中华人民共和国
海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民三终字第11号
上诉人（一审被告）刘马丁克城（MARTINKHAC-THANHLUU），男，加拿大公民。
委托代理人连昌松，海南颖川律师事务所律师。
委托代理人曾晓蓓，海南颖川律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）管玲，女，汉族。
委托代理人胡怡，海南德赛利律师事务所律师。
上诉人刘马丁克城（MARTINKHAC-
THANHLUU）（下称刘马丁克城）因与被上诉人管玲民间借贷纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院（2013）海中法民三初字第89号民事判决书，向本院提出上诉，本院于2014年2月20日立案受理后依法组成合议庭。于2014年10月16日在本院公开开庭审理了本案。上诉人刘马丁克城的委托代理人连昌松、曾晓蓓，被上诉人管玲的委托代理人胡怡到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
管玲诉称，管玲与刘马丁克城于2004年12月认识并作为情侣关系相处，2009年8月，刘马丁克城称自己开办公司缺乏资金，希望管玲借款5万加元。管玲分别于2009年10月12日以苗芊名义，通过交通银行江苏省分行汇款给刘马丁克城3.5万加元；于2009年10月29以管伍玲的名义，通过交通银行南京月牙湖支行汇款1.5万加元，上述款项共计5万加元（折合人民币326067元）。至2010年9月管玲方知刘马丁克城以管玲名义购买的股权证，刘马丁克城在未取得管玲相关书面授权委托手续的情形下，擅自以管玲名义所购股权证的行为属无权代理，其代理行为无效。恳请判令刘马丁克城归还借款本金5万加元，折合人民币326067元，并自2009年10月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息人民币69121.21元（暂算至起诉之日，请求判令支付利息直至还清日止）；上述款项共计人民币395188.21元。
刘马丁克城辩称，管玲所诉的借款关系与事实不符。事实是管玲当时为了移居加拿大，与刘马丁克城协商共同投资购买“WAYNE&SZETOINTERNATIONALINC;”公司名下的土地资产，以获取投资利益。管玲在其起诉状中承认了“WAYNE&SZETOINTERNATIONALINC;”公司已签发给其股权凭证。足以说明该笔钱是其入股“WAYNE&SZETOINTERNATIONALINC;”公司投资款，并非是借款。管玲于2010年3月收到股权凭证至今，没有撤销该权利的意思表示和行为。相反，至诉讼前管玲还在请求刘马丁克城代理处分其权利，不存在未经其同意擅自作主的事实。
一审法院查明：管玲于2009年10月12日以案外人苗芊的名义，通过交通银行江苏省分行汇款给刘马丁克城3.5万加元；于2009年10月29以案外人管伍玲的名义，通过交通银行南京月牙湖支行汇款给刘马丁克城1.5万加元，上述款项共计5万加元。刘马丁克城认可收到管玲汇付的该款项，但认为该款项是管玲为了让其帮助在加拿大购买土地，入股投资款所付，并称其已将所购买的“WAYNE&SZETOINTERNATIONALINC;”公司的股权凭证寄给管玲；管玲对刘马丁克城所述其委托刘马丁克城在加拿大购买有关股权的情况予以否认，刘马丁克城未提交证据证明管玲向其汇款5万加元是为购买有关股权所用。管玲称其向刘马丁克城催款未果，遂向本院提起诉讼。管玲与刘马丁克城未约定还款期限及利息的赔偿。
一审法院认为：一、关于准据法的适用问题。刘马丁克城系加拿大公民，本案属涉外案件。本案刘马丁克城可供查封的房产位于中国海南省海口市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条、《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项的规定，本院对本案有管辖权。本案属涉外合同纠纷案件，管玲和刘马丁克城并未选择合同适用的法律，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案借贷关系的出借方即管玲居住在中国江苏省南京市，且刘马丁克城可供查封的财产位于中国海南省海口市，因此，本案应适用中华人民共和国的法律作为解决争议的准据法。二、关于实体处理问题。管玲通过他人名义往刘马丁克城账户汇款，刘马丁克城对收到管玲所汇款项无异议，其虽辩称管玲所汇款项系管玲为在加拿大购买股权进行投资所用，但未举证证明与管玲之间存在关于汇款委托其用于投资的约定，且管玲予以否认，故刘马丁克城的上述辩称，不予采纳。管玲往刘马丁克城账户汇款的行为可认定系管玲借款予刘马丁克城，双方的民间借贷关系合法、明确，受法律保护。因双方未约定还款期限，管玲依法可随时主张权利，故管玲诉请刘马丁克城偿还欠款并赔偿利息损失合理合法，应予支持。因管玲与刘马丁克城未约定还款期限及利息的赔偿，故管玲诉请从2009年10月12日起计算利息损失没有法律依据，不予支持，应从其提起诉讼向刘马丁克城主张权利之日（2013年3月14日）起参照中国银行规定的同期一年期外汇贷款利率标准偿付利息损失。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十一条及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第121条之规定，判决：一、刘马丁克城须于本判决发生法律效力之日起十日内偿付管玲欠款本金5万加元，并自2013年3月14日起至本判决确定应付款期限内实际付款之日止，参照中国银行规定的同期一年期外汇贷款利率标准计付利息损失。二、驳回管玲的其他诉讼请求。案件受理费7227元，翻译费3500元，保全费2341.6元，合计13068.6元，由刘马丁克城负担。
刘马丁克城上诉请求：1、请求撤销海口市中级人民法院（2013）海中法民三初字第89号民事判决。2、改判驳回管玲的诉讼请求。3、诉讼费用全部由管玲承担。理由：一、一审法院判决认定刘马丁克城“虽辩称管玲所汇款项乃是管玲为在加拿大国购买股权进行投资所用，但未举证证明与管玲之间存在关于汇款委托其用于投资的约定，且管玲予以否认……”。这里的关键词是“汇款委托约定”。法院审的是委托代理是否成立的问题，以委托代理是否成立推定借款性质，法律逻辑错误。案件审理的事实己表明：管玲于2009年8月汇款5万加元给刘马丁克城，刘马丁克城于2010年3月将认购股权收据、股权证书交付与管玲，这一事实是管玲起诉状中的自述。一审庭审中，管玲承认与刘马丁克城只发生这一笔5万加元的来往。5万加元与加拿大公司的股权是直接联系的。问题在于是否存在委托代理购买5万加拿大国公司股权的事实，而不是借款的事实。收据、加拿大地产公司的股权（在加拿大政府有注册）、录音、电子邮件来往、汇款后刘马丁克城立刻写给管玲的收据。刘马丁克城提供的录音，有管玲和刘马丁克城双方谈到很多买卖土地的事情和细节。以上事实证明管玲与刘马丁克城之间不是借贷关系，而是委托购买土地的关系。二、管玲是以借款事实作为诉讼请求的基础，又以无权代理请求返还。是否有权代理，举证责任在于刘马丁克城，而是否是借款，举证责任在管玲一方。庭审过程中管玲除了举证陈述是借款外，还提供了录音。刘马丁克城否认借款事实外，也提供了录音。一审法院对双方提供的录音证据均不采信。仅凭借管玲一方的一面之词推定为借款性质，明显证据不足。三、以借款法律关系处理本案，结果严重不公，一审判决刘马丁克城返还5万加元借款，而管玲已经合法持有加拿大国公司5万加元股权，结果是管玲可以双重获利。四、刘马丁克城在2013年10月28日收到从加拿大法庭传达员送来的开庭通知书，公文上指定开庭日期为2014年10月14日上午9点，但开庭时间突然改在2013年11月26日。由于刘马丁克城当时身在加拿大，短时间内无法调配工作时间和买机票安排行程到中国出庭。刘马丁克城向一审法院提出要求延期开庭，但未获批准。一审法院在刘马丁克城不在场的情况下作出判决，对刘马丁克城不公平。五、一审法院确认刘马丁克城提供的证据三、四的真实性，但认为与本案不具关联性错误。事实上是有关联的。既然刘马丁克城曾经汇这么多钱到管玲手上，刘马丁克城就没有理由跟管玲借钱，因此，借钱的事根本就是管玲编造的。综上，一审判决认定本案为借款关系错误，判决结果严重不公，请求依法予以改判。
管玲答辩称：一、管玲与刘马丁克城之间为借贷关系。（一）当刘马丁克城提出向管玲借款时，由于双方当时为情侣关系，出于信任，同时也碍于情面管玲未及时要求刘马丁克城出具借条是符合情理的。因当时向国外汇款有相关额度限制，管玲在借用证人管伍玲、苗芊的额度汇款之时也明确告诉两证人所汇款项是出借给刘马丁克城的借款；同时相关电话录音证据证明，刘马丁克城亦承诺找到钱就还款；因此虽无借条但上述证据所形成的证据链足以证明双方存在借贷关系。（二）管玲有关借款的陈述与刘马丁克城擅自出具的所谓股权证为无权代理行为并无矛盾，该无权代理行为对管玲不产生任何法律效力，且管玲并非以无权代理要求返还，而是始终要求其偿还借款。（三）刘马丁克城称管玲已持有加拿大公司5万加元股权，但该股权是无效的。管玲提交该股权证（复印件）作为证据，并非承认该股权证，只是证明刘马丁克城企图以所谓股权证来逃避归还借款这一事实的存在和无权代理行为的存在。刘马丁克城从未向管玲，同时也未在一审举证期限内向法院提交过其所称管玲持有股权合法的相关法律文件。根据《最高法关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。其所谓股权证书自始即为无效证书，故根本不存在所谓管玲双重获利的情形。（四）刘马丁克城称其曾先后给予管玲583760元人民币，在2009年至2012年6月间经刘马丁克城书面授权，委托管玲办理其在中国海南省海口市购买房产及相关房屋共有权纠纷诉讼等事宜，上述款项即为办理上述事宜所用，且这一事实为与本案无关的另一法律关系。刘马丁克城以此推论其就此不会向管玲借款，这显然是不符合逻辑的无理推断。
二、刘马丁克城擅自向管玲签发所谓股权证的行为为无权代理，相关法律后果应当由其自行承担。管玲在屡次请求刘马丁克城还款未果，且其又以帮管玲在加拿大购买土地可以增值为借口并以此拖延还款，在这样对管玲种种不利的情形下，管玲出于无奈且在非常犹豫的状态中是与刘马丁克城商讨过相关购地事宜。但这也仅仅是商谈，管玲对上述事宜从未向刘马丁克城出具过任何书面授权委托及相关身份公证认证的法律文件，同时在其收到刘马丁克城擅自出具的所谓股权证后也没有对其无权代理行为予以书面追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第二款的规定，对于无权代理行为，“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。”被代理人知道无权代理人从事无权代理行为而未作追认表示或者否认表示的，视为被代理人拒绝追认无权代理行为，由此产生的一切法律后果由行为人自行承担。故马丁的无权代理行为不能对管玲产生相关法律后果；其无权代理行为是不能改变双方间业已存在的借贷法律关系。
三、关于一审法院开庭日期的确定及送达程序和方式均为依法进行，并无违法之处。一审法院依照管玲在一审起诉时依法提交刘马丁克城的住址信息向其依法送达诉讼文书，但其对此均不予回复。故一审法院依法启动外交送达程序，其后刘马丁克城又突然亲自委托律师代理本案一审程序，鉴于此，一审法院即终止相关外交送达程序，依法向刘马丁克城的诉讼代理人送达了相关开庭传票和通知。至于刘马丁克城向法院提出延期开庭申请其理由并不符合《民诉法》第一百四十六条之相关规定，法院未予准许也是合法的。故刘马丁克城认为在其不在场的情况下作出判决不公平完全是无稽之谈。
综上，请求驳回刘马丁克城的上诉请求。因刘马丁克城对法院依法邮寄送达的相关法律文书恶意拒绝签收，致一、二审程序均被迫启动外交送达程序，一审送达费用五十美金和二审送达费用五十加元均由管玲先行垫付，请求判令刘马丁克城依法承担此项费用。
在本院二审期间，刘马丁克城提交以下证据：证据一：光盘资料。其中第1、2项证据为6段录音摘要及10段原录音，第3项证据为管玲、苏力往来邮件两封（2012年10月8日及2013年2月21日），证明管玲所汇5万加元系用于投资。第4项证据为加拿大皇家银行及蒙特利尔银行汇付清单，证明刘马丁克城向管玲汇付了8万加元及7000美元，刘马丁克城资金良好，不存在向管玲借款的可能。证据二：2009年9月26日往来邮件，证明2009年9月26日刘马丁克城将投资地块的图纸发给对方。证据三：收据、律师证明、地块图纸及公司的登记资料，证明地块和公司真实存在，刘马丁克城向管玲发送投资地块的图纸，在管玲汇付5万加元后出示收据，证明该款是投资款。证据四：股权凭证，证明是投资款。证据五：公司声明，一审提交英文版，现对该声明做出翻译并公证。证明公司拥有加拿大魁北克省休伯特市20000英尺的土地。证据六：管玲、苏力往来邮件两封（2012年4月29日及2012年10月8日）证明是投资款。证据七：传票及国外送达司法文书请求书，证明一审法院将开庭时间变更，剥夺了刘马丁克城的诉讼权利。
管玲质证意见为：证据一其中2014年2月14日的录音节选在一审已经提交并质证。其他录音节选均形成于管玲起诉之前，但对方在一审举证期限内未向法院提交，不属于新证据。对真实性有异议及证明力有异议。对汇款清单，一审已经提交并质证。证据二不属于新证据，不能证明5万加元是用于购买地块。证据三中的收据一审已经提交，律师证明、地块图纸及相关公司的登记资料形成于起诉前，不属于新证据，该证明没有中文译本，未经公证认证，不能作为证据使用。证据四一审已经提交并质证。证据五，公司声明，一审已经提交，但公证文件没有中文译本，不能作为证据使用。证据六，2012年10月8日邮件，一审已经质证。2012年4月29日邮件，该邮件不属于新证据，不予质证。证据七，一审法院依法变更开庭时间，程序合法。
以上证据分析认定如下：证据一中2014年2月14日的录音节选、汇款清单、2012年10月8日的邮件，证据三中的收据及公司登记资料，证据四、证据五和证据六中的2012年10月8日邮件在一审已经提交并质证，不属于新证据。对于证据一录音光盘中的其他录音系在中华人民共和国域外形成的证据，因管玲对其真实性及证明力不予认可，且该录音不符合在中华人民共和国域外形成证据的形式要件，对该证据不予采纳。
证据二因未提交中文译本，不予采纳。
证据三中的律师证明和地块图纸在起诉之前已经形成，刘马丁克城未在一审举证期限提交，不属于新证据。也未提交中文译本及经过公证认证手续，不符合在中华人民共和国域外形成证据的形式要件，不予采纳。
证据六中2012年4月29日的邮件在起诉之前已经形成，刘马丁克城未在一审举证期限提交，不属于新证据。该证据形成时间是在2012年之后，不能证明管玲当时的真实意思表示，且未经过经过公证认证手续，不符合在中华人民共和国域外形成证据的形式要件，对该证据不予采纳。
证据七是一审法院的开庭传票，对其真实性予以认可，法院在刘马丁克城有代理人的情况下变更开庭时间符合法律的相关规定，因此刘马丁克城主张一审程序违法没有法律依据，不予采信。
本院查明，在本院二审开庭时，刘马丁克城认可其是“WAYNE&SZETOINTERNATIONALINC;”公司的大股东及董事长。
本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本院认为，关于本案的管辖权和法律适用问题。本案的一方当事人刘马丁克城为加拿大人，本案属于涉外纠纷。本案刘马丁克城可供查封的房产位于中国海南省海口市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，可以由可供扣押财产所在地人民法院管辖。《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》第一条第一款第（二）项规定，第一审涉外民商事案件由省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院管辖，因此，一审法院对本案有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案双方当事人并未选择适用的法律。本案所涉及的汇款行为发生在中华人民共和国江苏省南京市，与该合同有最密切联系的法律为中华人民共和国法律，因此，本案应适用中华人民共和国法律。
本案的争议焦点为：1、五万加元的性质是借款还是投资款，刘马丁克城是否应当返还该笔款项。2、一审程序是否违法。
一、关于五万加元的性质是借款还是投资款，刘马丁克城是否应当返还该笔款项的问题
《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律行政法规或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。管玲基于与刘马丁克城的情侣关系将钱汇给刘马丁克城，双方未订立书面合同，但刘马丁克城已经接受该笔汇款。因此，双方的借款关系成立。刘马丁克城主张管玲汇了5万加元是投资购买土地，其提交了股权证明、公司声明等证据以证明其主张。公司声明虽然经过公证认证手续，但未提交完整的中文译本，不符合在中华人民共和国域外形成的证据的形式。管玲对股权证明虽认可形式上的真实性，但对其证明力提出异议。该股权证明也未经过公证认证手续，对其内容是否真实及是否具有合法的效力均不能确认。即便如刘马丁克城所述管玲汇付五万加元的真实意思表示系用于投资购买加拿大的土地，但至今为止刘马丁克城并未提交土地购买合同以及具体的土地权属证书，仅提交了其任公司董事长并签发的股权证明。而管玲至今并未就购买土地事宜出具授权委托书给刘马丁克城，也未签订过相关购买土地或股权的文件，也没有证据证明管玲有过入股刘马丁克城的公司成为股东的意思表示。因此，刘马丁克城主张5万加元是用于购买土地，该款项的性质是投资款的理由不能成立。且就本案客观而言，管玲与刘马丁克城之间的情侣关系已不复存在，即便管玲持有股权，其在加拿大的权益亦难于实现。因此，刘马丁克城的主张不能成立，其应将5万加元返还管玲。并支付相应的利息，利息应从2013年3月14日起参照中国人民银行规定的同期一年期外汇贷款利率标准计付。一审判决按照中国银行规定的利率标准计付不当，应予指正。
二、关于一审程序是否违法的问题
一审法院在无法向刘马丁克城送达开庭传票等法律文书的情况下启动涉外送达程序，并根据涉外送达的时间来安排开庭时间。在涉外送达过程中，刘马丁克城委托代理人参加诉讼。一审法院在刘马丁克城有诉讼代理人的情况下，重新安排了开庭时间。刘马丁克城主张开庭时间与其工作安排冲突，向法院申请延期，其申请延期的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十六条规定的情形，一审法院不予准许并无不当，刘马丁克城主张一审程序违法没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7227元及二审涉外送达费用50加元由刘马丁克城（MARTINKHAC-THANHLUU）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵英华
代理审判员 高俊华
代理审判员 王 好
二〇一四年十二月八日
书 记 员 杨 倩
所附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十六条有下列情形之一的，可以延期开庭审理：
（一）必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的；
（二）当事人临时提出回避申请的；
（三）需要通知新的证人到庭，调取新的证据，重新鉴定、勘验，或者需要补充调查的；
（四）其他应当延期的情形。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百六十五条因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。