山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终6675号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险�份有限公司青岛市分公司。
负责人：武长奎，总经理。
委托诉讼代理人：陈稳，山东雅博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林琳，山东雅博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郝虹。
委托诉讼代理人：王小龙（郝虹之子）。
被上诉人（原审被告）：李晓峰。
委托诉讼代理人：张亚囡，山东嘉阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王松涛。
委托诉讼代理人：张亚囡，山东嘉阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘志军。
被上诉人（原审被告）：青岛益青出租汽车有限公司。
法定代表人：马鑫，董事长。
委托诉讼代理人：孙敏，男，该单位经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人郝虹、李晓峰、王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
人民保险公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人不承担被上诉人医疗费中超出交强险医疗限额的自费药；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人住院期间花费的钛质锁定螺钉、钛质方向钉是非医保用药，两项共计37296元不属于医保用药范围，上诉人不应承担。钛质异型接骨板最高限额为3000元，统筹比例为80%，扣除4800元（3000元×80%×2个），余额27296元为自费，原审法院认定上述三种医疗器械费用30%是自费药错误。
郝虹辩称，投保人订立保险合同是为了补偿造成的损失，医生根据病情的需要决定用药，受害人和被保险人无法判决是否属于医保用药，应由保险公司承担。被答辩人的保险条款中没有关于自费药免赔的条款，即使有，也违反了《合同法》和《保险法》的规定，属于无效条款。
李晓峰、王松涛共同辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。郝虹使用的钛质锁定螺钉、钛质万向钉在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目服务设施目录中同属于骨螺钉，属于钢板、钢钉、钢丝一项，属于百分百医疗范围用药。根�2005年《青岛市医疗服务项目价格（试行）》的规定中关于限价的规定已经不适用现行社会的物价水平，根据一审法院查明的事实，在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目服务设施目录中关于钛合金板，编码：331803043，自付比例20%，没有限价规。定钛质锁定螺钉、钛质万向钉、异形接骨板按照30%进行计算自费药相对合理。
青岛益青出租汽车有限公司辩称,一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
郝虹向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告医疗费109864.3元、交通费730元、误工费35200元、护理费31332元、住院伙食补助费2220元、残疾赔偿金96888元、鉴定费1700元、辅助器械费1737元、精神损害抚慰金10000元，合计289671.3元。事实和理由：2016年2月13日20时55分许，李晓峰驾驶鲁Ｕ×××××号车在青岛市市北区鞍山二路将在人行横道行走的郝虹、王华伟夫妇撞伤。事发后，郝虹、王华伟去医院治疗。该事故交警认定李晓峰承担事故全部责任，郝虹、王华伟不承担事故责任。为保护原告合法权益，郝虹诉至法院，请求判令所请。
一审法院认定事实：2016年2月13日20时55分许，李晓峰驾驶鲁Ｕ×××××号车沿青岛市市北区鞍山二路由南向北行驶至重庆南路、鞍山二路路口处左转弯时，适有郝虹、王华伟沿青岛市市北区重庆南路人行横道线由南向北步行至此处，鲁Ｕ×××××号车左侧与郝虹、王华伟身体接触，致王华伟受伤、郝虹倒地受伤。青岛市公安局交通警察支队市北大队于2016年3月21日作出第201602130001号道路交通事故认定书，认定李晓峰承担事故全部责任，郝虹、王华伟不承担事故责任。鲁Ｕ×××××号车的实际车主是刘志军，挂靠在青岛益青出租汽车有限公司名下，刘志军将车辆大包给王松涛，李晓峰是王松涛找的驾驶员。鲁Ｕ×××××号车在人民保险公司投保交强险、100万元三者险并投保不计免赔，事故发生在保险期限内。事故发生后，郝虹被送至到中国人民解放军第四〇一医院（以下简称四〇一医院）急诊治疗，当日转住院治疗，诊断为：左侧外踝开放性粉碎性骨折、左内踝骨折、左踝关节开放性脱位、左侧腓浅神经和左足背动脉损伤、右侧内踝骨折、右外踝粉碎性骨折、左侧第5跖骨基底部骨折、左侧顶枕部头皮血肿，医院于2016年2月14日在硬膜外麻醉下行左下肢清创、左内外踝骨折切开复位内固定术、踝关节复位克氏针内固定、石膏外固定、右内踝骨折切开复位内固定、石膏外固定术，于2016年3月30日出院，住院46天。郝虹于2016年3月30日到青岛市市立医院住院治疗，诊断为：双侧内外踝骨折术后、左足第5跖骨基底部骨折，医院行局部物理治疗，并联系康复师指导功能锻炼，双侧踝关节活动度均有改善，左足跖骨骨折继续保守治疗，于2016年4月15日出院，住院16天。出院医嘱注明继续功能康复锻炼。郝虹于2016年8月31日到四〇一医院住院治疗，诊断为：左侧外踝开放性粉碎性骨折术后、左内踝骨折术后、左侧腓浅神经损伤、右侧内踝骨折术后、右外踝粉碎性骨折术后、左侧第5跖骨基底部陈旧性骨折，医院请理疗科、骨科会诊，于2016年9月12日好转出院，住院12天。出院医嘱注明继续功能锻炼。
郝虹申请对其伤残等级、出院后的护理期限、营养费进行鉴定。法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年10月11日作出青正司鉴【2016】法临鉴字第1743号司法鉴定意见书，营养费鉴定不予受理，鉴定意见为：（一）被鉴定人郝虹左踝关节周围�发损伤术后目前致残程度为十级；右踝关节损伤术后目前致残程度是十级。（二）被鉴定人郝虹双下肢多发损伤，建议其第二次出院后护理期限至本次评残前一日为宜。郝虹花费鉴定费1700元。
郝虹因事故造成的损失查明如下：一、医疗费。郝虹提交医疗费票据一宗，注明郝虹第一次在四〇一医院住院治疗花费住院费101925.78元。郝虹在青岛市市立医院住院治疗花费住院费1498.25元。郝虹第二次在四〇一医院住院治疗花费住院费4125.17元。郝虹花费门诊医疗费2311.6元，以上合计109860.8元。郝虹主张医疗费109864.3元。人民保险公司提交人伤费用审核表一份，主要注明自费药69513.54元，其中钛质锁定螺钉×15个为22470元（核减比例100%，全为自费药），钛质方向钉×3个为14826元（核减比例100%，全为自费药），钛质异型接骨板×2为32096元（核减比例100%，核定金额为4800元，自费药27296元）。李晓峰、王松涛、青岛益青出租汽车有限公司对人伤费用审核表的真实性无法核实，且审核的自费药项目没有依据，其中钛质锁定螺钉、钛质万向钉在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目服务设施目录中同属于骨螺钉，骨螺钉属于100%医保范围内用药。因此被告认为，此两项费用人民保险公司应当全部承担。钛质异型接骨板在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目服务设施目录中记载的项目是钢板、钢钉、钢丝一项，也是属于100%医保范围内用药，人民保险公司应当全部承担。人民保险公司称，首先，根据2005年《青岛市医疗服务项目价格（试行）》的规定，其中钛合金板，编码：331803043，自付比例20%，最高限额3000元，故人民保险公司应承担4800元（3000元×80%×2个）。其次，关于钛质锁定螺钉、钛质万向钉，从�岛市人力资源和社会保障局中并未查到相关信息，只查到普通螺钉信息。但是根据从系统里查找钛合金板及钢板可知，医用器具是划分材质的，钛质材料强度更高，不能一并而论，而从系统中并未找到钛质螺钉、钛质万向钉，可看出这二者并不属于医保用药范围内，因此保险公司对此费用并不承担。在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目及服务设施中查询，项目编号：331801008，项目名称：钢板、钢钉、钢丝，自付比例：0%，最高价格：无。项目编号：331803043，项目名称：钛合金板，自付比例：20%，最高价格：无。项目编号：D331801008，项目名称：骨螺钉，自付比例：0%，最高价格：无，诊疗项目及医疗服务设施备注事宜：××种使用。
二、交通费。郝虹提交交通费票据一宗，主张交通费730元人民保险公司请求法院依法酌定。
三、误工费。郝虹提交湖北美尔雅销售有限公司于2016年4月23日出具的证明一份，主要注明，郝虹系该单位职工，月平均工资3200元。郝虹主张误工费35200元（3200元/月×11月）。人民保险公司认为，郝虹应当提交劳动合同证明其在事故发生前在该单位工作。另外，郝虹主张的误工期限已超过定残前一日。郝虹已达退休年龄，对郝虹主张的误工费不予认可。
四、护理费。郝虹主张护理费31332元（4476元/月×7月）。人民保险公司认为，郝虹主张的护理费标准没有提交相应证据证明护理人员实际误工损失，也未提交完税证明。
五、住院伙食补助费。郝虹主张住院伙食补助费2220元（30元/天×74天）。人民保险公司认为住院伙食补助费计算标准应为每天20元。
六、残疾赔偿金。郝虹主张�疾赔偿金96888元（40370元/年×20年×12%）。人民保险公司不认可郝虹的伤残等级。
七、辅助器械费。郝虹提交市北区陆和堂诊所于2016年5月6日出具的发票两张，主要注明，郝虹购买轮椅花费760元、购买扶助期花费280元。提交收据一张，主要注明郝虹于2016年3月30日购买陪床椅花费70元、购买大便器花费15元。提交四〇一医院结算票据一张，注明郝虹于2016年2月15日××号服花费35元。提交青岛市急救中心收据一张，注明郝虹于2016年5月13日花费车费150元。提交青岛国丰大药房连锁有限公司发票一张，注明郝虹于2016年5月1日购买拐杖花费140元。提交青岛百姓阳光大药房连锁有限公司发票一张，注明郝虹于2016年2月20日购买药品花费15元。提交青岛百姓阳光大药房连锁有限公司发票一张，注明郝虹于2016年2月17日购买座便器花费230元。提交青岛美特好连�超市有限公司发票一张，注明郝虹于2016年2月20日购买苏泊尔保温提锅花费179元。郝虹基于上述证据主张辅助器械费1737元。人民保险公司认为，郝虹提交的证据是否与本案有关联有异议，且2016年3月30日购买陪床椅、大便器的票据系收据，均不予认可。
八、精神损害抚慰金。郝虹主张精神损害抚慰金10000元。人民保险公司认为不属于保险公司赔付范围，不予承担。
另查明，人民保险公司为郝虹垫付医疗费10000元，李晓峰为郝虹垫付医疗费20000元。
一审法院认为，公民的人身权益受法律保护。关于道路交通事故认定书查明事实清楚，责任划分明确恰当，法院予以采纳。李晓峰承担事故的全部责任，人民保险公司作为肇事车辆鲁Ｕ×××××号车的交强险保险人，应当在交强险分项限额范围内（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元）先行赔偿。超出交强险部分，应由李晓峰承担，因鲁Ｕ×××××号车的实际车主是刘志军，挂靠在青岛益青出租汽车有限公司名下经营，刘志军将车辆大包给王松涛，故王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司对李晓峰承担责任部分承担连带赔偿责任。因鲁Ｕ×××××号车在人民保险公司投保100万元三者险并投保不计免赔，人民保险公司应当根据法律规定和合同约定承担保险责任。关于青正司鉴【2016】法临鉴字第1743号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，结论明确恰当，法院予以采纳。
郝虹因事故造成的损失认定如下：一、医疗费。郝虹主张医疗费109864.3元，但本院核对郝虹提交的医疗费票据，郝虹治疗花费的医疗费数额为109860.8元。关于自费药问题，双方无争议的部�为4921.54元。郝虹因治疗所使用的钛质锁定螺钉、钛质方向钉、钛质异型接骨板在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目服务设施目录中均查询不到，但在青岛市人力资源和社会保障局诊疗项目服务设施目录中注明钢板、钢钉、骨螺钉等均自付比例为0%、无最高限价。郝虹因事故伤就医使用钢板、钢钉、骨螺钉等为治疗所必须，如果郝虹治疗时没有使用钛质材料而使用基本的钢板、钢钉、骨螺钉而产生的费用，是由人民保险公司全额赔付的。双方当事人均未提交郝虹如使用钢板、钢钉、骨螺钉所花费的金额，故法院酌情认定郝虹使用钛质的锁定螺钉、方向钉、异型接骨板的70%作为如郝虹使用医保报销的钢板、钢钉、骨螺钉费用，因此上述费用的30%作为自费药，金额为20817.6元（69392元×30%）。综上，法院认定自费药数额为25739.14元。二、交通费。郝虹主�交通费730元，符合法律规定和实际情况，法院予以支持。三、误工费。郝虹提交了其所在单位出具的证明，足以证明其在该单位工作且月收入3200元。本次事故发生日是2016年2月13日，评残前一日为2016年10月10日，共计241天。故郝虹的误工费损失为25706.67元（3200元/30天×241天）。四、护理费。郝虹主张护理费31332元，符合法律规定，法院予以支持。五、住院伙食补助费。郝虹主张住院伙食补助费2220元计算标准有误，其住院伙食补助费损失应为1480元（20元/天×74天）。六、残疾赔偿金。郝虹主张残疾赔偿金96888元，符合法律规定，法院予以支持。七、其他损失。郝虹主张辅助器械费1737元。虽然郝虹提交部分票据有瑕疵，但本院认为，郝虹主张的购买轮椅费760元、购买扶助期费280元、陪床椅费70元、购买大便器费15元、××号服费35元、青岛市急救中心车费150元、购买拐杖费140元、购买座便器费230元，均系郝虹因事故造成的实际花费，上述请求合计1680元法院予以支持。郝虹主张购买苏泊尔保温提锅费179元，无证据证明与本次交通事故具有关联性，该请求法院不予支持。八、精神损害抚慰金。郝虹主张精神损害抚慰金10000元过高，法院酌情认定精神抚慰金3000元。综上，郝虹因事故造成的损失为医疗费109860.8元（含自费药25739.14元）、交通费730元、护理费31332元、误工费25706.67元、住院伙食补助费1480元、残疾赔偿金96888元、其他损失1680元、精神抚慰金3000元，合计270677.47元。上述损失由人民保险公司在交强险限额范围内承担120000元（含自费药10000元、精神抚慰金3000元）。超出交强险应承担的自费药部分15706.67元由李晓峰承担，王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司对该款项承担连带赔偿责任。超出交强险的其他损失134970.8元均在三者险赔�范围内，故由人民保险公司在三者险范围内承担。人民保险公司已垫付的医疗费10000元从其应履行款项中折抵，李晓峰垫付的20000元与其应履行款项中折抵后剩余部分4293.33元可从保险理赔款中领取。判决：被告中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起十日内赔付原告郝虹各项损失人民币244970.8元。由原告郝虹领取人民币240677.47元，被告李晓峰领取人民币4293.33元。
二审期间，各方当事人未提交新证据。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：原审法院认定的自费药数额是否正确。
本院认为，保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用�约定，简称“非医保用药不予赔付”条款不属于免除保险人责任条款，保险人不负明确说明义务。保险公司依据大数原则，通过复杂的保险精算确定保险费，而国家基本医疗保险范围是保险公司进行保险精算的基础，保险公司的营利性又是整个保险行业赖以生存发展的必要前提。从维护保险精算基础的确定性出发，应认定“非医保药不予赔付”条款的合理性。人民保险公司提交人伤费用审核表一份，注明自费药69513.54元，其中钛质锁定螺钉×15个为22470元，钛质方向钉×3个为14826元，钛质异型接骨板×2为32096元（核减比例100%，核定金额为4800元，自费药27296元）。被上诉人不予认可，但并未提交相反证据，应承担举证不能的不利后果，本院认定自费药为69513.54元。原审法院认定自费药数额为25739.14元错误，本院予以纠正。
综上，郝虹的损失为�疗费109860.8元（含自费药69513.54元）、交通费730元、护理费31332元、误工费25706.67元、住院伙食补助费1480元、残疾赔偿金96888元、其他损失1680元、精神抚慰金3000元，合计270677.47元。上述损失由人民保险公司在交强险限额范围内承担120000元（含自费药10000元、精神抚慰金3000元）。超出交强险应承担的自费药部分59513.54元由李晓峰承担，扣除李晓峰垫付的20000元，李晓峰应承担39513.54元的赔偿责任，王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司对该款项承担连带赔偿责任。超出交强险的其他损失91163.93元由人民保险公司在三者险范围内承担，扣除人民保险公司已垫付的医疗费10000元，人民保险公司在三者险内承担81163.93元的赔偿责任。
综上所述，人民保险公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8861号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内赔偿郝虹120000元；
三、中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司于本判决生效之日起十日内在第三者责任险范围内赔偿郝虹81163.93元；
四、李晓峰于本判决生效之日起十日内赔偿郝虹39513.54元；
五、王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司对本判决第四项承担连带赔偿责任；
六、驳回郝虹的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行各付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5645元，减半收取2822.5元，鉴定费1700元，合计4522.5元，由郝虹负担765.5元，由中国人民财产保险股份有限公司青岛市分公司负担3140元，由李晓峰、王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司负担617元。二审案件受理费894元，由李晓峰、王松涛、刘志军、青岛益青出租汽车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨海东
审判员 鲁 宇
审判员 于水清
二〇一七年八月二十一日
书记员 李 勇