吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉01民终1424号上诉人（原审原告）康宝金，男，1976年8月27日生，满族，住吉林省磐石市吉昌镇。委托诉讼代理人王代英、邹爱军，吉林紫荆花律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长春大学，住所地长春市卫星路****号。法定代表人李志瑶，校长。委托诉讼代理人姜迎春，吉林钟言宇德律师事务所律师。原审第三人吉林省靖艺物业服务有限公司，住所地长春市绿园区正阳街4号楼4单元308号。法定代表人李晓霞，经理。委托诉讼代理人胡淼，吉林真然律师事务所律师。原审第三人长春市泽众物业服务有限公司，住所地长春市绿园区一汽26街区住宅小区3号楼602室。法定代表人李小兰，经理。委托诉讼代理人胡淼，吉林真然律师事务所律师。上诉人康宝金与被上诉人长春大学、原审第三人吉林省靖艺物业服务有限公司（以下简称靖艺公司）、原审第三人长春市泽众物业服务有限公司（以下简称泽众公司）劳动争议纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初3333号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康宝金原审提出诉讼请求：1.判令解除与长春大学之间的劳动关系；2.补交自2003年3月起至今的社会保险及住房公积金，如不能补交，给予等额赔偿；3.支付未签订书面劳动合同二倍工资的补差工资45100.00元；4.支付违法解除劳动合同赔偿金114800.00元；5.给付加班费325179.75元。事实和理由：康宝金于2003年3月开始就职于长春大学，从事厨师工作，每月工资4100.00元。自入职至今，长春大学与康宝金之间并未签订劳动合同，同时长春大学要求康宝金在休息日及法定节假日期间均应正常工作，且没有为康宝金缴纳社会保险及住房公积金。2017年1月16日长春大学停止对康宝金发放工资，并欲违法解除与康宝金之间的劳动关系。现康宝金同意与长春大学解除劳动关系，但请求法院按照康宝金诉讼请求判决，康宝金已经过劳动仲裁，康宝金不服仲裁结论，故起诉到法院。长春大学原审辩称：康宝金等28人，长春大学在2013年9月30日与吉林省靖艺保洁服务有限公司签订了劳务派遣协议，期限为一年，到2014年9月30日止，此28人由上述派遣公司派到长春大学从事相关工作，长春大学每月向靖艺公司支付派遣服务费每人每月80元；2014年10月1日-2016年9月30日此28人由泽众公司派遣到长春大学工作，长春大学向泽众公司也以每人每月80元的服务费支付。综上，上述28人要求长春大学赔偿相应的补偿费以及其他请求，依法不应由长春大学承担。关于加班费，长春大学属于特殊性的工作性质，康宝金等人在长春大学食堂工作期间，如果正常工作有加班的，长春大学已经安排补休，每年的二月份到三月份，以及七、八月份，均安排康宝金等28人休息，所以依法不涉及另行支付加班费的问题。靖艺公司在原审述称：吉林省靖艺保洁服务有限公司已更名为吉林省靖艺物业服务有限公司，针对康宝金提出的各项诉求，提出如下答辩：靖艺公司与长春大学于2013年9月30日签订了劳务派遣协议，其中包含了康宝金等28位，2014年9月30日靖艺公司与长春大学终止了劳务派遣合作关系，相应派遣人员转移至泽众公司，劳动关系自然终止，因此，康宝金等28人不应向靖艺公司提出各项诉请，且已超过了仲裁时效。不应承担。泽众公司在原审述称：一、泽众公司与长春大学存在劳务派遣合作关系，时间分别是2014年10月1日起至2015年9月30日止，2015年10月1日起至2016年9月30日止，凡是泽众公司的派遣人员均与公司签订了劳动合同，劳动合同的起始时间为2014年10月1日至2016年9月30日，2016年9月30日，泽众公司与长春大学的派遣协议到期，没有续签合同，也没有将派遣人员退回泽众公司，而是与派遣人员重新建立了劳动关系，因此，泽众公司与劳务人员因劳动合同到期而终止。针对康宝金等28人提出的各项诉请，答辩意见：第一项诉讼请求，因劳动合同期满而自行终止的劳动关系，与长春大学重新建立了劳动关系，属于事实上解除了劳动关系。第二诉诉讼请求，依据最高院的司法解除，补缴社会保险不属于法院受案范围，不应支持。第三项诉讼请求，因泽众公司与劳动者签订了书面劳动合同，不存在康宝金等人所述未签订劳动合同应支付双倍工资的情况，故不应支持。第四项诉讼请求，依据最高院的司法解释四第五条，因劳动者与长春大学重新建立劳动关系，并没有向泽众公司主张经济补偿金，因此，泽众公司不应支付。第五项诉讼请求，康宝金应提供其加班事实的证据，如果提供不出加班事实的证据，不应支持其加班费的诉求。且其，入职时已知道自己的工作岗位、工作时间，康宝金从没有提出过异议，且大多数都在岗位工作多年，是对其工作性质的认可，故本项诉求不应支持。原审法院经审理查明，康宝金于2003年3月开始就职于长春大学，从事厨师工作。自入职至今，长春大学与康宝金之间从未签订劳动合同，且没有为康宝金缴纳社会保险及住房公积金。长春大学于2013年10月1日与靖艺保洁公司（现为靖艺公司）签订了一份《劳务派遣合同》，期限为2013年10月1日至2014年9月30日；长春大学于2014年9月30日与泽众公司签订了一份《劳务派遣合同》，期限为2014年10月1日至2015年9月30日；长春大学于2015年10月1日与泽众公司签订了一份《劳务派遣合同》，期限为2015年10月1日至2016年9月30日；以上三份《劳务派遣合同》后面均附有《委托派遣岗位及岗位数》、《赴甲方工作劳务派遣人员岗位更动明细表》等合同附件，《赴甲方工作劳务派遣人员岗位更动明细表》中包括康宝金等28人。泽众公司提供了2014年10月1日康宝金等28人与其签订的《劳务派遣劳动合同》，合同期限均为2014年10月1日至2016年9月30日。《劳务派遣劳动合同》到期后，康宝金未与任何单位签订过劳动合同，继续在长春大学工作。2017年1月16日长春大学停止对康宝金发放工资。康宝金在离岗前12个月平均工资为3601.50元。现康宝金同意与长春大学解除劳动关系，但请求法院按照康宝金诉讼请求判决，康宝金2017年4月18日申请仲裁；同日吉林省劳动争议人事仲裁委员会作出不予受理通知书。康宝金不服仲裁结论，故起诉到法院。原审法院认为，康宝金与长春大学、靖艺公司、泽众公司之间的纠纷，属于劳动争议纠纷，应依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规确定双方当事人的权利、义务。经查询靖艺公司、泽众公司工商登记，靖艺公司、泽众公司在签订合同时以及开庭时，均不具备《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(一)注册资本不得少于人民币二百万元；(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”规定的法定条件，靖艺公司、泽众公司不具有劳务派遣资质。按照相关规定，在劳动争议案件审理中，发现劳务派遣单位虽不具备劳务派遣资格，但已与其派出的劳动者签有劳动合同、与实际使用单位签有派遣协议等情形的，实际使用单位将其职工的劳动关系转到不具备劳务派遣资格的单位，再由劳务派遣单位将该职工作为劳务派遣人员继续在实际使用单位工作的，该所谓的派遣关系不成立。所以长春大学与靖艺公司、泽众公司连续三年签订的《劳务派遣合同》因违反法律强制性规定导致无效，按照法律规定，《劳务派遣合同》自始无效。长春大学依法应当承担劳动合同责任;靖艺公司、泽众公司只承担行政责任和合同缔约过失责任，不承担劳动合同责任；长春大学与靖艺公司、泽众公司之间的纠纷不在本案审理范围，双方之间的纠纷可以协商解决或者另行告诉。康宝金同意解除与长春大学的劳动关系,不违反法律规定，予以支持。康宝金主张补交社会保险和住房公积金，因社会保险费和住房公积金的征收与缴纳，属于社保部门和公积金管理部门行政征收的受案范围，不属于人民法院民事案件受案范围，对康宝金此部分主张不予审理。康宝金主张因未签订劳动合同长春大学应当向劳动者支付二倍工资差额，因长春大学已经于2013年10月至2015年10月共计三次与第三人签订了《劳务派遣合同》，应当视为长春大学已经履行了应当与劳动者签订劳动合同的注意义务。根据本案实际情况，对于康宝金主张的未签订劳动合同二倍工资差额不予支持。康宝金在庭审后提交鉴定申请书，申请对泽众公司提供的2014年10月1日与其签订的《劳务派遣劳动合同》上面签名等事项进行鉴定，因长春大学已经履行了“应当与劳动者签订劳动合同的注意义务”，进行鉴定已无必要，故对康宝金的申请不予支持。康宝金主张长春大学给付违法解除劳动关系二倍赔偿金，因长春大学已经提供了2016年第22次校长办公会对于《审议学校食堂托管经营项目招标文件（后勤总公司）》及会议决议，应当视为长春大学与康宝金等劳动者解除劳动关系符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”的法律规定。但是，长春大学应当依据《中华人民共和国劳动合同法》规定向劳动者支付经济补偿。长春大学对康宝金的工龄有异议，但是未提交任何证据证明，对长春大学的该项主张不予支持。康宝金工龄为13年零10个月，按法律规定应当得到14个月的经济补偿50421.00元（3601.50元/月×14个月＝50421.00元）。康宝金主张加班费，长春大学辩称“长春大学属于特殊性的工作性质，康宝金在长春大学食堂工作期间，如果正常工作有加班的，长春大学已经安排补休，每年的二月份到三月份，以及七、八月份，均安排休息，所以依法不涉及另行支付加班费的问题”，康宝金也未向法庭提供加班的证据，对康宝金的该项主张不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除康宝金与长春大学的劳动关系。二、长春大学于判决生效后十日内给付康宝金14个月的经济补偿50421.00元。三、靖艺公司、泽众公司在本案中不承担劳动合同责任。四、驳回康宝金其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由长春大学负担。宣判后，上诉人康宝金不服，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，或依法改判支持康宝金在原审提出的各项诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由长春大学承担。事实及理由：长春大学未与康宝金签订书面劳动合同，应当支付11个月的二倍工资，原审判决已经认定康宝金与泽众公司签订的《劳务派遣劳动合同》无效，那就应当认定《劳务派遣劳动合同》对康宝金不具有约束力，不应将该合同视为已经与劳动者签订了书面劳动合同的情形，不应免除长春大学支付未签订书面劳动合同二倍工资的责任。康宝金2009年3月入职长春大学，长春大学一直未与康宝金签订劳动合同，双方已经形成了无固定期限劳动合同关系，长春大学与康宝金解除劳动合同关系属于违法解除，《审议学校食堂托管经营项目招标文件（后勤总公司）》及会议决议是长春大学的单方面意思表示，不能视为是劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，长春大学应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。长春大学解除与康宝金之间的劳动合同没有履行通知工会的法定程序，属于违法解除。原审判决对康宝金离职前12个月的平均工资计算有误，康宝金每月工资为4100元，不是3601.50元，工作13年零10个月，应得到经济补偿金的数额为4100元×14个月=57400元，而不是原审判决认定的50421元。长春大学应当支付康宝金加班费，康宝金在原审提供了工资考勤表足以证明，长春大学原审所说的补休，并未给劳动者支付工资，长春大学所说的补休的月份均没有给康宝金支付工资，因此，长春大学应当支付康宝金加班费。被上诉人长春大学二审辩称，长春大学在本案不存在故意不与康宝金不签订书面劳动合同的情况，而客观上长春大学与本案泽众公司和靖艺公司签订了劳务派遣协议，康宝金也与上述公司签订了劳动合同。所以从事实行为上长春大学应视为尽到了应与康宝金签订劳动合同的义务。所以一审对此认定正确。关于是否违法解除合同，长春大学是由于上级部门教育厅要求各大学后勤食堂面向社会化招标取消原有设置，经营情况发生重大变化，在长春大学通知康宝金解除劳动合同之后，而康宝金并没有向学校要求继续履行合同，而是同意解除合同并通过诉讼程序主动要求解除合同。那么从法定意义上来看，长春大学同意康宝金的诉讼请求同意解除劳动合同符合法律规定，所以不属于违法解除劳动合同，所以就不涉及到双倍支付补偿金的问题。一审对此认定符合法律规定应予以维持。关于索要加班费问题，在康宝金入职时就已经知晓其工作性质，节假日安排工作的，长春大学在寒暑假期间已经安排了休息补休。而且根据食堂岗位的特殊性质，和康宝金入职时明确知晓其工作性质属于按日计算工资月底统一按天数计算，并一直持续多年。所以关于加班费问题一审判决符合事实和法律规定。靖艺公司、泽众公司二审均述称，原审判决正确，请求维持原判。本院经二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，上诉人提出，长春大学应支付其未签订书面劳动合同的二倍工资，但是，长春大学与泽众公司签订了《劳务派遣合同》，康宝金也已经与泽众公司签订了《劳务派遣劳动合同》，泽众公司虽不具备劳务派遣的相关资质，双方订立了劳动合同属于客观事实，不因劳务派遣资质上的欠缺而改变已经订立书面劳动合同的客观事实，故康宝金的该项上诉主张依法不能成立。关于是否存在违法解除劳动合同的问题，长春大学属于教育部门主管的财政拨款事业单位，其招用员工等事项必然受到上级教育主管部门政策的调整和约束，因此长春大学2016年第22次校长办公会对于《审议学校食堂托管经营项目招标文件（后勤总公司）》及会议决议依照相关政策终止劳务派遣用工，不属于用人单位单方面违法解除与劳动者劳动关系的情形，原审判决认定本案属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”之情形，并判令长春大学向上诉人支付经济补偿金并无不当。关于经济补偿金的计算标准，上诉人提出其每月工资标准为4100元，二审过程中上诉人又改称自己月平均工资为3625.67元，并对银行流水中部分月份分两笔发放工资的情况解释称，发放工资是每月下打租、压月发放，因此出现了同时发放上一月份及当月工资的现象，长春大学对此解释也表示认可，并表示2016年4月15日发放的两笔工资中其中一笔是2016年1月的工资，另一笔是2月的工资，从原审时上诉人提供的工资卡银行流水看，上诉人解除劳动关系前12个月的月工资分别为：3757元、4100元、4236元、4100元、4236元、2870元、4236元、683元、4236元、4100元、4236元、2187元，共计42977元，以此计算得出的月平均工资为3581.42元。据此经济补偿金的数额应为3581.42元×14个月=50139.88元，原审判决予以保护的经济补偿金数额为50421.00元，高于康宝金应得的经济补偿金数额，长春大学对此也没有提出上诉，应视为认可原审判决的计算方式，康宝金的上诉主张缺乏事实依据，依法不能得到支持。关于加班费，上诉人提出，长春大学应支付其加班费325179.75元，长春大学虽然在寒暑假安排上诉人休息，但是没有给上诉人发放假期的工资，因此长春大学仍应支付上诉人加班费，从上诉人的工资卡银行流水上看，以2016年为例，长春大学2016年9月6日为上诉人发放了2016年7、8月的工资，也就是说，从银行流水上看暑假期间的工资已经实际发放，并不存在上诉人提出的没有安排带薪休息应当支付加班费的情况，上诉人在一、二审也没有提供其他证据证明未支付工资的加班事实存在，故上诉人的上诉请求依法不能成立。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人康宝金负担。本判决为终审判决。审 判 长  田素香代理审判员  赵芳芳代理审判员  梁欣华二〇一八年五月二十五日书 记 员  高 珊—18——10—