福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）榕刑终字第1046号
原公诉机关福建省长乐市人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1957年3月15日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无业，住长乐市。因犯敲诈勒索罪于1996年12月被长乐市人民法院判处有期徒刑三年，1998年11月24日刑满释放。又因犯盗窃罪、盗掘古墓葬罪于2004年5月30日被长乐市人民法院决定执行有期徒刑三年六个月，2007年11月29日刑满释放。因本案于2011年9月26日被长乐市人民检察院决定取保候审，2012年9月10日被长乐市人民法院决定取保候审，2012年10月11日被长乐市人民法院决定逮捕，2014年7月2日被长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人黄某某犯职务侵占、行贿罪一案，于2014年10月8作出（2012）长刑初字第506-1号刑事判决。宣判后，被告人黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2008年5月，被告人黄某某和同案人黄某甲、黄某乙、黄某丙等人承包了长乐市东区水厂填土方工程，由于鹤上镇洞湖村部分村民对征地补偿不满导致该填土方工程无法顺利进行，经鹤上镇人民政府协调，被告人黄某某和同案人黄某甲、黄某乙、黄某丙等人将该项目转包给陈某某等人，从中获利30万元。同年8月，同案人黄某甲获悉鹤上镇人民政府将下拔一笔东区水厂征地工作经费10万元人民币，便伙同被告人黄某某及同案人黄某乙、黄某丙等人经商议后，利用同案人黄某甲担任鹤上镇洞湖村委会报账员的职务便利，由被告人黄某某和黄某乙经手以工程承包者的名义开出领取10万元人民币工作经费的收据，冒领出公款10万元人民币。期间，被告人黄某某和同案人黄某甲、黄某乙、黄某丙等人为了让时任长乐市国土资源局鹤上国土资源所副所长、鹤上镇洞湖村下村工作队长陈某某（另案处理）、时任鹤上镇党委书记周某某在工程招投标、工程施工中，多丈量土方量、放松土方质量、验收监管等方面给予照顾，贿送给陈某某3万元人民币，贿送周某某3万元人民币，被周某某拒收。同时，被告人黄某某和同案人黄某甲、黄某乙、黄某丙等人为了能顺利冒领到鹤上镇政府下拔的10万人民币征地工作经费，又贿送给时任鹤上镇洞湖村委会主任林某某和时任鹤上镇洞湖村支部书记黄某某共6000元人民币，被林某某、黄某某上交鹤上镇洞湖村作为村财收入。
原判认定上述事实的证据有：同案人黄某甲、黄某乙、黄某丙供述、证人陈某甲、陈某某、黄某丁、周某甲、林某某等人证言、长乐市东区水厂填土方工程合同、中共长乐市鹤上镇委员会《会议纪要》（鹤纪要（2008）12号）、鹤上镇洞湖村会议记录、有关东区水厂填土方工程工程款以及征地工作经费的汇款凭证、收款收据、领款单据等，被告人黄某某在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人黄某某伙同他人利用职务便利，将94000元人民币的征地工作经费非法占为己有；又为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，数额为66000元，其行为已构成职务侵占罪、行贿罪。被告人黄某某判决宣告以前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。根据被告人黄某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照相关法律规定，判决如下：被告人黄某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年九个月；犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，决定执行有期徒刑二年。
上诉人黄某某上诉理由：1、其主观上没有非法占有的目的，不构成职务侵占；2、其在共同行贿中属从犯。请求二审改判较轻刑罚。
经审理，一审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均系侦查机关依法提取，且经一审庭审举证、质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人黄某某伙同他人利用职务上的便利，将94000元人民币的征地工作经费非法占为己有，其行为已构成职务侵占罪；上诉人黄某某还伙同他人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额66000元，其行为又已构成行贿罪。上诉人黄某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人黄某某在行贿给周某某等人的过程中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人黄某某归案后自愿认罪，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。
上诉人黄某某在共同行贿中作用与同案人相当，不属从犯。上诉称不构成职务侵占、在共同行贿中属从犯、请求改判较轻刑罚的理由不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第二十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 林燕芳
代理审判员 李平盛
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王 卉
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。
因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。