湖北省恩施市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施民初字第02251号
原告许代均，农民。
原告牟来诚（又名牟来臣），居民。
原告牟方植，居民。
三原告共同委托代理人（特别授权）冉启安，湖北震邦华广律师事务所律师。
被告深圳市奥顺达实业有限公司，住所地：广东省深圳市笋岗西路体育大厦21楼。组织机构代码：72717965-4。
法定代表人罗植春，该公司董事长。
委托代理人（一般代理）李弘毅，广东佳因律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）黄江凤。
原告许代均、牟来诚、牟方植诉被告深圳市奥顺达实业有限公司（以下简称奥顺达公司）合同纠纷一案，本院于2014年10月23日立案受理。依法组成由审判员于永国担任审判长，审判员郭韶华、张勇参加的合议庭于2014年12月16日、2015年4月13日公开开庭进行了审理。原告许代均、牟来诚、牟方植及其委托代理人冉启安，被告奥顺达公司的委托代理人李弘毅到庭参加诉讼。诉讼中，双方均同意延长庭外和解期限三个月。本案现已审理终结。
原告许代均、牟来诚、牟方植诉称，一、2008年5月16日，牟来诚与被告的法定代表人罗植春洽谈湖北民族学院田径运动场工程挂靠事宜，约定：1、牟来诚借用被告资质证书投标工程项目，如中标，就向被告交纳工程价款2%的管理费（即挂靠费），在工程决算后支付；2、工程所需PU材料由被告提供，牟来诚按市场价现款购买；3、牟来诚借用被告的陈登意到现场作项目经理。二、牟来诚与罗植春达成协议后，便积极为工程项目的投标作准备。牟来诚因资金不足，便先后邀约了许代均、牟方植及刘斌参与该项目的施工。牟来诚以被告的名义投标、中标，并与湖北民族学院签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定价款6200011.46元，承包人向发包人提供履约保证金100万元。此后，牟来诚成立了“深圳市奥顺达实业有限公司湖北民族学院田径运动场工程项目部”（以下简称项目部），项目部刻制了公章和财务专用章，在中国建设银行恩施州支行开设了专用银行账户（账号42×××07），该银行账户及项目部公章、财务专用章由牟来诚、牟方植管理。三、银行账户于2008年7月1日正式启用，三原告及刘斌（以其妻杨红英的名义）共同筹资120万元（104万元存入银行账户，16万元作为前期开支和周转资金），其中100万元用于向湖北民族学院交纳履约保证金，20万元用于项目前期开支、周转；牟来诚出资42万元占35%，牟方植出资30万元占25%，许代均出资24万元占20%，刘斌（以其妻名义）出资24万元占20%。四股东共筹资180余万元（经深圳致公会计师事务所认定为1894700元，被告没有出资）。四、被告提供的PU材料有质量问题，导致工程项目出现质量问题（主要是塑胶跑道起泡、裂口等）。牟来诚电话要求罗植春来现场查看并解决PU材料的质量问题，罗植春要求牟来诚将项目部财务账目及财务凭证全部交给被告，以此作为其来恩施查看质量问题的条件，原告只好托人将项目部全部账册及财务票据带到深圳交给被告。被告收到后，罗植春从深圳来到恩施查看施工现场，承认被告提供的PU材料有质量问题。由于PU材料存在质量问题，塑胶跑道起泡、裂口等，业主方拒绝验收和支付下余工程款。五、2011年9月29日，被告诉湖北民族学院建设工程施工合同纠纷一案，经恩施州中级人民法院审理并调解结案，被告将三原告及刘斌四人筹资施工的工程余款2101695元占为己有。被告在代为支付项目部所欠他人款项后，只应收取工程款2%的资质挂靠费，剩下100余万元应退还给三原告及刘斌。六、2009年1月21日，湖北民族学院退还了履约保证金100万元。同日及次日，三原告及刘斌从项目部领取了原始入股资金及交到湖北民族学院的履约保证金的占用费共计108万元。许代均由于在2009年1月21日前已经离开项目部而未在场，其投入的项目入股资金24万元至今未收回。许代均于2013年1月31日诉请被告退还其项目入股资金24万元及借款4.6万元，由于法律关系的变化，于2014年9月3日撤回起诉。现请求判决：被告在湖北民族学院支付的“湖北民族学院田径运动场项目”工程款中，扣除由被告实际代为支付的应由“湖北民族学院田径运动场项目部”支付的款项及按原、被告双方约定应当由被告收取的工程价款2%标准的“挂靠费”后的工程款100万元左右（准确金额以法院审理后确认的为准）退还给原告，并承担全部诉讼费用。
三原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
证据一、《湖北省建设工程施工合同》、任命书、被告奥顺达发（2008）06号文件、法人授权委托证明书复印件。证明：1、原告借用被告名义与湖北民族学院签订了《湖北省建设工程施工合同》，该合同约定湖北民族学院运动场合同价款6200011.46元，工程承包方代表为牟来诚，承包方需向发包方提交履约保证金100万元。2、被告确认牟来诚为进鄂负责人，即为确认牟来诚为项目实际承包人。3、被告同意牟来诚等人在恩施组建成立项目部，并由项目部在恩施开设项目资金专用账户。4、牟来诚等人组建成立了湖北民族学院田径运动场工程项目部，被告不承担、不提供任何资金，完全由牟来诚牵头筹集保证金及项目运行资金。
证据二、开户许可证、银行流水账目、履约保证金及前期运行资金相关单据、项目部出具的入股资金收据或收据存根、转账支票复印件。证明：1、项目部开设账号为42×××07的专用账户于2008年6月25日开立，于2008年7月1日起正式启用。2、三原告及杨红英（刘斌）共同筹资120万元，交付湖北民族学院履约保证金100万元，用于项目前期运行周转20万元，其中在2008年7月1日至2日先后存入项目部账户资金104万元，另外16万元（包括前期开支票据和项目启动后的小额流动资金）以现金方式存放在项目部周转。其中牟来诚42万元（占35%股份）、牟方植30万元（占25%股份）、杨红英（刘斌）24万元（占20%股份）、许代均24万元（占20%股份）。3、整个项目被告没有任何投资。4、项目部直接向被告购买运动场材料，双方是买卖关系。5、三原告、杨红英（刘斌）共同筹资120万元，在湖北民族学院退还履约保证金100万元后，牟方植、牟来诚、杨红英（刘斌）的入股资金已退还，许代均的入股资金未退还。
证据三、恩施市公安局对牟来诚等职务侵占不予立案的情况说明、被告关于项目部支出的审核报告及恩施市公安局对牟方植、牟来诚、许代均、余杰等人的询问笔录复印件。证明：被告对项目部没有进行任何管理，完全是牟来诚等四人借用被告资质进行承包和施工。
证据四、被告出具给恩施市公安局的便函复印件。证明：湖北民族学院田径运动场项目部的财务票据、账册均在被告处。
证据五、恩施州中级人民法院（2011）恩中民初字第6号民事调解书复印件。证明被告对该项目没有投入任何资金，却从该项目中获得了215万余元的工程款。
证据六、项目部银行账户启用前的开支清单复印件，牟来诚的书面情况说明。证明：项目部账户启用前的实际开支情况。
被告奥顺达公司辩称，一、2012年，刘斌及其妻杨红英与牟来诚、牟方植曾提起诉讼，要求被告支付2008年6月20日至2009年1月25日在被告所设湖北民族学院田径运动场项目部（以下简称项目部）工作期间的劳动报酬。牟来诚、牟方植、刘斌及杨红英与被告达成和解协议，恩施市人民法院作出民事调解书予以确认，被告如期履行了义务，双方不再存在劳动争议。牟来诚在调查笔录中称：项目部工作人员的工资应该由被告支付，其在湖北民族学院运动场项目出现质量问题后便向罗植春汇报，最后被告花费几十万巨资派人进行修复。故，双方不存在挂靠或承包关系。二、三原告在湖北民族学院运动场项目中不存在股份。牟方植在其他案件中承认其通过银行转账及现金支付实为给项目部借款，包含在项目启动及运作资金120万元中。牟来诚、牟方植承认给项目部借款的事实，且经过人民法院生效判决确认，其主张工程款无事实和法律依据。三、三原告所述有诸多矛盾。首先，对于股份比例有五种说法：1、牟来诚80%、许代均20%；2、罗植春有股份但说不清楚是多少；3、牟来诚35%、牟方植25%、刘斌夫妇20%、许代均20%，但根据104万元实际出资比例应为牟来诚22%、牟方植61%、刘斌夫妇17%；4、（牟来诚的23万元是牟方植的）牟方植83%、刘斌夫妇17%；5、（牟来诚的23万元是许代均的）许代均22%、牟方植61%、刘斌夫妇17%，但牟来诚、牟方植、刘斌已主张该110万元为借贷且已经生效法律文书确认，上述股份比例均不真实，不存在股份之说。其次，按照牟来诚等人的说法，该项目启动及运作资金120万元中，有02685号案中牟方植和刘斌借出的104万元和02686号案中牟方植借出的6万元，余款只有10万元，这与原告主张的股份比例及许代均主张的支出金额相矛盾。再次，牟来诚于2011年6月18日承认其转入项目部账上的23万元是牟方植的钱，而在00418号案中又说这23万元是许代均的。三原告所述前后矛盾，完全违背事实。四、根据《关于湖北民族学院田径运动场塑胶面层继续施工的风险承诺》（以下简称《风险承诺》），三原告无权主张工程款。2008年9月23日，三原告等人联名签署《风险承诺》，明确运动场项目质量问题由其负责筹资修复，否则放弃前期筹资。无论原告等人是否向项目部提供资金，因运动场项目有质量问题，被告投入了大量资金修复，原告不得再主张工程款，况且此前三原告均承认实际是给项目部借款的事实。五、许代均主张其于2008年7月1日支付过“项目入股资金”，但项目部账目无法体现，其主张不能成立。六、本案已超过诉讼时效。许代均主张其于2008年7月1日付款，至2008年9月23日签署承诺书、又到项目部2009年4、5月份撤掉，直到2011年9月29日被告与湖北民族学院达成调解，仍未向被告主张权利。至项目部撤销两年后即2011年4、5月份，许代均拟主张的权利均已超过诉讼时效。2011年9月29日被告与湖北民族学院达成调解，许代均也未向被告主张权利，其提起（2013）鄂恩施民初字第00418号案诉讼就已超过诉讼时效。牟来诚、牟方植对被告在2011年9月29日与湖北民族学院运动场项目达成调解是知情的，其提起本案诉讼也超过了诉讼时效。七、三原告主张被告在该项目中获利200多万元与事实不符。被告虽然通过（2011）恩中民初字第6号民事调解书取得了湖北民族学院项目的工程款2101695元，但被告支出远远大于该数额，包括处理相应纠纷的诉讼费、保全费、鉴定费、执行费及律师费，项目部工作人员的劳动报酬、税费、供应商的巨额款项，因项目质量问题修复场地的费用，多次派人到恩施处理质量问题及纠纷的差旅费。此外被告还退还牟来诚等人110万元。且纠纷仍在继续，被告因该项目的支出在不断增加。而且双方没有挂靠或承包关系，被告是否获利亦与原告无关。综上，三原告所诉于法无据，且与事实严重不符，请求驳回原告的诉讼请求。
被告奥顺达公司为证明其抗辩理由，向本院提交了如下证据：
证据一、本院（2012）鄂恩施民初字第01089号民事调解书（牟来诚）复印件，（2011）恩民初字第02689号（牟方植）、02687号（刘斌）、02688号（杨红英）民事调解书复印件。证明：1、牟来诚、牟方植、刘斌及其妻杨红英曾为被告公司员工，双方曾就劳动报酬纠纷在恩施市人民法院达成调解，并已如期履行完毕。2、双方不再存在劳动关系。3、因此，牟来诚等人与被告不存在挂靠或承包关系。4、本案原告的诉讼请求不真实。
证据二、本院（2011）恩民初字第02685号案（牟方植、刘斌诉奥顺达公司）相关材料，包括传票、起诉状、借款协议、牟来诚书面说明、牟来诚关于湖北民族学院田径运动场工程的事实说明及一、二审民事判决书复印件。证明：1、牟方植、刘斌、牟来诚均承认，湖北民族学院运动场项目启动资金120万元是牟方植和刘斌借给被告的。2、牟来诚认为该项目是牟来诚持股80%、许代均持股20%。3、牟来诚于2011年6月18日书面承认他本人转入项目部账上的23万元是牟方植借给项目部的钱。4、既然是项目部借用的资金，就不存在股份之说。5、根据一事不再理的原则，与这104万元有关的事项及人员，牟方植、刘斌及牟来诚均无权再提起诉讼，包括本案。6、本案原告的诉讼请求不真实。
证据三、本院（2011）恩民初字第02686号案（牟方植诉奥顺达公司）民事判决书、执行通知书复印件。证明：1、按照牟来诚等人的说法，项目启动及运行资金120万元中，有02685号案中牟方植和刘斌借出的104万元和02686号案中某方植借出的6万元，余款只有10万元。2、这与本案原告主张的股份比例及许代均主张的支出金额相矛盾。3、本案原告的诉讼请求不真实。
证据四、本院（2013）鄂恩施民初字第00418号案（许代均诉奥顺达公司）相关材料，包括民事判决书、恩施市公安局对牟来诚等职务侵占不予立案的情况说明、呈请不立案报告书、（2014）鄂恩施民初字第00728号民事裁定书复印件。证明：1、项目部银行流水单和账册中，均未反映许代均主张的两笔款项。2、许代均认为股份比例是牟来诚35%、牟方植25%、刘斌夫妇20%、许代均20%，牟来诚表示同意。但在00418号案中牟来诚又主张股东中还有罗植春，牟来诚也说不清楚罗植春的持股比例。3、在牟来诚说不清楚罗植春持股比例、罗植春本人不知道自己还持有股份的情况下，恩施市公安局还认为罗植春持股15%，并认定牟来诚等人与被告没有劳动关系，其认定没有事实依据。4、牟来诚于2011年6月18日书面承认其转入项目部账上的23万元是牟方植的钱，而在00418号案中又说这23万元是许代均的，其陈述自相矛盾。如果这23万元是其他人交给牟来诚的，也是牟来诚个人借贷，与被告无关。5、许代均是否借款给牟来诚，或者牟来诚是否把许代均的款项挪作他用，被告不得而知。6、对于股份比例有五种说法：1、牟来诚80%、许代均20%；2、罗植春有股份但说不清楚是多少；3、牟来诚35%、牟方植25%、刘斌夫妇20%、许代均20%，但根据104万元实际出资比例应为牟来诚22%、牟方植61%、刘斌夫妇17%；4、（牟来诚的23万元是牟方植的）牟方植83%、刘斌夫妇17%；5、（牟来诚的23万元是许代均的）许代均22%、牟方植61%、刘斌夫妇17%，但牟来诚、牟方植、刘斌已主张该110万元为借贷且已经生效法律文书确认，上述股份比例均不真实。7、牟来诚等在恩施市公安局陈述时，承认是牟来诚个人向牟方植、刘斌借款，之后用于项目部的运作。8、湖北民族学院运动场项目在2009年初就已经撤了，许代均所主张的借给项目部的款在2009年就应该主张，直到2013年才向被告主张权利，其认识到即将败诉才撤回起诉。9、原告的诉讼请求不真实。
证据五、项目部财务账记录复印件。证明：1、为100万元履约保证金而筹集的104万元款项，由刘斌18万元、牟来诚23万元、牟方植63万元（其中34.6万元由王代翠代）组成。2、许代均主张的付款时间2008年7月1日，在项目部财务账上没有任何体现，无论是银行账还是现金账。3、原告的诉讼请求不真实。
证据六、原告等人从项目部提取款项记录复印件。1、提取股本的支票，牟方植9.2万元、刘斌6.3万元、牟来诚4.95万元、余杰10.125万元。2、项目部银行流水清单，（1）2009年1月16日原告等人从项目部提取了305750元；（2）2009年1月21日牟方植从项目部提取了709375元和113125元，刘斌提取了257500元；（3）上述款项合计1385750元，除了牟方植、刘斌、牟来诚在02685号案中承认的借款104万元级资金占用费4万元外，剩余的305750元是许代均应得的款项，还是牟方植、刘斌职务侵占，还是什么款，原告至今未回答被告的质疑；（4）牟方植、牟来诚、许代均之间有利害关系，不应由一个代理人代理；（5）原告的诉讼请求不真实。
证据七、对牟来诚调查笔录（2011年9月30日）复印件。证明：1、许代均是项目部的施工人员，很清楚项目的进展。2、牟来诚认为项目部这些人的工资应由被告支付，说明牟来诚等人与被告不是挂靠关系。3、项目部2009年4、5月份就已撤销，至2011年4、5月份许代均就所谓的借款或投资即已超过诉讼时效。4、湖北民族学院运动场出现严重质量问题后，牟来诚就向被告的法定代表人罗植春汇报，说明牟来诚与被告不是挂靠关系。5、该项目出现质量问题后，是被告出巨资派人修复的，花费几十万元，牟来诚与被告不是挂靠关系。6、原告的诉讼请求不真实。
证据八、风险承诺书复印件。证明：1、许代均、牟来诚于2008年9月23日书面承诺，在湖北民族学院运动场出现质量问题时，项目部负责筹资修复，否则许代均和牟来诚放弃前期筹资。2、无论许代均是否向项目部提供资金，都由于其未履行承诺而自愿放弃。3、原告无论以何种理由对被告提起诉讼，都必须先撤销该承诺。4、原告的诉讼请求不真实。
证据九、恩施州中级人民法院（2011）恩中民初字第6号民事调解书复印件。证明：1、许代均主张其于2008年7月1日付款，至2008年9月23日签署承诺书，又到项目部于2009年4、5月份撤销，直到2011年9月29日被告与湖北民族学院达成调解，从未向被告主张过权利，已超过诉讼时效。2、牟来诚、牟方植提起本案诉讼超过诉讼时效，而且是对已经判决的事项再次起诉，理应予以驳回。
证据十、李弘毅（被告委托代理人）及许代均的机票复印件。证明：1、在（2011）恩中民初字第6号案的工程造价司法鉴定中，2011年4月22日许代均亲赴湖北民族学院运动场，协助被告诉湖北民族学院建设工程施工合同纠纷案的司法鉴定工作，完全清楚结算事宜的进展，其提起00418号案已超过诉讼时效，从而证明其提起本案诉讼超过诉讼时效。2、在00418号案中，许代均当庭对机票的真实性无异议，并承认到湖北民族学院协助司法鉴定工作的事实。
证据十一、被告因湖北民族学院运动场项目的收入与支出明细表复印件。证明：1、被告因该项目的支出早已超过收入，目前还面临不确定因素，许代均、牟来诚等主张被告获利200多万元的事实不成立。2、原、被告不存在承包或挂靠关系，被告是否获利与原告无关。
诉讼中，原告申请在被告处调取项目部财务账册，拟证明：项目部运行过程中，四个股东的资金运行情况；项目部使用的运动场材料是由项目部向被告购买的；被告的法定代表人到恩施来以及被告指派项目经理到恩施来，所有开支均由项目部承担；项目部按合同标的620万元的2%，提取了项目部应付被告的12万元挂靠费，在财务账上有反映；因为项目部资金账户是2008年7月1日正式启用，前期开支有11万元，相关票据在账册可以反映。经本院通知被告提供该证据，因原件携带不便和考虑安全问题，被告将项目部财务账册录制成8张光盘提交本院，表示原告可随时到被告处查看证据原件，并且被告随时予以配合。
经当庭举证、质证，关于原告提交的证据一，被告对《湖北省建设工程施工合同》、被告奥顺达发（2008）06号文书、法人授权委托证明书的真实性无异议，认为任命书的真实性无法确认，对其证明目的有异议。关于原告提交的证据二，被告表示对开户许可证的真实性无异议，但不能达到其证明目的；银行流水账目相反证明2008年7月1日入账款项中没有许代均的任何款项，只有牟来诚、牟方植、刘斌三人共同筹资的104万元，许代均、牟方植、牟来诚和杨红英的存根没有经手人、收款人签字，没有收款单位盖章；除了许代均的收据在00418号案中经过质证外，其余三张收据没有任何证明力；收据显示牟来诚出资42万元、项目部账上出资是23万元，收据显示牟方植出资30万元、项目部账上出资是63万元，收据显示刘斌出资是24万元、项目部账上是18万元，收据显示许代均出资是24万元、项目部账上出资为零，这与原告诉状所述牟来诚、牟方植控制项目部财务章的事实是吻合的，证明原告随意开具收据；对中国建设银行转账支票，被告承认项目部向湖北民族学院支付过100万元履约保证金；证据二中还有份牟来诚经手出具给刘斌的收条，载明“本收条作为刘斌借给项目部的凭证”，证明原告承认18万元是借款。关于原告提交的证据三，被告对证据本身的无异议，认为证据内容与客观事实不符。关于原告提交的证据四，被告对其真实性无异议，承认财务账在被告处是事实。关于原告提交的证据五，被告对其真实性无异议，对证明目的有异议，认为民事调解书写明工程款是210万元，不是原告所说215万元，被告对湖北民族学院运动场修复支付了巨额款项，原告之前所诉工资、供应商材料款均来源于该笔款项。关于原告提交的证据六，被告认为牟来诚的情况说明本身不是证据，开支清单系复印件不能核实其真实性。
关于被告提交的证据一至证据十一，原告对其真实性无异议，对其证明目的有异议，认为：1、被告未能证明双方存在劳动关系，劳动关系应该有社会保险凭证加以证明。2、证据三中项目部借牟方植6万元是事实，该款与启动资金6万元无关。3、00418号案件未生效，许代均在该案中提交有两份票据（一份借据，一份24万元入股资金的收据），因案由不合适，许代均才撤回起诉。4、关于120万元的来源，牟方植分两次汇入项目部账户63万元（2008年7月1日汇入28.4万元，2008年7月2日汇入34.6万元），63万元中牟方植本人有30万元作为入股资金占25%，另外汇入的33万元作为牟方植借给牟来诚的入股资金。在2008年7月1日项目部账户启用之前，项目部开支的10.7万元中有9万多元是牟来诚垫资的，加上牟方植借给牟来诚的33万元就构成了42万元占35%；牟来诚从其卡上转入项目部账户23万元是许代均的入股资金，是由于许代均在2008年6月中旬回到恩施市，当时项目部还没有设立，牟来诚将23万元存到项目部账户中，项目前期许代均为项目开支有1万元（包括在前期开支费用10.7万元中），入股资金共计24万元占20%；杨红英入股资金共计24万元，2008年7月1日存入项目部作临时开支用，还剩余6万元没有存入项目部账户，而是放到项目部作临时开支用；关于罗植春个人占股份问题，罗植春按出资26.47万元计算占项目部股份15%，其余四个人占项目部的85%，罗植春26.47万元来源为项目部应付被告挂靠费12.4万元、付陈登意工资4.8万元、欠被告材料款21.27万元，将21.27万元中的9.27万元作为罗植春的个人出资，三项合计构成罗植春的26.47万元，剩余应付材料款由项目部向被告进行了支付。5、项目资金支出，需核对财务账才能全面查清。6、四个人在挂靠过程中，被告收取了2%的挂靠费，工程材料是被告提供的，出现质量问题当然由被告负责。7、原告没有放弃权利，多次与被告的法定代表人电话沟通，许代均知道被告与湖北民族学院达成调解协议后就及时主张权利，不存在诉讼时效问题。8、诉讼费、律师费、差旅费等不应在本案中计算，其他应付款应有合同及相关票据加以印证。
关于被告提交的8张光盘，原告认为：一、其中标明为“2011年5月记账凭证”的光盘，是被告在深圳的工作财务资料凭证类，与本案没有任何关系。二、对光盘照片所反映的财务资料的完整性，无法确定。三、多张光盘中的部分照片，由于拍摄得不清楚，无法看清其内容。四、对能够看清的部分照片所反映的内容，能够证明以下基本事实：1、湖北民族学院运动场项目，系牟方植、牟来诚、徐代均、杨红英（刘斌）挂靠被告奥顺达公司实际承包的，牟方植、牟来诚、徐代均、杨红英是该项目的原始股东；2、工程于2008年7月1日正式开工建设；3、项目部的银行专用账户于2008年7月1日正式启用；4、在2008年7月1日，各股东共同筹集资本金104万元存入项目部的银行专用账户；5、截止2008年6月30日，为湖北民族学院运动场项目的前期开支共计357632元；6、项目部开工后，直到2008年7月21日（银行转账到账日期），项目部才收到业主方湖北民族学院支付的第一笔工程款100万元；7、在2008年7月21日前，项目部在运行过程中需要大量的资金周转，全部都是由股东牟方植、牟来诚、许代均、杨红英（刘斌）共同筹集几十万元保证项目的正常运转与实施；8、运动场项目需要使用的主要材料，由罗植春的“深圳市奥顺达信阳实业有限公司”提供，并用现金支付购买；9、在运动场项目接近尾声时，自2008年9月16日起，罗植春纳入股东，其入股资金为24.47万元，占有项目15%的股份；10、项目部共计收到湖北民族学院支付的工程款500万元，分五次付清，第一次于2008年7月21日支付；11、（按牟来诚与奥顺达公司法定代表人罗植春的口头约定）项目部应当交奥顺达公司管理费12.4万元（按合同金额6200011.46元的2%计算）；12、项目部财务账目中显示，项目部欠牟来诚工资24000元，欠牟方植工资24000元，欠刘斌工资4000元，此为“关于支付劳动报酬”案件的由来。
本院认证，关于原告提交的证据一，被告对《湖北省建设工程施工合同》、被告奥顺达发（2008）06号文件、法人授权委托证明书的真实性无异议，本院予以确认；任命书系复印件，未能与原件核对，本院对其真实性不予确认。关于原告提交的证据二，因收据与牟来诚于2011年6月18日出具的说明及其于2011年11月21日出具的《关于湖北民族学院田径运动场工程的事实说明》相互矛盾，且与原告向被告主张工程款无关，该收据不能作为认定本案事实的依据，故本院不予确认；关于前期运行资金相关单据，亦与本案无关，本院不予确认；关于本组其他证据，因被告对其真实性无异议，本院予以确认。关于原告提交的证据三，公安机关不予立案的情况说明所述事实需要证据予以证实，情况说明不足以作为认定事实的依据；牟方植、牟来诚、许代均系本案原告，余杰与项目部存在利害关系（余杰称其在项目部做兼职会计），其所作对被告不利的证言不能单独作为认定事实的依据，故本院对该证据不予确认。关于原告提交的证据四、证据五，被告对其真实性无异议，本院予以确认。关于原告提交的证据六，因牟来诚系本案原告，其情况说明不能单独作为认定事实的依据，故本院不予确认。关于被告提交的证据一至证据十一，因原告对其真实性无异议，故本院对该证据予以确认。关于原告申请本院调取的项目部财务账册，因被告已录制成光盘，并表示原告随时可以到被告处与原件核对，被告随时予以配合，且原告亦未举出相反证据予以反驳，故本院对该证据予以确认。关于被告提交的8张光盘，因财务账目系原告制作后请人带到被告奥顺达公司的，其账目未经被告奥顺达公司审核确认，且原告对其完整性有异议，故该证据不能单独作为认定事实的依据，本院不予确认。
经审理查明，2008年1月10日，被告奥顺达公司给原告牟来诚出具任命书，任命牟来诚为被告进鄂负责人。同年6月10日，被告奥顺达公司给牟来诚出具法人授权委托证明书，授权牟来诚为湖北民族学院田径运动场工程项目部筹集保证金及项目运行资金，有效期至2009年1月30日。同年6月20日，被告奥顺达公司与湖北民族学院签订《湖北省建设工程施工合同》，约定被告奥顺达公司以总价款6200011.46元承建湖北民族学院场地占地20000平方米、膜结构700平方米的田径运动场工程项目，工期自2008年6月20日至同年9月20日共90天，被告奥顺达公司应提供履约保证金100万元。该合同载明被告奥顺达公司指定的承包人代表为牟来诚。此后，“深圳市奥顺达实业有限公司湖北民族学院田径运动场工程项目部”（以下简称项目部）设立，该项目部由牟来诚负责、被告奥顺达公司授权其使用以项目部名义的公章和财务专用章，并由被告奥顺达公司派人员参与管理。
该项目部在建行恩施分行开设了临时存款账户，账号为42×××07。2008年7月1日，牟来诚从其在建行恩施分行开设的其他账户向该账户转款23万元，牟方植向该账户转款28.4万元，刘斌向该账户转款18万元。次日，王代翠代牟方植向该账户转款34.6万元。以上转入项目部账户的款项共计104万元。同年7月4日，项目部将其中100万元转入湖北民族学院账户作为履约保证金。
2008年9月23日，原告许代均、牟方植、牟来诚及案外人刘斌、陈登意共同向被告奥顺达公司出具了《关于湖北民族学院田径运动场塑胶面层继续施工的风险承诺》，其内容为：“湖北民族学院田径运动场工程塑胶在前期施工过程中因种种原因（材料、施工工艺、配比）导致底层不平，为了不误学校2008年9月29日70周年校庆，项目部愿倾全部人力物力进行继续施工，力争按时交货使用，如出现不能保质交货，特作如下承诺：1、如出现面层积水不平，颗粒不均由许代均全权负责。2、如甲方提出沥青及稳定层不合格由项目部负责。3、如出现以上情况导致工程不能验收合格，出现返工等情况先由项目部垫资修复，如果不能筹集所需资金，视其放弃前期筹资，到工程清算时再追究责任。4、如出现以上第三条项目部承诺由公司重新委派人员接管尾期返工工程，财务签字一支笔，财务章由项目部派人保管。5、在保质期内出现质量问题由项目部承担。”
2009年1月21日，湖北民族学院退还履约保证金100万元，项目部随即支付牟方植、刘斌本金104万元、资金占用费4万元。工程施工期间，湖北民族学院向项目部支付工程款500万元，后因该工程出现质量问题引起返工和补修，项目部于2009年4、5月份停止工作。
2011年6月18日，牟来诚出具说明一份，其内容为：“牟方植在2008年7月1日先后将多笔款项共计人民币贰拾叁万元（230000.00元）存入牟来诚在恩施州建设银行的账号（62×××67），牟来诚于2008年7月1日将该款项贰拾叁万元（230000.00元）转存入深圳奥顺达湖北民族学院运动场项目部在州建设银行账户（42×××07）。该款系牟方植借给奥顺达公司湖北民族学院运动场项目部的借款，并非牟来诚的款项。”
2011年9月29日，奥顺达公司诉湖北民族学院建设工程施工合同纠纷一案，经恩施州中级人民法院主持调解，双方自愿达成调解协议。奥顺达公司在该案中诉称，奥顺达公司为湖北民族学院修建田径运动场，合同价格6200011.46元；奥顺达公司按时完成合同约定工程并根据实际情况增加部分工程量，运动场已于2008年9月17日交付使用，湖北民族学院仅支付工程款500万元；请求判令湖北民族学院支付合同内工程价款1200011.46元，增加工程量价款1286203.35元，并承担自2008年9月29日起至付清之日的工程款利息。奥顺达公司与湖北民族学院自愿达成如下协议：湖北民族学院向奥顺达公司支付工程款2101695元（由奥顺达公司开具发票），案件受理费、保全费及鉴定费53000元，合计2154695元。
2011年9月30日，经本院询问，牟来诚陈述：“2008年2月份，深圳市奥顺达有限公司给我下达任命书，任命我为进鄂负责人，就由我和民院联系田径运动场的工程，同年6月中标，同年7月由奥顺达公司设立了这个项目部，设立项目部有红头文件。项目部成立时，公司又派了一个项目经理陈登意，一个施工员许代均。项目部设立后，我又聘请了三个人，一个是牟方植，负责材料采购；一个是刘斌，负责外协、设备调配；一个是余杰，是会计；下面还有两个小的员工，一个是办公室主任杨凤英（杨红英），一个是出纳王秀成”；“两枚章都在公司备了案的，行政章始终由陈登意掌握起的”；“项目部是公司设立的，是公司的一个下级单位”；“项目部2009年4、5月就撤了，所有人的车辆都搬走了，是我撤的。（民院田径运动场）2008年12月份就完工了，民院一直没验收，认为达不到其要求。2009年4、5月份，我组织人去进行了整改，3月份我也整改了一次，整改后还是达不到质量要求，民院的工程款也就没付，这个工程确实是存在质量问题，但是在没有验收的情况下，民院把这个运动场又用了两次。2009年8月份左右，我通过客车把所有账目都带给公司了，当时运动场存在质量问题，要整改，这需要几十万，这样我就给公司法人罗植春打电话讲这个事，他就提出‘你不把项目部的所有账把给我，我就不派人过来’，这样我就把项目部所有账带给了他，他就派了两拨人过来进行整改。”
2011年11月21日，牟来诚出具了《关于湖北民族学院田径运动场工程的事实说明》，其中载明：“湖北民族学院田径运动场工程项目实际为我借用深圳市奥顺达实业有限公司资质证书中标，实际上是我（占80%份额）和许代均（占20%份额）两人所有……该工程的所有决算应当与公司无关……2008年6月20号左右，我送走罗植春的当天，我就去找了牟方植、刘斌借钱，我向他们说明了事由‘民院运动场项目需要保证金加启动金共计130万元左右，你们只需借给项目部100万元的保证金和前期我欠别人的几万元前期费用即可，项目的启动资金由许代均从深圳回恩施后垫资，工程结算后我愿意按你们借给我的本金的一倍的收益标准连本予以偿还’，为消除刘斌、牟方植的顾虑，我就邀请刘斌、牟方植、杨红英等人到民院工地上班，我当时口头承诺付给他们月薪5000元。刘斌、牟方植在查看、确认了我的中标通知书，并各自斟酌后均答应借钱给我并接受邀请到民院工地来上班……在施工过程中，由于公司提供的PU材料不合格，导致工程无法验收。在2008年10月底，为了返工，我又向牟方植、刘斌两人借了30万元现金，用于工程返工购买材料及支付返工过程中的其他款项，并同时向牟方植、刘斌口头承诺月息5%，并多次带人整改（整改费我自己借钱支付的）。”
另查明，牟方植、刘斌、杨红英（刘斌之妻）及牟来诚先后于2011年9月29日、2012年3月27日向本院提起诉讼，主张其2008年6月20日至2009年1月25日在奥顺达公司下设的湖北民族学院田径运动场项目部工作，奥顺达公司欠其劳动报酬各2.4万元，请求判令奥顺达公司支付工资各2.4万元。经本院主持调解，双方自愿达成如下协议：奥顺达公司定于2012年5月18日前一次性支付牟方植、刘斌、杨红英、牟来诚劳动报酬各2.4万元；牟方植、刘斌、杨红英、牟来诚放弃其他诉讼请求，双方劳动报酬纠纷一次性了结。
2013年1月31日，许代均向本院提起诉讼，请求判令奥顺达公司退还其在“被告名义承建的湖北民族学院田径运动场项目”中的认股资金24万元及该项目在运行中的借款（周转金）4.6万元及利息。本院就该案于2013年4月18日作出（2013）鄂恩施民初字第00418号民事判决，判决驳回许代均的诉讼请求。许代均不服该判决，向恩施州中级人民法院提起上诉。2014年2月17日，恩施州中级人民法院作出（2013）鄂恩施中民中字第00447号民事裁定，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2014年3月11日立案受理后，许代均于2014年9月3日以“本案在诉讼过程中证据发生变化，案件的法律关系发生变化，涉及到案由发生了变化”为由申请撤回起诉，本院于同日作出（2014）鄂恩施民初字第00728号民事裁定，准许其撤回起诉。
2014年10月23日，三原告提起本案诉讼，请求判准前述诉讼请求。本案经本院主持调解，牟方植表示“我们几个股东入股的股金都已经退回来了，只有许代均的股金没有退回来，基于调解被告能够退还许代均的股金24万元加上许代均的工资2.4万元，我的其他诉讼请求可以放弃”，牟来诚表示“在本次项目我至今还是亏账，如果退还许代均的股金24万元加上许代均的工资2.4万元，我可以放弃我在本案中的其他权利”，许代均亦表示同意调解。因双方意见分歧较大，未能达成调解协议。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告就其主张未提供充分证据加以证明，应当承担举证不能的法律后果。
一、牟来诚是否与被告奥顺达公司的法定代表人罗植春达成协议，约定牟来诚借用被告奥顺达公司的资质投标工程项目，中标后由牟来诚按市场价向被告奥顺达公司购买PU材料，被告奥顺达公司收取工程价款2%管理费，该事实缺乏证据加以证明。
二、原告主张牟来诚系借用资质投标、中标并成立项目部，项目部公章、财务专用章及其银行账户由牟来诚、牟方植管理，被告奥顺达公司未进行任何管理。但是，牟来诚于2011年9月30日向本院陈述“项目部是公司设立的”，“行政章始终由陈登意掌握起的”；牟方植、刘斌、杨红英、牟来诚分别另案以“2008年6月20日至2009年1月25日在被告下设的湖北民族学院田径运动场项目部工作”为由提起诉讼，请求判令被告奥顺达公司支付劳动报酬每人2.4万元，最终协商由被告奥顺达公司支付其劳动报酬每人2.4万元，双方劳动报酬纠纷一次性了结。原告提出的主张与牟来诚于2011年9月30日所作陈述以及牟方植、牟来诚等人另案主张劳动报酬的事实相矛盾。
三、关于出资问题。原告主张其与刘斌（以其妻杨红英的名义）共同筹资120万元（104万元存入银行账户，16万元作为前期开支和周转资金），其中100万元用于向湖北民族学院交纳履约保证金，20万元用于项目前期开支、周转，牟来诚出资42万元占35%、牟方植出资30万元占25%、许代均出资24万元占20%，刘斌（以其妻杨红英的名义）出资24万元占20%；原告还主张罗植春占项目部股份15%，其余四人占项目部的85%。但是，牟来诚于2011年6月18日出具说明，称其于2008年7月1日转入项目部账户的23万元系牟方植给项目部借款；牟来诚于2011年11月21日出具《关于湖北民族学院田径运动场工程的事实说明》，称“实际上是我（占80%份额）和许代均（占20%份额）两人所有”，牟方植、刘斌实际是给项目部借款。原告提出的主张与牟来诚于2011年6月18日出具的说明及2011年11月21日出具的《关于湖北民族学院田径运动场工程的事实说明》相矛盾。
四、关于工程质量和价款的问题。2008年9月23日，原告方及案外人刘斌、陈登意共同出具《关于湖北民族学院田径运动场塑胶面层继续施工的风险承诺》，称“湖北民族学院田径运动场工程塑胶在前期施工过程中因种种原因（材料、施工工艺、配比）导致底层不平”，“出现返工等情况先由项目部垫资修复，如果不能筹集所需资金，视其放弃前期筹资”。牟来诚于2011年9月30日向本院陈述，牟来诚组织人对该工程进行过数次整改，“整改后还是达不到质量要求，民院的工程款也就没付，这个工程确实是存在质量问题”；“当时运动场存在质量问题，要整改，这需要几十万，这样我就给公司法人罗植春打电话讲这个事……他就派了两拨人过来进行整改”。涉案工程所需PU材料是否牟来诚向被告奥顺达公司购买，是否因PU材料不合格导致质量问题，缺乏证据加以证明。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照下列情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。”据此，即使项目部确系原告牟来诚等人所设，原告牟来诚等人借用被告奥顺达公司资质进行施工的事实成立，所涉建设工程施工合同也违反了法律、行政法规的强制性规定，应为无效。基于建设工程施工合同无效，涉案工程经数次整改仍未合格，原告请求支付工程款没有事实及法律依据。正因为原告方未能整改合格，原告牟来诚向被告奥顺达公司说明情况，被告奥顺达公司才派人重新整改，整改合格后的工程款应归被告奥顺达公司所有。
综上所述，原告提出的诉讼请求，因证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告许代均、牟来诚、牟方植的诉讼请求。
案件受理费13800元，由原告许代均、牟来诚、牟方植共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及其副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时按照不服本判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费，款邮汇至恩施土家族苗族自治州中级人民法院立案庭，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审判长 于永国
审判员 郭韶华
审判员 张 勇
二〇一五年七月十七日
书记员 罗 毅