北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终4115号
上诉人（原审原告）:赵某，女，1985年10月8日出生，住北京市朝阳区。
上诉人（原审被告）:北京紫琪尔美容服务有限公司，住所地北京市朝阳区建国路89号15座302室。
法定代表人：郭静，经理。
委托诉讼代理人：李杰，北京市中鹏律师事务所律师。
上诉人赵某因与上诉人北京紫琪尔美容服务有限公司（以下简称紫琪尔公司）服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初1434号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵某、上诉人紫琪尔公司之委托诉讼代理人李杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵某上诉请求：撤销一审判决，依法改判紫琪尔公司支付赵某已支付款项119296.8元，产品赔偿151200元，经济损失60987元。事实和理由：1.一审判决认定事实不清：初始胸围尺寸认定错误；赵某在紫琪尔公司消费金额认定错误；《协议书》中所涉及的疗程不包括协议签订前赵某接受的服务，2015年4月17日双方才签订正式服务合同。关于中围78cm，底围73cm是协议双方达成一致后按实际尺寸填写的。2.紫琪尔公司出具的《产品承诺书》及《客户疗程方案》所承诺产品功效与提交工商所的情况说明中所记载的功效不一致，属于欺诈行为，依消费者权益保护法第55条规定应赔偿其损失。3.紫琪尔公司隐瞒其美胸师不具备中医资质的情况，并导致赵某乳腺增生加重，就此紫琪尔公司应承担赔偿责任。
紫琪尔公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回赵某全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定事实错误，应由赵某就未达到美胸效果进行举证，紫琪尔公司不应承担就此举证不能的法律后果。即使未达到美胸效果，系因赵某未按照协议约定接受服务，尚未完成美胸服务所致。2.紫琪尔公司及产品均具有相应资质，紫琪尔公司未进行虚假宣传，全面依约履行约定义务，无违约行为，故不符合《消费者权益保护法》第二十条及《合同法》所规定的情形，故一审适用法律错误。
针对赵某的上诉请求及理由，紫琪尔公司辩称坚持其上诉请求及理由。针对紫琪尔公司的上诉请求及理由，赵某辩称：1.胸围初始尺寸应以中围78cm，底围73cm为准，就此双方已经一致认可，并非赵某私自增加。2.赵某按照丰胸时间计划约定的时间及美胸师的安排接受服务，并无违约行为。因紫琪尔公司宣称的产品功效与提交工商的情况说明功效不一致，并无所宣称的改善乳腺增生、促进胸部发育的功能，紫琪尔公司已构成欺诈。3.紫琪尔公司故意销毁合同原件，在合同未约定必须购买产品的情况下以顾客不购买产品为由拒不履行合同，在合同履行期间拒绝为赵某测量胸围，存在多处违约行为，违反消费者权益保护法及合同法相关规定。
赵某向一审法院起诉请求：1、紫琪尔公司退还我已支付的美胸费用119296.8元；2、紫琪尔公司三倍赔偿我购买产品的费用151200元；3、紫琪尔公司赔偿我经济损失62519.4元。事实和理由：2014年10月30日，我在紫琪尔公司华贸店负责人李佳霖的推荐下，购买了398元的丰胸课程4次，后其又向我推荐购买丰胸疗程，并承诺1个疗程（1个疗程为10次课程）会使胸部生长一公分，不会反弹，于是我又以当时的活动价5998.8元购买了一个疗程，为证明生长效果李佳霖在2014年11月8日给我胸部量了尺寸。此后，在其推荐下，我又以每个疗程2500元的价格购买了5个疗程，并附加购买了6套产品，每套3600元，包含滋润精油、滋润调理霜、滋润胶原素（以下分称名称，合称为产品）。在疗程期间，我胸部多次出现出痧、局部出水泡和脓水的现象，美胸师解释说中医点穴经络手法配合高声频仪器震动出痧和水泡属正常现象。期间我关注到在刚做完疗程后的几天丰胸效果比较明显，但是逐步又恢复到原来的状态，美胸师和负责人均解释说丰胸效果因人而异，肉量的流失属于正常现象，每次流失后会保留一小部分的肉量，随着次数的累计最终会达到丰胸效果。紫琪尔公司又推荐我签协议治疗，说这样可以根据自身情况量身订制疗程，并承诺效果会约定在协议中，如达不到效果保证退款。2015年4月17日，双方签订丰胸协议，约定采用中医点穴经络按摩手法结合仪器高声频振动方式，25个疗程从小A杯做到小B杯，使胸部增长6公分，并根据美胸师和负责人的承诺及推荐下又购买了10套产品，每套3600元。此后，我坚持履行每个疗程，但胸部并没有出现紫琪尔公司承诺的效果，期间我多次要求测量胸部尺寸，但是均被拒绝。于是，2015年11月29日，我将此事投诉至消费者协会。2015年12月12日，我到紫琪尔公司处做疗程时，紫琪尔公司知因为没有产品就无法继续做疗程，我于2015年12月16日向紫琪尔公司发出催告函，要求继续履行协议或者退款，但至今未有答复。我认为紫琪尔公司推荐我购买的产品和疗程不具备丰胸的功效，并且我现在乳腺增生越发严重，我认为紫琪尔公司的行为侵害了我的合法权益，并已构成欺诈。
一审法院认定事实：紫琪尔公司的经营范围包括美容；销售化妆品、机械设备、工艺美术品、服装、医疗器械（一类）、首饰等。
赵某通过网络了解到紫琪尔公司的美胸服务后，前往紫琪尔公司华贸店进行咨询，紫琪尔公司在其制式的《咨询表》中记录了赵某的个人基本信息、内理状况、效果及课程安排等内容。其中内衣尺寸为A罩杯；内理状况为腋下淋巴结节多、毒素代谢不畅、乳头下方空、左侧结节多，腺体1，脂肪1，弹性度1.5，受损1.5，断层明显，脾胃不合、肺火旺、脾胃吸收差、上焦火、下焦寒，C底盘、小A的肉量；预计两课程效果为两个疗程上、中、下共增大3公分，上提、集中各0.5公分，最终效果为B满没问题，从小A→A→小B→B，是否能达到C需多久，疏通期后观察激发生长点；课程安排为2000×2=4000；产品为胶原1500、精油600、调理1500，398.8元抵用2000元；产品用量视胸部吸收状况而定。检查者为李佳霖、乳房养护师为王悦茹，赵某以Tracy赵的名义在顾客一栏处签字。
2014年10月31日，紫琪尔公司向赵某出具《客户疗程建议书》及《客户疗程方案》，其中美容师疗程建议为先做2个疗程，后期视客人实际情况及目标另行安排疗程。第一疗程以手法疏通为主，表层、中层、深层疏通淋巴、经络及乳腺，促进淋巴循环代谢、排除体内堆积毒素等；第二疗程进入快速生长期，以仪器为主，调节新陈代谢、内理机能活跃，配合胸部运动，使细胞加速运动后充分吸收营养。美容师产品使用建议为精油：改善循环，打开乳房吸收大门。胶原：补充胶原蛋白及营养，达到脂肪快速吸收。调理：修复受损乳腺组织，调理腺体，让腺体吸收大量营养，细胞活跃。”
2015年4月17日，赵某与紫琪尔公司签订《协议书》，约定紫琪尔公司为赵某提供美胸服务，初始尺寸为上围：63.5cm、中围：64cm、下围：61.5cm、体重53.9kg，该栏还写有“中围78cm、底围73cm、体重50kg”的字样；疗程安排为25个疗程做小B，疗程打8折；时间要求为每周保证5-6次，所有疗程在一年内做完；药物禁忌为忌避孕药、减肥药、激素类药物及大量消炎药等；其他禁忌为忌哺乳、减肥、流产等；承诺效果为在以上要求下，如未达到预期效果，紫琪尔公司将提供免费服务达到效果为止，最终效果上、中、下三围共增大6公分。《协议书》上部印有紫琪尔公司的承诺：“对于正式进入美胸疗程的顾客予以效果保证，如果在顾客严格遵守我公司疗程规定并且顾客本身身体未遭受其他原因的病变、损害前提下，未能达到本公司承诺的效果，美胸费用酌情予以部分或全部退还。物理方法本身是积累成型的过程，与顾客本人胸部的原始基础、生活习惯、身体健康状况、以及配合程度有直接关系，所承诺的效果也是具体因人而异。如果不是效果原因，概不退款。”下部还印有“顾客承诺”：“我已经详阅并且明白及同意本承诺书内容，我已经获得相关的美胸资料，并且充分了解美胸的效果，现在和未来，我自愿遵守美胸疗程规定，如果因我个人原因未能遵守美胸治疗期间的规定导致未能达到预期疗程效果或致其他损害，本人愿承担一切责任，且自愿放弃诉讼权利。我直接授权美胸师王悦茹为我执行有关美胸疗程，并且给予我适当的建议。”顾客本人承诺处还写有“要求紫琪尔公司保证具备中医医师资质的美胸师治疗，每月接受来店里16-20次治疗，赵某”的字样。
同日，紫琪尔公司为赵某制定《赵某丰胸时间计划》（以下称丰胸计划）一份，计划分为四个阶段，即框架期（1-8）、腺体生长期（9-16）、脂肪囤积饱满期（17-21）和固定塑型期（21-25），指导老师为李×，美胸师为王×。其中目前胸部状况记载“靠近腋下淋巴结节多，轻微增生，经疏通期疏通后结节增生有所减轻、质地变软。”达成预期目标为小B杯（上、中、下三围共增大6公分），疗程时间安排为每周4-6次，根据胸部状况适当做单侧加强，如有出差、旅游等离开超过5天的状况，需提前与养护师沟通，以便调整疗程计划。并注明在胸部疗程过程中，乳房会出现规律性胀感、微疼（循环加快的表现）、出痧（体内排毒的正常反应）等情况。初始尺寸为上：63.5、中：64、下：61.5，体重：53.9kg，右侧还有“中围78cm、底围73cm，体重50kg”的字样。
一审庭审中，双方对于《协议书》和丰胸计划中“中围78cm、底围73cm，体重50kg”的字样形成时间和方式存在争议。赵某称因双方测量胸围的方法不同，紫琪尔公司测量胸围时勒的过紧，与其实际胸围不符，故签订协议时在初始尺寸一栏和丰胸计划中自行填写了自己测量的胸围数据。紫琪尔公司则称《协议书》和丰胸计划原件均仅有一份且在赵某手中，该公司未做保留，《协议书》和丰胸计划中赵某胸部的初始尺寸“上围：63.5cm、中围：64cm、下围：61.5cm”与《课程卡》中2014年10月30日赵某第一次接受服务时的尺寸相同，应以该数据为准，赵某自行填写的内容系协议签订后为本次诉讼擅自填加的，对此不予认可。
根据紫琪尔公司提交的《课程卡》记载，赵某于2014年10月30日购买24次课程，于2014年11月19日购买20次课程，于2014年12月10日购买20次课程，自2014年10月30日至2015年4月17日，赵某完成上述64次美胸服务课程，期间共测量胸围3次，分别为：2014年10月30日，上围63.5cm、中围64cm、下围61.5cm；2014年11月8日，上围64cm、中围65cm、下围62.5cm；2014年4月17日（双方均认可应为2015年4月17日），上围64cm、中围65.5cm、下围63cm。2015年4月17日，赵某再次购买200次课程，自2015年4月19日至2015年12月9日，赵某共完成130次课程，期间紫琪尔公司一直未对赵某测量胸围。2015年12月9日后，赵某认为其胸围无变化，于是不再继续购买产品，紫琪尔公司以无产品就无法进行课程为由停止继续服务。
为此，赵某向北京市工商局朝阳分局高碑店工商所进行举报，要求紫琪尔公司退款并赔偿损失，紫琪尔公司向该工商所出具《情况说明》，内容为：“兹有北京紫琪尔美容服务有限公司顾客赵某女士来我店购买美胸服务，该项目包含手法按摩经络、仪器辅助疏通，在此服务的基础上顾客需另行购买辅助产品（精油、胶原、调理霜），该三项产品主要辅助手法按摩同时增加皮肤润滑度、锁水保湿、滋润皮肤表层之功效，辅助产品不包含在协议服务项目中，依据个人自身吸收情况而定。该客人在与我店签订协议后未按协议的条款之约定接受服务。主要包括协议约定每周到店接受服务5-6次，全部疗程在一年内完成，该客人未按时间到店接受服务（有签字确认课程卡为证），该客人与我店签订20个疗程的协议，目前只使用13个疗程的服务项目，还有剩余7个疗程未接受服务，在疗程未完全结束就妄下定论未能完成协议之约定的效果，自疗程开始至目前已达到效果3.5公分，如按时完成疗程后达到协议约定6公分，基本符合协议约定，并未有无效之说”等内容。2015年12月16日，赵某向紫琪尔公司发出《催促紫琪尔履行协议约定通知函》，不认可紫琪尔公司在《情况说明》陈述的内容，并表示如无法继续履行协议应尽快按照其诉求办理退款事宜。
经查，紫琪尔公司共向赵某出具4张美胸服务费发票，其中包含购买产品的费用，分别为2014年11月4日的5998.8元发票1张，2014年12月29日的23318.8元发票1张，2015年4月30日的16000元发票1张以及2015年5月29日的48400元发票1张，合计金额93717.6元。
一审庭审中，双方对于赵某在紫琪尔公司处的消费金额及构成各执一词。赵某称其在紫琪尔公司处共消费119296.8元，但其未就发票金额之外的部分提交证据予以佐证。紫琪尔公司则称赵某共购买264次课程和16套产品，实际消费金额为91718.8元，包括2014年10月30日以活动价5998.8元购买24次课程及1套产品；2014年11月14日支付3600元购买1套产品；2014年11月18日支付13720元购买3套产品（9折优惠）及20次课程；2014年12月10日支付4000元购买20次课程；2015年11月18日支付16000元购买100次课程（8折优惠）；2015年4月23日支付3600元购买1套产品；2015年4月30日支付16000元购买100次课程（8折优惠）；2015年5月22日支付28800元购买10套产品（8折优惠），并就此提交收据予以佐证。紫琪尔公司表示系因工作人员疏忽导致发票金额比实际多开具1998.8元。
另查，滋润胶原素、滋润调理霜、滋润精油三件产品均为独立包装，包装盒上标明产品成分、卫生许可证号、生产许可证号、生产日期和使用期限等内容，生产商为东莞市信丽成化妆品厂，总经销为紫琪尔公司。滋润胶原素和滋润调理霜的使用方法均为取适量本品涂于肌肤上，配合仪器运动吸收；滋润精油的使用方法为使用仪器前，取适量本品涂于肌肤上，配合相应手法按摩至完全吸收。
现赵某主张紫琪尔公司提供的服务未达到《协议书》约定的效果，购买的产品亦不具有其承诺的有效改善乳腺增生、促进胸部生长发育的作用，紫琪尔公司提供的产品和服务具有欺诈行为，应当全额退还服务和产品费用，并按照购买产品费用的三倍进行赔偿，就此提交以下证据予以佐证：1、2016年5月26日首都医科大学附属北京朝阳医院出具的门诊病例，记载赵某胸部中围78cm、底围73cm；2、紫琪尔公司于2015年4月7日出具的《产品功效承诺书》（以下称承诺书），承诺：使用滋润胶原素、滋润调理霜、滋润精油，推荐搭配紫琪尔中医点穴经络按摩手法及治疗仪器高声频振动，有效改善乳腺增生、促进胸部生长发育，在保证健康的情况下使胸部达到所承诺的生长效果。紫琪尔公司对此表示赵某的胸围已经就服务前有了较大改善，达到了初步的效果，因赵某未遵守协议约定的次数和时间接受服务，又拒绝继续购买产品导致协议无法继续履行，过错在赵某，故只同意退还剩余课程的服务费用，不同意进行赔偿。
赵某主张接受紫琪尔公司的服务后乳腺增生的症状有所加重，为此多次就医，医生建议手术治疗，紫琪尔公司应当赔偿由此已经发生和今后要进行手术的医疗费用，并就此提交以下证据佐证：1、2015年9月12日，北京慈铭体检中心为赵某出具的《健康体检报告》，其中显示双侧乳腺增生；2、2015年12月24日，赵某在武警北京市总队第三医院就诊的病例手册，诊断为双乳增生，双乳多发结节（右侧5×2cm、左侧9×4cm），淋巴结肿大，医嘱记载建议手术；3、医疗费票据。紫琪尔公司认为赵某的疾病与该公司提供的服务无关，不同意支付医疗费。赵某另称其自2014年10月30日至2015年10月9日在紫琪尔公司共接受近200次美胸课程，然而并没有达到丰胸的效果，紫琪尔公司应当赔偿其因此产生的误工费及交通费，但未就此提交误工证明和交通费票据予以佐证，紫琪尔公司对此不予认可。
一审法院认为：赵某在紫琪尔公司处接受美胸服务，双方形成服务合同关系，赵某系消费者，紫琪尔公司系经营者，赵某、紫琪尔公司之间的权利义务除依据双方签订的《协议书》确定，还受我国合同法及消费者权益保护法等相关法律法规调整。消费者权益保护法规定，经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。本案中，《协议书》的打印部分系紫琪尔公司预先拟定的，故其中关于消费者“承担一切责任”并“放弃诉讼权利”的约定，属于免除商家自身责任、排除消费者主要权利的条款，应属无效条款。
对于赵某在紫琪尔公司处消费金额及构成的认定。紫琪尔公司向赵某出具了正规的美胸服务费发票，故消费金额应以该发票为准，赵某虽主张除发票金额外还向紫琪尔公司另行支付了其他费用，但未就此提交相关证据予以佐证，法院无法采信。紫琪尔公司虽未能说明全部发票金额的构成，但根据紫琪尔公司陈述并结合收据中涉及的服务和产品费用，能够与《课程卡》中赵某接受服务的次数、时间及产品服务价格等证据相互印证，故法院对于紫琪尔公司能够说明的该部分款项金额的构成予以采信。
关于紫琪尔公司是否应退还赵某美胸费用一节。从现有证据来看，《协议书》中所涉及的疗程应当包括协议签订前赵某接受的服务内容。自2014年10月30日至2015年4月17日期间，紫琪尔公司共三次对赵某的胸围进行了测量，数据显示赵某上、中、下胸围共增长3.5cm，赵某签字予以确认，故赵某要求紫琪尔公司退还此期间的服务费用于法无据，法院不予支持。2015年4月17日之后，双方签订了《协议书》，虽然无法认定双方曾在签订协议时就赵某自行增加的部分内容达成过合意，但是紫琪尔公司作为一家专业的美胸机构，自2015年4月18日至2015年12月9日长达近8个月的时间内，从未对赵某的胸围数据进行测量，亦未留存《协议书》原件供比对，致使赵某在此期间接受丰胸的实际效果无法明确，结合紫琪尔公司自述因工作疏忽错开发票金额的表现来看，紫琪尔公司在服务和管理方面确实存在一定的问题，紫琪尔公司应当承担由此产生的不利后果，赵某亦有理由不再继续接受紫琪尔公司的服务。同时，根据医疗机构出具的诊断证明显示赵某乳腺增生的症状依然存在，紫琪尔公司亦未提交证据显示有改善的迹象，未能达到丰胸计划及承诺书中约定的效果，故紫琪尔公司应当酌情退还赵某部分美胸费用，具体金额法院根据赵某接受服务的时间、次数，票据金额，紫琪尔公司的过错程度予以计算。
关于赵某主张紫琪尔公司提供的产品有欺诈行为并要求三倍赔偿一节。从紫琪尔公司提交的宣传手册来看，产品的使用效果与紫琪尔公司向赵某出具的《客户疗程方案》中记载相一致。产品包装上已经标明了主要成分及使用方法为配合仪器运动吸收等基本信息，承诺书中也写明了产品需配合按摩手法及治疗仪器才能达到效果等内容，结合赵某在前期课程使用后确实现了胸围增长这一事实，无法认定紫琪尔公司提供的产品存在欺诈，法院对此无法支持。
关于赵某主张的医疗费，其未提供证据证明乳腺增生的加重系因接受紫琪尔公司服务所致，且女性乳腺增生涉及到个人生理、发育、饮食、健康状况等多方面的因素，故法院对此不予支持。赵某主张的误工费、交通费等其他经济损失，其并未提交证据证明该损失的实际发生，法院对此不予支持。判决：一、北京紫琪尔美容服务有限公司于判决生效后七日内返还赵某美胸服务费五万元；二、驳回赵某其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院认定的证据的证明效力亦予以确认。上述事实还有二审开庭笔录在案佐证。
本院认为：综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案的争议焦点在于紫琪尔公司是否应当承担退还及赔偿赵某相应费用的责任。
关于赵某的初始胸围，《协议书》上显示两种记录，一种为中围78cm，底围73cm；另一种为《协议书》及课程卡记载的上围63.5cm、中围64cm、下围61.5cm，均有赵某签字确认。在紫琪尔公司提供服务过程中，测量数据显示上围达到64cm、中围65.5cm、下围63cm。
关于紫琪尔公司提供的产品是否构成欺诈行为，紫琪尔公司在《产品功效承诺书》、产品相关说明、《赵某丰胸时间计划》中均说明相关产品需搭配经络按摩手法及治疗仪器以达到相应效果，现依据双方签字确认的课程卡记载的数据，赵某胸围确有所增长，且该服务合同所约定的服务疗程尚未履行完毕，故综合上述证据，本院难以支持赵某关于认定紫琪尔公司构成的欺诈的诉讼请求。
关于赵某主张的医疗费一节，赵某未提供充分证据证明美胸服务与其乳腺增生加重之间存在因果关系，故对其该项上诉理由，本院不予采信。
综合上述分析，本院认为，在赵某接受紫琪尔公司提供的美胸服务过程中，自2015年4月17日之后，作为专业机构的紫琪尔公司疏于测量及保存相关的胸围数据，导致赵某接受丰胸的实际效果无法明确，故此，一审法院综合赵某接受服务的时间、次数和相关票据，酌定紫琪尔公司退还赵某部分费用并无不当。结合赵某的胸围测量数据和未履行完毕的丰胸疗程，赵某上诉主张紫琪尔公司退还其全部费用并赔偿经济损失的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，本院认为，北京紫琪尔美容服务有限公司、赵某的上诉请求均无相应的事实及法律依据，本院对此不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7345元，由北京紫琪尔美容服务有限公司负担1050元（已交纳），由赵某负担6295元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 京
代理审判员 史智军
代理审判员 薛 源
二〇一七年四月十九日
法官 助理 邱 江
书 记 员 王秋岩