浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终948号
上诉人（一审被告）：徐桂馨，男，1948年10月14日出生，汉族，住浙江省杭州市。
上诉人徐桂馨委托诉讼代理人及上诉人（一审被告）：徐育平，男，1978年1月23日出生，汉族，住浙江省杭州市。
被上诉人（一审原告）：杨孔仪，男，1971年12月14日出生，汉族，住新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市。
被上诉人（一审原告）：张莉，女，1985年2月8日出生，汉族，住新疆维吾尔族自治区玛纳斯县。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张小青，浙江金铿律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：张必英，女，1955年9月12日出生，汉族，住址浙江省龙泉市。
委托诉讼代理人：方元发，浙江金言律师事务所律师。
上诉人徐桂馨、徐育平因与被上诉人杨孔仪、张莉，被上诉人张必英房屋买卖合同纠纷一案不服浙江省龙泉市人民法院（2016）浙1181民初755号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行审理。本案现已审理终结。
上诉人徐桂馨、徐育平上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人张莉、杨孔仪的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人张莉、杨孔仪承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，严重破坏了诚信制度和交易安全。一、一审判决对案涉商品房定价125万元人民币，缺乏事实和法律依据。案涉房屋原本属于公司内部销售没有对外买卖，涉案18楼商品房原本就有不可或缺性，2013年8月15日上诉人徐育平作为商品房开发商的职工预存了10万元人民币，享有了优惠总价156081元人民币。被上诉人购房时间是在2015年4月份，此时商品房价格已上涨了。法院定价125万市场价格偏低，被上诉人是正常成年人，经多次查看房屋，对于价格应有自己的评估。而且上诉人已明确告知中介方违章建筑的情况，中介方也已告知被上诉人，故上诉人对于该建筑违章性质并未隐瞒或欺诈。二、一审判决对楼顶违章赠送部分进行加价买卖，认定事实错误。上诉人并未对违章部分进行加价买卖，楼顶部分系赠送，至于中介卖了140万自行加价从中获利10万元人民币，直至开庭审理阶段上诉人才知晓。故上诉人无主观意图加价出让违章部分，同一区域在该时间段无证联建房买卖价格为每平方米4300元人民币。上诉人楼顶违建部分实际面积为101平方米，要是加价买卖就不会是130万元了。上诉人是合理买卖房屋，并无不当得利部分。房屋买卖价格高低应由市场和房屋自身性质决定价格，人民法院不应干涉商品房交易价格安全，除非卖方存在故意隐瞒房屋性质而非法得利。被上诉人作为成年人，应对自己的行为负责，承担房屋由于市场变化而造成价格涨跌的风险。上诉人按130万进行买卖实际只对房屋进行买卖并未对违章部分进行加价，故不应承担原告要求承担的责任。三、被上诉人对顶层违章建筑部分房屋是违章建筑是明知的，接受赠与有风险是明知的，风险应当自己承担。案涉商品房价格在中介机构隐瞒上诉人的情况下向被上诉人多收取10万元人民币，该情节足以说明130万元的交易价格符合市场交易行情。四、案涉商品房不存在19层，也不是跃层商品房，有商品房买卖合同为凭。五、案涉商品房顶层搭建建筑系上诉人赠与，不存在交易行为，一审判决书认定顶层搭建建筑存在交易行为以及应当返还所谓的购房款数额是完全错误的。六、关于被上诉人张必英获利的10万元系中介机构擅自加价非法获利的，应当依法返还给被上诉人。二审审理过程中，上诉人明确要求将一审被告张必英身份列为被上诉人。
被上诉人杨孔仪、张莉答辩称，一审判决正确应予维持，上诉人的上诉理由均不能成立，应予驳回。一、一审法院认定的房款125万元价格偏高，按照该价格计算18楼单价达到8000多元，在2015年4月到目前价格都是偏高的，同个时间同个地段的价格是在5888-7000多元，如果考虑到二手房买卖因素，价格就应该更低。二、关于19楼是赠送还是买卖的问题，答辩人完全赞同一审判决，如果没有19楼，答辩人不可能接受140万的价格，没有证据表明有人曾对答辩人表示过19楼是赠送的意思。从中介出具的证明看，本次商品房买卖包括19楼的使用权。三、上诉人与答辩人素不相识，上诉人陈述搭建19楼的花费为40000元，上诉人不可能平白无故地将19楼送给答辩人。如果房屋没有19楼，房屋价款达不到140万元，中介明确告知答辩人18、19楼是一个整体，所以答辩人才会购买案涉房屋。四、答辩人对于19楼拆除没有任何责任，答辩人不知道19楼是违章建筑。五、张必英占有10万元没有依据，该10万元是中介替上诉人收取，应当返还上诉人。
被上诉人张必英答辩称，一、一审判决对各方当事人之间的法律关系认定正确。本案为房屋买卖合同纠纷并不是居间合同纠纷，故本案适格的民事主体应是涉案房屋买卖双方而非房产中介。涉案房屋买卖、交易的过程和事实是：上诉人徐育平拟将其向浙江佳和矿业房地产开发有限公司（以下简称佳和公司）预购的龙泉市佳德名苑第×幢×单元1803室的房屋认购权转让，并委托佳和公司的物业管理人员吕斌代办相关转让事宜。吕斌再找到龙泉市家兴房产中介服务中心（以下简称家兴房产中介），中介遂将涉案房源信息向外发布。约一年时间后，被上诉人得知涉案房屋出售信息并多次到实地看房屋后感觉满意，遂与涉案房屋的所有人及开发商佳和公司直接签订了商品房买卖合同并支付房款，形成涉案房屋买卖之事实。故从以上涉案房屋买卖的过程和事实中，可以明显看出本案当事人之间的法律关系。即：杨孔仪、张莉与徐育平之间为房屋买卖合同关系；家兴房产中介与杨孔仪、张莉之间为居间介绍房源的中介服务关系，并非涉案房产交易的相对方。二、一审判定家兴房产中介不承担涉案房屋部分交易无效返还房款的责任合法，一审判决并无不当。答辩人作为提供房屋经纪服务的中介，在涉案房屋交易居间服务过程中，不但向买方即被上诉人如实介绍房源的信息即涉案买卖房屋顶层平台系卖方自行搭建的实施情况，并且多次带买方到现场看房，被上诉人在接受房屋现状和转让价款的情况下，完成了买卖双方涉案房屋交易的居间服务。故答辩人对交易当事人如实介绍房源信息，不存在有以隐瞒、欺诈、胁迫、贿赂等不正当手段招揽业务，诱骗消费者交易或者强制交易的情形。三、本案纠纷系涉案房屋的买卖双方混合过错所致，依法应由买卖双方各自承担自身过错的后果。上诉人在其预购的涉案房屋顶层平台上违法建筑且将违法搭建部分作为附属建筑与其预购的1803室套房捆绑一起转让，本身存在过错。被上诉人明知涉案房屋顶楼搭建部分属于违章建筑并已预见到该违章建筑将来有被政府城管部门拆除风险的情况下因受房价便宜的利益驱使而执意购买，故自身存在过错，依法应与涉案房屋买方即上诉人共同承担混合过错的责任。四、上诉人在其上诉请求中并没有提出要答辩人承担返还房款责任的诉求，故二审法院无须对当事人上诉请求以外的案情进行审理或作出判决。上诉人在其上诉状中并没有将答辩人列为被上诉人，而且没有提出要答辩人承担返还房款责任的上诉请求。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审法院无须对当事人上诉请求以外的案情进行审理或另外作出超出当事人上诉请求以外的判决。况且，一审法院对本案已经过了一年多时间的审理且多次开庭，查明本案的事实是清楚的、证据是充分的，对本案的审理和判决是慎重、合法的。
杨孔仪、张莉向一审法院诉讼请求：一、依法对杨孔仪、张莉与徐桂馨、徐育平签订的房屋买卖合同中有关将其佳德名苑第×幢×单元1803号房屋顶楼自行搭建的19楼房屋作价转让的合同内容确认无效；二、判令徐桂馨、徐育平向杨孔仪、张莉返还上述19楼搭建房对应的购房款442583元；三、判令张必英对上述损失承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费用由杨孔仪、张莉、张必英承担。
一审法院认定事实：2013年8月15日，徐育平与佳和公司签订《购房意向合同书》，预存10万元，享受相应优惠。同年9月23日，徐育平又与佳和公司签订了《价格优惠确认表》，确认购买佳德名苑第×幢1803室，总价优惠156081元。嗣后，徐育平出资在该房屋顶层的公共平台搭建了建筑，但未经有关部门批准。
后徐育平委托案外人吕斌与家兴房产中介取得联系，约定将案涉房屋以130万元的价格转让。家兴房产中介遂将该房源信息对外发布。2015年4月，杨孔仪、张莉得知出售信息后，经过实地看房（同时也看了顶层搭建建筑），同意以140万元购买，并直接向家兴房产中介支付了首付款73万元以及中介费7千元；4月20日，佳和公司经徐育平同意与杨孔仪、张莉直接签订了《商品房买卖合同》，该合同约定了以下内容：①标的物为佳德名苑第×幢×单元1803室，建筑层数为地上18层，该房屋位于第18层，建筑面积143.16平方米；②单价为每平方米6687.74元，总金额957417元（系优惠156081元后的价格），首付款287417元，余款67万按揭贷款；③佳和公司应当在2015年6月30日前交付使用等等。该合同中约定的首付款因徐育平已预存10万而仅须支付187417元，由已收取73万元首付款的家兴房产中介予以补足。此后，佳和公司按约履行了上述房产的交房义务，合同中未予约定的储物间也一并交付给原告使用，徐育平称该储物间系其与佳和公司认购房源时一并约定的附赠房产，同小区其他房源则需支付对价进行购买。
杨孔仪、张莉与徐桂馨、徐育平（两人系父子关系）并无直接接触，也未签订书面合同，仅徐育平在2015年5月5日以徐桂馨名义出具了一张说明给家兴房产中介，载“佳德名苑×幢1803室楼上搭建部分是本人搭建，现赠与杨孔仪使用（包含柴间一间），购买方对该建筑的违章情况明了，如发生相关责任后果，与赠与方无关。赠与方：徐桂馨2015.5.5”同日，家兴房产中介以自己名义出具了一份《证明》交付给两原告作凭证，载：“现徐桂馨把佳德名苑×幢1803室房屋143平方（含柴间一间）转让给杨孔仪，转让费总价1400000.00元（壹佰肆拾万元整），其中1803室房屋楼上19楼由徐桂馨出资建设，其使用权归杨孔仪所有。特此证明。家兴房产中介付款日期2015年4月20日”，徐桂馨、徐育平均未署名。
2015年4月21日徐育平收到来源于家兴房产中介的402583元售房款（经吕斌中转）。此后又收到37000元。徐育平称仍有3000元家兴房产中介未付。
2015年7月6日，龙泉市住房和城乡建设局在案涉房屋顶楼张贴了公告，认定加层建筑为违法建筑，请违建当事人主动联系该局人员，接受调查，逾期未主动申报则按无主物进行拆除处理。同年8月，该局将上述建筑拆除。
另查明：家兴房产中介的经营者为张必英，2016年5月31日，该中介在龙泉市工商行政管理局注销登记，注销原因为歇业。
一审法院认为：本案虽系房屋买卖合同纠纷，但与一般、正常的商品房交易相比，存在以下几点特殊之处：1.徐育平未与房地产开发商签订买卖合同，仅签订《购房意向合同书》，就将房产进行转让，因此本案转让的标的实质是房屋认购权。徐育平以收取一定的对价为条件将自己与开发商签订的合同的权利义务概括移转给他人，从而达到获利的目的；2.案件当事人之间未签订任何书面协议，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同”之规定；3.家兴房产中介在本案中未合法履行居间的义务，一方面，其对杨孔仪、张莉未如实披露房屋的来源，并在交易中赚取10万元差价，系《房地产经纪管理办法》、《建设部、国家发展和改革委员会、国家工商行政管理总局关于印发<房地产交易秩序专项整治工作方案>的通知》中明令禁止的行为；另一方面，其未引导杨孔仪、张莉与提供房源的卖方见面及签订书面合同，显然有悖行业规范；4.案涉房屋在转让时，顶层平台已搭建了钢混建筑，中介带杨孔仪、张莉看房时亦包含了该部分，且对杨孔仪、张莉出具证明载“其使用权归杨孔仪所有”，因而可推知中介为促成交易将搭建建筑介绍为案涉房屋的附属建筑，杨孔仪、张莉在考量价格时亦将此部分作为参考因素。上述4点情节正是本案争议产生的重要原因。结合这4点以及当事人的诉辩情况，该院对本案争议焦点分析如下：一、各方当事人之间存在的法律关系。杨孔仪、张莉认为其与徐育平、徐桂馨之间成立房屋买卖合同关系，徐育平、徐桂馨则认为其仅与家兴房产中介成立买卖关系，然后中介再与杨孔仪、张莉成立买卖关系，而张必英否认家兴房产中介与其他当事人存在买卖关系。该院认为，当事人订立合同，可采取书面形式、口头形式和其他形式。从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，可以认定为其他形式。具体到本案，徐育平将房源信息告知家兴房产中介，杨孔仪、张莉到该中介看房，在确定购买房屋后，首付款由中介收取，一部分给佳和公司，一部分转给徐育平。之后佳和公司经徐育平同意直接与杨孔仪、张莉签订商品房买卖合同，并基于徐育平签订的《价格优惠确认表》给予优惠。可见，徐育平履行了将自己认购权转让给杨孔仪、张莉的义务，接受了杨孔仪、张莉支付的对价，双方应属以书面、口头以外的“其他形式”订立合同。家兴房产中介虽违规操作、赚取差价，但仍处于居间的地位。其一，徐育平以徐桂馨名义出具给家兴房产中介的书面材料以及该中介出具给杨孔仪、张莉的《证明》证实该中介并未以自己名义从事交易，无论杨孔仪、张莉还是徐育平均应知晓自己交易的相对方并非中介；其二，案涉交易未超出一般情形下经中介居间介绍而达成交易的流程、习惯。徐育平辩称其转让房屋的相对方为中介，未提交相关证据证明，也未得到张必英认可，该院不予采纳。徐育平还辩称其与杨孔仪、张莉从未谋面和磋商，不存在合意，故合同关系不成立。该院认为，要约和承诺的目的系缔结合同，故要约人和承诺人应为特定人，即外观能客观确定的人，至于是本人还是代理人，则在所不问。徐育平与杨孔仪、张莉之间存在缔约辅助人，故见面磋商并非合同订立的必要步骤。本案交易中标的和数量均能确定，具备了合同成立的必备要素。综上，徐育平的辩称不能成立。其与杨孔仪、张莉合同关系成立。二、是否存在顶层搭建建筑的交易行为。当事人均认可顶层搭建建筑随同房屋一起转让，但徐育平、徐桂馨认为其未有出售意图而仅有赠与的意图。该院认为，在某一项意思表示不明的情况下，应结合当事人的其他意思表示内容以及外观行为进行推定。从价格来看，开发商出售案涉1803室房屋优惠前的价格为957417元+156081元=1113498元，张必英陈述该小区附属储物间价格均价在68000元左右，上述价格之和约118万。而徐育平自认的报价为130万，杨孔仪、张莉最终支付的是140万，无论前者还是后者与118万的差价均远高于徐育平自认的搭建成本（约4万）。从家兴房产中介引领杨孔仪、张莉看房的行为看，杨孔仪、张莉在考量中介报价是否合理时依常理会将搭建部分的价值考虑在内，尤其是在报价明显高于主要标的物即1803室房屋的市场交易价的情况下。徐育平认为其内心真实意思是赠与，那么该赠与合同也并非合同法中规定的典型合同，而是依存于买卖合同，应一同适用买卖规则。综上，该院认为顶层平台搭建建筑的交易确实存在。三、顶层平台搭建建筑的交易行为是否有效。关于顶层平台搭建建筑的交易行为的效力，应根据该建筑的具体性质进行分析。其一，案涉《商品房买卖合同》并未涉及顶层平台，而顶层平台一般为业主共有部分，故不得搭建建筑供某一业主专有使用。其二，搭建建筑被认定为违法建筑进而被行政强制拆除，也证明该建筑并不能转化为合法建筑进行使用。故顶层平台搭建建筑因违反了法律法规的强制性规定，不能产生物权的效力，其转让无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。徐育平应返还杨孔仪、张莉购房款，违法建筑则因被拆除而无法返还，但违法建筑的拆除非因可归责于杨孔仪、张莉的事由也未使杨孔仪、张莉获益，故杨孔仪、张莉无须折价补偿。四、徐育平应返还购房款的数额。杨孔仪、张莉请求返还442583元，计算方式为其所支付的总价款1400000元与《商品房买卖合同》的总价款957417元相减。该院对此不予采纳，因徐育平将其与佳和公司的合同权利义务概括转让是存在前提条件的，即获取一定的对价。而按杨孔仪、张莉的计算方式，徐育平连预存在佳和公司的10万元利息都无法收回，显然违背徐育平的缔约目的。双方当事人就合同中1803室房屋、附属储物间、顶层平台搭建建筑的交易价格并未作出约定，也未能协议补充，则应参照订立合同时履行地的市场价格确定。该院认为，搭建建筑部分不具有市场价格可供参考，但可通过合同总价减去房屋以及附属储物间的市场价格进行确定。前述部分第三点中，该院已计算了案涉房屋不享受优惠的大致价格为118万；徐育平提供参考的商品房买卖合同中，同一小区相同楼层、相同面积的房屋价格约115万（2013年），附属储物间价格约7万（2012年），两者相加为122万。上述均为开发商的出售价格。综合考量案涉交易的时间、房屋的具体情况、交易具有二手的性质，该院酌定案涉房屋以及附属储物间总价款为125万。杨孔仪、张莉支付了140万，故徐育平应返还15万。至于返还的主体，徐桂馨并非合同实际相对方，其被徐育平借用名义进行交易，故应由徐育平承担返还责任；家兴房产中介系提供房屋经纪服务的第三方，并非合同当事人，在本案中不承担返还责任。徐育平如认为其违反居间合同或其他类别合同，损害了其合法权益，可另案处理。综上所述，杨孔仪、张莉提出的部分诉请符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第五十八条、第六十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、第二条的规定判决，一、杨孔仪、张莉与徐育平的合同中关于龙泉市佳德名苑第×幢×单元1803室顶层平台搭建部分的交易无效；二、徐育平在判决生效之日起十五日内归还杨孔仪、张莉购房款15万元；三、驳回杨孔仪、张莉其他诉讼请求。案件受理费7939元，由杨孔仪、张莉负担4939元，徐育平负担3000元。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理认定的事实与一审认定事实一致。
本院认为，杨孔仪、张莉经家兴房产中介介绍购买了案涉房屋，虽杨孔仪、张莉系与佳和公司签订购房合同，但结合徐育平与佳禾公司签订的购房意向合同书中明确购房人为徐育平、徐育平对购房款的收取情况、中介出具给杨孔仪、张莉的《证明》中明确案涉房屋出卖人为徐桂馨等事实以及各方当事人的庭审陈述可以确定，案涉房屋的认购权系由徐育平转让给杨孔仪、张莉，转让对价为130万元。张必英虽主张案涉房屋售价经徐育平认可为140万元但并未提供证据证明，且从款项往来情况看，其并未将超出130万元的部分交付给徐育平，故对张必英的该主张，本院不予采信。家兴房产中介高于委托人徐育平确定的转让价格收取的款项，因与本案不属于同一法律关系，在本案中不宜一并处理，应由杨孔仪、张莉另行主张。关于杨孔仪、张莉与徐育平之间是否存在顶层搭建建筑的交易行为问题，本院认为，杨孔仪、张莉与佳和公司签订的《商品房买卖合同》的标的并不包括顶层搭建建筑，且杨孔仪、张莉对案涉房屋进行了现场察看，家兴房产中介亦已向杨孔仪、张莉明确1803室房屋楼上19楼的搭建建筑系徐桂馨出资建设，仅使用权归杨孔仪所有，故杨孔仪、张莉在购房时应当知道其并没有通过合法形式获得顶层搭建部分所有权，但其自愿出资购买案涉1803房屋，视为其在购房时愿意承担顶层搭建部分可能会带来的相应风险。现杨孔仪、张莉以19楼搭建房屋属于违章建筑不得买卖为由主张该部分买卖合同无效退还购房款，有违市场交易的自愿及诚实信用原则，且本案合同双方并不存在违法建筑所有权交易的行为，案涉1803房屋转让价格130万元亦未违反一般的市场交易规律。另外，杨孔仪、张莉主张返还19楼违章建筑购买款项，但其提供的证据亦不足以证明其当时用于支付19楼建筑的对价。一审法院认定案涉房屋认购权转让价格为140万元，并参照相同小区相同楼层、相同面积的房屋价格并考虑案涉房屋交易性质为二手的性质认定除去19楼违章建筑后房屋总价款应为125万元，属认定事实不清、适用法律不当，应予纠正。
综上所述徐育平、徐桂馨的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第六条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省龙泉市人民法院（2016）浙1181民初755号民事判决；
二、驳回被上诉人杨孔仪、张莉的诉讼请求。
一审案件受理费7939元，二审案件受理费7939元，均由被上诉人杨孔仪、张莉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 湘
审 判 员 汤丽军
审 判 员 聂伟杰
二〇一七年九月二十七日
代书记员 汪鑫莹