广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤52民终242号
上诉人（原审原告）：朱能，男，1990年出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。
委托诉讼代理人：黄燕江，贵州草海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：惠来县揭青农林示范园有限公司，住所地：惠来县惠城镇金园区一横一号。
法定代表人：陈春城，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄洌丰，广东泰源律师事务所律师。
上诉人朱能因与被上诉人惠来县揭青农林示范园有限公司（下简称揭青公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广东省惠来县人民法院（2016）粤5224民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱能上诉请求：二审法院对本案依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院阐述认为雇佣关系即是劳动关系，这是法律概念上的错误，导致了所适用的前提和判断均错误，认为雇佣合同等同于劳动合同更是错得离谱。二、确认是否存在劳动关系应符合以下几点：1、二者符合法定主体资格；2、用人单位有依法制定的规章制度适用劳动者，劳动者在用人单位组织安排下从事有劳动报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。本案中死者与被上诉人均符合劳动法主体条件，一审法院也查清150元每天；死者朱洪祥的工作是被上诉人业务的组成部分，这些符合劳动关系确认要件，一审法院却视而不见。三、根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定：职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。四、死者朱洪祥工作时死在工作地点，也有同班工友作证，这是经当地公安派出所认定的事实，真不知还要举什么证据。五、本案中已认定《速生桉抚育协议书》，证明被上诉人已将工作承包给陈光海、胡波、陈其刚等人。作为朱洪祥本人能举什么证言。基于自认原则，应认定被上诉人和朱洪祥存在劳动关系。请求二审支持其上诉请求。
揭青公司答辩称：一、揭青公司对上诉人朱能的父亲朱洪祥的死亡表示深深的哀悼。二、朱洪祥与揭青公司之间既没有劳动关系，也没有雇佣关系。1、揭青公司的农林示范园的速生桉树的清枝、除草、追肥等抚育工作是发包给陈光海承揽的；2、朱洪祥到示范园工作是由其朋友介绍给陈其刚、陈光海安排工作的，待遇是每干一天工钱150元，还包住包食，没干则没钱；3、工人的工钱是陈光海拿给陈其刚发的。从一审查明的事实，朱洪祥与揭青公司之间既没有隶属关系也没有雇佣关系，即既没有合同上的劳动关系也没有事实上的劳动关系；朱洪祥与揭青公司之间也没有雇佣关系。朱洪祥到揭青公司的示范园打工，是其与雇主之间平等的雇佣关系。三、至于上诉中观点三是完全站不住脚的：是否工伤的举证责任的倒置，其前提必须是受伤者是用人单位的职工或已形成事实的劳动关系。综上，请求二审驳回上诉，维护揭青公司的合法权益。
朱能向一审法院起诉请求：确认朱洪祥与揭青公司是劳动关系。
一审法院认定事实：揭青公司成立于2006年4月27日，其经营范围为农业技术开发、果林种植、木材加工、农副产品销售。揭青公司在惠来县××青山村周边种植速生桉，2014年5月10日，揭青公司将速生桉的除草、施肥等抚育工作发包给陈光海，双方于同日订立《速生桉抚育协议书》。协议书约定了施肥的方式、除杂草和灌木的程度、修整桉树树干的程度以及抚育价钱等，并明确约定承包人应雇用受过良好训练的熟练工人，为工人购买保险，对于一切意外、伤亡、保险及其他责任、费用，全部由承包人负责，与揭青公司无关。2015年6月28日，陈光海将上述速生桉的陈草、施肥等抚育工作转包给胡波，双方于同日订立《速生桉抚育协议书》，协议书约定内容与原协议书约定内容一致。2015年6月23日，朱能之父朱洪祥经工友苏世杰介绍到上述场所打工，主要负责为速生桉除草、施肥，工资每天人民币150元（包吃住），工资由陈光海通过陈其刚发放，朱洪祥的工作、生活由陈其刚安排、管理。2015年7月2日5时40分许，朱洪祥与其妻子罗香香及老乡在惠来县××兰村万山农场平草，同日9时30分许下班路上，朱洪祥返回拿水壶，之后被工友发现倒在树旁地上晕过去、无反应，叫不醒，已停止呼吸，报警后，公安机关现场检验已死亡。经汕头大学司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为死者符合死于中暑热衰竭，热射病，循环呼吸衰竭。2015年7月15日，死者亲属朱能、罗香香向惠来县人力资源和社会保障局提交《工伤认定申请书》，请求劳动部门依法给予工伤认定。2015年7月23日，惠来县人力资源和社会保障局作出惠工认不予受[2015]02号《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理。2015年8月6日，朱能、罗香香向揭阳市人力资源和社会保障局递交《行政复议申请书》，同日，揭阳市人力资源和社会保障局作出揭市人社行复移[2015]2号《行政复议告知书》，告知申请人，该机关已将其复议申请移送揭阳市人民政府行政复议委员会办公室办理，有关事项直接与该办室联系。2015年8月11日，揭阳市人民政府行政复议委员会办公室作出揭府行复[2015]206号《行政复议受理通知书》，决定予以受理。2015年9月29日，惠来县人力资源和社会保障局向朱能、罗香香发出编号为201501号《工伤认定申请补正材料通知书》，要求申请人在规定时间内按要求补正材料。2015年12月8日，朱能以其父死因不明，公安部门应当进行尸体解剖为由，向一审法院提起行政诉讼，请求惠来县公安局给予立案侦查或不立案结论，次日，朱能以惠来县公安局答应对其父亲的死因进行调查处理为由，口头向一审法院申请撤回起诉，一审法院口头裁定准许其撤诉。2015年12月11日，朱能以其撤诉后，惠来县公安局没有给出其父亲死因通知书为由，重新向一审法院起诉，请求判令惠来县公安局履行职责，对朱洪祥进行尸体解剖，查明死因，并给死者亲属一个死因通知书，2015年12月17日，一审法院作出（2015）揭惠法立行初字第1号《行政裁定书》，裁定不予立案。朱能不服该裁定，向本院提起上诉，2016年3月24日，本院作出（2016）粤52行终15号《行政裁定书》，裁定撤销一审法院（2015）揭惠法立行初字第1号《行政裁定书》，指令一审法院予以立案。因惠来县公安局已作出具体的行政行为履行了法定职责，2016年6月13日，朱能向一审法院提交撤诉申请书，2016年6月15日，一审法院作出（2016）粤5224行初字2号《行政裁定书》，裁定准许朱能撤回起诉。2016年8月12日，朱能向惠来县劳动人事争议仲裁院申请仲裁，2016年8月15日，惠来县劳动人事争议仲裁院作出惠劳仲案字[2016]03号《不予受理通知书》。朱能遂向一审法院起诉。
另查，朱洪祥与揭青公司没有签订书面劳动合同，也没有证据显示双方存在事实劳动关系。没有证据显示揭青公司与陈光海、陈其刚存在隶属关系。
一审法院认为，朱能就其父亲朱洪祥与揭青公司之间是劳动关系提出确认之诉，因此，本案应属确认劳动关系纠纷。本案争议焦点是朱洪祥、揭青公司是否属劳动关系。一审法院阐述如下：
一、朱洪祥在惠来县打工期间，没有证据显示其与揭青公司之间是雇佣关系即劳动关系。雇佣关系是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。在分析案件中当事人之间是否属于雇佣关系时，首先，看当事人之间是否存在书面雇佣合同（劳动合同）；其次，如果没有书面合同，可以参照雇佣关系特征并结合实际情况分析双方之间是否存在事实上的劳动关系。雇佣关系的显著特征是：雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系；雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。从本案实际情况看，朱洪祥与揭青公司之间的关系并不符合上述关于雇佣关系形成的形式要件及特征，也不存在事实上的劳动关系。
二、陈光海、陈其刚与揭青公司之间不存在隶属关系。朱洪祥到惠来县打工，是通过工友介绍而来，其工资由陈光海通过陈其刚发放，其工作、生活由陈其刚安排、管理，而陈光海、陈其刚与揭青公司是否存在隶属关系，朱能未提供相关证据予以佐证，且揭青公司对其与陈光海、陈其刚存在隶属关系予以否认。因此，可以认定陈光海、陈其刚并非揭青公司的管理人员，其行为与揭青公司不存在关联性。
综上，朱能请求确认朱洪祥与揭青公司是劳动关系，因缺乏证据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回朱能的诉讼请求。案件受理费10元，由朱能负担。
二审中，朱能提供惠来县公安局于2016年6月12日出具证明材料、惠来县公安局隆江派出所于2015年10月15日出具证明材料各一份，证明：朱洪祥是工作时间死于工作场所。揭青公司对惠来县公安局的证明材料无异议，对于隆江派出所的证明中所说“系在打工时突然死亡”有异议，认为朱洪祥是打工完毕返回拿水壶的时候死亡的。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是确认劳动关系纠纷。二审围绕当事人争议的问题进行审理。本案二审争议的焦点是朱洪祥与揭青公司是否存在劳动关系。朱能所提供的证据虽然证明朱洪祥通过工友介绍在揭青公司所属的农林示范园工地打工，主要负责为速生桉除草、施肥，其工资由陈光海通过陈其刚发放，其工作、生活由陈其刚安排、管理等事实，但不能证明朱洪祥是由揭青公司直接招用的员工，也不能证明管理工作、支付工资的陈光海、陈其刚与揭青公司存在隶属关系。揭青公司否认与朱洪祥存在劳动关系，也否认其与陈光海、陈其刚存在隶属关系，还提供了与陈光海于2014年5月10日订立的《速生桉抚育协议书》证明揭青公司已将农林示范园的速生桉的除草、施肥等抚育工作发包给陈光海。故朱能所提供的证据不能证明朱洪祥与揭青公司存在劳动关系，应承担举证不能的法律后果。朱能上诉主张朱洪祥与揭青公司存在劳动关系，请求对本案改判或发回重审的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，朱能的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由朱能负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方文双
审 判 员 黄志成
代理审判员 吴海燕
二〇一七年五月二十三日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。