宁夏回族自治区中卫市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁05民终566号上诉人（原审原告）：刘晶，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托代理人：刘兴伶，女，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托代理人：张荣，宁夏鸣钟律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张洪军，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。委托代理人：张荣，宁夏鸣钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴玉富，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。被上诉人（原审被告）：宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：董俊杰，该公司总经理。委托代理人：刘唯苇，宁夏宝中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中卫市楚雄房地产开发有限责任公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。法定代表人：马仲林，该公司董事长。委托代理人：王一鹏、尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。原审原告：王文忠，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。原审原告：刘楠，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。原审原告：常振海，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。原审原告：张鹏飞，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。原审原告：马兴华，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。原审原告：何文清，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。上诉人刘晶、张洪军为与被上诉人吴玉富、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司（以下简称鑫泰公司）、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司（以下简称楚雄公司）、原审原告王文忠、刘楠、常振海、张鹏飞、马兴华、何文清追索劳动报酬纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月4日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月2日公开开庭进行了审理，上诉人刘晶的委托代理人刘兴伶、张荣，上诉人张洪军及其委托代理人张荣，被上诉人鑫泰公司的委托代理人刘唯苇，被上诉人楚雄公司的委托代理人尚美羽，原审原告王文忠、刘楠到庭参加了诉讼。被上诉人吴玉富，原审原告常振海、张鹏飞、马兴华、何文清经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人张洪军、刘晶的上诉请求：1、撤销原审判决第四项，依法改判由吴玉富支付张洪军27180元、支付刘晶11000元，鑫泰公司对吴玉富欠付的上述工资承担连带支付责任，楚雄公司在欠付工程款的范围内承担支付责任；2、本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人欠付上诉人工资，原审法院不予支持，存在错误。原审中，张洪军向法庭提交了各原告的工资表，刘晶向法庭提交了吴玉富出具的欠据，二者虽是复印件，但内容与双方当事人的陈述能够相互印证。一审对其均未予以确认，应予纠正。2、一审时，张洪军向法庭提交了吴玉富工长常某某出具的证明（可以证明张洪军在38号楼工地工作工资欠付的事实），刘晶向法庭提交吴玉富出具的欠据原件，但原审法院均未组织质证。该证据与本案基本事实有关，原审法院未重新开庭，亦未依法审核证据，违反了有关法律规定。鑫泰公司针对以上上诉意见答辩称，在一审庭审中上诉人没有提交相应证据，当庭也未申请调取新证据或补充证据，一审审理程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法驳回上诉，维持原判。楚雄公司针对以上上诉意见答辩称，同意鑫泰公司的答辩意见，二上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。刘楠针对二上诉人的上诉意见答辩称，对上诉意见予以认可。王文忠对二上诉人的上诉意见答辩称，我跟刘晶、张洪军一起工作了几年，欠付工资的事情属实，认可二上诉人的上诉意见。张洪军、刘晶等八人向一审法院起诉请求：1、吴玉富向张洪军、刘晶等八人支付拖欠的工资共计96735元（其中：王文忠14000元、刘楠11700元、常振海12600元、张洪军27000元、张鹏飞9800元、马兴华6735元、何文清3900元、刘晶11000元）；2、鑫泰公司对吴玉富欠付的上述工资承担连带支付责任；3、楚雄公司在欠付的工程款范围内承担支付责任；4、本案诉讼费由吴玉富、鑫泰公司、楚雄公司承担。原审法院审理查明：2012年，楚雄公司开发建设中卫市富润苑A区二标段38号楼工程，该工程由吴玉富挂靠鑫泰公司承建。楚雄公司是开发单位，鑫泰公司是建设单位，吴玉富是实际施工人。鑫泰公司与吴玉富之间是挂靠关系，楚雄公司通过鑫泰公司向吴玉富付款。涉案工地38号楼从2012年7月开工到现在尚未全部完工，楚雄公司与鑫泰公司、吴玉富之间都没有完成结算。吴玉富聘请各张洪军等八人在其工地负责施工、技术、质检、材料、塔吊、安全等工作。工程建设过程中，张洪军等八人以借现金及领工资等形式领取了部分工资，截止2015年1月30日，吴玉富欠八原告部分工资未付。对于欠付工资的数额，张洪军等八人自述：王文忠27000元、刘楠24500元、常振海32600元、张洪军30000元、张鹏飞11000元、马兴华18735元、何文清4400元、刘晶23000元。一审立案后，张洪军等八人认可在2016年2月初，楚雄公司向其支付工资共计34500元，其中：王文忠3000元、刘楠2800元、常振海20000元、张洪军3000元、张鹏飞1200元、马兴华2000元、何文清500元、刘晶2000元。楚雄公司直接把工资打到每个人的工资卡上，张洪军等八人领取这34500元的时候代吴玉富交工程款税票，其中：王文忠180元、刘楠200元、常振海1200元、张洪军180元、张鹏飞70元、马兴华120元、何文清30元、刘晶120元。另外，张洪军等八人认可陈某某代吴玉富向其支付部分工资共计40000元：其中王文忠10000元、刘楠10000元、马兴华10000元、刘晶10000元。因此，到开庭时，张洪军等八人变更诉讼请求，主张的工资情况为：王文忠14000元、刘楠11700元、常振海12600元、张洪军27000元、张鹏飞9800元、马兴华6735元、何文清3900元、刘晶11000元，以上共计96735元。另查明：张洪军等八人中，只有原告王文忠、刘楠当庭出具2015年2月15日吴玉富写下欠王文忠工资27000元、刘楠工资24500元的欠款欠据原件。原审法院认为：楚雄公司将中卫市富润苑A区二标段38号楼的工程分包给不具备用工主体资质，挂靠在鑫泰公司名下的吴玉富。吴玉富在施工过程中欠付王文忠、刘楠工资，有吴玉富本人签名的欠款欠条予以证实，欠条中确认的王文忠工资27000元、刘楠工资24500元可作为吴玉富拖欠工资的依据。对王文忠的欠款数额：因王文忠认可楚雄公司在立案后向其支付工资3000元，陈某某代吴玉富向其支付工资10000元，故诉讼请求变更为14000元。王文忠在领取楚雄公司支付的工资时代吴玉富交工程款税票180元，应由吴玉富返还。因此，吴玉富对于实际欠付原告王文忠的工资14180元，应当承担支付的民事责任。对刘楠的欠款数额：因刘楠认可楚雄公司在立案后向其支付工资2800元，陈某某代吴玉富向其支付工资10000元，故诉讼请求变更为11700元。刘楠在领取楚雄公司支付的工资时代吴玉富交工程款税票200元，应由吴玉福返还。因此，吴玉富对于实际欠付刘楠的工资11900元，应当承担支付的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”及第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，鑫泰公司允许不具备用工资质的吴玉富挂靠在其名下从事施工建设，且楚雄公司通过鑫泰公司向吴玉富支付工程款，故鑫泰公司应对吴玉富拖欠原告王文忠、刘楠的工资负连带支付责任。楚雄公司将中卫市富润苑A区二标段38号楼的工程分包给不具备用工主体资质，挂靠在鑫泰公司名下的被告吴玉富，又因楚雄公司与鑫泰公司未结算，故楚雄公司应在在欠付工程款范围内承担支付责任。关于鑫泰公司辩称“鑫泰公司与吴玉富之间没有关联，且涉案工程的农民工工资由楚雄公司直接支付，故鑫泰公司不承担责任”的辩解意见，因不符合上述法律规定，不予支持。关于常振海、张洪军、张鹏飞、马兴华、何文清、刘晶的诉讼请求，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，因其无证据证明所欠工资的具体数额，故对该诉讼请求不予支持。吴玉富经依法传票传唤无正当理由未到庭应诉，本案依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、吴玉富于判决生效之日起十日内支付王文忠工资14180元、刘楠工资11700元，共计25880元；2、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司对吴玉富向原告王文忠、刘楠承担的上述义务负连带支付责任；3、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担支付责任；4、驳回常振海、张洪军、张鹏飞、马兴华、何文清、刘晶的诉讼请求。案件受理费2218元，减半收取1109元，由吴玉富负担223.50元，常振海、张洪军、张鹏飞、马兴华、何文清、刘晶负担885.50元。二审中，张洪军、刘晶向法庭提交如下证据：1、欠款欠据1份，证明：2015年2月15日，吴玉富与刘晶结算，确认下欠刘晶工资23000元。2、常某某出具的证明1份，证明：福润苑38号楼吴玉富工地欠张洪军工资30000元。3、民事起诉状1份，证明：2012年7月-2015年2月，二上诉人在涉案工程工地工作，吴玉富下欠上诉人工资未支付。吴玉富的弟弟吴玉祥及妹夫常某某签字认可欠付工资的事实。鑫泰公司针对以上证据质证认为：对欠款欠据不予认可，其真实性无法确认；欠据中的刘京与本案刘晶无法证明是同一人；欠据未明确是哪个楼所欠的工资，不能证明是涉案工程所欠的工资。常某某出具证明的真实性无法确认；常某某与本案欠付工资有利害关系，该份证明不能作为定案依据。民事起诉状是上诉人单方面出具的，对其不予认可。楚雄公司针对以上证据质证认为：同鑫泰公司的质证意见。另补充：常某某的证明属于证人证言，按照法律规定证人未出庭接受质证其证言不能作为定案依据。刘楠针对以上证据质证认为：刘晶的欠款欠据是在吴玉富家吴玉富本人出具的，我和王文忠还有吴玉富的妻子都在场。常某某出具的证明是在一审庭审之后常某某出具的，内容属实。民事起诉状内容属实。王文忠针对以上证据质证认为：2015年12月20日，我和刘晶、刘楠去吴玉富家，吴玉富给刘晶打了欠条，常某某也在场。常某某是吴玉富工地的主管负责人，他出具的张洪军的工资证明内容是真实的。民事起诉状内容属实。二审中，被上诉人吴玉富、原审原告常振海、张鹏飞、马兴华、何文清经本院依法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交书面答辩意见及证据。本院对二审中的证据认定如下：证据1欠款欠据的形式及吴玉富的签名与王文忠、刘楠提供的欠款欠据一致，结合其他当事人的陈述，可以证明吴玉富下欠刘晶的工资为23000元，故对其证明效力予以确认。常某某出具的证明内容属证人证言，其应当出庭作证而未出庭，且常某某与本案存在利害关系，该证据不足以证明涉案工地下欠张洪军工资的事实，对其证明效力不予确认。证据3为吴玉祥、常某某等人单方出具的民事起诉状，不足以证明张洪军工资的欠付情况，故对其证明效力不予确认。结合上诉人提交的证据、其他当事人的当庭陈述，本院查明以下事实：2015年2月15日，吴玉富与刘晶结算，确认下欠刘晶工资23000元。除以上事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：吴玉富承包涉案工程后聘请刘晶在涉案工地工作，后下欠刘晶工资23000元。刘晶认可楚雄公司在立案后向其支付工资2000元，陈某某代吴玉富向其支付工资10000元，故将诉讼请求变更为11000元。因此，吴玉富实际欠付刘晶工资11000元（23000元-2000元-10000元）。对于该欠款，吴玉富应当承担支付的民事责任。鑫泰公司允许不具备用工资质的吴玉富挂靠在其名下对涉案工程进行施工；楚雄公司违法将涉案工程发包给吴玉富，且未与鑫泰公司结算，一审依据有关法律规定判令对吴玉富下欠的工人工资，鑫泰公司承担连带支付责任、楚雄公司在欠付工程款的范围内承担支付责任，并无不当。鑫泰公司及楚雄公司对此均未提起上诉，应视为其对一审判决的认可。故对于吴玉富欠付刘晶的工资11000元，鑫泰公司应承担连带支付责任，楚雄公司应在欠付工程款的范围内承担支付责任。张洪军虽上诉主张吴玉福下欠其部分工资，但其提交的证据不足以证明其主张的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，张洪军应当承担举证不能的不利后果，故对其上诉要求各被上诉人支付工资的意见，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清，判决结果欠妥，依法应予纠正。上诉人刘晶的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人张洪军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初263号民事判决；二、吴玉富于本判决生效之日起十日内支付王文忠工资14180元、刘楠工资11700元、刘晶工资11000元；三、宁夏鑫泰建筑安装工程有限公司对吴玉富向王文忠、刘楠、刘晶承担的上述义务负连带支付责任；四、中卫市楚雄房地产开发有限责任公司在欠付工程款范围内承担支付责任；五、驳回常振海、张洪军、张鹏飞、马兴华、何文清的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2218元，减半收取1109元，由吴玉富负担421元，常振海、张洪军、张鹏飞、马兴华、何文清负担688元；二审案件受理费550元，由吴玉富负担75元，张洪军负担475元。本判决为终审判决。审 判 长  张国宏代理审判员  杨 涛代理审判员  孙 静二〇一六年九月二十八日书 记 员  李姗姗本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。