福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榕民终字第2074号
上诉人（原审被告）陈文强，男，1959年2月7日出生，汉族，住福州市鼓楼区。
委托代理人蔡广柱，男，汉族，1962年11月16日出生，住辽宁省大连市甘井子区，现住福州市马尾区。
被上诉人（原审原告）白云机，男，1973年11月11日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，现住福州市仓山区。
委托代理人郑燕娟、罗霖晖，福建中美律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈代建，男，1970年10月29日出生，汉族，住四川省广安市广安区，现住福建省闽侯县。
上诉人陈文强因与被上诉人白云机、陈代建侵权责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年9月1日上午，被告陈文强的货物需要卸车，由被告陈代建驾驶叉车卸货，原告负责搬运货物。在卸货过程中，由于陈代建叉车上的货物发生倾斜歪倒，砸到站在叉车旁的原告白云机，致原告受伤。当即被告陈文强将原告送往中国人民解放军第四七六医院住院治疗，经诊断，原告白云机左侧胫腓骨粉碎性骨折、腰背部软组织挫伤、左耻骨上支骨折。经手术治疗，原告于2014年9月13日出院，住院12天。医嘱建议：注意休息，1月内禁止下地，定期复查；一年后根据骨折愈合情况决定是否取出内固定物，费用约需12000元。原被告因赔偿纠纷，闽侯县南屿镇调解中心于2014年10月11日组织双方调解，被告陈文强承诺于2014年10月16日再支付给白云机医疗费15000元。庭审中，原被告双方确认被告陈文强已向原告共计付款28800元。
原审法院认为，本案争议的焦点问题：原告白云机与被告陈文强之间是否存在雇佣关系及本案的赔偿义务人？本案审理中，被告陈文强向原审法院提交一份2014年9月1日《承包协议》、卸车费收款收据。被告陈文强认为“其已将装卸开关柜的工作承包给被告陈代建，陈代建是独立合同工，而非雇工，安全责任由陈代建负责，此次事故被告陈文强无责；原告对本次事故的发生应有预见，其在叉车旁边具有危险性，原告自身存在过错导致受伤，也应承担相应的责任。”被告陈代建称“该份承包协议及收款收据是在事发后其按照陈文强的要求在承包协议和收款收据上签字，其没有过错，不应承担赔偿责任。”原审法院认为，根据原、被告庭审陈述及相关证据，可以认定原告白云机系按照被告陈文强的要求于2014年9月1日前往指定地点搬运货物，从事劳务活动，双方之间存在雇佣关系。因此，被告陈文强作为雇主应当对原告遭受的人身损害承担赔偿责任。被告陈代建在驾驶叉车卸货过程中，因操作不当，造成事故，存在重大过失，其应当与被告陈文强对原告所遭受的损害承担连带赔偿责任对于原告主张的各项损失，原审法院分析认定如下：1、原告主张住院期间医疗费46617.5元、2014年11月18日原告在小诊所治疗费150元、2014年9月27日医药费3750元，共计50517.5元。原审法院认为，原告提交了病历、用药清单、医疗机构出具的医疗费票据，故原告住院期间的医疗费46617.5元予以确认；原告其他治疗费150元，被告无异议，原审法院予以确认；原告提交2014年9月27日医药费3750元的收款收据，但未提交相应的病历及用药清单，原告主张的该费用，原审法院不予采纳。原审法院确认原告的医疗费共计46767.5元。2、原告主张护理费7200元，即120元／天×60天。原审法院认为，根据原告的伤情及医嘱，原告住院期间及出院后的一段时间需要他人护理，故原告主张护理费7200元合理，原审法院予以确认。3、原告主张住院伙食补助费600元，即50元／天×住院12天。原审法院认为，原告该项主张合理，予以确认。4、原告主张营养费6163元，即按照××赔偿金的10%计算。原审法院认为，根据原告的伤情及康复需要，原审法院酌定营养费1000元。5、原告主张误工费52000元，提交了一份《员工工作及收入证明》。原审法院认为，原告提交的证据不足以证明其有固定收入及未提交实际减少收入的证明。原告长期在本地区生活和工作，原告的误工费可以参照本地区相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，原告的误工时间计算至其定残前一日，福建八闽司法鉴定所对原告伤残等级鉴定日期是2014年12月1日，因此，原告的误工费应为（44814元／年÷12）×3个月=11203.5元。6、原告主张交通费3000元。原审法院认为，原告因治疗复查需要，必然产生一定的交通费，原审法院酌定原告交通费500元。7、原告主张伤残鉴定费800元。原审法院认为，原告该项主张合理，予以采纳。8、原告主张××补偿金61632.8元，即30816.4元×20年×10%。原审法院认为，原告自行委托福建八闽司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2014年12月5日出具第1402号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：白云机的伤残程度评定为十级伤残。庭审中，被告要求重新鉴定，但被告未在举证期限内申请鉴定，也没有提出足以反驳的证据，故被告申请重新鉴定，原审法院不予采纳。福建八闽司法鉴定所作出的原告白云机伤残程度为十级的鉴定结论，原审法院予以采纳。因此，故原告的××赔偿金为30816元×20年×10%=61632元。9、原告主张××辅助器具费130元，即购买拐杖的费用。原审法院认为，被告对原告该项主张无异议，原审法院予以确认。10、原告主张后续治疗费15000元。原审法院认为，该项费用尚未发生，原告可待后续治疗费实际发生后时再行主张权利。11、原告主张精神损害抚慰金20000元。原审法院认为，本起事故给原告的精神造成了一定的损害，原审法院酌定精神损害抚慰金5000元。12、原告主张被抚养人生活费51597.08元，即原告母亲73岁，无生活来源，计算标准为8151.2元×7年÷5，共计11411.68元。原告生育两个孩子，儿子15岁，女儿17岁，计算标准为20092.7元×4÷2，共计40185.4元。原审法院认为，本案原告并无证据证明其丧失劳动能力，故原告主张被抚养人生活费，没有依据，原审法院不予支持。以上原告各项损失合计134833元。综上，原审法院认为，被告陈文强作为雇主应对原告的损害承担赔偿责任，被告陈代建存在重大过失，应承担连带赔偿责任。原告各项损失合计134833元，被告陈文强已支付的28800元应予以扣除，即被告陈文强、被告陈代建还应向原告支付106033元。被告抗辩理由依据不足，原审法院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决：一、被告陈文强于本判决生效之日起十日内，向原告白云机支付赔偿金106033元；二、被告陈代建对陈文强的上述赔偿金承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费4848元，适用简易程序减半收取2424元，由被告陈文强、陈代建共同负担。
一审宣判后，原审被告陈文强不服，向本院提起上诉。
上诉人陈文强上诉称：一、本案认定事实不清，证据不足。原审法院就上诉人与被上诉人之间的关系没有厘清。其判决缺乏法律依据，全凭推断，与法相悖。开关柜重达几百斤，白云机用手不可能卸装、搬运。原审法院认定由陈代建卸车，陈文强搬运与事实不符，白云机与陈文强之间不是雇佣关系，诉讼中已经阐明由陈文强为他垫付28800元药费，在诉状中及一审判决书中已经明确，且白云机至今没有明确其去卸车陈文强给多少工钱。而陈代建已经明确卸车每次都谈好价钱。二、原审判决适用法律错误。上诉人已经在一审中阐明与被上诉人陈代建系独立合同工关系，且已经有证据证明这一事实，而原审法院错误地认定上诉人与被上诉人白云机系雇佣关系，且本案系侵权责任纠纷，应适用侵权责任法的规定，白云机在本案中应承担相应责任。三、原审判决的护理费、营养费、交通费缺乏证据与法律依据，应予驳回。误工费、××赔偿金应按照农村标准计算，精神损害抚慰金偏高，应按2000元计算。白云机的鉴定程序不合法，鉴定材料未经质证，上诉人在原审中已经提出重新鉴定。四、原审法院对诉讼费用认定有误。请求二审法院：1、撤销一审判决或发回重审。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人白云机答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人陈代建答辩称：上诉人据以主张与被上诉人陈代建系独立合同工关系的证据承包协议是在事后按照陈文强的意思签订的，要求维持一审判决。
当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据双方当事人在一审诉讼过程中的举证、质证和原审法院的认证及二审的审理情况，本院依法确认一审认定事实属实。
本案的争议的焦点为：
一、上诉人陈文强与被上诉人白云机之间是否存在雇佣关系。
根据上诉人陈文强的陈述，被上诉人白云机系因陈文强在闽侯南屿要建办公室，而这个办公室是由白云机负责，当时是叫白云机将建办公室的剩余材料运走。被上诉人白云机陈述办公室在27日已经建好，因为南屿那里比较偏僻，陈文强打电话叫白云机去找几个人帮忙他搬运货物。双方对于陈文强是否有叫白云机去事故发生现场搬运货物各执一词。
本院认为，首先，根据双方当事人的陈述，虽然没有陈文强叫白云机去事故发生现场搬运货物或白云机受伤系因提供劳务所致的直接证据，但是可以确定的是，上诉人陈文强在事故发生之前，确有通知白云机要求其提供劳务。根据被上诉人陈代建的陈述，当时卸货时白云机在场在叉车左侧等待人工卸货，白云机亦陈述陈文强叫其到事故现场搬东西。其次，根据双方当事人在闽侯县南屿镇调解中心的调解记录，白云机口述系因上诉人陈文强叫白云机帮忙搬东西，当时因叉车操作不当导致机箱壳倒下致使白云机受伤，上诉人陈文强对此未作否认。最后，白云机受伤后，陈文强向其付款28800元，在闽侯县南屿镇调解中心也承认其不会推卸责任，但是认为叉车方面也要承担责任，并在原来支付13800元基础上同意再支付白云机医疗费15000元（该款已经支付）。综上，本院认为，白云机在叉车旁受伤，且陈文强当时在事故现场，如果白云机不是在现场搬运货物，则难以解释其为何当时在叉车旁受伤的事实。上诉人陈文强虽然否认白云机是为其搬运货物，但并未提供证据反驳。且如白云机受伤并非系因为陈文强提供劳务所致，而陈文强要向其支付费用也不符合常理。综上，根据各方当事人的陈述及本案相关证据，可以认定白云机为陈文强搬运货物，双方之间形成了雇佣关系，故上诉人陈文强上诉主张其与白云机之间不存在雇佣关系的理由不能成立，本院对其该上诉主张不予支持。
二、上诉人陈文强、被上诉人陈代建、白云机在本案中应承担的责任。
本案是上诉人陈文强与被上诉人陈代建的行为竞合发生的致被上诉人白云机受到损害的案例，最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》中关于雇员受害责任有具体的规定，亦与《中华人民共和国侵权责任法》规定未有冲突，一审法院据此作出裁判符合法律规定，并无适用法律不当的情形。
本案中，陈文强对白云机提供的劳务活动疏于管理，且在搬运货物的现场没有设置安全的防护措施，故其未尽到安全保障义务，故其存在过错，而陈代建在驾驶叉车卸货过程中，因操作不当，造成事故，存在重大过失，亦存在过错；现并无证据证实白云机在搬运货物中存在过错，故上诉人陈文强要求白云机承担责任的主张，本院不予支持。本案白云机的受伤系在装卸货物中由陈代建所致，此时存在请求权的竞合，白云机选择本案的雇主陈文强承担责任，故应由陈文强承担赔偿责任，陈代建对一审判令其承担连带责任并无异议，可予确认。
三、关于本案的费用。
上诉人认为本案的护理费、营养费、交通费缺乏证据并没有法律依据，但被上诉人白云机因伤住院，住院期间及出院后的一段时间均需要他人护理，白云机主张60天的护理费，按120元／日计算。并无不当之处；被上诉人白云机遭受因事故遭受多处伤害，为恢复身体必然需要加强营养，故原审判决1000元营养费亦臻合理；被上诉人白云机受伤因治疗复查需要，必然产生一定的交通费，原审法院酌定500元交通费亦属合理。
关于误工费及××赔偿金，白云机虽属农村户口，但根据其提供的暂住证，其居住于福州市仓山区建新镇已经超过一年以上，故原审法院认定其误工费及××赔偿金按照城镇标准赔偿并无不当。上诉人陈文强虽然对被上诉人白云机的伤残鉴定存在异议，但并未书面提出重新鉴定的申请，故本院对上诉人陈文强的异议不予支持。
关于精神损害抚慰金，被上诉人白云机遭受十级伤残，故原审法院判决5000元精神损害抚慰金并无不当。
关于诉讼费用，根据《诉讼费用交纳办法》规定，诉讼费用由败诉方承担，故原审法院对诉讼费用负担判决并无错误。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回，原审判决正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉人陈文强的上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费4848元，由上诉人陈文强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴一萍
代理审判员 黄 锋
代理审判员 赵雪莹
二〇一五年七月十四日
书 记 员 王 惠