宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终526号
上诉人（原审被告）沈建明，男，汉族，个体户，现住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人吕东，宁夏海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）固原科建混凝土有限责任公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区工业园区。
法定代表人胡晓光，该公司总经理。
委托代理人拓静，宁夏永东律师事务所律师。
上诉人沈建明因与被上诉人固原科建混凝土有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民商初字第409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷审查和询问双方当事人及委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年至2011年期间，原告固原科建公司给被告沈建明承建的固原市新区供应混凝土，因被告沈建明欠原告固原科建公司混凝土款，双方于2012年8月31日，签订车辆顶账协议书，被告沈建明将自己的沃尔沃越野车YVIDZ995，车牌号宁AS9X**，车架号：B6304T20080907XXX，抵顶给原告固原科建公司，双方达成成交总价68万元，该车抵顶当日，原告固原科建公司给被告出具一张收款收据（顶小车一辆，宁AS9x**沃尔沃860型，人民币68万元）。2012年6月2日，被告沈建明以“固原优山美地”13-05号商铺抵顶欠原告固原科建公司的商砼款1436939元，同日，原告固原科建公司给银川第一市政房地产开发有限公司（沈建明项目部）出具商砼款价值1436939元的收款收据。后因该商铺被银川第一市政有限公司收回，以物抵债没有实现。2013年12月9日，原告固原科建公司销售部经理雷生俊作为原告固原科建公司的代理人与被告沈建明签订协议一份，该协议主要内容为，被告沈建明因欠付原告固原科建公司混凝土款1436939元，原以银川第一市政工程有限公司“固原优山美地”13-05号商铺抵顶，但因该商铺被银川第一市政有限公司收回，导致原告固原科建公司无法取得该商铺。为此，原、被告双方达成新的协议，该协议约定：一、甲方（原告）收回2012年6月2日出具给银川第一市政工程有限责任公司（乙方沈建明）的收款收据，价值1436939元；二、甲乙双方约定，乙方（被告沈建明）以两辆车（分别为奔驰GLK300和丰田RAV4）抵顶所欠款项，总价值85万元，其余款项乙方（被告沈建明）必须在2014年3月20日前付清（若抵顶房屋，房屋以售楼部售价为准）最迟不能超过8月20日；三、甲乙双方达成议项后，乙方（被告沈建明）交清甲方（原告固原科建公司）车辆所有手续，在规定期限内，乙方协助甲方办理过户手续，过户前车辆所产生的各项费用由乙方（被告沈建明）承担，过户后由甲方（原告固原科建公司）承担；四、现有乙方（被告沈建明）2012年抵顶给甲方（原告固原科建公司）一辆沃尔沃车，甲方须把车户过完，乙方（被告沈建明）负责付清剩余工程款；五、如果乙方（被告沈建明）在约定期限内不能付清所欠余款，乙方将按照欠款总价值黄河银行贷款利率的3倍赔付甲方（原告固原科建公司）违约金。协议签订后，被告沈建明按照协议约定向原告固原科建公司交付两辆车，并办理了车辆过户手续。剩余混凝土款586939元，被告沈建明至今未给原告固原科建公司支付。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求：1.依法判令被告立即向原告支付混凝土货款共计586939元，逾期付款违约金176081.7元，共计763020.7元，之后的违约金计算至被告实际付清货款为止；2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院另查明，原告固原科建公司提交的协议原件第二页上盖有原告固原科建公司的印章和宁夏胜金水泥有限公司固原分公司的印章，被告沈建明提交的协议原件上没有盖任何公章。可以看出，原告固原科建公司提交的协议第二页上盖的上述两公司的印章是原告固原科建公司后盖上去的。两份协议原件经核对后，内容一致。
原审法院还查明，2012年，被告沈建明以物抵债抵顶给原告固原科建公司的一辆沃尔沃越野车YVIDZ995，车牌号宁AS9X**，车架号：B6304T20080907XXX，原告于2015年8月7日才办理了过户手续。
原审法院认为，2010年至2011年期间，原告固原科建公司为被告沈建明承建的固原市新区供应混凝土，此期间，原告固原科建公司与被告沈建明存在商品混凝土买卖合同关系。2012年8月31日，被告沈建明用自己的一辆沃尔沃越野车（车牌号宁AS9X**、车架号：B6304T20080907XXX，）给原告固原科建公司抵顶混凝土欠款68万元。后被告沈建明又以银川第一市政工程有限公司“固原优山美地”13-05号商铺给原告固原科建公司抵顶混凝土欠款1436939元，但因该商铺被银川第一市政有限公司收回，使被告沈建明抵顶商铺没能实现。2013年12月9日，原告固原科建公司销售部经理雷生俊作为该公司的代理人与被告沈建明签订一份协议。该协议实际是一份以物抵债还款协议，确定被告沈建明欠原告固原科建公司混凝土款1436939元。雷生俊作为原告固原科建公司的代理人与被告沈建明签订的协议，原告固原科建公司追认。该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。该协议约定，被告沈建明以其两辆车即奔驰GLK300和丰田RAV4抵顶欠原告固原科建公司混凝土款85万元。两辆车抵顶后，被告沈建明还下欠原告固原科建公司混凝土款586939元。该协议签订后，被告沈建明将顶账的两辆车交付原告固原科建公司，并办理了过户手续，下剩混凝土款586939元，被告至今未给原告支付。原告固原科建公司要求被告沈建明支付混凝土款586939元，有事实依据和法律依据，其请求予以支持。原告要求被告支付违约金176081.7元，明显过高。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第六条规定，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。违约金应酌情予以调整。协议第四条约定，被告沈建明于2012年抵顶给原告一辆沃尔沃车，原告须把车户过完，被告沈建明负责付清剩余款项。经查原告于2015年8月7日才将该车户过完，被告沈建明应于2015年8月7日将剩余混凝土款支付给原告固原科建公司。截至原告起诉之日被告沈建明仍未支付下欠原告固原科建公司混凝土款，已构成违约，应承担相应的违约责任。按照协议第五条约定，被告沈建明在约定期限内不能付清所欠余款，被告沈建明将按照欠款总价值以黄河银行贷款利率的3倍赔付原告固原科建公司违约金。违约金应按照中国人民银行同期贷款年利率的3倍支持较为合理合法，即为43651元（1436939元×5.6%×66天×3倍=43651元、时间2015年8月8日至2015年10月12日），其余部分不予支持。被告沈建明抗辩称，原告固原科建公司不是适格的主体，其抗辩理由不能成立，抗辩意见不予采信。其理由，原告固原科建公司提交的协议上虽然盖有原告固原科建公司的印章和宁夏胜金水泥有限公司固原分公司的印章，但以上两个公司的印章是原告固原科建公司后来私自盖上去的，双方签订协议时，协议上没有盖任何公章，原告固原科建公司私自加盖两个公司印章的行为属无效行为；被告沈建明提交的协议原件上没有盖任何公章，具有真实性，应作为认定案件事实的依据。原告固原科建公司的销售部经理雷生俊作为该公司的代理人与被告沈建明签订协议，原告固原科建公司追认，所以，固原科建公司作为本案的原告提起诉讼主体适格。被告沈建明还辩称，其与原告固原科建公司尚未结算，协议只是被告在履行义务期间与原告达成的付款协议，不是结算凭证。被告沈建明提交的收款收据可以看出，该收款收据发生的时间均在签订协议之前，按照正常的交易习惯，双方在签订协议时，被告沈建明应当将之前已经给原告支付的款项进行结算，被告沈建明提交的商砼用量明细表是被告沈建明单方制作，没有原告的签字盖章，不能证明被告沈建明主张的事实；从双方签订的协议内容看，该份协议应该是原、被告双方经过结算后达成的协议。所以，被告沈建明辩称，该协议只是被告在履行义务期间与原告达成的付款协议，不是结算凭证，理由不能成立，其抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、被告沈建明支付原告固原科建混凝土有限责任公司商品混凝土款586939元，违约金43651元，合计630590元，于判决书生效之日起十五日内付清；二、驳回原告固原科建混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费5715元（已减半），由被告沈建明负担4723元，原告固原科建混凝土有限责任公司负担992元。
宣判后，被告沈建明不服，上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案一二审诉讼费用。理由如下：一、上诉人与被上诉人之间就商品混凝土款未进行结算，被上诉人提供的《协议》只是双方在履行买卖合同过程中，就债务如何履行达成的协议，并不能证明双方已进行了结算。二、由于双方未进行结算，债权债务无法确定，被上诉人应与上诉人依据合同及签收单对双方的债权债务进行确定，被上诉人只能对确定后的债权主张权利。三、一审法院以欠款1436939元为基数计算违约金是不正确的。另外，本案主体存在问题，双方签订的商混买卖合同系银川第一市政建安工程公司，乙方为被上诉人。涉案143万余元是如何计算的没有证据证明，涉案商混的价款总额、已付金额的事实。综上，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，2012年6月双方商混供应关系终止，上诉人应该清楚双方商混交易的数额。2013年12月9日签订协议时，距供货结束已有一年半，上诉人仍与被上诉人签订该协议，确认欠付被上诉人货款数额。如上诉人认为并无欠付，可不签订该协议，或签订后一年内通过法律程序撤销该协议，但上诉人在认为该协议对其不利的情况下，任由该协议持续发生效力，故上诉人的上诉理由依法不能成立，请求依法驳回，维持原判。
在二审中，上诉人提交胡某的一份询问笔录，证明：上诉人在一审庭审中提交的《商混买卖合同》的来源及相关情况，胡建明讲该合同在与被上诉人法定代表人马青签订时，双方均未盖章，马青将该合同拿走以后没有给上诉人提供原件，后经催要提供给胡建明一份复印件，该复印件上被上诉人加盖了印章。
被上诉人质证认为，该证据中的证人胡某未出庭作证，胡某作为该买卖合同的一方当事人，与上诉人是同一方，该笔录与上诉人具有直接的利害关系，对该证据不认可。
经过举证、质证，上诉人提交的胡某的证言，被上诉人不认可，且胡某未出庭作证，其证言本院不予采信。
二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人于2013年12月9日签订一份协议，该协议明确载明上诉人欠被上诉人混凝土款1436939元，并约定了支付款项的时间，该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定履行自己的义务。上诉人称与被上诉人尚未结算，协议只是在履行债务期间与被上诉人达成的付款协议。但协议中上诉人所欠数额明确，故该说法与事实不符。上诉人主张银川第一市政建安工程公司系合同一方当事人，但提交的合同并未该公司的印章，合同及协议均系上诉人沈建明签字。关于违约金。双方在协议中约定，在约定期限内不能付清所欠余款，上诉人将按照欠款总价值黄河银行贷款利率的3倍赔付违约金，原审法院支持违约金并无不当。综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11430元，由上诉人沈建明负担。
本判决为终审判决。
审判长 牛有成
审判员 马慧琴
审判员 倪新秀
二〇一六年四月八日
书记员 吴晓婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
……
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十四条?第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。