林西县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）林民初字第2270号
原告赵子刚，男，1981年9月24日出生，汉族，个体户，住林西县。
委托代理人曹占海，内蒙古乐民律师事务所律师。
被告赤峰亚润电气设备有限公司，住所地：林西县林西镇北街工业园区。
法定代表人戚振芬，该公司总经理。
委托代理人王玉成，内蒙古兴林律师事务所律师。
被告马志伟，男，1978年6月5日出生，汉族，个体户，住林西县。
委托代理人孟显会，内蒙古兴林律师事务所律师。
原告赵子刚诉被告赤峰亚润电气设备有限公司（以下简称亚润公司）、马志伟建设工程施工合同纠纷一案，本院审查受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告赵子刚及其委托代理人曹占海，被告亚润公司的委托代理人王玉成，被告马志伟的委托代理人孟显会到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年8月18日，被告亚润公司人员马志伟找到原告，邀约原告为其所在的被告亚润公司的工业厂房施工，经向被告亚润公司代表人张东明求证后确认马志伟系被告亚润公司的业务代表后，经几次磋商最后形成建筑施工的口头协议，约定原告以清包工方式（被告负责图纸交付、提供水电、供应原材料、配备施工技术人员）承建被告亚润公司的1、2、3、4号厂房的主体施工，清包工价格为每平方米370.00元，层高超过4.5米的部分按1.5倍计算。达成口头协议后，原告组织人员于2012年8月25日进驻工地开始施工。2013年春，被告亚润公司又追加了5、6号楼的施工，价格等项与1、2号楼条件相同，追加了门卫房和围墙建造工程。原告完成工程量为1、2、6号楼主体施工完毕；3、4号楼基础开挖、桩基础空洞砌砖完毕，被告指示缓建，回填掩埋；5号楼基础施工完毕，一层结构柱浇筑完毕；门卫房及围墙施工完毕；使用勾机、铲车、塔吊的基础施工完毕，被告应付工程价款4980981.48元，已付2510000.00元，尾欠2470981.48元。被告以种种借口推托造成没有签订施工合同，但原告用行为履行了合同，2013年6月8日，被告的法定代表人张东明以会议的形式明确追认了原合同并承诺对合同负责，依照法律规定，双方合同关系成立，被告应诚信履行合同义务，因此，要求确认原、被告间的施工合同关系成立并生效、要求被告给付尾欠施工款2470981.48元，诉讼费由被告承担。
原告为支持其主张成立，向本院提交以下证据：1、录音资料一份（附录音笔录），证明原告与被告亚润公司之间施工合同关系存在，约定价格为每平方米370.00元，被告马志伟是亚润公司的雇员。2、申请证人赵国辉、董长志出庭作证，证人赵国辉证明：在2012年8月节前后，原告赵子刚找证人对被告亚润公司厂房的钢筋工程施工，2012年没有给付证人施工费，2013年6月，张东明将证人以及木工、钢筋工、水暖工、电工负责人和工长找到办公室，承诺2013年的施工费张东明给付，2012年的施工费在施工完后给付，让证人照常干活，价格还是按原来协商的价格每平方米370元计算，施工工地的技术员是李树杰。证人董长志证明：2013年6月8日，张东明将证人以及木工、钢筋工、水暖工、电工等各工种负责人找到办公室，说2013年的施工费张东明给付，随施工随结算，2012年的施工费在施工完后结算，让我们照常施工，赵子刚对张东明询问了价格，张东明说还是按原来协商的价格，每平方米370元计算，施工工地的保管是李海波、技术员是李树杰。3、施工详单一份，证明原告施工量及工程价款。4、工程量计算规则复印件一份，证明工程高度超出5.2米部分，超出部分要增加计算工程面积。5、证明复印件二份，证明原告支付3、4号楼挖桩费用24000元，现场清理、地梁垫层清理使用零工费用3600元，1至6号楼门卫围墙使用小钩机、小铲车费用18920元。
被告亚润公司辩称：亚润公司与原告不存在承包合同关系，2012年8月，亚润公司将工程承包给了被告马志伟，当时约定按市场价格计算，未签订承包合同，后被告马志伟将部分工程转包给了原告赵子刚，因此，被告亚润公司与原告不存在承包合同关系。被告亚润公司已经向被告马志伟支付了已完成工程的全部施工费，包括经被告马志伟同意向原告支付的施工费，且马志伟已经超支90余万元，因此，被告亚润公司不应再对施工人承担给付施工费义务。
被告亚润公司在举证期限内提交以下证据：（1）、录音资料一份（附录音笔录），证明原告与被告马志伟是违法转包关系，被告亚润公司与被告马志伟之间是施工合同关系，录音中陈述的“雇”应当作承包的解释。（2）、原告赵子刚自2013年1月31日至2014年1月29日分十五次从被告亚润公司直接支取施工费2170000.00元的单据15枚，其中14枚为借据，1枚打款单据，证明在上述时间原告在被告亚润公司处支取施工费2170000.00元。（3）、原告在马志伟处支取工程款收据3枚，2012年10月15日金额为20万元证据，2012年10月10日金额为10万元支据，2012年11月2日金额为19万元收据，证明被告马志伟分三次向原告支付施工费490000.00元，同时证明原告与被告马志伟是转包关系，单据上的经手人曲世伟是马志伟雇佣的领工人员。
被告马志伟辩称：2012年8月，被告马志伟在被告亚润公司处大包了涉案的工程，又将工程清包给了原告，均未签订承包合同，因此，被告马志伟与被告亚润公司是承包关系，与原告是转包关系。被告马志伟与原告约定施工价格为270.00元每平方米，原告已经超支了施工费，从开始承包至2013年11月份，所完工程即至原告起诉的工程现状，按市场价格计算，总价款为8012755.65元，施工期间及施工后，被告亚润公司共给付了被告马志伟施工费5521280.00元，为被告马志伟垫付材料款1214975.00元，为被告马志伟支付电费13929.95元，包括被告亚润公司经被告马志伟同意向原告支付的施工费2170000.00元，被告马志伟向原告支付施工费490000.00元，而原告清包工所完成的工程应得施工费约2000000.00元，因此，原告超支了施工费，应驳回原告的诉讼请求。
被告马志伟申请证人李海波、李树杰出庭作证，证人李海波、李树杰均证明被告马志伟将其承包的被告亚润公司的工程以270.00元每平方米的价格承包给原告施工。
原、被告提交的证据经质证，被告亚润公司对原告的证据1有异议，认为不清楚是否为原告与被告马志伟之间的通话以及是否为马志伟的真实意思表示，且与被告亚润公司无关，该证据并没有反应原告与被告亚润公司是承包关系，内容均为原告向马志伟主张权利，证据中涉及的车辆是马志伟使用车辆抵顶了原告的施工费，这就证明马志伟与原告是转包关系，同时，该证据证明了原告与被告马志伟之间约定的价格为270.00元每平方米，证据中多次出现原告向被告马志伟以每平方米270.00元主张施工费。对证据中反应的原告自己陈述的施工总价款有异议的，数额是原告自己陈述，没有证据证明，且与客观事实也不符。对证据2有异议，认为两位证人与原告有利害关系。对证据3不认可，认为是原告自行书写，计算方式错误，且与事实不符，证据中所列层高超过4.5米，按1.5倍计算不属实，原告没有证据证明双方约定层高超过4.5米按1.5倍计算的证据，因此对该计算不认可，在工程转包时原告看了图纸，知道工程情况，因此，双方协商价格为270.00元每平方米。关于受伤人员费用，因是原告雇佣的个人，应由原告负责。对证据4的真实性有异议，认为系复印件，对关联性有异议，认为工程量的计算涉及专业技术问题，如果有争议应当以评估为准，且双方已经约定施工费一次性包死为每平方米270.00元，约定时涉案工程也有相应的图纸，对于超过层高是否增加面积并没有约定，因此，应当以图纸面积计算。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。
被告亚润公司对被告马志伟申请的证人出庭所作的证言无异议。
被告马志伟对原告的证据1质证称，对真实性不能确定，该证据不能证明原告所要证明的问题，从内容看都是原告自己推断，且录音中明确陈述了双方协商的价格为270.00元每平方米。关于工人工资问题，无论工资多少，都应由原告自己承担。对证据2除证人陈述的李树杰系工地技术员的陈述无异议外，对其余内容有异议，认为两位证人陈述相互矛盾，不能证明原告要证明的问题。对证据3不认可，认为施工量应按原告实际施工量计算，无论层高多少，都是270.00元每平方米。关于工伤医疗费与本案无关。对证据4的合法性有异议，认为该证据只是规定，不能作为判案的依据，工程已经约定了面积、价格，原告主张的超出层高面积要求被告另行支付施工费没有约定和法律依据。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议。
被告马志伟对被告亚润公司的证据（1）无异议，认为能够证明马志伟与亚润公司是承包关系，双方口头合同合法有效。雇佣录音中的“雇”马志伟认可是承包，并不是雇佣。
对证据（2）、（3）无异议。
原告对被告亚润公司的证据（1）有异议，认为被告亚润公司举证的证明目的是被告马志伟与原告之间存在非法转包关系，但该证据不能证明亚润公司所陈述的证明目的，非法转包不成立，如果该工程赵子刚没有施工资质，连工带料、连同技术一并承包才为非法转包，但本案赵子刚是清包工，承包的是劳务，因此不能形成非法转包。证据中陈述的“雇”，及马志伟雇佣的赵子刚，亚润公司雇佣的马志伟证明二被告之间是雇员与雇主之间的关系，作为上千万元的建筑工程，要有招、投标程序的，并签订要式合同，二被告并没有提供工程承包的书面合同，因此，只能证明是被告亚润公司违反工程招、投标规定，自行组织施工，由其雇员马志伟作为现场负责人的事实。在录音中被告自认2013年6月张东明总经理将施工人找到办公室，答应由其承担结算责任，这既是对马志伟负责结算的追认，也是对此后结算责任的承诺，符合合同相对方理论，至于被告主张的原告是被告马志伟下面的二包，该观点只是被告逃避作为的说辞，原告并没有认可。对该证据的真实性有异议。另外，录音中被告亚润公司明确承认是雇佣的马志伟，而不是陈述承包给马志伟，因此被告亚润公司代理人不能做出扩大解释。对马志伟是被告亚润公司的雇员，被告如果没有招、投标手续，我方就认为是雇佣，不是发包，另外，录音经过删减。对证据（2）数额提出以下质证意见，对2013年6月8日中国工商银行现金支票存根有异议，该5万元不是支工程款，没有原告的欠据和收据，是被告偿还原告的借款，不应计算到工程款中；对2013年7月24日厂房用模板预付款2万元的借据有异议，该款项是被告委托原告为其购买模板所付材料款，不应计入承包合同范围；对2014年1月29日厂房架子工施工费2万元收据有异议，是刘青春的个人往来借款，被告账目处理也计入相应的个人对方账户，与诉争的合同法律关系无关联。对其余的单据无异议。对证据3质证称，款项原告收到了，但对被告陈述的证明目的有异议，在被告的账面上设有马志伟工程专户，不能证明马志伟就是承包人，因为到2014年，马志伟的专户仍然存在，实质上自2013年6月8日起，马志伟不再介入施工，可见，马志伟的账户就是专用账户，不是承包关系。从票据反应，除亚润公司外，除账面反应的马志伟的账户外，在被告的账户上还列有华明电力、农电三产等账户，因此系亚润公司规避国家强制性规定，规避招投标的规定设立的账户。
原告对被告马志伟的申请证人出庭所作的证言有异议，认为不真实。
根据原、被告对证据的质证意见，结合当事人的陈述，本院对证据确认如下：
原告的证据1二被告虽有异议，表示不能确定是否为被告马志伟的声音，但未申请鉴定，本院对真实性予以确认。原告的证据2系证人证言，二被告有异议，原告未提交其他证据佐证，本院不予确认。原告的证据3系原告自行制作，二被告不认可，本院不予确认。原告的证据4、5系复印件，二被告有异议，本院不予确认。
被告亚润公司的证据1被告马志伟无异议，原告对真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。被告亚润公司的证据2被告马志伟无异议，原告对其中2013年6月8日中国工商银行现金支票存根有异议，认为该5万元不是原告支工程款，系被告偿还原告的借款，但原告未提交反驳证据，本院对该证据予以确认；原告对2013年7月24日厂房用模板预付款2万元的借据和2014年1月29日厂房架子工施工费2万元收据有异议，认为并非支取施工费，因在该两枚证据中明确注明了系模板款和架子工施工费，而购买模板以及支付架子工施工费并非原告义务，因此，本院对该两枚证据不予确认，原告对被告亚润公司证据（2）中其他单据无异议，本院予以确认。被告亚润公司的证据3被告马志伟无异议，原告认可收到了该证据中所列款项，本院对该证据予以确认。
被告马志伟申请的证人出庭所作的证言，被告亚润公司无异议，原告有异议，被告马志伟未提交其他证据佐证，本院不予确认。
根据被告亚润公司的申请，本院对原告施工的工程进行了现场勘验并制作了勘验笔录，双方均无异议，本院予以确认。
根据本院所确认的上述证据，查明本案案件事实如下：
2012年8月，被告亚润公司将工业厂房建设工程承包给被告马志伟施工，未签订书面承包合同，后被告马志伟将工程转包给了原告，承包方式为清包工（原告只提供劳务，工程设备、材料由被告马志伟负责），施工费为每平方米370.00元，双方亦未签订承包合同，原告于2013年12月施工结束。原告施工量为1号楼施工完毕，1号楼建筑面积为2712.6平方米；2号楼施工完毕，2号楼建筑面积为5857.2平方米；5号楼地面垫层施工完毕、构造柱除两颗外浇筑完毕，5号楼面积建筑面积为1128平方米；6号楼主体施工完毕（女儿墙未施工），6号楼建筑面积为3274.38平方米。门卫房施工完毕。围墙砌筑施工完毕。另外，原告在施工过程中对1号楼部分工程进行了变更。在施工过程中二被告给付原告施工费2620000.00元。
本院认为：原、被告之间的厂房施工行为虽未签订书面施工合同，但原、被告双方均履行了部分合同义务，应认定原、被告之间存在事实上的建设工程合同关系，但该合同关系违反国家法律的强制性规定，应为无效的合同关系。
原告主张与被告亚润公司系承包关系，被告马志伟系被告亚润公司的工作人员，二被告反驳称二被告之间系承包关系，被告马志伟与原告系转包关系，均无充分有效的证据证明，被告亚润公司作为工程的发包人，原告系工程的实际施工人，因此，被告亚润公司应当承担给付施工费的义务。
关于施工费价格的计算，原告主张为每平方米370.00元，二被告反驳称为每平方米270.00元，原告提交的与被告马志伟的录音资料，原告虽陈述370.00元每平方米不行，也可以按270.00元每平方米计算，该陈述应视为原告索要工程款对被告作出的妥协，该妥协行为不能作为确定价格的依据，应认定价格为每平方米370.00元更符合客观实际。
原告施工的1号楼建筑面积为2712.6平方米，原告主张1号楼层高超过4.5米，应按建筑面积的1.5倍计算，对此，原告未能提交证据证明，因此，1号楼面积应按原建筑面积计算。
原告主张5号楼施工部分占总施工面积的30%，6号楼施工部分占总施工面积的80%，被告亚润公司称原告施工的5号楼施工部分占总施工面积的10%，6号楼施工部分占总施工面积的60%，被告亚润公司作为工程的业主，对原告施工的工程量负有举证责任，被告亚润公司申请鉴定，亦未提交其他证据证明原告对5、6号楼的施工量，应以原告主张为准。
关于原告主张的3、4号楼挖桩、门卫房和围墙工程，被告认可是原告施工，应当向原告支付施工费，原告主张3、4号楼挖桩施工费24000.00元、门卫房和围墙施工费48680.00元，对于原告主张的施工费的数额，被告未能提供反驳证据，应按原告计算的数额为准。
关于原告主张的变更工程的施工费，因被告认可变更工程事实存在，应当向原告支付变更费用，被告反驳称系原告施工原因变更，未提交证据证明，其反驳理由不能成立。
关于原告主张的5号楼基础工程施工费60000.00元，因5号楼的施工费已经按施工比例计算完毕，原告再主张基础工程施工费，属于重复计算，本院不予支持。
关于原告主张的使用小钩机、小铲车费用，被告不认可，原告未提交充分有效的的证据证明，其主张不能成立。
关于原告主张的塔吊基础制作施工费，建立塔吊属于原告为工程施工所作的准备工作，该部分费用应由原告自行承担。
关于原告主张的为库房施工时工伤医疗费及赔偿30000.00元，因本案系建设工程施工合同纠纷，该主张与本案并非同一法律关系，本案中不予处理。
被告亚润公司主张已经向原告直接支付施工费2170000.00元，并提交证据15枚，原告对其中2013年6月8日50000.00元的中国工商银行现金支票存根、2013年7月24日20000.00元的厂房用模板预付款收据和2014年1月29日2万元厂房架子工施工费收据有异议，其中50000.00元现金支付存根涉及的款项原告已经收到，原告虽主张系被告亚润公司偿还期借款，但未提交证据证明，应认定该款系被告亚润公司向原告支付的施工费，对于其他两笔款项，因在证据中明确注明了款项用途，不应计算抵顶原告施工费。对原告认可的经马志伟支取的施工费，应认定为被告亚润公司支付的施工费。
综上：原告施工部分应得施工费4150130.48元，被告已经给付2620000.00元，尾欠1530130.48元未付。根据根据《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、原告与被告赤峰亚润电气设备有限公司之间的建设工程施工合同关系无效。
二、被告赤峰亚润电气设备有限公司给付原告施工费1530130.48元，限判决生效后十日内履行。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26950.00元，原告承担10261.00元，被告承担16689.00元，邮寄送达费60.00元，原告承担40.00元，被告赤峰亚润电气设备有限公司承担20.00元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审 判 长 ：张福明
审 判 员 ： 房 军
人民陪审员 ：张子君
二〇一四年十二月十日
书 记 员 ：刘则民