吉林省通化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0521刑初95号
公诉机关吉林省通化县人民检察院。
被告人王振国，男，1969年3月31日出生，，汉族，户籍所在地辽宁省沈阳市铁西区，初中文化，个体，住沈阳市铁西区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被通化县公安局取保候审；于2017年1月9日被通化县人民检察院取保候审。
辩护人秦剑，吉林衡利律师事务所律师。
被告人李昌玉，女，1974年12月28日出生，朝鲜族，户籍所在地吉林省通化县，初中文化，个体，住通化县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被通化县公安局取保候审；于2017年1月9日被通化县人民检察院取保候审。
辩护人姜凤，吉林方维律师事务所律师。
被告人吕成哲，男，1970年11月8日出生，朝鲜族，初中文化，户籍所在地吉林省通化县，个体，住通化县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月9日被通化县公安局取保候审；于2017年1月9日被通化县人民检察院取保候审。
吉林省通化县人民检察院以通县检刑检刑诉[2017]51号起诉书指控被告人王振国、李昌玉、吕成哲犯非法经营罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员于洋担任审判长，与审判员于丽娜、人民陪审员鞠桂芳组成合议庭，于2017年7月21日、8月15日公开开庭审理了本案，通化县人民检察院指派检察员贺娟、李宗原出庭支持公诉，被告人王振国及其辩护人秦剑、被告人李昌玉及其辩护人姜凤、被告人吕成哲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
通化县人民检察院指控：2015年，被告人王振国在辽宁省沈阳市本地及周边地区非法销售从韩国走私的ESSE（爱喜）牌香烟，并以每条均价人民币45元的价格多次向被告人李昌玉销售该品牌香烟。侦查机关在被告人王振国处依法扣押了多品种ESSE牌香烟1000条，经辽宁省烟草专卖局认定，价值人民币104420元。
2011年至2015年期间，被告人李昌玉、吕成哲在其经营的通化县快大茂镇“成昌”韩国精品店、“转盘街”韩国精品店非法销售从韩国走私的ESSE（爱喜）牌香烟。通化市烟草专卖局在被告人李昌玉、吕成哲处依法扣押了多品种ESSE（爱喜）牌香烟1506.3条，经通化市烟草专卖局认定价值人民币142345.35元。
案发后，被告人王振国如实供述了其非法经营犯罪的事实，并上缴赃款9.1万元，被告人李昌玉、吕成哲上缴赃款5万元。
针对上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了物证；户籍信息等书证；证人李某的证言；被告人王振国、吕成哲、李昌玉的供述与辩解；烟草专卖局涉案物品核价表；鉴别检验委托书、检验报告；通化市烟草专卖局检查勘验笔录等证据。并认为，被告人王振国庭审认罪态度不好，取消对其坦白的认定，建议对其判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；同意认定李昌玉坦白，建议对其判处二年以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。被告人吕成哲系从犯，应当从轻或减轻处罚，建议对其判处六个月以上一年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人王振国对起诉书中其上缴赃款9.1万元有异议，辩称其中5万元是当时公安机关在其家里扣押的，是当时准备进烟的钱，后来交的4万元是公安机关说交了4万元才能办取保候审才交的，不知道是上缴的赃款。
被告人王振国的辩护人提出如下辩护意见：被告人王振国系与其妻子共同经营的商店，他的经营行为与商店的烟草零售专卖是不可分割的，从公安机关扣押烟草的实际情况也能看出，扣押的物品中既有涉案的爱喜香烟也有被告人从烟草公司正常进的烟，王振国的行为符合《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的标准，不应当按照非法经营罪处理。另外，王振国供述了违法犯罪事实，当庭承认了在公安机关供述的都是正确的，不论将受到刑事处罚或行政处罚，都应当认定构成坦白。
为支持上述辩护意见，被告人王振国的辩护人向法庭提供了坦白说明，用以证实被告人王振国系坦白。
被告人李昌玉对起诉书指控的事实和罪名没有异议。
被告人李昌玉的辩护人提出如下辩护意见：根据卷宗中公安机关的抓获经过、情况说明、公安局起诉意见书及李昌玉2016年1月8日的两份讯问笔录可以证明被告人李昌玉到案后对犯罪事实供认不讳，构成坦白，应依法从轻处罚。对公诉机关指控的查获烟草价格有异议，通化市烟草专卖局涉烟案件调查报告、涉案物品核价表明确确定的87453.5元。涉案物品核价表对扣押每笔香烟均作出了零售指导价，价格认定应以87453.5元为准。综上，希望合议庭考虑被告人李昌玉系初犯，对法律认识欠缺，且有坦白情节，对其从轻处罚，判处缓刑。
为支持辩护意见，被告人李昌玉的辩护人向法庭提供了抓获经过、情况说明、通化县公安局起诉意见书、李昌玉的询问笔录、通化市烟草专卖局关于“9.23”涉烟案件的调查报告及涉案物品核价表等证据。
被告人吕成哲对公诉机关指控的事实和罪名均未提出异议。
经审理查明，2015年，被告人王振国在辽宁省沈阳市本地及周边地区非法销售从韩国走私的ESSE（爱喜）牌香烟，并以每条均价人民币45元的价格多次向被告人李昌玉销售该品牌香烟。侦查机关在被告人王振国处依法扣押了多品种ESSE牌香烟1000条，经辽宁省烟草专卖局认定，价值人民币104420元。
2011年至2015年期间，被告人李昌玉、吕成哲在其经营的通化县快大茂镇“成昌”韩国精品店、“转盘街”韩国精品店非法销售从韩国走私的ESSE（爱喜）牌香烟。通化市烟草专卖局在被告人李昌玉、吕成哲处依法扣押了多品种ESSE牌香烟1506.3条，经通化市烟草专卖局认定价值人民币142345.35元。
案发后，被告人王振国、李昌玉如实供述了其非法经营犯罪的事实。
上述事实有经庭审举证、质证的如下证据予以证实：
1.物证（账本5册、账本译本1册），证实被告人李昌玉、吕成哲经营韩国店期间记录的销售爱喜香烟的流水，经过翻译，证实其二人于2011年至2012年间销售过韩国爱喜牌香烟，销售额为75220元的事实。
2.照片，证实案发后，被告人王振国、吕成哲分别对在其二人处扣押的香烟进行了指认，同时能证实二人非法经营的各种规格香烟的具体情况与扣押清单数量、规格一致。
3.户籍信息、前科查询记录，证实被告人王振国、李昌玉、吕成哲自然情况，符合非法经营罪主体构成要件且无前科劣迹系初犯的事实。
4.抓获经过，证实被告人王振国、李昌玉、吕成哲系被侦查机关抓获归案。
5.证明二份，证实经过依法查询，被告人吕成哲、李昌玉未办理过烟草专卖零售许可证，王振国的妻子于某办理过烟草专卖零售许可证，于2016年4月22日注销。
6.通化市烟草专卖局先行登记保存证据通知书二份，证实该局于2015年9月23日将在吕成哲经营的韩国精品店内查扣的19个牌号、总计1506.3条ESSE香烟先行保存在通化市烟草专卖局。
7.通化市烟草专卖局涉案物品核价表，证实经过该局核价，在被告人吕成哲、李昌玉处查扣的19个牌号，总计1506.3条ESSE香烟，价值人民币142345.35元。
8、搜查笔录、扣押物品清单，证实2016年1月17日，侦查机关在被告人王振国位于辽宁省沈阳市铁西区东一路18-2-311的住宅及车库、尼桑骊威牌轿车后备箱处依法搜查出爱喜牌香烟1000条、蓝色七星牌香烟18条、黄色蚊子牌香烟30条、白色万宝路牌香烟50条，并依法进行了扣押。
9.鉴别检验委托、检验报告二份，证实经过通化市烟草专卖局检验，侦查机关在被告人王振国、吕成哲、李昌玉处扣押的香烟均为真品的事实。
10.通化市烟草专卖局检查勘验笔录，证实该局执法人员于2015年9月23日接到群众举报称快大茂镇山水华城小区成昌韩国精品店非法销售ESSE香烟，接到举报后执法人员到二人经营的两处韩国精品店进行了检查，并当场查扣了ESSE牌香烟1506.3条。
11.辽宁省烟草专卖局涉案物品核价表，证实在被告人王振国处扣押的各规格的ESSE牌香烟1000条，经价格认定，价值为人民币104420元。
12.证人李某的证言，证实其系李昌玉的妹妹，在沈阳居住。其于2015年3月份开始帮李昌玉代收香烟并给其发货，并替李昌玉代付货款，每次都是李昌玉提前与送货人商谈后，送货人直接将烟送到她经营的店里，其付款后将货再发给李昌玉，具体发了多少香烟不清楚，最多的时候一次支付了14000元货款（经其依法辨认，送货男子为本案的被告人王振国）。
13.被告人王振国的供述与辩解，证实其卖的爱喜牌香烟是别人从韩国带回来其私自转卖的，具体销往沈阳周边、通化。其与通化的这个女人是从2014年10月开始联系的，2015年开始向其销售爱喜香烟，每次交易都是二人打电话订货数量和类别，其将货准备好送到这个女人妹妹店里，她妹妹再将货款付给他，其一共向通化的女子销售了1700条左右的香烟。其和通化这个女人是通过该女人的妹妹提供电话联系上的。
14.被告人李昌玉的供述与辩解及当庭陈述，证实其在未取得烟草销售许可证的情况下，自2011年开始与其丈夫吕成哲在二人经营的两处韩国精品店销售韩国ESSE（爱喜）牌香烟。2015年开始，从沈阳自称“小友”的一名男子处进货，双方通过电话联系购买数量，后“小友”将货送至其妹李某在沈阳经营的“昌馨隆厨具商店”，由其妹负责付款及发货，其收到货后进行销售。平时卖货其和吕成哲会记账，吕成哲卖的少一点，账本就剩2011、2012年份的，其他已销毁。其最后一次从“小友”处以32000元的价格购进了1000条爱喜香烟，后被依法扣押。
15.被告人吕成哲的供述与辩解，证实其与妻子李昌玉于2006年、2009年共同经营了两处韩国精品店，2011年，李昌玉开始购进ESSE香烟，在两家店里向外销售，一直到2015年9月被查扣。烟是李昌玉从沈阳联系购进的，其负责卖、记账，具体销售额和购进额其不清楚，都是李昌玉办的。
16.照片三张，证实侦查机关在王振国处扣押的蓝色、黄色、绿色爱喜牌香烟，包装上未标注“中国烟草专卖”字样。
17.说明一份，证实侦查机关在王振国处扣押的爱喜牌香烟扣押于通化县公安局涉案财物保管中心。
18.通化市烟草专卖局出具的证明一份，证实吕成哲、李昌玉处扣押的爱喜牌香烟为走私香烟。
上述证据，来源合法、客观真实，本院予以确认。
对被告人王振国的辩护人提出被告人王振国构成坦白的辩护意见，经审查，本院认为被告人到案后能够如实供述自己罪行，虽在庭审过程中避重就轻，对主要犯罪事实不能如实供述，但在法庭辩论前又能主动承认犯罪事实，应当认定如实供述犯罪事实，构成坦白，故对该辩护意见，本院予以采纳。
对被告人王振国辩护人提出的被告人王振国与其妻子共同经营商店，且侦查机关在王振国处扣押的香烟既有烟草公司进的烟，也包括涉案香烟，可见王振国的经营行为与商店的烟草零售专卖不可分，该商店有烟草零售专卖许可证，王振国的经营行为符合《最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》的情形，系超地域、越范围经营的行为，不应当按照非法经营罪处理的辩护意见，经审查，本院认为，根据《中华人民共和国烟草专卖法》、《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》等有关规定，烟草专卖许可证分为烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证，取得各证的申请主体、许可主体、申领条件、经营方式、经营范围均有不同，且实行属地原则，烟草专卖零售许可证持有人应当按照许可的场所（当地进货和销售）、方式（零售）和期限从事烟草经营活动。本案中，王振国与妻子经营的商店虽有烟草专卖零售许可证，但侦查机关在王振国处扣押的香烟照片上没有“由中国烟草总公司专卖”字样，结合通化市烟草专卖局出具的证明材料及王振国本人在侦查机关的供述能够证实其经营的爱喜牌香烟系走私烟，与其商店零售许可证许可的零售经营方式不存在关联。本案与王振国辩护人所提及的“李明华非法经营”案在进货渠道、经营方式等方面存在根本特征上的差异，辩护人以两案存在形式上少量相似特征进而主张本案应参照“李明华非法经营案”处理，属以偏概全，对该主张本院不予采纳。对被告人李昌玉的辩护人提出的李昌玉到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚的意见，经审查与事实相符，本院予以采纳。李昌玉的辩护人对公诉机关认定涉案香烟价值142345.35元提出异议，认为应以通化市烟草专卖局关于“9.23”涉烟案件的调查报告及核价表中认定的直接案值87453.5元为准，提出两份结论相互矛盾，应本着有利于被告人的原则，以案发当时的价格确定。经审查，本院认为，《吉林省烟草专卖局办公室关于涉案卷烟案值估算若干事项的通知》明确规定了涉案卷烟案值估算工作应依据的标准，公诉机关主张的涉案烟草的核价表是严格按照该通知内容要求进行的核价，原核价87453.50元依据的零售指导价与该通知中明确规定的指导价不符，故本院认为通化市烟草专卖局于2017年5月10日作出的涉案物品核价表真实合法，应予采信，对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
综上，本院认为，被告人王振国违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法销售走私香烟，扰乱市场秩序，情节严重；被告人李昌玉、吕成哲无烟草专卖零售许可证非法销售香烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人李昌玉负责联系进货、议价，起主要作用，系主犯，被告人吕成哲只负责销售，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人王振国、李昌玉在案发后能如实供述罪行，系坦白，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项非法经营罪、第二十五条共同犯罪、第二十六条主犯、第二十七条从犯、第六十七条第三款坦白、第四十五条有期徒刑的期限、第七十二条缓刑、第七十三条缓刑的考验期限、第五十二条罚金、第五十三条罚金的执行之规定，判决如下：
一、被告人王振国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人李昌玉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金10000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人吕成哲犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
上述罚金限于本判决生效后立即缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省通化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 于 洋
审 判 员 于丽娜
人民陪审员 鞠桂芳
二〇一七年八月十七日
书 记 员 赵金玥