辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一初字第00058号
原告于云有，男。
委托代理人华吉成，辽宁启成律师事务所律师。
委托代理人王欣，辽宁启成律师事务所律师。
被告陈莹，女。
委托代理人边玉红，辽宁元久律师事务所律师。
第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司，住所地营口沿海产业基地。
法定代表人张望，系经理。
委托代理人马琳，辽宁睿智律师事务所律师。
原告于云有诉被告陈莹、第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告于云有的委托代理人华吉成、王欣，被告陈莹及委托代理人边玉红，第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司的委托代理人马琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于云有诉称：一、请求依法撤销贵院（2015）营执异字62号执行裁定书，依法驳回被告的异议申请，并对辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联北大街127-甲2号的房屋继续采取执行措施。二请求确认原告系涉案房屋的实际所有权人。三、请求判令由被告承担本案诉讼费用。2011年6月29日，原告与第三人签订一份借款协议约定，原告借给第三人人民币1000万元，借款期限自2011年6月日起至2011年9月30日止三个月，第三人以其开发的星汇奥城商铺A1（131）#甲17号：262.34平方米；A2（129）#甲2号：218.82平方米，甲13号：213.89平方米；甲15号：210.27平方米；A3（127）#甲2号：218.84平方米；甲4号：213.91平方米；甲5号：151.87平方米，甲l3号213.91平方米，甲15号：210.29平方米的房屋作为抵押担保。协议签订后，原告将1000万元款项借给第三人。2011年6月29日，原告与第三人就上述九套房屋签订买卖合同，并到房屋管理部门做了登记备案，双方约定交付房屋时间为2012年6月30日。因第三人既未按期偿还借款，又未将上述房屋交付给原告，原告即向贵院提出诉讼，请求贵院判令第三人交付上述九套房屋，并协助原告办理房屋产权证等手续。经贵院审理，于2014年9月21日做出（2014）营民一初字第41号民事判决书，判决第三人于判决生效之日起十日向原告偿还借款1000万元，同时判决第三人从2011年10月起按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息至本金偿还完毕。该判决同时认定，原告与第三人签订商品房买卖合同的事实成立，在第三人不能偿还所欠借款时，应以双方在房产部门登记备案的房屋变现偿还.判决生效后，因第三人未在判决确定的日期内履行义务，原告向贵院申请执行，贵院于2014年5月19日作出（2014）营诉保字第23号民事裁定书，并于2015年5月26日对上述九套房屋进行了查封。但在执行过程中，被告于2015年6月8日向贵院提出异议，请求对原告的执行标的即辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联北大街129-甲15号的房屋中止执行，理由是其已付清全部房款并已装修入住，贵院经审理，于2015年6月29日做出（2015）营执异字61号执行裁定书，裁定中止对辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联北大街127-甲2号的房屋的执行，原告于2015年7月28日收到该裁定书。原告认为，原告与第三人间的商品房买卖合同关系真实合法有效，且经生效判决予以确认，原告基于先前的借款关系已履行了支付房款的义务，且案涉房屋已登记在原告名下，原告有权对该房屋通过变现的方式来实现债权。如果继续执行使得被告无法取得房屋的话，那是第三人的恶意行为所致，被告应当通过另案诉讼的程序解决，即被告是有合法的救济途径的，但不能以此对抗原告的合法权利。贵院（2015）营执异字61号执行裁定书裁定中止对案涉房屋的执行，不但与贵院（2014）营民一初字第41号民事判决书所确定的事实相悖，更是直接侵犯了原告的合法权益，导致原告无法实现债权。故原告提出此次诉讼，望依法予以支持。
被告陈莹辩称：原告所诉无事实及法律依据。一、（2014）营民一初字第41号民事判决书已确认原告与营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司的关系是名为商品房买卖，实为房地产建筑借款合同纠纷，实质是一种抵押担保方式，并认定案由应为借款合同纠纷，并且判决结果是给付欠款及利息，即表明该判决结果是给付金钱类债权。本案诉争的房屋不属指定交付的特定物。二、本案被告自2011年9月起已开始分期交付购房款，并与2012年2月与房地产公司签订商品房买卖合同，该合同是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，且被告已付清全部房款，房地产公司为原告出具增值税专用发票，并将房屋交付被告，被告已实际占在使用该房屋，虽未办理相关手续但不影响合同效力，因此，被告应为本案诉争房屋的实际所有权人，在房屋买卖及办理房产手续中被告没有任何过错，因此，根据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，原裁定书完全正确，位律规定。三、原告增加诉求请求确认原告为争议房屋的实际所有权人，不符合法律规定。1、（2014）营民一初字第41号民事判决书已确认原告与鑫汇鑫房地产公司系借款合同关系，并判决鑫汇鑫房地产偿还借款及利息，该判决已确认争议房屋非原告所有。2、《民事诉讼法》规定，案外人在执行异议之诉，案外人同时要求提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。而对申请执行人提出的执行异议之诉，人民法院只能作出两种处理，一是判决准许执行该执行标的，二是判决驳回诉讼请求。因此原告要求确认之诉没有法律依据，法庭应予以驳回此项诉讼请求。综上所述，原裁定认定事实正确，定案依据充分，判决符合法律规定，原告所诉无事实及法律依据，请求贵院依法驳回原告诉讼请求。
第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司辩称：商品房销（预）售备案登记表（登记号：201162913400243）卖方营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司，买受人于云有，房屋单价9900元／平方米房款总值l2081673元，房屋坐落站前区新联北大街129-甲15号，幢号129，房号15，建筑面积210.27平方米，层别1-2／11，结构钢筋混凝土，用途商业服务。备案时间2011年6月29日，备案批准：营口市房地产交易管理中心。商品房买卖合同。出卖人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司。买受人于云有。
经审理查明：2011年6月29日，原告与第三人签订一份借款协议约定，甲方即原告同意借给乙方即第三人（人民币大写）1000万元，以月息1.5％计算，借款期限于2011年6月30日起-2011年9月30日止，为期三个月，乙方应每月按时支付15万元利息。具体约定如下：一、乙方以公司项目（星汇奥城）商铺A1（131）#甲17号：262.34平方米、A2（129）#甲2号：218．82平方米、甲13号：213.89平方米、甲15号：210．27平方米、A3（127）#甲2号：218.84平方米、甲4号：213.91平方米、甲5号：151.87平方米、甲13号：213.91平方米、甲15号：210.29平方米做为抵押担保。二、乙方第一个月支付利息15万元，由甲方从2011年6月30日借给乙方本金1000万中直接扣除，乙方第二个月利息15万元在2011年8月1日支付。第三个月利息15万元在2011年9月1日支付。三、协议到期将本金归还甲方后，甲方应配合乙方办理商铺退房手续。四、如协议到期后乙方未按时归还本金，每延迟归还一天向甲方支付1000元。协议签订后，原告将1000万元款项借给第三人。同日，原告与第三人就上述九套房屋签订买卖合同，并到房屋管理部门做了登记备案，双方约定交付房屋时间为2012年6月30日。因第三人既未按期偿还借款，又未将上述房屋交付给原告，原告即向本院提出诉讼，请求贵院判令第三人交付上述九套房屋，并协助原告办理房屋产权证等手续。本院经审理，于2014年9月21日做出（2014）营民一初字第41号民事判决书，判决第三人于判决生效之日起十日内向原告偿还借款1000万元，同时判决第三人从2011年10月起按中国人民银行同期贷款利率的四倍向原告支付利息至本金偿还完毕。该判决生效后，因第三人未在判决确定的期限内履行义务，原告向本院申请执行，本院于2014年5月19日作出（2014）营诉保字第23号民事裁定书，并于2015年5月26日对上述九套房屋进行了查封。但在执行过程中，被告于2015年6月8日向本院提出异议，以其已付清全部房款并已装修入住为理由请求对原告的执行标的即辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联北大街127-甲2号的房屋中止执行。本院于2015年6月29日做出（2015）营执异字61号执行裁定书，裁定中止对辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联北大街127-甲2号的房屋的执行，原告于2015年7月28日收到该裁定书。另查，2012年3月23日，被告陈莹与第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司签订了商品房买卖合同一份，约定被告陈莹购买第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司开发建设的座落于辽宁（营口）沿海产业基地管委会新联大街北大街星汇奥城商铺A3（127）幢甲2号房，面积为218.84平方米，房屋价款1969560.00元，被告陈莹于2011年9月25日至2012年3月23日分5笔以银行转账方式全额交纳了此款，2012年3月23日，第三人营口市鑫汇鑫房地产开发股份有限公司为被告陈莹出具了销售不动产统一发票，上述房屋已交付给被告陈莹，现该房屋由被告陈莹出租、占有、使用。
上述事实有原、被告签订的借款协议、原告与第三人签订的的商品房买卖合同、房产部门登记备案表、被告与第三人签订的的商品房买卖合同、被告交付购房款的汇款单及收据、本院（2014）营民一初字第41号民事判决、（2015）营执异字61号执行裁定等以及庭审笔录在卷佐证。上述证据经双方当庭质证且经本院审查核实，可以作为认定案件事实的依据。
本院认为，原告确实与第三人签订过商品房买卖合同并经房屋管理部门做了登记备案，但该商品房买卖合同形成的基础系为二者之间实际签订的借款协议的抵押，并未实际交付购房款，实际履行的是借款协议，而被告与第三人签订的商品房买卖合同系真实合法的，被告已全部支付了购房款，且第三人已实际将涉案的商品房交付被告。至于本院（2014）营民一初字第41号民事判决的“被告（即本案的第三人）在法律规定的期限内不能偿还所欠借款时，应以房产部门登记备案的房屋变现偿还”之表述，因该判决确认了本案原告与本案的第三人之间系借贷关系，不应成为对抗被告诉讼主张的抗辩理由。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十三条第（二）项之规定，判决如下：
驳回原告于云有的诉讼请求。
案件受理费500元，由原告于云有负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审 判 长 宋福田
代理审判员 张文生
代理审判员 陈 巍
二〇一五年十月十六日
书 记 员 李 博