广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第4882号
上诉人（原审原告，反诉被告）何宏昌，住广东省兴宁市。
上诉人（原审原告，反诉被告）张立平，住广州市。
两上诉人共同委托代理人黄璇，韩曼莉，均系广东正平天成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）方芳，住广州市越秀区。
委托代理人李杰，广东五羊律师事务所律师。
上诉人何宏昌、张立平与被上诉人方芳因房屋买卖合同纠纷一案不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现审理终结。
原审法院经审理查明：何宏昌、张立平系夫妻关系。方芳是广州市越秀区太和岗路25号之六号601之一房屋（建筑面积48.76平方米）的权属人。2014年8月18日，方芳（卖方、甲方）、张立平（买方、乙方）及广州市越秀区德宏房地产代理服务部（中介方）签订《房屋买卖合同》，约定甲乙双方经中介方提供的中介服务就买卖位于越秀区太和岗路25号之六号601之一房的物业达成一致协议，签订本合同；该物业建筑面积48.76平方米；《房地产权证》名称及号码为粤房地权证穗字第××；成交价1280000元；甲方必须保证对该物业享有完整所有权，并保证本合同所载有关物业的情况以及所提供的全部资料均真实、合法、准确、完整，否则甲方应承担由此而引起的一切责任，由于甲方原因，造成该物业不能办理产权移交或与第三人产生纠纷的，由甲方承担责任；若甲方或乙方在签订本合同后未能依约卖出或买入该物业，则守约方于支付中介方中介服务费后可要求违约方赔偿其已支付的中介服务费；甲方签订本合同后不能按本合同约定将该物业售予乙方，应向乙方支付成交价10%的违约金，并退回乙方已付的所有款项；甲方逾期交付该物业的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向乙方支付本合同约定成交价千分之一的违约金。逾期十日以上的，乙方有权不再购买该物业，甲方需退还向乙方收取的全部款项并应向乙方支付成交价的10%的违约金；乙方签订本合同后不能按本合同约定买入该物业，应向甲方支付成交价10%的违约金，甲方应退还乙方已付的所有款项；乙方逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向甲方支付本合同约定成交价的千分之一的违约金，逾期十日以上的，甲方有权不向乙方出售该物业，但需退还乙方已付的所有款项，乙方应向甲方支付成交价10%的违约金；房屋交易过户手续如因房管局或银行原因导致交易延迟则时间相应顺延，签署本合同后，若因金融政策性调整导致按揭抵押贷款申请未获银行批准，而乙方亦不能一次性补足全部楼款余额给甲方的，双方可以解除合同，各自返回定金及楼款，但基于中介方已经促成合同的成立，且合同解除非中介方的过错造成，甲乙双方仍同意按本合同约定向中介方支付中介服务费；如本合同与任何在此之前任一方所签订的协议、声明、承诺等有不一致的，以本合同为准，甲乙双方须按规定委托中介方通过广州市存量房网上交易系统签订《存量房买卖合同》，该合同与本合同具同等效力，不一致时以本合同为准，三方未尽事宜可通过补充协议予以补充约定；乙方应于签订本合同时支付30000作为定金，楼价余款甲乙双方同意按涂销抵押按揭付款方式支付，甲方在收取乙方房款同时应当积极配合办理递件、按揭、过户、赎契等手续，否则视为违约；于签订本合同40天内，支付首期楼价款（含定金）200000元，甲方收款后两个工作日内须向抵押银行申请提前偿还贷款手续，提前偿还银行贷款所产生的一切费用由甲方负责支付；部分楼款280000元须在甲方完成提前偿还银行贷款、涂销抵押登记及归档等手续并在银行出具同意贷款通知书或相关意向回复后五个工作日内（2014年10月31日前）到税务部门完税及到房地产交易中心递件过户并取得受理回执当天付清；800000元于交易过户完成并办妥他项权利登记后由贷款银行直接拨入甲方银行账号作为楼价余款，银行实际贷款额与原贷款额之间差额由乙方于买卖双方到税务部门完税及到房地产交易中心交易递件过户并取得受理回执当天以现金支付；乙方应在签署本合同后11天内签署银行按揭并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需费用，甲方应协助乙方办理按揭手续，包括但不限于签订有关文件／合同等，若由于买卖双方原因导致该物业涂销抵押后无法交易过户或本次交易无法继续进行的，责任方应向守约方支付等额于成交价20%的违约金等。当天，张立平以网银跨行汇款方式向方芳（中国广大银行阳光卡账号62×××68）支付了30000元的定金，并向广州市越秀区德宏房地产代理服务部中介代理费13000元。同年9月26日，何宏昌、张立平（乙方、买方）、方芳（甲方、卖方）及广州市越秀区德宏房地产代理服务部（丙方、房地产中介服务机构）签订《存量房买卖合同》。2014年10月22日，张立平向方芳发出《关于履行9001013号〈房屋买卖合同〉的函》，该函记载：…经中介联系及安排，何宏昌、张立平、方芳预约于2014年9月1日去公积金中心办理按揭贷款手续，但方芳于2014年8月28日通知何宏昌、张立平不能如约前往。经再次预约，何宏昌、张立平、方芳、中介于2014年9月18日到广州市住房公积金管理中心办理按揭手续，方芳要求何宏昌、张立平在网签合同注明“四个月内付齐房款”并依此履行，何宏昌、张立平咨询公积金管理中心后得知需要排队等候发放贷款，并不能保证四个月内审批通过及发放贷款，因此，并未能成功办理按揭贷款手续，之后，为满足方芳要求，何宏昌、张立平通过按揭公司加急办理银行按揭贷款，何宏昌、张立平及中介多次通知方芳办理按揭贷款手续及提供按揭贷款必备的相关资料，但方芳未依约提供所有按揭所需材料，国庆长假后，何宏昌、张立平多次打电话与方芳沟通履约，方芳明确表示不愿意继续履行合同，为此，何宏昌、张立平请求方芳本着诚实守信的原则于本函签发之日起三日内依约履行合同，逾期何宏昌、张立平将依法依约处理…。同年10月27日，方芳向何宏昌、张立平发出《通知函》，记载：按合同约定，何宏昌、张立平应于合同签订日（2014年8月18日）起40日内（即2014年9月27日）前向方芳支付前期款20万元，但至今何宏昌、张立平已逾期三十日仍未向方芳支付首期楼款，按照合同第九条约定，方芳决定不再向何宏昌、张立平出售合同约定的房屋，解除何宏昌、张立平与方芳于2014年8月18日签订的《房屋买卖合同》，同时，方芳保留追究何宏昌、张立平逾期付款的违约责任。同年11月24日，何宏昌、张立平向方芳发出《催促银行账号的说明》，记载：何宏昌、张立平于2014年10月22日发函要求方芳履行合同，并提供房屋贷款所在银行的银行卡复印件，用于按揭贷款，方芳依然未提供银行卡复印件，明确表示不愿意继续履行合同，基于此，何宏昌、张立平无法办理按揭，也无法支付首期款，因此何宏昌、张立平再次请求方芳于本函签发之日起三日内履行合同，提供银行卡复印件，用于按揭贷款申请及付首期款，逾期何宏昌、张立平将依法依约处理。未果。何宏昌、张立平于2015年1月22日向原审法院起诉，提出上述请求。
另查，据广州市房地产档案馆出具的《房地产登记薄查册表》（房产登记号：2010登记字1114468号）“他项权利摘要”记载，广州市越秀区太和岗路25号之六号601之一房屋权利人为中国工商银行股份有限工商广州高新技术开发区支行，权利总类为抵押权，登记时间2010年8月19日。
庭审中，方芳向原审法院提供证据：1、2014年12月5日德诚行地产廖天华签名出具的证明，记载廖天华确认于2014年9月30日收到方芳交付的无婚姻登记记录证明原件一份、房产证复印件3份、离婚证复印件一份、户口簿复印件一份、身份证复印件一份、建设银行存折复印件一份的证明。上述资料于2014年12月5日归还方芳；2、账号33×××00、户名为方芳的中国建设银行广州东山文德南支行的个人活期存折；3、方芳提前还贷的受理回执，该回执记载银行于2014年8月19日受理方芳购房提前还贷的申请，银行计划于2014年9月28日安排扣款，方芳当天上午9：00前在供款存执上备足还款资金约20250元）。何宏昌、张立平不确认证据1的真实性，未见过证据2、3。
因本案纠纷，何宏昌、张立平于2015年1月26日向原审法院起诉请求：1、方芳继续履行《房屋买卖合同》，立即将广州市越秀区太和岗路25号之六601之一的房屋过户至何宏昌、张立平名下；2、方芳向何宏昌、张立平支付违约金128000元（按总房款的10%计算）；3、方芳退回定金30000元、中介服务费26000元、咨询服务费500元、公证费550元。
方芳原审辩称：何宏昌、张立平、方芳签订买卖合同后，何宏昌、张立平有违约行为，不履行付款义务，方芳有权解除合同。合同约定如何宏昌、张立平不购买房屋的，应承担总房款10%的违约金。故不同意何宏昌、张立平的诉讼请求。
方芳一审反诉请求：1、解除何宏昌、张立平于2014年8月18日签订的买卖合同；2、何宏昌、张立平向方芳支付违约金128000元。
何宏昌、张立平对方芳反诉原审辩称：方芳违约在先，没有积极配合提交相关的材料，导致房屋买卖合同无法继续履行，故不同意方芳的反诉请求。
原审法院认为：何宏昌、张立平与方芳自愿签订的《房屋买卖合同给》是双方当事人的真实意思表示，内容和形式没有违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同。依合同约定，何宏昌、张立平应在签订合同40天内即2014年9月26日内支付首期房款（含定金），关于首期房款何宏昌、张立平诉称是由于方芳一直未提供银行账号导致其无法汇款，而按双方确认的事实及证据显示，由于合同未约定首期房款应汇至方芳的贷款账号，而何宏昌、张立平支付的30000元定金是以网银的方式汇款给方芳的，即使在方芳没有提供其他收款账号的情况下，何宏昌、张立平也完全可以将首期房款汇入方芳收取定金的账号内，就此何宏昌、张立平没有依约履行已构成违约。方芳按合同约定有权不向何宏昌、张立平出售涉讼房屋，故方芳反诉请求解除合同及要求何宏昌、张立平支付违约金的诉请符合约定，原审法院予以支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款及第一百一十四条第一款的规定，于2015年7月23日判决：一、何宏昌、张立平与方芳于2014年8月18日签订的《房屋买卖合同》自本判决发生法律效力之日予以解除。二、方芳自本判决发生法律效力之日起10日内，定金30000元退还给何宏昌、张立平。三、何宏昌、张立平自本判决发生法律效力之日起10日内，向方芳支付违约金128000元。四、驳回何宏昌、张立平的全部诉讼请求。何宏昌、张立平、方芳如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4001元、反诉费1480元，合计共5481元。由何宏昌、张立平负担4931元，方芳负担550元。
判后，何宏昌、张立平不服原审判决，向本院提起上诉，具体上诉事实与理由如下：（2015）穗越法民三初字第500号民事判决重大事实认定不清，错误认定违约行为，没有查明方芳拒不履行配合办理银行按揭义务的在先违约事实，反将何宏昌、张立平为抗辩方芳违约行为的、暂不支付首期购房款的行为认定系违约行为，甚至无视方芳根本不存在损失反而有所获利的事实，判决由房屋交易失败的权益受损方何宏昌、张立平承担过高的违约金责任，明显失衡不公。一审判决还存在遗漏必要当事人程序违法之处。一、方芳违约在先，拒不履行配合办理银行按揭手续、申请还款涂销抵押的义务，致使房屋交易无法继续进行，何宏昌、张立平有权行使法定抗辩权，暂不支付首付房款不构成违约。1、方芳违约在先。何宏昌、张立平与方芳签订《房屋买卖合同》，约定何宏昌、张立平以分期付款、银行贷款按揭的方式购买涉案房屋，该合同第十六条“付款细则／5涂销抵押按揭付款（4）乙方应在签署本合同后17天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料及支付贷款所需要费用，甲方应办助乙方办理按揭手续，包括但不限于签订有关文件／合同等……”明确规定了方芳有义务在合同签署之日起17日内（即2014年8月18日至2014年9月3日）协助何宏昌、张立平办理银行按揭手续。何宏昌、张立平依约支付了3万元的定金并按合同约定向银行申请房屋按揭贷款。在2014年9月1日、9月18日、9月26日何宏昌、张立平分别向广州市住房公积金管理中心、中国工商银行广州市分行（通过按揭公司广州市盈联投资顾问有限公司）申请按揭贷款。但根据住房公积金管理中心及银行的有关贷款规定，在办理银行按揭的过程中卖家必须到场签字并提供指定银行的帐户账号作为接收放款的账号。由于在房屋交易期间政府调整二手房交易政策，房价不断上涨，方芳为了取得更高的交易价格，便一再拖延房屋交易流程，拒不配合办理银行按揭手续。以上事实可从一审中的《催款通知》、《微信记录》等证据予以证明。此外，因方芳将涉案房屋抵押向银行贷款，在方芳未偿清银行贷款并涂销抵押登记的情况下，涉案房屋无法过户也无法申请银行按揭。遗憾的是，一审判决没有查明方芳拒不配合办理银行按揭手续、提取还款涂销抵押的的违约事实。2、何宏昌、张立平有权抗辩。在方芳拒不到场配合签字、拒不提交必要按揭资料（主要是指定银行的帐户账号）的情况下，何宏昌、张立平多次向方芳请求，并要求《房屋买卖合同》的另一方广州市越秀区德宏房地产代理服务部的工作人员协调，方芳还是一再拖延，房屋交易流程根本无法继续。如果何宏昌、张立平继续支付首付房款，极有可能遭受更大的损失。针对方芳的严重违约行为，何宏昌、张立平为保护自身的权益，唯有暂不支付购房首期款。由于方芳有配合何宏昌、张立平办理按揭、提取还贷涂销银行抵押的先履行义务，而何宏昌、张立平支付首期款是后履行义务。针对方芳的消极、拖延履行先合同义务的行为，何宏昌、张立平对方芳的诚信及履约能力产生合理的怀疑，依法有权行使“先履行抗辩权”，要求方芳先履行相应的合同义务。因此何宏昌、张立平没有按原合同约定支付首期款的原因在于方芳在先的违约行为和消极履行态度，何宏昌、张立平行使“先履行抗辩权”迟延付款是依法有据的，根本就不是违约行为。3、《房屋买卖合同》仍然合法有效，没有被解除。根据《合同法》第九十四条及《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。合同解除权的行使应当进行催告并留有合理期限。本案中方芳从未就首付款事宣向何宏昌、张立平进行任何的催告或通知，径行邮寄函件要求解除合同不符合法律规定，《房屋买卖合同》仍然合法有效，没有被解除，方芳应当履行合同，配合办理银行按揭及过户手续。因此本案中合同未能继续履行的责任不在何宏昌、张立平，而在方芳。一审判决忽略方芳违约在先的事实，认定何宏昌、张立平没有支付首付款构成违约没有事实和法律依据。二、一审判决裁定的违约金数额过高，有违有关违约金法律规定，更是违背了公平原则，属适用法律错误。《合同法》第一百一十四条规定了违约金的调整原则是补偿性原则，而非惩罚性及完全意思自治原则。本案中即便是何宏昌、张立平未付清首付款构成违约，鉴于本案房屋交易期间房价大幅上涨的市场状况，而且方芳也未举证证明其损失，事实上房屋未交易的获利方是方芳而非何宏昌、张立平，一审判决裁定何宏昌、张立平承担远远超过定金罚则的违约金12.8万元明显过高。三、本案所涉《房屋买卖合同》是中介方广州市越秀区德宏房地产代理服务部提供的格式版本三方合同，广州市越秀区德宏房地产代理服务部参与了房屋买卖的全过程并有相应的责权利，但是一审判决却没有依法追加中介方为案件当事人，属遗漏必要当事人。何宏昌、张立平为小孩学位诚心诚意购买房屋，积极履行合同义务也有履行能力，没有任何违约的动机和恶意。在房价飞涨的市场环境下，方芳为获取高额房价，利用合同交易中的优势地位，违约拒不提前还贷、拒不配合办理银行按揭手续致使房屋交易无法进行，但是何宏昌、张立平却反而要承担所谓的违约责任，严重失衡、显失公平，实难让人理解。何宏昌、张立平上诉请求：一、撤销（2015）穗越法民三初字第500号民事判决，改判方芳继续履行《房屋买卖合同》，将位于广州市越秀区太和岗路25号之六号601之一的房屋过户至何宏昌、张立平名下或如方芳不同意继续履行合同将房屋过户至何宏昌、张立平名下，则方芳应承担违约责任，支付违约金人民币128OOO元并退还定金人民币30000元给何宏昌、张立平。二、方芳向何宏昌、张立平支付中介费26000元，咨询服务费500元，公证费550元。三、驳回方芳一审全部反诉请求。
方芳二审答辩称：房屋买卖过程中是因何宏昌、张立平违约拒付房款，按照约定方芳享有解除合同的权利，逾期30日后按双方约定有权解除合同，向何宏昌、张立平主张房价10%的违约责任。有关违约金标准过高的问题。本案双方约定按照房价款10%标准不属法律规定的明显过高的情形，应当得到支持。何宏昌、张立平不能因房价上涨的或然性来抗辩，而何宏昌、张立平在上诉状中也提出如果解除合同时，也是按照合同的约定，即房价款10%来追究方芳的违约责任，由此可见何宏昌、张立平自己所认为的违约金标准也是合法合理的。
本院经庭询确认一审法院查明事实。
另查明：1、方芳提前还贷的受理回执中，记载银行要求其在2014年9月28日当天上午前在供款存执上备足还款资金202500元。对应还款的金额，方芳二审予以确认，并承认当天上午并未备足还款金额。2、方芳二审陈述双方约定2014年9月18日办理按揭，双方都到场，但因排队过长，公积金贷款不一定能办理下来等原因，而且出售房屋也要先办理涂销抵押，然后才可以办理按揭，所以没有办理。3、方芳确认其9月30日所提供的资料是办理过户需要的资料并非办理按揭手续所需资料。4、经本院传唤，广州市盈联投资顾问有限公司经办人员到庭陈述其提交《解除按揭代理约定的说明》所依据的事实，该经办人员称其接手何宏昌、张立平公积金快速办理按揭案件后，曾于2014年9月28日、9月30日、10月8日、10月10日多次电话联系卖方方芳，方芳于2014年9月底曾要求延后至当年国庆后提交所有按揭所需资料，但方芳此后并没有提交。
二审期间，何宏昌、张立平向本院提交6组证据证明其主张，第一组证据为：收入证明、住房公积金缴存和贷款情况证明，收入及在职证明；第二组证据为：理财金账户历史明细清单、查询；第三组证据为：证据、出生医学证明、常驻人口登记卡；第四组证据为：住房公积金缴存证明，住房公积金个人信息表、广州住房公积金个人缴存明细表，广州住房公积金贷款担保服务指南，第五组证据为：微信记录、个人名下房地产登记情况查询证明；第六组证据为：房地产价格走势分析。
本院认为：依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对何宏昌、张立平的上诉请求和方芳的答辩意见，分析如下：
第一、2014年8月18日，方芳与张立平所签订的《房屋买卖合同》中约定签订合同当天，何宏昌、张立平支付3万元定金给方芳，合同签署40天内何宏昌、张立平支付首期款20万元给方芳，方芳收款后两个工作日内须向抵押银行申请提前偿还贷款手续。上述定金何宏昌、张立平是以网银汇款方式支付给了方芳，合同中虽没有约定何宏昌、张立平支付首期款20万元应汇入的方芳具体银行账号，但何宏昌、张立平可以将首期款汇入方芳收取定金的账号内，为此，何宏昌、张立平并没有按合同约定于签订合同后40天内（即2014年9月28日前）向方芳支付首期款20万元已构成违约，应承担相应的违约责任。
第二、根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条的规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实，或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的，该证明材料不得作为认定案件事实的根据。”广州市越秀区德宏房地产公司代理服务部一审提交的《催促函》没有单位负责人签字或盖章，该司经办人员二审也拒绝接受本院质询，故该证据不能作为认定案件事实的依据。而广州市盈联投资顾问有限公司一审提交的《解除按揭代理约定的说明》虽然没有单位负责人签字，也没有加盖单位印章，但该司经办人员二审接受本院质询，且双方当事人对其陈述没有异议，故广州市盈联投资顾问有限公司经办人员的陈述可以作为认定案件事实的证据，本院予以采信。
第三、方芳与张立平所签订的《房屋买卖合同》中约定何宏昌、张立平签署合同后17天内签署银行按揭文件并提交全部贷款所需资料，及支付贷款所需费用，方芳应协助何宏昌、张立平办理按揭手续，包括但不限于签订有关文件／合同等。从何宏昌、张立平委托的广州市盈联投资顾问有限公司经办人员的陈述可知，该经办人员于2014年9月28日之后通知方芳提交办理银行按揭所需资料，如前所述，何宏昌、张立平未付首期款违约在先，方芳可行使先履行抗辩权。在何宏昌、张立平未依约支付首期款的情况下何宏昌、张立平上诉请求认为方芳未协助何宏昌、张立平办理银行按揭手续应该承担违约责任的理据不足，本院不予支持。
第四、双方签订的《房屋买卖合同》第九条约定：“乙方逾期支付楼款的，或者未能按时履行合同约定的其他义务，从逾期之日起，应按日向甲方支付本合同约定成交价的千分之一的违约金，逾期十日以上的，甲方有权不向乙方出售该物业，但需退还乙方已交付的所有款项，乙方应向甲方支付成交价10%的违约金。”如上所述，何宏昌、张立平已构成违约，现方芳要求解除房屋买卖合同及要求何宏昌、张立平向其支付成交价10%的违约金于法有据，原审予以支持并无不妥。对何宏昌、张立平上诉请求方芳继续履行房屋买卖合同，本院不予支持。
第五、如上所述，何宏昌、张立平未按合同约定支付首期款已构成违约，故何宏昌、张立平以方芳构成违约要求方芳向其支付已付及未付中介服务费26000元不成立。同理，何宏昌、张立平要求方芳向其支付的咨询服务费500元、公证费550元亦不成立，本院均不予支持。
综上所述，原审法院查明事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百七十条第（一）项及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条、第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4001元，由何宏昌、张立平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 罗 涛