广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗越法刑初字第1167号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人邓某，男，1979年3月20日出生，汉族，出生地云南省曲靖市，文化程度中专，住云南省曲靖市富源县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押在广州市第三看守所。
辩护人罗亦文，广东一粤律师事务所律师。
被告人张某，男，1982年3月20日出生，汉族，出生地广东省翁源县，文化程度初中，住广东省翁源县。因涉嫌犯非法经营罪于2014年4月4日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押在广州市第三看守所。
辩护人姚元荣，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
辩护人王炜越，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）1232号起诉书指控被告人邓某、张某犯非法经营罪，于2014年8月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派代理检察员骆婷婷出庭支持公诉。被告人邓某及其辩护人罗亦文、被告人张某及其辩护人姚元荣、王炜越均到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2014年3月开始，被告人邓某在本市越秀区瑶台、东风西路一带从事分销含有赌博（六合彩）内容报纸的工作，并雇佣被告人张某负责运输含有赌博（六合彩）内容报纸。
2014年4月4日，公安人员在本市越秀区瑶台西街瑞宁药店旁停车场内抓获被告人邓某、张某，并缴获报纸25140份（经鉴定，内含宣扬赌博内容，为非法出版物）和粤Y×××××号五菱牌小客车1辆。公诉机关认为被告人邓某、张某违反国家规定，分销运输非法出版物，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项之规定，共同构成非法经营罪。被告人邓某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人邓某、张某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人邓某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪。其辩护人提出以下从轻处罚的辩护意见：1、被告人邓某在停车场分货装货时即被公安人员查获，指控的25140份六合彩报纸均尚未销售，没有获利，社会危害后果也尚未发生，故本案应认定为犯罪未遂；2、被告人邓某是初犯、偶犯、且自愿认罪、悔罪态度良好。综上，请求法庭对其从轻处罚。
被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，表示自愿认罪。其辩护人提出以下辩护意见：1、张某在本案中属从犯，具有坦白、当庭认罪、初犯、偶犯等情节，可以依法从轻或减轻处罚；2、张某已取得运输资格，其用于运输六合彩报纸的牌号粤Y×××××面包车是夫妻共同财产，也是他平时用于谋生的工具，张某主要的经济收入并非来自帮邓某运输报纸，而是自己的合法运输生意，故本案扣押的这辆车不应没收，恳请法庭将该车辆发还被告人张某。
经审理查明，2014年3月开始，被告人邓某在本市越秀区瑶台、东风西路一带经营含有赌博（六合彩）内容的报纸，从他人处进货后，再销售给报刊亭，并雇佣被告人张某负责运输含有赌博（六合彩）内容的报纸。
2014年4月4日凌晨1时许，被告人邓某、张某在本市越秀区瑶台西街瑞宁药店旁的停车场内卸装含有赌博（六合彩）内容的报纸时被公安人员当场抓获归案，并缴获报纸25140份（经鉴定，内含宣扬赌博内容，为非法出版物）和被告人张某的粤Y×××××五菱牌小客车1辆、机动车行驶证1本及车钥匙1串，上述物品现已扣押在案。
上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人曾某某的证言及辨认笔录，证明她在本市广园西路瑶台西街瑞宁药店旁的停车场工作，平时张某经常开一辆车牌为粤Y×××××的小型面包车到停车场来卸货给邓某。2014年4月4日凌晨张某又在停车场卸货给邓某，当时邓某向她借用了他儿子李某某新购买的一辆东风牌面包车（尚未上牌），她没有向邓某收费，后有便衣警察到场将邓某、张某抓获，她看到警察缴获的货物为“六合彩”码报。证人曾某某对被告人邓某、张某的照片进行了明确指认。
2、证人李某某的证言，证实2014年4月4日凌晨1时左右她接到母亲曾某某的电话，称他刚购买的银色东风小康面包车（临时牌号粤A×××××）在母亲工作的停车场被警察查扣了，他马上赶到现场，看见车上有大批“六合彩”报纸。这辆车他主要用来送货的，后来听说当晚是母亲将这辆车租给了邓某使用。
3、证人李某某提供的粤A×××××车牌复印件，临时行驶车号牌、机动车销售统一发票、粤Y×××××车辆信息、机动车驾驶证，证明该车辆的相关情况。
被告人邓某的供述及辨认笔录，供认他于2013年底在报摊卖报纸时认识了一个做六合彩报纸生意的蔡老板，刚开始蔡老板会免费给他一些六合彩报纸来卖，如果好卖再向蔡老板进货，慢慢地他又认识了另外几个做六合彩报纸生意的老板，包括王老板、周老板等。这样从2014年3月开始，他就正式开始从事分销六合彩报纸的工作了，即他先向蔡老板、王老板、周老板等人进货，然后再转卖给三元里、同德围一带的报摊，从中赚取差价。他的进货价是0.6元／份，卖出价是0.7元／份。他雇佣了张某帮他拉货，即从上家把报纸拉回来给他，每次运货他会支付给张某250元的报酬。张某运报纸时都是开一辆五菱牌小客车，车牌号粤Y×××××号，每次都是到佛山里水去接货，然后运到本市越秀区瑶台西街瑞宁药店旁的停车场。张某只是帮他运输报纸，不参与分装、销售等其他环节。2014年4月4日凌晨，张某又拉货回来后，和他一起在越秀区瑶台西街瑞宁药店旁的停车场卸货，由于当天的货量较大，他借了停车场管理员阿姨儿子的小货车来拉货，他正在把这些六合彩报纸从张某的车上卸装到这辆小货车上时，突然有便衣民警到场检查，将其二人抓获，并缴获了当天拉回的全部六合彩报纸，共18个品种、2万多份。张某一共帮他运输了4、5次货，其应该知道运送的是六合彩报纸。他经营六合彩报纸至今大约获利5000元。
被告人邓某对被告人张某的照片进行了明确指认。
5、被告人张某的供述及辨认笔录，供认他于2013年1月11日购买了一辆五菱荣光的九座微型面包车（车牌粤Y×××××），用作帮客人运货而获取报酬。2014年3月中旬，邓某请他帮忙运货，每次都是去南海黄岐接货，然后拉到广州瑶台西街瑞宁药店旁的一个停车场把货卸下交给邓某，在拉货的过程中，他知道了邓某要他拉的货是六合彩报纸。每次的运费都是250元，由邓某支付给他。2014年4月4日凌晨，他又一次帮邓某从南海黄岐运报纸到瑶台的那个停车场，正在卸装报纸时有警察到场检查，缴获了当天运回的所有报纸，并把他和邓某带回公安局调查。他一共为邓某运货4次。因为帮邓某运输六合彩报纸要比运输其他货物的运费高，所以他为了赚点运费就帮忙了。他平时以开车拉货为生，每月收入7000-8000元。帮邓某运报纸的收入只占自己总收入的很少一部分。
被告人张某对被告人邓某的照片进行了明确指认。
6、电话号码为134××××3595（邓某）、159××××3772（蔡老板）、132××××3377（周老板）的手机机主资料和通话清单，证实邓某与蔡老板在2014年1月至4月有多次通话记录；周老板在2014年3月至4月与邓某有多次通话记录。
7、案发现场照片、广州市公安局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明2014年4月4日凌晨1时许，公安机关依法搜查了本市越秀区瑶台西街瑞宁药店旁边的停车场，依法扣押了六合彩报25140份、五菱牌小型面包车1台（车牌粤Y×××××）、机动车驾驶证1本（车主张某）、车钥匙1串。
8、广州市出版物鉴定委员会出具的穗出版物鉴字（2014）29号《出版物鉴定意见书》，证实送检的18种报纸（25140）份均含有宣扬赌博（六合彩）内容，皆为非法出版物。
9、广州市公安局治安管理支队二大队出具的抓获经过，证明两名被告人的归案情况。
10、云南省曲靖市富源县公安局富村派出所出具的被告人邓某的户籍资料，广东省翁源县公安局周陂派出所出具的被告人张某的户籍材料，证实两名被告人的主体身份情况。
11、广州市公安局治安管理支队二大队出具的2份《情况说明》，证实因被告人邓某提供的王老板、小胡、小昌的电话号码是外地手机号，故无法查询到机主资料和通话记录；龚师傅的电话号码无机主登记资料；周老板的电话号码无机主登记资料；蔡老板的电话号码的机主登记为蔡金龙，但无法找到该人。
12、被告人张某的《道路运输从业人员从业资格证》，证明被告人张某有运输执业资格。
上列证据，来源合法，相互印证，查证属实，足以采信。
本院认为，被告人邓某、张某无视国家法律，从事非法报纸的经营活动，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人邓某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。本案所缴获的所有六合彩报纸均在卸装过程中，尚未销售，未产生获利，应认定为犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人邓某的辩护人的该项辩护意见有理，本院予以采纳。扣押在案的内含赌博内容的报纸共25140份，经鉴定为非法出版物，依法予以没收；被告人张某的五菱牌小型面包车1台（车牌粤Y×××××）并非为犯罪准备的作案工具，可不予没收，发还被告人张某。两名被告人均能自愿认罪，如实供述自己的犯罪事实，可以依法从轻处罚。两名被告人的辩护人提出的以上相关辩护意见有理，本院予以采纳。根据被告人邓某、张某的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人邓某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2015年2月3日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院交纳，上缴国库。）
二、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月4日起至2014年11月3日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院交纳，上缴国库。）
三、将扣押在案的非法出版物（详见扣押清单）依法予以没收（由扣押机关执行）。
四、将扣押在案的被告人张某所有的五菱荣光小面包车一辆（车牌粤YZJ0**）、机动车行驶证一本、车钥匙一串发还给被告人张某（由扣押机关执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 阳
人民陪审员 黄 岷
人民陪审员 顾文娟
二〇一四年十月十六日
书 记 员 李广鹤