福建省泉州市洛江区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民初字第1265号
原告（反诉被告）陈德山，男，1963年5月20日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。
委托代理人林清毅、吴冰冰（实习），福建贤泰律师事务所律师。
被告（反诉原告）朱阳华，男，1970年11月9日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托代理人陈志鹏、叶茗发，福建凯泉律师事务所律师。
被告王丽英，女，1971年6月16日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
第三人张群洪，男，1980年2月10日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。
原告陈德山与被告朱阳华、王丽英合伙协议纠纷一案，本院于2015年7月21日立案受理。在审理过程中原告申请追加张群洪为第三人参加诉讼，被告提出反诉，本院依法合并审理，并由简易程序转为普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈德山的委托代理人林清毅、吴冰冰、被告（反诉原告）朱阳华的委托代理人陈志鹏、叶茗发、第三人张群洪到庭参加诉讼，被告王丽英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）陈德山诉称，2013年10月份，朱阳华以油品生意为由，要求陈德山合作经营，经过对该项目的协商后，陈德山分别在2013年10月24日、2013年11月28日各汇款5万元给被告，该款10万元作为该油品生意的购车款（5吨柴油车）；尔后，陈德山分别在2013年12月6日、2013年12月7日各汇款10万元给朱阳华，该款20万元作为本合作项目的流动资金。为此，双方为慎重起见，于2013年12月20日签订了《合作协议书》，协议书中明确约定了甲方（指陈德山，下同）的付款情况、乙方（指朱阳华，下同）应付款项及双方之间的一系列权利及义务。协议签订后，甲方完全履行了其出资义务，而乙方不仅未依约履行出资义务，且私自挪用该合作资金，拒绝分配利润，严重违反了双方约定的协议条款。陈德山发现后多次找朱阳华协商解决，朱阳华却以种种借口推诿，拒绝履行合作协议。上述债务发生在朱阳华与王丽英夫妻关系存续期间，依法应由朱阳华与王丽英共同承担。请求判令：一、朱阳华、王丽英立即共同归还陈德山合作款30万元并支付给陈德山违约赔偿金20万元，合计50万元。二、朱阳华、王丽英共同承担本案全部诉讼费用。审理过程中，陈德山增加请求：解除陈德山与朱阳华于2013年12月20日签订的《合作协议书》。
被告（反诉原告）朱阳华辩称，一、同意解除朱阳华与陈德山签订的《合作协议书》。双方在合作过程中，朱阳华依照合作协议缴纳了5万元的出资款，但是在履行协议的过程中，陈德山指定的第三人张群洪账户，陈德山将利润及合作款均汇入该账户，后来陈德山未再将利润及投资款拿去用于经营，导致合伙体无法继续经营，故朱阳华同意解除合伙协议。二、针对陈德山要求朱阳华退还合伙款及支付违约金的诉求，朱阳华不同意。在合伙过程中，朱阳华不存在任何违约情形，而是按照约定履行了出资义务，开展了经营活动。但是陈德山未实际经营合伙体，而是委托第三人经营，要求合伙体的投入资金及利润均汇入第三人的账户，但陈德山未按照合伙的约定将资金取出，及时用于支付油款等经营开支，导致合伙体无法继续经营。
第三人张群洪述称，合伙协议的约定是陈德山出资30万元，朱阳华出资5万元，朱阳华不仅未足额出资，反而将利润用作投资款，甚至于指示第三人做假账，朱阳华在经营过程中私自克扣利润，甚至对第三人恶语相向，第三人就把情况告知陈德山。第三人希望朱阳华本人能出庭当面对质。
反诉原告朱阳华反诉称，2013年10月份，陈德山与朱阳华进行协商，共同进行油品生意的合作经营，其中陈德山出资10万元作为首期购车款，即购买了冀EKS6**柴油罐车，同时投入20万元作为流动资金，而朱阳华出资5万元，双方于2013年12月20日签订《合作协议书》，协议书约定，朱阳华应将款项汇入陈德山指定的第三人的账户，并约定陈德山、朱阳华双方利润分红各占50%，协议签订后，朱阳华自2014年1月5日起至2014年3月14日止分11笔共计618220元汇入陈德山指定的第三人的账户，该款项包括本诉陈德山、朱阳华的投资款及合作期间的利润，后朱阳华多次找陈德山要求分配利润、协商解决，均未果。请求判令：一、陈德山归还朱阳华投资款计50000元。二、陈德山支付朱阳华合作期间的利润计184110元，三、本案的诉讼费用全部由陈德山承担。
反诉被告陈德山对朱阳华反诉辩称，一、朱阳华与陈德山确实存在合作经营的事实，陈德山也确实投资了30万元。陈德山在合伙经营过程中是纯投资者，并未参与实际经营。二、根据合伙协议的约定，合伙体的卡和业务都是朱阳华负责的，业务的实际经营均是由朱阳华操作的，在实际经营中也确实是朱阳华进行的。三、朱阳华要求陈德山返还利润和出资款没有任何事实依据。根据朱阳华所述的事实和理由，陈德山投资了30万元后，陈德山得再出资30多万元，才可能存在618220元，但这不符合常理。经了解，朱阳华在经营中需要找人买油，就让第三人给人汇钱买油，油卖出去后再把钱汇入合伙体的账户。经过向第三人询问得知，朱阳华把钱都拿走了，根本没有朱阳华所述的61万多元。
第三人张群洪述称，一、朱阳华所述不属实，根本没有那么多钱。朱阳华如果真的60多万在第三人这里，也不可能让第三人这么悠哉，而是找第三人要钱。在经营过程中第三人因为有事离开，把生意交给朱阳华，等第三人回来后打电话给朱阳华，电话不接，人也找不到。如果朱阳华真的有这么多钱在第三人这里，第三人应该写欠条，但是也没有。二、关于朱阳华要求陈德山返还投资款和利润的问题，首先朱阳华根本没有出资5万元，如果有应当拿出证据，其次合伙体根本没有这么多利润，如果有的话账簿应该有体现，而不是光凭口头陈述。实际情况下陈德山5万元给朱阳华，朱阳华拿去还信用卡没把钱给油车的车主，双方差点打起来。在买车的时候朱阳华就挪用了合伙体的资金，第三人不在的时候怎么可能还会不占用？
被告王丽英对本诉及反诉均未作答辩。
经审理查明，2013年10月，朱阳华与陈德山协商共同经营油品生意。陈德山或以其妻朱煊妮名义于2013年10月24日转5万元、11月28日转5万元、12月6日转10万元、12月7日两次转10万元（每次5万元）给被告。朱阳华确认收到上述款项。2013年12月20日陈德山与朱阳华签订了《合作协议书》，《合作协议书》约定：1.甲方（陈德山，以下同）出资10万元作为首期购车款（5吨柴油罐车）壹部，车牌为冀EKS6**号作为投资款。2.乙方（朱阳华，以下同）出资5万元作为购油款。3.甲方先期已转入流动资金20万元存入乙方账户，在办理第三方张群洪储蓄卡后乙方应把20万元及时转入甲方委托办理第三方张群洪储蓄卡账户。在经营期间，中途或需要再增加业务资金（购油或储油），资金由甲方提供，办理第三方张群洪建行储蓄卡户，本卡甲方委托第三方张群洪负责保管，购油及卖出油的款项全部由此卡户进出，每月计算其利润，乙方及第三方不得私自挪用甲方委托第三方张群洪办理其卡户中的流动资金。4.甲乙双方在经营期间，如购买方有欠款的资金乙方应负责及时讨回存入第三方的储蓄卡，业务方面由乙方负责，第三方负责跟车核对当天的销售及欠款来往账目，甲方负责核对监督。待投入资金回收后，甲乙双方利润分红各50%。5.乙方及第三方应严格执行条款约定，不得以公济私，挪用甲方委托第三方张群洪建行储蓄卡户里之资金。合作经营期间不得借合作的业务私自跑自己的业务，利用双方合作的资源作为私己，如经发现应赔偿甲方人民币二十万元及一切经济损失，直至负法律责任和诉讼人民法院裁决。6.以上条款，甲乙三方应共同遵守，如有不尽事宜另签订协议效力同等。附：每月按实际利润30%分红。陈德山、朱阳华、张群洪分别在甲方、乙方、第三方处签名。原被告购买5吨柴油罐车，车牌为冀EKS6**号，该购车款为108000元已支付，现登记所有人为邢台昌宇危险货物运输有限公司。在经营期间，朱阳华负责业务的接洽及运输驾驶员，张群洪负责跟车和记账，经营款项既有直接转入张群洪账户，也有先转入朱阳华账户，再转到张群洪的账户。张群洪提供的每天进出账记载自2013年12月3日至12月21日利润为24191元，2013年12月22日至2014年1月4日利润为11172元，2014年1月5日至1月19日利润为8700元，合计35450元。上述每天进出账均有朱阳华署名，朱阳华承认均系其签名。本案在审理过程中，张群洪提供一本笔记本，该笔记本第二页记载：2／12-29／2总利润44063元。总收入44063扣除费用借款15627=28436扣欠款4563元余23873元扣群洪工资1150元=22723扣油款1000元=21723元扣10000工资（陈、朱）余11723元，扣张群洪奖金1000元余10723元。第三页记载：去年总余310723元，今年2月10日-3月10日利润31522元，费用6492元，共342245元，扣费用6492元，余335753元，去年3100元，华龙油1463元，337216元÷2=18608元，以上账本已于2014年3月10日结算，朱阳华、陈德山、张群洪。庭审中，张群洪述称337216元，其中30万元为陈德山投资款（包括购车款），37216元为利润。朱阳华提出该笔记本第三页上“朱阳华”不是其签名，并提出申请鉴定。本院将每天进出账、朱阳华书写的材料及朱阳华签名的当事人送达地址确认书，送交鉴定机构作为样本笔迹。福建华闽司法鉴定中心出具华闽司鉴定（2016）文鉴字第14号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：张群洪提供的笔记本第三页中“朱阳华”签名笔迹与提供的朱阳华样本笔迹是同一人所书写。另，张群洪提供《附合同后面》复印件，内容为“经双方于3月10日合作帐目结算截止，余额337216元交由朱阳华继续履行本合作协议，待资金回收后应及时重新做帐。朱阳华。证明人：张群洪”。朱阳华对该证据材料内容及朱阳华本人签名的真实性提出申请鉴定，鉴定机构以“附合同后面”的内容及“朱阳华”签名材料为复印件，不满足鉴定要求而终止鉴定。庭审中，张群洪述称，“附合同后面”是写在朱阳华持有的《合作协议书》后面，应由朱阳华提供《合作协议书》的原件。张群洪向本院提供陈德山、朱阳华共同经营期间开设的银行卡明细账中，朱阳华存入合伙体的款项有2014年1月4日10万元，7日5万元，8日5万元，10日两次分别为35000元、2000元，15日两次分别为5万元、25000元，24日45000元，29日22万元，30日3500元；2月25日35100元，28日37350元；3月4日39270元，上述款项合计692220元。朱阳华述称，合伙体对外无债权债务。
另查明，朱阳华与王丽英于1993年11月5日登记结婚。
本院认为，根据《》的规定，个人是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，经营、共同劳动。陈德山与朱阳华于2013年12月20日签订的《合作协议书》对投资、利润分配、双方的职责等进行了约定，结合之后的履行情况，双方当事人之间的关系符合的特征，应确认双方当事人之间为关系。现双方均同意解除合伙关系，本院予以准许。在合伙共同经营过程中，双方于2014年3月10日结算并签名，朱阳华虽否认，但经鉴定机构鉴定该签名系朱阳华所签，故该结算所记载的金额337216元，可以作为双方对合伙期间的结算账目。附合同后面写明“经双方于3月10日合作账目结算截止余额337216元交由朱阳华继续履行本合作协议，待资金回收后应及时重新做账”系第三人提供，其述称系附在朱阳华的《合作协议书》后面，而《合作协议书》原被告、第三人每人一份，故本院将该举证责任分配给朱阳华，但朱阳华至今未提供《合作协议书》原件，应承担举证不能的法律后果。从附合同后面所写的内容来看，合伙经营期间尚有部分款项未收回，而《合作协议书》第4条约定“双方在经营期间，如购买方有欠款的资金朱阳华应负责及时讨回……”。庭审中，朱阳华述称对外没有债权债务，且在双方结算后双方指定第三人张群洪账户里也未再存入款项，故可认定资金已全部收回并由朱阳华保管。对于合伙企业财产的处理，第三人张群洪笔记本第二页记载余10723元，该款系利润结余，虽然朱阳华对该证据提出异议，但从笔记本的第三页去年结余310723元可以看出，除了双方确认陈德山出资30万元，10723元正好是第二页所计算的结余利润。再加上笔记本记载至3月10日的利润31522元，扣除费用，所得出的337216元，应属陈德山的出资款30万元和利润37216元的总和，因该款项已交朱阳华，故对朱阳华要求陈德山支付投资款5万元，本院不予支持。鉴于双方结算余款337216元，其中有陈德山出资款30万元（包括油罐车108000元），利润37216元。由于陈德山与朱阳华双方约定待投入资金回收后，双方利润分红各50%，但部分出资款已购买固定资产即车牌号为冀EKS6**号柴油罐车，该车又登记在案外人名下，双方均未提出评估，且涉及到案外人，故该车在本案中不宜处理。因此，结算余款337216元应先扣除固定资产108000元，余229216元应由朱阳华支付给陈德山。陈德山主张朱阳华私自挪用合伙体资金，但未提供证据予以佐证，故对陈德山要求朱阳华支付违约赔偿金20万元，本院不予支持。虽然朱阳华主张其向第三人转账计618220元，且双方指定的第三人张群洪账户中确有朱阳华转入资金计692220元，但朱阳华系负责业务及向客户收取款项，其未提供证据证明其所汇款项就是合伙利润及其出资款，再结合双方于2014年3月10日的结算账单，无法确认经营期间尚有利润184110元，故对朱阳华请求陈德山支付利润184110元，本院不予支持。被告王丽英与朱阳华系夫妻关系，朱阳华在婚姻存续期间生产经营所负的债务，应按夫妻共同债务处理。被告王丽英经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自愿放弃举证质证的权利，本院依法缺席审理和判决。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第一百零八条、《》第六十四条、第、第一百四十条、第一百四十四条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条、《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
一、解除陈德山、朱阳华、张群洪于2013年12月20日签订的《合作协议书》。
二、朱阳华、王丽英应在本判决生效之日起十日内支付原告陈德山229216元。
三、驳回陈德山的其他诉讼请求。
四、驳回朱阳华的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费8800元，陈德山负担4062元，朱阳华、王丽英负担4738元。反诉案件受理费4812元，减半收取2406元，由朱阳华负担
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审 判 长 庄玉燕
代理审判员 孙玫芳
代理审判员 陈婷凤
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 赖昕晟
附：所引用的主要法条及执行申请提示
《》
第公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》
第55条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）
第二十四条债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。