山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1651号
上诉人（原审被告）：刘安乐，男，1961年2月27日生，汉族，居民，住新泰市。
上诉人（原审被告）：姚思平，男，1963年1月6日生，汉族，居民，住新泰市。
上诉人（原审被告）：张峰，男，1970年12月8日生，汉族，居民，住新泰市。
上诉人（原审被告）：陈立忠，男，1964年8月12日生，汉族，居民，住新泰市。
以上四上诉人委托诉讼代理人：刘志学，山东华林律师事务所律师。
以上四上诉人委托诉讼代理人：钟爱梅，山东华林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：时向东，男，1970年11月14日生，汉族，居民，住新泰市。
委托诉讼代理人：张秀，山东华林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王家琦，山东华林律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰安容大建筑工程有限公司，住所地新泰市小协镇。
法定代表人：安文明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赵进，山东青阳律师事务所律师。
上诉人刘安乐、姚思平、张峰、陈立忠、时向东因与被上诉人泰安容大建筑工程有限公司（以下简称容大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初6396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人刘安乐、姚思平、张峰、陈立忠及其委托诉讼代理人刘志学、钟爱梅，上诉人时向东及其委托诉讼代理人张秀、王家琦，被上诉人容大公司的委托诉讼代理人赵进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘安乐、姚思平、张峰、陈立忠、时向东上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定本案的建设工程施工合同无效没有依据，涉案合同发包方、合同主体是新泰市陶瓷厂，虽然其已经破产，但公司并未注销，民事主体仍然存在，与被上诉人签订涉案合同是双方真实意思表示，应为有效；二、一审法院认定原被告就工程总造价达成一致意见是错误的，姚思平、张峰、陈立忠、时向东均对工程款情况不清楚，对审计报告的工程总造价不知情、不清楚、不认可；三、一审法院认定的已付工程款数额也是错误的，除已付工程款外，还有支付被上诉人各项目部经理李吉坤、安广超、曹宝卿、柏世航等工程款5019645元，甩项工程支付工程款5836730元；四、一审法院程序违法，对上诉人提交的追加容大公司的项目经理为第三人的申请未予追加，也未将不予追加的结果告知第三人，如不予追加，上诉人将申请各个项目经理作为证人出庭作证，但一审法院未告知导致上诉人无法申请其出庭作证以查明该部分事实。
容大公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、五上诉人应当向我方支付工程价款，案涉6份合同签订时，法院已经宣告新泰市陶瓷厂破产，根据法律规定，清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的活动。涉案合同以及开发、建设、对外出售楼房与清算工作无关，均不是以清算组的名义作出，合同中加盖新泰市陶瓷厂的公章属无效行为。破产后，只有清算组作为管理人可以对外代表新泰市陶瓷厂，刘安乐只是原法定代表人，五上诉人在明知新泰市陶瓷厂已破产的情况下，共同在合同中签名，是作为合同当事人的意思表示。我公司收到的工程款是通过刘安乐、姚思平的个人银行账户转入我公司账户和财务人员账户的，一直是由上诉人个人支付工程款项，且出售楼房的购房款也是由上诉人个人收取的，由此综合证明了开发建设陶然小区是五上诉人的个人行为，应由其支付工程款；二、一审判决五上诉人支付工程款22864495.98元是正确的。涉案工程竣工后，结算资料我方提交给了被答辩人，其委托了新泰市新国建设工程咨询有限公司进行审计，总造价为46179700.98元，双方均签字盖章认可，因被答辩人拖欠审计费用没拿回审计报告，刘安乐均认可，其他四被上诉人自称不清楚但未提供证据证实，也没有申请鉴定，并且五上诉人以同一上诉状共同上诉，直接表明了五上诉人之间权利义务共同承担没有任何意见。被答辩人提供的借条、收到条上没有加盖我方公章，我方不知情也不认可，不属于我方的收款凭证，与本案无关，依法应当另案处理。三、被答辩人不申请证人出庭作证的不利后果，应由其自行承担。被答辩人未申请其自称的借款人出庭作证，是其放弃举证权利，二审期间其仍可以申请证人出庭作证，如果二审中仍不申请，是其放弃自己的诉讼权利，相应后果应自行承担。
容大公司向一审法院起诉请求：1.依法判令五被告支付原告工程款22864495.98元及利息；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2012年10月，五被告商议决定在位于新泰市小协镇大协村新泰市陶瓷厂南山宿舍区土地上开发建设陶然小区，五被告签名、新泰市陶瓷厂盖章和原告签订了建设工程施工合同，陶然小区建设工程全部由原告承揽施工，该小区早已建设完成并投入使用，因拖欠工程价款，原告多次催告未果。原告得知新泰市人民法院于2010年12月30日作出（2010）新破字第28-1-1号民事裁定，受理了新泰市陶瓷厂的破产申请，并指定清算组为管理人。2011年5月9日宣告新泰市陶瓷厂破产，即日起停止从事与清算工作无关的生产经营活动。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，特起诉五被告，请贵院依法公断，支持原告的上列诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年3月24日，新泰市人民政府印发《新泰市2012年保障性安居工程建设实施方案》，明确2012年新泰市保障性安居工程建设任务为3350套，将集资建设220套经济适用房的任务分配给了新泰市陶瓷厂。2012年10月15日，新泰市发展和改革局做出关于陶然家园（新泰市陶瓷厂集资建设经济适用房）建设项目的和核准意见,对新泰市陶瓷厂报送的《陶然家园（新泰市陶瓷厂集资建设经济适用房）建设项目申请报告》做出批复，同意新泰市陶瓷厂集资建设经济适用房。2012年10月，五被告签名、新泰市陶瓷厂盖章和原告签订陶然小区建设工程施工合同，工程全部由原告承揽施工，该小区已建设完成并投入使用。2010年12月30日，新泰市人民法院作出（2010）新破字第28-1-1号民事裁定，受理了新泰市陶瓷厂的破产申请，并指定清算组为管理人。2011年5月9日，新泰市人民法院作出（2010）新破字第28-1-3裁定书，宣告新泰市陶瓷厂破产。因被告拖欠工程价款，原告多次催告未果。
庭审中，原被告认可审计报告所确定的总造价款46179700.98元。原告认可收到被告工程款23315205元；被告称除原告认可的23315205元工程款以外，还支付给原告四个个项目经理：李吉坤：2043112.5元，安广超：1034637.5万元，曹宝卿：1742835元，再加上曹宝卿楼道扶手：17440元，柏世航：181620元，共计：5019645元；工程甩项部分工程款共计：5836730元。被告出具的支付给原告项目部经理的工程款证据部分是收据、部分是项目部经理给刘安乐出具的借条；甩项部分证据28张，共计1723000元；上述两组证据均未加盖原告公司公章，原告对这两组证据原告不予认可。
另查明，争议陶然小区购房款由被告收取，均存入被告刘安乐、姚思平个人账户，没有存入新泰市陶瓷厂账户。支付原告的工程款也从刘安乐、姚思平个人账户转入原告账户或者原告会计人员账户。
一审法院认为，本案原被告争议的焦点：原告与五被告、新泰市陶瓷厂签订的建设工程施工合同是否有效；五被告是否应当承担偿还工程款的责任。新泰市陶瓷厂已于2011年5月9日由新泰市人民法院宣告破产，其在破产期间，不得从事与清算无关的活动，新泰市陶瓷厂已无从事民事活动的主体资格。五被告、新泰市陶瓷厂于2012年起至2014年与原告签订建设工程施工合同，违反法律规定，该合同为无效合同。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。五被告在明知新泰市陶瓷厂被宣告破产的情况下，仍与原告签订建设工程施工合同，有明显过错，应当承担返还财产的责任。因陶然小区的住宅已投入使用，已无法返还，应当折价赔偿。原告泰安容大建筑工程有限公司请求被告支付工程款的请求符合法律规定，一审法院予以支持。原被告均认可审计报告所确定的工程总造价46179700.98元，除原告认可收到的23315205元，被告尚欠原告工程款22864495.98元。被告主张已支付原告项目部工程款5019645元，原告不予认可，被告未能提交充分证据证明案外人李吉坤、安广超、曹宝卿、柏世航个人的收款、借款经过原告授权，对其主张一审法院不予支持。该工程款被告刘安乐应当与原告结算，而不应与案外人结算，被告可以另案向四人主张权利。关于工程甩项，被告刘安乐仅提交28条收条、单据来证明该部分工程款的支出，证据不足，其陈述该甩项工程也是与原告项目部施工，一审法院认为工程款的结算也应当由原告项目部与原告进行，原告再与实际施工人结算。五被告作为个人，收取购房款后，对收取的房款具有保管支付义务，五被告应当将收取的工程款向原告结算。被告姚思平、时向东、张峰、陈立忠作为合同签订人，应当对合同的履行承担监管、履行义务，四被告称对购房款的收取支付不知情，未提交充分证据证明其主张，对其主张一审法院不予支持。
综上所述，对原告泰安容大建筑工程有限公司要求五被告支付工程款的请求一审法院予以支持。依照依照《中华人民共和国民法总则》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告刘安乐、姚思平、时向东、张峰、陈立忠于本判决生效之日起十日支付原告泰安容大建筑工程有限公司工程款22864495.98元；二、驳回原告泰安容大建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费156122元，由被告刘安乐、姚思平、时向东、张峰、陈立忠负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。五上诉人提交其支付给容大公司项目经理及甩项工程施工人工程款的借条、收到条等9组凭证，证实陶瓷厂通过支付给被上诉人四位项目经理工程款的方式，支付了部分工程款，该部分工程款应当视为支付给被上诉人的工程款，且陶瓷厂在与被上诉人签订的施工合同中有很多部分的工程任务不是由被上诉人施工，是由其他人施工的，该部分工程量被上诉人无权主张工程款，相应的工程款应当从应付被上诉人的工程款数额中予以扣除。容大公司质证称对上诉人提交的该组证据有异议，这些证据不具有真实性，均是白条，不是正规的票据，也没有其他相应的辅助证据印证。上诉人在涉案工程中没有设立项目部，更没有指定过项目经理，也没有书面授权过项目经理，合同中也没有项目经理的约定。证据中有部分记载今借到刘安乐现金多少元，这是出借人和借款人之间的借贷凭证，不是被上诉人的收款凭证，被上诉人的收款凭证是提交法庭的40笔银行转账及收据，具体情况是由刘安乐、姚思平的个人银行账户转账到被上诉人单位公户和财务人员陈艾伟的个人账户，被上诉人收到款项后再出具收据，这是上诉人付款及被上诉人的收款方式，没有其他方式，上诉人提交的该组材料与本案不具有关联性，不能证明其支付工程款。由六份施工合同可知被上诉人总承包了陶然小区全部工程，上诉人自称的甩项不存在，上诉人提交的证据也不足以证明其关于工程甩项的主张，所谓的证据只是上诉人单方列取的清单，个人出具的证明，更不具有真实性，上诉人关于甩项的主张法院不应支持。五上诉人提交的该组证据无法证实其主张的项目经理为容大公司任命和授权的项目经理，也无法证实其主张的甩项工程不是容大公司施工的，证据中有部分为借条和现金收到条，无法证实与涉案工程有关，且与其向容大公司支付工程款项的交易习惯不相符，对该组证据本院不予采纳。其他经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、新泰市陶瓷厂是否为涉案合同的主体，涉案合同的效力应如何确定；二、涉案工程款项总价及未支付工程款应如何确定；三、一审法院是否存在程序违法情形。
关于第一个焦点问题，依照《中华人民共和国民法总则》第七十二条、《中华人民共和国公司法》第一百八十六条的规定，公司被宣告破产，清算期间，不得从事与清算无关的活动。新泰市陶瓷厂在涉案合同签订前已经被一审法院宣告破产，清算期间不得从事与清算无关的活动，其在涉案合同中加盖公章未经过破产管理人同意或授权，并非其真实意思表示，且涉案工程的工程款支付以及售房款项的收取均由刘安乐、姚思平通过其个人账户办理，并未使用新泰市陶瓷厂的账户，涉案合同的签订、履行，以及工程竣工后涉案楼房的出售，新泰市陶瓷厂均未实际参与，因此，五上诉人关于新泰市陶瓷厂是涉案合同的主体、发包方，合同的签订是其真实意思表示的主张，不应支持。涉案工程部分楼房未取得建设工程规划许可证，全部楼房均未取得建设工程施工许可证，且涉案合同的签订并非新泰市陶瓷厂的真实意思表示，一审法院认定涉案合同无效并无不当。
关于第二个焦点问题，涉案工程竣工后，容大公司提交相关施工材料给刘安乐，刘安乐申请鉴定机构对涉案工程总造价进行了鉴定，刘安乐和容大公司对鉴定结论均予以认可，姚思平、张峰、陈立忠、时向东主张其对鉴定事项不知情、不认可，其但未提交证据证实工程总造价与鉴定结论不符，也未向一审法院申请对涉案工程总造价进行鉴定，因此，一审法院依据鉴定机构作出的鉴定报告确定工程总造价并无不当。五上诉人主张除已付工程款外，还向容大公司的项目经理及甩项工程施工人支付了部分工程款，该工程款项应从欠付工程款中予以扣除，涉案工程由容大公司总承包，涉案合同中没有关于项目经理和甩项工程的约定，五上诉人仅提交了案外人签字的借条、收到条等凭据证实其主张，但借条、收到条中有部分为借条、现金收到条，无法体现与涉案工程的关联性，容大公司也不认可案外人系其项目经理，五上诉人既未提供证据证实案外人系容大公司任命或授权的项目经理，也未提供证据证实存在甩项工程系由他人而非容大公司进行施工，且其向案外人支付款项也与已付23315205元工程款均由刘安乐、姚思平个人账户转账给容大公司公户或财务人员账户，容大公司出具加盖其公章收据的交易习惯不符，因此，对五上诉人关于该部分款项应从欠付工程款中扣除的主张，不应支持，其可以另行主张权利。
关于第三个焦点问题，五上诉人主张应追加出具借条、收到条等凭证的案外人为本案第三人，经法院审查案外人并非必须参加本案诉讼，不予追加并不影响本案的实体审理，且五上诉人也可以在法院审理过程中申请案外人出庭作证以证实其主张，并不影响其诉讼权利的行使，因此，一审法院并不存在程序严重违法情形。
综上所述，刘安乐、姚思平、张峰、陈立忠、时向东的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费156122元由上诉人刘安乐、姚思平、张峰、陈立忠、时向东负担。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 于永刚
二〇一八年七月十三日
书记员 袁 琳