浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙嘉民终字第137号
上诉人（原审被告）：戴杏勤。
委托代理人：费晓瑛。
被上诉人（原审原告）：姚伟康。
法定代理人：陆保华。
法定代理人：陆亚娟。
委托代理人：周惠英。
上诉人戴杏勤因与被上诉人姚伟康服务合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2008）平民一初字第888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月18日受理后依法组成合议庭，于2009年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人戴杏勤及其委托代理人费晓瑛，被上诉人姚伟康的法定代理人陆保华、陆亚娟及委托代理人周惠英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，戴杏勤在平湖市钟埭街道经营一家休闲中心（平湖市钟埭街道仙雨淋休闲中心）。2007年12月5日下午，姚伟康随其父亲陆保华来到该休闲中心消费。两人在洗浴区期间，姚伟康不慎跌入浴池旁边的三角池中（此池位于浴室内墙角处，系浴池热水阀门所在，阀门用于调节浴池内热水及热气温度，其深度约80CM，洞口呈三角形，最宽处约80CM，下面有热水，温度约60-70℃，洞口没有盖子遮蔽），由于该池中的水温较高，造成姚伟康烫伤。姚伟康受伤后，即被送至嘉兴市第二医院诊治。住院一段时间后，又经多家医院门诊治疗。2008年3月20日，嘉兴新联司法鉴定所对姚伟康损伤作出鉴定，鉴定意见为姚伟康之全身疤痕面积占体表面积20%以上属九级伤残，同时该鉴定书对护理期限的意见为住院期间2人护理，出院后仍需1人护理2个月。诉讼中，姚伟康提出重新鉴定申请，原审法院遂委托浙江商检司法鉴定所对姚伟康损伤进行鉴定，结论为：姚伟康全身多处烫伤的伤残等级为九级；左膝、左踝关节各为十级伤残，可晋升为九级伤残。
姚伟康烫伤当日至2008年1月7日在嘉兴市第二医院住院治疗，共33天，住院费用29728.68元（含伙食费490.80元）。出院后又多次到该院及平湖市中医院、复旦大学附属金山医院、上海交通大学医学院附属第九人民医院门诊治疗，门诊费用合计1934.8元（含上海童涵春堂药业连锁经营有限公司发票364元）。姚伟康因诊疗花去交通费1000元，因鉴定伤残花去鉴定费1500元。另查明平湖市2006年度城市居民人均消费支出为11000元。
姚伟康于2008年6月2日以戴杏勤经营的浴室设施不完善，且疏于防范，导致其伤残为由诉至原审法院，请求判令戴杏勤赔偿医疗费30212.18元、护理费8095.68元、交通费958元、住院伙食补助费510元、残疾者一次性生活补助费85095元、残疾赔偿金79422元、鉴定费1500元，合计205792元。诉讼中，姚伟康根据重新鉴定的结果，变更诉讼请求为：请求判令戴杏勤赔偿医疗费31663.48元、护理费8095.68元、交通费1720元、住院伙食补助费510元、残疾者一次性生活补助费170190元、残疾赔偿金15884元、鉴定费1500元，合计372523.16元。
戴杏勤在原审中答辩称：姚伟康受伤是其监护人监护不当造成的，戴杏勤不应承担责任，姚伟康提出的损失也有不合理的地方。
原审法院审理认为，姚伟康明确选择本案诉由为消费合同纠纷，故应当适用《中华人民共和国消费者权益保护法》的有关规定。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款明确规定“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第十五条也规定“经营者应当为消费者提供安全的消费环境，其经营场地、服务设施、店堂装潢、商品陈列等应当符合保障人身、财产安全的要求，有危险性因素的项目或者地方应当设置警示标志。因设施不完善或者经营者疏于防范等过错，致使消费者人身、财产损害的，经营者应当承担民事责任”。本案争议焦点之一是戴杏勤提供的服务是否符合保障人身、财产安全的要求；争议焦点之二是戴杏勤在三角池旁是否设置警示标志以及戴杏勤是否向姚伟康及其监护人作出真实的说明和明确的警示；争议焦点之三是姚伟康监护人是否尽监护义务。前二个争议焦点合并归纳后实质就是戴杏勤是否履行了上述法律条文规定的经营者义务。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，戴杏勤应当举证证明其已履行法定义务，但在诉讼中戴杏勤未提供任何证据，故应承担举证不能的法律后果。戴杏勤违反法律规定的经营者义务是造成姚伟康在浴区内跌入没有加盖的三角池内而烫伤的主要原因，应承担相应的民事责任。姚伟康监护人应当知道浴室场所携同小孩具有一定危险性，但仍疏于监管，未尽应有的监护义务，据此酌情减轻戴杏勤30%的赔偿责任。戴杏勤主张姚伟康伤残系姚伟康治疗不当造成，缺乏事实依据，不予采信。关于赔偿项目和金额：因姚伟康请求了伙食补助费，故住院医疗费中的伙食费应予扣除；上海童涵春堂药业连锁经营有限公司发票364元因戴杏勤有异议，姚伟康又未提供证据证明关联性，故也应予以扣除；姚伟康请求的残疾者一次性生活补助费和残疾赔偿金计算错误，应予纠正，重新按规定计算分别为88000元（11000元×8倍）和78540元（11000元×7倍×1.02）；戴杏勤认为姚伟康的交通费票据不真实、不合理的主张，本院予以采信，但交通费系必然发生的费用，酌情认定1000元；关于护理费问题，由于戴杏勤申请重新鉴定时未将护理期限列入鉴定范围，故护理期限及人数参照嘉兴新联司法鉴定所第一次鉴定时的鉴定意见，据此计算护理费为5167.68元（14852／365×（33×2＋61）］。综上，姚伟康的诉讼请求本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款，《浙江省实施﹤中华人民共和国消费者权益保护法﹥办法》第十五条、第五十四条规定，判决：一、姚伟康损失医疗费30808.68元、护理费5167.68元、交通费1000元、住院伙食补助费495元、残疾者一次性生活补助费88000元、残疾赔偿金78540元、鉴定费1500元，合计205511.36元，由戴杏勤赔偿其中70%计143858元；二、驳回姚伟康的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费6888元，由戴杏勤负担3177元，姚伟康负担3711元。
判决宣告后，戴杏勤不服，向本院提起上诉称：一、事发的三角池位于角落，且有警示标志，故戴可勤已尽到了安全防范义务，而事故发生时姚伟康已满11周岁，对事物的危险性已有相当的认知能力，且其监护人在侧，故一审判决由戴杏勤承担70%的责任显失公平；二、姚伟康未治愈即自行要求出院，由此造成的扩大损失应由其自行负担。综上，请求撤销原判，改判由戴杏勤承担医疗费29728.68元（首次住院治疗）、交通费1000元、住院伙食补助费495元、护理费2055.9元，合计33279.58元的30%，计9983.87元。
姚伟康答辩称：一、事发的三角池既无警示标志，也未加盖，致使姚伟康跌入其中，戴杏勤作为经营者负有不可推卸的责任；二、事故发生后，姚伟康多方求治，不存在未有效治疗扩大损失的问题。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，戴杏勤提供姚伟康在嘉兴市第二医院住院期间的病历及护理记录各一份，证明姚伟康住院治疗时双下肢包扎完好无渗液，戴杏勤认为该事实表明姚伟康双下肢未受感染，若伤口未受感染而愈合是不会产生疤痕的，由于姚伟康未经治愈即自行出院，引起双下肢受感染，造成伤口愈合后产生疤痕，扩大了损失。
姚伟康质证意见：对证据的真实性无异议，但不能达到戴杏勤的证明目的。
本院认证认为，姚伟康对证据的真实性无异议，本院亦予以确认，至于该证据是否能够达到戴杏勤的证明目的，在裁判理由部分再作进一步的阐述。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、戴杏勤在本案事故中应承担的责任比例是多少；二、姚伟康是否存在不当治疗导致损失扩大的情形。
关于争议焦点一。戴杏勤作为仙雨淋休闲中心的经营者，以向顾客提供相应的休闲环境和服务来获取顾客支付报酬。而姚伟康作为普通消费者，其进入仙雨淋休闲中心的目的在于获得安全、舒适的洗浴场所并享受相关服务。由此，双方之间即形成以洗浴服务为内容的合同关系，姚伟康据此主张权利不违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据此规定，合同的当事人不仅应履行合同给付义务，还应履行基于诚实信用而产生的附随义务。就本案而言，戴杏勤的给付义务是提供相应的洗浴服务，其附随义务是根据服务合同的性质、目的、行业习惯应为保护义务即对洗浴的顾客的人身、财产安全的保护义务。姚伟康的给付义务是支付费用，其附随义务是合理使用休闲中心的设施，时刻注意保护自己的人身、财产安全。上述义务是否为各方当事人全面履行，是判断当事人是否违约的标准。涉案三角池虽然位于浴室的墙角处，但池中水温极高，消费者误入或不慎坠入其中必将造成严重的身体伤害，戴杏勤作为经营者理应预见到这一点，并应采取加盖等必要的防范措施避免此类事故的发生，为消费者营造一个安全的消费环境，但戴杏勤却对此不作为，以致本案发生，违反了作为经营者的安全保障义务，理应承担赔偿责任；姚伟康的父亲作为监护人，在带领未成年人洗浴时未善尽监护责任，对于本案事故的发生亦有一定的过错，根据过失相抵原则，应适当减轻戴杏勤的违约责任。原审法院据此判令戴杏勤承担70%的赔偿责任并无不当，戴杏勤上诉要求承担30%赔偿责任的意见，缺乏依据，本院不予支持。
关于争议焦点二。戴杏勤认为姚伟康未经治愈即出院，导致未愈合部位感染，感染部分愈合后产生疤痕，最终造成九级伤残。对此，本院认为，首先，根据姚伟康的出院小结记载，其入院时身体严重烫伤，全身2-3度烫伤面积达50%，其中3度烫伤面积为2%（左足背）。但经34日住院治疗，出院时创面已大部愈合，仅左足背3度烫伤创面未愈合，出院医嘱中也仅要求其保护伤口清洁，门诊换药即可，并无其他特别要求，可见姚伟康虽系自行要求出院，但其治疗状况已基本符合出院条件，并无明显不妥之处。其次，所谓疤痕，乃是人体的皮肤组织受到外界各种创伤之后，在伤口愈合之处的皮肤纤维结缔组织增生充填、连接、支持、保护周围正常组织而形成。换言之，疤痕的形成是人体的一个正常的生物修复过程，造成真正意义上的创伤后若无疤痕修复，伤口不能愈合。本案事故中，姚伟康严重烫伤，其出院小结中有明确的预后告知：1.部分深2度愈合创面可能日后有疤痕；2.左足背3度创面不植皮，可能出现经久不愈，疤痕严重，甚至影响关节功能。因此，姚伟康下肢产生疤痕既不违背医学规律，也符合医院诊断的预后情况，并无明显反常之处。最后，姚伟康出院时，绝大部分创面已愈合，仅左足背3度烫伤部分未愈合，范围仅占全身体面表积的2%。即使该部分创面出院后感染，以致愈合后出现疤痕，也仅占体表面积的2%，而根据司法鉴定，姚伟康增殖性疤痕面积占体表面积达到20.5%，由此可见，戴杏勤有关“伤口未受感染愈合后不会出现疤痕”的观点也是错误的。综上，戴杏勤认为姚伟康治疗不当造成损失扩大的上诉意见不能成立，本院不予采信。
至于戴杏勤在二审庭审中提出要求对造成姚伟康伤残结果的原因进行司法鉴定的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。现戴杏勤在一审中并未对造成姚伟康损害结果的原因提出异议并进而申请鉴定，而于二审中提出鉴定申请，不符合该条的规定，本院不予准许。
原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2977元，由上诉人戴杏勤负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨迪虎
审 判 员 黄 嵩
代理审判员 谭 灿
二〇〇九年四月十六日
书 记 员 苏 轶