浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第1090号
上诉人（原审被告）：浙江胜阳建设有限公司。
法定代表人：叶阳春。
委托代理人：蓝林茂，浙江浙中律师事务所律师。
委托代理人：李强，浙江浙中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺文胜。
委托代理人：李萍，浙江振进律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张铭红。
委托代理人：吕爱军，浙江宾虹律师事务所律师。
委托代理人：沈蓓，浙江宾虹律师事务所律师。
上诉人浙江胜阳建设有限公司（以下简称胜阳公司）与被上诉人贺文胜、张铭红建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2015）金武民初字第248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人胜阳公司的委托代理人蓝林茂、李强，被上诉人贺文胜的委托代理人李萍，被上诉人张铭红的委托代理人吕爱军、沈蓓到庭参加诉讼。双方当事人于2015年9月8日申请庭外和解，期限为两个月。本案现已审理终结。
原审原告贺文胜在原审中起诉称，2010年，被告胜阳公司承建了武义县妇幼保健院迁建工程，并签订施工合同，合同工期360天。2011年4月23日，被告将武义妇幼保健院迁建工程内的外墙真石漆工程承包给原告施工，双方签订了承包协议书一份，协议书对承包形式、产品质量要求、结算方式、付款方式、工期要求等进行约定。原告按约履行了合同，在合同履行中，又增加了刷丙烯酸外墙涂料工程由原告完成。2014年12月22日，浙江万邦工程管理咨询有限公司作出关于武义县妇幼保健院迁建工程竣工结算的审核报告，其中涉及到原告所完成的工程量其中外墙真石漆为5273.33平米，按照合同约定的单价65／平方米，工程款为342795.05元，刷丙烯酸外墙涂料1707.56平方米，单价11.4／平方米，工程款为19466元，合计工程款362261.05元，两被告分多次共支付工程款18万元，尚欠工程款182261.05元。涉案工程于2012年12月30日已经验收合格，2013年已经交付使用，被告应按照合同的约定承担逾期付款的违约责任。现为维护原告的合法权益，依照相关法律规定特向贵院提起诉讼，望支持原告诉请。为此，诉请法院判令：1、两被告支付原告工程款182261.05元及逾期付款利息25095.83元（利息已从2012年12月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算至起诉之日，此后的利息仍按中国人民银行同期贷款利率计算至履行完毕之日止）；2、由被告承担本案的诉讼费用。
原审被告胜阳公司在原审中答辩称，妇幼保健院的建设施工工程由胜阳公司总包，之后将相关工程以包工包料的形式转包给张铭红，胜阳公司只收取管理人员的管理费及税费，双方签订合同之后由张铭红个人负责施工。之后的相关的辅助工程都是以其个人名义发包的，胜阳公司概不知情，只是在付款的时候，张铭红指定认可后要求部分款由胜阳公司代付。至于原告与张铭红签订的合同，胜阳公司之前并不清楚，只是在去年过年前，向张铭红讨要工程款的时候才知道张铭红使用了公司的资料章签订的合同，但这枚印章也是张铭红私自刻制的。根据合同的相对性，胜阳公司并不是合同相对人。另外胜阳公司与业主的决算，是根据总承包合同，原告与张铭红签订的合同的有关范围不一定相同，原告不能套用该决算。原告的诉讼请求要求两被告共同承担支付责任，共同支付必须基于胜阳公司与张铭红有共同行为，才有可能承担共同责任，原告认为是胜阳公司违法转包所以无效的，故名义上是胜阳公司，实际施工人是张铭红。按照最高院的相关解释是实际施工人承担责任。原告又说由于使用了资料专用章就认为是跟胜阳公司签订的，那张铭红是什么身份。原告又认为张铭红是负责人，这前后矛盾的。事实上张铭红是实际施工人，不是胜阳公司的实际负责人，张铭红与胜阳公司只有转包行为，按照原告的诉讼请求，不存在事实基础的情况下，就应驳回原告的诉求；原告认为有部分钱是胜阳公司直接支付的就应该由胜阳公司承担责任，没有法律依据。因此，请求驳回原告的诉讼请求。
原审被告张铭红在原审中答辩称，其是以胜阳公司名义与原告签订合同，应该由胜阳公司支付剩下的工程款，原告将其列为本案被告主体不适格，要求驳回对其的诉讼请求。另外原告提供的依据是妇幼保健院与胜阳公司的审核报告，不能作为原告与胜阳公司结算的依据。承包协议只是对真石漆进行承包，但是原告的明细中还有刷丙烯酸外墙涂料工程合同是没有的，原告采用的单价都是妇幼保健院与胜阳公司的合同进行计算，原告方应该另行举证。对19466元工程款存在异议。
原审法院审理查明，2009年12月30日，武义县妇幼保健院为发包方与胜阳公司为承包方签订协议书，约定：建设工程名称武义县妇幼保健院迁建工程、工程地点武义县北岭新区BL-1107、1109地块，工程内容门诊楼、住院大楼、附属用房土建、水、电。承包范围土建、水、电。合同价款14567571元。协议还对其他相关内容作了约定。2010年3月26日，胜阳公司与张铭红签订武义县妇幼保健院迁建工程施工合同，约定：胜阳公司将承包的武义县妇幼院迁建工程分包张铭红，总工程款以工程决算为准，胜阳公司收取7%管理费（含税），在建设方支付的工程款中按比例扣除，张铭红必须将建设单位所预付的工程款直接汇入胜阳公司账户，如未经胜阳公司同意，张铭红直接向建设单位领取工程款，胜阳公司有权单方解除合同。合同还对其他相关内容作了约定。2011年4月23日，张铭红代表胜阳公司为甲方与贺文胜为乙方签订承包协议书，约定：甲方将妇幼保健院迁建工程内的外墙真石漆工程承包乙方施工，承包形式包工包料；乙方必须服从胜阳公司统一领导，遵守公司各项规章制度，按照公司的施工按时完成施工任务，如声音操作，违章施工，公司领导制止不理的或拖延工期，质量达不到合格标准，公司有权终止合同；工程款按80%结算。如乙方中途自行退出，工程款将不予结算，结算方式为：中标价为73.5元／平方米，减去税金和公司管理费用后，以实际施工面积按65元／平方米计算；付款方式为工程竣工验收合格，业主按规定拨付后三天内支付80%工程款，经业主审计完成支付结算款后到95%工程款，保修款按业主同条件支付，保修期为两年。协议签订后，贺文胜依约完成外墙真石漆施工5273.77平方米，应得工程款342795.05元。并根据被告方的要求完成刷丙烯酸涂料1707.56平方米，应得工程款19466元。胜阳公司支付贺文胜工程款12万元，张铭红支付贺文胜工程款6万元。武义县妇幼保健院迁建工程于2012年12月28日通过竣工验收，2014年12月22日作出武义县妇幼保健院迁建工程竣工结算的审核报告。
原审法院认为，胜阳公司承包武义县妇幼保健院迁建工程后，又转包张铭红施工，张铭红无施工资质与胜阳公司也不存在劳动或隶属关系，故该院认定张铭红系借用胜阳公司名义施工，双方签订的武义县妇幼保健院迁建工程施工合同无效。张铭红以胜阳公司名义与贺文胜签订的工程承包协议，在协议书上有加盖胜阳公司资料专用章，并署名是胜阳公司和张铭红以负责人签名，并张铭红在其他地方仍有以胜阳公司名义署名加盖公司资料专用对外发函、签订合同的情况，而胜阳公司也向原告支付了部分工程款。至于胜阳公司认为张铭红所使用的公司资料专用章系张铭红私自刻用，但未提供证据证明。因此，贺文胜有理由相信张铭红具有代理权，其行为系代表公司的行为，应由公司承担相应责任。虽贺文胜无资质承包了涉案工程，承包协议应为无效，但工程已通过验收合格，依法有权要求支付工程款。综上，贺文胜要求胜阳公司支付工程款的诉讼请求，于法有据，该院予以支持，逾期付款的利息损失因承包协议无效，其主张的起算时间不予支持，该院确定从起诉之日起计算，其要求张铭红承担民事责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条之规定，判决：一、浙江胜阳建设有限公司于判决生效后七日内支付贺文胜工程款182261.05元，并支付从2015年3月20日起至判决确定支付之日止按中国人民银行规定同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回贺文胜的其他诉讼请求。案件受理费2205元（已减半），由原告贺文胜负担427元，被告浙江胜阳建设有限公司负担1778元，限于判决生效后七日内交纳。
宣判后，原审被告胜阳公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律不当。一、张铭红不构成对上诉人的表见代理。1、贺文胜并非认为张铭红系上诉人的代理人，而是认为张铭红系从上诉人处转包了涉案工程的实际施工人。从本案的一审起诉状可知，贺文胜在起诉时是认为张铭红系实际施工人的身份而并非上诉人的代理人身份，否则的话只要告上诉人一个就行，没必要将张铭红一同列为被告。而且贺文胜在起诉状中也从来没有提到过张铭红系上诉人的代理人这一内容。另外，贺文胜在一审庭审中的观点是上诉人将工程违法转包给实际施工人张铭红，上诉人应当就违法发包行为承担法律责任，而并不是认为张铭红系上诉人的代理人。贺文胜在一审庭审中明确表示跟其签订合同的对象是张铭红，而并不是上诉人。2、退一步讲，贺文胜也无任何理由相信张铭红具有代理上诉人对外签订合同的代理权限。（1）、承包协议书上的资料专用章系张铭红私刻，并非上诉人用于签订合同的公章，不能对上诉人产生法律效力。而且即使从资料专用章的名称上就可以明显看出，该章是资料专用，不能用于资料之外的其他用途。贺文胜系识字的成年人，不可能不理解资料专用的含义。（2）、虽然上诉人在被闹事的无奈情况下，代张铭红向贺文胜等人支付过部分工程款，但该付款行为系发生在贺文胜与张铭红签订承包协议书之后，并不会构成贺文胜有理由相信张铭红具有代理权而签订合同的理由。（3）、张铭红并非建设局备案的上诉人工地负责人员，在施工工地的现场标牌上也并没有任何张铭红系上诉人工程负责人员的记载，而且张铭红也并未向贺文胜出具过任何上诉人出具的授权书或者委托书。贺文胜作为一个经验丰富的承包人，其有能力也有义务去审核张铭红的代理人身份。在贺文胜根本不履行合同谨慎义务的情况下，不存在“有理由相信”，只可能是“想当然的认为”。综上，在贺文胜自己都不认可张铭红是代理人身份，而且已经以实际施工人的身份起诉张铭红主张工程款的情况下，一审法院在没有任何证据的情况下认定本案存在表见代理，缺乏事实和法律依据，系明显的错判。二、上诉人与贺文胜不存在合同关系，上诉人无需对贺文胜承担付款义务。根据合同相对性，上诉人并非贺文胜《承包协议书》的合同相对方，贺文胜无权依据该协议书向上诉人主张任何权利。退一步讲，即使上诉人将涉案工程转包给张铭红的行为需要承担相应的法律责任，由于上诉人在该转包行为中属于发包人的身份，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定上诉人也仅需要在欠付工程款的范围之内承担付款责任。在本案中，由于上诉人并不拖欠张铭红任何工程款，因此上诉人也不需要再就其转包行为对外承担任何付款责任。综上，故请求撤销原判，改判上诉人无需承担付款责任，一审和二审诉讼费用由两被上诉人承担。
贺文胜在二审答辩称，一、一审法院认定张铭红的行为构成表见代理正确。1、从上诉人在一审中提供的其与武义县妇幼保健院于2009年12月30日签订的建设工程合同看，上诉人系武义县妇幼保健院拆建工程的承包人，承包范围为土建、水电，同时该合同第11条第38.2条规定，“承包人不能将其承包的全部工程转包给他人，也不能将其承包的……分别转包给他人”，但上诉人却将该工程以包工包料的形式整体包给张铭红，该行为违反了法律的规定和合同的约定。2、张铭红作为上诉人的代表在承包协议书中签字确认，并且加盖了胜阳公司的资料专用章。在承包协议履行过程中，由贺文胜直接至上诉人处领取工程款，无需经过张铭红的同意，贺文胜有理由相信张铭红具有代理权。3、一审中虽然贺文胜将张铭红和上诉人列为共同被告，要求承担共同支付工程款责任。主要原因在于，贺文胜并不清楚上诉人和张铭红的关系，为了有利于查清案件的事实，将上诉人和张铭红列为共同被告，最后由法院根据双方的证据材料及相应的事实对承担责任及法律关系予以判定。4、上诉人一直主张承包协议书中胜阳公司资料专用章系张铭红私刻，但就此主张并未提供相应的证据证明，并且在此后的工程承建中一直使用该印章，作为胜阳公司是明知有该印章的存在，但并未提出异议。为方便各个项目部对外使用印章，每个工程项目中都会出现此类印章，本案中该印章在工程资料、监理回复、工程施工联系单等中都出现，该印章是否备案并不影响其效力。综上所述，张铭红的行为构成表见代理，一审法院由上诉人支付工程款和逾期付款利息正确。二、本案并不适用合同相对性原则，综合第一项理由张铭红的行为构成表见代理，上诉人承担支付责任，上诉人与张铭红之间的工程款是否结清是内部管理问题。综上，一审认定的事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
张铭红在二审中答辩称，一、一审判决后贺文胜没有提起上诉，而上诉人的上诉请求是撤销原判，改判上诉人无须承担责任，其上诉请求与张铭红也是无关的，故应将张铭红列为原审被告，现将张铭红列为被上诉人没有法律依据。二、与贺文胜的承包合同是实践性合同，在履行过程中，作为上诉人也是明知的，且贺文胜的工作成果，上诉人已接受，并与发包方进行了结算，也领取了工程款。故一审认定的事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审中，贺文胜、张铭红均未向本院提交证据，胜阳公司向本院提交如下证据：
一、领付款凭证。证明贺文胜在上诉人处领款时明知上诉人系替张铭红付款（138500元）。
二、管理人员名单及监督电话牌照片。证明贺文胜明知张铭红并非涉案工程中上诉人派驻工地的管理人员。
三、武义县公安局开具的证明一份。证明上诉人未刻过资料专用章，本案中出现的资料专用章系张铭红伪造的。
四、由应浩明（系张铭红的管理人员）签字的代付款的清单。证明由应浩明确认胜阳公司代张铭红支付给贺文胜相应的工程款。
五、2011年1月23日承包协议（复印件）。证明该协议结算方式中的价格约定与贺文胜原审中提供的承包协议书中的约定不一致。
贺文胜质证认为，对证据一，对付款金额没有异议，但当时领款时领款凭证上的用途是空白的，该内容是上诉人事后添加的，从笔迹上看也是很明显的。该工程就是由胜阳公司承建，并不存在由胜阳公司替张铭红代付的情况。从2012年到2015年上诉人多次付款，其更加认可张铭红代为签订合同的行为。对证据二，真实性没有异议，但对证明目的有异议，上诉人在涉案工程中所公布的管理人员中虽然没有包括张铭红，但是张铭红确实在工程中起到了关键作用，且上诉人将工程承包给了张铭红，张铭红在工程中实际进行管理。对证据三，真实性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议，该证明中只是记载在公安系统中没有胜阳公司的资料专用章，无法证明该资料专用章系由张铭红私刻。对证据四，该清单中是由应浩明签字，贺文胜并不清楚该情况。贺文胜认为工程是由胜阳公司承建的，并不存在胜阳公司替张铭红代付款的问题。对证据五，真实性没有异议，系协议当日早上先签了53元的单价，后变更为单价65元，其原审提供的是变更后的协议，且该协议加盖过武义县妇幼保健院公章，应按该协议载明的按实际施工面积65元每平方米计算，该承包协议书也经张铭红确认。
张铭红质证认为，对证据一，对付款金额没有意见，但领款用途处当时是空白的，应当是胜阳公司自己添加的。对证据二，真实性没有异议，但无法达到上诉人的证明目的。因为土建负责人就是张铭红。对证据三，只是公安的刻章系统中没有该资料专用章，但是无法达到上诉人的证明目的，且工程上使用资料专用章都是普遍的，且该资料专用章在很多地方都使用过，胜阳公司也是清楚的，资料专用章是胜阳公司的人给的。对证据四，因该证据是当庭提供的，无法确认该证据的真实性。对证据五，真实性无异议。
本院认为，对证据一，两被上诉人对付款金额没有异议，该证据能证明胜阳公司付款的事实。对证据二真实性予以认定，对证明目的需结合其他证据予以认定。对证据三，本院只对真实性予以确认。对证据四，两被上诉人对真实性不予认可，对该证据本院不予认定。对证据五，贺文胜原审提供的承包协议书经业主盖章确认，内容能与其他证据相印证，而胜阳公司提供的承包协议书不足以反驳上述承包协议书，故本院对该证据不予确认。
经审理查明，除原审认定2011年4月23日张铭红代表胜阳公司为甲方与贺文胜为乙方签订承包协议书及已付款金额外，其他事实本院予以确认。
另查明，2011年4月23日，张铭红与贺文胜签订承包协议书。2012年6月15日、9月10日、10月15日，2013年2月7日、2015年2月16日，贺文胜向胜阳公司分五次领取工程款共计138500元，贺文胜自认收到张铭红工程款6万元。
本院认为，关于张铭红的行为是否构成表见代理问题，因胜阳公司从业主处承包工程后，又将工程非法分包给无资质的张铭红施工。张铭红与贺文胜签订的承包协议书中虽加盖了胜阳公司资料专用章，但该资料专用章系内部章，一般对外不产生效力，不能用于对外签订协议，贺文胜未提供证据证明张铭红与其签订协议系受胜阳公司委托。从现有证据看，张铭红也非施工现场的负责人，也非施工现场的管理人员，贺文胜也未能提供证据证明张铭红的行为构成表见代理，而承包协议书甲方落款处系由张铭红签字，合同相对方应当认定为张铭红。原审认定由胜阳公司直接承担相应的付款责任不当。胜阳公司主张其不应承担直接付款责任所提起的上诉，理由成立，本院予以支持。
关于涉案款项应由谁承担问题。因张铭红的行为系其个人行为，不能代表胜阳公司，因此其行为后果应由张铭红负担。扣除已支付的款项后，张铭红尚应支付贺文胜工程款163761.05元，并支付从2015年3月30日起至判决确定支付之日止按中国人民银行规定同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息。原审实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市武义县人民法院（2015）金武民初字第248号民事判决；
二、张铭红于判决生效后七日内支付贺文胜工程款163761.05元，并支付从2015年3月30日起至判决确定支付之日止按中国人民银行规定同期同档次贷款基准利率计算的逾期付款利息。
三、驳回贺文胜的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2205元（已减半收取），由贺文胜负担485元，张铭红负担1720元；二审案件受理费4410元，由张铭红负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一五年十月十五日
代书 记员 王 璐