甘肃省平凉市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘08民终419号上诉人（原审原告）：郭某，住西安市。委托诉讼代理人：徐某，陕西观瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西秦安建设工程有限公司。法定代表人:吴某，该公司执行董事。委托诉讼代理人：寇某，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人郭某因与被上诉人陕西秦安建设工程有限责任公司（以下简称秦安公司）建设工程合同纠纷一案，不服华亭县人民法院（2016）甘0824民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年9月6日立案后，依法组成合议庭于2016年11月22日公开开庭进行了审理，上诉人郭某及其委托诉讼代理人徐某、被上诉人秦安公司的委托诉讼代理人寇某到庭参加了诉讼，现已审理终结。郭某上诉请求：撤销原判依法改判。事实和理由：1.原判认定事实不清，秦安公司提交的招标中标通知书显示，秦安公司中标该项目一、二标段的项目经理分别是李虎和张森森；2013年3月18日秦安公司与华亭中驰实业有限公司签订的《建设工程施工合同》显示，吕克华以委托代理人的身份代表秦安公司签字，说明吕克华在2013年3月18日已经代表秦安公司行使权利。原判对证据不认定，对重要证据的质证存在重大疏漏错误。秦安公司提交的第三组、第四组证据和郭某提交的《协议书》对应。第三组证据显示秦安公司华亭项目部支付给郭某50万元，与郭某提交的秦安公司还款的证据相互印证，证明郭某与秦安公司存在借贷关系，第四组证据秦安公司支付给水电班劳务组结算费用，而水电班是郭某的一个分支机构，一审法院未认定双方之间有施工关系。原判不予认定协议书的合法性没有法律依据。原判在证据认定中偏袒秦安公司。2.原判适用法律错误。2013年7月9日郭某与秦安公司签订的《协议书》是对双方就工程施工、赔偿及解出施工合同等方面权利义务的协商结果，具体内容约定明确，合法有效，应认定双方的工程结算书。原判无视了上述事实。秦安公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，郭某与秦安公司之间没有借贷关系，郭某出借给吕克华的款项均发生在中驰华亭国际商贸城项目中标及签订合同之前，该借款是吕克华个人借款，与秦安公司无关。郭某与秦安公司之间没有供货关系，郭某也未向秦安公司提供任何材料，故不应支付任何材料款。郭万华也没有为秦安公司承建的工程提供劳务。秦安公司已与劳务提供者徐洪群就水电班组的劳务费结算，并支付完毕，故秦安公司不应向郭某支付退场费、损失费、弥补费。2013年7月8日吕克华与郭万华签订的协议书是双方为了套取资金，恶意串通形成的，不应成为认定事实的依据。请求驳回上诉，维持原判。郭某向一审法院起诉请求：秦安公司支付欠款1701000元及逾期违约金1684998元（该违约金按日1.4‰暂计算至起诉之日，主张秦安公司实际向郭某还款之日）。一审法院认定：2013年2月7日、8日、26日吕克华分三次共向郭某借款120万元，并对其中的60万元出具借条一张，约定月利2分，2013年5月10日归还。其余通过银行转账支付。同年7月8日，由王祝安起草，吕克华与郭某签订协议书一份，约定甲方（被告）于2013年7月9日支付乙方（原告）中驰华亭国际商贸城材料款及2013年借款小计137万元，工程退场费、损失费、弥补费等小计105万元，于2013年8月15日前支付给乙方（原告）。前期乙方（原告）支付给班组生活费81000元于2013年7月9日支付。如到期不支付违约金以每日3‰计算，并加盖了秦安公司华亭国际商贸城项目部公章。后因付款问题双方产生纠纷，郭某遂起诉法院。另查明，2013年2月25日，华亭中驰实业有限公司就中驰华亭国际商贸城建设项目公开招标，2013年3月8日，秦安公司通过招投标取得该项目一、二标段承建资格。2013年5月10日，秦安公司聘请吕克华为该项目经理，并将该工程内部承包给吕克华施工。工程施工期间秦安公司华亭国际商贸城项目部公章由吕克华保管使用。一审法院认为，根据查明的事实，郭某诉求的欠款既有借款又有材料款、工程款，故该案案由应变更为合同纠纷。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，郭某对自己的诉讼请求有义务提供相应的证据予以证明。本案中，吕克华于2013年5月10日被秦安公司聘请为项目经理，自此之后吕克华才有资格以项目经理的身份行使相关职务行为，而2013年2月7日、8日、26日三次向郭某借款时，秦安公司尚未取得中驰华亭国际商贸城建设项目承建资格，吕克华也未被秦安公司聘请为秦安公司华亭国际商贸城项目经理，郭某亦无证据证明吕克华借款用于中驰华亭国际商贸城项目或者由秦安公司使用，因此，该借款系吕克华的个人行为，不应由秦安公司承担。关于郭某诉请的材料款、工程款及工程退场费、损失费、弥补费等，庭审中郭某只提交《协议书》一份予以证明，但经质证，秦安公司不予认可，该证据系孤证，郭某亦未提交证据证明与秦安公司有供货及施工关系，郭某提供的证据无法形成完整的证据链，故郭某的该项诉讼请求证据不足，无事实根据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告郭某的诉讼请求。案件受理费33888元，由郭某承担。在二审审理中当事人围绕争议焦点提供了证据，郭某出示《建设工程施工合同补充协议书》1份，用以证明该工程先开工，后招标，该工程是2012年11份启动的，该工程是郭某承包的，委托其外甥徐洪群管理。秦安公司质证认为，该证据不是新证据，郭某仅提供复印件，没有原件核对，对真实性不认可，建设工程合同应招标，再根据招标结果签订合同，该协议无效。该证据来源不合法，徐洪群是提供劳务的水电班组，不可能持有该协议。秦安公司出示公证书，用以证明在一审时提交的原件和复印件一致，原件当庭核对后退还，郭某对公证书的真实性无异议，但对证明目的不认可。经审查，郭某出示的《建设工程施工合同补充协议书》是复印件，无原件核对，且该协议第七项”本协议作为双方签定《建设工程施工合同》的意向协议，待双方签定正式《建筑工程施工合同》后再最后签定补充协议，双方具体的权利义务，按此协议为基础签定的《建筑工程施工合同》之补充协议为准。”的约定，双方签定的此协议仅为意向性协议，并不能证明郭某的主张。秦安公司的异议成立，故不予认定。秦安公司出示的公证书，尽管郭某对真实性无异议，但公证书中涉及的借款人是郭光华，郭万华不承认郭光华是自己，故该公证书证明的内容不具有证据的关联性，不予认定。一审法院认定的事实属实，本院予以认定。本院认为，本案的争议焦点是秦安公司是否向郭某借款及是否欠工程款。根据郭某在一审时出示的证据证明，2013年2月份郭某借给吕克华120万元，该借款并没有汇入秦安公司及其下属部门的账户。2013年3月8日秦安公司中标，同月18日秦安公司与甲方华亭中驰实业有限公司签订建设工程施工合同，郭某没有证据证明吕克华以秦安公司的名义借款，并且将借得资金用于工程项目。至于吕克华在2013年3月18日以代理人身份与甲方签订合同的行为发生在借款之后，也不能证明吕克华的借款行为就是公司行为。关于工程欠款问题，尽管吕克华与郭某签订协议书，并加盖项目部的印章，但是，郭某证据证明给该项目供应材料，其主张材料款除协议约定外再无证据证明。郭某依据协议书主张工程退场费、损失费、弥补费，但除过协议书外，没有证据证明郭某在该项目部施工，并且因秦安公司的原因给其造成损失。2013年7月24日吕克华使用秦安公司华亭分公司的账户给郭某汇款50万元，附加信息及用途是借款。该行为并不能证明是秦安公司华亭分公司给郭某归还借款。协议书中记载的”前期乙方（郭某）付给班组生活费捌万壹仟元于2013年7月9日支付”，秦安公司出示的证据证明，于2013年6月27日通过转账的方式支付给徐洪群，已经在签订协议前支付，秦安公司的支付行为并不能证明郭某与秦安公司存在建设工程施工合同关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。郭某不能提供证据证明与秦安公司之间存在施工合同关系。据此，一审法院认定事实并无不当。综上所述，上诉人郭某的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，二审案件受理费33888元，由上诉人郭某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 凌审 判 员  白皎洁代理审判员  王 岚二〇一六年十二月六日书 记 员  任妮娜