山西省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）晋民终字第186号上诉人（原审被告）：北京华商动力知识产权代理有限公司，住所地：北京市海淀区中关村东路18号1号楼C—1901。法定代表人：李伟，该公司董事长。委托代理人：李丽花，女，1983年9月12日出生，汉族，该公司法务。被上诉人（原审原告）：山西金福来老陈醋有限公司，住所地：山西省太原市清徐县孟封镇西堡村进财路8号。法定代表人：刘帅，该公司总经理。委托代理人：张林睿，山西同辉律师事务所律师。原审被告：北京华商动力知识产权代理有限公司山西分公司，住所地：山西省太原市平阳路14号赛格数码大厦19H室。负责人李伟，该公司董事长。北京华商动力知识产权代理有限公司（以下简称北京华商动力公司）、北京华商动力知识产权代理有限公司山西分公司（以下简称华商动力山西分公司）与山西金福来老陈醋有限公司（以下简称金福来公司）商标代理合同纠纷一案，太原市中级人民法院于2015年1月23日作出（2014）并民初字第263号民事判决。判后，北京华商动力公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人北京华商动力公司委托代理人委托代理人李丽花、被上诉人金福来公司的委托代理人张林睿到庭参加了诉讼，原审被告华商动力山西分公司经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告金福来公司诉称，原审原告与原审被告华商动力山西分公司于2012年11月20日签订了中国驰名商标认定代理合同一份，双方第二天在太原市城南公证处做了公证，合同约定：原审被告华商动力山西分公司接受原审原告委托代理中国驰名商标的认定，合同总金额为155万元整，分为前期资料准备阶段、中期申请书提交阶段及认定阶段，前期资料准备阶段的费用为40万元，完成时间为合同签订后的90个工作日内，并且原审被告华商动力山西分公司的代理工作必须每个月以书面形式向原审原告予以通报。原审原告于2012年11月22日依约向华商动力山西分公司支付了第一期代理费用40万元，但时至今日已过去一年半的时间，始终不见华商动力山西分公司为申请驰名商标所做的准备材料，华商动力山西分公司也未按照合同约定履行代理义务，致使本合同已无继续履行的意义。据此，原审原告请求原审法院判令：1、解除原审原告与原审被告华商动力山西分公司之间签订的中国驰名商标认定代理合同；2、二原审被告返还原审原告已经支付的代理费用40万元；3、二原审被告支付从2013年11月20日起至二原审被告归还之日止代理费40万的银行同期借款利息。原审被告华商动力山西分公司辩称，1、答辩人认为被答辩人的诉讼请求没有事实依据。2012年11月20日，华商动力山西分公司与原审原告签订中国驰名商标代理合同，合同约定华商动力山西分公司对原审原告进行驰名商标代理，合同代理总金额为155万元，其中，前期资料准备阶段收费40万元。华商动力山西分公司在合同签订后，向商标评审委员会提交了书面装订材料，后来应商标评审委员会要求，华商动力山西分公司亦提交了电子材料，有盖有商标评审委员会章的报送材料清单为证。原审原告称不见我方准备资料，没有事实依据。2、原审原告要求解除代理合同没有法律依据。原审原告以华商动力山西分公司没有按照代理合同的约定向其每月以书面形式汇报代理工作的进展为由要求解除代理合同缺乏法律和事实依据。签订代理合同后，华商动力山西分公司积极准备代理资料，为代理事务尽心尽责，并不存在合同法第九十四条中规定的解除合同情形。代理合同中虽然约定华商动力山西分公司每月以书面形式向原审原告报告代理合同进展情况，但代理合同中华商动力山西分公司的核心义务是向商标局提交商标认定的资料及推进商标代理工作的进展，每月汇报代理工作进展情况只是原审原告对履约行为的一种结果确认，并不是履约行为本身，华商动力山西分公司没有让原审原告对履约结果确认并不代表华商动力山西分公司没有履行主要债务，因此并不构成法定解除合同的情形，代理合同中亦没有约定华商动力山西分公司未履行每月通报义务就构成解除合同的条件。事实上，华商动力山西分公司的工作人员一直以电话短信等其他方式在向原审原告进行代理工作汇报。按月书面向原审原告汇报代理工作并不是本代理合同的主债务，按照合同法第九十四条规定，一方当事人不履行主债务或者迟延履行主债务，对方当事人尚可行使合同解除权。若在民事合同履行中因为很小的履约瑕疵就随意行使合同解除权，将违反诚实信用的原则。3、原审原告要求华商动力山西分公司退还40万元代理费及支付同期银行利息不符合商标代理合同的约定。商标代理合同第七条约定：中国驰名商标认定最后裁定时间不能超过2015年12月31日，若超过2015年12月31日即视为裁定失败，华商动力山西分公司必须按合同在裁定失败后的45个工作日内将原审原告所支付的所有费用退还给原审原告。可是截止目前，离商标裁定的终结时间尚差一年多时间，且原审原告也并未收到商标局的失败裁定结果。综上所述，华商动力山西分公司无违约行为，无需退还代理费。北京华商动力公司辩称，原审原告不应将北京华商动力公司与华商动力山西分公司列为共同原审被告，华商动力山西分公司是没有法人资格的，请法庭予以考虑。北京华商动力公司在2014年11月3日收到国家商标委员会的商标评审申请受理通知书，按照合同约定，北京华商动力公司已经做到了第二阶段，并不是什么工作也没有做，原审原告提交的材料中最晚提交的是2013年5月份，北京华商动力公司也要做补充申请的手续，并且要筛选材料，向国家局申请，通过这个程序才能认定驰名商标。现在已经到中期付款的时间了。如原审原告不信任北京华商动力公司可以解除合同，只要按合同约定承担责任即可。原审法院经审理查明，原审原告金福来公司成立于2003年6月19日，为清徐县工商行政管理局核准成立的有限责任公司，许可经营项目为：食醋酿造销售，预包装食品、散装食品的批发零售。2008年2月21日，原审原告的前身清徐县金福来老陈醋有限公司经商标局核准受让了注册号为3444415号的“西堡泉”注册商标，2011年9月21日，“西堡泉”注册商标的注册人经商标局核准变更为金福来公司。原审被告华商动力山西分公司系于2012年5月25日成立，并在太原工商行政管理局小店分局领取营业执照的有限责任公司分公司，经营范围包括商标代理、版权代理、投资咨询、企业管理咨询等。2012年11月20日，原审原告与原审被告华商动力山西分公司签订《中国驰名商标认定代理合同》，约定：原审原告委托华商动力山西分公司办理中国驰名商标认定代理所产生的代理费用，分期付款总额为人民币155万元，前期为40万元，此阶段为资料准备阶段，这一阶段由华商动力山西分公司完成中国驰名商标认定资料准备工作，原审原告应当积极配合华商动力山西分公司工作，以便顺利完成中国驰名商标认定所需资料准备及装订，时间为合同签订后90个工作日。中期为10万元，此阶段为中国驰名商标申请书提交阶段，由华商动力山西分公司将中国驰名商标的认定申请提交国家商标总局，以待受理，时间为45个工作日。待受理通知书下达后，7个工作日内将款打到华商动力山西分公司指定的账户上。华商动力山西分公司应于中国驰名商标认定代理合同签订后，原审原告支付前期款项后，即时开始着手办理中国驰名商标注册认定申请事宜，不得拖延。华商动力山西分公司承诺原审原告交予的中国驰名商标代理事宜，若未能成功办理的，华商动力山西分公司同意将原审原告已支付的所有费用全部退还原审原告。本合同所指中国驰名商标认定最后裁定的时间不能超过2015年12月31日，若超过2015年12月31日，即视为裁定失败，华商动力山西分公司必须按合同在裁定失败后的45个工作日内将原审原告所支付的所有费用全部退还原审原告。华商动力山西分公司代理的中国驰名商标工作的进展，必须每个月以书面形式向原审原告予以通报。2012年11月21日，原审原告与原审被告华商动力山西分公司共同申请山西省太原市城南公证处对上述《中国驰名商标认定代理合同》进行公证，山西省太原市城南公证处作出（2012）并南证经字第3507号公证书，证明上述《中国驰名商标认定代理合同》上双方的印鉴及代理人签名属实。2012年11月22日，原审原告向华商动力山西分公司支付前期款40万元。原审被告北京华商动力公司成立于2010年10月29日，为经北京市工商行政管理局海淀分局核准成立的有限责任公司，其经营范围为：商标代理、版权代理、投资咨询、企业管理咨询、设计制作广告。2014年4月28日，北京华商动力公司向国家工商总局商标评审委员会报送涉案申请材料，2014年11月3日，国家工商总局商标评审委员会就该申请发出《商标评审申请受理通知书》。以上事实有双方当事人的陈述及原审原告提交的《中国驰名商标认定代理合同》《中国驰名商标认定代理合同公证书》、付款凭证及收据、商标注册证、核准商标转让证明、注册商标变更证明，原审被告提交的《报送商标评审委员会案件清单》、《商标评审申请受理通知书》等证据在案佐证。原审法院认为，涉案《中国驰名商标认定代理合同》均有原审原告及华商动力山西分公司的签章，为双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反相关法律的禁止性规定，故该合同合法有效，双方均应按照合同的约定严格履行各自的权利义务。涉案《中国驰名商标认定代理合同》第一条第一、二项约定：前期费用为40万元，此阶段为资料准备阶段，这一阶段由华商动力山西分公司完成中国驰名商标认定资料准备工作，原审原告应当积极配合华商动力山西分公司工作，以便顺利完成中国驰名商标认定所需资料准备及装订，时间为合同签订后90个工作日。中期为10万元，此阶段为中国驰名商标申请书提交阶段，由华商动力山西分公司将中国驰名商标的认定申请提交国家商标总局，以待受理，时间为45个工作日。待受理通知书下达后，7个工作日内将款打到华商动力山西分公司指定的账户上。由此，华商动力山西分公司最迟应在2013年5月底前向国家工商总局商标评审委员会报送材料。本案中，华商动力山西分公司于2014年4月28日向国家工商总局商标评审委员会提交申请并报送材料，比约定时间延迟近一年。依照约定，华商动力山西分公司的主要义务为准备资料和提交申请，但从北京华商动力公司向国家工商总局商标评审委员会提交的材料来看，除原审原告提供的资料外没有华商动力山西分公司自己另外准备的具体材料，虽华商动力山西分公司辩称在原审原告提交的材料中，有些收据材料是2013年的，华商动力山西分公司在2013年4月23日之后才收到原审原告的申请材料，但华商动力山西分公司未提交证据证明其收到原审原告材料的时间，且原审原告系应原审被告的要求提供材料，2013年5月之后的票据并不是不可缺少的材料，故原审被告华商动力山西分公司不能证明系因原审原告的原因导致向国家工商总局商标评审委员会迟延一年提交申请，因此，华商动力山西分公司无正当理由未按合同约定履行准备资料和按时提交申请的合同义务，原审原告对造成迟延提交申请无明显过错，原审被告华商动力山西分公司在履约过程中迟延提交申请构成违约。关于涉案《中国驰名商标认定代理合同》是否应当解除的问题。原审被告无正当理由未在约定的期限内提交申请，未按约定履行主要债务，符合法律规定的合同解除条件，因此，关于原审原告要求解除涉案《中国驰名商标认定代理合同》的诉讼请求应予支持。原审被告应当返还原审原告支付的前期费用40万元，并赔偿原审原告该40万元的相应利息损失。关于原审被告北京华商动力公司持有的华商动力山西分公司没有法人资格不能成为本案原审被告的主张，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格，包括法人依法设立并领取营业执照的分支机构。本案中，华商动力山西分公司为依法领取营业执照的分支机构，可以作为本案的原审被告，原审被告北京华商动力公司的上述主张，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条的规定，原审法院判决如下：“一、解除原告山西金福来老陈醋有限公司与被告北京华商动力知识产权代理有限公司山西分公司签订的《中国驰名商标认定代理合同》；二、被告北京华商动力知识产权代理有限公司、北京华商动力知识产权代理有限公司山西分公司于本判决生效之日起十日内返还原告山西金福来老陈醋有限公司代理费用人民币40万元并支付利息（利息从2012年11月23日起至本判决生效之日止按人民银行同期贷款利率计算）。被告北京华商动力知识产权代理有限公司、北京华商动力知识产权代理有限公司山西分公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”判后，北京华商动力公司不服，向本院提起上诉。北京华商动力公司的上诉请求为：1、撤销原审（2014）并民初字第263号民事判决，依法改判驳回被上诉人金福来公司诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人金福来公司承担。上诉人北京华商动力公司的上诉理由为：1、原审法院审理本案程序违法，华商动力山西分公司并非民诉法解释意见40条指的分支机构单独作原审被告的情况，原审法院通过冻结上诉人北京华商动力公司账户资金的保全措施强制管辖是严重违反程序法的。2、上诉人北京华商动力公司尽到了基本的勤勉的代理责任，被上诉人金福来公司提供材料拖拉，其提交的最晚的材料是2013年6月18日，上诉人北京华商动力公司2013年8月底就提交文件到国家商标评审委员会，后历经数次补充、补正，2014年4月24日商标局正式接收材料。2014年4月28日国家商标局正式受理不属于提交材料过分迟延。3、上诉人北京华商动力公司已经按照合同约定拿到了《商标评审申请受理通知书》，并已于2014年12月4日收到《商标评审案件证据交换通知书》，案件进入快车道审理程序，就是说已经将被上诉人金福来公司委托的事务处理到了合同约定的第三个阶段。被上诉人金福来公司已经就此获得相应利益，上诉人已经付出相应成本，委托事项已经进行到第三阶段，应按现状解除。4、被上诉人金福来公司提出解除合同是因为新《商标法》第十四条第五款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”，被上诉人金福来公司不能将“驰名商标”作为一种荣誉使用在产品上或宣传活动中了，所以提出解除合同。委托合同可以随时提出解除，因为涉及双方相互信任问题，但应支付相应报酬。5、原审判决支付利息没有法律依据。首先利息起始时间为本案双方当事人签订合同的时间，该合同为有效合同，不适用这种合同自始无效的处分方式。其次，被上诉人金福来公司在原审的诉讼请求是从2013年11月20日起计算利息，原审法院按照2012年11月23日起计算利息明显是超起诉范围判决。被上诉人金福来公司辩称：1、原审被告华商动力山西分公司是本案适格主体，被上诉人金福来公司将其列为原审被告不违背我国公司法和民诉法的规定。2、上诉人北京华商动力公司在履行本案代理合同的第一阶段就违约了，《商标评审申请受理通知书》是在被上诉人金福来公司起诉之后才拿到的，没有意义。3、按照代理合同的约定，上诉人北京华商动力公司应在2013年4月20日前完成材料准备阶段，这些材料应由上诉人华商动力公司自行收集整理完毕，而并非被上诉人金福来公司应在此日期之前提交材料，故不存在被上诉人金福来公司延迟提交材料的问题。4、上诉人北京华商动力公司违约就应承担相应的责任，与新商标法颁布没有关系。5、2012年11月23日是被上诉人金福来公司给付原审被告华商动力山西分公司40万元代理费的次日，被上诉人金福来公司在原审起诉时将利息起算时间写为2013年11月23日是笔误，在原审审理时被上诉人金福来公司已经说明更正。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本案争议的焦点为：1、本案原审法院是否存在强制管辖的情况？2、本案代理合同是否具备解除的条件？3、40万元代理费利息的起算点应是什么时间？本院认为，原审被告华商动力山西分公司虽然系上诉人北京华商动力公司的分公司，但其系领取了营业执照的分支机构，依据我国民诉法第四十九条的规定，其可以成为民事诉讼的当事人。根据我国公司法第十四条规定，分公司不具有法人人格，分公司对外开展业务活动，不独立承担民事责任，其民事责任由总公司承担。故被上诉人金福来公司在原审中将北京华商动力公司与华商动力山西分公司一并作为原审被告诉至原审法院是符合上述法律规定的。本院审理中，华商动力山西分公司仅系本案原审被告，上诉人北京华商动力公司称华商动力山西分公司不是本案适格主体的上诉理由,不属于其应上诉的范围，且对于其应承担的责任没有影响，故对于该上诉理由，本院不予支持。依据原审被告华商动力山西分公司与被上诉人金福来公司2012年11月20日签订的《中国驰名商标认定代理合同》，原审被告华商动力山西分公司收取的40万元为该代理合同的前期阶段即资料准备阶段，该阶段履行期为合同签订后90个工作日。且涉案中国驰名商标认定工作的进展，原审被告华商动力山西分公司必须每个月以书面形式向被上诉人金福来公司予以通报。但在实际履行中，华商动力山西分公司并没有依约每月向被上诉人金福来公司通报，也没有在约定的期限内完成资料准备。上诉人北京华商动力公司称到2014年4月28日国家商标局才正式受理是因为被上诉人金福来公司提供材料拖拉造成的，但原审中原审被告华商动力山西分公司并未提交证据证明其收到被上诉人金福来公司材料的时间，且被上诉人金福来公司应原审被告华商动力山西公司的要求提供的2013年5月之后的票据材料也并不是该认定工作不可缺少的材料，另，除被上诉人金福来公司提供的资料外，原审原告华商动力山西分公司在原审中没有证据证明其自己依约应履行的准备材料的工作情况。显然，在该代理合同约定的前期阶段，上诉人北京华商动力公司已经违约。依照我国合同法第九十四条的规定，被上诉人金福来公司要求解除涉案《中国驰名商标认定代理合同》的诉讼请求符合法律规定的合同解除条件，原审法院据此判决解除被上诉人金福来公司与原审被告华商动力山西分公司签订的《中国驰名商标认定代理合同》是正确的，本院予以支持。上诉人北京华商动力公司关于该代理合同不具备解除条件的上诉理由，与其在原审中的主张及理由相同，且没有提供新的证据证明，本院不予支持。鉴于本案涉案代理合同的解除，系上诉人北京华商动力公司和原审被告华商动力山西分公司的违约造成的，故依据我国合同法第九十七条规定，原审法院判决上诉人北京华商动力公司和原审被告华商动力山西分公司返还被上诉人金福来公司支付的前期费用40万元，并赔偿该40万元的相应利息损失是正确的。上诉人北京华商动力公司称该代理合同中并没有赔偿相应利息的约定，依据该代理合同中的相关约定，上诉人北京华商动力公司若没有依约完成相关申请工作，也只是应返还被上诉人金福来公司支付的款项本金。本院认为，原审法院之所以判决上诉人北京华商动力公司给付被上诉人金福来公司40万元的相应利息，是基于上诉人北京华商动力公司和原审被告华商动力公司山西分公司违约的行为致使涉案代理合同依法解除后，被上诉人金福来公司由此产生的相应损失依法应由上诉人华商动力公司来承担，与本案代理合同中的约定无关，故上诉人北京华商动力公司的上述上诉理由，是对原审判决理由的误解，亦与本案事实不符，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律准确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案原审案件受理费，按原审判决执行，二审案件受理费共计9820元，由上诉人北京华商动力公司承担。本判决为终审判决。审判长 高 耀审判员 门 华审判员 王春生二〇一五年八月十日书记员 刘 杰