浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7070号
上诉人（原审原告）李杰，男，1985年6月5日出生，汉族，户籍地杭州市富阳区，现住杭州市富阳区。
被上诉人（原审被告）杭州富阳富春综合门诊部，住所地杭州市富阳区富春街道金桥南路5-2号。
法定代表人黄龙祥，主任。
委托代理人俞伟成，浙江钱王律师事务所律师。
上诉人李杰因与被上诉人杭州富阳富春综合门诊部（以下简称富春门诊部）医疗损害责任纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初7557号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2016年2月25日，李杰因右后牙患病到富春门诊部处治疗，富春门诊部向李杰收取诊疗费4500元。李杰认为富春门诊部未对其患牙进行有效治疗，于2016年7月2日到杭州口腔医院进行治疗。因李杰认为富春门诊部的诊疗行为存在过错，对其造成损害，故提起本案诉讼，请求：1、判令富春门诊部赔偿三颗牙齿的损失及精神损失抚慰金80000元，退还前期治疗费4500元，支付后期治疗费25000元；2、判令富春门诊部承担本案的诉讼费、鉴定费。一审庭审中，经原审法院释明，李杰拒绝就富春门诊部的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定。
原审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李杰有责任举证证明富春门诊部的诊疗行为存在过错，但其仅提交了在富春门诊部处的收费单及在杭州口腔医院的相关病历，其提交的证据无法证明富春门诊部的诊疗行为存在过错。在该院向李杰释明后，李杰拒绝就富春门诊部的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，李杰在本案中提交的证据，不足以支持其诉讼请求，故对李杰提出的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回李杰的诉讼请求。一审案件受理费2490元，减半收取1245元，由李杰负担。
宣判后，李杰不服，向本院提出上诉称：上诉人系一名普通患者，在被上诉人处就诊后，受到诱导和欺瞒，被上诉人的医务人员小病大治且治疗效果差，破损牙病情加剧，必须拔出，同时正常牙齿也被损坏，导致损害扩大。事情已经过了4个月，目前仍在治疗中。被上诉人处的张某医生有以下医疗欺诈行为：1、夸大牙齿患病状况，小病大治，就医当时上诉人的牙齿根本不痛，只是想补一颗牙齿的蛀洞，但最后导致3颗牙齿做烤瓷牙；2、玩概念，忽悠病患，问及解决方法，一句“带牙套就行”，至于过程和价格只字不提，“牙套”绝大多数人都不知道是什么；3、在病患不知情的情况下，对正常牙齿进行打磨，当问及为何打磨正常牙齿时，才做出解释。此时木已成舟，只好认栽；4、牙齿打磨完成，再开始询问需要什么样的“牙套”，强力推荐烤瓷牙，价格是1900元一颗，还是特价，一次就3颗，此时上诉人才明白上当了；5、认栽、交钱、上临时牙套，一周后出现发炎情况。后在炎症未消除的情况下直接上烤瓷牙，导致后期一直难受，牙痛。后期治疗不积极能推就推，能拖就拖。每次过去都说是有异味，是幻觉，疼痛是上火了，推荐吃甲硝锉、清火药，导致连续数周拉肚子；6、在上诉人坚持下打开牙套重新检查，发现牙齿填充物流失（异味来源），牙套背部发黑，严重发炎。后期治疗开始玩太极，复诊时间拉长扯皮，直至张某突然离职。目前经富阳区卫生监督所查实，为上诉人进行口腔手术的张某无医师执照，属于非法行医。被上诉人医务人员的不当行为导致上诉人遭受严重损害，后上诉人无奈到杭州口腔医院和浙江省人民医院治疗。故请求：1、判令被上诉人赔偿上诉人误工费、车费、精神损失费等共计80000元、后期治疗费50000元、退回前期治疗费用；2、判令由被上诉人负担全部诉讼费用。
被上诉人富春门诊部答辩称：被上诉人具有相应资质，诊疗行为符合规范。上诉人在被上诉人处进行治疗之前，已在其他医院进行过治疗，其自身的牙病客观存在。上诉人未就其牙病治疗的损害后果与被上诉人的过错行为存在因果关系提供证据。关于上诉人提出的鉴定请求，其在一审时，经一审法院释明，其已明确拒绝。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人李杰向本院提交浙江省人民医院病历一份、医疗费票据10张（证据1），拟证明因为被上诉人的错误治疗行为，导致上诉人之后又在其他医院治疗，产生医药费27658.16元(2016年7月2日至2016年10月16日)。
根据李杰的申请，本院向杭州市富阳区卫生监督所调取杭富卫医罚〔2016〕082号行政处罚决定书和相关调查材料一组（证据2）。
经质证，被上诉人富春门诊部对上述证据1的真实性无异议，经核实确定医药费为27663.16元；对证据2的真实性、合法性没有异议，但认为该证据与本案中李杰的诉求没有关联性。
鉴于被上诉人富春门诊部对以上两组证据的真实性均无异议，本院予以确认，关于证明对象，本院将在下文予以阐述。
被上诉人富春门诊部未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，本院经审查查明：2016年2月25日，李杰因牙病到富春门诊部治疗，富春门诊部工作人员张某等人接诊，李杰先后支付诊疗费4500元。后李杰因牙科疾病继续到外院接受治疗，现尚未治疗终结。李杰曾向当地卫生行政主管部门投诉富春门诊部，经杭州市富阳区卫生监督所查实，富春门诊部存在使用非卫生技术人员张某开展口腔诊疗活动等违法情形，为此处以罚款和吊销《医疗机构执业许可证》登记的口腔科诊疗科目的处罚。本案中，李杰主张治疗当时富春门诊部没有制作病历资料，富春门诊部也明确表示无法提供病历资料。
本院认为，医疗机构应当依法开展诊疗活动，并根据规定制作病历资料，切实保障患者的身体健康和其他正当权利。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中有过错的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，根据李杰的陈述及其一审提交的收费单、固定义齿检验单，结合当地卫生行政主管部门制作的调查材料，可以认定张某直接参与了对李杰的牙科诊治活动。富春门诊部使用非卫生技术人员张某开展口腔诊疗活动，不仅严重违反了国家的相关法律法规的规定，同时也严重侵害了李杰的身体健康权和知情同意权，该情形属于重大过错行为。另一方面，李杰陈述富春门诊部未制作病历资料，富春门诊部在接受当地卫生行政主管部门调查时陈述有电子病历，但在本案中其又明确表示无法提供病历资料。富春门诊部拒绝提供病历资料的行为，导致本案相关事实难以查清。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第二项的规定，应当推定富春门诊部有过错。根据以上情形，本院认为李杰要求富春门诊部返还诊疗费4500元的主张成立，本院予以支持。原审处理不当，本院予以纠正。关于李杰提出的后续治疗费和精神损害抚慰金等主张，鉴于李杰的牙科治疗尚未终结，相关损失数额难以确定，本院在本案中不予处理，李杰可在治疗终结或病情稳定后再行主张，对李杰提出的伤残和医疗鉴定申请，本院也不予准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初7557号民事判决；
二、杭州富阳富春综合门诊部于本判决生效后十日内返还给李杰诊疗费4500元。
三、驳回李杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2490元，减半收取1245元，由杭州富阳富春综合门诊部负担。
二审案件受理费2490元，由杭州富阳富春综合门诊部负担。李杰于判决生效之日起十五日来本院办理退费，杭州富阳富春综合门诊部于判决生效之日起十日，向来本院交纳应负担的诉讼费。（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审判长 俞建明
审判员 朱小萍
审判员 石清荣
二〇一七年六月十二日
书记员 朱 江