重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05330号
上诉人（原审被告）重庆市日月花卉园林有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞新民街52号。
法定代表人余吉亮，总经理。
委托代理人余涛，重庆市日月花卉园林有限公司员工。
被上诉人（原审原告）王公华。
被上诉人（原审原告）胡朝炎。
二被上诉人共同委托代理人周自华，重庆市南岸区涂山法律服务所法律工作者。
原审第三人重庆天恩建设开发有限公司，住所地重庆市巴南区界石镇腊梅村。
法定代表人陈超，董事长。
委托代理人彭雁，重庆天恩建设开发有限公司员工。
上诉人重庆市日月花卉园林有限公司（以下简称日月公司）与被上诉人王公华、胡朝炎、第三人重庆天恩建设开发有限公司（以下简称天恩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民终字第02593号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明，2012年4月27日，日月公司与第三人天恩公司签订南城山水景观土建工程合同，约定第三人天恩公司（甲方）将南城山水一期工程发包给日月公司（乙方）完成；承包范围及内容为：承包按设计施工图所包含的全部土木建筑、水电安装，包工包料，不包括车库滤水层，网格布隔离层，小区车行道沥表面层，银灰色成品岗亭，儿童游戏设备等；本工程按包干清单价执行，清单价为110万，乙方应提供等额建安发票；施工图以外的工程量按重庆市2008土建、仿古、园林、安装等相关定额及相关配套文件下浮6%据实结算，所涉及土建、安装材料单价按照《重庆市工程造价信息》发布的材料信息价下浮6%进行价差调整（调增部分，税金部分，未计价部分不参与下浮。缺项材料按甲方核定价执行）；本工程的工作按业主提供的施工图为准，经业主签单的量为工程增加量；工程变更减少量应从预算中扣除。2012年4月28日，日月公司将涉案工程转包给王公华、胡朝炎，签订南城山水工程合同约定：日月公司（甲方）将重庆南城工程分包给王公华、胡朝炎（乙方）完成；承包范围及内容为：承包按设计施工图所包含的全部土木建筑、水电安装，包工包料，不含车库顶滤水层，网格布隔离层，排水工程，小区车行道，银灰色成品岗亭，儿童游戏设备；本工程按包干清单价执行，清单价为85万，不含税，乙方应提供人工费工资表及身份证复件和材料油料发票；施工图以外的工程量按重庆市2008土建、仿古、园林、安装等相关定额及相关配套文件下浮6%据实结算，所涉及土建、安装材料单价按照《重庆市工程造价信息》发布的材料信息价下浮6%进行价差调整（调增部分，税金部分，未计价部分不参与下浮。缺项材料按甲方核定价执行），利润按甲方40乙方60分配；王公华、胡朝炎进场30天时，日月公司支付王公华、胡朝炎总价的50%的工程款，余下工程款待本工程竣工验收后付足总造价的97%，留3%质保金，竣工后一年内支付。嗣后，王公华、胡朝炎进场施工，南城山水景观工程已于2012年12月份竣工，2013年3月通过验收。双方未对包括条石堡坎的增加工程进行结算。日月公司向王公华、胡朝炎的付款情况如下：2012年5月31日20万元、2012年7月11日30万元、2012年11月14日10万元、2012年12月28日10万元、2013年1月24日25万元、2012年2月5日6万元，共计已支付101万元工程款。王公华、胡朝炎向日月公司催讨工程款未果，遂向起诉至一审法院。
另查明，经日月公司和第三人天恩公司结算，涉案工程包干价110万元，增量部分工程款237805元，减少部分工程款119725元，第三人天恩公司支付日月公司涉案工程款1218080元。
王公华、胡朝炎一审诉称，2012年4月28日，其（乙方）与日月公司（甲方）签订南城山水景观工程合同（以下简称南城山水工程合同），约定日月公司将重庆南城工程分包给王公华、胡朝炎完成；承包范围及内容为：承包按设计施工图所包含的全部土木建筑、水电安装，包工包料，不含车库顶滤水层，网格布隔离层，排水工程，小区车行道，银灰色成品岗亭，儿童游戏设备；本工程按包干清单价执行，清单价为85万，不含税，乙方应提供人工费工资表及身份证复件和材料油料发票；施工图以外的工程量按重庆市2008土建、仿古、园林、安装等相关定额及相关配套文件下浮6%据实结算，所涉及土建、安装材料单价按照《重庆市工程造价信息》发布的材料信息价下浮6%进行价差调整（调增部分，税金部分，未计价部分不参与下浮。缺项材料按甲方核定价执行），利润按甲方40乙方60分配；王公华、胡朝炎进场30天时，日月公司支付总价的50%的工程款，余下工程款待本工程竣工验收后付足总造价的97%，留3%质保金，竣工后一年内支付。合同签订后，王公华、胡朝炎按期完成该项工程，并完成日月公司要求的合同范围外的增加部分工程和条石堡坎部分工程施工。日月公司已支付合同包干价85万元及条石堡坎的部分工程款11万元，尚欠320122.22元未付，故诉请日月公司支付南城山水景观工程增加部分工程款和条石堡坎部分工程款320122.22元。
日月公司一审辩称，涉案工程系第三人天恩公司发包给日月公司，后日月公司又将其转包给王公华、胡朝炎，于2012年12月份竣工，2013年3月全部通过竣工验收。王公华、胡朝炎诉称增加工程已包含在南城山水工程合同清单价85万中，属于变更部分工程及施工图以内的工程量。条石堡坎部分不包含在清单价85万中，系施工图以外的工程量，经双方结算工程造价11万多，已履行完毕。
第三人天恩公司述称，第三人天恩公司与日月公司就涉案工程进行结算，工程清单价110万，增加部分工程造价237805元，减少部分工程价款为119725元，品迭后，第三人天恩公司支付日月公司工程款1218080元。
一审认为，王公华、胡朝炎系自然人，无建筑资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据﹤合同法﹥第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，王公华、胡朝炎与日月公司签订的南城山水工程合同无效。由于涉案工程全部于2013年3月通过验收，根据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，王公华、胡朝炎有权要求日月公司参照合同约定支付工程价款。涉案工程系日月公司转包王公华、胡朝炎，经庭审查明，涉案工程的增量确已发生，且未在原工程总价85万中，双方未对增量部分工程价款进行结算。王公华、胡朝炎举示的南城山水景观工程结算汇总表（所载合计金额为430122.22元），日月公司对其关联性有异议。经庭审查明系日月公司单方制作，为日月公司与第三人天恩公司即业主方的预结算资料，非王公华、胡朝炎与日月公司进行的结算，王公华、胡朝炎与日月公司共同举示的重庆市建筑安装工程造价结算书，工程取费表，工程预算表，人工费、材料费、机械费价差调整表，未计价材料表等亦属此类材料，双方对此无异议，一审法院对上述证据均不予采信。审理中，王公华、胡朝炎未举示增加工程造价的其他证据，因日月公司与第三人天恩公司对增量约定计价标准与王公华、胡朝炎与日月公司对增量约定计价标准一致，以日月公司与第三人间对增量的结算237805元作为王公华、胡朝炎工程增量的造价对王公华、胡朝炎并无损害，故确认王公华、胡朝炎施工工程合同内造价85万，增加工程237805元，共计1087805元；对于涉案工程变更减少部分，王公华、胡朝炎与日月公司的南城山水工程合同并没有作出约定，结合双方之间约定的清单价格，不作扣减。涉案工程现竣工届满1年，扣留的3%质保金应返还。日月公司应足额支付王公华、胡朝炎工程款1087805元。对日月公司已支付工程价款，双方各执一词。王公华、胡朝炎提交的付款明细系单方制作，且无日月公司盖章认可，不予采信。日月公司举示的2013-1-24王定贵粘贴组费用清单144131.92元、2013-1-24熊明富木工组费用清单12000元、2013-1-24南城山水一期工程人工费清单42726元、2013-1-24收条94131元、2013-1-24领条81827元，共计374815.92元，王公华、胡朝炎对其真实性无异议，关联性有异议，提出上述费用中94131元系144131.92元的附件，其余四笔系2013年1月24日领条25万元的附件，并非另行支付工程款。鉴于以上证据落款时间均为2013年1月24日，且从形式上看更符合2013-1-24领条（所载金额为250000元）明细，结合王公华、胡朝炎的质证意见和日月公司庭审自认仅支付110多万，一审法院对以上证据关联性均不予采信，对2012-5-31收条、2013-2-5收条、2013-1-24领条（所载金额为250000元）、2012-11-14领款申请单、2012-12-28费用报销单、2012-7-11领条予以采信，即确认日月公司已支付王公华、胡朝炎工程款101万元。综上，涉案工程总造价1087805元，扣除日月公司已支付101万，日月公司还应支付王公华、胡朝炎工程款77805元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、重庆市日月花卉园林有限公司支付王公华、胡朝炎南城山水景观工程工程款77805元；二、驳回王公华、胡朝炎的其他诉讼请求。上述第一项，限重庆市日月花卉园林有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。逾期按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6100元，由王公华、胡朝炎负担4354.87元，由重庆市日月花卉园林有限公司负担1745.13元，重庆市日月花卉园林有限公司负担部分已由王公华、胡朝炎自愿垫付，重庆市日月花卉园林有限公司在本判决生效之日起10日内径付王公华、胡朝炎，预收的案件受理费不作清退。
日月公司不服一审判决，向本院提起上诉请求二审法院撤销原判，改判驳回王公华、胡朝炎一审的全部诉讼请求。其理由为：1、被上诉人并未举示与上诉人日月公司之间就工程增量部分进行结算的依据，不应采用上诉人与天恩公司之间的结算作为裁判依据。2、即使一审法院参照上诉人与天恩公司之间的结算依据进行裁判，不应只采用增量部分，排除减量部分。
王公华、胡朝炎二审答辩称：一审法院认定事实正确，适用法律无误，请求维持。
天恩公司二审答辩称：天恩公司已经按照合同约定向日月公司支付完毕全部工程款。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人日月公司提出上诉人与被上诉人之间的结算不应采用上诉人与天恩公司之间的结算作为裁判依据的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据﹤合同法﹥第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”。本案中，王公华、胡朝炎系自然人，无建筑资质，其二人与日月公司签订的南城山水工程合同无效。由于涉案工程全部于2013年3月通过验收，根据解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，王公华、胡朝炎有权要求日月公司参照合同约定支付工程价款。王公华、胡朝炎与日月公司之间订立的合同约定“本工程按包干清单价执行，清单价为85万，不含税，乙方应提供人工费工资表及身份证复件和材料油料发票；施工图以外的工程量按重庆市2008土建、仿古、园林、安装等相关定额及相关配套文件下浮6%据实结算，所涉及土建、安装材料单价按照《重庆市工程造价信息》发布的材料信息价下浮6%进行价差调整（调增部分，税金部分，未计价部分不参与下浮。缺项材料按甲方核定价执行）”，可看出王公华、胡朝炎与日月公司之间的合同价款并非包含增量工程在内的总价包干85万，而是施工图范围内的部分按照清单价计算，施工图范围之外的部分按增量计价标准据实结算。因本案涉案工程系日月公司从天恩公司处承包之后转包给王公华、胡朝炎施工，日月公司与天恩公司之间订立的合同施工范围与王公华、胡朝炎和日月公司之间合同施工范围完全一致，且日月公司与天恩公司之间对增量约定计价标准与王公华、胡朝炎和日月公司之间对增量约定计价标准亦一致。王公华、胡朝炎并未举示其与日月公司之间对工程造价结算的依据，故以日月公司与第三人间对施工范围之外增量工程的结算金额作为王公华、胡朝炎的工程增量的造价对王公华、胡朝炎并无损害，一审法院采用上诉人与天恩公司之间的结算作为裁判依据并无不当，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出一审法院参照上诉人与天恩公司之间的结算依据进行裁判，不应只采用增量部分，排除减量部分的问题。因王公华、胡朝炎与日月公司之间的约定的合同价款“包干清单价85万，”该合同并非总价包干合同，故在参照日月公司与天恩公司的结算报告时，应对结算报告中增量部分工程款与减量部分工程款进行品迭。日月公司和第三人天恩公司结算报告中涉案工程包干价110万元，增量部分工程款237805元，减少部分工程款119725元，品迭后得出实际增量工程款为118080元。王公华、胡朝炎与日月公司的合同约定施工图范围内工程价款85万元，加上实际的增量工程款118080元，日月公司应付工程款金额为968080元，因日月公司已支付101万元，故日月公司并不欠付王公华、胡朝炎增量工程的工程款。上诉人的该项上诉理由成立。
综上，一审法院认定事实有误，依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市巴南区人民法院（2014）巴法民初字第02593号民事判决；
二、驳回王公华、胡朝炎的诉讼请求。
本案一审案件受理费6100元，由王公华、胡朝炎负担；二审案件受理费6100元，由王公华、胡朝炎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一五年十一月十日
书 记 员 张坤