湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终1012号
上诉人(原审被告):叶某，女，1972年10月18日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。系李三华之妻。
委托诉讼代理人：何志林，湖北慧安律师事务所律师。
被上诉人(原审原告):李小荒，男，1963年4月12日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。
委托诉讼代理人：胡凯峰，湖北广众律师事务所律师。
原审被告：李明发，男，1946年5月10日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。系李三华之父。
原审被告：刘小年，女，1944年8月15日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。系李三华之母。
原审被告：李冲，男，1993年3月15日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。系李三华之长子。
原审被告：李某，男，2006年10月3日生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。系李三华之次子。
法定代理人：叶某，系李某之母。
李明发、刘小年、李冲、李某的委托诉讼代理人：何志林，湖北慧安律师事务所律师。
上诉人叶某因与被上诉人李小荒、原审被告李明发、刘小年、李冲、李某民间借贷纠纷一案，不服湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人叶某及其委托诉讼代理人何志林，被上诉人李小荒及其委托诉讼代理人胡凯峰，李明发、刘小年、李冲、李某的委托诉讼代理人何志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
叶某上诉请求：撤销一审判决第一项，改判偿还借款7万元；二审诉讼费由被上诉人承担，一审诉讼费用按比例承担。事实及理由：1.一审法院认定事实不清，2015年3月16日李三华出具的借款15万元并未实际履行。李三华2015年3月16日出具15万元借据，李小荒2015年3月17日汇款7万元给李三华。李小荒当庭承认7万元汇款含在15万元之列。从而证明李三华出具15万元借条时，并未收到李小荒出具的15万元。李小荒基础证据相互矛盾，李小荒证明15万元的借款实际履行的证据，是其通过银行转账和现金支付方式先后借款28.2万元，其中现金支付5万元。李三华通过银行向李小荒汇款13万元，两者相减是15.2万元，而不是借条记载的15万元。李小荒诉称出借了5万元的现金无证据证明。其在借款转李三华明细中第一项记载：另现金5万元给李三华（肥波，潘庆章作证），但庭审中并没有证人出庭作证。按李小荒的陈述和银行流水，实际借款只有10.2万元，李小荒诉称和当庭陈述均表示无利息约定，李三华收到李小荒23.2万元，李三华汇给李小荒13万元，排除李三华现金偿还借款，实际借款10.2万元，而叶某于2015年6月和2016年2月先后两次还款1.5万元，李小荒仍按借款15万元起诉，应当承担虚假诉讼部分的相关费用。2.一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的相关规定，一审法院查明借条产生在出借7万元汇款之前，就应当由李小荒继续举证证明15万元借款已实际履行的证据。本案李小荒只能提供7万元已出借的证据。人民法院认定15万元实际履行是适用法律错误。即使全部采信李小荒证据，所有出借款全部通过银行转账给李三华，实际借款只有10.2万元。
李小荒辩称，1.叶某作为李三华之妻，在完全知晓李三华生前向李小荒借款的事实的情况下，拒不承认李三华生前向李小荒借款未还的事实，一审法院根据李小荒所举证的次数和还款的情况及借据，判令叶某应向李小荒还款15万元是正确的。2.叶某对2015年3月16日借条中的借款15万元的发生过程认识上存在错误，违背了事实。李小荒与李三华最初发生借款是在2014年7月28日以后，当时李小荒由于卖掉了位于汉川市人民大道世纪新城的房子，李三华与李小荒同村，其搞房地产小产权开发和搞铝合金安装要钱用，知道李小荒有出售房屋的售房款后，在2014年7月29日向李小荒借款15万元（其中汇款10万元和现金5万元）。当时李三华拿钱是和潘庆章、许肥波等人一起到汉川市人民大道农业银行去转的10万元款，另5万元现金是从买房户交给李小荒7万元的现金中交给李三华的（有卖房合同与买房户汇款及付款证据可证明）。此事实，潘庆章、许肥波知情并知李三华向李小荒在2014年借款时打有借条，李三华借款时，言明小产权房开发成功给李小荒每月二分的月息（每百元）。以后李三华要资金，又陆续在李三华手里借取款项6.2万元（2014.8.21借款4万元、2014.9.15借款2.2万元，均是李小荒妻子许菊仙账号转款）。在2015年3月16日的借条产生之前，李三华也陆续向李小荒偿还过13万元款项（即2014年8月还款3万元，2015年2月17日还款10万元）。在2015年3月16日，在李三华有需要资金并又找到李小荒借款，为了对前期的款项还款的情况算个账，在打2015年3月16日的条子那天止，李三华经结算仍欠李小荒8.2万元。李三华要向李小荒借10万元，李小荒只同意借7万元，仍按原借15万元，再换借条。这样李三华回收2014年7月29日的借条后，就换了2015年3月16日的借条，并将尾款2000元支付现金给了李小荒，余款7万元的应借款，由李小荒在2015年3月17日直接汇给了李三华的账号上（当时结算换条子是下午，银行不营业，所以打条子后第二天汇的7万元）。李三华在换借条是，仍言明产权房开发完工本息连前一并付清。2015年4月17日，李三华因车祸突然死亡，李小荒为了借款向叶某提出偿还时，其在一审均是认可的，并同意用小产权房抵偿给李小荒，由于小产权房估价高又无产权证，李小荒不能接受，要求按本息支付现金，2015年6月和2016年2月，叶某以付利息为由给了李小荒1.5万元，此事虽经村干部等出面，不能解决，李三华死后，其全家均继承了李三华生前的房产开发权益及遗产。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李小荒向一审法院起诉请求：1.判令叶某连带偿还借款15万元；2.判令李明发、刘小年、叶某、李冲、李某在继承李三华的遗产范围内还款；3.诉讼费由李明发、刘小年、叶某、李冲、李某承担。
一审法院认定事实：李明发、刘小年、叶某、李冲、李某分别系李三华之父、母、妻子、长子、次子。李小荒与李三华系同村村民。自2014年起，李三华因做生意需要资金周转，通过银行转账等方式向李小荒借款。2015年出具条据一份，内容为“借条，今借到李小荒人民币拾五万元正。计150000.李三华，2015.3.16”2015年4月17日，李三华因交通事故离世。李小荒多次找叶某等催还借款未果，诉至法院。
一审法院认为，本案案由为民间借贷纠纷。庭审中李小荒没有提交证据证明李明发、刘小年、叶某、李冲、李某继承了李三华的财产及多少财产，因此，李小荒诉请要求判令李明发、刘小年、叶某、李冲、李某在继承的遗产范围内还款，没有事实依据，依法不予支持。叶某系李三华的妻子，本案借款发生在夫妻关系存续期间，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，据此，李小荒诉请要求判令叶某偿还借款15万元，于法有据，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、叶某于判决生效之日起5日内向李小荒偿还借款15万元；二、驳回李小荒的其他诉讼请求。上述给付内容，逾期支付的按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，保全费1570元，由叶某负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。叶某向本院提交了在李小荒的工棚内与李小荒的电话录音一份，证明诉前还了1.5万元。李小荒向本院提交了六份新证据。证据一，房产经纪人证明，证明李小荒在2014年7月29日有现金支付给李三华的借款。证据二，房屋买卖合同，证明李小荒在2014年7月29日有15万元的款项来源向李三华出借，与汇款10万元的汇款凭证及付现金7万元的证明，能证实李小荒出借15万元给李三华。证据三，文喻霞书面证言，证明李小荒在2014年7月29日有15万元款项来源进行出借。证据四，文茂秋转入与许菊仙的汇款借出凭证，证明李小荒有15万元款项向李三华出借。证据五，许肥波、潘庆章的书面证言，证明2014年7月李三华向李小荒借了十大几万元，并打有借条。证据六，结婚证一份，证明李小荒和许菊仙是夫妻关系。李小荒对叶某提交的电话录音质证，认可收到了1.5万元，但这个1.5万元是付息的形式给付李小荒的，李小荒提到如果调解的话可以给14万元。叶某对李小荒提交的证据质证，对证据一证据二的真实性无异议，从来没有否认他的出借能力。对证据三，与本案无关联性。对证据四的真实性没有异议，证明目的也没有异议，是汇了10万块钱。对证据五的证人应该出庭接受质询，证明的内容与本案无关。对证据六无异议，认可。本院对双方无争议的证据，即电话录音证明还款1.5万元，李小荒的出借能力，予以认可。对有争议的证据，即许肥波及潘庆章向律师出具的证人证言，因潘庆章不签字确认，许肥波只能证明有借款的事实，并不能证明借款数额及现金给付款情况，且又不出庭作证，故对该项证据不予采信。
对一审法院认定的事实，叶某对其中“通过银行转账等方式”有异议，认为全部是通过银行转账，没有其他方式。李小荒对一审查明事实无异议。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，通过李小荒妻子许菊仙账号银行转帐，2014年7月29日，李三华向李小荒借款15万元（其中有5万元为现金交付），2014年8月21日、9月15日，李三华向李小荒分别借款4万元、2.2万元，合计6.2万元。2014年8月、2015年2月17日，李三华向李小荒分别还款3万元、10万元，合计13万元。2015年3月17日，李小荒通过银行转帐直接汇款给李三华7万元借款。再查明，叶某于2015年6月、2016年2月先后两次向李小荒共还款1.5万元。
本院认为，李三华于2015年3月16日向李小荒出具15万元的借条一份，并提交了双方长期资金往来的汇款凭证，证明双方有多次借贷关系存在。根据李三华和李小荒资金往来的汇款凭证，截止2015年3月17日，李三华向李小荒共借款28.2万元（15万+6.2万+7万），李三华向李小荒共还款13万元，李三华还应偿还李小荒15.2万元，李小荒自认李三华出具借条时现金偿还了尾款2000元，故李三华应偿还李小荒15万元，该借款金额与15万元的借条一致。叶某对2014年7月29日李三华向李小荒借款15万元中的现金5万元不予认可，认为李小荒在一审庭审中陈述“无现金往来”与李小荒在起诉书列明存在5万元现金借款，存在矛盾。针对叶某的质疑，二审中，李小荒表示因个人表达能力及理解能力问题，庭审中可能出现语言瑕疵，应以起诉明细为准，而李小荒在一审起诉中提交的双方资金往来明细中明确表明有5万元的现金借款，15万元借条的组成是2015年3月17日汇款的7万元与之前双方借款结算后欠下的余款8万元。李小荒的诉讼请求与其提供的与李三华借款、还款的往来资金凭证及法院查明的事实相互一致，能够证明李三华向李小荒出具15万元借条的形成过程及双方之间借贷法律关系的存在。故叶某虽然对双方借款中的5万元现金借款不予认可，但并未提出有效证据予以反驳，其该抗辩理由不能成立。二审中，叶某抗辩“原告自称还了130000元，与原告二审所称尚欠80000元数额不符”，遂提出双方并无欠款。该抗辩理由与本院查明的事实、双方借款的资金往来凭证不相符合，本院不予采信。二审中，叶某提出已向李小荒还款1.5万元，李小荒当庭予以认可，因双方借条上未约定利息，应视为已偿还借款1.5万元，叶某还应向李小荒偿还借款13.5万元。
综上所述，叶某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确。因二审中叶某和李小荒相互认可已还款1.5万元，依法应从借款总额中予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：
一、撤销湖北省汉川市人民法院（2017）鄂0984民初第1029号民事判决；
二、叶某于本判决生效之日起5日内向李小荒偿还借款13.5万元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1800元，由叶某负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈红元
审判员 李国华
审判员 夏建红
二〇一七年九月十四日
书记员 胡 聪