广西壮族自治区梧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂04民终483号
上诉人(一审原告、一审反诉被告)：谢某，女，1979年11月19日出生，汉族，住梧州市万秀区。
委托诉讼代理人：朱日清，广西益远（藤县）律师事务所律师。
被上诉人(一审被告、一审反诉原告)：张某，男，1964年4月12日出生，汉族，住深圳市南山区。
被上诉人(一审被告、一审反诉原告)：谭某，女，1961年9月7日出生，汉族，住梧州市万秀区。
两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑武超，广西纵华律师事务所律师。
上诉人谢某因与被上诉人张某、谭某房屋买卖合同纠纷一案，不服梧州市长洲区人民法院（2016）桂0405民初932号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭,并于2017年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人谢某及其委托诉讼代理人朱日清、被上诉人张某与谭某的共同委托诉讼代理人郑武超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢某不服一审判决，上诉请求：1.撤销（2016）桂0405民初932号民事判决书第三项、第四项；2.支持上诉人的一审诉讼请求，驳回被上诉人的一审反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1.本案被上诉人出售的房屋从2013年9月15日签订之日起至现在一直处于抵押状态，被上诉人违反法律规定没有消灭抵押权，应承担违约责任；2.一审认定上诉人违约证据不足，上诉人是在履行不安抗辩权；3.判决结果自相矛盾。支持上诉人解除合同却又以上诉人违约的理由来解除合同，既然认为被上诉人理由成立又不支持继续履行合同。二、程序违法。被上诉人当庭变更反诉请求，上诉人未收到变更诉请的书面材料，也没有给予上诉人必要的答辩期和举证期，程序违法，侵害了上诉人的利益。三、一审判决支付违约金错误。即使上诉人存在违约，一审判决以492万元为基数计算也是错误的，最后110万元是以过户为条件的，直到现在条件未成就，所以应该减去110万元，应以382万元为基数计算违约金。
被上诉人张某、谭某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回上诉，维持原审判决，理由是：1.上诉人以房屋处于抵押状态为由，认为被上诉人没有消灭抵押权应当承担违约责任是荒谬的。房屋处于抵押状态并不能说明被上诉人存在违反法律规定的行为，抵押权人即银行从没有向上诉人提出任何权利要求，违约的是上诉人，该事实在一审中有充分的证据证明，其所谓的不安抗辩权或者原审认定其违约证据不足等理由是不存在事实依据的，上诉人也没有任何证据证实；2.关于上诉人所提的程序违法问题，没有事实理由，上诉人的代理律师明确表示不需要答辩期与举证期，一审庭审笔录可以证明；3.关于上诉人认为的违约金问题。无论是根据上诉人的上诉状还是上诉补充意见，其根本主张还是在于违约金的调整问题，上诉人的主张本身已经足以证明其自认存在违约行为，如果不存在违约行为是不存在调整的可能性的，事实上原审对于违约金的裁量是合法合理的。
谢某向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2013年9月15日签订的《房地产买卖合同》；2.判令两被告向原告返还118万元，支付违约金354000元，赔偿损失194700元（从2013年9月23日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，暂计至2016年6月23日，直至付清为止），两被告承担连带清偿责任；3.诉讼费由两被告负担。
张某、谭某向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告谢某继续履行其与反诉原告于2013年9月15日签订的《房地产买卖合同》，在判决生效后10天内向反诉原告付清第二期购房款余款282万元，在判决生效后31日内向反诉原告付清第三期购房款100万元，并协助反诉原告办理房屋所有权变更手续，之后付清第四期购房款110万元；2.判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金1623600元（以反诉被告尚欠的合同价款总额4920000元为基数，按银行同期同类贷款利率的两倍标准，自2013年11月1日起开始计算，直至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，现暂计算至2016年7月31日）；3.本案的诉讼费全部由反诉被告承担。
一审法院经审理查明，2013年6月13日，原告谢某（乙方）与被告张某、谭某（甲方）签订一份《房地产买卖合同》，合同主要约定：甲方将坐落于梧州市长洲区金湖北路3号2号楼二层3号铺出售给乙方，乙方已对甲方所要出售的房地产做了充分的了解，愿意购买；房地产成交价为610万元，乙方愿意在2013年6月13日前预付购房定金10万元给甲方；首期房款（含定金）510万元双方约定于2013年8月10日前去房地产交易中心签署产权转移当天乙方一次性支付给甲方，余款100万元于领取新房产证当天并与甲方签订土地转移鉴证合同的同时一次性付清；双方还约定于2013年7月30日前乙方支付首期房款（含定金）80万元给甲方作为房屋解押使用及相关违约责任条款。
2013年9月15日，原告谢某（乙方）与被告张某、谭某（甲方）又签订一份《房地产买卖合同》，合同主要约定：甲方将坐落于梧州市长洲区金湖北路3号2号楼二层3号铺出售给乙方，乙方已对甲方所要出售的房地产做了充分的了解，愿意购买；房地产成交价为610万元，在交易过程中，如因银行或房屋交易中心导致交易延迟时间相应延迟则甲乙双方不算违约；房产交付使用时间为甲方付清全部购铺款后当天；甲乙双方保证及时提供本次交易有关的完整资料，并配合中介方签署相关文件及办理该房产的所有转让手续，不得无故推诿或借故延迟办理。否则视为违约。违约方应按逾期每月总房价千分之五向守约方支付违约金直至实际履行为止；乙方中途悔约，乙方不得向甲方索还定金。甲方中途毁约，甲方应在毁约之日起7日内将定金双倍返还给乙方。乙方不能按期向甲方付清购房款，或甲方不能按期限向乙方交付房屋，均视为违约，违约方应按逾期每月总房款万分之五向守约方支付违约金直至实际履行为止；该房中介服务费为10万元，由乙方承担，若如期到房屋交易中心办理过户手续时，任何一方违约，中介服务费则由违约方负责；甲乙双方一致同意将于2013年6月13日签订的《房地产买卖合同》即时作废无效，当时乙方支付给甲方的购铺定金10万元则作为违约金归甲方所有，甲方无须退回；在办理房产所有权证、土地所有权证转移过程中，如因该房产原有的产权不清晰、法院查封、有债权债务或纠纷等原因导致不能正常办理产权转移手续，则甲方须一次性退回所有已收取的购铺款（包括乙方已缴纳的所有税费及手续费）给乙方；乙方于2013年9月23日前支付首期房款（含定金）100万元给甲方，并支付尾期中介服务费5万元给梧州市虹希房地产置业有限公司；第二期房款300万元乙方须于2013年10月30日前支付给甲方；第三期房款100万元于2013年11月20日前甲乙双方到梧州市房屋交易中心签订房屋产权转移合同后当天乙方一次性支付给甲方；第四期房款待乙方领取变更为乙方名下的房屋所有权证当天须一次性付支付尾期款110万元给甲方；若乙方不能按时支付任何一期房款，逾期则每月按尚欠房款总金额计算支付同期银行房贷利息的两倍违约金给甲方。中介方梧州市虹希房地产置业有限公司的员工苏国龙作为见证人在合同上签了名。合同签订后，原告谢某向被告谭某的银行卡账户支付购房款如下：2013年9月23日支付95万元，2013年12月3日支付3万元，2014年3月8日支付20万元。2013年9月23日,被告谭某将交易房屋的国有土地使用证原件交给中介方收执，作为原告办理产权转移使用。由于原告未能按约定支付购房款，2014年9月，两被告致通知函给原告和中介方，称原告已经严重违约，严重影响了其再投资计划安排，为了双方的利益，希望原告能够继续履约，也请中介方督促原告履约。被告提交的证据证实中介方的员工易维珍于2014年10月5日收到通知函。2015年1月、6月和8月，被告通过手机短信的方式催促原告抓紧支付购房款。梧州市长洲区金湖北路3号2号楼二层3号铺所有权人为两被告，各占1/2产权，设定了他项权利，权利人为中国工商银行股份有限公司梧州分行，债权金额100万元，债务履行期限2009年11月24日至2020年11月24日。
一审法院认为，原告谢某与被告张某、谭某于2013年9月15日签订的《房地产买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按合同约定履行各自的义务。由于原告没有依约向被告支付购房款并起诉要求解除合同，致使双方所签订的《房地产买卖合同》目的无法实现，故原告请求解除《房地产买卖合同》符合法律规定，该院予以支持。至于被告张某、谭某反诉要求继续履行《房地产买卖合同》的诉讼请求，因原告谢某已明确要求解除合同，故其的此项主张理由不充分，该院不予支持。关于被告出卖设定了抵押权的房屋是否需要抵押权人同意的问题。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，是指若抵押权人不同意转让抵押财产，则不发生抵押权的消灭，而不是指买卖协议本身不能成立。原告以被告一直没有经银行同意转让抵押财产，又没有将收取的款项用于偿还银行债务，导致合同一直无法履行，已构成违约，要求被告支付违约金及赔偿损失的请求，于法无据，该院不予支持。被告的抗辩理由成立，该院予以采纳。原告没有依合同约定向被告支付购房款，已构成违约，依法应承担违约责任，故被告反诉要求原告按合同约定的银行同期同类贷款的两倍标准计算支付逾期付款违约金，合理合法，该院予以支持。根据原告的履行情况，原告应从2013年9月23日起，以5万元为基数，计至2013年10月30日；从2013年11月1日起，以305万元为基数，计至2013年11月20日；从2013年11月21日起，以405万元为基数，计至2013年12月3日；从2013年12月4日起，以402万元为基数，计至2014年3月8日；从2014年3月9日起，以492万元为基数，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。被告反诉请求以492万元为基数，从2013年11月1日起计算与事实不符，该院不予支持。而其主张从2013年11月1日起计算，是对自己权利的处分，该院予以支持。故原告应按上述计算方法，从2013年11月1日起，以各时段所欠购房款为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的两倍标准分段计算支付逾期付款违约金给被告。由于合同已解除，被告应将购房款118万元返还给原告。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、解除原告谢某与被告张某、谭某于2013年9月15日签订的《房地产买卖合同》;二、被告张某、谭某应向原告谢某返还购房款118万元；三、驳回原告谢某的其他诉讼请求；四、反诉被告谢某应向反诉原告张某、谭某支付逾期支付购房款违约金（违约金的计算，从2013年11月1日起，以305万元为基数，计至2013年11月20日；从2013年11月21日起，以405万元为基数，计至2013年12月3日；从2013年12月4日起，以402万元为基数，计至2014年3月8日；从2014年3月9日起，以492万元为基数，计至本案生效判决规定的履行期限最后一日止。以上均按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的两倍标准分段计付）；五、驳回反诉原告张某、谭某的其他诉讼请求。本诉案件受理费20358元，由原告谢某负担9287元，被告张某、谭某负担11071元；反诉案件受理费19500元，由反诉原告张某、谭某负担4654元，反诉被告谢某负担14846元。
本院二审期间，上诉人谢某围绕上诉请求申请了中介苏国龙作为证人出庭作证。苏国龙庭审中陈述讼争房屋没有解除抵押，双方争论过何时解除抵押、先解除抵押还是先支付房款，其收取了上诉人大概5万元的中介费。本院组织当事人对证人证言进行了质证。上诉人对证言质证认为，证人证言证实上诉人是因为房屋没有解押才没有支付后期购房款，上诉人支付前期购房款是为了让被上诉人解押房屋才支付的。被上诉人质证认为，证人证言除承认收取上诉人的中介费以外，其余都不是事实，理由是：1.上诉人二审开庭时候才申请证人出庭作证，程序违法；2.上诉人代理人在向证人提某,4时候明显使用了诱导性的提某,4，证明上诉人与证人是串通的；3.证人收取了上诉人中介费，其与上诉人有利害关系；4.证人证言与本案其他证据相矛盾，合同履行过程中上诉人从没有提出要被上诉人先去解除抵押，在被上诉人向上诉人索要欠款时候，上诉人的抗辩理由是没有钱，要求再给予时间去贷款，上诉人一审提交的手机短信记录可以证实。本院认为，上诉人二审期间提供的证人证言，是传来证据，且证人的陈述也无法证明上诉人与被上诉人已就先解除抵押再支付房款达成了一致意见。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1.一审程序是否合法；2.本案是上诉人还是被上诉人违约，违约金应如何计算。
关于一审程序是否合法的问题。本院认为，被上诉人在一审庭审中变更其反诉请求没有违反法律规定，且上诉人当庭也明确表示不需要法庭给予答辩期和举证期。因此，对上诉人认为一审程序违法，没有给予其必要的答辩期和举证期的主张，事实和法律依据不足，本院不予采纳。
关于本案是上诉人还是被上诉人违约，违约金应如何计算的问题。本院认为，上诉人谢某与被上诉人张某、谭某在2013年9月15日签订的《房地产买卖合同》，是双方当事人的真实意思表示，一审认定该合同为有效合同正确，应予以确认，双方均应按合同约定履行各自的义务。按照《房地产买卖合同》的约定，上诉人应于2013年9月23日前支付首期房款（含定金）100万元给被上诉人、在2013年10月30日前支付第二期房款300万元给被上诉人，但是，上诉人此日期之前仅支付了95万元，直到2014年3月8日止，才又分别支付了3万元和20万元；之后虽经被上诉人多次催促，上诉人却不再履行付款义务。上诉人的行为，不仅构成了根本性违约，也直接影响到被上诉人以房屋出售款用于消灭该房屋抵押权的作为。因此，一审认定上诉人违约正确，本院予以维持。但是，在上诉人作为违约方起诉要求解除《房地产买卖合同》，而被上诉人作为守约方反诉答辩主张不应返还已付款项并反诉请求继续履行《房地产买卖合同》的情况下，上诉人请求解除合同的诉讼请求理应不予支持，一审判决解除合同并判决被上诉人返还包含定金在内的118万元不当，但鉴于一审判决后被上诉人没有就此提起上诉，而且在二审期间被上诉人明确表示尊重法院判决，不再要求上诉人继续履行合同，故本院对此亦予以维持。由于双方签订的《房地产买卖合同》并没有约定被上诉人何时须办理该房屋的解押手续，在合同履行过程中双方也没有就此达成一致意见，因此，只要被上诉人在办理产权转移前偿还银行贷款（100万元），消灭该房屋的抵押权，则既不违约也不违法。上诉人认为被上诉人没有依法消灭抵押权应承担违约责任的主张，依法依约均无据，对上诉人该主张，本院亦不予采纳。按照《房地产买卖合同》的约定，上诉人不能按时支付任何一期房款的，逾期则每月按尚欠房款总金额计算并支付同期银行房贷利息的两倍违约金给被上诉人，故一审判决上诉人按合同约定支付逾期付款违约金给被上诉人，合理合法，本院予以维持。同理，对上诉人认为应以382万元为基数计算违约金的主张，本院同样不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决在审判程序及事实认定上并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20358元（上诉人谢某已预交），由上诉人谢某负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎江玲
审判员 曾 超
审判员 李庆春
appoint
二〇一七年八月四日
书记员 李雨露
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。