河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民初字第39号
原告（反诉被告）开封庄园置业有限公司。
住所地开封开发区。
法定代表人魏洪丽，董事长。
委托代理人许国柱，公司总经理。代理权限：特别授权。
委托代理人曹新成，河南顺河律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告（反诉原告）徐州天鹏建筑安装工程有限公司。
住所地江苏省徐州市鼓楼区。
法定代表人韩卫东，董事长。
委托代理人刘涛，该公司副经理。代理权限：特别授权。
委托代理人王红兵，江苏泉山律师事务所律师。代理权限：特别授权。
原告开封庄园置业有限公司（以下简称“庄园公司”）诉被告徐州天鹏建筑安装工程有限公司（以下简称“天鹏公司”）建设工程施工合同纠纷一案，庄园公司于2011年12月14日向金明区人民法院提起诉讼，在审理中天鹏公司提出反诉。2013年4月6日，金明区人民法院作出（2012）金民初字第5号民事判决，庄园公司对该判决不服，向本院提起上诉。经审理本院以一审违反级别管辖规定，程序违法为由，作出（2013）汴民终字第832号民事裁定，裁定撤销金明区人民法院作出的（2012）金民初字第5号民事判决，本案由本院提审。2014年6月27日，本院依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。庄园公司的委托代理人许国柱、曹新成，天鹏公司的委托代理人刘涛、王红兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄园公司诉称：原、被告双方于2007年9月19日，签订了《建设工程施工合同》和《工程承包协议书》，双方约定：被告承建原告的碧丽国都公寓3号和4号楼的工程施工，工程总造价为：1071万元，工期为：350天，即被告应于2008年9月4日竣工交付给原告。现在原告已支付了970万元的工程款，支付的工程款已经超过了双方的约定。可是被告至今没有交工，其行为已经严重违约超过了三年之久，导致原告长期不能按时将房屋交付购房业主，购房业主纷纷向原告提出抗议并要求支付违约金和赔偿损失，故原告依法向贵院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿原告损失180万元；2、判令被告支付违约金117.2万元；3、判令被告交付工程及所有竣工资料。
天鹏公司答辩称：天鹏公司已经按合同约定施工。因庄园公司没有按照约定给付工程款，天鹏公司没有按约定时间交工的责任在庄园公司。因此庄园公司的诉求不能成立。
天鹏公司反诉称：2007年9月19日，反诉人与被反诉人签订建设工程施工合同，约定被反诉人将碧丽国都公寓3#、4#楼工程发包给反诉人施工，开工日期为2007年9月19日，竣工日期为2008年9月4日，合同价款为10715118元，双方还约定了一些其他事项。同时，反诉人与被反诉人还签订一份工程承包协议书，双方对工程款的支付期限进行了约定，还约定了反诉人向被反诉人支付250万元押金，按工程进度逐步返还给反诉人。合同签订后，反诉人依约进驻工地施工，施工期间由于被反诉人不按约定支付工程进度款，导致数次停工等待，反诉人虽多次催要，被反诉人不仅不支付工程进度款，还雇凶将反诉人的工地工程师打成轻伤，由于被反诉人的原因，导致反诉人被迫停止施工。
2009年6月26日，反诉人与被反诉人双方经过协商形成会议纪要，约定被反诉人承诺按期支付进度款，反诉人复工。但反诉人仍未按约定履行支付进度款，又导致停工，工程进展缓慢。即便如此，反诉人仍将工程完工，并于2010年12月31日向被反诉人提出竣工验收报告，被反诉人无故拖延验收，却于2010年12月将未经竣工验收的房屋交付给购房户。反诉人于2011年1月4日提交建筑安装工程决算书，工程总造价为16644135.05元。综上，被反诉人已属严重违约，反诉人为了顾全大局，始终未采用法律手段，被反诉人径先行起诉。为了维护反诉人的合法权益，特提起反诉，请求判决被反诉人给付反诉人工程款6384635.05元、工程押金2500000元、利息392500元。
庄园公司针对天鹏公司的反诉答辩称：天鹏公司所说庄园公司拖欠工程款没有事实根据。天鹏公司反诉称庄园公司拖延验收不能成立，截止开庭时天鹏公司没有提交验收资料。天鹏公司在施工期间出现质量问题被迫停工，天鹏公司施工的工程现在仍不能验收，请求驳回天鹏公司的反诉请求。
经审理查明：2007年4月3日，庄园公司与刘涛签订借款协议，约定庄园公司向刘涛借款三百万元，用于公司注册增资，借款期限三个月。庄园公司承诺碧丽国都公寓的3#、4#楼工程由刘涛承建，待刘涛确定建筑公司名称后签订合同，其中二百五十万元从借款三百万元中扣留，转为工程保证金。双方签订本协议后三十天内退还五十万元给刘涛。该协议签订后当日刘涛支付给庄园公司300万元，庄园公司为刘涛出具300万元借条一份。
2007年9月12日，天鹏公司收到中标通知书，确定天鹏公司为碧丽国都公寓的3#、4#楼的中标人。2007年9月19日庄园公司作为发包人与天鹏公司签订建设工程施工合同一份，庄园公司开发建设的碧丽国都公寓3#、4#楼由天鹏公司施工。工程内容为图纸所示的土建、水、电、暖、全部工程（12053㎡），土建安装（包工包料）。合同工期为350天，2007年9月19日开工，2008年9月4日竣工。合同价款金额10715118元，质量标准为合格。
本合同包含通用条款和专用条款两部分组成，通用条款对双方的权利义务、施工组织设计和工期、质量检验和安全施工、竣工验收与结算以及违约责任等内容作了约定。专用条款约定：庄园公司开工前应完成施工场地具备施工条件，将水、电、电讯线路接至施工场地，办理施工许可，并提供四套施工图纸。天鹏公司每月25日前提供月度计划及下月工程计划表，开工前提供年度进度计划，做到文明施工。合同价款采用可调价格，先预后决、变更增减，以实际发生按（2002）河南综合基价相应部分计算。工程款（进度款）的支付，基础以后（±0）随工程进度月付80%，以后按每月完成量拨付工程款，总量拨至90%，留7%竣工决算，余3%为保修金。天鹏公司采购的材料、设备须经庄园公司认可后，方可进场，庄园公司自行供应的材料、设备，按实决算。对于违约责任，双方约定按照通用条款执行。
合同通用条款约定若发包人未能按约定日期支付工程款，无正当理由不支付工程竣工结算价款等，致使施工不能正常进行的承包人可停止施工，工期相应顺延，由发包人承担违约责任，赔偿承包人造成的经济损失。承包人不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任等。
同日，庄园公司与天鹏公司还签订了一份工程承包协议书，由天鹏公司施工庄园公司碧丽国都公寓3#、4#楼工程，工程范围为施工图中的土建、给排水、暖气、工程电气所有的工作，其中桩基、所有内门窗、外墙防盗网、消防设施、外墙涂料主材、暖气片主材、卫生洁具水表配电箱等主材为工程甩项部分除外。施工工期为426天，2007年9月19日开工，2008年11月19日竣工。经发包方代表签字可相应顺延。如拨款不能及时到位而影响施工，按照通用条款执行。凡因承包方原因造成的延误，每天扣总造价的万分之一，提前一天奖万分之一。
承包方式以包工包料先预后决，按实决算下浮5%，取费按二类。社保费不计入决算由庄园公司交纳，工程主材费按14个月内市场信息平均调整价调整（其三类钢按郑州市发布价）。庄园公司分包项目的配合费和供应主材项目的安装（含门窗安装后门窗口的粉刷修补费用等），不记取所有配合费。对于施工中变更及签证按实际发生进入决算，甲方指定的材料价差部分另计，结算时以当期造价信息按时进入决算，费用按照《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002年版）和《河南省安装工程单位综合基价》（2003年版）计算。工程款的支付，主体施工至出地面二层结顶预付100万元；主体施工至六层结顶预付工程总造价的25%；主体施工至全部结顶付工程总造价的25%；安装工程、内粉、外墙结束付工程总价的20%，其中第一次付款100万元从中扣除；工程完工经质监站检测合格后付至工程总价的85%，竣工结算完毕后，一月内付清除保修金（保修金为3%）以外的余款；工程决算待竣工验收合格后，三个月内决算完毕。关于工程使用商砼，庄园公司一次性支付砼差价12万元，按现场搅拌商砼工程决算，SBS防水的材料双方认定材料差价按实际调整。另外双方对文明施工、双方的权利义务、违约责任、装修标准等进行了约定。为确保合同的真实有效，天鹏公司在订本合同时，向庄园公司支付250万元押金，6层结顶返还50万元，主体封顶返还100万元，竣工验收合格后全部返还。另外约定庄园公司代扣建筑税，结算时把税留下。该协议明确约定，招投标、正规合同应庄园公司要求只是走程序，不作为结算依据。如发现任何问题由庄园公司负责，本协议如与原合同有出入时，以本协议为准。
上述合同及协议签订后，庄园公司于2007年12月28日至2008年4月1日分四次（2007年12月28日10万元、2008年元月10日10万元、2008年元月25日20万元、2008年4月1日10万元）归还天鹏公司借款50万元。2009年6月26日，庄园公司与天鹏公司签订了会议纪要，就施工的碧丽国都公寓3#、4#楼部分梁检测及工程进度款付款问题及装修阶段工程进展双方进行沟通，达成共识。1、庄园公司同意天鹏公司先进行结构验收报验，质监站验收合格3日内立即进行下道工序施工；2、庄园公司同意天鹏公司施工人员进场三日内，拨付10万元工程款作为启动资金，其余在保证进度同时进行拨款，拨付装修阶段施工中进度款，拨付办法：3#、4#楼外墙找平结束后拨付20万元，内墙1-3层粉刷结束拨付20万元，4-6层粉刷结束拨付20万元，7-9层粉刷结束拨付20万元，10-12层粉刷结束拨付20万元，屋面结束付20万元。外墙砖涂料结束拨付20万元，水电安装完成后付20万元，楼地面结束后拨付20万元；3、原7-12层结顶时应付的工程进度款因部分梁检测问题，双方协商同意顺延，此款分四次支付，工人进场施工后四个月内支付完；原合同规定的主体工程进度款（暂定300万元），第一个月支付20万元，第二个月20万元，第三个月付60万元，第四个月付200万元。同时天鹏公司要制定合理的装修阶段的施工进度计划，并经监理方与双方共同研究确定，上述纪要与合同协议同等效力。经质监站验收主体结构合格后，5日内组织人员进场施工。
2009年7月26日，天鹏公司向庄园公司与监理公司申请复工报告，内容显示工程于2008年10月3日停工，根据会议纪要，已经完成了各项工作，具备复工条件。在监理单位签章后，庄园公司于2009年7月29日审查认为，施工单位已完成会议纪要第一条的要求，同意施工单位复工，进行下一道施工工序，天鹏公司开始施工。
截止2011年6月8日庄园公司最后一次付工程款给天鹏公司，共支付给天鹏公司9799829元。其中会议纪要签订前，共计给付工程款5249329元（含2007年12月28日至2008年4月1日分四次返还的借款50万元，另外2008年6月28日给付的20万元已扣除税金66000元）。会议纪要后，庄园公司给付天鹏公司工程款53笔共计4550500元。2010年12月25日庄园公司在开封市汴梁晚报登报通知碧丽国都公寓的3#、4#楼购房户到庄园公司办理房屋交接手续。此后，庄园公司和天鹏公司因工程款的支付及工程竣工产生争议，庄园公司认为其已支付给天鹏公司了970万元的工程款，已经超过了双方的约定。且天鹏公司至今没有交工，逾期交付房屋导致庄园公司对购房人的违约，且房屋存在质量问题。请求判令天鹏公司赔偿原告庄园公司损失180万元并支付违约金117.2万元；天鹏公司交付工程及所有竣工资料。
天鹏公司反诉认为庄园公司未按约定履行支付进度款，导致多次停工，工期应当顺延，并应赔偿损失。且庄园公司拒不组织竣工验收，于2010年12月将房屋交付给了购房户。请求判决庄园公司给付工程款6384635.05元、工程押金2500000元、利息392500元。
在审理中经双方同意由本院委托河南建兴工程造价咨询有限公司鉴定，碧丽国都公寓的3#、4#楼工程的工程总价款为12851419.77元。泵送混凝土使用费49008.92元。双方提出异议后，鉴定单位又补说明了塔吊的使用费及CCP保温材料价差调整，鉴定单位补充说明认为按照利益均摊原则，节省的一台塔吊使用费81932.45元，各承担一半；调整CCP保温材料价差应增加20001.12元。双方对鉴定结论涉及室外坡道部分，由于天鹏公司没有施工，在原二审期间双方均同意以1.4万元从工程款中予以扣除。
2014年10月20日，庄园公司申请对涉案工程外墙渗水和外墙砖脱落原因进行鉴定，天鹏公司认为，外墙渗水和外墙砖脱落系因发包方设计原因，未留伸缩缝，施工时就向发包方提出了，发包方非得坚持，因此，我方要求发包方下变更单。另外，该工程未经组织验收擅自使用，也已经超过保修期，其申请鉴定系拖延审理，不同意鉴定。关于外墙保温问题。2008年6月30日，深圳市国际印象建筑设计有限公司对原设计外墙面保温做法（聚苯颗粒砂浆）取消，根据有关部门要求设计变更为外墙面保温做法改为05YJ3-1D型机械固定单面钢丝网架夹芯聚苯板（40mm厚）。2008年9月24日，庄园公司向天鹏公司等出具工作联系函，内容为：1、原设计浆体材料外墙内外保温改为外墙外保温；2、变更后外墙外保温工程由甲方另行安排有施工资质单位施工，贵方予以配合。外墙外装饰面工程仍有贵公司按原合同、原设计施工；3、进驻各楼号外保温施工单位由贵公司总承包管理，并向贵公司交纳2%的总承包管理费。总承包费由我方代扣，在整体工程决算时结算。2009年10月27日，庄园公司下发变更通知单，内容主要为：原设计外墙保温是聚苯颗粒保温砂浆，改为聚苯板。原设计外墙面砖粘贴采用粘贴砂浆，改为粘贴剂，外墙面密贴等。
本院认为：2007年4月3日庄园公司与刘涛签订的借款协议、2007年9月12日庄园公司作为发包人与天鹏公司签订的建设工程施工合同、工程承包协议书、2009年6月26日庄园公司与天鹏公司签订的会议纪要，均是天鹏公司和庄园公司的真实意思表示，合法有效。依照《招标投标法》第46条规定，按照招标文件和投标文件订立书面合同后，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质内容的其他协议；《最高人民法院的解释》第二十一条规定当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，上诉人与被上诉人就碧丽园公寓3、4号楼工程在同一天签订了两份施工协议。一份为中标备案合同，一份为工程承包协议，两者的区别在于工程款是否下浮。从双方签订的《工程承包协议》约定来看，招标合同只是走程序，不作为双方的决算依据。据此不难看出，双方在招标投标程序时就没有履行按照招标投标结果签订的合同的意思表示，双方实际履行的是承包协议。而承包协议约定工程款在决算的基础上下浮5%的幅度并没有超出定额规定的利润区间，该约定不会导致双方利益的显著失衡。故应当以该工程承包协议作为结算工程价款的依据。
从质量检测站的相关试验报告及检测报告来看，该工程于2008年7月施工至主体工程封顶，按照工程承包协议约定，庄园公司应支付工程款636万余元。事实上截至到2008年8月底，共计支付工程款380余万元（不含给付借款50万元），能够证明庄园公司没有依约支付工程款。在2009年6月26日，双方对部分梁检测、工程进度款付款及装修阶段工程进展会议纪要达成一致意见后，对于约定的主体工程款（暂定300万元），从工人进场施工后四个月内支付完，同样，庄园公司仍未依约履行。由于庄园公司未能依据约定给付工程款，构成违约，按照约定天鹏公司有权顺延工期，对于延期交房造成的损失，应由庄园公司自行承担。
关于庄园公司主张的因房屋质量造成的损失问题。庄园公司主张的均为墙体裂纹、空鼓，导致重新粉刷造成的损失，其未能提供确实有效的相关证据加以证明，本院不予支持。由于庄园公司在未经竣工验收擅自交付购房人，且没有提供确实有效的证据证明房屋存在质量问题，对其以房屋质量造成其损失的诉讼请求，本院不予支持。关于庄园公司要求对外墙渗水和外墙砖脱漏原因进行鉴定问题。由于外墙保温工程系庄园公司另行交由他人施工，而设计单位对外墙保温设计变更也未显示外墙砖的粘贴问题，对外墙砖的粘贴系庄园公司单方进行的变更，外墙面砖为密贴，也未留伸缩缝，且涉案工程未进行组织验收。因此，对庄园公司的该鉴定申请，本院不予支持。综上，庄园公司请求天鹏公司承担违约责任支付违约金117.2万元、赔偿损失180万元，没有事实根据，也没有法律依据，本院不予支持。
关于庄园公司主张交付约定工程的竣工资料问题。按照建设工程施工合同的性质、目的、和交易习惯，施工单位应当在工程竣工后向建设方交付工程竣工资料。因此庄园公司的该主张成立，本院予以支持。
本案争议工程碧丽国都公寓的3#、4#楼的工程价款经鉴定为12851419.77元，泵送混凝土使用费49008.92元。原、被告双方对鉴定意见进行质证后，对以下问题提出不同意见。关于泵送混凝土使用费49008.92元问题。原、被告在工程承包协议中，对使用商品混凝土进行了约定，原告一次性支付商砼价差12万元。但双方对泵送混凝土使用费没有约定，由于双方约定的计价方式为可调价格，且该工程中确实使用了泵送混凝土，因此，泵送混凝土使用费49008.92元应当计算在工程价款内。
关于塔吊的使用费。依据协议，该工程按照施工组织措施，应当使用两台塔吊，但在实际施工过程中使用了一台塔吊。使用一台塔吊虽能节省部分费用，但会影响工程进度，增加人工成本等。该案鉴定单位出庭接受了咨询，其认为按照利益均摊原则，节省的费用（一台塔吊安拆费、进出场费、塔吊基础费）81932.45元，建议建设单位和施工单位各承担一半。本院认为鉴定单位的意见符合客观实际，因此工程价款应当增加塔吊使用费40966.23元为宜。
关于增加20001.12元CCP保温材料价差问题。鉴定单位认为由于鉴定时天鹏公司未提供该材料购买发票，是按定额作出的造价，没有调整材料价差。在天鹏公司提交相关材料后，鉴定单位补充意见认为调整CCP保温材料价差应增加20001.12元。本院认为鉴定单位的意见应予采纳。
综上，碧丽国都公寓的3#、4#楼的工程鉴定价款12851419.77元，应当增加泵送混凝土使用费49008.92元、塔吊费用40966.23元、CCP保温材料价差20001.12元，碧丽国都公寓的3#、4#楼的工程价款为12961395.24元。
关于庄园公司主张应当扣除税金问题。本院认为，原、被告签订的施工协议约定庄园公司代扣税金，庄园公司主张代扣税金符合双方约定，本院予以支持。本案工程鉴定报告显示该工程税金为460318.43元，应由庄园公司在支付欠款时予以扣除并代为交纳。
关于室外坡道费用问题。由于双方当事人及鉴定人均未注意到对该项内容的鉴定，对于鉴定中涉及的室外坡道工程，天鹏公司认可未进行施工，且在审理期间，双方均同意以14000元从工程款中予以扣除。
关于配合费问题。鉴定意见对于双方协议约定，工程甩项部分包括桩基、所有内门窗、配电箱等主材，所涉及工程配合费未进行鉴定；只是对天鹏公司承包范围内，庄园公司另外分包的工程，包括外墙保温、电梯等项目涉及工程配合费进行了鉴定，符合双方协议约定，不存在从工程款中扣除问题。对于庄园公司辩称配合费应全部予以扣除的意见，本院不予采纳。
综上，扣除税金和室外坡道费用后，碧丽国都公寓的3#、4#楼的工程价款应为12487076.81元，工程款下浮5%为624353.84元，实际应付工程价款为11862722.97元。庄园公司实际支付给天鹏公司工程价款9299829元（含返还的借款50万元及扣除税金66000元），扣除应返还的借款50万元及已经代扣税金66000元后，庄园公司实际支付给天鹏公司工程价款9233829元。因此，尚应支付工程款2628893.97元。
关于欠付工程款价款应否支付利息问题。建设工程竣工后，承包人负有及时向发包人交付竣工资料的义务，以便发包人及时组织竣工验收，向有关部门备案并办理竣工后的其他手续。发包人在收到竣工资料后负有在合理的期间内及时进行工程款结算的义务，即交付竣工资料是工程款结算的前提条件。由于天鹏公司在工程竣工后未能及时将竣工资料交付给庄园公司，对于天鹏公司诉求工程款利息，本院不予支持。
关于250万元质保金是否应予返还问题。2007年4月3日庄园公司与刘涛签订的借款协议中约定，庄园公司向刘涛借款三百万元，后庄园公司归还50万元，剩余250万元转为碧丽国都公寓3#、4#楼工程保证金。2007年9月12日庄园公司和天鹏公司在工程承包协议书中约定工程竣工，250万元全部返还给天鹏公司。目前双方争议工程已经竣工，天鹏公司主张庄园公司返还250万元押金，符合双方约定，本院予以支持，但对于其主张的利息基于天鹏公司未及时交付竣工资料的理由，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十三条、第二百八十三条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、徐州天鹏建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内，向开封庄园置业有限公司交付碧丽国都公寓3#、4#楼竣工资料；
二、开封庄园置业有限公司于徐州天鹏建筑安装工程有限公司交付碧丽国都公寓3#、4#楼竣工资料后十日内，给付徐州天鹏建筑安装工程有限公司工程款2628893.97元，返还徐州天鹏建筑安装工程有限公司押金250万元；
三、驳回原告开封庄园置业有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回徐州天鹏建筑安装工程有限公司的其他反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费30576元及保全费5000元，由开封庄园置业有限公司承担；反诉费76000元由开封庄园置业有限公司和徐州天鹏建筑安装工程有限公司各承担38000元。鉴定费100000元，由被告开封庄园置业有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。
审判长 刘庆龙
审判员 周超举
审判员 李曼曼
二〇一五年七月十日
书记员 赵 琳