湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀中民一终字第143号
上诉人（原审原告）怀化市鹤城区卫生局，住所地湖南省怀化市鹤洲南路59号。
法定代表人邓友佳，系该局局长。
委托代理人成涛。
上诉人（原审原告）中方县卫生局，住所地湖南省中方县生态城。
法定代表人尹秀常，系该局局长。
委托代理人杨隆田。
二上诉人共同委托代理人周绍恒。
被上诉人（原审被告）怀化铠沣房地产开发有限公司（即原怀化仁达房地产开发有限公司、原怀化竣达房地产开发有限公司），住所地怀化市鹤城区湖天北路。
法定代表人舒梓刚，系该公司总经理。
诉讼代理人王碧生，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）阳范聪（曾用名欧阳范聪），个体户，原住怀化市鹤城区，现下落不明。
被上诉人（原审第三人）王笑山，怀化铁路房地产公司职工，住怀化市鹤城区。
诉讼代理人覃朝阳。
委托代理人刘建华。
上诉人怀化市鹤城区卫生局（以下简称鹤城区卫生局）、中方县卫生局因与被上诉人怀化铠沣房地产开发有限公司（以下简称铠沣公司）、阳范聪、王笑山建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省中方县人民法院（2014）方民一初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。被上诉人阳范聪经本院依法送达传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2004年8月22日，鹤城区卫生局（甲方）与阳范聪挂靠的原仁达公司（乙方）签订了一份《土地转让合同》，该合同约定了鹤城区卫生局为解决职工住房需要，将本单位办公院内的土地约2亩出让给原仁达公司开发，全部住房按低于市场价格定价，由鹤城区卫生局一次性购回安排到具体住户。具体事项双方另行签订详细合同；同日，鹤城区卫生局、中方县卫生局又与原仁达公司签订了一份《开发建房合同》，该合同约定：鹤城区卫生局、中方县卫生局（甲方）因事业发展和职工住房需要，委托铠沣公司（乙方）在甲方院内拆除两栋旧楼房，重建两栋宿舍楼（含办公用房），每栋六层，总面积约7000平方米，所修住房按鹤城区卫生局28套、中方县卫生局22套的比例整体售给甲方，不许对外销售。房屋单价为一楼和顶楼（不计算办公用房和柴棚）588元／平方米，其它楼层598／平方米。合同对住房面积、结构、内外装饰、美化亮化工程等进行了详细约定，约定房屋交付时间为2005年3月30日；售房款由甲方负责收取分期支付给乙方，付款方式为：完成主体工程付款50％，完成装修工程和绿化硬化等所有工程付款20％，交付使用时付款20％，余款为质量押金。合同同时约定合同签订前乙方须向甲方交纳押金120万元，每栋每完成一层楼退还押金10万元，若延误工期则每延后一天罚款1000元。阳范聪向鹤城区卫生局交纳了押金120万元，并作为项目负责人在该合同中签名。
2004年8月26日，鹤城区卫生局与怀化湘诚招标代理有限责任公司签订了湘怀湘诚（2004）招字第18号《建设工程招标代理合同》。
2005年3月10日，原仁达公司（甲方）与阳范聪（乙方）签订了挂靠协议即《房地产开发项目内部承包协议书》，该挂靠协议约定在乙方有资金能力的前提下，甲方协助同意乙方承接鹤城区卫生局和中方县卫生局的开发工程项目。由乙方负责本工程项目的所有资金投入和工程款支付，经济上实行独立核算、自负盈亏、自担风险。并约定了乙方向甲方交纳管理费28000元整。协议签订后，阳范聪即以原仁达公司的名义承建了鹤城区卫生局、中方县卫生局位于怀化市新街二卫生局院内的康乐居A、B楼的建设安装工程。但该工程的单项承包合同、水电承包合同、墙体粉刷合同、铝合金承包合同等均由被告阳范聪个人与他人签订。
2005年4月4日，为尽快完成鹤城区卫生局、中方县卫生局住宅楼工程，阳范聪（甲方）与王笑山（乙方）签订了一份《合作盖房协议》，该协议约定：自合同签订之日，甲乙方共同管理该工程，乙方派人参加与建设方补充协议讨论、财务管理和筹措管理工程资金；约定乙方自合同签订之日起至2005年4月30日止负责筹措资金30万元注入甲乙方共同管理的账户等。同日，双方又签订《补充协议》，甲方阳范聪承诺其保证与建设方（卫生局）重新定价，每平方米价格在650元以上；保证建设方付款进度按每栋每层15万元等。
2005年5月11日，鹤城区卫生局、中方县卫生局（甲方）与被告阳范聪（乙方）签订了一份《补充协议》，该协议约定：将原合同中约定598元／平方米楼层的建筑价格提高到650元／平方米、大包干，甲方同意乙方在原合同六层基础上加盖一层，由乙方自行处理。付款方式因乙方资金困难、甲方变更为主体每栋第二层完工2日内，付款150000元，以后从第二层开始，每栋、每层付款150000元，其它条款不变，按原合同执行。阳范聪用私刻的原仁达公司合同专用章用于对外签订合同等。
2005年6月，鹤城区计划部门、区纪委、区政府领导在一份以铠沣公司为建设单位、建设地点为区卫生局院内的2005年5月15日《鹤城区2005年行政、企事业单位建设项目立项审批表》上签字。计划部门意见为“请区纪委、区政府领导审核，批准项目开工建设”；区纪委意见为“须将土地经国土部门进行出让后，由开发商进行开发”；区政府领导审批意见为“按现行政策办理”。但之后无任何单位与个人就鹤城区卫生局院内的土地、住房建设办理过相关手续。
2005年11月3日，鹤城区卫生局、中方县卫生局（甲方）与阳范聪（乙方）又签订了一份《补充合同协议》，双方约定：考虑到市场建材和民工工资上涨以及基础超深和护坎土石方增加等因素，经甲乙双方共同协商，同意将原合同约定的集资购房价格588元／平方米和598元／平方米统一调整为638元／平方米。对原合同约定的付款方式进行了更改，并增加了一项道路工程，甲方从购房户每户收取道路建设费600元，完工后由甲方一次性付给乙方等。
2005年11月18日，怀化市建设局对两原告作出怀建听告字（2005）第050号行政处罚听证告知书，责令鹤城区卫生局、中方县卫生局停止建设，补办相关手续，并处200000元罚款。
2006年9月，阳范聪因债务等纠纷而未能完成全面施工，逃匿不知去向，至今下落不明。在阳范聪逃匿前，鹤城区卫生局、中方县卫生局共已向阳范聪支付工程款1573200元。
2006年11月3日，怀化市治理建设领域拖欠工程款和农民工工资工作领导办公室就本案建设项目所拖欠的农民工工资问题召开协调会议，并形成会议纪要。后鹤城区卫生局、中方县卫生局为使工程尽早完工，减少损失，自行组织施工，于2007年6月底完成两栋楼建设工程的剩余工程，共付出工程款1518518元。
在《开发建房合同》约定按鹤城区卫生局28套、中方县卫生局22套的比例整体售给鹤城区卫生局、中方县卫生局的50套住房，实际两单位的职工仅得到39套，其余包括部分柴房均由阳范聪等以各种方式变卖。
铠沣公司系于2001年9月登记成立的有限责任公司，初始登记公司名称为怀化仁达房地产开发有限公司。经营范围为：房地产开发、物业管理、建材批发与零售，法定代表人为尹承述；2005年4月12日又进行了企业法人变更登记，法定代表人变更为陈先军，于变更之日启用了新的铜质编码行政章，合同专用章和财务专用章；2007年10月17日又进行了企业法人变更登记等，法定代表人变更为舒梓刚；2008年1月17日又进行了公司名称等变更登记，公司名称变更为怀化竣达房地产开发有限公司，现变更为怀化铠沣房地产开发有限公司。王笑山与阳范聪及鹤城区卫生局之间的关系为借款关系与债权转让关系。
原审法院认为，本案系建筑工程施工合同纠纷。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，土地使用权的转让应当经人民政府土地管理部门批准，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案阳范聪挂靠原仁达公司与鹤城区卫生局签订的《土地转让合同》，合同使用的土地是划拨土地，并未经有权的人民政府土地管理部门批准，本案起诉前也未经有批准权的人民政府土地管理部门批准办理土地使用权出让手续，违反了法律禁止性规定。因此，双方签订的《土地转让合同》为无效合同，且该合同也并未实际履行。
鹤城区卫生局、中方县卫生局为解决职工住房及办公需要，作为甲方委托阳范聪挂靠的乙方原仁达公司在鹤城区卫生局、中方县卫生局院内拆除两栋旧楼房，重建两栋宿舍楼（含办公用房），按鹤城区卫生局28套、中方县卫生局22套的比例整体售给甲方，且约定不许对外销售。《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。《中华人民共和国建筑法》规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，建设单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。而鹤城区卫生局、中方县卫生局委托原仁达公司重建两栋宿舍楼（含办公用房）既未取得建设工程规划许可证件，也没有取得建筑施工许可证，并因此被怀化市建设局处以行政处罚。原仁达公司企业注册登记的经营范围为房地产开发、物业管理、建材批发与零售，原仁达公司虽具有房地产开发资质，但并无建设工程施工资质，鹤城区卫生局、中方县卫生局与原仁达公司签订的《开发建房合同》及与阳范聪后续签订的《补充协议》、《补充合同协议》约定的内容均系建设工程施工，其合同实质仍为建设施工合同，违反了上述法律规定，属无效合同。
而阳范聪与原仁达公司签订的《房地产开发项目内部承包协议书》名义上是一份内部承包合同，但阳范聪并非原仁达公司的员工，双方不存在劳动关系，阳范聪现场施工人员也未与原仁达公司建立劳动关系，并且原仁达公司除了提供相应证照并约定收取管理费之外，对工程不进行任何监督管理，实质上是阳范聪借用原仁达公司的名义进行工程承包施工，自负盈亏，承包人与施工人均为阳范聪，阳范聪与原仁达公司之间实际为挂靠关系。该挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的禁止性规定。铠沣公司无建设工程施工资质，阳范聪作为自然人亦无建设工程施工资质，双方签订的合同亦属无效合同。
综上，鹤城区卫生局、中方县卫生局明知阳范聪、原仁达公司无建设工程施工资质，仍与之签订《开发建房合同》，因违反了上述法律禁止性规定，签订的《开发建房合同》属无效合同，鹤城区卫生局、中方县卫生局应承担签订无效合同的相关责任。对其要求铠沣公司、阳范聪继续履行与其签订的无效《开发建房合同》、为购房户办理国有土地使用证和房产证、承担相关费用的诉讼请求，因无事实依据和法律依据，不予支持。
阳范聪因债务纠纷而未能完成全面施工，逃匿后下落不明，鹤城区卫生局、中方县卫生局为使工程尽早完工，减少损失，自行组织施工完成两栋楼的建设工程，但其支出工程款1518518元均系用于完成剩余工程。对鹤城区卫生局、中方县卫生局要求铠沣公司、阳范聪承担阳范聪逃匿后其为该工程垫付工程款的诉讼请求，因其与阳范聪未进行工程结算，而不能提供证明支付的该工程款属多支付款项的证据，亦不予支持。
对于鹤城区卫生局、中方县卫生局要求铠沣公司、阳范聪承担延期交房违约责任的诉讼请求，因其与阳范聪挂靠原仁达公司签订的《开发建房合同》属无效合同，其约定延期交房违约责任的条款亦属无效条款，且双方在签订的《开发建房合同》约定交房日期2005年3月30日之后又分别于2005年5月11日、2005年11月3日签订了《补充协议》和《补充合同协议》，对工程量、工程范围均进行了变更，而对交房日期则未作出新的约定，故不予支持。
因王笑山与阳范聪之间系借款关系，与鹤城区卫生局之间是债权转让关系，且已经被人民法院依法作出确认和给付的判决，故鹤城区卫生局、中方县卫生局以王笑山与铠沣公司、阳范聪系合伙建房，应承担连带责任的理由不能成立，不予支持。
因鹤城区卫生局、中方县卫生局与原仁达公司签订的《开发建房合同》系阳范聪挂靠原仁达公司所签订，《开发建房合同》约定的全部工程施工实际也是由阳范聪个人履行，在施工过程中，鹤城区卫生局、中方县卫生局又与阳范聪直接签订了《补充协议》、《补充合同协议》，对合同单价、工程量进行了变更，故应认定阳范聪是实际履行原仁达公司与鹤城区卫生局、中方县卫生局签订上述委托建房承包合同的主体。原仁达公司系被挂靠人，但其不是本案合同的实际履行者。本案鹤城区卫生局、中方县卫生局为解决职工住房问题，以与房地产开发公司签订《开发建房合同》的形式在拆除旧房的基础上修建职工住房，所修建住房的所有权仍属鹤城区卫生局、中方县卫生局所有。现该住房已竣工并已入住使用，建设施工合同的合同目的已实现，本案鹤城区卫生局、中方县卫生局与铠沣公司、阳范聪属另一法律关系，与本案无关。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法通则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、驳回鹤城区卫生局、中方县卫生局要求铠沣公司、阳范聪继续履行《开发建房合同》、为购房户办理国有土地使用证和房产证、承担相关费用的诉讼请求；二、驳回鹤城区卫生局、中方县卫生局要求铠沣公司、阳范聪承担因阳范聪逃匿后为该工程的后续工程所垫付的1518518元工程款的诉讼请求；三、驳回鹤城区卫生局、中方县卫生局要求铠沣公司、阳范聪承担承担延期交房违约责任的诉讼请求；四、驳回鹤城区卫生局、中方县卫生局要求王笑山承担连带违约责任的诉讼请求。本案案件受理费40510元，诉前财产保全申请费23000元，共计63510元，由鹤城区卫生局负担35565.60元，中方县卫生局负担27944.40元。
鹤城区卫生局、中方县卫生局不服上述判决上诉称：1、一审判决认定事实错误。阳范聪系原仁达公司的项目负责人，与原仁达公司之间不是挂靠关系。上诉人系与阳范聪担任项目负责人的原仁达公司签订《开发建房合同》和《土地转让合同》。且根据2005年3月10日原仁达公司与阳范聪签订的《房地产开发项目内部承包协议书》，阳范聪所承包的只是铠沣公司在2004年8月22日与上诉人与签订的《土地转让合同》和《开发建房合同》所获得的在上诉人院内拆除两栋旧楼房、重建两栋宿舍楼的房地产开发项目，不是上诉人位于怀化市新街二卫生局院内的康乐居A、B楼的建设安装工程，原仁达公司将项目承包给阳范聪后，仍然按照公司管理条例的职权对其进行管理、监督和提供服务，所以该承包协议并非挂靠协议，而是房地产开发项目内部承包协议。2005年5月11日的《补充协议》和2005年11月3日的《补充合同协议》系上诉人与原仁达公司签订。铠沣公司早于2005年4月12日即启用了新的铜质编码行政章、合同专用章和财务专用章，原仁达公司与阳范聪于2005年3月10日所签订的《房地产开发项目内部承包协议书》上就盖有原仁达公司铜质编码合同专用章。铠沣公司启用新的铜质编码合同专用章后，原有合同专用章仍交由阳范聪继续使用，阳范聪用旧的合同专用章对外签订了本案所涉房地产开发项目的售房合同；2、一审判决适用法律错误。上诉人鹤城区卫生局与铠沣公司所签订的《土地转让合同》中的划拨土地使用权转让，早在2005年6月已经经有批准权的鹤城区人民政府批准办理土地使用权转让手续，符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条之规定，且该合同已经实际履行。土地使用权变更登记手续至今未能办理系被上诉人违约所致，故上诉人鹤城区卫生局与铠沣公司签订的《土地转让合同》有效；3、中方县卫生局与铠沣公司签订的《开发建房合同》不是建筑施工合同，且该合同所涉的建设工程施工的承包方为中方县建筑工程公司，铠沣公司只是该房地产的建设单位，中方县建筑工程公司是有建筑施工资质的，故该《开发建房合同》系有效合同。4、铠沣公司、阳范聪应继续履行《开发建房合同》，为购房户办理国有土地使用权证和房产证并承担相关费用。同时《开发建房合同》约定的延期交房违约责任的条款亦属有效条款。铠沣公司、阳范聪自2006年1月1日起应承担延期交房的违约责任，依合同约定每延后一天罚款1000元的标准计算至本案判决生效之日止。原仁达公司、阳范聪已从上诉人处领走1573200元购房款，上诉人为完成后续工程垫资1518518元，这两项之和抵扣上述39套住房的房款3079275.1元，上诉人尚多支付12442.9元。上诉人通过支付及抵扣的方式已经付清了被上诉人铠沣公司、阳范聪出售给上诉人内部职工的39套住房的房款，并没有违约。同时，根据阳范聪与王笑山于2005年4月4日签订的《合作盖房协议》及2006年6月4日签订的《房屋销售代理合同》、《授权委托书》等证据显示，王笑山与阳范聪之间系合作盖房关系。故王笑山应承担铠沣公司、阳范聪延期交房违约责任的连带责任。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，证据不足，请求二审法院撤销原判，判令铠沣公司、阳范聪继续履行与上诉人签订的《开发建房合同》，为购房户办好国有土地使用权证和房产证及相关手续、承担相关费用。判令铠沣公司、阳范聪承担延期交房的违约责任，按每延期一天罚款1000元计算至本案判决生效之日止，王笑山承担连带责任。本案一、二审诉讼费用共计104020元，由被上诉人负担。
被上诉人铠沣公司辩称，本案涉案的土地转让合同为无效合同，应终止履行，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人王笑山辩称，上诉人要求追加王笑山为第三人无事实依据和法律依据，王笑山与阳范聪、上诉人之间没有合同关系，也没有签订建设开发施工合同，上诉人与怀化仁达房地产开发有限公司、阳范聪所约定的事项与王笑山无关。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人阳范聪未进行答辩。
二审中双方均未提交新的证据。
二审经审理查明的其它案件事实与原审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点问题是《开发建房合同》、《土地转让合同》是否有效，是否应当继续履行，被上诉人是否应承担延期交房的违约责任及王笑山是否应承担该违约责任的连带责任。
一、根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定，土地使用权的转让应当经人民政府土地管理部门批准，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。本案《土地转让合同》针对的土地是划拨土地，虽上诉人提供《鹤城区2005年行政、企事业单位建设项目立项审批表》拟证明该划拨土地已经政府批准办理土地使用权出让手续，但该证据只能证明上诉人针对本案涉案划拨土地使用权的出让手续的办理向人民政府递交过申请，不能证明该划拨土地已经得到人民政府批准办理土地使用权出让手续，且该合同的土地使用权变更登记至今未办理。故鹤城区卫生局与铠沣公司签订的《土地转让合同》并未得到有批准权的人民政府批准，系无效合同。上诉人以该《土地转让合同》得到人民政府的批准，并未违反法律的禁止性规定为由，认为该合同为有效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、本案《开发建房合同》的合同相对方为上诉人与原仁达公司，根据该合同内容来看，合同为建设工程施工合同。上诉人委托原仁达公司重建宿舍楼时未取得建设工程规划许可证，也没有取得建筑施工许可证，原仁达公司虽具有房地产开发资质，但无建设工程施工资质，故该《开发建房合同》违反了《中华人民共和国建筑法》关于承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，建设单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位的规定，应为无效合同。至于被上诉人阳范聪与原仁达公司之间签订的《房地产开发项目内部承包协议书》，从其内容看，阳范聪与原仁达公司之间不存在劳动关系，也不受到原仁达公司的管理、监督，其系借用原仁达公司名义进行工程承包施工，自负盈亏，承包人和施工人均为阳范聪，阳范聪与原仁达公司之间实为挂靠关系。该挂靠行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，故双方签订的《房地产开发项目内部承包协议书》亦为无效合同。因《开发建房合同》无效，那么上诉人要求被上诉人继续履行《开发建房合同》、为购房户办理土地使用权证和房产证、承担相关费用的上诉请求则不能成立，本院不予支持。
三、对于上诉人要求被上诉人铠沣公司、阳范聪承担延期交房的违约责任，按每延期一天罚款1000元计算至本案判决生效之日止，王笑山承担连带责任的上诉请求。因上诉人与原仁达公司签订的《开发建房合同》系无效合同，那么该合同约定的延期交房违约责任的条款亦无效，双方于后来签订的《补充协议》和《补充合同协议》对工程量、工程范围进行了变更，对交房日期未作出新的约定，故对上诉人的该上诉请求不予支持。王笑山与阳范聪之间系借贷关系、与鹤城区卫生局之间是债权转让关系的事实已经由人民法院生效判决予以确认，故对于上诉人要求王笑山连带责任的上诉请求不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费40510元由上诉人怀化市鹤城区卫生
局、中方县卫生局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 向淑莉
代理审判员 罗雪花
二〇一五年八月十七日
代理书记员 戴蚁玲
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；