内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）锡刑二终字第15号
原公诉机关内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨宗霖，男，1972年1月20日出生，汉族，户籍所在地山东省济南市天桥区，大学文化，系天津富润投资基金合伙企业（有限合伙）执行事务合伙人，山东润通投资担保有限公司董事长，捕前住山东省济南市。2012年9月27日因涉嫌合同诈骗罪、伪造公司印章罪被锡林郭勒盟公安局刑事拘留，2012年11月2日锡林郭勒盟检察分院以被告人杨宗霖涉嫌职务侵占罪对其批准逮捕，现羁押于锡林浩特市看守所。
辩护人张勇刚，北京市海创律师事务所律师。
内蒙古自治区锡林浩特市人民法院审理内蒙古自治区锡林浩特市人民检察院指控原审被告人杨宗霖犯职务侵占罪、合同诈骗罪一案，于二0一四年一月五日作出（2013）锡刑初字第140号刑事判决，以职务侵占罪，判处被告人杨宗霖有期徒刑五年；以合同诈骗罪，判处被告人杨宗霖有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。原审被告人杨宗霖不服，提出上诉。本院于二0一四年十月十四日以（2014）锡刑二终字第9号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。内蒙古自治区锡林浩特市人民法院于二0一五年一月二十三日作出（2014）锡刑初字第240号刑事判决。原审被告人杨宗霖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院锡林郭勒盟分院检察员马海滨出庭履行职务，受害人彭某某、上诉人（原审被告人）杨宗霖及其辩护人张勇刚到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审法院判决认定，2011年5月20日彭某某与被告人杨宗霖签订《委托持股协议书》，彭某某通过杨宗霖的天津富润股权投资基金合伙企业购买镶黄旗鑫垠能源技术开发有限公司的股权（每股272万元），同时签订了交接书、委托付款协议书，2011年5月9日杨宗霖出具声明，称杨宗霖在天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）中未出资，并未利用富润基金向任何企业进行投资和借贷行为，2011年6月21日和2011年6月27日被告人杨宗霖分两次共向李某某借款1000万元，该二笔借条加盖有天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）公章，2011年12月23日杨宗霖出具借据一张（借款金额1000万元，借款期限自2011年12月23日至2012年6月23日，借款人及担保人自愿以其拥有各公司名下股权做为还款担保，并承诺到期不能还款无条件协助债权人办理财产、股权变更手续，担保人承担连带还款责任，借款人：杨宗霖；担保人中诚润通投资担保有限公司、彭某某，签约地点：河北保定）。2012年7月，被告人杨宗霖将富润基金的营业执照、印章已交给彭某某的前提下，利用伪造《合伙人决议》等手段，另行刻制了公章，将天津富润基金在鑫垠公司代持的5％股权，转让给李某某，用于偿还1000万元的利息及本金（案发后该5％股权已退还）。
上述事实，有下列证据予以证明：《委托持股协议书》、《交接书》、《委托付款协议书》、《合伙人决议》（系伪造）、2011年12月23日《借据》等。
原审法院认为，被告人杨宗霖向李某某借款1000万元，后彭某某进行了担保，在杨宗霖还款不能的情况下，未经彭某某的同意，私自利用天津富润基金合伙企业的身份，将暂由天津富润代持的10％的股份中5％的股权转至李某某名下，其侵占了天津富润代持的财产也是富润公司为他人经营管理的财产，是公司财产的一部分，因而其行为已构成职务侵占罪。鉴于5％的股权案发后退还，亦未造成损失，故可酌情从轻处罚。被告人杨宗霖的辩护人提出不构成职务侵占罪的辩护观点不充分，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，以职务侵占罪，判处被告人杨宗霖有期徒刑五年。
原审被告人杨宗霖以“1、本案没有证据证明借款和担保具有刑事违法性；2、借款担保合法有效，受法律保护；3、原审判决认定事实、适用法律错误，给杨宗霖定罪，没有事实和法律依据，请求二审法院依法宣告杨宗霖无罪”等为由，提出上诉。其辩护人认为，原审判决证据不足，违背司法公正，判决错误，应宣告杨宗霖无罪。
检察机关在二审中的出庭意见认为，本案事实清楚，证据充分，原判定性准确，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人（原审被告人）杨宗霖在任天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）【以下简称天津富润】执行事务合伙人期间，于2011年5月20日以天津富润的名义与彭某某签订了《委托持股协议书》，同日，二人签订了关于天津富润的企业有效证照、印章的《交接书》，以及《委托付款协议书》。上诉人（原审被告人）杨宗霖于2011年5月9日发表声明称本人在天津富润未出资，并未利用天津富润向任何企业进行投资和借贷行为。2011年7月20日，上诉人（原审被告人）杨宗霖再次发表声明称在2011年5月至7月20日镶黄旗鑫垠能源开发技术有限公司股权收购过程中未以个人名义有任何出资，不持有镶黄旗鑫垠能源开发有限公司股权，也从没有委托他人代为持有镶黄旗鑫垠能源开发有限公司股权。在此情况下，上诉人（原审被告人）杨宗霖于2011年6月21日和2011年6月27日分两次共向李某某借款1000万元，该两笔借条加盖有天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）公章。2011年12月23日杨宗霖出具借据一张（借款金额1000万元，借款期限自2011年12月23日至2012年6月23日，借款人及担保人自愿以其拥有各公司名下股权做为还款担保，并承诺到期不能还款无条件协助债权人办理财产、股权变更手续，担保人承担连带还款责任，借款人：杨宗霖；担保人：中诚润通投资担保有限公司、彭某某，签约地点：河北保定）。2012年7月，上诉人（原审被告人）杨宗霖在已将天津富润的营业执照、印章已交给彭某某的情况下，采取伪造《合伙人决议》等手段，另行刻制了公章，将天津富润代持的彭某某在镶黄旗鑫垠能源技术开发有限公司的5％股权（每股272万元），转让给李某某，用于偿还其向李某某借款1000万元的本金及利息（案发后该5％股权已退还）。
认定上述事实的证据有：1、天津市工商行政管理局于二0一一年一月十一日发的注册号为120191000078620《合伙企业营业执照》，证实天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）执行事务合伙人为杨宗霖；
2、乙方（委托人）彭某某与甲方（受托人）天津富润股权投资基金合伙企业于2011年5月20日签订的《委托持股协议书》，证实甲方天津富润股权投资基金合伙企业接受乙方彭某某的委托，仅以自身名义代表乙方持有目标公司（镶黄旗鑫垠能源技术开发有限公司）的股权及所形成的股东权益，甲方对该股权不享有任何股权收益或处置权等；
3、委托人（甲方）彭某某与受托人（乙方）杨宗霖于2011年5月20日签订的《委托付款协议书》，证实鉴于甲方收购镶黄旗鑫垠能源技术开发有限公司的股权，需要向鑫垠公司股东支付股权转让款。经双方协商一致，就甲方委托乙方（含乙方控制的个人和企业开设的银行账户）支付股权转让款事宜约定的关于委托付款款项来源、委托付款金额、收款人及付款期限等内容；
4、移交人（甲方）杨宗霖与接收人（乙方）彭某某于2011年5月20日签订的《交接书》，证实经甲乙双方协商，甲方将天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）的一切日常事务，包括但不限于人员聘用、企业全部有效证照、合法备案的企业行政公章、财务专用章、合同专用章和执行事务合伙人印鉴全部移交给乙方。自移交之日起乙方全权代表甲方行使执行事务合伙人权利，甲方放弃在天津富润基金的一切权利；
5、杨宗霖于2011年5月9日发表的《声明》，证实其在天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）中未出资，并未利用富润基金向任何企业进行投资和借贷行为；
6、杨宗霖于2011年7月20日发表的《声明》，证实其在2011年5月至7月20日镶黄旗鑫垠能源开发技术有限公司股权收购过程中未以个人名义有任何出资，不持有镶黄旗鑫垠能源开发有限公司股权，也从没有委托他人代为持有镶黄旗鑫垠能源开发有限公司股权。如有虚假陈述，本人愿意承担相关法律责任；
7、《借条》两张，证实杨宗霖于2011年6月21日及2011年6月27日分别从李某某处两次各借款500万元，合计1000万元；
8、《借据》一张，证实借款人杨宗霖向李某某借款1000万元，期限自2011年12月23日至2012年6月23日止。以实际到账日期为计息日，借款人及担保人自愿以其拥有各公司名下股权做为还款担保，并承诺到期不能还款无条件协助债权人办理财产、股权变更手续，担保人承担连带还款责任。该《借据》上担保人项有中诚润通投资担保有限公司印章及彭某某的签名；
9、《合伙人决议》，证实杨宗霖伪造天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）其他合伙人签名，称因公司营业执照正、副本丢失，申请补发营业执照；
10、随案移送的天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）印章两枚，证实杨宗霖在已与彭某某办理了《交接书》的情况下，采用伪造《合伙人决议》手段，另行刻制的天津富润基金的印章；
11、镶黄旗鑫垠能源技术开发有限公司于2012年7月6日做出的股东会决议，证实天津富润股权投资基金合伙企业（有限合伙）股份5%（每股272万元）转给李某某，该股东会决议上盖有的天津富润基金印章系由杨宗霖另行刻制；
12、李某某询问笔录（2012年12月7日），证实彭某某对杨宗霖用5%股权抵债的情况当时不知情。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨宗霖向李某某借款1000万元，后在还款不能的情况下，私自利用天津富润股权投资基金合伙企业执行事务合伙人的职务便利，采取伪造《合伙人决议》，另行刻制天津富润股权投资基金合伙企业印章等手段，将该企业持有的镶黄旗鑫垠能源技术开发有限公司10%股权中的5%股权转至李某某名下，用于偿还其向李某某的借款，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人（原审被告人）杨宗霖及其辩护人提出的关于借款担保的性质与上诉人（原审被告人）杨宗霖职务侵占的行为不具有关联性，提出上诉人（原审被告人）杨宗霖无罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。鉴于涉案的5%股权在案发后已退还，亦未造成损失，故可酌定从轻处罚。原审判决定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘向东
审判员 苏 和
审判员 王建强
二〇一六年四月二十五日
书记员 孙乾雷