常州市天宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）天民初字第1439号
原告汪滨。
委托代理人曹兆飞，江苏致达律师事务所律师。
被告丁建越。
委托代理人董晓明，乐天（上海）律师事务所律师。
委托代理人徐新燕，乐天（上海）律师事务所律师。
被告顾小龙。
委托代理人董晓明，乐天（上海）律师事务所律师。
委托代理人徐新燕，乐天（上海）律师事务所律师。
原告汪滨诉被告丁建越、顾小龙民间借贷纠纷一案，本院于2013年7月22日立案受理后，依法由审判员项易君适用简易程序公开开庭进行了审理，后由简易程序转为普通程序进行了审理。原告汪滨及委托代理人曹兆飞，被告丁建越、被告丁建越、顾小龙共同委托代理人董晓明、徐新燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汪滨诉称，丁建越、顾小龙因经营需要，向汪滨借款2850000元，款项出借后为担保债务的履行，丁建越、顾小龙自愿以其名下的常州市天宁区彩虹城房产作为抵押，并依法办理了抵押登记手续，借款到期后，丁建越、顾小龙分文未还。为维护自身合法权益，汪滨故向法院提起诉讼，请求：1、判令丁建越、顾小龙归还汪滨借款本金2850000元；2、判令丁建越、顾小龙支付汪滨利息282245元及违约金426075元（暂算至2013年9月30日），自2013年10月1日起，按照同样标准计算利息及违约金至实际清偿之日止；3、判令丁建越、顾小龙承担实现债权的费用8000元；4、确认汪滨有权就抵押物（常州市彩虹城房产）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿；5、诉讼费由丁建越、顾小龙承担。
审理中，汪滨首先坚持原起诉的事实、理由，之后变更起诉的事实、理由，称双方之间原有借款往来，经双方对账确认尚有2850000元本金未归还，之后双方协商续借9个月，并签订了抵押借款协议，明确约定双方权利义务。并办理抵押登记手续。
被告丁建越、顾小龙辩称，丁建越与汪滨确实存在经济往来，但是到2012年双方往来已经结清。2013年3月5日签订的借款协议实际上是为了规避他人向丁建越、顾小龙起诉，要保住丁建越、顾小龙在彩虹城的房屋，而且该借款协议上的借款2850000元并未实际交付，至今汪滨也未提供该借款已经交付丁建越、顾小龙的依据。丁建越、顾小龙认为汪滨的主张没有事实依据，不应得到支持。汪滨是通过丁建越认识谢某某，汪滨便委托丁建越将款项借给谢某某，汪滨将款项汇给丁建越后，丁建越立即将全额款项汇给谢某某，谢某某将款项汇给丁建越后，丁建越也将全额款项汇给汪滨，丁建越从中未获得收益，这可以从银行记录中看出。因为双方是亲戚关系，关系较好，丁建越纯属帮忙，谢某某才是真正的借款人，汪滨与谢某某之间具有借款关系。请求驳回汪滨的诉讼请求。
针对汪滨变更起诉的事实、理由，丁建越、顾小龙辩称，借款合同是实践合同，抵押借款协议签订后借款并未实际交付，因此抵押借款协议并未生效。汪滨所称的是续借2850000元，经过庭审对账情况来看双方的往来差额仅1000000多元，与2850000元不符，因此也不存在续借这一事实。先把借款还掉，然后再借才叫续借，丁建越、顾小龙与汪滨之间没有实际交付2850000元，到签订抵押借款协议也未交付2850000元。所以，丁建越、顾小龙与汪滨之间不存在续借。
经审理查明，2012年3月5日，汪滨、丁建越、顾小龙签订一份抵押借款协议，协议约定甲方（借款人、抵押人）：顾小龙、丁建越。乙方（出借人、抵押权人）：汪滨。一、甲方向乙方借款人民币贰佰捌拾伍万元整，用于经营，借期九个月，自2012年3月5日起至2012年12月4日止，利息按同期银行贷款计算。二、乙方应在2012年3月5日前将借款交付甲方，乙方未按照约定的日期、数额提供借款，造成甲方损失的，应当赔偿甲方损失。甲方应在借款到期之日起十日内将借款一次性返还乙方，若到期未还清借款，则每逾期一日支付未还清借款的万分之五的违约金。三、甲方以其坐落在常州市天宁区彩虹城房产（建筑面积139.61㎡，房屋所有权证编号：常房权证字第0029XX**号）作抵押，作为偿还借款的担保。抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、公证费等）。双方确认该房产现价值人民币壹佰伍拾万元，抵押权自登记时设立。协议还约定其他事项。同日，汪滨、丁建越、顾小龙办理抵押借款协议签名公证。之后，汪滨、丁建越、顾小龙办理常州市天宁区彩虹城房屋的他项权证。汪滨提供2012年2月29日借条（借款金额1350000元）一张、2012年3月5日借条（借款金额1500000元）一张，作为履行抵押借款协议，出借款项的依据。丁建越、顾小龙对此持有异议，否认收到两笔共计2580000元的借款，汪滨至今不能提供2012年2月29日借条（借款金额1350000元）、2012年3月5日借条（借款金额1500000元）的款项交付依据。汪滨也未能提供要求丁建越、顾小龙承担实现债权的费用8000元的依据。
另查明，汪滨、丁建越原存在借款往来，双方发生最后一次借款在2011年12月。汪滨在审理中变更原诉状以及庭审中的陈述，认为双方签订的抵押借款协议，实际是续借协议。而丁建越、顾小龙认为该借款协议，实际上是为了规避他人向丁建越、顾小龙起诉，要保住丁建越、顾小龙在彩虹城的房屋而签订的，而且该借款协议上的借款2850000元并未实际交付。
双方在庭审中进行对帐，初步对帐结果显示，丁建越累计尚欠汪滨借款不足2850000元。审理中，汪滨坚持要求按抵押借款协议处理。
由于双方对纠纷协商不成，2013年7月22日，汪滨向本院提起诉讼，提出前列诉讼请求。
上述事实，由抵押借款协议、公证书、借条、银行转帐记录、借记卡明细对账单及当事人在庭审中的陈述等依据予以证实。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。关于2012年3月5日签订的抵押借款协议是否履行的问题。汪滨依据2012年3月5日签订的抵押借款协议、2012年2月29日借条、2012年3月5日借条，在本案中主张己借给丁建越2850000元。由于汪滨未提供2850000元款项交付的事实依据，丁建越也不认可。且汪滨在庭审中变更起诉的事实、理由时，也陈述上述两张借条上的款项实际未交付，故不能认定汪滨已依据2012年3月5日签订的抵押借款协议，向丁建越、顾小龙出借了2850000元的事实。关于汪滨称经双方对账确认尚有2850000元本金未归还，之后双方协商续借9个月，并签订了抵押借款协议的问题。虽然汪滨、丁建越原存在借款往来，双方发生最后一次借款在2011年12月。但经初步对帐结果显示，丁建越累计尚欠汪滨借款不足2850000元。汪滨变更原诉状以及庭审中的陈述，认为抵押借款协议实际是续借协议，与事实不符。经本院释明，汪滨明确不要求按双方对账确认的结果处理，坚持按2012年3月5日的抵押借款协议及2012年2月29日、2012年3月5日的两张借条处理。因此，汪滨依据上述抵押借款协议、借条，要求丁建越、顾小龙归还汪滨借款本金2850000元，支付利息282245元及违约金426075元（暂算至2013年9月30日），自2013年10月1日起按照同样标准计算利息及违约金至实际清偿之日止的诉讼请求，因缺乏已履行出借2850000元借款的事实依据，故本院不予支持。鉴于抵押借款协议中主债权无依据证明，汪滨要求确认其有权就抵押物（常州市彩虹城房产）折价或者拍卖、变卖后的价款优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。丁建越、顾小龙承担实现债权的费用8000元的诉讼请求无依据证明，本院亦不予支持。丁建越、顾小龙的辩称合理部分本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
驳回汪滨的诉讼请求。
案件受理费35331元，由汪滨负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 项易君
人民陪审员 杨桂华
人民陪审员 殷 婕
二〇一四年一月二十日
见习书记员 林甜甜