贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终6268号
上诉人（原审原告、反诉被告）：罗南斌，男，1965年11月8日出生，汉族，自由职业，住重庆市永川区。
委托诉讼代理人：白其毓，贵州省贵阳市乌当区水田法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐正茂，男，1975年2月8日出生，侗族，无业，住贵州省贵阳市小河区。
委托诉讼代理人：侯勇，贵州金黔律师事务所律师，执业证号：15201200410942064。
委托诉讼代理人：成雷，贵州金黔律师事务所律师，执业证号：15201201710332634。
上诉人罗南斌因与被上诉人徐正茂劳务合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
罗南斌上诉请求：1、请求撤销贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1433号民事判决第二、第三、第四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间是提供劳务关系，上诉人是在被上诉人监督下施工，是被上诉人提供材料，上诉人按照被上诉人的要求施�，漏水质量问题与上诉人无关，在《劳务协议》中也没有约定施工质量责任。二、一审认定上诉人违约没有依据。三、《评估报告》中的评估项目和数量是对整个装修工程的全部存在的质量进行评估，上诉人只是一个施工班组，不是对上诉人施工的范围进行评估，故《评估报告》不客观，不应作为定案依据。四、评估费发票超过举证期限提交，不能证明是本案评估费，也不符合评估的相关规定。
被上诉人徐正茂答辩称，一、上诉人没有按照合同施工造成质量问题，并存在返工的事实，上诉人是违约。二、上诉人没有说过被上诉人提供的材料有质量问题，被上诉人提供的材料是合格的。三、评估单位是法院指定，评估过程是双方参与，是在双方当事人的配合下进行的，《评估报告》不存在问题。关于评估费问题，交费时评估公司只是向被上诉人出具收条，因一审法院要求提供正规发票，才导致提供发票时间在庭审后。请求依法判决。
罗南斌向一审法院起诉请求：1、判决被告支付原告工资20750元；2、诉讼费用由被告承担。
徐正茂向一审法院反诉请求：1、请求判决反诉被告承担违约施工的违约金3500.31元（按照合同约定按照工程款的3%承担责任）；2、请求判决反诉被告承担因违约施工造成损失的修复等费用，共计81630元；3、本案费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年7月29日，徐正茂作为甲方与罗南斌作为乙方签订了一份《劳务协议》，载明：“甲方将锦江路农贸市场二楼内装修，部分工作分包给乙方，包工不包料，双方协议如下：一、甲方负责：1、负责提供给乙方员工就近住宿及生活场所。4、负责给乙方每周一次预支足量的生活费（不超出总工资60%）。5、若甲方造成�方停工待料三天以上，甲方须支付乙方工人误工费（技工每人每天150元，杂工每人每天80元）。二、乙方责任：1、负责组织施工人员，按甲方要求合理有序施工。4、负责按甲方要求保工期、保质量，按时顺利完工（贴砖工期30天时间）5、负责甲方结算的工资，及时发放给员工。三、工作条件与范围：1、包房厕所、消毒间的墙面瓷砖贴到顶（规格300×4500）阳角均不碰角；2、厕所贴地砖（规格300×300）包房、大厅、走道贴地砖（规格600×600）无地脚线；3、房间与走道间的门坎砖，框边砖由甲方制作加工运至工作地；4、以上不包括清理垃圾卫生，及墙、地砖、沟缝；5、其他工作双方共同协商另行计价。四、单价与付款方式：1、以上单价为综合价每平方叁拾壹元（31元/㎡）整（均不含税费）。2、粘贴完工后一次性结算全部余款。五、双方约定责任，若一方违约，将按所做工程款的3%作为违约处罚即违约金。七、此协议进场乙方开工后生效（2014年7月29日）至结清余款后此协议自动终止”。合同签订当日，罗南斌便开始施工，并安排郭洪荣、任森林在工地上从事贴砖工作，工资由罗南斌在被告徐正茂处统一领取后再分发放给郭、任二人。2014年10月初，罗南斌施工的工程基本完工，罗南斌退场，其与徐正茂进行结算，制作《小河锦江路巴黎皇宫夜总会工地泥工贴墙、地砖及附属工作量清单》，对罗南斌所施工的名称、数量、单价进行了确认，并确认工程总价款为116677元。10月28日，徐正茂向罗南斌出具《欠条》一份，载明：“经欠到罗师（巴黎皇宫）贴砖人工工资陆万元整（60000），经双方协商，在11月8日之前付”；11月13日，徐正茂向郭洪荣、任森林出具一份《欠条》，载明：“今欠到任森林工资（小河锦江路菜场二楼巴黎皇宫）�砖工资15950元，欠款人徐正茂，2014.11.13。今欠到郭洪荣工资（小河锦江路菜场二楼巴黎皇宫）贴砖工资23300元，欠款人徐正茂，2014.11.13，一月前后付，徐正茂522***034，小河区浦江路7号楼2栋1单元附35号”。庭审中，罗南斌与徐正茂共同确认徐正茂向罗南斌出具《欠条》中载明的60,000元包括了其向郭洪荣及任森林出具《欠条》中载明的款项，即徐正茂拖欠罗南斌的款项为20750元，即为罗南斌起诉的金额，《欠条）中载明的11月8日指2014年的11月8日。在罗南斌提起本案诉讼的同时，任森林与郭洪荣也以《欠条》为据向法院提起诉讼，要求徐正茂支付工资。一审法院作出（2016）黔0111民初1428号、1434号民事判决书，认定任森林、郭洪荣与罗南斌之间存在事实的劳务合同关系，罗南斌与徐正茂之间形成劳务合同关系。根据双方支付报酬的习惯，罗南斌的工程款应由徐正茂支付�任森林、郭洪荣的劳务费应由罗南斌支付，但根据徐正茂出具的《欠条》，视为双方变更了交易习惯中报酬的支付方式。现该欠条约定的支付期限届满，徐正茂应按约定向任森林、郭洪荣支付报酬，故对于其二人的主张予以支持。徐正茂不服，向贵阳市中级人民法院提起上诉，该院作出（2016）黔01民终3452、3453号民事判决书，维持了我院的判决。庭审中，徐正茂提交了一组照片及贵阳经开区皇宫KTV出具的《证明》，内容为：“兹证明我公司施工的花溪区（原小河区）锦江路农贸市场二楼（巴黎皇宫）内装修工程，由于徐正茂分包的罗南斌施工班组施工时未严格规范施工，致使该装修工程的31个卫生间于2014年11月出现漏水，我公司立即责令徐正茂要求罗南斌班组进行修复，徐正茂称通知罗南斌，罗南斌以在外地为由拒不修复，于是我公司同意徐正茂另行委托王飞班组�行修复，王飞班组于2014年11月18日修复完毕验收合格。另外，罗南斌班组贴的内墙过道墙砖错缝、不整齐。有的地方甚至相差3、4公分，现也无法处理”，以此证明罗南斌给其做的工程存在质量问题；同时，还提交了一份其自行制作的《工程返修计算单》及王飞和陈兴其出具的《收条》两张，欲证明该工程返工共花费了修缮费用81630元，其中支付给王飞班组的卫生间防水维修款12800元。对此，罗南斌表示对《证明》的真实性不予认可，《工程返修计算单》系徐正茂单方制作，真实性亦无法确认，同时表示也未收到徐正茂要求返工的通知。诉讼中，徐正茂申请对花溪区小河锦江路农贸市场二楼巴黎皇宫修复墙砖错缝、卫生间漏水等修复费用进行评估。贵州皓天价格评估有限责任公司作出（2016）皓评字第567号《评估报告》，报告中载明的价格评估结果为：经过测算，取整确定贵阳市花溪区小河锦江路农贸市场二楼巴黎皇宫工程存在质量问题即墙砖错缝、卫生间漏水等修复费用在价格评估基准日（2016年11月10日）的评估价格为31797元（具体评估过程及评估结果详见附表）。对此，罗南斌表示该份《评估报告》是在徐正茂已经找他人进行维修后所作出的评估，已经破坏了最初的施工质量现状，对于罗南斌实际的施工质量问题，很难作出准确的评估，所以对评估的费用不予认可，且评估的项目超出了罗南斌的施工范围；徐正茂认为该《评估报告》的评估价格过低，但不要求重新评估，同时表示仍坚持其诉请的81630元修复费用，不以《评估报告》中的价格为赔付依据。另，徐正茂于2017年8月11日提交了一份贵州皓天价格评估有限责任公司于2017年8月11日开具的发票，证明其花费评估费7000元，并增加了该项诉讼请求。对此罗南斌表示该发票已超�举证期限，且发票出具的时间与评估鉴定时间相差太久，合法性不予认可。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任。本案中罗南斌与徐正茂签订的《劳务协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。罗南斌已按协议的约定对其分包的工程进行了施工，且与徐正茂对工程量、工程价款进行了结算，徐正茂也就其所欠的工程款向罗南斌出具了《欠条》，故罗南斌现主张徐正茂支付其工程款20750元的请求，事实清楚，于法有据，予以支持。徐正茂辩称其因为罗南斌施工的工程存在质量问题导致其未支付上述款项，系行使先履行抗辩权，该辩称不符合法律规定，不予采信。关�徐正茂反诉罗南斌的部分。徐正茂主张罗南斌施工的工程存在漏水问题需要返修，但罗南斌接到通知后拒不返修，导致其找他人进行修缮产生费用。对此罗南斌并不认可，主张未接到过徐正茂的通知。一审法院认为，罗南斌与徐正茂签订的《劳务协议》中虽然约定的工程范围未载明有防水，但在双方确认的《小河锦江路巴黎皇宫夜总会工地泥工贴墙、地砖及附属工作量清单》中载明有“公厕便台砌砖、浇垫层防水、待钟房、打垫层清光、搞防水”，罗南斌对此亦不持异议，只是否认接到过徐正茂的通知，但综合双方的陈述，及贵阳经开区皇宫KTV出具的《证明》，可以认定罗南斌对其施工的工程存在漏水问题需要返修是知晓的，但其在接到徐正茂通知后却不进行修复，导致徐正茂找他人维修产生费用，罗南斌应当对此承担责任。现徐正茂主张其支付违约金3500.31元（116677元×3%），符合双方约定及法律规定，予以支持。关于徐正茂主张罗南斌支付维修费81630元的请求。本案案涉工程经评估修复费用为31797元，徐正茂认为该价格过低，但未提出重新评估，而对于其仍坚持的81630元修复费用，并未能提供该费用的明细及实际产生的依据，故对此不予采信，应以《评估报告》的结论予以支持，即罗南斌应当支付徐正茂修复费用31797元。另，关于鉴定费，虽然该发票系徐正茂超过举证期限提交，但该费用已实际产生且有正规票据，亦予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告徐正茂于本判决生效之日起十日内支付原告罗南斌工程款20750元；二、反诉被告罗南斌于本判决生效之支付日起十日内支付反诉原告徐正茂违约金3500.31元；三、反诉被告罗南斌于本判决生效之支付日起十日内支付反诉原告徐正茂修复费用31797元；四、反诉被告罗南斌于本判决生效之支付日起十日内支付反诉原告徐正茂鉴定费7000元；五、驳回反诉原告徐正茂的其余诉讼请求。本诉案件受理费人民币159元（已减半收取），由被告徐正茂承担。反诉案件受理费人民币1052元（已减半收取），由反诉原告徐正茂承担569元，反诉被告罗南斌承担483元。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审查明的案件事实一致。
本院认为，对于被上诉人徐正茂以上诉人罗南斌施工的锦江路农贸市场二楼（巴黎皇宫）内装修工程存在质量问题而违约，要求上诉人罗南斌按照《劳务协议》约定承担支付工程�款3%的违约金的问题，根据《劳务协议》的约定，本案施工材料是由被上诉人徐正茂提供，罗南斌按照徐正茂的要求施工，施工完成后，虽然存在部分卫生间漏水情况，但因未对漏水原因进行鉴定，无法判断是材料原因还是装修施工原因造成漏水，故认定系罗南斌装修导致质量问题依据不足。对于内墙过道墙砖错缝、不整齐等问题，因双方在《劳务协议》中对施工质量没有约定具体的标准，违约条件约定不明，且在结算时被上诉人徐正茂也没有提出质量问题，故上述问题应认定为上诉人承担的保修责任范围，而非违约。因此，被上诉人徐正茂要求上诉人罗南斌支付违约金没有事实依据，本院不予支持。本案中，上诉人罗南斌没有履行对内墙过道墙砖错缝、不整齐等保修义务，故应承担相应的维修费。本案维修费经评估，需要维修的部分维修费共计31797元，但是，因防水部分不能认定为罗南斌的责任，故应当对《评估报告》中防水部分维修费6050元予以扣除，其余25747元，本院予以支持。关于上诉人提出超范围评估的问题，因《评估报告》中明确载明，评估过程经双方当事人的配合进行了现场勘察及拍照，说明上诉人对评估范围是清楚的，上诉人也没有提供证据证明超范围评估的事项。故上诉人该上诉理由不成立，本院不予采信。关于评估费的认定问题，因本案进行了评估是客观事实，评估费是必然发生的费用，且在评估公司发出的《通知当事人交付评估费的函》中，明确需收取评估费为20000元，一审法院根据评估费发票认定评估费为7000元，低于收费标准，一审按照评估费发票据实认定并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人罗南斌的上诉理由部分成立，本院部分采信。原判决适用法律部分不当，本院予以变�。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1433号民事判决的第一项；
二、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1433号民事判决的第二项、第四项、第五项；
三、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2016）黔0111民初1433号民事判决的第三项为：罗南斌于本判决生效之日起10日内支付徐正茂维修费25747元；
四、驳回徐正茂的其余反诉请求。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费159元，由徐正茂负担；一审反诉案件受理费1052元，评估费7000元，共计8052元，由罗南斌负担2540元，由徐正茂负担5512元；二审案件受理费857元，由罗南斌负担663元，由徐正茂负担194元。
本判决为终审判决。
审判长 衷进全
审判员 李云鹤
审判员 姜彦宏
二〇一七年十二月十二日
书记员 王 强