新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民四终字第950号
上诉人（原审原告、反诉被告）：包文义
上诉人（原审被告、反诉原告）：杜朝勇
委托代理人：马金玉，新疆百丰天圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王大勇
上诉人包文义、上诉人杜朝勇与被上诉人王大勇因农村建房施工合同纠纷一案，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2002年5月20日受理后，于同年11月27日作出（2002）沙民初字第2518号民事判决。该判决生效后，包文义申请再审，本院于2004年3月9日作出（2004）乌中民监字第102号驳回申诉通知书，驳回包文义的再审请求。包文义不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院于2012年5月21日作出（2012）新民监字第59号民事裁定，指令本院再审。本院审理后作出（2012）乌中民再字第118号民事裁定，撤销（2002）沙民初字第2518号民事判决，发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院于2013年3月26日作出（2012）沙民三初字第938号民事判决，包文义、杜朝勇均不服该判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2013）乌中民四终字第479号民事裁定，将案件发回乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院重审。乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院作出（2013）沙民三初字第995号民事判决，包文义、杜朝勇均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭审理了本案。上诉人包文义、上诉人杜朝勇的委托代理人马金玉到庭参加诉讼，被上诉人王大勇经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2001年6月16日，包文义与杜朝勇、王大勇签订了一份建房协议，约定由杜朝勇、王大勇给包文义在本市仓房沟建造二层私宅，包工不包料，每平方米65元，按实际建筑面积计算。双方约定杜朝勇、王大勇如在建房过程中因质量问题所造成的损失，由杜朝勇、王大勇双倍赔偿。合同签订后，杜朝勇、王大勇开始建房。至当年11月底，房屋落成，面积约为348.8平方米，包文义入住至今。2002年5月份，包文义起诉本案。在案件审理过程中，经包文义申请，原审法院委托新疆维吾尔自治区建筑工程质量检测中心对涉案房屋质量进行鉴定。同年9月16日，该中心出具结论指出该房有七处不符合施工规范，需委托有资质的设计单位根据该工程现有情况进行核算，核算后提出处理意见。
在本案重审过程中，经包文义申请，原审法院委托新疆中远工程检测有限公司检测涉案房屋是否存在质量问题，若存在质量问题出具修复方案并作相应价值评估。该鉴定机构出具鉴定意见书，指出包文义个人房屋存在的质量问题如下：1、墙体砌筑砂浆强度推定值小于M5，不符合规范要求；2、墙面抹灰有空鼓、开裂、脱落、返碱现象，不符合规范要求；平整度、垂直度及阳角方正偏差较大，不符合规范要求；3、天棚抹灰平整度较差、有开裂、脱落、返碱现象，不符合规范要求；4、挑梁截面尺寸、轴线位置偏差较大，不符合设计要求。处理意见为：1、室外墙面抹高标号砂浆加固处理；2、室内墙面抹灰层返工处理；3、天棚抹灰层返工处理；4、挑梁钢斜撑加固处理。该房屋维修、加固费用为50383.86元。该鉴定机构还指出涉案房屋受损现状与包文义在房屋使用中未进行正常维护保养也有一定影响。该鉴定意见书送达后，包文义与杜朝勇均提出书面异议。新疆中远工程检测有限公司对双方书面异议作出两次书面答复并补充说明：一、挑梁质量存在轴线偏差不符合规范要求、砼外观质量现浇混凝土表面不平整（混凝土级配不合理）的问题，处理意见为对轴线偏差不符合规范要求的挑梁采用钢斜撑加固处理，对砼外观不符合规范要求的挑梁采用水泥砂浆抹面处理。二、屋面底层防水质量在女儿墙泛水立面未做防水处理，不符合规范要求。三、对房屋维修、加固费用调增6545元，其中挑梁钢斜撑加固处理调增3400元、梁抹灰层返工处理调增960元、屋面底层防水层局部维修调增2185元。四、1、屋面底层防水由谁施工，鉴定现场无法核实，需当事人举证；2、挑梁砼级配不合理，是由施工原因造成，还是材料原因造成，鉴定现场无法核实，需当事人举证。上述鉴定过程中，包文义垫付鉴定费用15000元。
原审法院认为：包文义与杜朝勇、王大勇签订建房协议，构成了建房施工合同关系，双方理应依据协议全面履行自己的合同义务，但杜朝勇、王大勇所盖房屋存在诸多质量瑕疵，构成违约，理应承担损失赔偿责任。杜朝勇、王大勇仅分工不同，应当共同承担责任。本案房屋存在的质量瑕疵如：墙面抹灰有空鼓、开裂、脱落、返碱现象；平整度、垂直度及阳角方正偏差较大；天棚抹灰平整度较差、有开裂、脱落、返碱现象等与施工工艺有直接关系，尤其挑梁截面尺寸、轴线位置偏差较大等不符合规范要求，完全系施工原因造成，至于墙体砌筑砂浆强度推定值小于M5、砼外观质量现浇混凝土表面不平整（混凝土级配不合理）则既可能由施工原因造成，也可能由材料原因造成，也可能两者都有，故综合来分析，本案房屋存在的质量瑕疵大多由施工原因造成。本案包文义请没有建筑资质的个人为其建房，本身亦存在过错，加之包文义在房屋使用过程中未进行正常维护保养，对损失的扩大亦有责任，故其应当自行承担20%的责任。在涉案建房协议中，施工范围未包括屋面防水，包文义亦未提供证据证明屋面防水系杜朝勇、王大勇所做，故鉴定结论中关于屋面底层防水层维修调增费用不计算在杜朝勇、王大勇赔偿损失范围内。因损失赔偿责任应当以补偿为主，惩罚为辅，双方关于双倍赔偿损失的约定不符合法律规定，故杜朝勇、王大勇应赔偿包文义损失43795.09元【计算公式：（50383.86元＋3400元＋960元）×80%】，对包文义要求杜朝勇、王大勇赔偿损失诉讼请求中的合理部分予以支持。杜朝勇关于房屋质量经鉴定系包文义未提供图纸、施工材料不合格、使用多年未正常维护等各种因素造成的辩称，与鉴定结论不符，亦无其它证据证实，原审法院不予采信。双方在合同中未约定违约金，包文义以借条等为依据计算违约金无法律依据，原审法院不予支持。
包文义所持王大勇出具的借条系复印件，（2012）沙民三初字第938号、（2002）沙民初字第2518号案卷中也仅看到复印件，在938号案件庭审记录中亦载明“复印件存于2002沙民初字2518号案卷19-30页”，该借条真实性无法核实，杜朝勇亦不认可，故包文义称已付王大勇12000多元不能作为对杜朝勇反诉要求支付劳务费的有效抗辩。关于杜朝勇反诉主张的劳务费余款，系依据鉴定结论载明的房屋建筑面积乘以双方约定单价减去包文义已付劳务费金额来计算，合法、适当，包文义应当支付，故对杜朝勇要求包文义支付劳务费17172元的反诉请求予以支持。因双方始终未结算，故杜朝勇主张劳务费利息无计算依据，对杜朝勇利息主张不予支持。王大勇经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，依法缺席判决。原审法院遂判决：一、杜朝勇、王大勇赔偿包文义损失43795.09元；二、包文义支付杜朝勇劳务费17172元；三、驳回包文义要求杜朝勇、王大勇支付违约金12740元的诉讼请求；四、驳回杜朝勇要求包文义支付利息12054.74元的反诉请求。
上诉人包文义不服一审判决上诉称：双方签订建房协议约定的工程总款为22000余元，我已向杜朝勇支付5000元，向王大勇支付7200元，合计12200元。因杜朝勇、王大勇只完成了部分工程，未按时完工，按照合同约定要扣除50%的工程款，故我不欠付杜朝勇、王大勇的劳务费。且杜朝勇、王大勇自2001年至2013年从未向我主张过劳务费，其现主张已过诉讼时效。原审法院对王大勇向我借款6700元不予认定，判决我支付杜朝勇劳务费17172元实属错判。另原审法院判决我承担质量鉴定产生的鉴定费用不当，我不应承担该费用。请求二审法院撤销原审判决第二项，依法改判驳回杜朝勇对我方的诉讼请求。
上诉人杜朝勇答辩称：我方已完成了建房协议约定的施工内容，包文义应向我方支付相应的劳务费。包文义称其另向王大勇借款6700元，其只有借条的复印件，未提交原件，我方不予认可。包文义在一审时并未提出对诉讼时效的抗辩理由，按照相关法律规定，其在二审期间提出诉讼时效的抗辩，法院不应予以审理。原审判决包文义向我方支付劳务费17172元正确，请求二审法院依法驳回包文义的上诉请求。
上诉人杜朝勇不服一审判决上诉称：我方已按建房协议约定完成了相应的工程量，2001年11月房屋建成后，包文义未验收即居住使用至今，我方仅对涉案房屋的地基基础工程及主体结构质量承担民事责任。包文义没有证据证实涉案房屋存在的质量问题系我方施工原因所致，其现以房屋存在质量问题要求我方进行赔偿无事实和法律依据。原审判决认定涉案房屋存在的质量问题系我方施工原因所致，该认定错误，且原审判决我方承担赔偿的数额已超出我方建房款项，亦违反公平、公正原则，故我方上诉请求二审法院撤销原审判决第一项，依法改判驳回包文义要求我方赔偿损失的诉讼请求。
上诉人包文义答辩称：我方在入住后仅做过一次屋面防水，其他部分都没有改动。杜朝勇、王大勇所建房屋存在多处质量问题，原审法院依据司法鉴定报告，判决杜朝勇、王大勇赔偿我方损失是有事实和法律依据的。杜朝勇的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回杜朝勇的上诉请求。
被上诉人王大勇未到庭答辩。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
上述事实，有建房协议、鉴定报告、函、当事人陈述及一、二审法庭审理笔录等证据附卷佐证。
本院认为：包文义与杜朝勇、王大勇签订建房协议后，双方均应严格履行各自的义务。包文义作为农村建房户应在施工方完成施工内容后支付相应报酬。双方签订的建房协议中约定劳务费依据实际建筑面积按照每平方米65元予以计算。现涉案房屋建筑面积为348.8平方米，故包文义应支付的劳务费为22672元。现有证据反映包文义已支付劳务费5500元，尚欠17172元未付。包文义上诉称王大勇另向其借款6700元，该款项应计入已付款。但包文义在案件审理过程中仅提交借条复印件，未能提交借条原件，杜朝勇对该借款事实不予确认，包文义亦未提交其它证据予以佐证，故本院对该6700元借款不予确认。包文义关于不欠付劳务费的上诉理由不能成立，本院不予采信。因包文义在本案一审期间未提出诉讼时效的抗辩，故本院对其在二审期间提出诉讼时效已过的上诉理由不予采信。原审判决包文义支付杜朝勇劳务费17172元并无不当，本院对该判项予以维持。
杜朝勇、王大勇作为施工方，在完成施工内容的同时，应保证施工质量，对因施工原因造成的质量问题应承担相应的赔偿责任。根据鉴定机构对涉案房屋所作的鉴定结论显示，涉案房屋存在诸多的质量瑕疵，对存在的质量瑕疵结合鉴定结论及基本施工规范予以分析，涉案房屋存在的质量瑕疵大多由施工原因造成，杜朝勇、王大勇应承担相应的民事责任。包文义在房屋使用过程中未进行正常维护保养，使房屋损失扩大，其亦应承担相应的过错责任。损失数额是以涉案房屋维修、加固的实际费用予以确定，并不以杜朝勇、王大勇实际取得的劳务费数额为限。杜朝勇关于其不应赔偿房屋损失的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院据此将涉案房屋维修、加固费用划分比例由双方当事人予以分担，并判决杜朝勇、王大勇赔偿包文义损失43795.09元并无不当，本院对该判项予以维持。
原审判决对包文义所主张的房屋损失合理部分予以支持，并根据案件的具体情况确定双方当事人各自负担的鉴定费用并无不当，包文义关于其不应承担鉴定费用的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，包文义、杜朝勇的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《最高人民法院﹤关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定﹥》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1197.93元（上诉人包文义已预交303.05元、杜朝勇已预交894.88元），由上诉人包文义负担303.05元，上诉人杜朝勇负担894.88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰 莉
代理审判员 柳 燕
代理审判员 曾 敏
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 张文婧