山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5146号上诉人（原审被告）：杨宝玉。委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）:赵振文。委托诉讼代理人：孙立枝，胶州营海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：闫凤旭。委托诉讼代理人：夏文川，山东海金州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙瑞平。被上诉人（原审被告）：杨维君。被上诉人（原审被告）：李金霞。被上诉人（原审被告）:曹明光。被上诉人（原审被告）:青岛赞香园调味品有限公司。法定代表人：杨维君，经理。被上诉人（原审被告）:青岛正天宇食品有限公司。法定代表人：赵振文，经理。被上诉人（原审被告）:青岛韩盛食品有限公司。法定代表人：吴永德，经理。上诉人杨宝玉、赵振文因与被上诉人闫凤旭、孙瑞平、杨维君、李金霞、曹明光、青岛赞香园调味品有限公司（以下简称赞香园公司）、青岛正天宇食品有限公司（以下简称正天宇公司）、青岛韩盛食品有限公司（以下简称韩盛公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初7652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。二上诉人的共同委托诉讼代理人孙立枝及被上诉人闫凤旭的委托诉讼代理人夏文川到庭参加诉讼，被上诉人孙瑞平、杨维君、李金霞、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司经传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人杨宝玉、赵振文上诉请求：撤销原判，改判驳回闫凤旭对杨宝玉、赵振文的诉讼请求，其二人不承担二审诉讼费用。事实和理由：1、根据《借款合同》的约定，孙瑞平向闫凤旭借款450万元，期限届满日为2014年8月12日，按担保法的相关规定，保证期间应为债务履行期限届满之日起6个月，即截止日为2015年2月12日。闫凤旭直至2016年8月9日才提起诉讼，且在一审中未提供向杨宝玉、赵振文及其他担保人主张权利的证据，故保证人应免除保证责任，而一审却错误判令杨宝玉、赵振文承担连带保证责任。此外，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，一审以杨宝玉、赵振文在保证期间偿还过借款，适用两年诉讼时效判令其二人承担保证责任亦属错误；2、出借人闫凤旭与借款人孙瑞平签订的《借款合同》未约定利息，杨宝玉、赵振文与其他担保人在保证期间内对没有约定的利息不应承担保证责任，一审判令杨宝玉、赵振文对利息承担保证责任亦属错误。被上诉人闫凤旭辩称，1、最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。本案借款期间为2014年8月6日至2014年8月12日，保证期间根据一审认定为6个月，即自2014年8月13日起至2015年2月12日止。杨宝玉于2014年8月15日偿还借款301350元，赵振文于2014年8月15日、2015年6月16日分别偿还60万元、20万元，即闫凤旭在担保期间内要求此二人承担过担保责任，故应从杨宝玉、赵振文承担保证责任之日起计算两年诉讼时效，闫凤旭于2016年8月9日起诉未超过两年法定时效，杨宝玉、赵振文担保责任不能免除。此二人引用最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十一条的规定，主张已过诉讼时效，系混淆保证期间和诉讼时效的概念；2、根据一审已查明的事实，孙瑞平自认借款月利率为4.5%，且《借款合同》第6条约定逾期还款的违约金为借款总额的日百分之一，第8条约定担保人对借款的本金、利息、违约金、实现债权而支出的诉讼费、律师费等承担担保责任，故一审法院认定杨宝玉、赵振文承担利息符合法律规定及合同约定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，杨宝玉、赵振文的上诉理由不成立，闫凤旭请求二审法院维持原判。闫凤旭向一审法院起诉请求：1、孙瑞平偿还闫凤旭借款本金80万元及利息192309.25元，合计992309.25元；2、孙瑞平支付闫凤旭律师代理费39600元；3、杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司对上述债务承担连带还款责任；4、孙瑞平、杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司承担相关诉讼费用。一审法院查明事实：2014年8月5日，闫凤旭（甲方）和孙瑞平（乙方）签订《借款合同》，杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司作为担保人（丙方），约定：乙方向甲方借款450万元，借款期限为7天，自2014年8月6日起至2014年8月12日止；如乙方逾期还款，每逾期一日按借款总额的百分之一支付违约金。因乙方违反合同约定导致诉讼的，乙方应承担甲方因实现债权而支付的全部费用（包括但不限于本金、利息、违约金、诉讼费、保全费、交通费、律师费等）；丙方自愿为乙方的上述借款提供担保，在借款到期之日起三日内如乙方未能足额将借款本金偿还甲方时，丙方保证将应付款项（包括借款本金、利息）偿付给甲方；担保的范围包括但不限于本金、利息、违约金、甲方因实现债权而支出的诉讼费、保全费、律师费等。2014年8月6日，案外人孙彩梅受闫凤旭的委托将450万元分三笔转账至孙瑞平的银行账户。孙瑞平于2014年8月5日付给闫凤旭的47250元，闫凤旭同意在本金中予以扣除。另外孙瑞平还款数额如下：于2014年8月14日支付20万元，8月15日支付60.87万元，8月27日支付21600元、20万元，8月28日支付20.15万元，9月3日支付20.72万元，9月6日支付10.27万元，9月17日支付108250元，11月4日支付10万元，12月31日支付2万元，2015年1月29日支付10万元，12月17日支付10万元，共计支付201.72万元。孙瑞平通过赵振文的银行账号分别向闫凤旭还款，具体数额为：于2014年8月18日支付6750元，9月3日1万元，9月13日1万元，9月23日1万元，9月26日1万元，10月13日2万元，10月27日1万元，10月30日1万元，11月11日2万元，11月19日1万元，11月26日1万元，12月1日2万元，12月17日1万元，2015年1月9日2万元，总计176750元。杨宝玉于2014年8月8日向闫凤旭还款70万元，另于8月15日向闫凤旭偿还301350元，共计1001350元。赵振文于2014年8月15日向闫凤旭还款60万元，另于2015年6月16日向闫凤旭还款20万元，共计80万元。2016年8月8日，闫凤旭向山东海金州律师事务所支付律师费39600元。孙瑞平提交2015年6月9日正天宇公司与闫凤旭签订的《协议书》一份，欲证明赵振文以公司冷库租赁费折抵闫凤旭借款本金42万元。闫凤旭质证称，该协议确系协议的双方当事人签字形成的，但不具备合法性，与本案也无关联性；该协议是一份虚拟的合同，相关内容并未履行，系协议的几方当事人为了对抗第三人对冷库的查封而编造的一份合同，实际上不存在协议的乙方闫凤旭、吴永德出借给甲方90万元这一事实，也不存在闫凤旭使用正天宇公司冷库这一事实。孙瑞平未提供任何证据证明向闫凤旭交付了合同项下的冷库以及闫凤旭使用该冷库的证据，即使该协议是真实有效的，根据协议约定借款90万元，月息1.8万元，期限自2013年6月9日至2015年6月9日，仅利息就合计43.2万元，协议约定的租金42万元折抵利息都不够，故该协议不能证明孙瑞平所述的折抵42万元本金和利息的主张。孙瑞平解释称，协议是赵振文的正天宇公司与闫凤旭所签订，系双方真实意思的表达，且冷库已实际交付给闫凤旭使用，孙瑞平在现场可以作证。杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司均认为该证据属实。一审认为，虽然孙瑞平提交了2015年6月9日的《协议书》，闫凤旭承认系其签字确认，杨宝玉等均认可，但孙瑞平未提交任何证据证明该协议的履行情况，亦未提交任何证据证明该协议与本案的关联性，孙瑞平以该协议证明赵振文以公司冷库租赁费折抵闫凤旭借款本金42万元的主张，该院不予支持。孙瑞平另提交正天宇公司、赵振文（甲方）与闫凤旭（乙方）签订的《协议书》一份，欲证明赵振文以公司冷库租赁费30万元折抵闫凤旭借款本金28万元。闫凤旭质证称，从形式上讲，此《协议书》不是一份生效的协议，因为乙方即闫凤旭并未签字确认，也无合同签订的时间；另外该合同的内容也未实际履行，孙瑞平也未提供任何证据证明向闫凤旭交付了合同项下的冷库以及闫凤旭使用了该冷库；该合同第二条最后一句约定租金和出租经营期限，以乙方实际出租之日和实际收到租金金额结算。因正天宇公司早在2016年4月1日前就不再经营，工厂停业，冷库及相关设备均已闲置，工人也不再上班，大门及冷库等均已上锁，所以即使该协议真实有效也无法履行，因此其折抵本金及利息的主张不能成立。针对闫凤旭的质证意见，孙瑞平称，闫凤旭多次找到孙瑞平和赵振文让其还款未成功，闫凤旭便于2016年4月1日自己写好协议找到赵振文，再次让他用冷库一年的租赁费折抵剩余借款，赵振文的公司盖章，法人及股东在该协议上签字后，闫凤旭拿着该协议走了；另外赵振文实际已将冷库交给闫凤旭使用。杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司均认可该份协议。一审认为，孙瑞平提交的正天宇公司、赵振文与闫凤旭签订的《协议书》，没有闫凤旭的签字确认，也没有合同签订时间，协议本身真实性不能确认。孙瑞平亦未提交任何证据证明该协议的履行情况，孙瑞平以该协议证明赵振文以公司冷库租赁费30万元折抵闫凤旭借款本金28万元的主张，该院不予支持。赵振文主张2013年6月9日的《协议书》中乙方闫凤旭、吴永德出借给正天宇公司及赵振文本人的借款90万元包含在本案闫凤旭出借款450万元内，但未提供相应证据证明，赵振文的主张于法无据，该院不予认可。另外，孙瑞平、杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司认为合同中未约定利息，所有还款均为偿还的本金，但孙瑞平在第一次庭审中已确认2014年8月5日的47250元是按本金450万元、月息4.5%计算的预先支付的头7天的利息，说明该借款协议在签订时双方约定了借款利息为月息4分5厘。闫凤旭主张借款期内（2014年8月6日至2014年8月12日）按照年利率36%计算利息，从逾期还款之日起（2014年8月13日）至2016年8月4日按照年利率24%计算利息。一审法院认为：闫凤旭与孙瑞平等签订的《借款合同》是双方当事人的真实意思表示。闫凤旭已按照合同约定按时向借款人履行发放借款的义务，借款合同成立并生效。孙瑞平在借款前一天按照月息4分5厘预先给付闫凤旭利息，闫凤旭认可该款折抵本金，一审认可闫凤旭给付孙瑞平的借款本金为4452750元。根据相关法律规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。闫凤旭主张借款期内孙瑞平还款70万元，按照年利率36%计算利率，符合法律规定，一审予以支持。但是借款期未偿还的部分应按照年利率24%计息，一审依法将闫凤旭本息调整为：日期实收利息（元）欠息天数（天）计息年利率（%）应收利息（元）尚欠本金（元）2014.8.6-8.8700000336%13175.263765925.262014.8.8-8.142××××0624%14857.353580152.612014.8.151510050124%2354.482072457.092014.8.16-8.186750324%4086.132069795.222014.8.19-8.27221600924%12248.651860443.872014.8.28201500124%1223.311660167.182014.8.29-9.3217200624%6549.71449516.882014.9.4-9.6102700324%2859.321349676.22014.9.7-9.1310000724%6212.211345888.412014.9.14-9.17108250424%3539.871241178.282014.9.18-9.2310000624%4896.71236074.982014.9.24-9.2610000324%2438.281228513.262014.9.27-10.132××××1724%13732.421222245.682014.10.14-10.27100001424%11251.361222245.682014.10.28-10.3010000324%2411.011215908.052014.10.31-11.4100000524%3997.511119905.562014.11.5-11.1120000724%5454.631105060.192014.11.12-11.1910000824%5812.921100873.112014.11.20-11.2610000724%5067.031095940.142014.11.27-12.120000524%3603.091079543.232014.12.2-12.17100001624%11357.391079543.232014.12.18-12.31200001424%9937.711070838.332015.1.1-1.920000924%6337.021057175.352015.1.10-1.291000002024%13902.58971077.932015.1.30-6.1620000013824%88115.35971077.932015.6.17-12.1710000018424%103950.62859193.282015.12.18-2016.8.422924%133323.94859193.28综上，截止至2016年8月4日，孙瑞平尚欠闫凤旭本金859193.28元，利息133323.94元，共计992517.22元。闫凤旭主张本金80万元、利息192309.25元，共计992309.25元，一审依法予以支持。杨宝玉、杨维君、李金霞、赵振文、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司主张在《借款合同》中，除孙瑞平以外的杨宝玉等承担一般保证，均已过担保期限，不应承担还款义务。一审认为，一般保证应明确约定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带保证承担保证责任。《借款合同》中“丙方自愿为乙方的上述借款提供担保，在借款到期之日起三日内如乙方未能足额将借款本金偿还甲方时，丙方保证将应付款项偿付给甲方”的约定，不符合一般保证规定，应按照连带责任保证承担保证责任。担保期在《借款合同》中没有约定，应视为没有保证期间，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，但担保人赵振文、杨宝玉在保证期间内偿还过借款，则适用两年诉讼时效。综上，孙瑞平应承担借款本金和利息总计992309.25元，赵振文、杨宝玉对此款承担连带保证责任。杨维君、李金霞、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司的担保期已过，闫凤旭主张杨维君、李金霞、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司承担连带担保责任无事实和法律依据，该院不予支持。闫凤旭主张孙瑞平等承担律师代理费39600元，并提交了代理协议书和发票佐证，且在《借款合同》中约定借款人和担保人承担出借人的诉讼代理费用，闫凤旭的主张理由正当，该院予以支持。判决：一、孙瑞平于判决生效之日起10日内偿还闫凤旭借款本金及利息992309.25元；二、孙瑞平于判决生效之日起10日内支付闫凤旭律师代理费39600元；三、赵振文、杨宝玉对上述款项承担连带担保责任；四、驳回闫凤旭对杨维君、李金霞、曹明光、赞香园公司、正天宇公司、韩盛公司的诉讼请求；五、驳回闫凤旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13723元，保全费5000元，由孙瑞平负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院认为：综合各方的诉辩主张，本案争议的焦点问题在于，一、上诉人杨宝玉、赵振文的保证期间是否已过而应免除保证责任；二、上诉人杨宝玉、赵振文应否对被上诉人孙瑞平所欠被上诉人闫凤旭的借款利息承担连带保证责任。关于焦点一，出借人闫凤旭与借款人孙瑞平及担保人杨宝玉、赵振文等签订的《借款合同》系各方的真实意思表示，合法有效，对各方均具有约束力。《借款合同》约定借款期间为2014年8月6日至同年8月12日，但未约定保证方式及保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，保证人杨宝玉、赵振文等应承担连带保证责任，保证期间应为自借款期届满之次日（2014年8月13日）起至2015年2月12日止的六个月内。关于闫凤旭有无证据证明其在上述保证期间内向杨宝玉、赵振文主张过权利，闫凤旭称，因其主张，杨宝玉于2014年8月15日向其还款301350元，赵振文于2014年8月15日、2015年6月16日分别向其还款60万元、20万元，该还款行为足以证实其在保证期内向此二人主张过权利。对此，闫凤旭虽无其他书面证据证明，但杨宝玉、赵振文在保证期间内的还款行为可以印证闫凤旭的主张，故一审认定对此二人的保证责任适用两年诉讼时效，从而对涉案债务应承担连带保证责任并无不当。关于焦点二，《借款合同》未明确约定借期内利息，但孙瑞平在一审答辩中自认其于2014年8月5日付给闫凤旭的47250元系按月利率4.5%预付的借期7天的利息（450万元×4.5%×7天÷30天），可见借期内利息借贷双方有口头约定。关于逾期利息，《借款合同》明确约定孙瑞平逾期还款，每逾期一日按借款总额的1%支付违约金（即逾期利息）。因此，杨宝玉、赵振文称借贷双方在《借款合同》中未约定利息，从而其二人不应对利息承担保证责任的主张不能成立。一审法院根据孙瑞平、杨宝玉、赵振文的还款情况，逐笔进行计算，最终得出尚欠本金及利息的数额，进而判令孙瑞平向闫凤旭偿还欠款本息，并由杨宝玉、赵振文承担连带保证责任亦无不当。综上，杨宝玉、赵振文的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13723元，由上诉人杨宝玉、赵振文负担。本判决为终审判决。审判长  汪青松审判员  谷林平审判员  张馨月二〇一七年八月二十八日书记员  李邓可书记员  赵彩玉