安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民四终字第00323号上诉人（原审原告）：陈开保。委托代理人：王成悦，安徽和州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽甬江置业有限公司。法定代表人：童炜，该公司总经理。委托代理人：郑光海，安徽江声律师事务所律师。委托代理人：熊瑶，安徽江声律师事务所律师。上诉人陈开保因与被上诉人安徽甬江置业有限公司（以下简称甬江置业）商品房预约合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院于2015年8月25日作出的（2015）鸠民二初字第00227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明：2015年2月1日，陈开保（乙方）与甬江置业（甲方）签订《同乐城市广场商品房定购书》，约定：乙方购买甲方开发的同乐城市广场2-3#楼103，建设面积71.69㎡（面积以芜湖产权登记机关测绘的面积为准，含公摊面积）；房价总额1505491元，房价总额（扣除2年委托经营收益后）1279667元，定金10万元（乙方交付）；特别约定乙方应于2015年2月8日前携带定购书、购买人身份证、定金收据、俱乐部会员卡等相关资料，以及应付房款至同乐城市广场营销中心办理相关签约手续。逾期视同违约，甲方可不催告，定购书自动解除，原定的铺位将不予保留，甲方可直接对外销售，乙方已缴付的定金不予退还；……。此后，陈开保与甬江置业未能签订《商品房买卖合同》。陈开保遂诉至法院请求判令：1、解除陈开保与甬江置业签订的商品房定购协议；2、甬江置业返还陈开保定金10万元并支付利息（按银行贷款利率标准，自起诉之日起计算至定金付清之日止）。原审法院认为：陈开保与甬江置业签订的《商品房定购书》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效合同，对双方具有约束力，双方应依约履行各自义务。根据定购书约定，陈开保与甬江置业应于2015年2月8日前签订《商品房买卖合同》，但届期双方未能签订《商品房买卖合同》。此后，双方进行了换房等磋商，但目前尚未达成商品房买卖一致意见。现陈开保认为，因对交房时间、公摊面积、单价、委托经营等事项未达成一致意见，致陈开保合同目的无法实现。对此原审法院认为，甬江置业预售房屋时制定了预售方案，并予以公示，预售方案中载明了交房日期为2016年12月31日，陈开保虽对此有异议，但未提供证据反驳；根据常理，陈开保意欲购买价值上百万的房产，其对该房屋的交房时间等相关情况应当进行了详细了解，不可能在一无所知的情况下，即盲目与甬江置业签订标的额逾百万的《商品房定购书》；双方签订的《商品房定购书》对公摊面积、房价、委托经营管理等均已作了明确约定，故陈开保诉称的解约理由与事实不符，应不予采纳。综上，陈开保虽要求解除与甬江置业间的合同关系，但未能举证证明双方之间具有法定或约定解除合同关系的情形，故陈开保要求解除及返还定金的诉讼请求，应不予支持。甬江置业辩称，陈开保要求解约的理由与事实不符，应驳回其诉请的意见应予以采纳。陈开保与甬江置业签订《商品房定购书》后，即成立商品房定购关系，该合同关系对双方均具有约束力，非因满足法定或约定解约情形，任何一方不得任意解除双方间的合同关系。故陈开保与甬江置业应当本着公平、诚实信用、自愿合法的原则对商品房买卖相关事宜进行磋商，若能达成商品房买卖协议，则应签订书面《商品房买卖合同》。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：驳回陈开保的诉讼请求。案件受理费减半收取1150元，由陈开保负担。陈开保上诉称：一、关于本案的基本事实。2015年2月1日为选房日期，因当天选房人多，甬江置业安排每人选房时间为五分钟并安排一个销售人员盯紧催促。商品房定购协议是先签好字，再由甬江置业给陈开保一份，根本没有让陈开保在签字前看协议具体内容。陈开保拿到协议后发现四个问题，遂与甬江置业交涉：1、甬江置业广告上承诺商品房价格为每平方米9800元，协议上价格远远超此价格；2、公摊面积是多少不清楚；3、具体交房时间及如不能及时交房的违约责任未约定；4、委托经营事项没有明确约定（没有委托经营的时间、费用、由谁经营等具体事项）。甬江置业未能给予明确答复，令陈开保深感不安。陈开保自2015年2月1日与甬江置业签订商品房定购协议后，一直与甬江置业积极磋商正式商品房买卖合同的具体条款，因未能达成一致意见，故没有签订正式的商品房买卖合同。甬江置业在庭审中和答辩状中均承认陈开保在2月14日要求将拟购置的商铺调整到农贸市场，甬江置业予以认可。以上事实可以反映三个问题：1、商品房定购协议上陈开保拟购买的商铺甬江置业同意调整至农贸市场，也就是说甬江置业同意解除双方签订的商品房定购协议，因为购买的标的发生根本性变更。既然甬江置业同意解除，不能认为陈开保违约；2、因不可归责于双方的事由，双方对农贸市场商铺的购买相关事项不能达成一致意见；3、定购协议上虽约定了2月8日为签约日期，但在之前后双方都一直在磋商，甬江置业也同意在2月8日后签约并不构成违约。二、关于本案的法律适用。本案“定金”的性质是房屋买卖合同的预付款，在双方没有签订正式商品房买卖合同时应予返还。1、定购书只约定陈开保如不在2015年2月8日前与甬江置业签约视为陈开保违约，定金不退。并没有约定如甬江置业违约应双倍返还定金，故没有约定定金性质，甬江置业主张定金权利，不应得到支持。同时，该格式条款免除了甬江置业责任、加重了陈开保责任、排除了陈开保主要权利，应属无效，故甬江置业收受陈开保的定金应予返还。2、定购协议对具体的房屋买卖没有作详尽约定，出现双方因商品房买卖合同具体条款不能协商一致而导致合同不能签订的，不属于双方违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条之规定，出卖人应当将定金返还买受人。定购协议是甬江置业提供的格式条款，应当作出不利于甬江置业的解释。定购书的作用只是确定将来双方有义务订立正式商品房买卖合同，而不详细约定房屋买卖具体事项，留待双方协商。一旦在签订正式合同时双方对合同的具体条款不能协商一致，出卖人不能以不退定金要挟买受人签订合同。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持陈开保的原审诉讼请求。甬江置业答辩称：一、陈开保的上诉理由与客观事实不符，不能成立。1、定购书约定陈开保应在2015年2月8日前到甬江置业营销中心办理签约手续，其逾期未履约的行为构成违约，按约不应退还其交付的定金。自2015年2月1日至2015年2月8日，甬江置业多次催告陈开保均置之不理；在原审庭审中，陈开保也承认系其单方原因，在约定的时间内未到甬江置业的营销中心办理签约手续。2、甬江置业同意陈开保购买农贸市场并给予优惠，并非同意放弃追究陈开保的违约责任。2015年2月14日，超过约定签约期限后，陈开保到售楼处提出不再购买其定购的商品房，而是另行购买农贸市场商铺。陈开保在与甬江置业协商后承诺购买农贸市场商铺，甬江置业同意给予其一定优惠，但之后陈开保仍未履约。按照定购书的约定，陈开保逾期视为违约，同时解除定购书，甬江置业有权没收陈开保交付的定金。甬江置业与陈开保协商购买农贸市场商铺与其定购商品房并非同一法律关系，甬江置业并未同意放弃追究陈开保的违约责任。3、陈开保提出甬江置业没有给予其足够的选房时间，显然不能成立。陈开保是完全民事行为能力人，在签订定购书之前曾数次到甬江置业售楼处了解其欲购买商品房的情况，其与甬江置业签订定购书并没有受人强迫，涉案房屋价值逾百万，陈开保不可能在一无所知的情况下盲目签订定购书。4、甬江置业对商品房买卖合同、委托经营管理协议及预售方案等材料进行了公示。陈开保以交房时间、逾期交付违约责任、委托经营管理事项未约定为由，显然不能成立。二、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回陈开保的上诉请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明：原审庭审过程中，经法庭及甬江置业询问，陈开保自认了以下事实：1、陈开保交付的10万元定金分两次交付，其中包括5万元现金及5万元会员卡，5万元会员卡的购买时间在2015年2月1日之前。2、2015年2月1日至2月8日，陈开保没有去甬江置业售楼处。3、陈开保认为双方在四个方面没有达成一致意见，导致不能签订正式商品房买卖合同，包括：签订的购房价格超过广告宣传的9800一平方；甬江置业没有告知公摊面积及具体的交房时间；甬江置业对逾期违约责任没有表态；委托经营事项没有向陈开保说明。本院经审理查明的其他事实同原判认定的事实。本院认为：陈开保作为完全民事行为能力人，在没有受到外力胁迫的情况下，自愿与甬江置业签订商品房定购书，该签约行为系陈开保的真实意思表示，定购书合法有效，陈开保应按定购书的约定内容履行义务并享有权利。在2015年2月1日签订商品房定购书之前，陈开保曾购买了甬江置业5万元的会员卡，该行为表明其并非只在2015年2月1日当天才就购买商品房事项与甬江置业接洽。陈开保上诉认为2015年2月1日甬江置业仅给其五分钟选房时间并在未给其看协议具体内容的情况下催促其先签字，因陈开保对此并未提交证据证明，且与常理不符，本院不予采信。陈开保可以自由决定是否签订商品房定购书，并不受甬江置业的约束。陈开保与甬江置业签订的商品房定购书对欲购商品房的铺位号、坐落位置、建筑面积（以芜湖产权登记机关测绘的面积为准含公摊面积）、房价总额及房价总额（扣除2年委托经营收益后）等进行了明确约定；甬江置业原审提交的销售方案及公示照片，载明了交房时间为2016年12月31日；故陈开保在与甬江置业签订商品房定购书时，双方已就涉案商品房价格、面积、交房时间及包含委托经营事项等达成一致意见，陈开保以双方就上述四项内容不能协商一致为由请求解除商品房定购书，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持并无不当。陈开保与甬江置业就签订正式商品房买卖合同的有关内容已达成一致意见的，无需再对此进行磋商，任何一方也不得对双方已达成一致意见的内容单方反悔并以此为由拒绝签订正式的商品房买卖合同。本案中，陈开保未能举证证明甬江置业存在违约行为或存在不可归责于双方的事由导致正式商品房买卖合同不能签订的情形，故原审法院对其要求甬江置业返还定金10万元并支付利息的诉请不予支持，亦无不当。综上，陈开保的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人陈开保负担。本判决为终审判决。审 判 长  李建华审 判 员  张 勤代理审判员  丁大慧二〇一六年一月二十七日书 记 员  胡国栋附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。