湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂十堰中民三终字第00197号
上诉人（原审原告）全守东。
委托代理人杨爱珍。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行调解。
委托代理人陈钢，湖北经立律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）湖北省亨运集团十堰汽车客运中心站。法定代表人史俊亭。
委托代理人陈义浩。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。
委托代理人严家新。代理权限：一般代理。
上诉人全守东与上诉人湖北省亨运集团十堰汽车客运中心站（以下简称：十堰客运站）因劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院（2013）鄂茅箭民一初字第00878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月25日受理后，依法组成由审判员袁昆担任审判长，审判员郭雯、刘坦（主审）参加的合议庭，并于2014年4月18日公开开庭审理了本案。上诉人全守东的委托代理人杨爱珍、陈钢，上诉人十堰客运站的委托代理人陈义浩、严家新到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
全守东在一审法院请求：判令十堰客运站支付全守东工伤医疗费39289.95元，住院伙食补助费1005元，护理费4020元，鉴定费430元，交通费11786.30元，残疾器具费7900元，停工留薪期工资96000元，一次性伤残补助金100000元。并自2009年3月起按全守东月工资标准的50%支付其生活护理费，按其月工资标准的85%发放伤残津贴。
一审法院认定：全守东系十堰客运站员工。2007年2月11日12时30分，全守东驾驶鄂C×××××号大客车从竹山返回十堰，行至236省道48KM＋800M处，与杨光兴驾驶的鄂C×××××号客车相撞，致全守东、杨光兴及乘车人张友林等受伤，两车严重受损。交警部门认定杨光兴负事故的全部责任。全守东因伤先后在竹山县中医院、十堰市人民医院、十堰市太和医院住院治疗至2010年6月7日。十堰天平司法鉴定中心2009年9月15日鉴定意见认为：全守东重型颅脑损伤为壹级伤残；护理等级评定为壹级护理依赖；其需口腔321⊥123、1「12固定桥修复手术，后期治疗费用被鉴定为每次约需14400元左右，8至12年更换1次。全守东出院后，因左胫股骨颈骨折术后不愈合及左胫骨慢性骨髓炎，一直在门诊购药治疗。
杨光兴驾驶的鄂C×××××号客车系邢祖强所有，挂靠在湖北省十堰亨运集团客运有限公司十堰公司（以下简称：亨运客运十堰公司）名下经营，邢祖强雇请杨光兴驾驶。该车向中国人民财产保险股份有限公司十堰市分公司（以下简称：人保财险十堰分公司）投有商业保险。
全守东因赔偿事宜起诉后，一审法院委托湖北三真司法鉴定所于2010年11月29日出具鉴定意见认为：全守东左下肢骨折部位多，程度重，且合并有严重软组织损伤及胫骨慢性骨髓炎，严重影响左下肢功能活动，构成五级伤残。认为全守东重型颅脑外伤致轻度精神障碍，构成九级伤残。双侧共四根肋骨骨折，构成十级伤残。综合评定为五级伤残；认为全守东左下肢功能丧失，不能自我移动，部分生活不能自理，需部分护理依赖。
湖北省十堰市茅箭区人民法院于2011年3月24日作出（2010）茅民一初字第115号民事判决书。判决对全守东的损失：医疗费541283.86元，残疾赔偿金186771元，住院伙食补助费18180元，护理费346490，被扶养人生活费63186.4元，误工费98249.67元，营养费13500元，交通费6000元，住宿费300元，后期治疗费28000元（系指口腔固定桥修复手术治疗费用），精神抚慰金20000元，合计1321960.93元，减去邢祖强、人保财险十堰分公司已实际支付的部分，差额616075.61元由侵权人邢祖强、杨光兴赔偿，亨运客运公司十堰公司承担连带责任。人保财险十堰分公司在商业险范围内对前述赔偿承担责任。邢祖强不服提起上诉后，湖北省十堰市中级人民法院于2011年11月2日作出（2011）十民四终字第539号民事判决书予以维持。该判决现已全部执行到位。
2012年10月9日至2012年12月15日，全守东因脑外伤恢复期及脑梗塞在十堰市太和医院住院治疗67天。出院医嘱：院外继续行扩管、肢体康复功能锻炼等对症治疗。注意加强监护，预防意外发生。全守东自行支出了医疗费39298.95元。
2007年11月8日，十堰客运站以用人单位名义提出申请后，十堰市劳动和社会保障局作出十劳社工伤认字第（2007）166号工伤认定决定书，认定全守东的损伤为工伤。2009年10月19日，十堰市劳动能力鉴定委员会认定全守东的劳动能力为叁级，完全护理依赖，需康复治疗，可配轮椅。全守东不服提出申请后，湖北省劳动能力鉴定委员会于2010年1月22日认定全守东的致残程度为二级，完全护理依赖。2012年12月20日，十堰市劳动能力鉴定委员会认定全守东的疾病与工伤无关。2013年7月31日，经全守东提出申请后，湖北省劳动能力鉴定委员会认定全守东脑梗塞与工伤有关联。全守东为此支出了鉴定、检查费共计430元。
一审法院另查明，十堰客运站收取了全守东1997年度至2006年度应由职工个人负担的养老保险金等社会保险费用，为全守东办理了工伤保险等社会保险。
一审法院认为：十堰客运站收取了全守东个人负担部分的社会保险费用，为全守东办理了工伤保险等社会保险，表明了十堰客运站与全守东建立了劳动关系。并且十堰客运站在事发后，以用人单位的名义向十堰市劳动和社会保障局申请认定全守东所受损伤为工伤。在十堰市劳动和社会保障局依法认定了全守东所受伤害为工伤后，十堰客运站再次辩称全守东与其没有劳动关系不符合事实和法律规定，不予采纳。十堰客运站应当支付全守东相应的工伤待遇。十堰客运站认为全守东的主张已超过了仲裁时效与事实不符，不予采纳。
本案中全守东已因交通事故自侵权责任人处获得了部分赔偿，其应获得的工伤赔偿与民事赔偿间的差额部分，应由用人单位即十堰客运站在工伤赔偿中予以补足。
1.关于医疗费、住院伙食补助费、护理费。全守东在（2010）茅民一初字第115号民事判决后，再次因脑外伤恢复期及脑梗塞，于2012年10月9日至2012年12月15日在十堰市太和医院住院治疗67天。（2010）茅民一初字第115号案件中判决确认的后续治疗费，系指全守东口腔固定桥修复手续治疗费用，与前述治疗并非同一事项。全守东前述治疗系其在前案处理后新发生的损失，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定后，也认为与全守东所受工伤间具有关联性，故由此产生的医疗费39298.95元、住院伙食补助费67×15=1005元、护理费67×60=4020元应由十堰客运站在工伤待遇中予以赔偿；
2.关于停工留薪期工资。停工留薪期系指职工遭受工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在一定的期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。但停工留薪期一般不超过12个月，特殊情况经批准后可以延长，但延长的期限不超过12个月。而全守东在（2010）茅民一初字第115号民事案件中，自侵权责任人处获得的误工费已超过了24个月的工资，故全守东再要求支付停工留薪期工资，不予支持；
3.关于辅助器具费。全守东所受工伤经鉴定认为可配置残疾器具，全守东购买轮椅属残疾器具，是其伤情所需要，其支出的相应费用3750元应予赔偿。但全守东自行购买床及治疗仪的相关费用，则不能证明是其治疗所必需，全守东要求赔偿，不予支持；
4.关于一次性伤残补助金、伤残津帖等。全守东的劳动能力被湖北省劳动能力鉴定委员会最终认定为二级，湖北省劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论，应以此为依据确定全守东应享受的工伤待遇。根据《工伤保险条例》等规定，全守东可以要求保留劳动关系，退出工作岗位，并享受25个月本人工资的一次性伤残补助金，按本人月工资的85%按月支付伤残津贴。全守东本人工资标准可依已生效的（2010）茅民一初字第115号民事判决书认定的数额确定，即应认定为25912元／年÷12个月=2159.33元／月。故全守东可享受的一次性伤残补助金应为53983.25元。并自劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论的次月即2009年11月开始，按月以1835.43元的标准，按月支付全守东伤残津贴至其退休时为止。经核算，尚应支付86个月即157846.98元。两项合计为211830.23元，扣除全守东已自侵权责任人处获得的残疾赔偿金186771元，差额25059.23元，十堰客运站应自工伤待遇中应予赔偿；
5.关于生活护理费。全守东经鉴定需完全护理依赖，其可要求用人单位十堰客运站按其月工资的50%，按月支付生活护理费。在（2010）茅民一初字第115号案件中，全守东已自侵权责任人处按上述标准获得了20年的生活护理费，故全守东在工伤赔偿中再次要求十堰客运站赔偿生活护理费，不予支持；
6.关于鉴定费、交通费。全守东因劳动能力鉴定支出鉴定、检查费430元，属工伤赔偿范围，全守东要求十堰客运站赔偿应予支持。但其要求赔偿交通费，因未提交相应证据，不予支持。
综上，扣除全守东已自侵权责任人处获得的赔偿后，全守东还应获得赔偿的工伤待遇为：医疗费39298.95元、住院伙食补助费1005元、护理费4020元，残疾辅助器具费3750元，一次性伤残补助金、伤残津帖差额25059.23元，鉴定费430元，合计69813.18元。因十堰客运站为全守东缴纳了工伤保险，全守东的上述工伤保险待遇，除护理费4020元外，其余部分均可由十堰客运站为全守东向工伤保险基金管理机构申报领取。工伤保险基金核销后的差额部分，应由十堰客运站补足。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第二十六条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第六十四条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十二条、第三十九的规定，判决：一、十堰客运站支付全守东护理费4020元。二、全守东的工伤待遇医疗费39298.95元、住院伙食补助费1005元、辅助器具费3750元、一次性伤残补助金、伤残津帖差额25059.23元、鉴定费430元，合计65793.18元，由十堰客运站在判决生效后30日内为全守东向工伤保险基金管理机构申报领取。工伤保险基金核销后的差额部分，由十堰客运站予以补足。三、驳回全守东的其他诉讼请求。上列应付款项，限于判决生效之日起十日内给付清结。如果未按判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由十堰客运站负担。
一审法院宣判后，全守东、十堰客运站均不服一审法院的上述判决，向本院提起上诉。
全守东上诉称：1.工伤保险赔偿属公法领域规定的赔偿，民事侵权赔偿属于私法领域规定的赔偿，两者性质不同，不能相互取代。全守东因交通事故造成工伤，虽已得到部分侵权赔偿，但不应影响其享受各项工伤保险待遇。一审法院采用差额补偿的方式处理工伤保险法律关系和第三人侵权法律关系，属适用法律错误。2.依据《工伤保险条例》规定，侵权责任人给付了工伤职工的伤残赔偿金，只能与一次性伤残补助金相抵，而不能冲抵工伤津贴。综上，请求二审法院撤销一审判决第二项，改判全守东应享受的工伤保险待遇为255884.18元（其中医疗费39298.95元、住院伙食补助费1005元、辅助器具费3750元、一次性伤残补助金53983.25元、伤残津贴157846.98元）。
全守东在二审规定的举证期限内未向本院提交新的证据。
十堰客运站在法定期限内未提交书面答辩状，二审庭审时口头答辩称：全守东与第三人发生事故，虽被认定为工伤，但其已在侵权第三人处获得了全部赔偿，且赔偿数额大于工伤保险赔偿数额。全守东的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回全守东的上诉请求。
十堰客运站上诉称：1.依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条、《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（2006）行他字第十二号及湖北省《工伤保险实施办法》第三十九条之规定，十堰客运站不是本案的适格主体，全守东应当向十堰市工伤保险机构申请工伤保险待遇赔偿，而不是向十堰客运站主张权利。2.十堰客运站不应当承担全守东的护理费4020元。全守东已从侵权第三人和亨运客运十堰公司处获得护理费346490元。其中包含20年的后期护理费209990元，且该赔偿高于工伤保险待遇赔偿，全守东不应当在工伤赔偿中再次要求十堰客运站承担护理费。3.一审法院对全守东的一次性伤残补助金、伤残津贴的数额计算错误。（1）依据中华人民共和国国务院《关于修改﹤工伤保险条例﹥的决定》第二十四条第四款规定“本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。”该决定于2011年1月1日起施行，全守东于2007年11月8日完成工伤认定。一审法院在计算全守东的一次性伤残补助金时，应适用2003年4月16日通过的《工伤保险条例》，而不应当适用2010年12月8日新通过的《工伤保险条例》。因此，全守东的一次性伤残津贴应为22个月的本人工资，而不是25个月的本人工资，一审法院多计算了3个月。（2）全守东于2007年2月11日遭受事故伤害，按照《工伤保险条例》第六十一条第三款之规定，其工资应适用其遭受事故伤害前12个月平均缴费工资，而不应适用（2010）茅民一初字第115号民事判决认定的月工资标准。（3）全守东于2010年1月22日进行劳动能力鉴定，并于2013年8月办理退休手续，从2013年9月1日开始领取退休金。全守东的伤残津贴应从2010年2月计算至2013年8月时止，共计43个月，而不应是一审法院计算的86个月。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，并依法改判。
十堰客运站为支持其上诉主张，在二审规定的举证期限内向本院提交了以下新证据：
证据一：湖北省劳动能力鉴定委员会于2010年1月22日为全守东出具的伤残程度鉴定，拟证明全守东应从2010年2月开始享受伤残津贴。
证据二：湖北省十堰市人力资源和社会保障局出具的职工退休审批单及全守东的退休证，拟证明全守东的退休时间应为2013年8月。
证据三：湖北省十堰市中级人民法院（2010）十行终字第31号行政判决书，拟证明全守东不应当同时获得第三人侵权赔偿和工伤保险待遇赔偿。
全守东答辩称：1.全守东在侵权损害赔偿中已获得的护理费不能代替后续发生的护理费，十堰客运站应当支付护理费4020元。2.关于一次性伤残补助金和伤残津贴的计算方法，请求二审法院支持全守东的上诉请求。
经二审庭审质证，全守东对十堰客运站提交的证据一的关联性有异议，认为该证据不能证明支付全守东伤残津贴的起算时间。对证据二的真实性有异议，全守东称没见过该退休证，也没享受过退休待遇。对证据三的真实性和关联性均有异议，认为该证据是复印件，且不能达到证明目的。请求二审法院对十堰客运站提交的三份证据不予采信。
对上述有争议的证据，本院认为：对于证据一，该证据在一审时已由全守东提交，并经庭审质证，故该证据不属于新证据。且十堰市劳动能力鉴定委员会于2009年10月19日认定全守东的劳动能力为叁级，全守东不服提出申请，虽经湖北省劳动能力鉴定委员会于2010年1月22日将全守东劳动能力重新认定为贰级，但不影响其享受伤残津贴的起算时间。全守东应当自十堰市劳动能力鉴定委员会首次作出鉴定结论的次月即2009年11月开始享受伤残津贴。故对证据一，本院不予采信。
对于证据二，十堰客运站未提供证据原件，该证据缺乏真实性。且依据《工伤保险条例》第三十五条第三款规定“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。”《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知（劳社部发（1999）8号）》第一条规定“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁。”十堰客运站为全守东办理退休手续时未达到其法定退休年龄，不构成停止发放伤残津贴的条件，故全守东应享受伤残津贴待遇至达到法定退休年龄时止。故对证据二，本院不予采信。
对于证据三，该行政判决书内容不涉及本案当事人，且和本案事实部分亦无关联性，不能作为本案定案依据，故本院不予采信。
一审判决所列各方当事人提交的证据已装订卷宗移送本院审理。本院经审查，一审法院认定的证据合法有效，可以作为本案的定案依据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
综合上诉人全守东、上诉人十堰客运站的上诉理由和答辩意见，双方均同意确认本案的争议焦点：一、十堰客运站的主体资格是否适格？二、十堰客运站是否应当承担全守东的护理费4020元？三、十堰客运站是否应当向全守东支付一次性伤残补助金及伤残津贴，该部分的赔偿数额是多少？针对上述争议的焦点，本院评判如下：
关于十堰客运站的主体资格是否适格的问题。
上诉人全守东认为：全守东作为十堰客运站的员工，因工受伤至今未享受任何工伤保险待遇。工伤保险待遇虽由社保机构承担，但应由十堰客运站申报领取。十堰客运站作为用人单位，是本案的适格主体。
上诉人十堰客运站认为：十堰客运站在全守东的交通事故损害赔偿中承担了赔偿责任，又自1995年至2013年8月为全守东缴纳了各项社会保险。依据《工伤保险条例》、《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，十堰客运站在本案中主体资格不适格。
本院认为：依据《工伤保险条例》第五十二条规定“职工和用人单位发生工伤保险待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。”本案中，十堰客运站和全守东存在劳动合同关系，十堰客运站属用人单位，全守东系该站职工。用人单位和职工发生劳动争议时，双方均是诉讼当事人，十堰客运站的主体资格适格。故，十堰客运站认为其主体资格不适格的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于十堰客运站是否应当承担全守东的护理费4020元的问题。
上诉人全守东认为：不应将全守东从侵权责任人处获得的护理费和后续发生的护理费相混淆。侵权责任人支付的护理费是日常生活的基本护理费用，但全守东已是植物人，为治疗工伤复发所产生的护理费属特殊护理费，因此十堰客运站应承担全守东护理费4020元。
上诉人十堰客运站认为：全守东是因第三人造成的工伤，且已从侵权责任人处获得了护理费346490元，其中包括后期20年的护理费209990元。本次住院发生在后期20年内，因此十堰客运站不应支付全守东的护理费4020元。
本院认为：（2010）茅民一初字第115号民事判决生效后，全守东再次因脑外伤恢复期及脑梗塞住院67天，后经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，认为全守东该次病发与之前所受工伤间具有关联性。依据《工伤保险条例》第三十六条规定“工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第二十九条、第三十条、第三十一条规定的工伤待遇。”第二十九条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”全守东住院67天的护理费4020元，属工伤复发后所产生的合理费用，应当享受工伤医疗待遇。该护理费和全守东从侵权责任人处获得的后期20年护理费不相冲突。故，十堰客运站认为其不应当支付全守东护理费4020元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、十堰客运站是否应当向全守东支付一次性伤残补助金及伤残津贴，该部分的赔偿数额是多少的问题。
上诉人全守东认为：1.民事侵权赔偿和工伤保险待遇赔偿，两种赔偿的请求权基础不同，承担赔偿责任的主体不同，性质不同。因此，交通事故损害赔偿请求权和工伤保险请求权可以并存，不能相互取代。2.对民事侵权赔偿和工伤保险待遇赔偿是适用双赔原则还是差补原则，我国法律法规没有明确规定，但人民法院指导性案例均适用双重赔偿原则。3.如受工伤职工已发生的医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金已由侵权第三人赔偿的话，享受工伤保险待遇时可不重复享受。但工伤保险待遇中受伤职工应享受而侵权责任人又没赔偿的，如残疾器具费、工伤鉴定费、工伤津贴等就应依法享受。综上，全守东应享受的一次性伤残补助金及伤残津贴为211830.23元，不应扣除全守东从侵权责任人处获得的残疾赔偿金186771元。
上诉人十堰客运站认为：依据《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条之规定，对于人身损害赔偿和工伤保险待遇没有重合的项目，工伤职工可以分别主张人身损害和工伤保险待遇。但对于重合的项目，如已获得该项目人身损害赔偿数额大于或等于该项目工伤保险待遇赔偿的，工伤保险基金不再支付该项目工伤保险待遇。全守东已获得的人身损害赔偿各项数额均大于工伤保险对应的项目数额，故不存在差补，且全守东已经获得的人身伤害赔偿远高于工伤保险待遇赔偿。故，全守东要求十堰客运站支付工伤保险待遇没有事实和法律依据。
本院认为：依据《审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条和《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，均认可了第三人侵权工伤赔偿，受害人可获得双重请求权和差额赔偿的原则。即因第三人侵权造成劳动者人身损害，构成工伤的，劳动者因工伤事故享有工伤保险赔偿请求权，因第三人侵权享有人身损害赔偿请求权。二者虽然基于同一损害事实，但存在于两个不同的法律关系中，互不排斥。如果劳动者已获得人身损害赔偿，用人单位承担的工伤保险责任中应扣除侵权第三人已支付的费用。故，全守东有权向十堰客运站主张工伤保险待遇赔偿，但应扣除其在侵权第三人处获得的残疾赔偿金。依据《工伤保险条例》等相关规定，全守东可享受25个月本人工资的一次性伤残补助金53983.25元，2009年11月至退休时止的伤残津贴157846.98元，扣除其在侵权责任人处获得的残疾赔偿金186771元，全守东仍可享受的一次性伤残补助金及伤残津贴差额为25059.23元。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。全守东、十堰客运站上诉主张的事实和理由均不能成立，双方上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由全守东负担10元，湖北省亨运集团十堰汽车客运站负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 袁昆
审判员 郭雯
审判员 刘坦
二〇一四年六月五日
书记员 刘攀
附：
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：
依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。
因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条：劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；