四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川15民终1274号
上诉人（原审被告）：四川省南充市水电工程有限公司。住所地：南充市高坪区航空港工业集中区机场路。统一社会信用代码：91511300209455698W。
法定代表人：卢琴，常务经理。
委托诉讼代理人：李知疾，四川川乾律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：余善武，男，1975年5月出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。
委托诉讼代理人：邓屹谷，云南鸿程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐义伦，男，1970年12月出生，汉族，住重庆市彭水县。
委托诉讼代理人：ＸＸ，四川舟度律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卿松，男，1974年5月出生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：梁静，四川百柯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卿君华，男，1979年4月出生，汉族，住四川省岳池县。
委托诉讼代理人：梁静，四川百柯律师事务所律师。
上诉人四川省南充市水电工程有限公司（以下简称南充水电公司）、余善武因与被上诉人徐义伦、卿松、卿君华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初53号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
南充水电公司上诉请求：一、撤销四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初53号民事判决第二项，改判驳回徐义伦对南充水电公司的诉讼请求；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审事实认定不清。1、余善武承揽的运输转运并非南充水电公司发包出的劳务，一审判决第2页倒数两行认定的事实错误，南充水电公司与余善武之间不存在分包、转包协议，同时依据四川省兴文县人民法院（2014）兴九民初字第11号民事判决，认定余善武承揽了卿松、卿君华的运输业务，一审法院认定本案系工程的发包、转包、分包，是法律关系事实认定不清；2、一审法院对徐义伦受伤过程认定不清，一审依据判决劳动关系不成立的四川省兴文县（2015）兴民初字第1616号民事判决对徐义伦受伤过程进行认定，但该份判决在该案庭审中并未组织受伤过程及受伤情节的相关证据进行质证，该份判决是解决劳动关系是否存在，徐义伦如何受伤与是否存在劳动关系并无关联，一审法院未查明徐义伦受伤过程；3、南充水电公司在一审庭审中提出了四川鑫正司法鉴定所作出的鉴定意见书存在鉴定标准错误，一审法院未组织重新鉴定，同时对诉讼时效相关事实认定错误，错误认定了劳动关系确认之诉系提供劳务者受害责任纠纷案件诉讼时效中断事由。二、一审判决混淆了多种法律关系，适用法律错误。1、徐义伦描述受伤时间系2013年4月13日，起诉时间是2016年1月6日，过程中徐义伦提起了劳动关系诉讼，但劳动关系诉讼并非提供劳务者受害责任纠纷的条件，在不发生伤害的情况也可以进行劳动关系确认之诉，劳动关系诉讼不能引起提供劳务者受害责任纠纷案件诉讼时效的中断，徐义伦的起诉已经经过诉讼时效；2、提供劳务者受害责任是以个人之间存在劳务关系为前提，南充水电公司与徐义伦、余善武之间不存在发包、分包之法律关系，发包、分包是指建设工程勘察、设计、施工的一项或几项而不包括材料运输等与工程无关的劳动环节，本案属于承揽关系，一审法院错误认定存在发包、分包过程而判令南充水电公司承担连带责任。三、一审判决没有考虑责任分摊问题，提供劳务一方因劳务造成自己损害的应根据双方的过错承担相应责任，一审未查明受伤过程和徐义伦的过错情况，判决接受劳务方承担责任是错误的。
余善武上诉请求：一、撤销四川省兴文县人民法院（2016）川1528民初53号民事判决，并依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、改判由南充水电公司和卿松共同承担徐义伦的赔偿责任；三、改判由南充水电公司和卿松共同支付余善武为其垫付徐义伦的医疗费68000元；四、本案的诉讼费用由南充水电公司和卿松共同承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、南充水电公司将运输劳务转包给不具备用工资格的卿松，余善武在卿松运输劳务队做带班工作，为计算劳务报酬，余善武与卿君华签订《塔材及工器具装卸转运协议》，劳务中，余善武邀请徐义伦共同完成该项工作任务，余善武与徐义伦不存在雇佣关系；2、余善武和徐义伦的工作均是由南充水电公司和卿松共同安排，即使构成雇佣关系也是余善武与卿松之间；3、一审法院应查明徐义伦受伤的原因、过错责任主体和过错责任分摊，徐义伦在一审中未能举证证明其受伤原因，也未举证在作业过程中受意外伤害的事实。二、徐义伦受伤的原因是运输途中车辆颠簸导致塔材角钢滚动扎伤，一审法院也可以依职权追加肇事车辆为本案的诉讼主体，以便查明徐义伦受伤原因、责任主体及过错责任分摊，徐义伦是在运输车辆上受伤，他自己和肇事车辆都有过错并应承担责任，一审法院在判决书中未释明徐义伦遗漏诉讼主体或放弃诉讼主体的不利后果，存在程序错误。三、一审法院适用法律不当，徐义伦与余善武之间应是提供劳务者受害责任纠纷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，徐义伦应举证证明加害成因，否则承担举证不能的后果。四、一审法院判决结果不公。1、徐义伦或是本案的其他“加害人”，应根据责任大小分摊民事责任；2、一审法院未对双方在庭审中认可余善武垫付的医疗费用68000元进行阐述和处理。
徐义伦答辩称：一、一审判决事实清楚，应当予以维持，徐义伦受伤是在从事建筑劳务过程中，南充水电公司将劳务发包给不具备劳务资质的自然人，应与余善武对徐义伦的伤害承担连带赔偿责任；二、徐义伦在一审中主张的各项赔偿请求符合法律规定，一审判决结果正确。
卿松、卿君华答辩称：一、对于南充水电公司的上诉，我们认为自己是不承担责任的，余善武的上诉请求我们不同意，因为与余善武签订了合同，车辆都有运输许可，我们不存在选任过错；二、徐义伦对自身造成的损害应承担责任，一审中没有查清徐义伦的受伤过程，请求驳回余善武对卿松、卿君华的上诉。
南充水电公司答辩称：一、一审中事实认定不清，一审判决中没有载明徐义伦的受伤过程，余善武对徐义伦的受伤过程应该清楚，他的陈述具有可信度，徐义伦是在车辆运输过程中受伤而非劳务中；二、对余善武上诉请求改判南充水电公司承担责任和支付赔偿费用不予认可，本案应属于交通事故，应由驾驶员和车辆投保的保险公司承担赔偿责任；三、徐义伦并没有证据证明其受伤与南充水电公司有关，南充水电公司不应承担责任；四、徐义伦在一审中称是运输过程中受伤，可知不是在安装工作中受伤，运输装车卸货没有资质要求，不适用发包人、分包人应当知道雇主没有资质或安全生产条件的情况；五、徐义伦明显具有过错，应依法减轻赔偿义务人的责任，载货汽车不得载客，徐义伦乘坐货车货斗受伤，属于违法行为，徐义伦和驾驶员应依法承担部分责任。
余善武答辩称：一、运输过程不仅是道路运输，还包括刚绳滑轮运输，本案真正的承包人是卿君华；二、运输过程中实际上是混合侵权，车辆运输中违规载人，和承包人一起参加运输是共同侵权，南充水电公司应承担连带赔偿责任。
徐义伦向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告连带赔偿徐义伦残疾赔偿金167712元、精神损害抚慰金9000元、医疗费64956.18元、后续医疗费13500元、住院伙食补助费4530元、护理费15100元、误工费36000元、鉴定费1300元、交通费2000元，共计314098.18元。
一审法院认定事实：湖北省送变电工程公司承包了溪洛渡左岸—浙江金华800千伏特高压直流输电线路工程，又将﹟155--﹟160，﹟163--﹟172，﹟174--﹟193共计36基塔材料运输以《工程施工劳务分包合同》方式分包给南充水电公司，南充水电公司又将上述工程又分包给卿松，卿君华是卿松的现场施工管理人，并以自己名义与余善武签订《塔材及工器具装卸转运协议》，徐义伦经人介绍后受余善武雇请在其手下从事塔材料运输工作，实行计件工资制，按每吨490元计算劳务费。2013年4月13日上午，徐义伦在运输塔材工作中被角钢扎伤骨盆及下肢，当即被工友送往兴文县人民医院住院治疗，入院诊断为右耻骨骨折伴尿道断裂、右股骨粉碎性骨折3、右骶骨、右坐骨支骨折、右大腿会阴部皮肤软组织伤等，徐义伦在兴文县医院住院104天后，转至宜宾市第二人民医院住院治疗，住院12天后出院，又于2013年9月14日入住第三军医大学西南医院住院治疗，住院15天后出院，其中，在兴文县人民医院的医疗费为41013.57元，宜宾市第二人民医院的医疗费为2385.59元，第三军医大学西南医院的医疗费为21557.02元，医疗费共计为64956.18元，徐义伦出院后，其伤情于2016年3月10日经四川鑫正司法鉴定所鉴定为：1、尿道断裂尿道严重狭窄，评定为八级伤残；骨盆骨折致骨盆畸形愈合评定为十级伤残；右髋关节活动部分受限评定为十级伤残。2、外伤后应进行尿道扩张治疗和右股骨骨折内固定物取除术，需住院治疗20天，后期医疗费约需13500元。鉴定费1000元由徐义伦支付。
徐义伦出院后，认为自己与南充水电公司构成劳动关系，遂向兴文县劳动争议仲裁委员申请仲裁，该委作出（2014）105号仲裁裁决书，徐义伦不服向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年8月18日作出（2015）兴民初字第1646号民事判决书，判决确认徐义伦与南充水电公司之间不存在事实劳动关系。徐义伦遂于2016年1月6日起诉来院，请求判令支持其诉讼请求。
以上事实，有徐义伦身份信息、南充水电公司工商登记信息、余善武身份信息；四川鑫正司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票；《房地产买卖合同》；《塔材及器具装卸转运协议》；兴文县人民法院（2014）兴九民初字第11号民事判决书及兴文县人民法院（2015）兴民初字第1646号民事判决书，以及双方当庭陈述予以证实，一审法院予以确认并在卷佐证。
一审法院认为，关于本案诉讼时效问题。根据《民法通则》第一百三十六条的规定，身体受到伤害的诉讼时效期间为一年及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条：“权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断”的规定，徐义伦受伤后，依法通过仲裁程序向兴文县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，不服仲裁裁决又向一审法院提起确认劳动关系之诉，一审法院于2015年8月18日作出民事判决，认为徐义伦与南充水电公司之间不存在劳动关系，故诉讼时效适用中断的情形，故徐义伦于2016年1月6日向一审法院提起本案诉讼，未超过法定诉讼时效期间。
关于本案赔偿责任的承担问题。南充水电公司具有劳务作业法定资质，其与湖北省送变电工程公司签订《工程施工劳务分包合同》，未违反法律规定，其劳务分包合同合法有效，根据庭审查明的事实，余善武是送变电工程中塔材装卸转运的实际承包人，徐义伦受余善武雇请，为余善武提供劳务，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应担知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任…”之规定，余善武作为雇主，应对其雇员徐义伦的损失承担赔偿责任，南充水电公司将所承包的工程违法分包给不具有资质的自然人，应对余善武所承担的赔偿责任承担连带赔偿责任。
根据审理查明的事实和相关法律规定，一审法院对徐义伦的赔偿请求作如下认定：1、残疾赔偿金167712元请求，徐义伦伤残等级为一个八级和两个十级，徐义伦虽是农村人口，但其于2010年在重庆市万盛区购买住房，且以打工收入为生活来源，故应按城镇标准计算其残疾赔偿金，徐义伦残疾赔偿金应为178194元（26205元／年×20年×34%），徐义伦请求167712元未超过法律规定，一审法院予以支持；2、精神损害抚慰金9000元请求，根据徐义伦的伤残等级程度及宜宾市生活水平等综合因素，徐义伦该请求合法，一审法院予以支持；3、医疗费64956.18元请求，该费用是徐义伦在提供劳务中受伤住院而实际支付的费用，一审法院支持；4、后续医疗费13500元，根据一审法院采信的鑫正司法鉴定所的鉴定意见，该费用在徐义伦今后取除内固定时必然会产生的费用，一审法院支持；5、住院伙食补助费4530元，徐义伦实际住院天数为131天，鉴定结论为取除内固定需住院20天，一审法院酌情按每天20元，故住院伙食补助费为3020元；6、护理费15100元请求，一审法院酌情按每天80元计算其护理费，故护理费为12080元（80元／天×<131天+20天>）；7、误工费36000元请求，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，徐义伦从事装卸工作，其主张按每天100元计算其收入，参照四川省2015年度各行业平均工资统计数据，徐义伦该请求未超过法律规定。因伤残持续误工，误工时间可以计算至受伤至评残前一日，徐义伦是2013年4月受伤，2016年3月评残，其主张误工时间为12个月，未超过法律规定，故一审法院对徐义伦该请求予以支持；8、鉴定费1300元请求，鉴定费是徐义伦为评定伤残而实际支出的费用，但其提供鉴定费发票载明的鉴定费为1000元，故一审法院支持1000元；9、交通费2000元请求，一审法院酌情支持1200元，综上，徐义伦的损失共计为308468.18元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、余善武限于本判决生效后五日内赔偿徐义伦残疾赔偿金、精神损害抚慰金、医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、交通费、鉴定费等各项损失共计308468.18元；二、四川省南充市水电工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回徐义伦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费900元，由余善武、四川省南充市水电工程有限公司承担。
本案二审期间，余善武围绕上诉请求依法提交了一份银行卡明细，用以证明余善武与一起合伙工作的人共同领取工资，余善武只是一个管理者，工资由他发放，余善武本人的工资也与其他人同样通过该银行卡发放的事实。本院组织了证据交换和质证，徐义伦对该证据的证明目的有异议，认为只能证明余善武发放了工资，但他不能自己给自己发工资，工资都是月底才发，每次都由余善武把工资转到卡上。卿松、卿君华质证认为该证据不能达到证明目的，根据与余善武签订的运输协议，运输费都是交给余善武的，徐义伦是一个合同承担人，只是没有体现在合同中。南充水电公司认为徐义伦受伤发生在2013年4月，当时工程尚未完工，该工资单中工程竣工后发放的工资与本案工程无关联。该银行卡明细与其他证据相互映证，能够证明余善武系塔材装卸转运工程的实际施工人，本院予以采信。
当事人对一审法院查明的其他案件事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，针对上诉人的上诉理由，本案二审争议焦点为：一、本案是否超过了诉讼时效；二、本案是否遗漏诉讼主体；三、余善武与卿松、卿君华之间是劳务转包关系还是承揽关系；四、徐义伦与余善武之间形成何种法律关系；五、徐义伦是否应承担相应责任；六、原判是否遗漏垫付款诉讼请求。
一、本案是否超过了诉讼时效。结合《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、第一百四十条及最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条的规定，身体受到伤害要求赔偿的，诉讼时效期间为一年。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求，诉讼时效从提出请求之日起中断。本案中，徐义伦于2013年4月13日受伤，经治疗伤情稳定后于2013年12月10日向兴文县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，兴文县劳动争议仲裁委员会于2013年12月11日作出兴劳人仲案字[2013]136号不予受理通知，徐义伦又分别于2014年4月8日向人社局提出工伤认定申请、于2014年5月22日向兴文县劳动争议仲裁委员会再次提出仲裁申请，兴文县劳动争议仲裁委员会受理后，于2015年3月25日作出兴劳人仲案【2014】105号仲裁裁决，驳回徐义伦的仲裁请求。徐义伦不服该仲裁裁决，第三次申请仲裁，兴文县劳动争议仲裁委员会于2015年5月20日作出兴劳人仲不字[2015]67号不予受理通知后，徐义伦又向四川省兴文人民法院起诉要求确认与南充水电公司存在劳动关系，四川省兴文县人民法院审理后于2015年8月18日作出（2015）兴民初字第1646号民事判决。徐义伦向劳动仲裁委员会、人社部门和人民法院提出保护民事权利的请求案由虽有不同，因基于同一法律事实，按照诉讼时效中断的有关规定，徐义伦于2016年1月5日向一审法院起诉提供劳务者受害责任纠纷并未超过法定诉讼时效。
二、本案是否遗漏诉讼主体。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，南充水电公司、余善武主张徐义伦系在交通事故中受伤，应当追加驾驶员及承保的保险公司作为被告，但并未提供相应证据证明本案损失系发生交通事故造成，应当承担举证不能的后果，其上诉理由不能成立。
三、余善武与卿松、卿君华之间是劳务转包关系还是承揽关系。南充水电公司认为原判认定事实不清的理由是，本案关联案件中，（2015）兴民初字第1646号民事判决与（2014）兴九民初字第11号民事判决分别对余善武与卿松、卿君华之间的法律关系作出了不同的认定，原判却仅依据（2015）兴民初字第1646号民事判决将其认定为劳务转包关系。对此本院认为，卿君华与余善武签订的《塔材及工器具装卸转运协议》系一份运输合同，该运输合同约定的标的又是南充水电公司从湖北省送变电工程公司处分包的#155—#160、#163—#172、#174—#193共计36基塔材料运输工程中的一部分，系南充水电公司将该工程分包给不具备用工主体资格的卿松，再由卿松的现场施工管理人卿君华出面签订《塔材及工器具装卸转运协议》，交由余善武实际履行。故卿君华与余善武之间的纠纷应按照双方约定处理，案由确定为运输合同纠纷；徐义伦与余善武之间的纠纷除涉及徐义伦与余善武之间的约定，还涉及南充水电公司与卿松之间的约定，以及卿君华与余善武之间的约定，故案由确定为提供劳务者受害责任纠纷。（2015）兴民初字第1646号民事判决、（2014）兴九民初字第11号民事判决系为解决不同的事实和法律关系产生的两个不同的生效法律文书，案由不同但互不冲突矛盾。结合本案所涉工程的分包、再分包及转包过程，尽管余善武与卿松、卿君华之间以运输合同形式约定了双方的权利和义务，但徐义伦系在从事南充水电公司所承包工程中受伤的事实客观存在，故在徐义伦提供劳务者受害责任纠纷一案中，应当认定余善武与卿松、卿君华之间系劳务转包关系。
四、徐义伦与余善武之间形成何种法律关系。卿松、卿君华主张徐义伦系工程实际承包人之一，余善武主张自己跟徐义伦同时受雇于卿松，但均未提供相应证据予以证明，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应当承担不利后果。根据已发生法律效力的（2015）兴民初字第1646号民事判决，本院依法确认徐义伦系经王道全介绍，在余善武处从事塔材料运输工作，实行计件工资制，按每吨490元计算劳务费的事实存在，故应认定徐义伦与余善武系雇佣关系。
五、徐义伦是否应承担相应责任。本案中，徐义伦接受余善武的雇请被安排从事本案所涉工程相关工作，余善武负责对其进行指挥、管理，并由余善武提供相应劳动保障和发放劳动报酬。施工中，徐义伦搭乘货箱随车运送塔材料系接受余善武的工作安排，徐义伦从事的劳务活动并未超出雇主余善武授权或者指示范围，乘坐的车辆由余善武提供，徐义伦在从事劳务活动过程中不存在过错，因该乘车行为导致损害结果发生，按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，应由雇主余善武承担相应责任。
六、原判是否遗漏垫付款诉讼请求。一审庭审中余善武主张垫付了50000元，虽未举证证明但徐义伦当庭确认收到40000元，因余善武并未向一审法院提出将垫付款一并在本案中处理的请求，原判不予处理并无不妥。根据本案实际情况，已支付的40000元费用，当事人可在本判决生效后的执行中协商抵扣处理，协商不成的，可另诉解决。
综上，南充水电公司、余善武的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11854元，由四川省南充市水电工程有限公司负担5927元（已交纳），余善武负担5927元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 何锡强
审判员 陈志彬
审判员 曾 珍
二〇一七年八月十八日
书记员 高健鸣