北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）一中民（商）终字第8632号
上诉人（原审被告）赵雄锦，男，1957年7月29日出生。
委托代理人李素影，北京市振邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王志，男，1976年1月17日出生。
原审第三人北京宝龙锦业科技发展有限公司，住所地北京市海淀区甘家口街道增光路24号6号商业楼龙轩宾馆401室。
法定代表人赵雄锦，总经理。
委托代理人王志，男，1976年1月17日出生，汉族，瑷琳德坊（北京）餐饮有限公司经理，住北京市海淀区万寿路翠微西里9号楼802室。
上诉人赵雄锦因与被上诉人王志、原审第三人北京宝龙锦业科技发展有限公司（以下简称宝龙公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2014）海民（商）初字第17729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官王晴和法官吕云成参加的合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人赵雄锦及其委托代理人李素影，被上诉人王志，原审第三人宝龙公司的委托代理人王志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王志在一审中起诉称：自2006年公司成立起，赵雄锦负责宝龙公司经营。公司股东两人，赵雄锦占股30％，王志占股70％，赵雄锦担任公司法定代表人。赵雄锦以分红名义从公司分两笔提取现金共计589234.05元，但其所谓的分红理由并不成立。且赵雄锦在2013年7月曾写下声明，愿意归还其拿走的589234.05元，并写明赵雄锦是违反公司财务制度向公司的借款。赵雄锦的上述行为侵害了宝龙公司利益，故诉至法院，请求判令：1、赵雄锦返还宝龙公司589234.05元；2、赵雄锦承担本案诉讼费。
赵雄锦在一审中答辩称：一、宝龙公司2011年7月21日及9月13日的两张支出凭证是按照赵雄锦与股东郑××共同签署备忘录实施的，赵雄锦与郑××达成备忘录后，郑××也依据备忘录的约定以支出凭证的方式以利润分配为理由支出现金。故赵雄锦并非唯一支取现金的人，在实施备忘录之后的第三年，公司财务报表还记载未分配利润59654.67元；经过2011年及2012年两年对备忘录的实施，还有剩余利润可分，不存在王志所述私自以分红名义拿走现金的情况。二、王志所提交的两份还款计划书虽为赵雄锦亲自书写的，但是是在重大背景下形成的。公司内部的资金没有严格按照财务制度实施，在公司账面上，存在以赵雄锦名义的借款，加入后续的付款收据能尽快陆续进入公司财务账户，也就冲抵了赵雄锦的名义借款。2013年1月16日，王志以不相信借款事实为由，事先写好草稿，逼迫赵雄锦写下还款计划。现赵雄锦与郑××共同签署的备忘录已经找不到了，连同历年的财务报表及原始收据也下落不明。赵雄锦向郑××求证，但郑××陈述想不起来。后赵雄锦在王志的逼迫下写下2013年7月2日的字据。2013年7月下旬，赵雄锦至客户公司讨要收据，但几公司均说收据已被王志取走。财务也对赵雄锦说以后赵雄锦不能再过问财务。三、2013年8月17日王志以个人名义，在北京市公安局海淀分局中关村派出所报案，称赵雄锦挪用资金，为此赵雄锦接受了警方调查。王志混淆了合理和合法的两个概念，并以不合法来迫使赵雄锦退回合理应得分红。公司向行政机关报送的财务资料与公司实际财务状况不一致，目前主要债权人欠款明细的书证是为了达到排挤陷害股东的目的。综上，不同意王志的诉讼请求。
原审第三人宝龙公司在一审中述称：同意王志的诉讼请求。
一审法院审理查明：宝龙公司成立于2006年4月12日，2009年时公司股权结构为郑××、赵雄锦及武××三人，分别出资32.5万元，15万元及2.5万元，2009年5月，郑××及武××将持有的全部出资转让与王志，此后，宝龙公司股权结构变更为王志出资35万元，赵雄锦出资15万元。诉讼中，赵雄锦提交备忘录一份，其内容为：宝龙公司，2006年至2009年底总利润1489614.79元，其中赵雄锦应得佣金446883.79元、分红312818元，共计759701.79元。截止2010年10月20日赵雄锦已提取佣金及分红计594838.92元，剩余164862.87元未分配。郑××应得分红729913元，加上以前公司欠郑××的现金595257.2元，共计1325170.2元。自2101年10月21日起，在公司流动资金足够的情况下：赵雄锦：郑郑××——按1：8的比例即时提取公司利润及设备款。该备忘录署名赵雄锦及郑××。经询，王志否认郑××签字的真实性，并表示在该备忘录记载日期，郑××已经不再是宝龙公司股东。2010年7月21日，赵雄锦从宝龙公司领取2010年利润分配424371.18元；同年9月13日，赵雄锦从宝龙公司领取2009年度利润分配及调整以前公式误差164862.87元。宝龙公司2010年缴纳企业所得税642.76元，增值税0元。2013年1月16日赵雄锦出具还款计划，其内容为：由于个人原因造成向公司借款。明细：1、2012年10月10日165800元；2、2012年3月29日29827元（保证金）；3、2012年11月14日89000元；4、2012年11月贷款利息15416元，合计300043元，在2013年5月底全部还清。2013年7月23日，赵雄锦在该还款计划下方补充如下内容：上述款项减去房租6万，贷款57708（是赵雄锦付的），还欠182335元2013年8月10日前还清。有关未经同意拿走589234.05元分红的钱还清上述款项后在定何时还。2013年7月2日赵雄锦出具如下内容的文件：由于本人未经合作方同意，拿走分红利润589234.05元，本人用上海房产准备去银行贷款把这一笔还上，等我上海回来定时间。另查，郑××与王志系夫妻关系。经询，赵雄锦称郑××也按照备忘录约定支取了分红款，但无证据可以提供。诉讼中，赵雄锦称签署2013年7月2日及7月23日所写内容系受王志威逼之下所写，因当时未能找到备忘录，迫于无奈只得写了上述内容。经询，赵雄锦称其并未在受威逼之后采取报警等补救措施。
上述事实有王志提交的宝龙公司工商档案、支出凭单、还款计划，赵雄锦提交的备忘录及一审法院开庭笔录等在案佐证。
一审法院判决认定：赵雄锦已经以书面形式确认其擅自支取了宝龙公司款项，并承诺退回该款项。现赵雄锦称其系按照与郑瑷琳所签备忘录执行分红方案，但王志对此不予认可。且鉴于赵雄锦所提交的备忘录的日期为2010年10月20日，在该日期郑××已经不再具备宝龙公司股东身份，在未见王志对郑××出具授权的情况下，无论郑××是否签署了该备忘录，均不能补正赵雄锦领取分红款的合法性。据此，该院认为，王志以股东身份要求赵雄锦将擅自支取的公司款项退还公司于法有据，该院对该诉请予以支持。赵雄锦称备忘录系受王志胁迫所写，但鉴于其先后两次出具内容一致的文件，且未及时采取补救措施，故该院对于其所述的受胁迫一事不予采信。综上，该院依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百五十一条第一款、第二款之规定，判决：赵雄锦于判决生效之日起十日内归还宝龙公司人民币五十八万九千二百三十四元零五分。
赵雄锦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实不清、适用法律错误。一审法院对股东领取分红款是否合法、是否损害公司利益的关键证据备忘录未作实质审查。备忘录是股东之间有效的资产收益分配协议，赵雄锦从公司领走分红收益是经过股东同意的合意行为，不违反法律规定和公司章程，郑××签字形成登记股东王志的表见代理行为，是基于夫妻关系对共同共同财产的有权处置行为，其代表王志领取的分红收益。赵雄锦作为股东领取分红收益未损害公司利益。2009年至2013年，公司资产负债表、应付汇总表等各种报表文件上签字的均是郑××，王志对郑××的代表行为一直没有提出异议，王志和郑××是夫妻，同时，基于与郑××合作多年的相互信任，赵雄锦认为郑××代表王志。二、赵雄锦书写的两份还款计划书虽是自己的承诺，但并不与备忘录矛盾。还款计划书和备忘录都是股东对公司财产的处置意见，其性质与分配方式由股东自由商定，如赵雄锦领走的款项为对公司的借款，郑××和王志领走的款项也应为借款，应归还公司。三、一审法院未对赵雄锦查询公司账目的请求进行处理，由赵雄锦承担举证不能的法律后果，属于分配举证责任错误。赵雄锦虽然是宝龙公司的法定代表人，但郑××和王志是公司的大股东和实际控制人，赵雄锦无法取得宝龙公司财务方面的证据。赵雄锦是宝龙公司的法定代表人，未经赵雄锦授权，王志没有代理宝龙公司应诉的资格，一审法院程序违法。四、本案是王志提起的股东代表诉讼，王志作为股东提起本案诉讼，应首先请求宝龙公司的董事会、监事会或者监事提起诉讼，如30日内未起诉，股东才能代表公司起诉，一审法院对上述前置程序未予审查就受理本案，违反了法定程序，无权受理本案。综上，赵雄锦请求本院撤销一审判决，驳回王志的诉讼请求。
赵雄锦向本院提交以下新的证据予以证明：宝龙公司2012年资产负债表年底调账明细，郑××在该明细上签字，证明郑××一直管理宝龙公司，代表王志行使股东权利，其签署备忘录的行为构成对王志的表见代理。
王志服从一审判决，其针对赵雄锦的上诉理由答辩称：一审法院在收到王志起诉状时要求王志通知宝龙公司监事是否代表公司起诉，王志提前很多天通知了宝龙公司的监事，宝龙公司的监事表示放弃起诉，坚持由王志代表宝龙公司起诉。赵雄锦所称的备忘录不存在。赵雄锦主张郑××的签字构成对王志的表见代理不成立，郑××的行为不符合表见代理的特征。郑××未领取过分红，也没有以借款名义从公司领走过款项。王志请求本院驳回赵雄锦的上诉。
王志向本院提交以下新的证据予以证明：
证据1，宝龙公司2014年1月11日股东会决议（大股东决议），证据证明宝龙公司2014年1月11日召开股东会并作出股东会决议，决定起诉赵雄锦损害公司利益等内容。
证据2，汤云妹的证人证言，证明2014年3月，王志书面通知汤××，希望其代表起诉赵雄锦，汤××表示放弃权力，建议由王志起诉。
宝龙公司服从一审判决，其针对赵雄锦的上诉理由陈述称：意见与王志的答辩意见一致。
本院经审查后认为，赵雄锦提交的2012年资产负债表年底调账明细，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中新证据的范畴，该证据不足以推翻其在2012年7月2日及2013年7月23日所写内容的真实性，故对该证据本院不予采信；王志提交的宝龙公司2014年1月11日的股东会决议与本案争议焦点无关联性，本院对该证据亦不予采信。汤××的证人证言可证明本案股东代表诉讼前置程序的相关事实，赵雄锦对证人证言内容不予认可，但未能提供相反证据予以推翻，故本院对该证人证言的内容予以采信。
本院二审期间依法补充查明以下事实：宝龙公司监事汤××二审诉讼期间出庭作证，证明王志2014年3月书面通知汤××，希望汤××代表宝龙公司起诉赵雄锦，汤××表示放弃该项权力，并建议王志去起诉。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有汤××的证人证言及各方当事人在二审中的陈述意见在案佐证。
本院认为，结合赵雄锦和王志、宝龙公司的陈述，本案的争议焦点在于：王志代表宝龙公司提起本案诉讼是否符合法律规定及赵雄锦是否应当向宝龙公司返还本案款项。就此本院分别论述如下：
一、我国公司法规定，有限责任公司的股东，以公司董事、监事、高级管理人员损害公司利益为由，要求上述人员向公司承担赔偿责任的，可书面请求监事向人民法院提起诉讼，监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东有权以自己的名义直接提起诉讼。根据宝龙公司的监事汤××的证言内容，在王志提起本案诉讼之前，王志曾书面请求汤云妹提起诉讼，后汤××明确表示放弃起诉，并同意王志代表公司提起本案诉讼。根据上述事实，本院认为，王志代表宝龙公司提起本案诉讼符合法律规定。
二、赵雄锦称其从宝龙公司提取的589234.05元款项，系执行2010年10月备忘录的分红方案而提取的分红利润，但根据赵雄锦在备忘录形成时间之后，即2013年7月2日及2013年7月23日出具的书面材料内容显示，赵雄锦明确表示其系未经同意取走上述款项，并承诺予以归还，在赵雄锦未能证明上述承诺并非其真实意思表示的情况下，一审法院据此判令赵雄锦返还宝龙公司589234.05元并无不当。
赵雄锦上诉称不同意王志在诉讼过程中代理宝龙公司应诉，就此本院认为，王志在本案诉讼期间提交了宝龙公司出具的授权委托手续，且本案中，谁代表公司应诉并不影响案件的处理结果，故本院对宝龙公司出具的授权委托手续仅作形式审查。综上，赵雄锦的该项主张，本院不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四千八百四十六元，由赵雄锦负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费九千六百九十二元，由赵雄锦负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 王 晴
代理审判员 吕云成
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 李连漪