宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）宁01刑终140号
原公诉机关宁夏回族自治区永宁县人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁某某，男，1971年7月20日生，公民身份号码×××，汉族，江苏省沛县人，小学文化，户籍地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。2000年12月7日因犯盗窃罪被原新城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；2002年4月8日因犯盗窃罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一千元，撤销原判缓刑,总和刑期六年,决定执行有期徒刑五年,并处罚金一千元,2005年6月11日刑满释放。2017年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被永宁县公安局刑事拘留，同年10月25日经永宁县人民检察院批准，同日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人常宁，宁夏沙都律师事务所律师。
原审被告人徐茂昌，男，1972年11月4日生，公民身份号码×××，满族，宁夏银川市人，小学文化，户籍地宁夏回族自治区银川市，现住宁夏回族自治区银川市。1994年5月18日因犯盗窃罪被银川市中级人民法院判处有期徒刑十年，2000年4月6日刑满释放。2013年10月20日因吸毒被银川市公安局金凤区分局行政拘留十日。2014年2月26日因犯盗窃罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2014年5月20日刑满释放。2017年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被永宁县公安局刑事拘留，同年10月25日经永宁县人民检察院批准，同日由永宁县公安局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
指定辩护人于硕，宁夏瀛智律师事务所律师。
宁夏回族自治区永宁县人民法院审理宁夏回族自治区永宁县人民检察院指控原审被告人徐茂昌、鲁某某犯诈骗罪一案，于2018年3月28日作出（2018）宁0121刑初9号刑事判决。原审被告人鲁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2017年9月的一天，被告人徐茂昌找到李波（另案处理），二人商量用秘鲁币兑换的方式骗取他人钱财，由被告人徐茂昌假扮成持有秘鲁币，且着急用钱需要兑换人民币，由李波冒充当地干部，一起骗取他人钱财，诈骗所需的秘鲁币由李波准备。后被告人徐茂昌找到被告人鲁某某，将其与李波商量用秘鲁币诈骗他人钱财的事情告诉被告人鲁某某，并要求鲁某某假扮银行工作人员，负责鉴定秘鲁币的真假，且说明秘鲁币的价值高于人民币，被告人鲁某某表示同意。2017年9月7日9时许，徐茂昌、李波、鲁某某来到永宁县望远镇，10时许，徐茂昌持有秘鲁币五张（其中一张面额100，四张面额5000），在望远镇望远市场南方超市门口，以问路为由在与被害人曹某某攀谈过程中，谎称家中有事，急需将手中持有的秘鲁币低价兑换人民币。期间，李波假扮工商局主任路过赶到现场，向被害人曹某某谎称秘鲁币比人民币值钱，愿意和被害人曹某某一起购买被告人徐茂昌持有的秘鲁币，并表示要到银行鉴定秘鲁币的真假，才能兑换被告人徐茂昌持有的秘鲁币，被告人徐茂昌将面额100的秘鲁币交给李波，李波拿着面额为100的秘鲁币同被害人曹某某一起到永宁县望远镇立业春城南门农业银行，由在银行门口等候的鲁某某假扮该银行主任，向曹某某证明秘鲁币价值高于人民币，后被告人鲁某某拿出事先准备的人民币560.00元交给曹某某，称为其用面额100的秘鲁币从银行兑换的钱，在被告人徐茂昌、鲁某某和李波的欺骗下，被害人曹某某在黄河农村商业银行取出现金6万元，用于购买被告人徐茂昌手中的四张面值5000的秘鲁币。后被告人徐茂昌、鲁某某与李波逃离现场。所得赃款被告人鲁某某分得2000元，其余由李波和被告人徐茂昌分配。经鉴定，被害人曹某某从二被告人处购买的秘鲁币系真币，但在我国不可兑换。
另查明，案发后，被告人徐茂昌的家属向受害人曹某某退赔经济损失1万元,被告人鲁某某的朋友向受害人曹某某退赔经济损失1.4万元,受害人曹某某对被告人徐茂昌、鲁某某的行为表示谅解。
上述事实，由公诉机关提交，并经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实：
一、接处警登记表、受案登记表，证实2017年9月8日13时00分,受害人曹某某报警称，被两名男子骗取现金6万元；
二、常住人口信息，证实被告人徐茂昌、鲁某某的年龄及身份情况；
三、到案经过，证实被告人徐茂昌、鲁某某于2017年9月25日，被永宁县公安局抓获的具体经过；
四、银行交易凭证，证实2017年9月7日受害人曹某某取款6万元用于购买被告人持有的秘鲁币；
五、提供证据材料清单，证实从受害人曹某某处提取四张面额5000的印有×××字样的纸币4张（币码为A1079352W、A1079317W、A1079351W、A1079365W）秘鲁币，被告人以兑换外币的方式将外币卖给被害人曹某某的事实；
六、货币真伪鉴定书、鉴定意见通知书，证实中国银行宁夏分行运营服务部2017年10月17日出具货币真伪鉴定书，经鉴定，本案中涉案的（币码为A1079352W、A1079317W、A1079351W、A1079365W）四张外币为秘鲁币，钞票是真钞，在我国属于不可兑换货币；
七、辨认笔录，证实经被告人徐茂昌辨认鲁某某、李波是和其一起诈骗的男子，永宁县望远镇望远市场南方超市门口是其寻找作案目标并向受害人曹某某问路的地方，永宁县望远镇夏威夷大酒店楼下黄河农村商业银行是被害人取出6万元钱并交给其的地点，四张面额为5000的秘鲁纸币是2017年9月7日其诈骗被害人时所使用的纸币。经被告人鲁某某辨认李波是和其一起诈骗的人，永宁县望远镇立业春城南门口农业银行是其和李波一起诈骗的地方。经受害人曹某某辨认徐茂昌、鲁某某、李波是对其诈骗的人；
八、刑事判决书、释放证明、公安行政处罚决定书，证实鲁某某因犯盗窃罪于2000年12月7日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期内，被告人鲁某某又犯盗窃罪于2002年4月8日被银川市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金一千元，同时撤销缓刑，总和刑期六年，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一千元，2005年6月11日刑满释放；徐茂昌因犯盗窃罪于1994年5月18日被银川市中级人民法院判处有期徒刑十年,2000年4月6日刑满释放。因吸毒于2013年10月20日被银川市公安局金凤区分局行政拘留十日。因犯盗窃罪于2014年2月26日被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元，2014年5月20日刑满释放；
九、谅解书、收条，证实被告人鲁某某退赔受害人曹某某经济损失1.4万元，被告人徐茂昌退赔受害人曹某某经济损失1万元，曹某某对鲁某某、徐茂昌的行为表示谅解；
十、证人王某某的证言，证实王某某系被告人鲁某某的朋友。王某某代替被告人鲁某某退赔受害人曹某某人民币1.4万元，受害人曹某某出具谅解书；
十一、被害人曹某某的陈述，证实其被三名男子合伙以外国金融券高额兑换人民币的方式骗去6万元人民币，后被告人鲁某某的朋友王某某代替鲁某某退赔其经济损失1.4万元，被告人徐茂昌的家属退赔其经济损失1万元，其出具谅解书对徐茂昌、鲁某某的行为予以谅解；
十二、被告人徐茂昌的供述，证实其与鲁某某、李波经共同商量决定，采取以秘鲁币兑换人民币的方式诈骗，2017年9月7日，在永宁县望远镇诈骗一名老年男子6万元，李波分给鲁某某2000.00元，其分得1万元；
十三、被告人鲁某某的供述，证实其与徐茂昌、李波经商量后，通过兑换秘鲁币骗钱的方式诈骗一名老年男子6万元钱，李波分给其2000.00元。
原判认为，被告人徐茂昌、鲁某某以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物6万元，数额巨大，其行为侵犯了他人的财产所有权，已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人徐茂昌与同案犯李波预谋使用秘鲁币进行诈骗，并进行组织策划，且对被告人实施犯罪进行分工，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人鲁某某按照被告人徐茂昌的安排、分工实施犯罪行为，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，具有法定应当从轻、减轻处罚情节。被告人徐茂昌曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。二被告人具有前科情节,应酌定从重处罚。二被告人归案后如实供述所犯罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，可以酌定从轻处罚；被告人徐茂昌、鲁某某退赔被害人部分经济损失，并取得谅解，具有酌定从轻处罚情节。二被告人的辩护人辩称徐茂昌、鲁某某在共同犯罪中起辅助、配合作用，应当认定为从犯，对被告人徐茂昌的辩护人的辩解意见，因徐茂昌组织、策划实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，故其辩护人的辩护意见,不予采信；被告人鲁某某的辩护人的辩护意见，予以采信。二被告人的辩护人辩称被告人徐茂昌、鲁某某具有坦白情节，自愿认罪、悔罪，主观恶性小，社会危害性较轻，部分退赔受害人经济损失并取得谅解，请求对二被告人适用缓刑的意见不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，判决被告人徐茂昌犯诈骗罪，判处有期徒三年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人鲁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元；随案移交面值五千的秘鲁币四张，予以没收，上缴国库；责令被告人徐茂昌、鲁某某退赔受害人曹某某人民币6万元（已退赔24000.00元）。
鲁某某的上诉理由是，本案诈骗全过程需要三个角色互相配合，徐茂昌、李波事先经过预谋后，找到其进行欺瞒、洗脑，给其安排了一个角色，李、徐二人是知道诈骗得手后有很大的经济利益的，其对全部诈骗过程不知情，也是被骗者。其在案发后，向被害人退赔并得到被害人谅解，其认罪悔罪态度好，请求二审从轻判处。
鲁某某的辩护人的辩护意见是，对上诉人犯诈骗罪没有异议，但就共同犯罪数额，应当认定为7000元至10000元范围，量刑也应当按照该数额判处。在与徐茂昌、李波的共同犯罪中，李、徐告诉鲁某某可能骗取七八千元，得手后告诉鲁某某是骗到了10000元，鲁某某分得2000元，其知道的数额仅是10000元,量刑时应按10000元对鲁某某量刑。鲁某某有坦白情节，有积极退赃情节，有明显悔罪表现，建议二审法院综合考虑以上事实及情节，建议对鲁某某判处一年以下刑罚。
徐茂昌的辩护人的辩护意见是，原审被告人徐茂昌对一审判决认定的事实及刑事处罚均表示服从判决。辩护人和徐茂昌均认为原判适用法律正确，量刑适当，程序合法，请对徐茂昌维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人鲁某某、原审被告人徐茂昌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人鲁某某、原审被告人徐茂昌以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人现金人民币六万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，徐茂昌起主要作用，系主犯。鲁某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有法定应当从轻、减轻处罚情节。徐茂昌系累犯，依法应当从重处罚。鲁某某、原审被告人徐茂昌有坦白情节，依法可以从轻处罚。二人均当庭自愿认罪，有可以酌定从轻处罚情节；退赔被害人部分经济损失，并取得谅解，均有酌定可以从轻处罚情节。
关于上诉人鲁某某的上诉理由和其辩护人的辩护意见,经查，有上诉人鲁某某和原审被告人徐茂昌的供述相互印证，证实徐茂昌、李波与鲁某某事先经共同商量，以秘鲁币兑换人民币的方式进行诈骗，三人进行分工，假扮身份，2017年9月7日在永宁县望远镇共同实施诈骗，鲁某某事后分得2000元的事实。在共同犯罪中，徐茂昌、鲁某某等人共同预谋，分工配合，主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上共同实施了诈骗行为，应对被害人被骗取现金六万元的犯罪结果共同负责。同时查明，原判根据查明的事实及徐茂昌、鲁某某在共同犯罪中的地位、作用，划分了主从犯，认定鲁某某在共同犯罪中是从犯，结合其坦白及退赔情节，已予以减轻处罚，量刑并无不当。
综上，鲁某某的上诉理由和辩护人的辩护意见与二审查明的事实及法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。原审被告人徐茂昌的辩护人的辩护意见，与二审查明的事实及法律规定相符，本院予以采纳。原判认定上诉人鲁某某、原审被告人徐茂昌犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 安 昕
审判员 黄 琼
审判员 曾琳巧
二〇一八年五月二十三日
书记员 王 蕊
附:本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。