江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏07民终1223号
上诉人（原审被告）：南京金銮广告传播有限公司,住所地南京市下关区。
法定代表人：刘皓，该公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋旺翔，江苏天地仁和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:苏州霞利广告标识有限公司,住所地苏州高新区。
法定代表人：王福生。
委托诉讼代理人：黄俊杰、卢媛，江苏政纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏东海水晶产业投资发展有限公司,住所地东海县。
法定代表人：李明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高立举、周景宝，江苏恒旭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江苏雄国文化产业集团有限公司,住所地南京市雨花台区。
法定代表人：吴静。
委托诉讼代理人：张彦飞，该公司职员。
上诉人南京金銮广告传播有限公司（以下简称金銮公司）因与被上诉人苏州霞利广告标识有限公司（以下简称霞利公司）、江苏东海水晶产业投资发展有限公司（以下简称水晶公司）、江苏雄国文化产业集团有限公司（以下简称雄国公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2016）苏0722民初8750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金銮公司的委托诉讼代理人蒋旺翔、被上诉人霞利公司的委托诉讼代理人黄俊杰、被上诉人水晶公司的委托诉讼代理人高立举、被上诉人雄国公司的委托诉讼代理人张彦飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人金銮公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉工程交付使用及判令上诉人承担全部付款责任欠妥。案涉工程并非由上诉人实际使用，水晶公司和雄国公司也未按合同约定向上诉人支付相应工程款，水晶公司和雄国公司也应向霞利公司承担付款义务。二、一审判决认为应按照合同约定付款至合同总价的75%不妥，实际付款条件未成就。付到75%合同价款的条件是室内外安装验收合格后，目前霞利公司未能如约完成全部工程量，也未进行验收。即便按照有关司法解释使用视为验收，但不能以此作为付款条件，而忽略了完成全部工作量这一条件。霞利公司实际工程量经上诉人单方核对后，工程款总额远少于原合同75%的价款。三、上诉人一审庭审前提出反诉，一审法院未予许可。四、一审判决认定合同效力错误。
被上诉人霞利公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。霞利公司已经按照合同约定完成了所有工程量并且该工程已经交付给业主进行使用，且水晶公司并未提供工程量与其不匹配的异议，并且雄国公司也向金銮公司支付了绝大部分的工程款，雄国公司也未提出工程量的相关异议，结合金銮公司一审中提供的相关工程量清单可以认定，霞利公司已经完成了全部的工程量。霞利公司多次要求金銮公司进行验收审计，金銮公司有意拖延不配合霞利公司进行审计、验收。根据霞利公司提供的工程量清单，其上面工程量及总价与合同约定基本吻合，且霞利公司的工程量总造价超过了合同约定。
被上诉人水晶公司辩称，一审判决根据合同相对性原则确认水晶公司和雄国公司不承担责任合理合法，应予维持。上诉人对于应付款额的认定提出的上诉与水晶公司无关联性。上诉人在庭审中补充提出确认合同效力的请求在上诉状中并未提及，另追加并无法律依据。上诉人与霞利公司之间是分包合同，双方也均有资质，且该分包不违反法律规定，应属有效合同。综上，请求二审法院维持一审判决对责任承担部分的认定，至于诉争数额请二审法院依法裁判。
被上诉人雄国公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。
霞利公司向一审法院起诉请求：判令金銮公司支付工程款78万元及利息（自工程实际交付之日起，按银行同期同类贷款利率，计算至实际付清款项之日止）；判令水晶公司和雄国公司在欠付工程款范围内承担连带责任；诉讼费用金銮公司、水晶公司和雄国公司承担。一审庭审中，霞利公司将第一项诉讼请求变更为：如果达不到工程款结算的条件就按照合同价款94万元的工程款主张欠付的45%即423000元主张（之前15%的预付款已付清；室内工程完成应付30%，只支付了15%；室外完成应付30%，但没有支付）。
一审法院认定事实：2015年4月2日，水晶公司与雄国公司签订了《建设工程施工合同》，约定：前者将东海新水晶城一期工程2号馆室内装饰装修工程发包给后者施工。合同价款112224313.02元；计划工期2015年4月5日至2015年8月2日，总工期120天，以实际开工日期为准。
后雄国公司又把广告标识工程分包给金銮公司施工。
苏州霞利广告标识有限公司以前的名称为苏州霞利霓虹广告装饰有限公司，后变更为现名称。金銮公司（甲方）又把部分室内外标识标牌制作安装工程分包给霞利公司（乙方）施工，双方2015年9月30日签订了《建设工程施工分包合同》，工期45天，2015年9月28日至2015年11月6日。承包方式为包工包料，工程造价90万元。合同对工程款支付约定：本合同签署后3天内向乙方支付合同工程总价的15%作为预付款，乙方室内部分安装完成验收合格后支付工程总价的30%，乙方室外部分安装完成验收合格后支付工程总价的30%，工程审计结算后支付至结算价款的95%。5%的工程质量保证款半年内付清。
合同签订后，霞利公司进行了施工。该案涉工程已投入使用。霞利公司和金銮公司之间及金銮公司、雄国公司、水晶公司之间均未进行结算。
金銮公司支付了28万元工程款给霞利公司。
关于霞利公司是否完成合同约定的工程内容，双方举证、质证和陈述如下：
霞利公司举证了其自行制作的工程量清单。并称都完工了，已经提交给金銮公司了，我们是通过电子版的。是通过QQ邮箱772×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，是2016年1月份，对方账户是399×××＠ｑｑ.ｃｏｍ,庭后可以提供发送记录。工程已经交付使用了。
金銮公司发表了如下质证意见：对二号馆清单是霞利公司单方制作，由于双方未审计结算及核对无法确定最终的结算金额，另对于清单中，除了玻璃防撞标识18万元，不是霞利公司做的，是我们自己做的；以及增项部分11、12万元左右，不是我们要求增加的；对该两项我方不认可，防撞标识是在合同范围内，代理人不清楚。对于数量和单价需要核实。并称霞利公司没有完成施工，没有发送邮件。
金銮公司举证了一份2016年12月17日发送给霞利公司的《函告》，内容为：金銮公司列举了霞利公司没有完成的施工项目：室内部分：合同项204吊顶导向标识，约定23件，实际安装21件，样式不符合设计要求；2.05墙面立体字标识约定56件，没有做；2.10功能区立体字标识约定5套，没有做；3.01卫生间吊顶导向标识约定21件，实际安装20间，样式不符合设计要求。合同项1.02幕墙标识（小）约定1套，没有做；1.03入口标识，约定4套，实际做3套，且与设计不符；1.06行人导向标识，约定15件，没有做；1.09停车场标识，约定7件，完成23件。要求进行整改和配合验收。证明截止发函时霞利公司室内室外均有很多项目没有做完，且存在整改问题，霞利公司没有按照合同履行相应的义务致使付款条件没有成就。
对此，霞利公司质证意见为：对该证据有异议，只是通过函告的形式告知其部分工程量存在整改问题，但没有得到霞利公司的认可，该函告不能作为证据。同时，该函告中并未提到玻璃防撞标识不属于霞利公司完成。
霞利公司没有进一步按照一审法院要求举证电子邮件的内容及发送记录。
一审法院认为，霞利公司与金銮公司签订的《建设工程施工分包合同》是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方应当按照合同的约定履行各自的义务。合同签订后，霞利公司进行了施工，即使金銮公司所函告的未完成的项目内容属实，也仅仅为极少的部分，且整个工程已交付使用，应当认为尽管双方没有对工程进行审计，但可以认定霞利公司已基本完成了施工的内容。按照合同约定，工程审计结算后支付至结算价款的95%，现工程没有审计，不具备支付到95％的条件，但金銮公司应当按照合同约定支付工程的进度款至75％（先期、室内、室外），但金銮公司仅仅支付了28万元，大约30％的工程进度款，剩余的45％未付，金銮公司应当支付该欠付的45％即（94万元×45％）42.3万元工程进度款。其他款项待工程审计后，按照合同约定，霞利公司可另行主张权利。霞利公司主张按照工程实际交付之日起计算利息损失，但其没有举证证明实际交付的日期，自霞利公司起诉之日，按照银行同期同类贷款利率，计算至实际付清款项之日止。
金銮公司在其承包到工程后，将部分工程分包给霞利公司，该行为合法有效，霞利公司请求水晶公司、雄国公司承担责任无事实和法律依据。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、南京金銮广告传播有限公司于判决生效后10日内支付给苏州霞利广告标识有限公司欠付的工程进度款42.3万元及利息（以42.3万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年12月15日起计算至实际付清之日止）；二、驳回苏州霞利广告标识有限公司其他诉讼请求。案件受理费11600元，由霞利公司负担5310元，由金銮公司负担6290元。
上诉人金銮公司在二审期间向本院提供以下证据：金銮公司对案涉工程实际核对后自行制作的附件表格。证明：被上诉人霞利公司未按合同约定完成全部工程量且差距较大。
被上诉人霞利公司质证意见：对该份证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，该份证据系上诉人金銮公司单方制作，霞利公司并未参与核对。
被上诉人水晶公司质证意见：同意霞利公司质证意见，对该清单所涉及的事项、数量不清楚，且与水晶公司无关。
被上诉人雄国公司质证意见：同意霞利公司质证意见。
本院经审理查明，一审判决查明的基本事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，关于上诉人金銮公司提出的一审判决认定合同效力错误、水晶公司和雄国公司也应向霞利公司承担付款义务的上诉理由，经查，金銮公司在承包到工程后，将部分工程分包给霞利公司，金銮公司与霞利公司签订的《建设工程施工分包合同》系双方真实意思表示，并不存在合同无效的情形，应当认定该合同依法成立并生效。在该分包合同合法有效的情况下，金銮公司请求水晶公司和雄国公司承担付款义务无事实及法律依据，故对金銮公司的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人金銮公司提出的一审判决认定案涉工程已经达到合同总价75%付款节点不当的上诉理由，经查，上诉人虽在二审期间提交了对案涉工程实际核对后自行制作的附件表格欲证明霞利公司未按合同约定完成全部工程量且差距较大，但该表格系金銮公司自行制作且合同相对方霞利公司对此不予认可，故本院对金銮公司提供的自制表格不予认可。案涉工程虽未经竣工验收，但案涉工程已经由发包人水晶公司投入使用，应当认定案涉工程已经实际竣工，金銮公司应当按照合同约定支付工程的进度款至75%。其他款项待工程审计后，按照合同约定，双方可以另行主张权利，故对金銮公司的该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人金銮公司提出的一审庭审前提出反诉，一审法院未予认可的上诉理由，经查阅本案卷宗并未发现金銮公司提交反诉的材料且金銮公司对此亦未提交相应的证据予以证明，故对金銮公司的该上诉理由，本院不予支持。
综上，上诉人金銮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11600元，由上诉人南京金銮广告传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
审 判 员 王抒彦
审 判 员 程 艳
二〇一八年五月十七日
法官助理 孙宜峰
书 记 员 王 冰
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。