四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川11民终836号
上诉人（原审被告）：林冬梅，女，1988年8月10日，汉族，农村居民，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：罗杜林，男，住四川省犍为县，系犍为县玉津镇瑞雪村村民委员会推荐。
被上诉人（原审原告）：彭泽亮，男，生于1982年4月16日，汉族，城镇居民，住四川省犍为县。
委托诉讼代理人：叶欣，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：陈芳，犍为县孝姑法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨飞，男，生于1987年8月25日，汉族，居民，住四川省犍为县。
上诉人林冬梅因与被上诉人彭泽亮、杨飞民间借贷纠纷一案，不服四川省犍为县人民法院作出的（2016）川1123民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人林冬梅及其委托诉讼代理人罗杜林，被上诉人彭泽亮的委托诉讼代理人陈芳到庭参加了诉讼。被上诉人杨飞经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人林冬梅不服犍为县人民法院（2016）川1123民初1532号民事判决，提起上诉，请求依法改判上诉人不承担责任。事实与理由：一、一审判决事实错误。1、即使按照一身所查明的事实，杨飞也仅向彭泽亮借款5笔，其中4笔都发生在2016年1月20日至26日这六天之中，如此密集的借款，除赌债外无其他可能，更不可能是用于家庭开销。5笔借款共计51万元，但2016年8月30日杨飞出具借条总金额为55万元，也就是说，产生的4万元利息中，一审中，没有扣除11万元非法债务对应的利息。2、二被上诉人之间的债务属于非法债务，所涉款项未用于家庭共同开支，欠条中所载金额中包含预扣的高额利息而非全为本金。3、一审中证人魏某已确认杨飞经常到彭泽亮的店子上二、三万地还款，杨飞确认已经支付过彭泽亮20万的利息，即使按照本金44万元来计算，那么也仅剩20万余元本金尚未归还。另，2016年8月30日杨飞卖车款8000元也作为还款给了彭泽亮，但一审法院对此没有认定。4、一审四名证人中，除宋某外，一个是彭泽亮的员工，一个是彭泽亮的朋友，一个是彭泽亮的姐夫，且当时他们隐瞒了其亲戚关系，以上三位证人证言的证明力存在瑕疵，且三人证言之间、以及与彭泽亮陈述之间相互矛盾，但一审法院只采信对彭泽亮有利的部分，不利的部分均不予采信，导致事实认定错误。综上，彭泽亮所借55万元款项均为赌债，且没有实际交付，其中多数是高利息，本金部分杨飞至少已经归还20.8万元。二、本案适用法律错误，应适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条的规定，应由夫妻共同财产进行清偿。请求法院依法改判。
被上诉人彭泽亮答辩称，一、彭泽亮与杨飞、林冬梅系朋友关系。彭泽亮在玉津镇经营茶叶和土特产，杨飞在从事劳务承包工作，林冬梅做微商。两家生活和工作都有交接，杨飞、林冬梅因发放工资涉、家庭支出、生意周转等，经常在彭泽亮处挪动资金，彭泽亮也在力所能及的范围内给予帮助，这一点林冬梅是清楚的。二、杨飞和林冬梅2010年3月3日结婚，2016年9月13日离婚，在婚姻关系存续期间，购置修建了住房二套，债权弱冠、淘宝店一家，杨飞曾还有一个五金店，货车一辆，轿车一辆，这些资产主要是杨飞靠做劳务赚的。三、杨飞向彭泽亮借款55万元有杨飞出具的借据为凭。杨飞系成年人，如没有收到55万元怎么会出具借条，借款用途明确书面约定用于家庭资金周转。四、上诉人林冬梅诉称“如此密集的借款除了赌债，实在难以让人正常理解其用途，更不必说杨飞家庭共同使用了”、“4万元是利息”、“杨飞与彭泽亮之间的债权债务均属于赌债”、以及归还了20.8万元等内容均不属实。这些都是林冬梅单方猜疑，所诉均无证据证实，与杨飞借据离婚协议内容明显矛盾，不能自圆其说。五、杨飞、林冬梅在婚姻关系存续期间，因杨飞承包劳务后期产生亏损，存在大量债务，这一点林冬梅是清楚的，共同债务时候也包括了向彭泽亮的所借款项，从林冬梅、杨飞离婚调解书明确约定“夫妻关系存续期间夫妻共同债权债务全部由杨飞承担”能够证实。六、杨飞、林冬梅将共有的两套房屋以及其他债权全部留给杨飞，同时将大量的夫妻共同债务也由杨飞承担，目的是丢车保帅，具体双方有多少债权债务只有他们二人知道，彭泽亮所知，杨飞为了逃避债务，让债务人潘华康将80万元写成欠他父亲的。七、55万元借款中，一审彭泽亮自认11万元用于赌博，该11万元由杨飞自行承担，另外44万元应认定夫妻共同债务是有法律依据的，认定为个人债务不符合法律规定的情形。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求，维持原判。
被上诉人杨飞未答辩。
彭泽亮向一审提起诉讼请求：1、请求二被告给付原告借款55万元及利息（2016年8月31日起利息按月息2%计算至本金付清时止）；2、本案案件受理费由二被告承担。
一审法院经审理查明：被告林冬梅、杨飞于2010年3月3日登记结婚，于2016年9月13日经犍为县人民法院调解解除婚姻关系。被告杨飞于2016年1月20日至2016年4月10日分五次向原告彭泽亮借款51万元并分别出具借条（2016年1月20日借款100000元、2016年1月26日借款100000元、2016年1月24日借款50000元、2016年1月25日借款60000元、2016年4月10日借款200000元），2016年8月30日，被告杨飞再重新出具借条给原告彭泽亮，借条表明被告杨飞向原告彭泽亮共计借款55万元，并以坐落于犍为县××瑞雪村××组的住宅【土地使用权证号为：犍集用（2012）第（一）4-4-95号】作为抵押，用途为家庭资金周转，月利息为2分，未约定还款期限。
另查明，2016年1月24日、2016年1月25日两张借条载明的五万元及六万元借款系被告杨飞借款用于赌博，且原告彭泽亮事先知道。
一审法院认为：债务应当清偿。被告杨飞于2016年1月20日至2016年8月30日向原告共计借款55万元为事实，但是被告杨飞于2016年1月24日及2016年1月25日的两笔借款系原告彭泽亮事先知道被告杨飞借款用于赌博而出借，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第三款的规定原告彭泽亮与被告杨飞关于该11万元的借款合同应属无效，合同无效因该合同取得的财产，应当予以返还，并且对于该11万元应当由被告杨飞负责返还，对于其利息该院不予支持；剩余44万元系被告林冬梅与杨飞在夫妻关系存续期间，被告杨飞以个人名义向原告彭泽亮借款，被告林冬梅主张该笔借款应属被告杨飞的个人债务，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”的规定，被告林冬梅并未就该条列举的两种免责情形提供证据予以证明，应承担举证不能的诉讼不利后果，对该主张，该院不予采信；原告彭泽亮与被告杨飞约定的利息按月利率2%计算不违反法律规定该院予以支持，被告杨飞主张偿还过20万元的利息，但未提供证据予以证明，该院不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告杨飞于本判决生效之日起十五日内返还原告彭泽亮110000元；二、由被告杨飞、林冬梅于本判决生效之日起十五日内偿还原告彭泽亮借款本金440000元，并从2016年8月31日起以440000元为基数以月利率2%为基准支付利息至本金还清为止；三、驳回原告彭泽亮的其他诉讼请求。
本案案件受理费4650元、保全费2020元，由被告杨飞负担1334元，由被告杨飞、林冬梅共同负担5336元。
二审中，上诉人林冬梅提交《收入证明》、淘宝收入证明，拟证明上诉人有可观收入，可以维持家庭生活，无需再行借款；淘宝抵押协议、商品房买卖合同及备案表、借条等，拟证明上诉人曾经购买一套房子是在本案借款之前，为了归还上诉人姐姐的借款将上诉人淘宝店抵押给上诉人姐姐。《协议》拟证明杨飞除了好赌外，还与其他第三人生有小孩。被上诉人彭泽亮认为收入证明和淘宝收入证明与本案无关联性，也不能证明买车买房等，淘宝抵押协议、商品房买卖合同及备案表、借条等是在民事判决之前就将店抵押给了她姐姐，是为了逃避债务。《协议》与本案无关。本院认为上诉人提供的《收入证明》、淘宝收入证明与本案无关，且淘宝收入证明其真实性无法确认，本院不予采信；对上诉人提供淘宝抵押协议、商品房买卖合同及备案表、借条等，与案外人之间形成的，无法确认其真实性且与本案无关，本院不予采信。被上诉人彭泽亮提交了杨飞与林冬梅的离婚调解笔录和离婚调解书拟证明林冬梅是清楚夫妻存续期间有很多债务存在，离婚协议约定债务由杨飞承担，不能对抗债权人彭泽亮。小林淘宝店、杨飞五金店照片，拟证明小林淘宝店、杨飞五金店资产主要是杨飞承包劳务所挣。潘华康身份证复印件，拟证明杨飞和案外人潘华康在雅安承包劳务，潘华康将共同的钱收了，没有付杨飞夫妇，杨飞夫妇找潘华康讨债，后杨飞为逃避债务将80万元写成欠他父亲的。上诉人林冬梅对调解笔录和离婚调解书的真实性无异议，一审也进行了说明本案是非法债务。对小林淘宝店、杨飞五金店照片以及潘华康的身份证复印件证据三性均不认可，认为不能达到其证明目的。本院认为被上诉人彭泽亮提供的杨飞与林冬梅的离婚调解笔录和离婚调解书虽是真实的，但并不能达到其证明目的，本院对其证明目的不予采信。对小林淘宝店、杨飞五金店照片以及潘华康的身份证复印件真实性无法确认，且其证据本身并不能证明被上诉人彭泽亮要证明的目的，故对该证据不予采信。
二审查明：一审中，彭泽亮陈述：2016年1月20日拿了10万元给杨飞，他告诉我是拿去雅安发工资，当时是我跟朋友借的专门给他拿到门市上的。1月26日的10万元是在任某那里借的，在我们市上给他的。4月10日20万元我借给他，他拿去还赌账（后来称，这钱他拿去做工程具体他做什么不知道），当时李某和我帮我守门市的人在场；另外4万元是在门市上给的现金，李某在场。杨飞陈述：2016年1月20日10万元当时只拿了94000元，1月26日的10万元还是因为赌博，4月10日第20万元是前段时间陆陆续续输了他帮还的帐；是欠他（彭泽亮）55万元给他打了条子，还有20万元利息打了条子给李某，8月30日不存在借款4万元。8月30日条子在星耀那里打的，李某在场，4万元没有拿到钱。证人李某陈述称：他们两人的债务问题，我只晓得有一次有个20万元的事情，是在原告的门市上借款，当时杨飞找他借钱，原告回家去拿钱到门市上的，在4月10日，门市上的服务员也在。证人魏某陈述：本人是原告的员工，10月20日宋某拿钱到店子上，宋某和原告一起过来，杨飞就过来了，宋某把钱给了杨飞就走了，当时原告写了借条杨飞签字。黄晓科作为担保人。1月26日还借了一个10万元，我当时在店子上等任某拿钱过来，原告把钱点给杨飞的，还借了个20万元在店子上原告把钱交给杨飞的。证人任某陈述称：本人是原告姐夫，1月26日借了10万元给原告，他说想我借点钱他要借给他的另外一个朋友去做什么工程。当时有个服务员、原告、原告老婆，被告在场。证人宋某陈述称：1月20日原告告诉我有个朋友在雅安做工程，要给工人发工资，让我借钱给他，原告在我这里信誉还是很高，所以在1月20日把钱拿到了他是门市上，当时门市上有个小妹还有个叫三花的担保人，当时被告拿了钱还打了条子给原告。上述证人均表示借钱的时候林冬梅不在场。林冬梅知道杨飞在雅安做工程。
以上事实有一审庭审笔录予以证实。
二审查明的其余的事实与一审查明的事实一致。本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：本案所涉的借款55万元除2016年1月24日、25日的5万和6万元外，其余44万元是否真实存在？借款用途如何认定？林冬梅是否承担还款责任？根据当事人彭泽亮、杨飞的陈述以及证人的证言能够证明2016年1月20日的10万元，26日的10万元，以及4月10日的20万元的借款杨飞是收到了的。关于2016年8月30日借款4万元的问题，彭泽亮主张支付的现金，证人李某在场，但证人李某的陈述“只晓得有一次有个20万元的事情”并不能证明彭泽亮向杨飞支付4万元现金的事实，且杨飞也不认可收到了4万元现金的事实。因此，被上诉人彭泽亮主张支付该4万元借款的事实，本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定：诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。一审中彭泽亮陈述“2016年4月10日借款20万元是借给杨飞拿去还对赌债”属于自认行为，虽在之后改变其陈述但并不能证明是经对方同意，或其自认受到胁迫或重大误解情况下作出的。因此，本院对2016年4月10日借款20万元认定为彭泽亮明知借款是归还赌债仍进行的借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：……（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”的规定，该20万应属于无效民间借贷，不属于夫妻共同债务，应由杨飞予以偿还，对其主张该部分的利息也不予支持。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通、虚构债务、第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”的规定，上诉人林冬梅应举证证明2016年1月20日借款10万元、1月26日借款10万元存在上述法律规定不属于夫妻共同债务的情形，上诉人林冬梅并不能举证证明，因此应承担举证不能的法律后果，即林冬梅应与杨飞对该两笔借款20万元及利息承担共同还款责任。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条是对离婚时的，夫妻共同债务的内部处理，而本案属于债权人向夫妻双方主张权利，因此，一审法院未适用《中华人民共和国婚姻法》第四十一条并无不当。杨飞主张偿还过20多万元的利息，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。彭泽亮与杨飞约定的利息按月利率2%计算不违反法律规定，本院予以支持。综上，本院对彭泽亮主张杨飞、林冬梅承担归还借款本金20万元及从2016年8月31日起以20万元为基数以月利率2%计算至本金还清为止的利息以及主张杨飞返还31万元的诉讼请求部分本院予以支持，其他诉讼主张本院不予以支持。
综上所述，上诉人林冬梅的上诉理由部分成立，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，但对部分事实认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销四川省犍为县人民法院（2017）川1123民初1532号民事判决；
二、杨飞于本判决生效后十五日内返还彭泽亮310000元；
三、杨飞、林冬梅于本判决生效后十五日内支付彭泽亮借款本金200000元以及从2016年8月31日起以200000元为基数以月利率2%计算至本金还清为止的利息；
四、驳回彭泽亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费4650元，诉讼保全费2020元合计6670元，由杨飞负担3760元，杨飞、林冬梅共同负担2425元，由彭泽亮负担485元；二审案件受理费7900元，公告费560元（林冬梅垫付）共计8460元，由杨飞负担4768元，杨飞、林冬梅共同负担3076元，由彭泽亮负担616元。
本判决为终审判决。
审判长 张图亮
审判员 赵 霞
审判员 李 荣
二〇一七年八月九日
书记员 李 波
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。