山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁16民终1448号上诉人（原审被告）济南中邦装饰设计工程有限公司(原济南中邦氟涂料工程有限公司)。住所地：济南市历下区解放路112历东商务大厦*****室。统一社会信用代码：91370102780642919K。法定代表人刘大伟，该公司董事长。委托代理人王忠,上海锦天城（济南）律师事务所律师。委托代理人何培洁，上海锦天城（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）滨州泰裕麦业有限公司。住所地：滨州市滨城区滨北街道办事处凤凰二路**号。统一社会信用代码：913716027445484903。法定代表人杜丽萍，该公司执行董事。委托代理人张峰，该公司职工。委托代理人张戈，山东中捷律师事务所律师。上诉人济南中邦装饰设计工程有限公司（以下简称中邦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2014）滨北商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原判认定，2013年4月13日，滨州泰裕麦业有限公司（以下简称泰裕公司）与中邦公司在滨城区滨北办事处签订了《外墙漆施工合同（金属）》一份，约定的主要内容为：工程内容为滨州泰裕麦业办公楼建筑外墙金属氟碳漆施工、施工涂刷面积约2600平方米（按实测面积结算）、施工单价为128元/平方米；承包方式为包工、包料、包安全、包验收合格等；质量及施工标准为工程项目必须达到国家合格验收标准；施工工期为在2013年5月20日以前按质、按量完成所有工程，如延迟一天，中邦公司按合同总价的3%赔偿泰裕公司；付款方式为中邦公司组织材料、人工全部进入施工现场后，泰裕公司支付合同总价的30%，全部完工按实测面积支付该合同总价的30%，验收合格中邦公司提供税务正规发票后按实测面积支付至合同总价的90%，其余10%为工程质保金，质保期为一年，期满后工程无质量问题一个月内，泰裕公司将质保金无息支付中邦公司；工程验收合格后内，中邦公司将该工程移交给泰裕公司等。泰裕公司依据上述合同约定，于2013年4月15日开始施工，该工程在施工过程中泰裕公司按合同约定于2013年4月27日将工程首付款（合同总价的30%）99840元支付给中邦公司，涉案工程于2013年5月25日竣工。由于中邦公司施工的外墙金属氟碳漆工程竣工后不久便出现质量问题，致使该工程未能通过验收，后虽经中邦公司于2013年8月份及10月份对该工程进行了两次维修，但该工程存在的质量问题仍未得到解决，泰裕公司于2014年1月22日向中邦公司发出书面《通知》一份，该通知写明“济南中邦氟涂料工程有限公司：滨州泰裕麦业有限公司同贵公司于2013年4月13日签订了外墙漆施工合同，合同约定工程项目必须达到国家合格验收标准，施工承包期自2013年4月13日至2013年5月20日，但是截止日前该工程仍未能验收合格，现在该外墙漆工程出现严重问题。望贵公司在收到本通知三日内派人整改、维修，以便工程能够验收合格。否则我公司将按合同约定要求贵公司承担违约责任，到时，贵公司不仅承担违约金、延误工期的赔偿金、维修费，还会承担因贵公司违约产生的诉讼费、律师费等”。2014年2月17日，中邦公司给泰裕公司出具一份《关于泰裕麦业综合楼外墙金属漆的维修方案》，其内容为“泰裕麦业基建部：我公司技术及销售人员于2014年2月12日到贵公司综合楼勘查关于外墙氟碳漆脱落问题，经公司销售、工程以及技术部门研究后，维修及处理办法：1.对于新出现的开裂部分进行切割，用腻子进行填补，然后重新喷漆；2.对于脱落问题，将粉化的腻子层铲除，重新用腻子进行修补，干燥后，进行喷漆处理。施工周期：待气温回升到10度并稳定后，我公司将抓紧安排人员（3-4）名进场处理，预计维修周期为15个工作日。以上为我公司对出现的外墙问题整改方案，同时，我公司对此次问题表示歉意，并保证维修质量”。但中邦公司自2014年2月17日以后至今未实施上述维修方案。泰裕公司无奈遂提起诉讼，请求泰裕公司承担违约金以及赔偿损失80万元，诉讼费用由中邦公司承担。该案在审理过程中，泰裕公司提出书面申请要求对涉案工程质量及涉案油漆问题进行鉴定，但因中邦公司在涉案工程中所使用油漆保质期的问题，泰裕公司于2015年8月24日申请撤回了上述鉴定。原审认为，泰裕公司与中邦公司之间签订的《外墙漆施工合同（金属）》，系双方当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，为有效合同。泰裕公司已按合同约定履行了付款义务，中邦公司应按合同约定按期、按质、按量完成所有工程，但由于中邦公司的行为致使该工程工期拖延及工程质量出现问题，在泰裕公司要求下中邦公司对该工程虽经维修，但质量问题依旧存在，造成涉案工程至今未能通过验收，致使泰裕公司的合同目的不能实现，中邦公司的行为已构成违约，应承担违约责任。原、被告约定的违约金“施工工期为中邦公司在2013年5月20日以前按质、按量完成所有工程，如延迟一天，中邦公司按合同总价的3%赔偿泰裕公司”过高，应予调整，参照相关规定及司法实践，中邦公司应承担违约金的数额按原、被告合同约定标的的30%计取。泰裕公司其他主张证据不足，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、被告济南中邦氟涂料工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告滨州泰裕麦业有限公司违约金99840元（2600平方米*128元*30%）。二、驳回原告滨州泰裕麦业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，财产保全费4520元，合计16320元，由原告滨州泰裕麦业有限公司负担6320元，被告济南中邦氟涂料工程有限公司负担10000元。宣判后，中邦公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院认定事实错误。1.关于工程质量问题，上诉人认为，上诉人是严格按照约定的施工工艺对外墙进行了涂装施工，之所以出现部分墙皮开裂、脱落等现象，是由于墙体的外保温层部分出现开裂导致的墙皮开裂、脱落。而且被上诉人根本不能证明是因上诉人的质量问题导致的墙皮开裂，上诉人虽然在工程竣工两个月后接到被上诉人通知，对部分墙面进行了修复，是本着对工程负责的态度而实施的。这并不能因为上诉人实施了修复行为，一审法院就不顾事实和证据，无理的推定上诉人认可工程存在质量问题。2.关于工程是否存在质量问题，被上诉人一审期间也书面申请对涉案工程质量及涉案油漆质量问题进行鉴定，但最终被上诉人撤回了上述鉴定申请，无鉴定结果。所以，在被上诉人无任何证据证明墙皮开裂是由于质量问题造成的前提下，一审法院就草率的推定工程存在质量问题，纯属认定事实错误。3.关于工期拖延问题。一审法院已经审理查明涉案工程于2013年5月25日竣工，但上诉人直至2013年8月份才通知上诉人墙皮出现开裂需要修缮。2013年5月25日，上诉人已经将涉案工程交付被上诉人使用，竣工日期仅比合同约定的完工日期迟延了5日。对于外墙开裂被上诉人并没有证据证明工程涂料存在质量问题的前提下，上诉人是出于善意为被上诉人进行修缮，这一修缮行为一审法不应草率认定是由于质量有问题而导致工程未通过验收。一审法院更不应将上诉人善意修缮的期限认定工程迟延完工的期限。二、一审法院适用法律错误。首先，一审庭审时无任何证据可以证明本案工程有质量问题。其次，抛开本案工程质量问题来看，被上诉人在没有任何证据证明要求上诉人承担违约金及具体损失数额的前提下，一审法院草率的认定工程质量有问题并主观推断上诉人工期拖延，确定违约金依照工程总价款的30%计算，缺乏事实及法律依据。综上，请求二审法院查明事实，依法纠正一审法院错误判决，以维护法律的尊严及上诉人的合法权益。被上诉人泰裕公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，证据充分，应予以维持。1.上诉人在工程施工合同中将工程违法转包给没有资质的单位进行施工是造成施工质量问题的主要原因，出现质量问题及没有进行竣工验收是明显的事实，相应的责任应由上诉人承担。2.因被上诉人的损失仅凭评估鉴定成本过高，在该情况下原审法院依据相关法律规定裁判确定违约金属于适用法律正确，作为仲裁和审判部门有权就合同约定过低或过高的违约金进行调整，故我方认为原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，上诉人施工完毕后，又分别于2013年8月、10月对涉案工程进行了维修，而从2014年1月、2月双方往来的函件看，工程仍存在质量问题。上诉人也明确陈述，其公司虽于2014年2月17日给被上诉人出具了维修方案，但没有开展维修工作。在维修方案中，上诉人也表达了对出现质量问题的歉意。结合双方陈述及相关证据，原审法院采信被上诉人所述因上诉人施工行为引发工程质量问题，并无不当。关于损失赔偿问题，因双方对于损失赔偿无法达成一致意见。原审结合双方约定的合同价款，并根据上诉人的损失情况，酌情认定由上诉人向被上诉人支付99840元，并无不当。综上，上诉人的上诉主张，不能成立。原判正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人济南中邦装饰涂料工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  崔诗君审判员  高立俊审判员  王正真二〇一六年八月十五日书记员  董学学