安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖13刑终111号
原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘择贤，男，汉族，1995年10月26日出生于安徽省宿州市，小学文化，农民，住宿州市埇桥区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月14日被宿州市公安局埇桥分局决定刑事拘留（在逃），同年3月17日到公安机关投案，3月18日被宿州市公安局埇桥分局决定取保候审，9月9日被宿州市埇桥区人民法院决定取保候审。2017年2月4日被宿州市埇桥区人民法院决定逮捕，2月7日被宿州市公安局埇桥分局执行逮捕。现羁押于宿州市看守所。
辩护人秦朴，安徽三联律师事务所律师。
辩护人马莉，安徽三联律师事务所律师。
安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人刘择贤犯寻衅滋事罪一案，于2017年1月12日作出（2016）皖1302刑初785号刑事判决。原审被告人刘择贤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2017年4月24日公开开庭进行了审理。宿州市人民检察院指派检察员陈磊、代理检察员王翠翠出庭履行职务，上诉人刘择贤及其辩护人秦朴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年10月25日23时许，被告人刘择贤和王振宇（另处）、刘某、杜某在宿州市埇桥区华林苑小区一碳锅鸡饭店内吃饭时，刘择贤听说杜某的哥哥杜自强少刘某的钱不还，即伙同他人持刀将杜某后背部砍伤。经法医鉴定，杜某伤情为轻伤二级。2016年3月17日，刘择贤主动到公安机关投案。案发后，刘择贤赔偿杜某医药费等经济损失共计20000元，取得杜某的谅解。
原审法院根据书证、鉴定意见、被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实，认为被告人刘择贤的行为构成寻衅滋事罪。刘择贤有自首情节，依法可从轻处罚，积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款、第六十一条之规定，以被告人刘择贤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
刘择贤上诉提出，其行为构成故意伤害罪，不构成寻衅滋事罪，且有自首，积极赔偿被害人取得谅解等情节，原判量刑过重，请求二审法院对其适用缓刑。辩护人辩护意见和刘择贤上诉理由相同。
出庭检察员意见，原判认定事实清楚，但刘择贤行为不构成寻衅滋事罪，应认定为故意伤害罪，请二审法院结合刘择贤具有的从轻处罚情节，依法判决。
经审理查明：2015年10月25日23时许，上诉人刘择贤和王振宇（另处）、刘某、被害人杜某在宿州市埇桥区华林苑小区一碳锅鸡饭店内吃饭时，刘择贤听说杜某的哥哥杜自强少刘某的钱不还，即伙同他人持刀将杜某后背部砍伤。经法医鉴定，杜某伤情为轻伤二级。2016年3月17日，刘择贤主动到公安机关投案。案发后，刘择贤赔偿杜某医药费等经济损失共计20000元，杜某对刘择贤的行为表示谅解。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认。
一、书证
（一）案发及抓获经过证实，本案案发及2016年3月17日，刘择贤主动到宿州市公安局埇桥分局三八派出所投案情况。
（二）协议书、谅解书及收条证实，刘择贤赔偿杜某医药费等经济损失共计20000元，取得杜某的谅解。
（三）户籍信息证实，刘择贤年龄等身份事项。
二、辨认笔录证实，证人刘某、丁某、杨某分别在10张不同的男性照片中辨认出砍伤杜某的刘择贤；刘择贤在12张不同的男性照片中辨认出被其砍伤的杜某。
三、宿州市埇桥区公安司法鉴定中心（宿）公（埇）鉴（法医）字（2015）1646号法医学人体损伤程度鉴定书证实，杜某左肩部11厘米皮肤瘢痕，后腰部7.8厘米皮肤瘢痕，损伤程度为轻伤二级。
四、被害人杜某陈述，2015年10月25日20时许，刘某和丁某把他带到一个小树林附近，刘某和丁某是杜自强朋友，在网上输了1万余元，认为是杜自强造成的，让他给杜自强打电话送5000元。后来一男青年拿着两把菜刀到小树林，他们把他带到一个碳锅鸡饭店。吃饭期间，一个年轻小伙子（刘择贤）来到，刘某和他吵了几句后，先前拿菜刀的男青年和刘择贤上来打他，砍他后背两刀。之后，刘某让刘择贤开车把他送到皖北医院包扎。
五、证人证言
（一）刘某证言证明，2015年10月23日，他找杜自强玩，杜自强给他下了个赌博游戏玩，他输了1万余元，后来觉得生气，想让杜自强赔5000元。案发当晚，他让丁某去找杜自强赔钱，杜自强跑了，他们找到杜自强弟弟杜某，让杜某打电话联系杜自强。22时许，他和丁某、王振宇把杜某带到华林苑小区一个碳锅鸡饭店吃饭，王振宇带着两把菜刀。吃饭时，他打电话喊来杨某，王振宇打电话喊来刘择贤，王振宇和刘择贤打了杜某。后来，他让刘择贤等人带杜某到医院包扎。
（二）丁某证言证明，2015年10月25日21时许，刘某让他去找杜自强，杜自强跑了，他看见杜自强弟弟杜某，后和刘某、王振宇把杜某带到一个碳锅鸡饭店。吃饭时，刘某喊来杨某，王振宇喊来刘择贤，王振宇和刘择贤打了杜某，他上前拉开，看见杜某的后背有两处刀伤，王振宇和刘择贤每人拿把菜刀。
（三）杨某证言证明，2015年10月25日22时许，刘某喊他去吃饭，他到时看见刘某在和一个胖小伙说话，有两个小伙子拿菜刀打了那个胖小伙。
六、上诉人刘择贤供述，2015年10月25日23时许，王振宇喊他到华林苑碳锅鸡饭店吃饭。吃饭期间，刘某一直让杜某喝酒，后和杜某拉扯起来。王振宇出去拿两把菜刀过来，递给他一把。王振宇打了杜某脸一巴掌，踹了几脚，把杜某踹倒在地上，杜某起身推王振宇，王振宇拿菜刀往杜某后背砍了几刀。他起身把杜某踹倒，和王振宇一起用菜刀砍杜某后背，看见杜某后背流血，他开车把杜某送到皖北医院救治。
对于刘择贤、辩护人、出庭检察员认为刘择贤的行为不构成寻衅滋事罪，构成故意伤害罪的意见，审理认为，本案系刘某通过杜某找杜自强索要钱款引发，系事出有因，上诉人刘择贤因此事伙同他人持刀砍伤杜某，事后能主动送杜某到医院治疗，不符合寻衅滋事罪的构成要件。根据主客观相一致原则，应以故意伤害罪追究刘择贤刑事责任。故对刘择贤、辩护人、出庭检察员提出刘择贤构成故意伤害罪的意见，本院予以采纳。
本院认为：上诉人刘择贤伙同他人故意非法损害被害人身体健康，致轻伤二级的后果，其行为构成故意伤害罪，依法应予惩处。原判认定刘择贤构成寻衅滋事罪不当，本院依法纠正。对于刘择贤及其辩护人提出刘择贤有自首，积极赔偿取得谅解等情节，原判量刑过重，请求二审法院对刘择贤适用缓刑的上诉理由和辩护意见，审理认为，刘择贤能主动投案，如实供述犯罪事实，构成自首，且能积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，可对其从轻处罚，但根据刘择贤犯罪的事实、情节以及对社会的危害程度，不符合适用缓刑的条件，故对刘择贤及辩护人要求适用缓刑的意见，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2016）皖1302刑初785号刑事判决，即被告人刘择贤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
二、上诉人刘择贤犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月7日起至2017年9月6日止。）
本判决为终审判决。
审判长 赵 耀
审判员 丁 军
审判员 蔡 玉 良
二〇一七年四月二十八日
书记员 杨洋（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。