太原市小店区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）小商初字第202号
原告山西新型建材有限责任公司，住所地太原市迎泽区双塔南路18号。
法定代表人杨惠荣，执行董事。
委托代理人刘红红，山西鼎信泽律师事务所律师。
委托代理人李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。
被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司，住所地太原市小店区平阳路1号1幢B座13层F号。
法定代表人吉金财，董事长。
委托代理人尚宏斌，山西泰格律师事务所律师。
被告林州建总建筑工程有限公司，住所地河南省林州市开元区太行路48号。
法定代表人李怀增，总经理。
委托代理人李红军，山西天建律师事务所律师。
原告山西新型建材有限责任公司（以下简称“�型建材公司”）与被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司（以下简称“吉昌鑫公司”）、林州建总建筑工程有限公司（以下简称“林州建总公司”）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告新型建材公司委托代理人刘红红、李素芳、被告吉昌鑫公司委托代理人尚宏斌、被告林州建总公司委托代理人李红军均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告新型建材公司诉称，2004年8月26日，原告与被告吉昌鑫公司、被告林州建总公司所属的十分公司签订《太原市建设工程预拌砼分包合同》，约定由原告为二被告承建的太原市经园路城东利民净莱加工车间单身楼D座项目供砼。截止到起诉日，二被告尚欠原告砼款370851.52元未付�特诉至法院，请求依法判令二被告支付原告砼款370851.52元，本案诉讼费用由二被告承担。
被告吉昌鑫公司辩称，1、我公司不是适格的主体。我公司作为发包方不应当承担承包方的欠款，原告不应向我公司主张权利，且我公司已经将全部工程款支付完毕。2、根据《顶账协议》的约定，我公司是作为担保方代付商品砼款的，故原告不应将我公司作为债务人列为被告。综上，请求驳回原告诉求。
被告林州建总公司辩称，1、原告提交的合同中的公章是伪造的，签名的人也不是我公司人员，本案涉及到合同诈骗，请求将案件移送公安机关侦查。2、我公司没有承建涉案项目，也没有与原告签订分包合同。我公司以及十分公司从未与原告发生过业务往来，也不欠原告任何款项。3、原告从未向我公司主张过�权。4、原告起诉已经超过诉讼时效。综上，请求驳回原告诉求。
经审理查明，原告原名称为山西省新型建材厂，2010年7月9日经山西省工商行政管理局核准变更为现名称。被告吉昌鑫公司原名称为太原市吉昌鑫商贸发展有限公司，2004年7月16日经太原市工商行政管理局核准变更为现名称。被告林州建总公司原名称为林州市建筑工程总公司，2006年8月26日经林州市工商行政管理局核准变更为现名称。2004年8月26日，被告林州建总公司的下属机构林州建总公司十分公司作为使用方（甲方）与原告作为分包方（乙方）签订《太原市建设工程预拌砼分包合同》一份，合同约定，甲方将城东利民净莱加工车间单身楼D座项目所需的预拌砼供应发包给乙方，预拌砼供应总量按施工图部位砼含量加2%的损耗系数计量，约2000立方米。结算付款办法：�期工程70多万元的商品砼款在2004年12月31日前付清，二期工程的砼款在2005年10月30日前全部付清，林州建总公司十分公司只承担D座D，一Dp轴二期工程。合同还约定了其他条款，并附有供砼价格表。2004年8月28日，被告吉昌鑫公司的法定代表人吉金财在上述合同落款处的甲方处书写“同意担保”并签名、加盖被告吉昌鑫公司公章。案外人赵浩兴、侯文周系涉案工程中林州建总公司十分公司的项目负责人。2005年4月25日，侯文周代表林州建总公司十分公司与原告签订《小批量预拌砼供应协议》一份，协议约定，原告向城东利民净莱东间二期一层地面供砼，供砼总量约80立方米、每立方米225元、总金额18000元，结算办法以磅单结算2.4T折方，一次性结清，砼款由吉昌鑫公司支付。两份合同签订后，原告依约供砼，并与赵浩兴、侯文周进行了结算，结算的供砼量为2291.19立方米，总价款为597269.97元。2004年11月16日，吉昌鑫公司支付原告砼款1717.20元。2005年1月20日，被告林州建总公司二分公司向原告支付砼款70000元。2005年4月30日，吉昌鑫公司支付原告砼款30000元。2006年5月16日，吉昌鑫公司支付原告《小批量预拌砼供应协议》的全部砼款16105.5元。2006年5月19日，被告吉昌鑫公司向原告出具《还款情况说明》，表示混凝土使用协议是原告和被告林州建总公司十分公司签订的，该公司仅是担保人，该公司作为担保人愿意先行支付原告砼款。但由于资金困难，愿意用自有车辆以顶账方式偿还欠款，不足部分以现金方式支付，并附了车辆情况表。后被告吉昌鑫公司未以说明所附的车辆抵顶砼款。2010年11月1日，原告（乙方）与被告吉昌鑫公司（甲方）签订《顶账协议》一份，约定甲方作为投资方和担保方，在由太原市建筑总公司�分公司及林州建总公司十分公司承建的太原市城东利民净莱加工厂、单身宿舍楼项目中，因多种原因施工单位未能及时支付商品砼款，由甲方作为担保方代付商品砼款。现甲方抵给乙方长安汽车一辆，冲抵甲方所欠乙方商品砼款40000元。2010年12月22日，被告吉昌鑫公司支付原告砼款68595.75元。庭审中，原告陈述，因供砼款项共计597269.97元，被告支付包括《顶账协议》中以车抵顶的40000元共计付款226418.45元，所欠砼款为370851.52元。
另查明，被告林州建总公司曾向本院提出鉴定申请，请求对原告提供的《太原市建设工程预拌砼分包合同》中的“林州市建筑工程总公司十分公司”公章的真实性进行鉴定，后被告林州建总公司撤回上述鉴定申请。
再查明，在本院（2012）小商初字�206号新型建材公司诉吉昌鑫公司买卖合同纠纷一案中，新型建材公司亦提供其与吉昌鑫公司2010年11月1日签订的《顶账协议》作为证据，证明吉昌鑫公司以协议中的车辆抵顶原告40000元砼款。本院采纳了该证据并作出（2012）小商初字第206号民事判决书，判令吉昌鑫公司支付新型建材公司436028.55元。
确认以上事实的证据有原告向法庭提交的《太原市建设工程预拌砼分包合同》一份、《小批量预拌砼供应协议》一份、结算书二份、生产销售核定表四份、收据四份、银行凭证一份、发票一份、还款情况说明一份、《顶账协议》一份，上述证据经当庭举证、质证及本院审查，另有本案庭审笔录在卷佐证，足以采信。
本院认为，林州建总公司十分公司系被告林州建总公司的下属机构，不具备法人资格，对�不能独立承担民事责任，其民事责任应由被告林州建总公司承担。原告与林州建总公司十分公司签订的《太原市建设工程预拌砼分包合同》系双方当事人的真实意思表示，系有效合同。根据原告提供的证据及各方的陈述，可以认定被告吉昌鑫公司系涉案工程的发包方、林州建总公司十分公司系总承包方和砼的买方、原告系砼的卖方，即原告与被告林州建总公司是买卖关系。关于原告与被告吉昌鑫公司的法律关系，因被告吉昌鑫公司并非砼的买方与直接使用人，该公司法定代表人吉金财在《太原市建设工程预拌砼分包合同》落款处的甲方处注明“同意担保”并加盖吉昌鑫公司的公章，据此可认定《太原市建设工程预拌砼分包合同》是主合同，原告与被告吉昌鑫公司之间的保证合同成立，被告吉昌鑫公司成为主合同中被告林州建总公司债务的�证人。被告林州建总公司辩称，原告起诉已经超过诉讼时效。本院认为，原告向被告林州建总公司请求付款的诉讼时效应自双方在合同中约定的最后付款日即2005年10月30日起算，至今已七年有余，原告不能证明在此期间向被告主张过权利，故原告的主张已超过诉讼时效，现原告主张由被告林州建总公司支付砼款，理由不足，本院不予支持。关于原告与被告吉昌鑫公司之间的保证关系，因双方未对保证方式和保证期间进行约定，该保证方式应依法认定为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即保证期间为2005年10月30日起至2006年4月30日止，原告未在该保证期间向被告吉昌鑫公司主张保证责任，应免除被告吉昌鑫公司的保证责任。后被告吉昌鑫公司于2006年5月19日出具的《还款情况说明》以及原告与被告吉昌鑫公司于2010年11月1日签订的《顶账协议》�明吉昌鑫公司自愿向原告代付砼款和以汽车顶账方式支付原告40000元砼款，因此时被告吉昌鑫公司原先的保证责任已免除，现其承担担保责任的意思表示系发生于主债务已经到期且债务人林州建总公司未偿还欠款的情况下，是对到期债务承担担保责任的承诺，非一般意义上的提供担保，故吉昌鑫公司同意继续承担保证责任的行为，不宜认定为再次给被告提供担保，而是与原告间形成了新的债权债务关系，现原告要求被告吉昌鑫公司支付剩余砼款，本院予以支持。关于欠款的数额问题，在（2012）小商初字第206号案件中，原告以其与被告吉昌鑫公司签订的《顶账协议》作为证据，证明欠款应核减协议中以车辆抵顶的40000元，本院采纳了该证据并作出（2012）小商初字第206号民事判决书。现原告在本案中以同样的《顶账协议》证明欠款应核减40000元，属于重复计算，故欠款�额实为410851.52元（370851.52元＋40000元），现原告只主张该欠款总额中的370851.52元，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告太原市吉昌鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告山西新型建材有限责任公司欠款370851.52元。
二、驳回原告山西新型建材有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6863元（原告已预交），由被告吉昌鑫公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。
审 判 长 张潘潘
人民陪审员 于树英
人民陪审员 刘少锋
二〇一三年三月十八日
书 记 员 张少华
第8页共8页