安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖民终127号
上诉人（一审被告）：凤台县淮晶工贸有限责任公司，住所地安徽省淮南市凤台县桂集镇桂集社区。
法定代表人：吴好，该公司经理。
委托诉讼代理人：刘博，该公司员工。
被上诉人（一审原告）：淮南市潘玉粮油加工有限责任公司，住所地安徽省淮南市潘集区田集乡。
法定代表人：朱庆礼，该公司经理。
委托诉讼代理人：梁伟，淮南市潘集区田集街道法律服务所法律工作者。
上诉人凤台县淮晶工贸有限责任公司（以下简称淮晶工贸公司）因与被上诉人淮南市潘玉粮油加工有限责任公司（以下简称潘玉粮油公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省淮南市中级人民法院（2016）皖04民初76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。淮晶工贸公司委托诉讼代理人刘博，潘玉粮油公司委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
淮晶工贸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；本案诉讼费用由潘玉粮油公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定潘玉粮油公司不能举出因淮晶工贸公司的侵权行为给其造成实际损失的具体证据错误。依据民事诉讼法的有关规定，潘玉粮油公司有责任对其诉讼主张提供证据加以证明，即潘玉粮油公司应当证明其因侵权行为遭受的经济损失具体数额，且其也有义务建立并保存生产和销售的凭证，现潘玉粮油公司不提供真实的证据，应承担举证不能的法律后果。2、淮晶工贸公司因侵权获得的最大利益为579.4元。凤台县市场监督管理局现场查获的生产销售记录流水账，可以证明淮晶工贸公司的生产经营规模非常小，每销售1斤大米纯利润不到1分钱，生产28970公斤大米最多获利579.4元。3、本案应当查明潘玉粮油公司的注册商标使用许可费。4、淮晶工贸公司由三个农民在原凤台县友谊粮食加工有限公司友谊分公司（以下简称凤台县友谊米厂）的基础上设立，现有证据可以证明凤台县友谊米厂于2003年前后就已经使用“淮南王”商标，即淮晶工贸公司在先使用“淮南王”商标。二、一审判决适用法律错误。1、侵犯商标专用权的赔偿数额应当按照权利人因被侵权受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、商标许可使用费的倍数依次确定，只有在上述三个计算标准均难以确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节确定。2、淮晶工贸公司在包装上虽然使用了“淮南王”标识，但其厂名、厂址、生产时间、标准等均是如实标注，即使存在侵权，也属于情节较轻，期间较短，行为不严重，且购买的包装袋尚未进入市场销售即被查获，没有造成后果。3、一审判决引用商标法第五十二条第二项、第五十六条第一款、第二款错误。
潘玉粮油公司庭审中辩称：1、一审判决认定事实清楚，淮晶工贸公司的侵权事实有凤台县市场监督管理局行政处罚决定书等证据证明，淮晶工贸公司也认可处罚决定，没有提出复议。2、一审判决适用法律虽然有瑕疵，但不影响处理结果。请求驳回上诉，维持原判。
潘玉粮油公司向一审法院起诉请求：1、判令淮晶工贸公司停止侵权行为，赔偿经济损失20万元；2、淮晶工贸公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：潘玉粮油公司成立于2003年6月12日，主要从事大米、面粉、谷物制品等加工、销售。2004年6月14日，潘玉粮油公司注册了第3419997号“淮南王”注册商标，核定使用商品为：米；面；谷物制品；食用面粉；汤圆粉；生糯粉。2013年12月11日，“淮南王”商标被安徽省工商行政管理局认定为安徽省著名商标，有效期四年。
2016年3月17日、3月23日，凤台县市场监督管理局执法人员在淮晶工贸公司进行检查时，发现该公司销售涉嫌用“淮南王”包装袋包装的泰味长粒香米共计28970公斤，违法经营额111244.80元。2016年4月15日，凤台县市场监督管理局作出（凤）市监罚字[2016]28号行政处罚决定书，认定淮晶工贸公司销售“淮南王”包装袋包装的泰味长粒香米的行为侵犯了涉案注册商标专用权，对淮晶工贸公司给予111200元罚款；没收侵权的10公斤大米包装袋820条、15公斤大米包装袋268条、25公斤大米包装袋870条。
一审法院认为：淮晶工贸公司销售“淮南王”包装袋包装的泰味长粒香米的行为已被生效行政处罚决定书所确认，故应认定淮晶工贸公司的行为侵犯了潘玉粮油公司的商标专用权。因淮晶工贸公司不能证明“淮南王”商标是其合法取得，也不能证明提供者，依法应赔偿潘玉粮油公司损失。因潘玉粮油公司不能举出淮晶工贸公司的侵权行为给其造成实际损失的具体证据，综合考量涉案商标的知名度及淮晶工贸公司侵权数量、经营规模等因素，确定淮晶工贸公司赔偿潘玉粮油公司经济损失4万元。淮晶工贸公司称“淮南王”商标是2014年5月其从凤台县友谊米厂承继而来，凤台县友谊米厂于2002年即开始使用“淮南王”商标，但未提供相关的证据予以证明，故对其抗辩主张不予采纳。综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，判决：一、淮晶工贸公司立即停止侵犯潘玉粮油公司注册商标专用权的行为；二、淮晶工贸公司赔偿潘玉粮油公司经济损失4万元，于判决生效后十日内付清；三、驳回潘玉粮油公司其他诉讼请求。案件受理费4300元，淮晶工贸公司负担3000元，潘玉粮油公司负担1300元。
二审中，当事人没有提交新的证据。经庭审，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为:一、淮晶工贸公司是否在先使用“淮南王”注册商标；二、一审判决淮晶工贸公司赔偿潘玉粮油公司经济损失4万元是否适当；三、一审判决适用法律是否正确。
关于争议焦点一。淮晶工贸公司上诉称其在原凤阳县友谊米厂基础上设立，于2003年前后即使用“淮南王”商标，并提交了凤台县市场监督管理局的调查（询问）笔录以证明其主张。经审查，淮晶工贸公司与原凤台县友谊米厂之间是否存在承继关系，应当依据工商登记及相关的文件资料作出认定。上述调查笔录的被调查（询问）人张树行，系淮南市通宇塑编有限公司法定代表人，仅凭其关于“2014年，原友谊米厂基础上成立了凤台县淮晶工贸有限责任公司”的陈述，尚不足以证明两企业之间存在承继关系。同理，凤台县市场监督管理局（凤）市监罚字[2016]28号行政处罚决定书载明的相关内容，亦不足以证明两企业之间存在承继关系。鉴于淮晶工贸公司未能举证证明其在涉案注册商标申请日前已在先使用“淮南王”商标，故其此节上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二。本案中，依据凤台县市场监督管理局（凤）市监罚字[2016]28号行政处罚决定书查明的事实，淮晶工贸公司未经潘玉粮油公司的许可，在其生产销售的大米包装袋上使用“淮南王”注册商标，侵害了潘玉粮油公司注册商标专用权，应承担停止侵权和赔偿经济损失的民事责任。关于赔偿数额问题，鉴于潘玉粮油公司未提交证据证明其实际损失；淮晶工贸公司也未提交完整的财务账册，凤台县市场监督管理局上述行政处罚决定书认定的淮晶工贸公司销售被控侵权产品数量和销售额，亦不能证明该公司侵权行为持续的时间以及就销售被控侵权产品获得的全部利益，故在潘玉粮油公司因被侵权所受到的实际损失、淮晶工贸公司因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定的情况下，一审法院综合考虑本案具体情节，酌定淮晶工贸公司赔偿潘玉粮油公司经济损失4万元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，并无不当。
关于争议焦点三。淮晶工贸公司的涉案侵权行为发生在2013年新商标法施行之后，一审法院适用2001年10月27日修正的商标法虽有瑕疵，但并未影响处理结果，故本院对其适用法律予以纠正，对其处理结果予以维持。
综上所述，淮晶工贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费800元，由凤台县淮晶工贸有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 霍 楠
审判员 徐旭红
审判员 黄 浩
二〇一七年七月十八日
书记员 王晓菲