湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终289号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄善健，曾用名黄敏机，男，1979年6月29日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，大专文化，经商，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月29日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
原审被告人唐树阳，男，1979年3月8日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月13日被抓获，同年9月14日被刑事拘留，2016年9月30日被逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人唐树阳、黄善健犯诈骗罪一案，于二○一七年二月二十三日作出（2017）湘0181刑初40号刑事判决。原审被告人黄善健不服，提出上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月26日，被告人唐树阳事先准备好手提电脑、无线网卡、QQ号、银行卡等工具，在广西壮族自治区宾阳县租住的房屋内，在网上查询到浏阳市银天大酒店的企业信息及其法定代表人罗某的个人信息及照片，随后利用QQ搜索功能搜索到银天大酒店的员工QQ群，然后将自己用于作案的QQ更名为“银天大酒店罗某”，并使用罗某的照片作为QQ头像（以下简称冒牌QQ），以达到冒充罗某的目的。尔后，被告人唐树阳利用冒牌QQ，申请加入银天大酒店员工QQ群，并申请添加总监周某为好友。周某添加好友后，被告人唐树阳使用冒牌QQ指示周某将公司的通讯录发送给他，随后又指示周某要求银天大酒店会计卢某添加其为好友。卢某添加被告人唐树阳冒牌QQ为好友后，被告人唐树阳利用QQ冒充罗某要求卢某转账，骗得卢某从罗某中信银行账户62×××27转账86.5万元到“谢智庆”中国建设银行账户62×××45。紧接着，被告人唐树阳又通过网络迅速将该笔资金转账到“庞某”农业银行账户62×××76。
随后，被告人唐树阳电话联系被告人黄善健称其骗到80多万元，要被告人黄善健联系他人取款。被告人黄善健电话联系覃一光（已判决）问他能否找人将这80多万取出，覃一光表示愿意找人取该笔诈骗而来的款项，随后便联系覃志通（已判决）取款，覃志通又邀集覃英泉等人取款。联系取款人之后，覃一光通过QQ将户名为“吴某”的农业银行账户发给被告人黄善健，被告人黄善健则将该银行账户转发给被告人唐树阳。被告人唐树阳即将上述86.5万元从“庞某”账户转到“吴某”账户。被告人黄善健从被告人唐树阳处获知上述款项已到账后将该情况通过QQ告知覃一光，覃一光通过网上银行查询确认钱已到账后再联系覃志通等人。之后，覃一光在覃志通、覃英泉（已判决）的协助下将86.5万元赃款按照每张卡20150元或20200元分别转至覃志通、覃英泉带过去的43张银行卡里。接着，覃志通、覃英泉驾车接了同伙谢德全（在逃）赶往广西壮族自治区南宁市宾阳县古辣镇、露圩镇、甘棠镇及横县的石塘镇、青铜镇、东圩镇等地的农村信用社将上述43张银行卡里的赃款取出。之后，覃志通、覃英泉按照事先与覃一光商量好的提成比例拿出30万，将剩下的55万元交给了覃一光。覃志通等人从30万元中拿出1万元给覃一光作为好处费，扣除覃英泉购买取款卡的1万多元后，覃志通、覃英泉各分得12万元，谢某分得4万元。覃一光则将55万元赃款在被告人黄善健家小区附近交给被告人黄善健，并要求被告人黄善健打电话给被告人唐树阳询问自己可以分得多少钱，经唐树阳同意后分给覃一光3万元。被告人唐树阳随即赶至被告人黄善健家小区附近与之见面，被告人黄善健将剩余的52万元现金交给被告人唐树阳，被告人唐树阳拿出3400元给被告人黄善健作为好处费。
2015年8月5日，覃一光、覃志通、覃英泉被公安机关抓获归案，覃一光供述联系他取款的人系被告人黄善健。2015年6月26日，浏阳市公安局将涉嫌诈骗的被告人黄善健列为网上追逃人员。2016年8月20日，被告人黄善健被广西壮族自治区宾阳县公安局抓获，后被移交给浏阳市公安局。2016年9月13日，被告人唐树阳亦被公安机关抓获归案。2被告人归案后均如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人卢某的陈述，QQ聊天照片，银行流水，取款视频截图，证人周某的证言，归案经过，刑事判决书、裁定书，户籍证明，同案人覃一光、覃志通、覃英泉供述和辩解，被告人唐树阳、黄善健的供述和辩解。
原审法院认为，被告人唐树阳、黄善健伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相、假冒他人身份的手段，骗取他人财物达86.5万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。2被告人在各自参与的犯罪中系与同案人共同犯罪，在共同犯罪中，被告人唐树阳系主谋，在整个诈骗过程中起核心作用，系主犯；被告人黄善健应被告人唐树阳之请，联系取款人，并将赃款最终交给被告人唐树阳，在整个诈骗过程中起次要作用，系从犯,应减轻处罚。被告人唐树阳归案后如实供述了自己的罪行，系坦白；被告人黄善健虽辩称其行为不构成诈骗罪，但如实供述了其参与的犯罪事实，系坦白，依法均可以从轻处罚。被告人唐树阳、黄善健的违法所得，应当责令共同退赔。对被告人唐树阳适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条之规定；对被告人黄善健适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十七款，第六十七条第三款之规定，原审判决如下：一、被告人唐树阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十二万元；被告人黄善健犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人唐树阳、黄善健共同退赔违法所得人民币八十六万五千元给罗某。
上诉人黄善健上诉提出：其行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原审判决量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄善健、原审被告人唐树阳犯诈骗罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据如下：
1、被害人卢某的陈述，QQ聊天记录、银行电子转账凭证，证明其是浏阳市银天大酒店会计，在2015年6月26日10时30分许，其接公司总监周某的电话要求她马上添加董事长罗某的QQ号11×××45，其添加后对方要求从罗某私人账户内转款86.5万元到一个叫“谢智庆”62×××45的建设银行账户上，其按照要求转了86.5万元至该账户。后来对方再次要求转款42万元，其发现情况不对就报了警。
2、银行流水，证明2015年6月26日建设银行“谢智庆”账户62×××45收到罗某中信银行账户62×××27转账存入86.5万元，其后将该86.5万元转入“庞某”62×××76的农业银行账户，再将该款项分3笔转入吴某农业银行62×××75账户，后又通过网银转到43个账户。
3、证人周某证言，证明其是浏阳市银天大酒店总务部行政总监。2015年6月26日10时15分许，其接到显示为罗某的QQ要求加其为好友。其同意后看到QQ图像显示是罗某本人。后来对方要求其把公司的通讯录发过去并要其通知公司会计卢某加QQ11×××45。其按照对方的要求发了通讯录，并且电话通知了卢某。后来卢某告知其对方再次要求转款，后与罗某本人取得联系，发现罗某根本没有要求转账。
4、同案犯覃一光的供述和辩解、辨认笔录，证明2015年6月26日中午12点多，黄善健打来电话说有80多万元到账，要他联系人取出来。其打电话给覃志通，问覃志通做不做，覃志通说做，但是要35个点。其通过QQ将一张“吴某62×××75”的银行卡号发给黄善健。后来黄善健叫其多转几次卡，怕钱被冻结。其在覃志通、覃英泉的协助下将80多万元的赃款转至覃志通、覃英泉带来的43张银行卡里。钱取出后，覃志通拿了30.1万元作为手续费，并从中给了其1万元。他将剩下的55万元交给黄善健，黄善健与“九哥”商量后给了他3万元作为酬劳。
5、同案犯覃志通、覃英泉的供述和辩解，证明2015年6月底，其二人在覃一光的安排下取款80多万元的事实，与覃一光所供述的基本一致。
6、归案经过，证明上诉人黄善健于2016年8月20日被抓获，原审被告人唐树阳于2016年9月13日被抓获。
7、户籍证明材料、现实表现材料，证明上诉人黄善健、原审被告人唐树阳的年龄等主体身份情况。
8、原审被告人唐树阳的供述和辩解、辨认笔录，证明其周围有很多人利用QQ诈骗，诈骗得来的钱都要通过专门的人去取。上诉人黄善健是其表妹夫。之前在闲聊时，黄善健说他认识一些人会处理通过转账诈骗得来的钱。2015年6、6月份，其购买了二手手提电脑、QQ号和可以转账的银行卡准备实施诈骗。之后，其通过网络搜索到浏阳银天大酒店的老总叫罗某及银天大酒店的QQ群，并将准备好的QQ号上传了罗某的头像，之后便冒充罗某加入了银天大酒店QQ群。接着其通过该QQ群又加了标注为行政部门的一个人的QQ号为好友，然后他冒充罗某指示该人将银天大酒店通讯录发给其。从通讯录中获知银天大酒店会计的名字后，其又指示该人要求会计添加他为好友。之后其冒充罗某指示会计从罗某的账户转账86.5万元到指定的一个银行账户，接着又将钱转至准备好的另一个银行账上。骗到钱后，其联系了黄善健。之后，黄善健发了个账户过来，其就把这笔钱转至了黄善健给的这个账户。到了晚上11点钟左右，黄善健电话联系其说，取款的人要抽35%的钱，另外还有个中间人也要钱，其就说最多给那个中间人3万元，最后其到黄善健家附近拿了52万元钱。黄善健在案发前讲如果有取款这方面的业务的话可以联系他，黄善健认识那些专门帮忙将诈骗的钱变现的人，所以其就联系了黄善健帮忙取款。
9、被告人黄善健的供述和辩解，证明2015年6月，“九哥”唐树阳打来电话说诈骗了一笔80多万元的款，要其帮忙找人取钱。因为之前其帮唐树阳找覃一光取过2次钱，一次取了17万，另一次是5万元，覃一光扣掉了取款的水钱及卡钱。其想帮覃一光赚点钱，就打电话给覃一光问能不能找到人取这80多万元。覃一光答应后过了十来分钟就说已经找到取款的人了。因为覃一光、唐树阳都是搞诈骗的，经常换QQ，其临时分别加了覃一光和唐树阳的QQ，并将覃一光发给过来的账号通过QQ转发给了唐树阳。接着唐树阳就将钱转到覃一光提供的账户上。当天晚上10点多钟，覃一光打来电话说钱已经取到了。在其家楼下见面后，覃一光拿来一个纸盒子，说总数86.5万元，取钱收35%的水钱，扣掉取钱银行收的手续费外，还剩55万多。其打电话告诉唐树阳取钱的人要收35%的水钱，唐树阳还说怎么要这么多钱，但最后还是同意了。挂断电话后，覃一光又要其联系唐树阳说覃一光能拿多少，唐树阳后来同意给覃一光3万元。覃一光走后，唐树阳开车过来将放在地上装钱的纸盒子搬到车上，唐树阳给了其3400元。
本院认为，上诉人黄善健、原审被告人唐树阳伙同他人以非法占有为目的，利用电信网络技术手段虚构事实、骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。在共同犯罪中，原审被告人唐树阳起主要作用，系主犯；上诉人黄善健起次要作用，系从犯，应减轻处罚。上诉人黄善健、原审被告人唐树阳到案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚。上诉人黄善健上诉提出其行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，上诉人黄善健在唐树阳实施诈骗犯罪前，即与唐树阳进行了为诈骗提供转款、取现等帮助的犯意联络，具有共同的诈骗故意和行为，其行为构成诈骗罪，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人黄善健上诉提出原审判决量刑过重。经查，原审判决根据上诉人黄善健的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐雪平
审 判 员 刘 舸
代理审判员 赵佳玮
二〇一七年四月二十日
书 记 员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。