河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民三终字第236号
上诉人（原审被告、反诉原告）牛德旭。
委托代理人贾海亮，河北常锡太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）牛爱民，农民。
委托代理人宋献红，河北崇州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯俊海。
被上诉人（原审被告）邯郸市仁泰建筑安装有限公司。
法定代表人赵红兵，任该公司董事长。
地址：邯郸市和平路396号财富大厦17层。
被上诉人（原审被告）邯郸市三胞房地产开发有限公司。
法定代表人赵贵希，任该公司董事长。
地址：邯郸市和平路396号财富大厦16层。
上诉人牛德旭因建设工程施工合同纠纷一案，不服涉县人民法院（2012）涉民初字第1473号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：邯郸市三胞房地产开发有限公司（以下简称：三胞公司）是涉县龙山一品花园项目工程总发包人，被告邯郸市仁泰建筑安装有限公司（以下简称：仁泰建筑公司）是涉县龙山一品花园项目总承包人，2010年11月1日，被告仁泰建筑公司与被告冯俊海签订合同，将涉县龙山一品花园小区1，2，3，4号楼工程分包给冯俊海。2010年12月21日，被告冯俊海与被告牛德旭签订建设工程施工协议，被告冯俊海又将工程转包给被告牛德旭。2011年4月14日原告牛爱民与被告牛德旭签订协议，以清包工方式将涉县龙山一品花园小区1，2，3，4号楼工程的木工支模、拆模、挫硅工作转包给原告牛爱民，并于2011年6月20日签订补充协议书，对价款作了变更。原告完工后经被告仁泰建筑公司（闫海旺）确认工程量后，共计应支付原告工程款768847.90元，被告方陆续支付原告635800元。原告在施工过程中由于部分工作未按约定施工，被告牛德旭另找工人干活支付费用33957元。另查明，被告仁泰建筑公司已足额将工程款给付被告冯俊海，而被告冯俊海却尚未支付被告牛德旭工程款近13万元。原审认为：原告（反诉被告）牛爱民按合同约定已基本履行完义务，经被告仁泰建筑公司代表闫海旺验收为证，故牛爱民要求被告（反诉原告）牛德旭支付所欠工程款的请求应予支持。因被告仁泰建筑公司已足额向被告冯俊海支付了工程款，但冯俊海未向牛德旭足额支付，故被告冯俊海应对原告牛爱民请求给付的工程款承担连带清偿责任，原告（反诉被告）牛爱民要求被告仁泰建筑公司、三胞公司承担清偿责任的请求，本院不予支持。被告（反诉原告）牛德旭将应由原告（反诉被告）牛爱民完成的工作，另用工人来完成，所支出的费用33957元，向牛爱民主张权利，应予支持。关于被告（反诉原告）牛德旭反诉称因被反诉人施工不符合要求，被告冯俊海扣除其138025元工程款，以及被告仁泰建筑公司扣除浪费材料款60330元的问题，被告（反诉原告）牛德旭并没有提供充分的证据证明原告在施工中如何不符合要求且浪费材料严重，根据合同相对性原则，被告（反诉原告）牛德旭应就此问题与被告冯俊海、被告仁泰建筑公司另行解决，故被告（反诉原告）牛德旭的其他诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十九条之规定，判决：一、被告（反诉原告）牛德旭在本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）牛爱民工程款133047.90元，被告冯俊海负连带清偿责任；二、原告（反诉被告）牛爱民在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）牛德旭工程款33957元；三、驳回被告（反诉原告）牛德旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2960元，由原告（反诉被告）牛爱民负担700元，被告（反诉原告）牛德旭负担2260元；反诉费2980元，原告（反诉被告）牛爱民负担2180元，被告（反诉原告）牛德旭负担800元。
上诉人牛德旭不服上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉主要称：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定被上诉人牛爱民与上诉人签订合同后己按合同约定基本履行完合同，经被上诉人仁泰建筑公司代表闫海旺验收作为依据做出的判决是错误的。第一，闫海旺没有经仁泰建筑公司授权，也不是该工程项目部的负责人，闫海旺的行为不能认定为仁泰建筑公司的行为，事实上仁泰建筑公司在一品花园的项目经理是孙众武、材料员是孔祥峰。对该事实被上诉人仁泰建筑公司在一审答辩中也提到：闫海旺的签字不具有法律效力。第二，被上诉人牛爱民与上诉人签订了涉县龙山一品花园的1，2，3，4号楼木工支扳、拆权、挫硅等项目工程，根据合同的相对性，结算工程量和工程款的合司双方应当是上诉人和被上诉人牛爱民，被上诉人牛爱民提供的闫海旺的结算单没有事实依据，因本案存在工程量的变化以及牛爱民的违约事实，上诉人作为合同相对方对被上诉人牛爱民的合同履行情况最为了解，即便闫海旺可以代表仁泰建筑公司，也无权在不了解上诉人和被上诉人牛爱民签订合同约定的施工范围以及工程量发生变化的情况下作出结算，况且被上诉人仁泰建筑公司也不认可被上诉人牛爱民提供的闫海旺签字的结算单。综上被上诉人牛爱民存在违约事实，工程量在没有和上诉人结算的情况下请求给付工程款，上诉人不能认可；二、被上诉人牛爱民在实际施工中存在违约行为，一审判决应当支持上诉人的反诉请求。被上诉人牛爱民和上诉人鉴订合同后没有按照合同约定履行合同义务，施工过程中没有及时支模、拆模严重影响了工程进度，上诉人只好找其他人干活，为此支付了33957元的工人工资，一审法院对此进行了认定。被上诉人牛爱民在施工过程中浪费材料严重，所承揽的工程不符合要求导致仁泰公司扣除了上诉人138025元的工程款和60330元的材料款，对此一审中上诉人出具了冯俊海证明，证实仁泰建筑公司扣除施工中材料款浪费的明细及被上诉人牛爱民不按要求施工仁泰建筑公司扣除上诉人1313025元工程款的证明，对该事实被上诉人仁泰建筑公司是认可的，而一审判决并没有依法予以认定；三，被上诉人三胞公司、仁泰建筑公司是否全部结清工程款无法查明。上诉人虽然和被上诉人冯俊海签订了转包合同，工程量和工程款的结算是由上诉人跟被上诉人冯俊海结算，在冯俊海确认签字后，再有被上诉人仁泰建筑公司将工程款给付上诉人，一审法院在没有证据证明的情况下仅凭被上诉人仁泰建筑公司一方的说辞就认定该公司与冯俊海的工程款全部结算清是错误的，也严重的侵害了上诉人的权益。按合同约定上诉人完工后应该领取1993151，5元工程款而实际只领到170万多，仍有20多万仁泰建筑公司没有结算清，另外三胞公司是否同承包人仁泰建筑公司结清工程款没有查明。请求1、依法撤销涉县人民法院（2012）涉民初字第1473号民事判决书第一项、第三项内容；2、请求依法改判驳回被上诉人牛爱民要求上诉人给付工程款的诉讼请求；3、请求判令被上诉人牛爱民返还上诉人工程款133829，83元；4、一、二审诉讼费及其他费用全部由被上诉人承担。
被上诉人牛爱民未提交书面答辩状，二审时口头辩称，闫海旺是仁泰建筑公司与冯俊海合同的签订者，闫海旺作出的结算就是仁泰建筑公司的结算。仁泰建筑公司扣除冯俊海的工程款和材料款与本案不属同一法律关系。请求维持原判。二审时被上诉人牛爱民放弃了对冯俊海的诉讼请求。
被上诉人仁泰建筑公司未提交书面答辩状，二审时口头辩称，闫海旺是我公司的临时工，无签字的权力；与冯俊海工程已经结算清，与原告牛爱民不存在施工关系。
被上诉人三胞公司辩称，自己与仁泰建筑公司、闫培海签订的建筑合同均全部结清
本院经审理查明：三胞公司是涉县龙山一品花园项目工程开发商，仁泰建筑公司是该项目建筑总承包人。2010年11月1日，仁泰建筑公司将涉县龙山一品花园小区1、2、3、4号楼工程分包给冯俊海，并与冯俊海签订合同。2010年12月21日，冯俊海又将工程转包给牛德旭，并与牛德旭签订建设工程施工协议。2011年4月14日牛德旭以清包工方式又将涉县龙山一品花园小区1、2、3、4号楼工程的木工支模、拆模、挫硅工程转包给原告牛爱民，并与原告牛爱民签订协议，2011年6月20日牛德旭又和牛爱民签订补充协议书，对价款作了变更，每平方增加3元，用钢模板每平方增加1元。牛爱民完工后经仁泰建筑公司（闫海旺）确认工程量后，仁泰建筑公司（闫海旺）给牛爱民出具了工程结算单，共计应支付牛爱民工程款768847.90元，牛爱民陆续收到635800元工程款。另牛爱民未全部完工，牛德旭另用人施工支付费用33957元。
本院认为：牛爱民作为涉县龙山一品花园小区1、2、3、4号楼工程的木工支模、拆模、挫硅的实际施工人，牛爱民依据仁泰建筑公司闫海旺验收及出具的工程量结算单，向牛德旭主张所欠工程款133047.90元的请求，应予支持；牛爱民另主张三胞公司、仁泰建筑公司承担责任，因其未能提供该公司拖欠牛德旭工程款而不应支持；另牛爱民未完工程费用33957元，一审予以了支持，故一审判决正确。
关于上诉人牛德旭上诉称闫海旺的结算行为不能认定为仁泰建筑公司的行为，也不能认定是牛爱民所完成的工程量问题。本院认为：上诉人牛德旭将涉县龙山一品花园的1、2、3、4号楼木工支扳、拆权、挫项目工程承包给牛爱民，闫海旺作为仁泰建筑公司的代表人，其又是该公司向下签订转包合同的签订者，其给牛爱民出具的工程决算单足以证明该工程系牛爱民施工，如牛爱民存在未完工程，牛德旭应提交证据予以证明，现牛德旭已证明牛爱民未完工程费用33957元，一审据此也支持了牛德旭的此请求；关于闫海旺出具的结算行为能否认定为仁泰建筑公司的行为，本院认为，闫海旺已代表仁泰建筑公司将该项目工程分包给冯俊海，仁泰建筑公司也承认闫海旺是其工作人员，故闫海旺结算行为应认定为仁泰建筑公司的行为；另牛德旭也未提交相反有效的证据证明闫海旺出具的工程量存在错误，故上诉人牛德旭此上诉理由不能成立。
关于上诉人牛德旭上诉称牛爱民在实际施工中存在违约行为和施工过程中浪费材料严重，导致仁泰公司扣除了上诉人牛德旭138025元的工程款和60330元的材料款问题。本院认为，牛爱民的相对方是牛德旭，牛爱民的主张是依据与牛德旭签订的协议。仁泰建筑公司扣除冯俊海工程款与本案不属同一法律关系，且仁泰建筑公司应否扣除及是否浪费之事实，可另案处理。
关于上诉人牛德旭上诉称三胞公司、仁泰建筑公司及冯俊海是否全部结清工程款不清问题。本院认为，牛爱民依据和牛德旭签订的协议以及能够证明自己完成工程量的证据向其相对人牛德旭主张工程款，与上诉人牛德旭的上述上诉理由不属同一法律关系。
综上，上诉人牛德旭上诉理由均不能成立，一审判决正确，二审期间牛爱民放弃了对冯俊海的诉讼请求，因该行为系当事人自愿处分其权利，且该行为不侵害他人权益，故本院予以准许。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）之规定，判决如下：
一、维持涉县人民法院（2012）涉民初字第1473号民事判决第二项和第三项，即：原告（反诉被告）牛爱民在本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）牛德旭工程款33957元；驳回被告（反诉原告）牛德旭的其他诉讼请求；
二、变更涉县人民法院（2012）涉民初字第1473号民事判决第一项为：被告（反诉原告）牛德旭在本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）牛爱民工程款133047.90元；
二审案件受理费4790元，由上诉人牛德旭负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖自然
审判员 赵建平
审判员 赵玉剑
二〇一三年十月二十四日
书记员 程建光