贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5521号
上诉人（原审原告）：曾建华，男，1956年1月14出生，汉族，住贵州省都匀市。
委托诉讼代理人：任泳敏，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201210165452。
上诉人（原审原告）：曾征，男，1984年11月18日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。
委托诉讼代理人：刘世华，女，1956年9月16日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区，系曾征母亲。
委托诉讼代理人：任泳敏，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201201210165452。
被上诉人（原审被告）：刘国森，男，1959年10月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
委托诉讼代理人：王珑辛，贵州贵达律师事务所律师，执业证号：15201201310784346。
被上诉人（原审被告）：张敏莲，女，1964年9月25日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人曾建华、曾征因与被上诉人刘国森、张敏莲合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔
0103民初2878号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
曾建华、曾征上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定双方签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》基本义务已经履行完毕是错误的，上诉人已依约支付了转让费，但被上诉人至本案起诉时都没有注销原来的营业执照，关于经营旅馆必须取得的《特种行业许可证》，被上诉人承诺于2016年4月24日前年审过户至上诉人名下，但被上诉人在承诺时间内没有履行义务，旅馆原使用的《特种行业许可证》一直是被上诉人保留，被上诉人一审开庭前又将该证以自己的名字续办，故上诉人转让旅馆的目的不能实现，被上诉人已经根本违约，应全额退还收取的转让费及依承诺赔偿；2、上诉人不存在不配合办理相关证照的情况，一审判决认定本案的违约事由系双方缺乏沟通所致错误，对责任的认定错误；3、被上诉人假冒上诉人曾征签名、并持假冒的消防许可证到工商行政管理局办理了贵阳云岩曾征旅社的营业执照，该执照的经营场所与上诉人转让的“贵阳云岩星光商务旅馆”为不同的经营地址，被上诉人的该行为不仅违法，还损害了上诉人的利益；综上，被上诉人已经根本性违约。
刘国森、张敏莲辩称：1、上诉人在签订《转让协议》前，曾多次到旅馆进行考察，并查看了旅馆的相关证照，上诉人对“贵阳星光商务旅馆”未登记在被上诉人名下这一事实是知晓的，该旅馆仅是一家小旅馆，一审法院认定双方系经营权转让并无不当，被上诉人未注销原营业执照是按上诉人的要求，目的是保证上诉人在新证未办理完毕期间能够正常经营；2、《特种行业许可证》未能如期办理系上诉人未向被上诉人交付须由其提供的资料所致，被上诉人将《特种行业许可证》办理展期的目的是保障合同能够顺利履行，而非恶意拖延，一审法官已经调查了转让协议仍可履行，不存在履行不能的情形；3、上诉人称不清楚贵阳云岩曾征旅社的营业执照的办理不属实，被上诉人为履行合同找代办公司办理营业执照，在登记字号前取得上诉人同意才办理的，交付营业执照时，上诉人也未提出异议而予以接收，从营业执照的办理可知造成如今局面，系上诉人拖延所致。
曾建华、曾征向一审法院起诉请求：1、解除二原告与被告刘国森之间签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》；2、判令被告向原告退还转让费104000元及房屋租赁押金9000元；3、二被告依承诺向原告赔偿31200元，及赔偿原告购置设备损失2900元，赔偿原告租金36000元；4、诉讼费由被告承担。一审审理中，原告变更第三项诉讼请求为二被告依承诺向原告赔偿31200元，及赔偿原告购置设备损失、水电损失5343.12元，赔偿原告租金36000元。
一审法院认定事实：二原告系父子关系，二被告系夫妻关系。2015年8月21日，刘国森、张敏莲作为甲方，曾征、曾建华作为乙方签订《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》一份，约定“兹有贵阳市云岩区星光商务旅馆所有人甲方与乙方本着平等互利的原则”、“甲方经房东同意将位于贵阳市云岩区普陀路32＃3楼4单元401＃402＃的贵阳市云岩区星光商务旅馆有偿转让给乙方”，转让价人民币108000元。房屋租金与交给房东的押金另计，不在转让费内。合同第七条载明“如乙方需要甲方配合办理各项过户手续，所产生的全部费用由乙方自行承担。（注：特种行业许可证为2016年4月24日前年审过户，甲方保证按时协助乙方年审过户，如因甲方原因不能办理过户手续，因此而给乙方造成的经济损失，由甲方负责赔偿，并退还转让费。注：预留尾款伍仟元，办理手续后，一并交给甲方。除此以外，甲方不承担任何经济赔偿、责任）”。合同第十条约定：“本协议自双方签字后即行生效，任何一方违约都将承担法律责任。如有违约，违约方应赔偿守约方转让费总金额百分之二十的经济损失。”二原告、二被告均在该合同上签字并捺印。
合同签订后，二原告于2015年8月31日向二被告支付人民币12.4万元，二被告出具收条，收条中注明：“如在2016年4月24日前仍未给曾建华父子2人办理特种行业许可证及相关的一切更名过户的手续，本夫妻二人愿意承担一切法律责任及一切经济后果。除全额退还收取的转让费外，并按总转让费金额的30％赔偿”。
2015年10月23日，曾建华与案外人，旅社房屋所有权人签订《房屋租赁合同》，约定曾建华租赁房屋至2018年10月23日止，租金前两年为7.2万元，第三年为7.5万元，并约定保证金9000元。曾建华向案外人支付了首年房租7.2万元及保证金9000元。
上述合同签订后，二原告开始实际经营旅馆。2016年2月4日，被告以曾征名义申请办理字号名为“贵阳云岩星光商务旅馆”，备选名为“贵阳云岩曾征旅社”的个体工商户登记。2016年3月1日，字号为“贵阳云岩曾征商务旅馆”营业执照缮证完毕，登记经营者为曾征。原、被告因对于《特种行业许可证》、营业执照等证照办理产生纠纷，未能如约办理变更登记，原告遂诉至法院，诉请如前。
一审审理中，一审法院向贵阳市云岩区公安分局治安管理大队进行询问有关《特种经营许可证》办理事宜。该部门表示，该证照办理系辖区派出所审查后递交区治安管理大队，大队会要求转让双方确认交易的合意，之后为之办理。字号名称及许可证均可以代办，可以变更所有人。在办理新的营业执照后，满足许可证条件的也可以接收原有许可证，但需要写明原因。
同时查明，公特云字第45号《特种行业许可证》登记企业名为“星光商务旅馆”，法人代表原为“曹绍英”，年审变更为刘国森，经济性质为“住宿”。2016年4月26日，被告为该许可证办理续年审手续一年。
另查明，“贵阳云岩星光商务旅馆”登记注册号为520103600734005，经营者为曹绍英，营业执照缮证时间为2013年9月18日。
一审法院认为，原告曾征、曾建华与被告刘国森、张敏莲签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，应属于有效合同，原、被告均应当依照合同约定和交易习惯履行合同义务。从合同的性质来看，被告转让的是对于贵阳云岩星光商务旅社的经营权，本案应为经营权转让合同产生的纠纷。现双方并未按照合同中约定按时完成合同义务，存在违约。本案争议的关键点在于：一、合同违约的性质；二、造成违约的原因力归咎；三、违约责任的承担方式。认定如下：一、经营权转让合同的目的在于出让方获得对价款，受让方能够实际经营旅社。现原告已在实际经营涉诉旅社，被告已经收取受让款，应当认定合同的基本义务双方已经履行。从实际违约的内容来看，未在2016年4月26日前完成《特种经营许可证》的变更、过户，属于迟延履行；为原告办理营业执照名称存在争议，属于履行不适当。上述违约，均属于合同义务的不完全履行，而非根本性违约；二、对于《特种经营许可证》的变更，经调查，并无客观不能履行事由。原告主张被告恶意拖延，年审到期后将证照续期属于明显违约，一审法院认为，办理特种行业许可证需要原、被告双方配合，在2016年4月26日双方已经无法按时履行的前提下，被告办理续期的行为属于防止履行不能，不属于违约行为。原告主张被告恶意拖延，但是被告能够提交证据证明自己办理营业执照、询问办理事由等行为，故难以采信原告主张。被告主张原告未能提交无瑕疵的《无犯罪记录》等导致拖延，责任应在原告，却并无证据证明已经向原告告知相应事由，也难以认定上述事由属于违约的直接原因，对此难以采信。对于营业执照的办理。原、被告在合同中约定由被告协助办理，被告在2016年2月提交申请表，并于3月1日完成“贵阳云岩曾征旅社”的缮证。原告主张合同约定为“贵阳云岩星光商务旅社”字号的转移，被告至今未履行。被告主张由于原告一直催促办理，被告为积极履行合同义务，为原告找代办公司办理了营业执照，被告在电话中与原告协商了名字变更事宜。一审法院认为，被告陈述应缺乏证据佐证，难以采信，对于原告主张，一审法院认为应结合双方书面协议予以确认双方真实意思表示。个体工商户的字号与经营实体存在分离是社会客观现象，字号本身能够以口碑、知名度等方式为拥有者带来收益，该种收益应当属于字号所有人。从原、被告签订的合同来看，原、被告对协议中提及刘国森为“贵阳市云岩区星光商务旅馆所有人”并无异议，合同中对于商务旅馆所在地址进行详细标注，原告曾征、曾建华作为完全民事行为能力人，应当能够简单查询“贵阳云岩星光商务旅馆”字号的所有人并非刘国森，但是仍然与被告，而非字号所有人曹绍英签订合同，应当认为协议约定转移的并非是字号，而是旅社实体，因此，被告为原告新办字号，而非变更旧有字号不能认定为违约。结合双方陈述及一审法院调查结果，一审法院认为本案违约事由系原、被告缺乏沟通所致，双方均对此负有责任，难以区分责任原因力大小。三、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，违约责任的主要承担方式有继续履行、采取补救措施和赔偿损失等方式。本案中，原、被告的违约系非根本违约，经一审法院调查也并无履行不能情形，也不存在履行费用过高等不适宜情形，双方继续履行合同应为合理的违约责任承担方式。综上，原告诉请解除合同及赔偿损失于法无据，不予支持。本案纠纷系原、被告缺乏沟通所致，双方应加强沟通，避免意气用事，合理处理合同履行中产生的纠纷。据此，依照《中国人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条、第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”之规定，判决：驳回原告曾建华、曾征的诉讼请求。案件受理费3962元，减半收取1981元由原告承担。
二审中，上诉人曾建华、曾征提交如下证据：证据一、贵阳云岩星光商务旅馆工商登记信息，拟证明贵阳云岩星光商务旅馆仍在经营，并没有按协议转让，被上诉人违约。被上诉人刘国森、张敏莲质证称，对证据一真实性无异议，但现在被上诉人并没有经营，也没有第三方以该执照经营，该经营地址与上诉人经营地址一致。证据二、房屋平面图复印件2份，拟证明被上诉人转让给上诉人的场所与办理合法手续的经营面积不符。被上诉人刘国森、张敏莲质证称，对证据二三性不予认可。证据三、贵阳市公安消防支队云岩区大队《情况说明》，拟证明被上诉人为上诉人办理贵阳云岩曾征旅社营业执照时提供的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》是造假的。被上诉人刘国森、张敏莲质证称，对证据三真实性无异议，但办理贵阳云岩曾征旅社营业执照是通过第三方办理的，原贵阳云岩星光商务旅馆是有消防合格手续的，否则不可能办理《特种行业许可证》；本院依法向贵阳市云岩区普陀路派出所、贵阳市公安消防支队云岩区大队调查笔录2份，上诉人曾建华、曾征，被上诉人刘国森、张敏莲质证称，对调查笔录三性无异议。
经二审审理查明，根据贵阳市云岩区普陀路派出所向本院提供的新办或过户（年审）《特种经营许可证》所需资料表载明，《特种经营许可证》的新办或过户（年审）均需要提供消防部门出具的符合消防安全的证明文件；被上诉人刘国森、张敏莲在为上诉人办理贵阳云岩曾征旅社营业执照时提供的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，经贵阳市公安消防支队云岩区大队出具的《情况说明》载明：云岩曾征旅社（原贵阳星光商务旅馆）于2016年2月29日办理的《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》，在云岩区××大队监督管理系统内无相关办理流程，无公众聚集场所投入使用、营业前消防安全档案；经本院向被上诉人刘国森、张敏莲询问《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的来源，被上诉人表示不清楚来源，系代办公司代办；经本院向贵阳市公安消防支队云岩区大队询问贵阳云岩曾征旅社（原贵阳星光商务旅馆）现是否具备办理《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的条件，消防大队表示，目前办证的要求是“商用楼加双消防通道”，贵阳云岩曾征旅社的条件需要改善。上诉人曾建华、曾征，被上诉人刘国森、张敏莲均认可在被上诉人刘国森向上诉人曾建华交付贵阳云岩曾征旅社营业执照时，上诉人曾建华已退还被上诉人刘国森1000元预留尾款，故上诉人曾建华、曾征已经支付的转让款为104000元。经二审查明的其余事实与原判决认定的事实一致。上述事实有当事人陈述、询问笔录、《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》、《房屋租赁合同》、营业执照、个体工商户登记申请、《特种经营许可证》、收条、转款凭据、《情况说明》、调查笔录等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人曾建华、曾征与被上诉人刘国森、张敏莲签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律法规的强制性规定，应为有效。上诉人曾建华、曾征按转让协议约定实际支付转让款104000元后并实际经营了该旅馆。现双方争议的焦点为：一、合同违约的性质；二、违约责任的承担。
关于焦点一：根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”之规定，根据双方签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》约定，被上诉人刘国森、张敏莲将贵阳市云岩区普陀路32号3楼4单元401、402的贵阳市云岩区星光商务旅馆转让给上诉人曾建华、曾征，但被上诉人刘国森、张敏莲向上诉人曾建华、曾征交付的贵阳云岩曾征旅社的经营地址为贵阳市云岩区普陀路32号黔达花园A栋4单元3层1号，上诉人曾征取得营业执照的经营面积与协议约定不符；2015年8月31日《收条》，被上诉人刘国森、张敏莲向上诉人曾建华、曾征承诺“如在2016年4月24日前仍未给曾建华父子办理完《特种行业许可证》及相关一切更名过户的手续，本夫妻二人愿承担由此产生的一切法律责任及一切经济后果。除全额退还收取的转让费外，并按总转让费金额的30%赔偿”，至本案二审审理时，被上诉人刘国森、张敏莲仍未给上诉人曾建华、曾征办理完《特种行业许可证》更名过户，且根据本院向贵阳市云岩区普陀路派出所及贵阳市公安消防支队云岩区大队询问的结果，目前贵阳云岩曾征旅馆不具备办理《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》的条件，没有该合格证，将不能实现《特种经营许可证》的过户，双方的合同目的不能实现。综上，被上诉人刘国森、张敏莲的迟延履行和不完全履行合同义务致使合同目的不能实现，上诉人曾建华、曾征请求解除与被上诉人刘国森、张敏莲签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》的诉讼请求成立，本院予以支持。
关于焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被上诉人刘国森、张敏莲迟延履行合同，应承担相应违约责任，上诉人曾建华、曾征在签订《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》时未尽到审慎义务，仍然与被上诉人刘国森、张敏莲签订协议，致使合同目的不能实现，上诉人曾建华、曾征也存在一定过错。关于上诉人曾建华、曾征要求被上诉人刘国森、张敏莲退还转让费的问题，根据被上诉人刘国森、张敏莲在《收条》中的承诺，被上诉人应退还相应的退让费，但上诉人曾建华、曾征已经实际经营旅馆一年零三个月左右的时间，其经营会造成旅馆设施设备的折旧和损耗，且考虑双方的违约情形、违约责任，对上诉人曾建华、曾征要求被上诉人刘国森、张敏莲退还转让费104000元的诉讼请求，本院酌情支持80000元；关于上诉人曾建华、曾征要求被上诉人刘国森、张敏莲退还房屋租赁押金9000元的问题，因房屋租赁押金系上诉人曾建华向房屋所有权人交纳，且房屋所有权人已经向上诉人曾建华出具收条，故上诉人曾建华、曾征的该诉讼请求不成立，本院不予支持；关于上诉人曾建华、曾征要求被上诉人刘国森、张敏莲赔偿损失的问题，因双方在《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》的签订及履行中均有过错，且考虑到被上诉人刘国森、张敏莲的违约责任问题，本院在认定退还转让费的时候已经进行了综合考虑，故上诉人曾建华、曾征的该诉讼请求不成立，本院不予支持；关于上诉人曾建华、曾征要求被上诉人刘国森、张敏莲赔偿购置设备损失及租金的问题，因该支出系上诉人曾建华、曾征经营旅馆期间的经营成本，应由上诉人曾建华、曾征自行负担，故上诉人曾建华、曾征的该诉讼请求不成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初2878号民事判决；
二、解除曾建华、曾征与刘国森、张敏莲签订的《贵阳市云岩区星光商务旅馆转让协议》；
三、刘国森、张敏莲于本判决生效之日起十日内退还曾建华、曾征转让费80000元；
四、驳回曾建华、曾征的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3962元，减半收取1981元，由曾建华、曾征负担981元，由刘国森、张敏莲负担10000元;二审案件受理费3962元，由曾建华、曾征负担1962元，由刘国森、张敏莲负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任光焰
代理审判员 张玉梅
代理审判员 喻厚智
二〇一六年十二月八日
书 记 员 刘仁燕