河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终418号
上诉人（原审被告）南阳市亿鑫投资担保有限公司。
住所地：南阳市张衡东路***号。
统一社会信用代码：411300000007941。
法定代表人：张红范，任公司总经理。
委托诉讼代理人：张晓芬，河南盛春律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王清方，男，汉族，1970年2月6日出生，住南阳市。
委托诉讼代理人：杨显军，河南三贤律师事务所律师。
原审被告：常本华，女，汉族，1971年9月25日出生，住南阳市。
原审被告：张红范，女，汉族，1971年5月4日出生，住河南省方城县。
委托诉讼代理人：黄雨，男，汉族，1978年8月24日出生，住南阳市卧龙区。代理权限为一般代理。
原审被告：陈晓锋，男，汉族，1972年12月8日出生，住南阳市。
原审被告：刘远，男，汉族，1976年12月16日出生，住南阳市。
原审被告：张文俊，男，汉族，1966年12月26日生，住河南省郑州市管城回族区。
上诉人南阳市亿鑫投资担保有限公司（以下简称亿鑫投资公司）因与被上诉人王清方、原审被告常本华、张红范、陈晓锋、刘远、张文俊为借款合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2016）豫1303民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亿鑫投资公司委托诉讼代理人张晓芬，被上诉人王清方及委托诉讼代理人杨显军，原审被告张红范委托诉讼代理人黄雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亿鑫投资公司上诉称：2015年9月14日，上诉方工作人员李璞受公司指派向王清方妻子王英范账户转款10万元，以偿还2015年5月22日被上诉人向上诉人出借的10万元。因此上诉人对该2015年5月22日的10万元借款已经偿还，不应累计还款并承担利息和违约责任。
王清方辩称：2015年9月4日转款10万元属实，但是是归还2015年7月21日借肖静名义的10万元，肖静与王英范系亲属关系，肖静是受王英范的委托办理并向上诉人账户内转款，故该笔10万元的借款合同、借据、还款计划、担保函等上诉人出具的手续均属肖静之名。
王清方向一审法院起诉请求：1、被告常本华、亿鑫投资公司共同偿还原告本金128万元，并自借款之日起按月利率15‰向原告支付利息至款付清之日止；2、被告常本华、亿鑫投资公司向原告支付违约金12.8万元；4、被告张红范、陈晓锋、刘远�张文俊对上述债务在抽逃出资本息范围内承担补充赔偿责任；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月22日，原告王清方通过其妻子王英范中国建设银行卡（卡号59×××95）向被告亿鑫投资公司工作人员薛运彦银行卡号55×××76的账户转款10万元。被告亿鑫投资公司通过工作人员赵涛账户分别于2015年7月10日、2015年8月8日向原告王清方账户转款3500元和2100元，作为该笔借款自2015年5月22日到2015年8月8日的利息。2015年8月9日，原告委托被告亿鑫投资公司工作人员李璞办理了该笔借款的借款合同、借据、担保函、还款计划书等借款手续。借款合同载明：甲方（借款人）常本华，乙方（××）王清方，丙方（保证人）亿鑫投资公司。甲方向乙方借人民币10万元整，月利率为15‰；借款期限50天，自2015年8月9日至2015年9月27日；丙方作为保证人，向乙方出具《担保函》，保证期限为本合同的签订至履行完成，甲方未能按时还本付息的，丙方应履行担保责任，代替甲方清偿债务；本合同履行期间，一方发生违约时，应向非违约方支付借款本金10%的违约金。合同签订后，以常本华的名义给原告出具了借据、收据及还款计划书。上述借款合同、借据、收据及还款计划书上均加盖有常本华印章，没有常本华本人签字。同日，被告亿鑫投资公司给原告出具了担保函。借款合同签订后，被告未向原告支付本金，利息支付至2015年8月8日。
2015年6月12日，原告王清方的妻子王英范通过中国银行贷款73万元作为装修款转给扬州宏宇装饰工程有限公司南阳第一分公司，2015年6月13日扬州宏宇装饰工程有限公司南阳第一分公司通过马娜银行卡号62×××74的账户向亿鑫投资公司工作人员陈宇6228450978044713975转款72.98万元（扣除转款手续�200元）。被告亿鑫投资公司通过工作人员赵涛账户于2015年8月1日向原告王清方账户转款25550元，通过其工作人员李璞账户于2015年9月4日向原告王清方账户转款17885元，这两笔转款作为该借款自2015年6月13日到2015年9月4日的利息。2015年8月1日，原告委托被告亿鑫投资公司工作人员李璞办理了该笔借款的借款合同、借据、担保函、还款计划书等借款手续。借款合同载明：甲方（借款人）常本华，乙方（××）王清方，丙方（保证人）亿鑫投资公司。甲方向乙方借人民币73万元整，月利率为15‰；借款期限35天，自2015年8月1日至2015年9月4日；丙方作为保证人，向乙方出具《担保函》，保证期限为本合同的签订至履行完成，甲方未能按时还本付息的，丙方应履行担保责任，代替甲方清偿债务；本合同履行期间，一方发生违约时，应向非违约方支付借款本金10%的违约金。合同签订后，以常本华的名义给原告出具了借据、收据及还款计划书。上述借款合同、借据、收据及还款计划书上均加盖有常本华印章，没有常本华本人签字。同日，被告亿鑫投资公司给原告出具了担保函。借款合同签订后，被告未向原告支付本金，利息支付至2015年9月4日。
2015年7月20日，原告王清方通过其妻子王英范的中国银行银行卡（卡号62×××29）向被告亿鑫投资公司工作人员陈宇银行卡号25×××63的账户转款20万元。被告亿鑫投资公司通过工作人员赵涛账户于2015年8月3日向原告王清方账户转款2100元，该笔转款作为该借款自2015年7月20日到2015年8月3日的利息。2015年8月3日，原告委托被告亿鑫投资公司工作人员李璞办理了该笔借款的借款合同、借据、担保函、还款计划书等借款手续。借款合同载明：甲方（借款人）常本华，乙方（××）王清方，丙方（保证人）亿鑫投资公司。甲方向乙方借人民币20万元整，月利率为15‰；借款期限35天，自2015年8月3日至2015年9月6日；丙方作为保证人，向乙方出具《担保函》，保证期限为本合同的签订至履行完成，甲方未能按时还本付息的，丙方应履行担保责任，代替甲方清偿债务；本合同履行期间，一方发生违约时，应向非违约方支付借款本金10%的违约金。合同签订后，以常本华的名义给原告出具了借据、收据及还款计划书。上述借款合同、借据、收据及还款计划书上均加盖有常本华印章，没有常本华本人签字。同日，被告亿鑫投资公司给原告出具了担保函。借款合同签订后，被告未向原告支付本金，利息支付至2015年8月3日。
2015年7月31日，原告王清方通过其妻子王英范的中国银行银行卡（卡号62×××29）向被告亿鑫投资公司工作人员陈宇银行卡号25×××63的账户转款25万元。被�亿鑫投资公司通过工作人员赵涛账户于2015年9月3日向原告王清方账户转款6150元，该笔转款作为该借款自2015年7月31日到2015年9月3日的利息。2015年9月3日，原告委托被告亿鑫投资公司工作人员李璞办理了该笔借款的借款合同、借据、担保函、还款计划书等借款手续。借款合同载明：甲方（借款人）常本华，乙方（××）王清方，丙方（保证人）亿鑫投资公司。甲方向乙方借人民币25万元整，月利率为15‰；借款期限35天，自2015年7月31日至2015年9月3日；丙方作为保证人，向乙方出具《担保函》，保证期限为本合同的签订至履行完成，甲方未能按时还本付息的，丙方应履行担保责任，代替甲方清偿债务；本合同履行期间，一方发生违约时，应向非违约方支付借款本金10%的违约金。合同签订后，以常本华的名义给原告出具了借据、收据及还款计划书。上述借款合同、借据、收据及还款计划书上均加盖有常本华印章，没有常本华本人签字。同日，被告亿鑫投资公司给原告出具了担保函。借款合同签订后，被告未向原告支付本金，利息支付至2015年9月3日。
本案在开庭审理时，被告常本华否认向原告借款，并称借款合同、借据、收据及还款计划书上加盖的常本华印章并非本人印章。原告也称是委托李璞办理的借款手续，对具体签字情况不清楚。
另查明，亿鑫投资公司成立于2010年9月，注册地址位于南阳市××号，注册资金3000万元，由全体股东于2010年9月30日前一次缴足。截止2010年9月6日，该公司股东张红范、陈晓锋、黄鑫、刘远、张文俊在中国民生银行南阳分行营业部亿鑫投资公司4701019490000173账户缴纳注册资本合计人民币3000万元，分别占注册资本的30%、20%、20%、10%、20%。2010年9月16日，亿鑫投资公司账户变更为47×××02，并显示转出资金3000万元，账户内余额为155879.83万元。截止本案审理为止，亿鑫投资公司未列举出该笔注册资本转出的正当理由。
一审法院认为，原、被告签定的借款合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。借款合同中虽写明常本华系借款人，但借款合同及借据、收据、还款计划书上均没有常本华本人签名，上面加盖的常本华印章，被告常本华也否认系其本人印章，且原告陈述从未和常本华接触过。结合原告支付借款的汇款凭证等证据材料，可以确定原告的借款实际支付给了被告亿鑫投资公司，亿鑫投资公司实际占有并使用了该款，因此，被告亿鑫投资公司为实际借款人，应承担还款义务。被告亿鑫投资公司未按约定归还原告借款本息的行为构成违约，应承担违约责任。被告常本华没有使用该款，也没有证据证明签订合同时常本华知道以其名义借款的事实，故被告常本华不承担本案的民事责任。借款合同中，双方�定的借款月利率15‰，符合法律规定，本院予以支持。关于原告同时主张按欠款数额的10%支付违约金的诉讼请求，本院认为，双方约定违约金的数额为128万元×10%=12.8万元，违约金与利息之和已超过年利率24%（月利率20‰），故对原告主张的违约金部分予以调整，违约金部分按月利率5‰计算（数额以每笔借款本金的10%为限）。
被告亿鑫投资公司成立时显示注册资本为3000万元，在2010年9月26日转出3000万元，在庭审过程中被告亿鑫投资公司未能举证证明该注册资本的转出是经过了法定程序。根据《公司法》第三十五条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”以及最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该�东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”的规定，认定亿鑫投资公司股东存在抽逃出资的行为。根据最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，被告张红范、陈晓锋、刘远、张文俊作为亿鑫投资担保的股东，未经法定程序将公司注册资本抽回，应当对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项、《公司法》第三十五条、最高人民法院《关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第四项、第十四条第二款之规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司偿还原告王清方借款本金128万元。二、本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司自2015年8月9日起按本金为10万元、月利率15‰支付原告王清方利息至判决生效后十日内止；并自2015年9月28日起按月利率5‰支付违约金至判决生效后十日内止（违约金数额以1万元为限，超出部分不予支持）。三、本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司自2015年9月5日起按本金为73万元、月利率15‰支付原告王清方利�至判决生效后十日内止；并自2015年9月5日起按月利率5‰支付违约金至判决生效后十日内止（违约金数额以7.3万元为限，超出部分不予支持）。四、本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司自2015年8月4日起按本金为20万元、月利率15‰支付原告王清方利息至判决生效后十日内止；并自2015年9月7日起按月利率5‰支付违约金至判决生效后十日内止（违约金数额以2万元为限，超出部分不予支持）。五、本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司自2015年9月4日起按本金为25万元、月利率15‰支付利息至判决生效后十日内止；并自2015年9月4日起按月利率5‰支付违约金至判决生效后十日内止（违约金数额以2.5万元为限，超出部分不予支持）。六、被告张红范、陈晓锋、刘远、张文俊对上述债务在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。七、驳回原告王清方的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17764元,由被告承担。
本院二审查明：上诉人在2015年9月14日上诉人工作人员李璞受公司指派，向王清方妻子王英范账户转款10万元，偿还2015年5月22日向王清方出借的10万元。其它查明的事实与一审一致。
本院认为：合法的民间借贷受法律保护。借款人亿鑫投资公司上诉称在2015年9月14日已偿还借款10万元，被上诉人对收到10万元不持异议，则应在总债务额中相应的予以扣除，并同时扣减相应的利息。被上诉人辩称：亿鑫投资公司归还的该笔10万元，系被上诉人亲戚即案外人肖静的10万元，并称该10万元系王清方的款项，证据不足，应属不同的法律关系�据此，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、变更原判第一项为：本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司偿还原告王清方借款本金118万元。
二、变更原判第二项为：本判决生效后十日内，被告南阳市亿鑫投资担保有限公司自2015年8月9日起按本金为10万元、月利率15‰支付原告王清方利息至2015年9月14日止。
三、维持原判三、四、五、六、七项及诉讼费用负担部分。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2300元，由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵清军
审 判 员 薛庆玺
代理审判员 娄 理
二〇一七年三月二十日
书 记 员 秦 震