浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终2239号
上诉人（原审原告）：秦中学，男，1960年1月29日出生，土家族，住重庆市丰都县高家镇万家园村*组。
上诉人（原审被告）：宁波盛鑫装饰有限公司。住所地：浙江省宁波市北仑区井冈山路**号。
法定代表人：顾寅海，该公司总经理。
委托代理人：夏斌，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人秦中学与上诉人宁波盛鑫装饰有限公司（以下简称盛鑫公司）因工伤保险待遇纠纷一案，均不服宁波市北仑区人民法院于2016年6月23日作出的（2016）浙0206民初1781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：秦中学于2013年9月1日开始在盛鑫公司承建的北仑区人防应急指挥所（812工程）坑道装修工程从事木工工作。2014年3月5日秦中学在该工地工作过程中受伤。3月6日就诊于宁波开发区中心医院。2014年3月9日至2014年3月28日在该院住院治疗19天，经诊断为右膝髌内侧支持韧带及内侧副韧带撕裂、右膝内侧半月板撕裂。之后秦中学又在北仑区人民医院门诊治疗。医嘱休息至2015年3月11日。秦中学对于仲裁认定的停工留薪期11个月20天无异议。2015年10月12日，宁波市北仑区人力资源和社会保障局认定秦中学受工伤。2015年11月25日经宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定，秦中学伤残十级。秦中学因工伤产生医疗费（含鉴定费）21410.52元。盛鑫公司已为秦中学垫付5000元医疗费。
2016年1月12日，秦中学因与盛鑫公司之间的工伤赔偿纠纷申请诉前保全，要求冻结盛鑫公司存款215000元或查封、扣押等值财产，并支付保全费1595元。秦中学于2016年1月20日申请仲裁，要求盛鑫公司支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、财产保全费。宁波市北仑区劳动人事争议仲裁委员会于2016年3月16日作出仑劳仲案字[2016]第191号仲裁裁决，裁决盛鑫公司支付秦中学工伤待遇116634.62元（含医疗费21447.62元、住院伙食补助费285元、住院期间护理费2660元、停工留薪期工资47579元、一次性伤残补助金28539元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元）。
秦中学不服仲裁裁决，起诉至原审法院称：秦中学系盛鑫公司员工，于2013年9月1日进入在盛鑫公司施工地北仑区新碶街道小山公园内812工程防空洞工地做木工，每天工资300元。2014年3月5日下午，秦中学在工地搬运木板时不慎摔倒受伤。3月6日就诊于宁波开发区中心医院，住院19天，后在北仑区人民医院门诊治疗。经诊断秦中学伤情为：右膝髌内侧支持韧带及内侧副韧带撕裂，右膝内侧半月板撕裂。医疗机构开具秦中学全休12个月。2015年10月12日，宁波市北仑区人力资源和社会保障局认定秦中学此次受伤为工伤。2015年11月25日，宁波市劳动能力鉴定委员会鉴定秦中学伤残等级十级。要求判令盛鑫公司支付秦中学工伤待遇共计210333.62元（其中，医疗费及鉴定费21447.62元、住院期间伙食补助费950元、住院期间及出院后护理费7000元、停工留薪期工资102960元、一次性伤残补助金60060元、一次性工伤医疗补助金8958元、一次性伤残就业补助金8958元）、仲裁保全费1595元由盛鑫公司负担。
盛鑫公司在原审中答辩称：盛鑫公司从未认可双方存在劳动关系，是判决认定双方存在劳动关系。工伤以外的治疗费用及医药报销目录范围外的医疗费应由秦中学自行承担。住院伙食补助费应为15元/天。秦中学未能提供护理依据，其护理费主张没有依据。秦中学病休证明来源于两个不同医院，休证明与本案关联性有异议。秦中学是农村户口，工作性质是临工，停工留薪期间工资应当按照当年度农村村民收入标准来确定。秦中学主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金金额过高。保全费不属于诉讼事项，且秦中学保全金额过高，应由秦中学自己负担。盛鑫公司已经为秦中学垫付医疗费5000元。
原审法院认为：劳动者因工伤致残依法享受工伤保险待遇。关于秦中学的各项工伤保险待遇，原审法院分析如下：1.医疗费（含鉴定费）21410.52元；2.住院伙食补助费285元（15元/天×19天）。3.护理费。住院期间护理费2660元（140元/天×19天，秦中学主张的住院期间护理费140元/天未见明显不合理，原审法院予以认定）。秦中学未能提供证据证明出院后需要护理，对秦中学主张的出院后护理费不予支持。4.停工留薪期工资47579元。秦中学按天计酬，工资受业务量变化影响大，工资不稳定，不能以日薪来推算秦中学工资标准，秦中学要求按照8580元/月作为其月工资标准，原审法院不予采信，仲裁委员会以秦中学受伤时当地社会平均工资确定秦中学工资标准，未低于宁波当地木工工资的市场指导价位，原审法院仍以社平工资确定秦中学工资水平。5.一次性伤残补助金28539元（4077元/月×7个月）。6.一次性工伤医疗补助金8062元（4031元/月×2）、一次性伤残就业补助金8062元（4031元/月×2）。上述合计116597.52元，扣除盛鑫公司已经为秦中学垫付的5000元，盛鑫公司尚应支付秦中学工伤待遇111597.52元。据此，原审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，作出判决：一、宁波盛鑫装饰有限公司应于判决生效之日起五日内支付秦中学工伤待遇111597.52元（其中医疗费及鉴定费21410.52元、住院伙食补助费285元、护理费2660元、停工留薪期工资47579元、一次性伤残补助金28539元、一次性工伤医疗补助金8062元、一次性伤残就业补助金8062元，扣除宁波盛鑫装饰有限公司已经垫付的5000元）；二、驳回秦中学其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。诉前财产保全费1”595元，由秦中学秦中学负担767元，宁波盛鑫装饰有限公司负担828元。
宣判后，秦中学、盛鑫公司均不服，向本院提起上诉。
秦中学上诉称：一、原审法院认定事实错误。1.依照民事诉讼法第六十三条之规定，秦中学提交的2013年9月1日至2014年3月5日在盛鑫公司领取的生活费和工资的金额及出勤天数可以作为证据。2.根据法律规定，生活费、工资及出勤天数等属于盛鑫公司所掌握，应当由盛鑫公司提供。3.盛鑫公司以现金形式发放工资，秦中学在盛鑫公司领取生活费及工资时先签字后领取的事实已经生效判决书确认。二、原审法院适用法律错误。秦中学受伤前的工资为300元/天，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，工伤期间原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，而不是按原审法院认定的上诉人受伤时当地社会平均工资标准计算的。请求撤销原判，发回重审或改判盛鑫公司支付秦中学停工留薪期工资97710元、一次性伤残补助金56997.50元、住院伙食补助费950元、护理费7000元、诉前财产保全费由盛鑫公司承担并要求盛鑫公司承担证人因履行出庭作证义务而支出的交通费为80元、误工损失300元、就餐费50元，合计430元。
盛鑫公司上诉兼答辩称：一、原审判决适用法律法规错误。1.医疗费应扣除或剔除医保报销目录范围外的费用。原审判决依据秦中学提供的医疗费票据票面记载的费用，而没有对用药清单所列费用进行非医保用药扣除或剔除。2.护理费无法律依据。秦中学未提供医疗机构出具的需要护理的证明，也未提供有效的护理费票据证明其需要护理。3.停工留薪期工资计算周期与标准无法律依据。首先，休证明，但秦中华提供的证明出自于非同一家医疗机构，休证明，秦中华至另一家医疗机构重新就诊而导致病情信息不知晓；其次，休期间必须向用人单位履行请假手续，秦中学并未履行，从而导致盛鑫公司对其合理性的审查及对医疗机构出具证明有效性的监督；最后，根据最终确定的伤残情况来看，休时间以三个月为限，盛鑫公司在原审中也提出对秦中学的病休时间进行鉴定。原审法院以未低于当地木工工资的市场指导价位，而以社平工资为基数计算停工留薪期待遇也无法律依据，根据当地政府所确定的最低工资标准现为1860元，况且宁波市人力资源和社会保障局公布的装饰装修工的中间指导价位45000元/年，本案原本就是因短期的劳务而临时聚集和组建的临时人员，并无书面合同约定。4.秦中学提出的证人支出的费用并非原审中的诉讼请求，不应支持。综上，请求撤销原判，改判盛鑫公司支付秦中学医疗费17128.42元、伙食费285元、停工留薪期工资5580元、一次性伤残补助金26250元、一次性工伤医疗补助金8062元、伤残就业补助金8062元，合计60367.42元。
秦中学答辩称：1.秦中学于2013年9月1日至2014年3月5日在盛鑫公司涉案施工地干木工活期间，工资为每日300元，在此期间春节还曾放假30天。2.关于秦中学到另一家医疗机构就诊的情况，前一家医院即北仑区人民医院的医生历中写得很清楚，且也是盛鑫公司管理涉案工地的负责人顾福海带秦中学去的宁波开发区中心医院。休证明加印公章，且停工留薪期超过12个月的需经市级、设区劳动部门鉴定，因此，秦中学工伤停工留薪期为12个月具有事实和法律依据。并且，秦中学在工伤治疗期间曾于2014年5月29日、2014年9月10日、2015年1月30日向盛鑫公司请假。3.诊断意见书载明秦中学住院期陪护一人，且秦中学出院以后右膝打有石膏生活不能自理，确也需要人陪护，总的护理费为7000元，并有护工收条，是按照中级护工支付工资的。4.盛鑫公司掌握有秦中学领取生活费、工资等情况的相关证据，应当由其提供。5.秦中学提供的证据可以证明其在盛鑫公司工作期间工资为300元/天，总出勤天数为143天，工资合计为42900元，期间30天春节放假，故月平均工资为8580元。按照《工伤保险条例》的规定，在停工留薪期内，原工资待遇不变，故秦中学停工留薪期工资应当按照上述计算。
二审期间，上诉人秦中学向本院提供如下证据：1.证人吴应发证言及考勤表一份，拟证明上诉人2013年元月20日至2013年8月30日期间月平均工资为7830元；2.收条一份，拟证明证人因履行出庭作证义务而支出的交通费为80元、误工损失300元、就餐费50元。经质证，盛鑫公司认为上述证据与本案均无关联，并要求对考勤表的形成时间进行鉴定。经审查，本院认为，工伤待遇的责任主体系劳动者受工伤时与之存在劳动关系的用人单位，因此，在计算工伤职工停工留薪期工资基数时，应当按照劳动者在该单位工作期间的平均工资计算。秦中学提供证人证言及考勤表所要证明的是其在盛鑫公司工作前的工资情况，与本案缺乏关联性，故本院不予认定，因此，对于盛鑫公司的鉴定申请，本院亦不予准许。证人因履行出庭作证义务而支出的有关费用属于诉讼费用范围，故秦中学提供的收条与其主张的事实无关，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：职工因工作遭受事故伤害的，应当享受工伤医疗待遇。本案中，秦中学因工伤造成伤残等级十级事实清楚，故盛鑫公司作为用人单位依法应当向秦中学支付医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及停工留薪期工资等工伤待遇。关于停工留薪期工资及一次性伤残补助金的计算基数。《工伤保险条例》规定，需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。职工因工致残被鉴定为十级伤残的，一次性伤残补助金为7个月的本人工资。前12个月的平均工资计算。本案中，秦中学自述其日工资为300元，月平均工资为8142.50元，但其并未就此提供证据予以证明。因此，原审法院以秦中学受伤时当地社会平均工资确定计算基数具有合理性，本院予以采信。根据医疗机构出具的医学诊断证明书，秦中学的停工留薪期为11个月零20天，虽盛鑫公司对此持有异议，但其也未能提供证据予以反驳，故盛鑫公司应支付秦中学停工留薪期工资47579元。因秦中学伤残等级为十级，故盛鑫公司应支付秦中学一次性伤残补助金28539元。关于医疗费。秦中学因治疗而支出的医疗费21410.52元也属工伤待遇范畴，盛鑫公司认为应当按照80%支付的主张于法无据，本院不予支持，盛鑫公司应支付秦中学21410.52元医疗费。关于住院期间伙食补助费。秦中学要求按照50元每天的标准计算住院期间伙食补助费缺乏依据，本院不予支持。因秦中学住院19天，盛鑫公司应支付秦中学住院期间伙食补助费285元。关于护理费。诊断意见书》，建议秦中学住院期间留陪一人，故秦中学按照140元/天的标准主张住院期间的护理费具有合理性，本院予以支持。至于秦中学主张出院后的护理费，虽其出具了《收条》以证明存在护理情况及相关支出，但本院认为，依据此证据不能充分证明秦中学在出院后仍需护理及因此而支出的护理费等事实，故对该部分的主张，本院不予支持。因盛鑫公司已为秦中学支付5000元医疗费，故该笔费用应当在盛鑫公司向秦中学支付的工伤待遇中予以扣除。
综上，上诉人秦中学与上诉人盛鑫公司的诉讼请求缺乏事实根据与法律依据，本院均不予支持。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年八月二十四日
书 记 员 吴佳易