鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民终字第01211号
上诉人（原审被告）宋波，公民身份号码×××，男，1987年5月14日出生，汉族，无职业，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
被上诉人（原审原告）中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行，组织机构代码XXX，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯东街北3号
负责人宋宝崧，系该行行长。
委托代理人杜励龙，内蒙古鄂尔多斯律师事务所律师。
原审被告宋宽小，公民身份号码×××，男，1963年6月23日出生，汉族，无职业，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告张三女，公民身份号码×××，女，1965年7月12日出生，汉族，无职业，户籍地内蒙古自治区鄂尔多斯市，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。
原审被告鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司，组织机构代码XXX，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。
法定代表人院喜怀，系该公司董事长。
委托代理人闫永刚，系该公司职工。
上诉人宋波因与被上诉人中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行（以下简称建行鄂尔多斯分行）原审被告宋宽小、张三女、鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司（以下简称翌畅房地产公司）金融借款合同纠纷一案，不服内蒙古伊金霍洛旗人民法院（2015）伊民初字第662号民事判决，于2015年10月12日向本院提起上诉。
本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月9日公开开庭审理了本案。上诉人宋波、被上诉人委托代理人杜励龙、原审被告宋宽小、张三女委托代理人宋波、原审被告鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司委托代理人闫永刚、到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，被告宋宽小和张三女系夫妻关系。被告宋波为购买房屋，与被告宋宽小、张三女共同向原告建设银行鄂尔多斯分行申请办理贷款。2012年2月17日，原告建设银行鄂尔多斯分行与被告宋波、宋宽小、张三女签订个人住房（商业用房）借款合同，借款合同约定：“借款金额为22万元，借款利率为中国人民银行基准利率上浮10%计算，借款逾期的罚息利率为本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。宋波、宋宽小、张三女每月以等额本息还款法还本付息。借款期限为120个月（即2012年2月23日至2022年2月23日）。为保证此笔贷款如期偿还，宋波自愿将其所购买的位于内蒙古自治区鄂尔多斯市白领公寓园区X号楼X单元X号房产抵押给建设银行鄂尔多斯分行，并在2012年2月21日办理了预购商品房抵押权预告登记（证号：鄂房预东胜字第XXX）。如宋波、宋宽小、张三女逾期还款，建设银行鄂尔多斯分行有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用，对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止，按罚息利率计收利息和复利。宋波同意依法以上述抵押财产进行拍卖、变卖，债权人并对上述拍卖、变卖价款优先受偿。同时翌畅房地产公司在借款合同中保证人处加盖公章。保证期限为借款到期日起两年。”双方签订借款合同后，原告建设银行鄂尔多斯分行于2012年2月23日将22万元借款一次性划入被告宋波、宋宽小、张三女指定的帐户（户名：鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司，帐号：×××）。
另查明，截至2014年10月24日，被告宋波、宋宽小、张三女尚欠原告建设银行鄂尔多斯分行借款本金90719.61元及利息1487.64元、利息罚息24.38元、本金罚息28.26元，共计92259.89元。
原审法院经审理认为，金融借款合同是借款人向金融机构借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，原告建设银行鄂尔多斯分行与被告宋波、宋宽小、张三女、翌畅房地产公司签订了个人住房（商业用房）借款合同是双方的真实意思表示，故建设银行鄂尔多斯分行与宋波、宋宽小、张三女、翌畅房地产公司于2012年2月17日所签订的合同编号为XXX号的个人住房（商业用房）借款合同合法有效，双方应当按照合同约定行使权利、履行义务。原告建设银行鄂尔多斯分行已经按照合同约定向被告宋波、宋宽小、张三女发放了22万元贷款，被告宋波、宋宽小、张三女应按合同约定履行还款付息的义务。被告宋波、宋宽小、张三女从2014年6月23日开始未按合同约定还本付息，属违约行为。故对原告建设银行鄂尔多斯分行请求被告宋波、宋宽小、张三女返还借款本金90719.61元的诉讼请求，本院予以支持。原、被告双方在合同中关于利息、逾期罚息的约定，符合《人民币利率管理规定》、《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》的相关规定，故对原告建设银行鄂尔多斯分行请求被告宋波、宋宽小、张三女支付利息、逾期罚息的诉讼请求，本院予以支持。在原告建设银行鄂尔多斯分行与被告宋波、宋宽小、张三女、翌畅房地产公司于2012年2月17日所签订的合同编号为XXX的个人住房（商业用房）借款合同中约定：“宋波以购买的位于内蒙古自治区鄂尔多斯市白领公寓园区X号楼X单元X号房屋作为抵押物对借款进行抵押担保，并办理了预购商品房抵押权预告登记证（证号：鄂房预东胜字第XXX号），如宋波、宋宽小、张三女违反合同约定的还款付息的义务，建设银行鄂尔多斯分行有权按合同规定以合法的形式对抵押财产进行处分，并获得抵押物折价、拍卖、变卖所得价款的优先受偿权。本案中，因被告宋波、宋宽小、张三女从2014年6月23日起未按照合同约定偿还剩余借款本金及利息，已构成违约，应承担相应的违约责任。故对原告建设银行鄂尔多斯分行请求依照合同的约定以拍卖、变卖或折价抵押物后所得价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”，第二十一条第一款规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”。本案中，原告建设银行鄂尔多斯分行与被告宋波、宋宽小、张三女于2012年2月17日所签订的合同编号为XXX号的个人住房（商业用房）借款合同中约定，“保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。范围为本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金，赔偿金、诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用，保证期间为借款到期之日起二年。”故原告建设银行鄂尔多斯分行请求被告翌畅房地产公司在本案中对被告宋波、宋宽小、张三女的债务承担连带责任保证，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，故被告翌畅房地产公司承担保证责任后，有权向被告宋波、宋宽小、张三女追偿。被告宋波、宋宽小、张三女、翌畅房地产公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告建设银行鄂尔多斯分行起诉事实及诉讼请求抗辩权的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告宋波、宋宽小、张三女（共同债务人）于本判决生效之日起十日内返还原告中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行（债权人）借款本金90719.61元及支付截至2014年10月24日的利息1487.64元、利息罚息24.38元、本金罚息28.26元，并支付从2014年10月25日起至借款本金实际给付之日止的逾期本金罚息和逾期利息罚息（均按合同约定利率上浮50%计算）；二、若被告宋波、宋宽小、张三女未在本判决第一项确定的期限内返还上述第一项确定的款项，原告中国建设银行股份有限公司鄂尔多斯分行有权依法折价或拍卖、变卖被告宋波提供的抵押物即位于内蒙古自治区鄂尔多斯市白领公寓园区X号楼X单元X号（证号：鄂房预东胜字第XXX号）房屋，并就所得价款优先受偿；三、被告鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司（连带保证人）对上述第一项债务负担连带清偿责任；四、被告鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司承担本判决第三项连带清偿责任后，有权向被告宋波、宋宽小、张三女追偿，被告宋波、宋宽小、张三女应于被告鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司履行上述债务后十日内，向被告鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司清偿其已实际履行的债务。案件受理费2108元，公告费600元，由被告宋波、宋宽小、张三女、鄂尔多斯市翌畅房地产开发有限公司负担。
一审宣判后，原审被告宋波不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担还款责任，不承担担保责任。理由为：1.一审法院办案人员违法公告送达，剥夺了其应诉权。2.2014年7月30日至2014年9月2日，上诉人分别向翌畅房地产公司、建行鄂尔多斯分行发出了《解除合同通知书》，双方均已收到，依据合同法第97条之规定，上诉人已经终止了向被上诉人履行债务。3.根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第25条第二款之规定，此借款应由原审被告翌畅房地产公司给付。4.上诉人不应该承担担保责任。因此，原审法院判决上诉人承担还款责任、担保责任属于认定事实不清，证据不足，应予以撤销。
被上诉人中国建设银行鄂尔多斯分行答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审被告翌畅房地产公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人通知与我公司解除商品房买卖合同的效力已经通过鄂仲裁字（2014）573号裁决书予以确认，解除合同的行为无效。
上诉人在二审审理期间没有向本院提交新的证据。
被上诉人在二审审理期间没有向本院提交新的证据。
原审被告翌畅房地产公司向本院提交鄂仲裁字（2014）573号裁决书一份，拟证明上诉人通知与其解除商品房买卖合同的行为无效。上诉人质证称，对此份证据的真实性、关联性、合法性均不认可。被上诉人质证称，对此份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，本院经审查认定，此份证据的来源合法、内容真实，符合证据的真实性、关联性、合法性，本院予以采信。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人的开庭传票等法律文书法院办案人员采用邮寄送达的方式进行送达，宋波明确表示要求退回。根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条之规定，文书退回之日视为送达之日。因此，法院办案人员送达程序合规、合法。根据鄂仲裁字（2014）573号裁决书的裁决，上诉人通知与原审被告翌畅房地产公司解除商品房买卖合同的行为无效。上诉人与被上诉人签订的《个人住房（商业住房）借款合同》是双方的真实意思表示且内容不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。《借款合同》签订后，被上诉人按约履行了发放贷款的义务，上诉人未依约还款，理应该承担还款责任；上诉人以所购房屋作为抵押物对借款进行了抵押担保，并办理了商品房抵押权预购登记证，理应承担担保责任。综上，原审判决事实清楚、证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2108元，由上诉人宋波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯 鹏 宇
代理审判员 顾 艳 妮
代理审判员 王 春 霞
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 格更童嘎拉
法条链接
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。