广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终2145号
上诉人（原审原告、反诉被告）：林焕生，男，1969年9月28日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：孙常军，广东铭致律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林德仁，男，1966年8月29日出生，汉族，住广东省中山市。
委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖祥平，广东广中律师事务所律师。
原审第三人：中山市大涌镇安堂社区股份合作经济联合社，住所地广东省中山市大涌镇安堂村。
主要负责人：林国棉。
上诉人林焕生因与上诉人林德仁、原审第三人中山市大涌镇安堂社区股份合作经济联合社（以下简称安堂经联社）建设用地使用权转让合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第818号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人林焕生上诉请求：请求撤销原判，确认原中山市大涌镇伟易达制衣厂（以下简称伟易达厂）与林德仁签订的《土地使用补偿协议》无效，改判林德仁返还约定的3.84亩土地使用权。事实与理由：一审认定的基本事实有误，涉案土地没有取得国有土地使用权证，不是土地证号为国（2003）2702**号土地的一部分。涉案土地在起诉前一直没有取得国有土地使用权证，对此林焕生和林德仁在一审中均予确认。在一审中，林德仁提出反诉时称：“根据反诉原告林德仁了解，伟易达厂转让的土地至今一直没有取得国有土地使用证，导致无法将转让土地过户至反诉原告名下”。对这一双方确认的事实，一审在没有进行测绘的情况下，直接认定涉案土地是土地证号为国（2003）2702**号土地的一部分，明显认定事实有误。涉案土地在起诉前未办理土地使用权证，转让合同应认定为无效。伟易达厂签订土地转让合同时，转让土地没有土地使用权证，仍属集体土地，所签订的合同属效力待定合同。根据最高法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件的司法解释第九条的规定，只有在起诉前取得了土地证，转让合同才有效。本案起诉时，涉案土地仍未取得土地使用权证，处于无权处分状态，转让合同应认定为无效。转让合同双方虽未办理书面交接手续，但林德仁已经进场测绘，实际占有了该土地，根据无效合同的处理原则，应予返还。
上诉人林德仁上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判：一、林焕生向林德仁返还土地使用权转让款568320元。二、林焕生向林德仁支付从2004年1月3日起至实际返还之日止以土地使用权转让款568320元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计至提起上诉之日利息约为20000元。三、林焕生赔偿林德仁损失2560950元。事实和理由：如林德仁与伟易达厂签订的《地使用补偿协议》合法有效，则林焕生应继续履行该协议，将涉案土地使用权过户至林德仁名下，并将涉案土地交付给林德仁使用。如林德仁与伟易达厂签订的《地使用补偿协议》无效，因林焕生对协议无效存在重大过错，存在缔约过失责任，林焕生应承担向林德仁返还土地转让款、支付利息和赔偿损失的责任。2003年11月18日，伟易达厂与中山市国土资源局签订了一份《国有土地使用权转让合同》，合同约定伟易达厂受让位于中山市××××村沙环面积为32666.7平方米的土地使用权。伟易达厂已实际占有包括涉案土地在内的周边土地并取得部分土地的使用权证书，伟易达厂以同样方式转让土地的其他受让人已取得土地使用权证。林德仁有足够的理由认为林焕生有权转让涉案土地，林德仁对协议无效不存在过错。林焕生明知其未取得涉案土地的土地使用权，却与林德仁签订《地使用权补偿协议》，并谎称很快能取得土地使用证，林德仁很快可在涉案土地上兴建建筑物，以致林德仁委托有关部门对涉案土地进行勘察设计。林焕生违反诚实信用原则与林德仁签订《地使用权补偿协议》，并向林德仁收取部分土地使用权转让款，林焕生对协议无效存在重大过错，应承担缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。林焕生对协议无效存在重大过错，林焕生应向林德仁返还土地使用权转让款568320元及从2004年1月3日起至实际返还之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，并赔偿林德仁由此而造成的直接损失和可期待利益损失共2560950元。直接损失包括林德仁已实际支出的勘察费5200元、设计费27750元共32950元。可期待利益损失包括土地溢价。一审法院委托中山市中土房地产土地估价咨询有限公司对涉案土地进行评估，按该公司作出的《房地产估价报告》中国有出让使用权评估总价为3238400元，减去转让款710400元，土地溢价为2528000元。上述直接损失和可期待利益损失共为2560950元（32950元+2528000元）。如林焕生仅向林德仁返还上述转让款及支付利息，根本无法弥补林德仁的实际损失，违反公平原则。按双方签订的《地使用补偿协议》约定，伟易达厂应为林德仁办理转让土地的立项、规划、办证等手续，伟易达厂负责办理国有土地使用权证至林德仁名下，并由伟易达厂承担土地办证费。如果伟易达厂按协议约定履行办证义务，则办理至林德仁名下的土地使用权必然是国有土地使用权证，而非集体土地使用权证，因此，本案对林德仁损失的计算应采用上述评估报告中国有出让使用权的单价及总价。
林德仁针对林焕生的上诉答辩称，林焕生主张两个诉讼请求，一个为协议的效力问题，一个是涉案土地是否已经交付的问题。本案合同为效力待定合同。涉案土地是具备办证条件的，包括涉案土地在内的其他土地已由安堂经联社、大涌镇政府做出了分配方案。因为土地价格暴涨，林焕生不愿意办证才导致土地无法过户，如果其同意办理证，是可以促成合同有效的。涉案土地的权利已经转让给了伟易达厂。如果林焕生把涉案土地3.84亩交付给林德仁，安堂经联社没有异议且同意协助办理相关证件。本案不能简单按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件的司法解释》第九条认定协议无效。该司法解释规定如果在起诉前，取得涉案土地的土地使用权证书的，可认定合同有效。即使协议无效，责任也在林焕生。涉案土地由林焕生用红砖围起尚未交付林德仁。林德仁对土地勘测的时间早于林焕生把涉案土地围起来的时间，林德仁对涉案土地进行了勘测并不代表该土地已经交付。
林焕生针对林德仁的上诉答辩称，涉案合同无效是毋庸置疑的。至今涉案土地仍然没有取得国有土地使用权证，按照相关法律规定应当确认合同无效。合同无效是由双方对等过错造成的，林德仁在土地转让过程中未尽到合理审查义务，受让没有土地使用权证的土地，明显存在严重的过错，应当按同等过错比例承担未履行合同所造成的实际损失。损失应当以现实损失为限，不存在可预期的溢价损失。现实损失为已经交付的土地款以及逾期利息、勘验费等。目前该土地仍然处于集体土地性质状态，林焕生无法进行土地使用证的申领及过户等相关事宜，所产生的利益并不归于林焕生。同时，根据无效合同的处理原则，是自始无效，不存在履行的可能，故此在合同无效的情形下不存在可预期利益损失。林焕生同意林德仁返还土地，并同意赔偿林德仁银行同期贷款利率50%的利息。
林焕生于2013年9月5日向一审法院起诉请求：1.确认伟易达厂与林德仁签订的《地使用补偿协议》无效；2.林德仁返还约定的3.84亩土地使用权。
林德仁向一审法院反诉请求：1.林焕生向林德仁返还土地使用权转让款568320元；2.林焕生向林德仁支付从2004年1月3日起至实际返还之日止以土地使用权转让款568320元按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（暂计至提起反诉之日利息约为20000元）；3.林焕生向林德仁赔偿损失5082550元。
一审法院认定事实：林焕生是伟易达厂（合伙企业）的合伙人。2004年1月2日，林德仁（协议乙方）与伟易达厂（协议甲方）签订一份地使用补偿协议，约定：一、甲方将位于中山市大涌镇安堂工业园土地一块，长40米，宽64米，面积3.84亩交由乙方使用。二、土地价格：上述土地乙方以每亩实用面积人民币185000元作补偿款补偿给甲方（甲方包土地办证费、道路分摊费等）。三、付款方式：总补偿款总额为：3.84亩×185000元=710400元；1.本协议签订之日起，乙方先付总补偿款的80%给予甲方；2.于办理到乙方的合法土地使用证后，余下地补偿款一次性付清给甲方。四、甲方的责任和义务：1.甲方必需完成上述土地的填泥平整，并支付全部费用；2.甲方支付该土地的青苗补偿以及砍伐等费用；3.为乙方办理土地的立项、规划、办证等手续；4.甲方必须在一年半内将土地交给乙方使用。五、上述土地属工业用地。六、上述土地的一切产权争议由甲方负责，若乙方未能按期付清上述土地补偿款，甲方有权收回该土地，并不退还已收款项。协议还约定了其他事项。伍灿彬在甲方代表处签名并加盖伟易达厂印章、林德仁在乙方代表处签名。上述协议签订后，林德仁于2004年1月3日向林焕生支付568320元，林焕生称将涉案土地交付给林德仁，但无交接手续，后一直空置。后因涉案土地一直没有取得国有土地使用权证而未办理土地使用权过户手续，林焕生以地使用补偿协议无效为由向一审法院提起诉讼，并主张上述权利。林德仁认为如地使用补偿协议无效，林焕生对此存在重大过错，因此提起前述反诉请求。
一审法院另查：一审法院已发生法律效力的（2009）中一法沙民一初字第42号民事判决书确认如下事实：2002年5月14日，企业类型为普通合伙企业的伟易达厂经中山市工商行政管理部门核准成立，执行合伙事务的合伙人为林焕生、林桂伟，经营场所为中山市大涌镇中新路南村步头东，投资额为人民币280000元。2003年6月30日，林焕生、林桂伟以“全体合伙人决定解散”为由向中山市工商行政管理部门申请注销伟易达厂。2003年7月1日，林焕生、林桂伟签名并加盖伟易达厂印章向中山市工商行政管理部门提交了伟易达厂清算报告，载明：伟易达厂于2002年4月29日登记设立，因合伙人林焕生、林桂伟经营意见不合，再加上制衣业淡季，故一直未有开展经营业务；鉴于厂房产权惯用了本厂名字，故一直延至今办理注销手续；现合伙人一致同意注销伟易达厂；该厂的人员、物资、设备已做妥善安排，该厂无债权和债务发生，若有债权债务由合伙人林焕生、林桂伟共同承担；本厂开业以来，未有开展经营活动，没有办理税务登记；如有税务问题，合伙人林焕生、林桂伟愿意共同承担一切责任。2003年7月2日，经中山市工商行政管理部门核准，企业类型为普通合伙企业的伟易达厂注销。2003年7月2日即企业类型为普通合伙企业的中山市伟易达制衣厂注销的同一天，经济性质为集体所有制的伟易达厂经核准登记成立，经营地址为中山市大涌镇中新路南村路段，注册资金为人民币50000元，法定代表人为林焕生。2004年2月12日伟易达厂盖章并由林焕生签名向中山市工商行政管理部门提交的注销报告显示：本厂于2003年7月2日申请设立，经济性质属挂靠集体企业，由林焕生自主经营；开业至今由于厂房、设备及资金等筹备工作不尽完善，业务一直未能正常开展；现申请办理挂靠单位脱靠，转换经济性质为个体工商户，继续由林焕生独立经营。本厂设立至今，未向税务部门申办税务登记证，对外未发生业务，无债权债务问题发生；若有债权债务问题发生，由林焕生个人承担；恳请工商部门给与办理注销手续。2004年2月13日，中山市××××村经济联合社在该注销报告上加盖公章，并注明：情况属实，同意申办注销。林焕生在诉讼中确认伟易达厂在挂靠中山市××××村经济联合社期间未向该社缴纳管理费用。2004年3月11日，经济性质为集体所有制的伟易达厂经核准予以注销。2004年3月25日，企业类型为个体户的伟易达厂经核准登记成立，地址亦为中山市大涌镇中新路南村路段，资金数额为人民币100000元，经营者为林焕生。2006年11月1日，企业类型为个体户的伟易达厂经核准注销，注销原因为：其他、搬迁。安堂经联社系由原中山市××××村经济联合社变更而来。
前述民事判决书还查明：该案两处诉争土地的坐标为X2485249.978/Y490907.340,X2485180.204/Y490902.343,X2485179.114/Y490917.553,X2485248.888/Y490922.549和X2485252.020/Y490878.821,X2485182.248/Y490873.825,X2485180.204/Y490902.343,X2485249.978/Y490907.340。该诉争房地产于2003年11月21日取得土地使用权证书，登记坐落位置为中山市××××村沙环，登记房地产权利人为伟易达厂，土地证号为国（2003）2702**，土地使用面积为32666.7平方米，土地权属性质为国有，使用起始时间为2003年11月18日，终止时间为2053年11月17日。该民事判决书还认定：2003年12月29日伟易达厂的企业性质为集体所有制，实际上系挂靠原中山市××××村经济联合社而由林焕生自主经营的企业，现集体制的伟易达厂已注销，故该厂的有关义务应由林焕生负责继续履行。
一审法院再查：2003年11月18日，伟易达制衣厂与中山市国土局签订《中山市国有土地使用权出让合同》，约定将位于中山市××××村沙环面积为32666.7平方米的工业用地使用权转让给伟易达厂。
一审期间，根据林德仁的申请，一审法院委托中山市中土房地产土地估价咨询有限公司对涉案土地[四至坐标为：X2485132.05/Y491406.099,X2485127.48/Y491469.937,X2485092.2/Y491403.242,X2485087.58/Y491467.078，面积为3.84亩]的使用权价值评估，该公司出具房地产估价报告：国有出让使用权，1265元/平方米，总价3238400元；集体出让使用权，674元/平方米，总价1725400元。林焕生认为对该估价报告所涉土地不能按设定的条件、时间、性质的转变，评估的前提就不会成立，该估价报告对本案的审理没任何指导意义。林德仁认为对该估价报告所涉土地国有出让使用权2011年11月土地单价为1250元/平方米，而本次评估国有出让使用权2014年2月的土地单价才1265元/平方米，本次评估结果土地单价明显过低。林德仁为此支付评估费14910元。
一审庭审中，林焕生确认涉案土地没有办理交接手续，称土地一直空置，无需交接。双方当事人确认涉案土地现已被林焕生砌围墙围住，林焕生称双方签订协议时即已如此，但林德仁不予确认，称系协议签订后林焕生才砌围墙，目的是阻止林德仁使用涉案土地。
一审法院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。本案的争议焦点是伟易达厂与林德仁于2004年1月2日签订的地使用补偿协议的效力问题。根据一审法院已发生法律效力的（2009）中一法沙民一初字第42号民事判决书认定的事实，结合安堂经联社出具的意见以及本案双方当事人确认的证据足以认定，该地使用补偿协议实系国有土地使用权转让协议，该协议所指向的涉案土地即为伟易达厂于2003年11月18日取得土地使用权的房地产[土地证号为国（2003）2702**，土地使用面积为32666.7平方米]的一部分，亦即伟易达厂对涉案土地实际是享有使用权的，故伟易达厂与林德生签订的土地使用权转让协议系双方真实的意思表示，且不违反我国法律的有关规定，合法有效。合同签订时的伟易达厂实际上系挂靠原中山市××××村经济联合社而由林焕生自主经营的企业，现集体制的伟易达厂已注销，故该厂的有关义务应由林焕生承担，涉案协议应由林焕生继续履行。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条系管理性规定，并非认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定，林焕生以此为由主张确认协议无效，于法无据。另，林焕生亦无充分证据证明其已实际交付土地，故其以协议无效为由主张林德仁返还涉案土地使用权，理据亦不充分，一审法院对其诉讼请求均不予支持。林德仁在本诉期间辩称涉案转让协议有效，却又以合同无效为由提起反诉请求赔偿，自相矛盾，且如前所述，涉案转让协议并无法律规定的无效情形，故林德仁以合同无效为由反诉请求林德仁返还转让款并支付利息、赔偿损失，亦缺乏理据，一审法院对其反诉请求不予支持。安堂经联社经一审法院合法传唤,无正当理由拒不到庭参加诉讼,自动放弃抗辩的权利,不影响一审法院对案件的审理。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回林焕生的全部诉讼请求；二、驳回林德仁的全部反诉请求。本诉案件受理费10900元（林焕生已预交），由林焕生负担；反诉案件受理费25748元（林德仁已预交25748元），由林德仁负担；评估费14910元，由林德仁负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，林焕生与林德仁均确认双方交易的涉案3.84亩土地尚属中山市××××村的农村集体用地，该地不包含于伟易达厂名下土地[土地证号为国（2003）2702**，土地使用面积为32666.7平方米]范围之内。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设用地使用权转让合同纠纷。本案二审争议的主要焦点为伟易达厂与林德仁于2004年1月2日签订的地使用补偿协议的效力问题。坐落位置为中山市××××村沙环、土地使用面积为32666.7平方米的土地登记房地产权利人为伟易达厂[土地证号为国（2003）2702**]。本案诉争的土地系位于中山市大涌镇安堂工业园、土地面积为3.84亩的土地。双方均确认该3.84亩土地属中山市××××村农村集体用地，不在上述伟易达厂名下土地范围之内。一审法院认为涉案土地为伟易达厂名下土地证号为国（2003）2702**的土地的一部分缺乏事实依据，本院对此不予认可。《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定，“转让方未取得出让土地使用权书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”根据上述规定，涉案土地属农村集体所有的土地，林焕生在起诉前未取得国有土地使用权属证书，也未得到有批准权的人民政府同意转让，故涉案的土地转让协议违反法律强制性规定，为无效合同。林焕生请求确认合同无效，本院予以支持。合同无效，自始无效，因无效合同取得的财产，应当予以返还。林焕生未提供证据证明伟易达厂系涉案土地合法使用权人且已将土地交付给林德仁使用，其要求林德仁返还土地缺乏事实依据，本院不予支持。林焕生因无效合同于2014年1月3日收取林德仁土地使用权转让款568320元，林德仁反诉请求林焕生返还该款，符合法律规定，本院予以支持。林焕生基于无效合同占用林德仁的上述款项，林德仁要求林焕生按中国人民银行同期同类贷款利率支付占用期的利息，本院予以支持。合同无效，双方均有过错，应当各自承担相应的责任。林德仁要求林焕生赔偿损失缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人林焕生、林德仁各自的上诉请求均部分成立，部分不成立，本院对其二人各自上诉的合理部分予以支持，对其不合理部分予以驳回。一审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第六十二条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2013）中一法沙民一初字第818号民事判决；
二、确认中山市大涌镇伟易达制衣厂与上诉人林德仁于2004年1月2日签订的地使用补偿协议无效；
三、上诉人林焕生于本判决生效之日起七日内向上诉人林德仁返还土地使用权转让款568320元及利息（以568320元为基数，自2004年1月3日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
三、驳回上诉人林焕生的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人林德仁的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10900元（上诉人林焕生已预交），由上诉人林焕生负担10850元，上诉人林德仁负担50元（上诉人林德仁于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳）；反诉案件受理费25748元（上诉人林德仁已预交），由上诉人林焕生负担4676元（上诉人林焕生于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳），由上诉人林德仁负担21072元；评估费14910元，由上诉人林德仁负担。二审案件受理费26897元（上诉人林焕生已预交10900元、上诉人林德仁已预交15997元），由上诉人林焕生负担13755元（上诉人林焕生于本判决生效之日起七日内向本院交纳2855元），上诉人林德仁负担13142元。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛庆利
代理审判员 张群立
代理审判员 赖晓筠
二〇一七年五月二十四日
书 记 员 魏立明
郑蕙