广西壮族自治区北海市银海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）银刑初字第5号
公诉机关中华人民共和国广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
被告人赵某（英文名：CHAWCHENLOON），男，1953年4月22日出生于马来西亚联邦佛柔洲，护照号码A26762040，汉族，初中文化，住马来西亚联邦佛柔洲百合花园2／3路18号，暂住中华人民共和国（以下简称中国）广东省广州市花都区建设北路211号，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年8月28日被中国广西壮族自治区北海市公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于中国广西壮族自治区北海市第一看守所。
辩护人王彤丹，广西桂三力律师事务所北海分所律师.
被告人李某，因涉嫌犯生产、销售假药罪于2014年8月28日被广西壮族自治区北海市公安局刑事拘留，同年9月29日被逮捕，现羁押于广西壮族自治区北海市第一看守所。
辩护人郭燕修，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
广西壮族自治区北海市银海区人民检察院以北银检刑诉（2014）189号起诉书指控被告人赵某、李某犯生产、销售假药罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月30日公开开庭进行了审理。北海市银海区人民检察院指派检察员潘世芳出庭支持公诉，被告人赵某及其辩护人王彤丹、被告人李某及其辩护人郭燕修到庭参加诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控：2014年5月至8月间，被告人赵某、李某在没有取得行医资格证和未经注册许可的情况下，由赵某为患有××的邱某乙二人开具药方交由李某配制不明液剂销售给陈、邱二人服用，分别收取陈人民币1.4万元、邱人民币9万元。2014年8月27日19时许，北海市公安民警会同食品药品监督局执法人员在北海市海城区茶亭路香格里拉大酒店922号房内查获被告人赵某、李某，当场收缴不明液剂共35.5瓶。经认定，所收缴的不明液剂为假药。对上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认为被告人赵某、李某违反国家药品管理法规，未经注册许可即生产、销售假药品给他人服用，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。在共同犯罪活动中，两被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。
被告人赵某及其辩护人王彤丹对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩护人提出本案涉嫌的假药只是依法按假药论处的假药，即推定假药，对人身无毒副作用，没有给受害人身体造成损害后果，赵某归案后认罪态度好，有悔罪表现，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人李某及其辩护人郭燕修对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩护人提出李某是初犯，主观上没有卖假药挣钱的犯罪故意，犯罪情节较轻，没有造成严重社会危害性，归案后如实供述罪行，积极退赔受害人，建议对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2014年5月至8月间，被告人赵某、李某在没有取得医生执业资格和药品生产许可证及生产批号的情况下，以为陈某医治腿痛、邱某乙（未成年人）医治白血病为名，分别在中国广东省广州市花都区建设北路211号其家中及广西壮族自治区北海市银海区天宁新城陈某家中、金昌开元大酒店等地，由赵某为陈、邱二人开具药方交由李某配制标有“三四”、“P”、“Q”、“清干”、“清骨”等字样的液剂销售给陈某、邱某乙服用，分别收取陈某人民币1.4万元、邱某乙人民币8万元。2014年8月27日19时许，被告人赵某、李某再次携带标有上述字样的不明液剂到广西壮族自治区北海市海城区茶亭路香格里拉大酒店922房内销售给邱某乙，收取了1万元人民币后，被广西壮族自治区北海市的公安民警会同食品药品监督管理局执法人员查获，当场收缴标有上述字样的不明液剂共35.5瓶。经广西壮族自治区北海市食品药品监督管理局认定，两被告人配制的不明液剂依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第（二）项之规定，按假药论处。
案发后，被告人赵某、李某已将非法所得的9万元人民币归还被害人邱某乙家属，被告人赵某、李某均取得被害人陈某的谅解。
上述事实，被告人赵某及其辩护人王彤丹、被告人李某及其辩护人郭燕修在开庭审理过程中无异议，且有1、抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、发还物品清单、广西北海市食品药品监督管理局关于“北海市公安局治安支队查获的疑似假药”定性为假药的有关说明、收条、协助查询财产通知书及查询结果、邱某乙病情相关材料、护照、户籍证明等书证；2、证人邱某甲、张某、刘某的证言；3、被害人邱某乙、陈某的陈述；4、被告人赵某、李某的供述；5、检查笔录、现场辨认笔录及照片、辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵某、李某违反国家药品管理法规，在没有取得药品生产许可证及生产批号的情况下即生产、销售假药给他人服用，其行为已构成生产、销售假药罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪活动中，被告人赵某、李某均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人赵某、李某案发后如实供述罪行，将非法所得人民币9万元退还被害人邱某乙并取得被害人陈某的谅解，本院依法对两被告人从轻处罚，两被告人的辩护人提出从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但建议适用缓刑的意见，本院不予采纳。为保障正常的社会主义市场经济秩序和保护人民生命健康，本院根据被告人赵某、李某犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条、第十五条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：
一、被告人赵某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2015年6月27日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人李某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月28日起至2015年6月27日止；罚金在判决生效之日起一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳）。
三、责令被告人赵某、李某退赔被害人陈裕鑫人民币一万四千元。
四、未随案移送的假药，依法由扣押机关北海市公安局治安警察支队食品药品犯罪侦查大队负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向中国广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈桂全
审 判 员 王海娟
人民陪审员 吴宗富
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 韩伟怡
附本判决依照法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对身体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不可抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孽息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。
涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。