山东省淄博市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）淄刑二终字第63号
原公诉机关山东省淄博市张店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张芬，系山东云杨旅游开发有限公司董事长。因涉嫌犯虚报注册资本罪于2013年12月27日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年1月28日被逮捕。
辩护人毕思涛，山东法盾律师事务所律师。
淄博市张店区人民法院审理张店区人民检察院指控原审被告人张芬犯合同诈骗罪一案，于二○一四年七月二十二日作出（2014）张刑初字第256号刑事判决。宣判后，原审被告人张芬不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2011年7月27日，被告人张芬以投资开发淄博市开发区四宝山街道办事处龙慧苑景区为名骗取施工方信任，与彭某某签订施工合同，骗取保证金100万元。
2、2009年9月11日，被告人张芬以投资开发淄博市开发区四宝山街道办事处龙慧苑景区为名骗取施工方信任，与高某某签订施工合同，骗取保证金20万元。
3、2011年3月23日，被告人张芬以投资开发淄博市开发区四宝山街道办事处龙慧苑景区为名骗取施工方信任，与张某某签订施工合同，骗取保证金20万元。
4、2009年9月11日，被告人张芬以投资开发淄博市开发区四宝山街道办事处龙慧苑景区为名骗取施工方信任，与孙某某签订施工合同，骗取保证金6万元。
5、2009年8月19日，被告人张芬以投资开发淄博市开发区四宝山街道办事处龙慧苑景区为名骗取施工方信任，与盛某某签订施工合同，骗取保证金3万元。
6、2013年3月28日，被告人张芬以投资开发淄博市张店区沣水镇高炳村北侧东山寺为名骗取施工方信任，与宋某某签订施工合同，骗取保证金30万元。
7、2010年4月9日，被告人张芬在未与淄博市开发区四宝山街道办事处尚庄玻璃厂签订建设工程合同的情况下，仍与张某某签订施工合同，骗取保证金5万元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、书证
（1）破案经过，证实被告人张芬的到案情况。
（2）办案说明一宗，证实张芬未在中国工商银行北京大栅栏支行开立过任何账户。
（3）山东云杨旅游开发有限公司营业执照、税务登记证，证实云杨旅游公司基本情况。
（4）基本建设项目登记备案证明一宗，证实山东云杨旅游开发有限公司的龙慧苑景区项目建设、《关于建设龙慧苑景区项目固定资产投资计划的请示》、山东麦道农化有限公司报来的《关于山东麦道农化有限公司2万吨／年二氯苯搬迁技改项目立项审批的请示》均被准予登记备案。
（5）协议书、土地及小型水利设施承包合同，证实凤凰村委会土地承包情况。
（6）山东云杨旅游开发有限公司与淄博市高新区彭官村荒山土地承包合同，证实土地范围、期限以及承包费的情况。
（7）建设工程合同一宗，证实涉案签订工程施工协议的情况。
（8）银行明细、银行业务回单、收据一宗，证实彭某某、高某某等人向张芬的账户转款的情况。
（9）手机拍照的工商银行个人业务凭证，证实张芬向彭某某出示的银行凭证，显示张芬账号有4亿多存款。
（10）扣押清单、搜查笔录，证实在张芬办公室内搜出并扣押经营转让合同、协议书、账本、银行卡、印章等及其他文件一宗。
（11）协助扣划存款通知书，证实因涉及民事案件，张芬账户被法院强行扣划116910元。
（12）户籍资料，证实被告人张芬在作案时已达到完全刑事责任年龄。
2、被害人陈述
（1）被害人彭某某证实：签合同时张芬是谈判人，杨会计负责记录、起草合同；张芬拿出淄博市发展和改革委员会出具的基本建设项目登记备案证明（登记备案号：（2011）淄发改证7号）、几张北京和武汉的银行存款余额查询凭证、荒山承包合同，凭证上记载在张芬名下有近19个亿的余额。我见张芬有这样的资金实力、有项目文书才与她签合同、交保证金。张芬没有给过我任何东西，张芬也没有给柳俊耀和张某丙当过媒人。
（2）被害人高某某证实：张芬提出签署施工合同，要先支付给她20万元进场保证金；张芬给我看了发改委的彭官村黑铁山项目的立项书、与彭官村的土地租赁合同；2009年9月11日我和张芬签署了合同，合同价款1.3亿元；我让徐某丁于2009年9月30日、10月9日分两次各打了10万元给张芬账户。后来我见工程没有进展，就到发改委查询，发现此项目的立项、山东云杨旅游开发有限公司与彭官村的土地租赁手续都是假的。
（3）被害人张某某证实：张芬向我介绍了黑铁山兴隆寺旅游景区的概况，说工程资金已经到位，土地承包合同已经跟彭官村签好，并给我看了登记备案号为（2010）淄发改证7号的基本建设项目登记备案证明和张芬跟彭官村签订的荒山承包合同；张芬说要跟她签合同必须交20万元进场保证金，我和周某甲、曹某甲商量后定下了1598万元的报价，张芬在甲方上签名字，盖了山东云杨旅游开发有限公司的合同专用章，我与张芬签订施工合同后给张芬转了20万元保证金，主要是龙慧苑景区大雄宝殿和山门殿的施工。之后一直未开工，张芬也不给退保证金。
（4）被害人孙某某证实：我经王某戊介绍见到了山东云杨旅游开发有限公司管基建的陈某甲经理，陈某甲说云杨公司要在黑铁山投资5个亿修建工程，占地500多亩，占得是彭官村和太平村的土地，项目包括宾馆、酒店、寺庙等多种设施，要搞旅游观光，现要在入口处盖一座青石牌坊，在园区搞绿化，造价1000多万元，如果我能中标，需要交6万元进场保证金。当天，我和张芬就签订了建设施工合同，张芬说必须先交保证金，她才同意盖章，我当天晚上让人从平邑给张芬的账户转款6万元。按双方约定，应该在2010年春节前开工，但合同上约好的预付款，一直未拨付，我找张芬问什么时候开工，张芬说2010年正月十八搞开工典礼，其后开工；后来我多次找张芬要钱，张芬以专款专用、款项无法解冻为由不还钱，后来也不接我电话。
（5）被害人盛某某证实：2009年8月18日，我与张芬签了合同，施工地点高新区中润大道以东，施工内容为绿化工程，未约定开工时间；我按张芬要求给了张芬3万元保证金。2010年春天，我要保证金，张芬说不开工不能退。我没见过任何手续。同时盛某某辨认出陈某甲就是自称陈总的男子；许某甲就是收取其保证金的男子；邢某甲就是介绍其认识张芬的男子。
（6）被害人宋某某证实：2013年3月28日，我和吕某乙、万某乙、刘某乙、公司韩会计来到山东云杨旅游开发有限公司，和张芬商量并交了30万元保证金后，我与张芬签订了合同，合同内容是我给张芬修建沣水镇的东山寺，合同价款2000万元，山东云杨旅游开发有限公司负责拨款。吕某乙告诉我，万某乙曾经见过从北京给张芬打款5000万元的银行凭条。
（7）被害人张某某证实：张芬说在尚庄要建一个玻璃厂，有钢结构安装工程，工程总造价在220余万元，开工先支30%的预付款，如果我交上5万元的保证金就立刻签合同，并在合同里写明签订合同后3日内我方接不到入场通知书，张芬将赔偿我方20万元；并拿出钢结构的图纸及云杨公司的营业手续给我看；当时我觉得云杨公司比较正规也没多怀疑，就与张芬在合同书上签了字，同时我让日照的公司按张芬要求向张朋的建设银行个人账户分两次打了5万元；后来我找张芬问她工程的事，她说尚庄玻璃厂的工程没有了，以后工程有很多到时候再找我；5万元的保证金张芬一直拖着不给。
3、证人证言
（1）证人王某乙证实：张芬给我看了山东省宗教局的审批手续、基本建设项目登记备案证明、与彭官村签订的荒山承包协议、张芬个人工商银行北京大栅栏支行的账户余额凭证，显示余额19个多亿，武汉商业银行汤逊湖支行的账户余额凭证，显示余额4个多亿元，山东云杨旅游开发有限公司跟一个香港公司19亿多的合作协议。彭某某用手机拍了银行进账单。我儿子结婚生子，张芬没有给礼金，交往过程中只给过鸭蛋和烧饼。
（2）证人张某丙证实：我在张芬念佛堂帮忙，2011年11月份我跟着张芬到了青岛崂山，张芬把一盒周村烧饼、一提大雁蛋、一箱石榴、一套奥运纪念币，送给了彭某某和王某乙；张芬和王某乙的公司有业务关系，我是自由恋爱，没有人介绍。
（3）证人柳某乙证实：张芬同彭某某、王某乙说征地合同、工程款进账单、工程的审批手续都有，绝对是合法的、受法律保护的。我和张某丙结婚、生子，都没告诉张芬，张芬没给过我或王某乙红包。
（4）证人窦某丙证实：张芬拿出发改委的立项证明、佛教协会的批文、资金证明、工程用地的承包合同等，我看到一张工商银行的存款余额凭证；张芬说她在银行有2个多亿的存款，是拉来搞工程的投资，后期还有10个多亿的投资。张芬与彭某某、王某乙签订合同后，给了我20万元介绍费。
（5）证人王某丙证实：我和窦某丙一起联系彭某某和张芬签订的工程，张芬提出交100万元保证金。
（6）证人彭某丙证实：彭官村与张芬签订了荒山承包合同，承包费共计5000万元；合同没有履行，张芬没有给彭官村承包费。
（7）证人杨某丙证实：张芬和王某乙谈的签承包合同的事情，他们确定的造价，关于保证金我没有参与，我只负责具体的施工条款。
（8）证人纪某丙证实：2011年8月，张芬借了我的身份证，说要办银行卡用；今年10月初，张芬给我打电话，告诉我如果有人问这张银行卡的事，就说我借了她20万元；我没借过张芬20万元，也没给她打过欠条。
（9）证人王某丁证实：我名下有两张农行银行卡，我婆婆张芬接了开发区凤凰山附近一个水库的扩建工程，其中一张卡主要用来收工程款和付工人工资、货款用，2011年10月份不干工程，这张卡就不用了，现在不知道去哪了。
（10）证人谢某丁证实：凤凰村的水库没有搞过扩建工程。
（11）证人吕某乙证实：张芬说工程是旧址扩建，不需要办理手续，她和村里签订了合同，村里允许她建；万某乙说他看过张芬一张5000万元的银行凭条，施工条款是杨某丙和宋某某谈的，宋某某给张芬打了30万元保证金。
（12）证人万某乙证实：2013年3月张芬说东山寺扩建寺庙工程，需要上亿的资金，我因为当时已经有工程干了，就找到吕某乙让她找人干。吕某乙就给张芬介绍了宋某某，宋某某交给张芬30万元保证金，杨经理打的收据。后来我要回张芬欠我的10万元。
（13）证人高某丁证实：东山寺坐落在高炳西村，是马某丁自己个人建造的，也没有和村里签订过承包合同。我不知道有人和村里谈过东山寺旅游开发的事，我不认识张芬，也不知道山东云杨旅游开发有限公司。
（14）证人徐某丁证实：张芬和高某某谈好庙宇的土建、油漆彩绘等合同内容后，提出要保证金，2009年9月10日，我转给张芬20万元保证金；此后张芬又要了20万元，写的是借款。
（15）证人孙某戊证实：我是在看了高某某出示的山东云杨旅游开发有限公司和高某某签订的施工合同、工程的进场通知书、龙慧苑景区登记备案证明、银行开户等资料后，才垫资87万元修了水泥路、铺建了玉皇庙的广场平台，高某某、张芬未支付给我工程款。
（16）证人王某戊证实：我和陈经理、闫经理起草了合同，张芬审核后签字盖章，张芬让交的5万元保证金由徐会计收下，陈经理开具了收据。张芬给我看过两张交通银行余额查询单复印件，有8千万左右，她说这些钱是要投到龙慧苑景区的资金。
（17）证人高某戊证实：张芬与周某戌的宝佳热点玻璃厂签订钢结构大棚的合同根本不存在。
（18）证人钮某戊证实：张芬和我说在中央有关系，能弄到中央专门支持建设庙宇等旅游项目的闲散资金；张芬从来没有向张店区民宗局提交过申请，也没有见过张芬关于建设庙宇的立项、规划等手续。
（19）证人寇某戊证实：2010年5月，我在彭官村东北边、黑铁山南坡空地上修简易路、大坑填平工程，张芬先后给我9万元施工费。2011年左右，张芬在土地上建了一排简易房，供养佛像，由于违法建筑被拆除。
（20）证人许某甲证实：张芬谈合同的时候都要求施工方缴纳进场保证金，收取的保证金是现金就交给张芬，是转账就转到张芬的账号；收过彭某某100万元、高某某20万元、张某某20万元、盛某某3万元进场保证金；张芬说从中国佛教协会争取资金，我离开公司的时候建庙宇的手续没有办下来。
（21）证人梁某戌证实：我不知道山东云杨开发有限公司，不认识张芬；我没给山东云杨开发有限公司办理过登记备案号（2010）淄发改证7号的基本建设项目登记备案证明，没见过登记备案号（2010）淄发改证7号的基本建设项目登记备案证明，“经审核此文件延长到二○一二年十二月二十日”这几个字不是我写的。
4、被告人的供述和辩解
被告人张芬供述：彭某某给我的100万元是让我建寺庙帮助他们求姻缘求子，后来彭某某想来干工程，说干不成工程100万元就算是求福报，因工程所在地的两个村打了群架，工程没有开工；该款项在龙慧苑景区垫坑平整土地用了30万元，在凤凰村承包的水库边上建饭店修路花了20万，我帮彭某某、王某乙在水库祈福放生花了30万元，支付给向峰10万元的土地承包费，给了王某乙10万元的红包，给了龙慧苑景区土地的施工队30万元。高某某一共给过我40万元，其中20万元钱是高某某想跟我合作在龙慧苑景区建庙宇的入股金，另外20万元是我为了办理龙慧苑景区开工手续时借高某某的钱；2009年，高某某主动找到我想承建龙慧苑景区建设工程，我跟高某某签订建设黑铁山龙慧苑景区的总承包合同，该合同至今未解除，我没给高某某看过龙慧苑景区的立项手续。张某某一共给过我20万元，张某某是委托周某甲跟我谈要承建黑铁山建庙宇的工程，周某甲主动给了我20万元；周某甲从我手里拿走4万元，剩下的10多万元大部分用于中埠镇炉姑庙修建大门、寮房、道路。孙某某一共给我6万元进场保证金，他当时要承建黑铁山龙慧苑景区的绿化工程，该款用于中埠镇炉姑庙买佛像，建寮房用了。我不认识盛某某。宋某某共给过我30万元，该款项是我要的修建东山寺保证金还是垫资款记不清了；我收到该款的当天，万某乙跟我要工程收尾款，我就借给了万某乙10万元，另外还有11.7万元被法院执行，剩下的8万多元用于单位的日常支出。张某某共给过我5万元，是我向他要的进场保证金。我为了得到尚庄玻璃厂钢结构大棚的工程施工权，给周某戌送了5万元，周某戌没给我写收条，我还拿走了一套尚庄玻璃厂钢结构大棚的建筑图纸。
原审法院认为，被告人张芬以非法占有为目的，在签订合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人张芬有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；责令被告人张芬退赔违法所得。
原审被告人张芬上诉称：本案系民事合同纠纷，不构成犯罪；本案系单位犯罪；一审判决量刑过重，请求依法改判。
其辩护人的辩护意见：一审判决认定张芬犯罪的证据不足；上诉人张芬不起决定作用；一审判决量刑过重，请求公正判决。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致。
关于上诉人张芬所持“本案系民事合同纠纷，不构成犯罪”及其辩护人所持“认定上诉人犯罪证据不足”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人张芬采取欺诈行为，骗取对方当事人信任与其签订合同，取得保证金，在明知合同无法履行的情况下，拒不返还对方当事人的保证金，其非法占有的目的明显；在案书证、证人证言、被害人陈述等证据客观真实，相互印证，足以认定上诉人张芬的犯罪事实。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张芬所持“本案系单位犯罪”的上诉理由，经查，上诉人张芬虽以山东云杨旅游开发有限公司的名义与对方当事人签订合同，但现有证据不能证明其将收取的保证金用于公司经营，且该资金亦由其个人实际支配、控制，应以自然人犯罪论处。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张芬以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴玉波
审 判 员 韩焕宗
代理审判员 张 金
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 李 扬