浙江省舟山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙舟民终字第245号
上诉人（原审明帝公司）舟山市明帝智能网络工程有限公司，住所地舟山市定海区阳光新境12幢一单元101室。
法定代表人陈伟明。
被上诉人（原审原告）舟山市新泰房地产开发有限公司。
法定代表人陈永祥。
委托代理人钱冬民。
上诉人舟山市明帝智能网络工程有限公司（以下简称明帝公司）因与被上诉人舟山市新泰房地产开发有限公司（以下简称新泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2013）舟定民初字第70号民事判决，向本院提起上诉，本院于2013年8月7日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2009年7月1日，新泰公司（甲方）与明帝公司（乙方）签订《和平花苑小区智能化弱电系统工程承包协议书》，主要约定：工程内容：定海和平花苑一期2#、3#、8#楼及1区地下汽车库智能化弱电系统，包括：楼宇黑白可视对讲系统、闭路电话监控管理系统、电子巡更系统、门禁系统及入口自动感应钢化玻璃门、车辆出入管理系统、公共广播系统的安装和调试，包括各系统的管线埋设；器材由乙方负责运送到工地现场，并负责安装调试；工程合同暂定总价为397952元，其中若有变动以甲方签证为准，合同设备最终总价根据实际器材数结算（单价根据附表不变），管线根据附表一次性包干；付款方式及条件：1、合同签订后乙方开始进场施工安装时，甲方支付合同总价的20％工程预付款，计79590元；2、乙方主要设备进场安装前30天内，甲方支付合同总价的60％工程款，计238771元；……；进场施工日期：按甲方指定日期，但需提前2天通知乙方；违约责任：本工程违约金为合同价款的3％，若给对方造成经济损失超过违约金，则违约方仍需承担违约金外的一切经济损失。
合同签订后，新泰公司按合同约定于2009年8月5日向明帝公司支付工程款79590元，于2012年9月10日支付工程款238771元。2012年11月19日，明帝公司向新泰公司发函，要求对一期、二期的工程价款在工程竣工结算时上浮20％弥补亏损，如新泰公司在收函后10个工作日未予答复，视同新泰公司主动解除该项目承包合同，明帝公司将暂停该项目的施工工作。同年11月22日，新泰公司在收函后作出回复函，称：明帝公司要求对一期、二期的工程价款在工程竣工结算时上浮20％弥补亏损，无合同依据，与法律规定不符，明帝公司如以上述理由解除合同，属严重违约。同日，新泰公司又发函给明帝公司，称：根据《和平花苑小区智能化弱电系统工程承包协议书》第六条约定，我公司已于2012年9月3日向你公司付清第二笔工程款238771元，现我公司按合同第七条约定通知你公司在2012年11月25日安排主要设备进场施工，否则将视作你公司违约，我公司将依法解除合同，并根据合同约定追究你公司的违约责任。明帝公司在收函后未予答复。同年11月26日，新泰公司又发函给明帝公司，称：我公司在2012年11月22日已发函要求贵公司于2012年11月25日安排主要设备进场安装施工，但你公司在收函后未按指定日期进场施工，已违反合同约定，构成根本性违约，现通知你公司在收到函件后，合同依法解除。关于你公司前期施工工程量测算核对，请于2012年11月29日安排人员到和平花苑一期工程现场测量核对已完成的工程量，并办妥工程相关事宜交接，如逾期未作为，我公司将委托资质机构对你公司已完成工程量作评估审核，所致法律后果由你公司依法承担。明帝公司于次日收到该函件。2012年12月11日，新泰公司自行委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司对明帝公司已完成的一期工程造价作出了咨询报告，已完工程造价为85061元。对新泰公司发函给明帝公司的函件内容、邮寄情况和和平花苑一、二期智能化弱电系统已完成的工程量，新泰公司委托舟山市方正公证处进行了证据保全，共支付公证费用11000元。新泰公司向法院起诉，1、要求确认双方签订的《和平花苑小区智能化弱电系统工程承包协议书》于2012年11月27日解除；2、明帝公司返还新泰公司工程款233300元，承担违约金11938.56元；3、明帝公司承担公证费用5500元。
另查明，明帝公司具有小区建筑智能化工程安装、维修的经营资质。
对双方争议的明帝公司是否按新泰公司指定日期即2012年11月25日安排主要设备进场安装施工，新泰公司提供了以下证据：1、该工程总包单位项目部和监理单位的证明三份，拟证明明帝公司未在2012年11月25日安排主要设备和工程人员进场，致使监理单位一直未能对设备的质量进行验收；2、证人章某的询问笔录和出庭证言，其陈述：我是新泰公司的职工，明帝公司在2012年11月25日未安排主要设备进场，直至11月29日明帝公司才运来一些设备，但因陈总（陈永祥）对我们说过双方合同已解除，故我们明确表示拒收。之后明帝公司又几次运来设备，具体运来什么设备不清楚，部分设备由明帝公司运回去，其余放在新泰公司。按正常程序，设备应运到工地上并经监理单位验收。经质证，明帝公司认为总包单位和监理单位与新泰公司有利害关系，证明上加盖的是两家单位的项目部，没有资格对外出具证明；章某系新泰公司职工，其证言不能作为定案依据。
明帝公司认为其按新泰公司指定日期已安排主要设备进场，提供了以下证据：1、证人陈某的出庭证言，其陈述：我是明帝公司的工程部经理，和平花苑一期的网络安装工程是由我负责施工。新泰公司在2012年11月下旬催我们安排设备进场，11月25日我们将设备送到工程办公室，但新泰公司的工作人员没有签收，我们就拍照后回来了。11月29日和12月4日我们又两次将设备送到工程办公室，但工作人员均未签收，我们就把设备放在新泰公司的会议室。2、照片若干张，拟证明明帝公司按新泰公司指定时间将主要设备送至新泰公司。经质证，新泰公司认为证人陈某系明帝公司员工，其证言不能认定事实的依据；照片不能证明明帝公司将设备送至新泰公司的时间。
原审法院认为，双方签订的《和平花苑小区智能化弱电系统工程承包协议书》合法有效，双方应按合同约定的内容履行。按协议约定，明帝公司应按新泰公司指定日期即2012年11月25日安排主要设备进场施工，但明帝公司提供的陈某的证言和照片不能对此予以证明。因明帝公司未在2012年11月25日安排主要设备进场施工，明帝公司存在违约情形，新泰公司有权解除合同，新泰公司解除合同的函件在2012年11月27日通知到明帝公司时解除。现明帝公司对合同的解除亦表示同意。对明帝公司已完成和平花苑一期的工程造价，新泰公司自行委托舟山市万鉴工程造价咨询有限公司作出了咨询报告，工程造价为85061元，明帝公司虽提出异议，但在指定的期限内无正当理由未提出鉴定申请，也未有其他证据足以反驳，对新泰公司举证的明帝公司已完成的工程造价予以认定。新泰公司已支付给明帝公司的工程款在扣除明帝公司已完成的工程价款后，明帝公司应予以返还。明帝公司认为已完成的工程造价应包括明帝公司为履行合同而购置的设备设施款，但明帝公司未提供购置设备设施的销售发票，仅凭《销售合同》和《发货清单》不能证明其所购置设备设施的价格和实际已支付款项，且该部分设施设备尚未用于工程的安装，不能包括在明帝公司已完成的工程造价之内，对明帝公司的抗辩不予采纳。明帝公司未按新泰公司指定的期间进场施工，构成违约，按合同约定，应支付违约金为合同价款的3％，承担违约金11938.56元。新泰公司支付的公证费用系为证实明帝公司在承包和平花苑一、二期工程中违约而支出，应由明帝公司承担，本案系新泰公司为一期工程产生的诉讼，新泰公司要求明帝公司承担公证费用5500元，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、第一百一十四条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第一款第（一）项的规定，判决：一、舟山市新泰房地产开发有限公司与舟山市明帝智能网络工程有限公司签订的《和平花苑小区智能化弱电系统工程承包协议书》于2012年11月27日解除；二、舟山市明帝智能网络工程有限公司返还舟山市新泰房地产开发有限公司工程款233300元，承担违约金11938.56元和公证费用5500元，合计250738.56元，限舟山市明帝智能网络工程有限公司在判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5061元，由舟山市明帝智能网络工程有限公司负担。
上述判决宣告后，明帝公司不服，向本院上诉称：1、上诉人与被上诉人自签订协议书到2012年12月已实际施工3年6个月，工地现场始终有2-6人处于施工状态，原审认定上诉人2012年11月25日未进场施工与事实不符，退一步讲，即使上诉人未进场施工，被上诉人也无权要求解除合同，从本案事实看，2012年11月下旬，上诉人至少连续三次派员运送主材至施工现场，本案证据证实2012年11月29日上诉人运送设备到施工现场，因此，上诉人并无根本性违约。2、原审认为尚未安装的设备不能计入工程造价，该认定与合同相悖，双方施工合同约定，工程造价是由设备总价和安装费用组成，设备总价占合同总造价的80%-90%，上诉人购买的设备系专用产品，除供涉案工程外再无其他用途，且设备已经分批次运至工地，因此设备款应该计入造价，上诉人提供的销售合同和发货清单证明了设备的总价和厂家发货数量，原审以上诉人未提供发票为由不予认定显然错误。3、本案鉴定机构系上诉人自行委托，鉴定结论明显悖离合同内容，不能作为定案依据，由于举证责任系被上诉人承担，应由被上诉人继续举证。综上，上诉人认为本案系被上诉人违约在先，不当解除合同，请求二审依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人新泰公司答辩称：一、上诉人未按合同约定及答辩函件要求于2012年11月25日安排主要设备进场施工，已构成合同违约。原审庭审中，答辩人提供工程总包单位项目部及监理单位证明三份。上述两单位均证明上诉人未在2012年11月25日安排主要设备和工程人员进场，致使监理单位一直未能对设备的质量进行验收，且证明2012年11月25日时间界点和平花苑一期工程具备弱电主要设备安装施工条件。另外，证人章某证明上诉人只是在2012年11月29日运来一些设备，但因合同已解除，故明确表示拒收。相反上诉人至今未能提供其于2012年11月25日履行合同义务基本证据。上诉人一直有解除合同的意思表示，2012年11月19日，上诉人函告提出要求上浮工程价格20%，否则将暂停施工的无理要求，这一事实结合上诉人客观上逾期未履行合同义务的事实，足以证明上诉人不履行合同主要义务的事实。二、由于上诉人的违约行为，答辩人有权单方解除合同。1、上诉人行为属“以行为表明不履行合同主要义务”，发包人即答辩人有权解除合同。2、答辩人系房地产企业，根据答辩人和商品房购买方合同约定，答辩人负有在2013年2月交付房屋的义务，而未能及时交付将承担违约赔偿责任。上诉人怠于履行合同义务，答辩人为了保证整体建筑工程连续性必然及时调整弱电工程承包主体。三、工程造价问题。鉴于上诉人已履行部分合同内容，答辩人要求上诉人及时来现场结算已完成工程量款项，但上诉人一直未能配合，在此情况下，答辩人委托资质机构对上诉人已完成工程量造价，并邀请公证机关现场证据保全行为完全合法正当。相反，上诉人在庭审中无视我方提交证据，并且未能在一定期限内申请重新估价，属上诉人自行放弃权利，原审认定答辩人提供结算证据符合法律规定。四、关于上诉人认为采购设备的处理问题。1、上诉人、答辩人为工程承包关系，并非产品买卖关系，只有在上诉人设备设施投入工程之中，才可作量化结算。2、上诉人提供《销售合同》、《发货清单》不足以证明已购置产品事实。上诉人至今未能提供销售发票及汇付记载，缺乏认定设备购置的基本证据。综上，答辩人认为：由于上诉人未按约定于2012年11月25日安排主要设备及工程人员进场施工，导致合同违约，原审判决合同于2012年11月27日依法解除，判决合法，而对给付工程款项及违约金判决，有充分证据足以认定，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，依法不能支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人明帝公司提供了其公司2012年10月-12月的工资发放清单以及公司工程车车辆使用记录，证明其公司人员一直在现场施工；提供了设备出库单证明其已购买设备并出库；提供了银行汇款凭证证明其已经购买了设备；提供了明帝公司开具给新泰公司的建筑发票，证明被上诉人是按照进度付款，其没有多拿工程款；提供了明帝公司2012年12月20日给新泰公司的“智能工程终止清算函”，表明其应得的工程款为797966元。被上诉人对上述证据质证认为，对于工资发放单和车辆使用记录真实性无法确认，不能证明明帝公司人员在现场施工，对于出库单真实性有异议，不能证明设备投入了本案工程；银行汇款凭证系汇款给个人，无法确定其用途。购置设备应该汇款给单位，因此，不能证明该款用于购置设备，且其中部分汇款单系合同解除以后，与本案无关；对于工程款发票真实性无异议，但工程结算是以造价为依据；对于明帝公司的函，被上诉人未收到。
经审查，本院认为，上诉人提供的工资单、车辆使用记录出库单，均为其单方制作，所记载的内容真实性无法确认，即使上述证据是真实的也不能证明明帝公司人员到达现场施工，亦不能证明设备系用在本案工程。上诉人提供的4张银行汇款凭证，其中一张汇款人为案外人项思佳，收款人均为张品俊。张品俊系上诉人向上海沃智机电设备有限公司购买设备的经办人员，依据上诉人提供的2012年7月30日签订的设备销售合同，上诉人应在合同签订3天内支付合同价款的50%，而且合同明确载明上海沃智机电设备有限公司的开户银行以及账号，上诉人汇款凭证的时间最早在2012年9月11日，最晚是在2013年1月15日，因此在没有上海沃智机电设备有限公司确认收到合同货款的情况下，上诉人在合同约定的期限外，向经办人个人账户汇款，尚不能认定系支付合同价款。此外，按照该设备销售合同约定，上诉人提货的前提是支付50%的价款，而上诉人与上海沃智机电设备有限公司订立的二份设备销售合同50%的货款为196130元，上诉人四张汇款凭证总额仅为105315元，因此，该四张汇款凭证不能证明上诉人实际收到所购买的设备。明帝公司开具给新泰公司的工程款发票，所记载款项系新泰公司依据合同的预付工程款，依据合同约定，该款项支付应在上诉人设备进场前支付，因此，不能证明上诉人的施工进度。至于上诉人的函件，其内容只能代表上诉人的意见，不具有证明结算工程款的证明效力。
二审认定的案件基本事实与原审相同。
本案的争议焦点为：一、上诉人是否存在根本性违约事实，二、上诉人购买的设备是否应计入工程款结算。
本院认为，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。上诉人负有在2012年11月25日安排主要设备进场安装施工义务，对此，上诉人本案所提供的证据仅能证实其曾于2012年11月29日运送设备到现场，而当时被上诉人解除合同的通知已经送达上诉人，上诉人在合同解除后运送设备到现场并不能视为履约行为。因此，原审认定上诉人未在指定期限进场，事实认定清楚。因上诉人在2012年11月19日向被上诉人发函，单方面要求变更合同价款，并称如被上诉人未在期限内答复，视同被上诉人主动解除合同，其将暂停该项目的施工。在被上诉人拒绝其要求后，又未能在指定期限内进场施工，其言行明确向被上诉人表达了不履行合同主要义务意思，属根本性违约。被上诉人据此解除合同符合法律规定，原审确认被上诉人解除合同行为的效力，法律适用正确。上诉人购买的设备尚未进场安装，该设备也非仅适用本案工程的专用设备，因此上诉人要求将设备按照合同约定计入其已经完成的工程造价，缺乏合理性。合同解除后，被上诉人已书面通知上诉人在指定时间核对工程量，而上诉人未到场，被上诉人为保证工程进度，委托具有鉴定资质的机构确定上诉人已完成的工程量，对上诉人的权益尽到了合理的注意义务，其行为并无不当。上诉人对工程造价鉴定提出异议，又未提供相反的证据，其关于工程造价鉴定的异议本院不予采信。综上，上诉人提出的上诉理由均不能成立，原审事实认定清楚，法律适用正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5061元，由上诉人舟山市明帝智能网络工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛耕炜
审 判 员 徐惠忠
代理审判员 方 燕
二〇一三年九月十六日
代书 记员 杨 涛