山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民四终字第748号
上诉人（原审原告）：杨某甲。
法定代理人：杨某丙。
被上诉人（原审被告）：史某甲。
被上诉人（原审被告）：史某乙。
二被上诉人委托代理人：林东晓，山东一天律师事务所律师。
上诉人杨某甲因继承纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2013）莱州民初字第2052号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨某甲的法定代理人杨某丙，被上诉人史某乙及其委托代理人林东晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告一审诉称，被继承人史延寿和妻子即第一被告史某甲共生育一子一女，女儿史香美，儿子史某乙，原告杨某甲系史香美的女儿，史香美于2010年因交通事故死亡，被继承人史延寿分得赔偿款72574.98元，被继承人史延寿于2011年6月份因病去世，史延寿生前与妻子在莱州市城港路街道西郎子埠村建有房屋四间及西南厢房和相应的院落，在史延寿去世后该房屋的一半属于史延寿的遗产，因女儿史香美在史延寿之前死亡，原告作为史香美的女儿对史延寿的遗产享有代位继承权。为此诉至法院，请求法院依法确认原告应继承被继承人所有的遗产份额，（遗产有位于莱州市城港路街道西郎子埠村的正屋两间，南平房一间，西平房半间及相应的院落，价值3万元及赔偿款1万元）诉讼费由被告承担。
原审被告一审辩称，原告的起诉无事实及法律依据，理由是：1、代位继承人是基于法定继承的前提。2、史延寿去世时名下已无个人财产，如果史延寿生前尚有其他财产且设有遗嘱继承的情况下才存在代位继承权。原告诉状中所属的房屋已于2010年6月10日，也就是在被继承人史延寿去世前处置完毕，因此不存在原告方起诉所称的代位继承权，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：史延寿与被告史某甲系夫妻，二人共生育一子一女，儿子史某乙、女儿史香美。史香美与杨某丙原系夫妻，共生有一个女儿即原告某（2006年4月26日出生）。原告母亲史香美与父亲杨某丙于2010年7月经莱州市人民法院调解离婚，原告随母亲史香美生活。
2010年11月，史香美因交通事故死亡。
2011年10月2日，史延寿因病去世。原告诉至法院要求代位继承史延寿的遗产，主张遗产有登记在史延寿名下的位于莱州市城港路街道西朗子埠村的房产一处（房产证号：莱房字第××号，北屋四间，南平房三间，西平房一间），其中1／2是史延寿的遗产，史延寿尚有女儿史香美的死亡赔偿款1万元。
为支持自己的诉讼请求，原告提交了下列证据：1、史延寿、史香美死亡注销户口证明复印件各一份，莱州市城港路街道朱旺村村民委员会出具的杨某丙与前妻史香美生一女孩杨某甲、史香美于2010年因车祸死亡的证明复印件一份；2、（2011）莱州民初字第2049号民事调解书一份，证明史香美死亡后，史延寿收到赔偿款72574.98元；3、（2012）莱州执字第186-1号民事裁定书一份，证明史延寿有正屋四间，南平方三间，西平房一间（莱房字第××号）；4、登记在史延寿名下房屋所有权证存根字第1××号复印件1份、私有房产户卡1份、城港路街道西郎子埠村房屋拆迁空白协议书1份，证明坐落于原大原镇西朗子埠村，房权证号为莱房字第××号的房产是史延寿的个人财产。
经质证，二被告1、对原告提交的史延寿、史香美的死亡证明无异议，2、对原告提交的（2011）莱州民初字第2049号民事调解书的真实性无异议，但对史延寿夫妇收到史香美死亡赔偿款72574.98元不认可，认为原告不能提供证据证明史延寿收到赔偿款72574.98元，亦不能提供证据证明史延寿死后遗有存款。对此原告表示史延寿生前是否有这笔款或者如何处置这笔款原告方不知道。3、对原告提交的（2012）莱州执字第196-1民事裁定书的真实性无异议，表示当时二被告没想不给原告起诉赔偿款的案件款，而且房屋的权利人史延祯在东北，也没回来，该房屋是史延寿祖辈遗留的房产，应有史延寿兄弟四人共有，房产登记时因史延寿一直在该房屋居住，而登记在史延寿名下，2010年6月10日史延祯、史延军，史延誉、史延寿兄弟四人就分家一事达成分家契约，已对该房产进行了处分。被告提交的分家契约系用毛笔书写，载明：“兹有史延誉、史延寿、史延军弟兄四人就分家一事达成协议如下：史延誉、史延寿、史延军在西朗子埠村现各有住房四间，史延祯年老退休从外地回西朗村，原祖宅四间分给其居住，因史延寿出资在祖宅院内建有南屋四间和西屋两间，史延祯愿拿出人民币壹拾万元整补偿史延寿。故此处住宅房产权归史延祯所有，款已付清恐后无凭立此约为证。当事人：史延誉、史延祯、史延寿、史延军；分家人：李新田、史延进、史官斗（执笔），2010年6月10日”。现在场分家人李新田已去世，被告提供了史延进、史官斗出庭作证。证人史延进证明，“2010年6月10日参加了史延寿、史延祯、史延誉、史延军四人的分家契约，在场的有史延寿兄弟四人及李新田、史官斗和我，史官斗执笔，我今天证明这份分家契约是真实的。在写约之前史延祯给了史延寿10万元，后来我听史延寿说给了10万元”。证人史官斗证明，“2010年6月10日参加了史延寿、史延祯、史延誉、史延军四人的分家契约，在场的有史延寿兄弟四人及李新田、史延进和我，是我执的笔，今天证明这份分家契约是真实的。史延誉、史延军都有房子，史延祯没房子、农村习俗不管人外面还是在家里都得有房子，这块房子是史延寿父亲遗留下来的，后来就把我、李新田、史延进叫过去帮忙分家，其中里面的厢屋和南屋是史延寿盖的，以前只有正屋，史延祯拿出10万元作为厢房的补偿，他们弟兄几个也全部同意了，定的是史延祯给史延寿10万元，具体给了没有我不知道，当时史延寿正有病需要钱，分家之后一年多的时间史延寿就去世了，史延寿分家时有两块房子，一块是后盖的，是史某乙批的，房产证在史某乙的名下，另一块是分家的房子”。经质证，原告对证人证言不认可，认为是瞎说、作伪证，称：1、史延祯所要的继承房子已在1991年被史延寿继承成为私有财产，已不再是兄弟四人的父母遗产，史延祯要分的理由没有法律依据。2、史延祯要继承应诉至法院按法定继承办理。3、史延祯起诉至法院要求继承已超过20年的诉讼时效。两位证人不能证明史延祯给了史延寿10万元。被告认为证人证实了分家契约的真实性，分家契约中明确款已付清，至于是否付清不影响分家契约的效力。原告对自己的质证意见没有提供任何证据，后原告申请鉴定分家契约是否是2010年6月10日所写。
审理中，原告主张史延寿、史某甲名下有银行存款，书面申请原审法院调取。经查询，截止到2011年10月2日史延寿去世时，史延寿名下有银行存款6.62元，史某甲名下有银行存款66.88元。经质证，原告表示因数额太小不再主张了。
原审法院认为：史香美先于其父亲史延寿去世，其女儿杨某甲有权代位继承史延寿的遗产。房权证号为莱房字第××号已于2010年10月6日在史延寿生前进行了处分，原告主张房产登记在被继承人史延寿名下，是史延寿的遗产，否认被继承人史延寿弟兄四人的分家契约的真实性，但提供不出反驳证据，且分家契约的两位在场人均到庭证明分家的事实，故原告要求鉴定分家契约的形成时间，原审法院不予采纳，要求代位继承该房产，证据不足，原审法院不予支持。原告主张史延寿遗有女儿交通事故赔偿款72574.98元，被告否认，原告没有提供证据证明史延寿去世时该款存在，故原告此主张证据不足，原审法院不予支持。原告表示因史延寿、史某甲名下银行存款数额太小不再主张，是对自己诉讼权利的处分，符合法律规定，原审法院予以准许。综上，依据《中华人民共和国继承法》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定判决：驳回原告杨某甲的诉讼请求。案件受理费800元，由原告负担。
宣判后，上诉人杨某甲不服上述判决，向本院提起上诉称：一、2013年5月30日第一次开庭审理时，是以被继承人史延寿与其妻子共同建造房屋为由，主张继承其中一部分，审理中得知是祖传，接下来2014年1月变更为继承全部225.15平方米及所属建筑物，1××号存根和私有户卡也是1月提交，一审法院对上诉人的变更诉讼请求未驳回，应视为同意上诉人一审中诉讼请求的变更，但一审判决书中根本没有阐明上诉人诉讼请求已变更，仍按起诉时的诉讼请求进行判决。房产证上没有领证日期，我到国土管理部门调取土地使用证发放日期，但国土部门说需要法院去才行，申请法院未被准许。判决称“原告对自己的质证意见没有提供任何证据”，莱州法院不去调取，我哪有证据提交。这个日期能证明1991年发的房产证且登记显示是自有房产，其中没有共有人。是祖传不假，但确权时已成为自有财产，不再是四人父辈遗产，不能再分，史延祯要分没有法律依据。只凭史官斗一人之词就成了兄弟四人父辈遗产，违反了《中华人民共和国物权法》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款的规定。二、原审法院违反法定程序。一审法官询问证人时未单独询问。庭审中证人史延进退庭后，未经允许自己进入法庭，说钱给了，是后来听史延寿说的。这句话被记入了先前史延进做证时的笔录中。我要求对证人史延进进行询问未被允许。证人庭上说的和庭后说的合在一起了，也和书记员没有到庭之前说的相互矛盾。所以12月25日庭审笔录我没有签字。史官斗不是1991年确权工作的工作人员，他怎么证明是四兄弟的父辈遗产。本案是一个审判员进行审理，违反了民事诉讼法的规定。三、2010年6月史延寿名下有1××号和1××号两所房子，1××号房是2011年3月3日赠与史某乙了，实际和分约相互矛盾，证据内容不真实。卖房款证人都不知道，都没看见，就在分约上写上“款已付清，恐后无凭，立约为证”显属不当。补偿了款，房产权才归史延祯，款未付不能说房产权归史延祯。两证人证言与分约上款已付清的记载相互矛盾，两位证人是做伪证，内容不真实。当事人的签名和分家人李新田，史延进的签名都是由史官斗一个人代签，谁知道这当事人当时在不在场，手印是不是其自己按的？史延寿、李新田已去世，谁来证明是自己的手印。史延进是四人亲叔家的儿子，有利害关系。一审中上诉人申请鉴定分约的形成时间法院也未准许。我又有什么证据去质证这个分约是真实的还是伪造的？这个鉴定意见是决定一切的证据，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款的规定。四、对于死亡赔偿款，我要求史某甲说明钱上哪了，怎么花的。请求二审法院查明事实，依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人提交了莱州市档案馆1952年的房产登记档案及档案查询情况说明一份，证明涉案土地存根上户主是史延寿。
经质证，被上诉人对档案复印件真实性无异议，但主张无法证明与本案诉争1××号房屋有关联，档案存根记载有出外人口，证实存根载明的房产是存在共有人的。1952年史延寿才7岁，他自己没有能力建设房屋，证明诉争1××号房屋是祖宅。为何登记在史延寿名下不清楚。1952年时，史延寿兄弟四人只有史延寿一人在家，其他三兄弟都在外面。当时史延寿父母名下没有1952年的房子，在史延寿名下有房子，是不是上诉人提交的房产证不清楚。但1××号房屋就是我们说的祖宅，1952年是否登记在史延寿名下我们不知道。1991年涉案房屋登记在史延寿名下，房产证上载明共有人4人。共有人是指史延寿兄弟四人。
上诉人主张是1××号房产证共有人是指史延寿一家四口人，1××号房产证上没有共有人。2010年的分家协议是假的，被上诉人提供了假证，依据民诉法的规定，对方提供假证据的话，应视为放弃财产权利。因此，上诉人要求继承该房屋的全部。
二审中，上诉人申请对2010年分家协议的形成时间进行鉴定。
本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：1、2010年分家协议是否合法有效？涉案房产是否是史延寿的个人财产，应否进行继承？2、原审判决是否违反法定程序。
经一、二审查明，1991年登记在在史延寿名下的1××号房屋，是史延寿祖辈遗留的房产，2010年之前，史延寿兄弟四人没有针对该房屋进行过分家析产，因此该房屋虽然登记在史延寿名下，但房屋产权应由史延寿兄弟四人共有。2010年6月10日史延祯、史延军，史延誉、史延寿兄弟四人针对涉案房屋达成分家契约，已对该房产进行了处分，四人一致同意涉案房屋归史延祯所有，史延祯补偿史延寿新建房屋费用10万元。即史延军、史延誉、史延寿三兄弟均同意将自己的份额赠与史延祯。该分家协议内容不违反法律规定，原共有人亦未要求撤销赠与，并且一审中，分家协议执笔人史官斗和史延进到庭证实了史延寿兄弟四人签订协议的过程及内容，故应认定该分家协议真实并且合法有效。上诉人主张该协议是伪造的，协议约定的补偿10万元款项并没有交付给史延寿，对该主张上诉人没有证据证实。二审中，上诉人申请对该分家协议形成时间进行司法鉴定没有依据，亦不具备鉴定的条件，本院不予支持。综上所述，涉案房屋并非史延寿的个人财产，并且其已将自己的份额转让给史延祯，并非史延寿遗留的遗产，上诉人要求代位继承该房屋没有法律依据，本院不予支持。
上诉人另外提出原审法院违反法定程序的问题，认为原审法院对证人进行调查时违反法律规定。经本院审查，原审法院审理程序并无不当之处，上诉人该主张没有证据证实，本院亦不予支持。
综上，上诉人上诉理由不成立，其主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由上诉人杨某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀波
审判员 杨忠霞
审判员 于 金
二〇一四年六月六日
书记员 王 琪