黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）哈民一民终字第783号
上诉人（原审原告）孙天鹏，住木兰县。
委托代理人侯秀华，住木兰县。
被上诉人（原审被告）中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司木兰经营部，地址木兰县木兰镇振兴大街。
负责人于晓梅，职务经理。
委托代理人毕凤睿，北京岳成律师事务所黑龙江分所律师。
上诉人孙天鹏诉被上诉人中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司木兰经营部（以下简称中石油木兰经营部）劳动争议纠纷一案，黑龙江省木兰县人民法院于2012年7月作出（2012）木民初字第196号民事判决，中石油木兰经营部和孙天棚均提出上诉。本院于2012年12月作出（2012）哈民一民终字第851号民事判决，驳回上诉，维持原判。中石油木兰经营部向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2013年8月作出（2013）黑高民申二字第191号民事裁定，指令本院再审。本院审理后经审判委员会讨论决定，裁定撤销本院（2012）哈民一民终字第851号民事判决和黑龙江省木兰县人民法院（2012）木民初字第196号民事判决，发回黑龙江省木兰县人民法院重审后，黑龙江省木兰县人民法院作出（2013）木民重字第6号民事判决，孙天鹏不服向本院提出上诉。本院于2014年10月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理此案。上诉人孙天鹏的委托代理人侯秀华，被上诉人中石油木兰经营部及其委托代理人毕凤睿、于晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙天鹏在重审中诉称，孙天鹏是中石油木兰经营部职工，2000年1月至今任加油员，参加工作至今没有得到过任何休息日，工作时间每班最长达15小时，严重侵害孙天鹏的合法权利。根据《劳动法》、《中共中央国务院关于职工休假问题的通知》、《工资支付办法》、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和国家相关规定，中石油木兰经营部应补发工作期间双休日、法定假日、超时、夜餐、经济补偿金等劳动报酬。孙天鹏诉请：1、中石油木兰经营部支付延长工作时间工资78633.90元；2、周休日加班工资65176.75元；3、法定假日加班工资8263.92元；4、夜餐补助费10500.00元；5、经济补偿金38018.64元；6、经济补偿金总和的一至五倍赔偿金；7、享受带薪年休假。
中石油木兰经营部在重审中辩称，一、中石油木兰经营部属于石油化工企业，实行不定时工作制。1、根据原劳动部《关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》（劳部发（1996）26号）第二条：“企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边远井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及因生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制”的规定，中石油木兰经营部依据自身的经营特点对属于加油员的销售人员实行不定时计算工时工作制。加油员应当属于销售人员，加油员工作性质是随时为来车提供加油服务，工作时间难以用标准工时制衡量，依照上述批复加油员执行不定时工作制，不适用加班的规定。2、不定时工作制的特点。是相对八小时标准工时工作制而言的一种特殊的工时制度。根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部（1994）503号）的规定，不定时工作制是针对因生产特点、工作需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度。实行不定时工作制的职工，不受《劳动法》第41条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。实行不定时工作制人员，依据《工资支付暂行规定》第十三条第六款的规定不执行加班工资的规定。故该案中中石油木兰经营部不应当支付孙天鹏加班费。3、本案为重审案件，经历数次庭审，中石油木兰经营部在庭审中均明确陈述其是上五天休五天，起诉状中所称365天每天工作每天存在超时不符合实际情况，上五休五的事实，也符合原劳动部发布的《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥问题解答》中保障职工身体健康及劳部发（1994）503号文要求的保障实行不定时工作制的职工的休息休假权。二、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任的规定”，劳动者负有证明加班事实存在的举证责任，该案中孙天鹏在起诉状中称孙天鹏存在加班的情况，是不符合事实的，孙天鹏实行的是不定时工作制，该工作制的特点是不执行加班的规定，孙天鹏提供劳动的时间均属于符合《劳动法》规定的工作时间，中石油木兰经营部单位不存在任何加班。三、关于孙天鹏主张的夜餐补助费问题。1、夜餐补助费属于职工的生活补助，依据国家统计局《关于工资总额组成的规定》夜餐补助费不属于工资的组成部分，因夜餐补助费发生的争议不属于劳动争议的受案范围，人民法院对于夜餐补助费的诉讼请求应当予以驳回。2、是否发放夜餐补助费是答辩人单位的企业经营自主权问题。用人单位作为独立的经济组织，享有充分的经营自主权，用人单位有权根据生产经营状况、生产、工作特点，在国家法律、政策允许的范围内，通过合法途径决定补助费是否发放。故孙天鹏请求支付夜餐补助费的请求不符合法律规定。四、关于孙天鹏主张的25%经济补偿金、一至五倍赔偿金及加付赔偿金问题。1、孙天鹏依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求25%经济补偿金及一至五倍赔偿金同2008年1月1日实施的《劳动合同法》内容不一致，根据新法优于旧法的原则及《立法法》的规定，《劳动合同法》属于全国人民代表大会常务委员会通过的法律，效力高于原劳动部颁布的补偿办法，该案应当适用《劳动合同法》的规定，25%经济补偿金、一至五倍赔偿金不应当得到支持。2、《劳动合同法》第85条加付赔偿金的前提程序是劳动者须就用人单位拖欠劳动报酬、加班费或者经济补偿金的违法行为向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，方能要求加付赔偿金，本案中孙天鹏没有经过上述前置程序，其直接主张加付赔偿金不应当得到支持。五、关于带薪年休假。该主张超过了劳动仲裁申请事项，违反了仲裁前置的规定，应当不予审理。孙天鹏主张超过法律规定仲裁申请时效，2008年之前的时效是60天，5月1日之后时效是1年，该案中孙天鹏主张的入职到离职的待遇，我们认为超过仲裁时效。
原审判决认定：中石油木兰经营部是中国石油天然气股份有限公司黑龙江哈尔滨销售分公司的隶属单位。2006年3月，中石油木兰经营部与孙天鹏建立劳动关系，并在2008年3月2日签订合同期限自2008年3月2日起至2009年2月28日止的劳动合同。孙天鹏2006年3月起在中石油木兰经营部所属西山加油站工作，岗位加油员，2006年6月起在中石油木兰经营部所属振兴加油站工作，岗位加油员，2010年6月至2012年5月19日在中石油木兰经营部所属兴石加油站工作，岗位加油员。中石油木兰经营部单位加油员岗位执行两班工作制，即白班7：30分至16：30分，晚班16：30分至次日7：30分。孙天鹏工资2006年3月至2007年5月为460元／月，2007年6月至2011年6月为600元／月，2011年7月至2011年11月为700元／月，2011年12月后为900元／月，中石油木兰经营部支付工资中另包括工龄津贴等项目，孙天鹏实领工资为扣除养老、失业、医疗保险等项目后的数额。2010年孙天鹏领取9次200元的加班补贴，领取1340元和533.40元加班补助，计3673.40元，2011年孙天鹏领取6次200元、7次300元的加班补贴，领取992.10元上半年加班补助，领取490.25元年末加班补贴，计4782.35元。
原审判决认为：《中华人民共和国劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的实施办法》第五条规定，因工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。劳动部劳部发（1995）309号《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动部﹥若干问题的意见》第67条规定，经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法四十一条规定的日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采取弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息、休假权利和生产、工作任务的完成。劳动部《工资支付暂行规定》第十三条规定，实行不定时工作制度的劳动者，不执行本条中关于支付加班工资的规定。劳动部《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》第二条：“企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边缘井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制”。本案中，孙天鹏、中石油木兰经营部在2008年签订并履行过为期一年的劳动合同，双方事实履行了劳动权利和义务，并且在实际工作中均是参照不定时工作制执行的，视为孙天鹏认可中石油木兰经营部提供的该工作的条件属不定时工作制。故孙天鹏提出的给付延长工作时间工资、休息日加班工资、法定假日加班工资的请求，因缺少法律依据，故不予支持。关于孙天鹏提出给付夜餐补助费的请求，因夜餐补助不属于职工工资总额的组成部分，不属于劳动争议的受案范围，故不予支持。
孙天鹏诉请相当于工资报酬25%的经济补偿金，依据的1994年12月3日劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，其内容与《劳动合同法》不一致，根据新法优于旧法原则，应当适用《劳动合同法》第85条规定的加付赔偿金，其前提程序是劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付，此种情况下才存在加付赔偿金。该案中，孙天鹏未举证证实经过这一前提程序，孙天鹏直接主张加付赔偿金，不予支持。
孙天鹏诉请的经济补偿总和的一至五倍赔偿金，无充足法律依据，不予支持。
孙天鹏诉请的带薪年休假，因超过劳动仲裁申请事项，且不具有不可分性，故不予审理。
中石油木兰经营部抗辩孙天鹏申请劳动仲裁已经超过仲裁时效，《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定明确，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制，故此，中石油木兰经营部的抗辩不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定判决：驳回孙天鹏诉讼请求。案件受理费10元，由孙天鹏负担。
宣判后，孙天鹏不服，向本院提起上诉称：认定事实不清，相互矛盾。孙天鹏就是中石油木兰经营部的单位员工，职业是加油员，根本不是推销员。“推销”的名词解释：由推销人员直接与潜在顾客接触、洽谈、介绍商品，进行说服，促使其采取购买行为的活动。而孙天鹏（加油员）的工作是单一的，众所周知的工作，中石油木兰经营部故意将孙天鹏的工作性质变更，在混淆基本事实。已经确认事实是：孙天鹏是岗位加油员，执行两班工作制，即：白班7点30分至16点30分；晚班16点30分至次日7点30分。白班9个小时，晚班15小时。既然查明了事实并已经认定，却不支持孙天鹏提出的给付延长工作时间加班工资，休息日加班工资，法定休假日加班工资的请求错误，《中华人民共和国劳动法》第四十四条（延长工作时间的工资支付）有下列情形之一的，用人单位应按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资300%的工资报酬。木兰县人民法院（2012）木民初第196号民事判决书和哈尔滨市中级人民法院（2012）哈民一民终字第851号民事判决书，对孙天鹏2006年3月1日-2012年5月19日期间的延长工作时间加班工资，体息日加班工资，法定休假日加班工资，岗位夜班津贴等都给与了详细计算，由此说明原审、二审法院已经对孙天鹏的加班事实给与认定。中石油木兰经营部也依据上诉判决数额已经将现金全部给付了孙天鹏。而本案庭审中，孙天鹏主张的事实和提供的证据和原来的一样，却认定孙天鹏加班事实证据不足，法院审理出现两个结果，存在相互矛盾，存在人为因素，存在有法不依。故恳请二审法院依法纠正。中石油木兰经营部没有直接有效的证据，证实与孙天鹏签订的合同中，约定了不定时工作制。中石油木兰经营部没有提供对孙天鹏超时间工作给付补休的证据，没有提供超时间工作不予给付工资的法律依据。判决对已经确认的事实适用的法律完全错误。请求：撤销原判，支持孙天鹏的诉讼请求。
中石油木兰经营部在法定期限内未提交书面答辩状，针对孙天鹏的上诉主张在庭审中辩称：原审法院生效的判决已经被省法院撤销，原因是中石油木兰经营部发现了新证据。加油员是最基本的工作人员。按照其岗位职责，属于销售人员，因此孙天鹏认为加油员不属于销售人员是错误的。
二审中，双方当事人均未举示新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。
本院认为，双方对中石油木兰经营部与孙天鹏建立劳动关系，孙天鹏于2010年6月至2012年5月19日在中石油木兰经营部所属兴石加油站工作、岗位为加油员，双方签订书面劳动合同的事实并无异议，本院予以确认。本案焦点为孙天鹏从事的加油员工作是否属于不定时工作制的范围。
不定时工作制是相对八小时标准工时工作制而言的一种特殊的工时制度。不定时工作制是针对因生产特点、工作需要或职责范围的关系，无法按标准工作时间衡量或需要机动作业的职工所采用的一种工时制度，实行不定时工作制的职工，不受日延长工作时间标准和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应确保职工的休息休假权利和生产工作任务的完成。结合本案对此问题的界定，从劳动部《劳动部关于部分石油职工实行不定时工作制和综合计算工时工作制的补充批复》第二条：“企业高级管理人员、外勤人员、销售人员、装卸人员、消防人员、边缘井站住岗人员、部分运输及值班性岗位人员，以及生产特点、工作性质无法按标准工作时间衡量的职工，实行不定时工作制”的批复中，虽然未将加油员直接定性为属于不定时工作制的人员，但加油员符合该批复所列举“销售人员”、“值班性岗位人员”及“工作性质无法按标准工作时间衡量的职工”的特征，即孙天鹏从事的加油员工作，是中石油木兰经营部最基层的工作人员，是为顾客提供加油服务的同时直接出售汽、柴油，符合负责销售的特征；其工作亦符合值班性的特征；其工作时间也符合无法按标准工作时间衡量的特征。故原审判决认定孙天鹏属于不定时工作制人员并无不当，因此，对孙天鹏以其应按照标准工作时间计付劳动报酬为由，提出的给付延长工作时间工资、休息日加班工资、法定假日加班工资的主张，本院不予支持。
对于孙天鹏提出给付夜餐补助费、享受带薪年休假，相当于工资报酬25%的经济补偿金及经济补偿的赔偿金等请求，原审从不属于劳动争议的受案范围及未经仲裁前置程序等方面的认定正确，本院予以认同。故对孙天鹏提出的上述主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉审案件受理费10元，由孙天鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘松江
审判员 刘炳柏
审判员 安红霞
二〇一四年十二月十六日
书记员 鲍载金