南京市六合区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）六沿民初字第1366号
原告（反诉被告）戴正海，男，1977年3月2日出生，汉族。
委托代理人许贵富，江苏天茂律师事务所律师。
被告（反诉原告）南京嘉檀建筑安装有限公司（下称嘉檀建安公司），住所地本区长芦街道横海居委会。
法定代表人吴治文，嘉檀建安公司经理。
委托代理人李庆法，江苏衡鼎律师事务所律师。
被告（反诉被告）江苏金标营建设有限公司（下称金标营公司），住所地本区毛许街1号。
法定代表人张志强，金标营公司董事长。
原告（反诉被告，以下统称原告）戴正海与被告（反诉原告，以下统称被告）嘉檀建安公司、被告（反诉被告，以下统称被告）金标营公司建设工程价款纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。戴正海及其委托代理人许贵富、嘉檀建安公司的法定代表人吴治文及委托代理人李庆法、金标营公司法定代表人张志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告戴正海诉称，2007年1月9日，南京荣沛建筑安装工程有限公司（下称荣沛建筑公司，2007年更名为江苏金标营公司）与嘉檀建安公司签订了《建筑工程施工合同》一份，约定嘉檀建安公司将草芳新苑幼儿园建设工程发包给荣沛建筑公司施工，2007年1月15日，荣沛建筑公司将该工程转包给了周学年，2007年初，原告与周学年共同垫资开工建设，2007年8月底竣工，同年9月1日工程投入使用。2007年10月，周学年将该工程债权债务确定由原告戴正海承担。经决算，该工程的总价款为6864876.95元，被告已付400万元，余款被告至今未付，请求判令嘉檀建安公司和金标营公司连带支付原告工程款180万元，并自2007年9月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率偿付逾期付款利息。
被告嘉檀建安公司辩称，草芳新苑幼儿园工程的合同承包人为金标营公司，而非戴正海，且因工程存在严重质量问题和严重的工期延误致使工程至今未能峻工验收，金标营公司及戴正海至今未交付任何竣工图纸和资料，因此，原告的诉讼请求应予驳回；由于金标营公司将工程层层转包，致使工程存在严重质量问题和延期，现提出反诉，请求判令1、戴正海及金标营公司连带支付维修费用606201元；2、承担未按期竣工及工程质量不达国家验收标准的合同约定违约金48万元；3、提供四套完整的竣工图和竣工结算资料并自起诉日起至提供竣工验收报告之日止，按合同价款的每日万分之二支付违约金；4、开具420万元的施工发票。
被告金标营公司辩称，戴正海主体不适格，草芳新苑幼儿园工程系金标营公司以内部承包方式给周学年负责施工，戴正海仅负责水电工程施工，其对涉案工程款无处置权和占有权；现工程尚未结算，戴正海和嘉檀建安公司应尽快完成审计，由嘉檀建安公司立即向金标营公司付清工程尾款，请求驳回原告戴正海的诉讼请求；因反诉原告嘉檀建安公司至今未能取得工程施工许可证，导致工程无法通过验收，责任应由嘉檀建安公司自行承担，并且在工程未经验收的情况下嘉檀建安公司擅自使用了工程，相应法律后果亦应由嘉檀建安公司自行承担；反诉原告嘉檀建安公司向建筑行政部分办理工程备案时，工程已完工，并且工程施工过程中反诉原告因资金不足，才导致工程顺延；金标营公司将工程交给周学年施工，嘉檀建安公司是认可的并直接向周学年、戴正海支付了工程款，因此金标营公司不存在违约行为；嘉檀建安公司未经验收擅自使用工程，金标营公司只能对工程的主体结构和地基基础工程承担质量责任，反诉原告主张的工程维修费用并非工程主体结构工程和地基基础的维修费用，故不予认可；2007年11月20日竣工结算时，已将竣工图交给了嘉檀建安公司，因双方约定先付款后开票，故请求驳回反诉原告的全部诉讼请求。
反诉被告戴正海辩称，嘉檀建安公司未向反诉被告交付加盖签章的全套图纸，故自己无法向嘉檀建安公司交付全部竣工图，其他竣工资料已经交付了嘉檀建安公司；反诉原告在工程未经验收的情况下擅自使用了工程，相应法律后果应由嘉檀建安公司自行承担；反诉原告主张的工程维修费用和违约金没有事实和法律依据；因此嘉檀建安公司诉讼请求，没有依据，请求驳回反诉原告的全部诉讼请求。
经审理查明，2007年1月9日，嘉檀建安公司与荣沛建筑公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定：嘉檀建安公司将草芳新苑幼儿园工程发包给荣沛建筑公司施工，工程内容约定为：土建及安装，建筑面积5150平方米，砖混结构三层；承包范围：土建、水电安装及附属工程；开工时间为2007年1月14日，峻工日期2007年6月20日，工程价款暂订（定）400万元（工程竣工后按实结算）；工程质量标准为符合国家现行相关验收规范标准；合同专用条款第六条约定：合同价款采用可调价格合同方式确定；按2004年工程量清单定额，依据图纸、变更、现场签证和有关相应费用定额及相关调整文件，按实结算；2007年1月10日双方签订了《工程质量保修书》一份，约定土建工程的保修期为2年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年。2007年1月15日，荣沛建筑公司与案外人周学年签订了《项目管理目标责任书》一份，约定：周学年为草芳幼儿园工程施工项目负责人，负责全面工作，实行独立核算，自负盈亏，承担工程业务洽谈及工程投标，编标和预结算等费用；甲方（荣沛建筑公司）负责对外洽谈工程业务及工程投标工作，协调与业主和施工管理各部门之间的关系，协助乙方（周学年）成立项目经理部，组织领导乙方进行项目施工，负责施工技术指导及管理、检查、监督工作，负责办理财务和有关手续，提供现有设备和周转材料租赁给乙方使用；项目经理部所需作业队伍由项目经理部自行负责组建；项目经理部所需施工材料和机械设备自行解决；乙方不得对所承包的工程擅自转包或分包，在经营中发生的债权债务由乙方自行承担，乙方按工程结算造价总额的2.5%上缴甲方管理费。合同签订后，周学年遂组织人员进行施工，并安排其外甥戴正海在工地负责水电工程的施工及购买材料。2007年6月9日，嘉檀建安公司与荣沛建筑公司签订了《附加协议》一份，对工程的用电、材料价格、工程增加部分的预算等进行了约定，周学年、戴正海作为荣沛建筑公司代表人在附加协议上签字，并加盖了荣沛建筑公司的印章。2007年8月工程完工在双方未办理竣工验收手续的情况下，嘉檀建安公司于2007年9月1日将该工程投入使用。
2007年10月20日，嘉檀建安公司向南京市六合区建筑工程管理局提交了该工程的备案合同，在备案的合同中，开工日期约定为2007年10月20日，竣工日期为2008年3月18日，工期为150天；合同价款约定为377.85万元（工程竣工后按实结算）；工程款的支付约定为：合同签订后付5%预付款，正负零完成付5%，三层施工完成付10%，主体完成付25%，竣工验收合格后付至合同总价款的70%，余款除预留决算总价的5%质保金外，一年内付清，保修期满若无质量问题质保金一次付清；合同第九条约定：工程竣工后一个月内提供四套完整的竣工图和竣工结算及其他资料，否则每推迟一天，按日向发包人支付合同价万分之二的违约金；第十条约定：发包人无正当理由未按合同支付结算工程款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付的，应从合同约定支付之日起支付应付款的银行同期贷款利息；工程质量达不到国家验收标准要求，承包人承担由此给发包人造成的一切损失，并在发包人指定质量期限内使工程达成合同约定的验收标准，同时承包人应向发包人支付合同总价款10%的违约金；合同第十一条约定：本工程不允许承包人有任何形式的转包和未经允许的分包，如某些专业工程承包人自行施工质量不能令发包人和监理满意，必须经发包人认可后再行分包，承包人应做好分包人的管理工作。合同增加了“工程款必须汇入江苏金标营建设有限公司账号否则江苏金标营建设有限公司将不予确认，一切经济和法律责任由甲方承担”，合同还对其他权利义务等进行了约定。
2007年10月24日，戴正海与周学年签订《大厂鸿宝幼儿园工程资产、债权、债务分割协议》一份，约定：工程总价及债权、债务全部由乙方（戴正海）承担；乙方付给甲方（周学年）柒拾万元整（含投资及利润）。嗣后，周学年、戴正海、金标营公司与嘉檀建安公司就工程审计结算产生分歧，双方分别于2008年5月30日和2010年2月10日就工程的结算、维修、税票的开具等先后两次签订《协议》，金标营公司根据其与嘉檀建安公司签订的协议，与戴正海、周学年于2008年5月30日亦签订了内容一致《协议》。后该工程先后经江苏天元房地产土地资产评估造价有限公司和江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司对该工程造价进行审计，金标营公司向鉴定单位出具确认函和授权委托书，确定由戴正海参加草芳社区幼儿园工程教学楼、办公楼及附属工程审计工作，后因戴正海及金标营公司、嘉檀建安公司分别对审计结论不予认可未果，双方产生纠纷，原告诉至本院。
另查明，嘉檀建安公司已付金标营公司工程款3993380元，金标营公司已支付了周学年、戴正海工程款4030000元。
本案在审理过程，经戴正海的申请，本院委托了江苏益诚建设工程咨询有限公司对六合区草芳新苑幼儿园工程造价进行鉴定，2013年10月8日，江苏益诚建设工程咨询有限公司出具《司法鉴定报告书》，确定工程造价为5275573.14元，其中包含争议造价706791.9元。争议部分包括：1、工程防水132596.81元，争议为是否按图施工；2、工程外墙保温201050.89元，争议为是否按图施工；3、工程内墙及天棚的涂料施工54885.51元；4、工程墙地砖281220.77元的造价认定；5、靠墙扶手的施工主体认定，该部分造价为27793.06元；6、土方外运4219.37元；7、工程配电箱施工主体的认定，该部分造价为5025.49元。戴正海质证认为，鉴定报告中的综合单价及主材价格没有按照双方约定的意见确定，部分工程未计入工程总价；争议部分均按图施工，墙地砖的价格嘉檀建安公司没有证据予以否定。嘉檀建安公司质证认为附属设施不应计入工程总价，钢材价格确定与合同不符，争议部分不应计入工程总价。金标营公司质证认为工程定价应按照合同及相关规定计价，争议的部分鉴定单位应当予以核实后明确。
本案在审理过程，嘉檀建安公司提出反诉，主张草芳幼儿园工程质量存在问题，要求反诉被告连带承担违约责任。诉讼中，嘉檀建安公司申请对二、三层办公楼现浇楼板混凝土的厚度进行鉴定。本院依法委托江苏华科建设工程质量检测有限公司进行鉴定，2015年5月28日，江苏华科建设工程质量检测有限公司出具《鉴定报告》：草芳幼儿园办公楼1－1、1－7/1－A、1－B区域和1－8、1－12/1－A、1－B区域二层现浇楼面板、三层现浇楼面板厚度存在尺寸偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》中相关规定的情况。经验算，边跨度厚度小于95MM，其它位置厚度小于80MM的楼板，其对正常使用性有一定的影响，对于尺寸偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》中规定允许正偏差的楼板，则不影响办公楼的正常使用，尺寸偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》中的规定允许负偏差的非边跨位置楼板，其厚度不小于80MM时，则不影响办公楼的正常使用；该鉴定报告还建议对草芳幼儿园办公楼1－1、1－7/1－A、1－B区域和1－8、1－12/1－A、1－B区域二层现浇楼面板、三层现浇楼面板各边跨楼板进行加固处理。嘉檀建安公司对鉴定报告不持异议，戴正海、金标营公司质证认为，鉴定报告适用的规范依据、标准有误，对鉴定结论的客观性，合法性及关联性不予认可。
上述事实，有原、被告在庭审中的陈述，原告提供的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》、《项目管理目标责任书》、《大厂鸿宝幼儿园工程资产、债权、债务分割协议》、《协议》、付款凭证、江苏益诚建设工程咨询有限公司出具《司法鉴定报告书》、江苏华科建设工程质量检测有限公司出具《鉴定报告》等证据予以证明。
本院认为，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。金标营公司与嘉檀建安公司2007年10月20日签订的建设工程施工合同经南京市六合区建筑工程管理局备案，合法有效，应当作为确定双方权利义务和结算的依据；金标营公司将承包的草芳幼儿园施工工程以《内部管理目标责任书》的形式转包给案外人周学年，并约定由周学年“负责全面工作，实行独立核算，自负盈亏”，因此，金标营公司与周学年之间实际系无效的建设工程转包合同关系；周学年在组织施工过程中，又将部分工程交由戴正海施工，并且安排戴正海负责工地购买施工材料等，应当认定戴正海参与了工程的施工，工程结束后，周学年与戴正海签订《大厂鸿宝幼儿园工程资产、债权、债务分割协议》，约定涉案工程中的权利义务由戴正海承受，对此，从金标营公司向鉴定人出具的确认函及授权委托书中可以认定金标营公司对此是知晓的，据此，应当认定戴正海为该工程的实际施工人，享有实际施工人的权利和义务。由于工程完工后，嘉檀建安公司未经验收就将工程投入使用，戴正海作为实际施工人有权要求被告金标营公司和嘉檀建安公司支付工程款；江苏益诚建设工程咨询有限公司出具《司法鉴定报告书》中争议的部分，因嘉檀建安公司没有证据证明争议1、2的工程内容未按图施工，也未能提供证据证明争议3、5、6、7为其自行或另有他人施工，并且嘉檀建安公司主张墙地砖的价格不实证据不足，本院均不予采信，综上，争议的706791.9元应当计入工程总价。因此该工程的总造价确定为5275573.14元，金标营公司已付戴正海4030000元，尚余1245573.14元未付；嘉檀建安公司已支付金标营公司3993380元，尚余1282193.14元，故嘉檀建安公司应在欠付的工程款范围内与金标营公司向戴正海承担连带清偿责任。嘉檀建安公司主张2010年2月10日支付了金标营公司50万元时未将收据收回的主张，因没有证据予以证明，本院不予采信。由于金标营公司与嘉檀建安公司在建工局备案的合同中，约定的竣工日期为2008年3月18日，而嘉檀建安公司在2007年9月已将工程接收并投入使用，因此，嘉檀建安公司主张反诉被告存在工程延期交付及工程质量不达标的观点，没有事实和法律依据，本院不予采信；嘉檀建安公司提供的其与南京林旭建筑安装工程有限公司签订了《建筑工程施工合同》及工程结算书等证据，主张维修损失606201元，因其维修时间为2014年7月20日，超过了合同约定质量保证期限，故本院不予支持；交付竣工图和竣工结算资料系建设工程承包人履行交付工程时的附随义务，庭审中，因反诉被告戴正海、金标营公司没有证据证实其已向反诉原告嘉檀建安公司按约交付了施工图纸，因此，嘉檀建安公司要求被告按工程价款每日万分之二承担违约责任，本院予以支持；开具税务发票是建设工程承包人的法定义务，但开票的监管权属税务行政部门的职责，故嘉檀建安公司要求判令被告开具发票的诉讼请求，不属人民法院理涉范围，本院不予支持。江苏华科建设工程质量检测有限公司出具的鉴定结论表明，涉案工程的二、三层现浇楼面板厚度存在尺寸偏差超出《混凝土结构工程施工质量验收规范》中相关规定并建议作加固处理，嘉檀建安公司在案件审理过程中，未对加固处理产生的具体费用提出请求，嘉檀建安公司可另行诉讼。因此，金标营公司应付戴正海工程款为1245573.14元（5275573.14元－4030000元），嘉檀建安公司尚欠金标营公司1282193.14元，故嘉檀建安公司作为工程发包方应对金标营公司欠付戴正海工程款承担连带责任；综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十一条、第十三条、第十七条、第二十一条、第二十六条的规定，判决如下：
一、江苏金标营建设有限公司于本判决生效后十日内支付戴正海人民币1245573.1元，并自2007年9月1日起至付款之日止，按中国人民银行同期贷款利率偿付逾期付款利息；南京嘉檀建筑安装有限公司在1282193.14元范围内承担连带清偿责任。
二、江苏金标营建设有限公司于本判决生效后十日内向南京嘉檀建筑安装有限公司交付竣工图纸四套，并自2007年10月1日起至交付之日止，以377.85万元为基数，按每日万分之二向南京嘉檀建筑安装有限公司偿付违约金；戴正海对此债务承担连带责任。
三、驳回南京嘉檀建筑安装有限公司的诉讼请求。
本诉案件受理费21000元、鉴定费60000元，合计81000元，由江苏金标营建设公司、南京嘉檀建筑安装有限公司承担；反诉案件受理费7260元、鉴定费8000元，合计15260元，由被告江苏金标营建设公司、戴正海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 林顺英
人民陪审员 李鸿云
人民陪审员 梅秀珍
二〇一五年八月十八日
书 记 员 盛 媛