湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂28刑终174号
抗诉机关宣恩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李华芳，男，1963年12月31日出生，湖南省桂阳县人，汉族，高中文化，个体工商户，住湖南省郴州市北湖区。曾因犯非法拘禁罪，于2008年3月27日被广东省南雄市人民法院判处有期徒刑一年三个月，2009年2月1日刑满释放。又因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2015年11月19日被宣恩县公安局刑事拘留，同年12月18日被依法逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
上诉人（原审被告人）姚冬英，女，1970年11月28日出生，湖北省宣恩县人，侗族，小学文化，个体工商户，住宣恩县。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2016年7月20日被依法逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院起诉指控原审被告人李华芳、姚冬英犯敲诈勒索罪一案，于2016年9月12日作出（2016）鄂2825刑初60号刑事判决。宣判后，原公诉机关宣恩县人民检察院提出抗诉，原审被告人李华芳、姚冬英提出上诉。本院2016年10月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月8日不公开开庭审理了本案。湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院指派代理检察员张海啸出庭履行职务，原审被告人李华芳、姚冬英到庭参加诉讼。审理期间，因检察机关阅卷，扣除审理期限一个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，被害人高某与被告人姚冬英保持有不正当男女关系。被告人李华芳、姚冬英系同居关系。2015年9月中下旬，李华芳得知姚冬英与国家干部高某有不正当男女关系后，遂与姚冬英商量以此敲诈高某，并进行了策划。9月23日19时许，姚冬英依计将高某约至其廉租房内，当姚冬英与高某在卧室发生性关系时，预先躲藏在另一间房内的李华芳持手机冲进卧室内，拍摄二人的裸体视频和照片，并呵斥二人，还打了高某两耳光，要求二人赔偿损失，否则报警。高某被迫按李华芳的要求，与姚冬英共同给李华芳书写了50万元的欠条和保证书，并定于次日支付20万元，余款月底付清。9月24日，高某将20万元转入李华芳的建设银行账户。随后，李华芳、姚冬英二人共同到银行将其中的10万元转至姚冬英的建设银行账户中。案发后，姚冬英建设银行账户内的存款76605元被宣恩县公安局依法冻结。
原判认定上述事实的证据有：被害人高某的陈述，证人李某1、李某3的证言，高某尾号为231675的建行卡客户交易查询单、李华芳尾号为098441的建行卡客户交易查询单、姚冬英尾号为207693的建行卡客户交易查询单和建行卡一张，宣恩县建设银行视频监控光盘，李华芳持有的OPPO手机一部及手机内保存的高某与姚冬英发生性关系时的视频和照片，姚冬英、李华芳分别与高某微信聊天的截图，现场勘验笔录、指认笔录和照片，高某书写的欠条、保证书，广东省南雄市人民法院（2008）雄刑初字第17号刑事判决书及监狱刑满释放证明书，公安机关出具的抓获经过和羁押证明，建设银行协助冻结存款通知书，被害人高某和被告人李华芳、姚冬英的户籍证明以及被告人李华芳、姚冬英的供述等。
原审判决认为，被告人李华芳、姚冬英以非法占有为目的，要挟被害人并索取财物50万元，其行为已构成敲诈勒索罪，且敲诈勒索的数额特别巨大，其中20万元属于敲诈既遂，30万元未遂。在共同敲诈勒索犯罪中，被告人李华芳、姚冬英共同策划、配合实施敲诈，均起了主要作用，均为主犯，被告人李华芳、姚冬英的辩护人提出二被告人在共同犯罪中是从犯的辩护意见，以及被告人姚冬英辩护人提出姚冬英不应对未遂的30万元承担刑事责任的辩护意见不能成立。被告人李华芳有犯罪前科，酌定从重处罚。敲诈勒索20万元既遂，30万元未遂，决定依法对二被告人减轻处罚。被害人高某作为国家干部，违反相关纪律规定和夫妻忠实义务，与被告人姚冬英有不正当男女关系，对敲诈勒索的发生存在一定过错，对二被告人酌定从轻处罚。被告人姚冬英系初犯，归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪，并揭发了被告人李华芳欲与其串供的行为，有悔罪表现，酌定对其从轻处罚。原审法院据此判决：一、被告人李华芳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币40000元；二、被告人姚冬英犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；三、冻结的被告人姚冬英建设银行62×××93账户的存款人民币76605元，由冻结机关宣恩县公安局依法处理，返还被害人高某；四、被告人李华芳违法所得人民币100000元、被告人姚冬英违法所得人民币23395元，继续追缴，返还被害人高某。
宣恩县人民检察院抗诉认为：一审判决认定事实错误，量刑畸轻。1、被害人高某与原审被告人姚冬英保持不正当男女关系，与原审二被告人敲诈勒索行为之间不存在关联性，不正当男女关系并非敲诈勒索行为的诱因，对原审被告人的犯罪行为也没有激化作用，被害人没有过错。原判认定“被害人高某对敲诈勒索的发生存在一定过错”有误。2、原审被告人李华芳、姚冬英敲诈勒索50万元，其中20万元既遂、30万元未遂，不宜直接认定敲诈勒索“数额特别巨大”。原判对原审被告人减轻处罚，量刑畸轻。
湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院在支持宣恩县人民检察院抗诉的同时，提出原审被告人李华芳、姚冬英敲诈勒索金额达50万元，已经达到“数额特别巨大”的标准。宣恩县人民检察院抗诉提出不宜直接认定为“数额特别巨大”的观点，与法律规定不符，应予以纠正。
李华芳上诉提出：1、我没有敲诈的故意，原判认定本案发生的原因、动机与事实不符。我们没有事先商量要敲诈高某，是姚冬英说高某给她许诺的很多事情没有兑现，姚冬英才告诉我，说要把高某搞得身败名裂，我只是以不当的方法参与捉奸、取证，当时并没有以裸体照片要挟敲诈，我本来是要报警的，但高某怕我们报警才主动提出给姚冬英补偿20万元。2、我应为从犯。30万元是姚冬英答应给我的补偿，不是我找高某敲诈的；拿到的20万元也是姚冬英提出我们平均分配的。
姚冬英上诉提出：30万元的欠条是我和高某一起出具给李华芳的，我没有找高某要过这笔钱，也不知道这30万元是什么钱，跟我没有关系，我不应对未遂的30万元承担刑事责任。
经二审审理查明，原判认定上诉人李华芳、姚冬英按事先的预谋和分工，于2015年9月23日19时许，在上诉人姚冬英位于宣恩县珠山镇的租住房内，上诉人李华芳趁姚冬英与被害人高某在卧室床上发生性关系之机，用手机拍摄二人裸体视频，后上诉人李华芳采取殴打被害人高某，不准其离开，并以公开裸体视频相要挟，逼迫被害人高某写下50万元的欠条，并于次日汇款20万元，还限其于月底支付余下的30万元。上诉人李华芳、姚冬英事后各分得敲诈所得10万元。后因被害人高某在9月底报警，其余30万元敲诈未遂的事实清楚，证据确实、充分。
原审判决采信的证据均经一审庭审举证、质证。经二审核实，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李华芳、姚冬英以非法占有为目的，以揭发被害人的隐私相要挟，迫使被害人先出具欠条并限其在期限内交出财物，二上诉人的行为构成敲诈勒索罪，且敲诈勒索达50万元，应认定为“数额特别巨大”。在共同敲诈勒索犯罪中，上诉人李华芳、姚冬英事先经过预谋，后二人按分工不同互相配合实施敲诈，在敲诈勒索中所起作用相当，故不宜区分主、从犯。上诉人李华芳、姚冬英是事先经过预谋后才实施的敲诈，李华芳提出没有敲诈勒索故意的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人李华芳提出其为从犯的上诉理由，亦与李华芳积极实施敲诈，殴打被害人并以公开被害人隐私相要挟的情节不符，本院不予采纳。上诉人姚冬英、李华芳在实施敲诈时，明确提出要被害人出具金额为50万元的欠条，敲诈勒索的数额应认定为50万元，上诉人姚冬英关于不应对敲诈勒索未遂的30万元承担刑事责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但本案敲诈勒索既遂为20万元；对于未遂的30万元，可以比照既遂犯对二上诉人从轻或者减轻处罚。
被害人高某系有妇之夫，与独居的上诉人姚冬英长期保持不正当两性关系，被害人的行为属于国家工作人员违纪行为，且违背社会公德。但上诉人李华芳、姚冬英二人并非夫妻关系，被害人与姚冬英之间的不正当两性关系，并未侵犯二上诉人的正当合法权益，未造成刑法意义上的损害，被害人的先行不当行为与二上诉人敲诈勒索犯罪行为之间不存在关联性，故被害人高某对于敲诈勒索的发生不存在过错。原判认定被害人有过错的量刑情节有误，导致适用法律错误。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。
上诉人李华芳、姚冬英敲诈勒索的数额特别巨大，依法本应判处十年以上有期徒刑，并处二千元以上、敲诈勒索数额二倍以下罚金，鉴于二上诉人敲诈勒索数额中有30万元未遂，仅既遂20万元以及上诉人李华芳有非法拘禁犯罪前科，上诉人姚冬英能够坦白罪行等量刑情节，本院决定对上诉人姚冬英、李华芳减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第六十一条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决如下：
一、维持宣恩县人民法院（2016）鄂2825刑初60号刑事判决的第三、四项，即冻结的上诉人姚冬英建设银行62×××93账户的存款人民币76605元，由冻结机关宣恩县公安局依法处理，返还被害人高某；上诉人李华芳违法所得人民币100000元、上诉人姚冬英违法所得人民币23395元，继续追缴，返还被害人高某和该判决第一、二项中对上诉人李华芳、姚冬英的定罪部分；
二、撤销宣恩县人民法院（2016）鄂2825刑初60号刑事判决第一、二项中对上诉人李华芳、姚冬英的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李华芳犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币40000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2022年11月18日止。罚金限判决发生法律效力后十日以内缴纳）；
四、上诉人（原审被告人）姚冬英犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月20日起至2021年7月19日止。罚金限判决发生法律效力后十日以内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 袁 民
审判员 杨 红
审判员 罗远彪
二〇一七年一月十九日
书记员 黄薇薇