广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汕中法民一终字第291号
上诉人（原审原告）江某文，男，汉族。
委托代理人吴迪安、孙奕涛，广东国源岭东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）汕头市飞越广告有限公司。
法定代表�王惠娥。
委托代理人纪燕銮、张喜成，广东潮之荣律师事务所律师、实习律师。
上诉人江某文与被上诉人汕头市飞越广告有限公司（以下简称“广告公司”）因劳动争议纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民一初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人江某文的委托代理人吴迪安、孙奕涛、被上诉人广告公司的委托代理人纪燕銮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，江某文到广告公司处工作，双方未签订劳动合同。2004年1月，广告公司开始为江某文缴纳社会保险费。2012年12月1日，广告公司向江某文发出《通知》，解除江某文的一切职务，并于当月停发江某文工资。其后，江某文向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求广告公司支付江某文自2012年12月至申请仲裁时�工资，每月15，000元，暂计至2013年10月共计165，000元，支付江某文未签订无固定期限劳动合同的十一个月双倍工资165，000元，江某文、广告公司解除劳动关系并由广告公司支付江某文经济赔偿金330，000元，广告公司为江某文缴纳在广告公司处工作期间未交的社保费及公积金。2013年12月11日，市仲裁委作出仲裁裁决书，裁决驳回江某文全部仲裁请求。江某文不服该裁决，于2013年12月18日向原审法院提起民事诉讼，请求判令支持其上述诉讼请求。
诉讼期间，江某文称其在广告公司处月工资收入为15，000元，其中实发工资为12，000元，社保、个人所得税及其他费用的扣款3，000元；自2012年1月份起，广告公司通过银行转账形式向员工发放工资，此前工资发放形式为现金领取。江某文提交的工商银行账户（账号622202200300767XXXX）明细清单显示2012年2月8日、3月7日、4月9日、5月8日�6月8日、7月9日、8月9日、9月11日、12月13日该账户入账资金均为12，000元，11月12日该账户入账资金为24，000元，交易代码均为34009。广告公司称无法向法庭提交江某文在职期间的工资支付凭证。
诉讼期间，江某文明确其请求的11个月双倍工资计算月份为2012年12月至2013年10月；经济赔偿金按照江某文工资的双倍计算，自2002年10月起计至2012年12月；江某文月工资为15，000元，作为上述两项的计算基数。
诉讼期间，广告公司确认江某文、广告公司之间没有办理离职手续，并称已支付江某文经济补偿金，但目前无法提供证据证实。江某文称广告公司没有支付其经济补偿金或赔偿金，若广告公司存在需要支付经济补偿金的情形，要求在本案中一并进行处理。
原审判决认为，因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2012年12月1日，广告公司�江某文发出《通知》，解除江某文的一切职务，并于当月停发江某文工资。广告公司的上述行为，可视为已向江某文发出解除劳动合同关系的明确意思表示，而江某文主张2012年12月因广告公司更换门锁，取消江某文的门禁密码，导致其无法进入公司提供劳动，故原审法院推定江某文、广告公司于2012年12月1日协商一致解除劳动关系。
关于江某文在广告公司处工作期间的工资及工作年限的问题。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，江某文主张其实发工资为12，000元，并提交银行转账凭证予以佐证，广告公司否认上述事实，但未提交反驳证据予以证明，也没有提交工资支付凭证等证据证明江某文的工资情�，综合江某文提交的其他证据，可以认定江某文月工资收入为12，000元。用人单位对计算劳动者工作年限的决定而发生的劳动争议应负举证责任，广告公司虽无法举证证实上述事实，但江某文关于其已于2002年10月1日与广告公司建立劳动关系的主张，也未能提交证据予以证实，结合江某文的社保缴交情况，原审法院推定江某文、广告公司于2004年1月建立劳动关系。
用人单位与劳动者协商一致的，可以解除劳动合同。江某文、广告公司已于2012年12月1日协商一致解除劳动合同，故广告公司应依法向江某文支付经济补偿金，根据江某文在广告公司处的工作年限以及双方解除劳动合同时间，广告公司应向江某文支付的经济补偿108，000元（12000元×9）。因广告公司与江某文系协商一致解除劳动合同，不属于法律规定应当支付经济赔偿金的情形，故江某文请求广告公司支付�某文经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。因江某文、广告公司劳动关系已于2012年12月1日解除，故江某文请求广告公司支付劳动合同解除后即2012年12月至2014年6月份的工资损失285，000元，依法无据，不予支持。
关于江某文请求广告公司支付未签订书面劳动合同双倍工资自2012年12月至2013年10月共11个月按每月15，000元计共165，000元的问题。根据《劳动合同法》第十四条关于“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，本案江某文、广告公司自2005年1月起应视为双方已订立无固定期限劳动合同，故江某文上述请求，理由不成立，本院不予支持。
江某文关于广告公司应依法向其支付经济补偿金的请求，符合法律规定，予以支持；江某文关于未签订书面劳动合同双倍工资等请求，证据不足，不予支持。广告公司关于双方已于2012年1月底协商一致解除劳动关系，事实与理由均不足，不予采纳；广告公司的其他抗辩，符合法律规定部分，可予采纳。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，原审法院作出如下判决：一、广告公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付江某文经济补偿金为108，000元；二、驳回江某文的其他诉讼请求。案件受理费10元，由江某文负担5元，广告公司负担5元。限江某文、广告公司应于本判决发生法律效力之日起十日内将应负担的受理费向原审法院缴纳。
上诉人不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定双方已于2012年12月协商解除劳动关系的事实是错误的。2012年12月，广告公司向江某文发出《通知》，并没有明确解除双方的劳动关系，广告公司也仍继续为江某文缴交社会保险。江某文在本案中提出广告公司违法解除劳动关系，广告公司则提出双方的劳动关系已于2012年1月解除，双方均没有主张在2012年12月解除劳动关系。原审法院依据广告公司2012年12月的《通知》，代替双方主张而确定双方于2012年12月解除劳动关系，是不符合事实的。同时，《通知》也没有明确解除双方的劳动关系，广告公司停发江某文的工资和停缴江某文的社会保险费是单方面的违法行为，本案没有任何依据证明双方有过协商的事实，且停发工资（2012年12月）和停缴社会保险费（2013年2月）根本就不在同一时间，由此证明双方根本就没有协商解除过。江某文在仲裁时已提供证人证明是广告公司更改门禁的指纹致使江某文无法提供劳动，仲裁庭也要求广告公司提供门禁指纹等证据以便确认，但广告公司没有提供。原审法院不顾上述事实而作出双方已于2012年12月协商解除劳动关系认定，明显违反相关的法律规定。2、广告公司解除与江某文的劳动关系违法。江某文与广告公司的劳动关系是无固定期限劳动合同关系，广告公司没有任何理由解除劳动合同，也没有办理任何解除手续便停发江某文的工资和社保，并没有支付江某文的经济补偿金，属违法解除劳动合同。3、原审法院驳回江某文关于工资损失的请求没有依据。广告公司只支付江某文至2012年11月份的工资，由于广告公司的违法行为导致江某文工资收入损失，按照《违反劳动法有关劳动合同规定赔偿办法》第二条、第三条规定，广告公司应按江某文本人应得的工资收入支付给江某文工资。广告公司于2013年1月停缴江某文的社保费，原审法院连江某文2012年12月-2013年1月的工资也没有支持，不符合事实。江某文上诉请求撤销原判，改判支持其在原审时的全部诉讼请求。
被上诉人广告公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决依法有据，应予维持原判。
本院查明，原审判决查明的事实与本案证据一致，本院予以确认。
另查明，江某文于2013年10月10日向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、广告公司支付江某文2012年12月至申请仲裁时的工资，每月15000元，暂计至2013年10月共计165000元；2、广告公司向江某文支付未签订固定期限书面劳动合同的双倍工资差额165000元（11个月）；3、江某文与广告公司解除劳动关系并由广告公司支付江某文经济补偿330000元和赔偿金330000元；4、广告公司为江某文缴纳在广告公司初工作期间未交的社保费及公积金。在原审审理期间，江某文当庭明确其诉讼请求为：1.判令广告公司支付江某文自2012年12月至2014年6月的工资�失共计285，000元（15000×19）；2.判令广告公司支付江某文未签订无固定期限劳动合同的双倍工资165，000元（15000×11）；3.判令广告公司支付江某文经济赔偿金330，000元；4.本案诉讼费用由广告公司承担。
另，汕头市2012年度职工月平均工资为3143元。
本院认为，本案争议的焦点问题是广告公司2012年12月1日给江某文的《通知》是否为双方协商一致解除劳动合同；广告公司与江某文解除劳动合同的时间如何确定；广告公司是否应向江某文支付未支付工资；广告公司是否应向江某文支付无签订无固定期限劳动合同的双倍工资；广告公司是否应向江某文支付经济补偿金及经济赔偿金。
关于广告公司2012年12月1日给江某文的《通知》是否为双方协商一致解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面�式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）、劳动者患病或者非因公负伤，在工伤的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）、劳动合同订立时所依据的客观情形发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。因此，用人单位解除与劳动者的劳动合同，除双方协商一致外，否则则应按照前述劳动法的有关规定，提前三十日书面通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。广告公司在上述《通知》中，仅通知解除江某文的一切职务，并没有明确表示与江某文解除劳动合同；也没有依据证明江某文明确表示同意对广告公司的�除职务《通知》视为解除劳动合同的《通知》，并予以认同。原审法院以广告公司于2012年12月1日给江某文的《通知》，而推定广告公司与江某文双方协商一致解除劳动合同是错误的，应予改正。广告公司与江某文的劳动合同的解除时间应以江某文2013年10月10日向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决，解除劳动合同关系的时间为江某文同意解除劳动合同的时间。因此，广告公司应向江某文支付至2013年10月的未付工资。
关于江某文在广告公司处工作期间的工资及工作年限的问题，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。本案中，原审法院依据江某文提交的银行转账凭证等，认定江某文的月工资收入为12，000元；结合江某文的社保缴交�况，认定江某文与广告公司于2004年1月建立劳动关系，原审法院的上述认定与本案的证据相一致，本院予以维持。广告公司称其公司仅支付江某文至2012年1月份的工资，但江某文提交的银行转账凭证记载广告公司向江某文支付工资至2012年11月份，根据证据规则的相关规定，本院确定广告公司支付江某文的工资至2012年11月。因此，广告公司应向江某文支付自2012年12月起至2013年10月止尚欠的工资共计132，000元。江某文请求广告公司支付工资损失285，000元超出上述部分，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。广告公司在没有与江某文协商解除劳动合同的情况下，擅自停发江某文的工资，并更改江某文进入公司的门禁指令，属违法解除劳动合同，应按照上述规定，向江某文支付经济补偿金和赔偿金。鉴于江某文没有主张广告公司应赔偿其经济补偿金，本院对此不予处理。江某文主张广告公司违法解除劳动合同，请求广告公司向其支付赔偿金合理，应予支持。汕头市2012年度职工月平均工资为3143元，江某文的工资为12，000元，已超出了2012年度职工月平均工资的三倍，因此江某文的赔偿金应以汕头市2012年度职工月平均工资的三倍9429元作为江某文月工资的计算基数，江某文的赔偿金应为188，580元（9429元×10×2）。江某文请求广告公司支付赔偿金330，000元超出上述部分，本院不予支持。
原审法院认定江某文与广告公司已于2012年12月1日协商一致解除劳动合同，并判决广告公司向江某文支付经济补偿金，属事实认定错误，且超出了江某文的诉讼请求，该判决错误，本院予以撤销。
关于广告公司是否应向江某文支付无签订无固定期限劳动合同的双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动�同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原审法院依据上述规定，认定江某文与广告公司自2005年1月起已订立了无固定期限劳动合同，驳回江某文的该项诉讼请求正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民一初字第5号民事判决书第二项及诉讼费负担部分的判决。
二、撤销汕头市龙湖区人民法院（2014）汕龙法民一初字第5号民事判决书第一项判决。
三、汕头市飞越广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江某文支付尚欠的工资132，000元。
四、汕头市飞越广告有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向江某文支付赔偿金188，580元。
债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费各10元，由上诉人江某文、被上诉人汕头市飞越广告有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 张丹华
审判员 曾佩杏
审判员 翁汉光
二〇一四年十二月十八日
书记员 林鸿瑜