陕西省岐山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岐刑初字第00039号
公诉机关陕西省岐山县人民检察院。
被告人赵某，男，1975年3月16日出生，公民身份号码6103211975********，汉族，高中文化，2014年10月15日被眉县公安局城关派出所抓获，2014年10月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被岐山县公安局刑事拘留，同年11月21日因涉嫌犯合同诈骗罪被岐山县公安局逮捕，现羁押于岐山县看守所。
辩护人曾宏星，陕西博鼎律师事务所律师。
辩护人黄侃祥，陕西西虢律师事务所律师。
岐山县人民检察院以岐检公诉刑诉字（2015）18号起诉书指控被告人赵某犯合同诈骗罪一案向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岐山县人民检察院指派检察员秦永刚出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人曾宏星、黄侃祥均到庭参加诉讼，现已审理终结。
岐山县人民检察院指控：
2012年6月份，被告人赵某作为陕西关中建筑工程有限公司委托代理人与宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司签订蔡家坡孔明宝坻1、2号楼建设工程施工合同。2012年6月，孔明宝坻2号楼动工建设，1号楼因部分土地权属纠纷问题未能开工。2013年，赵某为缓解资金周转困难，在明知孔明宝坻1号楼不能动工的情况下，私自刻制了“陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部”和“陕西关中建筑工程有限公司第五项目部”两枚假印章，与四家公司签订孔明宝坻1号楼工程施工合同并收取保证金共计165万元，分别为：
（1）2013年4月12日，被告人赵某用私自刻制的“陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部”的假印章与陕西瑞祥建筑劳务有限责任公司签订孔明宝坻1号楼建设工程施工劳务承包合同，收取公司负责人张某履约保证金15万元，后经张某多次催讨，2013年10月1日，赵某退还张某5万元。
（2）2013年5月4日，被告人赵某用私自刻制的“陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部”的假印章与陕西松成建筑劳务有限公司签订孔明宝坻1号楼建设工程施工劳务承包合同，收取公司代理人冉某工程保证金60万元，后经冉某多次催讨，2013年10月1日，赵某退还冉某20万元。
（3）2013年10月14日，被告人赵某用私自刻制的“陕西关中建筑工程有限公司第五项目部”的假印章与陕西万和建筑劳务有限公司第一分公司签订孔明宝坻1号楼劳务承包合同，收取公司委托人徐某履约保证金80万元。
（4）2013年10月30日，被告人赵某用私自刻制的“陕西关中建筑工程有限公司第五项目部”的假印章与宝鸡市仁和建筑劳务分包有限责任公司签订孔明宝坻1号楼工程安装、工程施工合同，收取公司代表梁某履约保证金10万元。后经梁某催要，2014年3月14日，赵某退还梁某2万元。
为证实上述事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解等证据，并认为被告人赵某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任，现向本院提起公诉，请求依法判处。
被告人赵某自愿认罪，辩称他当时签合同就没有想着要骗人家的钱，工程就在那放着，当时没有印章他想着事情都要他处理，就没有考虑太多弄了个印章，他主观上没有想过诈骗谁，做事欠缺考虑，希望法庭对他从轻处罚。
辩护人曾宏星辩称，起诉书指控被告人赵某犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，具体理由如下：
1、孔明宝坻1号楼工程客观真实存在，不能按时动工是第三方原因造成的意外情况，而不是被告人虚构事实，隐瞒真相。
2、被告人与四家公司分别签订施工合同并不矛盾，也不存在主观上诈骗的故意。（1）一方面被告人以陕西关中建筑公司名义与宝鸡新盛房地产公司签订工程承包协议是授权行为，合法、有效。被告人在此项工程中与陕西关中建筑公司是挂靠关系，工程开展被告人有绝对的自主权。（2）被告人对外发包签订合同是正常的民事行为，收取合同保证金是合同约定，也是工程合同的习惯做法。起诉书指控第一宗与陕西瑞祥公司签订合同，收取15万保证金，因未能按约定时间开工，对方要求退还保证金，被告人同意，合同已经终止。起诉书指控的第二宗与陕西松成公司签订合同，收取60万保证金，在进场通知上对方就注明6月不能开工就退还保证金负担利息，双方认可。未能开工7月30日被告人给对方出具承诺书，若不能按时退款每月负担3万元利息，对方认可并接受，第二份合同终止。起诉书指控的第三宗与陕西万和建筑劳务有限公司第一分公司签订合同，收取80万元保证金是在前两份合同终止并退还部分保证金后签订的，相互并不矛盾和冲突，是独立的民事行为。起诉书指控第四宗与宝鸡市仁和建筑劳务分包有限责任公司签订合同收取保证金，此份合同内容是单独的水、电安装，与前三份合同内容不同，要待主体完工后才能开工，未按时开工是合同违约，而非刑事犯罪。
3、本案被告人履约能力具备，存在的问题只是履约时间的迟早，被告人也不存在携带相对人交付物、款逃匿的问题，与合同诈骗犯罪相关法律、司法解释规定的情形不符。
辩护人黄侃祥辩称，他完全同意第一辩护人的观点，公诉机关指控被告人赵某犯合同诈骗罪没有事实和法律依据，根据法律和相关司法解释的规定，合同诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒事实真相，骗取合同相对人的钱财。本案首先被告人赵某没有隐瞒事实真相。新盛公司和关中建司签订合同，项目是真实存在的，施工人按合同正常判断是能动工的，按照合同非正常判断是动不了工。新盛公司也认为是能动工的，新盛公司都没有预知动不了工，用这个要求赵某是不正当的要求。赵某知道不能动工原因的事实是不存在的。其次，占有是非法占有，本案中赵某确实占有过合同相对人的财物，但赵某没有非法占有，项目是立过项客观存在的，客观上有将同一工程发包给两个人，但是实际上不是非法占有，每一次都说要退款的，赵某做这个项目他是有能力的。再次，私刻印章行为与本案合同诈骗罪无关联性，是另一法律关系，私刻印章行为不是合同诈骗的行为。
经审理查明，2012年6月份，被告人赵某作为陕西关中建筑工程有限公司委托代理人与宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司签订蔡家坡孔明宝坻小区1、2号楼建设工程施工合同。2012年6月，孔明宝坻2号楼动工建设，1号楼因部分土地权属纠纷问题未能开工。2013年，被告人赵某为缓解资金周转困难，在明知孔明宝坻1号楼不能动工的情况下，2013年5月4日，被告人赵某用私自刻制的“陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部”的假印章与陕西松成建筑劳务有限公司签订蔡家坡孔明宝坻小区1号楼建设工程施工劳务承包合同，收取公司代理人冉某工程保证金60万元，后经冉某多次催讨，2013年10月1日，赵某退还冉某20万元。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、陕西松成建筑劳务有限公司的企业法人营业执照和组织机构代码证，证实该公司的法定代表人为岳某。
2、建设工程施工劳务承包合同，证实2013年5月4日被告人赵某作为陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部的负责人与陕西松成建筑劳务有限公司的代理人冉某签订孔明宝坻小区1号楼主体结构及砌体工程施工合同，该合同约定开工日期为2013年6月。陕西松成建筑劳务有限公司指派冉某为现场代表，负责执行合同。
3、进场通知书，证实陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部通知陕西松成建筑劳务有限公司于2013年6月30日开始对孔明宝坻1号楼工程施工，如2013年6月份以内不能正常施工，陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部需退还陕西松成建筑劳务有限公司保证金60万元及利息。
4、承诺书，证实2013年7月30日被告人赵某承诺2013年8月10日前退还冉某孔明宝坻1号楼工程保证金，若按时不能退还，每月按三万元利息计算。
5、中国银行转账凭证，证实2013年5月4日冉某向赵某账户转账45万元。
6、收条，证实2013年5月4日被告人赵某收到冉某孔明宝坻1号楼工程主体施工保证金60万元。
7、中国工商银行个人业务凭证，证实2013年10月1日王某向户名为张琼英的账户中转账20万元。
8、被害人冉某的陈述，证实他在陕西松成建筑劳务有限公司工作，该公司的法定代表人是他姐夫岳某。2013年4月份他经朋友介绍认识了赵某，赵某说他承建蔡家坡孔明宝坻小区1、2号住宅楼。经过他和赵某协商，赵某同意将孔明宝坻1号楼的施工劳务承包给他们陕西松成建筑劳务有限公司，但是要交60万元保证金。2013年4月20日他交给赵某10万元保证金。后赵某多次打电话催促他交剩余的50万元保证金，如果他们不交就将工程承包给别人。2013年5月4日他将剩余的50万元保证金交给了赵某，其中45万元是在蔡家坡中国银行转账到赵某个人账户，另外5万元给的现金，赵某当天给他写了一张六十万元的收条，以陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部名义与他公司签订孔明宝坻小区1号楼建筑工程劳务承包合同，给他公司下发了于2013年6月30日进场施工的通知书。2013年6月底他公司联系赵某进场施工时，赵某以各种理由推辞，并不退还保证金。2013年7月30日赵某给他出具了一份承诺书，承诺2013年8月份前将退还保证金，从那以后他就联系不上赵某了。2013年10月份他们因为一直找不见赵某本人，就将孔明宝坻施工现场的电停了。孔明宝坻的开发商宝鸡新盛房地产开发公司一名姓齐的经理与2号楼的劳务老板王某出面协商，赵某才出现给他们公司退了20万元。他给赵某写了一张20万元的收条。2013年底，他们又去工地找赵某时，发现有好几家劳务公司都在找赵某，而且每个人手里都拿着一份同赵某签订的孔明宝坻1号楼建筑承包合同，这时他们才知道被骗了。
9、证人冉某的证言，证实他在陕西松成建筑劳务有限公司工作，该公司的法定代表人是他姐夫岳某。2013年4月份他和他哥冉某经朋友介绍认识了赵某，赵某说他承建蔡家坡孔明宝坻小区1、2号住宅楼。经过他们和赵某协商，赵某同意将孔明宝坻1号楼的施工劳务承包给他们陕西松成建筑劳务有限公司，但是要交60万元保证金。2013年4月20日左右他们交给赵某10万元保证金。后赵某多次打电话催促他交剩余的50万元保证金，如果他们不交就将工程承包给别人。2013年5月4日他们将剩余的50万元保证金交给了赵某，其中45万元是在蔡家坡中国银行转账到赵某个人账户，另外5万元给的现金，赵某当天给他们写了一张六十万元的收条。合同签订后，按照合同约定2013年6月份就要开工，但赵某以各种理由推辞，工程迟迟不能开工。2013年7月30日赵某给他们出具了一份承诺书，承诺2013年8月份前将退还保证金，从那以后他们就联系不上赵某。2013年10月份他们因为一直找不见赵某本人，就将孔明宝坻施工现场的电停了。孔明宝坻的开发商宝鸡新盛房地产开发公司一名姓齐的经理与2号楼的劳务老板王某出面协商，赵某才出现给他们公司退了20万元。2013年底，他们又去工地找赵某时，发现有好几家劳务公司都在找赵某，而且每个人手里都拿着一份同赵某签订的孔明宝坻1号楼建筑承包合同，这时他们才知道赵某以这个项目为借口，同时与好几家劳务公司签订合同，骗取大家的保证金。
10、被告人赵某的供述，证实2012年6月份他挂靠陕西关中建筑工程有限公司，陕西关中建筑工程有限公司给他出具了法人委托书和介绍信，他以陕西关中建筑工程有限公司委托代理人的身份与宝鸡新盛房地产开发有限责任公司齐积余签订蔡家坡孔明宝坻小区1号、2号住宅楼建设工程施工合同。合同签订后，由于他本人也没有建筑劳务能力，2012年6月他将2号楼承包给咸阳隆洲建筑劳务有限公司的王某，2号楼于2012年6月份动工建设。1号楼本应和2号楼同时开工建设，但是因为地皮问题迟迟不能动工。当时和齐积余签订合同后，齐积余要他交500万元的工程保证金，他当时没有钱，就借了一些高息借款，后来钱利息不停的涨，他也没有钱还账，2013年他还多次前往澳门赌博，输了60余万元，他的欠款越来越多，找他要账的人越来越多，他就想着弄点钱，解决眼前的问题。而当时想从他手里承包1号楼工程的人很多，他想着1号楼迟早要开工，先将活承包出去，收点保证金，用人家的资金周转一下，也想着赌博能赢，等他手头有钱了立马将人家交的保证金还上。2013年4月12日经郭晓峰介绍，他将孔明宝坻小区1号楼的主体工程承包给了陕西瑞祥建筑劳务有限公司的张某，与张某签订建筑工程施工劳务（扩大）承包合同，收取张某工程保证金15万元，他为了签合同方便，就自己找人在蔡家坡街道刻了“陕西关中建筑工程有限公司第五项目部”和“陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部”两枚印章用于签合同。刻章的事他没有给陕西关中建筑工程有限公司说。2013年5月14日他将孔明宝坻小区1号楼的主体工程又承包给了陕西松成建筑劳务有限公司的冉某，收取工程保证金60万元。2013年10月14日他又将孔明宝坻小区1号楼的主体工程承包给陕西万和建筑劳务有限公司第一分公司的徐某，收取工程保证金80万元。2013年10月30日他又将孔明宝坻小区1号楼的安装工程承包给宝鸡市仁和建筑劳务有限责任公司第一项目部的梁某，收取工程保证金10万元。他收的保证金一部分用于还他的高息借款，一部分用于去澳门赌博。他没有主动退保证金，2013年10月份因冉某等人在蔡家坡孔明宝坻工地闹事，阻碍2号楼的施工，由王某作为中间监督人，退给冉某20万元保证金。
同时对公诉机关提交的下列证据，经当庭质证、核实亦予以认定：
1、岐山县公安局经济犯罪侦查大队的受案登记表，证实2014年9月28日徐某向公安机关报案称他被赵某骗取80万元。
2、在逃人员登记、撤销表，证实被告人赵某被公安机关网上追逃。
3、眉县公安局城关派出所的抓获经过，证实2014年10月15日20时许该所接到一麻将馆有人打架的报警后，将当事人赵某带回所发现其为网上逃犯。
4、户籍证明信，证实被告人赵某属于完全刑事责任年龄能力人。
5、陕西关中建筑工程有限公司出具的陕西关中建筑工程有限公司第五项目部的印鉴一枚。
6、陕西关中建筑工程有限公司的证明，证实该公司未成立过陕西关中建筑工程有限公司西安分公司第五项目部。
7、建设工程施工合同协议条款，证实被告人赵某作为陕西关中建筑工程有限公司的委托代理人与宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司签订蔡家坡孔明宝坻1号、2号住宅楼施工合同。
8、证人刘某的证言，证实她是陕西关中建筑工程有限公司的办公室主任。2012年6月19日赵某作为她公司的委托代理人与宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司签订蔡家坡孔明宝坻小区1、2号楼建设施工合同。2014年1月份他公司以赵某的父亲赵军任为被授权人给孔明宝坻工程出具过委托代理授权书。她公司原来有过第五项目部，2010年她公司改制时将第五项目部撤了，公章收回公司，她公司没有西安分公司第五项目部。
9、证人范拉勋的证言，证实2002年他在陕西关中建筑工程有限公司第五项目部任经理，他当时刻制了陕西关中建筑工程有限公司第五项目部的印章并在公安机关备案。2010年公司改制时第五项目部被撤销，印章一直在他那里保存，2013年11月22日陕西关中建筑工程有限公司办公室主任刘某打电话让他把第五项目部的印章拿回公司，他就把印章交给刘某了，印章在他那里保管期间他从未向别人借过。
10、陕西关中建筑工程有限公司的证明、法人授权证明书登记表，证实该公司2012年6月11日授权赵某办理蔡家坡昆明宝坻小区一期2号住宅楼，2014年1月9日授权赵军任参加孔明宝坻2号住宅楼工程招投标。
11、宝鸡市公安局防伪印章制作审批表、洪武公司标准印章制作登记表，证实陕西关中建筑工程有限公司第五项目部公章和陕西关中建筑工程有限公司财务专用章两枚印章的审批、备案情况。
12、宝鸡市新盛房地产开发有限责任公司的情况说明和介绍信、法人授权证明书复印件，证实该公司收到陕西关中建筑工程有限公司2012年6月11日出具的介绍赵某、贾进学前往该公司的介绍信和授权赵某为昆明宝坻小区一期2号住宅楼工程代理人的法人授权证明书。该公司未查阅到陕西关中建筑工程有限公司2014年1月9日出具的被授权人为赵军任的法人授权证明书及介绍信。
本院认为，被告人赵某以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。岐山县人民检察院指控被告人赵某犯合同诈骗罪的第二宗犯罪事实成立。指控的第一宗、第三宗、第四宗犯罪事实，根据本案现有证据证明的事实无法认定被告人赵某构成合同诈骗罪。故对辩护人与本案查明的事实相符的辩护观点予以采纳，其他意见不予采纳。被告人赵某向被害人退还部分赃款，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵有期徒刑刑期一日，即自二〇一四年十月十五日起至二〇一八年十月十四日止），并处罚金人民币叁万元（限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人赵某的违法所得，未退赔的肆拾万元依法予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省宝鸡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 康伟杰
审 判 员 孟君梅
人民陪审员 炊引善
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 雒海燕