北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终4398号
上诉人（原审被告、反诉原告）杨国卿，女，1968年7月2日出生。
委托代理人邢建方，北京高商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李娟，女，1981年7月3日出生。
原审被告张秀艳，女，1970年9月28日出生。
委托代理人邢建方，北京高商律师事务所律师。
上诉人杨国卿因房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第2718号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
2015年1月，李娟诉至原审法院称：2013年10月23日，我与杨国卿签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，张秀艳是杨国卿的委托代理人。合同约定杨国卿将位于北京经济技术开发区××幢×单元1602号房屋（以下简称涉案房屋）出售给我，成交价格为400万元，拟贷款金额为200万元。补充协议约定我在签约当日向杨国卿支付定金10万元，于2014年2月24日前支付190万元，余款以贷款方式支付；同时约定，该房屋被查封或者限制转让，即构成杨国卿根本违约，应在违约发生之日起30日内，以相当于房屋总价款的20%向我支付违约金，并由杨国卿赔付我支付的中介费用。合同签订当日，我支付定金10万元。2014年1月5日又支付房款40万元，我到房产管理部门办理抵押贷款手续时，方得知该房屋已于2013年11月分别被山东省济宁市中级人民法院（以下简称济宁中院）和山东省济宁市鱼台县人民法院（以下简称鱼台法院）查封，房产不但不能办理抵押贷款，根本不能交易。此后，我一直向杨国卿讨还已支付的房款，杨国卿只退还20万元，余款一直未付。故起诉请求：杨国卿退还购房款30万元，赔偿违约金80万元，赔偿中介费5万元，张秀艳与杨国卿承担连带责任，诉讼费由杨国卿、张秀艳承担。
杨国卿答辩并反诉称：张秀艳是我销售房屋的委托代理人，与我是朋友关系，房屋产权与张秀艳无关，基于张秀艳与李娟所签订的房屋买卖合同的一切法律后果由我承担。李娟在2014年2月24日应当支付购房首付款190万元，其到目前为止没有支付，构成了根本违约，李娟应当承担逾期付款违约责任。因李娟在履约过程中恶意磋商不正当使用知悉的我的商业秘密，给我造成经济损失18.33万元。李娟主张的中介费5万元是其和中介公司签订的合同，获得了中介公司的服务，而且该中介费是李娟通过民事调解的方式自愿支付的，与我没有关系。李娟的购房款30万元我确实尚未退还，我也不同意退还，根据合同约定，因李娟违约支付购房款，其已支付的全部款项冲抵违约金，因此我不同意退还30万元购房款。综上，不同意李娟的诉讼请求。李娟得知房屋被查封后要求降价购买房屋，我不同意，李娟占有房屋不腾房造成我无法继续交易，企图达到更低价格购房的目的，但在拍卖时其没有达到目的，李娟的恶意磋商致我不能及时解决法院的查封，错过了卖房时机，使得一个价值400万的房屋仅拍卖了301.67万元，直接经济损失98.33万元。李娟占有我房屋并居住五个月，直到2014年9月底才腾退，李娟应支付房租2.5万元。拍卖公司于2015年4月25日向鱼台法院送达了拍卖反馈报告，涉案房屋已经拍卖完成，导致房屋不能交易。故反诉请求：1、确认双方签订的房屋买卖合同于2015年4月25日解除；2、李娟支付违约金80万元；3、李娟赔偿损失18.33万元；4、李娟支付五个月住房租金2.5万元；5、反诉费用由李娟承担。
针对杨国卿的反诉，李娟辩称：同意解除双方的房屋买卖合同，不同意杨国卿主张的解除合同时间。双方在2014年8月23日已协商确认解除合同，我要求退还房款，杨国卿要求我腾房，我在2014年9月1日已经腾房，但杨国卿没有退还房款。在签订合同时我已支付10万元定金，在付款期内又支付了40万元的首付款，之后核实房屋情况时发现房屋已经被查封，所以我不能继续支付首付款，是杨国卿违约在先，我没有违约。不同意杨国卿主张的违约损失。我与杨国卿没有签署过房屋租赁合同，杨国卿声称是自己的原因造成房屋无法交易，是杨国卿恳请我住到他房屋里，无论以后发生任何事都不会向我追偿。不同意杨国卿主张的房屋租金。
张秀艳辩称：我是杨国卿的委托代理人，不是房屋买卖合同的当事人，房屋买卖合同的一切法律后果由杨国卿承担。不同意李娟的诉讼请求。
原审法院经审理认为：双方当事人均认可张秀艳系代理杨国卿与李娟签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，故被代理人杨国卿对张秀艳的代理行为承担民事责任。李娟要求张秀艳与杨国卿承担连带责任的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。李娟与杨国卿签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，涉案房屋在合同履行过程中因杨国卿不履行法院生效法律文书被法院查封和拍卖，导致李娟无法取得房屋所有权，依照合同约定，杨国卿构成根本违约，应当承担违约责任。李娟要求杨国卿退还购房款30万元、支付违约金80万元及赔偿中介费的诉讼请求，于法有据，予以支持。对于杨国卿主张的合同解除问题。鉴于涉案房屋已被拍卖，双方均同意解除合同，对此予以支持。对合同的解除时间，因李娟在2014年8月23日与杨国卿的微信聊天中表示不买房了，杨国卿对此表示同意，应视为双方对解除合同达成一致，故该日期应确定为双方解除房屋买卖合同的时间。杨国卿主张以拍卖公司向法院送达拍卖反馈报告的时间为解除合同时间的意见，依据不足，不予支持。对于杨国卿主张李娟未按合同约定期限支付房屋首付款构成违约问题，李娟在付款期限届满前得知涉案房屋被法院查封后，未再继续支付房屋首付款属于行使不安抗辩权的行为，故杨国卿的该项主张，不予采纳，杨国卿反诉要求李娟赔偿违约金及违约经济损失的诉讼请求，亦不予支持。对于杨国卿主张的5个月住房租金25000元。虽然双方对住房问题没有签订书面协议，但李娟在2014年11月17日给杨国卿所发微信中表示其不能白住房并同意按市价租金5000元/月支付5个月租金25000元，故杨国卿反诉要求李娟支付租金25000元，有事实和法律依据，予以支持。据此，原审法院于2016年2月判决：一、李娟与杨国卿签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》于二○一四年八月二十三日解除；二、杨国卿于判决生效后七日内退还李娟购房款三十万元；三、杨国卿于判决生效后七日内支付李娟违约金八十万元；四、杨国卿于判决生效后七日内赔偿李娟中介费五万元；五、李娟于判决生效后七日内支付杨国卿住房租金二万五千元；六、驳回李娟的其他诉讼请求；七、驳回杨国卿的其他反诉请求。
判决后，杨国卿不服，上诉至本院称：本案合同解除的原因在于李娟；我不存在违约行为，不应承担违约责任，李娟存在根本违约，没有行使不安抗辩权；原审法院未在违约金过分高于损失的情况下向我释明是否要求减少，应予以纠正；中介费的承担不属于违约责任；故请求撤销原判第三、四、七项，改判李娟向我支付违约金及经济损失98.33万元。李娟同意原判。张秀艳对原判不发表意见。
经审理查明：2013年10月23日，在北京安信瑞德房地产经纪有限公司（以下简称安信瑞德公司）居间服务下，张秀艳代理杨国卿（出卖人，甲方）与李娟（买受人，乙方）签订《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》，约定：杨国卿将涉案房屋出售给李娟，建筑面积139.94平方米，房屋成交价格为400万元，李娟拟贷款金额为200万元。《补充协议》约定：李娟于签约当日向杨国卿支付购房定金10万元，于2014年2月24日前支付190万元，剩余房款200万元李娟以贷款方式支付；杨国卿的房屋出现被查封或者限制转让，导致李娟无法取得房屋所有权的情形，杨国卿构成根本违约，杨国卿应在违约行为发生之日起30日内，以相当于该房屋总价款的20%向李娟支付违约金，安信瑞德公司收取李娟的所有费用不予退还，由杨国卿直接赔付李娟；李娟逾期履行补充协议第一条约定的义务超过30日的，构成根本违约，李娟应在违约行为发生之日起30日内，以相当于该房屋总价款的20%向杨国卿支付违约金，李娟向杨国卿已支付的全部款项充抵违约金，多退少补。
上述合同签订当日，李娟向杨国卿支付购房定金10万元。2014年1月5日，李娟向杨国卿支付房款40万元。2014年1月23日，李娟向安信瑞德公司交纳居间服务费5万元。后李娟到房管部门办理抵押贷款手续时，得知涉案房屋被济宁中院和鱼台法院查封，李娟即未再按合同约定支付剩余房屋首付款。
另查：因杨国卿未履行生效法律文书，2013年11月，鱼台法院作出执行裁定，将涉案房屋予以查封，查封期限为二年，查封期间只准使用，不准买卖、转让、过户、抵押。后鱼台法院委托山东天恒星拍卖行有限公司对涉案房屋进行拍卖。2015年4月23日，涉案房屋以301.67万元（含佣金）被拍卖，该拍卖公司于2015年4月24日向鱼台法院出具拍卖反馈报告，告知涉案房屋以289万元的价格成功拍卖。涉案房屋在拍卖前，李娟与杨国卿就房屋买卖合同的履行曾进行过协商，未能协商一致。另，2014年3月，安信瑞德公司将李娟诉至原审法院，要求李娟按房屋买卖居间协议和服务确认书的约定支付涉案房屋剩余居间服务费3万元。后双方达成调解协议，确定双方就居间服务费再无其他争议，安信瑞德公司不再收取剩余3万元居间服务费。
又查：李娟于2014年4月5日入住涉案房屋。李娟称其于2014年9月1日腾退房屋，杨国卿称李娟于2014年9月11日腾退。腾退房屋时双方未办理交接手续。庭审中，关于入住涉案房屋的原因，杨国卿称李娟把自己的房屋卖了，说要住进涉案房屋，不属于履行房屋买卖合同的交付房屋，是李娟租赁该房屋，因为双方要继续履行合同才出租给李娟，李娟在微信通话记录中明确向杨国卿承诺支付房租。李娟对杨国卿的主张不予认可，称当时其将自己的房屋卖了，需要租房居住，杨国卿认为是其原因造成李娟没房居住，所以恳请李娟住进涉案房屋。双方并无租赁房屋的书面或口头约定。
2014年8月23日，李娟与杨国卿通过微信聊天方式协商房屋买卖事宜，内容为：”李娟：一次给280万，...您如果不同意，那我们就不买了，请您近日安排退钱吧，我们好买别的房子了，谢谢。杨国卿：好，多谢。几时腾房？李娟：您还钱之后1个月之内腾房；我们还要临时找房，需要时间。杨国卿：同时吧，这才合理...”另，李娟在2014年11月17日给杨国卿所发微信中曾表示其不能白住房，算市价租金5000元/月，4月5日开始到9月共5个月，一共25000元。
庭审中，双方均认可杨国卿已退还李娟20万元，尚有30万元未予退还。
本院审理中，杨国卿称原审审理中原审法院并未依《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定对其是否主张调整违约金进行释明，现其在二审中明确提出李娟所主张的80万元违约金过分高于实际损失，请求法院予以调整。
上述事实，有双方当事人陈述、北京市存量房屋买卖合同、补充协议、房屋所有权证、收条、中介费收据、微信记录、民事调解书、执行裁定书、法院失信黑名单查询单、拍卖公告、拍卖成交确认书、拍卖反馈报告等证据材料在案佐证。
本院认为：杨国卿与李娟签订的《北京市存量房屋买卖合同》及《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效。在上述合同履行过程中，因杨国卿不履行生效法律文书致涉案房屋被法院查封拍卖，导致李娟现已不能取得该房屋的所有权，杨国卿已构成根本违约，应承担相应违约责任。关于李娟未依约支付购房款的行为，属李娟在得知上述事实后行使不安抗辩权的合法行为，杨国卿称李娟违约，不能成立。现在合同解除的基础上，李娟要求杨国卿退还购房款30万元并承担违约责任，应予支持。但需指出的是，双方的合同签订于2013年10月23日，且实际于2014年8月23日解除，李娟已于当日明确提出并知晓该房屋无法购得，李娟的直接损失应固定在该期间内的房屋差价损失、中介费损失、50万元（已退还20万元）购房款的利息损失等。经查阅原审卷宗，原审法院在审理中并未对杨国卿是否主张调整违约金进行释明，现杨国卿在二审中明确提出李娟所主张的80万元违约金过分高于其实际损失，请求法院予以调整，本院认为结合上述标准，80万元违约金确过分高于李娟的实际损失，原审法院对此未予考虑及释明，属适用法律错误，本院予以纠正，具体金额由本院依据案件事实酌情确定。李娟另要求杨国卿赔偿中介费损失，但违约金与损失依法不得并举，故本院将其中介费损失在违约金中一并考虑。原审判决在已判予违约金之外，又单判赔偿损失，不符合相关法理，属适用法律错误，本院予以纠正。对于其他判项，各方均未上诉，本院不持异议。另，不论李娟的诉求是否全部得到支持，考虑到本案中杨国卿为过错方，李娟为无过错方，李娟系依据合同约定的违约金标准固定其请求，并无主观滥诉之故意，故虽不能完全支持其请求，但对于本案诉讼费本院不判予双方分担，全部由杨国卿承担。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第（二）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条之规定，判决如下：
一、维持北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第2718号民事判决第一、二、五、七项；
二、撤销北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第2718号民事判决第四、六项；
三、变更北京市大兴区人民法院（2015）大民初字第2718号民事判决第三项为：杨国卿于本判决生效后七日内支付李娟违约金四十万元；
四、驳回李娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费15150元，由杨国卿负担（于本判决生效后七日内交纳）；一审反诉案件受理费13875元，由杨国卿负担（已交纳）。二审案件受理费21300元，由杨国卿负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于阳春
代理审判员 王艳芳
代理审判员 王 佳
二〇一六年六月三十日
书 记 员 杨 竹