山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终2128号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司。住所地：烟台市牟平区永安路**号。
负责人：都波，该公司经理。
委托代理人：王光君，山东福阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱娜，女，1965年10月9日出生，汉族，工人，住烟台市福山区清洋街道办事处宋家疃村***号。
委托代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王鑫，男，1992年3月22日出生，汉族，工人，住栖霞市庄园街道南岩口村***号。
委托代理人：孙吉利，山东君孚律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司（以下简称中保牟平支公司）因与被上诉人朱娜及王鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2015）福民初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告朱娜诉称，2014年9月22日早7时30分许，原告骑电动车沿烟台市福山区松霞路由南向北行驶至天府街路口时，与被告王鑫驾驶的鲁Y×××××号小汽车相撞，造成原告严重伤害。随即原告被送至解放军一0七医院抢××疗，两次住院治疗46天，共花费医疗费44462元。2014年9月22日，烟台市公安局福山分局交通警察大队作出事故认定书，认定被告王鑫负此次事故的全部责任，原告无责。被告王鑫是鲁Y×××××号小汽车的所有权人和驾驶员，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司投保了交强险和商业三者险，该公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分依照商业三者险规定承担赔偿责任。请求：1、依法判令二被告赔偿原告126697元。2、二被告共同负担本案诉讼费用和鉴定费用。
原审被告王鑫辩称，一、朱娜的合理损失，在超出交强险和商业险限额外的部分答辩人同意承担赔偿。二、事故发生当天，答辩人为朱娜垫付1000元医疗费押金，并支付1210元检查费。三、答辩人所驾驶车辆在中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司投保了交强险、300000元商业险三者险和不计免赔率，朱娜的损失应当由保险公司在保险范围内承担赔偿，并且答辩人为朱娜垫付了1000元医疗费押金应当返还给答辩人，答辩人为朱娜支付的1210元检查费也应当由保险公司支付给答辩人。四、朱娜因伤残鉴定产生的鉴定费及本案的诉讼费也应由中国人民财产保险股份有限公司烟台牟平支公司承担。首先，答辩人在投保时，保险公司未将相应的保险条款交付给答辩人，且答辩人在中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司投保了300000元商业三者险和不计免赔率，本案朱娜产生的鉴定费是为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此，保险公司应当承担鉴定费。保险公司也是本案的诉讼主体之一，其应依法承担诉讼费。
原审被告中保牟平支公司辩称，在本案的被保险人提供双证之后，同意按合同约定赔偿原告合理损失。原告医疗费数额过高，我公司不承担不合理用药、非医保用药，因未保护现场负事故全部责任的，我公司承担50%的赔偿责任。保险公司不承担诉讼费、鉴定费。
原审法院审理查明，2014年9月22日7时30分，被告王鑫驾驶鲁Y×××××号小汽车沿福山区天府街由西向东行驶至天府街与松霞路路口时，与原告骑电动车沿松霞路由南向北行驶相撞，致原告车辆损坏，原告受伤。事故发生后，被告王鑫驾车将原告送往中国人民解放军第一0七医院抢××疗，在该院住院两次，共计46天。花费医疗费、住院费共计人民币45672元，其中原告花费44462元，被告王鑫花费1210元。该事故经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，被告王鑫承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。2015年1月12日，烟台信恒翔司法鉴定所对原告伤情做出鉴定意见为：1、腰部损伤、右下肢损伤分别构成X级、X级伤残。2、建议伤后误工时间为4个月。住院期间1人护理。原告为鉴定花费1800元。诉讼中，被告中保牟平支公司对上述鉴定意见有异议，并申请对原告伤情重新做司法鉴定。在本院限期内，原告与被告中保牟平支公司就原告的残疾赔偿问题达成一致意见，故被告中保牟平支公司未预交鉴定费重做鉴定。
庭审中，原告主张因事故造成的各项损失数额、计算方式及证据如下：
1、医疗费45672元，原告受伤后在107医院住院2次，第一次住院14天，第二次住院32天，原告共计花费医疗费44462元，另外被告王鑫为原告花费检查费1210元。提交门诊病历、住院病历、医疗费票据、费用明细表。
2.住院伙食补助费1380元，计算方式：30元/天x46天=1380元。
3、护理费3562元，护理期限为原告住院期间46天，需1人护理，护理人员为原告儿子李振鹏，系城镇居民，标准按2013年城镇居民人均可支配收入28264元/年计算，28264元/年/365天*46天。提交护理人员身份证、户口本，证明护理人员为城镇居民，及护理人员与原告的关系为母子关系。
4、误工费6500元，原告受伤前在山东舒朗服装服饰股份有限公司工作，误工期限为4个月，原告受伤前三个月平均工资为1625元，按1625元/月*4个月计算。提交工作关系及误工证明，和原告2014年6月-8月期间的工资表。提交原告2014年10月1日至2015年4月份的个人活期工资明细表。它体现了自2014年10月至2015年3月期间，共计六个月，原告的单位没有向原告发放工资，原告的误工损失已实际发生，二被告应支付原告四个月工资的误工费，原告伤前三个月平均工资为1625元，计算方式为（1740元+1740元+1396.67元）/3个月，原告单位的工资发放时间是每月28号发放上个月的工资。明细表中记录的11月份发放的813.47元，是原告的2014年9月份的工资，2014年9月份的工资应在2014年10月28日发放，但实际是2014年11月3日发放的9月份工资813.47元，该明细表体现了2014年10月份没有发放工资。
5、残疾赔偿金58444元，原告鉴定为两处十级伤残，我方现同意按一处十级伤残主张赔偿金。按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元标准计算，按29222元/年*20年*10%计算。提交原告身份证及户口本，证明原告为城镇居民，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。
6、交通费200元，但没有票据，原告住院、出院及平时复查打出租车所花费。
7、鉴定费1800元，证明鉴定费的花费数额。提交鉴定费单据。
8、提交烟台中院的（2013）烟民四终字第1610号民事判决书复印件一份，证明两个事实，第一，商业三者险特别约定条款，所约定的被保险人及其允许的合格驾驶人员，未保护现场，保险车辆负全责的，保险公司只负责50%的赔偿责任，是保险公司对自己保险责任的免除，应属于免责条款。第二，保险公司对免责条款，没有做出显著标志，如字体加粗、加大，或者颜色相异等，以提示投保人注意，应认定保险公司未履行对该免责条款的提示义务，保险公司只负责50%的赔偿责任不生效，保险公司应承担全额的保险责任。
被告王鑫的质证意见如下：
1、医疗费，对证据的真实性无异议，对其证明住院时间无异议。对原告花费44462元的真实性无异议。
2、对住院伙食补助费无异议。
3、对护理费数额、证据真实性及证明内容无异议。
4、对误工费证据真实性无异议，对证明内容有异议，误工期限应给付至伤残鉴定之日。因为该损失数额属于交强险赔偿范围内，应该由保险公司赔偿，我方不承担赔偿责任。
5、对残疾赔偿金无异议。
6、对交通费无异议。
7、对鉴定费单据真实性无异议，但根据保险法64条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要合理费用由保险人承担，鉴定费属于确定原告伤情损失的费用，应当属于保险公司赔付的范围，我方不承担。
8、对这个判决的真实性无异议，这是公开的法律文书，对证明内容也无异议。
被告中保牟平支公司的质证意见如下：
1、对医疗费证据真实性无异议，对证明事项有异议，对原告所花费医疗费中有治疗其他疾病的用药，第二次住院合理性有异议，因原告是保守治疗，没有做手术，因此，对第二次住院的必要性、合理性有异议。另原告的用药中有××用药，应当扣除。
2、对住院伙食补助费认为数额过高，计算日平均数30元过高，天数合理性有待确定。需要确定第二次住院合理性。
3、对护理费数额、证据真实性及证明内容无异议。
4、对误工费证据真实性无异议，对证明内容有异议，误工期限应给付至伤残鉴定之日。原告应提供事故发生前三个月至事故至误工期间的工资发放的流水明细，从原告提供的证据来看，误工期间发放的813.47元的工资应该扣除。
5、对残疾赔偿金无异议。
6、对交通费无异议。
7、鉴定费票据为非正规发票，也不属于保险公司的理赔范围，我方不同意赔偿。
8、我方认为该判决与本案无关，该判例是复印件，该判例主要是三者诉保险公司，属于保险公司与投保人之间的商事纠纷。中国不是判例法国家，我方在以前庭审中也提交了判决书复印件。
庭审中原告自愿放弃了要求二被告赔偿车辆维修费500元的诉请。
被告王鑫提交的证据及原告与被告中保牟平支公司的质证意见如下：
提交被告王鑫为原告垫付1210检查费发票，肇事车辆的交强险及商业险保单原件及复印件，被告王鑫驾驶证、行驶证复印件，证明被告王鑫具有合格的驾驶资格，本案肇事车辆鲁Y×××××车辆为被告本人，肇事车辆与投保车辆是同一车辆。
原告的质证意见如下：
对被告王鑫提交证据真实性无异议，但对被告王鑫主张的检查费1210元，不包括在原告起诉的医疗费范围内。该检查费1210元原告方认为，由法院根据商业保险合同效力进行认定，是否由保险公司返还给被告王鑫，与原告无关系。
被告中保牟平支公司的质证意见如下：
对被告王鑫提交的1210元检查费票据证据无异议，有病历支持的我们予以认可。对保单的真实性无异议。对行驶证、驾驶证我方核实一下。
被告中保牟平支公司提交的证据及原告与被告王鑫的质证意见如下：
1、提交特别约定，约定第一条保险车辆出险后未经交警部门处理或我公司同意，被保险人或其允许的驾驶员未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次事故保险公司核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔。证明本次事故王鑫因未保护现场负的全责，根据特别约定，我方按50%的比例赔偿原告商业险部分的损失。
2、提交莱西法院（2015）西民初字第2633号民事判决书复印件。证明该事故就是因未保护现场负的全部责任，后经莱西人民法院判决按45%的比例赔偿。
原告的质证意见如下：
1、对特别约定是否是被告王鑫本人签字，原告方无法确认。即使该特别约定是被告王鑫本人签字，但该证据不能证明保险公司所主张的证明事项，理由是特别约定属于保险合同的范畴，保险合同是两被告间签订的，原告是合同之外的第三人，该特别约定的免赔条款不能对抗原告；该特别约定中关于未保护现场的免赔率规定不产生法律效力，保险公司应在商业险限额内承担全部赔偿责任。根据保险法司法解释第九条规定保险人提供的格式合同文本中关于免赔率和按比例赔付的条款属于保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款，按保险法第十七条第二款规定对于免除保险人责任的条款保险人应当向投保人即本案被告王鑫履行两个义务，一是保险公司应向投保人对免责条款进行提示，二是保险公司应当对免责条款对被保险人予以明确说明，但本案中保险公司对于未保护现场而产生免赔率和按比例赔付的规定，即没有向被告王鑫履行提示义务也未履行明确说明义务。根据保险法第十七条第二款规定，该特别约定不产生法律效力。保险公司不能以此作为免赔率和按比例赔付的理由。被告王鑫未保护现场并不是为了逃避法律责任，而是为了抢救伤者即本案原告，针对该情节，保险公司提出免赔率不符合人道主义和情理。
2、对判决书该判决系复印件，原告对其真实性无法确认，即使该判决书具有真实性，但中国不是判例法国家，本案不能依据该判决予以认定。即使该判决具有真实性，但该判决体现的保险事故不能与本案同日而语，该判决认为两车未发生碰撞，肇事方认为不属于交通事故而离开现场，而本案被告王鑫是为了抢救伤者而离开现场，两者体现的保险事故的事实和经过是完全不同的。
被告王鑫的质证意见如下：
1、对特别约定的意见除同原告意见外，另补充特别约定的签名被告王鑫对其有异议，认为不是其本人签字。即使是王鑫签字，按保险法规定，对于未保护现场但能够查明损失情况的，保险人应当承担赔偿责任。在被告王鑫投保时保险公司销售人员未向王鑫解释所签署的特别约定文书的规定，只是要求其签字，日期也不要求投保人签署，并且特别约定中的免除条款未采取明显加粗提示投保人注意的形式，对保险人不发生法律效力。
2、对判决书的意见除同原告意见外，另补充该判决是否是生效法律文书无法确定，是否可以作为本案判决依据不能确定。
诉讼中，被告王鑫否认特别约定中的签名系其本人书写，并申请做笔迹鉴定，后又撤回鉴定申请。
另查，事故发生时，肇事的鲁Y×××××号小汽车的实际车主是被告王鑫，该车在被告中保牟平支公司分别投保了交强险及保额为300000元的商业三者险。事故发生后至今，被告王鑫已支付原告住院押金1000元，另为原告支付1210元检查费。庭审中被告王鑫要求，在被告中保牟平支公司赔偿原告事故损失以后，扣除其应赔偿的原告的损失，余款要求原告返还，原告表示同意。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、门诊病历、费用明细、住院记录、鉴定书、鉴定费收据等及庭审笔录在案为凭。
原审法院认为，依法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被告王鑫驾车与原告相撞，致原告受伤，事实清楚，证据确凿。该事故交警部门认定被告王鑫承担事故的全部责任，原告无事故责任，该认定合法、有效，应予采信。事故发生时，被告王鑫系肇事车辆的实际车主，依法应当对原告的事故损失承担赔偿责任。因鲁Y×××××号小汽车在被告中保牟平支公司分别投保了交强险及保额为300000元的商业三者险，根据法律规定，被告中保牟平支公司理应首先在机动车交通事故责任强制险限额内承担赔偿责任，不足部分，应由被告中保牟平支公司在商业三者险的理赔范围内按事故责任承担赔偿责任,仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定按事故责任由被告王鑫予以赔偿。另根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“拒赔”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险人应向投保人尽提示和明确说明义务。本案中，机动车商业三者险特别约定条款第一条第一项约定，被保险车辆出险后，未经交警部门处理或保险公司同意，被保险人或其允许的驾驶员未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次事故保险公司核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔。该条款是保险人对自己保险责任的免除，应认定为免责条款。但从特别约定内容看，被告中保牟平支公司对上述约定并没有作出显著标志，如字体加粗、加大或者颜色相异等，以提示引起投保人即被告王鑫的注意，因此，应认定被告中保牟平支公司未履行对该免责条款的提示义务。该特别约定条款中关于因被保险人或其允许的驾驶员未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次事故保险公司核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔的免责条款不生效。另结合本案的事实，被告王鑫当时未保护现场而驾车驶离现场的真正原因，是为了抢救原告的生命而将其送到医院抢××疗，并非被告王鑫主观恶意逃离事故现场。
关于原告主张的事故损失，其中护理费3562元，残疾赔偿金58444元，交通费200元，二被告均无异议，予以认可，应予认定。原告花费的医疗费45672元，其中原告花费44462元，被告王鑫花费1210元，被告王鑫对此无异议。被告中保牟平支公司有异议，认为该费用中有××用药，应当扣除。对此，法院认为，因原告在住院及治疗期间，对医院采用何种药物治疗并无决定权，被告中保牟平支公司没有证据证实系原告私自选择并决定使用了超出国家基本医疗保险的标准的非医保用药，也未能举证证明原告治疗所使用的药物中，哪些是非医保用药，哪些是其他疾病用药，故被告中保牟平支公司的该项主张，无事实及法律依据，不予支持。原告主张的住院伙食补助费1380元，误工费6500元，法医鉴定费1800元，证据充分，于法有据，计算合理，应予认定。原告自愿放弃要求二被告赔偿车辆维修费500元的诉请，应予准许。综上，原告事故损失总计为117558元，此款应由被告中保牟平支公司在交强险范围内赔偿78706元，在商业三者险范围内赔偿37052元。法医鉴定费1800元，由被告王鑫负担。庭审中被告王鑫主张，在被告中保牟平支公司赔偿原告损失后，扣除自己应赔偿原告款项，剩余部分原告应予返还，原告表示同意，应予准许。被告王鑫已支付原告人民币2210元，兑除其应承担的法医鉴定费1800元，余410元原告应返还给被告王鑫。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院于2016年3月30日判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司在交强险范围内赔偿原告朱娜事故损失人民币78706元，在商业三者险范围内赔偿原告朱娜事故损失人民币37052元。二、原告朱娜返还被告王鑫人民币410元。上述款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2834元，由原告负担204元，被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司负担2630元。因原告已向原审法院全额预交，限被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司于判决生效后十日内给付原告2630元。
宣判后，上诉人中保牟平支公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，依法改判（上诉金额为21000元）；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院在实体上认定事实不清，适用法律不当。原审应根据被保险人与保险人之间的商业保险合同的约定判决上诉人承担50%的赔偿比例，非医保用药和诉讼费由被上诉人王鑫承担。山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷若干问题的意见》第十七条规定被保险人根据有效合同的条款约定，要求扣除相应的免赔、比例赔偿或不予赔偿项目的，人民法院应予支持。根据保险人与被保险人签订的商业三者险保险合同条款第27条的规定，保险人有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费的赔偿金额，对超范围的用药不应赔偿。根据保险人与被保险人之间特别约定第一条第二项约定，涉及人员伤亡事故中的医疗费用赔付标准以当地社保规定用药范围标准进行理赔。客户在索赔时，需要提供医药清单。经上诉人医务人员审核，被上诉人朱娜医疗费中有5510元的非医保用药，该部分非医保范围内的用药不应由上诉人承担，应由合同相对人王鑫依合同约定承担。根据第七条第七项的规定上诉人不承担诉讼费。另外从侵权主体的角度讲，上诉人非直接侵权人，也不应承担诉讼费。另外，被保险人王鑫与上诉人还特别约定保险车辆出险后因未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔。故超过交强险的份额上诉人在商业险内按50%的比例赔偿，另50%的赔偿责任应由王鑫向被上诉人朱娜赔偿。对上述主张原审中上诉人提交了投保单和特别约定，被上诉人王鑫在投保单和特别约定上均签字声明，保险人已向他详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，已就免责条款和特别约定内容向他作了明确说明，他已充分理解，对此无任何异议。二、被上诉人朱娜应提供事故前三个月工资流水，误工费给付到伤残鉴定日。三、上诉人对被上诉人朱娜第二次住院用药的合理性提出异议，原审法院没有采纳不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉主张。
被上诉人朱娜辩称，一、上诉人主张被上诉人王鑫未保护现场，上诉人在商业险范围内承担50%的赔偿责任，不能成立。1、商业三者险特别约定中关于未保护现场的免赔率约定，上诉人没有向被上诉人王鑫履行提示义务，该条款不产生效力，上诉人应在商业险限额内承担全部赔偿责任。根据《保险法》第十七条第二款规定“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。根据《保险法司法解释》（二）第九条的规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。根据上述法律规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，“责任免除”、“除外责任”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险人应向投保人尽提示和明确说明义务。本案中，商业三者险特别约定第一条约定被保险人及其允许的合格驾驶人员未保护现场，保险车辆负全责的，保险人只负责50%的赔偿，这是上诉人对自己保险责任的免除和减轻，应属于免责条款。上诉人对上述约定没有作出显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），以提示引起被上诉人王鑫的注意；上诉人对于未保护现场而产生免赔率的规定，没有向被上诉人王鑫履行提示义务，该免责条款不产生效力，上诉人不能以此作为免赔率的理由。2、被上诉人王鑫未保护现场，是为了积极抢救伤者，其主观并不是恶意逃离现场或逃避法律追究。为此，上诉人提出免赔率不符合情理和人道主义。3、保险合同的当事人是上诉人和被上诉人王鑫，被上诉人朱娜是合同之外的第三人，保险合同的免赔条款不能对抗被上诉人朱娜。二、上诉人主张非医保用药不应由其承担，不能成立。1、山东省高级人民法院《关于审理保险合同纠纷若干问题的意见》第十七条的规定，其适用前提是“根据有效合同的条款约定”。上诉人提出的商业三者险保险合同第二七条的规定以及商业三者险特别约定第一条第二项的规定，均属于免责条款。上诉人对上述约定没有作出显著标志（如字体加粗、加大或者颜色相异等），以提示引起投保人注意，该免责条款不产生效力，上诉人提出的上述二个规定不属于有效合同条款。因此，上诉人主张非医保用药不予赔偿的理由，不能成立。2、发生保险事故后，许多自费范围的治疗和药品费用是××病人必须开支的费用，该部分用药并非被上诉人朱娜自己能够控制和决定，若依据上述约定将该部分扣除不予赔偿，明显有失公正与公平，并且上诉人没有证据证明被上诉人朱娜用药不当。因此，上诉人应在保险限额范围内赔偿被上诉人朱娜的医疗费用。三、原审判决关于被上诉人朱娜误工费的标准和计算方式是正确的。1、一审中，被上诉人朱娜提交了一份《工作关系及误工证明》和一份2014年6月至2014年8月期间的工资表，证明了受伤前三个月的平均工资为每月1625元。对此，被上诉人朱娜已完成了举证责任，上诉人没有反驳的证据，上诉人的主张不能成立。2、原审判决按照法医鉴定确认的误工时间4个月，计算被上诉人朱娜的误工费是合理的。实际上，根据一审中提交的《个人活期明细信息》的工资记录，证明了自2014年10月至2015年3月期间，共计6个月，被上诉人朱娜的单位没有向其发放工资。被上诉人朱娜4个月的误工损失已实际发生，如果计算至伤残鉴定之日，有违公平。四、被上诉人朱娜第二次住院治疗是治疗和恢复其伤情所必须的，上诉人在原审中对于被上诉人朱娜的用药合理性没有申请鉴定，其主张不能成立，综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院依法维持原判。
被上诉人王鑫辩称，原审判决正确，请求二审法院依法维持原判。
本院审理中，上诉人主张其原审中对于被上诉人朱娜第二次住院治疗的用药合理性提出异议，但对此没有申请鉴定。
本院查明的其他案件事实同原审查明的一致。
本院认为，被上诉人王鑫驾驶在上诉人处投保的车辆与被上诉人朱娜相撞，致朱娜受伤，该事故经交警部门认定王鑫承担事故的全部责任，朱娜无事故责任，事实清楚，本院予以确认。现上诉人以与投保人在保险合同中免责条款约定为由，主张上诉人仅对朱娜的损失承担50%的赔偿责任，非医保用药及诉讼费应由被上诉人王鑫承担。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述法律规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“除外责任”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险人应向投保人尽提示和明确说明义务。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”
所谓“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容、保险术语及其他相关专门语句的含义、适用等事项，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。这种解释不属于合同条款或合同内容，而是合同中免责条款生效的法定条件，即只有保险人向投保人履行了免责条款的明确说明义务，免责条款才产生效力，否则，免责条款不产生效力。即便免责条款本身有了明确、清晰和完整的表述，也不能视为是保险人履行了明确说明的义务。保险人仅仅通过加黑印刷或者口头提醒等方式提示投保人注意免责条款，而不做进一步的解释和说明，并非明确说明。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”因此，上诉人保险公司作为保险人对免责条款向投保人履行提示及说明免责条款义务是保险合同责任免除条款生效的必备要件。本案中，涉案机动车第三者责任保险条款中责任免除条款虽已用黑体字做了标注，但字体与其他条款并无区别，不能足以引起投保人注意，不符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定的保险人在投保单或保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，应当认定上诉人保险公司未按照法律的规定对免除责任条款履行了提示义务。
上诉人主张其提交投保单中有特别约定内容及投保人声明，投保人王鑫已在投保人声明处签字，应当认定上诉人履行了明确说明义务，被上诉人王鑫不予认可，称上诉人未向其进行提示和明确说明，该条款不具有法律效力。对此，本院认为，明确说明义务不同于告知义务和提供信息义务，其不仅要求通知、告诉、提供信息，还要求保险公司作为义务人进行解释，并使投保人了解、理解具体内容，从而使投保人达到真正了解免除保险人责任条款的目的，非仅让投保人在投保声明栏签字就认定保险公司已经履行说明义务的证据，上诉人不能提供确实充分的证据证明已履行了明确说明义务，故当事人双方所争议的免责条款不生效，对当事人双方不具有法律约束力。因此上诉人主张其已履行对免责条款提示和明确告知义务证据不足，本院不予支持。免责条款对王鑫不产生法律效力，上诉人应按照保险合同的约定承担赔偿责任，并负担本案诉讼费。
另，上诉人机动车第三者责任保险条款第二十七条第二款条款内容并不明确，既不能确定国家基本医疗保险标准的具体内容，也不能确定是否包含国家基本医疗保险标准之外的医疗费用不予理赔的涵义。且发生保险事故后，许多治疗和药品费用是××病人必须开支的费用，该部分用药并非当事人自己能够控制和决定，上诉人亦没有证据证明被上诉人朱娜用药不当，若依据上述约定将该部分扣除不予赔偿，明显有失公正与公平。故上诉人关于被上诉人朱娜非国家基本医疗范围内的用药不应由其承担的主张，本院不予支持。上诉人原审中未申请对被上诉人朱娜用药合理性进行鉴定，其主张被上诉人朱娜第二次住院治疗的用药不合理，理由不成立，本院不予采信。
综上，上诉人上诉主张不能成立，本院依法不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2630元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 门伟
审判员 丁伟
审判员 于青
二〇一六年八月十五日
书记员 肖婷