河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫刑终41号
原公诉机关河南省南阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）牧天玉，男，回族，1974年4月5日出生，个体户。2015年4月10日因涉嫌故意杀人犯罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于镇平县看守所。
辩护人张富禄，河南宛平律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）牧林山，又名牧天长，男，回族，1968年11月17日出生，个体户。2015年4月10日因涉嫌故意杀人犯罪被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于镇平县看守所。
辩护人李德祥，河南宛平律师事务所律师。
河南省南阳市中级人民法院审理南阳市人民检察院指控原审被告人牧天玉犯故意杀人罪、牧林山犯故意伤害罪一案，于二○一五年十二月二十九日作出（2015）南刑三初字第00005号刑事判决。宣判后，原审被告人牧天玉、牧林山均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2015年4月10日下午13时30分，被告人牧林山酒后在城关镇校场路其家附近，因停车问题与被害人闫某发生口角后双方引发厮打，牧林山之弟被告人牧天玉见状参与厮打。在厮打过程中，闫某用随身携带的折叠刀扎伤牧天玉腹部。后牧林山继续追打闫某，牧天玉回家拿出一把长刀返回现场，持刀扎中闫某心脏，致使闫某当场死亡。经法医鉴定，闫某系被单刃刺器刺破心脏致大出血死亡；牧天玉的损伤程度评定为轻微伤。作案后，牧天玉、牧林山离开现场。当天下午，牧天玉到镇平县公安局投案。
上述事实，有以下证据证实：
1、现场勘验笔录及照片证实了案发现场的情况。中心现场位于镇平县城关镇校场路西侧秋水伊人服装店门口。校场路西侧GAGA服装店前停放一黑色宝马无牌730轿车。轿车右前轮上方有一刺破口。侦查人员从轿车驾驶室外侧地面上提取墨绿色带不规则花纹折叠刀一把，并从现场提取多处血迹。
2、公安机关的提取笔录证实，2015年4月10日，公安民警在牧天玉的带领下，在牧天玉家中提取并扣押刀具一把。
3、法医学尸体检验鉴定书证实，被害人闫某系被单刃刺器刺破心脏导致大出血死亡，且身上有多处擦伤、挫伤。
4、毒物检验鉴定报告证实，闫某的肝组织中未检出安定、舒乐安定、敌敌畏、甲拌磷。
5、生物物证检验报告证实，秋水伊人服装店门前马路上血泊（大）、血泊（小）、马路路沿上血迹、蓝色、绿色塑料凳上血迹、闫某左右手指甲拭子及牧天玉指认的作案刀具上检出的遗传物质是闫某所留的可能性大于99.999%。黑色宝马轿车前挡风玻璃上及牧林山左右指甲拭子上所检出的遗传物质是牧林山所留的可能性大于99.999%。黑色宝马轿车东侧地面折叠刀、牧天玉左右手指甲拭子上所检出的遗传物质是牧天玉所留的可能性大于99.999%。
6、公安机关的辨认笔录证实，经闻某甲辨认，牧天玉为案发当天殴打死者的人，牧林山是当天殴打死者的穿黑色衣服的人。经兰玉敏辨认，从案发现场调取的录像中，2015年4月10日13时55分36秒出现在画面中的持刀男子为牧天玉。经牧天玉辨认，从其家中提取的刀具为作案时使用的刀具。经闻某甲辨认，现场勘查时发现的黑色折叠刀是闫某与他人发生厮打时使用的折叠刀。
7、检查笔录证实，牧林山左侧肋部、右手中指各有一长1cm的擦伤，右手外侧有一长0.4cm的擦伤。牧天玉右手小指有一长0.6cm的擦伤，左侧腹部有一长2cm的创伤。
8、法医学人体损伤程度鉴定书证实，牧天玉的损伤程度评定为轻微伤。
9、120急救指挥中心出具的派车单证实：2015年4月10日13时54分接呼救电话188××××8687（机主徐某），车到现场病人已死亡。派车单证实情况与现场目击证人徐某的证言能够相互印证一致，证实了徐某打120电话的情况。
10、证人闻某甲证实，案发时其坐在闫某驾驶的黑色宝马车的副驾驶座上，因有人往车里看，闫某下车与一个穿黑色衣服喝醉酒的人发生口角，二人厮打，北边过来一个穿土黄色衣服胖胖的人也上来打闫某。闫某从腰里拿了一把灰色的小刀。其打110报警时看到喝醉酒的那个男的追着闫某打，穿土黄色衣服的胖胖的男子拿了一把长刀往南边跑。过了没多久，那个穿土黄色衣服的男的来到闫某的车边，用拳头把车前挡风玻璃砸砸，用刀把前面右边轮胎戳了一下，后往西边巷道跑了。其证言与证人闻某乙关于案发当天牧天玉穿土黄色衣服、牧林山穿深色衣服的证言可以相互印证。
11、现场目击证人徐某证实，案发当天中午，其和毛某、李朝正等人在牧天玉和牧林山家吃饭。吃完饭准备开车离开的时候，正招呼挪车，看见牧天玉、牧林山跟一个年轻娃打起来，年轻娃打不过二人，从腰里拿出一把小刀和二人对着打，在打的过程中戳中牧天玉肚子一下。年轻娃往南跑，牧林山在后面撵，年轻娃跑的过程中顺手在地上捡砖头扔牧林山，没有砸到。继续准备捡砖头扔，牧天玉拎着刀上去捅年轻娃肚子一刀，年轻娃捂着肚子坐地上，血顺手流。其看到年轻娃伤得怪重，就打了120急救电话。
12、现场目击证人毛某证实，牧林山与一个二十多岁的年轻娃发生厮打，其和牧天玉上前拉架，牧天玉说肚子上流血了，年轻娃把一把深色的折叠刀装进裤兜里。年轻娃向南跑去有十几米远摔倒在地上，牧林山与年轻娃厮打在一起。牧天玉拿把刀往年轻娃身上舞扎几下，年轻娃蹲在地上，身边流血。牧天玉扎住被害人后，用刀朝宝马车前挡风玻璃上砍了一下，又用刀扎宝马车右前轮一下，后被劝离现场。其证言与闻某乙、徐某的证言能够相互印证一致。证实了牧天玉、牧林山与被害人闫某厮打，闫某用刀将牧天玉捅伤，牧天玉持刀将闫某捅死的事实。并证实了牧天玉杀人后损坏宝马车的情况。
13、证人李某的证言证实，案发当天下午，其接到牧天玉的电话称门口有个娃跟他生气，扎了他肚子一刀，他砍了对方一刀。后其到牧天玉家劝牧天玉投案，牧天玉坐三轮车去投案。其证言与证人闻某丙的证言能够相互印证一致，证实了牧天玉行凶后回家，后主动投案的情况。
14、上诉人牧天玉一审庭审供述：牧林山因为挪车与被害人发生纠纷，引起厮打。其上前劝架，被被害人的刀子戳中肚子，后返回家中拿出一把长刀，先戳了车右前轮胎，后扎中被害人。
15、上诉人牧林山供述：其听见妻子兰玉敏在路边喊牧天玉被别人捅了，其赶紧出去，后被一陌生男子殴打。
根据以上事实和证据，南阳市中级人民法院认定被告人牧天玉犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人牧林山犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年。
上诉人牧天玉上诉称：没有杀人的故意，不构成故意杀人罪；有积极施救行为，具有从轻处罚情节，被害人有重大过错，一审量刑重。其辩护人辩护称：牧天玉的行为应认定为故意伤害罪；一审量刑重。
上诉人牧林山上诉称：其与牧天玉不是共同犯罪，被害人有重大过错，应依法宣告其无罪。其辩护人辩护称：认定牧林山构成故意伤害罪事实不清、证据不足；即使认定牧林山构成犯罪，也应当认定其构成自首。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人牧天玉上诉及其辩护人辩护称“牧天玉没有杀人的故意，不构成故意杀人罪”的理由和意见，经查，牧天玉在与被害人互殴过程中，用一把长73cm的工艺刀，捅刺被害人胸部，且在第一次捅刺后被他人拉开的情况下，仍欲再次上前捅刺被害人。其作案工具、捅刺部位等情节反映出其主观上具有明显的杀人故意，其行为符合故意杀人罪的犯罪构成。关于上诉人牧林山上诉及其辩护人辩护称“与牧天玉不是共同犯罪，不构成故意伤害罪”的理由和意见，经查，牧林山因琐事与被害人闫某发生口角进而厮打，且在闫某向现场南边逃跑后，牧林山仍继续追打闫某，伤害他人的故意明显。在牧天玉参与到牧林山与闫某的厮打中时，二人即形成共同伤害的犯意联络，对于闫某具有概括的共同伤害犯罪故意，二上诉人的行为与闫某死亡的后果之间均有因果关系，均应对该后果负责。关于上诉人牧天玉、牧林山上诉称“被害人有重大过错”的上诉理由，经查，二上诉人与被害人因挪车琐事发生互殴，双方主观上均具有伤害他人的故意，被害人对案件的引发没有重大过错。但被害人在二上诉人共同对其殴打过程中，先拿刀捅刺上诉人牧天玉，对于激化矛盾负有一定责任，一审法院已经认定被害人存在一定过错，且在量刑时充分考虑了该情节。关于上诉人牧林山的辩护人辩护称“牧林山系自首”的辩护意见，经查，上诉人牧林山归案后，对于其先与被害人发生口角、厮打从而引发本案及追撵被害人并实施殴打等主要犯罪事实不如实供述，因此不能认定其构成自首，该辩护意见不能成立。关于上诉人牧天玉及其辩护人、上诉人牧林山及其辩护人“原判量刑重”的上诉理由和辩护意见，经查，牧天玉所提出的具有“作案后有积极施救行为”的从轻处罚情节与证人徐某的证言及120急救指挥中心出具的派车单所证内容相互矛盾，且没有其他证据予以支持。二上诉人积极赔偿且取得被害人亲属的谅解、被害人存在一定过错及牧天玉自首、牧林山系从犯等情节，一审法院均已认定并在量刑时予以考虑。
本院认为，上诉人牧天玉故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪，上诉人牧林山与他人共同伤害被害人致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法均应予以惩处。鉴于牧天玉自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。牧林山在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法可以减轻处罚。二上诉人亲属与被害人亲属就民事赔偿部分达成民事赔偿协议，被害人亲属对二上诉人表示谅解，可以酌情对二上诉人从轻处罚。被害人存在一定过错，可以酌情对二上诉人从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人牧天玉、牧林山的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杜燕萍
代理审判员 冯 谌
代理审判员 张 琦
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 吕子船