山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1049号
上诉人（原审被告）程其凤，女，1975年5月25日出生，汉族，住济南市。
委托代理人陈忠德，山东鼎舜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘培，男，1987年7月30日出生，汉族，住山东省济阳县。
委托代理人万玉升，山东闻韶律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李杰，男，1988年12月30日出生，汉族，住济阳县。
原审被告孙荣森，男，1971年10月4日出生，汉族，住济南市。
上诉人程其凤因与被上诉人刘培、李杰及原审被告李荣森提供劳务者责任纠纷一案，不服济阳县人民法院（2013）济阳民初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年6月20日，刘培及张召亮、李杰到位于济南市天桥区二环北路柱子物流市场院内的“鸿鑫物流公司”处卸货，刘培在卸货完毕下车过程中，从货车向叉车跨越时踩空坠地受伤。期间，李杰未参与卸货，事故发生时，李杰不在现场。2013年6月21日3时，刘培被送入济南军区总医院住院治疗，经诊断其伤情为左侧尺桡骨近端骨折，右侧骰骨骨折。刘培为治疗伤情住院治疗11天，支出医疗费21173.70元，其住院伙食补助费按照30元／天的标准予以计算，总计330元。事故发生后，李杰、程其凤、孙荣森未垫付费用。2013年6月21日20时33分，刘培的委托代理人王鹏拨打110报警电话报警，20时40分，济南市公安局天桥区分局药山派出所到达现场勘察，未予立案处理。2013年8月14日，济阳县公安局济北开发区派出所出具证明，证实刘培因2006年以前户口性质为非农业家庭户口，2006年之后因全省取消户口性质，现为济南市居民家庭户。
2015年2月4日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所（2014）临鉴字第906号鉴定意见书，认为刘培的伤情不构成伤残。刘培为鉴定支出鉴定费用1000元。2015年2月5日，该鉴定所作出大舜司鉴所（2014）临鉴字第907号鉴定意见书，鉴定意见为刘培伤后护理期限为8周，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后休息时间为120日。程其凤支出鉴定费600元。
另查明，事故发生时，“鸿鑫物流公司”为对外挂牌名称，但该公司并未进行工商注册登记。2014年4月20日，“鸿鑫物流公司”登记注册为济南市天桥区通程货运信息服务部，经营者姓名为孙荣森，经营场所为济南柱子物流市场东排4号，与“鸿鑫物流公司”的经营场所一致。
刘培、李杰、程其凤、孙荣森对以下事实争议较大，原审法院作如下认定：
一、关于责任的承担主体问题。刘培称其受雇于程其凤，劳动报酬由程其凤支付给李杰后，其自李杰处收取报酬，并主张程其凤为接受劳务的一方，应承担赔偿责任。孙荣森是否应承担赔偿责任由法院依法认定；不主张李杰承担赔偿责任。李杰主张其只是介绍刘培至程其凤处工作，并非刘培的雇主，其不应承担赔偿责任，刘培的劳动报酬也是由程其凤进行支付。程其凤主张该责任应由李杰承担，因李杰雇佣刘培提供劳务，且李杰收取刘培的劳动报酬，孙荣森是其雇主，是刘培所提供劳务的接受人。孙荣森未答辩。
原审法院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳动，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。李杰虽介绍刘培至“鸿鑫物流公司”从事劳动，但并非刘培提供劳务的接受者，亦非刘培劳动报酬的给付者，不是刘培的雇佣人，与刘培不存在雇佣关系，不应就刘培的损失承担赔偿责任。孙荣森系济南市天桥区通程货运信息服务部的经营者，“鸿鑫物流公司”与孙荣森经营的济南市天桥区通程货运信息服务部的住所地虽为同一地点，但不能据此认定事故发生时，“鸿鑫物流公司”由孙荣森实际经营。程其凤虽提供了证明，欲证实孙荣森与程其凤系雇佣关系，但孙荣森经原审法院多次传票传唤均未到庭，未就本案事实及程其凤提供的证据接受质询，且程其凤亦未提供其他证据佐证其主张，原审法院对该证据难以采信。根据证据规则，程其凤所提供证据的证明力，较《接处警登记表》的证明力低，《接处警登记表》载录的调查内容中载有“鸿鑫物流老板程其凤”的字样，故原审法院对接警登记表载录的调查内容予以采纳，并据此认定程其凤为“鸿鑫物流公司”的经营者，实际接受了刘培提供的劳务，并按照刘培的劳动量支付相应的劳动报酬，与刘培系雇佣关系，刘培在从事雇佣活动中受害，程其凤作为雇主应当承担责任。李杰虽介绍刘培至程其凤处工作，但程其凤未举证证明李杰抽取刘培的报酬，从中获取利益，且刘培并不主张李杰承担损害赔偿责任，故原审法院对刘培的主张予以采纳，认定李杰对刘培的损害不承担赔偿责任。
二、关于赔偿责任的比例问题。刘培主张由程其凤对其损失承担全部赔偿责任。程其凤主张刘培在从事雇佣活动前曾饮酒，其在从事雇佣活动过程中摔伤，自身存在过错，应减轻其赔偿责任，但未提供证据。李杰称刘培并未饮酒。原审法院认为，刘培在从事雇佣活动过程中受伤，李杰、程其凤、孙荣森未提供证据证明刘培在从事雇佣活动中存在过错，故程其凤作为雇主，应当就刘培的损失承担全部赔偿责任。
三、关于刘培主张的误工费、护理费、鉴定费、交通费。刘培主张依据鉴定意见其误工时间为120天，根据济阳县公安局济北开发区派出所出具的书面证明，主张其误工费按照2013年度城镇居民家庭人均可支配收入25755元（77.40元／天）的标准计算，共计9280元；主张其护理期限依据鉴定意见为8周，住院期间由两人护理，出院后由一人护理，护理费按照77.40元的标准计算77天，共计5959.80元；主张其自行委托鉴定伤残等级支出鉴定费2000元，后经法院委托鉴定支出鉴定费1000元，并提供鉴定费发票予以证实；主张因治疗伤情产生交通费用1000元。程其凤、刘培对刘培提供的证据均无异议。原审法院认为，根据济阳县公安局济北开发区派出所出具的证明及刘培的户籍所在地，可以认定刘培为济阳县城镇居民，其误工费可以按照其主张的2013年度城镇居民家庭人均可支配收入25755元（77.40元／天）的标准计算，总额为9280元。刘培依据大舜司鉴所（2014）临鉴字第907号鉴定意见书的鉴定意见主张其住院期间2人护理，出院后1人护理，伤后护理时间共计8周，合理有据，原审法院予以认定。刘培主张护理费按照77.40元／天计算，但未提供护理人员相关信息，故原审法院对其主张的护理费标准不予认定，其护理费可以按照2013年度济南市护工的标准70元／天计算，总额为4690元（70元／天11天2＋70元／天45天1）。刘培自行委托山东金正司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、伤后护理人数及期限进行鉴定，山东金正司法鉴定所于2013年8月7日作出鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第604号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人刘培之损伤构成九级伤残；伤后误工时间为4个月；伤后住院期间需2人护理，出院后需1人护理1个月。刘培为该次鉴定支出鉴定费2000元。本案审理过程中，刘培重新委托原审法院对其伤残等级进行鉴定，程其凤委托原审法院对刘培的伤后护理人数、护理时间、误工时间进行鉴定。2015年2月4日，山东大舜司法鉴定所作出大舜司鉴所（2014）临鉴字第906号鉴定意见书，认为刘培的伤情不构成伤残。2015年2月5日，该鉴定所作出大舜司鉴所（2014）临鉴字第907号鉴定意见书，鉴定意见为刘培伤后护理期限为8周，住院期间2人护理，其余时间1人护理；伤后休息时间为120日。刘培为鉴定支出鉴定费用1000元。原审法院认为，通过将鲁金正司鉴所（2013）临鉴字第604号司法鉴定意见书的鉴定意见与大舜司鉴所（2014）临鉴字第906号、907号鉴定意见书的鉴定意见进行比对，刘培的伤情构成九级伤残的鉴定意见被推翻，原审法院对该部分的鉴定费用2000元不予支持，关于护理时间的鉴定意见虽在时间上存在差异，但大舜司鉴所（2014）临鉴字第907号鉴定意见书的鉴定意见并未缩短护理期限，并未减轻对方的赔偿责任，故对该部分的鉴定费用应予支持。大舜司鉴所（2014）临鉴字第906号鉴定意见书的鉴定意见未支持刘培自行鉴定的伤残等级，故该部分鉴定费用2000元，应由刘培自行负担。刘培主张其住院治疗期间支出交通费1000元，程其凤、李杰不认可。原审法院认为，刘培未举证证明交通费用支出，无法确认其实际交通费用支出，但刘培住院期间必然存在交通费用支出，刘培主张的交通费1000元数额过高，原审法院酌情认定刘培的交通费以220元为宜。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、程其凤赔偿刘培医疗费21173.70元；二、程其凤赔偿刘培误工费9280元；三、程其凤赔偿刘培护理费4690元；四、程其凤赔偿刘培住院伙食补助费330元；五、程其凤赔偿刘培交通费220元；六、程其凤赔偿刘培自行委托鉴定费用1500元；七、驳回刘培的其他诉讼请求。上述赔偿款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费820元，财产保全费470元，由刘培负担114元，由程其凤负担1176元。经原审法院委托刘培支出的鉴定费1000元，由刘培负担。
上诉人程其凤不服原审判决上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、济南市物流货站的实际所有者为孙荣森，程其凤是孙荣森聘请的经理，程其凤不是“鸿鑫物流公司”的老板和所有者，一审认定程其凤是“鸿鑫物流公司”的老板并判决其承担赔偿责任错误。2、刘培在起诉时仅将李杰列为被告，程其凤与孙荣森均是后期追加进来的，一审判决认定刘培没有要求李杰承担赔偿责任与事实不符。3、刘培通过当地新农合报销了部分费用，应予以扣除。二、一审适用法律不当。程其凤与刘培之间应该是加工承揽合同关系，不是雇佣关系。三、一审审理程序存在瑕疵，之前的主审法官是李法官，不知为何换了孙法官，孙法官对前期的开庭情况并不知悉，即作出判决，程序存在瑕疵。请求撤销一审判决，依法改判，全部诉讼费用由刘培承担。
被上诉人刘培答辩称，1、一审法院认定事实清楚。程其凤在上诉状中称该公司归孙荣森所有，与程其凤无关系，那应该在一审中提出相应的证据予以证实。2、程其凤在上诉状中称是加工承揽合同关系，不是雇佣关系，程其凤没有提供证据证明是承揽合同关系，我方不予认可。上诉人对一审法官有意见，应该在一审中提出回避申请。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。
原审被告孙荣森未作答辩。
经审理本院认定，原审认定的事实除“程其凤为鸿鑫物流公司的经营者，实际接受了刘培提供的劳务”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
另查明，1、济南市天桥区通程货运信息服务部于2014年4月23日登记，组成形式为个人经营，经营者姓名孙荣森、经营场所济南柱子物流市场东排4号。2、孙荣森二审中出庭称，其是济南市天桥区通程货运信息服务部经营者，注册之前称“鸿鑫物流公司”，2013年以“鸿鑫物流公司”名义从事经营。后来因为已有人注册，2014年才注册为济南市天桥区通程货运信息服务部。程其凤系其员工，其为程其凤发工资。“鸿鑫物流公司”的业务范围为配货、货物运输、找车装货配送。“鸿鑫物流公司”没有装卸队，找装卸队卸货，与装卸队按吨数结算，其不认识李杰。3、程其凤在庭审中称当时刘培与另一人来卸货时带着酒气，她问刘培喝酒了能装货吗，刘培称没有问题，结果刘培就从车上掉下来了。对其主张并申请王爱军出庭作证。王爱军在二审中出庭作证称当时卸货的叉车是他开的，当晚9时来了两个人干活，两个人都有酒味，他就和程其凤说了，程其凤问他们俩喝酒了能装货吗，他们俩都说没有问题，喝的不多。那两个人就开始干活了。4、2014年5月19日的济南市公安局天桥区分局药山派出所出具的报案证明载明“2013年6月21日20时许，王鹏报警称：刘培在济南市天桥区二环北路柱子物流市场院内鸿鑫物流公司卸货时踩空，导致其胳膊骨折”。5、刘培称其通过新农合报销了1200元，其主张的医疗费21173.70元，并未扣除新农合报销的部分费用。孙荣森及程其凤对此并未提异议。6、刘培在诉讼前曾自行委托山东金正司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理人数及期限进行鉴定。刘培支付鉴定费2000元。
以上事实有个体工商户营业执照、二审调查笔录、鉴定报告及发票、济南市公安局天桥区分局药山派出所出具的报案证明在案为凭。
本院认为，根据个体工商户营业执照、程其凤在一、二审庭审中的陈述及孙荣森在二审中的陈述，可以认定2013年6月20日时，济南市天桥区二环北路柱子物流市场院内的“鸿鑫物流公司”由孙荣森予以经营，该公司并未进行工商注册登记，属于个体工商户，孙荣森对外以“鸿鑫物流公司”的名义进行经营。2014年4月23日，孙荣森注册济南市天桥区通程货运信息服务部，组成形式为个人经营。程其凤系孙荣森聘用的经理。原审法院认定程其凤为“鸿鑫物流公司”的经营者与事实不符，本院予以纠正。2013年6月20日，刘培到济南市天桥区二环北路柱子物流市场院内的“鸿鑫物流公司”卸货，是为孙荣森卸货，双方约定按卸货的吨数予以结算。从双方的交易行为来分析，刘培为孙荣森提供一次性的特定的劳动服务，孙荣森向刘培支付相应的报酬，应认定刘培为孙荣森提供劳务。原审法院认定双方之间形成劳务关系正确，但认定程其凤接受了刘培提供的劳务与事实不符，本院予以纠正。刘培作为成年人在装货的过程中踩空从货车上掉下来，自身未尽到安全注意义务，本身存在一定的过错，应适当减轻接受劳务一方的赔偿责任，孙荣森应承担60%的赔偿责任，刘培自担40%的责任。原审法院判决程其凤赔偿刘培全部损失不当，本院予以纠正。无证据证实刘培与李杰存在雇佣关系且李杰从中受益，李杰只是介绍刘培至“鸿鑫物流公司”处卸货，原审法院判决李杰不承担刘培的各项损失并无不当。关于医疗费的问题，因刘培已通过新农合报销了1200元，报销的部分在起诉时并未从总医疗费21173.70元中扣除，应予以扣除，扣除后其医疗费损失为19973.7元。关于委托鉴定费，刘培在诉讼之前申请的鉴定所支出的鉴定费2000元，应由其自行负担。诉讼中的两次鉴定共产生1600元的鉴定费，原审法院认定鉴定费1500元与事实不符，本院予以纠正。原审法院计算的误工费9280元、护理费4690元、伙食补助费330元，交通费220元，双方当事人并未提供证据证实存在不实之处。在案件审理的过程中，变更合议庭组成人员并不违反法律规定，开庭时，承办法官已将更改合议庭成员的情况及双方当事人享有申请回避的权利向双方当事人进行了告知，双方当事人均明确表示不申请合议庭组成人员及书记员回避，原审法院审理本案程序符合法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济阳县人民法院（2013）济阳民初字第1526号民事判决。
二、原审被告孙荣森于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘培医疗费11984.22元（19973.7元60%）；
三、原审被告孙荣森于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘培误工费5568元（9280元60%）
四、原审被告孙荣森于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘培护理费2814元（4690元60%）；
五、原审被告孙荣森于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘培住院伙食补助费198元（330元60%）；
六、原审被告孙荣森于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人刘培交通费132元（220元60%）；
七、驳回被上诉人刘培的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案案件受理费820元，财产保全费470元，由被上诉人刘培承担516元，由原审被告孙荣森承担774元。鉴定费1600元，由被上诉人刘培负担640元，由原审被告孙荣森承担960元。二审案件受理费820元，由被上诉人刘培负担328元，由原审被告孙荣森负担492元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
代理审判员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一六年三月十六日
书 记 员 杨 燕