湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民二终字第136号
上诉人（原审被告）湘西自治州兴飞水电有限公司。
法定代表人程兴科。
委托代理人汪波，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司。
法定代表人夏照华。
委托代理人莫玉凤。
委托代理人王真平，湖南风云律师事务所律师。
上诉人湘西自治州兴飞水电有限公司（以下简称“兴飞水电公司”）与被上诉人湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司（以下简称“古城河水电公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2014）吉民重字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴飞水电公司的法定代表人程兴科及委托代理人汪波、被上诉人古城河水电公司委托代理人莫玉凤、王真平到庭参加诉讼。被上诉人的法定代表人夏照华经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
一审重审查明，2010年4月2日，原告古城河水电公司与被告兴飞水电公司签订《天洞水电站压力管道安装协议》，协议约定：“压力管道安装总造价为每吨2000元……工程余款待工程完成后验收合格，根据实际结算结果一次性付清全部工程款”。2010年4月18日，原告古城河水电公司和鹤峰县水电开发公司一起，与被告兴飞水电公司签订了《天洞电站增容扩建工程施工合同》，合同第二条工程内容：“1、水电站厂房、拦水坝、压力前池、管道基础、渠系工程等几部分。2、甲方原施工但未完工的渠道、坝体、前池的返工整修及施工。”第四条工程价款：“1、设计图纸中所确定的工程量采取总价承包，总承包价为125万元，不含税。”第五条付款方式：“4、工程竣工并经验收合格后，甲方再支付30%工程款，5、工程经水电部门验收合格并投入运行四个月后，如无任何质量隐患与工程遗留问题，甲方将工程余款一次性支付乙方。”
2010年5月22日，原告进场施工。2010年8月1日，因天洞电站渠道工程中新增了隧洞工程，原告与被告代表肖飞签订了《天洞电站工程变更协议》，2010年11月15日，原、被告双方又签订了《补充协议》，将《天洞电站增容扩展工程施工合同》中约定的工程价款由125万元变更为136万元，并在《补充协议》中约定“经甲方和质监部门验收合格后付清工程款”。2011年2月24日，原、被告双方又签订了《花垣县天洞电站10KV线路架设合同》。合同第一条“工程概况：2、工程内容：10KV线路采用10米水泥电杆，70导线，全长约5-6公里（以经纬线仪实测线路长度为准）。”合同第二条“工程造价：10KV线路架设每公里6.5万元（不含税价）。青苗补偿及电杆占地费用由乙方负责。但甲方必须协助乙方解决周边关系及补损工作。”合同第四条：“付款方式：乙方开工后甲方按进度付款，完成30%付乙方材料款5万元，完成50%付乙方10万元，完工经供电公司验收合格后，再付乙方所欠工程余款。但需扣质保金4%。”2011年10月13日，原、被告双方代表签订《天洞水电站厂房处理方案协议书》，约定：第1条“首先处理进水管槽，将进水管槽中的岩石凿除，深度满足施工要求，不能用火工品，否则影响厂房。包括厂房后的管道处理共计1.8万元由业主负担。”工程完工后，湖北省鹤峰县水电开发公司承建的湘西自治州天洞水电站工程经湘西自治州水电基本建设工程质量监督站花垣分站于2012年7月5日作出花水电质评（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》，评定工程七个分部工程质量等级如下：1、拦水堰分部工程，工程质量合格；2、张刀渠道分部工程，工程质量合格；3、辉丛渠道分部工程，工程质量合格；4、压力前池分部工程，工程质量合格；5、压力钢管分部工程，工程质量合格；6、发电厂房分部工程，工程质量合格；7、机电设备安装工程，工程质量合格。遗留问题：1、压力钢管需进行探伤检测，2、压力钢管外壁需进行防腐蚀处理及涂装；3、消防设备安装到位；4、落实安全运行防护措施及制定相关安全管理制度。2012年7月6日花垣县水利局花水发（2012）34号文件作出同意花垣县天洞电站工程试运行阶段验收结论。至本次庭审辩论终结时止，原、被告所签订合同所涉工程工程量未进行结算。一审重审立案后，经原告申请，本院依法委托湘西州吉顺司法鉴定所对原、被告双方约定的工程量及工程价款进行了司法鉴定。2015年8月11日，湘西州吉顺司法鉴定所作出湘西州吉顺司法鉴定所（2015）司鉴基字第004号《司法鉴定意见书》，认定原告施工的工程造价为2090190.41元（不含税）。
原审另查明，本案涉案水电站工程在2012年5月即装机完成开始运行发电，同年7月5日请有关职能部门进行试运行验收合格，随后一直使用至今，生产的电力除一部分自用外，其余用于外卖。
再查明，原告没有水利水电工程施工承包资质，故借用鹤峰县水电开发公司的施工资质，一起与被告签订了2010年4月18日的《天洞电站增容扩建工程施工合同》。庭审中，原、被告双方均对原告是本案涉案工程的实际施工人没有异议。原告在施工过程中，从被告处预支了114万元；遗失潜水泵一只（被告主张价值3700元，无票据），原告认可价值1850元；原告认可由被告垫付了岩方款14077.5元。
2010年1月1日，被告兴飞水电公司向湖北古城河水电公司莫玉凤借款8万元，约定按月利率2%计息。
2012年12月3日，原告提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告工程款103.1271万元；2、返还原告借款本息13.6万元；3、由被告承担本案的诉讼费用。
原判认为：本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议的焦点是：一、本案所涉合同（协议）是否有效。二、本案涉案工程的工程价款是多少，被告应否向原告支付工程款。三、原告能否在本案中主张8万元借款债权本息。
原告没有水利水电工程施工承包资质，借用鹤峰县水电开发公司的施工资质，与被告签订《天洞电站增容扩建工程施工合同》后，原告作为实际施工人施工，该行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，故《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效。《天洞水电站压力管道安装协议》、《花垣县天洞电站10KV线路架设合同》未发现违反法律强制性效力性规定的情形，合法有效。
湘西州吉顺司法鉴定所（2015）司鉴基字第004号《司法鉴定意见书》鉴定原告施工的工程造价为2090190.41元（不含税），原、被告对此造价无异议，原审认定原告施工的工程造价为2090190.41元（不含税）。原告已从被告处预支了114万元，在施工过程中，被告为原告垫付的岩方款14077.5元，原告认可的潜水泵1850元，此三项款项共计1155927.5元应从工程造价款中抵扣，抵扣后余额为934262.91元。涉案工程自2012年5月装机完成开始运行发电，同年7月5日，湘西自治州水电基本建设工程质量监督站花垣分站作出花水电质评（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》，评定涉案工程七个分部工程质量合格，随后涉案工程一直运行，被告将生产的电力部分外销产生收益。虽然《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效，但涉案工程七个分部工程质量经湘西自治州水电基本建设工程质量监督站花垣分站评定合格，且被告一直使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告应当参照合同约定向原告支付工程价款（结算后金额为934262.91元）。
原告诉请被告偿还借款8万元与本案不是同一法律关系，本案不予审理。同时，原告提交的“借条”显示被告是向莫玉凤个人借款，而非向原告借款，故原告不是该借贷关系的适格主体。本案对原告的该诉请不予审理，相关权利人可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，原审作出如下判决：一、原告湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司与被告湘西自治州兴飞水电有限责任公司签订的《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效；二、被告湘西自治州兴飞水电有限责任公司在本判决生效后七日内向原告湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司支付工程款人民币934262.91元。三、驳回原告湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司的其他诉讼请求。
上述款项，逾期未履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决确定的履行期间届满之次日起二年内向本院申请执行。案件受理费15305元，由被告负担。
一审宣判后，兴飞水电公司不服上诉称，一、原审法院认定涉案工程质量合格属于事实认定错误。原审法院认定涉案工程质量合格的证据是湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站作出的花水电质（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》。该份报告并非建设工程竣工验收报告而只是一份小型水电站试运行验收报告。该事实有《花垣县水利局关于同意花垣县天洞水电站工程试运行阶段验收的结论》以及该局关于《天洞电站竣工验收的请示》的回复予以充分证实。二、原审法院认定在被上诉人施工过程中上诉人垫付款只是15827.5元，明显与事实不符，上诉人为被上诉人垫付款项为418231.5元，该些费用合同中均有约定由被上诉人承担。综上，一审判决认定事实错误，请求二审改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
为支持其上诉请求，上诉人向本院提交了如下证据：关于天洞电站竣工验收的请示和花垣县水利局花水发（2016）6号文件。拟证明：水电站并没有经过竣工验收，之前一直是试运行阶段，水利局已经很明确的做出了行政行为，要求停止试运行，进行整改，否则不办理竣工验收。
被上诉人质证称：对于这两份证据的真实性、合法性均有异议，这两份证据目的是为了拖延被上诉人的工程款，债务人串通水利局制作出来的。通知所提出的要求与被上诉方没有关联，整改是上诉人对电站必须进行的维护责任，这些都不是被上诉人应该做的事，上诉人要求被上诉人做，需要另外支付费用，这个与上诉人之前所讲的工程质量均没有关联。
古城河水电公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，兴飞公司的上诉理由不能成立。一、湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站作出的花水电质（2012）02号《水利水电工程质量评定报告》，评定结果为被上诉人承建的六个部分共七个分部为质量合格，这是政府行业主管部门依法对该电站作出的质量认定，具有法律效力。报告中涉及的四个遗留问题均与被上诉人无关。二、涉案工程已经使用三年多，自投入运营以来，涉案水电站运转正常，尚未出现兴飞公司所称的质量问题。三、原审法院组织双方当事人多次对帐，最终确认被上诉人应承担的款项为15927.5元，认定完全正确，上诉人所提出的费用均系伪造的。
上诉人提交的关于天洞电站竣工验收的请示和花垣县水利局花水发（2016）6号文件符合证据的真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以采信。
本院二审除认定一审查明的案件事实以外，另查明了以下案件事实：2012年7月6日湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站对涉案工程进行了质量评定，花垣县水利局同意试运行，但存在需完善的工程项目：1、张刀拦水坝工程，基础石浆量不足，砼面板与基础接触不实、造成漏水。需处理砼面板接触部分防渗。2、张刀渠道工程，砼浇筑质量差，造成侧墙砼脱落，底板漏水。部分侧墙和底板应重新浇注。3、压力管道工程，两处镇墩出现基础空洞，影响工程安全。需对两处镇墩加强处理。4、厂房工程，厂房漏水，影响机房运行，基础脚浆量偏少，空洞大，影响厂房安全。处理厂房屋面，基础脚需加强处理。2012年10月10日上诉人给被上诉人邮寄了通知要求对上述工程项目进行维修，但被上诉人一直未进行维修。一审重审判决后，上诉人以吉首市法院作出的（2014）吉民重字第18号民事判决认定该工程合格，请求花垣县水利局办理竣工验收相关手续。花垣县水利局花水发（2016）6号文件通知上诉人停止天洞电站的试运行，对需要完善的工程项目进行整改，整改后向水利局提交竣工验收报告，验收合格后，才可并网发电。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案工程是否已竣工验收合格。二、上诉人垫付的费用是否应当由被上诉人承担。
关于涉案工程是否已验收合格的问题。根据《水利水电工程验收规程》规定，县级以上地方人民政府水利行政主管部门按照规定权限负责本行政区域内水利工程建设项目验收的监督管理工作。水利工程竣工验收应在工程建设项目全部完成并满足一定运行条件后一年内进行。竣工验收分竣工技术验收和竣工验收两个阶段。竣工验收应具备以下条件：工程已按批准设计全部完成，历次验收发现的问题已基本处理完毕。2012年7月6日湘西州水电基本建设工程质量监督站花垣分站对涉案工程进行了质量评定，是对涉案工程竣工技术验收。花垣县水利局同意试运行，但同时指出要对以下项目进行完善：1、张刀拦水坝工程，基础石浆量不足，砼面板与基础接触不实、造成漏水。2、张刀渠道工程，砼浇筑质量差，造成侧墙砼脱落，底板漏水。3、压力管道工程，两处镇墩出现基础空洞，影响工程安全。4、厂房工程，厂房漏水，影响机房运行，基础脚浆量偏少，空洞大，影响厂房安全。2012年10月10日上诉人给被上诉人邮寄了通知要求对上述工程项目进行整改完善，但被上诉人一直未进行维修，因此，该工程的最后验收应在被上诉人将需要完善的问题全部处理完毕后，才能最后验收。由于被上诉人作为施工人，对涉案工程需要完善的问题一直未处理完毕，致使涉案工程一直处于试运行状态，无法取得水利行政主管部门的验收合格证，因此，被上诉人应对涉案工程需完善的项目进行整改完善，如被上诉人拒绝整改完善，上诉人可自行整改，但整改所花费的费用应由被上诉人承担。
关于上诉人垫付的费用是否应当由被上诉人承担的问题。上诉人认为发电机组鸡窝工程是张鹏施工，工程款108000元应从应付被上诉人的工程款中扣除，经审查，湘西州吉顺司法鉴定所作出湘西州吉顺司法鉴定所（2015）司鉴基字第004号《司法鉴定意见书》鉴定的工程款中，并未计入鸡窝工程款，对上诉人的该项上诉请求不予支持。上诉人主张垫付的其他费用，因没有正规票据，且支付时均未取得被上诉人的同意，本院不予支持。
综上，一审判决程序合法，认定事实基本清楚，但判处不当，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同》第二百八十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持（2014）吉民重字第18号民事判决的第一、三项，即：“一、原告湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司与被告湘西自治州兴飞水电有限责任公司签订的《天洞电站增容扩建工程施工合同》、《天洞电站工程变更协议》、《补充协议》无效；三、驳回原告湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司的其他诉讼请求。”
二、撤销（2014）吉民重字第18号民事判决书的第（二）项，即：“二、被告湘西自治州兴飞水电有限责任公司在本判决生效后七日内向原告湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司支付工程款人民币934262.91元。”变更为：“二、被上诉人湖北省鹤峰县古城河水电开发有限公司于本判决送达之日起一个月内对花垣县水利局要求完善本案的水电工程项目进行整改维修，经花垣县水利局验收合格后，上诉人湘西自治州兴飞水电有限责任公司支付工程款人民币934262.91元。如被上诉人不履行维修义务，对需维修项目的费用进行评估后，上诉人可以自行维修，直接抵扣工程款。”
三、驳回上诉人湘西自治州兴飞水电有限责任公司的其他上诉请求。
一审案件受理费15305元，二审受理费15305元，共计30610元，由上诉人承担24488元，被上诉人承担6122元。
本判决为终审判决.
审 判 长 陈礼乐
审 判 员 李华华
审 判 员 张李艳
二〇一六年三月二日
代理书记员 舒 丹
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百八十一条【施工人的质量责任】因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。