辽宁省葫芦岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）辽14刑终160号
原公诉机关葫芦岛市龙港区人民检察院。
上诉人（原审被告人）史某某。因涉嫌徇私枉法罪，于2016年12月26日经葫芦岛市龙港区人民检察院决定被葫芦岛市公安局龙港分局刑事拘留，2017年1月6日经葫芦岛市人民检察院批�被葫芦岛市公安局龙港分局依法逮捕。现羁押于葫芦岛市看守所。
辩护人赵炳贵，辽宁恒敬律师事务所律师。
辩护人李敬先，辽宁金阳律师事务所律师。
葫芦岛市龙港区人民法院审理葫芦岛市龙港区人民检察院指控原审被告人史某某犯徇私枉法罪一案，于2017年8月8日作出（2017）辽1403刑初87号刑事判决，宣判后，原审被告人史某某不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。葫芦岛市人民检察院检察员尚晓施、郑莎莎出庭履行职务，上诉人史某某及其辩护人赵炳贵、李敬先到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2012年11月27日下午3时许，白某甲（另案处理）驾驶辽GF30**的农用三轮车在辽宁省绥中县大王庙镇至范家乡公路翁泉山大岭拐弯处与一辆两轮摩托车相撞，摩托车驾驶人周某某当场死亡，白某甲驾车逃逸。安一鸣驾车路过肇事现场时，发现有人倒在路中间，摩托车侧翻在旁边，随即就给绥中县范家乡派出所所长裴某打电话进行报案，裴某做了登记后给绥中县公安局交通管理大队打电话进行报案。绥中县公安局交通管理大队事故科值班人员被告人史某某和马某某、李某出警并进行了现场勘查。由于肇事逃逸司机白某甲在2012年8月23日犯滥伐林木罪被绥中县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，白某甲害怕撤销缓刑判处实刑，就给正在北京的大姐白某乙（另案处理）打电话，白某乙于2012年11月29日赶回绥中县并在枫林招待所与白某甲会面商讨如何处理此事。2012年12月初，经死者周某某亲属的多方查找，在绥中县范家乡小胡口村发现肇事嫌疑车辆并将该线索提供给绥中县公安局交通管理大队事故科的办案民警被告人史某某，史某某和马某�找到肇事嫌疑车辆的车主白某甲并查看了肇事嫌疑车辆，发现该车辆左侧车门有明显的刮蹭痕迹，史某某正要询问肇事嫌疑车主白某甲时发现该车主白某甲不知去向，电话无法接通。史某某和马某某就将肇事嫌疑车辆扣押拖走，并于2012年12月7日委托中国刑事警察学院物证鉴定中心对肇事现场遗留的两轮摩托车护板上的蓝色附着物与肇事嫌疑车辆左侧车门蓝色油漆进行鉴定。2012年12月12日经中警鉴字[2012]3158号检验报告认定现场遗留的摩托车护板上的蓝色附着物与辽GF30**号三轮车左侧车门蓝色油漆的红外光谱相符，检出元素种类相同，根元素相对峰高比例无明显差异。在此期间，白某甲的三姐白某丙从安徽省合肥市回到绥中县，姐弟几人商量后，由白某丙找到其朋友杨某某，白某丙将白某甲交通肇事的情况跟杨某某讲了一遍，请求杨某某帮忙运作。杨某某就带领白某�和白某丙来到绥中县公安局交通管理大队找到其认识的扈某某打听情况，扈某某打听后将承办人是史某某的信息告诉了白某乙等人，让他们去找承办人史某某。杨某某领着白某乙姐妹到史某某的办公室询问案件情况，史某某以案件还需要调查为由，没做任何表示。过了几天，杨某某、白某乙和白某丙请史某某在绥中县内的聚福山庄吃饭。在吃饭的过程中，白某乙将弟弟白某甲肇事的过程说了一遍，并说白某甲之前判过缓刑，问史某某怎么办好，史某某隐晦的说了一些办法。之后白某乙等人又请史某某在聚福山庄吃过一次饭。杨某某还领着白某乙和白某丙去过史某某家中两次，在吃饭的时候和在史某某家中，白某乙等人和史某某研究白某甲交通肇事逃逸怎么办的时候，史某某说先看看能不能认定同等责任。于是2012年12月21日，史某某将该交通肇事案件在事故责任认定会上提出来并做了汇报，提出肇事逃逸驾驶员白某甲和死者周某某同等责任的意见，参加会议的大多数人都提出白某甲负主要责任，周某某负次要责任的意见。常某某作为内勤参加会议并做了会议记录。史某某将事故责任认定会上没有通过同等责任的结果告诉了白某乙等人，白某乙就让史某某再帮忙想想办法。在认定同等责任未果的情况下，史某某就暗示亲属中是否有会开车的，于是，白某乙就决定替白某甲去顶罪。2013年1月4日，白某乙到绥中县公安局范家乡派出所投案自首，范家乡派出所就通知了绥中县公安局交通管理大队，接到范家乡派出所的电话后，交通管理大队副大队长张晶和史某某开车将白某乙带到绥中县公安局刑警大队进行询问，白某乙供述是自己偷开白某甲的农用三轮车，撞人后逃逸的。绥中县公安局交通管理大队于同日立案并对白某乙采取了刑事�留强制措施。同年1月6日和4月16日，史某某就以白某乙为交通肇事的被告人提请批准逮捕和移送审查起诉。2013年6月4日，白某乙因犯交通肇事罪被绥中县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
原审法院认为，本案的焦点为被告人史某某身为司法工作人员是否将无罪的人受追诉、对明知有罪的人不受追诉。经过对上述相关证据链的当庭审理，不难看出，早在白某乙所谓顶包故意包庇其弟白某甲之前，被告人史某某作为有多年办理交通事故经验的侦查员即已查找到肇事车辆并见到车主即事故第一嫌疑人白某甲，尤为重要的是证人邙某某（肇事车辆上唯一乘车人）主动到交警大队反映了白某甲开车撞死电工周某某的情况。至此，被告人应立即着手以相应技术侦查手段对白某甲予以抓捕归案，将此起事故处理完毕。通过庭审查明，被告人史某某并未对此予以作�。而恰恰此期间，相继发生了白某甲在其眼前溜走及白某乙所谓投案被判处刑罚的后果。继此，现又导致白某甲交通肇事及白某乙包庇案件的发生，造成司法成本的浪费。针对被告人史某某庭审中辩称的不存在聚福山庄饭店（具体饭店叫何名称并不影响事实认定）、不认识杨某某及不认可白家之人的请托等说法均因其无证据或无法解释而不予认可。故被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十九条之规定，构成徇私枉法罪。公诉机关指控正确，应予确认。亦据此，对辩护人所提的辩护意见不予支持。同时综合被告人的认罪态度及其社会影响等因素对被告人予以处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条、第九十四条之规定，判决：被告人史某某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。
上诉人史某某提出的上诉理由：1、与�某乙、白某甲等人没有任何利益关系，不具有徇私动机和目的，客观没有徇私的行为。证人白某乙、白某丙、杨某某的证言不真实。绥中县不存在聚福山庄饭店，何谈被吃请。两个孩子生日与证人称的曾给孩子送过生日红包的时间不一致，属无稽之谈。从没暗示过由白某乙顶罪，白某乙也证实是律师让她说的。2、原判认定其明知白某甲系车辆实际驾驶人错误，并且认为其行为使有罪的人不受追诉也是错误的。该起交通肇事案件不是由其侦破，案发后周某某亲属没有向其提供案件线索，证人邙某某也没有向其反映过发生车祸的事实，事后周家与白家系自行协商签署协议，上述证据均不能证明白某甲是肇事车辆的驾驶人，交警大队也不能确定白某甲是驾驶人，仅能证明白某甲是肇事车主，有犯罪嫌疑。另外，该起事故系因周某某驾驶两轮摩托车途径大林拐弯处逆向行�与正常行驶的白某甲发生事故，白某甲不存在过错，只是因白某甲离开现场，没有保护现场而需要承担事故责任，但该责任也仅是行政责任，而非刑事责任。
上诉人史某某的辩护人除提出与史某某上诉理由基本相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、指控史某某的徇私证据主要是白某乙、白某丙、杨某某的证人证言，没有相关的物证加以证明，证言不真实，而且证据之间相互矛盾。公诉机关在起诉书中认定史某某以隐晦的方法暗示白某乙顶罪，而白某乙的证言陈述是北京律师告诉的、杨某某告诉的。这显然是公诉机关没有根据的推断。公诉机关提供的《会议记录》恰恰证明史某某无罪。根据当时的现场情况，在无法认定是白某甲还是白某乙的前提下，史某某认为应该作出“同等责任”，完全是出于一个民警的职责，毫无徇私枉法的因素，最后追诉白某乙构成犯罪也是在执行会议作出的集体决定。白某甲是否构成交通肇事罪还不确定的状况下，不能认定史某某实施了徇私枉法行为。2、本案不宜认定徇私枉法罪。白某甲三轮车行为是否构成交通事故肇事罪，从现场勘查白某甲没有任何违章行为，而是被害人违章行为导致被害人死亡，不是白某甲造成的，至于肇事逃逸以后无论是百分之百的责任都是行政法责任，不是刑事责任。而白某甲的主要责任不是史某某认定，是集体研究决定，在集体研究以后史某某没有权利拒绝。史某某对白某乙作为“顶包者”的认知问题属于事实不清，证据不足，在白某乙自首以后史某某没有那么多责任履行担当，不能期待史某某做一些浪费司法资源的工作，将史某某的追诉行为认定为枉法行为，是极其不妥和令人难以接受的。
葫芦岛市人民检察院出庭检察员意见：1、没有证据显示本案的证人存在诬告陷害的情况，其证人证言应当采信。因离案发时间较久远，证人对某些细节出现偏差属于正常现象，但证人之间对于与史某某接触并告知史某某白某甲为肇事司机一事的证言是一致的，能够相互印证。对于是否存在聚福山庄饭店问题，因距案发已有数年，白某乙、杨某某能够回忆出饭店的名字，即使现在没有这家饭店，也不能认定当时没有这家饭店。2、史某某在涉案的交通肇事案中存在徇私的事实。史某某接受嫌疑人家属的吃请，嫌疑人家属也曾去其家拜访；在白某乙投案前史某某以告诉白某甲责任认定讨论会的情况；白某乙投案后史某某并未再次提交集体讨论。3、史某某的行为构成徇私枉法罪。证人白某乙、白某丙、杨某某的证言证实曾告诉史某某涉案的交通肇事司机是白某甲，证人邙凤害、刘某某也证实曾找到案件承办人反映白某�是肇事司机的情况。此外，史某某在责任认定讨论会上以白某甲为肇事嫌疑人汇报案件。在此情况下，对白某乙进行刑事追诉，其行为已构成徇私枉法罪。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，依法应当维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审查明的事实一致。原审法院在判决书中已经列举了认定本案事实的证据，其证据已经原审开庭审理时当庭出示并经质证。在二审期间，上诉人史某某及其辩护人未提供新的证据。本院经依法审查，对原审判决认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人史某某作为司法工作人员徇私枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉的行为，已构成徇私枉法罪，依法应受刑罚处罚。关于上诉人史某某及辩护人所提证人白某乙、白某�、杨某某的证言不真实，不存在聚福山庄饭店、给红包的理由与史某某子女过生日的时间不符等上诉理由及辩护意见，经查，三证人证实请史某某到饭店吃饭及到史某某家拜访的事实基本一致，且证人白某乙、杨某某均证实饭店名称为聚福山庄，没有证据显示三证人存在串证或被诱证等的可能性，故对三证人证言予以采信。因本案发生至今已过数年，即使现在没有聚福山庄饭店，也不能证明当时不存在，故对史某某及其辩护人此项上诉理由及辩护意见不予支持。关于史某某及其辩护人所提史某某不存在徇私、徇情，也不明知白某甲是有罪的人及白某乙是无罪的人等上诉理由及辩护意见，经查，依据白某乙、白某丙、杨某某等证人的证实，在白某乙投案之前，史某某已经知道肇事车辆的驾驶员为白某甲，且史某某将该交通肇事一案提交集体讨论时，也将白某甲作为嫌疑人进行的汇报，讨论的结果是白某甲为主要责任人，据此，应当认定上诉人史某某此时已明知白某甲具有犯罪事实需要追究刑事责任的人。另外，依据证人白某乙的证实，她们在和史某某吃饭的时候，史某某说认定白某甲的“对等责任”在讨论会上没有被通过，后来她就去顶罪了；证人白某丙证实，史某某在饭桌上“隐晦说找人顶替”；证人杨某某证实，在饭桌上“史某某就问她们有没有会开三轮车的吗，史某某用话点她们姐几个，具体原话我说不上来，大概就是这个意思，但史某某说的话我们一听就明白，白某甲的大姐白某乙说实在不行就说我开车”。综合三证人的证言，也足以认定史某某对白某乙投案是为白某甲顶罪系明知。故对上诉人史某某及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，亦不予支持。对葫芦岛市人民检察院的出庭意见依法予以支持。综上，原判�定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹亚臣
审判员 刘丹红
审判员 王 亨
二〇一七年十一月十四日
书记员 初思宇
本裁定书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国刑诉法》第二百二十五条“第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”。