湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终916号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜都支公司。住所地：宜都市五宜大道**号科技孵化中心*座*楼。
负责人：李剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘梓琳，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：辛德志，男，生于1949年5月19日，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。
被上诉人（原审被告）：宋迎庆，女，生于1969年9月30日，汉族，湖北省长阳土家族自治县人，户籍地长阳县，现住宜都市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司宜都支公司（以下简称平安保险公司宜都支公司）因与被上诉人辛德志、宋迎庆机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司宜都支公司的上诉请求：1、请求二审发回重审或改判按上年度农村居民可支配收入计算辛德志的伤残赔偿金。2、上诉费由辛德志、宋迎庆承担。主要事实和理由：一审判决按上年度城镇居民可支配收入的标准认定辛德志的伤残赔偿金属于认定事实不清，适用法律错误。辛德志不论是经常居住地还是主要收入来源地均为农村，故其伤残赔偿金当然应当按农村居民可支配收入计算其伤残赔偿金。
辛德志辩称:原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宋迎庆未提供书面答辩意见。
辛德志向一审法院起诉请求：1、判令平安保险公司宜都支公司在交强险限额内赔偿67715.20元；2、判令宋迎庆赔偿法医鉴定费1400元。3、诉讼费由平安保险公司宜都支公司、宋迎庆承担。
一审法院认定事实，本案交通事故发生的过程及责任划分、车辆投保的事实与辛德志陈述一致。宋迎庆已经赔付11275.48元的事实，辛德志予以认可。2016年4月4日辛德志受伤当天入住宜都市第一人民医院，2016年4月21日出院，花费医疗费7375.48元，出院诊断为“1、右腓骨近端及髌骨骨折，右膝关节少量积液；2、右足第2近节趾骨基底部及第3近节趾骨远端骨折；3、颜面部裂伤；4、全身多处软组织伤。”出院医嘱“院外全休4月；保持右手擦伤灶清洁干燥，右膝支具外固定、右足第2和第3趾U型指甲板外固定一月；定期每月复查拍片，了解骨折愈合情况，决定负重时间；不适随诊。”2016年5月23日、7月4日两次复查放射费均为127元。2016年7月18日宜都明信法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定辛德志右侧腓骨近端及髌骨骨折遗留右膝关节活动度丧失40%，折算右下肢活动功能丧失11.2%，评定伤残等级为X级，其他伤势未构成评残条件，评定误工时间以医疗机构意见为准，护理时间60天，营养时限60天。辛德志支出鉴定费1400元。辛德志住院期间，宋迎庆支付医疗费7375.48元、护理费3700元、住院伙食补助费200元。
辛德志于1974年3月15日与王定芳办理结婚登记，2015年7月9日，宜都市被征地农民基本社会保障工作领导小组办公室发布都农保﹝2015﹞5号文件，认定辛德志及其妻子王定芳属于被征地农民基本社会保障对象。2016年3月31日宜昌市残联确认辛德志之妻王定芳为肢体贰级残疾并颁发残疾人证，王定芳生于1950年6月23日，辛德志夫妻有共同子女辛丙忠，辛丙忠现已成年。
一审法院认为，辛德志骑行人力三轮车被宋迎庆驾驶的车辆追尾发生交通事故，交警部门关于宋迎庆承担事故全部责任、辛德志无责任的责任认定，予以采信。辛德志所受经济损失应获得赔偿。肇事车辆在保险公司投有交强险和商业三者险并不计免赔，故损失首先由平安保险公司宜都支公司在交强险责任限额内履行赔偿责任，超过交强险责任限额的部分，由保险公司在商业三者险中赔付，超过商业三者险的部分以及不应由保险公司赔偿的项目，由宋迎庆赔付。关于辛德志诉请的赔偿项目和数额，1、医疗费7629.48元，2、住院伙食补助费850元，当事人没有异议，一审均认可。3、营养费，平安保险公司宜都支公司辩称没有医嘱不认可，但因鉴定机构有明确评定意见，一审认为，依照“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》精神，营养费确定原则首先是受害人伤残情况，医疗机构的意见只是参照而不是绝对标准。由于辛德志伤势程度已经构成伤残，可给予适当营养费，且辛德志仅主张每日30元，数额并不高，对1800元住院伙食补助费予以认可。4、误工费，平安保险公司宜都支公司认为辛德志超过六十周岁，不应再赔付误工费。一审认为，保险公司的理由基于我国关于职工年满60周岁退休的规定，但退休年龄与劳动能力没有必然联系，误工费应以实际误工损失为依据，只要产生了误工损失就应当赔偿误工费。其一，劳动能力与退休年龄之间没有直接关系。退休年龄是国家根据全体职工的通常劳动状况确定的，并且具有很强的政策性，是劳动者不再劳动而领取养老金的法律依据，达到退休年龄不代表没有劳动能力。况且我国正处于社会转型时期，城乡差异还很明显。退休年龄本身是针对城镇职工而言的，对于主要依靠家庭承包责任地为收入来源的广大农民，不具有适用性。在农村，年满60周岁者仍是家庭的主要劳动力是一个普遍现象。其二，国家鼓励和支持老年人再就业，保护老年人的合法收入。随着我国逐步进入老龄社会，劳动人口比例正逐渐缩小，所以国家正鼓励和支持老年人再上岗。《中华人民共和国老年人权益保障法》第六十八条规定国家鼓励老年人依法从事经营和生产活动，第六十九条规定老年人参加劳动的合法收入受法律保护。因此，老年人因侵权行为导致收入减少的，侵权人应赔偿其误工损失。其三、误工费只考虑误工时间和收入状况，与受害人的年龄无关。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二第一款规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。该法条已明确了计算误工费的考虑因素，明显与受害人的年龄无关。即只要受害人有事实证明自己仍在劳动和具有劳动收入，因侵权行为导致其不能从事劳动而减少的收入就应予支持。对于该案而言，没有任何证据证明辛德志在发生事故前已经丧失了劳动能力，现有证据能够证明辛德志身体健康，并一直从事农业生产劳动。同时辛德志能够从事农业生产劳动与失地农民并不矛盾，因而辛德志误工损失予以支持。依照上述司法解释“因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，辛德志误工时间应为105天，辛德志主张107天不当，予以纠正。误工费标准依照从事农、林、牧、渔行业职工收入确定，确认误工费为77.50元×105天=8137.50元。5、护理费，最高院人身损害赔偿司法解释并未规定护理问题必须依照医院意见确定，仅规定护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案辛德志是下肢骨折，医嘱有右膝支具外固定，显然影响到生活自理能力，因保险公司不能提供辛德志出院后、或者出院一个月后即已经恢复生活自理能力，故辛德志主张按照鉴定机构评定的时限计算护理费并无不当，对辛德志主张护理费5118元予以认可。6、交通费虽无票据，但辛德志伤后住院及出院后两次复查及鉴定，确实花费了交通费，对200元交通费予以确认。7、残疾赔偿金，保险公司对辛德志伤残程度提出异议但并无确凿证据反驳，对辛德志构成伤残予以认可，应当予以计算残疾赔偿金。平安保险公司宜都支公司同时对辛德志按照城镇居民标准予以计算提出异议，一审认为，现有证据能够证明辛德志及其妻属于失地农民，其村组织关于辛德志经营自己桔园之证明与辛德志及其家人农地被征用并无矛盾，按照相关政策，耕地被征用后人平不足3分地的才纳入被征地基本社会保障，也就是说被征地后剩余土地面积极少、不足以养活自己的，采取基本社会保障措施，因此辛德志按照城镇居民标准来计算残疾赔偿金并无不当，辛德志残疾赔偿金35166.30元予以认可。8、综上分析，辛德志之妻的被抚养人生活费12734.40元予以认可。9、精神抚慰金因辛德志伤残为最低级，故其主张3000元不当，但因其对事故发生无责任，一审核定为2000元。10、人力三轮车损失，因辛德志未提交证据，根据交通事故责任认定书记载“两车损坏”，证明辛德志骑乘之车辆确有损坏，一审酌情认定200元损失。11、鉴定费1400元有正规票据，予以认可。以上第1-3项合计10279.48元属于交强险医疗费赔偿项目，先由平安保险公司宜都支公司赔偿10000元，超过的279.48元由保险公司在商业三者险中赔偿。以上第4-9项合计61556.20元属于交强险死亡伤残赔偿项目，未超过赔偿限额，均由平安保险公司宜都支公司予以赔付。以上第10项200元属于交强险财产限额赔偿范畴，未超过限额标准，由保险公司赔付。以上第11项1400元不属于保险公司赔偿范畴，由宋迎庆赔偿。
综上，平安保险公司宜都支公司在交强险和商业三者险内应赔付给辛德志各项损失10000元＋279.48元＋61556.20元＋200元=72035.68元，冲减宋迎庆已经赔付的11275.48元，保险公司还应赔偿60760.20元。宋迎庆垫付的11275.48元由平安保险公司宜都支公司支付给宋迎庆，宋迎庆还应另赔付辛德志鉴定费1400元。基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、平安保险公司宜都支公司应于判决生效之日起15日内在交强险和商业三者险内赔偿辛德志各项损失人民币72035.68元，已经由宋迎庆垫付了11275.48元，平安保险公司宜都支公司还应赔付60760.20元。二、平安保险公司宜都支公司应于判决生效之日起15日内支付给宋迎庆垫付款11275.48元。三、宋迎庆应于判决生效之日起15日内赔偿辛德志鉴定费1400元。四、驳回辛德志其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理492元，减半收取246元，由宋迎庆负担。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据一审查明的事实，辛德志被宜都市相关政府部门确定为被征地农民基本社会保障对象，即辛德志属于失地农民。辛德志在未重新获得土地的情况下已不再是传统意义上的农民，其农民的身份性质已发生了改变。一审将因国家建设需要而失去土地的辛德志视为城镇居民计算赔偿费用，体现了公平和利益原则，本院予以维持。
综上所述，平安保险公司宜都支公司的上诉请求不成立，应予驳回。经合议庭评议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司宜都支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 聂丽华
审判员 刘 俊
二〇一七年三月二十八日
书记员 张 娟