天津市高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）津高民三终字第0015号 上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地上海市制造局路。 法定代表人：黄勇武，董事长。 委托代理人：陈荣，上海天铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：天津金佰汇商厦有限责任公司，住所地天津市滨海新区。 法定代表人：张金芸，总经理。 委托代理人：褚凤阁，天津胜荣律师事务所律师。 上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人天津金佰汇商厦有限责任公司（以下简称金百汇商厦）侵害商标权纠纷一案,不服天津市第二中级人民法院（2014）二中民三知初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭审理了本案。上诉人红双喜公司的委托代理人陈荣，被上诉人金佰汇商厦的委托代理人褚凤阁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，1999年2月14日，上海红双喜冠都体育用品有限公司经商标局核准注册“”字母商标，商标注册证号为第1246537号，核定使用在第28类的运动球类、乒乓球台、运动球拍、保龄球设备、球网、球架、举重器具、锻炼身体器材、击剑器材、拉力器、保龄球器械等商品上，注册有效期限为自1999年2月14日至2009年2月13日。2007年10月7日，该商标经商标局核准，转让给红双喜公司。2008年11月27日，该商标经核准续展注册，续展注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日。 2000年5月7日，上海文教体育用品总公司经商标局核准注册“”文字商标，商标注册证号为第1392909号，核定使用在第28类的乒乓球商品上，注册有效期限为自2000年5月7日至2010年5月6日。2001年6月14日，该商标经商标局核准，转让给上海红双喜（集团）有限公司。2007年10月7日,该商标经商标局核准，转让给红双喜公司。2010年5月26日，该商标经商标局核准续展注册，续展注册有效期自2010年5月7日至2020年5月6日。 2014年4月25日，天津市北方公证处公证员王美娜、公证处工作人员李金泽跟随红双喜公司委托人王汉庆来到天津市滨海新区汉沽新开中路7号的金佰汇商厦，红双喜公司的委托人王汉庆首先对金佰汇商厦外观拍摄照片2张，随后，王汉庆以普通消费者的名义在该商厦购买了白色“顶级赛事用球红双喜三星乒乓球”1盒和黄色“顶级赛事用球红双喜三星乒乓球”5盒，并取得编号为No00704655、盖有“天津金佰汇商厦有限责任公司”印章的发票1张，发票票面金额为人民币252元。王汉庆在天津市北方公证处对其所公证购买的6盒乒乓球拍摄了照片3张，并由公证员王美娜与公证处工作人员李金泽将其所购物品装入纸箱并粘贴了天津市北方公证处的封条，再次对粘贴封条后的纸箱外观拍摄照片1张。本次公证共拍摄照片6张。 原审庭审中，对2014年4月25日，天津市北方公证处作出的（2014）津北方证经字第1867号《公证书》所附封存的乒乓球实物进行现场拆封，可见公证购买白色“顶级赛事用球红双喜三星乒乓球”1盒和黄色“顶级赛事用球红双喜三星乒乓球”5盒，共计6盒，每盒中装乒乓球6个。在黄色乒乓球上印制有三个蓝色五角星、黑色“”文字商标、“”、蓝色“”字母商标、蓝色数字“40”、黑色字母“I.T.T.F.APPROVED”和“MADEINCHINA”等。在白色乒乓球上印制有三个红色五角星、黑色“”文字商标、“”、红色“”字母商标、红色数字“40”、黑色字母“I.T.T.F.APPROVED”和“MADEINCHINA”等。法庭将该公证购买的乒乓球与红双喜公司提交的“红双喜”牌正品乒乓球进行实物比对，红双喜公司陈述两者存在以下区别：正品乒乓球印制的标识比较清晰，而公证购买的乒乓球标识不清晰。经庭审比对，首先，金百汇商厦销售的乒乓球的外包装纸盒条形码数字一侧印有的防伪标识清晰可见，而红双喜公司提供的乒乓球外包装纸盒条形码数字一侧印有的防伪标识，只有在晃动外包装盒的情况下才可见。同时，摇动红双喜公司提交的乒乓球外包装盒时防伪标识随之转动，但不摇动金百汇商厦销售的乒乓球外包装盒时防伪标识亦清晰可见，即使摇动外包装盒时防伪标识也不转动。其次，红双喜公司提供的乒乓球上的商标整体小于金百汇商厦销售的乒乓球的商标，金百汇商厦销售的被控侵权乒乓球上的“”3个汉字边缘不清晰。但金百汇商厦所销售被控侵权乒乓球的商标与红双喜公司乒乓球的注册商标，二者在视觉上基本无差别。因此，可以认定金百汇商厦销售的被控侵权商品系假冒红双喜公司注册商标的商品。 金百汇商厦以26元1盒的价格，分别于2014年2月28日、2014年6月2日和2014年7月27日，从案外人天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司购进红双喜三星乒乓球10盒，购进价格260元。金百汇商厦以25元1盒的价格，于2014年4月15日从天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司购进红双喜三星乒乓球10盒，购进价格250元。两次购买共计花费510元。 金百汇商厦以42元1盒的价格于2014年3月2日销售3盒、2014年4月4日和2014年4月9日各销售1盒、2014年4月25日销售6盒、2014年5月17日销售4盒、2014年8月15日销售2盒，总计销售17盒，金额714元。 原审法院认为，关于金百汇商厦是否实施了销售假冒红双喜公司享有注册商标专用权商品行为的问题。红双喜公司作为第1392909号“”商标和第1246537号“”文字商标和字母商标的注册商标权利人，对上述注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，金百汇商厦销售的被控侵权商品系假红双喜公司注册商标的商品，因此，金百汇商厦的销售行为侵犯了红双喜公司的注册商标专用权。 关于金百汇商厦销售的被控侵权商品是否有合法来源的问题。依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，金百汇商厦已举证证明其销售的涉案红双喜三星乒乓球是通过合法渠道、合理价格购得，供货商系天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司。同时，红双喜公司也无证据证明金百汇商厦明知其销售的商品为侵权商品，因此，可以认定金百汇商厦销售的被控侵权商品有合法来源。 关于金百汇商厦销售了假冒红双喜公司注册商标专用权的商品应当承担的民事责任问题。金百汇商厦销售假冒红双喜公司注册商标商品的行为侵犯了红双喜公司商标专用权，应当承担停止销售侵权商品的民事责任。故对于红双喜公司要求金百汇商厦立即停止对红双喜公司商标权的侵权行为的诉讼请求，予以支持。但因金百汇商厦销售的侵权商品有合法来源，所以依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定不承担赔偿责任。故对红双喜公司主张金百汇商厦赔偿人民币100000元的诉讼请求不予支持。另外，关于红双喜公司主张消除影响的问题，红双喜公司并未举证证明，金百汇商厦的侵权行为已经造成了红双喜公司商誉受损的后果。原审法院认为，通过停止侵权的责任承担方式，已能补救金百汇商厦的侵权行为产生的损害后果，故对红双喜公司该项诉讼请求不予支持。 综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告天津金佰汇商厦有限责任公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海红双喜股份有限公司“”注册商标和“”注册商标专用权的红双喜三星乒乓球；二、驳回原告上海红双喜股份有限公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，原告上海红双喜股份有限公司负担1150元，被告天津金佰汇商厦有限责任公司负担1150元。” 上诉人红双喜公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、判令撤销原审判决，改判支持红双喜公司原审诉讼请求；2、判令金百汇商厦承担本案一、二审全部诉讼费用。主要理由：一、原审判决认定涉假物品有合法来源事实不清，证据认定错误。首先，金百汇商厦虽举证进货销售单，但始终没有提供买卖合同及发票等税务机关认可的财务凭证，而销售单在任何文具商店都有买卖，不能证明其有合法的进货来源，金百汇商厦的证据缺乏真实性、合法性和关联性。其次，原审判决以合法来源为由为金百汇商厦推卸责任是混淆视听。有合法产品来源并不排除还有非法产品来源，部分产品合法不能排除部分产品来自非法，掺假销售是不法经销的惯用手段，本案金百汇商厦所售产品系假冒伪劣，但涉案产品并未得到天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司的供货确认事实，原审判决的认定没有事实依据。二、原审判决侵权而不赔偿是故意歪曲商标法规定。原审判决以涉案产品有合法来源而判决不赔偿，违背法律规定。商标法第64条规定，此处不承担赔偿责任的前提，为不知道是侵犯注册商标专用权的商品，且是合法取得。本案金百汇商厦作为销售体育用品的经销商，对真假产品的质量、价格应当有足够辨别能力，对质量低劣的假冒产品完全是明知的。金百汇商厦不是生产商，是经销商，因此假冒产品肯定有来源，来历不明更不合法。其次，为查办此案，红双喜公司多次派人到天津调查并委托公证处证据保全公证，代理人也因立案、多次开庭往返，律师费及差旅费的诉请，符合商标法的规定，原审判决已经对公证费等维权费确认，但又对侵权行为保护，加重红双喜公司被侵权受害程度和成本。商标侵权行为不以行为人存在主观过错为构成要件，只要有侵害事实，就应承担侵权责任。三、原审判决是对侵权行为纵容和鼓励。红双喜商标是驰名商标和国际知名品牌。金百汇商厦以假冒伪劣产品冒充红双喜产品，引起消费者不满和投诉，不仅侵犯了商标所有权，扰乱了经济秩序，而且使红双喜公司产品销售、市场形象、商誉和公司名誉受到严重损失和损害，因此侵权行为与红双喜公司经济损失和公司名誉损害构成因果关系。综上，请求二审依法改判，支持红双喜公司的上诉请求。 被上诉人金佰汇商厦答辩称，红双喜公司的上诉请求没有法律依据，原审判决查明事实清楚，适用法律正确。主要理由：金百汇商厦虽然销售了侵权商品，但其在原审中已提供了合法来源的相关证据，可以证明其采购和销售的全部情况。原审在查明事实的基础上，认定构成侵权并判决停止销售，金百汇商厦已承但相应的民事责任，判决正确，应当维持，故请求驳回红双喜公司的上诉请求。 本院经审理查明，金百汇商厦原审期间提供的个体工商户营业执照载明，其经营范围包括纺织品、服装鞋帽、日用百货、五金交电等的批发兼零售。 本院庭审过程中，红双喜公司表示对于其关联公司北京红双喜体育用品销售有限公司授权案外人天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司销售红双喜常规系列商品的事实，并无异议。金百汇商厦对于销售被控侵权商品系假冒涉案红双喜商标的侵权商品，亦无异议。 原审法院查明的其他事实无误。 本院认为，红双喜公司作为第1246537号“”、第1392909号“”和第1232279号“”的字母商标和文字商标的注册商标权利人，其合法权益应当受到保护。 本案中，金百汇商厦销售了假冒涉案红双喜商标的乒乓球，该行为属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项所规定“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵权行为，构成对红双喜公司注册商标专用权的侵害，应承担停止销售侵权商品的民事责任。 关于金百汇商厦所销售侵权商品是否具有合法来源及其是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据上述规定，认定销售了侵权商品的销售商是否应承担赔偿责任，应综合考虑以下因素： 首先，客观上，销售商能否证明其销售的商品具有合法来源。 证明有合法的进货来源，是销售商不承担赔偿责任的首要条件。对此，销售商既要证明商品的来源，即所销售商品的进货渠道及取得方式合法，又要指明向其提供商品的特定主体。 本案中，金百汇商厦主张其销售的商品有合法的进货渠道。考虑到不同组织形式的经营主体在财务制度、税款缴纳及经营特点、交易习惯等方面的差别，金百汇商厦虽然未能提供所销售商品的买卖合同及发票等税务机关认可的财务凭证，但提供了盖有供货方天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司公章的销货单据及其销售被控侵权商品的销货票和财务账册等证据，供货方出具的销货单据上的商品名称、型号和时间等信息与金百汇商厦销售商品时开具票据上的内容和商品本身相互对应，足以证明其与供货单位之间的交易真实发生。同时，金百汇商厦提供了天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司的营业执照（副本）、税务登记证、组织机构代码证的影印件，能够证明其销售商品的供货商是合法存续的经营主体，故可以认定金百汇商厦销售的商品具有合法来源。红双喜公司虽提出异议，主张有合法来源并不排除还有非法产品来源，但未就此提供证据加以证明，对其该项主张，本院不予支持。 其次，主观上，销售商是否知道其所销售商品是侵权商品。 为切实有效地保护商标权人和消费者的合法利益，销售商即便从合法渠道进货，其在经营过程中亦应尽到合理的注意义务，以避免购进并销售明知或应知侵权商品的情况发生。对于是否“知道”的判断标准，则应从销售商的认知能力、所销售商品的具体状况及其对上游供货商授权手续的审核等方面加以考虑。 根据本案已查明事实，金百汇商厦并非专业经销体育器材的经营者，其以销售日常生活用品等商品为主，只是附带销售了涉案乒乓球等体育用品，进销货数量有限。即使涉案红双喜商标在体育器械领域具有较高的知名度，但金百汇商厦作为非专营体育器械的销售商，了解相关产品市场的可能性不大，其以较为合理的进货价格购进的侵权乒乓球，与红双喜公司提供的“红双喜”牌正品乒乓球外观差异不明显，且其已审核了供货方天津市红桥区北海实业公司文体用品分公司经红双喜公司的关联公司授权经销红双喜系列体育用品的相关手续，故在没有相反证据情况下，不能认定金百汇商厦明知或应知其所销售商品为侵权商品。 鉴于金百汇商厦销售被控侵权商品具有合法来源且不存在“知假买假”的主观过错，同时考虑其所购销售侵权商品的数量、价格等因素，原审判决对红双喜公司主张损害赔偿的诉讼请求未予支持，并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人红双喜公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费2300元，由上海红双喜股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王屹松 代理审判员  刘震岩 代理审判员  赵 博 二〇一五年四月三十日 书 记 员  董声洋