辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7509号
上诉人(原审原告):刘国辉，男，1964年8月19日生，汉族，住瓦房店市。
委托诉讼代理人：方伊宁，辽宁世勋律师事务所律师。
上诉人(原审被告):普兰店市鞍子山墓园，住所地大连市普兰店区丰荣办事处鞍子山社区***号。
法定代表人：邵魁鹏，系该墓园主任。
委托诉讼代理人：赵明、华洋，北京市京都（大连）律师事务所律师。
上诉人刘国辉、普兰店市鞍子山墓园（以下简称”鞍子山墓园”）借款合同纠纷一案，大连市普兰店区人民法院于2016年11月1日作出（2014）普民初字第4227号之一民事裁定书，上诉人刘国辉不服该裁定，向本院提起上诉，本院于2017年1月3日作出（2016）辽02民终7512号民事裁定，撤销（2014）普民初字第4227号之一民事裁定，指令大连市普兰店区人民法院审理此案。大连市普兰店区人民法院于2017年6月23日作出（2017）辽0214民初1772号民事判决书，上诉人刘国辉、鞍子山墓园均不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鞍子山墓园的委托诉讼代理人赵明，上诉人刘国辉及其委托诉讼代理人方伊宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鞍子山墓园上�请求：请求撤销一审判决第一项，将本案发回重审或依法改判驳回刘国辉对鞍子山墓园的诉讼请求。事实和理由：第一，刘国辉提供的借条是邵魁鹏个人出具的，没有鞍子山墓园的公章，案涉款项也是由邵魁鹏个人收取，鞍子山墓园从未收到过刘国辉的款项。鞍子山墓园与刘国辉之间没有借款合意，不存在借贷关系。第二，原判决基于邵魁鹏是鞍子山墓园的法定代表人，即认定邵魁鹏的案涉借款行为构成对鞍子山墓园的表见代表行为系适用法律错误。第三，本案涉嫌邵魁鹏的刑事犯罪，应当由相关机关先行依法处理。
刘国辉辩称，不�意鞍子山墓园的上诉请求。第一，本案是民事案件，与刑事案件无关。大连市中级人民法院关于本案做出的（2016）辽02民终7512号终审裁定，将本案作为民事诉讼案件指令普兰店区人民法院继续审理，已经将本案定性为民事纠纷。普兰店区人民法院在审理过程中，曾调取了刑事案件的卷宗。其中的审计报告表明，邵魁鹏的诈骗数额不包括本案的120万元，可以印证本案与刑事案件无关。根据《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》法释【1998】7号第三条的规定可知，在法定代表人犯罪的情况下，单位应当承担偿还欠款的民事责任。第二，在案涉借款发生的三天前，即2013年4月22日，邵魁鹏以鞍子山墓园需要墓园建设的名义向刘国辉借款200万元，刘国辉经核实确认邵魁鹏是鞍子山墓园主任，鞍子山墓园是普兰店市民政局的下属单位，才出借的200万�。三天后，邵魁鹏称200万元不够，请示了民政局领导后还想再借150万元，因刘国辉资金不够，故只签订了120万元的借条。本案的120万元借款与墓园、民政局所借的200万元性质完全一致，邵魁鹏在借条上签字、收款，均应认定为代表鞍子山墓园履行职务的行为。鞍子山墓园一审时自认了邵魁鹏在本案中除了是鞍子山墓园法定代表人的身份外，并不代表其他职务身份。
刘国辉上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判鞍子山墓园偿还刘国辉借款本金120万元及利息（自2013年6月26日起至款项付清之日止，按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算）；一、二审诉讼费均由鞍子山墓园承担。事实和理由：案涉借条载明本金为120万元，原审中证人刘某的证人证言和上诉人刘国辉的陈述都表明除了银行转账的108万元外，剩余的12万元也已经完成交付。以上证据能够证明鞍子山墓园应当偿还刘国辉借款本金120万元而非108万元；案涉借款约定利息为月三分利（即年利率36%），根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条：”民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍。”因此，刘国辉请求人民法院改判自2013年6月26日起至款项付清之日止，利息按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算。
鞍子山墓园辩称，不同意刘国辉的上诉请求。
刘国辉向一审法院起诉请求：1、要求被告偿还借款120万元及利息（自2013年4月25日起至实际还清之日止，利息标准为年息36％）。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月25日，被告鞍子山墓园的法定代表人邵魁鹏向原告借款120万元用于墓园绿化工程，并约定还款日期为2013年6月25日。期限届满后，原告催要无果，故请求法院判决。
一审法院认定事实：2013年4月25日，邵魁鹏为原告立下借条一张，内容为：今借刘国辉人民币壹佰贰拾万元整，用于绿化。还款日期为2013年6月25日。落款处由邵魁鹏签名并书写身份证号码×××。2013年4月26日，刘某通过其在中国农业银行开户的银行卡（卡号×××）将108万元打入邵魁鹏的银行卡（卡号×××）。2014年1月24日，邵魁鹏被刑事拘留，后被刑事处罚，并被责令退赔涉案赃款（含刘某486万元）。此刑事案件中刑事案件审计报告第6-7页体现出邵魁鹏与刘某产生两次业务，分别是400万元、200万元，扣除利息114万元（108万�6万），余486万元，没有本案所涉的120万元。
一审法院认为，表见代表指法人或其他组织的法定代表人或负责人超越了代表权限实施民事法律行为的，善意相对人基于一定客观事实有正当理由相信其没有超越代表权限的，其代表行为有效。邵魁鹏系被告的法定代表人，其以被告绿化名义向原告借款，原告有理由相信邵魁鹏的行为系法定代表人行为，故邵魁鹏的行为已经构成表见代表行为，应当由被告承担民事责任。虽然邵魁鹏于2013年4月25日立下借条，借款120万元，但刘某在2013年4月26日，向邵魁鹏银行卡实际支付108万元，履行金额应以108万元为准。原告称其余12万元虽然没有直接支付但通过顶账方式完成交付，因没有足够的履行证据，这种陈述显然不符合常理，本院不予认定。原告提供的证人证明双方约定借款利息，因该证人的关系与原告方存在一定的利害关系，其证明力不强，不足以证明合同期内约定利息。但本案中约定还款期限，期限届满后，被告没有偿还借款，应当承担逾期还款责任，可参照同期银行贷款利率的标准承担逾期责任。邵魁鹏所立借条中明确写明债权人为刘国辉，故本案中刘国辉明显具有原告主体资格。被告辩称邵魁鹏的借款行为已经大连市中级人民法院刑事判决所确认为犯罪行为从而本案不应作民事案件处理一节，从大连市中级人民法院（2014）在刑二初字第45号刑事判决所依据的大中专审［2014］234号审计报告中看，该案中所确定邵魁鹏诈骗被害人刘某486万元中没有包含本案所涉的借款，故本案作为民事案件审理并无不当。邵魁鹏不作为本案的第三人不影响案件的审理，故无需追加邵魁鹏作为本案第三人。综上，对原告要求被告偿还借款及利息的合理部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第五十条、二百零六条、二百零七条的规定，判决如下：一、被告鞍子山墓园欠原告刘国辉借款108万元于本判决生效后十日内付清，并自2013年6月26日起按中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算逾期付款违约金，直至还清之日止；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16410元，由被告承担15330元，由原告承担1080元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审查，一审查明事实属实。
本院认为，本案争议焦点有两处：一是上诉人鞍子山墓园是否与上诉人刘国辉之间存在借贷关系，本案是否属于民事纠纷；二是借款本金应为120万元还是108万元，双方之间是否存在月利三分的利息约定。关于争议焦点一，上诉人鞍子山墓园上诉称案涉借条是邵魁鹏个人出具，没有加盖上诉人鞍子山墓园的公章。且借款系邵魁鹏个人收取，上诉人鞍子山墓园并没有收到过上诉人刘国辉的款项，所以上诉人鞍子山墓园与上诉人刘国辉之间没有借款合意，不存在借贷关系。本院认为，邵魁鹏系上诉人鞍子山墓园的法定代表人，在其向上诉人刘国辉出具的借条中载明将所借款项用于墓园绿化。上诉人刘国辉基于邵魁鹏身份及所述款项用途，有正当理由认定其属于履行职务的行为，符合善意相对人的条件，上诉人鞍子山墓园应对其法定代表人超越代表权限的行为承担相应的民事责任。所以上诉人鞍子山墓园的该节上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人�子山墓园上诉主张案涉借款涉嫌邵魁鹏的刑事犯罪，应作为刑事案件处理，不应被定性为民事纠纷。但根据邵魁鹏涉嫌诈骗的刑事案件卷宗中的审计报告表明，在计算邵魁鹏涉嫌诈骗的数额中，并没有包含本案所涉借款。故上诉人鞍子山墓园的该节上诉主张亦不能成立，本院不予支持。一审法院将本案定性为民事纠纷并无不当。关于争议焦点二，上诉人刘国辉辩称其通过案外人刘某向上诉人鞍子山墓园出借120万元，并提供上诉人鞍子山墓园的法定代表人邵魁鹏为其出具的借条一份，其中明确载明借款金额为120万元。但根据其提交的转账凭证显示，证人刘某仅向邵魁鹏转账108万元而非120万元。上诉人刘国辉主张剩余的12万元已被三方之间的债权债务做了抵消处理，但上诉人刘国辉并没有提供案涉12万元被抵消的相应证据，故上诉人刘国辉的该节上诉理由不能成立，本�不予支持。一审法院认定借款本金为108万元并无不当，本院予以支持。上诉人刘国辉又主张其出借案涉款项时约定了借款利息为三分（即年利率为36%），现因上诉人鞍子山墓园逾期未还案涉借款，故请求其自2013年6月26日起至款项付清之日止，利息按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率的四倍计算。但上诉人刘国辉并没有提交相应的书面证据证明案涉借款存在三分的利息约定。上诉人刘国辉虽有证人刘某的证言予以证明，但案涉借款是上诉人刘国辉通过证人刘某所出借，证人刘某与本案存在明显利害关系，其证言不足以证明当事人之间存在利息约定。故上诉人刘国辉的该节上诉理由亦不能成立，本院不予支持。一审法院判决自2013年6月26日起至款项付清之日止，利息按照中国人民银行规定的金融机构计收贷款利息的标准计算亦无不当，本院予以支持�
综上所述，上诉人刘国辉、上诉人鞍子山墓园的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16410元，由上诉人普兰店市鞍子山墓园负担15330元，由上诉人刘国辉负担1080元。
本判决为终审判决。
审判长吕风波
审判员孙皓
审判员阎妍
二〇一七年十二月二十八日
书记员邵将