江西省上饶市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）赣11刑终193号
原公诉机关江西省上饶市广丰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛雨腾，男，1940年6月15日出生，江西省上饶市广丰区人，汉族，初中文化，中共党员，退休职工，家住江西省上饶市广丰区。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年12�28日被广丰区公安局监视居住。2018年2月5日被广丰区人民法院决定并由广丰区公安局执行监视居住。
原审附带民事诉讼原告人汪某1，女，1998年3月12日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，教师，户籍所在地上饶市广丰区，现住广丰区。
江西省上饶市广丰区人民法院审理上饶市广丰区人民检察院指控原审被告人毛雨腾犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人汪某1提起附带民事诉讼一案，于2018年4月10日作出（2018）赣1103刑初33号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人毛雨腾对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人毛雨腾，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定，2017年12月8日下午，被害人汪某2从萃始小学骑电动车回家，当电动车行驶至广丰区永丰街道白鹤畈门口路段时，电动车碰撞到从龙华世纪广场回家的魏某，造成魏某倒在马路上，被害人汪某2也摔倒坐在地上。被告人毛雨腾（魏某的丈夫）见状，用拐杖朝着汪某2的头面部乱打，击中汪某2牙齿，致汪某2牙齿折断。
2017年12月18日经广丰区丰溪街道司法鉴定中心鉴定：被害人汪某2的伤情为轻伤二级。2018年1月8日经上饶司法鉴定中心鉴定：被害人汪某2的伤情为轻伤一级。事发后，被害人家属领到永丰派出所转来被告人预付被害人医药费5000元。另经本院多次组织调解，被告人与附带民事诉讼原告人无法就赔偿问题达成协议。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、物证照片2张，证明办案民警提取的被告人殴打被害人的拐杖一枚的事实。
2、广丰区中医院住院病历一份、出院记录一份、CT诊断报告书一份、DR诊断报告书一份及CT检查报告一份，证明被害人�伤后到医院就诊情况的事实。
3、广丰县人民医院住院病历、入出院记录、心电图报告单、CT检查报告单机病案查询及修改，证明被告人身体状况情况的事实。
4、调解情况2份、领条1张，证明被害人家属领到永丰派出所转来被告人预付被害人医药费的5000元钱；永丰派出所组织了2次调解都没有达成调解协议的事实。
5、违法犯罪记录查询情况说明、常住人口信息，证明被告人出生于1940年6月15日，没有犯罪前科。
6、证人魏某的证言，2017年12月8日下午，我和老公毛雨腾到白鹤畈转盘边一个小广场玩完后回来，刚走到永丰大道上，突然被一个骑电动车的女孩把我撞倒在地上，我就躺在地上，站也站不起来，我的老公毛雨腾喊救命。我的老公腿拐的，行动不便，我就坐在地上，我看见毛雨腾用拐杖对着那个骑电动车并坐在地上的女孩�打，我是亲眼看见毛雨腾用拐杖打那个撞倒我骑电动车的女孩，但我就阻拦毛雨腾，是否打到那个骑电动车的女孩没看见，但看见毛雨腾打了那个女孩一下。我的女儿经过此时看见我被别人撞到了，我女儿毛某就把我和毛雨腾送到中医院治疗了，毛雨腾用拐杖打了那个女孩，但我没看清打那个女孩哪个部位，证明其被电动车撞到后，看到被告人用拐杖打了被害人一下，但不确定有没有打到，之后就阻止被告人，接着其被送到医院就诊。
证人徐某1的证言，2017年12月8日下午，我在广丰区白鹤畈小区门口玩，这时一辆洒水车过去，听到一身响，我就看见一个女孩骑电动车撞倒老妇女，那个老人（男的）看见那个女孩撞到老妇女，就立即赶过去，那个老妇女倒在地上，那个女孩也倒坐在地上，那个女孩的腿被电动车压着，那个老头就用拐杖对着那女孩的头部一�乱打，打了好久，打了十几下，拐杖都打断了，打那个女孩的头部，打累了还坐在地上。过了一会儿，老头的儿子就过来，旁边的人对老头的儿子说，你爸打那个女孩，老头的儿子就把老头和老妇女送到医院治疗，那个老头打那个女孩的头部，那个女孩满嘴都是血，那个女孩的牙齿肉都掉下来了，有一个牙齿掉在嘴上，证明其目击当时案发情况，那个女孩把老女人撞到后，女孩也倒地，面部无血，老头用拐杖打了十几下，拐杖都打断了，女孩的面部被打出血来的事实。
证人詹某的证言，2017年12月8日下午，我当时在店门口，看见马路边有好多人，我就过去看，看见一个女孩坐在地上，电动车还压着腿，那个老人也坐在地上，那个老人用拐杖打那个女孩，打女孩的头部、手臂等部位，我看见那个年轻的女孩满嘴都是血，牙齿掉了，那个老人用拐杖打女孩，拐杖都打弯了，再打了几下拐杖都断了，老人还把拐杖翻过来再打那个女孩，这时那个老妇女过来把老人拉起来，旁边的人都说那个老人不该打这么狠心打女孩，老人就没有打了。过了一会儿，老人的儿子来了，也非常凶，听旁边的人说老人把女孩的牙齿打断了才平静下来，后来老人的儿子就把二个老人送到医院治疗了。证明案发当日其看到好多人，一个女孩坐在地上，腿被电动车压着，一个老妇人坐在旁边，女孩满脸都是血，牙齿多掉了，老人把拐杖都打断了，老人的儿子过来接两个老人去医院治疗。
证人徐某2的证言，2017年12月8日下午，其当时在外号老七的人的店里玩，看见马路边上好多人，看见一个女孩坐在地上，腿被电动车压着，那个老妇女也坐在地上，女孩的嘴巴没有血，刚开始时，那个女孩的脸部面朝老电视局，那个老人打那个女孩的头背部，打了几下后，那个女孩就转过脸来，我看见那个女孩转过脸时，脸部朝那个老人，转过脸时我看见那个女孩的脸部、牙齿并没有血，等女孩转过脸后，那个老人继续再用拐杖打那个女孩的面部，打了一会儿，那个女孩面部都是血，牙齿也被打掉了，话都不能说了，拐杖打断后，那个老头就没有打了。证明发当日其看到好多人，一个女孩坐在地上，腿被电动车压着，嘴巴没有血，一个老妇人坐在旁边，后来另外一个老人用拐杖打那个女孩，满脸都是血，牙齿都掉了，拐杖打断后老人就没打了，后来老人的儿子过来把两位老人送去医院。
7、被害人汪某1的陈述，2017年12月8日下午，我从翠始小学（幼教中心）出来回家（城区方向），骑电动车走到广丰区永丰街道创美小区边的老广电局边，这时有一辆洒水车过来，我跟在洒水车后面，洒水车走远了，我看到二�老人（一男一女）从老电视台那里走过来，我看到二个老人走来,我就马上刹车，我的电动车的轮头就碰到一个老人（女的），那个女的就倒在地上了，我也倒在地上，电动车也倒了，我还没有起来，那个男的老人就用拐杖打我，对着我的头部使劲打，边打边骂，打我的右边脸部和肩部，我不知道那个老人打了多少下，因为当时我怕，因为我撞倒人了。过了一会儿，那个被我撞倒的老人就那个男的老人不要打我，那个男老人就没有打了，那个老人的拐杖也打断了。因为旁边来了好多人，我就起来了。旁边的人叫我打电话交警报警，因为我嘴上都是血，说不出话来，我就叫旁边的人打电话报警，我就打电话给我同学，我同学一会儿就来了。那个被我撞倒的老人被亲人送去医院了，我侧身倒地的时候用手扶住了地面，不可能伤到我的牙齿，就是腿上有点淤血，是被那个�拐杖的老人用拐杖将我的牙齿打断的，只撞倒了一个女的，没有撞倒那个男的。证明其说明当时事情发生情况；其骑车撞到女的老人，倒地时腿被电动车压着，脸部没有受伤，其被男的老人打，不知道打了多少下，女的老人叫他不要打，他就没打了，拐杖都断了的事实。
8、被告人毛雨腾的供述与辩解，2017年12月8日下午，我和老伴魏某从家里出去到龙华世纪广场玩，玩了一会准备回家，刚走到马路中间时，有一辆洒水车过来，我和魏某是手拉着手并排过马路的，有一辆电动车把我老伴撞倒，电动车也倒在地上，那个骑电动车的女孩也倒在地上，我也被撞倒了，我看见老伴被撞倒在很远，我用拐杖就乱划乱动，至于乱划乱动乱打我都不知道是都否打着那个骑电动车的女孩，我都不清楚，拐杖怎么断的我也不清楚。我女儿毛某看见我老伴坐在花坛边，我女儿�把我和老伴送到中医院治疗，我用拐杖乱划乱动乱打，是否打着那个女孩我不清楚，证明其老伴被一个女孩撞倒，其用拐杖乱挥，不知道有没有打到女孩，其也不知道拐杖是怎么断的事实。
9、辨认笔录，证明证人徐某1辨认出被告人就是殴打汪某1的人的事实。
10、勘验、检查笔录：现场勘验笔录、现场照片，证明案发路段现场情况的事实。
11、鉴定意见，证明2018年1月8日上饶司法鉴定中心鉴定被害人汪某1伤情为轻伤一级的事实。
12、视听资料（同步录音录像），证明公安机关依法取证和被告人在自由状态下如实供认的事实。
上述证据，经庭审出示和质证，证据来源合法，且能够相互印证，本院予以确认。关于被害人的伤是否由被告人造成，经查，被害人没有伤及嘴唇部位，其伤情符合拐杖致伤的情形，且与被害人�陈述、证人的证词相互印证，被告人也供述其其用拐杖乱挥，可以确定被害人的伤是由被告人用拐杖致伤。
原审法院认为，被告人毛雨腾故意伤人，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人是75周岁以上的老人，依法可以从轻处罚。被告人支付了被害人小部分医药费，可以酌情从轻处罚。被害人在案发的起因上存在过错，被告人又系初犯、偶犯，可以对被告人酌情从轻处罚。因被告人行动不便，一直在家等待处理，可以视为自动投案，但因被告人不供述致伤行为，否认用拐杖致伤被害人，不能认定投案自首。关于赔偿费用问题，附带民事诉讼原告人汪某1的医疗费67660元，住院期间的护理费2520元，交通费用酌情核定为500元，鉴定费用2200元，合计费用共72880元。因附带民事诉讼原告人系教师，没有提供其住院期间工资损失情况，故该项无法支持。被告人虽对附带民事诉讼原告人汪某1使用种植牙提出异议，但没有提出相应的依据，本院不予采纳。附带民事诉讼原告人汪某1其余费用的提出，不符合附带民事诉讼赔偿的相关规定，本院无法支持。因附带民事诉讼原告人汪某1在本案的起因上有一定过错，故应当承担本案赔偿费用的20%。被告人及诉讼代理人的意见与上述意见一致的予以采纳，其余意见与事实法律不符，不予采信。现根据被告人毛雨腾犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、三十六条；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人毛雨腾犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；二、被告人毛雨腾应赔偿附带民事诉讼原告人汪某1医疗费67660元、护理费2520元、交通费500元、鉴定费2200元等合计72880元的80%，即58304元。除已支付5000元外，还应支付附带民事诉讼原告人汪某153304元；三、驳回附带民事诉讼原告人汪某1的其它诉讼请求。
上诉人毛雨腾提出：请求撤销原审判决，依法改判上诉人无罪，并减轻民事赔偿责任。理由如下：
一、原审判决认定“没有伤及嘴唇部位，伤情符合拐杖致伤的情形，且与被害人陈述，证人的证词相互印证，被告人也供述其用拐杖乱挥”，从而认定被害人的伤是由上诉人用拐杖所致，与客观事实不符，显属认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定上诉人造成被害人四颗牙齿脱落的主要证据就是三个证人的证言，未排除多处疑点和虚假陈述的可能；第一，三位不同的证人证言雷同，上诉人有理由怀疑证人证言的真实性；第二，证人詹某、徐某1和徐某2的证言均是说事发后由老人的儿子将二位老人送去医院。而事实上是由上诉人女儿毛某将上诉人和老伴送去医院，并非儿子送的；第三，证人徐某2在第一次侦查时并未作证，而是在一个多月以后的补充侦查时再作证，不排除其作假证的可能。2、原判决依据的证据明显不足以形成认定上诉人的行为与被害人伤势之间具有因果关系。上诉人作为一个79岁，脑梗多次，肾脏萎缩，行动不便，痴呆的老年人，不可能击中部位如此精确，专门对准被害人的牙齿，如果是上诉人乱挥拐杖导致被害人牙齿断裂，被害人面部及唇部没有外力击打致伤得痕迹，不排除电动车撞人后急停的外力造成上下牙齿磕碰以致牙齿断裂脱落的可能。上诉人的挥拐杖的行为系激情所致，因上诉人看到妻子被上诉人撞倒在地在无人理睬的情况下，因一时激动，有过激行为也在情理之中，只是挥�了几下牙齿，但上诉人绝对没有打到被害人的牙齿。
二、原审判决以上诉人不供述致伤行为，否认用拐杖致伤被害人为由，对上诉人的自首情节不予认定，不符合法律规定，适用法律错误。上诉人对其行为性质的辩解不影响其自首的成立。
三、原审判决民事赔偿部分不符合客观事实，缺乏法律依据。被害人诉称的赔偿请求需要剔除其应当支付给上诉人配偶的护理费和营养费等赔偿费用；被害人种植的牙齿系豪华型而非普及型，被害人没有提供证据对其种植牙的价位和级别的必要性进行证明。被害人自身具有过错。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，原审判决认定的事实与证据均经过一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容相互印证，能够证明本案的事实，本院审核后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人�毛雨腾持拐杖故意伤害他人身体，致人轻伤一级，其行为已构成故意伤害罪。毛雨腾已满75周岁，依法可以从轻处罚；本案中被害人汪某1骑电动车撞倒毛雨腾的妻子魏某，在案发的起因上存在过错，且毛雨腾支付了被害人部分医疗费，可以对毛雨腾酌情从轻处罚。关于附带民事赔偿部分，被害人汪某1的医疗费67660元，住院期间的护理费2520元，交通费酌定为500元，鉴定费2200元，共计72880元。
关于上诉人毛雨腾提出的原审判决认定被害人的伤是由上诉人用拐杖所致，与客观事实不符，认定事实不清，证据不足的意见。经查，原审判决认定上诉人毛雨腾持拐杖打被害人汪某1的头面部，导致汪某1的牙齿脱落或折断，伤情评定为轻伤一级。该事实有被害人汪某1的陈述，证人徐某1、詹某、徐某2、魏某的证言，证人徐某1的辨认笔录，现场勘验笔录、现场照片，公�人员提取的被告人殴打被害人的拐杖照片，被害人住院病历、CT诊断报告书、DR诊断报告书，被害人伤情鉴定意见，被告人毛雨腾的供述和辩解等证据予以证实。
本案中，徐某1、詹某、徐某3等三名证人与本案当事人没有矛盾，与案件处理结果也没有利害关系，侦查人员询问三名证人时某是个别进行，询问时还告知了证人有关作证的权利义务和法律责任，询问完毕证人还对笔录进行了核对确认。徐某1等三名证人证言对本案案发的时间、地点、案发经过的描述能够吻合，特别是在对“被害人汪某1骑电动车撞倒上诉人毛雨腾的妻子魏某，被害人倒地坐在地上，腿被电动车压着，当时被害人的脸部和牙齿没有出血，等被害人转过脸，毛雨腾用拐杖打被害人的面部，打了一会，被害人的面部都是血，牙齿也被打掉，毛雨腾的拐杖也被打断”这一事实的描述上能够�互印证，与被害人的陈述也能够相互印证，且毛雨腾的妻子魏某的证言也提到“毛雨腾用拐杖打了那个骑电动车撞倒其的女孩（汪某1），女孩的嘴巴上流出血来”，上诉人毛雨腾的供述也提到“其用拐杖对着女孩乱划乱打，不知道是否打到女孩，拐杖怎么断的其不清楚”。综上，以上证据之间能够相互印证，足以认定上诉人毛雨腾用拐杖打伤被害人的事实；关于上诉人提出原审判决没有认定其构成自首，属于适用法律不当的意见。本院认为，上诉人毛雨腾归案后没有如实供述自己用拐杖打伤被害人的事实，原审法院以上诉人不供述致伤行为，否认用拐杖致伤被害人，未认定其构成自首符合法律规定；关于上诉人毛雨腾提出被害人的赔偿请求需要剔除应当支付给上诉人配偶的护理费和营养费等赔偿费用，被害人种植的牙齿系豪华型而非普及型的意见，因上诉人未提�相应的证据证明，故对上诉人的该项意见不予采纳；关于上诉人提出被害人自身有过错，双方均存在民事责任的意见，经查，原审法院已经考虑了被害人在案发的起因上存在过错，对上诉人已予以酌情从轻处罚，且要求被害人自行承担20%的民事赔偿金额，故上诉人的该项意见不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，附带民事部分判决正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈荣
审判员 肖萍
审判员 周艳
二〇一八年六月二十七日
书记员 林敏