江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第1165号
上诉人（原审原告）车逢春，男，1972年2月4日生，汉族。
委托代理人朱忠民，江苏金铎律师事务所律师。
委托代理人张香，江苏金铎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）徐州市城市建设投资总公司。
法定代表人房林琪，总经理。
委托代理人汤茂灵，江苏盛仪律师事务所律师。
上诉人车逢春因与被上诉人徐州市城市建设投资总公司商品房预售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2012）泉民初字第1111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人车逢春及其委托代理人朱忠民，被上诉人徐州市城市建设投资总公司（以下简称市城投公司）的委托代理人汤茂灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2006年4月29日，徐州市房产管理局向市城投公司核发本市金泰小区二期1、2、3、4、5号楼的商品房预售许可证，其预售许可公示的金泰小区二期开工时间为2005年6月3日、预计竣工日期为2007年12月31日。
2007年4月1日，车逢春与市城投公司所设立的徐州市金山金泰二期住宅建设项目部（以下简称金泰二期项目部）签订《认购书》一份，其内容包括：姓名车逢春、认购房号2幢3单元401室、面积161.41平方米、单价4409.55元、总价711746元。1、认购方确认对金泰小区二期（南湖怡秀园）小区作出详细了解后，对2幢3单元401室有购买意向，为取得本认购房屋的优先购买权，应当填写本表并自愿交付认购金49000元，认购房交付认购金后，本公司有义务在约定期内为认购方保留所认购的房屋。2、认购方须在2007年4月30日与本公司签订《商品房买卖合同》及附件，并有权享受本公司设定的购房优惠（每平方米优惠60元）。3、认购方未能按时就拟购房屋与本公司签订《商品房买卖合同》，视为认购方自动放弃认购权利，其已付认购金于七天内给予退还（不付利息），本公司有权以任何方式另行销售该房屋，而无须通知认购方。4、《商品房买卖合同》签定后，本认购书自动失效，已付认购金可自动充抵购房款。5、如因不可抗力因素导致双方不能签定《商品房买卖合同》，双方均不承担违约责任，但本公司应退还认购方已付认购金（不支付利息）。6、本认购书由双方签字或盖章后生效，认购书一式二份，双方各执一份。7、认购方对本认购书应确认明白无误后方可填写。
签订上述《认购书》当日，车逢春即向金泰二期项目部支付金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室的认购金49000元，该项目部向车逢春出具了相应的收据。后双方未按约定在2007年4月30日签订《商品房买卖合同》及附件。
至2008年10月1日，车逢春又向金泰二期项目部支付订金50000元整，该项目部即在认购金49000元收据的背面向车逢春出具收条一张，项目部负责人武宁还在收条上注明：2008年10月6日确定订房日时间。后双方仍未签订《商品房买卖合同》及附件。
2010年10月20日，车逢春曾向一审法院提交诉状，请求判令市城投公司与其签订购买南湖怡秀园小区2幢3单元401室的商品房买卖合同。市城投公司即提出反诉。后车逢春、市城投公司同时撤回了各自的起诉。
2012年7月13日，车逢春再次向一审法院起诉，请求判令市城投公司赔偿其经济损失500000元。后当庭增加诉讼请求，请求再判令市城投公司返还其认购金49000元、订金50000元。
一审期间，车逢春要求以房屋现值与购房价格的差价作为赔偿损失依据，为此申请对本市金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室房屋的现值进行评估鉴定。市城投公司则反对车逢春的鉴定申请，认为本案属于商品房预售合同纠纷，与房屋的差价损失没有必然的因果关系。经一审法院释明后，车逢春仍坚持其鉴定申请。经一审法院委托，徐州中天房地产评估有限责任公司于2012年11月22日作出《房地产估价报告》，对估价对象为徐州市泉山区泰山路金泰小区二期2-3-401室房地产的估价结果为：人民币1049000元。经质证，车逢春对鉴定结果提出异议，并申请重新鉴定，其理由是：鉴定时参照的金泰小区二期18号楼系拆迁安置房，与作为高档商品房的南湖怡秀园之间价格差别巨大。市城投公司则认为：鉴定结果与本案无关联性，车逢春不能因违约在先发生纠纷而获得2009年后的房屋增值利益，鉴定费用应由车逢春自行承担。
2012年12月27日，徐州中天房地产评估有限责任公司又作出《关于金泰小区二期（南湖怡秀园）评估修正函》一份，其内容为：我公司于2012年11月22日接受泉山区人民法院委托对金泰小区二期（南湖怡秀园）2-3-401室的房地产市场价值进行评估，又因价值与另一评估公司的价值有相差，故对该地产的评估价值再次做如下说明：任何产品都难以有一致的价格，房地产因是大宗交易，影响其价值的综合因素更多，二手价因卖方出手原因或者买方特别爱好上会有较大的出入，没有官方定期公布的成交数据，每家评估机构掌握以往成交数据及成交时间有所不同，三家中介评估就有可能有三种价格，如选取金泰小区二期同一区域馨雅园小区近期挂牌单价为9600元／平方，用市场比较法进行区域及个别因素调整后计算出金泰小区二期的单价有可能较高。我公司选取的金泰小区二期18号楼3单元302室和18号楼4单元301室为中介挂牌价值，并且综合该小区的建设时间及办证情况，以及从地税局了解到的该小区的现行计税价格，本着谨慎的评估态度给出的价格，当然如果剔除该小区的存在的一些特殊因素等（该小区的建设时间及办证情况）该小区的评估价格也可以更高一些，如果各种影响因素及设定条件可排除（该房产无瑕疵状态下），此房产价格也可以调整30%左右，即此次评估单价为8800元／平方米亦为合理价值（即总价值为1398400元）。经质证，车逢春认可8800元／平方米的评估单价，即总价值1398400元。市城投公司仍认为预售合同纠纷的赔偿与房屋的差价损失没有必然的因果关系，该《修正函》及原《房地产估价报告》与本案没有关联性。
一审期间，车逢春还主张其认购的金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室与501室是一个独立的产权证，导致其当时无法与市城投公司单独就401室签订格式化的《商品房买卖合同》，此后市城投公司虽对401室、501室进行了产权分割，而由于房价上涨，市城投公司即违约不愿意再将金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室向其出售。为此，车逢春申请法院调取徐州市房产管理局关于相关金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室的相关档案。经到有关部门调取档案，市城投公司曾于2009年1月8日向徐州市房产管理局提交《情况说明》一份，其内容为：因原房屋单套面积过大，不适应市场需要，经有关部门批准，将2-4号楼顶层和4楼分离。现经2-4号楼已购买客户同意（附已售客户签字同意表，现分摊面积低于原有面积）。该《情况说明》下有33人的签字并按手印（注：没有车逢春的签字及手印）。市城投公司还于2009年1月19日向徐州市房产管理局提交《商品房预售方案》一份，其内容为：南湖怡秀园项目已基本完成，原2-4号楼设计总房数为64套，因销售需要将原四层以上阁楼部分过大户型独立分割出来变更为74套（2号楼分割出来4套，3号楼分割出来4套，4号楼分割出来4套），该项目计划商品房预售时间为：2009年6月底之前商品房销售至40%。2010年12月底之前商品房全部售磬。经质证，车逢春认为：至少在2009年1月8日金泰小区二期（南湖怡秀园）2号楼的四层与五层的产权分割尚在办理中，不具备签订商品房买卖合同的条件，《认购书》确定的2007年4月30日签订商品房买卖合同及收条上承诺的2008年10月6日确定订房日时间在事实上不能兑现，是市城投公司背信弃义拒绝与其签订商品房买卖合同，市城投公司因此应承担违约责任。市城投公司则认为：金泰小区二期（南湖怡秀园）2号楼四层的商品房预售信息已经公示过，其四层与五层的产权分割并不影响双方签订商品房买卖合同，是车逢春不交购房款才导致双方未能签订商品房买卖合同。
市城投公司为证实金泰小区二期（南湖怡秀园）2号楼四层与五层的产权分割并不影响双方签订商品房买卖合同，还向法院提交了与案外人任秀丽之间2007年4月25日签订的关于金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元402室的《认购书》及与案外人周阅宇（任秀丽之子）之间2007年5月11日签订的关于金泰小区二期2幢3单元402室的《商品房买卖合同》。经质证，车逢春认为：由于金泰小区二期2号楼3单元没有502室，所以不存在402室关于四层与五层的产权分割，故不能证实市城投公司的主张。车逢春为此还提交了其从徐州房地产信息网下载的《金泰小区二期2号楼销售进度》一份，其中2幢3单元仅有501室，确无502室。经质证，市城投公司认可金泰小区二期2幢3单元仅有501室，确无502室，但仍认为系车逢春不交购房款才导致双方未能签订商品房买卖合同。
一审期间，就双方未能签订商品房买卖合同的真实原因，车逢春主张的事实经过为：其曾多次打电话售楼处、并去项目部找负责人武宁，要求签订商品房买卖合同，始终未果。最后于2008年10月1日找到武宁，武宁以四层与五层产权未分割为由拒绝签订商品房买卖合同。其担心市城投公司违约才要求再交订金50000元。此后其又多次打电话售楼处、并去项目部找负责人武宁，要求签订商品房买卖合同，未果后于2010年8月向法院提起诉讼，后来撤诉后又起诉。除市城投公司确于2008年10月1日出具订金50000元的收条，以及法院调取证据能证实金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室确存在四层与五层产权分割，且其2010年10月20日曾提起诉讼的事实外，车逢春针对其主张权利的其他细节未举证证实。
市城投公司主张的事实经过为：双方签订《认购书》后，由于车逢春不交购房款导致双方未能签订商品房买卖合同。在收取车逢春订金50000元时双方又约定2008年10月6日签订商品房买卖合同，同样由于车逢春不交购房款才导致未能签订商品房买卖合同，故已不同意再将金泰小区二期（南湖怡秀园）2幢3单元401室出售给车逢春。市城投公司未就曾明确要求车逢春交购房款以签订商品房买卖合同的事实向法院举证证实。
一审法院认为，原告车逢春与被告市城投公司所设立的徐州市金山金泰二期住宅建设项目部于2007年4月1日签订有《认购书》，从其内容分析，仅约定认购房屋的房号、面积、单价、总价及签订商品房买卖合同的时间，其符合预约合同的特征，因此，性质应认定为预约合同。如原、被告的一方或双方违约，应按照预约合同的违约责任承担方式处理。由于徐州市金山金泰二期住宅建设项目部系被告市城投公司所设立的不具备独立法人资格的机构，应由被告市城投公司直接承担其因签订《认购书》所产生的权利及义务。
按照上述《认购书》的约定，原、被告双方应于2007年4月30日签订正式的《商品房买卖合同》，但双方并未按照此约定时间签订有《商品房买卖合同》。至2008年10月1日，徐州市金山金泰二期住宅建设项目部又收取原告车逢春支付的订金50000元，并约定：2008年10月6日确定订房日时间，实质上系双方同意将签订正式《商品房买卖合同》的时间延期至2008年10月6日。在2008年10月6日到期后，被告市城投公司应就签订《商品房买卖合同》的具体时间、地点、联系人等事项履行对原告车逢春的主动通知义务。被告市城投公司未就其已实际履行通知义务向本院举证证实，其反驳主张系因原告车逢春不交购房款才导致双方未能签订《商品房买卖合同》，亦未举证证实，故其应向原告车逢春承担预约合同的违约责任。
考虑到双方在《认购书》中未约定被告市城投公司的违约责任承担方式，被告市城投公司确于2006年4月取得金泰小区二期1、2、3、4、5号楼的商品房预售许可证，原告车逢春在2008年10月6日未能签订《商品房买卖合同》却直至2010年10月20日才向法院提交诉讼材料主张权利，其撤诉后于2012年7月才再次提起诉讼，即存在自行扩大的损失。再考虑原告车逢春所认购房屋总价款为711746元，其仅支付了认购金49000元、订金50000元，且未保有被告市城投公司在约定时间到期后拒绝签订正式《商品房买卖合同》的证据，在被告市城投公司诉讼中明确拒绝将金泰小区二期2幢3单元401室出售给原告车逢春，即被告市城投公司违约解除合同应向原告车逢春返还认购金49000元、订金50000元的情况下，法院酌定由被告市城投公司再向原告车逢春赔偿经济损失100000元。原告车逢春以房屋现值与购房价格的差价作为赔偿损失依据，申请对本市金泰小区二期2幢3单元401室房屋的现值委托评估鉴定，其评估鉴定的结果只能证实所认购房屋目前的增值利益，在认定其合理损失时仅有部分参考价值，故所发生的鉴定费用法院酌定由双方平均负担。综上，经一审法院审判委员会研究，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条之规定，判决如下：一、自本判决生效后十日内，被告徐州市城市建设投资总公司向原告车逢春返还认购金49000元、订金50000元。二、自本判决生效后十日内，被告徐州市城市建设投资总公司向原告车逢春赔偿经济损失100000元。
上诉人车逢春不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人不存在自行扩大损失的情形。虽然诉争房屋2006年4月即取得了商品房预售证，但当时401室与501室是一个产权证，上诉人与被上诉人无法单独就401室签订《商品房买卖合同》，否则没有必要在2007年4月1日再签订一份《认购书》。一审期间，经上诉人申请，法庭调取了被上诉人分别在2009年1月8日、2009年1月19日向产权处提供的《情况说明》和《商品房预售方案》两份，该两份证据能够证明诉争房屋401室存在产权分割的情形。至少在2009年1月19日前诉争房屋尚未经分割仍不具备签订商品房买卖合同的条件。至于何时分割完毕，何时具备出售条件，何时可以签订商品房买卖合同，被上诉人至今仍未告知上诉人。上诉人如何采取措施防止损失扩大，不能签订商品房买卖合同的责任，完全在被上诉人，即便存在扩大的损失，该损失也是被上诉人造成的。被上诉人的违约处于持续状态，被上诉人亦未通知上诉人解除《认购书》，上诉人不存在没有采取适当措施致使损失扩大的前提条件。2、双方没有约定签订商品房买卖合同的具体日期。被上诉人2008年10月1日在收据上承诺“2008年10月6日确定订房时间”，也就是被上诉人承诺2008年10月6日再通知上诉人确定具体签订正式商品房买卖合同的时间，并非一审判决认定的2008年10月6日是双方约定签订商品房买卖合同的日期。事实上，2008年10月6日诉争房屋的产权分割尚未办妥，根本就不可能签订商品房买卖合同。一旦房屋具备销售条件且《认购书》未解除的情况下被上诉人就有通知上诉人签订商品房买卖合同的义务。被上诉人违约就应当按照房屋现值与购房差价赔偿上诉人的损失。3、一审法院认定鉴定费为4900元与事实不符，鉴定费应为14900元。4、本案被上诉人违反《认购书》的约定，违反诚信原则，应赔偿上诉人的损失，该损失是因上诉人丧失购买其他同类房屋的机会，造成之后购买同类房屋所增加的房价损失。因此，被上诉人应该按照房屋鉴定价与《认购书》确认的价格的差价赔偿上诉人因该房屋升值的全部损失。综上所述，原判决认定事实不清。请求二审法院依法撤销原判决，查清事实后依法改判决。
被上诉人市城投公司答辩称：一审法院认定认购书是预约合同，而非正式商品房买卖合同是正确的。因此上诉人也不应当以认购书要求被上诉人承担违约责任。认购书第三条对于签约时间约定的非常明确，上诉人没有与本公司签订合同，已经放弃了优先购买权利。从合同约定上可以看出找被上诉人签订合同是上诉人的义务和责任。2008年10月6日确定订房时间这一事实并没有改变认购书的约定，即使没有确定订房时间，但本案上诉人也应当在合理期限内与被上诉人签订正式的商品房买卖合同。上诉人在一审过程中没有向法庭提供证据证实其已向被上诉人或者要求与被上诉人签订合同这一点一审法院已经认定，结合认购书的第三条规定上诉人已经放弃了优先购买认购房屋的权利。2009年11月8日对房屋证分割这一事实不是订立商品房买卖合同的前置条件，商品房产权分割证或者土地分割证只是商品房买卖合同履行办证阶段才需要的手续。且一审过程中本案上诉人向一审法院提供的证据2商品房预售许可公示一份，证明早在2006年4月29日涉案房屋已经具备商品房预售的条件，上诉人与被上诉人准备要签订的合同是符合我国目前法律规定的。上诉人用产权证不能分割或土地证不能分割的理由反推商品房买卖合同不能签订的理由不能成立。
经双方当事人确认，本案二审期间争议的焦点为：1、被上诉人是否应按照房屋鉴定价值与认购书确认价格的差价来承担违约责任；2、一审法院关于鉴定费的分担是否适当。
二审期间，上诉人向本院提交徐州中天房地产评估有限责任公司2012年11月29日开具的金额为1万元的评估费发票一张，欲证明其预交的鉴定费为14900元。被上诉人市城投公司的质证意见为：对发票的真实性、合法性与本案的关联性均无异议。鉴于被上诉人对1万元鉴定费发票无异议，本院对此予以确认。
被上诉人市城投公司未提交新的证据，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
第一，被上诉人是否应按照房屋鉴定价值与认购书确认价格的差价来承担违约责任。
本院认为，要确定本案承担违约责任的方式，首先，应解决认购书的性质认定问题。本案中，双方当事人于2007年4月1日签订了房屋认购书，在认购书中约定了房屋的基本情况，即房屋所处位置、楼层、房号、大致面积，单价，签署本约的时间等。该认购书并非本约（正式合同），但符合预约合同的特征，因此，本案涉及的认购书的性质应为预约合同。其次，应确定被上诉人市城投公司是否存在违约行为。预约合同是合同的一种，对当事人具有约束力，双方当事人都应本着诚实信用原则进行履行。违反预约也构成违约，违约方应承担违约责任。本案中，上诉人于被上诉人在预约合同中虽然约定了签署正式合同的时间，但约定期限届满后，双方未签订正式合同。此后，被上诉人又收取上诉人5万元房屋订金，并在收据上注明“2008年10月6日确定订房日时间”，说明双方对签订正式商品房买卖合同时间进行了顺延，且约定新的签订本约时间并不明确。在此种情况下，具备签订本约条件或者具体的签约时间，应由被上诉人承担通知上诉人的义务。被上诉人虽然主张是因上诉人未足额交纳购房款导致双方未如期签订正式合同，但是被上诉人在一审期间不能就此提交证据证明，且被上诉人亦未举证证实其履行通知义务后上诉人拒绝签订正式合同，故，原审法院认定被上诉人存在违约行为，应赔偿上诉人相应的损失是正确的。再次，关于承担违约责任的方式。上诉人要求按照房屋鉴定价与《认购书》确认的价格的差价赔偿其全部损失。对此，本院认为，如果双方在预约合同中约定了定金，则可依照最高人民法院《商品房买卖司法解释》第四条规定的定金罚则处理。如果双方未约定违约责任承担方式的，则应依照合同法第一百一十三条的规定处理，赔偿损失额应当相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。本案中，双方预约合同中约定的是认购金，而非定金，被上诉人给上诉人出具的收据也注明是认购金、订金，因此，本案不能适用定金罚则来确定承担违约责任的方式。上诉人的损失数额应如何计算。根据案件查明的事实，被上诉人于2006年4月即取得涉案楼盘的预售许可证，上诉人在双方变更约定的“2008年10月6日确定订房日时间”期限届满后，即便被上诉人未履行通知上诉人的义务，在此种情况下，上诉人也应及时主张权利，要求被上诉人与其签署正式合同，但上诉人直到2010年10月20日才向一审法院递交材料主张权利，撤诉后又于2012年7月再次提起诉讼，一审法院据此认定上诉人存在自行扩大的损失并无不当。考虑到上诉人预订房屋总价71万余元，上诉人只缴纳了4.9万元认购金、5万元订金，且未举证证实被上诉人在其起诉前拒绝与其签订商品房买卖合同，再结合被上诉人在一审期间明确拒绝出售涉案401室房屋给上诉人的情况，综合以上因素，一审法院酌情确定被上诉人应赔偿上诉人的损失数额为10万元亦无不当。上诉人车逢春的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
第二，一审法院关于鉴定费的分担是否适当。
本院认为，上诉人车逢春主张其预交了14900元的鉴定费，但一审法院只认定4900元与事实不符。经查阅一审卷宗，上诉人车逢春一审期间只提交了徐州中天房地产评估有限责任于2012年12月31日收取4900元评估费的收据一张，此外未提交其他评估费票据，一审法院据此认定其预交的鉴定费为4900元并无不当。上诉人在二审期间又提交徐州中天房地产评估有限责任开具的10000元评估费发票，被上诉人对此无异议，本院对于车逢春在一审期间预交14900元鉴定费的事实予以确认，对鉴定费的负担予以调整。
综上所述，上诉人车逢春的上诉均不能成立，本院不予支持。原审法院的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费9790元、鉴定费14900元，合计24690元，由车逢春、徐州市城市建设投资总公司各负担12345元（该款系车逢春预交，徐州市城市建设投资总公司随案款一并支付给车逢春）。二审案件受理费4180元，由上诉人车逢春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宏
审 判 员 赵明辉
代理审判员 王 峰
二〇一三年九月十三日
书 记 员 鲁 静