广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）河市民一终字第182号
上诉人（一审被告）：河池市富达机械设备贸易有限公司，住所地：河池市金城江区城东大道（市疾控中心东面）。
法定代表人：黄耿，经理。
上诉人（一审被告）：韦兆康。
委托代理人：韩东，大化瑶族自治县法律事务中心。
被上诉人（一审原告）：石通田。
委托代理人：覃吉盘，广西河城律师事务所律师。
委托代理人：莫景旦。
被上诉人（一审被告）：兰建云。
委托代理人：韦海舟。
一审被告：黄耀辉。
上诉人河池市富达机械设备贸易有限公司（以下简称富达公司）及上诉人石通田因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日立案受理后，依法组成由审判员覃志凌担任审判长，审判员唐劳、代理审判员蒙江浩参加的合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案。书记员肖肖担任法庭记录。上诉人富达公司的法定代表人黄耿，上诉人韦兆康及其委托代理人韩东，被上诉人石通田及其委托代理人覃吉盘、莫景旦，被上诉人兰建云及其委托代理人韦海舟，一审被告黄耀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经一审法院审理查明：2012年12月16日，被告黄耀辉租得河池市城东新区市疾控中心东侧一块11.22亩的土地，租期为2012年12月16日至2016年12月15日止。后被告富达公司以该土地向河池市住房和城乡建设局申请建设富达公司农业科技临时展示厅并取得临时建筑报建许可手续。2013年5月，被告黄耀辉代表富达公司将该工程发包给兰建云，双方未签订承包合同。兰建云又将该工程的砌墙、批荡、抹灰及部分附属设施等工程分包给被告韦兆康，兰建云与韦兆康也未签订承包合同。2013年5月，被告韦兆康雇请原告石通田等人为其做工，工作内容主要为砌墙，口头约定每天报酬150元。石通田等人工作所需的龙门架（脚手架）由被告兰建云向他人租赁，运送到施工场地，由施工者自行搭建使用。2013年6月27日，原告搭建龙门架后，发现少一块踏板，但未向韦兆康或兰建云说明，韦兆康亦未在现场监督管理。在施工过程中，原告因在龙门架上不慎踏空而摔伤，经诊断为：肋间神经痛；胸部闭合性损伤；右侧第6-8肋骨骨折；两肺创伤性湿肺；两侧胸腔积液；右胸壁皮下气肿；右胸壁皮肤软组织挫擦伤。原告住院时间为2013年6月27日至2013年9月6日，医疗费30448.19元已由被告兰建云支付。原告在2013年6月27日至2013年7月30日间同时产生陪床费340元，出院时医嘱：1、注意休息，近期避免从事重体力劳动；2、出院带药继续治疗；3、每3个月到颈胸外科、中医科复诊，如有不适随时来诊。同时建议全休三个月。2013年11月27日，河池市第三人民医院出具《疾病证明书》，证明原告“术后1年需取出内固定，费用约10000元”。2013年10月28日，原告经河池市一品司法鉴定中心鉴定伤残程度为八级伤残。2013年10月31日，当事人到河池市劳动人事争议仲裁委员会进行调解，但未达成调解协议。2013年12月25日，原告申请确认其与被告富达公司存在劳动关系，河池市劳动人事争议仲裁委员会于当日作出河劳人仲不字（2013）8号《不予受理通知书》，对原告的申请不予受理。
另查明：被告黄耀辉与被告富达公司的法定代表人黄耿系父子关系。原告石通田现住河池市乾宵路金辉西苑小区，其母亲已经去世，父亲石皆集居住于都安瑶族自治县大兴乡太阳村歪含队8号，石皆集与其妻子共生育有四名子女。
一审法院认为：首先，被告韦兆康将劳务安排给没有相应资质的石通田等人施工且未能提供安全施工条件，在工程的施工过程中未尽管理监督义务，也未采取相应的安全防护措施，应承担相应的赔偿责任；其次，原告石通田在搭建龙门架时，明知缺少一块踏板，缺乏安全施工条件，但未向接受劳务者韦兆康和龙门架提供者兰建云进行说明、要求补充，仍选择冒险施工，施工过程中亦未尽安全注意义务，失足从龙门架上跌落受伤，自身也具有一定的过错，应承担相应的责任；再次，从现有证据看，被告黄耀辉应系富达公司发包该工程的代理人、事务执行人，工程的发包方应是富达公司，富达公司及黄耀辉主张工程发包人是黄耀辉的证据不足，不予采信。黄耀辉代表富达公司将简易办公用房建造工程发包给被告兰建云，兰建云又将工程中的砌墙、抹灰、批荡等工作再转包给被告韦兆康承揽，他们之间已形定作与承揽的关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告富达公司所建造的临时建筑，应属于《中华人民共和国建筑法》调整的范围，该建筑工程应由具备相应建筑资质的施工单位进行施工，而被告富达公司将工程发包给被告兰建云时，明知被告兰建云没有相应建筑资质、也未审查其是否具备安全生产条件，而被告兰建云也明知被告韦兆康没有相应相应建筑资质、也未审查其是否具备安全生产条件就将建筑工程的砌墙、抹灰等部分工程转包给韦兆康，富达公司、兰建云作为定作人应当对其选任过失承担相应的责任，被告黄耀辉只是富达公司的事务执行人，不是该工程的实际发包人，故在本案中不承担赔偿责任。综合上述，根据各方当事人在本案事故中过错大小，由被告韦兆康承担40%的责任，被告富达公司、兰建云各承担15%的责任，原告自行承担30%的责任。
二、关于原告请求的各项赔偿是否有事实和法律依据的问题。原告因摔伤受到的损失如下：1、住院伙食补助费。原告住院71天，住院伙食补助费为71天×40元／天=2840元；2、误工费。原告住院治疗71天，出院后医院建议全休三个月，共161天，但原告仅请求至定残日止共122天，应予以支持。原告请求误工费的计算标准按建筑业年平均工资计算，但未提交充分证据证实其从事建筑业，可按“居民服务和其他服务业”年平均工资计算，因此，原告的误工费应为122天×28938元／年÷365天=9672.43元；3、护理费。原告住院治疗71天，期间接受了4项手术，原告主张住院期间由其儿子石华流护理，石华流的月收入为4000元，但其提供的证据仅为收入证明一份，没有其他证据如工资单、完税证明等予以佐证，故对其主张的护理费计算标准不予认可，可按“居民服务和其他服务业”年平均工资计算，其护理费为：71天×28938元／年÷365天=5629.04元；4、残疾赔偿金。原告居住在河池市乾宵路金辉西苑小区，经河池市一品司法鉴定所鉴定伤残等级为八级伤残，其赔偿金计算为：21243元／年×20年×30%=127458元；5、后续治疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。原告提交了医院的疾病证明书，证实“术后1年需取出内固定，费用约10000元”，对后续治疗费10000元予以支持；6、陪床费。原告提交了收据予以证明，且陪床时间为原告受伤住院至手术后的恢复治疗期间，故陪床费340元应予以支持；7、被扶养人生活费。原告的父亲石皆集居住在都安瑶族自治县大兴乡太阳村歪含队8号，石皆集共生育有包括原告在内的四名子女，其被扶养人生活费应计算为4878元／年×5年÷4人×30%=1829.25元；8、鉴定费。鉴定费发票为700元，应予以支持；9、精神损害抚慰金。原告因本次受伤构成八级伤残，但原告对其受伤也有一定过错，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，故酌情确定其精神损害抚慰金为2000元。综上，原告的各项损失共计160468.72元。上述损失由被告韦兆康承担第1至第8项损失的40%即158468.72×40%=63387.49元，以及第9项精神损害抚慰金2000元中的1142.86元（2000元×40%÷（40%＋15%＋15%）］，共计64530.35元（63387.49元＋1142.86元），被告富达公司、兰建云各承担第1至第8项损失的15%，即158468.72×15%=23770.31元，以及第9项精神损害抚慰金2000元中的428.57元（2000元×15%÷（40%＋15%＋15%）］，共计24198.88元（23770.31元＋428.57元），原告自行承担余下的48397.75元（160468.72元-64530.35元-23770.31元-23770.31元）。原告住院期间的医疗费30448.19元，被告兰建云已经支付，原告在本案中未予主张，但该款各被告也应按上述比例进行分担，被告兰建云应承担15%即30448.19元×15%=4567.23元，兰建云对原告受伤损失承担的赔偿总计为24198.88元＋4567.23元=28766.11元，因兰建云已经支付了30448.19元，超出其应承担的赔偿额，故在本案中，被告兰建云不再承担赔偿责任。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一、第二款、第十九条第二款、第二十条、第二十一条第一、第二款、第二十五条第一款、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决：一、由被告韦兆康赔偿给原告各项损失共计63387.49元；二、由被告河池市富达机械设备贸易有限公司赔偿给原告各项损失23770.31元；三、驳回原告的其他诉讼请求。一审案件受理费3712元（原告已预交），减半收取1856元，由原告石通田承担907元，被告河池市富达机械设备贸易有限公司承担259元，被告韦兆康承担690元。
宣判后，上诉人富达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求驳回石通田对该公司的诉讼请求。其主要理由有：一、一审被告黄耀辉是在没有富达公司授权的情况下将建设简易房屋工程发包给兰建云，黄耀辉显然无权代表富达公司。而一审法院却认定黄耀辉是富达公司发包工程的代理人、事务执行人是没有事实和法律依据的。二、富达公司是2013年8月1日与黄耀辉签订场地租赁合同，同年9月10日进入该场地从事经营活动，一审法院对此事实不予审查却作出判决，是错误的。三、根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条的规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。本案涉及的工程为临时性房屋建筑，不适用《中华人民共和国建筑法》，而一审法院却认为应当适用《中华人民共和国建筑法》调整，从而判决富达公司承担相应的民事责任是适用法律错误。
韦兆康答辩称，富达公司将简易房屋的建设工程发包给兰建云，无论是否符合《中华人民共和国建筑法》的调整范围，该公司作为工程的发包单位及业主，最后经营活动的受益者仍然是该公司，故富达公司与兰建云对石通田的合理损失应当承担连带赔偿责任。
兰建云答辩称，同意一审判决。
石通田答辩称，本案应维持原判。其主要理由有：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；二、本案可参照《中华人民共和国建筑法》的有关规定处理；三、按照《中华人民共和国民法通则》的相关规定，富达公司作为业主也要承担一定的责任。
一审被告黄耀辉陈述称，一审判决错误，富达公司不应承担责任。
韦兆康亦不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回石通田对韦兆康的诉讼请求。其主要理由有：一、韦兆康与石通田均是兰建云的雇员，兰建云是雇主，石通田在劳动中摔伤致残，兰建云应承担赔偿责任。一审将韦兆康认定为石通田的雇主，判决由韦兆康承担40%的赔偿责任是错误的。二、富达公司将简易房屋的建设工程以包工包料的形式发包给兰建云，在合同履行过程中，因搭架缺陷造成石通田受伤，发包方富达公司与承包方兰建云应承担连带赔偿责任。三、石通田经鉴定构成8级伤残，但鉴定机构是依照《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级分级》来做出结论的，因本案不适用劳动法进行调整，故应当适用一般的人身损害赔偿申请伤残等级鉴定，因此，本案非常有必要重新鉴定。
富达公司答辩称，本公司在本案中作为被告主体不适格，请求二审驳回石通田对富达公司的起诉。其主要理由有：一、本公司与石通田不存在任何直接或间接的合同关系。二、石通田受伤造成的损失应由其本人和韦兆康共同承担，因为韦光康是委托石通田来完成施工任务的，而石通田本人在施工过程中未尽注意安全义务而造成事故的发生。
兰建云答辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要理由有：一、韦兆康主张他与石通田均为兰建云的雇员，根本没有证据证实。同时，在一审时他也没提出过这一主张，法院不应采信。二、不存在一审认定的龙门架缺少一块踏板的事实。出租方将手脚架运到现场时，由兰建云与韦兆康检查合格，并由韦兆康签字确认，故不存在缺少踏板的事实。
石通田答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确；二、关于鉴定问题，一审法官已向当事人释明并询问是否申请重新鉴定，而本案的各方当事人均表示不申请重新鉴定。
一审被告黄耀辉陈述称，黄耀辉本人在本案中没有过错，不应承担赔偿责任，请求二审驳回石通田对黄耀辉的起诉。其主要理由有：一、黄耀辉与石通田之间不存在直接或间接的合同关系。二、石通田受伤造成的损失应由其本人和韦兆康负责。
二审开庭时，兰建云提交了一份《胜龙脚手架租赁合同》，证实共有两次将脚手架交给了韦兆康，韦兆康本人签字确认合格。其他当事人均无新证据提交。
富达公司质证认为：该合同与我公司无关。
韦兆康质证认为：上面的签名是我写的，但是器材运来的当天，兰建云的老婆住院，我打电话给兰建云，我是代兰建云收的。
石通田质证认为：脚手架是否用于本案的工程没有证据证实。
黄耀辉质证认为：该合同与我无关。
对于上述证据，本院认为该脚手架租赁合同属于书面证据，所反映的内容客观真实，且经手人韦兆康本人对合同上的两次签名（在合同上签名为“韦绍康”）均无异议，故可以认定韦兆康曾两次签收了脚手架，但因签收时脚手架尚未搭建，故不能证实脚手架是否缺少了一块踏板。
本院对当事人争议事实的分析和认定：对于兰建云租用的脚手架是否缺少一块踏板的问题，兰建云主张没有少，所提供的证据为《胜龙脚手架租赁合同》，但该合同不能作为认定踏板未缺少的证据。而一审法院依据出庭作证的证人黄广恒的证词，结合伤者石通田的陈述，河池市劳动保障监察支队对兰建云的调查记录、黄耀辉向河池市人社局的情况汇报等证据，认定石通田是在缺少一块踏板的情况下施工，因踏空而摔伤的，这一认定证据确实、充分，应予确认。至于石通田的代理人在二审开庭时主张，石通田发现少了一块踏板后，已向韦兆康、兰建云反映，这一主张与石通田在一审开庭时的陈述相矛盾，故对上述主张本院不予采纳。
综上分析，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：2014年7月9日，韦兆康向本院递交书面申请，请求对石通田的伤情作重新鉴定。
综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、本案是否应当重新鉴定。二、本案的实际损失是多少，各方当事人应当如何分担民事责任。
本院认为：第一、关于本案是否应当重新鉴定的问题。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。本案中，韦兆康对石通田的伤情鉴定有异议，应当在一审举证期限内提出，但韦兆康却是在二审庭审后才通过邮寄的方式递交重新鉴定的申请，已大大超过举证期限。故对韦兆康重新鉴定的申请，本院不予准许。
第二、关于本案的实际损失是多少，各方当事人应当如何分担民事责任的问题。从韦兆康与富达公司的上诉意见中，均未对一审判决的赔偿项目、赔偿标准及金额有异议，故本院对一审判决所确定的赔偿金额予以确认，即：1、住院伙食补助费2840元；2、误工费9672.43元；3、护理费5629.04元；4、残疾赔偿金127458元；5、后续治疗费10000元；6、陪床费340元；7、被扶养人生活费1829.25元；8、鉴定费700元；9、精神损害抚慰金2000元。1至8项金额共计158468.72元。至于石通田住院期间的医疗费30448.19元，兰建云已支付，故在石通田的诉讼请求中未提及医疗费的主张，但一审法院却将医疗费连同石通田的诉讼请求一并进行审理并作出判决，超越了石通田的诉讼请求范围，应予纠正。医疗费问题可由支付者兰建云与其他当事人协商解决或另行提起民事诉讼。
至于责任分担问题，富达公司及黄耀辉主张，该工程的发包人是黄耀辉，富达公司是在本事故发生后的2013年8月1日才与黄耀辉签订场地租赁合同，该事故与富达公司无关。但富达公司及黄耀辉的上述主张显然不能成立，理由有：1、2013年10月31日上午，河池市劳动人事争议仲裁委员会召集本案的各方当事人调解，黄耀辉以富达公司代理人的身份参加，仲裁人员询问：公司（即富达公司）与蓝（即兰建云）与韦（即韦兆康）之间是什么关系？，黄耀辉回答：公司出了一块地做简易施工，我公司就发包给蓝。在场的兰建云、韦兆康对黄耀辉的说法均无异议，同时，兰建云、韦兆康在本案中的陈述与黄耀辉的说法相吻合。2、2013年4月10日，河池市住房和城乡建设局作出《河池市住房和城乡建设局关于广西富达机械设备贸易有限公司农业科技临时展示厅规划平面图的批复》，同意河池市土地储备中心的相关报关方案。由该批复的内容可以得知，虽然富达公司简易房屋建设工程所在的土地是由黄耀辉与他人租赁而来，但富达公司与黄耀辉至少在2013年4月10日以前已达成利用上述土地建设农业科技临时展示厅的真实意思表示，即便富达公司与黄耀辉在2013年8月1日才签订书面协议，也是对前面意思表示的确认。3、黄耀辉与富达公司的关系特殊，黄耀辉是富达公司法定代表人黄耿的父亲，在工商局的电脑咨询单上富达公司的联系电话是黄耀辉的电话。由此可见，一审认定简易房屋的建设工程发包方为富达公司，黄耀辉为富达公司的代理人、事务执行人是完全正确的。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定：个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。富达公司作为发包人，将公司的简易房屋建设工程发包给兰建云，兰建云又将部分工程分包给韦兆康，而韦兆康则雇请了石通田等人进行施工，期间石通田摔伤致残。蓝建云、韦兆康均无用工主体资格，亦无相关建筑资质，其个人承包经营行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定，对石通田的经济损失，应由发包人富达公司、兰建云、韦兆康共同承担连带赔偿责任。因此，在一审认定各项损失赔偿的基础上，由于石通田在施工过程中未尽安全注意的义务，一审判决由其自行承担30%责任，符合本案实情，应予确认。其余70%的责任即110928.10元（158468.72×70%）应由富达公司、兰建云、韦兆康共同承担连带赔偿责任。鉴于石通田已受伤致残，可由富达公司、兰建云、韦兆康共同支付其精神抚慰金2000元。至于本案涉及的工程是否属于《中华人民共和国建筑法》调整的范围，不影响对本案的实体处理。
综上所述，一审法院查明事实清楚，但适用法律不当，应予更正。上诉人韦兆康主张其与石通田同为兰建云的雇员，与本案实情不符，石通田、证人黄广恒均主张其工资由韦兆康发放，在没有其充分证据的情况下，韦兆康作为石通田的雇主应当承担相应的民事责任。富达公司作为发包方，主张本案事故与该公司无关，该主张与法律的规定明显不符，故本院对两上诉人提出的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第95号民事判决第三项；
二、撤销河池市金城江区人民法院（2014）金民初字第95号民事判决第一项、第二项；
三、河池市富达机械设备贸易有限公司、兰建云、韦兆康共同连带赔偿给石通田经济损失110928.10元，精神抚慰金2000元。
一审案件受理费1856元，由石通田承担556.80元，河池市富达机械设备贸易有限公司承担278.40元，兰建云承担278.40元，韦兆康承担742.40元。二审案件受理费1779元，由由石通田承担533.70元，河池市富达机械设备贸易有限公司承担266.85元，兰建云承担266.85元，韦兆康承担711.60元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃志凌
审 判 员 唐 劳
代理审判员 蒙江浩
二〇一四年九月四日
书 记 员 肖 肖