黑龙江省黑河市爱辉区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黑1102刑初128号
公诉机关黑龙江省黑河市爱辉区人民检察院。
被告人李长刚，男，1962年5月5日出生，汉族，中专文化，无职业。2016年4月22日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被黑河市公安局爱辉分局刑事拘留，同年5月27日被逮捕。现羁押于黑河市看守所。
辩护人于婷婷，黑龙江民声律师事务所律师。
被告人韦金兰，女，1965年12月23日出生，汉族，小学文化，系爱辉区回春堂保健品商店经营者。2016年4月11日因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪被黑河市公安局爱辉分局取保候审，同年7月27日被黑河市爱辉区人民检察院决定取保候审。
黑河市爱辉区人民检察院以黑爱检诉刑诉[2016]108号起诉书指控被告人李长刚犯生产、销售有毒、有害食品罪、被告人韦金兰犯销售有毒、有害食品罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黑河市爱辉区人民检察院指派代理检察员韩梅出庭支持公诉，被告人李长刚及其辩护人于婷婷、被告人韦金兰到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年8月至2016年4月间，被告人李长刚在黑龙江省肇东市其住所处，从网上购买化学药物“西地那非”作为原材料和各种保健品包装盒，自己非法加工生产名为“藏鹿”的胶囊，并在网上查找经营保健品商店的业主信息。2015年10月27日、2016年1月25日，李长刚通过电话联系爱辉区回春堂保健品商店的经营者被告人韦金兰（该商店营业执照登记的经营者为庄某，庄某系韦金兰前夫，二人离婚时，庄某将该商店经营权交由韦金兰），分两次以每粒0.55元的价格将14400粒“藏鹿”胶囊及“藏鹿”外包装盒销售给韦金兰，韦金兰通过银行汇款的方式共计支付李长刚人民币8000元。
2015年10月至2016年2月间，被告人韦金兰在其经营的回春堂保健品商店，以虚假广告宣传的方式，将购进的“藏鹿”胶囊以每盒（为六粒装）约10元的价格予以销售，销售金额近万元。
2016年2月26日，黑河市公安局爱辉分局经济保卫大队在被告人韦金兰经营的回春堂保健品商店查获“藏鹿”胶囊8388袋（每袋为一粒装）、“藏鹿”外包装盒59盒（每盒为六粒装，共计354粒“藏鹿”胶囊）及“藏鹿”宣传单5000张。
2016年4月22日，黑河市公安局爱辉分局经济保卫大队在被告人李长刚住所处查获“藏鹿”胶囊2124袋（每袋为一粒装）、疑似化学药物“西地那非”原材料3袋（每袋约1公斤）、白色电子秤1个、胶囊壳5袋、胶囊压板一套、塑料包装袋1000袋、“藏鹿”外包装盒13个。
经对被告人韦金兰、李长刚查获的“藏鹿”胶囊鉴定：该产品均为添加化学药物（西地那非）的假保健品；经对李长刚查获的疑似“西地那非”原材料3袋鉴定：其中一袋未检出西地那非成分；其中二袋检出西地那非成分[西地那非属于国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）》上的物质，系有毒、有害的非食品原料]。
2016年4月11日，被告人韦金兰在黑河市爱辉区被公安机关电话传唤到案。同年4月22日，被告人李长刚在黑龙江省肇东市被公安机关抓获。
上述事实，被告人李长刚、韦金兰在开庭审理过程中亦无异议，且有证人张某1、陈某、秦某、李某、张某2、贺某、张某3的证言，黑河市市场监督管理局出具的黑市市监函[2016]18号、30号、40号关于韦金兰所售“藏鹿”胶囊及对李长刚提取证物认定意见函，拉萨市食品药品监督管理局出具的拉食药监稽函[2016]36号关于协查保健品“藏鹿”胶囊真伪的复函，公安机关出具或调取的户籍证明、抓捕及破案经过、搜查笔录、扣押物品清单、国家食品药品监督管理局出具的食药监办保化[2012]33号关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单（第一批）的通知、通话记录单、客户账历史明细查询单、取款凭条、说明材料、视听资料：光碟三张、现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李长刚在生产、销售的食品中非法添加有毒、有害的非食品原料的行为，已构成生产、销售有毒、有害食品罪；被告人韦金兰销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，已构成销售有毒、有害食品罪，均应依法惩处。公诉机关指控二被告人所犯罪行成立，定罪及适用法律正确，应予支持。被告人李长刚的辩护人提出的李长刚系初犯，案发后，李长刚认罪态度较好，如实供述了犯罪事实，部分原材料已经被收缴，对其可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。鉴于案发后，被告人韦金兰被公安机关电话传唤到案，并如实供述了犯罪事实，具有自首情节，故对其可以从轻处罚。被告人韦金兰犯罪后确有悔罪表现，对其不予关押亦不致再危害社会。据此，根据被告人李长刚、韦金兰的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对于社会的危害程度，对被告人李长刚依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十七条、第二十条第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定；对被告人韦金兰依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第十七条、第十八条、第二十条第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款的规定，判决如下：
一、被告人李长刚犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币42000元（罚金已缴纳）。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月22日起至2017年1月21日止。）
二，被告人韦金兰犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、对公安机关扣押的全部“藏鹿”胶囊，以及制作“藏鹿”胶囊所用的工具和原材料等，均予以没收，并由扣押机关依法处理。
四、对被告人李长刚退缴的违法所得人民币8000元、被告人韦金兰退缴的违法所得人民币10000元，均予以没收，上缴国库。
五、禁止被告人韦金兰在缓刑考验期限内从事保健食品经营活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 刘爱民
审 判 员 杜 钰
人民陪审员 徐芳薇
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 李晶毅
附：法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条：在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第一款、第三款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款、第三款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第九条第一款、第三款：在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。
在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。
第十七条犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。
第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条第（二）项：下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百六十五条第二款：涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。