四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南中法民终字第447号
上诉人（原审被告）唐虎刚
委托代理人ＸＸ，南充市高坪区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张德成
诉讼代理人（特别授权）孙照，云南宣和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川华西建筑装饰工程有限公司
法定代表人赵平，公司董事长。
诉讼代理人（特别授权）刘仁斌，南充市高坪区法律援助中心律师。
上诉人唐虎刚与张德成、四川华西建筑装饰工程有限公司（以下简称“华西装饰公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2013）高坪民初字第1313号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民一庭副庭长朱伟与审判员江春虹、雷发军组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人唐虎刚及其委托代理人ＸＸ、被上诉人张德成的委托代理人孙照、被上诉人华西装饰公司的委托代理人刘仁斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，华西装饰公司承包了南充市检察院位于南充市高坪区的新办公大楼的装修工程。2012年3月14日，华西装饰公司与唐虎刚签订《租赁合同》一份，约定“甲方：四川华西装饰工程有限公司将南充市高坪区人民检察院外墙钢管外架租赁及搭设维护分包给乙方唐虎刚，一、甲方义务：甲方提供乙方进场的场地，保证道路畅通，按合同约定付款。二、乙方义务：乙方按双方约定的时间按质按时搭设钢管架及安全保护措施，不得无故拖延，乙方必须无条件服从甲方统一管理。三、租赁期限3个月，时间以进场开始计算，如超出时间7天内甲方不支付乙方任何额外费用，超出7天以外甲方承担乙方租赁费用。四、搭设内容：外墙面甲方指定需要搭设的地方，搭设施工的配套设施必须完善包括（安全网，防护网，200张木跳板）达到安全使用条件。五、乙方搭设钢管架的过程中一切安全措施乙方自行负责（包括安全措施费用及安全事故）。七、付款方式：共分三次付款，第一次付款时间为脚手架进场搭设支付30，000.00元；第二次付款时间为脚手架搭设完毕一个半月后支付80，000.00元；第三次付款为施工完毕开始拆架支付剩余价款。......十、其它说明：该合同单价为包干价，其内包干内容详见第五条，在租赁期间所发生的一切遗失、钢管架、扣件损坏甲方不负任何责任，乙方自行负责；所有费用都在单价包干内，甲方也不支付乙方包干价以外的任何费用。......”合同签订后，唐虎刚依约组织工人进场从事钢管架搭设及拆除工作。唐虎刚又雇佣张德成在钢管架搭设工地做工，由唐虎刚对张德成按日发放工资，并安排张德成的工作。《租赁合同》中的钢管租赁及搭设工程包括工地的临时厨房。2012年8月3日下午，华西装饰公司派人拆除该工地的临时厨房，公司在工地的管理人员梅兵打电话给工地看守王洪都，叫其通知唐虎刚雇请的程建平、张德成拆除该临时厨房的钢管架及顶棚上的瓦。下午3时许，张德成先爬上厨房顶棚，正要开始拆除顶棚，突然不慎从房顶摔落到地面。事发后，程建平等人立即打电话唐虎刚，唐虎刚不久赶到现场并与华西装饰公司现场管理人员、程建平等人一起将张德成送至南充市第五人民医院治疗。张德成在南充市第五人民医院住院治疗至2012年8月17日，在其家属要求下转至川北医学院附属医院住院治疗。张德成在南充市第五人民医院的出院诊断为：特重型颅脑损伤；右颞顶叶脑挫裂伤伴血肿形成；颅骨骨折；左硬膜下血肿；脑疝形成；多根肋骨骨折；血气胸；肺挫伤。张德成在川北医学院附属医院住院治疗至2013年2月4日，出院诊断为：重型颅脑损伤；颅内血肿清除及去骨瓣减压术后；颅底骨折；左颞骨多处骨折；右侧额颞顶颅骨缺损；双下肺肺炎；双侧胸腔积液；左下肺肺不张；多发肋骨骨折；腰5椎体及腰2椎体压缩性骨折。2013年4月22日南充市通正司法鉴定中心作出南通司鉴中心（2013）临鉴字第1113号司法鉴定意见书，鉴定意见：（一）伤残等级：张德成特重型颅脑损伤术后，左侧肢体偏瘫（左上肢肌力Ⅱ级，左下肢肌力Ⅲ级），中度智能损伤，综合评定为三级伤残。（二）相关赔偿费用认定：1、住院伙食补助费按186天及有关规定标准计算。2、护理费：住院期间按壹人护理246天及有关标准计算。出院后存在大部分护理依赖，酌定护理期限15-20年。3、营养费酌定叁仟（3，000.00）元。4、误工费按误工期限365日有关规定计算。5、残疾人辅助器具费酌定柒仟伍佰（7，500.00）元。6、续医费酌定贰万（20，000.00）元。2013年9月29日，四川求实司法鉴定所出具川求实鉴（2013）临鉴4442号《法医学鉴定意见书》，其鉴定意见为：1、张德成的伤残等级为III（三）级、VIII（八）级、X（十）级；2、被鉴定人张德成的后续医疗费共计约需人民币16，200.00元（壹万陆仟贰佰元）；3、张德成为持续误工，误工时间可以计算至定残日前一天；4、张德成残疾辅助用具费共需人民币6，000.00元（陆仟元）；5、被鉴定人张德成住院186天期间需要他人护理，护理人数为1人；出院后属于大部分护理依赖程度，护理期限建议暂定10年。
另查明，张德成的户籍系农村户口。张德成的父亲名叫张明学，男，汉族，生于1942年9月11日，住南充市高坪区东观镇。张德成的母亲名叫安全芳，生于1944年1月12日，住址同上。二人均为农村户口。张明学和安全芳共生育一子一女，长女张德秀，次子张德成，张德成未婚。
自2012年8月3日事故发生后，唐虎刚向张德成预付了重新鉴定交通费1，500元、医疗费9，000元、生活费2，000元，共计12，500元。华西装饰公司向张德成预付了川北医学院医疗费158，400.00元、南充市第五人民医院医疗费56，576.25元、生活费27，500元、护理费30，400元（含租房费用7，600元）、其他费用9，060.00元、重新鉴定交通费2，000元，共计283，936.25元。
原审认为，张德成在唐虎刚所承接的钢管租赁及钢管架搭设工程中做工，实行计日工资，工资由唐虎刚发给张德成，张德成的工作由唐虎刚安排，双方已形成事实雇佣劳务关系。张德成与华西装饰公司之间不形成劳动关系。张德成在工地临时厨房顶棚上从事临时厨房钢管拆除工作，突然不慎从顶棚上摔下并受伤，系其在从事雇佣活动中受伤，属于人身损害赔偿法律关系，应当适用《侵权责任法》等法律进行审理，而非适用《工伤保险条例》。张德成所产生的损害后果应当由其雇主唐虎刚承担赔偿责任。华西装饰公司与唐虎刚虽然只签订了《租赁合同》，但该合同中不仅约定了华西装饰公司向唐虎刚租赁钢管，而且约定了由唐虎刚负责组织钢管脚手架的搭设及拆除，而本次事故正是发生在钢管脚手架的拆除过程中。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、《建筑业企业资质管理规定》第六条第三款、《建筑业企业资质等级标准》中关于脚手架作业分包企业资质标准之规定，钢管脚手架的搭设及拆除属于劳务分包作业，承揽该分包作业，需要相应的企业资质，而唐虎刚作为个人显然没有承揽该劳务分包作业的资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，华西装饰公司作为分包人在知道唐虎刚没有相应资质却依然将钢管脚手架搭设及拆除作业分包给唐虎刚，应与唐虎刚对本次事故张德成受到的损害后果承担连带赔偿责任。张德成因本次事故受伤应获得的赔偿范围：1.护理费：（1）护工标准，张德成的护工标准以南充本地护工报酬标准计算80元／天。（2）护理期限，张德成住院共186天，根据重新鉴定意见住院期间护理费按1人护理186天计算，即186×80＝14，880元，从2013年2月4日张德成出院之日起，参照重新鉴定意见结合张德成的年龄及伤情，酌定护理期限为18年，护理等级为大部分护理依赖，即365×18×80×0.6＝315，360元，以上共计护理费330，240元。2.住院伙食补助费：30元／天×186天＝5，580元。3.营养费：3，000元。4.误工费，由于张德成的无固定收入，按照四川省2012年度建筑业就业人员年平均工资标准29，629元计算，误工时间自2012年8月3日计算至定残前一日，即2013年9月28日，共计421天，误工费为29，629÷365×421＝34，174.8元。5.交通费，1，068.5元。6.第一次鉴定的鉴定费：2，000元，第二次鉴定的鉴定费4，690元（华西装饰公司已支付）。7.残疾赔偿金，以农村居民的标准计算，即7，001×20×0.84＝117，616.8元。8.后续医疗费：根据重新鉴定的意见酌定16，200元。9.残疾辅助器具费：根据重新鉴定的意见酌定6，000元。10.被抚养人生活费：其父张明学5，367×（20-9）×0.84÷2＝24，795.54元；其母安全芳5，367×（20-8）×0.84÷2＝27，049.68元。共计51，845.22元。11.精神损害抚慰金：40，000元。12.两次住院医疗费共计223，976.25元。以上12项共计金额836，391.57元由唐虎刚予以赔偿，华西装饰公司与唐虎刚承担连带赔偿责任。对以上赔款，应当扣除唐虎刚已向张德成预付的12，500元，华西装饰公司已向张德成预付的281，936.25元及垫支的重新鉴定费4，690元，共计299，126.25元。故判决：一、唐虎刚自本判决书生效之日起十五日内向张德成赔偿836，391.57元，扣除唐虎刚已预付的12，500元，四川华西建筑装饰工程有限公司已预付的283，936.25元及垫支的重新鉴定费4，690元，唐虎刚实际还应向张德成支付535，265.32元。二、四川华西建筑装饰工程有限公司对上述一项中唐虎刚应赔付的费用承担连带责任。三、驳回张德成的其他诉讼请求。
判后，唐虎刚不服，上诉至本院称：一、一审认定的雇主主体不适格，张德成虽是上诉人请来工地做工的，但事实上上诉人只是务工的工人，况且，事发时，是华西装饰公司派人叫张德成、程建平拆除临时厨房上的水泥瓦而致伤的，是公司的梅兵私下给程建平、张德成每人50元钱让他们取下还能用的瓦，并安排华西装饰公司打杂人员一起在下面接瓦，不是上诉人安排张德成务工，也不是上诉人承担工资。就拆除水泥瓦而言，并不是上诉人与华西装饰公司签订的《租赁合同》中约定的务工内容，如果是雇佣关系的话，雇主应是华西装饰公司的梅兵或者是华西装饰公司。二、一审认定的护理依赖和护理时间是错误的，护理费计算错误。三、本案典型属于《工伤保险条例》调整的劳动关系基础上的工伤事故，应按照《工伤保险条例》依法处理。张德成是到华西装饰公司所属的工地务工的农民工，虽没有签订《劳动合同》，但与华西装饰公司有事实上的劳动关系，因此，一审法院以雇佣关系处理本案实属不妥。请求撤销原判，发回重审或依法改判。
华西装饰公司答辩称：一、一审法院认定张德成与上诉人唐虎刚形成雇佣劳务关系，与被上诉人华西装饰公司不形成劳动关系事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，唐虎刚请求按《工伤保险条例》申请工伤认定及按工伤保险待遇予以补偿的请求不能成立，故应予驳回。但对大部分护理依赖费计算错误，应参照工伤保险条例的规定执行，计赔年限应为10年。二、一审法院判决我公司承担连带责任属于事实不清，应予撤销。一是张德成遭受人身损害并非“因安全生产事故”；二是我公司与唐虎刚并非“发包人”与“分包人”之间的法律关系；三是一审法院认定劳务分包需要相应企业资质属于法律认识错误；四是本案不存在二人以上共同侵权造成他人损害的的情形。
张德成答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人也承认是其雇请的张德成，且从上诉人与华西装饰公司签的合同也可以看出唐虎刚是承包人；护理依赖费法院根据实际情况予以认定是正确的。
经审理查明，二审庭审中，对原审查明的事实，张德成与华西装饰公司无异议，唐虎刚对一审法院认定其与张德成是雇佣关系提出异议外，对其余事实无异议。对原判已查明且双方无异议的事实，本院予以确认。二审诉讼中，唐虎刚提供了新证据。
唐虎刚为证明其与华西装饰公司不是租赁关系而是劳务分包关系，搭架所用的设备是代华西装饰公司所租，未从中赚取利润，提供了两份新证据，即其与南充市高坪区钞余建筑机具设备租赁站签订的《建筑机具设备租赁合同》和与蒲光辉签订的龙门机租赁协议。
华西装饰公司质证称：一、该证据不是新证据，不符合证据的条件；二、我公司要委托唐虎刚租赁搭架所用的钢管、卡子等设备，也要出具委托书，租用龙门机与我公司无关；三、该机具设备与龙门机唐虎刚从何而来，是如何收取费用，有无利润，均与我公司无关。
张德成质证称：该证据不是新证据，不予质证，且与本案无关。
本院对唐虎刚提供的两份新证据的真实性予以认证，但与本案没有关联性，不能证实唐虎刚的主张。
本院认为，针对上诉人的理由，张德成与唐虎刚、华西装饰公司之间形成什么法律关系以及张德成的护理依赖费应如何计算，是本案争执的主要焦点。
首先，依据一、二审所查明的事实，张德成在唐虎刚所承接的钢管租赁及钢管搭设工程中做工，实行计日工资，由唐虎刚发放，这是各方当事人不争的事实，由此可认定张德成是受唐虎刚的雇佣，为唐虎刚提供劳务，与唐虎刚之间形成了劳务关系。现唐虎刚称，张德成当日受伤是华西装饰公司的工作人员安排，工钱也是华西装饰公司发给，与华西装饰公司之间形成了事实上的劳动关系，这并无充分的证据予以证明，且事发地厨房钢管架等的拆除工作也是唐虎刚所承包的范围，因此，唐虎刚的上诉理由不能成立，一审判决唐虎刚承担张德成受伤所产生的损害后果，正确，本院应予支持。
其次，对张德成护理依赖费计算问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。受害人因残疾不能恢复生活能力的，可以根据根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。张德成伤情经四川求实司法鉴定所鉴定，伤残等级为三级附八级附十级，按工伤标准认定出院后需大部分护理依赖，故依法应计算护理依赖费于赔偿费用中。但对如何计算，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》没有具体规定，参照《工伤保险条例》对护理依赖费的相关规定，即生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。对一审认定的护理期限问题，虽鉴定意见建议暂定10年，但其并未说明明确的理由，且鉴定意见也只是诉讼证据，是否采纳由法院审查依法确定，按最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》规定“最长不超过二十年”，因此一审确定为十八年，并无不当，张德成对此也未提出异议，故张德成的护理依赖费应为35，873元／年×40%×18年=258，285.6元，一审法院计算不当，应予纠正。
另，对华西装饰公司提出的不应承担连带责任问题，因上诉案件应根据上诉人的理由予以审查，而华西装饰公司在本案中并未上诉，按“不告不理”的原则，对华西装饰公司提出的该理由，本院不予审理。对一审法院确定的张德成其他赔偿费用，各方当事人无异议，本院予以维持。
综上，张德成因受伤应获得的赔偿费用即：护理费14，880元＋258，285.6元=273，165.6元、住院伙食补助费5，580元、营养费3，000元、误工费34，174.8元、交通费1，068.5元、残疾赔偿金117，616.8元、后续治疗费16，200元、残疾辅助器具费6，000元、被扶养人生活费51，845.22元、精神抚慰金40，000元、医疗费223，976.25元、鉴定费6，690元，以上共计779，317.17元，由唐虎刚向以赔偿，华西装饰公司承担连带责任。唐虎刚向张德成预付的12，500元，华西装饰公司向张德成预付的283，936.25元以及垫支的鉴定费4，690元，共计299，126.25元，从中扣减。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，但计算费用欠当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”之规定，判决如下：
一、维持四川省高坪区人民法院（2013）高坪民初字第1313号民事判决第二、三项。
二、变更四川省高坪区人民法院（2013）高坪民初字第1313号民事判决第一项为：唐虎刚自本判决书生效之日起十五日内向张德成赔偿779，317.17元，扣除唐虎刚已预付的12，500元，四川华西建筑装饰工程有限公司已预付的283，936.25元及垫支的重新鉴定费4，690元，唐虎刚实际还应向张德成支付480，190.92元。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费6，000元由唐虎刚负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 伟
审判员 江春虹
审判员 雷发军
二〇一四年三月二十七日
书记员 王娟娟