山西省孝义市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋1181民初2128号
原告：王某，性别：××，××族。
委托诉讼代理人：张智前，山西前广律师事务所律师。
被告：马某，××族。
被告：山西德友诚科技有限公司。住所地：太原市迎泽区解放南路***号中行解*宿舍*号楼**层*号。
法定代表人：杨某，总经理。
委托诉讼代理人：菅瑞明，山西晋然岭律师事务所律师。
原告王某与被告马某、被告山西德友诚科技有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年10月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王某及其委托诉讼代理人张智前、被告马某、被告山西德友诚科技有限公司的委托诉讼代理人菅瑞明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王某向本院提出诉讼请求：1、要求二被告共同连带赔偿原告各项经济损失138000元；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：原告于2014年9月17日经李和平介绍受雇于被告马某，并在被告山西德友诚科技有限公司承包的太原科技大学水暖设备工程中从事水暖设备安装、维护、替换工作，双方约定报酬为每日130元。2014年9月25日，原告在从事雇佣活动中发生意外，被掉落的暖气片砸伤右脚。被告马某将原告带到中铁十二局医院进行简单包扎处理。在此过程中，马某违背医嘱将本应卧床休息的原告安排给被告马某雇佣的近40名雇员做饭，原告无奈只好拖着伤腿强忍疼痛做了一个多月的饭。直到2014年11月，原告之妻发现原告的伤情恶化严重，随后到太钢总医院进行手术治疗，支付医疗费4358.80元。经孝义市司法鉴定中心鉴定，原告构成九级伤残。原告认为，原告与马某为雇佣关系，原告在从事雇佣活动中受伤，被告马某为雇主且存在重大过错，应对原告的损失承担全部赔偿责任。被告山西德友诚科技有限公司作为工程的发包人未尽到对承包人有无从事承包工程相应资质以及确保人员安全的谨慎审查义务及对工程必要的安全管理、勤勉监督的义务，故应与被告马某承担连带赔偿责任。为了维护原告的合法权益，提出以上诉讼请求。
马某辩称，山西德友诚科技有限公司将太原科技大学的暖气安装工程安排给陈天龙完成。2014年9月，陈天龙让被告组织人员完成该工作，并安排大工每人每日220元，小工每人每日130元结算工资，同时答应给被告多余220元结算工资。同年9月17日开始工作，仅工作了11日，陈天龙因与山西德友诚科技有限公司发生矛盾离开工地，被告与公司协商结算工资，该公司答复让工人继续工作，否则以前的工资不给支付。被告和其他工人继续在工地工作。因此，原告与被告并非雇佣关系。被告从山西德友诚科技有限公司共领取235000万元，发放工人工资206525元，支出生活费18855元，购买工具8950元，以上支出共计234330元，被告仅剩670元，不够被告的工资。原告受伤后，在被告没有领到工资的情况下，碍于情面，被告给原告垫付医疗费6000余元。因此。原告与被告不存在雇佣关系，充其量被告是介绍原告到工地工作，被告既是劳动者也是管理者，被告的工资略高于原告，但不是雇主。原告在工作中未能注意到自己的安全义务，在拆卸暖气片时不按要求将暖气片平放而是立起来拆卸。经被告劝阻仍一意孤行，致使自己砸伤，应由其自行承担主要责任。原告与山西德友诚科技有限公司形成事实劳动关系，应通过工伤赔偿途径解决。
被告山西德友诚科技有限公司辩称，被告公司与原告没有任何法律关系。被告公司并没有承包太原科技大学水暖工程，该工程也不属于被告公司的营业范围。原告起诉被告公司，主体不适格。被告马某与被告公司之间也没有雇佣关系，原告要求被告公司与被告马某承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，应依法驳回原告对被告山西德友诚科技有限公司的起诉。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供的证据为：1、原告的身份证、户口本复印件各1份，证明原告的诉讼主体资格；2、证人栾某、李某证明各1份、山西德友诚科技有限公司工作服照片，证明原告受雇于马某在从事工作的过程中受伤；3、太钢总医院病历及医疗费票据，证明原告住院治疗情况及医疗费支出情况；4、司法鉴定意见书及鉴定费票据各1份，证明原告构成九级伤残，支付鉴定费1500元；5、证人张某甲、张某乙证明各1份，证明原告发生事故前主要收入来源于城镇；6、租房协议书1份，证明原告在城镇居住；7、孝义市西辛庄镇南庄沟村委、孝义市振兴街小学、孝义市第七中学证明各1份，证明原告的被扶养人情况及原告的居住地和子女就学地均在城镇；8、交通费票据10支，证明原告支付交通费1743元；9、孝义市人民法院民事裁定书，证明原告曾因证据不足撤回起诉，未超过诉讼时效。被告马某对原告的证据认为，原告的非正规医疗费票据、交通费票据不予认可；原告的伤残应为十级伤残；对证据5的证明材料认为证人陈述的事实不清楚，不予认可。被告马某对原告的其他证据无异议。被告山西德友诚科技有限公司对原告的证据认为，被告发表质证意见不代表被告公司同意承担赔偿责任。被告对原告的证据2认为，证人与原告为工友关系，存在利害关系而证明内容完全一致，证人没有出庭，非证人的真实意思表示，对工作服照片被告要求进行核实，但并不能证明与原告公司存在关系；对证据3认为，原告在发生事故一个多月后治疗，是否与事故有关联性不予认可，原告的非正规医疗费票据不予认可；对证据4认为该鉴定由原告单方委托，结合太钢总医院的病历对原告的伤残等级不予认可；对证据5、6、7认为证据形式不合法，证人没有出庭作证，原告的证据达不到以城镇居民认定的标准；对证据9认为，原告起诉已超过诉讼时效。被告山西德友诚科技有限公司对原告的其他证据无异议。被告马某提供的证据为1、被告的身份证复印件1份，证明被告的诉讼主体资格；2、工资表、工作服及工牌照片，证明原、被告受雇于被告山西德友诚科技有限公司；3、被告给原告支付医疗费、交通费的票据，证明被告垫付原告医疗费、交通费5672.68元；4、司法鉴定意见书1份，证明原告构成十级伤残。原告对被告马某的证据无异议，但认为从工资表可以看出被告马某给原告发工资，所以是马某雇佣原告。被告山西德友诚科技有限公司对被告马某的证据认为，被告马某支付工人工资、购买工具、给原告支付医疗费、生活费可以看出原告受雇于马某；照片上的工作服并不能证明原告与被告公司的关系。被告山西德友诚科技有限公司没有提供证据，但以其营业执照的登记范围说明被告公司没有相应资质与山西科技大学签订暖气改造工程合同。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的事实和证据，本院认定如下：
原告于2014年9月17日经李和平介绍到太原科技大学水暖设备改造工地从事水暖设备安装改造工作。原告和被告马某约定报酬为每日130元，并由马某安排工作登记发放工资。2014年9月25日，原告在竖立拆卸暖气片时，暖气片跌落砸伤原告的右脚。期间，被告马某提醒原告将暖气片平放拆卸，未引起原告重视。原告右脚受伤后在中铁十二局有限公司中心医院门诊拍片治疗，支付门诊医疗费351元。原告继续按照马某的安排在该工地给工友从事做饭工作。后原告因右脚感染于2014年11月2日至11月18日在太钢总医院住院16日，被诊断为外伤后软组织缺损（右足背部窦道形成）、趾骨骨折（右足第2、3）并进行了相关治疗，支付门诊医疗费11.90元，住院医疗费3599.68元。期间，原告支付外购药180.40元。2015年4月10日，山西省孝义司法鉴定中心晋孝司鉴[2015]法字第29号司法鉴定意见书鉴定意见，王某右足第2、3趾骨骨折，无功能障碍，评定为九级伤残，原告支付鉴定费1500元。
本案诉讼中，被告马某申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，本院经吕梁市中级人民法院司法技术鉴定中心委托，2016年5月9日，山西医科大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第145号司法鉴定意见书鉴定意见，王某的损伤构成十级伤残。
原告治疗期间，被告马某给付原告医疗费包括外购药、复查费等4872.60元，交通费800元，共计5672.60元。
庭审中，原告及被告马某均以印有“德友诚”字样的工作服证明原告及被告马某受雇于山西德友诚科技有限公司；被告马某陈述其是经陈天龙介绍受雇于德友诚的老板王兴，并由王兴通过陆文玉提供印有“德友诚”字样的工作服，给付其工人工资由其制作工资表给工人发放工资。被告马某对其以上陈述未能提供相关证据。
2017年9月30日，本院向太原科技大学出具调取证据通知书，向该院调取山西德友诚科技有限公司与该院就暖气改造工程签订的合同书等相关证据，该院经核实口头答复山西德友诚科技有限公司未在该院承包过暖气改造工程，未出具书面材料。
原、被告提供印有“德友诚”字样的工作服照片及被告马某的陈述，并不能证明原告或者被告马某与山西德友诚科技有限公司存在雇佣或劳动用工关系，被告山西德友诚科技有限公司对此也不予认可，结合本院的以上调查情况也不能证明以上事实。
庭审中，原告以张某甲、张某乙证明各1份，证明原告于2012年至2014年5月在孝义市永安三矿工作，因该矿停产休息；以《租房协议》、孝义市梁家庄广盛苑小区物业管理证明、孝义市西辛庄镇南庄沟村委会证明各1份及相关天然气购气单3份，孝义市振兴街小学、孝义市第七中学证明各1份，证明原告从2010年至今租住梁家庄村梁天玉在本市广盛苑7号楼2单元4层东门楼房居住，其子女分别在以上学校就读。
原告的以上证据结合原告受伤时从事的工作情况，能够证明原告的主要生活来源地及居住地均在城镇，原告的相关赔偿费用应以城镇居民认定计算。
原告王某为农业家庭户口，原告的被扶养人为儿子王铉钢，2003年10月7日生。
综合以上情况，原告王某的损失为：医疗费4142.98元，误工费以服务业为标准酌情以90日计算为99.47元/日×90日=””8952.30元，交通费酌情以300元认定计算，护理费以居民服务业为标准以原告住院日期计算为99.47元/日×16日=””1591.52元，住院伙食补助费为50元/日×16日=””900元，营养费为30元/日×16日=”480元，残疾赔偿金以城镇居民人均可支配收入以十级伤残计算为27”352元×20年×10%=”5”4704元，鉴定费1500元，精神损害抚慰金3000元，被扶养人生活费为16993元/年×4年×1/2=”33”986元，以上费用共计109556.80元。
本院认为，本案的争议焦点为原告王某与被告马某及被告山西德友诚科技有限公司三方之间是否存在劳务或劳动法律关系？针对该争议焦点，原、被告的证据均不能证明原、被告与被告山西德友诚科技有限公司存在雇佣或劳动关系，经本院向太原科技大学调查也不能证实以上情况。因此，山西德友诚科技有限公司不承担本案的赔偿责任。根据原、被告双方提供的证据及庭审中双方的陈述和被告马某给原告安排工作、登记发放工资及原告受伤后被告马某支付原告医疗费用的实际情况，可以认定原告是经他人介绍由被告马某雇佣在太原科技大学暖气改造工程工地工作，双方之间形成了劳务关系。被告马某作为接受劳务一方，由于其在对雇员的安全管理及防范事故发生的措施落实不到位，应承担40%的过错责任；原告作为提供劳务一方，在给被告提供劳务的过程中，在被告马某的提示下仍未按其要求进行操作，未能尽到自己的安全注意义务存在过错，致使自己受到伤害，应自行承担60%的过错责任。原告王某的损失为109556.80元。被告马某承担40%的赔偿责任为43822.72元，剔除被告已支付原告的医疗费等5672.60元外，仍应赔偿原告损失38150.12元。原告的其余损失由其自行承担。
综上所述，原告的部分诉讼请求，本院依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告马某赔偿原告王某损失38150.12元，于判决书生效后十五日内付清；
二、驳回原告王某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3060元，由原告王某负担2306元，被告马某负担754元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吕梁市中级人民法院。
审判长 任建恩
审判员 刘 婷
审判员 朱 攀
二〇一七年十月九日
书记员 刘俊红