内蒙古自治区阿鲁科尔沁旗人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿鲁民初字第1881号
原告：党国军，男，1972年2月3日出生，汉族，个体户。
委托代理人：冯玉涛，内蒙古大树律师事务所律师。
委托代理人：许永利，内蒙古大树律师事务所律师。
被告：徐海龙（曾用名徐海东），男，1981年9月18日生，满族，个体户。
第三人：赵九龙，男，1967年11月29日出生，汉族，个体户。
原告党国军与被告徐海龙不当得利纠纷一案，本院于2014年3月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告党国军及其委托代理人冯玉涛、许永利，被告徐海龙，第三人赵九龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月21日，原告在赵九龙处承包了阿旗天元小区三期4号、5号住宅楼的模板支拆工程，在施工过程中，阿旗天元小区三期4号住宅楼两个单元系赵九龙找被告施工，被告对上述住宅楼两个单元的施工费40000元，当时由原告支付给了被告，但在原告与赵九龙结算施工费时，赵九龙拒不同意结算上述施工费。在（2013）阿鲁民初字第26号民事判决书中人民法院已经告之原告应向被告主张权利。为此，将被告起诉至人民法院，请求被告返还施工费40000元，并承担本案的诉讼费用。
被告徐海龙辩称：我和原告没有雇佣关系和劳务关系，也不存在工程承包合同关系，是赵九龙雇佣我给原告承包的天元小区4号楼两个单元做支拆模施工，我的工钱是与赵九龙结算的。2011年9月11日（农历8月14日），我给赵九龙打电话要工钱，他说下午就把40000元劳务费给我，当时送钱的是原告党国军，我收钱时给赵九龙打电话说需不需要给原告党国军打收条，赵九龙说这事与原告党国军没有关系，不需要打收条，所以原告不该向我主张这40000元施工费，应依法驳回原告的诉讼请求。
第三人赵九龙述称：2011年5月在天元小区三期施工过程中，我和原告签订了建设施工工程合同，合同中涉及到的工程款全部结清，和被告签订的合同及到期工程款也已全部结清，原告诉被告之间的事情我不清楚，跟我没有关系。四号楼一共有五个单元，其中三个单元承包给原告，另外二个单元承包给被告，我与原、被告分别签订了合同。原被告之间的40000元跟我没有关系。本案与我没有关系，如果我欠被告工程款的话，被告可以另案主张权利。
原告为支持其诉讼主张，向本院提举以下证据材料：1、户籍证明一份，证明徐海东与徐海龙是同一人，徐海东的户籍名为徐海龙；2、工程承包合同一份（复印件），原件在（2013）阿鲁民初字第26号卷宗内，证明在2011年度原告在赵九龙处承包了阿旗天元三期4、5号住宅楼的模板支护、拆除工程，被告徐海龙在答辩中称从事的天元三期4号楼2个单元就在党国军承包赵九龙这份工程承包合同中的施工量中；3、（2013）阿鲁民初字第26号卷宗中91页至99页第一次庭审笔录一份（复印件），证明在此次庭审中原告向赵九龙主张过被告收取原告的40000元木工施工费，但赵九龙不认可；4、（2013）阿鲁民初字第26号卷宗中100页至117页第二次庭审笔录一份（复印件），证明内容与证据3内容一致，在这次开庭时原告党国军认可天元3期4号楼1、2单元的活确实是赵九龙让被告徐海龙干的；5、（2013）阿鲁民初字第26号判决书一份，证明告知了原告这40000元应该向被告主张权利，也印证了天元小区4号楼两个单元的活是赵九龙雇佣被告施工的，工钱应该由赵九龙支付，不应该由原告党国军支付；6、2014年4月17日在赤峰市中级人民法院调取的党国军与赵九龙建设工程施工合同纠纷2013年5月16日的二审案件开庭笔录（36页至58页）一份，证明在该份笔录中赵九龙与党国军均认可了4号楼两个单元的支模工程确实是被告施工的（50页）；7、2014年4月17日在赤峰市中级人民法院调取的党国军与赵九龙建设工程施工合同纠纷的调解笔录一份，证明在该份笔录中赵九龙同意由原告向被告自行主张这40000元；8、原告的代理人调查被告徐海龙笔录一份［复印件，原件在（2013）阿鲁民初字第26号卷宗内］，证明被告将天元3期4号楼1、2单元的木工活从赵九龙手里包出来后施工完毕，工钱40000元是在原告处收到的。
被告徐海龙对原告提举的证据提出如下质证意见：1、对户籍证明没有异议；2、对原告与赵九龙签订《工程承包合同》没有异议，但这份合同与我没关系；3、对（2013）阿鲁民初字第26号第一次开庭时卷宗中的笔录有异议，赵九龙在庭审笔录中说的不属实，当时原告给我钱的时候我给赵九龙打电话，他说与党国军没关系不让我给党国军打收条；4、对（2013）阿鲁民初字第26号第二次开庭时卷宗中的笔录有异议，赵九龙说的不属实，但赵九龙让我干活属实；5、对（2013）阿鲁民初字第26号判决书有异议，我是向赵九龙要钱党国军给的，不是我向党国军要钱党国军给的，我与原告没有劳务、雇佣关系，所以原告不应该向我主张权利；6、对从赤峰市中级人民法院调取的党国军与赵九龙建设工程施工合同纠纷2013年5月16日的二审案件开庭笔录没有异议；7、对2014年4月17日在赤峰市中级人民法院调取的党国军与赵九龙建设工程施工合同纠纷的调解笔录有异议，在笔录中赵九龙同意原告向我主张权利是不对的，因为这40000元钱是赵九龙应该付给我的工钱，与原告没有关系；8、（2013）阿鲁民初字第26号卷宗中58页调查被告徐海龙的笔录没有异议，签名是我所签，但是我给赵九龙打电话要钱，党国军给我送来的，至于赵九龙和党国军之间怎么算账与我没关系。
被告徐海龙未提举证据。
第三人赵九龙为证明其述称的主张，提举的证据有：（2013）阿鲁民初字第26号民事判决书一份（提举复印件），证明原告没有义务替赵九龙给付被告40000元钱。
原告党国军对第三人提举的证据没有异议。被告徐海龙对第三人提举的证据质证意见是：谁垫付的钱我不知道，我给第三人干活，第三人给付我工程款天经地义。
本院结合双方当事人举证质证意见和证据规则的规定，对原被告及第三人所提举的证据材料，作如下认证：1、对原告提举的户籍证明的证据效力予以确认，理由是被告没有异议；2、对原告提举的其与赵九龙签订的工程承包合同的证据效力予以确认，理由是被告没有异议，该份合同与本案有关联；3、对原告提举的（2013）阿鲁民初字第26号案件第一次、第二次开庭笔录的证据效力予以认定，理由是笔录符合证据的客观性、合法性、关联性特征，被告的异议没有有效证据证明；4、对原告及第三人提举的（2013）阿鲁民初字第26号民事判决书的证据效力予以确认，理由是该判决书符合证据的客观性、合法性、关联性特征，被告的异议没有有效证据证明；5、对原告提举的2013年5月16日赤峰市中级人民法院对党国军与赵九龙建设工程施工合同纠纷二审开庭笔录的证据效力予以确认，理由是被告徐海龙没有异议；6、对赤峰市中级人民法院对党国军与赵九龙建设工程施工合同纠纷案的调解笔录的证据效力予以认定，理由是该笔录符合证据的客观性、合法性、关联性特征，被告的异议没有有效证据证明；7、对原告的代理人调查被告徐海龙的笔录的证据效力予以确认，理由是被告徐海龙没有异议。
根据以上有效证据，本院查明如下事实：2011年5月21日原告党国军与第三人赵九龙签订了工程承包合同，第三人赵九龙将阿鲁科尔沁旗天元小区三期4号、5号住宅楼的模板支拆工程以包清工方式，以每平方米30元的价格发包给被告施工。在合同履行过程中，原告党国军同意将原自己施工的4号住宅楼两个单元的支拆模施工由第三人赵九龙另找他人施工，为此，第三人赵九龙找被告徐海龙对4号住宅楼两个单元的支拆模进行了施工，2011年9月11日下午，被告徐海龙从原告党国军处支取人民币40000元。在原告与第三人赵九龙建设施工合同纠纷一案中，第三人赵九龙对原告垫付40000元明确予以否认，并提举了徐海龙（徐海东）在其处支取工资的证据，一审判决驳回了原告要求第三人赵九龙给付此40000元的反诉请求。二审中，双方达成调解协议，在调解笔录中原告称在反诉中提出的为徐海龙（徐海东）垫付40000元的主张，原告向徐海龙主张权利，不再向第三人赵九龙主张此款，第三人赵九龙对此表示同意，并与原告达成“一、赵九龙支付党国军工程款人民币8000元，已给付；二、赵九龙与党国军之间关于天元小区三期四号楼、五号楼模板支拆工程再无其他任何权利义务纠纷。”的调解协议。
本院认为：原告和被告不存在雇佣、劳务、建设工程等合同关系，对此原被告双方明确认可，故原告没有向被告支付施工费的义务。被告辩称2011年9月11日下午从原告处领取的40000元是赵九龙应付的施工费，原告亦称是赵九龙让其代为垫付的，但在原告与赵九龙建设施工合同纠纷一案中，赵九龙对此予以否认，本院以原告举证不能驳回了其此项反诉请求，并告知其另行向被告主张权利。本案中第三人赵九龙述称原被告诉争的40000元与其没有关系，并称与原被告的工程款均已结清，而本案原被告又没有举证证明其各自的上述主张。在被告徐海龙没有举证证明第三人赵九龙欠其40000元工程款未付的前提下，原告和被告又不存在雇佣、劳务、建设工程等合同关系，原、被告就40000元施工费陈述一致，不能对抗第三人，除非有其他有效证据证明。在原告与赵九龙建设施工合同纠纷一案中，原告向赵九龙主张垫付款一审未获支持的情况下，二审原告与赵九龙达成再无其他权利义务纠纷协议时，又未放弃支付给被告的40000元施工费，就此在二审调解笔录中专门作了说明，双方同意由原告向被告主张权利。综上所述，在原告和被告不存在雇佣、劳务、建设工程等合同关系的情形下，在原告向第三人赵九龙主张垫付款未获支持双方又一致同意由原告向被告主张权利的情况下，被告又未举证证明第三人欠其40000元工程款，故被告从原告处支取的40000元施工费便失去了取得的合法根据，属不当利益，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，故对原告要求被告返还40000元的诉讼请求，本院予以支持。至于被告在天元小区4号住宅楼两个单元的支拆模工程施工费是否给付，其应向合同相对方另行主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决如下：
被告徐海龙自本判决生效之日起三日内返还从原告党国军处支取的人民币40000元。
案件受理费800元，邮寄费40元，合计840元，由被告负担。
如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。并预交上诉案件受理费，上诉期满后七日内仍未预交且未提缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林永生
审 判 员 张 龙
人民陪审员 张晓涓
二〇一四年六月十二日
书 记 员 贺 昕