河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终145号上诉人（原审被告）：张家口市九鼎房地产开发有限公司，住所地张家口市桥西区西沙河大街96号。法定代表人：李有春，董事长。委托诉讼代理人：李有智，公司总经理。委托诉讼代理人：武红梅，河北厚霖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张北县国土资源局，住所地张北县察哈尔大街西侧。法定代表人：刘志峰，局长。委托诉讼代理人：袁斗一，河北鸿义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：米红玲，女，1963年6月25日出生，汉族，住河北省张北县。上诉人张家口市九鼎房地产开发有限公司（以下简称九鼎公司）因与被上诉人张北县国土资源局、米红玲建设用地使用权合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九鼎公司的委托诉讼代理人李有智�武红梅、被上诉人张北县国土资源局的委托诉讼代理人袁斗一到庭参加诉讼。被上诉人米红玲经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。九鼎公司上诉请求：撤销河北省张北县人民法院（2016）冀0722民初832号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院所认定的本案合同性质有误，国有土地使用权出让合同为行政合同，不应通过民事诉讼审理。土地使用权的出让，是由行政机关通过行政权来实现的，是国家作为土地所有者处置土地的一种方式。其在法律上的表现，是政府机关对使用土地的批准，土地管理部门与土地使用者之间的基本关系是管理与被管理的关系，因此土地使用权出让实际上是国家配置土地资源、管理土地的一种方式，基于出让行为的土地出让合同自然是一种行政合同，本案应通过行政非诉行政手段或行政诉讼解决纠纷。二、�红玲借用上诉人的资质独立开发，被上诉人张北县国土资源局对此明知，缴纳土地出让金的义务应由米红玲独立承担。米红玲属于个人，不具有房屋开发资质，故曾借用上诉人公司资质进行建设开发，张北县国土资源局全程了解该项目的立项、审批各个程序，自始至终与米红玲单独进行联络，对其挂靠的事实完全知情，上诉人未参与项目权益的分配，故即便本项目应补缴土地出让金，此义务应由米红玲承担。三、一审中上诉人出庭核对国有土地出让合同落款处乙方印章，提出与本公司印章不符的质疑，但是一审法院未经鉴定直接采信，米红玲或可存在违法事实及本案责任承担难以查明。经当庭比对印章，上诉人公司的公章与本案国有土地使用权出让合同落款处印章明显不符，根据上诉人公司盖章审批单，未记载曾对此合同加盖公章，故当庭否认其真实性，认为应当通过司法鉴定予以核实。一审法院未经鉴定确认上诉人曾签署合同实属草率，且如经鉴定确认米红玲私刻公章，除排除上诉人承担土地出让金的义务外，更应依法追究其刑事责任。四、本案《评估报告》不应作为定案依据。张家口市纪委单方委托鉴定评估机构作出的评估报告不符合法律规定，张家口市纪委并未本案的当事人，其委托鉴定的目的对张北县国土资源局的审查监督，非径行作为补缴依据，一审法院应依法安排司法评估鉴定，保障诉讼当事人必要的程序权利。张北县国土资源局辩称，张家口市九鼎房地产开发有限公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审裁判认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。米红玲未做答辩。张北县国土资源局向一审法院起诉请求：请求被告补缴土地出让金128.12万元。一�法院认定事实：2009年2月16日，张北县城乡规划局作出《关于百货大楼北侧选址位置及规划要求》，确定张北县百货大楼北侧宗地容积率小于等于1.7。2009年3月8日，原告与被告九鼎公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，约定原告将坐落于张北县印刷厂南侧的一宗土地的使用权出让给被告九鼎公司，用于商业、住宅建设，配套建设廉租房18套。约定建筑总面积13646平方米，建筑容积率不高于1.7，建筑密度不高于28%，绿地率不低于30%。2009年5月15日开工，2010年5月15日之前竣工。约定受让人应当按照合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期限内，需要改变本合同约定的土地用途的，依法办理改变土地用途批准手续，由受让人按照批准改变时土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。2010年2月3日，九鼎公司与米红玲签订协议书，约定双方共同开发张北县印刷厂南九鼎商住小区，其中米红玲于2004年购买县服装厂，面积4.24亩，归入九鼎公司，并入九鼎小区一并开发，投资股份、盈利分红双方另行协商。2010年2月4日，被告九鼎公司作出《关于张家口市九鼎房地产开发有限公司与米红玲合作开发的百货大楼北侧的两块土地的情况说明》载明：根据张北县土地局及城乡规划局“关于百货大楼北侧选址位置及规划要求”的要求，将米红玲原于2004年7月购买的县服装厂一并作为旧城改造项目拆迁开发，并由九鼎公司与米红玲合作通过土地局挂牌取得了土地使用权，现由九鼎公司与米红玲共同开发，所有由九鼎公司办理土地证手续。张北县国土资源局及张北县房地产管理处在上述《情况说明》上均签署“情况属实”意见并加盖公章。2011年11月24日该小区竣工并经验收合格。2015年11月，中共张家口市纪律检查委员会在核实该商住小区的国有建设用地于设定基准日、现状利用条件下的使用权价格与原出让合同价折合到总地价的差额，委托张家口益邦地产评估经纪有限公司对该宗商住用地使用权进行了价格评估，评估基准日为2009年12月26日，估价结果为：土地使用权现状条件下价格为1588.47万元，原出让合同总价1460.35万元，评估土地总面积10853.91平方米，容积率为2.21，地价差128.12万元。一审法院认为，原告同被告九鼎公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》不违反法律、法规的规定，合法有效。首先，纪检部门委托相关部门作出的评估报告是否可以采信。经查，被告扩大容积率后未如实补缴土地使用权出让金，导致国有资产流失，原告依据纪检部门核实时委托有资质中�单位作出的评估报告向被告追索，被告虽有异议但未提出相反证据或申请重新鉴定，故对评估报告本院予以采信。其次，追索国有土地使用权出让金是否适用诉讼时效的规定。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第170条规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的，不受诉讼时效期间的限制”，本案中土地出让收入即为国家财产，虽可由国土管理部门负责具体征收，但该收入应及时足额缴入国库，并未授权给公民、法人经营和管理使用该收入，故本案不受诉讼时效期间的限制，未超过诉讼时效。第三，补缴土地出让金属民事诉讼范畴还是行政诉讼范畴。行政诉讼是公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而向人民法院提起的诉讼，主体具有不平等性，而本案系基于双方的土地使用权出让合同所形成的诉讼，双方属于平等的诉讼主体，故本案属于民事诉讼范畴。第四，被告米红玲与被告九鼎公司属于合作开发关系，因此对其在开发建设中所产生的地价差额应共同承担。判决：被告张家口市九鼎房地产开发有限公司与被告米红玲于本判决生效之日起五日内向原告张北县国土资源局补缴建设用地使用权出让金128.12万元。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人九鼎公司主张一审法院认定本案合同性质问题，案涉《国有建设用地使用权出让合同》系被上诉人张北县国土资源局作为土地出让方、上诉人九鼎公司作为受让方签订的土地使用权出让合同，双方属于平等的法律主体，本案属于双方的土地使用权出让合同所形成的诉讼，属于民事诉讼调整的范畴，一审法院认定符合法律规定。关于上诉人主张应由被上诉人米红玲独立承担缴纳土地出让金的上诉请求，经查明九鼎公司作出《关于张家口市九鼎房地产开发有限公司与米红玲合作开发的百货大楼北侧的两块土地的情况说明》载明，九鼎公司与米红玲合作通过土地局挂牌取得了土地使用权，现由九鼎公司与米红玲共同开发，所有由九鼎公司办理土地证手续。张北县国土资源局及张北县房地产管理处在上述《情况说明》上均签署“情况属实”意见并加盖公章，故可以认定双方存在合作关系，对双方合作开发建设中所产生的地价差额应由九鼎公司和米红玲共同承担。关于上诉人主张案涉《评估报告》不应作为定案依据的上诉主张，该评估报告是为了核实该商住小区的国有建设用地于设定基准日、现状利用条件下的使用权价格与原出让合同价折合到总地价的差额，由中共张家口市纪律检查�员会委托张家口益邦地产评估经纪有限公司对该宗商住用地使用权进行了价格评估，报告内容结论真实，能够客观反映案涉土地地上建筑物容积率，上诉人未提出相反证据足以推翻该评估报告也未在一审中申请重新鉴定，故一审法院依法采用该评估报告并无不当，对于该项上诉主张本院不予支持。关于上诉人主张案涉《国有建设用地使用权出让合同》合同落款处公司印章与其公司印章不符，一审法院认定有误的上诉主张，根据九鼎公司与米红玲合作开发的百货大楼北侧的两块土地的情况说明，明确由九鼎公司办理土地证手续，土地使用权出让合同加盖其公司印章，符合本案实际情况，且经法庭明示，上诉人也未在期限内对其主张申请鉴定，故对于该项上诉主张本院不予支持。综上所述，九鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16330元，由上诉人张家口市九鼎房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马瑞云代理审判员  宋凯阳代理审判员  闫 格二〇一七年三月二十一日书 记 员  孙斯敏