辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）辽审一民抗字第80号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张弘，女，汉族，1974年9月20日出生，汉族，原灯塔市烟台街道中心小学教师，住灯塔市烟台街道兆麟街中心委。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：灯塔市烟台街道中心小学。住所地：灯塔市烟台街道。
法定代表人：吴宝林，该校校长。
申诉人张弘与被申诉人灯塔市烟台街道中心小学（以下简称中心小学）人事争议纠纷一案，张弘于2009年9月15日诉至灯塔市人民法院，灯塔市人民法院于2009年11月13日作出（2009）灯民一初字第1580号民事裁定，驳回张弘起诉。张弘不服，提起上诉，辽阳市中级人民法院于2010年1月19日作出（2010）辽阳民一终字第62号民事裁定，将此案发回重审。灯塔市人民法院于2010年9月10日作出（2010）灯民一重字第13号民事判决，驳回张弘诉讼请求。张弘不服，提起上诉，辽阳市中级人民法院于2010年11月24日作出（2010）辽阳民一终字第589号民事裁定，将此案发回重审。灯塔市人民法院于2011年4月15日作出（2011）灯民一重字第19号民事判决。宣判后，张弘不服，提起上诉，辽阳市中级人民法院于2011年7月5日作出（2011）辽阳民一终字第410号判决，该判决生效后，张弘不服，向本院申请再审，本院于2012年9月20日作出（2012）辽审四民申字第557号民事裁定，指令辽阳市中级人民法院再审本案。辽阳市中级人民法院于2013年9月17日作出（2013）辽阳民再字第19号民事判决，已经发生法律效力。张弘仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2014年5月28日作出辽检民（行）监（2014）21000000101号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月4日作出（2014）辽立一民抗字第66号民事裁定书，裁定本案由本院提审。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员徐平、贾力出庭，申诉人张弘，被申诉人中心小学的法定代表人吴宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张弘一审诉称：中心小学于2009年5月作出的《关于张弘补课的处理决定》，认定张弘为学生收费补课，犯有在校外乱补课错误，解除与张弘的聘用合同、清除编制，向张弘送达该决定后，履行了解聘合同的相关手续。张弘认为，该《处理决定》认定事实错误，调查程序违法，所依证据不足，处理结果不当。请求法院：依法撤销中心小学作出的《关于张弘补课的处理决定》；由中心小学负担诉讼费用。后增加请求，要求中心小学给付停工期间的工资补偿。
中心小学辩称：中心小学是根据上级主管部门的调查报告，并根据其意见作出的解除与张弘的劳动关系，并无不当。
灯塔市人民法院一审查明，张弘与中心小学于2005年9月1日签订了辽宁省事业单位聘用合同，中心小学聘用张弘从事教育教学工作，合同期限为三年。合同到期后双方又续签合同三年，至2011年8月31日止。张弘任四年一班班主任，教授语文、数学。工作期间表现较好。张弘父亲张连国系灯塔二中退休教师，喜欢书法，在其灯塔二中住宅楼家中办班为学生辅导书法。2009年2月12日灯塔市教育局四名调查人员到张弘父亲张连国家中现场调查补课班，灯塔市教育局调查结论：张弘从2009年2月4日（初十）开始，在其父张连国家（市二中住宅楼二单元四楼东门）为本班姜宇航、尚效彬等10名学生补奥数，至查处之日起补完两次，每个学生交100元补习费（有一人没交钱），认定张弘为学生收费补课。中心小学于2009年5月18日作出“关于张弘补课的处理决定”，以张弘为学生收费补课，违背了《辽宁省事业单位聘用合同》中有关规定，违背了辽市教发（2003）3号、（2004）17号文件的有关规定，犯有在校外乱补课的错误。按照辽阳市教育局、灯塔市政府的要求，根据灯塔市教育局《关于尽快作出解除张弘聘用合同决定的通知》的处理意见，经校领导会议研究通过：中心小学解除与张弘的聘用合同、清除编制。并向张弘送达了解聘通知书。张弘不服该决定，向灯塔市人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会经书面仲裁，于2009年9月1日作出了灯人仲字（2009）第2号裁决书，认定中心小学“关于张弘补课的处理决定”，事实清楚，依据充分，程序合法，对张弘要求撤销该决定的请求不予支持。张弘不服该裁决，遂诉至法院。
灯塔市人民法院一审认为，中心小学就其作出的“关于张弘补课的处理决定”，认定事实清楚，法律依据充分，符合法定程序。据此，灯塔市人民法院一审作出（2011）灯民一重字第19号民事判决：驳回原告张弘的诉讼请求。案件受理费10元，实收100元，退回张弘90元。
张弘不服一审判决，向辽阳市中级人民法院提起上诉。
张弘上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足，中心小学没有张弘在场补课的直接证据。中心小学提供的录像证据并不完整，其间断性的取证存在疑点，被录像的孩子均系无民事行为能力人，在没有监护人陪伴下作出的证言，不能作为定案的依据。请求二审法院依法支持张弘的诉讼请求。
中心小学答辩称：对认定张弘校外有偿补课有多名学生的证言，一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。
辽阳市中级人民法院二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
辽阳市中级人民法院二审认为，中心小学对张弘的处理决定事实清楚，依据充分，程序合法，据此，辽阳市中级人民法院作出（2011）辽阳民一终字第410号判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张弘负担。
张弘不服辽阳市中级人民法院（2011）辽阳民一终字第410号判决，向本院申请再审，本院于2012年9月20日作出（2012）辽审四民申字第557号民事裁定，指令辽阳市中级人民法院再审本案。
辽阳市中级人民法院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。
辽阳市中级人民法院再审认为，中心小学依据灯塔市教育局《关于张弘补课问题的调查报告》及灯塔市教育局给中心小学下发的《关于尽快作出解除张弘聘用合同决定的通知》，经其批准后作出《关于张弘补课的处理决定》，并履行了相关手续，一审法院认定中心小学对张弘的处理决定事实清楚，依据充分，程序合法，并无不当。关于张弘提出的请求，理由不充分，不应支持。据此，辽阳市中级人民法院作出（2013）辽阳民再字第19号民事判决：维持辽阳市中级人民法院（2011）辽阳民一终字第410号民事判决。
张弘不服辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民再字第19号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2014年5月28日作出辽检民（行）监（2014）21000000101号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年8月4日作出（2014）辽立一民抗字第66号民事裁定书，裁定本案由本院提审。
辽宁省人民检察院抗诉认为，辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民再字第19号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（一）本案不能充分证明张弘本人从事了为学生进行有偿性补课的行为。经审查，一、二审法院认定张弘收费补课事实成立的唯一依据是灯塔市教育局调查组现场录制的光碟。而该光碟无法反映也不足以证明张弘本人收费开办奥数补习班的事实。其一，调查组录制的光碟从画面上看并不完整，体现不出自始自终自然连续的录制过程，具有间断性或截取的选择性，因而缺乏应有的证明力；其二，画面中调查组工作人员有明显的先入为主的倾向，孩子们由于没有任何监护人在场，导致他们神情紧张、不知所措，必然影响其对事实情况的陈述；其三，光碟画面行进到2分04秒的时候，有明显的停顿而不是连续录制，接着画面转换后，孩子们均说是张弘教他们奥数，但孩子们是在什么情况下做出这样的陈述，光碟画面并没有显示，应受到合理质疑；其四，整个录相画面并未显示张弘本人在补课现场，尽而也无法反映张弘为学生补习奥数的事实情况，相反，张弘的父亲张连国正在补课现场，与张连国陈述的是自己开办的补课班并为孩子们上课的事实能相互印证。因此，中心小学提供的光碟属于存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。辽阳市中级人民法院对本案再审后，中心小学向法庭提供了当时参与补课学生的询问笔录，以证实张弘为学生收费补课的事实，但该询问笔录并未经过法庭的质证。综上，无论是光碟还是询问笔录，被调查的10名孩子中，有6人不满10周岁，4人虽已满10周岁，但不满11周岁，根据《民法通则》第十二条的规定，分别属于无民事行为能力人和限制民事行为能力人，在没有家长或者监护人在场陪同的情况下，孩子们即使出证也不具有与成年人出证同等的法律效力。因此，灯塔市教育局的调查取证程序违反法律规定，所取证据来源不合法，不符合证据的合法性、真实性和关联性的原则，不应单独作为认定案件事实的主要依据。而从本案记载的全部卷宗材料看，无法证明张弘本人为学生有偿补课的事实，但却能证明张弘的父亲张连国开办补习班给学生补习书法和奥数的事实。张弘在本案的全部诉讼过程中，均陈述是其父亲张连国为学生开办的补习班，主要是教孩子们学习书法和补习奥数；张连国本人也证实自己喜欢书法和酷爱数学，除了交孩子们书法外，依据家长的要求也教奥数；同时，所有参与补课学生的家长均能出证证实张弘的父亲张连国开办补习班辅导书法和奥数的事实情况，并有补课学生的家长葛辉、王崇泰、李桂华等出庭作证予以说明；同时，法院在原审判决中也认定张连国在其家中开办书法补习班并准备给学生上课的事实情形及张弘本人并不在补课现场的客观事实；另外，张弘在申请监督阶段向检察机关提供的王诗皓、姜宇航、王梓名等三名参加补课的学生及家长的证言均能进一步说明开班补课的是张弘的父亲张连国而非张弘的事实。综上，本案能证明为学生们开班补课的是张弘的父亲张连国而非张弘，上述证据能相互印证，应作为认定本案事实的主要依据。（二）中心小学对张弘的解聘行为并不符合法律规定的条件和程序。中心小学同意聘用张弘担任教师并订立聘用合同属当事人自主选择的法律行为，应受到法律的保护。如果中心小学单方解除与张弘的聘用合同或者说是解聘张弘，必须符合法律规定的条件和程序。张弘与中心小学之间的人事争议纠纷，确属劳动人事关系的调整范畴，因此纠纷的解决和处理，必须以《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》等劳动法规的相关规定为依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。只有符合以上六项情形之一的，用人单位才可以解除劳动合同。就本案而言，通过对原审卷宗证据的审查，尚未发现张弘有符合上述解除劳动合同规定的情形，也未发现张弘与中心小学签订的聘用合同中发生了解除聘用张弘的条件。当然，中心小学是以张弘为学生收费补课，犯有在校外乱补课错误为由，解除同张弘的聘用合同并清除其编制，但正如前面所述，中心小学不能提供合法有效和充分的证据证明张弘本人确有收费补课的事实行为，表现为解聘的事实依据不足；如果认为张弘确有补课行为，那么张弘本人的行为是否达到了违反用人单位的规章制度而应予解聘和清除编制的“严重”程度，对此中心小学也不能提供充分有力的证据予以证明，表现为解聘的法律依据不足。因此，中心小学单方解除与张弘的聘用合同确有错误。同时，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”。本案卷中内同样没有中心小学履行该法定程序的任何证据。因此，中心小学对张弘的解聘行为违反法定程序，同样不符合法律的有关规定。综上，辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民再字第19号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项及第二百零八条第一款之规定，向你院提出抗诉，请依法再审。
申诉人张弘申诉称：对检察机关的抗诉意见没有异议。
被申诉人中心小学辩称：对检察机关的抗诉意见没有异议。
本院再审查明，在一审诉讼期间，张弘向法院提交所有参与补课学生的家长出具的证明材料，均证实张弘的父亲张连国开办补习班辅导书法和奥数的事实情况，补课一事与张弘没有关系。关于张弘被中心小学解除聘用合同的相关经过，本院再审查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，灯塔市教育局在张连国家中现场调查时，张弘未在补课现场。中心小学是以张弘为学生收费补课为由而作出的“关于张弘补课的处理决定”，中心小学认定张弘存在为学生收费补课的事实的依据是灯塔市教育局调查组现场录制的光碟及参与补课学生的询问笔录。调查组录制的光碟从画面上并不完整，画面中调查组工作人员有明显的先入为主的倾向，画面具有间断性或截取的选择性，该光碟属于存有疑点的视听资料。参与补课学生的家长均证实开班补课的是张弘的父亲张连国而非张弘，被调查的孩子均为无民事行为能力人和限制民事行为能力人，在没有家长或者监护人在场陪同的情况下，孩子们即使出证也不具有与成年人出证同等的法律效力。因此，灯塔市教育局的调查取证程序违反法律规定，所取证据来源不合法，内容不客观真实，不符合证据的合法性、真实性和关联性的原则。中心小学单方解除与张弘的聘用合同，必须符合法律规定的条件和程序。现中心小学未提供充分证据证明解除与张弘的聘用合同符合相关法律规定的情形，亦未提供证据证明解聘行为符合合同中约定的解除聘用合同的条件。检察机关抗诉意见成立，应予以支持。原审判决认定事实及适用法律错误，应予纠正。关于张弘要求中心小学给付停工期间的工资补偿的问题。因张弘在停止工作期间没有为中心小学提供劳动，故对其该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第二项、第二百零七条，判决如下：
一、撤销辽阳市中级人民法院（2013）辽阳民再字第19号民事判决、（2011）辽阳民一终字第410号判决及灯塔市人民法院（2011）灯民一重字第19号民事判决；
二、判决撤销灯塔市烟台街道中心小学于2009年5月18日作出的“关于张弘补课的处理决定”，双方的聘用合同继续履行；
三、驳回张弘的其他诉讼请求。
案件受理费20元，由灯塔市烟台街道中心小学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟凡永
代理审判员 吴丹华
代理审判员 邓宇喆
二〇一五年十二月二十四日
书 记 员 孙 璐