安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖03刑终85号
抗诉机关安徽省怀远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王长平，男，于安徽省怀远县，初中文化，农民，户籍地怀远县，住怀远县涡北新城区。2014年8月10日因涉嫌犯非法经营罪被怀远县公安局刑事拘留，同年9月11日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人梁民，安徽治邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周柱荣，男，于江西省广丰县，初中文化，务工，户籍地广丰县，住上海市闵行区。2014年9月3日因涉嫌犯非法经营罪被怀远县公安局刑事拘留，同年9月29日被怀远县人民检察院批准逮捕，次日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
辩护人郑志民，上海浩荡律师事务所律师。
辩护人赵瑞，安徽虹途律师事务所律师。
原审被告人黄某甲，男，于江苏省启东县，初中文化，无业，户籍地上海市松江区，住上海市闵行区。2007年7月6日因犯非法经营罪、销售伪劣产品罪被上海市闵行区人民法院数罪并罚判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币8万元。2014年10月18因涉嫌犯非法经营罪被怀远县公安局刑事拘留，同年11月13日被怀远县人民检察院批准逮捕，当日由怀远县公安局执行逮捕。现羁押于怀远县看守所。
怀远县人民法院审理怀远县人民检察院指控原审被告人王长平、黄某甲、周柱荣犯非法经营罪一案，于2015年11月27日作出（2015）怀刑初字第00283号刑事判决。宣判后，抗诉机关即原公诉机关怀远县人民检察院提出抗诉，原审被告人王长平、周柱荣提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员单学利出庭支持抗诉，上诉人王长平及其辩护人梁民、上诉人周柱荣及其辩护人郑志民、赵瑞、原审被告人黄某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2014年6月至8月间，被告人王长平在无烟草专卖品零售许可证、批发许可证的情况下，从怀远县境内烟酒批发部收购“黄山”、“利群”等品牌卷烟，之后自己驾驶“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车运送至蚌埠市，通过物流公司发送到上海转卖给无烟草专卖品零售许可证、批发许可证的被告人黄某甲、周柱荣，被告人黄某甲、周柱荣再加价向外分散销售。被告人王长平向被告人黄某甲、周柱荣销售香烟共计8271条，非法经营数额997241元，其中，被告人王长平向被告人黄某甲销售香烟1481条，非法经营数额186396元，向被告人周柱荣销售香烟6790条，非法经营数额810845元。被告人王长平从中非法获利14000余元，被告人黄某甲非法获利约2000元，被告人周柱荣非法获利5000余元。
2014年8月9日，安徽省怀远县烟草专卖局接群众举报，发现被告人王长平驾驶“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车正在装运卷烟，随后跟踪并在怀远县城关镇建强村王长永家查获被告人王长平存放在该处尚未销售的“黄山”、“利群”等品牌卷烟619条。经鉴定：被查获的卷烟价值82920元。
一审法院认为：被告人王长平、黄某甲、周柱荣违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无批发许可证、零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中被告人王长平、周柱荣非法经营情节特别严重，被告人黄某甲非法经营情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王长平非法经营数额4627910元、被告人周柱荣非法经营数额4544990元、被告人黄某甲非法经营数额206160元。经查，根据被告人王长平供述其销售记录中记有“黄接”是发送给黄某甲的，记有“周”的是发给周柱荣的，并且该供述与收集在卷的王长平销售记录能够一一对应，故以销售记录中标注“黄接”或“周接”、“周”相对应的销售香烟种类、数量、销售价格及盈利情况认定三被告人的非法经营数额和被告人王长平获利数额更加客观真实可信。经核算，被告人王长平向被告人黄某甲销售香烟1481条，非法经营数额186396元，向被告人周柱荣销售香烟6790条，非法经营数额810845元，被告人王长平从中非法获利共计14000余元；被告人周柱荣按每条加价0.5元或1元向外销售，以每条平均获利0.75元计算从中非法获利共计5000余元；被告人黄某甲当庭自认从中非法获利约2000元；此外，被告人王长平被查获尚未销售卷烟619条，非法经营数额82920元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项之规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人王长平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币70000元；二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币10000元（已缴纳，上缴国库）；三、被告人周柱荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币25000元；四、扣押在案的各类卷烟，予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人王长平作案交通工具“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车一辆，予以没收，上缴国库。
宣判后，怀远县人民检察院抗诉提出：起诉指控被告人王长平非法经营数额4627910元，被告人周柱荣非法经营数额4544990元。但一审只认定王长平非法经营数额997241元，周柱荣非法经营数额810845元，属认定事实错误。
王长平上诉提出：1、其在笔记本记载的数量、价格等情况，只是经营计划，有的计划实现了，有的尚未实现，一审以笔记本记载的数额认定其犯罪数额，与实际不符。2、其经营所得额只有1.4万元，没有达到情节严重的标准，一审认定其非法经营情节特别严重，对其量刑过重。3、被查获的619条香烟，并没有进行非法经营并交易，不应予以没收；“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车不是其本人的，亦不应没收。
其辩护人提出：王长平的记账本不具有排他性和同一性，不能单纯以记账本为事实前提，经过对比，周柱荣在记账本记载的相应时间段汇款有100万元之多，而一审认定犯罪数额81万余元，二者相差20万元，也违背常理，可见原审的认定只是推定，该推定有失公正。2、王长平、周柱荣庭审中均供述周柱荣有退回货物的情况，原审没有认定，也没有扣除。3、涉案车辆不属王长平，每次作案也并非均用该车，原审没收不是王长平本人的合法财产于法无据。4、王长平仅因形迹可疑被烟草行政部门调查后才移送公安部门调查处理，从原审判决认定的结果看，王长平做了如实供述，应认定王长平自首。5、王长平违法所得数额较小，应按非法所得额对王长平定罪量刑。
周柱荣上诉提出：1、王长平的笔记本记载的是运行计划，并非实际销售的数额。2、其获利仅有5000余元，原判量刑过重。3、其向办案单位提供线索，使其他犯罪嫌疑人归案，应认定其有立功表现。4、其系替王长平代售，应认定其为从犯。5、其主动交待犯罪事实，为查明案件起到决定性作用，原判对其量刑过重。
其辩护人提出：1、王长平在一、二审庭审中均确认周柱荣有二、三次退货，对退货情况，侦查机关没有予以查明，一审法院也没有查明。2、公诉机关举证的工商银行户名为金大忠的银行卡（卡号62×××32）历史明细清单、工商银行户名金大忠银行卡（卡号53×××55）历史明细清单，但并无有关周柱荣交易的凭证和周柱荣签字的凭证，上述证据不能证明周柱荣向王长平支付了与公诉机关非法经营数额一致的汇款。3、王长平虽在其卷烟销售情况笔记本中记录的有关“周接”或“周”字样后载明的数字，但王长平是否实际向周柱荣交付了与所列数量一致的卷烟无法证实。4、一审法院认定周柱荣每条卷烟平均获利0.75元无事实依据，并据此认定其非法获利5000元属认定事实错误。5、周柱荣系初犯，认罪态度较好，违法所得较少，社会危害性不大，请二审予以从宽处罚，并对周柱荣适用缓刑。
经审理查明：二审查明的事实与一审一致。
本案事实有下列证据证实：
（一）书证
1、安徽省怀远县烟草专卖局案件移送函，证实2014年8月9日，怀远县烟草专卖局将王长平涉嫌非法经营案移交怀远县公安局。
2、安徽省怀远县烟草专卖局举报记录、现场检查笔录、涉案物品保存通知书、移送清单，证实怀远县烟草专卖局于2014年8月9日12时许接群众举报，发现王长平驾驶一辆“奇瑞”牌轿车正在装运卷烟，后在怀远县城关镇建强村王长平存放卷烟处查获并扣押“黄山”、“利群”、“雄狮”等品牌卷烟共计619条及王长平销售卷烟记录本一册、犯罪交通工具“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车一辆，并于当日移交怀远县公安局。
4、安徽省怀远县烟草专卖局抽样取证物品清单，证实该局对查获王长平涉案卷烟进行抽样的经过。
5、安徽省怀远县烟草专卖局证明、上海市烟草专卖局关于协助调查周柱荣等人相关烟草许可证办理情况的回函，分别证实王长平、周柱荣、黄某甲未取得烟草专卖行政许可。
6、蚌埠玖缘物流有限公司货物托运单、蚌埠市金达物流有限公司发货记录，证实王长平曾通过两物流公司托运物品的事实。
7、王长平销售卷烟记录，证实王长平非法经营卷烟的种类、数量、销售价格、获利数额，其中有部分销售记录旁边标注有“黄接”或“周接”、“周”字样。
8、工商银行户名金大忠银行卡（卡号62×××32）历史明细清单、工商银行都市路支行ATM机影像截图，证实该银行卡账户资金往来情况，周柱荣在该行ATM机前操作时三次留下影像，留下影像相对应日期在上述银行卡有三笔共计484700元存款通过关联ATM机存入。
9、工商银行户名金大忠银行卡（卡号53×××55）历史明细清单、交易业务凭证，证实黄某甲向该银行卡账户汇款情况。
10、抓获经过，证实三被告人的归案经过。
11、常住人口基本信息，证实三被告人的出生日期等基本情况。
12、上海市闵行区人民法院（2007）闵刑初字第196号刑事判决书，证实黄某甲曾因犯非法经营罪、销售伪劣产品罪被判刑情况。
（二）证人证言
1、证人王某证言，证实其经营蚌埠玖缘物流公司，其丈夫年泗淳负责公司在上海的业务。王长平在一年左右时间内十余次开一辆轿车拉来纸箱装的货物通过其公司向上海发送，每次几箱，讲是服装，不留接货人的联系电话，货到上海后，他打电话让人去取。
2、证人年泗淳证言，证实有个男的经常从蚌埠发送服装到上海玖缘物流公司，不登记收货人，一个男子开一辆蓝色的小轿车直接来公司提货，听口音不是上海人。
3、证人李某证言，证实王长平曾通过其经营的金达物流公司发送货物到上海，他每次来都开一辆小汽车，听口音是怀远人，他共发过两、三次货，是纸箱装的，他讲是配件，没有发货单，他留下送货驾驶员的电话后，上海那边有人联系驾驶员自己提货。
4、证人沈某、密新忠、黄某乙证言，证实黄某甲曾分别让其几人向户名金大忠的工商银行卡号53×××55汇过钱。黄某甲有一辆银灰色的别克商务车，车后座位是拆除掉的。
5、证人高某证言，证实其在上海玖缘物流公司发放货物。有一个40来岁的男子开一辆别克商务汽车经常不事先联系直接来提蚌埠发来的货物，车后座位是被拆除的，货物包装外写的是服装。
6、证人黄某丙证言，证实卡号53×××55的银行卡是其丈夫金大忠使用的。
7、证人夏某证言，证实王长平通过物流公司将卷烟发到上海，其丈夫周柱荣开车去接货。大部分是红“利群”卷烟，周柱荣每条加5毛钱或1块钱转卖出去。王长平让把烟款通过银行ATM机存到一个户名金大忠尾号0032的银行卡内。
（三）鉴定意见
1、安徽省烟草质量监督监测站卷烟产品鉴别检验报告认定：本案涉案卷烟均为真品卷烟。
2、中国烟草总公司安徽省分公司综合计划与企业管理处涉案卷烟价格鉴定结论书认定：查扣在案的卷烟价格为82920元。
（四）辨认笔录
1、王长平辨认笔录，经王长平辨认，周柱荣、黄某甲系在上海接收其发送卷烟的人。
2、年泗淳辨认笔录，经年泗淳辨认，周柱荣系经常到（上海）玖缘物流公司自行提货的人。
3、高某辨认笔录，经高某辨认，黄某甲系经常驾驶“别克”商务车到（上海）玖缘物流公司提货的人。
（五）被告人的供述与辩解
1、上诉人王长平供述，证实其无经营烟草证照。2014年5月份开始，其从怀远本地烟酒批发部收购“黄山”、“利群”等品牌卷烟然后向外销售。其将收购来的卷烟用纸箱包装好，自己驾驶“奇瑞”轿车拉到蚌埠市，通过蚌埠姓王（王某）的玖缘物流公司和姓李（李某）的物流公司发送给上海的黄某甲和周柱荣，平均每月发四、五次货，每次四、五箱、十多箱不等，每箱70至80条，自己对物流公司人讲发送的是服装。其销售卷烟记录本记录有卷烟种类、数量、销售价格、挣钱多少、卖给谁等内容，其中标注有“黄接”的是发给黄某甲的，“周”是发给周柱荣的。其分别将工商银行户名金大忠尾号0032、尾号8155的银行卡号给周柱荣、黄某甲，让他们往里面汇钱。只要是上海汇到金大忠账户里的钱，就是烟款。其存放在弟弟王长永家各类卷烟共计619条被县烟草局查获了。
2、上诉人周柱荣供述，证实其没有烟草专卖品零售许可证。王长平通过物流公司将香烟发到上海玖缘物流公司，货到后，王长平给其打电话，其驾驶自己的一辆蓝色“吉利”轿车去接货。王长平给其一个尾号0032的工商银行卡卡号，其把烟卖掉后，通过工商银行都市路支行等支行ATM机把钱汇给他。大部分都是红“利群”，王长平卖给其每条119.5元，其每条加价5毛或1元再往外销售。
3、原审被告人黄某甲供述，证实其有一辆银灰色“别克”商务车，并供述其非法经营获利约2000元。
上述证据相互印证，经庭审举证、质证，查证属实，原判已作为定案依据，本院予以确认。
针对抗诉意见及上诉、辩护理由，本院根据二审查明的事实和证据，综合评判如下：（一）关于抗诉机关抗诉、上诉人王长平、周柱荣上诉及其辩护人辩护提出的关于王长平、周柱荣非法经营数额一节。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额。起诉按照鉴定价值计算本案被告人非法经营数额与上述规定不符。其次，根据周柱荣供述，每次给王长平烟款都是通过ATM机向王长平提供的金大忠工行卡汇款，没有通过柜台或其他方式汇过款。侦查人员核实了周柱荣经常汇款的几个ATM机网点操作员号，提取了金大忠工行卡交易记录，证实自2014年5月11日至2014年8月10日周柱荣通过ATM机网点操作员号向金大忠工行银行卡汇款总额计173.61万元，抗诉提出的周柱荣非法经营数额4544990元因得不到汇款记录的印证，故不予支持；上诉人王长平供述，只要是上海汇到金大忠账户里的钱，就是烟款。一审根据王长平的供述，金大忠工行卡交易记录，王长平记录本中记载“周接”或“周”字的交易记录，结合周柱荣在ATM机交易影像照片等证据，认定周柱荣非法经营数额，较为客观真实。对辩护人提出的周柱荣收到香烟后有退货的情况，应扣除相应数额的意见。经查，周柱荣供述，每次都是王长平给他打电话问清楚是否要烟，要什么烟，要多少后，王长平才发货，他收到烟销售后才到工行把烟款用ATM机存到金大忠账户上，没有提前汇过款。根据上述供述，周柱荣没有必要退货，而且烟款都是销售后才给王长平汇款，故辩护提出的上述辩护意见不仅与周柱荣的供述相悖，亦无证据证实，王长平及周柱荣辩护人的该辩护意见不予采信。对王长平、周柱荣及其辩护人上诉提出的王长平记载销售记录的笔记本只是经营计划，不应作为计算其非法经营数额的理由。经查，该销售记录是王长平记录其向他人销售香烟种类、数量、销售价格的记账本，较为真实、可信，且该销售记录情况与周柱荣、黄某甲向王长平汇款的交易明细相印证，故该笔记本是本案较为重要的书证，两上诉人的上诉理由及其辩护人的该辩护意见均不予采信。
（二）关于周柱荣及周柱荣辩护人提出的周柱荣有检举揭发他人犯罪，有立功表现的理由、意见。经查，虽然周柱荣曾向侦查机关供述王长平还向一个姓黄的人销售卷烟，但并没有提供该人的有效身份信息或具体犯罪线索，对侦破王长平向黄某甲销售卷烟没有起到关键性作用，不符合立功条件，故周柱荣的上诉理由及辩护人的该辩护意见不予采信。关于王长平的辩护人提出的应认定王长平自首的意见。经查，王长平是被人举报后被有关单位查获后移送公安机关，王长平缺少主动投案的实质要件，故其行为不属自首。
（三）关于周柱荣提出的周柱荣系替王长平代售卷烟，应认定周柱荣为从犯的理由。经查，周柱荣从王长平处购买卷烟后，独自销售，销售的渠道、方式、价格等完全由周柱荣自行决定，销售后的利润也归周柱荣所有，周柱荣、王长平属于收购、销售的不同环节，不存在作用大小，故周柱荣的该上诉理由不予采信。
（四）关于王长平及辩护人提出被查获的619条香烟及其“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车不应被没收的意见。经查，被查获的619条香烟，系王长平收购后准备向外销售，但尚未销售即被查获，属犯罪未遂，619条香烟应属赃物，依法应予没收。关于被查扣的“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车，该车的车主虽然不是王长平，但车主王年聪系王长平的儿子，王年聪与王长平共同生活，该车属家庭共同财产，王长平对该车享有使用权，王长平将该车作为其犯罪的主要交通工具，依法应予没收。故王长平的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。
本院认为，上诉人王长平、周柱荣、原审被告人黄某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无批发许可证、零售许可证，非法经营烟草专卖品，其中上诉人王长平、周柱荣非法经营情节特别严重，原审被告人黄某甲非法经营情节严重，王长平、周柱荣、黄某甲的行为均已构成非法经营罪。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉意见及上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见均不予采信。但鉴于二审审理期间，上诉人周柱荣主动退缴赃款2.5万元（包含违法所得5000元）、罚金2.5万元，依法可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持怀远县人民法院（2015）怀刑初字第00283号刑事判决的第一、二、四项，即一、被告人王长平犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币70000元；二、被告人黄某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，罚金人民币10000元（已缴纳，上缴国库）；四、扣押在案的各类卷烟，予以没收，上缴国库；扣押在案的被告人王长平作案交通工具“皖C×××××”号“奇瑞”牌轿车一辆，予以没收，上缴国库。
二、撤销怀远县人民法院（2015）怀刑初字第00283号刑事判决的第三项，即三、被告人周柱荣犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币25000元。
三、上诉人周柱荣犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，罚金人民币25000元（已缴纳，上缴国库）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人王长平的刑期自2014年8月10日起至2021年8月9日止；被告人黄某甲的刑期自2014年10月18日起至2016年6月17日止；被告人周柱荣的刑期自2014年9月3日起至2020年1月2日止；被告人王长平尚未缴纳的罚金，于本判决生效后10日内缴纳，上缴国库。）
四、上诉人周柱荣退赔的25000元赃款予以上缴国库；上诉人王长平违法所得14000余元、原审被告人黄某甲的违法所得2000元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一六年五月十一日
书记员 陆敏婕
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第一百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；