河南省济源中级人民法院民事文书拟稿纸
合议庭成员签署：审判长：时间：
参审人：时间：
参审人：时间：
有关人员签署：
校对书记员：
河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫96民终594号
上诉人（原审被告）：济源绿城置业有限责任公司，地址：济源市北海。
法定代表人：田冰心。该公司总经理。
委托代理人：马国栋，该公司工作人员。
委托代理人：姚云东，河南凌峰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河南中宝酒店管理有限公司，地址：郑州市。
法定代表人：程效山，该公司总经理。
委托代理人：崔会英，河南聚邦律师事务所律师。
委托代理人：张西西，河南聚邦律师事务所律师（实习）。
上诉人济源绿城置业有限责任公司（以下简称绿城置业公司）与河南中宝酒店管理有限公司（以下简称中宝酒店公司）因合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绿城置业公司委托代理人马国栋、姚云东和中宝酒店公司法定代理人程效山、委托代理人崔会英、张西西等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月17日，绿城置业公司与中宝酒店公司签订酒店管理顾问合同，双方就济源东方国际花园五星级酒店进行顾问式管理（技术咨询），中宝酒店公司在得到绿城置业公司认可的管理顾问范围内实施管理顾问，做好本项目的参谋。暂定管理顾问期限2012年2月18日至2013年10月18日，延续时间另行协商，管理顾问范围包括客房、餐饮、KTV、建设、游泳、洗浴、会议、商场等功能定位、功能布局、功能配比、配套服务设备设施的选型配比，采购建议（装饰设计效果图审核）及施工现场指导，顾问项目内容为：1、负责修改完善建设酒店功能规划设计方案，2、为酒店品牌的专业帮助，3、厨房、洗衣房、游泳池等需二次设计的项目设计方案，4、电梯、电扶梯设计方案及设备选型，5、酒店机电设备的系统方式确定与设计，提供设计要求和操作标准。6、负责审核施工安装合同，指导土建室内装饰设计，系统设计，设备器材采购等，安装调试，验收，使用工作等。管理顾问费为48万元（税后），双方同时约定了48万元的支付方式。合同签订后，中宝酒店公司依照合同约定为绿城置业公司提供管理顾问服务，绿城置业公司按约支付中宝酒店公司前两笔顾问费192000元，之后的两笔50%的费用240000元至今未付。庭审中，中宝酒店公司称因绿城置业公司迟迟不予支付后期约定的50%的顾问费故未参与工程最终的验收；绿城置业公司称其酒店的主体已进行验收，但竣工验收未进行。酒店于2014年6月份开始营业。
该院认为：双方签订的合同系当事人真实意思表示，属有效合同。合同生效后，双方均应按合同约定内容履行各自的义务。现中宝酒店公司要求绿城置业公司支付顾问费240000元，绿城置业公司辩称中宝酒店公司的起诉超过了诉讼时效，根据中宝酒店公司提供的证据，能够印证一直在向绿城置业公司主张权利，故中宝酒店公司的起诉不超过诉讼时效。绿城置业公司辩称中宝酒店公司未完全履行合同且履行合同也不符合约定，根据中宝酒店公司提供的证据，能够证明在合同签订后双方进行协商、沟通以及中宝酒店公司积极履约的过程，绿城置业公司就其辩称并未提供相反证据予以证明，故对其辩称理由不予采纳。按合同约定，绿城置业公司应支付剩余50%的顾问费240000元。另外，因合同对付款约定了期限，故中宝酒店公司要求绿城置业公司支付欠款的利息，理由正当，亦予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：绿城置业公司于判决生效后十日内支付中宝酒店公司240000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月5日计算至本判决确定的履行期间届满之日止），案件受理费5000元，由绿城置业公司负担。
绿城置业公司上诉称，1、原审法院在没有查清事实的基础上，判决其支付被上诉人24万元错误。（1）被上诉人存在多项合同义务未按约定履行且未完全履行合同义务：被上诉人未履行《酒店管理顾问合同》第八项（管理顾问费）第二条之约定即被上诉人仅提供经过被上诉人审核的平面功能布置图，未向上诉人提供天花灯位图、墙体布置图、地面铺装图、机电设备设施等装饰图纸；被上诉人未履行合同第七项之约定即合同履行期间，被上诉人并未按约定派出管理顾问；被上诉人未履行合同第十项〈二〉第4条约定义务即未向上诉人提供相应的设计、施工、招投标方案，且被上诉人也未参与评标、定标、审核施工合同的工作。未履行第8条约定义务即被上诉人在施工期的每一个月未进行独立监察工作。未履行第10条约定义务即被上诉人并未协助本公司进行审核工作，相应地也未提出书面意见及列出缺陷整改清单。被上诉人未履行第13条约定义务即未提交竣工图。未履行第17条约定义务即未参与验收结账环节。（2）被上诉人在合同履行过程中，存在严重不符合合同约定的履行行为，给上诉人造成一定的经济损失。被上诉人将上诉人酒店的员工淋浴设计于地下室，主要仓库、员工更衣间设计于地上一层，员工食堂设计于地上二层，在实施过程中，经上诉人与委托管理方多次论证被上诉人提供的方案，认为按照被上诉人提供的平面方案施工会给将来的经营带来极大不便和利益损失。故上诉人立即决定对已建工程拆除重建，使其趋于合理。且此拆除改造工程给上诉人带来了巨大的额外支出费用且延长了施工期限。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第三百五十九条之规定，被上诉人存在未履行合同义务及未完全履行合同义务的行为，且提供的方案违背了上诉人签订合同所要达到的目的。被上诉人的行为已经构成违约，应当承担违约责任，故原审法院在没有查清事实的基础上判决上诉人支付被上诉人24万元及利息是明显错误的，依法应当撤销原审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。2、上诉人与被上诉人已经达成口头协议即由于被上诉人履行合同过程中存在违约行为，上诉人不再支付被上诉人剩余管理顾问费且已经终止双方签订的《酒店管理顾问合同》，因此，被上诉人要求上诉人支付管理顾问费24万元，已超过诉讼时效。3、原审判决严重违反法定程序。本案中上诉人向原审法院提供施工图纸等证据材料证明被上诉人未完全履行合同义务及被上诉人的履行行为严重不符合合同约定给上诉人造成严重损失，然而原审法院收到上诉人提供的证据后没有进行审查，也没有对上诉人提供的证据组织双方进行质证并且对上诉人提供的证据在原判中只字未提，从而导致不能查明案情，不能做出客观公正的判决，故原审法院的行为严重违反诉讼程序，依法应当撤销原审判决。
中宝酒店公司答辩认为，其完全按照合同的约定履行了自己的义务，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求维持一审判决，驳回上诉。具体理由是：1、其完全按照双方合同的约定履行的义务，上诉人称答辩人未按约定履行且未完全履行合同义务，是断章取义。双方合同约定的是一个酒店管理顾问，是一个综合性内容。其所提的上诉理由是因孤立片面地去看合同中的某些条款所致，涉案酒店的全部装修装饰设计任务、机电设备各系统的设计、施工等均是答辩人完成的。针对合同第八项第二条，上诉人称没有收到天花灯位图、墙体布置图、地面铺装图等装饰图纸及经答辩人审核的机电设备设施图纸，事实上这些属于总功能布置图的分项，答辩人已经对全部需要审核的图纸进行了审核，并将审核过的图纸交给了设计公司，如果真像上诉人所说的没有提供这些图纸或未进行审核，那么后期的工程是不可能进行的。另外，答辩人一审提交的2012年8月28日的《会议纪要》证明会议主题为“关于图纸二次审核及水电暖通设备、空调机组的审核”，内容就是对上述图纸的第二次审核；针对上诉人提出的合同第七项，答辩人是否按期派出管理顾问、第十项《二》第8条在施工期间每一个月进行独立监察工作、第10条，协助甲方进行审核工作，提出书面意见及列出缺陷整改清单。答辩人一审提交的证据三中的7、8、9、10、11、12、13、14、16等，是答辩人在签署合同后所做的大量工作中的一部分，答辩人每个月都会派出不少于两人前往涉案工地开展工作，每次吃住都是上诉人安排，车油费、过路费也是上诉人报销，况且如果答辩人不亲临施工现场，也不可能向上诉人提出那么多建议和复函等；答辩人提供的这些备忘录的内容记载了答辩人履行了施工现场的检查工作，对施工现场承建商存在的一些不足之处的合理建议、及对购买酒店装修装饰所需产品的一个分析、建议、调整等等；这些均已说明答辩人完全按照合同的约定履行了义务；针对第十项《二》第4条，招投标的问题，是因为上诉人采用了议标的方式，根本就不存在招投标；关于竣工验收，项目施工管理的各阶段是一个循序渐进的过程，合同签订时，涉案酒店是一个没有任何装修装饰的毛坯楼，为了实现合同目的，答辩人对于酒店装饰装修进行了详尽的部署。装修过程中，如果前一个阶段不经验收合格，后一个阶段是无法进行的，涉案酒店已经于2014年开始营业，足以说明前期的每一个阶段均是经验收合格的，既然答辩人在提供酒店管理顾问服务，不可能不参加中间环节的验收，另外，如果答辩人没参与这些环节，也不可能提出问题解决建议及整改建议。这些均说明答辩人一直在履行自己的义务。至于酒店最后的交工验收，答辩人认可没有参与，这是因为上诉人仅仅支付了合同中的前两笔款项的40%，中间的两笔50%迟迟不予支付。即便如此，答辩人仍然严格按照合同的约定履行了自己的其他义务，甚至超出合同的约定提供了一些免费的其他服务（比如酒店后期管理公司的选择、合同签订的注意事项等等）；至于上诉人后来的一些设计调整，答辩人不知情，也与答辩人无任何关系，因答辩人提出的设计方案等均是经过论证和上诉人认可的，且施工期间的监理单位、设计单位等对答辩人的方案均是认同的，所以上诉人是否变更与答辩人无关。至于工期之所以延长，是因上诉人的资金不到位，致使项目无法正常进行，与答辩人更是无丝毫关系。2、整个酒店管理顾问合同，也只是最后的交工验收环节答辩人没有参与，且之所以没有参与，也是因为上诉人违约不支付顾问费所造成，并非是答辩人违约。在完工后，答辩人多次找上诉人主张顾问费，并提供了相应的证据予以证实，况且按照常理答辩人也不可能不主张，所以本案诉讼时效不过期。3、一审程序合法，在一审庭审结束前上诉人什么证据也没有提交，一审不存在程序违法。
经二审审理查明的其他事实和证据与一审相同。
本院二审审理中，针对上诉人提出的“原审判决严重违反法定程序”问题进行了调查。上诉人称曾向原审法院提供施工图纸等证据材料，而原审法院收到上诉人提供的证据后没有进行审查，也没有对上诉人提供的证据组织双方进行质证并且对上诉人提供的证据在原判中只字未提。被上诉人认为一审程序合法，在一审庭审结束前上诉人什么证据也没有提交。经查阅一审2016年2月26日的庭审记录，显示鉴于绿城置业公司需要对中宝酒店公司提交的证据及相关问题进行核实，要求绿城置业公司核实后进行书面答复，如有证据庭后7日内一并提交，逾期视为没有证据。绿城置业公司的工作人员陈述于2016年3月4日向一审承办人发了一份内容为补充答辩状和两份图纸复印件的邮件，并于3月7日补送了纸质材料。根据绿城置业公司提供的发送邮件的记录材料显示，其工作人员刘文敏于2016年3月4日22：04通过lwm201430910000@163.com向15039180525@163.com发送了一份邮件，标明“邮件为被告补充的答辩状”，邮件大小超过1M（系统不保存附件详情）。经向一审承办人了解，答复听说有这个邮件，但没有查看。二审庭审中，本院组织双方进行举证质证，该问题涉及的证据为两份图纸，上诉人以此证据证明上诉的第1条第（2）理由，即将被上诉人设计的员工淋浴、主要仓库、员工更衣间、员工食堂的位置进行调整并将已建工程拆除重建。以上情况说明，绿城置业公司在7日之内采取发送邮件的方式提出了补充答辩，其具体发送时间是当天晚上，不属于工作的时间。一审相关办案人员未查看该邮件的内容也未进行必要的审查缺乏应有的严谨，但不属于“严重违反法定程序”的情形，上诉人请求发回重审的意见不符合民事诉讼法等法律、司法解释关于发回重审的规定，本院不予采纳。
本院认为，本案当事人之间订立的合同，是就绿城置业公司所属酒店的客房、餐饮、健身、会议等功能定位、功能布局、配套服务设备设施的选型配比、采购建议（装饰设计效果图审核）及施工现场指导等内容进行进行顾问式管理。绿城置业公司认为中宝酒店公司存在多项合同义务未按约定履行且未完全履行合同义务，中宝酒店公司认为双方合同约定的是一个酒店管理顾问，是一个综合性内容。其按照合同约定的顾问项目内容完全履行了义务，从其提供给绿城置业公司的图纸、备忘录、建议、有关的《会议纪要》等证据可以证明。本院认为，中宝酒店公司提供的证据以及答辩意见符合双方所定合同内容、性质以及履行方式，绿城置业公司对其上诉意见不能提供证据证明，不予采纳。关于中宝酒店公司没有参与酒店装修工程的招投标问题，绿城置业公司认可酒店装修工程采取的是议标，没有进行招标，因此双方争议中宝酒店公司是否参加投标问题对于解决纠纷没有实质意义。关于双方认可的中宝酒店公司没有参与酒店装修工程的最后验收问题，绿城置业公司认可验收分为主体验收和竣工验收，主体验收已经进行，竣工验收没有进行，认为中宝酒店公司没有参与竣工验收属于未完全履行合同义务，中宝酒店公司认为因为上诉人仅仅支付了合同中的前两笔款项的40%，中间的两笔50%迟迟不予支付，才不参与竣工验收，况且本次起诉还保留了剩余10%的合同价款，本院认为，双方均认可中宝酒店公司没有参与竣工验收，按照合同约定的管理顾问费支付方式，工程主体验收完毕后付10%的款项，因此，中宝酒店公司对此提出的诉讼主张符合合同的约定，本院予以支持。关于上诉人提出的员工淋浴、主要仓库、员工更衣间、员工食堂的位置进行调整的意见，上诉人认为按照被上诉人提供的平面方案施工会给将来的经营带来极大不便和利益损失，为使其趋于合理才予以变更，因此带来了巨大的额外支出费用且延长了施工期限。中宝酒店公司认为，其提出的设计方案均是经过论证和上诉人认可的，且施工期间的监理单位、设计单位等对方案均是认同的，后来的一些设计调整，其不知情，也与其无任何关系。本院认为，双方订立的是有关酒店管理顾问性质的合同，中宝酒店公司根据其认知提出设计方案，经绿城置业公司论证认可后进行施工，之后绿城置业公司根据又聘的酒店管理单位的建议对相关的设计方案进行变更，尽管有使酒店管理更方便、更合理的因素，但仅凭该事实不足以认定中宝酒店公司原设计存在重大缺陷，并且双方并未在合同中约定这种情形的处理方式，绿城置业公司以此拒付中宝酒店公司剩余费用没有事实依据。关于上诉人提出的已经就中宝酒店公司在履行合同过程中存在违约行为不再支付剩余管理顾问费等问题与被上诉人达成口头协议的意见，中宝酒店公司不予认可，绿城置业公司也未提供证据证明，本院不予采纳。绿城置业公司以此认为被上诉人要求支付管理顾问费24万元已超过诉讼时效的理由同样不能成立。综上所述，本院认为，原审判决事实清楚，处理正确，绿城置业公司的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审上诉费5000元，有绿城置业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王汉洲
审 判 员 商 敏
代理审判员 林慧慧
二〇一六年八月十日
书 记 员 张二鑫