湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民再67号
再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人)：湖南汉顺置业有限公司，住所地常德经济技术开发区德山街道办事处演舞堆居委会89组。
法定代表人：胡登球，该公司董事长。
委托代理人：邹晓邦，湖南天迪律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人)：于露，男，1968年4月12日出生，汉族，居民，住湖南省常德市武陵区。
委托代理人：杨尚荣，湖南万昌律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
再审申请人湖南汉顺置业有限公司(以下简称汉顺置业公司)与被申请人于露缔约过失责任、确认合同无效纠纷一案，湖南省常德市武陵区人民法院作出(2015)武民初字第728号民事判决。汉顺置业公司不服一审判决，向常德市中级人民法院提起上诉，该院于2016年1月6日作出（2015）常民二终字第169号民事判决。汉顺置业公司仍不服，向本院申请再审。本院于2016年8月15日作出（2016）湘民申684号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。再审申请人汉顺置业公司的法定代表人胡登球、委托代理人邹晓邦，被申请人于露的委托代理人杨尚荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汉顺置业公司申请再审，请求撤销一、二审判决，驳回被申请人有关损失的诉讼请求，判令被申请人返还租金。理由如下：1、原审判决认定被申请人有损失并按年利率36%计算损失没有证据证明。双方所签《商业门面出让协议》无效，并同意因无效行为取得财产返还对方，但双方并没有年利率36%的损失约定。无效协议的条款不具约束力，因此按日千分之一处罚的条款不能适用。一、二审法院引用并依据最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第31条，无法律关联。2、原审驳回申请人要求返还租金收益的请求没有证据。申请人已提供证据证明被申请人将门面出租。3、原审超出被申请人诉讼请求。被申请人起诉主张申请人违约，没有要求赔偿损失，判定以年利率36%认定损失，超出了诉讼请求。
被申请人于露辩称，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
2015年4月，于露以多次催促汉顺置业公司办证未果为由向原审法院提起诉讼，请求判令：1、汉顺置业公司支付违约金614800元(暂计算至2014年12月31日止)；2、汉顺置业公司给办理房产证、土地证（后于庭审日撤回）。2015年6月，汉顺置业公司对于露向原审法院提出反诉，请求判令：1、汉顺置业公司与于露所签订的《商业门面出让协议》无效；2、于露返还商业门面112.74平方米及租金31.33万元给汉顺置业公司，汉顺置业公司退还于露购房款。
原审判决认定：2010年11月12日，于露(乙方)与汉顺置业公司(甲方)签订一份《商业门面出让协议》，约定：一、出让商业门面的基本情况：1、位置：位于德山××与××路交汇处，房地产开发项目尊德天城一期工程，具体为13栋房屋负一层。2、房屋编号及面积：13栋-116号，54.85平方米；13栋-117号，57.89平方米。共计二间，面积112.74平方米(此为房产测绘预测面积)。二、出让价格：以上房屋甲方打包出让给乙方，总价款为(人民币)壹佰零陆万元(￥1060000元)。此价格之外的契税、物业维修基金等费用由乙方自行承担和缴纳。……四、交房时间：由于13栋负一层门面，现甲方作售楼部使用，乙方同意甲方使用到2011年4月30日止，此即为交房时间。……五、其它约定：1、由于13栋房屋尚有部分房屋未能建成，暂时不能签定正式售房合同和登记备案，乙方表示理解，并同意待甲方预售手续办理后，签订《房屋买卖合同》，登记备案，并办理房产证、土地证(费用乙方自理)，如不能按时办证，按约定日次日起按日处千分之一的处罚，直至办证妥。时间从交房之日起24个月内。……六、甲方出售的13栋负一层两间房屋保证产权无纠纷，若发生产权纠纷，所产生的一切后果由甲方承担……。七、此协议双方签字、乙方付清房款生效，签订正式《房屋买卖合同》后自动失效。当日，于露向汉顺置业公司支付全部购房款1060000元。之后，汉顺置业公司向于露交付上述房屋。2015年4月，于露以多次催促汉顺置业公司办证未果为由向原审法院提起诉讼。汉顺置业公司对于露向一审法院提出反诉。
原审判决另认定，汉顺置业公司系有限责任公司(法人)，其经营范围为房地产开发、销售等。本案中该公司至诉讼时未取得本案争议房屋的销售许可证明，双方签订的《商业门面出让协议》亦未办理登记备案手续。
原审法院认为，汉顺置业公司与于露签订《商业门面出让协议》时，汉顺置业公司未取得房屋所有权证，该协议应视为双方签订的商品房预售合同，但汉顺置业公司至诉讼时未取得该商品房预售许可证明，故该《商业门面出让协议》系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效的，取得的财产应予以返还，有过错的一方应承担损失赔偿责任。本案中，导致合同无效的责任在于汉顺置业公司，故汉顺置业公司应承担缔约过失责任(含利息损失责任)，于露亦应将双方签订协议项下的房屋(预测面积112.74平方米)返还汉顺置业公司。本案中，虽于露在约定交房日2年内未要求计息，但其要求汉顺置业公司按双方约定的按日千分之一支付损失偏高，可按年利率36%计算利息损失金额，对超出部分不予支持；故对于露提出要求汉顺置业公司支付损失614800元(20月×0.36/12月×1060000元即636000元，截止2014年12月31日)及后续损失(自2015年1月1日起至汉顺置业公司清偿之日止，计算方法同上)的诉求，予以支持；对汉顺置业公司提出确认《商业门面出让协议》无效，于露返还该协议项下房屋(预测面积112.74平方米)的反诉请求，亦予以支持，汉顺置业公司还应依法退还于露支付的购房款1060000元。对汉顺置业公司提出于露应返还所购商业门面租金313300元的反诉请求，因其缺乏确实充分的证据予以证明，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条第一款第(一)项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认于露与湖南汉顺置业有限公司签订的《商业门面出让协议》无效；二、湖南汉顺置业有限公司自该判决生效之日起10日内向于露支付利息损失614800元及后续利息损失(自2015年1月1日起至湖南汉顺置业有限公司清偿之日止，年利率36%，本金1060000元)；三、湖南汉顺置业有限公司自该判决生效之日起10日内向于露返还购房款1060000元；四、于露自该判决生效之日起10日内向湖南汉顺置业有限公司返还《商业门面出让协议》项下的房屋(预测面积112.74平方米)；五、驳回于露对湖南汉顺置业有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南汉顺置业有限公司对于露的其他反诉请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费10000元，反诉案件受理费5000元，合计15000元，由湖南汉顺置业有限公司负担。
上诉人汉顺置业公司不服，向二审法院提起上诉称：1、一审以缔约过失认定责任不当，于露没有利益损失；2、一审超出于露的诉求判决，以年利率36%计算利息损失没有法律依据，于露应将出租门面的租金返还给汉顺置业公司；3、双方在本案中均有过错，诉讼费应由双方合理分摊。
被上诉人于露答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
二审中，汉顺置业公司提交了该公司与钟立平、叶金梁签订的《门面出租合同》，用以证明于露所购门面的租金收入。
二审法院审查认为，钟立平、叶金梁与汉顺置业公司签订的《门面出租合同》与本案没有关联性，不能证明于露所购门面的租金，对该证据不予认定。
二审法院认为，本案的争议焦点是汉顺置业公司与于露签订的《商业门面出让协议》是否有效及责任如何划分。
根据查明的事实，汉顺置业公司至本案起诉前至今未取得商品房预售许可证明，汉顺置业公司与于露签订的《商业门面出让协议》违反了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，应认定该《商业门面出让协议》无效。导致该《商业门面出让协议》无效的原因是汉顺置业公司没有取得商品房预售许可证明，因此，导致该《商业门面出让协议》无效的责任主体是汉顺置业公司，汉顺置业公司具有过错，于露没有过错；汉顺置业公司、于露除互相返还因该协议取得的财产外，汉顺置业公司还应赔偿于露所受的损失。双方在《商业门面出让协议》中约定的违约金为按购房总价款每日千分一计算，原审法院考虑该约定偏高，在该约定之下，按年利率36%计算，该计算方法实质是对双方约定的违约金的调整，原审法院对双方约定的违约金的调整符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，且该调整对汉顺置业公司有利，于露没有上诉，表示认可，因此，原审的计算方法并无不当。上诉人汉顺置业公司提供的证据不能证明于露所购门面的租金额，因此，汉顺置业公司仍无确实充分的证据证明租金额。综上所述，上诉人汉顺置业公司的上诉理由均不能成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。
一审本诉案件受理费10000元，反诉案件受理费5000元，合计15000元，由湖南汉顺置业有限公司负担；二审案件受理费15000元，由上诉人湖南汉顺置业有限公司负担。
本院再审中，申请人提供了被申请人已将涉案房屋出租的相关证据，因其与本案处理结果无法律关联，本院不予审查。另查明，涉案门面属于13栋规划中，因其他房屋拆迁问题，13栋一直未能建设。
本院认为，当事人双方签订《商业门面出让协议》属于商品房预售合同。合同签订后，申请人交付了房屋，被申请人支付了购房款并实际占有了房屋，双方完成了《商业门面出让协议》第四条的约定，双方履行了合同部分义务。后由于不能按时办理房产证和土地证，双方不能实现由预售到正式出让销售的转变，双方的最终合同目的不能实现。因此，根据双方的诉求，应当将本案定性为确认合同效力、缔约过失责任纠纷。综合双方观点，本案争议的焦点是：一、双方签订的《商业门面出让协议》的效力问题？二、双方的合同目的最终不能实现的责任划分及如何处理？
关于焦点一。申请人主张合同无效，被申请人主张申请人应按合同约定支付违约金(后撤回了要求继续办理产权证的诉请)。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定精神，未取得商品房预售许可证明而签订商品房预售合同并非一概认定为无效，一方面起诉前已取得商品房预售许可证明的，可以认定有效，另一方面作为开发商也应依约及时取得商品房预售许可证明保证交易的稳定，同时，本院还认为在出现不能最终完成正式交易时也应针对不同的情况适用该解释和合同法相关规定。因此，本案中双方签订的《商业门面出让协议》，在签订时和履行中可以作为效力待定合同处理，在最终解决销售、办证等双方分岐问题时可按无效合同处理。本案中双方签订的《商业门面出让协议》主要包括两部分。第一部分，根据协议第四条，申请人交付了房屋，被申请人支付了价款并实际占有，双方已经按约定履行了协议中部分约定。此部分不宜认定为无效，按有效协议处理更为适宜。被申请人依约定占有房屋，其因此而所得的房屋出租收益应当归其所有，其实际占有房屋期间也不能得到购房价款的利息。申请人主张应由被申请人退还租金收益的理由不能成立。第二部分，主要是协议第五条关于房屋销售和办证的约定。由于签订协议时，出卖人未取得商品房预售许可证明，至起诉时也并未取得商品房预售许可证明，出卖人与买受人订立的有关房屋销售、办理产权证的约定，应当认定为无效。
关于焦点二。双方签订协议，不能办理产权转移，合同最终实现房屋销售的目的不能达到，相应约定被确认无效，依据《合同法》第五十八条的规定，被申请人取得的房屋和申请人收取的房屋价款应相互返还，并且应根据过错情况赔偿损失。申请人在被申请人返还房屋后，没有损失。被申请人由于占有使用了房屋，占有期间没有购房资金和利息损失，相互返还后购房资金也不存在损失。被申请人的损失是最终购房目的落空的预期利益损失。关于预期利益损失，参照《合同法》第一百一十三条的规定，应当考虑订立合同时预见到或应当预见到可能造成的损失，同时还应考虑双方的过错情况。根据《商业门面出让协议》第五条约定，虽然该条款关于房屋销售和办证的约定无效，但双方均已预见合同最终目的不能实现将要承担的后果，因此该条款约定可以作为损失计算的参考依据。关于过错，根据《商业门面出让协议》第五条的意思表示，签订协议时，双方均知尚未办理预售手续，双方也应知此种情况可能会导致约定无效，因此，最终导致该约定无效双方均有过错。但是，申请人作为专业房地产开发单位应承担主要过错责任。双方可预见的损失是“不能办证，按约定日后每日千分之一处罚”，考虑到被申请人实际享有所占有房屋收益，如再享受36%购房资金年利明显偏高，同时考虑到案涉房屋不能实现销售和办证具有客观原因，申请人无主观恶意，因此，本院综合上面因素酌情确定申请人向被申请人按购房本金年24%支付损失。原审直接适用有关民间借贷的司法解释不妥，予以纠正。
综上所述，申请人再审申请理由部分成立，理由成立的部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百零七条之规定，判决如下：
一、撤销常德市中级人民法院（2015）常民二终字第169号民事判决；
二、维持常德市武陵区人民法院(2015)武民初字第728号民事判决第三、四、五、六项；
三、变更常德市武陵区人民法院(2015)武民初字第728号民事判决第一项为：确认于露与湖南汉顺置业有限公司签订的《商业门面出让协议》第五条有关销售房屋、办理产权证的约定无效；
四、变更常德市武陵区人民法院(2015)武民初字第728号民事判决第二项为：湖南汉顺置业有限公司自本判决生效之日起10日内向于露支付缔约损失，金额为以1060000元为基数按年率24%计算，自2013年5月1日起至湖南汉顺置业有限公司清偿之日止。
本案一审本诉案件受理费10000元，反诉案件受理费5000元，二审案件受理费15000元，共30000元，由湖南汉顺置业有限公司负担24000元，于露负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾英煌
审 判 员 刘前进
代理审判员 罗婷玉
二〇一七年五月三日
书 记 员 陶止戈
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。