江苏省南通市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）苏06行终611号上诉人（原审原告）张曹星，女，1989年9月5日生，汉族，住如东县。被上诉人（原审被告）如东县公安局，住所地如东县。法定代表人程军，局长。应诉负责人张健君，副局长。委托代理人徐晓青，如东县公安局工作人员。被上诉人（原审第三人）应鹤平，女，1961年12月2日生，汉族，住如东县。上诉人张曹星因要求确认不履行法定职责违法一案，不服海门市人民法院（2017）苏0684行初27号行政裁定，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审法院经审理查明，2015年7月25日，如东县公安局收到张曹星邮寄的《依法履行行政职责申请书》一份，主要内容为：“坐落于如东县曹埠镇跨岸村14组的3间瓦房属于申请人依据1994年10月5日的调解协议书取得的合法财产。曹惠林等人向跨岸村村委会谎称该房屋系他们所有，村委会未经核实即于2016年6月5日拆除了上述房屋，造成申请人财产被损毁，拆迁补偿安置协议显示曹惠林可得利益为9100元。曹惠林等人故意损坏他人财物，跨岸村村委会未经核实拆除张曹星房屋，导致其财产受损，属于间接故意。请求如东县公安局在法定期限内对此事调查处理，亦恳请贵机关将处理结果书面告知申请人”。如东县公安局收到张曹星的申请后，开始进行调查，并通知张曹星就其申请中反映的内容到曹埠派出所进行说明。2016年9月5日，张曹星前往如东县公安局曹埠派出所反映称：其位于如东县曹埠镇跨岸村十四组的三间瓦房（91平方米）于2016年6月5日被曹惠林等人故意损毁，估算价值人民币9100元。同日，如东县公安局曹埠派出所对张曹星的报警予以受理并进行初查，同时向张曹星出具受案回执。如东县公安局在其后的调查中查明：“2016年5月19日，应鹤平（张曹星的伯母）与曹埠镇跨岸村村委会签订拆迁安置补偿协议书，将张曹星所有的三间瓦房（共计91平方米）拆除用于土地复垦。协议中约定应鹤平乙方于2016年6月10日前完成三间瓦房腾空工作，村委会一次性补偿应鹤平9100元。2016年6月初，村委会将三间瓦房进行了拆除。后张曹星向公安机关提出控告”。如东县公安局调查后认为，应鹤平主观上无故意损坏财物的故意，故于2016年10月6日作出如公（曹）不立字〔2016〕61号不予立案通知书，并通过邮寄的方式向张曹星进行送达。2016年10月12日下午，张曹星母亲朱秀兰到如东县曹埠派出所领取了不予立案通知书。张曹星不服提起诉讼，认为其申请的是如东县公安局履行行政职责，但未作出答复，且行为人明显有损坏财物的故意及行为，如东县公安局认定事实错误，程序违法。请求确认如东县公安局不履行行政职责的行为违法，责令如东县公安局在一定期限内对违法行为人故意毁坏财物的行为予以处理。一审法院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第二项的规定，公民、法人或者其他组织对公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案中，虽然张曹星邮寄的是《依法履行行政职责申请书》，但并不是说张曹星申请如东县公安局履行行政职责，就必须根据张曹星的申请来履行职责，如东县公安局有权依据违法行为的严重性，选择实施刑事侦查或治安管理。现如东县公安局下属的曹埠派出所根据张曹星报案时的陈述，对张曹星的报案依照刑事诉讼法和公安机关办理刑事程序的规定进行了受理并开展初查，后于10月5日依照刑事诉讼法的相关规定作出了不予立案通知书，理由为“应鹤平主观上没有故意损毁财物的故意，其行为不认定为犯罪行为”，如东县公安局的一切活动系依刑事诉讼程序而非行政管理程序进行，其已依法履行了法定职责。因“应鹤平主观上没有故意损毁财物的故意，其行为不认定为犯罪行为”，所以如东县公安局在作出此认定后，没有对行为人作出行政处罚并无不当，法律也并未规定对不符合刑事立案条件的报案必须再按照治安管理处罚法的规定予以处理。故张曹星如认为如东县公安局未履行相应的职责，其对不予立案通知书有异议的权利救济途径应按照刑事诉讼程序的法律、法规进行。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第四项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，裁定驳回张曹星的起诉。张曹星不服一审裁定，向本院提起上诉称，上诉人张曹星依据治安管理处罚法向被上诉人如东县公安局提出申请，要求履行法定职责，被上诉人如东县公安局的刑事不予立案通知书，只是告知上诉人张曹星，其履行了刑事侦查行为，但是否履行了行政职责未予答复，对相应的行为人是否需要行政处理，是被上诉人如东县公安局需要判断的问题，是其行政职责所在，一个行为不构成刑事责任，不能当然免除其行政或者民事责任。综上，一审裁定错误，请求二审法院撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。被上诉人如东县公安局辩称，因上诉人张曹星控告的涉案财物价值已明显超过刑事案件立案标准，故被上诉人如东县公安局受理为刑事案件展开调查，后经调查被上诉人应鹤平不符合故意毁坏财物罪的构成要件，也不符合治安管理处罚法的受案范围，上诉人张曹星要求对被上诉人应鹤平治安处罚无法律依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。上诉人张曹星提起本案诉讼，诉讼请求为“确认被上诉人如东县公安局不履行法定职责违法”，因此，其所提诉讼在诉讼类型上应当属于履行职责之诉。履行职责之诉并不意味着：公民、法人或者其他组织随便向任何一个行政机关提出任何一项请求，该行政机关就有履行该项请求的义务；也不意味着只要行政机关“不作为”就可以提起“不作为之诉”。一般来讲，公民、法人或者其他组织提起履行职责之诉除应当具备其向行政机关提出过申请，并且行政机关明确予以拒绝或者逾期不予答复这一形式要件外，还必须具备的条件是，起诉人所申请的事项具有实体法上的请求权基础，这种请求权基础可以产生于或者基于某一法律、某一行政机关的保证以及某一行政合同。总之，要求行政机关依照其申请作出一个特定行政行为，必须具有法定的权利依据。这种权利依据通常是认定行政机关是否履行法定职责实体审查的内容，但是，当起诉人申请行政机关履行的职责明显不属于行政机关的职责范围，起诉人要求行政机关查处的事项明显没有事实根据或者与起诉人没有利害关系时，应当认定起诉人不符合提起履行职责之诉的条件，法院应当不予受理或者裁定驳回其起诉。具体到本案而言，虽然上诉人张曹星报警称曹惠林等人存在故意损毁他人财物的行为，但是，根据案涉房屋的历史与现状、上诉人张曹星与被上诉人应鹤平的家庭成员关系、被上诉人如东县公安局对相关人员的调查询问，以及案涉房屋拆除目的为土地复垦等事实，可以初步判断本案属于家庭成员之间的民事纠纷，明显不属于违反治安管理或者犯罪行为，由于公安机关不具有对民事纠纷予以处理的职责，因此，上诉人张曹星提起的履行职责之诉，不符合起诉条件，应予驳回。更何况，被上诉人如东县公安局出于谨慎行使权力的考虑，对于上诉人张曹星的报警已经立为刑事案件予以初查，同时在一二审答辩中，亦明确认为“本案也不符合治安管理处罚法受案范围”。对于上诉人张曹星认为的因房屋被拆除造成的损失，其完全可以通过民事途径主张权利。综上，一审裁定驳回上诉人张曹星的结论正确，应予维持。上诉人张曹星的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 郭德萍审 判 员 仇秀珍审 判 员 鲍 蕊二〇一七年十月二十七日法官助理 张祺炜书 记 员 吴 迪附：本裁定适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；