广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终215号
上诉人（原审原告）：苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司，住所地广西苍梧县旺甫镇（广西强寿药业集团有限公司内）。
法定代表人：聂林贵，该公司经理。
委托诉讼代理人：魏佳，广西同望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西中海能源科技开发有限公司，住所地广西梧州市西江四路12号201房。
法定代表人：李钊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴红斌，广西锦康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王迎宁，广西锦康律师事务所律师。
上诉人苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司（以下简称龙城公司）因与被上诉人广西中海能源科技开发有限公司（以下简称中海公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，龙城公司于2013年12月24日诉至广西壮族自治区苍梧县人民法院,该院于2015年6月16日作出（2014）苍民初字第8号民事判决，龙城公司不服该判决提起上诉，本院于2015年12月4日作出（2015）梧民三终字第117号民事裁定书，发回广西壮族自治区苍梧县人民法院重新审理。广西壮族自治区苍梧县人民法院重新审理后作出（2016）桂0421民初3号民事判决，龙城公司不服该判决向本院提起上诉，本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙城公司的委托诉讼代理人魏佳、被上诉人中海公司的委托诉讼代理人戴红斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龙城公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区苍梧县人民法院（2016）桂0421民初3号民事判决第二项，依法改判上诉人按成本价575415.78元收回250亩土地；2.本案一审、二审全部诉讼费用（含保全费、评估费等）由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十条第二款规定错误，本案情况完全与该规定不一致。上诉人龙城公司与被上诉人中海公司之间的争议诉讼存在以下事实：第一，龙城公司是排在第一顺位的查封权人。在平等权利情况下，后顺位的查封权人不能对抗第一顺位查封权人的申请执行权利，除非有法律特别规定。故此，本案中上诉人龙城公司主张收回（返还）土地在执行阶段根本没有任何法律障碍。第二，本案是建设用地使用权转让合同纠纷，并不是执行异议之诉，该规定的出台是为了规范人民法院办理执行异议和复议案件，维护当事人、利害关系人和案外人的合法权益，所以一审法院适用该规定判决不能收回（返还）土地是明显错误的。二、一审判决适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》第26条规定错误。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》该条规定是在审理确权诉讼时，要注意所要确权的财产权属状况，如果出现财产被执行局处置，应当撤销确权案件，在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。该条款强调的是一种在确权时应当考虑查封、扣押、冻结问题。本案中不是确权诉讼，在案件审理期间，涉案土地的权属非常清晰。龙城公司主张行使的是一种解除权，行使解除权是一种法律行为，收回土地也是一种法律行为，收回土地会发生物权变动，该物权变动是基于法律行为的物权变动，同样需要通过执行后，实施交付或登记手续，最终方能实现物权的变动。土地使用权最终的变动，这不过是龙城公司要求中海公司承担违约责任的结果。另外，再次强调龙城公司是排在第一顺位的查封权人，龙城公司主张收回（返还）土地根本没有任何事实障碍和法律障碍，也没有违反任何规定。一审判决适用《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运用的若干意见》第二十六条规定否定龙城公司的主张明显适用法律错误。三、一审判决认定龙城公司要求收回涉案土地将损害第三人的利益属认定错误。在涉案土地上并未设定任何其他物权，上面的债权都是平等的，因而龙城公司当然可以行使己方的债权，而其中行使约定解除权的最终结果，即是成本价收回（返还）所转让的土地使用权，也就是要求对方承担相应的违约责任。龙城公司是排在第一顺位的查封权人，合法主张自己的债权根本没有任何法律障碍，应该得到法院的支持。综上所述，一审判决存在严重的适用法律错误和认定错误，错误适用执行阶段的规定，侵犯上诉人的合法实体权利，严重损害了上诉人的合法权益，造成大量国有资产流失。为维护上诉人的合法权益，请求二审法院撤销一审判决第二项，并予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。
中海公司辩称：请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。理由：1.上诉人在一审诉讼时所提的诉讼请求不明确。2.被上诉人一直表示愿意将所欠土地价款和利息支付给上诉人，但是上诉人一直不同意。被上诉人在涉案土地投入了很多，酒精厂项目没有被批准，但被上诉人为酒精厂项目勘探、设计花费了几百万，费用远远超过了上诉人所主张的成本价。酒精厂项目没有批准后被上诉人有报告更改项目，但是没有得到回复。
龙城公司向一审法院起诉请求：1.终止《酒精生产项目土地转让合同》；2.原告按成本价575415.78元收回250亩土地。
一审法院查明的事实：2005年9月26日，原告龙城公司与被告中海公司签订《酒精生产项目土地转让合同》，由原告将属其使用的位于苍梧县工业园区内的一块面积约500亩的土地转让给被告，作为被告在苍梧投资酒精生产项目的工业用地。合同约定：被告的投资建设应在3年内达到年产30万吨酒精的生产能力；原告转让的为毛地，每亩1.5万元，总地价750万元，合同签订后10日内支付250万元，尚有500万元于办妥国有土地使用权证后1年内付清；原告收到250万元的10日内办妥《国有土地使用证》，办证费用40万元由被告负责并于办妥国有土地使用权证后1年内付清；如被告的酒精生产项目因客观原因不能上马建设，又无其他项目顶替的，则原告按成本价收回土地，为此原告方全程跟踪被告方在平整土地及排水、排污、挡土墙、厂区内道路硬化等基础设施项目的成本费用，质量按照设计要求，工程造价按市场价格由原被告双方和施工方共同确认。合同签订后，被告支付了250万元地价款，原告依约向被告提供了土地，并为被告办理了《国有土地使用证》。被告平整了部分土地，建设了挡土墙等。因酒精项目需要经国家发改委批准才能施工，该项目没有通过审批，被告至今没有能够建成投产酒精生产项目。2008年10月24日，苍梧县工业园区管理委员会向被告发出通知，要求支付尚欠地价款500万元及办证费用40万元，如不再投资其他工业项目则按成本价收回土地，该通知于2008年10月27日送达被告。被告取得500亩土地后，以其中250亩为中国农业发展银行苍梧县支行的借款进行抵押。龙城公司于2009年9月20日诉至该院，请求终止合同，收回500亩土地。2009年10月12日，梧州市中级人民法院作出（2009）梧民初字第11号民事判决书，确认黑龙江省第一建筑工程公司为中海公司完成了厂区生活区签证部分工程、K6-K10段挡土墙（厂房区）、K1-K6段挡土墙（厂房区）签证部分工程、K1-K6段签证部分工程、办公室工程等部分工程，工程造价为1500413.44元。并判决，中海公司应支付黑龙江省第一建筑工程公司工程款1500413.44元。因借款抵押原因，经梧州市中级人民法院裁定，拍卖了中海公司的250亩土地抵偿债务。2013年12月19日，龙城公司以讼争的500亩土地中，有250亩土地已经被拍卖抵债，尚有土地250亩为由，申请撤诉。该院作出（2009）苍民初字第581号民事裁定书，准许龙城公司撤回起诉。原告于2013年12月24日诉至该院，该院于2015年6月16日作出（2014）苍民初字第8号民事判决书，被告不服提起上诉，梧州市中级人民法院于2015年12月4日作出（2015）梧民三终字第117号民事裁定书认为，一审判决认定基本事实不清，发回该院重新审理。该院于2016年1月4日重新立案受理。
一审法院认为，本案的争议焦点有：一、原、被告双方签订的《酒精生产项目土地转让合同》的性质及效力；二、原、被告双方签订的合同是否可以解除；三、原告是否可以按成本价收回本案讼争的土地。关于焦点一：原告龙城公司与被告中海公司签订《酒精生产项目土地转让合同》，该合同属土地转让合同，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方当事人应按合同约定全面履行义务。合同签订后，原告龙城公司依约将土地转让给被告中海公司，并办理了变更登记，被告中海公司应当支付土地价款，3年内建成投产酒精生产项目。但被告既没有支付尚欠的土地价款，也没有能够完成酒精生产项目投产的约定。被告的行为已构成根本违约，理应承担相应的违约责任。关于焦点二：根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。原、被告在合同第七条约定：“如被告的酒精生产项目因客观原因不能上马建设，又无其他项目顶替的，则原告按成本价收回土地”。该条件是双方当事人的约定且合法有效，该条款实质为合同的解除条件。合同约定的酒精项目因审批问题已经无法开工建设，被告已构成根本违约。现合同目的已无法实现，合同约定的解除条件已成就，故原告主张解除合同，符合法律规定，该院予以支持。关于焦点三：虽然原、被告双方签订的《酒精生产项目土地转让合同》第七条约定：“如被告的酒精生产项目因客观原因不能上马建设，又无其他项目顶替的，则原告按成本价收回土地”。但被告中海公司是目前涉案250亩土地的权利登记主体，正是基于物权登记的公示效力，涉案250亩土地作为中海公司的合法财产才分别被多个法院查封。我国法律首先禁止被执行人擅自对被查封的财产作出处分，同时对财产被查封后所作出的生效法律文书，也明确规定了不能排除执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款的规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”。对于在审理阶段发现需要确权的标的物被查封时，该如何处理的问题，《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所需确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书”。综上，对于标的物已经被查封的确权案件，尚需等待执行结果而进行审理。在本案中，原告龙城公司请求按成本价收回的土地目前被多个法院查封，在涉案土地的处理最终尚未清楚及明确的情况下，龙城公司要求收回涉案土地，将损害第三人的利益，以及存在事实上和法律上的履行障碍，且不具备权属变更登记的条件。故原告龙城公司要求按成本价收回涉案土地的诉讼请求，该院不予支持。在无法收回涉案土地的情况下，因此造成原告龙城公司的损失，原告龙城公司可依据双方签订的合同要求被告中海公司承担相应的赔偿责任。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司与被告广西中海能源科技开发有限公司签订的《酒精生产项目土地转让合同》；二、驳回原告苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司要求按成本价收回涉案土地的诉讼请求。案件受理费26800元、财产保全费5000元、评估费21000元，合计52800元（原告已预交），由原告苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司负担。
二审中，上诉人龙城公司提交了两份证据，分别是：证据1.梧州市龙圩区国土资源局于2015年出具的《关于广西中海能源科技开发有限公司查封和抵押情况的说明》（复印件）；证据2.广西壮族自治区苍梧县人民法院（2016）桂0421民初3号民事裁定书（复印件）及协助执行通知书（复印件）。上述证据拟证明龙城公司是涉案土地的第一顺位的查封权人，查封期限到2019年1月6日。
被上诉人中海公司对上述证据经质证认为：上述证据与本案没有直接关联性，而且不能作为新证据使用。
本院认为，上诉人龙城公司在二审期间提交的证据1为梧州市龙圩区国土资源局对法院向其调查情况就涉案土地的查封情况所作的说明，对该证据的真实性，本院予以确认。但该证据仅是梧州市龙圩区国土资源局对涉案土地的查封情况所作的客观说明，梧州市龙圩区国土资源局并未在该说明中直接指出上诉人龙城公司为涉案土地的第一顺位查封权人。证据2为一审法院对涉案土地的查封与续封所作的裁定书，对该证据本院予以认定。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2006年7月26日，上诉人龙城公司将合同约定的土地使用权变更到被上诉人中海公司名下，证号为苍国用（2006）第100606号、100468号、100469号。后中海公司遗失上述国有土地使用权证书。苍梧县国土资源局于2013年12月30日给中海公司补发国有土地使用权证书，证号为苍国用（2013）第1002476号、1002477号、1002478号。本案审理期间，曾就土地使用权不能返还时是否变更诉讼请求向龙城公司进行释明，龙城公司坚持请求按成本价收回涉案土地使用权。
本院认为，本案是建设用地使用权转让合同纠纷，争议焦点是《酒精生产项目土地转让合同》是否合法有效，被上诉人中海公司是否构成根本违约，合同是否应当解除，龙城公司请求按成本价收回250亩土地是否应当得到支持。
一、关于合同是否合法有效，被上诉人中海公司是否构成根本违约，合同是否应当解除的问题。龙城公司与中海公司签订《酒精生产项目土地转让合同》，该合同属于土地转让合同，是双方当事人的真实意思表示，且没有违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据合同约定：中海公司的投资建设应在三年内达到年产30万吨酒精的生产能力……如中海公司的酒精生产项目因客观原因不能上马建设，又无其他项目顶替的，则龙城公司按成本价收回土地。该约定是合同双方对未能实现合同目的而附设的解除条款。合同签订后，中海公司未能按照合同约定在三年内完成酒精生产项目，也未能提供符合土地用途的其他项目顶替，合同目的不能实现，中海公司已构成根本违约，故龙城公司请求解除合同理据充分，应予支持。一审判决解除双方之间签订的《酒精生产项目土地转让合同》是正确的，本院予以维持。
二、关于龙城公司请求按成本价收回250亩土地是否应当得到支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”之规定，龙城公司与中海公司虽然在合同中约定了解除条款，但能否按照解除条款履行，要看涉案250亩土地能否返还，是否存在履行障碍的问题。龙城公司在2006年将涉案土地使用权转让并登记到中海公司名下，中海公司取得了涉案土地使用权的物权，并作为权利主体进行了权利登记，在此情况下，中海公司以自己的财产进行抵押等处分行为并未违反法律规定，500亩土地中的250亩正是由于中海公司用于借款抵押而被司法拍卖。同时，基于物权登记的公示效力，其余的250亩土地即涉案土地目前也被中海公司的多个债权人向多个法院申请查封。在目前涉案250亩土地已被多个法院查封的情况下，一审法院对龙城公司要求按成本价收回250亩土地的诉讼请求予以驳回并无不当。理由如下：
首先，从龙城公司请求回购的权利性质上看，其请求按成本价回购涉案250亩土地，属于要求中海公司履行合同义务的债权请求权。若龙城公司在本案中通过要求中海公司履行合同义务而取得涉案土地使用权的物权，会损害基于物权登记公示效力而申请查封涉案土地使用权的中海公司其他多个债权人利益，在事实上产生对抗其他债权人权利的后果。在龙城公司与中海公司仅存在回购约定且未实际履行的情况下，龙城公司作为中海公司的其中一个债权人，通过请求中海公司履行本案合同义务而对抗中海公司的其他债权人显然不当。
其次，从履行是否存在障碍的角度看，龙城公司请求回购土地使用权，事实上存在履行障碍。合同合法有效并不意味着能够履行，合同能否履行，要看履行是否存在障碍。龙城公司请求按成本价回购涉案土地使用权，则对应中海公司的合同义务为协助龙城公司将涉案土地使用权过户到龙城公司名下。履行土地使用权过户义务属于履行非金钱债务，该请求能否得到支持，需审查标的物是否存在履行障碍，即法律、事实上能否履行或是否适于强制履行。涉案土地目前因不同案件已被多个法院查封，由于司法查封是当事人借助公权力对债权的一种保全手段，具有一定的公示和对抗效力，会产生涉案土地使用权受到限制而依法不能在查封期间产生物权变动的法律效果，故目前涉案土地上的多个司法查封会构成履行障碍，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行”规定的情形。本案审理期间，曾就土地使用权不能返还时是否变更诉讼请求向龙城公司进行释明，龙城公司坚持请求按成本价收回涉案土地使用权。故一审法院对龙城公司请求按照成本价收回250亩土地使用权的诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。
对于龙城公司提出其为第一顺位查封人故应取得涉案土地使用权的问题。首先，龙城公司是否为涉案土地使用权的第一顺位申请查封人，由执行法院进行执行程序时进行判断，查封顺序为执行法院在制作执行分配方案时所考虑的因素；其次，无论上诉人作为什么顺位的申请查封人，均未能改变其仅是债权请求人的身份，其对涉案土地使用权不具有物权权利，龙城公司以其作为第一顺位申请查封人要求取得涉案土地使用权物权的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。由于龙城公司未能按照合同约定按成本价回购涉案土地使用权，由此产生的损失龙城公司可另行向中海公司主张。
综上所述，苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会2017年第10次会议讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9554元（上诉人已预交），由上诉人苍梧县龙城工业投资开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李友齐
审 判 员 朱卓慧
审 判 员 黄 俊
二〇一七年六月十九日
法官助理 郭 琪
书 记 员 韦晓瑜
附：本判决适用的法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。