广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂08民终1070号
上诉人（原审原告）：罗兆调，住广西贵港市港北区。
委托诉讼代理人：罗宗晚，贵港市覃塘区覃塘镇法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：秦乃昌，住广西贵港市覃塘区。
被上诉人（原审被告）：蓝英平，住广西贵港市港北区。
被上诉人（原审被告）：丘高，住广西贵港市港北区。
上诉人罗兆调因与被上诉人秦乃昌、丘高、蓝英平民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2016)桂0804民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人罗兆调的委托诉讼代理人罗宗晚、被上诉人秦乃昌、丘高到庭参加诉讼。被上诉人蓝英平经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
罗兆调上诉请求：撤销一审判决，改判由秦乃昌、蓝英平、丘高连带清偿其借款本金15万元及利息（利息计算方法：以15万元为基数，自2016年3月1日起，按月息2%计算至本案债务清偿完毕之日止加上2016年3月1日前尚欠的利息51900元），利息暂计算至起诉之日（2016年6月29日）止为60800元。事实和理由：首先，根据其提交的借条，证明本案借款人是秦乃昌和丘高，一审法院认定丘高是本案债务的担保人错误。其次，根据秦乃昌于2016年2月28日出具的还款承诺书，证明秦乃昌尚欠其借款本金15万元和2016年3月1日前的利息51900元，一审法院判令被上诉人偿还借款本金为81721.41元及利息错误。被上诉人一审提交的录音形成时间、地点等均无法确认，且鉴定机构对录音的真实性亦无法进行鉴定，该证据与本案不存在关联性，一审法院采信该证据错误。再次，本案债务关系成立后，其没有委托被上诉人将借款本息通过案外人偿还，秦乃昌与案外人韦世军的经济往来与本案不存在关联性。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法予以改判。
秦乃昌辩称，罗兆调一审起诉主张借款本金为25万元，现在二审又主张其偿还借款本金15万元和利息51900元，罗兆调的主张前后矛盾，二审的主张与本案无关。罗兆调二审提交的字条虽系其所书写，但并非对罗兆调的承诺，内容与本案无关。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
丘高辩称，其不认识罗兆调，亦没有向罗兆调借过款，其只是为秦乃昌担保了10万元债务，且该10万元债务已经清偿完毕，其与本案无关。请求法院查清事实依法判决。
蓝英平未提出答辩意见。
罗兆调向一审法院起诉请求：判令秦乃昌、蓝英平、丘高连带偿还其借款本金250000元及利息（自2014年12月14日其按月息2%计算支付利息及违约金至本案债务清偿完毕之日止，利息暂计至2016年6月29日止共92500元），本息合计342500元。
一审法院认定事实：罗兆调与秦乃昌经案外人韦世军介绍认识，秦乃昌、丘高与韦世军系老乡关系，且丘高与韦世军系同学关系。2014年10月13日，秦乃昌以做生意需资金周转为由向韦世军借款10万元，韦世军遂与罗兆调沟通，后罗兆调向秦乃昌出借10万元。秦乃昌以其所有的位于贵港市贵港•国际生活港的房屋作为本案借款抵押担保，但未到房产部门进行抵押登记。丘高应韦世军的要求为秦乃昌的借款提供担保，并在空白的借条上签名捺手印。之后罗兆调通过银行转账50000元给秦乃昌，另外的50000元通过现金交付。2015年6月26日，秦乃昌再次向罗兆调借款100000元，罗兆调当天通过银行转账100000元给秦乃昌。秦乃昌以其名下的两部小车为本次借款提供抵押，并办理了抵押登记。秦乃昌给罗兆调出具填充式的“借条”（一份），载明“本人秦乃昌今向罗兆调借到现金人民币贰拾伍万元整（￥250000元），借款期限为2014年12月13日起至2015年元月13日止。借款利息利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计付利息。本人自愿用自己名下房地产作为该笔借款抵押担保，该房地产位于贵港市国际生活港，房产证号：港北区字第××，土地证号：A-03-050**。借款人保证按约定时间返还借款本金，否则每逾期一天，每天按照借款本金总额的5%向出借人支付滞纳金（即违约金）。借款人及担保人郑重声明，如果因借款人不按约定还款，出借人以法律手段追偿借款的，由此引起的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、执行费、律师代理费、差旅费、评估费、拍卖费等）由借款人及担保人连带责任承担。借款人：秦乃昌丘高2014年12月13日”。双方借款时口头约定利息为月息6%，未约定还款期限。2014年11月13日至2015年12月17日期间，秦乃昌每月通过银行转账支付“利息”给韦世军及罗兆调，合计9万元。2015年12月26日，秦乃昌通过银行转账向罗兆调偿还借款本金49100元。另查明，秦乃昌与蓝英平系夫妻关系。
一审法院认为，关于丘高是借款人还是担保人的问题，罗兆调在庭审中主张丘高是借款人，但在2016年11月8日的问话笔录中却表示因本案借贷是韦世军负责联系沟通，其负责交付借款，其并不是清楚丘高是借款人还是担保人。在秦乃昌提供的其与罗兆调的对话录音中，罗兆调承认丘高是为秦乃昌担保第一笔（2014年10月13日）借款100000元。根据交易习惯，借款人与出借人之间应存在偿还记录，但本案证据证明丘高与罗兆调之间并没有任何的偿还记录。故认定丘高是秦乃昌于2014年10月13日向罗兆调借款时的担保人。关于本案借款本金问题。罗兆调提供的借条上虽明确写明借款本金为250000元，但根据秦乃昌提供的证据录音，表明出借款是分两笔借的，每笔10万元，本案“借条”上的借款本金写250000元是因为包含了本金、拖欠了两个月的利息、诉讼费、律师费等费用在内，也表明罗兆调提供的借条在秦乃昌、丘高签名时是空白的。同时，罗兆调在诉讼中均认可2014年10月13日通过银行转账50000元、现金支付50000元给秦乃昌，2015年6月26日通过银行转账100000元给秦乃昌。综上，应认定罗兆调提供的借条所载的借款金250000元并非实际出借款本金，实际出借款本金应为200000元（即2014年10月13日、2015年6月26日两笔借款额），借款日期应以这两笔借款实际发生之日为准。罗兆调对秦乃昌提供的银行转账记录中的“2014年10月13日罗兆调通过银行转账50000元给秦乃昌”“2015年6月26日罗兆调通过银行转账100000元给秦乃昌”辩解为秦乃昌与其的另外借款，与本案无关，而罗兆调在2016年11月8日的问话笔录中明确表示秦乃昌除了本案当中的借款，还借有他3500元、60000元，该两笔借款均已还清，罗兆调的诉称前后矛盾，且对其上述主张未能提供证据予以佐证，据此，对罗兆调的这一辩解意见不予采信。秦乃昌辩称，其向罗兆调借第一笔借款时，罗兆调预先扣除6000元利息，实际交付94000元，但未提供相应证据予以证明，对该辩称意见不予采纳。综上，确认罗兆调与秦乃昌的第一笔借款本金为100000元，第二笔借款本金为100000元。罗兆调在庭审中主张秦乃昌未偿还过本息，但其在2016年11月8日的问话笔录中却明确表示秦乃昌偿还过部分利息，其中就包括2015年秦乃昌通过银行转账49100元，用于支付利息，还有其他也是通过银行转账偿还的，具体时间金额不记得了。罗兆调的诉称前后矛盾，且无法提供证据予以佐证，法院多次通知罗兆调本人必须到庭参加诉讼，但其无正当理由未到庭，其委托代理人对该问题也解释不清，据此，对罗兆调的主张不予采信。从秦乃昌提供的证据录音中看出，罗兆调承认秦乃昌将利息通过银行转账给其或韦世军的事实，同时承认与韦世军分享了秦乃昌所付利息的事实，据此，可认定秦乃昌转至韦世军账上的款项属支付本案借款利息的款项。从秦乃昌每月支付第一笔借款100000元的利息的历次记录及罗兆调在秦乃昌提供的证据录音中可以看出，双方约定的计息利率为月利率6%，故罗兆调提供的借条中所载“按中国人民银行同期贷款利率四倍计”与事实不符，不予采信。对于2015年6月26日的借款，虽秦乃昌提供了抵押担保，但罗兆调及秦乃昌的录音对话中未明确表明未约定利息，且第一笔借款中约定了利息，如第二笔借款中未约定利息，有悖常理。同时，从秦乃昌自2015年6月26日起支付的利息行为分析，表明第二笔借款为有息借贷。故对秦乃昌关于第二笔借款未约定利息的辩解意见，不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”秦乃昌庭审后提交的书面辩论材料辩称双方约定利率6%已超过法律规定的范围及其支付的利息超过月息3%的部分用于偿还本金的主张，符合法律规定，予以支持。虽秦乃昌庭审后同意按月利率3%计息，但罗兆调在诉讼中请求按月利率2%计，应以罗兆调的请求为准。经计算，丘高作为担保人，担保的是秦乃昌的第一笔借款100000元，截至2015年12月26日，该借款本金已清偿，但尚欠利息184.93元，对此，丘高应依法对尚欠利息184.93元承担连带偿还责任。秦乃昌尚欠罗兆调借款本金81721.41元，因秦乃昌所负的上述债务发生在其与蓝英平夫妻关系存续期间，依法应认定为夫妻共同债务，因此，秦乃昌与蓝英平应连带偿还借款本息。罗兆调要求秦乃昌、蓝英平连带偿还250000元借款本金的诉讼请求不予全部支持。判决：一、秦乃昌、蓝英平连带偿还罗兆调借款81721.41元及利息（利息包括:1.184.93元；2.以100000元为基数，按月利率2%，自2015年6月26日起计至2015年12月26日止的利息12266.67元；3.以81721.41元为基数，按月利率2%，自2015年12月27日起计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止的利息），丘高对其中的利息184.93元负连带偿还责任；二、驳回罗兆调的其他诉讼请求。
二审中，罗兆调提交秦乃昌书写的字条一份，拟证明秦乃昌截止2016年2月28日尚欠其借款本金15万元及利息51900元的事实。
秦乃昌质证认为：该字条为其所写，但并非对罗兆调的还款承诺，该字条的内容与本案债务无关。
丘高表示对上述证据不清楚。
蓝英平未对罗兆调二审提交的证据发表质证意见。
本院对罗兆调二审提交的证据认证如下：因秦乃昌认可该字条为其所写的事实，应予确认。但该字条的内容并未明确为秦乃昌对罗兆调的欠款及对罗兆调的还款计划，因此，不能证明罗兆调的主张，该证据与本案争议的事实不具有关联性，本院不予采信。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，对于秦乃昌尚欠罗兆调的借款本金以及利息为多少问题，一审法院已经根据本案证据和事实进行了详细的分析和论述，认定秦乃昌分两次实际共借到罗兆调20万元，经陆续偿还后，尚欠借款本金为81721.41元正确，本院对此予以维持，在此不再赘述。二审中，罗兆调依据秦乃昌书写的字条，主张秦乃昌尚欠其借款本金为15万元及2016年3月1日前的利息51900元。首先，该证据并非一审判决后所形成的新证据，罗兆调在举证期限内不提交该证据，又不能说明合理的逾期提交的理由，视为其故意逾期举证，对该证据不应予以采纳。其次，该证据虽系秦乃昌所书写，内容亦涉及偿还借款本金及利息，但并不明确偿还的对象为罗兆调，在缺乏其他相关证据佐证的前提下，不能证明是秦乃昌向罗兆调出具的还款计划承诺。再从形式要件分析，若该字条为秦乃昌与罗兆调就借款问题达成的还款计划，应具备字条名称、借款由来、还款对象、欠款金额等基本要素，但该字条并不具备上述基本要素，不足以认定为秦乃昌对罗兆调的还款计划承诺。综上，罗兆调仅凭二审提交的秦乃昌书写的字条，不足以证明秦乃昌尚欠其借款本金15万元及2016年3月1日前利息51900元的事实，该证据不足以推翻一审法院认定的事实，其上诉主张证据不足，依法应予驳回。
对于丘高属于本案借贷关系的借款人还是担保人问题，一审法院对此已经进行正确论述，认定丘高为秦乃昌向罗兆调第一笔借款10万元的担保人正确，本院予以维持，在此不再赘述。对于秦乃昌一审提供的录音证据应否采信问题。首先，罗兆调本人在一审法院2016年11月8日对其所做的质证笔录中，明确认可秦乃昌录音时其不知情，但其本人在场。其次，在一审法院2016年11月30日对罗兆调的释明笔录中，罗兆调明确表示不申请对录音的真实性进行技术鉴定，并愿意承担由此带来的不利后果。其后，一审法院是依据秦乃昌的申请而启动鉴定程序，而并非罗兆调申请鉴定而因客观原因鉴定不能。因此，一审法院根据本案其他证据和事实，综合认定秦乃昌提供的录音的证据效力并无不当。
综上所述，罗兆调的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2025元，由上诉人罗兆调负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立技
审判员 马荣兴
审判员 陆志然
appoint
二〇一七年九月二十二日
书记员 黄延肖