山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终2179号
上诉人（原审被告）：中铁北部湾工程建设有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区高新七路2号正鑫科技园实验楼第2层C座05号房。
法定代表人：罗茂财，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尤毅勇，山西令德（大同）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：靖娇。
委托诉讼代理人：靖美兰。
委托诉讼代理人：王海清，山西锦亚律师事务所律师。
原审被告：浑源县恒山酿酒厂，住所地山西省浑源县永安镇东辛庄村。
法定代表人：于梓，该厂经理。
委托诉讼代理人：郭秀堂，山西云泽律师事务所律师。
上诉人中铁北部湾工程建设有限公司（以下简称北部湾工程公司）因与被上诉人靖娇、原审被告浑源县恒山酿酒厂（以下简称恒山酿酒厂）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浑源县人民法院（2017）晋0225民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北部湾工程公司的委托诉讼代理人尤毅勇，被上诉人靖娇的委托诉讼代理人靖美兰、王海清，原审被告恒山酿酒厂的委托诉讼代理人郭秀堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北部湾工程公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：北部湾工程公司并没有安排靖娇在施工工地二楼从事焊接工作，当天的焊接工作全部在一楼。靖娇到工地不戴安全帽，也不系安全绳，存在重大过错，原审判决其承担80%的赔偿责任显失公正；北部湾工程公司支付生活费、日用品费10000元应当予以认定。
靖娇答辩称原判正确，应予维持。
靖娇向一审法院起诉请求：判令北部湾工程公司赔偿其各项费用合计1504122.13元（起诉时为1493496元）。
一审法院认定事实：2016年7月26日，恒山酿酒厂作为发包人与承包人北部湾工程公司签订建设工程施工合同，由北部湾工程公司承包建设恒山酿酒厂改扩建工程，并由左文斌具体组织施工。2016年9月3日，靖娇受雇在施工现场从事电焊作业时，身体失去平衡从4-5米高的操作平台坠落地面受伤。事故发生后，靖娇即被送至浑源县人民医院抢救，其后又转至大同市第五人民医院和山西华晋骨科医院住院治疗，在该两家医院共计住院治疗58天，靖娇伤情经诊断为：急性重型开放性颅脑损伤、脑内多发挫裂伤、右侧颞顶部硬膜外血肿、右侧颞顶部硬膜下血肿、左侧顶部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、脑干损伤、腰1椎体骨折脱位伴截瘫、顶骨等多发骨折、右侧蝶窦积液等。经该院委托对靖娇的伤情进行重新鉴定，靖娇构成二级伤残一处、八级伤残一处，后期医疗费用为20000元-22000元，护理依赖程度为大部分依赖护理。本次事故经浑源县安全生产监督管理局调查、浑源县人民政府研究批复，确认为安全生产事故，直接原因是施工单位未给职工配备安全防护用品，致使靖娇在作业平台身体失去平衡时没有安全带进行保护，靖娇作业时没有佩戴和使用安全带。另查明，靖娇受伤后共计花费医疗费207960.37元（不含靖娇从山西华晋骨科医院出院后在浑源县人民医院住院康复治疗期间的医疗费），其中，北部湾工程公司为靖娇垫付大同五医院住院期间住院医疗费88000元和部分门诊医疗费3882.8元，为靖娇垫付浑源县人民医院的部分门诊医疗费344.2元，为靖娇外购药物球蛋白垫付11320元，剩余医疗费共计104413.37元均为靖娇支付。对于靖娇主张的损失数额，该院参照山西省2016年度相关统计数据确认为：医疗费104413.37元（关于靖娇从山西华晋骨科医院出院后在浑源县人民医院住院康复治疗期间的医疗费等费用，因靖娇在本案一审辩论终结前仍未与医院进行结算，故本案不作处理）；住院伙食补助费870元；营养费870元；误工费36411元；护理费5769元；残疾赔偿金508747.2元；精神损害抚慰金46500元；后续治疗费21000元；交通费2950元；定残后的护理费580912元；上述合计1308442.57元。一审法院认为，靖娇系由北部湾工程公司负责组织施工的人员选任，在北部湾工程公司所承包的恒山酿酒厂改扩建工程工地上从事劳务活动，是北部湾工程公司生产经营活动的组成部分。现靖娇在从事劳务活动中从操作平台上摔下受伤，系因劳务活动遭受人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定并结合本案事实，北部湾工程公司未给施工人员配备安全防护用品，应当承担主要过错责任；靖娇在施工过程中，未尽安全注意义务，忽视高处作业存在一定危险性，也有一定的过错。故对于靖娇的损失，北部湾工程公司应当承担80%的赔偿责任，即赔偿靖娇1046754.06元；靖娇自行承担20%的损失即261688.51元。对于恒山酿酒厂应否承担赔偿责任的问题，该院认为，靖娇系北部湾工程公司雇佣选任，其与恒山酿酒厂之间并无身份上的从属和依附关系，而恒山酿酒厂与北部湾工程公司系发包人与承包人的关系。靖娇虽主张要求恒山酿酒厂亦承担赔偿责任，但本案现有证据并不能证实北部湾工程公司不具有承包建设本案所涉恒山酿酒厂改扩建工程的资质，即不能认定恒山酿酒厂在发包建设工程的过程中存在选任过失，故该院对靖娇要求恒山酿酒厂承担赔偿责任的诉讼请求依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中铁北部湾工程建设有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿靖娇各项损失共计1046754.06元。二、驳回靖娇的其他诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18337元（靖娇预交3000元，其余缓交），由靖娇负担5576元，中铁北部湾工程建设有限公司负担12761元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，除北部湾工程公司对垫付的费用数额有异议外，对其他事实无异议，对当事人无异议的事实本院予以确认。
本案在二审中争议的焦点为：1.靖娇是否是在雇佣活动中发生的损害？2.靖娇的过错程度如何确认？3.北部湾工程公司是否还垫付了生活费、日用品费10000元？4.原审法院计算赔偿数额的是否正确？
关于靖娇是否是在雇佣活动中发生损害的问题。北部湾工程公司主张其施工工地在一楼，而靖娇是在二楼发生的事故，不在雇佣活动中。靖娇对此不予认可。本院认为，北部湾工程公司没有提供证据证明二楼不属于其施工工地范围，即使二楼不属于施工工地，也属于雇佣活动的合理延伸范围，故其主张不在雇佣活动中的理由不能成立。
关于靖娇的过错程度如何确认的问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害雇主应当承担赔偿责任。北部湾工程公司未给施工人员配备安全防护用品，应当承担主要过错责任；靖娇在施工过程中，未尽安全注意义务，忽视高处作业存在一定危险性，也有一定的过错。原审法院对于靖娇的损失，由北部湾工程公司应当承担80%的赔偿责任，由于靖娇过错减轻北部湾工程公司20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。北部湾工程公司的该项上诉理由不能成立。
关于北部湾工程公司是否还垫付了10000元生活费、日用品费的问题。北部湾工程公司主张除一审法院认定的垫付费用之外，还垫付了10000元生活费、日用品费。但靖娇对此不予认可。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据证明。北部湾工程公司没有提交证据证实该主张，应当由其承担不利后果。北部湾工程公司的该项上诉请求本院不予支持。
关于原审法院计算赔偿数额的是否正确的问题。一审法院计算为：医疗费207960.37元-垫付的住院医疗费88000元-垫付部分门诊医疗费3882.8元-垫付浑源县人民医院的部分门诊医疗费344.2元-外购药物球蛋白垫付11320元=104413.37元，（医疗费104413.37元+住院伙食补助费870元+营养费870元+误工费36411元+护理费5769元+残疾赔偿金508747.2元+精神损害抚慰金46500元+后续治疗费21000元+交通费2950元+定残后的护理费580912元）×80%=1046754.06元。本院认为应当计算为（医疗费207960.37元+住院伙食补助费870元+营养费870元+误工费36411元+护理费5769元+残疾赔偿金508747.2元+精神损害抚慰金46500元+后续治疗费21000元+交通费2950元+定残后的护理费580912元）×80%-垫付的住院医疗费88000元-垫付部分门诊医疗费3882.8元-垫付浑源县人民医院的部分门诊医疗费344.2元-外购药物球蛋白垫付11320元=1026044.66元。原审法院计算赔偿费用错误，本院予以纠正。
综上所述，北部湾工程公司上诉请求部分成立。一审法院计算赔偿费用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持浑源县人民法院（2017）晋0225民初51号民事判决第二项，即“驳回靖娇的其他诉请求”；
二、变更浑源县人民法院（2017）晋0225民初51号民事判决第一项为“中铁北部湾工程建设有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿靖娇各项损失共计1026044.66元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18337元（靖娇预交3000元，其余缓交），保全费5000元，共计23337元，由中铁北部湾工程建设有限公司负担17508.7元，靖娇负担5828.3元;二审案件受理费14221元，由中铁北部湾工程建设有限公司负担13940元，靖娇负担281元。
本判决为终审判决。
审判长 梁明柱
审判员 马剑峰
审判员 李 钧
二〇一七年十二月十一日
书记员 魏 捍 军