湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘12民终521号
上诉人（原审原告）：肖德安，男，1968年7月15日出生，汉族，居民，住溆浦县。
委托诉讼代理人：朱世国，怀化市溆浦县天裁法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：袁雄，男，1962年11月30日出生，汉族，住溆浦县，现居住溆浦县。
被上诉人（原审被告）：溆浦县阳光汽车销售有限公司，住所地溆浦县卢峰镇迎宾西路恒茂百货主街1栋1层。
法定代表人：袁雄，该公司经理。
上诉人肖德安因与被上诉人袁雄、溆浦县阳光汽车销售有限公司股东出资纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224民初284号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，并对双方当事人进行了询问，本案现已审理终结。
肖德安上诉请求：1、撤销湖南省溆浦县人民法院（2017）湘1224民初284号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人具有股东资格错误。上诉人没有在被上诉人溆浦县阳光汽车销售有限公司章程中签字，也没有在公司登记部门登记为股东，一审判决确认上诉人为被上诉人溆浦县阳光汽车销售有限公司股东没有事实依据；二、一审判决确认上诉人为隐名股东错误。《合股协议》约定的上诉人50万元出资无隐名之处；三、一审法院漏列诉讼主体。上诉人、被上诉人袁雄和扶友建签订了合股协议，但协议目的因被上诉人违约和欺诈行为没有实现，应当解除，上诉人虽然在一审中没有明确提出解除合股协议的诉讼请求，但其包含在返还投资款的诉讼请求之中，扶友建应当成为本案的当事人。
袁雄、溆浦县阳光汽车销售有限公司答辩称，一、肖德安是股东；二、扶友建原来是股东，是由我们三人组成这个公司，现在是肖德安告我，应该由他自己来追加扶友建为本案的当事人。
肖德安向一审法院起诉请求：1.请依法撤销2012年12月18日签订的《合股协议》，判令二被告返还原告资金50万元、支付资金占用期间的利息24万元（按月息1％计算，截止2017年2月底，具体计算至付清之日），计74万元；2.由二被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，肖德安放弃撤销2012年12月18日签订的《合股协议》的诉讼请求。
一审法院认定事实：2012年12月，肖德安、袁雄和案外人扶友建相邀发起成立公司经营汽车，并于2012年12月18日订立了1份合股协议，主要内容为：1.3人共同出资，组建溆浦县阳光汽车销售有限公司,公司地址:火车站对面恒茂百货门面，经营新车。2.出资共计150万元，袁雄出资50万元，扶友建出资50万元，肖德安出资50万元。3.股权分配：袁雄占40%股份，扶友建占30%股份，肖德安占30%股份，由袁雄担任企业法人。4.公司建立完善的财务制度，每月出具财务报表，股东有权核查账务。5.公司业务及人员安排由扶友建负责，袁雄负责公司财务及内勤，肖德安不参加管理。6.股东对公司盈亏情况根据股权分配比例承担。7.不尽事宜，协商解决。8.协议1式3份，股东各1份，自签字日起生效。因肖德安刻意不想对外公开自己在阳光公司的出资情况和股东身份，遂提出不在登记机关登记注册为股东，因此，在阳光公司办理注册登记的章程和登记内容中，股东只有袁雄和扶友建，注册资本只有100万元，其中：袁雄出资60万元，扶友建出资40万元。因注册登记时各股东出资并未到位，办理注册登记的验资资本系袁雄从银行贷款和自筹而来。2013年1月15日，阳光公司登记注册成立。在全部股东出资到账后，阳光公司于2013年3月15日为各股东开具了入股金收据，全体股东均在收据上签名，并加盖了阳光公司财务专用章，阳光公司财务账上对股东的出资作了记账。因肖德安实缴出资时阳光公司尚未设立银行账户，肖德安的出资系转入袁雄指定的账户，后由袁雄转入阳光公司账户。公司注册成立后，袁雄任公司法定代表人，扶友建参与公司经营管理，肖德安未参与经营。在经营过程中，肖德安认为公司规章制度不健全，曾于2014年6月委托自己另外一个公司的王会计和堂弟肖文安对阳光公司的账务账目进行核查。在经营过程中，阳光公司因资金周转困难，经营出现亏损，难以为继，全体股东决定于2015年初歇业，并将场地转租他人。2015年6月15日，全体股东召开会议，并邀请肖文安、唐发好、刘基文参与和见证，商讨公司清算事宜，一致决定阳光公司进行清算，并根据肖文安的建议签订了1份清算协议，对清算时间、亏损承担、股东的清算责任、资产和负债处理进行了详细约定,但事后并未按协议进行清算。2016年8月1日，肖德安对阳光公司向本院提起公司解散诉讼，后又于2016年12月12日撤回了起诉。
一审法院认为，本案争议的焦点是肖德安是否为阳光公司的股东。对此，具体分析如下：一、肖德安是否取得了阳光公司的股东身份。股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定的形式为公众所认知等因素进行综合判断，而本案查明的事实表明肖德安已经取得了阳光公司的股东身份。理由如下：首先，阳光公司的全体股东订立了合股协议，明确约定了股东为袁雄、肖德安、扶友建及股东的出资和持股比例，以及公司成立后股东是否参与管理等内容，肖德安是公司的发起股东之一，且肖德安已经向阳光公司实缴出资。肖德安的50万元出资最初转入袁雄指定的账户，其原因是当时阳光公司尚未设立银行账户，后袁雄已将该50万元出资转入阳光公司，阳光公司也于2013年3月15日给包括肖德安在内的全体股东开具了入股金收据,而且3名股东均在股金收据中签字确认，阳光公司的会计凭证也将肖德安的50万元出资记载为公司实收资本。可见，阳光公司的全体股东对股东的实缴出资额是清楚和知晓的,且实缴出资与合股协议约定的出资额是一致的。阳光公司登记成立时间为2013年1月15日，而阳光公司为各股东开具出资收据的时间为2013年3月15日,由此也证明,袁雄所陈述的借资登记成立阳光公司在先股东出资到账在后的事实是可信的。因此，肖德安已经按约定的出资额向阳光公司实缴了出资。其次，肖德安的股东身份未进行登记并非阳光公司和其他股东所为，而是肖德安本人刻意不想对外公开其投资和股东身份所致，隐名是肖德安本人的意愿，虽然肖德安不参与阳光公司的管理是合股协议约定的内容之一，但肖德安以股东身份参与了公司重大事项的处理和重要活动，亲自并邀请堂弟出席阳光公司的开业典礼，并向堂弟透露其在阳光公司的出资额和持股比例及隐名持股形式等情况，委托堂弟和自己选定的会计核查阳光公司的财务账目，处理经营场地，并参加阳光公司的股东清算会议，商讨公司清算事宜，实际行使了股东权利。阳光公司股东的实际的出资和持股比例与合股协议一致，但与设立时注册登记的情形并不一致，公司本应对章程进行修改，并依法向工商机关据实办理变更登记，阳光公司未按约定和实际出资进行登记，也未办理变更登记，应承担由此产生的民事及行政责任，但根据《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第三十三条的规定，未经登记或者变更登记的，登记和变更事项并非无效，而仅是不具有对抗第三人的法律效力。综上所述，肖德安关于因未进行股东身份登记，其不具有阳光公司股东身份的主张，无法律及事实依据，不予采信。
二、肖德安对阳光公司的出资可否抽回。
根据既有的法律规定，肖德安对阳光公司的出资不能抽回，理由如下：股东不得抽逃出资是公司法的一项基本制度和原则，我国公司法对此作了明确规定。股东向公司出资后，出资财产即转变为公司的法人财产，而独立于股东个人的财产构成公司法人格的物质基础。股东从公司抽回出资，则会减少公司资本，动摇公司的独立法人地位，侵害公司其他股东和公司债权人的利益，因而为法律所严禁。本案中，肖德安实缴阳光公司的50万元出资款进入阳光公司的账户后，即成为阳光公司的法人财产，不管以何种形式和理由将该出资抽回,本质上都是根本改变肖德安对阳光公司出资性质的违法行为，都会导致肖德安抽回出资并退股的法律后果，这是有违公司法的禁止性规定的。尤为强调的是，抽逃出资并不限于抽逃注册资本中已经实缴的出资，股东抽逃尚未经工商部门登记但已经成为公司法人财产的出资同样属于抽逃出资的范畴，亦在公司法禁止之列。故此，肖德安关于抽回已经实缴的50万元出资的诉讼请求为法律所禁止。综上所述，肖德安未登记为阳光公司的股东是因其自身刻意所致，况且根据公司法的规定，工商登记并非确认股东资格的法定条件，未进行登记仅不具有对抗第三人的法律效力。肖德安已取得了阳光公司的股东身份，有权要求阳光公司确认其股东身份并办理股东变更登记。但肖德安在阳光公司经营出现困难面临解散的情况下而反言，否定自己股东身份，有失诚信，要求抽回实缴的出资更为法律所禁止。因此，对原告肖德安的诉讼请求不予支持，予以驳回。根据《中华人民共和国公司法》（2005年10月27日修订）第三十三条、第三十六条之规定，判决：驳回原告肖德安的诉讼请求。案件受理费11200元，减半收取计5600元，由原告肖德安负担。
二审期间，上诉人肖德安向本院提交了如下证据：中国工商银行的汇款凭证五份。拟证明1、上诉人肖德安在溆浦县阳光汽车销售有限公司登记之前（2013年元月15日）上诉人就已经把股金全部交齐；2、公司成立的时候袁雄在外面借100万元作为注册资本是不成立的。袁雄、溆浦县阳光汽车销售有限公司质证认为，当时不是借100万元，是在信用社借了70万元是事实，我们当时是每个人投资50万元。本院认证认为，上诉人肖德安提交的五份中国工商银行的汇款凭证真实合法，且与本案具有关联性，故予以采信。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖德安、被上诉人袁雄和案外人扶友建相邀发起成立公司，于2012年12月18日签订的《合股协议》，系三方当事人真实意思表示，且没有违反法律强制性规定，该《合股协议》合法有效。经查，协议签订后肖德安已向所成立的溆浦县阳光汽车销售有限公司出资了50万元的入股资金，溆浦县阳光汽车销售有限公司于2013年3月15日向肖德安出具了入股金的收款收据，且肖德安、袁雄、扶友建三人均在收据上签字确认；溆浦县阳光汽车销售有限公司在经营过程中出现亏损，经全体股东决定于2015年初歇业，并将场地转租给他人，肖德安、袁雄、扶友建三人作为出租方在转让协议上签字；2015年6月15日肖德安、袁雄、扶友建三人作为股东签订了《阳光汽贸清算协议》，对清算时间、亏损承担、股东的清算责任、资产和负债处理进行了详细约定，肖德安在公司的一些重大活动中实际履行了股东的权利。根据上述查明的事实，肖德安具有成为公司股东的真实意思表示，有实际出资的行为，且获得公司其他股东的同意，在公司经营过程中肖德安实际享有并履行了股东的权利，因此肖德安已具备溆浦县阳光汽车销售有限公司股东资格的实质要件，应认定其具有溆浦县阳光汽车销售有限公司的股东身份。虽然肖德安的股东身份没有在登记机关进行登记，但并不影响其股东身份的确认，未进行登记仅只是不具有对抗第三人的法律效力。在本案中由于肖德安没有提出对《合股协议》进行解除的诉求，本案就不能对《合股协议》是否解除进行判决，故也就不存在本案遗漏诉讼主体的问题。
综上所述，肖德安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11200元由上诉人肖德安负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 武
审 判 员 胡海雄
审 判 员 曹 阳
二〇一七年八月十七日
代理书记员 向玉玲