重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第02815号
上诉人（原审被告）重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道25号。
法定代表人：付龙学，董事长。
委托代理人：徐春玲，重庆金码律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚南超，住重庆市江津市。
委托代理人：刘松，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人重庆海博建设有限公司与被上诉人龚南超工伤保险待遇纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年9月25日作出（2013）江法民初字第03811号民事判决。重庆海博建设有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年8月6日，龚南超在重庆海博建设有限公司承建的金科太阳海岸项目工地上工作时受伤，并于当日进入重庆市江北区中医院住院治疗，2011年9月27日出院，住院52天。出院西医诊断为：1.右桡骨远端粉碎性骨折伴神经损伤；2.头皮裂伤；3.胸壁软组织挫伤。出院医嘱为：1.坚持右手握拳及腕、肘关节屈伸、抬肩等功能训练。2.注意保护右腕关节，暂不负重；伤后1、3、6、12个月门诊摄片复查，根据骨折愈合情况择期取出内固定；3.不适随诊。
2011年11月9日，重庆市渝北区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》载明：用人单位为重庆海博建设有限公司，龚南超于2011年8月6日所受伤害：右桡骨远端粉碎性骨折伴神经损伤，头皮裂伤，胸壁软组织挫伤属于因工受伤。
2012年1月10日，龚南超向重庆市渝北区劳动鉴定委员会申请鉴定。2011年11月24日重庆市渝北区人力资源和社会保障局出具收到付款人为“龚南超（重庆海博建设有限公司）”的400元初次鉴定费收据。2012年3月26日，重庆市渝北区劳动鉴定委员会作出渝北劳鉴伤字（2012）1号《工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书》，载明的伤情诊断为右桡骨远端骨折内固定术后；右尺骨茎突骨折。鉴定（确认）结论为伤残九级，无护理依赖。
2013年1月20日，龚南超再次进入重庆市江北区中医院住院治疗，2013年1月28日出院，住院8天。该次住院只能诊断为：右桡骨远端骨折术后。出院后注意事项为：右桡关节暂不负重，注意保持伤口清洁，隔日换药，术后两周根据愈合情况拆线，逐渐行右腕功能训练。不适随诊。2013年1月28日，重庆市江北区中医院出具收取龚南超该次住院4109.97元医疗费用的《住院医药费专用收据》。
2013年4月8日，龚南超向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求解除与重庆海博建设有限公司之间的劳动合同关系，并要求重庆海博建设有限公司支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期待遇、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、医疗费、鉴定期间生活津贴等工伤保险待遇共计205363元，该委员会于2013年4月18日作出《逾期未作出决定证明书》，龚南超由此向一审法院提起诉讼。
庭审中，龚南超举示了重庆市江北区中医院2011年11月7日、2012年6月13日分别出具收取龚南超各97.50元检查费用的《门诊医药费专用收据》及重庆市渝北区人民医院收取龚南超184元检查费的《门诊医药费专用收据》，拟证明重庆海博建设有限公司还应支付龚南超为治疗工伤而垫付的上述门诊费用。重庆海博建设有限公司质证认可前述票据的真实性。龚南超还举示了《常住人口登记卡》、加盖有“北碚区正朝足浴店发票专用章”的2011年5月至7日的《家富富侨员工工资表》以及《证明》。《常住人口登记卡》载明：龚亚为龚南超长女；《家富富侨员工工资表》载明：龚亚或龚娅2011年5、6、7月的应得工资分别为2558元、2384元、2453元（员工姓名一栏的姓名记载均为为龚娅，领款人一栏的签名2011年5、6月为龚娅、2011年7月为龚亚）；《证明》上记载：龚亚为该店员工，工资表上的“龚亚”与“龚娅”为同一人。龚南超拟证明龚南超的女儿龚亚为龚南超住院期间的护理人员，在重庆家富富侨北碚区正朝足浴店工作，其工资表上的龚娅与龚亚为同一人，重庆海博建设有限公司应按照龚亚工资标准负担其龚南超住院期间的护理费6800元。重庆海博建设有限公司质证不同意“龚亚”与“龚娅”为同一人。另，龚南超对于其主张的3000元交通费举示了部分交通费票据，重庆海博建设有限公司只认可支付龚南超交通费385元。
庭审中，龚南超申请证人杨某出庭作证，杨某陈述其与龚南超是一起在龚南超受伤时的工地做工的，只是具体工种不一样，但龚南超的日工资比证人高，证人的日工资约有400至500元，龚南超与证人的工资都是从“何三”手上领取的，何三是他们的“小老板”，不知道大老板是谁。龚南超质证认为证人证言真实，龚南超对其日工资的主张合理。重庆海博建设有限公司质证称证人对工资的计算，方量和计算金额都没有提出相应的证据，并认为证人明确已经说明龚南超的老板是何三，因此龚南超、重庆海博建设有限公司之间不存在劳动关系，龚南超只是重庆海博建设有限公司临时借用的人员。
庭审中，龚南超与重庆海博建设有限公司均认可：1.重庆海博建设有限公司没有为龚南超投缴工伤保险。2.龚南超2011年8月6日受伤的地点在金科太阳海岸项目工地。3.《认定工伤决定书》、渝北劳鉴伤字（2012）1号《工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书》已经发生了法律效力。4.龚南超与龚亚系父女关系，龚南超系农业人口。5.龚南超的住院天数是60天。
庭审中，龚南超陈述：龚南超在重庆市江北区中医院住院的医疗费共计4109.97元，由于龚南超是农业户口，参加的农村医疗保险，已经报销了1965.38元，但龚南超另行支付了379元门诊医疗费用，重庆海博建设有限公司还应支付龚南超医疗费用2523.95元，现龚南超仅要求重庆海博建设有限公司再支付2391元。
庭审中，重庆海博建设有限公司陈述：1.龚南超受伤的金科太阳海岸项目工地是重庆海博建设有限公司承建的，但是重庆海博建设有限公司已经将相关的项目发包给自然人“何三”，龚南超是“何三”聘用的人员。2.如果龚南超与重庆海博建设有限公司存在劳动关系，重庆海博建设有限公司同意支付龚南超医疗费用2391元。3.如果龚南超与重庆海博建设有限公司存在劳动关系，重庆海博建设有限公司同意支付龚南超385元交通费。
龚南超一审诉称：龚南超在重庆海博建设有限公司处从事地下打井工作，每天平均工资300元，2011年8月6日15时龚南超在重庆海博建设有限公司承建的金科太阳海岸项目工地上班时受伤。2011年11月9日被认定属于工伤性质，2012年3月26日经鉴定为玖级伤残，无护理依赖。由于重庆海博建设有限公司没有为龚南超办理工伤保险，也没依法给予龚南超工伤待遇，龚南超于2013年4月8日申请仲裁，并于2013年4月22日提起诉讼，现请求判决：解除龚南超、重庆海博建设有限公司之间的劳动关系；判令重庆海博建设有限公司向龚南超支付一次性伤残补助金58725元（300元／天×21.75天／月×9个月）、一次性伤残就业补助金30033元（3337元／月×9个月）、一次性医疗补助金13348元（3337元／月×4个月）、停工留薪期工资78300元（300元／天×21.75天／月×12个月）、住院期间的伙食补助费480元（8元／天×60天）、住院期间的护理费6800元（（2558元＋2384元＋2453元）÷3个月÷21.75天／月×60天）、交通费3000元、鉴定费400元、医疗费2391元、鉴定期间生活津贴11418元（2012年1月10日至3月26日主张两个半月，300元／天×21.75天／月×2.5个月×70%）。
重庆海博建设有限公司一审辩称，龚南超、重庆海博建设有限公司之间不存在劳动关系，龚南超是和其他人存在劳动关系，只是临时调派到重庆海博建设有限公司处帮忙的；对于交通费，重庆海博建设有限公司仅同意按照龚南超举示的相关票据来支付；重庆海博建设有限公司不清楚龚南超的工资，对龚南超300元每天的工资标准提出异议；对停工留薪期待遇，重庆海博建设有限公司认为计算时间不是12个月，应该是2011年8月6日到2013年3月26日这段期间；对住院伙食补助费每天8元的标准没异议，住院天数按照龚南超举示的证据来确定；因为龚南超出示的工资表上的签名与龚南超陈述的护理人员的名称不一致，对护理人员的身份提出异议；重庆海博建设有限公司同意支付鉴定费；重庆海博建设有限公司同意按照龚南超提供的专用票据计算医疗费；关于鉴定期间生活津贴，重庆海博建设有限公司除对月工资标准有异议，对时间段和70%的标准都没有异议；关于一次性伤残补助金，除对月工资标准有异议，对9个月的时间无异议；关于一次性伤残就业补助金，对于龚南超按照2011年社平工资3337元每月乘以9个月的标准计算没有异议；重庆海博建设有限公司已经承担完毕了龚南超的医疗费，所以不存在一次性医疗补助金，不同意支付龚南超一次性医疗补助金。
一审法院认为，龚南超与重庆海博建设有限公司的劳动关系及龚南超因工受伤的事实，有《认定工伤决定书》、《工伤职工劳动能力鉴定确认结论通知书》上述生效行政文书认定。据此，对于重庆海博建设有限公司辩解其将涉案工程承包给自然人“何三”，龚南超与其没有劳动关系，一审法院不予采纳。龚南超工伤的伤情经相关部门鉴定为九级伤残，应当依法享受相关工伤保险待遇。在龚南超发生工伤时，重庆海博建设有限公司未给龚南超办理工伤保险，应当由重庆海博建设有限公司承担支付工伤保险待遇的义务，即重庆海博建设有限公司应支付龚南超医疗费、住院伙食补助费、住院期间的生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、鉴定期间的生活津贴、鉴定费用等。
龚南超受伤性质为工伤，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，龚南超依法可以提出解除其与重庆海博建设有限公司的劳动关系，且龚南超在申请仲裁时，已经明确提出要求解除与重庆海博建设有限公司的劳动关系，故双方的劳动关系已于2013年4月8日龚南超申请劳动仲裁之日解除。现龚南超再要求判决解除龚南超与重庆海博建设有限公司之间的劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于龚南超月平均工资的问题，龚南超主张其月平均工资为6525元（300元／天×21.75天／月），重庆海博建设有限公司对于龚南超提出的月工资标准有异议，但没有举示证据证明龚南超的工资标准。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查……重庆海博建设有限公司对龚南超的月平均工资负有举证责任，但是龚南超受伤上年度，即2010年城镇非私营单位建筑业行业年平均收入为28014元（月平均收入为2334.50元），龚南超月平均工资6525元的陈述，与该行业工资相差较大。一审法院认为，此时应当遵循民法的公平原则来平衡双方当事人的利益，因2010年非私营单位在岗职工年平均工资为35326元，以此标准来主张龚南超在本案中要求重庆海博建设有限公司支付的工伤保险待遇所涉及的龚南超月平均工资，比较公平合理，由此，一审法院以35326元／年÷12个月／年的标准来计算龚南超应享受的涉及本人月平均工资的相关工伤保险待遇。
关于龚南超住院天数的问题，龚南超举示的《出院证》上记载龚南超两次进入重庆市江北区中医院治疗，住院期间分别为第一次2011年8月6日至9月27日，52天；第二次2013年1月20日至28日，8天，共计60天，重庆海博建设有限公司对此也予以认可。因此，一审法院确定龚南超住院天数为60天。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付其一次性伤残补助金58725元（6525元／月×9个月）的诉讼请求，按照《工伤保险条例》第三十七条规定，龚南超九级伤残应享受的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。因重庆海博建设有限公司未为龚南超办理工伤保险，重庆海博建设有限公司就应支付龚南超一次性伤残补助金，但对于龚南超月平均工资应该以35326元／年÷12个月／年来计算，因此，重庆海博建设有限公司就应支付龚南超一次性伤残补助金26494.50元（35326元／年÷12个月／年×9个月），龚南超超出该部分的诉讼请求，一审法院不予主张。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付其一次性工伤医疗补助金13348元、一次性伤残就业补助金30033元的问题，按照《工伤保险条例》第三十七条的规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因重庆海博建设有限公司未为龚南超办理工伤保险，重庆海博建设有限公司也应支付龚南超一次性工伤医疗补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，龚南超与重庆海博建设有限公司的劳动关系在2013年4月8日解除，上年度即2012年度，2012年重庆市非私营单位在岗职工年平均工资为45392元。龚南超伤残等级为九级，提出与重庆海博建设有限公司解除劳动关系后，重庆海博建设有限公司就应支付龚南超4个月全市上年度职工月平均工资金额的一次性工伤医疗补助金及9个月全市上年度职工月平均工资金额的一次性伤残就业补助金。故，重庆海博建设有限公司应支付龚南超一次性工伤医疗补助金15130.67元（45392元／年÷12个月／年×4个月）、一次性伤残就业补助金34044元（45392元／年÷12个月／年×9个月），但龚南超仅要求重庆海博建设有限公司支付其一次性工伤医疗补助金13348元、一次性伤残就业补助金30033元，系其处分自己民事权利的行为，一审法院予以确认。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付其住院伙食补助费480元（8元／天×60天）及住院期间护理费6800元的诉讼请求，龚南超共计住院60天，按照重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发（2010）284）的规定，2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付。因重庆海博建设有限公司未为龚南超投缴工伤保险，应由重庆海博建设有限公司承担该部分费用，故重庆海博建设有限公司应支付龚南超住院期间伙食补助费480元（8元／天×60天）。对于住院期间护理费6800元的诉讼请求，龚南超共计住院60天，其所受工伤需要护理，因龚南超陈述其住院期间的护理人员系其女龚亚，而重庆海博建设有限公司并未举证证明龚南超住院期间的护理人员并非龚亚，一审法院采纳龚南超的陈述，认定重庆海博建设有限公司住院期间护理人员为龚亚。关于龚南超住院期间的护理费，虽然龚南超举示了加盖有“重庆家富富侨北碚区正朝足浴店发票专用章”的《工资表》及《证明》，但并不能证明龚南超住院期间龚亚因护理龚南超而产生的实际经济损失，一审法院按60元／天的标准酌情主张龚南超住院期间的护理费，故，重庆海博建设有限公司应支付龚南超住院期间护理费3600元（60天×60元／天），超出该部分的诉讼请求，一审法院不予主张。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付其停工留薪期待遇78300元（6525元／月×12个月）的诉讼请求，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝规审发（2004）23号）第二条规定，工伤停工留薪期是指职工发生工伤或者患××后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。第九条规定……在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资……按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》对应的停工留薪期，龚南超可享受的停工留薪期为12个月。本案中龚南超于2011年8月6日受伤，2012年1月10日向重庆市渝北区劳动鉴定委员会申请鉴定，因此，龚南超的工伤停工留薪期是2011年8月6日至2012年1月9日。因2011年8月6日至31日期间的计薪日为18天、2012年1月1日至9日的计薪日为5天，故，重庆海博建设有限公司应支付龚南超停工留薪期待遇14888.35元（35326元／年÷12个月／年÷21.75天／月×18天＋35326元／年÷12个月／年×4个月＋35326元／年÷12个月／年÷21.75天／月×5天）。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付2012年1月10日至3月26日鉴定期间的生活津贴11418元（2012年1月10日至3月26日按两个半月算，6525元／月×2.5个月×70%）的诉讼请求，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得××假工资。这里的劳动能力鉴定期间是指从申请劳动能力鉴定之日起计算至鉴定结论作出之日止。龚南超于2012年1月10日申请劳动能力鉴定，2012年3月26日最终鉴定结论作出，该期间为劳动能力鉴定期间，龚南超也未上班，故，该期间龚南超享受生活津贴。龚南超的住院天数共计60天。按照《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条规定：职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给……据此，2012年1月10日至3月26日期间（2012年1月10日至31日包含计薪日16天，3月1日至26日包含计薪日18天），龚南超按35326元／年÷12个月／年的70%享受生活津贴，重庆海博建设有限公司应支付龚南超2012年1月10日至2012年3月26日的生活津贴5281.98元（35326元／年÷12个月／年÷21.75天／月×16天×70%＋35326元／年÷12个月／年×1个月×70%＋35326元／年÷12个月／年÷21.75天／月×18天×70%），龚南超超出该部分的诉讼请求，一审法院不予主张。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付400元鉴定费的问题，重庆海博建设有限公司认可支付龚南超该笔费用，系重庆海博建设有限公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以支持，龚南超该部分诉讼请求，一审法院予以主张。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付其交通费3000元的诉讼请求，不属于《工伤保险条例》中规定的应由工伤保险基金或者重庆海博建设有限公司支付给龚南超的范围，但重庆海博建设有限公司在庭审中认可支付龚南超交通费385元，系重庆海博建设有限公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以支持，龚南超超过重庆海博建设有限公司认可支付部分的诉讼请求，一审法院不予主张。
关于龚南超要求重庆海博建设有限公司支付医疗费2391元的问题，因重庆海博建设有限公司认可支付龚南超该笔费用，系重庆海博建设有限公司处分自己民事权利的行为，一审法院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《工伤保险条例》第十二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，判决如下：一、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超一次性伤残补助金26494.50元。二、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超一次性工伤医疗补助金13348元。三、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超一次性伤残就业补助金30033元。四、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超住院期间伙食补助费480元。五、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超住院期间护理费3600元。六、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超停工留薪期待遇14888.35元。七、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超2012年1月10日至2012年3月26日的生活津贴5281.98元。八、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超鉴定费400元。九、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超交通费385元。十、重庆海博建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付龚南超医疗费用2391元。十一、驳回龚南超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取5元，由重庆海博建设有限公司负担，限本判决生效之日起七日内缴纳。
重庆海博建设有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为原审漏判，请求改判认定双方不存在劳动关系，改判上诉人不支付护理费，不承担工伤保险待遇损失赔偿。主要事实和理由是双方不存在劳动关系，被上诉人护理人员的依据不足。
龚南超答辩称，双方劳动关系存在，重庆海博建设有限公司应当进行公司保险待遇损失的赔偿，住院期间是其女儿龚亚进行护理。
二审审理查明事实与一审审理查明事实一致。二审审理中，重庆海博建设有限公司表示认可双方存在劳动关系，同时表示原判无漏判，除对原判第五项护理费有异议外，对原判其他项及金额均无异议。案经调解未果。
本院认为，龚南超入职重庆海博建设有限公司工作期间受到工伤，重庆海博建设有限公司未为龚南超购买工伤保险，应当对龚南超的工伤保险待遇损失进行赔偿。龚南超住院期间，其女龚亚进行了护理，原审法院主张护理费并无不当，重庆海博建设有限公司认为护理人员不是龚亚，但未举证证明住院期间，重庆海博建设有限公司出面请人进行了护理，故对其上诉意见不予采信。对龚南超其他工伤保险待遇损失，重庆海博建设有限公司表示无异议，本院予以主张。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆海博建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一四年六月十六日
书 记 员 江 波