江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终3738号
上诉人（原审原告）：索成强，男，1952年1月25日出生，汉族，居民，住邳州市。
委托诉讼代理人：索明瑜（系索成强之子），1978年11月18日出生，汉族，律师，住邳州市。
被上诉人（原审被告）：马井强，男，1971年9月18日出生，汉族，居民，住邳州市。
被上诉人（原审被告）：冯遵杰，男，1957年9月1日出生，汉族，居民，住邳州市。
被上诉人（原审被告）：冯宪忠，男，1955年10月21日出生，汉族，居民，住邳州市。
被上诉人（原审被告）：吴文百，男，1979年12月6日出生，汉族，教师，邳州市。
被上诉人（原审被告）：王恩成，男，1974年12月8日出生，汉族，教师，住邳州市。
被上诉人（原审被告）：汤学团，男，1963年12月8日出生，汉族，居民，住邳州市。
上诉人索成强因与被上诉人马�强、冯遵杰、冯宪忠、吴文百、王恩成、汤学团民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人索成强及其委托诉讼代理人索明瑜、被上诉人王恩成到庭参加诉讼，被上诉人马井强、冯遵杰、冯宪忠、吴文百、汤学团经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人索成强的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，判令被上诉人偿还本金60万元及利息（按照年息24%计算）。事实和理由：1、关于借款本金金额。上诉人提供了三份银行凭证足以证明借款本金为60万元，且根据录音，双方均认可60万元借款事实，一审法院先行扣除7.2万元利息，没有事实依据。2、关于借款利息支付金额。上诉人与被上诉�借款一共分两笔，分别为50万元和60万元借款，在支付利息时也是统一支付，并没有明确划分。一审开庭笔录中，被上诉人已经自行确认两笔借款共计已经偿还金额为85.75万元。而一审法院认定本案已还款金额为52.16万元，同时认定50万元案件中已还款金额为77.75万元，这明显与总还款金额85.75万元严重不符，其中包含多笔重复计算的利息，一审法院的错误计算损害了上诉人的合法权益。3、一审被上诉人提供的五份录音，存在随意删减、不完整情况，被上诉人只挑选认为对其有利的表述，删除假设、例如的前提，该录音内容不能作为唯一的定案依据。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”而一审法院在认定本金时按照月息4%计算，而在扣除利息中又按照22.24%计算，一审法院审理不公。
被上诉人王恩成辩称：1、马井强找其签字的时候是白纸，没有写本金，其问马井强借款数额，马井强说10万，出借人也没和王恩成联系过。2、如果马井强不还钱，上诉人应告知担保人，但王恩成并不认识上诉人，今天是第一次见。马井强当时有两栋房子和两辆车，马井强跟其说还完了。出借人如果认为马井强到期没还钱应与担保人联系，担保人可以催马井强。3、马井强已把被上诉人担保的借款还完了，因为马井强跟其说还完了。
被上诉人马井强、冯遵杰、冯宪忠、吴文百、汤学团未到庭参加诉讼，也未提供书面的答辩意见。
索成强向一审法院起诉请求：判令马井强、冯遵杰、冯宪忠、吴文百、王恩成、汤学团偿还本金60万元及利息（以60万元为本金，按银行同期同类贷款利率的四倍自借款之日起计算至实际给付之日止），并承担诉讼费用。
一审法院查明，2010年12月10日，马井强向索成强借款并出具借据一份，约定：借款数额为60万元，借款月利率为“2+2%”，每季度付息一次，借款期限至2011年12月10日，逾期违约金为每日借款总额的5‰。冯遵杰、冯宪忠、吴文百、王恩成、汤学团作为保证人在借据上签名、捺印，保证期间为3年，未约定保证方式及保证范围。同时约定马井强将其商铺三间作为抵押物，但未办理抵押登记手续。合同签订后，索成强实际向马井强交付借款52.8万元。
另查明，马井强于2011年1月30日再次向索成强借款50万元（实付44万元），借款月利率为2+2%，借款到期日为2011年10月30日，由另案汤海、冯进、马经委、冯宪忠、梁栋、卢召生、许如昭担保，涉及诉讼的案号为(2015)邳民初字第1668号。
诉讼过程中，索成强陈述上述两笔借款的还款情况为：2011年上半年付息11.2万元，2011年下半年付息12.35万元，2012年上半年付息23万元，2012年下半年付息18.2万元，2013年上半年付息8万元，2013年8月16日付息13万元，以上合计85.75万元。但其于(2015)邳民初字第1668号案件马井强提供的录音中陈述：对于涉案60万元借款，自2010年12月10日至2012年6月10日的利息已清；对于另案50万元借款，自借款之日起至2012年4月30日的利息已清，2012年5月7日还款30万元，余欠20万元，至2012年7月30日的利息已清。2012年8月29日还款5万元，2012年9月22日还款5万元，2013年8月16日担保人还款13万元。
诉讼过程中，马井强陈述涉案借款还款数额为80余万元，但未陈述具体还款细节，亦未提供证据证明。马井强同时陈述另案50万元借款的还款情况为：2011年4月30日还款6万元，2012年4月6日还款18.75万元，5月7日还款30万元，8月29日还款5万元，9月2日还款5万元，2013年8月16日担保人还款13万元。
又查明：2010年12月10日借款当天，索成强在吴文百书写的说明上签名、捺印，内容为：“吴文百担保期限1个月如果马井强到时不能及时归还，放款人必须通知我,1个月之内如果不通知我，担保无效。如�马井强无钱偿还，那我只能从工资中扣钱偿还，且每月扣除金额不得超过300元。且2012年1月10之后不得起诉我。1月10日前起诉我有效。签字生效。放款人签字：索成强2012.12.10”。庭审中，吴文百自认“1月10日前起诉我有效”是在索成强签名后添加。索成强认可“如果马井强到时不能及时归还，放款人必须通知我,1个月之内如果不通知我，担保无效。”对其余内容不予认可。
一审法院认为，索成强与马井强之间民间借贷合同成立。该合同除利息、违约金约定过高外，其余内容不违反法律规定，应为有效。冯遵杰、冯宪忠、吴文百、王恩成、汤学团作为保证人在借据上签名、捺印，保证合同亦成立，且合法有效。索成强、马井强同时约定了物的担保，但因未办理抵押登记手续，抵押权并未设立，本次起诉其并未主张抵押权，关于抵押不予处理。本案的争议焦点为：一、实际借款本金数额如何认定；二、马井强已还涉案借款的数额如何认定；三、马井强已还款项的性质如何认定；四、吴文百的保证责任是否已经免除。
关于焦点一，实际借款本金数额如何认定。索成强提供的银行60万元取款凭证，结合马井强在录音中关于索成强预扣利息的抗辩意见，能够证明索成强实际向马井强交付了借款，鉴于索成强对于马井强的该项抗辩一直未予以否认，且涉案借款双方约定的本金为60万元，月利率为4%，付息方式为按季度付息，每季度的利息为7.2万元，结合本地民间借贷款项交付习惯，认定索成强交付借款时预扣利息7.2万元，实际借款本金数额应为52.8万元。
关于焦点二�马井强已还涉案借款的数额如何认定。索成强于庭审中的陈述与其于录音中的陈述、马井强的陈述均不一致，对此该院认为，索成强收取马井强偿还的款项后不出具收条，其庭审中陈述的还款数额与录音中陈述不一，而录音中其明确陈述持有还款账本，庭审中拒不提交，其未遵守诚信原则，应承担相应的不利后果。马井强虽辩称涉案借款已还80余万，亦未提交充分证据证明，亦应承担相应的不利后果。故对于还款数额，结合索成强于录音中的陈述以及马井强的陈述进行认定，即：1、2012年6月10日还款43.2万元（60万元×4%×18个月）；2、2012年8月29日还款5万元中的39643.6元；3、2012年9月22日还款5万元。
关于焦点三，马井强已还款项的性质如何认定。因还款时双方均未明确约定为偿还本金，均应优先冲抵利息，如有剩余再冲抵本金。�案借款实际本金为52.8万元，借款期限为1年，故同期同类银行贷款基准利率为年利率5.56%，其四倍数额为22.24%，至2012年6月10日利息为176140.8元，此时马井强还款43.2万元，尚欠本金272140.8元，至2012年8月29日利息为13449.80元，此时马井强还款39643.6元，尚欠本金245947元，至2012年9月22日利息为3646.57，此时马井强还款5万元，尚欠本金199593.57元，之后马井强未继续还款，应按年息22.24%继续支付利息至实际给付之日。
关于焦点四，吴文百的保证责任是否已经免除。双方签订的借据上虽约定保证期间为3年，但该条款系格式条款，而索成强于2010年12月10日为吴文百出具的说明系双方特别约定，应以后者确定保证期间，即借款到期之日起1个月。索成强并未举证证明其在借款到期后1个月内向吴文百主张过权利，保全期间已过，吴文百的保�责任免除。
综上，索成强的诉讼请求，应部分予以支持。遂判决：一、马井强偿还索成强借款本金199593.57元及利息（以199593.57元为基数，按年息22.24%自2012年9月23日起计算至实际给付之日止）。二、冯遵杰、冯宪忠、王恩成、汤学团对上述债务的清偿承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向主债务人马井强追偿。三、驳回索成强的其他诉讼请求。案件受理费9800元，由索成强负担2664元，由马井强、冯遵杰、冯宪忠、王恩成、汤学团负担7136元。
二审期间，上诉人索成强提交其与马井强于2010年12月10日签订的售房协议一份，证明当时在借款60万元的时候，马井强以售房的形式将500平方的沿街门面房作为该60万的抵押。在售房协议的背面，马井强书写了两份证明，证明马井强于2010年12月10日收�索成强52万元，于2010年12月21日收到索成强8万元，因此涉案借款本金是60万元整。
王恩成经质证认为，其不清楚这事，当时签完字就走了，后来的事情不知道。
本院认为，关于一审证据录音效力的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利法律后果。上诉人索成强主张被上诉人马井强一审提供的录音证据存在随意删减、不完整的情况，但截至二审判决前未提供相关证据证明该项主张。鉴于索成强于一审庭审时对该录音证据真实性并不存在异议，一审法院确认该录音证据真实并结合双方陈述将该录音证据作为定案依据�无不当。
关于涉案借款本金应如何确定的问题。上诉人索成强主张涉案实际借款本金应为60万元，并不存在预扣利息7.2万元的情况。二审中索成强提交了其与马井强于2010年12月10日签订的售房协议一份，证明借款60万元的时候，马井强以售房的形式将500平方的沿街门面房作为该60万元的抵押。并且在该售房协议的背面，马井强书写了两份证明，载明其于2010年12月10日收到索成强52万元，其于2010年12月21日收到索成强8万元，以此证明涉案借款共60万元。但该售房协议并不能证明涉案借款本金实际数额，且售房协议背面马井强书写的两份证明所称之60万元的交付时间、交付金额与索成强在一审庭审中提供的银行取款记录及所称之款项交付时间、金额相互矛盾，并不吻合，不能证明涉案60万元借款没有预扣利息。且在一审证据录音中，马井�多次表述借款是先扣息的，索成强并未予以否认或反驳。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。因此，一审法院结合双方举证情况及本地民间借贷款项交付习惯认定实际借款本金为52.8万元，并无不当。
关于涉案借款的利率如何确定的问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分�利息，人民法院法院应予支持。本案双方借款合同约定月利息4%过高，按照上述法律规定，对于马井强已还的借款利息超过年利率36%的部分应抵扣本金，对于马井强未还的借款利息，索成强的一审诉请主张按同期同类银行贷款基准年利率的四倍计算，即22.24%，未超过年利率24%，应予支持。
关于涉案还款数额应如何确定的问题。索成强收取马井强偿还的款项后不出具收条，其庭审中陈述的还款数额与录音中陈述不一，而录音中其明确陈述持有还款账本，一审庭审中拒不提交，索成强未遵循诚信原则应承担相应的不利后果。马井强提供的2013年4月1日其与索成强的通话录音中，索成强明确说明60万元借款至2012年6月10日前的利息已结清。2013年4月21日的通话录音中，索成强对于60万元借款的还息情况虽也有相应陈述，但其陈述内容繁复不清，无法作出准确合理的理解。结合索成强在2013年4月1日录音中的陈述及马井强陈述及举证情况，综合认定马井强涉案还款数额为：2012年6月10日还款433183.56元（按本金60万元、月息4%计算）。涉案借款本金为52.8万元，2010年12月10日至2012年6月10日利息按年利率36%为285901.15元，其还款433183.56元，马井强尚欠本金380717.59元。
综上所述，索成强的上诉请求部分成立。由于一审法院适用法律错误，故关于本案还款数额的计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第0305号民事判决；
二、马井强于本判决生效之日起十日内返还索成强借款本金380717.59元及利息（以380717.59为本金，按年息22.24%，自2012年6月11日起计算至实际给付之日止）；
三、冯遵杰、冯宪忠、王恩成、汤学团对上述债务的清偿承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向主债务人马井强追偿。
四、驳回索成强的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9800元，由索成强负担2000元；由马井强、冯遵杰、冯宪忠、吴文百、王恩成、汤学团负担7800元。二审案件受理费8800元，由索成强负担1500元，由马井强、冯遵杰、冯宪忠、吴文百、王恩成、汤学团负担7300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈慧娟
审 判 员 陈 禹
审 判 员 王素芳
二〇一七年十一月二十三日
法官助理 曹 嘉
书 记 员 马 松