山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁17民终1588号
上诉人(原审被告)：逯心海，男，1967年10月5日出生，汉族，住山东省巨野县。
委托诉讼代理人：徐鹏，山东君诚仁和（巨野）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：山东恒安东昌建筑工程有限公司，住所地：成武县汉泉路南段西侧。
法定代表人：邵秀玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋述运，山东两仪律师事务所律师
被上诉人（原审原告）：张东成，男，1969年4月5日出生，汉族，农民，住成武县。
委托诉讼代理人：张庆豪，山东文亭扶正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：侯恩江，山东文亭扶正律师事务所律师。
上诉人逯心海、山东省恒安东昌建筑工程有限公司（以下简称恒安公司）因与被上诉人张东成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省成武县人民法院（2017）鲁1723民初2009号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
逯心海上诉请求：撤销原判第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、原判认定被上诉人承担30%责任，比例过低。被上诉人不是在贴墙砖时坠落在平台上，而是在从三楼朝二楼行走过程中摔倒，一审划分责任比例过低。二、张东成不是逯心海的雇佣人员，逯心海不应当承担赔偿责任。贴墙砖项目是张瑞华以包清工的方式从逯心海处承包的，被上诉人与张瑞华等人是松散的合伙关系，不是逯心海的雇员。
针对逯心海的上诉请求，张东成答辩称：张东成是逯心海雇佣人员，逯心海提供贴墙砖的物料、工具，按天发工资，双方是雇佣关系。要求驳回上诉，维持原判。
针对逯心海的上诉请求，恒安公司答辩称：同意逯心海上诉意见。
恒安公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原判认定事实错误，适用法律不当。一、原判认定被上诉人受雇于逯心海是错误的。被上诉人与张瑞华等人从逯心海处以包清工方式共同承包贴墙砖工程，二者是承包关系而不是雇佣关系。二、一审认定被上诉人贴墙砖时受伤是错误的。三、被上诉人受伤是没有尽到安全注意义务，应当自行承担责任。四、一审认定损失数额过高，关于医药费、误工费、护理费、鉴定费的认定是不当的。
针对恒安公司的上诉请求，张东成答辩称：张东成和逯心海之间的关系不影响恒安公司基于违法转包行为承担赔偿责任，张东成是在从事劳务活动中受伤，且已经自行承担了一部分责任，原判赔偿范围、标准符合规定。要求驳回上诉，维持原判。
针对恒安公司的上诉请求，逯心海答辩称：同意恒安公司意见。
张东成向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、后续治疗费等费用共计5万元；2、诉讼费用由被告负担。庭审中，原告要求变更赔偿数额为555626.77元（不包括被告恒安公司已支付的15.5万元）。事实和理由：原告在2017年3月29日下午6时许，受被告雇佣，在其承建的成武县党集镇初级中学综合楼贴墙砖时，从三楼楼梯坠落到二楼楼梯与一楼楼梯的平台，造成原告头部受伤，颈椎、肢体等部位多处骨折。后原告被送往成武县人民医院抢救，为此支付医疗费20余万元，至今未愈。被告支付了部分医疗费。综上所述，原告为被告承建的工程施工中受到人身伤害，被告依法应承担原告诉请范围及数额的民事责任。为维护原告合法权益，特具状起诉，请求依法审理判决。
一审法院认定事实：2017年3月29日下午6时许，原告张东成在成武县党集镇初级中学综合楼贴墙砖时，从三楼楼梯坠落到二楼楼梯与一楼楼梯的平台上。后被送往成武县人民医院抢救治疗，住院治疗126天，经诊断其伤情为：特急性特重型颅脑损伤、脑疝、创伤性特急性左颞枕顶部硬膜外血肿、创伤性特急性左额颞顶部硬膜下血肿、广泛性脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、多发颅骨骨折、多发颈椎棘突骨折、左锁骨骨折。原告在2017年8月11日又入住成武县人民医院住院治疗17天，2017年10月12日在单县海吉亚医院治疗1天，2017年10月19日入住山东大学齐鲁医院住院治疗8天。2017年11月19日又入住成武县人民医院住院治疗2天。原告张东成伤情经菏泽巨野县人民医院司法鉴定所鉴定为：1、被鉴定人张东成伤残程度评定为一个五级伤残，两个九级伤残。2、护理人数及期限为住院期间（一级护理116日）二人护理，其住院期间（二级护理20日）一人护理。出院后一人护理时间为90日。3、营养期为210日。4、后续治疗费需人民币壹万柒仟捌佰元。原告为此支付鉴定费2900元。被告恒安东昌建筑公司已为原告垫付医疗费155000元。
另查明，原告张东成为农业户口，其受伤后由其儿子张新、姐姐张索芹护理，护理人员张新系艾尼克斯电子（苏州）有限公司的操作工，月平均工资为4435.54元。护理人员张索芹系农村居民。原告儿子张劲，出生于2004年11月3日，系农村居民。原告母亲李庆兰出生于1950年10月10日，系农村居民，育有张东成、张索芹两名子女。
还查明，恒安公司承包了成武县党集镇初级中学综合楼，后将该工程转包给逯心海承建，逯心海不具备相应建筑资质。原告张东成受雇于被告逯心海，从事成武县党集镇初级中学综合楼贴墙砖工作。
2016年度山东省农民人均纯收入13954元，农民家庭人均生活消费支出额9519元，建筑业平均工资为59807元。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告张东成因安全生产事故摔伤，遭受人身损害，事实清楚、证据充分，一审法院依法予以认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，原告张东成系被告逯心海雇佣的人员，在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告逯心海应承担赔偿责任。恒安公司将成武县党集镇初级中学综合楼的建设项目转包给不具备相应资质的被告逯心海，应与被告逯心海承担连带赔偿责任。原告张东成在从事建筑活动中未尽到合理的安全注意义务，自身存在一定过错，应承担相应责任，综合本案案情，认定原告自身承担30%的责任，被告逯心海承担70%的责任为宜。
关于原告张东成的赔偿范围：1、关于医疗费223644.46元的主张，其中在成武县人民医院、单县海吉亚医院、山东大学齐鲁医院治疗花费215570.36元和山东联众医药连锁有限公司的医药发票2308元，予以支持，成武县祥新抗生素销售店的400元票据没有相关门诊病例、医嘱和处方，不予认定。张东成的医疗费为217878.36元。
2、关于住院伙食补助费的主张，张东成在成武县人民医院住院145天，住院伙食补助费可参照成武县机关工作人员差旅费标准计算，其住院伙食补助费为5800元（40元/天×145天）；在单县住院期间的伙食补助费为40元（40元/天×1天）；在山东大学齐鲁医院住院期间的伙食补助费为800元（100元/天×8天）。原告张东成的住院伙食补助费共计6640元。
3、关于营养费的主张，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，即营养费根据原告伤情参照鉴定意见确定，故其营养费为6300元（30元/天×210天）。原告主张营养费每天按100元计算，没有法律依据，不予支持。
4、关于残疾赔偿金的主张，原告张东成为农村居民，其残疾赔偿金可参照2016年山东省农民人均纯收入标准计算，结合司法鉴定意见书确定的伤残等级、赔偿年限等因素，残疾赔偿金为178611.2元（13954元/年×20年×64%）。原告主张予以支持。
5、关于误工费的主张，原告主张按照2016年建筑业标准计算，一审法院予以支持，其误工时间计算至定残日前一天，即258天故原告张东成的误工费为42273.3元（59807元/年÷365天×258天）。
6、关于护理费的主张，根据司法鉴定意见书的鉴定意见，住院期间（一级护理116日）二人护理，其住院期间（二级护理20日）一人护理。出院后一人护理时间为90日。护理人员张新按月平均工资4435.54元计算，护理人员张索芹系农村居民，参照2016年农民人均纯收入13954元计算。故住院期间的一级护理费为21585.28元（147.85元/天×116天×1人+38.23/天×116天×1人），二级护理为2957元（147.85元/天×20天×1人）；出院后护理费为13306.5元（147.85元/天×90天×1人）。张东成的护理费为37848.78元。
7、关于被扶养人生活费的主张，原告张东成的儿子张劲和母亲李庆兰均系农村居民，按2016年农民家庭人均生活消费支出额9519元标准计算，故其被扶养人生活费为70059.84元（9519元/年×5年×64%+9519元/年×13年×64%÷2人）
8、关于交通费的主张，张东成主张5366.1元过高，结合住院时间、就医地点、护理人数等因素，交通费酌情支持其2700元。
9、关于鉴定费的主张，系张东成的实际花费，且与其他证据相互印证，其主张鉴定费2900元，予以支持。
10、关于精神损害赔偿金100000元的主张过高，结合原告张东成的伤情和过错程度，酌情认定10000元。
一审法院依法确定原告张东成的损失赔偿范围：1、医疗费217878.36元，2、住院伙食补助费6640元，3、营养费6300元，4、残疾赔偿金178611.2元，5、误工费42273.3元，6、护理费37848.78元，7、被扶养人生活费70059.84元，8、交通费2700元，9、鉴定费2900元。以上共计565211.48元。由被告逯心海承担70%的责任，即395648.04元。被告共应赔偿原告405648.04元（395648.04元+10000元）。扣除恒安公司已支付的155000元，还应再赔偿原告张东成250648.04元。其余损失由原告自负。
综上，依照《华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及其他相关法律规定，判决如下：一、被告逯心海于判决生效后五日内赔偿原告张东成经济损失250648.04元；二、被告山东恒安东昌建筑工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告张东成的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9356元，由原告张东成负担4296元，由被告逯心海和山东恒安东昌建筑工程有限公司负担5060元。
本院审理期间，上诉人逯心海、恒安公司没有提交新的证据。
被上诉人张东成提交下列证据：证据一、张东成之子张新的常熟农村商业银行工资卡多笔交易查询记录、税收完税汇总证明、江苏久诚人力资源有限公司证明，结合被上诉人一审提交的护理人员身份证、户口薄、居住证、工资证明，拟证明护理人员张新月平均工资4435.54元（147.85元/天）；证据二、张东成之子张新的工作离职证明，拟证明张新因护理张东成未上班，自2017年4月5日与工作单位协商终止劳动关系；证据三、成武县天宫庙镇刘楼村民委员会证明，拟证明张东成从2001年开始一直从事贴瓷砖工作，事发时也是从事此种工作，其误工费标准应参照相同或相近行业即建筑业上一年度职工的平均工资59807元计算；证据四、网络下载的德ＸＸ药品说明书，拟证明本药品用于治疗癫痫，××历中医嘱用药可以证明山东联众医药有限公司发票与本案的关联性。被上诉人逯心海的质证意见是：对证据一真实性无异议，但是完税汇总证明显示张新在2017年4月进行税务申报，与被上诉人主张2017年3月回来照顾被上诉人相矛盾；对证据二真实性无异议，但是照顾被上诉人并不需要采取辞职的方式，误工费应按照请假所导致工资减少的金额进行计算；对证据三有异议，此证明从性质上应属于证人证言，出具人应出庭接受质证；对证据四、德ＸＸ适用症无异议，但对被上诉人出院后是否需要该药物以及服用该药物的用量及时间有异议，如需服用在出院医嘱上会有显示，被上诉人的病历上没有相关内容，其相关费用支出不应计入赔偿范围。被上诉人恒安公司的质证意见是：证据一、二不属于二审新证据，不应作为有效证据采纳，协商解除劳动关系是自愿行为，不存在固定收入减少问题，同时该组证据自相矛盾，张新的护理费不应当按照其辞职前的工资标准计算，一审将出院后的护理费用按照张新的工资标准计算是错误的，正常的情况下应当由其亲属张索芹护理；证据三、四不属于二审新证据，上诉人不予质证。本院审查认为，上述证据均系书证，经双方当事人充分发表举证、质证意见，结合一审期间张东成提交的其他相关证据，综合认定可以证明其证明主张。
本院查明的事实与原判认定事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张东成与逯心海之间是否存在雇佣关系，其是否在从事雇佣活动中受伤；二、张东成请求损害赔偿的责任主体、范围数额及责任比例应当如何确定。
关于焦点一。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'”。据此，雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指示与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。本案中，逯心海从恒安公司转包取得成武县党集镇初级中学综合楼施工工程，事发现场施工工人张瑞华、刘成彪一审时均出庭证明逯心海经过张瑞华电话联系工人贴墙砖，并约定按天支付工资报酬，贴墙砖时因突然停电张东成去查看情况时从三楼坠伤，本院二审期间逯心海认可施工物料、工具均由其提供，并安排王乃中负责施工现场管理。据此，从工作场所、提供施工物料设备、现场管理、工资支付等方面分析，原判认定张东成与逯心海之间存在雇佣关系、张东成在从事雇佣活动中受伤，证据充分，并无不当，本院予以确认。逯心海、恒安公司上诉称将贴墙砖工程以包清工方式承包给张瑞华等人，张瑞华、张东安等人均予以否认，上诉人亦没有提交充分证据，对该项上诉理由不予支持。
关于焦点二。张东成从事逯心海雇佣活动中受伤，雇主逯心海应承担赔偿责任，恒安公司将成武县党集镇初级中学综合楼的建设项目转包给不具备相应施工资质的逯心海，应与逯心海承担连带赔偿责任。原判根据张东成的自身注意义务和过错程度，判令其自负30%责任、上诉人承担70%责任，在司法自由裁量权范围内，并无不当，本院予以确认。关于赔偿范围和数额问题：医药费2308元，被上诉人提交了山东联众医药连锁有限公司医药发票，二审补强了相关证据，××例审查认为该医药费与治疗行为具有关联性和必要性，应予认定；张东成从事贴瓷砖等建筑相关行业，一审法院按照建筑业平均工资计算其误工费，并无不当；根据护理人员张新的工资证明、居住证明、社保证明和完税证据，并结合二审时提交的工资卡明细等证据，原判按照张新工资收入标准计算护理费，证据充分，并无不当；鉴定费系张东成的实际花费，应当支持。对于其他上诉人没有提出上诉的赔偿项目、范围和计算标准，应视为上诉人同意一审判决意见。据此，原判关于涉案损害赔偿的责任主体、范围数额及责任比例的认定，并无不当，本院予以认定。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，依法应予维持。上诉人逯心海、恒安公司的上诉请求，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人逯心海、恒安公司缴纳的二审案件受理费各5060元，分别由各自负担。
本判决为终审判决。
审判长 路凤娟
审判员 侯圣春
审判员 李 兴
二〇一八年五月二十一日
书记员 邢 辉