湖南省临湘市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘0682民初1888号
原告：周相华，男，1951年10月1日出生，汉族，经商，湖南省岳阳市人，住岳阳市岳阳楼区吊桥居委会。
委托诉讼代理人：何万炎，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
被告：晏平凯，男，1964年8月15日出生，汉族，经商，湖南省临湘市人。
委托诉讼代理人：陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。
原告周相华与被告晏平凯追偿权纠纷一案，本院于2016年12月26日立案后，依法组成由审判员黄文龙担任审判长，人民陪审员汪享七、人民陪审员谢大焱参加的合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理，书记员胡秋明担任法庭记录。原告周相华在本案的审理过程中将诉讼请求的赔偿数额变更为440000元。原告周相华及其委托诉讼代理人何万炎，被告晏平凯及其委托诉讼代理人陈琼娥均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告周相华向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告垫付给受雇人员杨爱民的人身损害赔偿款及其死亡赔偿金44万元，并承担本案的诉讼费。事实与理由：原告承包了临湘市羊楼司镇中州居委会牛角寨山庄的假山制作业务，应业主要求加高假山高度。2016年8月30日起，原告聘请朱本荣、易荣志及杨爱民三人加高假山。因工程需要，原告经业主曾小敏的介绍联系了晏平凯并商定，由被告承揽机械设备吊装假山石头，费用按1600元/天计算。被告在2016年9月1日用一台挖掘机对假山进行部分拆除，再用挖掘机将加高用的石头吊装上去，但是挖掘机过小而无法装上去。于是被告第二天上午使用一台大挖掘机将假山石头吊装完毕，后被告向原告表示自己下午有事，剩下的石头将交由自己聘请的司机进行吊装作业。原告要求被告亲自施工，但被告说其聘请的司机可以胜任工作。后被告聘请的司机在吊装石头的过程中，不慎碰到已经安装的大石头上，导致捆绑石头的钢丝绳脱落，小石头从假山上滚落将正在正常施工的杨爱民砸伤并导致其从假山上掉落，后送医院抢救无效死亡。事后，经羊楼司派出所、人民调解委员会多次组织调解，达成由原告赔偿44万元、黄永赔偿50万元给受害人亲属的调解协议，但被告拒绝承担任何责任。原告认为，受害人杨爱民系原告雇请的员工，在从事雇佣工作中，因第三方的侵权行为导致其受到人身伤亡，依法应由被告及其实际侵权人承担责任。在被告拒不承担相应责任的前提下，原告出于法律及其同情心，先行向受害方家属垫付相关赔偿款后，可以依据《侵权责任法》及其相关法律的规定向被告及其关联人进行追偿。
被告晏平凯辩称：1.原、被告曾经有过业务往来，双方之间较熟悉，原告向被告陈述称业主方要求加高假山，仅增加10000元的工程款，会导致原告的生意亏本，于是要求被告帮忙，被告出于双方之间的关系考虑，答应为其帮忙，双方之间未约定加工承揽费，亦未约定劳动报酬，被告仅要求原告支付一点油费，但是至今原告也没有支付油费。原、被告之间是一种帮工关系，原告所说被告承揽业务，并约定加工费用的陈述不属实。2.因原告未说明吊装石头的体积大小，施工第一天被告派一台中型挖掘机。到达施工现场后，被告向原告提出不能用中型挖掘机吊装大石头，但原告坚持要求使用中型挖掘机吊装，后被告还是用中型挖掘机将石头吊装上去。原告当天提出继续施工，因时间较晚，被告未同意原告的要求，并允诺如果要吊装也只能第二天用大挖掘机作业，于是次日应原告要求使用大挖掘机作业。3.次日上午被告将大石头吊装完毕后，因原告还有一些小石头需要安装，被告建议用平吊机更安全，原告当时同意，于是被告将大挖掘机撤离现场。当天下午，原告打电话给被告要其帮忙，被告碍于情面答应帮忙，但考虑到年轻司机技术高于自己，于是安排年轻司机去完成工作。4.年轻司机在作业时并未碰到吊装的大石头，而是在将小石头吊装上去后，原告认为石头的位置有些倾斜，于是要求司机调整石头位置，在挖掘机起吊的过程中由于钢丝绳松动导致石头滑开，被害人杨爱民见状后退，在此过程中杨爱民失足踏空掉落至假山下，经抢救无效死亡。5.在听取当事方的调解意见后，主持调解方认为被告无需承担许多责任，而要求被告先行离开，而非被告拒绝接受调解意见承担相应的责任。原、之间既未签订承揽合同亦未口头约定，也未支付承揽费，被告只是碍于情面答应为原告帮忙，双方之间成立帮工关系。即使帮工人在从事帮工活动时致人损害，也是由被帮工人承担责任，本案中并非被告造成他人损害，原告要求被告承担责任的理由没有依据；受害人杨爱民受雇为原告从事劳务并在事故中遭受损害，被告与杨爱民之间不存在任何关联关系，被告不应对杨爱民承担责任。被告为原告安排经验丰富的司机操作挖掘机，原告在现场指挥，在此过程中被告的行为符合操作流程，主观上不存在过错，吊装的石头与杨爱民相隔的距离有两米，绳索未完全脱落，石头也未滚落至假山下，不会导致杨爱民的人身受到损害。
本案当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。关于被告对原告提交的证据提出异议，本院认定如下：1.事故现场照片，该照片能清晰的看到挖掘机处于事发的假山周围，而受伤的杨爱民躺在地上，四张照片分别从不同的角度记录了假山的外围形状，且有不同的参照物相互印证，能证明事发时的基本情况，本院予以采信。2.证人证言，朱本荣、刘佐保虽是原告雇请的人员，但与本案没有有利害关系，且两人的证言能相互印证，能证明事发时的基本情况，本院予以采信。关于原告对被告提交的证据提出异议，本院认定如下：1.证人陈尧是被告晏平凯雇请的员工，并且事发时是其在操作挖掘机，与本案的处理结果有利害关系，陈尧的证言只能证实其在事发时操作挖掘机，不能证明其他目的，本院予以部分采信该证人证言。2.证人曾小敏、付召菊、沈召虎事发时均不在现场，未亲眼见到事发的经过，且三人均未出庭接受法庭的询问，其证人证言真实性无法确认，本院不予采信。3、舒金红的证言，证人舒金红只是开车接送被告晏平凯，未亲眼看到事发经过，证言与本案无关联性，故本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告承包了临湘市羊楼司镇中州居委会牛角寨山庄的假山制作业务，应业主要求对已经制作完工的假山改造加高。2016年8月30日，原告聘请朱本荣、易荣志及杨爱民（受害人）从事假山改造加高的劳务工作，并经业主方曾小敏介绍，由被告承接假山石头的卸装起吊业务。9月1日，被告调派1台挖掘机对原制作的假山进行了部分拆除，并用挖掘机及钢绳将用于加高的石头进行吊装，当天因时间较晚且挖掘机功率不够，不能将大块石头吊装起来。次日上午，被告调派1台大型挖掘机继续从事石块吊装业务。因吊装业务未完工，下午被告委派聘请的挖掘机司机陈尧继续吊装石块。在顺利吊装完一块石头后，挖掘机司机陈尧接着吊装第二块石头，石头约高1.3米、宽0.5米、厚0.3米。当时受害人杨爱民在假山旁边作业，帮助捆绑石头，并待石头吊起放下后用碎石填塞石头间的缝隙，稳固假山石头。因操作不稳，石头被吊起后在空中摇晃，直至从钢绳上滑落，受害人杨爱民紧急情况下往后退避险，从上方位摔下至假山下面，受伤后被送往医院治疗，最终不治身亡。事发后，经业主黄永、原告与受害人亲属协商，达成由原告赔偿受害人44万元、业主黄永赔偿受害人50万元。协议约定原告已支付医疗费4万元，签订协议时支付21万元，2017年9月9日前支付10万元，2018年9月9日前支付9万元，业主黄永在签订协议时一次性支付50万元。该调解协议经羊楼司镇人民调解委员会确认，并制作《人民调解协议书》。
另查明：1.被告常年经营多台挖掘机承揽业务，并曾为原告在羊楼司十三村公司提供过吊装石头服务，并收取了原告支付的报酬。2.事发前，原、被告均一致认为应使用布绳吊装石头，并去购买或借用布绳，但因未买到、借到布绳，被告遂使用钢绳吊装石头。3.事发时，操作挖掘机的司机陈尧1993年10月出生，2014年5月取得挖掘机特种作业认证，受雇于被告。4.受害人杨爱民户籍所在地为岳阳县布仙乡应祥村毛家村民组3号，自1997年起至事发前，全家人一直租住在岳阳市区内从事修锁补鞋或其他劳作。5.受害人杨爱民生育二子，长子杨威出生于2002年4月16日，2016年毕业于岳阳市第二中学；次子杨曾出生于2011年8月17日，2014年至2016年9月在岳阳市岳阳楼区金铭幼儿园读书。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原告与被告基于本案事实形成的法律关系是承揽关系还是帮工关系；二、被告对受害人杨爱民的损害是否应当承担赔偿责任；三、原、被告各应承担的责任如何划分。
关于原、被告之间形成的法律关系，本院认为，原、被告基本本案事实，双方形成承揽关系。理由如下：一、被告系专业从事挖掘机经营业务的个体户，经原、被告商议，由被告自带挖掘机设备、自带设备操作人员，完成原告制定的石头吊装业务，直接向原告交付工作成果，由原告支付相应的报酬，符合承揽合同的构成要件。二、原、被告曾有过类似的业务往来，根据原、被告过往业务的交易习惯及市场行情，被告按1600元/天向原告收取报酬，且一般是在完工后收取报酬；事发当次，被告在完成原告交付的业务过程中，即发生了安全事故，故未收取报酬，但不等同于原、被告属没有报酬的交易。三、被告常年经营挖掘机承接业务，其家庭主要收入来源亦依靠挖掘机承接业务，原、被告非亲非故，被告使用数十万甚至上百万的机械设备为原告帮工，既没有事实依据，亦显然不符合常理。被告辩称原、被告系帮工关系与事实不符，本院不予采纳。
关于被告对受害人杨爱民的损害是否应当承担赔偿责任，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。基于本案查明的事实，原、被告对受害人杨爱民的损害均存在过错：首先，原告作为假山制作业务的经营者，被告作为专业挖掘机承接业务的经营者，双方均明知挖掘机的正常使用功能不包含石块的吊装，在选择承揽业务工具上均存在过错。第二，双方明知吊装石块时应使用布带捆扎，在寻找布带未果后，铤而走险使用钢绳吊装，大幅增加了石块掉落的风险，在完成承揽业务附属工具选择上均存在过错。第三，在完成承揽业务的实际操作中，原告指挥其雇请的人员杨爱民（受害人）在吊装作业下提供劳务，且未采取系安全带、戴头盔等安全措施；被告雇请的挖掘机操作人员陈尧明知吊装作业下不允许站人，且该人员未采取任何安全措施，继续从事吊装作业；双方对损害结果的发生均存在过于自信的过失。第四，原告作为现场指挥者，未对人身安全处于危险状态的受害人杨爱民及时制止，被告雇请的挖掘机操作人员陈尧操作失当，与事故的发生存在显著的因果关系，原告存在指挥过失，被告雇请的人员存在操作过失。对于受害人杨爱民的损害，被告雇请的挖掘机陈尧属直接侵权人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。即被告应对受害人杨爱民承担侵权责任，原告对受害人的损害亦存在过错，应承担相应的赔偿责任。
关于原、被告各应承担的责任如何划分，本院认为，受害人杨爱民及其妻子、二子虽系农村户口，但常年在城镇务工、就学，相关经济损失赔偿标准可按城镇户口相关标准计算，被扶养人杨曾、谢成英在受害人杨爱民死亡后回农村居住生活，生活费应按农村户口相应标准计算，其中被扶养人谢成英的生活费可计算至其长子杨威成年。为评价原告及发包人黄永赔偿数额是否合理，本院对受害人及其亲属的经济损失进行估算（仅作办案参考用，不作为实际损失依据），损失估算为：死亡赔偿金28838元/年×20年=576760元，丧葬费53889元/年÷12×6月=26944.5元，精神损害赔偿金50000元，医疗费40000元，被扶养人杨威生活费19521元/年×4年=78084元，被抚养费杨曾的生活费9691元/年×13年=125983元，被抚养人谢成英的生活费9691元/年×4年=38764元，交通费及其他损失约4000元，共计约940535.5元。原告及发包方黄永赔偿受害人亲属共940000元在正常合理赔偿范围内，其中原告已垫付及赔偿受害人损失440000元。综合考虑原、被告的过错程度，本院酌情划定由原、被告对原告已经赔偿给受害人的损失承担60%、40%的责任，即被告应支付原告款项440000元×40%=176000元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》第十条之规定，判决如下：
一、限被告晏平凯于本判决生效之日起十日内支付原告周相华垫付的损害赔偿款176000元；
二、驳回原告周相华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费6600元，由原告周相华负担3960元，被告晏平凯负担2640元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 黄文龙
人民陪审员 汪享七
人民陪审员 谢大焱
二〇一七年六月一日
书 记 员 胡秋明
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。
本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于<审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题>的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、选任有过失的，应当承担相应的责任。