重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝01民终5267号上诉人（原审原告）：冉启秀.委托诉讼代理人：李荣祥（冉启秀之夫）。被上诉人（原审被告）：重庆嘉陵医院有限公司。法定代表人：徐杰，院长。委托诉讼代理人：张洪兵，国浩律师（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫，国浩律师（重庆）事务所律师。上诉人冉启秀因与被上诉人重庆嘉陵医院有限公司（以下简称嘉陵医院）劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2016）渝0106民初5511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冉启秀及其委托诉讼代理人李荣祥、被上诉人嘉陵医院的委托诉讼代理人张洪兵、杨鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冉启秀上诉请求：支持冉启秀的一审诉讼请求。事实和理由：一、冉启秀不服非全日制用工劳动合同书。虽然双方签订的劳动合同书约定的是非全日制，但冉启秀实际工作时间每天超过8小时，从早上6点至晚上7点在嘉陵医院手术室进行清洁工作，但嘉陵医院不按照法律规定支付相应的报酬，且不签订全日制劳动合同，双方签订的劳动合同也不符合法律规定，由于冉启秀向嘉陵医院要求办理社会保险，嘉陵医院拒绝并开除了冉启秀，其行为不合法。嘉陵医院辩称，一、双方之间的劳动关系是非全日制用工关系，符合法律规定，不存在无效或部分无效的情况。一审法院已经查明双方签订的劳动合同符合法定程序，根据合同约定，冉启秀在嘉陵医院工作时间没有超过法律规定的时间标准，工资标准及工资支付期限均符合规定，故合同是双方真实意思的表示，不存在欺诈、胁迫或乘人之危的情况，冉启秀认为合同条款无效与客观事实不符，也没有法律依据。二、冉启秀的部分权利已经超过仲裁时效。根据法律规定，冉启秀主张关于2012年及2014年合同履行期间的诉求已经超过仲裁时效，丧失胜诉权。三、冉启秀所述多数没有事实和法律依据、根据合同约定，冉启秀于2012年1月1日到嘉陵医院上班，而非其认为的2010年，冉启秀每天工作时间超过4小时不属实，清洁工属于临时性、辅助性工作，其并无固定工作地点，仅需完成特定区域的清洁任务，该部分工作每天不超过4小时，完成工作后，其可以自由安排时间，嘉陵医院不对其进行考勤及纪律管理，不符合事实劳动关系的要素。根据合同约定，双方均有权随时解除劳动合同，并不需要支付代通知金，且双方是非全日制劳动合同，没有提前30日解除劳动合同的法律规定，应当没有代通知金。冉启秀要求支付加班费、法定节假日加班工资、年休假工资的请求，由于其没有加班的事实，结合其灵活的上班模式，不符合支付加班工资的规定。冉启秀要求支付赔偿金没有法律依据。冉启秀向一审法院起诉请求：一、撤销冉启秀、嘉陵医院签订的劳动合同书中关于非全日制用工的条款；二、嘉陵医院为冉启秀参加社会保险；三、嘉陵医院支付冉启秀代通知金2150元、加班工资96000元、法定节假日加班工资14129元、周日加班工资42858元、违法解除劳动合同的赔偿金25800元、带薪年休假工资512元。一审法院认定事实：冉启秀、嘉陵医院分别于2011年12月28日、2014年3月1日、2015年5月1日、2016年1月5日签订非全日制用工劳动合同书，期限分别为2012年1月1日至2012年12月30日、2014年3月1日至2015年2月28日、2015年5月1日至2016年4月30日、2016年1月1日至2016年12月31日。该四份劳动合同书均约定嘉陵医院招用冉启秀并实行非全日制用工形式，冉启秀每周工作时间不超过24小时，嘉陵医院安排冉启秀在清洁工岗位工作，双方还约定了冉启秀工作期间每小时的工资标准以及半月为一支付周期，并约定双方可以随时解除劳动合同。2016年3月31日，嘉陵医院向冉启秀发出《非全日制用工解除劳动合同通知书》，通知冉启秀于当日解除劳动合同。2016年4月15日，冉启秀向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理，冉启秀遂向一审法院提起诉讼。审理中，冉启秀提供了就餐卡、手术包标签，以证明其工作量及加班事实。嘉陵医院对就餐卡的真实性予以认可，对手术包标签的真实性表示无法核实，并认为上述证据均不能证明冉启秀每天工作时间超过4小时。冉启秀还提供了嘉陵医院非全日制用工2012年8月、2015年5月1-15日、2015年6月1-30日工资表，证明其工资发放情况。嘉陵医院当庭认可2012年8月工资表，后又反悔予以否认，认为该工资表将前半月工资和后半月工资记载在同一表中，与嘉陵医院支付情况不符。对2015年5月1-15日、2015年6月1-30日工资表，嘉陵医院认为无单位签章，不予认可。嘉陵医院提供了嘉陵医院非全日制用工2015年1月前半月、2015年2月前半月、2015年5月1-15日、2015年6月1-15日工资表，载明冉启秀半个月的工资为725元。冉启秀认可该组证据的真实性。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十二条的规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日。本案中，冉启秀、嘉陵医院签订非全日制用工的劳动合同书，不违反法律规定，也无证据证明存在欺诈、胁迫或者乘人之危以及重大误解或者显失公平的情形，应为真实有效。冉启秀主张在劳动合同履行期间其每日实际工作时间超过8小时，对此应由冉启秀承担相应的举证责任。但冉启秀未提供充分有效的证据证明其工作时间，同时从双方认可的工资表来看，冉启秀的劳动报酬也是以半个月作为结算支付周期，符合非全日制用工的法律特征。综上所述，冉启秀关于其在嘉陵医院单位工作不是非全日制用工的主张，因缺乏证据支撑而不能成立。对于冉启秀要求撤销其与嘉陵医院签订的劳动合同书中关于非全日制用工条款的诉讼请求，一审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。嘉陵医院通知冉启秀解除劳动合同，没有违反法律规定，冉启秀要求嘉陵医院支付代通知金以及违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院不予支持。关于平日加班工资、休息日加班工资和法定节假日加班工资，冉启秀未举证证明其有超时工作以及在法定节假日工作的事实，同时在非全日制用工形式下也不存在延时加班和休息日加班的问题，故一审法院对该三项诉讼请求均不予支持。关于带薪年休假工资，《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》（渝劳社办发[2008]268号）第一条规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条对适用范围的规定中所称的“职工”为实行全日制用工制度的用人单位职工。即在双方没有约定的情况下，非全日制用工人员不适用带薪年休假的相关规定，故冉启秀的此项诉讼请求也不能成立。关于冉启秀要求嘉陵医院为其参加社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回冉启秀的全部诉讼请求。案件受理费5元，一审法院予以免收。本院二审期间，因冉启秀、嘉陵医院对一审法院认定的事实没有异议，本院对一审认定的事实予以确认。审理中，双方当事人共同确认本案的争议焦点为：双方建立的是全日制劳动关系还是非全日制劳动关系。二审中，冉启秀为证明自己的主张，向本院申请证人梁某出庭作证，因证人在一审中参加了本案旁听，不符合民事诉讼法规定的证人资格，本院对其证人证言不予采信。本院认为，针对冉启秀、嘉陵医院共同确认的争议焦点问题，因双方签订的合同约定嘉陵医院对冉启秀的用工形式为非全日制，现冉启秀认为双方实际为全日制用工关系，应当由其承担相应的举证责任。虽然冉启秀在一审中举示了就餐卡、手术包标签、工资表等证据，但该部分证据尚不能证明冉启秀与嘉陵医院为全日制用工关系，应当由其承担举证不能的法律后果，一审法院对此的处理没有不当之处。其他认定同一审。综上所述，冉启秀的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冉启秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 毅代理审判员  赵文建代理审判员  刘润荔二〇一六年十月十八日书 记 员  廖婧伊