浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终620号
原公诉机关浙江省金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴志清，男，1967年1月16日出生于浙江省金华市，汉族，小学文化，中共党员，原系金华市婺城区莘畈乡大立元村党支部书记，住金华市婺城区。2015年11月6日因本案被金华市婺城区人民检察院决定刑事拘留，同月23日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
辩护人张国阳，浙江容海律师事务所律师。
原审被告人曾继清，男，1962年6月5日出生于浙江省金华市，汉族，初中文化，中共党员，原系金华市婺城区莘畈乡大立元村会计，住金华市婺城区。2015年12月16日因本案被金华市婺城区人民检察院决定刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于金华市看守所。
浙江省金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控被告人吴志清犯滥用职权罪、贪污罪，被告人曾继清犯滥用职权罪、贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年5月8日作出（2016）浙0702刑初300号刑事判决。被告人吴志清不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员卢金有出庭履行职务，上诉人吴志清及其辩护人张国阳、原审被告人曾继清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年至2014年期间，被告人吴志清先后系金华市婺城区莘畈乡大立元村党支部书记、村民委员会主任，被告人曾继清系金华市婺城区莘畈乡大立元村会计、乡代理中心报账员。两被告人经事先共谋，伙同金华市婺城区民政局的国家机关工作人员金某、郑某、叶某（均已判决）等人，通过虚构项目、重复申报等方式，伪造已建项目、他人项目的项目材料进行包装，向区民政局以“游泳池”、“小流域治理工程”、“小流域治理三期”、“垂钓场及绿化工程”移民项目建设名义申请国家移民资金。在此过程中，两被告人还伙同莘畈乡政府招投标中心副主任兼水利员罗某（均已判决）在虚假的项目资料上，伪造招投标文件资料，并让罗某在相关项目验收单上签署同意意见，进而可以顺利申报以上四个项目，被告人通过以上方式骗取国家水库移民资金。吴志清、曾继清在大立元村委和村民不知情的情况下，将骗取的移民资金私自存入曾继清个人账户，并将大部分移民资金用于支付涉案违法项目的包装费用、个人消费、给相关国家工作人员的请客送礼等开销，并通过虚报开销、私开工资等方式将部分移民资金侵吞。其中吴志清贪污金额为人民币16万余元，曾继清贪污金额为人民币175504元。在获取“小流域治理工程”、“小流域治理三期”、“垂钓场及绿化”三个项目的移民资金后，曾继清将其中的10万元左右挪用用于支付其个人大立元村牌楼工程工程款、其他招投标工程费用等营利性活动开支。
原审依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴志清犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币三十万元。二、被告人曾继清犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑九个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。三、追缴违法所得，上缴国库。
被告人吴志清上诉提出，其出于为村里争取资金的目的申报涉案项目，主观上没有骗取国家资金和贪污的故意，且具体申报均由曾继清操作，其未获得非法所得财物，不构成犯罪，故请求二审法院改判或发回重审。
被告人吴志清的二审辩护人提出，1、关于滥用职权罪，滥用职权罪的主体是国家工作人员，吴志清不属于该罪的适格主体，吴志清即使与金某等人构成滥用职权罪共同犯罪，其应系从犯；2、关于贪污罪，吴志清没有私分或非法占有的主观故意，曾继清的私人账户系供村集体使用的账外小账户，应以两人从该账户内实际支取或侵吞的数额计算犯罪金额。故请求二审法院依法改判。
被告人曾继清当庭提出，其不符合滥用职权罪的主体要件，即便构成犯罪，其也应是从犯，且以上资金全用于村里开支；关于贪污罪，游泳池项目15万元系用于税、项目资料费用、请客送礼等开支，并未个人占有，其余三个项目中拿的5000元和15000元系其工资补贴；对挪用公款的数额有异议，其只挪用了7万元用于工程支出，没有10万元；罚金25万元过高。故请求二审法院依法改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实，有被告人吴志清、曾继清的供述和辩解，证人盛某1、盛某2、盛某3、洪某、盛某4、盛某5、盛某6、罗某、金某、郑某、叶某、祝某、蒋某、曾某1、盛某7、曾某2、戴某、曾某3、盛某8等人的证言，任职证明，金华市婺城区莘畈乡大立元村财物记录本1本，审计移送处理书，纪委移送材料，莘畈乡政府文件，大立元村提供的相关票据，银行账户交易明细，项目申报材料，牌楼工程招投标材料，归案经过，户籍证明等证据证实。上述证据均经原审庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
关于本案定性问题、上诉理由和辩护意见，综合分析认定如下：
1、关于虚构项目和对已建项目进行包装重复申领国家水库移民资金的定性问题。被告人吴志清、曾继清与金某等国家工作人员勾结，明知国家大中型水库移民后期扶持资金、国家大中型水库移民后期扶持结余资金系用于新建项目，仍通过虚构项目和对已建项目进行包装重复申领国家水库移民资金，且所套取的资金实际转入了曾继清的私人账户，作为所在村的资金支配、使用，各共同犯罪人按照各自身份实施相应的行为，并互相配合，在犯罪中的地位、作用相当，不宜区分主从犯，应以贪污罪定罪处罚。原判滥用职权罪一节认定罪名有误，本院予以纠正。
2、关于贪污的数额问题。两被告人通过四个虚假项目骗取的国家水库移民资金共计60.8万元，其中部分款项虽然用于所在村公务支出，但该部分数额依法不应从犯罪数额中扣除，且一审在量刑时已予以酌情从轻考虑。故被告人、辩护人就此所提辩解和意见不能成立，本院不予采纳。
3、关于曾继清将套取的部分移民资金用于个人营利活动的定性问题。曾继清作为大立元村会计、乡代理中心报账员，利用管理资金的职务便利，擅自将该村通过虚报项目从国家套取的资金用于个人营利活动，已构成挪用资金罪。曾继清作为村基层组织人员，并未受政府委托协助从事管理工作，原判认定挪用公款罪有误，本院予以纠正。
4、关于曾继清挪用资金的数额问题。曾继清曾供述其从34.4万元移民资金中挪用10余万元，其中7万元左右用于支付其个人大立元村牌楼工程工程款，3万元左右用于和吴志清投标工程，其中祝村林道工程1万元左右、琅琊水泥路工程1.5万元左右、水利工程5000元左右；与被告人吴志清供述其和曾继清参与过祝村机耕路工程的招投标、银行卡的取现记录等证据可相互印证。故曾继清就此所提意见不能成立，本院不予采纳。
5、关于罚金问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，因贪污罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处人民币20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金。故被告人曾继清所提罚金过高的意见与法律规定不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人吴志清、曾继清伙同国家机关工作人员，利用各自职务便利，相互串通，互相配合，通过虚构项目和对已建项目进行包装重复申报的方式，骗取国家水库移民资金存入个人账户作为村财务账外保管、利用，其行为均已构成贪污罪。原审被告人曾继清利用职务上的便利，挪用资金进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。被告人曾继清在判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但认定罪名部分有误，进而量刑错误，应予纠正。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持金华市婺城区人民法院〔2016〕浙07**刑初300号刑事判决第三项，撤销判决第一项、第二项。
二、被告人吴志清犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月6日起至2019年11月5日止）。
三、被告人曾继清犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十五万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月16日起至2019年9月15日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 支起来
审 判 员 陈 曜
审 判 员 李 晔
二〇一七年九月八日
代书记员 吴燕华