重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第05126号
上诉人（原审原告）郭棋。
委托代理人刘大全。
上诉人（原审被告）重庆银河建筑工程有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱九亩地32号。
法定代表人王颖，总经理。
委托代理人王映强，重庆捷讯律师事务所律师。
上诉人郭棋、重庆银河建筑工程有限公司（以下简称银河建司）因劳动争议纠纷一案，均不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第02775号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：郭棋于2012年7月16日开始在银河建司从事塔机操作工作，月工资为5000元，�方未签订劳动合同，银河建司未予郭棋参加社会保险。2012年10月19日，郭棋在上班途中因交通事故受伤，经医院诊断为右肱骨髁上开放性、粉碎性骨折伴骨缺损等，住院治疗14天好转出院，医嘱伤休10月。后郭棋被南岸交巡警认定负交通事故主要责任，其受伤后未回银河建司工作。2013年1月4日，郭棋向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，请求裁决银河建司支付拖欠的2012年10月1日至2012年12月底的劳动工资、未签劳动合同的二倍工资差额、工作日延时加班工资、法定休息日加班工资、法定节假日加班工资。该委以巴劳人仲案字（2013）9号仲裁裁决书（以下简称9号裁决书），裁决银河建司支付郭棋2012年7月16日至2012年10月18日拖欠工资、未签订劳动合同二倍工资差额、休息日加班工资、法定休假日加班工资。银河建司不服该裁决诉至巴�区法院后，巴南区法院以（2013）巴民初字第01857号民事判决书（以下简称1857号判决书）确认郭棋与银河建司自2012年7月16日起建立劳动关系，并判决银河建司支付郭棋2012年8月15日至2012年10月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额、休息日加班工资、法定休假日加班工资。2013年8月20日，重庆市南岸区人民法院以（2013）南法民初字第03694号民事判决书（以下简称3694号判决书）判决案外人黎泽川赔偿郭棋因交通事故所产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、续医费、精神抚慰金、被抚养人生活费。2013年9月30日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局以巴南人社伤险认决字（2013）2171号不予认定工伤决定书（以下简称2171号决定书）决定对郭棋不予认定工伤。郭棋对该决定不服向巴南区法院提起行政诉讼后，巴南区法院及重庆市第五中级人民法院先后以（2013）巴法行初字第00096号行政判决书（以下简称96号判决书）、（2014）渝五中法行终字第00039号行政判决书（以下简称39号判决书）驳回郭棋的起诉及上诉。2015年3月24日，郭棋以银河建司未予其购买社会保险为由通过挂号信方式向银河建司邮寄《解除劳动关系函》，银河建司于次日签收。2015年3月25日，郭棋向巴南仲裁委申请仲裁，请求事项与本案诉请一致。该委于2015年3月31日作出75号超时未决定受理案件证明书（以下简称75号证明书）。郭棋遂诉至法院。
郭棋一审诉称：其与银河建司自2012年7月16日起存在事实劳动关系，工种为塔机操作工，月工资为5000元。2012年10月19日，郭棋在上班途中因交通事故受伤，被重庆市公安局南岸区分局交通巡逻警察支队（以下简称南岸交巡警）认定负事故主要责任，银河建司未向其支付治疗期工资。后银河建司�不与郭棋解除劳动关系，也不安排工作，郭棋遂于2015年3月24日以银河建司未予郭棋购买社会保险为由函告解除劳动关系。2015年3月25日，郭棋向巴南仲裁委申请仲裁。该委于2015年3月31日作出75号证明书。郭棋特诉请：一、确认郭棋与银河建司之间于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系；二、判决银河建司支付郭棋规定治疗期工资3万元（5000元／月×6月）；三、判决银河建司支付郭棋解除劳动关系经济补偿金1.5万元（5000元／月×3月）。
银河建司一审辩称：郭棋从2012年10月19日受伤后就没有到公司上班，也没有提交病假证明，双方也没有达成停岗或带薪协议，因此双方的劳动关系已于2012年10月19日终止，银河建司仅认可双方于2012年7月16日至2012年10月18日期间存在劳动关系。郭棋在令其受伤的交通事故中负主要责任，其损失已通过第三人获得赔偿，不应�向银河建司主张。郭棋于2013年1月4日申请劳动仲裁时，已提出过2012年10月19日至2012年年底病假工资的请求，仲裁委以其未提供相关证明而驳回了该主张，现郭棋再次请求支付治疗期工资属重复起诉。即使郭棋的治疗期工资请求成立，按照相关规定，其也只能按受伤前的工资的70%享受3个月的病假工资。不论是按照郭棋受伤的2012年10月19日还是再增加3个月治疗期，郭棋的治疗期工资请求及经济补偿金请求均已超过仲裁时效。综上，请求驳回郭棋的全部诉讼请求。
一审认为，郭棋在银河建司工作后，双方即形成劳动关系。因银河建司在郭棋受伤后，既未通知郭棋回单位上班，也未主动依法解除双方劳动关系，双方的劳动关系并不会因郭棋未提供劳动而自然终止，该劳动关系仍然处于存续状态，银河建司有关双方劳动关系于2012年10月19日郭棋受伤当日即已终�的抗辩不成立。因巴南区法院在1857号判决书中已确认双方自2012年7月16日起建立劳动关系，且银河建司于2015年3月25日收悉郭棋邮寄的《解除劳动关系函》，双方的劳动关系应于2015年3月26日解除。郭棋仅诉请确认双方之间于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系，予以支持。
郭棋非因工受伤，且住院治疗期及医嘱伤休期总计10月余，理应享受医疗期病假待遇。因郭棋入职后3月余便受伤，且郭棋因交通事故获赔的费用中并未包含误工费，据原国家劳动部《企业职工患××或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。……”、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……”规定，银河建司应支付郭棋医疗期病假工资10500元（5000元／月×70%×3月）。故郭棋有关银河建司支付治疗期工资的诉请，予以部分支持。
因银河建司未予郭棋参加社会保险，依法缴纳社会保险费，郭棋可以据此解除劳动合同，并依法获得经济补偿。由于郭棋受伤后一直未向银河建司提供劳动，银河建司也未向郭棋支付劳动报酬，以双方劳动关系解除时的重庆市职工最低月工资标准1250元作为郭棋离职前平均工资为宜。据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个�工资的经济补偿”规定，银河建司应支付郭棋经济补偿金3750元（1250元／月×3月），故郭棋有关银河建司支付经济补偿金的诉请，予以部分支持。因双方的劳动关系应于2015年3月26日解除，该日期即为双方的劳动争议发生日，故郭棋的治疗期工资及经济补偿金两项诉请均未超过仲裁时效，银河建司有关仲裁时效的抗辩，不予采信。郭棋所举示的除上文已列举的证据外的其他证据，或与本案待证事实缺乏关联性，或不足以证明本案待证事实，未予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条第一款，原国家劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、郭棋与重庆银河建筑工程有限公司之�于2012年7月16日至2015年3月24日期间存在劳动关系；二、重庆银河建筑工程有限公司支付郭棋医疗期病假工资10500元；三、重庆银河建筑工程有限公司支付郭棋经济补偿金3750元；四、驳回郭棋的其他诉讼请求。上述第二、三项，限重庆银河建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
判决后，郭棋和银河建司均不服，向本院提起上诉。郭棋上诉称，生效法律文书认定上诉人郭棋月工资为5000元，一审却按1250元计算经济补偿金错误，请求二审予以纠正。
银河建司上诉称：1、郭棋受伤出院后一直未回单位上班，双方劳动关系事实上已终止，一审以郭棋发出的解除劳动关系通知书作为劳动关系终止时间不�。2、郭棋在人身损害赔偿案件中放弃了向侵权人主张误工损失，应视为其已主张了误工费用，一审再予以主张不当。3、郭棋主张医疗期工资及经济补偿金已过仲裁时效。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人银河建司的请求。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，结合双方当事人的上诉请求和理由，本案争议焦点为：一、双方劳动关系解除的具体时间；二、上诉人郭棋的经济补偿金计算标准；三、上诉人郭棋主张误工费的理由是否成立；四、本案是否超过时效。对此，分别评判如下：
一、双方劳动关系解除的具体时间。
上诉人银河建司认为，因郭棋受伤后一直未回单位上班，故双方劳动关系已事实上终止。本院认为，郭棋受伤后虽然没有回单位上班，但是，上诉人银河建司既未履行通知郭棋回单位上班的义务，也未主动行使解除双方劳动关系的权利，双方的劳动关系不因郭棋未提供劳动而终止，仍处于存续状态。因此，上诉人郭棋于2015年3月24日单方提出解除劳动关系，银河建司于次日收到，一审据此以银河建司收到时间之次日即2015年3月26日作为双方劳动关系解除的时间符合法律规定。上诉人银河建司的该辩称理由不成立，本院不予支持。
二、上诉人郭棋的经济补偿金计算标准。
上诉人郭棋认为其月工资标准为5000元，应以此计算其经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款之规定，确定经济补偿金计算标准的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，劳动关系解除的时间为2015年3月26日，此前一年，上诉人郭棋并未回单位上班，也未向上诉人银河建司提供劳动，因此，一审�重庆市职工最低月工资标准1250元作为郭棋离职前的月平均工资符合客观实际和相关政策规定。上诉人郭棋的该上诉理由与查明的事实不符，本院不予支持。
三、上诉人郭棋主张误工费的理由是否成立。
上诉人郭棋因第三人侵权受伤，其既可以向侵权的第三人主张误工损失，亦可基于与上诉人银河建司的劳动关系而主张医疗期的病假待遇。因此，上诉人银河建司以郭棋未向侵权第三人主张误工损失而认定其放弃了该权利，缺乏事实依据，与法律规定亦不符，本院不予支持。
四、本案是否超过时效。
如前所述，双方劳动关系解除的时间为2015年3月26日，该日即为双方劳动争议发生之日，郭棋已于2015年3月25日已向巴南仲裁委提出仲裁申请，未过时效。上诉人银河建司的该上诉理由与查明的事实不符，本院亦不予支持。
�上，上诉人郭棋与上诉人银河建司的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郭棋承担5元，上诉人重庆银河建筑工程有限公司承担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 黎明
代理审判员 于利
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 李婷