云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云01刑终483号
原公诉机关昆明市西山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）保睿，男，1986年9月4日出生，白族，云南省昆明市人，大学文化，住云南省昆明市西山区。2016年4月21日因本案被刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于昆明市西山区看守所。
辩护人杜晓秋，云南上首律师事务所律师。
昆明市西山区人民法院审理昆明市西山区人民检察院指控原审被告人保睿犯诈骗罪一案，于2017年5月24日作出（2017）云0112刑初109号刑事判决，宣判后，原审被告人保睿不服，提出上诉。本�依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人保睿，听取辩护人意见，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。同时将全案卷宗材料移送昆明市人民检察院审查阅卷，并听取检察意见。本院认为本案不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年10月，被害人杨某1因急需资金，经潘某介绍与被告人保睿认识，被告人保睿声称自己有多种融资渠道。后杨某1委托被告人保睿帮其融资，并于2015年10月22日签订了《委托融资协议书》，双方约定杨某1以自己所有的位于昆明市呈贡区白龙潭俊园·浣园59幢2单元302室的房屋作为担保，委托被告人保睿融资人民币280万元，杨某1需支付15%的融资保证金。后被告人保睿与“西山区企业金融促进会”陶某1进行联系，对方愿意借款。2015年10月29日，保睿、杨某1、杨某2在昆明市中衡公证处签订了《借款抵押合同》，并办理了公证。该《借款抵押合同》约定：杨某2出借人民币105万元给保睿，借款年利率24%，借款期限二个月，以杨某2资金进入保睿指定的账户之日起算，杨某1自愿提供其名下位于昆明市白龙潭俊园·浣园59幢2单元302室的房屋进行担保，杨某2自房屋抵押登记之日将资金通过银行转账支付给保睿；杨某2、保睿、杨某1共同向公证处申请对本合同赋予强制执行效力。经公证，该《抵押借款合同》具有强制执行效力。2015年10月29日，对上述房屋办理了抵押登记，并办理了他项权证书，抵押权人即房屋他项权利人为杨某2，债权数额为人民币105万元；当日，杨某2通过其平安银行的62×××55账户分十次向被告人保睿平安银行的62×××50账户共计转款人民币50万元，10月30日，杨某2通过该账户再次向保睿的相同账户转款人民币55万元。被告人保睿隐瞒了人民币105万元到账的事实，并将该款用于偿还个人债务。之后，被告人保睿向杨某1虚构“云南滇聚融资担保有限公司”同意向其担保融资，需要提供保证金给担保公司，以将其房产解除抵押，还出具了伪造的该担保公司的融资代理协议。2015年12月4日至18日，被害人杨某1先后将人民币105万元通过银行转账到被告人保睿提供的谢某平安银行的62×××91账户。谢某收到该款后即转账到被告人保睿账户，被告人保睿收到人民币105万元后用于偿还其个人债务。后被害人杨某1要求退还保证金和解除房屋抵押，被告人保睿编造各种理由欺骗杨某1，并请谢某冒充“云南滇聚融资担保有限公司”的负责人“熊某”欺骗被害人杨某1，谢某以“熊某”的名义向被害人杨某1出具了“个人承诺”书，后被告人�睿通过出具盖有昆明艾美尚商贸有限公司印章的“情况说明”对被害人杨某1继续进行欺骗。2016年3月29日被害人杨某1到派出所报案，2016年4月20日被告人保睿被抓获。2016年4月22日杨某2的委托代理人向云南省昆明市中衡公证处申请出具杨某2与被告人保睿、担保人杨某1签订的具有强制执行效力的《抵押借款合同》的执行证书，经公证处审查，于2016年7月19日签发了（2016）云昆中衡执字第36号执行证书。杨某2于2016年7月25日依据上述云南省昆明市中衡公证处作出的（2016）云昆中衡执字第36号执行证书向昆明市西山区人民法院申请强制执行，昆明市西山区人民法院依法立案执行。在执行过程中，昆明市西山区人民法院于2016年9月8日查封了被执行人杨某1名下位于昆明市白龙潭俊园·浣园59幢2单元302室的房屋，对此被执行人杨某1向昆明市西山区人民法院提出执行异议，昆明市�山区人民法院受理后，依法组成合议庭对执行异议进行了审查，现尚未审查终结作出裁定。
原判认为：本案的争议焦点即被告人保睿的行为是否构成诈骗罪，以及诈骗金额是人民币105万元还是人民币210万元。本案中，被告人保睿依据其与杨某2及被害人杨某1签订的《抵押借款合同》而收取杨某2支付的人民币105万元的借款是否构成诈骗罪的问题。首先，被告人保睿与杨某2、杨某1签订的《抵押借款合同》系合同当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，该合同应为合法有效；虽然被害人杨某1与被告人保睿签订了委托融资协议，但该协议属于被害人杨某1与被告人保睿之间的约定，对出借人杨某2并无约束力，而在上述《抵押借款合同》中被告人保睿作为借款人，杨某1作为抵押人，保睿收取出借人杨某2人民币105万元借款具有合法的合同依据，现杨某2已根据公证处出具的执行证书申请强制执行，杨某2出借的人民币105万元应通过民事执行程序予以解决。其次，被害人杨某1用于抵押的房产虽然已被查封，但杨某1对用其房产进行抵押是知晓和认可的，并在合同中签字予以确认，且现房屋尚未被处置，杨某1并未产生实际财产损失，即便杨某1的房产被处置用于偿还杨某2的借款，其也可以按照担保法规定的“为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿”的条款，向被告人保睿进行追偿。综上，该借款所产生的经济纠纷属于民事法律关系，不应由刑法调整处理。故公诉机关指控被告人保睿收取杨某2借款人民币105万元，并由杨某1以其房产作为抵押担保的行为构成诈骗罪的指控罪名不能成立，不予确认。被告人保睿收取被害人杨某1保证金人民币105万元是否构成诈骗罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，被告人保睿以非法占有为目的，以帮助杨某1融资为由，虚构“云南滇聚融资担保有限公司”、“宜信达P2P公司”同意融资，但需交纳保证金为由，不断对杨某1进行欺骗，骗取杨某1交纳保证金人民币105万元用于偿还个人债务，并在之后继续以各种理由欺骗杨某1，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪，且骗取数额特别巨大。公诉机关指控被告人保睿收取杨某1保证金人民币105万元构成诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，予以确认。被告人保睿所提其诈骗金额人民币105万元，另外的人民币105万元不属于诈骗，系借款的辩解与本案查明的事实一致，予以采纳。辩护人所提被告人保睿主观上不具有非法占有杨某1保证金的目的，欺骗杨某1是为了拖延归还时间，客观上被告人保睿也未实施非法占有保证金的行为，本案属于经济纠纷，被告人保睿不构成诈骗罪的辩护意见。首先，被告人保睿虚构不存在的公司同意融资，但需交纳保证金为由，骗取被害人杨某1保证金人民币105万元，并在收到保证金后即将该款用于偿还个人债务，其非法占有他人财物的主观目的明显。其次，被告人保睿虽在庭审中表示其在收取保证金后将部分款项用于帮助杨某1融资，但在侦查阶段被告人保睿供述其将收到的保证金全部用于偿还个人债务，且被告人保睿所述的融资公司并不存在，且通过被告人保睿银行流水也证实其收到保证金后即全部转账给了案外人，不能证明被告人保睿将保证金用于帮助杨某1融资；同时被告人保睿将收到的保证金用于偿还个人债务后，仍编造各种理由欺骗杨某1，因此，不能仅以被告人保睿取得保证金后以欺骗的行为拖延还款时间就认定其主观目的只是拖延还款，而否认其非法占有杨某1�物的主观故意。综上，被告人保睿主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上虚构事实并骗取了被害人杨某1保证金人民币105万元，其行为已构成诈骗罪，故对辩护人所提的该辩护意见不予采纳。辩护人所提被告人保睿如实陈述案情，认罪态度诚恳的辩护意见，与本案查明事实一致，酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人保睿犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；继续追缴涉案赃款人民币105万元发还被害人杨某1。
宣判后，原审被告人保睿不服，提出以下上诉理由：1.一审法院以诈骗罪判处其刑罚，与查明的事实不符，其收取杨某1保证金是为了帮他融资，融资不成杨某1有权要回保证金，其主观上没有非法占有杨某1保证金的故意；2.一审法院认定本案事实的部分证据不符合法律规定，应当不予采信；3.其已分多次向杨某1支付了14万余元的保证金，宜信贷P2P公司是真实的融资公司，滇聚融资担保公司也真实存在，其欺骗杨某1只是为了托延还款时间，并不是为了非法占有杨某1的钱财。综上，请求二审法院查明事实，对其减轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：1.一审法院抛开保睿与杨某1签订了《委托融资协议书》这一基本事实进行裁判，以诈骗罪判处保睿，明显与查明事实不符；2.一审法院认定保睿骗取杨某1交纳保证金105万元与查明的事实不符，事实是依据合同约定收取保证金而没有退还；3.保睿主观上没有非法占有杨某1保证金的故意，也没有虚构不存在的公司融资，一审法院认定保睿构成诈骗罪证据不足；4.一审将杨某1提交的自述材料作为定案依据不当，《滇聚融�担保公司融资代理协议》不具有合法形式，不应采信；5.保睿在羁押期间先后二次向看守所民警检举他人犯罪线索，具有重大立功表现。综上，本案证据不足，指控罪不成立，应依法宣告保睿无罪。
昆明市人民检察院经阅卷审查，提出以下检察意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人保睿的上诉理由不能成立，建议维持原判，并对此案进行书面审理。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的被告人户籍证明，受案登记表及立案决定书，抓获经过，被害人报案及陈述，证人谢某、潘某、杨某2、陶某1证言，被告人供述及辩解，《委托融资协议书》，《借款抵押合同》，《融资代理协议》，个人承诺书及情况说明，银行转账记录，杨某2、谢某、保睿银行交易流水，价格鉴定意见及�知笔录，内资企业登记基本情况表，扣押决定书、扣押清单，微信记录截屏提取笔录及截屏图片等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，足以证实上诉人保睿的诈骗犯罪事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人保睿以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人杨某1保证金人民币105万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人保睿所提“一审法院以诈骗罪判处其刑罚，与查明的事实不符，其收取杨某1保证金是为了帮他融资，融资不成杨某1有权要回保证金，其欺骗杨某1只是为了托延还款时间，并不是为了非法占有杨某1保证金的故意”的上诉理由以及辩护人所提“一审法院认定保睿骗取杨某1交纳保证金105万元与查明的事实不符，事实是依据合同约定收取保证金而没有退还，�睿主观上没有非法占有杨某1保证金的故意，也没有虚构不存在的公司融资，一审法院认定保睿构成诈骗罪证据不足”的辩护意见，经查，在案证据足以证实，上诉人保睿以帮助被害人杨某1融资为名，虚构“云南滇聚融资担保有限公司”、“宜信达P2P公司”同意融资，向杨某1出具伪造的担保公司的融资代理协议，骗取杨某1保证金人民币105万元后即将该款用于偿还个人债务，后杨某1要求保睿退还保证金和解除房屋抵押时，保睿以各种理由欺骗杨某1，并让谢某冒充“云南滇聚融资担保有限公司”的负责人“熊某”欺骗杨某1，并以“熊某”的名义向杨某1出具了“个人承诺”，后保睿又以昆明艾美尚商贸有限公司名义出具“情况说明”继续对杨某1进行欺骗。上诉人保睿的行为符合诈骗罪的构成要件，一审法院根据庭审查明的事实、证据，以诈骗罪对上诉人保睿定罪处�符合法律规定，故其所提上述上诉理由、其辩护人所提辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人保睿的辩护人所提“保睿在羁押期间先后二次向看守所民警检举他人犯罪线索，具有重大立功表现”的辩护意见，经查，上诉人保睿虽有检举他人的行为，但未能查证属实，故不能认定上诉人保睿具有立功情节。上诉人保睿及辩护人所提其他上诉理由、辩护意见与一审、二审查明的事实不符，且无证据印证，本院不予采纳。
综上，原审判决认定上诉人保睿犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。昆明市人民检察院所提检察意见于法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐建斌
审判员 阮文波
审判员 刘 华
二〇一七年十月三十一日
书记员 李晓荣