广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤02民再2号
抗诉机关：韶关市人民检察院。
申诉人（案外人）：冼建文，男，汉族，1969年3月24日出生。
申诉人（案外人）：朱荣光，男，汉族，1955年8月16日出生。
申诉人的委托代理人：华永强，广东韶扬律师事务所律师。
被申诉人（一审原告）：韶关市浈江区环境卫生管理所。
法定代表人：周巧，所长。
委托代理人：欧阳楚平，广东山外山律师事务所律师。
委托代理人：谭贻峰。
被申诉人（一审被告）：余建新，男，汉族，l954年5月14日出生。
韶关市浈江区环境卫生管理所（原韶关市北江环境卫生管理所，以下简称北江环卫所）与余建新借款合同纠纷一案，案外人冼建文、朱荣光不服广东省韶关市浈江区法院（即原韶关市北江区人民法院）（2001）韶北法经初字第154号民事判决，向检察机关申请抗诉，广东省韶关市人民检察院于2015年9月18日作出韶检民（行）监（2015）440200000750号民事抗诉书，对本案提出抗诉。本院于2015年10月19日作出（2015）韶中法立民抗字第4号民事裁定，由本院提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省韶关市人民检察院指派检察员张红宇、栾毓出庭。申诉人冼建文、朱荣光的委托代理人华永强，被申诉人环卫所的法定代表人周巧、委托代理人欧阳楚平、谭贻峰到庭参加诉讼，被申请人余建新经本院合法传唤未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
一审原告北江环卫所于2001年10月22日起诉至韶关市浈江区人民法院（即原韶关市北江区人民法院）称，该所因建环卫工人住宅楼，征用拆迁了被告余建新的房屋，双方为此签订了一份《房屋拆迁安置补偿协议书》，约定由该所建好楼后，以该楼首层北起第二、三间建筑面积共70M2的铺面房屋补偿给被告等补偿条款。二000年十月十九日，被告向该所借款35万元，并约定六个月内还清，到期无能力偿还借款全额及利息，被告用回迁的70M2首层铺面抵偿借款及利息，届时，终止房屋拆迁安置补偿协议书所有条款。但期满至今，被告一直未还款付息，因此，特起诉请求判令：①确认被告所拖欠原告借款35万元及利息（按人民银行同期贷款利率计算），以房屋拆迁安置补偿协议书约定的原告给被告回迁首层70M2铺面抵偿；②终止原、被告签订的房屋拆迁安置补偿协议书。
被告余建新辩称，拖欠原告借款属实。请求原告和法院给一段时间，待其收回债权后，马上还给原告。
原审法院查明，一九九九年十一月十八日，原告因需拆迁被告位于本市西堤北路3号地垃房屋，用以建造环卫工人住宅楼，与被告签订了一份《房屋拆迁安置补偿协议书》。该协议书第四条订明原告建好新楼后，同意以该楼首层北起第二、三间建筑面积70M2给原告回迁等内容。二00一年十月十九日，由于被告早已于一九九六年将被拆迁房屋产权证抵押给韶关市芙蓉农村信用合作社，并向该社贷款35万元，到期后没有偿还，造成不能取回产权证交给原告办理报建等手续，原告为了不耽误建楼、报建等工作，与被告签订了一份《借款协议书》，约定原告借给被告35万元用于偿还韶关市芙蓉农村信用合作社的贷款，以取回作抵押的房产证；期限为六个月（以签订协议之日计算时间），利息按中国人民银行的规定同期贷款利率支付；期满后被告无能力偿还借款金额及利息，就以回迁的70M2首层铺面抵偿35万元及利息给原告；届时，双方视一九九九年十一月十八日所签订的协议所有条款终止履行。双方签订《借款协议书》后，当日，原告将35万元转给韶关市芙蓉农村信用合作社，被告写下一张借条，并从韶关市芙蓉农村信用合作社取回房产证交给原告。但期限届满后，被告无能力偿还原告借款本息，至今本金和利息分文未付，为此，原告向该院起诉。
原审法院认为，原、被告双方签订的《借款协议书》是双方在平等、自愿基础上达成的有效协议，具有法律约束力，该协议中关于被告在借款期满后无能力偿还借款本息，则由被告以回迁的70M2首层铺面作抵偿的约定是双方真实意思表示，且不违反法律规定，应属有效，该院予以支持。被告到期后不能按约还款付息，已构成违约，应承担违约责任，原告要求被告履行借款协议书中约定的以回迁的70M2首层铺面作抵偿的义务，理由充分，予以支持。至于原告要求终止与被告签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》的诉讼请求，虽然该协议因回迁房屋抵偿借款本息后而自然终止，但尚涉及在此之前的其他补偿问题，且属另一法律关系，不属本案的处理范畴，故不作审理，双方如有争议，可另行起诉。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：被告余建新拖欠原告韶关市北江环境卫生管理所借款本金35万元及利息（从二000年十月十九日至二00一年四月十八日，按中国人民银行规定的同期贷款利率算）以原、被告于一九九九年十一月十八日签订的《房屋拆迁安置补偿协议书》中第四条约定的原告给被告回迁70M2首层铺面作抵偿（抵偿日期从二00一年四月十九日计），受理费7760元，诉前财产保全费2420元，合计l0180元，由被告负担。该判决已经发生法律效力。
广东省韶关市人民检察院抗诉认为，原韶关市北江区人民法院（2001）韶北法经初字第154号民事判决适用法律确有错误。
一、北江环卫所与余建新在《借款协议书》中约定：“乙方以从信用社取回的房产证（证号：0604978）及1999年11月18日签订的协议书中甲方给乙方回迁、70平方米首层铺面作抵押物，期满乙方无能力偿还借款全额及利息，则以回迁的70平方米首层铺面抵偿叁拾伍万元及利息给甲方”，从上述约定可知，双方约定将回迁的70平方米商铺作为借款的担保物，双方之间的意思表示真实，抵押合同成立。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，北江环卫所与余建新上述约定违反了法律的禁止性规定，该约定应属无效。原韶关市北江区人民法院认定双方的约定有效，依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规定判决余建新以回迁的70平方米首层铺面抵偿借款本金和利息，属适用法律错误。
二、韶关市武江区人民法院于2001年10月23日作出（2001）韶武法民初字第925号民事裁定，查封韶关市西堤北路3号综合楼首层北面第二、第三间商铺，即北江环卫所与余建新约定的回迁商铺，后冼建文、朱荣光在执行程序中经（2002）韶武法民执字第l26号民事裁定分别获得韶关市西堤北路3号综合楼首层北面第二、第三间商铺的所有权。原韶关市北江区人民法院在韶关市武江区人民法院已先行查封了回迁的70平方米商铺的情况下，于2001年11月15日作出以该商铺抵偿债务的判决，损害了冼建文、余建新的利益。
三、原韶关市北江区人民法院于2001年10月24日作出（2001）韶北法保字第34号民事裁定，对余建新位于西堤北路3号在建回迁的约70平方米铺面予以查封，进行诉讼前财产保全，后于2004年4月28日作出（2001）韶北法经初字第154号民事裁定，解除对上述铺面的查封。但原北江区法院在作出上述裁定后，并未到房管部门办理任何查封、解封手续，程序不当。
综上所述，原韶关市北江区人民法院（2001）韶北法经初字第154号民事判决适用法律确有错误、程序不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（六）项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。
申诉人则称，要求撤销（2001）韶北法经初字第154号民事判决，理由与抗诉机关的抗诉理由一致。
被申诉人北江环卫所辩称，一、该案已经经过申请再审程序，抗诉机关受理冼建文、朱荣光的抗诉申请并且提出抗诉，明显违反《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十一条。韶关市中级人民法院于2012年5月28日作出的（2012）韶中法民申字第6号民事裁定书，裁定驳回冼建文、朱荣光的再审申请。贵院认为冼建文、朱荣光的再审申请已超过《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第五条规定的申请再审期限。该案已经经过申请再审程序，并且生效的裁定已经认定冼建文、朱荣光的再审申请超过法律规定的期限，根据《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十一条“当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款的规定向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理：（一）当事人未向人民法院申请再审或者申请再审超过法律规定的期限的”之规定，人民检察院不予受理，但是抗诉人无视该规定，受理其申请并且抗诉，明显是滥用权利。二、答辩人与余建新借款合同纠纷不属于担保法范畴。首先，答辩人与余建新的借款合同，应该结合整一个事件来综合考虑。答辩人因建环卫工人住宅楼，征用拆迁了被告的房屋，双方为此签订了一份《房屋拆迁安置补偿协议书》，约定由答辩人建好楼后，以该楼首层北起第二、三间建筑面积共70㎡的铺面房屋补偿给余建新等补偿条款。在2000年3月13日签订《补充协议书》，在2000年10月19日，答辩人与余建新签订了《借款协议书》，约定答辩人向其借款35万元，并约定六个月内还清，到期无能力偿还借款全额及利息，就以回迁的70㎡首层铺面抵偿35万元及利息给答辩人；届时，双方视1999年11月18日所签订的协议所有条款终止履行。根据1991年3月22日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》第二十条“拆迁补偿实行产权调换、作价补偿，或者产权调换和作价补偿相结合的形式”之规定，答辩人与余建新对于房屋的补偿可以产权调换也可以作价补偿，按照双方签订《借款协议书》，答辩人对于余建新的征用补偿由回迁转换成了作价补偿，并且余建新也同意抵偿。故该借款合同，实际上是房屋拆迁安置补偿由回迁改为货币补偿的，根据《民法通则》、《合同法》的规定，该协议是真实合法有效的。其次，答辩人与余建新签订借款合同时，韶关市西堤北路3号综合楼首层北面第二、第三间商铺还没有建设、根本不存在，更加没有在房地产部门登记在余建新名下，到目前为止也没有登记在余建新名下，根本不属于《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”、第三十四条第一款“下列财产可以抵押：（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”之规定的抵押和抵押物，双方之间的约定根本就不是《担保法》所规定的抵押。因此，对本案所涉的借款合同以及协议的处理根本就不适用《中华人民共和国担保法》以及相关司法解释的规定，故抗诉人认为本案根据《中华人民共和国担保法》第四十条规定抵押无效恰恰是抗诉人偷换法律概念、断章取义、适用法律错误。第三，即使按照抗诉人的法律逻辑，答辩人与余建新签订借款合同存在抵押，只是“抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”该部分无效，但是答辩人有合法的抵押权，根据《中华人民共和国担保法》第五十三条“债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿”之规定，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价清偿的，（2001）韶北法经初字第154号民事判决按照双方的协议判决以抵押物折价清偿何错之有？三、关于回迁铺面查封的问题。首先，2000年10月19日，双方签订了《借款协议书》，约定余建新到期无能力偿还借款全额及利息，就以回迁的70㎡首层铺面抵偿35万元及利息给答辩人；届时，双方视1999年11月18日所签订的协议所有条款终止履行。也就是说，70㎡首层铺面根本就不属于余建新所有，没有办理任何过转户手续。另外，西提北路3号环卫综合楼是在2002年11月竣工，2004年7月办理该楼的房地产权总证。该房屋不属于商品房性质，没有办理商品房预售证明，那么2001年10月23日作出（2001）韶武法民初字第925号民事裁定，查封的铺面在法律上是不存在的，其权属并不属于余建新的。因此，该裁定查封的铺面并不存在。其次，2002年4月20日韶关市武江区人民法院作出的（2002）韶武民执字第126号民事裁定根据余建新与冼建文、朱荣光经过协商达成以物抵债的协议（即以北江环卫所综合楼首层北面第2、3间铺面抵还债务）作出的，而该以物抵债的协议明显无效。其一，余建新从头至尾都知道该铺面存在北江环卫所的债权，并且在2001年11月15日已经判决回转给了答辩人，其对该铺面已无任何处置权，违反了《民法通则》第五十八条第一款“下列民事行为无效：（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（七）以合法形式掩盖非法目的的”之规定，因此该协议行为开始起就没有法律约束力；其二，答辩人知道2001年10月23日韶关市武江区人民法院作出（2001）韶武法民初字第925号民事裁定后，立即于2001年10月31日向武江法院提出了《复议申请书》，武江区人民法院也知道答辩人与余建新的合同约定，铺面余建新无处置权。第三、（2001）韶北法经初字第154号民事判决认定事实清楚、程序合法、判决正确，并且已经执行。答辩人于余建新分别于1999年11月18日签订《房屋拆迁安置补偿协议书》、2000年3月13日签订《补充协议书》、2000年10月19日签订《借款协议书》，答辩人为余建新支付了35万元，根据双方的协议，其实就是给予余建新拆迁房屋的货币补偿。（2001）韶北法经初字第154号民事判决确定将拆迁安置房抵偿债务，是双方的真实意思表示、是正确的。并且该判决已经执行，根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”的规定，已经合法登记的权利受合法保护。综上所述，抗诉人的抗诉是没有事实和法律依据的，依法应当予以驳回。
被申诉人余建新无到庭及无作答辩。
原审查明事实基本清楚，本院再审予以确认。
另查明，申诉人冼建文、朱荣光于2001年10月23日向韶关市武江区人民法院起诉余建新，要求余建新归还借款两人共35万元及利息并承担案件诉讼费。韶关市武江区人民法院于同年同月同日作出（2001）韶武法民初字第925号民事裁定，查封韶关市西堤北路3号综合楼首层北面第二、第三间商铺，即北江环卫所与余建新约定的回迁商铺。2001年11月21日，韶关市武江区人民法院判决：余建新归还冼建文20万元及利息、归还朱荣光15万元及利息。尔后，韶关市武江区人民法院在执行该案中，冼建文、朱荣光与余建新达成以物抵债协议。2002年4月20日，该院作出（2002）韶武民执字第126号民事裁定书，裁定：韶关市北江区西堤北路3号、韶关市北江区环卫所综合楼首层北面第二间商铺面抵给冼建文所有，第三间铺面抵给朱荣光所有，用以抵偿余建新欠冼建文、朱荣光欠款35万元及利息等债务。2012年，两申诉人以（2001）韶北法经初字第154号民事判决结果影响了其权益为由向韶关市浈江区人民法院及韶关市中级人民法院申请再审，均因其申请再审超过了申请再审的法定期限而被裁定驳回。
本院再审认为，根据最高人民检察院《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》第三十一条关于“当事人根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款的规定向人民检察院申请监督，有下列情形之一的，人民检察院不予受理：（一）当事人未向人民法院申请再审或者申请再审超过法律规定的期限的”之规定，人民检察院对于当事人申请再审超过法定期限的抗诉申请，应不予受理。本案中，申诉人的再审申请明显已超过申请再审的法定期限，故抗诉机关对本案提出抗诉，与《人民检察院民事诉讼监督规则》的上述规定相悖。综上，鉴于抗诉机关对本案提出的抗诉，违反相关程序规定，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持广东省韶关市浈江区人民法院（原韶关市北江区人民法院）（2001）韶北法经初字第154号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 郭绍强
代理审判员 王华明
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 谭惠萍
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