江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）赣行终173号
上诉人（原审原告）王学奎，男，汉族，1964年7月12日出生，住萍乡市。
委托代理人周世敏，江西萍实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）萍乡经济技术开发区管理委员会，住所地萍乡市安源大道经贸大厦，统一社会信用代码12360300MB060148XR。
法定代表人刘建中，主任。
委托代理人王伟刚，萍乡经济技术开发区上柳源管理办公室副主任。
委托代理人钱力，江西鸿天律师事务所律师。
王学奎因诉萍乡经济技术开发区管理委员会房屋行政强制及行政赔偿一案，不服萍乡市中级人民法院作出的（2017）赣03行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明，王学奎系萍乡市经济技术开发区上柳源村民，原告王学奎及其两个兄弟从其父亲王水章处继承了一处集体土地上房屋，王学奎继承获得中间部分的房屋。原告的父亲王水章《集体土地建设用地使用证》载明用地面积194.33平方米，房屋系1979年建成。经被告在拆迁过程中丈量，原告王学奎正屋房屋占地面积104.54平方米，建筑面积209.08平方米，原告对丈量的面积予以认可。被告萍乡经济技术开发区管委会办公室萍开管办字〔2014〕130号抄告单明确，经区管委会研究决定，上柳源管理处范围内的拆迁安置参照《关于印发田中湖景区房屋拆迁公寓房安置管理试行办法的通知》（萍开管字〔2010〕108号）和《田中生态水库房屋征收公寓房征收安置补充规定的通知》（萍开管字〔2012〕52号）文件精神进行。萍乡经济技术开发区萍开管字〔2010〕108号《关于印发田中湖景区房屋拆迁公寓房安置管理试行办法的通知》（含附件萍乡经济开发区房屋拆迁公寓式安置补偿标准）第二条规定，在开发区田中湖景区开发建设范围内实施集体土地和国有划拨土地性质房屋拆迁的，并需要对其补偿、安置的村民、居民户适用本办法。开发区其他区域因开发建设需要，经管委会批准可采用本办法。按照萍开管字〔2010〕108号文件的规定，被告给原告计算房屋拆迁补偿有：房屋209.08平方米按600元每平方米补偿计125448元，正屋房屋占地面积104.54平方米按600元每平方米补偿计62724元，搬家费1200元，户租1500元，余坪4049.4元、厚水泥坪2096.4元、果树300元、0.8地板砖11233.6元、0.6地板1974元、围墙480元、砖岸259元、阴沟400元、钢架棚5640元，共计补偿款人民币217304.4元。根据萍开管字〔2010〕108号文件第十九条之规定，被告认为王学奎在2007年的房屋拆迁中已补偿宅基地，不再进行公寓房安置。根据萍开管字〔2010〕108号文件第二十四条之规定，安置公寓房的回购价格均以当期同类商品房价（暂定均价2000元/平方米）计算。原告不满拆迁补偿，未与被告达成拆迁补偿安置协议。被告萍乡经济技术开发区管理委员会的职能部门社会工作管理五局于2016年11月14日向原告王学奎下发《萍乡经济开发区房屋限期拆除通知书》，载明：根据萍乡经济技术开发区发展建设需要，决定对你户房屋进行征收，前期区工作组、拆迁办、社会工作管理五局、上柳源办及上柳源村己派人员多次上户做动拆工作，你户未予拆除，今下发限期拆除通知书。特将有关事项通知如下：一、房屋征收补偿安置标准按萍开管字〔2010〕108号文件执行。二、从2016年11月14日至2016年11月18日签订拆迁协议并腾出被征收房屋，交由所在管理办处置，方可按房屋征收补偿规定给予奖励。三、在规定期限内签订协议按每栋1000元的标准给予奖励，在拆迁安置协议规定时间内自行腾出被拆迁房屋交给拆迁人的，按每栋5000元的标准发放奖金。四、在规定期限内未拆除的，将扣除所有奖金，并由上级单位组织拆除。2016年11月22日，被告萍乡经济技术开发区管理委员会组织人员将原告房屋强制拆除。原告不服，遂提起行政诉讼，请求：依法确认被告擅自拆除原告房屋行为违法，并判令被告赔偿原告房屋损失计人民币1200000元与屋内外损失人民币213400元合计人民币1413400元。另查明，2007年王学奎与江西萍乡经济开发区拆迁安置办公室达成房屋安置协议，王学奎拆迁占地面积258.93平方米的房屋，安置两块宅基地共计240平方米并获得140325.48元拆迁补偿款。
该院认为，本案被诉行政行为是被告萍乡经济技术开发区管理委员会于2016年11月22日强制拆除原告王学奎房屋的行为。根据当事人的诉辩意见，本案的焦点问题为：1、被告强制拆除原告房屋是否合法；2、本案的损失赔偿问题。
关于焦点1被告强制拆除原告房屋是否合法的问题。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征收土地方案的实施。”此外，根据《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]8号）规定，在《中华人民共和国土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。因“中纪办发[2011]8号”文件发出之后至目前为止，《中华人民共和国土地管理法》尚未作出修改，本案的房屋拆迁补偿程序可参照《国有土地上房屋征收和补偿条例》的规定进行。根据《国有土地上房屋征收和补偿条例》的相关规定，市、县级人民政府征收房屋的，应作出房屋征收决定，制订征收补偿方案，公告征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利，房屋征收部门与被征收人应当订立补偿协议，未达成协议的，应当作出补偿决定。本案中，被告提供的拆迁工作记录单能证明被告多次与原告协商房屋拆迁工作，但未提供其他证明征收行为合法的证据。被告在未与原告订立补偿协议或作出补偿决定的情况下，违反“先补偿、后搬迁”的规定，强制拆除了原告房屋。被告强制拆除原告房屋的行为违法，应依法予以确认。
关于焦点2本案的损失赔偿问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（三）违法征收、征用财产的。”本案中，被告未经合法的征收程序，即强制拆除原告房屋，该行为违法，原告有取得赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”。据此，返还财产是国家赔偿首选的赔偿方式，但其适用条件是原物未被处分或发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金。本案中，王学奎的房屋被强制拆除，客观上已无法返还或恢复原状，应支付相应的赔偿金。原告主张赔偿房屋损失人民币1200000元，但未提供相应证据，主张屋内外损失人民币213400元，仅提供物品损失清单。由于房屋灭失，亦无法作相关价值评估。在此情形下，为解决本案的赔偿问题，可参照适用萍开管字〔2010〕108号文件。本案中，对于房屋本身的损失，被告应赔偿一套面积为209.08平方米的公寓安置房的货币价值，即赔偿209.08平方米×2000元/平方米=418160元。对于房屋装潢等损失，参照房屋拆迁补偿明细表，被告应赔偿余坪4049.4元、厚水泥坪2096.4元、果树300元、0.8地板砖11233.6元、0.6地板1974元、围墙480元、砖岸259元、阴沟400元、钢架棚5640元，计26532.4元。对于屋内外物品损失，比照原告提供的破损清单及被告的搬离清单，对搬离清单中出现物品的相关损失均予以剔除，原告主张的袁世凯大头、现金损失不予支持，剩余其他物品的损失根据日常生活经验，酌情认定20000元。以上，被告赔偿原告各项损失共计464592.4元。
综上，被告萍乡经济技术开发区管理委员会于2016年11月22日强制拆除原告王学奎房屋的行为违法，并应赔偿损失共计人民币464592.4元。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第三项、第九条、第三十六条第一项、第四项之规定，判决：一、确认被告萍乡经济技术开发区管理委员会强制拆除原告王学奎房屋行为违法；二、被告萍乡经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起30日内，赔偿原告王学奎各项损失共计人民币464592.4元。本案受理费50元，由萍乡经济技术开发区管理委员会负担。
王学奎不服，上诉称：一、一审判决虽然依法确认被上诉人于2016年11月22日强行拆除上诉人房屋的行为违法，但是未能全部支持上诉人相关赔偿诉求，无异于造成并迁就了被上诉人先强拆再补偿的效果，应依法严格纠正。二、上诉人一审诉求合理正当应予支持，被上诉人强迫上诉人在房屋被强拆，无处安身之际，一审判决却适用2010年拆迁补偿安置标准，而给予上诉人房屋补偿安置方案，房屋内的物品经济损失也只是象征性赔偿，无疑是显失公平的，应予以合理、公平的补偿安置标准补偿安置赔偿给上诉人。上诉人恳请二审法院依法支持上诉人诉请，维护上诉人合法权益，以体现司法公正公平原则。
萍乡市经济技术开发区管理委员会答辩称：一、一审法院认定事实清楚。被答辩人王学奎及其兄弟三人从房主王水章（王学奎的父亲)处继承部分房屋。2016年11月答辩人开发区社会管理五局对房屋所在地进行拆迁。经开发区工作人员多次上门动员，王学奎均已拒绝。王学奎要求补偿宅基地两块或者直接补偿两百万。而根据开发区相关规定已经引偿过宅基地的不得再次补偿。早在2007年王学奎另一处房屋拆迁已经补偿过两个宅基地，因此不能再进行补偿。2016年11月18日答辩人在与王学奎另外两个兄弟签订房屋拆迁协议后，对其兄弟的房屋进行拆迁。由于旁边的房屋拆除后，王学奎的部门房屋本来就年久失修，因此成了危房。但是王学奎仍不顾危险居住在里面。11月22日天降大雨，根据当天天气预报，晚上仍有大风以及强降雨，因此答辩人出于安全考虑，在对王学奎房间的物品进行一一清点后，将这些物品搬到了答辩人为王学奎租住的房屋处。搬离当天进行了全程摄像，有视频为证。因此，答辩人认为，虽房屋拆除是意外且事出有因，但对一审法院“拆除违法”的认定没有异议。二、一审法院认定赔偿数额得当，应予维持。一审法院参照适用萍乡市经济技术开发区房屋征收补偿标准，即萍开管字2010（108）号文件，认定房屋拆除补偿418160元，装潢损失26532元，另对比搬离清单及录制视频，剔除搬离物品后酌情认定20000元完全合理。综上所述，一审法院认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十五条的规定，土地行政主管部门责令限期交出土地，被征收人拒不交出的，申请人民法院强制执行。王学奎没有自愿交出被征土地上的房屋，萍乡经济技术开发区管理委员会在土地行政主管部门没有作出责令交出土地的决定，也没有申请人民法院强制执行的情况下于2016年11月22日强行拆除上诉人王学奎的房屋行为违法。原审判决确认萍乡经济技术开发区管理委员会强制拆除王学奎房屋行为违法正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。本案中，王学奎主张赔偿房屋损失人民币1200000元，但未提供相应证据，其还主张屋内外损失人民币213400元，仅提供物品损失清单。萍乡经济技术开发区管理委员会强制拆除王学奎房屋时拍摄了视频，并据此制作搬离清单。原审法院结合双方的证据，参照合理的市场价格，参照适用萍乡经济技术开发区萍开管字〔2010〕108号《关于印发田中湖景区房屋拆迁公寓房安置管理试行办法的通知》确定房屋损失418160元，对于房屋装潢等损失，参照房屋拆迁补偿明细表，确定损失为26532.4元，对于屋内外物品损失，参照王学奎提供的破损清单及萍乡经济技术开发区管理委员会的搬离清单，根据日常生活经验，酌情认定20000元。原审法院认定萍乡经济技术开发区管理委员会应赔偿王学奎各项损失共计人民币464592.4元已充分保障了上诉人王学奎的权利，本院予以维持。王学奎的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人王学奎承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 芬
审 判 员 陈雯雯
审 判 员 章 华
二〇一八年四月十二日
法官助理 万进福
书 记 员 张建平