山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁10民终601号上诉人（原审被告）：威海纹石宝滩房地产开发有限公司，住所地威海市海滨南路32-3号。法定代表人：车喜伦，董事长。委托诉讼代理人：孙竟塰，山东海行家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海市园林建设集团有限公司绿化养护管理分公司，住所地威海市环翠区公园路13-1号二楼。负责人：于洪生，总经理。委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司（以下简称纹石宝滩公司）因与被上诉人威海市园林建设集团有限公司绿化养护管理分公司（以下简称园林绿化公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院（2016）鲁1082民初2944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。纹石宝滩公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，一审判决确定本案工程造价的唯一证据是被上诉人提供的“上诉人委托的第三方威海宜华建设工程咨询公司发给被上诉人的电子邮件”，但该邮件对上诉人无约束力，理由是：第一，上诉人不知道威海宜华建设工程咨询公司是否经过审计机构勘察测量工作;第二，威海宜华建设工程咨询公司并未出具审核报告;第三，一审法院对结算依据的认定无事实和法律依据；2.一审程序违法，第一，一审法院对上诉人申请对工程造价进行鉴定的申请未予准许；第二，一审法院未调查《汇总表》内容的客观真实性，而直接作为定案依据是错误的；第三，一审适用简易程序审理是错误的，首先，根据相关法律规定，适用简易程序审理的案件应当满足事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的前提条件。本案双方当事人对事实的阐述并不一致，权利义务的关系并不明确，且双方对案件的是非责任承担及诉讼标的的争执有原则分歧，不应适用简易程序审理；其次，根据民诉法的相关规定，人民法院适用简易程序审理的案件应当在立案之日起的三个月之内审结，本案一审已超过三个月的审限，再次，根据民诉法司法解释的相关规定，本案一审法院于审理期限到期后未征求双方当事人的意见，双方也未表示继续适用简易程序审理，最后，由于本案案情复杂，一审法院应当裁定将简易程序转为普通程序。园林绿化公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人自行委托的第三方威海宜华建设工程咨询有限公司，向上诉人工作人员的电子邮箱送达工程造价咨询核定总表，该核定总表系第三方依据上诉人与被上诉人提交的图纸、工程签证单等材料做出的造价评估报告，该评估报告不以上诉人与被上诉人主观上的意志为转移。故该评估报告是客观的，根据相关司法解释，对第三人所做的评估审计的相关报告法院应认可其真实性；2、关于程序问题，一审适用简易程序是正确的，从双方的法律关系来看，上诉人与被上诉人签订的是园林建设施工合同，双方的权利义务非常清楚，另外，实际上一审法院在审理过程中就案件的工程量组织双方现场勘查，且在审理过程中一审法院也通过电话组织双方进行调解。园林绿化公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付原告工程款2193771.40元，并判令被告按银行同期贷款利息支付自起诉之日至被告实际履行之日止的逾期付款利息。事实和理由：原告于2012年承揽被告开发的纹石宝滩二期绿化工程，原告提供了绿化设计及预决算，被告认可后，原告于2012年4月份正式进场开始二期部分绿化工程的施工，并于2012年6月开始对原有绿地进行养护施工，施工养护至2014年底。工程部分苗木由原告提供，被告负责苗木的起挖、运输、栽植及养护工作。2014年底，由于被告无付款计划且正常发生的签证不予签字，原告撤出项目。该项目绿化面积为20000余平方米，结算方式为绿化面积100元/㎡，养护面积10元/㎡，设计面积10元/㎡，合同外发生的部分签证，总造价为2591371.40元。被告仅支付397600元，欠款2193771.40元，原告多次索要未果，故提起诉讼。一审法院认定事实：原、被告口头订立绿化施工合同，由原告对被告位于荣成市港西镇的纹石宝滩二期工程进行绿化；绿化中，使用部分被告苗木；双方明确约定绿化面积单价为100元/㎡；被告已支付工程款397600元，依法予以确认。对双方有争议的证据及事实：1、结算的依据。原告提供了QQ邮箱网页打印件、邮件文件打印件，证明工程2015年2月前后，被告委托威海宜家建设工程咨询有限公司对工程进行了审计，审计机构勘查测量，将调整后造价汇总表、签证部分造价以电子邮件方式发送原告（发件人为130××××3918），调整后的造价为2130040.51元，具体分项为：绿化面积19993.15平方米，单价100元，金额1999315元；绿化面积（只栽树无草坪）703平方米，单价76元，金额53428元；一年养护面积9896.8平方米，单价10元，金额98968元；二年养护面积9896.8平方米，单价10元，金额98968元；只种草坪面积2433.6平方米，单价24元，金额58406.4元；乙方单独供苗木46468元；签证部分80095元；甲供苗木276330元（扣减项）；代扣咨询费29277.89元，合计2130040.51元。签证部分有15项，造价合计80095元。被告对其委托威海宜华建设工程咨询公司审计及上述汇总表由受委托公司发送没有异议，但认为该公司没有出具正式审计文件，被告不予认可，不能作为结算依据。综合双方的质证意见，双方未签订正式书面合同，且对相关项目的结算存有异议，被告在此前已经委托第三方对工程造价进行了审计，基于被告委托及原告对多数项目认可的事实及本案无法依据正式书面文件作为结算依据的客观情况，尽管第三方没有出具正式结算文件，但其以电子邮件方式提供的汇总表所列单价及工程量均应体现被告的意思及指令，具有较大的客观性，可以作为结算的依据。2、关于签证及养护费、乙方供应苗木项目。原告提供工程造价汇总表、签证单、原告提供苗木统计表、工程量计算图表，证明其主张的绿化工程造价的依据以及被告签字签证部分计入电子邮件汇总表、未签字签证部分计入原告汇总表。该汇总表比照电子邮件汇总表，差别部分为：养护面积39404.9平方米，单价10元，金额394049元；未签字签证部分34300元；设计费20164平方米，单价10元，金额201640元，其余六项绿化面积、绿化面积（只栽树无草坪）、只种草坪面积、乙方单独供苗木、签证部分、甲供苗木，与第三方提供汇总表一致。以上合计2591371.40元。被告对未签字签证部分不予认可，原告收取养护费、设计费没有依据；绿化费100元单价中已包含乙方供应材料，乙方单独供应苗木46468元，也应当予以扣除。根据建设工程的惯例，在原告没有其他证据予以证明的情况下，原告要求对被告没有签证的签证列入结算范围，没有事实及法律依据，不予认定。被告委托的第三方汇总表中列明养护费的面积、单价，与工程量计算图相互印证，证明养护费的计算方式及图纸位置，被告仅以双方未约定为由，提出异议，理由不当，不予支持，对工程中包含养护费用予以认定。养护费具体面积应当以电子邮件汇总表确认的数量为准。乙方单独供苗木项目已列入第三方汇总表，且与原告供应苗木统计表数额一致，并且列入的树种均为单价较高的树种，符合高等级苗木在单价外单独结算的惯例，该项费用应当列入工程总价中。3、是否计算设计费。原告提供了图纸证明涉案绿化工程由原告设计，并要求被告支付设计费。被告提供纹石宝滩景观设计合同、图纸及房屋买卖合同，证明被告委托深圳方林环境艺术设计有限公司对纹石宝滩园林景观进行设计，后以房屋抵顶工程设计费用。被告提供景观设计图纸为工程总体景观设计图，系对涉案绿化工程总体设计，对于具体绿化部分栽种树种、树形、绿化形态没有明确作法，被告主张涉案工程由被告委托设计，证据不足，不予采信。但原告提供的设计图仅为草图性质，涉案绿化工程即使由原告设计，原告无法证明该工程需单独计算设计费及设计费计算的标准，故依法对原告主张的设计费不予认定。一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违法法律规定，依法予以支持。原、被告虽未签订正式的书面合同，但根据双方陈述及被告委托第三方对工程进行了审计，并出具了造价汇总表，双方订立园林绿化合同事实清楚、约定明确。双方也不存在意思表示不真实、合同约定违反法律强制性规定的无效情形，该合同应为合法有效。虽然第三方没有出具正式审计报告，但基于被告委托的事实，在无其他证据否定的情况下，第三方提供的造价汇总表，更能代表双方的真实意思表示，应予认定。故涉案绿化工程总造价应按该造价汇总表中未扣除咨询费合计金额2159318.4元确定，扣减被告已经支付的397600元，被告尚欠原告绿化工程款为1761718.4元。原告要求被告按银行同期贷款利率支付逾期付款利息，于法有据，依法予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司于判决生效后三十日内支付原告威海市园林建设集团有限公司绿化养护管理分公司绿化工程款1761718.4元，并按银行同期贷款利率支付逾期付款利息（自2016年6月22日起计算至本判决确定的执行之日止）。案件受理费12175元，由被告威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人所做的绿化工程造价数额应如何确定；二、一审程序是否违法。针对争议焦点一，绿化工程造价问题。纹石宝滩公司虽主张其委托的威海宜华建设工程咨询有限公司对涉案绿化工程未进行勘察测量，但其认可工程造价汇总是由受托公司发送给绿化园林公司，且纹石宝滩公司无证据证明其对该工程造价汇总向被上诉人提出过异议。上诉人与被上诉人就园林绿化工程虽未签订书面合同，但从工程造价汇总来看，双方就绿化面积、养护面积、供给苗木等情况均有约定，且系双方真实意思表示。虽然威海宜华建设工程咨询有限公司未就涉案工程出具正式的审计报告，但综合相关证据，在无其他相反证据否认的情况下，一审法院将工程造价汇总作为结算的依据扣除其已经支付的款项，判令纹石宝滩公司尚欠园林绿化公司绿化工程款共计1761718.4元，并无不当。针对争议焦点二，程序问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件适用简易程序。本案一审法院适用简易程序审理不违反法律的相关规定，程序合法。关于上诉人提出的一审超审限问题，本院认为，审限问题并非影响双方实体权利之实质性程序违法行为，故上诉人主张一审程序违法，于法无据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12175元，由上诉人威海纹石宝滩房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王小平代理审判员  宋京红代理审判员  李亚男二〇一七年五月二十四日书 记 员  邹 乔