广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0105刑初85号
公诉机关南宁市江南区人民检察院。
被告人蓝文海，曾用名蓝光四，男，1985年12月10日出生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，瑶族，初中文化，家住南宁市良庆区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月8日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
被告人黄枝顺，男，1988年9月16日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，家住南宁市江南区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
辩护人黄秋怡，广西欣源律师事务所律师。
辩护人黄捷良子，广西欣源律师事务所实习律师。
被告人覃式兴，男，1992年2月15日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，初中文化，家住南宁市江南区。因犯抢夺罪于2013年5月23日被本院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
辩护人卢波锋，广西启迪律师事务所律师。
辩护人包栋，广西启迪律师事务所律师。
被告人陆咸明，曾用名陆来弟，男，1977年1月26日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，家住南宁市江南区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月12日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。
辩护人冯永忠，广西南国雄鹰律师事务所律师。
南宁市江南区人民检察院以南市江检刑诉（2016）50号起诉书指控被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明犯盗窃罪，于2016年2月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员王春华出庭支持公诉，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明，辩护人黄秋怡、黄捷良子、卢波锋、冯永忠均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南宁市江南区人民检察院指控，2014年至2015年间，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明利用在南宁市某某食品经营部工作的便利，趁被害人吴某或吴某的母亲在仓库按照发货清单对单捡货不注意时，或者通过偷取打印好的订货单将已经清点过的货物截留，将货单之外的伊利QQ星儿童成长牛奶、伊利低脂舒化奶等货品盗出，后以低于正常批发价的价格向各批发点出售，从中获利，据为己有。其中：
1、2014年4月至2014年7月期间，被告人蓝文海伙同“黎园”（另案处理）以上述方式盗窃牛奶销赃共获利2万元（人民币，下同）。
2、2014年8月，被告人蓝文海伙同“小龚”（另案处理）以上述方式盗窃牛奶销赃共获利1.2万元。
3、2014年10月至2014年12月期间，被告人蓝文海伙同被告人黄枝顺以上述方式盗窃牛奶销赃共获利7.2万元。
4、2015年2月至4月期间，被告人蓝文海伙同被告人覃式兴以上述方式盗窃牛奶销赃共获利6万元。
5、2015年2月至4月期间，被告人黄枝顺伙同被告人陆咸明以上述方式盗窃牛奶销赃共获利1.7万元。
对于指控的事实，公诉机关当庭举证有受案登记表，立案决定书，被害人吴某的陈述，证人陆某的证言，辨认笔录，辨认现场笔录及辨认现场照片，南宁市价格认证中心价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，抓获经过，被盗乳制品损失表，出单量，库存表，被盗乳制品损失说明，食品流通许可证，税务登记证，个体工商户营业执照，刑事判决书，销售出库单，情况说明，行政处罚决定书，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明的供述及户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以盗窃罪追究三被告人刑事责任。被告人陆咸明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以盗窃罪追究其刑事责任。被告人覃式兴曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚。特提起公诉，请本院依法判处。被告人蓝文海对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议。
被告人黄枝顺对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，辩称其行为是职务侵占不是盗窃。
被告人黄枝顺的辩护人提出黄枝顺的行为构成职务侵占罪，黄枝顺具有坦白、立功情节，在公诉机关指控的第三起盗窃犯罪中，黄枝顺获利的数额是3万元，不是4.2万元，在该起犯罪中，黄枝顺是从犯的辩护意见。
被告人覃式兴对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，辩称其行为是职务侵占不是盗窃，其是从犯。
被告人覃式兴的辩护人提出覃式兴的行为构成职务侵占罪，覃式兴是从犯，具有坦白情节的辩护意见。
被告人陆咸明对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议。
被告人陆咸明的辩护人提出陆咸明是从犯，具有自首情节，被害人有过错，应以陆咸明分得的钱款对其定罪量刑的辩护意见。
经审理查明，2014年4月至2015年4月，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明利用在南宁市某某食品经营部工作的便利，趁被害人吴某或吴某的母亲在仓库（位于南宁市江南区友谊路外运仓库一区某号仓库）按照发货清单对单捡货不注意时，或者通过偷取打印好的订货单将已经清点过的货物截留的方式，将货单之外的伊利QQ星儿童成长牛奶、伊利低脂舒化奶等货品盗出，并以低于正常批发价的价格向各批发点出售，从中获利，据为己有。其中：
1、2014年4月至2014年7月，被告人蓝文海伙同“黎园”（另案处理）以上述方式多次盗窃牛奶并销赃，共获利2万元。
2、2014年8月，被告人蓝文海伙同“小龚”（另案处理）以上述方式多次盗窃牛奶并销赃，共获利1.2万元。
3、2014年10月至2014年12月，被告人蓝文海伙同被告人黄枝顺以上述方式多次盗窃牛奶并销赃，共获利6万元。
4、2015年2月至2015年4月，被告人蓝文海伙同被告人覃式兴以上述方式多次盗窃牛奶并销赃，共获利6万元。
5、2015年2月至2015年4月，被告人黄枝顺伙同被告人陆咸明以上述方式多次盗窃牛奶并销赃，共获利1.7万元。
2015年4月24日，被告人陆咸明主动向被害人吴某交代了上述事实；2015年4月26日，被害人吴某向公安机关报案，被告人黄枝顺、覃式兴、陆咸明于同日被公安人员带回公安机关调查，并如实供述了上述事实。2015年4月27日，被告人黄枝顺、覃式兴、陆咸明因本案被南宁市公安局江南分局处以行政拘留十五日（自2015年4月27日起至2015年5月12日止）。2015年4月28日，被告人蓝文海主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实；同日，被告人蓝文海因本案被南宁市公安局江南分局处以行政拘留十日（自2015年4月28日起至2015年5月8日止）。被告人蓝文海已退赔被害人100000元。在本案审理期间，被告人覃式兴、陆咸明分别将退赔款30000元、5000元交到本院。被告人覃式兴曾因犯抢夺罪于2013年5月23日被本院判处有期徒刑一年，刑期从2013年1月31日起至2014年1月30日止。
上述事实，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，立案决定书，被害人吴某的陈述，证人陆某的证言，辨认笔录，辨认现场笔录及辨认现场照片，南宁市价格认证中心价格鉴定结论书及鉴定意见通知书，抓获经过，被盗乳制品损失表，出单量，库存表，被盗乳制品损失说明，食品流通许可证，税务登记证，个体工商户营业执照，刑事判决书，销售出库单，情况说明，行政处罚决定书，收条，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴、陆咸明以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中，被告人蓝文海、黄枝顺、覃式兴盗窃数额巨大，被告人陆咸明盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪，系共同犯罪。公诉机关指控四被告人犯盗窃罪成立。控辩双方对四被告人的行为构成盗窃罪还是职务侵占罪有争议，关于这个问题，本院认为，四被告人是南宁市某某食品经营部的送货员，职责为负责装运发货单上列明的货物，其利用因此所形成的便利条件，将发货单之外的牛奶偷搬上车，并销赃获利，其对偷搬的该部分牛奶并不具备装运资格，不符合职务侵占罪的客观要件即利用职务上的便利，故对其应以盗窃罪定罪处罚。在共同犯罪中，从犯意的产生、盗窃行为的实施到分赃，四被告人在其参与的盗窃犯罪中均表现得积极主动，均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人覃式兴曾因犯抢夺罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人蓝文海、陆咸明犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，均依法予以从轻处罚。被告人黄枝顺、覃式兴归案后能如实供述自己的罪行，均依法予以从轻处罚。四被告人多次盗窃，均酌情予以从重处罚。鉴于被告人蓝文海、覃式兴、陆咸明分别退赔了100000元、30000元、5000元，故对三被告人从轻处罚。对被告人黄枝顺的辩护人提出被告人黄枝顺有立功情节的辩护意见，经查，虽然被告人黄枝顺在其供述中提到“爵爷”、“那洪仔”也参与了盗窃，但这一线索没有经过查证，无法认定其是否是立功，故对该辩护意见不予采纳。对被告人陆咸明的辩护人提出被害人有过错的辩护意见，经查，虽然被害人在经营过程中存在管理上的漏洞，但这并不能成为被告人陆咸明犯罪的理由，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条的规定，判决如下：
一、被告人蓝文海犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月28日起至2020年4月27日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
二、被告人黄枝顺犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月26日起至2019年10月25日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
三、被告人覃式兴犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月26日起至2019年10月25日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
四、被告人陆咸明犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年4月26日起至2016年10月25日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
五、责令被告人蓝文海退赔被害人吴某经济损失22000元，被告人黄枝顺对其中的14348元与被告人蓝文海共同承担赔偿责任，责令被告人黄枝顺、陆咸明共同退赔被害人吴某经济损失12000元（赔偿款限于本判决生效之日起一个月内向被害人支付）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵慧玲
人民陪审员 陈伟生
人民陪审员 周曼丽
二〇一六年九月三十日
书 记 员 颜 星
适用法律：
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。