新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵十二刑终字第00004号
原公诉机关新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民检察院（以下简称乌鲁木齐垦区人民检察院）。
上诉人（原审被告人）卢宝文，男，1987年10月24日出生于甘肃省古浪县（户籍所在地），汉族，大学本科文化程度，系新疆苏宁云商商贸有限公司不良品仓储运营组原部长，住乌鲁木齐市。2015年1月6日，因涉嫌犯职务侵占罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。
辩护人周勇，新疆方天律师事务所律师。
原审被告人陈伟章，男，1990年10月25日出生于青海省大通回族土族自治县（户籍所在地），汉族，大专文化程度，系新疆苏宁云商商贸有限公司乌鲁木齐物流中心仓储运营一组原操作员，暂住乌鲁木齐市头屯河区。2015年1月6日，因涉嫌犯职务侵占罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于新疆生产建设兵团第十二师看守所。
原审被告人李某甲，男，1987年12月15日出生于甘肃省渭源县（户籍所在地），汉族，大学专科文化程度，系新疆苏宁云商商贸有限公司仓储运营二组原部长，暂住乌鲁木齐市。2015年1月31日，因涉嫌犯职务侵占罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，同日改为取保候审，同年4月10日被乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审，2016年1月11日，被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院取保候审。
原审被告人陈甲，男，1982年10月3日出生于湖北省大悟县，汉族，大专文化程度，系博西家用电器（中国）有限公司西门子家电新疆办事处原城市经理，户籍所在地乌鲁木齐市新市区，住乌鲁木齐市新市区。2015年1月10日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，同年2月2日改为取保候审，同年3月19日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2015年4月22日，被乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审，2016年1月11日，被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院取保候审。
原审被告人闫某某，男，1986年1月24日出生于新疆额敏县（户籍所在地），汉族，大专文化程度，无固定职业，住乌鲁木齐市开发区。2015年1月12日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，同年1月23日改为取保候审，同年3月19日因涉嫌犯职务侵占罪被逮捕，2015年6月26日，被乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审，2016年1月11日，被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院取保候审。
原审被告人王某甲，男，1976年8月6日出生于新疆乌鲁木齐县，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地乌鲁木齐市经济技术开发区，住该开发区。2015年1月23日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，2015年1月27日改为取保候审，同年4月10日被乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审，2016年1月11日，被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院取保候审。
原审被告人张某甲，男，1970年10月2日出生于河南省兰考县，汉族，高中文化程度，无固定职业，户籍所在地乌鲁木齐市水磨沟区，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2015年1月27日，因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被新疆乌鲁木齐垦区公安局刑事拘留，2015年2月2日改为取保候审，同年4月10日被乌鲁木齐垦区人民检察院取保候审，2016年1月11日，被新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院取保候审。
新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院审理乌鲁木齐垦区人民检察院指控原审被告人卢宝文、陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某、王某甲犯职务侵占罪，原审被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年11月25日作出（2015）乌垦刑初字第34号刑事判决。原审被告人卢宝文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十二师分院指派检察员张熳出庭履行职务，上诉人卢宝文及其辩护人周勇、原审被告人陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某、王某甲、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.被告人卢宝文、陈伟章利用其担任新疆苏宁云商商贸有限公司（以下简称苏宁公司）不良品仓储运营组部长、仓库管理员等职务便利，与原审被告人陈甲、闫某某事先预谋、内外勾结，倒卖该公司电器。
2011年12月至2014年12月期间，卢宝文与陈伟章先后将苏宁公司2台海尔冰箱以9000元较低价格出售给闫某某。以上电器，经鉴定价值为12238元。卢宝文与陈伟章将所在公司31台西门子冰箱、14台西门子洗衣机、2台博世冰箱、3台博世洗衣机，共计50台电器，以六折价格卖给陈甲。上述电器，经鉴定价值为273746元。卢宝文与陈伟章又将该公司2台西门子冰箱、2台西门子洗衣机、3台博世冰箱、5台博世洗衣机，共计12台电器从库房运输至乌鲁木齐市迎宾路钢化小区，被告人张某甲在明知货物来源不明的情况下，以68000元的价格收购并倒卖。上述电器，经鉴定价值为85222元。
2.2011年12月至2012年3月期间，被告人卢宝文与同为库房管理员的被告人李某甲利用职务之便，先后将苏宁公司3台容声冰箱、1台东芝冰箱擅自出售给他人谋取不法利益。上述电器，经鉴定价值为17799元。
3.2011年12月至2014年12月期间，被告人卢宝文利用职务之便，与被告人陈甲、闫某某、王某甲事先预谋，共同倒卖苏宁公司电器。卢宝文将美的空调以3500元价格卖给闫某某。上述电器，经鉴定价值为8982元。卢宝文将3台冰箱、3台洗衣机，以六折的价格卖给陈甲。上述电器，经鉴定价值为30081元。卢宝文将5台西门子洗衣机交付王某甲出售，王某甲将其中4台西门子洗衣机低价卖给被告人张某甲，所得钱款交付卢宝文，王某甲留下1台西门子洗衣机作为好处费。上述电器，经鉴定价值为21946元。张某甲在明知货物来源不明的情况下，进行收购、倒卖。
4.2011年12月至2014年12月期间，被告人陈伟章利用职务之便，伙同被告人闫某某、王某甲倒卖苏宁公司电器。陈伟章将1台科龙空调、3台西门子冰箱、7台海尔冰箱、2台博世冰箱、1台海尔洗衣机，共计14台电器低价卖给闫某某。上述电器，经鉴定价值为84958元。陈伟章将1台西门子冰箱、1台博世洗衣机以5000元价格给王某甲。上述电器，经鉴定价值为11093元。
苏宁公司发现货物丢失，被告人卢宝文、陈伟章在调查中向该公司如实交代自己的犯罪事实，并表示愿意赔偿经济损失，又随同该公司领导到公安机关投案。
案发后，公安机关扣押科龙空调1台、博世冰箱1台、博世洗衣机、西门子洗衣机各1台，已发还被害人苏宁公司。被告人卢宝文退赔137491.8元；被告人陈伟章退赔100000元；被告人陈甲退赔200000元；被告人李某甲退赔40000元；被告人王某甲退赔41000元；被告人闫某某退赔40000元；被告人张某甲退赔20000元。共计退赔578491.8元。
原审法院根据上述事实、证据和刑法的有关规定，以被告人卢宝文犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年七个月，并处没收财产五万元；以被告人陈伟章犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月，并处没收财产五万元；以被告人李某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；以被告人陈甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产三万元；以被告人闫某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；以被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年；以被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金二万元。对被告人闫某某犯罪所得赃款15000元及被告人王某甲犯罪所得赃款8000元予以没收。
宣判后，原审被告人卢宝文上诉提出，1.在共同犯罪中，上诉人与原审被告人陈伟章、陈甲等人作用相当，不宜划分主、从犯，故上诉人并非主犯；2.上诉人不但检举同案犯的犯罪事实，而且协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，按刑法第六十八条规定，属于立功；3.一审对其量刑过重。因此，请求二审对其宣告缓刑。上诉人卢宝文在二审诉讼中明确提出其不符合适用缓刑的法定条件，放弃该项上诉理由。
其辩护人除同意上诉人卢宝文提出的第“1”、“3”两项上诉理由外，还提出上诉人卢宝文既没有犯罪前科，又没有从重、加重情节，故请求二审对上诉人卢宝文适用缓刑。
出庭的检察人员认为，原判认定上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某、王某甲犯职务侵占罪，原审被告人张某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，以及上诉人卢宝文在共同犯罪中系主犯的事实清楚，证据确实充分。上诉人卢宝文自动投案后如实供述与原审被告人陈伟章等共同职务侵占的犯罪事实，以及原审被告人张某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实，属如实供述，并非立功。原判以犯职务侵占罪判处上诉人卢宝文有期徒刑四年七个月，并处没收财产五万元，定性准确，适用法律正确，非为过重。故上诉人卢宝文所提上诉理由不能成立。原审被告人陈甲在本案中系主犯，且犯罪数额达303827元，数额巨大，一审判处其有期徒刑三年，缓刑四年，量刑偏轻。因此，建议二审发回重审。检察员在庭审中宣读出示了乌鲁木齐垦区人民检察院出具的有关闫某某、陈甲涉案数额的情况说明。
原审被告人陈甲当庭提出，其系西门子家电新疆办事处的一名员工，并不认识陈伟章，所收购的电器均系卢宝文主动联系并经他之手得以完成。在共同犯罪中，其自始至终只是被动收购，起次要作用，系从犯。因此，请求二审依法维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲，利用职务便利，与原审被告人陈甲、闫某某、王某甲内外勾结，共同侵占苏宁公司财产，以及原审被告人张某甲掩饰、隐瞒犯罪所得的事实正确，有经法庭调查核实的下列证据予以证实：
1.书证：
⑴报案材料证明，苏宁公司盘库时发现大量电器丢失，怀疑系该公司的库房管理员卢宝文、陈伟章所为。
⑵户籍证明、常住人口信息证明，上诉人及各原审被告人均无前科，已达到法定负完全刑事责任的年龄。
⑶公安机关出具的到案经过证明，上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章在苏宁公司领导调查谈话时主动交代倒卖电器的犯罪事实，并随同该公司领导到公安机关投案。原审被告人陈甲、闫某某、李某甲、王某甲、张某甲均经公安机关传唤到案，并如实供述犯罪事实。
⑷企业法人营业执照及基本情况资料证明，苏宁公司企业类型为其他有限责任公司。
⑸岗位职责说明书、任职工资证明、劳动合同书证明，上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲系苏宁公司员工及其工作职责。
⑹扣押在案的笔记本证明，涉案电器数量、型号等情况。
⑺银行交易明细证明，上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章资金往来情况。
⑻苏宁公司出具的退赃退赔情况证明、谅解书证明，卢宝文退赔137491.8元，陈伟章退赔100000元，陈甲退赔200000元，闫某某退赔40000元，李某甲退赔40000元，王某甲退赔41000元。
⑼公安机关出具的案件（情况）说明证明，立案后，侦查机关调取陈甲和卢宝文、陈甲和郭某某、陈伟章和闫某某之间有关本案的微信、短信记录。因案发时间较长，没有收集到有价值的短信和微信记录。侦查机关调取苏宁公司物流中心库房内的监控，也因同一原因，未能收集到有价值的视听资料。
⑽乌鲁木齐垦区人民检察院出具有关闫某某、陈甲涉案数额的情况说明证明，原审被告人闫某某侵吞苏宁公司财物价值为106178元，原审被告人陈甲侵吞苏宁公司财物价值为303827元。
2.视听资料：
⑴郭某某手机储存的原审被告人陈甲所发送的提货短信照片（电子数据截图）证明，陈甲安排司机郭某某到苏宁公司库房提货的情况。
⑵讯问同步录音录像20张光盘证明，上诉人以及各原审被告人对犯罪的供述情况。
3.辨认笔录、搜查笔录、扣押物品清单、发还财物清单证实，经卢宝文、陈伟章分别从10张不同男性照片中均辨认出，张某甲就是低价收购其所倒卖苏宁公司电器的行为人。经张某甲从10张不同男性照片中亦辨认出，卢宝文、陈伟章就是曾经在乌鲁木齐市迎宾路钢化小区以68000元向其倒卖电器的行为人。在原审被告人闫某某的住所扣押涉案“科龙”空调1台；扣押原审被告人陈甲持有记载涉案部分电器的笔记本两本，并在其雇佣司机郭某某的库房扣押涉案博世冰箱、博世洗衣机、西门子洗衣机各1台，以及将4台电器发还被害人的情况。
4.五家渠市价格认证中心五价认涉字（2015）13号、26号涉案物品估价鉴定结论书证明，涉案电器的价值共计546065元。
5.证人证言：
⑴证人李乙（苏宁公司办公室主任）证明，苏宁公司库房电器丢失的情况；上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章系苏宁公司库房管理员，二人在该公司领导调查谈话时均主动交代倒卖电器的犯罪事实，并分别退赔。
⑵证人马某、王某乙、厚某某、郭某某、张某乙、黑某某、陈某乙、苏某某、刘某、王某丙、高某某证明，原审被告人陈甲、闫某某、王某甲销赃情况。
6.被告人供述：
⑴上诉人卢宝文供称，苏宁公司库房在十二师经济技术开发区。2011年12月至2014年年底期间，其与李某甲先后四次倒卖苏宁公司库房1台东芝冰箱、3台容声冰箱。其与陈伟章将2台海尔冰箱卖给闫某某。其与陈伟章将17台西门子、博世品牌的冰箱和洗衣机在高新区钢化小区以68000元卖给友好电器送货的张姓司机，其联系电话是139××××1464。其与陈伟章将50余台西门子、博世品牌的冰箱和洗衣机卖给陈甲。其以14000元卖给王某甲5台西门子洗衣机，以12000元卖给陈甲3台冰箱、2台洗衣机，以8500元卖给闫某某1台海尔冰箱、1台美的空调。
⑵原审被告人陈伟章供称，2012年9月至2014年年底，其与卢宝文以9000元卖给闫某某2台海尔冰箱。其与卢宝文在高新区钢化小区以68000元卖给一个卢宝文通过王某甲找的买家12台西门子、博世品牌的冰箱和洗衣机，这个人是个司机。其与卢宝文卖给陈甲50多台西门子、博世品牌的冰箱和洗衣机。其以5000元卖给王某甲1台博世洗衣机、1台西门子冰箱；其以2000元卖给闫某某1台科龙空调；其以7000元卖给闫某某2台海尔冰箱、2台西门子冰箱，其以3500元卖给闫某某1台博世冰箱；其以5000元卖给闫某某3台海尔冰箱；其以7000元卖给闫某某1台博世洗衣机、1台西门子冰箱；其以5000元卖给闫某某2台海尔冰箱、1台海尔洗衣机。
⑶原审被告人李某甲供称，2011年年底至2013年3、4月，其与卢宝文先后四次倒卖苏宁公司库房1台东芝冰箱、1台容声冰箱，还有2台记不清了，自己共获利3200元。
⑷原审被告人陈甲供称，2013年10月至2014年12月，其经卢宝文收购大概60台冰箱、洗衣机。这些电器，是其安排货车司机郭某某去提的货。
⑸原审被告人闫某某供称，2012年8月至2014年7月，其以9000元的价格经卢宝文、陈伟章收购2台海尔冰箱；经卢宝文以4000元收购1台美的空调；经陈伟章先后收购1台科龙空调，3台西门子冰箱、7台海尔冰箱、2台博世冰箱、1台海尔洗衣机，共计14台电器，其中科龙空调自用，美的空调以5000元卖给开饭馆的陈某乙，1台海尔冰箱以3000元卖给黑某某，1台海尔冰箱以3000元卖给王某乙，1台西门子冰箱以5500元卖给张某乙的姐姐，1台西门子冰箱以3000元卖给厚某某，5台海尔冰箱，2台海尔洗衣机卖给苏某某的专卖店，1台博世冰箱以7000元卖的，卖给谁忘了。
⑹原审被告人王某甲供称，2013年12月，其帮卢宝文卖了4台西门子洗衣机，以12000元卖给“眼镜”，自用1台，共5台。2014年9月，其帮朋友高某某以5000元收购陈伟章1台西门子洗衣机、1台西门子冰箱。
⑺原审被告人张某甲供称，2013年年底，其以13800元收购王某甲4台西门子洗衣机，以16000元卖给伊犁经营家电的马某某。2014年7、8月份，其与王某甲联系要便宜的洗衣机，王某甲给了一个电话，经联系约定，到迎宾路钢化小区提货。其以68000元共收购17台电器，都是西门子、博世品牌的，以80000多元卖给马某某。以上电器是经王某甲的朋友收购的，这个人30岁左右，身材中等，身高1.65米左右，圆脸，说话带甘肃口音。
上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某、王某甲在归案后，对其事前通谋，利用卢宝文、陈伟章、李某甲作为仓库管理员的职务便利，多次共同倒卖苏宁公司电器的事实、情节供认不讳，原审被告人张某甲对明知是犯罪所得赃物低价收购的事实、情节亦供认不讳，均与以上书证、鉴定意见、视听资料、辨认笔录、证人证言等证据相互印证，足以认定。
针对上诉人卢宝文及其辩护人等所提诉辩理由和意见，本院评判如下：
一、关于上诉人卢宝文及其辩护人提出卢宝文在共同犯罪中并非主犯的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲三人均系苏宁公司库房管理员，在共同倒卖苏宁公司财物的犯罪中处于主要地位，起主要作用，是主犯。原审被告人陈甲、闫某某、王某甲在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯。上述事实，上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某、王某甲均供认不讳，且相互印证，并已经法庭查证核实，证据确实充分，故上诉人及其辩护人的以上诉辩意见不能成立。
二、上诉人卢宝文提出其有立功的上诉理由，经查，上诉人卢宝文所检举、揭发的同案犯的犯罪事实，或为共同犯罪，或为与其共同犯罪紧密相关的犯罪事实即掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪，这一行为属如实供述，已涵盖在原审认定其具有自首的情节之中。另，上诉人提出其协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，但查无实据。因而，其行为不符合刑法第六十八条的规定，不构成立功。故上诉人卢宝文所提该项上诉理由亦不成立。
三、上诉人卢宝文及其辩护人提出一审对卢宝文量刑过重的诉辩理由和意见，经查，上诉人卢宝文在共同犯罪中属主犯，原审法院根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、犯罪的具体情节和对于社会的危害程度，依照《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》有关规定，充分考虑卢宝文具有自首、积极退赔等情节，对其减轻处罚，即在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处有期徒刑四年七个月，罚当其罪，并非过重。综上，上诉人及其辩护人所提量刑过重，上诉人卢宝文的辩护人提出对卢宝文适用缓刑的辩护意见，均不能成立。
本院认为，上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲身为库房管理人员，非但不恪尽职守，反而利用职务便利，与原审被告人陈甲、闫某某、王某甲事先预谋，共同侵吞苏宁公司财产，其中，上诉人卢宝文参与共同作案19次，价值450014元，数额巨大；原审被告人陈伟章参与共同作案18次，价值467257元，数额巨大；原审被告人李某甲参与共同作案4次，价值17799元，数额较大；原审被告人陈甲参与共同作案11次，价值303827元，数额巨大；原审被告人闫某某参与共同作案8次，价值106178元，数额较大；原审被告人王某甲参与共同作案2次，价值33039元，数额较大，上诉人、原审被告人的行为侵犯了公司、企业财物的所有权，均构成职务侵占罪，系共同犯罪，应予惩处。原审划分主、从犯正确。原审被告人张某甲明知是犯罪所得赃物2次收购并销售，价值
107618元，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，亦应惩处。上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章自动投案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可减轻处罚；原审被告人李某甲、陈甲、闫某某、王某甲、张某甲归案后如实供述罪行，依法酌情从轻处罚；上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某、王某甲、张某甲均无前科，系初犯，积极退赔，有悔罪表现，亦可从轻处罚。上诉人卢宝文、原审被告人陈伟章、李某甲、陈甲、闫某某多次作案，均可酌情从重处罚。原审在量刑时，全面考虑陈甲系从犯，归案后如实供述，积极退赔等情节，且其退赔最多，占退赔总数的34.57%，从而对其减轻处罚，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产三万元，并非量刑畸轻，适用缓刑符合法律规定。原审法院根据上诉人、各原审被告人在共同犯罪中的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，分别定罪量刑，罪责刑相适应，并无不当。因此，上诉人卢宝文及其辩护人所提相关诉辩意见均不成立，予以驳回。出庭检察员有关原审被告人闫某某、陈甲涉案财物价值的更正意见及上诉人卢宝文的行为不构成立功的意见正确，予以采纳，其他意见不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李建业
审判员 周 健
审判员 罗启萍
二〇一六年一月二十九日
书记员 梅雪磊