平顶山市卫东区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）卫行初字第7号
原告陈贤，女。
委托代理人张天亮，男。
委托代理人陈芳刚，河南金豫律师事务所律师。
被告平顶山市国土资源局，住所地平顶山市新城区祥云路。
法定代表人梁再培，局长。
委托代理人赵中浩。
委托代理人张国强，河南大乘律师事务所律师。
原告陈贤诉被告平顶山市国土资源局不服国土资源行政处罚一案，平顶山市中级人民法院裁定本院管辖，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈贤及其委托代理人张天亮、陈芳刚，被告平顶山市国土资源局的委托代理人赵中浩、张国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉具体行政行为：平顶山市国土资源局认定陈贤未经县级以上人民政府批准，非法占用土地12032.22平方米，其中耕地11768.52平方米，农村道路263.70平方米。遂于2014年10月20日对陈贤作出平国土资罚字（2014）449号行政处罚决定：一、责令你将非法占用的12032.22平方米集体土地退还张泉庄村集体；二、没收你在非法占用的12032.22平方米土地上的新建建筑物和其他设施；三、对你非法占用的11768.52平方米耕地处以每平方米20元的罚款，计235370.40元；对非法占用的农村道路263.70平方米处以每平方米3元的罚款，计791.10元，扣减其已履行平顶山市中级人民法院（2012）平刑终字第394号刑事判决书罚金10000元，应缴罚款总计226161.50元。
原告陈贤诉称，原告使用的是属于集体和承包给个人的土地，该土地因采矿于1991年已经塌陷，失去农用地属性，被告无视客观事实，越权处理农村承包租赁合同事宜，实属错误。原告占用并用于经营的房屋、土地均与张泉庄村委会签订了协议，对给土地进行出租也属于村委会的职权范围，是合法的。且原告已就此事已受到刑事处罚，不应再做行政处罚。请求撤销平顶山市国土资源局平国土罚字（2014）449号行政处罚决定书。原告提供如下证据：1、平顶山市新华区人民法院（2012）新刑初字第155号刑事判决书；2、平顶山市中级人民法院（2012）平刑终字第194号刑事判决书；3、平顶山市新华区人民法院收取陈贤、张天亮罚金的收据；4、平顶山市新华区人民法院（2014）新民初字第608号民事判决书；5、平顶山市国土资源局平国土罚字（2014）449号行政处罚决定书；6、平顶山矿务局七矿文件，关于处理褚庄村委会塌陷地的请示；7、褚庄塌陷地补偿协议书；吴培生、张付梅、张振宇、张发水等人写的证明；8、徐州矿业学院关于张泉庄南区房屋裂缝现场调查情况表；9、租赁协议。
被告平顶山市国土资源局辩称，被告作出的平国土罚字（2014）449号行政处罚决定，认定事实清楚，合理合法，适用法律正确，程序合法。依法应予维持。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：：1、平顶山市中级人民法院（2012）平行辖字第27号行政裁定书；2、鲁山县人民法院（2013）鲁行初字第082号行政判决书；3、鲁山县人民法院（2013）鲁行建字第003号司法建议书；4、土地违法案件立案呈批表；5、责令停止违法行为通知书；6、责令停止违法行为通知书送达回证；7、陈贤身份证复印件；8、宗地图；9、规划说明；10、地类说明；11、询问笔录；12、现场勘测笔录；13、现场照片；14、土地违法案件调查报告；15、案件讨论笔录；16、国土资源行政处罚听证告知书；17、国土资源行政处罚听证告知书送达回证；18、平国土资罚字（2014）449号行政处罚决定书；19、行政处罚决定书送达回证；20、非法财物移交书；21、没收非法财物移交清单；22、行政强制执行催告书；23、行政强制执行催告书送达回证；24、强制执行申请书。
经过庭审质证，结合当事人陈述，查明如下事实：
2011年8月，被告平顶山市国土资源局对原告陈贤非法占用土地违法行为立案调查。8月16日，被告向陈贤送达了责令停止违法行为通知书。后因陈贤的违法占地行为涉嫌犯罪，被告将该案移送公安机关处理。2012年2月27日，陈贤因涉嫌非法占用农用地罪被监视居住，同年4月13日被逮捕。同年7月19日，平顶山市新华区人民法院作出（2012）新刑初字第155号刑事判决，以陈贤犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；以张天亮犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。陈贤不服，提起上诉。平顶山市中级人民法院于2012年12月18日作出（2012）平刑终字第194号刑事判决，该判决认定：“2001年至2011年期间，上诉人陈贤伙同其丈夫原审被告人张天亮租用本市新华区西市场张泉庄村10余户村民及张泉庄老村部集体土地共21.07亩，老村部土地约3.42亩系上诉人陈贤通过公开招标程序取得的租赁权，租赁之前老村部已经存在建筑物及硬化路面，其中的17.65亩土地，未经县级以上人民政府的批准，二人先后在该土地上建停车场、房屋、仓库和“光明旧货回收加工厂”，将原有土地改变用途。经平顶山市金鹰土地评估咨询有限公司鉴定，耕地层已遭严重破坏，已造成无法耕种”。终审判决：陈贤犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金10000元（已缴纳）。
2012年8月6日，平顶山市国土资源局对陈贤作出平国土资罚字（2014）202号行政处罚决定：一、责令你将非法占用的14312.22平方米集体土地退还张泉庄村集体。二、没收在非法占用的14312.22平方米土地上新建的建筑物和其他设施。三、对你非法占用的14048.52平方米耕地处以每平方米18元的罚款，计252873.36元；对你非法占用的263.70平方米农村道路处以每平方米3元的罚款，计791.10元，合计253664.46元。陈贤不服，提起行政诉讼，平顶山市中级人民法院指定鲁山县人民法院管辖，鲁山县人民法院于2013年7月11日作出（2013）鲁行初字第082号行政判决，以该处罚决定认定事实不清、主要证据不足为由，判决撤销平国土资罚字（2014）202号行政处罚决定。
2014年10月20日，被告平顶山市国土资源局作出平国土资罚字（2014）449号行政处罚决定，认定陈贤未经县级以上人民政府批准，非法占用土地12032.22平方米，其中耕地11768.52平方米，农村道路263.70平方米。作出如下处罚：一、责令你将非法占用的12032.22平方米集体土地退还张泉庄村集体；二、没收你在非法占用的12032.22平方米土地上的新建建筑物和其他设施；三、对你非法占用的11768.52平方米耕地处以每平方米20元的罚款，计235370.40元；对非法占用的农村道路263.70平方米处以每平方米3元的罚款，计791.10元，扣减其已履行平顶山市中级人民法院（2012）平刑终字第394号刑事判决书罚金10000元，应缴罚款总计226161.50元。
本院认为，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条、第五条、第八条、第十一条的规定，行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依法向公安机关移送，行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。只有依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，才依法折抵相应罚金。本案中，被告平顶山市国土资源局将原告陈贤涉嫌犯罪案件移送公安机关，且陈贤已被追究刑事责任，其对该案已不具有罚款等行政处罚权。本案平顶山市国土资源局在将案件移送公安机关后又对陈贤作出行政处罚，程序违法，适用法律错误，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项的规定，判决如下：
撤销平顶山市国土资源局于2014年10月20日作出的平国土资罚字（2014）449号行政处罚决定书。
诉讼费50元，由被告平顶山市国土资源局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 张冯现
审 判 员 刘宏民
人民陪审员 宋倩倩
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 周旭璐
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条?行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》
第三条行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。
第五条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，应当立即指定2名或者2名以上行政执法人员组成专案组专门负责，核实情况后提出移送涉嫌犯罪案件的书面报告，报经本机关正职负责人或者主持工作的负责人审批。
行政执法机关正职负责人或者主持工作的负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定。决定批准的，应当在24小时内向同级公安机关移送；决定不批准的，应当将不予批准的理由记录在案。
第八条公安机关应当自接受行政执法机关移送的涉嫌犯罪案件之日起3日内，依照刑法、刑事诉讼法以及最高人民法院、最高人民检察院关于立案标准和公安部关于公安机关办理刑事案件程序的规定，对所移送的案件进行审查。认为有犯罪事实，需要追究刑事责任，依法决定立案的，应当书面通知移送案件的行政执法机关；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任，依法不予立案的，应当说明理由，并书面通知移送案件的行政执法机关，相应退回案卷材料。
第十一条行政执法机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。
行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前已经作出的警告，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照的行政处罚决定，不停止执行。
依照行政处罚法的规定，行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件前，已经依法给予当事人罚款的，人民法院判处罚金时，依法折抵相应罚金。