浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙湖商终字第112号
上诉人（原审被告）：吴志芳。
委托代理人：严晔。
被上诉人（原审原告）：张如青。
委托代理人：孟云霞。
原审被告：朱刚强。
上诉人吴志芳为与被上诉人张如青、原审被告朱刚强民间借贷纠纷一案，不服安吉县人民法院（2013）湖安递商初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年6月13日公开开庭进行了审理，上诉人吴志芳及其委托代理人严晔、被上诉人张如青的委托代理人孟云霞到庭参加诉讼。原审被告朱刚强经合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：朱刚强分别于2010年2月2日、4月7日、2011年1月7日向张如青借款107万元、150万元、110万元，共计367万元。2011年12月12日，张如青与朱刚强对借款进行结算，确定朱刚强尚欠张如青本金367万元及利息23万元，并由朱刚强向张如青出具390万元借条一份。另查明，朱刚强、吴志芳于2009年3月登记结婚，2011年9月26日登记离婚。
张如青向原审法院起诉，请求判令：1.朱刚强、吴志芳立即归还借款人民币390万元，并支付利息自起诉之日起至款清之日止按银行同期贷款利率计算；2.朱刚强、吴志芳承担本案诉讼费用。
吴志芳原审答辩称：涉案借款发生在2011年12月12日，吴志芳与朱刚强已在2011年9月26日离婚，故不应承担还款责任。张如青与朱刚强之间的借款合同成立但未生效。朱刚强于2010年8月21日、9月7日、9月1日共交付给张如青70万元，不排除双方之间有其他业务关系及款项已结清的可能。即使借款发生，390万元巨额债务已远超过日常生活需要，系朱刚强个人债务。张如青在诉状中陈述朱刚强借款用于房地产开发的事实，与实际情况不符。
朱刚强原审未作答辩。
原审法院认为：张如青与朱刚强之间系民间借贷法律关系，且合法有效，应受法律保护。对于借款的利息，应以实际发生的本金367万元为准，现张如青主张自起诉之日起按银行同期贷款利率计算，不违反法律规定，该院予以支持。本案争议的焦点在于：吴志芳对于借款367万元是否承担偿还责任。根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。从该司法解释的涵义理解，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务原则上为夫妻共同债务，且证明为夫妻一方个人债务的举证责任在夫或妻一方。本案中，借款367万元均发生在夫妻关系存续期间，吴志芳主张该借款系朱刚强个人债务，但其提供证据不足以证明朱刚强、吴志芳约定该借款系朱刚强个人债务，也没有证据证明朱刚强、吴志芳约定夫妻关系存续期间所得财产归各自所有且张如青对此是知情的。因此，借款367万元应认定为夫妻共同债务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：朱刚强、吴志芳给付张如青借款本金367万元及利息23万元（暂算至2011年12月12日，自2013年1月24日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定给付之日止），限于判决生效后十日内履行。案件受理费38000元，财产保全费用5000元，合计43000元，由朱刚强、吴志芳负担，限于判决生效之日起十日内交纳。
吴志芳不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审对张如青提交的证据认证有误。一审认定借条是张如青与朱刚强对此前债务的结算是错误的，借条上没有任何关于结算此前债务的内容，且借条明确载明“今借到”字样，借贷关系显然发生于借条载明的时间即2011年12月12日，而吴志芳与朱刚强已于2011年9月26日离婚，案涉借款与吴志芳无关，吴志芳不应承担责任。张如青提交的三份转账凭证时间分别为2010年2月2日、4月7日、2011年1月7日，早于借条出具时间，与借条之间没有关联性。加之2010年8月21日、9月7日、9月10日朱刚强曾向张如青汇款合计70万元，吴志芳有理由相信朱刚强与张如青之间存在其他业务往来。二、一审将借款367万元认定为吴志芳与朱刚强的共同债务依据不足，将借款是否属于朱刚强的个人债务举证责任分配给吴志芳不公平。借条上并没有吴志芳签字，张如青也没有通知过吴志芳，吴志芳与朱刚强婚内并没有大额生活或投资支出，吴志芳在一审也已提供证据证明朱刚强有赌博行为，已尽到举证责任，应由张如青举证证明借款确实用于吴志芳与朱刚强的共同生活或投资。三、一审判决让一个无辜者承担责任，违背公平公正原则。吴志芳与朱刚强曾是夫妻关系，因朱刚强不务正业，经常赌博导致双方离婚。而张如青与朱刚强是老乡，应该比较了解，他们之间的借款吴志芳事前事后都不清楚，有无还款也不清楚。借条发生时间在吴志芳与朱刚强离婚后，一审对借款发生的时间判决含糊不清，结果让不知情的、无辜的吴志芳承担责任明显不公。综上，请求二审撤销原判，改判驳回张如青对吴志芳的诉讼请求。
张如青二审答辩称：一、吴志芳认为一审法院对本案事实认定错误是不正确的，借款的实际交付时间是2010年2月2日、2010年4月7日和2011年1月7日，是在吴志芳与朱刚强夫妻关系存续期间，两人在夫妻关系存续期间在杭州市中心购置了面积约70平米的商品房一套。由于借款一直未归还，2011年12月12日朱刚强与张如青进行结算后重新出具借条一份，吴志芳以借条上所写“今借到”三字认为借款发生在借条出具当天是不正确的。二、吴志芳认为本案借款不应视为是其与朱刚强的夫妻共同债务，是在推卸责任。吴志芳与朱刚强登记结婚前就生活在一起，二人未婚先行生育小孩，朱刚强有很大一部分经济收入花费在吴志芳身上，后因朱刚强经营亏损欠下债务，双方才办理离婚手续。离婚后朱刚强多次与张如青通电话表明该借款系夫妻两人共同所用，还强调其中有60万元让吴志芳的妹夫借去至今未还。吴志芳与张如青也很熟悉，他们一家三口曾到张如青家做客，张如青还给孩子包红包，为了支持他们才借钱给他们，吴志芳对借款是知道的。吴志芳仅凭朱刚强曾经受过公安机关的赌博治安处罚来认定该借款和其没有关系属恶意逃避债务。一审法院对本案的认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，恳请二审法院查明事实，依法驳回吴志芳的上诉请求。
朱刚强二审未作答辩。
二审中，吴志芳提交三份证据：证据1，2009年3月28日吴志芳与朱刚强婚前财产约定，在登记结婚的前两天签订，约定三套房子都是吴志芳婚前个人所有，其中江西的房子几年前已经卖了，证明吴志芳与朱刚强之间没有共同财产，且朱刚强婚前在外就有100多万的债务。证据2，朱刚强于2010年2月18日出具的保证书，证明当时吴志芳与朱刚强感情不好，朱刚强经常不回家，已经与现在的妻子王林飞好了，吴志芳当时准备离婚，朱刚强写保证书是要求吴志芳给他机会，保证书可以看出朱刚强有外遇，经常不回家。证据3，朱刚强与其现在妻子王林飞结婚登记审查处理表，证明本案借款后，朱刚强有92000元款项打款给其现在的妻子王林飞。张如青质证认为：对证据1的真实性有异议，朱刚强与吴志芳在约定时已经存在共同财产，吴志芳与朱刚强在结婚前就有孩子。对证据2的真实性有异议，即使保证书是真实的也只能证明朱刚强想跟吴志芳过日子，不能证明二人感情不好。对证据3的真实性没有异议，朱刚强与吴志芳共同向张如青借款是真实的，结婚登记与本案借款没有关联性。
张如青提供一审后其代理人与朱刚强的电话录音一份，证明朱刚强认为本案借款是夫妻共同债务。吴志芳质证认为对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，朱刚强是本案的当事人，不该是证人的身份，其应当到庭，否则不能采信，且其对本案债务的分担有利害关系，对其陈述的真实性无法认可。即使录音真实，这份证据在一审时已经存在，不属于新证据。
本院根据吴志芳的申请调取了朱刚强和王林飞的出入境记录，朱刚强在中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行、安吉县农村商业银行的帐户交易明细。吴志芳质证认为：对朱刚强出入境记录没有异议，可以证明其经常不在家，出入澳门、柬埔寨等地方，这段期间没有跟吴志芳一起生活。对王林飞的出入境记录真实性没有异议，根据上诉人方掌握的信息，王林飞的出入境记录多达15次，且与朱刚强的出入境记录吻合。对于银行的交易明细真实性没有异议，这些明细看出朱刚强的钱没有用于跟吴志芳一起生活，都转帐给别人，其中有部分还是汇款给其现在的妻子王林飞。这些证据可以证明朱刚强没有把钱用于夫妻共同生活。张如青质证认为：对出入境的真实性没有异议，出入境也可能做生意，不能证明是去赌博，证据不够充分，与本案没有关联性。对于银行的帐单的真实性没有异议，这些帐户的钱基本用于朱刚强个人消费的或转帐给他人，与出借人没有关系，出借人没有监督朱刚强借款用途的义务。吴志芳称这些钱没有用到她身上，但朱刚强的自身费用也就是夫妻共同生活，所以这些款项是正常支出，借款应认定为夫妻双方共同经营的费用，如果上诉人不知道这些款项的去向是其没有尽到管理的义务。
上述证据，朱刚强均未发表质证意见。二审中，朱刚强无新的证据提交。
上述证据，本院经审查认为：吴志芳提交的证据1和证据2是其与朱刚强的内部约定或保证，不能对抗第三人，故本院对该两份证据不予认定。吴志芳提交的证据3与本案缺乏关联性，不予认定。张如青提交的证据，由于朱刚强本人未到庭，且是本案当事人，不符合证据要求，故不予采信。关于本院依职权调取的证据，可以看出本案借款的部分去向以及朱刚强和王林飞出入境的情况，但尚不能据此认定本案借款不属于夫妻共同债务，故本院不予认定。
本院确认一审法院查明的事实。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：上诉人吴志芳对本案的借款是否需要承担还款责任。吴志芳认为本案借款发生在其与朱刚强离婚后，且朱刚强收到的款项未用于夫妻共同生活或投资，还有赌博习惯，故其不需要承担责任。本院认为，关于本案借款，出借人一直主张是朱刚强“先后借款合计”，且其提供的证据也表明是三次借款总和，上诉人吴志芳未能提供证据证明张如青提供的三份打款凭证与借条之间缺乏关联，故本院认定本案借条是对之前借款的结算。虽然借条载明“今借到”字样，由于在民间借贷实践中，双方结算债务重新出具借条的，多如此表述，只是确认债务数额，效果如同当天借款一样，并不表明借款实际发生在当天，故不能仅以借条的文字表述认定借款发生的时间，民间借贷作为实践性合同，应以借款实际交付时间认定借款发生时间，故本案的借款不是发生在借条出具当日，而是在张如青三次汇款之时，也即在吴志芳与朱刚强夫妻关系存续期间。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”本案借款发生在吴志芳与朱刚强夫妻关系存续期间，吴志芳和朱刚强都未能证明出借人张如青与朱刚强约定本案借款为个人债务，也未能证明本案借款属婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此，本案借款应认定为夫妻共同债务。吴志芳称朱刚强有赌博习惯，其一审提交的浙江省安吉县公安局取保候审决定书表明朱刚强曾参与网络赌博，但无逮捕必要，说明情节并不严重，也无其他证据证明朱刚强赌博成性，或者本案借款被朱刚强用于赌博。关于朱刚强与王林飞的出入境记录，现有证据尚不能证明朱刚强是用本案借款在境外消费。故吴志芳的上述主张无事实和法律依据，其依法应承担还款责任。
综上，上诉人吴志芳的上诉理由不充分，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费38000元，由上诉人吴志芳负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨瑞芳
代理审判员 黄丽琴
代理审判员 唐伟伟
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 任飞飞