贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔03刑终261号
原公诉机关遵义市汇川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马小华，男，1970年10月29日生，贵州省绥阳县人，汉族，小学文化，务农，住贵州省遵义市新蒲新区（户籍所在地贵州省绥阳县）。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年10月29日被遵义市公安局新蒲分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于遵义市播州区看守所。
上诉人（原审被告人）袁彪，男，1993年9月17日生，贵州省遵义市人，汉族，初中文化，无业，住贵州省遵义市汇川区。2011年10月17日曾因犯寻衅滋事罪（犯罪时未满十八周岁）被浙江省杭州市萧山区人民法院判处有期徒刑一年九个月，2012年10月5日经减刑后刑满释放。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年11月21日被遵义市公安局新蒲分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于遵义市播州区看守所。
上诉人（原审被告人）刘宇波，男，1978年7月22日生，贵州省遵义市人，汉族，初中文化，住贵州省遵义市新蒲新区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年11月21日被遵义市公安局新蒲分局刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现押于遵义市播州区看守所。
辩护人王兴萍，贵州文熙律师事务所律师。
原审被告人刘永超，男，1974年4月20日生，贵州省遵义市人，汉族，初中文化，无业，住贵州省遵义市新蒲新区。因涉嫌犯非法制造枪支罪于2016年10月19日被遵义市公安局新蒲分局刑事拘留，同年10月28日被取保候审。
辩护人曹汝龙，贵州子尹律师事务所律师。
遵义市汇川区人民检察院指控被告人马小华、袁彪、刘宇波犯非法制造枪支罪，被告人刘永超犯非法持有枪支罪，贵州省遵义市汇川区人民法院于2017年2月14日作出（2017）黔0303刑初17号刑事判决。被告人马小华、袁彪、刘宇波不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月25日公开开庭进行了审理。遵义市人民检察院指派检察员王莉出庭履行职务，上诉人马小华、袁彪、刘宇波及其辩护人王兴萍、原审被告人刘永超及其辩护人曹汝龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定，2016年7月初某日，被告人马小华、袁彪共谋改装射钉器（又名射钉枪）狩猎。随后，袁彪在遵义市五金市场购买装修用的工具射钉器2把、无缝钢管2根，带到遵义市新蒲新区新舟镇新舟村三桥组被告人马小华家里，由马小华通过焊接等工序改装。改装以后，马小华、袁彪用于练习枪法和打猎。经鉴定：2支枪支均以火药为动力发射弹丸，具备致伤力，认定为枪支。
2016年7月某日，被告人刘宇波在马小华家看见其加工改装的枪支后，请马小华加工改装1支。2016年8月28日，被告人刘宇波在网上购买了射钉器1把、无缝钢管1根、子弹头红外线激光瞄准器等材料带到马小华家，马小华通过焊接等工序改装了枪支1支。同时，被告人刘永超得知后，向刘宇波提出愿意出钱，请刘宇波帮忙获取1支。刘宇波找到马小华为刘永超加工改装了枪支1支。2016年9月2日11时55分，被告人刘永超、刘宇波在新蒲新区新舟镇某部队营房附近打猎时被发现，刘永超被抓获，刘宇波逃走。经鉴定：2支枪支均以火药为动力发射弹丸，具备致伤力，认定为枪支。
案发后，涉案枪支4支均已扣押在案。
原判认定上述事实的证据有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、被告人马小华、袁彪、刘宇波、刘永超供述辩解、证人南某（某部队战士）、夏某（被告人刘永超之妻子）、刘某（被告人马小华之妻子）、王某1（被告人袁彪岳母）、王某2、冉某、现场勘验笔录及刑事照片、检查笔录及订单详情、辨认笔录及刑事照片、扣押物品清单、扣押决定书、指认刑事照片、鉴定文书、发还清单、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明书、人口信息表等证据。
原审法院认为，被告人马小华、袁彪、刘宇波违反国家有关法规，未经有关部门批准，私自制造枪支，其行为均已构成非法制造枪支罪；被告人刘永超违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控罪名成立，予以确认。被告人马小华参与非法制造枪支4支，被告人袁彪参与非法制造枪支2支，被告人刘宇波参与非法制造枪支2支，不宜适用缓刑，对辩护人提出的适用缓刑的辩护意见，不予采纳。马小华、袁彪、刘宇波、刘永超认罪态度较好，其非法制造、持有枪支用于狩猎，决定从轻处罚并对刘永超适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条之规定，判决：一、被告人马小华犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑四年。二、被告人袁彪犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。三、被告人刘宇波犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。四、被告人刘永超犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。五、扣押在案非法制造的枪支4支及材料等，予以没收。
宣判后，上诉人马小华不服原审判决，以其是出于给朋友帮忙烧电焊，并非自己想制造枪支，且只加工了3把枪，刘宇波的那把枪是刘宇波自己装的，其到案后如实供述，原审判决量刑过重为由向本院提起上诉。
上诉人袁彪不服原审判决，以其购买的射钉枪本身就是以火药为动力，具有致伤力，本来就可以发射弹丸和钢钉，上诉人只是加上钢管，也只是为了便于野外打猎，并未改变基本功能，认定上诉人非法制造枪支罪不当，应对射钉枪的动力和功能进行鉴定，且上诉人具有自首情节为由请求二审法院依法改判。
上诉人刘宇波不服原审判决，以其只制造了一支枪，刘永超的枪与上诉人没有关系，上诉人改装的枪支是用于打猎，事实上也没有用于其他违法犯罪活动，到案后坦白，系初犯、认罪态度好为由，请求二审法院对其适用缓刑。
上诉人刘宇波的辩护人提出刘宇波非法制造了一支枪，且其制造枪支的目的是用于打猎，事实上也没有用于其他非法犯罪活动，其犯罪情节较轻，可以对其适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，原判认定事实清楚。原审法院在判决书中所列证据均经庭审举证、质证，查证属实。在本院审理期间，上诉人马小华、袁彪、刘宇波未提出新证据，本院对原审判决认定事实及所列证据予以确认。
二审另查明，刘宇波从网上购买射钉器等材料后，拿到马小华家，马小华与刘宇波将该射钉枪管切了一个开口便于安装钢管；刘宇波与马小华共同加工、安装刘永超所涉枪支的钢管。
关于上诉人马小华认为刘宇波的枪不是他制造的上诉理由，经查，根据马小华与刘宇波的供述，马小华参与了对刘宇波那把枪的改装，其该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人刘宇波及其辩护人认为刘永超的枪不是他制造的上诉理由，经查，根据马小华与刘宇波的供述，刘宇波参与了对刘永超那把枪的改装，其该上诉理由及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人袁彪认为其具有自首情节的上诉理由，经查，尽管其主动投案，并上缴枪支，但并未如实供述其犯罪事实，因此不符合自首的法律规定，对其该上诉理由，不予采纳。关于上诉人袁彪认为应对射钉枪进行鉴定的上诉理由，因涉案射钉枪经过改装，其功能和性质已经发生改变，对其原功能的鉴定已经没有客观基础，故对其该上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，射钉枪，又名射钉器，用于工程、装饰等施工建设，马小华、袁彪、刘宇波对射钉器改装、加装钢管等部件，改变了射钉器的功能和性质，上诉人马小华等人改装后的射钉器经鉴定均认定为枪支，因此上诉人马小华、袁彪、刘宇波违反国家对于枪支管理的法律规定，私自制造枪支，其行为均已符合非法制造枪支罪的构成要件，构成非法制造枪支罪,依法应在三年以上十年以下量刑幅度内处以刑罚。原审被告人刘永超违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。上诉人马小华尽管参与非法制造了4支枪支，但其并未从中谋取利益，原判量刑偏重，本院予以纠正。鉴于上诉人马小华、袁彪、刘宇波到案后如实供述自己的犯罪事实，非法制造枪支的目的系为了打猎，主观恶性不大，且并未造成严重的危害后果，在庭审中均真诚认罪悔罪，对其适用缓刑不致再危害社会，本着教育为主惩罚为辅的方针，本院决定对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303刑初17号刑事判决主文第一、二、三项。
二、维持遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303刑初17号刑事判决主文第四项，即维持“被告人刘永超犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年”。
三、上诉人马小华犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、上诉人袁彪犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、上诉人刘宇波犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 佘 异
审判员 冯在军
审判员 邓 轶
二〇一七年八月三日
书记员 杨 威