北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第07632号
上诉人（原审互为原告、被告）北京一帆清洁用品有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区永乐大街。
法定代表人韩子德，董事长。
委托代理人杨柳，北京昊庭律师事务所律师。
委托代理人张家忍。
被上诉人（原审互为原告、被告）ＸＸ辉，男，1986年10月9日出生。
委托代理人池影松，北京宣言律师事务所律师。
上诉人北京一帆清洁用品有限公司（以下简称一帆清洁公司）因与被上诉人ＸＸ辉劳动争议纠纷一案，不服北京市怀柔区人民法院（2015）怀民初字第00077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月29日受理后，依法组成由法官王东军担任审判长，法官宋晖、法官王海宁参加的合议庭，并于2015年6月3日公开开庭进行了审理。上诉人一帆清洁公司委托代理人杨柳、张家忍，被上诉人ＸＸ辉委托代理人池影松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ辉在原审法院诉称：ＸＸ辉于2014年5月1日入职一帆清洁公司，一帆清洁公司与ＸＸ辉签订了为期一年的固定期限劳动合同，约定ＸＸ辉月工资为5000元，自ＸＸ辉入职时起至2014年8月12日期间，一帆清洁公司未安排ＸＸ辉休年假，未足额向ＸＸ辉支付工资，且于2014年8月12日单方解除了与ＸＸ辉的劳动合同。一帆清洁公司单方解除劳动合同的行为违反劳动合同法，严重侵害ＸＸ辉的合法权益，现起诉要求判令：1、一帆清洁公司继续履行劳动合同；2、一帆清洁公司支付2014年5月1日至8月12日的工资10985.2元；3、一帆清洁公司支付2014年5月1日至8月12日未休年假工资689.65元；4、一帆清洁公司支付自2014年8月13日至实际恢复履行劳动合同之日期间的工资；5、本案诉讼费由一帆清洁公司承担。
一帆清洁公司在原审法院辩称：一帆清洁公司于2014年12月9日将上班通知通过邮件发送给ＸＸ辉邮箱中，通知其于2014年12月15日早晨8点30分到公司上班，所通知的邮箱是其与一帆清洁公司劳动争议纠纷仲裁开庭时提交证据时使用的邮箱。2014年12月15日ＸＸ辉未到一帆清洁公司上班，直至2014年12月18日ＸＸ辉也未到一帆清洁公司上班。按照上班通知及一帆清洁公司员工手册中相关规定，连续旷工3日者予以辞退，不发给资遣费及任何补偿。一帆清洁公司将ＸＸ辉辞退。关于ＸＸ辉的第4项诉讼请求，一帆清洁公司认为应先经仲裁程序。
一帆清洁公司在原审法院反诉称：ＸＸ辉于2014年5月1日由熊×招聘入职一帆清洁公司，负责销售一帆清洁公司产品。ＸＸ辉连续2个月均未能完成约定的最低销售任务，公司开会时上述员工承诺第三个月可以超额完成任务，则一帆清洁公司按照规定降低该员工的岗位并延长一个月的考核期。考核期到后ＸＸ辉未能达到最低销售任务，则一帆清洁公司按照合同约定予以辞退，于2014年8月12日解除了劳动合同。2014年8月13日，ＸＸ辉与熊×、冯×、张×、王×、丁×、付×共7人来一帆清洁公司寻衅闹事，将一帆清洁公司大门用车堵住，并在一帆清洁公司会议室大吵大闹，堵住一帆清洁公司大门的车辆是ＸＸ辉的车。现反诉要求：1、与ＸＸ辉解除劳动合同；2、不支付ＸＸ辉2014年5月至8月12日工资差额10103.45元；3、不支付ＸＸ辉2014年8月13日至同年8月25日工资2068.97元；4、诉讼费用由ＸＸ辉负担。
ＸＸ辉针对一帆清洁公司的诉讼请求辩称：一帆清洁公司的反诉请求没有事实及法律依据，请求法院驳回其反诉请求。
原审法院经审理查明：
ＸＸ辉与一帆清洁公司签订有2014年5月1日至2015年4月30日的劳动合同，约定担任销售执行，实行标准工时制，在劳动合同最后一页的附件中约定，月工资5000元，税后无责。2014年8月12日，一帆清洁公司向ＸＸ辉送达终止劳动合同通知，理由是：1、根据员工手册补充条款，销售人员需完成相应职位的最低销售，连续二个月完不成任务指标的60%，予以辞退；2、工资结算至2014年8月12日......ＸＸ辉认可其在一帆清洁公司上班至2014年8月12日。
2014年8月25日，ＸＸ辉向北京市怀柔区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称怀柔仲裁委）申请仲裁，要求：1、继续履行劳动合同；2、支付2014年5月1日至8月12日的工资10985.2元；3、支付2014年1天的未休年假工资689.65元；4、支付违法解除劳动合同期间，即2014年8月13日至8月25日期间的工资2068.9元。怀柔仲裁委于2014年11月5日作出京怀劳人仲字（2014）第1290号裁决书，裁决一帆清洁公司与ＸＸ辉继续履行劳动合同，并支付ＸＸ辉2014年5月至8月12日期间工资差额10103.45元、2014年8月13日至同年8月25日工资2068.97元，驳回ＸＸ辉其他申请请求。裁决作出后，ＸＸ辉、一帆清洁公司均不服仲裁裁决，ＸＸ辉于2014年11月17日诉至本院，一帆清洁公司于2014年11月19日诉至本院，本院将一帆清洁公司的起诉合并审理。
在诉讼过程中，一帆清洁公司称其在仲裁裁决作出后，同意与ＸＸ辉继续履行劳动合同，但是ＸＸ辉经公司通知，未回公司上班，并向法庭提供如下证据：
1、于2014年12月9日通过电子邮箱向ＸＸ辉发送的《上班通知》，内容为”ＸＸ辉：一帆清洁公司现通知你于2014年12月15日，星期一，早晨8：30来公司上班，公司地址为：北京市怀柔区雁栖开发区永乐大街4号，若到时未来上班视为旷工，按照员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理......连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。特此通知！”证明一帆清洁公司按照仲裁裁决，继续与ＸＸ辉履行劳动合同。经质证，ＸＸ辉称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性；邮件发送日期为2014年12月，一帆清洁公司对仲裁裁决不服，却又在诉讼期间发出上班通知，对该证据的证明目的不予认可。
2、一帆清洁公司于2014年12月23日通过电子邮箱向ＸＸ辉发送《聘用合同终止通知单》，内容为”ＸＸ辉同事：此单是通知你，公司现决定自2014年12月16日起提前终止你的聘用合同。合同终止原因：1、连续旷工3日；2、根据员工手册第三章工作中第十九条第二项第四款内容处理......连续旷职三日或全月累计旷职六日或一年累计旷职达十二日者，予以辞退（开除），不发给资遣费及任何补偿。此通知将以邮件形式寄送。一帆清洁公司人力资源部，2014年12月17日。”经质证，ＸＸ辉称邮箱地址确实是其本人的，但不能确认内容真实性，对该证据的证明目的不予认可。
关于工资发放情况，ＸＸ辉称其在2014年8月20日领取工资6735.63元。一帆清洁公司认可ＸＸ辉所述工资发放情况，但称公司不欠ＸＸ辉工资，因ＸＸ辉连续2个月未能完成约定的最低销售任务，故扣除绩效部分，公司并没有拖欠ＸＸ辉的工资。
双方认可ＸＸ辉年休假天数为5天。一帆公司称不清楚ＸＸ辉是否休过年假，称销售是不坐班的。
经法庭询问，双方同意继续履行劳动合同，但一帆清洁公司称需要重新签订劳动合同，协商岗位；ＸＸ辉表示不同意签订新的合同。
原审法院认为：
劳动者的合法权益受法律保护。一帆清洁公司在2014年8月12日向ＸＸ辉发出《聘用合同终止通知单》，依据员工手册补充条款，以ＸＸ辉连续二个月未完成销售任务为由与其解除劳动合同，但是根据审理查明的事实，一帆清洁公司未能举证其向ＸＸ辉公示过员工手册补充条款，且依据法律规定，员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，才可与其解除劳动合同，而一帆清洁公司未能履行上述程序，故其在2014年8月12日与ＸＸ辉解除劳动合同的做法，原审法院不予支持。关于一帆清洁公司在诉讼过程中向ＸＸ辉的电子邮箱发送《上班通知》、《聘用合同终止通知单》行为的认定，因上述行为均发生于一帆清洁公司在2014年11月19日起诉要求解除劳动关系之后，在双方就该争议的处理未能经协商达成一致意见并进入诉讼程序的情况下，一帆清洁公司以电子邮件形式通知ＸＸ辉上班，ＸＸ辉难以对公司行为形成信赖，双方之间的劳动关系存续仍处于争议状态，对于一帆清洁公司提出ＸＸ辉旷工而与其解除劳动关系的主张，原审法院不予采信。
根据劳动合同法的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。现ＸＸ辉要求继续履行劳动合同，一帆清洁公司亦表示同意继续履行，双方之间应继续履行劳动合同。
用人单位违法解除劳动合同的决定被仲裁委撤销后，劳动者要求支付违法解除劳动合同期间的工资，如果该决定仅存在程序方面的瑕疵，劳动者在仲裁期间的劳动报酬可按最低标准计算；如果该决定在实体方面有问题，应按照劳动者正常提供劳动的工资标准计算。根据原审法院审理查明的事实，一帆清洁公司属于实体方面存在违法解除劳动合同情形，故应按照劳动者正常提供劳动的工资标准支付欠付工资。一帆清洁公司未举证证明ＸＸ辉在2014年度休过带薪年休假，故应支付其带薪年休假工资，具体数额由本院依法予以核算。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、十一条之规定，原审法院判决如下：一、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内与ＸＸ辉继续履行劳动合同。二、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内支付ＸＸ辉二○一四年五月一日至二○一四年八月十二日期间工资差额一万零一百零三元四角五分。三、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内支付ＸＸ辉二○一四年八月十三日至二○一五年四月十三日期间工资四万元。四、北京一帆清洁用品有限公司于判决书生效之日起七日内支付ＸＸ辉带薪年休假工资四百六十元。五、驳回北京一帆清洁用品有限公司的反诉请求。
一帆清洁公司不服原审法院判决，向本院上诉称：一、判决认定事实错误、判决错误。首先，原审法院认为一帆清洁公司2014年8月12日解除ＸＸ辉劳动合同因没有履行培训或调岗程序，属违法解除错误。ＸＸ辉连续两个月无法完成工作任务，一帆清洁公司在开会时已经给其调岗，但ＸＸ辉仍然不能胜任工作，用人单位依据《劳动合同法》有权利解除劳动合同，所以原审法院判决继续履行劳动合同错误。又诉讼期间一帆清洁公司通过两封邮件已经合法解除了与ＸＸ辉之间的劳动合同，并且法庭上ＸＸ辉也承认是他本人的邮箱，ＸＸ辉已经放弃了继续履行合同的权利，所以已经没有继续履行的可能，所以就这一点来说原审法院判决继续履行劳动合同也是错误的。其次，一帆清洁公司通过举证2014年12月9日通过电子邮箱向ＸＸ辉发送《上班通知》已经证明一帆清洁公司在仲裁、诉讼期间同意员工上班，但ＸＸ辉执意不到岗，没有提供劳动，这不是单位的过错。原审法院认为公司此种行为会使员工难以对公司形成信赖，员工不到岗是合理的，并因此作出第三项判决支持ＸＸ辉要求的支付仲裁、诉讼期间的工资。原审法院对此认定事实存在主观偏袒，并没有考虑到是ＸＸ辉故意不上班而恶意以此为由要求单位支付劳动报酬，以此作出的该项判决错误。一帆清洁公司2014年12月23日通过电子邮箱向ＸＸ辉发送的《聘用合同终止通知单》是依据员工手册解除劳动合同，原审法院认为属违法解除错误。一帆清洁公司是在通知ＸＸ辉来上班，但ＸＸ辉不来的前提下作出的合法解除劳动合同的行为，不应该对合法解除后的诉讼期间再支付ＸＸ辉工资。二、原审法院法院适用法律错误。原审法院判决存在矛盾的地方。根据《职工带薪年休假条例》第五条规定：单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。而原审法院作出的判决第一项要求双方继续履行劳动合同，但是第四项是以日平均工资三倍计算未休年休假工资，两项判决存在矛盾，既然考虑继续履行劳动合同，那么对于年休假就应该考虑双方的意愿和单位的安排在之后行合同履行期间还可以安排劳动者个人休息，但是现在法院判决向ＸＸ辉支付三倍的工资，明显加重了用人单位的负担，没有考虑到用人单位的经济利益。综上所述，原审判决认定事实和适用法律错误，一帆清洁公司请求：一、请求撤销北京市怀柔区（2015）怀民初字第00077号民事判决书，依法改判；二、请求依法判决原审、二审诉讼费用由ＸＸ辉承担。
ＸＸ辉同意原审法院判决，其针对一帆清洁公司的上诉请求答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，本院依法补充查明如下事实：ＸＸ辉与一帆清洁公司重新签订了2014年7月30日至2015年7月29日的劳动合同。
另，一帆清洁公司向本院提交了临时工作任务单、降低工作岗位并延长一个月考核通知，欲证明ＸＸ辉调岗后仍不能完成工作任务，公司系合法解除劳动合同。ＸＸ辉对前述证据的真实性及证明目的均不予认可。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
上述事实，有京怀劳人仲字（2014）第1290号裁决书、ＸＸ辉、一帆清洁公司签订的两份劳动合同、《聘用合同终止通知单》、《上班通知》、临时工作任务单、《降低其岗位并延长一个月考核期通知》等证据及当事人在原审、二审期间的陈述在案证明。
本院认为：
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、ＸＸ辉、一帆清洁公司是否应当继续履行劳动合同；二、一帆清洁公司能否依据2014年12月9日的《上班通知》主张ＸＸ辉旷工而与其解除劳动合同；三、一帆清洁公司是否应当支付ＸＸ辉2014年5月1日至2014年8月12日工资差额10103.45元及2014年8月13日至2015年4月13日期间工资40000元；四、原审法院判决一帆清洁公司支付ＸＸ辉带薪年休假工资460元是否适用法律错误。
关于焦点问题一，一帆清洁公司主张，ＸＸ辉连续两个月未能完成工作任务，一帆清洁公司在给ＸＸ辉调岗后、其仍不能胜任工作的情况下有权利解除劳动合同。对此本院认为，一帆清洁公司主张ＸＸ辉不能胜任工作，但其在原审中并未就已履行了对ＸＸ辉进行培训或调整岗位的程序进行举证。二审程序中，一帆清洁公司虽然就其主张提交了临时工作任务单及《降低其岗位并延长一个月考核期通知》，但上述证据系一帆清洁公司自己出具，在无其他佐证且ＸＸ辉对此不予认可的情况下，不足以证明一帆清洁公司已经履行了前述程序。因此，原审法院认定一帆清洁公司应与ＸＸ辉继续履行劳动合同，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。
关于焦点问题二，一帆清洁公司主张，其于2014年12月9日通过电子邮件向ＸＸ辉发送了《上班通知》，而其并未到公司上班，故一帆清洁公司以旷工为由解除与ＸＸ辉之间的劳动关系（合同）合法。对此本院认为，一帆清洁公司已于2014年11月19日起诉要求解除其与ＸＸ辉之间的劳动关系，双方之间的劳动关系存续状态因进入诉讼阶段而处于待定状态。在此期间，一帆清洁公司仅以电子邮件形式通知ＸＸ辉上班，ＸＸ辉难以对公司行为形成信赖。原审法院据此对于一帆清洁公司提出ＸＸ辉旷工而与其解除劳动关系的主张不予采信，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。
关于焦点问题三，基于上述一帆清洁公司违法解除涉案劳动合同的事实，原审法院对ＸＸ辉要求一帆清洁公司支付其2014年5月1日至2014年8月12日工资差额10103.45元及2014年8月13日至2015年4月13日期间工资40000元的请求予以支持，并无不当。
关于焦点问题四，一帆清洁公司主张，根据《职工带薪年休假条例》，单位有权统筹安排职工年休假，原审法院在认定双方继续履行劳动合同的前提下，判决一帆清洁公司支付ＸＸ辉带薪年休假工资属于适用法律错误。对此本院认为，一帆清洁公司未举证证明ＸＸ辉在2014年度休过带薪年休假，原审法院据此认定其应支付ＸＸ辉相应带薪年休假工资，并无不当。一帆清洁公司该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，一帆清洁公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京一帆清洁用品有限公司负担（已交纳5元，余款于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费10元，由北京一帆清洁用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东军
代理审判员 宋 晖
代理审判员 王海宁
二〇一五年七月三日
书 记 员 武原野