江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终987号
上诉人（原审被告）张炳泉。
委托代理人吴学文，江苏太湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡桃之源物联网科技有限公司，住所地无锡市新区震泽路18号无锡软件园A幢405室。
法定代表人赵玉平，该公司执行董事。
委托代理人苏洋，北京大成（南京）律师事务所律师。
第三人陆胜利。
上诉人张炳泉因与被上诉人无锡桃之源物联网科技有限公司（以下简称桃之源公司）、原审第三人陆胜利发起人责任纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新商初字第0539号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
桃之源公司一审诉称：张炳泉系桃之源公司的发起人股东，认缴出资额为275万元，2011年11月7日张炳泉向任某某借款500万元，向公司账户打款275万元，第三人陆胜利向公司打款225万元。随后，张炳泉又以公司借款形式将上述500万元还给任某某，涉嫌虚假验资及抽逃注册资本金。截止张炳泉转让股权时，其实际投入公司的出资款仅为956801.3元，尚欠1793198.7元。张炳泉的行为已侵害了公司合法权益，现请求判令张炳泉返还公司注册资本金1793198.7元，并支付该款从立案之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日的迟延履行利息损失。
张炳泉一审辩称：其没有过抽逃出资的行为，即便出资不到位或延时交付，也不会给公司造成相应的损失，故请求驳回桃之源公司的诉讼请求。
第三人陆胜利一审述称：对桃之源公司的请求无异议。
原审经审理查明：桃之源公司于2011年11月7日设立，公司发起股东为张炳泉与陆胜利，注册资本为500万元，其中张炳泉认缴275万元，陆胜利认缴225万元。2013年1月29日，张炳泉与赵玉平签订股权转让协议，约定将张炳泉持有的桃之源公司的股权以275万元的价格转让给赵玉平。因赵玉平未完全支付股权转让款，张炳泉诉至法院，南京市玄武区人民法院判令赵玉平向张炳泉支付股权转让款145万元。2015年4月3日，赵玉平向原审法院提起诉讼，要求张炳泉支付代偿出资款1793198.7元，2015年7月21日赵玉平撤回起诉。2015年7月28日，桃之源公司诉至原审法院。
上述事实，有桃之源公司工商登记材料、（2014）玄商初字第909号民事判决书、（2015）宁商终字第180号民事判决书、原审法院（2015）新商初字第245号案件庭审笔录、撤诉裁定书及当事人陈述等证据在卷佐证。
诉讼中，桃之源公司提供现金缴款单2份（内容为2011年11月7日张炳泉缴款275万元、陆胜利缴款225万元）、交易明细单1份（内容为2011年11月9日桃之源公司向任某某转账500万元，附言为借款）、记账凭证2份（内容为桃之源公司账目记录收张炳泉、陆胜利投资款500万元，以借款名义付给任某某500万元），桃之源公司认为上述证据证明张炳泉、陆胜利以借款500万元的方式进行验资，后又将500万元借款归还案外人任某某，涉嫌虚假验资和抽逃注册资本金。陆胜利对桃之源公司的主张予以认可。张炳泉认为上述证据能证明其已出资，桃之源公司与任某某的往来与其无关。
桃之源公司提供银行业务注册表1份、桃之源公司内部人员工资单1份，以证明当时是委托桃之源公司外部人员钱某某办理验资业务。陆胜利认可该事实，张炳泉则认为不知道钱某某是谁。
经桃之源公司申请，原审法院前往中国农业银行股份有限公司无锡科技支行查询2011年11月7日桃之源公司两笔出资款275万元、225万元的来源情况，该行向原审法院提供8份连号凭证，反映出2011年11月7日当日该行工作人员分别从钱某某账户取款225万元、275万元，然后再分别以陆胜利、张炳泉的名义存入桃之源公司的操作过程。桃之源公司和陆胜利认为上述证据能证明在公司设立的时候，是案外人帮张炳泉、陆胜利进行出资，在公司设立后又将该500万元收回。张炳泉则认为出资款的来源与本案无关联性，只要其将275万元出资款打入公司账户就完成了出资义务，其与任某某和钱某某都不认识，也无资金往来关系。张炳泉未按原审法院要求说明该275万元是否为自由资金及其来源情况。
桃之源公司提供5组网上银行电子回单（付款方为陆胜利）和现金缴款单（缴款人为任某某），以证明陆胜利后来真实的投资款都是以任某某还款的名义支付给公司的，电子回单和现金缴款单上交易时间交易金额都是对应的。陆胜利对此无异议，张炳泉则对组证据不予认可。
桃之源公司提供其公司2011年11月1日-2012年8月31日内部账1份（总经理审核处有陆胜利签字、董事长审核处有张炳泉签字）、2011年11月1日-2012年12月31日内部账1份（无陆胜利、张炳泉签字），以证明截止到2012年8月31日，陆胜利实际出资1252523.8元，张炳泉实际出资842885.3元；截止到2012年12月31日，陆胜利实际出资2297343.8元，张炳泉实际出资956801.3元。陆胜利对该证据的真实性无异议。张炳泉认可2011年11月1日-2012年8月31日的内部账上确是其本人签字，但认为其系提前在空白纸上签名，被陆胜利乘机利用；内部账反映的确实是其出资情况，但只是反映出了一部分，没有包括其全部出资。
张炳泉也向原审法院提供了如下的证据：1、桃之源公司出具的收据1份（时间为2011年12月23日，交款人为其本人，金额8万元），证明向公司支付8万元出资款的事实；2、招商银行往来明细1组，以证明其从2011年8月至2012年9月其共计向陆胜利个人账户转账支付1504400元，属于对公司的出资款；3、桃之源公司水蜜桃基地投入明细9份，并补充提供完工单、施工合同、购销合同等证据，以证明张炳泉对桃之源公司所属的水蜜桃基地投入568789.22元。
桃之源公司认可张炳泉8万元系对公司出资款，但认为该笔款项已经包含在经张炳泉确认的内部账中了；对于张炳泉付给陆胜利的1504400元则与公司无关；对于水蜜桃基地的投入情况，桃之源公司认为张炳泉提供的证据都是后形成的，并没有张炳泉付款的依据，不能证明张炳泉实际付款。陆胜利认为张炳泉提出该8万元系出资款，但该8万元说明其对于公司的注册资本的真实出资情况是了解的；张炳泉支付给其1504400元是因为两人之间有其他的经济往来，与公司出资款无关；关于水蜜桃基地的投入则与本案无关。
张炳泉为证明其对水蜜桃基地的投入，提请证人周某、沈某、张某出庭作证，周某陈述其承建了水蜜桃基地的房屋建造，造价20万元不到，张炳泉已支付15万元左右；沈某陈述，其在张炳泉的桃园打过工，现张炳泉还欠其3.2万元；张某陈述，其通过张炳泉和桃之源公司签过劳动合同，现在桃之源公司还欠其2.3万元工资。
张炳泉称证人证言都是真实的，除了已付款项，其把未付的欠款都算在自己身上了，准备以后支付。桃之源公司和陆胜利则认为，上述三人的证人证言与本案无关，不能证明水蜜桃基地的投入为张炳泉一人承担，也不能证明张炳泉曾付过款。张炳泉未在原审法院指定的时间内提供其曾为水蜜桃基地以个人名义付款的凭证。
审理中张炳泉认为桃之源公司与无锡市今采水蜜桃专业合作社（以下简称今采合作社）系混同运行，今采合作社实际就是水蜜桃基地；桃之源公司与陆胜利认为，今采合作社与桃之源公司是两个法律主体，今采合作社和水蜜桃基地可以视为是一体的，今采合作社的支出都是由桃之源公司来承担的，但这些都如实反映在经股东签字确认的公司内部账上了，张炳泉的投入都算做了其投资款。桃之源公司确认陆胜利的出资款225万元已于2012年全部投入到位。
原审法院认为：股东有按期足额缴纳其认缴的出资额的义务。本案中，张炳泉和陆胜利认缴的出资额分别为275万元和225万元，但从双方提供的证据及法院依法调取的证据综合来判断，再结合张炳泉以其他投入来证明其出资到位的主张及其未能提供在公司注册时缴纳的275万元的款项来源凭证等因素，该院认为张炳泉与陆胜利在桃之源公司设立时具有通过借助他人资金来完成注册资本的验资、再将资金返还他人的情形具有高度可能性，应认定该二人在桃之源公司设立时的出资没有到位。桃之源公司有权要求其二人履行出资义务。
桃之源公司提供的其公司2011年11月1日-2012年8月31日内部账上有张炳泉与陆胜利的签字确认，应认定该内部账系公司真实情况的反映，即到2012年8月31日，张炳泉对公司的实际投入为842885.3元、陆胜利的实际投入为1252523.8元。张炳泉虽称其先在空白纸张签名故对账目内容不知情，系被陆胜利利用，但其未提供相应证据证明该事实；桃之源公司提供的2011年11月1日-2012年12月31日内部账，尽管无张炳泉的签字确认，但因其形成于2011年11月1日-2012年8月31日内部账的基础上，其所确定的张炳泉实际出资款956801.3元金额超过张炳泉曾确认过的842885.3元，故该院确认该证据具有可信性。
张炳泉所主张的投资款8万元，因与内部账中1笔8万元款项在时间和金额上高度吻合，故应认定为该笔款项已包含在内部账上张炳泉的投资款当中；张炳泉从个人账户转账至陆胜利个人账户的1504400元，因无证据证明该款项实际系张炳泉对公司的出资款，也未能排除该两人之间尚有其他经济往来，故该院对张炳泉的该主张不予支持，张炳泉如认为其权利受损有权另行向陆胜利进行主张；张炳泉主张今采合作社也即水蜜桃基地的投入都为其个人支付，应视为其对桃之源公司的出资，但其未能提供相应的付款凭证证明其所列明的各项投入确系个人支付。而张炳泉提供的证人所陈述的欠款事项，也因其并未实际归还该欠款，故不能认定证人所述欠款系其对桃之源公司的出资。何况上述证人如确享有对今采合作社的债权，张炳泉仅是作为合作社负责人，并不需作为责任主体来承担债务。
综上，该院认定张炳泉对桃之源公司的实际出资额为956801.3元，与其认缴的275万元出资额尚有1793198.7元的差额，张炳泉应当向桃之源公司履行该出资义务。因张炳泉属于迟延履行出资义务，桃之源公司有权要求其承担因迟延出资所造成的损失。故对桃之源公司要求张炳泉支付1793198.7元并承担该款从起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，该院判决：张炳泉于判决发生法律效力之日起10日内向桃之源公司支付出资款1793198.7元，并承担该款从2015年7月28日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息损失。案件受理费20938元、诉讼保全费5000元，合计25938元，由张炳泉负担。
张炳泉不服原审判决，向本院提起上诉称：一、今采合作社、桃园基地及桃之源公司实际是混同的，股东对任一主体的投入（包括出资、承担费用、应得利益留存等）均应视为股东的出资。张炳泉已经举证其在桃园（今采合作社）的支出，包括可以明确的项目以及可以合理预见的支出项目等，法院应当查明。二、张炳泉对公司的投入无法每笔都留下可靠证据，也未从公司领取工资、分配利润，作为股东不会和公司严格厘清，而股权转让后的取证更是非常困难。三、公司作为拟制的人，行为本质上受控于公司的控股股东和法定代表人，即赵玉平。本案实际系赵玉平在受让张炳泉股权后因不完全履行股权转让款支付义务而被法院判令支付后，假借公司名义发动的诉讼，法院应当注意本案的诉讼目的。股权转让针对的不仅是股东权益，还包括股东义务，赵玉平应当作为第三人参加诉讼。请求二审法院撤销原判，依法改判。
桃之源公司答辩称：张炳泉对桃之源公司的所有投入已经计入内部账，此系股东真实投资及利益分配的实际账目，张炳泉也知情并签字认可，其并无证据证明已如实出资275万元。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陆胜利述称：张炳泉至今未提供足额出资的证据，其所谓的举证困难，实际是缺乏证据。赵玉平在签订股权转让协议时并不知道注册资金被抽逃，其不适合作为第三人参与本案诉讼。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：张炳泉对桃之源公司是否已全额补足出资。
本院认为：桃之源公司的注册资金为500万元，原始股东张炳泉、陆胜利分别认缴275万元、225万元。从现有证据反映，2011年11月7日自钱某某账户取款500万元并以张炳泉、陆胜利的名义存入桃之源公司用于验资，公司设立后即于2011年11月9日将500万元转账给任某某，且张炳泉对验资款275万元是否系其自有资金以及资金来源不能作出说明，显然属于借款验资后由公司返还借款造成公司实收资本空缺的抽逃出资行为。
抽逃出资的股东对公司负有补足出资的义务。张炳泉是否履行了全部补资义务，应由其承担举证责任。现桃之源公司根据内部账的明细清单认可张炳泉实际投入956801.3元，其中包括张炳泉的工资和代公司支出的款项等（已含张炳泉举证的8万元），如张炳泉认为还有其他投入未计算在内，应当提供相应证据，其既是付款人自然应当持有付款凭证，不存在股权转让后举证困难的问题，鉴于张炳泉至今未能举证，故原审认定其补资金额仅为956801.3元是正确的。
关于今采合作社，首先张炳泉对其主张的向今采合作社的投入未提供相应付款凭证，其次今采合作社与桃之源公司系两个法律主体，没有证据证明存在人格混同，故即使张炳泉对今采合作社有投入也不能视为对桃之源公司的出资。
关于张炳泉转帐给陆胜利的1504400元，因收款主体并非桃之源公司，且陆胜利亦表示系两人之间的经济往来，故该款不能认定为张炳泉对桃之源公司的出资，张炳泉可另行与陆胜利进行结算。
本案系桃之源公司向原始股东张炳泉主张瑕疵出资责任，不受股权转让的影响，故没有必要追加股权受让人赵玉平作为第三人参与诉讼，
综上，张炳泉的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20938元，由张炳泉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡利娜
审 判 员 费益君
代理审判员 包梦丹
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 李 佳