山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民五终字第407号
上诉人（原审原告）肖某甲。
被上诉人（原审被告）肖某乙。
委托代理人郭磊，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。
上诉人肖某甲因与被上诉人肖某乙遗嘱继承纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2011）城民初字第3323号民事判决，于2013年11月27日向本院提起上诉，本院于2014年3月19日受理。本案受理后，由代理审判员刘琰担任审判长，代理审判员袁金宏主审本案，与代理审判员常兵共同组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。
原告肖某甲在一审时诉称，原告的父母于2007年12月、2010年11月先后去世，遗留房屋3间。依据遗言，该房屋由原告继承。为维护原告合法权益，请求依法判令位于请到市城阳区红岛街道肖家社区×号房屋由原告继承。
原告为支持其诉请，向法院提交了以下证据：1、诉争的青岛市城阳区红岛街道肖家社区×号房屋土地使用证1份。证明本案争议的房屋属原告肖某甲的父母所有。2、原告的母亲刘某美于2008年9月27日所立的遗嘱1份，证明本案通过遗嘱继承取得了本案诉争房屋的所有权。3、光碟一份。光碟形成时间为立遗嘱将近一年以后。证明诉争的房屋由原告继承，立遗嘱人刘某美由原告抚养。
为证实原告所提交的遗嘱的真实性，原告申请传唤证人肖某辉、肖某德、肖某贵、肖某杰出庭作证。证人肖某辉证实原告所提交的遗嘱系由证人持刘某美口述并由证人书写的遗嘱草稿到打印店由打印店工作人员所打印，遗嘱内容系刘某美真实意思。刘某美的名字是如何签的证人记不清楚了。证人肖某德证实，原告所提交的遗嘱是在证人见证的情况下，在原告肖某甲家，由刘某美陈述，村里另外1个人写的。遗嘱由肖某辉写好后念给刘某美听了，遗嘱内容系刘某美的真实意思表示。刘某美的名字是其他人代签，刘某美捺印。证人肖某德证实，在立遗嘱当天，证人作为见证人来到肖某甲家，由肖某辉执笔，将房屋给了肖某甲。后肖某辉出去打印后，证人在打印好的遗嘱上作为见证人签字。但对于遗嘱内容是否为刘某美口述并由肖某辉所书写，证人表示记不清楚了。证人肖某杰证实，09年冬天，肖某甲通知证人到场，证人到场后，刘某美说要把房屋给肖某甲，肖某辉还有韩家社区另外一个人做的记录。写完以后还录了像，录完像后证人就签名离开了。
被告肖某乙一审时辩称，本案诉争的房屋由原告父母已于2006年10月1日赠与了被告的父母，该房屋属于被告父母所有。本案遗嘱处分他人的财产，该遗嘱无效。依法驳回原告的诉讼请求。
被告为反驳原告的主张，向法庭提交了以下证据：1、2006年10月1日肖某绰、刘某美找张某敏代书的赠与协议1份，证明原告的父母已经将涉案房屋赠与给被告的父母，被告的父母已经接收此房屋。2、诉争房屋的集体土地建设用地使用证1份。证明肖某绰、刘某美夫妇将房屋赠与给被告的父母后，将房屋的产权证书也亲手交给了被告的父母。
为证实被告所提交的赠与协议的真实性，被告申请传唤了证人张某敏、证人苟某欣、证人肖某章出庭作证。证人张某敏证实，2006年10月1日上午9时，肖某乙的父亲肖某春和1个姓苟的告诉证人肖某乙的爷爷要立个赠与协议，找到证人代笔。证人到了肖某春父母的住处后，证人根据肖某春父亲的陈述书写了协议，肖某绰、刘某美的名字是证人代签的，老人自己按的手印。证人苟某欣证实，大约4、5年前，肖某春找到证人，说父母要进房屋给肖某春，让证人到场见证。证人和肖某春一起到山海林饭店找到姓张的老板娘后，一起到了肖某春的住处，由肖某春的父亲口述，姓张的老板娘书写的协议。协议写完后念给老人听了，并由老人按了手印。证人肖某章证实，大约5、6年前的10月1日上午，证人找肖某春还钱，正好碰到山海林的老板娘在念什么东西，之前的事情证人不清楚。念完后给肖某春的父母看了，老人点头后按了手印。
当事人质证以及法院认证情况：被告对原告提交的证据1的真实性无异议，认可该证件所示房屋即为本案争议房屋。法院对该证据予以采信。原告对被告提交的证据2有异议。认为该遗嘱不符合代书遗嘱的形式要件，也不能证明该遗嘱系刘某美的真实意思表示，遗嘱无效。原审法院认为，该证据作为代书遗嘱，不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，且原告申请出庭的证人之间对于遗嘱形成经过的真书存在明显的矛盾之处，法院对原告申请传唤的证人所出具的证言以及该证据均不予采信。被告对原告提交的证据3有异议，认为该光碟系复制的，并且从证据内容可以看出刘某美系在原告一再提示下所做的陈述，不是刘某美的真实意思表示。法院对被告的质证意见予以采纳，对该证据不予采信。原告对被告提交的证据1的真实性有异议，认为原告从未听父母说过将房屋赠与给了肖某春。原审法院认为，该证据作为肖某绰、刘某美夫妇将房屋赠与肖某春的赠与协议，从形式上看，该协议中并无受赠与人肖某春的签名，并且现在二位老人均已去世，无法核实证据的真实性。被告申请传唤的证人均与被告存在一定的亲属关系，与被告存在利害关系，故法院对被告申请传唤到庭的证人所出具的证言以及该份证据不予采信。
原审法院查明和认定的基本事实是：本案争议的房屋位于青岛市城阳区红岛街道肖家社区×号，地号为I13-1-409。房屋登记的土地使用者为肖某绰。肖某绰（2007年去世）与刘某美（2010年去世）系夫妻关系，二人共育有两子一女。分别为长子肖某云（2001年去世）、二子肖某春（2008年去世）、女儿肖某甲（本案原告）。肖某云育有一女肖某丙，肖某春配偶为肖某平，二人育有一女肖某乙（本案被告）。
原审法院另查明，在本案审理过程中，法院依法传唤了肖某云的女儿肖某丙到庭进行了询问，肖某丙表示如果本案争议的房屋有其所应继承的份额的话，愿意将其所继承的份额转让给姑姑肖某甲，并且其不参加本案的诉讼活动。肖某春的配偶肖某平也表示其将应继承的份额转让给肖某乙，并且其不参加本案诉讼活动。
原审法院认为，公民依法享有继承权。肖某绰去世后，其遗产的继承人应包括：刘某美、肖某云、肖某春、肖某甲。因肖某云先于肖某绰去世，故肖某云应继承的财产份额应由女儿肖某丙代位继承。上述继承人对本案争议房屋所享有的份额分别应为：刘某美5／8，肖某丙1／8，肖某春1／8，肖某甲1／8。肖某春于2008年去世后，其对争议房屋所享有的份额应由刘某美、肖某平、肖某乙三人按法定继承处理。三人分别继承1／24。肖某平自愿将其所应继承的份额转让给肖某乙，系其对自身财产的处置行为，法院予以准许。故肖某春去世后，肖某乙在争议房屋中所占的份额为1／12。刘某美于2010年去世后，其继承人应为肖某云、肖某春、肖某甲。因肖某云、肖某春均先于刘某美去世，故该二人应继承的份额应由肖某丙、肖某乙代位继承。刘某美在争议房屋中所占的份额为16／24（5／8＋1／24），肖某甲、肖某丙、肖某乙各分得其中的1／3即16／72。综上，经过上述遗产继承，肖某甲对本案争议的房屋所占份额为25／72（1／8＋16／72），肖某丙对本案争议的房屋所占份额为25／72（1／8＋16／72），肖某乙对本案争议房屋所占的份额为22／72（1／12＋16／72）。在本案审理过程中，肖某丙经法庭询问，资源将其继承所得份额转让给原告肖某甲，是其对自身财产的处置行为，法院予以准许。故肖某甲对争议房屋继承所占份额为25／36，肖某乙对争议房屋继承所占的份额为11／36。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决如下：位于青岛市城阳区红岛街道肖家社区×号（地号I13-1-409号）的房屋，由原告肖某甲继承享有25／36的份额，由被告肖某乙继承享有11／36的份额。案件受理费100元，由肖某甲承担。
宣判后，原告肖某甲不服，上诉至本院。
上诉人请求撤销一审判决，改判由上诉人继承青岛市城阳区红岛街道肖家社区×号房屋。其主要理由为：一、上诉人提交的遗嘱合法有效，一审法院不予认可错误。上诉人之母刘某美于2008年9月27日所立遗嘱，内容清晰，形式符合法律要求，证人分别予以证实，并不矛盾。且刘某美由上诉人赡养，将房产处分给上诉人继承合情合理。并且所提交的光盘内容也予以佐证。二、被上诉人所提交的赠与协议不符合形式要求，证人与被上诉人有利害关系，无法律效力。三、一审法院无视上诉人合法有效的遗嘱而按照法定继承判决是不负责任的做法，损害了上诉人的合法权利。综上所述，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权利，撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。
被上诉人肖某乙辩称，上诉人提交的遗嘱属于无效遗嘱，被上诉人提交的赠与协议原审法院认定有瑕疵，所以一审法院按照法定继承处理并无不当，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
经调解，双方分歧较大，未能达成一致意见。
本院认为，本案系继承纠纷，继承人应本着互谅互让、和睦团结的精神，协商处理继承问题。结合案件事实及当事人的诉辩，作如下评判：依照《中华人民共和国继承法》的规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，应注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本案中的上诉人提交的代书遗嘱不符合上述代书遗嘱的形式要件，且上诉人申请出庭的证人之间对于遗嘱形成经过的陈述存在矛盾，因此，原审法院对上诉人申请传唤的证人所出具的证言以及该证据均不予采信正确，本院予以维持。对上诉人提交刘某美的音像证据，从该音像内容可以看出，刘某美对于房屋的陈述系在上诉人提示下所做的，不足以证明系刘某美的真实意思表示，具有明显瑕疵，原审法院不予采信正确，本院予以维持。
综上，上诉人肖某甲的上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人肖某甲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 袁金宏
代理审判员 常 兵
二〇一四年五月二十日
书 记 员 李 兵
书 记 员 王媛媛