内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿民一终字第207号
上诉人（原审被告）高惠栋，男，汉族，1968年12月6日出生。
委托代理人赵继军，内蒙古君缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告）罗振民，男，汉族，1969年10月1日出生。
委托代理人毛来林，男，汉族，1977年5月10日出生。
被上诉人（原审原告）王大贵，男，汉族，1964年3月24日出生。
委托代理人许多海，内蒙古义顺律师事务所律师。
上诉人高惠栋、罗振民因与被上诉人王大贵承揽合同纠纷一案，不服阿拉善左旗人民法院（2015）阿左民一初字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月13日立案受理后，依法由审判员伊丽娜担任审判长，与审判员王�铎、代理审判员张佰济组成合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案。上诉人高惠栋委托代理人赵继军、上诉人罗振民委托代理人毛来林、被上诉人王大贵及其委托代理人许多海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，双方于2014年3月22日签订《南寺僧庙僧房建筑施工协议》，协议约定建筑面积560.98平米，造价为每平米1300元，合同约定了工程内容及施工工期为2014年3月24日至2014年5月15日，付款方式为基础开挖完后付10%，工程主体完成后付30%，内装修完成后付20%，余款在竣工验收合格后扣除3%质保金后一次全部付清。如乙方不能按规定时间完成项目，每逾期一天罚款500元。在建设合同之外原告与二被告协商增加了部分工程量。由于增加部分工程量和天气原因，2014年5月29日原告向二被告书写保证承诺“如2014年6月15�不能按时完工，每逾期一天罚款3000元”。在施工期间，原告向二被告借款和预支了部分工程款。2014年8月6日原告与二被告及广宗寺的相关人员对工程进行了验收。双方因工程款结算发生纠纷，原告于2014年12月23日向本院提起诉讼。经过核实，合同工程总价款729274元，在结算时双方同意按728000元确定。8月26日原告与二被告对账后双方确认合同外附加工程扣除未做工程下剩款项为8710元。二被告于4月22日付工程款50000元，5月29日付款125000元，7月4日支付90548元，7月20日借款54000元，扣借款57000元。施工期间原告使用被告方材料及防火押金计款112112.7元。另外，被告使用原告材料及原告为被告干零星活等费用10766元。上述费用相互折抵，被告尚欠原告工程款258815.30元未付。
另查明，因被告阿拉善左旗广宗寺管理委员会与原告并无直接权利义务关系，原告�回了被告阿拉善左旗广宗寺管理委员会的起诉。
上述事实原审法院依据下列证据予以证实：《南寺僧庙僧房建筑施工协议》、南寺僧房建设合同之外发生的费用单据二份、照片共10张、阿盟气象局于2014年10月22日出具的降水日数统计表、证人李震元、慕林海、贺平和王宏伟当庭所作证言等。
原审法院认为，原告与二被告双方签订的《南寺僧庙僧房建筑施工协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效。双方应该按照协议约定履行各自的权利和义务。原告已经按合同约定的工程量进行施工，2014年8月6日原告、二被告及广宗寺的相关人员对工程已进行验收。被告应当支付相应的工程款。对于二被告主张违约金问题，依照法律规定，违约金制度兼具补偿性和惩罚性两种法律功能，一方面对于�约方能够补偿因对方违约而造成的损失，另一方面对于违约者进行一定的经济惩罚，是对合同履行的一种保障。本案中原告向二被告出具保证书承诺如不能按期完工每逾期一天支付违约金3000元，原告辩称是由二被告方书写，当时如其不签字，二被告不支付进度款；且违约金明显过高；同时也并未给二被告方造成实际损失。本案中原告虽未按照约定期限交工，但也未给二被告造成较大直接经济损失。综合考虑原告的履行情况、过错程度以及二被告预期利益损失等因素，违约金予以调整。对于税金的承担原告与二被告在合同中无约定。庭审中二被告要求原告开具正式发票，如无发票税款必须从工程款中扣除。关于税金，是指国家税法规定的应计入建设工程造价内的营业税、城市维护建设税及教育费附加等。依据我国营业税暂行条例的规定，营业税的纳税人为在中国境�提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人。而建筑业属于应税劳务，原告作为工程的实际施工人，从工程中取得收入，应为实际纳税主体。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告高惠栋、罗振民于本判决生效后10日内向原告王大贵支付工程款258815.30元；二、工程税金按照税率由原告王大贵承担；三、由原告王大贵向被告高惠栋、罗振民支付违约金10000元。宣判后，原审被告高惠栋、罗振民不服，提出上诉。
上诉人高惠栋、罗振民上诉称，请求：一、撤销一审判决第一、第三项；二、依法认定：1、上诉人支付被上诉人工人工资77493元；2、材料扣款一审少算15121.3元；3、合同约定3%的质保金21840元，应予扣减；4、双方结算时被上诉人认可的违约金为153000元；5、被上诉人使用材料及干零活等费用10766元没有事实依据。事实和理由：一、一审法院对上诉人提交的证据除照片外全部予以采信，但在计算工程款数额时，却没有认定证据九所列出的由上诉人支付的77493元工人工资。同时，材料及防火押少算了15121.3元。另外，双方在合同中明确约定在工程验收合格后付款时，要扣除3%质保金21840元。以上总计114454.3元应当予以从工程款中扣减。二、一审法院在审理查明部分认定上诉人使用被上诉人材料及被上诉人为上诉人干零星活费用10766元没有事实依据。三、本案中，双方在合同中约定了交工期限，同时约定了逾期交工的违约金计算方法。后来由于天气等原因，被上诉人不能如期完工，对此，上诉人并没有追究，而是对交工日期做了适当的顺延。当时，被上诉人亲自写下保证书一份，每逾期一天，违约金为3000元，在双方结算时，工程逾期51天，违约金应扣除153000元，一审法院对此判决不当。
二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《南寺僧庙僧房建筑施工协议》，是双方当事人的真实意思表示，该协议合法有效。双方当事人应当按照协议约定履行各自的权利和义务。被上诉人已经按合同约定的工程量进行施工，并于2014年8月6日双方及广宗寺的相关人员对该工程进行了验收，上诉人应当履行支付相应工程款的义务。该工程总价款为729274元，双方同意按728000元确定工程价款，上诉人尚欠被上诉人工程款258815.30元。上诉人主张一审法院未认定上诉人支付被上诉人工人工资77493元及材料扣款少算15121.3元的上诉意见，上诉人并未对其主张提供相应证据予以证实，对此本院不予支持；关于上诉人主张的工程质保金问题，双方没有约定质保期限，2014年8月6日上诉人、被上诉人及广宗寺等相关人员对涉案工程已进行验收，故上诉人应当支付相应的工程款，上诉人在庭审中提出涉案工程存在质量问题，但没有提出质量损失具体的数额请求，亦未提出反诉，对此异议可通过另案诉讼解决。对于上诉人提出违约金的问题，依据合同法规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，允许债务人以造成的损失为基础请求法院对约定的违约金进行增减。本案中被上诉人虽未按照约定期限交工，但也未给二上诉人造成较大直接经济损失。一审法院综合考虑履行情况、过错程度以及预期利�损失等因素，予以调整违约金数额并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。上诉人高慧栋、罗振民的上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5182元，由上诉人高惠栋、罗振民负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伊丽娜
审 判 员 王生铎
代理审判员 张佰济
二〇一五年十月八日
书 记 员 孙 静