广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终536号
上诉人（原审原告）：何楷朗，男，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：陈伯文，广东厚鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余习盛，男，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：卜伟松，广东维群律师事务所律师。
上诉人何楷朗因与被上诉人余习盛建设工程施工合同纠纷一案，不服仁化县人民法院（2016）粤0224民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何楷朗的委托诉讼代理人陈伯文，被上诉人余习盛的委托诉讼代理人卜伟松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何楷朗上诉请求：1、判令余习盛支付240000元给何楷朗。2、本案诉讼费用、鉴定费由余习盛负担。事实与理由：何楷朗与余习盛口头约定由何楷朗包工包料承建余习盛的别墅。但何楷朗施工过程中，余习盛违约，要求何楷朗撤换工程队、改由其他施工人员包工不包料的形式施工，违约高价采购质量最优的建筑材料，违约增加地下室、围墙、花坛、厨房和其他附属设施的工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。由于涉案工程开工即正式双方订立了施工合同，工程所在地即为合同履行地，应当按照“当时当地”的定额、市场价格信息及工程造价管理文件，委托鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定。对于本案事实，何楷朗补充说明如下：1、确认余习盛提供的证据材料《建筑工程承包合同》、《何先生别墅工程施工合同》所指的工程是涉案工程。2、同意按照广东省韶关市建设行政部门发布的计价方法或计价标准结算工程价款。3、确认施工图工程名称何先生别墅属于余习盛。4、施工图中有《基础大样及配筋图》。5、涉案工程不含装修装饰，无需装饰设计说明。6、同意隐蔽工程按照一般工程处理。7、确认余习盛自行采购的材料，确认余习盛垫付的材料费是221985元（256665元－34680元）。8、除地下室外（已扣地下室修补费），余习盛已确认涉案工程质量合格。9、余习盛已同意造价鉴定。造价鉴定机构根据《施工图》、《建筑工程承包合同》、《何先生别墅工程施工合同》、《土建工程验收表》（工程竣工验收合格证明书）、起诉状、答辩状、一审判决，结合现场勘查，可以进行造价鉴定并出具《鉴定报告》。综上所述，何楷朗申请二审法院委托造价鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，或准予何楷朗自行委托造价鉴定机构对涉案工程进行造价鉴定，以查明事实。
余习盛辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当，何楷朗上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，本案全部诉讼费用由何楷朗负担。
何楷朗向一审法院起诉请求：1、判令余习盛支付何楷朗工程款240000元；2、判令余习盛承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2015年，何楷朗、余习盛双方口头约定由何楷朗承建余习盛位于仁化县董塘镇的别墅（以下简称涉案房屋），涉案房屋为三层楼房，涉案房屋于2015年7月20日左右开工，涉案房屋完工后，余习盛确认涉案房屋于2016年6月17日验收，何楷朗、余习盛双方没有进行结算。余习盛共支付何楷朗工程款400000元。何楷朗没有建筑资质。
2016年10月26日，一审法院依何楷朗的申请依法委托了韶关市方川工程咨询有限公司对位于仁化县董塘镇的余习盛别墅进行造价评估。2016年11月28日，韶关市方川工程咨询有限公司作出《关于要求提供何楷朗诉余习盛建设工程施工合同纠纷一案相关鉴定资料的函》，该院将该函送达给了何楷朗、余习盛，后该院将何楷朗、余习盛向该院提交的所有经质证的材料提供给了韶关市方川工程咨询有限公司，该公司于2016年12月27日复函该院，说明其公司经组织专业人员对相关资料进行分析，认为针对本案现有的资料及实际情况，无法对位于仁化县董塘镇的余习盛别墅进行造价鉴定，原因有以下几点：1、本案资料中仅有何楷朗方与转包方的施工合同，并没有何楷朗、余习盛双方直接签订的工程施工合同，施工合同是工程结算或造价鉴定过程中重要的依据资料，双方的结算方式均应在施工合同中约定，方可作为涉案工程的结算依据；2、提供的施工图名称为何先生别墅，是否属于余习盛？3、施工图不完整，无建筑、装饰设计说明、缺细部大样图；4、部分隐蔽工程无现场签证等证明资料。该院于2017年1月6日向何楷朗邮寄送达韶关市方川工程咨询有限公司2016年12月27日的复函及传唤何楷朗于2017年1月13日到该院民一庭进行询问的传票，何楷朗于2017年1月9日签收，何楷朗没有依时到该院民一庭，就韶关市方川工程咨询有限公司2016年12月27日的复函也没有向该院提交书面意见。
一审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。一、本案中，余习盛双方口头约定由何楷朗承建余习盛位于仁化县董塘镇的三层楼房，虽然何楷朗、余习盛双方没有签订书面的《建设工程施工合同》，但根据何楷朗、余习盛的口头约定，应认定何楷朗、余习盛双方订立了涉案房屋的口头《建设工程施工合同》，由于余习盛是将其三层楼房交由何楷朗承建，而何楷朗没有相关建筑资质，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（一）项：“对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上、以及其它建设工程投资额在300000元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑，应严格按照国家有关法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，何楷朗、余习盛双方订立的口头《建设工程施工合同》应是无效合同，但涉案房屋已完工，如余习盛确实尚拖欠何楷朗工程款，余习盛理应支付给何楷朗。
二、关于涉案房屋的造价问题。何楷朗主张，其与余习盛口头约定涉案房屋的总造价是900000元，包括：1、2015年7月20日到2015年11月20日四个月的费用为：何楷朗支付给案外人黄海辉工程队的人工费共80000元；材料费是54180元；何楷朗和监理人员、质量控制人员、项目工程经理共4人4个月的工资80000元、交通费约20000元、住宿费约10000元、生活费约30000元；设计费是以每平方米50元计算，共五百多平方米，共25000多元；前述合计约300000元。2、从2015年11月21日起，何楷朗包工不包料，案外人伍贵均、尹厚骅两人工程队的人工费是270000元；何楷朗购买材料共花费20000多元；余习盛称其从2015年11月21日起花费了256665元购买材料；前述合计约540000元。以上共约840000元，900000元的工程造价还包括了何楷朗50000多元的利润，因此，900000元的口头约定是真实的。
余习盛对何楷朗上述意见不予认可，认为其与余习盛口头约定涉案房屋的总造价是600000元，理由如下：1、2015年7月何楷朗主动与余习盛约定的涉案房屋地面以上包工包料的总费用共600000元，地基以下和地下室的费用由余习盛负担。2、何楷朗转包给黄海辉的工程是包工包料，以780元每平方米计算，涉案房屋一、二层是黄海辉建的，何楷朗结算给黄海辉的工程款是124680元，地下室和地基也是黄海辉做的，人工费是黄海辉支出（该人工费包含在124680元工程款内），但材料费是余习盛支出的。3、伍贵均、尹厚骅两人工程队的工程款是270000元，材料费当时是何楷朗自己定，但余习盛先垫付的费用为256665元，何楷朗称该材料款从工程款中扣除。4、何楷朗支付给余习盛的74680元，余习盛实际支付黄海辉的只有30000元，另外的44680元是扣减10000元修补地下室的费用及何楷朗实际支出的材料费34680元，余习盛实际垫付的材料费共221985元（256665元－34680元）。
何楷朗、余习盛双方的上述主张均是其个人陈述，双方并没有提供有效证据证实其主张，双方就涉案房屋建设施工的相关事项没有签订书面合同进行约定，涉案房屋完工后双方又未进行结算，虽然该院依何楷朗的申请依法委托了韶关市方川工程咨询有限公司对涉案房屋进行造价评估，但该公司于2016年12月27日复函该院，说明其公司经组织专业人员对相关资料进行分析，认为针对本案现有的资料及实际情况，无法对涉案房屋进行造价鉴定。故在无其他有效证据佐证及何楷朗、余习盛双方就涉案房屋的总造价没有达成一致意见的情况下，何楷朗、余习盛双方又没有进行结算，故何楷朗主张涉案房屋总造价为900000元的理由不充分、证据不足，因此，现何楷朗要求余习盛支付其工程款240000元的诉求，该院不予支持。如何楷朗事后有新的证据证实其上述主张，可再另行向余习盛主张。
据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，于2017年1月22日作出（2016）粤0224民初696号民事判决：驳回何楷朗的诉讼请求。案件受理费2450元（何楷朗已预交），由何楷朗负担。
二审中，双方当事人没有提交新的证据。何楷朗在二审期间仍然申请对涉案房屋工程造价进行鉴定。
经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院对本案案由定性准确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对何楷朗上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：何楷朗要求余习盛支付工程款240000元的主张可否予以支持。
本案中，何楷朗主张其为余习盛承建的涉案房屋的总造价为900000元，余习盛尚欠240000元工程款未支付。余习盛对何楷朗主张的上述诉讼请求及事实不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，何楷朗应当提供相应证据证明其主张的涉案房屋的总造价及余习盛欠付工程款等事实。由于何楷朗、余习盛以口头协议的形式对涉案房屋建设施工事宜予以约定，且涉案工程完工后没有进行结算，何楷朗现阶段提交的证据无法证实涉案工程总造价及余习盛欠付工程款等情况，而在一审法院依法委托韶关市方川工程咨询有限公司对涉案房屋进行造价评估的过程中，何楷朗针对一审法院依法送达的韶关市方川工程咨询有限公司认为以本案现有资料及实际情况无法对涉案房屋进行造价鉴定的复函不予回应，怠于履行举证义务，客观上造成该司法鉴定程序无法进行。何楷朗在二审阶段提出的司法鉴定申请亦已超出举证期限。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，一审法院以何楷朗的诉讼理由不充分、证据不足为由驳回何楷朗的诉讼请求并无不当，本院予以认同。何楷朗的上诉请求及司法鉴定申请理由不充分，本院不予采纳。
综上所述，何楷朗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由何楷朗负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年六月二十七日
书记员 林子峻