安徽省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）皖行赔终5号
上诉人（一审原告）杜建平，男，1956年10月7日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人张美荣，系杜建平之妻，1955年8月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。
委托代理人张庆宇，安徽烁光律师事务所律师。
上诉人（一审被告）萧县人民政府，住所地安徽省萧县龙城镇大同街138号，组织机构代码75296265-9。
法定代表人武戈，该县县长。
委托代理人王化猛，该县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人程言志，该县龙城镇人民政府工作人员。
上诉人杜建平、萧县人民政府因行政赔偿一案，不服安徽省宿州市中级人民法院（2016）皖13行赔初30号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人杜建平及其委托代理人张美荣、张庆宇，上诉人萧县人民政府副县长陈忠及委托代理人王化猛、程言志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜建平向一审法院诉称，1992年7月24日，其通过协议方式取得涉案被强拆房屋及土地使用权。2001年2月25日，萧县人民政府为其颁发国有土地使用证。2012年4月，其经萧县建设局批准建设房屋，于2013年底建成房屋两层，三层主体结构已完工，尚未封顶，一、二层用于商业经营，三层用于居住。2015年6月5日，萧县人民政府向其下达萧政秘〔2015〕47号《房屋征收补偿决定书》。其不服，向宿州市人民政府申请复议。宿州市人民政府于2015年9月14日作出宿复决字〔2015〕119号行政复议决定，撤销萧县人民政府作出的补偿决定。2016年4月1日，萧县人民政府组织相关部门对其房屋进行强拆，严重侵犯其合法权益。其遂向人民法院起诉，请求：1、在原址或相邻区域赔偿其临街经营用房一处，一楼105平方米，二楼122平方米，合计227平方米或依据该区域经营用房市场价格赔偿其房屋及附属物，一楼每平方米7200元，二楼每平方米5800元，附属物25000元，共1488600元；2、赔偿其他损失50000元。
一审法院审理查明，杜建平的房屋位于萧县龙城镇中山南路东侧。2001年2月，杜建平申请办理了萧国用第X号国有土地使用证，证载房屋占地面积为102平方米，建筑面积为183平方米，西邻王世连，东邻章金标，用途为住宅。2011年8月26日，杜建平向萧县建设局提出房屋翻建申请。2012年4月12日，萧县建设局批准其建设住宅180平方米。至房屋被拆除时，一、二层主体已建设完工，建筑面积为227平方米，未装修。2013年12月31日，萧县人民政府发布《萧县人民政府关于龙河综合治理项目区域房屋征收的公告》，杜建平的房屋位于征收范围内。同日，萧县人民政府发布《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，载明拆迁范围：南至县污水处理厂，北至世纪大道，东、西至该项目规划控制红线；征收补偿方式实行房屋产权置换或货币补偿；征收补偿安置办法主要有：1、被征收人选择货币补偿的，征收房屋的补偿价格由依法选定的房地产价格评估机构进行评估，评估结果在征收范围内公示。2、被征收人合法房屋选择房屋产权置换的，遵循“征一还一”的原则，在瑞祥安居小区安置房源1#楼、2#楼、21#楼及18#楼西半部分安置房源内进行安置。3、房屋征收期间，被征收人实行自行过渡的办法，由征收部门发给临时安置过渡费。4、搬迁补偿，住宅置换房屋搬迁费，按每平方米4元的标准发放；产权置换房屋临时过渡补偿费，被征收人签订产权调换协议并完成搬迁后24个月内，按每月每平方米4元的标准发放；超过24个月后，自逾期之月起，按每月每平方米8元的标准执行，发放期限从被征收人搬迁之日起至安置房交付之日止。
2014年6月28日，江苏三师土地房地产评估公司萧县分公司对杜建平的房屋作出《房屋征收评估报告》，评估结果为房屋面积227平方米(一层为105平方米，二层为122平方米)，装潢及附属物估价为6074元。2015年6月5日，萧县人民政府作出萧政秘〔2015〕47号房屋征收补偿决定，认定杜建平的住房面积为180平方米，无装潢、无附属物，决定补偿杜建平瑞祥安居小区内住宅180平方米，临时安置费每平方米4元，计算12个月，如逾期交房，临时安置费加倍补偿，搬迁补偿费720元或者补偿人民币410040元，搬迁补偿费720元。杜建平不服该补偿决定，申请复议。宿州市人民政府于2015年9月14日作出宿复决字〔2015〕119号行政复议决定，撤销萧县人民政府作出的补偿决定。2016年4月1日，萧县人民政府组织相关部门对杜建平的房屋进行拆除。
一审法院另查明，杜建平的东邻为章金标，章金标持有的国有土地使用证记载其房屋占地面积为44平方米，建筑面积为64平方米，用途为综合。2015年5月26日，萧县人民政府委托的房屋征收实施单位萧县龙城镇人民政府与章金标签订征收补偿协议，协议的主要内容为，对章金标的房屋采取货币补偿的方式，一层42.8平方米认定为商业面积，评估价格为每平方米6834元并奖励每平方米1000元；二层45.2平方米认定为住宅，评估价格为每平方米2878元并奖励每平方米200元；三层45.2平方米认定为住宅，评估价格为每平方米2278元；新建房屋10平方米，每平方米补偿1500元；装璜及附属物补偿合计26062元；搬家费573元；总补偿金额为619022元。依据萧县住宅与房地产信息网公布的萧县龙城镇(县城内)2016年10月住宅成交价格均价约为3600元/平方米。
一审法院认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项之规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，实施造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。本案中，萧县人民政府于2016年4月1日组织对杜建平的房屋实施强制拆除，故杜建平有取得赔偿的权利。
2015年5月26日，萧县人民政府委托的房屋征收实施单位萧县龙城镇人民政府与杜建平的东邻章金标签订征收补偿协议，两人房屋东西相邻，房屋所在区域、结构基本相同，为体现公平原则，应参照章金标的补偿协议及《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，综合确认杜建平房屋的赔偿标准。
一、关于房屋的赔偿。(一)杜建平房屋性质的认定。杜建平持有的国有土地使用证及房屋翻建申请表中均记载其房屋用途为住宅，杜建平也未能提供充分证据证明其房屋曾用于经营，而章金标持有的国有土地使用证记载其房屋用途为综合，杜建平房屋与章金标房屋的性质不同，故杜建平的房屋不宜认定为商业用途，不宜参照章金标房屋一层的补偿标准进行赔偿。杜建平认为应对其房屋以商业用途的标准进行赔偿的理由不能成立，不予支持。(二)杜建平房屋可赔偿面积的认定。杜建平的国有土地使用证记载的房屋建筑面积为183.6平方米，其于2012年4月向萧县建设局申请翻建房屋的面积为180平方米，其房屋实际测量的结果为227平方米。章金标的国有土地使用证记载的房屋建筑面积为64平方米，房屋实测面积为133.2平方米，萧县龙城镇人民政府与章金标签订的补偿协议中依据其房屋的实测面积进行补偿，故杜建平的房屋可赔偿面积应参照章金标房屋面积的计算方式，以其房屋实际面积227平方米进行计算。(三)房屋应赔偿数额。因萧县人民政府未提供对杜建平房屋价值进行评估的证据，故对其房屋价值参照章金标的房屋价值进行确认。章金标房屋二层住宅的补偿价格为2878元/平方米并奖励200元/平方米，综合价格为3078元/平方米。参照该补偿标准，综合楼层差异及萧县2016年10月商品房成交均价3600元/平方米等因素，酌定杜建平房屋一层的赔偿标准为3400元/平方米，二层的赔偿标准为3078元/平方米。综上，萧县人民政府应赔偿杜建平房屋损失一层357000元(3400元/平方米×105平方米)、二层375516元(3078元/平方米×122平方米)，共计732516元。
二、房屋附属物损失。杜建平的房屋未投入使用，也未装修，且萧县人民政府在强拆前，委托江苏三师土地房地产评估公司萧县分公司对杜建平的房屋装潢及附属物估价为6074元。故杜建平提出赔偿其房屋附属物损失25000元的赔偿请求，不予支持。对杜建平房屋附属物的损失以评估价值为标准，应赔偿6074元。
三、关于产权调换。本案虽系行政赔偿案件，但涉及房屋征迁，为更好地保障被征收人合法权益，参照《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》第七条第(二)项的规定，被征收人合法房屋选择产权置换的，遵循“征一还一”的原则，在瑞祥安居小区安置房源1#楼、2#楼、21#楼及18#楼西半部分安置房源内进行安置。应给予杜建平选择产权调换和货币补偿的权利。萧县人民政府应在安置房源内为杜建平提供227平方米的安置房，选择具体房源时，面积差额部分由双方按市场价互找差价。如选择安置房屋，则萧县人民政府不再支付房屋赔偿款。依据上述补偿方案第七条第（四）项之规定，住宅置换房屋搬迁费，按每平方米4元的标准发放；产权置换房屋临时过渡补偿费，被征收人签订产权调换协议并完成搬迁后24个月内，按每月每平方米4元的标准发放；超过24个月后，自逾期之月起，按每月每平方米8元的标准执行，发放期限从被征收人搬迁之日起至安置房交付之日止。如杜建平选择产权置换，萧县人民政府应支付杜建平置换房屋搬迁费908元(4元/平方米×227平方米)；因杜建平的房屋于2016年4月1日被拆除，临时安置补助费应自2016年4月1日起按征收补偿方案的有关规定计算。
杜建平要求赔偿其精神损失50000元的赔偿请求无法律和事实依据，不予支持。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第(四)项、第三十六条第（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、萧县人民政府于判决生效后60日内赔偿杜建平房屋损失732516元；二、若杜建平选择产权调换，萧县人民政府于判决生效后60日内在安置区为杜建平安置面积为227平方米的房屋(以安置区内现存房源进行安置，面积差额部分由双方按市场价互找差价)，萧县人民政府不再支付房屋赔偿款；三、若杜建平选择产权调换，由萧县人民政府按规定支付杜建平房屋搬迁费908元，并按规定支付杜建平227平方米安置面积的临时安置费(自2016年4月1日起至通知杜建平上房之月止)；四、萧县人民政府于判决生效后60日内赔偿杜建平附属物损失6074元；五、驳回杜建平其他赔偿请求。
杜建平上诉称，其所翻建房屋，一层应为营业性用房，且相邻被拆房屋，萧县人民政府亦是按营业性用房补偿。虽然土地证所载土地用途不同，但房屋位于萧县龙城镇世纪大道南侧，中山路南段东侧，翻建前一直是租赁给他人用于商业经营，翻建房屋结构按商业用途改建，且章金标的土地使用权也是由杜建平原购买土地转让所得。一审判决仅根据土地登记认定房屋用途，显失公正。即使登记用途与实际用途存在冲突，也应以实际用途为准。综上，一审判决认定事实错误，应予纠正。请求撤销一审判决，依法改判。
萧县人民政府上诉称，1、根据杜建平提供的国有土地使用证记载，房屋建筑面积为183.6平方米，其申请翻建的面积为180平方米，一审判决对可赔偿房屋面积以房屋实际面积227平方米进行计算属认定事实错误。2008年航拍图显示章金标房屋为两层，准建证显示的是第三层，故章金标的实测面积均为合法面积。而杜建平的合法面积少于实测面积，不能按照实测面积进行赔偿。2、一审判决认定杜建平房屋一层赔偿标准为3400元/平方米，二层赔偿标准为3078元/平方米没有事实依据。一审判决认定按与章金标同一标准赔偿显属错误。3、萧县住宅与房地产信息网公布的萧县龙城镇2016年10月住宅成交价格均价不能也不应作为法院认定事实的依据，且根据《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，只能按照房屋征收补偿标准予以计算，而不应按照商品房买卖标准计算。综上，一审判决认定事实、适用标准错误。请求撤销一审判决，依法改判。
针对杜建平的上诉，萧县人民政府答辩称，杜建平认为应按照商业用房标准计算赔偿数额，但未提供证据予以证明。其房屋没有其他装潢和附属物，要求的附属物损失赔偿没有依据。
针对萧县人民政府的上诉，杜建平答辩称，一审判决对其房屋价值的认定低于市场价，其对一审判决认定的房屋面积无异议。
杜建平在一审中向法庭提交了以下证据：1、杜建平的国有土地使用证，证明杜建平的房屋拥有合法产权，所建房屋属于营业用房。2、杜建平房屋被拆除时的照片，证明杜建平房屋被拆除的情况。3、房屋租赁协议书，证明杜建平的房屋用于商业经营。4、邻居王兰的证明，证明杜建平的房屋用于出租经营。
萧县人民政府在一审中向法庭提交了以下证据：1、房屋征收评估报告单，证明对杜建平房屋的装潢及附属物进行了评估，评估价值为6074元。2、杜建平向萧县建设局交费的发票，证明杜建平被批准建设房屋面积。3、杜建平的房屋翻建申请表，证明杜建平被批准建设房屋的面积为180平方米，用途为住宅。4、杜建平的国有土地使用证，证明其房屋合法面积。5、萧政秘〔2015〕47号房屋征收补偿决定书，证明房屋合法面积及不存在装潢和附属物。6、行政复议决定书，证明房屋合法建设面积。7、萧政办发〔2015〕39号通知，证明萧县人民政府作出补偿决定的依据。
为查明案件事实，一审法院要求杜建平庭后补充提供以下证据：1、章金标的房屋征收货币补偿协议书一份，证明该地块房屋的补偿标准，杜建平的房屋应依据章金标房屋认定为商业用途。2、章金标的房屋拆除前位置图一份，证明章金标的房屋与杜建平相邻。
针对杜建平庭后补充的证据，萧县人民政府补充提供以下证据：1、章金标房屋补偿协议的相关档案一组，证明章金标的房屋用途系综合，与杜建平的房屋用途不同，不能适用相同的补偿标准。2、《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，证明杜建平房屋所处区域的补偿标准。
以上证据均已随案移送本院。本院依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对案件证据进行了审核，一审关于案件证据的认证符合法律规定，本院对一审认定的案件事实予以确认。
杜建平在二审中向法庭提交以下证据：1、2012年4月5日杜建平与冯毅、林继学签订的房屋租赁协议。2、林继学的个体工商户营业执照。以上证据证明涉案房屋翻建前用于商业经营。3、牛海根的土地登记申请审批表，证明牛海根的土地登记用途是住宅，但按商业用途进行补偿。
萧县人民政府在二审中向法庭提交以下证据：1、朱凤玲的个体工商户营业执照。2、企业基本信息。3、法定代表人（负责人或业主）为朱凤玲的餐饮服务许可证。4、租赁证明及租房协议。以上证据证明牛海根的房屋连续经营满10年，据此对其按商业用房标准补偿。
经庭审质证，萧县人民政府对杜建平提交的证据发表如下质证意见：1、协议有改动，且是一人书写，对真实性有异议。根据其一审提供的协议，2012年时老房拆除新房还未建成，与此份协议时间不符。2、营业执照与本案无关联性，位置与本案不符。根据补偿方案，连续经营满10年才按商业用房补偿。3、对审批表真实性无异议，但对证明目的有异议。该份申请是集体土地的申请表，对牛海根的补偿不是依据登记的土地用途而是依据补偿方案中连续经营满10年的标准。
杜建平认为萧县人民政府提交的证据不真实。
经审查，本院认为，杜建平提交的证据1不属于新证据，不予采纳；其提交的证据2、3具有真实性，但不能达到证明目的。萧县人民政府提交的证据具有关联性、真实性、合法性，本院予以认可。
本院另查明，杜建平以萧县人民政府2016年4月1日强拆其房屋的行为违法为由，于2016年7月5日向宿州市中级人民法院提起行政诉讼。该院经审理，于2016年10月31日作出（2016）皖13行初119号行政判决，确认萧县人民政府的强拆行为违法。该判决已发生法律效力。
本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，萧县人民政府对杜建平房屋实施强制拆除的行为已被生效判决确认违法，杜建平有权就该行为造成的财产损害要求赔偿。因本案涉及征收，一审判决参照其邻居章金标与征收实施单位签订的征收补偿协议及《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》，综合确认杜建平房屋的赔偿标准，并无不当。
关于房屋用途。杜建平的国有土地使用证上载明其土地用途为住宅，申请人为杜建平的《萧城民房新建、翻建、扩建、维修申请表》上载明的房屋用途亦为住宅。根据《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》的规定，对房屋用途的界定，以有效产权证或有效建房批准手续所载明的内容为依据。据此，杜建平的房屋用途应为住宅。即使按照《萧县人民政府办公室关于印发萧县国有土地上房屋征收与补偿试行办法的通知》（萧政办发〔2015〕39号）第二十一条的规定，建设手续齐全的沿街底层房屋（住改商）确属历史形成，自县政府发布征收公告之日前已连续经营满10年以上的（含10年），能提供有效营业执照、组织机构代码证、税务登记证，沿街第一自然间按商业用房标准补偿，杜建平提交的证据也不能证明其房屋符合该通知中规定的条件。故杜建平要求对其房屋按商业用途的标准进行赔偿没有依据。
关于房屋面积。杜建平的国有土地使用证记载的原房屋建筑面积为183.6平方米，萧县建设局同意其建设的面积为180平方米，房屋实测面积为一层105平方米，二层122平方米，共计227平方米。一审判决认定章金标的房屋证载面积小于实测面积，其补偿协议系依据实测面积进行补偿，以此作为参照，认定杜建平的房屋可赔偿面积应为227平方米。萧县人民政府虽辩称章金标的房屋实测面积均为合法面积，但未提交证据予以证明。从公平原则以及有利于保护赔偿请求人利益的角度考虑，应认定杜建平的房屋应赔偿面积为227平方米。
关于赔偿标准。因萧县人民政府未提供对杜建平房屋价值进行评估的证据，一审判决参照章金标的二层住宅综合价格3078元/平方米的补偿标准，结合楼层差异及萧县2016年10月商品房成交均价等因素，酌定杜建平房屋一层的赔偿标准为3400元/平方米，二层的赔偿标准为3078元/平方米，并无不当。杜建平要求其房屋按章金标的补偿标准进行计算，但因章金标的一层房屋用途为商业，与杜建平房屋的用途不同，故其该项主张不能支持。萧县人民政府认为一审判决对杜建平房屋的赔偿标准与章金标房屋的补偿标准相同，系对一审判决的理解错误。
按照上述对杜建平房屋用途、面积及赔偿标准的认定，杜建平就其一、二层房屋应得到的货币赔偿共计732516元。
关于房屋附属物损失。萧县人民政府在强拆前，委托江苏三师土地房地产评估公司萧县分公司对杜建平的房屋装潢及附属物估价为6074元。杜建平提出其该项损失为25000元，但未提供证据予以证明。一审判决依据评估结果，认定杜建平的房屋附属物损失为6074元，并无不当。
关于产权调换。因本案涉及房屋征收，为更好地保障赔偿请求人的合法权益，萧县人民政府应给予杜建平选择产权调换或货币补偿的权利。如其选择产权调换，则萧县人民政府应参照《萧县龙河综合治理项目区域房屋征收补偿方案》的规定，遵循“征一还一”的原则，在瑞祥安居小区安置房源1#楼、2#楼、21#楼及18#楼西半部分安置房源内，为杜建平提供227平方米的安置房，面积差额部分由双方按市场价互找差价。同时，依据上述方案的规定，按每平方米4元的标准发放搬迁费，计908元；参照方案关于被征收人签订产权调换协议并完成搬迁后24个月内，按每月每平方米4元的标准发放临时过渡补偿费，超过24个月后，自逾期之月起，按每月每平方米8元的标准执行，发放期限从被征收人搬迁之日起至安置房交付之日止的规定，从2016年4月1日杜建平的房屋被拆除之日起，按上述规定计算临时安置费。
关于其他损失。杜建平在庭审中称其他损失50000元指精神损失费，因该项赔偿请求缺乏事实和法律依据，其在上诉时亦对该项请求予以放弃，故本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。杜建平及萧县人民政府的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 鑫
代理审判员 石 音
代理审判员 蒋春晖
二〇一七年三月二十七日
书 记 员 吴丽娜
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国国家赔偿法》
第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：
……
（四）造成财产损害的其他违法行为。
2、《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……