内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑终字第26号
原公诉机关内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵国庆，男，出生于内蒙古自治区鄂伦春自治旗，汉族，大专文化，现住内蒙古自治区鄂伦春自治旗。2014年9月2日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年9月16日被执行逮捕，现羁押于内蒙古鄂伦春自治旗看守所。
辩护人石建，内蒙古羽林律师事务所律师。
鄂伦春自治旗人民法院审理鄂伦春自治旗人民检察院指控原审被告人赵国庆犯挪用公款罪一案，2014年12月16日作出（2014）鄂刑初字第156号刑事判决。宣判后，被告人赵国庆不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员青春、林蕊出庭履行职务，上诉人赵国庆及其辩护人石建到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，原大杨树医药支公司（以下简称“医药公司”）于2003年7月13日被鄂伦春自治旗人民法院裁定宣告破产，2003年11月28日裁定终结破产程序，2004年6月15日冯某某与原医药公司部分职工共同参股成立了内蒙古鄂伦春自治旗荣瑞药业有限责任公司（以下简称“荣瑞公司”）。荣瑞公司成立后，继续使用已抵押给工商银行的原医药公司经营场所“大杨树第一药店”。为了能够继续使用现有经营场所，保证荣瑞公司的经营不受影响，并从中受益，冯某某于2004年9月30日向时任鄂伦春自治旗某某局副局长的被告人赵国庆求助，借钱归还贷款。赵国庆利用其经管鄂伦春自治旗国有商业企业破产资产拍卖款项的职务便利，于2004年9月30日个人决定挪用60万元，交给冯某某用于偿还医药公司所欠工商银行的贷款。后用变卖原医药公司在工商银行贷款时的部分抵押财产（阿里河医药大楼）所得价款60万元，分期归还了上述挪用款项。其中2004年10月18日归还20万元，2009年1月7日归还6万元，2010年6月28日归还34万元。
原审法院认为，被告人赵国庆身为国家工作人员，利用职务便利，擅自决定将公款挪用给他人使用，进行营利性活动，且数额巨大，其行为构成挪用公款罪。对被告人赵国庆提出的关于“60万元不是借款，破产程序尚未终结完成，是在工作期间用于归还工商银行的贷款”的辩解意见，经查，原《企业破产法（试行）》第二十八条、第三十二条规定，已作为担保物的财产不属于破产财产，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。在医药公司提出破产申请后，鄂伦春自治旗人民法院作出裁定确认了财产担保债权和可供清偿分配的破产财产份额，最后终结了大杨树医药支公司的破产程序，工商银行可以通过拍卖、变卖或者诉讼程序实现担保债权，无需其他单位和个人代为偿还贷款，被告人的主张不符合法律规定，有鄂伦春自治旗人民法院民事裁定书（2003）鄂民破字第11-2号、破产分配方案，破产清算报告、工商银行债权优先受偿申请书、抵押合同及抵押物清单等证据在案证实，对被告人的辩解意见不予采纳。对辩护人提出的关于“被告人的行为不是个人决定的，有相关主管领导的指示，是为了贯彻落实上级文件”的辩护意见，经查，辩护人的主张与客观事实不符，缺乏有效证据支持，对辩护人的此点辩护意见不予采纳。对辩护人提出的关于“被告人清偿贷款不存在营利，应将先期归还的20万元在挪用数额中扣除”的辩护意见，经查，医药公司破产程序终结后，冯某某与原医药公司部分职工在2004年6月15日共同参股成立了荣瑞公司，为了保证荣瑞公司能够继续使用原医药公司经营场所，冯某某于2004年9月30日向被告人赵国庆借款归还医药公司欠银行的贷款。其目的是为了荣瑞公司的经营不受影响，并从中受益，符合刑法关于挪用公款归个人使用进行营利活动的规定，被告人赵国庆亦明知其使用目的，有鄂伦春自治旗人民法院民事裁定书（2003）鄂民破字第11-2号、冯某某的收条、被告人赵国庆的批条和供述，证人陶某、李某某、张某某的证言等证据在案佐证，对辩护人的此点辩护意见不予采纳。被告人在案发前已归还全部挪用款项，未造成严重后果，可以从轻处罚。综合全案及量刑情节，对被告人赵国庆从轻处罚与其罪责刑相适应。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十二条，经本院审判委员会讨论决定，判决被告人赵国庆犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月。
上诉人赵国庆上诉理由，1、一审认定上诉人将公款挪用给他人使用，进行营利性活动是错误的。冯某某作为大杨树医药公司留守人员，经手将60万元公款以大杨树医药公司名义偿还工商银行贷款，是公款公用。2、当时破产程序并未终结，上诉人作为清算组副组长为大杨树医药支公司清偿工商银行贷款属于正常履行职务。3、上诉人向旗领导请示，与工商银行协商，通过大杨树医药支公司偿还贷款的方式将原医药公司的房产赎回后优先变卖给职工。4、不能认定上诉人有罪，请求二审法院改判上诉人无罪。
其辩护人的辩护意见：1、上诉人没有挪用公款的主观故意和实施行为。冯某某从商贸局取得60万元不是个人使用行为，而是用于医药公司欠银行贷款。2、破产清算程序终结后工商银行的优先受偿权得以确认，但是抵押物并未实际拍卖变现还贷款，商贸局作为破产财产及抵押财产管理者，以所管理的处置破产企业固定资产所得的资金还银行贷款，属于商务局的法人行为。3、处置抵押房产过程中解决原公司下岗职工再就业的经营场所问题，是政府应当履行的职责和义务，不属于借公款给个人用于经营活动。依法撤销一审判决宣告被告人无罪。
经审理查明，原大杨树医药支公司（以下简称“医药公司”）于2003年7月13日被鄂伦春自治旗人民法院裁定宣告破产，2003年11月28日裁定终结破产程序，2004年6月15日冯某某与原医药公司部分职工共同参股成立了内蒙古鄂伦春自治旗荣瑞药业有限责任公司（以下简称“荣瑞公司”）。时任鄂伦春自治旗某某局副局长的上诉人赵国庆利用其经管鄂伦春自治旗国有商业企业破产资产拍卖款项的职务便利，于2004年9月30日个人决定挪用60万元，交给冯某某用于偿还医药公司所欠工商银行的贷款，使得荣瑞公司继续使用已抵押给工商银行的原医药公司经营场所“大杨树第一药店”，经营未受影响。上诉人赵国庆因工作调动，商贸局会计对账时，2007年7月30日赵国庆在经手人为冯某某的60万元收条上补注明“同意还贷款，用阿里河医药大楼顶此款”。2007年12月29日鄂伦春自治旗某某局记账凭证上用变卖原医药公司在工商银行贷款时的部分抵押财产（阿里河医药大楼）所得价款60万元，抵顶了上述挪用款项。阿里河医药大楼款由购买人刘某乙分三次付清，分别是2004年10月18日进账20万元，2009年1月7日进账6万元，2010年6月28日进账34万元。
2003年医药公司破产后，以鄂伦春自治旗某某局的名义将该公司第三药店门市房出售给了冯某某、赵某（系赵国庆之子）。2004年间，赵国庆与冯某某共同利用原大杨树医药公司第三药店的位置与孙某某等人共同开发了商住综合楼，赵国庆从中分得了门市及住宅，并将上述房产落在其子赵某名下。
认定上述事实的证据有：
1、立案决定书、拘留证、逮捕证、案件来源及到案经过等，证实案件来源、立案过程、侦查过程以及对被告人采取强制措施的情况。
2、户籍证明，证实被告人姓名、年龄、性别等自然情况，证明案发时被告人已达负刑事责任年龄的事实。
3、中共鄂伦春自治旗委员会及组织部关于赵国庆的简历、任职通知、证明、干部履历表等，证实被告人的任职经历和任职时间，以及所任职务与级别，案发时任鄂伦春自治旗某某局副局长的事实。
4、鄂伦春自治旗人民法院民事裁定书（2003）鄂民破字第11-2号、决定书（2003）鄂民破字第11号，大杨树医药公司破产分配方案，破产清算报告，证实大杨树医药公司申请破产的时间、过程和破产清算、分配的情况。其中优先受偿的抵押财产担保债权为250万元（全部为工商银行贷款抵押），实际可供清偿分配的破产财产为1666630.38元的事实。还证实被告人赵国庆时任某某局副局长，为破产清算组副组长事实。
5、对大杨树医药支公司破产清算工作进行裁定确认的申请、鄂伦春自治旗人民法院民事裁定书（2003）鄂民破字第11-3号，证实大杨树医药支公司破产清算组向鄂伦春自治旗人民法院申请裁定确认清算组工作结束，财产已分配完毕。鄂伦春自治旗人民法院于2003年11月28日作出裁定，终结大杨树医药支公司破产程序的事实。
6、工商银行鄂伦春自治旗支行债权优先受偿申请书、抵押合同及抵押物清单，证实大杨树医药支公司破产前共向该工商银行贷款5笔合计250万元，并办理了财产抵押，医药公司虽已申请破产，但工商银行对抵押财产依法享有优先受偿权的事实。还证实抵押房产的名称、位置及面积等事实。
7、企业机读登记档案资料、营业执照、税务登记证，证实内蒙古鄂伦春自治旗荣瑞药业有限责任公司于2004年6月15日注册成立，法定代表人为冯某某的事实。
8、工商银行鄂伦春自治旗支行牡丹卡存款单，户名为陶某某、陶某的存折，储蓄存、取款凭证，存款利息清单等，证实某某局会计陶某于2004年9月30日，向冯某某提供的户名为敖某某的工商银行牡丹卡内转款60万元的事实。
9、工商银行鄂伦春自治旗支行储蓄存、取款凭证，贷款转账凭证等，证实2004年9月30日，户名为敖某某的账户内取款60万元，同日用于归还大杨树医药支公司欠工商银行贷款的事实。
10、冯某某书写的收条、被告人赵国庆的批条，证实2004年9月30日，经赵国庆签批同意，大杨树医药支公司（无公章）冯某某经手收到某某局60万元，用于归还银行贷款，2007年7月30日上诉人赵国庆在该收条上补注明“同意还贷款，用阿里河医药大楼顶此款”。
11、鄂伦春自治旗某某局明细账、记账凭证（2007年12月29日），证实由冯某某经手，以大杨树医药公司名义在某某局借用60万元还贷款，并用此款顶阿里河医药大楼售楼款的事实。
12、变卖大杨树医药公司办公楼资产协议书、鄂伦春自治旗某某局记账凭证（2009年1月7日、2010年6月28日、2004年10月28日）、收款收据，证实刘某乙于2004年10月14日以60万元的价格购买阿里河医药公司大楼，并分三次付款的时间和数额等事实。
13、变卖大杨树大药房资产协议书，证实冯某某为法定代表人的荣瑞药业有限责任公司，于2004年11月11日以79万元的价格，购买了原大杨树医药支公司破产剩余资产大杨树大药房（大杨树第一药店）的事实。
14、鄂伦春自治旗经济局给鄂伦春自治旗地税局出具的证明，证实2003年对全旗医药部门进行体制改革，原大杨树医药支公司第三药店门市房已经出售给冯某某、赵某，并按规定已经将应纳税款缴纳完毕。
15、建设用地批准书、中标通知书、建设工程施工合同、建设工程施工许可证、房屋所有权证、冯某某向鄂伦春自治旗建设局缴纳的劳调费收据，证实上诉人赵国庆与冯某某利用原大杨树医药支公司第三药店的位置与孙某某等人共同开发了商住综合楼，赵国庆从中分得了门市及住宅，并将上述房产落在其子赵某名下的事实。
16、委托书，证实上诉人赵国庆让其儿子赵某委托其处理大杨树镇中央广一委商住楼（原大杨树医药支公司第三药店的位置）一户一、二层相关事宜，证明实际收益认为赵国庆的事实，与赵某的证言相互印证。
17、陶某的证言，证实2002年末至2005年1月在鄂伦春旗某某局任会计兼商贸股出纳员，负责收商业拍卖资产的钱，商业主管领导是赵国庆局长。2004年9月30日冯某某收银行贷款的60万元是我付的，是冯某某的财务人员夏某，拿着冯某某的收条和赵国庆的批条来取走的。赵国庆签字的批条内容是“暂支付医药公司欠银行贷款60万元”，赵国庆说医药公司着急还贷款，让我用鄂伦春旗商务局账上拍卖其他国有商业企业固定资产的钱付给冯某某60万元，不用入账。我将60万元汇入到冯某某提供的户名是敖某某的工商银行牡丹卡账户内。直到2005年1月18日我调走，这笔款还没还上，我就把赵国庆的批条和冯某某的收条交给刘某甲了。
18、刘某甲的证言，证实2002年至2006年任经济和信息化局出纳、2006年至今任经济和信息化局会计。2007年陶某调到安监局把商业账交给我，其中有一张就是2004年9月30日冯某某收款60万元的收条，用途是归还银行贷款。交接的时候赵国庆在场，他知道这件事。找过赵国庆局长，因碰面的机会少，没有签上字，没有领导签字就不能入账，到2007年才入账。按照账面上显示，冯某某现在还欠60万元。从收条上看，冯某某收的60万元是卖阿里河医药大楼的钱，具体用什么钱给的我不知道。刘某乙购买阿里河医药大楼款60万元是分三次交的，2004年10月18日交20万元，2009年1月9日交6万元，2010年6月28日交34万元，都记到经济局暂存款了，用于支付其他转制企业下岗职工补偿金。
19、刘某乙的证言，证实我是在2004年与某某局赵国庆签的合同，购买的阿里河医药公司办公大楼，是分三次交清的60万元，2004年10月18日交20万元，2009年1月7日交6万元，2010年6月28日交34万。
20、李某某的证言，证实我于1986年到2008年在大杨树工商银行工作，参加过原大杨树医药支公司贷款和还贷工作，原大杨树医药公司2004年破产前在工商银行有250万元贷款，都是用资产抵押贷款，有大杨树第一药店门市楼、医药支公司办公楼、第三药店门市房，有抵押合同。阿里河医药大楼是在阿里河医药公司与大杨树医药公司合并前贷款80万元，做的抵押。大杨树医药支公司在破产后，还了180万元，抵押在工商银行的房屋产权证由冯某某和王英取走，我认为冯某某急于还贷款是为了保住现有的经营场所和办公场所。
21、敖某某的证言，证实我在大杨树工商银行工作期间负责过大杨树医药支公司的清贷工作，医药公司破产后欠工商银行贷款250万元，2004年大杨树工商银行负责收贷180万元。2004年9月30日工商银行主任张某某告诉我存入我牡丹卡60万元，用于还大杨树医药支公司贷款。这60万元是从阿里河转入我的卡里的，我提出来存入大杨树医药支公司还贷款账户里，谁存的钱我不知道。
22、付某某的证言，证实我在鄂伦春旗工商银行工作期间，分管过医药支公司破产后清贷工作。大杨树医药支公司破产后，欠工商银行贷款250万元，清算组指定荣瑞医药公司冯某某偿还贷款，我们行长同清算组协调，要求2004年末还180万元现金，三菱车顶70万元，由大杨树张某某负责执行收贷款工作，按期还不上贷款，就收回抵押房屋。2004年末冯某某还清了180万元贷款，抵押房屋就归荣瑞药业冯某某所有了。我们工商银行没要求过必须还贷款才能破产，我们可以申请法院保全抵押房产，拍卖后收回贷款。冯某某为保住现有经营场所，积极主动要求还款。
23、张某某的证言，证实我任大杨树工商银行行长期间，参与过大杨树医药支公司破产后清贷工作。大杨树医药支公司破产前欠工商银行贷款250万元，医药公司门市楼抵押给工商银行了。医药支公司破产后清算组赵国庆和旗工商银行协调为减轻企业负担，口头约定还180万元现金，三菱车顶70万元。清算组指定冯某某还贷款，冯某某分几次还的。破产由政府决定，工商银行并没有要求先还清贷款再破产，如不还贷款我们可以起诉执行抵押房产，优先受偿。冯某某负责新成立的公司，正使用抵押给工商银行的房产，冯某某为继续经营并拥有抵押房产就必须归还贷款。冯某某跟我说过60万元贷款是从某某局借的。有一次赵国庆、冯某某在我办公室，冯某某说没钱贷款了，赵国庆说某某局有点钱，先借给冯某某。
24、徐某某的证言，证实曾经任过某某局副局长，分管粮食工作，赵国庆分管的事我不参与，不知道赵国庆借冯某某钱的事，当时的某某局领导班子也没研究过借钱的事。
25、赵某的证言证实，赵国庆系其父亲，我上完大学一直在外地工作，很少回阿里河。我在大杨树有无房产不知道，没参与过开发商住楼的事宜。我父亲赵国庆让我写授权委托书我就写了，我不知道他做什么用，时间长了记不清具体哪一年的事了。
26安某某证言，证实大杨树孙某某等人的商住楼房产证我初审办理的，那个楼是2005年盖的，2006年给办理房产证的。赵某房屋产权证的原始档案是根据鄂伦春旗经济局提供的大杨树医药支公司第三药店门市房已经出售给冯某某、赵某，并已完税的证明才给办理的。
27、孙某某的证言，证实大杨树的商住楼是2004年批的手续，2005年建的。当时共五家共同开发的，冯某某以她女儿李某的名义，以第三药店门市房面积参与开发的，是这栋楼西侧两户门市及门市以上的二层住宅都是冯某某的，房屋产权证冯某某以谁的名下办理的我不清楚。
28、被告人的供述与辩解
赵国庆的供述，证实2002年至2008年在某某局任副局长期间，参与了大杨树医药公司破产，是清算组副组长，负责全面工作，处理原大杨树医药公司破产资产，签字核销破产费用。2003年9月冯某某找我借款偿还大杨树医药公司欠工商银行的贷款，我为了让大杨树医药公司能够破产，于9月30日写了批条让出纳陶某付给冯某某60万元，用于大杨树医药公司还贷款，冯某某出具了收条。2007年7月30日我在收条上签上了“同意还贷款用阿里河医药大楼顶此款”。这笔钱是经济局经管的其他国有企业转制卖固定资产的钱，是公款，但不还贷款工商银行不同意破产程序进行，是我自己决定的，没有和其他领导请示。当时冯某某说阿里河医药大楼变现能还上借款，我也认为阿里河医药大楼能卖60万，就同意了，后来用卖阿里河医药大楼的钱还上了这60万元。清算组应处理变卖房屋还工商银行贷款，经济局和冯某某没有义务还贷款，经济局与大杨树医药公司之间也没有债权债务关系。破产后我与工商银行张某某也协商过，先还60万元贷款，然后抽出房照后变卖房产再还贷，后来冯某某告诉我抵押房产手续已经全部取回，放在荣瑞公司了。
大杨树医药公司2003年7月被法院宣告破产，法院于2003年11月28日作出的终结破产程序裁定我收到过。破产后冯某某就不再具有国企法人身份了，2004年6月15日鄂伦春自治旗荣瑞药业有限责任公司成立，冯某某是法人代表，公司性质是私有股份制。冯某某积极还贷的目的是为了保留现有经营场所，获得经营场所的产权后还可以抵押贷款。荣瑞公司使用的经营场所房屋，我按破产期间评估价格卖给他们了。我没有将公款借给个人使用，就是为破产企业还贷款，是履行职责。
上述证据来源合法，且证据间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵国庆身为国家工作人员，利用职务便利，个人决定以单位名义将公款挪作他用，谋取个人利益，且数额巨大，其行为构成挪用公款罪。上诉人及其辩护人提出的“商贸局以所管理的处置破产企业固定资产所得的60万元为破产企业还贷款，属于商贸局的法人行为，上诉人正常履职，公款公用，是政府应尽职责”的意见，经查，医药公司破产程序终结后，冯某某与原医药公司部分职工在2004年6月15日共同参股成立了荣瑞公司，为继续使用已抵押给工商银行的原医药支公司经营场所“大杨树第一药店”，经营不受影响，于2014年9月30日上诉人赵国庆个人决定挪用其商贸局的其他国有商业企业破产资产拍卖款项60万元支付给冯某某归还医药公司欠银行的贷款。本案中大杨树医药支公司提出破产申请，2003年7月7日鄂伦春自治旗人民法院决定成立鄂伦春自治旗大杨树医药支公司破产清算组，2003年9月24日工商银行提出债权优先受偿申请，鄂伦春自治旗人民法院作出裁定确认了财产担保债权和可供清偿分配的破产财产份额，最后终结了大杨树医药支公司的破产程序，工商银行可以通过拍卖、变卖或者诉讼程序实现担保债权，无需其他单位和个人代为偿还贷款。本案中，2003年医药支公司破产程序终结后，冯某某与赵某（赵国庆之子）共同购买大杨树医药支公司第三药店门市房。2004年间，赵国庆与冯某某利用第三药店的位置与孙某某等人共同开发了商住综合楼，赵国庆从中分得了门市及住宅，并将上述房产落在其子赵某名下。上诉人赵国庆让其子赵某写的委托书能够证明赵国庆将房屋产权登记在赵某名下是为了掩盖受益人为赵国庆本人的事实，与赵某证言相互印证。本案涉案款项60万元被挪用后直至2007年7月30日上诉人赵国庆在经手人为冯某某的收条上补注“用阿里河医药大楼顶此款”，鄂伦春自治旗商贸局才能够抵顶该款项来平账。上诉人赵国庆的行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的规定，符合挪用公款罪的构成要件。上诉人及其辩护人的意见，与本案事实及法律规定不符，不予支持。本案被挪用款项案发前已全部归还，未造成严重后果，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 姜有权
审 判 员 吴春暖
代理审判员 李 鹏
二〇一五年四月七日
书 记 员 田 沫
相关法条：
一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。