山西省襄汾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋1023刑初1号
公诉机关襄汾县人民检察院。
被告人马某某，男，1974年5月4日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月7日被襄汾县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于襄汾县看守所。
辩护人张江涛，山西宁天律师事务所律师。
被告人贾某某，男，1963年10月6日出生，汉族，高中文化，退休职工。因涉嫌犯非法经营罪于2016年7月14日被襄汾县公安局刑事拘留，同年8月13日被逮捕，9月1日被襄汾县公安局取保候审，2017年1月4日被襄汾县人民法院决定取保候审。
襄汾县人民检察院以襄检公诉刑诉（2016）219号起诉书指控被告人马某某、贾某某犯非法经营罪，于2017年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄汾县人民检察院指派检察员陈伟出庭支持公诉，被告人马某某及其辩护人张江涛、被告人贾某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
襄汾县人民检察院指控，2011年至今，被告人马某某在没有取得任何证照的情况下，在南辛店乡某某村一汽车修理厂院内非法经营成品油共计8974627元，其中非法经营汽油472036元，非法经营柴油8502590元，获利20余万元。
2011年至2012年期间，被告人贾某某在没有取得任何证照的情况下，非法经营成品油，其中销售给马某某100000元柴油，销售给他人199117元柴油，非法经营数额299117元，获利2000余元。
为支持公诉，公诉人当庭出示和宣读了书证、被告人供述和辩解、证人证言等证据，以证明被告人马某某、贾某某违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，提请本院依法判处。
被告人马某某对公诉机关指控的基本事实没有异议，表示认罪服法。马某某辩称其经营成品油的金额系300多万元，盈利几万元。辩护人张江涛对指控的罪名无异议，提出的辩护意见是基于如下情节，建议对马某某应从轻、减轻处罚：（1）起诉书指控马某某获利20万元，仅有马某某的供述，无其他证据佐证，该获利不应认定；（2）21张过磅单所载明的共计购入88.1吨汽油所支付的金额，此部分属于购进汽油的金额，不应计入非法经营总额，否则，属重复计算；（3）马某某认罪态度好，有明显的悔罪表现；（3）马某某非法经营，未造成严重后果，社会危害性不大；（4）涉案汽油和柴油应区别对待进行量刑；（5）马某某平时表现良好，本次系初犯、偶犯。
被告人贾某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。
经审理查明，被告人马某某于2011年至2016年7月，为获取不法利益，在没有工商营业执照和成品油经营许可证等任何相关证照的情况下，筹资6万余元，在襄汾县南辛店乡某某村一汽车修理厂院内，从事非法经营成品油活动。先后多次从他人以及被告人贾某某等人手中购买不含税费的成品油。之后加价转卖给附近的多种营运车辆和私家车辆，并设置帐本，在每次加油收取现金后，亲自在帐本上逐一记录销售的情况。马某某非法经营成品油数额共计8974627元，其中，非法经营柴油8502590元，非法经营汽油472036元。案发后，侦查机关在马某某非法加油点的现场起获用于记录销售成品油的帐本19本，并扣押汽油4.15吨、现金共3770元、过磅单21张、转账凭证14张。
2011年至2012年期间，被告人贾某某为获取不法利益，在没有经营成品油相关证照的情况下，以个人名义，先后向被告人马某某和他人非法销售不含税费的成品油。贾某某将其妻子李某某的银行账号提供给马某某和他人，马某某和他人将油款通过李某某的银行帐户转账支付给贾某某，或者以现金方式付给贾某某油款，贾某某非法经营成品油共计299117元，获利2000元。其中向马某某销售柴油3次，金额100000元，向他人销售柴油金额为199117元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证本院予以确认的证据证实：
1、被告人马某某在侦查期间的多次供述，从2011年1月开始，其在没有工商营业执照和成品油经营许可证等任何相关证照的情况下，投资6万余元用于购买油罐、加油机等工具，并租用襄汾县南辛店乡某某村一汽车修理厂，单独从事非法经营成品油活动。期间，柴油每吨购进价5000元到7000元不等、汽油每吨大约6000多元的价格，采取在贾罕信用社或古城信用社用现金转帐方式支付油款给卖方指定账户，多次从崔某某、鲁某某、贾某某等人手中购买不含税费的成品油（其中和贾某某非法成品油交易的付款方式，是通过向贾某某指定的李某某的银行帐户转帐完成）。之后按照柴油每吨加价200元左右、汽油每吨加价700元左右的价格，大量转卖给附近的多种营运车辆和私家车辆。在每次加油收取现金后，其都亲自在帐本上记清加油的时间、车号、车型或者人名以及加油款和升数。把每次购进的成品油销售完后，换一个帐本，先后共记录了19本账本（普通笔记本15本、制式笔记本4本，各制式笔记本的页数分别为：50页、50页、50页和47页），其中，用于记录汽油销售的普通笔记本11本，用于记录柴油销售的普通笔记本4本、制式笔记本4本。由于2013年、2014年这两年没有经营成品油，所以帐本的记录只有2011年、2012年、2015年、2016年的数据。自2011年以来，总共卖了大概600吨柴油、40吨汽油;柴油的经营额大概是300余万元、汽油的经营额大概是20余万元，加在一起共获利20余万元。具体的经营数额以在加油点扣押的帐本上的记载数量为准。
2、襄汾县公安局扣押物品清单，证实2013年7月7日，襄汾县公安局经侦大队干警在马某某用于非法经营成品油的汽车修理厂，扣押账本19本（用于记录汽油销售的普通笔记本11本，用于记录柴油销售的普通笔记本4本、制式笔记本4本）、襄汾县第三加油站油票4张、现金共3770元（100元面值30张、50元面值9张、20元面值5张、10元面值18张、5元面值9张），以及盖有古城诚信公平印章并记载共计购汽油88.1吨的过磅单11张和支付给崔某某、鲁某某油款的转账凭证14张。
3、书证汽油、柴油销售账目，证实马某某非法经营成品油的经营额情况：非法经营数额共计8974627元，其中非法经营汽油472036元，非法经营柴油8502590元。
4、书证照片，证实案发次日，在侦查人员的带领下，马某某到案发现场，指认其用于非法经营成品油的加油机和油罐等作案工具。
5、襄汾县石油分公司的情况说明，证实2016年7月7日，该公司配合襄汾县公安局经侦大队，对在马某某非法加油点暂扣的汽油4.15吨予以抽取，并储存在该公司停用的汽油罐内。
6、被告人贾某某在侦查期间的多次供述，其系襄汾石油公司退休职工，2009年退休。为获取不法利益，在其和马某某都没有工商营业执照和成品油经营许可证等相关证照的情况下，以个人名义，分别向马某某和他人非法销售不含税费的成品油，并通过购买人向其指定的李某某的银行帐户转账或者向自己交付现金的方式，完成所售油款的支付。其中，2010年9月28日至2011年3月6日，其妻李某某的农行帐户共6笔收入合计金额199117元，是他人向其支付的油款。另外，马某某先后三次分别于2011年3月16日向李某某的农行卡号转帐40000元，2012年1月3日、2012年1月6日向李某某的山西省农村信用社卡转账20000元、40000元，以上3笔合计100000万元用于支付30余吨柴油款，获利2000余元。上述9笔非法经营额共计为299117元。
7、襄汾县公安局扣押物品清单，证实2016年8月31日，襄汾县公安局经侦大队在贾某某处扣押一百元面额20张，合计2000元。
8、书证马某某、鲁某某、李某某的银行账户查询记录，证实马某某、贾某某进行成品油非法交易的情况。
10、户籍证明，证实了被告人马某某、贾某某的基本信息。
对于被告人马某某提出的经营额300多万元，盈利几万元的辩解意见以及辩护人提出的四项辩护意见：1、起诉书指控马某某获利20万，仅有被告人的供述，无其他证据佐证，该获利不应认定；2、马某某所购88.1吨汽油金额属于进油的金额，应从其非法经营的总额中去除；3、马某某非法经营，未造成严重后果，社会危害性不大;4、在量刑时，对涉案汽油和柴油应区别对待。经查，1、根据《刑法》第九十六条以及最高人民法院［法（2011）155号］《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，“违反国家规定”是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令412号）属于行政法规。国家对成品油经营实行许可制度。在未取得成品油经营许可的情况，擅自从事成品油经营活动的行为，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖物品的非法经营行为。本案马某某未取得成品油经营许可，擅自从事成品油经营活动，故属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的其他限制买卖物品的非法经营的行为。2、根据《成品油市场管理办法》第四条的规定，成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准，具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。由此可见，柴油和汽油均属于其他限制买卖物品。未取得成品油经营许可，擅自从事成品油经营的行为所侵犯的是国家通过特定许可管理形成的市场经济秩序。不应因限制买卖物品的种类不同而有所区别。也即应按同一标准来量刑。故涉案汽油和柴油区别对待量刑的辩护意见，于法无据，不予采纳。3、公诉机关指控的马某某违法所得数额也即获利20余万元。根据公诉机关提交的证据，只有马某某的供述，且所提交的其他证据也未与该供述或者其他证据形成链条。故对马某某的辩护人提出的起诉书指控马某某获利20万元，仅有被告人的供述，无其他证据佐证，该获利不应认定的辩护意见，予以采纳。4、被告人马某某非法经营数额共计8974627元，该金额是通过对侦查机关依法起获的马某某单独亲笔记载的销售记录所形成的账本进行统计得出的结论，且马某某多次供述非法经营额以账本的记录为准。马某某提出的经营额300多万元的辩解与其实际记录的账本金额存在逻辑上的矛盾，不能自圆其说，更无证据证明。故对马某某提出的经营额300多万元的辩解不予采纳。5、非法经营只有情节严重的才能作为犯罪处理。非法经营数额是认定非法经营情节严重的基础之一，“情节严重”，主要以非法经营数额、违法所得数额、非法经营数量的大小为基础，结合其他情节进行综合考查。本案应以非法经营成品油的数额为基础，并结合非法经营成品油的数量作为考察犯罪情节是否严重的判断标准。理由一是非法经营罪侵犯的法益是国家通过特定许可形成的市场经营秩序，情节严重与否正是对此秩序危害程度的反映，行为人非法经营行为是否获利，不影响犯罪的构成。因此，违法所得数额也即获利情况仅是定罪量刑的情节之一。二是鉴于实践中非法经营数额和非法所得数额即获利并不必然具有一致性的情况，此标准可以避免被告人以未获利为由否认罪责。三是行为人非法经营成品油的主要目的在于谋取非法利益，行为人非法经营成品油的数量已经能在一定程度上表现出其行为的社会危害性的大小，反映出行为人的主观恶性程度。四是查证非法经营的数量相对比较容易，而要取得销售金额尤其是违法所得的相关证据则很困难。本案中，马某某多年来非法经营成品油数额共计8974627元，其中，非法经营柴油8502590元，非法经营汽油472036元。马某某非法经营数额超过《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》和《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的追诉标准的上百倍，非法经营行为历时数年。故马某某非法经营，未造成严重后果，社会危害性不大的辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采纳。6、被告人马某某非法经营数额共计8974627元，该金额是通过对起获的马某某单独亲笔记载的销售记录所形成的账本进行统计得出的结论。该销售记录中并不包括21张过磅单所记载的共计购入汽油88.1吨的金额。故辩护人提出的所购88.1吨汽油金额属于进油的金额，应从非法经营的总额中去除的辩护意见，与事实不符，不予采纳。7、对于被告人马某某的辩护人提出的马某某认罪态度好，有悔罪表现;马某某表现良好，系初犯的辩护意见，经查，与事实相符，予以采纳。
本院认为，被告人马某某、贾某某为获取不法利益，违反国家对成品油经营实行许可制度的规定，在未取得成品油销售许可证和营业执照的情况下，非法经营柴油、汽油，其中，马某某非法经营柴油、汽油的数额为8974627元，贾某某非法经营柴油的数额为299117元，二被告人的行为属于违反国家规定，未经许可经营限制买卖的物品的行为，侵犯了国家对成品油市场的管理秩序，构成非法经营罪。公诉机关指控成立。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、《中华人民共和国行政许可法》第十二条、第十四条、中华人民共和国国务院令412号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（罚金于判决生效后两个月内向本院缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月7日起至2021年7月6日止）。
二、被告人贾某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五千元（已预缴）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
三、由襄汾县公安局将扣押马某某涉案的人民币三千七百七十五元、贾某某涉案的人民币二千元，予以没收，上缴国库。
四、由襄汾县公安局将暂扣马某某涉案的汽油4.15吨，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 梁江波
人民陪审员 郭志家
人民陪审员 刘 静
二〇一七年五月二日
书 记 员 王苗苗