广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终7498号
上诉人（原审原告）：李某甲。
上诉人（原审原告）：杨某甲。
上诉人（原审原告）：黄某甲。
上列上诉人共同委托代理人：申湘红，广东深天正律师事务所律师。
上列上诉人共同委托代理人：庄少伟，广东深天正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市深之旅旅行社有限公司。
法定代表人：张兰芳。
委托代理人：陈兆兴，广东国欣律师事务所律师。
委托代理人：余明枫，广东国欣律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：深圳市深旅国际旅行社有限公司。
法定代表人：张京生。
委托代理人：李开宏，广东世纪华人律师事务所律师。
委托代理人：陈虹，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人李某甲、黄某甲、杨某甲、深圳市深之旅旅行社有限公司（以下简称深之旅公司）、深圳市深旅国际旅行社有限公司（以下简称深旅国旅公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法民一重字第18号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人李某甲、黄某甲、杨某甲上诉请求：一、撤销(2015)深罗法民一重字第18号民事判决，改判两被上诉人连带赔偿上诉人共计款1118710.3元；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、重审查明事实不清。1、涉案浮潜地点“沙美珊公主岛”是泰国海军军港基地，并不是正规的旅游景区。该岛没有相应的旅游配套服务和辅助设施，更没有必要的安全设施及制度，没有经过安全风险评估，并不满足安全条件。因此，被上诉人带团到不具备安全条件的地方旅游，是浮潜区域存在多个危险因素的直接原因，对受害人死亡存在重大过错。2、根据被上诉人出具的旅行行程单，事故发生时的“浮潜项目”是被上诉人安排的“免费全包”项目，该行程单并没有标明该时间段属“自由活动时间”。再者，根据常识，自由活动的意思是旅行社没有任何安排，旅客自由选择要游玩的项目，费用自理，而本案的浮潜项目是被上诉人提供的服务中已包含的免费项目，不属于旅客自己选择的项目，并且被上诉人的导游从始至终也未向团友们说明该时间段是自由活动时间。二、受害人对事故发生不存在过错，重审判决要求受害人承担40%的责任，明显过重。l、受害人不存在过错：1)正如被上诉人在重审庭审中的陈述：“沙美珊公主岛的浮潜区域，水清澈见底，并且水很浅，只到游客的大腿和腰的深度，这么浅的水，正常下，即使摔倒了自己也是会站起的，是不可能淹死人的”。因此，在这么浅的区域，即使没有穿救生衣，受害人就算不会游泳，也不会发生事故。因此，受害人是否穿戴救生衣，与受害人在浮潜时被橡皮艇马达驱动的浪花卷走而发生的死亡事故，根本不存在因果关系。(2)在受害人领取浮潜用具时，导游并没有发放救生衣，同时导游也没有告知受害人需要自取救生衣；再者，对受害人没穿救生衣以及浮潜区域有橡皮艇可能存在被浪花卷走的危险性，导游均没有进行安全提示。而受害人作为普通游客，在被告安排的区域浮潜，根本不可能意识到可能存在的危险，在导游没有提示的情况下，也不知道去哪里领取救生衣，其没穿救生衣并不存在故意或疏忽的，主观上不存在过错。(3)受害人在事故发生时，一直在浮标和绳子包围住的浮潜区域中，并没有游到该范围之外。如果按浮潜区域没有存在这么多的危险因素，在正常情况下，即使没穿救生衣，在该区域内浮潜也是安全的。因此，受害人在客观行为上，也不存在过错。2、退一万步来讲，即使受害人没有穿救生衣存在过错，但相比于重审判决中已阐述的被上诉人存在的几点明显的、重大的过错，受害人的过错是非常轻微的。如果不是被上诉人选择的浮潜区域存在众多危险因素、其未尽安全提示义务，本案事故根本不会发生；如果不是被上诉人延误搜救时间，也根本不会发生受害人死亡的悲惨后果。综上，通过过错的对比，重审判决认定仅存在轻微过错的受害方承担40%的责任，明显过高；认定被上诉人承担60%的责任，也与其存在的重大过错程度不相符。三、重审判决适用2015年度人身损害赔偿计算标准，不符合法律规定，请求二审法院予以纠正，按照2014年的计算标准认定上诉人的损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“‘上一年度’，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。”2014年施行的《深圳市中级人民法院关于道路交通事故损害赔偿纠纷案件的裁判指引》第十条规定：“本市两级法院审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件需要确定受诉法院所在地的‘城镇居民人均可支配收入’……等标准时，均适用一审法庭辩论终结时由广东省高级人民法院发布的广东省最新年度人身损害赔偿计算标准。案件被发回重审的，赔偿权利人在举证期限内要求以重审法庭辩论终结时由广东省高级人民法院发布的广东省最新年度人身损害赔偿计算标准的，人民法院可予支持。”本案的原一审法庭辩论终结时，广东省高院发布的是2014年的人身损害赔偿计算标准。在本案重审期间，上诉人从未要求适用最新的2015年计算标准。因此，重审判决适用2015年的计算标准认定上诉人的损失，不符合前述规定。综上所述，请求二审法院查清本案事实，认定被上诉人承担全部事故责任，并正确适用相关法律规定，依法作出改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人深之旅公司上诉请求：一、撤销(2015)深罗法民一重字第18号民事判决，改判驳回三被上诉人的诉讼请求；二、本案的诉讼费用由三被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人已经尽到对旅游者的安全保障义务，依法应当无需承担赔偿责任。事发期间是旅游者自行安排活动期间，上诉人只需尽到必要的提示、救助义务，一审法院对上诉人的安全保障义务要求过高，事实认定不清，法律适用错误。一审法院以3个理由认定上诉人存在过错，应当对李某丙遇难身亡的事故承担过错赔偿责任：1．对浮潜区域的选择未尽到谨慎义务；2．对游客下海游玩未尽安全提示义务；3．延误了李某丙的最佳搜救时间。对于以上三点，上诉人认为一审法院事实认定不清，法律适用错误，对上诉人的安全保障义务程度要求过高。1、事故发生海域是泰国著名的旅游风景区莎美珊公主岛，出售门票，对外开放，岛内的安全设施齐备，具备从事该项活动的安全条件。该风景区一直以来都是中国旅行社经营泰国旅行基本上必去的地方，在此游泳、浮潜也是必须进行的旅游项目。上诉人选择莎美珊公主岛作为旅游目的地是符合行业的正常选择和旅游者的心态，而且事故的发生是偶发的，突然的，对上诉人来说是不具备可预见性的。一审法院如果以此认为上诉人没有尽到谨慎选择义务，那么也就是说所有的旅行社都是没有尽到谨慎选择义务，都是违法的。2、上诉人与一审被告二对游客下海均已经尽到安全提示义务。根据上诉人提供的证据有数十个团友签名的《情况说明》以及证人刘晨的证言可以证实当时的领队、导游在每天出行前都会告知相关的安全注意事项，包括有心脏病等疾病的是不可以下水的，救生衣是自取的，下水需要穿救生衣等事项。而且在发现事故后，积极组织团友寻找，并报告当地军人，进行搜救，已经尽到必要的救助义务。《中华人民共和国旅游法》第七十条规定：“在旅游者自行安排活动期间，旅行社未尽到安全提示、救助义务的，应当对旅游者的人身损害、财产损失承担相应责任。”以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持”。而根据旅行团行程单的安排，事发期间正是旅游者自行安排活动期间，因此在旅游者自行安排期间内，上诉人只需要尽到必要的提示、救助义务。上诉人的行为已经尽到了必要的提示和救助义务。二、退一步来说，上诉人也并非是主要责任主体。假设上诉人没有尽到安全保障义务，依据法律规定也应该是在主要责任人承担责任后，再承担相应的补充责任。根据证人刘某乙与刘晨的证人证言，均证实在事发区域有由马达驱动的橡皮艇，而且当时离李某丙较近。证人刘某乙作证，在李某丙游泳的过程中橡皮艇突然发动驶离浮潜区域并掀起了很大的波浪，后来李某丙便失踪了。由此可以推知，该辆橡皮艇掀起的海浪极有可能是导致李某丙发生事故的主因。如此一来，该辆橡皮艇的驾驶人才是李某丙遇难事故的主要责任人。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“因第三人的行为造成旅游者人身损害、财产损失，由第三人承担责任：旅游经营者、旅游辅助服务者未尽安全保障义务，旅游者请求其承担相应补充责任的，人民法院应予支持。”退一步来说，假设上诉人没有尽到安全保障义务，依据该条法律规定也只是承担相应的补充责任。因此，在事故的主要责任人尚未确定未承担责任的情况下，上诉人所需要承担补充责任也无法予以确定。一审法院在采纳了证人证言的情况下，查明了浮潜区域确实有由马达驱动的橡皮艇后，却没有进一步调查清楚死者李某丙的遇难起因。在事故的主要责任人未查清的情况下，又以“橡皮艇使用马达驱动，在马达驱动开走过程中极易与游客发生冲撞或者掀起海浪”为由，判决上诉人与一审被告二承担60%的主要责任，明显是事实认定不清，法律适用错误。三、再假设被上诉人有过错，但死者李某丙对自身的遇难过错程度更高，应自行承担更高的责任，一审法院认定上诉人与一审被告二负60%的责任过高，对上诉人不公平。死者李某丙已经是56岁的高龄，自身有高血压、心脏病等。一审被告二的领队和导游已经多次提醒患有高血压、心脏病等疾病的旅游者不准下水。但李某丙依然坚持下水。而且事发之前，还喝酒，而且经导游提示依然没有穿上救生衣。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：“旅游者未按旅游经营者、旅游辅助服务者的要求提供与旅游活动相关的个人健康信息并履行如实告知义务，或者不听从旅游经营者、旅游辅助服务者的告知、警示，参加不适合自身条件的旅游活动，导致旅游过程中出现人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持”。李某丙作为完全民事行为能力人，具有危险预见能力和判断能力，在明知自己身患心脏病不能下水游泳的情况下，不仅事前喝酒，还不听警示没有穿救生衣，导致事故的发生，对自身的遇难负有更大的过错，应自行承担大部分的责任。一审法院认定死者李某丙仅需承担40%的责任，明显责任认定过轻。而事故发生地是泰国著名的风景旅游区，安全设施齐备，而且是旅游者的自行安排活动期间，上诉人也已经尽到了安全提示和救助义务。事故的发生对上诉人来说是不具备可预见性的，一审法院认定上诉人和一审被告二承担60%的责任，负主要责任，对上诉人的安全提示和救助义务要求过高，对上诉人部分不公平，属于事实认定错误。四、上诉人是组团社，负责组织旅游者到旅游地，由一审被告二负责接待和导游工作。一审被告二负有更大的安全保障义务，应承担更高的赔偿责任。上诉人是组团社，负责组织旅游者到达旅游地；一审被告二是地接社，负责在旅游目的地接待旅游者。在旅游过程中，是一审被告二负责接待，导游，教育，救助等工作。与上诉人相比，一审被告二对旅游者的安全负有更高的安全提示和救助义务。假设上诉人与一审被告二需要承担相应的责任，也应由一审被告二承担主要责任，而上诉人承担次要责任。综上所述，一审法院判决上诉人与一审被告深旅国旅公司应当连带赔偿三被上诉人损失人民币615669.42元是毫无根据的，明显系事实认定不清和法律适用错误，为维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉请求，请求贵院予以支持。
上诉人深旅国旅公司上诉请求：一、依法撤销深圳市罗湖区人民法院(2015)深罗法民一重字第18号民事判决；二、依法改判上诉人不承担赔偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、认定事实方面的错误。1、被上诉人证人刘某乙证言前后不一致，涉嫌向法庭作伪证，一审法院不应当采信。被上诉人证人刘某乙在本案的证言与他(2015)深罗法民一初字第583号案中的证言明显不一致。(1)、证人刘某乙在(2015)深罗法民一初字第583号中说看到的是游艇，而在本案中又改口说是橡皮艇；(2)、证人刘某乙在(2015)深罗法民一初字第583号中说游艇可以做十多个人，而橡皮艇最多也就是乘坐三四个人，根本不可能乘坐十多个人；(3)、证人刘某乙在(2015)深罗法民一初字第583号中说看到死者李某丙被游艇的启动的波浪覆盖了。而他在本案中，上诉人代理人问他看到李某丙被游艇的启动的波浪覆盖，你做什么了？为什么不去救人或者找人来救人时，他又改口说他没有亲眼见到李某丙被游艇启动的波浪覆盖。很明显，证人刘某乙相对同一问题，前后回答根本不同，而且是前后回答有很大差别，很明显其证言涉嫌向法庭作伪证，一审法院不应采信。2、证人刘某乙证言所陈述的“在浮潜前，导游发放了浮潜用具，但是并没有发放救生衣，救生衣以及浮潜用具都是需要导游发放的，不能自取，导游也没有强调大家一定要穿上救生衣，后来在李某丙出事失踪后，导游才把团友都叫上岸边发放救生衣，让大家穿上。浮潜区域及岸边没有救生人员”证人刘某乙该段证言内容虚假，法庭不应采信。而实际情况是莎美珊公主岛浮潜项目是一个自由活动项目，游客可以选择浮潜，也可以选择在沙滩上散步，坐在躺椅上吹海风，或者是打沙滩排球等。不下海的游客是无需穿救生衣的，只有选择下海的游客才需要穿救生衣以及领取浮潜用具。救生衣不是导游发放，而是由莎美珊公主岛浮潜项目专门的工作人员负责发放。游客需要自己去领取，而且还要签名，上岸后还需要归还救生衣。这些，导游都已经给游客们讲解清楚了。导游发现李某丙等几名游客没穿救生衣下海，还曾经喊他们上来穿救生衣，后来就没有人注意到李某丙了。浮潜区域及岸边也有救生人员。这些刘晨的证言可以证明。3、死者李某丙的《验尸报告》中，法医检测出李某丙血液中含有酒精，一审法院却没有认定李某丙饮酒，属于认定事实错误。死者李某丙的《验尸报告》中，法医检测出李某丙血液中含有酒精，酒精含量为10.73毫克／毫升，这个酒精浓度已经非常接近20毫克／毫升的酒驾标准（我国酒后驾驶分两种：酒精含量达到20mg/100ml但不足80mg/100ml，属于饮酒驾驶；酒精含量达到或超过80mg/100ml，属于醉酒驾驶。目前，饮酒驾驶属于违法行为，醉酒驾驶属于犯罪行为），而原审判决却认定，说不能证明生前李某丙曾经喝酒。请问假如李某丙生前没有饮酒，怎么会在他的血液样品中检测出这么高的酒精浓度？4、泰国警察总医院法医研究所经法医尸检认定李某丙是心血管系统以及心脏衰竭死亡。而一审法院该对证据不予采信，属于认定事实错误。李某丙的死亡原因，根据在泰国公证认证了《死亡确认文件》、《要求死亡证明书》、《验尸报告》证明，李某丙死亡原因是心血管系统以及心脏衰竭死亡。《验尸报告》胸部栏“冠心左壁厚度比正常较厚，并且动脉血管病有钙化现象，以及血管狭窄90%”，很明显，李某丙的心脏及心血管与正常人的心脏及心血管是不同的，属于病理状态，证明李某丙生前患有心血管疾病。《验尸报告》是泰国警察总医院法医研究所出具的官方文件，该证据经过了公证认证，具有很高的证明力。泰国警察总医院法医研究所经法医尸检认定李某丙是心血管系统以及心脏衰竭死亡。而一审法院对该证据不予采信，属于认定事实错误。另外，莎美珊公主岛浮潜区域，水清澈见底，并且水很浅，只到游客的大腿和腰的深度，这么浅的水，正常情况下，即使摔倒了，自己也是会站起来的，是不可能会淹死人的。在如此浅的水域，李某丙却意外死亡了。并且浮潜水域是没有船只的，橡皮艇是在浮潜水域之外，是不能进来的。橡皮艇是一种很小的船只，也就是可以乘坐三个人。纵使橡皮艇开动，其泛起的波浪也很小，也根本不可能将人覆盖。李某丙在如此情况下死亡，纯属于意外事件。法医检验属于病理原因死亡是准确的。5、一审法院认定上诉人对浮潜区的选择未尽谨慎义务，属于认定事实错误。(1)、莎美珊公主岛是一个风景幽美，面向全世界开放的世界著名风景旅游名胜区，岛上来自世界各地的游客都很多。上岛旅游需要购买门票，岛内供游人娱乐的安全设施齐备。莎美珊公主岛浮潜区域，水清澈见底，并且水很浅，只到游客的大腿和腰的深度，这么浅的水，正常情况下，即使摔倒了，自己也是会站起来的，是不可能会淹死人的。浮潜区都有浮标和绳索，橡皮艇是不能开进来的，并且浮潜区域也没有游艇。上诉人选择莎美珊公主岛并没有错误。(2)、浮潜区虽然没有防鲨网，但是李某丙经法医检验，身上并没有外伤，说明李某丙并不是被鲨鱼咬死的，因此没有防鲨网与李某丙死亡并没有因果关系；(3)、一审法院认定岸边没有救生人员守护属于认定事实错误，实际上，岸边有救生人员守护。当发现李某丙失踪后，岸边救生人员就投入到了救助中。(4)、莎美珊公主岛浮潜区根本没有橡皮艇，橡皮艇在浮潜区以外，是不可以进入浮潜区的。游客也不可以到浮潜区以外浮潜，游客也不可能与橡皮艇发生冲撞，证人刘晨在出庭作证的证言中已经证明。况且，橡皮艇的马达马力很小，根本掀不起足以覆盖游客的波浪。而一审法院却认定“在浮潜区可以看到有数只橡皮艇漂浮，该橡皮艇使用马达驱动，在马达驱动开走过程中极易与游客发生冲撞或者掀起海浪，导致游泳、浮潜的危险增加，而浮潜区域理应远离这种危险因素”没有事实依据和证据支持，属于典型的认定事实错误。6、上诉人证据《情况说明》，一审法院应当采信，上诉人导游已经尽到了安全提示以及救助义务。一审法院认定上诉人对游客下海游玩未尽安全提示义务，属于认定事实错误。上诉人证据《情况说明》由同团旅游的二十多名游客签名证明，上诉人在游客下海游泳前，已经尽到了安全提示义务，在李某丙失踪后，已经尽到了救助义务。因为这二十多名游客分散到了全国各地，所以无法出庭作证。但是被上诉人证人刘某乙出庭作证，并且在《情况说明》签字，证明该《情况说明》的真实性。证人刘某乙主张《情况说明》部分内容“拍船只搜救，报警等他没有亲眼目睹”，但是游客在下海前，导游及领队对于下海浮潜的安全提示，以及发现李某丙失踪后，导游及领队积极搜寻以及发动游客和岛上的救生人员一同搜救，这些刘某乙的证言也已经证明。证人刘晨的证言可以证明，领队刘晨知悉后，即与导游阿迪一起寻找、并且组织全团旅客全方位寻找，并报告海警寻找。寻找无果后，立即报警并联系中国大使馆备案。之后，答辩人领队刘晨一直陪李某丙（死者）的妻子杨某甲留在莎美珊岛等待搜救信息。当晚11点左右，海军找到李某丙尸体。试问，如果上诉人导游没有积极救助，李某丙是如何被找到的呢？7、一审法院认定延误了李某丙的最佳搜救时间，属于认定事实错误。本案，没有人亲眼看到李某丙是什么时间以及是如何死亡的，被上诉人证人刘某乙第二次证言已经明确说他没有看到李某丙被波浪覆盖；被上诉人杨某甲发现李某丙失踪后，要求领队刘晨寻找，只是说她老公找不到了，但是并没有说她老公是在海里失踪的。刘晨在岸上寻找李某丙时，被上诉人杨某甲也没有提出异议，这说明被上诉人杨某甲也根本没有看到李某丙是在海里失踪的。当然也没有人知道李某丙是什么时间死亡的，既然如此，怎么能说延误了李某丙的救助时间？因此，一审法院认定上诉人延误了李某丙的最佳搜救时间，没有事实依据和证据支持。8、关于被上诉人交通费和住宿费，一审法院支持依据不足。被上诉人家属李某丙意外死亡后，李某丙家属多人多次去泰国处理后事的机票、吃住、交通等费用，总计人民币十多万元均由上诉人代为支付。被上诉人根本没有支出费用，这一点，被上诉人的证人刘某戊、彭某甲、胡某甲证言可以证明。这也是被上诉人没有相关交通费和住宿费票据的原因。一审法院在上述费用由上诉人支付，并且被上诉人没有任何票据的情况予以支持，很明显，不仅认定事实错误，适用法律也错误。9、关于死亡赔偿金，一审法院计算依据采纳错误根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算；第三十五条第二款之规定，上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。二本案是在2015年12月11日开庭，一审法院应当根据2014年人均可支配收入标准来计算，而一审法院根据2015年人均可支配收入标准来计算．很明显计算依据采纳错误。10、关于误工费，一审法院支持于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。而本案李某丙属于意外死亡，根本不存在误工的问题。受害人的亲属的误工费没有法律依据，该部分费用已经包含在丧葬费里面了。一审法院支持受害人的亲属的误工费于法无据。11、关于丧葬费，上诉人在帮助被上诉人处理后事时已经支付给了被上诉人，一审法院不应再予以支持。二、一审法院适用法律错误。一审法院认为，上诉人对被上诉人的亲属李某丙未尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任，属于认识错误。从法律关系上讲：上诉人和被上诉人的亲属李某丙签署了团队出境旅游合同，双方之间形成的是旅游服务合同法律关系，双方应当按照合同约定的条款各自行使属于自己权利，履行自己的义务。从法律适用范围上讲，《中华人民共和国旅游法》第二条规定：“中华人民共和国境内的旅游与旅游经营活动，包括在境内组织的出境旅游经营活动，适用本法”。本案中，上诉人是旅游经营者，从事的是出境旅游经营活动，和李某丙之间是出境旅游服务合同法律关系，依法本案应当适用《中华人民共和国旅游法》作为判决的依据。众所周知，在合同法律关系中，合同是具有相对性的，只存在合同双方对另一方是否违约，承担违约责任的情况，不存在合同双方对另一方任何形式的侵权，要求对方承担侵权责任的情况。因此，上诉人和被上诉人之间不存在任何侵权法律关系，上诉人对被上诉人亲属李某丙不负有安全保障义务。从法律规定上讲：依照《中华人民共和国旅游法》’第七十条第三款之规定，上诉人作为旅游服务的提供者，在履行旅游合同过程中承担的是安全提示、救助义务而非被上诉人认为的安全保障义务。依据我国《侵权责任法》第三十七条的规定，安全保障义务是指在宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。依法《侵权责任法》调整的是侵权法律关系。然而，上诉人与被上诉人的亲属李某丙之间签订了旅游服务合同，是旅游服务合同法律关系，受《中华人民共和国旅游法》及《合同法》的规范，并不受《侵权责任法》的规范。因此，被上诉人要求上诉人承担安全保障义务没有任何法律依据。对于李某丙的死亡，上诉人深表同情，但李某丙的死亡不是因为上诉人违反法定的安全提示和救助义务造成的，也不是因为上诉人在履行旅游合同过程中的任何违约行为造成的，李某丙的死亡与上诉人的行为之间没有任何因果关系，上诉人与李某丙之间不在侵权法律关系。而本案一审法院判决上诉人按照侵权责任法承担责任，很明显是适用法律错误。三、上诉人在带团履行合同过程中上诉人没有违约，并且已经依法对旅游者尽到安全提示、救助义务，依法应当无需承担赔偿责任。1、上诉人与被上诉人亲属李某丙签订团队出境旅游合同后，上诉人即依据《中华人民共和国旅游法》第八十条的规定向被上诉人的亲属李某丙发了出团通知书，就本次旅行的安全注意事项，以明示的方式事先向其作了说明和警示。上诉人的导游也再三强调了所有安全注意事项。上诉人按合同约定时间带团出发前往旅游目的地之一泰国景点莎美珊公主岛，在去莎美珊公主岛海滩的路上，以及在莎美珊公主岛海滩上，上诉人导游均向全车旅客，包括被上诉人的亲属李某丙，反复强调了所有海边活动注意事项，包括游泳不能超过安全区域，下水、上船必须要穿救生衣，有高血压、心脏病、冠心病等病的游客绝对不能下水，防止在沙滩上暴晒时间过长等注意事项，这些事实都有同团的旅客可证明，详见证据《情况说明》。并在到达海滩后自由活动时，上诉人的导游看到李某丙没有穿救生衣，还特别要求被上诉人的亲属李某丙穿救生衣，但李某丙以其会游泳为由执意不穿。这一点同团游客可以证明。2、于2013年11月2日10点半左右，到达行程所含景点莎美珊公主岛海滩，导游约定的自由活动时间为上午10:30到正午12:00，旅客可自由免费在海滩活动。大概上午10:45左右，被上诉人家属李某丙的妻子杨某甲发现丈夫不在海中，自己找了几圈没找到，即向上诉人领队刘晨说明情况，领队刘晨知悉后，即与导游阿迪一起寻找、并且组织全团旅客全方位寻找，并报告海警寻找。寻找无果后，立即报警并联系中国大使馆备案。之后，答辩人领队刘晨一直陪李某丙的妻子杨某甲留在莎美珊岛等待搜救信息。因此，上诉人在本次带团出境旅行中，对旅游者完全尽到了安全提示、救助义务，依据《中华人民共和国旅游法》第七十条第三款的规定，答辩人无需承担责任。四、在本案中，被上诉人的亲属李某丙有重大过错，李某丙的重大过错是造成其死亡后果的主要原因。1、死者李某丙作为有完全民事行为能力的成年人，应当能理解上诉人导游反复强调的安全注意事项的重要性，在导游再三强调下水要穿救生衣的情况下，执意不穿救生衣，甚至，在导游发现后要求其穿的情况下，李某丙以其会游泳为由执意不穿，存在重大过错。如果李某丙穿了救生衣，人是浮在水面上的，即使发生意外，人也不可能沉到水底。2、李某丙作为有完全民事行为能力的成年人，应当了解自己的身体状况，但其明知自己身患不能下海游泳的疾病，却不听上诉人导游再三强调，有高血压、心脏病、冠心病等病的游客绝对不能下水，仍然下海游泳，其存在明显过错。3、李某丙作为有完全民事行为能力的成年人，知道下海游泳绝不能喝酒，且自己的身体状况也不能喝酒。可是李某丙在可以预见饮酒给自己身体健康造成伤害的情况下，仍然饮酒并下海游泳，存在重大过错。因此，被上诉人的亲属李某丙不听上诉人导游反复强调的安全注意事项，包括游泳不能超过安全区域，下水、上船必须要穿救生衣，有高血压、心脏病、冠心病等病的游客绝对不能下水，防止在沙滩上暴晒时间过长等注意事项。不穿救生衣，喝酒下海，导致死亡结果的发生，其有重大过错，应当承担全部责任。而本案一审法院判决上诉人承担60%的责任很明显显失公平。综上所述，上诉人认为：一审法院判决认定事实和适用法律错误，违反了公平、公正原则，严重侵犯了上诉人的合法权益，特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法改判，以维护上诉人的合法权益和法律的公平、公正。
上诉人李某甲、黄某甲、杨某甲一审诉讼请求：1、两被告连带赔偿原告损失1118710.3元（包括死亡赔偿金893062元、丧葬费45196.5元、精神损害抚慰金100000元、被扶养人生活费48020.7元、交通费10000元、住宿费10000元、误工费12431.1元）；2、两被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：一、2013年10月11日，原告杨某甲及受害人李某丙与被告深之旅公司签订一份《团队旅游合同》，参加被告深之旅公司的泰国缤纷美食享乐优质六天团，原告杨某甲及李某丙依约向被告深之旅公司支付了旅游费用7760元。2013年10月29日，原告杨某甲与李某丙按照行程单约定的行程，从国内出发到泰国参团旅游，泰国当地负责该旅行团接待工作的是被告深旅国旅公司。2013年10月31日上午，该旅行团按照行程单安排到达泰国罗勇府莎美珊公主岛的海滩，导游安排上午10:30至12:00为自由活动时间，李某丙在上述时间段到海边浮潜后不幸遇难。二、两被告提交一份《情况说明》，内容载明，在去莎美珊公主岛前导游已在车上强调所有海边活动注意事项包括游泳安全区域、浮潜划船穿救生衣、防止暴晒时间过长等等，原告杨某甲在上午10:45分左右发现受害人李某丙不见后，随团领队、导游与其他客人曾在海滩上进行搜寻，海警也派出船只搜索，但无果。该份《情况说明》上有数十人的签名，两被告主张签名人均为随团旅客，原告申请的同团团友刘某乙在本案出庭作证时确认该《情况说明》上签名系其本人签名，同时主张该说明是由两被告制作后交由团友签名，其中有部分说明内容例如派船搜寻、报警等是证人听旅行社所说，证人并未亲眼目睹。
三、李某丙遇难后的尸体在2013年10月31日当天晚上被泰国相关部门找到，并于2013年11月3日从泰国当地派出所运往法医研究所进行尸检，尸检报告结论载明李某丙的死因为心血管系统和心脏衰竭。该尸检报告及其翻译件已经过泰国外交部、中华人民共和国驻泰国大使馆见证及认证。原告认为李某丙是浮潜时窒息身亡，被告认为李某丙是其自身的心血管疾病加上饮酒导致疾病发作死亡。四、经原告的申请，证人刘某乙出庭作证。证人陈述，证人是与原告杨某甲、受害人李某丙一起参团旅游的团友，在参团时导游在车上有强调注意安全等事项，在浮潜前导游发放了浮潜的用具，但没有发放救生衣，救生衣与浮潜用具都是需要导游发放的，不能自取，导游也没有强调大家一定要穿上救生衣，后来在李某丙出事失踪后，导游才把团友都叫上岸边发放救生衣让大家穿上。浮潜区域及岸边并没有救生人员，去浮潜的海滩上有船，而且离浮潜的区域很近，当时下水浮潜时李某丙就在证人附近十米左右的距离，在李某丙浮潜的区域旁边就停着一部黑色的橡皮艇（船是马达驱动的），离李某丙很近，在游泳过程中，该橡皮艇突然发动驶离浮潜区域并掀起了很大的波浪，后来听说李某丙失踪了，证人就帮忙一起在岸边、海里寻找，但无果。证人确认李某丙下水时并未穿救生衣。五、经被告的申请，证人刘晨出庭作证。证人陈述，证人系涉案旅行团的全陪导游，与原告杨某甲以及受害人李某丙一起到泰国出团，全程跟随，2013年10月31日上午，该旅行团到达泰国罗勇府莎美珊公主岛的海滩，在10:30至12:00系行程单安排的自由活动时间，游客可以进行浮潜、沙滩排球或其他水上活动，浮潜的区域有浮标、绳子圈起来，当天上午原告杨某甲在自由活动时间大概10:45分左右过来找证人说李某丙不见了，然后证人就帮忙在沙滩上找了几圈，并到冲凉房喊李某丙的名字，因当时冲凉房有人回应，证人就告诉原告杨某甲李某丙在洗澡，后来团友要集中离开时大概是11:40分左右，就发现李某丙不见了，就组织了团友下海去寻找，但无果，后来证人跟当地导游也报告了当地的军人，让军人在当地搜救。证人陈述其在每天出行前都会告知团友相关的安全注意事项，包括如有心脏病等其他疾病是不能下水的，下水前的救生衣是自取的，也强调了下水要穿救生衣，发生事故的浮潜区域没有游艇，只有小的橡皮艇（船是马达驱动的），出事当天的海面也没有风浪，六、李某丙是深圳市户籍。原告李某甲、杨某甲、黄某甲分别为李某丙的儿子、妻子、母亲，系李某丙的第一顺序继承人。原告黄某甲为非农业家庭户口，出生于1930年2月8日，共生育包括李某丙在内的三名子女。
一审法院认为，本案为生命权纠纷。被告深之旅公司与李某丙签订了旅游合同并向其提供旅游服务，李某丙在参团游玩过程中意外身亡，本案涉及违约责任与侵权责任的竞合，三原告现请求两被告承担侵权责任，是其对自身权利的合法选择，一审法院予以确认。侵权纠纷案件，双方当事人应当按照其过错程度承担各自的责任。本案中，被告深之旅公司为旅游经营者、被告深旅国旅公司为旅游辅助服务者，因旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损失的，旅游者可请求旅游经营者、旅游辅助服务者共同承担赔偿责任。本案争议焦点有二：一、两被告对李某丙在浮潜中遇难身亡是否存在过错，是否应当承担赔偿责任；二、两被告应当承担的赔偿数额。
关于本案第一个争议焦点，一审法院认为，依据本案中双方申请的证人出庭的证言陈述以及原被告提供的证据，可以体现两被告存在过错的要点有三：1、对浮潜区域的选择未尽谨慎义务。从证人证言以及双方提交的浮潜区域照片可以看出，该浮潜区域虽有浮标及绳子包围，但并未有防护网，因此，一旦游客发生浮潜意外，极易被海浪冲走，在海里并未有足够的安全防护措施，而岸边也完全没有救生人员守护，此外，在浮潜区域可以看到有数只橡皮艇漂浮，该橡皮艇使用马达驱动，在马达驱动开走过程中极易与游客发生冲撞或者掀起海浪，导致游泳、浮潜的危险性增加，而浮潜区域理应远离此种危险因素；2、对游客下海游玩未尽安全提示义务。众所周知，虽然浮潜属于浅水活动，但既然下海，就必然具备一定的危险性，两被告在安排游客自由活动前，对下海游玩的游客，应当尽责提示其穿上救生衣，而证人刘某乙的证言可以体现，导游对下海浮潜的游客仅发放了浮潜用具，并未发放救生衣，救生衣系需要导游发放的不能自取，而证人刘晨的证言虽然陈述救生衣系游客自取，但即使如此，证人刘晨亦确认在李某丙下水前系没有穿上救生衣的，证人也无法证明其有提醒过李某丙穿上救生衣，综上，一审法院认为，两被告在安排游客自由活动前并未尽到安全提示义务；3、延误了李某丙的最佳搜救时间。在原告杨某甲第一次发现李某丙失踪后，已经告诉旅行团的领队刘晨去寻找李某丙，但刘晨在未亲眼目睹李某丙的情况下即告知原告杨某甲李某丙在洗澡，直至一个小时后团友集中要离岛时才发现李某丙确实失踪了，此时才开始搜救，延误了搜救的时间。综上，一审法院认为，两被告在上述三点存在过错，应当对李某丙遇难身亡的事故承担过错赔偿责任。考虑到浮潜运动本身具有一定的危险性，李某丙因浮潜遇难的事件具有意外突发性，且李某丙在下海游玩前未穿上救生衣，对其自身的遇难亦需要承担一定的责任，因此，一审法院按照李某丙与被告双方的过错程度，酌定原告对其损失应当自行承担40%的责任，两被告应当共同承担60%的赔偿责任。
对两被告抗辩称李某丙生前有心脏病，其死亡是因自身疾病导致的主张，一审法院认为，两被告提供的尸检报告已经过泰国外交部、中华人民共和国驻泰国大使馆见证及认证，可以作为认定本案事实的相关依据，但即使根据该尸检报告，亦无法证明两被告关于李某丙是其自身的心血管疾病加上饮酒导致疾病发作死亡的主张，因李某丙的死因是心血管系统和心脏衰竭，尸检报告中并未体现李某丙在生前有饮酒，李某丙在浮潜时发生意外亦有可能导致心血管系统和心脏衰竭死亡，由该死因并不能推断李某丙是因其生前自身疾病突然发病而死亡，因此，两被告的此项主张无事实和法律依据，一审法院不予采纳。关于两被告抗辩称已经为李某丙购买了人身意外保险，该保险问题与本案无关，亦不能以此作为两被告不予承担本案赔偿责任的依据。
关于本案第二个争议焦点，根据一审法院查明的事实以及参照2015年度人身损害赔偿计算标准，原告的损失有：1、死亡赔偿金。根据原告提供的户口本，李某丙为城镇居民户口，因此，原告请求按照深圳市上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算其应得的死亡赔偿金，本一审法院予以支持。根据2015年度深圳市人均可支配收入40948元/年标准，一审法院计算得原告应得的死亡赔偿金数额为818960元，对原告请求过高部分，一审法院不予支持。2、丧葬费。一审法院依据2014年深圳市在岗职工年均工资108192元/年计算六个月为54096元，原告主张45196.5元，系其对自身权利的合法处分，一审法院予以支持。3、精神损害抚慰金。李某丙因本案事故溺水死亡，原告请求精神损害抚慰金100000元合理，一审法院予以支持。4、被扶养人生活费。原告黄某甲为李某丙的母亲，为非农业户口，在事发当时已年满八十三周岁，剩余的抚养年限为5年，其抚养人为三人，因此，一审法院计算得原告黄某甲应得的被扶养人生活费为：2015年深圳市城镇居民人均消费性支出28852.77元/年×5年÷3抚养人=48087.95元。原告主张48020.7元，系其对自身权利的合法处分，一审法院予以支持。5、交通费和住宿费。原告为处理李某丙的事故及丧事必然支出交通费及住宿费，其请求有事实和法律依据，但原告请求过高，一审法院参照国家法定出差标准，结合原告主张的处理丧事人数及天数，酌定原告应得的交通费为3000元、住宿费为5000元。6、误工费。原告杨某甲、李某甲请求为处理丧事的误工费，两原告有劳动能力，且提交了工资收入证明，其请求误工费5天有事实和法律依据，请求合理，一审法院予以支持，本院计算得原告应得的误工费为5938.5元（3831.2+2107.3）。原告请求案外人彭某甲的误工费，无法律依据，一审法院不予支持。综上，原告的可得损失总额为1026115.7元，两被告应当承担其中的60%即615669.42元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条的规定，判决：一、被告深圳市深之旅旅行社有限公司、深圳市深旅国际旅行社有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿原告李某甲、杨某甲、黄某甲损失615669.42元。二、驳回原告李某甲、杨某甲、黄某甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6094元，由原告李某甲、杨某甲、黄某甲负担194元，由两被告共同负担5900元。
本院查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。上诉人深之旅公司作为旅游经营者，上诉人深旅国际公司作为旅游辅助服务者，未尽到安全保障义务，应对旅游者在旅游过程中遭受的损害承担赔偿责任。上诉人深之旅公司与上诉人深旅国际公司主张已尽到安全保障义务，但没有提供足够的证据证明，应承担举证不能的不利后果。受害者李某丙是完全行为能力人，其应对自身疾病下海的危险性有正确认识，但其坚持下海，且不穿救生衣，对自身遇难事件亦负有一定责任，可以减轻上诉人深之旅公司及深旅国际公司的责任。原审判决认定李某丙应当自行承担40%的责任，上诉人深之旅公司与深旅国际公司共同承担60%的赔偿责任，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10171元，由上诉人李某甲、杨某甲、黄某甲负担3015元，由上诉人深圳市深之旅旅行社有限公司负担3578元，由深圳市深旅国际旅行社有限公司负担3578元。
本判决为终审判决。
审判长 郭 勇 忠
审判员 袁 劲 秋
审判员 刘付伟贤
二〇一六年十一月二十二日
书记员 杨 炉 英