江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏08刑终188号
原公诉机关淮安市洪泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，1986年8月17日出生于湖北省通山县，汉族，大专文化，无业，住湖北省咸宁市通山县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年6月30日被刑事拘留，同年7月29日变更为取保候审，2017年6月29日被逮捕。
辩护人许杰，江苏泽之源律师事务所律师。
原审被告人叶某，男，1986年6月7日出生于湖北省通山县，汉族，初中文化，无业，住湖北省咸宁市通山县。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年7月15日被刑事拘留，同年7月29日变更为取保候审，2017年6月29日被逮捕。
原审被告人张某，男，1982年2月10日出生于山西省阳高县，汉族，高中文化，无业，住江苏省淮安市淮阴区（户籍所在地山西省阳高县）。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年3月22日被刑事拘留，同年4月21日变更为取保候审。
原审被告人韩某甲，女，1978年4月29日出生于江苏省淮安市，汉族，中专文化，无业，住淮安市清江浦区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪，于2016年4月13日被取保候审。
淮安市洪泽区人民法院审理由淮安市洪泽区人民检察院提起公诉的被告人黄某、叶某、张某、韩某甲犯销售有毒、有害食品罪一案，于2017年6月29日作出（2017）苏0813刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年7月至2016年6月期间，被告人黄某、叶某明知性保健品“御用金丹”非正规厂家生产且无产品合格证等资质，仍约定由二人共同出资购进后予以销售牟利。为防止泄露真实身份信息，该二名被告人使用非实名电话假冒他人名义，通过德邦物流有限公司从河南郑州购进金额为人民币84400元的“御用金丹”。在网上销售“御用金丹”的过程中，被告人黄某指定客户将货款汇入一张户名为“黄某甲”的农行卡中，被告人叶某持该卡将货款取现。期间，被告人黄某、叶某共销售“御用金丹”金额为人民币83000余元，其中向被告人张某、韩某甲销售“御用金丹”金额为人民币16200元。
2015年10月份以来，被告人张某通过网络渠道从被告人黄某、叶某处以3元一小盒的价格购进金额为人民币12600元的“御用金丹”，从他人处购进性保健品“蒙王金肾”，明知上述产品无产品合格证等资质，仍通过在药店柜台代售、发放宣传小报零售等方式予以销售。期间，被告人张某共向他人销售“御用金丹”“蒙王金肾”金额为人民币520余元。2016年4月21日，公安机关在被告人张某的暂住处查获尚未销售的“御用金丹”570小盒、“蒙王金肾”4470小盒，并予以扣押。
2015年11月份以来，被告人韩某甲从被告人黄某、叶某处购进“御用金丹”，从被告人张某处购进“御用金丹”“蒙王金肾”，明知上述产品无产品合格证等资质，仍雇佣他人在其租赁的位于淮安市洪泽区东风路的仙居大药房柜台内予以销售。期间，共销售“御用金丹”“蒙王金肾”金额为人民币1600余元。2016年3月2日，公安机关在仙居大药房查获尚未销售的“御用金丹”508小盒、“蒙王金肾”1085小盒，并予以扣押。
经鉴定，上述“御用金丹”“蒙王金肾”中均含有国家食品药品监督管理总局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的西地那非。
被告人黄某、叶某、张某归案后如实供述自己的犯罪事实。案发后，被告人韩某甲自动投案并如实供述自己的犯罪事实。
另查明，在本案审理期间，四名被告人主动退出全部犯罪所得。
证明上述事实的证据有，证人骆某、孙某、任某、韩某、安某、袁某、闫某、王某等人证言、扣押决定书、扣押物品清单、户名为徐某甲、黄某甲的中国农业银行银行卡交易明细清单、上海德邦物流有限公司与郑州德邦物流有限公司代收货款及汇款记录、公安机关从湖北省通山县圆通快递公司调取的寄件人为徐某甲、收件人为张某及收件地点为淮安市洪泽区仙居大药房的快递单、证人任某、韩某辨认被告人张某的笔录及照片、销售单据、国家食品药品监督管理局关于发布保健食品生产经营企业索证索票和台账管理规定的公告、淮安市食品药品检验所出具的检验报告、淮安市公安局洪泽分局治安警察大队出具的发破案经过、盐城市大丰区公安局巡特警大队及晋江市公安局伍堡边防派出所出具的抓获经过等，被告人黄某、叶某、张某、韩某甲在开庭审理过程中亦无异议。
原审法院认为，被告人黄某、叶某、张某、韩某甲销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。被告人黄某、叶某共同实施犯罪行为，系共同犯罪。被告人黄某、叶某、张某归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人韩某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人黄某、叶某、张某、韩某甲已退出全部犯罪所得，均可酌情从轻处罚。综合四名被告人的犯罪事实、情节、社会危害性以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万五千元；二、被告人叶某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万五千元；三、被告人张某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；四、被告人韩某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元；五、禁止被告人张某、韩某甲在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动；六、对公安机关从被告人张某暂住处扣押的“御用金丹”570小盒、“蒙王金肾”4470小盒；从仙居大药房扣押的“御用金丹”508小盒、“蒙王金肾”1085小盒，予以没收。
上诉人黄某的上诉理由及辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定销售金额83000余元证据不足，能够查明的销售金额仅为16200元；2、黄某在销售“御用金丹”时，不明知其中含有毒有害物质西地那非，主观上并无销售有毒有害食品的犯罪故意；3、原审判决量刑过重，应当考虑黄某归案后如实供述、退出全部违法所得、愿意交纳罚金的认罪悔罪态度，对黄某从轻处罚并适用缓刑。
本院二审查明的事实与一审一致。认定证据已在一审判决书中列明，均经庭审举证、质证，来源合法，具有证明力，本院予以确认。
对于上诉人黄某及其辩护人所提原审判决认定销售金额证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，黄某多次供述，为安全起见，其在网上买了一张户名为黄某甲的农行卡放在叶某处，打入该农行卡的资金即是销售“御用金丹”的收入，后叶某从农行卡中将销售收入取出后，将款项打入黄某持有的叶某的邮政银行卡中，该供述得到了叶某供述的印证，该农行卡中交易记录证明打入资金的数额共计83000余元。故原审判决认定销售金额证据充分，该上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。
对于上诉人黄某及其辩护人所提黄某主观上并无销售有毒有害食品犯罪故意的上诉理由和辩护意见，经查，黄某在一审庭审中，对其行为构成销售有毒有害食品罪予以认罪，其在没有取得保健品经营资质的情况下，明知所销售的“御用金丹”系没有取得国家相关部门审核批准的合格证书、检验报告的产品，且进货渠道不正常，在销售过程中，为了不暴露自己的真实身份，以他人名义进行购销，并使用他人的银行卡进行资金往来，上述行为可以认定黄某明知销售“御用金丹”系违法行为，其作为保健食品的销售者，应向生产经营企业索票索证，履行对产品的质量把关的义务，但其并未履行该义务，则其主观上应当对购销的“御用金丹”中会含有有毒有害物质存在着一定的认知，可以认定其主观上具有销售有毒有害食品的故意，该上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人黄某、原审被告人叶某、张某、韩某甲销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。上诉人黄某、原审被告人叶某共同实施犯罪行为，系共同犯罪。上诉人黄某、原审被告人叶某、张某归案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审被告人韩某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。上诉人黄某、原审被告人叶某、张某、韩某甲已退出全部犯罪所得，均可酌情从轻处罚。
对于上诉人黄某及其辩护人所提原审判决量刑过重，应当对黄某适用缓刑的上诉理由及辩护意见，本院认为，危害食品安全犯罪侵害了人民群众身体健康、甚至生命安全，具有严重的社会危害性，上诉人黄某销售金额为83000余元，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金，原审判决结合黄某的犯罪性质、情节、退赃情况、认罪悔罪态度等量刑情节，对其判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万五千元，不予适用缓刑，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪 青
审判员 王琤琤
审判员 王广田
二〇一七年九月十九日
书记员 史瑞琪