浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终486号上诉人（原审原告）：徐树坤，男，1964年7月20日出生，汉族，住浙江省长兴县。委托诉讼代理人：汤小民、王婷，浙江百易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江长兴汇丰建设工程有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道县前中街59号商务楼507-509、515-520室。法定代表人：顾礼明，董事长。委托诉讼代理人：顾伟成、蒋越，浙江浙杭（长兴）律师事务所律师。上诉人徐树坤因与被上诉人浙江长兴汇丰建设工程有限公司(以下简称汇丰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院(2017)浙0522民初7410号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭进行审理。上诉人徐树坤的委托诉讼代理人汤小民，被上诉人汇丰公司的委托诉讼代理人顾伟成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐树坤上诉请求：1.撤销长兴县人民法院(2017)浙0522民初7410号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；2.由汇丰公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：第一、一审法院混淆了法律关系，我与汇丰公司系建设工程施工合同关系，与案外人顾鹤松、林莉之间系合伙关系，顾鹤松、林莉是在我与戴建强从汇丰公司处承包到案涉图影社区D标段工程后，就我所承建的工程进行投资并挂靠在我名下，汇丰公司与顾鹤松、林莉之间不存在任何关系。故一审法院认定2011年5月15日，我与顾鹤松、林莉三人资金签订《太湖图影工程合作协议》，约定三人合作共同参加太湖图影新社区D标段的土建工程建设，三人按照比例投入资金和担负盈亏与事实严重不符。而且，湖州市中级人民法院(2017)浙05民终763号民事判决书第5-6页，对于我提交的证据《内部责任制》已明确认定是我和戴建强承包了汇丰公司的工程，而不是我、顾鹤松、林莉承包了案涉工程，故工程履约保证金应当向我退还。第二、我与顾鹤松、林莉签订的合作协议是对2011年5月至2016年5月之间所经营的所有工程或其他业务进行的约定，并非仅针对本案所涉工程。即使三方对该工程的经营另行约定，也只是我三人内部产生权利义务关系，与汇丰公司无关。第三、我与顾鹤松、林莉的合作协议中虽然约定顾鹤松主管业务账目，但合作协议的对外业务是由我负责，顾鹤松管理的主要是我三人之间的内部账目，而非对外账目，并不包含我与汇丰公司之间的工程承包账目，不代表顾鹤松有权领取属于我的保证金。我与汇丰公司成立建设工程施工合同法律关系时，我并未告知汇丰公司我与顾鹤松、林莉之间系合伙关系，也未向汇丰公司提交我三人之间的合伙协议。退一步说，即使汇丰公司知道我三人之间的合作协议，也不代表汇丰公司就有权将履约保证金支付给顾鹤松。我未向顾鹤松出具任何授权，也未向汇丰公司发出可将保证金退还给顾鹤松的指示，汇丰公司没有任何证据证明其向顾鹤松退还保证金得到了我的许可。再退一步说，汇丰公司基于错误的认知直接将保证金退还给顾鹤松，也无必要对此进行隐瞒，然而，汇丰公司直至(2016)浙0522民初6479号案件的审理过程中还在否认保证金已退还的事实，直至我进行调查并由太湖图影旅游度假区管委会开具证明后才予以承认。第四、我与顾鹤松、林莉就案涉工程是否结算不影响履行保证金退还。汇丰公司答辩称：徐树坤提起本案诉讼系恶意诉讼。徐树坤、顾鹤松、林莉之间存在合伙关系，该事实已为生效的法律文书确认。在合伙关系中，三人推荐由顾鹤松负责合伙体的财务管理，在施工过程中，大量的工程款都是支付到顾鹤松账户的，顾鹤松收到工程款后，再支付相关的材料款、农民工工资等。一审中，法院就此对顾鹤松进行了调查，得到了顾鹤松的确认。我公司不否认将案涉工程承包给了徐树坤和戴建强，收取了徐树坤等人的保证金，初期(2011年6-8月)的款项向徐树坤支付，因徐树坤收取工程款后未用于工程建设，戴建强、顾鹤松、林莉等人商量后认为，如这样下去，将无法完成施工，各合伙人达成协议，推荐由顾鹤松管账，所以2011年8月之后的工程款我公司都是支付给顾鹤松的，在(2017)浙05民终763号案件中我公司已提交相应证据。我公司已将所有工程款、保证金等支付到了顾鹤松管理的合伙体账号，不应再要求我公司重复支付履约保证金。请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐树坤向一审法院起诉请求：汇丰公司归还其工程履约保证金50万元，利息49万元（从2013年9月1日按照月息2%暂计算至2017年10月1日，之后算至实际清偿之日止）。一审法院经审理查明：2011年5月15日，徐树坤、顾鹤松和林莉三人签订《太湖图影工程合作协议》，约定三人合作共同参加太湖图影新社区D标段的土建工程建设，三人按照比例投入资金和担负盈亏等。三人另签订《合作经营协议》，约定由顾鹤松主管合作业务的账务账目，林莉主管增资和外援资金调度，徐树坤负责经营方向和具体业务操作等。2011年6月3日，徐树坤向汇丰公司转账20万元保证金。2011年6月7日，顾鹤松向汇丰公司转账44万元（其中30万元系徐树坤向顾鹤松所借）。2012年2月28日，徐树坤、戴建强与汇丰公司签订《内部责任制》，约定由两人承包长兴太湖图影新社区D区建安工程。2016年11月2日，王志华与汇丰公司债权转让纠纷一案（2016）浙0522民初6479号经该院判决，王志华上诉后经湖州市中级人民法院调解结案。2017年3月23日，顾鹤松与徐树坤、王满娥民间借贷纠纷一案（2017）浙0522民初437号经该院判决，查明事实有“1.2011年5月9日，徐树坤因与顾鹤松、林莉合伙承建图影新社区D区块建安工程所需向顾鹤松借款300000元。……。顾鹤松于2011年6月7日向汇丰公司支付440000元，其中300000元系徐树坤所借款项，系徐树坤个人投资款。2013年5月9日，徐树坤就该借款及利息出具借条一份。2.2011年，汇丰公司承建了长兴太湖图影旅游度假区管委会发包的图影新社区D区块建安工程，顾鹤松与林莉、徐树坤系该工程实际施工人。2011年5月15日，顾鹤松与林莉、徐树坤因合伙承建图影新社区D区块建安工程达成合作协议一份。协议约定，上述三合伙人依次按照7.5%、7.5%、85%的比例出资，并按以上比例自负盈亏。图影新社区D区块建安工程开工后，该工程的保证金与工程款均由合伙人共同推选财务管理人员与汇丰公司进行结算，顾鹤松系该工程财务管理人员。该工程于2013年8月底完工并投入使用。”徐树坤不服一审判决上诉后经湖州市中级人民法院判决确认一审查明的事实并驳回上诉，维持原判。案涉工程尚未结算，徐树坤、顾鹤松、林莉三人也未对案涉工程项目进行对账清算。一审法院认为，徐树坤、顾鹤松、林莉三人系合伙关系，三人之间的合伙至今未经对账清算且三人有书面协议由顾鹤松负责财务管理（该节事实已被（2017）浙05民终763号民事判决书所确认），汇丰公司将案涉工程的工程款和保证金支付顾鹤松并无不当。故徐树坤单独就已支付的保证金向汇丰公司主张权利没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第（五）项之规定，判决驳回徐树坤全部的诉讼请求。案件受理费减半收取计6850元，财产保全费5000元，共计11850元，由徐树坤负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以认定。根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，本案的争议焦点是：汇丰公司是否应当向徐树坤返还50万元的履约保证金及利息。本院认为，在建设工程施工合同中，履约保证金是发包人为了督促承包人按照合同约定全面及时履行义务而要求承包人交付的款项，在工程依约履行完毕后，发包人应当向承包人返还。本案中，汇丰公司已经将案涉的50万元履约保证金汇入顾鹤松的账户，双方当事人对此无异议。汇丰公司认为顾鹤松系合伙体的财务管理人，有权代为收取该笔款项，徐树坤认为顾鹤松非施工合同中的承包人，且该笔款项系其个人交纳，顾鹤松无权收取，该笔款项应当直接支付于其本人。对此本院认为，根据已生效的（2017）浙05民终763号民事判决中确认的事实：“2011年，汇丰公司承建了长兴太湖图影旅游度假区管委会发包的图影新社区D区块建安工程，顾鹤松与林莉、徐树坤系该工程实际施工人。2011年5月15日，顾鹤松与林莉、徐树坤因合伙承建图影新社区D区块建安工程达成合作协议一份。协议约定，上述三合伙人依次按照7.5%、7.5%、85%的比例出资，并按以上比例自负盈亏。图影新社区D区块建安工程开工后，该工程的保证金与工程款均由合伙人共同推选财务管理人员与汇丰公司进行结算，顾鹤松系该工程财务管理人员。该工程于2013年8月底完工并投入使用”可知，徐树坤、顾鹤松、林莉三人系合伙关系，三人之间的合伙至今未经对账清算且三人签订书面协议由顾鹤松负责财务管理，工程的保证金与工程款由顾鹤松与汇丰公司进行结算。虽然在徐树坤与汇丰公司签订的《承包责任制》中，合同的当事人为徐树坤与戴建强，但是从合同的实际履行情况看，顾鹤松、林莉与徐树坤按份额出资并明确分工，作为合伙体共同履行合同，且从2011年8月底开始，汇丰公司一直将工程款支付于顾鹤松账户内，故可认定汇丰公司对于三人合伙承包工程的事实是知情并同意的，徐树坤交付的50万元应当认定为合伙投资款，该投资款用于为合伙体交纳履约保证金。在汇丰公司已将履约保证金退还至合伙体账务管理人顾鹤松的账户后，徐树坤要求汇丰公司向其单独返还，没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立。综上，徐树坤的上诉请求不能成立，不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13700元，由上诉人徐树坤负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长  赵哨兵审判员  周辰晨审判员  徐 晶二〇一八年六月一日书记员  贾艳红