山东省威海市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终16号
原公诉机关山东省荣成市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王大伟，挖掘机司机。因涉嫌犯过失致人死亡罪于2015年4月25日被荣成市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人暨诉讼代理人王厚龙，山东赤山律师事务所律师。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）刘某某。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）田某某。
上列二上诉人之诉讼代理人刘永红、王淑静，山东成山海天律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人王某甲。系被害人王某丙之父。
原审附带民事诉讼原告人刘某。系被害人王某丙之母。
原审附带民事诉讼被告人山东省荣成市成山镇某村村民委员会（以下简称某村村委会）。
法定代表人王某乙，村委会主任。
山东省荣成市人民法院审理山东省荣成市人民检察院指控原审被告人王大伟犯过失致人死亡罪、原审附带民事诉讼原告人王某甲、刘某提起附带民事诉讼一案，于二○一五年十一月二十四日作出（2015）荣少刑初字第100号刑事附带民事判决。原审被告人王大伟、原审附带民事诉讼被告人田某某、刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人王大伟，听取上诉人王大伟之辩护人暨诉讼代理人、上诉人刘某某、田某某之诉讼代理人、原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人某村村委会之法定代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年4月25日上午10时许，被告人王大伟在荣成市成山镇某村村南工地操作液压挖掘机时，因疏忽大意，未谨慎观察周围环境，未确认先前在附近玩耍的男孩王某丙（5周岁）是否离开，便转动挖掘机挖斗，将站立于挖掘机旁的王某丙撞倒致其颅脑损伤死亡。
认定上述事实的证据有：
1、刘某（王某丙之母）陈述，2015年4月25日10时许，她在家中照顾王某丙的奶奶，暂住在村里的一名莒县妇女（杜某某）跑来告诉她说在村南修路的挖掘机碰倒了一个小男孩，她赶紧去现场，发现王某丙躺在现场，已经没有呼吸了，挖掘机司机（王大伟）说他转挖掘机时碰到了小孩头部。
2、王大伟供述，2015年4月25日上午10时，他在成山镇某村南面开挖掘机修路时，有一个小男孩在现场玩，他赶走了小男孩几次。他以为小男孩走了，就上挖掘机继续干活，挖斗碰倒了小男孩，小男孩一动不动了，他拨打了120电话，并找附近住户帮忙找到了小男孩的家人。120救护车把小男孩拉走之后，他打电话告诉老板刘某某。刘某某后来又打电话让他赶紧去医院。警察把他从医院带到了龙须岛派出所。
3、刘某某（涉案挖掘机经营者）陈述，2015年4月25日10时许，他接到雇员王大伟电话说自己开挖掘机碰倒了一个小男孩。后来他赶到医院，并打电话把王大伟叫到了医院，王大伟在医院被警察带走了。
4、杨福元（某村租房者）证实，2015年4月25日上午九十点钟，在她租房处南边开挖掘机修路的司机（王大伟）进门说把她家孩子给碰了，她出门去看，发现挖掘机北面躺了一个小孩，司机求她认一下现场的孩子是谁，她去杜某某家找到自己的孩子，并和杜某某说了这件事。她和杜某某一起到了现场，杜某某看了之后就帮忙到村里找小孩的父母。
5、杜某某（某村租房者）证实，2015年4月25日上午10点钟左右，杨福元来到她家说在南边修路的挖掘机司机说碰了一个小孩。她和杨福元一起到了现场，她出去看了之后，有旁观的人让她帮忙到去找王某丙的父母，她就去了。
6、李某乙（某村村委委员）证实，2015年4月25日上午某村东南需要挖一个水沟，“小王”（王大伟）就在那开挖掘机施工。10点多钟，李喜斌朝他跑过来说王荣国的孙子被挖掘机碰了，小男孩看样子不行了，他就赶紧跑过去看。后来小男孩被救护车拉走了，他打电话给书记王某乙。施工时没有其他人在场。
7、李喜斌（某村村民）证实，2015年4月25日上午9点多钟，他路过村东南工地时，在工地上开挖掘机的司机跟他说碰着一个小孩，让他帮忙认人，他认出来小孩是谁，就让现场的一个妇女帮忙去找小孩的家人。小孩母亲到了现场，这时候他看到了李某乙，就跑过去告诉了李某乙。
8、到案经过及出警经过证实，2015年4月25日11时许龙须岛边防派出所民警接王某乙报案称当日10时许王大伟驾驶挖掘机在村内将王某丙碰倒，王某丙经抢救无效死亡。民警在案发现场未发现王大伟。当日12时20分许，交警六中队民警驾驶警车将王大伟从医院带至派出所。荣成市公安局的法医学尸体检验报告证实，王某丙系车撞后致颅脑损伤死亡。
另有现场勘查笔录、通话记录、接受刑事案件登记表、户籍证明等证据证实。
原审判决另认定，被害人王某丙出生于2010年2月1日，生前住荣成市成山镇某村，该村位于荣成市成山镇镇驻地建成区范围内。此次事故致王某丙死亡，给附带民事诉讼原告人王某甲、刘某造成经济损失610421.67元，其中死亡赔偿金584440元，丧葬费24238元，医疗费423.13元，处理事故误工费720.54元，交通费600元。附带民事诉讼被告人刘某某、田某某系合伙关系，王大伟系其雇员。王大伟在荣成市成山镇某村从事挖掘机作业时，具体工作内容和时间均由村委委员李某乙安排，村委一般安排人在现场看着施工。挖掘机在某村施工时，现场没有设置相关警示标识及安全防护措施。
认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）附带民事诉讼原告人提供的身份证复印件、亲属关系证明、医疗费发票、丧葬费单据、交通费单据证实其身份情况及王某丙的亲属关系情况、物质损失数额。
（2）荣政办发（2012）50号《荣成市人民政府办公室关于公布荣成市城市规划区及镇驻地建成区范围的通知》证实某村位于荣成市成山镇镇驻地建成区范围内。
2、证人证言
（1）王某乙（某村村委会主任）证实，挖掘机在某村作业，由李某乙安排具体事宜。施工现场没有设置相关警示标识及安全防护措施。新农村建设施工一般是李某乙在现场负责，以前的老村长在现场看着。
（2）李某甲（某村会计）证实，挖掘机在某村施工时，现场没有设置相关警示标识及安全防护措施。
（3）李某乙（某村村委委员）证实，他负责现场施工，安排挖掘机司机王大伟的工作内容，村委同时安排老村长在现场看着施工，案发时他和老村长都不在现场。挖掘机在某村施工时，现场没有设置相关警示标识及安全防护措施。
原审法院认为，被告人王大伟因疏忽大意，致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。被告人王大伟归案后能够如实供述罪行，可以从轻处罚。附带民事诉讼被告人刘某某系王大伟的雇主，刘某某、田某某系合伙关系，对附带民事诉讼原告人的经济损失，附带民事诉讼被告人刘某某、田某某应承担赔偿责任，被告人王大伟在从事雇佣活动中存在重大过失，应与其雇主承担连带赔偿责任。刘某某应某村村委会要求安排王大伟操作挖掘机参与某村的新农村建设，挖掘机的作业区域在某村范围内，具体作业时间、工作内容也听从于村委会的安排，因此某村村委会与刘某某、田某某之间形成了承揽关系。某村村委会作为承揽的定作方在王大伟的施工作业区域内既未设置相关警示标识及安全防护措施，也未安排专人在施工现场看护，在本案中有过错，故应对附带民事诉讼原告人的经济损失承担部分赔偿责任。附带民事诉讼原告人王某甲、刘某作为监护人，对王某丙监护不到位，也应承担部分责任。根据各方当事人对本次事故形成所负责任的大小，认定附带民事诉讼被告人刘某某、田某某承担65%的赔偿责任，被告人王大伟对此承担连带赔偿责任，某村村委会承担30%的赔偿责任，附带民事诉讼原告人王某甲、刘某作为监护人承担5%的责任。被害人王某丙及其近亲属均居住在荣成市成山镇镇驻地建成区范围内，其死亡赔偿金应当按照城镇居民标准计算。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十九条、第二十条、第二十七条、第二十九条之规定，以过失致人死亡罪判处被告人王大伟有期徒刑二年；被告人王大伟、附带民事诉讼被告人田某某、刘某某连带赔偿附带民事诉讼原告人王某甲、刘某死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、处理事故误工费、交通费等经济损失346774.09元；附带民事诉讼被告人荣成市成山镇某村村民委员会赔偿附带民事诉讼原告人王某甲、刘某死亡赔偿金、丧葬费、医疗费、处理事故误工费、交通费等经济损失183126.50元。
宣判后，被告人王大伟以“其具有自首情节，犯罪情节较轻，应当处以缓刑；其不应当作为民事赔偿主体，民事责任分担比例不合法、不合理，赔偿计算标准不正确”为由，提出上诉。附带民事诉讼被告人刘某某、田某某以“其与某村并非承揽关系，某村村委会承担30%的赔偿责任过轻，原判确定王某甲、刘某承担5%的责任过轻”为由，提出上诉。
二审期间，上诉人王大伟提出与其上诉理由相同的意见，并辩称案发当日他到医院后公安人员为防止被害人亲属打他而送其至派出所，公安人员并未对其采取强制措施。辩护人暨诉讼代理人提出，王大伟应当构成重大责任事故罪且具有自首情节、积极施救情节，王大伟犯罪情节较轻、不存在重大过失，愿意补偿被害人亲属的部分经济损失，符合判处缓刑的条件；原判确定的民事赔偿责任比例不当，王大伟不是民事赔偿主体、不应当与雇主承担连带责任，死亡赔偿金不应当支持，愿意补偿被害人亲属的部分经济损失。上诉人田某某、刘某某之诉讼代理人提出与上诉理由相同的代理意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人王大伟在操作挖掘机时因过失致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。归案后，王大伟能够如实供述罪行，可以从轻处罚。关于案件定性问题，经查，王大伟已经发现在附近玩耍的王某丙并进行过劝离，但却疏忽大意、未能预见到王某丙仍在挖掘机旁边就继续操作，导致王某丙被撞致死，其行为符合过失致人死亡罪的构成要件；本案并非因生产过程中的违章行为导致的责任事故，侵犯的客体也是特定公民的人身权利而非生产安全和公共安全，辩护人所提王大伟的行为构成重大责任事故罪的意见，本院不予采纳。关于王大伟及其辩护人所提王大伟具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，公安人员在接到王某乙报警后到达现场，但未能找到王大伟，王大伟系按照刘某某的要求来到医院并被公安人员带至派出所接受讯问，在此过程中王大伟既未拨打110报警也无任何投案的意思表示，其归案并非系其主动、直接投案的结果，故王大伟缺乏投案的主动性和自愿性，不能构成自首。原审法院已经认定王大伟犯过失致人死亡罪的情节较轻并在有期徒刑三年以下量刑，并无不当；王大伟拒不赔偿被害人亲属的经济损失，虽表示愿意“补偿”部分经济损失但没有任何实际行为，缺乏真诚悔罪的态度和表现，不符合缓刑的条件。王大伟及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。
上诉人王大伟在从事雇佣活动中致人损害，雇主刘某某及其合伙人田某某应当承担赔偿责任，王大伟因重大过失致人损害，应当与刘某某、田某某承担连带赔偿责任。原审附带民事诉讼被告人某村村委会与刘某某、田某某之间形成承揽关系，定做人某村村委会未在施工区域周边设置警示标识和采取安全防护措施，也未安排人员现场看护，对本案的发生存在过错，应当承担相应的赔偿责任。原审附带民事诉讼原告人王某甲、刘某作为监护人，履行监护职责不到位，亦应承担相应的民事责任。关于王大伟及其诉讼代理人所提王大伟不是民事责任主体、不应当与雇主承担连带赔偿责任的上诉理由和代理意见，经查，王大伟在从事雇佣活动中致人损害的事实清楚，且系因其重大过失致人损害，依法应当与雇主承担连带赔偿责任，原审判决的认定合法有据，本院予以支持；其诉讼代理人以《侵权责任法》第三十五条的规定为由否定王大伟的责任主体，显系对相关法律法规、司法解释理解不准确所致，本院不予采纳。关于刘某某、田某某及其诉讼代理人所提二人与某村村委会并非承揽关系的上诉理由和代理意见，经查，刘某某应某村村委会要求安排王大伟驾驶挖掘机从事新农村建设，挖掘机作业区域在某村范围内，具体作业时间、工作内容也听从于村委会安排，上述行为符合承揽人需根据定作人的指示工作的特征，村委会在施工现场的调度、指挥及监督，属于定作人现场下达定作指示的行为，王大伟、刘某某、田某某与某村村委会之间均不存在控制、支配和从属关系；某村村委会对王大伟驾驶挖掘机作业的要求是必须形成一定的工作成果，而非仅仅提供一定的劳务，即工作成果才是承揽关系的焦点，挖掘机薪酬依照何种方式计算，不影响本案承揽关系的认定；同时工作成果必须由承揽人刘某某、田某某及其雇员王大伟依靠挖掘机和王大伟的技术、劳力即整个承揽活动来完成。故某村村委会与刘某某、田某某之间形成了承揽关系，刘某某、田某某的相关上诉理由不能成立。关于本案民事责任分担问题，经审查，王大伟的过失行为是本案损害结果发生的直接原因，尤其是王大伟意识到危险、已经停止操作并进行劝离之后，未确认王某丙处于安全范围之外就继续操作挖掘机，其疏忽大意的过失程度较深，对损害后果发生的作用力相对较大，原判确定王大伟、刘某某、田某某承担65%的赔偿责任并无不当；某村村委会未在施工区域周边设置警示标识和采取安全防护措施、也未安排人员现场看护的过错行为，对损害结果发生的作用力相对较小，原判确定村委会承担30%的赔偿责任亦无不当；王某甲、刘某作为王某丙的监护人，履行监护职责不当，亦应承担相应责任，考虑到案发现场位于王某丙自幼生活的某村范围内、与王某丙居住地较近等实际情况，原判确定王某甲、刘某承担5%的责任，本院予以支持。王大伟、刘某某、田某某及其诉讼代理人的相关上诉理由和代理意见，本院均不予采纳。关于死亡赔偿金计算标准的问题，经查，原审法院根据案件具体情况及某村位于成山镇镇驻地建成区范围内的实际情况，依照城镇标准计算死亡赔偿金符合相关司法解释的规定，本院予以支持。王大伟及其诉讼代理人的上诉理由和代理意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，确定的附带民事赔偿数额亦无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方 波
审 判 员 王华胜
代理审判员 刘净瑜
二〇一六年三月十四日
书 记 员 肖 翠