浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终525号
上诉人（原审被告、反诉原告）：温州市万昌房地产开发有限公司。住所地：浙江省温州经济技术开发区管委会大厦*********室。
法定代表人：林国林。
上诉人（原审被告、反诉原告）：林国林，男，1957年3月17日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
上列两上诉人共同委托诉讼代理人：王永华、潘雄伟，浙江剑桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江正日投资发展有限公司。住所地：浙江省温州市南郊乡葡萄村正日家园***幢***室。
法定代表人：陈国荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄宇辉、叶宏德，浙江人民联合律师事务所律师。
原审被告：温州新城建设股份有限公司。住所地：浙江省温州市鹿城区新城大厦。
法定代表人：张坚。
原审第三人：浙江康奈投资开发有限公司。住所地：浙江省温州市人民东路开太大厦***室。
法定代表人：郑秀康。
委托诉讼代理人：李北平，浙江嘉瑞成律师事务所律师。
上诉人温州市万昌房地产开发有限公司（以下简称万昌公司）、林国林为与被上诉人浙江正日投资发展有限公司（以下简称正日公司）、原审被告温州新城建设股份有限公司（以下简称新城公司）、原审第三人浙江康奈投资开发有限公司（以下简称康奈公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服温州市中级人民法院（2015）浙温民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭，于同年12月15日公开开庭进行了审理。上诉人万昌公司和林国林的共同委托诉讼代理人潘雄伟、被上诉人正日公司的委托诉讼代理人黄宇辉、原审第三人康奈公司的委托代理人李北平到庭参加诉讼。原审被告新城公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
万昌公司和林国林共同上诉请求：撤销原判，驳回正日公司的全部诉讼请求，支持两上诉人的反诉请求，一、二审诉讼费用由正日公司承担。事实和理由：一、万昌公司、正日公司、康奈公司三方的合作开发关系依法成立并实际履行，即合作开发关系已经真正建立。1.万昌公司于2004年9月15日和2004年11月10日分别与正日公司、康奈公司签订的《合作协议书》、三方商定且正日公司、康奈公司签章确定后由康奈公司与新城公司于2006年11月15日签订的《土地使用权转让合同》、三方于2014年12月16日签订的《协议书》及正日公司与万昌公司于2015年7月27日签订的《协议书》等一系列协议证明，三方合作开发关系已建立的证据确凿充分。2.从履行情况看，正日公司已按约支付万昌公司5000万元，万昌公司也已将该款通过新城公司支付给浙江力天房地产开发有限公司（以下简称力天公司）作为溢价款，康奈公司向供地方新城公司支付的5500万元，也是康奈公司按照与万昌公司间的《合作协议书》履行支付合作投资款的义务，合作开发关系事实上已经建立。3.三方已经以康奈公司的名义取得土地开发权以及后来的土地收回受偿权利，仍然证明合作开发关系已经完全建立。4.2014年12月16日签订的《协议书》不能证明三方没有真正建立合作开发关系。二、正日公司与万昌公司于2015年7月27日签订的《协议书》显失公平，依法应予撤销。1.由于涉案项目属三方合作关系，正日公司与万昌公司双方无法解除三方的合作关系，故双方关于万昌公司退还正日公司款项并支付利息的约定无效；合作投资应当收益共享、风险共担，万昌公司作为只占20%股份的小股东，在自己的200万元投资款都无法退回的情况下，让其退还享有40%股份的大股东正日公司的投资款及投资收益，且该部分款项已超1.2亿元，再加上万昌公司自身的损失，均由万昌公司一方承担，显失公平。2.万昌公司收取正日公司的投资款后即转付给新城公司，其性质仅为代付，而万昌公司的主要合同义务为取得土地，事实上，土地也已以康奈公司的名义取得，后因规划调整被政府部门收回并进行补偿，万昌公司没有责任也不存在违约，在此情况下，由万昌公司一方承担损失而合作投资的另外二方均全额收回投资款并取得投资收益，对万昌公司也显失公平。三、康奈公司所收到的补偿款属按涉案地块评估价值所获得补偿，属该项目的收益，而非对康奈公司所付款项的利息补偿，一审法院判决万昌公司赔偿正日公司利息损失没有依据。四、万昌公司已经归还正日公司200万元，投资款只剩4800万元，一审法院判令万昌公司返还5000万元错误。综上，一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。
正日公司答辩称，一、正日公司、万昌公司与康奈公司并未建立三方合作关系。二、2015年7月27日签订的《协议书》合法有效，不存在显失公平的情况，不应撤销。三、一审系根据双方协议约定判决万昌公司赔偿利息损失。四、按照协议约定，万昌公司应返还正日公司5000万元款项并赔偿利息损失。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
原审第三人康奈公司陈述称，其非法律上的第三人，本案正日公司、万昌公司与康奈公司三方合资、合作开发房地产关系不成立，正日公司与万昌公司、林国林于2015年7月27日签订的《协议书》不存在显失公平的情形，要求驳回万昌公司、林国林的上诉，维持原判。
原审被告新城公司既未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
正日公司向原审法院起诉请求：一、万昌公司立即返还正日公司投资款5000万元并赔偿利息损失（以5000万元为基数，按照月利率1%的标准从2004年9月23日起计算至实际履行完毕之日止，暂计算至2015年9月23日为6600万元）、支付补偿款254.46万元。二、林国林对上述投资款的返还及相应损失的赔偿承担连带责任；三、新城公司在欠付补偿款范围内对上述第一项诉讼请求所涉债务承担责任；四、本案诉讼费用由万昌公司、林国林和新城公司承担。
万昌公司、林国林向原审法院反诉请求：一、撤销正日公司与万昌公司、林国林之间于2015年7月27日签订的《协议书》；二、本案的反诉费用由正日公司承担。
原审法院认定事实：2004年8月16日，新城公司、万昌公司及案外人力天公司签订《协议书》，约定：由万昌公司受让新城公司原转让给力天公司的位于城市中心区C-38、40-B的土地使用权。万昌公司委托新城公司返还力天公司土地转让金4500万元、赔偿利息损失1000万元及其他损失6000万元。基于力天公司同意新城公司扣除杨府山地块2000万元土地款，新城公司实付力天公司9500万元。委托款项由万昌公司承担支付。
2004年9月15日，正日公司和万昌公司签订《合作协议书》，约定：双方合作开发城市中心区C-38地块，该地块以每平方米4500元的楼面价计算土地价格，土地由万昌公司提供；正日公司占股份比例40%，万昌公司占股份比例60%；正日公司在协议签订之日向万昌公司支付5000万元；项目以万昌公司的名义开发及办理相关手续，财物实行独立核算，自负盈亏，并按股份比例承担风险，分配税后利润。协议签订后，正日公司分别于2004年9月17日、22日、23日向万昌公司支付了投资款3000万元、1000万元和1000万元，共计5000万元。
2004年9月21日、23日、24日，万昌公司分别向新城公司支付3000万元、1000万元和1000万元，款项的性质为往来款。2004年9月20日，力天公司分别收到新城公司支付的“退还土地款C-37、C-38”4500万元，“补偿损失”1000万元，“补偿款C-37、C-38”1000万元，转账支票1000万元；2004年9月24日，力天公司分两次各收到新城公司转账支票700万元和800万元，款项性质为补偿金；2004年9月27日，力天公司收到新城公司转账支票500万元。
2004年11月10日，万昌公司与康奈公司签订《合作协议书》，约定：双方合作开发城市中心区C-38地块，该地块以每平方米4500元的楼面价计算土地价格，土地由万昌公司提供；万昌公司原在该项目中占有股份比例60%，其中40％的股份转让给康奈公司；项目以万昌公司的名义开发及办理相关手续，财物实行独立核算，自负盈亏，并按股份比例承担风险，分配税后利润。
2006年11月15日，康奈公司与新城公司签订《温州新城中心区C-38土地使用权转让合同》，约定：由康奈公司受让C-38地块，转让金暂定为26989万元，康奈公司于2005年2月28日前支付第一期土地转让金，计壹亿元人民币。协议签订后，康奈公司向新城公司支付了土地转让金5500万元。
后由于受城市规划、行政区划调整以及因国家供地政策变化，温州市国土资源局未能向新城公司提供C-38地块。政府部门决定将涉案地块作为历史遗留问题予以收回，退还该地块已交的土地出让金并给予相应补偿。另外，在涉案地块重新挂牌出让时，给予原用地企业优惠待遇。
2014年12月16日，万昌公司、正日公司及康奈公司共同签订《协议书》，约定：市中心区C-38号地块是以康奈公司出面投资的，5500万元的投资已经市历史遗留办认可。该地块原协议由康奈公司、正日公司和万昌公司按40%、40%和20%的比例投资开发。现经三方友好协商，无论该地块今后的功能是商办还是住宅，正日公司和万昌公司决定放弃，不参与投资，该地块的开发全部由康奈公司负责。之后，康奈公司也放弃参与该地块的重新挂牌投资，由政府对涉案C-38地块进行补偿。
2015年4月30日，温州市国土资源局与新城公司签订《协议书》，约定：解除“所涉地块”的一切合同、协议还约定，新城公司与第三方的关系自行理清；温州市国土资源局同意给予新城公司补偿（含应退还的已收款项），补偿分为基本损失补偿和溢价补偿；新城公司保证根据本协议取得的补偿款先行用于对原土地受让企业的补偿，在未完成对原土地受让企业的支付义务前，温州市国土资源局可不予支付后续补偿款。同日，康奈公司与新城公司签订了一份《协议书》，约定新城公司同意返还康奈公司已收款项5500万元并给予康奈公司补偿7770.4833万元。
2015年7月27日，正日公司和万昌公司、林国林签订《协议书》，约定：万昌公司确认收到了正日公司5000万元的投资款。双方一致同意解除2004年9月15日签订的《合作协议书》，万昌公司在康奈公司收到C-38地块的相关款项后5日内一次性向正日公司返回投资款5000万元，并赔偿利息损失（利息以5000万元投资款为基数，按照政府收回上述地块支付给康奈公司的利息或者补偿款相应标准计算，自2004年9月23日起至实际履行完毕之日止）。林国林自愿为万昌公司提供连带责任担保，保证万昌公司按约定按时足额支付款项，否则，正日公司有权要求林国林代为支付。保证期限为协议签订之日起至协议约定付款期限届满后两年止。协议同时约定了，在协议履行过程中，如发生争议应协商解决，协商不成的，应向正日公司住所地人民法院提起诉讼。
2015年11月24日，康奈公司收到新城公司支付的转让款5500万元及土地补偿款7770.4833万元，共计132704833元。
原审法院审理认为，当事人之间争议的焦点问题是关于正日公司与万昌公司、林国林于2015年7月27日签订的《协议书》是否合法有效，是否存在显失公平的情形。该争议焦点的解决首先要确定正日公司、万昌公司及康奈公司就涉案C-38地块是否建立了共同投资开发关系。首先，正日公司、万昌公司和康奈公司三方并没有共同签订过书面合作协议书。而是万昌公司于2004年9月15日与正日公司，2004年11月10日与康奈公司各签订了一份《合作协议书》，均约定“C-38地块项目以万昌公司的名义开发及办理相关手续”。但事实上，该两份协议签订后，该约定并未实际履行，而是以康奈公司的名义开发及办理相关手续。其次，根据万昌公司提供的证据，新城公司支付给力天公司的补偿款中有3000万元早于万昌公司支付给新城公司的款项，且仅有1000万元注明了对应的具体地块（C-37和C-38），其他补偿款均没有注明所对应的具体地块。据此，万昌公司主张正日公司向其支付的5000万元已全部转付给新城公司，再由新城公司支付给力天公司用于C-38地块的溢价款，显然依据不足，不予采信。再次，从正日公司、万昌公司和康奈公司于2014年12月16日签订《协议书》的内容来看，C-38地块是以康奈公司出面投资的，已经市历史遗留办认可的5500万元投资款，三方确认是康奈公司出资的。协议仅表述三方曾协商过按比例共同投资开发C-38地块，在正日公司和万昌公司决定放弃，不参与投资的情况下，并没有约定关于该两家公司退出投资后各方的权利义务，亦未约定正日公司支付给万昌公司的5000万元如何处理。正日公司和万昌公司作为专业的房地产开发企业，如若与康奈公司就C-38地块建立了合作开发关系，在退出投资时，却未对上述问题作出约定，不合常理。综合上述三点，足以认定，就C-38地块，正日公司、万昌公司和康奈公司并未真正建立合作开发关系。正日公司与万昌公司之间的权利义务应根据两者之间已签订的有关协议来确定，与康奈公司无涉。据此，正日公司与万昌公司、林国林协商一致解除正日公司与万昌公司于2004年9月15日签订的《合作协议书》，与法不悖，予以确认。万昌公司和林国林以正日公司、万昌公司和康奈公司三方合作投资开发建设C-38地块为由主张正日公司与万昌公司、林国林无权解除上述《合作协议书》，及因解除合作关系而于2015年7月27日签订《协议书》的内容显失公平应予撤销的反诉请求，缺乏事实依据，不予支持。
正日公司与万昌公司、林国林于2015年7月27日签订的《协议书》内容合法，意思表示真实，其效力应予以确认，协议当事人应按照协议的约定全面履行各自的义务。康奈公司已于2015年11月24日收到C-38地块的相关款项，根据该协议书的约定，万昌公司向正日公司返回投资款5000万元并赔偿利息损失的条件成就。正日公司主张万昌公司赔偿利息损失按照月利率1%的标准计算，未超过双方约定的计算标准。因此，正日公司主张万昌公司返还投资款5000万元，并按照上述标准赔偿利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。至于补偿款的问题，《协议书》仅约定万昌公司按照一定的标准赔偿利息损失，并未约定万昌公司在承担利息损失外，尚需向正日公司支付补偿款，故正日公司主张万昌公司向其支付补偿款254.46万元，缺乏事实和法律依据，不予支持。林国林自愿为万昌公司的上述债务承担连带保证责任，与法不悖，予以确认。林国林作为保证人在承担担保责任后有权向万昌公司追偿。
C-38地块是以康奈公司的名义进行开发建设，系康奈公司与新城公司签订《温州新城中心区C-38土地使用权转让协议》，即新城公司就C-38地块补偿款负有支付义务的对象为康奈公司，而非万昌公司，故正日公司要求新城公司在欠付补偿款范围内对万昌公司所涉的上述债务承担责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。关于财产保全费的负担问题。该院依正日公司的申请作出（2015）浙温民初字第15号民事裁定书，裁定新城公司自收到裁定书之日起6个月内不得向万昌公司支付补偿款。该裁定书确定的6个月期限届满后，正日公司申请不再继续保全，且目前证据尚不足以证明万昌公司对新城公司有到期债权，故正日公司为此支出的财产保全费应由其自行承担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年6月21日判决：一、温州市万昌房地产开发有限公司自本判决生效之日起十五日内返还浙江正日投资发展有限公司投资款5000万元并赔偿利息损失（以5000万元为基数，按照月利率1%的标准从2004年9月23日起计算至实际履行完毕之日止）；二、林国林对温州市万昌房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、林国林作为保证人在承担担保责任后有权向温州市万昌房地产开发有限公司追偿；四、驳回浙江正日投资发展有限公司其他诉讼请求；五、驳回温州市万昌房地产开发有限公司和林国林的反诉请求。一审本诉案件受理费634523元，由浙江正日投资发展有限公司负担12723元，温州市万昌房地产开发有限公司和林国林负担621800元，财产保全费5000元，由浙江正日投资发展有限公司负担；反诉案件受理费621800，减半收取310900元，由温州市万昌房地产开发有限公司和林国林负担。
二审中，各方当事人均未提供新的证据材料。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
根据两上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、万昌公司与正日公司及康奈公司合资、合作开发房地产关系是否成立并实际履行；二、万昌公司与正日公司于2015年7月27日签订的《协议书》是否因显失公平而应予撤销；三、原判判令万昌公司返还正日公司5000万元并赔偿利息损失是否得当。本院逐一评析如下：
一、本案是否存在三方合资、合作开发房地产关系问题。虽然，万昌公司、林国林在一、二审中均称，万昌公司与正日公司、康奈公司三方存在合资、合作开发房地产关系，并以万昌公司于2004年9月15日和同年11月10日分别与正日公司、康奈公司所签的《合作协议书》及前述三方于2014年12月16日签订的《协议书》为据，主张系三方合资、合作开发房地产关系。但是，前述三份协议并未有三方合作开发房地产的文义记载，且从协议签订的先后顺序及内容可知，万昌公司受让C—38地块后，先与正日公司签约合作开发并约定其占股比例为60％，再与康奈公司签约将该60％股份中的40％转让给康奈公司，且二份《合作协议书》均约定项目以万昌公司名义开发；正日公司与万昌公司之间的《协议书》，其性质为合作开发，而康奈公司与万昌公司之间的《协议书》，其性质实为股份转让协议，两者性质不同。至于2014年12月16日的三方协议，仅是在政府部门未能供地并欲对讼争地块重新进行招拍挂的情况下，三方再次对2004年万昌公司分别与正日公司和康奈公司所签合作开发或股份转让协议中约定的占股比例作了重申，并明确正日公司和万昌公司退出讼争地块的开发。因此，前述三份协议无法证明三方已达成共同合资、合作开发讼争地块的合意，而正日公司支付给万昌公司的5000万元，也仅是正日公司履行其与万昌公司之间的合作开发协议的行为，而非履行实际并不存在的三方合作开发协议。据此，原判认定正日公司、万昌公司和康奈公司并未真正建立合作开发关系的依据和理由充分，万昌公司、林国林就此提出的上诉理由不能成立，不予采信。
二、2015年7月27日的《协议书》应否撤销的问题。正日公司在2004年9月15日与万昌公司签订《合作协议书》后，按约向万昌公司支付了投资款5000万元，此后，由于万昌公司最终没有取得讼争的C-38地块，双方合作开发房地产的合同目的不能实现，鉴于此，万昌公司、林国林与正日公司于2015年7月27日签订了《协议书》。该《协议书》是各方就《合作协议书》解除后，对正日公司已经支付给万昌公司的投资款如何返还及该款的赔偿标准、万昌公司付款义务的保证人等善后事宜所作的约定。协议解除后，正日公司支付给万昌公司的投资款本应返还，至于资金占用期间的利息，《协议书》也约定“按照政府收回上述地块支付给康奈公司的利息或者补偿款相应标准计算”，且正日公司诉请万昌公司以月息1％赔偿资金占用利息，既未超出协议的约定，也未明显过高，故《协议书》的内容对万昌公司而言并不存在显失公平的情形。万昌公司、林国林认为该协议显失公平应予撤销的上诉理由，不能成立。
三、万昌公司应否返还正日公司500万元并赔偿利息损失的问题。如前所述，因万昌公司、林国林与正日公司于2015年7月27日签订的《协议书》不存在可依法撤销的情形，则万昌公司应按约履行还本赔息的义务。虽然，万昌公司、林国林在一审中提供了温州市龙创建筑技术设备有限公司（以下简称龙创公司）于2005年1月21日以“往来款”名义向正日公司汇付200万元的银行本票申请书及龙创公司称该200万元系受万昌公司委托支付给正日公司的“证明”，依此证明万昌公司已退还正日公司投资款200万元，正日公司实际投入的投资款为4800万元。但因正日公司在一、二审中均否认该款系万昌公司退还的投资款，并在二审中称该款是正日公司与万昌公司之间的其他往来款，鉴于双方各执一词，该款性质在本案中无法查清，加之万昌公司在与正日公司签订解除合作开发协议时又明确正日公司的投资款仍为5000万元，故现有证据不足以认定该200万元系龙创公司受万昌公司委托退还给正日公司的投资款，原审告知当事人另行主张并不会损害万昌公司的利益，原判判令万昌公司返还正日公司5000万元并赔偿利息损失，并无不当。万昌公司、林国林该部分上诉理由亦不能成立。
综上，万昌公司、林国林的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费634523元，由温州市万昌房地产开发有限公司、林国林共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞少春
审 判 员 王红根
代理审判员 徐济时
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 徐 丹