辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1889号
上诉人（原审原告）：白辰清（曾用名白臣青），男，1963年10月5日出生，满族，住锦州市古塔区。
被上诉人（原审被告）：锦州利民劳务有限公司，住所地锦州市凌河区。
法定代表人：苏万杰，该公司投资人。
被上诉人（原审被告）：苏万杰，男，1959年4月21日出生，汉族，锦州利民劳务有限公司投资人，住锦州市古塔区。
被上诉人（原审被告）：陈玉杰，女，1966年9月12日出生，汉族，锦州市建筑安装有限公司管理人员，住锦州市凌河区。
被上诉人（原审被告）：王敏杰，女，1964年2月23日出生，汉族，无业，住锦州市凌河区。
上诉人白辰清因与被上诉人锦州利民劳务有限公司、苏万杰、陈玉杰、王敏杰劳动争议纠纷一案，不服锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人白辰清到庭参加诉讼。被上诉人锦州利民劳务有限公司、苏万杰、陈玉杰、王敏杰经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
白辰清上诉请求：一、撤销一审法院民事判决第一项和第三项；二、正确核算被上诉人应该给付上诉人的双倍工资，在劳动关系存续期间待岗时的基本生活费，一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金，一次性伤残就业补助金，停工留薪期工资，依法改判一审法院判决第一项和第三项；三、由被上诉人承担本案诉讼费及相关的涉案费用，即：劳动能力鉴定费、公告费、邮寄费、打字复印费、法律咨询费、律师代书费、律师代理费；四、由苏万杰、陈玉杰、王敏杰共同承担本案支付和赔偿责任以及因本案而引起的一切不良后果。事实与理由：锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00479号民事判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决依据《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发【2008】3号），将上诉人的月工资认定为1196.25元（55元/天*21.75天）是完全错误的。据此计算出的月工资是“制度月工资”，不是上诉人的实际月工资。其计算方式是将双休日剔除，这不符合上诉人在被上诉人的建筑工地做工时没有双休日的事实，被上诉人规定：工人早晨六点上班，中午休息1小时，下午六点下班，每天都要上班，无双休日及节假日，月工资每天55元。因此，上诉人实际月工资收入不能按照21.75天计算。上诉人与全国各地的建筑业农民工一样，周六、周日都不能休息，没有按照21.75天来计算实际月工资的，这是不可否认的事实。上述事实，被上诉人有考勤记录，工资支付凭证和记录可以证明。一审判决将上诉人的月工资以55元/天*21.75天来计算，这完全不符合事实且适用法律错误。一审判决用这错误的“月工资数额”作为基数来计算上诉人的工伤保险待遇是显失公平的，理应改判。由于上诉人的月工作天数不固定，无法确定其实际月工资数额，因此，上诉人的实际月工资数额应当以辽宁省建筑业平均月工资为标准是合理合法的。二、一审判决中认定上诉人与被上诉人双方解除劳动关系的时间是2008年10月8日，这是不正确的。对上诉人主张的劳动关系存续期间被上诉人应给付最低工资，即基本生活费，一审判决不予保护是完全错误的。上诉人于2008年7月22日到被上诉人的建筑工地劳动，至2014年10月8日在向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁时提出解除双方的劳动关系。在此期间，被上诉人没有提出并通知上诉人解除或终止劳动关系。因此，双方劳动关系存续期间为：2008年7月22日至2014年10月8日。2008年10月8日被上诉人的工程施工完工，更换工地以后，上诉人多次要求被上诉人安排适当岗位继续劳动，以及给付工伤待遇，均被拒绝。上诉人处于下岗待工状态，依法被上诉人应按照最低工资标准承担上诉人的生活费和相应的社会保险。三、一审判决认定上诉人受伤后并未暂停工资接受工伤医疗，是无理无据的，不符合事实。对上诉人要求被上诉人给予停工留薪待遇的主张不予保护，是完全错误的。上诉人于2008年8月14日在被上诉人的工程施工中发生工伤事故，后停止劳动五天，到锦州市古塔区域医院检查治疗，被诊断为：右第七背肋骨骨折，建议休息三个月。被上诉人劝说上诉人别住院治疗，给上诉人安排浇水养生的轻活，要求上诉人继续上班劳动。当时双方商定：给予上诉人停工留薪待遇，伤后上班按加班计算工资。因此上诉人要求被上诉人支付停工留薪期间工资是正确的，应当予以支持。四、一审判决认为仅公告费一项与上诉人主张的诉讼行为相关联，予以保护，其他费用均因未提交证据无保护依据，故不予保护，是完全错误的。上诉人的劳动能力鉴定费、邮寄费、诉讼费、打字复印费、法律咨询费、律师代书费、律师代理费，这些都与上诉人主张诉讼的行为紧密相关，是本案上诉人涉及诉讼的必要费用，上诉人已将有关票据交到一审法院并附案卷，一审法院票据驳回即不符合事实也无法律依据。综上所述，请求中级法院依法判决被上诉人给付及赔偿上诉人以下各项：一、双倍工资。依据《中华人民共和国劳动合同法》第82条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条第2款、第7条，被上诉人应当给付上诉人2008年8月23日至2009年7月21日期间11个月未签订劳动合同的双倍工资差额36664.8元（2008年辽宁省建筑业平均工资21259元/12个月*11个月*2倍-55元/天*42天）。二、劳动关系存续期间上诉人下岗待工时被上诉人未给付上诉人的最低工资标准的生活费。依据《中华人民共和国劳动合同法》第7条、第14条第1款、第3款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第6条、第7条的规定，可视为用人单位自用工之日起一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。被上诉人没有依法书面通知上诉人解除或终止劳动关系，上诉人于2014年10月8日依据《中华人民共和国劳动合同法》第38条第1款第3项规定，在申请仲裁的同时提出解除双方劳动关系，而且已经锦州市劳动争议仲裁院确认，因此，双方劳动关系存续期间为：2008年7月22日至2014年10月8日。依据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发【1995】309号）第58条及辽宁省高级人民法院《民事审判服务基层、服务群众热点难点100题》第58问，被告上诉人应当按照最低工资标准承担上诉讼的生活费75600元（1050元/月*12月/年*6年=75600元）。三、上诉人十级伤残标准的各项工伤保险待遇。依据《公司保险条例》第37条、第62条第2款以及辽宁省关于贯彻实施新《工伤保险条例》有关问题的通知（辽人社【2010】483号），锦州市《关于贯彻实施新修订工伤保险条例有关问题的通知》（锦人社发【2011】161号）的相关规定，被上诉人应依法赔偿上诉人以下各项：1、一次性伤残补助金24044.4元（2014年辽宁省建筑业平均工资41219元/12个月*7个月）。2、一次性工伤医疗补助金24092.25元（2014年锦州市职工月平均工资3441.75元*7个月）。3、一次性伤残就业补助金27479.3元（2014年辽宁省建筑业平均工资41219/12个月*8个月）。4、停工留薪工资：5314.75元（2008年辽宁省建筑业平均工资21259元/12个月*3个月）。四、上诉人主张诉讼的行为相关联的各项费用。劳动能力鉴定费300元，诉讼费20元，打字复印费162元，邮寄费240元，公告费265.6元，法律咨询费50元，律师代书费950元，律师代理费5500元。以上四项合计人民币200683元。上诉人依据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，诉至锦州市中级人民法院，请求依法作出公正判决。
被上诉人未作答辩。
白辰清向一审法院起诉请求：一、被告支付原告2008年8月22日至2009年7月21日11个月未签劳动合同双倍工资差额19487元；二、被告支付原告2008年7月22日至2014年10月9日劳动关系存续期间未支付工资的118800元；三、按照工伤保险的十级伤残赔偿标准，被告给付原告下列各项赔偿。一次性伤残补助金24092.25元，一次性医疗补助金24092.25元，一次性伤残就业补助金26408元，停工留薪期间的工资37859.25元。四、由被告赔偿原告因伤残造成的损失：劳动能力鉴定费300元、诉讼费20元、打字复印费162元、交通费307元，住宿费100元，邮寄费240元、公告费265.6元、法律咨询费50元、律师代书费950元、律师代理费5500元；五、由被告承担本案诉讼费、公告费及因本案而引起的一切不良后果。
一审法院认定事实：2008年7月3日，锦州建安商贸有限公司将古塔区士英街102号办公楼改造工程分包给锦州利民劳务有限公司并签订了建筑工程施工劳务分包合同。2008年7月22日，原告经朋友介绍到锦州利民劳务有限公司承包工程的工地做力工，与带班班长付维海约定工资每天55元，工资从付维海处领取，未签订劳动合同。2008年8月14日，原告在三楼拆除地面时跌下摔伤，原告伤后自己自费到古塔区中医医院检查治疗，诊断为右第七背肋骨骨折，建议休息三个月。原告休息几天后工地工作，被安排为新打的地面浇水，工作至2008年10月8日。因原告无法确认与其有劳动关系的用人单位，遂于2009年8月14日以锦州建筑安装有限责任公司为被申请人向锦州市劳动争议仲裁院申请仲裁，要求确认与锦州建筑安装有限责任公司存在劳动关系。2009年12月3日，锦州市劳动争议仲裁院作出锦劳仲案字（2009）214号仲裁裁决书，裁决原告与被申请人锦州建筑安装有限责任公司不存在劳动关系；原告不服锦州市劳动争议仲裁院的裁决，向本院起诉，要求确认与锦州建筑安装有限责任公司在2008年7月22日至2008年10月8日存在劳动关系，本院于2010年4月16日作出（2010）凌河民一初字第00171号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求；原告又以锦州建安商贸有限公司为被申请人申请仲裁，要求确认与被申请人存在劳动关系，2010年9月19日，锦州市劳动争议仲裁院作出（2010）锦劳仲案字132号仲裁裁决书，裁决原告与锦州建安商贸有限公司不存在劳动关系；原告再以锦州利民劳务有限公司为被申请人申请仲裁，要求确认与被申请人于2008年7月22日至2008年10月8日存在劳动关系，2010年11月29日，锦州市劳动争议仲裁院作出（2010）锦劳仲案字224号仲裁裁决书，裁决原告与被申请人锦州利民劳务有限公司于2008年7月22日至2008年10月8日存在劳动关系，2010年12月8日，原告向锦州市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，2010年12月13日锦州市人力资源和社会保障局做出工伤认定申请不予受理通知书，对原告的工伤不予受理；2011年3月10日原告在锦州市太和区法院提起行政诉讼，2011年11月10日锦州市太和区法院做出（2011）太行初字第00010号行政判决书，判决维持锦州市人力资源和社会保障局做出的工伤认定申请不予受理通知书；宣判后原告不服锦州市太和区法院做出（2011）太行初字第00010号行政判决，上诉到锦州市中级人民法院，2012年6月11日锦州市中级人民法院做出（2012）锦行终字第00020号行政判决书，判决责令锦州市人力资源和社会保障局做出具体行政行为；2012年8月28日，锦州市人力资源和社会保障局做出认定工伤鉴定书，对原告受到的伤害认定为工伤；之后原告在本院起诉，要求被告锦州利民劳务有限公司按工伤标准支付各项费用，本院2013年12月5日做出（2012）凌河民一初字第00133号民事裁定书，裁定驳回原告起诉；2013年12月30日，锦州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为十级伤残；诉前，原告在锦州市劳动争议仲裁院以锦州利民劳务有限公司、苏万杰、陈玉杰、王敏杰为被申请人申请仲裁，要求被申请人支付双倍工资差额、2008年8月22日至2009年7月21日未签订劳动合同双倍工资差额、2008年10月9日起未支付的工资、经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费共计135160.9元，2015年3月20日，锦州市劳动争议仲裁院做出（2014）锦劳仲案字481号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付一次性伤残补助金8373.75元；二、被申请人支付一次性伤残就业补助金9570元；三、被申请人支付一次性工伤医疗补助金19930元；四、被申请人支付医疗费701.9元；五、被申请人支付经济补偿金6825元；六、对申请人的其他请求不予支持。该裁决四、五项为终局裁决，其他项为非终局裁决。原告起诉后对该裁决的终局裁决在本院申请执行，现本院已执行完毕。另查明，被告锦州利民劳务有限公司的机读档案载明：企业成立日期为2004年3月9日，经营截止日期为2014年3月8日，法定代表人为苏万杰，经营范围为抹灰作业、土木工程、砌筑作业、钢筋作业、模板作业等分包，投资者为王敏杰、陈玉杰、苏万杰，分别出资16万元、16万元和18万元。该企业于2011年3月17日被吊销营业执照。
一审法院认为，原告为确认与被告锦州利民劳务有限公司于2008年7月22日至2008年10月8日存在劳动关系，曾在锦州市劳动争议仲裁院申请总裁，被告锦州利民劳务有限公司的法定代表人亦曾参加了仲裁审理，仲裁机构确认原告与被告锦州利民劳务有限公司于2008年7月22日至2008年10月8日存在劳动关系后，被告并未主张诉权，故应确认原告与被告锦州利民劳务有限公司存在劳动关系。原告主张工伤认定已经过了锦州市中级人民法院终审判决的调整，锦州市人力资源和社会保障局依锦州市中级人民法院的终审判决认定原告为工伤，故原告主张相关的工伤待遇应予保护。被告因自用工之日起超过一个月不满一年未与原告签订书面劳动合同，故应支付原告双倍工资。原告的月工资按劳动保障部门的相关规定计算。对于原告主张于2014年10月8日在申请仲裁的同时提出解除双方劳动关系，其与被告锦州利民劳动劳务有限公司的劳动关系关系存续期间为2008年7月22日至2014年10月9日，故要求被告支付劳动关系存续期间未支付工资的118800元的请求，因原告自2008年10月8日工程结束后，并未向被告提供劳动，违背了劳动者应当完成劳动任务的义务，且申请仲裁时亦要求确认与被告在2008年7月22日至2008年10月8日存在劳动关系，被告亦未主张原告到工地劳动，故应视为原被告的劳动关系解除的时间为2008年10月8日，故对原告主张的该项请求不予保护。关于原告主张被告支付停工留薪期间的工资37859.25元的请求，因原告受伤后并未暂停工作接受工伤医疗，且受伤后继续工作被告亦支付了原告工资，故对原告的该项请求不予支持。对于原告主张被告按照工伤保险的十级伤残赔偿标准支付一次性伤残补助金24092.25元、一次性医疗补助金24092.25元、一次性伤残就业补助金26408元的请求，应根据原告伤残等级结合辽宁省政府的相关规定确定相关数额。原告主张的一次性伤残补助金为7个月本人工资。原告的月工资按劳动保障部门的相关规定计算。原告主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金按辽宁省政府关于贯彻实施《工伤保险条例》的通知精神计算，原告的一次性伤残就业补助金为8个月本人工资，一次性工伤医疗补助金为7个月的锦州市上年度职工月平均工资。对于原告主张的劳动能力鉴定费300元、送达费20元、打字复印费162元、交通费307元、住宿费100元、邮寄费240元、公告费265.6元、法律咨询费50元、律师代书费950元、律师代理费5500元的请求，因公告费与原告主张诉讼的行为相关联，故予以保护，其它费用因未提交证据及无保护依据，故不予保护。被告锦州利民劳务有限公司因与原告存在劳动关系，故被告锦州利民劳务有限公司应对原告的主张承担责任，被告苏万杰、陈玉杰、王敏杰系该公司的投资人，应对原告的主张承担连带责任。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款、《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条、《中华人民共和国公司法》第三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告锦州利民劳务有限公司于本判决生效后7日内支付原告双倍工资4345元、一次性伤残补助金8373.75元、一次性伤残就业补助金9570元、一次性工伤医疗补助金19930元、公告费260元，计42478.75元。二、被告苏万杰、陈玉杰、王敏杰对该判决第一项承担连带责任。三、驳回原告其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，原审法院根据上诉人白辰清曾在被上诉人锦州利民劳务有限公司工作，并在工作中受伤的事实，以及发生法律效力的判决，对上诉人白辰清的合法权益予以保护是正确的。关于上诉人白辰清月工资数额如何确定问题，因上诉人白辰清的工资每日55元，双方没有约定每月工资标准，原审依据每月法定工作日和每日工资标准确定上诉人白辰清的月工资数额是妥当的。上诉人白辰清主张不应按法定月工作日计算工资数额缺乏法律依据；上诉人白辰清每日工资55元是根据本地区工资情况以及上诉人白辰清从事的具体工作由双方约定的，上诉人白辰清主张采用辽宁省建筑业平均月工资标准缺乏事实依据。关于上诉人白辰清劳动关系存续期间问题，上诉人白辰清在被上诉人锦州利民劳务有限公司工作期间为2008年7月22日至2008年10月8日，锦州市劳动争议仲裁院（2010）锦劳仲案字第224号仲裁裁决书记载，申请人白辰清要求确认与被申请人锦州利民劳务有限公司于2008年7月22日至2008年10月8日期间存在劳动关系，该仲裁结果为：双方于2008年7月22日至2008年10月8日期间存在劳动关系。上述事实说明，白辰清自己主张在2008年7月22日至2008年10月8日期间存在劳动关系，而且仲裁院裁决此期间存在劳动关系后，白辰清也服从了该裁决，故此原审判决认定2008年10月8日之后双方当事人的劳动关系已经解除是正确的。关于上诉人白辰清主张的双倍工资应按11个月计算问题，因上诉人白辰清仅于2008年7月22日至10月8日在被上诉人锦州利民劳务有限公司处工作，只在此段期间双方存在劳动关系，故上诉人白辰清主张双倍工资按11个月计算缺乏依据，本院不予支持。上诉人白辰清请求应给付生活费至2014年10月8日，本院认为，双方当事人于2008年10月8日已实际解除劳动关系，上诉人白辰清要求给付生活费至2014年10月8日没有根据，故对上诉人白辰清此项请求本院不予支持。上诉人白辰清认为一审判决对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额确认有误，经核查，一审计算和认定上述补助金数额正确，应予维持。关于是否应给付上诉人白辰清停工期间工资问题，因上诉人白辰清受伤后并未停止工作，而是继续上班改做较轻工作，既然不存在停工也就不存在给付停工期间工资问题。关于上诉人白辰清主张的应给付劳动能力鉴定费300元，诉讼费20元，打字复印费162元，邮寄费240元，公告费265.6元，法律咨询费50元，律师代书费950元，律师代理费5500元一节，经查，劳动能力鉴定费300元确已发生，应予保护；行政诉讼发生的公告费及其他诉讼中发生的诉讼费不应在本案诉讼中调整；打字费、邮寄费因未提供证据，不予支持；法律咨询费、律师代书费、律师代理费因缺乏予以保护的法律依据，不予支持。综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00479号民事判决第一、二项；
二、撤销锦州市凌河区人民法院（2015）凌河民一初字第00479号民事判决第三项；
三、被上诉人锦州利民劳务有限公司于本判决生效后7日内支付上诉人白辰清劳动能力鉴定费300元，被上诉人苏万杰、陈玉杰、王敏杰承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
四、驳回上诉人白辰清其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，合计20元，由被上诉人锦州利民劳务有限公司负担15元，由上诉人白辰清负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 于开升
审判员 李长奇
审判员 张昱凯
二〇一七年二月二十一日
书记员 李丹妮