安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01820号
上诉人（原审被告）：许学明。
委托代理人：郭波，安徽大森律师事务所律师。
委托代理人：徐从俊，安徽大森律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯国礼。
原审被告：合肥高新城创建设投资有限公司，住所地安徽省合肥高新区长江西路2221号，组织机构代码78856651-9。
法定代表人：丁增长，总经理。
委托代理人：王峰。
委托代理人：劳金鹏。
原审被告：合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市合巢路346号，组织机构代码14923241-6。
法定代表人：王则奉，董事长。
委托代理人：许维云。
上诉人徐学明因与被上诉人侯国礼、原审被告合肥高新城创建设投资有限公司（以下简称城创公司）、合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司（以下简称义兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2014）合高新民一初字第00304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定，城创公司系高新区城西桥敬老院二期工程的建设单位，义兴公司为施工单位。2010年5月，义兴公司将该工程转包给许学明施工并收取管理费用。许学明又将该工程中的模板工程交侯国礼施工，双方约定模板单价为48元／㎡（包含内外架搭设）。侯国礼完成了施工并交付，许学明向侯国礼支付了工程款250000元，但双方因工程量、单价等事宜发生争议，未能最终确认决算款项。侯国礼诉至法院，请求判决：1、许学明支付工程款90000元；2、义兴公司对许学明所负债务承担连带责任；3、城创公司在未支付义兴公司工程款的范围内承担连带责任。
原审审理期间，根据侯国礼的申请，法院委托合肥市金美工程项目技术咨询有限公司（以下简称金美公司）对高新区城西桥敬老院二期模板工程量进行鉴定。金美公司于2014年3月27日出具金美审字（2014）025号工程造价鉴定报告，鉴定意见为：涉案工程模板面积为6804.8㎡。当事各方对鉴定程序均未提出异议。侯国礼向金美公司支付鉴定费1800元。
另认定，高新区城西桥敬老院二期工程未进行竣工决算，但已于2010年12月交付使用。义兴公司与许学明之间的工程款项未结算完毕。
原审法院审理后认为：本案中，许学明、侯国礼均系自然人，不具备建筑施工企业资质，义兴公司将“高新区城西桥敬老院二期工程”交许学明施工并收取管理费，许学明又将其中“模板工程”交侯国礼施工的行为分别属于工程非法转包、分包行为，均违反了相关法律的禁止性规定，所签订的合同系无效合同。依照法律规定，工程竣工验收合格的，承包人可参照合同约定主张工程价款。涉案工程已交付使用，可视为验收合格，侯国礼可参照合同约定主张工程价款。
本案中，许学明作为挂靠方以被挂靠方即义兴公司的名义对外从事民事活动，合同名义上的权利义务主体与实际权利义务主体不一致，许学明属涉案工程实际施工人，侯国礼与义兴公司之间无合同关系，按照合同相对性原理，应由实际施工人许学明与侯国礼进行结算并支付工程款。义兴公司允许挂靠方以自己名义从事交易行为，并从中获取了利益，其应在欠付实际施工人许学明工程款的范围内对侯国礼承担清偿责任。侯国礼并不属于法律规定的实际施工人，其诉请发包人城创公司支付工程款，缺乏事实及法律依据，不予支持。故许学明尚应向侯国礼支付工程款76630.4元［（6804.8㎡×48元／㎡）－250000元］。许学明的辩称事由均未提供充分证据佐证，缺乏事实依据，不予采信。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、许学明于本判决生效之日起十日内向侯国礼支付工程款76630.4元；二、合肥市义兴建筑安装工程有限责任公司在欠付许学明工程款的范围内对侯国礼承担清偿责任；三、驳回侯国礼其它诉讼请求。案件受理费2050元，减半收取为1025元，由侯国礼负担153元，许学明负担872元；鉴定费1800元，由许学明负担。
上诉人许学明上诉称，一、原审法院认定双方约定模板单价为48元／M2没有事实与法律依据。前期洽谈时提过48元／M2的报价，但是双方未达成协议。双方洽谈时，提出如果在此工程中侯国礼使用全新模板、人员组织和管理全部由侯国礼负责，许学明同意以48元／M2的价格承包给侯国礼。双方在合同履行过程中，侯国礼未能组织足够人员施工，许学明、侯国礼以及其他人员共同完成了工程的施工，管理大都是许学明完成，侯国礼提供的模板是经过反复使用的，现场使用中多次不合格返工，造成巨大损失。许学明在原审中提交的书面答辩意见并没有认可双方约定单价为48／M2。在双方没有合同约定的情况下，可以使用当时的市场价。二、原审法院认定侯国礼施工面积为6804.8M2没有依据。原审法院委托鉴定的是整个工程的模板工程量，但是没有证据证明该模板工程是侯国礼全部完成的，工程最终由许学明、侯国礼及其他几人共同完成工程施工。侯国礼应当举证证明其实际施工的面积，否则应承担举证不能的后果。即使原审法院认为侯国礼完成全部施工，根据义兴公司与许学明的约定，工程按照核算面积结算，义兴公司实际按面积6380.8平方米与许学明结算，该计价方法应当对于侯国礼适用。三、涉案工程完工后，侯国礼、许学明已经结算完毕。许学明已经付清全部款项。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人侯国礼答辩称：当时双方约定的模板价格是每平方米48元，工程实际由侯国礼一人施工，完成全部工程量。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
原审被告城创公司、义兴公司答辩称：对于许学明的上诉没有意见。
二审审理期间，许学明提供证据：一、模板收据、合肥市南岗金泰建材商行证明各一份，用以证明许学明曾经购买模板进行施工，侯国礼未按约履行购买模板进行施工；二、证人证言两份，证明许学明组织人员施工，本案所涉工程不是侯国礼一人施工完成。侯国礼质证认为：证明是2014年4月14日后补的，是虚假的；许学明、许维云曾支付过材料费、人工工资等，但之后都由侯国礼打借条给许学明；以上这些费用均包括在许学明已付款项之内。本院认为，侯国礼对于许学明曾代付材料、人工费用的事实并无异议，但主张均通过打借条的方式在已付款中扣除。因许学明的付款凭证均由许学明持有，许学明具备举证能力，对于代付材料款是否计入已付款的事实应由许学明承担举证责任。本案审理中，本院向许学明释明后，许学明未提供付款凭证。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。故本院推定许学明支付款款项已自已付款项中扣除。对于原审判决认定的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点在于侯国礼所施工工程的单价和面积问题。侯国礼与许学明在原审审理期间均认可就本案讼争工程曾经订立过合同，约定价款为48元／M2，双方就涉案模板工程的价款协商一致，原审法院参照该价格计算工程价款合法有据，本院予以确认。许学明主张双方在履行过程中，对于价款进行变更应按照27元／M2计算，但并未提供证据予以证实，对其主张本院不予采纳。合同签订后侯国礼进场施工，涉案工程模板面积经鉴定机构鉴定面积为6804.8M2，对于该面积本院予以确认，许学明主张应以义兴公司确认的模板面积为准缺乏依据，本院不予采纳。此外，许学明主张在侯国礼施工过程中曾支付人工、模板费用，侯国礼对此予以认可，但认为相关款项已经通过出具借条方式在已付款项中扣除，因许学明未提供相关付款凭证，故对于许学明要求从中扣除相关费用的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1716元，由上诉人许学明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 王 莉
代理审判员 董江宁
二〇一四年八月十二日
书 记 员 于成冲
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；