福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4573号
上诉人(原审原告)：福建宏盛建设集团有限公司，住所地福建省福州市台江区。
法定代表人：黄浩，董事长。
委托诉讼代理人：徐丽芳，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈明，上海东方华银（厦门）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：陈丽芳，女，1986年10月8日出生，汉族，住福建省永泰县。
委托诉讼代理人：刘宜军，福建元一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余婷，福建元一律师事务所律师。
上诉人福建宏盛建设集团有限公司（下称“宏盛公司”）因与被上诉人陈丽芳劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人宏盛公司委托诉讼代理人徐丽芳、被上诉人陈丽芳及其委托诉讼代理人余婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏盛公司上诉请求：1.撤销福建省福州市台江区人民法院（2016）闽0103民初2546号民事判决，改判确认宏盛公司与陈丽芳的丈夫刘剑波之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由陈丽芳承担。事实与理由：一、根据《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条及《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条规定，最高人民法院自始至终均明确不予支持实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系。原审认定本案陈丽芳的丈夫刘剑波系实际施工人程志张招用的劳动者，却又认定刘剑波与宏盛公司之间存在劳动关系，显然与最高院的审判指导相违背。二、宏盛公司承建永泰日出东方项目部分工程，将其中的15#楼发包给郭宏斌，宏盛公司并未将工程发包给刘剑波的雇主程志张。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”规定的该组织或自然人指的是郭宏斌，而非程志张，刘剑波系程志张雇佣的工人，并非受雇于郭宏斌，原审以该规定为由认定宏盛公司承担刘剑波的用工主体责任是错误的。三、原审混淆了“劳动关系”和“承担用工主体责任”的概念。即使承担用工主体责任，也不等于建立劳动关系。劳动者与用人单位建立劳动关系必须是双方有建立劳动关系的合意、劳动者必须受用人单位管理、领取用人单位发放的劳动报酬，本案宏盛公司与陈丽芳丈夫刘剑波之间并无书面劳动合同，刘剑波系经人介绍到程志张班组打工，由程志张结算工资，打工期间仅领取生活费，全部工程结束后才根据工作量领取工资，宏盛公司与刘剑波之间根本不存在管理与被管理的关系，并未建立劳动关系。四、本案系确认劳动关系纠纷，原审却以工伤的标准作出裁判是错误的。原审以宏盛公司“为工地的工人投保了社会保险”为由认定宏盛公司承担用工单位法定义务不但没有法律依据，而且损害社会保险基金的安全。首先，宏盛公司系以建设项目为标的办理工伤保险团体参保登记，该种形式参保系以参保项目合同金额为标的核算工伤保险缴费费率，宏盛公司已足额缴纳工伤保险费，根本不存在原审判决认定的工期延误内未再缴纳社会保险费的情形，原审错误认为宏盛公司系因未再缴纳社会保险费而逃避责任，主观上加重宏盛公司应承担的责任。其次，承担工伤保险责任单位并不等于建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”的规定，本案若以宏盛公司违法转包为由认定宏盛公司承担工伤保险责任单位，则宏盛公司或工伤保险基金在支付工伤保险待遇后有权向刘剑波的实际雇主程志张追偿。陈丽芳已向社会保险行政部门就刘剑波死亡一事申请工伤认定，社会保险行政部门依法有权直接认定宏盛公司是否应承担工伤保险责任，司法审判无权干预行政认定。
陈丽芳答辩称，一、宏盛公司违法将工程分包给没有用工资质的个人，应由宏盛公司承担用工主体责任，一审判决事实清楚、证据充分，应予支持。（一）宏盛公司承建永泰日出东方项目，将该项目15#楼违法发包给没有用工资质的郭宏斌。宏盛公司的上述行为违反住房城乡建设部《关于印发〈建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）〉的通知》第五条规定，宏盛公司将承建的工程分包给没有资质的自然人，已构成违法分包。根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。宏盛公司应承担用工主体责任。（二）《2011年全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条所提及的承包人应为具有施工用工资质的主体。即建设单位应将工程合法发包，此时因承包人已具备施工用工资质，劳动者可请求确认与承包人之间存在劳动关系，故不认定实际施工人招用的劳动者与建设单位存在劳动关系。具体到本案，宏盛公司系将工程违法分包给没有用工资质的郭宏斌，郭宏斌并非具有用工资质的承包人，劳动者刘剑波不可能通过任何形式确认与其存在劳动关系。本案自上而下的承包关系中，仅宏盛公司为具有合法用工资质的单位，故根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，宏盛公司应承担用工主体责任。（三）根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”，即为劳动者缴纳社会保险费的主体为用人单位，宏盛公司作为本案自上而下唯一具有用工资质的主体，为刘剑波等工地工人缴纳社会保险，宏盛公司系事实用工单位。刘剑波虽未予宏盛公司签署劳动合同，但其在宏盛公司的工地上做工，存在劳动行为及劳动事实，宏盛公司与刘剑波存在事实劳动关系。结合上述缴纳社保的主体形式关系及事实劳动关系，刘剑波与宏盛公司之间确实存在劳动关系。刘剑波在前往宏盛公司的工地做工的上班的途中不幸发生交通事故身亡，且发生事故地点系每日上班的必经之路，故刘剑波在上班途中发生交通事故身亡应认定为工伤。宏盛公司作为法律规定的用工责任主体，且与刘剑波存在事实及形式上的劳动关系，应承担刘剑波工亡事件的赔偿责任。
宏盛公司向一审法院起诉请求：1.确认原告与刘剑波之间不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：宏盛公司于2014年起承建永泰县日出东方工程项目中的11#-13#楼、15#-20#楼及3#地下室，并将该项目15#楼以包工包料形式发包给郭宏斌承建，宏盛公司按工程进度支付工程款。后郭宏斌又将15#楼的外墙面砖工程分包给程志张承建。被告的丈夫刘剑波经人介绍，于2015年12月1日进入程志张班组打工，从事外墙水泥工作，工资在工程完工后由程志张结算发放，期间以领取生活费的方式获得报酬。2015年12月18日，刘剑波因交通事故死亡。宏盛公司在程志张提供的工资表中确认“刘剑波12月1日至16日在程志张班组工作。18日是否去工地，本项目不知情，待查”，并加盖宏盛公司项目公章。后陈丽芳因与宏盛公司劳动争议纠纷，向永泰县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求确认刘剑波与宏盛公司存在劳动关系。永泰县劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出裁决，确认刘剑波与宏盛公司存在劳动关系。现宏盛公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼，请求判如所请。另查，宏盛公司曾以项目工地的名义，为在工地务工的工人投保了社会保险，后因工期延误，延误期内未再缴纳社会保险费。
一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。宏盛公司作为永泰日出东方项目的施工企业，将工程分包给不具备用工主体资格的郭宏斌，郭宏斌又将部分工程分包给同样不具备用工主体资格的程志张，因此宏盛公司应当承担用工主体责任。宏盛公司曾根据法律及行政法规规定，为工地的工人投保了社会保险，是在履行形成劳动关系的用工单位的法定义务，故宏盛公司关于“承担法律责任并不等于形成劳动关系”的辩解没有依据，一审法院不予采信；另宏盛公司提出不知晓刘剑波是否受程志张雇佣的主张，与其在程志张提供的列有刘剑波工资内容的工资表中盖章确认的行为之间存在矛盾，故对其主张一审法院亦不予采信。综上，原告的主张缺乏依据，一审法院不予支持。一审法院认定刘剑波与宏盛公司存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，并参照中华人民共和国人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，一审判决：一、驳回福建宏盛建设集团有限公司的诉讼请求；二、确认陈丽芳之夫刘剑波与福建宏盛建设集团有限公司存在劳动关系。
本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是刘剑波与宏盛公司之间是否存在劳动关系？解决这一问题的关健是如何界定劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。用人单位没有与劳动者签订劳动合同，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。劳动关系中，劳动者获取的报酬表现为工资，劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等。根据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”规定，宏盛公司将工程分包给不具备用工主体资格的郭宏斌，郭宏斌又将部分工程分包给同样不具备用工主体资格的程志张，宏盛公司应当承担用工主体责任。但依据中华人民共和国劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。”该条共计三项“应同时具备的情形”，其中第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”规定，本案中刘剑波受雇于程志张，工资由程志张发放，刘剑波与宏盛公司之间未订立劳动合同，宏盛公司既没有管理刘剑波，亦未给刘剑波发放工资，刘剑波也不接受宏盛公司的考勤等各项规章的约束，因此宏盛公司承担用工主体责任并不代表其与刘剑波之间成立事实劳动关系。若陈丽芳认为刘剑波与第三人存在雇佣关系，或应由宏盛公司承担用工主体责任等，可依法另案处理。
综上所述，宏盛公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销福建省福州市台江区人民法院作出的（2016）闽0103民初2546号民事判决；
二、确认福建宏盛建设集团有限公司与刘剑波之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人陈丽芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
审 判 员 谢 芬
审 判 员 陈 雯
二〇一七年十一月十七日
法官助理 吴文俊
书 记 员 林 颖
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……