湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中刑终字第103号
原公诉机关湖北省赤壁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）佘某某。
辩护人杨华中，湖北君泽律师事务所律师。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控原审被告人佘某某犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月3日作出（2014）鄂赤壁刑初字第172号刑事判决。原审被告人佘某某提出上诉后，本院于2015年4月1日作出（2015）鄂咸宁中刑终字第15号刑事裁定，撤销原判，发回湖北省赤壁市人民法院重新审判。湖北省赤壁市人民法院经重审，于2015年5月28日作出（2015）鄂赤壁刑重字第2号刑事判决。宣判后，原审被告人佘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派检察员徐小萌出庭履行职务。上诉人佘某某及其辩护人杨华中到庭参加诉讼。现己审理终结。
原审判决认定：1.2014年5月初的一天，吸毒人员凃某与被告人佘某某电话联系，要求购买100元毒品。随后，佘某某在自已家楼下将麻果和冰毒卖给凃某，并获毒资100元。
认定上述事实的证据有：
（1）证人凃某的证言：5月初的一天，我打电话佘某某要100元的毒品，佘某某要我在她家门口等她。我到她家门口后，打电话她，她出来把毒品给了我。我当面给了她100元现金。
（2）被告人佘某某供述：2014年5月初的一天，凃某打电话我，向我购买100元毒品。我要他在孟某某家铁门锁上拿货。下午2点，凃某打电话我说货已拿到。凃某将100元毒资汇至“斌哥”的邮政储蓄卡上。
2.2014年5月17日，吸毒人员凃某通过微信联系被告人佘某某要求购买100元毒品。随后，佘某某在自已家楼下将麻果和冰毒卖给凃某。当晚，凃某将毒资100元汇给佘某某。
认定上述事实的证据有：
（1）证人凃某的证言：2014年5月17日，我通过微信联系佘某某要求购买100元毒品。随后，佘某某在自已家楼下将麻果和冰毒给我。当晚，我将毒资100元汇给佘某某。
（2）被告人佘某某供述：5月17日，凃某打电话我，向我购买200元毒品。我要他来老地方拿货，我当面将毒品给了他，他给了我200元现金。
3.2014年5月19日晚，吸毒人员袁某电话联系被告人佘某某要购买200元毒品，佘某某要袁某将毒资汇入到自已指定的银行账户后，安排罗某将4小包冰毒放在官塘驿镇孟某家一楼防盗网处，并通知袁某取走了冰毒。当晚11时许，被告人佘某某得知卖给袁某的毒品有误后，又安排罗某送2颗麻果到官塘驿镇老火车站天桥阶梯处，并通知袁某将毒品麻果取走。
认定上述事实的证据有：
（1）证人袁某的证言：2014年5月19日晚，我电话联系佘某某要购买200元毒品，佘某某要我将毒资汇到指定的银行账户，并通知我在孟某家防盗网处取走了毒品。我发现毒品给错后打电话告诉了佘某某，佘某某又安排一个男人送2颗麻果到官塘驿镇老火车站天桥阶梯处，并通知我将麻果取走了。
（2）被告人佘某某供述与袁某证言所证事实一致。
（3）被告人佘某某的通话记录与短信，证明佘某某贩卖毒品给袁某的事实。
另查明：被告人佘某某系2014年5月20日电话传唤到案，到案后供述是为凃某、袁某代购毒品，经审讯后才如实供述其贩卖毒品给凃某、袁某的犯罪事实。
其他证据：
1.人体尿样检测报告、行政处罚决定书，证明佘某某、凃某、袁某均系吸毒人员。
2.辨认笔录，证明凃某与袁某系向佘某某购买毒品的事实。
3.现场指认笔录，证明袁某与佘某某毒品交易的地点。
4.户籍证明，证明被告人佘某某的身份情况。
5.赤壁市公安局官塘驿派出所出具的情况说明，证明佘某某虽系主动投案，但未能及时如实供述自己的犯罪事实
原审法院认为，被告人佘某某多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人佘某某虽系主动投案，但到案后未能及时如实供述贩卖毒品给凃某、袁某的犯罪事实，并当庭否认决定本案法定刑档次是否升格的犯罪事实，缺乏认罪悔罪诚意，依法不能认定自首。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，判决如下：被告人佘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金五千元。
上诉人佘某某上诉提出：1.原审判决未认定其有自首情节错误。2.原审判决判处其有期徒刑三年，罚金五千元，违反了上诉不加刑原则。请求二审法院依法改判。其辩护人提出相同辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定上诉人佘某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，但未认定佘某某具有自首情节错误。建议二审法院依法判处。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人佘某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，定案的证据均已经一审庭审质证，二审开庭核实，本院予以确认。
本院同时查明，2014年5月20日，上诉人佘某某因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了其贩卖毒品给凃某、袁某的犯罪事实。认定上述事实的证据有：1.赤壁市公安局官塘驿派出所出具的情况说明、到案详细经过及该所办案民警杨某证言，证明了佘某某到案及本案案发情况。2.上诉人佘某某供述2014年5月20日，自己主动向公安机关交代了贩卖毒品给凃某、袁某的犯罪事实。上述证据均已经一审或二审庭审质证、核实。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，依照有关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人佘某某及其辩护人提出原审判决未认定佘某某具有自首情节错误的上诉理由和辩护意见。经查，2014年5月20日，赤壁市公安局官塘驿派出所民警杨某等人在向辖区居民佘玲铃调查黄某某非正常死亡案件时，查阅佘某某随身携带的手机短信发现其形迹可疑，经盘问，佘某某主动交代了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品事实。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后主动交代自己的罪行的”应当“视为自动投案”；“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实”。佘某某主动交代了公安机关尚未掌握的其贩卖毒品事实，后虽曾辩解2014年5月初未向凃某贩卖毒品，但其已如实供述了主要犯罪事实，具有自首情节。原审判决未认定其具有自首情节与相关法律规定不符，本院予以纠正。
关于上诉人佘某某及其辩护人提出原审判决判处佘某某有期徒刑三年，罚金五千元，违反了上诉不加刑原则的上诉理由和辩护意见。经查，湖北省赤壁市人民法院于2014年11月3日作出（2014）鄂赤壁刑初字第172号刑事判决，认定佘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，罚金二千元。本院依法裁定撤销原判，发回该院重新审判后，该院在人民检察院未补充起诉新的犯罪事实情况下于2015年5月28日作出（2015）鄂赤壁刑重字第2号刑事判决，认定佘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，罚金五千元，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条关于上诉不加刑的规定。被告人及其辩护人的该项辩解、辩护意见成立。
本院认为，上诉人佘某某多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审判决认定佘某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但未认定佘某某具有自首情节不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁刑重字第2号刑事判决中对上诉人佘某某的定罪部分，即：被告人佘某某犯贩卖毒品罪。
二、撤销湖北省赤壁市人民法院（2015）鄂赤壁刑重字第2号刑事判决中对上诉人佘某某的量刑部分，即：判处有期徒刑三年，并处罚金五千元。
三、上诉人佘某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年5月20日起至2016年10月19日止）。
本判决为终审判决。
审判长 董 伟
审判员 王益民
审判员 艾 军
二〇一五年九月十七日
书记员 罗 凯