浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终967号上诉人（原审原告）：单士龙，男，1963年2月8日出生，汉族，住安吉县。上诉人（原审被告）：安吉景欣房地产开发有限公司，住所地：安吉县昌硕街道浦源大道38号（二楼）。法定代表人：郑文杰。委托诉讼代理人：桑晓伟，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人单士龙因与上诉人安吉景欣房地产开发有限公司（以下简称景欣公司）合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初4942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，本案现已审理终结。单士龙上诉请求：一、撤销一审法院对案涉《购房优惠承诺》是预约合同的错误认定，依法改判为是商品房正式买卖合同；二、判令景欣公司因一房二卖、恶意违约给单士龙造成的经济损失200万元给予赔偿；三、本案上诉费用由景欣公司承担。事实和理由：一、一审法院认定《购房优惠承诺》是预约合同存在事实认定及法律适用错误。1.该《购房优惠承诺》是在景欣公司违约的情况双方再次慎重协商签订的，根据协议约定，合同双方当事人的义务是交付房屋、分配房屋及支付价款，且协议中从未涉及到表示预约购房的“预”字，也没有约定将来签订一个新的买卖合同，该事实表明《购房优惠承诺》即是一份本约购房协议。2.协议约定房屋出卖总价（以图纸标示3.9×12.5米上下二层的房屋面积97.5平米）是125万元/套，将来市场销售价格即使增长，景欣公司也承诺不涨价，市场销售价将来低于125万元/套时，则按照市场最低价供应给单士龙。从房屋价格约定上也足以证明双方签订的是一份本约合同，不是预约合同。3.签订《购房优惠承诺》的同时，景欣公司通过债权转换形式收取了单士龙6万元购房预付款。景欣公司收取购房预付款的事实表明双方已经达成房屋买卖合意，成立了房屋买卖的正式合同法律关系。4.如上所述，协议明确约定了房屋销售总价及面积，房屋的位置因为当时还未建设，不可能标示出具体门牌号和房号，只能用特定地理位置进行表示。根据协议中对房屋地理位置的约定，结合安吉地名办重新出具的门牌编制，足以确认景欣阁项目临递铺路从南面起供应六套即递铺中路496、494、492、490、488、486号，从北面起供应两套即递铺中路452、454号，另两套为与递铺路和人民路交叉处。综上，本案双方签订的《购房优惠承诺》内容已经具备《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条规定的合同成立条件，包括商品房买卖合同的核心条款如双方当事人、座落位置、销售面积、销售总价等，且景欣公司收取了6万元购房款，故二审应改判为商品房正式买卖合同。二、一审法院认为《购房优惠承诺》中约定的房屋位置无法与景欣阁小区已建成的营业房相对应，该认定错误。1.《购房优惠承诺》中所标示的K区、L区是依据2004年签订协议时的规划设计方案来确定，根据单士龙提交的证据可以看出，K区、L区跟确定房屋位置并无关系，仅能起到说明K区、L区楼房数量的意思。景欣公司2013年之后变更了规划设计方案，其在房价暴涨之后想通过规划、设计和房屋面积的变更来否认《购房优惠承诺》所指地块不是现在的景欣阁小区地块，该主张显然不当。2.《购房优惠承诺》约定的10套商铺是在新街桥2号地块内的景欣阁小区，该小区临递铺路街面从南到北只有二十间营业房，单士龙分配的是南起第一套，以此完全可以确定单士龙购买的房屋位置。三、一审法院认为单士龙提交《房屋分配协议书》是对《购房优惠承诺》合同债权的分割，该认定错误。单士龙及其他购房户并没有进行合同债权分割的意思，如果按照一审的认定，预交了三套房屋预付款的购房户债权也是六分之一，该认定显属错误。单士龙诉请是按照《购房优惠承诺》分配一套房屋，而不是诉请合同债权的分割，一审法院也不能对购房户的债权强行进行分配。四、一审法院在判定景欣公司的赔偿责任上存在适用法律错误，显失公平。景欣公司通过违约行为非法获利235.75万元，即使《购房优惠承诺》系预约合同，也应该按照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条之规定判定赔偿额，将景欣公司恶意违约获得的全部收益赔偿给守约方以弥补损失。一审法院通过合同债权份额来酌定赔偿单士龙损失120万元仅为其遭受损失的50%，显然违反了我国《合同法》及上述司法解释的规定。景欣公司辩称：双方签订的承诺书性质应为预约合同，一、该承诺书约定的内容不符合商品房销售管理办法第十六条的规定，不具备商品房买卖合同的法律要件。该承诺书对商铺约定的位置并不确定，承诺书中“K区”、“L区”只是景欣公司根据规划用地所做的一个概念方案。因拆迁问题，景欣公司没有按照与政府签订的2001年的协议取得规划用地，景欣公司是在2014年政府第二次挂牌出让后竞拍到涉案地块。之后，景欣公司根据新的规划指标重新作出建筑方案，该方案与2004年签订购房承诺时的建筑方案是完全不一致的，根据新的建筑方案建成的景欣阁项目与承诺书中“K区”、“L区”商铺是完全不一致的。因此，该承诺书中对于标的物商铺的位置并不确定。二、该承诺书中对于商铺的价格也不确定。虽然承诺书中约定了125万元的价格，但承诺书中又约定如果开盘价高于125万元，景欣公司同意给予优惠6万元。所以，该条款可以明确双方在签订承诺书的时候对于商铺的价格并没有一个确定的金额，双方只是对价格确认规定了一个定价原则，而非明确具体的金额。同时，景欣公司并没有实际收取6万元的购房预付款，承诺书中表述开盘价超过125万元时给予6万余优惠，该优惠款类同于购房预付款，但双方签订协议时该项目并未实际发生，景欣公司没有收到该款项，所以不符合买卖合同的要件。三、承诺书中双方对于购房款的支付方式没有明确。四、对于商铺面积的约定只是一个大致范围的确定，即便根据2004年设计图中“K区”、“L区”的规划，并非每间商铺都是承诺书中所标示尺寸，所以该商铺的面积没有最终确定。五、双方在签订承诺书时景欣公司还未取得该地块的土地使用权证及商品房预售许可证，结合前述理由，该《购房优惠承诺》只是一个预约合同，并非正式的商品房买卖合同。单士龙要求景欣公司赔偿损失200万元是没有依据的，该购房承诺书于2004年6月已经终止。双方签订承诺书后，由于政府无法按约供地，购房户要求景欣公司终止协议并要求退款和赔偿，2004年6月份，景欣公司向购房户退还全部预付款并赔偿了相应款项，双方事实上已终止了该协议书的履行。后来，政府又将该地块重新挂牌出让，但该项目规划指标发生调整，以上变化并非由景欣公司原因导致，因此景欣公司对承诺书不能履行不应当承担责任。退一步讲，即使景欣公司承担责任，也应当是缔约过失责任。因此，单士龙第二项诉请没有相应依据，请求驳回单士龙全部上诉请求。景欣公司二审诉讼请求：1.撤销原判，改判驳回单士龙的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由单士龙负担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律不当。一、一审判决认定《购房优惠承诺》中约定的“新街桥2号地块”与景欣阁系同一项目，属事实认定错误，与实际情况不符。1.从景欣公司所提交证据看，两个“新街桥2号地块”并非同一概念，两个地块的规划指标、占地面积、建筑方案等均发生变化，两个系不同项目。2.从两个地块的规划指标和红线范围看，两个项目地块不一致，景欣阁占地面积比“新街桥2号地块”小很多，只是其中一部分。一审判决一方面认定“新街桥2号地块”曾签过两次合同且面积均有变化的事实，另一方面又简单的从名称、叫法一致上推定前后两个“新街桥2号地块”是一回事，并从《购房优惠承诺》中记载的“人民路”、“递铺路”两个坐标就简单认定系同一项目，前后认定相互矛盾。二、一审判决对于《购房优惠承诺》是否具备履行基础的认定前后矛盾，该合同事实上已经不具备履行基础，无法继续履行。一审在事实认定部分认定了《购房优惠承诺》中约定的房屋位置无法与景欣阁小区已建成的营业房相对应，但在本院认为部分又依据景欣阁小区现已具备预售条件，认定《购房优惠承诺》中指向的商品房买卖存在客观上的履行基础，前后矛盾。该项目由于政府拆迁问题、政府规划调整以及建筑方案变更，《购房优惠承诺》中约定的房屋建筑位置已经不存在，协议约定的房屋与实际建成的房屋完全不同，现景欣阁小区具备预售条件进行销售的对象并非《购房优惠承诺》约定的房屋，因此上述协议不具备履行的基础。三、一审对《购房优惠承诺》性质认定前后矛盾，且存在法律适用错误，该协议应为预约合同，而非本约。一审判决在本院认为部分认定该协议为预约合同，但在法律适用上却引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条按本约合同进行认定，明显存在前后矛盾。四、一审认定景欣公司承担违约责任属于适用法律错误。《购房优惠承诺》无法履行的根本原因是发生了情势变更，由于政府拆迁无法完成，不能按约供地，导致“新街桥2号地块”发生规划调整，新建成的景欣阁小区与《购房优惠承诺》约定的“新街桥2号地块”并非同一项目，因此景欣公司不承担违约责任。1.景欣公司在履行《购房优惠承诺》时不存在违约。（1）一审判决认定景欣公司在取得景欣阁小区的预售证之后未履行合同附随通知义务，属于违约，该认定违背客观事实。首先，《购房优惠承诺》约定的“新街桥2号地块”与景欣阁小区非同一项目；其次，政府在两个项目出让土地时均予以公示，单士龙对该地块的项目信息应当知情；再次，既然是两个项目，景欣公司在取得景欣阁小区的预售证后不存在附随通知义务。（2）《购房优惠承诺》无法履行是由于政府原因导致，政府因为无法完成拆迁，不能按约供地，最后将项目规划进行调整。景欣公司在订立合同时无法预见，属于情势变更，故不应承担违约责任。2.《购房优惠承诺》无法履行，单士龙是知情的，并领取了景欣公司赔偿款，事实上双方已经终止了《购房优惠承诺》。双方因就1号区块13号楼签订过预购协议，后因预购协议无法履行，故双方于2004年3月6日签订了《购房优惠承诺》，景欣公司同时承诺优惠购房款6万元。该协议签订后，政府对新街桥2号地块做出规划调整，导致景欣公司无法提供《购房优惠承诺》中的房屋，因此双方就此协商赔偿事宜，双方于2004年6月1日就景欣公司退还单士龙14万元预付款并赔偿14万元达成一致意见，单士龙领款时都注明是“赔偿款”。既然双方对此作出了结，《购房优惠承诺》事实上已经终止，一审认定与事实不符。3.一审认定《购房优惠承诺》是预约合同，判决景欣公司承担违约责任，赔偿单士龙可得利益损失，于法无据。依照法律规定，当事人一方违反预约合同，其应承担的是缔约过失责任，即便景欣公司应当承担缔约过失责任，其已经向单士龙作出14万元的赔偿，该责任已经承担，一审判决景欣公司承担120万元的损失没有任何依据。五、一审判决认定《房屋分配认定书》系对《购房优惠承诺》合同权利即债权进行分割，单士龙享有六分之一的合同权利，该认定没有任何事实和法律依据。1.首先，该《房屋分配认定书》是单士龙等六人于2016年8月20日签订的，该协议签订时客观情况已经发生重大变化，该协议中约定的房屋在新建成的景欣阁项目并不存在，单士龙对此是明知的，该协议约定没有事实基础。其次，该《房屋分配协定书》六人签字中有部分与《购房优惠承诺》中的笔迹不一致，且签字人员与（2017）浙0523民初4119号-4122号四个案件中提交的《房屋分配协定书》不一致。几份《房屋分配协定书》是同一天签订的，签字人员不同，且并未按手印，景欣公司有理由怀疑该协议是单士龙串通他人签订，属于无效协议。2.该《房屋分配协定书》只是约定将十套中的一套分配给单士龙，而《购房优惠承诺》明确十套房均是大致相同的面积，该《房屋分配协定书》并没有明确单士龙享有六份之一份额。一审判决否认该《房屋分配协定书》系无权处分，认定六人不存在房屋共有关系，故单士龙依约只有十分之一的份额。因此，一审该部分认定没有事实和法律依据。六、按照一审判决逻辑，单士龙起诉已经超过诉讼时效，法院应驳回其诉讼请求。单士龙二审辩称：一、根据景欣公司提交给一审法院的《2014年景欣阁项目规划建设设计方案总平图》，与安吉县规划局出具的新街桥三期规划图，这两个图的一些主要指标参数完全相同，这个证据完全证实案涉的《购房优惠承诺书》中新街桥2号地块与景欣阁是同一个项目。二、关于政府拆迁无法按约供地问题，负责拆迁的是景欣公司，政府拆迁的行政法律条文只能针对景欣公司，单士龙和景欣公司的合同关系是另外一种关系，按照合同法景欣公司应当承担责任，不能将行政法上的不利后果转给单士龙。三、景欣公司取得新街桥地块过程中是经过了再次开发，但不能证明递铺路段的房屋项目停止开发，约定房屋位置等并没有发生实际的变化。四、景欣公司和单士龙约定的是临递铺路的商铺，不是所有房屋，只要约定的位置地块有商铺建成且是景欣公司开发，那么景欣公司承诺的条件就已经成就，应该履行交房约定。五、景欣公司关于购房优惠承诺事实上已经不具备履行基础，该合同无法继续履行的陈述完全歪曲了客观事实。二审中单士龙提交三份新证据，可充分证实《购房优惠承诺》约定的房屋完全能够和景欣阁小区建成的房屋一一对应，也证实了景欣公司为了逃避应该履行的责任，在后来的设计图上不再标注“K区”、“L区”的内容。六、景欣公司上诉称购房优惠承诺无法履行的原因是发生了情势变更，政府拆迁无法按约完成，导致现在的项目和之前约定的新街桥2号地块非同一个项目，故景欣公司不应承担违约责任的主张没有依据。1.没有情势变更的事实，虽然整个新街桥2号地块的供地面积有所变化，但是没有影响到合同中约定的递铺路段街面房的建设和交付。景欣公司作为开发商遇到政府规划调整是可预见的，属于商业风险。2.景欣公司主张单士龙收取14万元赔偿款后双方签订的合同即已经解除，没有依据。（1）仅凭一份收款收据无法达到景欣公司的证明目的，不能证明双方达成了终止履行《购房优惠承诺》的合意。（2）景欣公司既未收回《购房优惠承诺》也未与单士龙签订终止协议的书面文件，其主张依据不足。七、景欣公司主张单士龙与他人串通签订《房屋分配协议》没有任何事实依据，且购房户自己内部的事情景欣公司也无权干预。八、景欣公司认为单士龙一审起诉已经超过诉讼时效的理由不成立。《购房优惠承诺》并未约定履行期限，此即意味着只要景欣公司取得了约定地块的开发权，就应当履行协议约定的义务。另，景欣公司在《购房优惠承诺》所指的地块开始建造房屋时，单士龙曾多次要求景欣公司履行合同义务，直到景欣公司取得预售证后才告知单士龙房屋已经销售给他人，至此单士龙才知道自己权利受到侵害，故而提起诉讼。因此，单士龙的诉请并未超过诉讼时效。单士龙向一审法院起诉请求：景欣公司立即履行《购房优惠承诺》，并按照《购房优惠承诺》的约定向其交付预售证号为1号楼营10-1、10-2即递铺中路496号1-2层营业房；若景欣公司无法履行《购房优惠承诺》，则应向其赔偿损失200万元。一审法院认定事实：2001年10月11日，单士龙欲购买景欣公司开发的位于安吉县昌硕街道新街桥1号区块13号楼营业房向景欣公司交纳140000元的预付款。2004年3月6日，景欣公司因无法兑现上述定购的房屋与单士龙等六人签订《购房优惠承诺》约定：“因乙方（即单士龙等六人）预购甲方（即景欣公司）新街桥1#区块13#营业房，甲方不能兑现乙方预购房屋，经双方协商，甲方承诺如下：一、甲方同意乙方在新街桥2号地块递铺路段，从（L区递铺路北起贰小套，K区递铺路南起贰大套、贰小套）区供应捌套给乙方，从K区南人民路凸出供应贰套，共计拾套。二、递铺路每套以3.9米（开间）×12.5米（进深）为计算依据，每套定为壹佰贰拾伍万元整，在此基础上，如开盘时超过该价格，甲方承诺不涨价，给予每套优惠陆万元整（该优惠款类同于购房预付款）。如所指地段不能开发，甲方开发的其他地方如乙方愿意购买，在10间范围内，同样每套优惠陆万元整。三、乙方负责将甲方承诺供应的10套房落实到每个户主。四、如开盘价低于125万元／套，以同类区块开盘价为准，每套优惠陆万元整”。此外，景欣公司退还了单士龙交纳的140000元预付款并于2004年6月1日赔偿了单士龙140000元。2013年10月25日，安吉县规划局批准了景欣公司作为建设单位的案涉“新街桥2号地块”三期规划。2015年12月24日，景欣公司建设的“新街桥2号地块”项目取得了安吉县住房和城乡建设局出具的《商品房预售证》，将该项目定名为景欣阁。2016年8月20日，单士龙等六人签订《房屋分配协定书》对《购房优惠承诺》相关债权进行分割，单士龙单独享有其中六分之一的合同债权。嗣后，景欣公司以双方《购房优惠承诺》业已解除为由拒绝向单士龙兑现承诺，以致纠纷成讼。一审法院认为：景欣阁小区现已具备预售条件，因此双方当事人在《购房优惠承诺》中指向的商品房买卖存在客观上的履行基础，案涉《购房优惠承诺》亦明确了拟购房屋的单价以及大致位置，表明双方经谈判就商品房买卖之重要内容达成合意，但双方未就商品房的具体位置、总价、面积以及房屋和价款交付时间等商品房买卖合同主要内容进行约定，可见双方目的就是通过订立合同来约束双方当事人承担在将来订立正式商品房买卖合同义务，与作为本约合同的商品房买卖合同相对应，案涉《购房优惠承诺》即为预约合同。预约和本约两者性质相异，预约权利人不能径直依据预定本约的内容请求履行，故单士龙要求景欣公司交付商品房的诉讼请求不能成立，不予支持。商品房预约合同系出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的商品房买卖合同所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对订立预约合同的行为干预禁止。因此，案涉《购房优惠承诺》作为独立的预约合同，应属有效，对双方当事人均具有约束力。景欣公司在取得景欣阁小区的预售证之后未履行合同附随之通知义务，反而在诉讼中主张双方合同业已解除以及本案债权请求权超过诉讼时效，违背了民事活动中应遵循的诚实信用原则，显属违约，其应承担相应的违约责任。景欣公司的违约行为致使单士龙丧失对景欣阁临街房屋的优先订购机会以及6万元购房款优惠利益，单士龙亦因案涉《购房优惠承诺》的签订对将来订立正式合同产生合理期待，从而放弃了在近似地段以近似价格购买相近条件房屋的机会，应认定其存在财产上的损失。综合考量安吉房地产市场发展的态势以及双方当事人约定内容，酌情确定景欣公司赔偿单士龙实际损失120万元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，该院判决：一、景欣公司于判决生效之日起十日内赔偿单士龙实际损失120万元；二、驳回单士龙其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费11400元（已减半），由单士龙负担4560元，景欣公司负担6840元，限于判决生效之日起五日内交纳。单士龙二审提交如下证据：证据1，景欣公司新街桥2号地块一期部分工程施工许可证复印件，来源于安吉县城建局档案馆，拟证明新街桥2号地块的建设工程名称以字母标明是为了表示该区块内楼房的数量，与确定的房屋具体位置没有任何关联。证据2，景欣阁小区（1、2、4号楼）临递铺（中）路一侧20间商铺的竣工图复印件，拟证明竣工图所标示的南北走向递铺（中）路商铺20间商铺与景欣公司提交到安吉地名办申请街面商铺门牌号的图纸是同一份，案涉《购房优惠承诺》供应的十套营业房便在其中。证据3，安吉地名办对景欣阁小区递铺（中）路街面20套营业房门牌编制的重新说明复印件，拟证明景欣阁项目递铺路街面从南至北有商铺20间，从南起第一间门牌号是496号。证据4，2004年3月《购房优惠承诺》约定供应的新街桥2号地块递铺路段K区和L区十套房屋位置的总平面图和K区、L区一层商铺平面图复印件，拟证明《购房优惠承诺》约定的十套商铺有确切的具体位置。证据5，《购房优惠承诺》中K区和L区一层平面图和现建成的景欣阁临递铺路的1号、2号、4号楼一层平面图复印件，拟证明通过对《购房优惠承诺》约定的K区和L区一层商铺原规划设计图和已建成的景欣阁临递铺路1号、2号、4号楼一层商铺图比较，该协议约定的房屋坐标、方位和具体位置没有发生实质性变化，原约定供应的十套商铺现已经实际建成并且与预售证号和门牌号都能一一对应。也印证了景欣公司为了逃避合同义务，把K区和L区南北位置对调的事实。证据6，新街桥2号地块—1征地地形图和新街桥2号地块—2征地地形图复印件，拟证明《购房优惠承诺》约定房屋位置是在新街桥2号地块—1，在签订《购房优惠承诺》时，新街桥2号地块—2已没有递铺路街面商铺可供应，现建成的景欣阁小区递铺路商铺位置就是新街桥2号地块—1递铺路商铺位置。景欣公司质证认为：对单士龙提交的证据1、2的真实性没有异议，但是关联性有异议。两组证据结合单士龙的陈述，可以认定K区、L区并非是景欣阁项目，景欣阁项目竣工图中所显示的商铺并非是承诺书中提到的10套营业房，与K区、L区中的营业房不能对应。对证据3、4、5真实性没有异议，由于景欣公司在2004年时无法供应新街桥1号地块的商铺，所以与单士龙等购房户约定将预购买的商铺1从号地块调整到2号地块，但景欣公司之后建成的景欣阁小区与承诺书中K区、L区的商铺完全不同，该两区域的商铺最终没有实际建设施工。对证据6两份图纸的真实性没有异议，对关联性有异议。单士龙称签承诺书时没有递铺路街面商铺供应与事实不符，因为新街桥2号地块—2地形图区块是景欣公司在2009年完成竣工的，单士龙等购房户并没有与景欣公司就该区块的项目正式签订购房协议。新街桥2号地块—1地形图区块经过了规划调整变成了新的景欣阁项目，这也进一步证明承诺书约定的K区、L区的商铺发生了变化，承诺书无法实际履行。景欣公司二审提交如下证据：证据1，2004年新街桥2号地块建筑规划设计方案总平面图，K区一层平面图、L区一层平面图，1号、2号地块拆迁分期图复印件，拟证明2004年景欣公司根据政府红线范围编制的规划设计方案中的各项经济指标和四至范围。《购房优惠承诺》约定的K区、L区在该方案中确实有体现，新街桥2号地块范围就是该方案的红线范围。证据2，2014年景欣阁项目规划（建筑）设计方案总平图及安吉县企业投资项目变更通知书复印件，拟证明2014年景欣阁地块规划红线四至范围与新街桥2号地块项目并不相同，两者是两个不同项目的事实。证据3，公告复印件，拟证明安吉县国土局于2013年12月将案涉地块即新街桥2号地块三期挂牌出让，流拍后又于2014年2月第二次挂牌出让。证据4，（2017）浙0523民初4119—4122号四个案件中提交的《房屋分配协定书》复印件，拟证明该四份协议与单士龙本案提交的协议不一致，单士龙存在串通造假的事实。单士龙质证认为：对景欣公司提交的证据1的真实性没有异议，其中K区和L区一层平面图充分证明了2004年单士龙等购房户与景欣公司签订《购房优惠承诺》时，图纸上有明确标示的房屋位置。对证据2、3的真实性没有异议，其中景欣阁项目的总平图与安吉县新街桥2号地块第三期的许多参数完全一致，两者实为同一个项目。对证据4有异议，各份协议书除了个别没来的购房户，其余均为亲笔签字。本院认证认为：景欣公司对单士龙提交的证据1-6真实性均无异议，结合庭审中景欣公司认可景欣阁小区与二号地块K区、L区地块地理坐标重合的事实，依法对单士龙提交的证据予以认定；景欣公司提交的证据1-3，单士龙对真实性均无异议，故对上述证据及其证明的事实予以认定。景欣公司提交的证据4，单士龙对其证明对象不予认可。鉴于该组证据均来源于案涉相关购房户与景欣公司因2004年订立的《购房优惠承诺》而产生的诉讼，且均系相关购房户所举证据，可以相互印证单士龙提交的《分配房屋协定书》系相关购房户的真实意思表示。故，对景欣公司就该证据主张的证明对象不予采信。二审对原审审理查明事实予以确认。另查明，新街桥2号地块建筑规划设计方案中的K区、L区与景欣阁小区地块的地理位置基本重合。本院认为：本案主要争议焦点如下：一、单士龙与景欣公司签订的《购房优惠承诺》的性质是预约还是本约；二、该《购房优惠承诺》是否已经解除；三、若未解除，景欣公司是否需对单士龙进行赔偿，赔偿额应如何确定。关于焦点一。基于合同目的是否为当事人将来订立新的确定性合同，可将合同区分为预约与本约，前者是相对于后者而言的一种特殊合同，其指向后者的缔结，两者的区别包括合同目的和内容确定性的不同。案涉《购房优惠承诺》内容系关于商品房买卖，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，而该《购房优惠承诺》只约定了房屋的数量、大致位置、价款计算方式，但鉴于相应商品房项目并未实际开发建设，无法将交易的房屋准确固化，关于房屋的准确实际面积、约定误差的处理、价款支付方式及日期、房屋交付使用条件及日期等重要内容亦未进行约定。故，案涉《购房优惠承诺》不具备商品房买卖合同的主要内容，有赖于双方当事人就未明确事项再行磋商确定，仅凭《购房优惠承诺》无法达成购房交易。此外，双方在《购房优惠承诺》第二条约定：如所指地段不能开发，甲方开发的地方如乙方愿意购买，在10间范围内，同样每套优惠陆万元整。以上表述也表明双方就新街桥2号地块递铺路段的商品房交易仅是意向性约定，并非达成确定性合意。因此，基于《购房优惠承诺》所体现的进一步缔结商品房买卖合同的目的以及约定内容的非完整性，原审认定《购房优惠承诺》性质为预约并无不当。关于焦点二。案涉《购房优惠承诺》性质为预约，其不因是否取得商品房预售许可证而影响合同的效力，故该协议自订立起便依法生效，对单士龙等购房户及景欣公司产生约束效力。由于预约的本质仍是合同，故根据法律之规定，其解除的方式通常分为约定解除与法定解除，但无论何种解除方式均需当事人作出明确意思表示。本案中景欣公司并无证据证明其与单士龙达成了解除合同的合意，也无证据证明其将解除合同的主张通知了对方。景欣公司主张因政府无法按约供地，《购房优惠承诺》可依情势变更规则而予以解除，但该原因属于房地产开发的正常商业风险，且只造成景欣公司迟延取得相应的土地，故据此主张合同解除缺乏依据。此外，景欣公司主张其向单士龙退还了购房款并进行了赔偿，故双方签订的《购房优惠承诺》已经解除。但是，退赔款项并非《购房优惠承诺》中约定的合同解除条件，不能以此推定景欣公司该行为是行使合同解除权的行为，也无法据此认定单士龙接受退赔即意味着双方达成解除合同的合意。景欣公司退还的款项系单士龙于2001年向景欣公司交付的购买新街桥1号区块13号楼的预付款，景欣公司在收取购房款两年之后未能履约故而做出退还并赔偿的处理也存在一定的客观基础，且景欣公司提交的领（付）款凭证所记载的“赔款13#楼”也能印证上述事实。综上，本院对景欣公司关于《购房优惠承诺》已经解除的主张不予采信。关于焦点三。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，预约合同本身是一种独立的合同,可以单独发生法律效力，违反预约合同亦构成违约，应承担违约责任。结合双方一致认可的2004年新街桥2号地块建筑规划设计方案总平面图，《购房优惠承诺》对双方意向交易房屋的地理坐标和方位位置有较为准确的表述，且基本与景欣公司开发的景欣阁小区相关临街店铺一致。因此，景欣公司在取得该项目的《商品房预售证》后，有与单士龙等购房户进一步订立商品房买卖本约之义务。但基于双方的一致陈述，相关商品房已经另售，景欣公司并未与单士龙等购房户订立本约，应依法承担相应的违约责任。由于景欣公司系2015年12月24日才取得景欣阁小区的预售证，双方至此方具有缔结本约之合法基础，故单士龙于2016年8月15日起诉主张景欣公司的违约责任，显然未超过诉讼时效。《购房优惠承诺》约定了单士龙等六名购房户有权与景欣公司订立十套商品房买卖本约之权利，而通过《房屋分配协定书》的约定，上述购房户对该按份共有之债权进行了有效分割，由单士龙就十套商品房中的一套享有债权。因此，单士龙可以据此单独向景欣公司主张相应的违约责任，一审因单士龙系六名购房户之一而认定其享有六分之一合同债权的意见，显与《房屋分配协定书》的约定相悖，存在不当。单士龙针对景欣公司的违约行为主张赔偿损失200万元。对此，承办人认为，预约本身系本约缔结的一个过程，预约确定的相关权利义务，实为本约的先合同权利义务，故预约违约赔偿损失的范围可以考量本约缔约过失损害赔偿的范围，即本约缔结之信赖利益，且以不超过本约的履行利益为限。具体判定时，还要从公平诚信和利益平衡原则出发，综合考虑双方方的履约情况、过错程度、合理成本支出等因素。因此，一审根据安吉房地产市场发展的态势及双方的约定，并以单士龙享有六分之一债权为基础，酌定120万元的损失，不符合本案的实际情况和预约违约责任认定的判定规则。就本案情况来看，案涉《购房优惠承诺》对意向购买的商品房的位置和计价上限作了较为明确约定，根据安吉县住房和城乡建设局登记的该位置商品房成交价格，两者的差价可以作为本约履行利益的衡量范畴。基于此，进一步考量以下因素，酌情确定景欣公司赔偿单士龙实际损失50万元更为恰当：1.单士龙与景欣公司签订《购房优惠承诺》后未支付任何费用，无资金成本之损失；2.《购房优惠承诺》并未限定单士龙等购房户同期另行购买相近条件商品房的权利，且未支付相应的购房款，客观上也未削弱其另行寻求合同机会的能力；3.《购房优惠承诺》中约定“如所指地段不能开发”的附条件条款，说明主观上双方对于本约能否订立及相关的商业风险均存在一致的不确定预期。因此，虽然双方对于本约的订立期间没有明确约定，但该合理的期间不应认为可至2015年底景欣公司取得景欣阁小区商品房预售证时止，故超过合理期间而造成实现本约的基础即开发项目并获得商品房预售证的成本增加部分，预约的双方应合理分担；4.根据现有证据，从2004年双方订立《购房优惠承诺》至景欣公司违约，单士龙并未与景欣公司就本约缔结事项进行积极协商。综上，上诉人景欣公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持；上诉人单士龙的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523民初4942号民事判决；二、安吉景欣房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿单士龙损失500000元；三、驳回单士龙的其他诉讼请求。若安吉景欣房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11400元（已减半收取），由单士龙负担8550元，安吉景欣房地产开发有限公司负担2850元。二审案件受理费22800元，由单士龙负担17100元，安吉景欣房地产开发有限公司负担5700元。本判决为终审判决。审判长  杨林法审判员  杨瑞芳审判员  项 炯二〇一七年十月十六日书记员  蒋弘毅