北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终2809号
上诉人（原审原告）广州蓝弧文化传播有限公司，住所地广东省广州市荔湾区龙溪东路48号1408房。
法定代表人王巍，总经理。
委托代理人谢春松，广东和志满律师事务所律师。
委托代理人张杨莉，广东和志满律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人宋佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人广州蓝弧文化传播有限公司（简称蓝弧公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第1146号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标由“快乐酷宝HAPPYQ-
BOT及图”构成（详见附件），由蓝弧公司于2013年1月7日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为12006680，指定使用商品为第28类的游戏器具、玩具、棋、体育活动用球、锻炼身体器械、射箭用器具、体育活动器械、保护垫（运动服部件）、雪鞋、合成材料制圣诞树、钓鱼竿。
引证商标一由“快乐宝宝”构成，申请日为2003年12月18日，注册号为3851202，核定使用在第28类的溜冰鞋、旱冰鞋、锻炼身体器械、射箭用器、球拍用吸汗带等商品上。该商标专用期限至2017年3月13日，目前权利人为美泰有限公司。
引证商标二由“快乐宝宝”构成，申请日为2009年5月18日，注册号为7400951，核定使用在第28类的秋千、荡椅、玩具商品上。该商标专用期限至2020年10月20日，目前权利人为葛翊歌股份有限公司。
引证商标三由“快乐淘宝”构成，申请日为2009年11月26日，注册号为7864474，核定使用在第28类的游戏机、木偶、玩具、玩具娃娃、棋类游戏、运动球拍、溜冰鞋等商品上。该商标专用期限至2023年3月27日，目前权利人为阿里巴巴集团控股有限公司。
引证商标四系图形商标，申请日为2012年5月2日，注册号为10858522，核定使用在第28类的游戏器具、游戏机、玩具、棋盘游戏器具、体育活动用球、锻炼身体器械等商品上。该商标专用期限至2023年8月6日，目前权利人为上海乐域投资管理有限公司。
引证商标五由“海上田园WaterlandsResort及图”构成，申请日为2012年6月18日，注册号为11085051，核定使用在第28类的游戏机、玩具气球、棋、运动球类球胆、锻炼身体器械等商品上。该商标专用期限至至2023年10月27日，目前权利人为深圳市海上田园旅游发展有限公司。
引证商标六系图形商标，申请日为2008年9月1日，注册号为6928830，核定使用在第28类的游戏机、风筝、玩具、钓鱼用具、运动球类、锻炼身体器械等商品上。该商标专用期限至2021年2月27日，目前权利人为青蛙王子（中国）日化有限公司。
引证商标七由“COOUI及图”构成，申请日为2009年8月31日，注册号为7659884，核定使用在第28类的游戏机、玩具、棋、运动球类、举重器具、钓具等商品上。该商标专用期限至2022年9月27日，目前权利人为晋江市金斯克鞋业有限公司。
商标局于2014年2月14日作出第ZC12006680BH1号《商标驳回通知书》，决定：初步审定申请商标在口哨、塑料跑道、伪装掩蔽物（运动用品）上的注册申请，予以公告；驳回申请商标在合成材料制圣诞树、保护垫（运动服部件）、棋、射箭用器具、体育活动用球、游戏器具、钓鱼竿、玩具、雪鞋、锻炼身体器械、体育活动器械上的注册申请。
蓝弧公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。
商标评审委员会于2014年12月15日作出商评字[2014]第99911号《关于第12006680号“快乐酷宝HAPPYQ-
BOT及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认为：申请商标在游戏器具、玩具、锻炼身体器械、雪鞋、射箭用器具上与引证商标一、二分别构成使用在类似商品上的近似商标；申请商标指定使用的除上述商品外的其他商品分别与引证商标一、二核定使用的商品未构成类似商品；申请商标与引证商标三至七分别未构成近似商标。商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标在游戏器具、玩具、锻炼身体器械、射箭用器具、雪鞋商品上的注册申请予以驳回，申请商标在其余复审商品上的注册申请予以初步审定。
蓝弧公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段蓝弧公司向原审法院提交了以下证据：
1、粤作登字-2012-F-00005358《作品登记证书》，用以证明申请商标由蓝弧公司独创，有较强的独创性。蓝弧公司为其著作权人。《<铁甲小宝>（<快乐酷宝>动画片原名）合作协议》、《补充协议》、《补充协议（二）》，用以证明《快乐酷宝》动画片由蓝弧公司制作、发行，蓝弧公司享有所有的包括申请商标著作权在内的所有知识产权权益；
2、（粤）剧审字（2012）第040号《国产电视剧发行许可证》，用以证明《快乐酷宝》动画片于2012年12月5日获得发行许可；
3、《快乐酷宝》25分钟*50集媒体播出表、《信息网络传播许可使用协议》、《内容播映权授权与分成协议书》、《动画节目授权合同书》、《南京炫佳网络科技有限公司与广州蓝弧文化传播有限公司互联网电视增值业务内容合作框架协议》、《数字出版合作协议》、《<快乐酷宝>代理发行协议》、《<快乐酷宝>赠播协议》、《动画片播映权转让合同书》、《电视播映权许可使用合同》、《电视节目播放权合同》、各电视台的播出证明、南方少儿收视表、福建少儿频道收视率表、年度最受好评动画作品奖座、2013年度最具人气动画作品奖座、2014中国动漫授权业十大中国品牌证书、第10届中国动漫金龙奖证书、2013第五届年度十大最具产业价值影视动画形象证书、2013第五届中国年度十大优秀动画歌曲奖证书，用以证明《快乐酷宝》动画片在电视、网络及其他媒体播出的证明。《快乐酷宝》动画片的传播有范围广，时间长，频度高，效果好等特点；
4、《快乐酷宝》动画片1-10集，用以证明申请商标在《快乐酷宝》动画片中出现的位置，《快乐酷宝》动画片的热播已使申请商标广为人知，获得较高的显著性，申请商标玩具产品外观与《快乐酷宝》动画片虚拟角色形象一致；
5、申请商标玩具产品图片、申请商标玩具产品使用说明，用以证明申请商标的使用情况，申请商标是《快乐酷宝》动画片与申请商标玩具产品联系的桥梁，三者有紧密的联系；
6、快乐酷宝权利金报表，用以证明申请商标玩具产品与其他产品有独立的市场秩序，相关公众客观上将相关商标与申请商标区别；
7、引证商标三注册信息页，用以证明引证商标三与引证商标共存于市场，不会导致相关公众对产品来源产生误认；
8、（粤）剧审字（2014）第027号《国产电视剧发行许可证》，用以证明《快乐酷宝》2动画片已经制作完成，发行上市中。
商标评审委员会向原审法院提交了行政阶段蓝弧公司向商标评审委员会提交的相关材料的复印件，行政阶段相关材料复印件。
在原审诉讼阶段，蓝弧公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品系同一种或类似商品没有异议。
北京知识产权法院认为：申请商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标；蓝弧公司关于申请商标系独立创作完成，其对申请商标图案享有著作权的主张，与申请商标是否因构成与在先注册的相同、类似商品上相同、近似的商标，从而无法获准注册无关，对此不予评述；蓝弧公司关于申请商标与引证商标足以区分的主张，原审法院不予采信。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回蓝弧公司的诉讼请求。
蓝弧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：申请商标与引证商标一、二分别未构成近似商标；随着《快乐酷宝》动画片的广泛传播，申请商标已获得较高的显著性。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有申请商标档案、引证商标档案、被诉决定、蓝弧公司在原审诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
在原审诉讼阶段，蓝弧公司、商标评审委员会对申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品系同一种或类似商品没有异议。本院经审查予以确认。
本案中，申请商标由汉字“快乐酷宝”、英文字母“HAPPYQ-
BOT”及图形构成，“快乐酷宝”及图形居于显著位置，“快乐酷宝”是申请商标显著识别部分，该部分与引证商标一、二的标识构成相比较，均由四个汉字构成，仅第三个汉字不相同，二者在呼叫、含义等方面近似，若将申请商标与引证商标一、二同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生误认或者误认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一、二分别构成使用在相同或类似商品上的近似商标。蓝弧公司关于申请商标与引证商标一、二分别未构成使用在相同或类似商品上的近似商标的主张不能成立，本院不予支持。
证明申请商标经宣传使用具有一定知名度的证据，一般是引证商标申请日之前的证据。蓝弧公司在原审诉讼阶段提交的申请商标的宣传使用证据均为引证商标一、二申请日之后的证据，不能证明在引证商标一、二申请日前，申请商标经长期宣传使用，申请商标在指定使用的商品上已获得较高的显著性，进而足以与引证商标一、二相区分。原审法院对此的认定虽有不当，但结论正确。蓝弧公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决部分事实认定虽有不当，但结论正确，应予维持。蓝弧公司的上诉主张不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由广州蓝弧文化传播有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一六年七月二十日
书记员 张 倪