福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽07民终1308号
上诉人（原审被告）：武夷山中和酒店投资有限公司，住所地武夷山市武夷街道办事处下梅村原村部，统一社会信用代码91350782075045123T。
法定代表人：蔡英杰，董事长。
委托诉讼代理人：叶城洋，男，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：慧意（上海）建筑规划设计有限公司，住所地上海市崇明县富民支路58号D1-1596室（上海横泰经济开发区），组织机构代码59816852-8。
法定代表人：余爱娣，董事长。
委托诉讼代理人：赵洵，女，该公司经理助理。
原审被告中和（武夷山）文化旅游有限公司，住所地武夷山市度假区北部1号路西侧（九龙湾）H1幢1层H1、2层H1，统一社会信用代码913507825811043095。
法定代表人：蔡英杰，总经理。
上诉人武夷山市中和酒店投资有限公司（下称中和投资公司）因与被上诉人慧意（上海）建筑规划设计有限公司（下称慧意设计公司）、原审被告中和（武夷山）文化旅游有限公司（下称中和文化旅游公司）建设工程设计合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2016）闽0782民初425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中和投资公司的委托诉讼代理人叶城洋，被上诉人慧意设计公司的委托诉讼代理人赵洵到庭参加诉讼。原审被告中和文化旅游公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
中和投资公司上诉请求：1.撤销福建省武夷山市人民法院（2016）闽0782民初425号民事判决并依法驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案一审和二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误，本案付款条件尚未成就，无需向被上诉人慧意设计公司支付款项，理由如下：一、关于是否需向被上诉人支付669720元及违约金的问题。1.上诉人无需支付669720元。依据上诉人与被上诉人2015年12月16日签订的《会议纪要》，上诉人于2015年12月31日前应向支付被上诉人的仅是定金剩余部分，然在一审法院已认定双方对合同定金款已变更为15万元且上诉人已向被上诉人支付定金15万元的情况下，应认定上诉人已向被上诉人支付了全部定金款。也就是说，超出部分669720元已不属于定金范畴，上诉人已无需在2015年12月31日起再向被上诉人支付任何定金。而对于超出的不属于定金范畴部分669720元应何时付款的问题，双方在《会议纪要》中并未进行约定，应由上诉人与被上诉人另行协商后确定；在上诉人与被上诉人未另行约定情况下，一审法院将在《会议纪要》中适用于支付定金的条款适用于超出部分的669720元不当。2.上诉人无需支付违约金。如前所述，上诉人尚无需支付669720元，不存在违约行为，自然无需支付违约金。退一步，即使需于2015年12月31日支付669720元，也无需支付违约金。违约条款是在《建设工程设计合同（一）》中约定的，但双方已对该合同进行变更并签订补充协议及形成《会议纪要》，在《会议纪要》中对定金的支付进行了重新约定且未就此重新约定违约责任的情况下，应视为无违约责任，故上诉人无需支付违约金。二、关于是否需向被上诉人支付概念方案设计费819720元的问题。1.概念方案未政府上会，被上诉人也从未参与会议并配合上诉人。一审法院据以认定概念方案上会的证据是武夷山市人民政府常务会议纪要（第4次）。该证据是一审法院适用简易程序在调解过程中，上诉人为达成调解协议作出妥协而认可武夷山市人民政府召开过一次会议，但强调会议上概念方案文本并未上会的事实;一审法院在开庭后依被上诉人申请调取并作为对上诉人最不利的根据，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第107条的规定。2.即使一定要强加利用该份政府会议纪要并认为概念方案上会（上会是不符合事实的），但在技术层面也未通过。一审法院以会上未提反对意见认定方案通过属于事实认定错误。未提反对意见并不代表就是通过，未提反对意见包括如下情况：一是未上会当然无从提起，二是上会但是尚未讨论到技术层面，三是提出保留意见等；通过应有证明的确认。
彗意设计公司辩称：1.2015年12月16日被上诉人公司员工丁凯签署的会议纪要不能成为更改合同付款条件的依据。首先，丁凯未获公司授权。其次，丁凯参加的是技术沟通会议而非修改合同会议，如需修改合同，必须经公司确认。2.一审认定定金条款发生变更没有依据。首先，其已付的150000元属于招标期间给未中标单位的投标补偿，中标单位则将该补偿作为设计费在合同总金额中抵扣。其次，前述会议纪要也未明确对定金进行修改。上诉人理应支付定金剩余部分。3.合同中约定概念方案提交后，上诉人应支付设计费819720元，被上诉人付出工作量完成概念方案，且部分工作已进入方案报批阶段，上诉人理应依约付款。4.2016年3月18日，武夷山市人民政府召开第四次常务会议，会议明确：对266亩建设方案进行优化调整，打造一座五星级标准养禅养生度假酒店、13栋茶文化主题精品客栈、服务公寓以及四合院式度假屋，明确可分割产权的比例等内容，这些都是被上诉人在概念方案提出的需上会讨论的内容，因此，概念方案已上会并通过。至于技术层面通过的问题，因政府常务会议不属于技术会议，业内常识是技术会议由规划部门主持在业主递交方案报批文件后召开，与本案讼争的概念方案设计费无涉。请求驳回上诉，维持一审判决结果，并由上诉人承担一、二审诉讼费用。
慧意设计公司向一审法院起诉请求：1.判令中和投资公司支付一期二期设计合同应付未付148.944万元，并自2016年1月1日起以148.944万元为基数支付违约金至清偿之日止（计算至2016年3月31日止的违约金为271078.08元）。2.判令中和文化旅游公司对被告中和投资公司的上述债务承担连带责任。
一审法院认定事实：2015年7月6日，以中和投资公司为甲方，慧意设计公司为乙方，担保方中和文化旅游公司签订《建设工程设计合同（一）》（合同编号：A-201507-01、A-201507-02，总规划用地面积266.05亩），约定甲方委托乙方承担武夷山下梅文化旅游综合休星级酒店项目一期、二期建筑方案设计。设计工作分为两个阶段，第一阶段为概念方案设计阶段。甲方提供设计要求和任务书及相关设计基础资料后，乙方配合甲方对于充分挖掘该地块价值及方式进行探讨，为甲方提供技术支持，编制概念方案设计文件，提供给甲方。第二阶段为方案报批文件设计阶段。在此阶段乙方需完成达到向政府相关主管部门进行方案设计报审要求深度的建筑方案设计文件，提供给甲方。一期、二期合同方案设计费总包干含税价分别为774000元、1958400元，共计2732400元。一、二设计费用支付进度约定：合同签订并收到乙方相应发票后7个工作日内支付占总设计费30%的合同定金，概念方案提交并收到乙方相应发票后7个工作日内支付占总设计费30%设计费，报批方案提交并收到乙方相应发票后7个工作日内支付占总设计费30%设计费，方案批复并收到乙方相应发票后7个工作日内支付占总设计费10%设计费。设计过程：乙方完成每个阶段的设计成果均应经甲方书面确认并得到审批部门批复后方可进行下一步设计。甲方应按本合同第四条规定向乙方支付设计费，每逾期一天，应承担应支付金额千分之二的逾期违约金。逾期15个自然日以上时，乙方有权暂停履行下阶段工作，并书面通知甲方。担保方为甲方母公司，作为合同履行的担保方，当甲方无法履约时由担保方代为履行合同。同月7日，上述三方再次签订《武夷山下梅文化旅游综合体星级酒店项目一期二期建筑方案设计合同补充协议》，该协议主要就2015年12月31日前合同的付款事宜进行约定：一、2015年8月31日前支付款项15万元。二、在2015年12月31日前，如乙方完成了受托事项，且报批方案经政府相关部门审批通过的，甲方全额付清余款。三、在2015年12月31日前，如因甲方或政府审批等原因乙方未全部完成受托事项的，付款按照原设计合同约定执行，即：1、在2015年12月31日前，如报批方案乙方已提交甲方、但尚未经政府相关部门审批通过的，甲方支付乙方设计费至合同总金额的90%；2、在2015年12月31日前，如概念方案乙方已提交甲方，但报批方案尚未提交甲方的，支付乙方设计费至合同总金额的60%；3、2016年1月1日后的后续工作及付款按照原设计合同约定执行。四、担保方为甲方母公司，作为本协议履行的担保方，当甲方无法履约时由担保方代为履行本协议。上述合同签订后，慧意设计公司于同月28日形成《下梅国际文化旅游度假区266亩初步方案》向中和投资公司进行了汇报，双方充分讨论后形成会议纪要。同年9月1日，中和投资公司向慧意设计公司汇款15万元。同年10月9日，中和投资公司向慧意设计公司发函，希望其效果图制作充分表达组团的意境和效果，同意增加7个工作日，推迟到10月16日提交概念方案设计成果。期间，双方就上述方案的修改进行了多次沟通。同年12月16日，慧意设计公司（乙方）与中和投资公司（甲方）就继续推进合作项目，双方形成如下会议纪要，双方讨论修改方案，甲方基本同意乙方提供的内容，并提出几点修改意见。乙方同意甲方意见，并会修改。双方同意：建筑单体在概念方案通过后，甲方提供详细要求再进行深化调整。双方约定，乙方将于2015年12月18日将修改稿发予甲方确认，若甲方没有其他意见，乙方将于2015年12月22日将正式文本发予甲方。对设计费付款部分，双方约定，甲方将于2015年12月31日前，将合同定金剩余部分支付于乙方。乙方配合甲方概念方案政府上会工作，技术层面上通过，甲方将付给乙方概念方案阶段的设计费，产权分割与否，与乙方无关；如技术层面上政府提出修改完善要求的，乙方应及时修改直至通过。2015年12月14日，中和投资公司签收慧意设计公司开具的一期、二期合同定金应付未付增值税专用发票共计669720元。慧意设计公司于同年12月22日将概念方案文本、PPT格式通过邮寄、电邮送达中和投资公司。因中和投资公司未按约支付约定设计费款项，慧意设计公司随后向中和投资公司发催款函以及律师函，要求履行应尽的付款义务。
一审法院认为，对于慧意设计公司要求中和投资公司支付第一阶段即概念方案应付未付的设计费1489440元的诉讼请求，双方的争议焦点在于，概念方案设计费的支付条件是否成就。慧意设计公司认为，根据合同补充协议的约定，在2015年12月31日前，如概念方案已提交，但报批方案尚未提交的，则应支付设计费至合同总金额的60%。而中和投资公司认为，根据2015年12月16日双方协商形成的会议纪要，概念方案阶段的设计费（30%）在概念方案政府上会后且技术层面上通过支付，因目前概念方案尚未在政府上会通过。且根据法律规定，合同定金为合同总额的20%，故认为其应支付的款项为合同总额20%扣除已支付15万元的部分。首先，2015年12月16日，双方就原合同概念方案的提交时间、设计费的付款等事项再次进行协商形成会议纪要，系双方当事人的真实意思表示，可视为对原合同就概念方案的提交以及设计费如何支付等事项进行了变更，双方均应切实履行。现慧意设计公司按会议纪要的约定提交了概念方案，中和投资公司应按约支付设计费。尽管双方在原合同中约定定金按总设计费（273.24万元）30%计付合计81.972万元，但在实际履行过程中，中和投资公司只支付了15万元，应视为对定金条款的变更，且变更后的定金15万元亦未超过合同标的额20%，不违反法律规定。而对于剩余的设计费66.972万元，根据上述会议纪要，中和投资公司应于2015年12月31日前付于慧意设计公司，而中和投资公司在慧意设计公司按约将概念方案正式文本交付后并未支付该款项，应属违约，慧意设计公司有权要求中和投资公司继续履行该付款义务。慧意设计公司认为，丁凯于2015年12月16日所签署的会议纪要属个人行为，未经公司允许，为无效协议。就该协议，丁凯在本案中作为慧意设计公司的技术总监，在职务范围内代表慧意设计公司签署会议纪要，属于履行职务行为，其法律后果应由慧意设计公司承担，且在丁凯签署上述会议纪要后，慧意设计公司亦按该会议纪要约定的内容履行了相应的义务。因此，慧意设计公司不能因为中和投资公司没有履行会议纪要约定的义务而否认该会议纪要内容的法律效力。其次，根据武夷山市人民政府2016年3月18日第4次常务会议纪要，会议已就下梅文化旅游综合体项目进行了研究，并明确对266亩建设方案进行优化调整。可见会议对该项目设计在技术层面上并未提出反对意见，可以认定该项目的概念方案已上会通过，概念方案阶段设计费81.972万元（273.24万元×30%）付款条件已成就，中和投资公司应当按约履行该付款义务。至于会议要求对建设方案进行优化调整，则是双方在2015年12月16日会议纪要中约定慧意设计公司在概念方案通过后应按要求履行深化调整的义务。综上所述，对慧意设计公司要求中和投资公司支付上述合同一期、二期应付未付设计费148.944万元，付款条件已经成就，慧意设计公司的该部分主张有事实和法律依据，予以支持。
关于慧意设计公司要求按每日2‰支付违约金的诉讼请求，中和投资公司认为计算标准过高，应按日万分之五的标准计算。本院认为，慧意设计公司陈述逾期付款主要为资金占用损失，该约定的违约金计算标准过高，酌定按年利率24%计付逾期付款违约金。对于逾期付款违约金的起算点问题，其中66.972万元设计费因中和投资公司未按约于2015年12月31日前支付，且慧意设计公司开具了相应面额的发票，对该部分款项的逾期付款违约金，慧意设计公司主张自2016年1月1日起计算，有事实和法律依据，予以支持；对概念方案阶段设计费81.972万元，因慧意设计公司在法庭辩论终结前，仍未按合同约定向中和投资公司开具该款项发票，无权主张该部分款项的逾期付款违约金。即使中和投资公司未履行原合同定金剩余部分的付款义务，也不能当然免除在概念方案阶段设计费付款条件成就后慧意设计公司先行履行出具发票的义务。对于慧意设计公司要求中和文化旅游公司对中和投资公司的上述债务承担连带责任的诉请，上述《建设工程设计合同》（一期、二期）及补充协议约定，中和文化旅游公司作为中和投资公司的担保方，当中和投资公司无法履约时由中和文化旅游公司代为履行。该约定是中和文化旅游公司承担一般保证的真实意思表示，故应认定中和文化旅游公司在本案中承担一般保证责任。一般保证的保证人享有先诉抗辩权，在中和投资公司的财产经判决并强制执行仍不能履行之后才能向保证人中和文化旅游公司主张，因此，本案慧意设计公司尚不能对中和文化旅游公司主张权利。综上所述，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二款，规定，判决：一、中和投资公司于判决生效后十日内向慧意设计公司支付武夷山下梅文化旅游综合休星级酒店项目一期、二期概念方案设计费669720元，并自2016年1月1日起按年利率24%计付逾期付款违约金至上述款项付清之日止；二、中和投资公司于判决生效后并在慧意设计公司开具819720元面额的发票后七日内向慧意设计公司支付武夷山下梅文化旅游综合体星级酒店项目一期、二期概念方案设计费819720元；三、驳回慧意设计公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费20644元，由慧意设计公司负担2707元，中和投资公司负担17937元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
上诉人中和投资公司提交一份证据，即武夷山市人民政府下梅文化旅游综合体项目部出具的《证明》，证明在政府常务会议汇报的是建设方案不是概念方案，会议上没有讨论设计概念方案，不可能通过。被上诉人慧意设计公司质证认为，对真实性和合法性有异议，项目部不代表武夷山市人民政府，应提交武夷山市人民政府的公文。一审的时候对方已经承认上会，与二审提交的证据内容相互矛盾。被上诉人彗意设计公司提供一份证据，即概念方案文本，证明被上诉人已经提交概念方案文本，在政府会议纪要上所体现的内容均是被上诉人提出需要上会讨论的方案优化内容。上诉人中和投资公司质证认为，对概念方案文本三性都没有异议，但仅凭概念方案文本，不能证明对方已经完全履行合同义务。方案设计是一个过程，过程中会不定时的修改，应是要提交完全符合标准的文本。对中和投资公司提交的证据，本院认为，武夷山市人民政府下梅文化旅游综合体项目部出具的《证明》本质上属于单位提出的证明材料，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条的规定，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但该《证明》中并无制作证明材料的人员签名或者盖章，无法确认《证明》的内容是否属实，该证据本院不予采信。彗意设计公司提交的概念方案文本，中和投资公司对其真实性、合法性和关联性均不持异议，可予以确认。该证据与概念设计方案是否上会这一事实之间的关联性，本院在下文结合焦点问题一并认定。对于一审判决事实部分的认定，除被上诉人彗意设计公司对一审认定“在实际履行过程中，中和投资公司只支付了15万元，应视为对定金条款的变更”一节事实提出异议外，双方当事人没有异议，对双方当事人无异议的一审事实认定部分，予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：概念方案设计费用的支付条件是否成就。从《建设工程设计合同（一）》和《武夷山下梅文化旅游综合体星级酒店项目一期二期建筑方案设计合同补充协议》的付款条件审查，均仅以概念设计方案的提交作为支付概念方案设计费的条件，而未提及需经甲方批准或者需获得政府部门会议审议通过，从一审查明的事实看，2015年12月14日，中和投资公司签收慧意设计公司开具的一期、二期合同定金应付未付增值税专用发票共计669720元。慧意设计公司于同年12月22日将概念方案文本、PPT格式通过邮寄、电邮送达中和投资公司。依据前述合同及补充协议关于付款条件的约定，概念方案阶段设计费81.972万元的付款条件已成就。中和投资公司认为，根据2015年12月16日的会议纪要，概念方案阶段的设计费应在概念方案政府上会且技术层面上通过后支付，但纪要内容并非合同条款，会议纪要记载的会议情况和议定事项需经双方确认后方对双方有拘束力。一审就该会议纪要的性质认定错误，应予纠正。本案中，该会议纪要关于付款条件的记载被上诉人始终未予认可，应认定原约定的付款条件并未变更。概念方案是否经政府相关部门上会讨论，定金条款是否变更对本案处理并不产生影响。
综上所述，中和投资公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20644元，由上诉人中和投资公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢争春
审 判 员 陈志勇
代理审判员 邱方平
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 叶晓桐
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。