汕头市潮阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0513刑初820号
公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
被告人张卫兵，男，1995年12月30日出生于河南省鹿邑县，汉族，初中文化，个体户，住鹿邑县。因涉嫌故意伤害罪于2017年7月28日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人林继敏，系广东思迪律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2017]757号起诉书指控被告人张卫兵犯故意伤害罪，于2017年11月12日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院代理检察员吴先刚、张春林出庭支持公诉，被告人张卫兵及其辩护人林继敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
汕头市潮阳区人民检察院指控，2017年7月13日早上7时许，被害人马某1带一把旧打火机到和平镇新和惠某美宜佳超市，以打火机质量有问题为由，要求该超市员工被告人张卫兵更换。被告人张卫兵不同意，双方因此引发争吵。在争吵过程中，被害人马某1走进柜台动手殴打被告人张卫兵，被告人张卫兵则与其闻讯赶到的父亲张某1与被害人马某1扭打在一起。期间，被告人张卫兵持一根黑色伸缩棍打伤马某1手臂。经法医鉴定，被害人马某1的损伤程度为轻伤二级；被告人张卫兵，张某1的损伤程度均为轻微伤。
检察机关对指控的事实向法庭宣读出示了被害人马某1的陈述及辨认笔录，证人刘某1、张某1的证言，被告人张卫兵原在公安机关的供述及辨认笔录，受案登记表，抓获经过，扣押决定书，扣押清单，现场检测报告书，现场勘验笔录，法医学活体检验鉴定书，调解协议，收条，谅解书，刑事相片和户籍证明等证据。
检察机关认为被告人张卫兵的行为已构成故意伤害罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定判处，并建议对被告人张卫兵判处六个月至一年有期徒刑。
被告人张卫兵对起诉书指控的事实作了供认。被告人张卫兵的辩护人提出被告人的行为属防卫过当，具有投案自首情节，系初犯、偶犯，被害人有一定过错，被告人张卫兵的亲属已赔偿被害人马某1的经济损失，取得被害人马某1谅解，请法庭对被告人张卫兵判处九个月有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，2017年7月13日早上7时许，被害人马某1带一把旧打火机到潮阳区和平镇新和惠某美宜佳超市，以打火机质量有问题为由，要求该超市员工被告人张卫兵更换。被告人张卫兵不同意，双方因此引发争吵。在争吵过程中，被害人马某1走进柜台动手殴打被告人张卫兵，被告人张卫兵与其闻讯赶到的父亲张某1跟被害人马某1扭打在一起。期间，被告人张卫兵持一根黑色伸缩棍打伤被害人马某1手臂。经法医鉴定，被害人马某1所受损伤符合被钝器作用所致，损伤致体表多处挫擦伤伴右手第5掌骨完全性骨折形成，其损伤程度为轻伤二级；被告人张卫兵，张某1的损伤程度均为轻微伤。
另查明，2018年2月9日，被告人张卫兵的亲属张某1与被害人马某1达成和解协议，由被告人张卫兵一方赔偿被害人马某1医疗费、后续治疗费等一切经济损失38000元并已履行完毕。被害人马某1对被告人张卫兵的行为表示谅解，请求法庭对被告人张卫兵从轻处罚并适用缓刑。
上述事实，有检察机关和辩护人提交并经当庭出示的以下证据证实：
1、被害人马某1的陈述及辨认笔录，证明他之前在和平镇美宜佳超市以5元的价格购买一把打火机，因打火机漏气他于2017年7月13日早上7时多拿打火机到该超市换，但超市的男售货员不同意，他与该男售货员发生口角后，超市的女售货员提出拿3元让他自己去买打火机，但他坚持要对方换打火机的灯芯。接着男售货员将打火机摔在桌子上，他问对方怎么这个服务态度，两个人就互相对骂起来，他就用拳头打对方身体，对方拿一把黑色铁棍打他的头部，他伸手抵挡时右手手掌被打伤。接着男售货员的父亲也走出来用拳头打他的头部，他就用拳头打对方身体，后来他就倒在地上，当时他想走，但对方父子二人继续对他拳打脚踢，他走出超市的门口时还被对方继续殴打。并对被告人张卫兵的相片辨认无误。
2、证人刘某1的证言，证明2017年7月13日上午7时左右，一名男子拿一把打火机到和平镇美宜佳超市对他男朋友张卫兵说打火机充不了气，张卫兵就拿起充气瓶给打火机充气，但气一冲进去打火机就马上漏气。她提出补偿该男子3块钱，但对方不愿意，并开口连续骂人。张卫兵感到生气就将打火机的充气瓶摔在柜台上，那名男子绕过柜台走进里面伸出拳头打张卫兵的身体，张卫兵拿起一把黑色伸缩硬塑棍打该男子，她就大声叫张卫兵的父亲张某1，张某1到现场后她立即跑到三楼拿手机报警。等她回到楼下时看到该男子坐在超市地上，张卫兵和张某1站在旁边看。后该男子站起来往超市门外跑，张卫兵和张某1跑到门口将其抓住并让该男子坐在公路旁边的地上，张卫兵和张乐旗站在旁边看着该男子，后派出所同志及120医生来到现场后，张卫兵及他父亲和该名男子被送到潮南振武医院治疗。张卫兵被该男子胳膊拳头打到左眼下面的脸部，还被打伤胸部、手等部位。张某1头部受伤。
3、证人张某1的证言，证明2017年7月13日早上7时多，他在自己开办的美宜佳超市屋里睡觉时听见他儿子张卫兵及其女朋友刘某1在外面大叫，刘某1让他赶快出去，他以为是店里遭到抢劫，就急忙在里屋拿了一把刀冲出去。他看见一名男子在超市柜台里将他儿子按倒在地上殴打，他见是打架就把刀丢掉上前将该名男子拉开。该男子又冲过去拽着他儿子打，张卫兵就反抗并与对方抱在一起打了起来。他冲过去想把双方拉开，那名男子就连他也殴打，三个人都倒在地上，他看见自己头部被对方打到流血了就用拳头击打对方头部几下。他们在地上拉扯打了一会后就爬起来，刘某1当时打了110报警，他叫该男子不要走等警察过来处理，对方在地上坐了一会就冲出去想跑，被他儿子追出去拉住。他的头部被对方打伤流血。
4、被告人张卫兵原在公安机关的供述及辨认笔录，证明他和父亲张某1、母亲刘某2、女朋友刘某1在和平镇新和惠某经营美宜佳超市。2017年7月13日上午7时左右，一名男子拿一把打火机到超市说其打火机打不了火、充不了气，他就拿着该打火机进行检查，发现打火机确实充不了气，是摔坏的且外壳掉漆了，他跟对方说打火机是摔坏的不能换，但该名男子坚持要换打火机的机芯。当时他女朋友刘某1提出补偿对方3块钱，但该男子没回答，却开口骂他。他生气就将打火机的充气瓶摔在柜台上，该男子绕过柜台走进里面伸出拳头打他的左脸，他被打后拿起一把黑色伸缩硬塑棍打该男子的头部，并把其眼镜打在地上。接着该男子用左手将他按在柜台下的角落，用右手拳头打他的背部、肩膀等部位，当时他女朋友叫来他父亲张某1，他父亲赶到现场后见该男子压在他身上以为是打劫的就拿起一把开山刀，用左手揽住该男子的脖子将其推出柜台并将其压倒在地上控制住。该男子拿起从他手中抢去的黑色伸缩硬塑棍打他父亲的头部致使他父亲头部流血，还用脚踢他，他就用左手勒对方的脖子并用右手打其头部，他父亲也用拳头打该男子的头部。当时刘某1打电话报警，该男子说他有高血压要站起来，站起来后就往门外跑，他跟他父亲跑到门外将其抓住等警察同志到场。同志及120医生来到现场后，他和父亲将该名男子送到潮南振武医院治疗。并对被害人马某1的相片辨认无误。
5、“受案登记表”和“抓获经过”，证明2017年7月13日，汕头市公安局潮阳分局和平派出所接刘某1报称，有人到美宜佳超市闹事。经查，和平镇里美村人马某1于2017年7月13日早上7时许持一把破旧打火机到美宜佳超市要求该超市的售货员张卫兵换一把新的打火机，但张卫兵不同意，马某1开口骂张卫兵并走进柜台里面殴打张卫兵，张卫兵从柜台拿起一根黑色伸缩硬塑棍打马某1，张卫兵的父亲张某1到场后也与马某1发生肢体冲突。经潮阳分局法医鉴定，马某1的损伤程度为轻伤二级，张卫兵及张某1的损伤程度均为轻微伤。和平派出所于2017年7月28日将犯罪嫌疑人张卫兵传唤到该所，经审查，张卫兵交代2017年7月13日早上7时许其在和平镇下寨和中西路路口美宜佳超市与马某1发生纠纷并引发肢体冲突，在此过程中其被马某1用拳头打伤左脸，他持一把黑色伸缩硬塑棍打马某1的头部，后还用脚踢马某1的腿部及用右手打马某1的头部等部位。
6、扣押决定书和扣押清单，证明公安机关扣押作案工具黑色伸缩硬塑棍一把、涉案物品开山刀一把和灰色打火机一把。
7、汕头市公安局潮阳分局制作的现场勘验笔录、现场图和刑事照片，证明汕头市公安局潮阳分局和平派出所于2017年7月13日8时对位于汕头市潮阳区和平镇新和惠某下寨路段美宜佳超市的故意伤害现场进行勘查并拍照取证的情况。
8、现场检测报告书，证明被告人张卫兵的尿液经现场检测，结果呈阴性。
9、广东省汕头市潮阳区公安司法鉴定中心汕潮阳公（司）鉴（活）字[2017]0739-1、0739-2、0739-3号法医学活体检验鉴定书，证明被害人马某1所受损伤符合被钝器作用所致，损伤程度为轻伤二级；被告人张卫兵及张某1所受损伤符合被钝器作用所致，损伤程度均为轻微伤。
10、辩护人提交的和解协议，谅解书及收条，证明被告人张卫兵的亲属张某1与被害人马某1达成和解协议，由被告人张卫兵一方赔偿被害人马某1医疗费、后续治疗费等一切经济损失38000元并已履行完毕，被害人马某1对被告人张卫兵的行为表示谅解，请求法院对被告人张卫兵从轻处罚并适用缓刑。
11、户籍证明，证明被告人张卫兵于1995年12月30日出生。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，本院予以确认，作为定案的根据。
本院认为，被告人张卫兵无视国家法律，因小故持械故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，侵犯公民的人身权利，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人张卫兵犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。提出的量刑建议依法有据，本院予以支持。被告人张卫兵的辩护人提出被告人张卫兵系初犯、偶犯，有投案自首情节，被害人自身存在一定过错，已赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解的辩护意见，经查有一定的事实依据，本院予以采纳，其余辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。理由是正当防卫必须是对正在进行中的不法侵害行为实施防卫，且不法侵害行为需要具备造成严重结果的紧迫性，在本案中被害人马某1用拳头殴打被告人张卫兵的行为并不具有侵害紧迫性，被告人张卫兵的行为不构成防卫过当。被告人张卫兵在故意伤害案发后有报警的行为，且在公安机关传唤时能积极到派出所接受询问，如实供述自己的犯罪事实，系自首；鉴于本案的发生被害人也有一定的过错，且被告人张卫兵已赔偿被害人马某1的经济损失，当庭自愿认罪，有悔罪表现，对被告人张卫兵宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故依法予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，拟判决如下：
被告人张卫兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟泽珍
审 判 员 陆贵亮
人民陪审员 姚希尤
二〇一八年二月十一日
本件与原件核对无异
书记员郑溦汾
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条第一款故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻：
（二）有悔罪表现：
（三）没有再犯罪的危险：
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。