内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内05民终1072号
上诉人（原审被告）：张中良，男，住开鲁县。
委托诉讼代理人：秦嘉利，内蒙古辉东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙立龙，男，住开鲁县。
委托诉讼代理人：于春江，内蒙古义源律师事务所律师。
上诉人张忠良与被上诉人孙立龙土地承包合同纠纷一案，前由开鲁县人民法院作出（2017）内0523民初2号民事判决。宣判后，原审被告张忠良不服，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人张忠良上诉请求：1、撤销开鲁县人民法院(2017)内0523民初2号民事判决书；2、发回重审；3、被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一审法院认定的事实不清、证据不足。一审法院依据公平原则判决本案涉嫌违反了公平原则，造成了新的不公平。《合同法》第一章一般规定第五条的公平原则理应照顾到第55条，即显失公平为由变更合同的应适用除斥期间1年的规定，民通意见73条可变更的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更的，人民法院不予保护。但遗憾的是一审法院确以判决书的形式变更了合同，而土地承包合同是2011年3月3日签订的，一审法院超出除斥期间的规定审理本案涉嫌违反了公平原则。当时，2011年3月3日上诉人和被上诉人签订土地流转合同书，已经经过某镇某某村委会备案，某某村委会主任辛某作为证人认可，辛某签字处明确把某某村委会放到前面，村主任签字放后面。符合法人出证的表现形式，依据《农村土地承包法》，本案的土地转包经过村委会备案，合法有效。一审法院应依照《农村土地承包法》处理本案而不能适用《合同法》的公平原则，因为特别法优于普通法。一审法院非常明显是适用法律错误。上诉人已经耕种土地至今6年之久，被上诉人在承包给上诉人之前在此地耕种多年。依照《民法通则意见》66条的规定，被上诉人已经构成默示，一审庭审没有证据证明上诉人存在恶意，上诉人根据《物权法》用益物权的规定，承包地已经交付，即使有瑕疵也构成善意取得。当时土地转包给上诉人时土地并不平整，上诉人垫地、改良的费用很大，一审法院没有考虑上诉人的实际情况，直接适用《合同法》的公平原则处理了本案。被上诉人孙立龙是跟其他人换的人口地，而在庭审中其当庭拿出换的地的土地承包证书，直接算出地的亩数17.2亩，其所说2016年才知道实际亩数，显然在虚假陈述。依照《民事证据规定》第9条依据生活经验法则推定的事实，不需要举证，可直接认定，一审法院理应认定被上诉人一开始转包给上诉人的就是整体转包给上诉人的土地而不是部分，合同写16亩、土地证是17.2亩、实际折合地是18.84亩。这些亩数是接近的，差距并不大。转包土地没有违反公平原则，依照农村土地承包的经验，这种情况显然是可控的、合理的。一审法院的判决没有遵照事实，没有真正的理解本案，擅自依据公平原则自由裁量，涉嫌造成了新的不公平的出现。退一步讲，用公平原则处理本案，怎么能把6000.00元返还判上，6000.00元的损失已经履行完毕。依据法律有违约才能有损失赔偿，在没有查清上诉人违约的情况下，判决赔偿。这是怎么适用法律的，不能使上诉人信服。另外，损失赔偿适用诉讼时效两年的规定，一审直接判了6年，涉嫌违反了诉讼时效两年损失的规定。上诉人不同意给付6000.00元损失赔偿。综上，一审法院适用《合同法》的公平原则，涉嫌违反了《农村土地承包法》、《合同法》、《民法通则意见》、《物权法》、《民事证据规定》的法律规定。为了维护法律的尊严和公民的合法权益，请求人民法院依法判决。
被上诉人孙立龙答辩称：1.一审中，被上诉人诉请未要求变更合同，不适用除斥期间的规定；2.土地亩数发包时，被上诉人并不知情，是2016年11月发粮食补贴时才知道，并且在诉讼时效开始搜集证据，包括土地经营权证，所以不存在虚假陈述。3.一审中，被上诉人主张的是返还土地及给付遗漏土地的承包费，不是要求赔偿损失，土地承包经营权属于物权，不适用诉讼时效的规定。且根据诉讼时效司法解释第四条，一审期间未主张诉讼时效的，二审时才主张的不应支持。
原审原告孙立龙向一审法院起诉请求：1.要求被告给付土地承包款6000元；2.要求被告返还土地2.5亩（以勘验面积为准）。
原审经审理查明，199年前后，原告以自家的人口地向本村村民赵某某、孙某某、孙某置换了土地，取得了大桥南土地即争议地的承包经营权。2011年3月3日，原、被告协商达成《土地流转合同书》一份，合同主要内容为：一、原告从2011年3月3日起转包给被告16亩，以每年每亩400元计算；二、如有土地变动原告负责给被告补原土地亩数，如补不够土地亩数原告负责退回被告的其余资金；三、年限为2011年起到2020年秋止，被告在此合同签订之日起，把承包资金一次性付清；双方签订合同后，原告将争议地交付被告经营管理。2016年11月国家发粮食直补款时，原告发现争议地亩数多于16亩，双方发生争议。另查明，某某村委会台账记载为17.2亩即赵某某（孙某）9.2亩、孙某某3.45亩、孙某4.55亩。原告诉讼来院后，申请本院委托有关部门对争议地进行勘验，经测量实际亩数18.84亩。其中一宗地15.66亩，四至为;东至杨某某地;西至张某某、孙某某、辛某某地；南北至田间道。二宗地3.18亩，四至为：东邻杨某地，西邻张某某地，北邻白某某地，南邻田间道。
原审法院认为，原被告签订的转包合同是当事人真实意思表示，为有效合同。签订合同时因未进行测量，致使转包合同书写面积与实际面积不符。经本院委托有关部门用GPS测量面积18.84亩。根据公平原则，原告请求被告返还土地并补交承包费6000.00元的诉讼请求予以支持。被告辩称64000.00元承包的是原告所有的大桥南人口田与合同明确写明16亩相矛盾，辩称理由本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告张中良于判决生效后立即给付原告孙立龙2.5亩地2011年-2016年承包费6，000.00元（2.5亩×400元×6年）。二、被告张中良于判决生效后2017年4月20日前返还原告孙立龙争议地2.84亩即勘测图二宗地（四至为：东邻杨某地，西邻张某某地，北邻白某某地，南邻田间道）中土地，自坐标点（4825509，580986）垂直于勘测图南北坐标点（4825509，580986）至坐标点（4825566,580994）直线为界南侧土地。案件受理费50.00元，勘验费600.00元由原告负担72.00元，被告张中良578.00元负担，于判决生效后立即交纳。
二审期间，双方均未出示新证据。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的转包合同是当事人真实意思表示，为有效合同。合同中明确约定转包16亩每年每亩400元，并且对合同亩数不够如何处理进行了约定，由此可见，虽然双方签订合同时未进行测量，致使转包合同书写面积与实际面积不符，但双方是依据亩数来签订和履行合同的。经原审法院委托有关部门用GPS测量涉案土地面积为18.84亩。因此，原审法院判决上诉人返还土地并补交承包费6000.00元并无不当。因被上诉人在2016年才得知涉案土地的准确亩数，且上诉人一直持续经营涉案土地，故被上诉人的起诉并未超过诉讼时效，也未超过除斥期间。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人张忠良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 师国亮
审 判 员 陈婷婷
审 判 员 白云飞
二〇一七年八月十四日
代理书记员 白 丽