宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民终字第384号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏元亘电力有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人刘学义，该公司总经理。
委托代理人冯金良，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）马鹏程，男，1964年5月4日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
被上诉人（原审被告）刘建忠，男，1969年6月7日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审被告）刘建国，男，1964年4月9日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人宁夏元亘电力有限公司（以下简称元亘公司）、上诉人马鹏程因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2014）吴红民初字第520号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人元亘公司的委托代理人冯金良，上诉人马鹏程到庭参加了诉讼。被上诉人刘建忠、刘建国经本院依法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2012年11月17日，元亘公司与刘建忠签订书面工程施工合同，约定：元亘公司将宁夏万和利煤炭有限公司就罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程土建部分包工包料承包给刘建忠，合同总固定价为1420000元，开工日期为2012年11月18日，竣工日期为2013年1月5日，违约金为每日3000元，累计不超过合同总额的40%；按照实际工程进度支付工程款，验收合格后15日内付清至合同价款的80%，验收不合格不支付分包费用，包含税金，材料发票不低于合同总价60%，其余为代开工程发票。验收合格后元亘公司与建设单位结算完毕扣除5%保修款后与刘建忠结算；刘建国提供连带保证。合同签订后，元亘公司按照约定将施工工地及施工资料交付刘建忠，同日经马云河介绍，刘建忠与马鹏程签订工程施工合同一份，约定：刘建忠将承包的宁夏万和利煤炭有限公司就罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程土建工程转包给马鹏程，马鹏程支付刘建忠40000元管理费，马鹏程按照刘建忠与元亘公司签订的合同条款施工。后马鹏程雇佣工人、租赁设备、购买材料进行施工。由于施工在冬季，气温较低，施工难度系数较大，马鹏程并未按照合同约定竣工。2013年6月至今，马鹏程由于资金缺乏停止施工并占领施工工地，元亘公司诉至法院。在原审法院第一次审理期间，经元亘公司与马鹏程共同申请，双方共同协商，原审法院委托宁夏华恒信工程造价咨询有限公司对马鹏程已完工程量进行造价鉴定。马鹏程在此期间安装了工程的部分门窗，但门窗至今未安装完整，也不符合门窗设计图的要求。工程门窗是在“银川光辉铝塑不锈钢门窗”店定购的，总价是128000元（含安装费）。原审重审期间，双方均不申请对已安装门窗价格进行鉴定。另查明，元亘公司已支付刘建忠工程款970000元，后因施工工人索要人工工资，元亘公司代刘建忠、马鹏程先后垫付工人工资233830元。元亘公司并不具备工程土建资质。
原审法院认为，元亘公司将其承包的位于吴忠市红寺堡区大河乡宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所土建工程转包给刘建忠，刘建忠未施工于同日与马鹏程签订施工合同，将其承包工程再全部转包给马鹏程，故本案中元亘公司为转包人，刘建忠为转承包人，马鹏程为再转承包人。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资格证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程之规定，元亘公司的经营范围并不包括从事土建工程的资格，刘建忠与马鹏程亦无承包工程资质且属全部转包。因此，元亘公司与刘建忠，刘建忠与马鹏程各签订的《建设工程施工合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级；承包人非法转包、违法分包签订的建设工程施工合同属无效合同的规定，应是无效合同。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当承担相应的责任。刘建忠虽未实际施工，但其将工程再次转包，该工程与其有牵连，其有义务协助处理好涉及工程中有关事务。故对于元亘公司要求刘建忠、马鹏程给付已完成工程的资料的请求的予以支持。因元亘公司、刘建忠、马鹏程在签订合同时均无资质，双方签订的合同无效，合同应终止。故元亘公司要求刘建忠、马鹏程交付未完成的罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所的土建工程及撤离施工人员及设备的请求，予以支持。但因马鹏程在履行合同的过程中，已经投入的劳动力和建筑材料已转化为建筑物，已经履行的内容无法恢复到签订合同之前的状态，故只能适用折价补偿的方式。
关于马鹏程已完工程的价款问题。因双方无法达成一致意见，经双方共同协商，原审法院委托有资质的鉴定机构对已完工程量进行价格鉴定，结合本案证据确定马鹏程已完成工程量的价款为1382909.13元（1259907.02元＋47227.11元（工程取费类别四类调整为三类）＋4420元（接地模块）＋6460元（降阻剂）＋64895元（增加人工费）］。关于门窗安装，马鹏程已提供票据，但元亘公司不认可，同时与原审法院调取的喻金印的询问笔录相互矛盾，举证责任在元亘公司，而元亘公司不申请鉴定，故门窗以原审法院所作的询问笔录为准，即128000元，配电箱费用以马鹏程提供的票价为准，即3532元，两项合计131532元，由此已完成工程总造价为1514441.13元。因元亘公司已支付刘建忠及垫付部分农民工工资共计1203830元，故对马鹏程要求元亘公司支付工程款的反诉请求予以部分支持310611.13元（1382909.13元＋131532元－1203830元）。关于门窗未全部安装的问题，马鹏程在原审第一次审理期间定作了门窗，在鉴定工程造价时未将门窗款计算在鉴定价格内，原审法院依据制作人喻金印的证言确定了门窗的费用，目前门窗已部分安装，部分仍在制作人处，为避免已制作好的门窗造成不安装的浪费，由马鹏程负责将门窗继续安装完毕，否则将扣除相应的费用。
关于元亘公司要求解除与刘建忠签订的工程施工合同的请求，因该合同属无效合同，无效合同自始无效，不存在解除的问题，刘建国担保亦无效，刘建国不承担责任。
关于马鹏程要求鉴定报告遗漏工程项目造价440000元的反诉请求，因宁夏华恒信工程造价咨询有限公司鉴定时是对已完成的工程进行造价，且造价依据《2008年宁夏回族自治区建设工程计价定额》及相应的《取费定额》，马鹏程指出鉴定遗漏的项目，但马鹏程未向鉴定机构提供相应的现场签证及相关的证据，鉴定机构只能依据图纸及参考依据造价，对于遗漏的项目，庭审中马鹏程亦未提供证据证明，故对马鹏程要求鉴定报告遗漏工程项目造价440000元的反诉请求不予支持。
关于马鹏程要求冬季施工费500000元反诉请求，因马鹏程签订工程合同时已明确知晓工期在冬季，按期完工必须在整个冬季持续开工，故对马鹏程要求增加冬季施工费500000元的反诉请求不予支持。
关于元亘公司称马鹏程的反诉不成立的辩解理由，因反诉是与本诉基于同一法律关系提出的保护自己合法权益的反诉请求，原告变为被告，被告变为原告，且与本诉具有牵连性和对抗性，即吞并、抵消、排斥原告的诉讼请求。由此可见，反诉是为了能在一次诉讼中将当事人之间争议全面的、终局的予以解决，避免多次诉讼造成人力、物力的浪费。本案中，元亘公司与马鹏程形成事实上的合同关系，元亘公司垫付农民工工交资亦是对马鹏程施工的认可，双方基于同一法律关系，本诉与反诉具有牵连，马鹏程提出反诉亦是对元亘公司请求的一种排斥，故对元亘公司的辩解理由不予采信。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、确认宁夏元亘电力有限公司与刘建忠、刘建国于2012年11月17日签订的工程施工合同无效；二、确认刘建忠与马鹏程于2012年11月17日签订的工程施工合同无效；三、刘建忠、马鹏程于判决生效后七日内将位于吴忠市红寺堡区大河乡宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所土建工程已完成部分交付宁夏元亘电力有限公司，并撤离全部施工人员及施工设备，由马鹏程于判决生效后七日内按图纸设计标准将工程所有门窗安装完整；四、刘建忠、马鹏程于判决生效后七日内将位于吴忠市红寺堡区大河乡宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所土建工程已建部分的资料给付宁夏元亘电力有限公司；五、宁夏元亘电力有限公司向马鹏程应付工程款共计310611.13元，于判决生效后七日内支付马鹏程工程款210611.13元，下剩100000元工程款待工程门窗全部安装完毕后七日内予以支付；六、驳回宁夏元亘电力有限公司其他诉讼请求与马鹏程的其他反诉请求。本诉案件受理费9480元，元亘公司负担9000元，马鹏程负担480元；反诉案件受理费17490元，元亘公司负担3853元，马鹏程负担13637元；鉴定费14000元，由元亘公司和马鹏程各负担7000元。
宣判后，元亘公司、马鹏程不服一审判决，提起上诉。
元亘公司上诉请求撤销一审判决第五项、第六项，并依法改判，案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定的部分事实是错误的。1.原审认定上诉人与被上诉人共同提出对已完工程量的造价进行鉴定是错误的。第一、上诉人提出的鉴定申请是对已完工程量及工程质量进行鉴定，没有对工程造价申请过鉴定。第二、原审对上诉人提出的鉴定申请事项没有委托鉴定。第三、上诉人与刘建忠约定的是固定单价，双方结算工程款应当用固定价减去已完工程量占工程总量的比例价款计算。第四、司法解释规定双方约定固定包死价，一方请求做工程造价鉴定的，不应当支持。2.原审判决认定被上诉人马鹏程将施工工地的部分门窗已经安装，并认定门窗、配电箱价格为131532元是错误的。第一、司法鉴定结论没有对门窗价格进行过造价鉴定，且认定门窗没有完工。第二、发包人、上诉人、监理不认可门窗安装的事实，且原审判决也认定门窗没有安装完毕。第三、门窗造价属于司法鉴定事项，原审判决未经鉴定且双方存在争议的情况下，依据案外人证言认定价格是错误的。第四、被上诉人马鹏程没有完成门窗安装，应当只对已完成部分进行鉴定，且马鹏程没有向上诉人交付过已完工程，请求支付已完工程款的是被上诉人，其有义务证明已安装门窗的价格。原审判决不但将已安装门窗价格鉴定的举证责任分配给上诉人，而且将没有安装部分的举证责任也分配给上诉人，并判决上诉人承担举证不能的责任，是错误的。第五、判决被上诉人马鹏程继续完成门窗安装，已经超出了本案本诉及反诉提出的诉讼请求，属于超诉讼请求判决。3.原审判决认定按照被上诉人马鹏程的主张对工程取费类别、接地模块、降阻剂、增加人工费进行确认是错误的。第一、工程取费因马鹏程没有建设资质应当不予计算。第二、本案已经完成的工程量应当按照业主与元亘公司、监理三方共同确认的数额进行认定，且原审判决对上诉人提供的工程量确认单予以认可。三方认可的工程量确认单没有接地模块、降阻剂、增加人工费。第三、司法鉴定结论、施工图纸不包括上述项目。第四、马鹏程不能提供上述项目的工程量变更签证单。因此，原审判决抛开已经做出的司法鉴定、三方确认的工程量确认单，在被上诉人马鹏程不能提供由发包人、监理等认可签证单的情况下，简单依据马鹏程的主张认定涉案事实是错误的。二、原审判决适用法律错误。1.原审判决认定上诉人与被上诉人马鹏程形成事实合同关系，没有法律依据。第一、马鹏程为实际施工人，与上诉人没有合同关系。第二、马鹏程已经完成的工程最终的所有权归发包人，而不是上诉人，马鹏程不是为上诉人建设工程。马鹏程应当认定为实际施工人，不再是转承包人，马鹏程与业主之间存在事实合同关系。第三、既然已经认定上诉人与刘建忠的合同关系，马鹏程与上诉人之间也不可能存在有效的事实合同关系。2.判决上诉人向实际施工人承担支付工程款，并判决刘建忠、刘建国不承担责任，与法律规定不符。第一、原审判决认定上诉人没有土建工程资质，按照此认定上诉人与发包人之间的土建工程承包合同也应当无效，上诉人的法律地位与刘建忠是相同的，刘建忠不承担责任，上诉人也不应当承担责任。第二、作为无效合同的一方当事人实际施工人马鹏程应当首先向其发包人刘建忠主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道，刘建忠作为马鹏程的发包人应当首先承担责任。第三、建设工程施工合同纠纷中突破合同相对性的例外规定仅限于发包人，刘建忠与马鹏程的合同被认定无效后，其只能直接请求刘建忠承担责任，上诉人不属于突破合同相对性的例外情况。第四、刘建国作为担保人不存在免除保证责任的法律事由，应当与刘建忠共同承担连带责任。3.上诉人提交质监部门关于质量不合格的书面通知，原审判决不予认定，且认为上诉人没有提交任何验收不合格的证据没有法律依据。第一、质监部门的认定属于行政确认，如无相反证据应当直接予以认定。第二、是否验收合格，应当由马鹏程举证证明，把此项举证责任分配给上诉人没有依据。4.上诉人请求赔偿损失合理、合法、应当支持。第一、自被上诉人擅自恶意停工并强行霸占工地至今，已经长达15个月，严重影响了建设单位的送电日期，导致建设单位为了满足煤矿的用电需求，只能从旁边的公司转供电，每月需要额外承担41500元的费用，至今累计622500元，而且此损失正在扩大，此损失最终建设单位将予以追偿。三、原审判决程序违法。上诉人提出诉讼后，原审法院受理了被上诉人针对上诉人的反诉，程序不合法。被上诉人请求上诉人支付工程款，没有法律依据，且不能吞并上诉人的诉讼请求，不符合反诉的法定条件。综上，恳请二审法院查明事实，依法改判。
马鹏程答辩称，1.对于已完工程量进行鉴定是上诉人元亘公司与马鹏程共同提出的，所以原审对已完工程量进行鉴定是正确的。2.对于门窗，价格是131532元，这是已安装的门窗的价格，不包含未安装的，门窗是在诉讼过程中安装的。3.对于涉案工程马鹏程是没有资质，但是工程取费根据建设工程费用定额标准进行取费，接地模块、降阻剂在图纸上有，我们在实际当中也进行了施工，降阻剂在施工过程中是元亘公司要求施工的，这部分费用应当计入工程造价中。关于增加人工费，主要是人工施工打接地极桩产生的费用，这部分在图纸中没有，但是有接地极桩。4.原审法院适用法律正确。上诉人和被上诉人马鹏程虽然没有签订合同，但是事实上双方形成了合同关系。5.接地模块主要用于电流降阻，在变电所四周地基下面预埋的，在施工过程中，采购了48块，价格是400到500元，造价公司给的是200余元，当时被上诉人马鹏程提交了相应的购买单据。
被上诉人刘建忠、刘建国经本院依法传唤未到庭，庭前也未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。
马鹏程上诉请求撤销原审判决第三、四、五、六项，依法改判支持上诉人马鹏程在一审时反诉的第二、三项诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为对鉴定公司漏算项目马鹏程没有提供证据证明，不支持漏算工程项目造价375430元的认定是错误的。具体如下：1.一审时，马鹏程出示了证据二，一审法院也认定：“因基础开挖的砂砾石不能回填，被告马鹏程虽采用外运土方回填，但已在工程鉴定中计算造价，故对其证明目的不予采信”。原审法院没有审查鉴定报告，鉴定报告是按原土回填计算的，原土和外运土是两个概念，一审既然已认定马鹏程采用外运土方回填，就应计算外运土方的费用。2.一审时马鹏程出示的证据三证明变电所土建基础地基开挖槽的深度为2.35米，而鉴定报告依据1.8米计算，少计算土方量1125.92立方米。3.马鹏程在施工中使用的砂子、碎石出自海原和中宁，鉴定报告漏算运费37539.9元。4.在施工中，马鹏程租赁设备属实，但鉴定报告中没有将设备租赁费、架管费计入。5.一审法院认定鉴定报告内容真实，合法有效，但鉴定报告漏算防雷及接地极、土方开挖、土方外运、土方回填、打眼、安装接地极费用162812.93元（漏算10万元），由图纸和鉴定报告为证，鉴定报告少算材料运输费19621.8元，漏算垫层混凝土3万元，水泥少算18000元。此外在实际施工中，马鹏程对工程地基采用的是3：7灰土回填，一审未予认定。上述漏算项目请二审法院查明并支持。二、一审对马鹏程所要求的冬季施工费不予支持是错误的。宁夏万和利煤矿有限公司罗花崖煤矿35KW变电所工程冬季施工方案足以证明马鹏程在超低温下施工的事实，足以证明为保证冬季正常施工产生相关费用，该费用应计算在已完工程的造价内。马鹏程在签订合同时，虽然知道施工持续到冬季，但元亘公司与刘建忠，刘建忠与马鹏程签订的合同均属于无效，就应不再具有约束力，合同的价款等内容不能作为认定冬季施工造价的依据，况且元亘公司和马鹏程有口头协议，冬季施工所增加的费用由元亘公司承担。虽然鉴定机构对现有工程进行了评估，但其评估的价格是夏季正常施工时的造价，并没有增加冬季施工费，一审不支持冬季施工费是错误的，请二审法院依法予以支持。其次，门窗的费用是10个门和25个窗户的费用，还有9个门没有计算。三、一审法院对被上诉人已支付的工程共计1203830元的认定是不正确的，实际上马鹏程收到的工程款是1173830元。综上，上诉人马鹏程认为一审判决认定事实不清，请二审法院查明事实后依法改判。
元亘公司答辩称，1.马鹏程上诉提出的漏算、少算和冬季施工费均在一审司法鉴定审查的范围内，鉴定部门对马鹏程提出的异议已作出答复，在鉴定机构回复后，马鹏程没有提出任何新的证据推翻鉴定结论。2.至于垫付工人工资，元亘公司提出的证据二足以证明已支付的数额。
二审中，各当事人均未提交新的证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为：一、关于上诉人元亘公司与上诉人马鹏程之间的法律关系。
依据本案查明的事实可以确定，在上诉人元亘公司承包宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程后，将土建部分包工包料转包给刘建忠，而后，刘建忠在收取上诉人马鹏程管理费后，又将工程整体再转包给马鹏程，刘建忠与元亘公司所签建设工程施工合同的义务都是由实际施工人马鹏程履行的，在实际施工中，上诉人元亘公司也垫付了马鹏程农民工的工资，应是对马鹏程实际施工的认可，因此，就涉案工程是马鹏程与元亘公司形成了事实上的建设工程施工合同法律关系。在元亘公司起诉马鹏程承担相应合同责任后，马鹏程基于同一事实和法律关系反诉元亘公司支付工程款是其应享有的合同权利，是符合法律规定的。元亘公司上诉认为其与马鹏程没有形成事实合同关系、不应向马鹏程承担支付工程款责任以及认为原审受理马鹏程反诉违反法定程序的上诉理由不能成立。
二、关于涉案已完工程是否应鉴定的问题。
上诉人元亘公司将其承包的宁夏万和利煤炭有限公司罗花崖45万吨／年煤矿项目35KV变电所工程土建部分包工包料转包给刘建忠，刘建忠又将工程再转包给马鹏程，根据本案查明的事实，元亘公司并无从事土建工程的资质，刘建忠及马鹏程也是无施工资质的自然人。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，元亘公司与刘建忠、刘建忠与马鹏程签订的建设工程施工合同属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约之前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。本案中，因为元亘公司与马鹏程在施工中产生矛盾，涉案工程并未施工完毕，双方也不能就马鹏程已完工程量的价款达成一致意见，在此情况下，原审法院依据双方的申请对涉案已完工程委托鉴定机构进行司法鉴也是解决双方纠纷的科学手段和方法，因此，原审对涉案已完工程进行司法鉴定符合法律规定，并无不当，元亘公司上诉认为不应对涉案工程进行司法鉴定的理由不能成立。
三、关于上诉人元亘公司提出的鉴定报告中有关工程取费、接地模块、降阻剂、增加人工费以及门窗的问题。
关于工程取费。工程造价是按完成工程所需的取费类别进行计价的，包括直接工程费、间接费、施工利润和税金。直接工程费又包括定额直接费、其他直接费和现场经费，间接费包括企业管理费、财务费和其他费用。工程取费包括其他直接费、现场经费、间接费和施工利润，是工程价款的组成部分。本案施工合同虽然是无效的，马鹏程也是无施工资质的自然人，但实际施工人如只能主张价款中的定额直接费，则实际施工人融入到工程中的其他直接费、间接费、利润和税金就被发包人获得，利益向一方倾斜，因此工程取费应予计算。鉴定机构依据2008年《建设工程费用定额》计算工程类别取费应予确认。
关于接地模块和降阻剂的问题。经本院与鉴定机构鉴定人员询问，其中接地模块在施工图纸中是有设计的，降阻剂有无设计并不明确。马鹏程提供了在施工中购买使用该部分材料的依据，元亘公司虽有异议，但未有反驳的证据，马鹏程提交的证据应予采信，作为鉴定的依据，该部分应计入到工程造价中。关于增加人工费，在原审庭审时，马鹏程陈述主体工程是在2013年3月20日开工建设的，元亘公司也没提出相反异议，且涉案工程虽然在合同中约定是在2013年1月5日竣工，但经审理查明，涉案工程并未按约定日期完工，施工建设持续到2013年6月才停工的，故鉴定机构依据宁建（科）（2013）6号《关于调整宁夏回族自治区计价定额人工费的通知》文件，调整增加人工费是符合规定的。
关于门窗的价款。经审理查明，涉案工程中的部分门窗是马鹏程在原审第一次诉讼期间又进行了安装，在原审重审期间，元亘公司和马鹏程均不申请对已安装的门窗进行鉴定，考虑到部分门窗已由马鹏程安装的实际情况，原审依据对门窗制作人的询问认定门窗价格并未不妥，且为了全面、妥善解决双方之间的纠纷，原审判决由马鹏程继续完成门窗安装也是符合本案实际，本院予以确定。对于配电箱价款，在元亘公司无相反证据予以反驳的情况下，原审依据马鹏程提交的票据予以认定也并无不妥。
四、关于马鹏程所主张的鉴定报告中的漏项、冬季施工费以及元亘公司已付工程款的上诉意见。
对于马鹏程提出的鉴定报告漏项的问题，经与鉴定机构询问并就双方当事人提交的证据核实确定：1.虽然马鹏程主张地基基槽其用3：7灰土进行回填，但工程设计图纸中并无规定回填土采取3：7灰土回填，马鹏程提交的检测报告只是其单方委托宁夏筑之信检测有限公司进行检测的，在原审法院询问该公司职员时，该公司职员并不能确定检测时进行了实际取样，且马鹏程提交的检测报告根据工程施工实际分析确定并不具有完整性，马鹏程提交的该检测报告并不能证实其主张，因此马鹏程认为其在施工中采取了3：7灰土进行回填的主张并不能成立。在此情况下，鉴定机构依据原土回填计算土方回填造价，并对余土外运运费进行计价也是适当的。2.关于变电所土建基础地基开挖槽少计算土方量1125.92立方米的问题，经核实，鉴定机构在鉴定中依据图纸在原设计1.8米基础上已对垫层0.1米及工作面计算，对于马鹏程所主张的基槽上面的0.45米马鹏程并无签证等证据证实，鉴定机构不予对该部分计算并无不当。3.对于施工中使用的砂子和石头的运费，马鹏程也只是提供了宁夏筑之信检测有限公司的检测报告，并无建设方或监理方认可的相应施工签证证明，或者提交证据证实施工当期砂石须从红寺堡地区外购运，鉴定机构依据宁夏建材价格指南2012年红寺堡地区的价格进行计算砂石造价也是符合造价计算规范的。4.工程造价定额中已包含了建设工程施工中的机械费，马鹏程认为就其租赁设备的费用、架管费单另再计算工程造价并不符合工程计价规则。5.对于接地极工程和材料运输费的异议，马鹏程所主张的均是其单方陈述，其所主张的施工内容并无相应工程签证，建设方也不认可，该部分工程鉴定机构在鉴定中按图纸图集和定额计算造价也是客观的；对于室内混凝土，鉴定机构已计入，并不存在漏算；对于水泥，在马鹏程无充分证据证实其购买和施工中完全使用了4.25R水泥的情形下，鉴定机构依据图纸及定额分析鉴定水泥价格也是符合工程造价计算规定的。综上，在马鹏程无证据证实其所主张的漏算、少算异议的情况下，鉴定机构依据图纸及相应的定额、计价规范对涉案已完工程所作的鉴定是客观的，应予采信。
关于冬季施工费，马鹏程在签订施工合同时已明确知晓工期在冬季，按期完工必须在整个冬季持续开工，且也无充分证据证明就冬季施工费双方之间另有约定，故对马鹏程所主张的冬季施工费不予支持。
关于元亘公司已付款，经审理查明，元亘公司已向刘建忠支付工程款及替马鹏程垫付工人工资共支付1203830元，应予确认。
五、关于元亘公司所主张的赔偿损失及刘建国承担的法律责任。
虽然刘建国在刘建忠与元亘公司签订的工程施工合同中约定为刘建忠完成施工合同义务提供担保，但刘建忠与元亘公司签订的合同无效，故刘建国担保亦无效，且双方签订的合同中的施工义务实际是由马鹏程履行的，是元亘公司与马鹏程形成了事实上的合同权利义务关系，根据法律规定，刘建国不应承担担保责任。关于元亘公司赔偿损失的要求，造成本案合同无效，元亘公司亦有过错，应当承担相应的责任，且元亘公司也无证据证实其实际损失，故元亘公司要求赔偿损失的要求不予支持。另，元亘公司认为涉案工程存在质量问题的主张亦无充分确实证据予以证实，其该上诉理由本院亦不采纳。
综上，一审判决认定基本事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决适当，予以维持。元亘公司、马鹏程的上诉理由均不能成立，上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计2408元，上诉人宁夏元亘电力有限公司预交12586元，上诉人马鹏程预交11495元，由各自负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 张 军
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 王利武
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。