安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终357号
上诉人（原审原告）：余仁龙，男，1964年3月5日出生，汉族，个体户，住安徽省舒城县。
委托代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏美城建设集团有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇。
法定代表人：凤海山，该公司董事长。
委托代理人：黄学用，安徽继宏律师事务所律师。
上诉人余仁龙与上诉人江苏美城建设集团有限公司（简称美城公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省滁州市中级人民法院作出(2013)滁民一初字第00137号民事判决，余仁龙不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2014年11月3日以（2014）皖民四终字第00262号民事裁定，将本案发回重审。安徽省滁州市中级人民法院重审后，于2015年12月3日作出（2015）滁民一初字第00044号民事判决，余仁龙与美城公司均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：美城公司通过竞争性谈判被确定为全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路BT项目的中标人，竞争性谈判文件关于项目概况载明：襄河（穿城段）外环道路工程项目总投资约为3500万元，道路全长9.5公里。2011年3月10日，全椒县交通运输局、全椒县招标采购管理局共同向美城公司发出中标通知书，该中标通知书载明：全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路BT项目的中标人为美城公司，下浮费率为18.6%，中标工期自2011年3月15日开工，2011年5月15日竣工，总工期为60日历天，请美城公司收到中标通知书后，于2011年3月25日17时30分前到全椒县交通运输局与招标人签订合同。2011年10月10日，皖明珠基字（2011）189-1号、皖润琦滁造价（2011）第058-1号共同核算的全椒襄河（穿城段）外环道路工程工程量清单招标控制价（标底）为36575424.73元。全椒县交通运输局与美城公司于2011年10月签订《合同协议书》，约定：全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路工程由美城公司承建，开工日期为2011年3月18日，竣工日期为2011年7月18日，合同价款为30330395元（含暂定金额300万元）。合同价款的支付方式及时间：项目全部合同价款的组成包括：回购基数、按建筑安装工程费的5%预留的质量保证金，自该项目竣工验收合格并取得验收备案之日起一个月内一次性支付经审计部门确定合同价款的95%，按建筑安装工程费的5%预留的质量保证金，在质保期内不计算资金利息，自相应的质保期结束后7日内由全椒县交通运输局全额支付给美城公司。
美城公司中标该工程后，将其承包的全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路工程分四个工区分包给卫修奎、郝长宝、王书荣、余仁龙施工，余仁龙为第四工区。美城公司与卫修奎、郝长宝、王书荣均未签订书面施工合同。余仁龙提供的其与美城公司签订的《全椒襄河（穿城段）堤顶道路工程施工合同书》载明：施工项目为6K+460至9K+075路基、路面全部工程；施工工期为3个月；承包方式采用总价承包，总价为1750万元；结算时间及付款方式为工程完工验收合格后，一个月内支付工程款的95%，剩余5%作为质保金一年付清。该合同落款时间为2011年3月22日，加盖有“江苏美城建设集团有限公司襄河穿城段外环堤顶道路工程项目部”印章。2011年5月，余仁龙在向安徽舒城农村合作银行申请贷款时，作为还款来源其向舒城县金诚担保有限公司、安徽舒城农村合作银行提供了2011年3月22日的《全椒襄河（穿城段）堤顶道路工程施工合同书》。余仁龙申请贷款金额为500万元，安徽舒城农村合作银行实际贷款金额为200万元。全椒襄河（穿城段）外环道路工程施工完成后于2012年11月20日验收合格并备案，该工程造价经全椒县审计局审计确定的工程造价为38915863.27元。因对余仁龙施工工程价款结算产生争议，余仁龙向原审法院提起诉讼，请求判令：1、美城公司支付余仁龙工程款12842050.05元并承担该欠付工程款自2012年12月20日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率4.75%计算的利息；2、美城公司返还余仁龙保证金100万元；3、本案诉讼费、鉴定费由美城公司承担。
一审诉讼中，余仁龙申请对其施工的工程价款进行鉴定，经原审法院委托，安徽恒信造价咨询有限公司于2014年4月23日作出恒鉴字（2014）005号工程造价鉴定报告书，就余仁龙施工的合同外匝道部分工程造价鉴定结果为：让利前工程总造价为2912356.05元，其中沥青砼造价为218324.63元；让利后工程总造价为2370657.82元，其中沥青砼造价为177716.25元。安徽国华建设工程项目管理有限公司于2015年11月2日作出（国华审字2015-1080）造价鉴定报告，就余仁龙施工的第四工区K6+460-K9+075路段工程造价鉴定结果为：1、执行总包合同（按商务标组价）约定（下浮18.6%），工程造价为12053933元（其中含土工布造价471767元）；2、执行《安徽省市政工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005），工程造价为16464636元（其中含土工布造价590034元）。另该鉴定中就余仁龙施工的K9+075-K9+100段工程造价鉴定结果为：1、执行总包合同（按商务标组价）约定（下浮18.6%），工程造价为108716元；2、执行《安徽省市政工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005），工程造价为165058元。
另查明：美城公司已支付余仁龙工程款计10380435.2元（含代付款、借款），余仁龙向美城公司缴纳工程保证金100万元，美城公司已经通过银行汇款返还余仁龙888900元，剩余保证金111100元未退还。
原审法院认为：美城公司将其承建的全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路BT项目工程分包给余仁龙施工，余仁龙实际施工涉案工程，属于实际施工人，双方之间形成施工合同法律关系，但由于余仁龙系个人承揽施工，无相应的施工资质，美城公司与余仁龙之间的分包行为违反法律强制性规定，依法应为无效，但鉴于余仁龙施工的工程已经交付并经验收合格，其就已经完成的工程价款有权向美城公司主张权利。余仁龙提供其与“江苏美城建设集团有限公司襄河穿城段外环堤顶道路工程项目部”于2011年3月22日签订的施工合同书，用以证明其与美城公司之间就合同范围内的工程价款采用总价承包，即合同范围内的工程价款为1750万元，要求按此价款确定工程造价。美城公司对此予以否认，并抗辩认为其与余仁龙之间并未签订书面的施工合同，余仁龙举证的施工合同不能作为结算依据。由于余仁龙提供的其与美城公司签订的施工合同书中仅加盖了“江苏美城建设集团有限公司襄河穿城段外环堤顶道路工程项目部”印章，无美城公司代表人签字，该项目部印章的真实性无法确认，美城公司又不予认可，且余仁龙不能证明该项目部具有民事行为能力或系有权代表美城公司实施该民事行为，故该施工合同书的真实性无法认定，而从本案查明的事实来看，美城公司通过竞争性谈判被确定为全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路BT项目的中标人，其与业主存在工程造价下浮18.6%等优惠约定，余仁龙提供的《施工合同书》约定的工程价款明显高于美城公司与业主合同约定工程价款，该合同亦不具有合理性与可信性。余仁龙在诉讼中已经申请对其施工的工程造价进行鉴定，现又不以鉴定结论作为结算依据，而主张依据其原先举证的施工合同来确定价款，有违诉讼诚信原则，故对余仁龙主张其与美城公司签订有施工合同，要求按该施工合同约定价款确定工程造价，不予支持。由于双方对施工工程价款未作约定和结算，应依据工程造价鉴定结论来确定工程价款。根据余仁龙申请，经原审法院委托，安徽国华建设工程项目管理有限公司就余仁龙施工的第四工区K6+460-K9+075路段工程造价鉴定结果为：1、执行总包合同（按商务标组价）约定（下浮18.6%），工程造价为12053933元（其中含土工布造价471767元）；2、执行《安徽省市政工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005），工程造价为16464636元（其中含土工布造价590034元）。另该鉴定中就余仁龙施工的K9+075-K9+100段工程造价鉴定结果为：1、执行总包合同（按商务标组价）约定（下浮18.6%），工程造价为108716元；2、执行《安徽省市政工程工程量清单计价规范》（DBJ34/T-206-2005），工程造价为165058元。安徽恒信造价咨询有限公司就余仁龙施工的匝道部分工程造价鉴定结果为：让利前工程总造价为2912356.05元，其中沥青砼造价为218324.63元；让利后工程总造价为2370657.82元，其中沥青砼造价为177716.25元。由于双方对工程造价鉴定依据标准有争议，余仁龙主张应按实计算工程造价，美城公司则主张应按其与业主签订的总包合同计价标准计算，鉴定机构分别按双方主张的计价标准作出鉴定结论意见。对涉及工程造价计价标准是按总包合同约定还是按实计算。因余仁龙与美城公司就双方之间施工工程计价标准未作明确约定，从公平原则出发，本案对工程价款计算应依据美城公司与业主方签订的总包合同作为计价标准，故余仁龙施工的K6+460-K9+075路段工程造价认定为12053933元，另，根据业主签证单证明，余仁龙还实际施工了K9+075-K9+100路段，该部分工程造价根据鉴定结论应认定为108716元，余仁龙施工的K6+460-K9+100段工程造价合计为12162649元（12053933元+108716元）。余仁龙施工的匝道部分系美城公司与业主合同外造价工程，美城公司与业主合同约定让利系对合同内部分，对该增加的匝道部分工程，未作明确约定，故对该匝道部分工程计算的价款不应扣除让利，余仁龙施工的该部分工程价款应认定为2912356.05元。综上计算，余仁龙施工工程总价款为15075005.05元。
对于美城公司主张的已付余仁龙工程款、代付款、借款及利息等计13608426.2元，余仁龙仅部分认可。对美城公司主张的借款利息，余仁龙不认可，因其中300万元借款借条未约定利息，另85万元借款借条中虽注明“利息承担”字样，但未约定计息标准，鉴于美城公司欠付余仁龙工程款，对美城公司主张的借款利息，不予采纳。对美城公司主张的代为给付余仁龙欠王道华材料款58.7万元，余仁龙虽主张欠王道华的58.7万元中，其已经付给王道华合伙人丁会成20万元，其虽举证了汇款给丁会成的20万元凭证，但余仁龙不能证明王道华认可向丁会成付款的事实，也不能证明王道华与丁会成系合伙关系及该债务系合伙债务，且余仁龙举证的该汇款单时间在出具欠条之前，不能认定其已经实际偿还了王道华20万元，故对余仁龙主张已经支付王道华20万元欠款的事实不予采信。美城公司主张的其他代余仁龙支付的材料款有相应的证据证明，可以认定，但美城公司主张的余仁龙应分摊的沥青、路标路牌、检测费等依据不足，不予采信。据此计算的美城公司已支付余仁龙工程款计10380435.2元（含代付款、借款），余仁龙施工的工程价款为15075005.05元，两者相减，美城公司欠付余仁龙工程款计4694569.85元，对该欠付工程款，美城公司应当支付给余仁龙，对余仁龙该部分诉讼请求，予以支持，超出部分不予支持。
对余仁龙主张要求美城公司承担给付该款利息，虽然双方之间未约定计算利息，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。余仁龙要求对欠付工程价款按照中国人民银行基准贷款利率年利率4.75%计算利息，符合该规定，依法应予支持。对利息计算期间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。因双方未约定付款时间，可参照美城公司与业主付款的约定确定，美城公司与业主方签订的合同对付款约定为：自该项目竣工验收合格并取得验收备案之日起一个月内一次性支付经审计部门确定合同价款的95%，按建筑安装工程费的5%预留的质量保证金，在质保期内不计算资金利息，自相应的质保期结束后7日内由全椒县交通运输局全额支付给美城公司。根据此约定，该工程系2012年11月20日竣工验收合格并备案，自2012年12月21日起美城公司应付款至95%，按此计算的美城公司欠付工程款为3940819.6元，该款应自2012年12月21日起计算给付利息，下余欠款753750.25元，应在一年质保期满后给付，该款应自2013年11月21日起计算给付利息。
余仁龙向美城公司缴纳保证金100万元，该款项美城公司认可应当返还给余仁龙，美城公司举证证明已经返还余仁龙888900元，剩余保证金111100元未退还，该111100元应予返还，对余仁龙该诉讼请求中合理部分予以支持。
综上，余仁龙诉讼主张的美城公司欠其工程款并承担给付利息的诉讼请求，部分成立，对有依据计算的欠付工程款及利息主张予以支持，对余仁龙主张的美城公司未退还保证金的返还请求予以采纳。余仁龙的其他不合理诉求，依据不足，不予支持，依法予以驳回。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、美城公司于判决生效后十日内给付余仁龙工程款4694569.85元及利息（利息按以下方式计算：工程款3940819.6元自2012年12月21日起，工程款753750.25元自2013年11月21日起，均按照年利率4.75%分别计算至工程款实际付清之日止）；二、美城公司于判决生效后十日内返还余仁龙保证金111100元；三、驳回余仁龙的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100050元，由余仁龙负担60050元，美城公司负担4万元；诉讼保全费5000元，由美城公司负担；鉴定费20万元，由余仁龙负担10万元，美城公司负担10万元（20万元鉴定费，余仁龙实际缴纳15万元，美城公司实际缴纳5万元，对美城公司未缴纳的5万元于判决执行时一并给付余仁龙）。
余仁龙上诉称：余仁龙与美城公司形成的法律关系是独立的分包关系，双方形成分包合同关系的时间是2011年3月22日，而美城公司与全椒县交通局形成确定的法律关系的时间迟于该时间，美城公司与发包方形成工程款取费下浮18.6%的约定，余仁龙与美城公司没有达成一致意见，事后也没有证据证明美城公司对余仁龙行使了告知义务，无法确认是双方共同意志，因此本案工程款取费下浮18.6%对余仁龙缺乏公平性。因此，请求二审判令美城公司支付余仁龙尚欠工程款9105272.8元及利息。
针对余仁龙的上诉请求和理由，美城公司答辩称：美城公司与业主签订的《合同协议书》所约定的内容有效性涵盖美城公司所承包的整体路段，余仁龙承包的第四工区是整体路段的一部分，《合同协议书》对第四工区当然有效，即使余仁龙施工了合同外工程，也同样适用《合同协议书》，结算工程款时均应当下浮18.6%。只有当美城公司取得整体路段施工权后，才有权利将第四工区工程分包给余仁龙施工，所以，余仁龙主张美城公司对发包人的让利行为其不知情，与事实不符。
美城公司上诉称：1、余仁龙所施工工程的全部工程款为11456242元，而不是15075005.05元。美城公司与全椒县交通局所签合同约定的工程价款并不是包死价，而是以全椒县交通局审计价为最后结算依据，所有合同内、外的工程款都是由交通局支付，美城公司并不支付，只是收取5%的管理费和代扣税费以及其他日常开支。依据审计结果，余仁龙施工的第四工区工程款为11456242元，应以此作为结算依据。美城公司将工程以包工包料的形式转包给余仁龙后，除收取管理费等双方认可的费用外，并没有私自扣留，原审法院多认定第四工区工程款3618763.05元，不应由美城公司支付。2、美城公司应付余仁龙工程款为11456242元，已经代为支付的工程款和应扣的工程款为12589207.4元，包括收取的管理费、代付的税费、代为垫付的道路检测费及代为支付的沥青款等，美城公司已将余仁龙的工程款支付完毕，请求二审法院驳回余仁龙的诉讼请求。
针对美城公司的上诉请求和理由，余仁龙答辩称：本案中，美城公司与余仁龙之间形成了独立的分包合同关系，不应以美城公司与业主的结算结果确定余仁龙的工程款，原审法院以鉴定方式确定余仁龙的工程价款是正确的。美城公司提出沥青款由其代付，滁州市天喜道路建设有限公司出具的对账单中，由美城公司汇入滁州市天喜道路建设有限公司账户的金额只有30万元，其余均汇入该公司股东账户，或为以个人名义汇入滁州市天喜道路建设有限公司，而非美城公司支付。余仁龙的沥青款由其自行支付。
二审期间，美城公司除提供一审证据外，新提交一组证据，加盖滁州市天喜道路建设有限公司印章的对账单及该公司于2016年8月17日出具的《情况说明》、滁州市中级人民法院执行裁定书。证明：沥青款都是美城公司转账或委托个人转账支付，已经全部支付完毕，余仁龙从未以现金方式支付沥青款，美城公司代余仁龙支付沥青款1840065.2元。余仁龙质证意见为：对该组证据的真实性不予认可，这是其他工程的沥青款，其所用的沥青款都是用现金支付的，共支付190余万元，其中85万元是打了借条找美城公司借的。本院经审查认为：二审期间，美城公司提交的加盖滁州市天喜道路建设有限公司印章的对账单所反映的并非均为美城公司汇入滁州市天喜道路建设有限公司账户的沥青款，汇款人多数不详，且汇入个人账户的居多，且对账单、《情况说明》及原审法院执行裁定反映的是美城公司所承包整个工程的沥青款支付情况，不能以此证明美城公司代余仁龙支付沥青款1840065.2元。
双方所举其他证据均与一审相同，相对方质证意见亦同于一审。本院对原审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1、余仁龙所施工工程价款应如何确定；2、美城公司已付余仁龙工程款为多少。
（一）余仁龙所施工工程价款应如何确定。美城公司将其承建的全椒襄河（穿城段）外环堤顶道路BT项目工程中的第四工区K6+460-K9+100段分包给余仁龙施工，余仁龙施工完成后已将该工程交付并经验收合格。对于余仁龙施工的工程范围，双方均无异议，应包括合同内K6+460-K9+100段及合同外匝道部分工程。由于余仁龙与美城公司未就案涉工程施工签订有效结算协议，原审法院委托鉴定机构对余仁龙施工完成的工程价款进行了鉴定。鉴定机构对于合同内工程价款按照美城公司与业主所签合同以及《安徽省市政工程工程量清单计价规范》，作出二个结论供法院判定；对于合同外工程则据实进行了鉴定。余仁龙提出案涉工程价款不应按照美城公司与业主所签合同确定工程价款且不应下浮18.6%进行结算。经查，美城公司通过竞争性谈判中标取得案涉工程总承包权，余仁龙所分包工程系其中的一部分，业主发出的中标通知书中载明工程价款下浮费率为18.6%，后业主与美城公司所签《合同协议书》中约定工程量清单单价的组价按招标文件的规定执行。由于余仁龙未与美城公司就工程款结算签订相关协议，故原审法院根据美城公司与业主所签合同结算标准确定工程结算价款，对工程结算价款下浮18.6%，符合本案事实，并无不当。余仁龙提出其对美城公司与业主所签合同中关于工程价款下浮18.6%的进行结算的内容不知情，故其所承建工程价款不应下浮的上诉理由不能成立，不予支持。美城公司上诉提出案涉工程价款，应按照全椒县审计局审计结果进行结算，余仁龙所施工工程价款应为11456242元。美城公司提交的全椒县审计局审计报告系对美城公司承建的全部工程进行的审计，未对余仁龙施工部分作出划分，美城公司提出的余仁龙施工部分工程价款为11456242元，系美城公司单方计算，余仁龙并不认可，故美城公司要求以其单方计算的结果作为该公司与余仁龙的结算依据，证据不足，不予支持。原审法院在审计报告对余仁龙所承建工程的工程价款未予划分的情况下，委托鉴定机构按照业主与美城公司所签合同对余仁龙承建的合同内工程价款进行鉴定，以此鉴定结果作为双方结算依据，并无不当。对于合同外工程价款，由于美城公司与余仁龙无合同约定，业主与美城公司亦未在合同中进行约定，故原审法院委托鉴定机构据按照《安徽省市政工程工程量清单计价规范》据实进行鉴定，对该部分工程价款未予下浮18.6%，亦无不当，本院均予确认。美城公司提出案涉工程价款应以审计报告为准，合同外工程价款结算时应下浮18.6%的上诉理由，依据不足，本院不予支持。
（二）美城公司已付余仁龙工程款为多少。美城公司提出该公司已经支付余仁龙工程款12589207.4元，其中包括代为支付的沥青款1840065.2元，并提供该公司与沥青供应商滁州市天喜道路建设有限公司所签的沥青面层施工合同书、决算书、付款凭证、四工区沥青统计表、收料单等，且在二审期间提交滁州市天喜道路建设有限公司提供的对账单、《情况说明》及原审法院执行裁定书一份等，证明余仁龙所承建工程沥青款为2690065.2元，余仁龙支付85万元，美城公司代为支付1840065.2元。经查，美城公司虽然举证证明余仁龙承包的第四工区的收料事实，但余仁龙所收材料价款为多少，系美城公司单方计算，且该公司提供的对账单上的付款人及收款人均涉及他人，不能明确证明美城公司代余仁龙支付沥青款1840065.2元的事实，故美城公司提出其代余仁龙支付沥青款1840065.2元并要求计入已付工程款的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费91957元，由余仁龙负担42085元，美城公司负担49872元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 敏
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。