浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1449号
上诉人（原审原告）：上海康尼建材科技有限公司。住所地：上海市浦东新区莱阳路****号*幢。统一社会信用代码：9131011557494271R。
法定代表人：许乔岚。
委托代理人：宋杰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江东南网架股份有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区衙前镇。统一社会信用代码：913300007345233459。
法定代表人：徐春祥。
委托代理人：项高峰、邵晓森，系该公司职员。
上诉人上海康尼建材科技有限公司（以下简称康尼公司）与被上诉人浙江东南网架股份有限公司（以下简称东南公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初13894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年7月28日，康尼公司（乙方）与东南公司（甲方）签订《钢结构工程施工承包合同书》（以下简称案涉分包合同）一份，约定乙方承包案涉工程，承包方式为Kenypanel节能低碳自保温复合板内墙、外墙材料和安装（轻钢龙骨及金属配件、外墙包梁包柱用岩棉由甲方提供，乙方负责安装）；工程开工日期为同年8月10日开始施工样板房，9月30日之前+3样板房完工及3#楼、4#楼、7#楼、10#楼及15#楼的具体施工时间等。上述日期为暂定日期，实际开工日期为甲方通知乙方施工人员进场时间为准，竣工日期顺延；合同价款采用固定单价，暂定为25223633元，最终结算按甲方相关部门审核实际工程量及审计金额为准，单价不变。合同单价包括安装费用、材料费用、辅材费用、措施费用及一切施工中其他费用；乙方质量、安全、进度等不能满足甲方的要求及进度时，甲方有权另行安排队伍，所发生的一切费用由乙方承担，乙方应无条件接受；执行过程中，任何一方无故单方面终止合同，则视为违约，违约方需向守约方支付合同总价10%的违约金等内容。同年12月10日，东南公司方向康尼公司发出工作联系函，通知要求“速按图纸工艺要求及设计和规范质量要求组织施工，并于2天内提供可行的施工方案（因原3区一层样板间施工质量不符合设计及规范要求）”，康尼公司方回函表示“目前项目工地情况尚仍不符合开工条件”、“希望按合同约定尽快提供符合上述要求的施工条件后，便可开工”以及“原3区一层样板房施工质量问题，因3区一层样板所有施工是根据贵司设计人员安排施工，其主要原因是由于施工期间台风及钢结构摇晃严重和防水防护措施未到位等造成，对于样板施工整改方案已在施工期间通过工程联系单告知过贵方。另我司将于近期内提出具体整改及施工方案与贵司一同探讨双方如何相互配合的问题”等内容。之后双方就变更前述合同内容进行协商，确定由康尼公司继续提供材料，东南公司自行完成施工，但因材料价格无法达成一致而未果。2015年1月6日，东南公司向康尼公司发出“解除合同通知书”，以“质量及进度存在严重问题，已不能满足合同及本工程的要求”等为由，通知解除前述合同。康尼公司提起本案诉讼，诉请判令1、东南公司承担无故单方解除合同的违约责任，向康尼公司支付违约金2522363.30元；2、本案诉讼费由东南公司承担。
原审法院另查明：就案涉萧山钱江世纪城人才专项用房一期（一组团）项目二标段工程，由杭州萧山三阳安居房开发中心发包给浙江省建工集团有限责任公司及东南公司（联合体）承包施工，承包范围为施工图范围内的土建、钢结构、安装（报警、水电、消防）工程的施工，发包人同意承包人分包的工程为桩基及基坑支护、消防等工程，具有相应资质并经发包人同意、确认。
原审法院审理认为：针对本案主要争议点，首先，关于案涉分包合同的效力问题。总包合同中约定“发包人同意承包人分包的工程为桩基及基坑支护、消防等工程，具有相应资质并经发包人同意、确认”，案涉工程系东南公司分包，但本案并无证据显示该工程分包已经过发包人同意，且东南公司也表示“应该未经同意，康尼公司尚未正式施工，故未经备案”，故可认定为东南公司违法分包，案涉分包合同违反相应建筑法律法规，应属无效。其次，导致合同终止的原因及责任认定。本案康尼公司主张“主要原因及责任在于东南公司方，东南公司未提供任何证据证实展示间存在质量问题，即使存在问题，也是因为东南公司未提供施工条件所致，且东南公司也未按约提供施工图纸以及及时通知康尼公司方进场，导致施工未能按约进行”；东南公司主张“责任完全在康尼公司方，即施工质量及进度不符合要求所致”。原审法院认为，关于施工进度问题，案涉分包合同明确了具体的开工时间及“实际开工日期为甲方通知乙方施工人员进场时间为准”，以及东南公司应提供的相应施工条件，但本案东南公司直至2014年12月10日才通知康尼公司进行施工，且未提供已尽前述约定义务的证据，故其主张的施工进度问题无法归结于康尼公司方；关于施工质量问题，康尼公司的回函中已明确“原3区一层样板房施工质量问题主要是由于施工期间台风及钢结构摇晃严重和防水防护措施未到位等造成”等，并提出过相应整改方案，其在原审庭审中主张的“一楼这块不是样板间，是展示厅”明显与回函内容不符，故难以认定。参照案涉分包合同关于“乙方质量、安全、进度等不能满足甲方的要求及进度时，甲方有权另行安排队伍，所发生的一切费用由乙方承担，乙方应无条件接受”的约定，因康尼公司存在样板间的施工质量问题，东南公司有权另行安排队伍施工，故康尼公司关于合同终止的主要原因及责任在于东南公司方的主张不能成立，原审法院对东南公司关于质量问题的合理辩称予以采信。最后，关于康尼公司主张的实际损失及违约责任的认定。就康尼公司主张的实际损失计2277937元，其并未提供有效证据予以证实，故难以认定。同时，康尼公司主张责任承担的依据为案涉分包合同有效以及合同第16.4条的约定，根据前述分析，案涉分包合同无效，其中的违约金条款亦属无效，其无权按该条款主张相应的违约责任，且本案康尼公司主张的“合同终止的主要原因及责任在于东南公司方”及相应实际损失均难以认定，故对其主张的违约金请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2017年1月25日判决：驳回康尼公司的诉讼请求；案件受理费26978元，减半收取计13489元，由康尼公司负担。
宣判后，康尼公司不服，向本院提起上诉称：1、原审法院违反法定程序；2、原审法院对于实际损失的事实认定不清。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求；如果认定案涉分包合同无效，则改判被上诉人赔偿损失2522363.30元或者发回重审。
东南公司辩称：原审判决依据双方的证据而认定案涉工程存在质量问题，进而确定责任在于上诉人。原审判决认定案涉分包合同无效是基于原审法院对于案件事实的调查核实。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
康尼公司在二审诉讼中提交以下证据：
1、证据保全公证书、发明专利证书、照片两张；
2、协议合约、照片四张、照片八张、施工方案、订购合同及附件、付款凭证、照片1张、付款凭证及损失计算表；
3、律师函及快递凭证。
上述证据经出示，东南公司提出异议认为均不属于二审程序中的新的证据，其拒绝质证。
本院经审核认为：上述证据除照片外，其内容均形成于原审庭审结束之前，康尼公司不能举证证实系其于原审庭审结束之后之后所新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之法定情形，东南公司不同意质证，依据上述规定第三十四条、第四十三条的规定，本院不予采纳。相关照片无拍摄时间，同样不足以证实系康尼公司于原审庭审结束之后之后所新发现的证据，且相应内容不足以证实其举证主张，故本院也不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：在原审庭审中，审判员就案涉分包合同是否经得总包合同发包人同意问题向双方当事人询问，东南公司明确述称未经同意、案涉分包合同未经备案，康尼公司则述称不清楚；原审承办人据此要求东南公司庭后提交总包合同供原审法院参考并询问康尼公司意见，康尼公司明确回复表示同意。原审法院依据双方当事人的陈述以及东南公司庭后提交的总包合同的约定，认定案涉分包合同未经发包人同意并无不当。原审审判员另向双方当事人明确本案争议焦点之一为案涉分包合同的效力问题，康尼公司诉称案涉分包合同为有效，但其并未就其承包案涉工程具有相应资质问题进行举证，依法应自担举证不能的不利后果。本案关键在于康尼公司实施的案涉工程的质量问题的认定。根据现有证据证实，对于原3区一层样板房存在施工质量问题双方当事人均予以认可，康尼公司不能举证证实该质量问题并非其施工所造成，依法也应承担不利后果，原审判决据此认定东南公司依约有权另行安排队伍施工并无不当。康尼公司不能举证证实东南公司存在违约事实，也不能举证证实其实际损失的存在，原审判决对于康尼公司的诉讼请求不予支持系正确。康尼公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26978元，由上诉人上海康尼建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 王勤