河南省平舆县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫1723刑初559号
公诉机关河南省平舆县人民检察院。
被告人张某某，男，1967年2月26日出生，汉族，高中文化，河南xxxxxx有限公司法人代表，户籍地河南省汝南县，现住河南省漯河市。因涉嫌行贿犯罪于2017年3月28日带至检察机关接受调查，同年3月29日经驻马店市人民检察院决定对其指定居所监视居住，因涉嫌行贿犯罪于2017年4月6日由驻马店市人民检察院决定刑事拘留，因涉嫌行贿犯罪于2017年4月21日经河南省人民检察院决定逮捕，同日被驻马店市公安局执行逮捕。
辩护人王文芳，河南小东律师事务所律师。
辩护人曾学刚，河南译达律师事务所律师。
河南省平舆县人民检察院以平检公诉刑诉[2017]327号起诉书指控被告人张某某犯行贿罪、对单位行贿罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平舆县人民检察院检察员郭美丽、胡季芬出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人王文芳、曾学刚到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平舆县人民检察院指控，2010年至2017年，被告人张某某为了推销其医用几丁糖，扩大销售量，获得更多利益，争取汝南县第二人民医院原院长王某1和现任院长蔡某某给予帮助，送给王某1和蔡某现金共计9.9万元。后其医用几丁糖在汝南县第二人民医院进行销售。2010年至2015年期间，被告人张某某在向平舆县人民医院和汝南县第二人民医院推销医用壳聚糖的经济往来中，为谋取不正当利益，违反国家规定，多次向平舆县人民医院妇科和产科以及汝南县第二人民医院产科回扣款共计721495元。其中送给平舆县人民医院妇科回扣款共计171880元；送给平舆县人民医院产科回扣款共计313940元；送给汝南县第二人民医院产科回扣款共计235675元。为此，公诉机关向法庭出示有被告人的供述及辩解，证人证言、相关书证及视听资料等证据。公诉机关认为，被告人张某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十一条第一款、第六十九条第一款之规定，已构成行贿罪和对单位行贿罪,实行数罪并罚。请求依法判处。
被告人张某某当庭陈述因本人不懂法，现在知道触犯了法律，表示认罪，要求从轻处罚。辩护人的辩护意见是：1.起诉书指控被告人张某某犯行贿罪的数额只能认定13000元,其余送礼的目的是为了追要医院拖欠的货款,获取的是正当利益,达不到行贿罪的追诉标准,构不成行贿罪。2.对指控张某某犯对单位行贿罪不持异议。但从张某某与胡某1的供述及供货协议看，张某某是在辅助胡某1，系从犯。3.应认定被告人张某某有自首情节,根据归案经过可以证明检察机关发现张某某向胡某1行贿是对有影响力的人行贿,因根据现有法律规定，当时的行为构不成犯罪，而对本案指控的事实,并未掌握,张某某以证人身份到案后主动交代司法机关未掌握的行贿行为,且指控的罪名也有不同，应从轻处罚。综上建议对被告人张某某适用缓刑。
经审理查明：（一）行贿的犯罪事实
2010年下半年至2017年春节，被告人张某某先后以河南豫北医疗器械有限公司、河南省迈瑞医疗器械有限公司、漯河泓爱医疗有限公司、河南xxxxxx有限公司的名义，向汝南县第二人民医院推销医用几丁糖（又名壳聚糖，防止术后粘连的新药），为扩大销售量，获得利益并能及时给予结算货款。被告人张某某在购销过程中为感谢汝南县第二人民医院原院长王某1和现任院长蔡某某给予的关照，先后九次送给王某1现金共计3.9万元，先后六次送给蔡某现金共计6万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
书证：
汝南县人民政府汝政任（2005）2号、（2007）55号、（2015）
2号、12号文件证明，王某1于2005年6月23日任汝南县第二人民医院院长；2017年6月18日任汝南县第二人民医院支部委员会委员、书记；2015年12月14日免去汝南县卫生局党组成员；2015年2月21日任汝南县卫生和计划生育委员会副科级干部。
汝南县人民政府汝政任（2013）5号、（2013）47号文件及汝南县卫生和计划生育委员会证明，蔡某于2013年1月任汝南县第二人民医院院长（正科级）、汝南县妇幼保健院院长至今；
2013年1月17日任汝南县第二人民医院党支部书记，免去其汝南县人民医院总支书记。
业务往来明细及记账凭证、发票证明，2010年至2017年3月2日汝南县第二人民医院购供应商张某某以河南豫北医疗器械有限公司、河南省迈瑞医疗器械推销的卫生材料4221325.40元，支付货款3247940元，下欠973385.40元。
汝南县妇幼保健院（汝南县第二人民医院）与漯河市泓爱医疗器械有限公司和河南xxxxxx有限公司签订的中标采购合同及公司明细账证明，张某某以其以上公司业务员的名义向汝南县第二人民医院的供货情况。附公司的营业执照、税务登记证、医疗器械经营许可证。
河南省豫北医疗器械有限公司、河南省迈瑞医疗器械有限公司证明，张某某自2012年至2015年间系他们公司的外部业务员，使用公司经营资质，以公司名义在外独立开展业务，向公司交纳资质使用管理费，不参与利润分成。
河南xxxxxx有限公司营业执照证明，该公司法人张某某，2015年1月5日成立。
被告人张某某的户籍证明同基本情况。
驻马店市人民检察院出具的归案经过证明，2017年3月27日，我局在查案中发现河南xxxxxx有限公司法人张某某涉嫌向胡某1行贿的线索。3月28日，将张某某带回我院接受调查，由于张某某涉嫌构成对有影响力人行贿罪，该行为发生在2015年以前，但该罪名是2016年刑法修正案九的新罪名，张某某行为不构成犯罪。另张某某还主动如实供述了检察机关尚未掌握的本案指控的犯罪事实。
农商银行和工商银行账户明细证明，以张某某的名字所开的银行账户交易明细。
2.证人证言
证人王某1证明，2010年下半年，我们医院药械科给我推荐说一种防止术后粘连的新药，效果较好，想进医院试用,我答应了，使用了3、4个月，效果很好，年底，有病人反映这种药农合不能报销，又较贵。在我安排停药之后，张某某通过熟人找到我，在办公室给我送1万元现金，他为了以后让我们医院恢复用他的药，后来又为了保持让我们医院用他的药，在医院有钱时及时给他支付货款，截止到2013年元月，又先后八次给我送有2.9万元。
证人蔡某证明，我是2013年1月份任汝南县第二人民医院院长的，自2013年6月份，河南医药总公司对我们单位药品和医用耗材进行托管，由于河南医药总公司没有拿到部分药品的授权，有些药品又是我们医院所必须的药品。另外从老家是汝南的药商张某某那里购买过医用壳聚糖（几丁糖）等医用耗材。
我到汝南县第二人民医院任院长之后，医院还欠张某某几十万元货款，张某某一方面为了让我们医院继续用他推销的医用壳聚糖，另一方面为了要货款，从2013年至2017年，张某某共六次给我送有6万元现金，另外逢年过节还给我送过烟酒等礼品。我都用于我家庭和个人的日常开支了，没有退给张某某。
3.被告人张某某供述,2010年至2014年我使用河南省豫北医疗器械有限公司和河南省迈瑞医疗器械有限公司的资质往医院推销产品，给公司交管理费和税钱，自负盈亏。2014年12月15日，我在漯河市成立了泓爱医疗器械有限公司，2015年1月5日，我自己又成立了河南xxxxxx有限公司后，由于不能同时担任两家公司的法人，我就注销了泓爱医疗器械有限公司。
2010年11至2013年元月份，王某1在任汝南县第二人民医院院长期间和他刚调到汝南县卫生局时，我先后九次给送有3.9万元。因王某1是汝南县第二人民医院院长，他能决定是否用不用我供应的产品，也能决定什么时间给我结账，所以我才多次向王某1送钱。王某1确实也给我提供了帮助，同意我的产品在汝南县第二人民医院一直销售着，同时在医院有钱时及时给我支付了货款。
2013年1月份，蔡某接替王某1担任汝南县第二人民医院院长兼汝南县妇幼保健院的院长。从2013年1月份至2017年春节前，我先后六次给蔡某送了6万元现金。我给蔡某送钱是因他担任汝南县第二人民医院的院长，一方面为让医院继续使用我的医疗器械，另一方面为让他尽快给我结算货款，要不是我一直跟第二人民医院有业务关系，我也不可能给他送这么多钱。蔡某也给我提供帮助了，他一直允许医院使用我供应的医疗器械产品，货款也及时给予结账就是对我的帮助。对办案机关调取以我名字在工商银行和农商银行（原农村信用社）四个账号上的银行交易明细，都是我平时用于业务往来时所用，反正向他们送的钱都是我从这几个账户里取的。
(二)对单位行贿
2010年至2016年7月,被告人张某某在向平舆县人民医院和汝南县第二人民医院推销医用几丁糖(壳聚糖)的经济往来中,为谋不正利益,违反国家规定。平舆县人民医院妇科从2012年1月至2013年11月共使用几丁糖1939支,被告人张某某按每支70元的回扣,送给该科回扣款135730元；国药托管后的2013年12月至2014年6月该科共使用几丁糖723支,被告人张某某按每支50元的回扣,送给平舆县人民医院妇科回扣款36150元,以上共计171880元；期间平舆县人民医院产科从2012年1月至2013年11月共使用几丁糖3647支,被告人张某某按每支70元的回扣,送给该科回扣款255290元；国药托管后的2013年12月至2014年6月该科共使用几丁糖1173支,被告人张某某按每支50元的回扣,送给该科回扣款58650元,以上共计313940元。
从2010年9月至2016年7月，汝南县第二人民医院产科共使用几丁糖4285支,被告人张某某按每支55元的回扣,共支付该科室回扣款235675元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1.书证
平舆县人民医院与河南省豫北医疗器械有限公司医用材料集中招标采购购销合同、驻马店市2011年医用材料集中招标采购中标品种变更配送协议书、授权书、医疗器械产品质量保证协议书、产品及货源保证书、平舆县人民医院医用材料廉政协议证明，2012年1月7日经招标，张某某以河南省豫北医疗器械有限公司的名义向平舆县人民医院负责产品配达及现金结算业务及2012年1月至2015年6月，平舆县人民医院购入张某某推销的壳聚糖及医院支付张某某货款的情况。
平舆县人民医院与国药控股驻马店有限公司医用材料集中配送协议书、平舆县人民医院购入壳聚糖数量入库汇总统计表、入库记账凭证复印件、支付壳聚糖货款记账凭证复印件证明，平舆县人民医院与河南东泰医疗器械有限公司签订的粘停宁经销协议书、张某某与胡某1签订的壳聚糖经销协议证明，2013年9月13日在平舆县人民医院与国药控股驻马店有限公司签订医用材料集中配送协议后，胡某1与张某某于2013年12月10日签订关于向平舆县人民医院经销医用壳聚糖价格及国药控股对公司扣费税点等之间的协议情况。
中共平舆县委组织部平组干(2011)83号文件证明，王某2于2011年7月12日任平舆县第一人民医院院长。
平舆县人民医院平医党（2012）03号文件证明，2012年7月9日郭某任平舆县人民医院妇科主任，赵某任平舆县人民医院产科主任。
汝南县第二人民医院关于院领导分工及科主任任免的通知证明，2010年3月25日，薛某1任妇产科负责人；2011年2月24日薛某1任妇产科病房主任。
汝南县第二人民医院出具的账目证明、药品材料入库单级明细分类账、几丁糖回扣款分配表、回扣记录证明：2010年9月至2016年7月，汝南县第二人民医院购入张某某以漯河泓爱有限公司、河南省豫北医疗器械有限公司供的几丁糖的财务账目及科室共领取使用几丁糖4285支，每支回扣55元，共计235675元。
证人证言
证人薛某1证明,2010年的时候，具体几月份我记不清了，我们医院的供药商张某某找我说,他向医院供应的一种医用几丁糖，防止病人术后粘连效果很好，我们每使用一支几丁糖，就给55元的好处费。使用后我们科室的医生和患者都反映这种药不错，就一直向患者推荐使用这种药品。后我根据每个医生使用的情况，我自己每支扣除15元，给开具处方的医生每支40元，张某某从药房里可以查到科室每个医生使用的数量,按照我们科室使用的数量给我，我扣除后都转交给了医生。从2010年9月至2016年7月，科室共使用医用几丁糖4285支,乘以55元合计是235675元。2015年夏天，在医院开展打击医药回扣专项活动过程中，我当时存在侥幸心理，仅上缴了5000元。
证人郭某证明,2012年初，壳聚糖供应商张某某已把医用壳聚糖打进平舆县人民医院，因我是平舆县人民医院妇科主任，张某某就找我，让我帮忙推广，并向我许诺，使用每支医用壳聚糖给我提70元的回扣,国药托管后每支给50元回扣,2012年元月至2013年11月共使用壳聚糖1939支，每支回扣70元，共135730元；2013年12月至2014年6月共使用壳聚糖723支，每支回扣50元，共36150元，总计171880元。这个回扣款我都是按照每个医生使用壳聚糖的量和张某某给的每支提取70元或者是50元回扣的标准，发给了每个医生。我个人得回扣款51060元。2015年夏天，平舆县人民医院组织大家廉政教育，我向廉政账户退了6000元的壳聚糖回扣款。
证人赵某证明,我是平舆县人民医院产科主任，张某某就找我许诺,使用每支医用壳聚糖，给提70元的回扣,国药托管后每支给50元回扣。2012年元月至2013年11月共使用壳聚糖3647支，每支回扣70元，共255290元；2013年12月至2014年6月共使用壳聚糖1173支，每支回扣50元，共58650元，总计313940元。我个人得的回扣是68400元。这个期间张某某共给了313940元的回扣，这个回扣款我都是按照每个医生使用壳聚糖的量和回扣的标准，发给每个医生。
证人胡某1证明，2012年，药剂供应商张某某想往平舆县第一人民医院供应医用壳聚糖，因为我是平舆县第一人民医院院长王某2的弟妹，张某某就让我帮忙给王某2说说疏通关系，并向我许诺如果事办成，向第一人民医院供应每支医用壳聚糖给我提60元的回扣，后来经过我给王某2说了后，张某某开始向平舆县第一人民医院供应医用壳聚糖。这几年张某某都是从平舆县第一人民医院结账后把回扣款打到我的个人银行账户上，这几年下来一共有100多万，具体数额以银行交易记录为准。期间因我也想往人民医院做业务，就和张某某签有合作协议，张某某供货，我不在平舆县人民医院工作，怕张某某骗我，我就拉着人民医院药械科副科长陈振奎入伙，让他帮统计医生用药情况，利润对分。我和张某某约定，医院回款要全部打给我，我在给张某某结成本、税金、医院临床回扣等。王某2不知道我从张某某那得有好处的事，医药托管后我就不做了，都是张某某在做。
证人王某2证明，张某某第一次来推销壳聚糖时，说这个产品较好，说这个产品中心医院已用两年半了，是中心医院库房的胡某1让来找我的。胡某1是我弟媳，她给我说的壳聚糖这个产品好，想进医院，答应帮我弟媳后，我就跟张某1安排，上药事委员会讨论。张某某第二次找我的时候，我就知道咋回事了，让他找张某1院长。后张某1来我办公室问壳聚糖怎么回事，我说这个产品不错，给他签吧。直到2015年我听说壳聚糖给医生有回扣我就安排医院停用，剩下的货退给了张某某。
证人张某1证明，在王某2的办公室，张某某给我一张壳聚糖的彩页，王院长让我询质询价，上药事委员会讨论一下，如产品可以，优先选择烟台产的，我把王院长的意思给药剂科科长胡某2说了，这个产品经药事委员会讨论的结果是医院允许这个产品进入。事后，张某某就来我办公室了说，王院长让他来找我，安排签壳聚糖合同。后我让胡某2与张某某签的合同，合同上的“张某1”三个字是我本人签的。2012年至2015年我们医院采购的壳聚糖一直都是张某某在供应，国药托管期间实际上也是张某某供货，只是张某某从国药开票走货。
证人胡某2证实，经张某1副院长的安排同张某某签订了壳聚糖供销合同。
证人马某证明，我从2010年9月至2016年7月共收薛某1给的几丁糖回扣款28320元。
证人闫某证明，我从2010年9月至2013年4月共收薛某1给的几丁糖回扣款27880元。
证人薛某2证明，我2014年调入妇产科一病区后共收薛某1给的几丁糖回扣款23040元。
证人余某证明，我从2010年9月至2016年7月共收薛某1给的几丁糖回扣款46840元。
证人张某2证明，我从2010年9月至2016年7月共收薛某1给的几丁糖回扣款45320元。
3.被告人张某某供述，我有涉嫌行贿犯罪的问题。2011年年底、2012年年初，我想向平舆县第一人民医院供应医用壳聚糖，但我找王某2多次，都没说成。最后是胡某1帮我跟平舆县第一人民医院疏通的关系。后我俩商量的结果是她做按每支160元给我结算成本税金等。我做每支给她27元的好处。方案商量后，胡某1给我打电话让我去找王某2就可以了。我就带着壳聚糖产品的宣传册去找王某2，他看了宣传册让我找张某1院长。张某1看后，让我去找药剂科的胡某2科长，我找胡科长说，看这合同啥时间能签。他给我说可以报计划了，到时候你把手续和货一块送过来。
因壳聚糖在产科和妇科用的比较多，为了增加销售量，我就找到县医院产科的赵某和妇科的郭某，跟她们商量壳聚糖耗材回扣的问题，国药托管前，每支70元的价格支付回扣，托管后，利润降低，按每支50元的价格向她们支付回扣，对照平舆县人民医院的壳聚糖产品的使用记录，我送给赵某壳聚糖回扣款共313940元，送给跟郭某回扣款共171880元。送给她俩壳聚糖耗材回扣款的事情胡某1知道，但具体我给她们多少，胡某1不知道。
汝南县第二人民医院原来只有一个妇产科，薛某1是妇产科主任，2010年九月份到2015年底这段时间，她们科室一直在使用壳聚糖产品，当时我跟薛某1商量的回扣是按照每支55元的标准给她，具体多少经过查询汝南县第二人民医院药库数据，薛某1所在的科室几年来共用医用壳聚糖4285支，给回扣款共235675元。
从胡某1家搜查出的“合作协议”，是国药托管后我单独做，给胡某1每支提27元。从胡某1家搜查出的“粘停宁经销协议书”，是2013年3月份胡某1要求单独做的时候我签的协议，粘停宁就是壳聚糖，河南东泰医疗器械有限公司是壳聚糖河南总代理，签这份协议也是防止胡某1今做明不做的。
4.视听资料：讯问视频光盘18张。
关于辩护人提出被告人张某某只有1.3万属于谋取不正当利益的行贿,其余数额是因医院不按合同约定及时给予结算货款所送礼金,不属于谋取不正当利益的行贿意见,经查,有被告人张某某的供述,证人王某1、蔡某的证言等证据证实，张某某给他们送钱因他们是院长，有权让医院继续使用张某某所供药品并能在医院有钱时及时给予结算货款上提供帮助或方便条件，故根据最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日所规定的关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见第九条之规定，被告人张某某的行为属于“谋取不正当利益”，故辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出张某某在对单位行贿中是在辅助胡某1，系从犯的意见，经查，现有证据不足以证明胡某1在对单位行贿中具有共同的犯意和行为，故辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人提出被告人张某某有自首情节,因本案指控的事实系张某某以证人身份到案后主动交代的司法机关未掌握的行贿行为,且指控的罪名也有不同的意见，经查，虽被告人张某某供述的行贿罪和对单位行贿罪的罪名与司法机关已掌握的为利用影响行贿罪的罪名不同,但如实供述的罪名与司法机关已掌握的犯罪属于在事实上具有密切关联,根据2010年12月22日最高人民法院<关于处理自首和立功若干具体问题的意见>第三条之规定,应认定为同种罪行。但张某某的行为应属于具有坦白情节，可从轻处罚。故辩护人的关于应认定自首的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人张某某在经济往来中，为谋取不正当利益，多次给予国家工作人员行贿9.9万元，其行为已构成行贿罪；被告人张某某为谋取不正当利益，在与平舆县人民医院和汝南县第二人民医院经济往来中，违反国家规定，给予妇科、产科回扣款共计721495元，其行为已构成对单位行贿罪。平舆县人民检察院的指控成立，本院予以支持。被告人张某某在归案后及庭审中均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可对其轻处罚。结合本案的事实及有关量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十一条第一款、第四十二条、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张某某犯行贿罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币10万元；犯对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑六个月，并处罚金人民币20万元。罚金于本判决生效后五日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2017年9月27日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 范 松
审 判 员 刘 鑫
人民陪审员 杨玉玲
二〇一七年八月二十一日
书 记 员 刘晓慧