广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河中法刑二终字第12号
原公诉机关河源市源城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘一（曾用名潘小壹），男，1980年10月2日出生，汉族，初中文化。2014年7月6日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年8月7日被依法执行逮捕，现羁押于河源市看守所。
辩护人丁一元，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人刘小明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
河源市源城区人民法院审理河源市源城区人民检察院指控原审被告人潘一犯信用卡诈骗罪一案，于2014年12月8日作出（2014）河城法刑初字第350号刑事判决，原审被告人潘一不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院指派检察员何召锋出庭履行公职，上诉人潘一及其辩护人丁一元、刘小明均到庭参加诉讼。本案经依法延长审限两个月，现已审理终结。
原判认定，2010年8月2日，被告人潘一向中国农业银行股份有限公司河源分行申请信用卡，后该行给其核发卡号为4637580001317829的金穗白金贷记卡。被告人潘一获得该卡后多次通过刷卡消费及取现。2011年5月14日，该卡已经超过还款期限。自被告人潘一信用卡透支逾期后，发卡银行曾通过多种方式多次向其催收，并向法院提起民事诉讼，期间，被告人潘一仍未归还银行透支本金，在民事判决进入执行程序后，因被告人潘一暂无财产而中止执行。截止至2013年2月17日，被告人潘一共拖欠发卡银行透支本金人民币175438.02元。2014年7月5日，被告人潘一被公安机关抓获。2014年10月13日，被告人潘一家属分三次还清所欠银行本金人民币175438.02元。
上述事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。
原判认为，被告人潘一无视国家法律，使用信用卡恶意透支，共计人民币175438.02元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人潘一在明知自己资金紧张，还款能力欠缺的情况下，仍大量透支信用卡。经银行多次催收，并提起民事诉讼后，通过民事判决、执行程序，长时间内被告人仍没有归还透支款项。被告人潘一辩称与发卡银行约定拍卖其所住房产以抵还信用卡所欠债务，无证据予以证实，而被告人潘一在庭审中承认此前已将其所居住的房产抵押给其他银行用于偿还债务。以上事实足以证明被告人主观上具有非法占有的目的，客观上具有大量透支，超过规定期限后，经发卡银行多次催收仍不归还透支款的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，被告人称其与银行的纠纷属民事纠纷的辩解不予采纳。根据本案的银行催收资料、被告人潘一在公安机关所做的笔录可以证实银行有催收行为，被告人辩称没有收到银行催收通知的辩解意见与事实不符，不予采纳。被告人潘一归案后，其家属代其偿还透支本金，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人潘一犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元。
上诉人潘一的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：上诉人当时拥有一栋别墅和一间具有出口资质的板厂等财物，完全具备还款能力，之所以没有及时还清信用卡透支款项是因为上诉人做生意导致资金一时紧张，原判认为上诉人主观上具有非法占有的目的与事实不符。上诉人使用信用卡透支后多次主动还款，原判认定发卡银行曾通过多种方式催收与事实不符。根据银行提供的上诉人信用卡交易流水单记录可以证实截止至2013年2月17日，上诉人累计使用信用卡取现和消费共计470034.10元，还款金额共计551625元，还款数额远超取现和消费的数额，上诉人不存在欠发卡银行透支款的事实。综上所述，上诉人的行为不符合信用卡诈骗罪的构成要件，请求二审法院判决上诉人无罪。
河源市人民检察院的出庭意见主要有：1、根据上诉人的供述、证人证言及书证等证据，足以证实上诉人潘一无视国家法律，以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支175438.02元，并且经发卡银行两次以上催收后超过3个月仍不归还的事实，上诉人潘一的行为已构成信用卡诈骗罪。2、根据发卡行的催收资料、民事判决书等证据，可以证实银行曾多次向上诉人进行催收的事实，上诉人在二审期间也对催收历史记录予以认可。上诉人在信用卡多次透支后经银行催收才偿还了部分款项，之后又继续大量透支，说明上诉人显然存在资金紧张、还款能力缺乏，以及上诉人明知没有还款能力而大量透支，最后造成无法归还透支款的情况。而上诉人的辩护人二审提交相关证据证实上诉人拥有别墅和厂房等财产，上诉人具备还款能力，但上诉人在明知发卡银行通过民事起诉和申请执行等手段向其催收款项，仍不主动履行还款义务，也不积极配合履行法院的生效民事判决，显然，上诉人的行为就属于消极逃避催收，隐匿财产，逃避还款。3、上诉人信用卡诈骗数额达175438.02元，依法应判处五年以上十年以下有期徒刑。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚”的规定，鉴于上诉人家属在本案一审判决前代其偿还了全部本金，发卡银行也出具了谅解书表示对上诉人的行为予以谅解，上诉人能够如实供述自己的行为，有坦白情节，可以根据刑法第六十七条第三款的规定，对其从轻或者减轻处罚。综上所述，一审认定上诉人潘一信用卡诈骗的犯罪事实清楚，证据确实充分，但一审判处上诉人有期徒刑五年，量刑略显偏重。为维护司法公正，建议减轻处罚。
经审理查明，2010年8月2日，上诉人潘一向中国农业银行股份有限公司河源分行申请信用卡，后该行给其核发卡号为4637580001317829的金穗白金贷记卡。上诉人潘一获得该卡后多次刷卡进行消费及取现，2011年5月14日，该卡已经超过还款期限。自上诉人潘一信用卡透支逾期后，发卡银行曾通过多种方式多次向其催收，并向法院提起民事诉讼，期间，上诉人潘一仍未归还透支本金，在民事判决进入执行程序后，因上诉人潘一暂无财产而中止执行。截止至2013年2月17日，上诉人潘一应还发卡银行本金等费用合计175438.02元。根据法律规定，认定上诉人潘一恶意透支发卡银行共计138408.62元（恶意透支的数额不包括复利、滞纳金、手续费等费用）。2014年7月5日，上诉人潘一被公安机关抓获，2014年10月13日，上诉人潘一家属代其还清所欠银行本金。
上述事实有公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的以下证据证实：
1、营业执照、组织机构代码复印件，证实中国农业银行股份有限公司河源分行基本情况。
2、委托书、何某某及邱某某身份证复印件，证实中国农业银行股份有限公司河源分行工作人员邱某某接受该行行长何某某委托到公安机关进行报案。
3、信用卡申请表、潘一身份证复印件、户口本复印件，证实上诉人潘一于2010年8月2日向中国农业银行股份有限公司河源分行申请办理信用卡。
4、催收基本资料及催收函，证实中国农业银行股份有限公司河源分行从2010年11月4日起至2014年4月20日止，通过律师催收、电话催收、信函催收、上门催收等多种方式共37次向上诉人潘一催收欠款。
5、催收账户交易历史记录，证实上诉人潘一使用其在中国农业银行股份有限公司河源分行办理的信用卡进行消费、取现及还款的交易情况。
6、曾用名证明，东源县公安局仙塘派出所出示证明，证实上诉人潘一曾用名潘小壹。
7、上网追逃人员登记表、撤销表，证实上诉人潘一被公安机关进行上网追逃及撤销上网追逃。
8、抓获经过，证实上诉人潘一在河源市源城区河源大道北201号如家酒店521房被河源市公安局源城分局源西派出所民警抓获。
9、情况说明，证实中国农业银行河源分行信用卡中心向源城区公安分局说明上诉人潘一自2010年8月24日起开始透支信用卡，2011年5月24日产生逾期滞纳金。
10、还款证明，证实中国农业银行河源分行信用卡中心向源城区公安分局出示还款证明，截止至2014年10月13日，上诉人潘一已将欠银行的本金全部还清，尚欠利息140974.92元。
11、中国农业银行河源分行致源城区公安分局的函，证实中国农业银行河源分行书面请求对上诉人潘一的不良透支行为酌情从轻、减轻处罚。
12、《广东省河源市源城区人民法院民事判决书》、《广东省河源市源城区人民法院执行通知书》、《广东省河源市源城区人民法院执行裁定书》，证实中国农业银行股份有限公司河源分行于2011年将上诉人潘一起诉至法院，经民事审判，判决潘一偿还发卡银行透支款及利息。在执行过程中，因上诉人潘一暂无财产可供执行而中止执行。
13、证人邱某某证言，证实其系中国农业银行股份有限公司河源分行工作人员，接受中国农业银行股份有限公司河源分行法人代表何宏光行长委托于2013年2月20日到公安机关报案。潘一于2010年10月8日向中国农业银行河源分行申请金穗白金贷记卡，卡号为4637580001317829，截止至2013年2月17日，潘一使用信用卡透支本金175438.02元，利息79064.74元，共计254502.76元的事实。
14、上诉人潘一供述及辩解，证实其在2010年8月份向中国农业银行股份有限公司河源分行申请办理一张卡号为4637580001317829的白金信用卡，额度有20万，透支约有17万多，透支资金被用于购买原材料。2012年12月因做生意导致资金链断裂，没有钱偿还。农业银行工作人员找到其妻子转告其信用卡逾期没有还款，并在每个月20日至25日通过电话方式对其进行过催收。其在2012年3月至2014年4月期间收到很多农业银行邮寄的催收函件。
二审期间，公诉机关向法庭补充提交了由中国农业银行股份有限公司河源分行信用卡中心出具的上诉人潘一信用卡交易明细表一份，证明上诉人的信用卡还款记录中存在一天两笔相同的还款数额（即2010年12月11日还款200000元两次和2011年2月12日还款20000元两次）的情况，这属于信用卡还款时的一种双币种切换过程，还款金额应以入账交易金额为准，上诉人的实际还款数额应是人民币20万元和2万元，并不是40万元和4万元的事实。
另上诉人的辩护人为了证明上诉人信用卡透支时具有还款能力向法庭提交了房地权证、投资合同书、个体工商户营业执照及用地红线图等证据。
本院认为，上诉人潘一无视国家法律，以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支138408.62元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪，应予以刑罚处罚。对于上诉人潘一的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：（1）关于上诉人及其辩护人认为上诉人没有欠银行透支款，原判认定上诉人恶意透支的数额为175438.02元不属实的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人在侦查阶段和一、二审庭审时多次承认其曾透支银行的钱未归还，生效的民事判决书和银行提供的上诉人信用卡交易明细表亦对此予以印证，虽然交易明细表存在两次重复的还款金额（即2010年12月11日两次还款20万元和2011年2月12日两次还款2万元），得出上诉人表面上并无欠银行透支款的结果，但公诉机关已对此作出合理解释，上诉人实际还款数额应是22万元，并不是44万元，再结合上诉人使用信用卡取现、消费和还款的总数额分析，足以认定上诉人恶意透支不归还的事实。因此，上诉人及其辩护人认为上诉人并无欠银行透支款的辩解意见不成立，不予支持。根据法律规定，信用卡诈骗罪中的恶意透支数额，不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。因此，认定本案上诉人恶意透支的金额应以其使用信用卡消费、套现的金额与还款金额的差额来计算，即：消费和取现总金额-
还款总金额=恶意透支金额，最后计算出上诉人恶意透支数额为138408.62元，原判认定上诉人恶意透支数额为175438.02元有误（将发卡银行可以收取，但不应计算恶意透支数额的复利、滞纳金、手续费等费用进行了计算），本院予以纠正。（2）关于上诉人及其辩护人认为上诉人具备还款能力，主观上没有非法占有目的，其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据证人邱某某的证言、上诉人的信用卡交易明细表、催收记录、《源城区人民法院民事判决书》、《源城区人民法院执行通知书》及《源城区人民法院执行裁定书》等证据，证实上诉人信用卡透支超过规定限额后，经发卡银行通过电话、短信、上门以及民事起诉和申请执行等方式对其进行多次催收后，超过3个月仍没有归还透支款息的事实。虽然上诉人的辩护人二审提交相关证据证明上诉人具备还款能力，但该证据并不能当然地证明上诉人不具有非法占有的目的，根据本案查明的事实，上诉人在明知发卡银行对其多次催收无果并通过民事起诉和申请执行等途径向其催收透支款的情况下，非但没有与银行积极协商沟通解决，反而采取不还款、不应诉的行为逃避催收。足以证明上诉人主观上具有非法占有的目的，客观上实施了恶意透支信用卡，并经发卡银行多次催收后仍不归还的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人及其辩护人此上诉理由和辩护意见与本案查明的事实、证据不符，本院不予支持。鉴于上诉人归案后如实供述罪行，且其家属已在一审判决宣告前还清了所欠银行的本金，避免特别严重的后果发生。结合公诉机关认为原判对上诉人的量刑偏重，建议减轻处罚的出庭意见以及发卡银行表示对上诉人的行为予以谅解的谅解意见，本院依法对上诉人减轻处罚。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项和第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河源市源城区人民法院（2014）河城法刑初字第350号刑事判决。
二、上诉人潘一犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月6日起至2017年7月5日止；罚金自本判决生效后十日内向原审法院缴交。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年五月十三日
书 记 员 伍福明