浙江省乐清市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0382刑初192号
公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
被告人黄蝉丹，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2015年7月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人叶阿静，浙江联英（乐清）律师事务所律师。
乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2016）167号起诉书指控被告人黄蝉丹犯非法经营罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员李琛出庭支持公诉，被告人黄蝉丹及其辩护人叶阿静到庭参加诉讼。现已审理终结。
乐清市人民检察院指控：
2013年9月至2015年5月间，叶某在乐清市北白象镇东斜村多次以微信下注、银行卡转账的方式，向被告人黄蝉丹投注“六合彩”，累计投注赌资六百万元以上。被告人黄蝉丹在接受投注后转投注上家并从中获利。
对于以上指控事实，公诉机关提供了被告人黄蝉丹的供述和辩解，证人叶某、胡某的证言、抓获经过、情况说明、检查笔录、照片、提取笔录、扣押清单、接受证据清单、银行账单、资金来往汇总情况、前科情况核实证明、户籍证明等证据。公诉机关认为被告人黄蝉丹违反国家规定，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，建议判处被告人黄蝉丹有期徒刑六年以上八年以下并处罚金。
被告人黄蝉丹辩称，她于2013年9月至2015年5月初接受叶某的“六合彩”投注只有28万元，叶某通过银行转账向她及她的家人汇款6617775元，她与叶某之间的银行交易往来有部分属于借款。
辩护人辩称，对起诉书指控被告人黄蝉丹构成非法经营罪没有异议，但犯罪情节属情节严重，不属情节特别严重。被告人黄蝉丹没有前科劣迹，系初犯，认罪态度好，有悔罪表现。公诉机关指控被告人黄蝉丹接受“六合彩”投注600万元以上只是推断，证据不足，被告人黄蝉丹从来没有供述投注金额为六百万元以上，叶某与黄蝉丹之间是通过微信进行投注，但具体如何投注事实不清，明确有微信记录的只有投注28万元。因此，被告人黄蝉丹的犯罪金额只有28万元，请求在有期徒刑五年以下进行量刑。
经审理查明，2013年9月至2015年5月间，叶某多次以微信下注等方式向被告人黄蝉丹投注非法“六合彩”，资金通过银行卡进行转账，累计投注金额达六百万元以上。被告人黄蝉丹在接受投注后转投注上家并从中获利。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人叶某的证言，证实她于2013年下半年至2015年5月初在黄蝉丹处投注“六合彩”，黄蝉丹是庄家。她于每周二、四、六的21时30分之前通过“微信”的方式向黄蝉丹投注“六合彩”，在第二次开盘前双方进行资金结算，资金都是通过银行卡进行转账，她是用自己和包梦灵的银行卡向黄蝉丹及她的母亲和她的兄弟姐妹的银行卡进行转账。其中2015年5月2日、5日、7日，她通过“微信”向黄蝉丹三次投注共计23万元，同年4月下旬向黄蝉丹投注5万元。她总共在黄蝉丹处投注五、六百万元，她输了约四、五百万元，现在还欠黄蝉丹五十多万元，黄蝉丹给她返还投注额的8%作为返利。她于2015年上半年曾向黄蝉丹借款3万元，她与黄蝉丹没有其他经济往来。黄蝉丹的公公有经营烟酒店。
2．证人胡某的证言，他自己出资经营烟酒店有十多年了，黄蝉丹有在店里帮忙，店里资金周转不灵时，黄蝉丹有帮他借款周转，金额达一百万元以上，资金周转时间不长，他会及时归还借款的。
3.被告人黄蝉丹的供述，叶某于2013年下半年开始在她这里投注香港“六合彩”，“六合彩”是每周二、四、六日21时30分开奖，叶某基本上每期都有投注，共投注几百万元，她接受叶某投注后再转投注给上家“阿光”，上家返还给她9%，她返还给叶某8%作为返利。叶某都是通过银行转账的方式将投注的钱汇给她的。叶某用其自己及包梦灵的银行卡向她及她的母亲和她的兄弟姐妹的银行卡进行转账，总共转账金额为6617775元，现还欠她521485元。她转账给叶某押中的钱大约有四、五百万元。其中2015年5月2日、5日、7日，叶某通过“微信”向她三次投注共计23万元，同年4月21日向她转账5万元。她公公胡某经营烟酒店，资金周转不便时，她有向叶某借款，没有欠条，但都及时偿还了。
4．提取笔录、扣押清单，证实公安人员在黄蝉丹的包内提取了一个黑色苹果手机及一张银行卡（农业银行62××××71），并将上述物品予以扣押。
5．检查笔录及照片、接受证据清单，公安人员于2015年7月8日对叶某的手机进行检查，证实叶某于2015年5月2日、5日、7日通过“微信”三次向黄蝉丹投注金额达23万元，之前叶某已经向黄蝉丹汇款5万元。
6.资金来往汇总情况及情况说明，证实叶某（包括包梦灵）向黄蝉丹（包括黄益虎）共转账4600270元，黄蝉丹向叶某转账3996715元。
7．银行账单，证实从包梦灵尾号为0071的农业银行卡向黄蝉丹共转账3816430元，向蔡笑丽（黄蝉丹母亲）共转账33815元；从包梦灵尾号为9755的建设银行卡向黄蝉丹转账共10万元；从叶某尾号为6382的中国银行卡向黄蝉丹共转账72万元，向黄益虎（黄蝉丹弟弟）共转账20万元；从叶某尾号为2018的农业银行卡向黄蝉丹共转账534530元，向黄圆圆（黄蝉丹妹妹）共转账83.3万元，向黄益虎共转账38万元。综上，叶某共向黄蝉丹转账6617775元。
黄蝉丹向叶某尾号为2018的农业银行卡转账4336635元。
8．抓获经过，证实2015年7月13日17时30分许，公安人员在乐清市柳市镇三里村抓获黄蝉丹。
9.情况说明，证实公安人员无法查询黄蝉丹提供其上家“阿光”二个手机号码（133××××0734、133××××0134）的机主资料。
10.户籍证明，证实被告人黄蝉丹作案时已达完全刑事责任年龄。
本院认为，被告人黄蝉丹违反国家规定，以营利为目的利用“六合彩”进行非法经营活动，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。对于被告人的辩解及其辩护人提出的辩护意见，综合分析如下：叶某于2013年9月至2015年5月初通过微信的方式向被告人黄蝉丹“六合彩”投注，基本上每期均有投注，其中2015年5月初的三期投注与4月下旬的投注金额共28万元，双方通过银行转账的方式进行资金结算，叶某共转账给被告人黄蝉丹6617775元。上述事实，有被告人黄蝉丹的供述、叶某的证言、银行账单、检查笔录、照片等证据相互印证，可以认定。至于叶某共向被告人黄蝉丹转账6617775元是否属于“六合彩”的投注。被告人及其辩护人均认为，2015年5月初的三期投注与4月下旬的投注共28万元，有微信照片予以确认，其他金额没有相应的证据予以证实，且被告人黄蝉丹辩解有向叶某借款。叶某证言证实其曾向黄蝉丹借款3万元，没有其他经济往来，银行转账金额均是“六合彩”的投注。结合双方之间“六合彩”的投注周期及其资金往来的情况进行分析，叶某转账给黄蝉丹的金额通常不是整数，转账次数非常频繁，且双方没有借款凭证，不符合通常的民间借贷交易方式与习惯，但却与“六合彩”的投注周期和资金往来较为吻合。被告人黄蝉丹仅对2015年4、5月份28万元的投注予以确认，但对之前长达一年六个月的资金往来没有合理解释，更没有提供相应的证据证实该资金往来的合法性，因此，可以认定叶某转账给被告人黄蝉丹的款项属非法“六合彩”投注，犯罪情节属特别严重，且被告人黄蝉丹没有如实供述自己的犯罪事实，认罪态度差，无悔罪表现，应在有期徒刑五年以上进行量刑。综上，对被告人的辩解及其辩护人关于犯罪数额和量刑的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人提出被告人黄蝉丹无前科劣迹，系初犯的意见，本院予以采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄蝉丹犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币50万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2023年1月12日止。）
二、随案移送的作案工具手机一只、银行卡一张（农业银行62××××71），予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍 翔
人民陪审员 杨海建
人民陪审员 杨晓海
二〇一六年二月二十六日
代书 记员 董 利