湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂01刑终220号
原公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张丽娟，无职业。因本案于2014年12月15日被抓获羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月21日被刑事拘留，2015年1月28日被逮捕。现羁押于武汉市第一看守所。
湖北省武汉市青山区人民法院审理湖北省武汉市青山区人民检察院指控原审被告人张丽娟犯诈骗罪一案，于2015年11月6日作出（2015）鄂青山刑初字第00445号刑事判决。原审被告人张丽娟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员王亚平、江山出庭履行职务。上诉人（原审被告人）张丽娟未委托辩护人，自行辩护权并到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年10月，孙某作为持有青海瑞祥矿业开发有限公司（以下简称“瑞祥公司”）50%股权的股东，因该公司企业法人营业执照被吊销一事委托桂某全权代其行使股东权利、办理营业执照恢复一事。2014年1月左右，桂某通过刘先洲介绍认识被告人张丽娟，被告人张丽娟谎称能帮瑞祥公司恢复已吊销的企业法人营业执照，骗取桂某的信任，双方约定由桂某支付人民币3000000元给被告人张丽娟作为费用，同时约定分阶段付款，前期费用先给1000000元，成功恢复后再将余款补齐，2014年3月4日，桂某通过位于本市青山区的中国农业银行武汉工业大道支行向被告人张丽娟的银行账户转款人民币1000000元作为恢复瑞祥公司营业执照的相关费用，2014年3月10日被告人张丽娟出具收条并承诺2014年3月31日前无进展无条件全额退款。尔后，被告人张丽娟又以营业执照恢复事宜取得进展等事由，骗得桂某先后于2014年4月24日、5月5日、5月6日向被告人张丽娟及其指定的银行账户转款人民币900000元。被告人张丽娟收到上述款项后，即用于归还其债务。2014年9月，桂某要求被告人张丽娟退款，被告人张丽娟于10月邮寄一张金额为人民币2000000元的支票给桂某并告知其于10月15日后可以进账，10月18日桂某持该支票到银行进账时被告知该支票为空头支票，后被告人张丽娟于2014年10月23日给桂某写了一份承诺书，承诺在2014年11月8日前先退还其人民币1000000元，到期后被告人张丽娟仍未归还并关闭手机无法联系。
被告人张丽娟于2014年11月24日被公安机关上网追逃，并于同年12月15日被珠海市公安局唐家派出所公安人员抓获并羁押，后于12月21日被刑事拘留。
原审认定上述事实，有公安机关出具的抓获、破案经过及调查取证的说明材料，被害人桂某的报案材料及陈述，辨认笔录，授权行使股权委托书，银行转账凭证，收条，承诺书，交通银行支票，公司登记（备案）申请表、企业登记证照颁发及归档记录表、有限责任公司变更登记审核表、青海日报复印件等材料，青海省工商行政管理局出具证明，工商信息查询资料，在逃人员信息登记表，证人孙某、包某的证言，以及被告人张丽娟的供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人张丽娟的行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定被告人张丽娟犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人张丽娟退赔桂某人民币一百九十万元。
上诉人张丽娟的上诉理由认为原审认定事实不清、证据不足：1、没有诈骗桂某，确实有帮其恢复企业法人营业执照；2、空头支票的情况其已事先告知了桂某，桂某明知该支票是空头支票。
湖北省武汉市人民检察院在二审中发表意见认为：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑正确，审判程序合法。建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2014年1月左右，桂某通过刘先洲介绍认识上诉人张丽娟，张丽娟谎称能帮青海瑞祥矿业开发有限公司（以下简称“瑞祥公司”）恢复已吊销的企业法人营业执照，骗取桂某的信任。后双方约定由桂某支付人民币3000000元给上诉人张丽娟作为费用，前期费用先给付人民币1000000元，成功恢复后再将余款补齐。2014年3月4日，桂某通过位于本市青山区的中国农业银行武汉工业大道支行向上诉人张丽娟的银行账户转款人民币1000000元作为恢复瑞祥公司营业执照的相关费用，2014年3月10日上诉人张丽娟出具收条并承诺“此款用于恢复青海瑞祥矿业公司营业执照的相关费用，如若在2014年3月31日前工作无进展，本人将无条件退还此款”。尔后，上诉人张丽娟又以营业执照恢复事宜取得进展等事由，骗得桂某先后于2014年4月24日、5月5日、5月6日向张丽娟及其指定的银行账户转款人民币900000元。上述款项后均被张丽娟用于归还其债务和个人消费。
2014年9月，因营业执照恢复无果，桂某遂要求上诉人张丽娟退款，张丽娟于10月邮寄一张金额为人民币2000000元的支票给桂某，并告知其于10月15日后可以进账，10月18日桂某持该支票到银行进账时被告知该支票为空头支票，后张丽娟又于2014年10月23日给桂某写了一份承诺书，承诺在2014年11月8日前先退还其人民币1000000元，到期后其仍未归还并关闭手机无法联系。
上诉人张丽娟于2014年11月24日被公安机关上网追逃，并于同年12月15日被广东省珠海市公安局唐家派出所公安人员抓获并羁押，后于同年12月21日被刑事拘留。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被害人桂某的报案材料及陈述，证实其受委托办理瑞祥公司法人营业执照恢复事宜，后经刘先洲介绍认识上诉人张丽娟，上诉人张丽娟表示能在两个月内帮其恢复营业执照并提出人民币3000000元的费用，且承诺用其名下的青海万宇投资开发有限公司担保，如未能成功恢复将全额退款，2014年3月4日桂某向张丽娟付款人民币1000000元，3月10日到账后，上诉人张丽娟以青海万宇投资开发有限公司为担保向桂某出具收条并承诺2014年3月31日前工作无进展将全额退款，同年4月上诉人张丽娟告知桂某事情有重大进展但前期费用已用完，需要一笔钱处理相关事宜，桂某于2014年4月24日、5月5日、5月6日向上诉人张丽娟及其指定的银行账户转款人民币900000元，约定期限到达瑞祥公司营业执照仍未恢复，桂某多次向上诉人张丽娟催要退款，上诉人张丽娟一直推脱，后口头承诺于2014年9月底还款，为了骗取信任，她开具了一张金额人民币2000000元的转账支票给桂某，要求桂某10月15日以后进账，18日，桂某持支票进账时被银行告知账上没有资金是一张空头支票，后桂某继续找上诉人张丽娟，她再一次骗取桂某信任于2014年10月23日向桂某出具一份还款承诺书，承诺于11月8日前先期还款1000000元，后到11月10日仍未履行，且此时上诉人张丽娟的两部手机（139××××6777，136××××7242）也一直处于关机状态，至桂某报警为止都无法与上诉人张丽娟取得联系。
2、桂某的辨认笔录，证实骗其人民币1900000元的人系上诉人张丽娟。
3、公安机关出具的破案、抓获经过，证实2014年11月18日，桂某报警后公安机关于当日对该案立案侦查，并于11月24日对上诉人张丽娟上网追逃，同年12月15日上诉人张丽娟到银行办理业务时触发警报被珠海市公安局唐家派出所公安人员抓获并羁押的情况。
4、在逃人员信息登记表，证实上诉人张丽娟于2014年11月24日被上网追逃。
5、授权行使股权委托书，证实桂某系受瑞祥矿业占股50%股权的股东孙某的委托办理瑞祥公司营业执照恢复一事。
6、银行转账凭证，证实桂某于2014年3月4日通过姜维的账号向上诉人张丽娟转账人民币1000000元；于2014年4月24日通过自己的账号向上诉人张丽娟转账人民币500000元；于2014年5月5日、6日分两次通过黄璇的账号向上诉人张丽娟转账共计人民币400000元。同时证实上诉人张丽娟已将上述款项用于归还其债务的事实。
7、收条，证实2014年3月10日，上诉人张丽娟收到桂某转账人民币1000000元，承诺此款用于恢复瑞祥公司营业执照恢复相关费用，如在2014年3月31日前工作无进展，上诉人张丽娟将无条件退款，并以青海万宇投资开发有限公司担保的情况。
8、承诺书，证实2014年10月23日，上诉人张丽娟向桂某出具承诺书承诺于2014年11月8日前退还人民币1000000元的相关情况。
9、交通银行支票，证实上诉人张丽娟在桂某找其要求归还钱款后交给桂某一张金额为人民币2000000元，出票单位为珠海金力防水技术有限公司的支票的相关情况。
10、青海省工商行政管理局证明，证实该局未受理瑞祥公司及相关人员委托上诉人张丽娟办理《营业执照》恢复事宜，同时证实企业营业执照被依法吊销后，除上级工商行政管理机关、人民政府主管部门、人民法院撤销吊销处罚决定外，不得恢复的相关情况。
11、工商信息查询资料，证实至2015年5月11日，瑞祥公司的企业法人营业执照仍为吊销状态。
12、证人证言
（1）证人孙某的证言，证实瑞祥公司企业法人营业执照被吊销后，由于其本人当时无法行使权利和办事，其委托桂某在2014年7月前代其行使股东权利并办理执照恢复事宜，但是桂某没有办成，后因瑞祥公司在青海省取得了矿权，由孙某找到青海省政府，省政府为维护社会稳定保护投资人利益，同时了解到营业执照吊销是因为原法人故意不参加年审导致的，这样省政府出面和省工商局协调，由瑞祥公司在青海日报登报声明公司营业执照遗失，同时申请变更法人补办营业执照，后来才办理了营业执照，所有手续都是由孙某后来去办理的，跟桂某无关，跟上诉人张丽娟更没有关系。
（2）证人包某的证言，证实其本人和公司与上诉人张丽娟之间有债权债务关系，上诉人张丽娟于2014年3月4日起通过银行转账的方式多次向其还款的相关情况。
13、关于上诉人张丽娟诈骗一案在青海省工商行政管理局调查取证的说明，证实在本案侦查阶段，上诉人张丽娟的辩护人将开庭时提交本院的两份材料提交公安机关，公安人员针对该两份材料去青海省工商局调查取证时，青海省工商局档案室和机要室均未查到该两份材料，同时办案人员到该局办公室、企业监督处、企业登记处了解上诉人张丽娟如何拿到这两份材料的情况，该局认为该两份材料均系复印件，且无法提供来源亦未加盖印章，无法证实该材料是该局的，同时该局再次强调从未受理过张丽娟办理瑞祥公司恢复营业执照一事，该局办理营业执照登记和吊销的经办人员均不认识上诉人张丽娟的相关情况。
14、公司登记（备案）申请书、企业登记证照颁发及归档记录表、有限责任公司变更登记审核表、青海日报复印件等材料证实瑞祥公司补办法人营业执照的相关手续均为孙某办理。
15、上诉人张丽娟的供述和辩解，证实2014年1月，桂某因为瑞祥公司恢复营业执照的事情通过刘先洲找到她，后双方商量好费用人民币3000000元办理此事，桂某于2014年3月10日支付1000000元，她写了一张收条内容是“今收到桂某现金一百万元整，此款用于恢复青海瑞祥矿业公司营业执照的相关费用，如若在2014年3月31日前工作无进展，本人将无条件退还此款”，并在保证人名下加盖了她公司的公章，过了几天，她从桂某汇给她的1000000元中支付了她的公司的工程款840000元。后桂某又先后支付给她900000元，她都用于还债了。八月底双方就约定这件事情不办了，桂某要求她退款，她在十月份邮寄给桂某一张两百万的支票，当时她是知道这张支票上没有钱的，桂某去进账发现没有钱后又找她，她就写了一份还款承诺书承诺2014年11月8日前先还1000000元，然后一直没有偿还，后来她手机掉了，原来的号码也没有用了，也没有和桂某联系了，然后被抓获的相关情况。
上述证据均经一审庭审举证、质证，并经二审庭审审核属实，本院予以确认。
关于上诉人张丽娟诉称自己没有诈骗桂某，确实有帮其恢复企业法人营业执照的上诉理由。经查：1、上诉人张丽娟本人并非工商部门工作人员，青海省工商行政管理局亦证实从未受理瑞祥公司及相关人员委托张丽娟办理《营业执照》恢复事宜；2、上诉人张丽娟出具的收条中明确约定其所收受款项系“用于恢复青海瑞祥矿业公司营业执照的相关费用”，但其将上述骗取的钱财全部用来偿还个人对外债务和个人消费；3、在桂某多次催要的情况下，其又采取支付空头支票等手段拖延时间，后关闭手机无法联系。上述事实足以证实上诉人张丽娟主观上具有非法占有之故意，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。故上诉人张丽娟否认其实施了诈骗行为的上诉理由不能成立。
关于上诉人张丽娟诉称空头支票的情况其已事先告知了桂某，桂某明知该支票是空头支票的上诉理由。经查，上诉人张丽娟2014年12月20日的第一次有罪供述中承认：“后来该公司就给了我一张支票，我也不知道该公司账户里有没有钱……要桂某10月15日以后再去银行看能否进账”，该节供述亦能与桂某“张丽娟从珠海寄了一张200万的支票给我，要我10月15日后进账”的证言相印证，原审对该节事实的认定无误。显然被害人系基于相信10月15日后会有资金到账才收下该支票，上诉人辩称桂某明知该支票为空头支票仍然收下的辩解明显与常理不符。此外，上诉人张丽娟的诈骗行为在其骗取桂某相关款项190万元到账后已经实施完毕，该节事实只是其采取各种手段拖延时间的一个方面，不影响对上诉人张丽娟的定罪量刑。故上诉人张丽娟关于该节事实的上诉理由亦不能成立。
本院认为，上诉人张丽娟以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取公民财物，数额特别巨大，侵犯了公民的财产所有权，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。故上诉人张丽娟的上诉理由，本院均不予采纳。湖北省武汉市人民检察院在二审中发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 毅
审判员 吴 艳
审判员 郑雄文
二〇一六年四月十六日
书记员 刘梦秋