海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终433号
上诉人（原审原告)三亚拉阔视觉婚纱摄影店。
经营者王英。
委托代理人焦明慧。
委托代理人单龙。
被上诉人（原审被告）邓珏珏。
上诉人三亚拉阔视觉婚纱摄影店（简称拉阔摄影店）因与被上诉人邓珏珏劳动争议纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院(2015)城民二初字第1426号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人拉阔摄影店的委托代理人焦明慧，被上诉人邓珏珏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：邓珏珏于2015年3月3日到拉阔摄影店工作，担任销售员，双方未签订书面劳动合同。口头约定邓珏珏的工资构成为基本工资2500元加提成，工资每月20号左右发放至银行卡。2015年3月至7月，邓珏珏的实发工资分别为4920元、5620元、4800元、3650元、3439元。2015年8月5日，拉阔摄影店以销售淡季为由辞退邓珏珏。在邓珏珏工作期间，拉阔摄影店未为邓珏珏缴纳社会保险。2015年8月23日，邓珏珏向拉阔摄影店邮寄送达一份解除劳动关系通知书。邓珏珏认为拉阔摄影店未为其发放2015年8月1日至8月5日工资，拉阔摄影店出具邓珏珏七月份工资表“天数36”以证明邓珏珏8月1日至8月5日的工资已经在发放七月份工资时一并发放。同时，该工资表显示“迟到40”、“罚款50”。邓珏珏对工资表的真实性予以认可，七月份因工作失误拉阔摄影店对其罚款50元，但是认为该工资表不能证明邓珏珏八月份工资已经发放。
另查，邓珏珏向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（简称市仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决：确认拉阔摄影店与邓珏珏2015年3月3日至2015年8月5日期间存在劳动关系；拉阔摄影店支付邓珏珏2015年8月1日至8月5日拖欠的工资1019.5元、未签订书面劳动合同二倍工资18528.5元、经济补偿金2242.9元。2015年9月28日，市仲裁委作出三劳人仲裁字[2015]第810号仲裁裁决，裁决：邓珏珏2015年3月3日至2015年8月5日与拉阔摄影店存在劳动关系；邓珏珏于2015年8月5日解除了和拉阔摄影店的劳动关系；邓珏珏向拉阔摄影店支付拖欠的工资619元、2015年4月3日至2015年8月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资17934元、解除劳动关系经济补偿金2242.9元。拉阔摄影店不服，向原审法院提起诉讼，请求判令：一、确认拉阔摄影店与邓珏珏2015年3月3日至2015年8月5日期间不存在劳动关系；二、拉阔摄影店无需支付邓珏珏工资619元、2015年4月3日至2015年8月5日期间未签订劳动合同的二倍工资17934元、解除劳动关系的经济补偿金2242.9元。
原审法院认为：2015年3月3日到2015年8月5日期间，邓珏珏在拉阔摄影店工作，拉阔摄影店按月向其支付报酬，且根据公司规章制度对邓珏珏进行迟到和工作失误处罚管理。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，原审法院认为，拉阔摄影店与邓珏珏于2015年3月3日至2015年8月5日期间存在事实劳动关系。拉阔摄影店主张邓珏珏为其旺季临时聘用人员，不受拉阔摄影店纪律管理，双方不属于劳动关系。拉阔摄影店对此未提交证据加以证明，故原审法院对其主张不予认可。根据《劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。邓珏珏2015年3月3日入职拉阔摄影店工作，拉阔摄影店应于2015年4月3日前与邓珏珏签订书面劳动合同。拉阔摄影店未与邓珏珏签订书面劳动合同，且邓珏珏对未签订书面劳动合同不存在过错，拉阔摄影店应当依法向邓珏珏支付未签订书面劳动合同的二倍工资。根据拉阔摄影店与邓珏珏认可的工资数额，拉阔摄影店应该向邓珏珏支付2015年4月3日至2015年8月5日期间未签订书面劳动合同的工资16947元（5620元/30天×27天+4800元+3650元+3439元）。
拉阔摄影店主张邓珏珏8月1日至8月5日工资已经在8月20日支付邓珏珏七月份工资时一并支付，并且提交工资表进行证明。工资表显示“天数”36天，符合拉阔摄影店主张的七月份天数31天加上8月份5天。邓珏珏认可该工资表的真实性，故原审法院认为拉阔摄影店的主张有事实依据，不予向邓珏珏支付2015年8月1日至8月5日工资。
2015年8月5日，拉阔摄影店以淡季为由和邓珏珏解除劳动合同后，邓珏珏未到公司上班，2015年8月23日，邓珏珏向拉阔摄影店邮寄送达一份解除劳动关系通知书，可以视为双方劳动关系系由用人单位提出，且经劳动者同意的协商一致解除，根据劳动合同法第四十六条第（二）项的规定，拉阔摄影店应当向邓珏珏支付经济补偿金。邓珏珏在拉阔摄影店处工作4个月2天，拉阔摄影店依法应当按照半个月的工资标准向邓珏珏支付经济补偿金。邓珏珏离职前月平均工资为4390元[（4920元+5620元+4800元+3650元+3439元/36天×31天）÷5]，拉阔摄影店应支付邓珏珏经济补偿金2195元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，遂判决：一、确认拉阔摄影店与邓珏珏2015年3月3日至2015年8月5日期间存在劳动关系；二、确认2015年8月5日拉阔摄影店和邓珏珏解除劳动关系；三、拉阔摄影店于本判决生效之日起十日内向邓珏珏支付未签订书面劳动合同的二倍工资16947元；四、拉阔摄影店不予向邓珏珏支付2015年8月1日至2015年8月5日工资619元；五、拉阔摄影店于本判决生效之日起十日内向邓珏珏支付解除劳动关系补偿金2195元。
拉阔摄影店不服原审判决，上诉称：1、邓珏珏只是临时受拉阔摄影店雇佣，协助拉阔摄影店完成旺季销售任务，不具有长期、持续、稳定的特征，不符合劳动关系的构成要件，故双方不存在劳动关系，原审法院认定事实错误。2、拉阔摄影店与邓珏珏之间不是劳动合同关系，雇佣关系不适用《劳动合同法》调整，原审法院判决拉阔摄影店向邓珏珏支付未签订书面劳动合同的二倍工资及经济补偿金系适用法律错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持拉阔摄影店的原审诉讼请求。
被上诉人邓珏珏辩称：1、邓珏珏在拉阔摄影店工作期间，拉阔摄影店按月向邓珏珏发放了工资，拉阔摄影店对此事实在仲裁阶段是认可的。邓珏珏提交的微信截图也可以反映出邓珏珏曾因故被拉阔摄影店罚款50元，且邓珏珏打卡上班，有明确的出勤和休假天数，邓珏珏接受了拉阔摄影店的规章制度约束。综上，邓珏珏与拉阔摄影店之间已形成事实劳动关系，而非劳务关系，拉阔摄影店主张双方为劳务关系无事实和法律依据。2、如上所述，邓珏珏与拉阔摄影店于2015年3月3日至2015年8月5日期间存在劳动关系，且未订立书面劳动合同，拉阔摄影店依法应向邓珏珏支付2015年4月3日至2015年8月5日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。3、拉阔摄影店已承认于2015年8月5日在未与邓珏珏协商也无合法理由的情况下擅自违法辞退邓珏珏，且拉阔摄影店未给邓珏珏缴纳社保，邓珏珏依法解除与拉阔摄影店的劳动合同后，拉阔摄影店应按半个月工资标准向邓珏珏支付经济补偿金2242.9元。综上所述，请求驳回拉阔摄影店上诉，维持原判。
经审理查明：市仲裁委作出的三劳人仲裁字[2015]第810号仲裁裁决第三项内容是拉阔摄影店向邓珏珏支付拖欠的工资619元、未签订书面劳动合同的二倍工资17934元、解除劳动关系经济补偿金2242.9元，而非原审判决认定的邓珏珏向拉阔摄影店支付上述款项，除此之外，原审判决查明的其他事实属实，予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是双方是否存在劳动关系。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，确认拉阔摄影店与邓珏珏是否存在劳动关系，可以从上述三个方面来分析。1、《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。本案中，拉阔摄影店系依法设立的个体工商户即个体经济组织，邓珏珏系为拉阔摄影店提供劳动的劳动者，符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格；2、邓珏珏在拉阔摄影店从事销售工作，工作期间，拉阔摄影店每月向邓珏珏支付工资，且邓珏珏需要上、下班打卡，工作失误也被处以罚款50元。说明拉阔摄影店制定的各项劳动规章制度适用于邓珏珏，邓珏珏受拉阔摄影店的劳动管理，从事拉阔摄影店安排的有报酬的劳动；3、邓珏珏从事的销售工作是拉阔摄影店的业务组成部分。拉阔摄影店与邓珏珏的关系符合上述规定的情形，应当认定双方之间存在劳动关系。邓珏珏在拉阔摄影店持续工作长达5个月零2天，在被拉阔摄影店解除劳动关系之前，双方的劳动关系也是稳定的，故拉阔摄影店关于双方的关系不具有长期、持续、稳定的特征，不构成劳动关系的上诉主张，没有事实根据和法律依据，其理由不能成立，本院不予支持。拉阔摄影店未与邓珏珏签订书面劳动合同、未给邓珏珏缴纳社会保险费、未经邓珏珏同意即解除与邓珏珏的劳动关系，故邓珏珏请求拉阔摄影店向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资和解除劳动合同的经济补偿金有事实根据和法律依据，应予以支持。原审判决认定事实清楚，所作处理适当，应予以维持。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用”和第六条“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据”的规定，原审判决直接引用部门规章（《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》）进行判决不当，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理10元（三亚拉阔视觉婚纱摄影店已预交），由上诉人三亚拉阔视觉婚纱摄影店负担。本判决为终审判决。
审判长 李柔翰
审判员 袁俊杰
审判员 左家锋
二〇一六年五月三十日
书记员 周海晶
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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