山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑一终字第53号
抗诉机关山东省威海市文登区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，女，1987年2月8日出生于山东省荣成市，身份证号码3710821987********，汉族，初中文化，个体，住威海市文登区泽库镇姚家村***号。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月21日被取保候审，2015年7月6日被逮捕。现羁押于山东省威海市文登区看守所。
辩护人张传军、王玮，山东海明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1983年10月20日出生于吉林省磐石县，身份证号码3710811983********，汉族，初中文化，个体，住威海市文登区泽库镇姚家村***号。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月27日被取保候审，2015年1月6日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人朱凤海，山东海明达律师事务所律师。
原审被告人李某乙，男，1955年8月18日出生于吉林省吉林市，身份证号码2202231955********，汉族，小学文化，个体，住威海市文登区泽库镇姚家村***号。因涉嫌犯故意伤害罪于2013年11月22日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。2015年11月21日被取保候审。
山东省威海市文登区人民法院审理山东省威海市文登区人民检察院指控原审被告人刘某、李某乙、李某甲犯故意伤害罪及附带民事诉讼一案，于二○一五年七月三日作出（2014）威文刑初字第161号刑事判决。山东省威海市文登区人民检察院提起抗诉，刘某、李某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海市人民检察院指派代理检察员姜鹏出庭履行职务，上诉人刘某及其辩护人张传军、王玮，上诉人李某甲及其辩护人朱凤海、原审被告人李某乙均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月7日8时许，在威海市文登区泽库镇姚家村被害人邵某乙家貂场西侧，被告人李某乙、刘某及李某甲因邻里纠纷与被害人邵某乙发生争执厮打，厮打过程中致被害人邵某乙头部及左某。经青岛正源司法鉴定所鉴定，被鉴定人邵某乙颅骨骨折损伤程度为轻伤一级；左臂丛神经损伤程度为轻伤二级。
案发后，被告人李某甲被传唤到案，具有自首情节。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人邵某乙陈述，他与李某乙是东西邻居，因排水沟的事多次发生争执。案发当日早晨他找了几名工人在他与李某乙家之间的水沟上砌墙。8时许，李某乙、杨某、李某甲、刘某与妻子曲某在水沟处争吵。李某乙扔石头打曲某，他过去后被李某乙用石头打在头上出血了。他去追李某乙时，李某甲跑过去从他背后别住他的两只胳膊，他挣了几下没挣脱开。刘某过去从地上的砖堆拿了一块砖朝他头上拍，他感觉到头晕，头上的血一直流，然后就晕倒在地上。
2、证人曲某证实，2013年11月7日8时许，她听到家门西侧有争吵声，出去看到李某甲在踢墙。她与李某乙的妻子（杨某）发生撕扯，她丈夫邵某乙从家里出来，被李某乙用石头打到头上流血了。李某乙、李某甲与邵某乙厮打，后被人拉开，她回家报了警，之后打仗的过程她没看到。
3、证人杨某证实，2013年11月7日8时许，她看到邵某乙家的工人在用石头堵水沟。她将石头推倒，并与邵某乙及其妻子（曲某）发生撕扯。之后邵某乙夫妻二人又与她丈夫李某乙厮打起来。后来她昏倒在地。
4、证人于某甲证实，2013年11月7日7时30分许，他们6人到于某丙外甥（邵某乙）的貂场砌墙。8时许，西边貂场的青年（李某甲）和妇女（杨某）不让他们砌墙，后又有一名男子（李某乙）阻止砌墙。邵某乙、曲某出来与对方争吵起来。那名男子用石头打在邵某乙头上。后男子的儿媳（刘某）捡起一块红砖朝邵某乙头上拍了一下，邵某乙头上的血就大量的流。接着男子的儿媳举起手里的砖头又要打邵某乙，他上去把砖头夺了下来。
5、证人于某乙证实，案发当日8时许，西边貂场的青年（李某甲）和妇女（杨某）因砌墙的事与邵某乙、曲某发生争执。西家的男子（李某乙）用石头打在邵某乙头上。男子的儿媳（刘某）拿了一块红砖拍了邵某乙头部一下后，邵某乙的头部开始大量的流血。期间，邵某乙想往外走，青年用双手别着邵某乙的胳膊。
6、证人王某证实，她是邵某乙的姨母。案发当日因为砌墙的事，李某乙用石头朝邵某乙头部打了一下，邵某乙的头当时就流血了，但不是很多。李某乙和李某甲与邵某乙撕扯时，李某甲两只手抓着邵某乙的左胳膊一直不松手，后来被人分开。邵某乙倒地起来后刘某从地上拿起一块砖头朝邵某乙头部拍了一下，邵某乙头上的血就流的比较多。邵某乙朝刘某冲过去，李某甲在邵某乙的背后用双手分别向后把着邵某乙的两只胳膊。
7、证人于某丙证实，邵某乙是他外甥。案发当日因砌墙的事，李某乙朝邵某乙扔了石头后，他看见邵某乙的头流血了。邵某乙便与李某乙撕扯在一起，李某甲过去后拽着邵某乙的左胳膊，邵某乙挣了几下也没挣脱开，后来被工人们分开了。分开后刘某从地上拿起一块砖头朝邵某乙头部拍了一下，想打第二下时被人夺下。邵某乙头开始大量出血，并向刘某冲过去，李某甲就在邵某乙的背后用双手别住了邵某乙的两只胳膊。后来他们几个费了好大力气才将李某甲与邵某乙分开。
8、证人于某丁证实，案发当日因砌墙的事，邵某乙西家的男子（李某乙）用石头打在邵某乙的头上。
9、证人邵某甲证实，邵某乙是他侄子。案发当日当他到达邵某乙家时，看见邵某乙满脸是血。李某乙夫妇和李某甲、刘某也在现场。
10、证人于某戊证实，案发当日他看见邵某乙满头是血跑出来进了貂场。后邵某乙拿了一把菜刀出来，被人夺下来。
11、被告人李某乙供述，2013年11月7日8时许，邵某乙找了五六名工人在两家之间的水沟处砌墙。他与妻子杨某、儿子李某甲、儿媳刘某出来阻止，与邵某乙、曲某发生争执。厮打中，他扔石头将邵某乙的头打破。
12、被告人刘某供述，2013年11月7日上午，因为砌墙的事情，李某乙扔石头打曲某和邵某乙。后来两家相互撕扯，她气不过，从砖堆捡了一块砖头去拍邵某乙。
13、被告人李某甲供述，2013年11月7日8时许，因为砌墙的事他父亲（李某乙）拿一块石头扔到邵某乙妻子（曲某）的头上。邵某乙过去，他父亲又从地上捡了一块石头扔到邵某乙头上，邵某乙的头开始流血。后来几个人围着他父亲，他上去拉仗，用手抓住邵某乙的左胳膊想把邵某乙拉开，后邵某乙的姨父过去把他们分开。他妻子刘某从地上拿起一块砖头朝邵某乙的头上打过去。接着邵某乙要朝他妻子冲过去，他在邵某乙的身后用两只胳膊夹住邵某乙的胳膊抱住邵某乙，之后被人分开。
14、伤情照片证实，被害人邵某乙受伤的情况。
15、青岛正源司法鉴定所鉴定意见书证实，被鉴定人邵某乙颅骨骨折损伤程度为轻伤一级；左臂丛神经损伤程度为轻伤二级。
16、案发现场的监控录像证实，曲某将杨某推倒在地后，李某乙捡起一块石头扔向曲某。双方撕扯后，李某乙又捡起一块石头扔向邵某乙，邵某乙拿铁锨冲过去。之后刘某过去与曲某撕扯，分开后曲某跑回家。李某甲从家里拿铁锨出来被工人夺走。后刘某从地上捡起一块砖头，朝邵某乙砸去。然后有工人去拉架，刘某手中砖头被拿走。刘某回到门口，其他人继续撕扯，邵某乙脸上有大片鲜血。
17、抓获经过、接受刑事案件登记表证实，2013年11月22日8时许，五垒岛边防派出所民警在威海市文登区泽库镇姚家村李某乙家中将李某乙抓获；2013年11月21日9时许，五垒岛边防派出所民警将刘某传唤至五垒岛边防派出所接受讯问，刘某当日被取保候审；2014年3月26日14时许，五垒岛边防派出所民警将李某甲传唤至五垒岛边防派出所接受讯问，李某甲次日被取保候审。
18、孕产妇保健档案手册证实，案发时刘某怀孕的身体情况。
19、户籍证明证实，案发时李某乙、刘某、李某甲均已达到刑事责任年龄。
原审法院认为，被告人李某乙、刘某、李某甲故意伤害他人身体，致一人一处轻伤一级、一处轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见系依法定程序作出，内容客观真实，应予采信。公诉机关关于被害人邵某乙的伤情系两处重伤的指控意见，予以更正。李某乙归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。李某甲具有自首情节，可从轻处罚。刘某被传唤到案后拒不认罪，不符合自首的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一、三款之规定，以故意伤害罪判处被告人刘某有期徒刑二年三个月；以故意伤害罪判处被告人李某乙有期徒刑二年；以故意伤害罪判处被告人李某甲有期徒刑一年十个月。
宣判后，威海市文登区人民检察院以“一审判决采信青岛正源司法鉴定所司法鉴定意见系证据采信错误，导致事实认定和法律适用错误”为由提出抗诉。
被告人刘某以“一审法院认定其构成故意伤害罪的事实不清、证据不足”为由提出上诉，请求改判无罪。
被告人李某甲以“本案系邻里纠纷引发，其未直接殴打被害人，犯罪情节轻微；其家庭情况特殊，有两名幼子需要照顾，一审判决量刑过重”为由提出上诉，请求本院从轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与原审认定的一致。
本院认为，上诉人刘某、李某甲、原审被告人李某乙故意伤害他人身体致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。李某甲具有自首情节，可从轻处罚。李某乙归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
关于抗诉机关及威海市人民检察院所提“邵某乙的伤情构成两处重伤，一审判决采信证据和认定事实均有错误”的意见，经查，邵某乙头部伤情入院诊断为开放性脑损伤、左侧顶骨粉碎性骨折，其脑实质内未见异常密度影，脑沟、脑裂、脑池、脑室无改变，中线结构无移位。故邵某乙虽有开放性颅脑损伤，但无脑实质损伤，且未出现神经系统体征并经保守治疗痊愈，未达到重伤程度；邵某乙左臂丛神经损伤伤情，病历记载其出院时左上肢肌力约4级，此后对其体检进行查体时亦未见肌肉萎缩，故其左上肢神经损伤未达到重伤程度。抗诉机关及威海市人民检察院认为被害人构成两处重伤的伤情依据均不足，本院不予支持；青岛正源司法鉴定所鉴定意见系经双方共同选择并经原审法院技术室依法委托的鉴定机构作出，该鉴定机构及鉴定人均具备法定资质、鉴定程序符合规定，鉴定意见的形式要件完备，经原审法院庭审质证及二审审查判断该鉴定意见客观真实，应予采信。
关于上诉人刘某及其辩护人所提“一审法院认定其构成故意伤害罪的事实不清、证据不足”的上诉理由及相关辩护意见，经查，证人于某甲、于某乙、王某、于某丙等人的证言与被害人邵某乙的陈述能够相互印证，且视听资料显示刘某举起砖头拍向邵某乙后，邵某乙头部便大量出血，故刘某持砖头伤害邵某乙致其头部损伤的事实可以认定，刘某该上诉理由及辩护人的辩护意见与在案证据不符，本院不予支持。
关于上诉人李某甲所提“本案系邻里纠纷引发，其未直接殴打被害人，犯罪情节轻微”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，李某乙与被害人发生打斗后，李某甲用手拉扯被害人的左臂，并且在刘某用砖头打向被害人时，仍用胳膊从背后夹住被害人的双臂不让其挣脱致被害人左臂损伤，应当对伤害结果承担刑事责任，该上诉理由与在案的证据不符，本院不予支持。关于李某甲所提“其家庭情况特殊有两名幼子需要照顾，一审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，经查，原审法院在量刑时已综合考虑李某甲的犯罪事实、犯罪的性质、情节，所处刑罚与其罪行相适，家庭情况特殊并非法定从轻处罚的理由，该上诉理由及辩护意见，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方 波
审 判 员 王华胜
代理审判员 刘净瑜
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 肖 翠