山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁04民终335号
上诉人（原审被告）：枣庄华茂置业有限公司。住所地枣庄市台儿庄区金光路北箭道路东。
法定代表人：饶正癸，董事长。
委托诉讼代理人：袁征，江苏梁溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林志明，江苏梁溪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：枣庄基润建筑工程公司。住所地枣庄市峄城区底阁镇驻地。
法定代表人：魏培忠，经理。
委托诉讼代理人：贺成柱，山东贺成柱律师事务所律师。
上诉人枣庄华茂置业有限公司因与被上诉人枣庄基润建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人枣庄华茂置业有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求并支持上诉人的全部反诉请求。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1.本案应依据并围绕上诉人与被上诉人于2013年10月1日签订建筑工程施工合同的约定进行审理并据此对案涉工程造价进行司法审计。首先，上诉人与被上诉人于2013年10月1日签订的建筑工程施工合同约定内容已全面涵盖全部涉案工程范围及工程内容，对工程款支付方式、付款条件、违约责任、质保等均作出明确约定，对双方具有法律约束力，应作为本案审理事实依据及确定工程款的合同依据。其次，被上诉人依据双方2013年10月1日签订的合同开工建设，确认执行的是上述合同。履行期间，被上诉人依据合同提交工程款支付报审表、工程量认定表各两份并附该合同第34页，足以证明双方实际认可并执行的是2013年10月1日的合同。再次，涉案工程并非招标投标法第三条规定强制必须招标的项目，上诉人仅是为满足向当地建设主管部门领取前期施工手续的需要办理了形式招标手续发出了邀请招标文件，双方签订所谓备案合同，不能也不应成为本案审理的依据，对双方并无法律约束力。2.涉案工程的造价为30155929.97元，由上诉人提交与本案司法鉴定机构为同一单位的造价审计单位，山东安信工程监理咨询有限公司出具的工程造价咨询意见予以佐证，该造价结论合法有效，应予采信。首先，上诉人提交的造价咨询意见客观有效，具备证明效力。其次，原审判决采纳的鲁安工咨鉴字（2016）第204号工程造价鉴定意见书仅是根据被上诉人关于要求按邀请招标文件进行造价鉴定的单方请求而出具形成。邀请招标文件为要约邀请性质，并非合同，原审法院对被上诉人的该项鉴定申请依据及要求未作合法审查，将要约邀请性质的文件作为司法鉴定基础和委托鉴定原则，有失公允，造成所谓工程造价为33988287.07元的鉴定结论缺乏事实性、科学性和有效性。再次，退一步讲，如按被上诉人提交的二份备案合同进行工程造价司法审计，其中一份暂估价为1840万元，工程内容与上诉人主张的合同其他内容基本一致，特别是合同约定定额人工工日单价50元/日，仅此一份合同及一项人工单价标准就足以推翻原鉴定结论并应重新作出鉴定，一审判决认定事实错误显而易见。3.原审判决判令上诉人承担工程款利息及鉴定费缺乏事实依据。二、原审判决程序违法。1.原审判决剥夺了上诉人关于案涉工程造价的鉴定权和补充鉴定权。2016年11月30日，上诉人向原审法院提交申请书，要求鉴定部门适用2013年10月1日的合同再作出补充鉴定结论，原审法院未作出任何回复，明显程序违法。2.原审法院剥夺了上诉人关于案涉工程质量及维修费的鉴定权，上诉人于2015年10月向原审法院提出反诉，第二项请求是“判令被反诉人向反诉人支付工程维修费用104304元”并提交了鉴定申请书，要求对出现质量问题的被上诉人应履行维修义务范围及所应承担的工程维修费用金额进行鉴定，但原审法院对此未作处理，也未有任何答复。3.原审法院剥夺了上诉人的反诉权，上诉人于2015年10月向原审法院提出反诉，要求被上诉人支付工期延误违约金1603000元及工程维修费用104304元，在庭审期间反复重申反诉请求，原审法院一方面未裁定不予受理上诉人的反诉请求并要求被上诉人对此进行答辩，另一方面却在原审判决书中对上诉人的反诉请求和有关证据只字未提，原审程序严重违法。三、原审判决适用法律错误，上诉人积极全面履约，不存在任何违约情形，上诉人严格按照合同的约定支付工程进度款，原审法院判决上诉人支付工程款及利息等显然适用法律错误。
被上诉人枣庄基润建筑工程公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.一审能否适用鉴定结论作为依据的问题。该鉴定结论是通过一审法院委托作出，鉴定人员出庭接受质询，程序合法。上诉人强调应以合同约定作为定案依据，本案存在2013年10月1日签订的合同，还存在招标合同，山东省法院规定存在多份合同的情况下，应以招标合同为准。上诉人陈述应以最先签订的未经备案的合同（2013年10月1日合同）为准，没有依据。通过鉴定审核的结论与该合同的结论对比，相差在人工费，该合同约定每工日50元，鉴定结论采信的是每工日59元。因约定每工日50元违反山东省建设厅的规定，所以一审法院采信的是59元每工日。2.上诉人单方委托的鉴定结论不能作为依据，程序上不合法。虽然是同一个鉴定部门作出，但鉴定部门分为两个工作组，上诉人单方作出的鉴定结论没有被上诉人参与，提交的材料中是否包含全部的工程量被上诉人无法审核，我方没有与鉴定人员一起指认隐蔽工程等情况，所以，上诉人单方作出的鉴定结论不能作为定案依据。3.一审程序合法，上诉人一审中提出反诉，庭下经过两次证据交换，法庭明确告知上诉人反诉部分另行起诉，双方也可以调解，上诉人没有交纳反诉费，一审法院基于上诉人没有交纳反诉费的事实，而对其反诉的部分没有审理，因此，一审程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。
枣庄基润建筑工程公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款1300万元及利息（从2015年1月31日施工合格之后根据欠款为基数按同期银行贷款利率计算利息）；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年10月1日,原告枣庄基润建筑工程公司与被告枣庄华茂置业有限公司签订了建筑工程施工合同。合同约定由原告承建被告开发的台儿庄长安路小商品农贸市场工程，合同价款约2600万元；开工日期为2013年11月1日，竣工日期为2014年6月30日；竣工结算采用定额计价办法，结算执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》、《山东省安装工程消耗量定额》、鲁建标字【2011】19号文颁发的《山东省建筑（安装）工程费用项目组成及计算规则》、2011年《山东省建筑安装工程价目表》及2013年7月31日前国家有关规定；总价（税前）让利8%，定额人工工日单价50元/工日，零星点工按照80元/工日；工程项目综合竣工验收合格并经结算审计结束后一年内，工程款付至工程结算总造价的95%（扣除5%保修金）。后因该工程涉及公共利益，需经过招投标程序，被告又通过招标代理机构进行了招标。原告于2013年12月3日提交了施工投标文件，其中报价部分为：本工程采用《2003山东省建筑/安装工程消耗量定额》、《2011年枣庄地区价目表》、《2008山东省建筑安装工程费用及计算规则》、定额人工执行59.4元/工日。2013年12月9日，被告及招标代理机构向原告下达了中标通知书，并在枣庄市台儿庄区建设工程招标投标管理办公室进行了备案。案涉工程现已由原告施工完毕，且已验收合格投入使用。诉讼中经原被告双方选定，该院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司对案涉工程造价进行了审计。2016年7月4日，山东安信工程监理咨询有限公司出具了鲁安工咨鉴字【2016】第204号工程造价鉴定意见书，案涉工程让利后造价为34243545.34元。后原被告双方对该鉴定意见部分提出了异议，山东安信工程监理咨询有限公司派员出庭接受了质询，并于2017年3月21日出具了关于鲁安工咨鉴字【2016】第204号工程造价鉴定意见书的调整说明，将案涉工程的造价调整为33988287.07元。原告为此支付了工程造价审计鉴定费用350000元。截至诉讼时，被告已向原告支付工程款29740270元。
一审法院认为，案件争议的焦点有两点，一是案涉工程的工程款应按照双方所签订的建筑工程施工合同的约定进行计价，还是按照在双方招投标过程中招投标文件所确定的内容进行计价；二是工程总价款的确认问题。关于焦点一，该院认为虽然原被告双方在2013年10月1日签订了建筑工程施工合同，对工程价款的计价进行了约定，但双方又于2013年12月进行了招投标程序，招投标文件对工程价款的计价方式又重新进行了确定，应视为原被告双方对原有的计价方式进行了变更，该变更对原被告双方具有约束力，因此案涉工程的工程价款应按照招投标文件中的计价标准进行计算。关于焦点二，该院认为原被告双方已通过该院委托专门的具有相应资质的审计鉴定机构对案涉工程的总造价进行了审计，工程造价的审计标准与招投标合同关于工程款的计价方式亦一致，且审计鉴定的程序合法，鉴定人员也出庭接受了双方的质询，因此关于案涉工程造价的鉴定意见是合法有效的，双方均应遵循。案涉工程总造价经审计为33988287.07元，扣除被告已支付给原告的29740270元，被告仍须支付原告工程款4248017.07元。对于原告主张的利息，该院支持按照同期人民银行的贷款利率自原告起诉时计付。原告支出的审计鉴定费350000元，亦应由被告承担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、被告枣庄华茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告枣庄基润建筑工程公司工程款4248017.07元及利息（自2015年9月25日起按照同期人民银行贷款利率以4248017.07元为基数计算）；二、被告枣庄华茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告枣庄基润建筑工程公司鉴定费350000元；三、驳回原告枣庄基润建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52150元，原告枣庄基润建筑工程公司负担8296元，被告枣庄华茂置业有限公司负担43584元。
本院查明的事实与一审基本一致，二审予以确认。
另查明，2013年10月1日，枣庄基润建筑工程公司与枣庄华茂置业有限公司在签订的建筑工程施工合同中的房屋建筑工程质量保修书约定，工程竣工验收合格满二年，扣除维修款后返还保修金额的60%；工程竣工验收合格满五年，扣除维修款后付清余款。
本院认为，一、关于涉案工程款的认定问题。2013年10月1日，枣庄基润建筑工程公司与枣庄华茂置业有限公司签订了建筑工程施工合同，对涉案工程相关内容予以约定。其后，枣庄华茂置业有限公司又通过招标代理机构进行了招标。枣庄基润建筑工程公司于2013年12月3日提交了施工投标文件。2013年12月9日，枣庄华茂置业有限公司及招标代理机构向枣庄基润建筑工程公司下达了中标通知书。在此过程中，招投标文件对工程价款的计价方式进行了重新确定，应视为双方对原有的计价方式的变更，该变更对双方具有约束力。因此，相关工程价款应按照招投标文件中的计价标准进行计算。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见书，认定涉案工程总造价为33988287.07元正确。
二、关于工程款支付节点及利息问题。按照2013年10月1日，双方签订的建筑工程施工合同约定，工程项目综合竣工验收合格并经结算审计结束后一年内，工程款付至工程结算总造价的95%（扣除5%保修金）。枣庄华茂置业有限公司提交的涉案建设工程竣工验收备案表记载，竣工验收日期为2015年1月30日。枣庄华茂置业有限公司提交其单方委托山东安信工程监理咨询有限公司出具的审定额为30155929.97元的工程造价咨询书日期为2015年12月8日。该咨询书编制说明也记载，本预算结果是依据业主提供资料的基础上作出的，并未与施工单位进行对接，不排除由于其他或有因素对审核结论可能产生的影响。也就是说，枣庄华茂置业有限公司已于2015年12月8日对涉案工程审计完毕。因此，至2016年12月8日，枣庄华茂置业有限公司负有向枣庄基润建筑工程公司支付工程总造价95%的付款义务。虽然按照枣庄华茂置业有限公司单方审计结论，至上述节点其已完成相应付款义务，但该审计结论系单方作出，枣庄基润建筑工程公司不予认可，且与法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见有较大差距。至2016年12月8日，枣庄华茂置业有限公司应按照工程总价款33988287.07元支付相应款项2548602.72元（33988287.07*95%-29740270=2548602.72）。涉案工程竣工验收日期为2015年1月30日，按照合同约定，工程竣工验收合格满二年，扣除维修款后返还保修金额的60%；工程竣工验收合格满五年，扣除维修款后付清余款。至2017年1月30日，应返还保修金1019648.61元（33988287.07*5%*60%=1019648.61）。至2019年1月30日，应返还保修金679765.74元（33988287.07*5%*40%=679765.74）；由于未到2019年1月30日支付节点，对上述679765.74元本院不予支持，当事人可另行主张。枣庄华茂置业有限公司在已到期的支付节点未完成付款义务，应当支付利息。
三、关于审理程序问题。枣庄华茂置业有限公司在一审诉讼中提起了反诉，一审法院未予明确回应，存在不当。对该部分诉求，当事人可另行主张。
综上所述，上诉人枣庄华茂置业有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第1016号民事判决第二项；
二、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2015）台民初字第1016号民事判决第一项、第三项；
三、枣庄华茂置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给枣庄基润建筑工程公司工程款3568251.33元及利息（以2548602.72元为基数，自2016年12月9日起至本判决生效之日止；以1019648.61元为基数，自2017年1月30日起至本判决生效之日止，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、驳回枣庄基润建筑工程公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费52150元，由枣庄基润建筑工程公司负担37287元，由枣庄华茂置业有限公司负担14863元。二审案件受理费43584元，由上诉人枣庄华茂置业有限公司负担37134元，由被上诉人枣庄基润建筑工程公司负担6450元。
本判决为终审判决。
审判长 邹 枫
审判员 杨 建
审判员 邵明伟
二〇一八年四月二十三日
书记员 吴 凡