河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00413号
上诉人（原审被告）焦作市新苑房地产开发有限责任公司，住所地：焦作市解放区。
法定代表人丁继峰，董事长。
委托代理人赵力中，河南河阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）焦作市三佳建筑安装有限公司，住所地：焦作市山阳区。
法定代表人刘云涛，经理。
委托代理人王炳豫、刘小志，河南博联律师事务所律师。
上诉人焦作市新苑房地产开发有限责任公司（以下简称新苑公司）与被上诉人焦作市三佳建筑安装有限公司（以下简称三佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，三佳公司向山阳区人民法院提起诉讼，请求判令：新苑公司向三佳公司支付工程价款及损失827665.15元，并承担自2007年2月13日起至结清上述款项之日的同期银行贷款利息。山阳区人民法院于2010年12月28日作出（2008）山民初字第143号民事判决，新苑公司不服，向本院提出上诉。本院于2011年4月21日作出（2011）焦民二终字第236号民事裁定，裁定：撤销山阳区人民法院（2008）山民初字第143号民事判决，将本案发回山阳区人民法院重审。山阳区人民法院重审期间，三佳公司将诉讼请求明确为：1、新苑公司支付工程结算价款189500元及利息、赔偿损失565321.15元及利息（利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年7月1日起计算至法院生效判决确认的履行期限届满之日止）；2、新苑公司向三佳公司返还发票押金18480元；3、本案的诉讼费由新苑公司承担。新苑公司提出反诉，请求判令：1、三佳公司支付工程逾期竣工违约金100万元；2、三佳公司交付目前仍由其占据的10套房屋，赔偿占据期间的经济损失10万元；3、驳回三佳公司的诉讼请求；4、由三佳公司承担诉讼费用。该院于2011年11月20日作出（2008）山民初字第143-1号民事判决，新苑公司不服，向本院提出上诉，本院于2012年10月12日作出（2012）焦民二终字第436号民事裁定，裁定：撤销山阳区人民法院（2008）山民初字第143-1号民事判决，将本案发回山阳区人民法院重审。山阳区人民法院重审期间，三佳公司将诉讼请求变更为：1、新苑公司向三佳公司支付工程结算价款809185.15元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年7月1日起计算至法院生效判决确认的履行期限届满之日止）；2、新苑公司向三佳公司返还发票押金18480元；3、本案的诉讼费由新苑公司承担。该院于2014年6月27日作出（2013）山民重字第00007号民事判决，新苑公司不服，于2014年8月21日向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月4日公开开庭审理了本案。上诉人新苑公司的委托代理人赵力中、被上诉人三佳公司的委托代理人王炳豫和刘小志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年6月9日，新苑公司作为发包人与三佳公司作为承包人就建造风神花园5号楼工程签订两份在合同工期、合同价款及调整、工程款（进度款）支付、补充条款、质量保修期等存在差异的《建设工程施工合同》。其中在焦作市建委备案的中标合同约定：新苑公司为发包人，三佳公司为承包人；工程名称为风神花园5#楼；工程内容为按设计图纸全部内容；承包范围为住宅楼一栋、砖混结构、建筑面积5440.64平方米；开工日期为2004年5月31日，竣工日期为2005年2月10日；质量标准为合格；合同价款为2339500元；合同价款采用固定价格方式确定。该备案的中标合同约定：工程款（进度款）支付的方式和时间为，工程款按每月完成工程量的80%支付，工程全部竣工后经验收合格后工程款付至合同价款的90%，剩余10%待工程结算后，扣除3%质保金（70185元）外，其余款项付清。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，以及工程质量达不到约定的质量标准，均由承包人承担违约责任。该备案的中标合同约定：监理单位委派的工程师为王锁文，发包人派驻的工程师为冯建全和李永利；因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况。该备案的中标合同约定：中间验收部位为，经工程师验收，工程质量符合标准、规范和设计图纸等要求，验收24小时后，工程师不在验收记录上签字，视为工程师已经认可验收记录，承包人可进行隐蔽或继续施工。该备案的中标合同约定：质量保修期从工程实际竣工之日算起。土建工程为设计文件规定的合理使用年限，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；基础主体保修期满一年，十五日内，支付工程保修金的80%，剩余保修金待屋面保修期满，十五日内一次结清。该备案的中标合同约定：发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
三佳公司向新苑公司交付发票押金共计18480元。
合同签订后，三佳公司组织人员进行施工。新苑公司未按约定支付工程进度款、拖欠赔偿金，导致工程多次被迫停工；2006年6月5号在普宁物业公司同意对新苑公司支付工程款提供担保的情况下，三佳公司于2006年6月12日向新苑公司发出了工期延误的索赔意向书，之后又阶段性的向新苑公司于2006年7月15日再次发出索赔意向书。在三佳公司施工完毕，新苑公司使用工程后，三佳公司向新苑公司发出了最终的索赔通知，索赔数额为整个施工过程中发生的索赔共计565321.15元，新苑公司在收到上述索赔通知后28天内未予答复。新苑公司已支付三佳公司工程款2150000元。2006年12月，新苑公司实际使用了该建设工程。
原审法院认为，三佳公司与新苑公司之间签订了两份建设工程施工合同，均就工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等进行了约定，但应以经过备案的中标合同作为结算工程价款的根据。三佳公司与新苑公司签订的备案的中标之《建设工程施工合同》，是其双方真实意思表示，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。涉案的建设工程未经竣工验收，被告已擅自使用，应以转移占有建设工程之日为竣工日期。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。利息从应付工程价款之日计付。新苑公司未按合同约定支付工程进度款，拖欠三佳公司赔偿金等行为属于违约行为，应承担相应的违约责任。故三佳公司要求新苑公司支付工程结算价款理由正当，其变更诉讼请求后所主张的工程款包含两部分，一部分为工程款，另外一部分为损失。具体项目的数额及计算方式应以本院确认的为准：工程款应按已备案的中标合同总价款2339500元，减去新苑公司已支付的2150000元为189500元；三佳公司在合同履行过程中向新苑公司主张赔偿损失565321.15元，根据合同约定新苑公司在收到索赔通知后28天未予答复，应视为认可该损失数额，对于该部分损失该院予以支持，关于逾期付款利息，应从应付工程款次日起算，三佳公司主张从2007年7月1日起算，属于当事人的民事权利自行处分，该院予以支持；三佳公司主张返还的发票押金18480元，合理正当予以支持。关于新苑公司提出的反诉主张，根据本院查明的案件事实，工程逾期竣工系该公司的违约行为造成，新苑公司提交的证据不足以证实三佳公司对工期延误存在过错，其主张三佳公司占据其房屋，但未提交相关证据加以证实，故新苑公司的反诉请求证据不足，缺乏事实依据，该院不予支持。
原审法院判决：一、焦作市新苑房地产开发有限责任公司于判决生效之日起五日内，支付焦作市三佳建筑安装有限公司工程价款189500元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年7月1日起计算至本判决确定的支付之日止）；二、焦作市新苑房地产开发有限责任公司于判决生效之日起五日内，支付焦作市三佳建筑安装有限公司损失565321.15元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2007年7月1日起计算至本判决确认的支付之日止）；三、焦作市新苑房地产开发有限责任公司于判决生效之日起五日内，退还焦作市三佳建筑安装有限公司发票押金18480元；四、驳回焦作市三佳建筑安装有限公司其他诉讼请求；五、驳回焦作市新苑房地产开发有限责任公司的反诉请求。案件受理费12077元、反诉费14700元，由焦作市三佳建筑安装有限公司承担777元，焦作市新苑房地产公司开发有限责任公司承担26000元（本院不再退还，待实际履行时双方径付）。
新苑公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判第一、二、三、五项。2、驳回三佳公司对新苑公司的诉讼请求。3、支持新苑公司的反诉请求。理由为：一审认定事实错误。一审认定新苑公司欠三佳公司工程款189500元，和当事人之间在人民法院主持下认定的事实相矛盾。一审认定新苑公司向三佳公司支付赔偿款565321.15元，没有事实和法律依据。一审判决新苑公司返还发票押金错误，三佳公司在没有向新苑公司出具发票的情况下，新苑公司无需向三佳公司返还发票押金。新苑公司的反诉请求应当得到支持，三佳公司延期交工事实清楚，应当承担延期交工的违约责任，三佳公司长期非法占据新苑公司房屋，理应返还，并赔偿损失。二审庭审中，新苑公司称第一次一审时交纳了反诉费，当时只审了本诉，没有审理反诉，就将反诉费退还给我公司。本次上诉关于反诉部分我公司没有交纳上诉费，仅上诉本诉部分。
三佳公司庭审中口头答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审判决新苑公司支付工程款符合法律规定，新苑公司主张未欠工程款的理由是减去我公司未施工的部分及应当承担的税款，但一审时新苑公司并未提交任何证据证明我公司有哪些未完成工程以及应当承担哪些税款。一审判决新苑公司支付赔偿款符合双方的合同约定和法律规定，索赔符合合同约定，新苑公司收到索赔通知后20天未答复，应视为其认同索赔数额。新苑公司应当返还发票押金。
根据上诉人新苑公司与被上诉人三佳公司的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：新苑公司应否向三佳公司支付工程款189500元及利息、损失565321.15元及利息并返还发票押金18480元。
针对本案争议焦点，新苑公司认为：第一，新苑公司不应当支付工程款。双方在2008年7月29日、2008年8月19日开庭时分别对部分工程变更以及未施工的工程款进行了确认，其中装机异常导致增加维修费12988.8元、塑钢窗单层玻璃变为双层玻璃增加工程款18732.6元、卫生洁具未施工减少工程款42000元、塑钢门未安装减少工程款72900元，这是双方在诉讼过程中达成的合意，以上增加、减少应当体现在工程款的结算数额中。根据合同约定，工程竣工验收付总价80%，待决算后付总价的97%，双方至今未决算，新苑公司只需付总标价的80%就是完成了支付工程款的义务，新苑公司现支付工程款已超过90%。第二，新苑公司不应当支付索赔款。三佳公司向新苑公司发出的并非索赔报告，而是以预算书的形式向新苑公司提出了要求，所以不符合索赔的形式要件。三佳公司索赔的主要时由于工程延长产生的人员设备及窝工损失，根据合同约定，如违约存在持续，应每隔28天向对方发出索赔通知，连续状态应连续发出，而不是在工程延期三个月后以一个简单的预算书的情况发出索赔就能产生索赔效力。三佳公司没有提供证据证明其连续不断发出索赔。一审判决新苑公司承担因没有及时答复而承担索赔的责任没有事实和法律依据。第三，新苑公司不应当返还发票押金，押金是为了出具发票而向新苑公司支付，一审已经查明新苑公司向三佳公司已支付工程款213万元，但截至今日三佳公司并未向新苑公司开具任何发票，根据现行建筑业综合税率3.477%，三佳公司支付的发票押金远不能承担其应当交纳的税款，承担税款是三佳公司的法定义务，支付工程款当年就应当向新苑公司开具发票，而不是在工程款全部支付完毕后开具发票，三佳公司称先履行抗辩权是不能成立的。
三佳公司认为：新苑公司所述与事实不符。第一，双方的合同是固定价款，对工程变更有明确的约定，但新苑公司在一审的几次庭审中均没有提供任何符合合同变更的证据，一审依据合同总价款，双方认可已付工程款，认定新苑公司欠工程款189500元准确无误。该工程在2006年底入住，三佳公司提交的证据能够证明新苑公司未按约定支付工程欠款及收到三佳公司提交的决算资料的事实。第二，索赔符合合同约定，三佳公司向法庭提交的证据可知，由于新苑公司一再拖延付款，三佳公司停工，2006年6月5日在物业公司同意对新苑公司支付工程款提供担保的情况下，三佳公司于2006年7月15日再次向新苑公司发出索赔意向书，之后又阶段性地连续发出索赔意向书，在施工完毕新苑公司强行入住后，三佳公司最终发出了索赔意向书，索赔数额为整个工程所发生的损失。根据合同约定，新苑公司在收到索赔通知后28天内未予答复的，视为该项索赔予以认可。第三，发票押金是为了保证工程决算后新苑公司付款完毕能够拿到三佳公司开具的发票，但新苑公司在没有支付完毕工程欠款的情况下，三佳公司有权拒绝开具发票，属于先履行抗辩权。
二审中，双方均未提交新的证据。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于三佳公司主张的工程款问题，本案工程虽未经竣工验收，但新苑公司擅自使用，应以转移占有建筑工程之日为竣工日期。本案工程合同总价款为2339500元，新苑公司已支付2150000元，尚欠189500元，新苑公司应予以支付。关于三佳公司主张的损失问题，三佳公司依照合同约定向新苑公司发出索赔意向书，新苑公司在收到该意向书后28天内未予答复，亦未对三佳公司作进一步要求，根据合同约定应视为新苑公司对该索赔已经认可，原判据此认定新苑公司应向三佳公司支付损失及利息并无不当。关于三佳公司主张的发票押金问题，交纳押金的目的是为了保证三佳公司向新苑公司开具发票，三佳公司在收到新苑公司支付的工程款后并未开具相关发票，故其要求新苑公司返还发票押金的理由不能成立。关于新苑公司提出的反诉，因其未缴纳反诉费，应按其撤回反诉处理，原判予以驳回其反诉请求不当，本院依法予以撤销该项判决。综上，原判认定事实清楚，适用法律有不当之处，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山阳区人民法院（2013）山民重字第00007号民事判决第一、二项。
二、撤销山阳区人民法院（2013）山民重字第00007号民事判决第三、四、五项及诉讼费承担部分。
三、驳回焦作市三佳建筑安装有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费12077元，由焦作市三佳建筑安装有限公司承担800元，焦作市新苑房地产开发有限责任公司承担11277元。二审案件受理费11277元，由焦作市新苑房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 军
审 判 员 司园春
代理审判员 焦红萍
二〇一四年十一月六日
书 记 员 崔新新