广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑一终字第555号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄桂城，男。曾因吸毒于2012年5月24日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日并处罚款二千元。因本案于2013年11月30日被深圳市公安局福田分局抓获并羁押，2013年12月1日被刑事拘留，2013年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张某，广东XX律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人黄桂城犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月4日作出（2014）深福法刑初字第275号刑事判决。原审被告人黄桂城不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年11月30日21时许，特情人员许某在公安机关的安排下与被告人黄桂城电话联系，商定以每克人民币250元的价格向黄桂城购买10克“冰毒”，另以每克人民币200元的价格购买2克“冰毒”。当日22时30分许，被告人黄桂城携带毒品来到约定地点本市福田区上沙村上沙广场准备与许某进行交易时，民警即上前将黄桂城抓获，并当场从黄桂城的身上缴获三包毒品。经鉴定，上述毒品的重量分别为9.79克、0.99克、0.99克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
一、物证
涉案毒品及作案工具手机二部、手机卡二张。
二、书证
1、被告人的身份材料、前科劣迹查询情况说明、情况说明。
2、手机号码为132××××8954及131××××9144的开户资料及2013年11月20日至30日的通话记录。
3、扣押清单。
4、疑似毒品收条。
5、公安行政处罚决定书。
6、抓获经过：2013年11月30日晚18时许，公安机关接到许某的举报，称有一名外号叫“小黄”的男子在福田区上沙村长期贩卖毒品，表示愿意配合公安机关将其抓获。当日21时许，举报人电话联系“小黄”说有朋友要毒品“冰毒”，一个朋友要十克，一个朋友要两克，并说好价格，每克250元，后两克每克200元，十二克冰毒一共收2900元钱，后约“小黄”在上沙广场交易。22时30分许，两名民警在许某的配合下，在上沙广场周边伏击，许某发现“小黄”出现后，向民警指认该“小黄”，两名民警即上前将“小黄”抓获，现场在其身上搜出毒品一包，另外还有两小包毒品，均用透明塑料袋包装，共计毒品“冰毒”十二克左右。
三、证人证言
证人许某的证言：2013年11月30日下午，其到华富派出所举报外号叫“小黄”的男子贩卖毒品。2013年11月30日21时许，在征得民警同意下，其用电话联系“小黄”，和他说有两个朋友要“冰毒”，共十二克，其中一个朋友要十克，另一个要两克。他说每克要250元人民币，其让他便宜点，后他说有两克收其每克200元。谈妥价格后，我们约定当日22时许在福田区上沙村上沙广场交易。22时30分许，其跟随便衣民警到达上沙村上沙广场附近，便衣民警就在附近蹲点。后其发现“小黄”在广场旁的野妹火锅店门前经过，于是向民警指认该“小黄”就是前来交易毒品的人，民警立即上前将该男子抓获，当场在该男子的身上缴获疑似“冰毒”若干。其是用手机号码158××××4321与“小黄”的132××××8954电话联系的。其对被告人黄桂城及与黄桂城的通话记录进行了辨认。
四、被告人供述和辩解
被告人黄桂城的供述与辩解：2013年11月30日晚上，其接到阿伟的电话，问其手上有没有毒品“冰毒”，其说有，他说他要一克，问其多少钱，其说一克三百元钱。过了一会阿伟又打电话给其，告诉其他的朋友也想要，问其手头上有多少毒品“冰毒”，其说手头上现在大概有十二三克左右，他说他一共要十克，问其能不能便宜一点，其说一克算少他五十元钱，就250元钱一克。接着阿伟约其在上沙广场交易。挂完电话其就从住处出发，骑着电动自行车去到上沙广场，刚到了上沙广场，其就被警察现场抓获了。警察在其身上缴获用来交易的“冰毒”十克，以及两小包用来自己吸食的“冰毒”，每小包各一克。其的毒品是通过汕尾的朋友阿旺介绍一个叫阿陈的朋友购买的。其一个星期前在汕尾和阿陈购买了二十克冰毒，每克120元钱。阿伟大概三十多岁，身高约1.78米左右，身材偏瘦，短发，他的手机号码是158××××4321。其当时是用132××××8954的手机号码与阿伟的158××××4321的手机联系的。其对贩毒时使用的手机、毒品、毒品包装以及被抓获的地点进行了辨认。
五、鉴定意见
毒品检验报告书。
六、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
扣押笔录、搜查笔录、现场勘查笔录、现场图和现场照片。
原判认为，被告人黄桂城无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。本案的特情介入情节符合《刑事诉讼法》第一百五十一条“对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付”之规定，系合法的侦查手段，但考虑本案毒品在公安机关控制下交付，毒品在购入后及时被缴获，未流入社会，社会危险性相对较低，可酌情从轻处罚。被告人黄桂城在侦查阶段所作的供述与证人许某的证言、抓获经过基本吻合、一致，足以证实被告人黄桂城携带毒品到约定地点准备交易的事实，其具有贩卖毒品的犯罪故意和犯罪行为。贩卖毒品罪包括以卖为目的而买入和卖出毒品两种情况，行为人所持有的毒品，一旦向他人卖出，即构成贩卖毒品罪的既遂；行为人为了贩卖而购进毒品，只要毒品已买到即为贩卖毒品罪的既遂。在买卖毒品过程中被现场查获的，卖出毒品（不是非法持有的毒品）的一方不论毒品是否卖出均构成既遂，故被告人的行为已经构成犯罪既遂。从被告人处缴获的毒品数量均应计入贩卖毒品数量内，但量刑时会考虑被告人吸毒情节。被告人及其辩护人关于被告人的行为不构成贩卖毒品罪及属于未遂的意见本院不予采纳。被告人黄桂城归案后基本如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节以及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人黄桂城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三千元。二、涉案毒品予以没收，由公安机关依法处理；作案工具手机等予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄桂城不服，上诉及其辩护人辩护提出：本案存在特情介入，毒品尚未交付，属于犯罪未遂。上诉人系初犯、偶犯，其在归案后如实供述罪行。其家中有患病的父亲、妻子和年幼的孩子，其被收押后，家庭难以维系。综上，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人黄桂城无视国家法律，明知是毒品而向他人贩卖，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法予以惩罚。关于其上诉及辩护人的辩护意见，原判决已对其行为构成犯罪既遂作充分阐述，本院予以确认。原判决已考虑存在特情介入，毒品尚未流入社会，其如实供述罪行等情节并予以从轻处罚。其上诉及辩护人的辩护理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年七月十日
书 记 员 郑晨（兼）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。