包头铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2014）包铁刑初字第14号
公诉机关包头铁路运输检察院。
被告人戚鑫，曾用名戚怀民，男，1967年12月4日出生于内蒙古通辽市，汉族，初中文化，北京鑫达集团科技发展有限公司法定代表人（该公司为虚假公司），住内蒙古通辽市。因本案于2013年5月23日被内蒙古自治区公安厅刑事拘留，同年5月27日变更为监视居住、8月27日又被内蒙古自治区人民检察院呼和浩特铁路运输分院刑事拘留、9月10日被依法逮捕。现羁押于包头铁路公安处看守所。
辩护人张宇轩，女，内蒙古英南律师事务所律师。
辩护人高成，男，北京市炜衡律师事务所律师。
包头铁路运输检察院以包铁检公诉刑诉（2014）第1号起诉书指控被告人戚鑫犯行贿罪，于2014年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头铁路运输检察院指派检察员张生宝、孙时颖出庭支持公诉，被告人戚鑫及其辩护人张宇轩、高成到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头铁路运输检察院指控，2003年被告人戚鑫在推销礼品过程中与李某甲相识。2004年至2011年期间，李某甲先后担任中国移动通信集团内蒙古有限公司（以下简称内蒙移动）通辽分公司、包头分公司的总经理。被告人戚鑫在李某甲的帮助下，分别与内蒙移动通辽分公司、包头分公司、巴彦淖尔分公司、阿拉善盟分公司、呼和浩特分公司签订促销品采购合同共计26份，合同价值共计人民币4327.8048万元，并获取了暴利。在此期间，被告人戚鑫在收到货款后随即套现，先后七次送给李某甲好处费人民币2582767.75元。公诉机关认为，被告人戚鑫为了谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，情节特别严重，应以行贿罪追究其刑事责任。量刑建议为有期徒刑11年至13年，并处没收财产。
被告人戚鑫辩称：1、2013年7月19日在制作询问笔录（以下简称7.19笔录）之前，有刑讯逼供和引供、诱供的问题；在笔录制作过程中，我神志不清；在笔录制作之后，又有修改笔录的问题。2、2013年8月27日讯问笔录（以下简称8.27笔录）制作之前，同样存在引供、诱供问题；在制作过程中，我头脑发懵；笔录制作后，由13页变成15页，明显在修改笔录。3、7.19录像（7.19笔录的录像）当中我说的一些话没有显示，该录像存在剪接、剪裁的问题；8.27录像（8.27笔录的录像）始终没有侦查人员的画面，只是在最后签字的时候才显示侦查人员，录制的过程不合法。4、在所有笔录的制作过程中，都存在“阻止其陈述，剥夺其辩护权”的问题。5、给过李某甲50万元，是因为李某甲向他借款，后来他曾以“买画缺钱，问李某甲是否有钱”的方式向李索要过。6、给李某甲120万元的好处费，是因为在李引荐、推荐了其他三家分公司，并成功签订了合同，这120万元属于这三家合同的回扣。7、与几家内蒙移动分公司签合同，都是在正常招投标的情况下完成的，没有获得不正当利益；李某甲索要合同价款百分比的回扣，并以回款是否顺畅作要挟，我是在被逼无奈的情况下，答应给李利润的一半，因此，我不构成犯罪。
其辩护人提出：1、录像中显示，戚鑫的精神面貌很差，7.19、8.27笔录和录像都属于非法证据，应予排除。2、与录像相比，笔录的内容不完整，戚鑫叙述李某甲索贿的详细情节没有记。3、戚鑫始终供述50万元是借款，戚鑫问李某甲有没有50万元，就是一种直白的“要”，故这50万元应为借款。4、戚鑫所签合同都进行了正常招投标，没有谋取不正当利益；李某甲以回款是否顺畅作要挟，索要百分比的回扣，迫使戚鑫不得不送一半的利润给李，李的行为构成勒索型索贿，故指控戚鑫行贿的证据不足，戚鑫无罪。
经审理查明，2004年李某甲任内蒙移动通辽分公司总经理时，戚鑫为了把促销品（礼品）采购业务推广到内蒙移动通辽分公司，在得知李要出国考察的消息后，便以此为由，在李的办公室送给李1万美元（折合人民币82767.75元）。李回国后，在李的直接帮助下，戚鑫假用北京恒顺意达经贸有限公司资质，与内蒙移动通辽分公司签订了价值129.75万元的促销品采购合同。
2009年至2011年期间，李某甲任内蒙移动包头分公司总经理，戚鑫使用虚假的“北京鑫达集团科技发展有限公司”资质，在李的“帮助”下，分别与四家内蒙移动分公司共签订促销品采购合同25份，合同价值共计人民币4198.0548万元。其中，在李的直接帮助下，与内蒙移动包头分公司签订合同17份，合同价值共计人民币3355.6548万元；在李的直接引荐、推荐下，与内蒙移动巴彦淖尔分公司、阿拉善盟分公司、呼和浩特分公司等三家分公司签订合同8份，合同价值共计人民币842.4万元。在此期间，戚鑫为了感谢李的“帮助”，并为今后获得更好的“帮助”，于2009年在李包头租住的公寓内，送给李人民币30万元；于2010年在李入住的北京一家宾馆内，（以孩子出国为由）送给李人民币10万元；于2010年底在李呼和浩特市的住所内，送给李人民币120万元；于2011年先后三次，在李呼和浩特市的住所内送给李人民币50万元、10万元（以孩子结婚为由）和30万元。
综上所述，被告人戚鑫在李某甲的“帮助”下，与内蒙移动的五家分公司共签订并履行合同26份，合同价值共计人民币4327.8048万元（戚鑫在收到货款后，随即转账或套现）。为了感谢李的“帮助”，被告人戚鑫先后七次给李送钱，折合人民币共计2582767.75元。
又查明，2010年3月11日、6月2日，被告人戚鑫从北京鑫达集团科技发展有限公司的账户上转账200万元，用于购买呼和浩特市的房屋2套，车位3个，其中有1套房屋是在戚鑫名下（呼和浩特市某小区＊号，合同编号：yx-2010-＊＊＊，合同上买受人为戚鑫、戚某某）。戚鑫家中有汽车3辆，戚鑫名下有1辆奥迪车（车辆型号：WAUAY54L，号牌号码：蒙AK＊＊**，档案编号：CGSB01A2＊＊＊＊）。
上述事实，有被告人戚鑫的供述以及供述的视频录像，与证人李某甲、贾某某、云某某、杨某某、顾某某、裴某某、江某某、宋某某、李某乙等二十人的证言相互印证，且有采购合同、合同说明、转账凭证、报账单、发票、付款凭证、资金转入汇总表、企业数据查无函、审计署审计工作底稿、银行分户明细账、人民币兑美元折算率表、房屋买卖合同、内蒙古银行进账单、证明、机动车辆查询等证据在案佐证，经当庭举证、质证后，足以认定。
关于本案是否存在刑讯逼供和引供、诱供的问题。被告人戚鑫在庭审中提出：在制作7.19笔录之前的四天四夜，纪委工作人员不让他睡觉，侦查人员对其进行了暴力殴打，同时给他看李某甲供述的录像，并要求他按照李录像上的供述来说。在制作7.19笔录的当天，不知道纪委的同志给他吃了什么东西，在制作笔录时，他也不知道为什么就都说了。所以，7.19笔录是在“刑讯逼供、神志不清、引供、诱供”的情况下，说出给李送钱二百多万的事实。8.27笔录的前一天晚上，他因犯心脏病一晚上没睡，第二天头脑发懵。在作笔录之前，侦查人员告诉他“之前咋说的还咋说”。所以，8.27笔录是在头脑发懵时被引供、诱供后，说出了给李送钱的事实。经查，7.19笔录的询问人、记录人均系内蒙古自治区人民检察院呼和浩特铁路运输检察分院的工作人员，制作该笔录的同时进行同步录音录像，询问的起止时间为13时26分至14时35分，询问地点为呼和浩特市赛罕区检察院询问室。从7.19整个录像来看，戚鑫的精神面貌很好，看不出任何一点困意，也看不出他所说的胳膊上有伤痕。在整个询问过程中，戚鑫主动说出六次给李送钱的事实。在陈述每次送钱的过程中，戚鑫的思维正常、语言十分流畅，没有侦查人员的任何提示或提醒。在被告知同步录音录像的情况下，戚鑫的态度很好，有时回答问题还面带笑容，在整个69分钟的询问过程中，戚鑫从未说过有刑讯逼供和引供、诱供的问题，与此相反，却多次表达纪委和侦查人员工作辛苦。侦查人员在询问过程当中，还主动给戚鑫倒开水喝；在询问快要结束的时候，戚鑫提出坐得有些累了，侦查人员还允许其活动活动胳膊。在此之后，侦查机关给戚鑫所作的笔录共有七份，并且都有同步录音录像。戚鑫在此后的七份笔录和录像当中，也均未提到过侦查阶段非法取证的问题。特别是2014年3月18日的笔录和录像当中，又是7.19笔录的侦查人员讯问戚鑫，讯问地点是看守所的讯问室。戚鑫在铁栅栏（全封闭）一侧，侦查人员、书记员、录音录像人员在铁栅栏的另一侧，在整个21分钟的讯问当中，戚鑫也没有向该侦查人员提出过曾经对其刑讯逼供和引供、诱供的问题。8.27录像中显示，戚鑫的头脑清晰，语言流畅，思维正常。与7.19笔录、录像相比，在8.27笔录、录像当中，戚鑫把每次送钱的过程说得更为详细，送钱的数额中没有了“大概”的说法；六次送钱变成七次送钱（人民币共计250万元，美元1万元）。在庭审当中，公诉机关针对是否存在非法取证的问题，出具了两名侦查人员亲笔签名的取证合法的《情况说明》。故对被告人戚鑫提出“刑讯逼供和引供、诱供”的辩解，以及其辩护人提出“非法取证”的辩护意见，因证据不足、无法查实，不予支持。
关于录像是否存在“剪接、剪裁”的问题以及录制过程是否存在瑕疵的问题。被告人戚鑫在庭审中提出：在制作7.19笔录的过程中，他说过李某甲要合同价款“百分比”回扣或回报的话，但笔录和录像当中均没有，因此，该录像是经过剪接、剪裁的。在8.27录像当中，侦查人员的画面只是在最后笔录签字的时候才出现，这种在讯问的时候不显示侦查人员画面的录制过程不合法。经查，在制作和录制7.19笔录和录像时，戚鑫座椅的背后有一电子日历显示屏，该电子日历上显示的每一秒变化都与录像本身所显示的时间相吻合，录像的画面、语言都具有连贯性，故对被告人戚鑫提出7.19录像是经过“剪接、剪裁”的辩解，缺乏证据支持，不予采纳。笔录制作过程中的录音录像，主要是为了保护被讯（询）问人的合法权益，是为了监督和防止非法取证行为的发生，录制过程要全程显示被讯问人，侦查人员也应全程显示，但因技术和设备的因素，侦查人员的画面无法全程显示，不影响该证据的证明效力。故对被告人戚鑫提出8.27录像存在瑕疵的辩解，不予采纳。
关于笔录的制作是否存在瑕疵以及记录的内容是否完整的问题。被告人戚鑫在庭审中提出：7.19笔录完成后，2013年8月6日侦查人员又拿着修改后重新打印的一份7.19笔录让他签字。8.27录像结束后，侦查人员更换了笔录的页数和页码，由13页变成了15页。这种修改、更换笔录的作法都是违法无效的。其辩护人提出录像中的内容，尤其是戚鑫叙述李某甲索贿的详细情节，在笔录当中没有完整地反映，笔录记录的内容不完整。经查，在庭前会议上，7.19录像、8.27录像、11.6录像（2013年11月6日笔录的录像）都进行了完整播放。在播放的同时，录像的内容与笔录的内容进行核对，笔录的内容确实不如录像的内容多，但笔录的内容都真实地反映了录像中的基本内容，不存在错记、误记的情况。至于戚鑫所说的修改笔录、更换页码之后又让他重新签字之事，不管是否属实，因戚鑫签字的笔录真实地反映了录像中的主要内容，故对被告人戚鑫提出“修改、更换的笔录”无效的辩解，不予采纳。至于笔录中的内容不如录像中的内容完整，不完整的且与定罪量刑有关的部分，应以录像的内容为准。
关于在制作笔录过程中，是否存在“剥夺辩护权”的问题。被告人戚鑫在庭审中提出：从播放的所有笔录录像当中都可以看出，其准备要说出一些事情的时候，侦查人员总是打断他，不让他往下说，尤其是在7.19录像、8.27录像以及11.6录像中更为明显。这种剥夺辩护权的行为严重违法。经查，无论是在笔录录像中还是在庭审调查中，戚鑫在回答某一问题时，或是跑题，或是重复，或是说些与案件无关的问题（而他自认为有关）。在笔录录像当中，侦查人员经常打断戚鑫这种跑题、重复、无关的供述，属正常的审讯过程，不存在剥夺被告人的辩护权的问题。故对被告人戚鑫提出“阻止”其陈述，剥夺其辩护权的辩解，不予采纳。
关于50万元是否为借款的问题。被告人戚鑫在侦查阶段和庭审中供述：2011年7、8月份，李某甲给他打电话说家里有事急用50万元，我当天下午便把钱送到李家。后来我以买画缺钱为由问李某甲是否有钱，李让他的外甥宋某某借给我50万元，我一看是宋某某给的钱，过了一阵子又把钱还给了宋某某。如果是李某甲给我钱，我就不打算还了，正好抵平借款，因此，这50万元属于借款。经查，本案重要证人李某甲多次证实：他收下戚鑫给他的这50万元，也是因为他给戚鑫帮了忙（戚鑫与内蒙移动包头分公司签订了合同），戚鑫给他的这50万元，仍属于戚鑫给他的回扣或好处费。他从来没有向戚鑫借过钱，也没有说过“家里有急用”的话，他和戚鑫之间不存在任何借贷关系。恰恰相反，戚鑫有一次却向他借钱，他当时没有，便让外甥宋某某帮忙。宋某某借给戚鑫50万元，但不久戚鑫又都还了。由此看出，这50万元是否为借款，只存在戚鑫的单方说法。借款本身是一种双务法律行为，仅凭一方的“意思表示”是不能成立的，故对被告人戚鑫及其辩护人提出“50万元属借款，并曾索要过”的辩解和辩护意见，因证据不足，不予支持。
关于李某甲是否索贿、是否勒索的问题。被告人戚鑫在法庭辩论中提出：李某甲要合同价款5-10%的回扣，并以回款是否顺畅作要挟，我是在被逼无奈的情况下答应给李某甲一半的利润。其辩护人提出：李某甲的这种要挟，是一种勒索型的索贿。经查，被告人戚鑫在最初的7.19、8.27的笔录和录像当中，均供述是主动送钱给李某甲，李有时还有拒绝的意思表示，并且录像中戚鑫多次表达自己所说的都是真实的。但在侦查阶段后期以及庭审当中，戚鑫却说，当初与李任职的公司签订合同时，李提出要合同价款5-10%的回扣，并以回款是否顺畅作要挟。戚鑫回答说：“没那么多的利润，给不了那么多，最多能给利润的一半”。而本案重要证人李某甲多次证实：每次都是戚鑫主动送钱给他的，他从未向戚鑫要过钱，也没有说过什么“百分比”的话。故对被告人戚鑫这种前后翻供，主动送钱变为被动送钱的辩解，以及其辩护人提出“李某甲索贿”的辩护意见，因证据不足，翻供的理由不能成立，不予采纳。不管李某甲是否说过“回款是否顺畅”的话，但“回款是否顺畅”不能视为一种“勒索行为”，因为“回款是否顺畅”的决定权不在李某甲手中，而由内蒙移动统一掌握、统一付款；况且“回款不畅”，完全可以通过民事诉讼或者其他合法途径予以解决。另外，从戚鑫叙述“索贿”的过程来看，“给利润的一半”显然是一种“商谈”的结果，怎么能将“商谈”说成是“勒索”呢？故对被告人戚鑫及其辩护人提出“被逼无奈和被勒索”的辩解和辩护意见，不予采纳。
关于被告人戚鑫是否谋取“不正当利益”的问题。经查，2004年戚鑫为了把促销品采购业务推广到内蒙移动通辽分公司，在李某甲的办公室，以李出国为由，主动送给李1万美元（李某甲的证言与戚鑫的第一次、第二次供述相互印证）。戚鑫送钱后，取得了李的信任，在李的“直接帮助”下，戚鑫很快便把促销品业务推广到内蒙移动通辽分公司，双方签订并履行了价值人民币129.75万元的促销品采购合同。2009年至2011年期间，戚鑫获得了价值共计人民币4198.0548万元的促销品采购合同25份，这些合同的签订，都是在李的“帮助”下完成的。其中，在李的“直接帮助”下，与李任职的内蒙移动包头分公司签订合同17份，合同价值共计人民币3355.6548万元。在此期间，戚鑫先后六次送给李人民币共计250万元，目的就是为了获得李更多、更好的“帮助”。李某甲的这种“直接帮助”，就是一种典型的为他人“谋取不正当利益”的行为，故对被告人戚鑫及其辩护人提出“没有谋取不正当利益”的辩解及辩护意见，不予采纳。
关于120万元是否属于三家分公司合同回扣的问题。被告人戚鑫在侦查阶段和庭审中说过：在李某甲的引荐、推荐下，他与内蒙移动巴彦淖尔分公司、阿拉善盟分公司、呼和浩特分公司等三家分公司签订了合同，送给李人民币120万元，正是三家分公司合同的回扣。经查，在李某甲的直接引荐、推荐下，戚鑫与这三家分公司共签订合同8份，合同价值共计人民币842.4万元。按照戚鑫所说，这三家分公司的合同，给李的回扣是120万元，而这120万元的回扣，却占到了合同价款（842.4万元）的14.2%。戚鑫能否与这三家分公司签订合同的决定权，不在李某甲手中，而由这三家分公司自己决定，李某甲只是起到了引荐和推荐作用。没有决定权、价款共计842.4万元的8份合同，给的回扣高达14.2%；有决定权、价款共计3355.6548万元的17份合同，却连5-10%的回扣都给不到，显然戚鑫的说法不合常理。况且，本案重要证人李某甲多次证实，戚鑫给他的这120万元，也是戚鑫与内蒙移动包头分公司签订合同后，给他的回扣或好处费。故对被告人戚鑫提出“120万元属于三家分公司合同的回扣”的辩解，因证据不足，不予支持。
本院认为，被告人戚鑫在与李某甲任职的移动分公司签订合同的过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪；经李某甲引荐、推荐，与非李某甲任职的移动分公司签订合同的过程中，违反国家规定，给予国家工作人员回扣，其行为也构成行贿罪；包头铁路运输检察院指控的犯罪和罪名成立，应处以刑罚。故对被告人戚鑫及其辩护人提出“所签合同都是正常招投标，没有获得不正当利益，戚鑫应无罪”的辩解和辩护意见，不予采纳。被告人戚鑫行贿数额为2582767.75元，属情节特别严重（一百万元为标准），且多次行贿，可酌情从重处罚，但在归案后能够坦白行贿的基本事实（坦白送钱的事实但不认为是犯罪，属对法律的认识问题，不影响坦白的成立），可酌情从轻处罚。公诉机关对其提出的量刑建议偏重，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第二款，第三百九十条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，第五十九条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项，第五条，第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人戚鑫犯行贿罪，判处有期徒刑十年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日，即自2013年8月27日起至2024年1月7日止。）
二、对被告人戚鑫的房屋（呼和浩特市某小区＊号，合同编号：yx-2010-＊＊＊，合同上买受人为戚鑫、戚某某）一套、奥迪汽车（车辆型号：WAUAY54L，号牌号码：蒙AK＊＊**，档案编号：CGSB01A2＊＊＊＊）一辆，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼和浩特铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 李养忠
审判员 陆建新
审判员 王建生
二〇一四年六月四日
书记员 郝丽娟
附：《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
……
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
……
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十九条第一款没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其抚养的家属保留必要的生活费用。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第四条因行贿谋取不正当利益，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“情节特别严重”：
（一）行贿数额在一百万元以上的；
……
第五条多次行贿未经处理的，按照累计行贿数额处罚。
第十一条行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人。
……