广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）来民三终字第10号
上诉人（一审被告）韦文格。
被上诉人（一审原告）陈秀志。
委托代理人潘向荣，广西桂中律师事务所律师。
一审被告陆金华。
上诉人韦文格与被上诉人陈秀志、一审被告陆金华健康权纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第3285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理，并依法组成由民三庭副庭长吴小娟担任审判长，审判员赵小丽、代理审判员韦霄倩参加评议的合议庭，于同年1月16日依法公开开庭审理了本案，书记员方清泉担任记录。上诉人韦文格，被上诉人陈秀志的委托代理人潘向荣、一审被告陆金华到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年10月6日，韦文格与陆金华签订了一份《建房承建协议书》。韦文格将来宾市大桥路尾鹅塘边住宅基地的楼房建设施工项目发包给陆金华承建。协议签订后，陆金华即组织人员进行施工，之前陈秀志曾跟随陆金华在其他建筑工地做过小工，并按出勤天数计付劳动报酬。同年11月11日，陈秀志在该工地做小工（主要负责拌浆送浆、递砖给大工）。同年12月11日上午约10时，陈秀志在给二楼厨柜刮灰过程中，突然支撑厨柜的模板崩塌，致使陈秀志从该处坠下到地面，即被陆金华送往来宾市中医院治疗。次日行右肱骨下段粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗。在医生建议继续住院治疗情况下坚持要求出院，于同年12月27日出院。出院诊断：1、右肱骨下段粉碎性骨折；2、右上臂、腰部软组织损伤。住院期间需一人陪护，出院后全休4至6月。用去医疗费11761.60元，其中，1万元医疗费系韦文格、陆金华共同支付。陈秀志要求韦文格、陆金华赔偿各项经济损失总计34261.60元未果，2010年2月25日诉至法院。在审理过程中，由于韦文格、陆金华对陈秀志于2010年2月5日经河池市一舟司法鉴定所，根据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》评定陈秀志为九级伤残，并参照《广西壮族自治区医疗价格服务标准》，认为陈秀志右肱骨骨折内固定物取出手术费用（包括手术、住院等费用）约需3500元，陈秀志因此支付鉴定费1300元的伤残鉴定结论有异议。后经双方的共同委托，法院于2010年5月13日委托柳州市明桂司法鉴定中心对陈秀志的伤残程度重新进行鉴定，该中心接受委托后于同年6月22日作出《情况说明》，载明：经检查，被鉴定人陈秀志右肱骨骨折已行内固定手术，目前内固定物尚未取出，临床治疗未终结，未到鉴定时机。待其内固定物取出，临床治疗终结后才能进行伤残评定。此次鉴定费700元由韦文格支付。该《情况说明》已经双方当事人当庭质证，均无异议。韦文格建房未取得相关的许可文件，陆金华承建房屋亦无相关的建筑资质。
根据查明的上述事实，法院认为韦文格以包工不包料的方式将楼房建设施工项目发包给陆金华，双方之间形成了承揽的法律关系。陆金华为完成施工任务，聘请陈秀志等人进行施工，并按出工的天数支付劳动报酬，双方之间形成了雇佣关系。雇员在雇佣活动中受到损害，依法应由雇主承担责任。但陈秀志作为具有完全民事行为能力人，在施工过程中不注意自身安全，疏忽大意，对损害后果也有一定的过错，依法应减轻陆金华的民事责任。基于此，陈秀志请求韦文格与陆金华共同承担连带赔偿责任的理由不成立。虽然承揽人（陆金华）在完成工作过程中对他人或造成自身损害的，一般定作人（韦文格）不承担赔偿责任。但在本案中，韦文格选任了没有相应建筑资质的陆金华作为承揽人，结果由于承揽人的安全保障措施不力，导致了陈秀志受伤，韦文格属于选任过失，亦应承担相应的赔偿责任。原告诉讼请求中的护理费680元、误工费7880元、住院伙食补助费680元，均符合相关规定，予以全额确认；医疗费用经核定为1761.60元，其余数额因无有效票据，不予支持；因陆金华与陈秀志未形成劳动关系，不属于《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》调整范围，故依此得出的伤残程度鉴定意见，不予采信。由此而发生的鉴定费用1300元，应由陈秀志自行承担。根据重新鉴定意见，陈秀志未到鉴定时机，待其内固定物取出、临床治疗终结后才能进行伤残评定，故其请求支付××赔偿金不予支持，此次发生的鉴定费700元亦由其承担。陈秀志请求的后续治疗费应待实际发生后另行主张。经核定陈秀志以上的各项经济损失为11002元，综合考虑各方当事人在本案中的过错程度，由陆金华承担60%的赔偿责任，即6601元；韦文格承担30%的赔偿责任，即3301元，扣减其已预付的鉴定费700元，还应赔偿2601元；陈秀志自行承担10%的赔偿责任，即1100元，兴宾区人民法院遂于2010年8月9日作出（2010）兴民初字第227号民事判决书，判决被告陆金华、韦文格各赔偿给原告陈秀志因伤所遭受的经济损失6601元、2601元，并驳回原告陈秀志××赔偿金及后续治疗费等其他诉讼请求。该判决生效后，被告陆金华、韦文格都没有按判决履行赔偿义务，法院根据原告的申请，强制被告陆金华、韦文格履行了赔偿义务。
至2011年9月16日，原告因右肱骨骨折术后骨不连和右肱骨骨折术后内固定装置松脱、折断入住来宾市中医院手术治疗，至当月30日出院，花医疗费16334.45元。出院诊断：1、右肱骨骨折术后骨不连；2、右肱骨骨折术后内固定装置松脱折断。住院期间需一人陪护，出院后全休6至12个月。2013年6月24日至7月9日，原告再次入住来宾市中医院行右肱骨内固定物取出术，又用去医疗费12803.80元。2013年10月23日原告经来宾市桂中司法鉴定所鉴定××等级十级，原告陈秀志交鉴定费700元。被告对原告十级××鉴定结论有异议而要求重新进行鉴定，法院在组织重新鉴定，被告没有按规定预交足鉴定费，导致无法作重新鉴定。陈秀志再次要求韦文格、陆金华赔偿各项经济损失未果，遂再次诉至法院。请求法院判决被告赔偿其后期医疗费29138.25元、误工费63584.3元，护理费3356.8元，住院伙食补助费1160元，营养费1160元，精神抚慰金3000元，××赔偿金46610元，扶养费和赡养费29138.25元，鉴定费700元，共计151499.8元。其中，由被告韦文格承担45449.5元，陆金华承担90899.98元。诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理认为，关于原告此次所治疗的伤病与第一次诉讼所受的伤病是否有关联问题，根据来宾市中医院疾病证明书、出院记录，原告此次所治疗的伤病与已生效的兴宾区人民法院（2010）兴民初字第227号民事判决书认定所治疗的伤病是同一的。原告之所以对同一的伤病进行第二次治疗，是因为所受伤病右肱骨骨折术后骨不连及右肱骨骨折术后内固定装置松脱折断而进行的治疗。原告此次治疗的伤病与第一次诉讼所受的伤病是有关联性的，正因为初始的治疗未完全治愈所以进行了第二次治疗。关于原告第二次的诉讼是否超过诉讼时效问题，原告在工作中受的伤先后经过两次治疗，于2013年7月9日才治疗终结，于同年11月28日提起第二次诉讼并没有超过法定的一年诉讼时效。故二被告以超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。原告受伤的工作地虽是在城区，但原告是非城镇居民，原告没能提供已到城镇居住一年以上，并就家庭主要收入来源于城镇的充分举证。在所提供证明书、协议书、银行存折、银行代扣电费清单，不能证明原告在城镇居住生活已有一年以上的时间。在第一次开庭后原告又提供了子女在城区读书的证明，被告在质证时认为有学校的读书证明，并不足以采信，唯有学生手册及毕业证书（已毕业），才使人信服。庭审中原告没能明确表示能提供子女在城区读书的学生手册及毕业证书，鉴于此，原告主张按城镇居民标准进行赔偿，无法律依据。被告对原告十级××鉴定结论有异议而要求重新进行鉴定，因被告没有按规定预交足鉴定费，视为放弃重新鉴定申请。原告没能提供营养补助的证据，请求营养补助无法律依据，不予支持。原告请求的扶养费和赡养费不符合法律规定，不予支持。经核定原告后期治疗所受损失有：1、后期医疗费29138.25元，2、误工费48120元（802天×60元／天），3、护理费3356.8元，4、住院伙食补助费1160元，5、××赔偿金12016元，7、原告在工作中受伤致残，故对原告精神抚慰金3000元请求，予以支持，8、鉴定费700元，共计97491元。依据已生效的（2010）兴民初字第227号民事判决书确定的责任分担比例，被告韦文格应赔偿原告的损失29247元（97491元×30%），被告陆金华应赔偿原告的损失58494元（97491元×60%），原告自负的损失9750元（97491元×10%）。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，遂判决：一、被告陆金华赔偿给原告陈秀志因伤所遭受的经济损失58494元；二、被告韦文格赔偿给原告陈秀志因伤所遭受的经济损失29247元；三、驳回原告陈秀志的其他诉讼请求。案件受理费2764元，由被告陆金华负担1000元，被告韦文格负担900元，原告陈秀志负担864元。原告陈秀志已预交，法院不再办理退费手续，被告陆金华、韦文格履行上述债务时一并支付给原告陈秀志。
上诉人韦文格不服一审判决，提出上诉称：被上诉人第二次受伤住院治疗的经济损失与上诉人无关。被上诉人第二次住院治疗是因为其术后3个月劳动受伤，与第一次受伤无因果关系。根据医嘱，要求被上诉人定期复查，不适随诊，但被上诉人在内固定手术后长达1年7个月的时间没有到医院复查，其术后3个月劳动受伤，造成第二次手术的后果，被上诉人存在严重过错，依法应承担本次经济损失的民事责任。被上诉人的误工天数计算错误。被上诉人第二次受伤住院的时间为2011年7月9日，而起诉时间为2013年11月25日，故被上诉人的起诉超过诉讼时效。综上，请求二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求，本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人陈秀志答辩称：被上诉人在医院治疗是由于骨折不愈合，并不是因为别的原因导致，与第一次受伤有关联性。上诉人认为被上诉人的误工费与事实不符是错误的，因为被上诉人的伤没有愈合好，因此要重新计算。由于内固定物没有取出所以时间应重新计算，本案起诉没有超过诉讼时效。故请求二审法院维持原判。
一审被告陆金华答辩称：同意上诉人的上诉理由；另外，被上诉人在工作中存在重大过错，是由于做工造成的伤害。
各方当事人在二审期间均没有提出新证据。
经审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实没有异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。
另查明，2009年12月11日被上诉人陈秀志在给二楼橱柜刮灰过程中从高处坠落受伤后，到医院进行了右肱骨下段粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗，在医生建议继续住院治疗的情况下坚持要求出院，于同年12月27日出院，出院诊断要求出院后全休4至6个月。被上诉人在右上肢术出院后医嘱建议全休的期间内开始劳动，随后出现右上臂肿痛畸形，但其未到医院检查。因右上臂畸形明显，原骨折处仍有疼痛、右上臂乏力，被上诉人陈秀志于2011年7月9日到医院就诊，花去医药费102元。2011年9月16日至30日，被上诉人陈秀志因右肱骨骨折术后不连和内固定物松脱、折断在来宾市中医院进行手术治疗，住院治疗的医疗费16334.45元，住院期间1人陪护，出院建议继续休息治疗6个月至1年。2011年11月8日，被上诉人到医院治疗，花去医药费175.78元。2013年6月24日至7月9日，被上诉人再次入住来宾市中医院进行右肱骨下段骨折术后骨性愈合内固定装置取出术等治疗，花去医药费12526.02元，住院期间陪护人员1名，出院诊断建议休息2周。
综合各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、被上诉人陈秀志第二次受伤住院治疗与第一次诉讼所受的伤病是否有关联？被上诉人陈秀志的行为是否导致损失的扩大？被上诉人起诉是否超过诉讼时效？2、被上诉人陈秀志的误工天数是多少天？
本院认为，关于诉讼时效问题。被上诉人陈秀志受伤后经过治疗，2013年7月9日才治疗终结，其于同年11月28日提起诉讼，故被上诉人起诉没有超过诉讼时效。关于误工天数的问题。被上诉人第二次住院治疗14天，出院诊断建议继续休息治疗6个月至1年；被上诉人取内固定物住院治疗15天，出院诊断建议休息2周。被上诉人陈秀志主张其受伤后持续误工，但其没有提供证据予以证实，故对其主张802天的误工天数，应不予支持。因此，根据住院治疗的时间及医嘱建议休息的天数，被上诉人陈秀志的误工天数为408天。
关于被上诉人陈秀志第二次受伤住院治疗与第一次诉讼所受的伤病是否有关联及被上诉人陈秀志的行为是否导致损失的扩大问题。被上诉人陈秀志第二次住院治疗，系因所受伤病右肱骨骨折术后不连和内固定物松脱、折断，与第一次诉讼所受的伤病有一定的关联性。但根据已生效的兴宾区人民法院（2010）兴民初字第227号民事判决书和被上诉人提供的病历及入院记录，2009年12月11日被上诉人从高处坠落受伤后进行了右肱骨下段粉碎性骨折切开复位钢板螺钉内固定术等治疗，出院诊断要求出院后全休4至6个月，但被上诉人却在医院要求全休的期限内开始劳动，随后出现右上臂肿痛畸形，但其未到医院检查，直至2011年7月9日才到医院就诊发现右肱骨骨折术后不连、内固定物松脱折断，遂进行了第二次手术治疗。对于第二次受伤住院治疗的损失，系因被上诉人未按医嘱休息且在医院要求全休的期间内劳动，并在受伤处疼痛畸形情况下仍未及时到医院就诊，其自身的行为加重了伤病，扩大了损失，对其扩大损失的部分应由其自行承担责任，故对第二次受伤住院治疗的损失应由被上诉人承担主要责任，在此本院酌情由被上诉人自行承担60%。经核定，被上诉人第二次受伤住院治疗的各项损失为：医疗费16612.23元，住院伙食补助费560元（14天×40元／天），护理费1620.52元（14天×28938元／250天），误工费22740元［（第二次住院＋医嘱）379天×60元／天］，小计41532.75元，但应先扣除由被上诉人自行承担的60%，余下的16613.1元（41532.75×40%）再由各方当事人按责任比例承担。取内固定物手术的医疗费12526.02元，伙食补助费600元（15天×40元／天），护理费1736.28元（15天×28938元／250天），误工费1740元［（取内固定物手术住院＋医嘱）29天×60元／天］，残疾赔偿金12016元，精神抚慰金3000元，鉴定费700元，小计32318.3元。经计算被上诉人陈秀志的各项损失共计48931.4元（16613.1＋32318.3）。根据已生效的兴宾区人民法院（2010）兴民初字第227号民事判决书确定的责任比例承担，上诉人韦文格应赔偿被上诉人陈秀志的损失14679.42元（48931.4元×30%）；被上诉人陈秀志自行承担29812.79元（第二次住院治疗的损失41532.75元×60%＋48931.4元×10%）。因上诉人韦文格针对被上诉人陈秀志第二次受伤住院治疗的损失及误工费进行上诉，上诉部分影响到被上诉人陈秀志的总损失，由此涉及到了一审被告陆金华应承担的赔偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。因此，在本案中一审被告陆金华虽未提出上诉，但经核实认定并扣除被上诉人自行承担部分后，被上诉人的总损失为48931.4元，故在此对一审判决判定陆金华应承担的赔偿数额予以相应扣减，其应向被上诉人陈秀志赔偿损失29358.84元（48931.4元×60%）。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，计算数额有误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条之规定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第3285号民事判决第三项，即驳回原告陈秀志的其他诉讼请求。
二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第3285号民事判决第一项、第二项。
三、上诉人韦文格应赔偿被上诉人陈秀志经济损失14679.42元。
四、一审被告陆金华应赔偿被上诉人陈秀志经济损失29358.84元。
二审案件受理费共2764元，由上诉人韦文格承担900元，被上诉人陈秀志负担864元，一审被告陆金华负担1000元。一审案件受理费2764元，由上诉人韦文格承担900元，被上诉人陈秀志负担864元，一审被告陆金华负担1000元。
本案债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在判决书规定的履行期限最后一日起两年内向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴小娟
审 判 员 赵小丽
代理审判员 韦霄倩
二〇一五年三月十九日
书 记 员 方清泉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。