江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终4843号
上诉人（原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住南京市鼓楼区江东北路419号。
法定代表人：林乃轩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪春奕，江苏法德永衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冷浩，男，1979年9月15日生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人:蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。
委托诉讼代理人:张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。
上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人冷浩房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初11293号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
图腾置业公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质为委托合同并非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质的认定错误。《委托经营合同》约定“甲方（被上诉人）自愿将自己经房地产登记主管部门依法登记核准所有的商铺房屋，在委托经营期限内委托乙方（上诉人）自营或者对外租赁经营。”第二条约定：乙方可以以自己的名义将商铺房屋对外租赁经营，甲方认可并接受乙方与任何第三人签署的商铺房屋租赁合同约定。第三条第3款约定：在保证甲方约定利益的前提下，乙方可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。按照上述约定，作为受托方的上诉人虽以自身名义对外开展经营活动，但其实质是完成委托人的委托事务。即受作为委托人的被上诉人的委托，以达到被上诉人的约定利益为条件，完成经营其房屋资产的委托事务。本意是为被上诉人委托上诉人经营管理被上诉人所有的大观天地的商铺并获益。且双方所约定的委托获益为房屋总价的一个固定比例，并非房屋市场租赁价格。这些与租赁合同有本质区别。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚者为无的情况，而按照该条款判决要求上诉人承担委托人的全部目标利益，违背了委托合同的法律基础。上诉人受托经营被上诉人商铺房屋，近年来，大观天地商铺附近因政府规划拆迁、区划调整、网购冲击等大环境影响，大观天地商场内大量承租户经营不善，纷纷退租或者要求减少租金，部分的商铺至今闲置，商铺委托经营收益大幅萎缩。被上诉人的房屋的实际收益率已远远不足以支付合同约定的收益。上诉人作为受托方，尽职按约履行合同约定的义务，在困难之中仍继续尽职履行委托事务，在两年左右没有委托报酬的情况下仍继续履行委托事务，努力达到最大利益化，但确实达不到约定的租赁回报率。可见，上述委托经营利益萎缩不应归责于上诉人。上诉人认为租赁回报应当建立在有委托租赁收益的基础上支付，如因不可归责于上诉人（××）的原因委托租赁收益不足以支付约定的租赁回报，应该将所取得全部租赁回报扣减××基本的委托费用后支付于委托人。而本案中，诉争商铺至今空置，没有收益，上诉人无法向被上诉人支付回报。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。本案中，双方的约定是上诉人受托为被上诉人经营商铺，上诉人以广告、招商等方式履行了合同义务，但因客观因素，受托事务收益无法达到被上诉人的期望回报率，导致上诉人实际无法履行。一审法院认定上诉人违约没有事实依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实依据和法律依据。《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要》第二十八条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被上诉人在合同履行中获取的是现金利益，上诉人也没有故意违约的情形，其主张的每日万分之三的比例已远远超过银行同期贷款利率，一审法院在上诉人已当庭提出抗辩的基础上，未要求被上诉人举证证明其实际损失，判决缺乏证据支持。
冷浩辩称：一、一审法院认定被上诉人与上诉人签订的《商铺房屋委托经营合同书》（下称《经营合同》）属房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。委托合同是××接受委托人的委托，为了委托人的利益，以委托人的名义，按委托人的指示办理事务，向委托人报告委托事务办理情况，委托人支付约定报酬和办理委托事务所支出的必要费用或仅支付必须费用不支付报酬的合同。结合本案，上诉人并非以被上诉人名义而是以自己名义对外转租涉案房屋；其次，上诉人也未按被上诉人的指示将房屋转租给指定的人，而是上诉人自己选定次承租人；上诉人无须向被上诉人报告房屋经营情况，而是其自主经营、自负盈亏；再次，被上诉人并不支付报酬和必要费用给被上诉人，反而是上诉人向被上诉人支付固定租赁回报，且因房屋经营管理而发生的劳动、固定资产投入等成本费用也由上诉人自己承担；最后，上诉人非为被上诉人利益而是为了自己利益在经营。被上诉人并不知晓上诉人每年的经营收益状况，而只是按合同约定收取，固定租赁回报。所以，双方当事人签订《经营合同》是被上诉人将其所有的房屋交由上诉人出租经营，上诉人因此按季度支付固定回报合同，而非被上诉人委托上诉人经营涉案房屋，可知，该合同实质是房屋租赁合同。且该合同系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定。《经营合同》依法成立并有效。二、合同真实合法有效并已履行，上诉人违反合同约定，应当承担继续履行，给付违约金等违约责任。而不得单方变更合同，不得反悔。上诉人作为依法设立的公司法人，自主经营、自负盈亏，对于经营风险地应当自主承担。现却以经营不善、未获利为由，将经营风险专家给被上诉人承担于法无据。三、《经营合同》对于租赁回报的计算、支付时间、方式等均做了明确约定，上诉人未按约定支付租赁回报，其本身就是违约行为，故依合同约定上诉人应当承担违约金责任。四、上诉人应当依照合同约定承担违约金责任，合法合理。1、依合同自愿原则，应当充分遵循合同当事人自愿。法律应当对合同当事人真实意思表示予以充分尊重。允许当事人自由约定违约金是合同自愿原则的体现。不干预当事人自愿订立合同，自愿约定合同的权利义务关系，当然也包括违约金条款，那么应有之义是当事人订立违约金条款后，应当受到应有的尊重和遵守，不应当随意调整。且违约条款是双方都要遵守的，被上诉人违约亦会承担违约责任。否则，不利于督促合同当事人履行合同义务，不利于建立和维护商业诚实信用。2、被上诉人以为，能够加以调整的应限于不合理的合同条款，而在判断何为不合理的时候，应予综合考虑。如当事人之间的交涉能力是否平等，是否使用格式合同条款等。本案上诉人是公司法人，被上诉人是自然人，上诉人交涉能力显然要比被上诉人强大；且《经营合同》中含有上诉人为了重复使用而预先拟定，在签订合同时，未与被上诉人协商的格式条款，上诉人处于优势地位。格式条款发生争议，依法应当做不利于格式条款提供方上诉人的解释。上诉人即处于优势地位，交涉能力又强于被上诉人，又是格式条款提供方，现违反约定，却又提出降低定违约金比例甚至否认承担违约金，无法律依据，也不合法理。3、对于故意违约，违约方请求减少违约金的，不应受到支持。本案诉求是金钱给付义务，金钱债务不存在履行不能；另上诉人也曾不止一次向被上诉人提出，可原价回购涉案商铺，商铺价款约1-2百多万元，远远高于本案诉求十多万元左右的租赁回报。说非故意，显然不能成立，客观上有履行能力却不履行，主观就是故意违约。依据《江苏省高院关于使用《中华人民共和国合同法》若干问题的讨论纪要（一）》第29条合同中约定了违约金，一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。综上，一审认定事实清楚，定性准确，证据确凿、充分，适用法律正确，同时为了保护交易安全，建立诚信社会，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
冷浩向一审法院起诉请求：一、图腾公司向冷浩支付2015年10月30日至2016年10月29日期间的租赁回报105412元（税后27740×95%×4）；二、图腾公司向冷浩支付2015年10月30日以后至2017年1月29日期间每期应付租赁回报额26353元所对应的违约金（自图腾公司逾期付款25日起，按照日租赁回报额的万分之三计算至实际给付之日），分别自2016年3月10日、2016年6月10日、2016年9月10日和2016年12月10日起开始计算。
一审法院认定事实：坐落于本市××室房屋（建筑面积86.17平方米，以下简称涉案房屋）为冷浩所有。2010年3月12日，冷浩（甲方、委托方）与图腾公司（乙方、受托方）签订《委托经营合同》，约定甲方将涉案房屋委托乙方对外租赁经营；委托经营期限自2010年4月30日至2015年4月29日止；甲方在合同期限内有权按照约定的时间、金额向乙方收取商铺房屋租赁经营回报收益（含税）即租赁回报；年租赁回报计算方式为商铺房屋核准登记总价款×8.5%，即58106元/三个月（此租赁回报金额中含甲方应纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴）；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行，若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同到期前，双方于2015年4月26日续签了该合同，将期限变更为2015年4月30日至2020年4月29日，租赁回报比例变更为核准登记总价的4%，即27740元/三个月（税前）；支付期限变更为每年4月30日至7月29日的租赁回报于7月30日至8月15日期间支付，每年7月30日至10月29日期间的租赁回报于10月30日至11月15日期间支付，每年10月30日至次年1月29日期间的租赁回报于次年1月30日至2月15日期间支付，每年1月30日至4月29日期间的租赁回报于4月30日至5月15日期间支付。双方对于逾期违约金的计算方法和计算起始时间没有变化。
上述合同签订后，冷浩将涉案房屋交付图腾公司，图腾公司仅履行完毕第一期合同，第二期合同并未履行。图腾公司在履行第一期合同时是按照5%的比例代扣了冷浩应当缴纳的税收。
一审法院认为，冷浩与图腾公司签订的委托经营合同是双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方当事人应按照约定全面履行自己的义务。
图腾公司虽辩称双方签订的合同系委托经营合同，并非房屋租赁合同，但因双方合同约定的租金回报为固定数额，而非图腾公司根据自己的经营情况进行调整，故无论该合同是委托经营合同，还是承包经营合同，亦或是房屋租赁合同，图腾公司均应根据合同的约定向冷浩支付租赁回报。因图腾公司自第二期合同的免租期满之日起即没有支付租赁回报，故根据双方合同所约定的租赁回报标准，以及图腾公司代扣所得税的标准，一审法院认定图腾置业公司应支付2015年10月30日至2016年10月29日的租赁回报105412元（27740元/三个月×95%×4期）。
关于图腾公司拖欠的租赁回报的违约金问题。图腾公司虽辩称受各种因素影响致商铺经营惨淡，故应对租赁回报进行调整，但由于经营状况的变化系经营风险，图腾公司在订立合同时应当预见，故不属于适用情势变更的情形，一审法院对图腾公司的该项抗辩意见，不予采纳。因图腾置业公司未按照合同约定支付租赁回报，其行为违反了合同的约定，构成违约，应承担相应的违约责任。冷浩主张按每日万分之三的标准支付违约金，符合合同约定，一审法院予以支持。因图腾公司未按期支付租赁回报，故根据双方合同的约定，其应分别自2016年3月10日、2016年6月7日、2016年9月6日、2016年12月7日起，以26353元为基数，按照每日万分之三的标准向冷浩支付违约金。冷浩主张自上述各个月的10日起开始支付租赁回报，系处分自己的民事权利和诉讼权利，并不违反法律规定，故一审法院予以支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审判决：一、南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付冷浩2015年10月30日至2016年10月29日期间的租赁回报105412元（税后）；二、南京图腾置业发展有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付冷浩2015年10月30日至2016年10月29日期间每期租赁回报额26353元所对应的违约金（分别自2016年3月10日、2016年6月10日、2016年9月10日和2016年12月10日起，按照日租赁回报额的万分之三计算至实际给付之日）。一审案件受理费2519元，减半收取计1259.5元，由南京图腾置业发展有限公司负担（此款冷浩已预付，南京图腾置业发展有限公司在给付上述款项时直接给付冷浩）。
本院二审期间，双方皆没有提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，双方签订的《委托经营合同》第三条约定：图腾置业公司可以聘请境内外百货业专家和专业零售不动产管理公司合作经营管理；图腾置业公司有权自行确定、调整商铺的经营范围、经营布局及经营模式；图腾置业公司在保证被上诉人约定利益的前提下，可独立处理一切与商铺房屋经营管理有关的所有事务。
本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。
本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。
关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾置业公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾置业公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾置业公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾置业公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾置业公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾置业公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾置业公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾置业公司应当支付违约金。图腾置业公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾置业公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。
综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2519元，由上诉人南京图腾置业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李飞鸽
审判员 许云苏
审判员 马 帅
二〇一七年六月十三日
书记员 王 慧