云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1497号
上诉人（原审原告）：高玖燕，女，住楚雄市。
上诉人（原审原告）：唐欢，女，住楚雄市。
上诉人（原审原告）：唐某，男，住楚雄市。
法定代理人高某某，女，住楚雄市，系唐某的母亲。
三上诉人共同委托诉讼代理人罗建荣、梅俊平，磐石法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：唐起龙，男，住楚雄市。
被上诉人（原审被告）：唐立芝，男，住楚雄市。
被上诉人（原审被告）：张廷芬，女，住楚雄市。
三被上诉人的共同委托诉讼代理人:段小康，云南瑞志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人高玖燕、唐欢、唐某因与被上诉人唐起龙、唐立芝、张廷芬共有纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初2727号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现己审理终结。
高玖燕、唐欢、唐某上诉请求：撤销原判，改判支持三上诉人的一审诉请,一、二审诉讼费以物权保护纠纷的标准予以收取，并由三被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误且遗漏认定事实。具体表现在：一审法院错误认定涉案楼层为六层半，而实际为五层半（共六层，六楼为半层）。一审法院遗漏认定了：1、2015年6月开始，建盖74号宗地上的房屋是由高玖燕全部负责的事实，该房屋从签订建房合同、购买建材到装修入住，全部是高玖燕一人在负责，建房资金除了拆迁补助款外，还有家庭成员的征地补助费、搬家费、奖励金、建房补助费及多年来高玖燕做生意所得的积蓄等事实。2、遗漏认定上诉人唐欢放假回来也和母亲弟弟居住在出租房内，且高玖燕一人负担着唐欢、唐某的生活费、学费还要承担房租的事实。3、遗漏了三被上诉人未对三上诉人进行任何的经济补偿，唐起龙未承担唐欢、唐某的生活、学习及其他费用的事实。二、一审法院超诉请判决。在一审时上诉人及三被上诉人均对一至六层的房屋性质进行了说明，明确了一楼是铺面、二至四层是单间房适合出租不适合居住，而五至六楼是适合居住的家居房，诉讼目的是为了解决居住问题。三、一审法院判决有失公平。判决时考虑到被上诉人唐立芝及张廷芬年纪较大，对房屋的使用可以适当多分一点，而忽略了唐欢、唐某均无经济来源，现需高玖燕一人供养，三人在外租房居住、生活困难的事实。现唐欢已年满十八周岁，唐某还未成年，为了两个孩子的身心健康，同样需要有一个安定、轻松的居住场所。且在起诉时考虑到唐立芝及张廷芬的情况，没有要求与三被上诉人平均分割，而是选择了经济价值稍低的四至六层的两层半归三上诉人使用。四、未就74号及118号宗地的土地使用权作出判决增加了当事人的诉累。一审中，三被上诉人对三上诉人要求118号宗地的使用权归三上诉人，74号宗地归三被上诉人使用并无异议，并且已查明两宗地均为每3人可享受一宗，74号宗地系唐起龙抽取，118号宗地系唐欢抽取，那么三上诉人要求118号宗地归其使用的诉请并无不当，也不存在法律上不能判决的情形。五、一审法院确定的案由错误。本案在诉讼时确定为共有纠纷，在开庭时三上诉人已当庭变更了诉讼请求，将主张的所有权变更为使用权，并得到法庭的允许，变更后其案由应为物权保护权纠纷，不应再确定为共有纠纷，应以物权保护纠纷的诉讼费收取标准来收取诉讼费。
唐起龙、唐立芝、张廷芬辩称，一、上诉人称一审法院遗漏认定事实不存在。1、74号宗地上的房屋是使用被上诉人唐立芝和张廷芬的房屋拆迁款和三被上诉人的村集体分红款建盖的，系一家人共同出力建盖完成。2、被上诉人唐起龙与上诉人高玖燕已经离婚，上诉人唐欢和唐某由高玖燕抚养。上诉人唐欢、唐某的生活费不属于一审的审理范围，一审法院无需对上诉人所称的事实进行认定。二、一审法院没有超诉请判决，判决没有显失公平。74号宗地上建盖的房屋一层为商铺，二至四层为了方便出租，建盖时建成了多个房间的格局，每间房屋的使用面积比五六层的房间略小，所以二至四层的住房条件没有五六层优越，高玖燕在一审起诉时要求将适宜居住的四至六层家居房归其使用，完全不考虑二被上诉人年迈多病没有收入来源这一事实，是违背公序良俗的。三、74号及118号宗地至今无法办理权属证书，一审法院没有对两宗土地的使用权作出评判，符合法律规定。四、一审法院确定的案由正确。上诉人认为案由错误不考虑客观情况，没有依据。
高玖燕、唐欢、唐某一审起诉请求：1、判决三被上诉人将楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组74号住房共六层中的第四、第五、第六层（半层）归三上诉人共同居住所有；第一（商铺）、第二、第三层归三被上诉人居住所有；2、请求判决楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组118号宗地的使用权归三上诉人共同拥有；74号宗地的使用权归三被上诉人共同拥有；3、诉讼费由三被上诉人承担。
一审法院认定事实:高玖燕与唐起龙原系夫妻关系，婚后生育有唐欢、唐某。2013年楚雄市鹿城镇河前社区被纳入被征地农民拆迁安置范围。按照楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组安置小区分配方案，上三居民小组按照安置对象以户为单位发放安置小票，1人一张小票，每张安置小票代表该安置对象所享有40㎡安置用地，3张小票合并换取一张安置大票，持有安置大票的安置户才能进行宗地顺序抓阄，即安置对象每人享有40㎡安置用地，三人拥有一宗地120㎡。上诉人、被上诉人一户共6人，可享有两宗地。2013年1月1日，户主唐起龙与滇中大商汇项目建设征地拆迁指挥部签订《房屋拆迁协议》2份，协议补偿金额分别为111091.48元和369438.02元；并分别签订《房屋拆迁临时过渡安置补助协议》2份和《房屋拆迁奖励协议》2份。拆迁房屋系唐立芝的父亲建盖后分家分给唐立芝，以及唐立芝、张廷芬共同建盖，高玖燕与唐起龙婚后与唐立芝、张廷芬共同居住生活，后共同在原房屋的基础上加高部分房屋，并对旧房进行部分翻新、修缮。2015年5月6日唐起龙、唐欢参加上三安置小区安置地抽签分配，唐起龙抽到74号宗地，唐欢抽到118号宗地。74号宗地于2015年6月开始建盖房屋，共建盖6层半，每层120㎡，该房屋一楼为商铺，二至六楼为住宅。房屋建好后，双方均入住该房屋，该房屋至一审开庭时未进行竣工验收，也未取得房屋所有权证。2016年8月23日，高玖燕与唐起龙经一审法院调解离婚，对上述宗地及房产未进行处理。离婚后高玖燕、唐某离开外出租房居住生活，唐欢外出就学。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。本案中，高玖燕、唐欢、唐某系楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组安置人员之一，按照该社区分配方案，高玖燕、唐欢、唐某对以家庭为单位取得的宗地应当享有相应权利。双方当事人对享有74号、118号宗地份额无异议外，对家庭成员的宗地分配情况存在争议。因诉争的不动产尚未取得房屋产权证书，不宜对所有权归属问题作出处理，故对高玖燕、唐欢、唐某依法享有的相应份额，本案根据案件情况确认房屋使用权。涉案房屋共六层半，每层120㎡，一楼为商铺，二至六楼为每层均可独立使用的住宅的实际情况，按照既有利于维护当事人生活秩序的稳定，又有利于发挥房屋及铺面的使用价值，同时也有利于降低分配成本，考虑唐立芝、张廷芬年纪较大，对房屋的使用可以适当多分一点。对双方提出的宗地及房屋的所有权问题，待办理完相关产权证后可另行处理。依据《中华人民共和国物权法》第三十三条、第六十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、唐起龙、唐立芝、张廷芬于判决生效后十日内，将位于楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组安置小区74号宗地上房屋一楼铺面中的40㎡、二楼整层房屋交由高玖燕、唐欢、唐某使用；二、驳回高玖燕、唐欢、唐某的其他诉讼请求。案件受理费减半收取8700元，由高玖燕、唐欢、唐某承担8200元（已交），唐起龙、唐立芝、张廷芬承担500元（未交，限判决生效后10日内交纳）。
经征询双方当事人对原判认定事实的意见，上诉人高玖燕、唐欢、唐某对原判认定“74号宗地于2015年6月开始建盖房屋，共建盖6层半”的事实有异议，认为房屋实际共建盖了5层半。并认为遗漏认定74号宗地建盖房屋是由高玖燕从签订合同到购买建材，装修入住一手操办的，唐起龙未承担唐欢、唐某的抚养费。被上诉人唐起龙、唐立芝、张廷芬对原判认定的事实无异议。故对各方当事人无异议的本案法律事实予以确认。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
二审中，双方当事人均认可涉案74号宗地上建盖的房屋共有六层，第二层至第四层为一间房屋带一间卫生间的户型结构，第四层有四间，第三层至第五层有五间，第五层是整套套房结构的房屋，第六层为二间卧室，一间厨房，一间客厅、一间卫生间、一个露台的户型结构，民间将该类户型的房屋称为“半层”。唐起龙已再婚，与其妻及父母唐立芝、张廷芬共同居住在涉案房屋的五层、六层。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一、118号宗地是否应在本案中进行分配。二、原判对74号宗地上建盖的房屋使用权的分配是否恰当。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，本案中，双方对享有74号、118号宗地份额无异议，对家庭成员的宗地分配情况存在争议，在诉讼中，双方诉争宗地的使用权如何分配未能达成一致意见，因本案诉争的不动产尚未取得房屋产权证书，不宜对所有权归属问题作出处理，故不应在本案中进行分配。
关于本案的第一个争议焦点，本院认为，涉案房屋系居民拆迁安置小区内家庭自建房屋，该房屋所占用宗地中含有高玖燕、唐欢、唐某的份额，涉案房屋的资金来源中含有高玖燕、唐欢、唐某的拆迁安置补偿款及其他家庭共有积蓄，高玖燕与唐起龙离婚时该房屋已经建盖完毕，但未对该房屋分割。故高玖燕、唐欢、唐某依法享有相应份额，原判根据本案情况确认房屋使用权符合《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十一条：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用的”规定，根据本案的具体情况，涉案房屋一楼为商铺，二至六楼为每层均可独立使用的住宅的实际情况，按照有利于维持当事人生活秩序的稳定，又有利于发挥房屋及铺面的使用价值，同时也有利于降低分配成本，考虑到被上诉人唐立芝、张廷芬年纪较大，适当予以多分符合法律规定，但分配的方法对上诉人高玖燕、唐欢、唐某有失公平，应调整分配方案，具体调整为楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组安置小区74号宗地上房屋一楼铺面中的40㎡、二楼、三楼整层房屋交由高玖燕、唐欢、唐某使用为宜。本案既有涉案共有房屋的分配，又有共有宗地的分配，原判根据当事人的诉讼请求确定案由并收取诉讼费并无不当。
综上所述，上诉人高玖燕、唐欢、唐某的上诉请求部分成立，应予以部分支持。一审法院认定事实清楚，但对涉案房屋的分配方式不当，二审中应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2017）云2301民初2727号民事判决；
二、唐起龙、唐立芝、张廷芬于本判决生效后十日内，将位于楚雄市鹿城镇河前社区上三居民小组安置小区74号宗地上房屋第三层整层房屋交由高玖燕、唐欢、唐某使用。
一审案件受理费8700元，二审案件受理费100元，合计8800元，由上诉人高玖燕、唐欢、唐某负担5000元，由被上诉人唐起龙、唐立芝、张廷芬负担3800元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院申请强制执行。
审判长 陈翠连
审判员 李发连
审判员 龚艳波
二〇一八年二月八日
书记员 张潇予