广西壮族自治区岑溪市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岑民初字第1988号
原告邓雄，男，汉族。
委托代理人覃坚，岑溪市法律援助中心律师。
被告万云凤，女，汉族。
委托代理人林汉华，岑溪市岑城镇法律服务所法律工作者。
原告邓雄诉被告万云凤合伙协议纠纷一案，本院2015年12月2日受理后，依法由审判员梁志鹏独任审判，于2015年12月24日、2016年1月13日公开开庭进行了审理。原告邓雄的委托代理人覃坚、被告万云凤的委托代理人林汉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2005年4月21日被告万云凤与邓海珍租赁赖杰礼、陈力位于小广场南侧的楼房经营酒店旅业，2006年8月8日被告与原告及邓海珍、刘远标、李文桂、罗秀连签订合伙经营协议书，共同租赁经营岑溪市江滨大酒店，期限至2022年12月31日止，其中原告出资189600元，占12%股份。2009年11月19日，被告与上述当事人签订租赁合同，由被告独自租赁经营上述酒店，由其每月支付租金40000元给其他不参与经营者，但自2013年8月起，被告没有支付，至今已拖欠原告139200元。为此，请求法院判决被告付清上述所欠租金，并支付违约金42000元。
原告向法庭提供的证据有：1、万云凤、邓海珍与赖杰礼、陈力签订的《租赁合同》，证明被告万云凤、邓海珍于2005年4月21日租赁赖杰礼、陈力位于市区小广场南侧的楼房经营酒店旅业；2、被告与原告等人签订的《合伙经营协议书》、《租赁合同》，证明被告与邓雄、邓海珍、刘远标、李文桂、罗秀连于2006年8月8日共同租赁经营岑溪市江滨大酒店，从2009年12月1日起由被告独自承包经营；3、《补充协议》、承诺书、协议书、欠租金清单，证明自被告万云凤独自租赁经营岑溪市江滨大酒店后，双方就相关问题协商后作出补充，至2013年12月被告确认尚欠原告租金54800元未付。
被告辩称，原告等合伙人经协商共同推举被告与邓海珍为代表与赖杰礼、陈力签订房屋租赁合同，由于该合同已经法院判决解除，2006年8月8日和2009年11月19日被告与原告等人签订的合伙经营协议书及租赁合同也随之解除，所欠原告的租金应计至2015年4月，之后被告又通过转账支付了租金三笔共计9400元给原告，应当予以抵减；而且被告系由于第一份租赁合同被法院判决解除后无法经营而欠原告租金，不存在违约，不应支付违约金，另外合同还约定有滞纳金，二者性质一样，如有违约原告只能择一主张权利，且应与实际损失相当。被告与原告等人签订的合伙协议约定对经营或其他事务提出异议时由全体董事会成员投票表决，以股份比例过半数方案执行，现在原告对合伙人起诉不符合该约定，应驳回其起诉。另外，原告在被告处拿走白酒共计23328元应在本案中予以抵减。
被告向法庭提供的证据有：1、（2015）岑民初字第398号民事判决书，证明万云凤作为六个股东的代表与屋主赖杰礼、陈力签订的租赁合同已经被判决解除，被告与原告签订的协议应无效，被告与原告之间不存在支付租金的关系；2、融水苗族自治县农村信用联社桥头分社出具的活期存款历史明细查询6张，证明被告通过银行转账支付给原告9400元租金应在本案中予以抵减；3、“诚诺书”一份，证明从2013年1月1日开始房屋租金每年增加4万元，被告已经垫付给屋主赖杰礼、陈力，此款应由各个股东按照出资比例分摊；4、酒店前台登记的记录簿、分销商价格表，证明原告邓雄从酒店拿走总价值为23328元（按批发价计算）的白酒。
经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、2无异议，对证据3的真实性无异议，但认为万云凤是代表其他股东共同履行与赖杰礼、陈力签订的合同，酒店无法经营下去是因为被告没有掌管酒店的印章，其签字确认的仅是2013年12月8日之前所欠的租金，以后的无法确认。原告对被告提供的证据1无异议，对被告转账汇给原告的9400元认为是支付2013年8月之前所欠的租金，即被告2013年12月8日出具的欠款清单中所欠原告的租金，对证据3不知情，也与原告无关，对证据4认为与本案无关，记录簿中只有其中的一页有邓雄签名，其他不是其本人签名，所有的白酒都是为被告代销的，现在可以如数退回给被告。本院认为，被告提供的证据4原告只确认其中的一页有其签名，其他的不予认可，故对其他原告否认的记录本院不予确认其证明效力，其他证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，对其证明效力应予确认。
经审理查明，2005年4月21日，被告万云凤及邓海珍与赖杰礼、陈力签订《租赁合同》，租赁赖杰礼、陈力位于市区小广场南侧的楼房一栋经营酒店旅业，期限至2021年12月31日。2006年8月8日被告万云凤与原告邓雄及邓海珍、刘远标、李文桂、罗秀连签订《合伙经营协议书》，约定利用上述万云凤、邓海珍租赁赖杰礼、陈力的房屋共同合伙经营“岑溪市江滨大酒店”，期限至2022年12月31日止，推举罗秀连为董事长、万云凤为总经理、邓海珍为法定代表人，其中原告出资189600元，占12%股份，罗秀连出资458200元，占29%股份，万云凤出资284400元，占18%股份，邓海珍出资268600元，占17%股份，李文桂出资173800元，占11%股份，刘远标出资205400元，占13%股份。2009年11月19日，被告万云凤（乙方）与其余5股东（甲方）签订《租赁合同》，约定由被告独自承包经营上述酒店，期限至2021年12月31日，被告每月支付租金40000元，由6位股东（含被告）按各自投资的比例分成，每月10日前付清上月的租金，逾期则按每日千分之三收取滞纳金，被告应履行与赖杰礼、陈力签订的租赁合同的所有条款，被告不按合同规定交付租赁金的，甲方有权终止合同，收回经营权，被告支付违约金35万元给甲方，租赁期间如整体转租的需经甲方书面同意。2010年1月13日，双方就收取和支付押金问题签订了一份《补充协议》，作为上一份合同的补充，主要内容为被告承包经营前原告等人收取有第三方的押金，待需返还时可由被告在支付给原告等人的承包金中扣减后直接支付给第三方。在承包经营期间，为了避免被告以江滨大酒店的名义对外举债、抵押担保或处置合伙人共有的财产，损害其他股东的利益，双方于2013年12月11日签订《协议书》，约定由双方共同保管“岑溪市江滨大酒店”印章，开展业务使用时要经其他股东代表同意，被告并承诺在承包期内凡以江滨大酒店名义对外融资借款、出租股权或处置财产须经全体股东同意，否则一切后果由其自己承担。在履行与赖杰礼、陈力签订的《租赁合同》中，由于被告万云凤没有按合同约定支付租金，赖杰礼、陈力提起诉讼，本院于2015年4月22日作出（2015）岑民初字第398号民事判决，依法解除被告万云凤与赖杰礼、陈力于2005年4月21日签订的《租赁合同》，并由被告支付滞纳金7800元给赖杰礼、陈力，双方分别于2015年4月24日、27日收到判决书后没有上诉，该判决已于2015年5月13日生效。被告丧失对上述房屋的承租权后，没有及时与原告等人就履行其双方签订的合同的后续问题进行协商解决，且拖欠部分租金未支付，被告于2013年12月8日书立了一份欠款清单给原告等5名股东收执，确认所欠各人的租金，其中至2013年12月止尚欠原告邓雄12个月租金54800元。在诉讼中被告提供银行转账凭证6份，证明其于2014年3月6日、5月29日、2015年2月15日分别转账1800元、2800元、4800元共计9400元给原告，原告确认2013年7月之前的已付清，包含上述三笔汇款在内。因向被告追索未果，原告诉至本院。
本院认为，2006年8月8日和2009年11月19日被告万云凤与原告邓雄及邓海珍、刘远标、李文桂、罗秀连签订的《合伙经营协议书》以及《租赁合同》，均是当事人意思一致达成的协议，内容没有违反法律规定，是合法有效的合同，各当事人应当按合同约定履行各自的义务。根据《租赁合同》约定，被告自己独自承包经营酒店后每月提取40000元由全体合伙人按各自的投资比例分成，名为租金，实质应为承包款，故被告应按合同约定支付尚欠的承包款给原告；原告自己确认2013年8月之前的已经付清，那么此后所欠部分被告应当支付给原告。根据《合伙经营协议书》约定，全体合伙人共同推举万云凤、邓海珍为代表与赖杰礼、陈力签订租赁合同，应视为其他合伙人对万云凤、邓海珍与赖杰礼、陈力签订的租赁合同的追认，该合同的效力当然及于全体合伙人；由于该合同被法院判决解除后，被告代表其他合伙人丧失了承租权，酒店无法继续经营，原告等合伙人与被告签订的《租赁合同》也无法继续履行，原告再要求被告再继续支付合同被解除后的承包款，缺乏事实依据，故此，被告支付给原告等合伙人的承包款应计算至万云凤、邓海珍与赖杰礼、陈力签订的《租赁合同》被判决解除时止，即2015年5月13日（判决生效时间），从2013年8月起按每月4800元计为107680元；被告辩称其出具欠租金清单后又通过银行汇款三笔共计9400元原告，但该款原告已统计在2013年8月之前被告已支付的款项内。双方在《租赁合同》中载明，被告不按约定支付租赁金给原告等5人的，应支付违约金35万元，原告据此按其所占股份12%计算为42000元，考虑到被告承担违约责任的过错程度，且至合同约定的经营期限届满（2021年12月31日）尚有6年，相比较并不高于原告因此受到的实际损失，故对原告的此项请求本院予以支持，被告要求减少违约金不予采纳。被告认为原告起诉不符合合伙协议约定，但该约定指的是经营或其他事务由全体董事会成员投票表决，本案原告为维护自己的合法权益向被告追讨欠款显然不属上述约定的范围。被告主张原告拿走价值23328元的白酒应在本案欠款中抵减，由于原告只认可记录簿其中一页的签名，其他部分以及白酒的价值均无法确认，故其此项主张本院不予采纳，被告可另行主张权利，要求原告予以返还。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、被告万云凤应当支付尚欠的承包款107680元给原告邓雄；
二、被告万云凤应当支付违约金42000元给原告邓雄；
三、驳回原告邓雄的其他诉讼请求。
本案诉讼受理费3924元（原告已预交），减半收取1962元由被告万云凤负担。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区梧州市中级人民法院。
审判员 梁志鹏
二〇一六年二月二十九日
书记员 黄小丹
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。