广西壮族自治区宾阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宾民二初字第404号
原告范彩虹，女，1983年出生，汉族，身份证号码×××0024，广西灌阳县灌阳镇人，现住广西××县宾州镇××号。
原告范彩霞，女，1983年出生，汉族，身份证号码×××0040，广西灌阳县灌阳镇人，现住广西××县宾州镇××号。
被告韦新和，男，1949年出生，壮族，身份证号码×××5538，住广西××县宾州镇仁爱街××号。
被告思宝树，男，1968年出生，汉族，身份证号码×××2859，住广西××××思村。
上列被告的委托代理人马兴华，广西安信律师事务所律师。
原告范彩虹、原告范彩霞诉与被告韦新和、思宝树合伙企业纠纷一案，本院于2013年7月30日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月25日公开开庭进行了审理。原告范彩虹、范彩霞，被告韦新和、思宝树及其委托代理人马兴华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告范彩虹、原告范彩霞诉称：思宝树于2010年11月邀约原告与韦新和四人合伙开办新和诊所，经协商一致达成口头协议，由原告与思宝树、韦新和作为三个股东经营诊所，韦新和负责出具医师资格证办理诊所相关证照，原告、思宝树负责各出资4万元，利润各占三分之一。诊所正式营业时间为2012年12月25日至今，思宝树不经其他股东协商同意，于2013年6月25日个人要求原告退出诊所经营，但不分配利润，也不退还原告4万元本金。因思宝树的个人行为和韦新和置之不理的态度致使原告两人不能马上就业无任何经济来源，家人为此非常担心。请求解除合伙关系并判决被告思宝树、韦新和：1、返还原告入股本金4万元；2、支付原告从2012年12月25日至今诊所总利润180541.07元的三分之一约60180元；3、支付原告诊所辛苦创建费4万元；4、支付原告2013年7月至2013年11月诊所租用地的2万元；5、支付原告诊所经营的股权转让费10万元；6、支付原告误工费和精神损失费2万元。
原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、电话录音光盘及相对应电话录音内容文字打印材料。证明原告与韦新和、思宝树存在合伙关系，原告有权分配新和诊所利润；
2、《租房协议》。证明思宝树、范彩霞作为乙方与甲方吕永良签订《租房协议》，租用吕永良所有的位于宾阳县武陵镇定安街97号的一楼铺面、一楼一间平房、三楼大厅用作新和诊所营业场所，年租金3万元，租赁期限2012年11月15日至2017年11月15日，思宝树、原告范彩霞各支付一年的房屋租金1.5万元，原告范彩霞支付租房押金3000元；
3、《委托书》、《医疗机构执业许可证》、《个体工商户营业执照》。证明原告与韦新和、思宝树都是新和诊所的股东；
4、《宾阳县新和诊所观察治疗单》、《专用处方笺》若干份。证明合原、被告合伙经营新和诊所的事实；
5、手工会计记账本及电脑台账单。证明新和诊所2012年12月25日至2013年6月营业收入情况，总利润为180541.07元；
6、《合作合同》样稿。证明原、被告合伙开办新和诊所，思宝树要求原告拟定合作合同，由于思宝树的原因至今未签订合伙协议。
被告韦新和答辩称：韦新和起初并不认识原告，韦新和与思宝树是朋友关系。思宝树邀请韦新和共同出资经营个体诊所时，韦新和拒绝投资，但出于多年老朋友关系，同意提供相关证件办理个体诊所的营业执照和医疗机构执业许可证，韦新和只在诊所上班，每月领取2000元报酬。事实上韦新和对原告是否投资并不知情，但原告未经韦新和同意的情况下采取诱导的方式，诉说其投有股资40000元，由于韦新和不是股东，即告知原告与思宝树商量解决。原告起诉韦新和承担合伙人的责任，无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告韦新和未向本院提供证据证明其主张。
被告思宝树答辩称：原告、韦新和、思宝树原计划合伙在武陵镇开办门诊，由于还未办理医疗机构执业许可证，思宝树与原告就已先行把房屋租下来，事后韦新和因家人反对而决定不投资和参股，只在诊所上班，月领工资2000元。原告因被告韦新和退出股份心里开始动摇，思宝树多次要求原告出资装修诊所并签订协议，但原告不肯出资。经思宝树多方筹款将房屋装修完毕，又到南宁市太华药业公司赊购4万多元药品等待诊所开业。诊所营业后，由于原告出资不足，被告思宝树叫原告退股，但原告表示愿意在诊所药房工作，待遇与韦新和一样，原告投资的1万多元在需要时由思宝树归还，但被告思宝树帮助原告推销一些药品。诊所开业几个月后生意见好，因原告范彩虹的丈夫到诊所推销的药品价格太高，思宝树不同意购买，原告即向思宝树索取诊所股份，思宝树拒绝并于2013年6月25日将原告解雇。原告明知韦新和对诊所投资不知情的情况下，采取偷偷录音以诱导的方式采集证据是违法的，不应采用。请求驳回原告的诉讼请求。
被告思宝树为证明其主张，提供了以下证据：
1、《协议书》。证明韦新和不是新和诊所的股东，韦新和仅负责提交其本人的医师执业证给思宝树办理诊所相关的证件，只到诊所工作，每月领取工资2000元，诊所的其他事务与韦新和无关；
2、装修新和诊所、购买办公设备、厨俱、日常用品、餐饮支出费用的票据。证明被告思宝树经手投资装修新和诊所及其他费用支出款项41747.85元。
本案争议的焦点：1、原告与被告是否存在合伙关系；2、原告的诉讼请求是否有事实和法律依据。
经过开庭质证，本院对当事人提供的上列证据认定如下：
〈一〉被告韦新和、思宝树对原告的证据2、3、4的真实性无异议，本院确认为原告的证据2、3、4合法，作为本案的定案依据；被告韦新和、思宝树认为原告提供的证据1属事后整理，电话录音是在未经被告韦新和同意情况下进行，属非法采集的证据，法院不应采用。本院认为原告提供的证据1经当庭播放，被告韦新和对录音内容真实性已确认，本院作为定案依据；被告认为原告提供的证据5是原告自行制作，未得到被告思宝树的授权，缺乏真实性。本院结合分析全案的证据，认为原、被告未签订合伙协议的情况下，原告从保护自身利益出发，利用被告思宝树开出的处方单、治疗单进行记账，并提供部分的处方单、治疗单证实其记账内容真实，属原始的会计记账材料，电脑台账是在会计记账本的基础上形成的，本院确认其具有真实性，作为本案的定案依据；被告认为原告的证据6无真实性，本院认定原告提供的证据6未经原、被告双方签字确认，合同内容不能认定，不作为本案的定案依据。
〈二〉原告对被告思宝树提供的证据1的真实性有异议，认为原告与两被告三方协商合伙开办新和诊所，被告韦新和负责提供办理新和诊所证照需要的证件，是合伙的股东之一，证据1是事后被告思宝树、韦新和造假，与事实不符，本院确认被告思宝树、韦新和签订的《协议书》当庭得到协议双方的确认，是真实的，可作为本案的定案依据；原告对被告思宝树提供的证据2的真实性无异议，对被告思宝树开支装修新和诊所等款项41747.85元予以确认，本院认为该证据合法、有效，作为本案的定案依据。
综合全案证据，本院确认以下法律事实：两原告与被告韦新和、被告思宝树于2012年11月达成口头协议，约定：三方在宾阳县武陵镇开办个体诊所，由两原告与被告思宝树负责出资，被告韦新和负责提供其医师资格证件用于办理诊所的营业执照和执业许可证，利润各占1／3。2011年11月15日，原告范彩霞、被告思宝树为甲方与房屋所有人吕永良为乙方签订《租房协议》，甲方承租乙方宾阳县武陵镇定安街97号房屋的1楼铺面、1楼1间平房、3楼大厅，租赁期限2012年11月15日至2017年11月15日，租金30000元／年。原告范彩霞、被告思宝树在合同签订当日支付吕永良一年租金30000元，此款由原告范彩霞、被告思宝树各出资15000元，另外，原告范彩霞支付吕永良租房押金3000元。此后，原告出资20000元交给被告思宝树，由被告思宝树着手负责对房屋进行装修，不足的部分资金由被告思宝树负责。2012年11月18日，被告韦新和与被告思宝树签订《协议书》，约定：韦新和、思宝树决定在宾阳县武陵镇开设“新和诊所”，韦新和负责提供其本人医师执业证件用于办理诊所相关证照、不参与诊所经营管理事务，韦新和只到诊所上班每月领取2000元报酬。韦新和诊所于2012年12月17日装修完毕，于2012年12月25日开始营业。被告思宝树经手支付装修诊所、购买办公设备、厨俱、日常用品、餐饮等费用共计41747.85元。
原告范彩霞受被告韦新和的委托，为办理诊所的相关证件往返南宁市、宾阳县，花费2000元，于2012年12月25日取得了《广西壮族自治区医疗机构执业许可证》（该证载明：机构名称宾阳韦新和诊所，地址宾阳县武陵镇定安街97号，法定代表人韦新和，主要负责人韦新和，有效期限自2012年12月25日至2015年12月24日），于2013年6月5日取得《个体工商户营业执照》。宾阳韦新和诊所自2012年12月25日开始营业后，原告范彩虹、范彩霞轮流在宾阳韦新和诊所的药房工作，负责为病人发放药品，每月领取1份工资2000元，被告思宝树、韦新和负责为病人看病，每月各领取工资2000元。被告给病人看病时开具处方单、治疗单，由被告思宝树核算后照单收费，每日将处方单、治疗单统一交到药房，原告根据处方单、治疗单上写明的收费数额自行记账并建立电脑台账。自2012年12月至2013年6月止，电脑台账记录韦新和诊所营业余额为180541.07元。台账记录收入项目为诊所开张收取红包、治疗收入、转租房屋、卖纸皮等，支出项目为工资、水电费、购买药品、购买冰箱（1800元）、聘用护士、护士过年红包等。因诊所工作及投资上的原因，原告与被告思宝树发生矛盾，被告思宝树于2013年6月25日告知原告退出宾阳韦新和诊所工作和经营。当晚原告到诊所将《医疗机构执业许可证》、《个体工商户营业执照》及存放在药房的处方单、治疗单拿走，并请求被告对财务进行清算，被告思宝树置之不理。原告范彩霞为取得合伙期间的投资本金以及利润，多次打电话与被告韦新和联系商量解决收回投资本金以及利润分配问题，并私下进行电话录音。由于不能解决纠纷，原告范彩虹、范彩霞向本院提起诉讼。
本院认为，关于原告与被告是否存在合伙关系的问题。本院从原告与被告韦新和、思宝树三方协商开办个体诊所、租赁房屋并实施装修、办理取得宾阳韦新和诊所《医疗机构执业许可证》和《个体工商户营业执照》、直至宾阳韦新和诊所实际营业等连贯的事实以及原告范彩霞与被告韦新和通话录音内容综合考虑，可认定原、被告存在合伙关系，该口头合伙协议是三方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的规定，口头合伙协议有效。被告韦新和、思宝树于2012年11月18日签订的《协议书》是被告韦新和、思宝树双方达成的协议，对原告不具有约束力，《协议书》不能作为口头合伙协议的组成部分。被告韦新和、思宝树主张原、被告不存在合伙关系，被告韦新和不是“宾阳韦新和诊所”的股东，理由不能成立，本院不予支持。
关于原告的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。由于原告请求解除合伙关系，而被告抗辩合伙关系不存在，本院确认原告确实难以继续参加合伙，应解除原、被告的口头合伙协议，准予原告退出合伙，并依法对合伙企业的利润及股东的投资进行处理。1、关于原告诉请被告支付从2012年12月25日至今诊所总利润180541.07元的1／3约60180元的认定与处理：原告请求分配诊所从2012年12月25日至今的总利润180541.07元，而原告电脑台账记账180541.07元的日期为2013年6月，本院即视原告请求分配诊所总利润180541.07元截止日期为2013年6月30日。至于诊所从2013年7月1日至本案诉讼终结的利润，原告未提供证据证明具体数额，本院视原告放弃主张分配。本院从本案认定的事实看，原告关于营业收入的手工会计记账本的书写连续、无涂改，并提供部分处方单、治疗单核实；电脑台账登记的收、支款项被告提出异议，但不能提出相应的证据证明其异议成立，同时拒绝与原告对账、核算，被告应负举证不能的责任，本院确认宾阳韦新和诊所2012年12月15日至2013年6月30日营业总收入为180541.07元，依照口头合伙协议约定，原告应分得利润为180541.07元÷3=60180.4元。2、关于原告诉请被告返还入股本金40000元的认定与处理：被告承认宾阳韦新和诊所的《医疗机构执业许可证》和《个体工商户营业执照》是被告韦新和委托原告范彩霞办理的事实，原告主张为办理上述证件往返宾阳县、南宁市出费用2000元，本院确认原告范彩霞支出该费用在合理范围内；本院从口头合伙协议内容、原告范彩霞与被告韦新和的通话录音内容可认定原告范彩霞为装修诊所出资20000元的事实；原告、被告思宝树均认可支付一年租赁房屋租金各出资15000元，租赁房屋押金3000元由原告范彩霞支付的事实，上述原告出资共计2000元＋20000元＋15000元＋3000元=40000元。由于原告主张从2013年6月30日退出合伙，原告应承担此期间（2012年11月15日至2013年6月30日，按7.5个月计算）产生的房租费用耗损15000元÷12个月×7.5个月=9375元，2012年7月1日后宾阳韦新和诊所由被告继续经营，被告应退还原告房屋租金、押金为15000元-9375元＋3000元=8625元。由于宾阳韦新和诊所经营场所的租赁期限为5年，可认定原、被告合伙经营宾阳韦新和诊所的期限为5年，原告应承担此期间（2012年11月15日至2013年6月30日，按7.5个月计算）投资宾阳韦新和诊所装修20000元及办理宾阳韦新和诊所证照支出费用2000元的耗损22000元÷60个月×7.5个月=2750元，故被告退还原告诊所投资款为22000元-2750元=19250元。3、关于原告的第3、4、5、6项诉讼请求的认定和处理：由于原、被告口头合伙协议对创建诊所辛苦费、诊所租用地、股权价款等没有约定，同时原告诉请被告支付误工费和精神损失无法律依据，本院对原告的上述诉求均不予支持，依法应予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第四十五条第（三）项、第五十一条、第五十二条的规定，判决如下：
一、解除原告范彩虹、原告范彩霞与被告韦新和、被告思宝树关于韦新和诊所的合伙关系；
二、被告韦新和、被告思宝树：支付原告范彩虹、原告范彩霞关于韦新和诊所合伙利润60180.4元，退还原告关于韦新和诊所房屋租金、押金8625元，返还原告范彩虹、原告范彩霞关于韦新和诊所投资19250元，三项共计88055.4元，被告韦新和、被告思宝树对支付该款互负连带责任；
三、驳回原告范彩虹、原告范彩霞的其他诉讼请求；
案件受理费5503元，由原告范彩虹、原告范彩霞负担3773元，由被告韦新和、被告思宝树负担1730元。
上述付款义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费5503元（开户名：南宁市中级人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行股份有限公司南宁市竹溪分理处，帐号：010201011887017），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 韦瑞奎
审 判 员 和大新
人民陪审员 吴柳珍
二〇一三年十一月四日
书 记 员 杨振龙
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国合伙企业法》：
第三十三条合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。
合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。
第四十五条合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：
（一）合伙协议约定的退伙事由出现；
（二）经全体合伙人一致同意；
（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；
（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务
第五十一条合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。
退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算。
第五十二条退伙人在合伙企业中财产份额的退还办法，由合伙协议约定或者由全体合伙人决定，可以退还货币，也可以退还实物。