广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂10民终1523号
上诉人(一审本诉被告、反诉原告)：百色市海龙房地产有限公司，住所地百色市右江区中山一路7号右江日报社办公楼三楼。
法定代表人：田汉清，该公司董事长。
委托诉讼代理人：齐冠霖，广西中名律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：吴英榕，女，1989年8月1日出生，壮族，百色市右江区人，个体工商户，住广西百色市凌云县，
委托诉讼代理人：窦智，百色市右江区秉正法律服务所法律工作者。
一审第三人：中国农业银行股份有限公司百色右江支行，住所地百色市右江区中山二路4号。
法定代表人：梁海林，该行行长。
委托诉讼代理人：韦毅胜，该行客户经理。
上诉人百色市海龙房地产有限公司与被上诉人吴英榕商品房预售合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2017)桂1002民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月13日组织双方到庭进行举证、质证和辩论。上诉人百色市海龙房地产有限公司的委托代理人齐冠霖，被上诉人吴英榕的委托代理人窦智，一审第三人中国农业银行股份有限公司百色右江支行的委托代理人韦毅胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百色市海龙房地产有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项中的契税7701元、抵押贷款综合保险费4985元，由被上诉人向税务、保险公司机关申请退回；2、被上诉人吴英榕应赔偿上诉人违约金19081.6元。事实和理由：1、被上诉人是遭遇不可抗力等原因造成逾期交房，按照约定应相应扣除雨天76天、法定节假日27天、停水停电10天、高考4天、中考6天，共计123天。上诉人实际违约天数为84天，完全没有达到逾期90日被上诉人有权解除合同的条件；2、被上诉人逾期付款要承担违约责任，应支付违约金19081.6元。因被上诉人选择首付款分期支付的原因，双方签订《商品房买卖合同》外，还签订了《借款协议》（实为延期付款协议），要求被上诉人在约定的期限内支付完该商品房的首付款。协议中第5条约定“乙方在本合同约定借款期限到期前还清全部借款的，不必向甲方支付利息。如乙方逾期还款的，自还款日期届满之日起须每日按总房款的0.1%向甲方支付违约金，逾期超过30日的，自第31日起每日按总房款的0.5%向甲方支付违约金，逾期超过60日的，甲方有权解除双方签订的《商品房买卖合同》且不承担违约责任，甲方有权另行出售该商品房，同时乙方同意累计支付房款不予退还，并按该商品房总价10%支付违约金。”被上诉人未能按时还清借款，逾期达180天，被上诉人须支付违约金为19081.6元；3、被上诉人所交的契税7701元，抵押贷款综合保险费4985元，被上诉人可以向税务机关、保险公司申请退回。如果判决由上诉人返还，被上诉人向税务机关、保险公司申请退回后，上诉人可以要求被上诉人返还。综上所述，一审法院判决存在错误，请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。
吴英榕辩称，1、一审人民法院作出的（2017）桂1002民初1062号民事判决书认定事实清楚、适用法律正确、判决公正；2、《商品房买卖合同》明确约定于2016年8月30日交房，上诉人应预见工程的周期长和一些不确定因数，扣除后才确定的交房时间，不能逾期交房后找各种理由推脱。上诉人交房时间为2017年3月25日，逾期交房天数为207天，已构成根本性违约，应承担违约责任。上诉人在本案中抗辩逾期的原因，不属于法律上规定的不可抗力因数，不应得到支持。综上所述，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
中国农业银行股份有限公司百色右江支行陈述称，对一审判决没有任何异议。商品房买卖合同解除后，双方的赔偿问题能够在解除时赔偿银行的贷款，不解除继续支付利息。
吴英榕向一审法院起诉请求：1、请求法院判决确认原、被告于2015年5月2日签订的《商品房买卖合同》于2017年3月1日解除；2、依法判决解除原告与第三人中国农业银行股份有限公司百色右江支行签订的《个人购房担保借款合同》；3、依法判决被告返还原告购房首付款154462元，并返还第三人按揭贷款本金355779.06元；4、判决被告支付原告首付款利息22597元、违约金5134元，合计27730元；5、判决被告赔偿原告银行按揭贷款利息22863.72元；6、判决被告赔偿原告支出的契税7701元、抵押贷款综合保险费4985元、公告费500元、快递费24元，合计13210元；7、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月26日，原告向被告支付购房定金20000元，并于同年5月2日与被告签订《商品房买卖合同》约定被告将其位于百色市右江区城北路星光大道小区2栋1单元1202号房出卖给原告，房屋建筑面积108.12平方米，单价为每平方米4749元，总价款为513462元。同时约定原告应于2015年5月2日前支付首付款154462元，余款359000元由原告向银行贷款支付，被告定于2016年8月30日前向原告交付合格的商品房，逾期交房超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，应当书面通知被告，被告应当自解除合同通知书送达之日起15日内退还原告已付全部购房款，并自原告付款之日起按照6.55%计算给付利息，同时被告按照全部购房款的1%向原告支付违约金等条款。同时双方签订实为延期付款协议的《借款协议》约定，原告分四期支付首付款，第一期于2015年5月30日前支付26800元，第二期于2015年12月30日前支付26801元，第三期于2016年4月1日前支付26801元，第四期于2016年4月30日前支付54060元。另该合同附件十一补充协议第三条约定：本合同正文第十一条交付时间的其他约定为如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：买受人以银行按揭、公积金贷款方式购房的，该商品房虽达到交付日期，但按揭、公积金贷款尚未发放的，须以放款日后第20日作为交房日期；另买受人任何一笔房款的支付超过合同约定的，出卖人均有权将本合同约定的交房时间相应顺延，此种情况不能视为出卖人逾期交房；其它非出卖人能控制因素（包括但不限于自然灾害、公共突发事件、发生重大疫情、政府有关庆典、交通管制、高考、中考、停水、停电、限制施工等活动），造成工程延误的；法定节假日应当计入上述日期；天气影响施工（小雨以上的）。当日，原、被告签订的《装修补贴补充协议》约定原告应缴纳首付款154462元，原告自愿放弃《商品房买卖合同》附件六精装修标准，同意被告以500元/m2标准补贴原告装修费54060元以冲抵原告首付款。合同签订之后，原告于2015年11月9日向被告支付首付款26800元，2016年1月4日支付26800元，2016年4月15日支付26802元，首付款共计100402元（包含定金20000元）。2015年12月22日，被告自开一张首付款154462元发票给原告。
另查明，2016年5月18日，原告与第三人签订《个人购房担保借款合同》约定原告向第三人贷款359000元，用于购买被告出卖的商品房，被告作为借款担保人，抵押物为原告购买的商品房，并约定借款期限及借款利息等条款。合同签订之后，第三人按照原告指定被告银行账户将该借款直接转付被告作为原告支付购房款。因被告逾期交房，2017年3月1日，原告向被告送达《解除商品房买卖合同通知书》，并于当日通过《右江日报》广告专栏刊登该通知送达给被告，告知被告解除双方签订的《商品房买卖合同》。
再查明，原告因购房每月支出银行按揭贷款本息1905.31元，共计22863.72元（截止2017年3月27日），已偿还借款本金3220.94元，利息19642.78元，尚欠借款本金355779.06元；原告因购房而支出的契税7701.93元、抵押贷款综合保险费4985元、公告费500元、快递费24元。
一审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，并未违反法律规定，应为合法有效合同。依法成立的合同，对合同双方当事人均具有法律约束力，当事人应按照合同约定全面履行各自义务。结合本案争议焦点，逐一阐明判决理由如下：1、关于原、被告签订的《商品房买卖合同》是否存在解除合同的情形问题。根据合同约定，被告定于2016年8月30日前向原告交付合格的商品房，逾期交房超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，应当书面通知被告，被告应当自解除合同通知书送达之日起15日内退还原告已付全部购房款。在履行合同过程中，原告按约向被告履行了交付全部购房款的义务，被告则未按合同约定及时交付房屋给原告，具体表现为：从约定的2016年8月30日交房日至实际交房日即2017年3月25日止，被告逾期交房天数为207天，已构成根本性违约，双方约定的解除合同条件已成就，故一审法院确认原、被告签订的《商品房买卖合同》于2017年6月21日解除。关于被告主张逾期交房天数应扣除中雨以上天气、法定节假日、停水停电、高考、中考等停工日的抗辩理由。一审法院认为，法律规定不可抗力是指不能预见、不能避免，并不能克服的客观事实，本案被告所说的天气影响施工雨日等因素并不属于不可抗力的事由，此外，被告亦无证据证明高考、中考期间被责令停工的事实，故被告的抗辩理由于法无据，应不予支持。
2、关于原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》应否予以解除问题。作为主合同的《商品房买卖合同》予以解除后，其从合同的《个人购房担保借款合同》已无需履行，亦应予同时解除。
3、关于原告向被告支付购房款总额是多少问题。根据原、被告签订的《装修补贴补充协议》约定，原告应缴纳首付款154462元，原告自愿放弃《商品房买卖合同》附件六精装修标准，同意被告以500元/m2标准补贴原告装修费54060元以冲抵原告首付款。合同签订之后，原告先后四次向被告支付首付款共计100402元（包含定金）。因此，被告出具给原告首付款发票154462元应包含装修补贴费54060元（154462元－100402元），原告实际支付被告首付款为100402元，加上银行贷款359000元，原告向被告实际支付购房款总额为459402元。
4、关于原告的其他诉讼请求是否有事实和法律依据问题。
关于原告请求被告返还购房首付款154462元问题，因原告实际支付被告首付款为100402元，故被告应返还原告首付款100402元，原告请求多出部分不予支持。关于原告请求被告返还第三人按揭贷款本金355779.06元问题，因原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》予以解除，且第三人将原告按揭贷款359000元直接转入被告账户，理应由被告将尚欠贷款本金返还第三人。关于原告请求被告支付首付款利息22597元及违约金5134元问题，原告支付被告首付款100402元，按照双方约定的6.55%年利率计算利息为9864元（自2016年1月至2017年6月），原告请求多出部分不予支持；原告向被告实际支付购房款总额为459402元，根据双方约定的按照全部购房款的1%计算违约金为4594元，原告请求多出部分不予支持；关于原告请求被告赔偿银行按揭贷款利息22863.72元问题，因被告逾期交房，存在违约，导致合同解除，由此产生的银行按揭贷款利息应由被告承担。因原告主张利息22863.72元中已包含偿还本金3220.94元，故只支持利息19642.78元；关于原告请求被告赔偿原告支出的契税7701元、抵押贷款综合保险费4985元、公告费500元、快递费24元问题，因庭审中被告表示除了公告费500元不同意承担外，其余款项可以退回原告，应予以照准。
5、关于第三人请求原告返还购房贷款355779.06元及该款利息是否有事实和法律依据，被告应承担连带偿还责任问题。如前所述，因原告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》予以解除，且第三人将原告按揭贷款359000元直接转入被告账户，理应由被告将尚欠贷款本金355779.06元返还第三人，并承担由此产生的利息。因此，第三人请求原告返还购房贷款355779.06元及该款利息，应不予支持。
6、关于被告反诉请求原告支付逾期付款违约金19081.60元是否有事实和法律依据问题。根据双方签订的实为延期付款协议的《借款协议》约定，原告分四期支付首付款，第一期于2015年5月30日前支付26800元，第二期于2015年12月30日前支付26801元，第三期于2016年4月1日前支付26801元，第四期于2016年4月30日前支付54060元。原告于2015年4月26日支付定金20000元，2015年11月9日支付首付款26800元，2016年1月4日支付首付款26800元，2016年4月15日支付首付款26802元，原告上述支付首付款时间并未超过双方约定的付款期限，而约定的第四期2016年4月30日前支付54060元已冲抵装修补贴费，无需原告支付。被告的反诉请求与事实不符，应不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、确认原告吴英榕与被告百色市海龙房地产有限公司于2015年5月2日签订的《商品房买卖合同》于2017年6月21日解除；二、确认原告吴英榕与第三人中国农业银行股份有限公司百色右江支行于2016年5月18日签订的《个人购房担保借款合同》于2017年6月21日解除；三、由被告百色市海龙房地产有限公司返还原告吴英榕购房首付款100402元，并支付原告吴英榕首付款利息9864元、违约金4594元、按揭贷款利息19642.78元、契税7701元、抵押贷款综合保险费4985元、快递费24元，共计147212.78元；四、由被告百色市海龙房地产有限公司返还第三人中国农业银行股份有限公司百色右江支行按揭贷款本金355779.06元及该款利息；五、驳回原告吴英榕其他诉讼请求；六、驳回被告百色市海龙房地产有限公司的反诉请求。案件受理费4482元，减半收取2241元，反诉费138元，共计2379元，由被告百色市海龙房地产有限公司负担。
本院二审期间，上诉人和被上诉人以及一审第三人均未向法庭提交任何新证据，对一审查明认定的事实部分均无异议，本院予以确认。
本院认为，根据诉辩双方意见，本案争议焦点是：被上诉人吴英榕是否违约，应否支付违约金19081.6元。上诉人与被上诉人签订的《借款协议》实为首付款付款协议，系双方真实意思表示，双方均应遵守。该协议中约定被上诉人分四期支付首付款，第一期于2015年5月30日前支付26800元，第二期于2015年12月30日前支付26801元，第三期于2016年4月1日前支付26801元，第四期于2016年4月30日前支付54060元。其中第四期已用《装修补贴补充协议》中装修补贴款54060元冲抵，被上诉人只需支付前三期首付款。被上诉人分别于2015年11月9日支付首付款26800元，2016年1月4日支付首付款26800元，2016年4月15日支付首付款26802元。根据三期首付款支付时间，被上诉人第一期首付款逾期163天、第二期逾期5天、第三期逾期12天。根据《借款协议》中第5条的约定，被上诉人应支付第一期违约金18626元〔（26800元×30天×0.1%）+（26800元×133天×0.5%）〕、第二期违约金134元（26801元×5天×0.1%）、第三期违约金321.6元（26801元×12天×0.1%），共计19081.6元。故上诉人上诉请求被上诉人支付违约金19081.6元，本院予以支持，一审法院不予认定被上诉人违约，无需支付违约金是错误的，本院予以纠正。对于契税7701元、抵押贷款综合保险费4985元问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，上诉人因违约致使《商品房买卖合同》解除，造成了被上诉人契税和抵押贷款综合保险费损失，应由上诉人赔偿。关于契税和抵押贷款综合保险费能否向相关机关和单位申请退回问题，按照相关政策规定，上诉人可以申请退还，具体事宜由上诉人和被上诉人自行协商，与本案无关，本院不予审理，一审判决是正确的。
综上所述，上诉人百色市海龙房地产有限公司上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1062号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项和第五项；
二、变更百色市右江区人民法院（2017）桂1002民初1062号民事判决第六项为由被上诉人吴英榕向上诉人百色市海龙房地产有限公司支付违约金19081.6元。
三、驳回上诉人百色市海龙房地产有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费4482元，减半收取2241元，由上诉人百色市海龙房地产有限公司负担，反诉费138元由被上诉人吴英榕负担；二审案件受理费620元，由被上诉人吴英榕负担。
上述应付款项，义务人应于收到本案判决书之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 凌文楼
审判员 凌 除
审判员 玉 江
二〇一七年十二月一日
书记员 黄 勤