广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）西民一初字第1789号
原告苏之贵，农民工，现租住南宁市上尧村。
委托代理人李传杏，广西广合律师事务所律师。
被告何建刚。
被告广东省阳江市第一建筑集团有限公司，住所地广东省阳江市江城区安宁路33号。
法定代表人司徒乐，总经理。
委托代理人吴秋芳，广西天华阳光律师事务所律师。
委托代理人池鸿，广西天华阳光律师事务所律师。
原告苏之贵与被告何建刚、广东省阳江市第一建筑集团有限公司（以下简称“阳江一建公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年7月9日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月19日公开开庭进行了审理。原告苏之贵及其委托代理人李传杏，被告阳江一建公司的委托代理人吴秋芳到庭参加诉讼。被告何建刚经本院公告送达传票，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告苏之贵诉称：广东省阳江市第一建筑集团有限公司南宁分公司（以下简称“阳江一建南宁分公司”）是南宁市科德西路X号某工程的施工单位，已于2009年注销。2008年6月24日，阳江一建南宁分公司将某工程西区5、6、7号楼模板工程分包给建筑包工头即被告何建刚。2009年5月，被告何建刚招聘原告进入该模板工程工地从事木工工作，日工资100元。2010年5月27日，原告在工作中不慎被电锯伤及四根手指，前后住院两次共20天，期间被告阳江一建公司派人与被告何建刚一起到医院看望原告并支付了医疗费。原告出院后，为了申请工伤而向南宁市劳动争议仲裁委员会请求确认其与被告阳江一建公司之间存在事实劳动关系，经过仲裁及法院一审、二审，最终认定不存在事实劳动关系。
原告认为，被告何建刚作为雇主，依法应当对原告的损害承担赔偿责任；被告阳江一建公司与被告何建刚之间名为加工承揽，实为分包与承包的关系，阳江一建公司作为工程总承包方，将主体楼的模板工程分包给不具备劳务分包资质的自然人何建刚，属于违法分包，分包合同无效。原告在工地上班时因安全生产事故遭受人身损害，被告阳江一建公司依法应与被告何建刚承担连带赔偿责任。为维护自身合法权益，原告依法提起诉讼，请求判令：1、两被告连带赔偿原告误工费15900元、护理费1770元、住院伙食补助费1000元、营养费1500元、残疾赔偿金75416元、被抚养人生活费7708.8元、精神损害抚慰金5000元，合计108294.8元；2、本案诉讼费、鉴定费由被告负担。
被告阳江一建公司辩称：被告阳江一建公司与被告何建刚之间是承揽关系，由何建刚承揽阳江一建公司承建的某工程西区5、6、7号楼模板工程中的装修工程，该事实已经（2011）西民一初字第549号及（2011）南市民一终字第1732号民事判决书予以确认，且两级法院也已经确认原告与被告阳江一建公司之间不存在事实劳动关系；另外被告阳江一建公司作为定作人，对承揽人何建刚在招聘过程中的选任没有任何指示和参与，并无任何过失；综上，原告要求被告阳江一建公司承担连带赔偿责任没有事实及法律依据，请法院驳回原告对被告阳江一建公司的诉讼请求。
被告何建刚未作答辩。
经审理查明：被告阳江一建公司是南宁市科德西路X号某工程的建设单位。阳江一建南宁分公司与何建刚施工队于2008年6月24日签订《某模板工程施工加工承揽协议书》，由何建刚施工队承揽某项目西区5、6、7号楼模板工程，负责各楼层墙、柱、楼板、飘窗板、构造柱及装饰线以及零星工程和设计变更等模板的制作、安装、拆除、场地清理和模板使用完后将模板及木方全部拔钉完后再放回地面分类堆放好等工作，包括墙面、柱预留拉结钢筋的钻孔、插筋。阳江一建南宁分公司已于2009年注销。
2009年5月，原告由被告何建刚招聘进入该工地从事木工工作，阳江一建公司向原告发放阳江一建公司某项目部木工2班工作牌供其出入，在工作期间，由何建刚以现金方式向原告发放工资，对其进行管理。
2010年5月27日下午，原告在某工地工作过程中不慎被电锯锯伤左手手指，当即被送往武警广西总队医院救治，并于2010年5月27日至6月11日在该院住院治疗15天，诊断为左手指损伤：1、左第2掌骨及中、环指近节指骨开放性粉碎性骨折，2、左示、中、环、小指伸肌腱离断，3、左中、环指指浅、深肌腱离断。出院医嘱继续石膏固定一周，两个月后回院复查。2010年10月8日原告到医院复查，医生诊断收创伤科住院治疗。2010年10月13日至10月21日，原告第二次到武警广西总队医院住院治疗8天，行左手开放性外伤克氏针内固定取出＋瘢痕、肌腱松解术，出院医嘱继续门诊换药、5-7天后回院视伤口愈合情况予伤口拆线、定期复诊、不适随诊。
2013年1月25日，经原告申请，本院委托广西公众司法鉴定中心对原告的伤残程度进行评定。2013年3月11日，广西公众司法鉴定中心作出鉴定意见书，结论为苏之贵的伤残程度为九级伤残。
另查明：原告为广西上林县农业户口，其与妻子黄某婚后生育两名子女，分别为女儿苏某甲、儿子苏某乙。原告2007年5月起在南宁市西乡塘区上尧村租住，其儿子苏某乙也跟随其在南宁市学习生活，就读于南宁市开明学校。
再查明：原告与被告阳江一建公司就双方是否存在劳动关系的问题产生争议后，经过南宁市劳动争议仲裁委员会仲裁、南宁市西乡塘区人民法院一审（（2011）西民一初字第549号）、南宁市中级人民法院二审（（2011）南市民一终字第1732号），最终确认原告与被告阳江一建公司于2009年5月1日至2010年5月27日期间不存在事实劳动关系。
本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告何建刚经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。
被告何建刚个人招聘原告苏之贵进入某工地从事木工工作，苏之贵的工作内容由何建刚安排、工作量由何建刚计算、工资报酬由何建刚发放，双方实际形成雇佣关系。原告在雇佣活动中遭受人身损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，被告何建刚作为雇主应当承担赔偿责任。
至于被告阳江一建公司应否承担赔偿责任。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”，根据《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的”，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十四条“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为，属于违法分包：（一）分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的”，而根据《建筑业企业资质等级标准》，劳务分包包括模板作业。结合上述法律法规，阳江一建南宁分公司与被告何建刚签订的合同，虽表面上标题为加工承揽协议书，但从其实际内容来看，是将某项目西区5、6、7号楼模板工程分包给何建刚施工队，而何建刚为个人包工头，并未有相应从事模板作业的资质。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此阳江一建南宁分公司将模板作业分包给没有相应资质的何建刚，对于原告在安全生产作业中遭受的人身损害，应与雇主何建刚承担连带赔偿责任。阳江一建南宁分公司作为不具有独立的法律地位、不独立承担民事责任的分公司，加上其现已经注销，其应承担的法律责任应由被告阳江一建公司承担。
关于原告主张的各项损失，本院作如下认定：1、误工费：原告第一次住院15天，出院医嘱石膏固定一周，第二次住院8天，考虑其左手骨折、肌腱断裂的伤情，在治疗期间客观上无法工作，故误工时间从2010年5月27日计至2010年10月21日共计148天；原告从事建筑业，误工费参照2013年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，计为38437元／年÷365天／年×148天=15585.41元；2、护理费：原告第一次住院15天，出院石膏固定一周，现诉请第一次住院及出院石膏固定时间的护理费，符合其伤情，其主张以88.5元／天计算护理费，符合本地护工劳务报酬标准，本院予以支持，故护理费计为88.5元／天×（15天＋5天）=1770元；3、住院伙食补助费：原告两次住院共计15＋8=23天，住院伙食补助费计为40元／天×23天=920元；4、营养费：原告因事故导致左手掌骨折及肌腱断裂，伤情较重确需加强营养，主张1500元未超过必要限度，本院予以支持；5、残疾赔偿金：原告从2007年5月起在南宁市工作生活，因本次事故造成九级伤残，主张残疾赔偿金参照2012年城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，符合法律规定，本院予以支持，故残疾赔偿金计为18854元／年×20年×20%=75416元；6、被抚养人生活费：原告的女儿苏某甲为农业户口，儿子苏某乙2007年起跟随原告在南宁学习生活，至原告定残时两人均未成年，主张被扶养人生活费合法有据，参照2012年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，根据两人的户籍、居住情况及年龄，苏某甲的生活费计为4211元／年×1年×20%÷2=421.1元，苏星的生活费计为12848元／年×3年×20%÷2=3854.4元，被扶养人生活费合计421.1元＋3854.4元=4275.5元；7、精神损害抚慰金：原告因本次事故造成九级伤残，对其精神确实造成了严重伤害，主张精神损害抚慰金5000元合法有据，本院予以支持。
综上，原告的损失为误工费15585.41元、护理费1770元、住院伙食补助费920元、营养费1500元、残疾赔偿金75416元、被扶养人生活费4275.5元、精神损害抚慰金5000元，合计104466.91元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告何建刚赔偿原告苏之贵误工费15585.41元；
二、被告何建刚赔偿原告苏之贵护理费1770元；
三、被告何建刚赔偿原告苏之贵住院伙食补助费920元；
四、被告何建刚赔偿原告苏之贵营养费1500元；
五、被告何建刚赔偿原告苏之贵残疾赔偿金75416元；
六、被告何建刚赔偿原告苏之贵被扶养人生活费4275.5元；
七、被告何建刚赔偿原告苏之贵精神损害抚慰金5000元；
八、被告广东省阳江市第一建筑集团有限公司对被告何建刚的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。
案件受理费2274元、公告费350元、鉴定费740元，共计3364元（原告已预交2227元），由原告负担80元，由被告何建刚、广东省阳江市第一建筑集团有限公司负担3284元。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉费用，逾期不预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 顾能娜
人民陪审员 朱进德
人民陪审员 马振声
二〇一三年十二月八日
书 记 员 陈壹仟
附：本判决适用法律法规、司法解释及审理意见
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。