山东省郯城县人民法院	民 事 判 决 书	（2017）鲁1322民初554号	原告：临沂益匹马食品有限公司，住所地：山东省郯城县高峰头镇驻地。	法定代表人：王家守，董事长。	委托诉讼代理人：赵自德，男，1955年1月9日生，汉族，住郯城县郯城镇南关三街新村2区417号1排101室，该公司总经理。	委托诉讼代理人：韩永华，北京市长安律师事务所律师。	被告：临沂建福房地产开发有限公司，住所地：兰山区金雀山路开元上城1号楼A809。	法定代表人：马士民，董事长。	委托诉讼代理人：李永成，山东衡正源律师事务所律师。	原告临沂益匹马食品有限公司（以下简称“益匹马公司”）诉被告临沂建福房地产开发有限公司（以下简称“建福公司”）合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵自德、韩永华与被告委托诉讼代理人李永成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。	原告益匹马公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付拖欠的（投资本金、借款和应得利润）款项共计：702.8526万元及利息；（利息按约定时间起，月息1.2%应结算到实际给付之日）；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年11月7日，原、被告双方签订了一份《合作协议书》，协议明确约定了：双方出资、合作开发原告位于郯城县郯东路南段西侧的厂区土地，即“一品尚都”项目。同时还约定了双方的权利和义务，持股比例以及利润的分配方式等等。《合作协议书》签订后，原告均按照协议约定和被告的要求，履行应尽的义务。而被告却不遵守诚信，于2014年4月私自将合作开发的房屋135套，抵押给奥德燃气公司，借款2800万元挪为己用，造成部分房屋至今没有解除抵押，不能对外销售。给该项目造成不应有的重大经济损失，严重损害了原告的利益，为了解决上述抵押，原告又借给被告910万元。事后于2016年8月19日双方补充签订《协议书》，该《协议书》明确约定：被告应向原告支付下述款项：1.投资本金360万元及相应利息（自2014年11月起按月息1.0%计算）；2.借款900万元及相应利息（自2015年12月10日起按月息1.2%计算）；3.天下仁和投资控股集团有限公司（被告的控股公司）于2016年1月6日借款10万元；4、按《承诺书》规定的未分配利润计1050万元。上述款项合计2320万元（未包括利息）。从2015年12月10日至2016年8月3日，原告从被告处回收资金共计509.7万元。上述两项相抵，被告尚应向原告支付款项1810.3万元及相应利息。同时原、被告协商一致，被告以26套（其中有12套因抵押至今尚未解除不能销售房源）价值1107.4474万元抵偿给原告。被告至今尚欠原告应支付的款项为702.8526万元及相应利息。上述款项被告至今没有再给付分文，被告不守信用的行为，给原告造成了不应有的经济损失。因此，为维护原告的合法权益，今特提起诉讼，请求人民法院依据我国《合同法》第一百零七条之规定，依法查明事实，支持原告的诉讼请求。	被告建福公司辩称，一、双方合作过程中，原告存在违约行为：1.双方协商合作共同开发一品尚都小区，双方于2011年11月7日订立《合作协议书》，协议书的约定：“本项目销售达到98%时，可视为本项目结束，甲、乙双方对项目进行清算……”依照此约定，双方的清算节点在楼盘销售达到98%后，目前尚未达到98%，则尚未达到清算节点。《合作协议书》第十三条约定，须经双方协商一致方可提前分配利润，分配利润需要经过协商一致、且楼盘销售已经达到98%。2.《合作协议书》第八条约定，原告负责拆迁安置补偿，但原告没有履行约定，所需的拆迁安置补偿费用90万元没有及时向被拆迁安置的南关三街支付，为了不影响工程进度减少损失，由建福公司于2012年9月19日支付了该笔费用，但此项费用最终应由原告返还建福公司并承担由建福公司代垫期间的利息。3.土地经招拍挂，成交价3600万元，交付国土局2347万元，原告因开发一品尚都小区，土地收益约1300万元，作为合作方的原告，应将该笔收入承担相应的税金后向建福公司出具正式发票，但原告既未承担相应税金也未出具正式收款发票，因此建福公司要承担土地增值税、所得税约计800万元，事实上造成由合作方的建福公司独立负担相关费用，损害了建福公司的利益。因涉及该笔款项至今不能结算清算，也不具备分配条件。5.在合作初始，原告应按照合作协议投资1260万元，因原告投资没有足额及时到位，原告自2012年10月22日开始，数次向建福公司借款900万元作为合作项目投资，根据合作协议约定，原告借用该笔资金期间，应按照合作协议第十一条的约定按月息1.2‰支付借用期间的利息。二、关于借款，以房抵债的数额应为债务消灭：1．2016年8月19日双方签订《协议书》，第三条和第四条对被告欠原告1810.3万元及利息及以价值1100万元房子抵偿内容进行了确定。综上，建福公司认为，原告的诉讼请求中，对涉及的①原告返还建福公司垫付南关三街道90万元利息、②土地出让金1300万元的税金负担和发票、③原告投资借款900万元期间的利息，根据合作协议约定，皆为原告的义务，在算清账目以后，都应从诉讼请求中扣除。	当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。其他有争议的的证据和事实，本院结合已确认证据及原、被告庭审陈述等，认定事实如下：	原告益匹马公司与被告建福公司协商合作共同开发益匹马公司所有的位于郯东路南段西侧的厂区的40亩土地，即“一品尚都”项目。原、被告双方于2011年11月7日签订了《合作协议书》，内容为“合作协议书甲方：临沂建福房地产开发有限公司乙方：郯城双源食品有限公司甲乙双方经多次会谈充分协商，就合作开发乙方所有的原郯城双源食品有限公司（以下简称双源食品公司）厂区宗地的相关事宜，达成如下一致意见：一、本项目开发范围以原双源食品公司位于郯城县郯东路南段西侧的厂区约40亩土地（以挂牌出让面积为准）为主题，进行房地产项目开发。二、上述宗地的价格按出让期限70年的住宅用地作价每亩90万元（玖拾万元整），该价格属于净地出让价格，合计作价3600万元（叁仟陆佰万元）……四、甲、乙双方按双方股权6.5:3.5比例，按原双源食品公司的土地部分的成交价格，甲方应出资人民币2340万元（贰仟叁佰肆拾万元整），乙方应出资1260万元（壹仟贰佰陆拾万元整）……七、宗地挂牌出让过程中的相关规费税金由双方合作的临沂建福房地产开发有限公司名下的本项目开发部承担。八、原双源食品公司厂区内的拆迁安置工作由乙方负责并承担费用……乙方负责原双源食品公司厂区内的拆迁补偿安置……十一、开发建设期的流动资金，根据项目计划要求，按双方股权比例6.5:3.5由甲乙双方共同出资。如双方中有一方支付资金困难时，可以向另一方借款，借款利息按月息1.2‰计算。十二、本项目销售达98%时，可视为本项目结束，甲、乙双方对项目进行清算，乙方退出临沂建福房地产开发有限公司本项目开发部的经营，并以净资产价值将股权转让给甲方，相关资产由甲方接收。十三、在本项目实施过程中，以实现销售并形成账面利润，且在保证开发所需资金的前提下，经甲、乙双方协商一致，可提前分配利润……2011年11月7日”后土地经招拍挂，成交价3600万元，交付郯城县国土资源局2347万元，原告土地收益1253万元，并以该土地收益作为出资，得到该合作项目35%的股份。合作经营过程中，原告益匹马公司先后向被告建福公司借款共计900万元（双方协议从出资款中扣除）。	2015年12月10日，被告建福公司出具《承诺书》，第一、一品尚都的部分房源于2014年4月21日，被告建福公司将部分房源抵押给奥德燃气公司共计135套，借款2800万元---------第四条“益匹马公司应收回本金360万元，自2014年11月开始按照1%月利息由被告公司补偿给益匹马公司，直至益匹马公司收回360万元本息为止”。原告在庭审中称，该360万元本金系原告方投资额1253万元，减去原告借被告款900万元，剩下353万元，约等于360万元。	2016年8月19日，原被告双方签订《协议书》，内容为“协议书甲方：临沂建福房地产开发有限公司乙方：临沂益匹马食品有限公司甲乙双方于2011年11月7日签订《合作协议书》，合作开发郯城县双源食品有限公司位于郯城县郯东路南段西侧的厂区土地，即“一品尚都”项目。2015年12月10日，因“一品尚都”房源被甲方抵押，乙方又借给甲方900万元。截至到2016年8月3日，甲方于2015年12月10日所作的承诺未实施的部分，现经甲、乙方协商达成以下协议：一、根据2015年12月10日《承诺书》的规定，甲方应支付给乙方下述款项：（1）投资本金360万元及相应利息（自2014年11月起按月息1.0%计算）；（2）借款900万元及相应利息（自2015年12月10日起按月息1.2%计算）；（3）天下仁和投资控股集团有限公司（甲方的控股公司）于2016年1月6日借款10万元；（4）按《承诺书》规定的未分配利润（暂按3000万元计算）计1050万元，上述款项合计2320万（未包括相应利息）。二、自2015年12月10日至2016年8月3日，乙方从甲方处回笼资金共计509.7万元。三、上述一、二项相抵，甲方尚应支付乙方款项1810.3万元及相应利息。四、经甲乙双方协商一致，甲方以价值1100万元的房源抵偿给乙方……七、所抵偿给乙方的房源中，正常房源直接从甲方所欠乙方款项中扣除欠款。其余部分房源因甲方原因分别抵押给林玉静、刘玉荣。甲方承诺在2016年12月31日前解除抵押，相应欠款利息计算至解除抵押之日止……九、项目实际利润应分配金额，待项目决算时另行清算。十、有关征收南关三土地90万元支出及项目分摊管理费的问题在项目决算中一并解决。十一、关于乙方原土地收益约1300万元部分的相应应缴的税金由乙方承担，具体纳税事宜另行协商。……”协议中约定款项，被告一直未予偿还，2017年2月3日，原告益匹马公司起诉来院，请求被告支付拖欠的款项共计702.8526万元及相应利息。	后查明，原告至2016年8月20日共收到被告给付回笼资金530.4万元。原告益匹马公司承继了原郯城双源食品有限公司的权利义务。	本院认为，本案的争议焦点一、原告是否有权就估算利润主张权利；争议焦点二、原告主张的数额和利息如何计算；争议焦点三、被告要求扣除的垫付南关三街拆迁安置补偿90万元及利息、土地出让金1300万元的税金负担和发票、原告借款900万元期间的利息，是否应该扣除。	争议焦点一、原告是否有权就估算利润主张权利。原、被告双方于2011年11月7日签订《合作协议书》，第十二条约定在该项目销售达98%时，可视为本项目结束，双方进行清算，第十三条约定双方协商一致，可提前分配利润。因被告建福公司将部分房源抵押给奥德燃气公司，借款2800万元，致部分房源无法销售。被告建福公司于2015年12月10日向原告出具《承诺书》，第二条写明“根据目前市场情况及项目成本情况，本项目全部销售完毕销售额可达到17000万元，项目成本在14000万元以内，利润在3000万元以上……”，且原告益匹马公司与被告建福公司于2016年8月19日签订《协议书》，第一条第四款约定“按《承诺书》规定的未分配利润（暂按3000万元计算）计1050万元”，本院认为，双方签订合作协议书、协议书及被告的承诺书，系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，均具有法律效力，当事人应严格按承诺及协议履行。原、被告合作经营的房地产项目虽未到《合作协议书》约定的清算节点，但也约定协商一致可提前分配利润。后双方又协议先行分配利润，并未违反合同约定。故原告就此主张权利，并无不当。	争议焦点二、原告主张的金额和利息如何计算。	1、根据双方签订的《协议书》，原被告对截止到2016年8月19日，被告应支付给原告的2320万元及相应利息，《协议书》第二条“自2015年12月10日至2016年8月3日，乙方从甲方处回笼资金共计509.7万元”，原告认可截至2016年12月20日被告给付回笼资金530.4万元，对此本院予以确认。《协议书》第四条“经甲乙双方协商一致，甲乙以价值1100万元的房源抵偿给乙方”，《具体房源清单》中表明房源折抵款项1107.4474万元。按照《协议书》约定，应逐笔款项偿本付息，但原告诉讼请求的计算方式系本息单独计算，此种计算方式更有利于被告，本院予以认可。综上，被告尚应支付原告款项本金为2320万元－530.4万元－1107.4474万元=682.1526万元。	2、关于投资本金360万元的相应利息。《协议书》中约定“自2014年11月起按月息1%计算”，庭审中原告提供的《临沂建福房地产借款本金及利息明细表》所列明的还款时间、数额明确，被告虽提出异议，但未提交相应证据证明，本院对该笔欠款的还款时间及数额予以确认。经计算投资本金360万元的相应利息为60.8176万元。	3、关于借款900万元的相应利息。《协议书》中约定“自2015年12月10日起按月息1.2%计算”，2015年12月10日至2016年8月3日，《临沂建福房地产借款本金及利息明细表》所列明的还款时间、数额明确，被告虽提出异议，但未提交相应证据证明，对该笔欠款的还款时间及数额予以确认。经计算该笔借款在上述时间段的利息为88.7348万元。2016年8月4日至2016年8月20日，借款900万元中尚未偿还借款801.0016万元的相应利息为5.4468万元（801.0016万元×月利率1.2%÷30天×17天）。	4、关于天下仁和投资控股集团有限公司借款10万元。《协议书》中并未写明利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，本院不予支持。该笔借款未约定还款期限，故对原告要求借款利息的请求，本院不予支持，但可从主张权利之日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。	5、关于未解除抵押部分房源作价款项的相应利息。根据《协议书》第七条“部分房源因甲方原因抵押给林雨静、刘玉荣，甲方承诺在2016年12月31日前解除抵押，相应欠款利息计算至解除抵押之日止”，因双方未约定明确利率，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，按年利率6%支付资金占用期间利息。2017年7月24日，解除4套抵押房源，价值183.0110万元，该部分利息为10.1985万元（183.0110万元×年利率6%÷365天×339天）。2017年8月25日，解除6套抵押房源，价值279.4782万元，该部分的相应利息为17.0443万元（279.4782万元×年利率6%÷365天×371天）。尚未解除抵押的房源2套，作价85.6872万元，其相应利息应从2016年8月20日起至实际解除抵押之日止，按年利率6%计算利息。	争议焦点三、1、对于被告要求原告返还建福公司垫付的南关三街道拆迁安置补偿90万元及利息。本院认为，根据《协议书》第十条“有关征收南关三土地90万元支出及项目分摊管理费的问题在项目决算中一并解决”，现原、被告尚未决算，被告要求返还，本院不予支持。但原、被告可在该项目决算时再行解决。	2、对于被告要求返还土地出让金1300万元的税金负担和发票。本院认为，根据《协议书》第十一条“关于乙方原土地收益约1300万元部分的相应应缴的税金由乙方承担，具体纳税事宜另行协商”的约定，被告可依照法律规定或合同约定，收集证据后，另行解决。	3、对于被告要求原告从诉讼请求中扣除原告投资借款900万元期间的利息。本院认为，《协议书》中第一条（1）“投资本金360万元”系原、被告对原告投资本金1253万元和原告借款900万元相抵之后的结果，该款已协商确认完毕，被告再要求利息，于法无据，本院不予支持。	综上所述，对原告请求被告支付拖欠的款项共计702.8526万元及相应利息的诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条之规定，判决如下：	一、被告临沂建福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告临沂益匹马食品有限公司款682.1526万元及利息万元（利息按年利率6%，自2017年2月3日起算至付清之日止）；	二、被告临沂建福房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿还原告临沂益匹马食品有限公司利息182.2420万元和尚未解除抵押房源作价85.6872万元的相应利息（利息按年利率6%，自2016年8月20日起计算至实际解除抵押之日止）。	如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。	案件受理费61000元，由原告临沂益匹马食品有限公司负担5900元，被告临沂建福房地产开发有限公司负担55100元。	如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。	审 判 长  陈兰峰	审 判 员  程幸乐	人民陪审员  曹树林			二0一七年九月二十二日	书记员王天琪