福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）莆刑终字第371号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑武展，绰号“阿虎”，男，1969年5月29日出生于福建省仙游县，汉族，小学文化，农民，住仙游县。曾因犯流氓罪，于1992年7月15日被本院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年11月23日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
辩护人朱贞雄，福建城内律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某某，绰号“阿肥”，男，1988年3月20日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住仙游县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年3月6日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现羁押于仙游县看守所。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人郑武展、李某某犯贩卖毒品罪一案，于二○一四年六月六日作出（2013）仙刑初字第613号刑事判决。原审被告人郑武展、李某某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月11日公开开庭审理了本案。莆田市人民检察院指派代理检察员田志兴、赵萍萍出庭履行职务，原审被告人郑武展及其辩护人朱贞雄、原审被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2012年11月中旬，被告人李某某明知被告人郑武展有一批冰毒要贩卖而联系吴某某（绰号“奥沙”）给予介绍买主，后吴某某将该情况告知仙游县公安局禁毒大队民警，并将该民警的联系方式提供给李某某，之后李某某又将该号码提供给郑武展，让他们自行联系。2012年11月23日11时左右，郑武展在仙游县鲤城街道金樽KTV边准备同民警交易30克冰毒时被当场抓获。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：扣押物品、文件清单及被扣押物品照片，通话清单，手机短信内容照片，仙游县公安局出具的工作说明，证人林某某、吴某某、余某某的证言，被告人郑武展、李某某的供述，理化检验报告，尿液现场检测报告及辨认笔录。
（二）2012年10月份的一天下午，吸毒人员严某某让吴某伟向被告人郑武展购买0.5克计200元的冰毒，并在吴某伟租住的房内进行吸食。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人严某某、吴某伟的证言及辨认笔录。
（三）2012年9月份，吸毒人员吴某某向被告人郑武展购买0.2克的冰毒，并支付了200元，后同李某某在酒店内吸食。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：证人吴某某的证言，被告人李某某的供述。
（四）被告人郑武展还具有下列量刑情节：郑武展曾因犯流氓罪，于1992年7月15日被莆田市中级人民法院判处有期徒刑四年。
原判认定上述事实，有原公诉机关向原审法庭提供的以下证据证实：莆田市中级人民法院（1992）莆市法刑字第10号刑事判决书及福建省高级人民法院（1992）闽法刑上字第214号刑事裁定书、释放证明书。
原判认为，被告人郑武展明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，共计30.7克，被告人李某某明知郑武展欲贩卖毒品甲基苯丙胺30克而帮其居间介绍，该二人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，构成贩卖毒品罪。被告人郑武展有前科，可予酌情从重处罚。在贩卖30克甲基苯丙胺的过程中，被告人郑武展起主要作用，系主犯，应按全部罪行处罚；被告人李某某起介绍的辅助作用，属从犯，具有法定从轻、减轻处罚情节；在贩卖30克甲基苯丙胺的犯罪过程中，二被告人由于意志以外的原因而未能交易，属犯罪未遂，均具有法定从轻处罚情节，故对被告人郑武展可予从轻处罚，对被告人李某某应予减轻处罚。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人郑武展犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。
原审被告人郑武展上诉称：1、其在2012年11月23日11时前就被公安人员抓获，手机同时被扣押，因此不是其与林某某之间互发信息，其没有向林某某表示要购买30克冰毒，该毒品既不存在也没有来源；2、其没有向吴某伟出售0.5克冰毒，没有向吴某某出售0.2克冰毒，请求撤销一审判决，改判上诉人无罪。辩护人提出的辩护意见是：1、郑武展手机与“肥仔友”手机之间于2012年11月23日的呼叫记录，以及郑武展手机与林某某手机之间于2012年11月23日的短信内容涉嫌非法证据，应予排除，不作为定案依据；2、原判认定郑武展贩卖30克毒品，没有毒品及其来源，存在事实不清，证据不足。
原审被告人李某某上诉称：其不知道郑武展他们之间有毒品买卖，其没有介绍贩卖毒品，请求二审改判。
出庭检察员的意见：郑武展有贩毒的故意，对林某某的处理不影响郑武展要贩卖30克毒品的事实，李某某通过传递号码，有居间介绍的行为，构成共犯，在量刑上建议二审依法予以裁判。
经审理查明：
（一）2012年11月中旬，被告人李某某明知被告人郑武展有一批冰毒要贩卖而联系吴某某（绰号“奥沙”）给予介绍买主，后吴某某将该情况告知仙游县公安局禁毒大队民警，并将该民警的联系方式提供给李某某，之后李某某又将该号码提供给郑武展，让他们自行联系。2012年11月23日中午，郑武展在仙游县鲤城街道金樽KTV边准备同民警交易30克冰毒时被当场抓获。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、扣押物品、文件清单及被扣押物品照片，证实仙游县公安局于2012年11月23日从林某某处扣押手机两部，从郑武展处扣押手机一部。
2、仙游县公安局提取的通话清单，证实郑武展与林某某，林某某与余某某（“阿梅子”）、郑武展；余某某与郑武展，郑武展与余某某、林某某的通话情况。
3、仙游县公安局出具的工作说明，证实：
（1）2012年11月23日中午，郑武展被抓获后，该局对其讯问期间，林某某用短信同郑武展联系，后林某某被民警抓获。
（2）2012年11月23日中午，该局禁毒大队民警根据耳目举报，在鲤城街道金樽KTV边的小巷抓获欲与他人交易毒品的郑武展。
（3）该局于2013年3月6日在鲤南镇阿波罗宾馆当场抓获涉嫌贩毒的在逃人员李某某。
4、证人林某某（别名“海烟”、“燕子”、“叶子”）的证言及辨认笔录，证实2012年11月23日上午，其用手机同“阿梅子”联系，并将“阿梅子”约至其所在宾馆，后“阿梅子”手机没电，便借用其手机，并与他人联系。后“阿梅子”给其“安建”哥哥的电话号码，并让其到鲤城金樽KTV门口，看到一辆无牌的车，直接上车向“安建”的哥哥拿钱（大概8000元）。并通过照片辨认出“阿梅子”即余某某。
5、证人余某某（“阿梅子”）的证言及辨认笔录，证实其与郑武胜（“安建”）育有一女，郑武胜有一哥哥，叫“阿虎”。2012年11月23日上午，“阿虎”到其坐月子的地方，称一个朋友需要30克冰毒，欲向“叶子”拿30克冰毒，因“阿虎”联系不到“叶子”（系安建的另一个女朋友），便借其电话联系“叶子”；随后“阿虎”便用其电话给“叶子”手机发短信；过了一会，“叶子”回了电话，同阿虎用的电话通话。当日，其并未联系“叶子”，是“阿虎”用其手机给“叶子”发短信并同她联系，其并未见到“叶子”，也没有叫“叶子”做什么。并通过照片辨认出“阿虎”即郑武展。
6、证人吴某某（绰号“奥沙”）的证言及辨认笔录，证实2012年11月的一天，李某某（绰号“阿肥”）称有一个贩毒的人有一批冰毒要贩卖，每克330元，他可以将冰毒拿到手。其欲将该线索告知禁毒大队，并跟“阿肥”说去找下家欲购买30克，且跟“阿肥”谈好价钱后，便跟禁毒大队联系，并将一民警的手机号码给“阿肥”。并通过照片辨认出“阿肥”即李某某、“孩子”即郑武展。
7、上诉人郑武展的供述及辨认笔录，供认“阿肥”朋友的朋友需要冰毒，并从“阿肥”处获得该人的联系电话。经其联系该人，约定2012年11月23日在金樽KTV附近交易，交易数量为30克冰毒，每克320元。后本人在进入该人所乘轿车欲进行交易时便被抓获。之后又辩称，其并无30克冰毒，也并非要真的贩毒，而是弟弟郑武胜（“安建”）因贩毒被公安机关抓获，其为了查找出卖郑武胜的人，才向“阿肥”透露贩卖大量冰毒的信息，2012年11月23日与交易人员见面是为了辨认一下人。“阿梅子”让其与“叶子”联系是为了问清“安建”财产的事情。并通过照片辨认出林某某系案发前与其发短信的女子；通过照片辨认出“阿肥”即李某某、“奥沙”即吴某某、“阿梅子”即余某某。
8、上诉人李某某的供述及辨认笔录，供认其欠“安建”（郑武胜）的一个手下（“阿虎”）的钱，2012年11月的一天，“阿虎”让其介绍冰毒买家，每克冰毒400元。2012年11月中旬，“奥沙”让其介绍冰毒卖家，并给其一个电话号码，“奥沙”称该号码系他的朋友兼老板。后其将“奥沙”所留电话号码转交给“阿虎”，称该老板需要30克以上冰毒，并让“阿虎”与该电话联系。其与“阿虎”并无就该介绍行为约定报酬事宜。并通过照片辨认出“奥沙”即吴某某、“阿虎”即郑武展。
9、莆田市中级人民法院（1992）莆市法刑字第10号刑事判决书及福建省高级人民法院（1992）闽法刑上字第214号刑事裁定书、释放证明书，证实郑武展曾因犯流氓罪于1992年7月15日被判处有期徒刑四年，经同案犯上诉后，二审法院维持对其判决。
（二）2012年10月份的一天下午，吸毒人员严某某让吴某伟向上诉人郑武展购买0.5克计200元的冰毒，并在吴某伟租住的房内进行吸食。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人严某某的证言及辨认笔录，证实其之所以认识公安机关出示的一组照片（共12张）中的第12号（即郑武展），系因曾与一个叫“和珠”（即吴某伟）的朋友向该“12号”购买过冰毒0.5克，花费200元。并通过照片辨认出“和珠”即吴某伟。
2、证人吴某伟的证言及辨认笔录，证实其与严某某认识，2012年10月左右的一天，曾与严某某两人在其租住处吸毒，并向一人购买了200元的冰毒，款由严某某支付。其通过公安机关提供的一组照片（共12张）辨认出第8号（即郑武展）系向其贩卖毒品的人。并通过照片辨认出“阿国强”即严某某。
（三）2012年9月份，吸毒人员吴某某向上诉人郑武展购买0.2克的冰毒，并支付了200元，后同李某某在酒店内吸食。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人吴某某的证言，证实其向“安建”的手下购买过3次冰毒，其中两次自己购买，分别0.2克，第三次系用“阿肥”的手机打电话向“安建”的手下购买0.2克，花费200元，并同“阿肥”一起吸食。
2、上诉人李某某的供述，供认其并无直接向“阿虎”购买过冰毒，但“奥沙”曾向“阿虎”购买过冰毒0.2克，并与其一同吸食。
关于上诉人郑武展提出其在2012年11月23日11时前就被公安人员抓获，手机同时被扣押，因此不是郑武展与林某某之间互发信息的上诉理由；上诉人郑武展的辩护人提出郑武展手机与“肥仔友”手机之间于2012年11月23日的呼叫记录，以及郑武展手机与林某某手机之间于2012年11月23日的短信内容涉嫌非法证据，应予排除，不作为定案依据的辩护意见。经查，上诉人郑武展本来就有贩毒意图，正在寻找毒品买主的事实，有上诉人郑武展、李某某的供述予以证实，且能得到证人余某某、吴某某的证言的印证。郑武展手机与“肥仔友”手机之间于2012年11月23日的呼叫记录，以及郑武展手机与林某某手机之间于2012年11月23日的短信内容，本院未在郑武展贩卖毒品30克（未遂）的事实中予以认定，故上诉人郑武展及其辩护人的该项诉辩理由与本院判决认定的事实无关，本院不予采纳。
关于上诉人郑武展及其辩护人提出郑武展没有向林某某表示要购买30克冰毒，没有毒品及其来源，存在事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人郑武展贩卖毒品30克（未遂）的事实，上诉人郑武展在侦查阶段供认通过李某某寻找买主的供述与上诉人李某某的供述能相互印证，亦能得到证人吴某某证言的佐证；上诉人郑武展主观上有贩毒的意图，客观上正在寻找毒品买主，主动联系民警洽谈毒品数量、价格及交易地点，并进入交易地点，但本案买卖双方就毒品买卖达成合意，尚未实际交付毒品即被查获，属于贩卖毒品罪的未遂。且上诉人郑武展具有贩卖过毒品及吸食毒品史。综上，现有证据足以认定上诉人郑武展贩卖毒品30克（未遂）。故上诉人郑武展及其辩护人的该项诉辩理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人李某某提出其不知道郑武展他们之间有毒品买卖，其没有介绍贩卖毒品的上诉理由。经查，上诉人李某某供认郑武展让其介绍冰毒买家，吴某某让其介绍冰毒卖家，后其将吴某某所留电话号码转交给郑武展，并让郑武展联系该电话号码的主人，上诉人李某某的供述能得到郑武展供述和吴某某证言的印证。上诉人李某某明知郑武展以贩卖为目的，仍然帮助郑武展提供买主的联系方式，在二者之间牵线搭桥，虽然李某某没有从中获利，但其成立卖毒者的帮助犯，应当以贩卖毒品罪的共犯论处。故上诉人李某某的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑武展提出其没有向吴某伟出售0.5克冰毒，没有向吴某某出售0.2克冰毒的上诉理由。经查，上诉人郑武展贩卖0.5克给严某某，能得到证人严某某、吴某伟证言的印证；上诉人郑武展贩卖0.2克给吴某某，能得到证人吴某某证言及上诉人李某某供述的印证，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑武展明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，共计30.7克，上诉人李某某明知郑武展欲贩卖毒品甲基苯丙胺30克而帮其居间介绍，该二人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，均构成贩卖毒品罪。上诉人郑武展有前科，可予酌情从重处罚。在贩卖30克甲基苯丙胺的过程中，上诉人郑武展起主要作用，系主犯，应按全部罪行处罚；上诉人李某某起介绍的辅助作用，属从犯，应予减轻处罚；在贩卖30克甲基苯丙胺的犯罪过程中，二上诉人由于意志以外的原因而未能交易，属犯罪未遂，故对上诉人郑武展可予减轻处罚，对上诉人李某某应予减轻处罚。原判认定上诉人郑武展、李某某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。但原判对上诉人郑武展、李某某的量刑偏重，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第三百五十七条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销仙游县人民法院（2013）仙刑初字第613号刑事判决。
二、上诉人郑武展犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一二年十一月二十三日起至二○一八年十一月二十二日止）。
三、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一三年三月六日起至二○一六年三月五日止）。
上述罚金，限本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘世民
代理审判员 王长生
代理审判员 蔡庆明
二〇一四年九月十九日
书 记 员 刘剑晶
附相关法律法规条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者
量刑不当的，应当改判；
……