山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第141号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院（济宁市原市中区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）崔某，济宁市园林管理局工作人员。2013年6月25日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪被刑事拘留，2013年7月11日被取保候审。2015年6月8日被本院重新取保候审。
辩护人梅龙宁、高增宝，山东中昊律师事务所律师。
济宁市任城区人民法院（济宁市原市中区人民法院）审理济宁市原市中区人民检察院指控原审被告人崔某犯挪用公款罪、贪污罪一案，于2014年5月27日作出（2013）济中区刑初字第287号刑事判决，被告人崔某不服，提出上诉。本院于二〇一四年九月二十四日作出（2014）济刑终字第191号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。济宁市任城区人民法院于二〇一五年二月三日作出（2014）任刑重字第8号刑事判决。原审被告人崔某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
济宁市园林管理局是隶属于济宁市住房和城乡建设委员会的国家事业单位，其前身是济宁市园林管理处（2005年更名为济宁市园林管理局）。被告人崔某于1981年在济宁市园林管理处参加工作，是该单位的正式在编人员，自1985年至案发在单位从事财务出纳工作。被告人崔某是在国家事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论。
上述事实由济宁市园林管理局事业法人证书、组织机构代码证书、济宁市园林管理局出具的崔某简历、崔某人事档案材料复印件、济宁市建委2009年76号任职文件、崔某户籍信息、被告人崔某的供述相互印证，足以认定被告人崔某以国家工作人员论的事实。
（一）关于涉嫌犯挪用公款罪的事实
被告人崔某在济宁市园林管理局从事财务工作期间，负责保管该单位的部分账外资金，并在银行以“贾某”和“崔某”的名义，开立账户，用来保管部分账外资金。
2009年2月23日，被告人崔某利用职务上的便利，从其保管的“贾某”名下的公款中，挪用49999元转入其个人名下的账户，准备购买国债使用。2009年4月10日，被告人崔某从其保管的“贾某”名下的公款中，挪用3万元转入其个人名下的账户，连同上次的49999元公款，于2009年4月10日使用上述款项为自己购买了国债。
2010年1月18日，被告人崔某主动退赔39960元；2010年4、5月份，因济宁市园林管理局需要使用崔某保管的部分账外资金，被告人崔某陆续使用个人资金用于弥补自己因挪用公款带来的亏空。截止案发前，挪用的公款已全部退赔。
另查，崔某购买国债共计10万元，国债收益共计11190元，挪用公款的数额在购买国债数额中所占比例为79.999%，因挪用公款行为的违法所得为8952元，崔某在济宁市纪委调查期间已退赔。
上述事实，有下述证据予以证实：
（1）被告人崔某的供述：大概在2009年4月份其动用单位的公款8万多元，用于个人购买国库券了，进行营利活动，在2010年初从女儿郑丹丹的卡上归还了39960元，剩余的款是其在2010年4、5月份退还职工的集资时归还的。
（2）济宁市园林处筹集资金的通告证实：园林处拟成立“济宁市林业及生态工程监理有限公司”和“济宁市园林规划设计院”，需筹措注册资金，处领导班子研究决定自筹资金，集资款交济宁市园林处财务科。
（3）济宁市园林处集资收据、花名册、退还集资的表格能证实：筹集注册金及发还集资款的情况。
（4）崔某建设银行存单、凭条，贾某银行存单凭条明细，证实从贾某账户2009年2月23日、2009年2月10日分别取出49999元、30000元。
（5）郑丹丹账户明细和凭条载明：2010年1月18日从郑丹丹卡转贾某卡现金39960元。
（6）崔某保管园林处职工集资账外资金情况证实：崔某保管园林处职工集资账外资金一情况、崔某本人经手保管的济宁市园林局账外资金情况二汇总、济宁市园林局账外资金情况三汇总的收入、支出、结余情况。
（7）贾某的证言证实：崔某是济宁市园林局的职工，是正科级干部，曾任园林局财务科副科长，后任审计科科长，还是财务科出纳，她管的是园林局的公款（集资）。
（8）侯某的证言证实：2004年11月份济宁市园林管理局向职工集资款122万元、水电费1.8万元、房租，还有其他一些小额资金。这些账外资金，虽没在园林局正式账目上体现，但都是公款。
（9）侦查机关补充侦查的材料载明：三个公司的使用资金情况。
（10）侦查机关补充侦查的材料载明：周某的证言能证实园林局注册园韵公司、景臻公司、景昊公司三家公司，向职工集资，集了120多万元。注册这个丙级资质的监理公司30万元也是从集资款里出的。2005年初，成立园韵公司的注册资金是从集资款里出的。
（11）赵恩玲的证言证实：2005年初，成立园韵公司的51万元注册资金是从集资款里出的。
（12）侦查机关出具的说明载明：截止2010年园林局下属的公司从崔某处借用职工集资款71.44万元。
（13）侦查机关出具的被告人崔某挪用公款补查情况载明：截止到2008年底崔某保管的账外资金结余65506.29元。关于2014年9月4日出具的《被告人崔某挪用公款补查情况》的补充说明载明：在计算2009年4月份崔某保管的账外资金数额时漏算了2004年9月6日收取的水电费收入18984元，结余数额应该是84490.29元（65506.29元18984元）。这样，被告人崔某在挪用公款之前保管的账外资金数额大于挪用的数额，不影响其挪用公款罪的成立。
（二）关于涉嫌犯贪污罪的事实
公诉机关指控被告人崔某涉嫌犯贪污罪，除证实主体资格的证据外，客观事实部分提交以下证据欲予以证实：
1、书证
（1）2009年9月16日，被告人崔某向担任计划财务科科长的侯某出具收4万元的收条，能够证实崔某收到4万元公款事实。
（2）侯某笔记本记载事项中记载2004年9月6日，崔某收电费18984元的记录，能够与崔某的供述相互印证，证实崔某收到该款的事实。
（3）崔某出具的济宁市园林管理局账外资金明细（共三份）未记载第（1）、（2）项的资金情况，崔某对该情况辩解称电费系单位领导安排单独存放，收这4万元时向侯某出具了收条，侯某对这两笔钱都很清楚。
2、证人证言
（1）证人贾某的证言称，他在担任济宁市园林管理局局长期间，安排侯某和被告人崔某等人保管账外资金，在他离任时曾问过侯某、崔某账外资金是否有结余，侯某、崔某均回答没有。
（2）证人侯某的证言称她曾交给崔某4万元交换动物所得款项，并让崔某向她出具了收条并在自己的记录本上记载了该笔款项。她的记录本还记载了崔某保管18984元电费的情况。侯某的证言还称，崔某保管的4万元中，有5000元为公支出了。还证明在贾某退休前她和崔某曾经将账外资金中的集资款收支情况给贾某汇报过。侯某的证言称，在2010年为了应付纪委部门检查，她安排崔某将保管的账外资金等资料带回家中。
（3）证人周某的证言称崔某曾给他口头汇报过她保管了一部分电费，大约有一万多元，并且没有入账的事实。
3、被告人的供述和辩解
被告人崔某在侦查机关的供述称，她在园林管理局从事财务工作期间，贾某安排她保管了部分账外资金。其中有4万元是动物园交换动物所得款项，是侯某交给崔某的，后来贾某出发使用了5000元，她实际保管了3.5万元，还有18984元的电费也在崔某处保管。崔某的供述还称，在贾某退休时，她曾经向贾某汇报过如何处理账外资金，贾某称，先放放，以后再说。她也向周某口头汇报过自己保管电费的事实。崔某在侦查机关曾经供述自己保管的部分款项与自己的家庭收支混在一起了。崔某辩解自己没有想非法占有这两笔款项，自己只是保管这两笔款项，之所以把钱带回家是因为2010年市纪委来单位调查集资的事时，侯某让她把保管的账外资金带回家以应付检查。崔某还辩解称，自己在纪委调查时曾经说自己想贪污这两笔钱，当时那样说是因为纪委的同志让她说据为己有了，把钱退出来就没事了。于是崔某在纪委交代贪污了1.8万余元的电费和3.5万元的动物款。但现在辩解自己这两笔款项都在侯某处有记录，也向贾某和周某汇报过，自己没有想贪污。
被告人崔某在济宁市纪委调查期间，向济宁市纪委称，自己保管的3.5万元和18984元已被其占为己有，用于个人家庭生活支出了。在纪委调查期间，崔某委托其亲属将上述款项共计53984元上交，现该款已移交公诉机关。上述事实由济宁市纪委谈话记录、证人郑某的证言、济宁市纪委暂予扣留、封存涉案款物登记表、移交涉案物品清单能够予以证实。综合上述书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据，能够证实被告人崔某违反财务规定保管账外资金的事实。关于证实崔某是否有非法占有故意的证据中，被告人崔某在纪委的谈话内容与其在司法机关的供述和辩解相互矛盾；贾某的证言关于账外资金是否有结余的内容与证人侯某的证言、崔某的供述相互矛盾；崔某自行出具的账外资金明细中未将53984元记载的情况与其向侯某出具收条及向周某口头汇报电费未入账的情况相互矛盾；上述证据材料不能完全排除崔某辩解自己没有非法占有故意的合理怀疑。被告人崔某在司法机关还曾经供述该两笔账外资金存在挪归自己使用的情况，但挪用的数额和时间均缺乏相应证据予以印证。综上，原审法院认为不能排除被告人崔某辩解自己保管单位账外资金而无非法占有故意的合理怀疑，而挪用该两笔款项归其个人使用亦缺乏证据予以证实。本着疑罪从无的原则，公诉机关在本案中指控崔某犯贪污罪，因证据不足，不予确认。崔某在该起事实中的行为是否构成其他犯罪，亦因证据不足，不予确认。
原审法院认为，上诉人（原审被告人）崔某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。被告人崔某在原一审对指控的挪用公款罪，能如实供述，且能自愿认罪。发回重审后被告人崔某对挪用公款罪的指控辩解自已没有挪用，2008年底退还了卢金荣、孟祥安、刘茂香、程志梅的集资款。经庭审查明退还程志梅和孟祥安的集资款是于2010年5月10日退还的。被告人崔某辩解自已没有挪用公款罪的理由不能成立，不予采纳。辩护人以被告人崔某于2009年4月挪用公款8万元用于个人购买国库券证据不足，指控的罪名不能成立，与庭审查明程志梅和孟祥安的集资款系2010年5月10日退还的事实不符，该辩论理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（二）项、第三条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（五）项、第三百六十六条第一款的有关规定，以被告人崔某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；被告人崔某已退赔的违法所得8952元及本案中依法应当追缴的其他涉案财产53984元，依法予以没收并上缴国库，由查封、扣押机关依相关规定予以办理。
上诉人（原审被告人）崔某上诉辩称：一审判决认定的其挪用的79999元实质上是其收回前期个人垫付款，保管帐外资金数额大于原审法院认定的79999元不能否定其个人出资退还职工集资款的客观性。帐外资金二、帐外资金三所结余的资金36366.29元一直在贾某济宁工商银行城区支行的账户上未动用，其保管的水电费18984元现金也一直未动用。其次，原审判决认定2010年5月10日崔某退还刘茂香、程志敏、孟祥安集资款属认定事实错误，实际上是2007年和2008年退还的，2010年5月10日只是记账时间。第三，原审判决认定的崔某从女儿郑丹丹卡上转入贾某账户上的39960元是还款不是事实，实际上该款是崔某为节省手续费借用贾某账户转入的个人款项。请求二审法院撤销原判，改判其无罪。其辩护人以同样理由提出辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审期间，上诉人及辩护人均未提供新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。二审期间被告人崔某自愿认罪，请求对其免予刑事处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）崔某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪。
关于被告人崔某提出的“原审判决认定其挪用的79999元实质上是其收回前期个人垫付款，保管帐外资金数额大于原审法院认定的79999元不能否定其个人出资退还职工集资款的客观性，其行为不构成挪用公款罪”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，崔某为了帮助建行人员揽储，于2006年1月27日从其保管的帐外资金中拿出10万元，以个人名义在建行办理了一张10万元的存单。2009年2月4日，崔某将这张10万元的存单取出，本息共计107793.12元。崔某从中拿出2万元偿还职工集资款后，将其余87793.12元于2009年2月4日又存入贾某名下存放帐外资金的账户。在崔某将此87793.12元存入该贾某账户前，该账户上仅有294.13元。其后，截至崔某挪用涉案的79999元前，崔某未曾再向该账户上存过其他款项，故崔某所挪用的涉案的79999元足以认定为公款。崔某利用职务便利，挪用数额较大之公款用于个人营利活动，其行为已构成挪用公款罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于崔某提出的“2007年、2008年其已垫支退还刘茂香、程志敏、孟祥安集资款”的上诉理由及辩护人相应的的辩护意见，经查，在崔某所称的其个人垫资退还程志敏、孟祥安等人集资款前，崔某所保管的帐外资金已有10万元以其个人名义存于建行，足以支付程志梅和孟祥安二人的集资款，无需其个人垫付，且与其挪用公款无直接关联。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于崔某提出的“原审判决认定的崔某从其女郑丹丹卡上转入贾某账户上的39960元系崔某为节省手续费而借用贾某账户转入的个人款项”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。关于被告人崔某所称其二审期间自愿认罪故对其可免予刑事处罚的理由不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高 翠 荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程 海 军
二〇一五年六月三十日
书 记 员 王亚楠存在