山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终6113号
上诉人（原审被告）：山东荣大建筑工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：郑健，总经理。
委托诉讼代理人：陈学锋，山东科创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张玉箫，山东科创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南腾盛经贸有限公司，住所地济南市。
法定代表人：孙志红，总经理。
委托诉讼代理人：王玉萍，济南历城鸿图法律服务所法律工作者。
原审第三人：察海军，男，某某某某某某某某某出生，汉族，住山东省鄄城县。
上诉人山东荣大建筑工程有限公司（以下简称荣大公司）因与被上诉人济南腾盛经贸有限公司（以下简称腾盛公司）、原审第三人察海军买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2011）历城民商重初字第2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人荣大公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回腾盛公司诉讼请求；2.一、二审及再审诉讼费用由腾盛公司承担。事实和理由：一审判决认定事实及适用法律错误。一、一审判决仅依据察海军出具的一份欠条就认定30万元欠款属实错误。察海军出具的欠条是欠款35万元，首先，欠条是以察海军名义所写，该欠条是否真实没有查明。即使欠条真实，该35万元欠条是如何形成的应该查明。如果是钢材买卖合同，有无书面合同、钢材的数量、单价、规格、履行情况、发货单，收货单、发票开具等腾盛公司应该举证，但腾盛公司对此没有举证，应该承担举证不能的后果。另外，为何欠条欠款35万元，而起诉主张30万元，5万元是否已经支付，如何支付，由谁支付等都没有查明。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”该案中除了欠条没有其他证据，且欠条落款人即察海军并未出庭，无法证实欠条的真伪。因此，仅凭一份欠条不能证明买卖合同是否成立及是否欠款的事实。二、一审判决认为察海军出具欠条的行为系代表公司的职务行为错误。形式上，察海军以个人名义出具的欠条，依据合同相对性原则，欠条对合同外的第三人没有约束力。第三人以其个人名义向腾盛公司出具货款欠条的民事法律行为，如系其真实意思表示，该行为依法成立，现第三人未履行约定的民事义务，应当承担相应的民事责任。实质上，2009年4月18日，察海军出具欠条，此时，察海军只是我公司的一名技术人员，除了我公司书面授权其于2008年12月15日签订《建设工程施工合同》外，我公司没有授权委托察海军从事其职务以外的任何代表我公司的行为，包括购买材料等行为。2009年5月13日，我公司与察海军签订《徐家旧村改造协议》，首先，协议没有约定察海军购买建材，其只是有义务保管好建材。然后，即使察海军有权购买建材，也是在其出具欠条之后才具有该项权利。一审法院在欠条仅签署了察海军的名字，既未加盖公章，也未注明公司名称，亦即我公司未以公司的名义与腾盛公司开展业务的情况下，就认定系职务行为是错误的。如果按照一审判决的认定，案外人只要凭借察海军的欠条提起诉讼，就可认可是代表我公司的职务行为，岂不是纵容了违法犯罪行为。因此，应当认定察海军出具欠条的行为系其个人行为，不是职务行为。三、一审法院对于证人证言予以采纳错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和证据相关法律的基本原则，证据要得到采纳和采信，一是要具有形式合法性，二是证言具有真实性，无一点矛盾之处，三是有其他的证据佐证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“对(一)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；(二)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；(三)存有疑点的视听资料；(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；(五)无正当理由未出庭作证的证人证言”。对以上五种情况的证据不能单独作为认定案件事实的依据。就本案而言，腾盛公司提供的证人姜欣欣是其业务员，李发祥是姜欣欣的朋友，这两个证人与腾盛公司存在利害关系。同时，也没有其他证据佐证，因此，证人证言不能当作有效证据予以采纳。四、一审判决认为该案没超诉讼时效错误。欠条明确承诺2009年4月30日前还款，2011年11月10日起诉时如不存在时效中断情形，则超过诉讼时效。一审判决只是根据证人证言就予以认定没超诉讼时效，但没有其他证据进行佐证。同时，李发祥的证言只是能说明我公司的办公地点和姜欣欣要款的情形，但证人李发祥是姜欣欣的朋友，与腾盛公司有利害关系，此证言不能采信。同时，证人证言所叙述的我公司办公地点错误。腾盛公司从未向我公司主张过欠款，该案已超诉讼时效。五、一审判决赔偿利息错误。欠条并没有约定违约金及利息的计算，因此不能计算利息。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求查明事实，依法改判。
被上诉人腾盛公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。荣大公司称一审法院仅依据察海军出具的一份欠条就认定30万元欠款属实是错误认定，荣大公司该理由系断章取义。因为一审法院不仅依据察海军书写的欠条，还依据了荣大公司庭审中的欠钢材款陈述及为我公司出具的转账支票金额30万元的事实作出了判决，荣大公司给付我公司转账支票本身就证明荣大公司欠钢材款的事实。二、一审判决认定察海军出具欠条的行为系代表公司的职务行为是正确的。察海军是荣大公司工地负责人，其向我公司购买钢材，我公司给付了转账支票，由此可以证实察海军系职务行为，一审判决是正确的。三、一审对于证人证言予以采信是正确的。证人能够陈述出要款地点，在场人员等情况，能够证实我公司找荣大公司要款的事实，更何况我公司持有荣大公司的转账支票30万元，迟迟不能存上，我公司不可能不持续找荣大公司要款，因此，荣大公司主张已过诉讼时效无事实证据，其称我公司未找过荣大公司主张欠款不符合常理。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，依法驳回荣大公司的上诉请求。
原审第三人察海军未陈述意见。
被上诉人腾盛公司向一审法院起诉请求：1.荣大公司偿还欠款30万元及利息63000元（自2009年6月18日至2012年6月17日止按照同期银行贷款利率年利率7%计算）；2.诉讼费由荣大公司承担。
一审法院认定事实：2008年12月15日，荣大公司与济南高新区徐家旧村改造办公室签订《建设工程施工合同》1份。该合同约定济南高新区徐家旧村改造办公室将济南市高新区徐家旧村改造26＃、27＃楼发包给荣大公司进行施工建设，工期为2008年12月15日至2009年8月31日，合同总价款8940888元。察海军作为荣大公司的委托代理人在该合同中签名。
2009年5月13日，荣大公司与察海军签订《徐家旧村改造协议》1份。该协议部分条款约定：“甲方：山东荣大建筑工程有限公司乙方：察海军；工程名称：济南高新区徐家旧村改造；第一条第二项承包内容：以图纸为准，图纸上所有的全部内容；第三条工程管理费按总价款1.5（按审计值、不包含税金）；第四条付款方式：甲方拨款后，按相应比例扣除管理费；第七条第二款乙方责任：1.严格按照设计施工图纸组织材料，生产和安装，并做好自检工作，确保质量和进度；……4.负责所有进场材料的保管及未验收的成品保护。5.严格保证施工质量，按施工程序进行施工，确保建材有合格证。6.未经检测建材，不能使用在工程中。”腾盛公司表示对该协议不清楚。
2009年4月18日，察海军为腾盛公司出具欠条1份，内容为：“今欠济南腾盛经贸有限公司钢材款共计叁拾伍万元整（350000.00）2009.4.30前一次付清。”腾盛公司主张荣大公司在建设济南市高新区徐家村旧村改造工程中，腾盛公司经与该工程材料员李红雨、项目负责人察海军以及荣大公司法定代表人郑健协商后向该工程供应钢材，但未签订买卖合同，由于荣大公司未能及时付清货款，由察海军向其出具了上述欠条。荣大公司认为欠条不能证实系察海军书写，也不能证实与本案有关联性，而且购买钢材系察海军个人行为，应由察海军支付货款。
腾盛公司提交荣大公司开具的支票号码为06200520的转账支票1张，出票日期为2009年10月9日，收款人腾盛公司业务人员姜欣欣，票面金额30万元。对此腾盛公司称荣大公司为支付货款于2009年6月18日给其开具了支票号码为06200496的银行转账支票1张，金额为30万元，但由于印鉴不符被退回。后又开具了上述支票，由于荣大公司一直账户没钱，支票未存到银行。
对于腾盛公司提交的号码为06200520的转账支票，荣大公司称2009年6月察海军为支付钢材款向该公司借款30万元，并向荣大公司出具欠条1份，内容为：“因徐家旧村改造工程资金周转困难，向荣大工程公司借款叁拾万元整，还款日期2009.6.17日（小写：300000.00）支票号码06200496借款人察海军（签名）2009.6.4.”。该借条左下角将号码06200496划掉，更改为06200502，并注明“2009年6月26号换支票欠条没换”，因此该公司向察海军开出了支票号码为06200496的转账支票，后更换了支票号码为06200502的转账支票，最后又更换为06200520的银行支票，因察海军称支付姜欣欣钢材款，担心背书转让麻烦，要求荣大公司的会计直接在支票上列姜欣欣为收款人。因此支票的支付对象为察海军，而该借贷关系最后并未实际发生。腾盛公司对该欠条有异议，称察海军系荣大公司人员，且不能证明系察海军出具。
关于察海军的身份，腾盛公司称察海军系荣大公司在徐家旧村改造工程的负责人，给腾盛公司出具欠条系职务行为。荣大公司予以否认，称察海军系工程的承包人、实际施工人，在与该公司签订承包合同前系管理技术方面的工作人员。
关于诉讼时效问题，腾盛公司申请证人姜欣欣、李发祥出庭作证。证人姜欣欣称，“当时我是腾盛公司业务员，送货到徐家旧村改造的建筑工地，工地负责人是荣大公司的察海军，李红雨是材料员，为了付款方便，先将支票给我，我收款后再转给公司。给我第一张支票后，因印章不符退票，为我出具第二张支票时，荣大公司人员说账上没钱，等有钱时再存，自2009年10月支票到期后我一直找荣大公司会计郑芬要，每月找二、三次，我和我的朋友李发祥经常找郑芬要，一直应着给钱，一直拖到现在”。证人李发祥称：“姜欣欣说荣大公司欠其公司钱，荣大公司所在位置几号楼记不清了，窑头小区进门后往东走，走到最东头，再往南走，路东二楼西户，开车我自己能找去。姜欣欣让我和他一起向荣大公司要钱，2011年7月到11月份我和姜欣欣去过至少四次，因我和姜欣欣是朋友，姜欣欣对业务不是太明白，让我帮着参谋一下，我见过现在的被告席上坐着的老师，在办公室里见到的，他应是叫郑健，听姜欣欣说他是荣大公司的老总。第一次去时谈这个钱什么时间能存，主要是支票的问题”。荣大公司对两证人证言有异议，认为两证人与腾盛公司有利害关系，对其证言的真实性不予认可。
一审法院认为：一、荣大公司出具号码为06200520的银行支票载明收款人为姜欣欣，而票面权利人姜欣欣认可系代其任职的腾盛公司收款，一审法院对实际权利人系腾盛公司予以认定。
二、关于欠腾盛公司货款30万元的事实，腾盛公司提交了察海军出具的欠条，荣大公司未提交相反证据和足以质疑该真实性的证据。况且，根据荣大公司的答辩意见，其将30万元的转账支票交付给察海军，察海军称其欠姜欣欣钢材款，并应察海军的要求将收款人直接列为姜欣欣，由此可以认定欠腾盛公司钢材款30万元属实。
三、所欠腾盛公司钢材款的债务人是荣大公司还是察海军。从2009年5月13日荣大公司与察海军签订的《徐家旧村改造协议》内容来看，工程所需建材由承包方即察海军购买，因此察海军有权自腾盛公司购进钢材。而察海军向腾盛公司出具欠条的时间为2009年4月18日，早于荣大公司与察海军签订《徐家旧村改造协议》的时间，因此荣大公司无证据证明腾盛公司知晓该协议。而荣大公司认可察海军在签订上述协议前系该公司负责管理技术方面的工作人员，结合之后荣大公司支付腾盛公司转账支票，可以认定察海军向腾盛公司出具欠条的行为系代表荣大公司的职务行为，而荣大公司认可双方的买卖合同关系并同意偿还欠款。因此，一审法院对腾盛公司、荣大公司之间的买卖合同关系及欠款30万元的事实予以认定。荣大公司主张支票号码为06200496的支票是出借给察海军的借款，但腾盛公司提交的据以证明荣大公司欠款30万元的支票号码为06200520，荣大公司不能证明该支票系由号码为06200496的支票更换而来，且该支票存根也未载明是支付给察海军的款项，因此不能证实荣大公司的主张。即使该支票系号码为06200496的支票更换而来，也是察海军代表荣大公司履行付款义务的职务行为。
四、关于腾盛公司的主张是否超过诉讼时效问题。证人李发祥的陈述，能够清楚地说出荣大公司的办公地点以及和姜欣欣去要款时的在场人及交涉内容，与证人姜欣欣的证言相互印证，对其证言予以采信，对在时效期间腾盛公司主张过债权的事实予以认定。荣大公司逾期未付腾盛公司钢材款，腾盛公司要求其支付因此造成的损失，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限荣大公司于判决生效之日起十日内支付腾盛公司钢材款30万元；二、限荣大公司于判决生效之日起十日内赔偿腾盛公司以30万元为基数、自2009年10月9日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的损失63000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6745元，由荣大公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。
另查明：荣大公司法定代表人于2012年4月24日一审法院庭审时陈述，察海军是该公司在徐家旧村改造承包工程的实际施工人，所有材料、人工均由察海军承担。
一审法院调取自“徐家旧村改造26号楼原材料进厂及构配件出厂质量证明资料分析目录”中“质量保证书抄件”等证据一宗，该宗证据载明了钢材的型号、批号、炉号、规格等相关信息，“质量保证书抄件”中“用料单位”处载明为山东荣大建筑工程有限公司，并加盖公章，“原件存放”处载明为济南腾盛经贸有限公司，并加盖公章。
二审中，荣大公司申请就腾盛公司在一审中提交的落款为“察海军”的欠条与《建设工程施工合同》中落款处载明的荣大公司委托代理人“察海军”是否一致进行司法鉴定。
本院认为，本案争议的焦点是就腾盛公司所主张买卖合同的相对人如何认定及买卖合同相对人应付货款的数额。由本案查明的事实可知，荣大公司与济南高新区徐家旧村改造办公室签订了《建设工程施工合同》，该合同约定由荣大公司对济南高新区徐家旧村改造26＃、27＃楼进行施工建设，一审法院调取的相关证据可以证实腾盛公司向该工程供应钢材的事实。荣大公司虽在一审中提交其与察海军签订的旧村改造协议并主张所有材料及人工均由察海军承担，但该协议系其与察海军之间的内部协议，且荣大公司亦认可涉案工程系由察海军实际施工，该事实与《建设工程施工合同》中载明的荣大公司委托代理人系察海军、腾盛公司主张察海军将钢材用于涉案工程相佐证，故综上所述，本案买卖合同的相对人系荣大公司，一审判决判令荣大工程承担付款义务，符合法律规定。腾盛公司于一审提交了由荣大公司作为付款人的转账支票，且已证实该支票实际收款人为腾盛公司，因就该转账支票付款人并未实际付款，综合腾盛公司主张的转账支票的基础关系即买卖合同关系，一审判决以转账支票载明的数额认定买卖合同关系中购买方的应付款数额，并无不当。诉讼时效制度的意义，与赋予债务人以此抗辩免于履行债务的权利相比，更在于督促债权人及时行使权力，本案中腾盛公司申请证人出庭作证，其在诉讼时效期间内向债务人行使权力，一审判决以此认定诉讼时效中断，符合法律规定。转账支票的出票日期为2009年10月9日，荣大公司未实际付款，给实际收款人造成利息损失，一审法院自出票日起判令付款人承担赔偿利息损失的责任，亦无不当。关于荣大公司申请相关司法鉴定，因无双方共同认可的由察海军签名的鉴定样本，故该鉴定实际不可为。
综上所述，荣大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5800元，由上诉人山东荣大建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 杨晓辉
代理审判员 孙延东
二〇一七年六月十六日
书 记 员 孙培培