安徽省芜湖市弋江区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）弋民二初字第00186号
原告：杨建安，男，1975年5月25日出生，汉族，住芜湖市弋江区。
被告：汤善余，男，1974年1月8日出生，汉族，住芜湖市三山区。
委托代理人：秦正保，芜湖三山富源大酒店法律顾问。
原告杨建安与被告汤善余保证合同纠纷一案，本院于2014年5月6日立案受理后，依法适用简易程序，6月16日公开开庭进行了审理。原告杨建安、被告汤善余及委托代理人秦正保均到庭参加诉讼。庭后双方当事人都向本院申请给予一个月的调解时间，另本院在审理本案过程中获悉，本案所涉《矿山合作开采协议》当事人之一汤善衡，被芜湖市公安局镜湖分局以涉嫌合同诈骗立案侦查，故本院于2014年8月15日裁定中止本案审理。后芜湖市镜湖区人民检察院于2015年1月13日作出对汤善衡不起诉的决定，故本院于2015年1月21日恢复本案的审理。现本案现已审理终结。
原告诉称：2012年3月26日，原告受被告及其哥哥汤善衡的邀请参与新疆阜康市天龙煤矿的开采，要求原告投资300万元入股，合作期限为2年8个月，即2012年3月26日-2014年10月25日，甲方为汤善衡，乙方为原告，被告汤善余在本协议中充当连带责任担保人角色。协议过程中：其一，甲方首先向乙方承诺其对合作开采的矿山享有绝对的、合法的矿产权、采矿权及相关物权，但同时强调上述权利体现在甲方与新疆阜康天龙矿业有限公司签订的原始合同中；其二，甲方承诺对原告投入的300万元参股3个月内返还本金，且按月支付原告保底利润30万元；其三，本案被告汤善余为进一步消除原告向甲方投资300元的风险顾虑，向乙方承诺：“为保证乙方投入资金安全，担保人汤善余为甲方的履约违约责任及本合同项下甲方承担的所有责任承担连带担保责任”。在被告及甲方的承诺下，原告与甲方在2012年3月26日签订了《矿山合作开采协议》。签订合同的次日，原告分两次转账300万元给甲方。其后，原告并没有全面履行约定义务，故请求判令：1、被告支付原告本金290万元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告汤善余辩称：我没有邀请原告参与新疆阜康市天龙煤矿开采，我与新疆阜康市天龙煤矿及新疆吉祥伟业公司均无任何关系。从原告提供的《矿山合作开采协议》证据可知，原告作为合作投资方，参与新疆煤炭开采、生产、销售、监管全程经营，企业的经营风险依法应由原告自行承担。协议中关于原告每月保底利润30万元违反了法律禁止性规定，该约定依法属无效约定。另原告在合作开采新疆煤炭过程中，新疆吉祥伟业公司及汤善衡已向原告支付还款及利润分红155万元。本案协议约定本金返回日系2012年6月26日，原告主张已过6个月诉讼时效期，已丧失胜诉权。
经审理查明：2012年3月26日，汤善衡（甲方）与原告杨建安（乙方）及被告汤善余（担保方）签订了《矿山合作开采协议》一份，该协议主要约定：1、甲方承诺对合作开采的矿山享有绝对的、合法的矿产权、采矿权及相关物权，并未就该矿山相关权利设立任何抵押、质押、担保，亦未出租给任何第三方，否则，甲方愿意承担由此引发的全部后果；2、甲方提供上述矿山资源作为与乙方进行合作开采开发矿山的开采项目，本项目合作期限暂定为2年8个月，自2012年3月26日至2014年10月25日（以煤层挖至极限为准）；3、因原始合同由甲方与新疆阜康天龙矿业有限公司签订，为保证乙方投入资金安全，担保人汤善余为甲方的履约责任及本合同项下甲方承担的所有责任承担连带保证责任；4、乙方为投入资金参股，一次性投入资金为人民币300万元，且甲方承诺三个月内返回乙方投入的本金，在生产开支中先扣除返还此款（不影响合作期限内乙方应得的利润分配）；5、合作开发期限内，双方在矿山开采过程中，应当确保进出矿山机械设备，运输车辆所需道路畅通无阻，如有矿山土地权属与邻近他人矿山边界之间的争议事项发生，甲方应当积极出面协调解决，乙方予以配合，并积极协助甲方看管矿山不被他人盗挖、盗采；6、上述合作开发矿山项目中，利润按月分配，在每月的纯利润分配时，乙方占总利润10%，甲方承诺每月乙方保底利润30万元，乙方应分利润超出保底利润时按实支付，每月利润按纯利润分配时，即除去开采成本（挖机费用、工人工资、车辆运输费用，乙方投资款的回收等）后的纯利润分配。甲方、乙方及担保方等三方签订该合作协议的次日，即2012年3月27日原告分两次将300万元汇入甲方即汤善衡账户。此后汤善衡及与汤善衡合作的矿业公司陆续付给原告利润分红155万元，对此原告杨建安也予以认可。但汤善衡未按双方签订的协议继续履行义务，而被告汤善余为连带责任保证人，也未履行保证责任，遂成诉。
另查明：芜湖市公安局镜湖分局于2012年7月11日决定对汤善衡涉嫌合同诈骗立案侦查，经该局侦查查明：汤善衡于2011年在新疆注册新疆吉祥伟业有限公司，之后在没有任何煤炭开采许可证的情况下，打着环境治理等幌子以该公司名义长期在新疆阜康等地从事煤炭非法开采业务。2012年3月26日，汤善衡以每月保底利润30万元，三个月返还投资本金为诱惑，使原告杨建安与其签订一份矿山合作开采协议，由杨建安投资300万元，与其合作开采新疆阜康市天龙矿业下属子公司金龙煤矿所属的露天煤矿，合作期限为2年8个月。协议签订之后，原告杨建安随即将300万元打入汤善衡的个人账户，汤善衡将该资金用于偿还银行贷款及其他个人债务（2012年3月27日，汤善衡将其中150万元汇入被告汤善余账户）。而合作协议中所指的露天煤矿因没有任何合法手续，仅仅开工一个月之后即被阜康市政府整顿叫停。芜湖市镜湖区人民检察院在审查起诉过程中，曾二次退回公安机关补充侦查，后该院认为现有证据不足以认定汤善衡在签订、履行合同过程中，以非法占有为目的，骗取被害人财物，认定其行为构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。故芜湖市镜湖区人民检察院于2015年1月13日作出对汤善衡不起诉的决定。
以上事实有经庭审质证的原、被告身份证复印件，《矿山合作开采协议》一份，银行交易凭证二份，芜湖市公安局镜湖分局《立案决定书》、《起诉意见书》，芜湖市镜湖区人民检察院的《不起诉决定书》，银行卡交易记录及原被告当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为：原告杨建安与汤善衡及被告汤善余签订《矿山合作开采协议》一份，由原告投入资金300万元，所约定开采的矿山其实系汤善衡与其他矿业公司合作开发的，原告只是有一些协助和配合的义务，不实际参与经营管理，另从协议内容上看，该协议中约定了原告投资保底条款，不符合投资具有风险性的本质特征，原告只收取固定回报，故原告与汤善衡之间的关系名为投资合作，实为借贷。被告汤善余自愿为汤善衡在本协议中的所有责任承担连带保证责任，不违反法律规定。故原告要求被告汤善余承担连带还款保证责任，本院予以支持。被告汤善余辩称其作为保证人与原告并未约定保证期限，故原告应自“三个月内返还本金”之日起六个月内要求保证人承担保证责任，但原告未在上述期限内要求被告承担保证责任，已过保证期限，因此被告保证责任应当免除。对此，本院认为，本案中各方当事人在协议中约定的三个月返还原告投入的本金，首先其意思表达不明，其次该“三个月”亦并非主债权债务关系当事人所谓“合作”的全部期间，因而本案的主债务履行期满之日应为双方的“合作”期满之日即2014年10月25日。保证合同对保证期限未约定，视为对保证期限约定不明，保证期限应为主债务履行期限届满之日起六个月。据此，原告于本案起诉时虽尚在该期限开始计算之前，但现在已然处在该期限之内。就此，现原告要求被告承担责任也未违反法律规定。被告汤善余又辩称，汤善衡及与汤善衡合作的矿业公司已陆续付给原告利润分红155万元，对此原告杨建安也予以认可。对照《矿山合作开采协议》，本院认为，协议当事人关于每月原告保底利润30万元的约定无效，但若按同期银行贷款利率四倍计算原告借款利息则应属合理范围。依此，从2012年3月27日原告实际借出款项之日计算至今的利息额，已超出此给付的155万元，由于双方未明确汤善衡此前累积还款给原告此155万元是返还本金还是利息，依法视为先给付利息。现原告自愿放弃10万元本金的诉求，不违反法律规定。
综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六第一款之规定判决如下：
被告汤善余应于本判决生效之日起十日内给付原告杨建安2900000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取15000元、财产保全申请费5000元，合计20000元。由被告汤善余负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审判员 张岿
二〇一五年一月二十七日
书记员 丁萍
附本案适用的法律条款：
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条第一款连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。