辽宁省丹东市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）辽06刑终209号原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。上诉人（原审被告人）于兴隆，男，1960年4月6日出生于北京市，汉族，高中文化，无职业。因涉嫌犯妨害作证罪于2015年6月15日被抓获，同年6月16日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现羁押于宽甸满族自治县看守所。辩护人于洪旭，北京市君永律师事务所律师。辩护人许传恩，辽宁许传恩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘炜，男，1958年5月6日出生于山东省潍坊市，汉族，研究生文化。因涉嫌犯妨害作证罪于2015年6月10日被抓获，同年6月11日被刑事拘留，同年6月19日被释放，同年6月20日被监视居住。因涉嫌犯诈骗罪于同年6月25日被逮捕，2017年8月14日被取保候审。上诉人（原审被告人）梁东强，男，1974年11月20日出生于山东省泰安市，汉族，初中文化，无职业。因涉嫌犯诽谤罪于2016年1月22日被刑事拘留，同年1月27日被逮捕，2017年7月21日被取保候审。辩护人任飞翔，山东翼齐律师事务所律师。辩护人张维玉，山东翼齐律师事务所律师。丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控原审被告人于兴隆犯诽谤罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪、原审被告人刘炜犯诈骗罪、原审被告人梁东强犯诽谤罪一案，于2017年6月26日作出（2017）辽0603刑初68号刑事判决，并于2107年6月28日公开宣告判决。宣判后，原审被告人于兴隆、刘炜、梁东强均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案材料，审查上诉人于兴隆、刘炜、梁东强的上诉状及辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人于兴隆、刘炜、梁东强，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。丹东市振兴区人民法院判决认定，（一）诽谤犯罪事实部分2014年9月至2016年1月间，被告人于兴隆为帮助胡某某逃避刑事处罚，单独或者伙同被告人梁东强在互联网上捏造并发布破坏王某某、回某某、杨某某等多人名誉的不实信息，试图利用梁东强在互联网上的影响力进行炒作，误导舆论，提高社会关注度，向丹东市人民政府及审理胡某某挪用资金案件的法院施加舆论压力，造成了恶劣社会影响。期间，被告人于兴隆先后多次支付给梁东强共计人民币50万元。具体犯罪事实如下：2014年9月9日16时许，被告人于兴隆以“s******C”的用户名在某某论坛上发布“辽宁陈某某受贿，数亿国有资产流失于丹东首富——王某某”的不实消息，点击阅读量3万余次。2015年1月至2016年1月间，被告人梁东强受被告人于兴隆指使，以化名“梁某某”分别在某某网博客发表“中国严查窝案何引全球华人点赞”一文，点击阅读量1.3万余次；发表“王半城缘何对人大代表头衔如获至宝”一文，点击阅读量1万余次。在博客日报发表“辽宁丹东司法机关在作谁的家奴”一文，点击阅读量7000余次；发表“浦发行长朱某某夫人跑丹东看守所要做啥”一文，点击阅读量1.2万余次；发表“辽宁丹东法院因何惧怕外省律师出庭”一文，点击阅读量6000余次；发表“丹东法院叫板两高当家人戾气何来”一文，点击阅读量9000余次。在某某新闻网发表“云南副书记仇和被查为何在我预料之中”一文，点击阅读量6万余次。在互动中国发表“浦发行长朱某某请辞有何是是非非”一文，点击阅读量8000余次。在发展论坛发表“北大才子胡某遭丹东关门打狗背后”一文，点击阅读量1.5万余次。在某某社区发表“王半城缘何对人大代表头衔如获至宝”一文，点击阅读量1.6万余次；发表“浦发行长朱某某请辞有何是是非非”一文，点击阅读量2.1万余次。在某某论坛发表“云南副书记仇和被查为何在我预料之中”一文，点击阅读量9.2万余次。（二）掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪事实部分2008年10月24日，时任丹东某某有限公司（以下简称某某1公司）执行董事、总经理的胡某某以购买大豆需支付预付款的名义，向某某集团申请人民币1000万元，后胡某某将此款汇往其经营的北京某某有限公司（以下简称某某2公司）账户内。被告人于兴隆在明知该款与某某2公司业务无任何关联的情况下，仍按胡某某的指示将该款从公司账户转移到于兴隆个人账户中，后被告人于兴隆又将该款分散至多个个人账户内。2009年至2010年间，时任某某1公司法人代表、执行董事的胡某某伙同时任某某1公司财务总监林某以购买大豆支付合同保证金的名义，先后挪用某某1公司三笔资金共计人民币3166万元，汇往胡某某个人经营的某某3有限公司大连代表处（以下简称某某3公司大连代表处）账户内，挪用时间均超过三个月。被告人于兴隆在明知上述资金与某某3公司大连代表处业务无任何关联的情况下，仍按胡某某的指示将上述资金从公司账户转移到于兴隆、胡某某的个人账户以及某某2公司账户。（三）诈骗犯罪事实部分2010年1月至11月间，被告人刘炜在担任某某1公司副总经理期间，通过向该公司的财务总监林某、分管经理丁某某3谎称经胡某某批准同意，多次报销与该公司业务无关的个人费用共计人民币49454.23元。丹东市振兴区人民法院认为，被告人于兴隆、梁东强结伙捏造并散布损害他人名誉的虚假事实，诽谤他人，情节严重，且严重危害社会秩序和国家利益，其行为已构成诽谤罪；被告人于兴隆明知是犯罪所得赃款而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人刘炜以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应予刑罚。被告人于兴隆判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。根据被告人于兴隆、刘炜、梁东强的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十六条、第三百一十二条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，以诽谤罪判处被告人于兴隆有期徒刑一年六个月；以掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；以诈骗罪判处被告人刘炜有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；以诽谤罪判处被告人梁东强有期徒刑一年六个月；责令被告人刘炜退赔犯罪所得赃款人民币49454.23元。上诉人于兴隆及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、一审认定于兴隆构成诽谤罪事实不清、证据不足。于兴隆个人发帖及指使梁东强发帖的目的是想通过在网上炒作形成舆论压力，尽快让胡某某出狱，并没有贬低、损坏他人人格、名誉的主观目的，而且在网络上发帖内容均有明确的消息渠道，不是凭空捏造；诽谤罪是自诉案件，该案由检方提起公诉程序违法。2、于兴隆并不明知涉案款项是犯罪所得，按照老板的指示将该笔款项转账，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。3、本案的侦查机关、公诉机关、一审法院在程序上多处非法。4、辩护人另提出原判量刑过重。上诉人梁东强的上诉理由是：一审诉讼程序违法，其在庭审中要求启动非法证据排除程序，要求调取证据，申请证人出庭均未被允许，而且其在网上批评丹东市公检法机关，丹东市公检法机关对其案件没有管辖权；其未捏造事实，不构成诽谤罪且诽谤罪属自诉案件。上诉人梁东强的辩护人任飞翔、张维玉的辩护意见是：梁东强不构成诽谤罪。上诉人刘炜的上诉理由是：一审认定事实错误，判决依据的证据不确实、不充分，侦查程序违法。丹东市人民检察院的审查意见是：原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人于兴隆、刘炜、梁东强的上诉理由均不成立，应当驳回上诉，维持原判。丹东市振兴区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实以及所列证据予以确认。本院在审理过程中，上诉人刘炜申请撤回上诉。针对上诉人于兴隆、梁东强以及他们的辩护人所提上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：关于于兴隆及其辩护人和梁东强及其辩护人提出于兴隆、梁东强没有捏造、虚构事实诽谤他人的主观故意，而且在网络上发帖内容均有明确的消息渠道，不是凭空捏造，不构成诽谤罪；诽谤罪是自诉案件，该案由检方提起公诉程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于兴隆、梁东强将听说的消息和从网上搜索的举报信上的内容，未经核实，按照自己的意志，将有利于自己的内容进行整合后形成足以损害他人名誉的虚假事实，在网络上以贴文的形式发表，以达到使胡某某尽快被释放的目的，对于由此损害他人名誉的危害结果是希望和放任的，其行为完全符合诽谤罪的构成要件。而且诽谤多人，造成恶劣的社会影响，严重危害了社会秩序和国家利益，原公诉机关以诽谤罪对于兴隆、梁东强提起公诉并由原审法院进行审判并无不当。上诉人于兴隆及其辩护人和上诉人梁东强及其辩护人的此上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。关于上诉人梁东强提出其在网上批评丹东市公检法机关，丹东市公检法机关对其案件没有管辖权的上诉理由因不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》有关管辖的规定，本院不予采纳。关于于兴隆及其辩护人和梁东强提出一审程序违法的上诉理由和辩护意见因没有相关证据予以证实，本院不予支持。关于上诉人于兴隆及其辩护人提出于兴隆并不明知涉案款项是犯罪所得，按照老板的指示将该笔款项转账，其行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于兴隆在明知胡某某不让其将点价记录发给某某1公司是背着某某1公司操作期货，挣取差价，明知涉案款项与某某2公司和某某3公司大连代表处无任何业务关联的情况下，仍按照胡某某的指示，将涉案巨额款项由公司账户散存于于兴隆、胡某某个人账户等与该公司无业务往来的其他账户中，可以认定于兴隆对涉案款项系犯罪所得是明知。因此，原审以掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其定罪量适当，本院对上述上诉理由和辩护意见不予支持。关于于兴隆的辩护人所提原判量刑重的辩护意见，经查，原判根据于兴隆的具体犯罪事实、性质及对社会的危害程度，对其作出了罪刑相适应的判罚，原判量刑并无不当，此辩护意见没有事实及法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人于兴隆伙同梁东强捏造并散布损害他人名誉的虚假事实，诽谤他人，情节严重，且严重危害社会秩序和国家利益，其行为已构成诽谤罪；上诉人于兴隆明知是犯罪所得赃款而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人刘炜以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应予刑罚。上诉人于兴隆判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。丹东市人民检察院的审查意见有事实及法律依据，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。考虑刘炜在本院审理期间申请撤回上诉，符合法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许上诉人刘炜撤回上诉。二、驳回上诉人于兴隆、梁东强的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  徐文峰审判员  葛 英审判员  王连友二〇一七年十一月二十八日书记员  王晓玉