江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终396号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏鲁班建设集团有限公司，住所地苏州市张家港市杨舍镇沙洲西路113号。法定代表人：丁传林，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱同凯，张家港市杨舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京大谋本慧环境工程有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路281号虹桥新城市广场02幢1011A室。法定代表人：毛爱华，该公司总经理。委托诉讼代理人：唐梅，该公司员工。委托诉讼代理人：孙亮亮，江苏天煦律师事务所律师。上诉人江苏鲁班建设集团有限公司（以下简称鲁班公司）因与被上诉人南京大谋本慧环境工程有限公司（以下简称大谋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。鲁班公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一二审诉讼费用由大谋公司承担。事实和理由：1、一审法院将本案定性为买卖合同纠纷原因不明。2、一审法院在勘查完现场并向雅迪科技集团有限公司（以下简称雅迪公司）工程部负责人了解情况后，完全可以认定大谋公司施工的地坪存在显而易见的质量问题。地坪大面积开裂甚至凹陷，色差明显且到处布丁。在此情况下，鲁班公司提出鉴定申请，一审法院委托的鉴定机构答复部分无法鉴定、部分可以鉴定。对此，鲁班公司提出可另行委托其他鉴定机构进行鉴定，一审法院对此却不予采纳。行外人也能看出涉案地坪存在质量问题，其实无需鉴定也能发现。一审法院现场勘查后仍罔顾事实，作出如此判决，对鲁班公司是不公平的。即使确实无法确认责任，也可按公平原则进行处理。综上，对涉案地坪工程进行鉴定是处理此案的关键，可以选择合适的鉴定机构，通过适合的鉴定方法对地坪工程发生的问题责任归属作出认定。一审法院未查明事实、分清责任的情形下就作出判决是不负责任的。大谋公司二审辩称：一审法院在判决书中将本案定性为买卖合同纠纷，可能是笔误所致，并不影响案件实质审理。大谋公司已将涉案工程施工完毕并交付给鲁班公司。该工程已由第三方实际使用，一审法院也准许了鲁班公司对工程质量进行鉴定的请求，并未剥夺鲁班公司任何权利，最终未能鉴定的原因在于鲁班公司。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。大谋公司原审诉称：2014年11月3日，大谋公司与鲁班公司签订地坪施工合同，约定鲁班公司将位于无锡雅迪电动车厂（实际为雅迪公司）的雅迪厂房1、2楼地坪混凝土密封固化染色地坪施工、环氧砂浆地坪施工发包给大谋公司，混凝土密封固化染色地坪面积2000平方米，计150000元，环氧砂浆地坪面积1000平方米，计55000元，总计205000元。施工过程中应鲁班公司要求增加了工程量，双方于2015年2月2日签订面积确认单确认实际施工面积。工程量增加后，鲁班公司应付大谋公司工程款总计356261.80元，鲁班公司支付60000元工程进场款及104000元进度款项。大谋公司于2015年1月施工完毕并通知鲁班公司验收，鲁班公司未提出异议并由雅迪公司投入使用，且至今仍在使用之中。为此要求鲁班公司立即支付工程款192261.80元及自2015年3月3日起至实际付款之日止按每日万分之一计算的违约金。鲁班公司原审辩称：大谋公司并未将该工程交由鲁班公司竣工验收，雅迪公司使用后不久即发现严重质量问题，导致鲁班公司直接经济损失200000元，请求在工程款中予以扣除。鲁班公司原审提起反诉称：大谋公司施工完毕后未通知竣工验收，雅迪公司使用不久后就发现地坪存在严重质量问题，鲁班公司联系大谋公司，大谋公司到场后未能进行修复，三方多次协商未能提出解决方案。2015年11月，鲁班公司函告大谋公司，要求大谋公司及时进行修复，但大谋公司置之不理。鲁班公司与雅迪公司协商，一致商定由鲁班公司赔偿雅迪公司200000元，直接从雅迪公司应付工程款中折抵。为此，鲁班公司提起反诉，要求大谋公司赔偿鲁班公司损失200000元。大谋公司辩称：本案建设工程已经实际交付，根据法律规定视为验收合格，鲁班公司所提出的质量问题属于保修范畴，不影响工程款项的支付。因此，请求驳回鲁班公司的反诉请求。原审经审理查明：一、2014年11月3日，大谋公司与江苏鲁班建筑装饰工程有限公司签订地坪施工合同1份。江苏鲁班建筑装饰工程有限公司于2015年9月名称变更为鲁班公司。合同约定地坪施工承包范围为无锡雅迪电动车厂（实际为雅迪公司）的厂房1、2楼地坪（混凝土密封固化染色地坪施工、环氧地坪施工），混凝土密封固化染色地坪面积暂定2000平方米，单价75元，计150000元，环氧砂浆地坪面积暂定1000平方米，单价55元，计55000元。合同第四条付款方式约定，合同签订大谋公司进场后2天内，鲁班公司支付给大谋公司60000元作为工程进场款；工程进场一周，鲁班公司再支付给大谋公司104000元为进度款项；鲁班公司在收到大谋公司验收通知后三天内组织人员进行验收，若发现问题，应书面告知大谋公司，否则视为验收合格；本工程经鲁班公司验收合格后五天内，鲁班公司付至实际工程量决算总金额的95%，工程保修金为工程决算总价的5%，鲁班公司于一年质保期满一次性付清。合同第六条约定了材料品牌及施工工艺。合同第十一条约定了施工验收标准：1、环氧地坪色差均匀，颜色允许误差在国家规定范围；2、染色地面颜色基本一致，允许误差在国家规定范围；3、固化剂施工后地面莫氏硬度同比施工前提高2度；4、染色地面48小时后水浸泡24小时不褪色；5、环氧材料符合粘接强度、邵氏硬度、耐冲击性、耐磨性等指标；6、表面平整度与原基面平整度基本一致，并稍优于原基面平整度；7、对于以下现象造成工程质量出现问题的，大谋公司不承担连带责任：由于鲁班公司不遵照大谋公司提供的施工工艺执行，由于基层结构引起的质量问题，由于除大谋公司以外的其他方人为破坏或使用不当出现的质量问题，由于气候、温度、蚊虫、建筑体结构发生变化引起的一切质量问题，其他由于非大谋公司责任引起的质量问题。合同第十二条违约责任约定，鲁班公司需按合同约定支付大谋公司款项，如拖延不付，鲁班公司需支付大谋公司违约金，每延误一天按工程总价的千分之0.1计算，按天累计。二、2015年2月26日，鲁班公司的董宝定向大谋公司出具了无锡雅迪车间地坪工程决算表。决算表载明，环氧砂浆地坪2446.88平方米，单价55元，计134578.40元，环氧自流平地坪352.12平方米，单价180元，计63381.60元，混凝土染色固化地坪1180平方米，单价75元，计88500元，混凝土固化地坪1811.48平方米，单价35元，计63401.80元，环氧打样费用3400元，环氧区域开槽处修补费用3000元，决算总费用356261.80元，扣除已付费用164000元，尚欠192261.80元；其中5%质保金为17813.09元，本次应付174448.71元。董宝定在决算表上签字，并注明“工程量已确认”。庭审中，大谋公司主张雅迪公司于2015年1月开始使用地坪的，鲁班公司承认2015年2月完工，雅迪公司2015年3、4月份正式使用的。三、鲁班公司与雅迪公司签订建设工程施工合同，约定鲁班公司承接雅迪公司车间一改造装饰工程，于2014年8月10日开工，合同固定总价2350000元，最终以实际结算为准。鲁班公司与雅迪公司之间工程最终结算金额为3400400元。2015年11月28日，张家港市杨舍法律服务所接受鲁班公司的委托向大谋公司发出法律函告，要求大谋公司派人到雅迪公司修复地坪，逾期不修复，大谋公司需承担不利后果。2016年2月17日，江苏雅迪科技发展有限公司出具情况说明。该情况说明载明：2014年7月雅迪公司将科技研发中心装饰工程发包给鲁班公司施工，2015年3月发现环氧地坪出现大面积磨损开裂变形，雅迪公司要求鲁班公司修复，但鲁班公司一直未能修复，考虑到返工成本太高，经协商一致同意鲁班公司赔偿雅迪公司损失200000元，该款项已从工程款中扣除。2015年4月18日雅迪公司发给鲁班公司的工作联系单中载明，承包单位需要整改修复项目有：104检验实验室小门锁损坏、102解析室地面有一小坑、102检测办公室、221准入办公室天花板各缺失一块、门厅环氧地面脱壳、二楼环氧地面出现大面积龟裂、二楼过道环氧地面凹凸不平、二楼卫生间左侧抽屉难开合。四、鲁班公司提出申请，要求对地坪褪色、磨损、开裂的具体原因及工程质量是否合格进行鉴定。经法院对鉴定机构进行随机选择，委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司（以下简称建研鉴定公司）进行鉴定。建研鉴定公司经现场勘查后，提出如下回复意见：1、未见地坪改造施工合同对环氧砂浆地坪厚度有约定，故无法对环氧砂浆地坪厚度进行鉴定；2、地坪使用一年以上，且未见该地坪施工中的留样，地坪使用材料是否符合国家标准的鉴定无法进行；3、关于施工工程是否符合约定竣工验收标准，地坪改造施工合同未对环氧砂浆地坪色差的允许误差进行约定，相关规范中对环氧砂浆地坪色差的允许误差未作要求，故对色差鉴定无法进行；地坪改造施工合同约定的相关材料性能参数均为实验室检测参数，未见该地坪施工中留样，故该项鉴定无法进行；表面平整度、缝格顺直可以进行鉴定，但当事人需提供地坪的施工图纸、各种地坪的详细做法及各层做法的厚度等资料。法院向双方当事人告知建研鉴定公司的回函后，大谋公司认为没有继续鉴定的必要，鲁班公司认为要由其他鉴定机构进行鉴定。双方均未补充提供施工图纸、地坪的详细做法及各层做法的厚度等资料。五、法院向雅迪公司工程部的唐振华进行调查。唐振华陈述：大谋公司施工的地坪都有问题，需要重新做，大谋公司和鲁班公司不来修，工程款200000元扣在雅迪公司，办公室搬进去之前验收的，后来就开裂了，不合格的地坪面积约1000多平方米。上述事实，有地坪施工合同、地坪工程决算表、关于施工材料合格证的情况说明、建设工程施工合同、法律函告及快递凭证、照片、工程结算审定单、工作联系单、江苏雅迪科技发展有限公司的情况说明、环氧树脂地面涂层材料标准规范、调查笔录、听证笔录、庭审笔录等在卷佐证。原审法院认为：大谋公司与鲁班公司之间达成建设工程施工合同合法有效。大谋公司进行了地坪施工，鲁班公司董宝定于2015年2月26日对工程款进行了决算，雅迪公司已搬入大楼实际使用地坪，应当视为鲁班公司对地坪施工工程验收合格。虽然鲁班公司申请了鉴定，但是鉴定机构对大部分项目无法鉴定，且无法鉴定系地坪使用材料未留样、合同约定不明等因素造成的，并非鉴定机构自身资质、鉴定能力等因素造成的。可以鉴定的项目只有表面平整度、缝格顺直，这两个项目属于表面就可以判断的项目，鲁班公司交付雅迪公司使用时就可以判断，目前已没有鉴定的必要。因此，鲁班公司没有证据可以证明地坪施工工程不合格，鲁班公司应当按约支付工程款，逾期付款应按约定支付违约金。2015年2月26日鲁班公司确认了工程量，大谋公司给予鲁班公司5日付款期符合合同约定，至2015年3月3日，鲁班公司支付工程款应达到实际工程款总额的95%，逾期付款应承担违约责任。鲁班公司结欠大谋公司工程款中有5%的工程保修金，因大谋公司未履行保修义务，大谋公司也认可鲁班公司所提出的质量问题属于保修范畴，工程保修金支付条件不成就，对于大谋公司要求鲁班公司支付工程保修金的诉讼请求，法院不予支持。鲁班公司与雅迪公司之间约定扣留200000元工程款的约定仅对鲁班公司与雅迪公司有效，对大谋公司不发生拘束力。因此，对于鲁班公司的反诉请求，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，作出判决：一、鲁班公司应给付大谋公司工程款174448.71元以及自2015年3月3日起至该款实际支付之日止按每日万分之一计算的违约金，于判决发生法律效力后3日内付清。二、驳回大谋公司在本案中的其他本诉请求。三、驳回鲁班公司在本案中的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4150元，反诉案件受理费2150元，合计诉讼费6300元，由大谋公司负担385元，鲁班公司负担5915元。该款已由大谋公司预交4150元，鲁班公司预交2150元，大谋公司同意其预交的案件受理费由鲁班公司向其直接支付，法院不再退还，由鲁班公司在判决生效之日起3日内向大谋公司支付3765元。二审中，双方对一审查明的事实均未提出异议，也未提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。另经审查，一审法院已于2016年10月8日作出民事裁定书，载明涉案一审民事判决书中存在笔误，应予以补正，裁定将民事判决书第1页倒数第6、7行“买卖合同纠纷一案”补正为“建设工程施工合同纠纷一案”。以上事实，有民事裁定书在一审卷宗中予以佐证。本案二审争议焦点为：鲁班公司所主张的质量问题应如何认定，大谋公司应否承担相应赔偿责任。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，鲁班公司主张大谋公司的施工存在质量问题并据此要求大谋公司承担赔偿责任，则鲁班公司应对其主张的事实进行举证。关于鲁班公司所主张的质量问题，虽然其已提出鉴定申请，但鉴定机构建研鉴定公司在现场勘查后向法院回复函中明确，因双方约定不明、未有地坪施工中的留样等原因，对大部分项目无法进行鉴定。鲁班公司虽后又提出另行委托其他鉴定机构进行鉴定，但从建研鉴定公司回复函内容来看，相关项目无法鉴定的原因并非系鉴定机构自身资质、鉴定能力等因素造成的，而是欠缺相关鉴定依据所致，鲁班公司至今也未提供在等同条件下其他有鉴定资质的单位可以进行相应鉴定的依据，故一审对其要求另行委托鉴定的申请未予准许并无不当。因涉案的地坪工程未经竣工验收即被实际使用，至本案诉讼时也已使用近一年，且双方在合同中也明确约定几种现象所造成的工程质量问题，大谋公司不承担连带责任，故即使在目前的现场勘查中发现地坪确实存在开裂等现象，但在并无充分证据显示系大谋公司施工原因所致的情形下，鲁班公司要求大谋公司承担赔偿责任的依据不足，应不予支持。综上，一审法院未予支持鲁班公司的反诉请求并无不当。鲁班公司的上诉请求不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人鲁班公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二○二○一七年四月十二日书 记 员  徐冬晖