广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂03民终1792号
上诉人（一审被告）：董新富，男，1978年7月13日出生，汉族，住广西灵川县。
委托诉讼代理人：欧阳荣茜，广西九宇律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：董有桂，男，1950年4月16日出生，汉族，住广西灵川县。
上诉人（一审被告）：董兰初，女，1957年6月10日出生，汉族，住广西灵川县。
上诉人（一审被告）：董新桃，男，1985年5月20日出生，汉族，住广西灵川县。
被上诉人（一审原告）：灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组，住所地广西灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村。
负责人：董小有，该村民小组组长。
委托诉讼代理人：唐大飞，广西大禾律师事务所律师。
上诉人董新富、董有桂、董兰初、董新桃因与被上诉人灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区灵川县人民法院（2018）桂0323民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董新富的委托诉讼代理人欧阳荣茜，上诉人董有桂、董新桃，被上诉人灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组的负责人董小有及委托诉讼代理人唐大飞到庭参加诉讼。上诉人董兰初经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人董新富、董有桂、董兰初、董新桃上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；上诉费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人在本案中提交的《禁约》虽然写明是2012年3月形成，但被上诉人没有提供关于形成这份禁约的村民小组会议记录，无法印证这份禁约是否形成于2012年3月，同时也说明这份禁约并没有经过董家村村民的同意。上诉人在本案之前从未见过这份禁约，也从未见过有董家村的村民按照这份禁约来实际履行。因此，无论这份禁约真实与否，其记载的内容都未生效。事实上，由于历史遗留问题，董家村所有山场都没有发包到户，董家村及周边各村几十年来都是按照村规民约，每家每户自行开山种地，不需要经过村民小组的同意。一审法院忽略了董家村山场使用的实际情况，仅凭一份真实性存疑并且无效的禁约作出上诉人违背村集体意愿私自开地、已构成侵权的认定，不符合本案的客观事实，也不符合公平正义原则。二、上诉人在本案中已提供证据证明其是在2017年9月初开始开垦涉案山场土地的。被上诉人在本案一审中虽然申请了数位证人出庭作证，拟证明上诉人是在董家村民小组与李连苟于2017年9月16日签订《承包协议》之后开垦涉案土地的，但被上诉人申请出庭作证的证人均是董家村本村村民，而董家村民小组支付给李连苟的一万元违约金涉及到了董家村所有村民的利益，出庭作证的证人中有三名与本案存在利害关系。一审判决采信了上述有利害关系的证人所作出的有瑕疵的证言，认定上诉人是在上述涉案《承包协议》签订之后开垦涉案土地的不符合民事诉讼证据规则的相关规定，亦不符合本案的客观事实。三、根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条第五款、第四十七条、第四十八条的相关规定，土地承包经营权流转时，在同等条件下本集体经济组织成员享有优先权；发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。本案中，被上诉人将涉案土地向本村民小组以外人员李连苟发包时没有经过上述法定程序，在发包前没有公开召集村民召开会议，上诉人董新富与上诉人董新桃两户亦均未收到村集体开会的通知，导致其失去了参与村集体会议表决的权利和主张优先承包权的机会。因此，被上诉人与李连苟签订的涉案《承包协议》不符合法律规定，程序违法，应当无效。综上，上诉人按照本村惯例开垦涉案土地没有违反规定，也未构成侵权。一审判决不符合客观事实，请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组辩称，被上诉人在本案中提交的林权证证明了涉案土地属于被上诉人集体所有。上诉人没有提供证据证明其购买了涉案山场或者提供证据证明被上诉人向其赠送了涉案山场，其私自开荒涉案山场的行为已构成了侵权。被上诉人对上诉人开荒涉案山场的侵权行为制止了很多次，派出所也制止了很多次，直至被上诉人提起本案诉讼。被上诉人认为，上诉人的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组向一审法院起诉请求：判决四被告停止侵权，并赔偿原告损失人民币10000元；本案诉讼费由四被告负担。
一审法院认定事实：猫儿山（地名）山场林地所有权和林木所有权属为原告集体所有。2012年3月，原告立下了禁山的《禁约》一份，其中第一条规定：集体山场以岭头上土岭为界，不给开挖，违者开挖，一律归集体，不给补助。2017年9月15日，原告召开村民会议，会议决定将猫儿山中的矿坑头（地名）山林外包给李连苟。2017年9月16日，原告与李连苟签订承包合同，约定原告将矿坑头（地名）60亩土地承包给李连苟20年。2017年9月18日，四被告未经原告村集体同意在矿坑头（地名）进行了开荒。李连苟因四被告的开荒行为未进场施工，原告赔偿李连苟违约金10000元。
一审法院认为，农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理。侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，四被告未经原告村集体同意，擅自开挖山林，侵害了原告村集体的合法权益，对原告要求四被告停止侵权的诉讼请求，依法予以支持，对四被告陈述的作为本村村民，谁开荒谁所有的抗辩意见，因四被告未提供证据予以证实，应自行承担举证不能的不利后果，对四被告的抗辩意见，依法不予采纳。关于四被告是否应赔偿原告损失10000元的问题，原告因四被告的侵权行为造成的损失应依法予以核算，虽原告支付了李连苟违约金10000元，但原告提供的证据无法核实四被告因侵权行为而造成的具体损失，原告就此要求四被告支付原告损失10000元亦无合同约定，过于牵强。对原告要求四被告赔偿损失人民币10000元的诉讼请求，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告董新富、董有桂、董兰初、董新桃停止在原告灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组所有的《山界林权证（证号：01580）》猫儿山开荒等经营管理行为；二、驳回原告灵川县潮田乡寨底村民委员会董家村民小组其他诉讼请求。案件受理费25元（已依法减半收取），由被告董新富、董有桂、董兰初、董新桃负担。
本院二审期间，上诉人董新富围绕诉讼请求提交的证据有：1、董家村集体土地开荒情况（一组照片），拟证明董家村大部分集体土地未分配到个人经营，根据长期以来的村规民约，涉案土地属于谁开垦谁管理的类型；2、申请证人熊某1、熊某2、李树养出庭作证，拟证明上诉人是在被上诉人与李连苟签订承包协议将土地发包出去之前开垦涉案土地的。被上诉人二审中提交的证据有：1、灵川县潮田乡寨底村民委员会出具的证明一份，拟证明涉案《禁约》是2012年3月形成的，上诉人对此提出的异议不能立；2、《林权证》一份，拟证明猫儿山990.9亩面积的林权都是村民小组所有，没有发包给任何人。
经本院组织质证，上诉人董有桂、董新桃同意上诉人董新富的举证意见；被上诉人认为上诉人董新富二审中提交的一组照片均与本案无关，照片中村民所开垦种植的都是自己承包的土地，而不是董家村民小组的土地，也不是上诉人开垦的地方；被上诉人对证人熊某1、熊某2、李树养的证言均不予认可，其认为该证人证言不能证实上诉人拟证明的目的。上诉人对被上诉人二审中提交的村委会证明真实性不予认可，其认为对村集体土地的处理要经过三分之二的村民同意才能生效，而被上诉人并没有提供有关会议记录证明涉案《禁约》经过了三分之二村民的同意，村委会盖章出具证明并不能使该《禁约》生效。上诉人对《林权证》的真实性无异议，属于集体土地。
针对双方当事人提供的新证据，本院认为，上诉人提供的照片只是反映现状事实，不足以证明照片中的土地位于被上诉人《林权证》登记的范围内，对于涉案山场土地是否属于村民谁开垦谁管理的类型，本院另行分析；证人熊某1、熊某2、李树养因系上诉人的亲属及朋友，与上诉人存在利害关系，且三位证人的证言内容与本案的处理无直接的关联性，本院不予采纳。对于被上诉人提供的村委证明的真实性，本院予以确认；上诉人对《林权证》的真实性无异议，属于集体土地，本院予以确认该事实。
经审理，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人开荒等经营管理涉案的山场土地位于被上诉人的《林权证》登记范围内，属于被上诉人集体所有，且不属于以村民家庭承包的形式进行发包的土地范围。《中华人民共和国土地管理法》第十条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条规定：“以其他方式承包农村土地的，应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等，由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的，承包费通过公开竞标、竞价确定；以公开协商等方式承包的，承包费由双方议定”。上诉人以开荒等经营管理涉案的山场土地，属于上诉人要求以其他方式承包农村土地的情形，根据法律规定，上诉人应当与集体协商并签订承包合同。而上诉人在没有与集体协商一致的情况下，擅自进行开荒，侵害了村集体的民事权益，应当承担侵权责任。至于上诉人提出集体的山场，按照村集体的惯例，属于谁开垦谁管理。但是上诉人的该陈述并没有得到被上诉人村民集体的确认，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人也没有其他充分有效的证据予以证实，故，本院不予采信。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决”。因此，上诉人如认为被上诉人存在剥夺和非法限制其作为农村集体经济组织成员承包土地的权利，导致上诉人未实际取得土地承包经营权，可向有关行政主管部门申请解决。关于上诉人提出被上诉人将涉案山场土地向本村民小组以外人员李连苟发包时违反法定程序，导致上诉人失去主张优先承包权的机会，以及被上诉人与李连苟签订的《承包协议》是否违法、无效的问题，系另外的法律关系，不属于本案审理的范围，上诉人可按照法律的规定另行主张。
综上所述，上诉人董新富、董有桂、董兰初、董新桃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人董新富、董有桂、董兰初、董新桃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 鹏
审 判 员 徐 刚
审 判 员 唐国登
二〇一八年七月十七日
法官助理 张 芳
书 记 员 覃 欢