广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4411、4412号
上诉人［原审（2014）穗越法民一初字第742号案原告、（2014）穗越法民一初字第797号案被告］：东莞冠龙制衣有限公司，住所地：。
法定代表人：罗伯特，该公司总经理。
委托代理人：高超强，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：邓庆奋，广东旗峰律师事务所实习律师。
被上诉人［原审（2014）穗越法民一初字第742号案被告、（2014）穗越法民一初字第797号案原告］：刘艳荣，女，1982年12月24日出生，汉族，住广州市天河区。
委托代理人：高海涛，广东经国律师事务所律师（广州市法律援助处指派）。
上诉人东莞冠龙制衣有限公司（以下简称东莞冠龙公司）因与被上诉人刘艳荣劳动争议子能两案，不服广州市越秀区人民法院（2014）穗越法民一初字第742、797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。
原审法院查明，双方没有争议的事项为第一项至第二项、第八项至第十一项，其他事项双方有争议。
一、入职时间：刘艳荣于2007年4月15日入职东莞冠龙制衣有限公司广州分公司（下简称冠龙广州分公司）。
二、劳动合同签订情况：2013年7月18日，刘艳荣与冠龙广州分公司签订最后一期劳动合同，约定期限为2013年7月17日至2014年7月16日止，合同约定工作内容为销售商品；工作地点为甲方（冠龙广州分公司）属下之各专卖店或商场专柜；乙方（刘艳荣）正常工作时间的工资标准1300元；甲方执行法定的及企业依法自行补充的有关工作、休息、休假制度，按规定给予乙方享受节日假、年休假、婚假、丧假、产假、看护假等带薪假期，并按合同约定的正常工作时间工资及有关政策法规规定的计算方法支付工资。冠龙广州分公司与刘艳荣签订的《双方约定补充条款》约定：“…二、工作时间…实行定时工作制的，如甲方根据工作需要乙方加班的，甲方将安排乙方补休或按国家规定支付加班费用；乙方自行加班的，…乙方属完成正常工作任务，甲方不再作加班处理。…九、其他5、甲、乙双方签订本劳动合同之前已建立劳动关系的，双方对劳动关系存续期间涉及的劳动报酬、劳动保障等已明确清结，甲方不再向乙方支付。”。
三、刘艳荣的工作情况：刘艳荣主张其上班至2013年8月30日，后因身体不适口头请病假，并于2013年9月10日向东莞冠龙公司邮寄病假单，同日收到东莞冠龙公司2013年9月7日作出的《告知书》，认为双方劳动关系已于2013年9月10日被东莞冠龙公司解除。东莞冠龙公司则主张刘艳荣自2013年8月30日开始请假，因其未收到刘艳荣的病假资料，在2013年9月6日通过手机短信通知其上班而未上班后，以旷工为由解除劳动合同。东莞冠龙公司在仲裁庭确认解除劳动合同时间为刘艳荣收到《告知书》之日（即2013年9月10日）。为证明各自主张，冠龙公司提供了《告知书》、快递单、物流查询明细、《调动通知》（显示由于公司工作安排需要，现通知刘艳荣于2013年8月30日起调往恒宝广场二分店。签收处有刘艳荣签名，日期为2013年8月29日。冠龙公司发出日期为2013年8月27日）、电话记录、手机短信为证。刘艳荣提供了病假证明书、病历（显示刘艳荣2013年8月27日和2013年9月10日的诊断记录，为先兆流产，刘艳荣拒绝医生住院保胎的建议）、《告知书》、（其中内容显示因刘艳荣自2013年8月30日起未提供相关请假证明的情况下未上班，已严重违反公司规章制度，旷工三日以上，将按劳动合同法第39条第2项及相关规定处理，并要求刘艳荣接到通知后立即到公司办理相关手续。）、《员工手册》（该《员工手册》经东莞冠龙公司确认，第五章第三节第2条规定，病假结束后第二天未能及时上交病假证明者，按旷工处理；第3条规定，未办理任何请假手续，擅离岗者，按旷工处理；第5条规定，累计旷工二天以上者，按辞退处理。）等证据为证。刘艳荣在原审庭审时提供的2013年8月30日至2013年9月3日、2013年9月4日至2013年9月10日、2013年9月11日至2013年9月17日、2013年9月18日至2013年9月24日、2013年9月25日至2013年10月1日的《广州市白云区中医医院病假证明书》，均显示刘艳荣先兆流产而建议休假）。东莞冠龙公司质证病假证明书称，对真实性无法确认，存在员工伪造可能。病假单中，2013年9月4日至2013年9月10日病假单是事后开具，没有病历对应，即使盖章属实也存在虚开可能。刘艳荣要求请假发生在东莞冠龙公司对其调岗的第二天，刘艳荣当时同意调岗，可以看出刘艳荣并非因病而休，而是为了对抗调岗，作出口头请假后，东莞冠龙公司多次电话、发短信通知其提供病假证明并要求其上班，同时告知未上班的责任。确认刘艳荣有打电话请假，刘艳荣当时口头请1-2天，但不知道刘艳荣请假的原因。到期刘艳荣没有上班，东莞冠龙公司2013年9月6日发手机短信给刘艳荣（当庭出示该短信复印件），告知刘艳荣要上班，并要求刘艳荣补假，其不提交，东莞冠龙公司4天后解除劳动关系。东莞冠龙公司不知道刘艳荣怀孕，因为其是怀第2胎，不可能告诉公司。刘艳荣回应称，之前的休假在休假前只需要电话告诉主管即可，休息完后再一起把假单交给东莞冠龙公司。因为9月10日13点收到东莞冠龙公司解除劳动关系通知，当晚即将病假单寄出。因为当时病情需要休1个月，但一次只能开7天假，下次只需挂号并找同一个医生就可以开假单，无需再写病厉。我有收到该手机短信，我马上回复说“我有请假单。你发个传真号码来，下午传真给公司。”但东莞冠龙公司没有回复（刘艳荣当庭出示手机，在冠龙公司手机短信下面显示有刘艳荣所陈述的信息）。东莞冠龙公司质证称，需要在庭后核实3天内书面回复法院，逾期不回复视为刘艳荣有短信回复东莞冠龙公司且东莞冠龙公司没有答复。（注东莞冠龙公司没有在3天内就刘艳荣的短信内容书面回复原审法院）。另刘艳荣到庭参加诉讼时其已怀孕。
四、工资数额的确认：东莞冠龙公司与刘艳荣确认：1、员工的工资由基本工资和提成构成；2、正常工作时间工资为1300元。3、员工每月收入为当月工资＋相对月份的社保个人应付部分，并以此计算员工离职前12个月的平均工资。员工主张离职前的12个月应从冠龙广州分公司被注销的2013年7月16日向前推算12个月，由此算得2548元；而东莞冠龙公司则认为应从员工申请仲裁的2013年10月8日向前推算12个月，由此计得1802.83元。刘艳荣提供了2012年9月至2013年9月的东莞冠龙公司通过建设银行转账支付工资的银行交易明细（显示工资收入分别为2324元、2094元、2493元、2471元、2500元、2469元、2284元、2035元、2013元、1974元、2075元、2006元），证明其收入情况。东莞冠龙公司对该证据无异议。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议的，用人单位负有举证责任。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因东莞冠龙公司没有提供工资支付凭证，无法剔除员工的加班工资数额，故原审法院按刘艳荣提交的银行交易明细显示的收入金额计算其月平均工资为2228元【（2324元＋2094元＋2493元＋2471元＋2500元＋2469元＋2284元＋2035元＋2013元＋1974元＋2075元＋2006元）÷12个月】，正常工作时间工资为1300元。
五、未休年休假工资：刘艳荣主张其在工作期间，单位一直没有安排休年休假，也未支付未休年休假工资。对此东莞冠龙公司主张：一是刘艳荣有休年休假；二是根据《承包协议书》的约定，由员工自行安排休假，不清楚刘艳荣的休假情况。原审法院对此分析认为，首先，东莞冠龙公司没有提交证据证实刘艳荣曾休年休假；其次，双方签订的《承包协议书》中也并没有对年休假作出明确约定，故东莞冠龙公司的主张，原审法院不予采纳。因冠龙广州分公司已被注销，故东莞冠龙公司应向刘艳荣支付2012年度至2013年9月10日（劳动合同解除之日）未休年休假工资；又因冠龙广州分公司已向刘艳荣支付了未休年休假期间正常工作时间的工资，故其仅需另外支付200%的工资差额；再因东莞冠龙公司对刘艳荣在2012年、2013年应享受5天、3天休假没有异议。另未休年休假工资应按被告月平均工资计算，故刘艳荣上述期间的未休年休假工资差额应为1639元（2228元÷21.75天×8天×200%）。
六、法定节假日加班工资差额：冠龙广州分公司与刘艳荣签订《承包协议书》，约定承包时间为2012年6月1日至2012年12月31日；承包期间，丙方（刘艳荣）不享受《员工手册》内有关“公众假期”规定的福利；每月承包者的销售提成（含加班费）具体按乙、丙各方的实际销售额分配。刘艳荣主张其2012年以来法定节假日都上班，但东莞冠龙公司仅支付200%的加班工资。东莞冠龙公司则主张：1、其工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪是公司根据劳动合同约定向员工支付的，该工资不低于广州市的最低工资标准，销售提成是根据门店销售量而支付的，提成当然是体现了加班的，而且承包协议书也明确了销售提成是包含了加班费的。2、公司的上班时间是由员工所在的门店销售团队根据实际经营情况自行安排的，何时上班，何时轮休，何时休年休假都是由其自行决定。3、有支付法定节假日加班费，但不清楚具体发放标准。虽然东莞冠龙公司对年休假的问题以《承包协议书》的约定和《员工手册》的规定及已向刘艳荣支付加班工资进行抗辩，但法定节假日是劳动者依法享受的节日，且东莞冠龙公司也未就已支付法定节假日加班工资进行举证，故东莞冠龙公司应向刘艳荣支付2012年1月1日至2013年9月10日（解除劳动关系之日）期间法定节假日加班工资差额。东莞冠龙公司对刘艳荣2012年、2013年法定节假日加班分别为11天、6天无异议。即东莞冠龙公司应向刘艳荣支付法定节假日工资差额1028元（1300元÷21.75天／月×16天＋1550元÷21.75天／月×1天）。
七、违法解除劳动合同赔偿金问题：刘艳荣从2013年8月30日开始请假，从刘艳荣提交的病历显示其当时患先兆流产，且拒绝医生住院保胎的建议。刘艳荣到庭参加诉讼时其已怀孕，证明当时其先兆流产的病情、医生开具病假证明书建议其休病假的情形属实。东莞冠龙公司2013年9月6日发手机短信给刘艳荣，告知刘艳荣要上班，并要求其补假。从刘艳荣当庭展示其手机短信内容可知，刘艳荣收到东莞冠龙公司该手机短信马上回复说其有请假单，并要求公司工作人员发传真号码即将请假单传真给公司，但东莞冠龙公司没有答复刘艳荣。此时的刘艳荣因为出现先兆流产的病情，要保胎确实不宜走动回东莞冠龙公司办理请假手续。东莞冠龙公司确认刘艳荣有打电话请假，在刘艳荣休病假期间并愿意通过传真的方式提交病假证明书的情况下，东莞冠龙公司仍于2013年9月7日向刘艳荣作出《告知书》，以刘艳荣旷工三日以上，严重违反公司的规章制度为由解除与刘艳荣的劳动合同不当，也缺乏人性化管理员工。东莞冠龙公司解除劳动合同的行为构成违法，故原审法院对刘艳荣主张东莞冠龙公司支付赔偿金的请求予以支持。赔偿金按刘艳荣在东莞冠龙公司的工作年限折算为6.5个月，结合刘艳荣的月平均工资2228元计算为28964元（2228元／月×6.5个月×200%）。
八、需要说明的情况：1、冠龙公司广州分公司系东莞冠龙公司的分公司，该分公司在2013年7月16日以决议解散的方式被注销。东莞冠龙公司与刘艳荣在冠龙公司广州分公司注销之前未就劳动合同等进行变更。2、2012年1月1日至2013年4月30日期间，广州市最低工资标准为1300元／月；2013年5月1日起，广州市最低工资标准为1550元／月。3、2013年1月1日至2013年4月30日期间共有法定节假日5天，全年法定节假日11天。
九、申请仲裁时间：2013年10月8日。
十、仲裁请求：刘艳荣仲裁请求要求被申请人（东莞冠龙公司）支付：1、违法解除劳动合同赔偿金30576元；2、法定节假日加班工资差额2108元；3、未休年休假工资1874元。
十一、仲裁结果：1、东莞冠龙公司向刘艳荣支付法定节假日加班工资差额1028元和未休年休假工资差额1874元。2、驳回刘艳荣的其他仲裁请求。
原审判决结果：原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十七条、第十九条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，于2014年4月22日作出判决：一、东莞冠龙制衣有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向刘艳荣支付2012年度至2013年9月10日期间的未休年休假工资差额1639元；二、东莞冠龙制衣有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向刘艳荣支付2012年及2013年度法定节假日加班工资差额1028元；三、东莞冠龙制衣有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向刘艳荣支付违法解除劳动合同赔偿金28964元；原审两案受理费10元，由东莞冠龙制衣有限公司负担。
判后，东莞冠龙公司对上述判决不服，向本院提起上诉称，原审认定事实有误。一、东莞冠龙公司解除与刘艳荣的劳动合同关系是合法的，东莞冠龙公司无需向刘艳荣支付经济赔偿金。1、刘艳荣于2013年8月30日电话请假之后就一直未能提供病假证明，属于无故旷工三日以上情形，根据《员工守则》的规定以及双方签订的《双方约定补充条款》的约定，刘艳荣已严重违反公司制度，东莞冠龙公司解除与刘艳荣的劳动合同于法有据。2、从刘艳荣提供的《病假证明书》及快递物流单明细看，刘艳荣是在2013年9月10日收到东莞冠龙公司解除劳动合同的《告知书》后才将《病假证明书》邮寄给东莞冠龙公司。即使刘艳荣存在需要休病假的情形，也由于其未能按照规定提供病假证明，才导致东莞冠龙公司对其作出开除处理，有关的法律后果应由其自己承担。因此，东莞冠龙公司与刘艳荣解除劳动合同关系是合法的，刘艳荣主张经济赔偿金缺乏事实及法律依据。二、刘艳荣的年休假是根据《承包协议书》由其实体店团队自行安排的，并且其领取的工资待遇包括了加班费。首先，该公司不存在不安排刘艳荣休年休假的事实。根据双方签订的《承包协议书》，双方通过承包合作的方式经营东莞冠龙公司属下的店铺，刘艳荣的上班时间由其所在团队根据实际情况自行安排。该公司不对刘艳荣进行考勤，对其是否已休年休假也无法知悉。即使存在刘艳荣未休年休假的情况，也是由于其自身的原因所致，与该公司无关，该公司无需向刘艳荣支付未休年休假的工资。其次，刘艳荣领取的工资待遇中已经包含并体现了加班费。根据《承包协议书》，双方约定的刘艳荣的工资制度为固定底薪＋销售提成，固定底薪不低于广州市的最低工资标准，销售提成体现了加班费。而且《双方约定补充条款》第四条第二款明确刘艳荣的正常工作时间工资包括了加班费，东莞冠龙公司无需再向刘艳荣支付加班费用。据此请求：1、撤销原审判决，依法改判东莞冠龙公司无需向刘艳荣支付解除劳动合同经济赔偿金28964元、2012年度至2013年9月10日期间未休年休假工资差额1639元、2012年及2013年法定节假日加班工资差额1028元；2、本案一、二审全部诉讼费均由刘艳荣承担。
刘艳荣答辩称请求驳回东莞冠龙公司的上诉请求，维持原判。
原审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id;=2&Gid;=117634122&ShowLink;=false&PreSelectId;=315233000&Page;=0&PageSize;=20&orderby;=1&SubSelectID;=undefined﹥。本院审理期间，东莞冠龙公司既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对东莞冠龙公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
两案二审受理费共20元，由上诉人东莞冠龙制衣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年八月十二日
书 记 员 李淑贤