浙江省宁海县人民法院
民 事 判 决 书
（2009）甬宁商初字第239号
原告：童××。
委托代理人：徐乙。
被告：李××。
被告：宁波××机械制造有限公司，住所地：宁波市×
×州区工业园区。
法定代表人：李××。
被告：徐甲。
上述三被告的委托代理人：史××。
原告童××为与被告李××、宁波××机械制造有限公
司、徐甲民间借贷纠纷一案，于2009年1月12日诉讼来院，本
院于同日受理后，依法组成合议庭公开进行审理。根据原告的
财产保全申请，本院于2009年1月16日依法作出裁定，并冻结
了三被告银行存款1360万元；查封了被告徐甲所有的坐落于宁
波市南苑街18弄5号603室、宁波市恒春街146弄60号301室的房
产，李××所有的坐落于宁波市环城西路南段1号白云山庄63
号301室的房产；查封了被告宁波××机械制造有限公司所有
的韩国大宇数控轮毂专用机床15台。2009年2月25日本案公开
开庭进行了审理，原告的委托代理人徐乙、被告的委托代理人
史××到庭参加诉讼，2009年4月15日本案第二次公开开庭进
行了审理，原告的委托代理人徐乙到庭参加诉讼，被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告童××起诉称：被告李××因经营需要，与被告宁
波××机械制造有限公司共同向案外人叶某借款1300万元，并
由被告徐甲提供连带还款保证。因叶某欠原告到期借款1300万
元，经原告、三被告及叶某某商一致，叶某对三被告的债权转
让给原告，2008年11月19日，三被告向某告出具借据5份，约
定分5期归还借款，如逾期不还，被告每月按逾期部分金额的3
％支付违约金，并承担实现上述债权而发生的诉讼费用（包某
某师代理费）；如因履行发生争议向出借人所在地法院提起诉
讼。被告于2008年11月26日向某告支付9万元违约金，2008年1
2月2日向某告支付17万元违约金（通过打入宁波市金某投资有
限公司账户）。借款到期后，被告李××和被告宁波××机械
制造有限公司未归还借款本金1300万元，已造成原告经济损失
达43万元（只计算至2009年1月8日），原告已经多次向三被告
催讨未果。原告为维护自身利益，特提起诉讼，请求法院判令
被告李××、宁波××机械制造有限公司归还借款本金1300万
元，并支付违约金（按每月3%，自逾期至还清之日），律师代
理费77400元；被告徐甲承担连带还款责任。
原告在本案审理过程中，举证如下：
1.借据5份，证明原告和三被告存在的法律关系。
2.付款凭证2份，证明被告已经支付过26万元违约金的事
实。
3.律师费发票、委托代理合同各1份，证明原告为诉讼聘
请律师支付律师费77400元的事实。三被告答辩称：1.就法律关系来说，本案中实际借款人
和用款人是宁波××机械制造有限公司，而李××是这个公司
法定代表人，他在借据上的签字不是以借款人的身份，是以法
定代表人的身份签字的，因此被告李××不应承担还款责任。
被告徐甲是公司的会计，她的签字是职务所需。借据中关于担
保的描述是连带无限保证责任，这个表述与法律规定不相符。
因此被告徐甲不应承担担保责任。2.被告已经还了26万元，所
以本金应该扣除。3.关于每月3％违约金，实际是利息，希望
能按照法律规定予以调整。
原告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
证据1，被告认为，对证据的真实性没有异议。但是对证
据的理解不同，被告认为，出借人和借款人、担保人方面，如
果借款人有两个的话，应该是借款人一、借款人二，应该把公
司写在上面一栏，李××在下面一栏。所以实际借款人是宁波
××机械制造有限公司，借款用途也是用于公司的生产经营，
李××仅是以法定代表人的身份签字的。徐甲因为是公司的会
计，在上面签字，其真实的意思表示不是担保，是作为证人。
本院认为，借据载明借款人系李××及宁波××机械制造有限
公司，担保人系徐甲，李××及徐甲又分别在借款人栏及担保
人栏签了字，意思表示明确，故对该证据予以认定。
证据2，被告对真实性没有异议，对关联性有异议，认为
这26万元是归还本金。本院认为，被告对真实性没有异议，本
院对真实性予以认定，原告认为该26万元系被告支付的违约金
，但按款项支付时的逾期时间、逾期金额计算，违约金应为26496元，26万元已明显超过了违约金，故对该26万元除26496元
认定为违约金外，其余部分应认定为归还借款本金。
证据3，被告认为律师费用虽然有代理合同和发票，但没
有实际支付的凭证，存在虽然开了发票但没有实际支付的可能
，请求不予支持。原告称该笔费用系现金交付。本院认为，原
告系公民，公民委托律师代理诉讼采用现金方式支付代理费符
合情理，在现金交付的情况下，发票即为交付凭证，故本院对
该组证据予以认定。
根据原、被告陈述及本院认定的证据，本院认定以下事
实：
2008年11月19日，原告从叶某处受让对三被告的债权130
0万元，原告与三被告签订借据五份，借据载明借款人为李×
×、宁波××机械制造有限公司，担保人为徐甲。借据由被告
宁波××机械制造有限公司、李××在借款人栏盖章、签字，
徐甲在担保人栏处签字捺手印，并注明“款已收到”。五份借
据的总金额为1300万元，其中一份300万元的借据约定于2008
年11月24日归还，一份300万元的借据约定2008年12月1日归还
，一份200万元的借据约定2008年12月8日归还，一份300万元
的借据约定2008年12月15日归还，一份200万元的借据约定200
8年12月22日归还。借据约定如逾期未归还，借款人应按每月
未归还的借款额的3％支付违约金，并承担由此发生的所有费
用，包某某师费、差旅费等。保证人对借款承担连带保证责任
，保证期间为主债务履行期届满之日起两年。借据出具以后，
被告宁波××机械制造有限公司于2008年11月26日向某告支付9万元，2008年12月2日支付17万元。此后经原告催讨，被告未
归还借款。原告遂诉讼来院，原告为此次诉讼，支付律师代理
费77400元。
本院认为，本案的争议焦点在于：1.被告李××与原告
有否借贷关系，是否应当承担还款责任；2.被告徐甲与原告有
否保证合同关系，是否应当承担连带偿还责任；3.被告已支付
的26万元，是归还本金还是支付违约金。4.借据约定的按每月
未归还借款额的3％计算违约金是否过高。本院认为，五份借
据均载明借款人为李××及宁波××机械制造有限公司，担保
人为徐甲，且李××、徐甲均各自在在借据下方借款人签名栏
及担保人签名栏签了字，李××借款的意思表示真实，徐甲为
借款作保证的意思表示真实。虽然借据对保证责任的方式表述
为“连带无限保证责任”不是很规范，但是双方对按照连带责
任保证承担保证责任的意思表示还是明确的。被告已支付的26
万元，原告认为系支付违约金，但是按照违约时间及违约数额
计算，违约金应为26496元，其余233504元均应认定为归还本
金。关于双方约定的每月3%的违约金是否过高的问题，本院认
为，民间借贷中，逾期付款违约金本质上即为逾期利息，根据
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六
条之规定，民间借贷的利率最高不得超过银行同期贷款利率的
四倍，而原、被告约定的每月3%的违约金已经超过中国人民银
行同期流动资金贷款利率的四倍，应适当减少，以四倍为准，
超过部分不予保护。综上，原告受让案外人叶某对被告的债权
后，被告向某告出具借据，原、被告之间形成了新的保证借款合同关系，该保证借款合同主体合格、内容合法，意思表示真
实，应认定有效，依法予以保护。被告李××及宁波××机械
制造有限公司借款后，未按约定归还借款，被告徐甲也未承担
保证责任，系被告违约，被告李××及宁波××机械制造有限
公司应承担归还原告借款本金并支付违约金及原告为实现债权
支付的律师代理费的民事责任。被告徐甲作为连带责任保证人
应按合同约定对上述款项承担连带偿付责任，被告徐甲在承担
保证责任后有权向被告李××及宁波××机械制造有限公司追
偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、
第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第
十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关
于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如
下：
一、被告李××、宁波××机械制造有限公司于判决生
效后十日内归还原告童××借款本金12766496元，律师代理费
77400元，并支付相应违约金（按中国人民银行同期流动资金
贷款基准利率的四倍计算，其中2008年12月3日至2008年12月8
日，以5766496元为基数；2008年12月9日至2008年12月15日，
以7766496元为基数；2008年12月16日至2008年12月22日，以1
0766496元为基数；2008年12月23日起以12766496元为基数，
计至判决确定的履行之日止）；
二、被告徐甲对上述款项承担连带偿付责任；
三、被告徐甲承担保证责任后，有权向被告李××、宁
波××机械制造有限公司追偿。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应
当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定
，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费100260元，财产保全费5000元，合计105260
元，由原告负担1400元，被告负担103860元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受
理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民
法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收
款人为宁波市财政局预算外资金，帐号为81×××01
，开户银行为中国银行宁波市分行，如邮政汇款，收款人为宁
波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不
交，按自动放弃上诉处理。
审 判 长 张海霞
审 判 员 葛陆虎
审 判 员 钱双桂
二〇〇九年七月六日
代书记员 褚丹洋
违约金计算清单
还款计划
2008年11月24日还300万
2008年12月1日还300万
2008年12月8日还200万
2008年12月15日还300万
2008年12月22日还200万
已还款
2008年11月26日还9万
2008年12月2日还17万
还款中本金及违约金数额
2008年11月24日--2008年11月26日，逾期2天。
违约金：30000000×3%／30×2=6000元
已还本金：90000-6000=84000元
尚欠本金：3000000-84000=2916000元
2、2008年11月26日--
2008年12月2日，本金2916000元逾期6天
2008年12月1日--
2008年12月2日，本金3000000元逾期1天
违约金：2916000×3%／30×6=17496元
3000000×3%／30×1=3000元
3、合计支付违约金：6000＋17496＋3000=26496元合计归还本金：260000-26496=233504元
尚欠借款本金：
13000000-233504=12766496元