内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终147号
上诉人（原审被告）巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司，住所地巴彦淖尔市临河区
法定代表人王磊，公司经理。
委托代理人邬瑞，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤利军，男，1982年6月22日出生，汉族，公务员，现住巴彦淖尔市临河区
上诉人巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司（简称国瑞房地产公司）被上诉人汤利军商品房预约合同纠纷一案，临河区人民法院作出（2015）临民初字第6392号民事判决，上诉人国瑞房地产公司不服，向本院提出上诉，本院于2016年1月10日受理后，依法组成合议庭于2016年2月1日公开开庭进行了审理，上诉人国瑞房地产公司的委托代理人邬瑞、被上诉人汤利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年8月3日，国瑞房地产公司与汤利军签订了《瑞锦花苑认购协议》，协议约定“汤利军购买国瑞房地产公司开发的位于河套大街与水源路交汇处国瑞?瑞锦花苑x栋x单元x室，建筑面积暂定100.04平方米（详细面积以政府部门实际测绘为准），每平方米单价为4200元，总价款为420168元；汤利军于协议签订时，向国瑞房地产公司支付内部认购金210168元；如国瑞房地产公司未能取得《商品房预售许可证》，汤利军有权退房，国瑞房地产公司接到汤利军的书面通知起7日内，将汤利军缴纳的认购金全额无息退还”。该协议签订当日，汤利军向国瑞房地产公司交纳认购金210168元，国瑞房地产公司给汤利军出具了收据。国瑞房地产公司至今未开工建设涉案房屋所在3号楼、未取得该楼的商品房预售许可证。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”被告国瑞房地产公司在未取得瑞锦花苑住宅小区3号楼预售许可证的情况下与原告汤利军签订《瑞锦花苑认购协议》，该协议应属无效，被告国瑞房地产公司应当返还原告汤利军购房款，并按中国人民银行同期同类贷款利率向原告汤利军承担利息损失，从2013年8月3日（收款之日）起至付清款时止。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、原告汤利军与被告巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司于2013年8月3日签订的《瑞锦花苑认购协议》无效；二、被告巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内返还原告汤利军房屋认购金210168元，并2013年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至付清款时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4467元，原告汤利军已预交4467元，由被告国瑞房地产公司负担2233.5元。退还原告汤利军2233.5元。
国瑞房地产公司上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方在预购协议中明确约定，如上诉人国瑞房地产公司不能取得商品房预售许可资格，经被上诉人书面通知，上诉人无息退还全部房款。一审法院判决上诉人国瑞房地产公司承担利息错误，请求二审法院撤销原判中要求上诉人承担利息部分的判决，依法支持上诉人的诉讼请求。
汤利军庭审答辩称，上诉人国瑞房地产公司至今未开工建设涉案房屋、未取得涉案房屋《商品房预售许可证》，已经书面通知国瑞房地产公司退房。原审判决认定事实和适用法律正确，应予维持。
二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。
本院另查明，2013年8月3日，国瑞房地产公司与汤利军签订的《瑞锦花苑认购协议》中明确约定，国瑞房地产公司在取得《商品房预售许可证》后，双方按本协议约定的条件签订正式《商品房买卖合同》，本协议自动失效并由国瑞房地产公司收回等其他内容。
本院认为，国瑞房地产公司与汤利军签订《瑞锦花苑认购协议》是双方当事人的真实意思表示，从其订立的目的、约定的内容来看，是为将来双方当事人签订正式《商品房买卖合同》达成的书面承诺，其目的是通过签订该协议来约束双方当事人承担在将来签订正式《商品房买卖合同》的义务，该认购协议并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。与作为本约合同的《商品房买卖合同》相对应，该认购协议即为预约合同，而非正式的商品房预售行为。与作为本约合同的《商品房买卖合同》相对应，该认购协议即为预约合同，而非正式的商品房预售行为。作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的《商品房预售许可证》则不应认定为出卖人订立预约合同的前提条件。本案国瑞房地产公司虽未取得《商品房预售许可证》，但与汤利军签订《瑞锦花苑认购协议》因属预约，故合法有效，对双方均具有约束力。原审以国瑞房地产公司至今未取得涉案房屋的《商品房预售许可证》，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定认定国瑞房地产公司与汤利军签订《瑞锦花苑认购协议》无效，属适用法律错误，本院予以纠正。本院二审期间经向汤利军释明，其明确表示，如双方签订《瑞锦花苑认购协议》有效，愿变更诉讼请求，请求解除该协议，并由国瑞房地产公司返还其已交的购房款及对方占用资金期间按银行同期同类贷款利率计算的利息。上诉人国瑞房地产公司表示无新的答辩意见，仍坚持庭审答辩意见。本院从汤利军诉讼的行为和目的分析，其在国瑞房地产公司至今未开工建设涉案房屋所在3号楼、未取得涉案房屋《商品房预售许可证》情况下，其与国瑞房地产公司签订正式《商品房买卖合同》购得商品房的目的已不能实现，其诉讼行为和目的是收回向国瑞房地产公司已交的房屋认购金及对方占用资金期间按银行同期同类贷款利率计算的利息，一审法院已予以支持。当事人进行民事活动应诚实守信、公平合理，虽预约合同约定如上诉人国瑞房地产公司不能取得商品房预售许可资格，经被上诉人汤利军书面通知，上诉人无息退还全部房款。此约定是建立在国瑞房地产公司积极履约，在合理期限内能依法取得《商品房预售许可》，而购房人违约不与国瑞房地产公司签订正式《商品房买卖合同》的基础上，购房人依约自愿承担的责任。现上诉人国瑞房地产公司至今未开工建设涉案房屋所在3号楼、未取得涉案房屋《商品房预售许可证》，该协议无法继续履行的违约方是国瑞房地产公司，汤利军并无过错、亦无任何违约行为。故一审判决国瑞房地产公司返还汤利军房屋认购金210168元，并自2013年8月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息，至付清款时止并无不当。本院对汤利军的诉讼请求予以支持。上诉人国瑞房地产公司仅愿无息退还全部房屋认购金，不愿承担占用对方资金期间按银行同期同类贷款利率计算利息的上诉请求本院不予支持，为减少当事人的诉累，体现司法便捷、为民，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第四十四条、六十条、九十四条（四）项、一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定判决如下：
一、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第6392号民事判决；
二、解除被上诉人汤利军与上诉人巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司于2013年8月3日签订的《瑞锦花苑认购协议》；
三、上诉人巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内返还原告汤利军房屋认购金210168元，并2013年8月3日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率承担利息，至付清款时止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费2633.5元，保全费1670元由上诉人巴彦淖尔市国瑞房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 辛健伟
审判员 仲佳才
审判员 贾东升
二〇一六年四月八日
书记员 董缙威
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。