黑龙江省七台河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑09刑终3号
原公诉机关七台河市茄子河区人民检察院。
上诉人（一审被告人）初XX，男，1979年9月11日出生，汉族。现羁押于七台河市看守所。
辩护人周玉生，黑龙江桃峰律师事务所律师。
上诉人（一审被告人）王XX，女，1974年3月18日出生，汉族。现羁押于七台河市看守所。
辩护人汪丹丹，黑龙江桃峰律师事务所律师。
一审被告人刘XX，男，1980年9月23日出生，汉族。现羁押于七台河市看守所。
七台河市茄子河区人民法院审理七台河市茄子河区人民检察院指控被告人初XX、刘XX、王XX犯诈骗罪一案，于2015年11月12日作出（2015）茄刑初字第95号刑事判决，认定被告人初XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20，000.00元；被告人刘XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20，000.00元；被告人王XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20，000.00元。被告人初XX、王XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月2日公开开庭进行了审理。七台河市人民检察院指派检察员曾祥忻、赵元出庭履行职务。上诉人初XX及其辩护人周玉生、上诉人王XX及其辩护人汪丹丹、一审被告人刘XX到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定，1.由被告人初XX提议，三人商议后决定在收粮过程中骗取农户粮食。被告人初XX负责作弊、被告人刘XX负责出资、被告人王XX负责联系卖粮户和付账。2015年5月21日上午，被告人初XX、刘XX、王XX从依兰县来到七台河市茄子河区宏伟镇某村，在赵某某和赵某甲家收粮时，以每袋大豆160斤、写“正”字计数的方法计算重量。初XX采用烟熏纸上写的“正”字的办法熏掉了五个“正”字，骗取赵某某和赵某甲家25袋大豆，共计2吨。经七台河市价格认证中心鉴定，价值人民币7，400.00元。2.2015年5月21日下午，被告人初XX、刘XX、王XX在七台河市茄子河区宏伟镇某村刘某某家收粮时，采用事先在宏伟镇徐某某家地秤安装电子遥控作弊器的方式，在刘某某家大豆称重过程中进行遥控，使得粮食称重结果比实际重量减少了3吨。经七台河市价格认证中心鉴定，价值人民币11，100.00元。综上，被告人初XX、刘XX、王XX共骗取大豆5吨，价值人民币18，500.00元。案发后，大豆已返还被害人。被告人初XX、刘XX、王XX于2015年5月22日被公安机关传唤到案。
认定上述事实，有经一审开庭举证、质证的下列证据证实：物证称重作弊器4套、中性笔3支、账本2个；被告人初XX、刘XX、王XX的《户籍证明》及《到案经过》、《刑事判决书》等；证人徐某甲、李某甲等人的证言；被害人刘某某、赵某某的陈述；被告人初XX、刘XX、王XX的供述与辩解；七台河市价格认证中心《价格鉴定结论书》；《现场勘验笔录》及照片、《侦查实验笔录》及照片等证据。
七台河市茄子河区人民法院认为，被告人初XX、刘XX、王XX在收粮过程中，采用作弊等方式，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人初XX、刘XX、王XX均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人初XX、刘XX、王XX自愿认罪，返还赃物，未给被害人造成经济损失，且主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人刘XX有前科，可酌定从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十三条的规定，认定被告人初XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20，000.00元；被告人刘XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20，000.00元；被告人王XX犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20，000.00元。
宣判后，上诉人初XX以其已全部退赃、退赔，一审判决对其量刑过重，应对其免予刑事处罚或宣告缓刑为理由，提出上诉。
其辩护人除提出与初XX上诉理由相同的辩护意见外，另提出初XX的行为构成自首；同时还具有自愿认罪、主动缴纳罚金、无前科劣迹、平时表现良好等情节，建议二审法院改判其定罪免处或宣告缓刑的辩护意见。
上诉人王XX以其已时全部退赃、退赔，一审判决对其量刑过重，应对其免予刑事处罚或宣告缓刑为理由，提出上诉。
其辩护人除提出与王XX上诉理由相同的辩护意见外，另提出王XX系从犯；其行为构成具有自首；同时还具有自愿认罪、主动缴纳罚金、初犯、偶犯、无前科劣迹、平时表现良好等情节，建议二审法院改判其定罪免处或宣告缓刑的辩护意见。
出庭检察员认为，一审判决认定上诉人初XX、王XX、原审被告人刘XX犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分、定罪、量刑正确，审判程序合法；王XX曾供述，感觉出事了，将作弊器拆下藏起来，后重新称重，差3吨大豆，被害人要求额外再给钱。初XX、刘XX、王XX让被害人报警，其报案的目的系为让公安机关调解多出的3吨的粮食款，初XX、王XX的行为不构成自首。
经审理查明，1.由上诉人初XX提议，上诉人初XX、一审被告人刘XX、上诉人王XX商议后决定在收粮过程中骗取农户粮食。上诉人初XX负责作弊、一审被告人刘XX负责出资、上诉人王XX负责联系卖粮户和付账。2015年5月21日上午，初XX、刘XX、王XX从依兰县来到七台河市茄子河区宏伟镇某村，在赵某某和赵某甲家收粮时，以每袋大豆160斤、写“正”字计数的方法计算重量。初XX采用烟熏纸上写的“正”字的办法熏掉了五个“正”字，骗取赵某某和赵某甲家25袋大豆，共计2吨。经七台河市价格认证中心鉴定，价值人民币7，400.00元。
2.2015年5月21日下午，上诉人初XX、一审被告人刘XX、上诉人王XX在七台河市茄子河区宏伟镇某村刘某某家收粮时，采用事先在宏伟镇徐某某家地秤安装电子遥控作弊器的方式，在刘某某家大豆称重过程中进行遥控，使得粮食称重结果比实际重量减少了3吨。经七台河市价格认证中心鉴定，价值人民币11，100.00元。综上，上诉人初XX、一审被告人刘XX、上诉人王XX共骗取大豆5吨，价值人民币18，500.00元。案发后，大豆已返还被害人。上诉人初XX、一审被告人刘XX、上诉人王XX于2015年5月22日被公安机关传唤到案。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：
1.被害人刘某某陈述，2015年5月21日12时许，经董某某联系卖黄豆，除装卸工外来了6个人，先大秤称大车重量为28.04吨。装完车以后，到徐某某家，杨某甲在门前地上找到钥匙，将门打开。他和董某某、收粮的一个女的（王XX）进屋，显示为40.54吨，粮食为12.5吨，收款4.75万元。事后，他感觉不对，就找到同学赵某丙家，开车追拉粮车，在万宝大秤附近追上，经过重新称重，为43.36吨，回到徐某某家重新称重，为43.6吨，差了3吨。他让收粮人把差的钱补上，再给补2倍的差额，收粮人不同意，他们就报警了。
2.被害人赵某某陈述，经人介绍，2015年5月11日5时许，有人来收他家黄豆，约定用麻袋装，一袋162斤，除去麻袋重量是每袋160斤。由初XX记账，每装5袋写一个“正”字。在他家写了24个“正”字零2袋，共装了122袋，其中包括赵某丁家6袋。之后装赵某甲家黄豆，计7个“正”字零2袋，计37袋，共字159袋12.72吨，收款4.835万元。第二天早晨，刘某某打电话，说卖黄豆被骗。他找到刘某某一核对，他家的粮食少卖2吨。
3.被害人赵某丁陈述，他系赵某甲之子。2015年5月21日，他家卖了6袋黄豆，由收黄豆的小车司机记账，一袋160斤，用“正”计数，同叔叔赵某某家一起装车。按照记账，同赵某某家一共卖了122袋、12.72吨，收了4.835万元。事后刘某某打电话说卖粮被骗。
4.证人徐某甲证实，他系黑C61X**号货车司机。他先后四次受王XX雇佣车辆去收粮，其中2015年5月21日1时许，王XX等人乘越野车，他拉上5个装卸工到宏伟镇的一个村子收粮。上午收了两家的黄豆，是用麻袋估算的。下午又在另外一个村子收黄豆，在宏伟镇一家地秤称重后，王XX和卖粮家结账。17时许，他开车拉着黄豆回依兰，在七台河万宝大秤附近，被下午卖粮的人截住，说粮食有点少，要求重新称重。在万宝大秤称重的结果多出了3吨。他给王XX打电话，王XX赶到。经协商重新到宏伟镇大秤称重，同万宝大秤结果相同。刘某某要求王XX等人赔偿，他上车睡觉，后公安民警赶到。
5.证人李某甲证实，他经朋友介绍认识刘XX后，于2015年5月10日、20日和21日先后三次帮助刘XX联系买粮，其中5月21日在宏伟镇某村和某村收粮，但称重时他不在现场。
6.证人赵某戊、刘某丁证实，其均系装卸工，受刘三（刘XX）的雇佣，于2015年5月21日，在宏伟镇两个村收粮。在第一个村买粮是每袋160斤，第二村是用地秤称重。其和其他装卸工在称重结束后就回家了。
7.证人杨某甲证实，他系装卸工。在刘某某家装完粮后，到徐某某家地秤时，他在徐某某家用钥匙将门打开，货车开到地秤上进行称重，显示是40.54吨。刘某某的黄豆为12.5吨。
8.证人徐某某证实，他系地秤业主。2015年5月21日15时，杨某甲给他打电话，说有一伙收粮人刚在地秤称重，杨某甲代收了50元费用，后来他把50元钱取回。当天18时许，刘某某给他打电话，说粮食差了3吨，要求粮贩赔偿2万元被拒绝。他电话报警。
9.七台河市价格认证中心制作的《价格鉴定结论书》证实，被骗大豆1万斤，每斤价格1.85元，合计1.85万元。
10.公安机关制作的《现场勘验笔录》及照片证实，初XX等人作案地点之一在七台河市茄子河区宏伟镇某村徐某某地衡处，现场有地秤一台，停放着黑C61X**号蓝色大货车，车内装载散装大豆。
11.公安机关制作的《辨认笔录》及照片，2015年5月23日，经初XX带领公安机关侦查人员，来到在宏伟镇某村距离张国家60-70米处一桥涵洞内，经初XX指认，找到初XX等人作案后抛弃的作案工具稳重作弊器4套，公安机关依法予以扣押。
12.公安机关制作的《侦查实验笔录》证实，2015年5月23日，初XX带领公安机关侦查人员，在郝XX的见证下，于宏伟镇某村地秤处，对地秤作弊器进行操作，将一台吉普车开到地秤上，待读数稳定后，按动遥控器按钮，发现读数发生改变。
13.称重作弊器4套证实，初XX等人用摇控的方式控制地秤，骗取他人粮食。
14.中性笔3支，记账本2个证实，初XX等人在收粮时记账，并用烟熏的方式骗取他人粮食。
15.公安机关制作的《扣押物品清单》、《发还清单》证实，公安机关依法扣押称重作弊器、中性笔、记账本等作案工具，并将被骗取的黄豆返还给被害人刘某某、赵某某等人。
16.公安机关制作的《到案经过》证实，初XX、刘XX、王XX于2015年5月22日被公安机关传唤到案。
17.公安机关调取的《刑事判决书》证实，一审被告人刘XX于2014年1月9日被依兰县人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。
18.公安机关调取的《户籍证明》证实，上诉人初XX、王XX、一审被告人刘XX的个人自然情况。
19.上诉人初XX供述，他于2015年3月份，在网上购买了电子遥控地秤称重设备，还发现了用烟头熏中性笔能够消字的方法。3月16日他联系刘XX和王XX，三人分工，刘XX投钱，他出遥控设备和操作，王XX记账收粮。2015年5月20日上午，在七台河市茄子河区宏伟镇某村，在一家农户收完黄豆后，到徐某某家称重。事后，同王XX来到徐某某家，王XX望风，他把遥控设备安装在地秤上。5月21日，在赵某某和赵某丁家收粮时，用“正”字计数，乘人不注意，一共用烟熏掉了五个“正”字，每袋160斤，合计25袋。当日下午，在宏伟镇某村收黄豆时，不用装袋，上地秤称重。装完粮食后，到徐某某家地秤称重时，他按了遥控器，把重量减少了3吨，由15吨变成了12吨。刘XX付完钱后他们到某村四季旅店休息。当时20时许，司机打电话说，在万宝公园处被农民堵住了，他知道出事了，就把遥控器藏到村外一个涵洞里。经过重新称重，粮食差了3吨，他们准备补足3吨的钱，但对方要求额外给2万元，他们不同意，对方报警。
20.上诉人王XX供述，初XX找到刘XX和她合作收粮，初XX说能够在收粮中作弊。她负责联系买粮和付账，初XX负责作弊，刘XX负责出资。2015年5月20日，在徐某某家地秤处，她望风，初XX安装了遥控装置。2015年5月21日，在宏伟镇通过李某甲联系收粮时，初XX先后用烟熏“正”字消字和遥控器控制地秤的方法骗取2吨和3吨黄豆，合计5吨黄豆。
21.一审被告人刘XX供述，2015年5月中旬，初XX提议在收粮时作弊，他负责出资金，初XX负责出车和作弊，王XX联系买粮和付账。2015年5月20日，初XX在徐某某家地秤上安装了遥控装置。5月21日上午，在赵某某及亲属家收粮后，初XX告诉他说骗了25袋粮食。下午在某村收完粮食，在地秤上称重后，初XX说用遥控器控制地秤了。晚上在某村旅店休息时，王XX接到司机电话，说被农民堵住，要求重新称重，他们到徐某某家地秤处，初XX把作弊器拿下藏了起来。他们开车赶到万宝处，两次重新称重后，粮食多了3吨。对方让把差价补上，再赔偿2万元，他们不同意，对方报警。
本院认为，上诉人初XX、王XX、一审被告人刘XX以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人初XX、王XX的辩护人所提初XX、王XX均具有自首情节的辩护意见，经查，初XX、王XX等人骗取农民粮食的行为被人识破后，将作案工具称重作弊器丢弃。因与卖粮农民就所谓的“赔偿”事宜未达成一致意见，基于让公安机关介入调处纠纷的意愿，初XX、王XX等人遂让被害人报警，其被公安机关传唤后，第一次供述并未就其罪行作如实供述；虽初XX、王XX具有让他人报警并在现场等待的行为，综合全案来看，均无接受刑事处罚的自愿性，不符合自首的构成要件，其行为均不成立自首，上诉人初XX、王XX的辩护人的此节辩护意见，无事实依据，依法不能成立。上诉人王XX的辩护人所提王XX系从犯的辩护意见，经查，初XX、刘XX、王XX为达到骗取农民粮食的目的，事先通谋，并分工明确，均起到主要作用，一审判决认定王XX的行为构成主犯正确，上诉人王XX的辩护人的此节辩护意见，无事实依据，依法不能成立。上诉人初XX、王XX、一审被告人刘XX骗取农民粮食，应当依法惩处。上诉人初XX、王XX一审中如实供述自己的罪行、退赃、主动缴纳罚金，同时系初犯、偶犯、无前科劣迹、平时表现良好等具体情节，一审已充分考虑，对其所判刑罚适当。上诉人初XX、王XX及其辩护人所提一审量刑过重及应对其免予刑事处罚或宣告缓刑的上诉理由及辩护意见，不予采纳。综上，一审判决认定上诉人初XX、王XX、一审被告人刘XX犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张峻义
审判员 关 勇
审判员 许鸿丽
二〇一六年二月三日
书记员 梁玲玲