广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第383号上诉人（原审被告）：江门市新会区灏诚印花厂。投资人：沈亚顷。上诉人（原审被告）：沈亚顷。上述两上诉人的共同委托代理人：易子文，广东广能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖达荣。委托代理人：李万发。上诉人江门市新会区灏诚印花厂（以下简称“灏诚厂”）、沈亚顷因与被上诉人廖达荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2015）江新法会民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。当事人原审意见2014年12月15日，廖达荣向原审法院提起诉讼，请求判令：一、灏诚厂、沈亚顷及时给廖达荣赔偿人身损害各种费用合计198244.52元。其中包括：医疗费8058元；误工费7600元；陪人费1920元；住院伙食补助费1100元；营养费2000元；司法鉴定费2000元；残疾赔偿金117355.32元；被扶养人生活费48211.2元；精神损失费10000元；二、以上赔偿金额由灏诚厂、沈亚顷共同承担连带赔偿责任；三、案件受理费、诉讼保全费全部由灏诚厂、沈亚顷共同负担。主要事实和理由是：廖达荣退休后受雇于灏诚厂，由该厂安排当杂工，自2014年3月开始基本月工资为1900元。2014年6月7日，廖达荣在灏诚厂内接受该厂指派的从车上卸落布料的工作任务时，从车上摔落到地上受伤，但灏诚厂、沈亚顷拒不赔偿廖达荣的损失。灏诚厂、沈亚顷答辩称：一、灏诚厂、沈亚顷认为，廖达荣所诉求的内容，部分内容没有法律依据，且其提交的证据存在虚假的可能，不应得到支持；二、灏诚厂、沈亚顷认为廖达荣诉讼请求第二项没有法律依据，灏诚厂为沈亚顷个人独资企业，根据法律规定，只有该投资企业不能清偿对外债务之时才由该企业的投资人承担补充赔偿责任，因此，灏诚厂、沈亚顷认为承担连带责任没有法律依据。具体答辩意见如下：一、廖达荣就医时称受伤是因自己走路不慎滑倒所致，现诉称是工作受伤所致，前后说法不一，应以其就医时的说法为准。廖达荣的损伤与灏诚厂、沈亚顷无关，所造成的损失应由其自行承担。从廖达荣就诊《病历》反映出，2014年6月7日廖达荣受伤后到医院求医，称其走路时不慎滑倒而受伤。廖达荣现又诉称是因为搬货时不慎从车上摔下来，廖达荣对受伤经过的描述前后不一致。因廖达荣受伤后立即前往就诊，当时廖达荣的陈述是最为真实的，故应以其就医时的说法为准。二、退一步说，假如廖达荣是在工作中受伤，那么本案是工伤保险赔偿纠纷，廖达荣未经劳动争议仲裁程序直接向法院起诉，违反有关法律规定，请求法院驳回其起诉。1、《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》{[2007]行他字第6号}规定，根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。《国务院关于严格执行工人退休、退职暂行办法的通知》规定，退休、退职工人在受聘期间，因工伤残、因工死亡时，其保险待遇由聘用单位负担。从上述规定看，本案廖达荣若是真的在受聘期间因工受伤，该纠纷应属于工伤保险赔偿纠纷，应按《工伤保险条例》第17条的规定，先向社会保险行政部门申请工伤认定，确定是否属于工伤。2、《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，因工伤医疗费发生的争议，属于劳动争议，第五条规定，“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。故此，退一步说，假如社会保险行政部门认定属于工伤，而双方对于赔偿数额无法协商一致的，也应适用劳动争议仲裁前置程序，应先经劳动仲裁。廖达荣未经劳动争议仲裁程序而直接向法院起诉，违反有关法律规定，应予驳回。三、再退一步说，假如廖达荣是在工作中受伤，廖达荣的诉求也严重偏高。1、医疗费应为7937.86元，即廖达荣自付部分1937.86元+后续治疗费6000元。2、误工费不应再支付。廖达荣的伤情鉴定证明书，上面的医师签名并非主治医师林军华，不具有真实性、合法性，不应采纳。廖达荣的伤情，休息两个月已足够，而答辩人已预付了6月份和7月份的工资共3800元给廖达荣，故此，无须再支付误工费。3、护理费应为1280元。当地护工的劳务报酬标准为80元/天，80元/天×16天＝1280元。4、住院伙食补助费应为60元。《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天。廖达荣住院16天，合计住院伙食补助费应是560元，减去答辩人已经支付给廖达荣的500元，仅剩余60元尚未支付。5、营养费不应支付。《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。医疗机构的营养意见是以辅助治疗的需要为前提的，但是医院并没有出具关于营养费的意见，因此，廖达荣此项请求没有事实依据，请求法院不予支持。6、司法鉴定费不应支付。廖达荣在治疗未终结时，进行伤残评定，《鉴定意见书》违反法律规定，不应采纳。据此而产生的司法鉴定费，应由廖达荣自行承担。7、广东天地方正法医司法鉴定所违反国家的有关规定、超越廖达荣的委托授权范围，擅自参照所谓的广东省司法鉴定协会的试行规定作出鉴定结论，这个鉴定结论不具有合法性，不应采纳，残疾赔偿金不应支付。《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。本案廖达荣在伤残评定时其内固定仍在体内，尚需二次手术，显然属于治疗未终结。从x线片显示，内固定物巨型、狭长、突出，必然会造成其活动受限、对其伤残等级评定造成影响，进行伤残评定的时机不成熟。鉴定机构本应依法告知廖达荣，待治疗终结再进行鉴定。但是，鉴定机构竟然无视相关规定，为了收取鉴定费而迎合廖达荣，进行所谓的鉴定。在廖达荣内固定未取出的情况下所作的伤残鉴定意见不应作为本案的依据。并且，从鉴定意见书看，廖达荣的伤情也不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》的任何伤残标准。司法部《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。只有在“不具备前款规定的技术标准和技术规范”的情况下，才可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。本案中，伤残评定有国家标准，即《道路交通事故受伤人员伤残评定》，且廖达荣委托鉴定时也是要求依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》，故应适用这一标准。但是，鉴定机构竟然无视上述有规定，超越廖达荣的委托授权范围，擅自参照所谓的广东省司法鉴定协会的试行规定，炮制出伤残结论！这份鉴定结论显然是不公平、不客观的，不应采纳，更不应据此计算残疾赔偿金。在此，灏诚厂、沈亚顷提供相关的判例供贵院参考。8、被扶养人生活费不应支付。如前所述，目前没有合法证据证明廖达荣构成伤残，故此，廖达荣主张被扶养人生活费，没有依据。此外，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第28条第2款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，林环女是农业户口，并无丧失劳动能力，且其务农有生活源，不属于被扶养人。9、精神损失费不应支付。目前没有合法证据证明廖达荣构成伤残，廖达荣主张精神损失费没有依据，且其主张的数额也过高。四、假如廖达荣确实是在提供劳务时受伤，廖达荣应承担50%的责任。2010年7月1日施行的《中华人民共和国侵权法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。假如廖达荣所称的其在为灏诚厂工作过程中受伤这一说法属实，那么，廖达荣作为一个有多年工作经验的成年人，未尽应尽的安全注意义务，其也应承担50%的责任。五、假如廖达荣确实是在提供劳务时受伤，沈亚顷所应付的只是补充赔偿责任，而非连带赔偿责任。《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。根据此规定，沈亚顷不应与灏诚厂共同承担连带赔偿责任，而是承担补充赔偿责任。综上，廖达荣的起诉，与事实不符，且于法无据，故此，恳请法院驳回其诉讼请求。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：廖达荣退休后受雇于灏诚厂，作为该厂的勤杂人员，双方没有签订书面的劳动合同、雇佣合同。2014年6月7日，廖达荣在灏诚厂内接受该厂指派的从车上卸落布料的工作任务时，从车上摔落到地上受伤。该厂立即安排人员将廖达荣送往江门市新会区人民医院救治。经诊断，廖达荣的伤情为：1、左尺骨鹰嘴开放性骨折；2、左肘关节软组织严重挫伤。廖达荣在该院住院治疗，住院16天后于2014年6月23日出院，住院治疗费由灏诚厂、沈亚顷方支付。廖达荣出院时，该院向其出具一份《伤情鉴定证明书》，载有廖达荣的伤情及治疗经过、治疗后果，证明廖达荣住院期间留陪人一名，术后一年内拆除内固定物，需要费用6000元，建议廖达荣出院后休息4个月，门诊随诊治疗4个月。廖达荣出院后遵医嘱在江门市新会区人民医院门诊治疗，花费治疗费1282元。后廖达荣认为左上肩部受伤，自行至江门市蓬江区白石正骨医院门诊治疗，花费治疗费776元。上述门诊治疗费用，由廖达荣自行支付了其中的1937.86元，其他部分由医保支付。2014年8月11日，廖达荣委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其伤情进行鉴定，该所于2014年9月12日作出广天司鉴所[2014]临鉴字第899号《法医临床司法鉴定意见书》。另查明，廖达荣为非农业家庭户口，属城镇居民；廖达荣的配偶为林环女，农业家庭户口；廖达荣与林环女于1978年11月15日生育儿子廖国斌，现已婚；廖达荣、林环女在廖达荣评定前述伤残等级时年龄分别为62岁、59岁。廖达荣与灏诚厂、沈亚顷因对本次损失无法达成协商一致意见，遂向原审法院提起本讼。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案为提供劳务者受害责任纠纷。一、关于灏诚厂、沈亚顷应否对廖达荣的损失承担赔偿责任？如果需要承担赔偿责任，应各自承担何种赔偿责任的问题。廖达荣与灏诚厂、沈亚顷均确认廖达荣退休后受雇于灏诚厂，由灏诚厂安排其工作并发放工作报酬，但并未为廖达荣缴纳工伤保险费，故廖达荣与灏诚厂之间形成劳务关系，而并非劳动合同关系，并不适用《工伤保险条例》处理双方之间的争议。对于本案争议应适用民事法律进行调整。在劳务过程中廖达荣因接受灏诚厂的指派对货物进行搬卸而发生本次损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中廖达荣作为提供劳务的一方因劳务致使自己受到伤害，应适用过错责任原则，即根据廖达荣和灏诚厂各自的过错承担相应的民事责任。对于本次事故发生的原因，廖达荣称是在搬卸货物时因货物的绳子断裂而导致自己从车上跌下受伤，虽然灏诚厂、沈亚顷对此不予确认，并猜测因天雨路滑的原因也可能导致廖达荣受伤。廖达荣发生本次事故时，无论在时间上还是在地点上，均属于灏诚厂的管理范围内，即使灏诚厂、沈亚顷不予确认廖达荣是从装载货物的车上跌下受伤，作为雇主和管理方，就算当时沈亚顷或灏诚厂的管理人员不在事故现场，没有目睹事故的过程，在事故发生后，灏诚厂、沈亚顷也有义务调查、核实廖达荣受伤的原因、过程，以厘清各自的责任。因此，对于廖达荣受伤的原因、过程，应由灏诚厂、沈亚顷承担举证的责任。但灏诚厂、沈亚顷并无相应的证据证明廖达荣受伤的原因。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原审法院认为灏诚厂、沈亚顷不能提交充分的证据证明廖达荣受伤的原因，应由灏诚厂、沈亚顷承担举证不能的法律责任，且无相应证据证明廖达荣对事故的发生存在过错，故原审法院认定灏诚厂在本次事故中没有尽安全保障义务，致使廖达荣在事故中受伤，应依法承担全部的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，灏诚厂应根据过错向廖达荣承担赔偿责任。灏诚厂是沈亚顷投资开办的个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿”的规定，沈亚顷对灏诚厂的债务承担的是补充清偿责任，即如灏诚厂无法清偿对廖达荣的赔偿责任时，再由其投资人沈亚顷承担赔偿责任。二、关于廖达荣因本次事故造成的损失数额问题。1、医疗费。发生本次事故后，廖达荣受伤住院治疗，廖达荣自称住院期间的住院医疗费已由灏诚厂、沈亚顷方支付，在本案中主张其自行支付的医疗费。廖达荣主张的医疗费有相应的病历、医院证明及用药清单、费用支出单据等凭证，证据间能互相印证，原审法院予以采信上述证据，但经核查，由廖达荣自行支付的医疗费数额为1937.86元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，廖达荣在本案中主张的医疗费原审法院核定确认为1937.86元，超出原审法院核定的范围部分，原审法院不予确认。2、后续治疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，廖达荣主张的后续治疗费，有其提供的治疗机构的具体意见可供参考，认为该费用为6000元，为免当事人讼累，原审法院对廖达荣主张的后续治疗费6000元予以支持。3、住院伙食补助费。廖达荣发生本次事故后受伤住院16天，有廖达荣提供医院的治疗材料可予佐证，其伙食补助费根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定并参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中规定的伙食补助费100元/天的标准计算，应为1600元（16天×100元/天）。廖达荣认为灏诚厂、沈亚顷方已支付其住院伙食补助费500元，该自认减轻了灏诚厂、沈亚顷应承担的责任，原审法院予以确认。故灏诚厂、沈亚顷尚应向廖达荣支付住院伙食补助费为1100元（1600元－500元）。4、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合当地的护理工工资收入标准，原审法院确定护理费按每天80元计算。廖达荣住院16天，经计算护理费应为1280元（16天×80元/天），廖达荣主张的护理费超过原审法院核定部分的，不予支持。5、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，廖达荣出院后提供的治疗机构的证明材料，虽然建议其休息4个月，但依照上述法律规定，其误工收入应计至定残前一日。而廖达荣也确认灏诚厂已向其发放2014年6、7月的工资。故廖达荣的误工费应自2014年8月1日起计至定残前一日即2014年9月11日，误工日期应为42天。本次事故发生前廖达荣每月收入为1900元。故廖达荣的误工费经计算为2660元（1900元/月÷30天/月×42天）。对廖达荣主张超出部分原审法院不予确认。6、残疾赔偿金。廖达荣的伤情经有资质的鉴定机构鉴定其伤残等级，原审法院予以确认。虽然灏诚厂、沈亚顷对该鉴定结论有异议，但并无相反的证据予以推翻该结论，亦不申请鉴定人员出庭作证或者申请重新鉴定，故原审法院对该鉴定结论予以采纳，确定廖达荣的伤残等级。由于廖达荣是非农业家庭户口，评定伤残等级时是62周岁，故按照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定的2014年全省城镇居民人均可支配收入32598.7元/年的标准，廖达荣诉请的残疾赔偿金117355.32元（32598.7元/年×18年×20%）符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，原审法院予以确认。7、鉴定费。廖达荣为鉴定其伤残等级而支付的鉴定费2000元，有其提供的相应的发票予以佐证，足以证明上述费用支出的真实性，该费用是本次事故造成的直接、必要的合理支出，应由灏诚厂、沈亚顷承担该费用，原审法院对廖达荣主张的上述鉴定费予以支持。8、被扶养人生活费。廖达荣认为其妻子需要其扶养，提出要求灏诚厂、沈亚顷赔偿其被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”的规定，廖达荣与其妻子生育的子女已成年，有正当的工作和收入；且廖达荣亦不能提供证据证明其妻子丧失了劳动能力，故廖达荣的妻子不符合法律规定的被扶养人的资格，故廖达荣本项主张依法无据，原审法院不予支持。9、精神损失费。本次受伤致廖达荣伤残，对廖达荣确实造成比较严重的精神损害，廖达荣诉请精神抚慰金合法有据，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，原审法院予以支持。结合廖达荣的年龄、本次事故中廖达荣不存在过错的情形，并考虑当地经济生活、消费水平等综合因素，廖达荣诉请的精神抚慰金10000元明显偏高，原审法院酌定支持6000元。10、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，廖达荣提供的治疗机构出具的意见中并不包含其需要加强、补充营养方面的证明，故廖达荣本项请求缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，原审法院确认廖达荣因本次事故受到的损失合计138333.18元（含医疗费1937.86元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、护理费1280元、误工费2660元、残疾赔偿金117355.32元、鉴定费2000元、精神抚慰金6000元）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，本次事故造成廖达荣身体受损，灏诚厂应根据其过错向廖达荣赔偿损失138333.18元，该厂的财产不足清偿的，依法由沈亚顷承担补充清偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、江门市新会区灏诚印花厂应自本判决规定生效之日起十日内赔偿廖达荣的损失138333.18元。企业财产不足清偿的，由沈亚顷承担补充清偿责任；二、驳回廖达荣的其他诉讼请求。因本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取为746元，由廖达荣负担225元，江门市新会区灏诚印花厂负担521元。当事人二审的意见灏诚厂、沈亚顷不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决；二、改判驳回廖达荣的诉讼请求；三、本案两审案件受理费由廖达荣负担。主要事实和理由是：一、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条列举了八种举证责任倒置的情形，本案不属于该八种情形之一，故应适用谁主张谁举证的规则，由廖达荣对其主张的其是在搬货时从车上摔倒在地而受伤的事实进行举证。在本案中没有任何证据证明廖达荣是搬货时受伤，其病历反而证实其就医时述称是走路时不慎滑倒而受伤的（其在受伤后第一时间就医，该说法应是最可信的），故本案不应认定廖达荣是为灏诚厂搬货而受伤的。二、即使廖达荣是为灏诚厂搬货而受伤，原审判决认定的廖达荣的损失数额也是错误的。1、住院伙食补助费应为60元。如果认定廖达荣在提供劳务过程中受伤，那么其是因工作原因受伤，应参考适用《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》的规定，而不应适用人身损害赔偿的规定（廖达荣的受伤不是灏诚厂、沈亚顷的侵权导致的）。《关于印发江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费基金支付标准的通知》第一条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元/天。廖达荣住院16天，合计住院伙食补助费应为560元，减去灏诚厂、沈亚顷已经支付给廖达荣的500元，仅剩余60元尚未支付。2、误工费不应再支付。廖达荣的伤情鉴定证明书上签名的医师并非主治医师林军华，不具有真实性、合法性，不应采纳。廖达荣的伤情休息两个月已足够，而灏诚厂、沈亚顷已预付了6月和7月的工资共3800元给廖达荣，故无需再支付误工费。3、残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费认定错误。广东天地方正法医司法鉴定所在廖达荣内固定未取出的情况下，在治疗未终结时，违反国家的有关规定，超越廖达荣的委托授权范围，擅自参照所谓的广东省司法鉴定协会的试行规定作出鉴定结论，该结论不具有合法性，不应采纳，残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费不应支付。残疾赔偿金应留待廖达荣二次手术，拆除内固定后再进行伤残等级评定，如果构成伤残等级，由此产生的残疾赔偿金及鉴定费、精神损失费由廖达荣另行主张，方为公平。其一，《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定，评定时机以事故直接所致的损伤或确因损失所致的并发症治疗终结为准。《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准》（2006年）规定，尺桡骨单折的治疗终结时间为4到5个月，肱骨折的医疗终结时间为4到6个月，需二次手术治疗时，延长终结时间，如需再一次手术取出内固定物者，该次手术另加治疗时间1到3个月，多发性骨折，按最严重的骨折部分的标准适当延长医疗终结时间。本案中廖达荣左尺桡骨骨折、肱骨骨折，且需二次手术取出内固定物，故医疗终结时间最少应为9个月。廖达荣在受伤后3个月5天就进行评残，显然属于治疗未终结时评残（医院的证明也称出院后需随诊治疗4个月，评残时仍需治疗，治疗尚未终结）。而且，从x线片显示，内固定物巨型、狭长、突出，必然会造出其活动受限，对其伤残等级评定造成影响，也可以看出伤残评定的时机也是不成熟的。鉴定机构在廖达荣内固定未取出的情况下、在治疗未终结时所作的伤残鉴定意见不应作为本案的依据。其二，从鉴定意见书看，廖达荣的伤情也不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》的任何伤残标准。司法部《司法鉴定程序通则》第二十二条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准和技术规范；（二）司法鉴定主管部门、司法鉴定行业组织或者相关行业主管部门制定的行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术标准和技术规范。只有在“不具备前款规定的技术标准和技术规范”的情况下，才可以采用所属司法鉴定机构自行制定的有关技术规范。本案中，伤残评定有国家标准，即《道路交通事故受伤人员伤残评定》，且廖达荣委托鉴定时也是要求依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》，故应适用这一标准。广东天地方正法医司法鉴定所超越廖达荣的委托授权范围，擅自参照所谓的广东省司法鉴定协会的试行规定，其作出的鉴定结论是不合法的，不应采纳。三、即使廖达荣在为灏诚厂搬货时受伤，原审判决认定由灏诚厂、沈亚顷承担全部过错责任，也是错误的。廖达荣是一个有几十年工作经验的成年人，应具有安全作业的常识和经验，假如其真的是在车上搬货，应知道如果站立不稳会跌倒，但其未采取任何安全保护措施防止损害后果的发生，其自身对其受伤亦存在一般过错，应承担50%的过错责任。廖达荣在静止的小货车上搬货，并非高空作业，并非高度危险的作业，灏诚厂已尽安全保障义务，即使承担责任，也应承担不超过50%的责任。廖达荣答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，实体处理基本恰当，请二审法院驳回灏诚厂、沈亚顷的上诉，在维持原审由灏诚厂、沈亚顷赔偿138333.18元的基础上，判令灏诚厂、沈亚顷增加赔偿原审期间廖达荣主张的被扶养人生活费48211.2元。二、根据最高人民法院《关于适用的解释》（以下简称《解释》）第九十一条的规定，廖达荣在原审起诉状和庭审中均陈述和提供了相关书证，就本次事故的起因、时间、地点、经过、结果以及治疗经过、伤情鉴定结果等向法庭陈述和提交了相应的证据，加以证明，也就是说廖达荣已依上述规定，就本案法律关系的基本事实完成了举证，承担了举证责任。对此次事故发生的原因，廖达荣主张是在搬卸布料时因捆绑布料的绳子意外断裂，导致廖达荣从车上跌下而受伤，灏诚厂、沈亚顷不予确认，并猜测雨天路滑的原因也可以导致廖达荣受伤。从廖达荣受伤的情形看，无论在时间上还是在地点上，均属于灏诚厂的管理范围，即使灏诚厂、沈亚顷不确认廖达荣主张的受伤原因，作为雇主或管理方，即使当时不在事故现场，在事故发生后也有义务调查、核实，以厘清各自的责任。因此，对廖达荣受伤的原因、过程，应由灏诚厂、沈亚顷承担举证证明责任。灏诚厂、沈亚顷未能提交相关证据证明廖达荣受伤的原因、过程，应承担举证不能的法律责任。而且，灏诚厂、沈亚顷无相关证据证明廖达荣对事故的发生存在过错，故原审判决认定事实和适用法律正确。三、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，属于民法中的侵权纠纷，应适用我国《民法通则》、《侵权责任法》、最高人民法院《关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律。本案不是社会保险纠纷中的工伤保险待遇纠纷，不能适用《国务院工伤保险条例》。三、灏诚厂、沈亚顷认为医院出具的资料、法医临床鉴定意见存在问题，但不依法提出相关申请，其自行放弃了诉讼权利。四、灏诚厂、沈亚顷没有合理安排现有劳动力，没有做好安全生产和劳动保护工作，应当采取安全生产措施而没有采取，且违反了《中华人民共和国老年人权益保护法》第六十九条第二款、我国《劳动法》第五十四条的规定，导致廖达荣受伤，属于重大过失。廖达荣因外因作用从车上跌下地受伤，属一般过失。因此，灏诚厂应对廖达荣的损失承担全部过错责任。根据最高人民法院《关于人身损害赔偿若干问题的解释》第二条、第十一条第一款的规定，请二审法院驳回灏诚厂、沈亚顷的上诉，并在判令灏诚厂、沈亚顷按照原审判决赔偿数额138333.18元的基础上增加赔偿廖达荣被抚养人生活费48211.2元。灏诚厂、沈亚顷二审期间没有补充证据提交。廖达荣二审期间补充提交以下证据：1、《江门市社会保障卡》一份；2、《职工退休证》一份；3、活期存款子账户交易明细两份。上述证据证明廖达荣从2006年12月开始享受养老保险待遇。灏诚厂、沈亚顷对廖达荣二审期间补充提交的证据表示由法庭依法核实。经审查，廖达荣二审补充提交的证据具有真实性、合法性、关联性，有助于查明本案事实，故本院予以采纳。本院查明的事实本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：灏诚厂在二审中陈述，廖达荣在灏诚厂内受伤，现场有货车和货物，廖达荣的日常工作内容包括搬运物品，灏诚厂当日也有安排廖达荣搬运物品。还查明：事故发生时，廖达荣已享受养老保险待遇。本院判决理由和结果本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对灏诚厂、沈亚顷提出上诉的问题。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）廖达荣的损失数额。（二）灏诚厂是否应对廖达荣的损失承担责任以及应当如何承担责任。关于廖达荣的损失数额问题。1、灏诚厂、沈亚顷对原审判决认定的医疗费、后续治疗费和护理费没有异议，本院予以确认。2、廖达荣主张灏诚厂、沈亚顷除应赔偿原审判令赔付的金额外，还应增加赔偿被抚养人生活费48211.2元。因原审判决已对廖达荣主张的被抚养人生活费问题进行处理，而廖达荣未对原审判决提起上诉，故对其上述主张，本院不予支持。3、关于住院伙食补助费问题。廖达荣住院16天，原审判决参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》中规定的100元/天标准算得廖达荣的住院伙食补助费为1600元，并减去灏诚厂、沈亚顷已支付的500元，认定廖达荣的住院伙食补助费为1100元，处理恰当，本院予以确认。灏诚厂、沈亚顷主张住院伙食费为60元，理据不足，本院不予采纳。4、关于误工费问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，灏诚厂已向廖达荣发放了2014年6月和7月的工资，故原审判决认定廖达荣的误工费按照其工资收入1900元/月，自2014年8月1日计算至定残前一天即2014年9月11日，处理恰当，本院予以确认。灏诚厂、沈亚顷主张无须再向廖达荣支付误工费，理据不足，本院不予支持。5、关于残疾赔偿金问题。对于伤残情况，廖达荣已提交了广东天地方正法医临床司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》予以证明。灏诚厂、沈亚顷主张该《司法鉴定意见书》是在廖达荣未治疗终结的情况下做出的，且廖达荣的伤情不符合《道路交通事故受伤人员伤残评定》规定的伤残标准，该《鉴定意见书》不应采纳。上述《司法鉴定意见书》由具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员作出，灏诚厂、沈亚顷没有提交足够证据推翻该鉴定意见，也未申请鉴定人出庭接受质询或重新鉴定，故对其上述主张，本院不予认可。原审判决按照《鉴定意见书》认定的伤残等级，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》规定的2014年全省居民人均可支配收入32598.7元/年，认定廖达荣的残疾赔偿金为117355.32元（32598.7元/年×18年×20%=117355.32元），处理恰当，本院予以认可。6、关于鉴定费问题。鉴定费是廖达荣因本次事故的必要的、合理的支出，灏诚厂、沈亚顷主张不应支付鉴定费理据不足，本院不予支持。7、关于精神损害抚慰金问题。廖达荣因伤致残，原审判决综合本案的具体情况，酌定廖达荣的精神损害抚慰金6000元，并无不当，本院予以认可。综上，原审判决认定廖达荣因本次事故造成是损失合计138333.18元（含医疗费1937.86元、后续治疗费6000元、住院伙食补助费1100元、护理费1280元、误工费2660元、残疾赔偿金117355.32元、鉴定费2000元、精神抚慰金6000元），本院予以确认。关于灏诚厂是否应对廖达荣的损失承担责任以及应当如何承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，廖达荣在受伤时已依法享受养老保险待遇，故本案应当按劳务关系处理。廖达荣在工作时间在灏诚厂工作场所内受伤，受伤现场有货车和货物，廖达荣的日常工作内容包括搬运物品，灏诚厂当日也有安排廖达荣搬运物品，综合本案的具体情况可以认定廖达荣在从事雇佣活动中受伤。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，灏诚厂应对廖达荣的损失承担赔偿责任。本案中无相关证据证明廖达荣对事故的发生存在过错，故原审判决认定灏诚厂对廖达荣的损失承担全部赔偿责任并判令灏诚厂向廖达荣赔偿138333.18元，处理恰当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。灏诚厂、沈亚顷的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1492元，由江门市新会区灏诚印花厂、沈亚顷负担。本判决为终审判决。审 判 长  梅晓凌审 判 员  陈史豪代理审判员  潘丽芳二〇一五年七月二十一日书 记 员  谢惠英梁韶华