上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1480号
上诉人（原审原告）童新波，男，1978年12月25日生，汉族，住浙江省建德市。
上诉人（原审被告）上海微特派快递有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人贾明，董事长。
委托代理人王鹏月。
委托代理人蔡欢。
上诉人童新波、上诉人上海微特派快递有限公司（以下简称“微特派公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市嘉定区人民法院（2015）嘉民四（民）初字第426号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人童新波、上诉人微特派公司的委托代理人王鹏月和蔡欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，童新波系本市外来从业人员。2011年11月6日童新波入职微特派公司担任副总经理，双方签订期限自2011年11月17日至2014年11月16日的劳动合同，约定童新波月工资人民币（以下币种均为人民币）15，000元。2013年1月至同年6月，童新波担任微特派公司所属山东公司负责人。2013年7月，童新波被调回微特派公司担任副总经理，同月起，微特派公司按月工资8，000元标准支付童新波工资。2015年4月1日，微特派公司以童新波2015年1月15日起未有考勤记录，也未办理请假和外出手续，严重违反公司的考勤和休假管理制度，属于严重违纪为由，通知童新波于2015年3月26日解除劳动合同。微特派公司支付童新波工资至2015年1月25日（1月份按童新波全勤计算）。
原审法院另查，微特派公司“考勤与休假管理制度”规定，公司总部办公区实行指纹考勤管理制度，除公司总经理、副总经理外，所有员工实行指纹考勤。2015年2月份，童新波出勤记录显示全勤，微特派公司按全勤支付童新波餐补。
2015年4月1日，童新波向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求微特派公司支付2013年7月至2015年1月间工资133，000元、2015年1月26日至同年3月25日间工资30，000元、2015年3月26日至同年4月2日间工资4137.93元、拖欠工资赔偿金326，000元、2014年11月17日至2015年4月2日间未签订书面劳动合同二倍工资差额150，000元、违法解除劳动合同赔偿金105，000元等。2015年5月26日，该会做出嘉劳人仲（2015）办字第974号裁决书，裁决微特派公司应支付童新波2015年1月26日至同年3月26日间工资16，363.64元、2014年12月17日至2015年3月26日间工资未签订劳动合同二倍工资差额27，083元、违法解除劳动合同赔偿金56，000元，不支持童新波其他的仲裁请求。童新波、微特派公司均不服仲裁裁决，分别诉至原审法院。
童新波诉称，童新波与微特派公司与2011年11月17日签订的劳动合同约定童新波基本工资15，000元／月。2013年7月因公司员工罢工，公司要求管理层当月降薪，年底补还，以安抚员工情绪。2013年12月微特派公司未按承诺补发拖欠工资。2014年起，童新波多次要求微特派公司补发拖欠工资，无果。2014年11月合同期满时，微特派公司为逃避支付拖欠工资的义务，意欲安排童新波签订基本工资8，000元／月的合同，童新波未予同意。微特派公司应以15，000元／月工资标准支付赔偿金及未签劳动合同的二倍工资差额。现起诉要求微特派公司支付2013年6月26至2015年1月25日间工资133，000元、2015年1月26日至同年3月25日间工资30，000元、2015年3月26至同年4月2日间工资4，137.93元、拖欠工资赔偿金167，137.93元、2014年11月16日至2015年4月2日间未签订书面劳动合同二倍工资差额150，000元、违法解除劳动合同赔偿金105，000元。
微特派公司辩称，童新波和微特派公司提供的证据均证明自2013年7月起童新波月工资为8，000元系双方合意，且连续发放20个月工资童新波未提出异议。童新波系公司高管，阻碍劳动合同的续签，微特派公司对未签合同没有过错，不应支付二倍工资。2015年1月15日起，童新波未按公司要求上班，为此微特派公司于2015年3月26日解除劳动合同符合法律规定，不应支付赔偿金。仲裁裁决缺乏依据。现起诉要求判决微特派公司不予支付童新波2015年1月26日至同年3月26日间工资16，363.64元、2014年12月17日至2015年3月26日间工资未签订书面劳动合同二倍工资差额27，083元、违法解除劳动合同赔偿金56，000元。
针对微特派公司的诉讼请求，童新波认为微特派公司的请求没有依据，要求驳回微特派公司的诉讼请求。
原审法院认为，根据最高人民法院相关司法解释规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。童新波、微特派公司虽于2011年11月签订童新波月工资15，000元的劳动合同，但自2013年7月起，微特派公司对童新波工作内容作了调整，并按8，000元／月标准支付童新波工资，直至双方于2015年3月解除劳动关系时，童新波未提供证据证明就降低工资标准向微特派公司提出过异议，视为双方就童新波工资标准协议变更，亦不违反法律规定，故童新波要求微特派公司支付2013年6月26日至同年2015年1月25日间工资差额的请求，尚无相应的事实依据，原审法院难以支持。2015年1月26日至同年3月25日间，微特派公司虽严格考勤管理制度，但双方确定童新波无需指纹考勤。同时，该期间微特派公司仍以童新波全勤支付其餐补等，且微特派公司尚无其他证据证明童新波存在旷工的事实，微特派公司要求判决不予支持童新波该期间工资的请求，原审法院不予支持。微特派公司于2015年3月26日解除与童新波的劳动关系，童新波未主张恢复双方间劳动关系，因此，双方自3月26日起没有劳动关系。虽然童新波主张2015年4月初还在为微特派公司提供劳动，但其于2015年4月1日即申请劳动仲裁，要求支付解除劳动合同赔偿金，表明童新波亦确认3月26日解除劳动关系，故童新波要求微特派公司支付2015年3月26日至同年4月2日间工资的请求，没有事实依据，原审法院不予支持。童新波未提供证据证明微特派公司存在恶意拖欠其工资的事实，故童新波要求微特派公司支付拖欠工资赔偿金的请求，尚无相应的事实及法律依据，原审法院不予支持。依据劳动合同法规定，用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据规定向劳动者每月支付两倍的工资。2014年11月16日，童新波、微特派公司所签劳动合同期满后，微特派公司未在一个月内与童新波续签劳动合同。微特派公司虽认为由于童新波阻碍劳动合同的签订致使双方未能续签劳动合同，但童新波对此予以否认，微特派公司就此事时未能举证证实。双方已于2015年3月26日解除劳动合同关系，故童新波要求微特派公司支付2014年12月17日至2015年3月26日间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，合法有据，原审法院予以支持。微特派公司要求判决不予支付该期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，原审法院不予支持。依据劳动合同法规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者不要求恢复劳动关系的，用人单位应支付劳动者经济补偿标准二倍的赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位的规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。另据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位做出解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。2015年3月26日，微特派公司以童新波自2015年1月15日起未有考勤记录，也未办理请假和外出手续，严重违反公司的考勤和休假管理制度为由，解除与童新波的劳动合同。微特派公司解除与童新波的劳动合同是否合法有效？首先，童新波、微特派公司确认童新波系公司高级管理人员，工作期间无需考勤，因而不存在严重违反公司考勤制度的事实；其次，微特派公司在发放童新波2015年1月工资及2月份餐补等时，仍按照童新波全勤给予发放，表明微特派公司确认童新波不存在旷工的事实。因此，微特派公司以童新波严重违反公司的考勤和休假管理制度为由，解除与童新波的劳动关系，尚缺乏充分、有效的事实依据，故童新波要求微特派公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院予以支持。微特派公司要求判决不予支持童新波违法解除劳动合同赔偿金的请求，原审法院难以支持。赔偿金数额根据童新波离职前十二个月平均工资核算确定。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十条第一款、第三十九条第（二）项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，原审法院判决：一、微特派公司应于判决生效之日起十日内支付童新波2015年1月26日至3月26日间工资人民币16，363.64元；二、微特派公司应于判决生效之日起十日内支付童新波2014年12月17日至2015年3月26日间未签订书面劳动合同二倍工资差额人民币27，083元；三、微特派公司应于判决生效之日起十日内支付童新波违法解除劳动合同赔偿金人民币56，000元；四、驳回童新波要求微特派公司支付2013年6月26日至2015年1月25日间工资4，137.93元的诉讼请求。五、驳回童新波要求微特派公司支付2015年3月26日至同年4月2日间工资4，137.93元的诉讼请求；六、驳回童新波要求微特派公司支付拖欠工资赔偿金167，137.93元的诉讼请求。
原审判决后，童新波、微特派公司不服，均向本院提起上诉。
上诉人童新波上诉称，一、原审判决认定事实错误。无论是根据劳动合同之约定还是微特派公司负责人的一再承诺，童新波作为高管，自然相信公司会遵守社会公德和职业规范，兑现承诺。虽然童新波在职期间多次口头和书面要求微特派公司及时足额支付，并于2013年10月份向微特派公司提交支付工资申请书，然公司始终不予理睬。反而在2014年初，微特派公司意图诱导童新波签订《协商一致解除劳动合同协议书》以逃避支付拖欠工资的义务，被童新波识破，未能实施。合同到期后，微特派公司又企图通过签订基本工资为8，000元／月劳动合同，逃避拖欠工资的义务，亦被童新波拒绝。微特派公司理应补足恶意拖欠的工资差额。其次，童新波正常上班至4月2日。童新波家人4月3日代收《解除劳动关系通知书》的快件，童新波4月4日才看到内容，并于4月10日到嘉定区仲裁委，补充仲裁请求。童新波只有看到该通知书才知道微特派公司于3月26日未经协商解除劳动关系，所以双方解除劳动关系时间应为4月4日。二、原审判决适用法律错误。童新波认为随意变更合同条款本身就违反了双方签订的劳动合同，亦违反了合同法的契约精神。微特派公司的口头变更不代表其有权可以单方面变更，劳动合同的变更在除了法定情形之外均应征得用人单位和劳动者双方的同意。被上诉人微特派公司长期拖欠近工资，违反公序良俗，童新波要求按照15，000元之标准计算各项诉请。故请求，撤销原判，依法改判如下：1、撤销一审判决；2、判令微特派公司立即向童新波支付恶意拖欠劳动报酬共167，137.93元。1）2013年6月26日至2015年1月25日工资7，000元＊19个月＝133，000元；2）支付2015年1月26日至2015年3月25日工资15，000元＊2个月＝30，000元。3）支付2015年3月26日至2015年4月2日工资15，000元／21.75天＊6天＝4137.93元。3、判令微特派公司立即向童新波支付2014年11月16日至2015年4月2日未签订劳动合同两倍工资150，000元（15，000＊5个月＊2倍）；4、判令微特派公司立即向童新波支付违法解除劳动关系两倍赔偿金105，000元（150，000元＊3.5个月＊2倍）5、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。
微特派公司答辩称，劳动合同截至时间为2015年1月26日，基数是8，000元／月，请求驳回童新波的上诉请求，
微特派公司亦提起上诉。微特派公司上诉称，一审事实认定错误，未签订书面劳动合同的过错在童新波，并非微特派公司不愿意与其续签劳动合同，而是童新波一直拖延拒签。故，公司无需向其支付未签劳动合同二倍工资差额。童新波自2015年1月26日至3月26日止未正常提供劳动，微特派公司依法与童新波解除劳动关系，无需向其支付此期间的工资及违法解除劳动合同的赔偿金。童新波与公司就劳动合同续签事宜协商沟通期间，一直未正常出勤上班，亦无任何外出报备。作为分管法务的工作人员，由于童新波的消极怠工，致使公司大量的法律事务无人处理。微特派公司行政人资部曾于2015年1月14日起向公司全体员工发邮件告知从15日起实行全员打卡考勤制，然童新波自2015年1月15日起未有任何考勤记录，亦未办理任何请假手续及外出报备。2015年3月25日，在确认童新波反悔、不同意与公司签署协商解除协议的情况下，微特派公司及时终止了与童新波的协商程序，并于同日通过当面告知、手机短信通知、邮件通知、QQ留言的方式通知童新波双方终止协商程序，且通知其于2015年3月26日8：30来公司返岗上班并到行政人资部办理合同续签手续，并在该通知中明确告知童新波公司的考勤与休假管理制度及旷工的处罚。然而童新波并未按照通知要求按时返岗上班和办理合同续签手续。故公司依法解除与其劳动关系，无需支付其违法解除劳动关系赔偿金。故，上诉至本院，请求：1、判令微特派公司无需支付童新波2015年1月26日至3月26日间工资16，363.64元。2、判令微特派公司无需支付童新波2014年12月17日至同年2015年3月26日间未签订劳动合同二倍工资差额27，083元；3、判令微特派公司无需支付童新波违法解除劳动合同赔偿金56，000元。
童新波辩称，不同意微特派公司的上诉请求，坚持原审时的辩称意见，请求驳回微特派公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，用人单位与劳动者在个别劳动关系建立、履行、变更、消灭的过程中，双方合意履行的内容构成法律调整的劳动关系双方的权利义务。根据本案现有证据及查明之事实可见。虽然童新波与微特派公司在2011年11月17日签订的劳动合同约定童新波的月工资为15，000元，但从2013年7月起至2015年1月止，微特派公司一直以8，000元／月的工资标准支付童新波月工资，对此，童新波虽表示提出过异议，但并未提供证据予以证实，双方实际履行亦已近二年，因此视为双方已就工资标准达成口头变更，即自2013年7月起，童新波月工资变更为8，000元／月。根据劳动关系中实际履行之原则，原判据此以前述标准处理各项相关请求，正确，本院予以维持。
至于是否违法解除一节，本院认为，对于劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，或者劳动者严重失职、营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，用人单位可以行使单方解除权。但是，为避免用人单位滥用权力导致对劳动者权利的侵害，法律法规亦对用人单位行使单方解除权作出了较高的实体和程序要求。用人单位必须在查明事实的基础上，依据法律规定或者经过法定程序制定并向劳动者予以公示的规章制度，履行一定的程序才能作出相应的决定。根据微特派公司的考勤制度，童新波作为副总经理不需要指纹考勤。微特派公司虽于2015年1月14日发布通知，严格考勤打卡管理规定，但在童新波表示公司未将该通知的内容通知其本人的情况下，微特派公司未提供其他证据证实童新波知晓该通知内容，故该通知对童新波不产生效力。况且在此期间，微特派公司仍以童新波全勤支付其餐补等，且微特派公司亦无其他证据证明童新波存在旷工的事实，故，微特派公司系违法解除双方之劳动关系，理应支付违法解除之赔偿金以及童新波2015年1月26至3月26日期间的工资。另当指出，劳动合同之解除是形成权，一经作出即发生法律效力。微特派公司于2015年3月26日行使单方解除权，解除与童新波的劳动合同，至此双方劳动关系已经解除。即使童新波此后存有移交工作的情形也属于应尽的附随义务，其要求此间工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院难以支持。原审法院关于此节的处理正确，本院予以维持。
至于双倍工资一节，本院认为，劳动合同法设立未签订劳动合同的双倍工资罚则，目的是倡导用书面形式固定双方的劳动权利义务，以保障劳动者的合法权利。用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依据规定向劳动者每月支付两倍的工资。根据本院在案证据及查明之事实可见，童新波与微特派公司双方劳动合同于2014年11月16日期满后，微特派公司未在一个月内与童新波续签劳动合同，微特派公司虽辩称双方未能续签劳动合同系由童新波拒绝签订劳动合同所致，但童新波对此予以否认，微特派公司就此事亦未能举证证实，因此不构成微特派公司未签订书面劳动合同的免责事由。原审法院据此判令微特派公司支付双倍工资正确，本院予以维持。
至于双方其他诉请，原判已作充分阐述，本院亦不再赘述。综上，上诉人童新波、上诉人微特派公司的上诉请求均不成立，本院对其上诉请求均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人童新波和上诉人上海微特派快递有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
审 判 员 赵 静
代理审判员 傅 珺
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 丁洁琼
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。