湖南省长沙市岳麓区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）岳民初字第00839号
原告长沙协大生物科技有限公司。
法定代表人王某。
委托代理人赖某，女，1985年2月1日出生，汉族，××。
被告周某，男，1975年6月14日出生，汉族，××。
委托代理人何某，湖南××律师事务所律师。
原告长沙协大生物科技有限公司诉被告周某劳动争议一案，本院于2014年1月14日受理后，依法由审判员吕鸣适用简易程序于2014年2月20日公开开庭进行了审理，书记员唐娟担任法庭记录。原告长沙协大生物科技有限公司的委托代理人赖某、被告周某及其委托代理人何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告长沙协大生物科技有限公司诉称，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出的长劳仲案（2013）第726号裁决书的部分裁决是错误的，缺乏事实与法律依据。一、原告是因被告工作态度懈怠，工作能力极为欠缺，工作严重失职，才与之解除劳动关系，故原告系依法解除，不需支付被告经济补偿金9400元。原告聘请被告在软件设计岗位就职，旨在为原告处的尿液沉渣分析仪（以下简称尿仪器）设计配套软件。当时，原告同申请人就岗位要求达成协议，并一致认可，被告承诺必须按时完成尿仪器配套软件的设计、运行、完善、改进、后期维护等工作。可被告自2011年04月01日就职至2013年08月22日离职的期间里，均未能提供符合尿仪器操作需要的配套软件。期间，原告反复督促强调，被告均未作积极反应，工作态度懈怠，工作能力极为欠缺，工作严重失职，迫使原告于2013年07月01日在公司会议宣布暂停尿仪器项目，损失极重。原告仍本着“以人为本”的原则，没有直接解除被告，而是于2013年07月23日作出调整被告工作岗位的决定，可被告拒绝调整工作岗位。原告只好提前30日书面通知被告，希望解除双方劳动关系。《劳动合同法》第三十九条第三款的规定，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位有权单方面解除劳动合同而无须支付经济补偿，而本案原告就是据此法条依法解除双方之间的劳动关系。因此，仲裁裁决原告支付经济补偿金没有法律依据。二、裁决要求原告支付被告年休假工资1728.7元缺乏事实和法律依据。原告根据生产、工作的具体情况，统筹安排员工统一休息年假，将春节假期由国家规定的七天（即腊月三十、初一至初六）与年假五天（即腊月二十六至初七）合并休息十二天，故该十二天中包含五天的带薪年休假，所以，客观事实及证据均以证明被告已享受年假。然而，本案被告并未提供相反证据证明其事实，故原告无须向其支付年假工资。综上，原告诉诸法院，请求：1、判令原告不承担支付被告经济补偿金9400元；2、判令原告不承担支付被告年休假工资1728.7元；3、本案诉讼费用由被告承担；4、确认原、被告自2011年11月1日至2013年8月22日之间不存在劳动关系。
被告周某辩称，一、原告应该支付被告经济补偿。原告出具的人事变更函中表述被告工作怠慢，但原告没有任何证据证明被告工作出现怠慢。没有经过培训调岗直接解除双方的劳动合同，违反劳动法、合同法的相关规定，属违法解除，应支付补偿金。二、原告没有证据证明被告已休年假，考勤表没有公司名称、员工名称体现，也不能体现上班、休假情况。三、入职时间，被告于2011年3月30日入职原告处，但于2011年8月30日已经离职，且办理了离职手续保存于公司。2011年9月1日至2011年10月31日，被告在上海融达科技有限公司长沙分公司工作。2011年10月31日下午，因十二指肠出血导致休克进入湘雅附二住院留观至2011年11月7日，然后2011年11月8日再次入职原告处，并填写了入职登记表，保存于公司。
经审理查明：2011年3月11日，原告长沙协大生物科技有限公司（甲方）与被告周某（乙方）签订《试用合同书》，约定：一、试用合同期限：自2011年3月30日至2011年6月30日止，有效期为3个月；二、试用岗位根据甲方的工作安排，聘请乙方在软件开发岗位工作；三、试用岗位根据双方事先约定，甲方聘用乙方的月薪为3500元，该项报酬包括所有补贴在内。试用期过后，被告仍在被告处工作，原告也按时发放工资给原告，但双方未签订正式的劳动合同。2011年8月31日，被告离开被告处。2011年9月1日，被告入职上海融达信息科技有限公司长沙分公司。2011年10月31日，被告从该公司离职。2011年11月1日，被告重新入职被告处。2013年1月6日，被告（乙方）与原告（甲方）签订书面《劳动合同书》，约定：一、本合同自2013年1月1日起至2013年12月31日止；二、根据甲方工作需要，乙方同意从事软件设计岗位工作。经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位；三、甲方应按月支付乙方工资，甲方根据本单位的薪资制度，确定乙方薪资级数为5B级，月工资为3700元（标准详见公司薪资制度）。甲方应以法定货币形式按月支付乙方工资，发薪日为每月5日，如遇节假日顺延。2013年7月23日，原告向被告出具《人事变更通知函》：“兹有本单位职工周某，性别男，年龄38，身份证号：430124197506140050，劳动合同期限为2013年1月1日至2013年12月31日。因个人表现与工作岗位要求不匹配，无法按时按质完成公司安排的本职工作，影响生产进度，我司希望解除双方的劳动合同关系。现根据《劳动法》相关规定，提前三十日以书面形式通知。特此证明!”2013年8月23日，被告离开原告处。原告没有支付被告2013年7月23日至2013年8月22日的工资。被告在原告处工作期间未享受过年休假。被告在原告处离职前十二个月的平均工资为4700元／月。2013年11月6日，
被告为申请人，以原告为被申请人，向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、被申请人向申请人支付2013年7月23日至2013年8月22日拖欠的工资4700元；2、确认被申请人与申请人从2011年11月8日至2013年8月22期间存在劳动关系；3、被申请人向申请人支付赔偿金18800元（4700×4）；4、被申请人向申请人支付2011年12月8日至2012年12月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资51700元（4700元×11）；5、被申请人向申请人支付年假工资4320元（4700÷21.75×5×2×2）。2013年12月23日，该委员会作出长劳某案字（2013）第726号裁决书，一、终局裁决部分：㈠被申请人支付申请人经济补偿9400元；㈡被申请人支付申请人2013年7月23日至2013年8月22日的工资4700元；㈢被申请人支付申请人年休假工资1728.7元；二、非终局裁决部分：㈠申请人与被申请人2011年11月1日至2013年8月22期间存在劳动关系；㈡对申请人的其他仲裁请求不予支持。原、被告均不服该裁决，在法定期限内向本院起诉。
上述事实，有试用合同书、劳动合同书、社保记录、工信部地址域名信息备案管理系统、人事变更通知函、建设银行对账单、上海融达信息科技有限公司长沙分公司工作证明及招商银行对账单、裁决书及送达回证、工资支付凭证及当事人陈述等证据证明，并经庭审质证，本院审查予以认定。
本院认为，第一，2011年3月30日至2011年8月31日，被告周某在原告长沙协大生物科技有限公司处工作。原告主张被告从入职之日起一直在原告处工作，劳动关系从未中断，但原告未提交充分有效的证据，对原告该主张，本院不予采信。2011年9月1日至2011年10月31日期间，被告与上海融达信息科技有限公司长沙分公司存在劳动关系。被告主张2011年11月8日重新入职原告处，但其并未提供11月8日入职的充分有效的证据，且根据原告提供的2011年12月5日及2012年1月5日的工资支付凭证，原告支付被告2011年11月、12月的工资均为4500元，原告支付被告2011年11月份工资是一整月工资，故被告重新入职原告处的时间为2011年11月1日。对被告主张重新入职原告处的时间为2011年11月8日，本院不予采信。2013年8月23日，被告离开原告处，故原告与被告2011年11月1日至2013年8月22日期间存在劳动关系。第二，被告在原告处工作期间不能按时、按质完成约定的工作，影响了工作进度，原告以被告不能胜任工作为由提前三十日以书面形式通知被告本人，可以解除劳动合同，但原告应向被告支付经济补偿9400元（4700元×2）。第三，被告2011年11月1日入职，应从2012年11月1日开始享受年休假待遇。原告主张春节休假十二天已包含五天年休假，但原告并没有提供充分有效的证据，也没有提供被告知晓该情况的证据，对原告的主张，本院不予支持。原告没有安排被告2012年11月1日至2013年8月22日的年休假4天，应支付被告年休假工资1728.7元（4700÷21.75×4天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十条之规定，判决如下：
一、驳回原告长沙协大生物科技有限公司的诉讼请求；
二、原告长沙协大生物科技有限公司与被告周某2011年11月1日至2013年8月22日期间存在劳动关系。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告长沙协大生物科技有限公司承担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判员 吕鸣
二〇一四年三月十九日
书记员 唐娟