河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫17民终3998号
上诉人（原审原告）：宋炎东，曾用名宋文斌，男，1973年10月23日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：宫忠博，河南忠良律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙广民，曾用名孙新臣，男，1960年4月7日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。
委托诉讼代理人：陈东升，河南尚成律师事务所律师。
上诉人宋炎东因与上诉人孙广民建设工程施工合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2016）豫1702民初4123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人宋炎东及其委托诉讼代理人宫忠博，上诉人孙广民的委托诉讼代理人陈东升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋炎东上诉请求：请求撤销一审法院判决，改判孙广民支付其工程款122万元及利息；一、二审诉讼费由孙广民承担。事实和理由：其从孙广民处承接本案涉案工程轻钢结构施工，工程结束并结算后，孙广民向其出具了欠工程款122万元的欠条，98.3万元收条虽为同一天出具，但该款已从其应得的工程款中扣除，下余122万元工程欠款，一审判决孙广民仅支付其工程款23.7万元错误。
孙广民辩称，122万元不是下欠工程款，而是宋炎东承包的轻钢结构工程的总价款，98.3万元是其先后向宋炎东支付的工程价款；其已就宋炎东承包的轻钢结构工程超额支付完工程款。
孙广民上诉请求：请求撤销一审法院判决第一项，依法改判其不应向宋炎东支付工程款23.7万元；上诉费由宋炎东承担。事实和理由：1、其不是本案适格被告，其只是该工程发包方的负责人，是职务行为，其个人不应承担责任；2、一审判决未认定其向宋炎东的合伙人彭军、张二怀及宋文斌雇佣的小戴支付的工程款共计306850元属认定事实及适用法律错误，其已经对涉案工程已完工部分的工程款支付完毕。
宋炎东辩称，孙广民是本案适格被告，双方已经结算，孙广民应当按照欠条金额支付122万元工程款；彭军、张二怀与本案双方之间的争议无关，孙广民的上诉请求不能成立。
宋炎东向一审法院起诉请求：孙广民向其支付工程款122万元及利息（自2014年11月30日起计至款清之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。
一审法院认定事实：2013年8月，驻马店市联顺食品有限公司（以下简称联顺食品公司）12标段东西两栋楼的钢结构开始施工。2014年3月30日宋炎东（乙方）与孙广民（甲方）签订“双方承诺”一份，约定：一、驻马店市联顺项目十二标段轻钢结构工程安装每平方米伍佰元对准宋文斌结算。二、甲方代购的聚氨酯板每平方米壹佰陆拾元整，巨型钢叁仟捌佰元壹吨，按照甲方实际购买数、实际投入数从十二标段工程中扣除。三、乙方所承建的十二标段工程必须按照甲方的图纸要求完成施工，因乙方造成的质量不合格责任，乙方全部承担等内容。2014年4月，宋炎东停止施工，西楼的钢结构完工，东楼的钢结构施工了部分工程。2014年11月30日，孙广民向宋炎东出具122万元欠条一份，载明：“今欠十二标钢结构款壹佰贰拾贰万元正（1220000.00），包东西全部算完，欠款人孙广民，2014年11月30号”；同日，宋炎东向孙广民出具98.3万元的收条一份，载明“今收到驻马店市联顺食品厂拾贰标段钢结构工程款，收到孙广民人民币玖拾捌万叁仟元正（983000），宋文斌，2014年11月30号”。同时收条中还添加有“西边这一冻”。诉讼中，宋炎东称其向孙广民出具的98.3万元的收条，收条中添加的“西边这一冻”不是其所书写，是孙广民添加的，该收条系孙广民购买聚氨酯板的价款，不是孙广民支付的工程款；扣除该款后，孙广民尚欠工程款122万元。孙广民对此不予认可，称2014年11月30日，双方进行结算，各算各的账，分别由孙广民出具欠条、宋炎东出具收条；宋炎东所施工的工程总价款为122万元，截止到结算当日，孙广民先后共向宋炎东支付了现金98.3万元，支付的具体日期已经查不清楚了，因为支付的现金不都是从银行支取的，也没有取款凭证；“西边这一冻”是孙广民还是宋炎东所写，孙广民也记不清了。诉讼中，1、宋炎东提交2014年3月20日孙广民（甲方）与宋炎东（乙方）签订的《双方承诺》一份，承诺内容同上。宋炎东用以证明，孙广民将十二标段轻钢结构工程承包给其，以500元/㎡结算，同时约定了孙广民购买的聚氨酯板和巨型钢的单价，以孙广民实际购买数从工程款中扣除。孙广民质证称，真实性无异议，其购买了聚氨酯板和巨型钢，至于该款扣没有扣现在不清楚，但工程发包给了彭军，彭军承包后与宋炎东、张二怀合伙施工。2、孙广民提交案外人彭军（发包方、甲方）与宋文斌、张二怀（承包方、乙方）2012年11月27日签订的《轻钢结构工程承揽加工合同书》（以下简称《轻钢承揽合同书》）的复印件一份，约定：甲方将本工程以包工包料的方式承包给乙方，共栋建筑物，单栋面积5910㎡，总建筑面积㎡，每平方米500元，合计金额约2895900.00元，此合同只证明三人合伙，其它业务无效，此合同三人每人各一份等内容。其中“2895900元”被划掉，每平方米“500”元中的500系修改内容。孙广民用以证明：本案的工程是彭军、宋文斌、张二怀三人合伙承包的；工程约定的总价是划掉的289.59万元。宋炎东质证称，该合同是复印件，对合同真实性有异议，复印件上“宋文斌”的署名看不清是否为其所签。3、孙广民提交2016年5月13日驻马店市正泰工程管理有限公司于2016年5月13日作出的关于驻马店联顺食品有限公司6#车间未完工程造价鉴定的《鉴定意见书》。该意见书中联顺6#车间C、D区未完工程显示定额项目第19项至36项定额合价累计数为1639700.26元，综合工日数合计的累计数为3851.21元，计款1643551.47元。孙广民用以证明：上述第19项至36项系宋炎东未施工的工程量，价款合计1643551.47元；结合孙广民提交的《轻钢承揽合同书》显示的价款2895900元，扣除孙广民代购的部分材料和未完工程价款后，实际完成的工程造价为122万元。宋炎东质证称，真实性无异议，上述第19项至36项其确未施工，但和孙广民结算时也未计算该部分价款，在双方结算时，孙广民询问其想要多少钱，其称根据已施工的工程量还应当给130万元，最后经协商，孙广民向其出具了122万元的欠条。4、孙广民提交了①2013年11月13日，案外人彭军向孙广民出具的20万元的收据一份，显示：今收到钢结构工程款贰拾万元整等内容；②2014年4月23日，张二怀向宋炎东出具的工资清单3.555万元，该款应由宋炎东支付，但实际系孙广民垫付；③施工期间，孙广民称系“小戴”出具的让其代宋炎东垫付7.83万元的工资清单，该单未有“小戴”署名。上述三份证据孙广民用以证明：其向宋炎东的合伙人彭军支付20万元、以及分别垫付了工资3.555万元、7.83万元，加上孙广民于2014年11月30日向宋炎东支付的98.3万元，合计129.685万元；宋炎东实际施工122万元，至此孙广民已经付超了工程款。宋炎东质证称，对上述三份证据的真实性有异议，均未有其署名，与其无关。5、宋炎东、孙广民均未有建设工程的施工资质。
一审法院认为：2013年8月，孙广民将联顺十二标段6号车间C、D区的轻钢结构交于宋炎东施工，双方系建设工程施工合同关系。诉讼中，孙广民持彭军与张二怀、宋炎东签订的《轻钢承揽合同书》，抗辩主张该工程系宋炎东、彭军、张二怀共同承包，宋炎东单独提起诉讼，诉讼主体有误。因孙广民提交的彭军与张二怀、宋炎东签订的《轻钢承揽合同书》，系复印件，未提交原件核对，宋炎东对此也不予认可，故对孙广民的上述主张，不予采信。因双方均不具备建设工程的施工资质，故该份合同违背了禁止不具备建设施工资质的单位和个人承包建设工程的禁止性规定，应属无效合同。本案中，宋炎东于2013年8月开始施工，2014年4月，宋炎东停止施工，西楼的钢结构工程完工，东楼的钢结构工程施工了部分内容，后经双方协商，达成结算协议，宋炎东退出工地。关于结算。2014年11月30日，孙广民向宋炎东出具了122万元的欠条一份，内容为“今欠十二标钢结构款壹佰贰拾贰万元正”；同日，宋炎东向孙广民出具收条一份，内容为：“今收到驻马店市联顺食品厂拾贰标段钢结构工程款，收到孙广民人民币玖拾捌万叁仟元正”。诉讼中，宋炎东主张孙广民尚欠工程款122万元，收条中的98.3万元系孙广民购买聚氨酯板的价款，而非工程款；但孙广民抗辩主张双方当日进行结算时是各自算账，经核算，其向宋炎东出具欠条一份，欠条中显示122万元的不是下欠款，而是工程总价款，收条也是先后向宋炎东支付的工程价款的总计。因①收条中显示的是“今收到驻马店市联顺食品厂拾贰标段钢接构工程款”，欠条中显示的也系“钢结构款”，均为钢结构款，并未显示有聚氨酯板价款的相关内容；②诉讼中宋炎东也未提交相关证据对其主张的“收条中的98.3万元系孙广民购买聚氨酯板的价款”加以证明；③因欠条、收条系结算当日同一天出具，在双方各自持有结算凭证的情况下，应相互抵扣，符合交易习惯。综上，对孙广民主张的“双方当日进行结算时是各自算账，结核算，孙广民向宋炎东出具欠条一份，欠条中显示122万元的不是下欠款，而是工程总价款，收条也是先后向宋炎宋支付的工程价款的总计”，予以采信；同理，对宋炎东主张的“孙广民尚欠工程款122万元，收条中的98.3万元系孙广民购买聚氨酯板的价款，而非工程款”，不予采信。现宋炎东请求孙广民支付23.7万元（122万元-98.3万元=23.7万元）及利息，于法有据，予以支持。利息自欠条出具之日即2014年11月30日起计至工程款付清之日止，利率按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。宋炎东诉请超出23.7万元的部分，无事实依据，不予支持。关于孙广民抗辩主张，2013年11月13日其向彭军支付了20万元、2014年4月23日其向张二怀垫付了工资3.555万元、施工期间其向“小戴”垫付了工资7.83万元，应于扣除。因上述行为均发生于双方于2014年11月30日结算前，且未有证据证明与宋炎东有关联，故孙广民的该项抗辩主张，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、限孙广民于本判决生效后十日内向宋炎东支付工程款23.7万元及利息（以下欠工程款数额为基数，自2014年11月30日起计至工程款付清之日止，利率按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回宋炎东的其他诉讼请求。如未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15780元，由宋炎东负担12720元，孙广民负担3060元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙广民提交彭军书写证明一份，证明其一审提交的2012年11月27日彭军与宋炎东、张二怀签订的《轻钢结构工程承揽加工合同书》复印件与彭军持有的原件一致，彭军、宋炎东、张二怀系合伙关系，其向彭军、张二怀及向小戴出具的收条应当确认并从工程款中扣除。宋炎东质证称，其对该证据有异议，其与彭军、张二怀不存在合伙关系，其与孙广民算账后孙广民欠其工程款122万，该协议与本案双方之间的争议无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：孙广民与宋炎东签订的“双方承诺”明确约定诉争工程对准宋炎东结算，且对诉争工程结算后也是由孙广民、宋炎东相互出具欠条、收条，故对以上证据不予采信。一审法院认定的事实并无错漏之处，二审法院予以确认。
本院认为，宋炎东为承包驻马店市联顺项目工程十二标段轻钢结构工程，与孙广民于2014年3月30日签订双方承诺，并就诉争工程进行了部分施工，因双方均不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”之规定，宋炎东与孙广民签订的承诺书应为无效，但因宋炎东已实际施工，其中西楼的钢结构工程已完工，东楼的钢结构工程部分完工，双方对已完工部分工程已达成结算协议，宋炎东请求孙广民依照结算协议支付工程款，应予支持。关于诉争工程款如何认定的问题。根据一审审理查明，孙广民于2014年11月30日出具欠条一份载明“今欠十二标钢结构款壹百贰拾贰万元整（1220000.00）包东西全部算完”；同日，宋炎东出具收条一份载明“今收到驻马店市联顺食品厂拾贰标段钢结构工程款，收到孙广民人民币玖拾捌万叁仟元整（983000）西边这一冻”。因该欠条、收条系同一天出具，均写明是诉争工程标段钢结构款，且从孙广民出具的欠条注明“包东西全部算完”，而宋炎东出具的收条注明“西边这一冻”可以看出，122万元系东、西两栋楼的钢结构工程款，宋炎东已收到西楼钢结构工程款983000元，一审法院将该983000元予以扣除并无不当。宋炎东虽认可其确收到该983000元，但上诉称该款不应从122万元工程款中扣除，因其未提供充分证据足以反驳两份结算凭证载明的内容，故对宋炎东的上诉请求不予支持。关于孙广民上诉称其向宋炎东的合伙人彭军、张二怀支付的工程款306850元应从工程款中扣除的问题。因宋炎东对合伙关系不予认可，且孙广民与宋炎东依据双方签订的承诺书就诉争工程结算后相互出具了结算凭证，该款均发生在双方结算前，且结算时双方并未约定从工程款中扣除，现孙广民请求予以扣除依据不足。关于孙广民上诉称其是该工程发包方的负责人，其行为是职务行为，其不是本案适格主体的问题。因孙广民未提供其与工程发包方驻马店联顺食品有限公司存在劳动关系的证明，其该辩称理由不足，不予支持。
综上所述，上诉人的宋炎东、孙广民的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18480元，由宋炎东负担13630元，孙广民负担4850元。
本判决为终审判决。
审判长 方丽平
审判员 李晓龙
审判员 许卫卫
二〇一七年十月三十一日
书记员 刘 园