山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1501号上诉人（原审被告）：临朐县瑞辉复合板厂，住所地山东省临朐县东城街办郎家洼村。主要负责人：马清彬，执行事务合伙人。上诉人（原审被告）：马清彬，男，1967年4月24日出生，汉族，临朐县瑞辉复合板厂负责人，住山东省临朐县。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李孝刚，山东平正大律师事务所律师。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：管清杰，山东平正大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东地博非融资性担保有限公司，住所地山东省临朐县城文化路南首文博苑西区7号楼3号房。法定代表人：范小刚，经理。委托诉讼代理人：张泮赫，山东宇明律师事务所律师。原审被告：山东金汇来钢构材料有限公司，住所地山东省临朐县城关街办东朱封村西。法定代表人：吕学成，总经理。原审被告：吕学成，男，1967年10月18日出生，汉族，山东金汇来钢构材料有限公司法定代表人，住山东省临朐县。原审被告：临朐县金力钢结构工程有限公司,住所地山东省临朐县城关街办教场村。法定代表人：吕建伟，总经理。原审被告：临朐宇盛钢结构有限公司，住所地山东省临朐县七贤镇烟冢铺村804号。法定代表人：马东升，董事长。原审被告：马东升，男，1966年12月18日出生，汉族，临朐宇盛钢结构有限公司董事长，住山东省临朐县。原审被告：临朐仁和金属制品有限公司，住所地山东省临朐县东城街办东环路中段。法定代表人：王建伟，执行董事。原审被告：王建伟，男，1987年2月22日出生，汉族，临朐仁和金属制品有限公司法定代表人，住山东省临朐县。原审被告：杨健，男，1971年8月18日出生，汉族，住山东省临朐县。原审第三人：范淑红，女，1974年12月4日出生，汉族，住山东省临朐县。上诉人临朐县瑞辉复合板厂（以下简称瑞辉复合板厂）、马清彬因与被上诉人山东地博非融资性担保有限公司（以下简称地博公司）、原审被告山东金汇来钢结构材料有限公司（以下简称金汇来公司）、吕学成、临朐县金力钢结构工程有限公司（以下简称金力公司）、临朐宇盛钢结构有限公司（以下简称宇盛公司）、马东升、临朐仁和金属制品有限公司（以下简称仁和公司）、王建伟、杨健、原审第三人范淑红追偿权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2015）潍民四重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人瑞辉复合板厂的主要负责人马清彬及委托诉讼代理人管清杰、上诉人马清彬及其委托诉讼代理人管清杰、被上诉人地博公司的委托代理人张泮赫到庭参加诉讼。原审被告金汇来公司、吕学成、金力公司、宇盛公司、马东升、仁和公司、王建伟、杨健、原审第三人范淑红经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人瑞辉复合板厂及马清彬上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人地博公司对上诉人的一审诉讼请求；2.判决上诉人不承担案件诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人地博公司主张的代为履行债务的事实（即以画抵债）虚假，证据明显不足，一审判决予以认定明显错误。1.上诉人提交的《大寿图》于2013年5月10日、2014年6月22日、2015年5月16日在外地拍卖公司三次拍卖成交的资料，以及《秋山萧寺》于2013年5月11日在外地拍卖公司拍卖成交的资料可以证实，抵债的两幅画分别在北京和上海多次拍卖成交，地博公司手中根本就没有这两幅画，不可能用来抵债；地博公司主张于2012年12月29日将两幅画交付给范淑红折抵债务明显虚假，是与范淑红恶意串通依据网上两幅画的拍卖资料虚构抵债事实。两幅名画都只有一幅，不可能具有多幅，且地博公司也无证据证实具有多幅。2.地博公司主张的以画抵债事实及提交的证据之间存在无法消除的矛盾，违背常理。范淑红明显不具备800万元的出借能力，明显不是真实出借人，一审判决认定范淑红是实际出借人，明显错误。对于抵债的两幅名画的合法来源以及地博公司是否具备合法处分权利，地博公司都未提交任何证据予以证实。范淑红一审庭审自述出借目的是挣钱而非朋友间帮忙，但未经任何权威机构评估，其就轻易同意以两幅画折抵上千万元债务，明显不符常理。仅仅是在两幅画的照片上书写“收到该幅画”，抵债的两幅画是否实际交付，无录像等有效证据证实。3.范淑红一审庭审提交的《秋山萧寺》字画及《大寿图》拍卖资料，不能证实以画抵债的真实、合法，一审判决据此认定地博公司履行了担保责任，证据明显不足。范淑红当庭提交《秋山萧寺》画作，不能证实地博公司以画抵债的真实，因为范淑红为应对本案审理，完全可以通过自权利人处出借、出租等方式暂时将画作拿来用于庭审，庭审时间与地博公司主张的以画抵债时间差距久远，不具备证据的关联性要求。《大寿图》拍卖资料虚假。第一，上诉人一审中已经提交了证实《大寿图》于2013年5月10日、2014年6月22日、2015年5月16日在外地拍卖公司三次拍卖成交的资料，范淑红不可能还能在2014年12月26日委托陈晓东对同一幅画再次在同一家拍卖公司拍卖，且地博公司提交的拍卖成交资料与拍卖公司网站公布的拍卖成交资料明显不符。第二，依据《拍卖法》和中国嘉德国际拍卖有限公司（以下简称嘉德拍卖公司）的《拍卖规则》，委托拍卖字画有完整和严格的程序，委托人应当向××说明拍卖标的来源和瑕疵，应当提供拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其资料。但地博公司和范淑红只是提交了部分拍卖资料，一审法院在嘉德拍卖公司调查时也只是调取了地博公司提交的这部分拍卖资料，对于其他拍卖成交资料却未调取，明显是在刻意回避和隐瞒事实。4.本案是保证人行使担保追偿权，前提是保证人实际承担了保证责任，故地博公司所主张的以画抵债行为是否属实及抵债之画实际价值的问题，是本案应当查清的基本事实。但一审判决却规避了这个案件焦点，规避了地博公司应当承担的举证责任，错误地支持了地博公司的诉讼请求。二、地博公司和范淑红恶意串通捏造以画抵债事实进行虚假民事诉讼，意图通过民事判决获取非法利益，一审法院予以支持明显错误。三、一审合议庭严重违反法定程序，规避和不予调查对上诉人有利的事实。1.一审合议庭到同一家拍卖公司进行调查，只调查地博公司申请调查的事实，对上诉人申请调查的事实却不予调查，明显不公正。上诉人一审庭审中提交了书面调查取证申请书，请求法院到嘉德拍卖公司和上海嘉禾拍卖有限公司（以下简称嘉禾拍卖公司）调取两幅抵债之画多次拍卖成交的出卖人和买受人等资料，以证实地博公司手中根本就没有这两幅画，不可能在2012年12月29日交付给范淑红用来抵债。庭后，地博公司也提交了书面调查取证申请书，请求法院去嘉德拍卖公司调取其提交的拍卖资料。一审合议庭去了嘉德拍卖公司调取证据，但却只调取了嘉德公司申请调取的证据，对上诉人申请调查的事实却未进行调查，明显偏袒地博公司，严重不公正。2.一审合议庭应当回避而不予回避。如前所述，在一审合议庭有选择取证，故意偏袒地博公司，上诉人认为一审合议庭已经以自己的行为证实不能公正审理本案，属于应予回避情形，故依法书面申请合议庭回避，但一审却不予回避。综上所述，请求二审法院判如所请。被上诉人地博公司辩称，一、地博公司手中确实持有《大寿图》、《秋山萧寺》两幅作品，一审法院庭审中要求地博公司说明作品来源，地博公司明确陈述该两幅作品是从李德杰抵债而来。至于上诉人上诉所说的什么时间、几次拍卖、不可能是一幅作品等，应当举证证明。上诉人应当首先搞明白作品拍卖的程序、拍卖机构是否能够确认同样作品有几幅，否则上诉人仅凭可能或不可能，没有说服力。市场价格是对作品价值的客观评价。著作权人作品的出品年代、风格、平方尺寸在市场中具有一定的规律性。地博公司与范淑红的抵债价格，以市场价格评价，符合交易习惯。且上诉人承担保证责任的依据是成交的市场价格，本案判决上诉人在成交价格的范围内承担保证责任客观公正。范淑红委托拍卖的作品《大寿图》，有委托拍卖合同、成交后的打款凭证予以证明，且一审法院应上诉人和地博公司的申请，到拍卖机构调取相关资料，足以证明拍卖作品的真实性、交易价格的客观性。上诉人以猜疑的观点作为上诉理由，应当知道法律后果。为了消除上诉人对抵债作品价格的无端猜疑，避免上诉人无理缠诉，地博公司变更了上诉人保证责任范围，请求法院判令上诉人在已经拍卖成交的、现实存在的市场价格500万元范围内承担保证责任，客观、公平、公正。二、各方当事人对民间借款担保合同的真实性均无异议，范淑红银行打款凭条足以证明范淑红实际履行了出借义务。一审法院追加了出借人范淑红为第三人出庭并接受了各方质询，范淑红对其是否具备出借能力予以合理解释。三、上诉人与地博公司申请一审法院调取拍卖成交的相关资料，目的在于查明《大寿图》拍卖交易的真实性。一审法院调取的证据足以证明交易真实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。地博公司向一审法院起诉请求：1.被告按借款合同约定支付原告代为偿还的担保借款本金800万元、违约金240万元（800万元×30%），合计1040万元；2.被告按反担保合同约定支付原告违约金312万元（1040万元×30%）、律师费30万元，合计342万元；三、诉讼费、保全费由被告负担。地博公司一审中又对其诉讼请求变更为：1.被告吕学成、金汇来公司对其法定保证责任范围的还款承担清偿责任，其中本金以范淑红实际出借款项772万元为准，并自实际出借之日至其履行担保责任之日（2012年12月29日）按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算利息和违约金，其他被告对该款项承担连带清偿责任；2.被告金力公司、马东升、宇盛公司、王建伟、仁和金属公司、杨健连带承担以上述款项为基数自其履行完担保责任之日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算违约金（含律师费）；3.被告马清彬、瑞辉复合板厂在作品“题识：三千年结实之桃”（俗称“大寿图”）拍卖价值500万元的价值范围内承担保证责任。一审法院认定事实：（一）原告地博公司的名称“山东地博非融资性担保有限公司”系于2014年12月10日由“山东地博投资担保有限公司”变更而来。（二）2010年11月8日，被告吕学成、金汇来公司经地博公司担保从第三人范淑红处借款800万元，三方签订《民间借款担保合同》一份，约定：范淑红借给吕学成、金汇来公司人民币800万元，于11月8日交付，月息3%；借款期限自2010年11月8日起至2011年11月7日止；任何一方违约，违约方将向守约方支付借款总额30%的违约金；保证期限为还款期满日后壹年（由打印的“半”年改为“壹”年，其上盖有地博公司的公章）。同日，范淑红通过其帐户（账号为：907080900010101502622）向吕学成的帐户（账号为：907080000016202280837）转款772万元。上述借款担保合同签订当日，原告地博公司（甲方）还与被告吕学成、金汇来公司（乙方），被告吕学成、冯丽、金汇来公司、吕建伟、金力公司、马东升、宇盛公司、瑞辉复合板厂、马清彬、王建伟、仁和公司、杨健、案外人陈宝红、赵兴法、临朐成安钢结构有限公司(丙方)签订《反担保合同》，约定：乙方与甲方于2010年11月8日签订了一份《民间借款担保合同》，甲方为乙方的该借款提供担保，乙方提供丙方为反担保人；反担保形式为连带责任保证，保证期间为主债务（甲方在前述借款合同履行担保责任完毕后形成的对乙方追偿之债务）履行期间（甲方在前述借款合同履行担保责任完毕之日起至甲方向乙方主张追偿权利之日止）届满之日起三年；担保范围包括但不限于甲方在借款合同中约定的全部保证担保范围，甲方因履行借款担保及向乙方行使追索权、实现反担保权利而导致的一切支付均在担保范围之内；本合同项下设立的反担保独立于借款合同而存在，不因借款合同的无效而无效，也不受借款合同的终止或修改而受到影响，如甲方同意修改、补充借款合同，甲方无需另行征得反担保人同意，反担保人应按修改后的相关内容承担反担保责任，但甲方未征得反担保人同意扩大借款合同中约定的担保范围除外；任何一方违约，违约方向守约方支付反担保金额总计数30%的违约金，如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方还须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额。双方还对其他事项作了约定。被告吕学成、金汇来公司原一审陈述对民间借贷担保合同、反担保合同以及范淑红转账凭证的真实性均无异议，并认可收到了上述款项，只是辩称吕学成在借款人处签名是职务行为，款项用于了公司；重审时该二被告未予答辩和质证。被告瑞辉复合板厂、马清彬质证称，对民间借借贷担保合同不认可，对该合同不知情，其认为实际的出借人应是地博公司，不是范淑红，范淑红系顶名出借人，其不具备800万元的出借能力；对反担保合同的真实性无异议，但系范淑红与地博公司恶意串通以担保和反担保形式恶意转嫁责任，损害反担保人利益。范淑红对被告瑞辉复合板厂、马清彬的陈述不予认可，并称自己是出借人，不存在恶意串通。地博公司亦反驳称，范淑红是出借人，被告陈述不属实，其提交的民间借贷担保合同及打款凭证均能证明范淑红是出借人，且不存在恶意串通。（三）关于还款，被告吕学成曾于2011年12月23日向范淑红指定的刘海帐户分三笔转款10万元、40万元、50万元，合计100万元，于2012年5月15日向范淑红还款40万元，2012年12月3日向范淑红还款100万元，共计240万元。地博公司主张该借款合同中约定的利息为月息3%，该约定过高，实际按照2%的月息进行偿还的，故该240万元系被告吕学成、金汇来公司偿还范淑红的借款利息。被告吕学成、金汇来公司原一审时对地博公司该主张无异议。被告马清彬、瑞辉复合板厂对被告吕学成、金汇来公司的还款事实无异议，但辩称地博公司主张的利息过高，应当按照银行同期贷款利息四倍认定，并对借款真实性及责任承担有异议。本案重审时，当事人就还款事实均未提出新的事实主张。（四）借款到期后，被告吕学成、金汇来公司未依约还款，范淑红向作为担保人的地博公司主张权利，地博公司于2012年5月2日为范淑红出具了还款保证书，内容为“2010年11月8日我公司为吕学成、金汇来公司担保借款本金捌佰万元正，若2012年12月30日前借款人不能偿还借款本息，我公司按原借款担保合同约定偿还本息”。2012年12月29日，范淑红（甲方）与地博公司（乙方）签订《还款协议书》，约定：乙方以黄宾虹（秋山萧寺）字画（计300万元）、吴昌硕（大寿图）（计800万元）两份作品合计1100万元（现市场价）抵顶被告吕学成、金汇来公司借款本金800万元，违约金240万元。同日，范淑红为地博公司出具了收到字画的两份收条。地博公司主张其已经履行了借款的担保责任，故各被告作为反担保人，应向其履行反担保义务。本案审理过程中，范淑红作为第三人对地博公司的主张无异议，并称因地博公司无现金，故约定以画还款，该两幅画系陈德国于2012年12月29日交付的，2015年春天范淑红委托朋友拍卖了《大寿图》，另一幅还在范淑红手里，其与吕学成、金汇来公司之间的债务因地博公司的该行为已消灭。被告马清彬、瑞辉复合板厂对还款协议书真实性不予认可，对字画价值亦不予认可，字画只是形式上的证据，不能证明地博公司已经履行了担保责任，并反驳称地博公司及范淑红主张的以画抵债明显虚假，《大寿图》于2013年5月10日、2014年6月22日、2015年5月16日三次在嘉德拍卖公司和嘉禾拍卖公司拍卖成交，该画与地博公司及范淑红无关，范淑红不可能在2015年拍卖；《秋山萧寺》于2013年5月11日在嘉德拍卖公司拍卖成交，买受人与地博公司及范淑红也无关，提供了网站公示材料、拍卖公司拍卖规则等予以证实，并申请一审法院依法调查上述拍卖成交资料信息的真实性，以查清本案地博公司及范淑红主张的以画抵债的事实。地博公司质证称：被告马清彬、瑞辉复合板厂提供的上述证据系从网上公开的对外平台下载的，对真实性不提异议，但对被告的证明目的有异议，吴昌硕的《大寿图》和黄宾虹的《秋山萧寺》在民间流通的可能为两件及以上，故二被告提供的证据不能证明范淑红手中的画是虚假的，并提供范淑红2015年初委托拍卖《大寿图》的交易原件及成交的发票和银行打款明细，以证明地博公司以画履行担保义务的真实性。地博公司提供的上述反驳证据显示：（1）2014年12月26日，范淑红与案外人陈晓东签订《委托协议》，委托陈晓东在2015年春季拍卖会对吴昌硕（大寿图）作品予以拍卖，并对拍卖作品的交付、拍卖价格、拍卖款项的支付等相关事宜进行约定；（2）2015年3月14日，案外人陈晓东（委托人）与嘉德拍卖公司（××）签订《委托拍卖合同》（合同编号：1501187），委托嘉德拍卖公司对包括吴昌硕（大寿图）在内的作品一宗进行拍卖，该作品落槌价为520万元，税后计款为4678000元；（3）案外人陈晓东分别于2015年8月3日、4日、7日分七次通过网上银行将上述税后价款4678000元转至范淑红潍坊商业银行帐号62×××23。被告马清彬、瑞辉复合板厂对地博公司提供的委托协议真实性有异议，认为内容虚假；对拍卖合同附件真实性有异议，附件显示的30多幅作品系同一委托，不是范淑红的单一委托；对委托人账单真实性有异议，被告提供的成交价格为598万元，而地博公司提供的账单中显示的为520万元，地博公司的证据与本案无关联；对于案外人陈晓东给范淑红的转款凭证真实性有异议，转款时间与拍卖公司拍卖规则不符；并申请法院到拍卖公司核实调查。根据当事人的申请，一审法院依法向嘉德拍卖公司调取了相关证据，该公司向一审法院提供了陈晓东委托的吴昌硕《三千年结实之桃》即“《大寿图》”拍卖交易委托合同、拍卖合同附件及进账单等证据。地博公司对此无异议，认为能够证明涉案以画还款的真实性，以及其主张的交易价格的真实性；被告马清彬、瑞辉复合板厂对证据真实性持有异议，认为是有目的的提供了部分拍卖资料，且该资料与其从网络公布的交易价格不一致；对证据关联性有异议，假设资料真实，也仅能证明曾在2015年5月拍卖成交，不能证明2012年12月29日将画交付给范淑红折抵债务，且该证据在原一审及二审时未提供，不符合常理，明显虚假；对证据合法性持有异议，在当事人双方均提交调取证据申请的情况下，只调取对地博公司有利的证据，明显违法和显失公正，不能作为认定本案事实的依据。关于黄宾虹的《秋山萧寺》的交付还款，地博公司主张该画范淑红未拍卖成功，故庭审时提交该画原件予以质证。被告马清彬、瑞辉复合板厂对地博公司提供的《秋山萧寺》画的真实性提出异议，主张是否是黄宾虹的真迹无法确定，根据其提供的拍卖资料显示，地博公司当时不可能持有这幅画，即使该画是真迹，也不能证明地博公司在2012年12月29日真实向范淑红交付该画。一审另查明，2010年11月8日中国人民银行公布的六个月至一年（含一年）的借款基准年利率为5.56%。2011年7月7日，中国人民银行公布的六个月以内（含六个月）借款基准利率为6.1%，2012年6月8日调整为5.85%，2012年7月6日调整为5.60%。一审法院认定上述事实的证据为：当事人陈述、民间借款担保合同、反担保合同、农村信用社转账回单、中国农业银行帐户明细查询记录、还款保证书、还款协议、收到条、一审法院调取《大寿图》拍卖交易委托合同、拍卖合同附件及进帐单等证据。一审法院认为，范淑红对原告地博公司提供范淑红与被告吕学成、金汇来公司、原告地博公司签订的《民间借款担保合同》无异议，各被告对原告提供的原告与被告签订的《反担保合同》真实性无异议，故两合同均系合同各方当事人真实意思表示，对合同各方当事人均具有约束力。本案的争议焦点为：一是本案借款的实际出借人是范淑红还是地博公司；二是担保追偿权范围的确定；三是各主体的责任认定。关于第一个争议焦点，范淑红作为出借人在《民间借款担保合同》上签名，银行汇款凭证能够证明范淑红向吕学成履行出借款项的义务，符合民间借贷出借人的基本特征，故能够认定范淑红、吕学成、金汇来公司及地博公司间的民间借贷担保关系成立。地博公司提供的其与范淑红签订的《还款协议书》、《还款承诺》等，能够证实范淑红在吕学成向其所借的本案借款到期后向借款担保人地博公司主张权利的协商经过。马清彬、瑞辉复合板厂主张实际出借人为地博公司，地博公司及范淑红均不认可，马清彬、瑞辉复合板厂该抗辩意见不能对抗涉案借贷担保合同、借款履行的银行汇款凭证等书面证据，亦不能对抗原告、被告之间就涉案借款签订反担保合同的事实，故其该异议主张证据不足，不予采信。关于第二个争议焦点，涉及借款本金、利息、借款人自身还款及违约金四个方面。（一）关于实际出借本金数额，根据原告地博公司举证及被告陈述，可以认定范淑红实际给付被告吕学成、金汇来公司借款本金772万元，结合原告地博公司的自身主张，一审法院确定本案借款本金为772万元，并以此为基数计算相关利息。（二）关于772万元借款本金的利息问题，本案民间借款担保合同中，双方既约定了利息（月息3%）、又约定了违约金（借款总额的30%），仅利息一项约定就超过了中国人民银行同期同类贷款利息四倍，考虑本案的实际情况，兼顾双方当事人合法权益，对涉案借款的利息、违约金等的总额予以调整，应以772万元为基数，自实际出借之日按中国人民银行同期同类银行贷款利率四倍计算为宜。（三）关于借款人自身还款情况，根据原告地博公司的主张、其提供的银行汇款凭证及当事人陈述，一审法院认定被告吕学成、金汇来公司于2011年12月23日向范淑红还款100万元、于2012年5月15日还款40万元、于2012年12月3日还款100万元，以上合计为240万元。被告吕学成、金汇来公司的上述还款不足以清偿全部债务，且无证据证明双方存在对债务清偿顺序的约定，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条关于“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合原告地博公司的主张，被告吕学成、金汇来公司的还款应认定为优先支付利息，超出部分抵扣本金。因中国人民银行公布的借款基准利率，2010年11月8日六个月至一年（含一年）的借款基准年利率为5.56%，故本案借款借期内的利息应以该利率的四倍计算为宜，逾期利息应按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍进行调整，即2011年7月7日起按6.1%计算，2012年6月8日起按5.85%计算，2012年7月6日起按5.60%计算，经核算，至2012年12月3日还款100万元后，吕学成、金汇来公司尚欠范淑红借款本金772万元、利息1321640.68元。此后，被告吕学成、金汇来未还款，至原告地博公司向范淑红交付字画之日（2012年12月29日），被告吕学成、金汇来公司欠付范淑红借款本金772万元、利息1444822.27元，合计9164822.27元，原告地博公司的法定担保责任范围应以该数额为限，其主张为1040万元无法律依据，对其超出9164822.27元的主张不予支持。（四）关于原告向被告主张违约金的问题，本案反担保合同明确约定“违约方向守约方支付反担保金额总额30%的违约金，如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方还须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额”，原告虽主张违约金（含律师费）按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，但经核算其该主张超过双方约定计算的损失，故综合双方损益情况，一审法院认为应以双方约定计算为宜，即违约金计款为2749446.68元（9164822.27元×30%），原告超出该部分的主张无事实及法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点，如前所述，范淑红、吕学成、金汇来公司与地博公司三方签订《民间借款担保合同》意思表示真实，且已生效，对合同各方当事人均具有约束力，吕学成、金汇来公司未能依照合同约定期限及时向范淑红偿还借款，地博公司应依约向范淑红履行保证责任。根据地博公司提供的其为范淑红出具保证承诺、还款协议以及范淑红的当庭陈述，能够认定涉案借款的原债权人范淑红依据前述民间借款担保合同的约定向作为担保人的地博公司主张了权利，地博公司作为借款的担保人承诺履行担保责任的事实成立，一审法院予以确认。根据地博公司提供的范淑红出具的《大寿图》、《秋山萧寺》字画收到条，范淑红提供的《秋山萧寺》字画原图，《大寿图》委托拍卖协议、委托拍卖合同及价款票据，结合一审法院向嘉德拍卖公司调取的《大寿图》拍卖交易委托合同、拍卖合同附件及进账单等证据，以及吕学成、金汇来公司原一审时的认可，能够证明地博公司因吕学成、金汇来公司所负债务向范淑红以交付字画抵顶借款的方式履行了担保责任，因地博公司履行保证责任的行为导致吕学成、金汇来公司与范淑红之间的债权债务消灭的事实成立，一审法院予以确认。马清彬、瑞辉复合板厂对两字画的交付持有异议，虽提供了反驳证据，但不足以反驳一审法院查证的上述事实，对其异议一审法院不予支持。原告地博公司与各被告签订的《反担保合同》意思表示真实，且不违反法律规定，对各方均具有约束力。地博公司履行担保义务后，吕学成、金汇来公司对地博公司负有法定清偿义务，但该二被告未履行清偿义务，故其他各被告应按照《反担保合同》的约定承担反担保责任，具体责任范围应以法院核定为准。原告地博公司自愿要求被告马清彬、瑞辉复合板厂在《大寿图》拍卖价款500万元范围内承担保证责任，系对自身民事权利的合法处分，且不违反法律禁止性规定，一审法院予以照准。被告吕学成、金汇来公司、王建伟、金力公司、仁和公司、马东升、宇盛公司、杨健经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，系对自身诉讼权利的放弃，不影响法院在查明事实基础上，依法作出裁判。综上，一审法院依照《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第十九条第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告吕学成、金汇来公司于本判决生效之日起十日内支付原告地博公司9164822.27元，并支付违约金2749446.68元，共计11914268.95元；二、被告金力公司、马东升、宇盛公司、王建伟、仁和公司、杨健对上述债务承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向被告吕学成、金汇来公司追偿；三、被告马清彬、瑞辉复合板厂就本案借款在500万元范围内向原告地博公司承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向被告吕学成、金汇来公司追偿。四、驳回原告地博公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104720元，保全费5000元，合计109720元，由原告地博公司承担15130元，由被告吕学成、金汇来公司、金力公司、马东升、宇盛公司、马清彬、瑞辉复合板厂、王建伟、仁和公司、杨健承担94590元。上诉人瑞辉复合板厂和马清彬在二审庭审中提交了一份证明，内容是吕学成在该证明中称金汇来公司借地博公司资金用于经营，但从未借过范淑红的钱。上诉人称，该证明系本案原审被告吕学成经上诉人请求于2015年12月2日出具，用以证实本案借款的真实出借人是地博公司而非范淑红。被上诉人地博公司质证称，该证明不符合证据规定的要求，没有证明力。证人必须出庭接受双方当事人的质询，证人不出庭不能证明该证明的内容是否是吕学成的真实意思表示，更何况该证明与原一审、二审当中地博公司已经提交的范淑红向吕学成、金汇来公司打款的银行流水相冲突。本院认为，首先，被上诉人地博公司对上诉人所提交的该份证明不予认可，而该份证明的出具人并未出庭接受当事人的质询，无法确认该证明内容是否是出具人的真实意思表示。其二，该份证明的出具人吕学成同时也是本案的当事人，其在本案中的诉讼地位是原审被告，而吕学成经本院合法传唤又拒绝到庭参加诉讼，且吕学成在该证明中的表述与其在原一审中的陈述自相矛盾。其三，该证明的内容与案涉《民间借款担保合同》、范淑红向借款人交付借款的转账回单等证据相冲突。因此，对于上诉人所提交的该份证明，本院不予采信。被上诉人地博公司以及其他当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案二审争议的焦点问题是，被上诉人地博公司是否用以画抵债方式承担了担保责任，上诉人瑞辉复合板厂和马清彬应否承担反担保责任。本院认为，一审判决关于地博公司用以画抵债方式承担了担保责任、瑞辉复合板厂和马清彬应当承担反担保责任的认定，依据充分，并无不当。理由如下：1.范淑红与吕学成、金汇来公司及地博公司签订的《民间借款担保合同》、范淑红交付借款的转账回单、地博公司与瑞辉复合板厂、马清彬等签订的《反担保合同》等证据所形成的证据链条足以证明，在案涉借款、担保及反担保关系中，一审法院认定范淑红系出借人，吕学成和金汇来公司系借款人、地博公司系担保人、瑞辉复合板厂和马清彬等系反担保人，并无不当。瑞辉复合板厂和马清彬上诉主张案涉借款的出借人实际是地博公司而非范淑红，与上述证据相矛盾，且无足够的证据予以支持，故对其该上诉主张本院不予采信。2.范淑红与地博公司签订的《还款协议书》，范淑红向地博公司出具的收到《大寿图》和《秋山萧寺》字画的收条，《秋山萧寺》字画原图、《大寿图》委托拍卖协议、委托拍卖合同附件及拍卖款转给范淑红的银行单据，一审法院向嘉德拍卖公司调取的《大寿图》拍卖交易委托合同、拍卖合同附件及进账单，出借人范淑红的认可，以及借款人吕学成和金汇来公司原一审时的认可，相互印证，所形成的证据链条足以证明，案涉借款债务的担保人地博公司用以画抵债的方式向债权人范淑红承担了担保责任。反担保人瑞辉复合板厂和马清彬对地博公司的该主张虽然持有异议，认为地博公司用以画抵债方式承担担保责任的行为是虚假的，但其并未提供足以反驳上述证据和事实的证据，故对于瑞辉复合板厂和马清彬的该上诉主张本院不予采信。3.案涉《民间借款担保合同》、《反担保合同》不违反法律、行政法规效力性强制性规定，合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。担保人地博公司已经向债权人范淑红承担了担保责任，故根据法律规定其有权要求反担保人承担反担保责任。瑞辉复合板厂和马清彬系案涉债务的反担保人，故地博公司要求瑞辉复合板厂和马清彬承担反担保责任具有事实依据和法律依据。瑞辉复合板厂和马清彬关于地博公司和范淑红用虚构以画抵债事实的方式进行虚假民事诉讼的上诉主张，既与上述证据和事实相矛盾，也缺乏足够证据予以支持，故本院不予采信。由以上分析论述可见，一审判决瑞辉复合板厂和马清彬承担反担保责任，具有事实和法律依据，并无不当；上诉人瑞辉复合板厂和马清彬上诉请求改判驳回地博公司对上诉人的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不应得到支持。关于上诉人瑞辉复合板厂和马清彬所称一审程序违法的上诉理由。本院认为，通过上述分析可见，地博公司关于其用以画抵债方式承担了担保责任的主张有《还款协议书》、《大寿图》和《秋山萧寺》字画的收条、出借人范淑红的认可，以及借款人吕学成和金汇来公司原一审时的认可为证；在瑞辉复合板厂和马清彬提出异议后，地博公司又提供了《大寿图》委托拍卖协议、委托拍卖合同附件、拍卖款转给范淑红的银行单据，以及《秋山萧寺》字画原图对其上述证据的证明力予以强化。因此，在瑞辉复合板厂和马清彬再次提出异议的情况下，根据当事人的申请，一审法院向嘉德拍卖公司调查核实《大寿图》2015年的拍卖情况，并无不当。鉴于一审法院从嘉德拍卖公司所调取的《大寿图》拍卖交易委托合同、拍卖合同附件及进账单，以及《秋山萧寺》字画原图，与上述证据相互印证，已经足以证明地博公司关于用以画抵债方式承担担保责任的主张，瑞辉复合板厂和马清彬调查取证申请事项中关于对《大寿图》2013年和2014年拍卖情况以及《秋山萧寺》2013年拍卖情况进行调查的申请已无必要，故一审法院对此部分申请事项未予调查并无不当，瑞辉复合板厂和马清彬称一审合议庭有选择取证偏袒地博公司而程序违法的上诉理由不成立。另外，地博公司一审中已明确表示要求瑞辉复合板厂和马清彬只在《大寿图》拍卖价款500万元范围内承担反担保责任而自愿放弃要求瑞辉复合板厂和马清彬在《秋山萧寺》价值范围内承担反担保责任。因此，瑞辉复合板厂和马清彬以一审合议庭在调查取证方面程序违法为由，主张一审合议庭未回避而程序违法的上诉理由同样也不成立。基于同样的道理，瑞辉复合板厂和马清彬在二审中申请法院对《大寿图》和《秋山萧寺》的拍卖情况进行调查取证亦无必要，故本院对其调查取证申请不予准许。综上所述，瑞辉复合板厂和马清彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由上诉人临朐县瑞辉复合板厂、马清彬负担。本判决为终审判决。审判长  刘成安审判员  安景黎审判员  邝 斌二〇一七年一月二十二日书记员  彭 震