河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终6455号
上诉人（原审原告）刘玉保，男，住河南省滑县。
委托代理人赵明普，河南师诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）孟凡松，男，住郑州市经济技术开发区。
委托代理人李军萍，河南佑祥律师事务所律师。
委托代理人白素雅，河南佑祥律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）付志盼，男，住河南省滑县。
委托代理人苏泽江，河南杰昇律师事务所律师。
委托代理人唐晓荣，河南杰昇律师事务所律师。
上诉人刘玉保因与被上诉人孟凡松、付志盼提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。刘玉保及其委托代理人赵明普，孟凡松的委托代理人李军萍、白素雅，付志盼的委托代理人苏泽江、唐晓荣，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘玉保向一审法院提出诉讼请求：1.孟凡松赔偿刘玉保医疗费53045.21元（其他费用待伤残鉴定后再行变更）；2.孟凡松承担本案诉讼费用。在诉讼过程中，刘玉保将诉讼请求变更为：要求孟凡松赔偿刘玉保医疗费、误工费、护理费、交通住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费共计531453.81元，并将诉讼请求明确为：只要求孟凡松承担责任，不要求付志盼承担责任。事实与理由：2015年12月7日，刘玉保在孟凡松所有的位于郑州市××区××里河镇小刘工业园区孟氏仓库翻修仓库屋顶时坠落，造成多处受伤。刘玉保系孟凡松的雇员，在工作过程中发生事故，孟凡松应对刘玉保的损失承担赔偿责任。故刘玉保诉至法院，请求法院判如所请。
孟凡松辩称：1、刘玉保与孟凡松之间不存在雇佣关系，孟凡松与付志盼达成维修仓库屋顶的协议，刘玉保系付志盼找来施工的工人，孟凡松只提供维修屋顶的材料，并向付志盼支付费用，其他工人、工具及住宿等均与孟凡松无关，刘玉保系付志盼的雇员；2、刘玉保系付志盼叫来干活的，与付志盼形成了雇佣关系，付志盼作为刘玉保的雇主，应当对刘玉保的损失承担赔偿责任；3、刘玉保受伤与其自身过错存在直接联系，应当承担主要责任，孟凡松的仓库在维修之前，屋顶已有一层坚固的彩钢瓦，因采光需要有少部分透明瓦，出于防止雨季漏水的考虑，才找来付志盼在原有的彩钢瓦上加盖一层，在维修之前，孟凡松已经明确表示透明瓦不需要维修，也不能损坏，刘玉保在此情况下施工作业，几乎不存在安全隐患，刘玉保如果尽到审慎义务，绝无可能造成重大事故，因此刘玉保存在重大过错；4、孟凡松无任何过错，且作为受益人已经对刘玉保进行过合理的补偿，不应再承担任何赔偿责任，孟凡松就维修屋顶与付志盼建立了加工承揽关系，故不应承担责任，孟凡松对刘玉保的受伤不存在任何过错。
付志盼述称：1、刘玉保所述属实，刘玉保与孟凡松之间是雇佣关系；2、付志盼与刘玉保一起在孟凡松处干活，与孟凡松之间是雇佣关系；3、付志盼和孟凡松之间不是加工承揽关系。综上，刘玉保的损失不应由付志盼承担。
一审法院认定本案事实如下：孟凡松系位于郑州市××区××里河镇小刘工业园区的孟氏仓库的所有人。2015年12月，孟凡松找来付志盼，双方口头约定，由孟凡松提供材料，付志盼带领工人对仓库屋顶进行翻修，工资待工作结束后支付。随后，付志盼带领刘玉保等工人开始对屋顶进行翻修。
2015年12月7日，刘玉保在孟氏仓库对仓库屋顶进行翻修的过程中，从屋顶摔下受伤。当天，刘玉保被送往郑州市第二人民医院住院治疗，经诊断为：1、急性开放性颅脑损伤：脑挫伤，颅底骨折；2、眼外伤：眶骨骨折，视神经管骨折，视神经损伤，皮肤裂伤；3、上颌窦窦壁骨折，颧骨骨折，眶周软组织损伤；4、急性闭合性胸部损伤，肺挫伤，肋骨骨折，气胸；5、左侧髂骨翼骨折，左侧骶翼骨折，左侧耻骨、坐骨骨折。2015年12月9日，刘玉保接受鼻内窥镜下左侧视神经管减压术+鼻窦手术+眶减压术。2015年12月26日，刘玉保出院。刘玉保在郑州市第二人民医院住院期间，有两人护理，共支出医药费50980.21元。刘玉保受伤之后，孟凡松支付给刘玉保25000元，付志盼支付给刘玉保20000元。
在诉讼过程中，刘玉保申请对其伤残等级，出院后的护理期、营养期进行鉴定。法院委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定。2016年8月5日，河南同一法医临床司法鉴定所作出豫同一司法鉴定所（2016）临鉴字第0613号司法鉴定意见书，鉴定结论为：刘玉保伤情构成六（6）级伤残，出院后需护理3个月，营养3个月。刘玉保为此支出鉴定费1300元、检查费2910元。
刘玉保与其妻姜让霞共生育三名子女，分别是刘懿达（2002年2月11日出生）、刘明达（2004年1月17日出生）、刘明月（2012年4月6日出生）。刘玉保父亲已死亡，其母董自真，1954年4月15日出生。
一审法院认为：本案的争议焦点是刘玉保与孟凡松之间是否存在雇佣关系。关于这一争议焦点，认定刘玉保、孟凡松之间非雇佣关系，而系承揽关系，孟凡松对刘玉保在施工过程中所受伤害，承担因选任承揽人过失的赔偿责任。理由如下：1、根据双方的口头约定，孟凡松向刘玉保支付报酬的基础是刘玉保完成双方约定的工作内容，刘玉保只要完成约定的工作内容，向孟凡松交付工作成果，孟凡松向刘玉保一次性的支付报酬，双方之间的合同关系即告结束，刘玉保履行合同的侧重点不在于给付劳务，而在于给付工作成果，刘玉保无需连续性提供劳务；2、刘玉保在完成该工作的过程中，孟凡松没有对刘玉保进行管理，也不干涉其工作过程，刘玉保按照自己的工作流程，操作方式进行工作，双方之间不存在控制、支配、从属的关系；3、施工所使用的材料虽然由孟凡松提供，但根据法院向刘玉保、孟凡松本人所进行的调查，施工所使用的工具主要由付志盼提供，孟凡松仅提供梯子等辅助性的工具；4、根据证人何某的证言，付志盼专门从事维修屋顶的工作，在维修房顶时自带工人和工具，符合承揽人的特征；5、对仓库屋顶进行翻修属于高空作业，存在一定的危险性，孟凡松在选任承揽人的时候没有对承揽人是否具备高空作业资质进行审查，因此，孟凡松在选任承揽人的过程中，存在一定的过错。根据孟凡松的过错程度，酌定孟凡松承担30%的赔偿责任。刘玉保已经明确表示不要求付志盼承担赔偿责任，系刘玉保对自己权利的处分，予以准许。
刘玉保在此次事故中受到的损害：1、关于医疗费，刘玉保提交有票面金额为50980.21元的医疗机构发票，予以支持，超出该范围的诉讼请求，不予支持；2、关于误工费，从刘玉保受伤之日起到定残的前一日合计241天，按照上一年度建筑业在岗职工平均工资标准38425元计算，误工费为25371.03元，刘玉保仅主张25264.8元，予以支持；3、关于护理费，刘玉保住院期间二人护理，出院后三个月内一人护理，按照上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资标准30482元计算，护理费为10793.97元，刘玉保超出该范围的诉讼请求，不予支持；4、关于交通费，根据刘玉保的伤情，酌定500元；5、关于住院伙食补助费，刘玉保住院19天，按照每天30元标准，经计算为570元，刘玉保仅主张460元，予以支持；6、关于营养费，刘玉保住院19天，出院后营养期为三个月，按照每天20元标准，经计算为2180元，刘玉保超出该范围的诉讼请求，不予支持；7，关于残疾赔偿金，刘玉保的伤残经鉴定为六级伤残，刘玉保长期在郑州居住生活，按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准25576元，经计算为255760元；8、关于被扶养人生活费，刘玉保未提交其母丧失劳动能力，无其他生活来源的证据，故其母董自真的生活费，不予支持，刘玉保三名子女的生活费，按照城镇居民人均消费性支出标准17154元，经计算为102924元，故被扶养人生活费合计102924元，刘玉保超出该范围的诉讼请求，不予支持；9、关于精神损害抚慰金，刘玉保因此次事故造成六级伤残，给刘玉保的身体和精神带来了极大的痛苦，酌定30000元；10、关于鉴定费和检查费，刘玉保提交和票面价值为4210元的发票，予以支持。上述费用合计483072.98元，孟凡松承担30%的责任，即144921.89元。孟凡松已支付刘玉保25000元，故还应支付刘玉保119921.89元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关法律规定，一审法院判决：一、孟凡松于本判决生效之日起十日内支付刘玉保医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费合计119921.89元。二、驳回刘玉保的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9114元，由刘玉保负担7109元，孟凡松负担2005元。
刘玉保不服一审法院判决向本院上诉称：一、一审判决认定孟凡松承担30%的责任是错误的。孟凡松将仓库维修工程交给没有高空作业资质的付志盼承建，其行为违反了建筑法的有关规定，由于其违规承包工程的行为导致刘玉保在高空作业时坠落受伤。孟凡松在本案中存在严重过错，就承担连带赔偿责任。二、付志盼作为雇主应当承担赔偿责任。刘玉保是应付志盼的要求到孟凡松的仓库干活的，付志盼承诺一天工资170元，刘玉保跟着付志盼为孟凡松维修仓库时受伤。刘玉保在起诉时付志盼称其也是为孟凡松打工的，付志盼要求只起诉孟凡松。由于刘玉保不知实情，不懂法律，误以为雇主是孟凡松，故没有要求孟凡松承担责任。判决后才知道孟凡松与付志盼是承揽关系，刘玉保与付志盼是雇佣关系。故应当向付志盼主张权利。三、一审判决未判决部分医疗费和被扶养人的生活费是错误的。刘玉保于2015年12月26日出院，期间根据医嘱在药店拿了五瓶白蛋白共计2950元，后因伤并未彻底治愈，又入住滑县骨科医院，花去医疗费6940元，后又到北京武警总医院拿药17360元。以上费用系治疗实际支出，一审应当依法判决。另外董自真已年满61周岁，无劳动能力，确需刘玉保扶养，一应当支付相应的扶养费用等。请求改判付志盼承担雇主责任，孟凡松承担连带责任。
孟凡松答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审判决认定当事人之间存在承揽关系正确。孟凡松不参与管理，与刘玉保之间不存在控制、支配、从属关系。2、本案并非刘玉保所称的违规承包工程。付志盼带人从事的活动是对屋顶的修缮，并不涉及对建筑物的建造及安装活动。3、一审认定孟凡松按照30%的比例承担赔偿责任是公平、合理的。二、一审庭审中，法院经征求刘玉保的意见，刘玉保明确表示不要求付志盼承担赔偿责任。现刘玉保又上诉要求付志盼承担责任，该诉讼请求已经超出了一审审理范围。三、一审法院认定的医药费数额和被扶养人情况的事实正确。刘玉松提供的白蛋白票据不是正规票据，且无医嘱证明；骨科医院和武警医院的门诊票据，无病历其及他证据相印证。未提交董自真子女情况及劳动能力、收入证明等。三、一审法院已经从公平原则最大限度保障了刘玉松的合法权益，其对过分要求不应得到支持。请求维持原判。
付志盼答辩称：一审判决认定刘玉保与孟凡松之间系承揽关系并无不当，刘玉保主张其与付志盼之间是雇佣关系是错误的，且无任何依据。一审时，付志盼并非本案当事人，是孟凡松申请追加为第三人的。二、一审中，刘玉保放弃要求付志盼承担，该放弃行为系刘玉保的真实意思表示，当然合法有效。请求维持原判。
本院经审理的事实与一审一致。
本院认为：一、关于付志盼是否应当承担责任的问题。一审时，刘玉保起诉的被告是孟凡松，诉讼请求是要求孟凡松承担赔偿医疗费、护理费、营养费等。后孟凡松申请追加付志盼为被告，法院将付志盼列为第三人。在2016年12月15日的庭审中，刘玉保明确表明要求孟凡松一人承担责任。因此，在一审中，刘玉保自始至终没有要求付志盼承担责任的意思表示。现刘玉保又要求付志盼承担责任，与其一审时主张的事实不符，本院不予支持。
二、关于刘玉保承担责任的比例问题。因孟凡松与付志盼、刘玉保之间已经构成了承揽关系，孟凡松的过错在于没有选定有相关资质的人员，该选定行为，并不造成孟凡松承担主要责任。一审法院已经酌定孟凡松承担30%的责任，并无不妥，本院不予变更。
三、关于刘玉保上诉所称的部分医疗费问题。
1、虽然郑州市第二人民医院诊断证明显示刘玉保的病情需要购买人血白蛋白，刘玉保仅提供白条收据，未能提供正规的票据，不能证明实际发生和价格。
2、刘玉保于2015年12月26日从郑州市第二人民医院出院时，医嘱为：1、注意休息；2、定期复查；3、病情变化，随时就诊。滑县骨科医院的费用显示刘玉保系从2016年1月29日开始在该医院治疗。刘玉保虽然提供了滑县骨科医院的票据，但未能提供相应的住院证明，也未能提供相应的病历。对该部分费用无法予以支持。
关于刘玉保主张的武警医院费用问题。刘玉保提供的票据中，有两张并未显示项目/规格，也未有明细，不能证明实际花费情况，本院不予采信；对于2016年2月23日金额为245.85元的票据，仅显示系中草药，不能证明刘玉保主张的治疗目的，本院不予采信。
四、关于刘玉保主张的扶养费问题。刘玉保未提供其母亲董自真无劳动能力和无其他生活来源的证据，致使一审法院无法支持刘玉保的该主张。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9114元，由刘玉保负担。
本判决为终审判决。
审判长 宁 宇
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一七年五月三十一日
书记员 张会敏