陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）西民一终字第789号
上诉人（原审第三人）杜红利，中山市东港家具制造有限公司西安分公司总经理。
委托代理人ＸＸ，陕西九州同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）赵秦标。
委托代理人张建国，陕西缔伍律师事务所律师。
原审被告赵鸿。
委托代理人铁海强，男，1947年4月8日出生，汉族。
原审第三人中山市东港家具制造有限公司西安分公司，住所地西安市丈八东路258号副9号。
负责人杜红利，总经理。
原审第三人西安市新昌钢木家具厂，住所地西安市丈八北路***号。
法定代表人赵伟，厂长。
上诉人杜红利因租赁合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2008）雁民再字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜红利的委托代理人ＸＸ、被上诉人赵秦标及其委托代理人张建国、原审被告赵鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，1997年12月30日西安市新昌钢木家具厂与西安市雁塔区电子城街道办事处签订《转让协议书》，该《转让协议书》约定，由西安市雁塔区电子城街道办事处将市总体规划电子城工业园区内集体土地使用权一次性转让给西安市新昌钢木家具厂，转让地价款每亩5．9万元，面积13．9536亩，转让价共计823260元，同时，双方还对其他事项作了约定。1998年l0月13日西安市新昌钢木家具厂与赵秦标签订“分书”，西安市新昌钢木家具厂将从西安市雁塔区电子城街道办事处受让的土地与赵秦标分割使用，该“分书”的内容是：现将从1997年12月30日起，电子城工业园区内、丈八路以南齐王村菜田路以西，冶炼铜厂以南、东西长122·4米，南北宽76米，北墙皮外到南墙皮外共计13．9536亩，现由新昌家具厂占用的土地分为两部分，分法如下：东西长122．4米，从北墙皮外（南）到两家中界中宽34米（即6．2424亩×5．9万=368301．60元），这部分由赵秦标所有。东西长122．4米，从两家中界中宽向南墙皮外42米（即7．7112亩×5．9万=454960．80元）部分由新昌家具厂所有。但年审等一切费用各自理。本书经双方协商同意长期生效。2002年4月10日与6月10日西安市雁塔区人民政府就西安市新昌钢木家具厂依据《转让协议书》取得的13．9536亩土地分别颁发两份集体土地使用证，2005年6月20日赵秦标就其从西安市新昌钢木家具厂分割使用的土地向西安市雁塔区电子城街道办事处交纳税费9000元。2000年7月21日赵秦标与赵鸿签订《租房协议》，该《租房协议》约定：1、甲方（赵秦标）在电子城丈八东路工业园区内有厂房及厂地6亩多，内有厂房大小共计30间及空地租给乙方（赵鸿）使用。2、租金及付款方式：每年租金60000元，每年在使用期限内前一个月内付清全年租金，即7月30日前付清下一年租金。3、期限：经协商同意，租房期限暂定为10年（自2000年8月1日至2010年7月31日止），每5年为一个续租期，其租金递增30％，依次类推，以另立协议为准。5、乙方所租场地，甲方保证其土地使用手续齐全。6、如乙方在使用期间需增建厂房，需经甲方同意。但所建厂房在合同期满后不能随意拆除。甲方根据乙方所建房屋的情况，最终协商按一定的折旧率计算。此后，赵鸿与杜红利将上述场地及房屋作为其开办企业的营业场所进行使用，并陆续在该场地内建房。由于赵鸿未按《租房协议》向赵秦标支付租金，2005年5月29日赵鸿与赵秦标在西安市雁塔区电子城街道办事处丁家村人民调解委员会的主持下就租赁纠纷又达成《调解协议》，内容是：本调解委员会本着公开、公正、实事求是的原则，就我村村民赵秦标与赵鸿之间，即“出租方与承租方”之间的厂地租赁费用问题发生的纠纷。现就“出租方租赁厂房，未收到租金，承租方租用厂房场地未付租金，及又在租赁的厂内空地建房，产生纠纷之事”，进行最终调解，调解委员会征求了双方当事人意见。并了解承租方赵鸿之妻杜红利现负责管理此厂，随后几次与杜红利电话联系，承租方之妻杜红利委托赵鸿全权处理与赵秦标之间的一切问题，经协商达成以下条款：出租方：赵秦标（以下简称甲方），承租方：赵鸿（以下简称乙方）。一、甲方在电子城丈八东路工业园区办理了6亩多的土地长期使用手续，为发展经济，甲方将多年的积蓄投入此处，并以此处经营作为生活来源，及其它方面的开支。甲方在其土地上建有厂房28间，面积900多平方米和剩余空地（4亩多）租给乙方使用。二、租金及付款方式：1、租金计算：每年租金定为6万元，（即900多平方米厂房为4万元，4亩空地为2万元）从2000年5月1日算起，每五年为一个续租期，租金每五年共递增30％，依次类推，即第一个5年每年租金为6万元，第二个5年租金为（6万元×30％＋6万元=7．8万元）依此类推。2、付款方式：租金每年结算一次，即每年4月1日-4月30曰交清下年度的租金（以结算凭证为准）。三、租赁期限：经协商双方同意，期限暂定为20年（2000年-2020年），但每五年为一个续租期，以另立协议为准。四、房屋的成本计算：乙方所建房屋的成本计算，根据当时建房的实际情况（即：大部分材料使用旧材料，楼房部分为砖混结构；部分框架结构；部分有外墙砖；还有部分为铝合金窗、门）等因素，所建房屋的面积都以现状建筑面积计算。简易棚及楼梯不算，房屋内装修不算，以现状建筑面积计算。现定每平方米的平均造价成本及总造价。经协商，石棉瓦房：平均成本造价120元／平方米，二层楼板房平均成本造价为300元／平方米。即：石棉瓦房：530平方米×12O元／平方米。=6．36万元；楼板房：1870平方米×300元／平方米=56．1万元；乙方所建房屋的总造价为62．46万元。五、房屋的折旧：乙方在甲方厂内建房，在合同期内不得拆除、改建。甲方根据社会发展，物价上涨等因素，要求对乙方所建厂房以每年5％的房屋折旧（即总造价的5％），即（总造价为62．46万元×5％=3．123万元），即每年折旧金额为3．123万元，（20年折旧完，如遇不可抗拒的因素），以终止时间为准。六、如遇政府折迁占用，甲乙双方可根据条款，根据上述条款一次性清算双方的债权债务。七、本调解委员会经调解现作出以下处理意见：1、乙方从2000年5月1日使用开始，到2005年4月30日使用结束，现第一个五年使用期结束，乙方赵鸿所建房屋的总造价，租用房屋的租金、租用房屋的折旧金额及最终的差价为：总造价-
租金（6万×5）-折旧（3．123万×5年）；即62．46万元-6万×5年-3．123万×5年；即62．46万元-30万元-15．615万元=16．845万元；共计差价：16．845万元（甲方应付乙）。2、乙方如不续租，甲方应退其建房差价款16．845万元，乙方现状归还甲方厂地及厂房。如乙方继续租用，甲方应与乙方续签合同，并按以上双方达成的条款执行。八、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，调解委员会一份，经双方签字盖章后生效，具有同等的法律效力。九、如有未尽事宜，双方可协商解决，如有争议，双方可向有关部门提起上诉。鉴于赵秦标与赵鸿之间的《调解协议》仍未履行，2006年6月赵秦标将赵鸿诉至法院，要求解除双方的租房协议，支付租金并交还所租赁的场地。经调解双方达成前述调解协议，调解生效后赵秦标申请执行，在执行过程中第三人杜红利提出执行异议，引起再审，遂成本案。再审中，赵鸿对赵秦标的诉请及事实仍不持异议，但杜红利则坚持认为，本案争议的场地系其和赵鸿委托赵秦标通过赵伟（西安市新昌钢木家具厂法定代表人）购买了该宗土地的使用权，其和其前夫赵鸿是本案争议场地的合法使用人，赵秦标与本案争议的场地和房屋没有关系。对此事实，赵秦标与赵鸿均不予认可，且西安市新昌钢木家具厂法定代表人赵伟亦承认争议的场地是分割于赵秦标使用。杜红利就是否委托赵秦标出资购买该宗土地使用权的事实不能提供充分的证据证明。另外，对租赁场地内所建房屋的归属，双方存在分歧。杜红利认为（以其提交的崔永春签字的建筑平面图为准）场地内所有房屋系其和赵鸿所建，其中①、②房屋是赵秦标具体负责建，但其并未出资。赵秦标则认为①、②、③房屋及⑨号房屋的一层三间系其出资所建，其余房屋系赵鸿和杜红利在承租期间所建。赵鸿对房屋建造和归属问题认可赵秦标所述事实。赵秦标与第三人杜红利对场地内房屋归属争议的事实均提交了建房者崔永春的证言，赵秦标还提交了另一建房者郑根社的证言，经法院调查核对证人证言，并质证，崔永春与郑根社的证言与赵秦标所述事实一致，能够认定赵秦标所述①、②、③号房屋及⑨号房屋一层三间系其所建的事实。在审理中，杜红利认为赵秦标、赵鸿间签订的《租房协议》及赵秦标与西安市新昌钢木家具厂签订的《分书》是伪证，于2008年5月12日提出申请对此两份书证形成的时间进行鉴定，后因杜红利搜集有关鉴定笔迹的资料存在难度，且无力承担鉴定费，其撤回鉴定申请。2009年9月27日杜红利再次申请鉴定上述《租房协议》的形成时间，并认为应由赵秦标、赵鸿提供同期笔迹对比资料。就上述两份书证形成的时间法院对赵秦标、赵鸿及西安市新昌钢木家具厂法定代表人赵伟进行了询问，三方均认为两份书证的落款时间均以场地实际分割和租赁的时间为准，两份书证签署形成的时间确比落款时间推后1-2年，但绝非伪证。另外，庭审中，杜红利申请法院向西安市雁塔区电子城街道办事处原土地经办人何栓印调查该宗土地的使用状况，何栓印称双方争议的土地是属电子城工业园区用地，为发展乡镇企业审批给西安市新昌钢木家具厂使用，是企业用地，而非个人用地。目前，由中山市东港家具制造有限公司西安分公司使用，该公司负责人是杜红利。
原审法院经审理认为，西安市新昌钢木家具厂依据与西安市雁塔区电子城街道办事处的协议取得了电子城工业园区内本案争议土地的使用权，并依法办理了土地使用证。赵秦标与西安市新昌钢木家具厂之“分书”又约定将西安市新昌钢木家具厂占用的部分土地划分于赵秦标使用。且就赵秦标使用的土地和西安市新昌钢木家具厂使用的土地以西安市新昌钢木家具厂的名义分别办理了两个土地使用证，赵秦标还就其使用的部分土地代表西安市新昌钢木家具厂向西安市雁塔区电子城街道办事处交纳了土地税费。赵鸿和西安市新昌钢木家具厂对上述土地使用的事实均不持异议。杜红利则认为争议的土地系其和赵鸿出资委托赵秦标购买，其和赵鸿是争议土地的合法使用者，但杜红利对其所持观点缺乏充分有效证据支持，故不予采信。对争议的土地是企业用地，不能由个人使用的政策观点应属行政管理法律关系，不能否定赵秦标与西安市新昌钢木家具厂之间“分书”的法律效力。因此，综合以上事实，赵秦标应是从西安市新昌钢木家具厂取得本案争议土地的使用者。对于赵秦标与赵鸿之间“租房协议”，双方均无异议，亦属有效合同。杜红利虽认为“租房协议”与“分书”是伪证，但其又因客观原因撤回鉴定申请，且无其它证据证明，故其认为两份书证系伪证的理由，证据不足，无法采信。对杜红利再次请求鉴定上述书证，并认为应由赵秦标与赵鸿提供相应鉴定笔迹资料的申请不符合举证责任分配规则的规定，故不予支持。鉴于赵鸿是在其与杜红利夫妻关系存续期间与赵秦标签订的“租房协议”，而且所承租的场地和房屋已作为建厂办企所用，故赵鸿与杜红利应共同向赵秦标承担“租房协议”所约定的支付租金的义务。由于拖欠租金的事实成立，已构成违约，无法实现合同目的，所以双方的租赁关系应予解除。赵鸿、杜红利及中山市东港家具制造有限公司西安分公司应向赵秦标清偿租金并腾交场地。另外，双方对承租场地内部分所建房屋归属存在争议，从双方提供的证人证言及法院核对调查的事实与“租房协议”的内容来看，能够确认（以崔永春签字的平面图为准）①、②、③号房屋及⑨号房屋一层三间系赵秦标所建，其余房屋系赵鸿与杜红利所建。赵秦标与赵鸿就租赁关系在人民调解委员会达成的“调解协议”的内容涉及租赁和所建房屋价值的折旧计算，其中租赁部分内容的约定与之前的“租房协议”基本一致，但对房屋价值折抵租金的内容，由于赵鸿对房屋价值的计算数额未经财产共有人杜红利认可，故原审调解中有可能损害财产共有人的合法权益，且杜红利对“调解协议”中共有房屋的价值数额持有异议。审理中，法院就赵鸿与杜红利所建房屋的价值向杜红利释明是否进行评估，由于杜红利坚持认为本案争议的场地和房屋属于其和赵鸿所有，不同意评估。因此，从本案的客观事实及保护当事人合法利益的原则出发，仍以调解协议中计算的赵鸿与杜红利所建房屋的价值由赵秦标给予相应补偿为宜，原调解应子撤销。综上所述，兹依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十八条及最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第八十六条及最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第二百零一条之规定，判决：一、撤销本院（2006）雁民初字第1563号民事调解。二、赵秦标与赵鸿之间签订的《租房协议》依法解除。三、赵鸿、杜红利应于本判决生效后十日内支付赵秦标租金625000元。四、赵秦标应于本判决生效后十日内补偿赵鸿、杜红利房屋折价款624600元。五、上述（三）、（四）项款项折抵后，赵鸿、杜红利应于本判决生效后十日内支付赵秦标租金400元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、赵鸿、杜红利及中山市东港家具制造有限公司西安分公司应于本判决生效后三十日内向赵秦标腾交所租用的位于本市雁塔区电子城街道办事处齐王村内（本市丈八东路258号副9号）的场地及房屋，场地内的房屋归属赵秦标。本案案件受理费11450元，由赵秦标承担3817元，由赵鸿和杜红利共同承担7633元。鉴于原审原告赵秦标已预交，赵鸿和杜红利可在本判决生效后将其应负担的数额直接给付赵秦标。
宣判后，杜红利不服，向本院提起上诉称，1、原审判决违反法律规定，认定西安市新昌钢木家具厂法定代表人赵伟私自将擅自转让集体所有性质的土地转让“合法有效”是错误的。西安市新昌钢木家具厂虽然获得涉诉地块的使用权，但根据法律规定其只能在县级人民政府登记造册的使用范围内使用，根本无权将涉诉地块私自转让。赵秦标在未能获得县级人民政府登记造册、核发证书的前提下，根本没有该地块的使用权，其主张清缴租金、收回土地的主张，根本不应得到支持。2、土地使用权和所有权纠纷必须先由人民政府土地管理部门处理。原审法院无视法律规定，将本应先由行政部门处理的案件，直接作为民事案件处理，属程序性错误。3、赵秦标与赵鸿之间的《租房协议》因赵秦标根本没有土地使用权而应归于无效，原审法院故意回避审查赵秦标主张的土地使用权是否真实合法、是否具有出租土地及房屋并收取租金的权利，应予纠正。4、原审判决虽然撤销了（2006）雁民初字第1563号民事调解书，但却在判决正文中引用被撤销的调解书认定的事实，实属自相矛盾。调解书制作的依据是村民委员会的调解协议，对照调解书和调解协议的内容可以看出，二者均属赵秦标与赵鸿在杜红利毫不知情的情况下，恶意串通所达成，严重侵害了杜红利的合法权益。5、原审法院不予追加必须参加诉讼的当事人，属严重错误。一审审理中，杜红军说明涉诉房屋系其出资所建，原审法院无视上述情况，拒不追加杜红军参加诉讼，侵犯了杜红利、杜红军的合法权利。综上，原审判决事实不清，程序违法，应予撤销。请求：1、撤销原判第2、3、4、5、6项；2、确认赵秦标与西安市新昌钢木家具厂法定代表人赵伟私下签订的土地使用权《分书》无效；3、确认赵秦标与赵鸿恶意串通签订的《调解协议》无效；4、确认赵秦标与赵鸿恶意串通签订的《租房协议》无效；5、裁定驳回赵秦标的全部诉讼请求或发回重审；6、诉讼费用由对方全部承担。
赵秦标辩称，1、其依据与西安新昌钢木家具厂签订的《分书》取得的土地使用权合法有效。本案仅涉及土地使用权，而非土地所有权。赵秦标是否在土地管理部门办理登记、变更手续，应属行政管理法律范畴，是另一法律关系，而本案处理的是租赁合同纠纷。《土地管理法》并未有违反上述登记、变更规定合同无效的禁止性规定。2、本案为租赁合同纠纷，而非土地使用权纠纷。本案土地权属清楚，存在的仅是相关登记、变更手续是否齐全的问题。而所谓的使用权纠纷仅是杜红利在没有任何事实及法律依据的情况下的辩解而已。3、原审判决不存在引用已被撤销调解书认定事实的问题。本案的事实是通过各种证据反映出来的，村民委员会的《调解协议》所反映的内容与原审查明的事实相符，正是尊重客观事实的表现。4、原审不存在未追加必须参加诉讼的当事人的程序错误。经一审查明，争议土地上的房屋为赵秦标及赵鸿夫妇先后建造，杜红利辩称所有的房屋是其与赵鸿建造，杜红军不是必须参加诉讼的当事人，杜红军也未向法院提供其是必须参加本案诉讼当事人的相应证据。杜红利与其兄杜红军即使有债权债务关系，也属于另一法律关系，应另案解决。综上，原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
赵鸿表示同意赵秦标的答辩意见。
中山市东港家具制造有限公司西安分公司表示同意杜红利的上诉请求和理由。
西安市新昌钢木家具厂表示对原审判决无异议。
经审理查明，原审判决认定事实属实，杜红利对其上诉请求和理由未提供新的证据。
本院认为，西安市新昌钢木家具厂依据与西安市雁塔区电子城街道办事处签订的协议，经西安市雁塔区人民政府批准，依法取得了西安市雁塔区电子城工业园内13.9536亩的集体土地使用权，并依法办理了该宗土地的《集体土地使用证》。赵秦标通过出资及与西安市新昌钢木家具厂签订的“分书”取得了其中的部分土地的使用权，并以西安市新昌钢木家具厂的名义分别办理了土地使用证，对此，该宗土地的所有者、政府相关部门及西安市新昌钢木家具厂均不持异议，赵秦标系争议土地的合法使用人。杜红利称其与其前夫赵鸿委托赵秦标办理争议土地的手续并出资，其与赵鸿应为争议土地的使用权人，无证据佐证，其理由不能成立。本案系赵秦标依据其与赵鸿签订的租赁合同而提起的清租、腾房之诉，虽然案件审理过程中审查了赵秦标是否具有出租房屋的资格和是否土地的合法使用人，杜红利也对赵秦标的土地使用人资格提出了异议，但这并不能改变本案系租赁合同纠纷的法律属性，所以杜红利认为本案系土地使用权纠纷，人民法院无权将其作为民事案件审理的理由，不能成立。赵秦标系争议土地和房屋的使用人和所有人，与赵鸿签订租房协议，系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，所签合同有效，其依法享有合同约定的收取租金的权利。虽然杜红利不是租赁合同的当事人，但鉴于杜红利与赵鸿离婚的事实，原审判决赵鸿、杜红利共同支付租金，符合法律及合同的约定，并无不当。至于杜红利与赵鸿之间关于此笔债务的分担及相关权利的享有份额问题，应另案解决。对于杜红利上诉称，原审法院引用已被撤销的（2006）雁民初字第563号民事调解书也就是引用了村民委员会的《调解协议》及本案遗漏必须参加诉讼的当事人杜红军一节，因调解书是人民法院在审理民事案件过程中，根据当事人自愿的原则，在不违反法律的情况下，双方当事人自愿达成的调解协议，不存在该调解书依据村民委员会的调解协议制作的问题，而且调解书的撤销也不意味着人民调解协议的撤销。同时，杜红军也并非是必须应参加诉讼的当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，杜红军如对本案当事人争议的房屋等有独立的请求权，应以提起诉讼的方式参加本案的诉讼。综上，杜红利的上诉理由，不能成立，其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费11450元，由杜红利承担。
本判决为终审判决
审判长 刘 国 强
审判员 王 康 喜
审判员 姜亦君二O一O年十二月二十三日
书记员 张 季