北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京01行终639号
上诉人（一审原告）张开盛。
被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局，住所地北京市海淀区苏州街36号。
法定代表人陈永，局长。
委托代理人薛秋红，北京市时代九和律师事务所律师。
委托代理人徐晴，北京市工商行政管理局公职律师。
上诉人张开盛因不予受理行政复议申请决定一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海行初字第1329号行政判决，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人张开盛，被上诉人北京市工商行政管理局（以下简称市工商局）的委托代理人徐晴、薛秋红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年7月9日，张开盛因不服北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳分局）认定住2**号的王臻与北京刘丰就法律咨询有限公司（以下简称刘丰就公司）无关的决定，向市工商局提出行政复议申请。经市工商局审查，认定该复议申请材料不齐全。2014年7月10日，市工商局作出《补正行政复议申请通知书》，要求张开盛补正以下材料：1.朝阳分局认定住2**号的王臻与刘丰就公司无关的决定；2.张开盛与该决定存在法律上的利害关系的证明材料。后市工商局收到张开盛提交的《行政复议延期补正申请书》。2014年8月6日，市工商局收到张开盛提交的补正材料。2014年8月8日，市工商局向朝阳分局作出《北京市工商行政管理局调查函》（以下简称《调查函》），要求该局就是否出具过“认定住2**号的王臻与刘丰就公司无关”的决定提供相关情况说明。2014年8月11日，朝阳分局出具《关于北京市朝阳区小红门乡红寺村2**号的相关情况说明》（以下简称《情况说明》），说明该局并未作出过“认定住2**号的王臻与北京刘丰就公司无关”的决定，也没有作出过“2**号中的住户与北京刘丰就公司无关”的决定。2014年8月12日，市工商局作出京工商复字[2014]07108号《不予受理行政复议申请决定书》（以下简称《不予受理决定书》），认定：具体行政行为的存在是行政复议受理的前提条件。本案中，原告申请行政复议所针对的具体行政行为是“被申请人认定住2**号的王臻与刘丰就公司无关的决定”，经市工商局核查，朝阳分局并未做出过上述决定，张开盛在申请时提供的证据以及补正的证据亦不能证明该行为的存在。市工商局根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十七条第一款的规定，决定对申请人张开盛提出的行政复议申请不予受理。
一审法院经审理认为，依据行政复议法第十二条之规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。市工商局作为朝阳分局的上一级主管部门，就张开盛针对朝阳分局提出的行政复议申请，依法具有进行审查并作出决定的法定职责。
根据行政复议法第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人。复议法实施条例第二十九条规定，行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。本案中，张开盛复议请求撤销朝阳分局认定住2**的王臻与刘丰就公司无关的决定。经市工商局核查，朝阳分局并未作出过上述决定，张开盛提交的材料亦不能证明朝阳分局作出过上述决定。因此，该具体行政行为不存在。市工商局据此在法定期限内作出《不予受理决定书》，对张开盛提出的行政复议申请不予受理，符合法律、法规的规定。现张开盛认为市工商局作出的《不予受理决定书》违法，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决驳回张开盛的诉讼请求。
上诉人张开盛不服一审判决上诉至本院，其上诉理由主要为：一、一审法院认定事实错误，刘丰就是2**号的二房东，其住户大都是刘丰就公司擅自改变登记备案的从业人员，王臻亦是如此，朝阳分局从未对擅自改变登记事项进行查处，完全是等同于决定，这在朝阳分局的系列决定中是客观存在的。一审法院对上诉人提交的证据不予采信是错误的。二、一审法院适用法律错误。三、一审法院审理程序违法，一审承办法官应当回避而未回避，影响了案件的公正审理。请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理；撤销《不予受理决定书》，由被上诉人重新作出行政行为。
被上诉人市工商局同意一审判决，并请求本院予以维持。
上诉人张开盛向一审法院提交如下证据：1.对补正材料的说明，证明擅自改变登记备案的从业人员，与张开盛有利害关系；2.行政处罚决定书，证明以罚代刑事，未查处擅自改变登记备案的从业人员是错误的，程序违法；3.对北京市二级工商局长的控告，证明二级工商机关违法执法，是张开盛24000元办案经费，至今仍被非法占用的主要原因之一；4.中止审理申请书，证明对刘丰就及二级工商机关中涉嫌犯罪的责任人，要求先移送主管部门，等有结果后再审本案。
被上诉人市工商局在法定举证期限内向一审法院提交了如下证据：1.复议申请书及相关证据材料，证明市工商局收到张开盛行政复议的基本事实；2.《补正行政复议申请通知书》、快递单据，证明市工商局向张开盛发出补正通知；3.张开盛的补正材料、《调查函》及《情况说明》，证明张开盛复议申请所针对的具体行政行为不存在；4.《行政复议有关事项审批表》，证明市工商局作出不予受理行政复议案件决定程序合法；5.《不予受理决定书》及快递单据，证明市工商局依法作出了行政复议决定并送达张开盛。同时，市工商局出示行政复议法及复议法实施条例作为其法律规范依据。
上述证据全部随案卷移送本院且均已在一审法院开庭中质证，各方当事人均充分发表了质证意见。一审法院审查后认为：市工商局提交证据5中的《不予受理决定书》系被诉行政行为，不能作为证据使用；市工商局提交的其他证据符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中关于证据形式的要求，与本案具有关联性，一审法院予以采信。张开盛提交的证据1与市工商局提交的部分证据内容一致，认证意见同上；张开盛提交的其他证据与本案不具有直接关联性，一审法院不予采纳。
经审查，本院同意一审法院对证据的认证意见，对一审法院认定的事实亦予确认。
本院认为，公民、法人或其他组织向复议机关提起行政复议申请，其所复议的具体行政行为应客观存在。本案中，张开盛复议请求撤销朝阳分局认定2**号的王臻与刘丰就公司无关的决定，经核查，朝阳分局未作出过上述决定，张开盛提交的证据亦不能证明该决定存在。张开盛称2**号中的住户大都是刘丰就公司擅自改变登记备案的从业人员，朝阳分局未对改变登记事项进行查处即等同于决定的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。市工商局作出的《不予受理决定书》符合上述规定。一审法院对此认定正确，本院予以支持。
一审法院在认定市工商局作出《不予受理决定书》程序合法、事实清楚的情况下，适用行政诉讼法第六十九条之规定，驳回张开盛的诉讼请求，法律适用正确。张开盛关于一审判决适用法律错误的诉讼理由缺乏法律与事实依据，本院不予支持。
张开盛称一审承办法官应当回避而未回避，一审法院程序违法，本院认为，针对张开盛的回避申请，一审法院经审查作出决定书且张开盛针对该决定书也已进行复议；另张开盛提出回避申请的理由不符合行政诉讼法规定的应当回避的情形。故张开盛关于一审法院程序违法的诉讼主张不能成立。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院应予维持。张开盛的上诉理由均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
二审案件受理费50元，由上诉人张开盛负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 菲
代理审判员 李赟乐
代理审判员 肖玲玲
二〇一六年九月十八日
书 记 员 隋雨霞