广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民再176号
再审申请人（一审被告、再审申请人、二审被上诉人）：刘洪兵，男，汉族，户籍地广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：张海平，广东深鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡婷，广东深鹏律师事务所律师。
再审申请人（一审被告、再审申请人、二审被上诉人）：吴妙君，女，汉族，户籍地广东省汕头市潮阳区。
委托诉讼代理人：张海平，广东深鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡婷，广东深鹏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、被申请人、二审上诉人）：深圳市高科时代科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道官田社区塘坑居民小组塘坑路8号厂房2栋四楼。
法定代表人：周光辉，总经理。
被申请人（一审原告、被申请人、二审上诉人）：深圳市科利莱时代科技有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区石岩街道官田社区塘坑居民小组塘坑路8号厂房2栋二楼。
法定代表人：周光辉，总经理。
再审申请人刘洪兵、吴妙君因与被申请人深圳市高科时代科技有限公司（以下简称高科公司）、深圳市科利莱时代科技有限公司（以下简称科利莱公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法民终字第2802号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。2015年10月21日，本院作出（2015）粤高法民申字第1782号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人刘洪兵、吴妙君及其委托诉讼代理人张海平、胡婷到庭参加了诉讼。高科公司、科利莱公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘洪兵、吴妙君申请再审称，1、二审法院存在超出上诉请求进行审理，程序违法。高科公司、科利莱公司在上诉中没有主张刘洪兵、吴妙君存在担保过错的问题，二审判决认定存在担保过错，超过了上诉请求；2、二审法院混同了“刑事法律关系”和“民事法律关系”。引发本案的吴某某的退赔义务，是基于刑法、刑事诉讼法，即刑事法律关系下产生的退赔义务，不是基于平等主体之间的合意行为即民事法律关系。根据相关的刑法及相应的司法解释，对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产的情况，只能在刑事案件中以追缴或者责令退赔的方式处理，不能作为民事案件处理。民事债务是平等主体之间民事法律行为产生的债务，退赔义务不是民事债务。3、二审法院适用法律不当。二审判决适用担保法司法解释第七条的规定，但本案并不存在主合同。且根据该司法解释第一条的规定，明确对民事关系产生的债权，设定担保。也就是对于非民事关系产生的债权债务关系是不能设定担保。综上，请求再审撤销二审判决，撤销（2012）深宝法民一初字第4996号民事调解书，驳回高科公司公司、科利莱公司的诉讼请求。
高科公司、科利莱公司经传票传唤未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。
2012年6月26日，高科公司、科利莱公司向一审法院起诉请求：1、吴某某立即向高科公司、科利莱公司偿还欠款650万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算至全部欠款付清之日止，暂计算至2012年6月26日的利息为127,761.11元）；2、吴某某承担全部诉讼费用；3、刘洪兵、吴妙君对第1、2项所涉及的欠款650万元、相应利息及诉讼费用的偿付承担连带保证责任。后高科公司、科利莱公司撤回对吴某某的起诉，并将诉讼请求变更为请求判令：1、刘洪兵、吴妙君立即向高科公司、科利莱公司偿还欠款650万元及利息（利息按同期银行贷款利率计算至全部欠款付清之日止，暂计算至2012年6月26日的利息为127,761.11元）；2、刘洪兵、吴妙君承担全部诉讼费用。一审受理后，于2012年10月27日召集了双方当事人，高科公司、科利莱公司与刘洪兵、吴妙君于当日达成调解协议，调解协议内容为：1、高科公司、科利莱公司与刘洪兵、吴妙君一致确认，截至2012年10月27日，刘洪兵、吴妙君欠高科公司、科利莱公司款项650万元；2、刘洪兵、吴妙君自愿于2012年12月30日前向高科公司、科利莱公司付清欠款650万元，如刘洪兵、吴妙君未按期履行还款义务，则刘洪兵、吴妙君承担欠款利息（利息自2012年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至欠款还清之日止）；3、受理费29,097元，由刘洪兵、吴妙君承担，财产保全费5000元，由高科公司、科利莱公司承担。2012年10月29日，一审法院根据双方达成的调解协议，作出（2012）深宝法民一初字第4996号民事调解书。
2013年9月5日，刘洪兵、吴妙君向一审法院申请再审，请求撤销一审调解，驳回高科公司、科利莱公司的诉讼请求。
一审法院查明：吴某某系高科公司的财务出纳，同时担任科利莱公司的出纳。从2009年开始，吴某某使用公司农行6228×××015、交通银行6222×××315、邮政银行60×××20帐户资金用于购买“六合彩”。至2012年3月28日被发现时，共职务侵占公司650万元用于购买“六合彩”。吴某某后因涉嫌犯职务侵占罪于2012年9月6日被羁押，9月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2013年4月9日一审法院作出（2013）深宝法刑初字第584号刑事判决，以职务侵占罪判处吴某某有期徒刑九年，同时判令吴某某退赔高科公司650万元。该刑事判决已发生法律效力。另查明，2012年3月，高科公司、科利莱公司经核查发现由吴某某掌管两公司的银行帐户余额与吴某某申报款额之间存在巨额差额。经多次询问，吴某某于2012年3月28日确认擅自将高科公司、科利莱公司的收取的货款等资金转出、提出挪作他用，并确认截止2012年2月29日实际累计挪用高科公司、科利莱公司650万元。同日，吴某某之妹妹、妹夫即吴妙君、刘洪兵向高科公司、科利莱公司出具一份承诺书，上面内容为“兹因姐姐吴某某挪用深圳市高科时代科技有限公司、深圳市科利莱时代科技有限公司总共人民币650万元整未还，本人吴妙君、刘洪兵夫妻自愿为此欠款650万元的偿还承担连带保证责任。本人刘洪兵、吴妙君自愿在2012年4月31日前将粤房地预登穗字经0120017314号项下尚东峰景【（自编B-3栋\\\2-32层）1栋28层2802房】办理抵押登记手续，全部抵押给深圳市高科时代科技有限公司。另2012年6月20号前刘洪兵、吴妙君代吴某某偿还人民币400万元整，2012年12月31号前偿还人民币250万元整。若公司在2012年4月30日前报警上诉，本承诺书无效。”后吴某某、刘洪兵、吴妙君未还款，高科公司、科利莱公司于2012年6月26日向一审法院提起民事诉讼。2012年10月20日，高科公司、科利莱公司申请撤回对吴某某的诉讼。2012年10月27日，高科公司、科利莱公司与刘洪兵、吴妙君达成调解。一审根据双方达成的协议，于2012年10月29日作出了（2012）深宝法民一初字第4996号民事调解书。
一审法院认为：《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条规定“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理；退缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”最高人民法院《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》内容为：“根据刑法第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”从上述规定可以看出，对于犯罪分子非法占有、处置被害人财产的情况，只能在刑事案件中以追缴或者责令退赔的方式处理，不能作为民事案件来处理。从本案的情况来看，吴某某职务侵占高科公司、科利莱公司650万元，已经生效的刑事判决已认定其构成职务侵占罪并责令其退赔650万元。依上述规定，不能再对吴某某提起民事诉讼。高科公司、科利莱公司在原审时撤回了对吴某某的起诉，只根据刘洪兵、吴妙君出具的承诺书诉求刘洪兵、吴妙君承担连带保证责任。现本案争议的焦点就在于原审时双方达成的调解协议是否合法、该份承诺书是否合法有效？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百七十一条规定“人民法院审理自诉案件，可以在查明事实、分清是非的基础上，根据自愿、合法的原则进行调解。”第二百七十二条规定“判决宣告前，自诉案件的当事人可以自行和解。”从上述规定可以看出，只有刑事自诉案件才允许当事人之间进行和解。对于刑事公诉案件是不能由当事人进行和解的。吴某某职务侵占高科公司、科利莱公司650万元，这属于刑事公诉案件，高科公司、科利莱公司是不能与吴妙惠或其家属之间进行和解的。而从刘洪兵、吴妙君出具的承诺书来看，刘洪兵、吴妙君愿为吴妙惠职务侵占的款项承担责任的前提是高科公司、科利莱公司不报警，原审时两人愿意与高科公司、科利莱公司达成调解的目的是为了让吴某某不被追究刑事责任，在此情况下，双方达成协议，明显违反了法律禁止性规定。再者，系吴某某职务侵占了高科公司、科利莱公司650万元，刘洪兵、吴妙君与高科公司、科利莱公司之间并不存在直接债权债务关系，双方在原审时达成的调解协议内容却确认为刘洪兵、吴妙君欠高科公司、科利莱公司款项650万元，这明显与事实不符，双方是以合法形式掩盖了非法目的。从另外一个方面来看，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人对民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。本案中，吴某某职务侵占高科公司、科利莱公司650万元，吴某某负有义务退赔高科公司、科利莱公司650万元属于刑事法律关系调整范围，并不属于民事法律关系调整范围。依上述规定，对此是不能设定担保的。综上分析，因案件涉及到刑事犯罪的问题，双方达成的调解协议违反了法律规定，据此作出的调解书应予以撤销。刘洪兵、吴妙君以不报警为前提作出的连带保证承诺因违反法律属无效民事行为，故对高科公司、科利莱公司要求刘洪兵、吴妙君承担责任的诉讼请求应予以驳回。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2012）深宝法民一初字第4996号民事调解书；二、驳回高科公司、科利莱公司的诉讼请求。
高科公司、科利莱公司不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决，驳回刘洪兵、吴妙君的全部再审申请；2、由刘洪兵、吴妙君承担本案全部诉讼费用。
二审法院确认一审认定事实。二审法院认为，本案的争议焦点有三：一、为刘洪兵、吴妙君于2012年3月28日出具的承诺书是否合法有效；二、为双方当事人在本案原审时达成的调解协议是否合法有效；三、为刘洪兵、吴妙君上述承诺是否适用担保无效的法律后果。关于争议焦点一，根据刘洪兵、吴妙君向高科公司、科利莱公司出具的承诺书内容，刘洪兵、吴妙君以高科公司、科利莱公司不报警为条件同意对吴某某挪用的650万元款项的偿还承担连带保证责任，上述承诺违反刑事公诉案件应由国家公诉机关依法处理的原则，双方私下和解的承诺书侵害了国家利益和公共利益，应当认定为无效的法律行为。关于争议焦点二，高科公司、科利莱公司依据上述承诺书向法院起诉要求刘洪兵、吴妙君对650万元的偿还承担连带保证责任，因上述承诺书无效，该项诉讼请求的事实依据不足，本案原审时未审查承诺书的法律效力，即依照承诺书的内容主持双方当事人达成了调解协议，确有不妥，同时，调解协议将刘洪兵、吴妙君为吴某某偿还650万元款项承担连带保证责任的事实确认为刘洪兵、吴妙君欠高科公司、科利莱公司款项650万元的事实，明显与事实不符，故本案原审时达成的调解协议亦违反法律规定，应当认定为无效的法律行为，原审据此作出的调解书应当予以撤销。关于争议焦点三，刘洪兵、吴妙君承诺为吴某某偿还650万元款项承担连带保证责任系基于吴某某应当向高科公司、科利莱公司退赔650万元的非法占有款项，吴某某该项退赔义务亦属于民事债务，刘洪兵、吴妙君对此作出承担连带保证责任的承诺，应当适用担保法的相关规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，高科公司、科利莱公司与刘洪兵、吴妙君作为债权人、担保人对应当刑事公诉的案件以双方私下和解的方式了结，双方均具有明显过错，本院酌定由刘洪兵、吴妙君对吴某某退赔高科公司、科利莱公司650万元中的不能清偿部分承担30%的赔偿责任。综上所述，二审法院认为高科公司、科利莱公司的上诉理由部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，二审法院遂判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、刘洪兵、吴妙君对吴某某退赔高科公司、科利莱公司650万元中的不能清偿部分承担30%的赔偿责任；四、驳回高科公司、科利莱公司的其他诉讼请求。
经本院再审审理查明，一、二审认定事实清楚，本院予以确认。
本院再审认为，吴某某职务侵占高科公司、科利莱公司650万元，构成犯罪。刘洪兵、吴妙君以“不报警”为条件，出具了还款连带保证责任及代为偿还款项的承诺书，以双方合意的形式，排除国家公权力对犯罪的追诉，显然违反法律强制性规定，无效。高科公司、科利莱公司依据无效的承诺书，主张与刘洪兵、吴妙君存在欠款关系，并诉请返还650万元，理据不足，本院不予支持。刘洪兵、吴妙君与之间并不存在直接的债权债务关系。为使吴某某不被追究刑事责任，双方在起诉后虚构欠款事实以达成调解协议，属于以合法形式掩盖非法目的。依据该调解协议出具的（2012）深宝法民一初字第4996号民事调解书，违反法律规定，一审判决撤销，二审予以维持，正确。至于刘洪兵、吴妙君是否应当承担担保过错责任的问题。首先，高科公司、科利莱公司起诉及上诉并非依据刘洪兵、吴妙君存在担保过错而主张还款。二审判决以刘洪兵、吴妙君存在担保过错为由，判令承担赔偿责任，违反不告不理原则。其次，吴某某职务侵占高科公司、科利莱公司650万元，构成犯罪，属于刑事法律关系调整范围。生效的（2013）深宝法刑初字第584号刑事判决书主文第二项明确判令，被告人吴某某退赔被害公司高科公司人民币650万元。该退赔判决并非刑事附带民事判决。因此，吴某某的退赔义务，不属于民事法律关系调整的债务。二审判决认为吴某某的退赔属于民事合同之债，并适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，酌定承担吴某某不能清偿部分的30%赔偿责任，属于认定事实及适用法律错误。一审驳回高科公司、科利莱公司提出的刘洪兵、吴妙君偿还欠款650万元及利息的诉请，正确。二审改判不当，本院予以纠正。
综上所述，刘洪兵、吴妙君再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法民终字第2802号民事判决；
二、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法审监民再字第2号民事判决。
一审案件受理费29097元，保全费5000元，共计34097元，由深圳市高科时代科技有限公司、深圳市科利莱时代科技有限公司负担17048.5元，刘洪兵、吴妙君负担17048.5元；二审案件受理费29097元，由深圳市高科时代科技有限公司、深圳市科利莱时代科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 闵 睿
审判员 秦 旺
审判员 洪望强
二○二○一七年五月十八日
书记员 黄翠婵