湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终543号
上诉人（原审被告）：河南ＸＸ路桥集团有限公司。
法定代表人：张良奇。
委托诉讼代理人（特别授权）：徐子敬。
委托诉讼代理人（特别授权）：雷彦强。
上诉人（原审被告）：龙博。
委托诉讼代理人（特别授权）：潘峰。
被上诉人（原审原告）：文小林。
委托诉讼代理人（特别授权）：熊剑。
委托诉讼代理人（特别授权）：龚玲娜。
上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司、龙博与被上诉人文小林建设工程施工合同纠纷一案，文小林不服湖南省东安县人民法院于2015年2月6日作出（2014）东法民二初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日作出（2015）永中法民二终字第185号民事裁定：撤销湖南省东安县人民法院（2014）东法民二初字第83号民事判决，发回湖南省东安县人民法院重审。湖南省东安县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2016年12月12日作出（2015）东法民二重初字第7号民事判决。上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司、龙博不服，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司的委托诉讼代理人徐子敬、雷彦强，上诉人龙博的委托诉讼代理人潘峰，被上诉人文小林及其委托诉讼代理人熊剑、龚玲娜等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司上诉请求：1、依法改判上诉人不承担原审判决的第一项中的143921.86元机械费；2、判令被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人提交的143,921.86元湖南G2**项目部机械费结算单（编号XXXXXX），全部一式三联均由被上诉人所有，是否为原审被告龙博的真实签字、结算事项是否真实存在、结算金额是否准确等，原审判决均没有认真查实，不符合证据规则要求。在被上诉人未提供其他证据佐证的情况下，原审法院直接认定该项费用由上诉人承担，属于基本事实认定错误。2、原审法院以委托湖南永一会计事务所有限公司的司法会计鉴定报告为根据进行判决，但原审法院既未通知上诉人鉴定事宜，征得上诉人对鉴定机构的选定或同意，又未组织上诉人进行质证，严重违反了法定程序。
河南ＸＸ路桥集团有限公司对龙博提出的上诉意见不表异议。
上诉人龙博上诉请求：撤销（2015）东法民二重初字第7号民事判决，将本案发回重审或者驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、原审委托鉴定事项与双方争执的焦点不符，本案应委托鉴定机构对实际完工工程量进行司法鉴定，而非会计司法鉴定。2、原审违反法定鉴定程序剥夺上诉人要求重新鉴定的权利。上诉人在接到湘永会鉴字[2016]第010号鉴定报告后，依法提出了重新鉴定的书面申请，但原审在收到上诉人的申请后不给予任何回复，也不说明不予从新鉴定的理由。3、原审将与本案无关不属同一法律关系的事项一并处理。本案原审是以双方签订的《河南ＸＸ路桥集团有限公司国道G207-IA2合同段劳务承包合同》提起诉讼的，因此原审应当围绕该合同约定的内容进行审查并作出判决，而合同外增加的事项及代垫材料费，与本案应属不同的法律关系，应当另行处理，但原审却将其一并处理，明显有违《民诉法》的规定。4、上诉人龙博不是合同的当事人，根据合同相对性原理，不应列为本案的被告。5、本案的工程没有验收合格证，也没有任何交付的相关手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，被上诉人要求按施工合同约定的价款结算工程款的请求不应当得到支持。6、原审认定上诉人与被上诉人签订的《河南ＸＸ路桥集团有限公司国道G207-IA2合同段劳务承包合同》为有效合同错误。被上诉人系自然人，没有任何施工资质，不具备签订施工合同的主体资格，其与上诉人签订的施工合同依法应系无效合同。7、原审适用法律不当，判决结果严重损害了上诉人的合法权益。本案系无效合同，应当适用无效合同的相关规定，但原审却适用了有效合同的相关法律规定。
龙博对于河南ＸＸ路桥集团有限公司提出的上诉意见不表异议。
被上诉人文小林针对河南ＸＸ路桥集团有限公司的上诉辩称：1、龙博是挂靠河南ＸＸ路桥集团有限公司的故不需要河南ＸＸ路桥集团有限公司签字，其上诉第一点提到的票据，有上诉人龙博的认可，该上诉意见没有事实和证据证明。2、鉴定的送达和质证一审法院通知了上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司，但河南ＸＸ路桥集团有限公司既不回复又不参与，一审法院没有违反发法定程序。请求驳回河南ＸＸ路桥集团有限公司的上诉请求。
被上诉人文小林针对龙博的上诉辩称：1、一审、二审、重审龙博一直不到场，对鉴定机构的选定和鉴定报告的质证都通知了龙博的代理人到场，这些在一审案卷中可以证实。2、文小林签订的是劳务合同，不存在施工资质的要求，不违背法律的规定，不存在合同无效的问题。3、龙博是本案的当事人，因为龙博是挂靠在河南ＸＸ路桥集团有限公司的。4、一审法院适用法律正确，请求驳回龙博的上诉请求，维持原判。
文小林向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告立即给付拖欠原告的工程款670,159元及违约金；2、本案诉讼费用由二被告负担。
一审法院认定事实:被告龙博以被告河南ＸＸ路桥集团有限公司的名义中标G207线东安界牌至ＸＸ界牌井公路改建工程IA2合同段后，2012年8月16日，原告文小林(乙方)与被告河南ＸＸ路桥集团有限公司成立的G207线东安界牌至ＸＸ界牌井公路改建工程IA2合同段项目经理部（甲方）签订了一份《河南ＸＸ路桥集团有限公司国道G207-IA2合同段劳务承包合同》，被告龙博以该项目部代表的身份在合同上签了名，被告龙博系涉案工程的实际管理者和负责人。该劳务承包合同对工程内容、工程里程、合同单价、工程数量、工期、工程款支付程序和方式、工程质量、双方责任、权利、义务等方面进行了约定，该劳务承包合同第五条第三款约定：“完工结算：乙方所承包的工程项目全部按合同完成后，并：⑴全部工程项目经甲方验收合格，监理工程师签字认可；⑵结清了与地方的所有债务方可办理完工结算；⑶工程完工后剩余工程款由乙方委托业主代扣”，同日，双方还签订了一份《安全生产协议》。合同签订后，原告文小林组织人工、机械进场工作。工程完工后，双方对工程款进行了对账，但分歧意见较大，双方协议未果。故原告起诉来院，请求法院依法判令二被告立即给付拖欠原告的工程款670,159元及违约金。
本案在发回重审中,由于被告不配合结算，原告文小林要求对其所完成的承包工程量的有关往来结算账目进行司法会计鉴定,经东安县人民法院委托，湖南永一会计师事务所有限责任公司作出了（2016）第010号鉴定报告,证实河南ＸＸ路桥集团有限公司G207国道二标项目尚欠原告文小林工程款701,459.11元。
一审法院认为，原告文小林与被告河南ＸＸ路桥集团有限公司、龙博于2012年8月16日签订的《河南ＸＸ路桥集团有限公司国道G207-IA2合同段劳务承包合同》是双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，系合法有效合同，原、被告双方应当按照合同的约定全面履行各自义务。本案中，原告已经按照合同约定履行了施工义务，现原、被告双方就所欠工程款发生纠纷，由于被告不配合结算，经东安县人民法院委托专业机构进行结算，被告仍下欠原告文小林工程款701,459.11元。因二被告下欠原告工程款未付从而酿成纠纷，故二被告应负本案的全部过错责任，原告只请求被告支付工程款670,159元的诉讼请求，没有违反法律规定，应予以支持。但原告请求二被告支付违约金的诉讼请求，因合同没有约定违约金，故该诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。被告龙博与被告河南ＸＸ路桥集团有限公司系挂靠关系，被告龙博以河南ＸＸ路桥集团有限公司的名义对外经营活动，故被告河南ＸＸ路桥集团有限公司应对原告文小林工程款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、限被告龙博在本判决书生效之日起一个月内给付原告文小林工程款共计人民币670,159元，被告河南ＸＸ路桥集团有限公司对上述款项的给付承担连带责任；二、驳回原告文小林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10,500元，鉴定费22,420元，共计人民币32,920元，由二被告共同负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司提交永州市中级人民法院（2015）永中法民二终字第311号民事判决书，证明龙博与ＸＸ路桥公司是挂靠关系，龙博承担主债务责任，ＸＸ路桥只承担连带责任。上诉人龙博和被上诉人文小林对上述证据均未表示异议。
本院除确认原判认定的事实外，补充查明如下事实：杨志武系文小林手下的分包人，文小林承包G207线东安界牌至ＸＸ界牌井公路改建工程IA2合同段工程的劳务部分后，有一部分分给杨志武施工，杨志武并没有向龙博或者河南ＸＸ路桥集团有限公司分包工程，其完成的工程量计算在文小林完成的工程量之内，杨志武从河南ＸＸ路桥集团有限公司G207国道二标项目部领取的105,000元工程款也在应付文小林工程款之内。以湖南永一会计师事务所有限公司湘永会鉴字[2016]第010号鉴定报告为基础，结合上述事实，本院认定河南ＸＸ路桥集团有限公司G207国道二标项目部尚欠文小林工程资金为596,459.11元。
本院认为，本案争议的焦点主要有以下三个方面：1、本案是否按照龙博与文小林签订的《河南ＸＸ路桥集团有限公司国道G207-IA2合同段劳务承包合同》约定的单价进行结算，是否需要做造价鉴定。2、编号为XXXXXX的湖南G2**项目部机械费结算单和杨志武的领款单的采信问题。3、一审法院在审理程序上是否违法。
关于焦点一，由于文小林施工的道路已经交付使用多年，应视为建设工程经竣工验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，不管龙博与文小林签订的《河南ＸＸ路桥集团有限公司国道G207-IA2合同段劳务承包合同》是否有效，工程价款均应按照上述劳务承包合同约定的单价进行结算。因而上诉人龙博主张合同无效并按无效合同处理，没有实际意义。解释第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案当事人约定的结算单价明确，不应进行工程造价鉴定，只需要将龙博签字认可的工程量按照合同约定的单价计算应付款，加上文小林垫付的材料款，减去项目部已付的工程款就可以了。一审法院委托湖南永一会计师事务所有限公司作出的会计鉴定报告，可以作为定案的基本依据，上诉人龙博申请重作工程造价鉴定，本院不予准许。
关于焦点二，虽然湖南永一会计师事务所有限公司湘永会鉴字[2016]第010号鉴定报告为定案的基本依据，但是杨志武完成的工程量是计算在文小林完成的工程量之内的，那么杨志武领取的工程款也应计算在文小林领取的工程款之内。会计鉴定报告将杨志武领取的105,000元工程款排除在文小林已领工程款之外，是错误的，对会计报告明显错误的部分，不予采纳。至于上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司提出的编号为XXXXXX的湖南G2**项目部机械费结算单的问题，因这些单据既有项目部负责人龙博的签字，又有工程部责任人李佳的签名，应当作为应付款计算，会计报告在此没有错误。
关于焦点三，一审法院在上诉人龙博、河南ＸＸ路桥集团有限公司不配合的情况下，通知被上诉人文小林采用抓阄的方法从备选鉴定机构中随机选出湖南永一会计师事务所有限公司作为本案的鉴定机关。鉴定结果出来后，又通知了龙博进行质证。龙博特别授权的委托诉讼代理人虽然在质证时对会计鉴定报告提出了异议，但没有书面提出重新鉴定申请，并不是一审法院不理会上诉人龙博重新鉴定的申请。由此可见，一审法院对于鉴定的全过程都是依法进行的，在审理程序上没有违法的现象。
综上所述，上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司、龙博的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法民二重初字第7号民事判决第二项；
二、变更湖南省东安县人民法院（2015）东法民二重初字第7号民事判决第一项为：上诉人龙博在接到本判决书之日起一个月内给付被上诉人文小林工程款596,459.11元，上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司对上述款项的给付承担连带责任；
三、驳回被上诉人文小林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费的负担按照一审判决确定，二审案件受理费13,828元，由上诉人龙博负担7500元，上诉人河南ＸＸ路桥集团有限公司负担3328元，被上诉人文小林负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 杨世清
审判员 曾 忞
审判员 张向安
二〇一七年五月十九日
书记员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。