黑龙江省黑河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑11民终677号
上诉人（原审原告）：安红军，男，汉族，住嫩江县。
委托诉讼代理人：汤志军，黑龙江九三律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：林强基，男，汉族，住嫩江县。
被上诉人（原审被告）：鄂伦春自治旗大杨树龙丰农副产品经销有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。
法定代表人：宋辉，该公司董事长。
上诉人安红军因与被上诉人林强基、鄂伦春自治旗大杨树龙丰农副产品经销有限责任公司（以下简称龙丰公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嫩江县人民法院（2016）黑1121民初2714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安红军及其委托诉讼代理人汤志军到庭参加诉讼。被上诉人林强基、龙丰公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安红军上诉请求：请求撤销一审判决，改判林强基赔偿安红军264,365.42元，龙丰公司承担连带赔偿责任；林强基和龙丰公司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误，错误的将龙丰公司依法应承担的连带赔偿责任判决为过错责任，严重损害了安红军的合法权益，依法应当撤销该判决。龙丰公司向一审法院提交了其与林强基签订的工程承包合同，该合同明确约定龙丰公司将其保温钢管囤工程发包给林强基个人施工，并在合同中明确约定了合同双方的权利义务，据此应当认定龙丰公司与林强基为建设工程施工合同关系。但一审法院违背客观事实，错误的认定为加工承揽关系，林强基与龙丰公司在一审中均未出庭应诉，也均未提出任何答辩意见，更没有提出林强基与龙丰公司系加工承揽关系的抗辩，一审法院依据什么将建设工程施工合同认定为加工承揽合同。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，龙丰公司作为涉案工程的发包人，在明知林强基没有建设工程施工资质的情况下，仍将涉案工程发包给林强基，应当与林强基对安红军的全部损失承担连带赔偿责任。二、一审判决对安红军的部分赔偿项目的损失数额认定和判决错误，应予以改判。1.安红军请求护理费8,997.6元，安红军受伤后由其妻子护理，安红军妻子是从事个体服装加工经营，考虑到没有营业执照，安红军及妻子居住的山河农场为农业生产地区，故按黑龙江省统计局公布的最低农业平均工资每日78.24元标准主张护理费，这已是最低标准，但一审判决却降低为每日按70元计算，显然没有事实根据和法律依据。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”的规定，安红军经鉴定为八级伤残，直至开庭时，安红军尚拄拐，不能从事任何体力劳动，因此应当依照该司法解释的规定，将安红军的误工费计算至伤残鉴定作出的前一天，应为28,635.84元。一审判决认定安红军误工期为180日没有任何证据证明，只是在鉴定书中有医疗终结时间为6个月的鉴定结论，但医疗终结时间并不是计算误工费的法定依据，因此安红军的误工费应当改判为28,635.84元。3.安红军多处骨折，伤势极其严重，八级伤残，根据治疗需要，每日30元的营养费根本满足不了营养需求，安红军主张营养费每日50元已是最低标准，而一审判决每日30元，显然过低，恳请二审法院调整到每日50元。4.安红军构成八级伤残，身心遭受巨大的精神痛苦，并且安红军没有任何过错，安红军主张精神损害抚慰金20,000元合理合法,应当支持，而一审判决精神损害抚慰金5,000元，显然过低，恳请二审法院改判。
安红军向一审法院起诉请求：1.要求林强基与龙丰公司连带赔偿安红军医疗费46,985.58元、误工费28,635.84元、护理费8,997.6元、住院伙食补助费1,250元、营养费4,500元、残疾赔偿金145,218元、被扶养人生活费7,718.4元、鉴定费3,900元、鉴定交通费160元、精神损害抚慰金20,000元，合计267,365.42元，扣除林强基已支付的住院押金3,000元，应赔付264,365.42元；2.本案诉讼费用由林强基与龙丰公司负担。
一审法院认定事实：安红军系林强基雇佣的临时工，在林强基从龙丰公司承包的钢结构粮囤进行焊接安装，2016年3月15日上午，领工带领安红军登上钢管囤进行焊接安装，但在吊车将钢管囤盖吊起时，安红军施工所在的组件倾倒，将安红军砸伤。安红军受伤后，工友按照林强基的指示，将安红军送入嫩江县人民医院住院治疗25日，被诊断为左内外后踝粉碎性骨折、右胫腓骨开放、粉碎性骨折、颜面软组织挫裂伤。安红军伤后，雇主林强基支付了住院押金3,000元。龙丰公司作为发包人，将工程发包给没有施工资质的个人林强基，双方于2016年2月18日签订了工程合同，合同约定甲方：龙丰公司，乙方：林强基，工程名称：龙丰公司保温钢管囤七个，经甲乙双方协商，甲方将龙丰公司保温钢管囤七个委托给乙方林强基承建。一、工程概况……三、承包方式，乙方包工、包料，乙方严格按照图纸及有关技术规范精心组织施工，所用工程材料达到工程设计标准。四、工程合同价款，保温钢管囤7个×51,000元/个＝357,000元。五、付款及结算方式，工程开工预付工程款200,000元，其余部分工程结束验收合格一次性结清。六、双方责任……4.乙方在施工中确保施工安全，如出现安全生产事故与甲方无关，乙方负全责，施工人员必须参加保险。经安红军申请鉴定，黑龙江省普利斯司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第69号鉴定意见：1.安红军左内外踝骨折，右胫腓骨骨折内固定术后，八级残；2.医疗终结时间为伤后六个月；3.误工180日；4.护理90日，住院治疗期间2人，余1人护理；5.营养90日；6.二次手术费15,000元。
经审查安红军的合理损失如下：1.医疗费。住院票据数额为31,985.58元。2.住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元/日计算、住院25日、1人，合计1,250元。3.护理费。依据病志住院期间25日，鉴定意见：护理90日，住院治疗期间2人，余1人护理。护理人员是安红军的妻子邱春霞和姐姐安红梅，没有固定工作，按当地护工标准支付70元/日，故护理费为70元/日×25日×2人+70元/日×65日×1人=8,050元。4.误工费。安红军的户籍是嫩江县山河农垦社区，误工费的标准安红军要求按农业标准78.24元/日，不超过法律规定应予维护，鉴定意见：误工180日，78.24元/日×180日×1人＝14,083.2元。5.残疾赔偿金。鉴定意见：安红军左内外踝骨折，右胫腓骨骨折内固定术后，八级残。依据安红军户籍属于非农业户口，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入24,203元/年×20年×30%＝145,218元。6.营养费。依据鉴定意见：营养90日，按30元/日×90日＝2,700元。7.被扶养人生活费。被扶养人其子安邦，出生日期2001年4月14日，被扶养人生活费按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出17,152元/年×3年×30%÷2人＝7,718.4元。8.鉴定费。黑龙江省普利斯鉴定中心出具鉴定费票据3,900元。9.交通费。安红军到黑龙江省普利斯鉴定中心鉴定发生交通费160元。10.精神损害抚慰金。因安红军构成八级残，根据侵权责任法规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。安红军要求20,000元过高，可以酌情给付5,000元。11.二次手术费。依据鉴定意见：安红军二次手术费15,000元，本院予以认定。上述各项费用共计235,065.18元。
一审法院认为，林强基与龙丰公司达成协议，由林强基包工包料承建龙丰公司保温钢管囤七个，其公司对施工过程并未进行指挥、干预，仅对工程验收并支付报酬，二人的协议符合加工承揽的法律特征，故双方形成承揽合同关系。林强基以每日170元的价格雇佣安红军进行捍接保温钢囤，并由林强基支付报酬，故安红军与林强基的雇佣关系成立，安红军在从事雇佣活动中造成自身损害，雇主应当承担赔偿责任。龙丰公司属于承揽合同中的定作人，根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，龙丰公司属于承揽合同的定作人，林强基不具有建筑施工的相关资质，故其存在选任的过失，应承担相应的赔偿责任。本院酌情确定，林强基对损害结果发生应承担90%的责任，龙丰公司承担10%的责任。综上所述，安红军的合理损失应为235,065.18元，按前述比例，林强基应赔偿安红军211,558.6元，林强基垫付3,000元，还剩208,558.6元。龙丰公司应赔偿安红军23,506.5元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告林强基于本判决生效后十日内赔偿原告安红军208,558.6元；二、被告鄂伦春自治旗大杨树龙丰农副产品经销有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告安红军23,506.5元。案件受理费4,825.98元，由被告林强基负担4,343.38元，被告鄂伦春自治旗大杨树龙丰农副产品经销有限责任公司负担482.6元。
二审中，当事人没有提交新证据。
除一审查明的“10.精神损害抚慰金。因安红军构成八级残，根据侵权责任法规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。安红军要求20,000元过高，可以酌情给付5,000元”事实外，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，2016年2月18日，林强基与龙丰公司签订工程合同，约定林强基为龙丰公司施工保温钢管囤工程，参照《钢结构工程施工质量验收规范》1.0.1“为加强建筑工程质量管理统一钢结构工程施工质量的验收保证钢结构工程质量制定本规范。”1.0.2“本规范适用于建筑工程的单层、多层、高层以及网架压型金属板等钢结构工程施工质量的验收。”的规定，林强基为龙丰公司施工的保温钢管囤工程，林强基与龙丰公司之间系建设工程施工合同关系，不属于承揽合同关系。林强基不具有施工钢结构的施工资质，龙丰公司将保温钢管囤的工程发包给林强基施工，安红军在从事保温钢管囤的焊接安装活动中受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，林强基作为安红军的雇主，应当承担赔偿责任，龙丰公司知道林强基不具有钢结构工程的施工资质，龙丰公司应当与林强基承担连带赔偿责任，一审判决林强基对安红军的损害结果承担90%的责任，龙丰公司承担10%的责任，属于适用法律错误，予以纠正，故安红军主张龙丰公司与林强基对安红军受伤承担连带赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于安红军主张精神损害抚慰金应为20,000元的问题。安红军受伤后，经过鉴定确定其为八级伤残，根据侵权行为的手段、造成的后果、侵权人承担责任的经济能力以及当地平均生活水平等因素，确定安红军的精神损害抚慰金为15,000元，故安红军的该项上诉理由合理部分，本院予以采纳。
关于安红军主张护理费按每日78.24元计算的问题。安红军未提供证据证实其妻子的收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”的规定，一审判决参照当地护工工资每日70元计算安红军的护理费符合法律规定，故安红军的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于安红军主张误工时间计算至定残的前一日的问题。黑龙江省普利斯司法鉴定中心作出（2017）临鉴字第69号鉴定意见为误工180日，且安红军对该鉴定意见未提出异议，一审法院根据鉴定意见确定安红军的误工时间为180日符合法律规定，故安红军的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于安红军主张营养费应按每日50元计算的问题。一审判决确定安红军营养费每日30元符合当地经济状况和生活标准，且安红军主张营养费每日50元亦无法律依据，故安红军的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
综上所述，安红军的上诉请求合理部分，应予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销嫩江县人民法院（2016）黑1121民初2714号民事判决；
二、被上诉人林强基于本判决生效之日起十日内赔偿安红军各项经济损失242,065.18元（医疗费31,985.58元、住院伙食补助费1,250元、护理费8,050元、误工费14,083.2元、残疾赔偿金145,218元、营养费2,700元、被扶养人生活费7,718.4元、鉴定费3,900元、交通费160元、精神损害抚慰金15,000元、二次手术费15,000元，扣除被上诉人林强基已经支付的3,000元）；
三、被上诉人鄂伦春自治旗大杨树龙丰农副产品经销有限责任公司对第二项承担连带赔偿责任。
四、驳回上诉人安红军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5,434元，由安红军负担558元，由林强基与鄂伦春自治旗大杨树龙丰农副产品经销有限责任公司共同负担4,876元。
本判决为终审判决。
审判长 于卫平
审判员 沈洋洋
审判员 张可秋
二〇一七年九月二十九日
书记员 仇长城