福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）闽民申101号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：陈美竹，女，1966年5月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：北京《慈善公益报》社有限公司，住所地北京市朝阳区拂林园4号楼901。法定人代表：曾春光，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄秋林，福建康立律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈才添，福建康立律师事务所律师。再审申请人陈美竹因与被申请人北京《慈善公益报》社有限公司(以下简称慈善公益报)劳动争议一案，不服福建省福州市中级人民法院(2014)榕民终字第2715号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈美竹申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第六项之规定，请求再审，改判确认其与慈善公益报之间为劳动关系，并判令慈善公益报支付其自2011年11月21日至2012年10月27日未签订劳动合同的二倍工资61931.02元、经济赔偿金3000元、代通知金3000元、广告奖金2万元、稿费3万元、订报提成5370元以及支付其自被开除之日至二审判决期间失业24个月的全部工资7.2万元。事实及理由如下：一、其有新的证据可以推翻原判决的认定。其提供的古田县自来水公司工会委会员于2016年4月12日出具的《证明》、《新闻采编人员资格培训合格证书》(原来只提供该合格证书部分复印件，现提供完整合格证书)、《慈善公益报》征订单一整本、2010年9月20日工人日报上的文章《下岗待岗职工可有双重劳动关系》、下载于网络的慈善公益报在线招聘广告、发行人员的信息等证据，可证实陈美竹属于企业内退人员，自与慈善公益报建立劳动关系后，按慈善公益报的安排从事报刊征订及新闻采编等具体工作，双方之间形成事实劳动关系，因被林炳辉报复打压未作为劳动关系对待。二、生效判决认定事实缺乏证据。1、生效判决认定没有证人可证实陈美竹与慈善公益报存在劳动关系，是错误的。陈美竹原审中已提供证人程某、张某1、张某2、许某、李某、马某等证言以证实其主张，但二审判决书中未予体现，进而作出错误的认定。2、生效判决未核实慈善公益报对陈美竹的用工始末时间以及陈美竹的工作内容，是错误的。陈美竹原审中提供的证据可证实其接受慈善公益报的管理遵守公司规章制度，所提供的劳动也是慈善公益报�务组成部分，以及陈美竹被聘用的初始时间等事实。慈善公益报福建记者站站长林炳辉曾口头向陈美竹承诺，若陈美竹创收业绩在福建记者站名列前茅则将给予其记者名额，并将其调至福建记者站，待遇按北京总部报社记者采编待遇，月工资3000元、有五险一金、订报提成30%、广告提成奖金50%。2012年6月陈美竹的工作业绩名列前茅，但林炳辉却未按承诺兑现其记者名额。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(�)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等，其中，(一)、(三)、(四)项中的有关凭证由用人单位负举证责任。陈美竹原审中提供的“介绍信”、“名片”、《新闻采编人员培训登记表》、证人程某等证言，可证实陈美竹与慈善公益报之间存在事实劳动关系，慈善公益报主张双方系劳务关系，但对此未能举证。3、慈善公益报一直未与陈美竹签订书面劳动合同，拖欠口头约定的每月基本工资3000元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。生效判决未支持陈美竹关于慈善公益报应支付其工资及未签订书面劳动合同的双倍工资�诉求，是错误的。三、生效判决认定事实所依据的证据系伪造的。慈善公益报提供的2011年10月11日、11月30日《稿酬发放标准及办法》(暂行)系伪造的，因慈善公益报于2011年12月23日才由今日信息社变更而来，其所提供的上述《稿酬发放标准及办法》时间早于其变更时间，显然系伪造，生效判决依据该份伪造证据，作出不支持陈美竹关于稿费3万元、订报提成5370元的诉求，是错误的。四、生效判决适用法律错误，本案应当适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，认定双方存在劳动关系，生效判决未适用该条规定，属法律适用错误。慈善公益报提交意见称，生效判决认定事实清楚，适用法律正确，陈美竹的再审申请理由不能成立，应予驳回。本院审查期间，陈美竹提供下列5份证据作为新证据：(1)古田县自来水公司工会委会员于2016年4月12日出具的《证明》，内容为：“古田自来水公司职工陈美竹，身份证……，于2009年6月15日内退至今。目前，××，生活困难，请相关部门给予支持与帮助。”拟证明陈美竹属原单位未达法定退休年龄的“内退”人员。(2)2008年10月6日福建新闻出版局为培训单位出具的《新闻采编人员资格培训合格证书》(原审中提供部分复印件，现提供完整的合格证书)，载明：“陈美竹，工作单位《今日信息报》福建记者站�职务记者，学历大专”，拟证明陈美竹被慈善公益报转制前的福建记者站聘用，是持证上岗的新闻采编人员，兼做订报工作。(3)《慈善公益报》征订单(原审中提供部分征订单，现提供一整本)，拟证明慈善公益报发给陈美竹征订单，2011年11月23日之后陈美竹有进行报纸征订行为。(4)2010年9月20日工人日报上的文章《下岗待岗职工可有双重劳动关系》，证明对象如题。(5)下载于网络的2012年8月3日慈善公益在线招聘广告《社长李文臣欢迎各界有识之士加盟慈善公益报社》，内容主要有：“为业务拓展需要，北京慈善公益报拟在全国地级及以上城市招聘业务代表和通联处主任。主要从事报纸发行、广告承揽及相关业务……工作报酬一律与效益挂勾。有关具体事项，以合同方式确立。”、2012年12月10�《慈善公益报社招聘广告、发行人员》，内容为：“……现根据工作需要招聘以下人员：广告、发行人员(5名)，要求：……报酬为工资加奖励，可办社保，具体待遇面议”，拟证明慈善公益报给员工的待遇就是按照劳动关系，但林炳辉打击报复陈美竹，不把陈美竹作为有劳动关系人员对待。陈美竹于本院组织的询问后又提交了包括其原审中已提供过的首届“今日海西低碳行”活动全体成员合影相片复印件、陈美竹的个人名片复印件等在内的11份证据，未明确上述证据是否作为再审申请新证据，亦未载明证明内容及证明对象。慈善公益报对上述5份新证据质证称，1、对古田县自来水公司工会委员会证明的真实性无异议，但没有经办人签名；该证明仅能证实陈美竹与原单位古田县自来水公司仍存在劳动关系。2、《新闻采编人员资格培训合格证书》不是新证据。附条件质证称，对该合格证书的真实性无异议，但该合格证书系2008年的，《今日信息报》更名为慈善公益报后，应持有慈善公益报的记者证才能够执业。3、对《慈善公益报》征订单的真实性无异议，但不能证实陈美竹与慈善公益报存在劳动关系，这是劳务人员工作的需要。4、对《下岗待岗职工可有双重劳动关系》一文真实性无异议，但该证据与本案无关，不同案件有不同的事实。5、对慈善公益报在线招聘广告《社长李文臣欢迎各界有识之士加盟慈善公益报社》、2012年12月10日《慈善公益报社招聘广告、发行人员》的真实性有异议，陈美竹未提供原件供核对。附条件质证称，上述信息是慈善公益报发布的招聘信息，与本案无关。本院认为，本案争议焦点在于生效判决认定双方之间存在劳务关系是否有误，以及陈美竹的各项申请再审主张能否成立等问题。第一，关于劳动关系与劳务关系的区别。劳动关系的主体之间除存在财产关系外，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动外还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度，劳动者基于其提供的劳动从用人单位处定期获取劳动报酬。而劳务关系的主体之间则只存在财产关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立，地位平等。第二，慈善公益报主张其与陈美竹之间系劳务关系，对此已提交了相应证据。1、慈善公益报一审中提供的2009年6月15日古田县自来水公司与陈美竹签订的《古田县自来水公司合同书》、古田县社会与劳动保障管理中心于2013年2月1日出具的《证明》，可证实陈美竹自原单位古田县自来水公司办理先离后退手续后，其社会保险一直在原单位参保。2、慈善公益报申请的证人陈某1出庭陈述，陈美竹与陈某1均为慈善公益报福建记者站的业务合作人，陈美竹曾向证人陈某1询问过此事(指得知与记者站之间系合作关系之事)，陈美竹很少去记者站上班、记者站未为其二人交社会保险费，其二人并非记者站的在编员工；证人陈某2陈述陈美竹很少来上班，一个月才来三、四次；证人林某陈述陈美竹与报社系合作关系，陈美竹不是在编人员，主要搞业务，没有领工资，只领取业务提成。3、慈善公益报提供的2012年1月至12月份的工资表，可体现记者站正式员工为林某等7人，陈美竹并非其正式员工。由上，慈善公益报已就其主张完成了举证责任。第三，陈美竹反驳主张其与慈善公益报之间系劳动关系，分别向一、二�提供了29组证据及5份二审新证据，上述证据的书证部分未载明慈善公益报向陈美竹按月发放工资以及陈美竹的相关考勤等内容。陈美竹申请证人陈某3、马某、许某、张某2等出庭作证，证人陈某3仅陈述2012年7月21日其了解到陈美竹当时是代表慈善公益报参加“今日海西低碳行”活动，看过她的证件，但其不知道陈美竹是不是报社的正式员工；证人马某、许某称在“今日海西低碳行”活动中认识了陈美竹，了解到她当时是代表慈善公益报参加的；证人张某2称其听说陈美竹被慈善公益报无故辞退，与陈美竹一起于2012年10月27日下午到报社办理交接手续。从上述证人证言所陈述的内容来看，无法直接证实陈美竹与慈善公益报之间存在着事实劳动关系。陈美竹一、二审诉讼中所举证据无法证明其与慈善公益报之间存在着行政隶属关系，以及接受慈善公益报的管理，服从报社�排，遵守报社各项规章制度之事实，也未能提交相应证据证实报社有向其支付工资。第四，生效判决根据双方当事人所举证据，结合陈美竹自认从2011年11月21日与慈善公益报下属福建记者站发生关系至2012年10月27日期间未领取过工资，仅于2012年4月至6月领取部分订报广告提成，以及陈美竹自认其未获得慈善公益报记者名额，仅是林炳辉承诺给陈美竹的待遇是月薪3000元、广告业务总额50%提成、给予陈美竹记者名额，同时根据陈美竹提供的劳务以及其不定期领取报酬等事实，认定双方之间形成的是劳务关系，并无不当。第五，陈美竹申请再审主张其向本院提交的5份新证据可推翻原判决的认定。经查，陈美竹向本院提供的古田县自来水公司工会委会员于2016年4月12日出具的《证明》，主要内容是该工会委员会请相关部门对其单位内退职工陈美竹予以支持与帮助，不能据此得出陈美竹与慈善公益报之间形成的就是劳动关系之结论；《新闻采编人员资格培训合格证书》及《慈善公益报》征订单均为陈美竹在原审已提供过的基础上，补充提交的完整证据资料，亦无法证实陈美竹与慈善公益报形成劳动关系；《下岗待岗职工可有双重劳动关系》为文章作者的个人观点；慈善公益报有关在线招聘广告与本案之间不存在关联性。故陈美竹主张其上述新证据足以推翻原生效判决的认定，依据不足，本院不予支持。第六，陈美竹申请再审主张生效判决认定事实所依据的证据系伪造的，是指慈善公益报一审中提供落款时间为2011年10月11日的《2002年慈善公益报自办发行办法》以及2011年11月30日的《慈善公益报稿酬发放标准及办法(暂行)》，系伪造的。对此，因生效判决是以�美竹就其主张“领导跟我讲一版一个字一元，二版一个字五毛”的稿费发放标准及依据未能提交相应证据予以支持，而驳回陈美竹关于支付其稿费3万元的主张，并未采纳上述两文件作为认定本案主要事实的依据，故陈美竹申请再审主张本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项规定，理由不足，本院不予采纳。第七，关于陈美竹申请再审主张生效判决未适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条“企业停薪留职人员、未达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”之规定，认定本案双方存在劳动关系，是错误的问题。因上述规定只是认可四类人员与新的用人单位�以形成劳动关系，并不能由此得出四类人员必然与其他单位形成劳动关系之结论，双方之间的法律关系仍然要根据其权利义务内容是否具备劳动关系的基本特征来认定。如前分析，陈美竹与慈善公益报之间形成的是劳务关系，生效判决未适用上述第八条规定，并无不当。故陈美竹申请再审主张生效判决适用法律错误，理由不足，本院不予采纳。第八，本案系慈善公益报不服仲裁裁决诉至一审法院，请求判决确认其与陈美竹之间不存在事实劳动关系而是劳务合作关系；准许其不予支付陈美竹工资、未签订书面劳动合同的二倍工资、广告提成奖金、终止劳动关系的经济补偿金合计76181元；判令陈美竹返还多领取的劳务报酬28180元。陈美竹对仲裁未支持其关于代通知金的裁决，并未提起诉讼，故关于代通知金的问题，不属本案审理范围，陈美竹申�再审要求改判慈善公益报支付其代通知金3000元，本院不予审查。陈美竹申请再审要求改判慈善公益报支付其自开除之日至二审判决期间失业24个月的工资计7.2万元，该主张超出仲裁及一审审理范围，本院亦不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回陈美竹的再审申请。审 判 长  高 晓审 判 员  刘云贞代理审判员  时 凯二〇一七年三月三十日书 记 员  张 涛附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。