新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）兵二刑终字第00002号
原公诉机关新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谭建辉，男，1972年7月20日出生于新疆和静县，汉族。2015年1月10日因涉嫌盗伐林木罪被取保候审，同年3月31日被逮捕。现羁押于第二师看守所。
辩护人魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。
新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院审理新疆生产建设兵团焉耆垦区人民检察院指控原审被告人谭建辉犯盗伐林木罪一案，于2015年5月7日作出（2015）焉垦刑初字第00011号刑事判决。宣判后，原审被告人谭建辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日依法公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院指派代理检察员付晓婷出庭履行职务。上诉人（原审被告人）谭建辉及辩护人魏勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院认定的犯罪事实：2015年1月2日李某电话联系被告人谭建辉能否弄到木材，谭建辉表示可以。2015年1月7日，李某同收购木材的艾某、吾某、牙生•木沙由袁某带路到被告人谭建辉家中共同商谈交易林木细节，并由被告人谭建辉带至盗伐林木的地点，将位于二十二团一连13斗夹道林、13斗23农、25农、26农的新疆杨和钻天杨，以200元／株价格出卖给艾某等三人。1月8日伐树当天，艾某等三人通过李某，送给被告人谭建辉新疆胡杨酒业“内部专供”酒2件。1月8日至9日被告人共收得赃款20000元。2015年1月10日，二十二团林管站工作人员发现有人在一连砍伐林木，到砍伐现场询问后得知，砍伐树木与谭建辉有关，并与谭建辉电话取得联系，被告人谭建辉知道事发后，到二十二团林管站等候处理。经公安机关现场勘查及新疆农林牧司法鉴定中心司法鉴定，现场共盗伐98株新疆杨和钻天杨（以新疆杨为主），立木蓄积达108立方米（材积量为75.63立方米，市场价为68067元）。案发后，追回被盗伐林木立木蓄积51.9843立方米（材积量为36.3891立方米，市场价为32750.19元），扣押赃款20000元人民币、新疆胡杨酒业“内部专供”酒1件。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、扣押物品，第二师森林公安局2015年1月11日出具的扣押决定书、扣押清单、发还清单，第二师库孜来克森林警察大队于2015年1月10日出具的情况说明及情况说明附表，证实：（1）扣押新疆杨整株17株，新疆杨3米一节，共72节（已发还二十二团）；（2）第二师森林公安将扣押木材交二十二团林业站保管；（3）赃款20000元，新疆胡杨酒业“内部专供”酒1件。
2、第二师森林公安局受案登记表，证实：2015年1月10日接二十二团林管站报案，有人在二十二团一连盗伐树木，对该案受理初查。
3、报案材料，证实：2015年1月10日二十二团林管站工作人员聂某发现有人偷树木，经了解涉案人员有谭建辉，乌拉斯台农场李某，交第二师森林公安局查处。
4、立案决定书，证实：第二师森林公安局于2015年1月10日对谭建辉盗伐林木案立案侦查。
5、常住人口基本信息、户籍证明，证实：谭建辉身份信息，具备刑事责任能力。
6、调取证据通知书及谭建辉通话记录，证实：谭建辉于2015年1月2日至1月10日与李某、袁某通话。
7、第二师林业局于2015年1月11日出具的证明、第二师二十二团林管站于2015年3月3日出具的证明，证实：第二师二十二团一连13斗22农至26农、夹道林均属二十二团防护林，属于二十二团国有资产，由二十二团管理。
8、第二师二十二团林业工作站于2015年3月13日的谅解书，对被告人的行为予以谅解，建议对谭建辉判处缓刑；2015年4月8日该工作站又出具谭建辉盗伐林木的情况说明，决定取消对谭建辉盗伐林木的谅解，并要求谭建辉赔偿未追回盗伐林木的损失。
9、第二师森林公安局于2015年3月4日出具的归案说明、第二师二十二团林管站于同日出具的情况说明，证实：（1）2015年1月10日，二十二团林管站报称二十二团一连13斗林带被盗伐，接警后派人到达林业站，嫌疑人谭建辉已在林业站等候，在第一次询问中谭建辉有隐瞒事实的行为。（2）2015年1月10日，二十二团一连13斗林带被盗伐后，联系谭建辉，谭建辉一直在林业站等候森林公安局处理。
10、证人李某的证言，证实的主要内容是：（1）2015年1月2日与谭建辉电话联系询问是否有木头，谭建辉说三天后把买木头的人带过来。1月7日，艾某、牙生•木沙开车把我和袁某接上，由袁某带路到二十二团谭建辉家，并到二十二团一连13斗查看树木，确定树木价格每棵200元。1月8日，艾某与我及袁某来到谭建辉家，支付谭建辉木材款10000元，并送给谭建辉新疆胡杨酒业“内部专供”酒两件。谭说伐100棵木头。1月9日，在伐木现场艾某给谭建辉10000元木材款。（2）艾某给李某1800元好处费，给袁某1000元好处费，谭建辉未给李某好处费。（3）谭建辉称采伐树木已打点好，让我们放心伐。（4）谭建辉是卖木材的，我是帮谭联系卖木材，艾某是收购木材的，袁某负责带路到谭建辉家，并从谭建辉处要回欠款。
11、证人艾某的证言，证实：（1）2015年1月6日，李某打电话说二十二团木材手续办好了。次日，其约上合伙人吾某、牙生•木沙，同李某、袁某来到谭建辉家，李给我介绍谭是“领导”。后到林木现场谈好价钱，确定每棵200元。1月8日，牙生•木沙在谭建辉家给谭10000元木材款，1月9日，在伐木现场，牙生•木沙又给了谭建辉10000元木材款。1月10日，被伐的木材被林业站拦住，森林警察来到现场。（2）艾某分别问过李某、谭建辉是否有采伐证，他们说有。（3）李某要了辛苦费4800元，其中给袁某1000元。（4）谭建辉是卖木材，我和吾某、牙生•木沙是收购木材，李某是中介人。（5）艾某在去谭建辉家的路上给了李某500元，李买了两箱酒，送给了谭建辉。
12、证人吾某的证言，证实：（1）2015年1月6日，艾某说二十二团有木头，让我们去看一下。1月7日，我、艾某、牙生•木沙带上李某、袁某到二十二团谭建辉家，去查看木头，与谭建辉谈好价格200元一棵。1月8日，吾某给牙生•木沙10000元，艾某、牙生•木沙到谭建辉家，我在现场指挥伐木。1月9日，牙生•木沙在现场给谭建辉10000元。1月10日，林业站的工作人员不让装车，后来森林警察也来了。（2）听艾某说伐木有合法手续。（3）谭建辉卖木材给我们，李某在中间联系，我们给李某、袁某好处费。（4）第一次给李某500元买酒；第二次给李某、袁某各1000元；第三次给李某2800元。
13、证人牙生•木沙的证言，证实：（1）2015年1月7日，我开车带上艾某、吾某、李某、袁某去二十二团谭建辉家，谭建辉带我们去看了所要采伐的林木，双方协商确定每棵杨树200元。1月8日，吾某给我10000元，到谭建辉家处，我将10000元给了谭。1月9日，在伐木现场我又给谭建辉10000元。1月10日，林业站的工作人员把我们拦住，森林警察也来了。（2）谭建辉卖给我们木材，李某是中间人。（3）我们三次分别给李某500元酒钱、2000元、2800元好处费。（4）听艾某说砍伐的树木有手续（伐木手续）。
14、证人袁某的证言，证实：（1）2015年1月7日，李某打电话说让我带路到谭建辉家，谭有木头。三个维吾尔族人带着李某和我到二十二团谭建辉家，李某介绍说谭建辉是“站长、领导”。谭建辉带我们到林木现场，说伐100棵，谈好200元一棵。牙生•木沙问李某树伐了不会有事吧，李某说没事。牙生•木沙问谭建辉，谭建辉说：“可以伐，抓紧时间伐，三天时间赶快弄完。”1月8日，艾某给我和李某各1000元辛苦费，给谭建辉两箱酒，10000元人民币。1月9日，在伐木现场，牙生•木沙给谭建辉10000元人民币，谭建辉偿还我6500元装修房子的欠款。还看见维吾尔族人各自从身上拿钱给了李某，李某说拿这个钱请谭建辉吃饭。（2）除了6500元欠款外谭建辉再没给我其他钱，他和李某之间的事情不清楚。
15、证人聂某的证言，证实：聂某作为二十二团林管站副站长，接受谭建辉宴请及香烟两条，擅自同意谭建辉伐几棵死树用于其个人房子装修，但对谭建辉盗伐林木不知情，谭也未取得采伐证。
16、证人夏某的证言，证实：（1）二十二团林管站副站长夏某在盗伐现场给谭建辉打电话，谭建辉接到电话后到二十二团林管站等候森林公安处理。（2）对林管站事后出具谅解书不知情。
17、被告人谭建辉的供述，主要内容是：（1）老李（李某）打电话想弄点木头，1月7日和三个不认识的维吾尔族人来我家，拿了两箱酒，到现场看木头，看完没说什么就回家了。1月8日，开始砍木头，老李、三个维吾尔族人和袁某到我家给了我10000元人民币，总共给了20000元人民币。（2）2015年1月2日，李某打过电话称要弄点木材。1月7日，李某和袁某带三个维吾尔族人到我家，维吾尔族人问过木材是否合法，李某说没事，然后我们到现场看树。1月8日我给李某打电话说：“抓紧时间，赶快弄完”，给牙生•木沙也说过这个话。当日，买树的维吾尔族人在我家给了我10000元。1月9日，在伐木现场又给了我10000元。我偿还袁某装修欠款6500元，给李某、袁某各1000元好处费。（3）交易中，树木的数量、价钱、付款方式和时间都是通过李某在中间牵线确定的。（4）我给他们指过运输路线，经过连部不安全，选择在1连13斗砍伐是因为偏僻。（5）我在2014年春节认识袁某，2014年上半年认识李某，之前双方没有提过购买木头的事宜。
18、鉴定聘请书，证实：第二师森林公安局委托新疆农林牧司法鉴定中心对盗伐林木的树种、材积、价值等进行鉴定。
19、新疆农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字（2015）第0115号司法鉴定意见书，证实：盗伐杨树树种为新疆杨和钻天杨，数量计98株，材积量合计为75.63立方米，立木蓄积合计108立方米，价值97200元。2015年4月28日新疆农林牧司法鉴定中心出具对“新农林牧鉴字（2015）第0115号鉴定意见进行修改的说明”，证实：林木价值由立木材积量乘以市场平均价格；被盗伐的新疆杨和钻天杨，数量共计98株，立木材积量合计75.63立方米，价值68067元。
20、新疆生产建设兵团林园新技术开发中心司法鉴定所新林园鉴字（2015）第0002号司法鉴定意见书，证实：扣押的新疆杨，木材72根原木，3米／根，立木材积为22.0151立方米，立木蓄积为31.4501立方米；17株伐倒原条，立木材积为14.374立方米，立木蓄积为20.5342立方米。
21、现场勘验笔录，证实：被盗伐林木的方位、树种、数量情况与犯罪嫌疑人谭建辉供述、证人李某、袁某、牙生•木沙、艾某、吾某陈述相一致，除袁某外上述五人在“每木调查表”上签字认可，二十二团林业站工作人员夏某、聂某见证签字。
22、盗伐现场示意图、现场照片，证实：盗伐现场方位，犯罪嫌疑人谭建辉指认盗伐现场、运输路线、盗伐现场伐根。
根据上述事实及证据，新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院认为，被告人谭建辉违反国家森林法规，未经林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，以非法占有为目的，盗伐国家所有的林木，侵犯了国家对林业资源的管理制度，盗伐林木立木蓄积达108立方米，数量特别巨大，其行为已触犯刑律，构成盗伐林木罪。公诉机关指控被告人谭建辉犯盗伐林木罪成立，对此予以支持。案发后，被告人谭建辉主动投案，并如实交代犯罪主要事实，具有自首情节，综合本案的犯罪情节，依法对其减轻处罚。辩护人提出林木价值应按照立木材积计算的意见，因司法鉴定中心已经对鉴定意见进行了修改说明，与辩护人的意见一致，对该意见予以支持。被告人系初犯、偶犯，且被盗伐的林木部分被追回，辩护人提出酌情从轻处罚的意见与法律精神相符，对其该项辩护意见予以支持。辩护人提出应当扣减经林管站工作人员“同意砍伐的10棵树”，扣减后立木蓄积应在数量巨大范围，量刑幅度在三年至七年之间，建议法院判处被告人有期徒刑三年，并适用缓刑。因森林是国家的自然资源，国家对森林和其他林木实行特别的保护，对森林和其他林木的所有权、采伐作业、培育种植、分类经营管理活动和主管机关的职权，以及所有者和使用者的权利义务，都做出了明确的规定，超出该规定的任何盗伐森林或其他林木的行为，都是侵犯了国家对林业资源的管理制度，构成犯罪的，都应当依法追究刑事责任。辩护扣减理由不成立，故对辩护人的该项辩护意见不予采纳。为了严厉打击刑事犯罪，保护国家、集体或者他人依法所有的林木不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第四条、第十七条第一款的规定，判决：一、被告人谭建辉犯盗伐林木罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元人民币；二、违法所得赃款二万元人民币，新疆胡杨酒业“内部专供”酒一件，予以追缴；三、追缴的新疆杨整株17株，新疆杨3米一节，共72节，发还第二师二十二团（已发还）；四、责令被告人谭建辉退赔第二师二十二团经济损失15316.81元。
上诉人（原审被告人）谭建辉上诉及辩护人意见：1、原审法院认定事实不清，上诉人在出售林木前，曾多次找过第二师二十二团林管站副连长聂某，聂某在接受上诉人谭建辉吃请、两条烟、一箱酒后，允许上诉人谭建辉采伐几棵树。上诉人认为几棵树的含义是10棵以下，应包含10棵，故10棵树木应从所砍伐的98棵树木中扣除，上诉人谭建辉实际盗伐的林木立木蓄积应为96.98立方米；2、司法鉴定书多处鉴定不科学。第二师森林公安局测量地径按最长的直径测量，造成测量林木地径不公平，测量地径时应按最短的直径进行测量。对立木蓄积的计算应将新疆杨与钻天杨进行区分计算，该鉴定意见未予区分。鉴定报告确定市场价900元／立方米偏高，本案所砍伐树木有病并被虫蛀，当地价格应是300-500元／立方米；3、本案系共同犯罪，遗漏其他共同被告人，程序错误；4、上诉人谭建辉已进行了退赔，但原审法院没有对其从轻或减轻处罚。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人谭建辉三年有期徒刑并适用缓刑。
新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院二审出庭意见认为，一审判决认定上诉人谭建辉构成盗伐林木罪犯罪事实清楚，证据确实充分，一审程序严格按照《刑事诉讼法》和相关司法解释进行，符合法定程序，充分保障了上诉人的诉讼权利。上诉人的上诉理由不成立，一审判决对上诉人的量刑适当。首先，一审判决认定上诉人谭建辉具有自首情节，一审法院在量刑时已充分考虑了这一法定的减轻处罚情节。其次，本案不属于共同犯罪。本案中，李某、袁某属于中间人，牙生*木沙、艾买尔*热合曼、吾普尔*依明属于买家，五人在砍伐过程均以不同方式向谭建辉了解木材的来源是否合法，虽然以上五人均参与了整个案件过程，但均属于为了利益参与到本案，五人不具有盗伐林木的主观故意，故不能认定为共同犯罪。第三，本案的鉴定意见具有科学性、客观性，应当予以采纳。第四，上诉人称本案证人聂某答应给其的树木数量应当从盗伐数额中扣减，没有相应证据予以证实，且缺乏相应的法律依据，不能成立。因此一审法院在量刑过程中已充分考虑了上诉人的各种量刑情节，对其作出了适当的刑事处罚，适用法律正确，故上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，建议法庭结合本案的事实和证据，综合考虑上诉人的犯罪情节、主观恶性、社会危害性等量刑情节，为严厉打击犯罪，维护法律尊严，依法维持一审判决。
本院二审查明的事实，与原审法院查明的事实一致，一审法院的上述证据均经法庭质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谭建辉违反森林法及国家对森林资源的管理制度，以非法占有为目的，擅自砍伐国家林木，数量特别巨大，其行为已构成盗伐林木罪。关于上诉人谭建辉及辩护人提出上诉人砍伐树木的数量应从林管站工作人员“同意砍伐的10棵树”中扣减，其实际盗伐林木的立木蓄积应为96.98立方米的上诉及辩护意见。经查，上诉人谭建辉砍伐林木系第二师二十二团防护林，根据《中华人民共和国森林法》规定，对该树木的采伐只准进行抚育和更新性质的采伐，采伐林木时必须申请采伐许可证。上诉人谭建辉以自家使用为由，通过非正常手段征得第二师二十二团林管站相关人员同意，未向相关单位提出采伐申请，且采伐林木许可证的发放应由国家县级以上林业主管部门依照有关规定审核发放，任何公民对国有林木能否采伐无权作出决定，故对上诉人及辩护人提出的该意见，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出司法鉴定书多处鉴定不科学的上诉及辩护意见。经查，上诉人谭建辉所砍伐杨树，树龄均达20年以上，鉴定机构根据现场勘验，对不同地径杨树的数量，结合杨树一元地径材积表分别计算材积量，最后确定本案涉案杨树的立木蓄积为108立方米，且鉴定意见书中附有本案被盗伐杨树及立木蓄积量表，该表根据杨树直径的不同进行了分类登记，故上诉人认为鉴定意见中测量直径不准确及未区分新疆杨及钻天杨的上诉及辩护意见不能成立，本院对此不予采纳。关于鉴定意见书中确定新疆杨价格900元／立方米是否偏高的问题。二审期间上诉人谭建辉对该价格提出异议，经我院向新疆农林牧司法鉴定中心去函询问，该中心复函对此问题予以了说明，认为鉴定意见书中确定巴州地区2014年林木市场新疆杨价格平均为900元／立方米是该鉴定中心鉴定人员对库尔勒三处木材市场进行调查，结合涉案树木的树龄均在20年以上，应为商品价格较高的成材林木，故按市场平均偏上的价格即900元／立方米确定，鉴定中心的复函内容符合客观实际，本院对此予以确认，对上诉人及辩护人的该意见本院不予采纳。关于本案是否属共同犯罪，是否遗漏其他被告人。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，共同犯罪人之间具有意思联络共同实施犯罪。本案中，他人以购买木材为目的与上诉人谭建辉取得联系，在对方询问该树木能否采伐时，上诉人谭建辉明确告知可以采伐，故双方之间并无盗伐林木的共同故意，本案并无遗漏其他被告人，一审法院程序合法，对上诉人及辩护人的该意见不予采纳。关于本案量刑是否适当。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“盗伐林木'数量较大'，以二至五立方米或者幼树一百至二百株为起点；盗伐林木'数量巨大'，以二十至五十立方米或者幼树一千至二千株为起点；盗伐林木'数量特别巨大'，以一百至二百立方米或者幼树五千至一万株为起点。”本案中，上诉人谭建辉盗伐杨树立木蓄积达108立方米，数量特别巨大，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条规定，盗伐森林或者其他林木，数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据上诉人谭建辉在案发后能主动投案，如实交代犯罪主要事实，具有自首情节，并综合本案的犯罪情节，依法给予减轻处罚，原审法院已充分考虑了上诉人各项量刑情节，故对其量刑适当。上诉人及辩护人提出对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的意见无事实及法律依据，本院对此不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王玉荣
代理审判员 于新玲
代理审判员 盛云华
二〇一五年七月二十二日
书 记 员 盛婷婷