湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂02民终456号
上诉人（原审原告）：云南云桥建设股份有限公司，住所地云南省昆明市西山区南亚风情第一城南亚星河苑C4栋写字楼。
法定代表人：马学万，系公司董事长。
委托诉讼代理人：王能才、方朝阳，分别系湖北才俊律师事务所律师和实习律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市道胜劳务有限公司，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道618号。
法定代表人：李丽华，系公司总经理。
委托诉讼代理人：柯晨、黄应华，均系湖北善远律师事务所律师。
上诉人云南云桥建设股份有限公司（以下简称云南云桥公司）因与被上诉人武汉市道胜劳务有限公司（以下简称武汉道胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2016）鄂0281民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
云南云桥公司上诉请求：撤销原判，改判支持其诉请的240000元维修费用。事实和理由：本案工程业主发现桥梁存在质量问题后，停发其工程款，责令立即安排施工队入场修复。而被上诉人此时早已撤场，施工队伍已解散，且经多方联系无果。其只好委托其他单位进行维修，而花费240000元费用。一审判决对此请求不予支持不当。另外，一审判决采信的鉴定报告是被上诉人自行委托诉讼外单位所制作，且鉴定的材料不全，维修施工方案是假的，鉴定单位也无鉴定资质。一审判决采信该报告不当。
武汉道胜公司辩称，工程存在质量问题应通知其返修，但上诉人从未告知需返修；上诉人雇请他人返修可以，但不应支付过高返修费用损害其利益；本案评估报告的评估资料是其从仲裁机构获取的被上诉人提交的返工施工资料，真实可信。
云南云桥公司向一审法院起诉请求：１、判决武汉道胜公司退还多领的劳务工程款50000元；2、支付工程质量不合格修复款240000元；3、支付因工程返工造成的损失50000元。
一审法院认定事实：2009年6月27日，武汉道胜公司与云南云桥公司下属的湖北大广高速公路04合同段项目经理部签订《上部结构工程劳务分包合同》，约定由武汉道胜公司负责工程劳务施工。工程完工后，双方于2012年1月17日进行了结算，签订《大广南四标桥梁施工队结算单》以及《会议纪要》。后因武汉道胜公司施工的E匝道桥左幅1#墩单向支座滑动方向安装错误，云南云桥公司未能提供证据证明其将不合格的工程交给第三方进行维修是在武汉道胜公司明确拒绝维修的情况下所实施的行为。2015年4月8日，云南云桥公司以其维修支座花费240000元及武汉道胜公司多领取劳务费为由，向黄石仲裁委申请仲裁，要求武汉道胜公司返还其多支付的劳务费并支座维修费用。该委于2015年12月3日作出黄石仲字（2015）第014号仲裁裁决书，武汉道胜公司不服该裁决，向本院提起诉讼，申请撤销该仲裁裁决。2016年4月12日，本院作出黄石仲字（2016）鄂02民特5号民事裁定书，裁定撤销黄石仲裁委员会黄石仲字（2015）第014号仲裁裁决。2015年12月1日，武汉华莱士工程项目管理股份有限公司根据武汉道胜公司的申请，对其施工的E匝道桥左幅1#墩单向支座滑动方向安装错误需维修的费用进行了评估，结论为:大广高速殷祖互通主线跨E匝道桥左幅1#墩单向支座更换预算金额为51536.72元。审理中，本案双方确认武汉道胜公司多领工程款49986元。
一审法院认为：武汉道胜公司与云南云桥公司下属的湖北大广高速公路04合同段项目经理部签订《上部结构工程劳务分包合同》，系双方真实意思表示，亦未违反法律强制性规定，合法，有效。合同生效后，双方应当适当履行，武汉道胜公司在施工完工后，经测检部分工程存在质量缺陷，应承担维修、返工的违约责任。根据法律规定，一方当事人履行合同不符合约定，应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，因承包人的过错造成建筑工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改造的，发包方请求减少支付工程价款的，应予支持。本案云南云桥公司在武汉道胜公司施工的工程不合格后，在没有承包人即武汉道胜公司拒绝修理、返工或者改造的情况下，直接与第三方签订工程修复合同，该合同对原承包人即武汉道胜公司没有约束力。云南云桥公司要求武汉道胜公司承担其与第三方之间的修复工程合同价款所形成的损失240000元，无法律依据。但武汉道胜公司依法应承担不合格工程实际修复费用，该费用经鉴定为51536.72元，作为减少支付武汉道胜公司的工程价款。武汉道胜公司在工程结算后领取的超出工程价款部分计款49986元，应认定为不当得利，应予返还。云南云桥公司要求武汉道胜公司支付因工程返工造成的损失50000元，无有效证据证实，不予认定。综上所述，云南云桥公司要求武汉道胜公司退还多领的劳务工程款49986元，承担不合格工程修复费用51536.72元的请求，合法、正当，理应支持。其它部分请求，无事实和法律依据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条的规定，判决：一、武汉道胜公司自本判决生效之日起十日内返还云南云桥公司工程款49986元；二、武汉道胜公司自本判决生效之日起十日内赔偿云南云桥公司工程修复费用51536.72元；三、驳回云南云桥公司其余诉讼请求。案件受理费6400元，由云南云桥公司负担4480元，武汉道胜公司负担1920元。
二审期间，当事人未提交足以改变一审判决已认定事实的新证据。
本院经审理，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。”本案双方当事人订立的《上部结构工程劳务分包合同》第10条工程质量的C项约定的内容是“乙方(武汉道胜公司)对…有缺陷的工程进行无偿返工或修补，并承担因此而发生的全部费用。如返工或修补达不到合同约定的质量等级，乙方应按工程的实际损失进行赔偿；甲方有权自行或委托他人对有缺陷工程进行返工或修补，其返工或修补费用由乙方承担”，故双方当事人在合同中对有缺陷的工程约定的是首先由承包人返修，只有在承包人返修不能达到合同目的时，才由发包人另行委托他人返工，返工费用由承包人负担。所以，云南云桥公司应举证证明在发现工程存在缺陷需返修后，其首先已向武汉道胜公司主张返修。但云南云桥公司对此举证不能，故武汉道胜公司未返修不能归因于其造成。所以，云南云桥公司将有缺陷的工程未通知武汉道胜公司返工而直接发包给案外人施工，并向武汉道胜公司主张返工承包费并不符合合同约定。但由于在仲裁阶段及一审、二审诉讼中武汉道胜公司皆表示愿意承担符合返工实际的返修费用，故人民法院只需确认返工实际应花费用即可解决双方纷争。对此争议，云南云桥公司认为其已实际花费240000元，并举出与案外人订立的返修合同、支付票据及收据等为证；武汉道胜公司认为返修工程不可能价值240000元，则超出返工实际费用的部分不应由其负担，由此提供了其雇请的专业从事工程建设项目管理的公司依据案外人在仲裁阶段提交的返工施工方案所作的评估结论，由于争议的返工实际所需费用系由武汉道胜公司负担，而包括返工费等内容的合同系由云南云桥公司与案外人商定，故云南云桥公司对实际返工费数额的商定负有注意义务，即须如自己负担该费用之情形下商定该数额，而不得超过实际工程量多为支付。对此，云南云桥公司举出的240000元的合同数额及支付凭证等仅只能证明合同商定返工费用，而不能证明其已尽到如自己负担该费用之情形下的注意义务，故支付240000元的证据不是确定返工工程实际所需费用的定案依据。反观武汉道胜公司提交的其雇请的专业从事工程建设项目管理的公司依据案外人的返工施工方案所作评估报告的证据，反映了返工工程的实际施工量，符合依据实际施工量支付工程款的建筑行规，为返工工程的实际所需费用。因云南云桥公司并未举出返工工程实际所需费用的证据，属举证不能；而武汉道胜公司举出的其雇请公司所作的评估报告结论属其自认，故一审法院在诉求方举证不能的情形下，采信义务方自认的评估报告结论而作出判决正确。
综上，云南云桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4900元，由云南云桥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
代理审判员 周 希
二〇一七年六月十九日
书 记 员 刘必成