江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终56号上诉人（原审被告）：常州天马光伏电子有限公司，住所地江苏省常州市金坛区盐港中路69号，统一社会信用代码：913204130831884079。法定代表人：马庆晓，总经理。委托诉讼代理人：祁焱华，江苏常江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉安兴科光伏科技有限公司，住所地吉安市吉州区华夏江岸新城5幢1-1604室，组织机构代码：33283438-6。法定代表人：罗志安，总经理。委托诉讼代理人：刘小云、郭平华，江西赣中律师事务所律师。上诉人常州天马光伏电子有限公司因与被上诉人吉安兴科光伏科技有限公司承揽合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2016）赣0802民初1937号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人常州天马光伏电子有限公司的委托诉讼代理人祁焱华及被上诉人吉安兴科光伏科技有限公司的委托诉讼代理人刘小云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常州天马光伏电子有限公司上诉请求：依法撤销一审判决，并驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、被上诉人无故拖延工期。依据上诉人与被上诉人签订的《施工合同》第三条约定“竣工日期：2015年11月15日完成施工……遇有下列情况之一，甲方需配合工期延长……”，在没有发生合同约定的需要延长工期的情形下，被上诉人一再拖延工期，直至2016年初才完成施工。2015年12月8日，上诉人向被上诉人发出了《公函》，告知上诉人其已拖延工期长达23天。庭审中，被上诉人认可了上诉人发出该《公函》的事实，并表示其确实是在2016年初完成工程施工。那么，被上诉人拖延工期的事实即是存在的。一审法院认为的“合同约定逆变器以后的部分设备由甲方采购，乙方安排施工及并网的相关调试，被告在2015年年底提供变压器、并网柜，可以认定原告不存在无故拖延工期的行为”观点与事实不符，上诉人在庭审中详细解释了该工程的施工流程，被上诉人的施工进度与上诉人变压器、并网柜到位程度无关。依照双方的约定，被上诉人应当在2015年11月15日前，逆变器全面到位，但被上诉人在庭审中明确表示逆变器于2016年1月到位。故被上诉人拖延工期的事实确实存在。2、工程质量不符合质量标准，存在较大的质量问题和安全隐患。一审法院认为：“合同约定原告必须严格按照工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和现行的国家、行业、地方颁发的质量验收规范、标准和规定要求组织施工、确保工程质量一次性验收合同，但在整个过程中双方均没有提供图纸，也就无法做到按图纸施工，且业主单位对原告施工的工程一直未予验收，也没有第三方对该工程质量作出任何认定，本院对被告通过这组证据以证明原告施工工程质量存在问题的证明目的不予采信”与事实不符。庭审中，上诉人向法庭出示了包括《施工项目零件说明》、《材料清单》、水泥墩不合格、支架横梁不合格、防雷件及接地件锈蚀、安装不规范、固定不牢固、直流箱部件受用寿命不达标、没有按照约定使用电缆等质量问题的相关证据。上诉人分包与被上诉人的工程建设中，双方约定由被上诉人对工程项目进行设计、安装等，那么理应由被上诉人出具施工图纸、设计说明等，而上诉人向法庭提交的《施工项目零件说明》、《材料清单》正是被上诉人公司该项目负责人李某交与上诉人的，则上诉人有理由认为该《施工项目零件说》、《材料清单》等即是被上诉人对工程项目中相关组件的设计标准和施工标准，被上诉人即有义务按照上述标准进行施工建设。并且，防雷设施接地件折弯不能为直角等问题，被上诉人庭审中亦予以承认。同时，一审法院亦认可上诉人“在前期派了一位跟单员到工地，后期因工程质量问题公司派了3位工作人员，其中两位是工程师，以指导原告进行整改”。可见，被上诉人在施工中工程质量问题确实存在，其应当为此承担责任。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”的规定，认为“原告施工的工程的发包人就是业主单位，现业主单位已实际试用该电站且总发电量已达4万余KW.H，被告关于其可以以工程质量存在问题、未予竣工验收为由，不应支付剩余工程款给原告的抗辩，不予采信”的观点明显错误。一审法院绕开合同的相对性，忽略被上诉人没有告知上诉人的情况下私下协助业主进行并网发电的事实（该事实在庭审中得到了被上诉人的认可），剥夺上诉人主张质量问题的权利、要求上诉人承担因被上诉人与业主私下行为而导致的不利法律后果，不符合情理，更不符合该司法解释的法理意义。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，侵害了上诉人的合法权益人。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，望判如所请。被上诉人吉安兴科光伏科技有限公司辩称：一、答辩人不存在延误工期，即使存在，也系被答辩人未及时付款和拖延材料进场。1、答辩人依约于2015年11月15日前完成了逆变器之前的安装，被答辩人也认可逆变器之后的电器设备（升压变压器、并网柜）在12月底进场，所以导致答辩人在2016年1月才完成逆变器之后的施工安装。只有被答辩人先履行将电器设备进场，答辩人才能履行安装义务，所以，不能将延误工期归责于答辩人。2、按照合同约定，答辩人进场时，被答辩人应支付10%即15万元进度款，但被答辩人只支付了5万元，之后的进度款均未按照合同约定履行。先付进度款，后安装，在被答辩人未完成支付进度款义务之前，答辩人有权拒绝履行安装义务，即先履行抗辩权，合同法第67条“先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。所以，即使存在延期，也是由于被答辩人未按约定支付进度款所导致。二、交付使用，则应视为验收合格，成功并网和正常发电实质就是验收合格的表现形式双方均认可2016年4月份，齐齐哈尔市京宾节能科技有限公司（下称京宾节能公司）已经并网使用，且截至2016年6月20日已发电9万多瓦。被答辩人与京宾节能公司签订的《总承包合同》证实了项目目的是并网发电。正常的程序是先验收，然后并网，最后发电。现在都已经正常发电4多个月了，再辩称未经过验收环节明显与事实不符。验收的目的是为了保证成功并网和正常发电，在并网成功后且正常发电的情况下，就应当视为验收合格。如果不合格，不可能通过电力部门的并网并正常发电。所以，成功并网和正常发电实质就是验收合格的表现形式。截止一审庭审时已经正常发电4个多月，被答辩人辩称没有办理验收手续拒付工程款，这明显不符合交易习惯。三、不存在质量问题，成功并网和正常发电的前提是质量合格，质量不合格是无法通过电力部门的并网手续和正常发电。1、水泥墩的工程量和工程款，京宾节能公司已经扣减了，而被答辩人相应的在答辩人安装项目中扣减该工程量和工程款，即双方的工程款变更为142.5万元。如果是答辩人将水泥墩转包给第三人，则相应的工程款是由答辩人支付，而不是京宾节能公司支付。所以，这证实了水泥墩的工程已经不属于答辩人与被答辩人的合同权利义务范围之内。2、答辩人承接的安装，不存在任何质量问题，被答辩人也没有任何证据证实。如果存在质量问题，应有专业机构出具质量鉴定书。电力属于特种部门，其审核程序非常严格，如果存在质量问题，不可能通过电力部门的并网手续并正常发电。退一步讲，即使存在质量瑕疵或局部小问题，也是属于质保范围。所以，本案不存在质量问题，成功并网和正常发电的前提是质量合格，质量不合格是无法通过电力部门的并网手续和正常发电。吉安兴科光伏科技有限公司向一审法院起诉请求：判令常州天马光伏电子有限公司支付承揽工程款825000元并支付逾期利息（自2015年11月16日起按每日万分之十计算至实际付清款项之日止）,本案诉讼费用由常州天马光伏电子有限公司承担。一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年10月10日，原告吉安兴科光伏科技有限公司（乙方）与被告常州天马光伏电子有限公司（甲方）签订了《齐齐哈尔市1MW分布式光伏电站分包安装施工合同》，约定：工程内容及承包范围：齐齐哈尔市1MW分布式光伏电站的支架安装、组件安装、接地网、二次接地网、电气设备安装、电气盘屏柜的安装及接线、电缆防火及封堵、电池组件电气接线及接地、电气设备单体调试、配合全部调试工作；乙供材料设备范围包括但不限于其他辅助材料（用于安装工程的油漆、接地线、接线鼻子、防火封堵材料、电焊条、氧气乙炔、叉车吊车转场费及其它辅材等）由乙方提供。具体以现场设计施工图纸及要求为准。逆变器以后的部分设备由甲方采购，乙方安排施工及并网的相关调试。合同开工日期为2015年10月（实际开工日期以发包人批准的开工令为准），竣工日期为2015年11月15日完成施工；遇有下列情况之一，甲方需配合工期延长：a、因不可抗力影响、b重大的设计变更、修改而增加的工作量，使乙方无法按进度计划进行、c甲方原因的工期调整、d、遇恶劣天气不能施工则工期顺延、f、发生不可抗力，乙方有责任积极组织抢补措施并相应调整计划，尽一切可能保证工期；工程质量标准：乙方必须严格按本工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和现行的国家、行业、地方颁布的质量验收规范、标准和规定要求组织施工，确保工程质量一次性验收合格。工程质量应达到设计图纸要求及约定标准和质量目标；合同价款：本工程采用固定单价方式，单价1.50元/W，数量1MW，总金额1500000元；工程款（进度款）支付:双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：乙方施工人员及材料入场后，甲方即预付给乙方总工程款的10%，基础施工完成后支付总工程款的20%，组件安装完成且逆变器到场后支付总10%，工程安装完成验收合格后支付总工程款的10%，工程验收合格后三个月内付总工程款的40%，质保金为总工程款的10%，质保时间为1年，工程完成后乙方给甲方提供正规增值税发票，工程竣工通过甲方及电力部门验收合格后三个月内付至合同总额的90%；保修期限：工程竣工验收合格起壹年；工程质量达不到验收标准的部分，乙方应按甲方要求的时间内予以修复，乙方为此投入的相关费用损失自行承担，由此给甲方的项目造成的损失乙方也应负责。甲方逾期付款的部分，承担每天万分之十的滞纳金。合同签订后，原告进场为被告承接的工程施工，被告于2015年年底提供变压器、并网柜，原告于2016年1月完成逆变器之后的安装工程。在施工过程中，被告未提供施工图纸给原告，其在前期派了一位跟单员到工地，后期因工程质量问题公司派了3位工作人员，其中两位是工程师，以指导原告进行整改。原告施工的工程总工程款为1500000元，水泥墩工程款75000元系发包单位直接支付给施工人，被告通过转账支付原告工程款。被告于2015年10月13日支付原告50000元、2015年10月26日支付300000元、11月19日支付150000元、12月15日支付50000元、2016年1月29日支付50000元，共计600000元。2016年6月20日，齐齐哈尔市1MW分布式光伏电站总发电量为46891.05kw.h。2016年8月5日，被告通过转账的方式支付原告20000元，原告辩称该20000元系被告法定代表人欠原告公司李某的私人欠款，因原告无证据证实，本院对该辩称不予采信，可以认定被告共支付原告620000元工程款。2015年12月8日，被告常州天马公司向原告发出公函一份，要求原告在保质保量的前提下于2015年12月12日前完成合同所有约定，否则，原告应自2015年12月13日起承担项目总投资金额每日千分之五的违约金并承担由此带给被告的一切经济损失。原告对该公函质证认为，该公函是被告的单方意思，不能证明原告无故拖延工期，原告确实是在2016年1月份全面完成工程施工，但原因是被告未及时支付进度款和未及时提供材料。本院认为，合同约定逆变器以后的部分设备由甲方采购，乙方安排施工及并网的相关调试，被告在2015年年底提供变压器、并网柜，可以认定原告不存在无故拖延工期的行为。被告于2016年8月2日通过顺风快递邮寄齐齐哈尔市1MW光伏电站初验报告、施工项目零件说明、材料清单，认为原告施工的工程存在水泥墩不合格、防雷件及接地件锈蚀、安装不规范、固定不牢固、直流箱部件受用寿命不达标、没有按照约定使用电缆等问题，具有安全隐患，从而要求原告进行整改。原告对该初验报告质证认为，被告的初验材料原告确实收到，但原告承揽的安装工程不存在质量问题，如果工程存在质量问题，应由第三方出具相应的鉴定结论，对被告单方认定的质量问题不予认可。本院认为，合同约定原告必须严格按本工程的施工图纸、设计说明、设计变更、技术核定单等工程文件中规定和现行的国家、行业、地方颁布的质量验收规范、标准和规定要求组织施工，确保工程质量一次性验收合格，但在整个施工过程中双方均没有提供图纸，也就无法做到按图纸施工，且业主单位对原告施工的工程一直未予验收，也没有第三方对该工程质量作出任何认定，本院对被告通过这组证据以证明原告施工工程质量存在问题的证明目的不予采信。一审法院认为，原告吉安兴科公司与被告常州天马公司签订的《齐齐哈尔市1MW分布式光伏电站分包安装施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方形成承揽合同法律关系。原告按合同约定进行了施工，在被告发函后，原告及时进行了整改。被告认为该工程未经验收合格，仍存在严重质量问题，且原告与被告之间的合同中，被告系发包人，原告不能以业主单位擅自使用了该工程来对抗被告作为发包人对原告提出的工程存在质量问题的主张。但本案中，该工程发包人系齐齐哈尔市京宾节能科技有限公司，其将工程发包给被告，被告分包给原告，因此，原告施工的工程的发包人就是业主单位，现业主单位已实际使用该电站且总发电量已达4万余kw.h，被告关于其可以以工程质量存在问题、未予竣工验收为由，不应支付剩余的工程款给原告的抗辩，不予采信；原告关于业主单位并网成功且正常发电的情况下，该工程应视为验收合格的主张，本院予以采信。原告施工的工程已完工，且业主单位已投入使用，原告施工的工程应视为验收合格，被告应按合同约定支付工程款，因被告在前期已支付原告工程款620000元，业主单位代为支付水泥墩工程款75000元，被告尚应支付原告工程款805000元。因合同约定质保金为总工程款的10%，质保时间为1年，原告完工时间至今尚未满1年，该质保金计人民币15万元待期满后可另行主张。综上所述，被告现在应支付原告655000元工程款，原告要求被告支付825000元工程款的诉请，本院不予支持。原告主张按每日万分之十支付自2015年11月16日起至实际付款之日止的逾期利息，因原告没有证据证实其已于2015年11月15日前完工，且被告在2016年1月29日前共支付原告600000元，达到合同总工程款的40%,已基本按合同约定支付进度款。原告施工的工程，业主单位一直未予验收，被告也就无法按合同约定的进度付后期的工程款，对被告关于其不存在逾期支付工程款的行为的抗辩，本院予以采信。原告要求被告按每日万分之十支付自2015年11月16日起至实际付款之日止的逾期利息的主张，本院不予支持。但被告拖欠原告的工程款给原告造成了一定的损失，因此被告应自原告起诉之日起承担相应利息损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《最高人民法院》第十三条之规定，判决：被告常州天马光伏电子有限公司支付原告吉安兴科光伏科技有限公司工程款655000元（自2016年8月9日起按中国人民银行规定的金融机构同期贷款利率计算至实际付款之日止），限判决生效后七日内付清。案件受理费14416元，减半收取为7208元，由原告负担2788元，被告负担4420元。二审中，双方均未向本院提交新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人常州天马光伏电子有限公司与被上诉人吉安兴科光伏科技有限公司2015年10月10日签订的《齐齐哈尔市1MW分布式光伏电站分包安装施工合同》系双方真实的意思表示，且符合法律规定，双方形成承揽合同关系。双方均认可逆变器以后部分的电器由上诉人采购，被上诉人在2016年1月完成施工的事实。上诉人称被上诉人无故拖延工期，根据合同约定被上诉人应于2015年11月15日完成施工，被上诉人却在2016年1月才完成逆变器的安装。被上诉人称其在2016年11月15日之前已经完成逆变器的安装，逆变器以后的电器上诉人在2015年年底才提供，故在2016年1月才完成施工。上诉人未提供证据证明被上诉人在2016年1月完成逆变器的安装，其应承担举证不能的法律后果。且上诉人认可提供变压器、并网柜的时间在2015年年底，其未在工期内提供逆变器以后的电器，由此可以认定被上诉人不存在无故拖延工期的行为。上诉人该项主张没有事实依据，本院依法不予支持。上诉人还称被上诉人施工工程质量不符合标准，存在较大的质量问题和安全隐患，但上诉人单方出具的初验报告不能证明被上诉人施工的工程存在质量问题，亦没有第三方对该工程质量作出认定，不能证明其证明目的。且本案中工程的发包人系齐齐哈尔市京宾节能科技有限公司，双方均认可工程由发包人验收，现齐齐哈尔市京宾节能科技有限公司已经并网成功且正常发电。发包人虽对被上诉人施工的工程未予验收，却已投入使用，该工程应视为验收合格。故原审认定上诉人应按合同约定支付工程款并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10350元，由上诉人常州天马光伏电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  李伟杰审判员  龙 蓉二〇一七年五月二日书记员  曾 柳