江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第394号
上诉人（原审被告）任达新。
上诉人（原审被告）盛皆伟。
被上诉人（原审原告）中国工商银行股份有限公司常州戚墅堰支行。住所地常州市戚大街***号。
负责人张谷平，该支行行长。
委托代理人曾芹芳。
委托代理人吴晓彤。
被上诉人（原审被告）朱玉娣。
上诉人任达新、盛皆伟与被上诉人中国工商银行股份有限公司常州戚墅堰支行（以下简称工商银行）、朱玉娣金融借款合同纠纷一案，不服常州市戚墅堰区人民法院（2013）戚商初字第126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
工商银行一审诉称：2012年8月15日工商银行与任达新、盛皆伟签订了最高额抵押合同一份，为泰格机械厂的借款提供抵押担保，2012年10月18日朱玉娣向某银行提交担保承诺书，承诺为泰格机械厂的借款提供保证。2012年10月23日工商银行与泰格机械厂签订借款合同，向泰格机械厂出借人民币75万元，合同年利率为7.8%，借款期限为2012年10月24日至2013年10月21日。现贷款利息逾期，经催要未果，依照合同约定宣告借款到期，请求法院判令：泰格机械厂偿还借款本金75万元及自2013年6月21日起至实际还清之日止的利息（包括罚息和复利）；2、工商银行有权以抵押物拍卖、变卖、折价所得优先受偿；3、保证人对债权及利息承某4、泰格机械厂、朱玉娣、任达新、盛皆伟承担本案的诉讼费用。
任达新一审答辩称：抵押人只能对2012年8月15日及其后20日放贷款60万元承担责任；对于2012年8月15日之后10月23日贷款人与借款人签订的小企业借款合同我不知情，工商银行发放75万元贷款应当通知本人，并征得抵押人同意，重新签字办理手续；工商银行提供的合同，抵押人未得到该合同，抵押人不承担责任；依照评估报告抵押人翠虹路房屋价值应为32.1万元，故按照价值75万元的贷款合同与60万元的抵押合同不符；工商银行信贷员刘彦平和借款经办人吕荣被警方控制，涉嫌犯罪，本起借款合同可能就是一方以欺诈，隐瞒真相等签订的合同。综上，请求人民法院以事实为依据，依法判决。
朱玉娣一审答辩称：朱玉娣本身是挂名的，她不参与厂里的经营，也不拿工资。吕荣因在工商上有黑名单，因此就让朱玉娣作法人。贷款事宜都是由吕荣一手操作的，朱玉娣什么都不知道。
盛皆伟一审未作答辩。
原审法院经审理查明：2012年8月15日任达新、盛皆伟与工商银行签订《最高额抵押合同》一份，约定任达新与盛皆伟（作为抵押人），为泰格机械厂（作为债务人）在2012年8月15日至2015年8月14日期间，在1106000元的最高余额内，向工商银行（作为债权人）提供抵押担保，抵押担保范围为：主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用，但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在最高余额内。同日任达新、盛皆伟、工商银行、泰格机械厂还签订《最高额融资额度合同》，约定2012年8月15日签订的《最高额抵押合同》为泰格机械厂于2012年8月15日至2015年8月14日期间向工商银行的融资，任达新、盛皆伟在人民币1106000元额度内提供抵押担保。此外，当日任达新、盛皆伟、工商银行还确认了抵押物清单，抵押物为：常房权证字第××号，座落于常州市翠虹路27号的房屋一套；常房权证字第××号，座落于常州市红梅新村84-1幢乙单位601室的房屋一套。2012年8月16日工商银行取得常房他证字第x**号他项权证，取得抵押权。2012年10月18日朱玉娣向工商银行出具担保承诺书一份，承诺在2012年10月18日至2014年10月17日期间，在人民币300万元的最高余额内，为泰格机械厂提供保证担保，保证范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用。2012年10月23日工商银行与泰格机械厂（名义）签订了《小企业借款合同》一份，约定借款金额为750000元，借款期限为12个月，自实际提款日起算，实际提款日以借据为准。借款利率为对应档次的中国人民银行基准贷款利率，浮动幅度为30%，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%确定，按月结息，借款到期后利随本清；合同还约定了违约责任，借款人违约的，贷款人有权宣布合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还款项，借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。2012年10月17日泰格机械厂（名义）向工商银行出具情况说明并于2012年10月23日泰格机械厂（名义）向工商银行出具提款通知书明确75万元借款支付到常州市泉鑫物资有限公司帐户内。2012年10月24日，泰格机械厂（名义）与工商银行确认借款借据，借据载明借款金额75万元，年利率7.8%，按月结息。2012年10月25日常州市泉鑫物资有限公司帐户内转账转入人民币75万元。后泰格机械厂（名义）于2013年6月21日起逾期支付利息，故工商银行宣布借款到期，诉至法院。
另查明，泰格机械厂系朱玉娣投资设立的个人独资企业，2012年9月4日朱玉娣申请注销泰格机械厂，2012年9月12日常州市武进工商行政管理局核准泰格机械厂注销。
庭审中，工商银行陈述，泰格机械厂（名义）借款后一直按期支付利息直至2013年6月20日，泰格机械厂（名义）未偿还过本金。
一审中的主要争议焦点：第一、工商银行是否有权对任达新、盛皆伟的涉案房屋行使抵押权？第二、朱玉娣应当承担何种民事责任？
原审法院认为：首先，针对抵押权人即债权人工商银行而言，其一，2012年8月15日工商银行与任达新、盛皆伟等签订的《最高额抵押合同》、《最高额融资额度合同》是双方真实的意思表示，并不违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效，合同条款对当事人均具有约束力，各方应按照约定履行各自的义务。其后，各方当事人按照合同约定于2012年8月16日办理的抵押登记，工商银行亦取得了他项权证，工商银行的抵押权具备了登记公示要件；其二，工商银行取得该抵押权后依法支付了代价，并非无偿取得该抵押权。2012年10月23日工商银行与泰格机械厂（名义）签订了《小企业借款合同》一份，虽然当时泰格机械厂已注销，但工商银行已向泰格机械厂的客户单位常州市泉鑫物资有限公司支付了价款75万元，该款项常州市泉鑫物资有限公司已实际受领；其三，各方均未提交证据表明工商银行在上述放贷过程中存在过错，故对于工商银行的抵押放款行为应当认定善意。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款，工商银行的抵押物权符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款第1项至第3项之要件，故本院认定工商银行合法取得抵押权。其次，针对债务人泰格机械厂以及特殊的保证人朱玉娣而言，依据《个人独资企业法》第二条“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”以及第十七条“个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。”，故朱玉娣是泰格机械厂的法定的债务承受主体，当泰格机械厂注销后，依照《个人独资企业法》第三十一条规定“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。”以及第二十八条的规定“个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在五年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。”，所以在泰格机械厂注销后其债务是由投资人朱玉娣来负责承担。但早在2012年9月份泰格机械厂即注销，朱玉娣即已经明知该事实，但10月18日朱玉娣在未告知工商银行的情况下出具了保证承诺，并还于10月23日与工商银行签订借款合同，故应当认定朱玉娣存在过错恶意，其应当承担全部民事责任。最后，针对抵押人任达新、盛皆伟而言，其自愿以其两套房屋为泰格机械厂在1106000元的最高余额内承担抵押担保责任，据此各方当事人办理了抵押登记手续，工商银行取得了抵押权。虽然2012年9月泰格机械厂办理了注销手续，但2012年10月泰格机械厂的投资人朱玉娣向工商银行出具了保证承诺，且2012年10月24日工商银行支付了相关的75万元价款。对于抵押人任达新、盛皆伟而言，一方面虽然泰格机械厂办理了注销手续，但泰格机械厂的投资人出具的保证承诺，抵押人的责任风险并未扩大，其抵押担保的范围亦在最高额限额之内，故抵押人应当在抵押范围内承担责任。综上，工商银行与泰格机械厂在2012年10月23日签订的《小企业借款合同》，因泰格机械厂已于2012年9月注销，故该合同不成立。但工商银行依法支付了价款75万元，且在抵押权登记是各方当事人自愿行为，且不违反法律规定，故工商银行的抵押权合法有效，依法应当予以确认。朱玉娣未向工商银行告知有关泰格机械厂注销的事实，且未依法归还上述价款，其还作为保证人向工商银行作出承诺，故其应当承担全部民事责任。因《小企业借款合同》未成立，工商银行按照《小企业借款合同》的约定主张利息、罚息等没有事实和法律上的依据，故该院依照时间放款日2012年10月24日的中国人民银行同期贷款利率标准（年利率6%）确定逾期利息。朱玉娣、盛皆伟经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席审判。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、朱玉娣于判决生效之日起十日内支付工商银行人民币75万元，并承担利息（自2013年6月21日计算至判决给付之日，按照年利率6%计算）；二、若朱玉娣不履行上述债务，工商银行有权以任达新、盛皆伟提供的抵押物（常房他证字第x**号他项权证）进行折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿在1106000元的最高余额内优先受偿，实际受偿金额为本金75万元及相应利息（自2013年6月21日计算至判决给付之日，按照年利率6%计算）。三、驳回工商银行其他诉讼请求。如在判决指定的履行期限内未自觉履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11300元减半收取5650元、诉讼保全费4770元，合计10420元，由朱玉娣、任达新、盛皆伟负担。此款工商银行已垫付，朱玉娣、任达新、盛皆伟于判决生效之日起十日内迳付工商银行。
任达新、盛皆伟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，使用法律错误。一审在归纳争议焦点时回避了主要事实的争议即工商银行支付75万元的行为系何性质，在判决部分，一方面认定借款合同不成立，一方面又根据《个人独资企业法》关于债务的相关规定判决朱玉娣承担债务的清偿责任。既然借款未成立，就不存在债务，应是由朱玉娣返还财产，但根据合同法规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故不存在逾期利息的说法，应当是过错方赔偿损失。二、任达新、盛皆伟承担担保责任无事实、法律依据，也不符合情理。1、事实方面，任达新、盛皆伟担保的是泰格机械厂的借款，无论是最高额抵押合同、第三人承诺书，还是工行诉状中陈述的事实，均明确任达新、盛皆伟是为泰格机械厂的借款提供担保。现拿走钱的既不是泰格机械厂，也不能认定是借贷关系。一审判决认定主合同不成立，泰格机械厂没有还款义务，则为泰格机械厂担保的任达新、盛皆伟无需承担担保责任。2、法律方面，判决任达新、盛皆伟承担担保责任的理由十分荒谬，首先，泰格机械厂的投资人出具的保证承诺与任达新、盛皆伟没有任何关系，其次，工商银行在办理抵押登记后，是否在不超过最高限额的情况下，不管给谁贷款，都由任达新、盛皆伟承担担保责任。如果一审判决认为这是一种贷款合同的变更，则泰格机械厂已经注销了，其还有无能力与工商银行谈合同变更，即使认可朱玉娣有权为注销的企业谈变更，那么实际变更的也是借贷的主体，在这种主体变更的情况下，即使不超过最高限额，也应是责任风险的扩大。担保人与债权人之间并无对等的权利义务关系，担保人之所以要承担清偿责任，完全是因为其明确的意思表示，任达新、盛皆伟明确表示担保的是泰格机械厂的借款，任何人均不能作扩大解释。即便任达新、盛皆伟的抵押登记是真实有效的，在泰格机械厂注销后，该抵押实际上已经自动失效。3、情理方面，一审判决认为各方均未提交证据表明工商银行在放贷过程中存在过错，故对于工商银行抵押放款行为应当认定为善意。这一论证过程本身就存在问题，即使各方没有专门的证据来论证这一问题，所有已知证据已经查明在工商银行放贷款时所谓的借款人已经实际注销一月有余。由于银行实际经办人员已经涉及经济犯罪被拘尚未判决，故不能确定是故意还是疏忽，但是肯定存在过失。即使工商银行是善意的，担保人任达新、盛皆伟也是善意的。本案中，朱玉娣存在欺诈的故意，工商银行存在串通的故意或过失的过错，任达新、盛皆伟没有过错。根据法律规定，只有在主合同有效而担保合同无效的情况下才需要探讨债权人有无过错。综上，请求撤销原判，驳回工商银行对任达新、盛皆伟的诉讼请求。
被上诉人工商银行答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回任达新、盛皆伟的诉讼请求。
被上诉人朱玉娣未作书面答辩。
二审期间，双方均未提供新的证据。本院对原审查明的事实予以确认。
本案的争议焦点为：案涉借款合同、最高额抵押合同的效力。
本院认为：工商银行与泰格机械厂签订的小企业借款合同不成立。首先，工商银行与泰格机械厂在2012年10月23日签订的小企业借款合同，因泰格机械厂在签订小企业借款合同之前已于2012年9月12日注销，泰格机械厂在订立小企业借款合同时已不是具有民事行为能力的主体，不具备缔约能力，故小企业借款合同不成立。其次，因朱玉娣为注销前泰格机械厂的投资人，其对于泰格机械厂注销的事实应当明知，朱玉娣故意隐瞒了与订立合同有关的重要事项仍以泰格机械厂的名义与工商银行签订借款合同，有悖于诚实信用原则，给工商银行造成75万元借款及相应利息损失，朱玉娣应当向工商银行赔偿。
工商银行与任达新、盛皆伟签订的最高额抵押合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。任达新、盛皆伟系为泰格机械厂与工商银行之间产生的债务提供最高额抵押担保，朱玉娣将泰格机械厂注销后，以泰格机械厂的名义与工商银行签订借款合同，注销后泰格机械厂依法不具有民事权利能力和民事行为能力，因此就该借款合同产生的权利义务，不属于泰格机械厂的债务，故任达新、盛皆伟无需就该债务承担抵押担保责任。
综上，上诉人任达新、盛皆伟的上诉理由成立，原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省常州市戚墅堰区人民法院（2013）戚商初字第126号民事判决第一项；
二、撤销江苏省常州市戚墅堰区人民法院（2013）戚商初字第126号民事判决第二、三项；
三、驳回中国工商银行股份有限公司常州戚墅堰支行的其他诉讼请求。
一审案件受理费5650元，财产保全费4770元，合计10420元，由朱玉娣负担。二审案件受理费11300元，由工商银行负担。任达新、盛皆伟已经预交的二审案件受理费本院不再退还，工商银行应予本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费11300元直接支付给任达新、盛皆伟。
本判决为终审判决。
审 判 长 时 坚
代理审判员 邹玉星
代理审判员 熊 艳
二〇一四年十一月六日
书 记 员 杨 青