山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第376号
上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰安建筑安装工程集团有限公司肥城分公司，住所地：山东省肥城市桃园街008号。
负责人：王明康，经理。
委托代理人：郑力，山东信望律师事务所律师。
委托代理人：孙文昌，山东泰安建筑安装工程集团有限公司肥城分公司经营处副处长。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东古月置业有限公司，住所地：山东省肥城市泰临路古月大酒店。
法定代表人：胡存庆，董事长。
委托代理人：孟凡麟，山东古月置业有限公司法务经理。
上诉人山东泰安建筑安装工程集团有限公司肥城分公司（以下简称“泰建公司”）因与上诉人山东古月置业有限公司（以下简称“古月公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2013）泰民一初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泰建公司的委托代理人郑力、孙文昌，上诉人古月公司的委托代理人孟凡麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2011年12月6日，泰建公司与古月公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），约定：由泰建公司承建古月公司发包的古月公司一期工程泰隆花园住宅项目，工程内容包括施工图、土建、安装工程。合同约定开工日期为2011年12月16日（暂定，以实际开工日期为准），竣工日期2012年10月16日，工期总日历天数为300天。合同暂定价3000万元，以据实结算为准。该合同中明确约定除合同协议书外，本合同专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单等均视为本合同的组成部分。专用条款第六条中合同价款与支付部分约定，本合同价款采用可调价格合同，合同价款中包括的风险范围：其结算具体方式据实结算，依据甲方提供或确定的施工图纸、设计变更、现场签证。承包人向工程师提交已完工程量报告的时间为每月25日按实际形象进度、月度报表。发包方需按实际形象进度的70%付款，施工阶段分四次付款如下：±0.00完成一次、主楼两次、内外墙抹灰完工一次，竣工付至85%，余款两年内付至总价款的95%，余款5%防水质保期满且无质量问题后一次性付清。专用条款第十条第35项关于发包人的违约责任约定为，执行合同通用条款第24条及26.4款约定。即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，且延期超过三十天，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。专用条款第十条第35项关于承包人的违约责任约定为，若承包人原因造成的工期延误，工期每延误一天，罚合同总价0.3‰违约金；因承包人原因，质量达不到合格标准，承包人需无条件返工，且承包人还应向发包人支付合同总价3‰的质量违约金。专用条款第三条第13项关于工期延误的约定为，执行《通用条款》，需发包方签字认定。而在通用条款第13项工期延误方面则有如下约定：因下列原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意工期顺延。
同日，双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定：本工程的质量保修期为：（1）地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该合同合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；（3）装修工程为2年；（4）电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；（5）供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；（6）住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；（7）其他项目保修期限按照国家最新规定。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。同时约定本工程质量保修金为合同价款的5%，在工程竣工验收合格之日起至质保期满后一个月内，若未发生质量事故，按完成保修项目的价款分次支付给承包人。若因承包人原因发生质量事故，由承包人无偿修复。
2012年2月14日，泰建公司向古月公司委托的监理单位及古月公司提交涉案1#沿街楼工程、1#住宅楼工程、3#住宅楼工程开工报告。监理单位及古月公司均在该三份报告书中加盖了公章。2012年2月27日，泰建公司又分别向古月公司委托的监理单位及古月公司提交涉案2#沿街楼工程、7#住宅楼工程、9#住宅楼工程开工报告。监理单位及古月公司亦在该三份报告书中加盖了公章。在签订涉案《建设工程施工合同》后，分别就涉案1#沿街楼、2#沿街楼、1#住宅楼、3#住宅楼、5#住宅楼、7#住宅楼、9#住宅楼进行了图纸会审。古月公司未提供2#住宅楼有关图纸会审的书面资料。
2012年5月22日，古月公司及其委托的监理单位向泰建公司下发要求对施工现场基础以上部分暂停施工，并对已施工的基础砌体部分进行全面复查的书面通知。同日，监理单位向泰建公司下达了工程暂停令。2012年6月5日，肥城市建设工程质量监督站（以下简称“肥城市质监站”）向泰建公司下达了《建设工程局部暂停施工通知书》，载明原告泰建公司施工的涉案泰隆花园1#、3#、5#、7#、9#楼工程存在严重质量隐患，不能保证工程结构安全，责令暂停施工。停工时从2012年6月1日开始，并需在7日内整改完毕，将整改结果报告和复工申请报肥城市质监站复查，符合相关规定后，由肥城市质监站签发复工通知书后方可复工。同日，肥城市质监站向古月公司下达《责令停止违法建设行为通知书》【质监3-2-6】，载明该涉案工程已开工建设，但未按相关规定办理质量监督手续，责令停止违法行为。2012年7月20日，古月公司向肥城市质监站提交《建设工程（质量）整改报告》，已按规定将质量监督手续办理完毕。2012年7月24日，古月公司委托的监理公司对涉案工程进行了质量评估，认为泰建公司对不合格的砌体的拆除、返工工作已满足设计及规范要求，达到合格标准，同意报验。2012年8月29日，古月公司补办取得了本案工程的建筑工程施工许可证，在该施工许可证中载明开工日期为2012年2月。2013年3月9日，肥城市质监站对涉案古月置业泰隆花园1#住宅楼、3#住宅楼、5#住宅楼及1#沿街楼进行了检测。2013年3月12日，泰建公司与古月公司以及设计单位、监理单位共同对涉案古月置业泰隆花园1#住宅楼、3#住宅楼、5#住宅楼、7#住宅楼、9#住宅楼进行了主体结构工程验收。2013年3月14日，古月公司向泰建公司下发《催告通知书》，表示古月公司作为发包方，已按合同规定严格履行了发包方的义务按时支付工程款，但是截止该通知发出之日，该项目仍然没有竣工验收交付，泰建公司的违约行为严重影响了古月公司的声誉和后续项目的销售进程，逾期竣工事实将直接影响该项目有关的及其他相关合同的履行导致因逾期交房，而由此产生的一系列的违约责任。要求泰建公司严格按双方合同的约定，在现有损失违约责任已成事实的情况下，须在2013年3月18日前派人进入工地并组织施工，使工程早日竣工。若因泰建公司拒不施工并继续违约的行为，导致古月公司承担相应责任以及受到的直接和间接损失均应由泰建公司承担。如泰建公司不能在2013年3月18日前派人施工，视为放弃并自愿解除合同，古月公司有权另安排其他建筑队进行施工，并有权依法追究违约责任。2013年3月25日，古月公司再次向泰建公司下发《通知书》，要去泰建公司在接到通知5日内洽谈因泰建公司违约解除合同及损失赔偿、费用负担以及工程量的确认进行协商。
在原审法院审理过程中，双方当事人于2013年8月12日达成了《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》，一致同意解除双方于2011年12月6日签订的涉案《建设工程施工合同》。对于双方在本案中提出的其他诉讼请求，双方均同意由法院审理判决。经泰建公司申请，原审法院依法委托泰安泰山建设项目咨询有限公司对泰建公司实际施工的涉案工程的工程价款进行了审计。确认工程价款为14234944.6元。
原审另查明，泰建公司与古月公司签订涉案《建设工程施工合同》后，于2012年2月14日与肥城市方舟建筑设备租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，租赁该公司塔式起重机2台，日租金480元；于2012年2月14日与肥城市广远建筑机械租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，租赁该公司塔式起重机2台，日租金560元；于2012年3月29日与李波签订《塔式起重机租赁合同》，租赁其塔式起重机1台，日租金180元；于2012年3月29日与肥城市方舟建筑设备租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》，租赁该公司塔式起重机2台，日租金240元。
上述事实，有涉案《建设工程施工合同》、《房屋建筑工程质量保修书》、开工报告及图纸会审资料、《责令停止违法建设行为通知书》、《建设工程局部暂停施工通知书》和工程暂停令、鉴定报告、《塔式起重机租赁合同》四份，当事人陈述及庭审笔录等在案佐证。
原审认为：涉案《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容亦不违背相关法律规定，为有效协议。双方当事人均应按照该施工合同的约定，全面履行合同义务。而在本案审理过程中，双方当事人又于2013年8月12日达成了《关于解除﹤建设工程施工合同﹥的协议书》，一致同意解除涉案《建设工程施工合同》，故因该合同履行而产生的权利义务应予以清理，且古月公司在庭审时亦认可对泰建公司施工的工程已实际接收并在此基础上进行了施工，故泰建公司要求古月公司支付工程价款的主张，原审法院予以支持。
关于工程价款的数额。经泰建公司申请，原审法院依法委托鉴定机构就泰建公司实际施工工程的工程价款进行审计，鉴定机构出具泰山鉴报字（2014）第3号《工程造价鉴定报告》，认定泰建公司施工的涉案工程让利后总造价为14333231.51元。古月公司对该报告提出异议，鉴定机构就其异议亦作了书面答复，将原鉴定结论作了调整，调整后工程造价为14234944.6元。应古月公司的申请，原审法院依法通知鉴定机构出庭，就其鉴定工作进行了说明，在庭审中，该鉴定机构工作人员称对垂直运输费和垂直密目网、水平网部分是按照全部工程竣工验收的情况下记取的，没有考虑未完工部分，应由双方协商确认具体记取比例，该部分价款共计865155.61元。原审认为，鉴定机构系经双方当事人共同选定的鉴定机构，其具备工程造价审计的相应资质，为本案出具的鉴定报告应作为认定工程价款的基本依据。但经鉴定人出庭证实，在鉴定过程中，垂直运输费和垂直密目网、水平网部分未考虑整体工程尚未完工的状况，是因无法确定具体比例，但应当区分扣减。本案双方签订的涉诉工程总价款为3000万元，除去有争议的垂直运输费和垂直密目网、水平网部分价款865155.61元，泰建公司实际施工工程的价款为13369788.99元，与全部工程相比所占比例为44.57%，故原审法院酌定泰建公司应记取的垂直运输费和垂直密目网、水平网部分价款为385599.86元（865155.61元×44.57%），则泰建公司实际施工工程的价款为13755388.85元。庭审中双方当事人对于古月公司已支付工程款450.31万元无异议，对于古月公司垫付的材料款1551984.12元及电费96624.33元亦无异议，应从工程款数额中予以扣除。古月公司尚欠泰建公司工程款7603680.4元，应予支付。对泰建公司的该项诉讼主张，原审法院予以支持。
关于古月公司反诉泰建公司质量违约金问题。在泰建公司施工涉案工程基础砌砖施工结束后，施工现场存放的剩余砖在存放一段时间后出现了较为严重的粉化现象。经监理单位和古月公司共同调查后，对泰建公司下达了工程暂停令，并由肥城市质监站向泰建公司下达了《建设工程局部暂停施工通知书》，认定泰建公司施工的涉案泰隆花园1#、3#、5#、7#、9#楼工程存在严重质量隐患，不能保证工程结构安全，责令暂停施工并予以整改。泰建公司虽按照停工令和暂停施工通知书的要求进行了整改，但其上述行为已经违反了双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十条第35项的约定，泰建公司应承担合同价款3‰的质量违约金即90000元，对此原审法院予以支持。
关于古月公司反诉泰建公司未按图纸施工，剩余工程量需增加的费用问题。因原审法院委托的鉴定机构系对泰建公司实际施工的工程量进行的造价鉴定，剩余部分工程量并不在该造价审计范围内，故古月公司再要求予以扣减，没有法律依据，原审不予支持。且古月公司已经实际接收涉案工程并在泰建公司施工的基础上进行了继续施工，其再主张质量缺陷、返工损失等均无法律依据，对其鉴定申请应不予准许，其主张的相关损失原审亦不予支持。
关于2号住宅楼未施工的责任问题。双方签订的《建设工程施工合同》中明确包含2号住宅楼的施工内容，但在签订涉案建设工程施工合同后正式开工前的图纸会审中，并未对2号楼进行图纸会审，古月公司在庭审中亦未提交2#住宅楼工程的图纸交付证据，故原审认定泰建公司对2#住宅楼未施工不存在过错，古月公司反诉要求泰建工程承担2号住宅楼未施工的违约责任，没有事实和法律依据，原审不予支持。
关于其余工程工期延误违约金问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定该工程工期总日历天数为300天，而庭审查明的开工日期为2012年2月14日，主体完工时间泰建公司与古月公司均认可系2012年11月份，但具体日期双方均无法确定，亦未举证证实，原审酌定为2012年11月15日，则泰建公司实际施工时间为275天。而根据前述泰建公司实际施工部分工程占全部工程的大致比例为44.57%，合同工期为300日历天，则泰建公司完成上述工程合同内工期应为134天，泰建公司延误工期141天。对于延误工期的原因，泰建公司主张主要有如下几个方面的原因，且均是古月公司方原因导致，工期应当顺延。一是工程施工所需的动力电源，在工程开工时古月公司未按照合同约定准备就绪，经多次催促直到2012年3月底才接通，且施工用水也未解决，影响工程进度达一个月的时间；二是因古月公司未办理建筑工程质量备案手续，施工期间肥城市质监站于2012年6月5日下达通知责令停止违法建设，直到7月20日才恢复施工，期间工期应当顺延；三是具体施工中，原设计方案发生了多次变更，工程量出现了多次增加等等；四是工程施工过程中，古月公司在进度款的支付时间和数额方面出现了严重违约情形，泰建公司于2012年11月份完成了全部主体，但对方承诺的70%工程款经多次催讨，仅仅支付了不足50%，工期应顺延。对于泰建公司上述工期顺延的理由，原审认为，首先，对于动力电源和水源问题。从2013年3月18日肥城市供电公司胡屯供电所出具的关于供电情况的证明来看，工程基础施工阶段使用的是涧北新村低压线路，至2012年3月19日T接10KV湖北线高压线路送电。古月公司在泰建公司进驻施工场地施工时，未按合同约定提供满足施工条件的动力电源，泰建公司主张顺延工期理由适当，原审予以支持。至于顺延的时间，考虑到古月公司已经协调使用了涧北新村低压线路，故原审酌定工期顺延时间为15日。关于2012年6月5日，肥城市质监站向古月公司下达责令停止违法建设行为通知书【质监3-2-6】，是否影响工期的问题，在该通知书中载明该涉案工程已开工建设，但未按相关规定办理质量监督手续，责令停止违法行为，但并未责令停止施工，且肥城市质监站同日向泰建公司下达的《建设工程局部暂停施工通知书》，载明涉案工程存在严重质量隐患，不能保证工程结构安全，故责令暂停施工，停工责任方系泰建公司，其要求工期顺延无法律依据，对其该项理由原审亦不予支持。关于施工期间，原设计方案发生了多次变更，工程量出现了多次增加是否影响合理工期的问题，泰建公司并未举证证实设计变更足以导致工期增加的证据，亦未就该增加与古月公司形成书面签证等文件，对其该项理由，原审亦不予采纳。
关于工程施工期间，古月公司就工程进度款的支付是否存在违约的问题。经查明，2012年5月15日，泰建公司向古月公司提报了1#沿街楼、1#住宅楼、3#住宅楼、5#住宅楼±0.000以下完成工程量造价文件，总造价2102746.25元。2012年5月16日，古月公司依照合同约定将该造价的70%即1471922.38元支付给泰建公司，对2#沿街楼、7#住宅楼、9#住宅楼基础工程完成量造价，未予支付。但在此之前的2012年5月22日，古月公司及其委托的监理单位即已发现泰建公司施工的工程存在质量问题并下达了暂停施工的通知，并要求对已施工的基础砌体部分进行全面复查，在此情形下，古月公司暂不付款是合理的。2012年7月24日，泰建公司将存在质量问题的部分工程返工完毕并经古月公司委托的监理单位审查确认满足设计及规范要求，达到合格标准，同意报验。据此原审认定2012年7月24日为泰建公司完成±0.000以下基础工程的时间，消耗工期161天。而根据泰建公司提报的±0.000工程款总造价为3552746.25元，占合同价款的11.84%，原审酌定合同内合理工期应为36天，则泰建公司超工期125天。另一方面，在泰建公司完成上述工程后，古月公司对于±0.000以下完成工程量造价付款条件亦已经成就，其仍未按照合同约定付款，对于其后的工期延误，原审不再予以支持。综合上述几点，泰建公司应承担110天工期延误的违约责任（125天扣除动力电源顺延的15天），按合同价的日0.3‰承担违约金，共计990000元，古月公司的该项反诉请求原审予以部分支持，泰建公司对工期延误的部分抗辩理由成立，原审亦予以部分支持。
关于泰建公司主张的因停工造成的经济损失344189.95元的问题。如前所述，原审认定泰建公司于2012年11月15日已完成主体部分施工，则按照合同约定古月公司应付工程款数额为形象进度的70%，从本院审计认定的工程款数额应为9628772.20元，古月公司付款进度未达到合同约定的数额，泰建公司有权按照合同约定停工，对停工期间的损失亦应由古月公司承担，期间应自2012年11月15日起计算至2013年3月19日泰建公司撤出工地，共计124天。泰建公司主张按照租赁设备的日租金计1460元作为其每日损失的数额，符合法律规定，应予支持，共计181040元。对泰建公司诉求中超出部分，原审不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、古月公司于本判决生效之日起十日内支付泰建公司工程款7603680.4元；二、古月公司于本判决生效之日起十日内赔偿泰建公司因误工造成的损失181040；三、泰建公司于本判决生效之日起十日内支付古月公司工程质量违约金90000元；四、泰建公司于本判决生效之日起十日内支付古月公司逾期竣工违约金990000元；五、驳回泰建公司的其他诉讼请求；六、驳回古月公司的其他反诉请求。本诉案件受理费89221元，保全费5000元，共计94221元，由泰建公司负担28000，由古月公司负担66221元。古月公司负担部分，已由泰建公司预交，待执行本判决时一并过付。反诉案件受理费12054元，由古月公司负担5304元，由泰建公司负担6750元。泰建公司负担部分，古月公司已经预交，亦待执行本判决时一并过付。
泰建公司不服原审判决上诉称：一、原审法院判决泰建公司支付古月公司工程质量违约金错误。涉案工程的基础部分虽因用砖出现质量问题，但原审法院将质量完全归责于泰建公司不当。涉案工程使用的砖是古月公司与监理单位共同考察后指定的砖厂所供；根据施工合同约定，建设单位、监理单位对于进场材料负有检验责任，事实上砖进场后进行检验亦未发现隐性质量问题，只是在使用后才出现了粉化现象；现场施工过程中，建设单位、监理单位对基础部分进行了工程质量验收，验收结果同样为合格。故因用砖出现质量问题，各方均有不可推卸的责任；质量问题发生后，泰建公司已将砖全部拆除，并已经履行了返工重建的责任，原审法院不应再判决我方承担质量违约金。二、原审法院判决泰建公司承担110天工期延误的违约责任错误。（一）原审认定涉案工程的开工日期为2012年2月14日与事实不符；根据在案证据，开工日期应当确定为2012年3月16日。泰建公司在原审时提交的开工报告，是泰建公司分别于2012年2月14日、2012年2月27日向建设单位、监理单位提报的，而建设单位、监理单位签署审核意见的时间则分别是2012年2月16日、2012年3月6日。此时图纸尚未会审，而开工前建设单位、监理单位、设计单位、施工单位会审图纸、进行设计交底的时间则是在2012年3月15日。在此之前，施工的准备工作尚可进展，但真正开工却无从谈起。故真正的开工时间最早应当确定为图纸会审的次日，即2012年3月16日。（二）原审认定工期延误110天，是通过对基础工程（0.00m以下）占用的工期161天与测算的工期36天进行对比所得出的结论，认为基础部分的造价占总造价的11.84%，那么工期也应按照11.84%的比例与合同工期天数300天进行套算，即36天。首先，原审认定基础工程占用工期161天是以2012年2月14日作为开工时间起算的，这与实际开工时间明显不符。其次，原审法院的这一计算方式，违背了建设工程的施工规律。在民用住宅楼施工活动中，0.00m以下的基础部分，是最为耗费工期的项目，其中施工范围包括了开挖地槽、夯实地基、抽排积水、基础钢筋敷设、地下浇筑、地下垒砌、墙体抹灰，等等。就涉案工程而言，由于地槽开挖后发现地下水位高，以及地面下埋藏有废弃水井等问题，所以必须采取挖土降水等施工措施，从而加大了工程量，必然占用大量工期。再者，关于民用建筑工程的单项工期，建设部颁发的《全国统一建筑安装工程工期定额》中有明确规定，其中针对涉案这类工程，该定额规定的基础单项工程的工期为50天，基础以上部分的工期为235天，总工期为285天。按照单项工期定额与总工期定额的比例，基础部分的占比应为17.55%。结合本案中双方约定的工期总天数300天，按照比例计算，涉案基础工程应当占用的工期应核算为53天。第四，地下基础部分不是一个独立的施工项目，而是整个住宅楼工程的组成部分，故考察工期进度，使用工程造价占比的方法没有科学依据。（三）原审对古月公司拖欠工程进度款导致工程停工的违约行为没有全面予以认定显失公平。涉案《建设工程施工合同》虽然约定了工期300天，但合同专用条款第六条明确约定，发包方“按实际形象进度的70%付款，施工阶段分四次付款如下：基础完成一次，主楼两次，内外墙抹灰完工一次，竣工付至85%，余款两年内付至总价款的95%，剩余5%防水质保期满且无质量问题后一次性付清”；合同专用条款第十条约定，发包方不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，且延期超过三十天，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包方承担违约责任。实际施工过程中，古月公司却严重违反上述约定，根本没有按照合同约定支付工程进度款。泰建公司在完成了基础（0.00m以下）、主体三层（0.00m-11.00m）、主体四层至阁楼（11.00m-阁楼顶）后，均及时向古月公司提报结算，要求支付工程进度款。古月公司在收到六份结算书后，进了行审核并分别出具了六份审核表、汇总了一份应付款明细表，由古月公司的副经理韩邦合签名，审核表、汇总表中的书写项目及数字，均是按照70%进度款计算，是古月公司一方核算的结果。即便按照古月公司的核算，仍然能够证实在基础（0.00m以下）、主体三层（0.00m-11.00m）、主体四层至阁楼（11.00m-阁楼顶）各个阶段，古月公司无一不存在拖欠进度款的情形，在履行付款义务过程中发生重大违约。（四）原审法院对古月公司因未办理质量监督手续导致停工一个半月的事实没有予以认定错误。由于古月公司没有办理工程质量监督手续，肥城市质监站于2012年6月5日向其发出《责令停止违法建设行为通知书》，要求停止违法建设行为。直至2012年7月20日，建设单位、监理单位和施工单位共同向肥城市质监站提交报告，说明2012年7月20日前质量监督手续办理完毕，此时才恢复施工。原审认为“停止违法建设行为”的通知，只是要求停止违法行为，并未责令停止施工，因而对实际造成的停工未予认定。但肥城市质监站发出的通知是“责令停止违法建设行为”，而违法建设的主要行为表现就是施工，所以“责令停止违法建设行为”必然包含了“责令停止施工”的内容。（五）原审对设计变更导致工期顺延不作认定错误。原审时泰建公司提交的设计变更资料、工程量签证资料，均证实施工过程中建设单位、设计单位对工程设计作了大量变更，同时还调整增加了工程量。这些影响施工进度的因素，必然影响工程正常进展，造成工期延误，按照合同约定完全属于顺延工期的情形。原审却以泰建公司没有举证证明为由，对增加工期的事实未作认定。（六）基础部分返工重建所占用的时间，应当予以扣除，但原审法院也未扣除。如上所述，基础工程因用砖出现质量问题，实际上各方都有责任，不能全部归于泰建公司，这样拆除重建消耗的时间，不能计入泰建公司的施工工期。请求二审法院撤销原审判决第三、四项，依法改判驳回古月公司关于要求泰建公司支付工程质量违约金、工期延误违约金的诉讼请求。
古月公司答辩称：泰建公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回泰建公司的上诉。
古月公司不服原审判决上诉称：一、原审认定“且古月公司在庭审时亦认可对泰建公司施工的工程已实际接收，并在此基础上进行施工，故泰建公司要求古月公司支付工程款的主张，原审予以支持”错误。古月公司接收和认可的是住宅楼1号、3号、5号、7号、9号，但沿街楼1号、2号至今也未认可和接收，该两号楼整体主体造价应在300万元左右，根据法律规定，未验收合格的工程不予支付工程款，故理应从我方欠付泰建公司工程款7603680.6元中减去3000000元。同时，泰建公司还应承担向购房户支付违约交付房屋违约金的费用（按购房合同载明的交付日期到最终判决日期止）。二、鉴定结论中部分费用记取错误，属于重复计费。鉴定机构出具的《工程鉴定造价报告》虽将鉴定结论调减了98286.9元，原审判决将垂直运输费和垂直密目网、水平网、安全网所有费用均由古月公司承担不合理，也违反了法律规定，这些费用已包含在安全措施费中，不应重复计取，且鉴定人员在原审出庭质证时，认为可以重复计取，但未提供相应依据。三、原审认定泰建公司设备租赁费错误。泰建公司因停工造成的损失应由自己承担，另外泰建公司违约在先，1号、2号沿街楼至今未予验收交付，其租赁设备的租金181040元（包含在鉴定结论中）应由泰建公司承担。另外，原审判决设备租赁费的证据也不充分，仅有设备租赁合同，没有实际支付该费用的证据。四、原审判决古月公司支付5%质保金没有法律依据。质保金是泰建公司对所建工程在一定期限内不能出现任何质量问题所作的保证，在保证期限内如果出现任何质量问题，泰建公司都应承担责任，况且1号、2号沿街楼即无施工又无验收手续，原审不能在此情况下判决古月公司提前支付该保证金。请求二审法院撤销原审判决第一、二项，或将本案发回重审。
泰建公司答辩称：一、原审关于涉案工程已由古月公司接收并在此基础上进行认定是正确的。古月公司在原审中已认可实际接收了全部的涉案工程（包括涉案1号、2号沿街楼），且在案的公证书证实了接收时的状况，而照片等证据证实了古月公司接收涉案工程后进行后续建设的情况，故古月公司关于在涉案工程款中扣除沿街楼工程款的主张不能成立。二、原审已经根据鉴定人员出庭作证的情况对鉴定结论作了调整，而且对泰建公司应收的垂直运输费及垂直密目网、水平网等费用也仅仅按照44.57%的比例进行了核定。所以根本不存在将这些费用全部让古月公司承担的问题。三、原审认定并判决古月公司赔偿停工期间的设备租赁损失，符合本案案情和法律规定。施工期间，泰建公司与肥城市方舟建筑设备租赁有限公司、肥城市广远建筑机械租赁有限公司、李波等分别签订设备租赁合同，租赁塔式起重机7台，每日租金合计1460元。涉案工程主体部分于2012年11月15日完成，根据合同约定古月公司应按形象支付70%价款。但实际并未依约履行，由于拖欠额度过大，导致工程停工，直至2013年3月19日泰建公司撤出工地，这一期间泰建公司的设备租赁损失古月公司应予赔偿，这既是我国《合同法》规定的法定义务，也是双方当事人合同约定的违约责任。四、关于质量保证金的问题。由于双方当事人协商解除涉案合同，且古月公司在接受工程后继续进行了施工，故古月公司再以原合同约定主张工程质量保证金不能成立。请求二审法院驳回古月公司的上诉请求。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题：一、原审判决泰建公司向古月公司支付工程质量违约金90000元是否正确；二、原审判决泰建公司向古月公司支付逾期竣工违约金990000元是否正确；三、原审判决古月公司向泰建公司支付涉案工程款7603680.4元是否正确；四、原审判决古月公司向泰建公司支付窝工损失181040元是否正确。
关于原审判决泰建公司向古月公司支付工程质量违约金90000元是否正确的问题。根据原审查明的事实，在涉案工程建设过程中，肥城市质监站向泰建公司下达了《建设工程局部暂停施工通知书》，认定“现场堆放砖部开裂，粉化严重；砖基础存在粉化砖使用现象，部分墙体粉化砖集中使用，造成严重质量隐患，不能保证工程结构安全”，根据涉案《建设工程施工合同》专用条款第十条第35项关于“因承包人原因，质量达不到合格标准，承包人需无条件返工，且承包人还应向发包人支付合同总价3‰的质量违约金”的约定，原审判决古月公司承担合同价款3‰的违约金并无不当。泰建公司关于其履行了返工重建的义务，不应再承担该质量违约金的主张，与涉案《建设工程施工合同》的上述约定不符，本院不予支持。泰建公司虽主张涉案用砖是由泰建公司与监理单位共同考察后指定砖厂提供，涉案用砖在进场后的检测中未发现隐形质量问题，但未提供证据加以证明，故对其该项主张本院亦不予支持。
关于原审判决泰建公司向古月公司支付逾期竣工违约金990000元是否正确的问题。（一）关于原审认定涉案工程开工日期的问题，泰建公司向古月公司提报的涉案工程1#沿街楼、1#住宅楼、3#住宅楼、5#住宅楼《开工报告》中载明的开工日期为2012年2月14日，古月公司与监理公司亦在《开工报告》中加盖公章，该日期亦与涉案《建筑工程施工许可证》上载明的开工日期（2012年2月）可相互印证，故原审认定涉案工程的开工日期为2012年2月14日并无不当。泰建公司虽依据《图纸会审记录》主张开工日期应为2012年3月16日，但不足以推翻原审依据《开工报告》所认定的开工日期，故对其该项主张本院不予支持。（二）关于原审酌定涉案工程工期延误110天的问题，涉案工程自2012年2月14日泰建公司对涉案工程开工建设至2013年3月14日停工，实际施工工期已达290余天，工期严重违约，在此情况下，原审酌定酌定涉案工程工期延误110天并无不当。泰建公司的该项上诉理由与原审认定施工工期的具体计算方法并无实质区别，其该项主张不足以推翻原审对涉案工程工期延误天数的认定，故本院不予支持。（三）关于原审对古月公司拖欠工程进度款导致工程停工的违约行为没有全面认定的问题，虽然古月公司存在拖欠工程款的情况，但因泰建公司施工工期远远超过合同约定的合理工期，存在严重的工期违约，故本院对泰建公司的该项主张亦不予支持。（四）关于原审对古月公司因未办理质量监督手续导致停工一个半月的事实未予以认定的问题，根据原审查明的事实，2012年6月5日，肥城市质监站向古月公司下达《责令停止违法建设行为通知书》的同时，亦向泰建公司下达了《建设工程局部暂停施工通知书》，该通知书中载明涉案工程存在严重质量隐患，影响工程结构安全，故原审对泰建公司关于该工期顺延的主张未予支持并无不当。（五）关于原审对设计变更导致工期顺延的认定问题，在原审及本院二审期间，泰建公司均没有提交充分、有效的证据对设计变更导致工程量及工期增加的事实加以证明，工程量及工期增加亦未得到古月公司的签证认可，在此情况下，原审对泰建公司的该项主张未予支持并无不当。（六）关于原审对基础部分返工重建工期未扣除的问题，如前所述，基础工程因用砖出现质量问题的责任在泰建公司，在泰建公司违约在先的情况下，其该项主张本院不予支持。
关于原审判决古月公司向泰建公司支付涉案工程款7603680.4元是否正确的问题。（一）关于古月公司主张对涉案工程中的1号、2号沿街楼未实际接收，应从涉案工程款中予以扣减的问题。根据原审查明的事实，经古月公司申请，肥城市公证处于2013年3月20日出具了《公证书》，对涉案1#、3#、5#、7#、9#住宅楼工程和1#、2#沿街楼工程进行了证据保全。而证据保全的目的是古月公司要继续开工建设。结合原审中泰建公司提交的相关照片资料，古月公司在接收上述涉案工程后亦确实进行了后续建设，故古月公司的该项主张不能成立。（二）关于古月公司主张涉案垂直运输费和垂直密目网、水平网、安全网所有费用不应都由古月公司承担的问题。根据原审查明的事实，原审法院已经根据鉴定人员出庭作证的情况对鉴定结论作了调整，且对泰建公司应收的垂直运输费及垂直密目网、水平网等费用也仅仅按照44.57%的比例进行了核定，故古月公司的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。
关于原审判决古月公司向泰建公司支付窝工损失181040元是否正确的问题。本院认为，根据建筑施工行业的实际，停窝工必然导致损失，原审依据泰建公司提交的涉案租赁合同判令古月公司承担相应的窝工损失并无不当。另外，关于古月公司主张原审判决其支付5%质保金没有法律依据的问题，本院认为，因双方当事人协商解除了涉案《建设工程施工合同》，且古月公司在接受工程后继续进行了施工，故古月公司再以原合同约定主张工程质量保证金不能成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80813元，由山东泰安建筑安装工程集团有限公司肥城分公司负担14520元，由山东古月置业有限公司负担66293元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱建坡
审 判 员 丁国红
代理审判员 陈 浩
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 任 楷