湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终345号上诉人(原审原告)：湖北省鸿伟商业管理有限公司。住所地：浠水县经济开发区闻一多大道*号金桂城*栋*楼。统一社会信用代码：91421125MA488DCL9G。法定代表人：陈红军，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成涛，江苏加得律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：周艳飞，男，1975年3月2日出生，汉族，系该公司员工。代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：湖北大光华房地产开发有限公司。住所地：浠水县清泉镇双桥路***号*栋*单元***室。统一社会信用代码：91421125559727390Q。法定代表人：张玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈兴旺，湖北文海律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：熊友林，男，1972年12月12日出生，汉族，系该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人湖北省鸿伟商业管理有限公司(以下简称鸿伟公司）因与被上诉人湖北大光华房地产开发有限公司合同（以下简称大光华公司）合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院（2017）鄂1125民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人鸿伟公司的委托诉讼代理人王成涛、周艳飞，被上诉人大光华公司的委托诉讼代理人陈兴旺、熊友林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿伟公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或者查清事实后改判。2、改判被上诉人赔偿被上诉人2016年7月至2017年3月期间114份票据所示实际支出的办公费用76.7486万元。3、改判被上诉人赔偿被上诉人履行合同后可得利益损失363.7215万元。4、改判被上诉人赔偿被上诉人与雅图电影院三方合同约定违约金200万元整。5、一审案件受理费、二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对双方争议的焦点问题所涉事实未予调查核实，造成基本事实不清。一审未查明是否解除合同以及该合同解除的时间。一审未查明本案双方未查明的违约事实，并未就该争议所涉事实查明和认定。至于合同性质、赔偿范围等等争议焦点事实一概回避不置可否。二、一审判决认定事实错误。1、判决认定“《补充协议书》属《合作协议书》的组成部分”。2、判决认定“通过电子邮件发送的《补充协议书》，亦可进一步证明鸿伟公司的策划方案未得到大光华公司确认”、“庭审中，鸿伟公司虽提交了《金桂城招商企划案》，但未提交大光华公司确认企划案的相关证据”。3、判决认为“策划方案审核程序约定条款应认定为“合作协议”中当事人的主要义务是附条件的民事法律行为，只有得到大光华有限公司确认，方可进行下一步的招商、运营、销售工作中的实施”、“该合作协议本身虽然成立且成效，但合同协议中约定的主要义务所附条件未成就，那么合作协议有关双方所享有的权利不生效。”“鸿伟公司的赔偿请求，无法律依据，应予以驳回。”4、一审认定“鸿伟公司、大光华公司及影院三方签订租赁合同，大光华公司虽加盖了公章，因租赁合同有特别约定，需三方授权代表在本合同上签字并加盖公章，本合同成立并生效，故该租赁合同未生效，鸿伟公司要求赔偿损失的诉讼请求不予支持。与影院三方租赁合同因缺少一方当事人，不属同一法律关系，也不属于案件审理的范围，一审不宜对该合同争议进行审理或做出认定；该合同约定的生效条件应当得到尊重，同时该合同已经部分履行的事实以及大光华公司为了不履行房屋交付义务而主张合同未成立生效的理由是否正当，也应当审查。大光华公司辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。一审查明事实，确认上诉人与被上诉人的合作协议依法解除，证据确实充分。通过庭审查明的事实，上诉人在履行合同中，未履行合同义务，构成根本违约。违约的事实具体有：1、未按合同约定，向被上诉人提交经双方确认的策划方案。2、上诉人在与他人签订租赁合同当中，损害被上诉人的利益。3、上诉人与被上诉人合作协议约定，协议的第五条的第四款，招商过程当中，乙方自行承担招商过程中的招商费用，上诉人的第二项诉请没有事实根据。4、根据双方的合同约定，完成招商项目之后，双方当事人根据合同的约定分配相应的利益，但是上诉人根本没有按照合同的期限完成招商任务。所以第三项诉请缺乏事实根据。5、上诉人与雅图银兴公司签订了合同，因为该合同没有成立，故第四项诉请同样缺乏事实根据。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，因被上诉人违反合同约定的根本义务，导致上诉人与被上诉人之间的合同无法履行，被上诉人与上诉人签订合同的目的无法实现，故本案被上诉人解除合同具有事实根据和法律依据，上诉人的诉请应当依法驳回。鸿伟公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法解除鸿伟公司与大光华公司签订的《合作协议书》；二、判决大光华公司赔偿鸿伟公司（为完成合同所进行的）各项前期投入损失人民币柒拾陆万柒仟肆佰捌拾陆元整（￥767486.00元）或按该赔偿额支付鸿伟公司完成委托事项相应的报酬；三、大光华公司赔偿鸿伟公司（合同履行后）可以获得的利益损失人民币叁佰陆拾叁万柒仟贰佰壹拾伍元整（￥3637215.00元。其中销售佣金3441915.00元，物业管理费195300.00元）；四、大光华公司赔偿鸿伟公司其他损失（因大光华公司违约导致鸿伟公司应向湖北雅图银兴影院投资有限公司赔偿的损失）共计人民币贰拾肆万捌仟元整（￥248000.00元，自2017年5月1日起暂计62日）。（以上赔偿共计4652701.00元整，见赔偿清单）；五、大光华公司向鸿伟公司支付合同约定的违约金贰佰万元整（￥2000000.00元）；六、大光华公司返还鸿伟公司2016年7月至2017年3月份全部日常办公费用票据原件共计114份；七、诉讼费由大光华公司承担。一审法院认定事实：为开发浠水金桂城商业项目，双方于2016年7月12日签订了《合作协议书》。根据协议书，大光华公司同意将其开发的该项目商业部分由鸿伟公司进行招商、运营、销售和管理。协议书约定了以下主要事项：合作项目基本情况、合作期限、项目招商及销售目标要求、销售及销售佣金的计算和支付方式、商业运营方式、双方权利和义务、合同的解除与终止、违约责任、特别约定等内容。一、合作项目基本情况：甲方同意将其开发的金桂城项目商业部分（约3万平方米。具体以甲方提供的商业平面图为依据，该商业部分为已经验收合格的建筑物现状）由乙方招商、运营、销售、管理。二、合作期限：甲方（大光华公司）全权委托乙方（原告）招商、运营、销售及管理期限暂定15年，自2016年7月12日至2031年7月11日。三、该项目招商及销售目标要求：1、完成招商期限：2016年12月30日前完成电影院及超市招商，2017年1月30日前试营业；2017年6月30日前完成委托招商面积90%的商家试营业；商业销售由甲乙双方根据招商进程，由乙方制定商业销售推广方案，该项目商业销售目标为2019年6月30日前完成委托销售面积的90%以上。2、乙方制订该项目招商、运营、销售策划方案要求：该方案在本协议签订后45个工作日内向甲方提交，该方案中应体现整个项目业态布局、招商目标、招商策略、租金收益、运营策略、推广方案。根据招商进度，销售方案、价格策略、销售计划及目标由乙方提供，双方共同商定后确定。甲方收到乙方提交的招商、运营、销售策划方案后，甲方在15个工作日内审核确定，甲乙双方按确认后的招商、运营、销售策划方案执行。3、甲方根据乙方招商进度及招商需求，完成电梯、空调及一次消防设备的安装，此项费用由甲方承担。乙方应根据确认后的该项目策划方案设计该项目整体外立面装修及公共部分装修方案。该方案经甲乙双方确认后，由乙方负责组织与安排人员施工，所产生的相关装修费用，由甲乙双方共同承担…。四、销售及销售佣金计算和支付方式：1、甲乙双方协商确定，甲方委托乙方销售商业面积，按整体面积6000元/平方米为基价进行销售，销售佣金按销售回款额百分之二结算，溢价部分按五五比例分成…。2、乙方自行负责销售过程中的人员工资、福利保险费、水电费用、办公费用、住宿差旅费用、人身保险费用。五、商业运营方式：1、招商后乙方与入驻金桂城商业经营商家签订商业租赁合同并收取租金，乙方必须保障该项目招商运营等相关费用支出。甲方负责与金桂城商业购买业主签订商业销售合同并收取销售款。4、乙方自行承担该商业项目招商、运营中人员工资、福利保险费、水电费用、办公费用、项目策划、招商费用、住宿差旅费用、人身保险费用等。七、合同的解除与终止：1、经甲乙双方协商一致可解除本协议；2、在约定的招商销售期内，乙方招商目标及销售目标没有达到双方约定的预期目标，乙方则无条件退场，即甲方有权解除本协议，且乙方所有招商成果及前期装修成果均归甲方所有，乙方不得有任何异议和不能获得任何经济补偿。八、违约责任：甲方违反合同约定义务，导致乙方无法实施相关招商、销售等事务，甲方应该赔偿乙方遭受到的损失；合作期间，乙方违反协议约定损害甲方相应权利（包括但不仅仅限于财产所有权、收益权、公司形象等），乙方应该赔偿甲方损失。九、特别约定：2、乙方委派陈红军作为本项目的负责人，甲方委派王欣作为本项目的协调人员，替甲方负责协助乙方完成本项目的招商、运营、销售等任务。3、合作期间，乙方应该勤勉、尽责尽职。努力维护甲方公司权益并管理好所有员工。2016年9月23日，大光华公司向鸿伟公司出具《授权委托书》一份，“经授权鸿伟公司对大光华公司持有的金桂城一期商业面积10861.00平方米及二期7＃、8＃商业面积约17821.63平方米（具体位置以大光华公司提供的位置平面图为准）。我公司全权委托鸿伟公司对其进行招商、销售、运营，本委托事项的相关约定、权利及义务以双方于2016年7月12日签订的合作协议书为准”。2016年12月28日，大光华公司就《合作协议书》内容，以电子邮件方式向鸿伟公司工作人员、鸿伟公司余某发送了《补充协议书》，电子邮件为445×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，与庭审中，鸿伟公司证人余某自认电子邮件一致。《补充协议书》载明，“乙方必须按合作协议书要求，在十个工作日内向甲方提供金桂城项目商业部分招商、运营、销售策划方案。该方案中必须体现该项目基本业态布置、招商策略及基本目标节点、租金收益测算方案、销售价格测算方案及销售策略及节点。依据甲乙双方确认的招商目标、租金收益方案、销售价格方案，由乙方制订招商策略、推广策略、运营策略及销售策略，提交的相关文件由甲乙双方签字盖章确认”（第9条约定，“本补充协议书作为甲乙双方于2016年7月12日的《合作协议书》的组成部分，具有相同的法律效力）。鸿伟公司就该商业项目向大光华公司提交了《金桂城招商企划案》，未提交双方（甲乙双方）签字盖章确认的相关证据。大光华公司籍此抗辩，鸿伟公司的企划案正因为未获得其确认和认可，致使双方合作期间，鸿伟公司与商家签订的合同，违反了双方《合作协议书》八.4条款“违反协议约定损害甲方（大光华公司）相应权利”的约定。其具体损害表现为：2016年9月1日，鸿伟公司与好又多超市签订《房屋租赁合同》，该《房屋租赁合同》附件四第二条第1项A.（9）约定，“租金收取方式：甲方（原告）承诺在乙方（超市）经营盈利足够支付租金成本后支付。若乙方经营亏损或盈利不足以支付甲方租金时，甲方按照相应比例免收租金或降低租金总额”。大光华公司认为，因鸿伟公司提交的企划案未得到大光华公司确认，造成根本违约，致使与商家签订的房屋租赁合同无异于将大光华公司房屋免费赠送商家经营，损害了大光华公司商业利益。另查明，鸿伟公司提交2016年12月22日由双方公司及湖北雅图银兴影院投资有限公司三方签订的《房屋租赁合同》（甲乙丙三方各执叁份）。该租赁合同对租赁标的、租赁期限与免租期、租金订金及支付方式、三方权利义务、违约责任、合同成立及生效等内容进行了约定。其中违约责任：11.1、如乙方未按合同约定时间、用途和标准交付租赁标的，延迟超过1日以上、30日以内的，免租期顺延，并乙方免除丙方（雅图银兴影院）相应迟延天数租金作为丙方影院延期营业赔偿。若迟延交付时间超过30日以上、180日以内的，免租期顺延，乙方按照40万元履约保证金1%的日息乘以延迟天数的赔偿金支付丙方。若延迟交付时间超过180日的，丙方享有如下选择权：11.1.2、丙方选择解除合同，乙方须赔偿丙方人民币200万元整…。租赁合同第十七条同时约定，“甲乙丙三方授权代表在本合同上签字并加盖公章，本合同成立并生效”。该《房屋租赁合同》（甲乙丙三方各执叁份），仅有三方盖章，无各自授权代表签字，同时鸿伟公司提交的租赁合同尾部有“2016年12月22日”签署日期，大光华公司合同无签署日期。对鸿伟公司提交的电梯预留井道及电梯未安装照片、证人余某证言，大光华公司抗辩意见为：照片系复印件，证人持有鸿伟公司干股，与鸿伟公司有利害关系，不能作为证据和证人证言使用。一审法院认为，合同是平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，亦是契约行为。所涉双方2016年7月12日签订的《合作协议书》，其内容就是关于金桂城项目商业部分的招商、运营、销售和管理的合作，该协议书是当事人双方的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合同成立并生效。双方在《合作协议书》中就该项目的招商及销售、商业运营方式、权利义务关系、违约责任等进行了约定，协议同时对鸿伟公司的招商及销售目标提出了要求，即鸿伟公司应在“本协议书签订后45个工作日内向大光华公司提交招商、运营、销售策划方案，大光华公司在15个工作日内审核确定，双方按确认后的策划方案执行”（《合作协议书》三．2条款）。2016年12月28日，大光华公司就《合作协议书》内容，以电子邮件方式向鸿伟公司工作人员、股东余某发送了《补充协议书》，该电子邮件为445×××＠ｑｑ．ｃｏｍ，与庭审中鸿伟公司证人余某自认电子邮件一致。《补充协议书》载明，“乙方（鸿伟公司）必须按合作协议书要求，在十个工作日内向甲方提供金桂城项目商业部分招商、运营、销售策划方案……提交的相关文件由甲乙双方签字盖章确认”。（《补充协议书》属《合作协议书》的组成部分）。大光华公司通过发送电子邮件，亦可进一步证明鸿伟公司的策划方案未得到大光华公司确认。策划方案的审核确认是本案中至关重要的一项条款，《合作协议书》中所载明的该条款应认定为“合作协议”中当事人的主要义务是附条件的民事法律行为，鸿伟公司只有提交了充分体现整个项目的业态布局、招商目标、招商策略、租金收益等的策划方案，并得到大光华公司确认，方可进行下一步的招商、运营、销售工作的实施，从而实现鸿伟公司、大光华公司合作双赢目的。庭审中，鸿伟公司虽提交了《金桂城招商企划案》，但未提交大光华公司确认企划案的相关证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。鸿伟公司请求“法院解除双方签订的《合作协议书》”问题，因鸿伟公司诉请解除《合作协议书》，大光华公司亦同意解除协议，故对鸿伟公司解除《合作协议书》的诉讼请求，予以支持；鸿伟公司第二项诉讼请求“请求法院判决大光华公司赔偿原告（为完成合同所进行的）各项前期投入损失人民币柒拾陆万柒仟肆佰捌拾陆元（￥767486．00元）或按该赔偿额支付鸿伟公司完成委托事项相应的报酬”、第三项诉讼请求“请求判决大光华公司赔偿鸿伟公司（合同履行后）可以获得的利益损失人民币叁佰陆拾叁万柒仟贰佰壹拾伍元整（￥3637215．00元。其中销售佣金3441915．00元，物业管理费195300．00元）”、第五项诉讼请求“请求判令大光华公司向鸿伟公司支付合同约定的违约金贰佰万元整（￥2000000．00元）”，因为双方签订的“合作协议书”中约定的主要义务属附条件的民事法律行为，上述已经阐述，该合作协议书本身虽然成立且生效，但合作协议中约定的主要义务所附条件未成就，那么合作协议中有关双方所享有的权利不生效。鸿伟公司诉称“大光华公司未完成电梯、空调及一次消防设备的安装”、“大光华公司在该协议书签订后继续对该项目进行销售和租赁业务”等大光华公司违约行为，一审法院不予认同。“合作协议”中约定的主要义务所附条件未成就，即企划方案未获大光华公司确认，鸿伟公司即进行下一步招商、运营、销售等工作的实施，故鸿伟公司的第二、三、五项要求鸿伟公司赔偿的诉讼请求，无法律依据，应予驳回；关于鸿伟公司第四项诉讼请求“请求判令大光华公司赔偿鸿伟公司其他损失（因大光华公司违约导致鸿伟公司应向湖北雅图银兴影院投资有限公司赔偿的损失）共计人民币贰拾肆万捌仟元整（￥248000．00元，自2017年5月1日起暂计62日），这其中案涉由双方以及影院三方签订的租赁协议。该租赁合同从外观看虽有大光华公司的印章，但合同已约定由“甲乙丙三方授权代表在本合同上签字并加盖公章，本合同成立并生效”，大光华公司在此租赁合同上仅仅加盖公章，但就该租赁的具体事项中，大光华公司虽加盖了公章，因租赁合同中有特别约定，“甲乙丙三方授权代表在本合同上签字并加盖公章，本合同成立并生效”，故该租赁合同未生效，双方公司间无合同约束力。大光华公司加盖公章的民事行为不能认定虽然大光华公司未确认策划方案，但双方均同意此项招商、运营、销售工作实施的抗辩理由。故双方及影院三方签订租赁的具体事项，依照“合作协议”，亦应认定合作协议中主要义务所附条件仍未成就，故鸿伟公司要求大光华公司因“合作协议”违约造成损失的诉讼请求不予支持；鸿伟公司第六项诉讼请求，“请求判决大光华公司返还鸿伟公司2016年7月至2017年3月份全部日常办公费用票据原件共计114份”，因其属于侵权之诉，与本案不属于同一法律关系，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（二）、（四）项，《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条、第一百五十九条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，遂判决：一、解除鸿伟公司与大光华公司的《合作协议书》；二、驳回鸿伟公司其他诉讼请求。案件受理费58369元由鸿伟公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，上诉人鸿伟公司在一审中诉请解除双方之间的《合作协议书》，大光华公司亦同意解除合同，原审判决解除双方之间的《合作协议书》并无不当。合同解除的法律后果可以要求恢复原状，采取补救措施、赔偿损失。鸿伟公司在一审中依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条来主张要求大光华公司赔偿损失，该条文的适用前提是一方当事人存在违约行为，故鸿伟公司上诉要求大光华公司赔偿自2016年7月至2017年3月期间实际支出的办公费用76.7486万元及可得利益损失；应举证证明：一、大光华公司存在违约行为；二、76.7486万元系为本案实际发生的前期费用；三、鸿伟公司遭受的净利润损失。关于第一点，鸿伟公司认为大光华公司未完成电梯、空调及一次性消防设备的安装构成违约，大光华公司抗辩鸿伟公司未按约定在协议签订后45个工作日内提交招商、运营、销售策划方案且未经大光华公司审核确定，导致其无法依据招商进度及招商需求完成上述义务。本院认为，根据《合作协议书》约定的意思表示，双方的合同义务有先后履行顺序，鸿伟公司制作符合约定的招商、运营、销售策划方案并经大光华公司审核确认是先履行义务，只有确定了策划方案，才会有具体的招商进度和招商需求，大光华公司才能依据招商进度及招商需求完成电梯、空调及一次性消防设备的安装，大光华公司的上述义务是后履行义务，鸿伟公司未提交证据证明其提交的策划方案经大光华公司确认，故鸿伟公司上诉称大光华公司违约，于法无据，本院依法不予支持。关于第二点，上诉人鸿伟公司主张工人工资、办公费用等费用合计76.7486万元，首先，上述费用未经大光华公司确认，大光华公司在庭审中不予认可，其次，鸿伟公司未举证证明大光华公司存在违约行为，故本院对上诉人鸿伟公司要求大光华公司赔偿自2016年7月至2017年3月期间实际支出的办公费用76.7486万元的上诉请求不予支持。关于第三点即可得利益损失，根据《最高人民法院的指导意见》第9条、第11条之规定，可得利益损失是净利润损失，上诉人鸿伟公司应举证证明其所遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本，但上诉人鸿伟公司未提供证据证明，故本院对其的该项上诉请求不予支持。上诉人鸿伟公司在庭审中表示对其第四项上诉请求即要求大光华公司赔偿被鸿伟公司与雅图电影院三方合同约定违约金200万元，与本案不是同一法律关系，不应在本案中审理，故本院对该项上诉请求不予支持。综上所述，鸿伟公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56633元，由湖北省鸿伟商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳武审 判 员 朱 卫审 判 员 郑 蕾二〇一八年五月四日法官助理 刘延超书 记 员 祁 彪