浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1532号
上诉人（原审被告）：杭州喜马拉雅信息科技有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围街道民和路***号国泰科技大厦*单元****室*****室。
法定代表人：赵庆洋，总经理。
委托诉讼代理人：范有、来剑勇，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杭州先临三维科技股份有限公司。住所地：杭州市萧山区闻堰街道湘滨路****号，现地址：杭州市萧山区闻堰街道时代大道4899号一层。
法定代表人：李诚，董事长。
委托诉讼代理人：吴荣发，浙江丰原律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王奇，浙江丰原律师事务所实习律师。
上诉人杭州喜马拉雅信息科技有限公司（以下简称喜马拉雅公司）为与被上诉人杭州先临三维科技股份有限公司（以下简称先临公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初15952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：先临公司与喜马拉雅公司在2015年7月17日签订编号为XLDY20150050（以下简称50号）的《销售合同》，约定：先临公司向喜马拉雅公司销售3D打印机l台和SOMOS树脂300kg，合计价款l03.80万元；喜马拉雅公司在收到货物后五个工作日支付材料款项43.80万元，2015年12月15日前一次性付清设备款项，即60万元。先临公司提供的《收货确认书》显示收货时间是2015年10月30日。先临公司交货后，喜马拉雅公司已支付43.80万元。20l5年8月24日签订编号为XLDY20150066（以下简称66号）的《销售合同》，约定：先临公司向喜马拉雅公司销售3D打印机3台和进口树脂400kg，合计价款180万元；喜马拉雅公司在合同签订起三个工作日内支付54万元，货到三个工作日内支付54万元，验收后十日内支付54万元，余款18万元作为质保金在2015年12月15日前付清；喜马拉雅公司未能按照合同约定付款的，每逾期一天，按照合同总价的3‰向先临公司支付违约金；任何一方违约，应承担守约方为维护合法权益而针对违约行为所采取的一系列措施所产生的合理费用（包括但不限于律师费用）。先临公司提供的《收货确认书》显示收货时间是2015年10月30日；先临公司提供的《自主产品装机培训服务记录表》最后质检时间是2015年11月6日。2015年9月8日，喜马拉雅公司通过电子邮件向先临公司发出编号为XLDY20150071（以下简称71号）的《销售合合同》一份，有喜马拉雅公司盖印，合同内容是：先临公司与喜马拉雅公司“在平等自愿和协商一致的基础上，就设备销售相关事宜，订立本合同”，先临公司销售给喜马拉雅公司光敏树脂，价款合计66.50万元；货到三个工作日喜马拉雅公司支付33.25万元，验收后三个工作日支付33.25万元；喜马拉雅公司未能按照合同约定付款的，每逾期一天，按照合同总价的3‰向先临公司支付违约金；任何一方违约，应承担守约方为维护合法权益而针对违约行为所采取的一系列措施所产生的合理费用（包括但不限于律师费用）。先临公司于2015年9月25日和10月29日向喜马拉雅公司开具增值税专用发票合计66.50万元，并发货。先临公司提供的《收货确认书》显示收货时间是2015年10月30日。本案立案后，喜马拉雅公司向先临公司发协助函，要求先临公司对上述两份增值税专用发票协助开具红字发票冲销。先临公司在本案中支付律师费75000元。
双方争议焦点：一、71号合同是否成立及效力。先临公司为证明该合同成立，当庭（无正当理由超过举证期限）提交双方电子邮件往来明细和71号合同电子邮件扫描件，证明喜马拉雅公司在电子邮件中已经盖好章，先临公司在收到该电子邮件后打印出来再盖上先临公司的章。喜马拉雅公司庭后提交书面质证意见：喜马拉雅公司负责人确认发出该电子邮件，但后来协商中由买卖关系变更为赠与关系；先临公司在合同上未盖章交还喜马拉雅公司；根据该合同约定，“本合同自甲乙双方签订之日起生效”，“本合同一式四份，双方各持两份”，该合同应当经双方签字盖章生效，但先临公司起诉时提交的合同未盖先临公司公章，充分证明该合同未经双方签署，从来没有生效过。该院认为，先临公司提交的双方电子邮件往来明细和71号合同电子邮件扫描件，客观真实且与本案有关联，予以认定。根据合同法规定，合同的书面形式包括电子邮件等有形地表现所载内容的形式；采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。先临公司在收到附喜马拉雅公司盖章合同的电子邮件后履行了交货义务，并开具发票，喜马拉雅公司收到发票后入账，故先临公司主张合同成立的意见，符合法律规定，该院予以支持。根据该合同约定，合同是附生效条件的合同，以双方签署为生效要件；但先临公司起诉时提交的合同副本仅有喜马拉雅公司盖章，并无先临公司盖章，先临公司也没有将盖好章的两份合同交给喜马拉雅公司持有，故合同生效条件未成就。该院认定，71号合同未生效。喜马拉雅公司抗辩认为71号合同系赠送合同，但未提供相应的证据，该院依照合同约定内容对喜马拉雅公司抗辩意见不予采纳。喜马拉雅公司要求先临公司协助开具红字发票冲销，系喜马拉雅公司在诉讼过程中向先临公司提出要求，先临公司表示不同意，故不属于本案审理范围。根据合同法规定，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在本案中，双方买卖合同已经成立，结合先临公司已将该货物发给第三方的实际，该院确定喜马拉雅公司向先临公司折价补偿；依照喜马拉雅公司盖章确认的货物价格及收货数量，确定喜马拉雅公司向先临公司补偿66.50万元。先临公司要求喜马拉雅公司支付相应的违约金及律师费，因该合同未生效，故该院不予支持。二、违约金计算标准。关于66号合同违约金计算标准，合同约定按照合同总价每天3‰计算，先临公司要求以逾期付款金额为基数按照月利率2％计算；喜马拉雅公司抗辩认为仍然过高。该院认为：双方签订的买卖合同合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人都应当按照约定全面履行自己的义务，喜马拉雅公司未提供证据证明其在签订合同时受到欺诈、胁迫或者对违约金有重大误解，故喜马拉雅公司应当对其盖章确认的违约金计算方法承担法律责任；先临公司自行调整后的违约金计算标准，即以逾期付款金额为基数按月利率2％计算，基本合理，该院予以采纳。关于66号合同违约金计算时间。喜马拉雅公司抗辩认为双方一直协商，违约金计算时间应当推迟；该院认为，喜马拉雅公司未提供充分证据佐证，故对该抗辩意见不予采纳。先临公司要求逾期支付的货款162万元的违约金均自2015年9月起算；该院认为不符合合同约定，根据合同约定和履行情况，确定违约金起算时间分别为：第一期货款54万元自2015年8月28日，第二期货款54万元自2015年11月5日，第三期货款54万元自2015年11月17日，第四期货款18万元自2015年12月16日，均暂计算至2016年11月30日，合计违约金为482400元。先临公司要求喜马拉雅公司支付后续违约金，符合法律规定，该院予以支持。先临公司要求喜马拉雅公司支付50号合同违约金，但该合同并无约定，故喜马拉雅公司抗辩理由成立，对先临公司该项主张，该院不予支持；先临公司要求喜马拉雅公司支付71号合同违约金，因合同未生效，故该院不予支持。
原审法院认为,先临公司与喜马拉雅公司签订的50号、66号合同成立有效，喜马拉雅公司未按合同约定履行支付货款义务应当承担相应的违约责任。根据合同法规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，故喜马拉雅公司抗辩因第三方原因导致不能履行义务，理由不成立，该院不予支持。喜马拉雅公司认为已支付先临公司的41193.60元系另案纠纷的货款，并提供相应依据，该院予以采信。故确定喜马拉雅公司已支付先临公司货款43.80万元，喜马拉雅公司尚欠先临公司货款余额240万元。关于律师费，因50号合同中并无由喜马拉雅公司承担的约定，故不予支持；71号合同因未生效，故不应当支持先临公司关于律师费的诉请。据此，该院确定合理的律师费为38538元。（一）关于先临公司逾期举证。喜马拉雅公司曾在起诉前向先临公司代理律师发《回复函》，对71号合同明确提出异议，认为喜马拉雅公司未与先临公司签订过该合同，2016年10月18日先临公司收到该函；先临公司于同年10月26日向该院起诉，提交了71号合同打印件（先临公司未盖章）；12月19日开庭审理时，先临公司补充提交双方电子邮件往来明细和71号合同电子邮件扫描件（加盖先临公司印章）；喜马拉雅公司要求庭后质证，并于12月27日提交书面质证意见，不认可合同性质和效力，并对先临公司加盖其印章行为提出异议。可见，先临公司在明知71号合同对方有异议的情况下，在举证期限内未对该合同成立和有效提供充足的证据，当庭提交补充证据导致喜马拉雅公司要求庭后质证并提出异议。该院认为，先临公司行为违反了举证时限制度，增加了司法成本，拖延了案件裁判，干扰正常的诉讼程序，属于无正当理由逾期提交证据，应当承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人逾期提供证据且理由不成立的，人民法院根据不同情形可以采纳该证据但予以训诫、罚款。另外，先临公司在起诉后开庭前对71号合同文本加盖本公司印章，目的是事后弥补该合同效力上的缺陷。先临公司此项行为导致：先临公司在庭审时提交的证据原件与其起诉时提交的证据副本不一致，其履行义务时依据的合同并非庭审时提交法庭的合同原件。先临公司该行为，干扰了正常的诉讼秩序，违反了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，该院依法对先临公司予以训诫。（二）关于喜马拉雅公司答辩。根据民事诉讼法第一百二十五条规定，喜马拉雅公司应当在收到之日起十五日内提出答辩状。在本案中，喜马拉雅公司在庭审时口头对先临公司诉请提出多项异议，但并未按照规定在答辩期限内提出书面答辩状，属于“诉讼突袭”行为，不符合民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，应予惩戒，该院确定由喜马拉雅公司承担本案的全部诉讼费用。根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，该院确定保全申请费由申请人即先临公司负担；因先临公司要求喜马拉雅公司承担保全申请费，该院确定由喜马拉雅公司赔偿给先临公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第五十八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百二十五条之规定，该院于2017年1月26日作出如下判决：一、喜马拉雅公司于判决生效后十日内支付先临公司货款240万元；二、喜马拉雅公司于判决生效后十日内补偿先临公司66.50万元；三、喜马拉雅公司于判决生效后十日内支付先临公司违约金482400元，并支付自2016年12月1日至实际支付之日止以180万元为基数按月利率2％计算的违约金；四、喜马拉雅公司于判决生效后十日内支付先临公司合理的律师费38538元；五、喜马拉雅公司于判决生效后十日内赔偿先临公司保全申请费5000元；六、驳回先临公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38056元，减半交纳19028元，由喜马拉雅公司负担。
喜马拉雅公司不服原审法院上述民事判决，向该院提起上诉称：一、关于71号合同项下货物是否属于赠与的问题。原审判决认定案涉71号合同为无效合同，喜马拉雅公司对此无异议，但不能接受相关货物应予以返还的观点。案涉货物（光敏树脂）是因为喜马拉雅公司向先临公司购买了4台3D打印机后，先临公司向喜马拉雅公司赠送的打印机附带使用材料，该材料是先临公司直接发货到北京的。喜马拉雅公司与先临公司存在长期的业务合作关系，案涉665000元发票是先临公司故意混杂在1000多万元的发票里一并交给喜马拉雅公司的，喜马拉雅公司的财务人员当时没有发觉。先临公司起诉后，喜马拉雅公司对相关发票进行了核对才发现误收了665000元的发票。此后，喜马拉雅公司专门发函至先临公司，要求先临公司开具红字发票进行冲销。这批货物是先临公司赠送给喜马拉雅公司的，所以喜马拉雅公司不应返还该批货物。二、关于66号合同违约金计算标准、起算时间，先临公司的律师费金额、先临公司保全申请费问题。1.在66号合同中，双方约定违约责任条款（违约金每天千分之三），先临公司在一审诉请中调为月利率2％，原审法院也予以了支持，但喜马拉雅公司不能接受，因为喜马拉雅公司并非故意违约，而是66号合同项下货物的收货人（北京润锦科技有限公司）拖欠不付货款所导致，喜马拉雅公司已向北京市海淀区人民法院提起诉讼追索，故应减轻喜马拉雅公司相应的违约责任。请求二审法院能考虑到此情形，将相关违约金计算标准予以降低。2.双方在2015年12月至2016年3月份期间曾就调整50号、66号合同的付款方式进行过协商，并约定将原合同的付款改为两期付款，双方共同向北京润锦科技有限公司提供加工订单，一审庭审中双方均承认在2015年12月至2016年3月份期间的确商议并拟定过相关的补充协议条款。虽然双方由于种种原因最终没能签订该补充协议，但不能否认的是在上述期间双方的确就推迟付款的时间达成了默契。因此，66号合同逾期付款违约金的起算时间应推迟至2016年4月份起算。3.关于喜马拉雅公司承担律师费、保全费的金额问题。基于以上喜马拉雅公司的观点，包括71号合同项下的货物为赠与性质，66号合同违约金的计算标准应予降低，66号合同违约金的起算时间应推迟至2016年4月份起算等，与之相对应的喜马拉雅公司所要负担的先临公司律师费、保全申请费也应调整降低。综上，请求二审法院撤销原审第二项、第三项、第四项、第五项判决并依法改判。
被上诉人先临公司辩称，一、71号合同项下物品绝不属于赠与，而是喜马拉雅公司向先临公司订购的产品。喜马拉雅公司与先临公司分别于2015年7月17日、2015年8月24日、2015年9月7日签订50号、66号、7l号合同，三份合同对三笔交易的买卖标的物、货品价款、交货地点及付款方式等交易相关事项作出了明确的约定，三份合同分别独立，且每份合同仅对当下合同项下的交易事项作明确的约定，不存在喜马拉雅公司所述的附带赠与行为。7l号合同项下所交易的货品，不是因为喜马拉雅公司购买了50号合同、66号合同项下的产品所附赠的赠送产品，而是先临公司向先临公司订购的产品。根据7l号合同约定，先临公司已将货品发送至喜马拉雅公司指定的收货地点并且开具了相应金额的发票，喜马拉雅公司也已认证抵扣。事实是，先临公司从未有过“赠与”的意思表示，且从喜马拉雅公司以邮件形式发送71号合同至先临公司处订购产品的行为即可知，7l号合同项下的货品绝不可能是赠与。喜马拉雅公司在一审庭审中也曾明确表示，是其向先临公司发送的盖有喜马拉雅公司公章的71号合同，即喜马拉雅公司是认可71号合同所约定的事项的。若非因为先临公司的业务经理疏忽大意，没有将喜马拉雅公司发送的7l号合同电子邮件打印成纸质文件并盖章回寄，那么71号合同无疑就是生效的合同。但7l号合同的成立、先临公司依据71号合同已履行全部义务，喜马拉雅公司已取得货品并使用均是事实。先临公司一直认为71号合同成立且生效，虽然先临公司未在喜马拉雅公司发送的合同上盖章，但先临公司已依据合同履行了全部义务，这充分证明先临公司认可71号合同的约束力及效力。原审法院因为先临公司未加盖公章而判定71号合同成立但不生效，先临公司考虑到诉讼的时间成本及上诉可能推迟喜马拉雅公司履行义务的期限，故选择不再上诉。喜马拉雅公司应尽快支付66.5万元货款，以补偿先临公司的损失。二、本案中，违约金部分的判决完全符合法律规定且符合当事人双方之间的约定，并不存在过高的问题；先临公司为实现债权的诉讼费用，按照双方的合同约定，当然应由喜马拉雅公司承担，并应当包括二审时的律师代理费用20000元。双方所签订的合同中，喜马拉雅公司与先临公司之间约定的逾期付款违约金为合同总价日3‰，远远高于先临公司起诉所主张的月息2％，且原审判决所支持的逾期利息起算日期比先临公司所主张的起算点要晚，先临公司于法、于理都已减轻了喜马拉雅公司所要承担的义务。喜马拉雅公司所称其与先临公司就延迟付款期限及逾期利息计算时间达成协议，先临公司从未答应过其要求，且在喜马拉雅公司故意拖延支付时间时还一直催促其按照合同约定付款。关于先临公司因实现债权所支出的诉讼费用，合同中已明确约定由违约方承担，且其实际所需承担的费用已经有所调整。无论是喜马拉雅公司将应当支付给先临公司的钱挪作他用，还是喜马拉雅公司因第三方违约而不能向先临公司履行货款，这些都不能成为其构成违约的借口。按照合同法第一百二十一条之规定，喜马拉雅公司应当向先临公司承担因违约所产生的违约责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，先临公司与喜马拉雅公司之间的买卖合同关系合法有效。喜马拉雅公司未依约向先临公司履行付款义务，应承担相应的民事责任。喜马拉雅公司上诉称71号合同项下货物属于赠与、其不应向先临公司折价补偿，缺乏相应事实依据，本院不予采信。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，喜马拉雅公司因第三人的原因造成违约的，其应当向先临公司承担违约责任；至于喜马拉雅公司与第三人之间的纠纷，其可以另行依照法律规定或者按照约定解决。故喜马拉雅公司以其客户迟延付款为由主张应减轻其在66号合同项下的违约责任，法律依据不足，本院不予采信。此外，喜马拉雅公司未举证证明其与先临公司就推迟付款的时间达成合意，故本院对其关于66号合同项下违约金的起算时间应推迟至2016年4月份起算的意见不予采信。综上，喜马拉雅的理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12600元，由上诉人杭州喜马拉雅信息科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年五月十九日
书 记 员 章 烨