广东省梅州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤14行终60号
上诉人（原审原告）：曾寿英，女，汉族，1953年9月26日出生，地址：五华县。
委托代理人：曾启良，男，汉族，1957年5月6日出生，地址：五华县。
委托代理人：古展仁，男，汉族，1944年10月19日出生，地址：五华县。
被上诉人（原审被告）：五华县民政局，住所地：五华县水寨镇华兴北路81号。
法定代表人：江锦城，局长。
出庭应诉负责人：邓志荣，五华县民政局副局长。
委托代理人：廖秀妮，广东诚优律师事务所律师。
上诉人曾寿英因与被上诉人五华县民政局履行法定职责一案，不服兴宁市人民法院（2017）粤1481行初75号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2017年5月2日，五华县横陂镇人民政府（以下简称横陂镇政府）民政办收到五华县民政局转交的关于原告曾寿英等人反映新一、新二村民小组合并的来访登记，横陂镇政府在2017年5月3日向原告曾寿英作出了《关于横陂镇东山村民反映新一、新二村小组的情况回复》，告知原告横陂镇东山村新兴村民小组包括新一、新二两个小队，历届东山村新一、新二都是只有一个新兴村民小组长，一直沿用至今并报上级备案，并非2017年换届选举中合并。结合原告曾寿英、被告五华县民政局提交证据材料及依职权调查取证的证据，均不能证明横陂镇政府作出过把新一、新二村民小组合并为新兴村民小组的行政行为，且原告曾寿英在向被告提交的申诉书中仅请求被告解决横陂镇政府在2017年村委换届选举中把新一、新二村民小组合并为新兴村民小组及恢复新二村民小组37年合法组织的问题，并没有涉及请求确认选举无效等问题。
另查明，五华县横陂镇东山村民委员会在2017年5月15日召开换届工作专题会，决定新兴村民小组分为新一、新二村民小组。2017年6月6日，东山村民委员会向横陂镇政府提交《关于我村新兴村民小组分为新一、新二两个村民小组的申请》，认为新兴村民小组有新一、新二两个作业组，为更好地理清管理体制，经新兴村民小组召开全体户代表会议，请求上级把新兴村民小组按规定分为新一、新二两个村民小组。横陂镇政府同日作出《关于同意东山村民委员会新兴村民小组分为新一、新二两个村小组的批复》，同意新兴村民小组分为新一、新二两个村民小组。
原审法院经审理认为，履行职责之诉的特点是，不能仅看当事人是否向行政机关提出过履行职责的申请和行政机关是否拒绝，还要看该行政机关对当事人所申请之事项依法是否具有相应的职责，以及当事人有没有提出申请这一实体法上的请求权。并非随便向一个可能无管辖权的行政机关提出一个履行职责的申请，就足以通过它必然被拒绝而产生“就此拥有了诉权”的效果。因此，原告是不是拥有提出申请的请求权、被申请行政机关是否具备相应的法定职责或管辖权也应当是受理履行之诉时所应审查的内容，如果明显没有相应的事实根据，则属于不具备相应的起诉条件。根据《广东省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第十二条第二款关于“村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批复，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府主管部门备案”的规定，可见被告五华县民政局仅是东山村设立新一、新二村民小组的备案单位，对村民小组的设立、撤销、更名、范围调整并没有法定职责。原告曾寿英向被告五华县民政局申诉反映的是要求被告撤销东山村新一、新二村民小组合并为新兴村民小组并恢复新二村民小组37年合法组织这一诉求，在申诉书中并没有请求解决选举无效这一事实，故对原告根据《广东省村民委员会选举办法》第三十八条关于对选举结果有异议的处理的规定，请求被告履行法定职责，认定选举无效的诉请依法不予支持。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条关于“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据……”的规定，任何公民法人或其他组织提起行政诉讼必须具有事实根据。在本案中，从原告曾寿英、被告五华县民政局提交及本院调取的证据可以认定，不存在横陂镇政府把新一、新二村民小组合并为新兴村民小组的事实，可见原告的诉讼请求缺乏事实根据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款关于“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（一）不符合行政诉讼法第四十九条规定的……”的规定，由于原告曾寿英的起诉不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定，故对原告曾寿英的起诉应依法予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告曾寿英的起诉。
上诉人曾寿英不服一审裁定，向本院提起上诉称，一、原审裁定认定事实不清的具体表现：《行政诉讼法》第四十九条第（三）项规定有具体诉讼请求和事实根据。上诉人请求法院撤销横陂镇政府在2017年5月3日换届选举中把横陂镇东山村新一、新二合并为新兴村民小组选举村民小组无效，恢复东山村新一、新二村民小组37年合法组织。理由有：1.横陂镇政府的回复，证明新一、新二合并为新兴村民小组，并选举村民小组长的事实。2.陂府处决字〔2016〕第01号《处理决定书》。3.华府行字〔2017〕2号《行政复议决定书》。4.兴宁市人民法院（2017）粤1481行初11号《行政裁定书》，上述三份证据均证实2016年以前都有新一、新二村民小组存在事实。新一、新二各有小组长事实，并报五华县民政局备案。兴宁市人民法院为了查清案件事实依职权调取如下证据。2017年7月14日上午对横陂镇政府武装部部长，东山村驻村镇干部李明新的询问笔录（见附裁定书第四面）：在2017年5月东山村委换届选举中横陂镇政府按13个村民小组（不包括新一、新二只有一个新兴村民小组）的事实进行选举。均证实合并新兴村民小组选举小组长事实。新一、新二村民小组2016年以前五华县民政局都有备案登记，新兴村民小组，五华县民政局没有备案登记。法院为了查清事实，为何不调取五华县民政局备案登记，五华县民政局为何不提交村民小组的备案登记。上诉人申请法院调取五华县民政局备案登记簿，办案人员退回申请说：“不用申请法院都要去调取。”上诉人的起诉完全符合《行政诉讼法》第四十九条第（三）项的规定立案条件。五华县民政局备案登记，原审法院不调取、不采纳。调取采纳了不应采纳证据严重违法。二、原具体行政行为严重损害了上诉人的合法权益。2016年曾寿英与新一村民小组成员曾惠民因土地争执，横陂镇政府作出了陂复处决字第01号处理决定，决定争议地归新二村民小组使用，新二村民小组长承认曾寿英使用土地。为了曾惠民有权使用争议地，横陂镇政府在2017年换届选举，把新一、新二合并为新兴村民小组。合并以后曾惠民对争议地就有权使用。所以行政行为严重损害了曾寿英合法权益。三、原审裁定适用法律错误。在2017年6月8日选举产生了新一、新二村民小组长并报五华县民政局备案，恢复了新二村民小组37年合法组织。由于横陂镇政府坚持2017年5月15日召开村民小组召开全体户代表会议，决定将新兴村民小组分为新一、新二村民小组完全是伪造编造事实，不承认错误，上诉人不同意撤诉，要求判决被上诉人原行政行为违法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为具有下列情形之一，不需要撤诉或者判决履行的人民法院判决确认违法，第（二）项被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法。原审裁定适用法律错误，反而驳回上诉人的起诉，作出违法裁定。综上所述：被上诉人五华县民政局在一审过程中不提交村民小组备案的登记，隐藏证据违反了《行政诉讼法》第五十九条第（二）项规定。如果一审法院依职权调取五华县民政局村民小组备案登记，整个案件真相大白，备案登记是本案主要证据，一审法院不调取五华县民政局备案登记证据严重违法。据此请求：撤销兴宁市人民法院（2017）粤1481行初75号行政裁定，继续审理，确认被上诉人的行政行为违法。
被上诉人五华县民政局答辩称，一、村民小组的设立、撤销、范围调整，属于东山村村民自治的范畴，不属于五华县民政局的法定履行职责。被上诉人仅是东山村设立新一村民小组、新二村民小组的备案单位，五华县民政局无权撤销村民小组。未经村民会议或者村民代表会议议论通过的村民小组的设立、撤销、范围调整，任何组织、单位、个人都无权撤销。《广东省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》第十二条规定：村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议议论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准。并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。二、上诉人曾寿英在2017年5月3日向五华县民政局提交的申诉书中，并没有请求五华县民政局确认选举无效的问题。三、上诉人曾寿英要求恢复新二村民小组，没有事实根据。村民小组已经分为新一、新二两个村民小组。综上，五华县民政局对村民小组的设立、撤销、范围调整不具有法定职责，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持一审裁定。
上诉人、被上诉人向一审法院提交的证据材料均已随案移送本院。
本院二审查明事实与原审基本一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案是履行法定职责纠纷，争议焦点是被上诉人五华县民政局是否具有履行法定职责。职权法定是行政法的基本原则，行政机关履行职责应当有法律依据。根据《广东省实施<中华人民共和国村民委员会组织法>办法》第十二条规定：“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。村民小组的设立、撤销、更名、范围调整，由村民委员会召集相关村民小组会议讨论后提出，经村民会议或者村民代表会议讨论通过后，报镇（乡）人民政府批准，并报不设区的市、市辖区、县、自治县人民政府民政主管部门备案。”本案中，现有证据可证实，在横陂镇政府于2017年6月6日作出《关于同意东山村民委员会新兴村民小组分为新一、新二两个村小组的批复》之前，新兴村民小组是客观存在的事实。上诉人所在的五华县横陂镇东山村民委员会从未设立有新一、新二两个村民小组，被上诉人五华县民政局也没有新一、新二两个村民小组的登记备案。上诉人主张在2017年5月3日换届选举时把新一、新二两个村民小组合并成为新兴村民小组缺乏事实根据，不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原审裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄巢雁
审判员 贺 璐
审判员 张晓峰
二〇一七年十一月二十七日
书记员 张佳芳