浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象民初字第1662号
原告：象山县正大房地产开发有限公司。
法定代表人：肖善龙。
委托代理人：韩芳、孙莉，浙江京衡律师事务所律师。
被告：蔡在超。
被告：吴存良。
两被告共同委托代理人：林飞君，浙江贞信律师事务所律师。
两被告共同委托代理人：张炳生，浙江时光律师事务所律师。
被告：宁波森祥建设有限公司。
法定代表人：陆龙雨。
委托代理人：温作团，浙江铭生律师事务所律师。
原告象山县正大房地产开发有限公司（以下简称正大公司）为与被告蔡在超、吴存良、宁波森祥建设有限公司（以下简称森祥公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，于2013年10月29日向本院提起诉讼，本院于同日受理。同日，原告正大公司申请对被告蔡在超、吴存良因（2011）浙甬民二初字第7号案件向浙江省宁波市中级人民法院缴纳的财产保全保证金600万元予以冻结，经审查，本院于同日裁定予以准许。本院于2014年1月14日依法适用普通程序第一次公开开庭审理了本案。原告正大公司的委托代理人韩芳、王琦，被告蔡在超、吴存良的共同委托代理人林飞君、吴伟华，被告森祥公司的委托代理人温作团到庭参加诉讼。审理中，因本案需以最高人民法院对（2013）浙民终字第37号民事判决的再审结果为依据，本院于2014年1月20日依法裁定本案中止审理。同年10月15日，最高人民法院作出（2014）民申字第25号民事裁定书，驳回被告方的再审申请。2014年11月24日，本院决定本案恢复审理，并于2014年12月22日再次公开开庭审理了本案。原告正大公司的委托代理人韩芳、孙莉，被告蔡在超、吴存良的共同委托代理人张炳生，被告森祥公司的委托代理人温作团到庭参加诉讼。因案情复杂，本案分别经本院及宁波市中级人民法院批准延长审限各6个月，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告正大公司起诉称：本案被告蔡在超、吴存良与原告因建设用地使用权转让合同、委托代建合同纠纷一案［以下简称前案，前案原审一审案号：（2011）浙甬民二初字第7号，前案重审一审案号：（2013）浙甬民二重字第1号］，于2011年11月29日向浙江省宁波市中级人民法院（以下简称宁波中院）起诉并申请诉中财产保全。宁波中院于2011年12月2日作出（2011）浙甬民二初字第7-1号民事裁定书，裁定冻结原告正大公司银行存款3000万元或查封、扣押等额财产，并据此对原告如下两部分财产采取了保全措施：1.2011年12月6日查封了原告名下位于象山县天安路121-133号的房产及土地使用权（房屋所有权证号：象房权证丹东街道字第2011-0100988、2011-0100989、2011-0100990、2011-0100991、2011-0100992、2011-0100993、2011-01009**号，土地使用权证号：象国用2011第01245、01246、01247、01248、01249、01252、01253号，以下简称讼争房地产）；2.2011年12月12日查封了原告名下位于象山县丹西街道天安路西侧的土地使用权（以下简称天安路西侧土地，土地使用权证号：象国用2009第14351号），并于2011年12月16日向象山县住房和城乡建设局（以下简称象山县住建局）送达协助执行通知书，告知其停止办理天安路西侧土地上全部商品房的预售许可证手续。
上述两部分被保全财产的评估净值高达132562200元（其中：讼争房地产的评估价值达145212200元；即便扣除其上设置的抵押金额7400万元，剩余价值仍达71212200元；天安路西侧土地未设置任何抵押，其评估价值为6135万元），已大大超过该两被告申请保全的金额3000万元。为此，原告曾提出财产保全复议，并明确表示愿为解除对天安路西侧土地的保全措施提供足额担保。然而，该两被告不仅不同意原告提供足额担保以解封天安路西侧土地的请求，反而于2012年5月31日申请追加保全金额3000万元，宁波中院于2012年6月26日作出（2011）浙甬民二初字第7-2号民事裁定书予以准许。至此，两被告申请保全的金额共计6000万元。但即便如此，其超额查封金额仍高达72562200元。
原告虽在前案诉讼过程中一直据理力争，多次提出以提供足额担保的方式解除超额查封部分的保全，但两被告为实施其恶意缠讼的目的始终拒绝同意。后前案经浙江省高级人民法院二审裁定撤销原判发回重审，并明确认定原告与该两被告之间“房屋代建合同关系尚未成立”，该两被告要求继续履行合同并交付案涉房地产的诉请显然已不可能得到支持。前案重审一审程序中，宁波中院对此也明确向两被告进行了释明，该两被告也据此于2013年1月24日将前案重审的诉请变更为赔偿经济损失9400万元。
至此，两被告申请诉中财产保全的前提已发生根本变化，故原告再次提出解封申请，但两被告为对抗原告该解封申请，居然在明知坚持原诉请必然败诉的情况下，再次变更为原审诉请，并在败诉后继续上诉，以试图达到其为了拖延保全时间从而向原告施压的目的。该两被告上述恶意诉中财产保全导致原告在前案漫长的原审（经历一、二审）、重审（再次经历一、二审）过程中无法通过正常渠道融资，不得不高息举债，且天安路西侧土地又无法开展预售，企业经营陷入困境，给原告造成了无法挽回的重大损失。
2013年9月27日，浙江省高级人民法院（以下简称浙江省高院）作出（2013）浙民终字第37号判决（该判决已于2013年10月22日生效），最终驳回前案双方之上诉，维持重审一审判决、驳回该两被告全部诉请。后该两被告向最高人民法院申请再审，亦被驳回。至此，该两被告的诉讼请求没有任何事实和法律依据已是确定事实，其保全申请显属错误，依据民事诉讼法第一百零五条、担保法第十九条之规定，三被告应对由此给原告造成的如下经济损失承担赔偿责任：
1.原告主营业务系房地产开发，需大量流动资金以维持日常
生产经营，但上述两部分财产被错误保全导致原告无法通过正常渠道融资。原告以讼争房地产第1-2层为宁波市惠博物资有限公司（以下简称惠博公司）向上海浦东发展银行宁波鄞东支行（以下简称浦发银行）的3000万元贷款提供抵押担保（该贷款本可循环使用至2014年8月31日，但因诉争房产被查封致使该贷款2012年8月30日到期后无法办理转贷）。后原告代惠博公司偿还了该3000万元贷款，导致企业资金链愈加紧张。为维系公司业务，不得不向中国民生银行股份有限公司宁波分行（以下简称民生银行）通过高息委托贷款获得2000万元的融资，截至2013年10月21日，原告为此已对外支出高额利息5626200元。
2012年8月28日，原告代惠博公司偿清其中3000万元贷款后，该3000万元余值本可另行用于抵押获取贷款，但因讼争房产被错误保全，导致该部分的利息损失达2152500元（按照中国人民银行1-3年期贷款利息标准，自2012年8月28日起暂计至2013年10月21日）。
2.天安路西侧土地上建设的商品房预计预售收入为
168899790元，因被错误保全导致该地块不仅无法用于融资且无法开展预售，由此导致预售收入部分的利息损失达25933015元（按照中国人民银行1-3年期同期贷款利息上浮30%标准，自2011年12月16日起暂计至2013年10月21日）。
3.因被告蔡在超、吴存良在前案中的恶意缠讼行为，导致原告为此共支出律师代理费638万元。以上两被告错误保全行为给原告造成的经济损失合计40091715元。
故诉请法院判令：一、被告蔡在超、吴存良共同赔偿原告损失共计40091715元（暂计至2013年10月21日，以后按上述标准据实结算至财产保全措施解除之日）；二、被告森祥公司对第一项款项承担连带清偿责任。
被告蔡在超、吴存良答辩称：其与原告在前案纠纷中申请诉讼财产保全系正当地行使诉讼权利，诉请未得到支持与保全错误不能等同，不应当承担损害赔偿责任。理由主要如下：1.前案中两被告向法院提交财产保全申请并提供担保，经法院裁定后予以保全，符合财产保全的正常程序。2.前案中两被告的诉讼请求包括要求原告交付讼争房地产，并赔偿损失，而且诉请中的租金损失采用动态的计算方式，随时间推移诉请标的增加。但原告在讼争房地产上设立了7400万元抵押，使得两被告在实现土地房屋权利时可能存在7400万元的空缺，因而申请追加财产保全。另外讼争房地产已经被原告对外出租，如两被告在胜诉后处分该房屋，势必因处分权受限导致权益受损。因而两被告申请对天安路西侧土地采取保全措施正确，未超过诉讼请求，也未超标的。3.两被告除了直接申请保全讼争房地产外，其他关于财产保全的方式及范围均由法院确定，两被告并未明确要求相关部门停办天安路西侧土地上商品房屋的预售许可证，故两被告不应对此承担责任。4.浙江省高院判决认定系原告的违约行为导致合同无法履行，原告应承担责任；宁波中院的释明告知两被告有权选择要求原告继续履行合同或追究原告的违约责任，可见两被告系正当行使诉讼权利。5.原告诉称的损失与两被告的保全申请行为无关：关于原告支付民生银行的利息款项及向浦发银行代偿3000万元贷款，均系原告代案外人惠博公司代偿3000万元贷款后产生，系其自身经营行为造成，与两被告并无任何关联；关于代理律师费损失，双方没有相关约定，且法律法规没有此类规定；天安路西侧土地上房屋的预售收入亦系原告凭空自行估算，且当时根本不具备预售条件，原告也未提出预售许可申请，其后续施工造成的扩大损失应由原告自行承担。
被告森祥公司答辩称：其意见与被告蔡在超、吴存良一致。
审理中，本院对原、被告各自提供并主张的下列证据的举证、质证意见，认证如下：
（一）原告为印证其诉请事实及主张成立，向本院提供如下证据予以佐证：
1.象山县丹东街道天安路121-133号的房屋所有权证及土地使用权证复印件一份，拟证明原告系讼争房地产的房屋所有权人和土地使用权人的事实；
三被告质证对真实性无异议，对关联性、合法性有异议，认为其与原告之间于2005年5月12日已签订土地转让合同，土地房屋的相关权利应当由被告蔡在超、吴存良享有。
2.象山县丹西街道天安路西侧土地的土地使用权证复印件一份，拟证明原告系天安路西侧土地的土地使用权人的事实；
三被告质证无异议。
3.关于象山县丹东街道天安路121-133号1-2层的房地产估价（预评估）报告及关于象山县丹东街道天安路121-133号3-8层的办公用房价格评估结论书［甬华估（2011）第20107号］复印件（抵押过程中，银行进行的相应评估，原件在银行）各一份，关于天安路西侧土地的资产评估报告书［甬国评报字（2012）第040号］复印件一份，房屋他项权证一份（结合流动资金借款合同可见讼争房产被申请保全时登记的最高额抵押担保债权金额为7400万元），证明两份，拟共同证明被告蔡在超、吴存良保全的讼争房地产的财产价值为132562200元，以及天安路西侧土地的土地使用权评估价值为61350000元，扣除被告蔡在超、吴存良申请保全时的实际抵押金额（5800万元，被超额保全金额达88562200元），两部分被保全财产的剩余净值为71212200元的事实；
三被告质证除了对房屋他项权证的真实性无异议外，对该评估报告与证明等的真实性、关联性、合法性均有异议，认为原告方未提供评估报告原件，报告的真实性及评估公司的资质均无法核实，且报告超过有效期，不具有参考价值，另外评估报告载明了土地实际价值，但土地使用权早已转让给被告蔡在超、吴存良，相关证明其实是证人证言，与评估报告等均不能达到原告的证明目的。
4.诉讼（前）保全申请书、诉讼（前）保全申请兼担保函、（2011）浙甬民二初字第7-1号民事裁定书及（2011）浙甬民二初字第7-1号协助执行通知书复印件各一份，拟证明宁波中院依据被告方提出保全价值为3000万元的保全申请以及被告森祥公司为该保全提供的担保，对讼争房地产和天安路西侧土地采取保全措施的事实；
三被告质证对真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明目的有异议，认为其只能证明被告方申请保全金额为3000万的银行存款或等值财产，系正当行使其合法权利，至于法院的保全内容及方式等与被告无关。
5.追加保全申请书、（2011）浙甬民二初字第7-2号民事裁定书及（2011）浙甬民二初字第7-2号协助执行通知书复印件各一份，拟证明被告方申请追加保全金额3000万元，宁波中院依其申请，再次对讼争房产和天安路西侧土地使用权采取保全措施的事实；
三被告质证对真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明目的有异议，认为仅能证明申请追加保全3000万银行存款或等值财产，并未明确指向天安路西侧的原告财产。
6.关于（2011）浙甬民二初字第7-1号民事裁定的财产保全申请复议书复印件一份，拟证明原告曾向宁波中院就超额保全提出异议，并要求提供足额担保以解除部分保全，但因被告方滥用申请财产保全权利导致超额保全一直未能解除的事实；
三被告质证对真实性、关联性、合法性均无异议，但对证明目的有异议，认为仅能证明原告提出复议，不能证明被告滥用诉权。
7.（2012）浙民终字第33号民事裁定书及（2013）浙甬民二重字第1号民事判决书复印件各一份，拟证明被告蔡在超、吴存良在明知诉请得不到支持的情况下，为了维持错误保全的现状，不顾原审二审裁定认定的结论和宁波中院的释明，恶意变更诉请的事实；
三被告质证对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为相关裁判文书及释明的目的不合法，因为当时案件还在审理中，当时被告方的诉请能否得到支持远未确定，宁波中院的释明仅系法官的一种意见，不能代表判决，该证据不能证明被告方明知诉请不能得到支持及被告恶意增加诉请，相反该证据能证明原告存在违约行为，被告系正当行使诉权，可以选择违约或继续履行合同等诉讼请求。
8.（2013）浙民终字第37号民事判决书复印件一份，拟证明被告方的诉讼请求已被生效判决依法驳回，其申请的财产保全系保全错误的事实；
三被告质证对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为虽然该份判决书做出的目的不合法，但其第24页认定了原告存在违约行为，故该判决仅能证明被告方的诉讼请求被驳回，不能证明申请财产保全错误。
9.编号为公委贷字第甬2012019号《公司委托贷款合同》及《单位借款凭证》、编号为公委贷字第甬2013015号《公司委托贷款合同》及《单位借款凭证》各一份及还息凭证一组（均系复印件），拟证明原告不得不向民生银行高息借款2000万元，截止2013年10月21日已支出高额利息5626200元的事实；
三被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该两笔委托贷款系原告为他人履行担保责任后再行向银行申请，交易是否真实被告方无法核实；另原告陈述自相矛盾，既称系在不得已的情况下向民生银行委托借款，又称其在象山爵溪等处有多个地块，应当都可以抵押贷款，无需向民生银行进行高息贷款，因而即使损失存在，亦系原告自行扩大的损失，应由原告承担，与本案无关。
10.编号为94032011280216的流动资金借款合同及编号为ZD9403201128090001的房地产最高额抵押合同复印件各一份，拟证明原告以讼争房地产第1-2层就惠博公司向浦发银行的3000万借款提供抵押担保，且该贷款本可循环使用至2014年8月30日的事实；
三被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为借款人并非原告，但原告代他人履行担保还款责任，后果应由其自行承担，与被告方无关。
11.委托付款书及证明、象山县房产登记查询结果、汇款凭证、进账单及贷款还款凭证一组（均为复印件），拟证明原告委托象山和谐贸易有限公司（以下简称和谐公司）向惠博公司账户汇款，代惠博公司向浦发银行归还3040万元贷款本息，该贷款实系原告代为归还的事实；
三被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，认为进账单的出票人系和谐公司，借款人亦非原告，原告主动还款，是否与原告有关，被告无从核实；如系委托付款，付款后，原告应将款项归还和谐公司；原告完全可直接从其银行账面借还款项，没必要牵涉到第三人，故两被告有充分的理由怀疑证据的真实性；关于委托付款的说明属于证人证言，需出庭作证。
12.原告企业法人营业执照与房地产开发企业资质证书及建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、建设工程施工合同复印件各一份，拟证明天安路西侧土地上的工程已经符合《城市商品房预售管理办法》规定的商品房预售条件，因被告方的恶意保全行为，导致原告无法办理商品房预售手续的事实；
三被告质证对建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性均有异议，系原告与其他方的交易，被告无从核实；对企业资质证书合法性有异议，其中的备注内容，此前的情况无从证明；对建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不能证明原告方关于天安路西侧土地上的工程符合商品房预售的条件，原告没有提出商品房预售申请，也没有证据证明其无法办理，也不能证明与被告保全的关系，不能证明被告恶意保全。
13.商品房预售方案复印件及证明一份，拟证明天安路西侧商住楼工程项目在2012年7月1日时已完成总工程量的30%，早已具备申请商品房预售许可证的条件，以及天安路西侧土地上的商品房预售收入可达177000437.8元的事实；
三被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，证人需要出庭作证，对其证明目的有异议，投入开发的资金达到总投资的25%，不能等同于完成总工程量的30%，当时的房屋不符合预售许可的条件，因而工程量不可能完成30%；原告陈述已符合商品房预售的条件，应提供向有关机关申请预售的材料以及有关机关不予办理商品房预售许可证的相关材料；该预售方案系原告单方面制作，原告预设其同一时间将所有商品房预售完毕并以此计算售房收入，没有事实依据；且被保全后原告继续施工，自行扩大损失，应自行承担。
14.上海友禾律师事务所委托代理合同、发票、付款凭证复印件一组，京衡律师集团事务所委托代理合同、发票、付款凭证复印件一组，浙江之星律师事务所委托代理合同、发票复印件各一份，拟证明因被告方的恶意诉讼和恶意保全行为，给原告造成578万元代理费损失的事实；
三被告质证对真实性、合法性、关联性均有异议，对是否按照规定收取律师费有异议，且双方相关合同对律师费用的承担没有约定，法律也没有规定，原告应该自行承担；另外，原告也没有提供全部支付凭证，不能证明已经支付相应款项，且诉讼与律师费的发生没有必要联系，法律允许不需要收取费用的公民代理。
（二）被告蔡在超、吴存良为印证其抗辩事实及主张成立，向本院提供如下证据予以佐证：
1.土地使用权转让合同一份，拟证明原告于2005年5月12日已经将涉案天安路121-133号土地使用权转让给被告方的事实；
原告质证对形式真实性无异议，但认为无论前案中签署的12份空白合同，还是与本案该两被告所签署的该合同均完全依照案外人李为国的意思签署，并非原告方的真实意思表示；该合同的签署违反了房地产管理的相关法律规定，双方签订案涉合同时候房地产还没有开发，相关投资未超过投资总额的25%，此时转让土地违反法律规定，故该合同不具有合法性；被告方签署的位置并不是受让方，而是受让方的代表人，该合同第十条也恰恰证明了原权利人并非被告方。而且合同的款项被告方也没有付清，因而其证明目的不能成立。被告森祥公司质证无异议。
2.财产保全申请书、追加保全申请书、证书查询单、保全复议的答辩各一份，拟证明被告方当时提出财产保全时，仅要求保全金额为6000元的银行存款或等值财产，并未直接要求对原告方天安路西侧财产进行保全，以及在前案中原告财产保全复议书的说法均不成立，而且原告以地块保全换地块保全没有任何意义，更何况原告当时提供的两个地块都是处于查封状态，证明被告的保全正确，原告不同意解除财产保全以及更换地块保全均正确，并得到人民法院最终确认；
原告质证对除证书查询单外其他证据的真实性无异议，认为在法院的案卷中未看到过证书查询单，故对其真实性有异议，对该组证据的证明对象有异议，宁波中院系依被告申请而做出相应的查封行为，包括向象山县住建局发出协助执行通知书，要求停止办理预售手续，且从被告方的庭审答辩、质证中明显可以看出其有一定的指向，要求宁波中院查封天安路西侧这块土地。即使证书查询单真实，也系被告方向法院提供了相应的线索，宁波中院才进行查封的，被告蔡在超在前案庭审中的陈述也有非常明确的要求保全天安路西侧土地的意思，足以说明被告方在前案中申请对天安路西侧土地的保全有明确的指向性。被告森祥公司质证无异议。
3.释明笔录、（2013）浙甬民二重字第1号民事判决书、（2013）浙民终字第37号判决书各一份，拟证明宁波中院系按照浙江省高院的意见对被告是否变更诉请进行释明，实际上该释明笔录系高院的意见表达，并非宁波中院对案件的预先判决，同时可证明被告具有合同有效之诉以及违约之诉的选择权，另两份判决书都确认原告具有明显的违约行为，证明被告财产保全的行为正当合法、善意的事实；
原告质证对释明笔录的真实性有异议，因为没有在案卷中看到，即使真实，也恰恰可证明被告方在前案中的诉请是否得到支持是明确的，被告系在明知诉请不能得到支持的情况下恶意申请及追加申请保全的，而且原告对（2013）浙甬民二重字第1号民事判决书、（2013）浙民终字第37号判决书也均不服。被告森祥公司质证无异议。
被告森祥公司未提供证据。
三被告对原告提供的证据1、2、3中的房屋他项权证、4、5、6、7、8、12（建设工程施工合同除外）的真实性无异议，本院予以确认。对证据3中案涉房地产及天安路西侧土地使用权的估价报告以及证据9、10、11及12中的建设工程施工合同、13、14，宜结合其他证据予以综合认证。原告对被告蔡在超、吴存良提供证据1的形式真实性、2（证书查询单除外）与3（释明笔录除外）的真实性无异议，被告森祥公司对被告蔡在超、吴存良提供的证据1、2、3均无异议，本院对被告蔡在超、吴存良提供的证据1、2、3的真实性均予以确认。至于原、被告对对方各证与本案关联性等方面的异议，因仅涉同一证据事实在法律适用层面的不同解读，并不影响该证据事实本身的成立。为避免重复，宜安排在本院认为部分作一并阐述。
基上认证后采信的定案证据，结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：
2005年5月12日，以转让方正大公司为甲方、受让方12户代表蔡在超、吴存良为乙方，签订一份《土地使用权转让合同》。合同载明：第一条甲方获得位于丹城镇（现丹东街道）天安路、用途为商住、面积为7042.29㎡的土地使用权，将其中的1152㎡转让给乙方。其中独用面积即底层建筑占地面积（指轴线尺寸内面积）48.24×24m（共12间），土地位置见转让地块位置图中的3号地块。第二条甲方转让给乙方的土地使用权转让总价为885万元人民币。第四条本合同自生效之日起，原甲方所载明的权利、义务随之转移。乙方必须按上述文件、合同及经核准的施工图进行土地开发、使用、经营。第六条付款方式合同签订之前，乙方已向甲方支付人民币600万元，合同签订时支付人民币180万元，规划许可证、施工许可证经城建规划部门批准后支付人民币105万元。第七条待房屋竣工交付使用后两个月内，由甲方协助乙方办理土地证和房产证过户手续。土地转让过程中所发生的税费，甲乙双方按原县地产房产开发总公司转让给甲方时的税费标准各自承担（具体税费项目见附表），如某些项目税费有关部门重新收取的，则由乙方承担。第八条该地块开发的规划立项、销售等房地产经营事项均由甲方代办，费用由乙方承担。该地块土建项目如无合适的承建单位，也由甲方代建。若由甲方代建的，代建协议另行签订。第九条如甲方重复出售或增收价款和在乙方办证中不予协助的，在乙方提出异议10天之内，甲方须按乙方已付款项的5倍向乙方支付违约金并退还所有已付款项。第十条该地块甲方与各户原签订的协议全部废止，以本协议为准。
前案生效裁判查明：上述合同签订后，被告蔡在超、吴存良于次日向原告正大公司支付转让款180万元。而原告则在经重新申请于2007年4月26日、7月23日分别取得金穗大厦商住楼工程《规划许可证》、《施工许可证》之后，未按合同约定通知被告方付清尚余105万元土地转让款，也未征询被告方需否签订3号楼工程《委托代建协议》。期间，原告曾于同年5月18日、6月10日与施工方象山华成建设工程有限公司、监理方宁波市建通工程监理有限公司各签订一份3号楼工程《施工合同》与《监理合同》。而对欠被告蔡在超、吴存良的1号楼92万元预购土地退地款，原告则于同年5月22日以向其出具欠条的形式予以确认，未要求用于抵偿3号楼尚余转让款（105万元）。之后，金穗大厦商住楼工程由原告自行出资，于2008年10月5日开工，2010年6月20日竣工，并于2011年3月1日、3月11日将工程所涉房产的《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》申领登记至正大公司名下。
被告蔡在超、吴存良在要求原告交付上涉代建房地产未果后，于2011年11月29日向宁波中院提起诉讼，要求原告继续履行合同，交付该合同项下3号地块合计1152㎡土地使用权及金穗大厦3号楼代建房屋合计建筑面积8564.92㎡，并协助办理上述土地使用权和房屋所有权过户手续，赔偿自2010年6月20日起至2011年12月20日止的租费损失990万元及自2012年12月21日起至判决生效确定给付之日止按18986.30元／日计算的租费损失。宁波中院以（2011）浙甬民二初字第7号受理前案（原审）当日，被告蔡在超、吴存良申请诉中财产保全，申请保全金额为3000万元，并由被告森祥公司为被告蔡在超、吴存良的该诉讼保全行为提供担保。宁波中院于2011年12月2日作出（2011）浙甬民二初字第7-1号民事裁定书，裁定冻结原告正大公司银行存款3000万元或查封、扣押等额财产，并据此对原告如下两部分财产采取了保全措施：1.2011年12月6日，宁波中院查封了原告名下位于象山县天安路121-133号的讼争房地产（房屋所有权证号：象房权证丹东街道字第2011-0100988、2011-0100989、2011-0100990、2011-0100991、2011-0100992、2011-0100993、2011-01009**号，土地使用权证号：象国用2011第01245、01246、01247、01248、01249、01252、01253号；其中1-2层为商业用房，建筑面积为2098.52平方米，3-8层为办公用房，建筑面积为5080平方米）；2.根据被告蔡在超提供的线索，2011年12月12日，宁波中院查封了原告名下的天安路西侧土地（土地使用权证号：象国用2009第14351号，土地用途为商住用地，使用权类型为出让，使用权（独用）面积为5392.51平方米，取得价格为8437.64元／平方米），并于2011年12月16日向象山县住建局送达协助执行通知书，告知其停止办理天安路西侧土地上全部商品房屋的预售许可证手续。案涉房地产1-8层被采取保全措施时设定的最高额抵押金额合计为7400万元，实际抵押余额为银行贷款本金5800万元；案涉天安路西侧的土地使用权及相关在建工程（商品房）等在被采取保全措施时未设定抵押等权利负担。收到上述保全裁定后，原告向宁波中院申请财产保全复议，并请求以其名下位于象山县爵溪街道等处的房地产提供置换担保，以解除对天安路西侧土地的保全措施，因被告蔡在超、吴存良不同意该置换担保等原因，宁波中院驳回了原告的该保全复议申请。
2012年5月31日，被告蔡在超、吴存良向宁波中院申请追加保全金额3000万元。2012年6月26日，宁波中院作出（2011）浙甬民二初字第7-2号民事裁定书予以准许，并再次对讼争房产和天安路西侧土地使用权采取保全措施。
经审理，宁波中院于2012年7月3日就前案（原审）作出一审判决，判决除对租费起算日期略作调整外，对被告蔡在超、吴存良的其他诉讼请求均予支持。后因原告不服该判决，向省高院提起上诉。省高院以（2012）浙民终字第33号受理上诉后，经审理，以合同中约定的委托代建合同未事实成立，致判决认定的事实不清、适用法律不当为由，于2012年12月13日作出民事裁定：撤销原判，发回重审。
前案发回重审后，宁波中院以（2013）浙甬民二重字第1号重新受理，后被告蔡在超、吴存良基于法院作出的合同无法继续履行的释明，曾将上述诉讼请求变更为：判令被告赔偿楼面地价损失8400万元（暂估）、预期利润及其他损失1000万元（暂估）。后又撤回变更后的诉请，重新变更为原诉讼请求。而原告则基于法院作出的释明，反诉要求解除合同。经审理，宁波中院以合同约定的房屋代建关系，因双方嗣后未依约另行签订代建协议，造成代建关系未事实成立，并致合同继续履行存事实上的履行不能为由，且鉴于被告蔡在超、吴存良经释明后，仍坚持合同履行之诉的情节，于2013年4月3日作出一审判决：解除合同并驳回被告蔡在超、吴存良诉请。判决另行指出：原告擅自在已转让土地上建造房屋，致无法交付土地，已构成违约。对因此造成的损失，被告蔡在超、吴存良可另案主张违约赔偿。该案下判后，因双方不服并提起上诉，省高院以（2013）浙民终字第37号受理上诉后，于2013年9月27日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。该判决指出：从现已查明事实看，土地使用权转让合同签订之后，除剩余105万元土地转让款因合同对付款期限约定不明，付款条件成就后原告未通知外，被告蔡在超、吴存良已支付了大部分转让款：而原告则既未向被告方主张剩余土地转让款，也未就代建事宜与其协商，反而在土地使用权转让合同约定的土地上擅自建房，以自己的行为表明不想继续履行合同，违约事实清楚。该判决并指出：允许原告解除合同虽符合实际，但其应在保证被告蔡在超、吴存良现实既得利益不因合同解除而减少的范围内，向被告方承担违约责任。
2013年10月30日，宁波中院作出（2011）浙甬民二初字第7-3号民事裁定书，裁定解除保全价值为6000万元的案涉房地产及天安路西侧土地使用权的查封。
另查明，上述判决生效后，被告蔡在超、吴存良于2013年10月24日再行就案涉土地使用权转让及委托代建合同事项向宁波中院提起违约赔偿之诉并提出保全申请，诉请判令原告正大公司赔偿被告蔡在超、吴存良：应交付而未交付的涉诉土地在2010年8月20日约定交付时点的地价损失6000万元（具体以评估为准）；按原规划核准可建设房产的可得利润损失6000万元（具体以评估为准）；以前两项合计损失12000万元为基数，自2010年8月30日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率1.3倍计算的利息损失。宁波中院于同日以（2013）浙甬民二初字第8号立案受理，并根据被告方申请、经依法审查后（另行继续）查封原告正大公司名下案涉两部分房地产，并于同年11月7日将该案全案移送本院处理。本院接受移送后，于同年11月26日立案受理，案号为（2013）甬象民初字第1744号，并依法组成合议庭于2014年1月16日公开开庭进行了审理。后因被告蔡在超、吴存良不服省高院作出的（2013）浙民终字第37号民事判决向最高人民法院申请再审，并获其受理。因此，本院基于前案最终再审结果与该案关联，于2014年1月20日裁定该案中止诉讼。在最高院于同年10月15日作出（2014）民申字第25号裁定驳回被告方再审申请后，本院于同年11月10日恢复审理。审理中，为查明涉诉地块在合同约定交付时点的市场价值和经规划核准拟予建设房产的可得利润，经被告方申请并由本院于同年11月28日委托慈溪市弘一房地产评估有限责任公司（下称弘一公司）对案涉土地及房地产价值等进行司法评估。弘一公司于2015年7月27日出具慈弘房（2015）司字第074号《房地产估价报告》一份，确认本院指定价值时点（具体到本案为2010年8月30日）的土地使用权价值为5431.85万元、房地产市场价值为11916.16万元，其中投资开发利润按税务部门核定，为房地产市场价值的15%计1787.42万元。在弘一公司出具评估报告后，本院依法另行组成合议庭，于2015年8月13日再次公开开庭审理。现该案经审判委员会讨论决定，本院于2015年10月12日作出（2013）甬象民初字第1744号民事判决书，判决本案原告正大公司赔偿本案被告蔡在超、吴存良土地增值损失5326.85万元，可建设房产可得利润损失1072.494万元，二项赔偿款合计6399.344万元。后双方对本院该判决不服，均提起上诉，现该案尚在二审中。
再查明，2015年9月底，宁波市江东区人民法院依法裁定并
发布拍卖公告，决定对讼争房地产的3-8层进行公开拍卖。
本院认为：本案所涉的土地使用权转让及委托代建合同是否依法成立、双方各自有无违约等争议，已经前案二审终审生效判决予以认定，应予尊重。除此外，双方的争点可分为两个层次，第一个层次是被告蔡在超、吴存良申请保全有无错误，以及由此决定的被告应否对原告承担赔偿（连带清偿）责任；第二个层次是如果被告蔡在超、吴存良申请保全有错误，给原告造成的损失如何认定。
依照法律规定，向人民法院申请财产保全是当事人的诉讼权利，申请有错误的，申请人应当赔偿被申请因保全所遭受的损失。财产保全损害赔偿责任纠纷应当适用侵权责任法规定的一般侵权责任即过错责任原则，被告承担赔偿责任的前提是申请确有错误，而不应以申请人的诉讼请求是否得到法院支持为前提。其中过错的评判应以普通人的注意义务为标准，若违反了普通人的注意义务，则构成重大过失。因此，保全错误宜理解为：申请人存在主观上故意或因重大过失，客观上滥用诉讼权利，依据明显不充分的基础事实向人民法院提出诉讼保全申请，从而造成被申请人的损失。
就本案而言，被告方申请保全不存在故意或重大过失表现为如下四个方面：1.从双方发生纠纷的起因看，根据生效裁判的认定，本案原、被告在履行双方签订的土地使用权转让合同过程中，系原告的根本违约行为导致双方发生纠纷，被告据此向法院起诉并申请保全登记在原告名下的财产，并不存在恶意诉讼或保全对象错误。2.从申请保全金额看，被告在前案起诉时的诉请系继续履行合同并交付讼争房地产、赔偿租金损失等，并据此要求保全标的为3000万元，后因故又追加至6000万元，并提供了相应担保，经法院审查准许，程序合法，该数额并未超过其诉讼请求可以转换的金额。3.从被保全标的物当时的情况看，讼争房地产在被保全时已设定7400万元的最高额抵押授信，且设定了部分租赁权，致使被告方胜诉后法院处分该被保全财产时财产价值余额及变现价值均受影响，难以确保其胜诉后权利实现的角度考量，申请对尚未取得预售许可证、取得价格为8437.64元／平方米、面积为5392.51平方米的天安路西侧土地使用权一并保全当属合理。4.从前案判决结果看，前案经原审、重审审理最终确定原告构成根本违约事实，应向被告方赔偿依案涉土地使用权转让合同可获得的直接及可期待利益损失，故应认定被告起诉与申请保全具有正当性；虽然宁波中院于2013年1月16日向被告释明时指出，上级法院认为双方当事人未签订房屋代建协议，没有具体的权利义务，双方之间的代建协议未成立，但土地使用权转让合同系有效，原告擅自在已转让的土地上建房导致无法交付土地存在违约，被告可以向原告主张违约责任，被告方曾先变更为要求原告赔偿楼面地价及预期利润等损失共计9400万元（暂估），后又恢复原诉请；被告方关于诉请的变更与恢复，系其对合同能否实际履行的主观认知不同，且法院的释明意见在未经生效法律文书最终确定的情况下，应允许当事人持有不同看法，故法院最终判决驳回被告方的诉请并不等同于被告的诉求错误，不能据此推定被告申请保全存在故意或重大过失。
基上分析，被告蔡在超、吴存良在前案中申请财产保全在主观方面无故意或重大过失的错误，故按我国侵权责任法采纳的一般侵权适用过错责任原则的规定，该申请保全行为不具有违法性，其对原告方因保全造成的不利影响或损失不承担赔偿等民事责任。因此，被告森祥公司作为承诺对被告蔡在超、吴存良申请财产保全错误导致原告损害承担赔偿责任的担保人，依法亦无须对原告承担担保责任。原告的诉请，于法无据，本院难以支持。
基于此，本院对争点的第二个层次，不再展开论述。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零二条、第一百零五条之规定，判决如下：
驳回原告象山县正大房地产开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费242259元，财产保全费5000元，均由原告象山县正大房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。
审 判 长 谢世常
审 判 员 王云奖
人民陪审员 费继军
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 朱黄雅