山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）烟刑二终字第5号
原公诉机关烟台市莱山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）臧立波，中共党员，烟台市福山区第十七届人大代表，捕前系烟台经济技术开发区热力总公司（以下简称开发区热力总公司）总经理兼烟台恒源热电有限公司经理。2013年7月6日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于栖霞市看守所。
辩护人韩占玉，山东鑫士铭律师事务所律师。
烟台市莱山区人民法院审理烟台市莱山区人民检察院指控原审被告人臧立波犯受贿罪、贪污罪一案，于二O一四年十一月十九日作出（2014）莱山刑初字第102号刑事判决，原审被告人臧立波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
被告人臧立波在担任开发区热力总公司副经理、总经理期间，利用其分管供应、财务等职务便利，于2005年至2013年间，多次非法收受施某、谭某、王某乙、范某、于某甲、吴某、李某乙、任某、袁某、刘某甲、孙某甲、陈某、李某丙、于某乙、张某甲、冯某、傅某、秦某、刘某乙等人送予的银行卡、现金共计人民币386.91万元，为上述人员在供货、工程承包、资金结算等方面提供便利，赃款均被其用于个人、家庭花销，案发后其家属已将赃款全部退缴。具体犯罪事实如下：
（一）被告人臧立波于2011年、2012年先后两次收受烟台环球燃料有限公司施某送予的现金人民币共计13万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人施某的证言证实，施某两次向被告人臧立波行贿人民币13万元的事实。
2、烟台环球燃料有限公司记账凭证一宗证实，施某从公司支取行贿款项后以发票冲抵的情况。
3、开发区热力总公司出具的烟台环球燃料有限公司付款汇总表、煤炭购销合同、入库单一宗证实，烟台环球燃料有限公司向开发区热力总公司供应煤炭及货款支付的情况。
4、证人窦某、王某甲、李某甲、曲某、唐某的证言证实，烟台环球燃料有限公司向开发区热力总公司供应煤炭及行贿款项支取的情况。
5、被告人臧立波的供述证实，两次共收受施某人民币13万元并为其谋取利益的事实。
（二）被告人臧立波于2010年至2013年先后三次收受烟台荣田能源煤炭有限公司谭某送予的现金人民币8万元，三星牌电视机一台，收受款物共计人民币9.72万元，利用职务便利，为其谋取利益。
烟台荣田能源煤炭有限公司与开发区热力总公司存在煤炭供应关系，2010年下半年，该公司向开发区热力总公司供应煤炭约一万吨。为结算货款方便，该公司经理谭某借被告人母亲住院之际，以给其母亲购买营养品为名，送给被告人臧立波现金人民币3万元。为与被告人搞好关系及结算货款便利，谭某先后送给被告人价值人民币1.72万元的三星牌电视机一台、现金人民币5万元。被告人在支付货款方面为其提供便利。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人谭某证言证实，其分三次向被告人臧立波行贿人民币8万元及价值人民币1.72万元三星牌电视机一台的事实。
2、涉案款项银行往来明细一宗证实，谭某从银行支取行贿款项的情况。
3、开发区热力总公司出具的向烟台荣田能源煤炭有限公司付款明细表、报支整理单一宗证实，烟台荣田能源煤炭有限公司向开发区热力总公司供应煤炭及货款支付的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，三次共收受谭某人民币8万元及一台三星牌电视机并为其谋取利益的事实。
（三）被告人臧立波于2011年至2013年先后四次收受烟台双环物资有限公司王某乙送予的现金人民币共计18万元，利用职务便利，为其谋取利益。
烟台双环物资有限公司与开发区热力总公司存在螺旋钢管供应关系。为维持业务和结算方便，2010年底，双环公司董事长王某乙以被告人母亲身体不好，给被告人母亲买营养品为名，送给被告人现金人民币5万元。后在每年春节、中秋节前陆续送给被告人人民币13万元。被告人在合同签订与支付货款方面为其提供便利。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人王某乙证言证实，其四次向被告人臧立波行贿人民币18万元的事实。
2、开发区热力总公司出具的向烟台双环物资有限公司付款明细表、报支整理单一宗证实，开发区热力总公司向烟台双环物资有限公司付款的情况。
3、被告人臧立波的供述证实，四次共收受王某乙人民币18万元并为其谋取利益的事实。
（四）被告人臧立波于2009年至2013年先后十二次收受烟台飞鹏管件制造有限公司范某送予的现金人民币共计11.6万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人范某证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币11.6万元的事实。
2、开发区热力总公司出具的向烟台飞鹏管件制造有限公司付款明细表、报支整理单一宗证实，开发区热力总公司向烟台飞鹏管件制造有限公司付款的情况。
3、被告人臧立波的供述证实，共收受范某人民币14万元并为其谋取利益的事实。
（五）被告人臧立波于2009年至2013年先后九次收受烟台青工供水设备有限公司于某甲送予的现金人民币共计14万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人于某甲证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币14万元的事实。
2、开发区热力总公司出具的向烟台青工供水设备有限公司的付款明细表证实，开发区热力总公司向烟台青工供水设备有限公司付款的情况。
3、被告人臧立波的供述证实，共收受于某甲人民币14万元并为其谋取利益的事实。
（六）被告人臧立波于2008年至2013年先后十次收受烟台伯永阀门有限公司吴某送予的现金人民币共计24万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人吴某证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币24万元的事实。
2、涉案行贿款项银行交易明细一宗证实，吴某从银行支取行贿款项的情况。
3、开发区热力总公司出具的涉案工程付款汇总表两份证实，开发区热力总公司向吴某的烟台伯永阀门有限公司支付货款的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，共收受吴某人民币24万元并为其谋取利益的事实。
（七）被告人臧立波于2011年至2013年先后两次收受河北洁兰特暖通设备有限公司李某乙送予的现金人民币共计1.5万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人李某乙证言证实，其两次向被告人臧立波行贿人民币1.5万元的事实。
2、开发区热力总公司出具的河北洁兰特暖通设备有限公司付款明细表两份证实，河北洁兰特暖通设备有限公司向开发区热力总公司供应阀门及货款支付的情况。
3、被告人臧立波的供述证实，两次共收受李某乙人民币2.5万元并为其谋取利益的事实。
（八）被告人臧立波于2011年至2013年先后六次收受烟台飞云经贸有限公司任某送予的现金人民币共计6.5万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人任某证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币7.2万元的事实。
2、涉案款项银行卡明细一宗证实，任某支取行贿款项的情况。
3、开发区热力总公司出具的烟台飞云经贸有限公司业务往来明细一份证实，烟台飞云经贸有限公司向开发区热力总公司供应阀门的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，共收受任某人民币7万元并为其谋取利益的事实。
（九）被告人臧立波于2005年至2013年先后三次收受山东宏达科技集团有限公司袁某送予的现金人民币15万元，六次收受山东宏达科技集团有限公司刘某甲送予的现金人民币15万元，共计人民币30万元，利用职务便利，分别为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人刘某甲证言证实，其与袁某向被告人臧立波行贿的事实。其中，其行贿人民币17.5万元，袁某行贿人民币15万元。
2、证人袁某证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币15万元的事实。
3、山东宏达科技集团有限公司现金借款单、记账凭证一宗证实，袁某、刘某甲从公司支取部分行贿款项的情况。
4、开发区热力总公司出具的山东宏达科技集团有限公司付款汇总表、付款凭证一宗证实，开发区热力总公司向山东宏达科技集团有限公司付款的情况。
5、被告人臧立波的供述证实，共收受袁某人民币10万元和收受刘某甲人民币15万元，并分别为其谋取利益的事实。
（十）被告人臧立波于2010年至2013年先后五次收受烟台芝林经贸有限公司孙某甲送予的现金人民币共计15.99万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人孙某甲证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币15.99万元的事实。
2、开发区热力总公司出具的向烟台芝林经贸有限公司付款明细表、报支整理单各一份证实，开发区热力总公司向烟台芝林经贸有限公司付款的情况。
3、被告人臧立波的供述证实，共收受孙某甲人民币16万元并为其谋取利益的事实。
（十一）被告人臧立波于2010年至2012年先后三次收受烟台海源煤炭有限公司陈某送予的现金人民币共计25万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人陈某证言证实，其三次向被告人臧立波行贿人民币25万元的事实。
2、涉案款项银行往来明细一宗证实，陈某从银行支取行贿款项的情况。
3、开发区热力总公司出具的向烟台海源煤炭有限公司付款明细表、报支整理单一宗证实，烟台海源煤炭有限公司向开发区热力总公司供应煤炭及货款支付的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，三次共收受陈某人民币25万元并为其谋取利益的事实。
（十二）被告人臧立波于2009年至2013年先后四次收受李某丙送予的银行卡、现金人民币共计105.2万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人李某丙证言证实，其四次向被告人臧立波行贿人民币105.2万元的事实。
2、涉案人民币105.2万元款项银行资金往来明细、单证一宗证实，涉案资金银行往来的情况。
3、开发区热力总公司出具的向李某丙承揽工程的付款明细及相关会计凭证证实，开发区热力总公司向李某丙承揽工程付款的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，四次共收受李某丙人民币105.2万元并为其谋取利益的事实。
（十三）被告人臧立波于2009年至2013年先后八次收受于某乙送予的现金人民币共计9万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人于某乙证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币9万元的事实。
2、热力工程施工合同一份证实，于某乙之父于培日承揽开发区热力总公司施工工程的情况。
3、开发区热力总公司出具的结算汇总表一宗证实，开发区热力总公司向于培日支付工程款的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，共收受于某乙人民币9万元并为其谋取利益的事实。
（十四）被告人臧立波于2013年收受张某甲送予的存有人民币20万元的银行卡一张，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人张某甲的证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币20万元的事实。
2、涉案行贿款项银行交易明细一宗证实，张某甲从银行支取行贿款项的情况。
3、开发区热力总公司出具的涉案工程付款明细一宗证实，开发区热力总公司向张某甲支付工程款的情况。
4、被告人臧立波的供述证实，共收受张某甲人民币20万元并为其谋取利益的事实。
（十五）被告人臧立波于2010年至2013年先后七次收受莱阳市和平安装有限责任公司冯某送予的现金人民币共计9.4万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人冯某证言证实，其分七次向被告人臧立波行贿人民币9.4万元的事实。
2、涉案行贿款项银行交易明细一宗证实，冯某从银行支取行贿款项的情况。
3、被告人臧立波的供述证实，共分七次收受冯某人民币11万元并为其谋取利益的事实。
（十六）被告人臧立波于2011年至2013年先后四次收受傅某送予的现金人民币共计4万元，利用职务便利，为其谋取利益。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人傅某的证言证实，其向被告人臧立波行贿人民币4万元的事实。
2、被告人臧立波的供述证实，共收受傅某人民币4万元并为其谋取利益的事实。
（十七）被告人臧立波伙同傅某、张长岩（均另案处理）于2011年至2013年收受烟台道润德厚经贸有限公司秦某送予的人民币45万元，以代理费名义收受欧文托普温控阀代理商人民币25万元，利用职务便利，分别为其谋取利益，被告人臧立波从中分得人民币25万元。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人秦某证言证实，其通过张长岩行贿人民币45万元的事实。
2、证人丁某证言证实，通过其介绍，张长岩与沈阳毅创公司建立业务关系的情况。
3、证人王某丙的证言证实，张长岩先后两次收受沈阳毅创公司人民币25万元回扣的情况。
4、证人刘某乙证言证实，其根据王某丙通知，向阳矩立（张长岩岳父）账户内打款人民币10万元；向张长岩支付人民币15万元业务回扣的事实。
5、证人刘某丙证言证实，其根据刘某乙指示，向张长岩支付人民币15万元业务回扣的事实。
6、涉案资金银行往来明细一宗证实，涉案资金银行往来的情况。
7、开发区热力总公司出具的与沈阳毅创流体控制设备有限公司签订的销售合同、发票、付款明细一宗证实，沈阳毅创流体控制设备有限公司向开发区热力总公司供应温控阀门及货款支付的情况。
8、被告人臧立波的供述证实，其同意张长岩收受秦某公司送予的业务回扣，其分得人民币15-18万元，其同意张长岩收受供应阀门的公司给予代理费，其分得人民币10万元，并分别为二人谋取利益的事实。
9、涉案人员傅某的供述证实，其通过张长岩收受秦某公司的业务回扣，其分得人民币15万元的事实；通过张长岩收受供应阀门的公司给予代理费，其分得人民币10万元的事实。
10、涉案人员张长岩的供述证实，其在事先征得被告人臧立波和分管副总傅某同意的情况下分四次收受秦某公司的人民币45万元业务回扣，后与臧立波、傅某每人分得人民币15万元的事实；分两次收受欧文托普温控阀代理商给予的人民币25万元代理费，分给臧立波、傅某各人民币10万元，其分得人民币5万元的事实。
二、贪污罪
被告人臧立波在担任开发区热力总公司总经理期间，于2009年下半年与公司副总经理傅某、周作才、张某乙（均另案处理）等班子成员商议决定，将本公司管道安装工程承包给烟台益安建筑有限公司安某（另案处理，以下简称益安公司），开发区热力总公司同时指定莱阳市和平安装有限责任公司负责管道安装工程的具体施工，按照合同额的10%左右向益安公司支付工程款，后安某按照合同额的7%-8%左右向莱阳市和平安装有限责任公司支付工程款，通过这种方式将开发区热力总公司的部分外包工程款截留至益安公司，由安某将该部分款项交给傅某后由四名班子成员平分。2010年至2013年间，被告人臧立波等通过这种方式共截留并私分工程款人民币92万元，其中被告人臧立波个人分得人民币23万元。上述赃款均被其用于个人、家庭花销，案发后其亲属已将赃款全部退缴。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人安某的证言证实，臧立波等班子成员通过益安公司截留开发区热力总公司利润后私分的犯罪事实。
2、证人孙某乙的证言证实，益安公司运营情况及工程款收取、支付的情况。
3、证人冯某的证言证实，其通过益安公司承揽开发区热力总公司工程、结算工程款的情况。
4、涉案银行资金往来明细、银行单证一宗证实，涉案资金往来的情况。
5、开发区热力总公司出具的向益安公司付款明细、发票一宗证实，安某与开发区热力总公司业务开展及货款支付的情况。
6、涉案人员傅某的供述证实，其与臧立波等合谋通过益安公司截留开发区热力总公司利润后私分，其分得人民币23万元的犯罪事实。
7、涉案人员张某乙的供述证实，臧立波等班子成员通过益安公司截留开发区热力总公司利润后私分，其分得人民币23万元的犯罪事实。
8、涉案人员周作才的供述证实，臧立波等班子成员通过益安公司截留开发区热力总公司利润后私分，其分得人民币23万元的犯罪事实。
9、被告人臧立波的供述证实，其伙同傅某等班子成员通过益安公司截留开发区热力总公司利润后私分，其分得人民币23万元的犯罪事实。
原审认定案件事实的综合证据有：
1、证人证言
证人王某丁、张某乙、程某的证言证实，开发区热力总公司采购、付款流程及臧立波在确定供货单位及施工方过程中打招呼的情况。
2、书证
（1）户籍证明一份证实，被告人臧立波案发时已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
（2）烟台恒源热电有限公司、开发区热力总公司企业法人营业执照、组织机构代码证证实，开发区热力总公司系全民所有制企业法人。
（3）被告人臧立波的干部履历表、中共烟台市委经济技术开发区工委文件（烟开工（2008）36号）、烟台经济技术开发区管委文件（烟开（2008）53号、烟开（1998）30号）证实，被告人臧立波的任职情况，其身份系国家工作人员。
（4）开发区热力总公司出具的关于臧立波的任职情况及工作职责情况说明各一份证实，被告人臧立波的职责范围。
（5）开发区热力总公司出具的关于臧立波工作职责情况的说明一份证实，臧立波从烟台恒源热电有限公司回到开发区热力总公司之后，自2007年底开始，臧立波作为开发区热力总公司副经理，协助总经理分管财务部。
（6）烟台市福山区人大常委会文件（烟福人发（2013）12号）一份证实，烟台市福山区人大常委会许可拘留臧立波并暂停其人大代表职务。
（7）检察机关反贪污贿赂局办案说明一份证实，被告人臧立波涉嫌受贿罪的大部分事实系坦白。
（8）检察机关反贪污贿赂局办案说明一份证实，被告人臧立波涉嫌贪污罪犯罪事实，是被告人臧立波在办案机关不掌握的情况下供述，系自首。
（9）查封、扣押物品清单两份、预算外资金缴款书一份证实，涉案赃款共计人民币364.91万元已被扣押并上缴财政托管账户。
原审法院认为，被告人臧立波身为国家工作人员，利用职务便利，贪污公款；收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条第一款之规定，构成贪污罪、受贿罪，并应数罪并罚。被告人经传唤到案后，除如实供述侦查机关已经掌握的受贿罪犯罪事实外，还如实供述了侦查机关不掌握的大量受贿犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚；其主动、如实供述侦查机关不掌握的贪污罪的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人亲属代为退缴全部赃款，依法从轻处罚。原审依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一项、第三百八十五条、第三百八十六条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，以被告人臧立波犯受贿罪，判处有期徒刑十二年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年；决定执行有期徒刑十五年。公诉机关扣缴、暂存于财政托管账户内的涉案赃款人民币364.91万元由公诉机关上缴国库。
宣判后，检察机关不抗诉，被告人臧立波不服，提出上诉。请求撤销原审判决对其犯贪污罪的定罪及量刑部分；撤销原审判决对其犯受贿罪的量刑部分，依法在原审判决基础上对其进一步从轻处罚。理由是：1、原审判决认定其犯贪污罪，属于事实认定错误，适用法律不当。2、原审判决对其犯受贿罪量刑过重，依法应在原审判决基础上对其进一步从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，1、上诉人臧立波从益安公司获得部分收益的行为不构成贪污罪。2、原审判决认定上诉人臧立波收受李某丙银行卡及现金共计人民币105.2万元证据不足、存有疑点。3、原审判决对上诉人臧立波犯受贿罪量刑过重，依法应在原审判决基础上对其进一步从轻处罚。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人臧立波身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物；收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、受贿罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及其辩护人关于原审判决认定其犯贪污罪，属于事实认定错误，适用法律不当，其行为不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，自2006年，莱阳市和平安装有限责任公司一直直接承揽开发区热力总公司的工程并结算工程款。2009年下半年，上诉人臧立波等公司领导班子成员共谋从向外发包的一些工程中赚取利润差，然后把赚取的利润差作为福利，以解决领导班子成员工资待遇低的问题。从2009年11月份开始，开发区热力总公司通过安某的益安公司将工程承包给莱阳市和平安装有限责任公司，莱阳市和平安装有限责任公司实际施工后通过安某的益安公司结算较低工程款。上诉人臧立波等通过益安公司截留私分的利润差，既不是莱阳市和平安装有限责任公司的收益，也不是益安公司的收益，其性质应属于开发区热力总公司的公款，因此，其行为的性质应认定为贪污。故该上诉理由不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。上诉人臧立波及其辩护人关于原审判决对其犯受贿罪量刑过重，依法应在原审判决基础上对其进一步从轻处罚的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决已认定，上诉人臧立波经传唤到案后，如实供述了侦查机关尚不掌握的大量受贿犯罪事实，系坦白，并依法对其进行了从轻处罚，二审不应再予体现。故该上诉理由亦不成立，不予支持，辩护人的该辩护意见不予采纳。辩护人关于原审判决认定上诉人收受李某丙银行卡及现金共计人民币105.2万元证据不足、存有疑点的辩护意见，经查，原审判决已对该笔犯罪事实能否认定进行了详细论述，本院不再赘述，辩护人的该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一项、第三百八十五条、第三百八十六条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条第一款，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 盖柏先
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一五年二月二十六日
书记员 祝 苹