安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民四终字第00199号
上诉人（原审原告、反诉被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路。
法定代表人：石明剑，该公司总经理。
委托代理人：毛和义，该公司员工。
委托代理人：关建军，安徽汉合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：宿州国际大酒店有限责任公司，住所地安徽省宿州市经济技术开发区金海大道。
法定代表人：张慧娟，该公司董事长。
委托代理人：梁猛，安徽达安律师事务所律师。
委托代理人：刘建华，安徽协利律师事务所律师。
上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（简称建磊装饰公司）与上诉人宿州国际大酒店有限责任公司（简称宿州国际大酒店）因装饰装修合同纠纷一案，均不服安徽省宿州市中级人民法院作出的（2014）宿中民一初字第00056号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月31日公开开庭进行了审理。建磊装饰公司的委托代理人毛和义、关建军，宿州国际大酒店的委托代理人梁猛、刘建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月26日，建磊装饰公司（乙方）与宿州国际大酒店（甲方）签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定：乙方承包施工甲方九层至十二层装修及水电安装工程，承包方式为包工包料，合同价款暂定为2000万元。通用条款第三十五条约定：甲方代表不能及时作出必要的确认、批准，不按合同约定支付款项或履行自己的其他义务，造成合同无法履行，应承担违约责任。专用条款第14.1对工程样板房的要求：已通过（验收达到合格标准）；第20.1：工程结算由浙江宏誉工程咨询有限公司审核并经双方确认后，3个月内付至结算款的95%；余款5%保证金（保修金）保修期（二年）到期后一个月内付清。第32：甲方验收合格后在收到全部结算资料后60天内提出审核意见，最多不超过90天，超过期限按送审价结算，结算审核结束后90天内结清工程款（5%质保金除外）。第33：装饰工程及电气管线、给排水管道、设备安装工程保修期为2年。第35.1违约的处理（4）：其他合同相关条款约定。第35.2：违约金的最高数额为合同总价的10%。双方还对因施工方原因影响酒店正常开业，最高罚款合同价的3%进行了约定。合同签订后，建磊装饰公司即组织人员进行施工。在履行合同过程中，宿州国际大酒店将合同约定的由建磊装饰公司采购材料变更为其自行采购。建磊装饰公司将涉案工程施工完毕后，宿州国际大酒店在工程未经竣工验收的情况下即于2013年4月份使用该工程。在使用过程中，建磊装饰公司委托宿州市环宇装饰工程有限公司对工程存在的部分质量问题进行了维修。2013年7月，建磊装饰公司向宿州国际大酒店递交工程决算书，但宿州国际大酒店至今未与建磊装饰公司结算。因工程款结算、维修等问题产生争议，建磊装饰公司于2014年8月12日起诉至原审法院，请求判令宿州国际大酒店：1、支付装饰工程款2500536.30元；2、支付违约金751205.73元；3、负担本案诉讼费用。宿州国际大酒店提起反诉，请求判令建磊装饰公司：1、赔偿宿州国际大酒店维修损失506860.49元;2、赔偿宿州国际大酒店经营损失455960元；3、承担反诉费用。
原审另查明：宿州国际大酒店共向建磊装饰公司支付工程款5011521元。
原审法院认为：（一）关于建磊装饰公司施工的工程款应如何确认，其要求宿州国际大酒店支付剩余工程款2500536.30元的请求能否支持的问题。《中华人民共和国合同法》规定：依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。建磊装饰公司与宿州国际大酒店签订的《建筑装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。本案中，双方约定工程结算由浙江宏誉工程咨询有限公司审核并经双方确认后，3个月内付至结算款的95%。同时约定：宿州国际大酒店验收合格后在收到全部结算材料60天内提出审核意见，最多不超过90天，超过期限按送审价结算。建磊装饰公司按约定完工后，向宿州国际大酒店公司提交了决算资料，宿州国际大酒店于2013年7月收到该决算资料后，未在约定的90天期限内提出审核意见，也未经约定的审核机构审核并经双方确认，涉案工程款应按照建磊装饰公司送审价即7512057.30元进行确认。扣除宿州国际大酒店已经支付的5011521元后，其仍应向建磊装饰公司履行支付剩余工程款的义务。建磊装饰公司未举证证明宿州国际大酒店实际占有使用涉案装饰装修工程的时间，但宿州国际大酒店提供的客房损失表载明其实际使用涉案工程的最迟时间为2013年4月份，故应以该时间作为宿州国际大酒店实际使用该工程的时间。由于双方约定工程保修期为二年，因该工程迄今尚未超过二年保修期，故扣除5%的保证金375602.87元（7512057.30元×5%）后，宿州国际大酒店应向建磊装饰公司支付剩余工程款2124933.43元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，宿州国际大酒店在工程未经竣工验收的情况下即擅自使用，又以工程未竣工验收、建磊装饰公司施工的工程存在质量问题为由拒绝支付剩余工程款，无法律依据，该院不予支持。
（二）关于宿州国际大酒店在履行合同过程中是否存在违约行为，建磊装饰公司要求其支付违约金751205.73元能否支持的问题。双方约定涉案工程的承包方式为包工包料，在合同履行过程中，宿州国际大酒店将主要装饰材料的供应方式变更为自行采购，建磊装饰公司未提出异议并继续施工，可视为双方对合同部分内容的变更。该变更亦为双方当事人真实意思表示，对双方当事人发生法律效力，宿州国际大酒店将本应由建磊装饰公司采购的材料变更为自行采购的行为不构成违约，建磊装饰公司以此为由要求宿州国际大酒店支付违约金无事实依据。在合同履行过程中，宿州国际大酒店虽逾期支付工程款，构成违约，但并不存在合同约定的因逾期付款造成合同不能履行的违约情形，故建磊装饰公司以宿州国际大酒店逾期付款为由，要求宿州国际大酒店支付违约金亦无事实依据，该院不予支持。
（三）关于建磊装饰公司施工的工程是否存在质量问题，宿州国际大酒店要求其赔偿酒店经济损失455960元、维修费用506860.49元能否支持的问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，建磊装饰公司对涉案工程施工完毕后，宿州国际大酒店即实际占有使用。在使用过程中，建磊装饰公司委托宿州市环宇装饰工程有限公司对装饰装修工程存在的质量瑕疵进行了维修。宿州国际大酒店虽主张建磊装饰公司施工的工程存在质量问题，其委托宿州市环宇装饰工程有限公司进行维修，但并未提供经双方认可的维修项目、维修方案及要求建磊装饰公司进行维修的相关证据，其提供的现有证据不足以证明建磊装饰公司施工的工程质量存在问题。故宿州国际大酒店要求建磊装饰公司赔偿维修费用506860.49元无事实依据，不予支持。同理，其仅以提供的酒店客房损失表要求建磊装饰公司赔偿酒店经营损失455960元亦无事实依据，该院亦不予支持。由于涉案装饰工程尚未超过保修期限，其可要求建磊装饰公司按约定履行保修义务。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四第一款、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、宿州国际大酒店于判决生效后十日内向建磊装饰公司支付装饰工程款2124933.43元；二、驳回建磊装饰公司的其他诉讼请求；三、驳回宿州国际大酒店的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费32814元，由建磊装饰公司负担11485元，宿州国际大酒店负担21329元；反诉案件受理费6714元，由宿州国际大酒店负担。
建磊装饰公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求改判宿州国际大酒店支付违约金751205.73元。主要理由为：宿州国际大酒店违反合同约定，将应当由建磊装饰公司采购的材料擅自改为自行采购，给建磊装饰公司造成巨大损失，且在工程完工后恶意拖欠工程款，理应承担违约责任，并依照合同约定支付违约金。
宿州国际大酒店在二审庭审中答辩称：1、改由宿州国际大酒店采购建材得到了建磊装饰公司的认可，其在合同履行期间对此从未提出异议，原审判决认定系双方对合同部分内容的变更与客观事实相符，宿州国际大酒店不构成违约。2、建磊装饰公司并未向宿州国际大酒店或约定的第三方提交决算资料，双方并未进行最终决算。宿州国际大酒店不存在逾期支付工程款的事实，不应当承担违约责任。宿州国际大酒店请求驳回建磊装饰公司的上诉请求。
宿州国际大酒店不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项，在查明事实的基础上公正认定宿州国际大酒店应当支付的工程款。主要理由为：1、没有证据证明建磊装饰公司向宿州国际大酒店或约定的第三方提交全部决算资料，原审判决认定宿州国际大酒店于2013年7月收到该决算资料后未在约定的90天内提出审核意见，也未经约定的审核机构审核并经双方确认，并依据建磊装饰公司提交的决算书认定涉案工程价款，属认定事实错误。且原审判决既认定宿州国际大酒店变更材料采购方式不构成违约，又判令宿州国际大酒店支付决算书中的变更洽商和采管费部分，属认定事实和判决结果相互矛盾。2、宿州国际大酒店支付给郭某的20万元和吴海峰的10万元，是根据建磊装饰公司的指示，报监理同意后按照工程预付款审批程序支付，原审判决未计入已付工程款错误。
建磊装饰公司在二审庭审中答辩称：1、建磊装饰公司已于2013年7月2日将全套工程竣工图交给宿州国际大酒店，其于当日签收并注明进入工程决算程序，建磊装饰公司又于2013年7月11日将决算书送交给宿州国际大酒店，完成了全部结算资料的移交工作。宿州国际大酒店拖延不让浙江宏誉工程咨询有限公司出具决算报告，以达到拖延付款的目的。原审判决依据建磊装饰公司的决算书认定涉案工程价款符合合同约定。2、宿州国际大酒店要求将其支付给郭某和吴海峰的30万元视为支付给建磊装饰公司的工程款没有依据。双方在合同中约定工程款支付至工行北京门头沟分行龙泉分理处，建磊装饰公司从未授权任何人直接从宿州国际大酒店领取工程款，上述两人也没有领取工程款的职务权限。建磊装饰公司请求驳回宿州国际大酒店的上诉请求。
二审期间，建磊装饰公司向本院新提交宿州国际大酒店912楼装饰工程竣工图1套，证明建磊装饰公司已于2013年7月2日将结算资料工程竣工图等交给宿州国际大酒店。
宿州国际大酒店对上述证据质证认为：原件还在建磊装饰公司处，其所谓已交付与事实不符，对该证据的三性均有异议。另外，竣工图只是工程竣工决算资料的一部分，并不符合合同约定的提交决算资料的范围，不能达到建磊装饰公司的证明目的。
本院对建磊装饰公司提交的上述证据认证意见如下：对该证据的真实性予以确认，对建磊装饰公司的证明目的应当结合本案其他证据予以认定，
宿州国际大酒店在二审期间向本院新提交证据二份：证据一：浙江宏誉工程咨询有限公司出具的《情况说明》，证明建磊装饰公司主张已将涉案工程决算资料全部交给审计机构与事实不符，原审判决认定建磊装饰公司于2013年7月将工程决算资料提交给宿州国际大酒店没有事实依据。证据二：《合作协议》，来源于郭某，证明郭某是建磊装饰公司涉案工程的施工负责人，郭某领取的30万元系宿州国际大酒店支付的工程款。
建磊装饰公司对宿州国际大酒店提交的上述证据质证认为：1、浙江宏誉工程咨询有限公司与宿州国际大酒店是长期业务合作单位，有明显的商业利益关系，证据一《情况说明》不具有真实性。2、《合作协议》是关于样板间的，郭某是建磊装饰公司聘请的技术员，并非项目负责人，无权从宿州国际大酒店直接领取工程款。证据二不能达到宿州国际大酒店的证明目的。
本院对宿州国际大酒店提交的上述证据认证意见如下：1、《情况说明》中称：在出具审核报告之前，我公司没有收到过宿州国际大酒店以及建磊装饰公司就该项目提交的任何工程决算资料。但在审核报告中，“审核依据”的第3为建设单位提供的工程竣工图纸及有关资料，第4为送审的结算书、联系单及其他送审资料等。上述证据材料均为浙江宏誉工程咨询有限公司出具，但相互矛盾，对证据一《情况说明》的证明目的不予采信。2、《合作协议》约定的是宿州国际大酒店客房样板间（A户型）精装修工程，与本案不具有关联性，不予采信。
宿州国际大酒店二审期间申请证人郭某出庭作证。郭某在二审庭审中证明：其系建磊装饰公司涉案工程技术负责人，因工人闹事，和负责财务的宋宗兵申请宿州国际大酒店将20万元打到宿州建磊五金门市部用于发放工人工资。付给吴海峰的10万元，是吴海峰为涉案工程供应轻钢龙骨等材料，因为建磊装饰公司没有支付材料款，由宿州国际大酒店代付。
宿州国际大酒店对郭某的证言质证认为：郭某作为涉案工程项目负责人，在2013年1、2月份从宿州国际大酒店处办理请款手续，领取了30万元，应当认定为支付给建磊装饰公司的工程款。
建磊装饰公司对郭某的证言质证认为：郭某的证言不真实，其所述领取的30万元去向不明，且郭某非职务行为又无建磊装饰公司的授权，即便领取了30万元，也不能视为宿州国际大酒店支付的工程款。
本院对郭某的证言认证意见如下：郭某出具证明领取的20万元，是其以个人名义向宿州国际大酒店借款，宿州国际大酒店财务部审核时也提出缺少建磊装饰公司委托书。支付给吴海峰的10万元，无证据证明吴海峰系涉案工程材料供应商。且该30万元的支付不符合宿州国际大酒店均是通过银行转账向建磊装饰公司账户支付工程款的交易习惯。因此，郭某关于领款用途的证言无其他证据印证，不予采信。
当事人所举的其他证据与原审相同，相对方的质证意见也用于原审，本院认证意见与原审一致。
经二审庭审，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、建磊装饰公司是否向宿州国际大酒店送达了决算资料；原审判决根据建磊装饰公司的决算书认定涉案工程价款，是否有事实依据。2、宿州国际大酒店已付工程款金额。3、宿州国际大酒店是否应当向建磊装饰公司支付违约金751205.73元。
（一）关于建磊装饰公司是否向宿州国际大酒店送达了决算资料；原审判决根据建磊装饰公司的决算书认定涉案工程价款，是否有事实依据。原审判决认定，建磊装饰公司于2013年7月向宿州国际大酒店送达了决算资料。宿州国际大酒店上诉提出，没有证据证明建磊装饰公司向宿州国际大酒店或约定的第三方提交全部决算资料。本院分析认为：建磊装饰公司提交的竣工图证明，宿州国际大酒店于2013年7月2日收到涉案工程的竣工图，而竣工图是工程决算资料的一部分。宿州国际大酒店提交的由浙江宏誉工程咨询有限公司出具的《关于宿州国际大酒店912层装饰工程造价结算的审核报告》中明确记载，审核依据有建设单位提供的工程竣工图纸及有关资料，送审的结算书、联系单及其他送审资料等。根据浙江宏誉工程咨询有限公司《情况说明》的记载，该公司于2014年8月15日接受委托对涉案工程造价进行审核，而此时原审法院尚未将建磊装饰公司提交的包括上述审核依据在内的证据向宿州国际大酒店送达，印证了建磊装饰公司已向宿州国际大酒店送达决算资料的主张。因此，证明建磊装饰公司于2013年7月向宿州国际大酒店送达决算资料的证据已形成优势证据，原审判决此项认定并无不当，本院予以确认。双方在《建筑装饰工程施工合同》专用条款中约定：由浙江宏誉工程咨询有限公司对涉案工程造价结算进行审核，宿州国际大酒店在收到全部结算资料后60天内提出审核意见，最多不超过90天，超过期限按送审价结算。但宿州国际大酒店于2013年7月收到涉案工程决算资料后，并未在90天内提出审核意见。原审判决根据合同专用条款的约定，依据建磊装饰公司送审价认定涉案工程价款为7512057.3元并无不当。宿州国际大酒店此项上诉理由及对涉案工程造价进行鉴定的申请，本院均不予采纳。
（二）关于宿州国际大酒店已付工程款金额。建磊装饰公司认可收到的工程款金额为5011521元。宿州国际大酒店上诉提出，宿州国际大酒店支付给郭某的20万元和吴海峰的10万元，原审判决未计入已付工程款错误。本院认为：宿州国际大酒店主张，其向郭某、吴海峰支付该30万元是根据建磊装饰公司的指示并报监理同意后支付，但并未提供证据证明。郭某出具证明领取的20万元，是其以个人名义向宿州国际大酒店借款，宿州国际大酒店财务部审核时也提出缺少建磊装饰公司委托书。支付给吴海峰的10万元，无证据证明是支付涉案工程的材料款。且该30万元的支付不符合宿州国际大酒店均是通过银行转账向建磊装饰公司账户支付工程款的交易习惯。因此，原审判决未将该30万元计入已付工程款金额并无不当，宿州国际大酒店已付工程款金额应当认定为5011521元。宿州国际大酒店此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（三）关于宿州国际大酒店是否应当向建磊装饰公司支付违约金751205.73元。建磊装饰公司上诉提出，宿州国际大酒店违反合同约定，将应当由建磊装饰公司采购的材料擅自改为自行采购，且在工程完工后恶意拖欠工程款，应当支付违约金751205.73元。本院认为：双方合同约定承包方式为包工包料，在合同履行过程中，宿州国际大酒店将主要装饰材料的供应方式变更为自行采购，建磊装饰公司对此未提出异议并继续施工，可视为双方对合同部分内容的变更。建磊装饰公司以此为由要求宿州国际大酒店支付违约金，无事实依据。涉案工程完工后，宿州国际大酒店存在逾期支付工程款的违约行为，但建磊装饰公司在原审起诉状中并未明确将之列为主张违约金的依据，原审判决未予支持，并无不当。建磊装饰公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。建磊装饰公司和宿州国际大酒店的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费35112元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担11312元，宿州国际大酒店有限责任公司负担23800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 宝 定
审 判 员 李 家 宏
代理审判员 赵 方 超
二〇一五年八月七日
书 记 员 徐珍妮（代）
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式改判、撤销或者变更；
（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。