广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤03刑终2710号
抗诉机关（原公诉机关）深圳市南山区人民检察院。
原审被告人王某，男。因本案于2015年8月6日被抓获，同日被刑事拘留，2015年9月11日被逮捕。现已取保候审。
辩护人齐某冰，广东××律师事务所律师。
深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2016〕232号起诉书指控原审被告人王某犯诈骗罪一案，于2016年10月19日作出（2016）粤0305刑初242号刑事判决，判决王某无罪。宣判后，深圳市南山区人民检察院提出抗诉。深圳市人民检察院于2017年5月9日以深检支刑抗[2017]8号支持刑事抗诉意见书支持南山区人民检察院的抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月31日公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员杨贤洁出庭履行职务，原审被告人王某及其辩护人齐岩冰均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人王某于2011年1月在香港注册了“中国××汽车集团股份有限公司”并自任董事长，该公司在国内未登记注册和实际经营。2010年底，王某以“中国××汽车集团股份有限公司”董事长的名义到河南郑州经济技术开发区洽谈“中原国际××总部”项目，截至案发时该项目未在郑州经济技术开发区登记备案，该开发区也未审批过该项目的立项手续以及接受该项目的任何款项。2011年初，被害人徐某与被告人王某在哈药一厂产品直销会上认识，王某称自己是“中国××汽车集团股份有限公司”董事长，其公司将投资15.6亿元人民币在河南郑州开发区建设“中原国际××总部”项目，王某许以分配徐某该项目千分之五股份，让徐某投资入股该项目，并带徐某到河南郑州开发区考察。徐某于2011年1月和7月通过网银分两笔向被告人王某汇款人民币共计31.2万元，2011年10月，被告人王某以“中国××汽车集团股份有限公司”的名义向徐某出具了股权证书。其后，徐某多次要求王某返还投资款，被告人王某于2013年4月和5月通过其女儿王某嘉的账号分两笔向徐某转账人民币10万元，后被害人徐某向公安机关报案。2015年8月6日，被告人王某在湖南省浏阳市蕉溪镇被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解等。
原判认为，公诉机关指控本案的基本事实经过是客观存在的，亦有相关证据证实，但公诉机关笼统指控被告人王某虚构事实、隐瞒真相，并无具体、确切的事实依据。被告人王某取得钱款后出具了相应的股权证书，也开展了实际的业务活动，包括带徐某赴郑州考察，以及与当地政府接洽和互动等，即便最终项目因客观因素受阻未成，也不能成为认定诈骗的理由。关于钱款的去向，被告人供述其为此项目花费150多万元，公诉机关也并未提供能证明被告人有将此款挥霍等符合诈骗罪特征的相反证据。
综上，凭本案现有的事实证据不足以认定被告人王某主观上有通过虚构事实或隐瞒真相的手段骗取徐某钱财的行为，认定其犯诈骗罪的证据不充分，不确实，不能认定其行为构成诈骗罪。综合本案事实情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决被告人王某无罪。
抗诉机关的意见是：
一、根据新补充的证据，足以证明王某没有履约能力。河南郑州开发区证实了××公司并没有实验室、专家团队及样车等，香港警务处的函件也证实××公司在香港汇丰银行没有银行帐户，也不是日本××证券公司的客户。王某在缺乏上述条件及没有任何资金的情况下，向被害人提出他投资15.6亿元的项目，根本没有履约能力。
二、王某具有虚构事实、隐瞒真相的行为。王某给被害人的《企业内部股权证书》，上面盖的印章并没有通过公安的备案，王某以××公司董事的身份在郑州开展活动，并在文件上使用了该印章，足以使对方产生错误的认识。××公司在2011年1月18日在香港注册成立，而王某已经对被害人夸大其词并收取了被害人第一笔投资款，就在公司注册之前。
王某是在2011年10月28日收了被害人31.2万元后向被害人出具了股权证，但从河南郑州开发区的报告看，在王某出具股权证的几个月前，开发区已经否定了免费划拨土地的可能性。王某成证实他并没有跟王某合作开发这个项目，也没有授权给他，郑某也证实他跟王某之间，王某也只是说说，并没有一点实际行动。
三、王某具有非法占有的主观故意，从银行流水看，王某在收到被害人转款后立即取现，而且在四年多的时间内也没有归还，王某也曾经辩称说为这个项目花费了150多万，但没有提供任何可供查证的线索。王某明确知道这个项目已经不可能获取郑州政府无偿划拨土地后仍然收取被害人的钱款，而且收取这些钱后也没有用于实际活动，足以认定其非法占有的目的。从本案证据看，王某否定了本案的书证，比如印章，王某说是在香港刻的，否定了被害人的陈述，否定了证人证言，但从整个过程看，只有王某一个人在讲，没有任何书证、物证支持王某的辩解，因此，王某的辩解是不能成立的。
王某本人不认罪，其辩护人的意见是：1、涉案公司中国××汽车集团股份有限公司属于在香港合法注册登记而成立的公司，该公司拟通过参股和并购另一家合法成立的位于郑州的房地产公司具体推进涉案项目，至于项目需要的资金量，在房地产公司和项目申报落地的情况下，完全可以通过融资或商业手段具体实现，此类运作方式并不违法，更不能作为认定被告人用以实施诈骗罪。
2、现有证据无法排除被害人31.2万元属于投资股款的事实，这是双方真实自由合法的合意，且被害人也参与了项目推进，对于涉案公司及项目推进困境是明知的，其举报涉嫌“诈骗”具有明显的恶意。
被害人徐某支付的31.2万元，各方均明确为投资股款，分为两层含义，一个是项目股份，也就是“河南中原国际××总部”的项目的千分之五的股份，这个在《企业内部股权证书》中已经有明确记载；一个是转化为公司股份，也就是在该项目推进过程中具体落地的项目公司（通过收购“河南××置业有限公司”股份并成立项目公司）的股份。被害人同被告人原初就是好朋友，有充分信任的关系，投资并推进项目，属于两个人的真实自由合法的合意。更何况被害人本人也亲自同被告人一起在郑州出席政府和商业的相关谈判，去项目拟设现场进行考察。对于项目的落地方式和推进模式，以及其面临的实际困难是明知的，因此，根本无法依据投资“股款”的事实，认定被告人具有诈骗的故意。
3、郑州经开区的证明并没有任何“项目并不存在”的表述，只是客观陈述了项目开展情况及后续过程，绝不能因此认为项目并不存在，更不能据此认定诈骗意图。本案涉案项目正是真实存在商业策划、筹备、谈判、申报这几个阶段的，虽然最终结论是“未登记备案，未审批立项，未接受投资”，这同说明前文表述的磋商、申报、考察过程并不矛盾，造成“三未”的结果有多重行政、土地、商业等因素，但绝不能因为做出了这样的结果性说明，便直接认定属于商业诈骗。
4、抗诉书纠结于“钱款去向”并据此认定非法占有为目的也属于典型的有罪推定。并不存在抗诉书所说的“长达四年多时间均为归还”，事实上，因为后来的情感纠葛，导致被害人反目，双方产生了投资的民事纠纷，被害人也因此向深圳市福田区人民法院提起了民事诉讼并申请了财产保全，对被告人及其女儿名下的账户资金进行了冻结。该账户资金足以归还涉案股款。但在民事调解过程中，被害人起初同意解冻账户归还股款后即对民事案件进行撤诉，并申请本案刑事案件进行撤案（这恰好说明其刑事报案是恶意的），辩护人并按照多次沟通的方案提交了三次修改的和解协议，但最后签署关节被害人突然变卦，拒绝签署，导致和解破裂，民事诉讼目前处于中止阶段。在本案之前，被告人已经事实上归还了被害人15万多元的股款，对此，被害人是认可的，也有证据支撑。事实上，公诉机关提交的证据显示，双方除了股款，还有其他大宗资金往来，足以说明双方民事商业合作的事实。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
认定本案事实的证据有：
1、被害人徐某的陈述：2011年，其与王某在某产品直销会上认识，王某称自己是“中国××汽车集团股份有限公司”董事长，说他们公司在河南郑州开发区投资15.6亿元人民币建设“中原国际××总部”，投资31.2万可以分配“中原国际××总部”项目千分之五股份，其觉得很合算，先后于2011年5月和10月通过网银分两笔向王某的个人账户汇款人民币共计31.2万元，王某于2011年10月给了其一份中国××汽车集团股份有限公司《企业内部股权证书》，2011年王某还带其到河南郑州考察了这个项目。2013年3月底的时候，王某给其电话，说他在太原要买一个矿，说要先交定金700万，他还差100万，想向其借100万，同时王某说签订买矿协议后可以到银行抵押3个亿，到5月底就会还其200万，其就相信了,于是其就于2013年3月底给其工行账户分三次转账100万元到王某的工行账户内，到了2013年5月份，其就打电话也找不到了，而且他住的地方也搬走了，其就报案了。
2012年王某说他有几个朋友可以帮忙操作港股，当时其约定其的股票账户交给他们操作，如果盈利的话就对半分，后来这个账户盈利了一百多万，按约定其要给王某几十万，但由于王某用其的房子通过新飞扬公司向银行做了抵押贷款，王某拿了一部分钱没有归还，所以其就扣了他这笔钱。
2、证人王某军的证言：其证实2010年上半年，当时我们在哈药集团直销店认识王某，王某也是加盟商之一，王某自称其是中国××汽车股份有限公司的董事长，其听徐某说她跟王某去了郑州考察项目，她投资了王某在郑州的项目，投资金额是30多万元。
3、书证
（1）受案登记表、立案决定书：徐某于2013年5月15日向公安机关报案。
（2）抓获经过：经网上追逃后，2015年8月6日，王某在湖南省浏阳市蕉溪镇被抓获。
（3）中国××汽车集团股份有限公司《企业内部股权证书》：徐某缴清31.2万元的股款，获得“中原国际××总部”项目（计划在河南投资15.6亿元人民币）千分之五股份，时间2011年10月28日。
（4）国家工商总局出具的档案资料查询证明：截止2013年7月3日，没有中国××汽车集团股份有限公司的企业信息；
（5）被告人户籍资料和情况说明：王某有两个户籍信息。分别是身份证号码412726**********76，户籍所在地安徽省合肥市蜀山区；身份证号码412726**********39，户籍所在地河南省郸城县城关镇。
（6）香港商业登记公司登记材料：中国××汽车集团股份有限公司于2011年1月18日在香港注册，登记地址为香港干诺道139号，股本为1万港币，股东只有王某一人持股100%。2014年5月21日新增董事贾某东。
（7）河南省郑州市开发区出具的关于中国××汽车集团股份有限公司拟在我区投资情况的说明和“中原国际××总部”项目说明：证实经开区管委会2010年10月考察该公司期间未看到实验室、专家团队、国家专利和空气动力样车。此外，经济开发区并没有对汽车项目立项权利，立项须报国家工信部进行审核，因此无法为此项目立项；关于中原国际××总部项目，商业地产项目需要在购置土地后进行立项，已通知企业按照要求提供项目投资材料，建议按招拍挂程序完成土地出让，因该公司为香港注册，国内无法查询到其信息，未收到该公司的营业执照等相关手续；王某以中国××汽车集团股份有限公司董事长的身份于2011年初到郑州经济技术开发区洽谈投资该项目，截止2015年11月，该项目未在该区登记备案，未审批过该项目的立项手续及接受该项目的款项。
（8）中原国际××总部项目简介：中原国际××总部项目实际是一个城市综合房地产建设项目，规划建筑面积28万平方米，包括写字楼、酒店、公寓、商铺等。
（9）徐某工行卡号9558804********6293（基本账号4000023********3320）的流水：2011年1月6日向王某尾数为22880的工行卡转账15.6万元，2011年7月26日向王某尾数为22880的工行卡转账15.6万元；2013年3月分多笔向王某转账人民币100万元。
（10）王某工行卡号9558804********2880（基本账号4000025********8158）的流水：该卡2011年1月6日收到徐某转来15.6万元,2011年7月26日收到15.6万元；2012年11月27日收到徐某转来20万元，2013年3月21日到3月27日共收到徐某转来7笔人民币100万元，2013年4月8日该卡向王某嘉（王某女儿）建行卡6227007********4027转账100万元。
（11）王某嘉（王某女儿）建行卡6227007********4027的交易流水：显示该账户于2013年4月22日和2013年5月25日分别向徐某的账号转账人民币5万元，共人民币10万元。
4、辨认笔录:被害人徐某及证人王某军均辨认出原审被告人王某。
5、原审被告人王某的供述和辩解：其供述大概在2010年1月，其和罗伟文还有王某成在香港注册了一家“中国××汽车集团股份有限公司”，其担任董事长，2010年底我们公司在郑州开发区投资了一个项目，其带徐某去考察，她看好这个项目就要求入股，当时其答应给她股份，她入股了32万元，其让她直接把钱打到香港公司的会计账户，她不肯，只肯打到其的个人账户上，其后来让她把钱转到其的工行账户上。这笔钱就用于其等公司在国内投资项目的部分运作经费花完了，因为这个项目其等已经花了大约人民币150多万元。徐某入股后其给了她一个“中国××汽车集团股份有限公司”名义出具的企业内部股权授权书，给了她我们在郑州投资项目千分之五的股份，“中国××汽车集团股份有限公司”的法人代表是一个加拿大人“布兰度”，股东分别有王某成、徐某。徐某是在2012年中旬成为公司股东的。这个公司的注册资料、公章现在其不知道在哪里。在郑州是准备投资一个“中原国际××总部”的项目，我们公司2010年准备收购河南××置业有限公司，当时收购的方式就是以郑州政府批的地来入股他们公司，但是地没有批下来，这个项目从2009年开始就着手和他们在谈。2013年初徐某提出要撤股郑州的项目，其退给了徐某15万元，是从其女儿王某嘉的建行账户分三次转给徐某。“中国××汽车集团股份有限公司”成立至今主要经营××汽车开发，公司近五年没有收入只有支出，总资产现金港币1-2个亿左右，是以“中国××汽车集团股份有限公司”名义通过香港汇丰银行存入日本××证券做投资理财，是2011年由布兰度去办理理财的，布兰度应该还在香港，具体住址不详，联系电话在其之前的手机里面，但其的手机现在打不开了。
关于徐某汇款一百万元的用途，2012年其和一个投资团队帮徐某炒港股，我们口头约定，如果盈利的资金翻倍之后，她就必须给我们团队盈利部分的一半资金，后来盈利达到港币400万，她给其一百万，还欠其八十几万，当时她给其的100万人民币就是这个用途。两个身份中的一个出生日期1952年4月7日的是其干妈郭某荣帮其办理的，其没有用过。
在深圳市南山区人民检察院提出抗诉后，检察机关又补充了新的证据，已经在二审庭审期间出示并质证。主要有：
1、书证：
（1）河南××置业有限公司的工商登记资料：该公司于2004年成立，2006年法定代表人郑某，2014年公司变更名称为河南××工程建设有限公司。
（2）香港警务处《回复有关于协查徐某诈骗案》：香港警务处向深圳市公安局指挥部警务联络处的传真函，内容有：一是针对深圳市公安局“调取中国××汽车集团股份有限公司在香港汇丰银行之银行账户资料以及交易明细”，香港汇丰银行回复：“中国××汽车集团股份有限公司在香港汇丰银行并没有银行账户”。二是针对“调取中国××汽车集团股份有限公司在香港日本××证券公司之账户资料以及交易明细。”香港日本××证券公司回复“中国××汽车集团股份有限公司并非其公司之客户，故没有账户资料记录”。
2、证人证言：
（1）王某成：我通过一个叫卢某文的朋友认识王某的。我听卢某文和王某说过中国××汽车集团股份有限公司，我听说公司是在香港注册的，他们在深圳有个办公地点，我并不是该公司的股东，这个公司搞什么我不清楚。我发明的专利是××汽车底盘的专利，是2005年3月25日批下来的。我还有一个关于电动车的电源专利，是2006年8月8日批的。这两个专利我都没有授权给王某使用。我并没有和王某合作过××汽车开发项目，我有正式将××汽车底盘的使用专利授权给卢某文。关于王某在河南郑州和当地政府谈了一个××汽车开发项目，这个事情是这样的：王某曾经给我打过电话，说他在郑州开发区准备一个××汽车项目，叫我过去看看，意思是想我参与可以使用我的专利，当时我听到后就跟王某说只要项目能谈下来正式开工了我可以过去，但是这个事后来就没有下文了，我也不知道后来的事情了。如果王某手上有我的资料他是在我不知情的情况下，从别的我和他人的合作项目那搞到的，并不是我给他的。2009年前后，我和别人合作研发了一部××汽车的样车，当时车开到广西南宁去做了一次发布会，前期研发和制造过程王某都没有参与，他也没有为该项目花过一分钱，他是后来要开发布会时来帮忙的，因为要开发布会所以我的专利的所有资料都得提供，而王某就负责搞发布会事宜，所以他有机会接触到这些资料，可能他就是这个时候把资料复印了一份拿走了。自始至终我从来没有用过王某一分钱，他也没有在我的专利和我们的公司投资过。
（2）郑某：我是河南××工程建设有限公司的股东之一，河南××置业有限公司是××公司的前身，2014年9月变更为××公司的，我当时在××公司任法定代表人。我大概在2011年前后认识王某的，因为我认识郑州经济技术开发区招商局的一些领导，王某就是招商局的人介绍我认识的，他名片写着“中国××汽车集团股份有限公司”的单位信息，他自我介绍是××公司的人，具体什么职务不详，他说他的公司很厉害，是开发一些××汽车的。没多久后王某打电话给我，他说准备跟郑州开发区要几百亩地，准备做一个叫中原××总部的项目，而且还说了项目要投资几百个亿，说得前景非常好。后来王某和我商谈，跟我说郑州开发区准备要给他批一块几百亩的地皮作为项目用地，但他的公司没有任何资质，而××公司是一个房地产开发公司，正好有这方面的资质，跟我商量能不能用我××公司的名义去跟开发区签订这个项目，投资的资金、项目运作等实际操作都由王某来操作，王某说如果我同意的话，他就要我公司的大部分股份，并且要求工商局去变更他为企业法人代表。当时我公司正好没有什么项目，我听他说这个项目说得天花乱坠，好像也是很大的项目，我就同意了，但这个事情王某也只是说说，也没有实际性的工作，后来我也就怀疑他也没有再跟谈了。我大概与王某见过3次面，前2次是跟招商局的人在一起吃饭见的，最后一次王某叫我去他的酒店拿份合作协议。我们在楼下见面，我把资料一拿就离开了。协议内容我没有仔细看，上面就是他自己用笔写了几条，我们都没有在协议上签名，此外我们也没有签订过任何合同、协议。因为这件事一直看不到王某有什么实际举措，后来我找了招商局的人了解项目情况，招商局的人就告诉我他们发现了王某不具备开发这个项目的能力，怀疑王某的动机，当时招商局的人也提醒了我不要理王某了。从那以后我就没有联系过王某了。
关于王某是否构成诈骗罪的问题，本院认为，王某的公司从目前证据来看确实不具备投资开发15.6亿元项目的能力。但其辩解称其在郑州进行资本运作的主要构想是：利用国家对××汽车的政策扶持在郑州获取地块，再以此收购或者入股当地的房地产企业从事物业开发。抗诉期间，检察机关调取了新的证据，证人王某成证实王某曾经给其打过电话，说他在郑州开发区准备一个××汽车项目，其想参与可以使用其专利；证人郑某证实王某与其商谈过要利用其××公司的名义与郑州经开区签订项目协议的构想。这些新的证据一定程度上佐证了王某的辩解，证实其对其公司的项目有具体的构想，也实施了前期的相关工作。原审法院认为王某的行为是一种商业创投行为，有其合理性。
关于徐某31.2万元的去向问题，王某称均花在郑州方面用于做前期工作了，还辩称除徐某的钱以外，自己也投入了100多万元。根据郑州经济开发区的相关材料，王某在郑州与当地政府和招商局等部门确实有过沟通协调，且没有证据证实其将徐某的钱用于个人消费或挥霍等，难以认定其有非法占有的主观目的。
本院认为，综合全案证据来看，认定王某构成诈骗罪的证据没有达到确实充分的定罪标准，二审期间调取的新证据不足以推翻一审法院对王某无罪的认定，检察机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 华
审判员 袁 琰
审判员 张 宇
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二〇一七年九月十四日
书记员 黄恩南（兼）