广东省阳江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）阳中法刑一终字第75号
原公诉机关阳西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢昭健，男，1990年10月8日出生，广东省阳西县人，汉族，初中文化，住广东省阳西县。因本案于2014年2月11日被抓获，次日被刑事拘留，2014年3月20曰被逮捕。现羁押于阳西县看守所。
辩护人谭永雄、谭建华，广东宏晖律师事务所律师。
阳西县人民法院审理阳西县人民检察院指控的原审被告人谢昭健犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月18日作出（2014）阳西法刑初字第152号刑事判决。宣判后，原审被告人谢昭健不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年2月2日21时许，吸毒人员罗某用手机联系被告人谢昭健要购买价值100元人民币的毒品“冰毒”，被告人谢昭健叫罗某到自己位于阳西县溪头镇家里交易。后罗某来到谢昭健屋里，谢昭健将价值100元人民币的毒品“冰毒”贩卖给罗某�2014年2月11日13时许，吸毒人员吴某某用手机联系谢昭健要购买价值100元的毒品“冰毒”，谢昭健答应后，叫吴某某到自己屋里交易。后吴某某来到谢昭健屋里，谢昭健将价值100元人民币的毒品“冰毒”贩卖给吴某某。2014年2月11日16时许，民警在阳西县溪头镇将谢昭健抓获，并从其身上缴获可疑毒品0.4克，从其家中缴获可疑毒品18.50克。经鉴定，被缴获的可疑毒品检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、缴赃笔录、扣押清单、户籍证明、辨认笔录、相片、鉴定意见、检测报告、行政处罚决定书、通话记录、证人罗某、吴某某的证言、被告人谢昭健的供述等证据。
原审判决认为，被告人谢昭健非法贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，应予刑罚。鉴于被告人谢昭健犯罪后能如实交待自己的犯罪事实，认罪�度较好，有悔罪表现，依法可以从轻处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人谢昭健犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金五千元。
二、没收所缴获毒品甲基苯丙胺（冰毒）18.9克（由阳西县公安局执行）。
上诉人谢昭健提出的上诉意见：原判对其判处有期徒刑七年六个月的刑罚量刑过重，请求二审法院对其减轻判处。具体理由有：1、其只贩卖两次冰毒共0.8克，从其身上缴获的及从其家里缴获的共18.9克的毒品是其用于吸食的，吸毒不构成犯罪；2、缴获的毒品18.9克是贩卖毒品的预备行为，依法应对其从轻、减轻或免除处罚；3、其能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现。请求二审法院改判其三年以下有期徒刑。
上诉人谢昭�的辩护人的辩护意见：1、公安机关缴获的18.9克甲基苯丙胺是上诉人用于贩卖毒品的预备行为，依法应对其从轻、减轻或免除处罚。但原判没有区分既遂与犯罪预备的犯罪形态，统一按既遂的标准对上诉人处罚，明显是适用法律错误。2、从量刑角度看，也应对上诉人作从轻或减轻处罚，处三年以下有期徒刑。认定贩卖毒品的数量应考虑扣除上诉人自己用于吸食的那部分毒品，认定的数量不超过10克较适宜，就算超过10克，亦应考虑缴获的那部分毒品是贩卖毒品的预备行为。因此请二审法院充分考虑上诉人是毒品的吸食者，有部分或大部分毒品是其自己吸食的，而非全部用于贩卖，加上上诉人能如实交代自己的犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑，给上诉人一个改过自新的机会。
经审理查明：2014年2月2日，吸毒人员罗某用手�联系上诉人谢昭健购买价值100元人民币的毒品冰毒，谢昭健叫罗某到自己位于阳西县溪头镇家里交易，罗某来到谢昭健屋里，谢昭健将价值100元人民币的毒品冰毒贩卖给罗某。2014年2月11日13时许，吸毒人员吴某某用手机联系谢昭健购买价值100元的毒品冰毒，谢昭健叫吴某某到自己屋里交易，吴某某来到谢昭健屋里，谢昭健将价值100元人民币的毒品冰毒贩卖给吴某某。2014年2月11日16时许，公安民警在阳西县溪头镇将谢昭健抓获，并从其身上缴获1小包0.4克可疑毒品，从其家中缴获已包装好的50小包18.5克可疑毒品、塑料小袋子50个、塑料吸管1小包，以及用于贩毒的通信手机1台。经鉴定，被缴获的上述可疑毒品检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经法庭举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、接受刑事案件登记表和立案决定书：证实该案的受理、立案情况。
2、抓获经过、缴赃笔录、扣押清单：证实2014年2月11日16时许，民警在阳西县溪头镇新邮政储蓄所后面将谢昭健抓获并从其身上缴获可疑冰毒1小包，经称重0.4克；从其家中缴获可疑冰毒50小包，经称重18.50克；塑料小袋子50个、塑料吸管1小包，以及用于贩毒的通信手机1台。
3、户籍证明：证实上诉人谢昭健在实施犯罪时已满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。
4、辨认笔录：证实谢昭健和罗某能互相辨认出对方，吴某某辨认出贩卖毒品给他的谢昭健。
5、上诉人谢昭健指认贩毒现场照片及被缴获的毒品和称重情况的照片。
6、鉴定意见：证实从谢昭健身上缴获的可疑毒品0.4克及从其家中缴获的可疑毒品18.50克检出甲基苯丙胺成分。
7、检测报告、行政处罚决定书：证实2014年2月12日，罗某因吸毒被罚款500元。
8、通话记录：证实2014年2月2日，谢昭健的手机与罗某的手机�过电话，2014年2月11日谢昭健的手机与吴某某的手机在13：43、13：48、13：49通过电话的情况。
9、证人罗某的证言：2014年2月2日，我用手机打“谢昭健”的手机要向他购买100元毒品冰毒，他叫我去他家交易，我到那后给了他100元，他给了我一小包冰毒，交易完后我就离开。
10、证人吴某某的证言：2014年2月11日13时，我用手机联系购买100元毒品冰毒，对方叫我去溪头镇新邮政储蓄所后面交易，我到那后打对方手机，他从附近一间房里出来，我给他100元，他给我一小包冰毒，交易完后我就离开。
11、上诉人谢昭健的供述与辩解：2014年2月2日，“伟记”用手机打我的手机要向我购买100元毒品冰毒，我叫他去我家交易，他到后给了我100元，我给他一小包冰毒，获利40元。2014年2月11日13时许，一名陌生男子打我手机要购买100元冰毒，我说你来我家拿吧，我家在溪头镇新邮政储蓄所后面，对方到了我家附近打电话给我，我下楼给那名男子开门，那名男子来到我家一楼处给了我100元，我将准备好的100元冰毒给了他，对方就离开了，获利40元。2014年2月11日16时许，民警在阳西县溪头镇新邮政储蓄所后面将我抓获，并从我身上缴获冰毒0.4克，从我家中缴获准备用于贩卖给他人的冰毒50小包共18.50克，用于包装冰毒的透明塑料小袋子50个、用于贩卖毒品的手机1台。我贩卖冰毒都是按包卖的，每包的价值为100元，每包的重量为0.4克，每克以250元卖出去。
对于上诉人谢昭健提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，经查：1、上诉人谢昭健原多次供述从其家里缴获的已用透明胶袋子包装好的50小包18.5克的冰毒是准备用于贩卖的，其原亦供述贩卖冰毒都是按包卖的，每包的价值为100元，每包的重量为0.4克，每克以250元卖出去。谢昭健的上述供述与公安�关客观上从其身上缴获的冰毒1小包0.4克，从其家里缴获的已用透明胶袋子包装好的50小包18.5克的冰毒相互印证，亦与其被抓之前贩卖给吸毒人员罗某、吴某某的价值量相一致。因此，从谢昭健家里缴获的已用透明胶袋子包装好的50小包18.5克的冰毒是准备用于贩卖的事实清楚，证据充足。2、根据《最高人民法院关于〈全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉》的规定，即使是对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量都应认定为其犯罪的数量。因此，从谢昭健身上缴获的0.4克冰毒和从其家里缴获的50小包18.5克的冰毒应认定为其犯罪的数量。3、上诉人谢昭健贩卖冰毒即甲基苯丙胺18.9克，依照《刑法》第三百四十七条第三款的规定，应处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院依据法律的规定及上诉人有悔罪表现、吸食毒品的情节依法从轻判处其有期徒刑�年六个月、并处罚金五千元的量刑并无不当。4、上诉人谢昭健实施贩卖毒品给吸毒人员罗某、吴某某的行为已完成犯罪的全部要件，因而其构成贩卖毒品罪属于既遂，本案不存在预备的问题，至于被缴获的毒品18.9克未实际贩卖出去，不影响本案既遂犯罪的认定。因此，上诉人及其辩护人认为公安机关缴获的18.9克甲基苯丙胺是上诉人用于贩卖毒品的预备行为，请求依法从轻、减轻或免除处罚没有法律依据。5、原审法院在量刑时已综合考虑上诉人谢昭健的犯罪事实、情节，以及对于社会的危害程度、悔罪表现、吸食毒品的情节等依法从轻判处其有期徒刑七年六个月，故上诉人其辩护人提出对其减轻处罚没有事实依据和法律依据。综上所述，上诉人谢昭健提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见经查理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人谢昭健无视国家法律，�卖毒品甲基苯丙胺18.9克，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。谢昭健犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处理。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人谢昭健的上诉意见及其辩护人的辩护意见经查理据不足，其请求二审法院改判上诉人谢昭健三年以下有期徒刑，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 卫小玲
审判员 庞泳洪
审判员 余荣灿
二〇一四年九月十二日
书记员 沈鸿廷