鄂尔多斯市中级人民法院
判 决 书
（2013）鄂中法民一终字第00097号
上诉人（原审被告）罗应德，男，汉族，现住鄂尔多斯市，农民。
上诉人（原审被告）王玉花，女，汉族，现住鄂尔多斯市，农民。
上诉人（原审被告）罗宝鹏，男，汉族，现住鄂尔多斯市，农民。
三上诉人的共同�托代理人曹俊奎，内蒙古易非律师事务所律师。
三上诉人的共同委托代理人马海燕，女，汉族，现住鄂尔多斯市鄂托克前旗敖镇，个体户。
被上诉人（原审原告）刘耀录，男，汉族，现住鄂尔多斯市，农民。
原审被告鄂托克前旗城川镇章昂希里村民委员会。
法定代表人张世峰，系村主任。
委托代理人白云峰，男，汉族，现住鄂尔多斯市鄂托克前旗城川镇章昂希里村，农民。
上诉人罗应德等因承包经营权纠纷一案，不服鄂尔多斯市鄂托克前旗人民法院（2012）鄂前民初字第417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成了合议庭，于2013年5月29日公开开庭进行了审理，上诉人罗应德、王玉花、罗宝鹏的共同的委托代理人曹俊奎、马海燕，被上诉人刘耀录、原审被告鄂托克前旗城川镇章昂希里村民委员会的委托代理人白云峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，1998年章昂希里村委会在全村范围内实行“长退短补”的政策，通过丈量土地将罗应德多出的12.5亩地敌分给少地的刘耀录，第二天刘耀录将从罗应德处调整来的12.5亩地与马德芳的8亩林地兑换。后刘耀录又将从马德芳处调的8亩林地与赵占海的四亩地兑换。到了2007年在刘耀录与马德芳兑换的12.5亩土地上探出石油，罗应德便阻止长庆采油四厂进驻，导致马德芳与罗应德发生矛盾，村委会予以调解后于2007年8月16日在白云峰、张世峰、胡世忠、马德祥的调解和马玉强、马德芳、罗宝鹏的参与下达成《关于马德芳与罗宝鹏西凉地纠纷处理协议》，该协议系马德芳与罗应德之子罗宝鹏达成，之后该协议中调整给马德芳的10亩地，又涉及探井打排子井，于是罗应德等四人便以上述协议未征得其同意为由将罗宝鹏和马德芳诉至法院要求确认上述协议无效�法院于2008年5月28日，作出（2008）鄂前民初字第79号民事判决，予以确认无效。马德芳对该判决不服提出上述，中院以（2008）鄂中法民一终字第00299号民事判决书予以维持。马德芳依上述判决书将10亩地返还给罗应德后，于2009年4月13日将刘耀录告到法院要求确定其与刘耀录的互换土地行为无效，法院于2009年8月30日作出（2009）鄂前城民初字第200号民事判决，确认马德芳与刘耀录换地行为无效。因此，刘耀录认为若将置换的8亩土地返还给马德芳，其还是没有土地，故诉至法院请求找回在1998年第二轮土地承包时原村委会承包给原告经营管理的12.5亩土地。
原审法院认为，1998年章昂希里村民委员会本着“长退短补”的政策调整本村的土地，将被告罗应德多出的12.5亩土地分给少地的原告刘耀录后被告罗应德始终未提出异议，被告罗应德、王玉花、罗宝鹏虽然提出被告罗宝鹏于2007年经村委和马德芳土地纠纷处理协议已被旗人民法院（2008）鄂前民初字第79号民事判决书确定为无效之答辩意见，但该判决系确认《关于马德芳与罗宝鹏西梁地纠纷处理协议》的效力问题，且该协议实质上是解决章昂希里村村民委员会分给刘耀录的刘耀录又与马德芳兑换的12.5亩土地出油后马德芳与罗应德发生的争议，即由罗应德继续经营管理这12.5亩土地同时从罗应德的土地中重新给马德芳拨出10亩地，只是在协议书中未写明这一点罢了。既然《关于马德芳与罗宝鹏西梁地纠纷处理协议》被确认无效，那被告罗应德理应返还以该协议占有的章昂希里村民委员会1998年分给刘耀录的12.5亩土地，故章昂希里村的土地调整行为有效，因此原告的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款（四）项之规定，判决：被告罗应德、王玉花、罗宝鹏返还占有刘耀录的12.5亩土地。
一审判决宣判后，原审被告不服，向本院提起上诉。
上诉人罗应德、王玉花、罗宝鹏的上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉事实及理由：一、一审判决认定1998年调整上诉人土地的事实错误。1、本案被上诉人及村委会并未提供1998年当时的村委会调整土地的任何原始记录；2、本案认定1998年村委会调整上诉人土地的依据是原村长马德祥和会计胡世忠的口供，其中：马德祥是涉案土地另一当事人马德芳的哥哥；马德祥、胡世忠又是于2007年8月16日伙同村委会书记白云峰等违规将罗应德的10亩土地通过一个所谓的《关于马德芳与罗宝鹏西梁地纠纷处理协议》调整给马德芳的当事人。而这一协议已被旗人民法院和鄂尔多斯中院确认为无效；3、本案现提供的村委会的记录，其参加人员没有一个是当时的村委会成员，�会议记录》全由现村委支书白云峰、本案第二被告一手制作，第一次开庭是在信纸上原件提供，上诉人提出异议后，第二次开庭又是抄在其他会议记录纸上，特别是目前有关会议参加、签字人员有许多是不知此事、也未参加会议的；4、法庭调查，本案涉诉的土地一直由上诉人占有使用。这在原《关于马德芳与罗宝鹏西梁地纠纷处理协议》中第一条明确阐明，并非原判中所说的“该协议未写明罢了”；5、被上诉人所诉的1998年所谓的调整土地在事实上不但没有成立，在法律上也是违法的无效行为。首先，依据《农村土地承包法》第二十六之规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”第二十七条之规定：“承包期内，发包方不得调整承包地。”第三十五条之规定：“承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。”以及《物权法》第一百三十条之规定：“承包期内发包人不得调整承包地。因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形，需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包法等法律规定办理。承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。”和第一百三十一条之规定：“承包期内发包人不得收回承包地。”二、原判决诉讼程序违法。本案被上诉人的诉讼请�是要求取得农村土地承包经营权，而依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条二款的规定：“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”以及《农村土地承包法》第十一条之规定：“乡镇人民政府负责本行政区域内农村土地承包经营权及承包合同管理。”所以，被上诉人要求取得土地承包经营权的主管部门是乡镇人民政府，村委会而不是上诉人。本案将村委会和上诉人列为共同被告，是诉讼主体错误。因为上诉人和村委会在本案中不是平等主体，上诉人既无权给被上诉人分配土地，又无义务将自己的土地经营权让渡与被上诉人；三、本案认为涉诉的12.5亩土地与上诉人罗宝鹏于2007年经村委和马德芳换地协议已被旗人民法院确定为无�的10亩土地不是同一块土地错误。1、从被上诉人的诉状中，以及《关于马德芳与罗宝鹏西梁地纠纷处理协议》中确认的因为油井问题，补偿问题的完全可以确认这12.5亩土地和10亩土地是同一块土地。2、本案的判决不仅违反一事不二审的原则，而且一旦判决成立，那么两个不同的判决在执行时会产生难以想象的后果。
被上诉人未提交书面答辩状。
二审判决查明的事实与原审判决查明的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，第一，上诉人提供的会议记录、马德祥证明、村委会证明等证据，真实客观地反映了1998年二轮土地承包时，章昂希里村本着“长退短补”的政策，将上诉人罗应德多出的12.5亩地调整给了被上诉人刘耀录这一事实，本院予以确认；第二、上诉人与案外人马德芳签订的《关于马德芳与罗宝鹏西梁地纠纷处理协议》已被确认无效，马德芳失�对该土地的承包经营权，因马德芳取得该土地系与被上诉人刘耀录置换所得，现马德芳另案主张其与刘耀录的置换行为无效并成立，故上诉人罗应德等理应将12.5亩土地退还给被上诉人刘耀录。
原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人罗应德、王玉花、罗宝鹏负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 乌 宁
代理审判员 刘熠杭
代理审判员 韩绎玄
二〇一三年六月十九日
书 记 员 白 雪