新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民五终字第972号
上诉人（原审原告）：谢德明，男，1963年6月19日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人：陈太云，男，1967年1月21日出生，汉族，无固定职业。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐众建信劳务有限公司。住所地：乌鲁木齐经济技术开发区中亚南路***号。
法定代表人：王红丽，乌鲁木齐众建信劳务有限公司总经理。
委托代理人：吴成德，新疆翔瑞律师事务所律师。
委托代理人：郑峰孝，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人谢德明因与上诉人乌鲁木齐众建信劳务有限公司（以下简称众建信公司）工伤保险待遇纠纷一案，均不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2014）头民一初第284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月24日公开开庭审理了本案，上诉人谢德明的委托代理人陈太云，上诉人众建信公司的委托代理人郑峰孝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，谢德明于2011年7月15日到众建信公司承建的维泰大厦广场工地铺砖，8月18日在工作中被新A825**号车车轮蹦起的石头砸伤，事故发生后新A825**号车辆侵权方支付了谢德明住院期间医疗费用并与谢德明达成赔偿协议，谢德明因此获得23000元一次性赔偿。2012年7月19日乌经（头）劳人仲字（2012）第102号仲裁裁决书确认谢德明与众建信公司存在劳动关系，2013年5月2日经乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定谢德明为工伤，2013年5月13日经乌鲁木齐市劳动鉴定委员会鉴定谢德明伤残等级为九级，谢德明支出鉴定费300元。谢德明受伤后被送往中国人民解放军第四七四医院住院治疗29天，出院医嘱全休1月，定期门诊复查；出院证显示谢德明住院期间陪护1人。谢德明与众建信公司未签订劳动合同，谢德明停工留薪期满后未回众建信公司工作，2013年8月15日谢德明提出解除劳动关系，原审庭审中众建信公司不同意与谢德明解除劳动关系。众建信公司未为谢德明参加工伤保险，谢德明受伤后未享受工伤保险待遇，故向乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）人事劳动争议仲裁委申请仲裁，该仲裁委员会作出乌经（头）劳人仲字（2013）第300号仲裁裁决书，裁决：一、众建信公司支付谢德明一次性伤残补助金15919.2元；二、众建信公司支付谢德明一次性医疗补助金20636元；三、众建信公司支付谢德明一次性就业补助金44220元；四、众建信公司支付谢德明鉴定费300元；五、驳回谢德明其他申诉请求。谢德明与众建信公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，一、关于解除劳动合同关系，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤职工与用人单位的劳动合同关系因劳动合同期满或经职工本人提出而解除，谢德明与众建信公司虽未签订劳动合同，但不影响谢德明要求与众建信公司解除劳动关系的权利，谢德明与众建信公司的劳动关系自谢德明2013年8月15日提出解除之日起解除。二、关于谢德明获得的民事赔偿费用是否应从本案赔偿费用中扣减。根据《工伤保险条例》规定，因工受伤的劳动者有权获得工伤保险赔偿、享受工伤待遇，因此只要客观上存在工伤事故，工伤职工就有权向用人单位主张工伤保险赔偿，同时还有权向侵权人主张民事赔偿。本案中谢德明主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费不是凭票据赔偿的费用，鉴定劳动能力等级支出的鉴定费也与民事侵权无关，原审法院认为谢德明获得的民事赔偿款项与本案工伤保险待遇赔偿费用并未重合，故对众建信公司要求扣除谢德明获得的民事侵权赔偿款项的辩称意见不予采信。三、谢德明受伤后依法被认定为工伤，应按法律规定享受工伤待遇。众建信公司未为谢德明缴纳工伤保险，谢德明应享受的工伤保险待遇费用应由众建信公司支付；关于一次性伤残补助金的计算，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，谢德明为九级伤残，一次性伤残补助金为谢德明9个月工资。谢德明提供的工资发放白条中“林友明”的签名无法查证，故对该证据的真实性不予确认。谢德明与众建信公司均不能举证证明谢德明的月工资标准，故以谢德明受伤时上一年度（2010年）乌鲁木齐市职工月平均工资2948元作为谢德明的工资标准计算一次性伤残补助金。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》第二十九条规定，由众建信公司按双方解除劳动关系时上一年度（2012年）乌鲁木齐市职工月平均工资3618元标准向谢德明计发7个月工资的一次性工伤医疗补助金及15个月的一次性伤残就业补助金。关于住院期间伙食补助费，谢德明住院共计29天，故众建信公司应按法律规定的每天25元伙食补助费标准的70%支付谢德明29天住院期间伙食补助费。关于陪护费，谢德明住院29天期间陪护1人，众建信公司应支付谢德明1个月陪护费，众建信公司未提交其单位上年度职工平均工资标准，原审法院按谢德明受伤住院时上一年度（2010年）乌鲁木齐市职工月平均工资2948元为标准计算陪护费。关于停工留薪期的认定，谢德明提供的新疆维吾尔自治区停工留薪期分类目录不是确定停工留薪期的法定依据，故对该证据与本案的关联性不予确认。谢德明提交的医疗诊断证明能够证明谢德明受伤后住院29天及出院医嘱全休1个月的事实，故谢德明的停工留薪期为1个月29天。停工留薪期工资标准以谢德明受伤时上一年度（2010年）乌鲁木齐市职工月平均工资2948元计算。关于鉴定费，谢德明进行伤残等级鉴定支出300元鉴定费客观真实，原审法院予以确认。关于交通费，谢德明提供的交通费票据不能证明系其因工伤产生的交通费用，故对该交通费票据与本案的关联性不予确认。
原审法院判决：一、谢德明与乌鲁木齐众建信劳务有限公司于2013年8月15日解除劳动合同关系；二、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明一次性伤残补助金26532元（2948元×9个月）；三、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明一次性伤残就业补助金54270元（3618元×15个月）；四、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明一次性工伤医疗补助金25326元（3618元×7个月）；五、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明住院期间伙食补助费507.5元（25元／天×29天×70%）；六、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明停工留薪期工资5794元（2948＋2948÷21.75元×21天）；七、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明陪护费2948元；八、乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付谢德明鉴定费300元；九、驳回谢德明要求乌鲁木齐众建信劳务有限公司支付交通费110元的诉讼请求。
谢德明不服原审判决，向本院提起上诉称，我的月工资标准为6650元，有个人承包经营者林友明出具的工资结账单为证。同时众建信公司应对我的工资标准负举证责任，其公司不能举证时应承担不利后果，众建信公司应以月工资6650元为标准向我支付一次性伤残补助金、四个月的停工留薪期工资；交通费110元是我因工伤产生的费用，应由众建信公司承担；众建信公司应以每天25元的标准向我支付住院伙食补助费；众建信公司应以2011年乌鲁木齐市职工月平均工资3283元为标准向我支付29天的陪护费。请求二审法院查明事实，依法改判。
众建信公司答辩并上诉称，我公司对按照乌鲁木齐市在岗职工月平均工资作为谢德明的工资标准无异议，但谢德明已从侵权人孙广顺处获得了赔偿款，再次向我公司主张工伤保险待遇于法无据，我公司不应支付谢德明各项工伤保险待遇费用，请求二审法院驳回谢德明的上诉请求，支持我公司的上诉请求。
谢德明答辩称，我因第三人侵权造成伤害，构成工伤，有权获得双重赔偿，众建信公司的上诉请求无法律依据，请求二审法院予以驳回。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
上述事实有乌经（头）劳人仲字（2012）第102号仲裁裁决书、工伤认定决定书、劳动能力等级鉴定书、医疗诊断证明、出院证、鉴定费票据、乌经（头）劳人仲字（2013）第300号仲裁裁决书、当事人陈述及庭审笔录存卷。
本院认为，本案的第一个争议焦点是众建信公司是否应向谢德明支付各项工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，谢德明因众建信公司以外的第三人侵权造成人身损害，构成工伤，谢德明既是工伤事故中的受伤职工，又是侵权行为的受害人，有权同时获得工伤保险赔偿和人身侵权赔偿。谢德明在本案中主张的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费不是凭票据赔偿的费用，鉴定费300元也系因工伤伤残等级鉴定支出的费用，众建信公司应向谢德明支付上述项目的工伤保险待遇与谢德明从侵权第三人处获得的赔偿无关。众建信公司作为用人单位没有为谢德明缴纳工伤保险费，谢德明发生工伤，众建信公司应当按照工伤保险待遇项目和标准支付谢德明应享受的工伤保险待遇。故众建信公司关于谢德明从侵权第三人处获得赔偿后其公司不应再支付谢德明一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费等工伤保险待遇费用的上诉请求，于法无据，本院不予支持。
本案的第二个争议焦点是众建信公司向谢德明支付一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院期间陪护费的计算标准如何确定。谢德明提供落款为“林友明”的记账白条，欲证明其工作19天的工资为6650元，因该“林友明”的签名无法查证，故本院对该证据的真实性不予确认。谢德明提供证人何兵出庭作证，因何兵与谢德明有利害关系，且其证言无其他有效证据佐证，故本院对该证人证言不予采信。综上，谢德明未能提供充分有效的证据以证实其月工资为6650元，故谢德明要求以月工资6650元为标准计算一次性伤残补助金、停工留薪期工资的上诉请求，本院难以支持。原审法院以双方解除劳动关系时上一年度即2012年乌鲁木齐市在岗职工月平均工资为标准计算一次性伤残补助金，以谢德明向众建信公司提供劳动及工伤住院时上一年度即2010年乌鲁木齐市在岗职工月平均为标准计算停工留薪期工资、陪护费，并无不妥，本院予以维持。谢德明受伤后，住院治疗29天，出院医嘱全休1个月，原审法院以此认定谢德明的停工留薪期为1个月29天，符合法律规定。谢德明主张其停工留薪期为4个月，无事实及法律依据，本院不予支持。
谢德明要求众建信公司按每天25元向其支付住院期间伙食补助费的上诉请求，于法无据，本院不予支持。谢德明提供的乌鲁木齐至奎屯往返公路汽车票，不能证明系其因工伤而产生的交通费用，故对谢德明要求众建信公司支付交通费110元的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元（谢德明、乌鲁木齐众建信劳务有限公司各预交10元），由乌鲁木齐众建信劳务有限公司负担，由本院退还谢德明10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 宏
审 判 员 鲍文林
代理审判员 王洪乾
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 谭长博