陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕01民终1732号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西港华建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市小寨东路196号国贸大厦23层。
法定代表人屈晓旭，该公司总经理。
委托代理人康科林，陕西连邦律师事务所律师。
委托代理人李晶，陕西连邦律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）陕西福天宝环保科技有限公司，住所地陕西省西安市高新区高新88号尚品国际第6幢2单元10层21005室。
法定代表人黄翠萍，该公司董事长。
委托代理人张海燕，陕西永嘉信律师事务所律师。
委托代理人白丹，陕西永嘉信律师事务所律师。
上诉人陕西港华建筑工程有限公司（以下简称：港华公司）因与上诉人陕西福天宝环保科技有限公司（以下简称：福天宝公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省户县人民法院（2014）户民初字第02032号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人港华公司委托代理人康科林、李晶，上诉人福天宝公司委托代理人张海燕、白丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告港华公司向原审法院诉称，2007年10月22日港华公司与福天宝公司签订施工合同。合同约定由港华公司承建福天宝公司位于户县沣京工业园的工业厂房B3、B4、B5共三栋。后应福天宝公司要求港华公司只负责B5厂房的施工。港华公司按照合同约定施工建设。施工完毕后，福天宝公司进入厂房并加以使用，之后福天宝公司以种种理由拒不支付合同约定的工程进度款。现请求：一、判令福天宝公司给付工程款769097.70元（变更后）；二、判令福天宝公司支付按合同约定的延期付款的罚金30万元，算至2011年3月20日；三、判令福天宝公司承担诉讼费（含鉴定费）。
福天宝公司辩称，港华公司一直未按约定完工及提供完整的竣工资料和竣工验收报告，导致未能进行结算，据此提出反诉请求：一、依法判令港华公司向福天宝公司支付从2008年6月21日到2009年6月26日期间的违约金共计803000元；二、由福天宝公司承担本案诉讼费（含鉴定费）。
原审法院查明，2007年10月22日，港华公司与福天宝公司签订了《建设工程施工合同》，由港华公司承建位于户县沣京工业园的“西安表面精饰园工业厂房”B3、B4、B5三栋工业厂房建设。合同条款中对工程内容、承包范围、合同价款、工程进度款支付、工程质量、工程期限等均有明确的约定。该合同第1条“工程概况”中载明，工程内容为三栋工业厂房散水以内，工程名称为B3、B4、B5，建筑面积为8537.82（m2），结构为钢构，层数为1层，设备安装内容为水、电、暖、排水，辅房、厂房结构为砖混，层数为2层，工程价款为800元/m2，工程承包范围为图纸全部内容（不包括吊顶、通风）；第2条“工期”2-1开竣工日期：2007年11月1日至2008年2月30日；2-2总日历工期：共计122日历天；第4条“合同价款”4-1、承包总价约6825000元；4-2、合同价款计算的依据及承包方式：（1）依据陕西99定额2001安装陕西价目表及配套定额。每平方米800元，一次性包死。（2）先动工一栋，后2栋待甲方（福天宝公司）通知；第11条“合同价款支付及合同价款的调整”之11-1-2工程进度款：主体竣工付工程款85%，交工经验收合格付工程款95%，保修金留5%，保修期满付清，若甲方不能按合同付款，按总造价的1‰罚款（每天）；第28条“增订条款”工程采用一次性包死，但必须听从甲方指挥。该合同签订后，港华公司开始对B5厂房组织施工建设，未在约定期限内完工。2008年4月6日，港华公司向福天宝公司书面申请要求支付工程款，福天宝公司工地负责人李立签字确认。2008年6月2日，双方又签订《补充协议》，其内容为：一、乙方尽快办理相关的施工许可证；二、甲方负责B5厂房的屋盖系统采购安装工作；三、甲方负责采购B5厂房的塑钢窗；四、甲方于本补充协议签订当天，预付乙方工程款12万元，用于保障B5厂房的顺利建设；五、乙方必须保证在2008年6月20日之前，使B5厂房满足竣工验收的所有条件；六、乙方必须保证在2008年6月20日之前，向甲方交付厂房，满足甲方向业主交付使用的条件，并提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；七、甲方在乙方的协助下向业主交付厂房并满足上述五、六条的要求后，一个月内将工程款支付到总价款85%（甲方垫付部分和工程减项部分扣除）；八、甲方在收到乙方的竣工验收报告后，应尽快组织有关部门验收；九、甲方保证在收到批准的竣工验收报告及完整的竣工资料后28日内将工程款的10%付清；十、工程质保金的支付按国家有关规定执行；十一、乙方如果不能在2008年6月20日之前达到上述的一、五、六条的要求，乙方愿意接受处罚，每逾期一天处罚工程总合同额的1‰；十二、甲方如果违约，处罚金额等同。
按照补充协议约定，2008年6月2日福天宝公司给付港华公司工程款12万元。福天宝公司与浙江宏丰钢构苏州分公司就B5厂房建设签订了《建筑钢结构制作安装合同》，将B5厂房钢结构分包给该公司，合同约定承包价为每平方米230元。福天宝公司将B5厂房塑钢窗分包给了案外人徐兴生，约定价格为140元/m2，总价款为71120元，该款已清结。2008年6月6日，福天宝公司给付B5厂房塑钢窗预付款2万元，6月16日，福天宝公司支付塑钢窗款3万元；8月29日，塑钢窗安装完毕，福天宝公司支付下余尾款21120元。
港华公司于2012年8月8日诉至本院，请求判令福天宝公司支付拖欠的工程款678381.76元，延期付款罚金300000元（算至2011年3月20日）。审理中，对港华公司已完工程造价双方有争议，经港华公司申请，该院依法委托陕西信远工程造价咨询有限公司（以下简称：信远公司）予以鉴定。陕信（2013）鉴定13号鉴定意见为港华公司完成的涉案工程造价为1376442.86元。该鉴定报告送达双方后，双方均提出了异议，后鉴定意见修正为两个方案：1、若按照福天宝公司与第三方签订的合同单价计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1264969.39元；2、若按照99定额计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1038492.41元。这两个方案均按照合同约定的800元/m2计算。
又查明，福天宝公司已给付港华公司工程款共计56万元。另有2009年12月30日乔楠的收条1张，系福天宝公司直接给乔楠支付款项。2007年11月19日，福天宝公司黄翠萍打收条1张，收到港华公司代付的钢结构款20万元，审理中港华公司承认福天宝公司已归还，福天宝公司亦承认其答辩所涉已给付84万元之中，包括该20万元。另港华公司给福天宝公司垫付防腐漆款计13280元（对应票号2238979）。福天宝公司给港华公司垫付施工期物业水、电费6笔计12786元。
2009年6月26日，福天宝公司与西安市雁塔电镀有限责任公司签订《工业废水运营治理协议书》。2010年1月20日，福天宝公司致函港华公司要求决算，港华公司就工程取价、工程量分包扣减、垫付事项、双方的分歧、争议解决办法予以复函。双方至今未履行工程交接，亦未予结算。福天宝公司在2008年11月后将涉案的B5厂房交付客户使用。
本案发回重审后，港华公司仍坚持原来的诉讼请求。福天宝公司申请对福天宝公司完成的涉案工程造价按照99定额、2001安装定额进行鉴定核算。经该院委托信远公司予以鉴定。2015年9月1日信远公司作出陕信（2015）造鉴字30号补充鉴定意见为：B5厂房港华公司已完工工程量按陕西省99预算定额、2001安装定额陕西价目表及配套费用定额计算的工程量价款为812835.27元。港华公司认为补充鉴定意见违背合同中包死价的约定而不予认可；福天宝公司对补充鉴定意见无异议。
原审法院认为，港华公司与福天宝公司签订的建设工程施工合同及补充协议是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对双方当事人均有约束力。合同签订后，港华公司未完全履行其施工义务，完成的工程量不足工程造价（按照合同约定价款和99定额及2001安装定额两种方法计算）的一半，港华公司已经表现出没有实际施工能力，双方签订的补充协议改变了合同履行的方案和期间，港华公司未按照补充协议约定的在2008年6月20日之前，向福天宝公司交付厂房，满足福天宝公司向业主交付使用的条件，并提供完整竣工资料两份和竣工验收报告；双方的补充协议已经变更交付厂房时间为2008年6月20日，因港华公司所建工程在未交接、未决算情况下，2008年11月已被福天宝公司实际占有且交付用户投入使用，故港华公司关于要求福天宝公司支付剩余工程款的请求成立，予以支持。关于剩余工程款的具体数额，涉及到涉案工程造价，依据鉴定报告，按照方案二，即“2、若按照99定额计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1038492.41元”，故确定港华公司完成的涉案工程造价为1038492.41元，福天宝公司已付工程款项56万元；福天宝公司给付乔楠1万元，因港华公司否认，乔楠系案外人，不予认定；票号为2238979#收据，金额为13280元，系港华公司替福天宝公司支付的钢构防腐漆款，理应由福天宝公司归还港华公司；福天宝公司为港华公司垫付的物业水、电费计12786元，应当在福天宝公司应付工程款内予以扣除；故福天宝公司应付港华公司工程款为478986.41元。港华公司请求福天宝公司承担违约责任并支付违约金，因福天宝公司将部分工程对外分包时，港华公司并未提出异议，双方虽在施工合同中对工程进度款有约定，但后又有补充协议予以变更，双方至今没有决算，故对其要求福天宝公司承担违约责任并支付违约金的请求，不予支持。福天宝公司提出反诉，要求港华公司承担迟延交付厂房的违约责任，并支付违约金，由于双方的补充协议变更交付厂房时间为2008年6月20日，而港华公司未按期交付厂房，已经构成违约，应该承担违约责任，给付违约金；按照约定的每逾期一天处罚工程总合同额的1‰承担违约责任，福天宝公司在2008年11月后将涉案的B5厂房交付客户使用，按约定2008年6月21日至10月31日计133天，违约金计算为2205056元×1‰×133天=293272元，考虑双方的客观实际状况，结合补充鉴定意见B5厂房港华公司已完工工程量按陕西省99预算定额、2001安装定额陕西价目表及配套费用定额计算的工程量价款为812835.27元，应对违约金数额酌情核减，由港华公司给付福天宝公司违约金22万元。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十一条之规定，遂判决：一、福天宝公司给付港华公司工程款478986.41元；二、港华公司给付福天宝公司违约金22万元，上述一、二项应给付数额相抵后，福天宝公司于判决生效后十五日内给付港华公司工程款258986.41元；三、驳回港华公司的其余诉讼请求；四、驳回福天宝公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案本诉案件受理费14740元，反诉案件受理费6120元，鉴定费4万元，诉讼费共计60860元，由港华公司负担4万元，福天宝公司负担20860元。港华公司已预交34740元，福天宝公司已预交26120元，港华公司应给付福天宝公司5260元，福天宝公司在给付上述款项时予以扣减。
宣判后，港华公司、福天宝公司均不服该判决，向本院提起上诉。港华公司上诉称，一、钢结构、塑钢窗工程系福天宝公司作为发包方承包给案外人，与涉案工程相互独立，港华公司无义务承担整体工程竣工资料的交付义务，仅承担土建施工部分交工义务，也应就单独结算，原判认定港华公司为涉案工程总承包人并据此认定工程款有误。二、港华公司、福天宝公司提交的证据均证明港华公司已按期履行了交工义务，原判认定其违约并以总工程款为基数计算违约金错误。请求二审法院撤销原判，改判驳回福天宝公司支付港华公司工程款769097.7元，一、二审诉讼费由福天宝公司承担。
福天宝公司辩称，一、在港华公司已违约的情况下，福天宝公司为避免更大损失，才将钢结构、塑钢窗工程委托第三人制作，并非将整体工程肢解后的发包，港华公司主张以扣减的方式计算工程款与其原审主张相悖。二、港华公司迟延交工构成违约，福天宝公司主张违约金于法有据，应得到法院支持。原审认定事实清楚，港华公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回港华公司的上诉请求。
福天宝公司上诉称，原一审的鉴定结论不客观公正，发回重审后福天宝公司申请鉴定，鉴定单位依据99定额与2001安装配套定额计算工程款，符合双方合同约定，应作为判决依据，原判未采信有误。请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回港华公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由港华公司承担。
港华公司辩称，原判以双方合同约定的每平方米单价800元计算工程款，符合施工时的实际情况，客观公证，应予采信，福天宝公司申请鉴定的依据与事实和现场实际不符，不应作为定案依据。请求二审法院驳回福天宝公司的上诉请求。
根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩理由，本案的争议主要焦点是一、福天宝公司实际欠付港华公司工程款的数额；二、港华公司是否违约，是否应承担违约金22万元。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，关于福天宝公司实际欠付港华公司工程款数额的问题。港华公司按照双方合同约定进行了施工，安诚公司理应支付相应的工程款。因双方对港华公司施工工程的计价依据认识不一，诉讼过程中，港华公司提出工程造价鉴定申请，信远公司对港华公司涉案工程造价进行了鉴定并出具鉴定意见书，其鉴定结论为1、若按照福天宝公司与第三方签订的合同单价计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1264969.39元；2、若按照99定额计算，港华公司完成的涉案工程造价修正为1038492.41元。该两个方案区别在于福天宝公司将港华公司承包工程中的钢结构、塑钢窗工程分包后的工程款计算方法不同，因钢结构、塑钢窗工程双方均未提交相关的结算资料，仅依据与第三方所签合同和付款情况计算工程款，依据不足，应按99定额计算较客观公证。福天宝公司上诉称应按其申请鉴定的结论计算工程款，因双方合同约定依据陕西99定额2001安装陕西价目表及配套定额。每平方米800元，一次性包死，该约定应理解为每平方米单价800元为包死价，鉴定单位按此单价计算工程款符合双方合同约定及合同履行时的现实情况，福天宝公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上，港华公司完成的涉案工程造价应为1038492.41元。关于已付款，港华公司认可福天宝公司已付工程款项56万元及应扣除水、电费计12786元，本院予以确认；福天宝公司认可港华公司代付的钢构防腐漆款13280元，应予确认，福天宝公司支付乔楠1万元，因其为未提交证据证明该款系港华公司涉案工程款及港华公司同意其代付，本院不予认定。综上，福天宝公司应付港华公司工程款为478986.41元。
二、关于港华公司是否违约，是否应承担违约金22万元的问题。双方合同约定B3、B4、B5三栋工业厂房工期到2008年2月30日止，港华公司施工B5厂房已超过该工期，后双方又签订补充协议，变更交付B5厂房时间为2008年6月20日，而港华公司未提交按协议约定交付满足福天宝公司向业主交付使用条件的厂房及提供完整竣工资料两份和竣工验收报告的证据，已构成违约，应承担相应的违约责任。因福天宝公司将涉案工程中的钢结构、塑钢窗工程对外分包，福天宝公司对分包的原因在于港华公司施工、垫资能力差未提交足够证据证明，而在补充协议中涉及该两项工程交工验收，福天宝公司对涉案工程整体交工验收亦应承担一定的责任，故本院综合以上因素，酌情确定港华公司支付福天宝公司违约金6万元，原判违约金22万元，未考虑到补充协议中涉及福天宝公司分包工程的情形，应予变更。
综上，原判除违约金认定不当外，其余事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持陕西省户县人民法院（2014）户民初字第02032号民事判决第一、三、四项；
二、变更陕西省户县人民法院（2014）户民初字第02032号民事判决第二项为陕西港华建筑工程有限公司支付陕西福天宝环保科技有限公司违约金6万元，工程欠款和违约金相抵后，陕西福天宝环保科技有限公司于本判决生效后十五日内给付陕西港华建筑工程有限公司工程款418986.71元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费14740元，反诉案件受理费6120元，二审案件受理费13586元，共计34446元，由陕西港华建筑工程有限公司负担20668元，陕西福天宝环保科技有限公司负担13778元；鉴定费4万元，由陕西港华建筑工程有限公司、陕西福天宝环保科技有限公司各负担2万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐居文
审 判 员 张桂春
代理审判员 李沫雨
二〇一六年四月十四日
书 记 员 邢全珍