陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00147号
上诉人（原审被告）陕西安大建设工程有限公司。
法定代表人乎永平，总经理
委托代理人董金龙，陕西畅洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）华阴市华山现代房地产开发有限公司。
法定代表人赵键，该公司执行董事。
委托代理人郭水利，华阴市华岳律师事务所律师。
上诉人陕西安大建设工程有限公司（以下简称陕西安大工程公司）因与被上诉人华阴市华山现代房地产开发有限公司（以下简称华山房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服人民法院（2014）华阴民初字第00587号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西安大工程公司委托代理人董金龙、被上诉人华山房地产公司委托代理人郭水利到庭参加诉讼，陕西安大工程公司法定代表人乎永平，被上诉人华山房地产公司法定代表人赵键经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2013年9月3日，原告华阴市华山现代房地产开发有限公司同被告陕西安大建设工程有限公司签订了华山动感温泉风情小镇6#楼建设工程施工合同。2014年5月21日，被告陕西安大建设工程有限公司经陕西永明项目管理公司金御城监理项目部项目监理毛少军签字后申报了1232145.46元工程进度款，而原告华阴市华山现代房地产开发有限公司认为工程进度款已经超额给付而不予确认；2014年5月31日，被告陕西安大建设工程有限公司以原告华阴市华山现代房地产开发有限公司未能支付此项工程进度款为由而决定自2014年6月1日起停工待款。2014年6月1日，原告华阴市华山现代房地产开发有限公司经陕西省华阴市公证处（2014）阴证民字第18号公证书公证，给被告陕西安大建设工程有限公司送达了认为已经超付工程进度款要求复工及若继续停工将解除合同的《告知函》；由于被告陕西安大建设工程有限公司未能复工，原告华阴市华山现代房地产开发有限公司于2014年6月11日经陕西省华阴市公证处（2014）阴证民字第19号公证书公证，给被告陕西安大建设工程有限公司送达了《解除合同通知书》，并由陕西省华阴市公证处（2014）阴证民字第20号公证书公证对被告陕西安大建设工程有限公司停工时完成工程的现状及工程量进行了证据保全。又查，原被告在履行施工合同中对于工程进度款的支付，采取的操作流程均是由被告陕西安大建设工程有限公司进行申报，监理进行审核，原告华阴市华山现代房地产开发有限公司确认三方形成工程进度款支付会签表后再进行拨付工程款；2014年5月21日被告陕西安大建设工程有限公司申报的1232145.46元工程款，陕西永明项目管理公司金御城监理项目部为了能使施工方顺利正常的进行后续工程的施工，虽然申报工程量包括了部分未完成工程量，仍对申报内容进行了签字，但此《工程款支付证》只作为建设单位出具《工程款支付会签表》的附件，不能作为应付款的依据；2014年7月1日，经原被告及监理三方形成的确认单，对被告陕西安大建设工程有限公司停工时所完成的实际工程量进行了确认。原审法院认为，原被告之间建立建筑施工合同法律关系，合法有效应予确认；双方虽在合同中约定工程进度款的支付条件为经监理方签字认可，但在实际履行中，对于工程进度款的支付，采取的操作流程均是由被告陕西安大建设工程有限公司进行申报，监理进行审核，原告华阴市华山现代房地产开发有限公司确认，三方形成工程进度款支付会签表后再进行拨付工程款，应视为对工程进度款的支付条件约定的变更，故2014年5月21日被告陕西安大建设工程有限公司申报的1232145.46元工程款虽有监理方签字，但没有经过原告华阴市华山现代房地产开发有限公司确认三方形成工程进度款支付会签表，故此工程进度款付款条件不成立，被告陕西安大建设工程有限公司据以认为原告华阴市华山现代房地产开发有限公司拖欠此工程进度款的主张不能成立，并据此依据合同相关条款以拖欠此工程进度款为由进行停工的条件亦不能成立，被告陕西安大建设工程有限公司在工程进度款产生争议时应同原告华阴市华山现代房地产开发有限公司进行双方协议，核算工程款，确定拖欠工程款数额，采用合适途径维护权利，但其停工待款的行为应视为单方停工行为，是不符合双方合同约定的停工条件的行为。合同的解除分为单方解除、协议解除和法定解除；由于原被告双方在合同中没有约定甲方单方解除权利，所以原告华阴市华山现代房地产开发有限公司在被告陕西安大建设工程有限公司停工后应进行充分协商进行合同解除，其单方形成的解除合同通知书不能作为合同解除的合法要件；但由于被告陕西安大建设工程有限公司以其停工行为表示不再履行合同，并经多方调解无效，导致原被告之间的合同目的不能实现，故原被告之间的建筑施工合同应适用法定解除中止双方合同权利义务，被告陕西安大建设工程有限公司认为系由于原告华阴市华山现代房地产开发有限公司拖欠工程款多次违约应继续履行合同的主张，由于仅提供了单方工程款清单及申报材料，未能提供原告华阴市华山现代房地产开发有限公司违约的充分证据，故其主张不能成立，原被告之间工程款的争议，应另案解决。遂根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条之规定，判决：解除华阴市华山现代房地产开发有限公司与陕西安大建设工程有限公司2013年9月3日签订的华山动感温泉风情小镇6#楼建设工程施工合同。诉讼费用2000元，由原告华阴市华山现代房地产开发有限公司与被告陕西安大建设工程有限公司各半负担。
原审宣判后，被告陕西安大工程公司不服，提起上诉。请求：1、依法撤销陕西省华阴市人民法院（2014）华阴民初字第00587号民事判决书，并依法改判合同继续履行。2、依法判令被上诉人承担因先予执行给上诉人造成的损失。3、依法判令由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由是：一审法院认定事实不清。首先，一审法院对付款及停工的事实认定不清。一审法院认定上诉人是因为2014年5月21日款项未付而停工是错误的，事实是从2013年上诉人施工开始至2014年的5月，被上诉人没有按约、足额付款，按照合同约定。截止2014年的5月，被上诉人累积拖欠上诉人的工程进度款（进度款为只支付当期工程量工程款的75%）为300余万元，被上诉人向法院提供的付款明细和付款时间表，足以说明该事实认定不清。其次，一审法院对双方付款必须会签的事实认定错误。支付款项是被上诉人的合同义务，其自己内部如何要求监理单位履行付款流程，并不能对抗双方合同的约定。再次，一审中被上诉人提供了其付款明细及收款收据、工程量清单证明其付款事实，上诉人也向法院提供了被上诉人已经支付款项的付款说明，该部分证据恰好能证明被上诉人是否按约付款，是否存在违约的事实，但一审法院却对双方提供的此类证据不予认定。上诉人停工的原因就是按照合同约定，显然一审法院认定事实不清。一审法院对于违约责任的划分及如何承担，没有依法根据合同双方约定进行查明，本案因为一审法院事实的错误认定，导致适用法律完全错误。一审法院严重违反法律程序等。一审法院未能依法对上诉人的合法权益给予保护，上诉人恳请依法撤销原判，改判如上诉请求。
被上诉人华山房地产公司提交书面答辩状辩称：上诉人所述与事实不符。上诉人西安安大公司不仅严重违约，致使建筑施工合同根本无法继续履行。首先，上诉人施工期间不遵守管理规定，至其2014年6月1日擅自停工之日，质量问题仍未改正，安全隐患仍未排除，无法保证按照约定履行合同。根据双方订立的施工合同，上诉人应在2014年7月5日前交工。由于上诉人管理混乱，工期进度缓慢，以及因施工不规范导致的停工、整改，致使截止其擅自停工的2014年6月1日，仍有大量工程未完工，根本不能按期完工。在此情况下，上诉人又违反合同通用条款的约定，擅自单方决定停工。而且在答辩人通知后仍拒不复工，构成根本违约。上诉人认为一审认定事实不清以及适用法律错误的上诉理由不成立。2014年6月1日，答辩人通过华阴市公证处给被告送达复工通知，上诉人置之不理；2014年6月11日答辩人通过华阴市公证处给被告送达解除合同通知，上诉人收到后不答复。当事人之间的建设工程施工合同应予解除的事实清楚。上诉人认为一审违反法定程序的观点不成立。上诉人安大公司承建的工程严重逾期的情况擅自停工，在答辩人通知其复工时又拒不复工，在答辩人通知其解除施工合同后未提异议，现该工程全部峻工，双方之间只存在对已确认的工程量的结算事宜，根本没有所谓继续履行合同的必要和可能。上诉人上诉理由均不成立，应驳回上诉。
经审理，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，2013年9月3日，被上诉人华山现代房地产开发有限公司与上诉人陕西安大建设工程公司签订的《华山动感温泉风情小镇6#楼建设工程施工合同》合法有效，合同双方应当按照法律规定和合同的约定诚实信用的严格履行各自的权利和义务。双方在合同履行过程中因停工、复工发生争议，2014年6月1日，被上诉人华山房地产公司通过华阴市公证处给上诉人陕西安大工程公司送达复工通知未果；2014年6月11日被上诉人华山房地产公司又通过华阴市公证处向上诉人陕西安大工程公司送达解除合同通知，上诉人收到通知后亦未依法提出异议。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，双方签定的《华山动感温泉风情小镇6#楼建设工程施工合同》被上诉人华山房地产公司已依法解除。被上诉人华山房地产公司原审诉请确认解除合同于法有据，原审判决解除华阴市华山现代房地产开发有限公司与陕西安大建设工程有限公司2013年9月3日签订的华山动感温泉风情小镇6#楼建设工程施工合同事实清楚，判决正确。上诉人陕西安大工程公司上诉请求继续履行合同没有法律依据，且在被上诉人已完成了相关工程的情况下，履行合同也不现实，故对上诉人请求继续履行合同的上诉请求不予支持。上诉人陕西安大工程公司原审要求华山房地产公司承担违约责任超出了原审原告华山房地产公司诉讼请求的范围，上诉人原审被告陕西安大公司也未提起反诉，原审不予涉及正确。上诉人陕西安大工程公司二审请求依法判令被上诉人华山房地产公司承担因先予执行给上诉人陕西安大工程公司造成的损失超出了本案审理范围，不予涉及。综上，上诉人陕西安大公司的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2000元，由上诉人陕西安大建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马开运
审判员 车兴民
审判员 王争跃
二〇一五年六月二十五日
书记员 刘晓婉