湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第285号
上诉人（原审被告）徐州飞虹网架（集团）有限公司。
法定代表人李宝全，董事长。
委托代理人宋涛。
委托代理人杜明刚，江苏圆点律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南奥峰重工有限公司。
法定代表人陈献忠，董事长。
委托代理人许利新，湖南同升律师事务所律师。
上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司与被上诉人湖南奥峰重工有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民二初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月24日受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员冯海燕、任莉参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2013年8月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司委托代理人宋涛、杜明刚，被上诉人湖南奥峰重工有限公司委托代理人许利新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：2010年3月26日，原、被告签订《钢构工程建设施工合同》（下称施工合同）。《施工合同》约定：1、被告承建原告的厂房钢结构工程，包括厂房一、厂房二；2、合同总价款为506万元；3、支付方式为：原告在合同生效后5日内支付总价款的25%，主钢构材料全部进场安装后支付总价款的25%，屋面墙面辅助材料进场安装后支付总价款的30%，工程全部竣工验收合格后支付总价款的15%，留总价款的5%作为保修金；4、工期约定为：整个工程在2010年7月30日前完成，2010年8月22日前竣工验收；5、违约责任为：在原告按期付款，土建基础如期交付的前提下，被告逾期进场施工或延迟工期时，被告承担按工期5000元每天的罚款；如原告逾期付款，经提示无效，应承担该次付款额的2‰每天的罚款；6、合同还约定了工程主要用材、材质要求、工程质量等条款。
《施工合同》签订后，因被告在履行合同中擅自更换主钢构材料品牌及制作基地，导致本应于2010年7月15日开始的主钢构安装延迟施工。所以原、被告于2010年9月3日签订《钢构工程建设施工补充合同》（下称补充合同一）。《补充合同（一）》约定：1、被告同意承担更换主钢构材料品牌所产生的市场差价75000元，原告有权在工程款中扣除；2、因被告上述违约行为造成的工期延误（延误时间自2010年7月15日起计算至工程恢复施工之日止），被告同意按合同第十九条的规定承担违约责任，原告将视被告后续工程施工情况决定是否追究；3、被告承诺在2010年11月30日前完成全部工程。事后，因被告未能按《补充合同（一）》约定按时安装好厂房的主钢构，原告于2010年12月10日向被告发出《关于厂房一、厂房二钢构工程再次延期的函告》，要求被告说明原因，原告将追究被告违约责任。同日，原、被告签订《钢结构工程建设施工补充合同（二）》（下称补充合同二）。《补充合同（二）》确认被告超过了《补充合同（一）》约定的工期，厂房的主钢结构部分都没有安装好。《补充合同（二）》约定：1、原告同意预借工程款给被告；2、被告承担再次延误工期的全部责任，所产生的一切损失由被告承担，原告保留追究的权力；3、被告应在2011年1月10日前完成厂房一、厂房二主钢构全部工程并验收合格，其中主钢构全部材料在2010年12月16日前全部进入工地；4、被告承诺在2011年1月30日前全部完成厂房的工程量；5、如被告未按上述工期完成全部工程，愿承担按延迟每天罚款5000元。
2011年6月2日，湘潭市雨湖区相关职能部门、原告、被告、土建承包方湘潭建设工程总公司一起参加了“关于湖南奥峰重工有限公司厂房建设项目有关问题现场办公会”。被告的代表在会上发言，对延误工期给原告造成的损失予以道歉。会议要求施工方必须在30日内无条件完成所有工程。之后，原告数次致函被告，催促被告履行合同义务。但是，被告还是没有按期完工，而且由于被告与土建承包方均拖欠了材料款、民工工资，导致2011年12月26日、12月27日有材料商和民工代表到原告厂房建设工地采取过激行为。
2012年6月6日，原告向法院起诉。法院于2012年7月11日和7月21日两次组织原、被告进行协调，双方当事人于7月21日达成初步调解意向。双方约定：1、原告同意再宽限被告1个月工期，由被告委托湖南九洲钢结构工程有限公司（下称九洲公司）完成工程；2、如果被告在第一项约定宽限期内未竣工或中途再发生民工向原告索要工资或材料商向原告索要材料款等事端，则原告有权立即解除合同，并请本院按照原告诉讼请求依法处理；3、如果被告在第一项约定宽限期内完成了工程施工并经验收合格，原告可适当减少被告应赔偿的违约金，具体金额由双方协商，协商不成由本院依法处理。之后，被告委托九洲公司进场施工，但还是未能在宽限期内完工。2013年1月31日，原告、被告与湘潭市宏达建设监理有限公司签订《工程未完内容确认单》，对工程未完成内容进行了确认，未完成及整改项目总计249700元。
另查明，原告在合同履行过程中，按约定的工程进度支付了所有应付的工程款，共计4029300元，还于2012年农历年底替被告垫付民工工资和材料款3万元。
原判认为：根据已查明的事实，本案双方当事人之间存在三个争议焦点。一，被告是否有延误工期的违约行为。本案中，原、被告在《施工合同》中约定，整个工程在2010年7月30日前完成，2010年8月22日前竣工验收。但是，被告在此期限内未能完工。随后，原、被告签订了《补充合同（一）》、《补充合同（二）》，原告一再宽限被告的工期，但是被告在宽限期内还是未能完工。最后，原告提起诉讼，在法院主持下，原告又宽限了被告一个月工期，然而被告在此期限内仍然未能完工。虽然被告辩称已经完工，但是结合原、被告在2013年1月31日还对工程未完成部分进行确认的事实，加上被告至开庭之日仍然未向法院提交工程竣工证据的事实，可以认定被告承建的工程至今尚未竣工。那么，被告就已经远远超过了约定的工期，构成了严重的违约。被告对自己延误工期提出了三个抗辩：1、是土建工程延误了工期；2、是原告迟延付款导致被告延误工期；3、原告未将全部工程款支付至被告公司指定账户，导致被告监管不力。被告的3个抗辩意见均不成立，理由如下：1、根据原、被告签订的《补充合同（一）》、《补充合同（二）》，被告已经承认了延误工期是自己造成的，愿意承担全部责任，所以被告的第一个抗辩意见不成立；2、根据原告提供的第三组证据和《关于湖南奥峰重工有限公司厂房建设项目有关问题现场办公会会议纪要》的内容，可以认定原告已经按时付清了所有工程款，所以被告的第二个抗辩意见也不成立；3、原告将部分工程款支付给了被告委派的施工负责人，由这个负责人去支付民工工资和材料款，原告的付款行为并未违反双方约定，也未损害被告利益，被告一直不持异议，且被告也不能说明原告的付款行为与被告延误工期之间存在因果关系，所以被告的第三个抗辩意见还是不成立。焦点二，原告请求法院判决解除原、被告之间的建设工程施工合同是否有法律依据。根据我国合同法的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，守约方可以解除合同。本案中，被告一再迟延履行，原告一再催告，但是被告逾期32个月仍未全面履行合同义务。故本院认为原告请求解除合同于法有据，应予支持。焦点三，被告应如何承担违约责任。根据我国合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告已经约定，被告逾期进场施工或延迟工期时，被告承担按延误工期5000元每天的违约金。这是双方当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，予以确认。被告从2010年7月31日开始逾期，应从这一天开始支付违约金。被告对原告主张的违约金提出了二个抗辩意见：1、应从2011年1月30日起计算违约金；2、原告主张的违约金过高，请求法院核减。被告这2个抗辩意见均不成立，理由如下：1、原、被告在《施工合同》中约定，整个工程应在2010年7月30日前完成。虽然双方之后签订了《补充合同（一）》、《补充合同（二）》，原告宽限被告工期至2011年1月30日，但是原告在签订前述2份补充合同时均明确表示保留了追究被告迟延履行违约责任的权利，所以原告对于被告所延误的所有工期均享有追究违约责任的权利。而且根据我国合同法的规定，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务，被告在原告一再宽限工期的情况下，至最后一个宽限期届满仍未竣工，所以原告主张从2010年7月31日起计算延误的工期于法有据，被告关于起算点的答辩意见不成立。2、根据我国合同法的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。既然被告提出抗辩，就应当提供事实依据，但是被告并未提供相应的证据，无法证明约定的违约金过分高于造成的损失。再结合原告建设项目的规模、原告的投入以及被告违约的情形（延误工期达32个月）等事实。被告此抗辩缺乏事实依据，不予支持。
综上所述，原、被告签订的《施工合同》、《补充合同（一）》、《补充合同（二）》均合法有效，双方成立了建设工程施工合同关系，应当全面履行合同义务。原告已经全面履行了合同义务。而被告延误工期达32个月，已经构成严重违约，应当承担违约责任。原告请求法院判决解除双方之间的建设工程施工合同于法有据，法院予以支持。合同解除后，被告应当终止履行，所以原告请求法院判令被告退出施工场地于法有据，予以支持。原告请求法院判决被告按延误工期（988天）每天支付5000元违约金，共计494万元，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，遂判决：一、解除原告湖南奥峰重工有限公司与被告徐州飞虹网架（集团）有限公司之间的建设工程施工合同，限被告在本判决生效之日起三日内退出原告施工场地；二、被告徐州飞虹网架（集团）有限公司在本判决生效之日起三日内向原告湖南奥峰重工有限公司支付违约金494万元。被告应在上述指定期限内履行给付金钱义务，否则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33600元，由被告徐州飞虹网架（集团）有限公司负担。
宣判后，徐州飞虹网架（集团）有限公司不服，上诉称：一、一审法院认定事实不清。1、一审认定由于均拖欠材料款、民工工资，导致材料商与民工代表采取过激的行为是错误的。从被上诉人湖南奥峰重工有限公司所提供的发给中共雨湖区委的紧急报告可以看出：民工以讨要土建工资、水温层工资、砖款、预制板款来项目部采取过激行为，这些款项都是土建项目所欠款项，而不是上诉人拖欠民工工资。2、一审法院认定被上诉人支付了所有的工程款项错误。工程的延期不仅是上诉人的原因，更主要的原因在于被上诉人拖延支付工程款，被上诉人支付的工程款除了第一笔和第二笔是按合同约定的外，其余款项均出现了迟延支付的情形，按照合同约定，被上诉人在工程的辅助材料进场后，应支付工程进度款占工程总款的80%，但是材料进场后，被上诉人只支付了50%，并在其后的四个月内总共支付到73%。3、原审法院对延误工期的计算错误。根据上诉人与被上诉人签订的合同、补充合同一、补充合同二以及2011年2月24日的会议纪要，对竣工日期做出了变更，由2010年7月30日变更为2011年5月30日。2012年7月21日，上诉人将剩余扫尾工程与被上诉人指定的九州公司签订了协议，至此，上诉人与被上诉人的合同关系实质上已解除，在此后的时间，不应再要上诉人承担工期延期的责任。二、原审法院认定违约金过高。工程总造价为506万元，扣除双方所确认的未完成工作量249700元，实际完成工作量是481.03万元，原审判令违约金494万元高于上诉人实际完成工作量的工程款。被上诉人的直接损失是75000元，加上签订补充合同一所付的48000元，共计123000元，原审判定的违约金远远高于法律规定的不得高于损失的1至3倍。三、原审法院适用法律错误。按照合同法第一百一十四条、合同法解释（二）、最高人民法院《关于当前形势下审理民商合同纠纷案件若干问题的指导意见》，人民法院应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则、坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，防止机械司法而可能造成的实质不公平。综上，请求撤销一审判决，依法改判，并判令由被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人湖南奥峰重工有限公司答辩称：一、上诉人拖延工期的违约行为事实清楚，证据确凿。被上诉人已按合同约定支付工程款，不存在迟延支付工程款的违约行为。二、一审判令违约金是尊重了双方当事人意思自治的原则，充分考虑了被上诉人因上诉人违约造成的损失以及上诉人的违约情况综合判令的，不存在过高的情形。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司向本院提交上诉人与湖南九州钢结构工程有限公司签订的湖南奥峰重工有限公司钢结构工程厂房一、厂房二扫尾工程及整改工程协议书一份，拟证明上诉人已经按照雨湖区法院主持下达成的调解协议内容履行了相关义务，上诉人与被上诉人之间的合同已经终止，违约金计算的终止时间应该是2012年7月21日。
被上诉人的质证意见是：该份证据不是新证据，也达不到上诉人的证明目的，是上诉人提出扫尾工程需要第三方施工，上诉人对扫尾工程有监督义务，如九州公司没有完成扫尾施工，被上诉人可以行使追究上诉人未完工的权利。
本院认证认为该证据的真实性可以确认，但达不到上诉人的证明目的。
庭审中，上诉人还口头申请法院调取湘潭市宏达建设监理有限公司关于该工程进度的监理资料。因上诉人的申请不符合法律规定，本院不予准许。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉请求以及被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点问题是：一、被上诉人是否存在迟延支付工程款的违约行为。经查，被上诉人已按约定的工程进度支付了应付的工程款，共计4029300元，在补充合同一、二以及会议纪要中均没有涉及被上诉人迟延支付工程款问题，上诉人也没有提供请款单等证据证明被上诉人存在迟延支付工程款行为，故上诉人称被上诉人存在迟延支付工程款的违约行为不成立，本院不予采纳。二、上诉人延误工期的起止时间应如何计算。根据《施工合同》约定，工程应该在2010年7月30日前完工，2010年8月22日前竣工验收，但工程未按期完工。在合同履行过程中，被上诉人多次宽限工期，上诉人均未在宽限期限内完工，且被上诉人一直保留对上诉人延误工期等违约行为进行追究的权利，故一审法院认定工期延误32个月（988天）的事实正确，上诉人认为工期延误的起止时间应该为2011年5月30日起至2012年7月21日止的理由不能成立，本院不予支持。三、一审判定违约金494万元是否过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。根据已查明的事实，本案工程总造价506万元，已完成481.03万元，虽然未完成工作量只24.97万元，但是上诉人在施工过程中多次延期，且延期时间长达32个月，应当说给被上诉人造成了较大的经济损失。因被上诉人的经济损失是由于上诉人未按期完工导致被上诉人不能按时投入生产经营活动而造成的，故被上诉人的实际损失数额宜以被上诉人未按期投入生产所导致的实际损失为基础，结合当事人之间合同的违约条款，上诉人违约的过错程度以及被上诉人的预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以确定。原审判决根据合同约定的延误工期按每天5000元计算违约金494万，过分高于被上诉人的实际损失，应予以调整。本院酌情将违约金每天5000元调整为每天3000元，即违约金共计296.4万元（3000元／天×988天）。上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司上诉提出违约金过高的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，审理程序合法，但处理不当。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民二初字第125号民事判决第一项。
二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2012）雨法民二初字第125号民事判决第二项为“上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司在本判决生效之日起十日内向被上诉人湖南奥峰重工有限公司支付违约金296.4万元”。
本案一审受理费33600元、二审受理费33600元，共计67200元，由上诉人徐州飞虹网架（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
（本页无正文）
审 判 长 朱卫平
审 判 员 冯海燕
审 判 员 任 莉
二〇一四年二月二十一日
代理书记员 刘雨琴
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。