山东省蒙阴县人民法院刑 事 判 决 书（2014）蒙刑初字第130号公诉机关山东省蒙阴县人民检察院。被告人李振锋，男，1977年4月20日出生于山东省蒙阴县，汉族，初中文化，住蒙阴县。2014年1月19日因涉嫌贪污罪被刑事拘留，同年1月27日被取保候审。辩护人贺隽，山东康桥（临沂）律师事务所律师。山东省蒙阴县人民检察院指控被告人李振锋犯贪污罪，于2014年5月9日以蒙检公诉刑诉［2014］105号起诉书向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年5月28日、6月17日适用简易程序公开开庭进行了审理，蒙阴县人民检察院指派检察员梁广红、助理检察员崔菊出庭支持公诉，被告人李振锋及辩护人到庭参加诉讼。期间，公诉机关于2014年6月5日建议延期审理，6月16日恢复审理。本案现已审理终结。山东省蒙阴县人民检察院指控：2002年下半年至2009年，被告人李振锋在担任蒙阴县经济开发区宝德社区支部委员兼出纳期间，利用职务之便，单独或与时任宝德社区党支部书记的李培航（已去世）和时任宝德社区村委委员兼会计的王某、李某1（均另案处理）等人合伙，通过收入不入账、虚列支出等手段非法占有公共财产178331.5元，其中被告人李振锋个人分得51915.75元。归案后被告人李振锋如实供述了其犯罪事实。针对指控，公诉机关提供了任职文件等书证；证人李某1、刘某等人证言；被告人李振锋供述等证据。公诉机关认为，被告人李振锋利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人李振锋辩称，起诉书第二起中他有筑路、架电等公益支出，第四起中小树系在他承包期间长大的，应从指控数额中扣除相应的数额，表示认罪，请求从轻处罚。辩护人认为，（1）李振锋的行为不构成贪污罪。李振锋不是国家工作人员，也不是依照法律从事公务的人员。所占有的款项不属于国家所有的公共财产。（2）被告人李振锋对雅美抽纱厂院内树木已尽管理职责，不应认定其占有了全部树款。（3）起诉书第一起已超过诉讼时效；第二起李振锋数十万元用于修建道路，架设电路等，量刑时应予以考虑。（4）从被告人出纳的身份、分得的款项数额均看出，李振锋处于从属的地位，只对分得的涉案款额承担责任。（5）纪委立案和刑事立案不是同一概念，在刑事立案之前所做的如实供述，应属于自首。请求对李振锋予以从轻或减轻处罚。经审理查明：2002年下半年至2007年，被告人李振锋在担任蒙阴县经济开发区宝德社区支部委员兼出纳期间，利用职务之便，与时任宝德社区党支部书记的李培航（已去世）和时任宝德社区村委委员兼会计的王某、李某1（均另案处理）等人合伙，通过收入不入账、虚列支出等手段非法占有公共财产172331.5元，其中被告人李振锋个人分得45915.75元。具体犯罪事实如下：1、2002年，被告人李振锋在担任蒙阴经济开发区宝德社区出纳兼任雅美抽纱厂厂长期间，与雅美抽纱厂会计李某1合谋将抽纱厂货款40831.5元私分，其中被告人李振锋分得20415.75元。2、2007年，被告人李振锋在宝德社区八十岭小区购四套宅基地开发建房，按规定应向宝德社区交宅基地款24万元。时任支部书记的李培航要求会计王某与被告人李振锋为其解决住院费用，三人协商后，在李培航的指使下，由王某具体操作，被告人李振锋向社区实交12万元，以被告人李振锋为小区修路、架电所花费用为由抵顶了部分宅基地款，并由支委成员在虚假的协议上签了字。后李培航分得7.6万元，王某分得2.4万元，被告人李振锋分得2万元。3、2007年7、8月份，县财政局拨付给宝德社区的水利建设资金15万元到位后，村书记李培航提出要感谢时任蒙阴县财政局长李培信的协调、帮助，与会计王某及被告人李振锋商量后，由王某处理账目，被告人李振锋提供发票，从宝德社区所属的建筑公司走账，套取资金61500元。其中，5万元由李培航转给李培信，剩余11500元王某分得6000元，被告人李振锋个人分得5500元。上述事实，被告人李振锋当庭表示均无异议，且有经庭审举证、质证的证人李某1、刘某、李某2、王某、陈某、苗某的证言；发货情况流水记录本、账目明细及记账凭证、宅基地购买协议书、农村经济收入统一凭证、蒙阴县财政局非税收入管理办公室记账凭证、宝德社区记账凭证、支出凭证、宝德建筑公司记账凭证、入库单、出库单、个人基本情况及任职文件、户籍证明、破案经过等书证；被告人李振锋的供述等证据予以证实，足以认定。起诉书第四起指控：2009年，被告人李振锋将雅美抽纱厂卖树款6000元非法占为己有。公诉机关提供了下列证据：（1）证人李某3证言证实：2009年，李振锋要把雅美抽纱厂院子里的10来棵树卖给他，他找人把树杀了卖到了临沂，把6000元的卖树钱给了李振锋，剩下零头李振锋没要，卖树枝子的钱顶了找人杀树的工钱。李振锋怎么处理的这些钱他不清楚。（2）书证①承包合同及库存盘点清单证实：李振锋于2003年3月6日承包的雅美抽纱厂；库存盘点清单中未有小树的记录。（3）被告人李振锋供述证实：2003年3月份村里决定将雅美抽纱厂对外承包，他就把厂子承包了过来，在他承包之前，厂里就种着10来棵小杨树，2009年这些杨树长大了，他考虑在院子里不安全就和树贩子李某3联系一次性全卖了，总共卖了6000元钱，他没把树款交给村集体。他只有抽纱厂使用权，没有处置权，所以6000元杨树款应该归宝德社区集体所有。当时考虑着杨树是长在自己承包的厂里，卖树款也没人管，心存侥幸就没有上缴集体。针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：（1）关于辩护人认为李振锋不是国家工作人员，也不是依照法律从事公务的人员。其所占有的款项是社区及下属企业的集体性质的公款，不构成贪污罪的意见。经查，起诉书第一、二起被告人李振锋侵占的宝德社区及下属企业集体的财产；第三起自财政局以水利建设资金的名义将款下拨后，该款已由宝德社区支配，属集体所有的财产。被告人李振锋利用担任宝德社区出纳、雅美抽纱厂长、宝德建筑公司经理的职务之便，与他人合谋将社区集体及下属企业的财产非法占为已有，符合职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。辩护人的相关意见予以采纳。（2）关于被告人及辩护人认为被告人李振锋对雅美抽纱厂院内树木已尽管理职责，不应认定其占有全部树款的辩解、辩护意见。经查，起诉书第四起李振锋在2003年承包宝德社区所有的雅美抽纱厂时，合同中双方均没有对院内当时还没有任何经济价值的小树作出约定。2009年被告人擅自处理了已长大的树木，对树木的收益归属系民法调整的范畴，不应由刑法来评价。公诉机关该起指控不成立，依法不予支持。（3）关于被告人及辩护人认为起诉书第一起已超过诉讼时效；第二起李振锋十数万元用于修建道路，架设电路等，应予以考虑的意见。经查，被告人李振锋利用职务之便实施侵占集体财产的犯罪行为从2002年到2007年是一连续的状态，时效期限应从其最后一个犯罪行为施行完毕时开始计算。因此，起诉书第一起指控并不超追诉期限；起诉书第二起中证人王某的证言与被告人的供述能够相互印证，均证实修建道路、架设电路应由住宅开发者（被告人李振锋）自行承担。被告人李振锋等人为套取12万元的宅基地款，才编造了虚假的修路、架电等协议内容；因此，以上辩解、辩护意见不成立，依法不予支持。（4）关于辩护人认为被告人李振锋系从犯，只对分得涉罪款额承担责任的意见。经查，起诉书第二、三起中，被告人李振锋在共同犯罪中处于从属的地位，起次要作用，可认定从犯。相关辩护意见予以采纳。（5）关于辩护人认为李振锋在2012年县纪委调查期间，李振锋就作了如实交待，构成自首的意见。经查，中共蒙阴县纪律检查委员会出具的“关于李振锋违纪问题的处理情况”证实，被告人李振锋是在办案机关尚未掌握其具体违法违纪问题的情况下，仅因为可疑接受调查、未被采取强制措施时主动交待其犯罪事实，符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条“关于自首的认定和处理”的规定。被告人的行为可认定为自首。辩护人的意见依法予以采纳。本院认为，被告人李振锋在担任蒙阴县经济开发区宝德社区支部委员兼出纳、宝德建筑公司经理期间，利用职务之便，将宝德社区集体财产非法占有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名不当，依法予以纠正。被告人李振锋有自首情节，在第二、三起犯罪中系从犯，且已全部退赃，依法应从轻处罚。对其适用缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区无不良影响，可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条之规定，判决如下：被告人李振锋犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郭立远审 判 员  陈允忠人民陪审员  邸恩友二〇一四年六月三十日书 记 员  刘 晴附：法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条关于自首的认定和处理根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。