四川省成都市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川01民终4638号
上诉人（一审原告）：四川关家建筑公司。住所地：四川省成都市外东崔家店。
法定代表人：陈传贵，职务不详。
委托诉讼代理人：林方平，四川致高律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卫春龙，四川致高律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：成都汇成置业有限公司。住所地：四川省成都市花牌坊街***号成营饭店*楼*******号。
法定代表人：罗国英，职务不详。
被上诉人（一审被告）：成都华达房屋开发有限公司。住所地：四川省成都市武侯祠大街***号华达商城大厦**楼D-1010。
法定代表人：刘恒福，董事长。
委托诉讼代理人：李凊，四川博绅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金文杰，四川博绅律师事务所律师。
上诉人四川关家建筑公司（以下简称关家公司）因与被上诉人成都汇成置业有限公司（以下简称汇成公司）、成都华达房屋开发有限公司（以下简称华达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2010）金牛民初字第3889-2号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
关家公司上诉请求：请求撤销（2010）金牛民初字第3889-2号民事裁定，指令成都市金牛区人民法院立案受理。
事实和理由：1、（2002）成仲案字第532号仲裁调解书根本不具有执行的可能性，案涉《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款也就因不具有执行性而失去其效力，因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条的规定，本案应由人民法院受理。2、本案经一审法院及成都市中级人民法院对管辖权作出的民事裁定，已经确认一审法院对本案具有管辖权。关家公司在此基础上减少诉讼请求，并不影响对管辖权的认定。3、案涉纠纷距今已15年，一审法院受理本案也超过5年，现在裁定驳回关家公司的起诉，将导致关家公司的合法权益得不到保障，严重损害法律的公平和权威，不利于社会稳定。
华达公司辩称，1、案涉工程分为两部分，一是2002年之前的原建部分，二是2003年之后的续建部分；前者的权利义务适用《建设工程施工合同》，后者的权利义务适用《续建协议》。2015年11月25日，关家公司在一审中变更诉讼请求，撤回对华达公司的起诉，且其变更后的诉请完全不涉及工程的续建部分，仅针对原建部分。而根据《建设工程施工合同》的约定，发生争议由成都仲裁委员会管辖，该仲裁协议合法有效。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条的规定，一审法院对因履行《建设工程施工合同》发生的纠纷没有管辖权。2、2002年12月，关家公司已就本案纠纷向成都仲裁委员会提起仲裁申请，并达成（2002）成仲案字第532号《仲裁调解书》。根据《中华人民共和国仲裁法》第九条的规定，关家公司在本案中的诉讼请求，违反了仲裁案件“一裁终局”的法律规定，一审法院不应受理。3、非经法定程序及法定事由，已经生效的仲裁裁决书及仲裁调解书不能被人民法院裁定撤销或不予执行。关家公司企图通过民事诉讼的方式，变相否定已经生效的《仲裁调解书》，于法无据，不应得到支持。
一审法院认定事实：1997年8月26日，关家公司与汇成公司、华达公司签订《建设工程施工合同》，约定：由关家公司承建解放北路二段200-258号汇成大厦施工工程；在履行过程中发生争议，由当事人双方协商解决，协商不成，当事人双方同意由成都仲裁委员会仲裁，等等。
2002年12月，关家公司因与汇成公司、华达公司在建工合同履行过程中发生纠纷，向成都仲裁委员会提交仲裁申请。2003年10月23日，在成都仲裁委员会主持下，各方当事人协商一致，达成仲裁调解协议【（2002）成仲案字第532号】：一、汇成公司确认未付工程款包括停工损失700万元，停工损失部分不得进入汇成公司在汇成大厦的投资总额中。结算时应经华达公司根据实际工程量审核，或由华达公司抽签决定的具有司法鉴定资格的鉴定机构审核，以审核数为准，由汇成公司于汇成大厦竣工验收后30天内付清。若到期未履约，则关家公司得对汇成大厦之汇成公司分得的建筑工程折价或拍卖的价款依法优先受偿。华达公司确认汇成公司对汇成大厦的按其出资额所分得的面积，扣除拆迁户和购房户外，其价值不低于1000万元。二、前期工程遗留问题，由汇成公司与关家公司妥善解决，汇成大厦的后续工程由三方当事人另行签约予以完成。三、华达公司撤回反请求书。
2003年11月18日，关家公司与华达公司签订《汇成大厦（续建）工程施工协议》（以下简称《续建协议》），约定：发生争议时双方应协商解决，协商不成再向人民法院起诉，等等。
2010年9月，关家公司向一审法院提起诉讼，其诉讼请求是：一、判决汇成公司、华达公司立即给付2003年10月23日以前的欠款704.5万元；二、判决汇成公司、华达公司立即给付2003年12月至2004年8月期间拖欠的工程款21.86万元；三、判决汇成公司、华达公司立即给付2003年11月至2010年3月停工工资损失28.4万元；四、判决汇成公司、华达公司立即给付2003年11月至2010年3月停工费用损失12万元；五、判决汇成公司、华达公司立即给付欠款利息损失31.7025万元；六、判决汇成公司、华达公司对上列债务承担连带偿还责任；七、判决关家公司在上列债权内对汇成大厦在建工程折价款或拍卖款有优先受偿权。对此，华达公司提出管辖权异议，被一审法院驳回后，又向本院上诉。本院审查认为，2003年11月18日本案当事人签订《汇成大厦（续建）工程施工协议》。该协议第十三条约定，发生争议时双方应协商解决，协商不成再向人民法院起诉。由于该协议的履行地在成都市金牛区，故一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，以合同履行地确定本案管辖正确，驳回了华达公司上诉，维持原裁定。
诉讼期间，一审法院根据华达公司的申请对案涉工程进行了鉴定。2014年3月12日，四川中节能工程检测中心有限公司出具了成都市汇成大厦《建筑工程检验测试报告》。2014年4月4日，四川省建设工程质量检测中心出具了《成都市汇成大厦主体工程质量技术鉴定报告》。2015年7月28日，四川建业工程咨询有限公司对“汇成大厦”项目在建工程已完工程量及工程造价作出《司法鉴定意见书》。2015年8月8日，四川建业资产评估有限公司出具《成都市金牛区解放北路二段200-258号‘汇成大厦’在建工程烂尾楼评估项目资产评估报告》。
2015年11月25日，关家公司变更诉讼请求为：“1、判令汇成公司立即向关家公司支付拖欠的工程款700万元，并支付利息6749471.85元（银行同期贷款利率，从2000年9月16日起计算，暂计算至2015年11月25日，要求计算至实际支付之日），合计金额13749471.85元。2、判令关家公司在上述债权内对汇成大厦在建工程折价款或拍卖款享有优先受偿权。3、判令汇成公司承担本案全部诉讼费用。”并撤回对华达公司的诉讼。因汇成公司下落不明，一审法院公告送达关家公司变更后的诉讼请求。针对关家公司该变更后的诉讼请求，华达公司认为，法院没有管辖权，且华达公司系必要共同诉讼人，应当参加诉讼。
一审法院认定上述事实，采信了《建设工程施工合同》、成都仲裁委员会（2002）成仲案字第532号调解书、《汇成大厦（续建）工程施工协议》、《建筑工程检验测试报告》、《成都市汇成大厦主体工程质量技术鉴定报告》、《司法鉴定意见书》、《成都市金牛区解放北路二段200-258号‘汇成大厦’在建工程烂尾楼评估项目资产评估报告》、一审法院（2010）金牛民初字第3889号民事裁定书、（2011）成立民终字第228号民事裁定书、变更诉讼请求申请书、庭审笔录及各方当事人的陈述。
一审法院认为，（2011）成立民终字第228号民事裁定书认定，本案当事人2003年11月18日签订的《续建协议》第十三条约定，发生争议协商不成向人民法院起诉，而《续建协议》履行地在成都市金牛区，因此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十四条之规定，对本案享有管辖权。
2015年11月关家公司变更了原诉讼请求，变更后的诉讼请求完全不涉及《续建协议》，仅仅针对1997年8月《建设工程施工合同》履行过程中发生的争议，而该施工合同明确约定，发生争议由成都仲裁委员会管辖，因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条“依照民事诉讼法第一百二十四条第二项的规定，当事人在书面合同中订有仲裁条款，或者在发生纠纷后达成书面仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院应当告知原告向仲裁机构申请仲裁，其坚持起诉的，裁定不予受理，但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”之规定，一审法院对因该施工合同履行发生的纠纷没有管辖权。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条之规定，一审法院裁定：驳回关家公司的起诉。
本院另查明，2015年11月25日，关家公司向一审法院提交的变更诉讼请求申请书中，载明的事实和理由是：“申请人关家公司诉汇成公司、华达公司建设工程合同纠纷一案，贵院已经受理，申请人根据相关证据材料，申请撤销对华达公司的起诉，保留对汇成公司的起诉（详见《撤回对华达公司起诉申请书》）。根据申请人与汇成公司、华达公司签订的《建筑工程承包合同》，申请人承包建设汇成公司、华达公司共同开发的汇成大厦建设工程。根据双方2000年9月15日的《四川省建设工程造价结算书》，申请人已完成工程量审定金额为1193万元，汇成公司、华达公司在支付493万后，迟迟未支付剩余700万工程款。为维护自身合法权益，依据《合同法》及《民事诉讼法》有关规定，特申请对原有诉讼请求进行变更如上，恳请法院准许。”
本院认为，根据关家公司于2015年11月25日变更的诉讼请求，以及变更诉请申请书中载明的事实及理由，能够认定其变更后的诉讼请求系基于三方于1997年8月26日签订的《建设工程施工合同》提出，对应的主张依据并不涉及《续建协议》。而庭审已查明，《建设工程施工合同》约定的争议解决方式是由成都仲裁委员会仲裁，该合同在实际履行中，关家公司已于2002年12月向成都仲裁委员会提交仲裁申请，成都仲裁委员会于2003年10月23日作出（2002）成仲案字第532号调解书。《中华人民共和国仲裁法》第九条规定：“仲裁实行一裁终局的制度。裁决作出后，当事人就同一纠纷再申请仲裁或者向人民法院起诉的，仲裁委员会或者人民法院不予受理。裁决被人民法院依法裁定撤销或者不予执行的，当事人就该纠纷可以根据双方重新达成的仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院起诉。”第五十一条第二款规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。”于本案中，关家公司并未举示证据证明（2002）成仲案字第532号调解书已被人民法院裁定撤销或者不予执行，在此情况下，关家公司就同一纠纷再向人民法院起诉的，人民法院不予受理。故，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款关于“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉”之规定，一审法院认定关家公司的起诉不符合受理条件，裁定予以驳回，并无不当。关家公司关于（2002）成仲案字第532号仲裁调解书不具有可执行性，故《建设工程施工合同》中约定的仲裁条款也因不具有执行性而失去效力的上诉主张，缺乏法律依据，不能成立；其据此主张应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条关于“但仲裁条款或者仲裁协议不成立、无效、失效、内容不明确无法执行的除外”之规定的理由不成立，本院不予支持。一审裁定驳回关家公司的起诉正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐云国
审判员 赵 锋
审判员 龚 耘
二〇一七年三月三十日
书记员 梅芳芝