江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终395号
上诉人（原审被告）陆婷婷。
委托代理人杨伟星，江苏居和信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐琢行。
委托代理人蔡昀轩、顾筱麟，江苏景丰律师事务所律师。
原审被告无锡高银投资担保有限公司，住所地无锡市南长区芦庄三区30号。
上诉人（原审被告）陆婷婷因与被上诉人（原审原告）徐琢行、原审被告无锡高银投资担保有限公司（以下简称高银公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南扬民初字第233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
徐琢行一审诉称：2013年3月、7月，高银公司、陆婷婷分别向徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳借款300万元、640万元，共计940万元。后高银公司、陆婷婷于2014年1月归还200万元及相应利息，剩余740万元及利息至今未还。另外，曹海沧与陆婷婷系夫妻关系，借款发生在其夫妻关系存续期间，曹海沧应承担共同还款责任。徐琢行等原告多次催讨未果，遂诉讼来院，要求判令：1、高银公司、陆婷婷、曹海沧立即归还借款740万元及利息（以300万元本金为基数，自2013年9月12日起按年息20%计算至判决给付之日止；以440万元本金为基数，自2013年12月25日起按年息20%计算至判决给付之日止）；2、高银公司、陆婷婷、曹海沧支付律师费289800元；3、高银公司、陆婷婷、曹海沧承担本案诉讼费用。审理中，邱军、胡仕群、任静芳将各自债权均转让给徐琢行，并撤回其对高银公司、陆婷婷、曹海沧的诉讼请求，退出诉讼。审理中，徐琢行撤回对曹海沧的诉讼请求，变更诉讼请求为：1、高银公司立即归还借款740万元及利息（以300万元本金为基数，自2013年9月12日起按年息20%计算至判决给付之日止；以440万元本金为基数，自2013年12月25日起按年息20%计算至判决给付之日止）；2、高银公司支付律师费289800元；3、陆婷婷对高银公司的上述第一、二项还款及诉讼费用承担连带保证责任；4、高银公司承担本案诉讼费用。
高银公司一审辩称：1、对借款金额、利息无异议；2、邱军、胡仕群、任静芳把其对高银公司的债权转让给徐琢行，债权转让的效力由法院认定。
陆婷婷一审辩称：1、陆婷婷是涉案借款的担保人，借款人是高银公司；2、徐琢行向陆婷婷主张担保责任的时间应为徐琢行变更诉讼请求要求陆婷婷承担担保责任时，故保证期间已过；3、邱军、胡仕群、任静芳转让的债权应当另案起诉；3、还款协议中约定了还款期限，目前还未到还款期限。综上，请求驳回对陆婷婷的诉讼请求。
一审法院查明：2013年3月11日，高银公司（甲方）与邱军（乙方）签订《借款合同》1份，约定高银公司向邱军借款300万元，借款期限为2个月，高银公司于2013年5月11日前向邱军归还借款；借款利率为年息20%，到期支付，高银公司如提前还款，利息按实际借款天数计算。借款合同下方甲方处有高银公司盖章和陆婷婷签名。另，借款合同下方注明：转期1个月，至2013年6月11日。其中200万元已转入徐琢行借款中，另100万元转期2个月，至2013年8月11日。
2013年3月11日，高银公司（甲方）与胡仕群（乙方）签订《借款合同》1份，约定高银公司向胡仕群借款300万元，借款期限为2个月，高银公司于2013年5月11日前向胡仕群归还借款；借款利率为年息20%，到期支付，高银公司如提前还款，利息按实际借款天数计算。借款合同下方甲方处有高银公司盖章和陆婷婷签名。另，借款合同下方注明：转期1个月，至2013年6月11日；转期2个月，至2013年8月11日。
2013年3月11日，高银公司（甲方）与任静芳（乙方）签订《借款合同》1份，约定高银公司向任静芳借款100万元，借款期限为2个月，高银公司于2013年5月11日前向任静芳归还借款；借款利率为年息20%，到期支付，高银公司如提前还款，利息按实际借款天数计算。借款合同下方甲方处有高银公司盖章和陆婷婷签名。另，借款合同下方注明：转期1个月，至2013年6月11日；转期2个月，至2013年8月11日。
2013年7月25日，高银公司（甲方）与徐琢行（乙方）签订《借款合同》1份，约定高银公司向徐琢行借款640万元，借款期限为3个月，高银公司于2013年10月25日前向徐琢行归还借款；借款利率为年息20%，到期还本付息，高银公司如提前还款，利息按实际借款天数计算。借款合同下方甲方处有高银公司盖章和陆婷婷签名。另，徐琢行在借款合同下方注明：其中顾晓明200万元、杨琴芳200万元由徐琢行代为持有。
2013年7月25日，徐琢行与陆婷婷签订《个人保证合同》1份，约定：陆婷婷愿意为徐琢行于2013年7月25日与高银公司签订的《借款合同》项下债务向徐琢行提供连带责任保证。主债务的借款金额为640万元，借款期限自2013年7月25日至2013年10月25日，借款年利率为20%。陆婷婷承担连带责任保证，并放弃《中华人民共和国担保法》第二十八条规定的权利。保证期间为2年，自《借款合同》项下约定的债务人债务履行期届满之日起计算。保证范围为徐琢行依《借款合同》对债务人享有之债权（包括但不限于借款、借款利息、违约金、赔偿金及为实现该债权所支出的诉讼费、保全费、执行费、律师费、公告费、评估费、拍卖费等费用）；若主债务到期后经徐琢行同意予以延期的，陆婷婷无条件同意继续为债务人提供连带保证责任担保，保证期间延长至主债务延期履行期届满后2年。
2014年8月13日，陆婷婷出具担保书1份，载明：截止2014年8月13日，高银公司向邱军、胡仕群、任静芳三人借款各为100万元，双方约定还款日期为2014年11月15日。如到期高银公司不能还款，本人愿意为该借款承担连带担保责任。
2015年4月10日，高银公司（甲方）向徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳（乙方）出具还款协议1份，其中载明：甲方向乙方分别借款940万元，按20%年利率计算利息，包括：1、胡仕群于2013年3月11日向招商银行陆婷婷账户汇入100万元；2、任静芳于2013年3月11日向招商银行陆婷婷账户汇入100万元；3、邱军于2013年3月11日向招商银行陆婷婷账户汇入100万元。以上借款于2013年8月11日到期，利息支付至2013年9月11日。4、邱军于2013年7月5日向招商银行陆婷婷账户汇入140万元；5、徐琢行于2013年7月5日向招商银行陆婷婷账户汇入200万元；6、徐琢行于2013年7月6日向招商银行陆婷婷账户汇入200万元；7、徐琢行于2013年7月8日向招商银行陆婷婷账户汇入100万元。以上借款于2013年10月25日到期，利息支付至2013年12月24日。一、陆婷婷已经于2014年1月2日将其中徐琢行的200万元本金和利息还清。二、迄今为止甲方尚欠借款本金740万元以及到本还款协议签订日应会利息211万元。三、甲方确认上述借款未还本金以及应付利息。四、甲方在2015年12月30日之前还清全部借款本金740万元，在此前提下乙方同意免除所有应付利息；如果到时甲方不能还清所欠本金，乙方有权起诉主张上述第三条所列全部本金以及直至本金还清之日的全部利息以及追偿上述债务所付出的任何费用（交通、诉讼、律师、评估、保全、公告、执行、拍卖等费用）。还款协议下方甲方处有高银公司盖章及陆婷婷签名。徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳未在还款协议上签字。
2015年4月20日，徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳与江苏景丰律师事务所签订委托合同1份，约定委托江苏景丰律师事务所律师代理本案，律师费金额为289800元。
审理中，邱军、胡仕群、任静芳分别将其与高银公司签订的《借款合同》项下债权各100万元转让给徐琢行。
上述事实，有借款合同、还款协议、通知书、委托律师合同、结婚登记审查处理表、通讯录、个人社会保险历年缴费情况、银行账户明细等及当事人陈述等在卷佐证。
一审法院认为：一、关于债权转让的效力。徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳与高银公司均有借贷关系，且债权均已到期，在本案审理过程中，邱军、胡仕群、任静芳分别将其对高银公司的债权转让给徐琢行，并通知了债务人，该债权转让行为合法有效。徐琢行受让的债权与其本身的债权系同一类法律关系，且标的种类和债务人均相同，故可在本案中一并主张。
二、关于还款协议的效力。高银公司向徐琢行出具的还款协议中，徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳均未签字，该还款协议中的还款方案对债权人不发生法律效力。故陆婷婷述称按照还款协议的约定未到还款期的抗辩意见，一审法院不予采信。高银公司对结欠的借款本息均无异议，且徐琢行主张的律师费未超过法律规定，故徐琢行要求高银公司归还借款本息并支付律师费的主张，依法予以支持。
三、关于陆婷婷的担保责任。陆婷婷分别对高银公司向徐琢行和邱军、胡仕群、任静芳的借款提供保证担保，保证期间分别为两年和六个月。徐琢行于2015年5月4日起诉来院，要求陆婷婷承担还款责任，应视为在保证期间内向陆婷婷主张权利。陆婷婷辩称徐琢行未在保证期间内向陆婷婷主张承担保证责任，因徐琢行依据何种法律关系主张权利，不影响事实上徐琢行已要求陆婷婷归还借款的意思表示，故对陆婷婷的该抗辩意见，一审法院不予采信，陆婷婷应按约对高银公司的前述740万元借款及其中440万元借款应付的律师费193800元和诉讼费用48550元承担连带还款责任。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、高银公司于判决发生法律效力之日起10日内归还徐琢行借款本金740万元及相应利息（其中以300万元本金为基数，自2013年9月12日起按年息20%计算至实际给付之日止；以440万元本金为基数，自2013年12月25日起按年息20%计算至实际给付之日止，息随本清）。二、高银公司于判决发生法律效力之日起10日内支付徐琢行为本案支出的律师费289800元。三、陆婷婷对高银公司的上述第一项还款及律师费193800元、诉讼费48550元承担连带清偿责任。四、驳回徐琢行的其它诉讼请求。一审案件受理费65628元、保全费5000元，两项合计70628元（已由徐琢行预交），由高银公司负担，高银公司于判决发生法律效力之日起10日内将所负担的诉讼费用直接支付给徐琢行。
陆婷婷不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院在审理案件时违反法定程序。一审诉讼是由邱军、胡仕群、任静芳、徐琢行作为共同原告提起的诉讼，虽然在诉讼中进行了债权转让，但上诉人认为在诉讼程序中债权人转让债权，受让人不能直接替代原债权人。一审原告未向一审法院提交申请，一审法院也未作任何变更当事人的裁定，一审当事人的诉讼主体资格和诉讼地位不应发生任何变化。一审法院既未对债权转让的真实性进行核实，也未依法出具裁定书，直接变更当事人，违反法定程序。二、一审法院认定事实错误，一审原告超过保证期间后要求上诉人承担保证责任，上诉人的保证责任已消灭。一审四原告将涉案债权起诉至法院，要求上诉人以借款人身份承担还款责任，且恶意追加上诉人配偶曹海沧为共同被告，后因上诉人的抗辩，在2015年10月28日庭审中才提交之前隐瞒的保证合同和担保书，撤回对曹海沧的诉讼请求，主张上诉人承担担保责任。但根据保证合同和担保书的约定以及担保法的相关规定，上诉人的担保期间为2014年11月15日至2015年5月14日以及2013年10月25日至2015年10月24日。故一审原告向上诉人主张担保责任时已经超过上诉人的保证期间，上诉人应免除保证责任。三、一审中原告是恶意诉讼，故意对案件事实作虚假陈述，在第三次庭审中才提交担保书和担保合同，理应承担不利后果。故请求二审法院：1、依法撤销（2015）南扬民初字第233号民事判决，并发回重审或依法改判免除陆婷婷的担保责任；2、二审诉讼费用由徐琢行负担。
徐琢行辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，法律程序恰当，请求法院驳回陆婷婷的上诉请求，维持原判。一、作为徐琢行一审起诉时，主要依据的是2015年4月10日由陆婷婷及高银公司出具的还款协议，在该协议中，包括徐琢行在内，四位原告都是作为共同乙方出借人存在，因此作为共同原告主体适格；二、通过一审法院查明的事实及双方举证质证，可以确认本案争议所有借款全部汇入陆婷婷个人账户，并由其支配。而高银公司除了在合同上盖章外，没有任何收受款项、处分收益等行为。徐琢行认为陆婷婷系本案借款的实际借款人和使用人。当然陆婷婷还出具了书面承诺和担保，因此陆婷婷的身份是实际借款人和担保人的竞合，基于哪种法律关系进行主张是法律适用的问题，但最终均不影响徐琢行要求陆婷婷还款的请求，而这一请求始终贯穿整个借款过程和诉讼过程；三、同样因为陆婷婷身份的竞合，徐琢行在开始起诉时，并未考虑到具体的法律关系适用问题，但是请求是明确的，在诉讼过程中又找到了担保文书，明确了诉讼请求，也是法律所许可的。
陆婷婷、徐琢行对一审查明事实均无异议。本院对一审查明事实予以确认。
陆婷婷、徐琢行在二审中均未提交新证据。
综合双方当事人一、二审诉辩主张，本案的二审争议焦点为：1、一审程序有无违法；2、陆婷婷是否应当承担保证责任。
关于第一个争议焦点，本院认为，一审程序并无违法情形。综观一审诉讼程序：2015年5月4日，徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳作为共同原告对高银公司、陆婷婷提起诉讼；同年5月14日，上述原告申请追加曹海沧为共同被告；同年9月，邱军、胡仕群、任静芳分别将其起诉的对高银公司、陆婷婷、曹海沧的债权转让给徐琢行并通知上述债务人；债权转让后，邱军、胡仕群、任静芳申请撤回对高银公司、陆婷婷、曹海沧的起诉，退出诉讼；同年10月28日，徐琢行在第二次庭审时主张陆婷婷承担担保责任并申请撤回对曹海沧的全部诉请。至此，本案一审诉讼当事人为原告徐琢行，被告高银公司、陆婷婷。上述当事人变更并不存在违反法定程序情形。陆婷婷上诉称一审法院存在违法合并审理及后期未依法定程序变更当事人的情形。对此，本院认为，首先，本案并不存在合并审理的问题。徐琢行、邱军、胡仕群、任静芳四人起诉时系作为共同原告提起的一个诉讼，请求高银公司、陆婷婷共同归还借款740万元及其利息，并非标的共同或同类的四个独立案件；其次，诉讼中，邱军、胡仕群、任静芳已分别将其对高银公司、陆婷婷、曹海沧的债权转让给了徐琢行，并申请撤回对全部被告的诉请，该三人通过撤诉的方式退出了一审诉讼，而徐琢行仍然保留原告身份，至于其主张的经受让的债权是否成立则是实体审理的范畴。故一审法院亦不存在未依法定程序变更当事人的情形。陆婷婷关于一审程序违法的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，本院认为，陆婷婷应当免除担保责任。理由是：根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，陆婷婷与徐琢行签订《个人保证合同》，为高银公司与徐琢行的借款提供连带责任保证，借款期限至2013年10月25日，保证期间约定为二年；陆婷婷还出具《担保书》，为高银公司与邱军、胡仕群、任静芳三人的借款提供连带责任保证，约定的还款日期为2014年11月15日，但未约定保证期间，根据上述规定保证期间应当视为六个月。也即，陆婷婷承担保证责任的保证期间应当分别为2013年10月25日至2015年10月24日、2014年11月15日至2015年5月14日。然而，徐琢行于2015年5月4日向法院起诉时仅提供还款协议及支付凭证，以陆婷婷系共同借款人和实际使用人为由，要求其承担还款责任，并未提及陆婷婷作为担保人的担保责任问题。直至第二次庭审即2015年10月28日方举证担保合同、担保书，请求陆婷婷承担担保责任，但此时已超过陆婷婷承担保证责任的保证期间。本院认为，保证期间是根据当事人约定或者法律规定，债权人应当向保证人主张权利的期间。债权人没有在该期间主张权利，则保证人不再承担责任。保证期间为除斥期间，是保证合同的效力存续期间，保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。徐琢行在保证期间内未向陆婷婷主张担保责任，保证人依法免责。
徐琢行辩称其于诉讼中才找到该两份证据，所以到2015年10月28日才主张担保责任，与常理不符。徐琢行作为《个人保证合同》的签订人，签订时即已知晓陆婷婷为高银公司向其借款提供连带责任保证；徐琢行作为其他三债权的受让人，也理应知晓该受让的债权上有陆婷婷的连带责任保证；并且，在徐琢行起诉时提供的还款协议上还写有“附：原借款合同以及担保合同四份”，故徐琢行起诉时就应当知晓陆婷婷与之还存在担保法律关系。即使证明担保关系存在的证据在起诉时没有找到，作为权利人理应在起诉时披露陆婷婷担保人的身份。
徐琢行还主张陆婷婷的身份是实际借款人和担保人的竞合，基于哪种法律关系进行主张是法律适用的问题，但不影响其要求陆婷婷还款的请求。对此，本院认为，即使陆婷婷存在身份竞合，但其在第二次庭审前只字未提担保问题，应视为其对担保权利的放弃，毕竟如其所言当事人有选择适用何种法律关系进行诉讼的权利。2015年10月28日徐琢行变更诉讼请求，要求陆婷婷承担担保责任。虽然是其再次行使当事人选择适用法律关系的权利，但是该权利的实现必须符合法律的规定。担保法明确规定未在担保期间要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。徐琢行既然有选择适用法律关系的诉讼权利，即应当承担相应的诉讼法律后果。
至于陆婷婷还上诉称徐琢行恶意诉讼、虚假陈述，本院认为，徐琢行和其他三位原告追加、变更当事人，撤回诉讼、变更诉讼请求均系其自由处分民事诉讼法赋予的诉讼权利，符合法律规定，一审法院予以准许，并无不当。
综上，陆婷婷关于徐琢行超过保证期间主张保证责任应免责的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认为徐琢行依据何种法律关系主张权利，不影响事实上徐琢行已要求陆婷婷归还借款的意思表示，是对法律关系的混同，认定有误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南扬民初字第233号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分；
二、撤销江苏省无锡市南长区人民法院（2015）南扬民初字第233号民事判决第三、四项，改判驳回徐琢行对陆婷婷就上述第一、二项还款及诉讼费承担连带保证责任的诉讼请求。
本案二审案件受理费人民币65296元，由徐琢行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 浩
代理审判员 酆 芳
代理审判员 单甜甜
二〇一五年四月六日
书 记 员 顾 蔚
本案援引法律条款
《中华人民共和国担保法》
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更。