山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1217号上诉人（原审原告）：成武县顺达卫生纸分装厂。住所地：山东省成武县。经营者：单衍芹，住山东省成武县。委托代理人：刘敏，北京大成（济南）律师事务所律师。委托代理人：杨明生，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：艾俊龙，山东省成武县。被上诉人（原审被告）：成武县骏龙卫生纸制品厂。住所地：山东省成武县九女开发区。经营者：艾俊龙，住山东省成武县。上诉人成武县顺达卫生纸分装厂（以下简称顺达卫生纸厂）因与被上诉人艾俊龙、成武县骏龙卫生纸制品厂（以下简称骏龙卫生纸厂）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2015）菏知初字第230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人顺达卫生纸厂的经营者单衍芹及委托代理人刘敏、杨明生，被上诉人骏龙卫生纸厂及其经营者艾俊龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人顺达卫生纸厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判艾俊龙、骏龙卫生纸厂按照顺达卫生纸厂的诉讼请求承担商标侵权赔偿责任，一、二审诉讼费用由艾俊龙、骏龙卫生纸厂承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。艾俊龙、骏龙卫生纸厂生产销售假冒注册商标“香清格”牌卫生纸，已经被成武县市场监督管理局认定为商标侵权行为，成武县市场监督管理局成武市场行处字【2015】146号行政处罚决定书中认定的艾俊龙、骏龙卫生纸厂构成的商标侵权行为，是事实清楚和证据确凿充分。二、一审判决适用法律错误。首先，顺达卫生纸厂根本没有与艾俊龙、骏龙卫生纸厂签订商标使用权许可合同，未经单衍芹的许可和授权，艾俊龙、骏龙卫生纸厂擅自使用顺达卫生纸厂注册的香清格商标标识是典型的侵权行为。其次，顺达卫生纸厂提供了成武县市场监督管理局查获艾俊龙侵权产品时，在艾俊龙的客户（许静）拍摄的照片21张，清楚地显示有执法人员清查的假冒“香清格”标识的侵权产品7万多元，艾俊龙对此商品价值7万多元无异议。再次，艾俊龙在行政处罚决定书里自认从2015年6月开始生产，就按此时间到7月14日查获止，44天时间艾俊龙、骏龙卫生纸厂一直在持续生产，按照每天产量3.5吨，艾俊龙、骏龙卫生纸厂原审庭审时自认的价格是6500元/吨，艾俊龙、骏龙卫生纸厂生产侵权产品的价值6500×3.5×44=1001000元，即至少100万元以上。艾俊龙、骏龙卫生纸厂辩称成武县市场监督管理局查到的假冒“香清格”标识的侵权产品7万多元，产品全部是与顺达卫生纸厂终止雇佣关系时（2015年4月底），用剩余的香清格包装袋生产的库存，与事实不符。因为，艾俊龙、骏龙卫生纸厂第一次从顺达卫生纸厂处得4000元的香清格包装袋，第二次得5600元，共计9600元的香清格包装袋。香清格包装袋0.4元/个，9600÷0.4=24000个，即一共有24000个香清格包装袋。单衍芹与证人王某在给艾俊龙、骏龙卫生纸厂打工帮忙期间，每天生产3.5吨左右的卫生纸，每吨需要1000多个香清格包装袋。每天需要3.5吨×1000=3500个，24000÷3500≈7天，也就是24000个香清格包装袋仅仅7天就用完了，况且，顺达卫生纸厂与证人王某在艾俊龙、骏龙卫生纸厂处干了一个多月，那时的香清格牌卫生纸非常畅销，供不应求，这足以说明在单衍芹与证人王某离开后，成武县市场监督管理局查获艾俊龙、骏龙卫生纸厂7万多元的产品绝对不是库存，而是侵权产品。何况，王某是艾俊龙、骏龙卫生纸厂的雇工，王某证实在2015年4月底，王某和单衍芹离开艾俊龙、骏龙卫生纸厂之前，香清格包装袋早就用完了，香清格卫生纸也没有库存了。证人王某又证实在离开艾俊龙、骏龙卫生纸厂处5、6天后，也就是2015年5月5日－6日，艾俊龙、骏龙卫生纸厂因断货和想学习技术，又请王某帮忙，王某发现艾俊龙、骏龙卫生纸厂生产的是假冒香清格商标的卫生纸，他给艾俊龙、骏龙卫生纸厂干了3天半，艾俊龙、骏龙卫生纸厂就让王某走了。在这3天半里，每天生产3.5吨左右，仅仅这3天半就生产侵权产品近8万元。第三，一审庭审时，要求顺达卫生纸厂提供艾俊龙、骏龙卫生纸厂私自印刷香清格的模版在什么地方的相关证据，顺达卫生纸厂无法提供，因为艾俊龙、骏龙卫生纸厂的侵权模版可以随时隐藏、转移，甚至随时销毁，一审判决因此认定顺达卫生纸厂提供的证据不充分是不妥的。第四，顺达卫生纸厂在给艾俊龙、骏龙卫生纸厂打工帮忙时，香清格卫生纸出库单是顺达卫生纸厂开具的，开具后都交给艾俊龙保存。艾俊龙原审庭审时只提供了6份，还有7本在艾俊龙手里。上面记载着香清格卫生纸的销量、生产量和价格。该证据的举证责任依法应归于艾俊龙、骏龙卫生纸厂。被上诉人艾俊龙、骏龙卫生纸厂答辩称，其使用的包装袋都是在同单衍芹合伙期间遗留下的，其独立经营后没有再次印刷和购买，其不构成侵权。顺达卫生纸厂向一审法院起诉请求:判令艾俊龙、骏龙卫生纸厂连带赔偿顺达卫生纸厂经济损失50万元，待侵权产品全部查清后再行追加，诉讼费用由艾俊龙、骏龙卫生纸厂承担。事实和理由：顺达卫生纸厂于2013年开始经营，注册商标为“香清格”，“香清格”牌卫生纸系列产品质量好，在菏泽、济宁及江苏徐州、安徽等地知名度极高，纯利润达每天1000元以上。艾俊龙从2014年12月份开始假冒“香清格”注册商标，伪造“成武县骏龙卫生纸制品厂”营业执照，压低价格批发销售，进行不正当竞争，致使“香清格”注册商标品牌形象被损毁，导致顺达卫生纸厂于2015年5月停止批量分装经营，造成顺达卫生纸厂经济损失80万元之多，艾俊龙的部分侵权产品已被成武县工商局依法查获，为维护顺达卫生纸厂的合法权益，请求判令艾俊龙赔偿顺达卫生纸厂经济损失50万元，待侵权产品全部查清后再行追加，诉讼费用由艾俊龙承担。原审审理过程中，顺达卫生纸厂申请追加骏龙卫生纸厂为原审被告，主张艾俊龙自2014年12月份开始侵权，骏龙卫生纸厂自2015年5月12日开始侵权，艾俊龙、骏龙卫生纸厂每个阶段的侵权行为给顺达卫生纸厂造成的损失无法区分，且艾俊龙、骏龙卫生纸厂的财产无法区分，要求艾俊龙、骏龙卫生纸厂承担连带责任。一审法院认定事实：顺达卫生纸厂于2012年4月10日注册成立，为个体工商户，经营者为单衍芹，经营范围包括卫生纸销售、批发零售等。2013年7月14日，单衍芹注册了第10809592号“香清格XiangQingGe”商标，核定使用商品为第16类，包括卫生纸、纸手帕、纸餐巾、纸巾等。顺达卫生纸厂使用该商标生产经营卫生纸至2014年12月份。本案诉讼中单衍芹明确表示其已将“香清格”商标授权顺达卫生纸厂独家使用，同意顺达卫生纸厂以自己的名义向艾俊龙、骏龙卫生纸厂主张权利，单衍芹不再就此提起诉讼。2014年12月30日单衍芹代表艾俊龙、李武法（又名李军）与潍坊精诺机械有限公司签订卫生纸生产设备买卖合同，2015年1月19日，单衍芹、艾俊龙、李武法与成武县永盛电子有限公司达成租房意向，以单衍芹的名义交纳房租25000元，2015年3月1日单衍芹与成武县永盛电子有限公司签订厂房租赁合同，并使用顺达卫生纸厂的工商登记，在该租赁厂房内进行卫生纸生产。关于三人关系，单衍芹称系给艾俊龙帮忙，艾俊龙每月发给5000元工资，艾俊龙不认可，称其与单衍芹、李武法为合伙关系。除使用顺达卫生纸厂的工商登记外，单衍芹还将其生产设备及货车等带至新租赁的厂房内使用，其间生产“香清格”牌卫生纸使用的包装袋来源有两种：一是从单衍芹处购买，二是单衍芹使用顺达卫生纸厂的“香清格”包装袋印版联系印制厂印制。艾俊龙提交的证据显示，2015年1月至2015年4月期间，单衍芹在购买安装摄像头支出明细单、购买生产用电缆线、剪刀等物品的清单、餐费支出清单、差旅费清单、他人工资证明等材料上签写“属实”字样及姓名。2015年4月底单衍芹离开。2015年5月12日，骏龙卫生纸厂注册成立，经营者为艾俊龙，性质为个人经营，经营范围为卫生纸加工包装、销售。2015年6月开始，艾俊龙使用印制有顺达卫生纸厂厂名及带有“香清格”标识的包装袋进行生产。关于包装袋来源，顺达卫生纸厂称艾俊龙、骏龙卫生纸厂2015年5月之后生产卫生纸使用的包装袋均系其私自印制，但未能提供证据。艾俊龙称单衍芹离开后生产了价值1000元的使用“香清格”标识包装袋的卫生纸，使用的包装袋均为与单衍芹合伙期间剩余的包装袋。2015年7月14日，成武县市场监督管理局工作人员到艾俊龙处检查，发现其自2015年6月开始在其生产的卫生纸上使用印有“香清格”商标标识的外包装袋，该局于2015年8月17日作出成武市场行处字【2015】146号行政处罚决定书，认定艾俊龙未经商标所有权人许可擅自使用“香清格”标识，共生产1000元的“香清格”卫生纸，责令其停止商标侵权行为，没收“香清格”牌卫生纸30袋，没收“香清格”牌外包装袋200个，罚款10000元。艾俊龙称受到查处后即停止生产经营，剩余的“香清格”包装袋已全部被没收。一审法院从成武县市场监督管理局调取其从艾俊龙处没收的“香清格”卫生纸两提，外包装袋显示的制造商为顺达卫生纸厂，顺达卫生纸厂认可曾印制过相同的“香清格”包装袋，从外观上无法区分成武县市场监督管理局查处的产品使用的带有“香清格”商标标识的包装袋是否是自己印制的包装袋。一审法院认为，单衍芹申请注册第10809592号“香清格XiangQingGe”商标后，由顺达卫生纸厂使用该商标生产经营卫生纸，本案诉讼中单衍芹明确表示其已将“香清格”商标授权顺达卫生纸厂独家使用，同意顺达卫生纸厂以自己的名义向艾俊龙、骏龙卫生纸厂主张权利，单衍芹不再就此提起诉讼。顺达卫生纸厂有权就侵犯第10809592号“香清格XiangQingGe”商标专用权的行为提起诉讼，具备本案的诉讼主体资格。本案争议的焦点为2015年5月份之后，艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用印制有顺达卫生纸厂厂名及带有“香清格”标识的包装袋生产卫生纸的行为是否侵犯了顺达卫生纸厂的商标专用权？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”顺达卫生纸厂的经营者单衍芹自认曾将其印制的带有“香清格”标识的包装袋卖给艾俊龙使用，自认曾经给艾俊龙帮忙生产“香清格”卫生纸并帮艾俊龙印制了带有“香清格”标识的包装袋。经单衍芹当庭辨别，从外观上无法排除成武县市场监督管理局查处的产品使用的带有“香清格”商标的包装袋为顺达卫生纸厂委托印制并提供给艾俊龙、骏龙卫生纸厂的包装袋。虽然单衍芹称其离开艾俊龙、骏龙卫生纸厂处时，艾俊龙、骏龙卫生纸厂购买和印制的“香清格”包装袋已经使用完毕，2015年5月份以后艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用的带有“香清格”标识的包装袋为艾俊龙、骏龙卫生纸厂私自印制，但未能提供充分证据，依法不予采信。在单衍芹2015年4月底离开艾俊龙、骏龙卫生纸厂处时并未购回剩余的包装袋，也未明确告知艾俊龙、骏龙卫生纸厂不得继续使用剩余的包装袋的情况下，艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用带有“香清格”标识的包装袋生产卫生纸的行为，系合理使用行为，不构成侵权。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回顺达卫生纸厂的诉讼请求。案件受理费8800元，由顺达卫生纸厂负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：顺达卫生纸厂为证明其实际生产情况和生产能力，被诉侵权行为给其生产和销售带来严重影响，造成重大经济损失，提交（2016）成证民字第252号公证书一份。艾俊龙、骏龙卫生纸厂质证称，对证据的真实性无异议，但顺达卫生纸厂的生产能力与其产量和销售量无关。本院认为，顺达卫生纸厂自认其于2014年12月份不再生产经营，而被诉侵权行为发生在此后，所以，该证据对顺达卫生纸厂主张的证明对象没有证明力，与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题为艾俊龙、骏龙卫生纸厂的被诉行为是否侵害了顺达卫生纸厂的涉案商标权及应否承担相应的侵权责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，根据上述规定，顺达卫生纸厂应当对其提出的艾俊龙、骏龙卫生纸厂侵害其涉案商标权的事实提供相应证据加以证明。本案中，顺达卫生纸厂明确其主张的侵权行为系艾俊龙、骏龙卫生纸厂于2015年6月至7月17日期间生产、销售带有“香清格”商标的被诉卫生纸商品的行为。顺达卫生纸厂表示其于2015年3月-4月底期间曾向艾俊龙、骏龙卫生纸厂提供过4000元的涉案卫生纸包装袋，艾俊龙、骏龙卫生纸厂还曾通过顺达卫生纸厂联系从徐州虹健塑料有限公司购买过5600元的涉案卫生纸包装袋。对上述事实，当事人各方均无异议。顺达卫生纸厂认可艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用上述9600元涉案卫生纸包装袋的行为不侵害其商标权，只主张艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用超出上述9600元价值之外的私自印制的被诉卫生纸包装袋的行为侵害其涉案商标权，并认为其原审中提交的行政处罚决定书、照片、录音光盘、王某证人证言等证据能够证明其主张。本院认为，首先，成武县市场监督管理局行政处罚决定书载明艾俊龙“到目前为止已经生产1000元的‘香清格’卫生纸，大部分已售完，只剩30袋”，成武县市场监督管理局行政处罚决定“没收‘香清格’牌卫生纸30袋，没收‘香清格’牌外包装袋200个”。顺达卫生纸厂上诉提出的艾俊龙、骏龙卫生纸厂存在“假冒‘香清格’标识的侵权产品7万多元”及艾俊龙、骏龙卫生纸厂生产侵害“香清格”商标权产品的价值至少100万元以上等主张与上述行政处罚决定书的认定不符，且一审中，经单衍芹当庭辨别，从外观上无法排除成武县市场监督管理局查处的产品使用的带有“香清格”商标的包装袋为顺达卫生纸厂委托印制并提供给艾俊龙、骏龙卫生纸厂的包装袋。顺达卫生纸厂并未能提供相应证据证明其上述主张，顺达卫生纸厂亦未能举证证明上述包装袋系9600元包装袋之外的卫生纸包装袋。顺达卫生纸厂仅凭行政处罚决定书不能证明艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用了超出上述9600元包装袋之外私自印制的包装袋；其次，被诉侵权产品照片及通话录音光盘仅表明相关照片系工商局查处产品的照片，艾俊龙客户马扩与单衍芹的通话录音内容与商标侵权无关，上述证据亦不能证明艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用过除上述9600元包装袋之外的卫生纸包装袋。至于王某的证人证言，其证明时间不明确，与艾俊龙、骏龙卫生纸厂两次获得包装袋的时间无法对应，王某陈述其离开后早已用完的包装袋不能明确指向是上述9600元包装袋之外的包装袋。综上，顺达卫生纸厂主张艾俊龙、骏龙卫生纸厂在其许可范围外另行使用侵权包装袋的事实证据不足，顺达卫生纸厂认为艾俊龙、骏龙卫生纸厂使用了超出上述9600元包装袋之外私自印制的卫生纸包装袋的行为侵害其涉案商标权的主张不能成立，艾俊龙、骏龙卫生纸厂不应承担侵权责任。综上，上诉人顺达卫生纸厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人顺达卫生纸厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 磊代理审判员  赵有芹代理审判员  张金柱二〇一六年九月五日书 记 员  石 青