山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民五终字第1364号
上诉人（原审被告)青岛万隆钢结构有限公司。
法定代表人唐忠辉，经理。
委托代理人修振帅，即墨通济法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）孙先全。
委托代理人孙志江，即墨刘家庄法律服务所法律工作者。
原审被告青岛鑫汇得新型建材有限公司。
法定代表人薛响臻，经理。
原审被告常志波。
原审被告姜先宏。
上二原审被告之共同委托代理人董全斌，即墨北安法律服务所法律工作者。
上诉人青岛万隆钢结构有限公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第768号民事判决，于2015年4月23日向本院提起上诉。本院于2015年6月11日受理本案后，由代理审判员魏文担任本案审判长并主审本案，与审判员张好栋、代理审判员王颖颖共同组成合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人青岛万隆钢结构有限公司的委托代理人修振帅，上诉人孙先全的委托代理人孙志江，原审被告姜先宏、常志波的共同委托代理人董全斌到庭参加了诉讼。原审被告青岛鑫汇得新型建材有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告孙先全在一审中诉称,原告受雇于被告常志波、姜先宏常年在即墨等地打工。2013年1月28日，原告在被告鑫汇得建材公司施工时摔落致伤，后被送至即墨市中医医院治疗。三被告就赔�事宜相互推诿，至今未果。原告起诉，请求法院判令三被告连带赔偿原告经济损失305254.29元，具体包括医疗费33583.92元，误工费160元/天×170天＝27200元，护理费90.05元/天×110天＝9955元，生活费20元/天×18天＝360元，伤残赔偿金13990元/年×20年×42%＝117516元，被扶养人生活费：父亲11年×8653元/年×42%÷2人＝19988.43元，母亲20年×8653元/年×42%÷2人＝36342.6元，长女6年×8653元/年×42%÷2人＝10902.78元，次女12年×8653元/年×42%÷2人＝21805.56元，后续治疗费19000元，交通费1000元，鉴定费2600元，精神抚慰金5000元。诉讼费用由被告承担。2014年6月25日原告申请追加被告青岛万隆钢结构有限公司，要求其与其他三被告共同承担赔偿责任。
原审被告常志波、姜先宏在一审中辩称，二被告没有雇佣原告的事实，请法庭驳回原告的诉讼请求。
原审被告鑫汇得建材公司辩称，原告所诉主�不适格，事发工程为青岛鑫汇得防腐保温有限公司财产，并非青岛鑫汇得新型建材有限公司财产。青岛鑫汇得防腐保温有限公司将所建钢结构生产车间全部承包给万隆公司承建，该公司有法定的完全的建设、施工钢结构车间的资质，出现一切事故，均应该由承包方负责，且双方的合同对该部分有明确的约定，因此鑫汇得建材公司不承担赔偿责任。
原审被告万隆公司在一审中辩称，被告常志波、姜先宏系万隆公司工作人员，代表公司对外从事一些活动，据公司向常志波、姜先宏了解，本案原告并不存在与万隆公司的雇佣关系。原告与其提供的证人以及孙某共同承揽了出事地点的工程，因其在履行承揽工程的过程中受到人身伤害，其应当由共同承揽人承担赔偿义务，而不应该由万隆公司承担。
经原审查明，2013年1月28日原告孙先全在位于即墨市南泉镇驻地青岛鑫汇得�型建材有限公司住所地从事钢结构安装工作，不慎从高处坠落。即墨市南泉卫生院120急救中心医护人员将孙先全送至即墨市中医医院治疗。经即墨市中医医院门诊检查，孙先全腰椎退行性改变、L2压缩性骨折、左足跖骨骨折、骶骨骨折、右胫腓骨骨折。孙先全于受伤当日在即墨市中医医院住院治疗，住院至2013年2月15日，住院治疗18天，出院诊断为右胫腓骨开放骨折、腰2椎体爆裂骨折、左足3、4、5跖骨骨折、骶骨骨折。原告共计花费医疗费用33583.92元。孙先全受伤后，姜先宏、常志波到医院交纳了部分医疗费用。孙先全之伤经青岛青大司法鉴定所鉴定，因外伤致腰椎损伤为八级伤残、因外伤致右胫骨骨折术后为九级伤残、因外伤致右腓骨骨折为十级伤残、因外伤致S5椎体骨折为十级伤残、因外伤致左足第3跖骨基底部骨折为十级伤残、因外伤致左足第4跖骨头骨折为十�伤残、因外伤致左足第5跖骨头骨折为十级伤残，孙先全误工时间建议为150-180天、护理时间建议为90-120天。
另查明，即墨市龙泉街道办事处东塔子夼村民委员会与即墨市公安局龙泉派出所共同出具证明一份，证明孙先全的被扶养人包括：父亲孙守淑生于1944年12月1日、母亲刘成花生于1953年11月30日、长女孙雪生于2001年4月15日、次女孙艺轩生于2008年1月7日。孙先全的父母共生育2名子女。
再查明，2012年11月19日青岛鑫汇得防腐保温有限公司与万隆公司签订钢结构制作、安装合同书一份，约定青岛鑫汇得防腐保温有限公司将位于南泉镇金泉四路鑫汇得生产车间的钢结构工程的材料制作、现场安装承包给万隆公司，合同价款伍拾万元。该合同第十条第2项约定（乙方）万隆公司保证施工现场及材料运输、存放的安全，防盗、防火和操作工人的安全。若因乙方措施不当及违反有关规范而发生事故，由乙方自行负责。被告常志波、姜先宏系被告万隆公司的职员，姜先宏代表万隆公司承揽青岛鑫汇得防腐保温有限公司的钢结构安装工程后，常志波、姜先宏负责该工程。姜先宏通过联系孙某，找到孙先全、尹孝木、孙守强、孙奎先等人到现场施工，原告孙先全坠落受伤时，尹孝木、孙守强、孙奎先、孙某均在现场。孙先全工作受伤的地点既是被告青岛鑫汇得新型建材有限公司的住所地，也是青岛鑫汇得防腐保温有限公司的生产基地。2012年11月22日、2013年2月4日、2013年6月17日青岛鑫汇得防腐保温有限公司向万隆公司支付了工程款，被告姜先宏、常志波分别代表万隆公司在收款人处签名确认。2013年1月29日、2月6日孙某合计收到万隆公司支付的安装费80000元。
原审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告姜先宏�表万隆公司承包青岛鑫汇得防腐保温有限公司的钢结构制作、安装工程，姜先宏、常志波在现场负责管理，姜先宏、常志波代表万隆公司雇佣包括原告孙先全在内的五名工人到现场施工，在施工过程中孙先全坠落摔伤，被告万隆公司作为雇主应该承担赔偿责任。孙先全受伤的地点虽系被告鑫汇得建材公司的住所地，但是涉案工程的发包方不是鑫汇得建材公司而是青岛鑫汇得防腐保温有限公司，且万隆公司具备安装钢结构工程的资质，故被告鑫汇得建材公司不应该承担赔偿责任。原告孙先全作为完全民事行为能力人，安全意识淡薄，在未采取任何安全措施的情况下作业，未尽到安全谨慎的注意义务，在上梁的过程中不慎从高处跌落受伤，其对自身受伤亦存在过错。关于责任比例的划分，结合各方过错情况，法院酌定被告万隆公司应对原告损失承担75%的赔偿责任。
原�主张的医疗费33583.92元，虽有门诊病历、住院病历、病人明细清单、医疗费单据等加以证明，但是被告万隆公司提交由证人孙某代原告收取住院押金的收条一份，证明被告万隆公司支付原告医疗费46570元，原告提交的即墨市农村合作医疗住院结算单显示，原告共花费医疗费49922.31元，报销后个人支付33193.92元，故被告已经足额支付原告医疗费，对原告要求被告支付医疗费的主张，法院不予支持。原告主张误工费160元/天×170天＝27200元，法院认为应该按照青岛市农林牧副渔业误工费每天110.96元计算，误工天数经青岛青大司法鉴定所鉴定建议为150-180天，原告主张170天法院予以支持，故原告的误工费应为110.96元×170天＝18863.2元。原告主张的护理费90.05元/天×110天＝9905.5元，法院认为原告主张的标准未超出法律规定的范围，误工时间在青大司法鉴定所建议的范围90-120天之内，法院予以支持。原告主张的住院伙食补助费20元/天×18天＝360元，有住院病历予以证明，法院予以支持。原告主张的伤残赔偿金13990元/年×20年×42%＝117516元，法院认为原告的伤残等级经青岛青大司法鉴定所鉴定为八级伤残一处、九级伤残一处、十级伤残五处，伤残赔偿金的累加系数为12%，但是法律规定不能超过10%，故伤残赔偿金应为13990元/年×20年×40%＝111920元。原告主张的被抚养人生活费亦应该按照伤残累计系数40%计算，故应该如下计算其父8653元/年×11年×40%÷2人＝19036.6，母8653元/年×20年×40%÷2人＝34612元，长女8653元/年×6年×40%÷2人＝10383.6元，次女8653元/年×12年×40%÷2人＝20767.2元。原告主张的后续治疗费19000元，在青岛青大司法鉴定所法医鉴定意见书建议的范围18000-20000元之内，故法院予以支持。原告主张的交通费1000元，因原告未提交相关交通费发票证明实际支出，结合原告的伤情及居住地与治疗地的交通花费，法院酌定交通费为600元。原告主张的鉴定费2600元，由法医鉴定发票一张证明，法院予以支持。原告主张的精神抚慰金5000元，无事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全误工费14147.4元（110.96元×170天×75%）。二、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全护理费7429.13元（90.05元/天×110天×75%）。三、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全住院伙食补助费270元（20元/天×18天×75%）。四、被告青岛�隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全伤残赔偿金83940元（13990元/年×20年×40%×75%）。五、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全被抚养人生活费63599.55元（84799.4元×75%）。六、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全后续治疗费14250元（19000元×75%）。七、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全交通费450元（600元×75%）。八、被告青岛万隆钢结构有限公司赔偿原告孙先全鉴定费1950元（2600元×75%）。上述款项合计186036.08元，被告青岛万隆钢结构有限公司于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、驳回原告孙先全对被告青岛万隆钢结构有限公司的其它诉讼请求。十、驳回原告孙先全对被告常志波、姜先宏、青岛鑫汇�新型建材有限公司的诉讼请求。案件受理费5879元，由原告孙先全负担2297元，由被告青岛万隆钢结构有限公司负担3582元。
一审宣判后，原审被告青岛万隆钢结构有限公司不服，提起上诉。请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人孙先全对上诉人的诉讼请求或发回重审;一、二审诉讼费由被上诉人孙先全承担。理由是：一、上诉人与被上诉人之间不存在雇佣关系。一审出庭作证的四名证人与被上诉人均系同村，该四证人与被上诉人多次合伙承揽工程。本案事发工地工程也系该五人合伙承揽。二、青岛青大司法鉴定所对被上诉人之伤所作的伤残等级鉴定，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的国家标准，但本案是依照《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》做出，上诉人认为该鉴定报告显然错误。三、本案事发时，被上诉人母亲未满60周岁，也不符合无劳动能力有无其他生活来源情形，一审判被上诉人母亲被扶养人生活费无法律依据。四、上诉人为被上诉人垫付46570元医疗费，但被上诉人实际自己支付了33193.92元，对其中的差额13376.08元也判由上诉人承担显然错误。
被上诉人孙先全二审答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持原判。
原审被告常志波、姜先宏二审答辩称：上诉人的请求合理合法，二审应当支持上诉请求。
原审被告青岛鑫汇得新型建材有限公司二审未答辩。
二审各方均未提交新证据。原审认定的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未达成调解协议。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的焦点是：上诉人与被上诉人之间是雇佣还是承揽关系；关于被上诉人的伤残应当依据何种鉴定标准；是否应当支持被上诉人母亲的被扶养费生活费；一审判决上诉人承担�医疗费是否有误。
根据一、二审查明的事实，上诉人因具有法定的完全的建设、施工钢结构车间的资质，承包了案外人青岛鑫汇得防腐保温有限公司所建钢结构生产车间的承建。上诉人的工作人员即原审被告姜先宏、常志波找到被上诉人等五人进行现场施工。上诉人上诉认为，被上诉人等五人承揽了该工程，但未提供证据证明。且被上诉人等五人没有相应的施工资质，无权承揽该钢结构生产车间的承建。在该次施工中，上诉人只能雇佣被上诉人等五人的劳务。一审据此认定上诉人与被上诉人之间构成雇佣关系正确，本院予以确认。因被上诉人是在雇佣活动中遭受的人身损害，对其进行伤残程度评定时，适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作为依据恰当，本院予以确认。关于被上诉人母亲的被扶养人生活费问题，本案事发时，被上诉人母亲无其他生活来源且已经59周岁，到了可以享有扶养费的年龄。一审判决被上诉人母亲的被扶养人生活费符合我国法律的规定，本院予以确认。另，经一、二审审理查明，被上诉人受伤住院，并通过即墨市农村合作医疗报销了一部分医疗费。该报销部分是被上诉人履行了相应的义务后才享有的权利。通过新农合报销的医疗费，实际上是被上诉人自己的支出，被上诉人的实际支出的合理费用，应当理解为其住院花费的全部医疗费用，即49922.31元。本案上诉人应当承担75%的责任，即应承担医疗费37441.73元。而上诉人为被上诉人共支付医疗费46570元，因此，被上诉人应当返还上诉人9128.27元。一审对被上诉人自己应当承担的25%的医疗费未予认定，二审对此予以更正。
综上，上诉人青岛万隆钢结构有限公司的上诉请求和理由部分成立，原审判决应予变更。依照最高人民法院《关于审理人身损�赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第768号民事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十条；
二、被上诉人孙先全于本判决生效后十日内返还上诉人青岛万隆钢结构有限公司医疗费9128.27元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5879元，由被上诉人孙先全负担2497元，上诉人青岛万隆钢结构有限公司负担3382元；二审案件受理费4021元，由上诉人孙先全负担197元，上诉人青岛万隆钢结构有限公司负担3824元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王颖颖
审 判 员 张好栋
代理审判员 魏 文
二〇一五年九月二日
书 记 员 侯 钰
书 记 员 姜丽丽