浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第214号
上诉人（原审被告）浙江瑞耀检测技术有限公司。
法定代表人潘金国。
被上诉人（原审原告）刘长江（曾用名刘国华）。
上诉人浙江瑞耀检测技术有限公司（以下简称瑞耀公司）为与被上诉人刘长江劳动争议一案，不服浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第2834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人瑞耀公司的法定代表人潘金国、被上诉人刘长江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘长江起诉称：2014年2月15日，原告应邀受聘担任被告瑞耀公司的总经理，每月基本工资8000元。2014年7月13日，原告因工作原因与员工发生纠纷被被告辞退。原告在被告处工作4个月零27天，但被告一直未与原告签订书面劳动合同（原告从进入被告单�的第一天起就向被告提出签订书面劳动合同，原告向被告提交草拟的劳动合同，但被告一直置之不理），被告应支付原告3个月零27天的双倍工资不足部分31198元。原告与被告曾口头约定，除基本工资外，被告按公司总营业额的5%支付原告提成，被告3月、4月、5月、6月的总营业额分别为115000元、136000元、150000元、167000元，被告应支付原告提成工资28400元。原告于2014年7月17日申请劳动仲裁，2014年10月16日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2014）1287号仲裁裁决，驳回原告仲裁申请，原告不服，提起诉讼，请求：一、被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资不足部分31198元；二、被告支付原告四个月业绩提成工资28400元。
原审被告瑞耀公司辩称：原告2014年2月15日入职被告单位，担任被告的总经理。原告作为公司的高管竟于2014年7月11日与前台女职员发生争吵并打架，以致于闹到派出所解决，给被告造成负面影响，7月13日原告结清所有工资及福利离职，双方终止劳动关系，劳动权利义务了结。原告称被告一直未与原告签订书面劳动合同不事实，从原告自身提供的证据来看，原告办信用卡用到被告单位的证明，证明能顺利开具，如果原告提出要签订合同，被告完全可以与原告签订书面的劳动合同。被告从来没有对原告作出按总营业额5%给予提成的承诺。原告作为被告的总经理，主管包括人事在内等事务，在其申请劳动仲裁之前，没有向被告提出过签订书面劳动合同的要求。结清工资当天，原告提出多加281元，凑个整数，被告同意给了。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认定：2014年2月15日，原告刘长江入职于被告瑞耀公司，任被告的总经理，月工资8000元加提成。双方未签订书面劳动合同。原告的职责包括�聘员工、规章制度修订、业务计划制订、员工劳动合同管理、业务洽谈等等。2014年7月13日，原告离职。原告签字确认的离职工资结算单中载明：领款金额贰万壹仟元，7月8300÷30×12=”3319”6月8300-预支1300-200＋2300=”9100”余留8300另加281合计21000元。庭审中，原告未提供其主张的享有按总营业额5%提成工资的证据。2014年7月16日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付未签订书面劳动合同双倍工资不足部分31198元及2014年3月—6月业绩提成工资28400元。2014年10月16日，义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出义劳仲案字（2014）1287号仲裁裁决，驳回原告的仲裁申请请求。原告不服，遂成讼。
原审法院认为：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未�劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍工资。订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，本案被告未能提供充分的证据证明原告拒绝签订或利用主管人事等职权故意不订立劳动合同，故被告应支付原告2014年3月16日至7月13日期间二倍工资不足部分31200元（8000元／月×3个月＋8000元／月÷30天×27天=31200元），原告主张31198元，予以支持。原告未提供其享有按总营业额5%提成工资的证据，被告主张原告的提成工资已于2014年7月13日进行结算并支付，对此，原告应承担举证不能的法律后果，对原告的该项请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浙江瑞耀检测技术有限公司于判决生效后十日内支付刘长江二倍工资不足部分31198元：二、驳回刘长�的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，予以免收。
宣判后，瑞耀公司不服，向本院上诉称：1、刘长江利用主管人事的职权故意不签订劳动合同。刘长江作为公司的高管、总经理，享受着高额的工资报酬，主要工作就是招聘员工、规章制度修订、员工劳动合同管理。但刘长江在其公司任职期间，从来没有安排公司任何一名员工签订劳动合同，更没有向公司提出过招聘员工要签订劳动合同的法律及管理知识。刘长江从入职到进行离职工资结算，始终没有提出过要签订劳动合同。其公司虽然没有安排员工签订劳动合同，但这是刘长江的管理失职造成的。刘长江之前就有过多次双倍工资仲裁的经验，不排除其恶意动机。其公司在工资发放上均是按时结算，和包括刘长江在内的所有员工均没有矛盾，偏偏主管人事安排签订劳动合同的经理来要求双倍工资，刘长江不是弱势一方。2、刘长江没有做好本职工作，为公司规避法律风险，甚至带头要求双倍工资，给公司造成巨大损失，应当赔偿。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人刘长江答辩称：1、瑞耀公司未与其签订劳动合同是事实。2、其第一天上班就向公司提出签订书面劳动合同。为了保证其能够如实拿到业绩提成，其上班后第二天还草签了一份书面劳动合同交给公司的法定代表人潘金国，但公司一直置之不理。3、公司公章一直由瑞耀公司保管，其也不可能自己与自己签订劳动合同。4、瑞耀公司无视法律规定，故意与员工不签订书面劳动合同，以便随意辞退员工。潘金国除瑞耀公司外，还有皮革制造厂和销售门店，有员工80余人，都没有签订劳动合同。5、瑞耀公司没有证据证明其有过多次申请仲裁双倍工资的事实。6、瑞耀公司应支付其4个月的业绩提成28400元。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中瑞耀公司提供以下证据：1、劳动合同5份，证明刘长江是恶意不与公司签订劳动合同，其他员工都签订了劳动合同。2、劳动合同2份、书面说明1份和领付款凭证3张，证明公司在刘长江任职期间以外都与员工签订了劳动合同。
刘长江质证认为：对证据1的真实性有异议，胡小坤等三人是2013年进入公司，直到2014年7月30日其起诉后才补办劳动合同。景维梁是2014年5月份进入公司，但是合同是4月份签订，明显作假。陈国辉的情况不清楚。对证据2的真实性有异议，材料是假的，是事后补的。张锌钰的字是不像的，张锌钰离开公司前有材料交接过的。
本院认证如下：刘长江虽对上述证�的真实性有异议，但未提供任何证据证明其异议成立，且经本院抽样核实，张锌钰、景维梁、刘江对所涉相关劳动合同的真实性均予认可，故对上述证据的真实性予以确认，可以证明瑞耀公司在刘长江任职期间以外基本与员工签订了劳动合同。
本院经审核双方当事人提出的有效证据，依法对原审判决认定事实予以确认，同时认定事实如下：瑞耀公司在刘长江任职期间以外基本与员工签订了劳动合同。
本院认为：刘长江作为瑞耀公司的总经理，对公司负有忠实和勤勉义务，因其职责范围包括修订公司规章制度、员工劳动合同管理等公司的总体事务，其理应及时提醒、督促和组织瑞耀公司与员工签订劳动合同。但从本案查明情况来看，在刘长江未担任瑞耀公司总经理期间，瑞耀公司与总经理及其他员工基本签订了劳动合同，而在刘长江担任总经理期间，刘长江本人�其他员工基本未与瑞耀公司签订劳动合同，而瑞耀公司在此期间的股东及经营状况并未发生重大变化，为何在签订劳动合同之事上出现截然不同的两种态度，在无其他证据指向系瑞耀公司故意不与员工签订劳动合同的情况下，应认定刘长江作为此期间的总经理，对其未与瑞耀公司签订劳动合同，自身负有责任，其要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额，不应支持。综上，瑞耀公司的上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。因二审出现新证据，本院对事实作出补充认定，并对一审实体处理予以纠正。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2014）金义民初字第2834号民事判决；
二、驳回刘长江的诉讼请求。
一、二审�件受理费，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼 俊
审 判 员 朱红彦
审 判 员 周楚臣
二〇一五年四月十日
代书记员 汤玉婷