湖北省黄石市西塞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂西塞民重字第00006号
原告朱火元。
委托代理人冯应秋，湖北群力律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告黄石市利民特钢有限公司，住所地黄石市西塞山区西塞街道办事处经贸办花站。
法定代表人蔡晓玲，系该公司总经理。
委托代理人王娟，黄石市希望法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
原告朱火元诉被告黄石市利民特钢有限公司（下称“利民公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年11月14日作出（2014）鄂西塞民初字第00472号民事判决，被告利民公司不服向黄石市中级人民法院提起上诉，黄石市中级人民法院于2015年3月18日作出（2015）鄂黄石中民三终字第00022号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）鄂西塞民初字第00472号民事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成由审判员邱梅担任审判长，人民陪审员柯有广、程良军参加的合议庭，公开开庭审理了本案。
原告诉称：原告退休后被被告聘为工人，2011年6月25日与程贤华一起在炼钢车间吊钢盆，用磁盘吊盆当中，盆突然掉落下来，砸在原告脚上。程贤华、蔡成林和一个袁姓的工友一起当即将原告送到黄石市中医院抢救治疗。2011年6月30日cd报告单显示：1、左侧距骨粉碎性骨折；2、右侧跟骨粉碎性骨折；3、跟距关节面不光整，经住院治疗122天后出院。出院医嘱：出院后继续治疗，2012年12月14日病情复发及撤除固定支架住院170天。经司法鉴定为：1、六级伤残；2、后期治疗费1000元；3、误工损失365天；护理期限为住院时间。原、被告就损害赔偿事宜多次协商�但均未达成赔偿协议，为此，原告诉至法院，请求：判令被告赔偿原告医疗费（含鉴定费）、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费等共计304168.10元。在案件审理过程中，因鉴定结论发生变动，原告变更诉讼请求，请求判令被告支付原告医疗费（含鉴定费）、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计185457.41元，后期治疗费另行主张。
原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：
证据一、原告居民身份证，拟证明原告主体资格。
证据二、被告企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证明被告主体资格。
证据三、退休证、结婚证、户口本、应城市天鹅镇和张卢村证明、马�嘴社区证明，拟证明被抚养人的抚养关系。
证据四、黄石市中医院病历，拟证明原告受伤后住院治疗情况。
证据五、武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定书，拟证明原告伤残程度评定为十级，误工休息时间为两年半，护理时间以实际住院天数为准。
证据六、鉴定费发票，拟证明原告支出鉴定费2000元。
证据七、医疗费发票，拟证明原告支出医疗费的事实。
被告辩称：1、原告主张营养费、被扶养人生活费、鉴定费不属于本案的赔偿范围；2、原告主张交通费、精神抚慰金过高；3、此次事故系原告违规操作造成，原告自行应当承担50%的责任；4、事故发生后我方已支付医疗费38774.77元，原告应当按照事故责任比例承担；5、事故发生后我方已支付原告39800元，应当予以扣减。
被告为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据：
证据一、被告公司营业执照，拟证明被告符合诉讼主体资格。
证据二、2011年10月25日黄石市中医院出院小结、2013年6月30日黄石市中医院出院小结、武汉福田爱民司法鉴定中心司法鉴定书，拟证明原告伤残程度评定为十级，误工休息时间为两年半，护理时间以实际住院天数为准。
证据三、2011年5月31日利民公司财务出具的工资表、黄石市公安局出具的朱火元家庭成员信息，拟证明：1、原告基本工资为1700元／月；2、原告朱火元和他妻子刘望芝有三个女儿。
证据四、收条、领款单，拟证明2011年原告受伤后从被告陆续领款共计9800元，该款应从赔偿款中予以扣减。
证据五、视频资料，拟证明原告违规操作受伤的过程。
证据六、吊运工操作规程，拟证明操作过程是不能用吸盘的，原告违规操作违�公司操作规程。
证据七、证人证言，拟证明原告违规操作受伤的过程。
以上证据经庭审质证，被告对原告的证据一、证据二、证据五、证据七无异议。对证据三退休证、结婚证、户口本真实性无异议，退休证只能证明原告退休了，不能证明被抚养关系；对应城、马家嘴证明真实性无异议，关联性有异议，不能证明被抚养人无生活来源，如无生活来源应提供低保证明，无劳动能力应提供医学的具体认定。证据四有异议。证据六有异议，武汉福田爱民司法鉴定费用系被告支付的。原告对被告的证据一、五无异议。对证据二出院小结无异议，对司法鉴定书真实性无异议，原告受伤严重，且原告主张的营养费不是很高，请求法院酌情认定营养费。对证据三工资表证明内容有异议，反而能证明原告的工资是2548元，对家庭成员信息无异议。对证据四3800元�理费收条有异议，3800元支付的是支架费用，并非护理费。证据六关联性有异议，证据七有异议，证人证言虽证明原告有部分责任，但住要证明了被告方管理上存在过错。
对于双方当事人无争议的证据本院依法予以采信。对于有争议的证据，本院将结合本案事实及相关证据综合予以认定。
经审理查明：原告朱火元于2007年3月份退休，2009年受聘于被告利民公司，月工资1700元。2011年6月25日，原告在炼钢车间工作过程中，因违规操作采用吸盘吊运的方式吊运渣盆，致使渣盆掉落将原告脚部砸伤。随后原告被送往黄石市中医院治疗，并先后在该院住院四次，共计447天。原告委托黄冈博林法医司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该鉴定所于2014年1月10日出具司法鉴定意见：六级伤残，后期治疗费约需1000元，误工损失日为365日，护理时间为住院时间。被告不服此鉴定于2014年7月30日向本院申请重新鉴定，受法院委托2014年9月19日黄石求实司法鉴定中心对朱火元的伤情作出鉴定，意见为：八级伤残，从受伤之日起休息两年，住院期间需人护理。鉴定作出后，被告仍有异议，并向本院申请再次鉴定。本案在审理过程中，征询原、被告双方意见，原、被告双方均同意再次进行鉴定，并以此次鉴定结论为最终结论。随即，武汉福田爱民司法鉴定中心受法院委托于2015年11月25日对原告朱火元的损伤程度等作出鉴定结论，鉴定意见为原告朱火元所受伤构成十级伤残，自受伤之日起误工休息时间为两年半，护理时间以实际住院天数为准。现双方对此鉴定结论均无异议，但对于赔偿数额仍未能达成一致意见。
另查明：原告于1952年3月14日出生，其父早年离世，母亲卫桂香出生于1925年，原告有一兄长，名朱新元。原告的妻子刘望芝，�生于1952年，与原告育有三女，现均已成年。
还查明，事故发生后被告利民公司已垫付医疗费用38774.77元，并另行支付原告39800元。
本院认为：一、根据《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条的规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。本案中，原告朱火元受伤时已办理退休手续，属于已依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，故本案应比照劳务关系予以处理。二、雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，但雇员存在故意或重大过失时，应当减轻雇主的责任。本案中，原告受伤原因系其违规操作采用吸盘吊运的方式吊运渣盆，致使渣盆掉落砸伤脚部所致，且被告提供的现场视频亦显示，原告在操作过程中渣盆曾多次掉落，但原告未引起足够重视，继续违规作业，最终导致事故发生。由此可以认定原告对本次损伤后果的发生存在重大过失，其自身对此应承担相应的责任。本院结合本次事故的成因、经过及原告的损伤状况，酌情按二八划分责任比例，即原告自行承担20%，被告承担80%。三、关于后期治疗费问题。原告在变更诉讼请求后，未主张后期治疗费用，对此本院不作处理，原告可另行主张。四、对于被告要求原告按责任比例承担由其先行垫付的医疗费问题。本院认为，被告主张不违悖法律规定，且为减轻当事人诉累，一次性解决纠纷，本院将对此一并予以处理。
原告的合理损失，本院认定如下：1、医疗费，本院凭票核定原告自付医疗费用1068元，被告垫付医疗费为38774.77元，医疗费共计为39842.77；2、误工费，原告受伤前月工资为1700元，司法鉴定意见确定误工时间为受伤之日起两年半，其误工费为51000元；3、护理费，司法鉴定意见确定护理时间以实际住院天数为准，原告住院447天，故护理日期认定为447日。因原告未能举证证明其护理人员的收入状况，本院参照2014年度湖北省居民服务业年平均工资26008元认定原告护理费为31850.89元（26008÷365×447）；4、住院伙食补助费，原告住院447天，本院按每天50元计算，住院伙食补助费确定为22350元；5、交通费，考虑原告因就医、护理必然产生交通费用支出，本院酌定为4470元；6、营养费，虽然原告的医嘱单中并无“加强营养”字样，然其治疗期间势必注意饮食及营养补充，故本院对原告主张的营养费的诉讼请求予以支持，营养费以其住院天数，按每日10元予以认定，计4470元；7、残疾赔偿金，原告出生于1952年，定残时已62岁，系城镇户口，�院参照2014年度湖北省城镇居民人均可支配收入22906元／年计算其残疾赔偿金为41230.8元（22906×18×10%）；8、被扶养人生活费，原告的母亲年满八十周岁，为农业户口，需要原告扶养，扶养义务人为二人。故其生活费为1570元（6280×5×10%÷2）；原告损伤定残时其妻子刘望芝已62岁，为城镇户口，其扶养义务人为4人，故其生活费为7087.5元（15750×18×10%÷4），被扶养人生活费共计为8657.5元；9、精神损害抚慰金，本院结合原告损伤程度及受诉法院所在地的经济状况，对原告主张精神损害抚慰金3000元的诉讼请求予以支持；10、司法鉴定费，因原告自行委托的鉴定结论被后续鉴定结果推翻，而未被法院采纳，且二次鉴定的费用已有被告支付。故对该项诉求本院不予支持。综上，以上1-9项合计损失为206871.96元。根据责任承担比例，被告应当负担165497.56元，扣减被告已支付的39800元及垫付的医疗费38774.77元，被告尚需赔偿原告86922.80元。
综上所述，依照《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告黄石市利民特钢有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱火元86922.80元；
二、驳回原告朱火元的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8839元，由被告黄石市利民特钢有限公司公司负担7072元，原告朱火元负担1767元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费人民币8839元，款汇于湖北省黄石市中级人民法院。开户银行：湖北农行黄石市分行团城山支行。户名：湖北省黄石市中级人民法院。账号：17×××18。上诉人的在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。）
审 判 长 邱 梅
人民陪审员 柯有广
人民陪审员 程良军
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 蔡帆帆