江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣10民终867号
上诉人（原审被告）：山东菏泽黄河工程局，住所地山东省菏泽市南平路东段。
法定代表人：龚西城，局长。
委托诉讼代理人：周新华，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：吴进辉，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：冯发亮，男，1977年10月29日出生，汉族，农民，住江西省金溪县，。
委托诉讼代理人：苏有民，金溪县法律援助中心法律援助律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：王水莲，女，住金溪县，由江西省金溪县琅琚镇霞麓村民委员会推荐。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张福秀，女，1978年6月13日出生，汉族，农民，住江西省金溪县，。
委托诉讼代理人：苏有民，金溪县法律援助中心法律援助律师，代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人王水莲，女，住金溪县，由江西省金溪县琅琚镇霞麓村民委员会推荐。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：金溪县廖坊灌区管理局。
法定代表人：饶玉明，局长。
委托诉讼代理人：黄群，该单位办公室主任，代理权限为一般授权代理。
委托诉讼代理人：林晓华，江西鹰翔律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。
上诉人山东菏泽黄河工程局因与被上诉人冯发亮、张福秀、金溪县廖坊灌区管理局生命权纠纷一案，不服江西省金溪县人民法院（2016）赣1027民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
山东菏泽黄河工程局上诉请求：1、撤销一审判决第一项之内容，改判上诉人不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原判决对于被上诉人儿子事发现场的认定错误，缺乏充分的证据。一审法院认为上诉人保留下来的三分之二水泥平台导致河道变窄，因而在水流量不变的情况下流速自然加大，人为地制造了危险源；该裁判理由甚是牵强，没有全面的考虑整件事情的来龙去脉；上诉人保留水泥涵管平台目的是方便百姓取水，也是应老百姓的意愿，且上诉人完成的渡槽工程是经过相关部门验收的，也得到了相关部门的认可并有工程验收鉴定书。本次事故的发生与上诉人修建的琅琚渡槽无直接的因果关系。一审法院认为是上诉人制造了危险源违背常理，河道的水文是相对稳定但每天也是有变化的，且琅琚渡槽已经验收经过了三年之久，水文条件已经完全稳定，被被上诉人小孩在河中游泳溺亡实属意外，与上诉人的修建的琅琚渡槽并无任何关联性，一审法院决不应该把事故责任归结到上诉人。根据江西省廖坊水利枢纽灌区一期（应急）工程东干渠Ⅰ（c）标段琅琚渡槽单位工程验收鉴定书，被上诉人金溪县廖坊灌区管理局为琅琚渡槽工程的运行管理单位。上诉人修建的工程经过验收确认其无安全隐患和缺陷之后，对于该工程的运行和管理权利应当是已经转移到了被上诉人金溪县廖坊灌区管理局，因此对于河道水文条件的监管和路标指示等设立应当由其负责，对于该起事故的发生，被上诉人金溪县廖坊灌区管理局应当负相应的监管不力责任。对于工程的质量问题，上诉人应当负责；但对于河道运行管理而产生的问题就应当是由金溪县廖坊灌区管理局负责。
在二审法庭调查过程中，上诉人山东菏泽黄河工程局提出本案遗漏当事人，认为廖坊灌区投资有限公司也应该是本案被告。
冯发亮、张福秀辩称，在畅通无阻的正常河流中加塞水泥涵管平台，该阻水障碍物附近水流自然会改变正常流向，水流速度自然会加快加急，从而冲刷周围的河床，导致河床深坑，形成湍急的旋涡水流。原来该事发河道的两岸布满了杂草、荆棘，根本没有下河的通道，如果上诉人山东菏泽黄河工程局在琅琚渡槽工程完工后能及时拆除河道中的水泥涵管平台，或者在没有拆除的情况下设置警示标志并采取加设防护栏等安全防范措施，答辩人的儿子也不可能轻易通过该水泥平台下水，溺亡的悲剧也就可能不会发生。原审判决认为上诉人山东菏泽黄河工程局因未拆除河道中的水泥平台而余留下危险源致答辩人儿子溺水死亡应承担一定责任，该裁判理由说理充分、科学，符合日常生活经验常识判断。上诉人没有任何证据证明保留水泥涵管平台目的是方便百姓取水。我国河道管理条例第二十四条规定：“在河道管理范围内，禁止修建围堤、阻水渠道、阻水道路；……弃置矿渣、石渣、煤灰、泥土、垃圾等。”第三十六条也规定，对河道管理范围内的阻水障碍物，按照“谁设障，谁清除”的原则处理。因此即使如上诉人所说的保留水泥涵管平台目的是方便百姓取水，该行为的违法性也不能成为上诉人免责的抗辩理由。上诉人山东菏泽黄河工程局是具有水利工程建设资质的企业，应该具备施工安全操作的专业知识，并做好工程安全风险控制工作。上诉人在琅琚渡槽引水工程完工后，居然将为施工方便设立的水泥平台遗留在河道中，至今仍未拆除，也未采取任何安全防范措施，从而给周边村民留下安全隐患，直接影响着周边村民的生命安全、庄稼安全，这不应该是一个大型企业的社会责任担当。答辩人在原审过程中认为金溪县廖坊灌区管理局存在监管不力的过错责任，但原审法院认为其不是发包方，也没有义务拆除河道中的水泥涵管平台，认为其不应承担责任。答辩人表示尊重原审法院的自由裁量权。至于原审法院作出的应由上诉人山东菏泽黄河工程局承担30%的责任比例划分，答辩人虽认为不满意，但为了减少诉累，不再触及中年丧子的痛处，故没有提出上诉。现答辩人请求二审法院维护原审判决确定的由责任方承担30%的赔偿责任，至于二审法院在确定责任方承担30%赔偿责任的基础上，如何判定上诉人山东菏泽黄河工程局与被上诉人金溪县廖坊灌区管理局之间的赔偿责任比例，答辩人均表示尊重二审法院的裁量。
金溪县廖坊灌区管理局辩称，上诉人所建的水泥涵管是上诉人的临时施工设施，目的是便于在琅琚河两岸之间输送材料和施工人员便于在河的两岸来往。故上诉人所建的水泥涵管平台不是其承包的琅琚安吉至苏口引水渡槽工程的一部分，因而该水泥涵管平台不在相关部门所验收工程的范围之内。上诉人在工程完工后就应依法拆除。如上诉人不履行该义务，那就应承担不履行该义务所产生的责任。上诉人不论何种原因没有拆除水泥涵管平台，上诉人管理、维护的义务就没有依法免除。上诉人以其承建的渡槽工程经过相关部门验收为由对其建设的水泥涵管平台所产生的损害主张免责缺乏事实依据。即使相关部门对上诉人所建的水泥涵管平台进行了验收，但这并不代表上诉人所建的水泥涵管平台不存在安全隐患。如法院认定上诉人所建的水泥涵管平台存在安全隐患，而该隐患与本案小孩的死亡存在法律上的因果关系，则上诉人依法就应承担赔偿责任。上诉人所建的水泥涵管平台不属于答辩人所管理的金溪县境内廖坊灌区工程的组成部分，答辩人也不是上诉人所承包工程的发包方，上诉人所承包工程的发包人为抚州市廖坊灌区投资有限公司。因此，答辩人无权督促上诉人履行工程承包合同义务及合同终止后的附随义务，故答辩人对上诉人所建的临时施工辅助设施水泥涵管无任何合同义务。本案溺亡的小孩不是在答辩人负有管理职责的廖坊水库东干渠及支、斗、毛渠范围内，而是在历史上形成的自然河流琅琚河中溺亡的。因此，答辩人对于本案溺亡的小孩不具有任何过错，答辩人依法不应承担任何赔偿责任。
冯发亮、张福秀向一审法院起诉请求：1、判令山东菏泽黄河工程局与金溪县廖坊灌区管理局共同赔偿冯佳伟溺水死亡导致的各项损失计人民币283849元的40%即113539.6元；2、本案诉讼费用由山东菏泽黄河工程局与金溪县廖坊灌区管理局承担。
一审法院认定事实：2016年6月17日下午40时30分至5时左右，冯发亮、张福秀儿子冯佳伟（身份证号）与同学聂涛（身份证号）在琅琚镇安吉至苏口引水渡槽下的河道中玩水溺亡。而聂涛、冯佳伟的下水地点为8段水泥涵管铺设的水泥平台（约占河道宽度的2/3左右）。
2008年7月1日，抚州市廖坊灌区投资有限公司为发包人与山东渮泽黄河工程局为承包人签订一份协议书：即由山东渮泽黄河工程局承建东干渠琅琚渡槽及南港水渡槽工程I标（C）工程。山东菏泽黄河工程局在承建安吉至苏口引水渡槽施工期间，曾将横穿渡槽下的河道用水泥涵管铺设水泥平台来封盖河面方便其作业。然而于2014年12月9日在有关部门对该工程验收完毕后，山东菏泽黄河工程局只拆除了河道上1/3的水泥平台，尚余留了如今的2/3水泥平台未予拆除。致使保留下来的2/3水泥平台附近的流水较上、下游的水流更喘急。
金溪县廖坊灌区管理局的主要职责为：做好廖坊灌区东干渠建设的援建工作及渠道的保护工作，负责灌区支、斗、毛渠建设及运行管护等。
另查，冯发亮、张福秀及其儿子冯佳伟（玩水溺亡）均为农村户籍。
一审法院认为，冯发亮、张福秀的儿子冯佳伟在山东菏泽黄河工程局承建渡槽时余留下来的水泥平台下河玩水溺亡。冯发亮、张福秀、山东菏泽黄河工程局、金溪县廖坊灌区管理局三方是否要承担责任？且需承担多少责任？是本案的主要争议焦点。
首先冯发亮、张福秀的儿子冯佳伟与同学聂涛在水流喘急的水泥平台下河玩水，以其当时（13周岁）的意识辩别能力应该知道有危险存在而偏为之从而导致溺水死亡。并且冯发亮、张福秀也对其儿子冯佳伟的溺水死亡存在监护不力的责任，故冯发亮、张福秀对其儿子的溺水死亡存在重大过错。故冯发亮、张福秀应承担70%的责任较为适当。其次山东菏泽黄河工程局在承建安吉至苏口引水渡槽施工期间，为方便其作业曾将横穿渡槽底下的河道用水泥涵管铺设水泥平台来封盖河面。然而山东菏泽黄河工程局在工程验收完毕后至今只拆除了河道上1/3的水泥涵管平台，至今仍保留了2/3的水泥平台未予拆除，从而造成未拆除的水泥平台附近水流更喘急并留下安全隐患。根据山东菏泽黄河工程局提供的协议书及工程验收鉴定书可证明，山东菏泽黄河工程局承建的内容包括：施工期导流围堰填筑、围堰及排架基坑排水，排架基坑及连接段和渐变段土方开挖……等。所以山东菏泽黄河工程局拆除其在施工期间铺设的水泥涵管平台是其应尽的义务。因该未被拆除的平台造成水流更喘急而余留下危险源致冯发亮、张福秀的儿子冯佳伟溺水死亡，山东菏泽黄河工程局应承担一定责任。其应承担30%的责任较为适当。而金溪县廖坊灌区管理局不是该工程的发包方，其也没有义务拆除山东菏泽黄河工程局遗留下来的水泥涵管平台，故金溪县廖坊灌区管理局不应承担责任。结合本案案情，冯发亮、张福秀因其儿子冯佳伟玩水溺亡应获得具体赔偿项目及金额为：1、丧葬费26069元（52137元/年÷2=26069元，6个月的上年度月平均工资标准）；2、死亡赔偿金222780元（11139元/年×20年，农村居民人均纯收入×20年）；3、精神损害抚慰金30000元（按30000元计算；4、亲属处理善后必要的误工费、交通费等酌定3000元；上述4项总计281849元，山东菏泽黄河工程局承担聂雷华总损失30%的责任总计84554.7元；冯发亮、张福秀自负其总损失70%的责任总计197294.3元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、由山东菏泽黄河工程局在本判决生效之日起5日内赔偿冯发亮、张福秀各项损失计人民币84554.7元；二、驳回冯发亮、张福秀其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2570.8元由冯发亮、张福秀负担656.9元、由山东渮泽黄河工程局负担1913.9元。
上诉人山东菏泽黄河工程局与被上诉人金溪县廖坊灌区管理局对一审查明的“冯佳伟、聂涛的下水地点为8段水泥涵管铺设的水泥平台”有异议，认为不是事实，事故现场照片没有加盖公安局的公章。上诉人山东菏泽黄河工程局对“致使保留下来的2/3水泥平台附近的流水较上、下游的水流更喘急”有异议，认为涵管对流水的速度没有任何影响。对其他事实无异议。
被上诉人冯发亮、张福秀对一审查明的事实无异议。
本院对一审法院查明的无争议的事实予以确认。
二审诉讼过程中，双方均未提交新证据。
本案经调解，未能达成协议。
根据当事人上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：1、上诉人山东菏泽黄河工程局是否应对冯佳伟的死亡承担责任？2、被上诉人金溪县廖坊灌区管理局在本案中是否存在过错？3、本案是否遗漏当事人？
关于争议焦点一，本院认为，在河道中游泳的危险是众所周知的生活常识，涉案事故发生时，冯佳伟已13岁，属限制民事行为能力人，其对危险应有一定的认知，因此，本案的发生是行为人自身或者其监护人未尽到教育引导和管理监护导致，被上诉人冯发亮、张福秀应承担主要责任。根据被上诉人冯发亮、张福秀提供的事故现场照片，可以确认冯佳伟的下水地点为水泥涵管铺设的水泥平台。河道上铺设了水泥涵管平台后，过水通道变窄，水流速度自然会加快，上诉人作为水泥涵管平台的施工人，在施工完成后，应当预见到有人经平台攀爬下水游泳，存在一定的安全隐患，应及时拆除或采取其它措施，但上诉人未尽到上述义务，结果造成本案事故，应该对冯佳伟死亡结果承担一定责任。根据各方的过错大小，一审法院认定上诉人承担30%的赔偿责任并无不当。上诉人主张水泥涵管平台对水流速度不会产生影响，且保留该涵管平台是应老百姓的意愿与事实不符，对其主张不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，金溪县廖坊灌区管理局的职责是做好廖坊灌区东干渠建设的援建工作及渠道的保护工作，负责灌区支、斗、毛渠建设及运行管护等。本案事故发生之地不属于金溪县廖坊灌区管理局的管理职位范围内，上诉人主张被上诉人金溪县廖坊灌区管理局存在过错没有依据，对其主张不予支持。
关于争议焦点三，本院认为，上诉人保留的水泥涵管平台并非东干渠琅琚渡槽及南港水渡槽工程I标（C）工程的内容，上诉人也无其它证据证明冯佳伟的死亡与发包人廖坊灌区投资有限公司存在因果关系，上诉人主张本案遗漏当事人没有事实及法律依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费2570.8元，由冯发亮、张福秀负担656.9元，由山东渮泽黄河工程局负担1913.9元；二审案件受理费1914元，由山东渮泽黄河工程局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一七年三月六日
书记员 华丽娜