内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1762号
上诉人（原审原告）：庞后生，男，1977年8月8日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：高志荣，内蒙古扬阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：田清义，男，1971年6月10日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：李海龙，上海天之健律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨宽，男，1985年6月7日出生，汉族，个体，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
被上诉人（原审被告）：任平，男，1967年12月20日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托诉讼代理人：何丽鹏，内蒙古大法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：巴彦淖尔市鸿利元工程建设有限责任公司（简称鸿利元公司）。
法定代表人戴利军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何丽鹏，内蒙古大法扬律师事务所律师。
原审被告：王永，男，1988年10月14日出生，汉族，司机，住内蒙古自治区杭锦后旗。
上诉人庞后生、上诉人田清义与被上诉人杨宽、任平、巴彦淖尔市鸿利元工程建设有限责任公司（以下简称鸿利元公司）及原审被告王永身体权纠纷一案，内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院作出（2015）临民初字第2406号民事判决，田清义、杨宽不服该民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2016）内08民终494号民事裁定，以原审判决认定事实不清为由将本案发回重审。内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院重审后作出（2016）内0802民初2969号民事判决，庞后生、田清义不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月26日公开开庭进行了审理，上诉人庞后生及其委托诉讼代理人刘军，上诉人田清义及其委托诉讼代理人李海龙，被上诉人杨宽，被上诉人任平、鸿利元公司的委托诉讼代理人何丽鹏，原审被告王永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞后生上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判田清义和王永承担80%的责任，任平、杨宽、鸿利元公司对此承担连带责任，并承担一、二审诉讼费用及其他费用。事实和理由：鸿利元公司将自己中标承包的五原县和胜乡农田治理项目工程总发包给任平，任平又将部分工程分包给杨宽，鸿利元公司对任平的聘任书证据，不能证明二者存在劳动关系。鸿利元公司、任平、杨宽违法发包、承包、分包工程，又未采取有效措施保证施工现场安全，导致事故发生，应当共同承担主要的赔偿责任，一审判决认定事实不清，赔偿责任比例显失公平。
田清义针对庞后生的上诉辩称，田清义不应该承担赔偿责任。对任平承担责任认可。庞后生本身在事故中存在重大过错，应承担主要责任。庞后生作为有着驾驶经验和施工现场作业经验的人员，在挖掘机半径范围内（7米）不准站人的警示标志的情况下进入挖掘机作业区导致事故发生。
杨宽针对庞后生的上诉辩称，一审认定事实清楚适用法律正确应维持原判。
田清义上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，未依法判决任平承担赔偿责任。鸿利元公司将自己中标承包的五原县和胜乡农田治理项目工程总发包给任平，任平又将部分工程分包给杨宽，鸿利元公司虽然当庭出示对任平的聘任书等证据，但这种证据是鸿利元公司自己制作的，不足以证实鸿利元公司与任平之间是否真实存在劳动关系。鸿利元公司、任平、杨宽违法发包、承包、分包工程，又未采取有效措施保证施工现场安全，导致事故发生，应当共同承担主要的赔偿责任。田清义与杨宽达成挖掘机租赁协议后，杨宽负责司机王永的生活和安全的义务，也有相应的管理责任。田清义虽然是王永的雇主，但实际已丧失了对王永进行实际管理和控制的权利。一审判决田清义承担40%的赔偿责任，违反了民法权利义务对待的基本原则。
庞后生针对田清义的上诉辩称，王永和田清义应当承担主要责任，即80%的责任。任平、杨宽及鸿利元公司对其二人承担连带责任。
杨宽针对田清义的上诉辩称，杨宽从田清义那里租赁挖掘机，司机是田清义雇佣的，跟杨宽无关。王永的工资是田清义发，司机王永有特种设备操作证。
任平、鸿利元公司对庞后生、田清义的上诉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，责任划分明确。任平是履行职务行为。
王永对庞后生、田清义的上诉辩称，没有意见。
庞后生向一审法院起诉请求：要求王永、田清义、杨宽、任平赔偿医疗费122151.27元、住院伙食补助费4900元、营养费4900元、护理费16500元、误工费25000元、残疾赔偿金226800元、精神抚慰金12000元、被抚养人生活费44008.8元、残疾辅助器具费及维修金192507元、交通费5882.5元、住宿费128元、复印费135.5元、鉴定费3000元，合计657913.07元。核减田清义已支付86500元，再赔偿571413.07元。鸿利元公司承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：双方当事人有争议的事项为以下第七、八、九、十、十一、十二、十七项，对其它事项无异议。一、损害事实的发生经过。鸿利元公司承包了五原县和胜乡的高标准基本农田整治项目第一标段工程，任平作为鸿利元公司该项目负责人管理该标段施工管理工作。鸿利元公司将该标段的土方工程分包给杨宽。杨宽租赁田清义的挖掘机干活，挖掘机司机王永由田清义雇佣，租赁费每日1100元。同时杨宽雇用许海燕的自卸车拉土，每拉一车土支付70元费用，该自卸车司机庞后生由许海燕雇佣。2015年1月7日下午四时许，案外人吕科与庞后生将各自的自卸车并排停在一块让王永挖车上的冻土时，王永驾驶的挖掘机右后侧链轨压住了庞后生的左脚，至庞后生受伤。二、受害人的医疗情况。2015年1月7日下午6时许庞后生被送到五原县人民医院门诊救治，当日庞后生又被转入内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗49天，伤情诊断为，左足碾压毁损伤、皮肤软组织大面积撕裂脱套、左第1-3跖骨粉碎性骨折并伴有骨质缺失、1-2趾骨缺失、3-5末节趾骨缺失。后庞后生又在巴彦淖尔市医院复查治疗数次。三、医疗费。五原县医院门诊支出4745.5元，内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗支出116934.01元，巴彦淖尔市医院门诊复查支出472.66元，合计122152.17元。有合规票据为证。四、住院伙食补助费4900元（100元／天×49天）。五、营养费，庞后生未能提供加强营养的医嘱证据，对其营养费请求不予支持。六、护理费，庞后生住院期间由其妻子护理，其妻子无职业，参照2015年度从事服务业人员的年收入标准计算，护理期限以住院时间为准，护理费为5390元（49天×110元／天）。七、误工费，庞后生提供的许海燕的证明不足以证明其近三年来的平均收入，事故发生前，庞后生长期从事交通运输业，其误工费应当参照2015年度从事交通运输业人员的年收入标准计算，请求按照每月5000元计算不违反法律规定，应予准许。误工时间可以计算至定残前一天。误工费为25000元（150天×5000元／月÷30天）。八、残疾赔偿金，2015年6月8日经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，庞后生属七级伤残，庞后生在临河区解放办事处育龙社区居住，伤残赔偿金为226800元（28350元／年×20年×40%）。杨宽对庞后生的伤残评定适用标准有异议，经咨询，除去交通事故致人伤残外，其他损伤在内蒙古自治区范围内统一鉴定适用标准为《职工工伤与职业病致残等级》，对其异议不予支持。九、精神抚慰金，庞后生为七级伤残，精神抚慰金损失为12000元。十、被抚养人生活费，2015年6月8日庞后生被定残时其女儿庞姝靖12周岁，居住于临河区育龙小区；其父亲庞小五61周岁，共生育儿女四人，居住于临河区狼山镇迎丰村一组，其被抚养人生活费为44008.8元（6年×20885元／年×40%÷2人＋19年×9972元／年×40%÷4人）。十一、残疾器具及维修费，庞后生脚受伤，生活不便，购买带座便轮椅支出480元，属合理支出，依据我国人均寿命70周岁计算，庞后生定残时37周岁，残疾器具费为192027元（33年÷5年×25300元／年＋25300元／年×3%×33年），合计192507元。十二、交通费，庞后生受伤当天其亲戚从狼山镇迎丰村打车去五原县医院看望符合情理，该交通费支出票据虽为白条，也应当予以考虑。结合其它交通费支出票据，交通费支出予以考虑2019.5元。十三、住宿费，庞后生住宿费支出128元，属合理开支，予以支持。十四、复印费，庞后生复印费支出135.5元，当事人对此无异议，予以考虑。十五、鉴定费，鉴定费3000元属合理支出。十六、庞后生受偿情况，田清义已支付庞后生86500元。十七、其它，2009年9月27日王永取得了特种作业操作证，准操项目为挖掘机。
一审法院认为，鸿利元公司将自己中标承包的施工工程部分分包给个人杨宽，违反有关法律规定，应当承担庞后生合理损失10%的赔偿责任。杨宽违法承包工程，又未采取有效措施保证施工现场安全，导致事故发生，应承担庞后生合理损失15%的赔偿责任。王永驾驶挖掘机施工过程中未能尽到审慎注意义务，碾压了庞后生的左脚，应当承担一定的赔偿责任，鉴于其义务帮工挖卸庞后生车厢内湿土，酌情判令其赔偿原告合理损失40%的赔偿责任。王永作为田清义雇佣的司机，其从事雇佣活动中致人损害，应由田清义承担。庞后生作为司机应当知道与正在施工的挖掘机保持安全距离，可是自己疏忽大意，导致被碾压，应当自负35%的责任。经核定，庞后生的损失为医疗费122152.17元、住院伙食补助费4900元、护理费5390元、误工费25000元、残疾赔偿金226800元、精神抚慰金12000元、被抚养人生活费44008.8元、残疾器具费192507元、交通费2019.5元、住宿费128元、复印费135.5元、鉴定费3000元，合计638040.97元。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第六项、第十六条、第二十六条之规定，判决：一、田清义赔偿庞后生各项损失638040.97元的40%即255216元，核减田清义已支付86500元，田清义再赔偿庞后生168716元；二、杨宽赔偿庞后生各项损失638040.97元的15%即95706元；三、巴彦淖尔市鸿利元工程建设有限责任公司赔偿庞后生各项损失638040.97元的10%即63804元；四、驳回庞后生其他诉讼请求。以上款项于判决生效后十日内给付。未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2943元，庞后生已缴纳2943元，庞后生负担1030元，田清义负担1177元，杨宽负担441元，鸿利元公司负担295元。保全费3320元，由田清义负担2941元，杨宽负担379元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。庞后生的损失为医疗费122152.17元、住院伙食补助费4900元、护理费5390元、误工费25000元、残疾赔偿金226800元、精神抚慰金12000元、被抚养人生活费44008.8元、残疾器具费192507元、交通费2019.5元、住宿费128元、复印费135.5元、鉴定费3000元，合计638040.97元，二审中，当事人均未提出异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是，（一）本案任平是否属于履行职务行为，应否承担责任；（二）本案的赔偿方式如何确定，赔偿责任如何划分。
（一）关于本案任平是否属于履行职务行为，应否承担责任的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。任平被任命为鸿利元公司副总经理，又被任命担任2014年巴彦淖尔市五原县和胜乡和平村等4个村高标准基本农田整治项目（第一标段）的总负责人，任平与鸿利元公司均无异议。因此，任平违法将工程分包给杨宽，属于履行职务行为，责任应由鸿利元公司承担。庞后生、田清义均上诉称鸿利元公司将自己中标承包的五原县和胜乡农田治理项目工程总发包给任平，任平又将部分工程分包给杨宽，鸿利元公司与任平不存在劳动关系，但未能提供证据证实该事实的存在，应承担不利的后果，故对其二人该上诉请求不予支持。
（二）关于本案的赔偿方式如何确定，赔偿责任如何划分问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”及第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，数人无意思联络分别实施侵权行为造成同一损害后果，应综合考虑侵权行为人过错程度和原因力大小，确定各自承担相应的责任。因此，在本案中，承租挖掘机人杨宽对因使用租赁物时造成庞后生人身损害，应当承担赔偿责任，且其亦是实际施工人，对施工人员王永、庞后生具有指挥、指示、实际控制作用，在施工过程中没有配备安全人员，未采取合理防范措施，存在安全隐患，有过错，酌定其承担30%的赔偿责任；出租挖掘机人田清义因其雇员王永未尽到合理安全保障义务，对损害的发生有过错，酌定其承担20%的赔偿责任；工程承包人鸿利元公司违法分包，应承担相应责任，且其未能尽到督促、检查、及时消除安全隐患义务，有过错，酌定其承担20%的赔偿责任；施工人员庞后生作为自卸车司机，应具有较高的安全意识，应当预见可能存在的安全风险，其未尽到合理安全注意义务，对造成自身损害后果，有过失，酌定其自行承担30%的责任。一审判决适用法律不当，本院予以纠正。
综上所述，庞后生、田清义的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项判决如下：
一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2016）内0802民初2969号民事判决；
二、杨宽于本判决生效之日起十日内赔偿庞后生各项损失191412.29元。
三、田清义于本判决生效之日起十日内赔偿庞后生各项损失127608.19元（已履行86500元）。
四、巴彦淖尔市鸿利元工程建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿庞后生各项损失127608.19元。
五、驳回庞后生的其他诉讼请求。
未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2943元（庞后生已交纳2943元），由庞后生负担882.9元，田清义负担588.6元，杨宽负担882.9元，巴彦淖尔市鸿利元工程建设有限责任公司负担588.6元；保全费3320元,由田清义负担2253元，杨宽负担1067元。二审案件受理费8071元（庞后生已交纳5128元，田清义已交纳2943元），由庞后生负担2421.3元，田清义负担1614.2元，杨宽负担2421.3元，巴彦淖尔市鸿利元工程建设有限责任公司负担1614.2元。
本判决为终审判决。
审判长 毛爱萍
审判员 罗一民
审判员 王瑞玲
二〇一七年一月二十二日
书记员 韩 姣
附相关法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……