山西省忻州市中级人民法院
p t ” > 刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终270号
原公诉机关忻州市忻府区人民检察院
上诉人（原审被告人）杨永旺，男，1965年9月28日出生，汉族，中共党员，大专文化，生于忻州市宁武县。2006年6月份至2010年3月份担任宁武县西马坊乡政府乡长，住宁武县。该因涉嫌犯受贿罪于2015年4月10日被忻州市忻府区人民检察院决定刑事拘留，2015年4月11日被忻州市公安局直属分局执行拘留，2015年4月24日被忻州市人民检察院决定逮捕，2015年4月25日被忻州市公安局直属分局执行逮捕。现羁押于忻府区看守所。
辩护人王少敏。
忻州市忻府区人民法院审理忻府区人民检察院指控原审被告人杨永旺犯贪污罪、受贿罪一案，于2016年7月28日作出（2015）忻刑初字第251号刑事判决。判后，原审被告人杨永旺提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员宋志远、王谊军出庭履行职务。原审被告人杨永旺及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：受贿事实
（一）、2007年11月份，被告人杨永旺在担任宁武县西马坊乡乡长期间，向山西省宁武县张家沟煤业有限公司法人代表亢某提出借款。2007年11月30日，亢某到宁武县农业银行以其自己的名字办理了一支30万元的活期存折，将存折和密码一并交予杨永旺，杨永旺收下后将存折交给其妻赵花萍。2007年12月21日，赵花萍叫上其妹妹赵某以赵某的名义办理农行卡一张，赵花萍将活期存折上的30万元取出转存到赵某的农行卡上。2008年10月8日，杨永旺妻子赵花萍叫上赵某，将农行卡上的30万元转成名字为赵某的定期存单（期限三年）。2015年2月份，杨永旺得知调查组调查时，让赵某将30万元取出，并重新办理一张银行卡，将此30万元存入，又将该30万元从此银行卡转入赵某的农行卡，伪造成赵某借款的假象，后又将此农行卡交给亢某的父亲亢毛栓。
（二）、2008年6月，杨永旺再次向亢某提出借款。2008年6月17日，亢某到宁武县农业银行从自己农行卡转入杨永旺的银行卡20万元。2012年亢某母亲去世后，杨永旺归还亢某弟弟亢战友10万元。2015年2月份，杨永旺得知调查组调查时，从银行取出10万元现金，到宁武县西马坊乡细腰村，将该款交给亢某父亲亢毛栓。
认定上述事实的证据有：
1、书证--户籍证明、中共宁武县委组织部文件、忻州市监察局监察决定书，证实被告人杨永旺的身份及任职情况。
2、书证--
宁武县人民政府《关于对整合淘汰矿井实施关闭的紧急通知》、《关于做好资源整合矿井开工前准备工作的通知》、《关于报批宁武县煤炭资源整合方案的请示》等文件，证实宁武县整合、淘汰机关煤矿的情况。
3、书证--扣押财物清单，证实涉案65万元已由被告人杨永旺之兄杨发旺交到忻府区人民检察院。
4、证人亢某的证言，2007下半年煤矿资源整合的时候，杨永旺打电话向我提出借钱，我问他要多少，他说你看吧。过了一段时间，我到宁武县农行，以我的名字办了一个30万元的存折，然后就开车到县城打电话把杨永旺约出来，在我车上把这个存折给了杨永旺。又过了一段时间，他又提出向我借钱，我感觉杨永旺是嫌上次给的钱少了，就又给他转了20万元，是从我农行卡转到他给我的卡号上。这两次他都是以借的名义张口的，但我认为就是向我要钱。第一次给了他存折以后，在他的办公室他好像说过给我打个借条，但只是说了一下，也没打，咱明知是要的钱，打条子只是句话。
5、证人赵某（被告人杨永旺妻妹）证言，2007年12月21日，我姐赵花萍给我打电话，说有一张30万元的存折，让我带上身份证，到银行转到我名下。到了农行后，我先以我的名字办理了一张农行储蓄卡，然后把30万元转到我新开的储蓄卡上，钱转到卡上后，我姐就把银行卡拿走了。2008年10月8日，我姐让我和他一起去农行办理转存手续，她带的20万元现金，先将这20万元存入我的名字的农行卡上，连同上次存的30万元，共50万元。然后我姐让我把这50万元转存为两张定期三年的存款单，一张为20万元，另一张为30万元。办完后，我姐又把我的农行卡和存单拿走了。2015年1月，我姐把那张30万元的定期存单交给我，让我提出来给亢某父亲，我就拿上存单到农行，连本带利取出401000元，同时以我的名字新办了两张卡，一张卡上存了30万元，另一张卡上存了101000元，我把30万元的卡给了亢某的父亲亢毛栓。
6、赵花萍证言（被告人杨永旺妻子），2008年10月8日，我和妹妹赵某一起到宁武县农行存过20万元和30万元的定期存单各一支，这两张存单由我保管着。2015年1月份春节前，我丈夫杨永旺让我和妹妹赶快把这30万元还给亢某。我妹妹向我取上存单，转存到一张新办的农行卡上，我联系了一个西马坊乡叫栓栓的人，让他领上我妹转交给亢某父亲。
7、亢战友证言（亢某弟弟），我母亲是2012年7月份去世的，不是出殡当天就是第二天，有三个不认识的男人给了我12万元，我以为是礼钱，就收下开支了。
8、亢毛栓证言（亢某父亲），第一次是春节前的一天，有两个男人来我家找到我，说曾借过亢某10万元，让我转交给亢某，我清点够就收下，也没给他们打收条。第二次也是春节前一天，有一男一女来到家找到我，说是借过亢某30万元，让我转交亢某，后这个女的拿出一张卡并拿出银行存款的条子，我看了看，由于我手不能写，就让正好给我安灯的本家孙子亢二付给打了个收条，他们就走了。
9、亢二付证言，2015年2月14日上午，我给我本家爷爷亢毛栓安灯笼，来了一男一女两个人，男的我认识，叫王栓栓，女的不认识，王栓栓说还亢某钱来了，这个女的拿出一张银行卡，说卡上有30万元，还拿出一张银行存款回单让我们看，并让我爷爷打收条，他手不能写字，就让我代写了一张收条，他们就走了。
10、收条，证实2015年2月14日亢毛栓收到赵某2007年借款30万元整。
11、银行存、取款凭条、交易记录，证实存、取款过程。
12、被告人杨永旺的供述与上述证据互相印证，证实其两次向亢某借款及还款的事实。
以上证据，均经庭审质证，均已核实。
贪污事实
（一）、2008年4月8日，张家沟煤业有限公司股东隆祥祥安排其子隆某给杨永旺提供建行卡存款30万元，4月23日，杨永旺从此30万元之中取出10万元，交给西马坊乡会计李某，作为张家沟煤业有限公司上交的管理费，余款20万元被杨永旺据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、书证--
银行卡交易信息、转账凭条、取款凭条，证实2000年4月8日，隆某通过转账转入杨永旺银行卡30万元，2008年4月23日，杨永旺从该银行卡取款10万元的事实。
2、书证--张家沟煤矿与西马坊乡政府往来账目，证实2008年4月23日，张家沟煤业有限公司上交西马坊乡政府财产补偿费100000元的事实。
3、书证--公证书、采矿权转让合同、产权转让合同书等证据，证实张家沟煤矿、张家沟煤业有限公司及西马坊乡人民政府之间就张家沟煤矿的产权转让等事实。
4、证人隆某证言，我和杨永旺个人之间没有经济往来，当时我父亲隆祥祥是张家沟煤业有限公司的股东兼会计。我父亲给了我杨永旺的建设银行卡号，让我给杨永旺转款30万元，这30万元应该就是张家沟煤业有限公司交给乡政府的管理费。
5、证人李某证言，1999年4月至2011年5月在宁武县西马坊乡任经管员，2007年4月至2011年5月兼任报账员，负责收取西马坊乡所属煤矿交纳的资源补偿费和管理费。张家沟煤业有限公司2007年交了7万元，是亢某亲自交的，2008年交了10万元，是乡长杨永旺电话把我叫到宁武县建行，杨永旺从建行取出10万元现金交给我，我到宁武县信用联社营业部入了乡政府的帐，把收据交给了杨永旺。
以上证据，均经庭审质证，均已核实。
（二）、2010年初，被告人杨永旺向宁武县达康煤业有限公司承包人金某1催要2009年至2010年的管理费，并将自己的农业银行卡号提供给金某1。2010年2月9日，金某1通过网银给杨永旺的农行卡转款60万元，杨永旺一直未将款上交乡政府。2010年5月，杨永旺被忻州市纪委采取”两规”措施，2015年7月，杨永旺被撤销乡长职务。金某1自承包宁武达康煤业有限公司以来，一直因政府治理整顿不能生产，直到2010年被宁煤集团收购。金某1认为乡政府不应该收取管理费，便要求杨永旺退款，杨永旺称需扣除半年的管理费15万元。2011年5月15日，杨永旺让其妻赵花萍给金某1农行卡转款45万元，余款15万元，由杨永旺据为己有。
认定上述事实的证据有：
1、书证--西马坊乡政府的证明，证实王建业曾于2002年1月至2008年8月担任馒头山村支部书记，从2005年起兼任村委主任，2008年8月--
2011年11月任村委主任，该系西马坊乡政府民政助理员，于2014年3月因病死亡。
2、书证--公证书、协议书，证实西马坊乡与西马坊乡细腰煤矿、细要村委会就煤矿资源整合签订协议情况。
3、书证--西马坊乡政府证明，证实从2007年至2010年，乡政府与达康煤矿没有任何资金往来。
4、证人金某1证言，我是在2008年5月份承包了山西宁武达康煤业有限公司，也叫馒头山煤矿，承包煤矿以后，开始改造设施，当时政府不让生产，一开始是奥运会期间，紧接着是治理汾河源头，到2009年，国家又进行煤炭资源整合，煤矿被整合到宁煤集团。2010年初，杨永旺多次打电话给我，让我交2009年和2010年两年的管理费，每年30万元。杨永旺给我提供了他本人的银行卡号，我通过网银转给他60万元。2011年4月份，煤矿整合收购完后，我找杨永旺商量给我退管理费，他说不能全退给你，要扣一部分，我只好勉强同意，杨永旺就转到我卡上45万元。
5、证人金某2证言，我和金某1是朋友关系，我们合伙于2008年5月份，到宁武买下一座煤矿，我负责后勤和日常工作，杨永旺多次催要2009年和2010年的管理费，每年30万元，共60万元。杨永旺提供了个人卡号，金某1就通过网络转账给杨永旺农行卡上60万元。我们的煤矿当地政府一直不让生产，到2009年，煤矿被宁煤集团收购，2011年4月，我和金某1一起找杨永旺要求退钱，后杨永旺说不能全退，要扣掉半年的管理费。我们没办法，只好答应。金某1提供了本人的银行卡号，杨永旺转入45万元。
以上证据，均经庭审质证均已核实。
（三）、2008年6月，宁武县修建西马坊乡川湖屯至小峪通村公路，该工程由宁武县交通局、宁武县以工代赈领导组办公室、涉路煤矿、西马坊乡政府四家单位出资修建，由付某的宁武县辉顺沟工程队负责施工。施工过程中，杨永旺向山西明业煤矿催要修路款，并提供了自己的农业银行卡号。2008年9月11日，煤矿业务员陈某按照煤矿负责人的安排，转入杨永旺银行卡30万元。后杨永旺另筹20万元，连同该30万元，共50万元，入股到付某承揽的宁武县职业中学综合楼工程项目中，获利10万元。
2015年6月25日，被告人杨永旺委任其兄杨发旺向忻府区人民检察院退缴贪污款65万元。
认定上述事实的证据有：
1、书证--2008年至2010年川湖屯至小峪煤矿修路款收支明细，证实涉案道路修路款的收支情况。
2、证人陈某证言，我是2008年经人介绍去宁武县新堡乡明业煤矿打工，老板是我们平阳县水头镇人，我在矿上做销售工作。2008年9月11日，煤矿管理人叫我从我的农业银行账户转给杨永旺提供给我的账户30万元，这是给西马坊乡修路的钱。虽然我们的煤矿不属于西马坊乡管理，但我们运煤的路经过西马坊乡好几个村，所以西马坊乡乡长说修路要我们出钱，我们就只好出了。
3、证人付某证言，2008年我在西马坊乡做工程时，我和杨永旺在一次喝酒时，谈起我还准备在宁武县职业中学开发一栋楼，让他也入股，他说入不入吧，我借给你50万元，到时候你看着办吧。他就陆续给我打到卡上50万元，过了四、五年以后，我连本带利带分红给了杨永旺60万元。
4、被告人杨永旺的供述，2008年9月11日，陈某转到我卡上30万元，这笔款是我到明业煤矿要的，我给煤矿提供了我个人卡号，钱就转到我个人卡上了，这30万元没进乡政府的帐。我入股是一次性转给付某50万元，入股开发宁武县职业中学综合楼，最后也没算帐，付某多给了我10万元，共给了我60万元。
以上证据，均经庭审质证，均已核实。
据此原审法院认为，被告人杨永旺利用担任宁武县西马坊乡人民政府乡长的职务便利，三次贪污公款65万元，两次向他人索取贿赂50万元，其行为分别构成贪污罪，受贿罪，忻府区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。被告人杨永旺的辩称及辩护人的辩护意见与本院查明的事实不符，依法不予采信。案发后，被告人杨永旺委托其家属积极退缴全部贪污款项，有一定的悔罪表现，对其可从轻处罚。综上，为了保护公共财物所有权及国家机关的正常活动及国家机关工作人员职务的廉洁性，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以贪污罪判处被告人杨永旺有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；以受贿罪判处被告人杨永旺有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金六十万元；非法所得65万元，依法予以追缴，上缴国库；非法所得10万元，依法继续追缴，追缴后上缴国库。
上诉人杨永旺以一审认定的部分事实有误，原判量刑重为由提出上诉，具体上诉意见如下：
1、一审认定受贿亢某50万元事实错误，理由是上诉人两次向亢某分别借款30万元和20万元，并于2011年和2015年2月份分别归还过三次，分别为10万元、30万元、10万元，共计归还50万元，故应当认定其行为属于借款行为；另即使认定构成受贿，也应当将最初归还的10万元予以扣除。
2、一审认定隆祥祥安排其子隆某给杨永旺提供建行卡存款30万元属于贪污的事实不清，原判未查明该款属于管理费还是补偿费，应采纳被告人的供述认定属于归还借款。
3、一审认定收取宁武达康煤业有限公司15万元是乡政府应收的管理费还是协调款事实不清。
4、一审认定收取明业煤矿有限公司的30万元系修路工程款，且与该公司无职务上的隶属关系，故不构成贪污罪，获利的10万元不应认定为非法所得。
二审经审理查明：上诉人杨永旺向山西省宁武县张家沟煤业有限公司法人代表亢某提出借款的两笔款项中，杨永旺于2012年亢某的母亲去世后，曾归还过亢某弟弟亢战友10万元，该笔款不能认定为受贿款，故应当从受贿款项中予以核减。其余的两笔款共40万元，是杨永旺在2015年2月份得知调查组调查时才开始归还的，且其所称要取款项并未用于其所称的借款用途，该部分款项属于受贿款项。一审认定的证据能够证明该部分事实。
贪污部分查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。
一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定证据予以确认。
针对上诉人杨永旺所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、一审认定受贿亢某50万元事实错误，理由是上诉人两次向亢某分别借款30万元和20万元，并于2011年和2015年2月份分别归还过三次10万元、30万元、10万元，共计归还50万元，故应当认定其行为属于借款行为；另即使认定构成受贿，也应当将最初归还的10万元予以扣除的上诉理由。
经查，上诉人杨永旺向山西省宁武县张家沟煤业有限公司法人代表亢某提出借款的两笔款项中，在2011年亢某母亲去世后，杨永旺归还过亢某10万元，该部分款项不能认定为受贿款，故应当从受贿款项中予以核减。其余的两笔款共40万元，上诉人杨永旺是在2015年2月份得知调查组调查时才归还的，且其所称要取款项并未用于其所称的借款用途，故该部分款项属于受贿款项，故不予核减。该上诉理由的合理部分，予以采纳。
2、一审认定隆祥祥安排其子隆某给杨永旺提供建行卡存款30万元属于贪污的事实不清，原判未查明该款属于管理费还是补偿费，应采纳被告人的供述认定属于归还借款的上诉理由。
经查，书证银行卡交易信息、转账凭条、取款凭条、证人隆某、李某证言能够证实杨永旺收取了30万元后将部分款交给交给西马坊乡会计李某作为张家沟煤业有限公司上交的管理费的事实。证人隆某证言称其与杨永旺无经济往来，且上诉人杨永旺不能提供其所收的款系借款的证据，故不能证明存在归还借款的行为。综合分析上述证据，根据上诉人杨永旺所收的款项和用途的客观事实，能够证明上诉人杨永旺将张家沟煤业有限公司上交的管理费中的20万元据为已有，其行为构成贪污罪，该上诉理由不能成立，故不予支持。
3、一审认定收取宁武达康煤业有限公司15万元是乡政府应收的管理费还是协调款事实不清的上诉理由。
经查，证人金某1、金某2证言证明杨永旺多次向证人金某1、金某2催要其承包的宁武达康煤业有限公司2009年和2010年的管理费，后金某1通过网银转给杨永旺本人的银行卡60万元。2011年4月份，煤矿整合收购完后金某1等人找杨永旺商量给退管理费，在退管理费的过程中，杨永旺将其中的15万元扣下据为已有，上述证据能够证明该款属于管理费的事实，该上诉理由与查明的事实不符，故不予支持。
4、一审认定收取明业煤矿有限公司的30万元系修路工程款，且与该公司无职务上的隶属关系，故不构成贪污罪，且获利的10万元不应认定为非法所得的上诉理由。
经查，本案证据2008年至2010年川湖屯至小峪煤矿修路款收支明细、证人陈某证言、杨永旺的供述证明杨永旺以杨永旺以山西明业煤矿运煤的路经过西马坊乡好几个村为由向该煤矿催要修路款30万元，后杨永旺并未将该30万元修路款进入乡政府的帐户，而是占为已有，该行为构成贪污罪；杨永旺将该贪污款与另筹20万元共50万元，入股到付某承揽的宁武县职业中学综合楼工程项目中，其从中获利的10万元属于犯罪收益的非法所得，应当予以追缴，该上诉理由不能成立，故不予支持。
本院认为，上诉人杨永旺利用担任宁武县西马坊乡人民政府乡长的职务便利，三次贪污公款65万元，两次向他人索取贿赂40万元，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。上诉人杨永旺在案发前已将受贿款项全部退还，在案发后又委托其家属积极退缴了全部贪污款项，有一定的悔罪表现，可对其从轻处罚。上诉人杨永旺关于受贿数额部分应核减的上诉理由，合理部分本院依法予以采纳，原判量刑重的上诉理由，本院依法酌情予以考虑。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第六十九条第一、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持忻府区人民法院（2015）忻刑初字第251号刑事判决的第（二）项判决，即非法所得65万元，依法予以追缴，上缴国库；非法所得10万元，依法继续追缴，上缴国库。
二、撤销忻府区人民法院（2015）忻刑初字第251号刑事判决的第（一）项判决，即被告人杨永旺犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金六十万元。
三、上诉人杨永旺犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三十万元，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。杨永旺的刑期自2015年4月11日起至2019年12月10日止。罚金限在判决生效后十日内交纳。）
本判决为终审判决。
审判长刘泳江
审判员侯亮
代理审判员胡正斌
二0一七年一月十三日
书记员张宇