.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省西宁市城中区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2016）青0103民初651号原告：江苏集慧建设集团有限公司，组织机构代码：74943XXXX，住所地：江苏省徐州市云龙区黄河西路35号综合楼。法定代表人：李广彬，该公司董事长。委托代理人：李志强、丁银萍，江苏逸诚律师事务所。被告：尹洪伟，男，汉族，1966年3月24日出生，无固定职业，住江苏省徐州市。委托代理人：李晓庆，西宁市城中中心法律服务所法律工作者。被告：姚玲，女，汉族，1975年7月21日出生，无固定职业，住西宁市。委托代理人：杨亚西、刘力荣，青海西海律师事务所。由江苏省徐州市铜山区人民法院移送的原告江苏集慧建设集团有限公司（以下简称集慧公司）诉被告尹洪伟、姚玲追偿权纠纷一案，本院于2016年3月16日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告集慧公司的委托代理人李志强、丁银萍，被告尹洪伟及其委托代理人李晓庆，被告姚玲及其委托代理人杨亚西、刘力荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告集慧公司向本院提出诉讼请求：1、被告尹洪伟赔偿原告经济损失4986040元；2、被告姚玲对上述第一项诉讼请求与被告尹洪伟共同承担连带赔偿责任；3、案件受理费与保全费用由被告承担。事实和理由:2009年被告尹洪伟以原告江苏集慧建设集团有限公司的名义承建青海金悦房地产开发集团有限公司（以下简称金悦公司）开发的”紫金佳苑”工程，被告姚玲负责工程款收、付等会计工作，在工程施工期间被告尹洪伟伙同其妻姚玲，将收取金悦公司支付的工程款存入个人账户，挪作他用，占有巨额工程款未支付各分包工程队。各分包工程施工队已诉至法院，经法院调解出具法律文书。确定由原告承担支付工程款的责任，现”紫金佳苑”工程实际产生4986040元损失。经原告多次要求两被告返还工程款、赔偿损失，两被告拒不返还，无奈，原告诉至法院，请求判如所请。被告尹洪伟辩称，1、本案应移送西宁市城北区人民法院管辖和审理；2、原告诉讼主体错误，本案被告尹洪伟系原告任命的工作人员，所履行的是职务行为；3、原告与他人达成民事调解的结果，无论有利或不利，其后果均不应由被告尹洪伟承担。被告姚玲辩称,同意被告尹洪伟的上述意见；本案基本关系不清，徐州市铜山区人民法院与西宁市城中区人民法院对本案案由的确定不一致；姚玲和原告没有合同关系，原告诉称姚玲系公司的会计，在工程施工期间被告尹洪伟伙同其妻姚玲，将收取金悦公司支付的工程款存入个人账户，不属实，虽然姚玲和尹洪伟系夫妻关系，但尹洪伟是完全行为能力人其应当独立对自己的行为承担民事责任，故原告要求姚玲承担连带责任，没有法律依据。原告集慧公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交以下证据：第一组证据1、工商登记档案，证明2010年3月19日江苏集慧建设集团有限公司青海分公司（以下简称集慧公司青海分公司）设立，被告尹洪伟是集慧公司青海分公司的负责人，被告尹洪伟以集慧公司及其青海分公司名义承包工程进行经营。2013年底，因被告尹洪伟承包工程导致他人向法院起诉原告集慧公司，产生大量诉讼案件，被告尹洪伟为逃避债务，故意逃避躲藏，原告已无法找到被告尹洪伟，迫于无奈，在2013年12月24日原告集慧公司将集慧公司青海分公司负责人变更为郭存学。2、徐州市铜山区民政局、泉山区民政局婚姻登记资料,证明被告尹洪伟与被告姚玲于2003年9月28日结婚，2015年1月6日离婚；证明2003年9月28日至2015年1月6日期间是夫妻关系存续期间。综上，被告尹洪伟挂靠经营集慧公司青海分公司名义承包工程，是在二被告夫妻关系存续期间，故被告尹洪伟与姚玲因挂靠承包经营造成原告集慧公司的损失，属于夫妻共同债务，应由二人共同承担赔偿责任，二被告是本案适格被告。第二组证据3、《紫金佳苑项目施工合同补充协议书》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同协议书》。4、青海金悦房地产开发集团有限公司工商登记档案。证据3、4证明2010年被告尹洪伟以原告集慧公司的名义与青海金来房地产开发有限公司（以下简称金来公司）签订了工程承包协议和合同，从金来公司处承包了紫金佳苑商住楼和地下车库工程，2012年5月25日金来公司变更名称为青海金悦房地产开发集团有限公司（以下简称金悦公司），故被告尹洪伟承包施工紫金佳苑工程产生的所有债务应由被告尹洪伟承担，因该工程造成原告集慧公司的损失，被告尹洪伟应负责赔偿原告集慧公司。第三组证据5、《青海金悦房地产开发集团有限公司”紫金佳苑”工程项目结算表》、《紫金佳苑地下车库工程土建总价确认表》、《合同扣减金额确认单》，证明紫金佳苑工程价款为184840547.26元，其中包括金悦公司代扣缴税金6340030.771元。6、《金悦房地产公司与集慧公司往来确认单》，证明金悦公司已付紫金佳苑工程款共计169752671.84元（包括尹洪伟以集慧公司及其青海分公司名义领款）；证明该确认单显示自2013年12月后，金悦公司只在2014年1月24日甲方直接给付实际施工人张志杰40万元，原告集慧公司未从金悦公司处直接取得任何现金或转账款项。而金悦公司进行的四次以房抵款中，第一次是尹洪伟进行的，后三次以房抵款是原告集慧公司接收后进行的，集慧公司将从金悦公司处取得的房屋全部分配给实际施工人，原告集慧公司举证的证据八、九、十、十二均可以证明该事实；证明原告集慧公司接收涉案工程后，未从工程中取得过任何利益；证明金悦公司现欠付紫金佳苑工程款（含质保金）8747844.649元（应付工程款184840547.26元-代扣代缴税金6340030.771元-已付工程款169752671.84元）的事实。第四组证据7、集慧公司与金悦公司签订的《补充协议书》、《协议书》、《在建房屋冲抵工程款协议》、青海省第二测绘院出具的《全楼预算分层分户明细表》、孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、林加团、李某、张德衍、施前、田华中、张某签字确认出具的第一次以紫金佳苑2、3、5、6号楼房屋抵工程款明细表，证明被告尹洪伟以原告集慧公司名义承包紫金佳苑工程后，又将涉案的紫金佳苑工程分别分包给10个实际施工人，因金悦公司欠付工程款，经被告尹洪伟同金悦公司协商，将涉案工程的2、3、5、6号楼房屋共计288套冲抵工程款，被告尹洪伟从金悦公司取得上述288套房屋后将其中的209套房屋冲抵给10个实际施工人作为工程款，10个实际施工人出具确认单确认各自冲抵的房屋及相应工程价款金额；证明金悦公司共冲抵紫金佳苑2、3、5、6号楼房屋共计288套，但是被告尹洪伟只分配给10个实际施工人209套，其余79套被被告尹洪伟、姚玲及其人员经手出卖或占有。8、集慧公司、金悦公司与实际施工人签订的《协议书》、《青海金悦房地产集团有限公司抵偿房屋清单》、9个实际施工人出具的《紫金佳苑第二次抵款房屋分配明细表》及收据9张，证明2014年3月金悦公司与原告集慧公司、实际施工人共同协商，第二次将紫金佳苑工程的50套房屋抵偿工程款，后集慧公司又将50套房屋全部抵偿给9个实际施工人，9个实际施工人出具分配明细表和收据，确认各自冲抵的房屋及相应工程价款金额。9、《确认书》、《金悦公司抵偿房屋清单》、《紫金佳苑抵款房屋分配明细表》，证明2014年6月金悦公司与原告集慧公司、9个实际施工人共同协商，第三次将紫金佳苑工程的8套房屋抵偿工程款，后集慧公司又将8套房屋全部抵偿给8个实际施工人，8个实际施工人签字确认出具了分配明细表，确认各自冲抵的房屋及相应工程价款金额。10、《往来账款明细》10份，证明该10份明细表中”第一次抵房款”、”第二次抵房款”、”第三次抵房款”金额与证据7至证据9中各实际施工人签字确认的三次抵房款金额一致，能相互印证；证明实际施工人已实际取得了抵房工程款项。因《往来账款明细》出具时，尚未完成第四次以房抵款，故该《往来账款明细》中只载明了三次；证明2014年12月3日，10个实际施工人确认各自的施工工程价款、应扣款项、已领工程款项、三次以房抵工程款金额，出具了《往来账款明细》。根据《往来账款明细》可以确认欠付孟令彬1号楼工程款3691371.12元、保修金1158407.57元，欠付张启涛2号楼工程款1739026.65元、保修金618688.98元，欠付张某3号楼工程款3711809.05元、保修金1290719.77元，欠付张志杰4号楼工程款3189370.78元、保修金1145741.99元，欠付白遂军5号楼工程款1700063.61元、保修金796750.43元，欠付林加团6号楼工程款2733516.67元、保修金467879.84元，欠付李某7、9号楼工程款4379652.84元、保修金1163727.49元，欠付田华中8号楼工程款20868256.66元、保修金790231.88元，欠付施前10号楼工程款2131141.96元、保修金811186.20元，欠付张德衍土方工程款1532849.13元、保修金999053.47元的事实。11、西宁市中级人民法院作出的《民事调解书》9份，证明被告尹洪伟以原告集慧公司名义承包紫金佳苑工程后，又将涉案的紫金佳苑工程分别分包给10个实际施工人，其中除6号楼工程实际施工人林加团未至法院起诉外，其余9个实际施工人分别在西宁市中级人民法院起诉原告集慧公司、集慧公司青海分公司和金悦公司，索要工程款。后法院根据上述9份《往来账款明细》出具民事调解书，再次确认欠付9个实际施工人款项金额。12、集慧公司、金悦公司与实际施工人签订的《确认书》、《协议书》、实际施工人出具的《紫金佳苑第四次抵款房屋分配明细表》、2015年10月21日林加团出具的收条，证明2014年11月12日、2015年1月16日金悦公司与原告集慧公司、9个实际施工人共同协商，金悦公司第四次将紫金佳苑工程的46套房屋抵偿工程款，后集慧公司又将46套房屋全部抵偿给9个实际施工人，9个实际施工人共同出具分配明细表，确认各自冲抵的房屋及相应工程价款金额。因第四次以房抵工程款是在民事调解书出具后，故根据10个实际施工人出具的《往来账款明细》和9份民事调解书确定的尚欠10个实际施工人工程款项（包含质保金），扣减第四次以房抵工程款金额后，仍欠付孟令彬1158407.57元、张启618688.98元、张某1290719.77元、张志杰1145741.99元、白遂军796750.43元、林加团2710972.31元、李某1163727.49元、田华中790231.88元、施前811186.20元、张德衍土方1399053.47元，合计欠付11885480.09元的事实。证明金悦公司现欠付紫金佳苑工程款（含质保金）8747844.649元，而涉案工程尚欠付10个实际施工人11885480.09元，因此金悦公司付清工程款后，原告集慧公司仍需额外支出3137635.441元给实际施工人。除此之外，原告集慧公司需为涉案工程开具外经证，要按照工程造价的1%缴纳税务局税款1848405.4726元。故4986040.9136元（3137635.441元+1848405.4726元）是被告尹洪伟给原告集慧公司造成的损失的事实。13、2015年9月15日林加团出具的收条，证明2015年9月15日原告集慧公司已实际支出林加团工程款2710972.31元，用于弥补被告尹洪伟造成的损失，现集慧公司仍需再支2275068.6028元。第五组证据14、商品房预售合同、银行凭证、保证金收据、售房签字单、身份证、收条，证明被告尹洪伟挂靠经营集慧公司青海分公司的事实，以及被告姚玲实际参与经营管理、并占有7套金悦公司第一次抵偿的房屋，且该7套房屋已被查封的事实。15、证人张某、李某、田华中证言，证明被告尹洪伟将承建的紫金佳苑商住楼工程分包给其等10人施工，张某负责3号楼的施工，李某负责7、9号楼的施工，田华中负责8号楼的施工；证明被告尹洪伟拖欠包括其在内的10个实际施工人的工程款，其等9人向西宁市中级人民法院提起诉讼；证明2011年7月被告尹洪伟将金悦公司以房抵工程款的288套房屋，其中209套抵给10个实际施工人，79套由被告尹洪伟占有、出售；证明2013年12月原告接手该工程后，金悦公司于2014年3月、8月、11月三次以房抵工程款，原告按原价全部抵给实际施工人，未扣留。被告尹洪伟质证认为，对证据1的真实性认可，对证明方向有异议不认可，尹洪伟系原告青海分公司的负责人，并可证明尹洪伟是原告公司职工。证据2与本案无关联。对证据3、4真实性认可，但对证明方向不认可。对证据5、6因对全部账务无法算清，且无原件，故对真实性无法考证。2、因无该工程的全部账务，故无法核对。对证据7因系复印件，对其真实性不认可，对证明方向亦不予认可。对证据8、9、10、11不认可，因尹洪伟并未参加上述协议的达成。对证据12不认可，真实性要与实际施工人进行核算。对证据13不认可，收条必须要在整个公司账务中予以弥补。对证据14不认可，尹洪伟系集慧公司青海分公司的负责人，对原告所述挂靠一事无证据印证。对证据15不认可。被告姚玲质证认为，对证据1同意被告尹洪伟的质证意见。对证据2不认可，涉案债务属于夫妻共同债务不成立。对证据3、4不认可。对证据5、6、7、8、9、10、11、12、13不认可，原告主张的赔偿数额，经过鉴定后才能确定，尹洪伟是集慧公司青海分公司的负责人，涉案工程损失，应由原告承担，姚玲不应承担责任。对证据14证明方向不认可，姚玲从金悦公司取得的7套房屋，是尹洪伟偿还姚玲的债务。对证据15不认可，三名证人是实际施工人，一切经营、管理行为均由集慧公司负责，其三人与集慧公司有利害关系。被告尹洪伟为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：1、江集建（2010）09号文件，证明原告设立分公司，并任命尹洪伟为分公司负责人并给予相关权利。2、2011年9月2日，集慧公司出具的声明，证明涉案工程中的所有合同、协议等都是原告行为，一切后果由原告承担。3、2012年7月25日，集慧公司出具的情况说明，证明方向同证据1。4、工商档案，证明尹洪伟是分公司的负责人，后原告重新更换负责人，故原告存在分段经营。5、外出经营申请审批表，证明青海分公司缴纳过一个亿的外经证费用。6、证人高亚运、许某、颜某证言，证明三人分别系集慧公司青海分公司的出纳、业务经理、财务工作人员；证明集慧公司青海分公司有完备的财务账目，其应向司法鉴定机关提供所有账目资料；证明集慧公司青海分公司账目均在青海分公司处，即由尹洪伟的后任负责人等强占；证明集慧公司青海分公司不仅有账目，而且还聘请过专业会计事务所，进行纳税申报等；证明对分公司账目尹洪伟未予占有等；证明集慧公司曾向尹洪伟收取管理费，并由一个叫宗宇的人负责的忠信公司在替集慧公司负责一切。原告集慧公司质证认为，对证据1、2、3真实性、合法性、关联性不认可，”江苏集慧建设集团有限公司”印章由被告尹洪伟控制和使用；原告与被告尹洪伟之间不存在聘用、雇佣的关系，上述三份证据和尹洪伟的《授权委托书》，均系尹洪伟加盖形成的，并非集慧公司出具。对证据4真实性无异议，对证明方向有异议，该涉案工程是尹洪伟挂靠集慧公司设立集慧公司青海分公司，以集慧公司青海分公司的名义承包工程。对证据5不认可，不能证明尹洪伟代原告缴纳外经证费用。对证据6证人均居住在本地，应出庭作证，该证据形式不合法；高亚运和许某都是尹洪伟的聘用人员，且尹洪伟系高亚运的舅舅，与尹洪伟有亲属关系，并且高亚运占有2套金悦公司抵工程款的房屋，与本案有利害关系；三证人所陈述的内容与事实不符，颜某的笔录反映2013年8月与尹洪伟挂靠经营的青海分公司进行协作财务工作，但此时我方并没有参与青海分公司的任何事物，对其所说的我们不清楚、也不认可，且颜某的笔录是一种猜测性语言，不能证明我公司持有分公司的账目；高亚运和许某的陈述与事实严重不符，尹洪伟因个人原因不在青海，并对涉案工程不管不问，各施工队伍起诉原告和发包方，涉案工程实际上已经处于停工状态，不存在集慧公司派人抢占办公室和收走分公司账目的情况。综上，对该证据的真实性、合法性均不予认可。被告姚玲质证认为，对上述证据均认可，无异议。被告姚玲为支持其抗辩理由，向本院提交以下证据：1、《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同协议书》，证明原告是建设项目的施工单位。2、营业执照、关于成立分公司的决定、分公司设立登记审核表，证明被告尹洪伟是原告分公司的负责人。3、《在建房屋冲抵工程款协议》、收据，证明建设工程发包方向尹洪伟借款的事实。4、转账凭证，证明姚玲给尹洪伟借款的事实。5、收据，证明抵偿的房屋冲抵姚玲的借款219万元。6、营业执照，证明被告姚玲未参与涉案工程。原告集慧公司质证认为，对证据1、2真实性认可，对证明方向不认可，能够证明被告尹洪伟是以原告的名义承包工程，其实际上为挂靠的事实。对证据3真实性认可，对证明方向不认可。对证据4不能证明被告尹洪伟与被告姚玲之间有款项往来的事实。对证据5、6不认可，与本案无关。被告尹洪伟质证认为，对上述证据均无异议，认可。经庭审质证，合议庭对原、被告无异议的证据予以采信；对原、被告有异议的证据，根据庭审以及各证据之间的相互印证情况予以综合认定。本院依职权调查的证据：西宁市城西区人民法院于2017年5月10日向尹洪伟制作的谈话笔录一份。原告集慧公司质证认为，谈话笔录能够证明被告尹洪伟与集慧公司系挂靠关系；集慧公司青海分公司是尹洪伟为挂靠经营而设立的，由尹洪伟及其聘用的人员刘发周、付宝鑫、高亚运等人实际经营。对笔录中尹洪伟陈述的2013年12月集慧公司擅自变更青海分公司负责人为郭存学，以及将青海分公司账目拿走，与事实不符。被告尹洪伟质证认为，对该份证据的真实性认可，无异议，但对证明方向不认可，与本案无关。被告姚玲质证认为，对该份证据的真实性无异议，对证明方向不认可。1、该笔录内容是其他建设工程项目和本案所涉及的工程无关。尹洪伟与原告之间在其他工程中的关系不能参照或确认在本案工程中形成的关系，因此，尹洪伟与原告之间是挂靠关系还是职务关系，需要法庭综合认定。2、该笔录内容和姚玲没有任何关系，证明姚玲未在尹洪伟施工的任何项目中担任工作人员，或者与尹洪伟共同经营。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年因青海海宏房地产有限责任公司有工程项目，被告尹洪伟通过案外人宗宇挂靠到原告集慧公司。2010年3月19日设立集慧公司青海分公司，被告尹洪伟为集慧公司青海分公司的负责人。2010年10月8日金来公司与集慧公司，后变更为金悦公司签订建设工程施工合同，合同约定金悦公司将开发建设的紫金佳苑商住楼项目（1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#楼）发包给集慧公司；并对工程承包范围、合同工期、合同价款等权利、义务作了约定。2011年12月6日金悦公司与集慧公司又签订《建设工程施工补充合同协议书》，将紫金佳苑地下车库工程一并交由集慧公司承接施工，本工程执行2010年10月8日签订的主楼施工合同内容及补充条款内容，合同并对施工工期、质量标准、工程承包范围等内容作了约定。合同签订后，涉案工程由集慧公司青海分公司具体负责管理。集慧公司青海分公司将1号楼工程分包给孟令彬施工、2号楼工程分包给张启涛施工、3号楼工程分包给张某施工、4号楼工程分包给张志杰施工、5号楼工程分包给白遂军施工、6号楼工程分包给林加团施工、7、9号楼工程分包给李某施工、8号楼工程分包给田华中施工、10号楼工程分包给施前施工、土方工程分包给张德衍施工。涉案工程施工过程中，由于金悦公司拖欠工程款，2011年7月14日、7月22日、8月10日金悦公司与集慧公司签订《补充协议书》、《协议书》、《在建房屋冲抵工程款协议》各一份，协商确定金悦公司将涉案的紫金佳苑已封顶的2号、3号、5号、6号楼冲抵给集慧公司作为工程款，2号、3号、5号、6号楼共计288套房屋。后集慧公司青海分公司将其中209套房屋分配给涉案工程实际施工人孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、林加团、李某、张德衍、张某、田华中、施前10人，以房冲抵欠付实际施工人的工程款项，上述10个实际施工人分别签字出具明细表对各自冲抵房屋情况及相应的抵冲工程款项金额进行确认。2013年10月因拖欠工程款，实际施工人孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、李某、张德衍、张某、田华中、施前将集慧公司、集慧公司青海分公司、金悦公司起诉至西宁市中级人民法院。西宁市中级人民法院查封了涉案工程房屋，经金悦公司、集慧公司及实际施工人张德衍、张志杰、孟令彬、白遂军等人协商，由金悦公司将涉案的紫金佳苑商住楼中的50套房屋抵偿给集慧公司和实际施工人，对此三方于2014年3月28日、3月29日分别签订了《青海金悦房地产集团有限公司抵偿房屋清单》、《协议书》后，集慧公司将抵偿的50套房屋分配给张德衍、张志杰、孟令彬、白遂军等9个实际施工人，9个实际施工人分别出具收条，并共同签字出具了《紫金佳苑第二次抵款房屋分配明细表》，确认抵房数量及以房冲抵工程款项金额。2014年6月10日，原告集慧公司、金悦公司与李某、孟令彬、张某、田华中等9个实际施工人再次协商并签订了《确认书》，金悦公司第三次将9套房屋抵偿欠付的工程款，其中8套房屋亦全部分配给实际施工人，原告集慧公司、金悦公司、李某、孟令彬、张某等人共同出具《紫金佳苑抵款房屋分配明细表》进行了确认。2014年11月11日原告集慧公司与金悦公司共同结算，出具《青海金悦房地产开发集团有限公司”紫金佳苑”工程项目结算表》、《紫金佳苑地下车库工程土建总价确认表》、《合同扣减金额确认单》等，确认紫金佳苑工程造价为184840547.26元（不包括金悦公司收取的2100万元保证金和600万元借款），上述工程造价包含金悦公司代扣集慧公司6340030.771元税金。2014年12月3日集慧公司青海分公司与10个实际施工人对涉案工程分别进行对账，确认各实际施工人施工工程造价、应扣款项、已领工程款项、三次以房抵冲工程款金额、尚欠工程款金额等，并出具往来账款明细。后经西宁市中级人民法院调解，集慧公司、集慧公司青海分公司支付实际施工人孟令彬、张启涛、张志杰、白遂军、李某、张德衍、张某、田华中、施前、林加团共计24252535元。2015年1月16日原告集慧公司、金悦公司与9个实际施工人商定具体的以房抵工程款事宜，并签订《协议书》，金悦公司将46套房屋抵偿欠付的工程款。对于各自冲抵房屋的情况和抵充工程款金额，9个实际施工人共同签字确认出具了《紫金佳苑第四次抵款房屋分配明细表》，林加团出具收条予以确认。2015年原告集慧公司与金悦公司共同对账，金悦公司已支付涉案工程款169752671元（包括现金、四次抵房款项、代付水电费、代扣缴税金）。2015年9月15日原告集慧公司支付林加团工程款2710972元。综上，涉案工程款总造价为184840547元，金悦公司已支付工程款169752671元，金悦公司代扣缴税金6340030元，现金悦公司尚欠原告集慧公司8747844元。集慧公司青海分公司尚欠10个实际施工人36138015元，已支付24252535元，尚欠10个实际施工人11885480元。原告集慧公司将金悦公司支付的剩余工程款8747844元全部支付给10个实际施工人后，又代集慧公司青海分公司向10个实际施工人支付3137635元。按照国家税收规定，承包施工建设工程需要在工程所在地开具工程款发票缴纳营业税，原告集慧公司需按工程造价的1％缴纳外经证税费1848405元。故原告集慧公司垫付款共计4986040元。另查明，被告尹洪伟与被告姚玲于2003年9月28日登记结婚，2015年1月6日在江苏省徐州市泉山区民政局协议离婚。再查明，2011年、2012年被告姚玲作为买受人与金悦公司签订《商品房预售合同》7份，但未向金悦公司支付购房款，占有位于西宁市城北区纬三路2-2号紫金佳苑商住小区3号楼2单元2011室、2012室、2013室、2161室、6号楼1011室、1081室、1121室的房产。又查，2012年5月25日青海金来房地产开发有限公司变更名称为青海金悦房地产开发集团有限公司。2013年12月原告集慧公司变更集慧公司青海分公司负责人为郭存学。本院认为,被告尹洪伟与被告姚玲原系夫妻关系。2009年，被告尹洪伟因承包工程需要，通过他人介绍挂靠到原告名下，并与金来公司即现在的金悦公司签订建设工程施工合同，由被告尹洪伟以集慧公司的名义就金悦公司开发建设的紫金佳苑商住楼项目1至10号商住楼进行工程施工，期间由被告姚玲负责工程款的收支工作。在该工程施工过程中，由于工程发包方拖欠实际施工人的工程款，由工程发包方与实际施工人签订以房顶款协议的方式支付了部分工程款，对于下欠的工程款，经实际施工人提起诉讼，在诉讼过程中，原告与实际施工人达成调解协议，由原告向实际施工人支付下欠的工程款3137635元，该数额已由发生法律效力的裁判文书所确定。原告主张的按工程造价的1％缴纳外经证税费1848405元，是必须产生的费用，故对此本院予以认定。被告尹洪伟虽称集慧公司青海分公司的财务账等凭证在原告接手集慧公司青海分公司后，已由原告全部拿走，但对此原告予以否认，尹洪伟也无相关证据证明该事实，故对此本院不予采信。尹洪伟以集慧公司的名义进行金悦公司开发建设的紫金佳苑商住楼项目1至10号商住楼的施工建设时，集慧公司青海分公司的工程款的收支由被告姚玲负责，现尹洪伟不能提交相关财务凭证证明其在本案涉案工程中有关工程款的收支情况，故应承担对其不利的后果。庭审中，被告姚玲对其占有金悦公司七套商品房认可，但其解释为尹洪伟向其借款，其与金悦公司签订《商品房预售合同》占有金悦公司七套商品房，是尹洪伟向其归还的借款，对此本院认为，姚玲与尹洪伟于2015年1月6日在民政部门协议离婚，而姚玲与金悦公司签订《商品房预售合同》的时间在2011年和2012年，该时段姚玲与尹洪伟尚未解除婚姻关系，相互之间有资金往来属正常情况，且双方之间具有利害关系，姚玲出具的证据有规避债务之嫌，故对此本院不予采信。被告尹洪伟挂靠在原告名下进行工程的建设施工，对于其在以集慧公司青海分公司名义进行金悦公司开发建设的金佳苑商住楼项目1至10号商住楼的工程建设施工过程中的工程款收支情况，不能提交相关财务凭证予以说明，而原告起诉要求被告返还的款项，是经过工程发包方、实际施工人及原告对拖欠实际施工人的工程款进行核实及签订协议以商品房冲抵后剩余的工程款，且已被发生法律效力的裁判文书所确定，尹洪伟挂靠在原告名下，以集慧公司青海分公司的名义对外进行工程承包施工，实际上属于个人经营性质，对于其经营期间就本案涉案工程工程款的收支情况又不能提交相关证据予以证明，故其应当承担向原告返还原告就本案涉案工程替其垫付的工程款的民事责任。尹洪伟所称其是原告任命的集慧公司青海分公司的负责人一节，与本案所查明的事实不符，且与尹洪伟在其他案件中的陈述相互矛盾，故对尹洪伟的该抗辩理由本院不予支持。被告姚玲与尹洪伟原系夫妻关系，本案原告主张要求返还的款项发生时间在姚玲与尹洪伟夫妻关系存续期间，且此期间姚玲负责该项工程中工程款的收支工作，而尹洪伟应当返还原告垫付的工程款属于其和姚玲夫妻关系存续期间的共同债务，故姚玲也应对原告主张的款项承担连带给付责任。姚玲所持其不应当承担民事责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。原告的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告尹洪伟于本判决生效后十五日内给付原告江苏集慧建设集团有限公司垫付款4986040元。二、被告姚玲对上述应付款项承担连带清偿责任。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52704元，保全费5000元，由被告尹洪伟负担（该款原告已预交，由被告尹洪伟随上述款项一并支付给原告江苏集慧建设集团有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。审判长史长州审判员刘青梅人民陪审员金辉二〇一七年七月十二日书记员罗玉露