山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终2385号
上诉人（原审原告、反诉被告）：赢科（上海）建筑工程技术有限公司。
法定代表人：RAJIVPRASAD，总经理。
委托诉讼代理人：宋杰英，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：战莹，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司。
法定代表人：杨志钢，董事长。
委托诉讼代理人：沈永军。
委托诉讼代理人:姜舟，山东敏洋律师事务所律师。
上诉人赢科（上海）建筑工程技术有限公司（以下简称赢科公司）因与上诉人青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司（以下简称武船公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016）鲁0203民初6265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赢科公司的委托诉讼代理人宋杰英、战莹，上诉人武船公司的委托诉讼代理人沈永军、姜舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赢科公司上诉请求：撤销一审判决第三项，判令武船公司赔偿赢科公司逾期付款违约金182313.71元,实际损失1134304.59元,可得利益1060549.40元,合计3216490.42元；撤销一审判决第二项，改判赢科公司无需赔偿武船公司任何损失；一、二审诉讼费由武船公司负担。事实与理由：1.一审法院认定赢科公司未按照与武船公司之间的合同提供银行保函作为履约保证构成违约，与事实不符。双方之间已经就银行保函作为履约保证一事另行达成新的约定，双方之间往来邮件作为双方的指定沟通方式，确认的内容具有与合同同等效力。双方在2015年8月3-4日的邮件往来中已经一致同意上诉人以预留材料款、劳务款的方式替换银行保函，故一审法院认定赢科公司未按照与武船公司之间的合同约定提供银行保函作为履约保证构成违约一事与事实不符。2.一审法院认定赢科公司未按照合同规定提出人力计划构成违约，与事实不符。首先，是由于武船公司的过错导致工人无法继续正常工作；其次，在武船公司没有按照约定向赢科公司支付约定物料款的情况下，又要求赢科公司另行提交人力计划，尽管赢科公司在初期就迟延工期、迟迟没有释放设备并进行保温安装，而赢科公司的操作工人在车间安置完成后因武船公司并未安排任何实质性工作，造成赢科公司人力空耗，因此武船公司要求赢科公司提交具体详细的人力计划，不仅不符合合同履行应遵循诚信适当的原则，且不断扩大了赢科公司的损失。武船公司在没有任何损失的情况下声称因为赢科公司未提交人力计划构成重大违约与事实不符。二审庭审中赢科公司提出对于对方的损失计算数额有异议，请求对方提交详细的计算清单。
武船公司辩称，1.赢科公司所称的武船公司与赢科公司就提供履约保函达成了新的约定没有事实依据。赢科公司提供的2015年8月4日往来邮件中，双方对部分条款仍在协商，但分包合同于8月6日正式签订，分包合同中的措辞应为最终版本，一审判决对此认定准确，应予维持。2.一审判决认定赢科公司未按照合同约定提供人力计划构成违约有事实和合同依据。《分包合同》第5.11条约定，分包商应对其员工进行良好的管理，确保执行本合同期间其员工不出现罢工现象。第17.1条还约定，分包商保证雇用足够数量的合格的员工或主管。但2015年12月28日-31日第二次打样完成之后，赢科公司的现场施工人员未经武船公司同意，擅自撤离施工现场。对此，双方往来邮件均无异议。3.至于赢科公司提出的迟延工期、人力空耗的主张缺乏事实和合同依据。首先，《分包合同》“一般条款”第4条和“特殊条款”第15条都明确约定了青岛武船有权要求分包商变更工期和工作计划；其次，该主张与本案分包合同是否合法解除，各方如何承担违约责任等焦点问题也没有关联，赢科公司可就额外产生人力成本向武船公司提出索赔并举证损失数额。4.赢科公司上诉状中所主张的逾期付款违约金182,313.71元没有合同依据；实际损失1,134,304.59元以及可得利益损失1,060,549.40元同样没有提供任何证据加以证明。况且，《分包合同》“一般条款”第13.3条也明确约定，在任何情况下，青岛武船均不承担因未履行分包合同项下义务而造成分包商的利润损失或间接损害。
上诉人武船公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回赢科公司的全部诉讼请求；请求撤销一审判决第二项，改判赢科公司赔偿武船公司损失3735737.21元及按照中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息。一、二审诉讼费及其他法律费用由赢科公司负担。事实与理由：1.赢科公司并非涉案《货物买卖合同》的当事方，无权就所称货款损失向武船公司索赔。2.武船公司在涉案《分包合同》项下不存在违约，赢科公司应承担全部违约责任，一审判决认定双方均存在违约，双方平均分担损失没有依据。3.一审法院遗漏武船公司的反诉请求，未支持武船公司有关利息的反诉请求，应予纠正。
赢科公司辩称，第一，武船公司与其签署的分包合同属于包工包料的合同，对于该合同项下所用材料已包含在分包合同之内，买卖合同的供货方英国INSULTECLIMITED公司系赢科公司的控股公司。第二，其将人力资源部分交由雅宏公司，对此事实武船公司是同意并认可的。第三，关于银行履约保函的问题双方已经在邮件中协商达成一致，扣除10%的货款作为履约保证金，赢科公司不再另行提交银行保函。
赢科公司向一审法院起诉请求：1.判令武船公司立即支付赢科公司货款4446675.82元；2.判令武船公司立即赔偿因其违约给赢科公司造成的实际损失1134304.59元；3.判令武船公司立即支付赢科公司在本合同履行后可以获得的利益1060549.40元；4.本案诉讼费用、保全费等由武船公司承担。
武船公司向一审法院反诉请求：1.判令赢科公司赔偿武船公司实际损失3735737.21元；2.本案诉讼费、保全费、律师费以及其他法律费用用由赢科公司承担。
一审法院认定事实：2015年6月，武船公司就Yamal项目模块设备、管线的保温和电伴热工作进行公开招标，经投标、评标后，赢科公司与上海赫燕安装工程有限公司分别中标，各自承接该项目部分工程。2015年8月6日，武船公司与赢科公司签订编号为2137-QQ00×××23-D的《Yamal项目保温服务分包合同》,赢科公司承接Yamal项目715-001/002/003设备、管线的保温和电伴热以及615-001/002/003设备的保温和电伴热制造安装工作，赢科公司的工作范围是在武船公司的场地，按照Yamal项目保温制造要求、工期计划要求，提供所需物料，完成上述工作。分包合同约定劳务暂估总价为人民币10605494元（不含税），材料暂估总价为人民币8339202元（不含税），合计1363305美元；项目总工期（暂定）为240个日历天，计划开工日为2015年10月20日，并约定本合同自2015年8月5日起生效。在合同履行过程中，武船公司可自行或聘请射线检查、超声波检查、渗透检查的检测专家对赢科公司的检验结果进行抽查，若抽查结果与赢科公司的检测结果不一致，而赢科公司又不接受这一结果，则由双方共同同意的第三方对其复查；所有付款应在武船公司收到分包合同发票以及武船公司要求的文件后四十五天内支付，武船公司有权从应付款中扣除分包商应支付的任何违约金、损害赔偿金；赢科公司应当负责编制进度计划、进度报告、预测和控制实际完工；如赢科公司的实际工作进度迟于本合同约定的工作进度，武船公司有权要求赢科公司增加设备和人力加班，由此增加的费用由赢科公司承担；未经武船公司事先批准，赢科公司不得转让分包合同，也不得将整个服务或部分服务转包；如果赢科公司未迅速勤勉地履行合同，拒绝或者忽略武船公司下达的命令，拒绝整改，则武船公司有权终止合同；在赢科公司被宣告破产或者有确切证据证明已经资不抵债，无力或不可能履行合同时，武船公司有权终止合同；合同终止后，武船公司支付赢科公司已经完成并被接受的服务款项，支付经武船公司批准的用于工程的材料款等；在分包合同第三章特殊条款第2条（履约保证）中规定，赢科公司应在合同生效之日起十五个日历天内向武船公司提交金额为人民币1060549元（即分包合同预估总价的10%）的银行保函原件作为分包合同的履约保证；在分包商提交该银行保函前武船公司有权不支付任何款项；保函的有效期应至武船公司就赢科公司的工作签发完工证明之日，根据赢科公司提供的工作进度计划，预计签发的完工证明日期应为2016年7月31日。在特殊条款第21条（对重大违约分包商的更换）规定，如果分包商就其应履行的责任或保证有重大违约，武船公司有权自行决定更换分包商来完成分包商违约部分的工作；如果分包商不能在武船公司给予的时间内对其违约行为采取武船公司接受的措施或提交武船公司可以接受的违约行为更正方案，则被视为重大违约；如果武船公司认为情况紧急，武船公司有权在向分包商发出通知后立即更换分包商。同时进一步规定，武船公司有权使用分包商的拟用于工作的全部或部分设备材料和设施，相应的费用由分包商承担；因武船公司行使权利而承担的费用应由分包商全部承担，并附加该费用的15%作为武船公司因此而支出的管理费用；所有应由分包商承担的费用，武船公司有权从应付分包商款项中直接扣除或要求分包商另行支付。
同日，赢科公司的英属关联公司与武船公司签订货物买卖合同，就赢科公司与武船公司之间的施工安装合同所需进口物料的种类、数量、规格、价款等做了约定，武船公司需购买的进口物料价款共计1363305.00美元，并约定第一批货物到青岛港时间为2015年10月20日，第二批货物到青岛港时间为2015年12月15日，第三批货物抵达青岛港时间为2016年2月22日；关于付款双方约定，武船公司在收到供货方提供的本合同总金额20%的银行保函后，将支付供货方本合同总金额的20%作为预付订金，第二次付款为供货方发货到青岛港，武船公司确认收到货物并经检验合格后，收到供货方发票45天内支付本批次货物70%的货款，其余10%为货款为质保金，质保期为36个月。合同签订后，武船公司收到赢科公司的英属关联公司提供的十票进口物料，共计为462007.25美元，其中已开具发票的进口货物金额为441005.58美元，第十票货物武船公司参照其他货物计算金额为21001.67美元，但没有开具发票。另外，武船公司还收到赢科公司提供的国内货物五票，金额共计1221387.23元，扣除武船公司已经支付的货款440086.28元，剩余未付款项为781300.95元，赢科公司提供的国内货物中第五票价值为244134.95元尚未给武船公司开具发票。按照分包合同约定的美元与人民币的汇率1:6.1169计算，武船公司尚未支付赢科公司的货款共计为3607353.10元。对于赢科公司英属关联公司向武船公司提供的物料，赢科公司承诺如其英属关联公司就货款向武船公司主张权利则由赢科公司对此承担责任。
2015年11月23日，赢科公司向武船公司提供的货号为95-50的进口粘接剂所用包装标签因不符合国际危险品包装规定，被中国海关扣留，武船公司委托进行检测支付费用10000元。在该批货物进口之前，双方曾经对进口危险品的包装标签问题多次沟通，赢科公司认为货号为95-50的进口粘接剂不属于危险品，且货物发出前赢科公司曾经要求武船公司确认了危险品的标签。
上述合同签订后，赢科公司组织人员进行施工，于2015年12月22日进行了第一次打样，但武船公司认为赢科公司打样工艺低劣，要求立即纠正。赢科公司则主张由于武船公司对赢科公司施工人员进行直接的威胁，赢科公司受到武船公司对工程质量不切实际期望的威逼，导致了工艺低劣。赢科公司于2015年12月28至31日进行第二次打样，武船公司根据业主的意见认为赢科公司的第二次打样仍然未达标准，认为赢科公司打样失败，无法满足合同和业主的要求。赢科公司则主张打样本质上是一次试运行，是赢科公司的权利，不应认为是失败，由于武船公司在打样过程中提出的无逻辑且无关的要求以及恐吓，赢科公司的施工组已经决定退出。
2016年1月9日，武船公司要求赢科公司在2016年1月11日之前提交施工人力计划，如未能按期提交，则视为赢科公司“没有兴趣进行保温施工”。2016年1月15日，武船公司向赢科公司发出电子邮件，认为赢科公司打两次样失败，无法在规定期限内组织工人按照项目整体进度进行作业，武船公司依据主合同条款提出自2016年1月18日终止解除保温分包合同。
在武船公司解除与赢科公司之间的分包合同后，为完成赢科公司在涉案分包合同项下工程，武船公司于2016年1月20日与本项目另一中标分包商上海赫燕安装工程有限公司签订《主合同2137-QQ00×××23-B的增补协定》，将5台设备（715-E-003/4/5/7&C-002;）和16台泵的保温施工由上海赫燕安装工程有限公司承担，新增工作范围的施工总价为2242200元，经双方结算，赢科公司实际支付上海赫燕安装工程有限公司2361036.6元。2016年1月22日与中油吉林化建工程有限公司签订《Yamal项目保温服务分包合同》，将管线、13台设备以及电伴热保温工程项目施工由中油吉林化建工程有限公司承担，赢科公司实际支付中油吉林化建工程有限公司10454481.31元。经武船公司核算，武船公司多支出费用为3735737.21元。
另查明，在赢科公司与武船公司签署合同之前，双方通过电子邮件就合同内容进行了协商，其中在双方2015年8月3日-4日的邮件中，赢科公司提出以预留材料款、劳务款的方式替换银行保函。但在双方随后签订合同时仍然约定了赢科公司应当提供银行保函。赢科公司也从未提供履约银行保函。
还查明，本案在审理过程中，武船公司提出反诉时曾经变更其反诉请求：在第一次开庭时武船公司的反诉请求为要求赢科公司赔偿损失的8036526.85元，武船公司主张该金额确定时，武船公司与新的分包商的结算尚未完全结束，依据分包合同之间的差额作为初步的反诉请求金额；在第二次开庭时，武船公司主张与新分包商的结算已经完毕，武船公司实际损失确定为3735737.21元，并要求赢科公司赔偿。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。赢科公司与武船公司签订的承包合同，是通过招投标的方式签订，且在签订合同前双方就合同的条款进行了沟通和协商，因此合同内容是双方的真实意思表示，是双方自愿签订，赢科公司主张武船公司利用格式合同损害其利益与事实不符，也无证据证明，对赢科公司的该主张一审法院不予采信。赢科公司与武船公司签订的合同内容、形式没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定享有权利、履行义务。在武船公司提出解除合同的要求后，赢科公司也表示不再继续施工，双方之间的合同关系已经解除，对此一审法院予以确认。但武船公司在赢科公司进行两次打样、且未经协商一致、也没有经过双方认可的第三方检测的情况下，武船公司迳行单方认定赢科公司的打样失败，并以此为由提出解除合同的要求，缺乏充分的事实和法律依据，构成违约，应当承担违约责任，因此造成的自身损失武船公司应承担相应的责任。赢科公司没有按照合同约定的时间提供银行保函作为履约保证、未按照合同规定提出人力计划也构成违约，根据合同约定武船公司可以拒绝支付任何款项，因此赢科公司要求武船公司支付迟延付款违约金没有事实和法律依据，一审法院不予支持。因赢科公司自身也存在违约行为，因此赢科公司主张的可得利益损失没有法律依据，一审法院不予支持。赢科公司主张的实际损失证据不足，一审法院不予支持。合同解除后，赢科公司已经向武船公司提供的物料，武船公司应当支付货款，赢科公司要求武船公司支付货款的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。武船公司委托其他公司完成赢科公司合同中约定的工程施工，由此多支出的费用为武船公司的实际损失，综合考虑赢科公司与武船公司均存在违约情形，对武船公司的损失由双方平均分担为宜。武船公司主张的因货物包装标贴不符合规定造成的损失，因在货物发运前赢科公司曾经要求武船公司给予指示和确认，赢科公司对货物被海关扣留并无过错，因此，武船公司要求赢科公司承担该部分损失没有事实和法律依据，一审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司支付赢科（上海）建筑工程技术有限公司物料款3607353.1元；二、赢科（上海）建筑工程技术有限公司赔偿青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司损失1867868.61元；三、驳回赢科（上海）建筑工程技术有限公司的其他诉讼请求；四、驳回青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司的其他反诉请求。上述第一、二项折抵后，青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司应当支付赢科（上海）建筑工程技术有限公司货款1739484.49元，于本判决生效后十日内付清。如逾期付款，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费59567元，赢科（上海）建筑工程技术有限公司承担17965.19元，青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司负担31601.81元；反诉案件受理费18343元，由青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司承担9171.5元，赢科（上海）建筑工程技术有限公司负担9171.5元。
二审庭审中,赢科公司提交证据一、双方关于银行保函问题讨论的往来邮件，证明双方就银行保函问题，已经达成共识，即用10%的货款作为保证金替代银行保函，且武船公司已经按照约定付90%的货款，预留10%作为保证金。即以实际行为履行了扣除10%的保证金。证据二、赢科公司与武船公司关于人力资源安排的往来邮件，证明由于武船公司数次提前了合同约定的施工时间且设备释放延误，所以赢科公司无法及时安排人力资源计划。证据三、赢科公司与其原料（泡沫玻璃）供货商的邮件往来。证明：证明本案赢科公司施工涉及的泡沫玻璃安装符合美国材料试验学会c1639标准。证据四、对招标文件中关于检验及试验计划简介的翻译。证明赢科公司在打样过程中严格按照检验及试验计划的步骤及要求进行施工，而武船公司未尽每个步骤检查的义务。证据五、赢科公司的施工经历。证明赢科公司具有丰富的施工经验，完全能够胜任本案所涉及的施工项目。证据六、营业执照。证明上述5份证据的翻译是由合法资质的翻译公司翻译的。
武船公司质证称：该六份证据并不属于民事诉讼法及证据规则所规定的二审新证据，所有的证据生成时间均在一审判决作出日之前，因此对上述六份证据不应作为二审新证据，也不应作为二审认定事实的依据。1、对于证据一属于复印件，对方未提供邮件的公证版本，也没有现场演示，其中部分邮件属于赢科工作人员内部之间相互转发，对于证据一邮件的真实性无法确认。2、对于证据二形式上是复印件，邮件的出处未经公证也未现场演示，对于证据二的真实性无法核实。3、对于证据三系复印件，没有当庭演示也未经公证，发件人身份无法认定，对于证据三的真实性不予认可。4、对于证据四邮件的表面真实性没有异议，但对于证明事项及关联性有异议，这只是武船公司发布的招标公告中所附的其中两页技术规范和标准，从该证据内容及本身看，无法证明赢科公司的证明目的，也无法证明武船公司未尽每个步骤的检查义务，因此对关联性不予认可。5、证据五系复印件，无法核实证据来源，对证据五真实性不予认可。从该证据的内容看，与本案没有关联性，赢科公司在本案中是在未经武船公司允许的情况下擅自将分包合同项下转包给浙江雅宏公司，雅宏公司在实际合同履行过程中的表现已经表明其不具备此类施工的基本资质和能力，因此对证据五所要证明的内容及与本案的关联性均不予认可。6、对于证据六真实性及证明目的均无异议。庭后武船公司又向本院提交了书面回复，表示其对于证据一、二中的邮件，除了证据一第3页、第16页以及证据二中第43页所涉邮件之外，其余证据一、二中的邮件的真实性均予以认可。
本院认证认为，赢科公司提交的证据均与本案争议焦点无关，本院对该些证据的证明效力不予采信。
赢科公司还提交英国INSULTECLIMITED公司承诺书一份，证明英国INSULTECLIMITED公司已将其本案中的权利转让给赢科公司。武船公司对承诺书的真实性无异议，但认为此承诺书对武船公司不产生效力，原因在于该权利转让并未征得武船公司的同意，且该转让未通知武船公司对武船公司不发生法律效力。本院对该证据的真实性予以确认。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人均上诉，本院具体分析如下：
一、关于赢科公司的上诉部分：
关于赢科公司未提供银行保函是否违约的问题：上诉人赢科公司在上诉状中主张双方已通过邮件一致同意赢科公司以预留材料款、劳务款的方式替换银行保函，赢科公司在二审审理期间陈述虽然没有武船公司明确答复同意的邮件，但武船公司扣除了10%货款且再未要求赢科公司出具银行保函，据此可以视为武船公司同意赢科公司以预留材料款、劳务款的方式替换银行保函。武船公司对此不予认可，并主张武船公司从未以明示或默认的方式接受赢科公司提出的以10%的付款代替银行保函的提议，关于赢科公司主张的扣留10%的付款，系履行分包合同中附件一的货物买卖合同的4.1.3条即武船公司留存本合同总金额10%作为质保金，该10%的款项并非赢科公司主张的替代保函。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依据查明的事实以及双方的主张，本院认为上诉人赢科公司并无证据证明其与武船公司达成合意以预留材料款、劳务款的方式替换银行保函，故上诉人赢科公司应承担举证不能的法律后果，上诉人赢科公司的该上诉理由本院不予采信。上诉人赢科公司未按合同约定提交银行保函构成违约。
关于赢科公司未提供人力计划是否违约的问题：赢科公司关于武船公司存在过错导致工人无法继续正常工作、武船公司没有按照约定向赢科公司支付约定物料款的主张并无证据予以佐证，且赢科公司的前述上诉理由与赢科公司未提交人力计划并无关联；赢科公司未按照合同约定提交人力计划，已构成违约，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。
二、关于武船公司的上诉部分：
赢科公司在二审中提交英国INSULTECLIMITED公司出具的承诺书，证明英国INSULTECLIMITED公司已将其本案中的权利转让给赢科公司，赢科公司在诉讼中已经提交该承诺书，武船公司也进行了质证，视为赢科公司已经将该权利转让事实告知了武船公司，故赢科公司有权向武船公司主张货款损失。
一审法院认定武船公司单方认定赢科公司打样失败并解除合同构成违约并无不当，武船公司应承担相应的责任。一审法院没有支持武船公司的利息请求并无不当，不存在漏审漏判的情形，本院对于武船公司关于一审法院遗漏其反诉请求的上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人赢科（上海）建筑工程技术有限公司与上诉人青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司的上诉理由依法均不能成立，二上诉人的上诉请求本院均不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，上诉人赢科（上海）建筑工程技术有限公司预交的47391元，由上诉人赢科（上海）建筑工程技术有限公司负担；上诉人青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司预交的63201元，由上诉人青岛武船麦克德莫特海洋工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾桂玲
审判员 唐明光
审判员 卞冬冬
二〇一八年六月四日
书记员 费晓宇