安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖03民终672号
上诉人（原审被告）：陈泽，男，1968年5月5日出生，汉族，个体工商户，户籍地江苏省丹阳市，现住安徽省蚌埠市蚌山区。
委托诉讼代理人：强猛，安徽汉合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上大道3333号中恒大厦2618，统一社会信用代码91340300060801141W。
法定代表人：杨维星，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨发展，浙江红太阳律师事务所律师。
上诉人陈泽因与被上诉人蚌埠中恒义乌国际商贸城有限公司（以下简称蚌埠中恒公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2017）皖0311民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈泽及其委托诉讼代理人强猛，被上诉人蚌埠中恒公司的委托诉讼代理人杨发展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈泽上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：1、一审判决陈泽主张享有免租期的条件不成就属认定事实错误。根据双方签订的《中恒蚌埠义乌国际商贸城招商暨商位开业保证金及经营保证金协议》（以下简称协议）第一条第2款约定，陈泽是否签订《商位有偿使用协议》是一种权利且是自主性的自由选择签约权。协议第二条第3款约定只要陈泽实现协议第二条第3款第2或3项其中之一项，便可享受免租优惠且协议是有效的，双方必须严格遵守不得违反。按照商铺租赁市场的行业习惯及商业规则，新建商业区给予承租人入驻商区予以免租优惠是现在商铺租赁行业正常交易习惯。协议第二条第3款租赁政策约定合同期为52个月，这条并没有约定签订《商位有偿使用协议》是享有免租的前提条件，协议中享有免租的前提条件是陈泽按照协议规定开业时间、开业标准装修即可享有；协议第二条第3款的第1项、第2项、第3项，是彼此独立的，第1项不可能成为第2项及第3项的前提条件。结合协议及合同法的相关规定，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释，而不是一审法院认定的通常解释即有利于蚌埠中恒公司的解释。2、双方签订的协议是框架性协议或者是先协议或是预约协议。协议全文共六条，主要关于开业保证金及经营保证金的约定，虽协议中提到《商位有偿使用协议），但在协议中并未出现任何《商位有偿使用协议》的内容，即双方未能达成租赁关系的合意。既然一审法院认为蚌埠中恒公司封铺行为存在过错，且认定蚌埠中恒公司的封铺行为致陈泽不能占有使用涉案商铺，即说明一审法院认为双方不是租赁关系。但一审判决并未将蚌埠中恒公司封铺行为造成陈泽不能正常使用商铺的损失进行减除，又将占有使用费与租赁费混同为一。故一审判决明显存在违背客观事实及逻辑性的错误。3、关于蚌埠中恒公司主张的占有使用费标准，陈泽应否给付租赁费用问题。一审判决依据皖鑫所司鉴（2017）第12-7号司法鉴定意见，支持蚌埠中恒公司的意见，严重违反案件基本事实。双方存在的仅是协议关系，除此之外，双方没有达成其他法律关系的合意。蚌埠中恒公司的诉讼请求也是要求陈泽支付占有使用费而不是租赁费。既然，蚌埠中恒公司主张实际占有使用费，就必须提供证据排除陈泽合理合法占用的事实，但其没有任何证据可以证明。即便，蚌埠中恒公司主张成立，但基于《物权法》、《合同法》及协议，陈泽使用诉争商铺是合法使用且同时享有免费使用的权利。退一步说，即使蚌埠中恒公司主张成立即双方形成事实租赁关系，但蚌埠中恒公司要求陈泽支付占有使用费也是不能成立的。双方在先前的协议中并没有关于诉争商铺租赁费用的规定，根据《合同法》和《合同法司法解释》价格条款是合同成立与否的主要内容，既然双方对租赁价格都没有确定，那么事实租赁关系又怎能成立。陈泽不同意一审法院启动鉴定程序，且至今也没有认可。主要原因是本案不存在租赁关系即不存在鉴定的内容。同时皖鑫所司鉴（2017）第12-7号司法鉴定意见本身存在严重不真实情形。首先，鉴定意见形成的现场参与人没有陈泽；其次，鉴定意见形成的依据之一是经过现场勘查、调查，但在鉴定意见中没有相关材料；再者，鉴定意见计算诉争商铺租赁费的面积直接按双方协议约定的面积，租赁单价按蚌埠中恒公司在诉争商区大堂公司的价格。
蚌埠中恒公司辩称，陈泽在上诉状中存在多处事实性错误、法律性错误和逻辑性错误。本案中陈泽在上诉状中描述的内容与法院判决认定的事实不符。一审判决认定了存在封铺的事实，封铺的原因是陈泽拒绝签订有偿协议，且由陈泽擅自关铺导致的。房屋的位置是清晰明确的，鉴定也是根据市场及周边环境进行的鉴定。陈泽主张的免租期不成立，已有生效判决认定陈泽不享有免租期。鑫诚鉴定机构是一审法院指定的鉴定机构，不是我方委托的鉴定机构，其鉴定意见应当作为定案依据。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
蚌埠中恒公司向一审法院起诉请求：1.判令陈泽支付商铺实际占有使用费37591元（按年租金19407元从2014年6月17日计算至2016年5月24日止）；2.陈泽承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年10月13日，安徽中恒商业发展有限公司（以下简称安徽中恒公司）与蚌埠中恒公司签订的《蚌埠义乌国际商贸城物业经营管理合同》约定：“乙方（蚌埠中恒公司）对蚌埠义乌国际商贸城物业管理的经营管理权能包括但不限于对外招商、租赁、融资等方式，运营成本与收益均由乙方独立核算，自负盈亏。”及“…，凡涉及市场招商方案、业态布局、商位租金定价、物业收费标准、融资筹资、财务规划等等重大事项，均应报请乙方股东会予以决策。”
2014年4月开始，蚌埠中恒义乌国际商贸城市场三楼鞋区开始招商。2014年6月15日，蚌埠中恒公司与陈泽签订《开业及经营保证协议》，蚌埠中恒公司系合同甲方，陈泽系合同乙方，该协议第一条第二款约定：乙方签订本协议并支付相应的保证金，拥有中恒蚌埠义乌国际商贸城D区1#楼主体市场第三层C、D区（鞋业区）的商位确定权及《商位有偿使用协议》签约权。乙方依法取得商位使用权之后应当按照本协议要求及时装修、开业，否则将按相关规定承担违约责任。协议第二条第三款就租赁政策约定:(1)《商位有偿使用协议》合同期为52个月（自2014年6月1日至2018年9月30日）。（2）按甲方规定开业时间、开业标准装修开业，并于开业后1个月内彻底关闭原经营店面的给予3年6个月免租；关闭标准以甲方要求为准。商位租赁费依据甲方已公示价目为准。（3）按甲方规定开业时间、开业标准装修开业，未关闭原经营店面的给予1年6个月免租；商位租赁费依据甲方已公示价目为准。该协议签订后，陈泽向蚌埠中恒公司交纳了保证金20000元。2014年6月17日蚌埠中恒公司向陈泽交付商铺，陈泽于2014年6月22日进场装修，6月26日装修完毕，6月28日按时开业。
2015年上半年，蚌埠中恒公司要求与陈泽签订《商位有偿使用协议》，包括陈泽在内的原光彩大市场鞋业部的17位经营户，认为商位经营亏损，不愿意与蚌埠中恒公司签订《商位有偿使用协议》，要求退出义乌商贸城的经营并要求蚌埠中恒公司退还保证金。蚌埠中恒公司于2015年9月15日对陈泽、毛银云（两人为光彩大市场鞋区协会的副会长）的店铺进行了封铺。双方未签订租期为52个月的《商位有偿使用协议》。陈泽于2016年1月22日起诉蚌埠中恒公司要求退还开业经营保证金，并解除其与蚌埠中恒公司的《中恒蚌埠义乌国际商贸城招商暨商位开业保证金及经营保证金协议》。一审法院作出的（2016）皖0311民初286号判决，解除陈泽与蚌埠中恒公司签订的《开业及经营保证协议》；蚌埠中恒公司于判决生效之日起20日内向陈泽退还保证金20000元。
2016年6月6日，安徽中恒公司向一审法院起诉要求陈泽支付商铺实际占有使用费，陈泽抗辩认为安徽中恒公司不是该案的适格主体，一审法院于2016年8月29日作出（2016）皖0311民初1214号之一民事裁定，驳回安徽中恒公司起诉。2016年10月10日，蚌埠中恒公司提起诉讼，要求陈泽支付商铺实际占有使用费，2016年12月28日申请撤诉。2017年1月3日蚌埠中恒公司再次起诉，要求陈泽给付商铺实际占有使用费37591元。2017年5月8日，蚌埠中恒公司申请对陈泽使用的蚌埠义乌国际商贸城D区1#主体商场C、D区C356号35m2商铺2014年6月17日-2016年5月24日期间的房屋租金进行评估。一审法院依法委托安徽鑫诚司法鉴定所予以评估，2017年8月28日，该鉴定机构作出皖鑫所司鉴字【2017】第12-7号司法鉴定意见：C356商铺，年租金标准为19407元，2014年6月17日至2016年5月24日期间的房屋租金总额37591元。蚌埠中恒公司支出鉴定费2000元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.蚌埠中恒公司诉讼主体是否适格；2.陈泽主张享有免租期的条件是否成就；3.陈泽实际退场时间，即陈泽实际占有使用C-356号商铺时间；4.蚌埠中恒公司主张的占有费的标准，陈泽应否给付租赁费。针对上述焦点，综合评析如下：一、关于蚌埠中恒公司诉讼主体是否适格问题。蚌埠中恒公司是安徽中恒公司的全资子公司，具有独立法人资格。虽然涉案房产（商铺）的所有权人系安徽中恒公司，但根据安徽中恒公司与蚌埠中恒公司签订的《蚌埠义乌国际商贸城物业经营管理合同》，蚌埠中恒公司取得蚌埠义乌国际商贸城商铺等经营管理权，包括对外租赁等。《开业及经营保证金协议》系由蚌埠中恒公司与商户签订，开业及经营保证金也是蚌埠中恒公司收取。陈泽在（2016）皖0311民初1214号案中抗辩安徽中恒公司不具有主张租赁费（占用使用费）的原告主体资格，已生效（2016）皖0311民初1214号之一民事裁定，认定安徽中恒公司不具有主张租赁费（占用使用费）的诉讼主体资格。蚌埠中恒公司主张与陈泽形成不定期租赁合同关系，并要求其支付占有使用费，是与本案有直接利害关系的当事人，其诉讼主体适格。二、关于陈泽主张享有免租期的条件是否成就问题。陈泽主张根据《开业及经营保证金协议》其享有商位确定权和《商位有偿协议》签约权，签约权系其选择的权利，其可以放弃《商位有偿协议》签约。双方的关于租赁政策的约定，并非以商铺有偿使用签约为前提，租赁政策系独立的优惠政策，故陈泽按照租赁政策的约定，其应该享受1年零6个月的免租优惠。蚌埠中恒公司主张租赁政策并非单独的优惠，应该以双方签订52个月商位有偿使用协议为前提，该优惠政策系一个整体，不可以分割，其已经在蚌埠中恒公司营销大厅贵宾厅公示了租赁费标准。按照通常理解，结合双方签订《开业及经营保证金协议》具体内容，免租期是建立在签署为期52个月的有偿使用协议后才能享有，并不是陈泽理解的只要保证开业就享有1年半的免租期。因陈泽没有按照《开业及经营保证金协议》约定签订有偿使用协议，故其享有免租期的条件未成就。三、关于陈泽的实际退场时间问题。蚌埠中恒公司主张陈泽占用C356商铺时间2014年6月17日至2016年5月24日，其提供的蚌埠中恒公司商业用房交房、验房接收交接单用以证明实际占用时间。陈泽辩称蚌埠中恒公司于2015年9月15日对其店铺进行了封铺，蚌埠中恒公司违约在先，且该期间在免租期内。蚌埠中恒公司于2015年9月15日将陈泽C356商铺封铺，至此陈泽不能也不再实际占有使用该商铺，故陈泽实际使用C356商铺期间为2014年6月17日至2015年9月15日，实际使用455天。四、关于蚌埠中恒公司主张的占有费的标准，陈泽应否给付租赁费问题。蚌埠中恒公司提供商位年使用费的商位平面图及商位有偿使用协议，陈泽占用的商位应该按照平面上标注的具体商位及价格结算，其他商位有偿使用协议与平面图标注的商位价格一致。陈泽认为该平面图及商位有偿使用协议系蚌埠中恒公司单方制作，其并未签订，其享受免租优惠，不存在占有使用费。蚌埠中恒公司申请对陈泽占用的蚌埠义乌国际商贸城D区1#主体商场C、D区C356号35m2商铺2014年6月17日-2016年5月24日期间的房屋租金进行评估。依法委托鉴定机构对蚌埠中恒评估申请依法进行评估。该鉴定所作出的皖鑫所司鉴字【2017】第12-7号司法鉴定意见：C356商铺，年租金标准为19407元，2014年6月17日至2016年5月24日期间的房屋租金总额37591元。陈泽不认可该评估意见，认为该评估机构不具备租金价格评估资质，评估的租金价格参照原价格标准，未考虑优惠政策及免租条件对租金的影响。根据安徽省司法厅颁发证号340304021司法鉴定许可证，安徽鑫诚司法鉴定所具有“资产评估司法鉴定”资质，是否享受免租优惠不是鉴定机构评估鉴定应考虑的因素。陈泽对评估意见持异议但未提供相反证据，对皖鑫所司鉴字【2017】第12-7号司法鉴定意见的证明力予以采信。据此，认定案涉商铺年租金标准为19407元。综上，陈泽根据其与蚌埠中恒公司签订的《开业及经营保证金协议》占用使用蚌埠义乌国际商贸城D区1#主体商场C、D区C356号35m2商铺，系合法占有，双方形成租赁合同关系。双方如果依约签订租赁期52个月的《商位有偿使用协议》，陈泽则享有免租期的优惠，但陈泽拒绝签订《商位有偿使用协议》，则双方形成不定期租赁合同关系，双方可以随时解除租赁合同，陈泽作为承租人依法应支付租赁费（占有使用费）。蚌埠中恒公司主张的租赁期间有误，应以实际使用时间为准。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第九十七条、二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：陈泽给付蚌埠中恒公司商铺使用费24192.30元，于判决生效之日起十日内履行。案件受理费740元，保全费220元，鉴定费2000元，合计2960元，由蚌埠中恒公司负担265元，由陈泽负担2695元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，陈泽与蚌埠中恒公司签订的《中恒蚌埠义务国际商贸城招商暨商位开业保证金及经营保证金协议》，系双方真实意思表示，应属合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。蚌埠中恒公司将诉争商铺交付陈泽占有使用，双方形成事实上租赁合同关系。协议中租赁政策约定的合同期为52个月（自2014年6月1日至2018年9月30日），以是否关闭原经营店面来给予相应的免租时间。协议中合同期是从2014年6月1日起算租赁期间52个月，而协议签订的时间2014年6月15日，协议的整体来看，享有免租期的前提条件是需租赁诉争商铺52个月。陈泽认为其只要按照约定的开业时间、开业标准装修开业即享有相应免租期，与双方协议约定不符，故陈泽主张其已按协议约定开业即享有1年6个月的免租期的上诉理由不能成立。关于陈泽退场时间。一审判决依据蚌埠中恒公司已于2015年9月15日封铺的事实，陈泽对2015年9月15日诉争商铺被蚌埠中恒公司封铺也认可。一审法院据此认定陈泽实际使用商铺时间为2014年6月17日至2015年9月15日，并无不妥。陈泽对占有使用诉争的商铺没有异议，双方合同约定租赁费是以蚌埠中恒公司已公示价目为准，但陈泽不认可。一审法院依据蚌埠中恒公司的申请对诉争商铺租赁费用进行鉴定。陈泽虽认为安徽鑫诚司法鉴定所皖鑫所司鉴（2017）第12-7号司法鉴定意见未考虑可能存在免租等优惠条件对商铺租金产生的影响，但未提交重新鉴定或补充鉴定申请。至于鉴定机构在司法鉴定意见形成过程中具体采用何种形式，属于鉴定机构内部操作规程范畴。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，陈泽如对鉴定意见有异议，应申请鉴定人出庭接受质询。陈泽并未申请鉴定人出庭，且其对鉴定意见的真实性没有异议。故陈泽认为上述鉴定意见书不能作为定案依据的上诉理由不能成立。
综上，陈泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费405元，由陈泽负担（已交纳）。
本判决为终审判决
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
审 判 员 陈二伟
二〇一八年七月二十三日
法官助理 李小芹
书 记 员 贡雪洁
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。