安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）芜中刑终字第00117号
原公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李功兵，男，1968年11月29日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因犯容留他人吸毒罪于2014年7月24日被芜湖市镜湖区人民法院判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金四千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年11月17日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年12月16日经芜湖市镜湖区人民检察院批准，12月18日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人奚玮，安徽国伦律师事务所律师。
辩护人孟昀，安徽国伦律师事务所律师。
安徽省芜湖市镜湖区人民法院审理安徽省芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人李功兵犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月16日作出（2015）镜刑初字第00115号刑事判决，原审被告人李功兵不服，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠微出庭履行职务，上诉人李功兵及辩护人奚玮、孟昀到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年1月至11月15日期间，李功兵在位于本市安师大公寓2幢2单元201室的住所内及该栋楼楼下，多次向吸毒人员宋某某、孙某某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）共计23克。具体犯罪事实如下：
1、2014年5月前的一天晚上，李功兵在其住处以1000元的价格贩卖约5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员宋某某。
2、2014年6月的一天中午，李功兵在其住处楼下以1000元的价格贩卖约5克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员宋某某。
3、2014年11月15日晚21时左右，李功兵在其住处楼下，以1400元的价格贩卖约7克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员宋某某，宋某某和被告人李功兵约好事后付毒资。
4、2014年11月15日晚20时左右，李功兵在其住处楼下，以2000元的价格贩卖约6克毒品甲基苯丙胺给吸毒人员孙某某。
2014年11月16日18时左右，李功兵在其住处被抓获，当场被查获毒品甲基苯丙胺6.4克。
原判认定上述事实有宋某某、孙某某等证人证言、抓获经过、户籍信息、扣押决定书、收缴毒品专用收据、搜查笔录、辨认笔录、通话记录、情况说明、安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2014）镜刑初字第00319号刑事判决书及鉴定意见等证据予以证实。
原判认为：李功兵违反国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，共计29.4克，其行为构成贩卖毒品罪。李功兵归案后能够基本如实供述自己罪行，依法予以从轻处罚。李功兵在缓刑考验期内犯新罪且在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。李功兵因犯容留他人吸毒罪被判刑后，在缓刑考验期内又犯贩卖毒品罪，其被公安机关抓获时从其身上查获的6.4克甲基苯丙胺尚未实际流入社会，上述情节在量刑时予以考虑。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李功兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元；原犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月，宣告缓刑一年，并处罚金四千元，现撤销缓刑，决定执行有期徒刑八年，拘役五个月，并处罚金一万四千元。
李功兵上诉称：1、原判事实不清、证据不足。第一起犯罪事实不存在，其是在吸毒精神恍惚时作出的供述。第三起犯罪事实中贩毒数额有误，其给宋某某两小包共2克而非7克，且其并未收到钱款。第四起犯罪事实数额有误，其卖给孙某某只有两小包不足6克。2、其不是以贩养吸，在其住处查货的6.4克甲基苯丙胺系其主动交给公安机关，是准备用于自己吸食，亦无证据证明该毒品是用于贩卖，不应将6.4克计入贩卖毒品的数量。3、原判量刑过重，请法院从轻量刑。其辩护人持基本相同意见，并提出：1、关于被查货的6.4克甲基苯丙胺应认定为非法持有。2、李功兵因容留吸毒罪被羁押的时间，原判计算刑期时未予以扣除，且罚金四千元已缴纳，而原判未予以认定。
出庭检察员认为：原判就李功兵刑期计算有误，请二审法院予以纠正。原判关于李功兵犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，请二审法院对此予以维持。
二审审理过程中，本院依法调取芜湖市公安局滨江派出所于2015年5月22日所作的情况说明及对办案人员封存甲基苯丙胺信封的刑事照片，证实公安机关从宋某某身上查获的7包甲基苯丙胺，经称重为6.6克，且宋某某对封存甲基苯丙胺的信封进行了签字、指纹确认。检察院对该证据的真实性和合法性不持异议，但提出缺少办案人员签名；李功兵对该证据不持异议，但提出其贩卖给宋某某的毒品数量为2包不足2克；李功兵辩护人提出该证据缺乏办案人员、见证人签名或盖章，两份证据关于毒品数量不一致，且没有查获时间，不能证明该毒品系宋某某于2014年11月15日从李功兵处所购买，同时该证据亦反映原判就交易数量为7克的认定错误。
经审理查明：原判认定上诉人李功兵犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据经一审庭审质证查实，本院予以确认。针对李功兵及其辩护人提出原判认定第三起事实不清、证据不足的相关意见，经查，李功兵在一审庭审中仅就未收到毒资款提出辩解，对与宋某某交易毒品一事及数量不持异议，虽然李功兵及其辩护人均在二审中提出该起贩毒数量不足7克，但未提交相关证据证明，且结合李功兵在侦查阶段有多次稳定的供述，在毒品数量、外表包装、支付方式、交易地点、时间等细节处均与宋某某证言相互吻合，足以认定该笔事实和贩毒数量；根据宋某某证言反映，芜湖市公安局滨江派出所于2014年11月16日将其从李功兵处购买的7包甲基苯丙胺查获，为更清楚查明案件事实，本院于庭审后依法调取办案人员从宋某某处查获甲基苯丙胺6.6克的相关情况说明和刑事照片，虽然证据形式存在瑕疵，但作为间接证据能够起到补强作用，且宋某某证言称其从中拿出一小包并吸食了部分毒品，亦对从宋某某处查获的毒品数量并非7克作出了合理解释，故李功兵及其辩护人提出该意见，因与事实不符，本院不予采信。因李功兵及其辩护人提出原判其他事实不清、证据不足的相关意见，与在案证据不符，且未提交新证据予以证明，本院不予采信。
本院认为：李功兵多次向他人贩卖甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量，故李功兵及其辩护人提出从其住处查获的6.4克甲基苯丙胺不应计入贩毒数量的意见，本院不予采纳。原判已综合李功兵的犯罪事实及情节，在法定范围内作出适当量刑，对李功兵提出原判量刑过重的相关上诉理由，因依据不足，本院不予采纳。李功兵缓刑考验期内犯新罪且在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚，原判并无不当，但鉴于李功兵因容留吸毒罪被先行羁押，以及已于2014年9月30日已向芜湖市镜湖区人民法院缴纳罚金四千元的情况，其上述先期羁押时间和已缴纳的罚金应在本案刑罚执行时扣除，原判未予扣除不当，本院予以纠正。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓甲楷
代理审判员 陈莲莲
代理审判员 张赵慧
二〇一五年六月十五日
书 记 员 张俊杰
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；