山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终2582号
上诉人（原审被告）山西省宏图建设集团有限公司，住所地：太原市杏花岭区建设北路235号。统一社会信用代码：×××。
法定代表人武文进，职务董事长。
委托代理人赵惠林，山西府东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）田保祥，男，1974年1月5日出生，汉族，住河南省安阳县。
委托代理人闫艳军，北京中伦文德太原律师事务所律师。
上诉人山西省宏图建设集团有限公司因劳动争议纠纷一案，不服太原市万柏林区人民法院（2017）晋0109民初202号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人山西省宏图建设集团有限公司的上诉请求，1、请求撤销太原市万柏林区人民法院（2107）晋0109民初202号错误的民事判决，改判支持上诉人山西省宏图建设集团有限公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人田保祥承担。事实和理由：1、被上诉人田保祥2014年9月4日在上诉人山西省宏图建设集团有限公司西铭矿选煤厂的工地干活时，吊装机脱落，造成被上诉人田保祥腹部闭合性损伤、脾破裂、肋骨骨折的工伤，被上诉人田保祥在医院治疗期间，上诉人山西省宏图建设集团有限公司一直派人陪侍护理，申文华从上诉人山西省宏图建设集团有限公司处借款11万元为被上诉人田保祥支付医疗费工资及生活费，一审法院判决结果缺乏事实和法律依据，构成多重性惩罚，上诉人山西省宏图建设集团有限公司无法承受；2、省、市两次工伤伤残的鉴定将被上诉人田保祥陈旧性胸椎外致残与本次工伤伤残混同一起认定有失客观、公正性；3、被上诉人田保祥为上诉人山西省宏图建设集团有限公司的杂工，其工资应为上诉人山西省宏图建设集团有限公司的工资标准每日130元，工作日为20.83天，月工资应为2707.9元；4、上诉人山西省宏图建设集团有限公司已支付被上诉人田保祥住院治疗费、生活费、差旅费，且有人陪护，不存在向被上诉人田保祥上述费用；上诉人山西省宏图建设集团有限公司已支付10万元医疗费及被上诉人田保祥的2万元借款应扣减；5、一审法院未能允许上诉人山西省宏图建设集团有限公司要求对被上诉人田保祥进行劳动能力鉴定和伤残等级进行鉴定属于程序违法。
被上诉人田保祥辩称，1、山西省劳动人事仲裁委员会出具的晋劳人仲字（2015）第76号仲裁调解书已确认被上诉人田保祥与上诉人山西省宏图建设集团有限公司存在劳动关系，太原市劳动能力鉴定委员会和山西省劳动能力鉴定委员会系进行工伤劳动能力鉴定的专门机构，两次的鉴定不涉及被上诉人田保祥陈旧性胸椎外致残与本次工伤伤残混同的问题，被上诉人田保祥的工资标准应参照山西省2013年度职工平均工资计算，被上诉人田保祥本案主张的医疗费差旅费不包括上诉人山西省宏图建设集团有限公司支付的费用，均是被上诉人田保祥实际支出的费用；2、被上诉人田保祥经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定后，上诉人山西省宏图建设集团有限公司对鉴定结论不服，提出重新鉴定后，山西省劳动能力鉴定委员会进行了再次鉴定，山西省劳动能力鉴定委员会做出最终结论，一审法院不存在程序为违法。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应驳回上诉，维持原判。
一审法院判决认定的事实，2012年10月，被告田保祥进入太原市万柏林区西山煤电股份有限公司西铭矿选煤厂从事杂工工作，双方一直未订立书面劳动合同，口头约定每日工资为130元。2014年9月4日，被告在西铭矿选煤厂工作时，吊装机从高处掉落，将被告砸伤。被告被送往西山煤电集团公司职工医院住院治疗，被诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、锁骨骨折、肋骨骨折等，直至2014年11月17日出院，住院74天，治疗费用由原告支出。2015年1月4日，被告又入北京莲花池康复医院住院治疗，行左臂丛神经探查、多组神经修复、神经移植修复术等，直至2015年1月21日出院，住院治疗17天，治疗费用42125.22元由被告支出。
2015年4月，被告向山西省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认被告与山西西山金信建筑有限公司及本案原告宏图公司存在劳动关系。2015年4月30日，山西省劳动人事争议仲裁委员会出具晋劳人仲字[2015]第76号仲裁调解书，确认原、被告存在劳动关系。2015年6月29日，太原市人力资源和社会保障局出具并人社审工伤认字（2015）0725号认定工伤决定书，认定被告为工伤。2015年7月10日，太原市劳动能力鉴定委员会出具工伤职工停工留薪期确认结论表，建议停工留薪期为18个月。2016年3月3日，太原市劳动能力鉴定委员会出具并劳鉴【2016】第A0269号劳动能力初次鉴定结论书，鉴定结论为被告构成四级伤残，部分依赖护理。被告支出鉴定费400元。2016年9月1日，山西省劳动能力鉴定委员会出具山西省劳鉴[2016]年122号劳动能力再次鉴定结论书，鉴定结论为被告构成四级伤残，该鉴定结论为最终结论。2016年11月，被告向太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.解除与原告的劳动关系；2.申请原告支付被告医疗费用42422.22元、鉴定费400元、住院伙食补助费9100元、营养费9050元、护理费15023元、交通费8837.2元、食宿费13154.76元、停工留薪期工资79434元、一次性伤残补助金92673元、伤残津贴423648元、生活护理费127094.4元，共计820836元；3.保留请求赔偿二次手术费用的诉权。2016年12月20日，太原市万柏林区劳动争议仲裁委员会出具万劳仲案字（2016）第213号仲裁裁决书，裁决：1.双方解除劳动合同；2.裁决生效之日起十五日内原告一次性支付被告一次性伤残补助金81207元、伤残津贴371232元、停工留薪期工资69606元、鉴定费400元、住院伙食补助费4550元、交通食宿费5000元、医药费42125.22元，共计574120.22元；3.驳回被告的其他仲裁请求。2017年1月16日，原告不服仲裁裁决，向本院起诉。
一审法院认为，（一）原、被告一致同意解除劳动关系，本院依法确认。被告田保祥因工作原因受到事故伤害，且经工伤认定，经劳动能力鉴定为四级伤残，被告应依法享受工伤待遇。（二）被告主张的营养费、生活护理费，没有法律依据，本院不予支持。被告主张的交通、食宿费13154.76元，其提供的餐饮发票中有三张发票显示就餐费用高达1886.79元、1750元和2272元，如此巨额的餐饮支出明显超出其正常的支出范围，故本院对交通、食宿费用的支出酌情认定为5000元。（三）工伤待遇赔偿基数的认定。原、被告双方一致认可被告的日工资为130元，但就每月工作天数分歧较大，且双方均没有提供证据证明被告每月的实际工作天数。根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款”用人单位与农民工没有签订劳动合同或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定，因本案原、被告没有签订劳动合同，故被告月工资标准参照适用其统筹地区上年度（2013）职工平均工资3867元/月计算。（四）原告作为用人单位，应当支付被告因工伤发生的下列各项费用：1.治疗工伤的医疗费用42125.22元（凭票）；2.住院伙食补助费9100元（住院91天，按每日100元标准计算）；3.交通食宿费5000元（酌定）；4.停工留薪期工资福利69606元（按被告月收入3867元计算18个月）；5.一次性伤残补助金81207元（月工资3867元×21个月）；6.伤残津贴371232元（月工资3867元×96个月）；7.劳动能力鉴定费400元，合计578670.22元。（五）原告主张核减被告从原告处领取的12183.98元，但其向法庭提交的证据为花费流水记录，该记录没有原、被告的签字，被告当庭予以否认，原告提交的该证据不能证明其主张，本院不予采信。一审法院判决”1、解除原告山西省宏图建设集团有限公司与被告田保祥的劳动关系；2、原告山西省宏图建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告田保祥医疗费用42125.22元、住院伙食补助费9100元、交通食宿费5000元、停工留薪期工资福利69606元、一次性伤残补助金81207元、伤残津贴371232元、劳动能力鉴定费400元，合计578670.22元；3、驳回原告山西省宏图建设集团有限公司的其他诉讼请求”。案件受理费10元由原告山西省宏图建设集团有限公司负担。
本院在二审期间，上诉人山西省宏图建设集团有限公司与被上诉人田保祥未向法庭提供新的证据，对一审法院审理查明的事实也无异议，本院予以确认。上诉人山西省宏图建设集团有限公司对省和市两次二级工伤伤残的鉴定将被上诉人田保祥陈旧性胸椎外致残与本次工伤伤残混同、被上诉人田保祥的工资标准、上诉人山西省宏图建设集团有限公司已支付10万元医疗费和被上诉人田保祥的2万元借款应扣减以及一审法院未能允许上诉人山西省宏图建设集团有限公司要求对被上诉人田保祥进行劳动能力鉴定和伤残等级进行鉴定属于程序违法提出异议。
本院认为，上诉人山西省宏图建设集团有限公司与被上诉人田保祥一致同意解除劳动关系，应依法确认。被上诉人田保祥因工作原因受到事故伤害，已认定工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，被上诉人田保祥应依法享受工伤待遇。上诉人山西省宏图建设集团有限公司与被上诉人田保祥双方均认可被上诉人田保祥的日工资为130元，但双方对被上诉人田保祥每月工作天数分歧较大，不能确定被上诉人田保祥的月工资收入，因本案上诉人山西省宏图建设集团有限公司未与被上诉人田保祥签订劳动合同，故应按《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款”用人单位与农民工没有签订劳动合同或者工作不满1月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”的规定计算被上诉人田保祥的月工资收入，被上诉人田保祥月工资标准应参照适用其统筹地区上年度（2013）职工平均工资3867元/月计算。上诉人山西省宏图建设集团有限公司作为用人单位，应当支付被上诉人田保祥因工伤发生的下列各项费用：治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、交通食宿费、停工留薪期工资福利、一次性伤残补助金、劳动能力鉴定费。上诉人山西省宏图建设集团有限公司主张核减其为被上诉人田保祥垫付的医疗费10万元及借款2万元，但向法庭提交的证据不能充分证明其主张。根据《工伤保险条例》第四十六条规定：申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会做出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，省自治区直辖市劳动能力鉴定委员会做出的劳动能力鉴定结论为最终结论。被上诉人田保祥经太原市劳动能力鉴定委员会鉴定后，上诉人山西省宏图建设集团有限公司对鉴定结论不服，提出重新鉴定后，山西省劳动能力鉴定委员会进行了再次鉴定，山西省劳动能力鉴定委员会做出最终结论，上诉人山西省宏图建设集团有限公司在一审法院求对被上诉人田保祥进行劳动能力鉴定和伤残等级进行鉴定不符合法律规定。
综上所述，上诉人山西省宏图建设集团有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件收费10元，由上诉人山西省宏图建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜宏亮
审判员 刘 光
审判员 王林森
二〇一七年七月二十四日
书记员 薛 英