湖北省武汉市武昌区人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂武昌民初字第00358号原告：湖北某某中企投资担保有限公司。法定代表人：马某某，董事长。委托诉讼代理人：郭某某，男，湖北某某中企投资担保有限公司工作人员。委托诉讼代理人：汪某某，女，湖北某某中企投资担保有限公司工作人员。被告：武汉市某某某酒店管理有限公司。法定代表人：兰某某，总经理。委托诉讼代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：付辉章，湖北斯洋律师事务所律师。被告：兰某某。委托诉讼代理人：张小河，湖北斯洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：付辉章，湖北斯洋律师事务所律师。第三人：张某某。委托代理人：谢涛，广东德纳（武汉）律师事务所律师。委托代理人：吴慧，广东德纳（武汉）律师事务所律师。原告湖北某某中企投资担保有限公司（下称某某中企）与被告武汉市某某某酒店管理有限公司（下称某某某酒店）、兰某某追偿权纠纷一案，本院于2015年1月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告某某中企的委托诉讼代理人郭志龙、汪娜（原为湖北京佑律师事务所律师张纯、陈思思），被告某某某酒店及兰某某的委托诉讼代理人张小河、付辉章，第三人张某某的委托诉讼代理人谢涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告某某中企向本院提出诉讼请求：1、判令某某某酒店、兰某某向某某中企支付已代偿借款本金人民币（下同）300000元、已代偿利息146470.80元及已代偿违约金111300元，共计557770.80元。2、判令某某某酒店、兰某某按银行同期贷款利率4倍向某某中企支付前述代偿金额的利息至实际清偿之日止（从某某中企代偿之日起暂计算至2014年12月31日，共计86615.10元。）3、判令某某某酒店、兰某某向某某中企支付律师费21500元。4、判令本案诉讼费用由上列被告承担。事实和理由：2012年4月28日，某某某酒店因经营需要向张某某借款300000元。双方约定某某某酒店应当按期还款，否则应从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算利息，并应当向张某某按日承担万分之五的违约金。某某中企作对上述借款向张某某承担连带保证责任，兰某某对上述借款向某某中企承担连带反保证责任。借款期限届满后，某某某酒店、兰某某未履行还款义务，张某某要求某某中企承担连带保证责任。某某中企依约向张某某履行全部保证责任，已向张某某偿付借款本金、利息、违约金共计557770.80元。之后，某某中企多次向某某某酒店、兰某某催告，要求向某某中企偿还上述代付款项，但其均拒不履行偿还义务。被告某某某酒店、兰某某辩称，本案的借款合同不真实，兰某某本人不认识张某某，借款时只有兰某某、某某中企原法人代表袁某某在场，300000元并未实际支付，无银行转账凭证，扣除了前期其他借款的高额利息，实际只收到40000元。本案是基于特殊关系的高利贷借款，提前扣除借款利息，将利息结转成借款，实行“利滚利”，袁某某以其岳母张某某开立的账号进行借贷和担保，担保合同实质是自己给予自己的担保，以合法形式掩盖非法目的，是没有法律效力的无效行为。张某某的债权主张已经过了诉讼时效，某某中企在担保期限届满后履行担保责任，借款人没有偿还的义务。借款合同约定的利息和违约金过高，不能同时主张。请求法庭在查明事实的基础上，驳回某某中企的诉讼请求。第三人张某某述称，借款事实有借款合同、借条、收条加以证明，且某某某酒店、兰某某自述收到了借款，借款是真实存在的。经审理查明，2012年4月28日，张某某（出借方）与某某某酒店（借款方）、某某中企（担保方）签订《借款合同》，约定，某某某酒店向张某某借款300000元，借期从2012年4月28日至2012年7月27日止，3个月。在2012年7月28日前全额还清借款，到期不能偿还借款，某某某酒店自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给张某某利息并另按日万分之五支付违约金。到期未履行偿还借款，由担保方承担直接履行还款义务。担保方代为履行还款义务后，可直接向某某某酒店追偿借款本金、利息、违约金及担保方为实现该债权而产生的一切费用。某某某酒店以公司股份向张某某提供质押担保。某某某酒店不履行全部还款义务，由此产生的张某某的律师代理费、诉讼费、利息、违约金等各项费用由某某某酒店承担。同日，某某某酒店出具借条，载明，某某某酒店因经营周转需要向张某某借款300000元，从2012年4月28日至2012年7月27日止，3个月。到期不能偿还借款，自愿从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给张某某利息并自愿承担日万分之五的违约金。直至借款本金、利息、违约金及债权的费用等全部清偿之日止。同日，某某某酒店出具划款委托书，委托张某某将借款支付给兰某某。同日，某某某酒店出具了收到张某某借款300000元的收条。同日，某某中企、某某某酒店、兰某某签订反担保协议，约定，某某中企为某某某酒店于2012年4月28日向张某某借款300000元的借款合同提供担保，兰某某为某某某酒店向某某中企提供金额300000元反担保，反担保的范围，包括主合同之债务的本金、利息、律师代理费、诉讼费、违约金及实现上述债权的全部费用。反担保的期限为，实现上述债权本息的全部清偿之日止。同日，兰某某另向某某中企出具反担保声明书，确认了上述协议约定的内容。2013年9月29日，兰某某、某某中企在工商行政管理部门办理了股权出质登记手续。股权出质登记书载明，出质人兰某某，质权人某某中企，出质股权所在公司某某某酒店，出质股权数额30万。在庭审中，某某中企提供了张某某于2012年10月1日、2014年4月20日的催款通知书，主张因兰某某在借款到期后未偿还借款，要求担保人还款。上海某某发展银行武汉东湖高新支行借记通知载明，2014年5月9日，某某中企通过其尾号为02024的银行账号向张某某尾号为68801的银行账号转账支付557770.80元，摘要载明，代兰某某偿还2012年4月28日担保的借款本金、利息、违约金。另查明，2013年8月，某某中企、袁某某、兰某某与浦发银行武汉东湖高新支行签订委托贷款合同，约定某某中企委托浦发银行武汉东湖高新支行向兰某某提供500万元的贷款。就该委托贷款的相关事宜，2013年9月25日，某某中企和某某某酒店签订协议，该协议附有借款明细表，分别载明袁某某与兰某某、张某某与兰某某、张风兰与某某某酒店、张某某与兰某某之间共计13笔借款的借款金额、利息、期限等明细。其中第八项的明细分别为本案所涉的借款。某某中企及其原法定代表人袁某某与兰某某、某某某酒店之间有多笔民间借贷纠纷，部分已进入诉讼程序，并经各级法院分别作出了生效判决。上述事实，有某某中企提供的2012年4月28日各方当事人签订或出具的借款合同、反担保协议书、反担保证明书、划款委托书、收条，张某某向某某中企发出的催款通知、某某中企向张某某付款的银行转账凭证；有兰某某提供的其本人的银行账户流水清单、2012年5月15日兰某某与袁某某的谈话录音记录；各级人民法院生效的法律文书等加以证明。上列证据在法庭上出示，经当事人质证，针对证据的证明力进行了说明、质疑与辩驳。本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条的规定，对上列证据，依据法律的规定和法定程序，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，全面、客观的审核，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断。对能够反映案件真实情况、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的上列证据，作为认定案件事实的根据。对双方有争议的证据的认定，在本院认为部分予以阐述。本院认为，《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项规定，“保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿”；《中华人民共和国担保法》第三十一条亦明确规定，“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。从上述法律规定可以看出，追偿权是保证人的一种法定权利，它基于法律的规定而产生，保证人行使追偿权必须以其已经实际履行了保证责任为首要条件。本案中，某某某酒店在向张某某借款后未能按约定履行还款义务，某某中企作为保证人，有义务按照约定履行债务或者承担责任。某某中企在向张某某承担了保证责任后，获得“保证人求偿权”，取得请求主债务人偿还的权利，某某中企有权向某某某酒店追偿代为偿还的借款本息。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条“保证人自行履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围的，保证人只能在主债权范围内对债务人行使追偿权”的规定，某某中企只能在主债权范围内对某某某酒店行使追偿权。根据某某某酒店与张某某借款时的约定，到期不能偿还借款，某某某酒店从借款之日起按银行同期贷款利率的四倍计算支付给张某某利息并自愿承担日万分之五的违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。据此计算，从借款之日2012年4月28日至某某中企代为向张某某偿还之日2014年5月9日止，某某某酒店应当向张某某支付的利息，本金300000元，按年利率24%计算为：148200元。某某中企除代某某某酒店偿还的利息外，还另承担了违约金，实际清偿额大于主债权范围，某某中企依法有权在主债权范围内对某某某酒店行使追偿权。某某中企同时主张代偿上述本息的利息，保证人向债务人行使追偿权的范围是其所承担的保证责任的范围，应以保证人的清偿行为使主债务人所受利益为限。因此，保证人行使追偿权的范围除了主债务以外，还应当包括保证人承担保证责任所支出的必要费用、保证人在承担保证责任过程中所受到的损害、保证人清偿之次日起的本金利息等。某某中企作为保证人向张某某履行保证责任之日其对某某某酒店的债权即告成立。从该日起，某某某酒店作为被保证人就负有向保证人偿付代垫款项的义务，某某某酒店目前未能向某某中企偿付所欠款项，除应向某某中企偿还代垫的本息外，还应向其承担因占用某某中企代垫资金所造成利息损失的民事责任。从某某中企履行保证责任之日起某某某酒店尚欠其代垫款未付是基本事实，据此，对某某中企提出要求某某某酒店支付因占用代垫款项所造成的逾期付款利息损失的诉讼请求，应予支持。某某某酒店、兰某某辩称本案的借款合同不真实、本案是基于特殊关系的高利贷借款，“利滚利”等，没有提供确实充分的证据加以证明。兰某某提供的2012年5月15日其与袁某某的谈话录音记录，不足以证明本案所形成的债权债务关系为虚假；兰某某提供的其本人的银行账户流水清单，也不足以证明本案所形成的债权债务关系为高利贷利息且为利滚利的事实；某某某酒店、兰某某提供的各级人民法院的裁判文书，系其与某某中企、袁某某之间的其他民间借贷纠纷，从裁判文书所载明的内容来看，没有涉及到本案的债权债务关系；某某某酒店、兰某某辩称某某中企以合法形式掩盖非法目的主张，也没有提供确实充分的证据加以证明。由于双方当事人之间有长期的经济往来，有多笔的借贷，生效的法律文书认定，双方当事人之间借款的提供，既有银行转账、也有现金交付，故某某某酒店、兰某某辩称本案借款没有银行转账凭证，不符合双方的交易习惯。某某某酒店、兰某某认为某某中企在过了保证期、担保人的保证责任已免除的情况下，主动代偿借款有违常理和逻辑，借款人没有偿还的义务，虽然债权人在主债务履行期满后六个月内不主张保证责任，担保人免除保证责任，但我国法律对保证人在保证期限届满后主动履行保证责任，并未做禁止性的规定。私法上，法无禁止即可为，只要相关的法律法规无明确的禁止性规定，当事人就可以自行为一定的行为，某某中企代偿借款的行为不违反法律禁止性的规定，某某某酒店、兰某某的辩称没有法律依据。某某中企诉请兰某某向其承担约定的反担保责任，《中华人民共和国担保法》第四条规定，“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”各方当事人对兰某某反担保方式约定不明，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”兰某某依法应按照连带责任保证承担保证责任。双方约定，反担保的期限为，实现上述债权的全部清偿之日止。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第32条规定，“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”某某中企没有证据证明其在法定的保证期间届满之日前要求保证人兰某某承担保证责任，兰某某依法免除保证责任，对某某中企的该项诉请不予支持。某某中企诉请某某某酒店、兰某某向其支付律师费21500元，没有提供证据加以证明，对某某中企的该项诉讼请求不予支持。综上所述，判决如下：一、被告武汉市某某某酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告湖北某某中企投资担保有限公司代偿本金300000元；二、被告武汉市某某某酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告湖北某某中企投资担保有限公司代偿利息148200元；三、被告武汉市某某某酒店管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告湖北某某中企投资担保有限公司利息，从2014年5月10日起至判决确定给付之日止，以448200元为本金，按中国人民银行公布的同期金融机构一年期贷款利率计算；四、驳回原告湖北某某中企投资担保有限公司其他诉讼请求。本案案件受理费10458元，由被告武汉市某某某酒店管理有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一项的规定，预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：湖北省武汉市中级人民法院；账号；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长  ＸＸ睿人民陪审员  谢 莎人民陪审员  张俊良二〇一六年十二月三十日书 记 员  王 聪