海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终895号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司儋州分行，住所地海南省儋州市。
负责人：韩江波，该行行长。
委托代理人：洪玉璋，该行法务人员。
被上诉人（原审原告）：金维珍，男，1976年6月1日出生，汉族，住海南省儋州市。
上诉人中国农业银行股份有限公司儋州分行（以下简称农行儋州分行）因与被上诉人金维珍借记卡纠纷一案，不服海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初1193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
农行儋州分行上诉请求：1.撤销海南省儋州市人民法院（2016）琼9003民初1193号民事判决，改判农行儋州分行不用向金维珍承担128230元及利息的赔偿责任。2.由金维珍负担一、二审案件受理费。事实和理由：一、金维珍应承担其已妥善保管好银行卡密码的举证责任，该举证责任不能由农行儋州分行承担，一审法院将此举证责任全部归由农行儋州分行承担不符合事实和法律规定。根据双方签订的相关协议，持卡人金维珍应妥善保管金穗借记卡卡片和密码，凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡片出租、出借和专卖等情形造成的后果由持卡人本人承担。金维珍每一笔资金的提取和转账均要有密码才能完成，而对取款人是否是金维珍本人并无要求。密码是唯一的，且密码只有金维珍一人所知悉，密码又具有私有性、唯一性、秘密性等特点，金维珍作为持卡人的义务是要妥善保管密码，因密码泄露造成的损失，金维珍应负主要责任，且金维珍作为密码的唯一知道者和保管者，其要证明其尽到妥善保管密码的义务才能免责，而不是一审法院认定的金维珍证明了自己存款数额，并提交了带在身上的借记卡，就完成了举证责任。二、涉案金额67975元，金维珍没有损失，不应当由农行儋州分行承担赔偿责任。涉案金额67975元转到一个户名为赵喜涛的银行卡内，该款至今还没有被转支或取走，这一情况说明了金维珍的钱还有67975元在赵喜涛的银行卡里，这部分钱是什么性质，公安机关尚未查清。该款项金维珍可走法律程序要求司法机关进行正式冻结，并扣划回到他的账户，而不该由农行儋州分行承担赔偿责任。三、一审判决以农行儋州分行不能识别伪卡而判决其承担全部赔偿责任不当。虽然农行儋州分行有保障交易安全的责任，但农行儋州分行对储户密码是无法识别的，若储户将信息泄露给他人，他人便可制作伪卡。此外，即使银行卡是克隆的，没有密码，存款在外地也无法取走。综上，请求二审法院支持农行儋州分行的上诉请求。
金维珍辩称，一、农行儋州分行主张在这起银行卡纠纷中，是金维珍没有尽到妥善保管密码而致使银行卡内的钱被他人异地盗刷的。按照“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，应当由农行儋州分行提供相应证据证明金维珍存在故意或过失泄露交易密码行为以及其他不当行为的事实存在。二、涉案金额67975元也应当由农行儋州分行承担赔偿责任。因农行儋州分行未能准确地识别复制的伪卡，从而将金维珍银行卡账户中的存款错误地交付给伪卡持有人，农行儋州分行违约，依法应承担违约责任。本案中犯罪分子的行为并非直接侵害金维珍的财产所有权，而是侵犯了农行儋州分行的财产所有权，农行儋州分行不能以自己被侵害的事实对抗金维珍的债权。再者，农行儋州分行相较于金维珍，具有更强的经济、技术、法律能力向有关责任主体追偿。三、一审判决以农行儋州分行不能识别伪卡而判决其承担全部赔偿是适当的。目前全国各地高发涉及银行卡诈骗犯罪，与银行系统安全存在严重的漏洞有着直接关系。一审判决农行儋州分行承担全部责任，很好地维护了持卡人的合法权益，维护法律的公平公正。同时亦有利于促进银行加快其安全系统的升级改造和银行卡业务的良性发展。综上，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
金维珍向一审法院起诉请求：1.农行儋州分行赔偿他人盗刷金维珍银行卡损失128230元及被盗刷之日起至农行儋州分行赔偿被盗刷款项之日止同期存款利息。2.由农行儋州分行承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年3月15日，金维珍在农行儋州分行办理一张卡号为6228450150001993111的金穗借记卡，签署了农行儋州分行提供的《个人银行结算账户管理协议》和《金穗借记卡章程》，该协议第六条注明：“开户申请人（客户）使用结算账户办理现金存取时应遵守中国人民银行关于现金管理的有关规定”。该章程第八条注明：“持卡人用卡时，应尽到合理的注意义务，在安全的技术和商户环境下使用，通过正确的网址、号码进行交易。持卡人应妥善保管金穗借记卡及密码。金穗借记卡由合法持卡人本人使用，不得出租、出借和转卖。持卡人委托他人代为办理业务的，须按照发卡行代办要求办理手续。凡因持卡人卡片、密码保管不善、使用不当或将卡出租、出借和转卖等情形造成的后果由持卡人承担。持卡人与商户或其他第三方之间发生的交易纠纷，均应由双方协商解决”。金维珍开户时选择开通余额变动提醒业务。金维珍办好借记卡后，一直在当地使用该卡通过ATM机取款或柜台交易。2015年12月6日23时32分至7日0时43分，农行客服热线95599陆续发出20条短信，提示金维珍的尾号3111农行账户完成了多笔手续费、现支、转支交易，其中：2015年12月6日23时32分完成手续费25元、现支5000元；23时33分完成现支5000元、手续费25元；23时34分完成手续费25元、现支5000元，23时35分完成现支5000元、手续费25元；23时56分完成转支50000元、手续费15元。2015年12月7日0时21分完成手续费25元、现支5000元；0时22分完成现支5000元、手续费25元；0时23分完成手续费25元、现支5000元，手续费25元、现支5000元；0时43分完成转支38000元、手续费15元。7日早晨，金维珍睡醒看到手机上银行短息后，就与妻子羊玲庆携金穗借记卡于12月7日8时10分到儋州市公安局西庆派出所报案。当天，因有由金维珍借记卡（卡号：6228450150001993111）转账给赵喜涛账号：6228482408342454470的67975元仍未被现支或转账，应金维珍的要求，农行儋州分行冻结了户名为赵喜涛的账号。11日，儋州市公安局对金维珍被盗案立案侦查。随后，金维珍持本人借记卡到农行宝岛新村支行办理款项冻结等手续。至今，儋州市公安局对金维珍的金穗借记卡资金被盗案未侦破。2016年4月13日，金维珍提起民事诉讼，要求农行儋州分行赔偿资金损失。
另查明，2015年12月6日23时32分至7日0时43分，金维珍的金穗借记卡6228450150001993111账户总共现支40000元、转支88000元、手续费230元，合计为128230元；转支的88000元均进入户名赵喜涛的账户（账号：6228482408342454470）。
一审法院认为，银行卡分为借记卡和信用卡两种，本案为借记卡纠纷。双方当事人争议的焦点是金维珍涉案借记卡内的存款被盗刷造成经济损失，应由金维珍还是由农行儋州分行承担。金维珍承担民事责任的前提条件是其本人存在过错，即存在故意、过失或者违约责任。在举证责任分配上，证明金维珍存在泄露交易密码行为、恶意串通犯罪嫌疑人或违约的举证责任应由卡行农行儋州分行承担，而非金维珍。在知道借记卡被盗刷后，金维珍已立即向公安机关报案并向农行儋州分行报告，冻结相关银行账户，金维珍证明了自己存款数额，并提交了带在身上的借记卡，已经完成了举证责任。农行儋州分行应当举证证明金维珍存在故意或过失泄露交易密码行为及其它不当行为的事实存在，而农行儋州分行举证不能，应当承担不利后果。从合同的法律关系来看，金维珍在农行儋州分行办理了借记卡，即与农行儋州分行建立了储蓄合同关系。根据合同性质，农行儋州分行负有保证金维珍卡内资金安全的义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”第二十九条第一款规定：“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。”保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯是商业银行的法定义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行义务或履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”农行儋州分行作为借记卡的发卡行，应当确保技术手段和设备安全可靠，防止磁条信息泄露或被复制且能够识别伪卡。金维珍的借记卡被他人“复制”、“克隆”，说明农行儋州分行平时在借记卡管理上有缺陷，让他人有可乘之机，从而造成金维珍借记卡内的资金被盗刷，其违反了给储户提供必要的安全保密环境的义务。综上，农行儋州分行未尽到相应义务，存在过错，导致金维珍卡内资金被盗刷，其应当承担金维珍卡内资金被盗刷及相应利息损失的民事赔偿责任。本案虽与公安机关立案侦查的银行卡资金盗窃案有牵连，但两者所涉法律关系不相同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”农行儋州分行对金维珍承担违约责任，即赔偿金维珍资金损失的责任。农行儋州分行以已冻结赵喜涛银行卡账户内涉案款67975元金维珍无损失为由，主张不承担该笔款的赔偿责任，不予以支持。农行儋州分行没有证据证明金维珍存在过错或违约行为，金维珍不承担民事责任。因此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百二十一条的规定，判决：中国农业银行股份有限公司儋州分行于判决生效之日起十日内，赔偿金维珍128230元及存款利息（以本金70115元，自2015年12月6日起，至实际履行之日止，按银行同期存款利率计付；以本金58115元，自2015年12月7日起，至实际履行之日止，按银行同期存款利率计付）。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费1432元（金维珍已预交），由中国农业银行股份有限公司儋州分行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是农行儋州分行对金维珍被盗刷的128230元应如何承担责任。2013年3月15日金维珍在农行儋州分行申领了一张卡号为6228450150001993111的金穗借记卡，双方之间存在合法有效的借记卡合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条规定，“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”因此，农行儋州分行负有保障金维珍存款安全的基本义务。本案中，根据查明的事实，可认定金维珍该借记卡内的资金128230元是被他人在异地盗刷。在农行儋州分行未能举证证明金维珍存在故意或者过失泄露银行卡密码的情况下，一审法院认定农行儋州分行在履行与金维珍签订的借记卡合同过程中未尽到安全保障义务，据此判令农行儋州分行承担赔偿金维珍存款损失的责任，并无不当。农行儋州分行主张一审判决举证责任分配不当、应由金维珍举证证明其已妥善保管好借记卡密码，与法律规定的证据规则不符，本院不予支持。农行儋州分行认为涉案转入赵喜涛账户的67975元，还未被取走，并已被公安机关冻结，主张金维珍该笔资金没有损失，其不应承担赔偿责任。因该笔资金已脱离了金维珍的掌控，虽已被及时冻结，但还未追回，故对农行儋州分行的该主张，本院不予支持。另，农行儋州分行虽应承担该笔款项的赔偿责任，但金维珍仍有义务协助农行儋州分行和有关机关及时追回该笔款项。
综上，上诉人农行儋州分行的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2864元，由上诉人中国农业银行股份有限公司儋州分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 张模金
审判员 徐忠贵
审判员 黄心宇
二〇一六年九月十八日
书记员 陈会甫
速录员 胡燕君
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。