北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5566号
原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司，住所地浙江省温州市永嘉县瓯北镇东欧工业区王家圩路。
法定代表人钱金波，董事长。
委托代理人张小花，北京余庆堂律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于智博，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人浙江红青蛙鞋业有限公司，住所地浙江省瑞安市莘塍街道工业园区。
法定代表人柯宗旺，总经理。
委托代理人王云琦，北京市京银律师事务所律师。
原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司（简称红蜻蜓公司）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年8月30日作出的商评字[2016]第75423号关于第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年10月29日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人浙江红青蛙鞋业有限公司（简称红青蛙公司）作为第三人参加诉讼，于2017年1月10日公开开庭审理了本案。原告红蜻蜓公司的委托代理人张小花，被告商标评审委员会的委托代理人于智博，第三人红青蛙公司的委托代理人王云琦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对红蜻蜓公司就第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标提出的无效宣告请求而作出的。该裁定认为：
根据修改前的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第二款、第三款的规定，原告以争议商标与其在先注册的第905216号“红蜻蜓HONG及图”商标（简称引证商标）、第1776903号“HONGQINGTING”商标近似和侵犯在先权利为由提出撤销申请的，应当在争议商标申请注册之日起五年之内提出。修改后的《商标法》第四十五条第一款亦有上述规定，本案争议商标于2006年2月14日获准注册，红蜻蜓公司于2015年11月9日提起本案争议申请时，争议商标注册已超过五年。因此原告依据修改前的《商标法》第二十八条、第三十一条规定主张撤销争议商标的请求，商标评审委员会不予支持。
虽然修改前的《商标法》第四十一条规定，对已注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。但原告提交的证据不足以证明其引证商标在争议商标注册申请日前已构成驰名商标，且未能提供证明争议商标注册人恶意注册的充分证据，综合考虑原告和第三人的事实理由，商标评审委员会不支持原告主张驰名保护的撤销理由。
修改前的《商标法》第四十一条第一款所指情形是以欺骗手段或其他不正当手段扰乱商标注册秩序、损害社会公益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段，但原告并未能对此充分举证，原告依据修改前的《商标法》第四十一条第一款规定宣告争议商标的注册无效缺乏事实依据。商标评审委员会裁定，争议商标予以维持。
原告红蜻蜓公司诉称：原告在评审行政裁定阶段提交的证据足以证明，在第三人申请注册商标之前，原告的商标已具备驰名商标的保护条件，第三人申请注册商标有明显恶意。被告认定事实不清，请求法院依法撤销被诉裁定，并责令被告商标评审委员会重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：坚持被诉裁定的认定。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，证据确凿，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人红青蛙公司述称：原告提起商标无效宣告申请时，争议商标的注册已超过五年，并且争议商标在引证商标被认定为驰名商标的日期之前就已注册，第三人的注册行为并无恶意。综上，认同被告商标评审委员会作出的被诉裁定，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第3660450号“幸运蜻蜓XINGYUNQINGTING”商标，由红青蛙公司于2003年8月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第25类：鞋（脚上的穿着物）；拖鞋；运动鞋；凉鞋；雨鞋；领带；帽；服装；袜；皮带（服饰用）商品上。商标专用权期限自2016年2月14日起至2026年2月13日止。
引证商标系第905213号“红蜻蜓HONG及图”商标，由红蜻蜓公司于1995年1月12日向商标局提出注册申请，核定使用在第25类：皮鞋商品上。商标专用权期限自2016年11月28日起至2026年11月27日止。
2015年11月9日，红蜻蜓公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，理由为争议商标的注册违反了《商标法》第七条、第十三条、第三十条、第三十二条、第三十五条第二款、第四十四条第一款、第四十五条第一款的规定。
商标评审程序中，红蜻蜓公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：广告费用支出审计报告；原告电视广告截图、报纸宣传资料、网络宣传资料、户外广告及参展照片；第三人相关信息介绍；原告及其商标所获得的荣誉证书；在先异议裁定书、异议复审裁定书、民事判决书等。
第三人红青蛙公司向商标评审委员会提交了以下主要证据材料：客户清单、销售合同及发票、商品图片等资料。
诉讼过程中，商标评审委员会将原告红蜻蜓公司、第三人红青蛙公司在无效宣告程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。经质证，原告、第三人对被告所提交证据的真实性、合法性予以认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标及引证商标的商标档案、原告及第三人在商标评审阶段提交的证据材料，当事人在诉讼阶段提交的证据材料、当事人的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理红蜻蜓公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。
根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点主要为：在争议商标注册申请日前，引证商标是否构成驰名商标且第三人注册争议商标是否具有恶意。
争议商标系于2003年8月5日向商标局申请注册，2006年2月14日获准注册。2015年11月9日，红蜻蜓公司针对争议商标向商标评审委员会提出了无效宣告申请，此时，争议商标注册时间已超过五年。
《商标法》第四十五条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
修改前的《商标法》第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”红蜻蜓公司仅提交了红蜻蜓集团专卖店档案，但未提供相关专卖店的营业执照，电视、报纸广告截图未提供相应的发票。红蜻蜓公司提交的其他证据或未显示时间或形成时间晚于争议商标注册申请日。红蜻蜓公司提交的商评字[2008]第763号关于第1734129号“红蜻蜓及图形”商标异议复审裁定书（简称第763号裁定）中曾认定引证商标为驰名商标，但驰名商标采取个案认定原则，且在第763号裁定中红蜻蜓公司所提交的证据以及所审查的期间与本案均不相同。仅凭广告宣传费用专项审计报告及红蜻蜓公司所获荣誉复印件不足以证明在争议商标注册申请日前，引证商标已构成驰名商标。因此，争议商标的申请注册未违反《商标法》第四十五条第一款的规定。
综上所述，原告红蜻蜓公司的诉讼主张缺乏事实与法律依据，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告浙江红蜻蜓鞋业股份有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 宋旭东
人民陪审员 刘敬文
人民陪审员 仝连飞
二〇一七年一月二十三日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶