广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1080号
上诉人（原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司。
法定代表人：周金富，该公司经理。
委托诉讼代理人：程传明，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：温志文。
委托诉讼代理人：叶辉，广东鹤明律师事务所律师。
上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）因与被上诉人温志文建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2016）粤0784民初1765号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
宏盛公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回温志文的全部诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费由温志文承担。事实和理由：一、一审法院部分事实认定错误。一审法院认定“合同虽为无效合同，但温志文施工的工程已完工且宏盛公司对工程质量没有提出异议”错误。涉案建设工程目前尚未竣工验收，温志文的施工范围属于案涉建设工程的一部分，质量是否合格需要等待竣工验收时建设单位、施工单位、设计单位、监理单位、质监站等单位联合验收确定，温志文的施工质量宏盛公司仅是暂时无法评定，并非没有异议。
二、《鹤山市滨江首府一期工程土石方施工承包协议书》（以下简称涉案《土石方施工承包协议书》）第三条第3款第（1）项（以下简称3.3.1条款）属于合同中的结算和清理条款（以下简称涉案清结条款），不受合同无效的影响，一审法院未按该条约定判决显然不当。
（一）合同无效并不意味着合同的全部条款均无效，合同的解决争议的方法条款、结算和清理条款仍然有效。依据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”及第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，涉案《土石方施工承包协议书》虽被一审法院认定为无效合同，但3.3.1条款作为结算条款仍然具有约束力，宏盛公司及温志文双方仍应履行。
（二）温志文对合同无效的造成也有过错，亦应承担部分过错责任，一审法院判决宏盛公司承担全部责任违背公平、平等以及合同正义等原则。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，本案中温志文作为完全民事行为能力人，明知自己没有资质仍向宏盛公司承揽分包工程，也有不可推卸的过错，而宏盛公司与温志文作为平等的民事主体，人民法院应当公平、平等分担责任。根据合同法“过失相抵”的基本原则，在判决宏盛公司承担过错责任的同时，亦应判决温志文承担部分过错责任。同时，根据“合同正义”原则，温志文作为实际施工人，在合同有效的情况下，其需要严守合同约定，根据合同约定的条件、时间取得工程款，而在双方过错导致合同无效的情况下，反而可以不受合同约束提前取得工程款，获得超越合同的额外利益，显然有违合同正义原则，也容易助长违法行为。
二、温志文作为承包人请求法院参照合同约定支付价款，一审法院未参照合同约定的付款方式进行判决存在错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。参照合同约定支付工程价款，应当同时参照合同约定的单价、支付方式及支付条件等，而不是有选择的片面参照合同约定的单价，而不考虑付款等其他约定。否则存在片面保护乙方当事人，有违公平原则及平等原则。同时，因合同虽属无效，但却系当事人真实意思表示，参照合同约定的付款方式付款也最能体现当事人真实意思表示。适用该款的前提是工程竣工验收合格，因为工程竣工验收合格才可以代表工程质量合格，但目前该工程并未竣工验收，温志文施工的工程质量无法确定，不具备适用该条款的条件。即使合同无效，因建设工程的价款结算比较复杂，进度款申报金额与结算金额并非同一概念，进度款金额仅依据工程量计算，不考虑质量、工期等其他因素，而结算金额需要综合上述各种因素综合计算,而不是简单的依据单方主张的进度款申报金额作为付款依据。温志文工程价款未经过最终结算确认，温志文没有按照约定手续与宏盛公司办理结算手续，没有有效的结算单作为付款依据。首先，温志文上报的已完工总金额1293899.6元系其单方上报，工程款申请表仅仅有预算员签字，没有项目部公章，也没有现场施工员、财务员、质检员、项目总工及项目经理等人签字确认。预算员没有权限对外结算，其签字行为仅仅是对木工班组的预估工程量的初步核算，不能代表最终结算，因此申请表不能作为结算依据。其次，涉案《土石方施工承包协议书》有双方关于结算手续的详细约定，如前所述，该约定作为结算和清理条款仍然有效。该合同第三条第2点第（2）项（以下简称3.2.2条款）约定“每月23号前将当月完成工程量送交施工员计算和复核，28号将计算书交项目预算员审核。付款必须经技术部、栋号长、预算员、资料员、后勤、质安等相关人员签字后报项目经理部审批。付款资料由项目部在次月5日前提供给公司后，由预算部、财务和总经理审批后，次月15日前支付上月完成量按本条第1款进度与结算方式支付进度款”。再次，根据温志文提交的2012年-2014年的进度款申请表显示，温志文所有进度款结算均是按照合同约定的手续，所有进度表申请单均由预算员、财务员、项目总工、项目经理等人签字之后才生效，否则均为无效，而结算单中只有预算员签字，肯定不能作为结算依据。
三、宏盛公司认为本案工程款应由建设单位鹤山某甲房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，应由发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任。而该项目建设单位至今未支付宏盛公司任何工程款，其实际享有合同杈利，却不履行合同义务，应当在欠付工程款范围内承担清偿责任。
综上，涉案《土石方施工承包协议书》虽为无效合同，但是关于付款方式及结算方式的条款仍具有约束力，温志文应当严格按照约定执行。故温志文对宏盛公司的全部诉讼请求，应予驳回；可以告知温志文，若其主张自己的权利，应待付款条件成就时再行起诉。
温志文辩称，对宏盛公司的上诉请求、事实、理由均不予认可。理由如下：1、一审法院认定事实部分是正确的，宏盛公司认为涉案土石方工程尚未竣工验收，就推论出温志文施工的范围没有经过竣工验收，质量是否合格，施工质量无法确定为由不予付款，该理由不成立，温志文认为即使涉案合同无效，但温志文已经按照宏盛公司的要求施工，而且完成了该部分工程，经双方的工作人员现场核算，确认了该付的工程款是1293899.6元，而且宏盛公司也支付了工程款918867元，剩下的工程款宏盛公司以没钱支付为由拒不付款，这是不合法、不合情、也不合理的。2、上诉状事实和理由第二条中的结算和清理条款，虽然宏盛公司与温志文所签订的协议书条款有这样的约定，但宏盛公司也验收和核算了温志文的工程量和工程款，而且已经支付了绝大部分的工程款，现在以结算和清理条款为由拒付工程款不合情、不合理、也不合法的。对该条里面的过错部分应当认为宏盛公司是有全部过错，因为宏盛公司是有相关资质的投资公司，对合同的签订应该是非常清楚的，相反温志文一直的交易习惯都是自己拿着自己的相关挖土机、推土机和车辆完成相关的工程，所以对合同是否有效，温志文是不清楚的。3、宏盛公司也认可了温志文所施工的工程部分，也给温志文予以核算工程款和工程款，只是没有按照进度和时间支付工程款，所以宏盛公司以温志文有过错为由要求温志文承担责任是不合情、不合理，也不合法的。4、温志文已经按照宏盛公司的要求完成了工程，也经宏盛公司的相关工作人员核算工程量和工程总价，宏盛公司也依相关的时间支付了绝大部分的工程款，剩下的极少部分工程款以没钱支付为由拒付。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回宏盛公司的上诉请求，维持原判。
温志文向一审法院起诉请求：1、判令宏盛公司一次性支付温志文工程款375032.60元；2、判令宏盛公司一次性支付温志文工程款的利息18000元给温志文；3、本案的诉讼费全部由宏盛公司承担。一审庭审中，温志文变更上述第2项诉讼请求为“判令宏盛公司支付利息85387.50元”。
一审法院认定事实：2012年7月4日，鹤山市某甲房地产开发有限公司与江西宏盛建业集团有限公司签订《鹤山市江滨首府商住楼工程施工承包协议》，双方约定由江西宏盛建业集团有限公司按鹤山市某甲房地产开发有限公司提供的“鹤山市江滨首府商住楼工程”项目的设计图纸对鹤山市江滨首府商住楼工程进行建筑施工总承包等等。合同签订后，江西宏盛建业集团有限公司于2012年8月18日与温志文签订了《鹤山市滨江首府一期工程土石方施工承包协议书》（即涉案《土石方施工承包协议书》），约定江西宏盛建业集团有限公司将鹤山江滨首府一期工程范围内建筑基础的土石方项目，含土方、石方开挖及回填、土石方厂内转运、土石方外运工程（以下简称涉案土石方工程）为甲方，温志文为乙方，协议第三条中规定承包方式及单价和分项计算方法，第三条第二款（3）（以下简称3.2.3条款）“工程量以双方现场的确认单工程量为准，确认单须经甲方的现场施工员、材料员、甲方代表人签名才能生效”，第三款（1）（即3.3.1条款）“按当月实际完成合格产品数量审核批准（经施工员、项目部核对确认）。甲方按进度付款给乙方，按月进度工程款60%结算支付给乙方，其余款项待建设方的进度款到账（甲方账户）后一次全部结清……。每月23号前当月完成工程量送交施工员计算和复核，28号前将计算书交项目预算员审核。付款必须经技术部、栋号长、预算员、资料员、后勤、质安等相关人员签字后报项目经理部审批。付款资料由项目部在次月5号前提供给公司后，由预算部、财务和总经理审批后，次月15号前支付上月完成量按本条第1款进度与结算方式条款支付进度款；甲方发放的工程款项已经考虑了乙方全体员工的各项法定费用，……结算依据：按现场工程量、甲方签证及双方协定的工程量计算规则计算工程量，经双方核实无误签字生效。……”，第十条“本协议书在履行过程中，如发生争议，双方应通过协商解决，协商不成，可由工程所在地人民法院提出诉讼解决”，但协议中没有约定违约金等的条款。协议签订后，温志文就该工程进行施工，施工时间为2012年7月至2014年1月，共19个月，每月均有班组进度款申请表确认该月工程总金额，班组进度款申请表上有温志文签名、现场施工人签名、宏盛公司雇请的预算员、财务员、项目经理签名确认。班组进度款申请表确认2012年7-8月工程总金额为80265元，2012年9月工程总金额为46320元，2012年10月工程总金额为314247.85元，2012年11月工程总金额为137549元，2012年12月工程总金额为163450元，2013年1月工程总金额为34615元，2013年3月工程总金额为304436.50元，2013年4月工程总金额为83527.50元，2013年5月工程总金额为43624元，2013年6月工程总金额为29328元，2013年8月工程总金额为39570元，2013年9月工程总金额为5817.25元，2013年10月工程总金额为6637.50元，2013年12月-2014年1月的工程总金额为4512元，以上经双方核实的工程款总额为1293899.60元；江西宏盛建业集团有限公司已支付工程款918867元给温志文。
江西宏盛建业集团有限公司于2013年3月4日名称变更为宏盛建业投资集团有限公司。
在审理过程中，经一审法院释明涉案合同为无效合同后，温志文是否变更诉讼请求，温志文明确不变更诉讼请求。
一审法院认为：本案为建设工程分包合同纠纷。温志文作为实际施工人，没有建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，温志文与江西宏盛建业集团有限公司签订的涉案《土石方施工承包协议书》应为无效合同。合同虽为无效合同，但温志文施工的工程已完工且宏盛公司对工程质量没有提出异议，故江西宏盛建业集团有限公司应支付工程款给温志文，鉴于江西宏盛建业集团有限公司名称已变更为宏盛建业投资集团有限公司（即宏盛公司），故涉案工程款应由宏盛公司支付给温志文。温志文、宏盛公司虽就工程款未进行最终结算，但根据温志文提供的2012年7月至2014年1月班组进度款申请表等证据，足证温志文、宏盛公司双方已确认完工的工程总额为1293899.60元，故一审法院据此确认涉案土石方工程工程款总额为1293899.60元。宏盛公司已支付温志文工程款918867元，故尚未支付温志文的工程款为375032.60元（1293899.60元-918867元）。现温志文请求宏盛公司支付尚欠工程款375032.60元，该请求理据充分，一审法院予以支持。关于利息问题。鉴于双方签订的合同无效，故温志文请求宏盛公司支付利息的理据不足，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，于2016年11月16日作出（2016）粤0784民初1765号民事判决：一、宏盛公司于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款375032.60元给温志文；二、驳回温志文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8207.60元，减半收取计4103.80元，由温志文负担761.10元，宏盛公司负担3342.70元。
二审中，当事人未提交新证据。
一审法院认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。由于温志文不具备建筑企业施工资质且其在涉案《土石方施工承包协议书》中系分包工程的施工方（承包方）当事人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，涉案《土石方施工承包协议书》无效。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审审理范围仅针对宏盛公司提出上诉的问题。根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点是：1、涉案土石方工程是否已经竣工验收合格或者视为竣工验收合格；2、涉案《土石方施工承包协议书》中的3.3.1条款是否有效；涉案土石方工程（折价）款，如何确定；3、温志文诉请宏盛公司向其支付欠付的工程（折价）款375032.60元，是否应予支持。
关于第1个争议焦点。首先，宏盛公司、温志文二审时均确认如下事实：涉案土石方工程是宏盛公司作为总承包人承建的鹤山市滨江（江滨）首府商住楼工程的组成部分，且2014年1月温志文已经将完工的涉案土石方工程移交给宏盛公司。对于上述事实，本院予以确认。其次，宏盛公司二审中还确认涉案土石方工程是鹤山市滨江（江滨）首府商住楼地基工程的组成部分及其承建的商住楼已经整体完工。据此，结合商住楼的建造完工必须在地基基础工程上进行的建筑工程施工流程顺序（A），在宏盛公司未提供足以反驳证据的情况下，应认定宏盛公司已经实际使用涉案土石方工程。进而，虽然在案没有书面证据显示宏盛公司、温志文就涉案土石方工程进行竣工验收，但结合在宏盛公司未能举证证明涉案土石方工程存在质量问题的情况下，地基基础工程验收合格后方会在地基上进行其他部分工程施工的行业惯例，涉案土石方工程应视为已经竣工验收合格；宏盛公司以商住楼虽已完工但未整体竣工验收、涉案土石方工程质量暂时无法确定为由，抗辩主张涉案土石方工程款支付条件尚未成就、其在本案中无需支付工程款，明显缺乏事实依据，本院不予支持。
关于第2个争议焦点。首先，如上所述，涉案《土石方施工承包协议书》无效，温志文在一审法院就涉案《土石方施工承包协议书》效力向其释明后其不变更诉讼请求，故其在一审中诉请宏盛公司向其一次性支付工程款375032.60元，实际上是诉请宏盛公司向其支付涉案土石方工程折价款375032.60元，该诉讼请求属于合同无效的折价返还的范畴而不是损失赔偿问题，故宏盛公司以温志文对涉案《土石方施工承包协议书》无效亦有过错为由就温志文上述要求支付涉案土石方工程折价款的相应意见，明显与该诉讼请求无关，宏盛公司上述意见是否成立，均不影响本案二审审理结果，故本院在此不予评判。其次，经审查3.3.1条款的内容[即“按当月实际完成合格产品数量审核批准（经施工员、项目部核对确认）。甲方按进度付款给乙方，按月进度工程款60%结算支付给乙方，其余款项待建设方的进度款到账（甲方账户）后一次全部结清（乙方不负责开具正式发票收款、税项由甲方负责）”]，结合该条款系在涉案《土石方施工承包协议书》第三条“承包方式及单价和分项计算方法及说明”及第三条第3点“进度与结算付款方式”项下，应认定3.3.1条款仅是关于合同履行过程中对涉案土石方工程款（包括月进款项、剩余款项）如何确定及支付时间等的约定，并未涉及《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”规定有关解决争议方法的内容，也不是针对该合同无效后的法律后果（例如合同被确认无效后，因该合同取得的财产如何返还，以及若不能、没必要返还的，如何确定应予以返还的涉案土石方工程的折价款数额等）的约定，因此宏盛公司主张3.3.1条款属上引《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“不影响合同中独立存在”的有关解决争议方法的条款和第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”中的“结算和清理条款”，没有事实依据，其援引上述法条主张3.3.1条款有效，理据不足，本院不予支持；宏盛公司援引3.3.1条款抗辩其在本案中无需支付涉案土石方工程款，理据不足，本院不予支持。再次，经审查温志文举示的有宏盛公司相关人员（包括预算员、总工、项目经理）签名确认的14张班组进度款申请表（以下简称14张进度款申请表），上述14张申请表中均详细载明了温志文班组在对应期间已经施工的工作内容、工程量、单价、总价等内容，上述相应内容与涉案《土石方施工承包协议书》中对应的约定（例如勾机台班及对应的单价等）相符，而该14张进度款申请表载明的实际施工的工程价款额、进度支付款总金额经统计分别为1293899.60元、918867元，上述总金额均与温志文举示的只有宏盛公司预算员吴川于2015年9月27日签名确认的1张班组已完成工程结算款申请表（以下简称结算款申请表）中载明的已完成工程总金额1293899.60元、累计已经支付的进度款金额918867元均对应一致，结合宏盛公司在一、二审中均确认其已经累计支付给温志文的进度款金额确实为918867元及涉案土石方工程实际已经于2014年1月完工及结算款申请表显示的确认时间为2015年9月27日的案情，应采信上述14张进度款申请表和1张结算款申请表，并据此认定温志文和宏盛公司在本案诉讼前已经就涉案土石方工程价款进行了确认，温志文主张按照上述结算结果确定实际施工的涉案土石方工程款总额为1293899.60元，理据充分，本院予以支持；本院参照上述涉案土石方工程款总额1293899.60元确定涉案土石方工程折价款为1293899.60元。宏盛公司抗辩涉案土石方工程未经双方按照涉案《土石方施工承包协议书》3.3.2条款最终结算而无法确定，理据不足，本院不予支持。
关于第3个争议焦点。首先，鉴于涉案土石方工程已经无法返还及没有必要返还，且如上所述，温志文已经实际施工的涉案土石方工程总折价款为1293899.60元，而温志文和宏盛公司均确认宏盛公司总共只向温志文支付了918867元的涉案土石方工程进度款，据此应认定宏盛公司尚拖欠温志文工程（折价）尾款375032.60元（1293899.60元-918867元）。其次，涉案《土石方施工承包协议书》无效，故其中的3.3.1条款无效，对温志文没有约束力；因此即使宏盛公司主张的涉案商住楼的建设方未向其付款的事实成立且符合涉案《土石方施工承包协议书》3.3.1条款的约定，其抗辩主张涉案土石方工程款支付条件尚未成就、其在本案中无需支付工程款，明显没有有效合同依据，故本院不予支持。因此，温志文在一审中诉请宏盛公司向其支付欠付的工程价（折价）款375032.60元，应予支持。一审判决宏盛公司应向温志文支付上述拖欠的工程款375032.60元，实际上是判决宏盛公司应向温志文支付上述拖欠的工程折价尾款375032.60元，理据充分，本院予以维持。至于宏盛公司上诉主张本案工程款应由建设单位鹤山某甲房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任，因本案纠纷属建设工程分包合同纠纷，而鹤山某甲房地产开发有限公司不是涉案《土石方施工承包协议书》的当事人，且温志文在本案中亦没有请求鹤山某甲房地产开发有限公司承担责任，故该主张是否成立不影响本案二审审判结果，本院在此不予评判。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6925.48元，由宏盛建业投资集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 陈史豪
二〇一七年六月二十九日
法官助理 谢惠英
书 记 员 李慕华