广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终487号
上诉人（原审原告）：谢来英，女，1961年7月10日出生，汉族，现住平远县仁居镇。
上诉人（原审原告）：张德容，男，1981年11月9日出生，汉族，现住平远县仁居镇。
上诉人（原审原告）：张宝玲，女，1983年10月19日出生，汉族，现住平远县仁居镇。
上列三位上诉人的委托代理人：杨华亚，广东君诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅县宏大建设工程有限公司。住所：梅州市梅县区。
法定代表人：徐玉新，该公司董事长。
委托代理人：杨维志，广东从信律师事务所律师。
谢来英、张德容、张宝玲因劳动争议纠纷一案，不服广东省梅州市梅县区人民法院（2016）粤1403民初109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月21日公开开庭进行了审理。上诉人张德容及上诉人谢来英、张德容、张宝玲的委托代理人杨华亚，被上诉人梅县宏大建设工程有限公司的委托代理人杨维志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：2013年3月5日，被上诉人将其向广东省长大公路工程有限公司第四分公司承包的济广高速平远一标段路基二队土方工程分包给许崇耀，据此，双方签订了《土方工程承包合同》。2014年2月开始，张贵先受许崇耀雇佣，在许崇耀承包的济广高速平远一标段路基二队土方工程建设工地务工，双方未签订书面合同。2014年5月3日，张贵先未戴安全头盔、未取得机动车驾驶证，驾驶套挂的粤M58×××号两轮摩托车从平远县大柘镇往八尺镇方向行驶，当行至206国道2092KM+205M八尺镇肥田村路段时，与杨金文驾驶的粤MWF×××号小型客车发生碰撞，造成张贵先受伤送医院抢救无效于2014年5月10日死亡及两车受损的交通事故。2014年5月27日，平远县公安局交通警察大队作出《道路交通事故认定书》，对上述事实作出认定，并认定张贵先、杨金文负事故同等责任。交通事故发生后，张贵先随即送至平远县人民医院进行抢救，该院于2014年5月10日出具《平远县人民医院病人死亡证明书》及《居民死亡医学证明书》，证实张贵先从2014年5月3日入院至2014年5月10日死亡。2014年5月22日，张贵先的家属与肇事司机杨金文达成协议，约定由杨金文支付张贵先死亡赔偿金210856.8元、丧葬费28200.5元、抢救费40004.8元，合计279062.1元。上述协议约定的赔偿款已履行完毕。另查明：2016年1月13日，平远县仁居镇仁居村民委员会出具《证明》，证实谢来英是张贵先的妻子，张德容、张宝玲是张贵先的子女，张贵先的父母已去世。次日，平远县公安局仁居派出所在该《证明》上盖章确认。
2014年11月13日，张贵先因交通事故死亡后，上诉人谢来英向平远县劳动人事争议调解仲裁院提交《确认劳动关系申请书》，请求确认张贵先为工伤；请求确认张贵先与济广高速平远一标段路基二队之间存在劳动关系。2014年11月26日，平远县劳动人事争议调解仲裁院作出平仲院案字〔2014〕52号《不予受理通知书》，以仲裁请求不属劳动人事争议处理范围，不符合受理条件等为由，决定不予受理。2014年12月24日，上诉人诉许崇耀、广东省长大公路工程有限公司第四分公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，向原审法院提起诉讼，请求判令许崇耀支付人身损害赔偿款565691.45元，判令广东省长大公路工程有限公司第四分公司承担连带清偿责任。2015年3月18日，原审法院作出（2015）梅平法民一初字第7号民事判决，以许崇耀、广东省长大公路工程有限公司第四分公司对张贵先因交通事故死亡不存在过错为由，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服原审判决，向本院提起上诉。2015年7月3日，本院作出（2015）梅中法民一终字第304号民事判决，以原审认定事实清楚，适用法律正确，处理适当为由，驳回上诉，维持原判。2015年11月9日，上诉人向梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求确认张贵先与被上诉人存在劳动关系；被上诉人因与张贵先未签订劳动合同，应向上诉人支付双倍工资4000元。2015年12月25日，梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会作出梅县仲院案字〔2015〕253号《仲裁裁决书》，以建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持为由，驳回上诉人的仲裁请求。
2016年1月12日，上诉人向原审法院提起诉讼认为：张贵先虽与发包方广东省长大公路工程有限公司不存在劳动关系，但与承包方被上诉人存在劳动关系；因被上诉人违法转包工程，导致许崇耀违法招用张贵先，致使张贵先在上班途中被撞身亡，无法得到工伤保险赔偿；梅州市梅县区劳动人事争议仲裁委员会混淆了主体，适用法律及仲裁错误。根据《劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。据此请求：1、确认张贵先与被上诉人之间存在劳动关系；2、判令被上诉人支付因未签订劳动合同而应支付给张贵先两个月的工资4000元；3、判令被上诉人比照工伤死亡赔偿支付709104元。
案经原审法院审理认为：本案争议的焦点是原告与被告是否存在劳动关系的问题。原告请求依照劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，可认定张贵先与被告之间形成事实劳动关系。关于发包方承担用工主体责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，发包方、分包方对雇员承担的是侵权赔偿责任，而非《劳动法》及《劳动合同法》意义上的用人单位的责任。最高人民法院法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会粤高法[2012]284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条指出：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”。最高人民法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第五十九条作出进一步释明的答复》指出：“劳社部发（2015）12号《通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。我们认为，承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的规定，强行认定本来不存在的劳动关系”。综上，不具备用工主体资格的许崇耀直接对外招用劳动者张贵先，由许崇耀支付劳务报酬给张贵先，张贵先不直接接受被告梅县宏大公司的管理和指挥，也不存在身份上的从属和依附关系，故张贵先与被告梅县宏大公司不存在劳动关系。现原告请求依照劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定，认定张贵先与被告存在劳动关系，不予支持，其请求依照《劳动合同法》第八十二条规定，由被告支付双倍工资亦于法无据，不予支持。原告请求比照工伤死亡赔偿标准支付709104元，因本案系劳动争议案件，原告的该项请求未经仲裁前置程序，该项请求不予处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2016年3月30日作出判决：驳回原告谢来英、张德容、张宝玲的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢来英、张德容、张宝玲负担。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉认为：被上诉人承包工程后转包给没有用人资质的许崇耀，张贵先未与许崇耀签订劳动合同，在许崇耀转包的工地上工作，张贵先在上班途中因交通事故身亡，肇事车主已赔偿279062.1元。上诉人得到肇事车主的赔偿，不能作为免除用人单位责任的理由，肇事车主赔偿的金额多少与本案没有直接关系，张贵先是劳动者理应得到劳动法的保护。只有认定劳动关系才能进行工伤认定而要求相应的赔偿，故上诉人在仲裁中只申请认定存在劳动关系，但仲裁裁决未支持劳动关系，上诉人只能在原审中一并提出要求比照工伤进行赔偿。依照最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第6条规定，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，存在劳动关系和相应的赔偿要求，存在不可分割的关联性，应合并审理。原审判决既然认定被上诉人存在违法转包事实，应当承担相应的行政责任或民事责任，但却适用相关司法解释、会议纪要等认定劳动关系不存在，与《劳动合同法》第九十四条相冲突。《劳动合同法》是上位法，而相关司法解释、会议纪要等是下位法，因不同的规定产生冲突时，应按照上位法优于下位法的规定，判断和选择所适用的法律规范。原审判决既然认定被上诉人存在违法转包事实，应承担相应责任，又认定张贵先在工地上存在劳动的事实，但却认定不存在劳动关系，用人单位不需承担责任，由此作出的判决前后矛盾，逻辑混乱，无法令人信服。被上诉人违法转包工程，损害了劳动者的合法权益，而原审法院作出的错误判决，必将放纵被上诉人的违法行为，怂恿当地建设工程公司继续违法转包工程，逃避应有的社会责任，违反了法律公平正义的原则。综上所述，为了正确适用法律，依法维护法律尊严，维护上诉人的合法权益，据此请求：撤销原审判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人未作书面答辩，本院开庭时其代理人口头答辩表示服从原审判决。
本院认为：最高人民法院法办[2011]442号《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会粤高法[2012]284号《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十三条规定：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认其与具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外”。上述会议纪要均明确规定承包人如将工程发包或分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者与发包人或分包人之间不存在劳动关系。本案中，不具备用工主体资格的许崇耀直接对外招用劳动者张贵先，并由许崇耀支付劳务报酬给张贵先，张贵先不受被上诉人的管理和指挥，亦与被上诉人不存在身份上的从属和依附关系，在张贵先未被劳动人事争议仲裁部门认定为工伤的情况下，张贵先与被上诉人之间不存在劳动关系。现上诉人请求法院确认张贵先与被上诉人之间存在劳动关系，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，判令被上诉人因未签订劳动合同而应向张贵先支付每月二倍的工资，理由不充分，依法不予支持。
最高人民法院法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。上述规定充分说明雇主与致害第三人承担的不是真正意义上的连带责任，而是只要雇主与致害第三人有一方履行了赔偿义务，受害人的侵权债权得到实现，则受害方因侵权损害产生的权利义务即归于消灭，受害方不能再行向其他方主张权利。本案中，张贵先的家属已与肇事司机杨金文就交通事故损失的赔偿事宜达成一致协议，张贵先的家属已全额收到协议约定的赔偿款，因此，受害方张贵先的损失已由致害第三人杨金文履行了赔偿义务。至于受害方未得到的赔偿部分，属张贵先对交通事故负同等责任应自行承担的损失。现上诉人又请求法院判决被上诉人承担赔偿责任，无法律依据，依法不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，张贵先与杨金文发生交通事故，被上诉人对交通事故发生不存在过错责任，因此，被上诉人对张贵先交通事故死亡不承担赔偿责任。况且，上诉人请求比照工伤死亡赔偿标准支付709104元，因本案属劳动争议案件，上诉人的请求未经仲裁前置程序，故该项请求依法不予处理。
综上所述，上诉人上诉证据不足，理由不充分，依法予以驳回。原审判决正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄莉芬
审判员 梁凯明
审判员 孔宁清
二○一六年七月五○莺0皇第三人的协议在自愿以可以XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX日
书记员 幸静容