安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖11民终1080号
上诉人(原审被告)：曹凤全，男，1987年12月28日出生，汉族，住安徽省全椒县。
上诉人（原审原告）：周恩龙，男，1981年3月14日出生，汉族，住安徽省全椒县。
上诉人周恩龙与上诉人曹凤全健康权纠纷一案，不服安徽省全椒县人民法院（2016）皖1124民初2571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
曹凤全上诉请求：依法改判。事实及理由为：1、周恩龙没有证据能够证明其伤情与曹凤全有因果关系，曹凤全不需要承担赔偿责任。周恩龙在本案发生之前多次到曹凤全家骚扰。2016年8月22日，其路过原告的饭店只是对周恩龙说以后不要到其家骚扰，其没有拿砖头砸周恩龙。原告当时也没有受伤记录。2、周恩龙于2016年9月6日才到医院就诊，与本案纠纷发生的时间8月22日相差15天，如果周恩龙是被其砸伤，应提交当晚或第二天的医院治疗记录。3、一审法院委托安徽同德司法鉴定所鉴定意见是排除其他外伤的情况下，但2016年8月22日至2016年9月6日的15天时间里，其没有与周恩龙在一起，无法排除其发生其他外伤；4、2016年8月22日以后周恩龙一直在自己的饭店工作，饭店一直营业，没有停止，这也说明周恩龙在2016年8月22日没有受伤，如果受伤，周恩龙也不能用手炒菜经营饭店；5、一审判决周恩龙的各项损失均不合理。
周恩龙辩称，1、其并未强行闯入到曹凤全家中，其只是去劝说曹凤全姐姐回家过日子；2、曹凤全砸伤其是事实，有证人作证；3、其被砸伤后没有立即住院是因为当时左手拇指只是肿痛发乌，且饭店没有聘用其他厨师，其考虑再坚持几天并采取了简单治疗的措施，后期住院是因为拍片发现骨折了，不得不手术。
周恩龙上诉请求：依法改判。事实及理由为：1、一审判决误工费不合理，应当结合其本人经营的平均实际收入来计算；2、一审判决责任分担上不合理，是曹凤全到其饭店门口将其砸伤，其并没有与曹凤全打架，其本人不应当承担责任；3、一审判决未支持精神抚慰金不合理，曹凤全将其砸伤造成肉体和精神痛苦，应当赔偿精神抚慰金；4、本案诉讼费用由曹凤全承担。
曹凤全辩称，1、周恩龙没有提供证据证明他的实际收入是多少；2、周恩龙的伤是不是其砸的；3、因为周恩龙不构成伤残，所以不应当支持精神抚慰金。
周恩龙向一审法院起诉请求：1、曹凤全赔偿医疗费20000元、误工费30000元、伙食费6000元、护理费6000元、交通费1000元、营养费5000元，抚慰金20000元、残疾赔偿金80000元等合计168000元；2、诉讼费由曹凤全承担。
一审法院认定事实：周恩龙与曹凤全姐曹凤香曾在一起共同生活过，后因有矛盾，曹凤香离开周恩龙。2016年8月22日下午14时左右，周恩龙到曹凤全家寻找曹凤香，曹凤全不在，其妻刘婷在家，周恩龙强行进入曹凤全家寻找曹凤香。当晚曹凤全听其妻诉说该情况后很是生气，于晚7点左右赶到周恩龙经营的“欢喜家常菜”饭店。周恩龙正在灶台炒菜，左手握炒菜的锅，曹凤全来到饭店，质问为何到他家闹事，并要求周恩龙以后不要到他家找他姐，因言语不投，双方发生争吵，曹凤全就从饭店门前路边捡起半块红色砖头砸向周恩龙正在炒菜的锅，后被人拉开。当时在场人孙暮俊看见周恩龙左手拇指根部有个口子在流血。当晚，8点多钟，周恩龙到三角花园华巨大药房购买云南白药气雾剂，当时药房工作人员施明花看见周恩龙左手指根红肿。相隔9天后，9月1日，周恩龙向全椒县公安局控告曹凤全故意伤害，9月5日，全椒县公安局儒林派出所委托安徽省全椒县公安局司法鉴定中心对周恩龙的损伤程度进行鉴定，2016年9月14日，全椒县公安局司法鉴定中心作出（全）公鉴（临床）自（2016）82号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定结论为：周恩龙因外伤致左手第1掌骨骨折，构成轻伤二级。后因故意伤害证据不足，全椒县公安局于2016年9月20日作出不予立案通知书。周恩龙对该不予立案通知书不服并申请复议，全椒县公安局于2016年10月17日作出刑事复议决定维持不予立案的决定。2016年9月6日周恩龙入住全椒同仁医院，于2016年9月17日出院，共住院11天，入院诊断为左手第一掌骨陈旧性骨折，住院期间周恩龙共花去医疗费12008元。庭审中，曹凤全对周恩龙左手受伤与其有因果关系不予认可。2016年12月9日，周恩龙申请，对其左手受伤是否与曹凤全有因果关系以及误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定。一审法院依法委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，2017年2月28日，安徽同德司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）因果关系，在排除其他外伤的情况下，被鉴定人周恩龙的左手第一掌骨骨折与2016年8月22日的外伤之间存在直接因果关系。（二）误工期、护理期、营养期，被鉴定人周恩龙的伤后误工期以90日、护理期以30日、营养期以30日为宜。（三）后续治疗费，被鉴定人周恩龙的后续医疗费用约需8000元。周恩龙共缴纳鉴定费4000元。
一审法院认为，本案争议的焦点是：周恩龙左手伤情与曹凤全是否存在因果关系。从本案查证的事实，2016年8月22日晚7时左右，曹凤全从饭店门前路边捡起半块红色砖头砸向周恩龙正在炒菜的锅，当时周恩龙左手握炒菜的锅，存在砸伤曹凤全左手的可能，其次在场人孙暮俊看见当时周恩龙左手拇指根部有个口子在流血，后又有周恩龙到三角花园华巨大药房购买云南白药气雾剂，且当时药房工作人员施明花看见周恩龙左手指根红肿，这说明当时发生纠纷后，周恩龙左手是有外伤。2017年2月28日，安徽同德司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）因果关系，在排除其他外伤的情况下，被鉴定人周恩龙的左手第一掌骨骨折与2016.8.22的外伤之间存在直接因果关系，又进一步证明了周恩龙左手伤情是曹凤全所为。庭审中曹凤全未能提供证据证明周恩龙有其他外伤的存在情形，故依据事发当晚周恩龙受伤情形及司法鉴定意见书，可以确定周恩龙左手伤情是曹凤全所为，曹凤全依法应当承担相应的侵权责任。而在纠纷的起因上，周恩龙与曹凤香在男女感情纠纷问题上，应找曹凤香解决，而不该找曹凤全，更不应该在曹凤全不在家的情况下强行进入曹凤全（其妻刘婷在家）家寻找曹凤香，引起纠纷，有过错。在纠纷过程中，2016年8月22日14晚周恩龙与曹凤全发生纠纷时，其也没有采取恰当的方式予以处理，其行为亦存在一定过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，故在本案中，应适当减轻侵权人的民事赔偿责任。综合考虑本起纠纷的成因、过程以及所造成的后果，确认曹凤全对周恩龙承担60%的赔偿责任，下剩的40%损失由周恩龙自行承担。周恩龙因此次纠纷所产生的损失确定如下：1、医疗费12008元，后续治疗费8000元，合计20008元，有医药费发票、出院记录、司法鉴定书等在卷佐证；2、误工费，周恩龙主张误工费30000元过高，周恩龙从事餐饮服务业，根据鉴定意见，对其主张的误工费损失可计算为33629元÷365天×90天=8292元；3、护理费为114.2元/天×30天=3426元，伙食补助费为30元/天×11天=330元，营养费为30元/天×30天=900元；4、交通费，结合其看病医院的位置以及周恩龙受伤程度酌定为200元；5、精神抚慰金、伤残赔偿金，周恩龙伤情无证据证实构成伤残，对其精神抚慰金、伤残赔偿金的请求不予支持；6、鉴定费4000元。综上，以上损失合计37156元。曹凤全承担60%的赔偿责任，应赔偿周恩龙37156元×60%=22294元，下剩部分由周恩龙自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告曹凤全赔偿原告周恩龙医疗费等各项损失合计22294元，款于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告周恩龙其他诉讼请求。案件受理费1140元，适用简易程序审理减半收取570元，由原告周恩龙承担270元，被告曹凤全承担300元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、周恩龙的损害后果与曹凤全的侵权行为是否有因果关系；2、如有因果关系，一审计算的赔偿数额是否正确。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。安徽同德司法鉴定所出具的鉴定意见为：在排除其他外伤的情况下，被鉴定人周恩龙的左手第一掌骨骨折与2016年8月22日的外伤之间存在直接因果关系。本案中，周恩龙在客观上无法提供相应的证据证明其在此期间未发生其他外伤，若曹凤全认为周恩龙在此期间再次发生外伤，应当承担相应的举证责任。本案中曹凤全并未提供相应的证据用于证明周恩龙在2016年8月22日至2016年9月6日期间再次发生外伤，曹凤全应当承担举证不能的法律后果，故周恩龙左手第一掌骨骨折与曹凤全的侵权行为存在直接因果关系，曹凤全应当承担相应的赔偿责任。
关于周恩龙的误工费，周恩龙上诉主张一审判决其误工损失过低，但周恩龙并未提供其实际收入和损失的相关证据，故一审法院按照2015年住宿和餐饮业年平均工资33629元计算并无不当，对于周恩龙的此项上诉主张，本院不予支持。
关于本案赔偿责任比例、精神抚慰金，一审判决中已详尽阐述，本院不再赘述。
综上所述，周恩龙和曹凤全的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费600元，由上诉人周恩龙负担300元，由上诉人曹凤全负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 韩建设
审判员 夏 根
审判员 张立涛
二〇一七年五月二十五日
书记员 宗 娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；