山东省青岛市崂山区人民法院民 事 裁 定 书（2017）鲁0212民特2号申请人：威海市商业银行股份有限公司青岛分行负责人：王绍训，行长。委托代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。委托代理人：刘同波，山东海利丰律师事务所律师。被申请人：青岛中仁路桥建设有限公司法定代表人：张玉全申请人威海市商业银行股份有限公司青岛分行（以下简称威海商业银行青岛分行）与被申请人青岛中仁路桥建设有限公司（以下简称中仁路桥公司）申请实现担保物权一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用特别程序进行了审查。申请人威海商业银行青岛分行之委托代理人刘同波到庭参加了听证，被申请人中仁路桥公司经本院合法传唤后未到庭参加听证。本案现已审查终结。申请人称，2014年7月3日申请人与被申请人签订了2014年威商银承字第96230035号《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》，双方约定申请人为被申请人出具壹千万元人民币的承兑汇票，到期日为2015年1月3日，保证金为五百万。2013年威商银最高额抵字第96230006号《最高额抵押合同》为2014年威商银承字第96230035号《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》的履行提供了担保，被申请人用自己所有的青房地权市字第××号房产作为抵押物为自己在2013年12月11日至2014年12月11日期间发生的债务在不超过3027700元本金范围内提供担保，该担保范围包含承兑业务，同时被申请人同意以青房地权市字第××号房产作为抵押物对被申请人的债务本金、利息、罚息、费用等所有应付款项以及为实现债权、抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）提供担保，2013年12月13日就抵押事宜办理他项权登记，房屋他项权利人为申请人，证书编号为青房地权市他字第20xxxxxxxx号。承兑协议签订后，申请人依约为被申请人开具了收款人为临沂中润建材贸易有限公司、数额为人民币壹仟万元的银行承兑汇票。申请人履约后，被申请人并未按照承兑协议约定在2014年12月31日前将票据足额交存在被申请人在申请人处开立的保证金帐户，同时，因为被申请人2013年12月13日在申请人处借的500万元流动资金贷款已经到期，申请人将被申请人的承兑保证金予以扣除抵扣该笔借款。截止2015年4月29日，被申请人已拖欠申请人债务本金9947111.11元，申请人多次催告无果，被申请人也未与申请人就履行还款义务达成展期协议。被申请人拖欠申请人的债务数额已经远远超过其担保的3027700元债务本金数额，其应当在3027700元债务的本金范围内承担担保责任，同时对3027700元债务利息、罚息、费用等所有应付款项以及为实现债权、抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）以抵押物承担担保责任。被申请人担保债务本金为3027700元，利息1120249元（自2015年1月3日暂计至2017年1月12日，按照日万分之五计算，并计算至裁定确定的执行完毕日至），律师费167918元，申请人在以上数额内对抵押物的拍卖、变卖款项享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》第195条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十六条规定“申请实现担保物权，由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。”现申请人依法申请贵院裁定拍卖或变卖抵押财产，以实现申请人的担保物权，具体如下：一、依法拍卖或变卖被申请人抵押给申请人的位于青岛市崂山区香港东路xxx号xx号楼x单元xxx户（青房地权市字第××号）房产，拍卖或变卖所得价款由申请人在被申请人的担保范围内优先受偿：即本金3027700元，利息1120249元（自2015年1月3日暂计至2017年1月12日，按照日万分之五计算，并计算至生效裁定确定的执行完毕日至），律师费167918元；二、因本次申请产生的费用由被申请人承担。被申请人中仁路桥公司未提出异议，亦未到庭参加听证。经查明：2014年7月3日，申请人威海商业银行青岛分行作为乙方（××）、被申请人中仁路桥公司作为甲方（××），双方签订《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》（编号：2014年威商银承字第96230035号）。双方约定甲方申请乙方对其签发的银行承兑汇票进行承兑，汇票号码为3130005xxxxxxxx，汇票币种及金额为人民币1000万元整，出票日期为2014年7月3日，到期日期为2015年1月3日，收款人名称为临沂中河建材贸易有限公司，收款人账号为15×××ｘｘ，收款人开户银行为农行临沂澳龙城支行，汇票金额合计1000万元整，承兑手续费按票面金额万分之五计算，在银行承兑时一次性付清；在乙方依本协议承兑汇票之前，甲方将汇票总额的百分之五十作为保证金并存入其在乙方开立保证金账户（户名中仁路桥公司，账号：29×××ｘｘ，开户行威海市商业银行青岛崂山支行，金额伍佰万元整），以担保甲方对乙方债务的全面及充分履行；在甲方全面、充分履行其在本协议和所有汇票项下对乙方的全部债务前，甲方不得支用保证金；本协议项下的汇票的担保方式为最高额保证、最高额抵押，担保合同另行签订，合同编号为2013年威商银最高额保字第96230006号、2013年威商银最高额抵字第96230006号。协议第5条甲方承诺5.8约定：承担因本协议的订立和履行所发生的费用，以及乙方为实现本协议项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公告费等。5.12约定：甲方保证在承兑汇票到期日前3日将票款足额交存在乙方处开立的保证金账户上。协议第7条违约7.1约定：发生下列情形之一的，构成甲方违约：7.1.1甲方未按照本协议约定按时将足额款项存入指定账户，或未履行本协议项下任何其他义务……。7.2约定：甲方违约，乙方有权采取下列一项或多项措施：……7.2.3单方宣布本协议和乙方与甲方之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还的借款和其他融资款项，扣收甲方缴存于乙方的承兑保证金及甲方在乙方任何账户内的款项，处置甲方及第三人提供的其他抵质押物等……。7.3约定：甲方保证金账户和存款账户中资金不足以支付到期汇票，乙方垫付票款后，乙方即将垫付票款转为甲方在乙方的逾期贷款，不需通知甲方，不需另签借款合同，并有权自垫款发生之日起至甲方完全清偿之日止，对垫付票款按每日万分之五的利率收取罚息……。协议另就权利和义务转让、法律适用和争议解决等内容作了约定。协议签订后，被申请人按照协议约定向申请人交纳了保证金500万元。2013年12月11日，申请人威海商业银行青岛分行作为抵押权人（乙方）、被申请人中仁路桥公司作为抵押人（甲方），双方签订《最高额抵押合同》（编号：2013年威商银最高额抵字第96230006号）一份。双方约定：被申请人自愿为其自2013年12月11日起至2014年12月11日止在乙方处办理约定的各类业务实际形成的债务的最高本金余额人民币3027700元整提供抵押担保，业务种类包括但不限于贷款、承兑、贴现、保函及担保等；在本合同约定的期间和最高余额内，乙方发放贷款或提供其他银行信用时无须逐笔办理担保手续；抵押担保的范围包括所有主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金等和为实现债权、抵押权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、电讯费、律师费等）；甲方同意以房产（详见合同附件“抵押物清单”）作为应付款项的抵押物，“抵押清单”作为本合同组成部分，具有同等法律效力；抵押物暂作价人民币3027700元整，抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。抵押物清单载明抵押物名称为房产，权属证书及编号载明为青房地权市字第××号，座落于青岛市崂山区香港东路xxx号xx号楼x单元xxx户，现值或评估价值为302.77万元，房屋面积为135.77平方米。2013年12月13日，双方就该房屋办理了抵押登记，申请人取得了房屋他项权证，编号为青房地权市他字第20xxxxxxxx号，该证载明房地产他项权利人为威海商业银行青岛分行，房地产权利人为中仁路桥公司，他项权利种类为房地产权抵押，债权数额为3027700元。2014年7月3日，申请人按照约定开出银行承兑汇票，编号为3130005xxxxxxxx，该汇票载明××为青岛中仁路桥建设有限公司，收款人为临沂中润建材贸易有限公司，付款行为威海市商业银行青岛分行，出票金额为人民币1000万元，汇票到期日为2015年1月3日，承兑协议编号为2014-96230035。因被申请人未按约定按时足额交存汇票款项，申请人于2015年1月8日为被申请人发生垫款，实际垫款金额为人民币9947111.11元。另，2013年12月13日，申请人威海商业银行青岛分行作为贷款人、被申请人中仁路桥公司作为借款人，双方签订《流动资金借款合同》（编号：2013年威商银借字第96230013号）一份，约定被申请人向申请人借款人民币500万元用于购买螺纹钢，借款期限为12个月，借款利率为年利率，按照合同生效日对应的人民银行公布的同期同档次基准利率水平上浮30%，即7.8%；本合同项下借款自实际发放贷款之日起按日计息，按月结息，借款到期利随本清，借款人按月付息，到期一次性还本。合同6.4约定：借款人须在贷款人处开立结算账户，并保证在付息日、计划还款日、借款期限届满日前或借款被宣布提前到期之日主动存入足额的应付借款本息，同时不可撤销的授权贷款人于上述日期届满之日起从该账户内直接扣收应付借款本息，如果该账户内资金不足偿还应付借款本息的，贷款人可从借款人在贷款人或威海市商业银行股份有限公司其他分支机构开立的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直到借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。如果账户中的款项不足以支付借款人全部到期应付款项，贷款人有权决定清偿顺序……贷款人扣收应付本息的事实，无论是否通知借款人，均属贷款人主张权利的方式之一，均可引起诉讼时效中断的法律后果。合同第十三条违约13.1约定：发生下列情形之一的，构成借款人违约：（1）借款人未按照约定偿还本合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下的陈述、保证或承诺的……。13.2约定：借款人违约，贷款人有权采取下列一项或多项措施：……（3）宣布本合同和贷款人与借款人之间其他合同项下未偿还的借款和其他融资款项立即到期，立即收回未偿还的借款和其他融资款项……。13.3约定：借款到期借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利，直至清偿本息为止。合同另就权利和义务转让、法律适用和争议解决等内容作了约定。合同签订当日，申请人向被申请人发放贷款500万元，借款凭证载明借款单位为中仁路桥公司，年利率为7.8%，借款金额为500万元，用途为购买螺纹钢，约定还款日期为2014年12月13日。该借款凭证的借款单位处加盖有被申请人及其法定代表人印鉴。因被申请人未按借款合同的约定履行还款义务，申请人于2014年12月9日将被申请人在前述《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》项下交纳的保证金500万元予以扣收以清偿该借款合同中的款项。截至2017年3月20日，申请人尚有承兑款项9947111.11元及自垫款之日2015年1月8日起按照日万分之五计算的罚息未得到清偿。申请人主张其为实现本案债权向山东海利丰律师事务所支付律师费167918元，但仅就此提交了《委托代理合同》一份。本院认为，申请人威海商业银行青岛分行与被申请人签订的《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》、《最高额抵押合同》等均系双方真实意思表示，内容合法有效，双方应按照合同约定履行各自的权利与义务。申请人按照约定开出承兑汇票后，被申请人未能按照约定按时将票款足额交存，致申请人发生垫款，因此被申请人的行为已构成违约。由于被申请人与申请人另行签订有《流动资金借款合同》，向申请人借款500万元，因借款到期后未履行还款义务致申请人将被申请人在《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》项下交纳的保证金500万元予以扣收，故申请人在该协议项下未受清偿的贷款本金应为9947111.11元。根据《最高额抵押合同》及房地产他项权证，被申请人自愿以其所有的位于青岛市崂山区香港东路xxx号xx号楼x单元xxx户房屋（权证号：青房地权市字第××号）提供抵押，且办理了抵押登记，他项权证载明债权数额为3027700元，该抵押房产未设定其他在先抵押，故申请人请求对被申请人实现担保物权符合法律规定。关于申请人主张的律师费，因《威海市商业银行股份有限公司银行承兑协议》已对此作出明确约定，故申请人为此支出的律师费应由被申请人承担，但因申请人为主张律师费仅提交了《委托代理合同》，结合本案的实际情况，本院酌情确定律师费以140000元为宜。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百七十二条第一项规定，裁定如下：一、准许拍卖、变卖被申请人青岛中仁路桥建设有限公司所有的位于青岛市崂山区香港东路xxx号xx号楼x单元xxx户房屋（权证号为青房地权市字第××号，他项权证号为青房地权市他字第20xxxxxxxx号），申请人威海市商业银行股份有限公司青岛分行对拍卖、变卖后所得的价款优先受偿本案债权，偿还范围为：1、贷款本金3027700元；2、以本金3027700元为基数自2015年1月8日起按照日万分之五的标准计算至担保物权实现之日止的罚息；3、律师费140000元。二、驳回申请人威海市商业银行股份有限公司青岛分行的其他请求。案件申请费13776元，由申请人称承担89元，由被申请承担13687元。申请人不服本裁定，应当在收到本裁定书之日起十五日内，向本院提出异议。审判员 王 鹏二〇一七年三月二十七日书记员 王惟正