陕西省延安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）延中刑一终字第00107号
原公诉机关陕西省安塞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马宏雄，男，1976年6月20日出生陕西省绥德县，汉族，小学文化，户籍所在地陕西省榆林市绥德县，无业。住绥德县名州镇大柳村。2014年12月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被安塞县公安局刑事拘留。2015年2月2日被逮捕。现羁押于安塞县看守所。
原审被告人阿比只坡，男，1974年4月16日生于四川省金阳县，彝族，文盲，户籍所在地四川省金阳县尔觉西乡甲谷村建设组**号，无业。住陕西省榆林市神木县大柳塔镇。2014年12月30日因涉嫌犯贩卖毒品罪被安塞县公安局刑事拘留。2015年2月2日被逮捕。现羁押于安塞县看守所。
陕西省安塞县人民法院审理陕西省安塞县人民检察院提起公诉被告人阿比只坡、马宏雄犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月29日作出（2015）安刑初字第00051号刑事判决书，以被告人阿比只坡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；以被告人马宏雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元。宣判后被告人马宏雄不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年9月15日公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派代理检察员杨志芳出庭履行职务。原审被告人阿比只坡，上诉人马宏雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2014年12月29日11时许，张某某电话联系被告人马宏雄购买毒品。马宏雄电话联系了被告人阿比只坡，阿比只坡同意给张某某贩卖毒品。当晚19时许，在被告人马宏雄的安排下，被告人阿比只坡携带毒品与被告人马宏雄在榆林市神木县大柳塔镇利民诊所附近，向吸毒人员张某某贩卖了8000元的毒品。交易完成后被告人阿比只坡、马宏雄被安塞县公安局民警当场抓获，并从张某某身上查获疑似毒品一包。经鉴定，上述可疑物为海洛因，重量共计17.45克。据此，原审法院认为，被告人阿比只坡违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而故意向他人贩卖毒品海洛因17.45克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马宏雄与阿比只坡、张某某共谋，联络促成双方交易，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控二被告人的犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立。在共同贩卖毒品过程中，被告人阿比只坡起主要作用，被告人马宏雄对交易的发起和达成起重要作用，二被告人均系主犯。被告人马宏雄于2011年4月11日犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，2012年1月6日刑满释放后，五年内再犯贩卖毒品罪，属累犯、毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条之规定，以被告人阿比只坡犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5000元；以被告人马宏雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金5000元；作案工具fashion黑色翻盖手机一部、LEWAY黄色翻盖手机一部、Anycall黑色直板手机一部、KONKA黑色直板手机一部，依法没收；中国农业银行卡一张、驾驶证一本、人民币3765元、棕色钱夹一个，依法返还。
马宏雄上诉认为其行为仅是居间介绍买卖毒品，并未牟利，不构成贩卖毒品罪。一审法院认定事实不清，量刑过重。
经审理查明，原审判决认定原审被告人阿比只坡、上诉人马宏雄犯贩卖毒品罪的事实是清楚、正确的，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、原审被告人阿比只坡供述，2014年12月29日16时许，马宏雄打电话问他有没有货（指海洛因），说要8000元的货。他给老乡白目达打电话，说好要8000元的货。晚上18时许，马宏雄打电话说买货的人来了，他和马宏雄一起到菜市场门口取货，白目达给了他一包黑色塑料袋包裹的东西，是8000元的货，又给了他一部手机，一盒中华烟，说交易完成会给这个手机打电话，还会给他600元。他和马宏雄一起到利民诊所对面的公路边，马宏雄和一辆黑色车里的人说话，他看到是张某某。马宏雄让他把货给张某某，他就把白目达交给他的黑色塑料袋包裹的货给了张某某。马宏雄让张某某把钱递出来，张某某就递出来一沓面值100元的钱，他也没数。这时他看到几个人好像来抓他，他没跑几步就被抓了。他和马宏雄是在榆林劳教所认识的，他没有给马宏雄什么好处，白目达给他毒品时马宏雄没有看见，他握在手心里。
2、上诉人（原审被告人）马宏雄供述，2014年12月29日11时30分许，星星（张某某）给他打电话说能不能弄点东西（指毒品），说要8000元的东西。他给阿比（阿比只坡）打电话，阿比说有货，每克要卖550元。他又给星星打电话，说阿比有货了，8000元可以买17、8克，让星星到了神木县大柳塔街上的利民诊所给他打电话。晚上8时许，他和阿比到广场旁的菜市场，阿比看到一个穿黑衣服的男子，过去和那个男子说话，过了2、3分钟那人走了。星星打电话说到了利民诊所附近，在诊所旁边巷子闪灯的车上。他和阿比走到车跟前看到星星在车副驾驶位置上坐着，他站在车的副驾驶前轮边上，阿比站在副驾驶车窗前。他问星星为什么车上还有其他人，星星说是自己朋友。星星问货呢，阿比就在兜里摸了一下，拿出兵乓球大小的一团用黑色塑料袋包着的东西给了星星，星星手里拿一沓钱往出递。他看见驾驶座下来人，感觉不对就准备跑，没跑几步就被抓了。
3、证人张某某证言证明，2014年12月29日11时许，他和安塞县公安局建华寺派出所、化子坪派出所、坪桥派出所、王家湾派出所民警从安塞出发，14时到达榆林。他给马宏雄打电话问有没有毒品，马宏雄说有，一克550元。他说要8000元的，马宏雄说给他卖18克。18时40分他们到大柳塔6公里处，他坐在一辆黑色小车的副驾驶上，车由建华寺派出所民警牛延峰驾驶，王家湾派出所民警高翔坐在后排。19时10分他们到了利民诊所给马宏雄打电话。过了10分钟，马宏雄到了，当时他坐的车尾灯闪着，马宏雄让他下车来交易，他没同意。过了一会，马宏雄和阿比只坡过来，马宏雄让阿比只坡把毒品给他，阿比只坡就从右裤兜掏出一个用黑色塑料袋包裹的东西递到他手里。马宏雄说给他让了1克，共19克。后他将办案单位事先准备好的8000元递到阿比只坡手里。这时，坐在驾驶位的牛延峰从车上下去，抓住了马宏雄，另外几个民警也过来将马宏雄和阿比只坡按倒在地。
4、扣押清单证明，安塞县公安局依法扣押张某某持有的黑色塑料袋包裹的白色块状物一大包；扣押阿比只坡持有的fashion黑色翻盖手机一部、LEWAY黄色翻盖手机一部、棕色钱夹一个、人民币11365元（其中8000元系公安局特勤经费）；扣押马宏雄持有的Anycall黑色直板手机一部、KONKA黑色直板手机一部、中国农业银行卡一张、驾驶证一本、人民币400元。
5、毒品检验鉴定报告证明，经陕西省延安市公安司法鉴定中心鉴定，安塞县公安局依法提取的白色固体粉末一包中检出海洛因，重量共计17.45克。
6、牛某某抓捕马宏雄、阿比只坡情况说明证实，2014年12月29日，吸毒人员张某某与马宏雄取得联系，说要买8000元毒品。马宏雄表示一克550元，8000元能买18克。19时10分在大柳塔利民诊所，张某某坐在陕JNL0**副驾驶座上，马宏雄和阿比只坡过来，马宏雄让阿比只坡把东西给张某某，阿比只坡从其右裤兜掏出一个用黑色塑料袋包裹的东西递给张某某。马宏雄说让了1克，共19克，后张某某将8000元交到阿比只坡手里，交易完成。他下车抓住马宏雄，另外的民警将马宏雄、阿比只坡按倒在地。
7、陕西省公安机关毒品收据证明，涉案毒品海洛因17.45克已由坪桥派出所上交安塞县公安局禁毒大队。
8、特勤工作经费收据证明，安塞县公安局坪桥派出所民警因办案需要，领取经费8000元，已交回。
9、安塞县公安局现场检测报告书证明，阿比只坡、马宏雄现场吗啡试剂条检测均呈阴性。
10、陕西省神木县人民法院刑事判决书证明，马宏雄犯贩卖毒品罪于2011年4月11日被神木县人民法院判处有期徒刑一年。
11、陕西省神木县看守所释放证明书证实，马宏雄于2012年1月6日刑满释放。
12、（常住人口信息表）证实，阿比只坡生于1974年4月16日；马宏雄生于1976年6月20日。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，原审被告人阿比只坡、上诉人马宏雄违反国家关于毒品的规定，原审被告人阿比只坡向他人出售毒品并从中牟利，被查获毒品海洛因17.45克；上诉人马宏雄积极参与毒品交易的整个过程。原审被告人阿比只坡、上诉人马宏雄行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中上诉人马宏雄作用积极主动，与原审被告人阿比只坡作用相当，均应认定为主犯。马宏雄上诉提出的上诉理由，经查，上诉人马宏雄明知张某某要购买毒品，仍然积极居中联系，促成毒品交易。上述事实不仅有上诉人马宏雄自己的有罪供述，还有同案犯阿比只坡的供述以及证人张某某的证言，抓捕情况说明、扣押物品清单、鉴定意见等证据予以证实。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（2008年《大连纪要》）规定，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购带卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。故其上诉理由不能成立。上诉人马宏雄在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，应依法从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯守岐
审 判 员 刘文杰
代理审判员 白 雪
二〇一五年九月十五日
书 记 员 王 镇