安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）阜刑终字第00308号
原公诉机关安徽省颍上县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，1993年8月2日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省颍上县xxxx。因吸食毒品，于2014年6月11日被颍上县公安局处行政拘留十五日，并处罚款一千五百元。因涉嫌贩卖毒品，于2014年6月25日被颍上县公安局刑事拘留，同年7月28日被颍上县人民检察院批准逮捕，次日由颍上县公安局执行逮捕。现羁押于颍上县看守所。
辩护人郭响峰，安徽蓝邦律师事务所律师。
辩护人张娟娟，安徽蓝邦律师事务所律师（实习）。
安徽省颍上县人民法院审理颍上县人民检察院指控原审被告人宋某某犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年五月二十七日作出（2015）颍刑初字第00113号刑事判决，以被告人宋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；涉案违禁品予以没收，违法所得予以追缴。宣判后，原审被告人宋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阜阳市人民检察院指派代理检察员刘鹏，上诉人宋某某及其辩护人郭响峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2014年5月26日，被告人宋某某在颍上县黄桥镇颍利路三岔路口向吸毒人员朱某贩卖甲基苯丙胺类毒品0.2克，收取毒资人民200元。
2、2014年3月，被告人宋某某在吸毒人员李某某租住的房屋附近向李某某贩卖甲基苯丙胺类毒品5克，收取毒资1600元。
3、2014年5月，被告人宋某某在吸毒人员李某某租住的房屋处向李某某贩卖甲基苯丙胺类毒品1克，收取毒资400元。
4、2014年6月10日，吸毒人员李某某向公安机关举报宋某某在其住处向其贩卖甲基苯丙胺类毒品，公安机关遂在李某某租住的房屋内将被告人宋某某当场抓获，并在其身上搜出甲基苯丙胺类毒品两袋，共计1.08克。
原判依据抓捕经过、户籍证明、行政处罚决定书、扣押物品清单等书证，检查、辨认、称量笔录，鉴定意见、尿样定性检测报告、毒品检验鉴定报告，证人朱某、李某某、刘某某、李某某、孙某某、徐某证言及被告人宋某某供述等证据，认定上述事实。
原审法院认为：被告人宋某某违反国家毒品管理规定，为获取不法利益，向他人贩卖甲基苯丙胺四次，共计7.28克，犯罪情节严重，其行为构成贩卖毒品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项之规定，以被告人宋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；涉案违禁品予以没收，违法所得予以追缴。
宋某某上诉称，原判认定其实施第2起、第3起贩卖毒品事实不清，证据不足；其贩卖给朱某0.2克冰毒系被动犯罪；贩卖给李某某1.08克冰毒系犯罪未遂。综上，请求本院对其在三年有期徒刑以下量刑。
其辩护人发表了与宋某某上诉理由一致的辩护意见。
出庭检察员认为：原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1、2015年5月26日，上诉人宋某某在颍上县黄桥镇颍利路三岔路口以200元的价格向朱某贩卖甲基苯丙胺一小包，重0.2克。
2、2014年5月的一天，上诉人宋某某在吸毒人员李某某租房处以400元的价格向李某某贩卖甲基苯丙胺一小包，重1克。
3、2014年6月10日，吸毒人员李某某再次与上诉人宋某某联系购买毒品，让宋某某送货至其租赁的房屋处。宋某某到达约定地点，二人验货后，李某某趁机向公安机关报案，宋某某被当场抓获，从其身上查获疑似毒品两小包，净重1.08克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，在送检的二包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据如下：
（一）物证
现场照片，证实当场查获疑似毒品两小包、电子称一台及分装袋若干个等。
（二）书证
1、受案登记表、立案决定书、拘留证，证实颍上县公安局接李某某报案，称宋某某向其出售毒品，该局决定对该案立案侦查，并将宋某某刑事拘留。
2、户籍证明材料，证实宋某某出生于1993年8月2日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
3、抓捕经过，证实宋某某在李某某租房内被公安机关当场抓获。
4、收缴物品清单、称量记录，证实当场查获的宋某某携带的两包嫌疑毒品净重1.08克。
5、扣押物品清单，证实公安机关对涉案物品依法予以扣押。
6、尿样定性检测报告书，证实宋某某、李某某尿样检测均为阳性，尿液中含有甲基苯丙胺类毒品成分。
7、行政处罚决定书，证实宋某某因吸食冰毒被颍上县公安局处行政拘留十五日，并处罚款一千五百元。
（三）现场检出笔录、辨认笔录
1、颍上县公安局检查笔录及现场示意图、照片，证实案发现场及查获涉案毒品等情况。
2、辨认笔录，证实经混杂辨认，朱某辨认出宋某某就是向其出售冰毒的人；刘某某混杂辨认出宋某某就是向李某某贩卖毒品的人。
（四）鉴定意见，证实在从宋某某身上查获的两包嫌疑毒品中均检测出甲基苯丙胺成分。
（五）证人证言
1、证人朱某证言，证实其吸食的冰毒是从宋某某处购买，其用号码为187xxxx的手机与宋某某号码为138xxxx的手机联系。2014年5月26日，其电话联系让宋某某送冰毒到颍上县黄桥镇三叉路，在等待途中二人多次信息联系。后宋某某骑摩托车来送货。其接到冰毒后给宋某某二百元钱。
2、证人李某某证言，证实其从宋某某那里购买过好几次冰毒，都是电话跟宋某某联系，其用的手机号是159xxxx，宋某某用的手机号码是138xxxx。2014年3月份的一天下午，其从宋某某那购买了5克冰毒，其和宋某某讲好价格后，宋某某让别人开车来送货。其当时给一个叫冰冰的朋友1500元毒资和100元车费，让其下楼帮助取的冰毒。冰毒是放在一个透明分包袋里面，外面套个烟盒，冰冰给了送货的钱拿了烟盒就来了。2014年5月中旬的一天夜里，宋某某来到其租住的房间内，当着其室友刘某某的面以400元的价格贩卖给其1克冰毒。2014年6月10日，其想让公安机关抓住宋某某，就又电话联系宋某某称其朋友想购买冰毒，后宋某某骑摩托车到其住处。宋某某从短裤口袋内掏出两小袋冰毒。其提出验货，宋某某就装了一点冰毒拿火机烧了一下，其吸了两口，宋某某也吸了几口。后来其就报了警，警察在其家里把宋某某抓住了，并从宋某某口袋里搜出两袋冰毒。其家楼下的一辆银灰色踏板摩托车就是宋某某骑过来的。
3、证人刘某某证言，证实其曾经和李某某一起合租过房子，宋某某经常到其和李某某租住的房子内与李某某一起吸毒。其见过一次李某某给宋某某钱，然后宋某某给李某某一小包冰毒。2014年4、5月份的一天中午，当时出租屋内有其、李某某、冰冰三个人，其在洗头，李某某在炒菜，其听见李某某喊冰冰下楼去给她拿一个烟盒子，然后冰冰就下楼了，过了一会，冰冰上来就递给李某某一个普皖烟盒，烟盒里具体装的什么其不知道。
4、证人李某某（冰冰）证言，证实一天中午，李某某打电话让其过去吃饭。其到李某某的住处，见到李某某在炒菜，刘某某在洗头。李某某见其来了就让其到楼下出租车上帮助拿一个烟盒。接着李某某又到卧室拿了一叠钱给其，具体数额其不知道，让其递给送烟的人。其刚到院外，一辆红色的车就在其旁边停下了，开车的是一个女的，30多岁，车上就她一个人，她什么也没有说就给其一个硬盒香烟，其把钱给她，接过烟就上楼了，到了屋内把烟递给李某某，李某某就拿烟盒回卧室了。
5、证人孙某某证言，证实其和宋某某曾一起吸食毒品。
6、证人徐某某证言，证实宋某某贩卖毒品小包。
（六）上诉人宋某某当庭供述，证实其于2014年5月26日向朱某贩卖冰毒0.2克及2014年6月10日向李某某贩卖冰毒1.08克的事实。
本院结合审理查明的事实、证据，对上诉理由、辩护意见综合评判如下：
对于宋某某及其辩护人提出原判认定宋某某于2014年3月以1600元的价格向李某某贩卖甲基苯丙胺5克事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，认定宋某某贩卖5克甲基苯丙胺给李某某的直接证据仅有李某某证言；证人刘某某、李某某证实李某某帮助李某某下楼取毒品，但李某某证实其从一女子处拿的东西，二证人证言不能证实毒品来源于宋某某；侦查机关调取的宋某某与李某某短信通话内容证实，在原判认定的案发时间段宋某某与李某某没有毒品交易的意思联络。因此，原判认定此节事实，证据不足。此节上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。
对于宋某某及其辩护人提出原判认定宋某某于2015年5月在李某某住处以400元的价格向李某某贩卖甲基苯丙胺1克事实不清，证据不足的上诉理由、辩护意见，经查，认定该起犯罪事实不仅有证人李某某的证言，另有现场目击证人刘某某证言予以印证，且经刘某某混杂辨认，其辨认出宋某某就是贩卖给李某某毒品的人。该起犯罪事实，证据之间能相互印证，足以认定。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于宋某某及其辩护人提出，原判认定的第1起贩卖给朱某0.2克甲基苯丙胺系被动犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，该起毒品交易系宋某某与朱某电话联络，二人在独立意思下商谈毒品交易事宜，不存在强迫交易情节，且宋某某主动送货给朱某，不能认定系被动犯罪。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于宋某某及其辩护人提出，原判认定的第4起贩卖给李某某1.08克冰毒系犯罪未遂的上诉理由、辩护意见，经查，宋某某与李某某就该起毒品交易已经达成一致协议，且宋某某携带毒品达到交易地点，毒品已经进入交易环节，二人并现场验货，宋某某贩卖毒品的行为实行终了，宋某某的行为构成贩卖毒品的既遂。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人提出原判认定的第4起犯罪属于犯罪引诱的辩护意见，经查，宋某某被抓获前曾向他人贩卖毒品，具有贩毒经历；李某某提出购买毒品，宋某某随即携带两包毒品到约定地点前来交易，属持毒待售，本起交易不违反宋某某真实交易意思表示，不属于犯罪引诱。因此，此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）宋某某违反国家对毒品的管理法规，为谋取非法利益，三次向他人贩卖甲级苯丙胺共计2.28克，其行为构成贩卖毒品罪，且属情节严重，依法应予惩处。原判认定宋某某于2014年3月向李某某贩卖甲基苯丙胺5克，事实不清，证据不足，依法不予认定。原判对宋某某的刑期折抵有误，宋某某的吸毒行为与贩卖毒品的行为不是同一行为，行政拘留的日期不应折抵刑期，故予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项、第（四）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省颍上县人民法院（2015）颍刑初字第00113号刑事判决第二项，即涉案违禁品予以没收，违法所得予以追缴；
二、撤销安徽省颍上县人民法院（2015）颍刑初字第00113号刑事判决第一项，即被告人宋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元；
三、上诉人（原审被告人）宋某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人宋某某的刑期自2014年6月25日起至2017年6月24日止。）
本原判为终审判决。
审 判 长 王廷华
代理 审 判员 王 刚
代理 审 判员 郭连冬
二〇一五年九月十五日
书记员（代） 余 林
附：本案适用相关法条
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三百四十七条第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百四十七条第七款对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，返回原审人民法院重新审判。