函与本案无关，候学文本人亦否认其出具过该函。对此本院认为，该承诺函上印章真实，函件内容亦符合施工合同约定，该函不可能系谢柏文伪造。从函件更改部分来看，之前确系向湖北众利工程机械有限公司所出具，按一般常理推断，向公司借款尚且出具承诺函，向个人借款，出借方应该更为谨慎，加之省工建三公司亦未举出充分证据证实更改部分系谢柏文所为，因此，本院采信谢柏文所述，并据此认定该承诺函系向出借方个人所出具。
关于候学文、陈国懿出具承诺函的行为是否构成表见代理以及上诉人省工建三公司是否承担还款责任。本院认为，候学文、陈国懿二人以个人名义向谢柏文借款，借款同时，向谢柏文提供省工建三公司与中房集团签订的协议一份以及承诺函一份，协议与承诺函均是真实的。协议书中陈国懿是作为省工建三公司一方的代表对外签订的施工合同，候学文又系该施工项目的实际承包人。虽二人系以个人名义签订的借款合同，候学文本人作为东津还建房项目的承包人，其对外借款事先也未征得省工建三公司的书面授权，属于无权代理。但鉴于二人提供的承诺函中省工建三公司明确同意由省工建三公司东津新区还建房（北区）项目部对外借此款并承诺由公司还款，谢柏文作为借款合同相对方，依据上述协议、承诺函以及候学文、陈国懿二人特定身份，完全有理由相信二人借款以及出具承诺函的行为征得了省工建三公司同意，二人有代理权，依法构成表见代理。谢柏文在本案中，依法履行了必要的审查注意义务，不具有过错。故而原判据此判令省工建三公司对此笔借款本息负有偿还义务正确无误。上诉人省工建三公司上诉认为借款系候学文的个人行为，公司与谢柏文间不存在借款关系，表见代理不构成，不应承担还款责任，法律依据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费29677元，由上诉人湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘贤玉
审判员 王佼莉
审判员 李 锐
二〇一六年九月二十九日
书记员 张 悦