广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终8424号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈想山，男，1974年11月4日出生，汉族，广东省海丰县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：叶多好，女，1974年5月14日出生，汉族，广东省东莞市。
委托代理人：刘中平，广东文厚律师事务所律师。
委托代理人：冯国明，广东文厚律师事务所辅助人员。
上诉人陈想山因与被上诉人叶多好房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2016）粤1973民初9271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案，上诉人陈想山、被上诉人叶多好的委托代理人刘中平、冯国明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈想山上诉请求：撤销原审判决，改判叶多好返还2个月的按金3000元给陈想山。事实与理由：（一）原审法院认定陈想山需要支付房屋占有使用费的问题已经另案处理[案号为（2016）粤1973民初3570号]，叶多好在本案再次诉请房屋占有使用费属于重复诉讼，应当驳回其诉讼请求。（二）双方已就案涉房屋进行交接，除叶多好未返还按金外，双方在交接房屋时并没有其他异议。（三）双方约定的租金已于2015年12月变更为每月1100元，原审法院仍然按照每月1500元的标准计算没有依据。（四）另案生效判决的生效日期为2016年6月30日，陈想山被限五日内搬离案涉商铺，原审法院执行局也给予7天的搬迁期限，原审法院判令陈想山支付7个月21天的占有使用费没有依据。综上，请求本院支持陈想山的上诉请求，维护陈想山的合法权益。
叶多好口头答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回陈想山的上诉请求。
2016年7月25日，陈想山向一审法院起诉请求：1、叶多好归还陈想山存放的按金3000元；2、叶多好赔偿违约金6000元；3、叶多好承担本案诉讼费。
后叶多好提出反诉请求：1、陈想山向叶多好支付2015年11月-2016年6月的电费共计3850.82元；2、陈想山向叶多好支付2016年6月-7月份水费、污水处理费、生活垃圾处理费，及垃圾运输费共计101.5元；3、陈想山向叶多好支付2015年12月-2016年7月份房屋占有使用费共计12000元（8个月×1500元/月）。
原审法院认定以下事实：陈想山、叶多好于2014年7月10日签订的《商铺租赁合同书》，被原审法院（2016）粤1973民初3570号民事判决书认定为无效，该判决已于2016年6月30日生效。《商铺租赁合同书》约定每月租金1500元，每月5日前按月缴交租金。陈想山、叶多好双方确认叶多好于2014年7月10日收取陈想山2个月按金，即履约保证金，共计3000元，但叶多好主张保证金应折抵陈想山所拖欠的租金。
关于占有使用费。陈想山、叶多好确认案涉《商铺租赁合同书》被判定无效后，陈想山于2016年7月21日搬离案涉商铺。叶多好主张陈想山尚拖欠2015年12月份至2016年7月份占有使用费12000元。陈想山主张其没有拖欠叶多好的租金，但未提供证据证明。由于陈想山未能举证证明其已经向叶多好支付2015年12月至2016年7月份的占有使用费，应承担举证不能的不利后果。故陈想山主张未拖欠叶多好租金，原审法院不予采信。对于叶多好主张陈想山未支付其2015年12月至2016年7月份的占有使用费，原审法院予以采信。
另外，叶多好于2016年9月23日申请放弃要求陈想山承担2015年11月至2016年6月份期间的电费3850.82元以及2016年6月份至7月份的水费、污水处理费、生活垃圾处理费、垃圾运输费101.5元的反诉请求。
原审法院认定的上述事实依据有：陈想山提供的按金单据、商铺租赁合同书、传票、延期执行申请书、结束方案、断电照片、诉讼未果、执行通知书，叶多好提供的水电费发票、商铺租赁合同书、民事判决书、收据以及本案庭审笔录等。
原审法院认为叶多好于2016年9月23日申请放弃要求陈想山承担2015年11月至2016年6月份期间的电费3850.82元以及2016年6月份至7月份的水费、污水处理费、生活垃圾处理费、垃圾运输费101.5元的反诉请求，符合法律规定，是其对权利的自由处分，原审法院予以确认。关于按金和占有使用费。由于陈想山、叶多好2014年7月10日签订的《商铺租赁合同书》，被原审法院（2016）粤1973民初3570号民事判决书认定为无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因合同取得的财产应相互返还。故叶多好于2014年7月10日收取陈想山2个月按金3000元，应当予以返还。由于陈想山未支付叶多好2015年12月至2016年7月份的占有使用费。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，陈想山应当按照租金约定支付叶多好占有使用费。《商铺租赁合同书》约定每月租金1500元，每月5日前按月缴交租金。陈想山于2016年7月21日搬离案涉商铺。故陈想山应支付叶多好2015年12月份至2016年7月份占有使用费11274元[1500元×7个月＋1500元÷31天×（21天－5天）]。由于叶多好收取陈想山2个月按金3000元未退还，应予以抵扣。因此陈想山仍应支付叶多好2015年12月份至2016年7月份占有使用费差额8274元（11274元－3000元）。
至于陈想山主张要求叶多好赔偿违约金6000元的诉讼请求，因《商铺租赁合同书》无效，故缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年9月23日作出（2016）粤1973民初9271号民事判决：一、陈想山于判决发生法律效力之日起五日内支付叶多好2015年12月份至2016年7月份占有使用费差额8274元；二、驳回陈想山的其他本诉诉讼请求；三、驳回叶多好的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费25元，陈想山已预交，由陈想山负担；反诉诉讼费99.41元、反诉保全费179.52元，叶多好已预交，由叶多好负担。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明，根据已经生效的原审法院（2016）粤1973民初3570号民事判决查明的事实，叶多好在该案中作为原告起诉陈想山，其中一项诉讼请求为陈想山向叶多好支付拖欠的2015年12月至2016年3月租金共计6000元，原审法院在审理过程中向叶多好释明案涉租赁合同无效，但经释明后叶多好表示坚持原来的诉讼请求，即仍然要求陈想山支付租金6000元，原审法院最终驳回了叶多好关于租金的诉讼请求。
本院认为，本案系房屋租赁合同纠纷。双方对原审法院认定叶多好返还按金3000元给陈想山没有异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕陈想山上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：叶多好要求支付2015年12月至2016年7月的房屋占有使用费有无依据。
首先，根据已查明的事实，叶多好在（2016）粤1973民初3570号案件中是诉请陈想山支付2015年12月至2016年3月租金，而叶多好在本案中是诉请陈想山支付2015年12月至2016年7月的房屋占有使用费，两案的诉讼请求并不一致，诉讼请求所依据的合同效力也不同，故叶多好不属于重复起诉，原审法院在本案中对陈想山关于房屋占有使用费的诉讼请求进行审理并无不当；其次，陈想山主张其已经支付了2015年12月至2016年7月的房屋占有使用费，但其并未提供证据予以证明，故陈想山应当承担举证不能的不利后果；再次，陈想山确认其于2016年7月21日搬离案涉租赁物，故原审法院认定其支付2015年12月至2016年7月21日期间的房屋占有使用费合法正确；最后，案涉租赁合同约定每月“租金”1500元，由于案涉租赁合同无效，依据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”的规定，原审法院参照合同的约定按照每月1500元的标准计算占有使用费于法有据，陈想山主张按照1100元的标准计算占有使用费缺乏依据。综上，陈想山主张无须支付案涉房屋占有使用费没有依据，本院不予支持。
综上所述，陈想山上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费81.85元，由陈想山负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审判长 杨 浩
审判员 冯婉娥
审判员 廖志明
二〇一七年二月十三日
书记员 伦润玲