上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪0101刑初130号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人朱华兴，男，1962年2月27日出生，汉族，户籍在上海市，暂住上海市。
辩护人余超，京衡律师集团上海事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检金融刑诉〔2018〕6号起诉书指控被告人朱华兴犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员魏某出庭支持公诉，被告人朱华兴及其辩护人余超到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院起诉指控，上海鹏华资产管理(集团)有限公司(简称鹏华公司)系国内合资的有限责任公司，经营范围不包含金融业务。蔡某某(另案处理)系鹏华公司法定代表人和控制经营人。鹏华公司下设七个理财部门，各部门自上而下设有总经理、总监等职务，由胡某某、谈某某、张某、陶某某、谈某某、贾某某、席某、李某、赵某、潘某、刘某(均另案处理)及被告人朱华兴等人分别担任，负责管理业务人员以鹏华公司名义对外吸收存款，并可获得所辖团队总业绩金额的0.1%-0.5%作为提成。
鹏华公司人员在2013年11月至2016年4月期间，未经国家主管部门许可，以做广告、发传单等形式向社会不特定公众宣传公司所谓固定收益的理财产品，以签订《产品认购协议书》、《债权转让及受让协议》等方式，承诺到期归还本金并给予客户7%-16%的固定年收益，以珠宝回购、债权转让等形式吸引客户存款。上述人员以pos机刷卡或者转账等方式收取客户钱款后，根据蔡某某的安排，由公司财务人员或者蔡某某本人将钱款转入指定账户，用于兑付客户本息、发放员工工资提成等经营费用，以及对外投资、资金放贷等其他用途。
被告人朱华兴时任鹏华公司理财二部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款人民币(下同)2亿余元，提成80余万元。
经公安人员电话通知，被告人朱华兴于2016年9月19日自行至公安机关投案自首。
针对上述指控事实，公诉人宣读、出示了下列证据材料：涉案企业工商登记资料、营业执照、证人刘某的证言，涉案人员劳务合同、职务情况表、员工手册，方某某、曾某某、邓某某、王某某、陆某某、支某某、朱某某、孙某某、赵某某、瞿某某、姚某某、高某某、孙某、张某某、庄某某、杨某某、莫某某、方某某、胡某某、白某某、高某某、沈某某、姚某某、田某某、许某某等多名证人的证言，宋某某、吴某某、羊某某、潘某某等多名投资人的证言、信息登记表、协议书、收款凭据、宣传材料，涉案账户交易明细、兑付材料、电子数据、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书，蔡旭某、雷成芳、洪东记、钟云、陈绍凤等多名证人的证言、借款协议、商品房买卖合同，公安机关案发经过，公安机关搜查笔录、扣押清单、查封清单，被告人朱华兴及同案犯蔡某某、胡某某、谈某某、张某、陶某某、谈某某、贾某某、席某、李某、赵某、潘某、刘某的供述等证据。
公诉机关据此认为，被告人朱华兴作为上海鹏华资产管理(集团)有限公司直接负责的主管人员，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。系共同犯罪，适用刑法第二十五条第一款。朱华兴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用刑法第二十七条，应当从轻或者减轻处罚。朱华兴系自首，适用刑法第六十七条第一款，可以从轻处罚。
庭审中，被告人朱华兴及其辩护人对公诉机关指控的基本事实及定性均不表异议。辩护人还提出辩护意见如下：本案中是单位犯罪，被告人朱华兴不是直接负责的主管人员，而是其他直接责任人员；其在共同犯罪中的地位与作用较小，系从犯、具有自首情节，可从轻或减轻处罚；其主观恶性小，社会危害性较小。综上，希望法庭对朱华兴减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，鹏华公司系国内合资的有限责任公司于2009年12月10日成立，经营范围为实业投资，资产管理，投资管理，投资咨询，商务信息咨询，理财产品研究等业务，经营范围并不包含金融业务。蔡某某(另案处理)系鹏华公司法定代表人和控制经营人。鹏华公司下设人事、行政、IT、财务、理财、门店等部门。其中负责销售理财产品的理财部，下设七个分部门，各部门自上而下设有总经理、总监等职务，由胡某某、谈某某、张某、陶某某、谈某某、贾某某、席某、李某、赵某、潘某、刘某(均另案处理)及被告人朱华兴等人分别担任，负责管理业务人员以鹏华公司名义对外吸收存款，并可获得所辖团队总业绩金额的0.1%-0.5%作为提成。
鹏华公司人员在2013年11月至2016年4月期间，未经国家主管部门许可，以做广告、发传单等形式向社会不特定公众宣传公司所谓固定收益的理财产品，以签订《产品认购协议书》、《债权转让及受让协议》等方式，承诺到期归还本金并给予客户7%-16%的固定年收益，以珠宝回购、债权转让等形式吸引客户存款。上述人员以pos机刷卡或者转账等方式收取客户钱款后，根据蔡某某的安排，由公司财务人员或者蔡某某本人将钱款转入指定账户，用于兑付客户本息、发放员工工资提成等经营费用，以及对外投资、资金放贷等其他用途。
被告人朱华兴时任鹏华公司理财二部主管、总监，任职期间带领所属团队业务人员，采用上述手法吸收公众存款2.9亿余元，提成84万余元。
经公安人员电话通知，被告人朱华兴于2016年9月19日自行至公安机关投案自首。
此外，本院审理期间，被告人朱华兴退缴841,878.60元。
认定上述事实的证据有：
1、鹏华公司工商登记材料、营业执照，嘉艺艺术品(上海)有限公司(简称嘉艺公司)工商资料，证人刘某的证言等证据证实，鹏华公司不包含金融业务，无向公众吸收资金的资质，法定代表人和控制经营人为蔡某某；蔡某某以刘某名义控制嘉艺公司等情况。
2、鹏华公司部门架构图、人员信息、劳动合同、员工手册、营销基本法、办公地租赁合同等证据证实，鹏华公司的内部人员结构及工作情况，蔡某某系公司董事长，其余胡某某等11人与被告人朱华兴系公司各理财部门总监、总经理及所起的职务作用，以及鹏华公司人员晋升及业务开展方面的相关规定等情况。
3、方某某、曾某某、邓某某、王某某、陆某某、支某某、朱某某、孙某某、赵某某、瞿某某、姚某某、高某某、孙某某、张某某、庄某某、杨某某、莫某某、方某某、胡某某、白某某、高某某、沈某某、姚某某、田某某、许某某等多名证人的证言证实，鹏华公司的人事、业务运转、财务和数据保存，向社会不特定公众吸收存款及被告人朱华兴的职务作用等情况。
4、宋某某、吴某某、羊某某、潘某某等多名投资人的证言、信息登记表、协议书、收款凭据、宣传材料等证据证实，鹏华公司业务人员采用发传单、打电话等公开宣传的方式，承诺给予投资人7%-16%的固定年收益，以珠宝回购协议、债权转让协议等形式，向多名投资人非法吸收公众存款等情况。
5、涉案账户交易明细、鹏华公司pos机相关材料、兑付材料、电子数据、上海公信会计师事务所有限公司司法鉴定意见书等证据证实，鹏华公司非法吸收公众存款的总额、资金去向，以及被告人朱华兴为鹏华公司非法吸收公众存款的金额、提成等情况。
6、蔡旭某、雷成芳、洪东记、钟云、陈绍凤等多名证人的证言、借款协议、商品房买卖合同等证据证实，鹏华公司及蔡某某将钱款用于资金放贷、对外投资等用途的事实。
7、公安机关案发经过证实，被告人朱华兴的到案情况。
8、公安机关搜查笔录、扣押清单、查封清单等证据证实，本案的扣押、查封、冻结财物情况。
9、被告人朱华兴及蔡某某、胡某某、谈某某、张某、陶某某、谈某某、贾某某、席某、李某、赵某、潘某、刘某的供述证实，其分别作为鹏华公司的控制经营人和团队负责人，管理业务人员向社会不特定公众宣传公司所谓固定收益的理财产品，以珠宝回购协议、债权转让协议等形式吸引投资人投资存款等情况。
上述证据，经过法庭质证，证据合法有效，应予确认。
本院认为，被告人朱华兴作为上海鹏华资产管理(集团)有限公司直接负责的主管人员，在单位经营活动中，违反国家金融管理法律规定，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人朱华兴犯非法吸收公众存款罪的罪名成立。系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。朱华兴在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于朱华兴犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。同时，朱华兴退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，于法有据，可以采纳。
关于辩护人要求对朱华兴减轻处罚、适用缓刑的辩护意见，经查，朱华兴作为理财二部总监，带领团队非法吸收公众存款达2.9亿余元，且造成众多公众投资人巨额亏损，故根据朱华兴的犯罪情节及产生的社会危害后果，对朱华兴不予减轻处罚，只可依法从轻处罚，且不符合法律规定适用缓刑的条件，故辩护人此辩护意见，不予采纳。
关于辩护人认为朱华兴不是直接负责的主管人员的辩护意见，经查，朱华兴作为理财二部总监，在业务部门中属于中高层管理人员，负责管理数十名业务人员；本人并不直接参与实施吸收公众存款行为，其工作职责是带领、监督下属业务员完成每个月的吸收公众存款指标，且对其下面的业务员所做的业务有权获取提成。故辩护人此辩护意见，与事实不符，不予采信。
据此，为维护国家金融管理秩序，保障国家金融管理制度不受侵犯，结合辩护人的其他辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱华兴犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币十八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。)
二、违法所得的一切财物予以追缴后按比例发还集资参与人，不足部分责令继续退赔并按照同等原则分别发还。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 孙明德
审 判 员 卜熙文
人民陪审员 徐国亮
二〇一八年五月十日
书 记 员 顾慧君
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。