湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终18号
上诉人（原审被告、反诉原告）李福洲。
委托代理人蔡成华、赵艳丽，湖北京中金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）汪厚义。
委托代理人魏益明，湖北王府律师事务所律师。
上诉人李福洲与被上诉人汪厚义合伙协议纠纷一案，湖北省钟祥市人民法院于2013年8月21日作出（2012）鄂钟祥民二初字第00099号民事判决，李福洲提出上诉，本院于2013年11月19日作出（2013）鄂荆门民二终字第00083号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省钟祥市人民法院于2013年12月23日重新立案后，于2015年12月3日作出（2014）鄂钟祥民二初字第00006号民事判决，宣判后，李福洲仍不服，向本院提起上诉。本院于2016年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2016年2月26日、5月11日公开开庭审理了本案。上诉人李福洲及其委托代理人蔡成华、赵艳丽，被上诉人汪厚义及其委托代理人魏益明到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
汪厚义一审中诉称，2004年6月，双方经口头协商达成合伙协议，汪厚义以现金10万元，李福洲以技术入股，合伙创办“东桥多功能保蜂罩厂”，双方股份各占50%。汪厚义负责财务管理，李福洲负责产品的生产经营和技术咨询。双方劳动付出不计任何报酬，生产经营开支实报实销，每年年底扎账分红。2004年6月18日，东桥多功能保蜂罩厂开始正式营运至2011年底，双方均按上述口头协议结算，没有争议。2012年3月，李福洲单方面毁约，双方产生争议。故请求判令李福洲支付汪厚义人民币合计838163元，即2012年1月1日李福洲的欠条，金额10.5万元，利息：10.5×38×1%=3.99万元，合计10.5万元＋3.99万元=14.49万元；2010年11月12日李福洲的借条，金额243724元÷2=121862元；2011年9月29日李福洲的借据，金额10万元÷2=5万元；2012年1月4日至2012年7月24日的合伙利润104301元（因李福洲不提供帐目无法据实计算，故按前三年的平均利润计算，2009年红利22万元＋2010年红利46.78万元＋2011年红利45.43万元÷3÷365×200÷2=104301元）；2012年7月24日因李福洲违约解除合伙关系应支付违约金409100元（按专利使用截止2014年2月14日止计算，145.8万元÷507.7771691×284.956628÷2=40.91万元）；评估费10000元÷2=5000元；审计鉴证费6000元÷2=3000元。
李福洲一审辩称，汪厚义起诉与客观事实不符，于法无据，请求法院依法驳回其诉讼请求。同时提出反诉，请求：1、判令汪厚义返还其占有的钟祥市东桥保蜂罩厂资金2300278.63元；2、确认李福洲于2012年1月1日出具给汪厚义的10.5万元项目款条据无效；3、判令汪厚义返还李福洲2012年7月24日支付的121600元；4、反诉费用由汪厚义承担。
汪厚义针对李福洲的反诉辩称，李福洲所述不属实。双方系合伙法律关系，李福洲要求返还2421878.63元、确认105000元条据无效没有法律依据，请求依法驳回其反诉请求。
一审法院认定，2004年2月14日，李福洲申请“多功能保蜂罩”实用新型专利，2005年2月9日获得专利证书，证书号678807号，专利权限为十年，自申请日起算。
2004年6月，汪厚义与李福洲口头协议，合伙创办“钟祥市东桥多功能保蜂罩厂”，生产销售多功能保蜂罩。汪厚义出资现金10万元，李福洲以技术出资，盈余分配及债务承担各占50%。汪厚义负责财务管理，李福洲负责产品的生产、经营和技术咨询。生产经营开支实报实销，每年年底扎账分红。同时商定以汪厚义之父周玉东之名设立保蜂罩厂的银行账户，汪厚义保管该账户的密码及银行卡，李福洲保管存折本，开通李福洲手机的存取款短信提示服务功能，共同管理生产经营的收入和支出。协议后，汪厚义于2004年6月18日出资65000元，钟祥市东桥多功能保蜂罩厂开始生产经营。2004年9月2日，双方合伙在工商部门办理登记，起字号为钟祥市东桥多功能保蜂罩厂，经营者姓名李福洲，组成形式家庭经营。截止同年11月11日，汪厚义共出资100000元。二人共同出差到钟祥市区、荆门、武汉、浙江、温州等外地采购蜂罩的原材料，考察市场，推销多功能保蜂罩产品。同年8月4日，汪厚义以周玉东之名在中国邮政储蓄银行钟祥市支行开设了合伙经营账户，账号为605321221201010631。其间，双方对汪厚义保管的现金日记账共同审核，签署意见“情况属实”。
2006年12月30日，双方对2004年至2006年经营情况进行核算，并进行了盈余分配，二人各分得80000元。当日，汪厚义出具领条，载明“今领到2004年至2006年东桥保蜂罩厂股本分红捌万元整（￥80000.00元）领款人汪厚义，2006年12月30日”，李福洲出具领条，载明“今领到2004-2006年底企业利润捌万元整（￥80000.00元）领款人李福洲，2006.12.30日”。2007年12月27日，李福洲出具证明，载明“汪厚义将07年所分红利壹拾叁万元（130000.00元）借给保蜂罩厂作生产流动资金，按月息贰分计算（0.02元）。李福洲，2007.12.27日”（该款已于2009年2月19日偿还）。2004年6月至2011年12月31日，双方合伙经营保蜂罩收入4890439.29元，支出3002730.27元，盈利1887709.02元，已分配利润1458000元，二人各分得利润729000元。
2010年11月12日，李福洲出具借条，载明“借到罩厂现金购蜂蜜等用共243724元，币：贰拾肆万叁仟柒佰贰拾肆元整（至2010年11月12日扎帐止借），借款李福洲，2010.11.12日”。2011年9月29日，李福洲出具借条，载明“今借到保蜂罩厂现金壹拾万元整，￥100000.00，借款李福洲，2011.9.29日”。李福洲合计借款343724元未还。
2008年，钟祥市东桥保蜂罩厂以钟祥市保蜂蜂业专业合作社的名义申报“多功能保蜂罩新材料研发及运用”国家创新基金，汪厚义参与申报，起草相关文书、参加学术研讨会，开支相关费用。2012年1月1日李福洲向汪厚义出具欠条，载明“今欠到汪厚义做多功能保蜂罩上报国家项目款各种经费共壹拾万零伍仟元整，￥10500.00（按月息壹分计息）注：项目结案后给汪厚义结清此款。欠款人：保蜂罩厂李福洲，2012年1月1日”。之后，李福洲未付给汪厚义。
2012年3月，二人在经营中产生矛盾。2012年4月5日，李福洲通知汪厚义退出，汪厚义回函不同意退出。2012年7月14日，李福洲在中国邮政储蓄银行钟祥市支行开设新账户，原账号605321221201010631未再使用，汪厚义也不再参与财务管理。2012年7月24日，李福洲退给汪厚义出资100000元，汪厚义出具了领条，但双方未办理结算。
本案重审期间，汪厚义委托湖北中兴会计师事务有限公司对李福洲2012年7月14日至2014年8月27日在钟祥市邮政储蓄银行开户的账户（账号605321221601149988）收入、支出及资金结余进行审计，湖北中兴会计师事务有限公司根据李福洲在钟祥市邮政储蓄银行的账户活期明细，出具鄂中兴鉴字（2014）033号《关于李福洲在钟祥市邮政储蓄银行开户账户财务状况鉴证报告》，鉴证结果为：2012年7月14至2014年8月27日期间开户账户流水账反映存入收入3219543.05元，支取支出3214683.84元，流水账反映余额4859.21元；2012年7月25日至2014年2月14日期间流水账明细反映存入收入2849566.28元，支取支出2851280.16元，流水账反映余额18186.12元。
2013年11月30日，李福洲申请对2004年6月至2013年10月钟祥市东桥保蜂罩厂的收入、开支及资金结余情况进行会计司法鉴定，一审法院委托湖北中兴会计师事务有限公司进行鉴定，湖北中兴会计师事务有限公司根据钟祥市邮政储蓄银行提供的周玉东账户活期明细和汪厚义提供的部分存折复印件（2004年8月4日开户-2007年12月27日及2012年1月4日-2013年10月31日期间，因钟祥市邮政储蓄银行档案没有整理归类，类堆放在一起难以查找，无法获取原存折），就流水账本身记录的事项进行汇总说明，出具鄂中兴鉴字（2014）031号《关于汪厚义与李福洲合伙协议纠纷财务状况鉴证报告》，鉴证结果为：2004年8月4日开户至2013年10月31日期间开户账户流水账反映存入收入5077716.33元（包含有非经营收入，如暂收、还款、利息、项目补足资金等），支取支出5077551.93元（包含非经营支出，如暂付、暂借、短信、手续费、项目补足资金等），流水账反映余额154.4元；2007年12月27日-2012年1月4日存折中存入收入包含有非经营收入、暂收、还款、利息等）合计3613793.53元，存折中取出支出（包含非经营支出，暂付、借款、银行收取费用等）合计3678722.84元，经双方复核确定该期间支出2776525.84元，李福洲不认可的支出902197元；2004年8月4日开户-2007年12月27日及2012年1月4日-2013年10月31日期间流水账明细反映存入收入（包含有非经营收入、暂收、还款、利息等）1463922.8元，取出支出（包含非经营支出、暂付、借款、银行收取费用等）1398829.09元，对此期间的银行手续费、短信费、税费合计911.86元应视为正常支出，剩余1397917.23元因无存折核实也没有会计凭证核对，李福洲不认可此部分支出1397917.23元。汪厚义请求在鉴证报告中对企业应收款（即李福洲在企业中的暂借款）作出结论，鉴证人核实了汪厚义提借的15笔李福洲借款明细合计金额553724元，有两笔（鉴证序号1628、1992）合计金额115224元李福洲没有认可，剩余13笔合计金额438500元李福洲确认是当时发生的借款。
一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，李福洲虽然以家庭经营的形式办理钟祥市东桥保蜂罩厂的个体工商户营业执照，双方也未签订合伙协议，但汪厚义以资金出资、负责财务管理，保管账户的密码及银行卡；李福洲以技术出资、负责产品的生产经营和技术咨询，保管存折本，开通手机的存取款短信提示服务功能，共同管理生产经营的收入和支出。且2006年12月30日，双方对2004年至2006年经营情况进行核算，进行了盈余分配各得80000元，双方领条均载明领取利润；2007年12月27日，李福洲出具证明证实汪厚义将07年所分红利壹拾叁万元借给保蜂罩厂作生产流动资金；李福洲出具借条向钟祥市东桥保蜂罩厂借款。上述事实符合个人合伙的特征，应认定双方系合伙关系，盈余分配按各50%进行结算。
2004年6月至2011年12月31日，双方合伙经营，依据存折记录盈余分配1458000元，李福洲无异议，应予认定。2010年11月12日、2011年9月29日，李福洲向钟祥市东桥保蜂罩厂借款343724元未还，应作为合伙盈余各50%进行分配，由李福洲付给汪厚义171862元。2012年1月4日至2012年7月24日期间的合伙经营，因李福洲未提交凭证核算，其盈余比照2004年6月至2011年12月31日期间盈余的平均数进行计算为108000元，各50%进行分配，李福洲应付给汪厚义54000元。
李福洲单方终止合伙协议，损害汪厚义利益，应承担相应责任。虽然李福洲入伙投资的专利权，“多功能保蜂罩”实用新型专利归李福洲个人享有，不应对其价值进行评估分割，可依专利权保护期的剩余年限推算预期收益，认定损失赔偿额。2012年7月24日至2014年2月14日（专利权保护期满），李福洲经营收入2849566.28元，其损失比照2004年8月4日至2013年10月30日总收入及2004年6月至2011年12月31日期间盈余计算为818110元，李福洲按50%赔偿汪厚义409055元。
2012年1月1日，李福洲向汪厚义出具105000元欠条，载明欠汪厚义做多功能保蜂罩上报国家项目款各种经费，而不是分割国家项目资金，此款应由李福洲偿还给汪厚义，并按约定的利率支付利息。
2013年6月，汪厚义支付评估费10000元，与本案没有关联，其费用应由汪厚义自己承担。2014年10月，汪厚义支付鉴证费6000元，与本案关联，应纳入结算，由双方各承担50%。
综上，汪厚义的诉请合法有据，予以支持。李福洲辩称“汪厚义的起诉与客观事实不符”的理由不成立，不予采纳，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、李福洲偿还汪厚义欠款105000元，并支付利息39900元；二、李福洲给付汪厚义2004年6月至2011年12月31日期间盈余款171862元；三、李福洲给付汪厚义2012年1月4日至2012年7月24日期间盈余款54000元；四、李福洲赔偿汪厚义损失409055元；五、李福洲给付汪厚义垫付的鉴证费3000元；六、驳回汪厚义的其他诉讼请求；七、驳回李福洲的反诉请求。上列应付款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12181元，反诉费15082元，合计27263元，由汪厚义负担1263元，李福洲负担26000元。
李福洲上诉称，一、一审判决李福洲偿还汪厚义欠款105000元并支付利息39900元，是错误的。1、李福洲因多功能保蜂罩项目申报一事，向汪厚义出具了105000元的欠条。该项目是钟祥市保蜂蜂业专业合作社申报的，项目资金归属合作社，钟祥市东桥保蜂罩厂与合作社是不同的单位，李福洲不是合作社的法定代表人，只是其社员之一，故李福洲向汪厚义出具的项目资金欠条是无效的；2、该项目经审批获得30万元的资金，直接投入了钟祥市保蜂蜂业专业合作社，李福洲未获取，汪厚义应向钟祥市保蜂蜂业专业合作社主张分配此款，而不是向李福洲主张；3、国家拨付的专项资金是扶持项目发展的资金，是不能私分的，而该欠条的金额，汪厚义和李福洲在以往的庭审中均确认是已到账项目资金21万元的一半，汪厚义在起诉状中亦明确105000元的组成为21万元的一半，即汪厚义要求分得部分项目资金，没有依据。
二、一审判决李福洲向汪厚义支付2004年6月至2011年12月3日期间的合伙盈余171862元，是错误的。1、汪厚义主张此期间尚有合伙盈余，其依据是李福洲于2010年11月28日、2011年9月29日出具的两张借条，该二张借据是钟祥市东桥保蜂罩厂财务中的条据，汪厚义重审时依此增加该部分诉请，系汪厚义利用其掌握钟祥市东桥保蜂罩厂财务凭证的优势，仅抽出李福洲的借款凭证，隐瞒李福洲的还款凭证而形成该期间有盈余的假象；2、从汪厚义自己制作的钟祥市东桥保蜂罩厂2010年、2011年年度红利分配及账面处理意见看，李福洲在2010年、2011年年底扎帐只欠项目资金21万元，并无其他欠款，汪厚义现拿出上述二张借条主张李福洲尚有其他欠款，显然与其扎帐自相矛盾。因此，一审法院未全面审查钟祥市东桥保蜂罩厂的财务凭证，仅凭两张借条认定该期间尚有盈余，依据不充分。
三、一审判决李福洲向汪厚义支付2012年1月4日至2012年7月24日期间的合伙盈余54000元，既错误也不合法。汪厚义主张该期间的合伙盈余为108000元，不知从何而来，完全由其凭空想象计算出来。如该期间有盈余，也应该在合伙账户即周玉东的账户上，而该账户由汪厚义掌管，应由汪厚义向李福洲支付该期间的合伙盈余。
四、一审判决李福洲赔偿汪厚义损失409055元，于法无据，是错误的。1、李福洲已于2012年4月5日通知汪厚义领取本息及感谢费，汪厚义收到通知，并于2012年7月24日领取款项。即使双方是合伙关系，双方合伙关系也于汪厚义领款时终止，汪厚义要求赔偿之后的利润损失，没有依据；2、一审认定李福洲2012年7月至2014年2月14日期间的经营收入，其依据是汪厚义委托鉴定的《关于李福洲在钟祥市邮政储蓄银行开户财务状况的报告》。该鉴定报告系汪厚义单方委托作出，所鉴定的是李福洲个人账户，并无证据证明该账户是李福洲在此期间经营保蜂罩厂的账户，该报告的合法性和关联性均存疑，不能成为有效证据；3、汪厚义主张，双方已分配的2004年6月至2011年12月31日盈余1458000元，李福洲在2012年7月至2014年2月14日经营保蜂罩厂的收入2849566.28元，以及该期间的盈余818110元，均为汪厚义捏造的数据，并无任何证据证明，一审法院予以采纳，依据不足；4、一审认定李福洲单方终止合伙违约，缺乏依据，李福洲已书面通知终止双方关系，汪厚义已收到通知，况且，汪厚义于2012年8月起诉也表明双方合伙关系终止。
五、一审对鉴定费的处理不当。1、汪厚义单方委托鉴定形成的鉴定意见，李福洲未参与亦不认可，是不合法证据，不应被采纳，为此支出的鉴定费应由汪厚义自行负担；2、李福洲申请鉴定，由法院委托鉴定，所形成的鉴定意见，双方无异议，应作为证据被采纳，为此支出的鉴定费理应双方分担，一审对此未作处理，属漏判。
六、一审法院未支持李福洲的反诉请求是错误的。1、经鉴定，有2300114.23元是汪厚义私自支出的，据此可以认定汪厚义侵占钟祥市东桥保蜂罩厂大量资金，李福洲诉请汪厚义返还23000278.63元，应予支持；2、李福洲是基于汪厚义在退股书中要求李福洲偿还钟祥市东桥保蜂罩厂向汪厚义的借款10万元的本息，而支付给汪厚义121600元。既然一审认定双方是合伙关系，那么按合伙的法律规定，汪厚义要求退回股金，也只能从周玉东账户上现有资金中退，况且合伙投入资金已融入经营中，也只能是清算分配剩余财产，并无退股金之说。据此，李福洲要求汪厚义返还已付的121600元，或扣减此款，符合合伙结算的原则；3、李福洲要求确认10.5万元的欠条无效，合法有据，一审法院驳回该诉请不当。
七、一审法院认定的部分事实与客观事实不符。1、一审认定汪厚义与李福洲口头协议，合伙经营钟祥市东桥保蜂罩厂，汪厚义出资10万元，李福洲以技术出资，盈余分配及债务承担各占50%，并无证据证明。李福洲起初向汪厚义借款6.5万元，并未约定出资10万元。汪厚义起诉时在其现金流水账上将存款添加“新投”，以此证明为其投入款，而在汪厚义的开支汇总表中反映直到2005年8、9月，李福洲又向汪厚义借款3万元，凑足10万元，才在其财务报表中反映投入款10万元。因此，汪厚义提供的账目不能证明其投入10万元及分担比例各占50%；2、一审认定双方于2006年12月30日对2004年至2006年的盈余进行分配，各分得8万元，双方均出具领条的事实不属实。2006年12月30日，周玉东账户上的资金只有35376.1元，不足以分配16万元的红利，李福洲出具的收条是领取企业利润，并非分红，汪厚义的领条是事后补的，由此反映钟祥市东桥保蜂罩厂的财务账在汪厚义处；3、一审认定李福洲出具证明载明汪厚义将2007年分得的红利13万元借给钟祥市东桥保蜂罩厂作为流动资金的事实与客观事实不符，从周玉东账户的资金反映，2007年年底扎帐时，该账户上并未存入该笔借款，而李福洲出具的证明上“该款于2009年2月19日已还”是汪厚义注明的，其目的是证明该款有借有还的事实，实际为只有还，没有借；4、一审认定2012年7月24日，李福洲退还出资10万元，汪厚义出具领条，但双方未办理结算，显然自相矛盾。既然双方未办理结算，李福洲为何要退还出资款，李福洲支付10万元是偿还借款。
八、双方不是合伙关系，一审法院认定双方成立合伙关系，是错误的。1、汪厚义提供的证据不足以证明双方是合伙关系；2、李福洲支付的121600元是偿还借款本息，只有借款才有还款的义务，是投资款则无返还的必要。汪厚义出具退股金的领条，并不能以此证明双方是合伙关系。
因此，李福洲认为，一审法院对事实认定不清，导致判决错误。请求二审法院撤销原判决第一、二、三、四、五、七项，改判驳回汪厚义的诉讼请求，支持李福洲的反诉请求，一、二审诉讼费全部由汪厚义承担。
汪厚义答辩称，一审认定事实清楚，证据充分，判决公正合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
李福洲二审提交以下证据：
第一组证据：个体工商户营业执照2份，该组证据李福洲一审已提交，拟证明钟祥市东桥保蜂罩厂系李福洲家庭经营的企业，不是合伙企业，汪厚义不是合伙人。
第二组证据：1、2004年6月至2005年12月开支汇总表（表八）；
2、2004年6月至2005年12月支出汇总表（表十）；
3、2004年6月至2005年12月现金余额及经营效益分配表（表十二）；
4、2006年现金结余表（表十一）；
5、2007年度经营盈亏分析表；
6、2008年度财务收支平衡表；
7、2009年度收支平衡表（存折）文字说明；
8、2010年度保蜂罩厂红利分配及帐面处理意见；
9、2011年度保蜂罩厂红利分配及帐面处理意见。
上述证据来源于汪厚义一审提交的证据，拟证明1、10万元是李福洲向汪厚义借款，并不是汪厚义的投资，汪厚义从2004年至2005年底领取了利息12600元；2、2006年底双方并没有分红，而是支付工资。李福洲出具的条据是企业利润分成，汪厚义出具的是领取工资款8万元，有李福洲签字，打官司时汪厚义重写了一个领分红8万元换出了原条据；3、汪厚义为了获得更多利益，将所有产品计入利润进行分红，同时达到私自支取周玉东邮政储蓄存款的目的；4、汪厚义做账随意，不符合财务规范，其做账是虚假的。
第三组证据：1、湖北省财政厅关于拨付2013年国家第二批科技型中小企业技术创新基金预算（拨款）的通知1份；
2、钟祥市保蜂蜂业合作社关于转拨2013年国家第二批科技型中小企业技术创新基金的请示1份；
3、预算单位财政直接支付申请书1份；
4、钟祥市保蜂蜂业专业合作社股东成员帐户国家项目款分配份额表1份（2007年至2012年12月31日止）；
5、关于追回钟祥市保蜂合作社项目资金的申请1份。
该组证据中第1、2、3、5份证据，李福洲一审已提交。拟证明1、保蜂罩项目系钟祥市保蜂蜂业专业合作社申报，该项目资金归属钟祥市保蜂蜂业专业合作社全体成员所有；2、李福洲已经将先期借用的21万项目款归还给合作社，并进行了全体成员项目款份额分配；3、李福洲向汪厚义出具的条据无效，汪厚义应向钟祥市保蜂蜂业专业合作社主张项目款，起诉李福洲，主体错误；4、剩余的9万元项目款，由钟祥市保蜂蜂业专业合作社法定代表人赵荣华于2014年9月从钟祥市财政局领回。
第四组证据：1、证人赵荣华、曾祥国、李国传的证明3份；
2、2004年至2012年期间时任东桥镇东桥社区居委会主任莫德然和副主任张秀兰的证明4份。
拟证明1、钟祥市东桥保蜂罩厂是李福洲家庭经营的，不是合伙；2、钟祥市东桥保蜂罩厂租赁的房子是居委会的，在居委会办公室楼下。
第五组证据：汪厚义在本案重审前的二审答辩状1份，李福洲一审已提交，拟证明1、汪厚义称其答辩状和财务报表是真实的；2、汪厚义承认105000元是21万元项目资金的一半；3、汪厚义管理财务和周玉东邮政银行账户密码；4、汪厚义承认财务报表是根据财务凭证和银行存款编制的；5、汪厚义答辩状与报表、银行的流水及其所作的现金日记账均是矛盾的。
汪厚义认为，除第三组证据中的证据4和第四组证据外，其他证据均在一审已组织质证，李福洲二审再次提交，不属二审中新的证据，对此不再重复质证。对第三组证据中的证据4的真实性有异议，钟祥市保蜂蜂业专业合作社单方制作的分配表不能证明其实际向社员分配了项目资金，且项目资金不得分给无关人员。对第四组证据中的证人证言有异议，认为证人均未出庭作证，且证人赵荣华、曾祥国、李国传前后作出相矛盾的证明，钟祥市东桥镇东桥社区居委会与李福洲具有利害关系，上述证人证言均不能采信。
本院认为，李福洲二审提交的上述证据中，除第三组证据中的证据4和第四组证据外，其他证据在一审中已由双方举出并质证，李福洲二审再次提交，只是突出强调其主张意见或质证意见，这些证据不属二审中提交的新证据，故不予采纳。上述第三组证据中的证据4系钟祥市保蜂蜂业专业合作社制作的表格，无社员的签字确认，不能依此证明实际已分配，对其证明目的不予采纳。第四组证据中的证人证言，证人均未出庭作证，其证言的真实性无法核实，对此不予采信。
汪厚义二审中未提交新证据。
双方在事实方面存在以下争议：
1、关于汪厚义制作的年度财务报表，李福洲认为，其财务报表不规范，与银行的现金流水账不符，汪厚义做账随意，其财务报表不具客观真实性。汪厚义则主张，双方年底扎账，其据此形成的年度财务报表，是客观真实的。
本案中，汪厚义自2006年起，每年根据钟祥市东桥保蜂罩厂生产、销售保蜂罩的收支明细账，形成年度经营财务报表。钟祥市东桥保蜂罩厂的收支基本反映在周玉东的银行账户上，李福洲对该账户上的每一笔收支明细，在其保管的银行存折本上作出相应批注。李福洲依其批注与汪厚义进行对账，汪厚义按双方确认的收支明细做账，年终形成财务报表，据此，汪厚义的财务报表是在双方对账确认的基础上形成的，李福洲虽对此未签字，但已通过实际对账予以认可。其次，李福洲庭审中认可汪厚义所作财务报表的收入账，而不认可其支出账，其主张不符合客观实际，李福洲也未能举证证明财务报表中的支出账是汪厚义捏造的。再者，汪厚义所作报表中采用的大量财务数据不可能由汪厚义自己编造出来。汪厚义不是专业的财务人员，其编制的财务报表虽不规范，但不能以此否定其财务报表的真实性。因此，汪厚义的财务报表能客观反映钟祥市东桥保蜂罩厂的经营情况，一审法院采纳其财务报表，并无不当，予以维持。
2、关于汪厚义提供的10万元，李福洲主张是向汪厚义借款，其理由为，汪厚义起初提供的6.5万元，李福洲向其出具了借条；汪厚义之后提供的款项，在现金日记账中均记作存款，其后注明的“新投”是汪厚义为打官司事后添加的，该款未反映存入周玉东的账户；汪厚义在其财务报表中记账投入10万元，然后又有3万元借款及利息的记录，其记账前后矛盾，不足以证明10万元是汪厚义的投入款，只能是借款。汪厚义则主张，10万元是其对合伙的投资款，双方在现金日记帐中已签字确认，在其财务报表中亦记作投入款。
该10万元是借款还是合伙投入款，具体分析如下：（1）双方共同审核确认的现金日记账反映，其中6.5万元未注明款项性质，其他款项注明为存款，其后标注“新投”，由此可见，现金日记账并未记录上述款项为借款。李福洲主张其上标注的“新投”是汪厚义事后添加的，亦无证据证明。（2）李福洲主张其就该10万元向汪厚义出具了借据，汪厚义对此不认可，李福洲对此亦无证据证明。（3）汪厚义制作的财务报表明确记录10万元为投入款，双方确认的现金日记账有超过10万元的入账，二者相互印证。因此，李福洲主张10万元是借款不能成立。结合双方的实际经营模式及分配盈余的事实，认定10万元系汪厚义的投入款更符合客观实际。至于财务报表上3万元借款的记录，汪厚义作出了3万元系其向他人借款用于保蜂罩厂短期周转，与其投入款无关的合理解释。李福洲主张借款3万元是10万元的一部分，进而推定10万元是借款，既无证据证明，也不能解释借款3万元与10万元的关联性，其推断不能成立。李福洲另称汪厚义在其财务报表中对10万元计算了利息，即表明10万元是借款。对此，汪厚义称是为了核算钟祥市东桥保蜂罩厂的经营效益，做账时计算了投入资金的财务成本，实际并未领取该部分利息，其解释合理，李福洲亦无证据证明汪厚义实际领取了10万元的利息。故李福洲的上述辩解理由均不能成立。
3、关于2004年6月至2011年12月31日期间，双方是否进行了盈余分配。汪厚义主张，双方年底扎账，实际进行盈余分配，有双方领取盈余的领条及财务报表为证。李福洲对此予以否认，认为领条不能证明双方实际分配盈余。本院认为，（1）2006年年底，双方各出具领条领取了分红；2007年年底，李福洲出具证明证实汪厚义将2007年所分红利借给保蜂罩厂作流动资金；2009年年底，在李福洲保管的银行存折本上显示有双方分红的记录；汪厚义所作的财务报表相应记录了分红情况。结合以上证据看，在2004年6月至2011年12月31日期间，双方实际分配了盈余。李福洲辩称上述证据不足以证明双方进行了分红，认为即使有，也是其支付给汪厚义的报酬。对此，李福洲既不能说明支付报酬的标准和依据，也无证据证明其主张，其辩解理由不能成立。（2）该期间是否尚有其他盈余未分配，汪厚义依据李福洲于2010年11月12日、2011年9月29日出具的两张借条，主张李福洲尚有借款未偿还，应将此作为盈余进行分配。但从汪厚义所作的钟祥市东桥保蜂罩厂2010年、2011年的年度财务报表看，双方在2010年、2011年年底扎账后，均未将该两笔借款记为李福洲的继续借款，由此表明，双方将该两笔借款按已还予以销账，该两笔借款已不存在。汪厚义现单依两张借条主张尚有合伙盈余未分配，与其所作的年度财务报表明显不符，其解释财务报表将此记漏，亦与其主张相悖。因此，一审法院依汪厚义提供的两张借条认定双方在2004年至2011年12月21日期间尚有盈余未分配，依据不足，对此予以纠正。（3）从汪厚义所作的2011年度财务报表反映，2011年年底扎账，李福洲对钟祥市东桥保蜂罩厂尚有货款7万元未还，记作李福洲的继续借款，李福洲对此认可。就7万元的借款，李福洲主张已还，但无证据证明，且双方之后未再办理对账结算，故认定李福洲尚未归还该7万元借款，双方应将此作为2004年6月至2011年12月31日的尚未分配盈余进行分配。
经二审查明，除一审认定的“2004年6月至2011年12月31日，双方合伙经营保蜂罩收入4890439.29元，支出3002730.27元，盈利1887709.02元，已分配利润1458000元，二人各分得利润729000元。2010年11月12日，李福洲出具借条，载明‘借到罩厂现金购蜂蜜等用共243724元，币：贰拾肆万叁仟柒佰贰拾肆元整（至2010年11月12日扎帐止借），借款李福洲，2010.11.12日’。2011年9月29日，李福洲出具借条，载明‘今借到保蜂罩厂现金壹拾万元整，￥100000.00，借款李福洲，2011.9.29日’。李福洲合计借款343724元未还”外，一审认定的其他事实属实。
补充查明，依汪厚义所作的历年财务报表显示：2004年6月至2011年12月31日期间，双方分配合伙盈余共计1458000元，各分得729000元。
汪厚义所作的“2011年度保蜂罩厂红利分配及账面处理意见”载明：2011年度，李福洲向钟祥市东桥保蜂罩厂继续借款28万元，其中项目资金21万元，货款7万元。
本院认为，本案二审双方争议的焦点为，1、双方是否成立合伙关系；2、如成立合伙，合伙盈余如何分配；3、李福洲应否承担违约责任；4、李福洲应否支付105000元的欠款及利息。
关于双方之间的法律关系，李福洲主张，钟祥市东桥保蜂罩厂是其家庭经营的个体工商户，汪厚义是其聘请的该厂会计，其向汪厚义借款经营钟祥市东桥保蜂罩厂，与汪厚义不是合伙关系。汪厚义则主张，其与李福洲合伙成立钟祥市东桥保蜂罩厂，共同经营，实际进行了分红，双方之间是合伙关系。
本案中，双方未签订书面合伙协议。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》笫五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”双方是否具备合伙的其他条件，应结合双方的陈述及证据审查判断：1、如前所述，现金日记账、财务报表均可证实汪厚义向合伙体投入了资金，而汪厚义认可李福洲提供技术入伙，双方均有投资行为。2、钟祥市东桥保蜂罩厂的实际经营中，汪厚义负责财务管理，保管公共账户密码及银行卡，兼顾产品推广及申报项目资金等工作；李福洲负责生产、销售及技术咨询，保管公共账户银行存折本并开通短信提示监管账户资金动向。如果汪厚义仅为李福洲聘请的会计，汪厚义用其父周玉东之名为钟祥市东桥保蜂罩厂设立经营账户，以及兼顾产品推广及经办保蜂罩实用新材料的项目申报等工作，显然与其会计的身份及职责不符，李福洲的辩解主张不能成立。据此，双方均参与合伙事务的经营，共同劳动。3、双方出具领条证实双方分得合伙盈余，实际进行了盈余分配。尽管李福洲对自己出具的领条及证明辩称不是双方分得合伙盈余的依据，但不能举证否定其领条和证明的效力。依李福洲的主张，既然汪厚义不是合伙人，那么钟祥市东桥保蜂罩厂的经营收益全部归属李福洲及其家庭享有，李福洲使用其家庭收益有什么义务向其聘请的会计出具领条；汪厚义无权分得钟祥市东桥保蜂罩厂的盈余，李福洲又有什么义务出具证明证实汪厚义将2007年度的分红借给钟祥市东桥保蜂罩厂，因此，上述辩解主张均与李福洲的实际行为自相矛盾，其主张不能成立。综上，李福洲与汪厚义共同出资，共同经营管理，实际分配经营盈余，双方之间具备合伙的条件，应认定双方成立合伙关系。
关于合伙盈余的分配，汪厚义主张，2004年6月至2011年12月31日期间，李福洲对合伙体有借款未还，应将此作为盈余分配。2012年1月4日至2012年7月24日期间的合伙盈余，汪厚义与李福洲未结算分配，该期间的盈余应分配。李福洲则认为，双方不是合伙关系，不应分配合伙盈余。即使是合伙，经营期间的资金均在周玉东的账户上，该账户资金的支取均由汪厚义控制，要分配亦应由汪厚义向李福洲支付。
本案合伙事务，2004年6月至2011年12月31日期间，双方共同经营管理，每年年底扎账分红；2012年1月1日之后，双方发生争议，汪厚义未能继续参与合伙事务的财务管理，此后的经营未办理结算。1、就2004年6月至2011年12月31日期间，如前所述，李福洲尚有7万元借款未偿还，该笔借款应作为合伙盈余由双方分配，二人各分得35000元，李福洲应向汪厚义支付。2、就2012年1月1日至7月24日期间，李福洲控制合伙事务的经营，其掌管该期间的经营财务账。李福洲不提供该期间的财务账核算盈余，一审比照2004年6月至2011年12月31日期间的盈余平均数计算该期间的盈余金额，较为合理，汪厚义对此无异议，本院确认其计算方法。前述事实认定，本院已增加了2004年6月至2011年12月31日期间的盈余金额7万元，该期间可分配的盈余为1528000元（1458000元＋70000元）。据此，2012年1月1日至7月24日期间的盈余为113242元（1528000元÷90个月×6.67个月），二人各分得56621元。至于李福洲称汪厚义掌管周玉东的账户，2012年1月1日之后，该账户一直有货款收入，这部分收入已由汪厚义控制，汪厚义不应再主张分配该期间的盈余。对2012年1月1日之后周玉东账户上的收入资金，汪厚义一审提交相关财务凭证证实其已用于合伙事务开支，李福洲对此不认可，但未提供反驳证据予以证明，故李福洲以此为由，主张汪厚义不应再分得2012年1月1日至7月24日的合伙盈余，不能成立。据此，李福洲应向汪厚义支付合伙盈余款91621元（35000元＋56621元）。
关于本案违约责任，汪厚义主张，李福洲单方终止双方合伙关系，给其造成损失，李福洲应承担赔偿损失的违约责任。李福洲则认为，双方不是合伙，亦未约定合伙期限，不构成提前终止合伙关系的事实，其不应承担违约责任。
本院认为，双方对合伙期限未明确约定，亦未约定单方终止合伙关系的违约责任。合伙经营中，李福洲提出终止合伙关系，并不违约。况且，汪厚义所主张的违约损失是预期利益，其计算预期利益至李福洲的专利权保护期届满之日。对此，1、汪厚义并无证据证明专利权的保护期限为双方合伙期限，按专利权的保护期限计算预期收益，依据不足；2、汪厚义于2012年7月24日已收回投资款，之后，汪厚义对钟祥市东桥保蜂罩厂既无投入，亦不参与经营，汪厚义与钟祥市东桥保蜂罩厂的经营盈亏已无关，其主张的预期利益不存在。因此，汪厚义主张李福洲终止合伙关系，应赔偿违约损失，不能成立，本院不予支持。一审判决李福洲承担违约责任，缺乏事实依据，予以纠正。
关于105000元的欠款，李福洲主张，保蜂罩新材料项目是钟祥市保蜂蜂业专业合作社申报的，项目资金归属合作社，实际亦为合作社使用，如汪厚义为申报项目支出费用，应向合作社主张；如汪厚义要求分配项目资金，没有法律依据。故李福洲出具给汪厚义的105000元欠条无效，汪厚义依此主张105000元的欠款，不应支持。汪厚义认为，其为保蜂罩新材料申报国家项目资金支出费用，经与李福洲结算，李福洲出具欠条认可支出费用的金额，其应依欠条支付该费用。
本院认为，多功能保蜂罩实用新型专利权由李福洲享有，李福洲以该专利技术出资，与汪厚义合伙经营，汪厚义在经营中，为保蜂罩新材料申报科技项目而支出相关费用，理应由李福洲承担。经双方结算，李福洲出具了欠条，载明欠款系汪厚义申报项目的各种经费，而不是分割的项目资金，且汪厚义对费用的支出明细作出了合理解释，李福洲不能反驳并否定其欠条的真实性，故李福洲应依其欠条支付欠款。李福洲主张其欠条无效，并无证据证明，另称汪厚义应向钟祥市东桥保蜂蜂业专业合作社追讨申报费用，亦与客观事实不符，本院不予支持。
关于汪厚义是否占有了钟祥市东桥保蜂罩厂的资金，李福洲主张，经鉴证，周玉东账户上支取的2300114.23元，汪厚义不能说明去处，据此应认定汪厚义侵占该资金，汪厚义应予返还。汪厚义则认为，该部分资金是李福洲在鉴证中不认可的支出，而经结算，双方已确认该资金在经营中实际支出，汪厚义未占有该部分资金。
本院认为，李福洲申请鉴证周玉东银行账户流水，所形成的《关于汪厚义与李福洲合伙协议纠纷财务状况鉴证报告》，由此反映，该银行账户在2004年8月4日开户至2007年12月27日及2012年1月4日至2013年10月31日期间，无李福洲批注的存折本明细对应，故李福洲在鉴证中对此期间的支出账不予认可，遂形成2300114.23元。然李福洲对该期间的收入账均认可，其仅认可收入不认可支出，显然与合伙经营的客观实际不符。另双方已对2011年12月31日前的收支扎账结算，李福洲仅凭鉴证统计的数据主张汪厚义侵占大量资金，依据不足，其反诉请求汪厚义返还资金2300278.63元，对此不予支持。至于李福洲已支付的121600元，因李福洲提出终止合伙关系，即要求汪厚义退伙，故应退还汪厚义的投入款。李福洲要求汪厚义返还该款项，依据不足，对此亦不予支持。
关于本案鉴定费。1、汪厚义申请评估股权价值，与本案无关，该评估报告未被采纳，为此支出的评估费用由汪厚义承担；2、汪厚义申请鉴证的是李福洲个人银行账户的收支情况，其鉴证对象是否为李福洲经营钟祥市东桥保蜂罩厂的收支，汪厚义未能举证证明，且该鉴证由汪厚义单方委托，该鉴证报告不能被采用，为此支出的鉴证费由汪厚义承担；3、李福洲申请鉴证的是周玉东银行账户的收支情况，如前所述，所形成的鉴证报告不完整，也不能被采用，为此支出的鉴证费由李福洲承担。
综上，原判决对部分事实认定错误，予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，第三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题意见（试行）》笫五十条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00006号民事判决第一项、第七项，即“李福洲偿还汪厚义欠款105000元，并支付利息39900元”、“驳回李福洲的反诉请求”；
二、撤销湖北省钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥民二初字第00006号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项，即“李福洲给付汪厚义2004年6月至2011年12月31日期间盈余款171862元”、“李福洲给付汪厚义2012年1月4日至2012年7月24日期间盈余款54000元”、“李福洲赔偿汪厚义损失409055元”、“李福洲给付汪厚义垫付的鉴证费3000元”、“驳回汪厚义的其他诉讼请求”；
三、李福洲向汪厚义支付合伙盈余款91621元（其中2004年6月至2011年12月31日期间的盈余35000元；2012年1月1日至2012年7月24日期间的盈余56621元）；
四、驳回汪厚义的其他诉讼请求。
上列应付款项于本判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12181元，反诉费15082元，鉴定费31000元，汪厚义负担24744元，李福洲负担33519元。二审案件受理费27263元，汪厚义负担8744元，李福洲负担18519元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 俊
审 判 员 向 芬
代理审判员 马晶晶
二〇一六年七月四日
书 记 员 马咏莲