广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终366号
上诉人（原审被告）：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市。
法定代表人：秦跃丰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：成劲松，广东骑士律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中铁二十五局集团第二工程有限公司，住所地：湖南省衡阳市。
法定代表人：李少先，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吕学良，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：东莞（韶关）浈江产业转移工业园管理委员会，住所地：广东省韶关市浈江区。
法定代表人：钟方胜，该单位主任。
委托诉讼代理人：麦继章，广东怿胜律师事务所律师。
上诉人湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南公司）因与被上诉人中铁二十五局集团第二工程有限公司（以下简称中铁二十五局二公司）、东莞（韶关）浈江产业转移工业园管理委员会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2016）粤0204民初1855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人湖南公司的委托诉讼代理人成劲松，被上诉人中铁二十五局二公司的委托诉讼代理人吕学良、管委会的委托诉讼代理人麦继章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判管委会承担付款责任。2、本案诉讼费用由中铁二十五局二公司、管委会负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。
一、中铁二十五局二公司承建涉案工程是由管委会指定的，不是由湖南公司选定的。对此，《建设工程施工合同》有明确约定。《工程分包协议书》实际为三方合同。从该合同中“本协议自甲乙双方及鉴证方签章之日起生效”、“未尽事宜双方可以签订补充协议，但必须得到鉴证方的认可”、“乙方必须按总包合同条款履行一切应尽义务”以及“根据该工程《工程预算书》及附件，乙方每月按实际工程进度计算当月完成的计量金额，合并在甲方计量支付月报表内的分期支付，乙方完成的实际工程进度必须按照中山三角(浈江)产业转移工业园区主干道工程项目管理处(业主)计量支付办法规定的程序得到中间交工认可及遵循必备的监理程序。”的约定可见：涉案分包合同应经管委会同意才能生效，体现的是管委会的意志，不能体现湖南公司和中铁二十五局二公司的自由意志；中铁二十五局二公司按《建设工程施工合同》履行义务，接受其履行义务的一方实为管委会；工程款支付办法和程序由管委会决定，只是其计量金额合并在湖南公司计量月报表内。故《工程分包协议书》并非一般意义上的分包合同，实质只是一个代收代付的合同，所谓的鉴证方管委会是承担合同权利义务的当事人。事实上，涉案工程款的支付也是由管委会审核结算，何时支付、支付多少均由管委会决定；中铁二十五局二公司向管委会催收工程款，管委会同意支付后，将相应款项汇入湖南公司的账户，中铁二十五局二公司从湖南公司处领取。故此，湖南公司只是履行代收代付的职能。一审判决仅依合同形式判断合同主体，而非根据合同内容判断合同主体，致使真正的债务人逃脱债务，湖南公司成为替罪羊，毫不公正。
二、涉案工程已经交工验收，所谓缺陷经过整修后早已不复存在，现已使用超过五年，但管委会一直未组织竣工验收。管委会在一审庭审时也承认尚有100多万元工程款未付。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……。”的规定，管委会不得以涉案工程存在缺陷为由提留部分工程款余款。
三、由于中铁二十五局二公司是管委会指定的分包人，故此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第一款：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。”的规定，管委会应对涉案工程存在质量缺陷承担相应责任。
四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。”的规定，若管委会认为涉案工程存在质量缺陷，在相关鉴定机构作出明确鉴定意见前，管委会提留工程款余款的主张不应得到支持。对管委会提出的涉案工程存在质量缺陷问题，一审法院应就是否申请司法鉴定向管委会依法释明，但一审法院未予释明。涉案工程已实际使用多年，并已超过质量保修期，管委会以涉案工程存在质量缺陷须提留质量保证金的意见不应得到支持。因管委会在一审庭审时已明确认可其尚欠100多万工程款未予支付，则本案应审查管委会是否对中铁二十五局二公司负有工程款支付义务问题。
综上所述，管委会拖欠工程款事实清楚，证据充分，管委会应直接向中铁二十五局二公司支付工程款余款。退一步而言，即使涉案工程存在质量缺陷，管委会有权拒付工程款余款，湖南公司也无须支付工程款余款，因为在此种情况下，中铁二十五局二公司无权请求支付工程款余款。
中铁二十五局二公司辩称，一、中铁二十五局二公司与湖南公司、管委会下属的中山三角（浈江）产业转移工业园区主干道工程项目管理处于2007年11月16日签订《工程分包协议书》，中铁二十五局二公司以工程分包人身份分包浈江产业转移工业园区主干道工程项目冼鸡坑跨京广铁路立交桥工程。合同签订后，中铁二十五局二公司已积极履行合同约定的各项义务。经检验与评定，中铁二十五局二公司所承建所有分项工程、分部工程、单位工程均达到合格等级，经最终竣工决算，该工程从2008年2月25日开工到2008年8月25日完工，中铁二十五局二公司完成工程总造价为l2708555元。截至目前，仍有701433元工程款未获得偿付。中铁二十五局二公司的诉讼目的是追讨被拖欠的工程款，至于管委会应否就此承担连带责任，请求二审法院依法裁判。
二、涉案工程指定分包、工程款支付的情况，中铁二十五局二公司认同湖南公司的上诉意见。
三、湖南公司与管委会争议的工程质量缺陷问题与中铁二十五局二公司所承建的工程无关。管委会主张存在质量缺陷问题的部分工程不在中铁二十五局二公司所承建的范围内。
管委会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，湖南公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。理由如下：
一、管委会没有将涉案工程指定分包给中铁二十五局二公司。
二、本案各方于2011年12月2日进行交工验收并制定的《公路工程交工验收证书》已明确载明交工验收的工程存在遗留及缺陷，不需要通过司法鉴定方能确定。而且，主张质量保证金是工程承包方的权利，但湖南公司一直没有向发包方主张，可见其也承认涉案工程存在质量缺陷。一审法院据此认定管委会不予支付工程款余款合理的意见是正确的。
三、根据双方合同的约定，施工方负有按合同约定的质量标准施工的义务。质量保证金是施工方对其承包工程质量的一种保障，并非涉案工程已超过质量保修期就应当支付质量保证金的，在施工方没有按照双方合同约定及时对涉案工程进行修复的情况下，质量保修金是不予支付的。
四、一审庭审时，管委会并未表示尚欠100多万元工程款未付。
中铁二十五局二公司向一审法院起诉请求：1、判令湖南公司、管委会立即向中铁二十五局二公司支付所欠工程款701433元。2、判令湖南公司、管委会按银行同期贷款利率向中铁二十五局二公司计付双倍逾期付款资金占用费至判决确定的工程款支付之日止（以701433元为本金，按照中国人民银行同期贷款年利率5.9%的2倍计算，自2009年8月26日起暂计至2016年8月26日共84个月的逾期付款资金占用费为579383元）。3、本案诉讼费用由湖南公司、管委会负担。
一审法院认定事实：2007年11月16日，经招、投标后，管委会以“中山三角（浈江）产业转移工业园区主干道工程项目管理处”的名义与湖南公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：管委会将浈江产业转移工业园区主干道工程发包给湖南公司；承包范围：起点位于坝子，途径东山、省煤机厂、冼鸡坑，终点位于黄岗，全长5.58公里，双向四车道一级公路路基、路面及桥梁、涵洞及防护工程、交通工程；合同价款为86605483元；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；湖南公司出具的投标书及附件中承诺遵照招标文件的要求承担本合同工程的勘查设计、实施、完成及其缺陷修复工作，保修期5年，质量保留金限额为合同总价的5%。同日，中铁二十五局二公司（乙方）与湖南公司（甲方）签订一份《工程分包协议书》，约定：经业主同意，甲方将浈江产业转移工业园区主干道工程项目冼鸡坑跨京广铁路立交桥工程分包给乙方；乙方必须按照总包合同条款履行一切应尽义务，服从甲方、监理、业主的管理，并随工程计量向甲方分期支付结算价款10%税金及总包单位管理费；包干合同价12700000元。该协议上鉴证方处加盖了“中山三角（浈江）产业转移工业园区主干道工程项目管理处”印章。湖南公司亦将浈江产业转移工业园区主干道工程项目中的其他工程分包给其他单位施工。上述合同签订后，中铁二十五局二公司于2008年2月25日进场施工，2009年8月25日完工。工程完工后，中铁二十五局二公司制作了一份《S246线浈江产业转移工业园区主干道工程项目冼鸡坑跨京广铁路立交桥项目施工总结》，称完成总造价12708555元；工程质量评定合格。该报告上加盖了“湖南省第三工程有限公司浈江产业转移工业园区主干道工程项目部”的印章。2011年12月2日，涉讼工程的发包人、总包人、分包人、审计单位、监理单位等进行交工验收，制定一份《公路工程交工验收证书》，内容为：本合同段实际价款86605483元；经检测和评定该合同段的质量为合格；已按照合同完成合同约定的内容；遗留及缺陷有1、部分涵洞、边沟有淤积，排水不通畅；2、部分边沟、路肩、中央分隔带路缘石已损坏；3、水泥砼路面有断板现象；4、路基下沉；5、部分路面产生小坑槽；6、竣工资料未完善。2015年8月21日，中铁二十五局二公司向湖南公司发出一份《询证函》，称截止2015年7月31日，湖南公司欠中铁二十五局二公司应收账款701433元。湖南公司的工作人员“易倩”在该函件中“相符”一栏上签名。至今，管委会就浈江产业转移工业园区主干道工程已向湖南公司支付工程款8500余万元。中铁二十五局二公司向湖南公司追索工程款未果，遂于2016年9月12日提起本案诉讼。
一审法院认为，经发包人同意，中铁二十五局二公司与湖南公司签订的《工程分包协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”双方均应当按照合同约定履行各自的合同义务。中铁二十五局二公司进场施工后，已经完成了合同约定的工程项目，该工程已验收合格，湖南公司则应当支付相应的工程价款。湖南公司的工作人员“易倩”在中铁二十五局二公司制作的核对账款凭据（询证函）“相符”一栏上签名的行为表明湖南公司确定中铁二十五局二公司的应收账款为701433元，湖南公司在庭审中亦认可该欠款数额，因此，该院认为可以根据该询证函确定湖南公司拖欠中铁二十五局二公司的工程价款。中铁二十五局二公司要求湖南公司支付工程价款701433元，理由充分，该院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”参建各方于2011年12月2日组织交工验收，证明工程在该日交付使用，湖南公司欠付工程款的利息可从2011年12月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计。湖南公司认为其在涉讼工程中仅是代收代付工程款，不应承担合同义务，但从其分别与管委会、中铁二十五局二公司签订的工程建设合同的内容及合同履行的情况来看，其行为不限于代收代付工程款，而是广泛参与到工程建设各阶段的各项工作中，故湖南公司该项主张没有事实和法律依据，该院不予采纳。
根据《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为该案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”中铁二十五局二公司作为涉讼工程的实际施工人可以向发包人（即管委会）主张权利，但应限于发包人欠付工程价款范围内。该案中，管委会发包的总工程约定合同价为86605483元，除未支付部分质量保留金外，已经完成了付款义务。而根据参建各方的交工验收证书，工程交付时确实有多处遗留及缺陷，证明工程存在质量问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”及第二百八十一条：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”的规定，针对整个工程来说，管委会有权要求湖南公司对质量不符合约定的部分工程进行修理、返工、改建等，湖南公司一直未履行上述义务，管委会可以根据合同的约定从质量保留金内扣减工程款。目前，管委会没有支付的工程价款远低于合同约定的质量保留金的金额（合同总价的5%），故根据现有的证据尚不能确定管委会有欠付工程款。因此，中铁二十五局二公司要求管委会对湖南公司拖欠的工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，于2016年12月15日作出（2016）粤0204民初1855号民事判决：一、湖南省第三工程有限公司于判决生效之日起十日内给付中铁二十五局集团第二工程有限公司工程款701433元及利息（从2011年12月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定的履行之日止）。二、驳回中铁二十五局集团第二工程有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16327元，由中铁二十五局集团第二工程有限公司负担5327元，湖南省第三工程有限公司负担11000元。
本院二审期间，湖南公司向本院提交了一份由周耀成作为证明人签名、署名为原产业园财务张丽英认可“以上情况均属实”的《情况说明》，内容为：“我于2004年11月至2011年8月任东莞(韶关)浈江产业转移园管理委员会法定代表人。2006年5月，韶关市政府召开专题会议，研究工业园主干道跨京广铁路冼鸡坑立交桥建设施工问题。会上，市领导要求市公路局负责有关手续和技术，后韶关市公路局建议，因为京广铁路的特殊性，跨京广铁路冼鸡坑立交桥需要同铁路部门协调，故由在韶关建设高速铁路的中铁二十五局施工为宜，有关铁路各机段手续也由其办理。浈江产业转移工业园区主干道工程由湖南省第三工程有限公司中标承建后，按市公路局的建议将跨京广铁路冼鸡坑立交桥分包给中铁二十五局。中铁二十五局担心资金被湖南省第三工程有限公司截留，要求业主东莞(韶关)浈江产业转移园管理委员会直接同中铁二十五局结算，业主同意其要求，并一直按此方法进行操作。跨京广铁路冼鸡坑立交桥工程款项由业主同中铁二十五局直接结算进度款，拨款后再通过湖南省第三工程有限公司的账户过账支付给中铁二十五局。”拟证明中铁二十五局二公司是管委会指定的承包人，只是工程款支付方式需通过湖南公司支付。中铁二十五局二公司对该证据无异议。管委会对该证据不予认可。
经审查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院仅对湖南公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、管委会是否是中铁二十五局二公司所承建涉案工程的合同相对方。二、管委会应否承担付款责任。
一、关于管委会是否是中铁二十五局二公司所承建涉案工程的合同相对方问题。湖南公司上诉称中铁二十五局二公司承建涉案工程是由管委会指定的，不是由湖南公司选定的。经查，中山三角(浈江)产业转移工业园区主干道工程项目管理处与湖南公司签订的《建设工程施工合同》对工程分包问题仅约定有“冼鸡坑跨铁路立交桥工程、下穿曲仁铁路桥工程两项工程由发包人发包给铁路部门具有相应资质的勘察设计及施工单位”的内容，并未明确指定涉案工程的施工方为本案原告中铁二十五局二公司。《工程分包协议书》中未约定中铁二十五局二公司承建涉案工程直接与中山三角(浈江)产业转移工业园区主干道工程项目管理处主张工程进度款、竣工验收或竣工结算，中山三角(浈江)产业转移工业园区主干道工程项目管理处也仅作为鉴证方予以签章。从双方履行涉案合同过程中相应工程进度款的审核结算来看，湖南公司主张其仅履行代收代付职能，但湖南公司仅提供了一份由周耀成作为证明人签名、署名为原产业园财务张丽英的《情况说明》作为证据佐证，而上述人员未出庭作证，其出具的《情况说明》不具有证据效力。故此，湖南公司上诉称管委会是直接承担合同权利义务的主体之意见缺乏事实和合同依据，本院不予采纳。
二、关于管委会应否承担付款责任问题。基于上文分析和认定，管委会并非直接承担合同权利义务的主体，故根据合同相对性原则，管委会无须承担付款责任。另一方面，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”可见，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任的前提是相关工程存在转包或违法分包的情况。本案中，湖南公司经中山三角(浈江)产业转移工业园区主干道工程项目管理处的同意，将涉案工程分包给具备建设资质的中铁二十五局二公司施工，不属于转包或违法分包情况，故此，即便本案确如湖南公司所称管委会以工程质量存在缺陷为由对湖南公司仍欠付工程款，作为发包人的管委会也无需对中铁二十五局二公司承担付款责任。至于湖南公司、管委会在二审诉辩意见中提及的工程质量缺陷问题，应由各方当事人另循途径解决。
综上所述，湖南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16327元，由湖南省第三工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈俊东
审判员 神玉嫦
审判员 李 罡
二〇一七年六月三十日
书记员 林子峻