云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民二终字第468号
上诉人（原审原告）赵某，男，汉族，云南省晋宁县人。
委托代理人李晓明，云南荣明律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人（原审被告）唐某某，女，汉族，云南省晋宁县人。
委托代理人殷卫公，云南锦绣江山律师事务所律师，一般诉讼代理。
上诉人赵某、唐某某离婚纠纷一案中，因赵某、唐某某均不服云南省晋宁县人民法院(2014)晋法民初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月1日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：原告赵某与被告唐某某于1993年6月10日登记结婚，婚后于1993年11月1日生育长女赵甲，于2003年5月13日生育次子赵乙。原告赵某与被告唐某某原来经营某某小吃（现已转让），某某小吃转让费为66000元，该款由被告唐某某保管，现余46322.42元，存于中国农业银行晋宁盘龙分理处被告唐某某名下，该款项已被晋宁县人民法院冻结。原告赵某、被告唐某某与赵维义、张琼英共同共有位于晋宁县****家园第L组团第55幢005号房屋一幢，原、被告无其他财产、共同经营项目，原、被告无债权，原、被告共同认可的债务双方已处理，不再要求人民法院处理。
原审法院认为：原告赵某提出离婚的诉讼请求，被告唐某某表示同意离婚，经原审法院做工作，双方无和好的可能，足以见原、被告双方夫妻感情已彻底破裂，对原告赵某提出离婚的诉讼请求，原审法院予以支持。针对争议焦点原、被告有哪些夫妻共同财产？夫妻共同财产应如何分割？原审法院查明的原、被告夫妻共同财产有：一、以原告赵某名义存于中国邮政储蓄银行晋宁县昆阳街支行的：1、活期存折，账号607************979，余额为8.97元；2、活期存折，账号607************558，余额为27.11元；3活期存折，账号607************182，余额为5.76元；4、有折卡，卡号607************506，余额为408.52元。以上存款属夫妻共同财产，应予以平均分割；二、以被告唐某某名义存于中国农业银行晋宁盘龙分理处的存款46322.42元，该款系原、被告转让某某小吃的收入，属夫妻共同财产，应予以平均分割。对原、被告以上存款，原审法院综合认定：原告赵某存于中国邮政储蓄银行晋宁县昆阳街支行四笔存款共计450.36元由原告赵某享有；以被告唐某某名义存于中国农业银行晋宁盘龙分理处的�款46322.42元，由原告赵某享有22936.03元，由被告唐某某享有23386.39元。对位于晋宁县某某家园的房屋一幢（第L组团第55幢005号），登记所有权人为原告赵某、被告唐某某和赵某某、张某某，该房屋系家庭共同共有，因涉及案外人权利，原审法院不予处理，当事人可另行处理。被告唐某某提出，原、被告共同购买位于晋宁县晋城镇某某园一期4幢1单元301室房屋一套和某某园二期1幢4单元301室房屋一套，并申请原审法院调查。原审法院依申请到晋城镇北门村委会某某园安居房工程项目部和晋城某某园统筹房工程项目指挥部查询原、被告房产情况，晋城镇北门村委会某某园安居房工程项目部和晋城某某园统筹房工程项目指挥部经查询，出具相应证明：一、位于晋宁县晋城镇某某园二期1幢4单元301室房屋，因原告赵某未按约定时间交款，该房屋已被收回；二、位于晋宁县晋城镇某某园一期4幢1单元301室房屋所有权人为张琼英。原审法院认为，被告唐某某提出的以上两处房产系其夫妻二人购买，但未向原审法院提交确实充分的证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，对被告唐某某提出位于晋宁县晋城镇某某园一期4幢1单元301室房屋一套和某某园二期1幢4单元301室房屋一套系夫妻共同财产的主张，原审法院不予支持。此外，被告唐某某提出，位于晋宁县晋城镇某某园一期4幢1单元301室房屋内有以下物品：1、康佳电视机一台（65寸），购买价31800元；2、四开门LG冰箱一台，购买价20000元；3、沙发一套29000元；4、安吉尔饮水机一台28**元；5、海尔洗衣机一台33**元；6、电视柜一个3000元；7、餐桌一套8000元；8、酒柜4000元；9、功放1650元、DVD1600元、音响5000元；10、床3张，5000元一张，共3张，价值15000元；11、卧室衣柜3个，6000元一个，共计18000元；12、卫生间面盆两个11000元；13、厨房厨具25000元。被告唐某某提出以上物品系原、被告共同购买，应予以分割，原告赵某对以上财产不认可。原审法院认为，被告唐某某对以上13项财产未提交确实充分的证据予以证明，对被告唐某某的主张，原审法院不予支持。针对争议焦点以被告唐某某名义存于中国工商银行晋宁城区支行的存款应如何处理？经原告赵某申请，原审法院到中国工商银行晋宁城区支行查询被告唐某某存款情况，经查询，中国工商银行晋宁城区支行个人存款回执载明被告唐某某名下有定期一本通存折一本账号：2502113616000504625的6笔存款（已被冻结）：存款序号⑴189789.7元、存款序号⑵50000元、存款序号⑶63280元、存款序号⑷50000元、存款序号⑸36000元、存款序号⑹20000元，以上6笔存款共计409069.7元，原告赵某提出以上存款系夫妻共同财产，应当依法予以分割。原审法院认为，中国工商银行晋宁城区支行提供的个人业务凭证：2013年1月14日073号凭证、2013年2月8日058号和062号凭证、2013年2月26日076号和091号凭证、2013年5月3日042号凭证，经云南天禹司法鉴定中心笔迹鉴定，以上6笔存、取款、转账业务均不是被告唐某某办理和签名。对于普通家庭，409069.7元属于大额存款，对自己的大额存款也属个人隐私，一般而言不可能全部交由外人管理，结合证人唐某乙、唐某甲的证言以及2005年12月7日签订的保管书，原审法院认定存于中国工商银行晋宁城区支行被告唐某某名下定期一本通存折一本账号：2502113616000504625的6笔存款（已被冻结）：存款序号⑴189789.7元、存款序号⑵50000元、存款序号⑶63280元、存款序号⑷50000元、存款序号⑸36000元、存款序号⑹20000元，以上6笔存款共计409069.7元不属于夫妻共同财产，故对原告赵某提出对这409069.7元分割的诉讼主张，原审法院不予支持。针对争议焦点原、被告婚生子赵乙应由谁抚养？原告赵某提出婚生子赵乙由其抚养，要求被告唐某某每月支付1000元抚养费，而被告唐某某则要求婚生子赵乙由其抚养，要求原告赵某每月支付1000元抚养费。原审法院认为，人民法院在处理子女抚养问题时应当需充分考虑子女的生活、学习环境，以有利于子女健康成长为前提，不宜随意改变孩子的生活环境，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条：“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活�生争执的，应考虑子女的意见”之规定，原审法院庭前对赵乙进行询问，赵乙表示愿意随其父赵某生活，故原审法院对原告赵某提出婚生子赵乙由其抚养的诉讼主张，原审法院予以支持，关于抚养费，原告赵某提出要求被告唐某某每月支付1000元抚养费，原审法院认为，原告赵某提出的抚养费过高，结合本地经济水平，原审法院酌情认定抚养费为300元。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条、第三十九条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百一十八条第一款之规定判决：一、解除原告赵某与被告唐某某的婚姻关系；二、原告赵某与被告唐某某婚生子赵乙（2003年5月13日出生）随原告赵某生活，并直接监护，被告唐某某每月支付赵乙抚养费300元，自2015年1月1日起每年支付一次，每年12月30日前付清当年款项；三、原告赵某存于中国邮政储蓄银行晋宁县昆阳街支行四笔存款共计450.36元由原告赵某享有；被告唐某某存于中国农业银行晋宁盘龙分理处的存款46322.42元，由原告赵某享有22936.03元，由被告唐某某享有23386.39元，限被告唐某某于本判决生效之日起十五日内支付原告赵某22936.03元；四、驳回原告赵某的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，赵某、唐某某不服，向本院提起上诉，赵某请求：1、撤销原审判决第四项，认定被上诉人在中国工商银行晋宁城区支行的409069.7元存款属于夫妻共同财产，由上诉人赵某与上诉人唐某某平均分割；2、本案诉讼费由被上诉人承担。原审第一次开庭时，证人唐某甲、唐某乙从开庭至休庭均在旁听�庭审，不符合证人作证的规定，严重影响证人证言的效率，而原审法院依据《保管书》和证人证言认定前述六笔存款为案外人王某某的财产，由上诉人唐某某保管，但该保证书系最近制作，没有王某某的签字，且在法庭质证中未提供原件，不能作为认定事实的依据，原审将六笔存款认定为王某某所有的说法极为牵强，故原审判决在认定事实和适用法律、审判程序均存在错误，请依法撤销原审判决。
针对上诉人赵某的请求唐某某答辩称：原审法院认定的事实是根据实际存款来认定的，钱是上诉人唐某某母亲的养老钱，原审以事实为依据，上诉人唐某某没有参与开户、存取钱等一系列行为，通过银行的录像、笔记鉴定都可以证明，原审认定事实清楚，适用法律正确。
唐某某请求：1、撤销原审法院（2014）晋法民初字第61号判决；2、依法撤销（2014）晋法民初字第61号�决第二项，改由上诉人唐某某抚养赵乙；3、请求重新审核和判决上诉人夫妻共同房产，依法查清事实后依法进行分割；4、一、二审诉讼费用和鉴定费由上诉人赵某承担。原审法院对夫妻共同房产事实认定不清，没有依法进行分割，2008年8月上诉人用经营收入购买位于云南晋城某某园一期4幢1单元301室，房价24.66万元，并于2012年3月装修入住至今，但上诉人赵某谎称该房是“借的”；2011年11月上诉人又购买位于云南晋城某某园二期1幢4单元301室，房价39.412万元，上诉人赵某谎称“已退房”，《购房合同》是上诉人赵某与北门村民委员会签订，北门村民委员会出具《收据》，在起诉前一年左右遗失；上诉人赵某伪造虚假的《购房合同》，该虚假合同的名字为上诉人赵某的母亲张琼英，原审对该虚假合同并未调查，仅凭晋城镇北门村委会某某园安居房工程项目部和晋城某某园筹房工程项目指挥部出具的《证明》和《购房合同》否定了系夫妻共同房产的事实，原审判决认定事实不清，证据不足；另，原审法院漏判鉴定费的处理方式；三、上诉人赵某经常喝酒，胡言乱语，对孩子的健康成长不利，且上诉人赵某已有情绪就对上诉人唐某某拳打脚踢，上诉人唐某某被迫借住到亲戚家，缺少与孩子的相处，若孩子被判由上诉人赵某抚养，上诉人唐某某难以探望，故婚生子赵乙由上诉人唐某某抚养更为适宜。
针对上诉人唐某某的请求赵某答辩称：对于夫妻共同房产问题，上诉人唐某某没有任何证据支持其主张，也没有证据推翻我方的证据，故上诉人唐某某的上诉观点不成立。一、二审诉讼费以及鉴定费，因原审时上诉人唐某某没有提出鉴定费处理的要求，所以鉴定费不应当在二审提出。关于婚生子的抚养，原审法院已经征询过子女的意见，�随上诉人赵某生活是孩子自己的意愿，并且根据两上诉人的条件，子女跟我生活更合适。
对于原审认定的案件事实，赵某、唐某某均提出异议。赵某认为：煮品店的转让费应为88000元，合同上写的66000元只是房屋转让费，未包含店里其他东西的转让费；其还认为原审判决遗漏认定工商银行的存取款凭证，该凭证可以证明唐某某将40多万元转到了其侄儿子账户上。本院认为，赵某对煮品店转让费实为88000元的主张未出示相关证据，仅凭其估算不能作为认定案件事实的依据；对其主张的款项因款项经办人并非双方当事人，可能涉及案外人权利，不宜在本案中处理，故本院对其要求补充的事实不予确认。赵某申请对案外人与唐某某签订的《保证书》的形成时间进行鉴定，因涉及案外人权利，本院不予准许。唐某某认为：夫妻共同房产共有五套：即位于晋宁县某某家园第L组团第55幢005号，某某园小区一期4单元301室，某某园小区二期4单元301室，轮胎厂34栋1单元101室集资房，晋宁县某某某小区55栋005号房。但就现有证据，晋宁县某某家园第L组团第55幢005号房屋因《商品房购房合同》中涉及案外人赵某甲、张某乙，不宜在本案中处理。某某园小区一期4单元301室房屋的购房人并非双方当事人，故对唐某某申请本院调差该房产权情况，本院不予准许。唐某某未能举证证明其他房屋与两上诉人具有关联性，故本院对唐某某的主张不予采信。双方当事人对原审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。综上，本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致。
唐某某举证，某某园小区房屋的装修发票、购买家具家电的合同、装修合同、水电发票，欲证明该房屋由两上诉人控制和使用。赵某对唐某某提交的证据真实性予以认�，但该证据在原审就已形成，不属于二审新证据，并且与本案无关，不能证明房屋是双方当事人出资购买的。本院认为，双方对唐某某提交的证据的真实性无争议，本院对其真实性予以采信，但该证据不能证明房屋所有权的归属，故对其证明目的不予确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、赵某、唐某某有哪些共同房产？二、存款409069.7元是否属于其夫妻共同财产；三、婚生子应由谁抚养？四、鉴定费应由谁承担？
本院认为：关于第一个争议焦点：唐某某主张的夫妻共有五套房产，本院认为，位于晋宁县某某家园第L组团第55幢005号房屋因《商品房购销合同》中房屋购买人为赵某甲、张某乙及两上诉人，涉及案外人权利，本院不予处理，唐某某有权另行主张权利。位于某某园小区一期4单元301室的《购房合同》中记载的购房人为张琼英，唐某某�张其为该房的实际购买人，但未能提交相关证据，亦未能举证推翻赵某提交的《购房合同》的真实性，故本院对上诉人唐某某的该项主张不予采信。对剩余三套房屋唐某某主张均系两上诉人的夫妻共同财产，但未能举证证明其对房屋享有所有权，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，唐某某承担举证不能的不利后果，原审法院对两上诉人的夫妻共同房产的认定正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点，云南天禹司法鉴定中心已对诉争存款的开户、六次存取款业务单的签名进行了鉴定，结论表明开户、存款经办人签字均不是唐某某所�，故该笔存款可能涉及案外人利益，本院不予处理，赵某有权另行主张权利。针对第三项争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第五条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑子女的意见”，原审法院征询赵乙意见，赵乙表示愿意随赵某生活，故原审法院判婚生子赵乙由赵某抚养的处理并无不当，本院予以维持。关于第四个争议焦点，依据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款的规定“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案唐某某对证明该存款单并非其书写负有举证责任，依据谁主张谁负担的原则，鉴定费应由唐某某自行承担。综上所述，上诉人所举证据未能证明其上诉请求，故原审法院事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费共计人民币7611元，由赵某承担7436元，唐某某承担175元。鉴定费15000元，由唐某某承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关�讼时效中止、中断的规定。从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 张 楚
审 判 员 金 馨
代理审判员 陈傢悦
二〇一五年六月十九日
书 记 员 桂小涵