甘肃省酒泉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）酒刑二终字第6号
原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方木财，男，生于1975年6月10日，汉族。
上诉人（原审被告人）张伟，男，生于1972年6月22日，汉族。
上诉人（原审被告人）马俊明，男，生于1954年6月15日，回族。
上诉人（原审被告人）刘元勋，男，生于1970年3月8日，汉族。
辩护人王建伟，甘肃长治律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某某，男，生于1973年5月18日，回族。
原审被告人盛某某，男，生于1969年4月17日，汉族。
甘肃省酒泉市肃州区人民法院审理肃州区人民检察院指控原审被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋、马某某、盛某某犯非法经营罪一案，于2014年1月3日作出（2013）酒肃刑初字第353号刑事判决。被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋、马某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。酒泉市人民检察院指派代检察员方勇出庭履行职务。上诉人（原审被告人）方木财、张伟、马俊明、刘元勋、马某某、原审被告人盛某某及刘元勋的辩护人王建伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、2007年，被告人方木财与被告人张伟相识后，被告人张伟介绍被告人刘元勋与被告人方木财进行非法香烟交易。被告人方木财先后将自己办理和持有的3张广州市交通银行卡卡号提供给被告人刘元勋，用于非法香烟交易往来，被告人刘元勋根据需求，将所需香烟品种、数量告知被告人方木财后，分别向被告人方木财提供的广州市交通银行卡6222600710001742099汇入货款683113元、向方健6222600710008571574账户汇入货款250605元、向方瑞珍6222600710007101274账户汇入货款933613元，五年来共计汇入186.7331万元，被告人方木财收到货款后，根据被告人刘元勋所需香烟品种、数量，在广州市“方伟彬”、“明仔”（未抓获）等处购买“555”、“520”、“黑金刚”、“爱喜”等品牌香烟后，将香烟以电脑配件方式通过货运部发往兰州，由被告人刘元勋收货后在自己经营的兰州安昌百惠商贸有限公司出售牟利。
2、2007年10月至2012年6月，被告人马俊明通过被告人马某某与担任兰州至广州火车乘警的被告人张伟相识，后两人进行非法香烟交易。被告人张伟先后将自己妻子黄洁名下的农业银行账户6228481210078287814、兰州银行账户0000080928532011（卡号6221391804886763）以及持有的娄占强账户0000087147010011告知被告人马俊明，用于香烟非法交易往来。四年来被告人马俊明根据市场需求，将所需香烟种类、数量告诉被告人张伟后，共计向被告人张伟提供的黄洁在农业银行的账户6228481210078287814汇入货款77430元、向黄洁在兰州银行的账户0000080928532011（卡号：6221391804886763）汇入货款396211元，向被告人张伟持有的娄占强在兰州银行的账户0000087147010011汇入货款1999970元，共计汇入247.3611万元，被告人张伟在收到被告人马俊明汇款后，再根据被告人马俊明所需香烟种类、数量将烟款汇入被告人方木财提供的账户，被告人方木财在收到烟款后，根据被告人张伟提供的所需香烟品种、数量，在广州市“方伟彬”、“明仔”（未抓获）等处购买“555”、“520”、“黑金刚”、“爱喜”、“红金龙”等品牌香烟后，将香烟以电脑配件托运至兰州，由被告人张伟通知被告人马某某，被告人马某某明知被告人马俊明在进行非法香烟交易，为谋取利益，将香烟以“赵志刚”的名义从兰州转发到酒泉，被告人马俊明收到香烟后在酒泉销售并牟利。
3、2012年6月至2013年1月，被告人张伟在自己停止与被告人方木财做非法香烟生意后，介绍被告人马俊明与被告人方木财直接联系，被告人方木财将自己办理的农业银行银行卡卡号6228480084433103011告知被告人马俊明，后直接与被告人马俊明进行非法香烟交易。被告人马俊明在此期间向该银行卡汇款332810元，用于非法经营“555”、“520”、“黑金刚”、“爱喜”、“红金龙”等香烟，被告人方木财在收到货款后，在广州市“方伟彬”、“明仔”（未抓获）等处购买香烟后，通过货运部将香烟发到兰州后，由被告人马俊明与被告人马某某联系，被告人马某某明知被告人马俊明在进行非法香烟交易，为谋取利益，在被告人方木财将香烟发到兰州后，被告人马某某联系货运司机将香烟以“赵志刚”的名义发往酒泉，由被告人马俊明收取，并从中收取运费及酬金。被告人马俊明在酒泉收到香烟后，雇佣被告人盛某某为其转运香烟，被告人盛某某在明知被告人马俊明非法经营香烟，为谋取利益，帮助被告人马俊明转运香烟并提供自家地下室为被告人马俊明藏匿香烟，为被告人马俊明进行非法经营香烟提供便利。2013年1月25日，酒泉市公安局肃州分局侦查人员从被告人马俊明住处进行搜查并扣押香烟20种，共计894条；从被告人盛某某住处搜查并扣押香烟8种，共计578条；从被告人刘元勋仓库进行搜查并扣押香烟15种，共计400余条。经西北烟草质量监督检测站2013年3月6日对上述查扣的卷烟抽样检验，其卷烟均属真品卷烟。
另查明，被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋均未取得烟草专卖许可证。同时被告人张伟的辩护人向法庭提供的证人李刚书写的证明，经公安机关进一步核实，其证明与笔录有自相矛盾之处，该证据不予采信。
认定上述事实的证据有：受理刑事案件登记表、酒泉市肃州区烟草专卖局试听资料情况说明、货运部物品清单及货物运单、银行汇款凭证、搜查笔录、扣押笔录、移交清单及物证香烟照片、辨认笔录及照片、西北烟草质量监督检测站检验报告、证人娄某某、宋某某、刘某某、李某某、张某、黄某、徐某某、方某某、刘某、任某某、薛某某、赵某、李某某、王某、冯某某、许某某、王某甲、王某乙、朱某某证言、被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋、马某某、盛某某供述等。
原审法院认为，被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋、马某某、盛某某以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营法律、行政法规规定专卖的烟草制品，其中，被告人方木财非法经营数额4673752元，被告人马俊明、马某某非法经营数额2806421元，被告人张伟非法经营数额2473611元，被告人刘元勋非法经营数额1867331元，被告人盛某某非法经营数额332810元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。控方指控六被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立；唯指控被告人方木财、刘元勋的犯罪数额有误，应予纠正。在共同犯罪中，被告人方木财、张伟、马俊明、刘无勋具体组织实施非法交易行为，起主要作用，系主犯，依法应从重处罚；被告人方木财、张伟所起作用大于被告人马俊明、刘元勋，在量刑时应予区别；被告人马某某、盛某某在明知被告人马俊明非法经营烟草的情况下，帮助被告人马俊明转运、藏匿非法经营的香烟，为被告人马俊明进行非法经营香烟提供便利，起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。被告人方木财、张伟、刘元勋、马俊明、马某某、盛某某均系初犯，认罪态度较好，可酌定从轻处罚。被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋及辩护人均提出指控的犯罪数额中有购买其他物品的钱，不能以汇款凭证认定非法经营数额的辩解意见和辩护观点，经查，各被告人在侦查机关的供述相吻合，并有查获的物证印证，而各被告人未能提供供应其他物品的有效证据，故辩解意见及辩护观点不能成立。被告人方木财的辩护人提出被告人家庭困难，系初犯的辩护观点，与事实相符，理由成立。被告人张伟及辩护人提出有立功表现的辩解意见和辩护观点，经查，公诉机关提供的谈话笔录反映被告人张伟给他人做工作和帮助其写检举材料，但不能证明是被告人检举揭发他人犯罪，其不符合立功条件，其理由不能成立；提出有自首情节的辩解意见和辩护观点，经查，被告人张伟主动投案属实，且对部分事实予以认可，针对部分犯罪事实有自首情节，在量刑时可从轻处罚；提出属中止犯罪的辩护观点，经查，与事实不符，理由不能成立。被告人马俊明的辩护人提出认罪态度好，无前科劣迹，家庭困难的辩护观点，与事实相符，理由成立；提出经营数额应以查获的50000多元认定，属犯罪未遂的辩护观点，经查，与事实不符，理由不能成立。被告人盛某某的辩护人提出指控被告人属共犯的事实不清，证据不足的辩护观点，经查，与事实不符，理由不能成立；提出从犯的辩护观点，与事实相符，理由成立。被告人马某某的辩护人提出作用较小，系从犯，初犯，认罪态度较好，社会危害小的辩护观点，经查，与事实相符，理由成立。为维护市场秩序，打击非法经营犯罪，根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条第一款、第三款，第六十七条第一款，第五十二条和《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第三条第二款之规定，判决：被告人方木财犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金30000元；被告人张伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元；被告人马俊明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金20000元；被告人刘元勋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金15000元；被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元；被告人盛某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金8000元（已缴纳）。
原审被告人方木财上诉提出，与张伟、马俊明、刘元勋不只是做香烟生意，还做了其他生意，不能将其收到三人的汇款全部认定为非法经营数额；原审被告人张伟上诉提出，其与方木财除了做香烟生意，还做了足浴用品、汽车坐垫等生意，不能将其给方木财打款的数额全部认定为非法经营数额，其有自首情节，量刑时没有予以考虑；原审被告人马俊明上诉提出，其给张伟汇款的资金还有做调味品生意的，将该款全部认定为非法经营的数额有误，且认罪态度好，应予从轻；原审被告人刘元勋上诉提出，与方木财还做了酒、茶叶、电器等生意，将其银行卡的汇款数额全部认定为非法经营数额有误，且量刑过重，其辩护人辩称，2007年刘元勋认识方木财后，双方主要做酒、茶叶、电器的生意，附带做烟的生意，原审以汇款额来认定非法经营数额有误；原审被告人马某某上诉提出，其并不知道马俊明没有烟草经营手续，主观上没有非法经营的犯罪故意。
酒泉市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，唯有对原审被告人张伟认定为针对部分犯罪事实有自首情节不当。
经审理查明，原判认定上诉人方木财、张伟、马俊明、刘元勋、马某某、盛某某以非法牟利为目的，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证，非法经营法律、行政法规规定专卖的烟草制品，其中，上诉人方木财非法经营数额4673752元，上诉人马俊明、马某某非法经营数额2806421元，上诉人张伟非法经营数额2473611元，上诉人刘元勋非法经营数额1867331元，原审被告人盛某某非法经营数额332810元，构成非法经营罪的事实及情节是正确的。据以定案的证据，经原审开庭举证、质证、认证，又经二审核查，其来源合法、内容真实有效，本院予以确认。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，判处得当。原审被告人方木财、张伟、马俊明、刘元勋所提，汇款中还有做其他生意的资金，不能将汇款数额全部认定为非法经营数额的上诉理由，经查，与事实不符，不予采信。原审被告人张伟所提有自首情节的上诉理由，经查，其虽系主动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，根据最高人民法院印发《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发（2010）60号）的通知，依法不能认定为自首，原判认定其针对部分犯罪事实有自首情节不当，本院予以纠正；原判对其如实供述部分犯罪事实情节从轻处罚的判处适当，该上诉理由，不予采信。原审被告人马某某所提其不知道马俊明没有烟草经营许可证的上诉理由，经查，上诉人张伟和马俊明均证实是马某某介绍两人认识并非法经营烟草，该上诉理由，不予采信。酒泉市人民检察院的出庭意见正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘玉强
审 判 员 李富俊
代理审判员 吴志东
二〇一四年四月十六日
书 记 员 ＸＸ强