福建省晋江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋刑初字第563号
公诉机关晋江市人民检察院。
被告人柯某，男，1984年2月10日出生，汉族，初中文化，经商。因涉嫌假冒注册商标罪于2013年8月15日被刑事拘留，同日被取保候审。现在家。
辩护人蔡伟文、蔡美婷，福建华晖律师事务所律师。
被告人符信财，男，1968年12月2日出生，汉族，小学文化，经商。曾因赌博于2013年5月7日被晋江市公安局罚款人民币200元。因涉嫌假冒注册商标罪于2013年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民检察院以晋检刑诉（2014）292号起诉书指控被告人柯某、符信财犯假冒注册商标罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋江市人民检察院指派检察员黄延延出庭支持公诉，被告人柯某及其辩护人蔡伟文、被告人符信财到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
晋江市人民检察院指控，2013年5月初，被告人柯某在未经授权的情况下，提供制鞋材料，委托被告人符信财帮其生产假冒“耐克”注册商标的童鞋，并约定每双支付人民币8元的加工费。被告人符信财在晋江市陈埭镇岸兜村群兴路103号其经营的鞋业加工厂内组织工人进行生产，后于同月28日被查获时，当场扣押假冒“耐克”注册商标的童鞋5108双，货值金额人民币1317864元。经鉴定，上述扣押的童鞋均为不合格产品。提供的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查及辨认笔录等。公诉机关认为，二被告人结伙以不合格产品冒充合格产品，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，系犯罪未遂，其中被告人柯某有自首情节，建议依照刑法相关规定处罚。
被告人柯某辩解，指控的货值金额太高，童鞋每双成本价14元，销售价30元；其只提供鞋底给符信财，其余鞋材由符信财负责，加工费是每双11元或10.5元；其是让符信财做假冒鞋子而非不合格产品。其辩护人提出，1.被告人的行为应构成假冒注册商标罪；2.应以同类合格产品的市场中间价格计算货值金额；3.被告人具有自首、犯罪未遂的法定从轻处罚情节；4.比同案人的作用相对较小，且认罪态度好，有悔罪表现，没有前科，系初犯。建议对被告人减轻处罚并宣告缓刑。
被告人符信财对指控没有异议。
经审理查明，2013年5月初，被告人柯某在未经授权的情况下，提供制鞋材料，委托被告人符信财帮其生产假冒“耐克”注册商标的童鞋，并对加工费作了约定。被告人符信财遂在晋江市陈埭镇岸兜村群兴路103号其经营的鞋业加工厂内组织工人进行生产。2013年5月28日，该加工厂被公安机关查获，当场扣押假冒“耐克”注册商标的童鞋5108双，货值金额共计人民币1317864元。经鉴定，上述扣押的童鞋均为不合格产品。
2013年8月15日，被告人柯某到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
证人杨某证言及辨认笔录、照片，证实其受雇一家鞋业加工厂做车工，该鞋厂被查获时在生产一批假冒“耐克”品牌的运动童鞋，是2013年5月中旬开始生产的，尚未出货，并辨认出被告人符信财系加工厂老板。
证人邱某证言及辨认笔录、照片，与证人杨某证言基本一致，还证实经清点被当场查获5108双运动童鞋，并辨认出被告人符信财系加工厂老板。
证人何某证言及辨认笔录、照片，与证人邱某证言基本一致，并辨认出被告人符信财系加工厂老板。
证人揭小女证言及辨认笔录、照片，证实其夫即被告人符信财经营的鞋业加工厂被查获5108双假冒“耐克”品牌的运动童鞋，是2013年5月份以来柯总来料加工的，尚未出货，还证实该鞋厂未办理工商登记，并辨认出被告人柯某即柯总。
证人刘某证言，证实其在经营鞋类贸易商行，涉案的这款假冒“耐克”品牌童鞋的委托生产价格约人民币25元左右。
证人周某证言，证实其在经营鞋类产品，涉案的这款假冒“耐克”品牌童鞋的生产成本价格在人民币25元至30元左右。
证人符某证言，证实在2013年5月间，其父即被告人符信财让其帮忙接收客户的QQ指令单，其遂将指令单打印后交给父亲，但其没有仔细看单据内容。
证人丁某证言，证实其将岸兜村群兴路103号楼房的一至三层租给被告人符信财做厂房，后在2013年5月底，被告人符信财被查获在生产假冒“耐克”品牌的鞋子。
商标注册证、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、耐克公司相关证明，证实“耐克”商标的注册登记情况、价格情况，及本案扣押产品系假冒产品等情况。
调取证据清单、银行交易清单，证实被告人柯某的妻子于2013年5月4日、13日分别汇款13000元、10000元给被告人符信财。
电子数据检查工作记录，证实对电脑硬盘检验后发现相关QQ聊天记录及订单资料。
调取证据清单、照片，证实被告人柯某与符某的QQ聊天记录。
订单资料，证实被告人柯某通过QQ发送的相关订单明细情况。
手机短信照片，证实二被告人间的手机短信联系内容。
现场勘验检查工作记录，证实被告人符信财的鞋业加工厂被查获时的现场情况。
检测报告，证实经抽样检测被扣押童鞋系不合格产品。
价格鉴定意见，证实被侵权产品的价值。
公安机关相关材料，证实二被告人的户籍、归案经过、侦破经过、前科情况等。
被告人柯某供述，2013年4月底，一名菲律宾人让其生产“耐克”童鞋，其于2013年5月间找到被告人符信财的鞋业加工厂；其提供鞋底让符信财做假冒品牌童鞋，还汇款23000元给符信财买制鞋材料及付工人工资；其曾通过QQ发送订单给符信财约定加工价格。
被告人符信财供述及辨认笔录、照片，其在岸兜村群兴路103号经营鞋业加工厂，但没有工商登记；2013年5月以来，柯总让其加工一批假冒“耐克”品牌的运动童鞋，并提供所有材料，支付每双8元的加工费；双方是口头约定，其没有QQ号，也没有通过QQ接收过柯总的订单；柯总曾汇款23000元让其付材料款；在2013年5月28日被查获时共扣押5108双童鞋，至被查获时尚未出货；并辨认出被告人柯某即柯总。
被告人柯某供述的产品成本价格或销售价格目前缺乏证据证实，而证人刘某、周某所述的价格难以确定是否同类合格产品的市场中间价格，现公诉机关以鉴定价格指控被告人的犯罪数额，不违反法律规定。在本案中，二被告人间是加工合同关系，约定的是加工费用，不影响货值金额的认定。被告人柯某明知被告人符信财的生产状况仍委托加工，二被告人对涉案鞋子的质量问题应共同承担责任。对被告人柯某的辩解及其辩护人关于货值金额认定偏高的意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人柯某、符信财未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名不当。公诉机关以被侵权产品的市场价格计算货值金额来指控生产、销售伪劣产品罪名不妥，又缺乏证据证实同类合格产品的市场中间价，现因二被告人的行为触犯两个罪名，故择一重罪以假冒注册商标罪定罪处罚。二被告人已实施假冒注册商标的行为，不符合犯罪未遂的表现。在共同犯罪中，二被告人作用相当。被告人柯某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人符信财归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本案假冒产品被扣押，未流入社会，减少社会危害性。被告人柯某的辩护人提出的被告人的行为系假冒注册商标罪及具有自首、认罪态度好、悔罪表现、没有前科、系初犯、建议减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人柯某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、被告人符信财犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月28日起至2016年5月27日止。罚金应在判决生效之日起十日内向本院缴纳。）
三、扣押的未随案移送的假冒“耐克”注册商标童鞋5108双，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈雁平
审 判 员 苏荣喻
人民陪审员 陈国兴
二〇一四年五月十六日
书 记 员 黄小燕
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。