四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）川民终字第71号
上诉人（原审被告、反诉原告）宏盛建业投资集团有限公司，住所地江西省广丰县金豪大厦四楼。
法定代表人周金富，董事长。
委托代理人欧阳斌（特别授权），四川汇韬律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）宜宾市屏山县新市镇人民政府。住所地四川省宜宾市屏山县新市镇新城区。
法定代表人胡学峰，镇长。
委托代理人张飞龙（特别授权），云南华泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）赵文岗，男，汉族。
委托代理人徐平伦（特别授权），四川世康律师事务所律师。
委托代理人张红林（特别授权），男，汉族。
原审被告谢勇，男，汉族。
上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛公司）因
与上诉人屏山县新市镇人民政府（以下简称新市镇政府）、被上诉人赵文岗、原审被告谢勇建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民初字第54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭审理了本案。上诉人宏盛公司的委托代理人欧阳斌，上诉人新市镇政府的委托代理人张飞龙，被上诉人赵文岗的委托代理人徐平伦、张红林到庭参加诉讼，原审被告谢勇经本庭合法传唤无正当理由拒不到庭，本庭依法缺席审理，本案现已审理终结。
原审查明：2012年8月9日，新市镇政府在网上发布新市镇库底建（构）筑物拆除清理招标公告。2012年8月16日，新市镇政府向宏盛公司发出中选通知书。2012年8月28日，新市镇政府作为发包方与承包人宏盛公司在新市镇政府订立《建设工程施工合同》，约定：1.工程概况：工程名称：屏山县新市镇库底建（构）筑物拆除清理项目施工（一标段）。工程地点：屏山县新市镇向家坝水电站库区。工程内容：新市镇建成区内和建成区外国有土地所有建筑物、构筑物拆除和建筑物易漂浮物清理。拆除清理面积为325950.18㎡。工程立项批准文号：屏发改比选备案（2012）25号、资金来源：四川库区库底清理移民建设专项资金。2.工程承包范围：新市镇建成区内和建成区外国有土地所有建筑物、构筑物拆除和建筑物易漂浮物清理。3.合同工期：开工日期：2012年9月1日，竣工日期：2012年10月15日，合同工期总日历天数45天。4.质量标准：《金沙江向家坝水电站移民安置实施阶段四川库区库底清理设计报告（审定本）》相关要求。5.合同价款金额（大写）：壹佰叁拾万零肆仟元（人民币）1304000元。补充条款：本工程严禁转包和违法分包。未经项目业主和建设行政主管部门批准，不得变更项目经理、项目总监、施工员、安全员、中选人派驻施工现场的项目经理、施工员、安全员与比选实施方案承诺不符的，视同转包。
2012年8月22日，宏盛公司派驻该项目的代表谢勇作为甲方与赵文岗作为乙方签订了《屏山县新市镇库底建（构）筑物清除拆除项目合作意向书》（以下简称《合作意向书》）。该《合作意向书》约定的具体内容为：为如期、圆满完成屏山县新市镇库底建（构）筑物清除拆除清理项目的拆除任务，受中选企业宏盛公司的委托，将该项目筹备及实施的相关事宜由临时的公司派驻代表谢勇全权负责。现就该项目范围内建（构）筑物拆除与乙方以工抵料的方式进行合作的相关事宜约定如下：一、乙方将项目范围内建（构）筑物进行推倒并平整至业主要求的平整度达到合格完工标准。二、乙方初步进场挖机设备不少于10台（其中，长臂挖机不少于1台、短臂挖机不少于9台），按甲方移交的工作面陆续到位。甲方移交工作面后，乙方必须在2日内将机械安排作业，机械不足的，乙方必须自行补充，如乙方在约定时间未将机械到位，甲方可另行安排机械进场进行补救，其产生的一切费用由乙方承担。三、乙方自行收集、运输、销售建（构）筑物的钢筋、木料、砖、条石等全部残值，以业主方约定的范围为准，约32万平方米。乙方支付甲方残值人民币贰佰叁拾万元整，小写：230万元。乙方在签订本意向书时支付定金人民币贰拾万元整，小写：20万元；设备进场当天，乙方再支付人民币壹佰壹拾伍万元整，小写：115万元；剩余残值费的支付，乙方在每次残值销售中，支付50%给甲方，直至付清甲方的剩余残值费。四、乙方实施项目发生的所有费用（包括但不限于：拆除建（构）筑物以及收集钢筋、木料等发生的机械费、人工费、油费、保险费、后勤等所有费用及安全事故风险责任）全部由乙方承担。五、乙方以进场的全部设备（3台以上）作为工程实施的安全事故和履约风险保证，并提供购机的发票原件交甲方质押，完工后若无安全事故，甲方7日内返还给乙方发票原件。同时签订书面的安全责任书。六、乙方工程人员进场后3日内，须购买相应保险，且意外伤残和伤亡保险金额不得低于60万元。七、任何一方违反本意向书相关条款视为违约，违约方须赔偿守约方合同总金额20%的违约金。八、乙方进场后5日内双方签订正式的合同，在不违背本意向书条款的前提下再行细化、明确相关条款及关系。九、本意向书生效的前提必须是乙方按上述约定支付20万元定金后，机械按时进场并如期支付相应款项后乙方权利方可有效。本意向书一式两份，双方各持一份，经双方签字即具备法律效力。
签订意向书的当日，谢勇出具收条，收到该项目定金20万元。2012年8月30日赵文岗通过农业银行转账入户名为张晓文的账户50万元，2012年9月6日赵文岗又通过农业银行转账入户名为张晓文的账户45万元。庭审中查明，张晓文系谢勇岳父，宏盛公司认可谢勇为其单位工作人员，谢勇及其岳父张晓文所收到赵文岗支付金额115万元视为宏盛公司的行为。
2012年8月28日，赵文岗按照与谢勇所签订的《合作意向书》以宏盛公司的名义组织工程机械设备和民工进场实施拆除清理工作。每一天现场施工的内容和人员到位及设备使用情况均有业主方代表和监理人员进行现场指挥和监督。2012年9月22日，新市镇政府为了保证拆迁进度，向宏盛公司发出书面通知，从四川均明爆工程有限公司调来三台挖掘机参与拆除清理工作，并说明在结算时将扣除四川均明爆工程有限公司的拆迁面积。外调设备累计参与拆除清理工作168小时。因向家坝水电站工程将于2012年10月10日上午9：00第一期正式下闸蓄水，2012年10月9日，赵文岗及其组织施工的民工和机械设备被强制撤离施工现场，结束工程。最后结算时，业主方新市镇政府代表王东、监理方长江工程监理咨询有限公司代表邰强和施工方代表朱远忠签字盖章确认宏盛公司作为施工单位应拆除清理房屋面积为325950.18㎡，完成273680.29㎡，未拆除面积为28921.89㎡，其他施工队拆除面积为23348㎡。该标段工程项目施工完成，向家坝水电站工程于2012年10月10日上午9：00第一期正式下闸蓄水。2012年10月15日，赵文岗向宏盛公司借款10万元用于支付其组织施工的民工工资。
2012年10月8日，屏山县人民政府发布关于向家坝水电站屏山库区第一期蓄水的通告“向家坝水电站工程将于2012年10月10日上午9：00第一期正式下闸蓄水。向家坝水电站屏山库区和淹没影响范围内的所有人员，牲畜及财产等必须于2012年10月8日18：00前全部搬离到库区外安全区域。2012年10月7日，新市镇政府向宏盛公司发出通知“向家坝电站计划于2012年10月10日上午9时正式蓄水，请贵公司的所有机械设备和民工于2012年10月8日下午8时前全部撤离库区”。
2013年7月29日，屏山县公安局新市镇派出所出具书面情况说明载明“2012年10月9日，因宏盛公司承包新市镇原集镇的旧房拆除未结束，向家坝水库蓄水需拆迁人员及机械设备搬离淹没水位线以上，宏盛公司拆迁人员以拆迁的钢材等未搬走为由，拒绝搬离淹没水位线以上，我单位以拒不执行紧急状态下的命令依法传唤赵文岗、赵文勇、刘代云、朱远忠等人，查明赵文岗、赵文勇、刘代云三人合伙与宏盛公司承包新市镇原集镇的旧房拆除，赵文岗、赵文勇、刘代云三合伙人以其拆除下来的钢筋等材料未搬离为由拒绝搬离淹没水位线以上。特此说明赵文岗、赵文勇、刘代云等人拆除新市镇原集镇的旧房属实”。
原审认为，本案争议的焦点是：赵文岗与谢勇于2012年8月22日所签订的《合作意向书》的效力问题以及业主方新市镇政府，承包人宏盛公司，实际施工人赵文岗之间相互关系和责任承担问题。
从赵文岗与谢勇所签订的《合作意向书》的内容来看，赵文岗的义务是自行组织机械设备和工人将项目范围的所有建（构）筑物推倒并平整至业主方要求的平整度达到合格完工标准。所产生的所有机械设备费用和工人工资以及安全事故风险责任全部由赵文岗承担，赵文岗还要另行支付宏盛公司残值总金额230万元，赵文岗的合同权利是获取剩余残值的所有权。而宏盛公司的义务仅仅是移交工作面给赵文岗，而合同权利不仅要从赵文岗处获取残值费230万元，还不向赵文岗支付工程款，自身还享有向业主方请求工程款的权利。该《合作意向书》中约定宏盛公司的权利义务严重不对等，其只享受权利，未约定其义务。本案庭审查明的事实也证明了宏盛公司未直接参与该项目的施工，而是赵文岗作为实际施工人，借用宏盛公司的资质，自行组织机械设备和工人，自担安全生产风险来完成该标段项目的施工。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……”宏盛公司明知赵文岗作为自然人，没有证据表明其具有房屋拆除资质，而派代表谢勇与赵文岗签订《合作意向书》，由赵文岗作为该项目的实际施工人独立完成该标段项目的施工，宏盛公司的行为实质是违法转包。故该《合作意向书》无效。另外，宏盛公司与业主方新市镇政府签订的《建设工程施工合同》中明确约定了本工程严禁转包和违法分包，并且有合同工期总日历天数45天的明确约定。而宏盛公司仍然违法转包，在与赵文岗签订的《合作意向书》中无工期的约定，导致赵文岗没有合理安排好工程进度，向家坝水库蓄水日期到来，赵文岗的机械设备和组织的民工被强制撤离施工地，未能获取旧钢筋等残值。由于该《合作意向书》无效，再加上宏盛公司在签订该《合作意向书》时主观上存在过错，以及本案现有证据不能证明赵文岗在该工程施工中已获取残值，故宏盛公司应承担退还赵文岗已支付残值费115万元的责任，并且无权要求赵文岗支付剩余残值费115万元及利息。
赵文岗作为实际施工人，其完成该项目的工作量为273680.29㎡，占总工程量325950.18㎡的比例为84%，且该项目已达到业主要求，完成了蓄水目标。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。赵文岗应获得支持的工程款为1304000元×84%＝1095360元。虽然本案第三人新市镇政府不知晓宏盛公司与赵文岗之间签订有《合作意向书》，新市镇政府作为发包人与实际施工人赵文岗之间没有合同关系，赵文岗应向与其有合同关系的宏盛公司主张权利。但经庭审查明，新市镇政府至今并未向宏盛公司支付工程价款。宏盛公司将该项目工程非法转包后，该项目施工合同的义务都是由赵文岗实际履行。赵文岗作为实际施工人与发包人新市镇政府已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故赵文岗有权向该项目业主即发包人新市镇政府主张支付工程价款的权利。新市镇政府也只在欠付工程价款范围内对实际施工人赵文岗承担责任。
赵文岗向宏盛公司借款10万元用于支付其组织施工的民工工资，庭审中，双方当事人均同意在本案中一并解决。为不增加当事人的诉累和尊重当事人的意愿，本院予以支持，即赵文岗应当向宏盛公司承担借款10万元的清偿责任。
本案在第二次庭审中，赵文岗当庭撤回判决宏盛公司、谢勇、新市镇政府给付12台挖机每台每天1000元损失费的诉讼请求，各方当事人均无异议，原审法院予以准许。但赵文岗应自行负担该项请求的诉讼费用。
宏盛公司未能提供充分证据证明在本项目施工中为赵文岗垫支的事实，故其反诉请求判令为赵文岗垫支多项费用及损失195040元的诉讼请求，原审法院不予支持。由于宏盛公司自认谢勇的行为为职务行为，故谢勇在本案中不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、谢勇与赵文岗于2012年8月22日签订的《合作意向书》无效；二、宏盛公司于原审判决生效后10日内退还赵文岗已实际支付的残值款115万元；三、新市镇政府于原审判决生效后10日内支付赵文岗工程款1095360元；四、赵文岗于原审判决生效后10日内归还宏盛公司借款10万元；五、驳回赵文岗对新市镇政府的其他诉讼请求；六、驳回赵文岗对谢勇的诉讼请求；七、驳回宏盛公司要求赵文岗支付剩余残值费115万元及利息和支付垫支费及损失195040元的诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31899元，由赵文岗负担1899元，宏盛公司负担3万元；反诉案件受理费8902元，由赵文岗负担2000元，宏盛公司负担6902元。
宏盛公司上诉称：一、原审法院认定赵文岗与新市镇政府之间据实结算错误，应当是赵文岗与宏盛公司按照《合作意向书》的约定据实结算。因为拆除合同的性质与建设工程施工合同的性质不同，拆除合同具有买卖合同的典型属性，新市镇政府将拆除工程通过招标程序“卖给”宏盛公司，宏盛公司再转包给赵文岗，赵文岗因付出劳务而获得的对价是拆除物的残值，本案拆除物的残值已交付给赵文岗。二、原审法院判决“返还”错误，本案无法按照无效合同的处理原则进行返还。原审判决宏盛公司将115万元残值费返还给赵文岗，赵文岗已经完成拆除项目，并交付给新市镇政府，无法将拆除项目返还给宏盛公司。三、赵文岗应支付余下的115万元残值费及宏盛公司垫资施工费用195040元。根据双方签订的《合作意向书》，在赵文岗没有证据证明不应支付余下的115万元残值费的情况下，应根据协议约定，本着公平对等的原则进行据实结算，向宏盛公司支付余下的115万元残值费，并向宏盛公司支付因赵文岗的原因延误工期，宏盛公司为其增派机械、人工并垫资施工的费用195040元。综上所述，请求：1.撤销原判第二、第三、第七项，依法改判支持宏盛公司原审反诉请求；2.驳回赵文岗原审诉讼请求。
赵文岗答辩称：一、宏盛公司与赵文岗之间系建设工程转包法律关系，不是买卖合同关系；二、赵文岗已完成84%工程，业主应当支付相应的拆除费用；三、宏盛公司与赵文岗之间合同义务不对等，合同应无效；四、赵文岗没有得到拆除物残值，也未对拆除物残值进行销售，综上所述，原审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，应当驳回上诉，维持原判。
新市镇政府陈述：对宏盛公司的上诉请求无意见。
新市镇政府上诉称：一、原审法院认定赵文岗系本案建筑工程实际施工人，由新市镇政府直接对赵文岗进行工程款结算错误。新市镇政府与赵文岗未发生合同关系或其它民事法律关系，新市镇政府仅与宏盛公司存在合同关系，从招标、中标、合同签订、缴纳履约保证金、残值保证金，到正式现场施工、完工、工程款支付，都是新市镇政府与宏盛公司合作，根据合同的相对性原则，新市镇政府只能与合同相对人宏盛公司进行结算。根据合同约定，合同施工总面积325950.18㎡，合同总价1304000元，宏盛公司需按施工总面积每平方米8元向新市镇政府缴纳残值费。施工人实际施工面积273680.29㎡，工程款为1094700元，新市镇政府已支付宏盛公司580202.22元，余514497.78元。宏盛公司应向新市镇政府缴纳残值费2189442.32元（273680.29平方米×8元），已实缴132万元（履约保证金），尚欠869442.32元，工程款与残值费相抵，宏盛公司应付新市镇政府354944.54元（869442.32元-514497.78元），新市镇政府不应再支付工程款。二、原审法院认定赵文岗从未获取任何残值错误，赵文岗在历时41天的施工过程中，先后拆除清理库底建筑物273680.29㎡，大量废旧残值已被其自行运出销售，并早已获得丰厚的残值利益。新市镇政府派出的数位专职工作人员和基干民兵在施工现场24小时进行安全管护，均可证实上述事实。三、原审法院适用法律错误，新市镇政府在原审中系第三人地位，非被告人。原审法院依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定将新市镇政府列为被告且承担直接给付义务显然错误。综上所述，请求：1.撤销原判第三项，驳回赵文岗对新市镇政府的诉讼请求；2.赵文岗承担诉讼费用。
赵文岗答辩称：赵文岗是本案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人应在欠付工程款的范围内支付工程款，原审认定事实清楚、证据充分、程序合法，应驳回新市镇政府的上诉请求，维持原判。
宏盛公司陈述：同意新市镇政府的上诉请求及理由，本案中第三人新市镇政府作为发包方并不欠付工程款，宏盛公司作为施工方，仅取得拆除物的残值，无权取得工程款，新市镇政府不应向施工方支付工程款。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本案在二审举证期限内，宏盛公司向本院提交以下两组证据：
1.《证人证言》载明“本人李旭东，身份证号（略）：，从事挖掘机租赁的个体经营，2012年9月17日至10月2日期间，受江西宏盛建业投资集团有限公司雇请，为该公司在屏山县新市镇库底建筑物拆除清理工程，项目中提供挖掘机租赁服务，为其提供两台挖掘机，工人数名。共收取该公司195040元，其中有拖车费26020元，是该公司通过张晓文账户转账给我本人账户，其余款项是该公司付现金给我。证明人：李旭东，2014年3月10”。拟证明宏盛公司为帮助赵文岗在后期赶工期为其垫付了195040元。
2.新市镇派出所2014年3月13日出具的《情况说明》载明“经查询警务综合应用平台查证：2012年8月28日至2012年10月6日，在新市镇老城区（库区）房屋拆除期间未接到盗抢废旧钢筋、木材的警情和案件。特此说明”。拟证明在拆除期间，从未发生过群众哄抢事件，赵文岗有获取残值物的条件。
赵文岗质证意见为：两组证据均不属于新证据，第1组证据的真实性、合法性、关联性不认可，证人应出庭接受双方当事人质询。第2组证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。新市镇政府质证意见为：对第1组、第2组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，两组证据可证实原审法院认定事实错误。对宏盛公司提交的两组证据的真实性、合法性、关联性及证明力本院结合其他证据综合评判。
本案在二审举证期限内，新市镇政府向本院提交以下五组证据：
1.2014年3月7日《调查笔录》载明“调查人：张飞龙，被调查人：牟余钱，被调查人：我当时是民兵，被政府指派到施工现场，负责维持现场施工秩序和施工现场安全工作……我看到从工地现场往外拉残值的车辆，装的都是残值（钢材、木方），平均每天都有，有时候一天几车的样子”。2014年3月6日牟余钱出具《证明》载明“我证实，在工程施工期间，施工现场每天均有汽车向工地外运输废旧残值，钢筋、木材等，一直到10月6号工程结束，运输残值车辆系大货车，属于施工方车辆。注：无关车辆和人员一律不能进出施工区域”。2014年3月6日赵彬材出具《证明》载明“我是赵彬材，是屏山县新市镇社会事务服务中心工作人员。2012年8月28日至2012年10月6日，按照新市镇人民政府安排，主要参与新市镇老集镇房屋拆除安全工作……当时施工单位抓紧时间清理钢筋，基本每天都有施工单位车辆装运钢筋，大概是运到成都销售”。二审中，牟余钱、赵彬材均出庭作证。拟证明宏盛公司为实际施工人，涉案工程项目存在拆除物残值。
2.2012年8月16日中国建设银行《电汇凭证》载明“汇款人：江西宏盛建业集团有限公司，收款人：屏山县财政局非税收入专户，金额：132万元，附加信息及用途：屏山县新市镇底建（构）筑物拆除清理项目履约保证金”。2012年8月16日《四川省政府非税收入一般缴款书》。拟证明新市镇政府与宏盛公司已按约履行合同，新市镇政府已收到宏盛公司履约保证金132万元。
3.2012年12月31日新市镇政府出具《集镇（新市镇）移民迁建指挥部第一0四次工作例会纪要》（第77期）载明“……关于划拨江西宏盛公司工程进度款问题。会议原则同意先行借支江西宏盛公司新市镇房屋拆除工程款50万元”。拟证明新市镇政府通过会议研究决定按合同对宏盛公司拨付工程进度款的事实。
4.2012年2月10日宏盛公司《开户许可证》、2013年1月15日《借条》、2013年1月15日《进帐单》、2013年1月5日《收据》。拟证明新市镇政府按合同约定及会议纪要精神对宏盛公司支付工程款50万元的事实，且工程款已交付给宏盛公司。
5.2014年1月7日《屏山县移民局费用报销审批单》、2014年1月27日《指令明细信息》、2014年1月22日《建筑业统一发票》。《屏山县移民局费用报销审批单》载明“报账单位：新市移民办，费用名称：集镇建（构）物拆除工程款（江西宏盛），金额：80202.22元，领导审批：同意支捌万零贰佰零贰元正”。《指令明细信息》载明“付款单位：新市镇移民项目资金专户，收款单位：宏盛建业投资集团有限公司，付款金额：80202.22元”。拟证明新市镇政府通过指令向宏盛公司支付工程款的事实。
赵文岗质证意见为：证据1真实性有异议，两位证人是政府工作人员，与新市镇政府均有利害关系，且两位证人的陈述与赵文岗提交的书证有矛盾，不应采纳；证据2真实性无异议，但与本案无关联性；证据3真实性无异议，但与本案无关联性；证据4真实性有异议，原审中新市镇政府明确答复没有支付工程款；证据5真实性有异议，新市镇政府原审明确并未支付工程款，二审与原审陈述不一致，存在与宏盛公司相互串通的可能。宏盛公司质证意见为：对新市镇政府的五组证据真实性、合法性、关联性均认可。新市镇政府提交的证据证明宏盛公司向新市镇政府缴纳2189442.32元的残值费，新市镇政府向宏盛公司支付1094700元工程款，新市镇政府已向我方借支工程款58万余元，宏盛公司应向新市镇政府支付354944.54元残值费。对新市镇政府提交的五组证据的真实性、合法性、关联性及证明力本院结合其他证据综合评判。
另查明：
1.新市镇政府与宏盛公司签订的《建设工程施工合同》专用条款41.3约定“承包人向发包人提供工程履约担保，履约保证金：132万元……工程履约保证金在工程验收合格后十四天内扣除建（构）筑物拆除残值费后按实无息返还”。专用条款47.9约定“残值费的问题，根据比选公告中明确，建（构）筑物拆除所留下可用建筑材料归中选人所有（文物除外），比选人向中选人收取建（构）筑物拆除残值费8元／平方米”。
2.2013年3月4日广丰县工商行政管理局出具《公司变更通知书》载明“江西宏盛建业集团有限公司名称变更为宏盛建业投资集团有限公司，核准日期：2013年1月30日”。
3.2014年5月7日本院《询问笔录》载明“审：宏盛公司与屏山县新市镇人民政府是否已结算？张飞龙：屏山县新市镇人民政府现不差欠宏盛公司工程款，宏盛公司还差政府30多万元工程款。欧阳斌：新市镇政府不差欠宏盛公司工程款，双方工程款已结清”。
4.原审2013年10月30日《庭审笔录》载明“审：赵文岗，你们一共收取了多少残值？徐：残值我们根本没拿走。从监理日志来看，我们基本都是在搞清除工程。真正剔钢筋的时间只有5天……”。
本院认为：
一、关于《合作意向书》的效力认定问题。
宏盛公司派驻项目代表谢勇与赵文岗签订《合作意向书》，从《合作意向书》的内容反映，宏盛公司移交工作面给赵文岗，赵文岗将项目范围内建（构）筑物推倒并平整至业主要求的平整度，达到合格完工标准。原审亦查明，2012年8月28日赵文岗以宏盛公司的名义组织工程机械设备和民工进场实施拆除工作。根据宏盛公司与赵文岗的约定及原审查明的事实，赵文岗应为实际施工人。二审中，新市镇政府对原审查明的事实无异议，因此，新市镇政府主张赵文岗不是项目实际施工人与二审中其认可的事实相矛盾，且与查明的事实不符，本院不予支持。赵文岗即为实际施工人，宏盛公司明知赵文岗作为自然人无房屋拆除资质，而派代表谢勇与赵文岗签订《合作意向书》，由赵文岗独立完成该标段项目的施工，宏盛公司的行为实为非法转包。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定，该《合作意向书》应为无效。
二、关于新市镇政府是否应向赵文岗支付工程款的问题。
二审庭审中，新市镇政府举证主张其已足额支付工程款给宏盛公司，宏盛公司质证认可新市镇政府已足额支付工程款，且2014年5月7日本院《询问笔录》内容反映，双方均认可新市镇政府已履行了工程款给付义务，不欠宏盛公司工程款。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，新市镇政府作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人赵文岗承担责任。因双方均认可新市镇政府不欠宏盛公司工程款，故新市镇政府不再对赵文岗承担支付工程款的责任，涉案工程欠付的工程款应由非法转包人宏盛公司承担。新市镇政府主张不应再支付工程款的依据成立，本院予以支持。原审法院判决由新市镇政府支付给赵文岗工程款错误，本院予以纠正。
三、关于赵文岗是否获取拆除残值的问题。
首先，从拆除工程的工作量上分析，涉案项目总工程量为325950.18㎡，赵文岗实际完成的工作量为273680.29㎡，所占比例为84%，对此，涉案当事人均已认可，即已完成了拆除工程的大部分；其次，从拆除工期分析，宏盛公司与新市镇政府签订合同约定的工期为2012年9月1日至2012年10月15日，赵文岗在2012年10月9日被强制撤离，工期已接近尾声；再次，从宏盛公司提交的有施工方及监理方代表签字的监理日志分析，赵文岗确有拆除残值的记录，赵文岗对监理日志中有剔除钢筋记录的内容亦表示认可。上述客观事实结合牟余钱、赵彬材的证言，赵文岗完全具备获取部分拆除残值的条件，因此，对赵文岗获取拆除残值的价值，本院结合合同履行情况，根据公平原则，酌情认定为92万元。原审法院认定赵文岗未获取任何残值与客观实际不符，本院予以纠正。
四、关于涉案工程如何结算的问题。
虽然赵文岗与宏盛公司签订的《合作意向书》无效，但依照《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，《合作意向书》中结算和清理条款对双方仍具有约束力。《合作意向书》中约定“以工抵料”及赵文岗支付230万元残值费均为双方的结算方式。“以工抵料”即是赵文岗付出劳务，从而获得拆除物的残值费，当赵文岗获得残值费超过230万元后，方能体现出其实际施工的利益价值。涉案工程因向家坝水库在工期未满前蓄水，部分拆除残值被淹，协议无法继续履行，赵文岗亦未获取所有拆除残值。宏盛公司在意向书中对工期约定不明，使赵文岗无法合理安排工期，对此宏盛公司应承担主要责任，且宏盛公司主观上存在非法转包的过错。在宏盛公司无证据证实赵文岗获取拆除残值的具体数量，本院酌情认定赵文岗获取残值费用92万元的情况下，宏盛公司收取赵文岗115万元的残值费无事实依据，应予退还。原审法院根据合同的实际履行情况进行清算，认定宏盛公司应退还赵文岗115万残值费正确，本院予以维持。宏盛公司认为原审法院根据合同无效应予返还的原则，判决宏盛公司返还115万元残值费，系对原审法院判决的误解，其理由不能成立，本院不予支持。另外，宏盛公司主张赵文岗应按照《合作意向书》的约定支付剩余残值费115万元及利息，因《合作意向书》尚未履行完毕，实际亦无法履行，本院已酌情认定赵文岗获取拆除残值的价值为92万元，宏盛公司再主张赵文岗支付剩余残值费115万元及利息与本案事实不符，本院不予支持。宏盛公司二审中提交新证据《证人证言》以证明宏盛公司垫资施工费用195040元，该笔费用应由赵文岗支付。因证人李旭东未出庭作证，且仅有李旭东证言不足以证明宏盛公司垫资195040元的事实成立。因此，对宏盛公司垫资195040元的主张，本院不予支持。
赵文岗作为实际施工人已完成该项目84%的工作量，且已达到业主要求，完成了蓄水的目标。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，赵文岗主张工程款的理由应予支持。因该拆除项目系宏盛公司非法转包，施工义务均由赵文岗实际履行，原审法院以新市镇政府与宏盛公司约定的工程款1304000元为参照依据计算赵文岗应得工程款为1095360元并无不当。因本院酌情认定赵文岗获取残值的价值为92万元，根据双方约定“以工抵料”的结算方式，赵文岗应得工程款为175360元（175360元＝1095360元-92万元）。
综上，原判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：
一、维持四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民初字54号民事判决第一、二、四、五、六、七项；
二、撤销四川省宜宾市中级人民法院（2013）宜民初字54号民事判决第三项；
三、宏盛建业投资集团有限公司于本判决生效后十日内支付赵文岗工程款175360元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费31899元，由赵文岗负担6379.8元，宏盛建业投资集团有限公司负担25519.2元；反诉案件受理费8902元，由赵文岗负担2000元，宏盛建业投资集团有限公司负担6902元；二审案件受理费50181.44元，由赵文岗负担10036.29元，宏盛建业投资集团有限公司负担40145.15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小玫
代理审判员 刘 云
代理审判员 刘维秋
二〇一四年五月九日
书 记 员 彭扬梅