四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）川民终字第321号
上诉人（原审被告）张玉春，女，1964年2月20日出生，汉族，台湾地区居民。
委托代理人邓勇，四川善嘉律师事务所律师。
委托代理人白鑫，四川善嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）彭开亮，男，1962年9月16日出生，汉族，台湾地区居民。
委托代理人邓勇，四川善嘉律师事务所律师。
委托代理人白鑫，四川善嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张明渊，男，1965年10月13日出生，汉族，台湾地区居民。
委托代理人邓勇，四川善嘉律师事务所律师。
委托代理人白鑫，四川善嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）成都帅君美容有限公司，住所地：四川省成都市武侯区紫藤路8号1-1-7。
法定代表人张琼，经理。
委托代理人韦海军，北京安博（成都）律师事务所律师。
委托代理人廖开志，四川永卓律师事务所律师。
原审第三人张琼，女，汉族，1972年8月20日出生。
委托代理人韦海军，北京安博（成都）律师事务所律师。
上诉人张玉春、彭开亮、张明渊因损害公司利益责任纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2010）成民初字第789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，并于2015年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人张玉春、彭开亮、张明渊的委托代理人邓勇、白鑫，被上诉人成都帅君美容有限公司（以下简称帅君美容公司）的委托代理人韦海军、廖开志，原审第三人张琼的委托代理人韦海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：帅君美容公司于2007年7月20日成立。该公司章程载明帅君美容公司为一人有限公司，注册资本50万元人民币，张琼系帅君美容公司股东及法定代表人。
张玉春、彭开亮、张明渊、彭湘芸同为台湾地区居民，张玉春、彭开亮系夫妻关系，张玉春与张明渊系姐弟关系。彭湘芸与彭开亮为姐弟关系。帅君美容公司成立后，实际由张玉春、彭开亮、张明渊经营管理。
2010年4月9日，帅君美容公司科华南路店通过深圳发展银行成都天府支行11010251570001账户转给张玉春银行账户100万元人民币，该款备注为“还款”；2009年9月17日，刘水先通过上海银行成都分行622468353000002856账户转给张明渊银行账户20万元人民币；2009年9月25日，刘水先通过上海银行成都分行622468353000002856账户转给张明渊银行账户9.7万元人民币；2009年10月17日，刘水先通过上海银行622468353000002856账户转给张明渊银行账户41万元人民币；2010年6月23日，武侯区鼎峰化妆品经营部通过深圳发展银行成都天府支行11011075350001账户转给张明渊银行账户25万元人民币，该款项备注为“农、副、矿产品采购款”；同日，武侯区亿得化妆品经营部通过深圳发展银行成都天府支行11011078507101账户转给张明渊银行账户50万元人民币，该款项备注为“差旅费”；2009年11月17日，刘水先通过上海银行622468353000002856账户转给彭开亮银行账户15万元人民币；2010年1月13日，刘水先通过上海银行622468353000002856账户转给彭开亮银行账户13万元人民币；2010年6月17日，刘水先通过上海银行622468353000002856账户转给彭开亮37万元人民币，该笔款项备注为“还款”；2010年6月17日，刘水先通过上海银行622468353010002573账户转给彭开亮18万元人民币，该笔款项备注为“还款”；2010年7月12日，彭开亮将5万元人民币转存帅君美容公司卡（账）号4402930209100015124上。
2010年6月29日，张琼及彭湘芸（彭开亮之姐）到成都市公安局举报张玉春、彭开亮、张明渊侵占帅君美容公司财产，成都市公安局受理后，进行了初步侦查但未立案。
2010年7月13日，帅君美容公司办公室主任王战英（王影）在公安机关接受调查时陈述：“我现在是帅君美容公司的办公室主任。在2007年8月至2007年8月下旬期间，我负责公司紫藤店装修付款、办证等工作；2007年8月至2009年5月期间，我在河南龙德美容有限公司担任会计；2009年5月底至2009年年底，我负责帅君美容公司的会计工作；2009年年底至今，我担任帅君美容公司的办公室主任。帅君美容公司从开业至今办理过的POS机有：以帅君美容公司名义办理的POS机4台，以余瑶名字办理的POS机2台；以刘水先的名字办理的POS机3台；以胡培的名字办理的POS机4台。现在帅君美容公司还有5台P**机在使用。帅君美容公司成立时有1台P**机是我办理的，以刘水先和胡培名字办理的POS机共7台都是我去办理的，上述POS机都是用于帅君美容公司的营业收款。余瑶名字办理的POS机是对应的余瑶个人银行账户，钱进入余瑶账户后，公司取出后再存入到彭开亮的个人账户上。刘水先名字下的POS机对应的是刘水先的个人账户，刘水先的银行个人账户由郑州公司直接管理的。胡培名字办理的POS机对应的是以胡培名字登记注册两家个体工商户公司的银行账户。刘水先为帅君美容公司的水电工”。
2010年7月6日，成都市公安局向成都支付通金融技术服务有限公司调取帅君美容公司紫藤店、科华南路店所使用的P0S机的申请资料载明：帅君美容公司紫藤店、科华南路店及其公司人员申领的POS机有：1.帅君美容公司科华南路店，开户银行为深圳发展银行成都天府支行，账号为11010251570001；2.个体工商户刘水先，开户银行为上海银行成都分行，账号为622468353000002856；3.武侯区鼎峰化妆品经营部（经办人胡培），开户银行为深圳发展银行成都天府支行，账号为11011075350001；4.武侯区亿得化妆品经营部（经办人胡培），开户银行为深圳发展银行成都天府支行，账号为11011078507101；5.个体工商户余瑶。
帅君美容公司遂以张玉春、彭开亮、张明渊作为公司的高级管理人员，在受托经营期间侵占帅君美容公司经营款项并非法占有帅君美容公司紫藤店和科华南路店的经营权，侵犯了其合法权益为由，诉至原审法院，请求判令：张玉春退还侵占帅君美容公司款项100万元人民币；张明渊退还侵占帅君美容公司款项145.7万元人民币；彭开亮退还侵占帅君美容公司款项78万元人民币；张玉春、彭开亮、张明渊退还帅君美容公司位于四川省成都市紫藤路8号附10号一楼紫藤经营店和四川省成都市火车南站东路5号1栋1单元109号2楼201号科华南路经营店的经营权。
原审法院认为：张玉春、彭开亮、张明渊系台湾地区居民，根据最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第一条第一款之规定，人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条关于“省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖第一审涉外民商事案件”，第五条关于“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理”规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条关于“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，本案为损害公司利益责任纠纷，侵权行为地在四川省成都市，故该院作为四川省省会所在地的中级人民法院对本案具有管辖权。因本案各方当事人均同意选择适用中国大陆地区法律，故本案适用中国大陆地区法律。
2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第六条规定：“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司”。该法第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”。公司章程是由全体股东或者发起人共同制定的规范公司的组织与行为，规范公司与有关各方权利义务关系的基本规则的法律文件。公司章程经公司登记机关核准登记，随公司的成立而生效。帅君美容公司经工商部门核准登记成立，现公司章程未依法律程序修改仍为有效法律文件。《中华人民共和国民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人”。帅君美容公司章程载明帅君美容公司为一人有限责任公司，公司股东及法定代表人均为张琼。张琼作为帅君美容公司法定代表人行使职权，以帅君美容公司名义提起诉讼符合法律规定，张玉春、彭开亮、张明渊辩称帅君美容公司不是本案适格原告的主张不能成立。
帅君美容公司成立后，实际由张玉春、彭开亮、张明渊经营管理。帅君美容公司主张张玉春、彭开亮、张明渊系接受彭湘芸的委托，而彭湘芸又系接受帅君美容公司法定代表人张琼的委托，故张玉春、彭开亮、张明渊虽没有与帅君美容公司法定代表人张琼签订书面的委托合同，但事实上双方已形成委托合同关系，帅君美容公司对此亦予以认可。双方在委托合同关系未解除的情况下，张玉春、彭开亮、张明渊经营管理帅君美容公司的行为不构成侵权，张玉春、彭开亮、张明渊不承担帅君美容公司主张的侵犯公司经营管理权的侵权责任，该院对帅君美容公司请求张玉春、彭开亮、张明渊退还帅君美容公司位于四川省成都市紫藤路8号附10号一楼紫藤经营店和四川省成都市火车南站东路5号1栋1单元109号2楼201号科华南路经营店的经营权的诉讼请求不予支持。
根据帅君美容公司办公室主任王战英于2010年7月13日在公安机关接受调查时的陈述，以及成都支付通金融技术服务有限公司向成都市公安局提供的帅君美容公司紫藤店、科华南路店及其公司人员申领的POS机的名单，可以认定帅君美容公司为了经营需要，除以帅君美容公司科华南路店名义办理了POS机（开户银行深圳发展银行成都天府支行，账号11010251570001）外，还以个体工商户刘水先（开户银行上海银行成都分行，账号622468353000002856）、武侯区鼎峰化妆品经营部（经办人胡培，开户银行深圳发展银行成都天府支行，账号11011075350001）、武侯区亿得化妆品经营部（经办人胡培，开户银行深圳发展银行成都天府支行，账号11011078507101）、个体工商户余瑶等名义办理了多台P**机，收取公司经营款项。张玉春、彭开亮、张明渊作为公司的高级管理人员，通过帅君美容公司科华南路店深圳发展银行成都天府支行账号11010251570001、个体工商户刘水先上海银行成都分行账号622468353000002856、武侯区鼎峰化妆品经营部深圳发展银行成都天府支行账号11011075350001、武侯区亿得化妆品经营部深圳发展银行成都天府支行账号11011078507101，将帅君美容公司部分经营款项转入其私人账户。其中，张玉春账户转入100万元人民币，张明渊账户转入145.7万元人民币，彭开亮账户转入65万元人民币。因彭开亮于2010年7月12日将5万元人民币转存帅君美容公司卡（账）号4402930209100015124，故彭开亮取得帅君美容公司经营款项应为60万元人民币。根据2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第三条关于“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权”及第五条第二款关于“公司的合法权益受法律保护，不受侵犯”之规定，在张玉春、彭开亮、张明渊未主张及举证证明其同帅君美容公司存在债权债务关系的情况下，张玉春、彭开亮、张明渊占有上述款项没有法律依据，其应将上述款项退还给帅君美容公司。关于帅君美容公司主张彭开亮应将2010年6月17日刘水先通过上海银行成都分行账户622468353010002573转给彭开亮的18万元人民币退还给帅君美容公司的诉讼请求，因帅君美容公司未提供证据证明刘水先上海银行成都分行账户622468353010002573为帅君美容公司实际经营账户，该18万元人民币款项不能视为帅君美容公司的经营款项，故对帅君美容公司该18万元人民币款项的诉讼请求不予支持。
关于张玉春、彭开亮、张明渊认为2010年4月9日帅君美容公司科华南路店转给张玉春的100万元人民币为还张玉春款项、2010年6月17日刘水先转给彭开亮37万元人民币为还彭开亮款项、2010年6月23日武侯区鼎峰化妆品经营部转给张明渊的25万元人民币为货款、2010年6月23日武侯区亿得化妆品经营部转给张明渊的50万元人民币为差旅费的辩称，该院认为，在案件审理过程，为查明案件需要，该院向张玉春、彭开亮、张明渊释明，要求其提交帅君美容公司成立到起诉之日经营期间的财务账本，以证明张玉春、彭开亮、张明渊与帅君美容公司、刘水先、武侯区鼎峰化妆品经营部、武侯区亿得化妆品经营部存在债权债务的依据，但张玉春、彭开亮、张明渊一直拒绝提交。彭开亮、张明渊提供的向王战英转款的“银行转账单”及彭开亮提供的向广州宝楹化妆品支付货款的“银行转账单”，因不能证明系为帅君美容公司而支出，故不具有关联性，不予采信。张玉春、彭开亮、张明渊也未提供其他与帅君美容公司、刘水先、武侯区鼎峰化妆品经营部、武侯区亿得化妆品经营部存在债权债务的相关证据，而根据日常生活经验，武侯区亿得化妆品经营部转给张明渊50万元人民币的差旅费也明显不符合常理，故该院认为张玉春、彭开亮、张明渊的该项辩称亦不能成立。
关于张玉春、彭开亮、张明渊主张张玉春、彭开亮系帅君美容公司实际出资人、隐名股东，张玉春、彭开亮、张明渊即使占有帅君美容公司经营款项，也不属于侵占帅君美容公司资产的辩称，原审法院认为，张玉春、彭开亮为台湾地区居民，其在大陆地区投资设立企业，应按照大陆地区法律规定履行相应的行政审批手续。参照最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条关于“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：（一）实际投资者已经实际投资；（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意”之规定，即使张玉春、彭开亮为帅君美容公司的实际出资人，因张玉春、彭开亮在本案中的股东身份未征得外商投资企业审批机关的同意，故在本案中不能确认张玉春、彭开亮在帅君美容公司的股东身份，其在本案中不享有帅君美容公司的股东权利，故对张玉春、彭开亮、张明渊的该项辩称亦不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条，2005年10月27日修订的《中华人民共和国公司法》第三条、第五条第二款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、张玉春于判决生效之日起三十日内退还帅君美容公司款项100万元人民币；二、张明渊于判决生效之日起三十日内退还帅君美容公司款项145.7万元人民币；三、彭开亮于判决生效之日起三十日内退还帅君美容公司款项60万元人民币；四、驳回帅君美容公司的其他诉讼请求。如张玉春、彭开亮、张明渊未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案第一审案件受理费32696元，财产保全费5000元，共计37696元，由帅君美容公司承担2696元，张玉春承担10000元，张明渊承担20000元，彭开亮承担5000元。
宣判后，张玉春、彭开亮、张明渊不服，向本院提起上诉。张玉春、彭开亮、张明渊上诉的主要理由为：一、被上诉人帅君美容公司主体不适格，且原审法院漏列当事人，彭湘芸应作为本案当事人参加诉讼。二、原审判决对本案的事实认定不清、适用法律错误，导致判决存在严重错误。1.原审判决未对帅君美容公司实际出资人及真实股东身份进行审理、认定，不能确认张玉春、彭开亮在帅君美容公司的股东身份前提下，认定张玉春、彭开亮不享有帅君美容公司的股东权利，存在重大错误；2.原审判决在本案帅君美容公司所提交的起诉状中陈述的事实和理由，与张琼、彭湘云在成都市公安局的笔录自相矛盾，且与实际情况严重不符的情况下，仅依据帅君美容公司及张琼的单方主张，认定帅君美容公司的50万元人民币注册资金系张琼出资，张玉春、彭开亮、张明渊系基于与彭湘云、张琼之间的委托合同关系对帅君美容公司进行管理，存在重大错误；三、原审判决对证据采信存在重大程序瑕疵，对举证责任分配存在明显不公。1.原审判决大量采信的从成都市公安局调取的材料，特别是张琼及彭湘云的举报信、成都市公安局调查王战英的询问笔录，不能作为本案的定案证据；2.原审判决在上诉人已提供相关证据证明与案外人账户存在交易事实，而被上诉人不能有效举证证明上诉人通过案外人账户占有帅君美容公司经营款项的情况下，单方加重上诉人的举证责任，存在明显不公。请求：一、撤销原审判决，依法改判上诉人不应支付帅君美容公司相应款项；二、帅君美容公司承担本案一、二审诉讼费用及财产保全费。
帅君美容公司辩称：帅君美容公司为张琼所设立；彭湘芸是基于张琼的授权进行管理，上诉人关于其是帅君美容公司的实际投资人的主张不成立；上诉人作为管理人不能将公司财产据为已有。一审判决认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。
张琼辩称：同意帅君美容公司的答辩意见。
在二审庭审过程中，帅君美容公司申请证人彭湘芸、田志均（彭湘芸之子）出庭作证，拟证明张琼在帅君美容公司的出资情况以及帅君美容公司的设立及运行情况。
张玉春、彭开亮、张明渊未提交新的证据。
对原审判决查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为：张玉春、彭开亮、张明渊系台湾地区公民，其与在中国大陆境内注册成立的企业法人之间因损害公司利益而产生的纠纷，系涉台纠纷。各方当事人对原审法院适用中国大陆地区法律处理本案纠纷均无异议，本院予以确认。
综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审主要争议问题是：一、帅君美容公司提起本案诉讼的主体是否适格，本案是否漏列当事人；二、张玉春、彭开亮是否为帅君美容公司的实际投资人、隐名股东，张玉春、彭开亮、张明渊应否退还帅君美容公司相应款项。
一、关于主体问题。本案是帅君美容公司认为张玉春、彭开亮、张明渊作为其高级管理人员，利用其实际经营管理公司的便利条件，侵占公司经营款而提起的诉讼，属侵权之诉。张玉春、彭开亮、张明渊上诉认为本案应适用《中华人民共和国公司法》第一百五十二条、一百五十三条的规定，由股东而非公司提起诉讼。本院认为，《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第一百五十二条规定的是股东代表诉讼，只有在符合该条第一款、第二款项规定的情形下股东才可以提起诉讼。第一百五十三条关于“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼”的规定，规范的是直接侵害股东权益的行为。而本案帅君美容公司作为直接被侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条关于被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任的规定，向原审法院提起本案诉讼，并无不当。而彭湘芸在本案侵权纠纷中既非共同侵权人，也非被侵权人，故其不应作为必须参加诉讼的当事人参加本案诉讼。
二、关于张玉春、彭开亮是否为帅君美容公司的实际投资人、隐名股东，张玉春、彭开亮、张明渊应否退还帅君美容公司相应款项的问题。
张玉春、彭开亮上诉认为其为帅君美容公司的实际投资人、隐名股东，即使占有帅君美容公司经营款项也不属于侵占帅君美容公司资产。《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第十一条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力”；第三十三条第二款规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。帅君美容公司章程载明帅君美容公司为一人有限责任公司，公司股东及法定代表人均为张琼。张玉春、彭开亮为台湾地区居民，如果要确认其具有帅君美容公司的股东身份，应符合大陆地区的法律规定并履行相应的行政审批手续。本案中，张玉春、彭开亮尚无充分证据证实其确为帅君美容公司的实际出资人，且与本案属不同的法律关系，即使存在上述事实，张玉春、彭开亮亦可通过其他合法途径予以解决。
依照公司法律的基本规则，公司的法人财产受法律保护，并与出资人（股东）本人的资产相分离。《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第一百四十八条规定：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务；董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。本案中，张玉春、彭开亮、张明渊在实际经营帅君美容公司期间，通过帅君美容公司科华南路店深圳发展银行成都天府支行账号11010251570001、个体工商户刘水先上海银行成都分行账号622468353000002856、武侯区鼎峰化妆品经营部深圳发展银行成都天府支行账号11011075350001、武侯区亿得化妆品经营部深圳发展银行成都天府支行账号11011078507101，将帅君美容公司部分经营款项转入了其私人账户，在张玉春、彭开亮、张明渊未主张并提交充分证据证明其同帅君美容公司存在债权债务关系的情况下，张玉春、彭开亮、张明渊占有上述款项没有法律依据，是对公司法人财产的侵占，应将其占有的款项退还给帅君美容公司。即使张玉春、彭开亮具有帅君美容公司股东的身份，根据我国法律规定，股东的个人财产与公司的法人财产也不能混同，其也不能因其股东身份随意占有公司财产，否则，既不符合公司资本制度，也会对公司债权人等相关利益主体的合法权益造成损害，不能得到支持。
综上，上诉人张玉春、彭开亮、张明渊的上诉请求，事实及法律依据不足，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案第二审案件受理费41513元，由张明渊承担17913元，张玉春承担13800元，彭开亮承担9800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林涛
审 判 员 张良
代理审判员 许静
二〇一五年九月十四日
书 记 员 李霞