山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终1095号
上诉人（原审原告）：吴兰各。
委托代理人：王荣宽。
委托代理人：张洪涛，山东九洲苑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴爱军。
上诉人（原审被告）：吴俊才。
上诉人（原审被告）：吴得友。
上诉人（原审被告）：吴军建。
上诉人（原审被告）：郑全治。
上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治共同委托代理人：张瑞晨，山东两仪律师事务所律师。
原审被告：张建永。
委托代理人：蒋新运，东明创维法律服务所法律工作者。
上诉人吴兰各因与上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治，原审被告张建永健康权纠纷一案，不服山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开进行了审理。上诉人吴兰各委托代理人王荣宽、张洪涛，上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治委托代理人张瑞晨，原审被告张建永委托代理人蒋新运到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告吴兰各诉称，原告自2014年3月起在五被告合伙承包的东明县开发区北袁旗营村第二窑厂打工，2014年11月15日上午8时左右，原告在工作过程中被窑厂内滚落的土块砸伤，导致原告严重受伤，被送至东明中�院治疗，因伤情严重，当天被转送至菏泽市立医院治疗，为此原告花去巨额医疗费，五被告在支付了1万元医疗费后对原告不管不问，为维护原告合法权益，特具状起诉，请求依法判令五被告赔偿医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费等共计50000元。庭审中增加诉讼请求，要求被告在上述请求外再增加住院伙食补助费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等费用，并将诉讼请求的数额增加至951570.75元。
原审被告吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治答辩称，原告2014年受雇于五被告经营的北袁旗营村第二窑厂砖机班组从事捡草工作，原告出事当天并不是在砖机上捡草，五被告也没有雇佣过原告到五被告所属的土垛上或其他岗位工作过，原告所受伤是由于被告张建永所雇佣的四不像翻斗车卸下的土所推倒，与五被告无关，原告要求五被告承担赔偿�任没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
原审被告张建永答辩称，张建永也是受雇于五被告挖土，将挖出来的土装到四不像翻斗车上就完成了任务，再由四不像翻斗车将土运到窑厂内，窑厂方负责记录每天的车次并出具收据，最后按照每车21.20元结算工钱，其中每车土给张建永9.20元，给四不像翻斗车12元，可以证明张建永和四不像翻斗车与窑厂是一种雇佣关系，窑厂内的土垛归五被告所有，原告诉称是被土垛滚落土块砸伤，与张建永无关，故不应承担赔偿责任。
原审法院审理查明，原告受雇于五被告合伙承包的东明县开发区北袁旗营村第二窑厂打工，在砖机组和土垛处从事捡草工作，如砖机开工就在砖机处捡草，如砖机不开工，则在五被告所属的土垛处捡草。被告张建永用自己的挖土机为五被告装运土方，与五被告系承揽关系。2014年11月15�8时许，因砖机停工，原告在窑场土垛处捡草时被滚落的土块砸伤，被120急救车送往东明中医院救治，诊断结果为右肱骨外科颈粉碎性骨折、左膝关节半月板损伤、左膝胫骨及股骨内侧骨折、左膝副韧带损伤等症状，发生医疗费1154.66元（合作医疗报销558元）。因伤情严重，当天即转院至菏泽市立医院治疗，诊断结果为脑出血、右侧肱骨外科颈粉碎性骨折、左膝关节半月板损伤、左膝胫骨及股骨内侧骨折等症状，2014年11月15日至2014年12月31日住院治疗46天，发生医疗费43996.50元。2015年1月12日，原告再次因身体原因入住东明县人民医院住院治疗，诊断为椎基底动脉供血不足、高血压病3级（极高危）、脑外伤后遗症、腔隙性脑梗塞等症状，于2015年1月23日出院，发生医疗费用4347.92元。在原告三次住院期间护理人员均为原告之子王明利，儿媳李红香，系农村居民。受原审法院委托，菏泽德衡司法鉴定所对原告的伤残程度等进行了鉴定，2015年4月30日，菏泽德衡司法鉴定所出具了德衡司鉴所（2015）临鉴字第165号司法鉴定意见书，认定原告被砸伤致“脑出血、右侧肱骨外科颈粉碎性骨折、左膝关节半月板损伤、左膝胫骨及股骨内侧骨折”等遗留右侧肢体偏瘫，右上肢肌力Ⅱ级，右下肢肌力Ⅰ级属二级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一天；护理时间拟为伤后长期，住院期间护理人员拟为2人，出院后护理人员拟为1人。原告为做伤残鉴定在德衡司法鉴定所支付了鉴定费2400元。五被告已经为原告垫付医疗费10000元。
原审法院另查明，2014年度山东省农村居民人均纯收入为11882元，菏泽市国家机关一般工作人员出差伙食补助为每天80元。
原审法院认为，原告以提供劳务为内容，受五被告指派在窑厂土垛处从事捡草工作，并以此获得报酬，双方之间形成了劳务关系。五被告合伙承包了东明县开发区北袁旗营村第二窑厂，故五被告对原告受伤的损害后果均应承担民事赔偿责任。原告系完全民事行为能力人，对自身的安全应有高度注意义务，不论是疏忽大意还是其他过失，对于事故的发生均负有一定的责任，故应减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案情况，由被告承担80%的责任，原告自身承担20%的责任为宜。原告吴兰各的经济损失包括：医疗费48941.08元；误工费5403.87元（11882元÷365天×166天）；护理费181941.09元［（住院期间：11882元÷365天×57天×2人）＋（出院后护理时间：11882元×15年）］；残疾赔偿金213876元（11882元×20年×90%）；住院伙食补助费4560元（80元／天×57天），原告要求1710元，不违反法律规定，原审法院予以支持；司法鉴定费2400元；精神损害抚慰金9000元（酌情认�），以上费用共计463272.04元。五被告承担80%的责任，即370617.63元，扣除五被告已经为原告垫付的医疗费10000元，再赔偿原告360617.63元。五被告提供东明县公安局指挥中心接警处记录表、东明县公安局城东派出所出具的录像视频各一份，2014年11月14日、2014年11月11日案外人李文生的领款条两份，拟证明应由被告张建永承担对原告的赔偿责任，原告对东明县公安局指挥中心接警处记录表以内容与事实不符提出异议，被告张建永以不能证明是其所有的车辆造成了原告的伤害为由提出异议，且系案外人报警，原告不予认可，原审法院不予采信；录像视频能够证明原告在五被告经营的窑厂处受伤的事实，原审法院对真实性予以确认；案外人李文生的领款条两份，原告及被告张建永对真实性及关联性均予以否认，五被告未提供其他证据予以佐证，原审法院亦不予采信；故五被�不能证明原告受伤系被告张建永所致，且原告最后明确要求五被告承担赔偿责任，故五被告要求被告张建永对原告受到的伤害承担赔偿责任的主张，原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治赔偿原告吴兰各医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等共计360617.63元。二、被告张建永不承担赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13316元，由原告吴兰各负担8256元，被告吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治负担5060元。
上诉人吴兰各不服原审判决上诉称：原审判决对上诉人吴兰各护理费的计算有误，应按农、林、牧、渔业年平均工资标准计算护理费。请求依法改判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治答辩称：原审判决按照山东省农村居民人均纯收入计算护理费用认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人吴兰各的上诉请求。
上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治不服原审判决上诉称：1、原审判决认定残疾赔偿金计算20年，应以18年为基数。2、被上诉人对自身受伤害存在重大过失，对事故的发生负有较大责任，应承担30�的责任。3、原审判决认定出院后护理时间多达15年，没有考虑现实情况，明显有失公平。请求依法改判或发回重审。
上诉人吴兰各答辩称：1、上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治让吴兰各承担30％的责任，无事实根据和法律依据。吴兰各对事故的发生无责任，原审判决让其自身承担20％的责任已经明显不公平。2、原审判决认定吴兰各出院后护理时间为15年，符合法律规定。3、吴兰各于1954年3月4日出生，受伤时是2014年11月15日刚满60周岁，不到61周岁，按20年计算残疾赔偿金是正确的。上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治的上诉理由不成立。请求依法驳回上诉，维持原判。
原审被告张建永答辩称：张建永受雇于窑厂，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决其不承担赔偿责任正确，应当依法维持原判。
二审审理期间，上诉人吴兰各提交1、东明县开发区北袁旗营村委会的证明一份，以证明上诉人吴兰各的护理人员儿子王明利、儿媳李红香不止是从事农业生产，还长期打工，主要收入来源于打工，应按照农林牧渔业年平均工资标准计算护理费，2、提交2015年国民经济与社会发展统计公报（来源于国家统计网站），以证明2015年全国人均寿命为76.34岁，已经超过了75周岁，所以上诉人吴兰各出院以后，还有15年的护理期限。经上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治质证认为，对证据1的真实性无异议，对其证明目的有异议，该证据只能证明受害人的儿子及儿媳有打工事实，但无法证明其收入情况，依法不具有证明效力，对证据2的真实性无法确认，不发表质证意见。即使该证据是真实的，受害人上诉人吴兰各已62周岁，且此次事故造成2级伤残，其需要护理的时间无法�认。本院经审查认为，上诉人吴兰各提交的上述证据没有提供其儿子及儿媳打工的收入证明，不能确认其证明力。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点是：一审判决责任划分的比例是否得当，赔偿范围及数额的认定是否正确。
从双方当事人提供的证据分析看，上诉人吴兰各以提供劳务为内容，受上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治指派在窑厂土垛处从事捡草工作，并以此获得报酬，双方之间形成了劳务关系。上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治合伙承包了东明县开发区北袁旗营村第二窑厂，上诉人吴兰各在从事提供劳务活动中自身受到伤害，作为接受劳务方上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治对上诉人吴兰各受伤�损害后果，存在选任不当，监管不利，未尽到安全注意义务的过错，应承担主要民事赔偿责任。上诉人吴兰各系完全民事行为能力人，对自身的安全应有高度注意义务，不论是疏忽大意还是其他过失，对于事故的发生均负有一定的责任，故应减轻赔偿义务人的赔偿责任。结合本案情况，原审判决由上诉人吴爱军、吴俊才、ＸＸ友、吴军建、郑全治承担80%的责任，上诉人吴兰各自身承担20%的责任比例划分并无不当。上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治上诉称上诉人吴兰各应承担30％责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。菏泽德衡司法鉴定所出具了德衡司鉴所（2015）临鉴字第165号司法鉴定意见书，认定原告被砸伤致“脑出血、右侧肱骨外科颈粉碎性骨折、左膝关节半月板损伤、左膝胫骨及股骨内侧骨折”等遗留右侧肢体偏瘫，右上肢肌力Ⅱ级�右下肢肌力Ⅰ级属二级伤残；误工时间拟为自损伤之日起至定残日前一天；护理时间拟为伤后长期，住院期间护理人员拟为2人，出院后护理人员拟为1人。原审判决根据上述司法鉴定意见，确定上诉人吴兰各出院后护理时间为15年符合法律规定，并无不当。上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治上诉称上诉人吴兰各出院后护理时间多达15年，没有考虑现实情况，明显有失公平的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第二十五条规定：“…自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”上诉人吴兰各于1954年3月4日出生，受伤时是2014年11月15日，其伤残鉴定时间（评残之日）为2015年4月21日，应按19年计算残疾赔偿金，原�判决计算残疾赔偿金有误应予纠正。上诉人吴兰各的残疾赔偿金为203182.2元（11882元×19年×90%）。上诉人吴兰各的护理人员儿子王明利、儿媳李红香从事农业生产，原审判决按照2014年度山东省农村居民人均纯收入为11882元计算上诉人吴兰各的护理费用符合法律规定，并无不当。上诉人吴兰各上诉称其护理费用应按照2014年度山东省农、林、牧、渔业年平均工资标准计算护理费，其未能提供护理人员其儿子王明利、儿媳李红香打工的收入证明佐证，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决责任比例划分得当，赔偿范围及数额的认定正确。
综上所述，上诉人吴兰各的上诉理由不能成立，本院不予支持；上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审判决计算残疾赔偿金有误应予纠正。据此，依照《最高人�法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题﹥的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1443号民事判决第二、三项内容；
二、变更山东省东明县人民法院（2014）东民初字第1443号民事判决第一项为：上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治赔偿上诉人吴兰各医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、司法鉴定费、精神损害抚慰金等共计348735.63元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13316元，由上诉人吴兰各负担8306元，上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治负担5010元；二审案件受理费10986元，由上诉人吴兰各负担7029元，上诉人吴爱军、吴俊才、吴得友、吴军建、郑全治负担3957元。
本判决为终审判决。
审 判 长 路凤娟
审 判 员 李冠军
代理审判员 于 辉
二〇一六年六月十三日
书 记 员 王 婷