广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终666号
上诉人（一审被告）柳州正菱鹿寨水泥有限公司，住所地广西壮族自治区鹿寨县鹿寨镇对亭。
法定代表人舒辉明，总经理。
委托代理人曾海荣，广西银正律师事务所柳江分所律师。
委托代理人钟江涛，广西银正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）韦秋萍。
委托代理人李波，广西甲天下律师事务所律师。
上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司（以下简称正菱公司）因与被上诉人韦秋萍劳动争议一案，不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月2日受理后，依法组成由审判员黄晓担任审判长，代理审判员李颖、吴漫捷参加的合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案。代书记员黄荣亚担任法庭记录。上诉人正菱公司的委托代理人曾海荣，被上诉人韦秋萍及其委托代理人李波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，正菱公司于2004年12月10日成立，为企业法人性质。双方于2008年1月1日签订了一份期限自2008年5月1日至2015年4月30日的《劳动合同书》，2014年6月17日韦秋萍年满50周岁时双方又签了一份《返聘协议书》期限至2019年6月16日止，工作都是下料工，实行计件工资。2014年1月至2015年1月韦秋萍月平均工资为2000元，2010年2月正菱公司开始为韦秋萍办理缴交社会保险手续至2015年7月，韦秋萍的工资发放到2015年4月止。2015年5月29日韦秋萍向正菱公司寄出了《解除劳动关系通知书》同年6月23日韦秋萍以正菱公司不与其签订劳动合同、不为其足额缴纳社会保险、不及时足额发放其工资为由，申请劳动仲裁，2015年8月24日鹿寨县劳动人事争议仲裁委员作出鹿劳人仲裁字（2015）第34号《仲裁裁决书》，认为韦秋萍的所有仲裁请求缺乏依据，不予支持。韦秋萍在起诉期限�向该院提起劳动争议诉讼。
一审法院审理认为，对于韦秋萍与正菱公司劳动关系存在的年限问题，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”对于劳动关系的建立时间用人单位负举证责任，本案韦秋萍主张入职正菱公司的时间，正菱公司没有提出反驳证据，该院认可韦秋萍于2005年1月5日到正菱公司工作。韦秋萍在达到退休年龄后，仍继续为用人单位工作，劳动合同终止，但因韦秋萍未能享受基本养老保险待遇或领取退休金，劳动关系自行延续，双方虽然另行签订了返聘协议书，但仍是劳动关系主体。2015年5月29日韦秋萍寄给正菱公司《解除劳动关系通知书》，可视为正式解除劳动关系。故该院确认2005年1月5日至2015年5月29日期间韦秋萍与正菱公�存在劳动关系。
二、对于韦秋萍要求正菱公司加付其2008年2月1日至2009年1月1日未签订劳动合同双倍工资的问题，韦秋萍诉称从进入正菱公司工作至今，正菱公司没有与韦秋萍签订过劳动合同，庭审中正菱公司方提交了与韦秋萍于2008年1月1日签订的《劳动合同书》，韦秋萍也认可合同及协议书上的名字为其所签，韦秋萍的该项请求与事实不符，另外，韦秋萍的该项请求也超过了申请仲裁的时效期间，该院不予支持。
三、对于韦秋萍要求正菱公司支付其解除劳动关系经济补偿的问题，《劳动合同法》第三十八条规定，“以用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等为由，与用人单位解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”而本案韦秋萍在诉讼中出具了正菱公司为其缴纳社会保险费至2015年7月的明细表，而正菱公司也出具了发放韦秋萍到4月份应发工资的证明，仍有2015年5月份工资没有支付，事实上正菱公司还是存在未及时支付韦秋萍劳动报酬的情况，韦秋萍据此提出与正菱公司解除劳动关系应是属于非因本人意愿的情形。《劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”为此，正菱公司应向韦秋萍支付解除劳动关系经济补偿15000元（2000元／月×7.5个月）。
四、对于韦秋萍要求正菱公司支付其2008年1月1日至2015年5月31日带薪年休假工资报酬的问题。年休假工资报酬为普通工资的三倍，其中有一倍工资已经发放，正菱公司答辩中对韦秋萍的该项请求提出时效抗辩。年休假工资报酬属于工资，时效�从解除（终止）劳动合同时计算。正菱公司认为韦秋萍该项主张超过了l年劳动仲裁时效的观点，该院不采纳。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；职工累计工作已满1年不满10年的，享受年休假5天，累计已满10年不满20年的，享受年休假10天。正菱公司已经支付韦秋萍工作期间的正常工资，依据上述规定，正菱公司应支付韦秋萍2008年1月1日至2015年5月29日的未休带薪年休假工资报酬6620.6元（2000元／月÷21.75天×36天×200%），韦秋萍该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
五、对于韦秋萍要求正菱公司支付其失业保险待遇损失37240元的问题。《失业保险条例》第十四条第一款第二项规定，非因本人意愿中断就业的，可以领取�业保险金。本案正菱公司有拖欠韦秋萍2015年5月工资情况，韦秋萍据此主张解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业情形，正菱公司应当支付失业保险金。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条的规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定，累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金。累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放。正菱公司应支付韦秋萍失业保险待遇损失13300元（1000元／月×70%×19个月）。韦秋萍该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
六、对于韦秋萍要求正菱公司补发其2015年1月至2015年5月工资3949元的问题。正菱公司举有工资表证明己发完韦秋萍2015年1至4月份的应发工资。因双方�动关系于2015年5月29日解除。劳动部《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。”据此，正菱公司应补发韦秋萍5月的一个月工资2000元。韦秋萍该项超出上述的部分的请求，该院不予支持。
综上所述，依照《劳动合同法》第七条、第三十八条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、第十二条、《失业保险条例》第十四条第一款第二项、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、《工资支付暂行规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、确认韦秋萍与正菱公司2005年1月5日至2015年5月29日期间存在劳动关系；二、正菱公司应支向韦秋萍支付应休未休的带薪年休假工资报酬6620.6元；三、正菱公司应向韦秋萍支付解除劳动关系经济补偿l5000元；四、正菱公司应向韦秋萍支付失业保险待遇损失13300元；五、正菱公司应向韦秋萍补发2015年5月工资2000元；六、驳回韦秋萍要求正菱公司加付其2008年2月1日至2009年1月1日未签订劳动合同双倍工资22000元的诉讼请求。案件受理费人民币10元，适用简易程序减半收取5元，由正菱公司负担。
上诉人正菱公司不服一审判决，上诉称：一、一审法院认定劳动关系的存续时间错误。首先，双方建立劳动关系时签订有劳动合同，期限为2008年1月1日至2014年6月16日，2014年6月17日韦秋萍达到法定退休年龄，双方签订了《返聘协议书》，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，因韦秋萍于2015年4月25日已自行离开单位，未为正菱公司提供劳动，系主动提出解除劳务协议，为此，2014年6月17日至2015年4月25日双方系存在劳务关系。其次，在韦秋萍没有证据证明的情况下，一审法院以建立劳动关系时间应由正菱公司举证而认定劳动关系建立的时间为2005年1月5日是错误的。二、关于带薪年休假工资问题。2014年6月17日韦秋萍达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，而韦秋萍于2015年6月23日才提起劳动仲裁，已过1年的仲裁时效。未休年休假工资包括劳动者提供正常劳动的劳动报酬和未休假而额外支付给劳动者的惩罚性赔偿，提供正常劳动的劳动报酬适用特殊时效，正菱公司已经支付了，额外支付的惩罚性赔偿并不是真正意义上的劳动报酬，应适用普通时效。为此，2013年12月31日之前的年休假工资已经超过了1年的仲裁普通时�。另外韦秋萍因自行离开单位，合同到期不愿续签劳动合同，并不是正菱公司解除或终止劳动关系，应视为其自行放弃2015年度休假待遇。同时计算数额亦存在错误，未剔除加班工资。三、关于解除劳动关系经济补偿的问题。韦秋萍因达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，应无需支付经济补偿金。如法院认定2014年6月17日之后韦秋萍达到法定退休年龄后双方仍存有劳动关系，也因其于2015年4月25日自行离开，系主动提出解除劳动合同，亦无需支付经济补偿。韦秋萍亦未能举证证实解除事实的存在，正菱公司并未收到其邮寄的解除劳动关系通知书。另外，一审法院以2015年5月工资未支付为由判令正菱公司需支付经济补偿是错误的，《劳动合同法》或《返聘协议书》均约定当月工资次月发，而韦秋萍自称2015年5月29日邮寄解除通知书，还没有到工资发放的时间，韦秋萍就�解除了双方的劳动合同。四、关于失业保险金问题。首先，因双方已属劳务关系，2014年6月17日之后的诉请没有法律依据。对于2014年6月17日之前的诉请，因达到法定退休年龄，劳动合同自然终止，亦无需支付失业赔偿金。即使法院认定2014年6月17日之后韦秋萍达到法定退休年龄后双方还存有劳动关系，因韦秋萍于2015年4月25日已自行离开单位，不属于非本人意愿中断就业，不符合失业金申领范围。六、关于补发2015年5月工资问题，因韦秋萍于2015年4月25日自行离开单位，之后其也未为正菱公司提供任何劳动，并不产生5月工资。综上所述，请求撤销一审判决第一、二、三、四、五项，改判：1、确认正菱公司与韦秋萍2008年1月1日至2014年6月16日期间存在劳动关系，2014年6月17日至2015年4月25日存在劳务关系；2、正菱公司无需向韦秋萍支付应休未休的带薪年休假工资报酬6620.6元�解除劳动关系经济补偿15000元、失业保险待遇损失13300元、2015年5月工资2000元。
被上诉人韦秋萍答辩称，正菱公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，上诉人正菱公司对一审法院查明的以下事实有异议：一、一审法院遗漏查明正菱公司未收到劳动者于2015年5月29日寄出的解除劳动关系通知书的事实。二、韦秋萍的月平均工资应为1897.15元，而不是2000元，为证明韦秋萍的月平均工资，正菱公司于二审期间提交2014年5月至2015年4月工资发放明细表。对一审法院查明的其他事实没有异议。
被上诉人韦秋萍对上诉人正菱公司提交证据的质证意见及对争议事实的意见：一、韦秋萍已经通过快递邮寄解除劳动关系通知书给正菱公司，邮寄地址是公司地址，收件人是公司的法定代表人，并在一审时提交了快�详情单。二、因为正菱公司在仲裁和一审期间都没有提交韦秋萍的工资明细表，该证据不属于新证据，法院不应当采纳。同时因该工资明细是公司单方制作，没有劳动者的签收确认，不认可其真实性，一审法院查明的月平均工资正确。一审法院查明的事实属实。
本院对上诉人正菱公司提交证据以及对当事人争议事实的分析和认定意见：一、韦秋萍于一审期间提交了向正菱公司邮寄解除劳动关系通知书的EMS邮政特快专递邮单，邮单清楚的显示邮寄地址为正菱公司地址，收件人为公司法定代表人，且盖有邮政戳印和时间，故本院认定韦秋萍已向正菱公司邮寄解除劳动关系通知书。二、虽然韦秋萍对正菱公司提交的2014年5月至2015年4月工资表不予认可，但该工资表，详细完整记录了韦秋萍工资发放的各项明细，且提供了原件予以核对，本院对该证据予以采信。�菱公司于2014年5月至2015年4月向韦秋萍发放工资数额为：1814.43元、1828.47元、1847.8元、1703.3元、2029.6元、2241.9元、1975.4元、2312元、1877.4元、1952.93元、1652.55元、1530元。一审法院除对韦秋萍工资发放情况的查明以外，其他查明事实属实，本院依法予以确认。
被上诉人韦秋萍在二审期间未提交新证据。
综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定上诉人正菱公司与被上诉人韦秋萍劳动关系的存续期间；二、如何认定被上诉人韦秋萍的月平均工资；三、上诉人正菱公司主张不应当支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据；四、上诉人正菱公司主张不应当或少支付失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬、2015年5月工资有无事实和法律依据。
本院认为：一、关于如何认定被上诉人韦秋萍与上诉人正菱公司劳动关系的存续期间的问题
关于双方劳动关系建立时间。韦秋萍主张双方劳动关系建立的时间为2005年1月5日，因劳动者的入职档案由用人单位掌握，正菱公司未能提交证据证明双方劳动关系的开始时间，应当承担举证不能的不利后果，故一审法院采信韦秋萍的主张认定双方劳动关系建立时间为2005年1月5日并无不当，本院依法予以维持。
关于双方劳动关系的解除时间。正菱公司主张因2014年6月17日韦秋萍达到了法定退休年龄，双方签订了《返聘协议书》，从该日起双方存在的是劳务关系而非劳动关系。本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”韦秋萍在达到法定退休年龄之后，未能享受养老保险待遇或领取退休金，故本院认定双方于2014年6月17日起用工关系仍系劳动关系而非劳务关系。韦秋萍于2015年5月29日向正菱公司邮寄《解除劳动关系通知书》告知因正菱公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱公司的劳动关系。根据《劳动合同法》第三十八条的规定，韦秋萍作为劳动者可以单方解除劳动关系，双方的劳动关系因韦秋萍的单方解除而不再存续。据此，一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2015年5月29日并无不当，本院予以确认。即韦秋萍与正菱公司之间的劳动关系存续期间为2005年1月5日至2015年5月29日。
二、关于如何认定被上诉人韦秋萍的月平均工资的问题
正菱公司于二审期间提交了韦秋萍解除劳动合同前12个月的工资发放情况，证明韦秋萍的月平均工资为1897.15元［（1814.43元＋828.47元＋1847.8元＋1703.3元＋2029.6元＋2241.9元＋1975.4元＋2312元＋1877.4元＋1952.93元＋1652.55元＋1530元）÷12个月］，本院予以确认。
三、关于上诉人正菱公司主张不应当支付解除劳动关系经济补偿有无事实和法律依据的问题
《劳动合同法》第四十六条第（一）项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”本案中，韦秋萍以正菱公司未依法与其签订劳动合同，未为其足额缴纳社会保险、未足额发放工资等原因而要求解除与正菱公司的劳动关系。根据上述规定，正菱公司应当向韦秋萍支付经济补偿。因正菱公司于二审期间提交了韦秋萍的工资发放明细的证据，故本院根据韦秋萍的工作年限及月平均工资认定正菱公司应向韦秋萍支付解除劳动关�经济补偿14229元（1897.15元／月×7.5个月），本院对一审法院判决的该项目数额予以更正。正菱公司主张不应当向韦秋萍支付解除劳动关系经济补偿的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于上诉人正菱公司主张不应当或少支付失业保险待遇损失、未休年休假工资报酬、2015年5月工资的诉请有无事实和法律依据的问题
关于失业保险待遇损失的问题。根据《社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的”以及人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第五项规定：“失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情�：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的”本案中，由于正菱公司未依法为韦秋萍足额缴纳失业保险费，因此，韦秋萍以正菱公司未依法为其足额缴纳社会保险等原因而要求解除与正菱公司的劳动关系，属于《劳动合同法》第三十八条规定的劳动者解除劳动关系的情形之一，因此，韦秋萍解除劳动关系的情形符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。
同时根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定：“单位应当在与职工（含农民合同工）终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下职责：（一）将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；（二）为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；（三）书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务�经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”正菱公司虽然为韦秋萍缴纳了部分的失业保险费，但正菱公司未能提交证据证明已按上述规定履行了相关职责。综上所述，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故正菱公司应当向韦秋萍支付失业保险待遇损失。因韦秋萍未提起上诉，本院对一审法院根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照韦秋萍工作年限，判决正菱公司应支付韦秋萍失业保险待遇损失13300元（1000元／月×70%�19个月）的判决予以维持。正菱公司主张不应当支付失业保险待遇损失的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于未休年休假工资报酬的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年提出。”单位因工作需要不能安排职工休年休假的，单位应按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，故应当不受1年仲裁时效的限制。根据《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，正菱公司未能提交证据证明其已安排韦秋萍休年休假，正菱公司应当向韦秋萍支付2008年至2015年未休年休假工资报酬，而韦秋萍已领取了工作期间正常工资，又因本院已重新认定韦秋萍的月平均工资，故正菱公司应向韦秋萍支付2008年1月1日至2015年5月29日未休年休假工资报酬6280元（1897.15元／月÷21.75天×36天×200%），本院对一审法院认定的该项目数额予以更正。正菱公司主张该项目计算错误的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持。
关于2015年5月工资的问题。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，双方的劳动合同于2015年5月29日解除，正菱公司仅举证证明已发放了2015年5月之前的工资，故正菱公司还需向韦秋萍支付2015年5月工资1897.15元，本院对一审法院判决该项目数额予以更正。正菱公司关于不应当支付2015年5月工资的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人正菱公司的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回；一审判决适用法律正确，程序合法，但因上诉人正菱公司于二审期间提交了新证据，导致部分事实认定需更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第715号民事判决第一项、第四项、第六项；
二、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第715号民事判决第二项为：上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向被上诉人韦秋萍支付未休年休假工资报酬6280元；
三、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第715号民事判决第三项为：上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向被上诉人韦秋萍支付解除劳动关系经济补偿14229元；
四、变更广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2015）鹿民一初字第715号民事判决第五项为：上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司应向被上诉人韦秋萍补发2015年5月工资1897.15元；
五、驳回上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司的其他上诉�求。
一审案件受理费10元（上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司已预交），适用简易程序减半收取5元，由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。二审案件受理费10元（上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司已预交），由上诉人柳州正菱鹿寨水泥有限公司负担。
上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 晓
代理审判员 李 颖
代理审判员 吴漫捷
二〇一六年五月�日
代书 记员 黄荣亚