广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂12民终201号
上诉人（一审被告）：吴雪平。
委托代理人：韦亚军，广西龙安律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：谢体鸿。
委托代理人：梁玉桥，罗城仫佬族自治县法律事务中心法律工作者。
一审被告：广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司，住所地罗城仫佬族自治县东门镇永乐街20号。
法定代表人：徐钦汉，该公司总经理。
一审被告：广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司九龙煤矸石红砖厂，住所地广西仫佬族自治县四把镇大白马屯。
负责人：刘海涛。
上诉人吴雪平与被上诉人谢体鸿，一审被告广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司、广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司九龙煤矸石红砖厂工伤保险待遇纠纷一案，罗城仫佬族自治县人民法院作出（2014）罗民初字第538号民事判决。吴雪平不服该判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月25日立案受理后，依法组成由审判员韦媛担任审判长、代理审判员蓝苑榕和代理审判员陈少杰参加的合议庭，于2016年2月19日进行了公开开庭审理。书记员黄誉雅担任法庭记录。上诉人吴雪平及其委托代理人韦亚军，被上诉人谢体鸿及其委托代理人梁玉桥，一审被告广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司（以下称宇隆公司）的法定代表人徐钦汉到庭参加诉讼。广西罗城仫佬族自治县宇隆冶金工业总公司九龙煤矸石红砖厂（以下称九龙砖厂）经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未委托代理人出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：宇隆公司于2006年7月14日与吴雪平签订承包九龙砖厂协议书，约定由吴雪平承包宇隆公司的九龙砖厂，承包年限为10年，即从2006年8月1日起至2015年7月31日止，宇隆公司免收吴雪平第一年的管理费，从第二年开始，被告吴雪平每年必须交给被告宇隆总公司4万元管理费。吴雪平在与宇隆公司签订承包协议后以九龙砖厂的营业执照进行生产经营。2006年11月谢体鸿经人介绍到九龙砖厂从事修理工，月工资1200元，双方未签订书面劳动合同。2007年1月28日11时左右，谢体鸿在维修作业中右手受伤，当即被送到罗城仫佬族自治县人民医院治疗，诊断为右尺挠骨骨折，2007年2月14日出院，住院18天。谢体鸿出院后�再回九龙砖厂上班。谢体鸿住院期间，其母亲及妻子轮流陪护，谢的母亲及妻子系农民，无固定收入。谢体鸿出院后，医院建议全休3个月，骨折愈合后需取内固定物。2007年7月6日谢体鸿向罗城县人事劳动和社会保障局申请工伤认定，罗城县人事劳动和社会保障作出罗人劳社字（2007）23号工伤认定决定书，认定谢体鸿为工伤，并将工伤认定决定书送达给谢体鸿及被告九龙砖厂。2007年7月6日，谢体鸿向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，因作骨折术后不愈合，需要重新作接骨手术，不能鉴定。谢体鸿要求吴雪平出资重新作接骨手术，但未果，谢体鸿至今未作重新接骨手术，亦未取出内固定器。2012年8月13日谢体鸿到罗城仫佬族自治县人民医院检查治疗，诊断为：1、右尺骨骨折术后骨性愈合，2、右挠骨粉碎性骨折术后骨不连。医生建议手术取出尺挠骨内�定器，右挠骨骨不连手术植骨内固定术。2012年8月29日谢体鸿向罗城，仫佬族自治县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会以宇隆公司在招用人员时没有按规定到人力资源和社会保障局进行用工备案登记，没有与从业人员签订劳动合同为由，决定不予受理。2012年8月29日谢体鸿向一审法院提起诉讼，要求宇隆公司支付其重新作右尺挠骨手术治疗费和第一阶段的误工费、伙食费等。法院受理后，谢体鸿以需要进行劳动能力鉴定为由于2013年2月28日向一审法院申请撤诉，一审法院于当日作出（2012）罗民初字第622号民事裁定书，准许谢体鸿撤回起诉。2013年3月8日谢体鸿向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴定，同年4月16日河池市劳动能力鉴定委员会作出谢体鸿为伤残玖级的鉴定意见。另查明，谢体鸿2013年3月8日向河池市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力伤残鉴�时，医疗检查费为252元，鉴定费为250元。九龙砖厂系宇隆公司分支机构，属非法人性质。
一审法院审理认为：谢体鸿到九龙砖厂从事修理工，虽然没有签订书面劳动合同，但双方已形成了事实劳动关系。谢体鸿在工作时间和工作场所因工作遭受事故伤害，经相关法定机构认定为工伤并经劳动能力鉴定机构评定为九级伤残，应享受相应的工伤待遇。罗城仫佬族自治县人事劳动和社会保障局作出的罗人劳社字（2007）23号工伤认定书已依法送达，该工伤认定书合法有效。谢体鸿2007年1月28日受伤后，住院治疗作骨折术后出院，医嘱全体三个月，继续门诊治疗，半个月后复诊、拍片。医院建议手术取出尺挠骨内固定器，右挠骨骨不连手术植骨内固定术。即谢体鸿从受伤时到2012年8月13日伤情未愈，其伤情处于连续状态，属于医疗阶段。谢体鸿曾于2012年8月28日向一审�院起诉过，但又以需要进行劳动能力鉴定于2013年2月28日申请撤诉。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一款第（一）项、第一百三十九的规定，谢体鸿的诉讼请求未超过诉讼时效期间，依法应予以保护。吴雪平及宇隆公司所持谢体鸿的起诉已超过诉讼时效期间的辩解，不予支持。依照《中华人民共和劳动合同法》第九十四条、《工伤保险条例》第四十三条、《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第三十三条、《工伤保险条例》第六十二条的规定，应由作为接受劳务企业承包方的吴雪平承担赔偿责任，发包方对之承担连带赔偿责任。九龙砖厂不具备独立法人资格，而是宇隆公司的分支机构，故应由宇隆公司负连带赔偿责任。按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准向谢体鸿支付费用，谢体鸿出院后，不再回九龙砖厂上班，其与九龙砖厂的劳动关系已自动终止。谢体鸿在九龙砖厂工作时月工资为1200元，该工资不低于2007年广西全区城镇单位在岗职工月平均工资1825元的60%，应以谢体鸿实际领取的工资标准计算本人工资即为1200元／月。依照《工伤保险条例》第三十七条的规定，谢体鸿的一次性伤残补助金为1200元／月×9月﹦10800元，超过部分，不予支持；依照《工伤保险条例》第三十七条、《广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的规定，谢体鸿的一次性工伤医疗补助金为1200元／月×10月＝12000元，超过部分，不予支持；谢体鸿的一次性伤残就业补助金为1200元／月×8月=9600元，超过部分，不予支持；依照《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定，谢体鸿出院后，医嘱全休三个月，停工留薪期的工资为1200元／月×3月﹦3600元，超过部分，不予支持；谢体鸿住院期间由其母亲及妻�轮流护理，两人系农民，应按1人护理计算，参照2007年《广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入10075元的标准计算，护理费为10075元／年÷365天x18天x1人﹦496.80元．超过部分，不予支持；谢体鸿请求劳动能力鉴定花费的医疗检查费252元及鉴定费250元，符合法律规定，予以支持；《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施＜工伤保险条例）（修订）有关问题的通知》第二点的规定，谢体鸿的住院伙食补助费15元／天×18天﹦270元。综上所述，宇隆总公司应向谢体鸿支付工伤保险待遇共计37268.80元。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释＞》第十二条、《中华人民共和劳动合同法》第九十四条、�广西壮族自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第三十三条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、第四十三条第二款、第六十二条、第六十四条第二款、《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施＜工伤保险条例＞（修订）有关问题的通知》第二点、《广西壮族自；台区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十四条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、由吴雪平向谢体鸿赔偿工伤保险待遇共计37268.80元；广西罗城松佬族自治县宇隆冶金工业总公司承担连带赔偿责任。二、驳回谢体鸿的其他诉讼请求。
上诉人吴雪平不服一审判决，上诉称：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。被上诉人没有证据证明其与上诉人存在劳动关系，劳动人事部门作出的《工伤认定书》前没有找上诉人进行调查过，没有依法送达上诉人，上诉�没有委托吴才勇代为签收任何法律文书，该《工伤认定书》对上诉人没有发生法律效力，不能作为认定上诉人与被上诉人具有劳动关系的证据。被上诉人提起的诉讼已经超过诉讼时效。被上诉人诉称于2007年1月28日受伤住院治疗，3月14日出院，2007年7月6日获得工伤认定，但却在5年之后的2012年8月13日才到医院复诊并申请仲裁、起诉、申请劳动能力鉴定，根据法律规定，被上诉人的诉讼已经超过诉讼时效。被上诉人提供的证据病历记录（第38页）中出院医嘱明确写有：“l、注意休息，每月复诊，指导功能锻炼：2、有不适随诊，骨愈合后取内固定。××证明书》（第56页）注明“建议出院后休息三个月，继续门诊治疗，骨折愈合后需取内固定。”医嘱时间均为2007年2月14日，直到2012年8月13日止，被上诉人没有按照医嘱每月复诊或门诊治疗，没有证据证明自己5年来是一直处�持续治疗当中，因而其诉讼时效没有法定中止或中断事由已经超期，其诉讼请求不再法律保护。综上，上诉人请求二审法院依法撤销罗城仫佬族自治县人民法院（2014）罗民初字第538号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人谢体鸿辩称：一、一审罗城仫佬族自治县人民法院所作的（2014）罗民初字第538号民事判决，程序合法，证据充分，适用法律正确，实体处理合理，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审罗城仫佬族自治县人民法院所作的（2014）罗民初字第538号民事判决。二、上诉人以被上诉人与其不存在劳动关系为由提出上诉的理由不能成立。上诉人与宇隆总公司2006年7月14日签订承包九龙砖厂协议书，约定由上诉人承包九龙砖厂，承包年限为10年，即从2006年8月l日起到2015年7月31日止，上诉人从第二年开始，每年必交给宇隆总公司4万元管理费�上诉人在与宇隆总公司签订承包合同后以九龙砖厂的营业执照进行生产经营。2006年11月申请人经人介绍到九龙砖厂从事修理工，月工资1200元，双方都未签订劳动合同，但上诉人与被上诉人之间己形成了事实上的劳动关系，一审罗城法院对上述事实予以认定，（详见一审判决书第8页顺数第13行至第18行）。一审法院的这一认定，有事实和法律依据，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审的判决。三、被上诉人提起的诉讼未超过诉讼时效。被上诉人于2007年1月28日受伤后，住院治疗作骨接术后出院，医嘱全休三个月，继续门诊治疗半个月后复诊拍片。医院建议手术取出尺桂骨内固定器，左桡骨骨不连手术植骨内固定术，即被上诉人从受伤时到2012年8月13日伤情未愈，其伤情处于连续状态，属医疗阶段。被上诉人曾于2012年8月28日向罗城法院起诉过，后又以需要进特劳动能力鉴定于2013年2月28日申请撤诉。依照《中华人民共和国民法通则》第136条第1款第（一）项、第139条的规定，答辩人的诉讼请求未超诉讼时效。一审罗城法院对上述事实予以认定（详见一审判决书第10页顺数第2行到第11行）。一审法院的这一认定，有事实和法律依据，事实清楚，证据充分，适用法律正确，请依法驳回上诉人的诉讼请求，维持一审的判决。
一审被告宇隆公司陈述称，九龙砖厂2002年实际已经注销，工商部门已经不让砖厂继续经营，所谓承包给吴雪平实际上是出租场地，每年收取4万元的场地费。另外，谢体鸿工作的地方实际上是九龙大塘砖厂，且现在大塘砖厂仍在继续经营，吴雪平承包的是九龙大塘砖厂的业务，而非宇隆公司的业务。
一审被告九龙砖厂未作陈述意见。
各方当事人二审�提供新的证据。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
综合双方当事人二审的诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：1、谢体鸿的诉讼请求是否已经超过仲裁时效；2、吴雪平是否应当承担谢体鸿的工伤保险待遇赔偿责任；3、宇隆公司是否应当承担谢体鸿的工伤保险待遇赔偿责任。
本院认为：一、关于谢体鸿的诉讼请求是否已经超过仲裁时效的问题。2007年谢体鸿的伤情经罗人劳社字（2007）23号工伤认定决定书认定为工伤后，因伤情未愈而不能做劳动能力鉴定，直至2012年8月谢体鸿到医院检查治疗期间，谢体鸿处于伤情未愈的工伤医疗阶段。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，当伤残劳动者处于工伤医疗期，因劳动者的伤残情况还处于未知状态，故工伤医疗结束前本案的仲裁时效尚未起算，故谢体鸿2012年8月申请劳动仲裁并未超过仲裁时效。2012年8月谢体鸿向法院起诉要求宇隆公司支付其重做右尺桡骨手术治疗等费用，但又因为需要劳动能力鉴定于2013年2月撤回起诉，同年4月谢体鸿经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级，即从2012年8月开始，谢体鸿就工伤保险待遇赔偿主张其权利救济，至2013年5月谢体鸿提起本案诉讼，故根据《劳动争议调解仲裁法》二十七第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算”的规定，谢体鸿的诉讼请求未超过时效。综上，吴雪关于谢体鸿的诉讼请求已经超过诉讼时效的上诉理由不成立，�院不予支持。
二、关于吴雪平是否应当承担谢体鸿的工伤保险待遇赔偿责任的问题。2006年7月吴雪平和宇隆公司签订《承包九龙砖厂协议书》，双方约定由吴雪平承包宇隆公司的九龙砖厂，九龙砖厂为宇隆公司的分支机构，协议约定吴雪平使用九龙砖厂机械设备、厂房宿舍等生产生活资料以及九龙砖厂的相关证件执照，以九龙砖厂的名义进行生产经营活动。2006年11月谢体鸿到九龙砖厂担任修理工后在工作中受伤，并经工伤认定为工伤。根据《劳动合同法》第九十四条“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任”的规定，虽吴雪平是不具备用工主体资格的自然人，但其作为九龙砖厂的承包人，根据上述法律规定，吴雪平亦应承担谢体鸿的工伤保险待遇赔偿责任。故吴雪平关于其不应承担�体鸿工伤保险待遇赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于宇隆公司是否应当承担谢体鸿的工伤保险待遇赔偿责任的问题。首先，根据《劳动合同法》第九十四条以及参照原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（下称《意见》）第十五条“租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。依照租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同”的规定，从本案的情况看，吴雪平承租九龙砖厂期间，谢体鸿在九龙砖厂担任修理工，九龙砖厂是宇隆公司的下属分支机构，性质为非法人企业，故参照上述规定，宇隆公司为�体鸿的用人单位，对谢体鸿发生的工伤事故，宇隆公司应当承担连带赔偿责任。其次，一审判决作出后，宇隆公司未在法定上诉期限内提起上诉，视为宇隆公司对一审已服判，故对二审中宇隆公司其不应承担本案工伤保险待遇赔偿责任的意见，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，判决正确，应当予以维持。吴雪平的上诉请求没有事实与法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴雪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 媛
代理审判员 蓝苑榕
代理审判员 陈少杰
二〇一六年四月二十日
书 记 员 黄誉雅
法律适用：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。