中华人民共和国上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）沪01刑终2219号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
上诉人（原审被告人）高俊峰，男，1985年2月4日出生于山东省泰安市，汉族，大学文化，系Z公司业务总监，户籍地山东省泰安市岱岳区，暂住上海市浦东新区；因本案于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
辩护人胡创成，上海维盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯雷，男，1986年12月18日出生于山东省济宁市，汉族，大学文化，原系Z公司（筹备注册阶段）业务总监，户籍地山东省济宁市泗水县，暂住上海市浦东新区；因本案于2014年10月14日被取保候审。
原审被告人黄珂（英文名：KEHUANG），男，美国国籍，护照号码30830XXXX，1983年6月19日出生于中华人民共和国湖南省娄底市，系Z公司实际经营负责人，暂住中华人民共和国上海市浦东新区；因本案于2014年10月14日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕，现羁押于上海市看守所。
上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人黄珂、高俊峰、冯雷犯非法经营罪，于2016年9月29日作出（2015）浦刑初字第4701号刑事判决。原审被告人高俊峰、冯雷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员蒋俊如出庭履行职务。上诉人高俊峰、冯雷、原审被告人黄珂及辩护人胡创成到庭参加诉讼。本院通过上海市外事翻译协会聘请英语翻译赵峥嵘到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。
原审判决认定：
2013年5、6月，被告人黄珂受F(以下简称Y公司)委派在上海参加该公司举办的赛车比赛时，与Y公司的代理商冯雷结识。2013年7月起，被告人黄珂受Y公司委派筹备设立上海办事处。被告人冯雷负责寻找办公场所，并由被告人黄珂确认后签订了房屋租赁合同，租赁上海市浦东新区XX城XX路XX号XX室作为办公地，租赁期限自2013年8月13日至2015年8月12日。房屋装修、购买办公用品等均由被告人冯雷负责。被告人冯雷作为Y公司上海办事处开展经营活动的业务总监，负责招聘、培训员工，发展代理商等日常运作管理活动。被告人黄珂作为Y公司派驻上海办事处的负责人，全面负责上海办事处的经营管理活动，并对外以Y公司董事兼中华区总经理名义开展活动。被告人黄珂和冯雷对外以Y公司上海办事处的名义，在未经我国相关主管部门批准的情况下，通过互联网、展会等渠道发布信息，采用由业务员随机拨打电话、发放宣传资料等手段，为Y公司招揽代理商，并通过代理商发展境内投资者。投资者在Y公司的交易平台上签订协议、上传身份证，经过Y公司审核后取得交易账号、密码，客户在入金后即可进行贵金属、外汇保证金等交易。每手交易由Y公司收取20美元，其中代理商获得8-10美元，业务员获得佣金1美元。
2013年7月11日，经被告人冯雷提议并联系，被告人黄珂取得Y公司同意后，两被告人共同至W公司（以下简称W公司），由被告人黄珂提供Y公司的营业执照复印件、冯雷的身份证等材料，并以Y公司的名义，与W公司签订《人民币在线支付服务协议》，办理开户手续，用于客户出入金。协议签订后，Y公司在其网站上使用开设在W公司的上述账户作为资金结算通道，境内投资者通过该结算通道可以直接以人民币进行入金、出金等操作。
2013年12月，被告人冯雷从上海办事处离职。2014年2月，被告人高俊峰经冯雷推荐接任业务总监职位，并继续负责招聘、培训员工，发展代理商、客户等日常运作管理活动。2014年6月1日，被告人高俊峰与Z公司签订《劳动合同》，工作岗位为销售总监，期限从2014年6月1日至2015年5月31日止。
2014年4月1日，Z公司（以下简称Z公司）注册成立，注册地址上海市浦东新区XX城XX路XX号XX室，该公司唯一注册股东系Y公司，注册资本15万美元，黄珂为执行董事同时任法定代表人。该公司经营范围为投资咨询、企业管理咨询、国际经济信息咨询、商务信息咨询等。2014年8月14日，Z公司法定代表人变更为T。被告人黄珂作为Z公司总经理，继续全面负责该公司的经营管理活动，对外仍以Y公司董事兼中华区总经理名义开展前述的业务活动。
有关Y公司的宣传资料记载：黄珂是董事兼大中华区总经理。在百利汇平台上可以交易多种金融工具，包括外汇、贵金属（黄金和白银）、能源（汽油、原油、燃油和天然气）、大宗商品差价合约（小麦、玉米、大豆、糖和咖啡）、主要指数（标普500、纳斯达克、道琼斯、美元指数、恒生指数、德国法兰克福DAX）以及全球股票（脸谱、谷歌、苹果、新加坡证券交易所股票及更多）；Y公司无自营交易；可以选择杠杆率高达1：500。期货的分类有商品期货和金融期货，商品期货包括农产品期货、金属期货、能源期货，金融期货包括股指期货、利率期货、外汇期货。外汇保证金交易又称虚盘交易，就是投资者用自有资金作为担保，从银行或者经纪商处提供的融资放大来进行外汇交易，也就是放大投资者的交易资金。融资的比例大小，一般由银行或者经纪商决定，融资的比例越大，客户需要付出的资金相对就越少。比例一般在20到500倍之间。外汇保证金交易可以双向操作，就是投资者既可以看涨也可以看跌，这样操作起来十分灵活。货币的汇率在一天之内会有一定的起伏，基于双向操作的原理，投资者不但可以在低价买入、高价卖出中获利，也可以在高价先卖出，然后在低价买入而获利。以上这两个特点和期货交易非常相似。24小时和T+0的交易模式，也就是说外汇保证金交易是24小时不间断地进行交易（除周末全球休市）。而且加上T+0的交易模式也使得投资者的交易变得非常随意便捷，投资者可以在任何一个时间段都能进入外汇市场进行买卖，投资者可以随意进出市场改变投资策略。外汇保证金交易没有到期日，因此投资者可以无限期持有头寸，当然投资者首先要保证账户上有足额的资金，否则当资金额度不足时，会面临强行平仓的风险。公司的产品包括外汇、贵金属、美股、油品、大宗商品差价合约。
经委托上海XX事务所有限公司对W公司的账户审计，2015年4月1日该事务所出具的鉴定意见为：（1）截止2014年10月15日，Z公司及Y公司原有客户通过第三方支付平台W公司入账5345笔，共存入资金人民币155,386,827.95元（以下所称币种，除特别注明外均为人民币）。其中，截至2013年12月，通过W公司支付的入金资金为19,545,902.58元；2014年1月-2月，通过W公司支付的入金资金为10,956,357.89元；2014年3月至案发，通过W公司支付的入金资金为124,884,567.48元。（2）Z公司及Y公司原有客户通过汇潮支付方式，截止2014年10月14日，共计出账3357笔，取出资金152,765,907.01元。（3）代理商张某1所属客户73人，以人民币入金金额为13,951,742.60元，以美元入金金额为20,080美元。（4）高俊峰账户的ID会员2241人，由于工商银行历史交易数据已经清理，只能取得少量客户姓名，银联不能提供各银行卡客户姓名，故除银联外客户通过四家银行向W公司入账资金中，有姓名部分只能查到740人，总金额为48,086,625.27元。其中高俊峰账户的ID会员姓名与通过W公司资金入账客户姓名相同人数为328人（其中18人为重复姓名，故实际相同人数为310人），入金资金为19,922,439.08元。与通过W公司出账客户的姓名相同的人数为495人，三者中，姓名均相同的为211人。(5）高俊峰账户的ID会员中，截至2013年12月末，会员人数为320人；2014年1月-2014年2月末，增加会员111人；2014年3月-2014年10月14日，增加会员1810人。（6）黄珂通过W公司出金账户，共收到3,355,881.52元。黄珂的工商银行账户自2013年7月12日-2014年10月24日期间累计出账金额，主要系跨行汇款1,505,144.90元，ATM取款741,900元，支付职工工资543,053元、消费365,159.67元，其他网转406,115.29元，预约汇款260,618.50元。(7）冯雷通过W公司出金账户，共收到151,106.36元，系冯雷发展客户的佣金；高俊峰通过W公司出金账户，共收到81,898.56元。
2014年10月14日，被告人黄珂与代理商张某1发生矛盾后报警，在公安民警调查时，其主动供述了上述犯罪事实。同日，公安民警根据被告人黄珂的供述，通知被告人高俊峰后，高俊峰主动投案接受调查，其如实供述了上述犯罪事实，并主动通过其随身笔记本电脑，登录Y公司的交易平台系统，将其ID下的客户名单打印出来交给公安机关。2014年10月22日，被告人冯雷经通知后主动至公安机关接受调查，并如实供述了上述犯罪事实。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人张某1、张某2、向某、谈某、周某、江某、单某、沈某、张某3、李某的证言，证人张某1提交的代理商登记材料、客户开户材料，公安机关调取的Z公司的营业执照、档案机读材料、工商登记资料、房屋租赁合同、Y公司的业务及宣传资料、人民币在线支付服务协议、Y公司代理商注册流程、客户开户流程、银联入金操作指南、W公司资金入账、出账交易明细等，公安机关出具的调取证据通知书、调取证据清单、工作记录，W公司出具的情况说明，被告人高俊峰提交的会员谱系表，上海XX事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，上海市公安局经侦总队出具的案发经过、调取的护照、常住人口基本信息等证据，被告人黄珂、高俊峰、冯雷到案后亦作过供述。
原审法院据此认为，被告人黄珂、高俊峰、冯雷实施的涉案非法经营行为发生在我国境内，应适用我国的法律。黄珂、高俊峰、冯雷未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，黄珂在共同犯罪中起主要作用，系主犯；黄珂主动投案，如实供述自己的罪行，到案后认罪态度较好，依法可以减轻处罚。冯雷、高俊峰在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚；冯雷主动投案，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人黄珂犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五十万元；被告人高俊峰犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元；被告人冯雷犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币二十五万元；扣押在案的作案工具予以没收；违法所得的一切财物予以追缴。
上诉人冯雷在本院审理期间申请撤回上诉。
上诉人高俊峰提出，其通过W公司出金账户收到的8万余元系其本人通过Y公司交易平台投资所得收益，并非佣金收入；原判认定的非法经营数额不准确；其到案后认罪、悔罪态度较好，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出，外汇保证金交易不是期货交易，上海XX事务所出具的鉴定报告不能作为被告人非法经营额的定罪依据，原判认定高俊峰构成非法经营罪的共犯的证据不足，请求二审法院改判其无罪；如果高俊峰的行为构成非法经营罪，原判未认定高俊峰自首不当，对其量刑畸重，请求二审法院对其改判缓刑并减少罚金数额。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定原审被告人黄珂及上诉人高俊峰、冯雷参与非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院准许上诉人冯雷撤回上诉，对上诉人高俊峰驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。
针对上诉人、辩护人及检察员的意见，结合本案的事实和证据，本院对双方的争议焦点作如下评判：
一、上诉人高俊峰的行为是否构成非法经营罪
上诉人高俊峰的辩护人提出，外汇保证金交易不是期货交易，故本案定性错误，高俊峰的行为不构成非法经营罪。本院认为，本案所涉外汇、贵金属等保证金交易是否属于期货交易主要应当看其交易规则是否符合期货交易的特征。根据原审被告人黄珂及上诉人高俊峰、冯雷的供述、相关证人证言、Y公司宣传资料等，证明客户在Y公司提供的平台上进行的保证金交易主要包括外汇、黄金等，但并不以外汇、黄金等实物为交易对象，而是从交易价格的波动中通过买空、卖空来赚取差价，其交易规则具有采用集中交易方式进行标准化合约交易、双向交易、当日无负债结算制度、高杠杆保证金交易、强制平仓等期货交易的显著特征，故应属于期货交易的范畴。黄珂、高俊峰及冯雷等人通过发放宣传资料、打电话等多种方式招揽代理商、发展客户，在第三方支付平台开户为客户提供出入金渠道，为Y公司接受客户开户资料、发送交易账号和密码提供条件等，均属于组织期货交易及相关活动的行为，其未经批准从事上述相关活动违反了《期货交易管理条例》的规定，应认定为实施了非法经营期货的行为。黄珂、高俊峰、冯雷未经我国期货监督管理机构批准，非法组织我国境内居民参与境外外汇保证金等期货交易的非法经营行为，完全符合非法经营罪的构成要件，应构成非法经营罪，且系共同犯罪。因此。对上诉人高俊峰及其辩护人所提高俊峰的行为不构成非法经营罪的相关意见，均不予采纳。
二、上诉人高俊峰所涉非法经营额应如何确认
经查，原审被告人黄珂及上诉人高俊峰、冯雷为Y公司宣传并招揽代理商、提供出入金渠道等，对在W公司开设的结算账户亦是明知的。上诉人黄珂与冯雷在W公司设立账户就是用于Y公司国内客户的出入金，以及Y公司通过该账户向代理商和Z公司业务员支付佣金，并向黄珂支付Y公司上海B公司Z公司的经营费用等。因此，该账户内的入金金额应当属于本案的非法经营额。客户入金的目的是用来做期货交易，且交易款项已经汇至Y公司的交易账户中，故不管其是否实际操盘，入金金额均应当作为非法经营额计算。司法鉴定报告证实，截至2014年10月15日，Y公司原有客户及Z公司客户通过W公司收取境内投资者存入资金共计155,386,827.95元。上诉人高俊峰于2014年2月入职Z公司，接替上诉人冯雷的职位任业务总监，故高俊峰入职后至案发的入金金额应认定为其非法经营额。高俊峰的辩护人提出，上海XX事务所出具的司法鉴定意见书不能作为高俊峰非法经营额的定罪依据。经查，上海XX事务所有限公司及司法鉴定人章某、康某有司法会计鉴定的资质，其接受上海市公安局的委托对本案进行司法鉴定，鉴定程序并不违法或者违反相关财务会计专业技术要求，侦查机关亦将相关鉴定意见书告知了本案三名被告人。司法鉴定意见是鉴定单位依法根据委托单位的要求和相关检材所作出的专业性意见，是否能够采信需要由法庭结合其他证据予以判断。司法鉴定意见中确定的Z公司及Y公司原有客户通过第三方支付平台W公司的入金金额的认定，能够与本案相关证人证言、三名被告人的供述内容相互印证，具有证明力，现辩护人对该鉴定意见不予认可未提供充分证据，本院不予采信。高俊峰上诉还提出，其通过W公司出金账户收到的8万余元系其本人通过Y公司交易平台投资所得收益，并非佣金收入。经查，本案中高俊峰也曾招揽代理商，Z公司员工的佣金均由Y公司通过W公司汇入各自提供的账户中，员工的工资等均由原审被告人黄珂支付至各自的账户中，高俊峰对上述8万余元在一审庭审时辩解系其垫付的差旅费用，而黄珂却称高俊峰垫付的差旅费已由其支付给高俊峰，现高俊峰又在二审庭审时辩解8万余元系其本人通过Y公司交易平台投资所得收益，但未提供其他证据予以佐证，故本院不予采信。
三、上诉人高俊峰是否具有自首情节
经查，上诉人高俊峰经公安机关电话通知后于2014年10月14日主动投案，当天及同年10月29日的询问笔录中，对其在Z公司的职位、具体从事的工作（包括发展代理商、培训员工、协助黄珂管理等）、客户进行外汇等保证金的交易过程、收取佣金的情况等均作了如实供述，但在此后公安机关的多次讯问和一审庭审中，高俊峰推翻了之前的供述，否认了其具体从事的工作，并表示不清楚Z公司如何发展客户、进行交易等主要犯罪事实，并不属于对其行为性质的辩解。因此，高俊峰自动投案并如实供述自己的罪行后又在一审判决前翻供的，依法不能认定为自首。辩护人所提高俊峰具有自首情节的辩护意见，与本案查明的事实不符，本院不予采信。
综上所述，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六条规定，凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。本案中，原审被告人黄珂及上诉人高俊峰、冯雷实施的涉案非法经营行为发生在我国境内，应适用我国的法律。黄珂、高俊峰、冯雷未经我国有关主管部门批准，非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。上诉人高俊峰及其辩护人的相关意见，无事实及法律依据，本院均不予采纳。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，经综合考虑本案所有情节后所作判决量刑系在法定幅度范围内并无不当，且审判程序合法。上诉人冯雷的撤诉申请符合法律规定，应予准许。二审检察机关的出庭意见依法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人冯雷撤回上诉。
二、驳回上诉人高俊峰之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 顾苹洲
审 判 员 胡健涛
代理审判员 高丹丹
二〇一七年五月三日
书 记 员 丁学文
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条
上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
……