杭州市下城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）杭下行初字第00069号
原告徐金海。
被告杭州市司法局。
法定代表人吴声华。
委托代理人王振华。
委托代理人胡祥甫。
第三人浙江法会司法鉴定所。
法定代表人谢兴夫。
委托代理人张伍良。
委托代理人陈凌芬。
原告徐金海诉被告杭州市司法局（以下简称市司法局）其他行政管理不履行法定职责一案，于2015年8月11日向杭州市江干区人民法院提起行政诉讼，同年8月25日，杭州市江干区人民法院以被告市司法局注册登记的住所地系本院辖区为由，决定移送本院审理。本院于2015年9月1日受理后，于同年9月6日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。因浙江法会司法鉴定所（以下简称法会所）与本案被诉行政行为存在法律上的利害关系，本院通知其作为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，分别于2015年11月26日、12月2日公开开庭审理了本案。原告徐金海，被告市司法局行政机关负责人吴建华、诉讼代理人王振华、胡祥甫，第三人法会所诉讼代理人张伍良、陈凌芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2015年7月8日，被告市司法局作出杭司鉴投复（2015）11号《关于徐金海投诉浙江法会司法鉴定所的答复》，就徐金海的相关投诉答复如下：杭州市中级人民法院于2014年10月27日委托法会所对编号为二期三深202号《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》上的“徐金海”签名处的指印是否为其本人的指印进行鉴定。法会所于2014年12月10日受理，2015年1月16日，因检材指印条件有限，难以作出明确的结论，法会所向杭州市中级人民法院发出《退回鉴定函》，决定终止受理，并将相关鉴定材料和鉴定费退还。市司法局认为法会所在受理案件后发现检材指印条件有限根据《浙江省司法鉴定管理条例》第三十六条及《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，在法定的鉴定期限内终止鉴定，不违反《司法鉴定程序通则》第二十六条的规定。但法会所在收到委托后，未在法定期限内受理，违反了《司法鉴定程序通则》第十五条的规定。综上，根据司法部《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条第二款的规定，决定给予法会所批评教育的处理决定。
原告徐金海诉称，杭州市中级人民法院于2014年10月27日委托法会所对编号为二期三深202号《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》上“徐金海”签名处的指印是否为其本人的指印进行鉴定。2014年12月10日法会所受理，依据《浙江省司法鉴定管理条例》、《司法鉴定程序通则》的规定，法会所应当于2015年2月10日出具鉴定意见。至起诉之日，法会所仍未作出相应的鉴定意见。原告于2015年5月向被告提交《投诉函》投诉法会所未依法进行鉴定。被告于2015年7月8日作出杭司鉴投复（2015）11号答复。原告认为，被告没有履行相应职责，其应当依法责令法会所出具相应的鉴定意见。本案中被告没有积极履行相应的职责，致使原告的合法权益受损，故依据《行政诉讼法》的相关规定提起行政诉讼，请求判令：1.要求被告履行法定职责责令法会所履行鉴定义务并出具鉴定结论；2.诉讼费由被告承担。
原告徐金海于两次庭审中向本院提供以下证据：
1.邮寄凭证、《关于徐金海投诉浙江法会司法鉴定所的答复》（杭司鉴投复（2015）11号），证明案涉鉴定是一个补充鉴定，法会所是由被告颁发执照，鉴定结论应由被告管辖，法院和法会所是协议关系，被告对原告投诉事项的回复程序违法，滥用职权；法会所受理鉴定以后，原告已经通知被告进入鉴定程序，原告投诉的是鉴定程序，不是委托程序。
2.《投诉事项告知单》（浙司信（2012）72号），证明原告投诉的是鉴定程序，不是委托程序，而被告答复的是委托程序，被告答复错误；
3.《投诉事项告知单》（浙司办函（2012）27号）、杭州明皓司法鉴定所函，证明原告投诉的是法院委托的鉴定，不是原告的委托，被告于2012年5月14日发函答复错误，被告用杭州明皓司法鉴定所函答复程序错误，省司法厅提出要杭州明皓司法鉴定所进行补充鉴定，但是被告没有督促杭州明皓司法鉴定所进行补充鉴定；
4.（2014）浙杭民申字第53号通知书、司法鉴定人执业证，证明法会所知道原告相关鉴定是补充鉴定，且专家鉴定人有职业资格，同时通知原告向法会所提供指纹；
5.北京市公安局东城分局《徐金华诉讼证据清单》（第3条、第4条、第5条）、市委办发（2004）123号秘密文件、联席会议北京工作组（杭州市处理信访突出问题及群体性事件联席会议北京工作组印章的情况说明）、编办通知，证明杭州市联席会议北京工作组是非法组织，在北京、杭州均未登记注册，未办理机构代码证；
6.函（浙府法信函（2015）第35号），证明杭州市市委巧立名目，诈骗集体土地；
7.杭州市政府公文处理简复单（府办简复第B20060777号），证明原告的土地被征收用于开发西溪湿地，但没有给原告补偿；
8.建设用地批准书（杭国土字2004-124号）、房屋拆迁许可证、建设用地项目呈报材料一书一方案，证明杭州市委办发（2004）123秘密文件中的涉密人员伪造了原告的拆迁协议、征地协议、安置协议；
9.三深股份经济合作社《证明》、《说明》，证明征地青苗费4万元一亩，另外原告还有宅基地、农转居的补偿；
10.《预征地任务书》（杭征迁（2004）第338号）、《杭州市国土资源局西湖分局政府信息公开告知书》（（2015）第10号告知书）、《征地协议书》（杭征迁（2004）第338号），证明该协议没有安置通告；
11.九社区联合盖章证明、四社区联合盖章证明，证明西溪湿地是集体土地，征地没有进行补偿；
12.《行政复议决定书》（杭公复（2014）第49号）、《行政处罚决定书》（杭公（西）行罚决字（2014）226号、第399号）、对重点信访人员值班表、蒋村街道稳控预案协管员安排表、西溪花苑房号分配结果、浙江公安厅给徐金海的答复，证明杭州市委办发（2004）123号秘密文件所涉人员巧立名目，原告向公安系统报案的事实；
13、《限期拆除通知书》（拆字（2006）第50000605号，拆字（2007）第50000666号）、拆迁延期公告，证明杭州市委办发（2004）123号秘密文件涉密人员对原告的房子进行强制拆迁，证明公告的时间是2006年9月21日，当时钱已经付到蒋村乡，没有付给原告，证明非法机构拆了原告的房子。
被告市司法局辩称，被告收到原告《投诉函》后及时受理，并依法进行了调查，包括要求被投诉人说明情况、提交有关材料，对鉴定人制作调查（询问）笔录。根据调查结果，被告依据《司法鉴定职业活动投诉处理办法》第二十一条第一款第二项的规定，对投诉人作出了批评教育的处理决定，并将该投诉处理结果书面告知原告。被告已依法履行投诉查处职责，原告的诉讼请求不能成立。一、原告投诉的内容是“法会所鉴定的程序违法”，投诉的请求是“请贵处依法受理投诉并认真严肃查处”。但是，原告提起的行政诉讼，则要求被告责令法会所履行鉴定义务并出具鉴定结论，此项诉讼请求，并不在原告投诉的请求之列。原告不能以新增加的诉讼请求，来否定或者推翻被告受理的投诉案件的合法性和正当性。本案中，被告对原告提交的《投诉函》，进行了受理、调查，并作出了给予了法会所批评教育的处理决定。综上，被告不仅答复了原告的投诉，而且履行了法定职责。二、原告要求被告责令法会所履行鉴定义务并出具鉴定结论，无事实和法律依据。首先，原告并非本案鉴定的委托人、申请人，案涉鉴定的委托人是杭州市中级人民法院，申请人是蒋村街道，接受委托的一方则是法会所。司法鉴定属于服务合同的范畴，受民法及合同法的调整，合同应当遵守意思自治的原则，且应当符合合同相对性的原则。合同是否继续履行，应当由合同的相对人作出相应的意思表示，而不是由合同外的第三人提出。因此，从委托与被委托的角度来讲，原告不具有提出要求继续履行鉴定义务的主体资格。其次，委托法会所鉴定的诉讼案件已经审理终结，司法鉴定作为法院审理过程中的一个环节，已失去继续履行的必要性。因此，即使原告诉称的指印需要鉴定，也应当是另行委托，而不是在已经审理终结的诉讼案件中继续要求履行鉴定义务。三、原告要求被告责令法会所履行鉴定义务并出具鉴定结论，于法无据。被告作为司法行政机关，履行的是法定职责。根据《司法鉴定执业活动投诉处理的办法》第二十一条之规定，被告可以根据司法鉴定机构存在的违法违规行为区分不同程度作出行政处罚或者是批评教育等处理，但是，却没有责令司法鉴定机构履行鉴定义务并出具鉴定结论的法定职权。综上，原告的诉讼请求，于事实不符，于法无据，不能成立。
被告市司法局向本院提供以下证据、依据：
1.投诉函，
2.通知书（确定对外委托鉴定的有关事项），
3.文件检验鉴定委托书，
4.通知书（确定对外委托鉴定的有关事项），
5.退回鉴定函，
证据1-5证明原告的投诉请求及事实和理由；
6.受理通知书，
7.邮件交寄清单，
证据6、7证明被告对投诉依法受理并书面告知原告和法会所的事实；
8.关于对杭州中院委托一案退回不予鉴定的情况说明，
9.文件检验鉴定委托书，附移送表，
10.鉴定费用通知单，
11.鉴定费用发票及入账凭证，
12.文书／痕迹司法鉴定受理审批表，
13.征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书1页，
14.指纹鉴定捺印样本，
15.文书／痕迹检验记录（张伍良），
16.文书／痕迹检验记录（贺某），
17.退回鉴定函，
18.退款凭证，
19.2015年6月2日对鉴定人贺某的调查询问笔录，
证据8-19证明被告对原告反映的问题进行了调查，以及法会所违反《司法鉴定程序通则》第十五条规定的事实；
20.关于徐金海投诉浙江法会司法鉴定所的答复，
21.邮件交寄清单，
证据20、21证明被告对投诉作出了书面答复并已送达徐金海和法会所的事实；
法律依据：《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十一条第二款，《司法鉴定程序通则》第十五条。
第三人法会所述称，法会所已经履行法定义务，退回鉴定，符合法律规定。2014年10月27日，杭州市中级人民法院委托法会所对再审申请人徐金海与再审被申请人杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案中，编号为二期三深202号《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》上的“徐金海”签名处的指印是否为其本人的指印进行鉴定。法会所组织鉴定人进行相关鉴定工作，鉴定过程中发现检材指印的纹线较模糊且变形，无法确定稳定的细节特征，为此法会所还专门请上海专家会诊，终因缺乏同一认定的基本条件，无法作出明确的结论。经与杭州市中级人民法院沟通后，于2015年1月16日将案件退回，并退回了全部鉴定费用。鉴于委托要求已经超出了法会所的技术条件和鉴定能力，根据《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，法会所终止鉴定，同时书面向委托人杭州市中级人民法院作出说明，退还鉴定材料、及鉴定费用，符合法律程序。
第三人法会所未提交证据。
经庭审质证，各方当事人的质证意见及本院所作认证如下：（一）原告对被告所举证据1-4的真实性、合法性及关联性无异议，但认为不能证明被告作出的行政行为合法；对证据5-19的客观真实性、合法性、证明内容无异议，对关联性有异议，与本案无关，不能证明被告作出的行政行为合法；对证据20-21的客观真实性、合法性、证明内容无异议，对关联性有异议，认为与本案无关，被告滥用职权，程序严重违法，不能证明被告作出的行政行为合法。（二）被告对原告所举证据1中的答复无异议，被告已经履行法定职责，不存在违法性，同时认为能否鉴定不属于司法行政机关管辖范围，应由法会所依据其专业性进行判断，被告不能干预该权利；对邮寄凭证，认为形成于2014年11月9日，与答复本身不相匹配，与被告对投诉的处理无关。对证据2的关联性有异议，认为案涉投诉是2014年10月27日杭州市中级人民法院委托法会所鉴定之后发生的，而该证据形成时间早于本案，与本案无关。对证据3的关联性有异议，其投诉对象的是案外人杭州明皓司法鉴定所，与本案无关。对证据4的待证事实有异议，司法鉴定机构能否作出鉴定结论与是否有资质无关，应具体问题具体分析，法会所并非不接受委托，而是鉴定过程中发现条件有限，难以作出结论，与本身有无资质无关。对证据5-13的关联性均有异议，认为与本案完全无关。（三）第三人法会所对被告所举证据均无异议。对原告所举证据2、3的关联性及证明对象有异议，认为法会所接受杭州市中级人民法院的委托是对再审案件的重新鉴定，不是补充鉴定；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为资格证只能证明鉴定人可以从事鉴定活动，而本案退回鉴定，是因为本案检材指印模糊，系技术条件超过本所能力，并不是有资质就必须作出鉴定结论；其余质证意见和被告一致。（四）本院认为，原告证据1中的答复及证据4的真实性被告及第三人均无异议，本院对真实性予以确认；原告证据1中的邮寄凭证及证据2、3形成于本案投诉行为之前，与本案无关，本院不予确认；原告所举证据5-13与本案无关联性，本院不予确认。被告提交的证据内容客观真实，原告与第三人对于真实性均无异议，且能证明被告的待证事实，本院予以确认。
经审理查明，2014年10月27日，杭州市中级人民法院根据杭州市西湖区人民政府蒋村街道办事处的申请，委托法会所对徐金海与该街道办事处房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案中，编号为二期三深202号《征用集体土地房屋拆迁补偿安置协议书》上的“徐金海”签名处的指印是否为其本人的指印进行鉴定。法会所于2014年12月10日决定受理，并对徐金海的十指印进行了采样。2015年1月16日，法会所向杭州市中级人民法院出具《退回鉴定函》，认为检材指印的乳突纹线较模糊且局部变形，无法确定稳定的细节特征，难以作出明确的结论，决定终止鉴定，并向委托人退回鉴定材料，向鉴定申请人退回全部鉴定费用。
2015年5月13日，市司法局收到徐金海投诉函，认为法会所接受了杭州市中级人民法院的鉴定委托，并向徐金海提取了指印样本，但至投诉时未出具鉴定结果，严重违反鉴定程序。市司法局于同年5月19日受理投诉，并向徐金海送达受理通知书。此后市司法局对法会所进行了调查，对鉴定人进行询问，并制作笔录。2015年7月8日，市司法局作出杭司鉴投复（2015）11号《关于徐金海投诉浙江法会司法鉴定所的答复》并向徐金海进行送达。徐金海对该答复不服，诉讼来院。
本院认为，《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第八条规定，公民、法人和其他组织认为司法鉴定机构和司法鉴定人在执业活动中有违法违规情形的，可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构所在地的县级以上司法行政机关投诉。因此本案被告市司法局主体适格。
市司法局收到徐金海的投诉后，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》的规定及时受理，并进行了调查取证，要求法会所提供书面情况说明，调阅相关业务案卷和档案材料，对鉴定人进行了询问并制作笔录。法定期限内就徐金海投诉事项予以答复，并对法会所存在的不及时受理委托的情形作出批评教育的决定。市司法局已依法履行相关职责，且程序合法。
徐金海以法会所未在规定期限内作出鉴定结论为由，要求市司法局责令法会所履行鉴定义务，作出鉴定结论。对此本院认为，首先，法会所接受杭州市中级人民法院的委托进行指印鉴定，即与杭州市中级人民法院形成委托合同关系，属民事法律关系，受相关民事法律规范调整，因此法会所是基于前述委托合同关系而承担鉴定义务。《司法鉴定程序通则》第二十七条规定，委托人的鉴定要求或者完成鉴定所需要的技术要求超出本机构技术条件和鉴定能力的，可以终止鉴定；终止鉴定的，司法鉴定机构应当书面通知委托人，说明理由并退还鉴定材料；根据终止的原因及责任，酌情退还有关鉴定费用。法会所在鉴定过程中，发现检材指印无法确定稳定的细节特征，受技术条件和鉴定能力所限难以作出明确的结论。法会所经与杭州市中级人民法院协商一致终止鉴定，并退回鉴定材料及鉴定费用，符合相关规定。法会所与杭州市中级人民法院之间的委托鉴定合同关系解除，其因委托合同关系而承担的鉴定义务亦随之解除，无需继续履行。其次，司法鉴定是司法鉴定人运用科学技术或专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。市司法局作为本地区的司法行政机关，有对司法鉴定机构或司法鉴定人在鉴定活动中的违法违规行为进行查处的行政职权，但在鉴定机构经过科学技术手段或运用专门知识，仍不能作出鉴别或判断的情况下，市司法局并无责令鉴定机构作出鉴定意见的职权。因此徐金海要求市司法局责令法会所继续履行鉴定义务，并出具鉴定结论的诉请，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告徐金海的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告徐金海负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 炜
审 判 员 徐 远
人民陪审员 宋晓虹
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 黄渭莉