安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终19号
原公诉机关安徽省南陵县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，男，1962年12月24日出生于安徽省南陵县，汉族，中共党员，原安徽省南陵县籍山镇界山村村委会副书记，南陵县第十六届人大代表。住安徽省南陵县。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月25日经南陵县人大常委会许可，被南陵县人民检察院决定取保候审，2015年12月11日，被安徽省南陵县人民法院决定取保候审。
辩护人吴宗林，安徽银佳律师事务所律师。
原审被告人刘某甲，男，1963年7月17日出生于安徽省南陵县，汉族，中共党员，原安徽省南陵县籍山镇界山村村委会书记。住安徽省南陵县。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月23日被南陵县人民检察院刑事拘留，同年9月7日，经芜湖市人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕，2015年12月11日，被安徽省南陵县人民法院决定取保候审。
原审被告人方某，男，1968年4月14日出生于安徽省南陵县，汉族，中共党员，原安徽省南陵县籍山镇界山村村委会主任，籍山镇人大代表。住安徽省南陵县。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月22日被南陵县人民检察院刑事拘留，同年9月7日，经芜湖市人民检察院批准，同日由南陵县公安局执行逮捕，并报籍山镇人大主席团批准，2015年12月11日，被安徽省南陵县人民法院决定取保候审。
原审被告人马某，女，1964年2月21日出生于安徽省南陵县，汉族，原安徽省南陵县籍山镇界山村村委会计生专干。住安徽省南陵县。因涉嫌犯贪污罪于2015年8月22日被南陵县人民检察院取保候审，2015年12月11日，被安徽省南陵县人民法院决定取保候审。
安徽省南陵县人民法院审理南陵县人民检察院指控原审被告人刘某甲、方某、赵某、马某犯贪污罪一案，于2015年12月28日作出（2015）南刑初字第00336号刑事判决。宣判后，原审被告人赵某不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月18日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员殷翠薇出庭履行职务，上诉人赵某及其辩护人吴宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘某甲、方某、赵某、马某在担任南陵县籍山镇界山村村干部期间，从2011年起至2015年2月止，利用协助政府在一事一议项目、新农村建设项目、205国道征地拆迁项目、2010年东西砼路、南北砼路、中心路基及桥涵一事一议项目、姚家塘固堤一事一议项目、2011年红旗渠清淤项目、2012年红旗渠护坡项目等项目实施过程中，利用职务便利，采取虚设工程、虚增工程量、虚报冒领等方式，套取政府资金78万余元设立“小金库”，并从中以发放工作补助等名义，共同私分109160元。具体犯罪事实如下：
一、2010年9月份，上一届界山村委会以方某、胡某乙的名义申报了界山村中心村南北砼路、东西砼路、中心村路基及小桥涵一事一议项目。2011年，被告人刘某甲、方某、赵某、马某四人成立本届村委会后，在上述工程未实际实施的情况下，四人经商议后，以方某、胡某乙的名义虚开工程款税票报账，通过方某、胡某乙账户套取该项目资金76000元，纳入方某保管的村账户中。
2011年5月份，上一届界山村村委会申报了固堤达标工程一事一议项目。被告人刘某甲、方某、赵某、马某四人成立本届村委会后，在上述工程未实际实施的情况下，于2011年9月至11月份，以方某的名义虚开工程款税票121000元，上述款项除支付工程款、上缴籍山镇“三资办”外，余款21000元纳入方某保管的村账户中。
2012年8月，南陵县财政局拨付界山村村委会50000元新农村建设资金，四被告人经商议，以徐明的名义虚开50000元工程款税票报账，通过徐明的账户套取50000元，纳入方某保管的村账户中。
2012年1月12日，四被告人以“年终购卡送人”的名义从上述资金中支出40000元，每人分得10000元。
原判认定上述事实，有公诉机关当庭出示、并经庭审质证的下列证据予以证实：
1、四被告人对上述犯罪事实在庭审中均作供述。
2、相关项目的承包合同书。
3、税务机关对上述项目开具的税票。
4、2012年1月12日由马某出具的40000元领条，分别由刘某甲核准、方某批付、赵某经办。
二、2012年12月，被告人刘某甲、方某、赵某、马某四人以马某的丈夫饶某的名义申报新农村居民点围墙及排水沟修建项目，该项目实际由村民何厚山以单价包干的方式承包。后四人以饶某的名义虚开材料款税票报账套取49692.19元，除实际支付32581元后，余款17111.19元由马某保管。
2012年9月，205国道拓宽改造从界山村征地，该村村民刘某乙户0.105亩田埂及路沿被占用。四被告人以该户名义虚报0.939亩征地面积和青苗损失，套取征地、青苗补偿款16937.4元，除实际支付刘某乙5128元后，余款11845.4元由马某保管。
上述款项除开具税票费用及村里其他开支外，剩余24164.5元。2012年12月20日，四被告人以“2012年度加班工作补助”的名义，将剩余的24164元平分，每人分得6040元。
原判认定上述事实，有证人饶某、刘某乙的证言、四被告人的记账凭证、报账凭证、四被告人出具的领条证实，各被告人在开庭审理过程中无异议，足以认定。
三、2015年2月，被告人刘某甲等人从村开支中抽出部分支出票据到籍山镇政府报账，领取款项34000元；另以朱春风的名义虚开2014年界山村墩湖村至邵村路段水泥路建设一事一议项目，套取28700元。
2015年2月14日，四被告人从上述款项中，以发放2014年“村两委干部节假日加班补助”、“村两委干部通讯费补助”的名义，每人分得3000元。另给时任报账员兼计生二干胡某甲分得3000元。
原判认定上述事实，有证人胡某甲的证言、报账凭证、税票及四被告人出具的领条等证据证实，各被告人在开庭审理过程中无异议，足以认定。
四、2012年，被告人刘某甲等人以界山优质米厂的名义申报土圩黑猪养殖项目。并安排赵某伪造购销合同、收款收据等，以养猪基地扩建项目虚构购买种猪、厂房扩建、工人培训等支出，以胡某乙的名义虚开40000元基地扩建工程款税票，另通过芜湖珠峰圩猪养殖公司虚开100000元土圩黑猪销售发票一并上报，套取专项资金140000元，但该资金并未实际投入，款项由刘某甲保管。
2014年1月29日，四被告人从该款项中以“办公用品、车费补助、电话费补助”的名义，每人分得7500元。
另本案一审审理期间，四被告人均退出非法所得。
原判认定上述事实，有证人胡某乙的证言、相关项目申报资料、四被告人出具的领条等证据证实，各被告人在开庭审理过程中无异议，足以认定。
公诉机关针对上述指控，还向法庭出示了各被告人的任职文件、到案经过及户籍信息。
以上证据经各被告人及辩护人当庭质证，均无异议，应予以确认。
原判认为：被告人刘某甲、方某、赵某、马某作为村民委员会组织人员，在协助政府从事其他行政管理工作时，利用职务便利，套取国家防汛、扶贫、土地征用补偿费等，其行为构成贪污罪，属共同犯罪。各被告人有自首情节与事实相符，予以认定，依法可从轻或减轻处罚。四被告人所从事公务系协助政府从事行政管理工作，根据相关司法解释精神，对四被告人的身份应为“以国家工作人员论”，故各辩护人关于各被告人犯罪主体与贪污罪不符的辩护意见不能成立。关于第四起犯罪事实资金性质问题，因四被告人对该项目申报时是否以村委会名义申报意见不一致，导致该项目以界山优质米厂的名义申报，资金到位后的实质用途大部分作为村委会的公共开支，该资金性质可认定是扶贫款。四被告人私分公款的过程是经过共同商议、决定，所起作用基本相当，对此不宜划分主、从犯。现根据四被告人有自首情节、退赃、被告人赵某在提起公诉前退出部分赃款等情节，综合考虑目前农村基层村干部工作现状，决定对四被告人减轻处罚并适用缓刑。对四被告人均适用依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决：一、被告人刘某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。二、被告人方某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年，并处罚金10000元。三、被告人赵某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金10000元。四、被告人马某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金10000元。
被告人赵某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、其构成贪污罪的主体不符，赵某的身份是葛林完小在职在编教师，其私下到界山村帮助工作，其教师身份、工作关系、工资关系及党组织关系均未变，赵某不属于界山村村委会成员，不是界山村村干部，一审法院认定赵某是界山村党支部副书记的证据不足，没有相关任命文件，赵某不能“以国家工作人员论”；2、本案一审法院定性错误，赵某的行为不符合构成贪污罪的客体和主观要件，涉案的四笔款项不符合贪污罪客体“公共财物”的规定，赵某在领取涉案款项时，只是认为在领取合理的加班补助、通讯费和交通费，并没有非法占有的故意；3、赵某系自首，在共同犯罪中属从犯，其在纪委立案前已主动退赃，有悔罪表现，具有多个可以或应当免除处罚的情节，请求二审法院依法改判宣告赵某无罪或免予刑事处罚。
出庭检察员意见：界山村在对赵某的任命过程中虽有一些瑕疵，但从法律关系上讲其帮助界山村政府工作，符合协助国家工作人员从事相关职务的规定，应当以国家工作人员论；对于赵某提出的量刑问题，一审法院已经考虑了相关量刑情节。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原审法院在判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，证据确实充分，本院对一审判决认定的事实予以确认。
针对上诉人赵某及其辩护人的上诉理由、辩护意见以及二审出庭检察员的意见，本院结合查明的事实、证据，综合评述如下：
1、关于赵某及其辩护人提出赵某系葛林完小在职在编教师，不符合贪污罪犯罪主体的意见，经查，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户口、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。本案中，在案证据表明赵某原系南陵县籍山镇葛林完全小学在编教师，2010年10月被借调至南陵县界山村工作，2011年至2015年期间任界山村党支部副书记，其在担任界山村党支部副书记中协助籍山镇人民政府从事相应的行政管理工作，属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，符合贪污罪的犯罪主体。虽其提出任界山村副书记时未经过村党员大会选举，也没有正式的任命文件，但这种程序上的瑕疵并不影响赵某属于协助政府从事公务这一事实的认定，故赵某及其辩护人提出不构成贪污罪的犯罪主体的上诉意见，于法相悖，本院不予采信。
2、关于赵某及其辩护人提出本案定性错误，其行为不符合构成贪污罪犯罪客体和主观要件的意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第九十一条关于公共财产含义的规定，公共财物包括以下四类财物：（一）国有财产；（二）劳动群众集体所有的财产；（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中，涉案的第一、二、三起财产属于国家防汛、土地征用补偿费等特定款物，第四起涉案财产系刘某甲、赵某等人以欺骗的手段进行申报资金来作为界山村委会的公共开支，该资金的性质可认定为扶贫款，财产均系国有财产，且上述财产所涉事项均属政府行政管理事务，各被告人利用协助政府从事行政管理事务之便，侵吞套取上述国有财产，显属贪污。赵某提出其在领取涉案款项时没有非法占有的故意，与事实不符，在案证据赵某的供述证实：其在一事一议、新农村水泥路建设等项目中套取了资金放在账外开支，用于支付招待费、村里杂项开支以及发放村干部福利，该供述与刘某甲、方某、马某的供述相互吻合，故对该上诉意见，不予采纳。
3、关于赵某及其辩护人提出其系自首、从犯、退赃，有悔罪表现，可以或应当免除处罚的意见，经查，对于上述量刑情节，一审法院在量刑时已予以考虑，二审再以此理由免除处罚依据不足，本院不予采纳。
本院认为：赵某在担任界山村村委会副书记时，伙同刘某甲、方某、马某在协助政府从事其他行政管理工作时，利用职务之便，套取国家防汛、土地征用补偿费、扶贫款，其行为构成贪污罪，且属共同犯罪。一审定罪正确。赵某及其辩护人提出其不构成贪污罪以及请求二审法院改判无罪或免予刑事处罚的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院根据赵某的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性等在法定刑幅度内所判刑罚并无不当。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁 莹
审判员 江隆宝
审判员 陈莲莲
二〇一六年五月三日
书记员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。