新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书博中民一终字第130号上诉人（原审被告）贺素华，女，汉族，1972年3月22日出生。委托代理人盛梅，新疆振博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）阿拉山口胜利金属制品有限公司。住所地：阿拉山口市友好南路7公里处。组织机构代码：66362554-6。法定代表人邵云禄，该公司董事长。委托代理人李绍彦，博乐市宏维法律服务所法律工作者。上诉人贺素华因与被上诉人阿拉山口胜利金属制品有限公司（以下简称胜利金属公司）劳动合同纠纷一案，不服博乐市人民法院（2014）博民二初字第27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月10日受理后，依法由审判员卓娅担任审判长，与审判员琚永春、宇斯呼林组成合议庭，于2014年6月19日公开开庭审理了本案，书记员沙仁娜担任法庭记录。上诉人贺素华及其委托代理人盛梅、被上诉人胜利金属公司委托代理人李绍彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年6月29日起被告贺素华进入原告胜利金属公司上班，2012年12月31日离开，2013年3月再次进入胜利金属工作至2013年10月14日。2013年10月22日，原告胜利金属以被告擅自离岗旷工五天给予被告贺素华开除除名处分。为此被告针对工资及补偿款与原告协商未果，遂向博尔塔拉蒙古自治州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2013年12月17日作出博州劳人仲裁字（2013）第14号仲裁裁决书，裁决：1、被申诉人支付申诉人2013年10月1日至2013年10月14日工资2937元÷21.75元×14＝1890.48元；2、被申诉人支付申诉人2012年10月14日至2012年12月31日及2013年3月1日至10月14日法定节假日、休息日加班工资（休息日：2937元÷21.75×45.5天×200%＝12153.10元）＋（法定节假日：2937元÷21.75×5.5天×300%＝2228.07元）＝14381.17元；3、被申请人根据国家缴费规定补缴申诉人2012年10月14日至2012年12月31日及2013年3月1日至10月14日期间的社会保险，由申诉人缴纳部分被申诉人代扣代缴；4、申诉人的其他诉讼请求本庭不予支持。以上金额总计16271.65元。仲裁裁决送达后，被申诉人阿拉山口胜利金属制品有限公司对该裁决不服，遂在法定期限内，向本院提起诉讼，要求依法判令原告不应支付被告工资1890.48元；不予支付节假日和休息日工资14381.17元，不应给被告补交社会保险。原告胜利金属公司向博尔塔拉蒙古自治州工资制度改革领导小组办公室递交了申请不定时工作制的报告。该领导小组在收到报告后，于2013年11月22日向阿拉山口胜利金属制品有限公司作出博州人社护函字（2013）第03号关于执行工时制度报告的批复，同意胜利金属公司实行不定时工作制和综合计算工时制，采用集中工作，集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。被告贺素华在2013年10月份共上班19天（含实际上班12天，加班7天），10月3日、4日请假，5日至14日上班，15日至19日未上班，旷工5天，20日后再未到公司上班。根据公司的规定对于旷工人员旷工一天扣发3天工资，因被告贺素华每月工资为2300元，日工资为74.2元。原告按4天向被告发放了2013年10月份工资396.8元，并将该款打入贺素华持有的卡号为6222023009000996767卡上。原审法院认为，被告贺素华2013年3月再次在原告阿拉山口胜利金属制品有限公司工作至2013年10月14日，虽未签订书面的劳动合同，但双方存在事实劳动关系。对于被告贺素华主张2013年10月份工资经查实原告依据考勤制度的规定已向被告支付了396.8元，故对被告要求原告支付该期间的工资缺乏事实及法律依据，本院不予支持。根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。庭审中，被告贺素华针对其法定节假日和休息日加班的事实除口头陈述外，未提供其它证据加以证实且被告贺素华在原告胜利金属公司工作期间每月按期领取工资时亦未提出异议，故对其要求胜利金属公司支付法定节假日和休息日的工资缺乏证据证明，本院不予支持。另，根据国务院《社会保险征缴暂行条例》规定，为职工办理社会应当通过相关行政部门的行政行为予以实现而非民事法律的调整范围。贺素华要求胜利金属公司为其办理社会保险不属于法院民事案件受理范围，故对其请求本院不予支持。综上，依照最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，判决：一、原告阿拉山口胜利金属公司不支付被告贺素华工资1890.48元；二、原告阿拉山口胜利金属公司不支付节假日和休息日工资14381.17元。一审案件受理费10元，由被告贺素华负担。宣判后，上诉人贺素华不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定上诉人贺素华未提供证据证明加班事实显属有误。被上诉人胜利金属公司在一审期间提交了上诉人贺素华半年的工资清单，该工资清单记录了上诉人贺素华每月出勤的天数，可以证实上诉人贺素华加班的事实。劳动法规定劳动者有休息休假的权利，而上诉人贺素华每月上班30天或31天，休息休假的权利被企业无偿侵占。《劳动争议仲裁调解法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。因此，被上诉人胜利金属公司作为用人单位应当提供考勤表。二、一审法院认定上诉人贺素华旷工所依据的厂规是违法的。用人单位在制度修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。被上诉人胜利金属公司的厂纪厂规经常改变，且从未召开过职工代表大会。被上诉人胜利金属公司提供的会议纪要，仲裁委未予采纳。依据劳动法的规定，被上诉人胜利金属公司应支付上诉人贺素华10月份工资及加班费2585元（2500元÷21.75天×12天＋2500元×7天÷21.75天×150%）。三、一审法院查明被上诉人胜利金属公司实行综合工时制，但博州人社护函字（2013）第03号批复是2013年11月22日批准，上诉人贺素华于2013年10月14日离厂时其综合工时制并未得到批准。请求二审法院依法改判。被上诉人胜利金属公司答辩称，上诉人贺素华在被上诉人胜利金属公司工作期间多次迟到，且擅自离岗5天，故被上诉人胜利金属公司对上诉人贺素华作出开除决定是正确的。被上诉人胜利金属公司根据公司工作性质，采用不定时工作制，上诉人贺素华要求支付其工资的主张不能成立。综上，原判决事实清楚，判决结果正确，请求二审法院依法予以维持。本院二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，《﹤国务院关于职工工作时间的规定﹥的实施办法》第五条规定“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其他工作和休息办法，并按照劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》执行。”劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第七条第二款规定“地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由各省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。”因此，实行不定时工作制和综合计算工时工作制的岗位，需企业报经当地劳动行政部门审核批准，未经批准，应当按照标准工时制实行，不能任意扩大范围。博州人力资源和社会保障局批准被上诉人胜利金属公司实行不定时工作制和综合计算工时工作制系于2013年11月22日作出批复，而上诉人贺素华于2013年10月即离开被上诉人胜利金属公司。上诉人贺素华在岗期间，被上诉人胜利金属公司尚未实行不定时工作制和综合计算工时工作制，故上诉人贺素华的岗位依法应当确定为实行标准工时制。2011年被上诉人胜利金属公司制定并经会议批准公布了该公司厂纪厂规，上诉人贺素华于2013年10月因旷工违反厂纪厂规被被上诉人胜利金属公司开除。因被上诉人胜利金属公司厂纪厂规明确规定旷工1天扣3天工资，故被上诉人胜利金属公司主张扣发上诉人贺素华2013年10月工资的理由成立。2013年10月上诉人贺素华共上班19天，依厂纪厂规扣发15天工资，被上诉人胜利金属公司应当支付上诉人贺素华4天工资。上诉人贺素华月工资为2300元，日平均工资为74.20元，其4天工资应系396.80元。经查，被上诉人胜利金属公司已支付上诉人贺素华2013年10月份工资396.80元，故上诉人贺素华主张被上诉人胜利金属公司支付该期间剩余工资的上诉请求无事实和法律依据，依法不能成立，本院不予支持。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。一审期间，被上诉人胜利金属公司仅提供了上诉人贺素华2013年5—10月的工资表及2013年10月考勤表，未提供上诉人贺素华其余工作时间的工资表及考勤表。因工资表及考勤表系与本案争议事项有关的证据且由被上诉人胜利金属公司掌握管理，依法应当由用人单位即被上诉人胜利金属公司提供。一、二审期间被上诉人胜利金属公司作为用人单位不提供上诉人贺素华的工资表及考勤表等相关证据，故依法应当承担不利后果。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，上诉人贺素华2012年10月14日至2012年12月31日、2013年3月1日至2013年10月14日期间于休息日及法定休假日工作的，被上诉人胜利金属公司依法应当依照上述法律规定向上诉人贺素华支付加班工资。上诉人贺素华主张上述期间其休息日加班时间为45.5天、法定休假日加班时间为5.5天，其主张实际少于其实际加班天数，故对其主张的加班天数本院予以支持。依据被上诉人胜利金属公司提供的工资表可以认定上诉人贺素华的月工资为2300元，故其休息日加班工资为2300元÷21.75天×45.5天×200%=9622.99元，法定休假日2300元÷21.75天×5.5天×300%=1744.83元，上述两项合计为11367.82元。综上所述，上诉人贺素华的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持博乐市人民法院（2014）博民二初字第27号民事判决第一项，即：一、原告阿拉山口胜利金属公司不支付被告贺素华工资1890.48元；二、撤销博乐市人民法院（2014）博民二初字第27号民事判决第二项，即：二、原告阿拉山口胜利金属公司不支付节假日和休息日工资14381.17元；三、被上诉人阿拉山口胜利金属制品有限公司支付上诉人贺素华休息日及法定休假日加班工资11367.82元。一、二审案件受理费20元，由被上诉人阿拉山口胜利金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 卓  娅审判员 琚 永 春审判员 宇斯呼林二〇一四年八月二十九日书记员 沙 仁 娜