辽宁省本溪市溪湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）溪民初字第00724号
原告张静华，女，1955年2月6日出生，汉族，辽宁省本溪市人，系本溪市溪湖区歪头山信用社退休职工。
委托代理人金玉剑，系本溪市明言法律服务所法律工作者。
委托代理人张修成，系原告张静华的哥哥。
被告王清山，男，1960年9月12日出生，汉族，辽宁省本溪市人，系农民.
委托代理人白世新，系辽宁新伟律师事务所律师。
被告付杰，女，1952年3月22日出生，汉族，辽宁省本溪市人，系本溪市矿务局退休工人。
原告张静华诉被告王清山、付杰追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张静华及委托代理人金玉剑、张修成，被告王清山及委托代理人白世新，被告付杰已到庭。本案现已审理终结。
原告张静华诉称：2008年10月20日，债务人付杰在本溪市市区农村信用合作社歪头山信用社（以下简称为；农村信用社）借款8万元，还款日为2019年8月20日，由被告王清山以其自家房产做抵押担保，同时以其个人名义还作了信用保证，原告以个人信用也作了保证，但到了约定的还款日，付杰并未还款，农村信用社起诉付杰、原告和被告后，于2011年9月7日做出了（2011）溪民初字第00528号民事调解书。近日，溪湖区人民法院将原告张静华在农村信用社的个人存款12万元全部划走，支付了债务人付杰应当承担的农村信用社的贷款本金和利息。原告的银行存款被划走后，即向债务人付杰追偿，但是付杰以其对原告的存款被人民法院划走，代其偿还农村信用社的欠款一事不知情为由，不履行法定的还款义务，无奈诉至贵院。依据《中华人民共和国担保法》第57条的规定，原告对被告享有追偿权，被告也有向原告还款付息的义务（王清山应当承担原告为债务人付杰代为清偿的全部债务三分之二即8万元的返还义务），另外，被告还应当对原告为债务人代为清偿所发生的相关利息和损失承担赔偿责任。综上所述，请求人民法院支持原告的诉讼请求。
被告王清山辩称：一、原告张静华是连带之债的债务者之一，在清偿了全部债务后有权向主债务人付杰进行清偿，连带责任人之间的责任比例应依据法律规定或当事人的约定，本案中，连带责任人之间的相互责任比例并没有确认，所以原告张静华要求其他连带债务人为其向主债务人的追偿之债承担连带责任，是没有法律依据的。因此，主债务人付杰应向原告张静华支付代偿款8万元的本息，而被告王清山不承担责任。二、原告张静华在起诉时没有提供清偿债务的证据，因此，在没有清偿债务证据的情况下，是不能行使追债权的。三、原告在起诉状中依据《担保法》第57条的规定，不适用向被告王清山追偿，应驳回原告的诉讼请求。四、本案中，连带责任人之间的相互责任比例没有确定，所以原告张静华要求被告王清山支付代偿款8万元本息没有法律依据，因此，原告张静华申请财产保全给被告王清山造成的损失，应按照《民事诉讼法》第105条申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失之规定，由原告张静华给予赔偿。五、被告王清山已经为主债务人付杰代偿了39000余元，即王清山交给信用社本息11711.05元，法院执行23000余元王清山占地补偿款给信用社，利息又付了3000元，共计付给信用社39000余元。
被告付杰辩称：我2008年向歪头山信用社借款8万元钱，是张静华和王清山给我做的担保，但是他俩替我还了多少钱我不清楚，我承认钱是我借的，但我现在没有偿还能力。
经审理查明：被告付杰与本溪市市区农村信用合作联社歪头山分社（以下简称歪头山分社）于2008年10月20日签订抵押担保借款合同，约定被告付杰向歪头山分社借款80000元，贷款期限为自2008年10月20日起至2009年8月20日止，贷款利率为9.24‰，借款人不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按日利率万分之4.62计收利息，不按期偿付贷款利息，按规定计收复利。被告王清山用其所有的座落于本溪市张其寨乡花岭村第二居民组（房产证号为本溪市张其寨乡花岭村字第7156号，面积为82.6平方米）的私产房屋做抵押，同时与原告张静华共同以保证人的身份在承诺书签字。借款到期后被告付杰未能偿还，故歪头山分社起诉至我院，请求被告付杰、王清山，原告张静华偿还贷款本金及利息。经我院主持调解，双方当事人自愿达成协议：一、被告付杰欠歪头山分社贷款本金八万元及利息，于2012年2月20日前偿还本金三万元；于2012年3月20日前偿还本金三万元；于2012年4月20日前偿还本金二万元；全部利息于2012年5月20日前一次性还清（利率按抵押担保合同计算）。二、张静华、王清山对上述款项承担连带责任。根据上述协议我院于2011年9月7日作出（2011）溪民初字第00528号民事调解书，被告付杰、王清山，原告张静华签收，民事调解书生效。但被告付杰并未按民事调解书第一项履行还款义务，故歪头山分社向我院执行局申请强制执行，我院执行人员于2014年3月12日扣划原告张静华的存款120000元，2014年3月20日扣划被告王清山的存款24048.79元，被告王清山于2014年9月26日主动向歪头山分社还款11711.05元，至此被告付杰向歪头山分社借款80000元的本金及利息全部还清。另外被告王清山还向我院执行局交纳执行费1100元，因此被告王清山代被告付杰还款总额为36859.84元，原告张静华代为还款总额为120000元，故原告诉至本院。
本院所确认的上述事实，有（2011）溪民初字第00528号民事调解书、抵押担保借款合同、共有房屋抵押同意书、借款申请书、承诺书、结算票据、还款凭证及双方当事人陈述等证据材料在卷为凭，这些证明材料经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中被告付杰为债务人，原告张静华、被告王清山均为保证人，我院作出的（2011）溪民初字第00528号民事调解书中第二项：张静华、王清山对上述款项承担连带责任，即是对其二人的连带保证责任做了确认。虽然被告王清山用其所有的私产房屋为被告付杰的借款做抵押，未办理抵押登记，但该民事调解书并没有确认歪头山分社对该房屋享有优先受偿权，仅确认张静华、王清山对上述款项承担连带责任，表明歪头山分社、张静华对被告王清山的抵押清偿责任的免除，被告王清山仅与原告张静华对付杰的债务承担连带保证责任。该民事调解书生效后付杰未按约定履行还款义务，歪头山分社向我院执行局申请强制执行，但付杰没有可供执行的财产，无偿还能力，故我院执行局强制执行张静华、王清山的财产，被告王清山代付杰还款36859.84元，原告张静华代为还款120000元，其二人的还款总额为156859.84元。现付杰没有偿还能力，二人为连带共同保证人，对付杰不能清偿的部分二人没有约定负担的比例，没有约定，平均分担，因此其二人负担的份额应当均等，故其二人应对付杰不能清偿的部分各负担78429.92元。因此被告王清山应清偿其应当承担的份额，给付原告张静华41570.08元。被告付杰应清偿原告张静华代其偿还的债务78429.92元。据此，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告王清山应清偿其应当承担的份额，给付原告张静华四万一千五百七十元八分；
二、被告付杰给付原告张静华代其清偿的债务七万八千四百二十九元九角二分；
三、以上一、二款于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务和其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二千元，财产保全费八百二十元，共计二千八百二十元由原告张静华负担七百零五元，被告王清山负担七百零五元，被告付杰负担一千四百一十元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。
审 判 长 张源远
人民陪审员 阚雅娟
人民陪审员 黄兴贺
二〇一四年十二月四日
书 记 员 梁 莹
附：本案适用的法律条文、司法解释
《中华人民共和国担保法》
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。