广东省深圳市宝安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0306刑初5591号
公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
被告人陈某，住安溪县。因涉嫌诈骗，于2015年12月31日被羁押，2016年1月1日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，2016年2月5日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
辩护人贾阳霞，广东前海律师事务所律师。
深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2016〕2451号起诉书指控被告人陈某犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年10月9日公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员王文静出庭支持公诉。被告人陈某及其辩护人贾阳霞到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年10月，被告人陈某在其租住的东莞市常平镇丽景花园1号1501内建立了一个网址为www.83908.com的诈骗网站，其在网站上发布虚假信息，谎称可以提供六合彩特码，但需缴纳人民币198元成为会员后才能看到，对方办理会员后又要求缴纳人民币2,980元保证金才可获得六合彩特码，对方缴纳保证金后又继续以此手段反复要求被害人转钱，以骗取钱财。为接收诈骗得来的钱款，被告人陈某从网上买来他人的银行卡共23张，并已用其中4张接收赃款。
2015年11月19日，被告人陈某用上述方法骗取被害人周某人民币共计9,158元。
2015年11月21日至12月11日，被告人陈某用上述方法骗取被害人刘某人民币共计9,138元。
2015年12月10日，被告人陈某用上述方法骗取被害人钟某人民币共计3,178元。
2015年12月12日，被告人陈某用上述方法骗取被害人姚某人民币共计9,820元。
2015年12月18日至12月25日，被告人陈某用上述方法骗取被害人聂某甲人民币共计4,078元。
2015年12月29日，被告人陈某用上述方法骗取被害人林某人民币共计9,138元。
除此之外，被告人陈某还用上述方法骗取数十名被害人共计131,127元，其中户名为曾国竹的邮政卡收到23,512元，户名为曾国竹的工行卡收到22,714元，户名为曾国竹的农行卡收到50,914元，户名为曾国竹的建行卡收到33,987元。
2015年12月25日，被害人刘某发现受骗后报警。2015年12月31日，公安机关在东莞市常平镇丽景花园1号1501将被告人陈某抓获归案，当场缴获笔记本电脑1部、手机4部、银行卡25张、现金人民币39,000元。
公诉机关向法庭提供了相应证据，认为被告人陈某的行为已构成诈骗罪，请求依法判处。
被告人陈某辩称我是2015年11月20日开始作案的,对起诉书指控的第一至六单没有异议，但对指控我此外还诈骗金额131,127元有异议，这些钱全部是我在网上做茶叶生意所得。
其辩护人发表如下辩护意见：一、对于公诉机关指控被告人犯诈骗罪不持异议，但对诈骗数额及犯案时间有异议。在公安机关第一份笔录被告人称是两个月前开始诈骗，但没有交代具体时间，且在庭审其也强调具体从事诈骗的时间是11月20日左右，与本案已核实被害人周某的报案时间吻合。请求合议庭采信其当庭供述。二、关于诈骗数额131,127元，本案没有任何证据证实被害人报案记录及汇款的具体凭证、账号，对该事实应不予认可，仅认定被告人的诈骗金额为44,510元。三、对于公诉机关指控被告人犯妨害信用卡管理罪。本案中被告人持有银行卡的行为是用于诈骗，属于吸收从行为，应以诈骗罪一个罪名定罪。四、扣押的现金39,000元，其中3万元被告人陈述是其向朋友借款，该3万元应当不予认定为赃款，予以返还借款人或发还被告人本人。五、被告人系初犯、偶犯，归案后如实交代自己的犯罪事实，悔罪、认罪态度较好，且其犯案的时间不长。案发后被告人积极通过家属对被害人进行全部退赔退赃，获得了被害人的谅解和求情。请求对被告人从轻处罚，判处缓刑。
经审理查明，2015年11月中旬，被告人陈某在其租住的东莞市常平镇丽景花园1号1501内建立了一个网址为www.83908.com的诈骗网站，其在网站上发布虚假信息，谎称可以提供六合彩特码，但需缴纳人民币198元成为会员后才能看到，对方办理会员后又要求缴纳人民币2,980元保证金才可获得六合彩特码，对方缴纳保证金后又继续以此手段反复要求被害人转钱，以骗取钱财。为接收诈骗得来的钱款，被告人陈某从网上买来他人的银行卡共24张，并用其中的部分银行卡接收赃款。
2015年11月19日，被告人陈某用上述方法骗取被害人周某人民币共计9,158元（分三次汇入户名为曾国竹、帐号62×××34的邮政储蓄卡内）。
2015年11月21日至12月11日，被告人陈某用上述方法骗取被害人刘某人民币共计9,138元（分三次汇入户名为曾国竹，账号62×××34的邮政储蓄卡内）。
2015年12月10日，被告人陈某用上述方法骗取被害人钟某人民币共计3,178元（分两次汇入户名为曾国竹，账号62×××79的建设银行卡内）。
2015年12月12日，被告人陈某用上述方法骗取被害人姚某人民币共计9,820元（分三次汇入户名为曾国竹，账号62×××79的建设银行卡内）。
2015年12月18日至12月25日，被告人陈某用上述方法骗取被害人聂某甲人民币共计4,078元（分三次汇入户名为曾国竹，账号62×××79的建设银行卡内）。
2015年12月29日，被告人陈某用上述方法骗取被害人林某人民币共计9,138元（分三次汇入户名为曾国竹，账号62×××34的邮政储蓄卡内）。
2015年12月25日，被害人刘某发现受骗后报警。2015年12月31日，公安机关在东莞市常平镇丽景花园1号1501将被告人陈某抓获归案，当场缴获笔记本电脑1部、手机4部、银行卡25张、现金人民币39,000元。
另查明，被告人陈某已赔偿被害人周某人民币9,150元、被害人刘某人民币9,138元、被害人钟某人民币3,178元、被害人姚某人民币9,820元、被害人聂某乙人民币4,078元、被害人林某人民币9,138元，被害人周某、钟某、姚某、聂某乙、林某对陈某的行为表示谅解。
上述事实，有经当庭质证的以下证据予以证实：
一、被告人陈某的供述和辩解：我大概两个月前从网上学习到用六合彩诈骗，于是建立了一个网站，并输入了自己的手机号码，别人登录后看到如果要号码的话就要联系我，并让对方交198元，对方交了以后还要求交几千块，有些人会继续上当，有时候对方发现受骗就自己终止了。另外我有时候会自己判断号码提供给对方，如果对方中了，下一期就会继续骗对方。我不知道六合彩号码的信息，这些网站都是我搞的，号码也是我随便说的。民警在我家里扣押的39,000元是我从诈骗使用的银行卡中取出来的。民警在我家里扣押的银行卡基本都是我用于诈骗的，但有些卡还没有使用，主要使用的有邮政卡、农行卡、工行卡和建行卡。我骗过一个叫刘某的人，他在2015年11月和12月转过9,000元。2015年10月后转入银行卡的钱基本都是我骗的。后又称一共只诈骗5个人，总共4万元，开始实施诈骗是2015年10月以后。对缴获的银行卡、手机及39,000元现金进行辨认，辨认了其实施诈骗的网站，辨认户名为曾国竹农行卡、邮政卡、工行卡上的交易流水都是其骗来的钱，户名为曾国竹建行卡2015年10月以后转入的钱都是我骗来的。
二、被害人陈述：
1、刘某：我进了一个诈骗网站，对方说可以出售六合彩信息，我就根据对方的提示分别转了三次钱，转完以后对方并没有给我六合彩号码，而让我继续转钱，我发现被骗了于是报警，对方的两个电话号码及接收赃款的户名为曾国竹。
2、周某：我按照对方要求汇款，提供了对方的账号及自己的汇款账号。
3、姚某：2015年12月有人打电话过来说有六合彩的内部资料，我相信了并给对方打了三次钱，我是建行卡汇款的。
4、钟某：2015年12月10日一个六合彩的网站说可以提供号码，我根据对方的要求汇款三次，共3,100元，我要求对方退款，对方不同意，我就发现被骗了。
5、聂某乙：2015年12月被六合彩网站诈骗880元、3,000元，我按照对方要求汇款。
6、林某：我被他人以提供六合彩特码为名诈骗，共转款给对方三次，分别为人民币198元、2,980元、5,960元。
三、证人证言：
1、陈再伏：2015年12月20日到东莞找陈江湖，陈江湖带我去陈某家里，我不清楚陈某和陈江湖在做什么。
2、陈江湖：2015年12月20日到了陈某住处后，看到陈某用网站发布六合彩信息诈骗，我就跟着学，我也有成功诈骗几笔。我刚开始和陈某学习时也有帮忙联系被骗事主，但没有分到钱。
四、物证：黑色苹果4S一部、黑色三星手机一部、黑色苹果5S手机一部、飞利浦手机一部、诺基亚手机一部、杂牌手机一部、联想笔记本电脑一台、现金39,000元及银行卡25张。
五、书证：被告人基本个人信息、逮捕必要性情况说明、抓获经过、违法犯罪经历查询情况说明、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、通话记录、涉案银行卡多份交易记录、开户资料、情况说明等。
六、勘验、辨认笔录：现场勘验检查笔录、现场制图、照片及辨认笔录。
上述证据真实、合法，证据之间相互印证，足以认定。
本院认为，被告人陈某无视国家法律，以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物共计人民币44,510元，数额教大，其行为已构成诈骗罪。
被告人陈某辩称其从2015年11月20日开始作案的，起诉书指控的诈骗金额131,127元系其做生意所得。对此，本院认为，关于陈某犯罪时间起点，仅有被告人供述，并无其他证据予以证实，本院对陈某的当庭供述予以采信。指控的诈骗金额131,127元，仅有陈某银行卡的交易记录证明进账情况，并无其他证据予以佐证，陈某在公安机关的供述亦存在反复，且当庭对此亦不予认可，现有证据不足以证明陈某另行诈骗了131,127元，对陈某的相关辩解本院予以采信。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
被告人陈某出于盗窃的犯罪目的，实施了购买他人银行卡而非法持有和诈骗的二个犯罪行为，二个行为之间存在手段与目的的牵连关系，分别构成妨害信用卡管理罪和诈骗罪，应从一重罪即诈骗罪一罪论处，不宜再认定妨害信用卡管理罪。对公诉机关指控的妨害信用卡管理罪本院不予支持。被告人陈某系初犯，归案后能如实供述自己所犯的罪行，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。被告人陈某已对六名被害人进行了赔偿，且取得了其中五名被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。
公安机关缴获的现金人民币39,000元无证据证明系赃款，不宜予以没收，上述款项折抵罚金。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2016年12月30日止。罚金限于本判决生效后一个月内向本院一次性缴纳，缴获的人民币39,000元折抵罚金）；
二、缴获的作案工具电脑一台、手机4部、银行卡24张予以没收。
三、缴获的所有人为吴凤莲（被告人陈某妻子）的银行卡发还吴凤莲。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 涂 丹
人民陪审员 张 晋 雄
人民陪审员 刘 水 英
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 于佳（兼）
书 记 员 林 斯 瑜
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。