江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中商终字第0012号
上诉人（原审原告）常熟市天和砼有限公司，住所地常熟市尚湖镇新巷村。
法定代表人徐继纲，该公司总经理。
上诉人（原审被告）南通建筑工程总承包有限公司，住所地海门市常乐镇。
法定代表人陈锦石，该公司董事长。
上诉人（原审被告）上海凡博建筑劳务有限公司，住所地上海市奉贤区庄行镇新村村436号103室。
法定代表人戴红华，该公司总经理。
上诉人常熟市天和砼有限公司（以下简称天和砼公司）、南通建筑工程总承包有限公司（以下简称南通建筑公司）、上海凡博建筑劳务有限公司（以下简称凡博公司）买卖合同纠纷一案，均不服江苏省常熟市人民法院（2012）熟商初字第0368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月3日公开开庭审理了本案，天和砼公司委托代理人，南通建筑公司委托代理人，凡博公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天和砼公司一审诉称：2009年10月，南通建筑公司承建中南世纪城工程，由天和砼公司供应预拌混凝土，双方订有《预拌混凝土购销合同》，天和砼公司按照约定为南通建筑公司和凡博公司供应预拌混凝土。至2011年9月27日，经对帐，南通建筑公司、凡博公司对从2009年10月26日至2011年8月25日结欠天和砼公司货款8045980.53元的事实予以了确认，并由南通建筑公司员工林某在对账单上签字确认。天和砼公司自2011年8月26日至2011年9月25日又向南通建筑公司和凡博公司供应预拌混凝土价值21998.5元。后经天和砼公司多次催讨，凡博公司于2012年1月21日付款47万元，余款未能支付。为此天和砼公司诉讼来院，请求判令南通建筑公司和凡博公司立即支付所欠货款7597979.03元，并支付违约金120万元。审理中，天和砼公司明确表示不再按天和砼公司标准主张违约金，改为从结构封顶后第九个月开始至实际付款日止按同期银行贷款基准利率上浮30%计算。诉讼费用由南通建筑公司和凡博公司承担。
南通建筑公司一审辩称：我公司与天和砼公司无买卖合同关系，天和砼公司也未向我公司提供混凝土。实际施工人应是凡博公司，要求驳回天和砼公司对我公司的起诉。
凡博公司一审辩称：我公司主要承建了中南世纪城10#、11#、19#、20#号楼工程，事实上与天和砼公司发生了混凝土购销关系，并于2010年5月25日与天和砼公司签订有10#、11#号楼的《预拌混凝土供货合同》，19#、20#号楼工程未签合同，但也是我公司做的，天和砼公司所供混凝土均由我公司签收，愿与天和砼公司按实结算。
天和砼公司为证明与南通建筑公司的购销关系，向原审法院提供了与南通建筑公司签订合同编号CSTH09-10-01-2的10#、11#号楼的《预拌（商品）混凝土购销合同》、合同编号CSTH10-09-08-2的19#、20#号楼的《预拌（商品）混凝土购销合同》各一份及送货、收款汇总对帐单及每月混凝土送货清单。南通建筑公司质证后对两份购销合同真实性有异议，申请对合同上其公司公章进行鉴定，同时认为送货清单与其公司无关联性。凡博公司质证后认为，天和砼公司是与其发生混凝土买卖关系，并提供了2010年5月25日天和砼公司与其签订的《预拌混凝土供货合同》，另提供了天和砼公司与南通建筑公司签订的19#、20#号楼的《预拌（商品）混凝土购销合同》，认为是用于工程备案的。
根据南通建筑公司的申请，原审法院委托苏州同济司法鉴定所对天和砼公司提供的两份《预拌（商品）混凝土购销合同》和凡博公司提供的天和砼公司与南通建筑公司签订的19#、20#号楼的《预拌（商品）混凝土购销合同》上“南通建筑工程总承包有限公司”公章印文进行比对鉴定。鉴定意见为：天和砼公司提供的两份《预拌（商品）混凝土购销合同》上“南通建筑工程总承包有限公司”公章印文与各比对材料印文均不是同一枚印章盖印；凡博公司提供的19#、20#号楼的《预拌（商品）混凝土购销合同》上“南通建筑工程总承包有限公司”公章印文与南通建筑公司提供的印章样本是同一枚印章盖印。双方对鉴定意见均无异议。
原审法院经审理查明：本案所涉中南世纪城10#、11#、19#、20#号商品住宅楼工程由南通建筑公司总包。2010年1月5日，南通建筑公司与凡博公司签订建设工程分包施工合同，将10#、11#号住宅楼的土建、安装工程分包给凡博公司施工，工程结算按与发包人的结算书为准，管理费土建：1%，安装1%。2009年10月份凡博公司进驻工地，开始工程，天和砼公司即向该工程提供商品混凝土。2010年5月25日天和砼公司与凡博公司签订了《预拌混凝土供货合同》，明确工程名称：常熟中南世纪城10#、11#号楼，合同对价格、原材料的要求、供货验收、结算方式等作了约定，每月25日对账，次月15日前付款，垫付到10000立方米，10000立方米以上每月结60%，余款结构封顶6-8个月付清。开具金额普通发票，发票抬头“南通建筑公司”。未按合同约定付款，每逾期一日，按应付未付款的万分之三支付违约金。
另天和砼公司与南通建筑公司签订了编号为CSTH10-09-08-2的《预拌（商品）混凝土购销合同》，工程名称：“中南世纪城”19、20号住宅楼、北区社区及物业用房。合同对预拌混凝土的供应要求及价格、方量结算、付款方式和期限、违约责任等内容均作了约定，每月25日对帐，月结60%，余款结构封顶6-8个月付清。逾期付款，每逾期一天，按应支付款总额的千分之五支付违约金。
对于“中南世纪城”19、20号住宅楼、北区社区及物业用房，庭审中各方当事人均确认实际由凡博公司施工。
审理中，天和砼公司提供了由凡博公司林某签字确认的混凝土送货、收款汇总对账单及该公司陈某、黄某签字确认的每月混凝土送货清单、2010年11月9日和11月23日二次书面调价函，主张至2011年8月25日，10#、11#住宅楼总计方量30151.9立方米，应收金额8832311.90元，已收金额4586812.47元，累计结欠金额4245499.43元；19#、20#住宅楼、北区社区及物业用房总计方量10035.1立方米，应收金额3800481.10元，累计结欠金额3800481.10元；天和砼公司自2011年8月26日至2011年9月25日又向19#、20#住宅楼供应预拌混凝土55.9立方米，金额21998.5元。凡博公司对总方量数予以确认，但对二次调价不予认可；凡博公司提供20份送货单，证明在收货时已注明延时供货按合同约定计算误工费为46027元，该款应在所欠货款中予以扣除。对此天和砼公司认为误工费已折算成方量后在货款中扣除。
另双方确认除汇总对账单上记载的8笔已付款4586812.47元外，后又付了14万、47万两笔，总付款金额为5196812.47元，均由凡博公司支付。
原审法院从城建档案调查的四幢楼的相应验收材料，从验收记录反映的验收日期为：10号楼2010年12月31日，11号楼2011年1月15日，19、20号楼2011年9月25日。双方当事人统一意见：10、11号楼以2011年1月15日作为结构封顶付款时间点，19、20号楼以2011年9月25日作为结构封顶付款时间点。
原审法院认为：一、关于合同履行主体问题，10#、11#住宅楼所用混凝土由天和砼公司与凡博公司签订《预拌混凝土供货合同》并实际履行，双方均无异议，法院予以认定。天和砼公司认为与南通建筑公司同时签有《预拌（商品）混凝土购销合同》，应为共同履行主体，但其提供的《预拌（商品）混凝土购销合同》，经鉴定合同上南通建筑公司的公章印文与各比对材料印文均不是同一枚印章盖印，天和砼公司又未能提供其他证据进一步证实，故对天和砼公司认为共同履行主体的主张法院不予支持。因此，10#、11#住宅楼所供混凝土货款应由凡博公司向天和砼公司承担支付义务。19#、20#住宅楼、北区社区及物业用房所用混凝土由天和砼公司与南通建筑公司签订编号为CSTH10-09-08-2的《预拌（商品）混凝土购销合同》，该事实经鉴定予以确认，实际供货由凡博公司相关人员签收，并在履行中给付了部分货款，对此南通建筑公司也是明知的，因此南通建筑公司和凡博公司可视为合同共同履行主体，共同承担19#、20#住宅楼、北区社区及物业用房所用混凝土的货款支付义务。
二、关于所欠混凝土金额问题，天和砼公司提供了送货、收款汇总对账单及每月混凝土送货清单予以证实，凡博公司对总方量数予以确认，原审法院予以认定。审理中，天和砼公司提供了2010年11月9日和11月23日二次书面调价函，对于2010年11月9日的调价函仅有“邵达祥”签字，凡博公司不予确认，天和砼公司又未能提供其他证据证明与南通建筑公司和凡博公司协商一致，故该次调价原审法院不予认定。同年11月23日的调价函有凡博公司盖章确认，双方已达成约定变更价格，原审法院予以认定。对于凡博公司主张应在所欠货款中扣除误工费46027元，天和砼公司认为已折算成方量后在货款中扣除，并经对帐确认，凡博公司也未曾主张过，故不予认可。原审法院认为，天和砼公司对凡博公司提供的20份送货单真实性无异议，其认为已折算成方量后在货款中扣除，对此应由天和砼公司举证证明，从天和砼公司提供的对账单上未能反映相应折算的方量，天和砼公司又未能提供进行折算并扣除的相关证据予以证明，故对凡博公司要求在所欠货款中扣除误工费46027元的主张，法院予以采纳。经核算，10#、11#住宅楼所供混凝土结欠货款3459803.43元，扣除误工费45565元，实欠货款3414238.43元；19#、20#住宅楼、北区社区及物业用房所用混凝土结欠货款3783316.10元，扣除误工费462元，实欠货款3782854.10元。
三、关于违约金的计算问题，合同约定余款结构封顶6-8个月付清，南通建筑公司和凡博公司未能依约支付，应承担相应的违约责任。天和砼公司在诉讼中对违约金的计算方式予以调整，是其处分自己权利的行为，法院予以采纳。
综上，天和砼公司与凡博公司签订《预拌混凝土供货合同》、天和砼公司与南通建筑公司签订编号为CSTH10-09-08-2的《预拌（商品）混凝土购销合同》依法成立，且合法有效。南通建筑公司和凡博公司结欠天和砼公司货款未依约给付，天和砼公司要求南通建筑公司和凡博公司给付货款的请求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、凡博公司于判决生效之日起十日内给付天和砼公司货款3414238.43元，并给付天和砼公司自2011年9月16日起至实际付款日止按人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算的违约金。二、南通建筑公司、凡博公司于判决生效之日起十日内共同给付天和砼公司货款3782854.10元，并给付天和砼公司自2012年5月26日起至实际付款日止按人民银行同期贷款基准利率1.3倍计算的违约金。案件受理费80586元，财产保全费5000元，合计85586元，由天和砼公司负担4252元，凡博公司负担81334元，南通建筑公司对凡博公司负担81334元中的40122元承担共同付款责任。
天和砼公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南通建筑公司与凡博公司应对中南世纪城10#、11#住宅楼所用混凝土承担连带付款责任。首先，案涉10#、11#楼宇工程是由南通建筑公司承包的，天和砼公司提供的混凝土已实际用于该工程建设，已物化成该工程的一部分。其次，南通建筑公司与凡博公司之间是非法转包关系，其分包合同上明确对外联络、宣传等一律以南通建筑公司的名义出现。天和砼公司不仅与凡博公司订立了《预拌混凝土供货合同》，同时也与南通建筑公司订立了针对10#、11#楼的《预拌（商品）混凝土购销合同》，以便最终与南通建筑公司和凡博公司共同结算。天和砼送货单上的送货单位均明确为南通建筑公司，而且在天和砼公司与凡博公司的合同中也明确开具发票的抬头为南通建筑公司，实际也确实开具给了南通建筑公司，并由南通建筑公司的财务签收。案涉19#、20#楼也是采用同样的操作方式，最终由南通建筑公司与凡博公司共同结算。再次，南通建筑公司将工程非法转包后，收取了一定数额的管理费，应对工程发生债务承担责任。二、逾期付款利息应根据合同条款约定的时间节点进行付款，逾期付款也应当以合同约定的付款时间为起始点计算逾期付款利息。请求二审依法改判。
南通建筑公司对天和砼公司的上诉二审答辩称：一、南通建筑公司与天和砼公司之间没有签订具有真实意思表示的合同，凡博公司提供的两份合同是用于分包备案的。二、送货单、对账单均由凡博公司员工林某签字，已支付的部分货款也由凡博公司支付，天和砼公司发出的两份函件及调价函抬头均为凡博公司，证明天和砼公司的合同相对方应是凡博公司。因此，天和砼公司的上诉请求不能成立。
凡博公司对天和砼公司的上诉二审答辩称：案涉四幢楼的混凝土由凡博公司购买，凡博公司应承担相应付款责任。货款金额应按双方合同约定的单价计算，林某系实习生，签字的对账单不具有法律效力。
南通建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：案涉19#、20#楼混凝土买卖与南通建筑公司没有关系，其与天和砼公司没有发生过混凝土购销的事实，凡博公司提供的南通建筑公司与天和砼公司的《预拌（商品）混凝土购销合同》并未实际履行。一审法院判决要求南通建筑公司承担共同付款责任没有事实和法律依据。请求二审改判驳回对南通建筑公司的诉讼请求。
天和砼公司对南通建筑公司的上诉二审答辩称：南通建筑公司与凡博公司之间是非法转包关系，南通建筑公司理应承担中南世纪城10#、11#、19#、20#楼的付款责任。请求二审驳回南通建筑公司的上诉。
凡博公司对南通建筑公司的上诉没有异议。
凡博公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、南通建筑公司作为本案原审被告是不适格的，因为该公司与天和砼公司之间没有发生任何混凝土买卖关系，讼争的10#、11#、19#、20#所用的全部混凝土均由凡博公司购买。二、天和砼公司对于违约金的主张是同期贷款利息，而一审法院擅自多判了30%，没有依据。三、林某是凡博公司一位实习生，其签字的对账单不能视为是天和砼公司与凡博公司结算的依据。一审法院依据林某签字的2011年9月27日的汇总对账单来认定欠款总额是错误的，因为该结算单没有按照双方《预拌混凝土供货合同》中约定的价格计算货款，对于天和砼单方面调价凡博公司不予认可。四、诉讼费的负担不尽合理，天和砼公司起诉标的为7597979.03元，而一审认定的总欠款数额7197092.53元，滥诉的违约金高达120万元，该部分的诉讼费不应由我方承担。即使按照一审认定的总欠款数额，败诉方应承担的诉讼费为62000余元，而不应是8万余元。五、一审法院判决引用的法条没有支付违约金的规定。请求二审发回重审或依法改判。
天和砼公司对凡博公司的上诉二审答辩称：一、凡博公司没有承接工程的资质，与南通建筑公司之间是非法转包关系，转包合同无效。案涉10#、11#、19#、20#楼施工现场都是以南通建筑公司名义出现，天和砼公司与凡博公司签订的《预拌混凝土供货合同》中也明确开具发票的抬头为南通建筑公司，因此天和砼公司有理由相信凡博公司与南通建筑公司之间是共同承担责任的关系。二、一审判决凡博公司和南通建筑公司按银行同期贷款基准利率的1.3倍支付违约金合理合法。
南通建筑公司对凡博公司的上诉没有异议。
二审经审理查明的事实与原审一致。
经当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：一、天和砼公司向案涉10#、11#、19#、20#楼供应混凝土的相对方是谁。二、混凝土货款总金额为多少。三、违约金是否应予支持，应支持多少。四、诉讼费应如何负担。
本院认为：关于争议焦点一，天和砼公司与凡博公司就10#、11#住宅楼签订了《预拌混凝土供货合同》并实际履行，送货单、对账单由凡博公司的林某、陈某等人签字，凡博公司应承担付款责任。天和砼公司举证其与南通建筑公司就10#、11#住宅楼签订的《预拌（商品）混凝土购销合同》，南通建筑公司对真实性不予认可，经司法鉴定，该合同上加盖的南通建筑公司的印章与样本不是同一枚印章所盖，因此，对于该合同的真实性本院不予认可。天和砼公司没有证据证明其与南通建筑公司就10#、11#楼构成买卖合同关系。虽然天和砼公司提供的企业询证函显示，该公司将包括案涉10#、11#楼在内的中南世纪城多幢楼宇使用的混凝土发票抬头开具为南通建筑公司，实际也由南通建筑公司的员工黄斐斐收取，但是，仅有发票并不能认定南通建筑公司是天和砼公司向案涉10#、11#楼供应混凝土的相对方，且天和砼公司与凡博公司合同中明确发票开具给南通建筑公司，因此，就10#、11#住宅楼，天和砼公司供应混凝土的相对方为凡博公司，其认为南通建筑公司也是合同相对方的上诉理由，本院不予支持。
关于19#、20#住宅楼、北区社区及物业用房，天和砼公司与南通建筑公司就签订《预拌（商品）混凝土购销合同》，经司法鉴定，南通建筑公司的印章与样本为同一枚印章盖印，因此，对于该合同的真实性应予认可。南通建筑公司与凡博公司之间是分包关系，天和砼公司供应的混凝土实际由凡博公司签收，凡博公司还支付了部分货款。对此，应视为天和砼公司供货的相对方为南通建筑公司与凡博公司，南通建筑公司应与凡博公司就天和砼公司19#、20#楼、北区社区及物业用房供应的混凝土共同承担付款责任。南通建筑公司与凡博公司认为，天和砼公司与南通建筑公司签订了《预拌（商品）混凝土购销合同》仅用于备案，并未实际履行，与事实不符，本院不予支持。
关于争议焦点二，凡博公司认为，对于陈某和黄某签字的送货单上的方量是认可的，但是对于天和砼公司的调价不予认可。林某系该公司的实习生，无权签收对账单，对对账单上的单价不予认可。对此本院认为，林某签字的对账单上载明的方量与陈某、黄某签字的送货清单中的记载一致，故原审法院认定对账单上的方量，并无不当。关于单价，天和砼公司一审中提供了向凡博公司发出的两份调价函，日期分别为2010年11月9日和2010年11月23日，凡博公司对此不予认可。对此本院认为，2010年11月9日的调价函上仅有邵达祥签字，天和砼公司也未能证明邵达祥是凡博公司员工并且有权代表凡博公司变更合同单价，故对该份调价函不予认定。2010年11月23日的调价函上，加盖凡博公司的公章，凡博公司对此不予认可，又未能提供证据证明该章不是真实的，故对该份调价函应予认定。此外，从2010年9月2日开始，天和砼公司已经对混凝土进行了调价，由于天和砼公司未能提供证据证明其就调价与南通建筑公司和凡博公司达成一致，故原审法院对天和砼公司的调价不予认可，对差价部分予以扣除。对于凡博公司认为应在货款中扣除误工费的主张，原审法院予以支持。综上，原审法院在天和砼公司主张的货款中，扣除2010年9月2日起至2010年11月22日天和砼公司擅自调价部分的差价、2011年9月27日对账后凡博公司的付款以及误工费，计算出10#、11#住宅楼混凝土结欠货款为3414238.43元，19#、20#住宅楼、北区社区及物业用房混凝土结欠货款3782854.10，并无不当。因此，对于凡博公司该上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点三，天和砼公司在一审中明确将违约金请求变更为从结构封顶后第九个月开始至实际付款日止按同期银行贷款基准利率上浮30%计算。一审中，双方明确，10#、11#楼以2011年1月15日作为结构封顶时间点，19#、20#楼以2011年9月25日作为结构封顶时间点。因此，原审法院判决10#、11#楼从2011年9月16日起，19#、20#楼从2012年5月26日起至实际支付日止，按同期银行贷款利率1.3倍计算违约金，并无不当。天和砼公司认为因损失较大，在一审判决后认为按同期贷款利率上浮30%不足以弥补损失，故上诉要求按照双方签订的合同条款来履行违约责任，对此本院认为，天和砼公司在一审中明确变更诉讼请求，一审判决后再次变更，没有事实与法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点四，天和砼公司根据对账单及凡博公司支付情况计算出的应收款7597979.03元及相应违约金作为诉讼标的起诉，是天和砼公司的权利。原审法院根据诉讼费交纳办法，按诉讼标的计算诉讼费，判决结果根据各方胜败诉比例负担，符合相关规定。凡博公司关于诉讼费的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，天和砼公司、南通建筑公司、凡博公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80586元，由上诉人常熟市天和砼有限公司负担40293元，上诉人南通建筑工程总承包有限公司负担20146.5元，上诉人上海凡博建筑劳务有限公司负担20146.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈秋荣
审 判 员 孙晓蕾
代理审判员 李晓琼
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 王娇荔
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。