河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邯市民二终字第716号
上诉人（原审被告）李进朝，男，1950年10月19日生，汉族，农民。
上诉人（原审被告）李建旺，男，1977年3月6日生，汉族，农民。
二上诉人委托代理人郑剑信，河北神威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨某乙甲，男，1983年3月25日生，汉族，农民。
委托代理人杨月堂，男，1955年11月10日生，汉族，农民，系杨某乙甲父亲。
委托代理人赵正修，河北江正律师事务所律师。
上诉人李进朝、李建旺因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省永年县人民法院（2012）永民初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，杨某乙甲系李进朝女婿，李进朝与李建旺系父子关系。2009年12月20日杨某乙甲在北京市大兴区彩育镇沙窝营村蔬菜大棚建设工地工作时，因手中钢管不慎触及工地上方的高压线路，被电击后从高处摔下致伤，当日，杨某乙甲被工友送到河北省廊坊市人民医院住院治疗。2010年1月6日杨某乙甲转到永年县第一医院治疗。以上事实双方当事人陈述一致。
杨某乙甲主张自己工作的蔬菜大棚系两被告承包的，李进朝、李建旺系雇主，应赔偿自己的损失。杨某乙甲为证明自己的主张，申请由证人某甲、李某甲、李某某某并提交了陈平信的书面证言。证人李永强某证明，2009年腊月，我和杨某乙甲在廊坊干活，当时我们两个人一班，杨某乙甲往上拔卡曹时，被高压线击落，掉下来，颈椎受伤，在医院看了很多天没有看好，现在杨某乙甲在家身体已经瘫痪。我们的雇主是李建旺，领过两次工资，第一次记不清了，第二次是在李进朝家，李进朝给发的。证人李兰生某证明，我在家是个焊工，王某甲与李进朝系亲戚关系，他找到我让我去给李进朝儿子当焊工，就是给当庭被告的儿子干活，当时我和杨某乙甲在一起打工，杨某乙甲是摔下来后受伤的，工资是王某甲从被告儿子处拿回后给我发的。证人李安民某证明，我和李沟摔瘫痪的小杨在一个工地上干活，是我村王某甲介绍我去给建旺干活的，王某甲父亲与李进朝是姑表亲，王某甲从建旺处拿回工资后给我发工资。陈平信的书面证明内容为：2009年农历7月1日经李沟村包工头李进朝介绍，我和本村村民、李沟村民等20余人，于2009年农历7月4日到达北京市彩育镇沙窝营村建蔬菜大棚，建棚承包人叫李建旺，是李进朝的儿子。2009年农历11月5日，我们一块上班施工，大约9点左右，杨某乙甲在菜棚上往上举钢管时被高压电击落在地头部着地，我们把他送往廊坊市人民医院抢救。经质证，李进朝、李建旺称陈平信、李某己不是我们找去工地干活的，我们也不是雇主，我们没有给他们发过工资，在我家领工资是因为李某己在医院照顾杨某乙甲，我回来时给他捎回的工资。李某己与杨某乙甲有亲属关系，其证言没有证明力。
李进朝、李建旺对杨某乙甲的主张不认可，称他们不是雇主。并申请由证人某某某、王某甲、李某己、李某己、张某甲、武某乙甲。张某丙（李进朝大女婿的姐夫）到庭证明，我拉木头时与李进朝认识，李进朝说在北京有个活让我给找人，我就从我村找了些人去北京干活。干活的总头是老赵，平常一个叫黄彬和大勇的在工地监工，我和王某甲、李某己、李进朝都是班长，我去老赵处领钱发工资，最后老赵给我些带班费。我以前不认识李建旺，后来李建旺到工地上送货时我才认识他。李进朝、李建望不是老板。王某甲到庭证明，我当时在廊坊园通公司干活，李建旺往那儿送货时认识的，活快干完时又碰见李建旺，我问李建旺有活没有，李建旺给我说那儿有活，让我去，后来跟几个人一起去了，老板是东北的老赵，武安去的几个人，我负责发工资，干活期间是黄大勇和姓张的管理，李进朝不是班长，李进朝、李建望不是老板。李某己（李进朝小舅子的女婿）到庭证明，我在廊坊打工来，李进朝也在那儿，听说那儿有活就去了，工地有两个监工员一个姓黄，一个叫大勇，我在那儿只是施工干活，李进朝、李建旺不是老板。李某己到庭证明，杨某乙甲在廊坊摔伤后，当时家没有钱，通过我父亲借了我姐姐4万元、哥哥3万元，舅舅25000元，我给打有欠条。张某丙到庭证明，2010年正月初八、九，经我叔叔张某丙介绍，我到北京大兴区彩育镇干活，建旺不是我老板，我不认识杨某乙甲。武某乙到庭证明，2010年正月初八、九，我到彩育镇干活，李建旺、李进朝都不是老板，老板是东北的老赵。我不认识杨某乙甲。
为查明案件事实，根据杨某乙甲提交的书面证据及提供的共同工作人员名单，原审法院向陈平信、李入祥、郭仓珍调查，陈平信称，杨某乙甲当庭提交的书面材料是他的真实意思表示，自己和杨某乙甲都在北京干活，当时说是给李进朝、李建旺干活，到发工资时是李建旺给发工资。李入祥、郭仓珍均称，他们与杨某乙甲在一起干活，当时说是给李进朝、李建望干活，到发工资时李建旺就提着书包来给发工资，需要支钱时也是从李建旺处支钱，三人均称张某丙、李某己、王某甲是工地的班长且与被告有一定的亲戚关系。
关于医疗费，杨某乙甲称从廊坊医院回来后自己治疗共花去医疗费12811.5元，因相关单据已丢失，不再要求被告给付。李进朝称杨某乙甲在廊坊市人民医院住院期间向医院交医疗费73603.5元，另外请专家、检查等共花去近11万元，这些费用均是李进朝支付的。在永年县第一医院住院期间被告称自己又给杨某乙甲支付了5000元医疗费。被告向原审法院提交了廊坊市第一医院的诊断证明书和廊坊市人民医院的收据复印件各一份。廊坊市人民医院的诊断证明杨某乙甲伤情为：颈3椎体骨折伴截瘫、颈3、4左侧横突骨折、头皮擦伤。廊坊市人民医院收据上的数额为73603.5元。杨某乙甲对被告提交的以上证据无异议，对被告所称花费的以上费用，只认可被告向廊坊医院交的73603.5元及向永年县第一医院交的5000元，对其他费用杨某乙甲不认可。
关于残疾赔偿金，审理中，杨某乙甲申请司法鉴定，原审法院委托永年司法医学鉴定中心对杨某乙甲伤残等级进行鉴定，经鉴定该中心出具了永鉴字第2012126号鉴定意见书，鉴定结论是杨某乙甲截瘫伤残程度应评定为二级。杨某乙甲主张按2011年农村居民年均纯收入是7120元计算为128160元。
关于康复护理费，杨某乙甲主张按2011年农林牧渔业职工年平均工资12825元，按一人护理赔偿20年，为256500元。经杨某乙甲申请，原审法院委托永年司法医学鉴定中心对杨某乙甲护理依赖程度及护理人数进行鉴定，该中心出具了永鉴字第2012149号、永鉴字第2012004号鉴定意见书，鉴定意见为，杨某乙甲护理依赖程度为部分依赖护理，护理人数为一人。
关于鉴定费，杨某乙甲主张为2200元，提交了鉴定机构所在的永年县第一医院收费收据三张，金额分别为700元、600元、600元，共计1900元。
关于精神损害抚慰金杨某乙甲要求30000元。关于误工费杨某乙甲当庭表示自愿放弃。对于以上杨某乙甲所要求的费用及提交的与费用相关的证据，被告均表示自己不是雇主对杨某乙甲的损失及提交的证据不发表意见。在审理中，杨某乙甲表示自己只要求被告给付25万元赔偿金。
另查明，2011年度河北省农村居民人均年纯收入为7120元，农林牧渔业年平均工资为12825元。
李进朝、李建旺称杨某乙甲起诉已超过一年，应驳回杨某乙甲的起诉，杨某乙甲不认可，杨某乙甲称因双方这种特殊的亲戚关系，自己已经截瘫，生活不能自理，不想让妻子离开自己，且被告也称会慢慢给钱的，因此一直没有起诉。并由证人杨某乙、郭某甲。证人杨某乙（杨某乙甲叔叔）到庭证明，因为杨某乙甲的病没有好，2010年农历3月、2011年4月、8月，我三次去被告家协商要钱治疗的事，被告称没有钱，没有给拿钱。郭某某某（杨某乙甲自家大娘）到庭证明，2010年冬天，丽娥给杨某乙甲家有些矛盾，是杨某乙甲父亲让我去叫丽娥的，说看丽娥父亲有钱没有，让丽娥父亲给拿个钱给晓坡看病，我到丽娥家，她正在睡觉，丽娥父亲说现在他们两个人在生气，儿媳妇光想给生气，我也没有能力给拿钱。经质证，李进朝、李建旺称两证人与杨某乙甲有利害关系，证明效力非常低，都没有证明杨某乙甲主张赔偿的权利。
原审认为，《中华人民共和国侵权责任法》中规定的“提供劳务一方与接受劳务一方”实际上与“雇主与雇员”在某种层面上含义相同，“劳务”与“雇佣”含义也无本质差别，实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”分别取代了“雇员”、“雇主”、“雇佣”“雇佣关系”，因此双方所称的双方是否存在雇佣关系实际上即是双方是否存在劳务关系。李进朝、李建旺所提供的证人张某丙、武某乙的证言，证明这两个人均是2010年正月才去北京干活，而杨某乙甲发生事故是在2009年，且均称不认识杨某乙甲，该两个证人的证言与本案没有关联性，因此对该两个证人的证言法院不予采信。证人李某己与双方当事人存在亲属关系，且李某己陈述杨某乙甲的医疗费是自己向哥哥、姐姐及舅舅借的而李进朝称是他交的医疗费，两人陈述不一致，因此，对李某己的证言法院不予采信。
杨某乙甲提供的证人证明杨某乙甲是给李进朝、李建旺干活，李进朝、李建旺是雇主，而李进朝、李建旺提供的证人证明李进朝、李建旺不是雇主，都是给东北的老赵干活，证人所证明内容意思相反。为查明案情，原审院对陈平信、李入祥、郭仓珍进行了调查，他们证明当时他们和杨某乙甲一起均是给李进朝、李建旺干活，由李建望给发工资，并称李进朝、李建旺的证人张某丙、李某己、王某甲乙的班长且与被告有一定的亲戚关系。杨某乙甲提交的证人除李某己与杨某乙甲有利害关系外，其他证人均与杨某乙甲没有亲属关系，杨某乙甲的证人所陈述某的证人证言相互吻合，因此杨某乙甲的证据效力优与李进朝、李建旺，并且李进朝、李建旺未能提交其他相关证据来证明东北老赵是他们的雇主，且杨某乙甲发生事故后，李进朝、李建旺所称的东北老赵并未给支付过医疗费，在廊坊医院杨某乙甲的医疗费是李进朝支付的，如被告不是雇主，自己支付杨某乙甲的医疗费而不让杨某乙甲父母或真正的雇主支付任何费用，不符合情理。李进朝、李建旺所辩的出于亲戚关系而支付全部医疗费不能自圆其说，对被告以上所辩法院不予认定。综合以上事实及证据，可以认定双方之间存在劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相关的责任。被告未提交证据证明工作场地上为工人提供安全防护措施，具有过错，对造成杨某乙甲受伤的事故，应承担相应的责任，而杨某乙甲在操作过程中未尽注意义务，发生受伤事故，也有一定过错，结合双方的过错程度及杨某乙甲的伤情后果，由杨某乙甲承担30%的责任，被告承担70%的责任。
李进朝、李建旺主张杨某乙甲起诉已过诉讼时效，杨某乙甲不认可，由证人杨某乙、郭某某某某证明，在起诉前曾去给被告要过钱。两位证人虽与杨某乙甲有亲戚关系，但基于双方的特殊关系，结合当时杨某乙甲已受伤且生活不能自理，为了留住妻子的心理，以及在日常生活中，家里如果有事情需要协调，均是由家中亲戚或长辈处理的习惯，可以采信该两位证人的证言。因此杨某乙甲在起诉前，诉讼时效发生了中断，应从2011年8月重新计算诉讼时效，至2012年4月杨某乙甲起诉时，尚未超过一年，因此对被告的该项主张，法院不予认定。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条、二十五条的规定，确定杨某乙甲的损失项目及数额为：
残疾赔偿金，杨某乙甲为二级伤残。杨某乙甲主张按2011年河北省农村居民年均纯收入7120元计算，为7120元×20年×90%=128160元。该项主张符合法律规定，予以认定。
康复护理费，因杨某乙甲的护理依赖程度为部分依赖护理，护理人数为一人，参照《工伤保险条例》和2011年农林牧渔业职工年平均工资12825元计算，为12825元×20年×30%=76950元。对杨某乙甲主张的康复护理费256500元，不予支持。
鉴定费，杨某乙甲主张为2200元，但其提交的鉴定机构三张收据上的金额共计1900元，应认定为1900元。
精神损害抚慰金，根据杨某乙甲的伤残等级，综合双方的过错程度酌情确定为30000元。
医疗费、误工费杨某乙甲表示自愿放弃，是对自己权利的处分，法院予以准许。
综上杨某乙甲以上各项损失共计237010元，李进朝、李建旺共应向杨某乙甲赔偿的损失为237010×70%=165907元。据此，原审依照《中华人民共和国侵责任法》第十六条、二十二条、三十五条之规定，遂判决：一、李进朝、李建旺于判决生效后五日内赔偿杨某乙甲康复护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计165907元，二被告互负连带赔偿责任。二、驳回杨某乙甲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050，由杨某乙甲负担1699元，李进朝、李建旺负担3351元。
一审宣判后，李进朝、李建旺不服提起上诉称，请求撤销原判，改判驳回杨某乙甲诉讼请求，或发还重审。主要理由：李进朝、李建旺与杨某乙甲之间不存在“雇佣关系”或“劳务关系”。本案的实际承包人是赵总，李进朝只是受雇为其工作，担任带班班长职务，李建旺并不在该工地上干活，更不是该工程的承包人，杨某乙甲虽是由李进朝介绍到工地干活，但双方并未形成雇佣关系。该事实由李进朝、李建旺方证人张某丙、王某甲、李某己、李某己、张某丙、武某乙甲证实。杨某乙甲虽然也提供了相反的证人证言，但证人李某己、李某甲、李某庚证言及陈平信书面证言均称：李建旺是雇主，他们为李建旺干活，而原审法院对证人陈平信、李入祥、郭仓珍进行调查取证时称他们是为李建旺和李进朝干活，证言相互矛盾。且法院的调查取证不符合法律规定。退一步讲，原审法院即使认定双方存在雇佣关系，李进朝、李建旺没有承包资质，根据法律规定，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当由雇主承担连带责任，原审法院应依法追加本案工程业主或其他承包人为本案共同被告进行诉讼，但原审法院并未追加上述人员参加诉讼，显属程序违法；杨某乙甲在施工中疏忽大意将钢管触及高压线所致，杨某乙甲应负主要责任，而原审法院仅判令承担30%责任，缺乏事实及法律依据；杨某乙甲诉讼请求已超诉讼时效。杨某乙甲受伤时间是2009年12月20日，至其2012年4月起诉已超过一年法定诉讼时效。其所提供的证人杨某乙（系其叔叔）、郭某某某（系其自家大娘）均与其有法律上的利害关系，原审法院认定两位证人证言的理由令人难以信服。
杨某乙甲答辩称，双方存在“雇佣关系”或“劳务关系”，2009年农历八月间，李进朝、李建旺让杨某乙甲到北京市大兴区彩育镇沙窝村村北李进朝、李建旺承包的蔬菜大棚建设工地从事建设大棚施工。杨某乙甲系李进朝、李建旺雇佣，一审期间，证人李某己、李某甲、李某某某，并提交了陈平信的书面证言，一审法院对陈平信、李入祥、郭全珍进行了调查，他们证明他们和杨某乙甲均是给李进朝、李建旺干活，由李建旺给发工资，并称李进朝、李建旺的证人张某丙、李某己、王风海均是工地的班长，且与杨某乙甲有一定的亲戚关系。杨某乙甲在廊坊市人民医院住院治疗期间的医疗费用是李进朝支付的，如果李进朝、李建旺不是雇主，那么，杨某乙甲的治疗费应当由杨某乙甲的父母或真正的雇主承担。且李进朝、李建旺没有向一审法院提供证据证明他所称的东北老赵是他们的雇主。结合本案实际情况，李进朝、李建旺承担70%的责任是正确的。杨某乙甲最后一次找人去李进朝、李建旺家要钱的时间是2011年8月份（见杨某乙、郭某某某当庭证明），杨某乙甲于2012年4月向一审法院对李进朝、李建旺提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上所述，李进朝、李建旺的上诉理由不能成立，应维持原判，驳回上诉。
二审期间，杨某乙甲未提交新证据。李进朝、李建旺提交证据：1、廊坊市冀盛商贸有限公司营业执照、组织机构代码证、法人代表证明。均为复印件。2、李进朝工资表复印件8张。3、李进朝考勤记录表复印件8张。均用于证明：2010年农历3月、2011年4月、8月，李进朝均在廊坊工作，根本不在家，因此，杨某乙一审到庭作证称该时间三次找李进朝要钱的证言不真实。杨某乙甲质证意见：对营业执照、机构代码证无异议，对法人代表证明有异议，该证明是先盖章后写的内容，对此证据不认可。对工资表真实性有异议，会计未签名，盖章不应在空白处盖章。对考勤表的真实性有异议。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于李进朝、李建旺与杨某乙甲人是否存在雇佣关系的问题。针对这一问题，双方当事人提交了相反的证人证言，除双方当事人提交的证人证言外，一审法院又对另外与杨某乙甲一起工作的陈平信、李入祥、郭仓珍进行了调查询问，该三人均证实杨某乙甲系杨某乙甲所雇佣。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，根据原审法院的调查笔录、李进朝、李建旺垫付杨某乙甲医疗费等情况综合分析，本案中杨某乙甲所提交的证据的证明力明显大于李进朝、李建旺提供的证据，本院对杨某乙甲系李进朝、李建旺雇佣这一事实予以认定，李进朝、李建旺称与杨某乙甲不是雇佣关系的上诉理由不能成立；关于一审程序是否违法的问题。一审法院为查明案件事实对陈平信、李入祥、郭仓珍进行了调查询问并不违反法律规定。关于是否应追加当事人的问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，因此，杨某乙甲起诉李进朝、李建旺要求承担赔偿责任符合法律规定，李进朝、李建旺称一审应追加当事人的理由不能成立；关于赔偿责任比例问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，李进朝、李建旺明知作业场所有危险，仍然让杨某乙甲进行作业，具有过错，但杨某乙甲亦具有注意自身安全的义务，根据双方过错程度，李进朝、李建旺承担70%的赔偿责任并无不妥。关于本案是否超诉讼时效的问题。杨某乙到庭证明，在2010年农历3月和2011年4月、8月曾去给李进朝要过钱，说明杨某乙甲一直在主张自己的权利，据此，本案诉讼时效应自2011年8月开始计算，至杨某乙甲2012年4月起诉并未超过诉讼时效。综上，李进朝、李建旺上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3620元，由李进朝、李建旺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 仑
审 判 员 常 虹
代理审判员 陈志明
二〇一三年十一月二十日
书 记 员 张翠英