呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民终2038号上诉人（原审被告）：云三贵，退休教师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市博安物业服务有限公司。法定代表人：刘江，该公司经理。委托诉讼代理人：谢国伟，男，1984年7月15日出生，汉族，呼和浩特市博安物业服务有限公司法务主管，住内蒙古赤峰市元宝山区平庄一零四队家属楼10单元161号。被上诉人（原审被告）：刘辉，无固定职业，现住四川省资阳市。上诉人云三贵因与被上诉人呼和浩特市博安物业服务有限公司（以下简称博安物业公司）、被上诉人刘辉借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第02770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人云三贵，被上诉人博安物业公司的委托诉讼代理人谢国伟到庭参加诉讼。被上诉人刘辉经本院依法公告传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。云三贵上诉请求：撤销原判，依法发回重审或改判。事实和理由：一审法院认定事实错误，我根本就不认识刘辉，从来没有给刘辉做过担保，《借款合同》上云三贵的签名以及签名上的指纹均不是我所为，请求二审法院对《借款合同》上云三贵的签名以及签名上的指纹进行司法鉴定。博安物业公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。云三贵为刘辉的借款行为进行了担保，依法应当承担担保责任，同意对《借款合同》上云三贵的签名以及签名上的指纹进行司法鉴定。请求二审驳回上诉，维持原判。刘辉未出庭，也未提出书面答辩。博安物业公司向一审法院起诉请求：一、判令刘辉偿还博安物业公司借款100000元，并支付2014年9月17日至实际还款之日，每日按应还款金额0.1%的违约金，暂计至2015年6月17日违约金为27000元；二、判令云三贵对上述刘辉的借款及违约金承担连带偿还责任；三、判令刘辉、云三贵承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月9日，博安物业公司（出借方、甲方）与刘辉（借款方、乙方）、云三贵（保证方、丙方）签订《借款合同》，合同约定：”乙方认购了呼和浩特永泰城5号楼1单元1802号房，由于资金周转问题特向甲方借款，并提供作为第一顺序保证人（丙方），甲方有相应的自有资金，同意无息出借，经各方协商，特订立本合同，以便共同遵守。第一条借款种类：个人借款。第二条借款用途：购买房屋。第三条借款本金：人民币（大写）壹拾万元整，（小写）￥100000元整。第四条借款利息：本次借款为无息借款。第五条借款和还款期限：1、借款期限：甲方与乙方约定按下述约定的期限借款。1.自2014年7月9日至2014年9月16日止。2.借款支付：本次借款用于支付乙方购房剩余款项，由甲方以电汇或现金的方式直接支付至永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司。3.甲方与乙方约定按下述第3.1种方式还款：3.1借款期满一次性归还甲方本金......。第六条保证条款：1.丙方自愿就本次乙方借款行为（包括借款本金及违约责任）向甲方承担第一顺序的连带保证责任，丙方进一步确认1.1......；1.2除非本合同项下的乙方借款行为对甲方产生的全部债务得到了足额偿付，否则丙方保证责任不因主合同的终止、解除、变更而终止、解除或无效；......；第七条违约责任：1.......；2.乙方承诺按本合同约定的还款期限及时足额的向甲方偿还借款，否则，乙方自逾期之日起，每逾期一日，按逾期还款额的0.1%向甲方承担违约金，直至乙方偿还清欠款之日止。......”另查明，2014年7月9日刘辉向博安物业公司出具《借据》一份，载明：”今借到呼和浩特市博安物业服务有限公司人民币（大写）壹拾万元整，小写￥100000元整。”借款人处有刘辉的签名及捺印。同日，博安物业公司作为受委托人与刘辉（作为委托人）签订《授权委托书》，载明：”委托人与呼和浩特市博安物业服务有限公司（以下简称博安公司）于2014年7月9日签订了×号《借款合同》，合同约定，委托人向博安物业公司借款壹拾万元整，用于支付委托人购买的呼和浩特永泰城5号楼1单元1802号房屋的购房款。现委托人特授权博安公司将《借款合同》中约定的借款金额以电汇或现金的方式直接支付至永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司，代委托人支付购房款。”又查明，2014年7月9日永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司向博安物业公司出具《收据》一份，载明：”今收到呼和浩特市博安物业服务有限公司交来刘辉首付款（5#-1-1802）人民币壹拾万元整。”一审法院认为，博安物业公司与刘辉、云三贵签订的《借款合同》系当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当依照合同约定，履行各自的义务。云三贵辩称对《借款合同》中”云三贵”的签名及捺印不认可，但其拒绝申请鉴定，故对该抗辩理由不予采信。《借款合同》签订后，博安物业公司于2014年7月9日履行了发放贷款的义务，有永泰房地产集团（呼和浩特）有限公司出具的《收据》一张佐证，刘辉未按照合同约定向博安物业公司履行偿还借款义务，构成违约，应当承担违约责任。博安物业公司根据《借款合同》要求刘辉偿还借款，应予支持。根据《借款合同》约定，云三贵对刘辉的该笔借款承担连带保证责任，该合同的第六条1.2约定”除非本合同项下的乙方借款行为对甲方产生的全部债务得到了足额偿付，否则丙方保证责任不因主合同的终止、解除、变更而终止、解除或无效”，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条的规定”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”，故博安物业公司要求云三贵对刘辉的借款承担连带偿还责任的诉请，予以支持。《借款合同》约定违约金每日按逾期还款额的0.1%支付，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的规定，约定利率不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍，其超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、刘辉于本判决生效之日起十五日内偿还博安物业公司借款本金100000元，并支付违约金（以借款本金100000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，从2014年9月17日起算至实际支付之日止）；二、云三贵对刘辉上述应付款的未清偿部分承担连带偿还保证责任；云三贵承担保证责任后，有权向刘辉追偿；三、驳回博安物业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2840元，由博安物业公司负担180元，刘辉、云三贵负担2660元。二审中，云三贵提出书面申请，要求对《借款合同》上云三贵的签名以及签名上的指纹进行司法鉴定，本院委托呼和浩特市司法鉴定中心对《借款合同》上云三贵的签名以及签名上的指纹进行司法鉴定，对于《借款合同》上云三贵的签名鉴定，因云三贵不能提供当时签名的检材而被呼和浩特市司法鉴定中心拒鉴，只接收了签名上的指纹鉴定。2016年11月3日内蒙古中泽司法鉴定中心出具的司法鉴定报告书检验结果：”送检检材上云三贵签名处2枚手印与云三贵样本手印的右手食指印为同一指所留。”本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因云三贵未能提供相应证据证明其反驳主张即《借款合同》上云三贵的签名以及签名上的指纹均不是其所为的事实，而经司法鉴定恰恰证明签名上的指纹是云三贵的指纹，因此原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条规定，判决云三贵对刘辉应付款的未清偿部分承担连带偿还保证责任并无不当。综上所述，上诉人云三贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2660元，由上诉人云三贵负担。本判决为终审判决。审判长  李永刚审判员  张 喆审判员  张雪杨二〇一六年十二月二日书记员  魏恩霖