重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终147号上诉人（原审被告）：重庆泰锐通信有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路210号D-10-2，组织机构代码75006688-5。法定代表人：李筱波，总经理。委托诉讼代理人：程孔泽，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆市金桂瑞苑置业有限公司，住所地重庆市大足区龙水镇五金路521号，组织机构代码07030183-7。法定代表人：徐显悛，执行董事。委托诉讼代理人：舒展，重庆新源律师事务所律师。委托诉讼代理人：张志新，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：迮毅远，男，1956年2月14日出生�汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：张正辉，重庆渝峰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭殿华，男，1963年9月19日出生，汉族，户籍地重庆市渝中区，现住重庆市渝中区。上诉人重庆泰锐通信有限公司（以下简称泰瑞公司）因与被上诉人重庆市金桂瑞苑置业有限公司（以下简称金桂瑞苑公司）、迮毅远、郭殿华合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2016)渝0111民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人泰瑞公司的法定代表人李筱波及委托诉讼代理人程孔泽，被上诉人金桂瑞苑公司的委托诉讼代理人舒展，被上诉人迮毅远的委托诉讼代理人张正辉，被上诉人郭殿华到庭参加了审理。本案现已审理终结。泰瑞公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.�决退还20万元定金应扣除实际支付的居间费用；3.本案一审、二审诉讼费、保全费由法院依法判决。事实和理由：1.泰瑞公司与金桂瑞苑公司、郭殿华、迮毅远居间合同中，迮毅远、郭殿华是实际居间人，二人借用泰瑞公司公章与金桂瑞苑公司签订《委托招商代理合同》，还借用泰瑞公司银行账户收取合同定金，泰瑞公司没有实际参与合同项目代理。对于定金的退还，迮毅远、郭殿华依法应承担连带退还责任，一审判决由泰瑞公司独自承担不当。2.迮毅远、郭殿华为促成居间成功，开展一些活动并支付了活动费用，理应由金桂瑞苑公司承担，一审法院简单以没有提交费用证据为由未扣减。金桂瑞苑公司辩称，我方没有上诉，但对郭殿华、迮毅远不承担责任存有异议。第一，整个委托代理事项的商议，双方的商议以及实际履行都是泰瑞公司、迮毅远、郭殿华�实际履行。金桂瑞苑公司与泰瑞公司签订书面合同的理由基于明确泰瑞公司与迮毅远、郭殿华的权利义务关系，以及为了付款和做账的需要。第二，根据合同约定，如果委托代理事项成就，金桂瑞苑公司实际费用的支付，也是支付给郭殿华、迮毅远。第三，在一审审理期间，迮毅远、郭殿华也自认整个招商代理事项都是两人在实际与金桂瑞苑公司接洽和履行，因此金桂瑞苑公司认为迮毅远、郭殿华也应当履行定金20万元的返还义务，所以同意泰瑞公司的上诉请求即在泰瑞公司返还20万元定金基础上，由迮毅远、郭殿华承担连带责任。迮毅远辩称，迮毅远不是居间合同的当事人，所以不是本案适格的一审被告、二审的被上诉人，在居间合同当中，不应有合同以外的当事人参与并承担责任。郭殿华辩称，鉴于另案中我已承担20万元，本案我不承担任�责任。金桂瑞苑公司向一审法院起诉请求：1.判令泰瑞公司立即向金桂瑞苑公司退还定金20万元并支付利息（从2015年2月25日起，以20万元为本金，在中国人民银行公布的商业银行同期贷款基准利率向原告支付利息，直至法院判决书确认的支付期限届满之日止）；2.本案诉讼费、保全费由泰瑞公司承担。一审法院认定事实：2014年8月25日金桂瑞苑公司与泰瑞公司签订委托招商代理合同一份，双方在合同中对委托招商代理内容、委托招商代理达到的条件、招商时间、招商代理费、代理费支付时间、双方责任等进行约定，并有金桂瑞苑公司加盖公章及法定代表人徐显悛签章和泰瑞公司与郭殿华在泰瑞公司法定代表人处签字予以确认，后经双方协商一致，于2014年8月25日重新达成委托招商代理合同一份，新的委托招商代理合同对招商代理时间、代理费支付时间及支付方式进行变更，招商代理时间由2个月变更为6个月即由2014年8月25日至2014年10月24日变更为2014年8月25日至2015年2月24日，代理费支付时间及方式增加了以下内容：其中90万元支付到下面账户：收款人：迮毅远，开户银行：工商银行，账号：62×××71；另外40万元支付到下面账户：收款人：郭殿华，开户银行：中国工商银行，银行账号：95×××28。新委托招商代理合同内容为：“委托方（以下简称甲方）：重庆市金桂瑞苑置业有限公司，受委托方（以下简称乙方）：重庆泰锐通信有限公司，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规的规定，甲乙双方遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，甲乙双方就甲方委托乙方完成甲方位于大足区龙水镇金桂•锦绣龙都项目对重庆百货大楼股份有限公司的招商代理事宜达成如下协议：1.委托招商代理内容�乙方完成对重庆百货大楼股份有限公司招商入驻甲方位于大足区龙水镇金桂•锦绣龙都项目的相关事宜。2.委托招商代理达到的条件：重庆百货大楼股份有限公司进驻甲方的金桂•锦绣龙都项目集中商业主楼的业态：新世纪超市（或重百超市）、商社电器和重庆百货，面积大约为12000平方米（地下负一楼和地上一至三楼）。3.甲方委托乙方的相关事宜，均以甲方书面授权为准，乙方不得超越授权代理，乙方超授权代理产生的后果由乙方承担。4.招商代理时间：6个月内（2014年8月25日至2014年2月24日）【合同中因笔误书写为2014年2月24日实际应为2015年2月24日】，即在代理时间内完成对重庆百货大楼股份有限公司的招商代理工作，达到甲方与重庆百货大楼股份有限公司签订正式入驻金桂•锦绣龙都项目的合同。5.招商代理费：人民币150万元（大写：壹佰伍拾万元整），即甲�支付乙方完成全部招商代理工作的总费用；其中伍拾万支付给郭殿华，壹佰万元支付给迮毅远。6.代理费支付时间：甲乙双方签订本合同后三日内甲方支付乙方定金人民币20万元（大写：贰拾万元整）。乙方全部完成招商代理工作后三日内甲方支付乙方代理费人民币130万元（大写：壹佰叁拾万元整），同时定金20万元转作代理费；其中90万元支付到下面账户：收款人：迮毅远，开户银行：工商银行，账号：62×××71；另外40万元支付到下面账户：收款人：郭殿华，开户银行：中国工商银行，银行账号：95×××28。7.甲乙双方责任：甲方需及时支付乙方费用；乙方未在代理时间内完成甲方与重庆百货大楼股份有限公司签订正式入驻金桂•锦绣龙都项目，且未满足甲方要求入驻业态的合同，乙方退还甲方定金贰拾万元整。8.本合同一式两份，甲方执一份，乙方执一份，具有同等法律效力，自签字盖章之日起生效，本合同签订地为大足区龙水镇。甲方：重庆市金桂瑞苑置业有限公司【盖章】法定代表人：徐显悛【签章】，开户名称：重庆市金桂瑞苑置业有限公司，开户行：建行大足支行龙水分理处，账号：50×××98；乙方：重庆泰锐通信有限公司【盖章】法定代表人：郭殿华【签字】，开户名称：重庆泰锐通信有限公司，开户行：兴业银行重庆南岸支行，账号：34×××49.2014年8月25日”。郭殿华和迮毅远均认可其系该委托招商代理事宜的实际运作人，但是该委托招商代理合同签订后在约定的代理期限内泰瑞公司、迮毅远、郭殿华并未完成委托招商事宜。一审另查明：签订委托招商代理合同当日即2014年8月25日金桂瑞苑公司即按照合同约定向泰瑞公司转账20万元，收到该笔款项后泰瑞公司向迮毅远和郭殿华各支付了10万元。一审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料，本案的争议焦点有以下几点：1.金桂瑞苑公司、迮毅远、郭殿华是否均应该作为委托招商代理合同的相对方承担责任；2.本案双方之间的法律关系；3.本案泰瑞公司、郭殿华、迮毅远是否应该返还金桂瑞苑公司定金20万元；4.本案金桂瑞苑公司主张之资金占用利息是否符合法律规定。关于本案泰瑞公司、郭殿华、迮毅远是否均应该作为委托招商代理合同的相对方承担责任问题，一审法院认为，首先，泰瑞公司作为合同的直接相对方，在委托招商代理合同上盖章予以确认，其作为具有独立法人资质的企业，其对外签章即视为公司行为，公司在签章时应该尽到谨慎审查义务，一旦做出公司签章行为即视为是公司真实意思表示，故泰瑞公司应该作为合同的相对方承担责任；其次，郭殿华虽然在委托招商代理合同中作�泰瑞公司法定代表人予以签字确认，也作为合同中约定的受益人收到相应的款项，也参与该项目的实际运作，但其并未非合同相对方，且泰瑞公司法定代表人为他人，郭殿华的签字行为可确认为其对合同事项的知晓和认可，但是该行为系其与泰瑞公司之间的法律关系问题，其与合同的另一方即金桂瑞苑公司无法律上的合同关系，而金桂瑞苑公司和泰瑞公司将委托招商代理合同涉及的利益约定分配于郭殿华，系合同双方特别是泰瑞公司对利益的自由分配行为，由于金桂瑞苑公司与郭殿华无法律上的合同关系，故郭殿华不应该作为合同的相对方承担责任；最后，迮毅远虽也系委托招商代理合同中利益分配的受益人，其也参与该项目的实际运作，但其也非委托招商代理合同的相对方，故金桂瑞苑公司与迮毅远无法律上的合同关系，其也不应该作为合同的相对方承担责任�关于双方之间的法律关系问题，一审法院认为，虽然双方签订的合同为委托招商代理合同，从合同形式上看是委托合同关系，但结合法庭查明之事实以及合同内容分析，双方之间应系居间合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。双方签订的委托招商代理合同其本质目的在于在代理时间内由泰瑞公司完成对重庆百货大楼股份有限公司的招商代理工作，达到金桂瑞苑公司与重庆百货大楼股份有限公司签订正式入驻金桂•锦绣龙都项目的合同，并约定了达成条件后报酬支付方式等，从整个委托招商合同约定事项分析，均符合居间合同法律关系的特征，故一审法院认为双方之间系居间合同关系。关于泰瑞公司是否应该返还金�瑞苑公司定金20万元的问题，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”第四百二十七条：“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”本案中，双方均确认居间人未促成合同的成立，那么根据上述法律规定，泰瑞公司就不得要求金桂瑞苑公司支付报酬，而金桂瑞苑公司于签订合同时支付给泰瑞公司的定金20万元，根据合同内容约定可知其为居间报酬之部�，且在委托招商代理合同第七条约定，泰瑞公司应该返还该报酬。另一审庭审中泰瑞公司虽提出应该扣除居间活动期间产生的必要费用，但泰瑞公司、郭殿华、迮毅远均未提供相应证据证明其产生了必要费用以及产生费用的多少，故一审法院对该项抗辩理由不予支持。关于本案金桂瑞苑公司主张之资金占用利息是否符合法律规定问题，一审法院认为，根据双方签订的招商委托代理合同第4条约定：“招商代理时间：6个月内（2014年8月25日至2014年2月24日）【合同中因笔误书写为2014年2月24日实际应为2015年2月24日】，即在代理时间内完成对重庆百货大楼股份有限公司的招商代理工作，达到甲方与重庆百货大楼股份有限公司签订正式入驻金桂•锦绣龙都项目的合同。”第7条约定：“甲乙双方责任：甲方需及时支付乙方费用；乙方未在代理时间内完成甲方与重庆百货大楼股份有限公司签订正式入驻金桂•锦绣龙都项目，且未满足甲方要求入驻业态的合同，乙方退还甲方定金贰拾万元整。”即泰瑞公司若未在代理期限内完成招商代理事宜应该及时向金桂瑞苑公司归还该笔定金，但泰瑞公司时至今日仍未向金桂瑞苑公司归还，其行为已经构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。现泰瑞公司据有该笔资金而不予返还金桂瑞苑公司，相应的资金占用利息亦可视为金桂瑞苑公司的损失，故金桂瑞苑公司主张之资金占用利息，一审法院确认为以20万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年2月25日起计算至一审法院判决书确认的支付期限届满之日止。综�，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条、第四百二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款之规定，判决：一、泰瑞公司于判决生效后十日内退还金桂瑞苑公司合同定金20万元及利息（利息以20万元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算，从2015年2月25日起算至一审法院判决书确认的支付期限届满之日止，利随本清）；二、驳回金桂瑞苑公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新证据向本院举示。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，二审争议焦点为：1.郭殿华、迮毅远应否对定金的退还承担连带责任；2.泰瑞公司的费用支出应否在退还的定金中予以扣除。针对第一项争议焦点，依照合同相对性，居间合同的双方为金桂瑞苑公司和泰瑞公司，定金亦支付至泰瑞公司账户，定金的退还理应由泰瑞公司承担。泰瑞公司收到定金后对定金的处理系泰瑞公司自由处分其财产的行为，与本案无关联性。泰瑞公司称郭殿华、迮毅远为实际居间人，只是借用了泰瑞公司公章和银行账户收取定金，泰瑞公司未参与居间事务，应由郭殿华、迮毅远对定金退还承担连带责任并无事实和法律依据，本院不予支持。针对第二项争议焦点，对于因履行居间合同所产生的费用，双方并无合同约定由谁承担，泰瑞公司也未举证证明其因何种活动、产生何种费用及其具体金额，故泰瑞公司要�在定金中扣除费用亦无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，泰瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由重庆泰锐通信有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 毅审 判 员  颜 菲代理审判员  黄春燕二〇一七年三月三日书 记 员  刘德亮