潢川县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）潢民再字第1号
抗诉机关：河南省信阳市人民检察院。
申诉人胡家保（原审被告），男，56岁。
委托代理人苏德利，河南捷达律师事物所律师。
被申诉人高继海（原审原告），男，42岁。
委托代理人李济华，男，河南捷达律师事务所律师。
高继海因与胡家保合伙协议纠纷一案，不服本院（2010）潢民初字第212号民事判决，向检察机关申诉。信阳市人民检察院于2010年9月8日作出信检民抗字（2010）31号民事抗诉书，向信阳市中级人民法院提出抗诉。信阳市中级人民法院于2010年10月22日作出（2010）信中法民抗字第42号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派潢川县人民检察院检察员吴铭记出庭。申诉人胡家保及委托代理人苏德利，被申诉人高继海及委托代理人李济华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年2月4日，原审原告高继海诉称，2008年12月，被告多次打电话给原告，称他有关系，可以承揽河北石家庄小区绿化工程，但他无资金运作，想邀请原告与他合伙承揽。原告同意后，会同被告与石家庄市中泰房地产开发有限公司（下称中泰公司）进行多次洽谈，达成由原、被告双方承揽中泰公司开发的“古运码头小区”景观、绿化工程。2009年3月6日，被告打电话给原告，称中泰公司通知施工，工程价款共50万元人民币。同年3月8日，原、被告双方组织人员进行施工。同年5月上旬施工完毕并经中泰公司验收。随后原、被告分月轮流留守工地，负责绿化的养护和管理。同年8月23日左右，被告来到原告家中，对双方开支的帐目进行核对。经核对，截止2009年8月10日，该绿化工程共开支160552元，其中原告经手开支83230元，被告经手开支77322元（被告开支的来源有原告给付的6万元现金），据此，原告实际垫支143230元，被告实际垫支17322元。同时，双方补签《合作协议》一份。2010年1月28日，原告经向中泰公司询问才得知，被告未经原告同意，私自与中泰公司签订合同、单方领取工程款17万元，侵吞原告的工程投资和合法利润，其行为已构成违约，故请求依法判令被告向原告返还不当得利68780.5元，确认原、被告双方在中泰公司尚未结清的工程价款16万元归原告所有，并承担违约责任。原审被告胡家保辩称，（一）原告在庭审中出示的《合作协议》第7条规定：此协议需经三方签字后才生效，现在见证人没签字，该协议无效；同时该协议上没有署明日期，不能证明该协议就是原、被告双方为承揽古运码头小区景观、绿化工程而签订的协议；（二）原告所垫支的工程款有一部分缺乏证据，请求法庭不予认定；（三）2010年4月15号被告已将在石家庄工地的《开支清单》提交法庭，该清单显示被告在石家庄工程共开支61168元，上述开支请求法庭予以认定。
原审查明，2008年底，被告在中泰公司联系到“古运码头”小区一期景观、绿化工程，遂打电话问原告高继海干不干？原告表示同意。2009年3月，原、被告双方开始组织人员进行施工。施工中所需苗木、景观石等施工材料及施工开支费用大部分由原告先行垫付或者由原告将现金交付被告后，由被告向施工人员支付。同年5月施工完毕。随后，原、被告分月轮流留守工地，负责对施工工地苗木、草地的养护和管理。同时，双方在承揽工程期间补签《合作协议》一份，协议约定：（一）原则上双方共同投资，共同得利，但由于胡家保没有过多资金注入，前期工程所需大部分资金暂由高继海垫付；（二）工程资金回笼后，先支付垫付的资金；（三）工程所产生的利润双方各自一半；（四）原、被告双方任何一方不得单方到中泰公司结帐。2009年12月20日，被告胡家保以“河南省潢川县卜塔集镇家保苗圃场”名义与中泰公司签订施工合同一份，在合同上没有加盖该苗圃场印章。该合同约定：（一）工程名称：古运码头小区一期景观、绿化工程；（二）总工程价款：一次性包死为人民币33万元；（三）付款方式：成活率达到合同要求后付款97%，剩余3%作为质保金，质保金在保修期后经检验合格30个工作日内一次性付清。原、被告垫支款项经庭审质证、认证确认如下：被告垫支17322元；原告垫支138971元。具体：（一）2008年12月中旬
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2009年3月8日，原告为该工程前期准备工作垫支1700元（原告提供清单为3960元，被告认可1700元，故本院确认为1700元）；（二）2009年3月9日
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2009年8月10日，原告共垫支135691元，其中：①在施工期间，原告分几次给付胡家保现金6万元，上述事实有原告陈述及证人余XX、吴XX、工地工人及合作协议证明，应予认可；②施工中购买苗木款38657元，运往石家庄工地的运费7400元，合计46057元。上述事实原、被告双方均予认可，应予认定；③为施工古运码头小区景观工程支付工程材料等费用16400元。上述事实原告列出的开支清单为19910元，其中购买自然景观石1块12500元、运费400元经调查核实，应予认定；购买文化墙浮雕一块1500元，被卖方扣掉预付定金2000元，经调查核实，应予认定；余款原告虽有部分票据，但因没有其他证据佐证，被告也不予认可，故不予认定；④买草种款和补树苗款5254元，双方均予认可，应予认定；⑤施工过程中施工人员的人工费，原告列出清单为7800元，经法庭调查至少有三名农民工经常在工地帮助栽树、锄草、三人均证明其每人得工资二千多元，每人按2000元认定，故应认定支付6000元；⑥施工中租赁房屋支付房租费1180元，双方无争议，应予认定；⑦竣工图纸设计费800元，双方均予认可，应予认定；⑧施工期间生活费用开支及车费，原告所列清单为7979元，被告不予认可，原告也无其他证据证明，不予认定；⑨“端午节”送介绍人段杨礼760元，被告不认可，不予认定；（三）自2009年8月11日至同年12月底原告所列各项开支6363元，被告仅认可1580元，按1580元认定。
另查，在工程施工过程中，被告未经原告许可，私自向中泰公司借支5万元。随后，中泰公司将其所有的冀A6C7**号途安轿车一辆折抵给被告胡家保，折抵工程价款为12万元，随后被告胡家保以8万元价格转卖，上述款项已为被告胡家保占用。目前，中泰公司尚欠原、被告工程款16万元。
上述事实有原、被告陈述、证人证言、书证等在卷佐证，本案事实清楚，证据确实充分。
原审认为，原、被告签订的《合作协议》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。依据该协议，原、被告就各自投资享有先行收回的优先权。尔后，平均享有权利、平均承担亏损。可是被告胡家保在工程施工过程中及施工完毕后，未经原告许可，私自向中泰公司借支工程价款，还与中泰公司私自达成协议，将该公司所属车辆折抵工程价款，并擅自低价转卖，所得款项均被其一人独自占有，其行为侵犯了原告的共有财产权，同时违反了《合作协议》中“任何单方无权到中泰公司结帐”和“工程资金回笼后，需首先支付垫付的资金”的约定，已构成违约，应承担相应的民事责任。故原告请求依法判令被告返还财产并承担违约责任的诉讼请求本院应予支持。但其请求过高，应以合理标准计算。经审查，原、被告从中泰公司应获得工程价款33万元，减去原、被告双方的垫支款项，双方共得利润173707元，每人可分得利润86853.5元。据此，原、被告在中泰公司可以取得的33万元工程价款，原告可得225824.5元（其中包括垫支138971元、利润86853.5元），被告可得104175.5元（其中包括垫支17322元、利润86853.5元），而被告实得工程价款17万元，多得65824.5元，对于多得的部分应退还原告。同时，对于原、被告双方在中泰公司尚未结清的工程价款16万元，其财产权利归属于原告，被告对该财产不再享有付款请求权。诉讼中，被告辩称，其与原告达成的《合作协议》未经第三方即见证人签字，该协议无效。本院经审查认为，协议是合同当事人之间的表意行为，以当事人签字或盖章为成立要件，以协议不违法为生效要件（一般情况下），只要当事人在合同上签字或盖章，合同即告成立，成立即告生效，而合同当事人以外的任何第三方在一般情况下，不能决定合同的成立和生效。同时，在《合作协议》签订之前，原告方已经就被告承揽的中泰公司“古运码头小区一期景观、绿化工程”全面履行了义务，被告也已经对原告在该工程中支出的绝大部分工程开支予以认可，上述事实表明，被告对原告履行合同的行为已经表示接受，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条：“采用合同书形式订立合同，在签字或盖章前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，合同成立。”由此可见，原、被告即使没有签订《合作协议》，但只要有合作合意，有合作的事实和行为，仍然可以认定原、被告之间的合伙关系成立。据此，被告以见证人没有签字为由主张合同无效，于法无据，本院对其主张不予支持。诉讼中，被告以《合作协议》没有署名日期为由，否认其与原告签订的协议不是双方为承揽“古运码头小区一期景观、绿化工程”而签订的协议。本院经审查，原、被告在2008年底至今在石家庄市合作运作的工程项目只有一个，那就是“古运码头小区一期景观、绿化工程”，这一事实还可以通过《合作协议》的有关条款予以证明，庭审中，被告对上述事实也表示认可，据此，被告以此为由，否认《合作协议》的合法性于法无据，本院不予支持。庭审中，被告辩称其在石家庄工地共开支61168元，但其在举证时限内未提交充分证据予以证明，原告对此也不予认可，据此，被告请求本院对其上述开支予以认定的辩称理由不能成立。被告在合伙期间，将其从中泰公司折抵的车辆以8万元价款私自转卖、擅自处分了其他共有人（即本案原告）的共有财产权，其行为违反了《物权法》第九十七条关于“处分共有的不动产或动产以及对共有的不动产或动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上按份共有人或全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定和最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第89条关于“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”的规定，其行为无效，其因擅自处分行为所受的损失（12万元价款的车辆以8万元转卖、损失4万元）由其自行负担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第三十七条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第55条、第89条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告胡家保应返还原告高继海工程款65824.5元，此款限被告胡家保于本判决生效之日起十日内付清；
二、原、被告双方在中泰公司尚未结清的工程价款16万元，其财产权利归属于原告高继海；
三、驳回原、被告的其他诉讼请求。
本案诉讼费6300元，由被告胡家保负担。
信阳市人民检察院抗诉认为，原审认定的基本事实不清，缺乏证据证明，适用法律错误，导致判决错误。1，胡家保经石家庄市人段杨介绍，承揽了中泰公司开发建设的石家庄市“古运码头”小区的一期景观、绿化工程，并与段杨约定支付中介费30000元，该中介费将由胡家保、高继海合伙承担并在《合作协议》中予以约定，双方对此均无争议。而原审在组织合伙结算中，并未将该中介费列入合伙支出，因此原审所认定的合伙利润数额明显错误。同时，由于原审未将中介费纳入合伙结算进而判决，必将造成中介费由胡家保一人承担的不公平结果。2，原审中，高继海诉称分几次给付胡家保60000元用于施工开支。原审对高继海这一主张的认定主要依据是余XX、吴XX的证言。余XX、吴XX的证言内容是听胡家保说其收到过高继海60000元，但在原审质证中胡家保予以否认，并且原审中吴XX无正当理由未出庭作证。因此，认定高继海给付胡家保60000元用于施工开支的事实，明显缺乏证据证明。3，胡家保与中泰公司签订的“古运码头”小区一期景观、绿化工程《施工合同》第七条、第八条约定“绿化种植养护期为一年，自全部工程竣工验收合格起计算。养护期结束移交时，成活率和保存率95%，重新补植的苗木其养护期自补植之日顺延30天”。该景观、绿化工程竣工的时间是2009年5月，养护期至2010年5月，即胡家保与高继海合伙进行绿化施工要等到2010年5月向发包方移交完毕后方可终止。胡家保在申诉中还提交了2010年5月以后因工程补植苗木、用水等相关费用，2010年8月28日发包方中泰公司向胡家保送达了关于绿化工程验收《整改通知》，要求对死亡苗木于10月1日前补植完毕，补苗同样需要费用，且以上费用均应属于合伙支出。而原审在二人合伙工程未结束的情况下，于2010年2月4日受理该案，于2010年5月21日做出判决并对合伙进行终止结算，明显不当，属适用法律错误。
本院再审过程中，申诉人胡家保称，在被申诉人起诉期间，该工程并未完工验收，其利润与开支均不确定，法院判决，显然不当；原审判决对申诉人提交的部分在2009年8月1日前为工程开支以超过举证期限为由不予认定是错误的；，因为工程未完工法院即审理判决，且因双方发生纠纷后，被申诉人对工程不管不问，因工程是申诉人的关系包到得，申诉人为使工程完工结算，又对工程补苗开支，该开支应作为共同开支结算；，被申诉人称给过申诉人60000元钱，此事不存在。给申诉人60000元钱没有任何手续，被申诉人提供的证人与其一起合伙做生意，有利害关系；且证人称是听申诉人所说，并不是亲眼所见；，在被申诉人起诉书上，被申诉人也承认介绍人要中介费的事情，中介费应视为是双方合伙期间的开支，请法庭予以追认；，原发包方以车作价120000元抵工程款后，申诉人和被申诉人商量过处理车的事情，并对被申诉人说过，车作价80000元，因被申诉人不愿意要车，申诉人才处理车的，此事被申诉人知道，也未反对，车的差价不应由申诉人一个人承担。被申诉人高继海辩称，，从2009年5月接工程到8月份中间，我们已结过一次帐，不然胡家保的开支帐不可能在我手里；，以车抵款的事情我不知道；部分开支这块，一审判决10个月后，胡家保仅拿出一张手写的60000元开支的单子，并无有力的证据；，补苗开支，如法庭调查属实，我可以认可。
本院再审查明，2008年底，胡家保在中泰公司联系到“古运码头”小区一期景观、绿化工程，打电话联系高继海一起干工程，原告表示同意。2009年3月，胡家保、高继海双方开始组织人员进行施工。同年5月施工完毕。随后，胡家保分月轮流留守工地，负责对施工工地苗木、草地的养护和管理。同时，双方在承揽工程期间补签《合作协议》一份，该协议约定：“甲（高继海）乙（胡家保）双方经朋友介绍，现已接中泰公司开发的古运码头小区景观、绿化工程，为了明确双方的权利和义务，签订以下合作协议：1，由于前期关系是由胡家保联系的，为了便于工程的顺利进行，仍有胡家保负责工程中遇到的问题，与中泰公司协调等。2，由高继海负责工程的设计、施工、技术、图纸的修改、资料的统计与上报等。3，双方必须通力配合，发挥各自特长，各尽所能，不得任何一方做出有损工程利益的事，多沟通、多商量。4，原则上双方共同投资，共同得利，但由于胡家保没有过多资金注入，前期工程所需大部分资金暂由高继海垫付。但工程资金回笼后，需首先支付垫付的资金，如资金帐不够开支，按双方的开支比例分钱，任何一方不得以任何借口推脱、挪用、占为己有等。5，工程所产生的利润首先提出----%，给介绍人，无利润时暂不付，然后利润双方各自一半。双方账目算清无异议后，按各自所得分别打入各自的账上，若公司只对一个账户，见证人担保胡家保如数把高继海应得的工程款及时到位，不得以任何借口推脱，否则损失由见证人承担。任何单方无权到中泰公司结账，所有工程款必须经见证人监管，任何一方不得违反此协议，否则见证人有权拒付资金。6，对工程中涉及的开支，超过1000元的双方需沟通，并告知对方，否则不予报销。7，此协议一式三份，三方签字后生效，望三方共同遵守，否则所产生的后果由违约方支付。”胡家保、高继海在合作协议上签名。2009年12月20日，胡家保以“河南省潢川县卜塔集镇家保苗圃场”名义与中泰公司补签施工合同一份，该合同上没有加盖河南省潢川县卜塔集镇家保苗圃场印章。该合同约定：（一）工程名称：古运码头小区一期景观、绿化工程；（二）总工程价款：一次性包死为人民币330000元。付款方式：成活率达到合同要求后付款97%，剩余3%作为质保金，质保金在保修期后经检验合格30个工作日内一次性付清。诉讼中，胡家保向法庭提交：2010年2月5日中泰公司（甲方）与胡家保（乙方）就工程款结算达成书面协议，该协议约定：1，截止签协议之日甲方尚欠乙方工程款240000元人民币。2，乙方同意甲方用其所有的冀A6C7**号“途安”轿车一辆，折抵上述第1条工程款中的120000元整。3，自本日起，上述车辆所发生所有事宜均与甲方无关。4，本协议书自甲、乙双方签字或盖章之日起发生法律效力。2010年8月28日，中泰公司书面通知胡家保与同年10月1日前对所绿化工程进行整改，胡家保未对工程进行整改。
另查，胡家保经手开支77322元，高继海垫支78971元。
现双方争议焦点：一，工程介绍人的中介费是否应纳入合伙结算。
对此，胡家保主张中介费应从合伙利润中先行扣除，向法庭举证了《合作协议》，目的证明合伙双方对中介费有约定。高继海质证意见，《合作协议》是双方签署的，但对中介费未明确具体数额，从工程款中扣多少无法界定。法庭为了查清案件事实，到石家庄市调查胡家保所说的介绍人，但介绍人不愿与承办人见面，无法核实中介费的具体数额。胡家保又不能举证证实该中介费的具体数额，故胡家保陈述，合伙结算应扣除中介费30000元，本院不予认定。
二，胡家保经手开支的77322元中是否有60000元属高继海交给胡家保开支的，庭审中，高继海向法庭提交了以下证据：
1，《合作协议》。该协议约定了，由高继海对工程大部分开支进行垫支的事实；胡家保对该协议的真实性无异议。
2，证人余XX的证言。余XX证实：我以前在卜集镇计生办工作过，高继海当时是村干部，彼此熟悉。胡家保是高继海的干兄弟，我也熟悉。2009年8月20日左右，我到卜集街看望岳母，胡家保请我和朝建明吃饭。其间胡家保谈到，他与高继海合伙做石家庄的工程。我知道胡家保家底薄，就问胡家保出资多少钱？胡家保说：“我哪里有钱，你知道我现在还欠你和你弟的钱，工程是我的信息，高继海的钱，为这工程高继海先后给我60000元让我在工地开支。”胡家保还说，这个工程是他接的，没有他出面高继海一分钱也拿不到。同时证实，2009年10月初，高继海父亲生病，需住院治疗，高继海委托我和吴XX去找胡家保，让胡家保与中泰公司协调要部分工程款给父亲治病。胡家保说，高继海出资60000元让他做工程开支不错，但高继海与他过去的帐没算清，工程款不可能给高继海。
3，证人吴XX的证言。吴XX证实：我与高继海都是卜集人又都做花木生意，彼此熟悉。高继海与胡家保是干兄弟。胡家保打电话给高继海，让高继海一起去石家庄接绿化工程。高继海动员我入股一起做，我不愿介入。2009年3月，工程开工后，胡家保、高继海都邀请我去石家庄帮助他们施工。在施工期间，我多次看见高继海取钱给胡家保用于工程开支。具体给胡家保多少钱，不清楚。2009年10月初，高继海父亲因治病需用钱，就委托我和余国军一起去找胡家保，让胡家保想办法从中泰公司要一部分工程款，给他父亲治病。胡家保不同意把工程款打给高继海。并说，没有胡家保，高继海接不到这个工程，也拿不到工程款。我和余XX就从中调解，问胡家保：“你和高继海各自投资多少钱？一对一半还不行吗？”胡家保说：“我出了30000多元钱，高继海出的钱多一些，他还给我60000元钱用于工程开支，但这个工程是我的信息，我跟高继海以往还有旧帐没算，你们不知道”。他们的旧账我们也不清楚，就没有谈成。为了调解他俩的事，我与胡家保一共谈了四次，胡家保还请我和调解人吃饭。四次调解，有三次胡家保都提到高继海给付他60000元作工程开支的事情。最后一次，我、余XX、高继海一起去的，胡家保说，你们带录音了，我什么也不说。
胡家保的质证意见，余XX与高继海是同事，对证言的真实性有异议；请余XX吃饭有这事，但没有说高继海给60000元钱作工程开支的事情。吴XX所说的高继海给付60000元钱作工程开支不是事实。
4，调查侯福存的笔录。侯福存证实：老胡（胡家保）和老高（高继海）在石家庄干了一个工程，他俩住我弟弟开的旅馆里，他们让我弟弟找民工干活，我弟弟找到我，我就组织人给他们干活。老胡给我结账，我每次领钱都给老胡打有收条。每次结账的时候，都是老高给老胡钱，老胡才给我结。有时候老高不在，就要等几天，最长时间等了7天，反正，每次给我结账的时候，都是老高给老胡钱，老胡才给我们结。（法庭）出示的四张结算单是我和老胡经手结算的。
5，调查吕秀青的笔录。我与胡家保、高继海以前不认识，就是给他们干活才认识。我、吕XX、吴X还有一个外地人帮胡家保、高继海栽小树苗、拔草。外地人就干了一两天，平时绝大多数是我们三人干的。以前的工资是经过侯福存结算。后来，老侯没干了，都是老高就是高继海给我们结的帐，我们每人大约领了2000多元钱。
6，调查吴X的笔录。吴X证实：帮胡家保、高继海工地栽小树苗、拔草时，认识他们的。工钱开始从老侯手里领的，后来是从高继海手里领的。我、吕XX、吕X三个人领的工钱差不多，大约2000多元。
7，调查马XX的笔录。2009年4月，我经人介绍包胡家保、高继海古运码头小区园林土建工程认识他们的。土建工程需要用大理石碎片、沙子、红砖、文化石、鹅卵石等材料，文化石、青石浮雕、景观石是高老板买的，其他的都是我买的。工程款29000元，仅给付了20000元。当时，高老板拿的钱给老胡，老胡给我的，我出具的有收据。
对上述调查笔录，胡家保无异议。胡家保代理人提出异议，认为对证据的真实性有异议，但不能提供相关的证据予以反驳。高继海所提供的证据虽是间接证据，但该证据能证实：双方约定垫支的事实、胡家保不能给付工程开支的事实、高继海给付工程开支的事实及高继海除自己垫支以外，给付60000元中大部分开支的事实。该证据相互关联，形成证据链条且胡家保无证据反驳，故本院对高继海给付胡家保60000元用以工程开支的事实，予以认定。
三，补苗、养护苗木费用是否存在、是否应计入合伙开支中进行结算。
胡家保向法庭提交以下证据：1，吕XX等四人证实：2010年4月27号至5月20日在古运小区种树、修剪、浇水、打草坪用工费4630元，经胡家保手领取；2，阮XX的证明，苗木及运费合计6065元；3，小区代管协议。2010年7月1日，胡家保（甲方）与宗力时（乙方）签订小区代管协议，该协议约定：甲方因工作关系不能长期居住河北省石家庄“古运码头”小区管理小区绿化工程，现与乙方达成协议，乙方负责包括绿地剪草、浇水、树林修剪、绿篱修剪、垃圾清运等工作。在乙方管理期间不负责小区绿化植物的枯死和补种工作。甲方每年支付乙方管理费18000元整，直到中泰公司验收合格为止；4，石家庄市盛宇物业管理有限公司证明两份。分别证明：收到一期绿化补种苗木；补苗用水138吨，费用共计500元。5，2009年8月以后生活开支6873元，用以证明为工程验收请人吃饭开支。
高继海的质证意见：对补苗的开支如法庭调查属实，我愿意作为合伙开支结算。2009年8月以后的生活开支在上一次开庭时，胡家保未举证且无人证明，不予认可。
为查清案情，本院调查了中泰公司总经理助理王XX和石家庄市盛宇物业管理有限公司工程部经理李XX。
王XX证实：“古运码头”绿化工程补栽过一次。李XX证实：“古运码头”景观、绿化工程，2009年5月施工完毕，因有死苗，于2010年5月对死苗进行了一次补栽。2010年7月，胡家保叫我找人代管小区绿化，我帮联系宗力时后，他们签了代管协议。2010年8月28日，石家庄市中泰房地产有限公司准备将绿化工程交我们物业公司管理，我与中泰公司的总经理助理王文超对工程进行验收，发现补种的苗木又有死苗，我们物业公司未接管。2010年8月28日以后，胡家保未对死苗再补种，我与胡家保也联系不上。胡家保不给宗力时工钱，宗力时也不来了，绿化树木无人维护直到现在。宗力时因胡家保欠他工资未付，不愿与法官见面。
根据上述证据，可以确认以下事实：2010年5月，“古运码头“绿化工程有死苗，胡家保对死苗进行一次补栽，花费苗木及运费6065元，支付人工工资4630元，用水费用500元，合计11195元。胡家保与宗力时所签代管协议，因宗力时不愿作证，代管工资是否给付及给付多少无法界定，胡家保又无证据证实，故代管工资无法作为合伙开支进行结算。胡家保提交的2009年8月以后的生活开支，在原审中，胡家保未能举证，现高继海予以否认，胡家保又无其他证据予以佐证，本院不予认定。
本院认为，胡家保、高继海签订的《合作协议》是在平等、自愿、协商的基础上达成的，且内容不违反我国现行法律的强制性规定或禁止性规定，实质为个人合伙，该协议合法有效，应受法律保护。依据协议约定，胡家保、高继海共享利润、共担风险并就各自先行垫支款享有优先收回的权利。申请人胡家保私自从中泰公司领取工程款并独自享有，其行为违反双方就各自垫支享有优先收回的约定。故胡家保占有高继海先行垫支款及应得利润应从所得工程款中予以返还。胡家保主张工程款结算应扣除介绍人中介费30000元，高继海对此有异议，胡家保无证据证实中介费的具体数额，本院经调查也无法确认，故该主张本院不予支持。高继海主张胡家保经手开支的77322元中有60000元由其给付，并提供了《合伙协议》、证人证言、以及申请法院对收款人的调查笔录。该证据虽为间接证据，但证据之间相互关联、互相映证、形成证据链条。诉讼中，胡家保对高继海提供的《合作协议》、法院的调查笔录均无异议，代理人虽对调查笔录有异议，但无证据支持，不影响胡家保对事实的承认，故对高继海的主张本院予以支持。二人合伙期间，胡家保对工程补苗垫支11195元，经本院调查核实，该开支属合伙支出，应在合伙中予以结算。胡家保提交的小区代管协议和2009年8月以后的生活开支票据，高继海有异议，胡家保无其他证据佐证，经本院调查，也无法确认该事实成立，故此主张本院亦不予支持。高继海要求补偿再审期间花费的诉讼费用，于法无据，本院不予支持。再审中，因胡家保提交了新的证据，致使胡家保与高继海合伙工程款结算的数额发生变化，故对原审判决应依法改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条第一款、第一百一十一条、第一百三十四条第一款（四）、（七）项、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》（试行）第55条、第89条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销潢川县人民法院（2010）潢民初字第212号民事判决书；
二、胡家保已得工程款210000元，扣除胡家保垫支28517元（17322元＋11195元）、高继海垫支138971元（78971元＋60000元）后，剩余利润42512元，胡家保、高继海每人应得利润21256元。胡家保应得工程款49773元（28517元＋21256元），高继海应得工程款款160227元（138971元＋21256元）。限胡家保于本判决书生效之日起十日内返还高继海工程垫支及利润160227元；
三、胡家保、高继海在中泰公司尚有工程合同价款120000元，据实结算后属胡家保、高继海共同所有，各自享有50%的权利，承担50%的义务。
四、驳回申诉人、被申诉人其他诉讼请求。
如逾期未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费6300元，由胡家保负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审 判 长 刘鸿钧
人民陪审员 许学立
人民陪审员 黄守志
二〇一一年十二月三十日
书 记 员 施 青