福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第459号上诉人（原审原告）郑文杰，男，1970年3月12日出生，汉族。委托代理人谢春发、王祥涛，福建重宇合众律师事务所律师。上诉人（原审被告）何志强，男，1981年9月10日出生，汉族。委托代理人张豪源，福建天衡律师事务所律师。委托代理人葛牧，福建天衡律师事务所实习律师。原审第三人魏国兴，男，1970年1月1日出生，汉族。上诉人郑文杰与上诉人何志强及原审第三人魏国兴保证合同纠纷一案，均不服福建省厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第6888号民事判决，分别向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。郑文杰向原审法院起诉，请求判令：1、何志强偿还借款本金500000元，利息89301元（暂计算至2014年4月24日，500000元×6.15%×4÷365天×265天）；2、何志强赔偿本案律师费25000元；3、诉讼费由何志强承担。原审法院查明：2011年1月19日，郑文杰向第三人魏国兴转款475000元。2011年9月23日，郑文杰、何志强、第三人魏国兴签订《借款合同》，约定郑文杰将500000元借给第三人，借款月利率5%，借款期限自2011年9月23日至2012年9月22日；何志强为第三人向郑文杰提供担保，直到还清上述债务为止。2011年9月27日，郑文杰向第三人转款190000元。2013年8月1日，郑文杰、何志强与第三人签订《借款合同》，主要内容为：“甲方（郑文杰）将人民币伍拾万元整（50万元）借给乙方（魏国兴），借款月利率为4%，借款期限自2013年8月1日起至2013年10月1日，利息每月月初支付……若乙方未按上述约定期限支付利息，甲方可立即要求乙方或乙方担保人（何志强）还清本息；乙方若未按上述约定时间支付利息，归还借款金额，乙方应承担甲方的律师费、诉讼费、保全费等诉讼费用；担保方为乙方向甲方提供担保，直到还清上述债务为止”。该合同空白处由第三人手写注明“收到现金500000元整”，日期处有涂改痕迹。郑文杰于2014年4月25日诉至原审法院，并为此支付律师代理费25000元。本案审理过程中，郑文杰于2014年5月12日向原审法院申请财产保全，请求查封、冻结何志强价值614301元的存款或等值财产。原审法院于2014年5月12日作出（2014）思民保字第398号《民事裁定书》，裁定查封、冻结何志强价值614301元的存款或等值财产。何志强于2014年6月17日申请追加魏国兴为本案第三人，原审法院予以准许。另查明，郑文杰于2011年3月3日收到第三人转款25000元，2011年3月18日收到第三人转款215000元，2011年4月19日、5月17日、6月19日、7月20日、8月20日、9月19日各收到第三人转款15000元，2011年10月23日、11月19日、12月19日、2012年1月19日、2月22日、3月20日、4月19日、5月21日、6月21日、7月18日、8月19日、9月19日、10月22日、11月20日、12月19日、2013年1月20日、2月20日、3月28日、5月2日通过案外人陈霞各收到第三人转款25000元，2013年6月5日通过案外人陈霞收到第三人转款20000元，以上共计825000元。原审法院认为：本案的争议焦点为案涉借款合同（即2013年8月1日所签的合同）是否系《借款合同》（2011年9月23日）的延续。郑文杰在第一次庭审中主张，案涉借款合同是对以前的借款的延续，由多笔借款而形成的，有现金有转账，何志强提供的《借款合同》（2011年9月23日）恰好证明借款人（魏国兴）曾向郑文杰借款500000元的事实，与案涉借款是同一笔，该证据原件本来在郑文杰手中，是在出具案涉借款合同时才还给借款人，手写部分是郑文杰当场让魏国兴写的。郑文杰还提供录音（2014年4月13日16时13分），证明借款人未偿还本息。郑文杰在第二次庭审主张，第一次庭审陈述有误，案涉借款合同并不是以前借款的延续，案涉借款500000元是现金支付的；第三人提供的银行交易明细中，2011年9月郑文杰转给第三人190000元与前面借款中的310000元延续，故2011年9月23日签订500000元的借款合同，与案涉借款合同没有直接关联。郑文杰还提供以下证据：1、录音（2014年4月13日16时29分），与第一次庭审中提供的录音共同证明第三人已实际收到500000元，何志强知道且与郑文杰到第三人公司催讨，何志强也表示愿意承担还款责任；2、短信，证明第三人确认对郑文杰存在债务；3、民事判决书与执行立案受理书复印件，证明郑文杰有以现金支付大笔借款的习惯；4、厦门市思明区杰记工艺品店营业执照及出具的《证明》，证明郑文杰曾于签订合同当日从其实际投资的店铺中提取了500000元现金。何志强对郑文杰提供的录音无异议，但无法证明出具款项，其中提到的20000元与本案无关，是2011年9月23日签的合同；对短信不予确认，与何志强无关；民事判决书与执行立案受理书无原件，不予确认，且该判决书是在何志强缺席、无抗辩情况下作出的，与本案不具有可比性；《证明》属证人证言，因证人未到庭，不具有证明力，且提取现金也不等同于支付给第三人借款。第三人对郑文杰提供的短信予以确认，但说的就是此前的借款，而且大部分还清，只欠一小部分，其余证据的质证意见与何志强相同。原审法院分析认为，郑文杰在第一次庭审中陈述案涉借款合同系此前借款的延续，从郑文杰与第三人的交易习惯来看，双方款项往来方式以转账为主。第三人所述的“按约定月利率5%支付利息至2013年6月、2013年8月郑文杰到其公司要求重签合同、郑文杰让其注明收到现金500000元”等内容，与第三人提供的证据、郑文杰在第一次庭审中的陈述及郑文杰提供的录音中自述与何志强去公司找第三人能够相互印证。在第三人参加诉讼并提供银行交易单据拟证明已还本付息后，郑文杰对案涉借款由来的陈述发生根本性变化，主张的大额现金支付方式也与此前的交易习惯不相符合，原审法院对郑文杰在第二次庭审中关于案涉借款由来的陈述不予采信，确认案涉借款合同是《借款合同》（2011年9月23日）的延续。综上，原审法院认为，郑文杰依据《借款合同》等证据主张其与何志强之间存在保证合同关系，原审法院予以确认。郑文杰于2011年1月19日实际向第三人转款475000元，应当按照实际借款数额即475000元返还借款并计算利息。第三人按约定的月利率5%支付利息至2013年6月5日，已超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，现何志强及第三人主张按月利率2%计算该期间的利息，原审法院予以准许。已经偿付的利息超出法律限制借款利率的部分可以抵作欠款本息，何志强及第三人主张折抵方式为每月超付利息部分直接冲抵借款本金，以此类推，并主张已偿还全部本息，原审法院不予采信。具体折抵方式可以按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，第三人已付利息应先用于折抵从实际出借之日至判决确定还款之日期间的利息，超出部分再冲抵借款本金。因第三人于2011年3月18日还款215000元，根据交易习惯，扣除按借款本金500000元、月利率5%计算出的利息25000元，尚余190000元可抵扣本金，即475000元-190000元=285000元，故2011年3月19日至2011年9月19日的利息应按本金285000元计算。2011年9月27日，郑文杰向第三人转款190000元，实际借款本金重新增加至475000元，故2011年9月28日至2013年6月5日的利息应按本金475000元计算。结合已查明的第三人向郑文杰的转款事实，第三人已支付的利息部分为635000元，未超出法律限制借款利率部分的利息为475000元×2%×22（个月）＋285000元×2%×6（个月）=243200元，已超付利息635000元-243200元=391800元。债务应当清偿，第三人至今未偿还借款，何志强作为担保人愿为第三人的借款承担保证责任，但对保证方式约定不明确，应视为连带责任保证。因原、何志强及第三人在案涉借款合同中重新确认借款期限为两个月，郑文杰主张按一年至三年期银行贷款利率四倍的标准计算利息，原审法院不予采信，应按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。现郑文杰主张自2013年8月1日起计算利息，原审法院予以准许，故何志强应依约承担保证责任，偿还郑文杰借款475000元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年8月1日起计算至本案生效判决确定的还款之日止，已超付的391800元应先用于折抵上述期间的利息，超出部分再充抵借款本金）。郑文杰为追索借款支付律师代理费25000元，依约属于何志强的保证担保范围，故郑文杰主张何志强应偿还律师代理费25000元，原审法院予以支持。何志强承担保证责任后，依法有权向第三人追偿。对于郑文杰的诉讼请求，原审法院在上述认定范围内予以支持，超出部分不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年10月24日作出判决：一、何志强应于判决生效之日起十日内偿还郑文杰借款本金475000元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2013年8月1日起计算至本案生效判决确定的还款之日止，已超付的391800元应先用于折抵上述期间的利息，超出部分再冲抵借款本金）；二、何志强应于判决生效之日起十日内偿还郑文杰律师代理费25000元；三、何志强有权在承担上述保证责任后向第三人魏国兴追偿；四、驳回郑文杰的其它诉讼请求。宣判后，郑文杰、何志强均不服，分别向本院提起上诉。郑文杰上诉称：郑文杰诉求的是2013年8月1日的借款，2011年1月19日的借款系另一笔借款。请求二审法院撤销原判，依法改判支持郑文杰一审诉讼请求。针对郑文杰的上诉，何志强答辩称：2013年8月1日的借款合同并未实际履行，请求依法驳回郑文杰的诉讼请求。针对郑文杰的上诉，魏国兴未提交书面答辩意见。何志强上诉称：1、一审法院超出郑文杰的诉讼请求范围，郑文杰以2013年8月1日的《借款合同》为事实与法律依据主张担保责任，但一审法院却以2011年9月23日的《借款合同》为基础认定何志强承担担保责任，违反了不告不理的原则；2、根据《借款合同》约定，担保方承担的是担保责任，且担保方的保证范围仅限于逾期借款本息，不包含律师费，一审法院认定承担律师费25000元有误，加重了保证人的责任；3、诉讼费分担比例不合理，应予纠正。综上，请求法院依法撤销原判，改判驳回郑文杰的全部诉讼请求。针对何志强的上诉，郑文杰答辩称：1、郑文杰一审诉求的借款合同形成时间为2013年8月1日，而非2011年9月23日；2、2013年8月1日的《借款合同》明确担保责任范围包括律师费；3、本案案件受理费也应由何志强负担。综上，请求二审法院驳回何志强的上诉。针对何志强的上诉，魏国兴未提交书面答辩意见。经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于2013年8月1日《借款合同》是否为2011年9月23日《借款合同》的延续。本院认为，其一，郑文杰一审第一次庭审明确自认了2013年8月1日《借款合同》是2011年9月23日《借款合同》的延续，因此，其再行推翻上述自认，违反了“禁止反言”原则；其二，从双方的交易习惯而言，双方的交易惯例以转账为主，郑文杰主张50万元系现金交付不符合双方的交易惯例；其三，两份借款合同的借款金额、借款人、担保人等基本相同，由此也可以从另一侧面佐证2013年8月1日《借款合同》与2011年9月23日《借款合同》存在关联性。综合以上分析，本院认为，2013年8月1日《借款合同》延续了2011年9月23日《借款合同》。郑文杰诉称上述两份借款合同不存在关联，分别独立理由不能成立，不予支持。二、关于2013年8月1日《借款合同》的效力如何认定问题。本院认为，如前述，2013年8月1日《借款合同》系2011年9月23日《借款合同》的延续，即郑文杰2011年1月19日实际向魏国兴转款475000元应作为其履行2013年8月1日《借款合同》项下的出借借款义务。因此，2013年8月1日《借款合同》是双方当事人真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，且出借人也实际履行出借借款义务，应认定为合法有效，一审法院仍系以上述《借款合同》为基础支持郑文杰部分诉讼请求，何志强主张一审存在违反不告不理原则理由不能成立。三、关于担保责任范围。本院认为，2013年8月1日的《借款合同》明确约定了主债务包括律师费、诉讼费等，因此何志强的担保责任范围理应包括了律师费。何志强辩称其无需承担律师费理由不能成立，不予支持。综上，郑文杰、何志强的上诉均不能成立，应予驳回。一审法院判决结果并无不妥，本院予以支持。另，一审法院在认定案件受理费分摊有误，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案一审案件受理费9943元，由郑文杰负担5809元、何志强4134元。二审案件受理费9943元，由郑文杰负担4971.5元，何志强负担4971.5元。本判决为终审判决。审判长孙仲审判员王池代理审判员苏鑫二〇一五年六月十七日书记员龚妍附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。