安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖12民终311号上诉人（原审被告）：安徽金灿置业有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大兴镇漕冲批发市场D区13、14号，组织机构代码7738868-1。法定代表人：ＸＸ尚，该公司董事长。委托代理人：杨一伟，安徽协利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州中路416号全顺大厦，组织机构代码15182921-1。法定代表人：张尔康，该公司董事长。委托代理人：刘洪杰，男，1965年12月30日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托代理人：张得利，安徽恒言律师事务所律师。原审被告：安徽金灿置业有限公司颍上分公司，住所地安徽省阜阳市颍上县颍阳路南侧2#楼304户，组织机构代码59142938-5。法定代表人：田野，该公司负责人。上诉人安徽金灿置业有限公司（以下简称金灿公司）因与被上诉人安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司（以下简称顺达公司）及原审被告安徽金灿置业有限公司颍上分公司（以下简称金灿颍上分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省颍上县人民法院（2015）颍民一初字第03396号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2012年7月7日，顺达公司与金灿公司签订建设工程施工合同，合同约定：顺达公司承建金灿公司位于安徽省颍上县谢桥镇工程名称为香榭名城1#-13#楼的项目工程。并约定工程款支付的方式和时间：本工程无预付款，按单体工程量施工至三层时一周内即支付至完成工程量的70%，单体工程封顶时一周内即支付至完成工程量的70%，单项工程全部完工时后一周内即支付至合同价款的80%，双方按实际审计决算后28天内即支付至单项工程总额的95%，余款5%作为保修金，竣工一年后无质量问题，十四日内全部付清余款。同日，顺达公司与金灿公司签订补充协议，约定金灿公司逾期不支付工程款时需要承担相应的工程款利息，利息按银行同期贷款利息计算。同时约定工程决算按三类取费下浮2%。上述合同签订后，顺达公司进场施工。施工期间，在部分工程未完工的情况下，顺达公司于2013年8月撤场。2014年11月18日，顺达公司与金灿公司确定工程决算金额为15244153元(增加签证及扣减部分决算未计入)。按三类取费下浮2%，决算金额为15063694元。2015年10月27日，顺达公司与金灿公司进行工程款结算统计，确定金灿公司累计已付工程款11874457元。后双方就工程决算金额是否已按三类取费下浮2%及是否扣除未完工程的工程款发生争议。另查，无证据证明上述建设工程已取得建设工程规划许可证。一审法院认为：本案涉及到以下三个焦点问题：第一，涉案建设工程施工合同及补充协议的效力如何。关于合同的效力。在本案诉讼过程中当事人均未能提交涉案工程的建设工程规划许可证。金灿公司亦认可涉案工程没有建设工程规划许可证。根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（一）》第七条第一款规定，发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。本院认为，金灿公司作为发包人没有取得建设工程规划许可证，与作为承包人的顺达公司签订建设工程施工合同及补充协议，违反了法律的强制性规定，故该两份合同系无效合同。第二，工程款付款条件是否已成就。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，顺达公司在工程尚未完工的情况下撤场，且涉案工程未经验收。根据庭审当事人陈述，顺达公司撤场后，未完工程已由被告移交给第三方继续施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中,涉案工程虽未经竣工验收，但金灿公司擅自移交给第三方继续施工，并且双方对工程价款已进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，金灿公司张孝全与顺达公司高辉于2014年1月11日对涉案小区未完工程统计确认，并约定已做完工程量等相关部门验收，验收不合格要整修。2014年11月18日双方对工程价款进行决算。2014年11月18日应视为涉案工程转移占有之日。由于顺达公司将其承建的楼房已交付金灿公司使用，并且双方对工程价款已进行结算，本案工程款的付款条件已成就，且转移占有之日即2014年11月18日为竣工之日。因此，顺达公司要求参照合同约定的价款支付工程款，本院予以支持。虽然涉案施工合同及补充协议无效，双方于2015年10月27日对工程款进行了结算。该结算是双方当事人的真实意思表示，本院予以确认。双方可依该工程款结算统计表进行工程款的结算。其中工程涉案决算金额为15244153元，因双方在补充协议中约定工程决算按三类取费下浮2%，涉案工程的最终决算金额为15063694元，其中金灿公司已累计支付顺达公司工程款11874457元，故金灿公司实际拖欠顺达公司工程款3189273元。关于金灿公司主张保修金应予扣除问题，因双方约定工程款总额的5%即753184.70元的保修金竣工一年后无质量问题，14日内全部付清余款。本案竣工日期为2014年11月18日，顺达公司起诉时，双方约定保修金的付款期限已届满，故金灿公司应予以返还。金灿公司的该主张，本院不予采信。关于金灿公司主张税费及代付款问题，理由和依据不足，本院不予采信。关于金灿公司主张结算金额包含未完工程应予扣除的问题，本院认为，2014年1月11日顺达公司委托高辉与金灿公司张孝全对未完工程及工程量进行统计，因双方未对未完成的工程款进行结算，被告的主张依据不足，本院不做处理。关于顺达公司主张代建工程185000元，因顺达公司未举证证明付款条件已成就，本院不予支持。综上，金灿公司欠付顺达公司工程款及保证金合计为3189273元，应予以支付。顺达公司主张工程款4544153元，对于超出的部分，不予支持。第三、金灿颍上分公司是否应与金灿公司承担连带责任。本案属于建设工程施工合同纠纷，金灿颍上分公司并不是合同的相对人。原告要求金灿颍上分公司对金灿公司欠付工程款及利息承担连带责任，并无相应的法律依据，故本院对原告要求金灿颍上分公司承担有关责任的请求不予支持。全面分析本案情况，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告安徽金灿置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司工程款和质量保修金共计3189273元；二、被告安徽金灿置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司逾期付款利息，以2436052.30元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,从2014年11月18日起计算至履行完毕之日止；以753184.70元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算,从2015年2月3日起计算至履行完毕之日止;三、驳回原告安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司其他诉讼请求。案件受理费43150元，保全费5000元，原告安徽阜阳顺达建设（集团）有限公司负担6830元，被告安徽金灿置业有限公司负担41320元。金灿公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回顺达公司的诉讼请求。理由：原审判决认定的竣工日期违背事实，金灿公司通过抵付3套房屋垫付脚手架款620094元应予扣除，而且未完工程量也应从工程款中扣除。顺达公司辩称：金灿公司上诉请求不成立，一审法院涉及金灿公司所称的18万元的代建房款，未完工程未计算在双方2014年11月8日决算的工程款内，金灿公司支付外架款没有依据。二审金灿公司提供以房屋抵付外架款的协议及外架结算附件，证明金灿公司为顺达公司垫付外架款620094元的事实。顺达公司质证意见为：双方已于2014年11月决算完毕，金灿公司提供的抵付协议签订时间是2015年4月22日，也无顺达公司的签章，与顺达公司没有关系。本院经审查认为：金灿公司提供的证据与本案没有关联性，本院对其证明效力不予认定。本院对一审法院认定的事实予以确认。归纳各方当事人陈述及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一审判决对应付工程款的数额的认定是否正确。一审判决是否违反法定程序。本院认为：顺达公司于2013年8月撤出金灿公司开发建设的项目工程后，双方于2014年1月11日对未完工程进行了确认，并于2014年11月18日进行工程价款决算，确定应付工程款为15244153元，决算人在决算书中特别注明“增加签证及扣减部分未计入决算”。因此，金灿公司上诉称未完工程部分的价款应予扣除的理由不成立。金灿公司与案外人签订以房抵扣外架工程款协议，该协议约定以金灿公司的房屋抵扣顺达公司欠案外人外架工程款，因顺达公司未对该协议签字确认，顺达公司对该债务不予认可，且该协议是在金灿公司和顺达公司决算之后形成，故本院对金灿公司该部分主张不予支持。顺达公司于2013年8月撤出涉案工程场地后，双方于2014年1月11日对未完工程量进行统计确认，2014年11月18日进行工程决算，一审法院认定决算日为工程竣工日并无不当，故金灿公司上诉称一审法院认定竣工日错误的理由不成立，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41320元，由安徽金灿置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨开多审判员  马 杰审判员  刘 伟二〇一七年四月十三日书记员  宁楠楠附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。