广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）桂市刑二终字第84号
原公诉机关广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）毛某某，男。2012年3月21日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于恭城瑶族自治县看守所。
辩护人刘某某，广西金卡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某某，男。2012年3月22日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于恭城瑶族自治县看守所。
辩护人莫某某，广西和强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，女。2012年3月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于平乐县看守所。
辩护人莫某某，广西恒法律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）盆某某，女。2012年3月23日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于阳朔县看守所。
辩护人黄某，广西和强律师事务所律师。
广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院审理广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民检察院指控原审被告人毛某某、余某某犯贪污罪、受贿罪，王某某、盆某某犯贪污罪一案，于2012年12月27日作出（2012）恭刑初字第126号刑事判决。原审被告人毛某某、余某某、王某某、盆某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员王海英出庭履行职务。上诉人毛某某及其辩护人刘某某，余某某及其辩护人莫某某，王某某及其辩护人莫某某，盆某某及其辩护人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、贪污
1、2010年底，恭城瑶族自治县泰源粮油购销公司（系国有公司，以下称泰源公司）非法套取国家对订单粮的补贴尚结余人民币175653.56元（以下币种均为人民币），该款由公司副经理余某某保管，实行账外管理，2010年12月31日至2011年4月19日，其将35404元用于业务开支，余款140249.56元，又于2011年1月13日转10万元给王某某保管，王某某将此款分数笔作为定期存入其个人账户。2011年6月、8月，泰源公司出纳王某某、会计盆某某、经理毛某某及余某某先后与公司解除劳动合同，并都被聘为桂林市恭城金茶江粮油有限公司的员工。四被告人经过共谋在办理移交工作时，将订单粮补贴结余款140249.56元隐瞒未交，伺机私分。2011年9月3日，盆某某从王某某处拿走认为应分得的赃款43913元，存入其私人账户，据为己有。
2、2011年1月，被告人毛某某、余某某共谋向恭城县粮食局领导送红包，将从泰源公司财务所借的公款40000元，送给黄某某、杨某某等人共计38000元，余款2000元二人予以侵吞，各得1000元。之后，毛某某、余某某通过铝材店老板刘某某虚开金额为65820元的发票，报账后归还40000元借款，将余款22000元与王某某、盆某某侵吞，各得5500元。
3、2011年9月17日，毛某某、余某某、王某某、盆某某经过共谋，虚列泰源公司四名停薪留职人员（邹某某、王某某、陈某某、黄某某）的工资共计16438元，予以侵吞，各得4109.5元。
另，王某某、盆某某共谋后将上述四名停薪留职人员交给公司的5000元住房公积金侵吞，各得2500元。
4、2010年夏粮入库结束后，盆某某核算后发现余某某用于收粮的周转金结余20672元，遂要求余某某交回余款，2011年1月4日余某某将此款交回公司财务，王某某开具收据后，盆某某授意王某某暂不入账，并于2011年9月3日将该款私分，各得10336元。
二、受贿
2011年8月，余某某在公司经理毛某某的授意下，多次从泰源公司借款共计2150000元，后将此款借给个体商贩史某某用于购销粮食。余某某、毛某某分别收受史某某行贿款5000元。
原判认定上述事实，四被告人无异议，且有泰源公司的资金收支报表、移交清单、记账凭证、工资报销花名册、收款收据、收条、银行账户的流水明细及存取款凭条、泰源公司工商登记材料、恭城县粮食局任免职文件、劳动合同书、暂扣款专用票据、户籍证明等书证，证人刘某某、刘某某、黄某某、杨某某、康某某、陈某某、尹某某、蒋某某、李某某、刘某某、陈某某、黄某某、邹某某、王某某、史某某等人证言，司法会计鉴定书，以及被告人供述和辩解等证据证实，足以认定。
原判认为，被告人毛某某、余某某、王某某、盆某某系受国有公司委托管理、经营国有财产的人员，其利用职务上的便利，侵吞国有财物，数额达10万元以上，其行为已构成贪污罪。毛某某、余某某利用职务上的便利，收受他人贿赂，为他人谋利，其行为均已构成受贿罪。在四被告人共同贪污犯罪中，毛某某、余某某起主要作用，是主犯；王某某、盆某某起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。王某某、盆某某在其二人共同犯罪中均起主要作用，是主犯。余某某因贪污被采取强制措施后如实交待其受贿的罪行，以自首论，对其犯受贿罪免除处罚。毛某某、余某某犯数罪，应当数罪并罚。四被告人归案后认罪态度较好，积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二第一款、第二款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条之规定，判决：一、被告人毛某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利二年，检察机关暂扣的账款人民币8000元予以没收，上缴国库；二、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，犯受贿罪，免予刑事处罚，检察机关暂扣的账款人民币11609.50元予以没收，上缴国库；三、被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，检察机关暂扣的账款人民币122445.50元予以没收，上缴国库；四、被告人盆某某犯贪污罪，判处有期徒刑八年，检察机关暂扣的账款人民币22445.50元予以没收，上缴国库。
毛某某、余某某、王某某、盆某某对原判认定的事实均无异议，其上诉均称没有贪污订单粮补贴结余款140249.56元的主观故意，不移交该款是因收粮的职责需要，没有转移控制，也没有分赃，认为没有移交该款不属于贪污，请求依法改判。其辩护人提出原判认定上诉人贪污订单粮补贴结余款140249.56元的事实不清，证据不足，应从其贪污数额中予以扣除，建议从轻处罚的辩护意见。
毛某某并提出四被告人共同私分停薪留职人员工资的行为属企业自主经营行为，不构成贪污的辩解。
余某某上诉称其作为公司副经理，协助经理工作，没有决定权，并非主犯，请求依法改判予以从轻处罚。
王某某、盆某某提出其系从犯，请求从轻处罚。
二审出庭检察员认为，四上诉人隐瞒不交订单粮补贴结余款，以及虚列私分停薪留职人员工资的行为，已构成贪污罪；余某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经庭审质证、认证，本院予以确认。
对上诉人及其辩护人的辩解和辩护意见，本院综合评判如下：
一、对四上诉人认为未移交订单粮补贴结余款140249.56元的行为不属于贪污的辩解，以及辩护人提出该款应从贪污数额中予以扣除的辩护意见，本院认为，订单粮补贴结余款虽系非法套取，但仍属泰源公司控制的国有财产，该款项在公司实行账外管理，只有四上诉人知晓。四上诉人共谋该款如不用于2011年度公司的购粮工作，就四人予以私分。2011年8月底，四上诉人已全部与泰源公司解除劳动合同，其后虽协助泰源公司购粮工作，按理仍应将该款移交而隐瞒未交，也未向接交人员和泰源公司主管单位恭城县粮食局领导汇报此事，已使泰源公司丧失了对此财产的监控以及主张权利的可能，且四上诉人非法占有该款的主观故意明显，并已完全占有控制该款，其行为已符合贪污罪的构成要件，应计入贪污数额，故此辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
二、对毛某某认为四被告人共同私分停薪留职人员工资属企业自主经营行为，不属贪污的辩解，本院认为，四上诉人采取虚列开支，并私分该款的行为，显属贪污，其辩解理由不成立，本院不予采纳。
三、对余某某称其作为公司副经理，没有决定权，并非主犯的辩解，经查，上诉人余某某身为泰源公司副经理，负责账外管理国家订单粮补贴款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，其辩解与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，上诉人毛某某、余某某、王某某、盆某某身为国有公司中从事公务的人员，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款之规定，以国家工作人员论，其利用职务上的便利，共同侵吞国有财物，其中毛某某、余某某参与贪污数额为180687.56元，王某某、盆某某参与贪污数额为204359.56元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，均构成了贪污罪，应依法予以惩处。毛某某、余某某利用职务上的便利，各收受他人贿赂5000元，为他人谋利益，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条之规定，构成受贿罪。毛某某、余某某犯数罪，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。在四上诉人共同贪污犯罪中，毛某某、余某某均起主要作用，是主犯；王某某、盆某某是从犯，原判已予以减轻处罚，现二上诉人又以相同理由请求再予以从轻处罚，理由不成立，本院不予支持。王某某、盆某某在其二人的共同犯罪中，都起主要作用，是主犯。余某某在受贿罪中属自首。原判根据四被告人的犯罪事实、涉案金额、次数、危害程度及悔罪、退赃、从犯等情节，量刑适当。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。四上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。二审出庭检察员维持原判的意见正确，应予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 廖一平
审 判 员 唐有玲
代理审判员 邓陆平
二〇一三年七月五日
书 记 员 左 华