四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泸民终字第488号
上诉人（原审被告）黄明富，男，生于1974年1月，汉族，城镇居民，住四川省泸州市。
委托代理人龙烈胜，四川酒城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈志富，男，生于1971年2月，汉族，城镇居民，住四川省泸州市。
原审被告泸州兴鑫汽车销售有限公司，住所地：四川省泸州市纳溪区大渡口镇顺江街，组织机构代码：68791801-X。
法定代表人李嘉仪，执行董事。
委托代理人呼玉平，该公司员工。
上诉人黄明富因与被上诉人陈志富、原审被告泸州兴鑫汽车销售有限公司（以下简称兴鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2015）纳溪民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人黄明富的委托代理人龙烈胜，被上诉人陈志富、原审被告的委托代理人呼玉平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，陈志富与黄明富系朋友介绍认识。2011年11月21日，时任兴鑫公司法定代表人的黄明富以公司资金周转为由，向陈志富借款350000元，陈志富为黄明富提供了借款350000元，黄明富出具借条一份给陈志富；2012年1月11日，兴鑫公司以购买中国重汽济南卡车股份有限公司重汽货车为由向陈志富借款1500000元，陈志富通过转账方式提供借款1425000元，定于2012年2月11日以前偿还，如未归还每月支付违约金75000元，并出具借款1500000元的借条一份给陈志富，其中计算了一个月的违约金75000元，借款人为兴鑫公司，借款担保人为黄明富；2012年1月29日，黄明富以公司资金周转为由向陈志富借款965000元，约定七日内偿还，陈志富提供了承兑汇票1000000元给黄明富，约定扣除费用35000元，黄明富出具借款965000元的借条一份给陈志富。2012年9月10日，陈志富与兴鑫公司、黄明富协商结算汇总上述借款，兴鑫公司出具借条一份给陈志富，约定“今借到陈志富现金3300000元（人民币大写叁佰叁拾万元），此借款用于购买泸州丰广汽车销售股份有限公司土地8666.5996平方米，土地证号（2010）第039**号，此款在2012年10月10日前归还，如未归还，支付借款违约金15万每月，以此类推，担保人担保至借款人还清本息为止”，借款人为兴鑫公司，借款担保人为黄明富；2013年9月2日，作为泸州丰广汽车销售服务有限公司法定代表人的黄明富用该公司位于泸州市纳溪区浙江产业园区修建的公司4-5层房屋作该借款担保，黄明富为该借款继续担保，并对借款3300000元从2012年9月10日至2013年9月2日结算违约金为1400000元，黄明富出具借条一份给陈志富，在庭审中，陈志富与黄明富均认可该违约金未实际支付。2013年3月22日，兴鑫公司支付陈志富200000元，该转账信息注明支付陈志富借款；黄明富于2013年10月16日支付陈志富100000元，2013年11月14日支付陈志富100000元，2014年1月20日支付陈志富500000元，共计900000元。
另查明，2010年6月9日，兴鑫公司的法定代表人变更为黄明富；2012年9月21日，黄明、黄明富与胡文敏、胡友签订股权转让协议书，约定黄明、黄明富将兴鑫公司的股权全部转让给胡文敏、胡友，转让前公司的的债权债务及一切法律责任由黄明富承担，如果依法追及到公司承担赔偿责任或连带责任的，全部由黄明富承担一切责任；2012年9月26日兴鑫公司的法定代表人由黄明富变更为胡文敏。
2013年9月2日，黄明富用泸州丰广汽车销售服务有限公司修建的4-5层房屋作借款担保，用于担保的房屋至今未办理所有权手续，也未办理抵押登记；2013年11月16日，黄明富与温光华签订股权转让合同，约定黄明富将持有泸州丰广汽车销售服务有限公司80%的股权转让给温光华，约定黄明富未如实告知股权转让前在泸州丰广汽车销售服务有限公司所负债务，致使温光华成为泸州丰广汽车销售服务有限公司股东后遭受损失的，温光华有权向黄明富追偿；2014年1月22日，泸州丰广汽车销售服务有限公司的法定代表人由黄明富变更为温光华。
原判认为，根据本案的案件事实和法律关系，对双方之间的争议作如下评析：
一、本案诉讼时效的问题。尽管本案陈志富与兴鑫公司、黄明富协商结算汇总此款时，约定在2012年10月10日前归还，但同时，又约定如未归还，支付借款违约金150000元／每月，以此类推，视为对还款期限约定不明确；同时，兴鑫公司在2013年3月22日尚在履行债务，陈志富在2013年9月2日主张权利时，黄明富用泸州丰广汽车销售服务有限公司的房屋担保、黄明富为该借款继续担保；且黄明富履行债务至2014年1月20日；对于黄明富转让股权行为陈志富并不知晓，不能对抗第三人，陈志富有理由相信黄明富代表兴鑫公司履行债务。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉效时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”因此，至陈志富起诉时未超过法律规定的二年诉讼时效。故对兴鑫公司、黄明富提出陈志富的起诉已超过诉讼时效的抗辩主张，原审法院不予支持。
二、关于本案借款事实及违约金。黄明富于2011年11月21日向陈志富借款350000元；兴鑫公司于2012年1月11日以购买中国重汽济南卡车股份有限公司重汽货车向陈志富借款1500000元，其中75000元系违约金；黄明富于2012年1月29日向陈志富借款965000元。上述事实陈志富与黄明富均认可，兴鑫公司也无意见，且有相应的借据和转账凭证佐证。2012年9月10日，陈志富与兴鑫公司、黄明富协商结算汇总上述三次借款，兴鑫公司出具借条一份给陈志富，共计借款3300000元。尽管结算为3300000元，但结合双方陈述和前三次借款事实，共计实际借款本金为2740000元，其余都是约定的违约金计算在内。根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”因此，原审法院依法确认借款本金为2740000元。
至于违约金，双方在2012年9月10日的借条中约定借款在2012年10月10日以前偿还，如未归还，每月支付违约金150000元，以此类推。对于2012年9月10日以前的借款违约金和兴鑫公司、黄明富支付的违约金，双方未提供证据证明，且已实际履行，不违反法律规定。对于兴鑫公司于2013年3月22日支付陈志富200000元；黄明富于2013年10月16日支付陈志富100000元，2013年11月14日支付陈志富100000元，2014年1月20日支付陈志富500000元，合计900000元，由于2013年9月2日陈志富与黄明富对借款3300000元从2012年10月11日至2013年9月2日的违约金结算为1400000元未实际支付，且被告兴鑫公司、黄明富也未举证证明支付的是借款本金，因此，从借款约定的2012年10月11日至2014年1月20日兴鑫公司、黄明富支付的900000元应当系支付的违约金。由于双方约定的违约金过高，陈志富主张违约金从2012年9月10日起至付清止按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算，根据双方借条约定，结合借款用途和兴鑫公司、黄明富支付违约金至2014年1月20日共计900000元的事实。根据《中华人民共国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，对陈志富要求按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算违约金，不违反法律规定，原审法院予以支持，同时，依法确认从2012年10月11日起至确定给付之日止以借款本金2740000元为基数计算违约金，且应当扣除兴鑫公司、黄明富已支付的900000元违约金。对于陈志富请求借款3300000元中超过实际借款本金2740000元的部分违约金，以及从2012年9月10日开始计算违约金的诉讼请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。
三、关于本案的责任承担。根据黄明富和兴鑫公司的借款情况及用途，2012年9月10日，由于当时黄明富系兴鑫公司的法定代表人，汇总结算时兴鑫公司为借款人，黄明富为借款担保人。陈志富与黄明富、兴鑫公司系自愿协商汇总结算的，系双方真实意思表示，且2013年3月22日兴鑫公司在黄明富转让股权后仍在履行债务，合法的借贷关系受法律受保护，因此，对陈志富要求兴鑫公司偿还借款2740000元及违约金，原审法院予以支持。对于兴鑫公司提出陈志富只能向黄明富个人主张债权的抗辩主张。由于未提供证据证明，且当时兴鑫公司的法定代表人是黄明富，之后黄明富才转让股权给胡文敏、胡友，该转让行为不能对抗善意的第三人，同时，兴鑫公司在黄明富转让股权后的2013年3月22日仍在履行债务，因此，对其抗辩主张原审法院不予支持；兴鑫公司在承担责任后可按双方签订的股权转让协议约定另行向黄明富追偿。
同时，黄明富为该借款提供担保，由于未约定承担保证责任的方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故对陈志富要求黄明富对兴鑫公司应当偿还的借款及违约金承担连带清偿责任的诉讼请求，原审法院予以支持。对于黄明富提出保证期限已过不应当承担保证责任的问题。黄明富提出借条上“担保人担保至借款人还清本息为止”的约定是陈志富私自添加、变造的，对该约定陈志富认为是双方协商后添加的，黄明富认为是陈志富私自添加、变造的，由于双方未举证证明，且该约定与黄明富承担保证责任并无关联性；虽然庭审中陈志富与黄明富均认可2012年9月10日的借条上“担保人担保至借款人还清本息为止”的约定系出具借条之后添加的，但是根据2012年9月10日的借条约定“如未归还，支付借款违约金15万每月，以此类推”，应当视为主债务还款期限约定不明确，并且在2013年9月2日陈志富主张权利时，黄明富作为泸州丰广汽车销售服务有限公司的法定代表人用泸州丰广汽车销售服务有限公司房屋作该借款担保，黄明富本人仍为该借款担保人，结合黄明富履行债务至2014年1月20日。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”由于黄明富并未举证证明陈志富要求兴鑫公司履行偿还借款的宽限期，且陈志富于2015年3月18日向原审法院起诉，故对黄明富提出保证期限已过不应当承担保证责任的抗辩主张，原审法院不予支持。
综上所述，为保护公民法人的合法权益不受侵害，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泸州兴鑫汽车销售有限公司偿还陈志富借款2740000元及违约金（违约金从2012年10月11日起至判决确定给付之日止以借款2740000元为基数按同期中国人民银行贷款利率的四倍计算，并扣减泸州兴鑫汽车销售有限公司、黄明富已支付的900000元违约金），限于该判决生效之日起十五日内付清；二、黄明富对泸州兴鑫汽车销售有限公司承担的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陈志富的其他诉讼请求。本案案件受理费36000元，减半收取18000元，财产保全费5000元，共计23000元，由泸州兴鑫汽车销售有限公司承担，黄明富承担连带责任。
宣判后，上诉人黄明富不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其主要理由是：一、原审认定事实不清。1、2014年5月30日转账给陈志富的140000元应认定为代为黄明富偿还本案借款。2、原审法院确认已偿还的900000是偿还的本金。3、除了原审主张的偿还金额外，经上诉人收集证据，补充主张2013年1月10日泸州明富车业有限公司代偿200000元，黄敏的弟弟黄明2012年12月18日代偿170000元，2014年5月30日代偿140000元。二、原审适用法律错误。借条约定违约金过高，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案被上诉人的损失只是利息，因此原审法院即便要处理违约金也不能超过人民银行利率计算出利息的百分之一百三十，不能按四倍银行利息判决。
被上诉人陈志富以原审判决正确为由予以答辩。
原审被告兴鑫公司陈述称本案与其无关，公司并未使用该借款，公司不承担责任。
二审期间，上诉人黄明富向本院提交了以下证据材料：1、黄明身份证复印件、书面证明、流水明细（无印章）；2、泸州明富车业有限公司营业执照、组织机构代码、书面证明、流水明细（无印章）。被上诉人质证认为与本案无关。
被上诉人向本院提交了户名为陈志富、陈志中两人的银行流水，证明被上诉人与上诉人之间除了本案借款关系外，还有其他资金往来关系。上诉人质证认为该证明达不到证明目的。
上述证据，经庭审举证、质证，本院认为黄明富所提交的证据1和证据2与本案缺乏关联性，本院予以采信。陈志富提供的证据能说明与被告及案外人有资金往来关系，故本院对该证据予以采信。
本院经审理补充查明，陈志富与泸州明富车业有限公司、兴鑫公司之间存在多次资金往来关系。
其余事实与原审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，陈志富持有黄明富签字的借条，双方债权债务关系明确。本案争议的焦点是：一、已经偿还金额的确定；二、已经偿还金额的性质是本金还是利息。三、原审按中国人民银行四倍利率计算违约金是否恰当。综合本案一审在卷材料、二审双方陈述、提交的证据材料以及本院依职权所作询问，综合评判如下：
一、关于已偿还金额的问题。
上诉人以原审未调取2012年9月10日前的银行明细为由申请本院调取兴鑫公司、黄明富在2011年至2012年9月10日期间的银行明细，以查明已经偿还金额。本院经审查认为，2012年9月10日，陈志富书写借条，黄明富在借条上签字盖章的行为即表示双方对截止当日的债权债务结算予以认可，且双方对原审确认借条上的330万元中274万元为本金、56万元为违约金的事实无异议，即借条虽来源于此前发生的借款关系，但此前的借款仍然欠违约金未付清，故原审法院依照申请从2012年9月10日开始调取银行记录并无不当。对上诉人申请调取2012年9月10日前兴鑫公司及黄明富银行记录的请求不符合法律规定，本院不予调取。
陈志富、黄明富对原审确定的已经偿还90万元的金额无异议。黄明富上诉提出，除原审确定的已偿还金额外，其通过所任法定代表人的泸州明富车业有限公司于2013年1月10日偿还100000元，通过弟弟黄明账户2012年12月18日偿还170000元，2014年5月30日偿还140000元，庭审中又对泸州明富车业有限公司2013年1月10日转款更正为200000元，上诉补充提出还款合计510000元。陈志富对上述转款的真实性无异议，但认为与本案无关，其与泸州明富车业有限公司之间有其他资金往来关系。本院经审查认为，黄明富提供的证据仅能证实案外人黄明、泸州明富车业有限公司转款陈志富的事实，不足以说明该转款金额即是用于偿还本案借款。黄明富作为原兴鑫公司法定代表人，在借条上签字盖章后，对该笔款项的使用及偿还情况应当清楚，其在原审中未提出上述三笔转款系偿还借款，现二审中补充提出有悖常理。加之，陈志富提供了信用卡流水清单证明与兴鑫公司、泸州明富车业有限公司等单位发生了多次资金往来关系，存在其他业务关系，故对上诉人补充提出的510000元还款主张本院不予支持。
二、关于已偿还金额的性质是本金还是利息问题。
参照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，民间借贷中未约定先还本金还是利息如何确定还款顺序的，应当先还利息，再抵充本金。双方当事人对2012年9月10日至2013年9月2日期间的违约金结算为1400000万元未支付的事实无异议，即违约金尚未支付完毕，根据法律规定，本案原审确定已归还的900000元应当为违约金并无不当，上诉人关于已偿900000元为本金的主张本院不予支持。
三、关于原审按中国人民银行四倍利率计算违约金的法律适用是否适当的问题。
借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，民间借贷属于借款合同的一种，应当适用合同法相关规定，当事人有权约定违约金，且应当依照诚实信用原则履行。但违约金与利息的总和不应超出合理的范围，故原审法院认为本案借款约定的违约金过高，依法调整为中国人民银行贷款利息的4倍并无不当，本院依法予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28720元，由上诉人黄明富负担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一五年九月十三日
书记员 潘春艳