河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）郑民二终字第2022号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地郑州市。
代表人张志斌，任该公司总经理。
委托代理人郭耀坤，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）李来香，女，1953年5月16日出生，汉族。
委托代理人赵奎刚，河南心连心律师事务所律师。
委托代理人苗大伟，河南心连心律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）胡福建，男，1974年10月6日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）河南兴达汽车运输有限公司，住所地河南省新密市。
法定代表人许涛峰，任该公司总经理。
委托代理人杨长明，该公司员工。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司因与被上诉人李来香、胡福建、河南兴达汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，李来香以于建庄、胡福建、河南兴达汽车运输有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司为被告，于2013年12月27日向河南省新密市人民法院提起诉讼，请求：判令被告共同赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费（残疾赔偿金、精神损害赔偿金待鉴定后确定）、交通费、继续治疗费60000元，诉讼费由被告承担。一审审理过程中，李来香撤回了对于建庄的起诉，变更诉讼标的额为197305.22元，要求三被告赔偿医疗费65939.5元、住院伙食补助费1800元、营养费600元、护理费4773.6元�误工费23400元（计算9个月每月2600元）、残疾赔偿金89592.12元、精神损害抚慰金10000元、交通费1200元。河南省新密市人民法院于2014年10月22日作出（2014）新密民一初字第155号民事判决。中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2014年12月10日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司的委托代理人郭耀坤，被上诉人李来香的委托代理人赵奎刚，被上诉人胡福建，被上诉人河南兴达汽车运输有限公司的委托代理人杨长明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年1月19日9时30分左右，原告乘坐被告胡福建的雇佣司机于建庄驾驶的豫AJ01**号中巴车行驶至新密市东柿路英华中学北门路段时，原告下车。中巴车启动后，中巴车的售票员冯焕�发现原告倒在地上，冯焕玲下车发现原告受伤，后拨打医院急救电话。随后冯焕玲跟随急救车将原告送往新密市第一人民医院治疗，原告在该院住院治疗60天，支出医疗费65703.9元。原告伤情经该院诊断为脑挫裂伤、急性硬膜下血肿、颅骨骨折、头皮血肿等。原告另支出门诊费235.6元。2013年3月18日被告胡福建与原告儿子李会超达成协议，协议载明：2013年1月19日，豫AJ01**号中巴车由司机于建庄驾驶，在新密市袁庄乡英华中学北门口停车后，乘客李来香在下车过程中摔倒，李来香被送往新密市第一人民医院治疗，双方并约定：1、胡福建负责配合出具公交车保险手续、证件和相关资料；2、保险公司赔付的费用归李来香所有；3、胡福建不再承担其他费用。2013年3月19日，新密市公安局交巡警大队作出道路交通事故证明一份，交警部门认定：无法查证该起交通事故成因。2014年7月23日，原告精神伤残等级经郑州弘正法医精神病司法鉴定所鉴定：1、被鉴定人李来香目前患脑外伤所致精神障碍；2、九级伤残。原告支出鉴定费用3678元。原、被告因事故赔偿协商未果，原告诉至该院要求依法解决。
另查明：1、被告胡福建为豫AJ01**号中巴车在被告太平洋保险公司投保交强险和商业三责险（商业三责险赔偿限额为100000元）；2、被告兴达公司系豫AJ01**号中巴车挂靠单位。
原审法院认为，根据原告提供的证据以及原告受伤的事实，该院认定原告受伤系因从于建庄驾驶的豫AJ01**号中巴车下车过程中摔倒所造成，依照有关法律规定，机动车与自然人发生事故的，有证据证明自然人有过错的，适当减少机动车一方的赔偿责任。现被告没有证据证明原告李来香对本次事故存在过错。该院综合根据上述事实和规定，认定于建庄应负事故主要责任，原告李来香�事故次要责任。原告相对于肇事车辆系第三人。根据有关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超出交强险限额的部分，由负事故主要责任的于建庄承担80%的赔偿责任。被告胡福建作为于建庄的雇主，应对于建庄的侵权行为承担赔偿责任。因肇事车辆在被告太平洋保险公司投保商业三责险，故该部分应由被告太平洋保险公司承担。被告太平洋保险公司辩称肇事车辆没有投保不计免赔险，被告太平洋保险公司应承担的责任需扣除相应的免赔部分，因被告未提供证据证明该商业三责险条款相关免赔率的具体约定，故该院对该主张不予支持。
原告主张的医疗费65939.5元有相应证据证明，该院予以支持；原告主张的住院伙食补助费、营养费应分别按每日30元、每日10元计算住院期间，其主张�住院伙食补助费1800元、营养费600元均不超出法律规定，该院予以支持；关于原告主张的护理费，因其没有提供住院期间护理人员收入状况的相关证据，其护理费该院参照2012年河南省居民服务业平均工资29170元／年标准支持住院期间，其主张的护理费4773.6元不超出法律规定，该院予以支持；关于原告主张的误工费，其提供的工作证明等证据证明效力较低，该院不予采信。其误工费该院参照2012年河南省农林牧渔业平均工资24226元／年标准，误工时间支持五个月，误工费为10094元；原告未提供其在城镇居住的有关证据，其主张的残疾赔偿金，该院按照2013年河南省农村居民人均可支配收入8475.34元／年标准计算20年，再根据原告的伤残等级为九级以20%折算，残疾赔偿金为33901.36元；原告主张的精神损害抚慰金，该院根据原告的伤情、被告的过错程度等因素予以支持10000元；原告主张的交通费，该院根据原告住院时间、就医地点等因素予以支持1000元。以上共计128108.46元。由被告太平洋保险公司在交强险限额内赔偿原告69768.96元，超出交强险限额的部分58339.5元，由被告太平洋保险公司承担80%的责任赔偿原告46671.6元，合计被告太平洋保险公司共赔偿原告116440.56元。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，并经该院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司赔偿原告李来香各项损失共计116440.56元，限于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4246�、鉴定费用3678元，共计7924元，由原告李来香负担1924元，被告胡福建、河南兴达汽车运输有限公司负担6000元。
中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司上诉称，因事故认定书未认定上诉人承保的标的车责任，且事实不清情况下，一审法院直接判决上诉人赔付李来香各项损失不合法。李来香已超60岁，误工费还要上诉人承担，不合法。一审法院未尊重事实，违背合同约定加重上诉人赔偿责任。特上诉，请求各项损失上诉人不承担，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。二审开庭时，上诉人补充上诉意见称，如果二审判决上诉人赔偿，应扣除商业三责险中不计免赔部分。
李来香辩称，交通事故认定书并非认定事故责任的唯一证据，上诉人在一审中没有提供其他证据证明李来香对事故的发生存在过错。一审法院对本次交通事故中各方当事人的责任划分适当正确�上诉人上诉理由不成立。李来香在一审中提供的证据足以证明其有误工费损失。法律没有规定误工费超过一定年龄就不应当支付。上诉人所说的李来香年龄超过60岁不承担误工费的上诉理由显然不能成立。对于胡福建与李来香儿子李会超所达成的协议，可以明确得知，胡福建在本次事故中已认可其应承担责任，且转移由上诉人承担。一审判决正确合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。
胡福建辩称，胡福建的车没有与李来香发生碰撞，交警队也没有做出事故认定，李来香的证据不能证明胡福建的车碰撞到她，如果胡福建的车碰到李来香了，李来香不可能后脑勺着地。胡福建的车没有碰撞的痕迹，胡福建不应该赔钱。
河南兴达汽车运输有限公司辩称，同意上诉人的意见。
上诉人二审中提交中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2007版）机动车第三者责任保险条款（条款编号A02H03Z02070320）一份，拟证明该条款第十七条规定如果负全部责任免赔20%，负主要责任免赔15%。
被上诉人李来香的代理人质证认为：该保险条款在一审时并没有在举证期限提出，不属于新证据，该保险条款系上诉人与豫AJ01**中巴车之间的保险合同关系，并非本案交通事故侵权关系，与李来香无关，该保险条款所约定的20%由李来香承担并非法律法规规定，该规定严重侵害李来香权益，不应该支持。至于保险公司和胡福建怎么承担，与李来香无关，请求二审支持一审判决。
被上诉人胡福建质证认为：胡福建没有见过保险条款，保险都是公司买的，胡福建不清楚是否买过不计免赔险。
被上诉人河南兴达汽车运输有限公司代理人质证认为：同意上诉人意见，豫AJ01**车没有买过不计免赔。
三被上诉人二审中均未提交新的证据。
本院查明的事实除与原审法院查明的事实相同外，另查明，豫AJ01**车在上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司投保交强险和商业三责险，车主胡福建称保险都是该车的挂靠单位河南兴达汽车运输有限公司买的。上诉人称该车未投保商业三责险中的不计免赔，作为被保险人的河南兴达汽车运输有限公司对此予以认可。上诉人二审中提交了中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2007版）机动车第三者责任保险条款一份，该条款第十七条规定“保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率；负全部责任的免赔20%，负主要责任的免赔15%，负同等责任的免赔10%，负次要责任的免赔5%。”。
本院认为，对于李来香受伤的经过，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司未提交证据证明李来香的受伤与于建庄驾驶的豫AJ01**号中巴车无关。一审认定李来香受伤系因从豫AJ01**号中巴车下车过程中摔倒所造成并据此划分车方和李来香的主次责任并无不当。李来香虽已年过六旬，但不影响其通过自己的劳动获得报酬。一审法院参照2012年河南省农林牧渔业平均工资24226元／年标准计算其误工费并无不当。上诉人认为李来香已超60岁误工费不应支持的主张，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。豫AJ01**车在上诉人处投保交强险和商业三责险，作为被保险人的河南兴达汽车运输有限公司认可该车未投保商业三责险中的不计免赔。根据上诉人二审中提交的中国太平洋财产保险股份有限公司神行车保机动车综合险（2007版）机动车第三者责任保险条款第十七条的规定，鉴于一审法院认定车方应承担主要责任，故上诉人在商业三责险范围内应承担的责任中应扣除15%的免赔�分计7000.74元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条之规定，该7000.74元损失应由事故车车主胡福建向李来香承担赔偿责任，事故车挂靠单位河南兴达汽车运输有限公司对胡福建承担部分应承担连带责任。综上所述，一审查明事实清楚，事故责任划分适当，本院予以确认。但因上诉人在一审审理过程中未提交证据，导致一审对是否应扣除不计免赔部分的事实认定错误，本院据实纠正。根据《诉讼费用交纳办法》第四十条之规定，当事人因自身原因未能在举证期限内举证，在二审或者再审期间提出新的证据致使诉讼费用增加的，增加的诉讼费用由该当事人负担。故本案二审诉讼费用应由上诉人承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条及《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，判决如下：
一、维持河南省新密市人民法院（2014）新密民一初字第155号民事判决的第二项；
二、变更河南省新密市人民法院（2014）新密民一初字第155号民事判决的第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李来香各项损失共计109439.82元；
三、被上诉人胡福建于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李来香各项损失计7000.74元，被上诉人河南兴达汽车运输有限公司承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4246元、鉴定费用3678元，共计7924元，由李来香负担1924元，胡福建、河南兴达汽车运输有限公司负担6000元；二审案件受理费4246元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李传炜
审 判 员 黄智勇
代理审判员 潘 冲
二〇一五年三月三日
书 记 员 陈秀娟