山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第467号
上诉人（原审被告）太谷富民公交客运有限公司，地址晋中市太谷县太洛路143号。
法定代表人温三黑，男，公司总经理。
委托代理人王学英，女，1966年1月24日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）李改仙，女，1954年4月7日出生，汉族，小学文化。
委托代理人贠效菡，女，山西省司法工作者协会晋中办事处法律工作者。
原审被告杨建平，男，1963年6月16日出生，汉族，小学文化。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司太谷支公司，地址太谷县108国道紫玉鑫都1号楼7号商铺。
负责人陈娟，公司经理。
委托代理人陈鹏，男，1986年10月10日出生，汉族，该公司职工，住榆次区。
上诉人太谷富民公交客运有限公司（以下简称富民公交公司）因与被上诉人李改仙、原审被告杨建平、原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司太谷支公司（以下简称太平洋财保太谷支公司）运输合同纠纷一案，不服太谷县人民法院(2013)太民初字第549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月25日10时许，杨建平驾驶晋Ｋ×××××号大型普通客车沿108国道由东向西行驶至太谷县城大学路口向南左转弯驶入大学路的过程中，由于躲避前方车辆采取紧急制动，此时在该车最后排乘坐的李改仙由于惯性离开座位摔倒在车内地板上，造成李改仙受伤。27日李改仙向太谷公安局交警队报案，5月2日交警队作出不属于交通事故、不予受理的通知书。李改仙于事发当日入太谷县人民医院骨科治疗，诊断为右胫腓骨下段粉碎性骨折、右腓骨上段骨折、××，经治疗于2013年5月22日出院，实际住院27天，出院吩咐：继续石膏固定，每月拍片复查，不适随诊；医护人员指导下适度功能锻炼。出院后李改仙在太谷县小白乡卫生院继续复诊治疗。2013年10月9日山西省榆次司法鉴定中心对李改仙的伤残程度评定为九级伤残。李改仙要求原审被告赔偿下列费用：医疗费10701.45元（其中住院医药费9761.44元、门诊医疗费940.01元），住院伙食补助费1350元（住院27天、每天50元），营养费810元（住院27天、每天30元），护理费4482元（住院27天、由在太谷县震发铸造有限公司上班的李改仙之子畅泽俊陪侍、该每月工资5000元、每天收入为166元），交通费340元，伤残赔偿金25426.4元（按照2012年度山西省农村居民人均纯收入6356.6元、以九级伤残计算20年），伤残鉴定费1500元，精神损害抚慰金10000元，上述请求共计54609.85元。原审被告对李改仙以上的赔偿请求及所提供的证据提出异议：医院确诊李改仙患有××，应从医疗费中扣除治疗该病的费用，医疗费中的复印费不予承担，对于检查费用只承担80%;住院伙食补助费应按每天15元计算；营养费没有医疗机构的建议；交通费不予认可；对于伤残赔偿金、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金根据保险合同约定不属于保险责任范围。经原审法院审查李改仙实际支出的医疗费数额为10478.45元。原审另查明晋Ｋ×××××号车辆所有人为富民公交公司，该公司在太平洋财保太谷支公司投保道路客运承运人责任保险，投保座位数41个，每次事故每座人身赔偿限额30万元，保险期间从2012年6月30日至2013年6月29日，不计免赔。该合同第四条约定：“保险事故发生后，被保险人因保险事故而被提起诉讼或仲裁的，对应由被保险人支付的仲裁或诉讼费用以及事先经保险人书面同意支付的其它必要的、合理的费用，保险人按照本保险合同约定也负责赔偿。第六条约定精神损害赔偿，保险人不负责赔偿”。
原审法院所确认的上述事实，有李改仙提交的交警队不予受理通知书、人民医院病历、诊断治疗建议书、出院证、住院费用清单、医疗费票据、小白乡卫生院处方和收据、户口登记卡、鉴定费收据、工资计算表、交通费票据、由李改仙申请作出的司法鉴定意见书，原审被告提交的保险单抄件、保险条款，及双方当事人的当庭陈述在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和原审法院审查，可以采信。
原审认为，富民公交公司作为承运人应在约定期间或合理期间内将李改仙安全运输到约定地点，应当对运输过程中李改仙的损伤承担损害赔偿责任。富民公交公司因其自身原因在运输途中导致李改仙遭受损失的保险事故发生在保险期间，应由富民公交公司承担的经济赔偿责任，太平洋财保太谷支公司作为保险人应按照保险合同约定负责赔偿。保险合同约定精神损害赔偿保险人不负责赔偿；保险合同约定应承担的诉讼费用(包括案件受理费和鉴定费）负责赔偿；原审被告对李改仙治疗的必要性和合理性有异议，但未承担相应举证责任，故应对李改仙实际发生的医疗费用给予赔偿；营养费标准偏高，适当调整；护理费标准每天166元证据不充分，可参照2012年度农、林、牧、渔业标准计算；交通费证据不足，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第290条、第302条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之相关规定，原审判决：一、被告太平洋财产保险股份有限公司太谷支公司于判决生效后十五日内赔付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金和鉴定费共计41030.95元。二、被告太谷富民公交客运有限公司于判决生效后十五日内赔付原告精神抚慰金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，由原告负担235元，被告富民公交公司负担50元，被告太平洋财保太谷支公司负担825元。应由被告负担部分，原告已预交，执行时一并给付原告。
一审判决后，富民公交公司不服，向本院提起上诉。上诉请求是：1、依法改判（2013)太民初字第549号民事判决书。2、依法判令驳回被上诉人（一审原告)李改仙的要求上诉人承担精神抚慰金1万元的诉讼请求。3、依法判令被上诉人（一审原告）承担本案的一、二审诉讼费用。上诉主要理由是，本案涉及到侵权责任和违约责任的竞合，一审法院同时适用支持被上诉人要求上诉人赔偿精神抚慰金的诉讼请求，属于适用法律错误，应予改判。
被上诉人李改仙的答辩意见是，李改仙是在乘坐上诉人客车的过程中受到人身伤害的，根据《合同法》第290条、第302条之规定提起诉讼，主张的就是人身损害赔偿，追究的是上诉人的侵权责任，并没有要求上诉人承担违约责任。一审判决正确，应予维持。
原审被告杨建平的答辩意见是，在开车过程中免不了刹车，双方精神都受了损害，不应当让上诉人承担精神抚慰金。
原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司太谷支公司的答辩意见是，保险条款明确约定不承担精神抚慰金。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是客运合同中精神损害赔偿金应否支持。本案是一起客运合同违约责任与人身损害赔偿侵权责任竟合的诉讼。合同违约之诉，是一方当事人基于其与对方当事人之间存在的合同关系而提起的要求对方承担违约责任的诉讼；而侵权之诉，是指一方当事人基于对方当事人的损害行为而提起的要求对方承担侵权损害责任的诉讼。本案中，被上诉人李改仙是在乘坐上诉人的运输工具时，因上诉人躲避前方车辆采取紧急制动，在该车最后排乘坐的李改仙由于惯性离开座位摔倒在车内地板上，致使李改仙人身遭受到侵害。因此，被上诉人李改仙可以选择要求上诉人承担违约责任，并赔偿其经济损失。违反的是安全运送之约，造成的损失包括医疗费、误工费、伙食补助费、伤残赔偿金等。同样，李改仙也可以选择以客运公司侵害其人身权，造成损失为由提起侵权之诉。要求其承担医疗费、误工费、伙食补助费、伤残赔偿金，精神抚慰金等。《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方人有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。因此，在违约责任和侵权责任发生竞合时，当事人应在违约责任和侵权责任中选择其中之一予以主张。可选择之诉的主动权，在于受损害方，这样可以根据实际情况，选择对自己有利的法律依据，使受侵害的权利获得最大的维护。本案中，被上诉人李改仙选择以侵权之诉要求上诉人承担赔偿责任，故被上诉人李改仙的精神抚慰金请求应予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人太谷富民公交客运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
审 判 员 梁 静
代理审判员 温志光
二〇一四年七月十六日
书 记 员 杨姣瑞