上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第1298号
上诉人（原审被告）同瞬贸易（上海）有限公司，住所地上海市。
法定代表人孟庆林，总经理。
委托代理人何彬，上海市共同综合律师事务所律师。
委托代理人宁芳芳。
被上诉人（原审原告）丁雅芳，女，1987年5月7日出生，汉族，住所地上海市。
委托代理人俞伯乐，上海博拓律师事务所律师。
原审第三人上海睿尔计算机系统集成有限公司，住所地上海市。
法定代表人王赋宜，执行董事。
上诉人同瞬贸易（上海）有限公司（以下简称“同瞬贸易公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院（2015）闸民四（民）初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明，丁雅芳系本市户籍从业人员。上海市静安区龙米多电脑维修部为丁雅芳办理了起始日期为2010年8月12日的招工手续，并为丁雅芳缴纳本市城镇社会保险费至今。
2014年4月1日，同瞬贸易公司与上海睿尔计算机系统集成有限公司（以下简称“睿尔计算机公司”）签订了咨询服务协议，内容载明：“……3.1甲方（同瞬贸易公司）应指派专人与乙方（睿尔计算机公司）直接沟通，督促乙方确保服务质量。3.2所有通知应以书面形式（包括邮件）确认；甲方应严格遵循本协议条款第五条之规定，及时支付乙方服务费。4.0乙方应指定专门团队负责甲方业务管理事务，并按本协议的约定及时向甲方提供管理服务……5.1咨询服务费：5.1.1甲方应向乙方支付费用：每月6，500元……”。
2015年2月1日，同瞬贸易公司蔡总向丁雅芳发出邮件，内容载明：“丁丁，你好。我现在正式通知你，从这一刻开始，你不用来同舜（瞬），也不要再处理同舜（瞬）任何事情。因为你是外派公司的员工，同舜（瞬）将会与你受雇的公司联络，通知他们我司这决定……”。
丁雅芳于2015年4月14日生育一孩。
2015年2月3日，丁雅芳向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求同瞬贸易公司自2015年2月1日起与丁雅芳恢复劳动关系、支付2015年1月1日至1月31日期间税后工资人民币（以下币种均为人民币）6，500元、支付2014年度2天年休假工资1，500元、支付2015年1月车餐补贴费300元。该仲裁委于2015年4月16日裁决对丁雅芳的仲裁请求不予支持，丁雅芳不服该裁决，遂诉至原审法院，请求判令同瞬贸易公司：一、自2015年2月1日起与丁雅芳恢复劳动关系；二、按6，500元／月的标准支付自2015年1月1日起至判决生效之日止的工资。
原审法院审理中，丁雅芳称其在2014年4月1日与同瞬贸易公司的执行董事石巖秋签订了期限为2014年4月1日至2017年3月31日止的劳动合同。因2010年7月丁雅芳丈夫以丁雅芳的名义设立了名为“上海市静安区龙米多电脑维修部”的个体工商户，根据上海市相关政策的规定，个体工商户经营者须自行缴纳社会保险，因此丁雅芳无法在同瞬贸易公司缴纳社会保险。同瞬贸易公司系香港法人独资企业，公司规定发放员工工资的前提是由公司为其缴纳社保，为此执行董事石巖秋让丁雅芳找一家单位开发票，以支付咨询费的名义支付丁雅芳工资，丁雅芳便找朋友帮忙找到睿尔计算机公司为丁雅芳代开发票。2014年4月至2014年12月，每月10日丁雅芳代表睿尔计算机公司到同瞬贸易公司财务领款作为丁雅芳的工资，丁雅芳实际全职在同瞬贸易公司从事人事工作，有打卡记录为证。同瞬贸易公司在2015年2月1日违法解除了与丁雅芳的劳动关系，工资支付至2014年12月31日。同瞬贸易公司称丁雅芳、同瞬贸易公司之间不存在劳动关系，同瞬贸易公司在2014年4月与睿尔计算机公司签订了咨询服务协议，丁雅芳系睿尔计算机公司派遣至同瞬贸易公司从事人事工作。后由于丁雅芳的工作存在疏漏，且并非同瞬贸易公司员工，同瞬贸易公司于2015年2月1日正式邮件通知丁雅芳不用再到同瞬贸易公司上班，同瞬贸易公司支付咨询服务费至2014年12月31日。
原审法院认为，本案的主要争议焦点为丁雅芳、同瞬贸易公司之间是否存在劳动关系。丁雅芳向原审法院提供了劳动合同、前程无忧人事外包服务协议、人事资料交接清单以及邮件等证据以证明丁雅芳、同瞬贸易公司存在劳动关系以及丁雅芳在同瞬贸易公司的工作内容；同瞬贸易公司则否认双方存在劳动关系，主要理由如下：一、丁雅芳的社保由上海市静安区龙米多电脑维修部缴纳，丁雅芳的劳动关系在该维修部，即使与同瞬贸易公司存在劳动关系，单位也可以解除；二、同瞬贸易公司与睿尔计算机公司签订了咨询服务协议，丁雅芳系睿尔计算机公司派遣至同瞬贸易公司；三、丁雅芳在同瞬贸易公司提供劳务期间，利用职务便利，掌握和保管同瞬贸易公司的公章，丁雅芳提供的劳动合同系丁雅芳私自签订。对此，原审法院认为，首先，认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系并非仅仅依据劳动者的社保缴费情况，而是应判断劳动者与用人单位之间是否具有劳动关系的基本要素，即劳动者与用人单位之间的劳动力使用关系，以及是否符合劳动关系的基本特点，即是一种从属性劳动，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。本案中，丁雅芳提供的人事交接清单、与香港总部人事之间的邮件、新员工入职通知表、部门内部岗位调整申请表以及同瞬贸易公司对丁雅芳工作职责的陈述等均可以认定丁雅芳为同瞬贸易公司提供劳动、并接受同瞬贸易公司的指挥和管理的事实，此系丁雅芳于同瞬贸易公司在人身上的从属性；其次，同瞬贸易公司称与睿尔计算机公司签订了咨询服务协议，丁雅芳系睿尔计算机公司的外派员工，然丁雅芳和睿尔计算机公司均称该协议系为丁雅芳以睿尔计算机公司名义开具咨询服务费发票从同瞬贸易公司领取工资而签订，并未实际履行。对此，原审法院认为，其一，从睿尔计算机公司的营业执照可以看出，睿尔计算机公司并不具有派遣资质，与同瞬贸易公司之间亦无关联关系，且睿尔计算机公司否认丁雅芳系其员工，而同瞬贸易公司也未提供证据证明丁雅芳系睿尔计算机公司员工；其二，根据咨询服务协议的内容，同瞬贸易公司应派专人与睿尔计算机公司方进行沟通，所有通知应以书面形式（包括邮件）确认，同瞬贸易公司应向睿尔计算机公司支付咨询服务费。然，同瞬贸易公司并未提供该专人的信息以及任何与睿尔计算机公司进行沟通的书面形式的证据，且并未直接向睿尔计算机公司支付咨询费，而是直接向丁雅芳支付，同瞬贸易公司虽称丁雅芳系睿尔计算机公司派到同瞬贸易公司故直接向丁雅芳支付，然咨询服务协议中并未有丁雅芳的名字，同瞬贸易公司也未提供睿尔计算机公司授权丁雅芳领取咨询服务费的委托书，故同瞬贸易公司的主张有违常理。另，同瞬贸易公司在解除邮件中称：“因为你是外派公司的员工，同舜（瞬）将会与你受雇的公司联络，通知他们我司这决定……”，同瞬贸易公司亦并未提供与睿尔计算机公司联络沟通的证据。综上，鉴于丁雅芳与睿尔计算机公司的陈述存在一致性，原审法院仅凭同瞬贸易公司提供的《咨询服务协议》难以认定该协议实际履行以及丁雅芳系睿尔计算机公司的派遣员工，故原审法院采信丁雅芳的主张，认定同瞬贸易公司每月向丁雅芳支付的咨询服务费实际系丁雅芳的工资，此系丁雅芳于同瞬贸易公司在经济上的从属性；再次，我国《劳动合同法》并未明确规定一个劳动者与多个用人单位建立双重或多重劳动关系属于违法，仅规定了“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”，用人单位可以随时解除劳动合同。现基于上述分析，丁雅芳为同瞬贸易公司提供劳动，且与同瞬贸易公司之间的从属关系已经形成，可以认定丁雅芳、同瞬贸易公司之间存在劳动关系。同瞬贸易公司并未提供充分证据证明丁雅芳在上海市静安区龙米多电脑维修部或其他单位工作的事实，也未提供证据证明丁雅芳的劳动合同系其私自签订，然即使同瞬贸易公司的上述两项主张为真，与其他单位存在劳动关系或形式要件的欠缺并不影响双方劳动关系的认定。
另，同瞬贸易公司确认在2015年2月1日要求丁雅芳离职，且未告知理由，应认定为违法解除双方劳动关系。鉴于丁雅芳在解除时处于孕期，现处于哺乳期，丁雅芳要求同瞬贸易公司于2015年2月1日起恢复双方劳动关系于法有据，原审法院予以支持。另同瞬贸易公司确认支付丁雅芳咨询费至2014年12月底，故丁雅芳要求同瞬贸易公司按照6，500元的标准支付2015年1月1日至判决生效之日止工资的诉请于法有据，原审法院亦予以支持。据此，原审法院根据《劳动合同法》第四十八条之规定，作出判决：一、同瞬贸易（上海）有限公司应于2015年2月1日起恢复与丁雅芳的劳动关系；二、同瞬贸易（上海）有限公司应于本判决生效之日起七日内按照每月人民币6，500元的标准支付丁雅芳自2015年1月1日起至本判决生效之日止的工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，上诉人同瞬贸易公司不服，向本院提起上诉。
上诉人同瞬贸易公司上诉称，丁雅芳的社保系上海市静安区龙米多电脑维修部缴纳，系睿尔计算机公司派遣至同瞬贸易公司工作，同瞬贸易公司向睿尔计算机公司支付相应的咨询服务费，双方并不存在劳动关系。丁雅芳利用其掌握的公司公章，伪造了与同瞬贸易公司的劳动合同。丁雅芳在工作期间严重违反同瞬贸易公司的规章制度，同瞬贸易公司因此将丁雅芳退回睿尔计算机公司。丁雅芳的职务目前已安排他人代替，客观上无法恢复劳动关系。综上，同瞬贸易公司请求二审法院撤销原审判决，改判不支持丁雅芳的原审诉讼请求。
被上诉人丁雅芳辩称，丁雅芳与同瞬贸易公司签有劳动合同，双方间存在劳动关系。丁雅芳的社保确系上海市静安区龙米多电脑维修部缴纳，但此行为系根据上海市相关政策的规定，个体工商户经营者须自行缴纳社会保险，因此丁雅芳无法在同瞬贸易公司缴纳社会保险。为此执行董事石巖秋让丁雅芳找一家单位开发票，以支付咨询费的名义支付丁雅芳工资，丁雅芳便找朋友帮忙找到睿尔计算机公司为丁雅芳代开发票。丁雅芳同意原审判决，请求二审法院驳回同瞬贸易公司的上诉，维持原判。
原审第三人睿尔计算机公司未作答辩。
本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，睿尔计算机公司在原审法院审理期间称丁雅芳与该公司没有关系。睿尔计算机公司法定代表人的朋友介绍丁雅芳到睿尔计算机公司，要求以第三人开具服务费发票到丁雅芳所在公司领取工资。睿尔计算机公司与同瞬贸易公司不存在派遣关系。
在本院审理期间，为证明自己的主张，同瞬贸易公司提供快递一件，快递内容为同瞬贸易公司发往睿尔计算机公司的《公司函》一份，该函落款日期为2015年2月1日，并加盖同瞬贸易公司公章。同瞬贸易公司陈述，该函系该公司告知睿尔计算机公司，丁雅芳身体状况不适合继续在同瞬贸易公司工作，并就是否具有劳务派遣资质问题向睿尔计算机公司质询，但该函因睿尔计算机公司搬迁，未被成功送达，故被退回同瞬贸易公司，证明同瞬贸易公司就丁雅芳的派遣问题曾与睿尔计算机公司沟通。丁雅芳经质证后认为，对《公司函》本身的真实性没有异议，但不排除该函件系同瞬贸易公司事后补做的可能性。丁雅芳认为若同瞬贸易公司确与睿尔计算机公司存在劳务派遣的合作关系，不可能不知道睿尔计算机公司已经搬迁的情况。
本院认为，公民、法人的合法权益受到法律保护。劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。本案中，同瞬贸易公司称丁雅芳系睿尔计算机公司派遣至同瞬贸易公司工作，故丁雅芳与同瞬贸易公司不存在劳动关系，并提供《咨询服务协议》为证。丁雅芳否认同瞬贸易公司的上述主张，同时认为同瞬贸易公司要求丁雅芳找一家单位开发票，以支付咨询费的名义支付丁雅芳工资，并在原审法院审理中提供与同瞬贸易公司签订的劳动合同为证。结合睿尔计算机公司在原审时的陈述，本院认为该公司的陈述能够与丁雅芳的陈述互相印证，具有较高可信度。同瞬贸易公司同时提供《公司函》一份，证明该公司曾就将丁雅芳退回睿尔计算机公司与睿尔计算机公司进行沟通，丁雅芳认可该函本身真实性，但认为系同瞬贸易公司事后补做。对此本院认为，该《公司函》系同瞬贸易公司单方制作，未得到睿尔计算机公司的任何回应或认可，且同瞬贸易公司仅能提供此一份证据证明曾就丁雅芳的派遣问题与睿尔计算机公司进行沟通，而无其他证据予以佐证，其证明力较低，本院不予采信。故本院无法认可同瞬贸易公司关于丁雅芳系派遣员工的主张。同时，丁雅芳在原审时提供的人事交接清单、与香港总部人事之间的邮件、新员工入职通知表、部门内部岗位调整申请表以及同瞬贸易公司对丁雅芳工作职责的陈述等均可以认定丁雅芳为同瞬贸易公司提供劳动、并接受同瞬贸易公司的指挥和管理的事实，同瞬贸易公司亦未提供证明丁雅芳伪造了与同瞬贸易公司的劳动合同，故本院认可丁雅芳与同瞬贸易公司存在劳动关系。同瞬贸易公司确认在2015年2月1日要求丁雅芳离职，且未告知理由，应认定为违法解除双方劳动关系。鉴于丁雅芳在解除时处于孕期，现处于哺乳期，丁雅芳要求同瞬贸易公司于2015年2月1日起恢复双方劳动关系于法有据，本院予以支持，同瞬贸易公司应按照每月6，500元的标准支付丁雅芳自2015年1月1日起的工资。综上，同瞬贸易公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人同瞬贸易（上海）有限公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 郭征海
审 判 员 易苏苏
代理审判员 杨 力
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。