湛江经济技术开发区人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤0891刑初104号自诉人：林康寿，男，汉族，1950年7月9日出生，公民身份号码4408031950********，住广东省湛江市。本院收到自诉人林康寿提交的诉叶国东合同诈骗罪的刑事自诉状，自诉人诉称：被诉人叶国东在明知吴川市碧海园小区1号楼不存在101-102号商铺的情况下，提供虚假的《广东省商品房买卖合同》作为担保，向自诉人前后借款高达210万元，而也正因《广东省商品房买卖合同》是虚假的，且叶国东事后不仅拒不还款，还不知所踪，造成自诉人巨额损失。其诈骗行为事实清楚、证据确凿，检察院对其作出不起诉决定明显错误，恳请法院依法追究被诉人的刑事责任。自诉人认为，一、叶国东明显存在非法占有的主观故意。首先，叶某是犯罪嫌疑人，其供述必然是为其行为的辩解，因此叶某自称没有关机没有逃避债务不能作为依据。关于叶某是否长期关机侦查机关只需向电信单位调取叶某的通话记录便可予以核实，而侦查机关居然说无法调取，令人费解。其次，叶某自2013年12月至2014年4月期间，陆续向林康寿借款210万元，截至今日已有三年。叶某仅在2014年4月9日偿还了区区50万元，之后再无还款，且从不主动与自诉人解释或协商还款事宜，更关机且音讯全无，这还不算借款后长期拒不偿还吗？而且叶某偿还的50万元又在2014年4月15日被他再次欺骗自诉人借走了，实际没有还款过。最后，叶某欠款至今已有三年，他所谓的偿还的50万元连利息都不够，足以认定其构成长期拒不还款，不能因为其偿还过一点资金给受害人就不构成诈骗的故意。因此，叶某明显存在非法占有的主观故意，检察机关认为其不存在非法占有的主观故意是错误的。二、叶某已经实施了骗取自诉人财产的客观行为。首先，叶某提供的《商品房买卖合同》为虚假合同事实清楚，证据确凿，侦查机关、检察机关对此予以确认。且叶某与李某并非普通关系，二人合作建设开发碧海园项目，且双方之间签有多份合同，合同中均盖有吴川市新国基房地产开发有限公司的公章，这个公章与涉案的《广东省商品房买卖合同》中的公章明显不同，叶某难道不知情？这是叶某垫付500万元工程款的抵押物，叶某不会连合同公章不同都不知道。另外，《广东省商品房买卖合同》约定的交付时间为2014年6月30日前，可到期后叶某也没有任何追讨维权行为。该买卖合同最重要的逾期办证的违约责任条款竟然全部打?，且该合同没有法定代表人或委托代理人签字盖章，因此该合同并非检察机关所认定的具有形式上的合法性的情形。其次，虽说叶某承建的是碧海园7-10号楼工程，但对同一项目中是否存在3号楼就真的一点都不知情吗？更何况这是叶某500万元垫付工程款的抵押物，叶某一点都不需要考究其真实性吗？唯一的解释就是叶某所谓的500万元垫付款不是事实，所以其才对抵押物是否存在、抵押合同公章是否一致这些关键性的问题毫不在意。可惜检察院没有查证叶某所谓垫付款是否真实发生，仅表面审查，才造成了错放犯罪分子。三、叶某依法构成合同诈骗罪事实清楚、证据确凿。叶某在与自诉人签订四份借款合同时，每次都承诺以《广东省商品房买卖合同》中的碧海园3号楼101-102号商铺作为抵押担保，还承诺无法还款时，在借款到期之日起7日内为自诉人办理商铺过户。而如今事实证明根本不存在这个商铺，对此自诉人认为：如果叶某知道商铺不存在但仍提供具有合法形式的房产合同用作与自诉人的借款抵押，那么叶某就是典型的诈骗，存心骗取借款；如果叶某不知道不存在这个商铺，但他在不能肯定有这个商铺的情况下，就与自诉人签订抵押合同并承诺无法还款时以商铺抵偿，叶某也构成诈骗。因为叶某根本不肯定是否存在这个商铺，甚至他都未见过、未拥有过这个商铺，他就信誓旦旦承诺用商铺作抵押，这也是典型的虚构事实，而他的目的就是要取得自诉人的210万元。因此，自诉人认为无论叶某是否知道商铺不存在，他的行为都已经构成了虚构事实，自诉人也是相信了其虚构的事实才把钱交付给他。根据《刑法》第二百二十四条和《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第二条第（一）款的规定，叶某以不存在的商铺欺骗自诉人与其签订共210万元的借款合同，已构成合同诈骗罪，依法应予追诉且判处十年以上的有期徒刑。四、涉案诈骗金额为210万元，并非检察机关原指控的160万元。如上所述，自诉人自2013年12月至2014年4月期间陆续向叶某借出款项共计210万元，至于叶某于2014年4月9日偿还的50万元，随后又在4月15日被他再次骗走，因此本案的诈骗金额为210万元。综上所述，自诉人认为叶某构成合同诈骗罪，请求法院追究其刑事责任，并判决被诉人叶某退还诈骗自诉人的160万元。经审查，本院认为，自诉人提交的证据不足以证实所诉事实，具体为：1.叶某为骗取林康寿的借款而故意提供虚假的商铺买卖合同作为担保的事实，无法认定。经查，林康寿与叶国东签订四份《借款合同》均以碧海园3号楼101-102商铺的《广东省商品房买卖合同》作为抵押担保。该份合同系第三人李某向叶某借款时作为担保提供的，且经检察院核实确实有项目关于商铺的宣传，叶某也辩解对商铺是否存在并不知情，侦查机关没有向李某取证，无法排除叶某的辩解，因此无法认定叶某故意提供虚假买卖合同骗取借款的事实。2.叶某非法占有林康寿借款的主观故意无法证明。经查，叶某与林康寿签订四份《借款合同》后，前期如约支付了部分利息并还款50万元，剩余借款未按时归还，但不能据此认定叶某存在非法占有的主观故意。叶某虽然经常离开家，但现有证据断裂，无法证明其离开家就是故意逃避还款的行为。3.林康寿陈述借款数额与证据不相符。经查，林康寿与叶某签订四份《借款合同》，借款总金额为160万元。2014年4月9日叶某归还50万元，故叶某欠款金额为110万元。其中，借款借字20140105号《借款合同》主要内容是补充借字20140103号《借款合同》的抵押担保，增加粤Ｇ×××××车辆作为抵押担保物，并未增设新的借款。虽借字20140105号《借款合同》在2014年1月16日以手写形式补充借款50万元，借款期限为2014年1月16日至同年4月16日止，但亦载明已于同年4月9日返还借款，故该笔借款不应认定为拖欠的借款。另外，2014年4月15日签订的另一份借字20140105《借款合同》，主要内容是就2014年1月3日曾签订的借字20140103号《借款合同》增加车辆作为抵押担保，并未增设新的借款，且该合同后的银行凭证回单证明2014年4月15日林康寿向叶某汇款50万元，摘要写明为“购房”，无法充分证实该款为新增借款，亦无法充分证明该款与2014年4月15日签订的借字20140105《借款合同》的关系。综上所述，自诉人林康寿诉被诉人叶某已构成合同诈骗罪的证据不足。合同诈骗罪属于《中华人民共和国刑法》第三章《破坏社会主义市场经济秩序罪》第八节《扰乱市场秩序罪》中第二百二十四条所规定，但林康寿的证据不足以证明叶某存在合同诈骗的犯罪事实，其自诉不符合最高人民法院《关于适用的解释》第一条第三项“人民法院直接受理的自诉案件包括：（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件”的规定以及不符合第二百五十九条第四项“人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：……（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据”规定的条件。因此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条以及《最高人民法院关于适用的解释》第一条、第二百五十九条第四项、第二百六十三条第二款第二项的规定，裁定如下：对林康寿的自诉，本院不予受理。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起五日内，向本院递交上诉状，上诉于湛江市中级人民法院。审判员  陈和梦二〇一七年四月二十六日书记员  王荣裕附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十四条【合同诈骗罪；组织、领导传销活动罪】有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十九条不服判决的上诉和抗诉的期限为十日，不服裁定的上诉和抗诉的期限为五日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。《最高人民法院关于适用的解释》第一条第三款人民法院直接受理的自诉案件包括：（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，且有证据证明曾经提出控告，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。第二百五十九条第四项人民法院受理自诉案件必须符合下列条件：（四）有明确的被告人、具体的诉讼请求和证明被告人犯罪事实的证据。第二百六十三条第二款第二项具有下列情形之一的，应当说服自诉人撤回起诉；自诉人不撤回起诉的，裁定不予受理：（二）缺乏罪证的；