陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宝中刑一终字第00115号
抗诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）石安，男，1969年12月19日出生于陕西省凤翔县，汉族，高中文化，住凤翔县城关镇，工人。2014年3月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年3月14日被依法逮捕，现羁押于凤翔县看守所。
辩护人曹靖苑，陕西渭塬律师事务所律师。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人石安犯贩卖、运输毒品罪一案，于二0一四年十一月四日作出（2014）凤翔刑初字第00082号刑事判决。原审被告人石安不服，提出上诉。抗诉机关即原公诉机关凤翔县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝鸡市人民检察院指派检察员赵云付出庭履行职务，上诉人（原审被告人）石安及其辩护人曹靖苑等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2014年2月份一天下午，赵红梅（另处）接到吸毒人员罗卫伟购买毒品的电话，二人约定后赵红梅让被告人石安在凤翔县城关镇东湖路新庄路口以100元贩卖给吸毒人员罗卫伟毒品海洛因一小包（折合0.125克）。2、2014年2月28日，被告人石安驾驶陕CP98**号奇瑞牌QQ小汽车从西安凤城十路一上线处购买毒品海洛因两小包后藏于其驾驶汽车的方向盘内，驾车回到凤翔县东湖路信用社家属院后即被公安机关当场抓获，现场查获毒品海洛因两小包，经称量净重29.96克。
原审法院经审理认为，被告人石安明知是毒品，还帮助将毒品向他人贩卖，又为了帮助她人贩卖毒品而驾驶交通工具将毒品海洛因从西安运至凤翔，其行为违反国家毒品管理制度，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖、运输毒品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人石安认罪态度尚好，有悔罪表现；且毒品被当场查获，未流向社会，危害后果相对较小，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一、三款、第六十四条之规定，判决：1、被告人石安犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元。2、白色OPPO直板智能手机一部依法收作案证。
宣判后，被告人石安不服，提出上诉。上诉理由是：1、第二宗犯罪行为认定为运输毒品属定性错误，应认定为非法持有毒品。2、原判判处上诉人有期徒刑八年、并处罚金10000元的量刑过重。请求撤销原判，依法对上诉人从轻或减轻量刑。
原公诉机关凤翔县人民检察院提出抗诉，认为毒品被当场查获虽未流入社会，属于被告人意志以外的因素形成的后果，与被告人主观犯罪意图无关，不是被告人客观上减轻危害后果的表现，将其作为酌定从轻处罚的依据不当，对被告人石安应当在有期徒刑10至11年量刑。原审判决量刑偏轻，请求依法判处。宝鸡市人民检察院经审查后支持抗诉。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）石安贩卖、运输毒品的犯罪事实清楚、正确，有下列证据证实：
1、物证：百顺牌香木缘抽纸一包、白色OPPO直板智能手机一部、陕CP98**号银白色奇瑞QQ汽车拍照，证实经原审被告人石安当庭辨认，2014年2月28日侦查人员从原审被告人石安驾驶的车内查获的毒品藏于抽纸内；手机是其当天使用的通讯工具及驾驶的奇瑞汽车外貌特征。
2、凤翔县公安局扣押物品文件清单4份、称量记录，证实2014年2月28日侦查人员从原审被告人石安处扣押用白色塑料纸包装的毒品可疑物两小包、50抽百顺牌香木缘抽纸一包、陕CP98**号银白色奇瑞QQ汽车一辆、白色OPPO直板智能手机一部。所扣押的毒品可疑物两小包经称量重31克。
3、提取笔录及拍照、高速公路车辆通行费票据2张，证实2014年2月28日，侦查人员对原审被告人石安驾驶的奇瑞轿车方向盘内的一包百顺牌香木缘抽纸及当日该车从凤翔至西安往返的高速公路车辆通行费票据依法提取的过程。
4、陕西省宝鸡市公安司法鉴定中心毒品检验报告，证实原审被告人石安被抓获时查扣的两包毒品可疑物净重分别为20.01克（检材1）、9.95克（检材2），且从检材中均检出毒品海洛因成份。
5、陕西省公安机关毒品收据，证实从原审被告人石安处扣押的毒品除检材用0.2克外其余已上交宝鸡市公安局禁毒支队。
6中国联通查询通话详单，证实原审被告人石安使用的号码为1559268****的手机在2014年2月28日的通话情况，其中在当天16时23分号码为1870295****和石安有通话，该号码与石安及赵红梅供述的西安上线使用的号码一致。
7、凤翔县公安局涉毒人员尿样提取笔录及现场检测报告书，证实原审被告人石安的检测样本经现场检测呈阴性，吸毒人员罗卫伟的呈阳性。
8、证人证言：
（1）赵红梅证言，证实她与石安认识，在2月下旬一天，外号叫“老黑”的人给她打电话购买毒品，她就叫石安给“老黑”将毒品带过去并把石安的车号告诉了“老黑”，石安后来给了她100元。2014年2月28日中午，她打电话将石安叫到其住处，给了石安14000元现金让石安去西安购买海洛因，并当着石安的面和西安上线联系了。下午6、7点左右，她给石安打电话时石安说他去西安买毒品正往回走呢。到晚上八点多不见石安回来电话也打不通，她知道出事了并出外躲避追查。
（2）罗卫伟证言，证实2014年2月一天下午，他在凤翔县城新庄路口给赵红梅打电话购买毒品，赵红梅让他在原地等，并说让陕CP98**号轿车司机给他送来。过了一会，这个车号的司机开车过来给他一包用红塑料纸包装的毒品海洛因，他给了司机100元就离开了。
（3）证人石磊证言，证实其与石安是兄弟，2009年其给石安4万元，让石安买一辆车接送父母，所购车辆登记在其名下，石安一直在使用。
9、陕CP98**号汽车车辆信息查询单，证实陕CP98**号奇瑞牌小轿车所有人为石磊。
10、辨认笔录及拍照：
（1）被告人辨认笔录及拍照，证实经原审被告人石安混杂辨认罗卫伟就是其给贩卖毒品、外号叫“黑娃”的人。
（2）罗卫伟辨认笔录及拍照、证实经混杂辨认石安就是驾驶陕CP98**号奇瑞轿车替赵红梅给其卖毒品的司机。
（3）被告人石安指认拍照，证实石安对查获的毒品的指认情况。
11、户籍证明，证实原审被告人及涉案人员身份信息情况。
12、在逃人员登记信息表、凤翔县公安局禁毒工作大队证明，证实涉案的赵红梅在逃信息登记情况及涉案的西安上线、胡多强、张江宏、王文超等查找无果。
13、原审被告人石安供述，他在2011年认识赵红梅，经常开车拉赵红梅在县城转，知道赵红梅在贩卖毒品。2014年2月下旬一天，他从赵红梅住处准备回家时，赵红梅叫他给“老黑”带毒品，赵红梅把其小车车号告诉“老黑”，他开车在县城新庄路口给“老黑”一包毒品海洛因，“老黑”给了他100元，后来他把100元给了赵红梅。2月28日中午，赵红梅给他14000元让去西安买毒品，并说已和西安上线联系好了，且告知他上线的电话。他拿上钱就开车前往西安。在途中，他给上线打电话让再加2000元的东西。车到西安汉城高速出口时，他打电话给赵红梅说自己到西安了，赵红梅过了会打来电话说上线在凤城十路等着。后在凤城十路他和上线见面，给了那人16000元，那人给了他一小包用卫生纸包的毒品，他顺手将毒品装在车上的一小包香木缘抽纸内，并撬开方向盘把抽纸放到方向盘内。后驾车返回凤翔在县城信用联社家属院被抓获，毒品被当场查获。他帮赵红梅购买的毒品一部分赵红梅自己吸食，一部分赵红梅要向他人贩卖。
上述证据经原审公开开庭举证、质证，二审公开开庭审理，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）石安明知是毒品并违反国家对毒品管理的相关规定，伙同他人贩卖毒品海洛因0.125克，并从西安市购买毒品海洛因29.96克运输至凤翔县，其行为已经构成贩卖、运输毒品罪。上诉人（原审被告人）石安贩卖、运输毒品海洛因30.085克，数量较大，应依法惩处。原审被告人石安能如实供述自己的罪行，自愿认罪，有悔罪表现，可以酌定对其从轻处罚。对于上诉人（原审被告人）石安上诉及其辩护人辩称原判第二宗犯罪行为认定为运输毒品属定性错误，应认定为非法持有毒品的理由，经查，原审被告人石安供述其运输的毒品中，一部分供赵红梅吸食，一部分要向别人贩卖；原审被告人石安与赵红梅曾经有共同贩卖毒品的行为，据此，原审被告人石安运输的毒品并不是仅用于吸食，依照相关司法解释性质文件的规定，应以相关毒品犯罪即运输毒品罪的共犯论处。上诉人（原审被告人）石安该上诉理由及其辩护人该辩护理由不能成立。至于本案抗辩双方争议的量刑问题，原判依据原审被告人石安认罪态度好，有悔罪表现，且运输毒品被当场查获，未流向社会，危害后果相对较小等酌定情节，结合原审被告人石安犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对原审被告人石安以贩卖、运输毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10000元的刑罚，依照陕西省高级人民法院《﹤关于常见犯罪的量刑指导意见﹥实施细则》的规定，量刑是适当的。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人（原审被告人）石安的上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。凤翔县人民检察院的抗诉理由不能成立，其抗诉请求依法不予支持。原判适用法律条文不全，应予完善。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉、抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨瀚黎
审判员 李少华
审判员 廖晓刚
二〇一五年一月十五日
书记员 李云英