广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第2100号
上诉人（原审原告，反诉被告）深圳市xx投资管理有限公司，住所地深圳市。
法定代表人田新。
委托代理人杭德斌，广东仁皓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）黄xx，住所地四川省xx县。
委托代理人邓芳玉，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市xx投资管理有限公司（以下简称xx公司）因与被上诉人黄xx合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2015）深福法民一初字第651号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：xx公司（服务提供方、乙方）与黄xx（借款方、甲方）于2014年9月28日签订了一份《融资贷款顾问服务协议》，约定乙方为甲方制定融资方案，融资途径包括但不限于银行贷款、小额贷款公司借款、民间借贷等，乙方根据甲方实际情况与需求，选择合适的融资渠道。甲方拟融资1000万元，期限为24个月，实际融资金额与期限以贷款人核准的金额与期限为准，资金用途为公司经营与家庭生活开支。甲方同意在每笔贷款资金到帐后当日，存留40%资金于乙方托管，作为后期甲方的履约保证金，用于甲方按照协议履行合同义务的担保。经乙方服务，甲方融资成功后，按实际融资金额的2.5%支付乙方顾问服务费，并在贷款资金到达甲方账户当日将全部服务费一次性支付给乙方；如分期分批次进行融资的，甲方在每期融资金额到帐后当日均应按2.5%支付乙方相应的顾问服务费。甲方不得无故终止或解除协议，否则按照拟融资总金额的5%支付乙方违约金，并承担因乙方主张债权所产生的合理费用。因甲方拒绝配合办理贷款手续或拒绝执行融资方案，经乙方两次催告，每次催告期为通知送达之日起五日届满，甲方拒绝或怠于配合的，乙方有权解除合同，并要求甲方按照拟融资总金额的5%支付违约金。该协议还对双方的其他权利义务进行了约定。
黄xx称xx公司为黄xx设计的融资方案是xx公司提供资金让黄xx购买一套房产，但xx公司在向黄xx提供了首期款后，并未在约定时间将剩余房款提供给黄xx，导致黄xx还需要向他人借款，造成黄xx利息损失。为证明黄xx的主张，黄xx向原审法院提交了其于2014年10月26日与案外人张凌建签订了《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》，以3015000元的购房总价购买张凌建名下位于金地梅陇镇15栋1单元9C房产，其中定金35万元由xx公司支付，剩余款项2665000元由xx公司自行筹集，并于2014年11月24日在中国农业银行办理了资金监管手续。为筹集2665000元款项，xx公司向案外人钟xx借款210万元，并需每月向钟xx支付利息21000元。黄xx于2011年11月24日取得该房产的房地产证，黄xx与其妻子汪x各占50%的产权，该房产于2014年12月31日通过婚后财产份额协议变更，汪x获得该房产100%的产权。
2014年11月25日，黄xx（借款人）与汪x、深圳市xx汇科技有限公司（共同借款人）、包商银行深圳分行（贷款人）签订了一份《个人借款合同》，约定包商银行向黄xx发放贷款50万元，贷款期限为12个月，并由马x提供连带责任保证，由xx公司及汪x提供质押担保。同日，案外人汪x作为出质人、黄xx作为质押财产共有人与包商银行深圳分行签订了一份《质押合同》，将汪x和黄xx共有的整存整取定期储蓄存单向包商银行深圳分行提供质押担保。案外人马x作为保证人与包商银行深圳分行签订了一份《保证合同》，为黄xx、汪x、深圳市xx汇科技有限公司向包商银行深圳分行的上述借款提供连带责任保证。黄xx对于xx公司为其提供服务获得上述50万元资金予以认可，但称其不认识保证人马x，是xx公司为黄xx能够通过银行贷款而安排的保证人。
黄xx称，在xx公司为黄xx融资了50万元以后，xx公司多次致电要求黄xx为xx公司的其他客户提供担保，黄xx均予以拒绝，于是xx公司分别于2014年12月10日、12月22日两次向黄xx发出《关于要求履行合同的通知书》，称xx公司已经为黄xx在包商银行成功融资50万元，该款项已经转入黄xx账户，根据双方进一步融资方案，需要在华润银行通过审核，故通知黄xx与担保人一起，在指定时间前往华润银行深圳分行办理贷款申请等其他相关手续。该两份通知书均通过EMS方式邮寄给黄xx，黄xx在庭审过程中确认收到了两份通知，但是并不清楚担保人是谁，所以无法按照xx公司指示前往华润银行办理手续。
xx公司在原审中诉请：1、解除xx公司、黄xx双方签订的《融资贷款顾问服务协议》；2、黄xx支付xx公司违约金50万元；3、黄xx承担案件的诉讼费与保全费。
黄xx在原审中提出反诉，请求判令：1、撤销双方于2014年9月28日签订的《融资贷款顾问服务协议》；2、xx公司赔偿黄xx因履行《融资贷款顾问服务协议》而购买房产造成的高息借款利息损失10万元；3、xx公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：关于合同效力的问题，xx公司与黄xx签订了《融资贷款顾问服务协议》，xx公司认为该合同合法有效，但请求解除该合同，并按照合同约定黄xx向其支付违约金。黄xx认为，该合同存在显失公平的情形，应当予以撤销。黄xx主张，xx公司并无融资能力，而是采用客户相互担保、循环担保的方式进行融资，但对其主张并未提供证据予以证明，原审法院对黄xx的该项抗辩不予采信。黄xx又认为合同中关于融资款的40%需要存于xx公司处托管以及有关违约金的约定过高，同时合同对于如何履约没有明确约定，存在显失公平的情形。对黄xx的该项抗辩，原审法院认为，显失公平的合同是指一方当事人利用优势或对方缺乏经验，在订立合同时致使双方的权利和义务明显违反公平、等价有偿原则的合同。显失公平的合同往往是当事人双方的权利和义务极不对等，在显失公平合同中受害一方是在缺乏经验、判断力或紧迫、草率或迫于对方的某种优势的情况下实施的民事行为，所以从某种意义上来说，也可以说是一方意思表示不真实，也就是违反了合同意思自治的基本原则而可以被撤销。黄xx并未提交证据证明其在订立该合同时存在上述情形，从而签订了违背其真实意思表示的合同，故原审法院对黄xx的该项抗辩不予采信。即使合同中存在显失公平的条款，亦不影响整个合同的效力，如果黄xx认为合同约定的违约金过高，可以请求法院予以适当减少。因此，原审法院对于黄xx请求撤销双方签订的《融资贷款顾问服务协议》不予支持。原审法院确认该合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律或者行政法规的强制性规定，为合法有效的合同。
关于黄xx是否违约的问题，原审法院认为，双方均确认xx公司曾为黄xx在包商银行处融资50万元，根据合同约定，黄xx应按实际融资金额的2.5%支付xx公司顾问服务费，如因黄xx拒绝配合办理贷款手续或拒绝执行融资方案，经xx公司两次催告，每次催告期为通知送达之日起五日届满，黄xx拒绝或怠于配合的，xx公司有权解除合同，并要求黄xx按照拟融资总金额的5%支付违约金，xx公司分别于2014年12月10日、12月22日两次向黄xx发出《关于要求履行合同的通知书》，通知黄xx与担保人一起，在指定时间前往华润银行深圳分行办理贷款申请等其他相关手续，黄xx确认收到该两份通知书，但并不知晓担保人是谁，且当时已经对xx公司的诚信产生怀疑，故未前往华润银行。原审法院认为，xx公司既然以其向黄xx发出的《关于要求履行合同的通知书》送达黄xx之后，黄xx未能按照该通知书履行相应义务为由，要求黄xx承担违约责任，则该通知书必须内容明确具体，具有可执行的效力，但xx公司发出的两份通知书均未明确担保人情况、黄xx需准备的材料和办理的具体事项等内容，属于内容不明确的通知，黄xx依据该通知无法获取足够信息、做好相应的准备，故黄xx未按通知时间前往指定地点不应视为“拒绝配合办理贷款手续”的行为，不构成违约，xx公司以此为由请求黄xx承担违约责任，理由不充分。同时，xx公司在庭审过程中对于其提供的具体服务内容和事项所发生的费用并未提交证据予以证明，亦未作出明确解释和说明，无法证明xx公司的实际损失，故对于xx公司的该项诉讼请求原审法院不予支持。由于黄xx并未违约，xx公司以黄xx违约为由解除合同，不符合合同约定及法律规定，但双方对于合同不再继续履行形成了一致的意思表示，故原审法院认定双方的《融资贷款顾问服务协议》因双方一致意思表示而解除。
关于黄xx反诉请求xx公司向其赔偿利息损失10万元。原审法院认为，黄xx既未能提交充分证据证明其造成了实际损失，亦未能证明该损失系xx公司导致，故原审法院对黄xx的该项反诉请求不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（二）项、第九十三条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第72条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除xx公司与黄xx之间签订的《融资贷款顾问服务协议》；二、驳回xx公司的其他诉讼请求；三、驳回黄xx的反诉请求。本案本诉案件受理费8800元（已由xx公司预交），由xx公司负担；反诉案件受理费4400元（已由黄xx预交），由黄xx负担。
上诉人xx公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销一审判决第二项，改判黄xx支付xx公司违约金50万元；2、黄xx承担一审、二审的诉讼费。
上诉事实和理由：一、原审判决认定黄xx不构成违约错误。首先，双方当事人签订的《融资贷款顾问服务协议》第八条第4项有关违约条款的约定系双方真实意思表示，内容合法、有效。黄xx在原审答辩中已自认：“当天下午黄xx电话联系了田新告知对方不再通过xx公司做贷款业务了。”即黄xx在合同生效履行过程中，在无法定与约定事由的情况下，单方面通知xx公司终止合同的履行，该行为明显违约。其次，《融资贷款顾问服务协议》生效后，xx公司积极遵照合同的约定，为黄xx提供融资服务，推荐融资机构，且xx公司已通过包商银行成功为黄xx融得50万元贷款，与此同时拟向华润银行申请贷款。xx公司寻得资金来源后，多次电话联系黄xx要求其配合前往华润银行深圳分行办理贷款手续，且在黄xx明确拒绝的情况下，两次书面催告，通知黄xx在指定的时间、到指定的地点、携带身份证办理贷款申请与银行开户手续，但黄xx收到上述通知后，未给出任何回应，其已违反了合同约定的义务，明显构成违约。需要特别说明的是，xx公司出具的两份通知书，内容上明确、具体，既告知了黄xx办理贷款事项的时间与地点，也告知了需准备的资料与办理的事项，通知书完全可供执行，原审判决认为该通知书内容不明确认定黄xx不构成违约错误。
二、原审判决认为xx公司未能证明实际损失，不支持xx公司的诉讼请求属适用法律错误。首先，本案涉及的合同性质为服务合同，而非货物买卖合同。一方面，《融资贷款顾问服务协议》第4条第2项明确约定了xx公司的服务内容与事项；另一方面，根据服务合同的性质，xx公司主要为黄xx提供相应的融资顾问服务，而服务属于行为，无法通过表面的证据予以直接量化，且事实情况是，xx公司为实现黄xx的融资目的，多次设计、研究、讨论融资方案，多方面寻找资金渠道，付出了大量的人力、物力与时间成本，且黄xx从未否认xx公司为其提供了融资服务；其次，根据《合同法》第11条的规定，违约造成损失的，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。根据双方合同约定，若黄xx正常履行合同，xx公司将可获得25万元的利益，该利益属于xx公司的损失。再次，根据《民法通则》第112条第2款、以及《合同法》第114条的规定，当事人可以自行约定违约损失赔偿额的计算方法。本案中双方当事人已明确约定，黄xx违约的情况下，xx公司有权要求其承担拟融资金额的5%的违约金。原审法院以xx公司“无法证明实际损失”为由，驳回xx公司的诉讼请求，明显不当。
被上诉人黄xx答辩称，一、黄xx未上诉是认可原审判决结果，即解除合同、互不追责，但并不表示其认可涉案融资协议不具有欺骗性，xx公司没有给黄xx造成损失，而是因为黄xx不愿意继续讼累，愿意就此了结。二、xx公司的两次融资过程中，一次是承诺垫资购买房产后，再办理银行贷款，而实际履行过程中并没有如约垫资，反而造成黄xx的流动资金垫资而停滞，不能产生经营效益，且有垫资借款利息支出的实际损失。第二次是xx公司找到担保人（马x），为黄xx从包商银行贷款50万，其中向银行质押10万，实际使用40万。不仅如此，xx公司还打算从中划转20万元到其账上，因被银行拒绝而未成功。三、xx公司书面通知中所谓的担保人，黄xx不明确其身份，不认识、没见过，也从未自行提供担保人。xx公司也无证据证明该担保人的身份材料、财力证明是由黄xx提供。换一个角度看，如果黄xx能够以自己资金购买房产或能找到贷款担保人，就无需通过xx公司提供融资方案。因此，xx公司主张担保人由黄xx提供没有事实依据，不合逻辑。四、涉案合同解除，过错不在黄xx，是xx公司的多次欺骗行为，且合同履行方式不明确，xx公司不予继续明确造成的。xx公司所为的违约损失并不存在，没有客观证据予以证明，应当不予采信。请求驳回上诉，维持原判。
原审法院查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为，双方合同虽然约定，黄xx拒绝或怠于配合办理贷款手续、执行融资方案，经两次催告后仍不配合则构成违约，但是xx公司在发出《关于要求履行合同的通知书》之前，并未如通知书中所称与黄xx确认过进一步融资方案，也没有任何证据显示其已与银行洽谈、协商过贷款事宜，同时《关于要求履行合同的通知书》的内容也不明确具体，不具可执行性，因此xx公司以黄xx未配合办理贷款为由主张黄xx构成违约，依据不足，本院不予采纳。xx公司请求黄xx承担相应违约金亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，xx公司的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8800元，由深圳市xx投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 许 莹 姣
代理审判员 周 敏
二〇一五年九月十日
书 记 员 张东阳（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。