山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1241号
上诉人（原审原告）：孙建华，男，1955年8月28日出生，汉族，住山东省淄博市。
上诉人（原审原告）：孙玮（系孙建华之子），男，1982年1月31日出生，汉族，住广东省深圳市。
两上诉人的委托诉讼代理人：薛鹏，山东国杰律师事务所律师。
两上诉人的委托诉讼代理人：朱文华，山东国杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东省立医院，住所地山东省济南市。
法定代表人：秦成勇，院长。
委托诉讼代理人：刘颖，男，1971年12月5日出生，汉族，该院胸外科副主任医师，住济南市。
委托诉讼代理人：代文杰，北京金诚同达（济南）律师事务所律师。
上诉人孙建华、孙玮因与被上诉人山东省立医院（以下简称省立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服济南市槐荫区人民法院（2015）槐民初字第907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
孙建华、孙玮上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由省立医院承担。事实与理由：一、本案未进行司法鉴定，一审法院未查明省立医院的诊疗行为是否存在过错这一关键事实，直接依据鉴定机构退鉴说明驳回孙建华、孙玮的诉讼请求，属于事实认定不清。在一审举证期限内，孙建华、孙玮提交了鉴定申请书，申请就省立医院的诊疗行为是否存在过失，如有过失，该过失与患者罗玉妹的死亡后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。经开庭质证、法院摇号，最终确定由北京法源司法科学证据鉴定中心作为本案的鉴定机构。经过长时间的等待，北京法源司法科学证据鉴定中心于2016年5月12日出具“送检材料受理审查说明函”，以无法出具鉴定意见为由将本案予以退回。上诉人收到该材料后，向法庭提交了书面异议，并向法庭提出继续选择鉴定机构对本案进行司法鉴定的意见。法庭收到异议材料后，未再另行委托鉴定机构，在双方对死亡原因均无争议的情况下，仅以北京法源司法科学证据鉴定中心出具的“送检材料受理审查说明函”的记载内容推断孙建华、孙玮无法证明省立医院存在过错，并最终驳回孙建华、孙玮的诉讼请求。本案属于医疗损害责任纠纷案件，涉及专业临床专业知识，需要由司法鉴定机构对本案中的诊疗行为进行评价认定。一审法院在本案没有明确司法鉴定意见、未查明省立医院的诊疗行为是否存在过错这一关键事实的情况下，仅依据一个鉴定机构退鉴的说明材料认定孙建华、孙玮举证不能并驳回全部诉讼请求，属于事实认定不清。二、省立医院未提供本案的全部病历资料，应依法推定其存在过错，并承担全部的赔偿责任，一审判决驳回孙建华、孙玮的诉讼请求，属于适用法律错误。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的“送检案件受理审查说明函”中明确记载“送检病历资料之中缺乏术后围术期护理记录，对患者术后拔管之后发生呼吸衰竭的过程及变化无法了解”，而根据侵权责任法及病历书写基本规范的规定，该护理记录应由省立医院保存，且该护理记录是病历中不可缺少的部分，省立医院在一审中也明确认可存在该记录却未能提供，根据侵权责任法第五十八条的规定，因省立医院未提供罗玉妹的术后围术期的护理记录，导致本案无法完成鉴定，应依法推定其存在过错，并承担全部的赔偿责任。三、省立医院在对本案患者诊疗过程中存在诊疗方案选择错误、告知不足、术后护理不到位等过失，上述过失行为与患者罗玉妹死亡之间存在直接的因果关系，应当承担赔偿责任。(一)省立医院对患者采取的手术治疗方式不符合患者的病情，存在诊疗方案错误的严重问题。(二)省立医院虽然与患者家属签订了手术同意书，但没有结合本案患者的特殊体质进行病情分析，没有就其他治疗方案进行详细的告知，根据《侵权责任法》第五十五条的规定，省立医院的该行为侵犯了患者的知情同意选择权。四、本案虽然没有尸检报告，但是双方对患者罗玉妹的死亡原因及病历真实性均没有异议，请求二审法院准许孙建华、孙玮的鉴定申请，委托权威司法鉴定机构对本案进行司法鉴定。
省立医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
孙建华、孙玮向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令省立医院赔偿医疗费90728.76元；2、护理费、住院伙食补助费、交通费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等费用待鉴定后确定；3、本案全部诉讼费及鉴定费用由省立医院承担。
一审法院认定，根据孙建华、孙玮提供的省立医院住院病历记载，患者罗玉妹，2014年7月31日入住省立医院东院重症医学科，入院诊断为：左肺上叶占位、肺癌？心包囊肿切除术后。因左侧肺占位于2014年8月7日在全麻下行左肺上叶切除、淋巴结清扫术。2014年8月8日转入ICU，患者术后出现肺部感染，心衰，2014年8月27日，宣布临床死亡。死亡原因：左肺中心型肺癌。庭审过程中，双方对该死亡原因无异议。另，患者罗玉妹，女，1955年5月10日出生，死亡时间2014年8月27日，死亡时年龄59周岁，孙建华系罗玉妹之夫，孙玮系罗玉妹之子，罗玉妹父母均已去世，除孙建华、孙玮外，未调查到死者罗玉妹有其他继承人。
一审法院认为，孙建华、孙玮要求省立医院承担医疗损害赔偿责任，孙建华、孙玮负有举证责任，应当举证证明省立医院的医疗行为存在过错，并证明该医疗过错与患者罗玉妹的死亡之间存在因果关系。诉讼中，孙建华、孙玮申请司法鉴定，经依法委托北京法源司法科学证据鉴定中心对本案进行司法鉴定，2016年5月12日北京法源司法科学证据鉴定中心出具“送检案件受理审查说明函”（以下简称说明函），载明：依据现有材料，我中心对本案无法作出明确鉴定意见。根据该说明函陈述的无法作出鉴定意见的两个原因：一、未实施尸检；二、送检病历资料中缺乏术后围术期护理记录。一审法院认为，首先，在庭审过程中查明，患者死亡后虽未进行尸检，但是双方对患者罗玉妹的死亡原因均无异议，且省立医院已经向孙建华、孙玮释明尸检相关问题，未尸检的责任不在省立医院。其次，诉讼过程中，双方均已提交相关的病历资料作为鉴定材料，说明函中释明送检材料中缺乏术后围术期护理记录，并不是导致无法鉴定的必然原因，亦不能将无法鉴定的责任归责于省立医院。因此，综上所述，一审法院认为，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具的说明函，鉴定机构无法对本案作出明确的鉴定意见，应当由孙建华、孙玮承担举证不能的后果，即孙建华、孙玮未能通过鉴定意见证明省立医院存在医疗过错。且在诉讼过程中，孙建华、孙玮也未提交其他证据足以证明省立医院对患者罗玉妹的诊疗行为确实存在过错，故对孙建华、孙玮请求省立医院承担赔偿责任，因证据不足，不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回孙建华、孙玮的诉讼请求。案件受理费2268元，由孙建华、孙玮负担。
二审中，孙建华、孙玮就省立医院对患者罗玉妹的诊疗行为是否存在医疗过错、诊疗行为与患者罗玉妹的死亡后果之间是否存在因果关系及参与度，向本院申请司法鉴定，省立医院同意进行司法鉴定。经本院技术室先后委托西南政法大学司法鉴定中心、北京天目司法鉴定所进行鉴定，西南政法大学司法鉴定中心以“委托鉴定要求超出鉴定机构技术条件或鉴定能力”为由不予受理，北京天目司法鉴定所审查后也以“因鉴定人技术水平所限”不予受理。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙建华、孙玮主张省立医院在对患者罗玉妹的诊疗过程中存在医疗过错，并据此要求省立医院承担赔偿责任，但其未能举证证实省立医院存在医疗过错，鉴定机构也因未尸检而不予受理医疗过错的鉴定，孙建华、孙玮应就此承担举证不能的法律后果。
对于孙建华、孙玮所述的省立医院拒绝提供术后围术期的护理记录，应推定省立医院存在过错的问题。二审鉴定时，省立医院已提供了该记录单，孙建华、孙玮对其真实性也无异议。故，孙建华、孙玮的该上诉理由亦不能成立。
综上所述，孙建华、孙玮的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2268元，由上诉人孙建华、孙玮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一七年七月二十六日
书 记 员 邢春艳