吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2733号
上诉人（原审原告）：华煤集团有限公司。住所：长春高新技术产业开发区创誉街***号。
法定代表人：ANGANG，董事长。
委托代理人：孙福祥，吉林吉人卓识律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：九台区建筑工程有限公司（原九台市建筑工程有限公司）。住所：九台市工农街建设路*号。
法定代表人：曲广君，经理。
委托代理人：王振华，法律顾问。
原审第三人（被执行人）：长春达崴房地产开发有限公司。住所：长春高新技术产业开发区软件三路***号***室。
法定代表人：陈玉红，董事长。
委托代理人：于明凯，副总经理。
上诉人华煤集团有限公司（以下简称华煤公司）因案外人执行异议之诉一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
华煤公司原审诉称：2015年12月28日，原告依法签收贵院送达的（2015）长高开执异字第104号《执行裁定书》。原告认为贵院作出的驳回原告执行异议裁定，没有根据已查明事实确认涉案被查封房屋的所有人。具体事实和理由如下：第一、原告与第三人已成立事实上的预售商品房买卖合同，即被告申请执行的17套房屋为原告所有。2009年4月1日，原告与第三人签订了合作协议，约定第三人以4.15公顷国有土地使用权出资，原告为人民币5700万元出资合作建房，利润第三人与原告按6：4比列分成。2009年4月30日，双方签订补充协议，原告实际投入资金3000万元，2009年7月双方终止合作。2010年6月，双方协商同意第三人以21套房屋（其中三套已网签）抵偿原告投资剩余欠款及利息9627855.00元，并一致同意将该21套抵账房屋落至郭文晓名下。2010年4月27日，第三人与郭文晓签订了《澳洲城认购书》，2010年6月10日，第三人给郭文晓出具上述房屋交款收据。对于前述原告与第三人之间的以房抵债法律事实，已被贵院（2015）长高开执异字第104号《执行裁定书》查明事实予以认定。虽然原告没有像其他普通商品房买受人那样与第三人签订形式上的预售商品房买卖合同，但是从双方在履行以房抵债协议过程中形成的合作协议、补充协议、第三人与郭文晓签订了《澳洲城认购书》、第三人给郭文晓出具的交款收据，以及第三人对以房抵债法律事实的认可，足以印证双方因以房抵债系列行为成立的特殊预售商品房买卖合同，符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，即原告与第三人已成立事实上的预售商品房买卖合同，被告申请执行的该套房屋为原告所有，而非第三人所有。第二、该套被查封房屋未到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续的过错不在原告。如前所述，原告与第三人因以房抵债系列行为所形成的事实上的预售商品房买卖合同，是真实、合法、有效的。虽然双方达成商品房买卖合同后依法到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续，但是由于第三人拖欠施工单位工程款、拖欠设计单位设计款，以及拖欠消防等单位的必要费用等原因，导致包括原告该套被查封房屋在内的所有“澳洲城”小区房屋无法办理权属登记手续，故该套被查封房屋未到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续的过错不在原告，而在第三人。况且，除原告以外的大多数案外人被查封房屋均已解除查封，并将被查封房屋所有权确认为案外人。综上所述，贵院执行裁定书以原告未与第三人签订预售商品房买卖合同，以及未到相关房地产、土地管理部门办理权属登记手续为由，否认原告对该套查封房屋所有权，显然与原告和第三人成立的预售商品房买卖合同法律事实相左。为此，原告特依《中华人民共和国民事诉讼法》第227条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第307条之规定，请求：1.确认坐落于长春市高新区盘古路以北长春“澳洲城”3栋102、302、502、702、802、902、1002、1102、1202、1302、1402、1802、1902、2102、2002、2302、2502号等17套房屋为原告所有，停止（2014）长高开执字第401号执行裁定书对上述房屋的查封；2.案件受理费由被告承担。
九台区建筑工程有限公司（原九台市建筑工程有限公司）（以下简称九台建筑公司）原审辩称：原告不是涉案房屋的权利人，一、没有不动产产权证，没有商品房买卖合同，违背物权法第九条、第十五条规定，应当认定不是涉案房屋的权利人。二、被告申请查封涉案房屋，是属于第三人达崴公司名下的商品房屋，申请查封扣押符合最高院关于查封、扣押、冻结财产规定第二条的规定，鉴于上述两点，原告不具有民诉法227条规定的案外人的资格，因此，依据民诉法规定，向法院提起异议之诉缺少证据支撑，没有法律依据，请法院驳回告诉，维护被告的合法权益。
长春达崴房地产开发有限公司（以下简称达崴公司）原审述称：被告与第三人的债务关系是事实存在的，因第三人没有资金返还原告的投资款，经双方协商，以房抵债是事实存在的，当时原告委托郭文晓和我公司办理的相关手续，我公司所开具的认购书是郭文晓的名头，但房款是我公司欠华煤集团的投资款，根据最高院关于审理商品房买卖纠纷案件解释，我公司已取得了预销售许可证，我公司抵账的认购书属于预售合同，应该受法律保护，三、根据最高院关于人民法院民事执行查封、扣押、解冻财产规定第17条，原告的房屋属于我公司抵账给原告的，应属原告的财产，第三人与被告的工程款合同纠纷的债务关系与原告无关，原告没有义务用已抵账的房屋去为第三人负债。综上，原告所提出的房屋权属是正确的、合法的，我方同意原告的诉讼请求。
本案经原审法院审理认定：2009年4月1日，达崴公司与华煤公司签订合作协议，双方合作开发“澳洲城”项目，达崴公司用土地4.15公顷，华煤公司出资5700万元，利润按6：4比例分成。2009年4月30日双方签订补充协议，实际华煤集团有限公司投入资金3000万元，2009年7月双方终止合作。2010年6月华煤公司与达崴公司协商同意以返还投资剩余欠款及利息9627855.00元抵21套房屋（其中三套已网签，一套案外人主张解封）落至案外人郭文晓（系华煤公司员工）个人名下，2010年4月27日达崴公司与案外人郭文晓签订了上述房屋的认购书，2010年6月10日达崴公司将上述房屋为郭文晓出具交款收据，郭文晓为华煤公司财务总监。
原审法院在执行申请执行人九台建筑公司与被执行人达崴公司借款合同纠纷一案中，于2014年4月4日以（2014）长高开仲保字第2号民事裁定书及（2014）长高开仲保字第2号协助执行通知书查封了被执行人达崴公司开发的坐落于长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋102、302、502、702、802、902、1002、1102、1202、1302、1402、1802、1902、2102、2002、2302、2502号等17套房屋。
2015年4月16日，案外人郭文晓以法院查封房屋归其所有为由向提出执行异议，要求解除查封102、302、502、702、802、902、1002、1102、1202、1302、1402、1802、1902、2102、2002、2302、2502号等17套房屋，法院以（2015）长高开执异字第8号执行裁定书驳回了郭文晓的异议主张。后华煤公司以法院查封错误为由提起案外人执行异议，要求对诉争房屋予以解除查封。原审法院于2015年12月25日作出（2015）长高开执异字第104号驳回了华煤公司的主张。
华煤公司现持有2014年12月18日在吉林银行长春湖滨支行开户的水费缴费专用存折以及2016年3月1日由长春瑞航物业服务有限公司出具的争议房屋物业费收据。
原审法院认为：一、关于华煤公司对争议房屋是否享有所有权的问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，均以登记为要件。华煤公司认可本案诉争的17套房屋尚未办理不动产登记手续，故本院对华煤公司要求确认对本案诉争的17套房屋享有所有权的诉讼请求不予支持。二、关于华煤公司对诉争房屋享有的权利能否停止（2014）长高开执字第401号执行裁定书的执行的问题。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”之规定，第三人在符合已经支付全款、实际占有财产、对未办理产权过户不存在过错三个构成要件的情况下，人民法院对争议房屋不得查封，已经查封的应予解封。华煤公司举证证明其已占有诉争房屋的水费缴费存折及物业收据具形成于人民法院对争议房屋采取查封措施后，据此可以认定原告应属明知法院已经查封诉争房屋，仍然对该诉争房屋进行占有，不符合上述规定，故此华煤公司主张停止对该争议房屋的查封于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告华煤集团有限公司的诉讼请求。案件受理费66400元，由原告华煤集团有限公司负担。
宣判后，华煤公司不服原审判决，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销原审判决，依法确认第三人开发建设的座落于长春市高新区盘古路以北长春“澳洲城”3栋102等17套房屋归上诉人所有，依法终止对上述17套房屋的执行措施，诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审判决认定诉争房屋所有权事实简单绝对化。通过本案一审上诉人和第三人所举证据已印证以下事实：2010年6月，上诉人与第三人协商同意以返还投资剩余欠款及利息96277855.00元抵21套房屋落在案外人郭文晓名下，2010年4月27日第三人与郭文晓签订了前述房屋的认购书，2010年6月10日第三人就前述房屋为郭文晓出具交款收据，郭文晓的行为系履行上诉人授权的职务行为。同时，导致前述房屋一直未能办理不动产登记手续的原因缘于被上诉人和第三人的过错。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，不仅上诉人与第三人之间基于以物抵债方式达成的商品房买卖合同真实、合法、有效，而且由于上诉人以以物抵债方式付清全部房款，因此涉案房屋所有权已归属上诉人。我国法律和司法实践没有一概排斥、否认因特殊情况未办理登记手续的物权，未办理登记手续的过错完全不在上诉人。二、一审判决否定诉争房屋实际占有，违背本案客观事实。上诉人实际上自涉案房屋具备交房条件伊始，就享有房屋所有权，只是因第三人和被上诉人的过错障碍尚未履行不动产登记手续而已。一审判决仅以上诉人提供的水费缴费存折即物业收据形成于法院查封措施之后为由，否认上诉人的实际占有事实是武断的、片面的。能够证明上诉人实际占有涉案房屋事实的，不仅有上诉人提供的涉案房屋水费缴费存折、钥匙和物业收据，以及认购书、收款收据、银行汇款凭证等相关证据，而且还有第三人提供的一系列证据和当庭陈述。本案是作为开发商的第三人通过以房抵债方式进行的商品房买卖，而非二手房买卖，因交付的是新建商品房，上诉人是否入住取决于以房抵债房屋是否具备入住条件。收缴水费和物业企业与业主即上诉人之间形成的是服务合同，是否缴纳税费和物业非不是认定收房、占有的唯一判定依据。其它被查封的房屋，均被一审法院以实际占有为由解封。实际上，自第三人与上诉人达成以房抵债协议、办理售房手续后将涉案房屋交与上诉人，即实现了上诉人对涉案房屋的占有并延续至今。一审判决否定诉争房屋实际占有，判决结果涉嫌使用双重标准。
本案经二审审理查明的事实除“原审法院在执行申请执行人九台建筑公司与被执行人达崴公司借款合同纠纷一案中，于2014年4月4日以（2014）长高开仲保字第2号民事裁定书及（2014）长高开仲保字第2号协助执行通知书查封了被执行人达崴公司开发的坐落于长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋102、302、502、702、802、902、1002、1102、1202、1302、1402、1802、1902、2102、2002、2302、2502号等17套房屋。”外与原审判决能够认定的事实相符。
另查明，原审法院在执行申请执行人九台建筑公司与被执行人达崴公司借款合同纠纷一案中，于2014年9月17日以（2014）长高开仲保字第2号民事裁定书及（2014）长高开执字第401号执行裁定书及协助执行通知书查封了被执行人达崴公司开发的坐落于长春市高新区磐谷路以北长春“澳洲城”3栋102、302、502、702、802、902、1002、1102、1202、1302、1402、1802、1902、2102、2002、2302、2502号等17套房屋。
本院认为：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”华煤公司现并未取得诉争房屋的所有权，故对华煤公司确认诉争房屋为华煤公司所有的诉讼请求不予支持。华煤公司作为案外人提起案外人执行异议之诉，华煤公司负有举证义务证明其享有优先于申请执行人债权、足以阻却执行的权利。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的前提是被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人的情形，案外人需要符合支付价款、实际占有财产、对未办理过户登记没有过错三个条件。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”以上两个法条规定的能够排除执行的情形都需要具备相应的条件。本案中，首先，华煤公司主张是以房抵债的形式取得的诉争房屋，并非达崴公司将房屋出卖给华煤公司；其次，郭文晓与达崴公司之间签订的《认购书》不能视为华煤公司与达崴公司之间签订的书面买卖合同，即华煤公司没有完成举证义务证明华煤公司与达崴公司在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同；再次，华煤公司主张与达崴公司达成以房抵债协议，办理售房手续后将诉争房屋交与上诉人，但华煤公司没有向法院举证书面的交接手续，华煤公司举证的水费缴费存折的时间均在查封之后、举证的房屋钥匙不能够直接证明华煤公司在人民法院查封之前已合法占有本案诉争不动产，综合本案的证据不能认定华煤公司在人民法院查封之前就已经合法占有诉争房屋。综上，华煤公司既不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的情形，也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条规定的情形，华煤公司主张应当停止执行缺乏事实和法律依据，故原审法院驳回华煤公司的诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，华煤公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66400.00元由上诉人华煤集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 王君伟
二〇一六年九月一日
书 记 员 高 飞