山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终2666号
上诉人（原审被告）：山东翱特实业有限公司。住所地：山东省烟台经济技术开发区珠江路**号。
法定代表人：孙云明，总经理。
委托诉讼代理人：刘大勇，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李群，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱州市祥庆石业有限公司。住所地：山东省莱州市夏邱镇前魏村。
法定代表人：李祥歧，总经理。
委托诉讼代理人：孙小茗，山东明朗律师事务所律师。
上诉人山东翱特实业有限公司因与被上诉人莱州市祥庆石业有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初212号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人莱州市祥庆石业有限公司向原审法院提出诉讼请求：上诉人向被上诉人支付石材款451568.5元、利息46861.8元（自2015年3月7日至2016年12月7日以451568.5元为基数按中国人民银行公布的同期一年期贷款利率计算），并承担以451568.5元为基数自2016年12月8日至款项付清之日止按中国人民银行同类同期贷款利率1.3倍计算的利息损失；2、本案诉讼费用由两上诉人承担。事实与理由：翱特公司在烟台开发区金沙滩建筑安装工程有限责任公司（以下简称金沙滩公司）处承包铺路及修建人行道工程，2013年10月，翱特公司将承揽业务中的烟台经济技术开发区海滨路（峨眉山路-
昆仑山路段）人行道板工程交被上诉人完成，基于此，翱特公司向被上诉人订购石材，并约定被上诉人负责安装，双方就道板及立沿的材质、规格、数量、综合单价、加工要求、工期、工作内容、合同价款、付款方式、工程质量与检验、施工要求、施工标准等达成协议。自2013年11月起，被上诉人如约向翱特公司交付石材，并于2014年4月前如约加工铺设完毕，经与翱特公司核对结算，该采购安装工程总价款1601568.5元。翱特公司向被上诉人付款1150000元，截至2015年3月7日，尚欠被上诉人451568.5元，经被上诉人多次催要拒付。请求法院如所请。
上诉人翱特公司辩称，1、如被上诉人所诉，我方与被上诉人分别于2013年12月4日、2014年3月18日签订烟台经济技术开发区海滨路石材铺装采购安装合同两份，合同约定工期截止日分别为2014年4月10日前、2014年4月30日前，但2013年12月4日合同约定工程被上诉人于2014年11月底才施工完毕，2014年3月18日合同约定的工程被上诉人于2015年4月才施工完毕，远远超出上述两份合同约定的工期。2、该两份合同施工的工程现甲方要求我方进行部分维修，我方屡次通知被上诉人维修，被上诉人至今未予维修。3、按照施工合同惯例，施工合同完毕后应有两年质保期，质保期内应扣除5%的质保金。4、庭审中，被上诉人称其与我方从未签订过书面的合同，被上诉人所述具体施工及工程价款情况、工期、付款时间、最终的结算情况均是未知数，故被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据。综上，我方不应支付被上诉人所述的工程款。请求法庭驳回被上诉人诉讼请求。
原审法院审理查明：被上诉人主张与翱特公司存在石材买卖合同关系，其向翱特公司承包的烟台经济技术开发区海滨路（峨眉山路至昆仑山路段）施工工程供应石材并进行了铺装，货款共计1601568.5元，提供以下证据证明：1、销货清单20份，日期为2013年10月27日至2014年5月6日，金额共计1665514.55元，每份清单载明购货单位为金沙滩公司，并载明石材名称、数量、单价和金额，均签有“王德建”。被上诉人称，王德建系翱特公司涉案工程的施工人员。经质证，翱特公司认可王德建系其该工地的员工，但对销货清单的真实性及关联性均有异议，称，双方签订的2份合同日期分别为2013年12月4日和2014年3月18日，在2013年12月份以前涉案合同没有签订，更不存在销货情况，故从时间看，清单载明的货物与本案无关。2、电子邮件打印件1份。该邮件发送日期为2015年2月2日，载明发件人为“王德建”，收件人为“祥庆石业”，名称为工程结算确认单，载明项目名称为海滨路（昆仑山路-
峨眉山路），施工单位为被上诉人，并载明分项工程名称、确认工程量、单价和金额，总金额共计1601568.5元。经质证，翱特公司称对该邮件的真实性不能确认，故不发表质证意见。3、录音9份。被上诉人称为被上诉人法定代表人李祥歧分别与翱特公司的法定代表人孙云明、项目经理韩树田、项目施工人员王德建和郭宗超的通话录音，以此证明翱特公司尚欠其货款451568.5元。其中2016年9月13日李祥歧与孙云明通话中，李问：“大哥，那款怎么样啦？”孙答：“节前是没治了。”李：“一共是45万来块钱，麻烦给尽快解决一下吧。”孙：“好的好的，是老韩的项目哈，好的好的，来了钱就有了。”李祥歧与韩树田通话中，李祥歧问“那款子怎么样了？”韩称：“孙总的意思是公司在安排，安排好了就会给。”李：“总共是451000多点，是吧？”韩：“是450000多点没错。”李：“麻烦给到财务上看一下确切的数字。”韩：“好，马上，一共是451568.5元。”2016年9月22日、10月10日、10月28日、11月8日、11月17日，李祥歧与孙云明通话中，李祥歧催款，孙答：“下来款就给你拨”、“到月底再联系一下，正在开专题会解决这个事，正在催办”、“马上会解决”、“得下来钱，不是我安排”。2017年1月14日李祥歧与郭宗超通话中，郭：“我是管海滨路的，在最西头站着，有一天你们刚来的时候，你们第一份合同是我签的，知道这事吧？”李答：“这合同是和翱特公司签的，签完以后一直没给我们，所以我们手里没有合同。”郭：“这2份合同价格不是不一样吗？我不知道韩经理怎么和你说的，咱们海滨路沿线都是一个路的，都是审计局审的，现在审完了，都出来了，然后说你第一份合同我签字的这个价格还靠谱。第二份合同这价格就算到法院起诉也没法承认。”2017年1月14日李祥歧与王德建通话中，李祥歧说“翱特公司的事两年没给钱，你哥也很上火，今天推明年，两年了一分钱没给。”王：“原先合同上不是写的验收后付到95%吗？”李：“现在是验收好了也不给钱。”王：“我当时记得给了以后还差了四五十万。”经质证，翱特公司委托诉讼代理人称对李祥歧分别与孙云明、韩树田、王德建的通话录音的真实性无法确认，需庭后核实，但未在原审法院限定的日期将核实情况回复本院。对李祥歧与郭宗超的通话录音真实性予以认可，但称郭宗超在该通话中未答复欠被上诉人款项的金额，故不能证明被上诉人的主张。
翱特公司主张按双方合同约定的价款，翱特公司确有45万余元未向被上诉人支付，但合同约定翱特公司于涉案工程验收合格后方向被上诉人支付余款30%，故该30%款项不应支付，翱特公司提供《海滨路石材铺装采购安装合同》复印件2份进行证明，其中一份落款日期为2013年12月4日，载明买方为北京市市政四建设工程有限公司，卖方为被上诉人，工程名称为海滨路（峨眉山路-
昆仑山路）改造工程，第五条第5款规定，付款方式为板材验收合格进场安装每月25日上报当月监理及甲方验收合格的工程量作为下月付款依据，下月初付款至70%，工程经建设单位验收合格后付清。第十条规定，甲方委派韩树田为现场负责人，乙方委派王泉义为现场负责人，共同负责履行本合同的各项约定。落款甲方签章处有韩树田、郭宗超签名，乙方签章处有李祥歧、王泉义签名；另一份为落款日期为2014年3月18日，载明买方为金沙滩公司，卖方为被上诉人，工程名称为海滨路（峨眉山路-
昆仑山路）改造工程，第五条第5款规定，付款方式为板材验收合格进场安装每月25日上报当月监理及甲方验收合格的工程量作为下月付款依据，下月初付款至70%，工程经建设单位验收合格后付清。落款盖有金沙滩公司和被上诉人印章并有经办人签名。该2份合同并规定工程结算时，按乙方施工工程量经甲方审定后的价款作为工程合同价款，并就石材单价、工期延误的违约责任等作了规定。经质证，被上诉人对该2份合同复印件的内容不予认可，翱特公司未提供原件。被上诉人称与翱特公司确签订过两次合同，但翱特公司未将合同交给被上诉人，故翱特公司应提供合同原件。翱特公司称双方签订的合同各执一份，被上诉人处有原件。
翱特公司主张被上诉人存在延期交工情形，应按合同约定承担违约责任，即每逾期一天罚款3000元。翱特公司提供其单方制作的施工日志一组进行证明，该施工日志日期为2014年3月至2014年8月，载明当日的工地气温、气象、施工作业内容，在记录人处有王德建签名。经质证，被上诉人对真实性不予认可，被上诉人称，施工日志是由翱特公司单方制作，2014年3月26日-2014年4月27日期间的施工日志缺失，且日志所记载的部分内容与事实不符，根据翱特公司施工现场的工作人员王德建向被上诉人出具的销货清单所记载的最早收货时间为2013年10月27日，而施工日志记载2014年3月4日进场。施工日志记载自2014年5月20日，工地上的施工作业内容为开挖树套石沟槽，而被上诉人铺装路面石需要根据树套石沟槽的完工情况进行施工，故并不是被上诉人的原因导致工期延误。并称被上诉人与翱特公司之间并未签订过合同，对工期没有过书面约定。
被上诉人主张翱特公司共向其付款1150000元，翱特公司对此无异议。
原审法院认为：自2013年10月起，被上诉人为翱特公司承包的烟台经济技术开发区海滨路（峨眉山路-
昆仑山路）道路改造工程供应石材并进行铺装，现被上诉人已完成了向翱特公司提供石材并进行安装的义务。本案焦点为：1、翱特公司欠付被上诉人货款的金额。2、翱特公司向被上诉人付款的条件是否成就。
1、关于翱特公司欠付被上诉人货款的金额。原审法院认定，翱特公司欠被上诉人货款451568.5元之事实成立。理由如下：（1）翱特公司认可其按合同欠付被上诉人货款45万余元，但仅以双方合同约定的付款条件未成就及被上诉人应承担逾期完工的违约责任进行抗辩，故应认为翱特公司自认其欠付被上诉人货款45万余元。（2）翱特公司认可王德建系其涉案工地的员工，且其提供的施工日志亦显示王德建系其工地工作人员，故王德建就涉案工程与被上诉人进行的交流系代表翱特公司的职务行为。翱特公司对被上诉人提供的有王德建签名的销货清单和发件人为王德建的邮件的真实性不予认可，未提供反驳的证据，故对该销货清单和电子邮件的真实性予以认定，能够证明被上诉人与翱特公司发生业务的总金额为1601568.5元，扣除翱特公司已支付的1150000元，尚欠451568.5元。（3）对于被上诉人提供的录音证据，翱特公司当庭未予认可，但未在原审法院限定的日期将庭后核实情况予以回复，应当承担对自己不利的法律后果，故对被上诉人提供的录音的真实性予以认定。被上诉人提供称系李祥歧与翱特公司项目经理韩树田的通话录音反映，翱特公司该工程项目经理韩树田认可翱特公司欠被上诉人货款451568.5元未支付，李祥歧与翱特公司法定代表人孙云明的通话录音反映，被上诉人多次向该公司索要此款，但该公司以无款为由拒付，故该录音能够证明翱特公司欠付被上诉人货款之事实。综上，被上诉人提供的证据能够证明翱特公司欠被上诉人货款的金额为451568.5元。
2、关于翱特公司向被上诉人付款的条件是否成就。翱特公司主张被上诉人与其签订过书面合同，且合同规定30%货款需待工程验收合格后支付，对此负有举证责任。翱特公司提供的2份合同系复印件，被上诉人对其内容不予认可，对真实性无法认定，故该2份合同复印件不能证明翱特公司的该诉讼主张，翱特公司主张该笔货款需涉案工程验收合格后支付余款30%，证据不足，不予认定。翱特公司主张按照行业惯例，工程质保期为两年，在质保期内应扣除货款总额5%的质保金，被上诉人不予认可，翱特公司未提供相应证据证明，故对其该主张不予认定。综上，翱特公司向被上诉人付款的条件已成就。
原审法院认为，被上诉人系按翱特公司的要求和工地现场情况为翱特公司制作石材并进行铺装，双方存在承揽合同法律关系，被上诉人交付并铺装石材的总价款为1601568.5元，被上诉人要求翱特公司给付此款，于法有据，予以支持。因被上诉人并未举证证明双方就付款期限作出了约定，故被上诉人要求翱特公司承担的利息损失应自被上诉人向原审法院起诉之日起以所欠款项451568.5元为基数按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算至款项付清之日止，其主张自翱特公司最后一次付款之日起算利息，不予支持。翱特公司主张被上诉人主张的货款支付条件未成就，证据不足，不予支持。翱特公司主张被上诉人应承担逾期完工的违约责任，未提起反诉，不予合并审理。
综上所述，翱特公司应向被上诉人支付价款451568.5元并承担此款自2017年1月17日起至款项付清之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息损失。被上诉人申请撤回对金沙滩公司的起诉，符合法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：山东翱特实业有限公司自本判决生效之日起十日内给付烟台祥庆石业有限公司451568.5元，并承担以451568.5元为基数自2017年1月17日起至款项付清之日止按中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计算的利息。案件受理费4419元，由烟台祥庆石业有限公司负担457元，山东翱特实业有限公司负担3962元。
上诉人山东翱特实业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人提交的销货清单中载明的货物与涉案工地没有关系，其记载时间远远早于涉案工地开工时间，上诉人对其真实性不予认可。且清单中的工程价款共计1665514.55元，并非1601568.50元，与一审判决认定的金额不符。上诉人对被上诉人提交的电子邮件的真实性不予认可，电子邮件是否经剪辑或伪造均不清楚。上诉人对被上诉人提交的录音资料的真实性没有确认，即便该录音资料是真实的，该录音资料缺乏其他证据佐证，不具备证明力。一审判决依据上述缺乏证明力的证据认定涉案工地总价款及上诉人的欠款金额，证据不足。二、上诉人提交的两份合同均证实30%的工程价款待工程经建设单位合格验收后付清。在本案上诉期间，涉案工程经财政审计，被上诉人施工部分的工程款为1417710.73元，我方同意按照1417710.73元扣除我方已经支付的工程款1150000元向被上诉人支付欠款。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人所称的审计与被上诉人无关，上诉人与被上诉人之间没有关于工程款要依据审计价格计算的约定，上诉人欠付被上诉人451568.5元。
二审中，上诉人主张其承包了甲方金沙滩公司发包的工程后，将部分工程分包给被上诉人，为了避税由被上诉人与金沙滩公司直接签订合同，结算是上诉人与被上诉人之间结算。上诉人另主张，上诉人与被上诉人除了涉案工程签订的2份合同外，再没有其他口头或书面协议，该2份合同是上诉人与被上诉人之间结算的依据，该合同明确约定本工程结算时按被上诉人实际施工工程量经金沙滩公司审定后的价款作为被上诉人工程合同价款。被上诉人则主张，上诉人一审提交的2014年3月18日的合同是为了配合上诉人向金沙滩公司进行工程结算而由被上诉人与金沙滩公司签订，该合同是在被上诉人施工后补签的，上诉人与被上诉人之间并未按照该合同履行。
二审中，上诉人提交烟台经济技术开发区审计局出具的烟开审投报【2017】33号审计报告及上诉人依据审计报告制作的对被上诉人施工项目的工程量及单价的统计表各一份，证实被上诉人施工部分的工程款为1417710.73元。被上诉人对审计报告的真实性没有异议，但主张未与上诉人约定结算需要依据相关部门的审计报告；对统计表认为系上诉人单方制作不予认可。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人之间形成的承揽石材合同合法有效。双方争执的焦点为上诉人欠付被上诉人石材款的数额如何确定。上诉人主张涉案工程经财政审计，被上诉人施工部分的工程款为1417710.73元，应按照1417710.73元扣除已经支付的工程款1150000元向被上诉人支付欠款。本院对上诉人该主张不予支持，理由如下：一、上诉人一审提交的两份合同的签订主体为被上诉人与金沙滩公司及北京市市政四建设工程有限公司，该两份合同不能认定为上诉人与被上诉人之间结算的依据。二、上诉人未提交证据证实应当依据烟台经济技术开发区审计局出具的烟开审投报【2017】33号审计报告作为其与被上诉人结算货款的依据，且上诉人提交的统计表系其单方制作，上述证据不能证明被上诉人施工部分的工程款为1417710.73元，故上诉人主张按照1417710.73元扣除已经支付的工程款1150000元向被上诉人支付欠款，缺乏依据。被上诉人一审中提交了销货清单、电子邮件及通话录音证据证实上诉人欠付货款451568.5元。上诉人对上述电子邮件及通话录音证据不予认可，但未提交反驳证据，应对该证据予以采信，上述证据相互印证，能够证实上诉人欠付被上诉人款451568.5元。
综上，上诉人上诉请求，证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4419元，由上诉人山东翱特实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年九月十五日
书记员 董昭懿