新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新01刑再2号
上诉人（原审被告人）崔江月，女，1986年4月29日出生于新疆乌鲁木齐市，汉族，大学文化程度，原系中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司苏州路营销服务部财务人员，住乌鲁木齐市天山区。2015年10月12日因职务侵占罪被判处有期徒刑五年。现在乌鲁木齐市女子监狱服刑。
辩护人杨建新，新疆鑫茂律师事务所律师。
原审自诉人陈静，女，1970年1月21日出生于陕西省西安市，汉族，大学文化程度，中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司职员，住乌鲁木齐市天山区。
委托诉讼代理人胡楷，新疆鼎卓律师事务所律师。
乌鲁木齐市新市区人民法院审理原审自诉人陈静控诉原审被告人崔江月犯侵占罪一案，于2018年1月29日作出（2017）新0104刑再1号刑事判决。原审被告人崔江月不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人崔江月、听取辩护人杨建新的辩护意见、原审自诉人陈静及其委托诉讼代理人胡楷的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明,2011年4月至2014年8月期间，被告人崔江月在中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司苏州路营销部担任财务人员期间，自诉人陈静将刘某1等人的工商银行卡统一交给被告人崔江月保管，并将密码告之崔江月。被告人崔江月利用工作的便利，未经自诉人同意多次将银行卡内的资金转入自己的卡中（卡号：62×××19、62×××88）或者直接在ATM机上取款。自2011年至案发时转款、取款共计823042.77元，其中缴纳刘某1等人的个人所得税支出8307.57元。
原审认为，被告人崔江月将其代为保管的财物814735.2元非法占为己有，其行为构成侵占罪。依照我国刑法规定，应处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。自诉人陈静的指控事实存在，罪名成立；被告人崔江月当庭自愿认罪，具有悔罪表现，在量刑时可酌情从轻处罚。被告人崔江月在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他犯罪没有判决，依照我国刑法规定，应当对新犯的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。
原审判决：一、被告人崔江月犯侵占罪，判处有期徒刑二年，与原判刑罚五年并罚，决定执行有期徒刑六年；二、违法所得继续予以追缴。
原审被告人崔江月不服提起上诉，该案在二审审理期间，崔江月申请撤回上诉。乌鲁木齐市中级人民法院于2016年10月17日依法作出（2016）新01刑终200号刑事裁定书，准许原审被告人崔江月撤回上诉。
原审法院再审开庭审理时，原审自诉人陈静的指控与原审一致。
原审被告人崔江月对原审自诉人陈静控告其侵占罪的事实及罪名无异议，认为自己暂时没有能力偿还原审自诉人陈静的经济损失。辩护人提出：第一、原审宣判后，原审自诉人陈静未提出上诉，原审被告人崔江月虽然提出上诉，但在二审期间主动撤回了上诉，现双方已经服判息诉，在此情况下，法院不应当进行再审。第二、崔江月所使用的银行卡虽然是以其个人名义所办，但使用的范围属于公务活动，其中为刘某2等人交纳个人所得税17035.89元,购买办公用品100568.9元,支出加油费8825元,支出电话费、修车费、打扫卫生费15141元，上述费用应当予以扣减。辩护人为证实以上事实，出示了纳税人名称为刘某2、赵纾婷、高某、席某茜、马某2、陈某等人税收完税证；办公用品配送清单；汽油发票、缴纳话费发票、修车费发票、卫生费白条等。
原审自诉人陈静对原审被告人崔江月及其辩护人提出的应当扣减崔江月为刘某2等人交纳税款、购买办公用品以及支出其他费用均不予认可。其答辩称原审被告人崔江月向法庭提供的办公用品配送清单均为白条，不具有发票的法定特征，且2011年至2013年度购买的办公用品公司均已报销，为证实其答辩意见原审自诉人陈静又补充提供了2011年度、2013年度办公用品报销发票。
原审再审查明，2011年4月至2014年8月，原审被告人崔江月在中国人民财产保险股份有限公司乌鲁木齐市分公司苏州路营销部担任财务人员期间，原审自诉人陈静将刘某1等人的工商银行卡统一交给被告人崔江月保管，并将密码告之崔江月。被告人崔江月利用工作的便利，未经自诉人同意多次将银行卡内的资金转入自己的卡中（卡号：62×××19、62×××88）或者直接在ATM机上取款。自2011年至案发时转款、取款共计823042.77元，其中缴纳刘某2、赵纾婷、高某、席某茜个人所得税支出10381.05元，支出车辆修理费3557元。
另查明，乌鲁木齐市新市区人民检察院以乌新检公诉刑诉[2015]743号起诉书指控原审被告人崔江月犯职务侵占罪，于2015年8月20日向本院提起公诉。本院于2015年10月12日作出（2015）新刑初字第718号刑事判决，判决被告人崔江月犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；被告人崔江月的违法所得继续予以追缴。被告人崔江月不服提起上诉，乌鲁木齐市中级人民法院依法驳回上诉、维持原判。
上述事实有原审自诉人陈静的控诉材料及陈述，公证书，银行流水，银行明细卡汇总，证人马某1的证言，原审被告人崔江月的供述及辩解，刑事判决书，纳税人名称为刘某2、赵纾婷、高某、席某茜的税收完税证，修车费发票，2011年、2013年办公用品报销发票等证据证实，足以认定。
关于原审自诉人陈静提出不认可扣减原审被告人崔江月为刘某2等人缴纳税款、购买办公用品以及支出其他费用的意见。经查，原审被告人崔江月在庭审中出示了税收完税证以及由原审自诉人陈静签字确认的车辆修理费发票、结算单，用以证实其为刘某2、赵纾婷、高某、席某茜缴纳个人所得税合计10381.05元以及为新Ａ×××××号车辆支出车辆修理费3557元，故本院认定上述费用予以扣减。
关于原审被告人崔江月的辩护人提出，双方已经服判息诉，法院不应进行再审的辩护意见。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十八条的规定，各级人民法院院长发现本院已经发生法律效力的判决和裁定确有错误的，应当提交审判委员会讨论决定是否再审。本案已经审判委员会讨论，认为原一审判决在判项表述上确有错误，决定再审，故辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。
关于原审被告人崔江月的辩护人提出崔江月为马某2、陈某等人交纳个人所得税，购买办公用品,支出加油费、电话费、打扫卫生费等费用应予扣减的辩解意见。经查，原审被告人崔江月在庭审中出示了纳税人为马某2、陈某的税收完税证，因马某2、陈某不属于本案的涉案人员，与本案无关，本院对马某2、陈某的个人所得税不予认定；关于办公用品费用，自诉人陈静向法庭提交了2011年、2013年办公用品报销发票55张，证实保险公司已于2011年、2013年报销过办公用品费用171046.58元，被告人崔江月提供的办公用品配送清单没有相应的发票予以佐证，且配送清单中反映的办公用品大部分发生在2011年，崔江月在长达数年之久不与公司结算，亦不符合常理，故本院对此笔费用不予认定；关于加油费、电话费、打扫卫生费等票据，因无法证实与本案的关联性，故本院对此亦不予认定。
原审法院再审认为，原审被告人崔江月将其代为保管的财物809104.72元非法占为己有，其行为构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条的规定，应处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金。原审自诉人陈静的指控事实存在，罪名成立，本院予以支持；原审被告人崔江月当庭自愿认罪，具有悔罪表现，本院在量刑时酌情从轻处罚。原审被告人崔江月在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前还有其他犯罪没有判决，依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对新犯的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。原审认定的犯罪事实清楚，定罪准确，量刑适当，再审予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。因原审被告人崔江月已将违法所得予以挥霍，原审仅判令违法所得予以追缴不妥，还应判令原审被告人崔江月退赔原审自诉人陈静的经济损失，本院对此予以纠正。
原审再审判决如下：一、维持本院（2016）新0104刑初79号刑事判决第一项，即“被告人崔江月犯侵占罪，判处有期徒刑二年，与原判刑罚五年并罚，决定执行有期徒刑六年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2021年6月8日止）”；二、变更本院（2016）新0104刑初79号刑事判决第二项，即变更为“被告人崔江月的违法所得继续予以追缴，并责令退赔自诉人陈静809104.72元”。
宣判后，上诉人崔江月对原审再审判决不服，提出上诉意见称，原审自诉人陈静所在单位财务管理混乱，违法行为在先，陈静偷逃国家税款主观故意是显然易见的，本案应当移交税务机关或者公安机关先行查处。我使用的卡虽是由个人名义所办，但使用范围是公务活动。请求撤销原审再审判决，维持原审判决。
原审自诉人陈静意见，原审再审判决认定事实清楚、程序合法，崔江月使用的卡系其个人使用。应驳回上诉、维持原审再审判决。
经本院审理查明，原审再审判决认定上诉人（原审被告人）崔江月犯侵占罪的犯罪事实清楚，认定侵占数额准确，并有经过原审庭审举证、质证的相关证据证实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人崔江月提出本案应当移交税务机关或者公安机关先行查处的上诉意见，本院认为本案审理的是上诉人崔江月犯侵占罪一案，该主张与本案非同一法律关系，该主张不符合法律规定，本院不予采信。
关于本案是否应当再审问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十八条的规定，各级人民法院院长发现本院已经发生法律效力的判决和裁定确有错误的，应当提交审判委员会讨论决定是否再审。本案经原审法院审判委员会讨论，认为原一审判决在判项表述上确有错误，决定再审，符合法律规定。故辩护人的该辩解意见，本院不予采纳。
关于侵占数额的上诉意见，本院认为，原审法院在认定侵占数额时，根据上诉人崔江月的犯罪性质，认真核对了其提供的相关证据，对可以证实实际为公务支出的费用予以了扣减，对其他不能扣减的费用也一一列明了理由，原审对侵占数额认定准确。上诉人崔江月的该项上诉意见，本院不予采信。
综上，原审再审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 尹 军
审判员 达莲花
审判员 于 翔
二〇一八年五月十四日
书记员 聂颖杰
谢丹