江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第2783号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司，住所地徐州市解放南路矿业大学科技园科技大厦一楼。
负责人孟洪洋，该公司经理。
委托代理人刘薇，江苏禾嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）沙俊美。
委托代理人裴宝团，江苏仁台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王欢。
被上诉人（原审被告）王瑞。
被上诉人（原审被告）朱元章。
被上诉人（原审被告）固镇县汽车客运有限责任公司，住所地安徽省固镇县浍河路54号，余项不详。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司，住所地安徽省固镇县谷阳路284号。
负责人王传国，该公司经理。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司因与被上诉人沙俊美、王欢、朱元章、王瑞、中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、固镇县汽车客运有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第3175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月20日立案受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的委托代理人刘薇，被上诉人沙俊美的委托代理人裴宝团，被上诉人朱元章到庭参加诉讼，被上诉人王欢、王瑞、中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、固镇县汽车客运有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年10月8日9时50分许，朱元章驾驶皖C×××××号大型客车沿S324线由西向东行驶至208KM+600M路口处时，与同方向左转弯沙俊美驾驶的电动自行车相碰，后沙俊美驾驶的电动自行车又与由西向东王欢驾驶的苏C×××××号轿车相碰，致沙俊美受伤，车辆损坏。经睢宁县公安局交通巡逻警察大队认定，王欢承担此次事故的同等责任，沙俊美与朱元章共同承担此次事故的同等责任。苏C×××××号轿车登记在王瑞名下，在中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司处投保了交强险和商业三者险（保险限额500000元），并投保不计免赔险，皖C×××××号大型客车在被告中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司投保了交强险和商业三者险（保险限额500000元），未投保不计免赔险，发生事故时均在保险期间。
沙俊美受伤后即被送到睢宁县人民医院住院治疗，于2014年10月11日出院，出院诊断：颈3椎体前缘骨折、颈3椎体轻度向后移、脑震荡、头皮挫伤、左手撕脱伤、多发性损伤，出院医嘱：上级医院治疗。2014年10月11日，沙俊美转至徐州医学院附属医院住院治疗，于2014年10月24日出院，出院诊断：颈3椎骨折、左小指皮肤挫伤，出院医嘱：功能锻炼、加强营养、3月内避免剧烈运动、不适随诊。2014年10月24日，沙俊美在睢宁县人民医院住院治疗，于2014年11月8日治愈出院，出院医嘱：继续颈托固定颈椎保护、不适随诊。沙俊美先后计支出医药费61241.37元。
在诉讼过程中，沙俊美提供证人张某到庭证言，以证明沙俊美事故前一直在张某经营的早餐店卖早点，月收入1500元；提供睢宁县公安局高作派出所出具的户口信息证明、粮食直补卡、睢宁县八里金属机电产业园周楼村村民委员会出具的证明，以证明沙俊美家有承包地，一直从事种植业；提供睢宁县价格认证中心出具的电动车损失价格鉴证结论书，以证明原告电动车损坏严重，无修复价值，损失价格为867元（包括残值150元）。被告质证认为：证人证言不能达到证明目的，不予认可；对其他证据真实性无异议。
庭审中，王欢认为其驾驶的涉案车辆是借用王瑞的，朱元章认为其驾驶的涉案车辆是挂靠在固镇县汽车客运有限责任公司经营的，对此沙俊美予以认可。
沙俊美主张的损失为：医药费61241.37元、住院伙食补助费620元（20元/天×31天）、营养费2400元（20元/天×120天）、误工费8470元（70元/天×121天）、护理费7260元（60元/天×121天）、交通费1000元、车辆损失867元、保全费1320元（诉前保全朱元章驾驶的车辆所支出的费用）。
原审法院认为，王欢、朱元章驾驶机动车与沙俊美驾驶电动自行车上道路行驶时，均违反了道路交通安全的法律法规，导致本次交通事故的发生，应承担相应的民事责任。睢宁县公安局交通巡逻警察大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，定责适当，予以采信，可以作为确定民事赔偿责任的依据。王欢应承担50%的赔偿责任；朱元章与沙俊美共同承担50%的责任，因沙俊美驾驶的车辆为非机动车，朱元章应承担35%的赔偿责任；王瑞在本起交通事故中无过错，不承担赔偿责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”沙俊美的各项损失先由中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应根据保险合同约定分别按照朱元章、王欢所应承担的35%、50%的责任比例予以赔偿，但因为朱元章所投保的车辆未投保不计免赔，被告中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司在商业三者险赔偿部分应扣除10%的不计免赔；仍有不足的，由王欢、朱元章分别按照其责任比例予以赔偿，被告固镇县汽车客运有限责任公司对朱元章赔偿的部分承担连带责任。
沙俊美主张的医药费61241.37元、住院伙食补助费620元（20元/天×31天）、保全费1320元，有其提供相应的证据证实，予以支持；主张的车辆损失867元，应扣除残值150元，应为717元；主张的营养费2400元（20元/天×120天），标准过高，期限无依据，酌定900元（15元/天×60天）；主张的误工费8470元（70元/天×121天），标准有其所提供的证据证实其从事农业种植业，期限有医疗机构的医嘱建议，并根据其伤情，属合理范围，予以确认；主张的护理费7260元（60元/天×121天），标准适宜，期限无依据，原审法院酌定护理期限90天，护理费应为5400元（60元/天×90天）；主张的交通费1000元，依据不足，酌定支持600元。综上，沙俊美的损失原审法院确定累计为79268.37元。中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司应在交强险责任限额内分别赔偿沙俊美各项损失17593.5元[医疗费10000元+（误工费8470元+护理费5400元+交通费600元+财产损失717元）×50%]，在商业三者险限额内分别赔偿沙俊美各项损失13469.83元[（总损失79268.37元-交强险限额35187元-保全费1320元）×35%×（1-10%）]、21380.69元[（总损失79268.37元-交强险限额35187元-保全费1320元）×50%）]。朱元章应赔偿沙俊美损失2816.65元[（总损失79268.37元-交强险限额35187元-保全费1320元）×35%×10%+保全费1320元]，固镇县汽车客运有限责任公司承担连带责任。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司赔偿沙俊美各项损失31063.33元（在交强险限额内赔偿17593.5元+在商业三者险限额内赔偿13469.83元）；二、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司赔偿沙俊美各项损失38974.19元（在交强险限额内赔偿17593.5元+在商业三者险限额内赔偿21380.69元）；三、朱元章赔偿沙俊美各项损失2816.65元，固镇县汽车客运有限责任公司承担连带责任；四、驳回沙俊美对王欢、王瑞的诉讼请求；五、驳回沙俊美其他诉讼请求。上述一、二、三项所涉赔偿款，限中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司、朱元章、固镇县汽车客运有限责任公司于本判决生效后十日内付清。本案案件受理费减半收取350元，由沙俊美负担40元，中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司负担130元，中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担170元，朱元章负担10元。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司对原审判决不服提起上诉称：1、上诉人不应承担非医保用药。事故车辆苏C×××××轿车虽在上诉人处投保交强险和商业第三者责任险，但保险条款均约定上诉人按照国家基本医疗保险的标准进行理赔，即非医保用药应由被上诉人承担。原审判决上诉人承担非医保用药部分的费用，违背自治原则，加重上诉人的保险责任。2、原审法院支持沙俊美的误工费依据不足，不应支持。沙俊美事故发生时已年满60岁，超过国家法定退休年龄，不应存在误工损失；沙俊美仅凭村委会证明无其他证据佐证的情况下，无法证明自己的误工损失情况。即使存在误工损失，沙俊美为农村户籍，其主要收入来源来自承包的3.8亩土地，应按照37元/天计算误工收入。综上，原审判决认定事实有误，判决错误，请求二审法院依法改判上诉人不承担非医保用药4593元和误工费4235元。
被上诉人沙俊美答辩称：1、保险合同是投保人与保险公司签订的合同，根据合同的相对性原则，其效力不能对抗被上诉人沙俊美。沙俊美受伤住院治疗，无从选择和决定使用何种药物进行治疗，保险公司要求扣除非医保用药的主张不应支持。2、虽然沙俊美于事故发生时已满60岁，但其并未丧失劳动能力，其家中有承包地，一直从事种植业，其损失是客观存在的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判
被上诉人朱元章答辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王欢、王瑞、中国人民财产保险股份有限公司固镇支公司、固镇县汽车客运有限公司未提交书面答辩意见。
本案二审争议焦点：1、上诉人应否赔偿非医保用药费用；2、误工费认定是否适当。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，一、关于非医保用药。医疗费用的产生系以维护生命××为目的，并根据医疗需要而确定，受害人和投保人均无法控制用药范围。且本案所涉保险合同系格式合同，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第一款、第十八条的规定，订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。保险合同中规定关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。据此，保险人有义务在订立保险合同时应向投保人就责任免除条款的内容、后果等作出明确说明，前述义务是法定义务，也是特别告知义务。但上诉人未提供其对有关免责条款内容做出明确解释的相关证据，故非医保用药不予赔偿的约定无效。上诉人提出扣除非医保用药费用的主张不能成立。
二、关于误工费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。其中，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从上述规定来看，对于误工的损失，根据其收入状况确定，收入状况分为固定收入与无固定收入两种。其中无固定收入又确定两种计算方法，一种是按照最近三年的平均收入计算，另一种参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，被上诉人沙俊美系农村居民，虽然年满60周岁，但是通过其提供的土地证明结合目前农村的实际情况，为了生计，仍然从事农业生产，实属正常。故上诉人的该上诉理由不能成立。另原审法院因受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，根据上述规定参照受诉法院所在地种植业上一年度职工的平均工资计算被上诉人的误工损失，并无不当。
综上，上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司徐州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
代理审判员 厉 玲
代理审判员 曹 健
二〇一五年九月十八日
书 记 员 王嫣然