安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖10民终15号
上诉人（原审原告）：昆山富菱电梯工程有限公司，住所地江苏省昆山市。
法定代表人：葛腊明，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭之扬，江苏瑞生律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄山万润丰投资兴业有限公司，住所地安徽省休宁县。
法定代表人：吴明祥，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：徐迎春，安徽齐峰律师事务所律师。
上诉人昆山富菱电梯工程有限公司（以下简称昆山富菱公司）与上诉人黄山万润丰投资兴业有限公司（以下简称黄山万润丰公司）因合同纠纷一案，均不服安徽省休宁县人民法院2017年11月29日作出的(2017)皖1022民初1005号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
昆山富菱公司上诉请求：1.请求依法认定《电梯合同书》不能履行的全部责任由黄山万润丰公司承担；2.请求依法判决黄山万润丰公司赔偿昆山富菱公司《电梯合同书》项下购买电梯定金损失292180元、利息损失12万元、可得利益损失340900元，《电梯安装合同》项下人工费29700元、差旅费10380元、可得利益损失79400元，《电梯工程配套安装合同》项下违约金29358元，共计901918元。事实与理由：1.《电梯合同书》不能履行的根本原因是由于黄山万润丰公司另行发包给案外人所致，应赔偿全部定金损失；2.一审不支持可得利益损失不符合合同约定，有失客观公正；3.人工费、差旅费客观存在，应予支持；4.定金利息实际存在，亦应支持。
黄山万润丰公司辩称：1.定金损失没有证据证明已实际发生，我公司也未授权昆山富菱公司代为支付定金，定金及定金利息不应赔偿。2.昆山富菱公司未派员指导土建施工，人工费、差旅费没有事实依据；3.昆山富菱公司违约在先，我公司享有抗辩权，不应承担赔偿责任。综上，昆山富菱公司的上诉事实与理由不能成立，请求二审法院予以驳回。
黄山万润丰公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，改判驳回昆山富菱公司的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由昆山富菱公司承担。事实与理由：1.昆山富菱公司没有履行合同义务，至今未提供施工图纸，我公司有权拒绝履行后续义务；2.一审判决我方赔偿定金损失无充分依据，现无证据证明定金损失已实际发生；3.一审判决我方赔偿违约金无充分依据，在主合同未履行的情况下，从合同当然无法履行，无需支付违约金。
昆山富菱公司辩称：1.电梯安装的图纸我方是和对方建设工程的设计部门对接的，与其土建工程的设计图纸合成，土建施工过程中亦曾派员到施工现场指导施工，黄山万润丰公司将电梯工程包给案外人时，电梯土建已施工完毕。2.黄山万润丰公司将电梯工程包给案外人，违约事实明显，导致合同不能履行的全部责任应由该公司承担，应赔偿我公司全部的直接损失和可得利益损失。3.三份合同各自独立，并无主从合同之分。
昆山富菱公司向一审法院起诉请求为：一、确认双方签订的《电梯合同书》、《电梯安装合同》及《电梯工程配置安装合同》等三份合同有效。二、判令黄山万润丰公司赔偿昆山富菱公司下列损失：1.《电梯合同书》项下购买电梯的定金292180元、利息损失120000元（按年息8%计算）、可得利益损失340900元。小计753080元；2.《电梯安装合同》项下人工费29700元、差旅费10380元、可得利益损失79400元。小计119780元；3.《电梯工程配置安装合同》项下违约金97860元×30%=29358元。损失合计901918元。三、诉讼费用、财产保全费用由黄山万润丰公司承担。
一审法院认定的事实：2012年7月13日，昆山富菱公司和黄山万润丰公司就黄山万润丰广场项目电梯工程签订了3份合同，分别就购买电梯事项订立了《电梯合同书》，电梯安装事项订立了《电梯安装合同》，配套安装事项订立了《电梯工程配套安装合同》，三份合同对双方权利义务均有约定。2012年11月30日昆山富菱公司和东芝公司签订了一份《电梯销售合同（买断）》，约定由昆山富菱公司向东芝公司购买7台东芝牌电梯用于黄山万润丰项目。2013年1月31日昆山富菱公司向东芝公司支付购买电梯定金292180元。后因黄山万润丰公司开发建设的黄山万润丰广场项目资金短缺致使工程进展缓慢，导致《电梯合同书》迟迟未履行。2017年黄山万润丰公司在土建施工完成后向第三人购买了电梯并全部施工安装完毕。2017年5月15日黄山万润丰公司向昆山富菱公司出具《关于电梯合同注销的补偿协议》约定双方注销电梯合同，黄山万润丰公司同意补偿昆山富菱公司损失10万元。当日昆山富菱公司回复同意注销电梯合同，要求黄山万润丰公司补偿11万元。因黄山万润丰公司对补偿金额未予承诺，双方未达成该补充协议。昆山富菱公司认为黄山万润丰公司的行为构成违约，给其造成的损失应当赔偿，但双方协商未果，故诉至法院。
一审法院认为：一、双方当事人在合同履行过程中谁违约。黄山万润丰公司辩称在签订《电梯合同书》后，昆山富菱公司未依照合同第4条第2款的约定绘制电梯规格确认签认图提交给黄山万润丰公司确认，导致应当使用何种规格的电梯、现场的图纸都没有经黄山万润丰公司认可，昆山富菱公司又依据什么为黄山万润丰公司订购电梯。昆山富菱公司针对黄山万润丰公司的答辩辩解称电梯规格确认签认图就是电梯的规格和参数，在《电梯合同书》的附件中已明确标明了电梯规格参数。经查，《电梯合同书》交货条件中明确约定昆山富菱公司应绘制电梯确认签认图交黄山万润丰公司签认，如合同附件即为确认签认图，合同中便不必作此约定，故认定昆山富菱公司未按合同约定提交确认签认图。虽然昆山富菱公司在提交确认签认图上存在违约情形，但《电梯合同书》附件中对7台电梯的型号、规格、单价都做了明确约定，故该违约行为并不影响合同的继续履行，且黄山万润丰公司并未行使合同解除权，故该《电梯合同书》仍处于履行状态。后因黄山万润丰项目资金短缺，工程进展缓慢，导致《电梯合同书》迟迟未履行。2017年黄山万润丰公司在土建施工完成后向第三人购买了电梯并全部施工安装完毕。黄山万润丰公司的上述行为已明确表示不再履行与昆山富菱公司签订的合同，构成根本违约。双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中昆山富菱公司迟延绘制电梯确认签认图并不会导致电梯合同无法继续履行，而黄山万润丰公司与第三人完成电梯购买安装是导致合同无法继续履行的根本原因，故根据双方的过错程度，认定昆山富菱公司承担次要责任，黄山万润丰公司承担主要责任。对于违约造成的损失按30%、70%承担赔偿责任。
二、因合同违约造成的损失有哪些。
1、定金损失的认定：2012年11月30日昆山富菱公司为确保能够及时交付电梯，与乙方东芝公司签订《电梯销售合同（买断）》，约定向乙方购买7台东芝牌电梯，电梯总价款1460900元，并约定甲方须在合同签订后支付定金292180元，乙方收到定金后，合同生效。2013年1月31日昆山富菱公司向东芝公司支付购买电梯定金292180元。黄山万润丰公司辩称其从未授权、委托昆山富菱公司订购电梯，也未委托其“垫付”定金，对昆山富菱公司与东芝公司签订电梯购买合同一事不知情。昆山富菱公司针对黄山万润丰公司的答辩辩解称在支付定金之前，其要求黄山万润丰公司支付购买电梯的进度款，黄山万润丰公司让昆山富菱公司先行垫付，黄山万润丰公司法定代表人吴明祥口头承诺在15天内将该款给昆山富菱公司，昆山富菱公司基于对黄山万润丰公司的信赖，垫付了定金。双方签订的《电梯合同书》中约定的交货时间为2012年12月30日，昆山富菱公司为保证能按时交付电梯，与东芝公司签订《电梯销售合同（买断）》是合情合理的，且该合同合法有效。电梯买卖属于特种设备买卖，涉及金额较大，昆山富菱公司在向东芝公司支付定金前与黄山万润丰公司公司法人电话联系确认后再支付定金，是符合交易习惯的。后因黄山万润丰公司不履行《电梯合同书》，昆山富菱公司也无法履行与东芝公司的电梯购买合同，该笔定金东芝公司确定不予返还。故对该定金损失予以认定，双方依据责任比例予以承担。
2、可得利益损失的认定：昆山富菱公司诉请的可得利益损失为两项，一是《电梯合同书》与《电梯销售合同（买断）》中的电梯销售差价340900元，二是《电梯安装合同》中依照行业安装电梯利润22%计算安装利润79400元。根据交易习惯，电梯买卖中卖方成本在签订合同时是不会告知买方的，同样电梯安装利润在订立安装合同时也不会明确告知被安装一方。故在《电梯合同书》和《电梯安装合同》签订时，黄山万润丰公司是无法预见其违约给昆山富菱公司造成的可得利益损失金额的。故对可得利益损失不予支持。
3、人工费、差旅费损失的认定：昆山富菱公司主张在《电梯安装合同》签约后，在黄山万润丰广场项目土建施工过程中，按黄山万润丰公司要求，昆山富菱公司先后12次派员到施工现场指导电梯井施工，派工135个人工，人员工资29700元，人员往来差旅交通费10380元，并提交昆山富菱公司单方制作的派工单证明。黄山万润丰公司辩称昆山富菱公司从未派员到现场与黄山万润丰公司方联系，指导电梯井施工。对该项损失，仅有昆山富菱公司单方出具的派工单，且黄山万润丰公司不予认可的情况下，无法证明实际派工情况及出差情况。昆山富菱公司方的证据不足以证明其主张事实，对人工费、差旅费损失的主张不予认可。
4、违约金损失的认定：双方签订的《电梯工程配套安装合同》第五条约定“任何一方单方面解除本合同的，应向对方赔偿相当于本合同总价30%的违约金”。黄山万润丰公司在万润丰广场项目土建施工完成后向第三人购买了电梯并全部施工安装完毕，并于2017年5月15日日向昆山富菱公司发出《关于电梯合同注销的补偿协议》可以视为黄山万润丰公司方单方面要求解除合同，应当依照合同约定支付违约金。合同约定的安装费为97860元，30%的违约金为29358元，予以认可。
5、利息损失的认定：昆山富菱公司主张支付购买电梯的定金利息不属于因合同违约导致的直接损失，对于间接损失因双方在合同中未予约定，不予认可。
综上所述，依法成立的合同受法律保护。双方于2012年7月13日签订的《电梯合同书》、《电梯安装合同》、《电梯工程配套安装合同》三份合同，是合同双方真实意思的表示，该三份合同合法有效，予以确认。当事人一方不履行合同或履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，给对方造成损失应当赔偿。对昆山富菱公司诉请要求黄山万润丰公司赔偿其定金损失及违约金予以认可，对其他损失不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决：一、确认昆山富菱公司和黄山万润丰公司签订的《电梯合同》、《电梯安装合同》及《电梯工程配置安装合同》三份合同有效。二、黄山万润丰公司在判决生效后二十日内一次性赔偿昆山富菱公司因《电梯合同书》违约导致的定金损失204526元。三、黄山万润丰公司在判决生效后二十日内一次性赔偿昆山富菱公司因《电梯工程配置安装合同》解除产生的违约金29358元。四、驳回昆山富菱公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12819元，减半收取6409.5元，保全费5000元，合计11409.5元，由昆山富菱公司负担3500元，黄山万润丰公司负担7909.5元。
二审中，双方当事人没有提交证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：双方之间的合同解除导致昆山富菱公司产生的损失数额及双方的责任比例。关于损失数额：1.电梯作为特种设备，涉及金额较大，按常理昆山富菱公司不会备货库存，大宗交易需支付定金亦属常理，昆山富菱公司为了履行合同，与东芝公司签订电梯买卖合同并向东芝公司支付定金在黄山万润丰公司签订合同时应预知的范围内。现根据昆山富菱公司与东芝公司的《电梯销售合同（买断）》的约定，昆山富菱公司已支付的292180元定金，因合同解除东芝公司可不予返还。黄山万润丰公司主张东芝公司可能退还了昆山富菱公司部分款项或将定金抵扣了昆山富菱公司的其他定单，但未举证证明，故昆山富菱公司的定金损失可以认定。至于定金的利息，即使合同继续履行，东芝公司在计算货款时也不可能将定金的利息纳入，故利息不属于违约造成的损失。关于可得利益损失，其中电梯差价巨大，应超出黄山万润丰公司可预知的范围，昆山富菱公司对其主张的安装电梯存在22%的利润亦未能举证证明，但可得利益损失确实存在，根据涉案合同的约定内容及黄山万润丰公司的违约程度，本院酌定黄山万润丰公司应赔偿的可得利益损失为10万元。对《电梯工程配套安装合同》项下的违约金29358元，合同中有明确约定，应予支持。关于人工费和差旅费，昆山富菱公司提供的证据不足，一审判决不予支持并无不当。
关于责任比例问题，黄山万润丰公司主张昆山富菱公司未按合同约定交付图纸属违约在先，故其不应承担违约责任。经查，昆山富菱公司虽无充分证据证明其已将图纸交与黄山万润丰公司涉案项目的设计部门对接合成，但涉案项目土建严重延期，迟延交付图纸并未影响双方合同的履行。黄山万润丰公司亦无证据证明其向昆山富菱公司催讨过图纸或及时主张解除合同，且根据双方法定代表人的微信记录内容，可以反映黄山万润丰公司先行将电梯工程发包给他人施工后，再通知昆山富菱公司解除合同并同意进行补偿。综上，昆山富菱公司虽可能存在未按约交付图纸的情形，但未造成实际损失，导致合同解除的原因在于黄山万润丰公司根本性违约，黄山万润丰公司应承担全部赔偿责任。
另双方当事人对涉案三份合同有效并已实际解除并无异议，故一审判决第一项无实际意义，应予撤销。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省休宁县人民法院（2017）皖1022民初1005号民事判决第三项、第四项；
二、变更安徽省休宁县人民法院（2017）皖1022民初1005号民事判决第二项为：黄山万润丰投资兴业有限公司在本判决生效后二十日内一次性赔偿昆山富菱电梯工程有限公司因《电梯合同书》、《电梯安装合同》违约导致的定金及可得利益损失392180元；
三、撤销安徽省休宁县人民法院（2017）皖1022民初1005号民事判决第一项，即“确认昆山富菱公司和黄山万润丰公司签订的《电梯合同书》、《电梯安装合同》及《电梯工程配置安装合同》三份合同有效”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12819元，减半收取6409.5元，保全费5000元，合计11409.5元，由昆山富菱电梯工程有限公司负担2700元，黄山万润丰投资兴业有限公司8709.5元；二审案件受理费15288元，由昆山富菱电梯工程有限公司负担5480元，黄山万润丰投资兴业有限公司9808元。
本判决为终审判决。
审判长 吴林丹
审判员 戴东辉
审判员 胡泽萍
二〇一八年三月三十日
书记员 徐 芃
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。