天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终3922号
上诉人（原审被告）：石家庄永正建筑安装有限公司，住所地石家庄裕华区神兴大厦3层326、327、328。
法定代表人：蒋永正，执行董事。
委托诉讼代理人：刘俊想，河北嘉园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金星，河北庄铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董元立。
委托诉讼代理人：张绪强，山东卓知律师事务所律师。
原审被告：河北省电力建设第一工程公司，住所地河北省石家庄市裕华区塔北路107号。
法定代表人：靳世林，经理。
委托诉讼代理人：李宁，该公司员工。
委托诉讼代理人：王海龙，河北三和时代律师事务所律师。
上诉人石家庄永正建筑安装有限公司（以下简称永正公司）因与被上诉人董元立，原审被告河北省电力建设第一工程公司（以下简称河北电力一公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨塘民初字第11355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永正公司的委托诉讼代理人刘俊想、李金星，被上诉人董元立的委托诉讼代理人张绪强，原审被告河北电力一公司的委托诉讼代理人王海龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永正公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：被上诉人系河北省华胜锅炉安装有限公司（以下简称华胜公司）职工，上诉人经被上诉人之弟董立国介绍将上诉人承包的天津市塘沽塘汉路国电津能热电厂工程的一部分施工工程分包给了华胜公司，上诉人与被上诉人之间没有雇佣关系，被上诉人与华胜公司之间存在劳动合同关系，华胜公司为被上诉人缴纳了各项社会保险，因此上诉人应当向华胜公司所在地的社保部门申请工伤认定和工伤赔偿，而不应由上诉人承担赔偿责任；被上诉人提交的司法鉴定书不能作为本案判决的依据；上诉人代华胜公司垫付的医疗费、护理费、交通费、家属生活费等共计543000元，应在本案中予以认定；本案应适用《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工伤保险条例》，并按劳动工伤纠纷的仲裁、诉讼程序进行审理。
被上诉人董元立辩称，被上诉人自1993年3月至今一直受雇于上诉人公司，而不是受雇于华胜公司，被上诉人从未与华胜公司签订劳动合同，在一审审理过程中，上诉人公司从未提及存在华胜公司；被上诉人提交的司法鉴定书，鉴定程序合法、内容属实、鉴定结论依据正确，应作为认定案件事实的依据；本案属于提供劳务者受害责任纠纷，不属于工伤保险待遇纠纷；关于所谓垫付的款项，在一审审理过程中，上诉人从未提到垫付款项之事，也没有提交证据予以证明，因此其主张不能成立；请求驳回上诉，维持原判。
原审被告河北电力一公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原告董元立向一审法院起诉请求：被告永正公司赔偿原告护理费836922.62元、住院伙食补助费9600元、鉴定费1900元、残疾赔偿金627458.4元、被扶养人生活费472140元、后续治疗费13000元、误工费196000元，精神损害抚慰金100000元，共计2257021.02元；被告河北电力一公司承担连带赔偿责任；本案诉讼费由被告永正公司负担，被告河北电力一公司承担连带责任。
一审法院认定事实：被告河北电力一公司是国电天津北塘热电厂一期工程总承包方，其将承包工程中的2号锅炉受热面设备安装工程分包给被告永正公司，双方于2012年12月20日签订了工程施工合同。原告受被告永正公司雇佣期间，于2013年5月31日在被告永正公司承包工程工地施工时，被掉落的水冷壁砸伤。事发后，原告自2013年5月31日至2013年7月15日、2013年7月15日至2013年8月9日在武警后勤学院附属医院两次住院治疗。原告自2013年8月9日至2013年12月10日在山东省肥城市中医院住院治疗。原告的伤情经诊断为脊髓损伤、胸12椎体及附件爆裂性骨折、胸4-6椎体骨折、胸11椎体滑脱、胸8-腰4左侧横突骨折、胸11椎体及附件骨折、腰2、3、5椎体骨折、右侧髋臼骨折、右侧肩胛骨骨折、胸部闭合性损伤、腹部闭合性损伤、急性轻型颅脑损伤。被告永正公司已支付发生的医疗费。2015年9月6日，原告之妻王秀花委托泰安正合司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗费、护理依赖进行鉴定，结论为原告因外来作用力致双下肢瘫，构成二级伤残，原告多发肋骨骨折构成九级伤残。原告胸12椎体骨折、右髋臼骨折并行手术内固定，需择期行内固定物取出术，费用正常情况下约为13000元；原告胸12椎体骨折并脊髓损伤致双下肢瘫，符合大部分护理依赖；原告支付鉴定费1900元。位于山东省肥城市泰西大街东龙山东区C区8-3-502房屋所有权于2006年2月10日登记在原告名下。2012年9月10日，原告购买了肥城市贵和园9-3-302房屋1套。原告父亲董付海于1950年8月12日出生，母亲黄现兰于1951年6月8日出生，原告父母生有原告及董元国兄弟两人。原告之妻王秀花，原告夫妻生有两个女儿，长女董晓晗于2002年10月29日出生，次女董晓雪于2007年1月3日出生。
一审法院认为，原告主张其与被告永正公司间存在雇佣关系，其在受被告永正公司雇佣期间因工受伤，原告针对其主张提供了出庭证人刘全锋、王承军证言，刘全锋证实事发经过，王承军证实事发后证人对原告进行护理情况，上述证人证言证实内容缺乏其他证据佐证，证言相互间不能印证，均不予采信。但原告受伤时施工工地是被告永正公司从被告河北电力一公司处分包工程的工地，被告永正公司提供的证据不足以证实原告与被告永正公司之间存在承包关系，应认定原告与被告永正公司间存在雇佣关系，被告永正公司应对原告因伤产生的合理损失承担赔偿责任。被告河北电力一公司将承包工程的部分分包给被告永正公司，被告永正公司具有分包资质及施工条件，被告河北电力一公司分包行为合法。原告提供的证人证言不足以证实在施工现场系被告河北电力一公司工作人员操作的塔吊吊起的水冷壁掉落砸伤原告。二被告签订的工程施工合同中也无被告河北电力一公司对分包给被告永正公司工程的施工现场负有管理义务的约定，合同第8条中部分条款约定被告河北电力一公司提供机械及司机操作人员，并不能以此推定被告河北电力一公司对施工现场负有管理义务，故被告河北电力一公司对原告受伤无过错，不应承担民事责任。被告永正公司要求追加董元国为本案共同被告或者第三人，缺乏事实依据，且原告不同意，不予准许。原告对其伤情在诉讼前单方委托鉴定机构进行鉴定，二被告认为原告未在诉讼期间鉴定且未征得二被告同意，故鉴定程序违法，鉴定机构也没有鉴定资质。对此，原告单方委托鉴定机构鉴定并不必然导致鉴定程序违法，对鉴定机构资质及鉴定人员资格，原告提供了国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册，足以证实鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格。二被告虽对鉴定结论不予认可，但并未提出反驳证据，原告提供的鉴定意见书也具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定内容，故对原告提供的鉴定意见书中的鉴定结论，应予采信，但鉴定结论中内固定物取出术未实际发生，鉴定结论中的手术费用数额并非准确数额，原告可待手术费用实际发生后另行主张权利。原告主张的鉴定费，提供了发票，应予采信。根据鉴定意见中原告双下肢瘫，构成二级伤残，需大部分护理依赖的结论及原告住院、评残的客观事实，按上一年度受诉法院所在地居民服务和其他服务业年平均收入33882元，护理期限20年，一人护理，护理费计算为677640元（33882×20），原告主张住院期间及评残前应由两人护理，并提供了肥城市中医院诊断证明书为证，证据内容中并未明确原告需两人护理，不予采信。原告主张的住院伙食补助费，计算依据合法，应予采信。关于误工费，原告提供的证据不足以证实其受伤前月收入7000元，参照受诉法院所在地上一年度建筑业职工平均收入62224元，结合误工期限自事故发生至定残日前一日，误工费计算为141496元（62224／365×830）。原告于2006年即在肥城市市区购房，应视为其经常居住地在城市，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入及城镇居民人均消费性支出计算残疾赔偿金，原告主张的被扶养人生活费应计算在残疾赔偿金内，并从原告定残日开始起算。原告之父董付海的被扶养人生活费计算年限为15年，原告之母黄现兰的被扶养人生活费计算年限为16年，原告长女董晓晗的被扶养人生活费计算年限为5年，原告次女董晓雪的被扶养人生活费计算年限为10年，计算被扶养人生活费给付年限自第1年至第10年，年赔偿总额超过受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出额，年赔偿总额应以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出额26230元计算，第11年至第16年，年赔偿总额未超过受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出额，应以实际发生数额为准，故残疾赔偿金计算为34101×20×92%＋26230×10＋（26230／2×92%＋26230／2×92%）×5＋（26230／2×92%）×1=1022482元。原告主张精神损害抚慰金数额过高，根据原告两处伤残及伤残等级情况酌定50000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告永正公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告董元立护理费677640元、住院伙食补助费9600元、鉴定费1900元、残疾赔偿金1022482元、误工费141496元、精神损害抚慰金50000元，共计人民币1903118元；二、驳回原告董元立其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5793元，由原告董元立负担908元，由被告永正公司负担4885元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交的证据不足以证明被上诉人董元立与案外人华胜公司之间在本案发生之时即2013年存在合法劳动合同关系，亦不能证明被上诉人董元立对于本案诉请的各项损失应当向案外人华胜公司所在地的社保部门申请工伤认定和工伤赔偿，故不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，发生被上诉人董元立受伤事故的工程系原审被告河北电力一公司发包给上诉人公司，对于该事实各方当事人均无异议。二审中，上诉人主张，上诉人经被上诉人之弟董立国介绍将前述工程分包给了华胜公司，被上诉人系华胜公司员工，对于该项主张，上诉人未能提交充足的证据予以证明。上诉人在一审审理期间的陈述内容为“原告的弟弟，和原告长年在我单位承包工程，原告负责现场施工，其弟弟负责在我公司拿活儿。这种互相合作的模式长达10年以上。公司念于董元立和其弟弟一直陪着公司成长，多年来全额负担董元立和其家人的一切费用。原告陈述的事发的时间、地点均属实，董元立是在永正公司承包的工地上受伤。”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，应采信上诉人在一审审理期间的陈述内容作为认定案件事实的依据，应认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人应对被上诉人因事故受伤产生的合理损失承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，上诉人虽不认可被上诉人在本案诉讼之前委托泰安正合司法鉴定所作出的《关于董元立的伤残等级鉴定意见书》，且申请重新鉴定，但是对于鉴定程序、依据标准以及鉴定机构、鉴定人员的资质均无足以反驳之证据，因此，上诉人的该项上诉理由，亦不能成立。
关于上诉人诉称垫付款项问题。一审判决项目为护理费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、精神损害抚慰金，前述项目中不含上诉人诉称其垫付的医疗费、护理费、交通费、家属生活费，且上诉人在二审中提交的“支款证明单”亦不含一审判决判项内容，因此上诉人的该项上诉理由与本案无关。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9816元，由上诉人石家庄永正建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 哈 欣
代理审判员 郭 鑫
代理审判员 李 敏
二〇一六年十月九日
书 记 员 李珊珊
速 录 员 辛 璐