甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第88号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕钊，男，汉族，1980年1月4日出生，大专文化，住兰州市。因涉嫌犯诈骗罪于2012年3月20日被刑事拘留，同年4月18日被兰州市人民检察院批准逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人ＸＸ明，甘肃诚域律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）龚志强，男，汉族，1980年5月14日出生，大学文化，无业，住甘肃省兰州市，户籍所在地广东省深圳市福田区。2013年9月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被兰州市公安局依法刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人赵文卿，甘肃和睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡维宾，男，汉族，1983年6月4日出生，初中文化，无业，住甘肃省兰州市。2012年4月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2013年5月3日被取保候审，同年11月7日被依法逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人章澜，甘肃得舍律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）程雁龙，男，汉族，1981年5月4日出生，高中文化，无业，住甘肃省张掖市。2013年9月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被兰州市公安局依法刑事拘留，同年11月7日被依法逮捕，2015年3月17日被取保候审。
辩护人安治国、叶期中，甘肃勇盛律师事务所律师。
原审被告人费文斌，男，汉族，1983年6月6日出生，大学文化，无业，住甘肃省兰州市。2013年9月29日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，2013年11月7日取保候审。
被害人张禄和，男，汉族，1963年2月9日出生，住甘肃省兰州市七里河区南湾***号106，无业。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州人民检察院指控原审被告人吕钊犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年3月13日作出（2014）兰刑二初字第54号刑事判决。原审被告人吕钊、龚志强、胡维宾、程雁龙提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问了各上诉人及原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吕钊于2009年3月至2012年3月，谎称自己做手机生意，以定期返还高额利润为诱饵，直接或通过向被告人龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙进行虚假宣传，由龚志强、胡宾维、费文斌、程雁龙向众多被害人非法吸收公众存款，诈骗金额共计6962.9821万元。通过签订供销合同，诈骗800.7973万元。被告人龚志强非法吸收公众存款造成被害人损失5860.7021万元，被告人胡维宾非法吸收公众存款1554万元，被告人费文斌非法吸收公众存款造成被害人损失326.6万元，被告人程雁龙非法吸收公众存款224.1万元，造成被害人损失211万元。
认定上述事实的证据，在一审判决书中已列举。
原审法院认为，被告人吕钊以非法占有为目的，虚构经营手机、石油配件生意，非法集资，致使集资款不能返还；在履行合同过程中，占有他人货款或将他人货物卖出后不支付货款，而用来支付向他人非法集资承诺的返本付息和挥霍，致使无力归还，仍大量骗取资金，其行为分别构成集资诈骗罪、合同诈骗罪，依法应数罪并罚；被告人龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙为被告人吕钊非法集资提供帮助，有赚取利息差额的行为，构成非法吸收公众存款罪。被告人吕钊集资诈骗、合同诈骗，数额特别巨大，社会危害后果严重，其虽投案自首，但依法可不从轻处罚。被告人龚志强有自首情节，案发后积极主动赔偿了被害人部分经济损失，部分被害人对其行为表示谅解，依法可对其从轻处罚。被告人胡维宾有自首情节，被害人对其行为表示谅解，依法可对其从轻处罚。被告人费文斌在案发后赔偿了被害人大部分经济损失，被害人对其行为表示谅解，可对其从轻处罚。被告人程雁龙吸收公众存款的被害人人数少，犯罪情节较轻，社会危害较小，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百二十四条、第一百七十六条、第五十七条、第五十二条、第六十七第一款、第六十九、第六十四条、第六十一条、第七十二第一款、第七十三条第二、三款之规定，以被告人吕钊犯集资诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金50万元，犯合同诈骗罪判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金70万元；以被告人龚志强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元；以被告人胡维宾犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；以被告人费文斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；以被告人程雁龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5万元。被告人吕钊犯罪所得，继续追缴，发还被害人。扣押、冻结在案的被告人违法所得，由扣押机关依法发还被害人。被告人龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙违法所得，继续追缴。
吕钊及其辩护人提出：1、其行为构成诈骗罪，原审判决以其构成集资诈骗罪定性错误；2、原审判决认定诈骗数额错误，上诉人向邸某某多返还1万元、向程雁龙多返还338万多元、向费文斌多返还408.0933万元、向龚志强多返还983万多元，因此一审判决认定诈骗邸某某9.2万元、白晓东211万元、田惠玲100万元、申房22.4万元、刘晋伟177.4万元、房霏8.8万元、王友菊18万元；周正文9.6万元、李文生200万元、周江11.15万元、焦志国594.294万元、李帅林4.92万元、钟静4.36万元、何国声126万元、王琼9万元、李宗贵27.84万元、樊旭122.8781万元、邢杰687.9万元、仝磊45.1万元、朱士军的16.8万元、金伟31万元、毛红琴9.2万元、黄建忠131.2万元、樊玉美36.82万元，以上24人共计2614.8621万元不应计入犯罪数额，上诉人诈骗金额应以实际占有的317万元认定。3、与魏国显、丑某某、朱某某是经济纠纷，不构成合同诈骗罪。4、上诉人有自首情节，一审判决未从轻处罚。综上请求二审从轻处罚。
龚志强及其辩护人提出，1、其行为不符合法律规定的“向社会公开宣传”的情形，不构成非法吸收公众存款罪，请求二审宣告无罪。2、一审判决龚志强非法吸收公众存款数额错误。3、一审判决认定的上诉人吸收张禄和等20人资金共计5860.7021万元并造成巨额损失，认定事实不清、证据不足。（1）仝磊、金伟、邢杰、朱士军、张禄和、王琼6人并不是上诉人动员的，而是其自己主动投入到吕钊手机生意或是由吕钊直接诱骗的，以上6人4571.59万元不应计算入上诉人非法吸收公众存款罪数额。（2）张禄和的3770.69万元、焦志国594.294万元、黄建忠131.2万元共计4396.18万元并不是通过上诉人转交给吕钊的。（3）樊旭、樊玉美、杜鹏飞、周江四人是上诉人的亲属，不属于社会公众，是本案被害人，将以上四人损失198.3181万元计算入上诉人非法吸收公众存款数额。（4）其余10人属于上诉人同学或同事，不属于社会公众。4、上诉人基本退赔了审计报告所列的上诉人所得的733.86万元，一审判决仅认定上诉人赔偿了被害人部分经济损失不当。
胡维宾及其辩护人提出，1、其未在社会公众中宣传，也没有向社会中不特定对象吸收或变相吸收公众存款，所借款项全部归还，其行为不构成非法吸收公众存款罪。2、一审判决第七项判决继续追缴上诉人违法所得无法律依据。
程雁龙及其辩护人提出，1、上诉人吸收资金的对象仅是朋友孟超及白晓东二个特定朋友，也没有通过公开方式进行宣传，故上诉人行为不符合非法吸收公众存款罪的构成要件。2、审计报告认定上诉人非法吸收公众存款数额错误。3、上诉人属于被害人，以非法吸收公众存款犯罪认定显失公正。
经审理查明：
2009年3月至2012年3月期间，上诉人吕钊谎称自己做手机生意，以定期返还高额利润为诱饵，直接骗取张某某投资款40.39万元、丑某某投资款100万元、邸某某投资款7.2万元、桂某某投资款474.24万元、李某某投资款20万元、朱某某投资款80万元。以上共计721.83万元。
上诉人吕钊还向上诉人龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙等人谎称自己做手机或石油设备生意，能定期返还高额利润为诱饵，让上诉人龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙等人为其虚假的手机生意或石油设备生意筹集资金。上诉人龚志强积极向被害人杜鹏飞等20人宣传给吕钊手机生意投资可获得巨额利润非法吸收公众存款，交给吕钊，造成被害人杜鹏飞投资损失5.5万元、周正文9.6万元、李文生200万元、黄清雅33.12万元、周江11.15万元、张禄和3770.69万元、焦治国594.294万元、李帅林4万元、钟静4.36万元、何国声126万元、王琼9万元、李宗贵27.84万元、樊旭122.8781万元、邢杰687.9万元、仝磊45.8万元、朱士军16.8万元、金伟31万元、毛红琴9.2万元、黄建忠131.2万元、樊玉美36.82万元。上诉人龚志强非法吸收公众存款造成被害人损失共计5877.1521万元。原审被告人费文斌向田玲惠等人宣传投资吕钊石油设备生意可获得巨额利润，非法吸收公众存款交给吕钊，造成被害人田玲惠投资损失100万元、申房22.4万元、刘晋伟177.4万元、房霏8.8万元、王友菊18万元，以上共计326.6万元。上诉人吕钊还向上诉人程雁龙宣传其虚假手机生意，通过程雁龙非法吸收公众存款，造成被害人白晓东投资损失211万元，程雁龙还非法吸收孟超投资款13.1万元，案发前上诉人程雁龙用吕钊返还的利润支付孟超12万元。上诉人吕钊还向李某某宣传其虚假手机生意，通过李某某骗取被害人杨雪梅26.4万元。
以上上诉人吕钊集资诈骗7162.9821万元。
上诉人吕钊在进行集资诈骗过程中，向上诉人胡维宾宣传投资其虚假的手机生意，可获得高额回报。上诉人胡维宾于2009年6月至2012年3月，向他人及其妻马晶宣传投资吕钊的手机生意可以获得高额利息和高额回报，单独和通过马晶吸收马俊生200万元、马俊生向张莉萍、李瑞云承诺高额利息，吸收二人投资150万元；吸收赵佳琪500万元、周勇300万元，王飞100万元，高林200万元，董元喜50万元、柴小亮54万元，以上9人的投资款共计1554万元，由被告人胡维宾投入吕钊编造的虚假手机生意中。案发前，上诉人胡维宾已全部返还马俊生、张莉萍、李瑞云、赵佳琪、王飞、高林、董元喜本金，并向周勇、柴小亮支付高额利润。
认定上述犯罪事实的证据，有经一审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证的下列证据证实：
1、被害人张某某、丑某某、邸某某、桂某某、李某某、朱某某报案及陈述材料，证明吕钊向其宣传投资吕钊的手机生意可获得高额回报，投资后被诈骗的过程及被骗数额。被害人杨雪梅、李某某报案及陈述材料，证明了李某某向杨雪梅宣传投资吕钊的手机生意可获得高额利息，投资后被骗的过程及被骗金额。被害人杜鹏飞等20人的报案及陈述材料，证明了龚志强向其宣传投资吕钊的手机生意可获得高额回报，投资后被骗的过程及被骗数额。被害人田玲惠等五人报案及陈述材料，证明了费文斌向其宣传投资吕钊石油设备生意可获得高额回报，投资后被骗的过程及被骗数额。被害人白晓东、孟超的报案、陈述材料，证明了程雁龙向其宣传投资吕钊的手机生意，投资后被骗的过程及被骗数额。马晶梅、马俊生、周勇等人的证人证言，证明了胡维宾宣传投资吕钊的手机生意可获得高利回报，通过胡维宾投资的过程及投资、返还金额的事实。
2、吕钊、王艳蓉、魏静、费文斌、程雁龙以及被害人的银行卡明细，审计报告及补充报告，证明了被害人通过直接给吕钊银行卡汇款，或通过给王艳蓉银行卡、龚志强持有的魏静银行卡、费文斌、程雁龙银行卡投入资金和吕钊、龚志强、费文斌、程雁龙等通过银行卡返还利润，以及被骗金额的事实。
3、上诉人吕钊、龚志强、胡维宾、程雁龙及以及原审被告人费文斌对其犯罪事实供述不讳。
上述证据，在一审判决书中已列举，二审期间各上诉人、原审被告人、辩护人均未提交新的证据，经本院审查，证据来源合法，内容真实、有效，予以确认。
上诉人吕钊在手机购销过程中，诈骗魏显国购货款资金233.4745万元；诈骗丑某某所供手机价值达472.1978万元，朱某某所供手机价值达188.125万元后，低价出售，所得资金用于返还他人虚假投资利润和挥霍。
认定上述犯罪事实证据，有在一审法院开庭审理时当庭宣读、出示、质证的下列证据证实。
1、魏国显报案及陈述材料证明，吕钊以给其供诺基亚手机为由，自2012年2月1日至2012年3月14日，其共计给吕钊货款987.1450万元，收到吕钊发货款753.6705万元，尚欠233.4745万元。
审计报告证实，魏国显给吕钊共计汇款987.1450万元，共计收回753.6705万元，少收233.4745万元。
魏国显提供的交通银行网上转账电子回执等，证实魏国显向王艳蓉、吕钊银行卡转款的事实。
王艳蓉证言，证明吕钊让魏国显把大部分货款打到其的银行卡上，其和魏中显对过账，截止2012年1月16日，吕钊累计欠魏国显124.1450万元，其和魏国显对完账以后，魏国显又给其汇过几次货款，从2012年2月1日到2012年3月5日，魏国显给其又汇了760万元。其帮吕钊给魏国显发过753.6705万元的货。
2、丑某某报案及陈述材料证明，吕钊以向外地手机卖场供货为由，自2011年10月至2012年3月骗取兰州宏盛达商贸有限公司价值526.1978万元的诺基亚手机，减去吕钊给王玉桂账户上多打的47万元，实际诈骗金额479.1978元。
审计报告证实，2011年10月至2012年3月共给吕钊供货价值1915.1978万元，共计收回1082.9264万元，少收526.1978万元。
证人刘某某证言证明，2011年10月12日之前，吕钊从丑鸿生处提过几次手机，货款全部付清，从2011年10月开始所提手机款没有付清，截止2012年3月8日共欠手机款526.1798万元。
销售清单说明，证实丑鸿生与吕钊手机生意往来。
3、朱某某报案及陈述材料证明，2009年8月份开始给吕钊供诺基亚手机，2012年2月2日至2012年3月4日，吕钊累计提货11次，货款共计383.1250万元，付款197万元，尚欠188.1250万元。
审计报告证实，朱某某于2012年2月2日至3月4日向吕钊发出的383.1250万元货物，吕钊仅支付了195万元，少支付货款金额188.1250万元。
朱某某提供的零售客户交易明细清单，银行交易明细列表以及销售单等证实，朱某某向吕钊提供手机以及吕钊支付货款的事实。
吕钊供述，2011年10月至2012年3月期间，其以向外地手机卖场供货为由，骗了魏国显230多万元人民币的手机货款。拿上魏国显的钱后其就马上把钱给了其他的投资人，弥补了其骗别人钱的窟窿。2011年10月至2012年3月期间，其以向外地手机卖场供货为由，骗了丑某某420多万元人民币的手机货款。2012年2月至2012年3月期间，其以向外地手机卖场供货为由，骗了朱某某180多万元人民币的手机货款。
上述证据，在一审判决书中已列举，二审期间各上诉人、原审被告人、辩护人均未提交新的证据，经本院审查，证据来源合法，内容真实、有效，予以确认。
案发后被告人胡维宾退交1268万元现金（含其妻马晶梅退交51万元）、宝马X5轿车一辆，龚志强退交52.5万元现金、本田CRV轿车一辆，共计现金1320.5万元。侦查机关已按照比例发还张禄和576万元、樊旭18.7万元、仝磊8.1万元、金伟4.7万元、张某某6.1万元、邸某某1.1万元、樊玉美5.6万元、王友菊2.7万元、申房3.4万元、房霏1.3万元、杨雪梅4万元、李某某3万元、王琼1.3万元、刘晋伟27.1万元、邢杰105.3万元、白晓东32.2万元、李文生30.5万元、桂某某72.4万元、魏国显35.6万元、何国声19.2万元、田惠玲15.2万元、朱士军2.6万元、周正文1.5万元、李宗贵4.2万元、黄清雅5万元、黄建忠20万元、朱某某80万元、丑某某90万元、钟静0.6万元、李帅林0.7万元、杜鹏飞0.8万元、毛红琴1.4万元、周江1.7万元、焦治国90.7万元；发还丑某某本田CRV轿车一辆；胡维宾之妻马晶梅退款51万元、宝马X5轿车一辆尚未发还；侦查机关冻结胡维宾兰州城关区莱茵小镇住房一套、冻结周勇兰州城关区莱茵小镇住房一套。在案发后李某某用自己仁恒国际房产一套、奥迪轿车一辆抵付刘晋伟150万元；案发后被害人张禄和与龚志强通过私下调解方式将龚志强所有一辆车转卖47万元以抵顶欠款70万元返还给张禄和，通过民事诉讼由安宁法院审理并在执行达成协议将龚志强2011年1月22日购买的众邦金水湾4A-2201住房一套及地下车库192号车位、房内的家具等物共抵顶270万元，张禄和自动放弃另外的48万元欠款。
认定上述事实的证据：公安机关扣押、冻结、发还笔录证明了案发后从胡维宾、马晶梅、龚志强等人处扣押、冻结、资金、车辆、房产的情况以及发还被害人的情况，案发后龚志强与被害人张禄和协议证明了案发后龚志强退赔张禄和部分损失的情况。
关于上诉人吕钊及其辩护人所提其行为构成诈骗罪，一审认定构成集资诈骗罪错误的上诉理由，经查，吕钊虚构手机和石油设备生意虚假事实，以支付高额利润为手段，募集资金，所募集资金均被其用于返利和自己挥霍，并未用于任何生产或商业流通，给被害人造成巨额损失，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。
吕钊及其辩护人所提吕钊行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，经查，吕钊与魏国显、丑某某、朱某某在进行正常手机生意中，将所得货款，用于支付集资诈骗支付虚假高额利润和个人挥霍，有非法占有他人财物的主观故意，是在合同履行过程中骗取对方当事人财物，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。
关于吕钊及其辩护人所提一审认定集资诈骗数额错误的上诉理由，经审理认为，吕钊以非法占有为目的，进行集资诈骗犯罪活动，对于被害人的损失应承担全部刑事责任。综上，上诉人吕钊及其辩护人所提上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人龚志强、胡维宾、程雁龙及其辩护人所提其行为不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由，经查，龚志强、胡维宾、费文斌、程雁龙以给吕钊投资能获取高额利润为名，向本案被害人宣传，积极为吕钊吸收存款，数额巨大，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成非法吸收公众存款罪。故龚志强、胡维宾、程雁龙及其辩护人所提各上诉人不构成非法吸收公众存款罪的意见不能成立。
上诉人龚志强的辩护人所提一审判决认定龚志强非法吸收公众存款数额错误的辩护意见，经查，公诉机关指控龚志强非法吸收公众存款造成被害人损失数额为5910.8421万元，但起诉书将被害人周江的损失11.15万元误书为33.12万元，一审法院对于其中的被害人周正文、李帅林、邢杰、仝磊、朱士军的损失数额比起诉书指控减少11.72万元，故认定龚志强非法吸收公众存款造成被害人损失数额应为5877.1521万元。
上诉人龚志强及其辩护人所提张禄和等20人中，部分人不是龚志强动员投资，或资金不是龚志强转交给吕钊，或被害人是龚志强亲属，不应认定为龚志强犯罪数额的意见，经查，根据各被害人陈述、被告人供述、银行卡交易明细证明，被害人均是通过龚志强的介绍投资项目以及能获得高回报率的信息，通过或者直接向吕钊汇款，或者将部分资金交给龚志强转款，或者利润由龚志强返还的方式进行所谓的投资，且吕钊、龚志强均供述，二人通过上述被害人的投资从中获利。故上诉人龚志强及其辩护人所提意见不能成立。
关于上诉人龚志强及其辩护人所提龚志强已退赔了全部所得，一审判决仅认定上诉人赔偿了部分被害人损失不当的意见，经查，龚志强退赔部分被害人损失的事实一审判决已经认定，但被害人巨额损失尚未得到全部退赔，上诉人龚志强对其非法吸收公众存款造成的被害人损失应承担刑事责任。故上诉人及其辩护人所提意见不能成立。
关于上诉人胡维宾及其辩护人所提一审判决第七项判决继续追缴上诉人违法所得无法律依据的意见，经审理认为，根据法律规定，犯罪所得应依法追缴，上诉人胡维宾以及其他上诉人、被告人在本案中均有违法、犯罪所得，应依法追究，一审判决继续追缴并无不当。
关于上诉人程雁龙及其辩护人所提一审判决认定上诉人非法吸收公众存款数额错误的意见，经审理认为，非法吸收公众存款罪构成要件分别为非法吸收公众存款金额或者通过非法吸收公众存款给被害人造成的损失的金额，一审判决认定符合法律规定，故上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为，原审判决认定上诉人吕钊犯集资诈骗罪、合同诈骗罪，上诉人龚志强、胡维宾、程雁龙以及原审被告人费文斌犯非法吸收公众存款罪定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，一审判决认定的吕钊集资诈骗数额以及龚志强非法吸收公众存款造成被害人损失的数额错误，二审予以纠正，但二审认定数额不影响上诉人吕钊、龚志强的量刑。经本院讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 艺
代理审判员 李晓春
代理审判员 郑跃魁
二〇一五年八月四日
书 记 员 张传伟