浙江省丽水市莲都区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1102刑初108号
公诉机关丽水市莲都区人民检察院。
被告单位丽水市莲城石油有限公司，住所地浙江省丽水市莲都区联城街道武村，法定代表人李寿法。
诉讼代表人李寿法，男，1948年12月4日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，丽水市莲城石油有限公司法定代表人，住浙江省丽水市莲都区。
被告人刘晓阳，女，1971年10月29日出生于浙江省丽水市，汉族，初中文化，居民，住丽水市莲都区。因本案，于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月16日被取保候审，2017年3月10日被逮捕。现羁押于丽水市看守所。
指定辩护人柳柏松，丽水市莲都区法律援助中心律师。
丽水市莲都区人民检察院以丽莲检刑诉（2017）106号起诉书指控被告单位丽水市莲城石油有限公司、被告人刘晓阳犯非法经营罪，于2017年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。丽水市莲都区人民检察院指派检察员郑某出庭支持公诉，被告单位丽水市莲城石油有限公司的诉讼代表人李寿法、被告人刘晓阳及其指定辩护人柳柏松到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2009年7月3日，丽水市莲城石油有限公司注册成立，经营范围为柴油、润滑油销售，法定代表人为李寿法，实际经营人为被告人刘晓阳。2011年11月开始，被告人刘晓阳决定在没有取得汽油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证的情况下，在丽水市莲城石油有限公司以低于市场零售价0.2元的价格对外销售汽油，截至2016年5月，共计销售93#汽油（后更改为92#）1585901升，总金额达842万余元。案发后，被告人刘晓阳已退缴违法所得人民币40万元。
上述事实有被告人供述、证人证言及其他书证等予以证实。被告单位丽水市莲城石油有限公司、被告人刘晓阳的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。提请依法判处。
被告单位丽水市莲城石油有限公司的诉讼代表人对公诉机关指控的事实无异议，请求从轻判决。
被告人刘晓阳辩称：因汽油的市场价格经常波动，故涉案的汽油销售金额不能确定。
被告人刘晓阳的指定辩护人辩护意见：1、公诉机关指控被告人刘晓阳犯非法经营罪无异议；2、被告人刘晓阳有坦白情节；3、被告人刘晓阳当庭认罪；4、被告人刘晓阳主观恶性不大，无犯罪前科，具有悔罪表现；5、被告人刘晓阳已退缴违法所得人民币40万元。综上，恳请对被告人刘晓阳从轻处罚。
经审理查明：2009年7月3日，丽水市莲城石油有限公司注册成立，经营范围为柴油、润滑油销售，法定代表人为李寿法，实际经营人为被告人刘晓阳。2011年11月开始，被告人刘晓阳决定在没有取得汽油零售经营批准证书和危险化学品经营许可证的情况下，在丽水市莲城石油有限公司以低于市场零售价0.2元的价格对外销售汽油，截至2016年5月，共计销售93#（后更改为92#）汽油1754774升，总金额达9317852元，非法获利350954元。案发后，被告人刘晓阳已退缴违法所得人民币40万元。
另查明：经公安机关传唤，被告人刘晓阳于2016年5月17日到案。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：1、户籍证明，证明被告人刘晓阳的身份情况；2、被告人刘晓阳的供述，证明2009年，其开始实际经营丽水市莲城石油有限公司，经营范围是柴油、润滑油的销售。2011年，由于销售柴油生意不好，其开始销售92号汽油（以前叫93号汽油），从丽水、温州的中石化、中石油购进汽油，直到2015年下半年，由于其无法提供销售汽油的资质，无法从这些公司购进汽油，便联系了中油灵山石油销售有限公司（其前夫李某管理的公司）的业务员邓某，让邓某在公司购买汽油时，多购买一点分给其。一直到2016年5月份，其每次购买汽油的情况在加油站帮其看店的父亲刘某都有账本记录起来的，汽油的销售价格会比其他加油站便宜0.1-0.2元每升，除去费用，销售汽油的利润大约每升0.2元的事实；3、证人史某和的证言，证明2016年5月8日15时许，其驾驶三轮摩托车经过敏和村旁边的加油站时，加了10元93号汽油，是一个七十多岁的老头子帮其加的油的事实；4、证人李寿法的证言，证明中国石油莲城加油站创建于2008年或2009年，是其儿子李某和前妻刘晓阳离婚后才建的，是以其名义申请，其是法定代表人。因被告人刘晓阳没有生活来源，其儿子协助刘晓阳办起来，让刘晓阳有点生活来源，加油站的实际经营人是刘晓阳，由刘晓阳管理并自负盈亏，加油站的经营范围为柴油，实际上经营柴油和汽油的事实；5、证人李某的证言，证明其是中油灵山石油销售有限公司的总经理，莲城加油站是在1996年是其从他人处买来，后加油站登记的法人是其父亲李寿法的名字，但实际经营人是其和刘晓阳两夫妻，当时只要有消防部分的许可证就可以销售汽油和柴油。到了1999年，国家整顿加油站，就只发了销售柴油的证件，但其加油站里还是有汽油销售的。2003年，其和刘晓阳离婚，离婚后其将加油站分给刘晓阳经营，之后莲城加油站的事情其就不清楚了。莲城加油站通过中油灵山石油销售有限公司购买汽油的事情其不清楚的，邓某是公司的业务员，负责公司汽柴油进货及公司的车辆调度的事实；6、证人刘某的证言，证明莲城加油站位于联城街道敏河村公路旁，营业执照上的名字是莲城石油有限公司，法定代表人李寿法，实际经营人是其女儿刘晓阳，其从2009年7月开始在加油站上班直到现在，每月2000元工资，负责加油站的日常和记账，每次汽柴油的进货情况其都有账本记起来的，刘晓阳负责进货。从2009年营业开始，加油站就有汽油和柴油卖，其不知道加油站的具体经营范围，莲城加油站销售的汽油价格比市场价格便宜0.1-0.2元的事实；7、证人邓某的证言，证明2015年12月，其到丽水市中油灵山石油销售有限公司作业务员，负责汽柴油的调度，购买汽柴油和运送汽柴油，公司的股东其只知道李某，公司一般是从宁波市东海长城石化有限公司购买汽柴油。因刘晓阳经常来公司闹事，并且是李某的前妻，其便在请示陈某后，答应刘晓阳其以灵山石油销售有限公司的名义从宁波市东海长城石化有限公司购买汽油，每次都是报在不开票部分的油量里，刘晓阳的钱怎么付给公司的其不清楚的事实；8、证人陈某的证言，证明其是丽水市中油灵山石油销售有限公司的会计，负责公司的财务会计，刘晓阳是李某的前妻，曾做过公司的法定代表人，代其女儿和儿子行使公司股东权利，刘晓阳经营的丽水市莲城石油有限公司通过其公司，并以其公司名义向宁波东海长城有限公司购买汽油，并且不开正规发票，资金是通过徐某帐户进行往来，不入其公司的账，其有时会向公司负责人李某汇报刘晓阳的情况的事实；9、证人徐某的证言，证明其是李某姐夫，在丽水市中油灵山石油销售有限公司的下属车队有股份，有时会帮车队押运，曾经把油运到莲城加油站过。大概两年前，其有一张工商银行银行卡给李某使用，其与刘晓阳之间从来没有经济往来的事实；10、收款收据48张、油料发放单、账本3本，证明从丽水市莲城石油有限公司扣押的以上物品的个体情况，其中账本1记录了从2011年11月-2016年5月汽油进油情况和销售汽油1754774升的事实；11、扣押决定书及发还清单，证明从刘晓阳处扣押6本账本、48本收款收据、60张宁波市东海长城石化有限公司油料发放单，以及人民币40万元，已发还账本3本的事实；12、涉案照片，证明莲城加油站、发票收据、油料发放单、账本的有关情况；13、整改通知书，证明2013年6月20日、2014年1月27日、2015年2月12日，丽水市商务局要求丽水市莲城石油有限公司立即停止加油点汽油销售业务，并拆除有关设备。2016年4月16日，丽水市商务局要求丽水市莲城石油有限公司提供有效的《危险化学品经营许可证》的事实；14、行政处罚决定书，证明2011年12月31日，丽水市莲城石油有限公司未经依法批准，擅自经营、储存危险化学品（汽油）被丽水市莲都区安全生产监督管理局行政处罚的事实；15、现场检查记录，证明2016年5月9日，丽水市莲都区安全生产监督管理局对丽水市莲城石油有限公司进行检查，发现该公司未取得危险化学品经营许可证经营危险化学品（汽油）的事实；16、证明，证明经丽水市莲都区安全生产监督管理局核查，丽水市莲城石油有限公司及法定代表人李寿法未申请危险化学品经营许可的事实；17、营业执照复印件，证明丽水市莲城石油有限公司法定代表人为李寿法，成立日期2009年7月3日，经营范围为柴油、润滑油销售；丽水市中油灵山石油销售有限公司经营范围包括汽油、柴油的销售的事实；18、成品油零售经营批准证书，证明2010年7月20日发证，丽水市莲城石油有限公司（加油点）仅限于柴油、煤油零售业务的事实；19、浙江省成品油零售价格表，证明2011年10月到2016年5月期间，93号（92号）汽油的最高零售价为7.94元每升，最低零售价为5.51元每升的事实。
公诉机关提供的由公安机关出具的情况说明，因对涉案汽油总量、销售金额及违法所得计算有误，不予确认作为定案依据。公诉机关提供的其它证据来源及形式合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。
本院认为：被告单位丽水市莲城石油有限公司违反法律规定，未经批准非法销售汽油，非法经营数额9317852元，情节特别严重，被告人刘晓阳为直接责任人员，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。但对公诉机关依据公安机关出具的情况说明而认定的涉案汽油总量、销售金额及违法所得因计算错误，本院予以更正。在案书证浙江省成品油零售价格表证实涉案汽油在2011年至2016年5月期间的零售价格在7.94元至5.51元每升之间波动，本着有利于被告人的原则，对涉案汽油均以5.51元每升的零售价格为基点，结合被告人刘晓阳的供述、证人刘某的证言所述，莲城加油站的汽油销售比市场价格便宜0.1-0.2元每升的事实，确定以5.31元每升的汽油价格得出涉案非法经营数额为9317852元。故对被告人刘晓阳提出涉案的汽油销售金额不能确定的辩解意见，本院不予采纳。被告人刘晓阳归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，且已退缴违法所得，依法从轻处罚。指定辩护人提出对被告人刘晓阳从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告单位丽水市莲城石油有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币三十六万元；
二、被告人刘晓阳犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月10日起至2023年2月9日止）；
三、被告单位丽水市莲城石油有限公司的违法所得人民币三十五万零九百五十四元，予以追缴，上交国库。
上述款项限本判决生效之日缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 黄奇新
人民陪审员 张 丽
人民陪审员 叶慧玲
二〇一七年三月十三日
书 记 员 魏小云