山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民五终字第364号
上诉人（原审原告）李刚，男，1972年3月23日出生，汉族，某银行济南市某支行职工，住济南市。
被上诉人�原审原告）苗彩莲，女，1969年10月24日出生，汉族，山东省某有限公司业务经理，住济南市。
委托代理人解卓飞，山东林果律师事务所律师。
原审被告苗大庆，男，1969年9月25日出生，汉族，无业，住济南市。
原审被告王晓莉（系上诉人李刚之妻），女，1972年9月9日出生，汉族，某农业银行济南市某支行职工，住济南市。
上诉人李刚因与被上诉人苗彩莲、原审被告苗大庆、王晓莉民间借贷纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：2012年1月16日，苗彩莲作为出借方（甲方）与苗大庆作为借款方（乙方）、李刚作为担保方（丙方）签订《借款协议书》约定：（一）因乙方生产经营需要，特向甲方借款80万元；（二）为保证本协议项下的借款得到清偿，丙方向甲方提供以下担保：1、连带责任保证：无限连带责任保证；2、抵押：济房权证中字第19XX**号，房屋所有权人：李刚，房屋坐落：某区某路79号1号楼1－402；（三）借款期限：2012年1月16日至2012年4月15日止；（四）借款利率：4.5%月。该合同第三条第（六）项约定：因乙方或丙方违约致使甲方采取诉讼方式实现债权的，乙方和丙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、执行费、律师费、差旅费以及其他为实现债权的费用。该合同第四条约定：（一）为确保本协议的切实履行，保障债权人债权的实现，丙方愿意为乙方向甲方的上述借款本息向甲方提供连带保证。丙方担保的范围包括本协议项下的债务本金、违约金、诉讼费、律师费、差旅费等甲方实现债权的一切费用。（二）保证方式为连带责任保证；（三）保证人的保证期间为本协议约定的乙方履行债务期限届满之日�两年。
2012年1月16日，李刚、王晓莉向苗彩莲出具承诺函一份载明：“李刚、王晓莉向苗彩莲承诺，对2012年1月16日《借款协议书》中苗大庆向苗彩莲借款80万元（期限叁个月）提供连带责任保证。我愿意以本人所有的财产作为担保，为苗大庆对上述借款协议约定款项（包括但不限于本金、利息、综合费、违约金、赔偿金、律师代理费及其他实现债权的所有费用）承担无限连带保证责任”。
2012年1月16日，苗大庆向苗彩莲出具委托付款函，对其向苗彩莲借款140万元，指定付至以下账户：户名：山东润通贸易有限公司，开户银行：某行济南泺源支行，账号：尾号0719，并表明上述款项付至上述指定账户视同付至其本人账户。2012年1月18日，苗彩莲通过其名下在某银行青岛分行营业部开户的尾号9290账户向案外人山东润通贸易有限公司在某银行济南泺源支行开户的尾号0719账�内汇款80万元。苗大庆亦向苗彩莲出具了收到条，载明：今收到苗彩莲付款壹140万元整（含本案所涉80万元，原审法院注）。
2012年1月18日，李刚以其所有的位于济南市某区某路79号1号楼1－402的房产（房屋所有权证号为：中19XXXX），向苗彩莲提供抵押担保，并办理了他项权证，证号为：济房他证中字第05XX**号，该证书载明：“房屋他项权利人为苗彩莲，房屋所有权人为李刚，他项权利种类为抵押权，债权数额为800000元”。
另查明，2012年1月16日同一天，苗大庆还与苗彩莲签订了一份借款金额为60万元的《借款协议书》，借款期限为2012年1月16日至2012年4月15日，借款利率为4.5%月，由案外人王桂珍提供连带责任保证。王桂珍还以其房产提供抵押担保，并办理了房屋他项权证，证号为济房他证中字第05XX**号，该证书载明：“房屋他项权利人为苗彩莲，房屋所有权人为王桂�，他项权利种类为抵押权，债权数额为600000元”。
再查明，2012年1月21日，案外人王益民向苗彩莲借款300万元，由山东润通贸易有限公司等提供担保，借款期限为3个月，借款利率为4.5%月。后该笔借款未能偿还，苗彩莲诉至原审法院，原审法院经审理于2014年6月30日作出（2013）市民初字第3957号民事判决，该判决已生效并已进入执行程序。
在本案审理过程中，苗大庆举证证实了案外人山东润通贸易有限公司曾向苗彩莲支付过如下款项：1、2012年1月18日付款6.3万元；2、2012年2月21日付款6.3万元；3、2012年4月12日付款6.3万元；4、2012年4月23日付款3.15万元和6.75万元，2012年5月11日付款9.9万元，共计19.8万元；5、2012年6月26日付款19.8万元；6、2012年7月27日付款19.8万元；7、2013年2月8日付款58万元。另李刚于2014年4月10日向苗彩莲付款17万元，于2014年5月8日向苗彩莲付款13万元。
还查明：2015年1月4日，苗彩莲与山东林果律师事务所签订《委托代理合同》，苗彩莲就本案委托山东林果律师事务所的律师代理，合同约定律师代理费为47000元。该笔律师代理费已于合同签订当日通过银行转账支付。2015年2月6日，山东林果律师事务所向苗彩莲开具了律师代理费发票一张，金额为47000元。
原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。苗彩莲提交的借款协议书、网银转账回单、收到条等证据，能够证明苗大庆向苗彩莲借款80万元及借款已经交付的事实。同时，根据苗彩莲提供的承诺函及房屋他项权证等，能够证实李刚、王晓莉为苗大庆的上述借款承担连带责任保证的事实，且李刚以其所有�位于济南市某区某路79号1号楼1－402的房产为苗大庆的上述借款向苗彩莲提供抵押担保的事实。
关于苗大庆、李刚辩称本案借款本息均已偿还的问题，苗彩莲举证证明其与苗大庆在2012年1月16日共产生了两笔借款，金额分别为80万元和60万元；并且，苗彩莲与作为担保人的案外人山东润通贸易有限公司之间还存在300万元的担保债务。从山东润通贸易有限公司的付款金额可以认定，6.3万元系借款本金为80万元和60万元的两笔借款的一个月利息［（80万＋60万）×4.5%］，19.8万元系借款本金为300万元、80万元和60万元的三笔借款的一个月利息［（300万＋80万＋60万）×4.5%］。山东润通贸易有限公司于2013年2月8日还款58万元，苗彩莲主张该款项系偿还的是与本案借款同一日发生的60万元借款的本金。对此，原审法院认为，苗大庆、李刚提交的58万元银行转账凭证并未载明是偿还的哪�借款，且当事人之间对于同一天发生的两笔借款的偿还顺序并无约定，苗彩莲作为债权人有权选择上述58万元系偿还哪笔借款，故苗彩莲主张该58万元银行转账偿还的是60万元借款的本金，并无不妥。
关于李刚支付的17万元和13万元款项，苗彩莲陈述称，苗大庆自2012年12月19日起未再向其支付利息，自该日即2012年12月19日起至2014年4月9日止按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，共计欠利息258027元。2014年4月10日李刚支付17万元后，尚欠利息88027元；2014年4月10日至2014年5月8日期间产生利息16400元，合计尚欠利息104427元。2014年5月8日，李刚支付13万元，清偿了全部利息，剩余部分偿还本金25573元，尚有本金774427元未予偿还。经质证，李刚与苗彩莲对其支付的17万元和13万元并未明确约定偿还的是本金还是利息，苗大庆、李刚主张偿还的是本金，苗彩莲主张先清偿利息，后�还本金。对此，原审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。该条解释明确了借款合同当事人无约定时的还款顺序，即先还息后还本。故苗彩莲主张先偿还利息后偿还本金，合法有据，予以采纳。综上，苗大庆、李刚辩称本案借款本息均已偿还，证据不足，不予采纳。
关于李刚辩称的已过保证期间，其不应承担保证责任的问题。原审法院认为，李刚担保的本案债务履行期限届满之日为2012年4月15日，李刚的保证期间为协议约定的乙方履行债务期限届满之日起两年，即到2014年4月15日止。但经苗彩莲向其主张权利，李刚通过其名下账户于2014年4月10日即保证期间内向苗彩莲付款17万元，故李刚不能免除保证责任。王晓莉作为李刚的配偶，在承诺函中承诺对苗大庆的本案债务承担连带保证责任。关于李刚在保证期间内的前述付款行为，李刚称王晓莉并不知道。对此，原审法院认为，李刚与王晓莉系夫妻关系，并共同为苗大庆的本案债务提供连带责任担保，而通过李刚的账户向支付两笔共计30万元款项的行为，已经超出日常个人款项支付的数额，如此大笔款项的支出，王晓莉应该是知情的，故王晓莉也不能免除保证责任。
李刚以其所有的位于济南市某区某路79号1号楼1－402的房产为苗大庆向苗彩莲的本案借款提供抵押担保，且已办理抵押物登记，抵押权设立。李刚向苗彩莲提供房产抵押担保及个人连带责任保证并不违反法律的禁止性规定，且是双方合意的结果，符合我国民�、合同法对民事法律行为和合同效力认定的一般规则。故苗彩莲要求李刚对上述债务承担连带保证责任，并在李刚抵押的房产价值范围内优先受偿，合法有据，予以支持。
《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”。第二百一十一条第二款规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行贷款利率的4倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”。因苗大庆逾期还款，苗彩莲要求苗大庆支付逾期利息，符合法律规定，予以支持。因《借款协议书》中约定月借款利率为4.5%，违反了上述法律规定，苗彩莲主张按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期利息，符合上述法律规定，予以采纳。对于苗彩莲要求的律师代理费47000元，根据《借款协议书》及承诺函的内容，苗大庆、李刚、王晓莉应予偿付，予以支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《�高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、苗大庆于判决生效之日起10日内，偿还苗彩莲借款本金774427元；二、苗大庆于判决生效之日起10日内，支付苗彩莲逾期利息，以774427元为基数，自2014年5月9日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；三、苗大庆于判决生效之日起10日内，偿付苗彩莲律师代理费47000元；四、苗彩莲对李刚名下位于济南市某区某路79号1号楼1－402室房产的折价款或拍卖、变卖该房产所得的价款在上述第一、二、三项范围内优先受偿；五、李刚、王晓莉对上述判决第一、二、三条确定的债务承担连带清偿责任。案件受理费13260元、财产保全费5000元，由被告苗大庆、李刚、王晓莉负担。
上诉人李刚不服原审判决上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。苗大庆于2012年1月18日至2013年2月8日一直陆续向苗彩莲偿还借款，利息按借款协议约定的月息4.5%支付，该利息约定明显高于法律规定，原审判决对超出法律规定的利息予以认定违反法律规定。苗彩莲于2012年1月18日支付涉案借款80万元，同日，苗大庆通过网上银行向苗彩莲支付利息6.3万元（其中包括本案的3.6万元利息），苗彩莲在支付借款的同日要求苗大庆支付利息，不符合正常的交易习惯，明显属于利息预先在本金中予以扣除，故本案的借款本金应为76.4万元。原审法院认定苗大庆于2013年2月8日偿还的58万元借款与本案借款无关没有法律依据。对该笔还款的认定应依苗大庆的主张为准，苗大庆在原审诉讼中明确主张该笔还款为偿还的涉案借款，原审法院对此未予认定错误。债务人于2012年1月21日至2012年7月27日期间分六次偿还借款，每次还款13.5万元共计81万元，原审诉讼中，苗彩莲主张该六笔�款系偿还的另一笔借款300万元的利息没有证据予以证明，该六笔还款应认定为苗大庆偿还涉案借款的本息。苗大庆于2012年10月19日、2013年1月18日分别向苗彩莲还款15万元、30万元，该款项也是偿还的涉案借款。综上，苗大庆已超付涉案借款本息，请求二审法院依法驳回苗彩莲的诉讼请求。
苗彩莲在保证期内并未要求保证人李刚承担保证责任，故保证人李刚应免除保证责任。原审判决保证人李刚承担保证责任无法律依据。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回苗彩莲的诉讼请求。
被上诉人苗彩莲答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告苗大庆、王晓莉未答辩。
经审理查明：原审诉讼中，苗大庆提交山东润通贸易有限公司出具已还利息证明载明，其自2012年1月18日至2012年7月27日共分六次支付涉案借款，每次支付利息3.6万元，其计21.6万元，其余利息系支付的另外60万借款及300万元借款的利息。苗彩莲对其已收到上述利息并无异议。
苗大庆作为借款人的涉案80万元借款及其他60万元借款均按苗大庆的要求打入山东润通贸易有限公司账户；案外人王益民作为借款人的300万元借款协议中，山东润通贸易有限公司作为担保人在该借款协议中签字。上诉人李刚主张的已偿还借款本息中，除李刚自己偿还的两笔借款本息共计30万元外，其他均为山东润通贸易有限公司的还款。
另查明，中国人民银行同期六个月贷款利率为5.6％
其他事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案争议的焦点问题是原审判决认定涉案借款数额为80万元依据是否充分；对山东润通贸易有限公司通过转账方式支付的涉案借款利息未进行调整是否符合法律规定；山东润通有限公司于2013年2月8日通过银行转账方式偿还苗彩莲的借款58万元与涉案借款的关系；原审判决保证人李刚承担保证责任依据是否充分。
关于苗彩莲实际交付借款数额问题。苗彩莲与苗大庆签订涉案80万元借款协议后，苗彩莲依苗大庆的要求将涉案80万元借款通过银行转账方式汇入山东润通贸易有限公司账户，同日，山东润通贸易有限公司向苗彩莲支付利息3.6万元，此时，苗大庆使用涉案80万元借款并未产生利息，故苗彩莲交付借款的当日收取利息的行为应视为预扣利息。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。故苗彩莲实际交付涉案借款的数额应为76.4万（80万元－3.6万元）元，原审判决认定苗彩莲与苗大庆之间的借款数额为80万元欠妥，本院予以纠正。
关于借款人苗大庆已偿还借款利息是否应折抵本金问题。《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》第六条规定，民间借贷的利率最高不得超过银行贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原审诉讼中，苗彩莲认可自2012年1月18日至2012年7月27日共分六次收到山东润通贸易有限公司偿还涉案借款利息共计21.6万元，该利息系依涉案借款协议约定的月息4.5%计算，因涉案借款协议约定且已部分履行的借款利息明显超出法律规定，苗大庆、李刚主张已支付的利息存在高息并要求对利息依法予以调整符合法律规定，故苗大庆已支付的涉案借款利息超出法律规定部分依法应折抵本金，原审法院对该利息未进行调整欠妥，本院予以纠正。自2012年1月18日交付借款至2012年7月27日连续还息结束，苗大庆尚欠苗彩莲的借款本金为668353.83元，具体计算方式如下：
2012年2月20日，苗大庆使用借款76.4万共33天，应偿还利息为15472.57（764000元×5.6%×4×33天÷365天）元，苗大庆已偿还3.6万元后尚欠苗彩莲借款本金743472.57（764000元＋15472.57元－36000元）元；
2012年4月12日，苗大庆使用借款743472.57元共52天，应偿还利息为23725.94（743472.57元×5.6%×4×52天÷365天）元，苗大庆已偿还3.6万元后尚欠苗彩莲借款本金731198.51（743472.57元＋23725.94元－36000元）元；
2012年4月23日，苗大庆使用借款731198.51元共11天，应偿还利息为4936.09（731198.51元×5.6%×4×11天÷365天）元，苗大庆已偿还3.6万元后尚欠苗彩莲借款本金700134.6（731198.51元＋4936.09元－36000元）元；
2012年6月26日，苗大庆使用借款700134.6元共63天，应偿还利息为27069.31（700134.6元×5.6%×4×63天÷365天）元，苗大庆已偿还3.6万元后尚欠苗彩莲借款本金691203.91（700134.6元＋27069.31元－36000元）元；
2012年7月27日，苗大�使用借款691203.91元共31天，应偿还利息为13149.92（691203.91元×5.6%×4×31天÷365天）元，苗大庆已偿还3.6万元后尚欠苗彩莲借款本金668353.83（691203.91元＋13149.92元－36000元）元。
关于山东润通贸易有限公司通过银行转账方式支付苗彩莲58万元款项的认定问题。苗大庆主张山东润通贸易有限公司已出具证明证实其偿还的该款系偿还的涉案借款，对此，苗彩莲不予认可并主张该58万元系偿还的另一笔60万元借款的本金。因山东润通贸易公司转账时并未注明该58万元系偿还的涉案借款或者是另一笔60万元借款，且在苗大庆与苗彩莲对于同一天发生、同一天到期的两笔借款的偿还顺序并无约定，苗彩莲作为两笔借款的债权人选择该58万元系偿还的另一笔60万元借款并无不妥，原审判决认定该58万元系偿还60万元借款并无不当。李刚主张该58万元系偿还的涉案借款依据不足，本院不予采信。山东润通贸易有限公司作为上述两笔借款实际接收人与苗彩莲还有300万元借款的担保债务，因山东润通贸易有限公司作为涉案借款的实际接收人及多笔还款的实际操作人在原审诉讼中并未除上述六笔利息共计21.6万元及存在争议的58万元还款外，并未主张其他还款与涉案借款有关，故李刚主张山东润通贸易有限公司于2012年10月19日汇款给苗彩莲15万元、2013年1月18日汇款给苗彩莲30万元也是偿还涉案借款依据不足，本院不予采信。
关于苗大庆尚欠苗彩莲借款的具体数额问题。李刚作为担保人于2014年4月10日支付苗彩莲17万元、于2014年5月8日支付13万元。因苗大庆自2012年12月19日后未偿还利息且李刚支付上述借款时并未明确偿还的是本金还是利息，原审法院认定李刚偿还的上述两笔借款先偿还利息后折抵本金符合法律规定。李刚主张上述两笔还款系偿还借款本金的上诉理由不能成立。至2014年5月8日苗大庆尚欠苗彩莲借款本金575898.75元，具体计算方式如下：
2014年4月10日，苗大庆使用借款668353.83元共478天，应偿还利息为196060.22（668353.83元×5.6%×4×478天÷365天）元，苗大庆已偿还17万元后尚欠苗彩莲借款本金668353.83元，借款利息26060.22（196060.22元－170000元）元；
2014年5月8日，苗大庆使用借款668353.83元共28天，应偿还利息为11484.70（668353.83元×5.6%×4×28天÷365天）元，苗大庆已偿还13万元后尚欠苗彩莲借款本金575898.75（668353.83元＋26060.22元＋11484.70元－13万元）元。
关于李刚是否应承担保证责任问题。依涉案借款协议约定，涉案债务履行期限届满之日为2012年4月15日，李刚作为保证人其保证期间为协议约定的履行债务期限届满之日起两年，即到2014年4月15日止。因苗彩莲在此之前已向李刚主张权利，并且，李刚也通过其名下账户于2014年4月10日向苗�莲付款17万元。原审判决认定苗彩莲于保证期内已向保证人李刚主张权利、李刚不能免除保证责任正确。李刚主张涉案债务已过保证期间的上诉理由不能成立。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2015）市民初字第10号民事判决第三项，即“三、苗大庆于判决生效之日起十日内，偿付苗彩莲律师代理费47000元”；
二、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第10号民事判决第一、二、四、五项及案件受理费负担，即“一�苗大庆于判决生效之日起10日内，偿还苗彩莲借款本金774427元；二、苗大庆于判决生效之日起10日内，支付苗彩莲逾期利息，以774427元为基数，自2014年5月9日起至判决确定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；四、苗彩莲对李刚名下位于济南市某区某路79号1号楼1－402室房产的折价款或拍卖、变卖该房产所得的价款在上述第一、二、三项范围内优先受偿；五、李刚、王晓莉对上述判决第一、二、三条确定的债务承担连带清偿责任；案件受理费13260元、财产保全费5000元，由被告苗大庆、李刚、王晓莉负担”；
三、原审被告苗大庆于本判决生效之日起10日内，偿还苗彩莲借款本金575898.75元；
四、原审被告苗大庆于本判决生效之日起10日内，支付苗彩莲逾期利息，以575898.75元为基数，自2014年5月9日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按�中国人民银行同期贷款利率的四倍计算；
五、苗彩莲对李刚名下位于济南市某区某路79号1号楼1－402室房产的折价款或拍卖、变卖该房产所得的价款在上述第一、三、四项范围内优先受偿；
六、上诉人李刚及原审被告王晓莉对上述判决第一、三、四条确定的债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13260元、保全费5000元，由原审被告苗大庆、王晓莉及上诉人李刚负担15600元，被上诉人苗彩莲负担2660元；二审案件受理费13260元，由上诉人李刚负担10600元，被上诉人苗彩莲负担2660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴彦沛
审 判 员 高同先
代理审判员 刘 洋
二〇一五年七月二十八日
书 记 员 杨婷婷