安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终78号
原公诉机关安徽省金寨县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王献生，曾用名王涛，男，汉族，1968年4月17日生于安徽省界首市，初中文化，农民，户籍地界首市，住所地阜阳市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年11月13日被长春市公安局刑事拘留，11月16日押解至金寨县看守所，2015年12月16日金寨县人民检察院以其涉嫌犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪批准逮捕，次日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人张宏伟，安徽恒言律师事务所律师。
辩护人甄宜明，安徽冠楚律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢兰超，曾用名周志华、齐昌，男，汉族，1971年6月15日生于安徽省界首市，初中文化，农民，住亳州市。因合同诈骗于2011年12月9日被山东省宁津县人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2015年10月23日被亳州市公安局刑事拘留，10月26日押解至金寨县看守所，2015年11月27日金寨县人民检察院批准逮捕，�日由金寨县公安局执行逮捕。现羁押于金寨县看守所。
辩护人刘明，安徽褚汉华律师事务所律师。
安徽省金寨县人民法院审理金寨县人民检察院指控原审被告人王献生、谢兰超犯虚开增值税专用发票罪和原审被告人王献生犯诈骗罪一案，于2017年1月20日作出（2016）皖1524刑初212号刑事判决。原审被告人王献生、谢兰超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、虚开增值税专用发票事实
2011年10月，被告人王献生邀约被告人谢兰超到金寨县开办安徽省金寨县兴华纺织服装有限公司（以下简称纺织服装公司），被认定为增值税一般纳税人。两被告人约定，王献生负责虚开增值税专用发票相关事宜，谢兰超负责公司生产，虚开增值税专用发票所得收益二被告人分成。2011年12月至2012年6月，王献生利用纺织服装公司的名义，在没有真实货物交易的情况下，先后为赣州市某进出口贸易有限公司（以下简称进出口贸易公司）、无锡某制衣有限公司（以下简称制衣公司）开具增值税专用发票28份、45份，累计虚开税款分别为406471.5元、682780.91元，并从中收取手续费。依据王献生开具的增值税专用发票，进出口贸易公司办理出口退税382561.36元、制衣公司抵扣税款682780.91元。
原审法院依据经当庭举证、质证的证人朱某1、朱某2、王某、朱某3、顾某等的证言，被告人王献生、谢兰超的供述，纺织服装公司的企业资料、税务发票相关资料、开具给进出口贸易公司的28份增值税�用发票及相关资料和海关出口货物报关单、开具给制衣公司的增值税专用发票45份复印件、银行交易记录等书证，对虚开增值税专用发票的事实予以证实。
二、诈骗事实
被告人王献生伙同孔某、张某、米某（均另案处理）以非法占有为目的，以与他人合伙做水泥预制板生意需交纳保证金为名，要求合伙人办理银行卡并存入一定钱款，借机窃取被害人银行卡密码，后以需要登记卡号为由，调换被害人银行卡，通过异地取款的手段诈骗他人钱财。2004年5月27日骗取董某银行卡存款25000元；2004年5月28日骗取朱某4银行卡存款98000元。所骗钱款被王献生等四人均分。案发后，王献生于2011年11月22日投案被取保候审，随后不遵守取保候审的规定，更换姓名到金寨县以办厂为名虚开增值税专用发票。
被告人�献生对诈骗罪的犯罪事实无异议，原审法院依据经当庭举证、质证的诈骗罪同案犯米某、张某、孔某的供述，被害人董某、朱某4的陈述，辨认笔录、照片、书证等证据证实。
原审法院认为：被告人王献生、谢兰超违反国家专用发票管理规定，在没有货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款1089252.41元，数额巨大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。在虚开增值税专用发票犯罪中两被告人系共同犯罪，王献生起主要作用，是主犯；谢兰超起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚；两被告人归案后均能如实供述其各自的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人王献生伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人钱款123000元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。王献生归案后如实供述其参与诈骗事实，自愿认罪，依法可以从轻处罚。综合两被告人的犯罪事实及量刑情节，依法对被告人王献生犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪予以从轻处罚，对被告人谢兰超犯虚开增值税专用发票罪减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条第一款、第三款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，以被告人王献生犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币三十万元。以被告人谢兰超犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。
上诉人王献生上诉提出，关于虚开增值税专用发票罪，原审认定纺织服装公司与进出口贸易公司、制衣公司之间无真实货物往来的证据不足，不能认定其“虚开”的犯罪事实，同时认为适用法律错误，犯罪数额应为“数额较大”而不是“数额巨大”，不应适用最高人民法院1996年制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》，而应参照最高人民法院2002年制定的《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的数额标准进行判决；关于诈骗罪，提出其符合构成自首的条件，应认定为自首，并减轻处罚，请求二审法院改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
上诉人谢兰超上诉提出，其受王献生蒙蔽，没有主观犯罪的故意，没�直接参与虚开增值税专用发票犯罪，没有获利，系从犯，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪、悔罪，羁押期间表现良好，符合缓刑的适用条件，请求二审法院改判缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定的原审被告人王献生、谢兰超犯虚开增值税专用发票罪的犯罪事实和原审被告人王献生犯诈骗罪的犯罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实，二审期间，上诉人王献生、谢兰超未提供新证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人王献生提出原审认定纺织服装公司与进出口贸易公司、制衣公司之间无真实货物往来的证据不足的意见，经查，上诉人王献生对虚开发票犯罪事实有多次稳定的完整供述，上诉人谢兰超亦对纺织服装公司实际生产经营情况非常差、仅靠“走票”维系等有供述，证人朱某2（进出口贸易公司法定代表人）、王某（制衣公司法定代表人）、朱某3（制衣公司工作人员，负责对原辅料供应商）、顾某（制衣公司工作人员，负责原辅料入库）等关于与纺织服装公司之间无货物交易往来的相关证言，以及纺织服装公司开具到进出口贸易公司的增值税专用发票28份、开具制衣公司的增值税专用发票45份、发票对应双方之间的银行走账记录等相关书证予以证明，且能相互印证，可以认定纺织服装公司与进出口贸易公司、制衣公司之间无真实货物交易往来。故该上诉意见不成立。
关于上诉人王献生提出虚开增值税专用发票罪的犯罪数额认定所适用的法律错误的意见，经查，虚开税款数额50万元以上的属于数额巨大。故该上诉意见不成立。
关于上诉人王献生提出其诈骗罪构成自首的意见，经查，上诉人王献生2011年11月22日到界首市新马集派出所投案，如实供述其所犯诈骗罪事实，在被取保候审期间，更换姓名到金寨县以办厂为名虚开增值税专用发票，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。故该上诉意见不能成立。
关于上诉人谢兰超提出其无犯罪故意的意见，经查，两上诉人在利用纺织服装公司虚开增值税专用发票期间，约定明确，王献生负责虚开增值税专用发票相关事宜，谢兰超负责公司生产，给外界正常经营运转的印象，以应付税务部门等相关检查，获取开具增值税专用发票的一般纳税人资格，进而掩饰虚开增值税专用发票的犯罪行为。故该上诉意见不能成立。
本院认为：上诉人王献生、谢兰超在没有货物销售的情况下，为他人虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为均构成虚开增值税专用发票罪，依法应予惩处。上诉人王献生的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。上诉人谢兰超关于无犯罪故意的上诉理由不能成立，不予采纳；关于提出其具有从犯、认罪悔罪等量刑情节的意见，原审法院均已在量刑时予以充分考虑，对其量刑适当，故其提出适用缓刑的请求不符合法律规定，不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 庆 � �
审判员 鲍 忠 琴
审判员 朱 运 俊
二〇一七年三月二十八日
书记员 李晓宇（代）
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤�原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。