山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民三终字第114号
上诉人（原审被告）：佛山市南海伊心玩具有限公司。住所地：广东省佛山市南海区桂城夏西东便围工业区（紫金城*号楼）*楼***室。
法定代表人：许继勇，总经理。
委托代理人：崔睿佳，北京市盈科（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京梦之城文化有限公司。住所地：北京市海淀区中关村南大街5号1区***楼*层***室。
法定代表人：徐瀚，董事长。
委托代理人：吴钦霞，山东海扬律师事务所律师。
委托代理人：黄学国，山东海扬律师事务所律师。
原审被告：山东鲁百百货大楼集团有限公司。住所地：山东省东营市东营区西四路***号。
法定代表人：王湛源，董事长。
委托代理人：吴青，系山东鲁百百货大楼集团有限公司员工。
委托代理人：马玉萍，系山东鲁百百货大楼集团有限公司员工。
原审被告：佛山市顺德区美兴达电器有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区勒流江义村委会安龙工业区。
法定代表人：梁天赐，经理。
上诉人佛山市南海伊心玩具有限公司（以下简称伊心公司）因与被上诉人北京梦之城文化有限公司（以下简称梦之城公司）、原审被告山东鲁百百货大楼集团有限公司（以下简称鲁百公司）、原审被告佛山市顺德区美兴达电器有限公司（以下简称美兴达公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2014）东知民初字第41号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人伊心公司的委托代理人崔睿佳，被上诉人梦之城公司的委托代理人吴钦霞、黄学国，原审被告鲁百公司的委托代理人吴青、马玉萍到庭参加诉讼，原审被告美兴达公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
梦之城公司在原审中诉称，梦之城公司是一家以设计、运营国内原创“阿狸”为主的系列动漫形象的动漫文化公司，自成立以来，公司以设计“阿狸”形象与童话故事为主线，带动相关衍生品的发展，从而形成了以撰写及出版“阿狸”童话剧本、漫画、绘本，设计、加工、销售“阿狸”实体产品，研发“阿狸”表情与输入法等为主的多元化产业链。“阿狸”已经成为国内极具影响力的原创动漫形象之一，梦之城公司对相关形象进行了版权登记。伊心公司、鲁百公司、美兴达公司未经梦之城公司许可授权，擅自生产、销售涉案侵权产品，其行为侵犯了梦之城公司的著作权，给梦之城公司造成巨大经济损失，请求判令伊心公司、鲁百公司、美兴达公司：立即停止在暖手宝产品上侵犯梦之城公司著作权的行为；连带赔偿梦之城公司经济损失及合理支出15万元；承担本案诉讼费用。梦之城公司在原审中明确其主张权利的作品为美术作品动漫形象“阿狸新版”，明确其主张的权利为作品复制权和发行权。
原审法院经审理查明，2012年4月5日，北京市版权局对美术作品动漫形象“阿狸新版”进行了作品登记，著作权人为梦之城公司，首次发表日期2006年8月6日，登记号：京作登字－2012－F－00094673。2013年12月20日，聊城市鲁西公证处接受梦之城公司授权的申请人山东永圣律师事务所的申请，由公证员付秀敏、韩浩跟随山东永圣律师事务所的委托代理人徐琳分别到百货大楼东营市云门山路1店、东三路百货大楼、百货大楼广饶店、百货大楼黄河路店，徐琳以普通消费者的名义购买了涉案的四个被诉侵权产品暖手宝，取得相应购物发票，并对所购物品进行了拍照和封存，出具了四份公证书。经原审法院当庭拆封比对，百货大楼东营市云门山路1店所售产品上所附的卡通形象与梦之城公司请求保护的登记美术作品有以下相同之处：1、均为一卡通狐狸形象；2、头部显著大于身体，穿有白色内衣；3、整体颜色为红色，面部、耳朵内侧为米黄色，鼻子为蓝色，眼眉细弯向上拱起，两腮分别有两道粉红色细线。不同之处：梦之城公司登记美术作品的卡通狐狸形象眼睛是睁开的，嘴巴是闭合的，肚皮是米色的；被诉侵权产品上的卡通狐狸形象眼睛是闭合的，嘴巴是张开的，肚皮是红色的。东三路百货大楼、百货大楼广饶店、百货大楼黄河路店所售产品上所附的卡通形象相同，与梦之城公司请求保护的美术作品有以下相同之处：1、均为一卡通狐狸形象；2、整体颜色为红色，面部、耳朵内侧为米黄色，鼻子为蓝色，眼眉细弯向上拱起，两腮分别有两道粉红色细线。不同之处：1、梦之城公司登记美术作品的卡通狐狸形象身体是直立的，被诉侵权产品上的卡通狐狸形象身体是趴伏的；2、梦之城公司登记美术作品的卡通狐狸形象眼睛是睁开的，嘴巴是闭合的，被诉侵权产品上的卡通狐狸形象眼睛是闭合的，嘴巴是张开的。四个产品的包装盒上均印有“美吉美”字样及伊心公司的名称、地址等信息，并印有“让伊心的产品成为美化生活的必需品”等宣传语，其中两个产品的包装盒标注生产商为美兴达公司，并印有美兴达公司地址等信息，另两个产品的包装盒标注的生产商为案外其他公司。暖手袋体的电源接头处均印有“伊心公仔”字样。
另查明，百货大楼东营市云门山路1店、东三路百货大楼、百货大楼广饶店、百货大楼黄河路店是鲁百公司的分支机构，不具有独立的法人资格，该四家商店销售的四个被诉侵权产品是鲁百公司统一从济南市天桥区婧婧针织内衣商行批发而来，该商行为个体工商户，工商登记经营范围：针织内衣、拖鞋、日用品的批发及零售。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、伊心公司、鲁百公司、美兴达公司是否侵害了梦之城公司的动漫形象“阿狸新版”美术作品著作权；2、如果伊心公司、鲁百公司、美兴达公司侵权行为成立，梦之城公司诉请其赔偿经济损失及合理支出15万元有无事实和法律依据。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外……。”原审法院认为，梦之城公司提交的由北京市方正公证处出具的（2013）京方正内经证字第08760号公证书，能够证明其是美术作品动漫形象“阿狸新版”的著作权人，依法享有美术作品著作权。梦之城公司经公证保全的四件被诉侵权产品，经比对与梦之城公司经登记的美术作品在整体形象、颜色搭配、身体比例、头面部特征、造型修饰处理手法上均基本相同，涉案美术作品经相关主体的宣传使用，具有较高的社会知名度，按照普通消费者的视觉认知，被诉侵权产品与梦之城公司经登记的美术作品构成实质性相似，在未经著作权人许可的情况下，这些产品的生产者和销售者构成对权利人著作权的侵害。鲁百公司认可被诉侵权产品由其位于东营市的四个不具有独立法人资格的分支机构销售，但没有证据证明经过了著作权人的许可，应承担销售者法律责任。被诉侵权产品的实物、外包装多处显示伊心公司的信息，伊心公司认可其生产过相关产品，这些证据与美兴达公司为伊心公司代加工过电暖手袋的答辩意见相互印证，原审庭审中梦之城公司提交的四件被诉侵权产品中的两件印有美兴达公司作为生产商的信息，另外两件印有其他生产商信息，由此可以确认伊心公司是侵权产品生产的组织者，美兴达公司与伊心公司合作，具体生产了其中的一部分。伊心公司与美兴达公司未经梦之城公司许可，生产侵害其著作权的产品，应当承担生产者法律责任。
关于第二个争议焦点。伊心公司、美兴达公司、鲁百公司生产、销售涉案产品的行为侵害了梦之城公司动漫形象“阿狸新版”的美术作品著作权，梦之城公司诉请伊心公司、美兴达公司、鲁百公司停止侵权应予支持。关于赔偿损失问题，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，梦之城公司不能举证证明其实际损失和伊心公司、美兴达公司、鲁百公司的违法所得，请求法院依法酌定赔偿数额。原审法院认为，从公证保全的侵权产品所显示的信息看，伊心公司除与美兴达公司合作生产侵权产品外，还与其他单位合作生产了侵权产品，是侵权产品的实际生产者和组织者，具有明显主观过错，应当承担较大的赔偿责任。根据伊心公司的主观过错、经营规模等侵权情节，原审法院酌定其赔偿梦之城公司经济损失5万元。
美兴达公司抗辩称，其受伊心公司委托只加工了数量不多的电暖水袋，由伊心公司自行为电暖水袋套上外包装--
毛绒卡通公仔及由伊心公司自行设计的纸质外包装盒，但从被诉侵权实物看，暖水袋与毛绒卡通配饰是一体设计的，美兴达公司应当知道其生产的暖水袋是以“阿狸新版”卡通形象作为装饰形成最终产品对外销售。同时，被诉侵权产品外包装盒上明确标注生产商为美兴达公司，并印有公司地址，这些对外宣传信息，印证了其知道投放到市场上的电暖水袋产品整体形象的事实。由以上事实可以推断，美兴达公司没有尽到合理的注意义务，具有侵权的主观过错。依照《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”美兴达公司作为侵权产品的生产者，没有得到权利人的合法授权，应当向梦之城公司承担相应的赔偿责任。由于从现有证据判断，伊心公司还与其他公司合作生产了侵权产品，美兴达公司只是生产了其中的一部分，且梦之城公司没有主张美兴达公司除与伊心公司合作生产电暖水袋之外还生产了其他侵权产品，故美兴达公司只需在伊心公司5万元赔偿数额范围内承担与其侵权行为相应的连带责任。综合美兴达公司的主观过错、侵权规模和对侵权结果所起的作用，原审法院酌定其承担连带责任的赔偿数额为2万元。
经审查，鲁百公司的四家商店销售的被诉侵权产品是鲁百公司统一从济南市天桥区婧婧针织内衣商行批发而来，该商行是依法登记的个体工商户，所售商品没有超出其经营范围，鲁百公司尽到了合理的注意义务，其主张的合法来源抗辩成立，依法不应承担赔偿损失的法律责任，但应立即停止销售行为。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、鲁百公司、美兴达公司、伊心公司立即停止侵犯梦之城公司美术作品动漫形象“阿狸新版”复制权、发行权的生产和销售行为；二、伊心公司于判决生效之日起十日内赔偿梦之城公司经济损失及维权合理支出50000元,美兴达公司在20000元范围内承担连带赔偿责任；三、驳回梦之城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由伊心公司负担2000元，美兴达公司负担500元，梦之城公司负担800元。
上诉人伊心公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项，改判驳回梦之城公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由梦之城公司承担。主要理由为：1、原审法院认定伊心公司为被诉侵权产品的生产组织者，侵害了梦之城公司对涉案作品享有的著作权事实不清，证据不足。（1）涉案被诉侵权产品只在外包装盒上有伊心公司的信息，而且外包装盒上也没有被诉侵权产品的图样；被诉侵权产品外包装盒上有两件印有美兴达公司为生产商的信息，另外两件印有其他生产厂商的信息，原审法院以此认定伊心公司是被诉侵权产品的生产组织者不成立。美兴达公司在原审未提交其代加工的电热水袋，无法认定美兴达公司为伊心公司代加工的产品就是被诉侵权产品；鲁百公司在原审中提供的合法来源证据并未涉及伊心公司，也不能证明被诉侵权产品是伊心公司生产的。（2）被诉侵权产品与涉案美术作品形象并不相同，在颜色、形态、面部表情等诸多地方均存在巨大差异。2、梦之城公司未提供证据证明其经济损失及合理支出数额，亦无证据证明伊心公司的违法所得数额，原审法院确定伊心公司赔偿梦之城公司50000元的经济损失及合理支出费用事实不清，证据不足。
被上诉人梦之城公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告鲁百公司陈述意见称服从原审判决。
原审被告美兴达公司未陈述意见。
二审期间，梦之城公司为证明涉案作品登记证书中的阿狸形象特征，提供如下证据：1、山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第287号生效判决书一份；2、合法出版物《阿狸·梦之城堡》一册。伊心公司质证称，对证据1、2的真实性均无异议，但对其证明内容均有异议。本院认为，伊心公司对证据1、2的真实性均无异议，本院对证据1、2的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他证据予以综合认定评判。
本院二审查明的事实与原审法院查明的基本一致。另查明，山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第287号判决认定，阿狸的形象特征为：红色的小狐狸，整体颜色为红色，耳朵、面部、肚子呈现米黄色，穿一白色短裤，头部与身体的比例夸张，头部明显大于身体，耳朵大，每个耳朵单独呈三角形向上伸展，两个耳朵连在一起，呈蝴蝶结形状，眉心有一横向发髻线造型，眉毛向下弯曲，眼睛及鼻子略成蓝色，嘴巴较小。合法出版物《阿狸·梦之城堡》中的阿狸形象与上述认定一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、伊心公司的被诉侵权行为是否侵害了梦之城公司对涉案美术作品动漫形象“阿狸新版”享有的复制权。二、原审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于伊心公司的被诉侵权行为是否侵害了梦之城公司对涉案美术作品动漫形象“阿狸新版”享有的复制权问题。梦之城公司在二审中明确其主张为伊心公司生产被诉侵权产品的行为侵害了其对涉案美术作品享有的复制权。本院认为，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项规定，复制权，是指以各种方式将作品制作一份或者多份的权利。1、关于被诉侵权产品是否为伊心公司生产的问题。本案中，首先，梦之城公司在原审提交的公证购买的被诉侵权产品包装盒上均印有伊心公司的名称、地址、网址等信息，伊心公司对上述信息亦无异议，且被诉侵权电暖手袋产品的电源接头处均印制有“伊心公仔”字样。其次，伊心公司认可其生产过电暖手袋产品。最后，美兴达公司在原审答辩中称其代伊心公司加工过电暖手袋产品，伊心公司亦认可其委托美兴达公司加工过电暖手袋产品。本院认为，综合以上事实可以认定被诉侵权产品是伊心公司生产的。虽然伊心公司主张被诉侵权产品不是其生产，但并未提供有效证据加以证明。2、关于被诉侵权形象与涉案美术作品形象是否构成相同或实质性相似问题。本案中，根据山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第287号生效民事判决，结合出版物《阿狸·梦之城堡》绘本及涉案作品著作权登记证书，可以确认阿狸的形象特征。将被诉侵权形象与涉案美术作品形象进行比对，被诉侵权形象与涉案美术作品形象均为红色的小狐狸，整体颜色为红色，面部、耳朵内侧为米黄色，两个耳朵呈三角形向上伸展，眉心有一横向发髻线造型，眉毛细弯向上拱起，鼻子为蓝色，两腮分别有两道粉红色细线。虽然被诉侵权形象眼睛是闭合的，嘴巴是张开的，但在整体的颜色搭配、头面部特征、五官的细节处理等方面均与“阿狸新版”美术作品构成实质性相似。所以，伊心公司关于被诉侵权形象与涉案美术作品形象差异巨大的主张不能成立。综上，本院认为，伊心公司未经许可，生产被诉侵权产品的行为侵害了梦之城公司对涉案美术作品享有的复制权。
二、关于原审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本院认为，虽然伊心公司认为原审法院确定的赔偿数额不当，但未提交有效证据证明，故原审法院依据涉案作品的类型、侵权行为的性质、情节等因素，确定50000元的赔偿数额并无不当。
综上，伊心公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人伊心公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于志涛
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一五年八月七日
书 记 员 于明君