宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁03民终459号
上诉人（原审被告）：杭州京淘网络科技有限公司，住所地浙江省杭州市拱野区祥园路39号楼1幢2楼203室。
法定代表人：郑加贵，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：高天鹏，系宁夏马瑛律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：盐池县山野香苦荞麦食品有限公司，住所地宁夏回族自治区盐池县工业园区县城功能区。
法定代表人：张卫军，系该公司总经理。
上诉人杭州京淘网络科技有限公司与被上诉人盐池县山野香苦荞麦食品有限公司服务合同纠纷一案,不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初326号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杭州京淘网络科技有限公司的委托诉讼代理人高天鹏、被上诉人盐池县山野香苦荞麦食品有限公司的法定代表人张卫军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杭州京淘网络科技有限公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求;2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决对上诉人服务时间认定错误，第一期服务费不存在结余情况，上诉人不应承担返还责任。盐池县山野香苦荞麦食品有限公司和杭州京淘网络科技有限公司于2016年5月30日签订了《天猫硒力荞旗舰店技术运营外包协议》，约定合同期限为2016年5月31日起至2017年5月31日止，每年基础服务费为21.6万元，服务费分四期支付等。在合同签订后，双方又通过电邮方式协商确认计费时间自2016年6月2日起开始计算。虽然被上诉人在2016年8月23日向上诉人邮寄了加盖公章的《解除终止合同协议书》，但上诉人实际收到并签署该协议的时间为2016年8月29日，因此，双方解除合同的时间应当认定为2016年8月29日而非8月23日。此外，8月29日之前上诉人并没有停止向被上诉人提供服务，且签订《解除终止合同协议书》时被上诉人也未就服务费结余问题提出要求，说明上诉人与被上诉人双方对服务时间止于8月29日有着同一认识。故上诉人向被上诉人提供服务的期限应当从2016年6月2日起计算至2016年8月29日，按此计算服务费已经超过被上诉人支付的第一笔50000元服务费，不存在结余情况，上诉人自然也不应承担相应的返还责任。二、上诉人不存在违约情况，不应向被上诉人支付违约金。1.上诉人己经按约定提供了相应的”周计划”。双方协议的《服务一览表》上确实有上诉人向被上诉人提供周计划的相关约定，但在履行期间，上诉人己经通过日常运营工作、电话、QQ、邮件等方式将相应的周计划方案、月计划方案提供给了被上诉人，不存在被上诉人所称的未提供相应周计划的情形；2.关于”淘口令”问题。上诉人在协议中书面承诺为被上诉人提供”淘口令”推广及工具应用服务，但该项服务仅仅是上诉人承诺的众多服务中的一项。众所周知，店铺技术运营服务内容不是在店铺运营初期就一次性同步嫁接全部服务内容，而是按照店铺运营不同基础、不同时间阶段嫁接对应服务项目，而且天猫电商平台运行规则也不允许将所有服务都一次性全部嫁接到店铺运营中，对这一运行规则被上诉人也十分清楚。且双方签订的协议履行期限长达一年，协议中并没有明确约定提供淘口令推广及应用工具的具体时间点，由于被上诉人的解约行为打乱了上诉人的正常工作安排和服务计划，并最终导致上诉人无法提供”淘口令”推广的相关服务。故被上诉人将一年内需要提供的服务内容强行要求上诉人在不足三个月的时间内完成，既不符合合同约定，也不符合技术运营的客观实际。上诉人在整个协议履行过程中没有违约行为，不应该向被上诉人承担违约责任、支付违约金。综上，恳请二审支持上诉人的上诉请求。
盐池县山野香苦荞麦食品有限公司答辩称，1.一审关于上诉人服务时间的认定正确。上诉人公司的张陈观于2016年6月2日发送开始运营时间，被上诉人于2016年6月6日通知上诉人正式运营，被上诉人于2016年8月23日出具解除终止合同协议书，上诉人进行了确认，被上诉人在同日即修改了天猫店铺的登陆密码，上诉人运营工作实际已经结束，不能以上诉人邮寄的时间计算运营的实际时间。2.上诉人没有按照《服务一览表》中的约定，向被上诉人提供周计划、月计划方案及”淘口令”推广服务，明显违反了双方的约定，构成违约，应当承担违约责任。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求维持一审判决。
盐池县山野香苦荞麦食品有限公司向一审法院提起的诉讼请求：1.判令被告杭州京淘网络科技有限公司支付尚未运营时间段的服务费用8333.33元；2.判令被告支付未按合同内容履行的违约金50000元。
一审法院认定事实如下：2016年5月30日，原被告签订《天猫商城外包合作协议》（含服务一览表）及《天猫商城外包合作协议》补充协议。协议约定：1.合作模式，乙方（被告）为甲方（原告）提供《服务一览表》所列服务，甲方向乙方支付基础服务费及佣金。2.甲方支付给乙方的基础服务费为216000元/年，分四次支付。3.合同期限自2016年5月31日至2017年5月31日。......五、对等责任说明第1项，在合同期内，乙方承诺所提供的服务项目（详见合同附件《服务一览表》），如少提供某项相关服务乙方应向甲方返还总服务费大额30%，且甲方有权要求乙方按违约责任赔付违约金50000元。补充协议第二条第八项约定：合同计费时间以运营团队正式接受店铺开始操作运营为准，合同日期以此顺延。合同签订后，原告于当日向被告支付首期技术服务费用50000元。2016年6月2日，被告运营团队开始操作运营。8月23日，原告以邮件形式向被告发送了《解除终止合同协议书》，被告于8月29日签字盖章，确认双方解除合同。
一审法院认为，原、被告之间形成服务合同关系，合法有效，应当受到法律保护。首先，关于被告是否需要返还服务费？原被告于2016年5月30日签订外包协议及补充协议，6月2日被告方运营经理向原告发送了主题为”硒力荞旗舰店铺执行时间”的电子邮件，明确正式执行时间为2016年6月2日，原告收到该邮件。同时，原告提供的\'\'张树玲与京淘张陈观的QQ聊天记录\'\'内容可以看出，6月2日、6月3日双方就登录账号、产品图片、计划表、店铺产品、活动、销售等进行了沟通，6月6日聊天内容是续接6月3日的聊天内容，综上，确认6月2日被告运营团队正式开始操作运营，根据双方补充协议的约定，合同计费时间为6月2日。2016年8月23日，原告向被告发送《解除终止合同协议书》后即修改了登陆账号和密码，故被告停止服务时间是8月23日，综上，被告向原告提供服务的时间段为6月2日-8月23日，共82天，服务费为49200元（216000元÷12个月÷30天×82天），即被告未提供服务的费用为50000元-49200元=800元，也即被告应当返还原告服务费800元。其次、关于被告是否承担违约金的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被告是负有履行义务的一方当事人。原告主张被告没有提供周计划、淘口令没有使用，被告应当对自己是否履行了上述义务提供证据证明，被告缺席未参加庭审、未当庭提交证据并质证，视为被告没有证据证明自己履行了合同约定的义务，故原告依据合同约定主张被告支付违约金50000元的请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告杭州京淘网络科技有限公司返还原告盐池县山野香苦荞麦食品有限公司服务费800元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告杭州京淘网络科技有限公司赔偿原告盐池县山野香苦荞麦食品有限公司违约金5万元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告盐池县山野香苦荞麦食品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1258元，被告杭州京淘网络科技有限公司负担1078元，原告盐池县山野香苦荞麦食品有限公司负担180元。
二审审理中，上诉人杭州京淘网络科技有限公司提交五组证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人对该五组证据的真实性、合法性、关联性均不表异议，本院予以认定。
本院认为，本案争议焦点是：1.一审认定上诉人实际服务期限自2016年6月2日至2016年8月23日是否正确？2.上诉人是否构成违约，一审判决上诉人承担违约责任是否正确？
关于第一个争议焦点问题。双方当事人于2016年5月30日签订协议后的6月2日，上诉人公司的运营经理向被上诉人发送了主题为”硒力荞旗舰店铺执行时间”的电子邮件，明确正式执行时间为2016年6月2日，被上诉人收到了该邮件。同时，从被上诉人提供的”张树玲与京淘张陈观的QQ聊天记录”内容也可以看出，2016年6月2日、6月3日双方就登录账号、产品图片、计划表、店铺产品、活动、销售等进行沟通，2016年6月6日的聊天内容是续接6月3日的聊天内容，且根据补充协议第二条第8项的规定，合同计费时间以运营团队正式接受店铺开始操作运营为准。因此，一审判决认定在2016年6月2日上诉人的运营团队正式开始操作运营和自此开始计费，符合客观事实，是正确的。2016年8月23日，被上诉人向上诉人发送《解除终止合同协议书》，该协议书中明确载明”协议解除终止于2016年8月23日”，虽然上诉人在该协议书上盖章签字的时间为2016年8月29日，但对协议书中的内容并未提出异议，且被上诉人于2016年8月23日当日即修改了登陆账号和密码，上诉人称在此之后仍在提供服务，但未能提供证据予以证实，故一审认定上诉人停止服务的时间是2016年8月23日，也是正确的。双方当事人约定的基础服务费为216000元/年，服务费的支付分四个时间段，但并没有约定首期服务费50000元的服务期限为上诉人所称的2个月21天。因此，按照双方合同约定以及上诉人给被上诉人提供服务的实际时间（即自2016年6月2日至8月23日共82天）计算，上诉人提供服务的费用应为49200元（216000元÷12个月÷30天×82天）。被上诉人已经支付上诉人服务费50000元，被上诉人主张返还未能提供服务的费用，符合本案实际情况。一审判决对此认定清楚，计算方式正确，本院予以确认。上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点问题。双方签订的《天猫商城外包合作协议》第五条第1项约定：在合同期内，乙方（上诉人）承诺所提供的服务项目（详见合同附件《服务一览表》），如少提供某项相关服务乙方应向甲方（被上诉人）返还总服务费的30%，且甲方有权要求乙方按违约责任赔付违约金伍万元。即使按照上诉人所称，协议中没有约定提供淘口令推广及应用工具的具体时间点，由于合同解除无法再提供该项服务，但根据被上诉人提供的证据证实，上诉人在服务期间内也并未按《服务一览表》的约定向被上诉人完全提供周计划，而其二审中提供的《硒力荞旗舰店季度运营方案》并不是周计划，双方签订的协议和《服务一览表》中也没有约定二者是可以相互替代的。因此，依照上述协议约定，上诉人少提供周计划服务，被上诉人有权要求上诉人承担违约责任。关于上诉人提出双方约定的违约金过高应适当降低的问题，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，被上诉人虽然在二审中称上诉人以超低价销售其产品，仅两天内给其造成损失20多万元，一则未提供证据证实，二则也不能证明该损失完全是因上诉人未按约定提供周计划造成的，且双方合同约定履行期限一年，但实际只履行了82天即协商解除，上诉人也实际只支付了首期服务费50000元。综上，结合双方履行合同的实际情况，根据公平原则和诚实信用原则，上诉人承担的违约金应按照被上诉人已付服务费50000元的30%计算为宜，即为15000元（50000元×30%）。一审对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人杭州京淘网络科技有限公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决对违约金的处理不符合法律规定，本院予以纠正；一审认定的其他事实清楚，处理结果正确，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初326号民事判决第一、三项，即：一、被告杭州京淘网络科技有限公司返还原告盐池县山野香苦荞麦食品有限公司服务费800元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告盐池县山野香苦荞麦食品有限公司的其他诉讼请求；
二、变更宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初326号民事判决第二项为上诉人杭州京淘网络科技有限公司赔偿被上诉人盐池县山野香苦荞麦食品有限公司违约金15000元，于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1258元，上诉人杭州京淘网络科技有限公司负担1078元，被上诉人盐池县山野香苦荞麦食品有限公司负担180元；二审案件受理费1070元，上诉人杭州京淘网络科技有限公司负担321元，被上诉人盐池县山野香苦荞麦食品有限公司负担749元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秀霞
审 判 员 张 军
代理审判员 刘 磊
二〇一七年七月二十四日
书 记 员 马 瑾