浙江省瑞安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）温瑞民初字第1735号
原告（反诉被告）ＸＸ雕。
委托代理人（特别授权）林启练、蔡伟东，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）周仕波。
被告（反诉原告）周兆彩。
被告（反诉原告）周兆科。
被告（反诉原告）毛圣楷。
被告（反诉原告）白荣杰。
被告（反诉原告）周兆一。
被告（反诉原告）张国尧。
被告（反诉原告）杨丁文。
被告（反诉原告）周仕浩。
被告（反诉原告）周兆亮。
被告（反诉原告）周仕横。
被告（反诉原告）黄树义。
被告（反诉原告）伍寿超。
被告（反诉原告）周仕新。
被告（反诉原告）毛立阳。
被告（反诉原告）周宗标。
被告（反诉原告）陈秀芹。
上述十七被告共同委托代理人（特�授权）金光华，瑞安市陶山法律服务所法律工作者。
被告毛立庭。
原告ＸＸ雕为与被告周仕波、周兆彩建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月8日向本院起诉，本院同日受理本案，依法适用简易程序，后转为普通程序，通知周兆科、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新作为被告参加诉讼，于2015年8月6日、2016年2月3日公开开庭进行了审理，原告ＸＸ雕及其委托代理人林启练、被告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、张国尧、杨丁文、周兆亮、周仕横、黄树义、陈秀芹及十七被告共同委托代理人金光华到庭参加诉讼，被告毛立庭经本院送达开庭审理传票后无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告ＸＸ雕诉称：两被告系潘岱街道谢岙底�AX幢联建房的业主代表，代理AX幢联建房建设发包监督、结算等一切相关事宜。2006年11月，两被告将谢岙底村AX幢联建房发包给原告建造，双方签订了《谢岙底村联建房建筑承包协议书》。协议书约定的项目建筑面积为4198.35平方米，工程造价为390元／平方米。同时，双方约定付款方式：基础完成后，五孔板铺好，经过业主监理认可签字后5天内，每间付20000元整；粉刷开始每间付10000元整；涂料开始每间付10000元整；铝合金开始每间付5000元整；若增加变更工程项目，双方应商定实际价格计算。2008年，联建房建成，被告及其所代理的其他业主均已入住联建房。经结算，AX幢联建房竣工后造价为1706442元，被告支付1482518元，尚欠223924元。2012年，双方曾就223924元进行协商，被告同意支付150000元，但最后不了了之。2014年12月底，被告代原告支付水泥款10000元、红砖款5000元，净欠工程款208924元。综上所述，原告已按约履行了合同义务，但被告按约支付工程款，显属违约。现起诉要求：1、要求依法判令两被告支付工程款208924元；2、要求依法判令两被告返还工程押金50000元；3、要求依法判令两被告承担本诉费用。在诉讼过程中，原告同意认定双方订立的合同无效，并要求由18位被告承担义务。
被告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新辩称：一、原告仅起诉被告周仕波、周兆彩明显属于漏列主体，要求追加共同被告；二、被告的诉讼请求事实不清，依据不足。1、建筑面积4198.35平方米不真实，实际建筑面积是（151.09×24＋21.7×24）=”4146.96平方米，价款共计为4146.96×390=1617314.4元。2、建筑规格与合同不相符。①顶楼�杆不符合同高度1.2”米，实际只做1.1米，应扣减16000元；②楼层灭火器及灭火器框架没有做，应扣减10000元。3、原告在2007年12月28日收到做墙体工资120000元后就离开工地，后续建设项目均由被告等全体建房户另请他人完成，被告为此所支付的591347元建房费用，应当抵减总承包款。4、原告明显逾期，合同约定工期只有8个月，但至原告擅自离开工地时就已有10个月时间，加上后续建设8个月，共计逾期10个月，因逾期所产生的管理人员费用（2人×2000／月×10=40000）应由原告承担。5、合同约定押金50000元，虽然原告只押金10000元，但因原告已明显逾期，原约定的50000元押金总额依法应抵扣工程款。综上所述，被告已支付原告1140000元，被告在原告离开之后自行雇请工匠，购买材料支出591347元（其中已交原告票据342518元），被告实际已支付建房款1731347元，但原由双方商�的接桩6885元和楼层增高16000元应由被告支付，加上上述应扣款16000元、10000元、40000元、50000元，原告应当返还被告207147.6元，故请依法驳回本诉，并提出反诉，请求判令反诉被告ＸＸ雕返还反诉原告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新2071**.60元。
针对反诉，原告ＸＸ雕辩称：1、建筑面积是4198.35平方米，由原告的施工师傅测量得出的，如果建筑面积有争议，可以委托相关机构进行测量；2、合同约定高度是1.1米，而不是1.2米，和AX幢相邻的楼房都是1.1米；3、灭火器及灭火器框架不属于建筑施工范围内，业主没有要求原告做，如果做的话也只需要3000余元；4、涉案工程始终都是由原告施工建筑，不存在被告对涉案工程施工建筑问题，更不存在原告收到做墙体工资120000元之后就离开工地（的事实）；5、涉案工程延期了两个月，是因为被告业主资金没有到位而造成停工；6、合同约定押金50000元，原告支付10000元，被告方在应支付原告的工程款中扣除了40000元，所以原告支付被告押金50000元，押金应当返还。被告的反诉没有事实和法律依据，请求予以驳回其反诉请求。
被告毛立庭未作答辩。
在本院指定的举证期限内，原告提供了以下证据：证据1、原告身份证，以证明原告身份事实；证据2、被告户籍信息，以证明被告身份事实；证据3、《谢岙底村联建房建筑承包协议书》，以证明原告承包建设谢岙底村联建房工程及双方相关约定的事实；证据4、收款收据（NO.0033674）、收条，以证明原告支付被告工程押金50000元的事实；证据5、建筑工程预算书，以证明合同约定超出预算书确定的53082.36元，但实�做了55000元；证据6、结算清单，以证明涉案工程收支结算的事实（就是结算清单谢岙工地结算清单这两张白条，原告根据实际施工情况罗列的清单，总的工程款是1706442元，但被告仅向原告支付工程款1482518元）；证据7、协议书，以证明原告将涉案工程项目分包给徐如星、余新文、林侯千、王文军施工的事实；证据8、收款收据、协议书、收条、领款凭证，以证明原告向其他人支付的工程款；证据9、（2008）瑞民初字第2409号民事判决书、（2009）浙温民终字第449号民事判决书、（2008）瑞民初字第2409号庭审笔录，以证明原告承包建设谢岙底村联建房及业主相关约定等事实；证据10、现场照片，以证明涉案工程建造的房屋已经验收合格由被告等业主入住使用的事实；证据11、（2015）温瑞商初字第1667号民事裁定书，以证明原告第一次向瑞安市人民法院起诉的事实；证据12、�单、相关工程款支付、工资支付凭证，以证明涉案工程始终系原告施工，并支付工程款和工人工资等事实，但是具体金额没有合计。质证后，被告质证意见如下：对证据1-4、“三性”无异议；对证据5、建筑工程预算书，预算书直到起诉时我方才看到，没有经过我们业主的认可，与本案没有关联性；对证据6、所谓的结算清单是原告所罗列的记载内容，没有经过业主认可，我方只承认三项，基桩款6885元、楼层增高16000元、押金10000元。清单第2页所罗列的金额是真实的，但是我方所支出的钱远远超过1482518元；对证据7、四份协议书是原告和施工人员的合同，与本案无关；对证据8、这些均是合同范围内约定的内容，不管支付多少钱，与我方无关，不需要提供这些证据；对证据9、与本案AX幢工程毫无关系；对证据10、真实性没有异议，不能证明原告的待证事实，原告没有将�续工程做完，后续工程是业主方自己找人施工完成的；对证据11、“三性”没异议，无法理解的是原告当初为何撤诉，增加诉累；对证据12、合同范围内的所有建筑项目应当由原告支出，与本案无关联性。
本院认为证据1-4客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳；证据5内容真实性难以确认，不予采纳；证据6未经被告确认，真实性不能确定，不予采纳；证据7、8、12系案外人签字的文件，真实难以确认，不予采纳；证据9记载的是原告与其他人的诉讼情况，与本案无关；证据10仅能反映房屋的外观，与本案无关，不予采纳；证据11与本案无关，不予采纳。
在本院指定的举证期限内，原告另申请本院通知证人李某、陈某出庭作证，证明原告单独完成谢岙底村AX幢联建房工程，没有将后续部分工程留给被告施工。
证人李某证言主要内容为：�、八年前，原告叫证人去做粉刷工程，做点工，工资由原告支付，现在尚欠工资，地点在谢岙底村××幢，AX幢是原告一人建完的。质证后，原告认为证言真实，时间久远，有些事情记不清是正常。被告认为证言不真实，证人连某的时间、数额都记不起来，该证言没有证明效力。
证人陈某证言主要内容为：证人替ＸＸ雕干活好几年了，做粉刷工作，和李某一起做谢岙底村××幢工程，原告叫证人去粉刷的，业主没有证人去做，承包费60000元，支付了一点，还欠部分，和李某是干活时认识的朋友，和ＸＸ雕不是亲戚关系。质证后，原告认为证言客观真实。被告认为证言没有实际证明效力。
原告申请本院通知证人蔡某甲出庭作证，以证明原告承包谢岙底村AX幢联建房、联建房竣工验收交付、被告入住使用。证人蔡某甲证言主要内容为，证人8年前替ＸＸ雕干活，建谢岙底村AX幢的房屋，做泥水工，是包过来做，总额55000元，尚欠25000元，不知道房屋有没有给房东使用。质证后，原告认为证言客观真实。被告认为证言和其无关。
原告申请本院通知证人贾某出庭作证，以证明原告承包谢岙底村AX幢联建房、联建房竣工验收交付、被告入住使用以及被告尚欠原告工程款、证人还参与了原告和被告之间的调解。证人贾某证言主要内容为：证人和ＸＸ雕之间关系为证人卖红砖，ＸＸ雕干活，八、九年前，证人将红砖卖到谢岙底村××幢，证人参与调解，知晓前年调解讲120000元，但是钱没有拿到，调解的时候阿雕、周仕波在场，调解了好几次，最后一次在前年下半年。质证后，原告认为证言客观真实。被告认为证人将红砖卖给阿雕、被告方有去别人那里买红砖没有意见，证人和顺华之间有协议，与本案无关。
原告申请本院通知证人蔡某乙出庭作证，以证明原告承包谢岙底村AX幢联建房、联建房竣工验收交付、被告入住使用以及被告尚欠原告工程款等相关事实。证人蔡某乙主要内容为：证人七八年前替ＸＸ雕在谢岙底村干活，内容是做砖，是包给证人做的，价款55000元，现尚欠20000元，房屋已建好，是ＸＸ雕让证人建好，不知道业主有搬进去，厕所的砖也是证人做的，不知道外墙涂料谁做的。质证后，原告认为客观真实。被告认为事实上厕所里的砖是没有做的，是业主搬入房屋后自己叫工人做的，但是证人陈述有做厕所的砖，显然证言是不真实的。
本院认为五证人仅参与部分工程施工，其证言仅能反映各自完成的工作，不能反映原告待证事实，不予采纳。
在本院指定的举证期限内，被告方提供了以下证据，证据13、被告支付款项的依据，以证明已支付591347元；证据14、房产权证，以证明房屋面积4146.96平方米；证据15、分房协议书复印件，证据16、定位表，证据15-16以证明十八被告共同建房的事实。质证后，原告质证意见如下：证据13记载的款项都是真实的，都是我支付的，卷门是徐日星做，我有合同、有发票，电线是去东门那里买的，一张发票是14800余元，每幢房屋买的钱是14800元，铝合金，我支出了80000元，阳台下面的铝合金不是我做的，（安装）电子门、楼梯栏杆，我补了10000元给他们，包括铝合金，本来是70000元，我补了10000元，共80000元，合同上都有写的，安装排污管、自来水，我有发票，已经付清了。没有我签字代表我没有同意。原告代理人质证意见如下：对证据13、真实性无法确认，证明没有时间，看着像诉状过程中出具的，即使两被告将工程发包给原告，那么被告是没有必要对工程进行施工；对证据15，真实性不能确认，由法院核实；对证据16，不清楚。本院认为证据13、14、15、16客观真实，与本案相关，来源合法，予以采纳。
在本院指定的举证期限内，被告申请本院通知证人黄某出庭作证，以证明证人为建房户建造铝合金，所有费用均系建房户自己所支付，承包老师根本不在现场。证人黄某证言的主要内容为：周仕波房屋的铝合金是证人做的，是阿波老师叫证人去，钱是阿波老师支付，支付20余万元，钱由阿波付清。质证后，被告认为证言客观真实。原告认为证言不真实的，合同上约定的铝合金是原告做的。
被告申请本院通知证人谢某出庭作证，以证明证人为建房从事外墙涂料工作，所有费用均系建房户所支付，承包老师根本不在现场。证人谢某证言主要内容为：阿波这幢房屋外墙是证人做的，做清工，证人干活的时候，阿雕老师不在，钱都付清了，阿波老师支付的，记不起做外墙用了多少钱，做的房屋在谢岙底村，2008年5月24日发票是证人写的，我是阿波老师叫过来干活的，钱都是他支付给我的。质证后，被告对证言“三性”没有异议，发票确实是证人写的，原告认为外墙是证人做的，钱是原告付的，票据在原告手里。
被告申请本院通知证人许某出庭作证，以证明证人为建房户建筑地脚线，砖柱大理石，其做生活时，建房承包老师根本不在现场。证人许某证言主要内容为：阿波这幢房屋地脚线、砖柱大理石是证人做的，阿波叫证人做的，钱是阿波付的，不认识阿雕老师。质证后，被告对证言“三性”没有异议。原告称不认识证人，对“三性”有异议，地脚线，砖柱大理石不是证人施工。
被告申请本院通知证人张某出庭作证，以证明证人从事供水、排污管道工作，所有费用均系建�户自己支付，承包老师根本不在现场。证人张某证言主要内容为：阿波这幢房屋排污管道是证人做的，是阿波老师让证人做的，钱是阿波老师支付的，钱付清了，证人干活的时候，阿雕老师不在场。质证后，被告对“三性”没有异议。原告认为证言不属实，费用是由原告支付的。
本院认为四证言中没有书面证据予以印证，不能反映确切的事实，对四证言不予采纳。
综合以上证据及原告、被告陈述，本院认定事实如下：原告未取得建筑施工资质证书。2006年，原告与被告周仕波、周兆彩订立《谢岙底村联建房建筑承包协议书》，约定二被告将谢岙底新村七层框架结构AX幢12间联建房承包给原告承建，工程造价每平方米390元。建筑项目约定消防水管不做，但每层楼梯转盘处嵌墙做一个存放两只灭火器的玻璃门的消防箱。付款方式为基础完成后五孔板铺好，经过业主监理认可签字后5天内，每间付20000元，其余每层完工后，一幢付款100000元，切砖开始每间付10000元，粉刷开始每间付10000元，涂料开始每间付10000元，铝合金开始每间5000元。在结算时，建筑面积按图纸推算，误差数按建设部门的商品房住宅标准进行核准实算。本工程实行押金，总押金50000元，砌砖、粉刷完成后退还押金。若二被告增加、变更工程项目，双方应商定按实际价格计算。工期期限为打桩完工后，挖土起至全部完工共计8个月。工程竣工验收合格后15天内结算98.5%的工程余款，截留1.5%为质量保证金，在保质期12月付清。合同另记载周仕波、周兆彩身份为联建房代表。该联建房共有12间宅基地，其中周兆一、周仕横、周兆科、周仕浩、黄树义、周兆亮6位被告各有一间宅基地，其余12位被告各有半间宅基地。2006年11月15日，被告周兆彩收取原告定金10000元。在房屋建设过程中，增加部分工程量，即接桩和楼层增高，其价款分别为6885元和16000元。建房期间，被告按工程进度向原告陆续支付现金1140000元，原告逐次向被告出具收条。被告另有应支付的工程款40000元没有支付，由被告周仕波向原告出具40000元的压（押）金收条，收条的出具日期为2007年8月11日。房屋完工时已逾期，原告未按约完成消防框架。2008年7月，部分业主入住房屋，房屋已经验收。随后，被告向原告交付了相关票据，票据总计金额为342518元。原告向被告分四次收取款项173609元、37524元、116580元、14805元。被告共计支付款项1522518元。
建成的房屋中底层房屋每间面积为21.7平方米，楼上房屋每间面积为151.09平方米，共计面积为（151.09＋21.7）×24=”4146.96平方米，总价款为4146.96×390”=1617314.4元，被告代原告支付水泥款10000元、红砖款5000元，尚欠工程款金额为1617314.4＋6885＋16000-1522518-10000-5000=102681.4元。
本院认为：原告未取得从事建筑行业的资质，而与18位被告订立《谢岙底村联建房建筑承包协议书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条的规定，上述协议无效。协议无效后，不影响协议中关于价款结算的条款效力。被告应向原告返还根据合同得到的“定金”、“押金”共计50000元。由于建成的房屋已由被告使用、居住，并经验收合格，被告应支付剩余工程款102681.4元。原告诉称其已经测量得到房屋建筑面积为4198.35平方米，没有事实依据，《谢岙底村联建房建筑承包协议书》记载建筑面积按图纸计算，应按建成后房屋所有权证记载的面积计算价款，其面积应为4146.96平方米。被告辩称：1、由于顶楼栏杆降低0.1米，应扣减16000元；2、因（未准备）建筑楼层灭火器及灭火器框架没有做，应扣减10000元。3、原告没有完成后续建设项目，被告委托他人完成，因而支付费用591347元，该款项应予扣减。4、因原告逾期建设10个月，被告支付10个月的管理人员费用40000元。5、合同约定押金50000元，因原告已逾期，50000元押金总额依法应抵扣工程款。6、被告已向原告支付1140000元。7、被告另应支付接桩款6885元及楼层增高款16000元，合同价款1617314.4元，第1至7项款相折抵后，原告应向被告支付款项数额为16000元＋10000元＋591347元＋40000元＋50000元＋1140000元-6885元-16000元-1617314.4元=207147.6元。因原告未建造消防框架，被告要求减少消防框架款，原告认为框架款至多花费3000元，故应扣减消防框架款3000元。由于《谢岙底村联建房建筑承包协议书》没有约定顶楼栏杆高度、灭火器，故被告要求减少第1、2项中消防框架以外其他款项的主张没有事实依据。被告称原告没有�成后续项目，为完成后续项目，被告自行支付工程款，由于被告向原告支付款项时，原告均出具收据，根据此交易习惯，被告将相关收据存放在原告处，说明原告与被告关于该部分的款项已经结清，被告关于扣减第3项款的请求，没有法律依据。被告的第4、5项请求，均是基于原告逾期完成工程。虽然原告确认工期逾期2个月，但其认为造成工程逾期交付的责任在于被告，由于原告没有提供证据证明该主张，故酌情由原告承担相关损失10000元。关于第7项辩称意见，由于不存在被告向原告支付款项超出合同价款的事实，故对被告第4、5、7项意见，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十四条第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》�一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新向原告ＸＸ雕支付工程款102681.4元。
二、被告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新向原告ＸＸ雕返还保证金50000元。
三、原告ＸＸ雕向被告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新赔偿逾期完工造成的损失10000元及消防框架款3000元。
第一、二、三项款共计139681.4元，于本判决生效后十日内交本院转付；其中被告周兆一、周仕横、周兆科、周仕浩、黄树义、周兆亮各支付11640元，被告周仕波、周兆彩、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、张国尧、杨丁文、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新各负担5820元，各被告对139681.4元款项的支付承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回原告ＸＸ雕的其他诉讼请求。
五、驳回反诉原告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新的其他诉讼请求。
本案受理费5184元，反诉受理费2203元，由原告ＸＸ雕负担2265元，被告周仕波、周兆彩、周兆科、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、周兆一、张国尧、杨丁文、周仕浩、周兆亮、周仕横、黄树义、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新共负担5122元（18位被告于本判决生效后十日内到本院补缴受理费2919元，其中周兆一、周仕横、周兆科、周仕浩、黄树义、周兆亮各补缴242.5元，被告周仕波、周兆彩、毛立阳、毛圣楷、毛立庭、白荣杰、张国尧、杨丁文、周宗标、陈秀芹、伍寿超、周仕新各补缴122元，各被告对上述受理费的支付承担连带责任）。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件本诉受理费5184元、反诉受理费2203元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 缪正坚
人民陪审员 曹高锋
人民陪审员 蔡永林
二〇一六年二月十五日
代书 记员 曹观乐