江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第00272号
上诉人（原审被告）浙江森禾种业股份有限公司，住所地杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢。
法定代表人郑勇平，该公司董事长。
委托代理人朱虹莹，浙江海群律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈杰。
原审被告泰州市恒胜建设工程有限公司，住所地泰州市海陵区鼓楼路A-12南4室。
法定代表人施稳才。
原审被告泰州百禾花博园开发有限公司，住所地泰州市农业开发区站北路南侧、站东路东侧。
法定代表人郑炜。
上诉人浙江森禾种业股份有限公司（以下简称森禾公司）与被上诉人陈杰、原审被告泰州市恒胜建设工程有限公司（以下简称恒胜公司）、泰州百禾花博园开发有限公司（以下简称百禾花博园公司）建设工程合同纠纷一案，陈杰于2011年12月23日向泰州市海陵区人民法院提起诉讼，该院于2012年8月16日作出（2012）泰海民初字第0137号民事判决。森禾公司不服，向本院提起上诉，本院于2013年5月13日作出（2013）泰中民终字第0101号民事裁定，撤销泰州市海陵区人民法院（2012）泰海民初字第0137号民事判决书，发回该院重审。该院重新审理后，于2014年7月1日作出（2013）泰海民初字第2269号民事判决，森禾公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审查明：2008年森禾公司与百禾花博园公司签订建设工程施工合同一份，约定百禾花博园公司将泰州花博园绿化景观工程的园路、水景、园林建筑小品、喷泉、广场绿化工程交由森禾公司进行总承包。2010年森禾公司又与恒胜公司签订协议书一份，约定森禾公司将其总承包范围内的泰州花博园会所、渔船码头、管理用房工程的土建、装饰和水电安装工程分包给恒胜公司施工，合同价款暂估4000000元。2010年7月16日，森禾公司向百禾花博园公司提交项目分包申请表，内容为：因我公司无土建、水电安装及装饰装修相关资质，泰州市恒胜建设工程有限公司具备相应资质，故申请将我公司总承包项目中的泰州花博园会所、渔船码头、管理用房工程分包，望予以批准同意。百禾花博园公司在建设单位代表意见一栏处加盖印章。2010年8月28日恒胜公司与陈杰签订承包协议书一份，约定恒胜公司将其承接工程中的管理用房和游船码头的土建安装工程分包给陈杰施工，工程造价为壹佰肆拾万元（暂定价）；工程工期为150天；承包方式为包工包料；协议价款为根据江苏省现行预算定额按实结算，陈杰在结算价中上交恒胜公司19%（包括下浮率、管理费等，不含税金）；付款方式为（1）基础施工结束支付工程款的20%，（2）从基础向上到工程结束，恒胜公司支付给陈杰工程款须达到总款的70%，（3）余款在工程结束后半年内结清……协议签订后，陈杰组织人员对所涉工程进行施工。2011年4月30日，恒胜公司向森禾公司出具工程竣工报告，报告中注明泰州市花博园会所、管理用房、游船码头土建工程已于2010年12月30日全部竣工，工程严格按照施工图纸和相关规范施工，符合竣工验收条件。2011年5月25日，陈杰向恒胜公司又出具工程竣工报告，认为工程严格按施工图纸和相关规范施工，经监理及甲方等部门验收合格，资料及结算等相关手续已经全部移交给恒胜公司，工程符合竣工验收条件。恒胜公司在该报告中注明：此报告情况属实。在施工过程中，恒胜公司陆续向陈杰支付工程款人民币510000元。后因恒胜公司未向陈杰支付其余工程款，致陈杰涉讼。
原审另查明，泰州花博园工程已由百禾花博园公司实际使用。庭审过程中，经陈杰申请，该院依法委托江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司对陈杰所施工的工程进行工程造价鉴定，该事务所确定码头土建及安装、管理用房土建及安装（不含争议部分）造价为人民币812096.19元，土建签证、安装签证争议部分为人民币269227.98元。
原审认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设施工合同应当认定无效。本案中，森禾公司没有土建、水电安装及装饰装修相关资质，故其与百禾花博园公司签订的建设工程施工合同中涉及到土建、水电安装及装饰装修部分的无效，基于无效合同而产生的分包合同亦无效，即本案中，百禾花博园公司与森禾公司涉及土建、水电安装及装饰部分的合同、森禾公司与恒胜公司、恒胜公司与陈杰之间的合同均应认定为无效。因陈杰已经进行施工，该工程已由恒胜公司确认施工完工，并由业主即百禾花博园公司实际使用，则陈杰有权获得其完成工程的价款。关于工程价款，陈杰与恒胜公司的合同中约定的1400000元系暂定价，并非最终结算价格，陈杰主张按此价款进行结算，无事实依据，应依据评估机构确定的工程造价进行结算。关于土建签证及安装签证部分的费用，虽陈杰提供的签证单系复印件，但经评估机构现场确认，签证单所载明的增项均已实际施工，依据司法解释的相关规定，该部分费用即人民币269227.98元亦应包含在陈杰的工程造价内，故陈杰施工的工程造价合计为人民币1081324.17元，扣减恒胜公司已支付的人民币510000元，再实际支付人民币571324.17元。因合同无效，森禾公司、百禾花博园公司应对上述工程欠款承担连带给付责任。现陈杰主张森禾公司承担连带责任、百禾花博园公司在欠付工程款范围内承担责任，并无不当，该院予以支持。恒胜公司、百禾花博园公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃了抗辩权利，应自行承担由此产生的法律后果。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、泰州市恒胜建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付陈杰工程款人民币571324.17元；浙江森禾种业股份有限公司对该款项承担连带给付责任。二、泰州百禾花博园开发有限公司在欠付工程款范围内承担给付责任。三、驳回陈杰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10040元、公告费1500元、鉴定费30000元，合计人民币41540元，由陈杰负担540元、泰州市恒胜建设工程有限公司、浙江森禾种业股份有限公司共同负担41000元（陈杰已预交，泰州市恒胜建设工程有限公司、浙江森禾种业股份有限公司于本判决生效之日十日内迳交陈杰）。
原审民事判决书送达后，森禾公司不服，向本院提起上诉，请求撤销判决，改判驳回陈杰的全部诉请；本案一、二审全部诉讼费用由陈杰负担。其上诉事实与理由为：一、本案中，陈杰没有向森禾公司主张工程款的客观基础。森禾公司将泰州花博园会所、渔船码头、管理用房的土建、装饰和水电安装工程分包给恒胜公司后，恒胜公司将其中的渔船码头、管理用房土建、装饰和水电安装工程分包给陈杰。陈杰欲主张工程款应举证证明恒胜公司所承建工程造价及其承建的工程所占的比例，而不能仅凭渔船码头、管理用房部分的鉴定造价主张工程款。二、工程造价咨询报告书中争议部分依据的签证单均为复印件，且森禾公司均不认可，报告书也未注明上述部分已全部实际施工，一审法院认定相关事实没有依据。三、工程造价咨询报告书的鉴定造价未考虑下浮，恒胜公司与陈杰的承包协议约定结算下浮19%，故即使按照鉴定报告确定造价，陈杰应得款项应为鉴定造价下浮19%再减去已支付的51万元后剩余金额。四、一审法院认为森禾公司没有土建、水电安装及装饰装修资质，因此森禾公司与百禾花博园公司涉及到前述部分的无效，这是对事实的错误认定和对法律的错误适用，森禾公司与百禾花博园公司之间的合同合法有效。森禾公司具有城市园林绿化一级资质，根据相关规定，一级资质企业可以承接各种规模以及类型的园林绿化工程，包括与园林绿化项目配套的500平米以下的单层建筑（工具间、茶室、卫生设备等）、码头以及园林设施、设备安装项目等。一审法院仅凭森禾公司没有土建、水电安装工程及装饰装修资质就认定森禾公司与百禾花博园公司合同无效，这一认定忽视了涉案工程的特殊性，没有查清上诉人的资质情况，本案中，森禾公司与百禾花博园公司应认定为合法有效。
被上诉人陈杰答辩称，关于森禾公司提出的209万元，其中包含百禾花博园公司的私人借款凭证，一审时已提交了证据，我并不认可。关于森禾公司提出的签证单，本案一审时已经提及，森禾公司并未提出异议。关于鉴定造价未考虑下浮的事实，经过司法鉴定的结果是不存在下浮的，鉴定本身就是在事实基础上进行的。关于森禾公司所称我没有土建、水电安装及装饰装修资质，我是有装修资质的。
原审被告恒胜公司、百禾花博园公司未提交答辩意见。
原审判决查明的事实有协议书、工程竣工报告、照片、门票、鉴定报告、项目分包申请表等证据证明，本院予以确认。
本院认为，关于森禾公司与百禾花博园公司所订立的建设工程施工合同部分内容是否有效的问题，森禾公司虽具有城市园林绿化一级资质，但其并不具备土建、水电安装及装饰装修资质，其向百禾花博园公司申请将会所、渔船码头、管理用房等建设工程分包给恒胜公司亦因为其不具备相应建筑施工企业资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，所订立的建设施工合同应当认定为无效。故一审法院认定森禾公司与百禾花博园公司所订立的建设工程施工合同中关于土建、水电装修及装饰装修的部分无效，并无不当。而基于无效合同而产生的分包合同亦无效，即森禾公司与恒胜公司、恒胜公司与陈杰之间的合同均应认定为无效。关于土建及安装签证争议部分的费用，虽陈杰提供的签证单系复印件，但经评估机构现场确认，签证单所载明的增项均已实际施工，故争议部分应包含在陈杰的工程造价内。关于森禾公司提出的工程价款下浮19%的主张，陈杰与恒胜公司合同中约定工程歀暂定为1400000元，实际工程款按实结算，陈杰在结算价中上交恒胜公司费用19%（包括下浮费、管理费等，不含税金）。现经过鉴定，合同所涉工程的价款确定为1081324.17元，参照合同约定，应从1081324.17元中扣减19%，恒胜公司应支付工程价款875872.58元，扣减恒胜公司已支付的510000元，应再实际支付365872.58元。因合同无效，森禾公司应对欠付工程款承担连带给付责任、百禾花博园公司在欠付工程款范围内承担责任。关于森禾公司提出陈杰主张的工程款项应按照其承建工程占恒胜公司所承建工程的比例进行计算，而不能仅凭渔船码头、管理用房部分的鉴定造价主张工程款的诉求，参照陈杰与恒胜公司合同约定，陈杰承建工程的实际工程款按实结算，一审法院依据鉴定价格确定工程款并无不当，森禾公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定的基本事实清楚，但实体处理中未考虑工程价款下浮不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第2269号民事判决主文第二项、第三项及一审诉讼费负担部分。
二、撤销泰州市海陵区人民法院（2013）泰海民初字第2269号民事判决主文第一项。
三、原审被告泰州市恒胜建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陈杰工程款人民币365872.58元；上诉人浙江森禾种业股份有限公司对该款项承担连带给付责任。
二审案件受理费10040元、公告费300元，合计人民币10340元，由上诉人浙江森禾种业股份有限公司负担8200元，被上诉人陈杰负担2140元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 珏
代理审判员 缪翠玲
代理审判员 夏建民
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 黄 璐