天津市和平区人民法院民 事 判 决 书(2016)津0101民初3393号原告:孙莹,女,1983年12月12日出生,汉族,无职业,现住址天津市红桥区。委托诉讼代理人:孙维(原告之夫),男,1983年7月6日出生,汉族,天津万和科技有限公司员工,现住址天津市红桥区。被告:宫紫凡,女,1971年8月2日出生,汉族,住址天津市和平区。委托诉讼代理人:金魁贤,天津旗帜律师事务所律师。原告孙莹与被告宫紫凡劳动争议一案,本院于2016年5月19日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人孙维,被告及其委托诉讼代理人金魁贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙莹向本院提出诉讼请求:1.判令被告给付生育津贴损失21333元;2.判令被告给付怀孕期间医疗费用损失5000元;3.判令被告给付保险损失38836.8元;4.判令被告给付经济补偿金40000元;5.判令被告给付拖欠工资12950;6.案件诉讼费用由被告承担。事实和理由:原告于2007年12月19日在天津市玛瑞华菲婚纱租赁中心(个体工商户,以下简称玛瑞中心)处工作,被告系该个体工商户经营者,原告先后担任过销售顾问、全职客服、网络宣传、活动策划等职务,工作期间工资为5000元每月。2014年12月31日,原告前往天津市人民医院检查确认怀孕。被告得知原告怀孕后,擅自停缴原告社会保险并于2015年11月27日将天津市玛瑞华菲婚纱租赁中心注销。原告与被告多次协商未果,故诉至贵院,请求判如所请。宫紫凡辩称,一、双方劳动争议曾在本院进行过诉讼,经判决确认被告与原告履行劳动合同,被告2015年7月18日、7月29日两次寄送通知原告到岗上班,原告没有答复,也没有到岗。被告依据原单位相应规章制度,对原告作出除名决定。二、不同意给付原告生育津贴等补偿,我方不清楚原告计算方式,在之前的诉讼中原告的诉讼请求没有得到支持。本院经审理,原告与玛瑞中心就原告工作期间劳动争议诉至本院,本院2015年7月14日作出(2015)和民二初字第0343号民事判决书,该判决书现已生效。根据该判决书认定事实以及本案原、被告提供证据及当庭陈述,原、被告对于原告工资待遇及实际给付情况、正常工作时间、被告停缴养老保险、生育保险的时间、原告生育时间、玛瑞中心注销时间没有争议。原、被告存在争议的事实是:1.玛瑞中心是否与原告解除劳动关系;2.原告怀孕期间因未缴纳生育保险的医疗费损失;3.原告应计算的工作年限。根据原、被告提交的证据以及本院调查的情况,对于争议事实本院认定如下:1.本院(2015)和民二初字第0343号民事判决书于2015年8月7日生效。该判决判令玛瑞中心绩效履行与原告的劳动合同。根据被告提供的证据3显示,玛瑞中心在2015年7月18日、2015年7月29日两次向原告邮寄限期到岗上班通知书。在两份通知书上,玛瑞中心表示内容均为“(原告)逾期仍不到岗的,本单位将与你解除劳动关系”。被告认为根据该通知,玛瑞中心即解除与原告劳动关系。根据《劳动合同法》第五十条的规定,用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现玛瑞中心并未向原告作出解除劳动合同的明确意思表示,没有向原告出具解除劳动合同的证明,也没有为原告办理档案和社会保险关系转移手续,因此根据玛瑞中心在2015年7月18日、2015年7月29日两份限期到岗上班通知书不能认定玛瑞中心与原告解除劳动关系。2.关于原告怀孕期间因未缴纳生育保险的医疗费损失,原告提供医院就医收费票据25张进行证明,上述票据只能反映原告生育前就医实际费用支出情况,不能证明因未缴纳生育保险的医疗费损失。就该问题,本院前往天津市社保中心查询,经查原告可享受生育保险产前检查的报销额度共计1100元,原告已享受800元。故原告因被告未缴纳生育保险的医疗费损失应为300元。3.根据(2015)和民二初字第0343号民事判决书事实认定,2007年原告入职天津万丽花田喜铺婚纱礼服有限公司,法定代表人为宫紫凡,该公司注销时该公司未给付原告经济补偿。2012年9月18日玛瑞中心成立后,原告继续在被告处工作。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条的规定内容,原告入职天津万丽花田喜铺婚纱礼服有限公司后,该公司注销且未给付原告经济补偿,该公司法定代表人宫紫凡(即本案被告)注册成立玛瑞中心后,安排原告继续在玛瑞中心从事原工作内容,因此本案计算原告经济补偿的工作年限应当自2007年12月起计算。至2015年11月27日玛瑞中心注销,原告工作年限应计算为8年。本院认为,原告在玛瑞中心工作,玛瑞中心于2015年11月27日注销,玛瑞中心与原告未了结的劳动争议权利义务应由玛瑞中心经营者宫紫凡承担。本案原、被告争议的焦点问题有点:1.原告与玛瑞中心劳动关系存续期间;2.被告是否应当向原告支付生育津贴损失以及生育津贴损失的具体数额;3、被告是否应当向原告给付怀孕期间医疗费用损失以及该损失的具体数额;4、被告是否应向原告给付保险损失38836.8元;5、被告是否应向原告给付经济补偿金;6、被告是否应向原告支付拖欠工资。关于第一项焦点问题,根据本院对于第一项争议事实的认定,玛瑞中心在2015年7月18日、2015年7月29日两份限期到岗上班通知书不能认定玛瑞中心与原告解除劳动关系,因此(2015)和民二初字第0343号民事判决书生效后,玛瑞中心与原告应当继续履行劳动合同,玛瑞中心未与原告解除劳动合同,原告与玛瑞中心的劳动关系应当存续至玛瑞中心注销之日(2015年11月27日)。关于第二项焦点问题,至玛瑞中心注销之日(2015年11月27日),原告与玛瑞中心存在劳动关系。原告于2015年8月18日生产,则至2015年11月27日,原告可以享受产假117天(产前15天,产后102天)。玛瑞公司自2015年3月停缴原告生育保险,现导致原告无法享受生育津贴,应当由被告按照原告产假前工资的标准向原告支付。被告对于原告主张的上年度职工月平均工资5000元的标准予以认可,故被告应向原告支付生育津贴损失19500元(5000元÷30天×117天=19500元)。关于第三项焦点问题,根据本院对于第二项争议事实的认定,原告因被告未缴纳生育保险的医疗费损失应为300元,被告应按该数额向原告支付。关于第四项焦点问题,原告该项诉讼请求不属于最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条规定的人民法院应受理保险争议的情形,对该项诉讼请求,本院不予受理。关于第五项焦点问题,玛瑞中心于2015年11月27日注销,根据《劳动合同法》第四十四条的规定,原告与玛瑞中心劳动合同终止,玛瑞中心应向原告支付经济补偿金。关于原告经济补偿金月工资的标准,原告在2015年1月至玛瑞中心2015年11月27日注销之时均处于休假状态,其工资不能反映其实际收入水平,以此作为计算经济补偿金的月工资显然不符合公平原则。原告主张月工资标准为5000元每月,被告在庭审中自认原告工资“2014年7月份开始变更为5000元每月。之前的销售岗位基本工资为最低工资,加上提成月工资在6000-10000元之间”,因此对于原告主张月工资标准5000元每月,本院予以支持。关于原告计算经济补偿金的工作年限,根据本院对于第三项争议事实的认定,原告计算经济补偿金的工作年限应为8年。因此,被告应向原告支付经济补偿金40000元(5000元×8个月)。关于第六项焦点问题,原告未实际到岗工作,且原告不能证明系玛瑞中心拒绝原告到岗工作,因此原告主张该段时间工资,本院不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第五十条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第五条,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:一、本判决生效之日起十日内,被告宫紫凡向原告孙莹给付生育津贴损失19500元;二、本判决生效之日起十日内,被告宫紫凡向原告孙莹给付未缴纳生育保险的医疗费损失应为300元;三、本判决生效之日起十日内,被告宫紫凡向原告孙莹给付经济补偿金40000元;四、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼受理费5元,由被告全部负担(本判决生效之日起十日内直接给付原告)。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于天津市第一中级人民法院。代理审判员  喻润东二〇一六年九月十九日书 记 员  陈 星