广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第38号
上诉人(原审第三人)：刘连英，女，1963年2月8日出生，汉族，住博罗县。
上诉人(原审第三人)：刘贵强，男，1981年8月13日出生，汉族，住博罗县。
上诉人(原审第三人)：戴月生，男，1965年12月5日出生，汉族，住博罗县。
上诉人(原审第三人)：古松胜，男，1963年11月30日出生，汉族，住博罗县。
上诉人刘连英、刘贵强、戴月生、古松胜委托代理人：陈建安，广东东舟律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：罗国兴，男,1966年9月4日出生，汉族，住博罗县。
委托代理人：李国伟，广东宏兴律师事务所律师。
原审被告：何锦光，男，1970年11月8日出生，汉族，住博罗县。
原审被告：高习梅，女，1968年9月15日出生，汉族，住博罗县。
原审第三人：广东博罗农村商业银行股份有限公司。住所地：博罗县罗阳镇商业街信合大楼。
法定代表人：朱石麒，董事长。
委托代理人：黄慧，广东方正联合律师事务所律师。
上诉人刘连英、刘贵强、戴月生、古松胜（下称刘连英等四人）与被上诉人罗国兴及原审被告何锦光、高习梅和原审第三人广东博罗农村商业银行股份有限公司（下称博罗农商行）因房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省惠州市博罗县人民法院（2013）惠博法审监民再字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年9月10日，原审原告罗国兴向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、确认原告与被告双方签订的《土地及房屋买卖协议书》合法有效;2、判令被告退还原告310000元办证费;3、判令第三人协助原告将博府国用2004第010580宗土地过户到原告名下。开庭中，原告增加诉讼请求：1、确认被告何锦光与第三人签订2007年5月31日签订的《土地及房屋买卖协议书》有效，过户费用由原告承担。2、判令第三人协助原告将（博府国用[1991]第132××××0004号，总字第0009069号）土地过户到原告名下。
事实与理由：2001年5月31日,被告何锦光以465000元的价格从第三人手中购买了位于博罗县罗阳镇××办公楼××幢,交易成功后,第三人仅将办公楼交给被告而未与其办理土地过户登记手续。2010年2月6日,被告一何锦光因无力归还原告借款,经与被告二高习梅商量同意将从第三人购买的办松楼以人民币140万元转卖给原告。合同签订后,双方同意将事前何锦光所欠原告罗国兴的借款70万元转为购房款。之后,二被告即时将办公楼交给原告使用,原告先后于2012年5月3日支付给被告一何锦光购房款600000元及办证费310000元,2012年5月31日支付给被告20000元,6月6日付20000元,6月19日付30000元,7月1日付20000元,8月3日付10000元,即原告共支付被告一何锦光购房款1400000元及办证费310000元。谁知,二被告将房屋交给原告后,却不将土地过户到原告名下。近日,当原告再次催促二被告办理土地过户时得知,二被告已下落不明。原告向二被告单位,邻居了解均无结果。
博罗县人民法院受理后，经组成合议庭进行审理。该院认为：认为，被告从第三人处购买得座落在博罗县××××村围龙屋组下元（土名）（原小金分社旧宿舍楼），土地使用权面积为960平方米，国有土地使用证号为（博府国用[2004]第010580号）和位于博罗县××××村（原小金分社旧办公楼）土地使用权面积120平方米，土地使用权证号为（博府国用[1991]第132××××0004号，总字第0009069号）的土地及房屋后转卖给原告，双方分别签订了《土地及房屋买卖协议书》，现房屋已交付原告使用。参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款（二）项规定：“先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持。”的规定，原告请求确认第三人与被告和原告与被告签订的《土地及房屋买卖协议书》有效，本院依法予以支持。原告同时请求被告退还办证费310000元。对此，本院认为，现有证据可证明原告已支付被告购房款910000元、借款700000元、转账付款100000元；因原、被告在2012年5月3日签订《土地及房屋买卖协议书》时，被告在2010年2月6日已向原告借款700000元，所以就本案事实而言，被告亦有以物抵债的性质，所以本院认定原告支付被告购房款1010000元，从700000元借款中支付抵偿购房款390000元，合共支付购房款1400000元。对于多出的310000元，原告没能提供有310000元办证费的特别约定，所以原告该请求证据不足，本院不予采纳。对于原告多出的310000元，应作为一般债务处理，原告可另行提起诉讼。原告请求被告及第三人协助办理过户手续，本院予以支持。被告经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案审理。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2013年2月27日作出（2012）惠博法民一初字第1042号民事判决如下：一、确认第三人广东博罗农村商业银行股份有限公司与被告何锦光于2007年5月31日签订的《土地及房屋买卖协议书》合法有效，受法律保护。二、确认原告罗国兴与被告何锦光、高习梅于2012年5月3日签订的《土地及房屋买卖协议书》合法有效，受法律保护。三、被告何锦光、高习梅和第三人广东博罗农村商业银行股份有限公司于本判决发生法律效力后30日内协助原告将座落在博罗县××××村围龙屋组下元（国有土地使用证号为：博府国用[2004]第010580号）和位于博罗县××××自然村（国有土地使用证号为：博府国用[1991]第132××××0004号，总字第0009069号）的土地过户至原告罗国兴名下；办理过户手续的税、费由原告承担。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费20190元，由被告承担。
以上判决作出并生效后，博罗县人民法院经该院院长提出并经该院审判委员会讨论，认为（2012）惠博法民一初字第1042号民事判决“适用法律错误，实体处理存在瑕疵，应予以再审”，并在2013年9月25日作出（2013）惠博法审监民再字第10号民事裁定书，裁定“本案由本院另行组成合议庭再审”，并决定再审期间中止原审判决的执行。
在再审启动后，刘连英等四人于2013年11月25日提交《参加诉讼申请书》，1、请求参加罗国兴诉何锦光、高习梅和第三人博罗农商行之间的房屋买卖合同诉讼；2、请求确认何锦光与博罗农商行之间的《土地及房屋买卖协议书》违反法律规定无效，双方返还；3、请求将何锦光支付给博罗农商行的转让款465000元，列入（2013）惠博法执字第1039号执行案件被执行财产进行分配。
刘连英等四人的主要事实和理由是：刘连英等四人与何锦光因民间借贷纠纷一案已经博罗县人民法院审理，该院作出（2012）惠博法民一初字第1026号民事判决，判令何锦光需偿还刘连英等四人借款本金996300元及利息。博罗农商行将该行名下位于博罗县××××村围龙屋组下元的小金分社宿舍楼（有国土证：博府国用【2004】第010580号，未办理房产证）、小金村的办公楼（土地使用权证号：132××××0004号，未办理房产证）转让给何锦光，转让价格为465000元。刘连英等四人认为，博罗农商行出卖的涉案房屋和土地属于国有资产，未经公开评估、拍卖流程与何锦光签订《土地及房屋买卖协议书》，严重损害了国家、集体利益，应认定该买卖协议无效。博罗农商行已收取何锦光支付的购房款465000元，应返还给何锦光。而何锦光欠刘连英等四人借款本金996300元，已申请法院执行，博罗农商行返还给何锦光的购房款465000元应支付给刘连英等四人，且该款已被查封。法院作出的（2012）惠博法民一初字第1042号民事判决损害了第三人的合法权益，应认定博罗农商行与何锦光签订的《土地及房屋买卖协议书》无效。
原审法院查明的事实
原审法院经再审查明：2007年5月31日，以原审第三人为甲方、原审被告何锦光为乙方签订了一份《土地及房屋买卖协议书》，主要约定：1、甲方将博罗县××××村围龙屋组下元（土名）（原小金分社旧宿舍楼），土地使用权面积为960平方米，国有土地使用证号为（博府国用[2004]第010580号），四层框架楼房，建筑面积约494.40平方米（未办房产证）和位于博罗县××××村（原小金分社旧办公楼）土地使用权面积120平方米，土地使用权证号为（132××××0004），三层混合结构楼房，建筑面积约512平方米（未办房产证）的土地及地上房屋转让给乙方。2、土地及地上房屋转让价格为465000元，一次性付款。合同签订10天内即付清转让款465000元。乙方付清款后，合同约定的土地及房屋才归乙方所有，同时交付乙方使用。3、本合同约定的土地及地上房屋买卖按法律法规、政策应缴纳的各种税、费由乙方承担。乙方负责办理房屋过户登记手续，甲方负责提供协助义务等条款。合同签订后，原审被告何锦光按约定支付给原审第三人465000元，原审第三人亦将合同约定的土地及房屋交付给原审被告使用，但一直没有办理过户手续。
2012年5月3日，原审被告将上述土地及房屋卖给原审原告。以原审被告为甲方，原审原告为乙方签订了一份《土地及房屋买卖协议书》，主要约定：1、甲方将博罗县××××村围龙屋组下元（土名）（原小金分社旧宿舍楼），土地使用权面积为960平方米，国有土地使用证号为（博府国用[2004]第010580号），四层框架楼房，建筑面积约494.40平方米（未办房产证）和位于博罗县××××村（原小金分社旧办公楼）土地使用权面积120平方米，土地使用权证号为（132××××0004），三层混合结构楼房，建筑面积约512平方米（未办房产证）的土地及地上房屋转让给乙方。2、土地及地上房屋转让价格为1400000元，一次性付款。合同签订10天内即付清转让款1400000元。乙方付清款后，合同约定的土地及房屋才归乙方所有，同时交付乙方使用。乙方交纳的前述购房款按甲方的要求现金或转账存入指定账户。3、本合同约定的土地及地上房屋买卖按法律法规、政策应缴纳的各种税、费用由乙方承担。乙方负责办理房屋过户登记手续，甲方负责提供协助义务等条款。合同签订后，原审原告当天支付原审被告现金910000元，由原审被告何锦光出具收据给原审原告收执。内容：“收到罗国兴交来买房款910000元。”另原审原告以转账方式于2012年5月31日支付给原审被告20000元,6月6日付20000元,6月19日付30000元,7月1日付20000元,8月3日付10000元，共100000元。剩余390000元从原审被告欠原审原告借款700000元中抵扣。原审原告于2012年5月3日支付被告910000元后，原审被告即将所约定的土地及房屋交付给原告原告使用至今。但未办理过户登记手续。
另查，被告何锦光于2010年2月6日向原告借款700000元，立有借款条，内容：“兹借到罗国兴现金700000元。借款人何锦光。
原审第三人广东博罗农村商业银行股份有限公司经济性质为：股份制合作企业，其资产不属于国有资产管理序列。
原审法院经审理查明：本院委托博罗财政局对原审第三人资产管理进行调查，博罗财政局复函认为：“原审第三人房产不属于行政事业单位国有资产监管系列；处置房产无需经我局批准”。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，原审被告与原审第三人签订的《土地及房屋买卖协议书》，协议约定，由原审被告购买原审第三人的位于博罗县××××村围龙屋组下元和小金村的房屋及土地使用权，该协议未违返法律禁止性规定，协议合法有效，受法律保护。原审被告按约定已付清购房款465000元给原审第三人，原审第三人也已将约定的房屋和土地交付给原审被告使用。因此，原审第三人应继续履行合同约定的义务，协助原审被告办理相关过户手续。原审被告向原审第三人购得上述房屋和土地使用权后，将房屋和土地使用权转卖给原审原告，双方签订的《土地及房屋买卖协议书》，是双方真实意思表示。虽未办理相关过户手续，但原审原告按约定付清购房款1400000元给原审被告，原审被告亦将协议约定的房屋和土地交付给原审原告使用至今。依照《物权法》第十五条“当事人之间订立有关设定、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另约定外。自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”的规定，原审原告请求确认原审第三人与原审被告和原审原告与原审被告签订的《土地及房屋买卖协议书》有效，本院依法予以支持。原审适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款（二）项规定，存在适用法律错误，应予以纠正。关于原审原告请求原审被告退还办证费310000元的问题，根据原审提供的付款凭证证明已支付原审被告购房款现金910000元、转账100000元、借款700000元。从700000元借款中支付抵偿购房款390000元，合共支付购房款1400000元。对于多出的310000元，原审原告没能提供有310000元办证费的特别约定，所以原审原告该请求证据不足，本院不予采纳。对于原告多出的310000元，应作为一般债务处理，原审原告可另行提起诉讼。原审原告请求原审被告及原审第三人协助办理过户手续，本院予以支持。第三人认为原审第三人出卖房屋及土地使用权给原审被告，未经公开评估、拍卖流程，属于违规处置国有资产。经查实，原审第三人的经济性质属于股份制合作企业，其资产不属于国有资产管理序列，原审第三人有权按其管理规定处置财产。同时，第三人提供《广东省土地使用权交易市场管理规定》所指的是单纯的土地使用权交易，而本案是房屋买卖，所涉及的土地使用权转让不适用于该规定。因此，第三人要求认定原审原告与原审被告及原审第三人签订的《土地及房屋买卖协议书》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。被告经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响本案审理。案经博罗县人民法院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院于2013年2月27日作出（2012）惠博法民一初字第1042号民事判决。
二、确认原审第三人与原审被告何锦光于2007年5月31日签订的《土地及房屋买卖协议书》合法有效，受法律保护。
三、确认原审原告罗国兴与原审被告何锦光、高习梅于2012年5月3日签订的《土地及房屋买卖协议书》合法有效，受法律保护。
四、原审被告何锦光、高习梅和原审第三人于本判决发生法律效力后30日内协助原告将座落在博罗县××××村围龙屋组下元的土地、国有土地使用证号为（博府国用[2004]第010580号）和位于博罗县××××自然村的土地、国有土地使用证号为（博府国用[1991]第132××××0004号，总字第0009069号）的土地过户至原审原告罗国兴名下；办理过户手续的税、费由原告承担。
五、驳回原告的其它诉讼请求。
案件受理费20190元，由被告承担。
当事人二审的意见
上诉人刘连英等四人不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、请求依法撤销博罗县人民法院(2013)惠博法审监民再字第10号民事判决;二、请求判决驳回被上诉人罗国兴的全部诉讼请求;三、请求判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误未查明涉案土地使用权的详细情况。
根据土地使用权证记载，两块涉案的土地使用权都是登记在博罗罗阳农村信用社名下，用途是“金融业用地”；并且，其中有一块还属于划拨取得。涉案土地上所建设的房屋没有办理建设用地许可证和规划用地许可证，是属于未经批准建设的违章建筑，一审法院认定本案属于房屋买卖合同纠纷是严重的错误。一审法院只是发函到博罗财政局询问博罗农商行的性质，未就博罗农商行在改制过程中是否向因获得涉案的土地使用权向国家补偿问题向博罗国资委、银监局、国土局调查，在为了解详细情况就轻易下判，错误认定土地交易协议有效。事实上，何锦光、高习梅在向刘连英等四人借款时，已经将两份土地的使用权证交付给刘莲英等保管，作为借款的担保。罗国兴在明知何锦光、高习梅对涉案的土地使用权没有完整的所有权情况下，仍然与其交易属于恶意串通协助转移财产的行为，损害了刘连英等四人的合法权益。
二、一审判决对本案定性错误，导致法律适用错误。
本案的交易协议实质是土地交易不是房屋交易，如果认定土地交易协议有效将导致国有资产及相关税费的流失。本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《广东省土地使用权交易市场管理规定》、《物权法》、《合同法》等法律，以划拨土地使用权未经批准、未补交地价，以及不动产未经登记等理由认定涉案交易无效。
三、一审程序违法。
上诉人至今未见到过一审案卷副本等。
被上诉人罗国兴答辩称：本案经过重审后，一审法院审判委员会讨论作出判决，查明事实已经非常清楚，审理程序及处理理由，在再审判决书都已经阐述。罗国兴与刘连英等四人一样，也是被何锦光欺骗的受害者。没有任何证据证明罗国兴与何锦光串通，希望法院有个客观公正的判断。房屋土地交付给我方后，并且经过改建使用。
原审第三人博罗农商行述称：涉案的土地使用权是有办证的，房屋有办理报建手续。房屋连着土地使用权一起出让，不适用97号令处理。刘连英等四人申请冻结的也只有何锦光支付给博罗农商行的465000元资金，而不是土地使用权。土地使用权至今登记在博罗农商行名下，不可能同意去办理抵押登记。
原审第三人何锦光、高习梅经本院公告传唤，未到庭参加诉讼也未提交书面意见。
本案二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院查明的事实
本院除查明一审查明的事实外，还查明：刘连英等四人曾于2012年向博罗县人民法院提起诉讼，称何锦光拖欠其借款本金996300元及利息到期未还为由请求依法判令及时偿还。博罗县人民法院审理后，于2013年3月8日作出（2012）惠博法民一初字第1026号民事判决书，判决何锦光分别向刘连英等四人偿还借款本金合计996300万元及利息。该文书已经生效并进入执行程序，执行案件号为：（2013）惠博法执字第1039号。
本院另查明：在本案一审再审中，刘连英等四人已经将涉案房屋所占有土地的两份使用权证的复印件作为证据提交，证明内容是该土地使用权是金融性质，不得私自出让。同时，在再审开庭中，博罗农商行认可了以上复印件的真实性。在本案二审中，刘莲英等四人的代理人出示了土地使用权证原件，并称是享有抵押权。
本院再查明：博罗县人民法院对已经生效的（2012）惠博法民一初字第1042号民事判决书提起再审的理由是：适用法律错误，实体存在瑕疵。（2012）惠博法民一初字第1042号民事判决书使用的法律条文是：《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。本案经一审法院再审后，作出判决所依据的法律条文是：《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条。
本院判决理由和结果
本院认为，本案一审法院在原审中，系罗国兴作为涉案房地产的买受人，以确认《土地及房屋买卖协议书》有效、请求继续履行合同为由而提起的诉讼，刘连英等四人请求作为第三人的身份参加该案再审诉讼的不影响本案的性质。因此，本案应当作为房屋买卖合同纠纷进行审理。根据本案一审原审、一审再审判决作出后，刘连英等四人的意见，本案二审争议的问题是：刘连英等四人是对涉案的两份《土地及房屋买卖协议书》效力予以否认理由是否充分的问题。
关于涉案的两份《土地及房屋买卖协议书》的效力问题，在涉案的土地及房屋买卖过程中，先后经过了两手转让。第一手的出让人是博罗农商行，受让人是何锦光，成交价格是4650000元且已经支付。第二手的出让人是何锦光，受让人是罗国兴，成交价格是1400000元，已经通过现金、转账及抵扣借款的方式支付。
关于第一手交易即博罗农商行向何锦光转让的效力，第一，从产权人的方面来看，交易的标的物包括房屋和土地使用权，其中土地使用权已经由第一手出让人取得相应的产权证书；地上建筑的房屋，分别是博罗农商行的办公用房和员工宿舍，尽管没有办理产权证书但也没有任何人对博罗农商行享有的产权存在异议。因此，博罗农商行的出让行为是有权处分。第二，从出让的程序来看，博罗农商行作为股份制合作企业，其资产不属于国有资产管理序列。这也与在本案一审重审中作为当地国有资产监管部门的博罗财政局所作出的关于博罗农商行的房产“不属于行政事业单位国有资产监管系列”的复函相印证。第三，《土地及房屋买卖协议书》已经实际履行，涉案的土地及房屋已经实际交付给何锦光，何锦光也向博罗农商行支付了相应的款项，且何锦光又将土地及房屋转让并交付给罗国兴。第四，以上交易行为中，可能存在违反土地使用权或者房屋交易的管理性规定，如未经博罗农商行的主管部门审核、可能存在逃避交易税费和土地交易的程序管理规定的，是可以由相应的主管部门进行追缴处理的问题，并不能因此而影响合同的效力。因此，一审法院认定博罗农商行向何锦光转让涉案土地使用权及房屋的合同有效正确，本院予以支持。至于第二次买卖合同的效力，即何锦光受让后，其未办理产权过户手续又向罗国兴转让的，是其自由处分财产权益的行为，依法应当得到支持。在罗国兴依据合同约定支付完毕全部价款后其所请求的确认两份《土地及房屋买卖协议书》有效的诉讼请求依法应当得到支持。在此过程中，因转手土地使用权和房屋应当承担的税费，相关主管部门可以向相应的缴费义务人进行补征追缴。
刘连英等四人作为本案的第三人，只是作为何锦光的债权人参加诉讼，并不是涉案的两份《土地及房屋买卖协议书》的当事人。刘连英等四人就涉案的两份《土地及房屋买卖协议书》提出独立的诉讼请求即该两份协议书无效的理由是：一审原生效的（2012）惠博法民一初字第1042号判决损害了其合法权益。就本案已经查明的事实来看，2007年5月何锦光从博罗农商行以465000元受让而来的涉案土地使用权及房屋，2012年5月其再次转手即以1400000元出卖给罗国兴，只有5年的时间已经溢价两倍多。在本案诉讼中，刘连英等四人并未提交何锦光在博罗农商行购买涉案土地使用权及房屋时，存在以明显不合理的高价造成何锦光财产减少的证据；同时，也未能提供何锦光在向罗国兴出卖涉案土地使用权及房屋时，存在以明显不合理的低价处理造成何锦光支付能力降低的证据。因此，刘莲英等四人认为何锦光与罗国兴之间恶意串通的依据不足，一审法院不予支持是正确的。至于在何锦光与博罗农商行交易后、本案诉讼发生前，何锦光已经将从博罗农商行取得的涉案土地的使用权证交付给刘连英等人持有的，虽然刘莲英等四人对何锦光的债权996300元本金及利息已经通过诉讼确认并胜诉进入执行程序，但是在该民间借贷关系案件即（2012）惠博法民一初字第1026号案件诉讼中，刘连英等四人并未主张其对涉案的土地使用权享有抵押权；从目前的证据看，刘连英等四人虽持有土地使用权证的原件，但并未签署抵押合同、未办理抵押权登记，对土地并不享有法定抵押权。因此，其持有土地使用权证并不导致必然享有对抗第三人的效力。
综上所述，上诉人刘连英等四人的上诉主张没有事实依据和法律依据。原审查明事实基本清楚，适用法律和实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币20190元，由上诉人刘连英、刘贵强、戴月生、古松胜负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 赖锦荣
审判员 郑 杰
二〇一五年六月十六日
书记员 彭科梅
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；