湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1282号
上诉人（原审原告）：长沙市建设工程集团有限公司。
法定代表人：黄铁山。
委托诉讼代理人：沈劲柏。
委托诉讼代理人：张蓉。
被上诉人（原审被告）：湖南荣海俊投资有限公司。
法定代表人：陈圳。
委托诉讼代理人：刘世亮。
委托诉讼代理人：罗向荣。
原审第三人：张仁杰。
上诉人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长沙建工）与被上诉人湖南荣海俊投资有限公司（以下简称荣海俊公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103民初3033号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人长沙建工的委托诉讼代理人沈劲柏、张蓉，被上诉人荣海俊公司的委托诉讼代理人刘世亮、罗向荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长沙建工上诉请求：1、撤销一审民事判决，依法改判；2、荣海俊公司承担本案全部诉讼费用。理由：一审判决认定事实不清。1、涉案工程是市政工程，上诉人经过合法招投标程序签订《永州市谷源路道路市政工程施工合同》（以�简称《施工合同》），该合同合法有效；一审判决根据施工人员非上诉人的正式职工和施工机械不属于上诉人所有以及上诉人曾要求冷水滩区法院协助执行涉案工程管理费，认定涉案工程是张仁杰挂靠上诉人进行施工，据此认定《施工合同》无效缺乏事实依据。2、一审判决没有认定人工及材料费调整和误工损失存在是错误的。上诉人提供证明人工和材料费、冷水滩区政府财评中心的审计结果的人工及材料费存在差额的证据，一审判决也确认了上述证据，但对该证据不予确认。依据施工合同的人工及材料费标准比冷水滩区政府财评中心的审计结果的人工及材料费高，依据合同相对性原则和湘价建（396）号文件的规定：人工及材料费应当依据合同约定的取费标准认定，不能按照被上诉人与区政府的结算标准认定。关于三次误工损失问题。一审判决以第一、二次误工损�发生在正式合同签订之前，误工损失是上诉人自己的原因所致；第三次误工损失发生在正式合同签订之后，被上诉人否认收到损失索赔申请而不予认定。本案中，双方在善后备忘录中明确了三次误工损失的存在，故一审判决没有认定误工损失缺乏事实依据。3、一审判决认定工程款让利18%给被上诉人的约定有效是错误的。在招标文件中并没有造价下浮18%的条件，双方是在中标之后达成下浮18%的约定条件。根据建筑施工行业利润，施工企业的税后利润约20%。一审判决认定合同无效，工程款让利18%的约定也应当无效。4、一审判决认定上诉人在施工合同提前解除善后备忘录中放弃主张可得利益损失的权利是错误的。5、一审判决认定罗向荣向张仁杰等人支付的款项为工程款错误。工程款支付的主体是被上诉人，工程款应当由被上诉人支付到上诉人账户，�罗向荣支付给张仁杰等人的款项不能认定为工程款。
荣海俊公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。理由：1、张仁杰和长沙建工在备忘录中均认可与长沙建工系挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，长沙建工与荣海俊公司签订的《施工合同》系无效合同。2、2014年7月16日，施工方全权代表张仁杰与荣海俊公司全权代表罗向荣等人签订的《谷源路工程结算及善后处理商谈备忘录》（以下简称《备忘录》），双方认可冷水滩区财评中心评审结果，即工程造价为16,542,874.94元，因此，长沙建工就无权再要求对人工和材料进行调差，且合同要求按图施工，若长沙建工擅自变更材料所造成的损失应当自行承担。3、双方签订的《施工合同》无效，但工程�验收合格，根据《解释》第二条的规定，荣海俊公司应按施工合同的约定支付工程价款。根据施工合同的约定，双方同意按工程总造价下浮18%后的工程价款进行包干承包。根据永州市冷水滩区财评中心评审结果，合同已完工程的造价为16,542,874.94元，双方对该造价没有异议，那么根据施工合同的约定，荣海俊公司应支付给长沙建工的工程价款应下浮18%为13,565,157.5元。4、长沙建工主张停工损失证据不足。第一、二次停工发生在双方签订施工合同前，长沙建工在监理公司没有下达开工令的情况下进场施工，且停工理由是工地未达到开工条件，长沙建工作为专业施工单位，在不具备开工条件的情况下进场施工，存在过错，荣海俊公司对相关损失不予认可；第三次停工，长沙建工提供的签证没有原件，也没有送达给荣海俊公司，其损失不予认可。5、长沙建工主张可�利益损失没有依据。合同无效不存在可得利益，且长沙建工在备忘录第5条中明确表示放弃违约金。6、张仁杰作为项目负责人，系工程的实际施工人，荣海俊公司把工程款支付给张仁杰和按照张仁杰的指示支付的工程款应当认定为工程款。
长沙建工向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款6,367,674.94元；2、被告支付财评审计结果之外应付工程款2,356,632.4元；3、被告赔偿停工所造成的损失2,568,211.55元；4、被告归还保证金本金100万元及利息（算至履行完毕时止）；5、被告赔偿原告因施工合同提前解除所受损失540万元；6、被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：被告荣海俊公司与永州市凤凰园经济开发区冷水滩高科技工业园管理委员会于2010年4月10日签订了《谷源路、水汲江大道和凤凰北路道路工程代建投资承揽合同》，由被告荣海俊公司出资�建上述道路，合同约定项目建设总投资额为19,375万元，其中谷源路工程建设计划总投资4328万元。2010年5月11日第三人张仁杰挂靠原告长沙建工与被告签订《施工合同》。合同约定：承包范围为路基、路面、排水、涵洞、绿化、亮化、交通设施等工程施工；工程项目的原材料、成品、半成品和设备由原告自行采购；开工时间为2010年4月28日，具体以开工令日期为准；原告应向被告提交400万元保证金；工程预算造价暂估金额为43,280,000.00元（以工程决算金额确定最终工程造价），双方同意原告按工程总造价下浮18%后的工程价款进行包干承包；原告应严格按施工图纸、相关技术说明、经审批后的施工组织设计施工，如确因图纸设计有误或施工现场原因需要修改时，需经过业主方和设计单位、监理单位同意，设计单位发变更通知书后方可变更、施工。2010年5月12日，被告荣�俊公司聘请的监理公司（湖南天福项目管理有限公司）向原告下达开工令。在双方签订正式合同之前，监理公司还没有发出开工令的情况下第三人张仁杰组织进场施工。之后，因各方原因导致工程在施工了一部分后停工。根据永州市冷水滩区财评中心评审结果，合同已完工程的造价为16,542,874.94元。2014年7月16日，原、被告双方（施工方全权代表张仁杰为乙方，荣海俊公司全权代表罗向荣、吴然、李海平为甲方）签订《备忘录》，约定：1、双方原则认可冷水滩区财评中心评审结果，该项工程的造价为：16,542,874.94元，乙方如有异议部分下次会谈另行商议。2、乙方同意保证金只需退还本金，不计利息。3、乙方对甲方关于工程进度款不计滞纳金的提法持保留意见，需咨询后给甲方明确答复。4、经双方核对甲方支付乙方的工程进度款总额为1017.722万元，其中包括甲方代乙方缴纳的四项费用33.562万元和税金20万元。另还有80万元需甲乙双方和其它当事人专程到长沙协商处理，如协商未果乙方同意将80万元转为工程进度款。还有100万元是乙方借甲方350奔驰车的抵押款，甲方同意将此车收回，乙方同意承担20万元的车辆修复费，同时乙方负责办理解除车辆抵押手续。5、对甲方终止施工合同赔付54.1万元违约金，乙方表示可以不要。6、乙方要求甲方赔偿三次停工损失，具体金额下次商议。7、乙方对甲方按合同约定收取管理费是否合理需咨询后才能表态。8、双方同意留存5%的工程款作为质保金，质保期满后由甲方退付给乙方。9、乙方同意按当地税务部门的要求纳税并且提供正式税票，也可以由甲方履行代扣代缴的义务。10、如乙方挂靠的长沙建工同意出示由甲方代扣回欠款和管理费的书面通知，甲方按此通知代扣款，对此乙方没意见。如长�建工不愿意出示书面通知，乙方负责妥善处理。11、乙方欠永州材料供应商及分包工程的款项和租金，乙方到永州妥善处理，不留尾巴，甲方给予积极配合。12、乙方签署施工合同终止协议前将此工程的甩项工程验收报告交给甲方。13、双方签署施工合同终止协议后一个月内，甲方安排约200万元支付给乙方，其它余款尽快付清，中间不计利息。14、上述条款己作明确表述的下一轮商谈无需再议，其它是甲、乙双方下一轮谈判的重点。在履行合同期间，原告只向被告缴纳了100万元保证金，目前被告已经退还了35万元保证金。被告支付给原告的工程款除小部分外都直接支付给第三人张仁杰或者按第三人张仁杰的指示支付。因原告不能按备忘录的约定提交甩项工程验收报告，被告为及时领取工程款，由被告垫付60,503元检测费，由业主永州市凤凰园经济开发区冷水滩高科技工�园管理委员会聘请湖南中南林大土木建筑工程检测中心对未完工工程进行检测，经检测工程合格。2015年10月22日，原告长沙建工向被告荣海俊公司出具公函，要求被告荣海俊公司代扣混凝土款142,900元，并扣还项目经理部工程总额2%的施工管理费。2014年7月16日双方签订备忘录前，被告已经向原告支付了工程进度款1017.722万元，之后被告又陆续支付了557.4973万元（含：20万元车辆修理费、79.257,25万元应由被告代扣的税金、14.29万元被告代付的混凝土费），被告共计已经支付了1575.2193万元。一审法院认为：一、双方签订的《施工合同》无效。第三人张仁杰无论是在询问笔录中还是在备忘录中都自认与原告长沙建工没有劳动关系，双方是挂靠关系。长沙建工虽然否认与第三人是挂靠关系，但在向被告荣海俊公司出具的公函中要求荣海俊公司代扣管理费，对第三人与被告荣�俊公司签订的备忘录的真实性没有异议，又没有证据证明与施工现场的项目负责人（即第三人张仁杰）、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人之间是劳动关系，长沙建工也没有证据证明原材料、设备是自己购买或租赁。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定，以及该院查明的事实，足以认定第三人张仁杰借用原告长沙建工的资质承揽工程，原告长沙建工和第三人张仁杰之间构成挂靠关系。根据《解释》第一条的规定，原、被告双方签订的施工合同无效。二、原、被告双方签订的施工合同无效，但工程经验收合格，根据《解释》第二条的规定，被告应按施工合同的约定支付工程价款。根据施工合同的约定，双方同意原告按工程总造价下浮18%后的工程价款进行包干承包。根据永州市冷水滩区财评中心评审�果，合同已完工程的造价为16,542,874.94元，原、被告双方对该造价没有异议，那么根据施工合同的约定，被告应支付给原告的工程价款应下浮18%为13,565,157.5元。三、原告主张的停工损失证据不足。原告主张的停工损失共3次，第一、第二次发生于双方签订施工合同前。根据施工合同的约定，原告应在接到监理公司的开工令后进场施工。监理公司于2010年5月12日才下达开工令，也就是说原告在监理公司还没有下达开工令的情况下就进场施工，且根据原告主张的停工理由是工地未达到开工条件。原告作为专业施工单位，在不具备开工条件的情况下进场施工，存在过错；被告对相关损失不予认可。至于第三次停工，原告提供的签证没有原件，也没有证据证明送达了被告，被告也不认可，所以原告主张的第三次停工损失不予支持。四、第三人张仁杰对被告提交的《工程款、质保金明细表》（以下简称明细表）中的第1-20项、21-28项没有异议，该院依法予以确认。第三人张仁杰对第21项、第29-33项工程款有异议。其中，第三人张仁杰对第21项工程款中被告支付给12位包工头的工程款凭证没有异议，只是对12位包工头的工程款累加的数额有异议，认为只有36万余元，而不是40.0815元。经复核，累加的数额无误，该院对第21项工程款数额予以确认。第三人张仁杰认为第29、30项工程款因为被告还没有实际支付给郭彬、袁军，不应列入已付工程款。对第三人张仁杰的该主张予以支持，但原告所欠郭彬的85万元、袁军的21万元不再由被告支付，应由张仁杰偿还。原告是施工方，交付合格工程是原告的义务，且根据备忘录第12条的约定，原告应向被告提交甩项工程验收报告。因原告不履行义务，被告所垫付的工程质量检测费6.0503万元当然应由原告承担，所以第三人张仁杰认为第31项不应列入已付工程款的主张不予支持。根据法律规定和合同的约定，被告有替原告代扣代缴税费的义务，且被告已经代扣代缴了一部分税费，所以对被告《明细表》中第32项工程款予以支持。被告《明细表》中第33项包括原告长沙建工要求被告荣海俊公司代扣的挂靠费（管理费，下同）33.8575万元和混凝土费14.29万元。因原告、第三人对该项工程款不予认可，被告没有实际代扣挂靠费，且挂靠费不合法，对挂靠费部分不予支持；因混凝土费14.29万元被告荣海俊公司已实际支付，对混凝土费予以支持。原告实际支付的质保金100万元，被告已经退还35万元，因工程已经过了质保期，所以被告还应退还原告65万元质保金。六、原告没有证据证明合同终止是被告造成的，且原告在备忘录中已经同意放弃终止合同的损失，所以原告要求被告赔偿提前解除施工�同的损失的主张不予支持。综合上述事实，被告荣海俊公司应支付的工程款为：13,565,157.5元，被告荣海俊公司实际支付的工程款为15,752,193万元，多支付了2,187,035.5元；扣除被告荣海俊公司应退还的650,000元质保金，被告荣海俊公司实际多支付了1,537,035.5元。因被告实际支付的工程款已经超过了应支付的工程款，原告要求被告支付工程款的诉请与事实不符，于法无据。被告多支付的工程款没有在本案中主张，可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告长沙市建设工程集团有限公司的诉讼请求。本案诉讼费131,015元，由原告长沙市建设工程集团有限公司负担。
二审中，荣海俊公司向本院提交永州市冷水滩区人民法院制作的（2016）湘1103民初3235号民事判决。本院认证认为，双方均没有提交该判决是否生效的证据，故该判决的效力本院暂不予以确认。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案焦点一：长沙建工与荣海俊公司签订的《施工合同》是否有效。张仁杰不是长沙建工的员工，其在备忘录中认可与长沙建工系挂靠关系；长沙建工在向荣海俊公司出具的公函中要求荣海俊公司代扣管理费。上述情况均表明张仁杰挂靠长沙建工进行施工，根据《解释》第一条第二项规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”因此，长沙建工与荣海俊公司签订的《施工合同》系无效合同。本案焦点二、工程总造价下浮18%的约定是否有效。《合同法》第五十七条�定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”本案中，长沙建工与荣海俊公司均认可永州市冷水滩区财评中心评审合同已完工程的造价为16,542,874.94元，长沙建工在与荣海俊公司签订的《施工合同》中同意按工程总造价下浮18%后的工程价款进行包干承包，工程总造价下浮18%是双方真实意思的表示，因此，荣海俊公司应当支付给长沙建工工程价款为13,565,157.5元。本案焦点三、荣海俊公司是否应当支付长沙建工人工和材料补差工程款2,356,632.4元。张仁杰与罗向荣等人签订的《备忘录》中双方认可冷水滩区财评中心评审结果，即工程造价为16,542,874.94元，此款应当包含人工和材料补差工程款；长沙建工擅自更改材料也没有得到荣海俊公司的认可；且长沙建工提供的人工和材料补差工程款依据不足，故长沙建工要求荣海俊公司支付人工和材料补差工程款2,356,632.4元不能得到支持。本案焦点四：荣海俊公司是否应当赔偿长沙建工三次停工损失费用2,568,211.55元。荣海俊公司在《备忘录》中认可长沙建工存在三次停工的事实，其中第一、二次停工发生在双方签订《施工合同》之前。长沙建工提供的第一次停工费用索赔申请表损失为881,690元、第二次停工费用索赔申请表损失为957,941.25元。荣海俊公司工程部工作人员杨建国在这两次费用索赔申请表上签字确认，并注明：“停工属实，需监理和高科园管委会审核确定量为准。”双方在《备忘录》中就三次停工损失没有达成一致意见。根据《施工合同》约定，长沙建工应在接到监理公司的开工令后进场施工，但长沙建工在监理公司开工令没有下达之前就进场施工；现长沙建工以工地未达到开工条件为由主张停工损失，长沙建工作为专业施工单位，在不具备开工条件的情况下进场施工，存在过错。本案中，荣海俊公司（甲方）与长沙建工（乙方）于2009年9月28日签订的《协议书》，该《协议书》中第二条：乙方的责任和义务。其中第2项约定：“乙方承诺在签订本协议书后，及时进场施工，并按甲方要求在2009年10月12日上午8点前完成……”。从协议书的内容来看，荣海俊公司对长沙建工提前进场施工是认可的，应当对长沙建工的停工损失承担部分责任。结合双方的过错程度，荣海俊公司应当对长沙建工的停工损失承担40%的赔偿责任，即（881,690元＋957,941.25元）×40%=735,852.5元。第三次停工发生在双方签订《施工合同》之后，长沙建工提供此次停工费用索赔申请表损失为728,580.3元，荣海俊公司没有收到此次停工费用索赔申请表。索赔申请表显示：2011年5月开始停工，2011年8月初，长沙建工将人员、机械�保卫人员除外）撤离，2012年8月，荣海俊公司通知长沙建工停止施工，不再继续施工。长沙建工主张停工期间为15个月。鉴于长沙建工将人员、机械于2011年8月初已经撤离的事实，考虑长沙建工停工期限为3个月，停工损失按3个月予以计算，即728,580.3元÷5=145,716.06元。综上所述，荣海俊公司应当给付长沙建工三次停工损失为735,852.5元＋145,716.06元=881,568.56元。本案中，长沙建工对荣海俊公司退还质保金35万元提出异议，经审查，此款已经包含在双方已经认可的工程进度款总额1017.722万元之中，故长沙建工提出荣海俊公司没有退还质保金35万元缺乏事实依据，荣海俊公司应退还长沙建工质保金65万元。故荣海俊公司还应当给付长沙建工停工损失和质保金共计为1,531,568.56元。本案焦点五：罗向荣在《备忘录》签订之后支付给张仁杰等人款项557.4973万元能否认定为荣海俊公司给付长沙建工的工程款。本案中，长沙建工作为挂靠单位没有向荣海俊公司出具任何要求荣海俊公司不得支付工程款给张仁杰书面凭证，而罗向荣与张仁杰之间没有其他的经济往来，张仁杰作为涉案工程的实际施工人和项目经理，故罗向荣在《备忘录》签订之后支付给张仁杰等人款项557.4973万元能够认定为荣海俊公司给付长沙建工的工程款。本案焦点六：长沙建工要求荣海俊公司赔偿《施工合同》提前解除所受损失540万元能否得到支持。本案中，长沙建工没有提供提前解除合同所受损失应当获得赔偿的证据，且《施工合同》系无效合同，故长沙建工要求荣海俊公司赔偿其提前解除《施工合同》所受损失540万元没有事实依据。综合所述，荣海俊公司应支付的工程款为13,565,157.5元，荣海俊公司实际支付的工程款为15,752,193万元（1017.722万元＋557.4973万），多支付了2,187,035.5元；�除荣海俊公司应当给付的停工损失和质保金款1,531,568.56元，荣海俊公司实际多支付了655,466.94元。因荣海俊公司实际支付的工程款已经超过了应支付的工程款，长沙建工要求荣海俊公司支付工程款的上诉请求不能成立。
综上所述，长沙建工的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费131,015元，由上诉人长沙市建设工程集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨世清
审 判 员 黄 宁
代理审判员 张向安
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 张玲慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。