浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第19号
上诉人（原审原告）：杭州模易科技开发有限公司。
法定代表人：缪素珠。
委托代理人（特别授权代理）：王小未。
被上诉人（原审被告）：李际军。
被上诉人（原审被告）：浙江大学。
委托代理人（特别授权代理）：罗云、姚小娟。
上诉人杭州模易科技开发有限公司（以下简称模易公司）为与被上诉人李际军、浙江大学侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省杭州市西湖区人民法院（2013）杭西知民重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：一、2004年5月24日，浙江大学与浙江省科学技术厅签订一份《浙江省科技计划项目合同书》（计划编号：2004C21050），约定：由浙江大学承担面向汽车零部件模具的柔性测量曲面造型系统开发；项目负责人为李际军，担任总负责、算法设计；合同期限为2004年3月至2006年3月；并对项目经费、拨款来源、项目组成员、主要内容和目标、计划进度目标等作了约定。二、2005年6月3日，浙江省电子产品检验所因受浙江大学的委托出具《软件评测报告》［报告编号：（2005）电检软字5340号］，该《软件评测报告》载明：产品中文名称为柔性测量曲面造型系统，产品类型为应用软件，评测类别为鉴定测试，开发单位为浙江大学，评测项目为文档检查、功能性、可靠性、易用性、效率、可维护性、可移植性，评测结论为通过。三、2006年6月20日，浙江省科学技术厅出具一份《浙江省科技计划项目验收证书》［验收证书编号：浙科验字（2006）73号］，载明：计划编号为2004C21050，项目名称为面向汽车零部件模具的柔性测量曲面造型系统开发，计划类别为重点科研项目；完成单位为浙江大学，验收日期为2006年6月20日，项目开始日期为2004年3月，项目完成日期为2006年3月，总经费为325万元（自筹300万元、省科技厅拨款25万元）等，同时形成验收意见主要内容如下：项目组提供的资料齐全、规范，符合验收要求；项目开发的软件经浙江省电子产品检验所评测（报告编号：2005电检软字5340号），所测项目符合相关标准和软件用户手册的要求，经用户使用反映良好。该项目实现了散乱数据、截面数据、CT数据等多种测量数据格式进行网格剖分、曲面构造的系统集成，可应用于汽车、家电、工艺品等领域的逆向工程中；相关研究成果发表了学术论文7篇，申请了软件著作权登记证书1项；验收组认为该项目已完成了合同规定的指标，同意通过验收。浙江省科学技术厅表示同意验收意见并盖具了单位印章，验收组成员（7名）均在名单上签名予以确认。四、国家版权局于2005年8月10日出具计算机软件著作权登记证书（编号：软著登字第040484号），该登记证书上记载的内容如下：软件名称为柔性测量曲面造型系统（简称：测量造型系统）V1.0，著作权人为李际军，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利，开发完成日期为2005年6月3日。五、模易公司与李际军在2005年7月13日签订《计算机软件著作权转让协议》，约定李际军将柔性测量曲面造型系统的著作权转让给模易公司。2006年2月17日，国家版权局出具计算机软件著作权转让合同登记证书（编号：软转登字第000380号），该登记证书上记载的内容如下：软件名称为柔性测量曲面造型系统（简称：测量造型系统）V1.0，转让人为李际军，受让人为模易公司，转让权利为全部权利，合同登记人为模易公司。六、李际军为浙江大学的职工，从事计算机软件的开发。李际军与模易公司代理人王小未原系夫妻关系，模易公司法定代表人缪素珠与模易公司代理人王小未系母女关系。模易公司成立于2000年12月28日，法定代表人为缪素珠，王小未担任总经理。七、浙江大学于2008年11月15日开发完成曲面造型系统V1.0、虚拟三维人体造型软件V1.0、服装款式设计造型软件V1.0。国家版权局于2009年2月20日对浙江大学申请的上述三软件分别颁发了计算机软件著作权登记证书。八、浙江大学为《面向汽车零部件模具的柔性测量曲面造型系统软件》的著作权人。九、审理中，模易公司、李际军、浙江大学均明确表示对案涉软件没有必要进行鉴定。
模易公司认为李际军未经其同意，擅自将其所有的《柔性测量曲面造型系统软件》提供给浙江大学使用，申报国家863等项目，并在2008年底以浙江大学名义重复申请上述软件的著作权登记，将该软件提供给宁波东创工业公司等单位使用，侵占其财产、泄露其商业秘密；李际军未依合同向其移交软件源代码、执行文件；浙江大学未经其许可，擅自将上述软件以浙江大学名义提供给台州市黄岩金塑模具厂等单位使用，并以浙江大学名义重复向中国版权保护中心申请曲面造型系统软件、虚拟三维人体造型软件、服装款式设计造型软件著作权登记。故诉至法院请求判令：1、浙江大学办妥《曲面造型系统》计算机软件著作权登记撤销手续，并将《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》的著作权过户到模易公司名下，同时向模易公司移交涉案三软件完整的源代码，能生成用户手册标明功能的执行文件及所有相关开发文档及用户手册等资料；2、李际军、浙江大学联名在至少包括《报刊文摘》、《人民日报》、腾讯网、新浪网等媒体首页显著位置公开向模易公司赔礼道歉；3、李际军、浙江大学停止一切侵权行为，撤销用涉案三软件申请的国家课题，废除对外签订的与涉案三软件相关的所有合同，交回前期侵权行为所取得的非法所得；4、对法院在审理过程中查明的李际军泄露模易公司商业机密事实，依法移送公安部门立案侦查；5、李际军、浙江大学承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为，模易公司在本案中系提起侵害计算机软件著作权纠纷之诉。因此，首先，模易公司应证明其对所主张的涉案《柔性测量曲面造型系统软件》、《曲面造型系统》、《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》享有计算机软件著作权；其次，模易公司应当举证证明李际军、浙江大学实施了相应侵权行为。为此，原审法院围绕以下争议焦点予以阐述。焦点一：模易公司是否有权主张涉案计算机软件著作权。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，模易公司提交了《计算机软件著作权登记证书》、《计算机软件著作权转让合同登记证书》，可以证明《柔性测量曲面造型系统软件》的著作权人为李际军，模易公司受让取得该软件的著作权。因此，在无足以推翻上述登记内容的有效证据的情况下，模易公司有权主张《柔性测量曲面造型系统软件》的著作权。至于《曲面造型系统》、《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》，因现有证据已经证明上述三软件的著作权登记在浙江大学名下，同理，模易公司无权就上述三软件提出相关主张。模易公司关于《曲面造型系统》与《柔性测量曲面造型系统软件》为同一软件，浙江大学系重复登记；《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》系浙江大学以《柔性测量曲面造型系统软件》为基础所开发的主张，因模易公司未提交相应证据证实，原审法院不予采信。焦点二：李际军、浙江大学是否实施了相应侵权行为。对此，模易公司负有举证责任。本案中，模易公司为证明李际军、浙江大学共同侵权提交了用户使用报告，浙江省自然科学基金申请书首页、附表，浙大博闻认证中心发布的招生广告，以及主要课题清单，由于上述证据并不具有证明李际军、浙江大学侵权的证据效力，而模易公司又未能提交其他充分有效的证据予以证实，故不能认定李际军、浙江大学实施了模易公司主张的侵权行为。综上所述，针对模易公司的诉讼请求1，要求浙江大学办妥《曲面造型系统》计算机软件著作权登记撤销手续，并将《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》的著作权过户到模易公司名下，同时向模易公司移交涉案三软件完整的源代码，能生成用户手册标明功能的执行文件及所有相关开发文档及用户手册等资料的请求，因《曲面造型系统》与《柔性测量曲面造型系统软件》软件名称不同，登记的著作权人不同，模易公司无证据证明两款不同名称的软件实质为相同；而《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》，即使是在《柔性测量曲面造型系统软件》基础上所开发，模易公司所能主张的亦局限于该部分软件著作权，更何况，模易公司无证据证实该主张，故对该项请求，原审法院不予支持。模易公司的诉讼请求2、3，要求李际军、浙江大学赔礼道歉、停止一切侵权行为等，因模易公司现有证据不足以证明李际军、浙江大学存在侵权事实，故对该两项请求，不予支持。模易公司的诉讼请求4，要求对法院在审理过程中查明的李际军泄露模易公司商业机密事实，依法移送公安部门立案侦查，因目前没有证据显示，李际军涉嫌侵害商业秘密犯罪，故对模易公司关于将李际军移送公安部门立案侦查的要求，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回杭州模易科技开发有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币900元，由杭州模易科技开发有限公司负担。
上诉人模易公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案是刑事案件，根据刑事优于民事原则应先移送公安机关侦察，再到检察院公诉，最后才由法院审理。二、将本案一审由本院审理，使本案可以有机会在最高法院审理。三、模易公司取得涉案软件版权登记的时间远早于浙江大学后来为应诉匆匆从国家版权局取得版权证的登记时间；模易公司名下的软件名称与侵权证据中的名称完全一致，浙江大学取得的版权证名称只是与模易公司软件名称相像。四、浙江大学没有提供源代码等核心证据，而模易公司有与涉案软件相关的全套资料（包括源代码、用户手册、软件简介等）。五、李际军称有些事是王小未逼迫其所为并无证据。六、一审法官对证据八的认定来之不易，希望二审法院能在此基础上，在确认浙江大学利用模易公司软件重复登记并二次开发的事实基础上确认浙江大学的侵权事实，并让浙江大学在媒体公开道歉。综上，请求判令：1、撤销原审判决；本案由本院作为一审法院审理，或由浙江省高级人民法院提审；2、将李际军移送公安机关立案侦查。
被上诉人李际军答辩称：柔性测量曲面造型系统软件简介的正文内容是李际军所写文档，是其承担项目完成后写的总结材料中的一部分，现在被模易公司署名。柔性测量曲面造型系统软件用户手册是李际军课题组完成后根据执行文件逐步操作、抓屏后写过一份用户手册。科技厅项目验收后的材料中有此存档，软件登记时候提交了此文档，署名均为浙江大学；模易公司提交的文档第6页中的文字可对此予以证明。课题清单及奖金额是课题组根据学校的财务规定编列的表格，更证明了诉争软件是浙江大学承担课题的成果，而不是模易公司开发。软件销售情况说明只是模易公司一面之词、与本案无关，其中的第一、第二部分系与王小未离婚之前在海月花园家中留有的备份被模易公司获取后修改。综上，请求判令：驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江大学答辩称：生效判决已经明确涉案软件的著作权归浙江大学所有，模易公司无权主张；本案现有证据可以证明模易公司主张的涉案软件其著作权归浙江大学所有。涉案软件系浙江大学接受浙江省科技厅委托开发的软件，其中合同未约定软件著作权权属，故该软件属浙江大学所有；李际军作为项目负责人负责开发的软件属职务作品，软件著作权归浙江大学所有。李际军未经浙江大学同意与模易公司签订的转让协议系无权处分行为，且没有得到浙江大学的追认，该处分行为无效。模易公司主张浙江大学侵犯其软件的复制权、使用权，但却不能举证证明。综上，请求判令：驳回上诉，维持原判。
二审中，模易公司为了证实其诉讼主张提供了如下证据：1、surfeditor用户手册1.0，用以证明：该软件系模易公司开发，开发过程中有各阶段的源代码，包括有很多版本的用户手册。转让合同只是一个形式上的处理，是基于当时王小未和李际军之间的婚姻关系。2、柔性测量曲面造型系统软件简介，用以证明：模易公司开发软件后进行过产业化，但没有成功。3、原审法院立案庭退回通知，用以证明：本案应由本院审理但未受理，而西湖法院也不予受理，导致案件拖延。4、浙江大学科研人工费发放汇总表，用以证明：李际军用模易公司软件向国家申请了很多课题，拿了很多奖金，说明本案属刑事案件。5、软件销售情况说明，用以证明：模易公司在软件开发后于2004年进行了比较认真的销售，但没有成功。
对模易公司提供的上述证据，李际军质证认为：对证据1、证据2的真实性有异议，认为是模易公司剽窃其作品署名；对证据3、证据4的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；对证据5认为系模易公司单方陈述，与其无关。浙江大学质证认为：对证据1因无原件，故对真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明模易公司开发完成了软件；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能证明模易公司完成了软件开发，而且李际军也主张软件是以浙江大学名义所编写，不是模易公司完成。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议；认为2008年原审法院没有知识产权案件的管辖权。对证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，浙江大学不是王小未、李际军案件的当事人。对证据5的真实性、合法性、关联性均有异议，认为系模易公司单方意见，不能作为证据采纳。对此，本院经审查认为：因模易公司提供的证据1、证据2不能实现其证明目的，证据3与认定本案事实无关，证据4与本案不具有关联性，证据5系模易公司单方形成且李际军、浙江大学对其真实性不予认可，故对模易公司提供的上述证据均不予采信。
二审中，李际军、浙江大学没有提供新的证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，据此，模易公司有责任对其主张提供证据予以证明。对模易公司关于浙江大学将《柔性测量曲面造型系统软件》提供给其他公司使用，李际军泄露其商业秘密的诉讼主张，虽然其对此提供了证据3案外人的用户使用报告，但因李际军与浙江大学对该证据的合法性不予认可，且模易公司不能提供其它证据予以佐证，故原审法院以仅凭该证据不足以认定模易公司主张的相关事实而对上述证据不予以采信并无不当，模易公司该项诉讼主张无事实依据不能成立，本院对模易公司以此为由认为李际军及浙江大学侵占其财产、李际军泄漏其商业秘密应移送公安部门立案侦查的上诉主张不予支持。
对模易公司关于《曲面造型系统》与《柔性测量曲面造型系统软件》为同一软件、浙江大学向中国版权保护中心申请重复登记，《虚拟三维人体造型软件》、《服装款式设计造型软件》系浙江大学以《柔性测量曲面造型系统软件》为基础所开发的诉讼主张，本院认为：在原审法院向模易公司释明其有责任通过申请司法鉴定对其上述主张予以证明，而其明确拒绝申请鉴定的情况下，模易公司应对其上述主张承担举证不能的不利后果，其上述主张并无依据，不能成立；原审法院对模易公司针对上述三软件提出的要求浙江大学办妥《曲面造型系统》计算机软件著作权登记撤销手续，将《虚拟三维人体造型软件》与《服装款式设计造型软件》的著作权过户到其名下、停止侵权并向其赔礼道歉等相关诉讼主张不予支持正确。
对模易公司请求由本院作为一审法院审理本案，或由浙江省高级人民法院提审本案的诉讼主张，经审查，原审法院作为一审法院审理本案符合法律规定，模易公司的该项上诉主张于法无据，本院对此不予支持。
综上，模易公司的上诉主张无事实与法律依据不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人杭州模易科技开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 奕
代理审判员 潘才敏
代理审判员 徐 珺
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 傅灿军