浙江省瑞安市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温瑞刑初字第1297号
公诉机关浙江省瑞安市人民检察院。
被告人王浩贤。因本案，于2013年9月3日被传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于瑞安市看守所。
辩护人丁云峰，浙江玉海律师事务所律师。
被告人朱丽华。因本案，于2013年9月3日被传唤，次日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人叶文文，浙江玉海律师事务所律师。
被告人姜某。因本案，于2013年11月19日被刑事拘留，同年11月20日被取保候审。
辩护人孔晓兵，浙江合一律师事务所律师。
被告人刘某。因本案，于2013年12月10日被刑事拘留，同日被取保候审。
瑞安市人民检察院以瑞检金融刑诉（2014）1227号起诉书指控被告人王浩贤、朱丽华、姜某犯非法经营罪，被告人刘某犯赌博罪，于2014年7月3日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，并依法组成合议庭，2014年7月23日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员阮晓静、代理检察员傅蝶蝶出庭支持公诉。被告人王浩贤、朱丽华、姜某、刘某及辩护人丁云峰、叶文文、孔晓兵到庭参加诉讼。瑞安市人民检察院于2014年9月23日建议对本案延期审理，同年10月24日建议恢复审理。现已审理终结。
瑞安市人民检察院指控，2013年6月至2013年9月3日间，被告人王浩贤、朱丽华在瑞安市塘下镇张宅村建设大厦x单元xxxx室内使用电脑、传真机、碎纸机等工具非法经营六合彩，并从中抽取销售额2%-3%作为利润。期间，被告人王浩贤、朱丽华发展了被告人姜某、刘某作为下家接受六合彩投注，并由被告人姜某、刘某从中抽取1%-3%作为佣金。被告人王浩贤、朱丽华共接受总投注额人民币70万元左右，被告人姜某接受投注额人民币9万元左右，被告人刘某接受投注额人民币4万元左右。
对于上述指控事实，公诉机关提供了相应证据，认定被告人王浩贤、朱丽华、姜某的行为均已构成非法经营罪，被告人刘某的行为构成赌博罪，被告人王浩贤、朱丽华犯罪情节特别严重，被告人姜某犯罪情节严重，被告人王浩贤、朱丽华、姜某能如实供述，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第三百零三条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人王浩贤辩称，经营时间从2013年9月份开始，数额没有那么多，只有30多万元，对起诉书指控的其他事实无异议；被告人朱丽华、姜某、刘某对起诉书指控的事实无异议。
辩护人丁云峰的辩护意见是，起诉书指控被告人王浩贤犯罪金额为70万元左右，属情节特别严重证据不足。该数额分为两块，一块为9月3日当日的30多万元，一块是9月3日之前的40多万元，因为9月3日当日被告人王浩贤报给上家的数额作了登记，这个数额是重复，因此据我们计算只有20多万元，还有生肖和数字之间也存在重复，不能同时增加；9月3日之前，据我们计算得出的金额只有17万多元，而公安机关计算40多万元是凭借微信记录，属于证据不足；被告人王浩贤不是最终上家，本人获利不多，而且最后一期尚未上报。综上，建议对被告人以情节严重处刑，给予从轻处罚。
辩护人叶文文的辩护意见是，对于被告人朱丽华犯罪数额问题，9月3日当日应剔除第一页的8400元，总的金额应该为20多万元；被告人朱丽华不是犯意的提出者，也没有准备作案工具，在整个犯罪过程中是受被告人王浩贤指使，不是与被告人王浩贤合伙，只是帮助王浩贤，因此应认定从犯，建议对被告人从轻或减轻处罚。
辩护人孔晓兵的辩护意见是，被告人姜某犯罪主观恶性小，社会危害不大，是被发展的对象，犯罪情节一般；被告人认罪态度好，退赃积极，悔罪表现好；系初犯，建议对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2013年6月至2013年9月3日间，被告人王浩贤、朱丽华在瑞安市塘下镇张宅村建设大厦x单元xxxx室内使用电脑、传真机、碎纸机等工具非法经营六合彩，并从中抽取销售额2%-3%作为利润。期间，被告人王浩贤、朱丽华发展了被告人姜某、刘某等人作为下家接受六合彩投注，下家通过电话、微信、短信、传真等方式联系选择下注的号码和金额，然后通过转账的方式或现金支付给两被告人，其中被告人姜某、刘某从销售额中抽取1%-3%作为佣金。被告人王浩贤、朱丽华共接受总投注额人民币70万元左右，被告人姜某接受投注额人民币9万元左右，被告人刘某接受投注额人民币4万元左右。
2013年9月3日，被告人王浩贤、朱丽华被公安机关抓获，11月19日，被告人姜某被公安机关抓获，12月10日，被告人刘某到公安机关投案，被告人姜某、刘某均退出违法所得。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人王浩贤供述，供认伙同被告人朱丽华承租房屋销售六合彩，并发展被告人姜某、刘某作为下家，供述自2013年8月份开始，经营数额只有30多万元的事实；被告人朱丽华、姜某、刘某的供述，供认上述犯罪事实；被告人朱丽华还供述自2013年6月份开始，伙同被告人王浩贤承租房屋销售六合彩，自己的两部手机和王浩贤的两部手机上截图下来经核对的信息均系下家投注经营的数额。被告人姜某、刘某均供认自2013年6月份开始作为被告人王浩贤、朱丽华的下家，每期投注额都是通过微信或信息发送到被告人王浩贤、朱丽华的手机上，手机信息的数额就是已确定的投注额。
2、证人林某的证言，证实被告人王浩贤于2013年6月初开始租用其位于瑞安市塘下镇张宅村建设大厦x单元xx楼xxxx室，并看到被告人王浩贤、朱丽华一起居住；证人朱某甲证言，证实刘某在家里做阀芯生意，其老公在外地经营电镀厂，家庭条件比较好，每年的阀芯生意都可以赚到十几万元钱；证人胡某证言，证实姜某有购买六合彩的习惯，具体怎么购买和购买多少不清楚，姜某是在公司里做会计的，每年都会有十来万元的收入，家庭经济条件比较好。
3、搜查、检查笔录，证实2013年9月3日21时30分至21时50分，塘下派出所民警对被告人王浩贤、朱丽华承租的瑞安市塘下镇张宅村建设大厦x单元xxxx室进行检查，发现正在操作经营六合彩，并对两被告人进行传唤，扣押了作案工具2台传真机、1台大型碎纸机、1台点钞机和电子计算器3只、台式电脑和笔记本电脑各1台、小型碎纸机1台、各类纸张订成的15页纸，纸上写着疑似六合彩的内容以及1张“六合彩生肖排期表”，1只黑色苹果手机、1只白色酷派手机。
4、扣押清单及照片，证实扣押被告人王浩贤的手机2部、银行卡6张、商人卡1张；人民币12190元、传真机2台、台式电脑1台、碎纸机2台、笔记本电脑1台、点钞机1台、电子计算器3个、记账单据15张、六合彩生肖排期表1张；扣押被告人朱丽华手机2部、银行卡10张。
5、暂扣款通知书，证实暂扣被告人姜某、刘某的现金人民币分别为360000和150000元。
6、发还清单，证实在被告人朱丽华处扣押的很行卡有4张系其哥哥朱某乙的，其中中国工商银行银行卡2张、台州银行卡2张予以返还；在被告人王浩贤处扣押的银行卡中有2张系其妻余某的，广东发展银行银行卡1张、广发银行大额财智金还款专用卡1张予以返还。
7、手机短信和微信记录，证实被告人王浩贤、朱丽华的下家经营的六合彩投注额上报给两被告人的数额。
8、销售账单，证实案发当日在两被告人租住的家中扣押的当日销售账单和数额。
9、手机通话详单，证实被告人王浩贤、朱丽华与下家等人的通话记录。
10、账户交易明细，证实被告人王浩贤、朱丽华的银行卡资金往来以及被告人姜某的银行账户交易明细。
11、抓获经过、户成员信息查询，证实四被告人的归案时间和身份事实。
上述证据能相互印证，足以认定。被告人王浩贤辩解经营六合彩为2013年8月份开始、投注数额只有30多万元的意见以及辩护人丁云峰、叶文文提出对被告人王浩贤、朱丽华犯罪数额认定证据不足的意见与上述同案犯的供述、证人证言、手机信息、微信等证据相矛盾，均不予采纳。
本院认为，被告人王浩贤、朱丽华、姜某、刘某未经国家批准，擅自销售六合彩，被告人王浩贤、朱丽华情节特别严重，被告人姜某情节严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪；被告人刘某的行为构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱丽华与被告人王浩贤经预谋共同非法经营六合彩，共同处分非法所得，不宜认定从犯，其辩护人叶文文提出被告人朱丽华系从犯的辩护意见与法不符，不予采纳。被告人刘某案发后能投案，并如实供述自己的罪行，属自首，被告人朱丽华、姜某归案后能如实供述自己罪行，依法均可从轻处罚。被告人姜某、刘某经社区审前调查，符合社区矫正条件，均予以适用缓刑。辩护人叶文文、孔晓兵提出相应从轻处罚的辩护意见予以采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护市场经济秩序，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王浩贤犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2018年12月2日止）。
二、被告人朱丽华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。罚金限本判决生效之日缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2018年9月2日止）。
三、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日缴纳。
四、被告人刘某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日缴纳。
（两被告人缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
五、追缴被告人王浩贤、朱丽华的违法所得人民币各14000元、被告人姜某退出违法所得人民币2700元、被告人刘某退出违法所得人民币1200元，均予以没收，上缴国库。
六、扣押于瑞安市公安局的作案工具手机四部、人民币12190元、传真机二台、台式电脑一台、碎纸机二台、笔记本电脑一台、点钞机一台、电子计算器三个，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡邦建
人民 陪 审员 黄秀华
人民 陪 审员 杨协敏
二〇一五年一月十六日
书 记 员 陈杨杰
（代）书记员 王 朋