呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终621号
上诉人（原审被告）：内蒙古雷奥世纪防砸窗有限公司。
法定代表人：吴培瑄，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘文利，慧聪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：殷晓波，住内蒙古自治区呼和浩特市。
委托诉讼代理人：耿海波，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
上诉人内蒙古雷奥世纪防砸窗有限公司（以下简称雷奥公司）因与被上诉人殷晓波劳动合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人雷奥公司委托诉讼代理人刘文利，被上诉人殷晓波及其委托诉讼代理人耿海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷奥公司上诉请求：撤销（2016）内0121民初1641号民事判决，依法进行改判。事实与理由：一、雷奥公司成立于2011年5月17日，殷晓波从雷奥公司设立时即在雷奥公司处工作，雷奥公司为殷晓波缴纳了包括生育险在内的社会保险。殷晓波因生育于2015年3月6日开始休产假，其产假期间工资由社会保险部门支付。一审判决认为：”殷晓波请求的2013年12月工资58414元（提成工资53834元，基本工资4580元），雷奥公司只提供了基本工资表而未提供提成工资表，而殷晓波提供的2013年10月、11月和12月提成工资表与银行流水和业务部提成办法等相互印证，该院予经确认。”这一认定是错误的。二、一审判决认定：”雷奥公司从2015年2月起未给殷晓波发放工资且至今未给殷晓波下达书面的解除或终止劳动关系证明书。该请求一审法院予以支持。”并最终判决雷奥公司给付殷晓波2015年7月至2016年2月共8个月的工资共计36640元，这一认定与判决也是极其错误的。三、关于经济补偿金。自殷晓波开始休产假至殷晓波申请劳动仲裁要求解除双方劳动关系，雷奥公司从未表示与殷晓波解除劳动关系，甚至多次打电话希望殷晓波销假上班，甚至在殷晓波严重违反劳动纪律的情况下也未依法依规对其作解除劳动合同处理，还为其继续缴纳社会保险。事实上，殷晓波从休产假后本就没有打算再回到雷奥公司处工作，也知道其在哺乳期内连续旷工任职单位不会轻易与其解除劳动合同，其也知道连续旷工后任何单位都不会为其发放旷工期间的工资。然后在其哺乳期（10到12个月）即将结束前以不发工资工资或不缴社会保险为由申请解除劳动关系并要求补偿。四、关于雷奥公司尚欠殷晓波2013年12月和2014年11、12月工资余额的问题。2013年12月和2014年11、12月，雷奥公司因经营原因暂时无法按时支付员工工资，这并非只针对殷晓波，并且雷奥公司在当时即已向所有员工说明情况并征得员工同意，殷晓波当时并未提出异议。况且雷奥公司也在随后的时间内逐步将拖欠的几个月工资予以补发。殷晓波也在2015年通过借支的方式领取了这3个月的大部分工资，殷晓波当时同样未表示异议。在劳动仲裁阶段，仲裁庭也查明欠的工资余额仅为2108元。
殷晓波辩称，工资问题，殷晓波已经提供了证据，证据是雷奥公司保管，雷奥公司不出具，应该承担不利后果。雷奥公司是开公司的，为什么不下达解除通知，而没有任何反映，这是有违常理，这是雷奥公司在拖延策略，让殷晓波自愿离职，达到不给赔偿金的。缴纳社保三个月，把保险个人部分和公司部分都已在殷晓波的工资中扣除。经济补偿金的年限问题，发生工作调动，不是劳动者本人问题。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
殷晓波向一审法院起诉请求：1、支付拖欠殷晓波的2013年12月份工资58414元，2014年11月、12月工资10885元，2015年2月至2016年8月的工资87020元（4580元×19个月）。2、补缴2015年10月至2016年8月的社会保险。3、解除双方的劳动合同关系，并支付经济赔偿金96180元（4580元×10.5个月×2）。以上合计252499元。
一审法院认定事实：殷晓波于2006年4月13日入职呼和浩特市标志防弹玻璃厂（其法定代表人吴志强为雷奥公司法定代表人吴培瑄的父亲），在雷奥公司成立后，殷晓波被安排在雷奥公司处工作，雷奥公司开始为殷晓波发放工资，殷晓波入职后先后历任销售内勤、销售部长、总经理助理等职务。2015年3月6日殷晓波开始休产假，雷奥公司从2015年2月开始停止给殷晓波发放工资，为雷奥公司缴纳社会保险至2015年10月。殷晓波2013年12月和2014年11月、12月工资没有发放。殷晓波的基本工资为4580元，每月工资由基本工资和提成工资构成，金额不固定且发放不及时。
殷晓波所享受的149天生育津贴12153.53元已由殷晓波与社保经办部门结算后领取。雷奥公司至今未给殷晓波下达书面的解除或终止劳动关系证明书。另查明，殷晓波于2016年3月5日作为申请人向呼和浩特市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求雷奥公司支付拖欠的2013年12月份工资58414元，2014年11月、12月工资10885元，2015年2月至2016年2月的工资59540元（5480元×13个月）；补缴2015年10月至2016年2月的社会保险；解除双方的劳动合同关系，并支付经济赔偿金91600元（4580元×10个月×2），以上合计220439元。仲裁委在2016年7月18日作出裁决书，裁决：一、雷奥公司在本裁决生效后十五日内支付殷晓波2013年12月、2014年11月、12月差额工资2108元；二、雷奥公司在本裁决生效后十五日内支付殷晓波2015年2月至2016年2月工资48793.53元。三、雷奥公司在本裁决生效后十五日内为殷晓波补缴社会保险至2016年2月。四、雷奥公司在本裁决生效后十五日内支付殷晓波解除劳动关系的经济补偿45800元。五、驳回殷晓波的其他仲裁请求。
一审法院认为，殷晓波要求雷奥公司支付的拖欠的2013年12月工资58414元（提成工资53834元，基本工资4580元），雷奥公司只提供了基本工资表而未提供提成工资表，而殷晓波提供的2013年10月、11月和12月提成工资表与银行流水和业务部提成办法等能相互印证，该院予以确认。雷奥公司在2015年10月16日给殷晓波转账10824元后，殷晓波在第二天即10月17日与雷奥公司出纳郭静芸的对话中可以确认，殷晓波2014年11月工资被扣7020元,12月工资被扣3513元，合计10533元，该院予以确认。殷晓波请求2015年2月至2016年8月工资87020元（4580元×19个月）,雷奥公司认可从2015年2月起未给殷晓波发放工资且至今未给殷晓波下达书面的解除或终止劳动关系证明书，该请求一审法院予以支持，但因殷晓波已从社保机构领取了149天产假期间的生育津贴且于2016年3月提起仲裁并提出解除劳动合同，故工资应发放至2016年2月。故实际应为4580元×8个月=36640元。同时殷晓波要求补缴2015年10月至2016年8月社会保险的请求因不属于法院审理范围，该院不予支持，要求解除双方的劳动合同关系的请求该院予以支持，要求支付经济赔偿金96180元（4580元×10.5个月×2倍），因只符合支付经济补偿金的情形，且劳动者已于2016年2月提出解除合同。故该院支持4580元×10个月=45800元的经济补偿。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条等规定，判决：一、雷奥公司于本判决生效后十五日内支付殷晓波2013年12月工资58414元，2014年11月和12月工资差额10533元、2015年2月至2016年2月工资36640元。二、殷晓波与雷奥公司双方之间的劳动关系自2016年8月解除,雷奥公司于本判决生效后十五日内支付殷晓波解除劳动关系的经济补偿45800元。三、驳回殷晓波的其他诉讼请求。案件受理费10元，由雷奥公司承担。
经二审开庭审理，双方当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：1、雷奥公司支付殷晓波2013年12月工资、2014年11月和12月工资差额、2015年2月至2016年2月工资及具体数额是否有事实法律依据；2、雷奥公司支付殷晓波解除劳动关系的经济补偿及具体数额是否有事实和法律依据。
针对本案第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案中殷晓波2013年12月工资、2014年11月和12月工资差额及提成的发放凭据和相应的提成办法证据应由雷奥公司持有，经本院责成雷奥公司提交相应的提成办法和发放凭证后，雷奥公司无正当理由拒不提供。相反，殷晓波提供的2013年10月、11月和12月提成工资表与银行流水和业务部提成办法等能相互印证，殷晓波主张应由雷奥公司支付其2013年12月工资、2014年11月和12月相应工资差额成立，一审法院支持该请求正确。关于殷晓波2015年2月至2016年2月工资，双方均认可从2015年2月起雷奥公司并未再给殷晓波发放工资，而该期间包含了殷晓波的产假期、哺乳期，雷奥公司也并未解除与殷晓波劳动关系，此期间为双方劳动关系存续期间，一审法院认定以殷晓波基本工资为计算基数由雷奥公司支付殷晓波相应工资并无不当。
针对本案第二个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中雷奥公司认可未及时足额支付殷晓波劳动报酬，雷奥公司成立后，殷晓波非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位雷奥公司工作，殷晓波在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，一审法院以殷晓波在劳动关系终止前十二个月的平均工资为计算基数，认定由雷奥公司支付殷晓波相应的经济补偿金正确。
综上，雷奥公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由内蒙古雷奥世纪防砸窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 巴特尔仓
审判员 何 建 军
审判员 蔡 世 杰
二〇一七年四月十九日
书记员 张 竹 馨