浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0782民初05948号原告：吴明芳。委托代理人：鲍晓华，浙江创欣律师事务所律师。委托代理人：虞修凯，系原告丈夫。被告：平安银行股份有限公司义乌福田小微企业专营支行。法定代表人：黄国军，行长。委托代理人：黄韬,系被告公司员工。委托代理人：冯迎，系被告公司员工。第三人：广发基金管理有限公司。法定代表人：王志伟。委托代理人：刘智、梁晓惠，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原告吴明芳为与被告平安银行股份有限公司义乌福田小微企业专营支行、第三人广发基金管理有限公司财产损害赔偿纠纷一案，于2015年8月6日向本院提起诉讼，本院受理后[（2015）金义民初字经2177号]，原告于2015年10月20日撤回起诉。后原告又于2015年11月17日向本院提起诉讼；本院受理后，依法由审判员陈高明适用简易程序审理，并于2016年1月21日以被告主体不适格为由驳回原告的起诉[（2015）金义民初字第3100号]。原告提起上诉后，经金华市中级人民法院审理，撤销（2015）金义民初字第3100号民事裁定，指令本院对本案重新进行审理。本院于2016年4月13日重新受理，并依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭进行了审理。原告吴明芳的委托代理人鲍晓华、虞修凯；被告平安银行股份有限公司义�福田小微企业专营支行的委托代理人黄韬；第三人广发基金管理有限公司的委托代理人刘智、梁晓惠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴明芳诉称，自2013年始，原、被告间存在委托理财关系。但限于原告本身仅具小学文化，更系电脑、网络盲，对理财风险的承担能力低下等客观条件，故所交易的历来限于力求保本、略有增值的稳健型产品之内。遗憾的是2015年4月9日，被告平安银行经理刘志超，前来原告义乌福田市场摊位，大力向原告推介从未接触过的新产品“广发大中华3号”，再三推介“该三号产品属当前首选最佳最优产品，年利保证在8%以上”。当问及风险时，刘志超经理拍胸保证道“除逢战争、该三号产品绝无亏本之怪事”。原告因此轻信上当，交款购买101万元“广发大中华3号”产品。同年七月中旬，刘志超经理向原告宣告：所购的3�产品已亏本205000元，并被强制平仓。不久幸存本金805000元返还给原告。综上所述足以认定，原、被告间业经三年交往，被告明知、应知原告对理财产品交易的风险承担能力低，仅可从事稳健型投资，竟为被告本身牟利，罔顾原告利益，未尽适当推介义务，终致原告重大损失，依法被告理当全额赔偿。依据《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条、《商业银行个人理财业务暂行办法》第三十七条规定，向贵院提起诉讼，请求判令被告赔偿原告本金损失人民币205000元及期间的利息，并承担本案全部诉讼费用。被告平安银行股份有限公司义乌福田小微企业专营支行答辩称，原告损失应该自行承担，被告已经起到了风险提示义务。第三人陈述称，一、广发基金不应该作为第三人参与本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第56条，对�事人双方诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，可以提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用的解释》第222条规定，原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。本案从一审、二审及发回重申，原告的诉讼请求没有要求第三人承担任何法律责任，也明确表示和第三人没有合同纠纷，本案并非基于第三人、被告的合同法律关系发生，这也是本案法院有管辖权的原因。基于广发基金一在本案中没有独立请求权，二则本案的处理结果与广发基金并无任何法律上的利害关系，根据上述法律规定，广发基金作为第三人参加本案诉讼的主体不适格。即使原告在起诉时将广发基金列为第三人，法院也应依法不同意将广发基金列为第三人处理。二、本案原告的起诉指被告未尽适当推介义务，是财产损害赔偿纠纷而非合同纠纷，本案应作侵权纠纷处理，根据侵权事实和损害后果承担举证责任。三、本案的理财产品已经证监会备案，合法成立并生效。《广发大众化投资资产管理计划3号资产管理合同》从客观形式上已经明确的约定了投资方向（第十条）、投资收益的计算方式（第十八条）、风险提示（第二十条）等内容，产品描述中更明确表明为“非保本”产品。其全部条款内容没有免除受托人过错责任和主要义务的违法格式条款，不存在违反法律法规的强制性规定，文字表述并无歧义，可以达到投资者理解的程度。故本案合同在形式上、内容上均未有隐瞒风险和其他相关重要内容之情形。根据本案合同第二十四条第一款的约定：“资产委托人为自然人的，本合同经资产委托人本人签字、资产管理人和资产托管人加盖公章以及双方法定代表人签字之日起成立。本合同自资产管理计划备案手续办理完毕，获中国证监会书面确认之日起生效。”及《中华人民共和国证券投资基金法》第六十条“投资人交纳认购的基金份额的款项时，基金合同成立；基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续，基金合同生效。”涉案广发大众化投资资产管理计划3号合同于2015年4月14日取得了中国证监会的备案登记，合法成立并已经生效。四、原告已知悉涉案基金产品的风险。原告书写的风险提示书中明确显示“原告了解相关法律法规及所投资资产管理计划的收益特性，愿意承担相应�投资风险。”涉案合同第三条明确注明“原告了解相关法律法规及所投资资产管理计划的收益特性，愿意承担相应的投资风险。”“资产委托人成人、资产管理人、资产托管人未对委托财产的收益状况作出任何承诺或担保”、“不保证资产管理计划已经盈利，也不保证最低收益”。此外，《开放式基金代销业务申请表》有大粗体黑体字显示，“基金有风险，投资须谨慎”、“本人已经详细阅读背面的客户须知书并核对以上内容，充分知晓投资基金产品的风险”。以上问题陈述，均以书面的形式，清晰明确的提示原告应注意投资风险，且风险提示均已经原告阅读并签字确认，应对原告有约束力。因此，原告对应相关产品存在的风险是明知且明示可以接受，第三人对此没有任何法律责任。综上，请求法院不将广发基金列为本案的第三人，以及驳回原告对第三人的起诉。为证明自己的诉讼主张，原告向本院提供了如下证据：证据1、原告身份证复印件一份、被告及第三人工商登记材料各一份，证明原、被告及第三人主体资格。证据2、平安银行开放式基金代销业务申请表一份，证明原告按照被告的要求购买了广发大中华投资三号基金产品，原告将自己的101万人民币打入被告账户内。本案原告在被告处购买了101万广发大中华投资三号基金的事实，被告作为代销机构最终退回投资本金805000元，实际亏损本金205000元。证据3、原告个人账户交易明细清单三份（十一页），证明原告购买广发大中华投资三号基金的款项支付情况，以及原告购买其他产品的理财情况。原告属于稳健型客户，不属于激进型客户。证据4、宣传广告三份，证明被告推荐的理财产品属于稳健理财，承诺的年收益率是在8%到20%之间，说明被告是虚假宣传，引诱原告投资。证据5、人民法院报案例一份，证明本案是由于被告推荐不适当产品产生的财产损害案例。证据6、开庭笔录一份，证明被告认可原告购买广发大中华投资三号基金并亏损205000元的事实，而且笔录中也反映了被告在推荐理财产品时散发的广告单，保证原告投资的本金应该是不受损失的，并非是原告愿意承担本金的亏损，侧面证明被告夸大、误导原告购买相应的基金产品。被告平安银行股份有限公司义乌福田小微企业专营支行对原告提供的证据质证如下：对证据1三性均无异议。对证据2真实性无异议，关联性有异议，对原告的证明目的有异议，只能证明原告向被告申请业务的事实，仅此而已。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议，被告认为原告的�份证据不能达到证明目的，原告的证明目的仅限于原告多次购买被告方理财产品的事实，无法证明与本案所设理财产品有任何关联。对证据4的真实性无异议，关联性有异议，宣传页上面没有本案讼争的理财产品。对证据5的真实性无异议，但是跟本案没有关联性，每个案子都是独立存在的，案例中的案件跟本案没有一点关联，我国也不是判例法国家。对证据6的真实性无异议，对亏损205000元的事实无异议。第三人广发基金管理有限公司对原告提供的证据质证如下：对证据1的真实性合法性无异议，关联性有异议，第三人不适格。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议。原告购买本基金，是原告真实意思表示。这份表上面，底部有明确写明：“本人已详细阅读并知晓以上内容，本人保证填写资料的真实性。”，背面的客户须知也写明，银行已经提示告知风险，签署本申请表就表明对以上内容的确认，该份证据证明购买理财产品是原告的真实意思表示，并且知道风险。对证据3的真实性合法性无异议，可以看出原告从2013年开始就购买理财产品频繁，有购买理财产品的经验，对投资风险有意识。对证据4同意被告对证据的真实性、合法性的意见，但不具备关联性。里面的任何一项内容都不是本案的理财产品。对证据5真实性合法性予以确认，但是并不是判决书，与本案无关。对证据6的真实性合法性无异议，对关联性有异议，笔录中第三人的发言一直都表明第三人不是适格的第三人，本案与第三人无关。被告平安银行股份有限公司义乌福田小微企业专营支行为证明自己的辩解主张，向本院提供如下证据：证据1、2015年4月广发大中华投资资产管理计划三号资产管理合同复印件一份，证明：①、该合同约定管辖是由深圳华南国际经济贸易仲裁委员会仲裁的。②、本合同签署方是原告、第三人还有被告总行及平安银行股份有限公司，而非被告支行，主体有误。③、里面的风险提示原告都有本人的签名以及明确的表述她已理解并愿意承担相应的风险。证据2、交易类流水详细查询明细打印件一份，证明原告购买的广发基金是与原告的客户风险等级相匹配的。证据3、交易类确认流水详细查询（中信证券）打印件一份，证明原告在购买本案诉争理财产品之前，已经购买过与本案诉争理财产品同样的激进型的理财产品，当时显示的客户风险等级也为激进型。证据4、被告后台显示的原告风险测评结果及邮件说明打印件各一份，证明原告的风险测评结果是在2015年的4月9日通过风险评估产生的，结果是进取型，即激进型。原告对被告提供的证据发表质证意见如下：证据1不能达到被告的证明目的。原告在合同上签字属实，但是原告在合同上的签字完全是按照被告的意志。要购买基金，就要签署相关的文件，当时并没有说明是合同。被告虽然在合同上有风险揭示的文字，但是被告并未尽到实质性的风险告知义务，风险相关文字，原告也是在被告理财经理的指引下，抄写而成。并不理解该理财产品本金亏损的风险。被告仅仅以文字上、形式上的风险揭示的相关内容，来证明自己尽到风险提示义务在法律上是不成立的，原告也不认可。合同要生效，必须报证监会备案。所以这份合同，原告不清楚是否已经生效。被告提交的这份合同，原告在签署自己的名字后，被告没有将其中的一份交给原告，是事�被告复印了一份给原告。对证据2三性均有异议。打印件只是被告单方面的书面材料，不具有客观真实性或者法律的证明力，原告属于激进型风险等级，没有依据。本案原告属于稳健性，谈不上被告所说的购买的资金和原告风险等级相匹配的事情。证据3不能达到被告的证明目的，确实在购买被告方理财产品时购买过中信基金产品，但是当时购买期限是一年，在基金产品没有到期，到半年的时候，原告得知中信基金产品是激进型时，已经强行收回。不是按被告所讲的，原告具备了购买激进型产品的风险承受能力。证据4不能达到被告的证明目的，原告从没有进行类似风险等级评估的评估，被告也没有对原告风险等级进行评估。所以进取型、激进型的风险等级原告不知道从何而来。第三人广发基金管理有限公司对被告提供的证据�表质证意见如下：第三人对被告提供的证据三性均予以认可。证据1在2015年4月13日已经在证监会备案，已经生效。原告在合同上亲笔写了一段话，表明其已经知晓投资风险，并且愿意承担风险，原告对其书写的内容是有相应的认识的，也应当承担相应的责任。原告并非第一次购买理财产品，并非像原告所说的，只知道书写。第三人广发基金管理有限公司为证明自己辩解意见，向本院提供广发基金管理有限公司资产管理计划财产备案登记表打印件一份，证明合同已经备案，具备生效条件。原告对第三人提供的证据发表质证意见称，这份证据是由第三人自己加盖公章的材料，如果作为备案登记，由证监会备案，应当由证监会盖章。这份证据在形式要件上不符合证据要求。上面也看不出是对原告签字的合同进行备案的，这份材料并不能达到第三人的证明目的。被告对第三人提供的证据无异议。经庭审质证，本院对原、被告及第三人提供的证据的真实性均予以认定。经审理查明，自2013年始，原、被告间存在委托理财关系。2014年8月26日，原告购买了被告代销的中信证券信远2号投资基金。2015年4月13日，原告认购了由被告代销、第三人管理的“广发大中华投资资产管理计划3号”理财产品，认购金额为101万元。该产品设置止损线为0.800元。认购时，原告接受了客户风险承受评估，测评结果为进取型，即激进型。原告在合同上签名并载明：“本人已认真阅读并理解投资说明书、资产管理合同及风险揭示书的合部内容，了解相关权利、义务，了解有关法律法规及所投资资产管理计划的风险收益特征，愿意承担相应的投资风险”。同年七月中旬，因“广发大中华投资资产管理计划3�”理财产品亏损被强制平仓，原告所认购份额已亏损205000元。后原告提前赎回剩余资金805000元。为此，原告向本院提起诉讼。本院认为，原告在购买产品时已经接受了风险承受能力调查和风险承受度评估，在认购时承诺已了解风险的特别提示、自愿承担投资风险；且此前原告有过购买理财产品的经历；应认定原告自愿购买该理财产品，投资风险应由原告自己负担。被告作为代销机构，依法代销理财产品并无不当，对产品的业绩不承担过错责任。原告要求被告赔偿本金损失的诉讼请求依据不足，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告吴明芳的诉讼请求。案件受理费4376元，由原告吴明�负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判员  季文超二〇一七年一月五日书记员  骆健雄