吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）白民二终字第299号
上诉人（原审被告）:栾丽荣，女，1964年6月17日生，汉族，镇赉党校干部，现住吉林省镇赉县。
委托代理人：柴庆，吉林高军律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘桂琴，女，1954年9月21日生，汉族，退休工人，现住吉林省镇赉县。
委托代理人:蒋福铭，吉林镜鉴律师事务所律师。
原审被告：张巍，男，汉族，1965年2月15日生，镇赉县农行干部，现住吉林省镇赉县。
委托代理人:栾丽荣（系张巍妻子），女，1964年6月17日生，汉族，镇赉党校干部，现住吉林省镇赉县。
上诉人栾丽荣因与被上诉人刘桂琴、原审被告张巍健康权纠纷一案，不服镇赉县人民法院（2015）镇民一初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人栾丽荣及其委托代理人柴庆，被上诉人刘桂琴及其委托代理人蒋福铭，原审被告张巍委托代理人栾丽荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，刘桂琴与栾丽荣、张巍系上下楼邻里关系，刘桂琴居2楼202室，栾丽荣、张巍居4楼402室。`2015年2月24日8时左右，因刘桂琴家单元楼下水道堵了，堵到二楼，刘桂琴称找人给通了，每家应收10元钱。刘桂琴到栾丽荣、张巍家要钱，栾丽荣、张巍以刘桂琴家经常堵下水道是刘桂琴自家因由拒付。在栾丽荣、张巍家门口双方发生口角争执。在双方争执过程中，刘桂琴欲进栾丽荣家门理论，栾丽荣予以阻止，导致刘桂琴杵地受伤结果的发生，造成右尺桡骨远端粉碎性骨折，右手中指远端指间关节撕脱骨折。刘桂琴住院治疗22天，所花医疗费4858.2元，有医疗费票据为凭。出院医嘱：注意休息，患肢避免负重一个月，在专科医师指导行动能锻炼，对症治疗，每周复查一次，病情复杂，随诊。有刘桂琴住院病案可证实，予以采信。刘桂琴出院后经法医学鉴定为十级伤残。有吉林仁合司法鉴定所司法鉴定意见书为凭，所作鉴定费用2000元。
原审法院认为，刘桂琴、栾丽荣发生口角，双方均有权利找相关部门加以解决，不应采取过激的语言、过激的行为而导致刘桂琴�伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。……。”
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵害人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的责任。”
据此，刘桂琴受伤系与栾丽荣撕扯过程中造成的，刘桂琴承担次要的民事责任，栾丽荣负主要的民事责任，无法认定张巍参与刘桂琴撕扯，故不承担民事责任。刘桂琴诉求精神抚慰金过高部分，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六的规定，原审法院判决如下：
一、栾丽荣于本判决生效后十日内赔偿刘桂琴医疗费2914.92元（4858.2元X60％）、误工费3600元（120天X50元X60％）、�理费1433.39元（22天X108.59元X60％）、住院伙食补助费1320元（22天X100元X60％）、伤残赔偿金26729.52元（22274.6X10％X20年X60％）、精神抚慰金4009.43元（22274.6X10％X20年X15％X60％）、鉴定费1200元（2000元X60％），合计人民币41207.26元。其他费用由刘桂琴自负。
二、张巍不承担民事责任。
案件受理费800元，由刘桂琴负担320元、由栾丽荣负担480元；鉴定人出庭费用500元，由栾丽荣负担。
宣判后，上诉人栾丽荣不服原审判决向本院提起上诉，其上诉理由归纳如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、本案中被上诉人受伤不是上诉人造成的，上诉人不应承担责任。事实是被上诉人强行闯进上诉人家时，上诉人用手横着不让进，被上诉人自己滑倒受伤；2、崔巍书面证明被上诉人不想住院治疗，这就足以说明被上诉人受伤是她自己造�的；3、被上诉人提供录音光盘断章取义，不全面。上诉人在被上诉人家谈话有五十分钟，但录音光盘只有几分钟（张磊、被上诉人的丈夫和侄女儿在场）不真实。二、被上诉人所要求的赔偿损失，做出十级伤残鉴定是不切实际的，被上诉人根本不构成十级伤残，法律依据不足。1、根据吉鉴协（2015）2号第二条第8款的规定，被上诉人根本没有进行手术，而是采用夹板固定保守治疗，不符合十级伤残条件；2、被上诉人2015年2月24日受伤，2015年4月20日申请评残，被上诉人受伤后到评残时只有短短的两个来月，未达到法律规定的90天，从时间上也不符合评残条件；3、被上诉人从申请评残到做出十级伤残鉴定报告只有三天时间（包括周六、周日两天），没有进行严谨、科学的检测评估方式方法，鉴定机构做出的鉴定意见，根本不客观、不真实；4、鉴定机构人员出庭，对被上诉人十级伤残情况说明时，也并没有提出相关的依据，对评定十级伤残的依据功能受限，只是根据经验做出的。在一审开庭时，没能当庭对上诉人提出的质疑进行合理、合法答复，而是支支吾吾。审判长以上诉人质疑太多为由，让鉴定人员庭后写一份书面答复（此做法不符合法律程序）。鉴定机构的书面答复与当时鉴定人员出庭答复有很多地方有出入，不一致，所以我方对鉴定机构出具的书面答复不认可。5、鉴定机构的评残鉴定依据不符合法律规定，鉴定机构采用的吉鉴协（2015）2号文件，没有采用国家标准，所以鉴定机构做出的鉴定意见是无效的、三、鉴定伤残的程序也不符合相关规定。根据吉高法（2013）138号《吉林省高级人民法院对外委托司法辅助工作程序通则》的通知规定，自2014年1月1日起，各基层法院在审判和执行工作中涉及对外委托事项的，一律由中级法院司法辅助部门统一对外委托，所以本案中刘桂琴的伤残鉴定应由白城市中级人民法院对外进行委托，一审法院委托程序不合法。我方申请对被上诉人是否构成十级伤残，重新进行鉴定。四、被上诉人在一审中提供了一份在镇赉县人和粥道打工的证明和一个证人出庭。证明上没有公章，也没有出具双方签订的劳动合同、工资条，证人出庭时承认和被上诉人是亲属关系。另外被上诉人已超过60周岁，不符合《中华人民共和国劳动法》之有关规定。在没有相关证据下，一审法院对被上诉人打工证明进行认可是错误的。五、责任划分比例依据不足。一审法院在责任划分方面，认定上诉人承担主要责任，被上诉人承担次要责任是错误的。上诉人没有推被上诉人，是被上诉人自己滑倒的，让上诉人承担民事责任60%是不公平的，也是错误的。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘桂琴辩称，一审判决正确，本案事实清楚，伤情是事实，医院诊断清晰，治疗中上诉人也去过医院，派出所对侵权行为进行了确认。司法鉴定结论出现后，一审法院进行了答疑，上诉人提出重新鉴定申请的事实和理由不充分。请求驳回上诉人请求，维持一审判决。
原审被告张巍述称，与刘桂琴意见一致。
根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案的争议焦点：1、被上诉人的损伤与栾丽荣行为之间是否存在因果关系；2、原审鉴定程序是否合法，鉴定依据是否充分，是否符合重新鉴定的条件；3、原审关于双方过错比例划分及误工费数额确认是否正确。
二审中，各方当事人均未向法庭出示新的证据。
本院二审审理查明事实与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为：
一、关于被上诉人的损伤与栾丽荣行为之间是否存在因果关系，上诉人应否承担赔偿责任。
栾丽荣在张巍家门口双方发生口角争执。在双方争执过程中，刘桂琴欲进栾丽荣家门理论，栾丽荣予以阻止，导致刘桂琴杵地受伤结果的发生，造成右尺桡骨远端粉碎性骨折，右手中指远端指间关节撕脱骨折。镇赉县城南派出所对于上诉人的询问笔录中，上诉人称因被上诉人要进入自己屋与自己丈夫理论，自己在中间拉着，上诉人后自己滑倒摔伤。上诉人对于双方发生身体接触后被上诉人倒地的事实予以认可，但对于系上诉人自己滑倒属于上诉人自行推断的事实和结论，并没有证据证实，本院不予采纳。上诉人认可其因与被上诉人发生争吵，继而发生身体接触，不论争吵是由谁引起，在这种相互行为中，客观上导致被上诉人受到了伤害，且住院治疗，产生了相关的费用。上诉人的行为与被上诉人的损害后果之间自然连续，没有外来事件打断，上诉人的行为系导致被上诉人伤害后果的发生的原因，上诉人应当承担赔偿责任。
二、原审鉴定程序是否合法，鉴定依据是否充分，是否符合重新鉴定的条件。
1、关于鉴定委托程序问题。上诉人认为应当由白城市中级人民法院对外进行委托，但相关法律、法规并未禁止基层人民法院作为对外委托主体，至于中院还是基层法院对外委托，属于内部分工，且实际中镇赉县人民法院的对外鉴定也并未交由本院统一对外委托，故镇赉县人民法院作为对外鉴定委托主体并无违法之处。
2、关于鉴定依据问题。《司法鉴定程序通则》第二十二条规定：“司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业�域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。不具备前款规定的技术标准和技术规范的，可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范”、《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）:“5附则5.1遇有本标准以外的伤残程度者，可根据伤残的实际情况，比照本标准中最相似等级的伤残内容和附录A的规定，确定其相当的伤残等级。同一部位和性质的伤残，不应采用本标准条文两条以上或者同一条文两次以上进行评定”、《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）（八）四肢长骨骨折的伤残等级评定第二款：“四肢长骨骨折（单腓骨骨折除外），经手术固定治疗（内、外固定术）后或胫骨平�骨折，伤后即可评残，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准附录5.1评定为十级伤残。四肢长骨粉碎性骨折因其他因素（年龄因素等）未行手术治疗，可参照本款进行伤残等级评定”。该专家意见系法定鉴定依据之一，在上位国家标准没有明确规定的情况下，依据条令性授权规定制定，其作为鉴定依据符合规定。
3、关于鉴定实体中评残启动时间和未经手术能否进行鉴定以及做出鉴定时间问题。关于申请评残时间。《司法鉴定技术规范》SF/ZJD0103003-2011法医临床检验规范3.2.1条规定，鉴定以原发损失为依据的，应尽可能在损伤早期检验。并没有必须90天以后才能鉴定的规定。未经手术能否鉴定问题。依据《法医临床鉴定若干问题的专家意见（2015年）规定，因年龄等因素，未进行手术的可以进行评残。上诉人认为作出鉴定的时间过短，相�规定对于最长时限有规定，但对最短期限并无规定。
综上，一审鉴定意见出具后，鉴定人出庭接受答疑。现上诉人二审申请重新鉴定，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本案中上诉人并未提供证据证明一审鉴定存在符合重新鉴定的证据及理由，不符合重新鉴定的条件，故对于上诉人重新鉴定申请本院不予采纳。
三、关于过错比例及责任划分是否正确。
《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。在本案中，上诉人与被上诉人因生活琐事发生争执，双方均未采取理性的态度，在争执过程中，被上诉人受伤倒地。双方对于被上诉人的受伤均存在过错，原审法院结合本案事情的起因、双方的过错程度酌情确定被上诉人自担40%的责任、上诉人承担60%的责任，并无不当。关于误工费应否保护，我国法律并没有从年龄上来限制误工费计算的条款，更没有规定年满60岁后就没有误工费。误工费的本质是补偿受害者因无法正常工作而减少的损失，其具有一种补偿的性质，计算标准只与受害者是否耽误工作减少收入有关，跟年龄没有直接关系。也就是说即使是年满60周岁，只要还在创造价值，有实际收入，就应该得到合理的误工补偿。原�法院依据现有证据对该项损失予以保护，并无不当。现上诉人上诉要求撤销原审判决并予以改判，但在二审中没有提出新的事实和理由，也没有提交新的证据佐证自己的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人栾丽荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东兴
代理审判员 曹宝明
代理审判员 倪继迎
二〇一六年三月一日
书 记 员 李春晓