江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中商终字第00202号
上诉人（原审被告）郑州市天道园林景观艺术工程有限公司淮安分公司，住所地江苏省淮安经济技术开发区珠海路8号比佛利花园C幢103H室。
负责人丁勇，该公司经理。
委托代理人谷风林，江苏光剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李成权，个体工商户。
委托代理人孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李成家，个体工商户。
委托代理人孙桂宝，江苏兴宇律师事务所律师。
原审反诉被告郑州市天道园林景观艺术工程有限公司，住所地河南省登封市公园北路6号。
法定代表人霍玉琪，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人谷风林，江苏光剑律师事务所律师。
上诉人郑州市天道园林景观艺术工程有限公司淮安分公司（以下除判决主文外简称天道公司淮安分公司）与被上诉人李成权、李成家，原审反诉被告郑州市天道园林景观艺术工程有限公司（以下除判决主文外简称天道公司）承揽合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院于2015年2月15日作出的（2014）淮商初字第0221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月2日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人天道公司淮安分公司及原审反诉被告天道公司的委托代理人谷风林，被上诉人李成权、李成家的委托代理人孙桂宝到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
李成权、李成家一审反诉称：2011年6月1日，天道公司淮安分公司与李成权、李成家签订《绿化承包协议》一份，约定由天道公司淮安分公司向李成权、李成家提供水生植物并按天道公司淮安分公司要求进行种植，付款方式为根据到苗数量付款，付款金额为每次到货验收后数量总价的70%，总工程完工后再付20%，余款10%两个月内付清。合同签订后，天道公司淮安分公司按照李成权、李成家的要求提供了水生植物并进行了种植。其中2011年度，完成的工程量为1107290元；2012年度，完成的工程量为598000元；2013年度，完成工程量为954372元；三年间，合计完成工程量2659617元，天道公司淮安分公司至今仅向李成权、李成家支付工程款1520000元，尚欠1139617元。李成权、李成家多次索要未果。请求判令：1、天道公司淮安分公司支付工程款1139617元及自反诉之日�至实际还款之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息；2、赔偿李成权、李成家的应诉损失（律师代理费）38000元；3、天道公司淮安分公司承担反诉费用。
天道公司淮安分公司、天道公司一审辩称：1、天道公司不是本诉的原告，李成权、李成家无权对天道公司提出反诉；2、天道公司淮安分公司起诉要求李成权、李成家返还的是2011年和2012年多支付的工程款，因此本案中即使李成权、李成家有反诉权也无权对2013年的工程提出反诉请求；3、根据双方2011年6月1日签订的《绿化承包协议》第三条约定，植物的计价单位应该按平方米计价，法院调取的徐州潘安湖湿地公园竣工资料计价也是按平方米计价；4、李成权、李成家提出的工程量没有事实和法律依据，只是李成权、李成家单方测算，没有得到天道公司淮安分公司认可，也未委托第三方进行审计，因此不应�为计算工程量的依据；5、天道公司淮安分公司已付款1520000元，已经超过应付的工程款；6、李成权、李成家要求天道公司淮安分公司承担利息和律师费没有法律依据；7、李成权、李成家应开具相应的发票给天道公司淮安分公司。综上，请求法院依法判决。
原审法院经审理查明：天道公司淮安分公司系天道公司的分公司。李成权系淮安经济技术开发区满园春花卉园的经营者，李成家系该花卉园的共同经营人。2011年6月1日，天道公司淮安分公司负责人丁勇以天道公司名义与李成权签订《绿化承包协议》，约定：天道公司淮安分公司提供徐州市贾汪区潘安湖湿地公园鸟岛河边绿化地块供李成权、李成家种植水生植物；天道公司淮安分公司负责对所提供的绿化地块进行平整并提供李成权、李成家施工便利；李成权、李成家负责在已平整的绿化地块栽种天道公司�安分公司认可的水生植物（栽种标准、苗木标准以附后价目表为准，栽种密度根据天道公司淮安分公司的要求施工，李成权、李成家不负责密度和面积），养护由李成权、李成家提出，天道公司淮安分公司负责执行；付款方式为天道公司淮安分公司根据李成权、李成家的到苗数量付款，付款金额为每次到货验收后数量价格的70%，总工程完工后再付20%，余款10%两个月内付清。协议所附价目表标注了9种水生植物的名称、单位、密度、单价、面积等，9种水生植物为香蒲、芦苇、小水葱、菖蒲、黄花燕尾、泽泻、千屈菜、荷花、凤眼莲。合同签订后，李成权、李成家即组织施工人员在潘安湖地块按照天道公司淮安分公司的要求种植了各类水生植物。其中2011年度，李成权、李成家为天道公司淮安分公司种植菖蒲65400芽、香蒲373200芽、芦苇123000芽、黄花燕尾130000芽�小水葱37500芽、千屈菜44500芽、凤眼莲63000芽、荷花40500芽、泽泻20000芽。2012年度，李成权、李成家为天道公司淮安分公司种植蒲苇75000芽、香蒲75000芽、芦苇325000芽、黄花鸢尾（黄花燕尾）24000芽、泽泻25000芽、千屈菜40000芽、再力花12000芽、小水葱13000芽。2012年种植的蒲苇、再力花不在协议书所附价目表中的水生植物范围内。对于2011年、2012年的工程量，天道公司淮安分公司与李成权、李成家一致认可，但双方对价目表中的计价单位陈述不一致，天道公司淮安分公司陈述计价单位是元／平方米，李成权、李成家陈述是元／芽。李成权、李成家陈述2013年度李成权、李成家在潘安湖地块为天道公司淮安分公司种植芦苇526000芽、睡莲2000芽，睡莲不在协议书所附价目表中的水生植物范围内；李成权、李成家在淮安都市农庄地块为天道公司淮安分公司种植荷花1600芽、睡莲15000�、蒲苇250200芽、水葱21250芽、千屈菜10000芽、菖蒲23000芽、香蒲20000芽；李成权、李成家在河南登封地块为天道公司淮安分公司种植水葱10000芽、菖蒲21000芽、睡莲20000芽、芦苇15000芽、荷花15芽。淮安都市农村工程、河南登封工程双方未签订书面合同。李成权、李成家为证明2013年工程量，提供了原审法院第一次审理时天道公司淮安分公司庭前提交给法院的水生植物2013年统计清单以及李成权、李成家保存的收条复印件，该收条复印件载明的水生植物种类、数量与统计清单一致。天道公司淮安分公司对该统计清单、收条均不认可，认为该统计清单是李成权、李成家单方制作、收条是复印件，应该以双方签字认可的单据来确定工程量。
原审法院另查明：对于李成权、李成家种植的水生植物价格，天道公司淮安分公司申请进行鉴定，原审法院依法委托淮安市淮阴区物价局价格认定分局进行评估，鉴定机构于2014年12月31日出具了价格鉴证结论书。
原审法院再查明：天道公司淮安分公司自2011年起至2013年5月共向李成权、李成家支付工程款1520000元。
原审法院认为：涉案《绿化承包协议》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规规定，合法有效，双方均应按协议履行各自义务。天道公司淮安分公司起诉后，李成权、李成家提起反诉，因天道公司淮安分公司不具有法人资格，其民事责任应由天道公司承担，原审法院第一次审理时依法追加天道公司作为反诉被告参加诉讼，故对天道公司淮安分公司认为李成权、李成家无权对天道公司提起反诉的辩称不予采纳。本案第一次审理时天道公司淮安分公司起诉要求李成权、李成家返还多支付的货款1404018元，该货款中包含了2013年的工程款，即使之后天道公司淮安分公司�更了诉讼请求，但李成权、李成家仍有权对2011年、2012年、2013年的工程款提起反诉，故原审法院对天道公司淮安分公司认为李成权、李成家无权对2013年工程款提起反诉的辩称不予采纳。
对于2011年、2012年潘安湖的工程款，双方争议焦点为水生植物价格是按每平方米计价还是按每芽或每棵计价。原审法院认为，涉案《绿化工程协议》中约定李成权、李成家不仅要提供苗木，还要承担种植的义务，因此双方约定的水生植物价格不仅指植物本身的价格，还应包括种植等费用。协议第四条明确约定付款方式为按照到苗数量付款，协议附后价目表中的单位“平方米”不能理解为计算价款的单位，而是苗木种植密度的单位，而且在协议履行过程中，天道公司淮安分公司亦是按照实际到苗数量进行了十余次付款，天道公司淮安分公司的实际行�亦表明了对这一计价方式的认可。且根据鉴定部门出具的鉴定结论可以看出，水生植物的单价为元／株，如按照天道公司淮安分公司陈述的按每平方米计价，水生植物的价格远远低于鉴定价格。因此，苗木价款计算的方式应为每芽或每棵，并非按每平方米计算。天道公司淮安分公司对2011年、2012年的工程量没有异议，但2012年种植的蒲苇、再力花不在协议书所附价目表中的水生植物范围内。对于协议书所附价目表范围内的水生植物单价，因双方已明确约定了价格，故应按照约定价格计算。对于价目表范围之外的水生植物单价，因双方没有约定，且不能达成补充协议，原审法院经天道公司淮安分公司申请委托鉴定，故该价格可按照鉴定价格计算。因此，2011年天道公司淮安分公司应付工程款1107290元，2012年应付工程款590050元。
对于2013年的工程款，天道公司淮安分公司不认可李成权、李成家陈述的工程量，但天道公司淮安分公司庭前提交开庭时未作为证据的水生植物2013年统计清单明确载明了2013年的工程量，且天道公司淮安分公司认可2013年李成权、李成家在潘安湖、都市农庄、河南登封地块为天道公司淮安分公司种植了水生植物，天道公司淮安分公司原诉讼请求就是依据该统计清单计算的，李成权、李成家提供的收条虽系复印件，但收条上的数量与统计清单完全一致，结合李成权、李成家提交的谈话视频，能够反映出统计清单上记载的就是2013年的实际工程量。对于价格问题，因都市农庄、河南登封工程未签订书面合同，双方对价格不能达成补充协议，原审法院依据天道公司淮安分公司的申请委托鉴定部门进行了鉴定，该鉴定价格已考虑了水生植物本身的价格以及种植的费用、合理利润等因素，故都市农庄、河南登封工程款应该按照鉴定价格计算。对于潘安湖工程中的芦苇应按照约定价格计算，睡莲因无合同约定也应按照鉴定价格计算。因此，2013年天道公司淮安分公司应付工程款为915660.5元。故扣除天道公司淮安分公司已付工程款1520000元，共欠李成权、李成家工程款1093000.5元，天道公司淮安分公司应给付李成权、李成家该款项。对天道公司淮安分公司要求李成权、李成家开具发票的辩称，因天道公司淮安分公司在本诉的诉讼请求中并未要求李成权、李成家开具发票，故本案中不予理涉，天道公司淮安分公司可以另行主张权利。李成权、李成家为天道公司淮安分公司种植了水生植物，天道公司淮安分公司应该及时给付相应的工程款，天道公司淮安分公司未及时付款构成违约，应承担违约责任。因双方并未约定逾期付款违约金的计算方法，李成权、李成家要求天道公司淮安分公司自反诉之日起至实际还款之日止按银行同期贷款利率四倍给付利息无法律依据，天道公司淮安分公司应从反诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率给付利息。李成权、李成家要求给付律师费用，因双方无约定，原审法院不予支持。对于鉴定费9999元，因双方对于河南登封、淮安都市农庄工程无书面合同，价格不能协商一致，原审法院依法委托鉴定部门进行鉴定，产生了鉴定费用，故鉴定费用应由双方各半负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第二百六十三条之规定，原审法院判决：一、郑州市天道园林景观艺术工程有限公司淮安分公司、郑州市天道园林景观艺术工程有限公司于该判决生效后十日内给付李成权、李成家工程款1093000.5元及利息（以1093000.5元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率从2013年7月22日起计算至实际给付之日止）；二、驳回李成权、李成家其他反诉请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审反诉案件受理费15807元，财产保全费5000元，鉴定费9999元，合计30806元，由郑州市天道园林景观艺术工程有限公司淮安分公司与反诉被告郑州市天道园林景观艺术工程有限公司负担25806元，由李成权、李成家负担5000元。
天道公司淮安分公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、涉案《绿化工程协议》明确约定苗木价款的计价单位是平方米，上诉人并没有按照所谓的苗木数量付款，上诉人超限额付款是由于受到被上诉人欺骗造成的。2、根据原审法院委托淮安市淮阴区物价局价格认定分局出具的价格鉴定结论书，�审法院采信的价格也严重背离了市场价格。3、徐州潘安湖工程分几期，包括2011年、2012年、2013年的工程。原审法院错误地将徐州潘安湖所有的工程都纳入协议范围内，被上诉人2011年6月15日以后种植的水生植物不应适用所谓协议约定的价格。4、原审中被上诉人提供的2011、2012、2013年3张统计清单，是由被上诉人上诉人单方制作，由上诉人复印并向原审法院起诉，但该统计清单上既没有上诉人的签字认可，也未经第三方审计，上诉人也没有将该统计清单作为证据在原审庭审中出示，原审法院以该统计清单确定本案的工程量是完全错误的。5、原审判决上诉人从2013年7月22日起按同期银行基准利率承担利息没有法律依据。首先上诉人不存在违约行为。在到货时间、总工程完工时间、验收时间都未调查的情况下，无法确定上诉人应付款的时间。被上诉人不具有城市园林绿化资质，根据法律规定，上诉人与被上诉人签订的转包协议是非法的。6、对2013年工程双方没有约定，与2011、2012年的法律关系不具有同一性，同时，上诉人没有提出对2013年的工程款的本诉，被上诉人无权对2013年的工程款提出反诉。7、对上诉人已付的款项，被上诉人至今未开具发票给上诉人，开具工程款发票是被上诉人的合同附属义务。综上，请求二审撤销原审判决，依法改判，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
被上诉人李成权、李成家共同答辩称：本案第一次二审发回重审裁定中没有要求对潘安湖湿地工程进行审查，就是对此认可了。价格鉴定结论书仅是对2013年河南登封和淮安都市农庄工程的鉴定，该鉴定价格没有计算被上诉人的合理利润，至少在该价格基础上增加20%合理利润，潘安湖工程应当按照合同约定计算，对于发票上诉人应当另案起诉。
原审反诉被告天道公司陈述意见称：同上诉人天道公司淮安分公司的上诉意见。
本院经审理确认原审查明的案件事实。
经当事人确认，二审归纳争议焦点为：1、涉案《绿化工程协议》是否有效；2、应当以每平方米还是以每颗（芽）计算价格；3、价格标准应当如何确定；4、工程量应当如何确定；5、上诉人是否应当承担违约责任以及如何承担；6、针对2013年工程款的反诉原审是否应当审理；7、被上诉人李成权、李成家是否应当在上诉人天道公司淮安分公司、原审被告天道公司付款的同时开具发票。
本院认为：上诉人主张被上诉人不具有城市园林绿化的资质，因此涉案《绿化工程协议》无效，但未提供相关事实和法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得�财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，即使涉案《绿化工程协议》无效，上诉人仍应承担相应的付款责任。
涉案《绿化工程协议》中明确约定栽种密度李成权、李成家根据天道公司淮安分公司要求施工，李成权、李成家不负责密度和面积，以及天道公司淮安分公司根据李成权、李成家的到苗数量付款，据此，应当按照每颗（芽）计算价格，上诉人主张按每平方米计算价格，没有事实依据，本院不予支持。
对于双方合同中已经约定价格的植物，应当按照双方合同约定的价格计算工程款。对于双方合同中没有约定价格的植物，应当按照原审中价格鉴定结论书中的价格计算工程款。原审法院据此计算工程款，并无不当。
对于2011、2012年工程量，天道公司淮安分公司并无异议。对于2013年的工程量，由于天道公司淮安分公司在原审法院第一次审理时庭前提交给法院的水生植物2013年统计清单以及李成权、李成家保存的收条复印件载明的水生植物种类、数量一致，而且，天道公司淮安分公司也没有提供相反证据否定该工程量，因此，2013年统计清单载明的工程量就是李成权、李成家2013年完成的工程量具有高度可能性，本院予以确认。
由于李成权、李成家的种植行为具有连续性，且合同双方当事人是相同的，合同性质也是相同的，而且，天道公司淮安分公司已经撤回了本诉，因此，原审法院对2013年工程款部分予以审理，并无不当，且符合诉讼经济的原则。上诉人关于李成权、李成家无权对2013年工程款提起反诉的主张，没有事实和法律依据，本院不予采信�
《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。因此，天道公司淮安分公司应当就已经完成的种植工作成果向李成权、李成家支付工程款，原审判决天道公司淮安分公司自李成权、李成家提起反诉之日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付所欠工程款利息，并无不当。
关于李成权、李成家应当向天道公司淮安分公司开具增值税发票的主张，天道公司淮安分公司可以另行主张。
原审法院准予天道公司淮安分公司撤回起诉的口头裁定笔录中已经对天道公司淮安分公司缴纳的案件受理费、财产保全费作出处�。
综上，天道公司淮安分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费14637元，由上诉人郑州市天道园林景观艺术工程有限公司淮安分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 华 林
审 判 员 吴书萍
代理审判员 刘 弘
二〇一五年八月十八日
书 记 员 蔡丽媛