内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）内民抗一字第47号
抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：刘树国，男，1963年11月26日出生，汉族，无业，住内蒙古自治区赤峰市元宝山区。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：赤峰东元环保科技有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇。
法定代表人：张善艺，该公司总经理。
委托代理人：王玉兰，内蒙古兴合律师事务所律师。
刘树国因与赤峰东元环保科技有限责任公司（简称东元公司）劳动争议纠纷一案，不服赤峰市中级人民法院（2009）赤民一终字第71号民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院于2013年4月8日作出内检民抗（2013）63号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年5月7日作出（2013）内立一监字第55号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院派检察员云建敏、叶青出庭。刘树国，东元公司的委托代理人王玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年5月26日，一审原告刘树国起诉至赤峰市元宝山区人民法院称，刘树国自1997年10月受聘到东元公司工作，东元公司每年与其续签一年期的固定期限劳动合同。2007年1月1日签订最后一年劳动合同。2007年12月22日，东元公司为规避《劳动合同法》施行后赋予劳动者的权利，在第十一个一年期劳动合同尚未到期时，采取将刘树国工资发放到劳动合同期满之日的方法违法变相提前解除劳动合同。其行为违反了《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的相关规定。东元公司恶意提前解除劳动合同的行为不能规避其应当与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定义务。根据法律规定，即使东元公司不与劳动者签订无固定期限劳动合同，也应按照劳动者工作年限，支付解除劳动合同经济补偿金及额外经济补偿金。东元公司作为用人单位，应当为劳动者缴纳社会保险费。东元公司未履行该义务，无正当理由至今没有为刘树国缴纳养老保险、医疗保险和失业保险费，使刘树国的各项保险无法进行补缴，不能得到应有的保障。东元公司应承担相应的赔偿责任。请求：1、责令东元公司限期为刘树国申请建立社会保险账户，补缴养老保险并承担补缴保险所发生的滞纳金。2、支付因不能补缴基本医疗保险费、失业保险费的赔偿金。3、责令东元公司依法与刘树国签订无固定期限劳动合同或按本人工作年限，给付11个月的经济补偿金13200元及额外经济补偿金6600元。
东元公司辩称，1、刘树国要求为其补缴养老保险费的请求与仲裁委作出的裁决内容相同。2、请求支付因不能补缴医疗保险费、失业保险费的赔偿金缺乏事实根据，且诉讼请求不明确，应予驳回。3、双方劳动合同于2007年12月31日期满，未续签劳动合同，劳动合同自然终止。本案不属于劳动合同的解除情形，刘树国请求与其签订无固定期限劳动合同或支付经济补偿金、赔偿金的请求于法无据，应驳回刘树国的诉讼请求，维持劳动争议仲裁裁决。
元宝山区人民法院一审查明，刘树国于1997年10月到东元公司工作。2007年3月13日双方签订了一份劳动合同，劳动合同期限自2007年3月12日至2007年12月31日。合同到期后东元公司不同意与刘树国续签劳动合同。双方劳动关系存在期间，东元公司只为刘树国缴纳了2007年7月至2007年12月期间的养老保险费、医疗保险费和工伤保险费。刘树国因要求东元公司与其签订无固定期限劳动合同并支付经济补偿金、缴纳社会保险费等待遇遭到拒绝，申诉至赤峰市劳动争议仲裁委员会。赤峰市劳动争议仲裁委员会于2008年5月12日作出赤劳仲裁字（2008）56号仲裁裁决书，裁决：一、东元公司为刘树国缴纳1997年10月至2007年6月的养老保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，个人应承担的部分由个人缴纳），由东元公司于本仲裁裁决生效之日起30日内办理完毕，并将养老保险手册交付给刘树国；二、驳回刘树国的其他申诉请求；三、仲裁费200元，刘树国承担110元，东元公司承担90元。东元公司对仲裁裁决认定的事实及裁决结果均无异议。
元宝山区人民法院一审认为，刘树国要求东元公司限期为其申请建立社会保险账户，补缴基本养老保险费，并承担补缴基本养老保险费所发生的滞纳金，对此项诉讼请求东元公司并无异议，依法应予支持。刘树国要求东元公司支付因不能补缴基本医疗保险费、失业保险费的赔偿金，该项诉讼请求无明确的请求数额，也无相关的法律依据，不予支持。刘树国要求与东元公司签订无固定期限劳动合同或按其工作年限给付11个月的经济补偿金13200元及额外经济补偿金6600元，按照《劳动法》第二十条规定，签订无固定期限劳动合同的前提是“劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的”，本案刘树国的劳动合同于2007年12月31日期满，劳动合同期满后，东元公司不同意与刘树国续延劳动合同，对刘树国的该项请求不予支持。刘树国要求东元公司给付11个月的经济补偿金13200元及额外经济补偿金6600元诉讼请求无相关的法律依据，不予支持。该院于2008年10月14日作出（2008）元民初字第1185号民事判决：一、东元公司为刘树国缴纳1997年10月至2007年6月的养老保险费（具体数额以社会保险经办机构核定的数额为准，个人应承担的部分由个人缴纳），由东元公司承担补缴养老保险费所发生的滞纳金，于本判决生效之日起30日内办理完毕，并将养老保险手册交付给刘树国。二、驳回刘树国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由东元公司负担。
刘树国不服一审判决，向赤峰市中级人民法院提出上诉称，双方合同的届满时间是2007年12月31日，东元公司在2007年12月22日即单方解除劳动合同，不让刘树国上班，并出具了《劳动合同解除（终止）证明书》。应认定为用人单位在合同未到期时的单方解除而不是到期终止。原审法院不顾上述事实，认定双方的劳动合同于2007年12月31日期满后即行终止显然错误。用人单位的行为是规避《劳动合同法》的行为，本案应适用《劳动合同法》，一审判决适用法律错误。东元公司应当支付不能补缴基本医疗保险费、失业保险费等的赔偿金。东元公司答辩称，同意一审判决。
赤峰市中级人民法院二审查明的事实与一审认定事实一致。
赤峰市中级人民法院二审认为，刘树国与东元公司所签订的劳动合同于2007年12月31日期满后，东元公司不同意与刘树国续签劳动合同，刘树国已经于2007年9月20日进行了职业病危害检查，故东元公司解除合同符合法律规定。对于医疗、工伤、失业、生育等项保险因社会保险机构不接纳补缴而无法执行，且多数劳动者已经由劳动争议仲裁委员会调解接受了补偿，鉴于本案的上述实际情况，刘树国可就不能补缴而产生的实际损失另行主张权利。刘树国的上诉理由不能成立。赤峰市中级人民法院于2009年3月20日作出（2009）赤民一终字第71号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，邮寄费40元，由刘树国负担30元，东元公司负担20元。
内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，赤峰市中级人民法院（2009）赤民一终字第71号民事判决，适用法律确有错误。理由如下：（一）刘树国与东元公司最后一次签订的劳动合同到2007年12月31日期满。劳动部《关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知》第五条规定：劳动合同期满前应当提前一个月向职工提出终止或续订劳动合同的书面意向，并及时办理有关手续。从刘树国提交的东元公司邮寄给他的《劳动合同终止证明书》信封邮戳日期来看，东元公司2008年1月份才发出不与他续订劳动合同的书面通知。劳动者收到该通知后，才知道自己的权益被侵害，遂起纠纷，故本案应适用2008年1月1日施行的《劳动合同法》。根据该法第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的……。《劳动合同法》关于连续工作满十年的是否签订无固定期限劳动合同不再按照《劳动法》的规定要求用人单位的同意，只要劳动者提出用人单位就应该与之签订劳动合同。刘树国自1997年至2008年在东元公司已经连续工作满11年，且刘树国提出与东元公司签订无固定期限劳动合同，其要求符合上述法律规定。（二）根据《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，刘树国一审的诉求是：责令被告依法与原告签订无固定期限劳动合同（或按原告工作年限，给付11个月的经济补偿金13200元及额外经济补偿金6600元）。按照上述法律规定，如劳动合同不能继续履行，用人单位应支付赔偿金。本案中用人单位既不签订无固定期限劳动合同，又不支付经济补偿金，违反上述法律规定。
本院再审过程中刘树国称，同意检察机关抗诉意见。认为用人单位的行为是在刻意规避《劳动合同法》规定，应当与刘树国签订无固定期限劳动合同。东元公司辩称，不同意签订无固定期限劳动合同，同意给付刘树国经济补偿金，但不同意支付额外经济补偿金。对刘树国主张的2007年月平均工资为1200元提出异议，认为刘树国2007年平均工资应为935元，有该年度刘树国领取工资的工资表证实。因刘树国2007年6、7月份工资无记录，应按同年度赤峰市最低工资标准560元计算平均工资。
本院再审查明事实与一审查明事实一致。另查明，东元公司在2007年12月22日通知刘树国不再续签劳动合同后，又于2007年12月27日出具了终止劳动关系证明，并向刘树国送达。东元公司提供的2007年刘树国领取工资表中，刘树国5月份工资为294元，无6、7月份工资记录。赤峰市2007年最低工资标准为560元。
本院再审认为，根据检察机关的抗诉意见，本案的争议焦点为东元公司应否与刘树国签订无固定期限劳动合同或支付刘树国终止劳动关系的经济补偿金。
关于应否签订无固定期限劳动合同问题。刘树国自1997年10月到东元公司工作，双方在劳动合同中约定的终止时间为2007年12月31日。《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，本案劳动合同终止于该法实施日之前，因而本案争议应适用《劳动法》及双方劳动关系存续期间的相关规定处理。根据《劳动法》第二十条之规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。本案中，在原固定期限劳动合同到期前，东元公司已明确表明不再与刘树国续签劳动合同，故刘树国要求东元公司与其签订无固定期限劳动合同的请求不予支持。
关于应否支付刘树国终止劳动关系的经济补偿金问题。根据《劳动部关于执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第二部分第（五）项第38条的规定，“劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，从其规定。”1996年2月15日原劳动部办公厅《对﹤关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题的请示﹥的复函》中明确，“凡属国营企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关经济补偿金的规定。”东元公司为国有企业，应执行上述规定，向终止劳动合同的劳动者支付经济补偿金。因刘树国2007年5月工资低于赤峰市最低工资水平，计算平均工资时应按最低工资标准数额计算。东元公司未提供刘树国2007年6、7月工资数额，主张计算刘树国2007年平均工资时6、7月工资按赤峰市最低工资标准计算无法律依据。本院对刘树国6、7月工资按其他10个月平均工资标准计算，确定刘树国2007年12个月平均工资为1043元。刘树国在东元公司的工作时间为11年，对刘树国要求支付11个月经济补偿金的请求应予支持，刘树国的经济补偿金应为11×1043元=11473元。
关于额外经济补偿金问题。根据上述规定，东元公司应在终止劳动关系时向劳动者支付经济补偿金。东元公司未履行该义务，应参照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》规定向刘树国支付额外经济补偿金，数额为应付经济补偿金11473元的一半即5737元。
综上，检察机关的抗诉意见部分成立。原审判决在支付经济补偿金问题方面适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销赤峰市中级人民法院（2009）赤民一终字第71号民事判决及赤峰市元宝山区人民法院（2008）元民初字第1185号民事判决第二项；
二、维持赤峰市元宝山区人民法院（2008）元民初字第1185号民事判决第一项；
三、由赤峰东元环保科技有限责任公司给付刘树国经济补偿金11473元，额外经济补偿金5737元，共计17210元，在判决生效后即付。
四、驳回刘树国的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费20元，邮寄费40元，由东元环保科技有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文君
代理审判员 魏 英
代理审判员 张 军
二〇一四年五月二十九日书记员赵瑞