上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终1014号
上诉人(原审洪磊)：洪磊，女，1980年2月7日生，汉族，住上海市。
委托诉讼代理人：吕继东(系洪磊之夫)，男，1977年4月15日生，汉族，住上海市。
上诉人(原审被告)：上海国企商务会展服务有限公司，注册地上海市奉贤区。
法定代表人：王唯一，执行董事。
委托诉讼代理人：刘莉。
上诉人(原审被告)：上海德蒂企业管理咨询有限公司，住所地上海市。
法定代表人：ADELHEIDDEBNAR，执行董事。
委托诉讼代理人：解则坤，上海国根律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱燕琴，上海国根律师事务所律师。
上诉人洪磊与上诉人上海国企商务会展服务有限公司(以下简称“国企公司”)、上诉人上海德蒂企业管理咨询有限公司(以下简称“德蒂公司”)因劳动合同纠纷一案，均不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16566号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
洪磊向本院提起上诉，1、判令国企公司、德蒂公司按合同约定每月工资人民币(以下币种均为人民币)16,708.3元的标准，一次性支付洪磊2017年1月22日至判决生效之日期间的工资。2、判令国企公司、德蒂公司按合同约定工资16,708.3元的标准，按月向洪磊支付自判决生效之日起的工资及五险一金。3、判令国企公司、德蒂公司支付洪磊2015年11月15日至2017年1月9日期间加班工资16,807.1元和赔偿金16,807.1元，共计33,614.2元。4、判令国企公司、德蒂公司支付洪磊2016年未休年假补偿金2,304.6元。5、判令德蒂公司支付拖欠洪磊垫付办公室费用，共计6,596.16元。6、判令国企公司支付洪磊应报销本人及其家属医疗报销费共计541.1元。7、判令国企公司支付洪磊因其违法退回、解除合同导致无法申领的生育津贴64,350元、生育补贴3,600元。8、判令被上诉人支付洪磊因其违法退回、违法解除导致其生育期间无法享受医保待遇19,376.48元。9、判令被上诉人支付洪磊因其违法退回、违法解除导致上诉人及家属本可享受的公司商业医疗保险54,422.29元。10、本案诉讼费由两被上诉人承担。洪磊认可原审第一、四、五、六项判决内容，不服第二、三、八项判决内容。事实和理由：首先，关于洪磊恢复劳动关系后的工资发放标准，两公司已明知洪磊系怀孕妇女，仍恶意退回并强行解除劳动关系，严重违反法律的禁止性规定，由此导致劳动者无法工作的期间，显然不能认定为《劳动合同法》第58条规定的“无工作期间”。根据《妇女权益保障法》、《女职工劳动保护特别规定》等相关法律规定，公司方不得在洪磊“三期”内降低其工资待遇。原审法院对“无工作期间”的不当认定，属于对法律的曲解，不仅对国企公司、德蒂公司的违法行为未予惩戒，亦未保护洪磊作为孕妇应该享有的实质权利，反而让洪磊承受了巨大的经济损失和精神损失。在判令恢复劳动关系后应当按照派遣合同和补充协议约定的标准，即按每月16,708.3元【(13,500+2,500)/12+13,500】之标准偿付洪磊自被违法解除之日起的工资，并按此基数缴纳五险一金。其次，关于支付加班工资和补偿金一节，洪磊与国企公司签订的劳动合同第4.1条明确规定，洪磊的劳动时间具体以用工单位提供的工时制度为准。洪磊9：30至18：00的工作时间，不仅是洪磊与德蒂公司原法定代表人Dr.IrisDuchetsmann之前工作延续下来的惯例，而且德蒂公司从未提出异议。洪磊于18：00以后上班的时间，应当计算为加班时间。众所周知，电子邮件是现代化工作的一种方式，洪磊的基本日常工作就是依赖邮件和电话来开展的。洪磊提供的邮件基本上是其离开公司前发给老板和客户的最后一份工作邮件，其上的邮件时间符合中文惯例，即可证明洪磊存在加班的事实，并可计算加班时间。洪磊所发之邮件均是从rachel.hong@2dlaw.com的邮箱地址发出，该地址只有洪磊本人在公司时才能发送，根据相关规定，在洪磊已经提供加班事实、德蒂公司掌握其加班事实的情况下，按照举证责任倒置原则，应由德蒂公司承担举证责任，德蒂公司拒不提供的，应由其承担不利后果并加付相应的赔偿金。再次，应休未休年休假之给付。德蒂公司与洪磊明确约定每年享有法定年休假15天，该约定未违反国家强制性规定，理应尊重当事人意思自治，现洪磊存有未休的带薪休假，德蒂公司理应支付相应折价款。退而言之，根据《职工带薪年休假条例》和实施细则，并依照洪磊之工龄，自2015年11月起至2017年12月，洪磊应享有年休假20.8天，然其只休了14天，尚余6.8天未休，国企公司、德蒂公司应当按照洪磊工资的300%支付6.8天未休年休假之补偿。另，关于支付垫付的办公费用一节，洪磊作为行政秘书，不仅需要负责处理公司大量的行政事务，为保障公司正常运作，还需处理老板的私人事务。本案所涉的垫付费用，其中没有原始凭证的发票均被德蒂公司原法定代表人Dr.IrisDuchetsmann强行打开洪磊抽屉后私自取走，其中有原始凭证但涉及德蒂公司原法定代表人Dr.IrisDuchetsmann费用的，实际是与公司日常运营息息相关的，诸如为德蒂公司购买办公文具，进行移动电话充值，开展收发快递等日常工作，洪磊为德蒂公司法定代表人的垫付行为，其实质就是为公司垫付的行为。Dr.IrisDuchetsmann及德蒂公司的拒不归还垫付款的行为是不道德、不诚信的。最后，关于支付应报销的医疗费用、支付生育津贴、补贴和医保待遇一节，按双方合同之约定，国企公司应当向洪磊提供医疗保险等服务，给予劳动者相应生活保障，如果国企公司无法做到及时为员工向保险公司购买保险，亦应承担管理不善之责。洪磊基于可报销医疗费用这一福利待遇，同意与国企公司、德蒂公司签订劳动合同，然该两公司违法解除劳动合同，导致洪磊就诊、产检、分娩等住院费用及其子女的医院诊疗费用不能如期报销，不能领取生育津贴和补贴，其后果完全应由两公司承担。综上，请求撤销原判，依法改判如其诉请。
国企公司辩称，洪磊所享受的医疗保险福利是给予德蒂公司选择为其派遣员工购买商业医疗保险这一福利待遇，为此德蒂公司支付相应的服务费用，也就是保险费用。该服务内容以及服务的起始时间自然应当依据两公司于2015年12月23日签署的《劳务派遣合同》为准，同时直至2015年12月28日，德蒂公司与国企公司仍在就洪磊的入职信息进行询问、沟通，洪磊2015年11月、12月的工资均由德蒂公司的负责人直接支付，前述种种均显示洪磊实际入职国企公司系在2015年12月之后。当需指出，洪磊所签《劳动合同》之附件《健康告知申明书》中明确说明该保险的全部相关内容已在网页上公示，涉讼的2015年12月医疗费均在免责期内，故国企公司无需承担赔偿之责，至于其他医疗费用等均在劳动关系解除后，故国企公司亦不用承担。对于恢复劳动关系、工资标准、年休假等其余上诉请求，国企公司均不同意，国企公司亦对相应判决主文提起上诉。
德蒂公司辩称，不同意洪磊的上诉请求。洪磊的五险一金及新增的7、8、9项上诉请求均未经一审处理，二审不应进行实体审理。德蒂公司于2016年11月28日方才成立，非适格主体，不应承担所有责任，请求驳回洪磊的上诉请求，德蒂公司对相应判决主文亦提起上诉。
国企公司向本院提起上诉，请求法院判决1、国企公司解除洪磊的劳动关系合法有效。2、国企公司不支付洪磊2017年1月22日至12月10日期间工资24,225.54元。3、国企公司自2017年12月11日起无需向洪磊支付任何工资。4、国企公司不支付洪磊2016年12月1日至31日期间工资差额2,234.48元。5、国企公司不支付洪磊2017年1月1日至21日期间工资差额8,309.28元(税前)。6、请求判令洪磊承担本案全部诉讼费用。事实与理由：首先，国企公司不同意原审判决第一、二、三项。本案起因系洪磊与德蒂公司因十三薪的发放时间发生争议，该争议早在获知洪磊怀孕之前既已发生，德蒂公司对于其违纪行为以及工作态度产生不满并试图与洪磊沟通，同时向派遣单位国企公司进行了反映、反馈。洪磊的退回以及劳动关系解除的原因绝不是因为员工怀孕。相反，正因为洪磊对于十三薪不满，又仗着自身怀孕这一特殊情况，故意与其领导作对，逃避工作职责，敷衍工作甚至迟到、旷工。2016年12月23日，洪磊告知国企公司、德蒂公司怀孕之事实。2017年1月9日，德蒂公司将洪磊退回国企公司，国企公司并未径行解除。2017年1月11日，洪磊向国企公司提交医疗费用理赔申请以及报销单据时，国企公司赫然发现正如德蒂公司所告知的，洪磊在2016年度存在十几次旷工的行为，洪磊所有就医记录可显示其去医院就医的日期、时间均在工作日，但洪磊对该时间内的病假从未进行任何请假手续，故而国企公司确认了德蒂公司所反映的洪磊向国企公司所反映的旷工违纪行为确实存在，遂解除双方之劳动关系。综上，洪磊公司认为，解除洪磊有事实和法律依据，洪磊在职期间存在违纪、迟到的情况，工作没有达到上级要求，对上级态度恶劣，违反了员工基本操守，违反了规章制度和劳动义务，解除正确，不应恢复双方之劳动关系。其次，国企公司不同意原审判决第四、五、六项，国企公司已足额支付了洪磊工资并依据其缺勤情况扣除了相关工资，洪磊实际工作至2017年1月9日，公司也支付其工资至该日。原审判决第七项与国企公司没有关系。同意原审判决第八项。
洪磊辩称，不同意国企公司的上诉请求。洪磊在职期间不存在违纪、迟到、缺勤的情况，所有医疗记录都是真实可信的，也和老板发过短信或者微信请假，更多的情况是洪磊因病需定期服药，大部分的时候是家人拿其医保卡去医院配药，洪磊则在公司上班，即使有时候洪磊本人就诊，也是及时赶去上班的，德蒂公司从未因此指证洪磊违纪或缺勤，亦从未扣发过洪磊的工资。仲裁及一审均确认德蒂公司系违法退回，国企公司系违法解除，洪磊认为不仅应恢复与国企公司的用人关系，还应恢复与德蒂公司之间的用工关系，否则恢复劳动关系只有其形而无其实，不能达到保护洪磊尤其是孕妇的正当权益的效果。洪磊在已提交病假单的情况下，国企公司仍恶意克扣工资，理应补足。综上，洪磊不同意国企公司的上诉请求，请求驳回。
德蒂公司辩称：同意国企公司的上诉请求，有部分事实有异议，国企公司称2015年10月15日与洪磊签订劳动合同后，将其派遣至德蒂公司工作，但该时间德蒂公司还未成立。德蒂公司于2016年11月28日方才成立，非适格主体，不应承担所有相关责任。
德蒂公司亦向本院提起上诉：请求撤销原审判决，依法改判驳回洪磊原审全部诉讼请求。本案一、二审诉讼费由洪磊承担。事实与理由：首先，德蒂公司既非本案劳务派遣法律关系项下合同约定的用工单位，也非实际用工单位，原判径行认定其系用工单位是错误的。在与国企公司签订的《劳动合同》及《劳务派遣合同》的相对方主体是DDLaw.HR.CompLiance(筹)，《补充协议》的缔约主体也是DDLaw.HR.CompLiance(筹)，未见任何与德蒂公司相关的劳务服务的内容或意思表示，显然本案的劳务派遣关系主体不包括德蒂公司，德蒂公司于2016年11月28日才成立。从本案的实际情况看，用工单位也只能是DDLaw.HR.CompLiance(筹)，而将洪磊退回的单位也是KanzleiDr.Duchetsmann，而非德蒂公司。所以原审判决德蒂公司向洪磊支付年终奖及十三薪是错误的。至于原审判决第7项，2016年至2017年1月22日期间，洪磊只持有500多元的发票，但原审法院直接认定垫付的办公费用为3,674.96元是错误的。最后从各方提供的证据来看，洪磊确实存在违反劳动纪律、不服从工作安排，所以洪磊被退回及解约是合法退回和合法解约。德蒂公司除认可原审判决第八项，对于其他判决主文均不同意。
洪磊辩称，不同意德蒂公司的上诉请求，同意原审关于德蒂公司支付年终奖及十三薪的判决主文。
国企公司辩称，德蒂公司为洪磊的劳务派遣用工单位，并不存在主体错误的情况。首先，经查阅德蒂公司的工商内档信息，德蒂公司设立的时间线，以及经办联络人信息均非常明确，即为本案当事人洪磊，其作为员工负责德蒂公司设立期间对接工商部门的所有工作，直接证明了德蒂公司即为洪磊的用工单位。其次，DDLaw.HR.CompLiance(筹)[下称DDLaw.(筹)]与德蒂公司在各处显示的注册地址、经营地址、邮箱后缀等均出奇的保持一致，可证实德蒂公司在筹备期间以DDLaw(筹)的名义对外开展工作，进行运营。再次，德蒂公司反复提出的名称问题，如果以筹备期间的公司名称来否认其本质主体身份的理由，这理由完全是荒谬的，因为筹备期间的公司名称可以暂定为任何名称的，德蒂公司与国企公司此前所签署的《劳务派遣合同》以及所有其他涉及业务文件落款均为DDLaw.HR.CompLiance(筹)，在本案劳动争议发生后，德蒂公司向国企公司出具的《员工离岗通知单》却将落款改写成了“KanzleiDr.Duchetsmann”,其逃避相应法律责任的意图相当明显。最后，德蒂公司认为其成立之前不得作为用工单位，与洪磊建立劳务派遣用工关系的是德国律师事务所，不符合法律规定，也不符合正常逻辑。根据公司法之相关司法解释，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。德蒂公司在其设立完毕以后，当然因承继其在设立期间的所有权利义务，包括承接了本案中的劳动关系、劳务派遣关系。
洪磊向一审法院提出诉讼请求：要求①与国企公司恢复劳动关系，并按不低于原合同16,708.30元/月的标准继续履行合同，国企公司、德蒂公司按照月薪13,500元的标准，支付自2017年1月22日起的工资;②国企公司、德蒂公司支付2016年12月的税后工资2,234.48元、2017年1月的税后工资9,655.60元；③国企公司、德蒂公司支付2016年年终奖25,000元及十三薪13,500元；④国企公司、德蒂公司支付2015年11月15日－2017年1月9日期间加班工资16,807.10元及100%赔偿金；⑤国企公司、德蒂公司支付2016年度未休年假补偿2,304.60元；⑥德蒂公司支付洪磊垫付的办公费6,596.16元；⑦国企公司报销洪磊及其家属的医疗费5,200元。同时洪磊不同意国企公司的诉讼请求。事实与理由：其于2015年11月与国企公司签署劳动合同，被派至德蒂公司筹备处工作，协助负责人成立了德蒂公司。2016年12月，其告知德蒂公司意外怀孕的事实，德蒂公司遂于2017年1月9日以其严重违纪为由，将其退至国企公司，国企公司于1月22日与其解除劳动合同。其解约违法。
国企公司辩称并诉称，洪磊存在违纪行为，公司解约合法，不同意洪磊的诉讼请求。请求不与洪磊恢复劳动关系；公司已足额支付洪磊工资，不同意仲裁委作出的向洪磊支付工资的裁决。即便需要恢复劳动关系，工资也应按最低工资标准支付。
德蒂公司辩称，洪磊并非派至其公司工作，而是被派至DDLaw.(筹)，这是德国的一家律所，拟在上海设立办事处，而并非德蒂公司。因此，洪磊诉其承担责任，属于主体错误。不同意洪磊的诉请，认可国企公司的诉请。
一审法院经审理查明本案事实如下：
2015年11月，洪磊与国企公司签署劳动合同，约定合同期限自2015年11月15日－2018年11月14日止，国企公司安排洪磊至DDLaw.(筹)工作，担任行政秘书，月薪13,500元。工作地点上海市斜土路2899甲号1幢2层201-06室。洪磊与国企公司签署劳动合同的同时，还签署了“健康告知申明书”，确认已知晓“综合保险”各类商业保险中的相关内容。国企公司为在职员工投医疗保障，其中规定：我司设有30天免责期，在免责期内发生费用，我司将不予理赔。
2015年12月2日，洪磊与Dr.IrisDuchetsmann(系德蒂公司原法定代表人)签署补充协议，约定：德国DDLaw.律所在中国设立新公司之前，你将通过人事代理机构签署当地的劳动合同。你的服务期限自2015年11月15日起二年，月薪13,500元，每年还可获2.5万元年终奖及十三薪，每年可休带薪假15天。另，洪磊在2016年已休带薪假14天。
2016年11月16日，洪磊被诊断为怀孕。12月期间,医院方向洪磊开具12月16－12月18日、12月21日－12月22日、12月29日的妊娠休假证明单。洪磊于2017年6月19日剖腹生产。
2017年1月9日，Dr.IrisDuchetsmann以不能容忍洪磊“对领导、合作伙伴正在进行的不服从行为和态度”，向洪磊发出终止合同的通知。1月22日，国企公司向洪磊发出“离职通知单”，载明：严重违纪、消极怠工、拒不服从公司工作安排，你的合同于2017年1月22日解除。
另查，洪磊曾经作为德国DDHR.ComplianceCompanyLimited公司(负责人Dr.IrisDuchetsmann)的授权代理人，为德蒂公司在沪的注册、设立办理了相关手续。德蒂公司于2016年11月28日注册成立，公司地址为本市斜土路2899甲号1幢2层201-06室。Dr.IrisDuchetsmann同时也是德国DDLaw.律所的负责人。2015年12月28日－2016年1月2日期间，Dr.IrisDuchetsmann分三次，向洪磊账户共转款15,000元。2016年1月底起，国企公司在每月底向洪磊实发工资10,165元。国企公司向洪磊实发2016年12月的工资7,930.52元(按10,706.90元为基数，已扣社保及公积金2,362.5元、个税413.88元)、实发2017年1月的工资1,361.64元(按3,724.14元为基数，已扣社保及公积金2,362.5元)。
又查，国企公司为在职员工提供医疗保障，同时，对新入职员工有30天免责期，免责期内发生医疗费用，国企公司不予理赔。洪磊于2017年1月向国企公司递交理赔申请(期限自2015年12月8日－2017年2月23日)，其中12月8日164元、12月22日279元、12月26日98.10元未予理赔，其他均已理赔。
再查，洪磊在职的2015年11月17日－2016年12月14日期间，采购办公用品支付2,742.06元、投寄快递件支付932.90元。另洪磊还为负责人取件产生交通费、处理违章支付罚款、为新员工入职购买蛋糕以及为负责人迁址交付移机费等。
审理中，关于医疗保险理赔，国企公司提供中国人寿保险股份有限公司广州分公司的批单，该批单载明2015年12月1日－12月31日新增投保人员7人(包括洪磊)。国企公司称：从2015年12月22日、12月28日，公司与DDLaw.(筹)一方的邮件可知，公司于12月与洪磊办理保险等相关手续，所以，洪磊在12月份产生的费用，是在免责期内，不予理赔。
洪磊(申请人)于2017年3月6日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求①与国企公司(被申请人一)恢复劳动关系，并自2017年1月22日起按月13,500元支付工资，国企公司支付②2016年12月的工资2,234.48元(税后)、2017年1月1日－1月22日期间的工资9,655.60(税后);③2016年度未休一天的年假工资1,536.40元；④2015年11月15日－2017年1月22日延时加班工资16,807.50元；⑤2015年11月15日－2017年1月22日期间医疗费报销541.10元；要求德蒂公司(被申请人二)支付1)2016年度年终奖25,000元及十三薪13,500元；2)2015年11月15日－2017年1月22日垫付的办公费7,000元，要求被申请人二对被申请人一的给付义务承担连带责任。该委于2017年5月30日作出黄劳人仲(2017)办字第470号裁决：国企公司与洪磊自2017年1月22日起恢复劳动关系；国企公司支付洪磊2017年3月6日－5月31日期间工资18,663.65元；国企公司支付洪磊2016年12月工资1,334.47元、2017年1月1日－1月22日期间工资6,206.90元；德蒂公司支付洪磊2016年11月28日－2017年1月22日期间报销款462元；德蒂公司支付洪磊十三薪13,500元；对洪磊其它请求不予支持。洪磊、国企公司均不服裁决，先后诉至一审法院。
一审法院认为，本案中，需要确认德蒂公司的身份。德蒂公司一再强调，洪磊是被派至DDLaw.(筹)工作的，而非本公司。但是，根据相关文件规定，外国律所在中国境内不能设立律所，且到目前为止，没有任何证据可以证实Dr.IrisDuchetsmann准备在上海开办律所机构而进行操作。相反，从Dr.IrisDuchetsmann委托洪磊在上海操办德蒂公司的设立来看，Dr.IrisDuchetsmann自始至终欲在上海设立的就是德蒂公司，而非律所机构，可见Dr.IrisDuchetsmann就是让洪磊在上海作为德蒂公司的一员为其操办相关事务。况且，洪磊始终听命Dr.IrisDuchetsmann的工作安排，在此，谁人又能断定Dr.IrisDuchetsmann究竟以何种身份下的指令。同时，从洪磊的工作场所可见，洪磊工作的地点即为德蒂公司的注册地及经营地。即便从表象上看，DDLaw.(筹)与德蒂公司貌似无关，然正是因为Dr.IrisDuchetsmann的多重身份，让他们之间有着不可分割的关联；也正是因为Dr.IrisDuchetsmann的多重身份，令国企公司云遮雾罩、雌雄莫辨。尽管Dr.IrisDuchetsmann书面要求将洪磊安排在DDLaw.(筹)进行工作，但事实上，DDLaw.(筹)并不存在。无论Dr.IrisDuchetsmann以何种身份出现，法院认定洪磊在上海工作的单位就是德蒂公司。德蒂公司所谓的洪磊在DDLaw.(筹)工作的辩称意见，不予采信。
在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位因劳动者违纪而与劳动者解除劳动合同的，此举对劳动者而言，是一种较为严厉的处置，因此，用人单位对此应当谨慎而为。由其对于处于三期情况下的洪磊，公司对此更应慎而又慎。用人单位不仅举证证实劳动者存在违纪的事实，同时还应当举证证实作出解约决定的程序合规，公司的解约有章可循。德蒂公司将洪磊退回的理由是洪磊对领导及合作伙伴存在不服从的行为和态度，对此德蒂公司(或国企公司)应当予以充分举证。德蒂公司对洪磊所有违纪行为的指责都发生在2016年12月，对于德蒂公司所称的洪磊不服从口头指令一节，法院对此都难以采信；对于德蒂公司称洪磊不服从邮件指令一节，同样难以采信，该邮件为打印件，难以判断其真实性，且仅看到公司发出指令，无从知晓洪磊有否回复。假使说德蒂公司所称的“不服从”指令的事实存在，那么德蒂公司也应当提供证据证实公司对此行为有规章制度的相应规定，在德蒂公司未能提供证据的前提下，这一有关洪磊违纪的退回，没有法律依据。至于德蒂公司庭审中提出洪磊存在未得到批准即不来上班等旷工行为，此节并非德蒂公司将洪磊辞退并退回国企公司的事实理由，更何况，所谓的旷工也难以成立，洪磊未到岗上班的数日，大都有病假证明，因此，所谓旷工违纪并不成立。国企公司与洪磊的解约，没有事实与法律的依据，法院对此不予认可。国企公司与怀孕期的洪磊解约，不符合法律规定，属于违法解约，洪磊要求与国企公司恢复劳动关系之请求，予以确认。国企公司不同意与洪磊恢复劳动关系之请求，法院不予支持。对于恢复后的工资，鉴于洪磊被退回、恢复劳动关系后，尚处于无工作期间，国企公司(劳务派遣单位)应按不低于上海市的最低工资标准，向洪磊(劳动者)按月支付报酬。
关于洪磊2016年12月及2017年1月的工资一节，国企公司称洪磊在12月有5天不上班(12月15日、16日、21日、22日、29日)的记录，而这5天除12月15日洪磊未能提供证明外，其他时间洪磊都有病假证明，对于洪磊12月的工资，按22个工作日计算，应扣除12月15日未上班一天的工资，其余4天按病假扣除。国企公司向洪磊支付12月的工资存在差额，应予补差。洪磊主张的金额，在额定的金额之内，法院对洪磊的此项诉请予以支持。2017年1月份，国企公司扣除洪磊工资，没有法律依据，按全月25天算，洪磊有16天出勤日，国企公司对此应予补差。
关于年终奖及十三薪，洪磊与Dr.IrisDuchetsmann签署的补充协议，正如以上所阐述，可视为是洪磊与德蒂公司的法定代表人签署的协议，因此，德蒂公司对此应当承担责任。协议明确约定除工资之外，还有年终奖及十三薪，该协议未约定发放的条件，当洪磊2016年度全年在职的情形下，在国企公司未提供证据证实可以不支付或少支付的情形下，德蒂公司应当全额向洪磊支付十三薪及年终奖。此项约定是德蒂公司单独与洪磊进行的约定，且该奖项并非用人单位法定必须支付的钱款，因此，国企公司对此无须承担连带给付责任。
关于未休年假一节，从洪磊的年龄推算，洪磊的工作年限不足20年，故洪磊的法定带薪年假应为10天。至于Dr.IrisDuchetsmann与洪磊约定假期15天，另5天应为德蒂公司给予洪磊的福利假。洪磊可以根据约定享受带薪假，但洪磊未有证据证实双方对该未休福利假可折现有过约定，故洪磊不能向被告主张剩余一天未休年假的折算工资。洪磊的此项诉请，法院不予支持。
关于报销垫付费用一节，即便洪磊的垫付费用在德蒂公司成立前，但在德蒂公司成立后，洪磊之前为德蒂公司注册成立所付出的所有费用，以及德蒂公司成立后的相关费用，都应由德蒂公司负担，国企公司对此不承担共同给付的责任。对于一些没有相应凭证的费用，法院难以支持。至于洪磊为负责人取件产生的交通费、接受负责人指令为他人处理违章支付的罚款以及为负责人迁移新址交付移机费等，这些都不是公司业务范畴内需要支出的费用，这些费用洪磊应当向该负责人个人主张。
对于医疗保障一节，它是企业给予员工的一项福利，是保险公司对符合条件的投保人给予的理赔，国企公司对此不能左右。国企公司在为洪磊办理任职手续的同时，在12月份向保险公司新增投保人员(包括洪磊)，保险公司的批单确认投保期限自2015年12月1日起，因此，洪磊在12月份发生的费用，应属免责期内，不能理赔。洪磊的此项诉请，法院不予支持。对于洪磊主张的2015年12月541.10元以外的其他医疗费，未经仲裁，法院在此不作处理。
关于加班，加班应该是劳动者在接受加班任务的情况下而进行的工作。洪磊提供一沓邮件，以邮件的发出时间来证实存在加班事实。首先洪磊提供的这些邮件为英文件，无从知晓其内容；其次洪磊提供的邮件为打印件，亦难以判断其真实性；再次仅凭某一邮件发出的时间来断定一直在加班，不具合理性。因此，洪磊关于加班工资的主张，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条之规定，判决如下：一、上海国企商务会展服务有限公司与洪磊自2017年1月22日起恢复劳动关系；二、上海国企商务会展服务有限公司于判决生效之日起七日内支付洪磊2017年1月22日至2017年12月10日期间的工资人民币24,225.54元；三、上海国企商务会展服务有限公司以本市最低工资的标准自2017年12月11日起按月向洪磊支付无工作期间的工资；四、上海国企商务会展服务有限公司于判决生效之日起七日内支付洪磊2016年12月的工资差额人民币2,234.48元(税后)；五、上海国企商务会展服务有限公司于判决生效之日起七日内支付洪磊2017年1月1日－1月21日期间的工资差额人民币8,309.28元(税前，已扣社保)；六、上海德蒂企业管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付洪磊2016年度年终奖人民币25,000元(税前)及2016年度十三薪人民币13,500元(税前)；七、上海德蒂企业管理咨询有限公司于判决生效之日起七日内支付洪磊垫付的办公费用人民币3,674.96元；八、洪磊关于加班工资、2015年12月的医疗保险、2016年未休年假折算工资的请求不予支持。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由上海国企商务会展服务有限公司负担。
本院经审理查明，洪磊于2017年6月20日诞子，原审其余查明事实均无误，本院予以确认。
本院另查，劳务派遣之约定。国企公司与DDLaw.(筹)签订《劳务派遣合同》其上10.7约定，DDLaw.(筹)应根据中华人民共和国的法律、法规和劳动合同履行地的规定给予中国女性员工特殊劳动保护，保障其在孕期、产期和哺乳期的合法权益。并在14.4.1约定，除法定情形外，在派遣期内，DDLaw.(筹)不得将中国员工退回甲方。14.4.2，约定中国员工有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，DDLaw.(筹)不得依据本合同第14.4.1.2条的约定将中国员工退回国企公司；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。
本院认为，本案中，洪磊受国企公司之派遣至德蒂公司任职，国企公司为劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务，德蒂公司为用工单位，向被派遣的劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇。洪磊与国企公司的劳动合同明确记载，其被派至DDLaw.(筹)工作，担任行政秘书，月薪13,500元。洪磊与德蒂公司的原法定代表人约定，其可另行获得2.5万元年终奖及十三薪。前述约定于法不悖，亦为洪磊之实际所得。
法律赋予用人单位单方解除权的同时对用人单位行使即时解除权规定了严格的实体和程序要求，以避免用人单位滥用此项权力而侵犯劳动者的合法权益。故对于劳动合同解除权用人单位必须在查明劳动者违纪事实的基础上谨慎行使之，并对证明违纪事实成立负有完全的举证义务。德蒂公司以“对领导、合作伙伴正在进行的不服从行为和态度”，将洪磊退回至国企公司，国企公司亦就同样的理由解除了双方劳动关系，然德蒂公司所提供的证据均不能证明洪磊存有上述行为，抑或其行为已严重至需退回的程度，德蒂公司所指针的消极怠工、敷衍了事均为其主观感受，并无完整具体的事件可以证明也未提供完整的邮件往来予以证明洪磊“不服从”。根据《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(四)女职工在孕期、产期、哺乳期的；……。该条款对用人单位解除处于“三期”内女职工的劳动合同做了禁止性规定，从保护“三期”内女职工的立法精神来看，在洪磊已向德蒂公司披露其已怀孕的情况下，德蒂公司径行退回的行为明显违背了立法保护弱势群体的初衷。同时，本案国企公司和德蒂公司之间所签的劳务派遣中约定，除劳动者存在合同14.4.1所约定的情形外，德蒂公司不得退回处于“三期”内的女职工，因此德蒂公司的退回行为实际构成了违约，其行为确属不当。原判认定德蒂公司退回理由缺乏依据一节正确，本院予以认同。国企公司虽未立即、直接解除双方劳动关系，然其仍于2017年1月22日以“严重违纪、消极怠工、拒不服从公司工作安排”解除了与洪磊的劳动合同，缺乏审慎，本院亦不予认可，国企公司、德蒂公司应分别按各自与洪磊的约定履行各自的义务。洪磊要求恢复劳动关系，并按原合同约定条件的标准继续履行劳动合同之诉请应予支持。
至于此间洪磊工资标准一节，对此，本院认为，相关劳动合同法为防止劳动者合法权益被侵害，增强劳动力市场的稳定性，特别规定，如被派遣劳动者无工作期间，应由劳务派遣单位支付最低工资标准。此间的无工作期间，应理解为因客观情况导致派遣无法完成或劳动者被用工单位合法退回而又不构成解除条件等情形。根据本案现有证据及查明事实可见，德蒂公司无故退回处于孕期的洪磊，违反了劳动立法的精神和原则，国企公司径行解除双方劳动关系亦违反法律规定。原判以最低工资为标准偿付洪磊此间工资，显然对于弱势地位的劳动者之特殊权益未给予足额的补偿与救济，本院对此予以纠正。现，洪磊于仲裁及原审期间要求国企公司按13,500元支付自2017年1月22日至判决之日止的工资，于法不悖，本院予以准许，经核算为200,172.4元。
另，关于未休年休假、报销垫付费用、医疗保障、加班等诉请，德蒂公司诉讼主体资格等问题，原审法院所作阐述充分合理，本院不再赘述，各方当事人均坚持原审中的意见，亦未在二审期间提供新的证据对己方的主张进行支撑，本院认可原审法院之观点，对前述上诉请求及主张均不予支持。
再，洪磊于二审期间新增加的诉讼请求，因未经仲裁及一审法院处理，二审法院均不作处理，洪磊可得另行主张。
综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
一、维持上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16566号民事判第一项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项；
二、撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初16566号民事判决第二项、第三项；
三、上海国企商务会展服务有限公司于判决生效之日起七日内支付洪磊2017年1月22日至2018年4月16日期间的工资人民币200,172.4元；
四、洪磊要求上海国企商务会展服务有限公司按原劳动合同标准继续履行合同的请求予以支持。
二审案件受理费人民币10元，由上海国企商务会展服务有限公司、上海德蒂企业管理咨询有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 易苏苏
二〇一八年四月十六日
书记员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审
……