四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终42号
原公诉机关成都市青羊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）聂亮亮，男，1989年3月13日出生，汉族，小学文化，原四川金诺言非融资性担保有限公司法定代表人，住河南省洛阳市洛龙区。2014年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年1月22日经成都市青羊区人民检察院批准，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人罗蝉玉，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）裴天天，男，汉族，1989年5月24日出生，小学文化，原四川金诺言非融资性担保有限公司副总经理，住河南省伊川县。2014年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年1月22日经成都市青羊区人民检察院批准，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）代剑波，男，汉族，1963年8月15日出生，小学，原四川金诺言非融资性担保有限公司总经理，住四川省成都市成华区。2014年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年1月22日经成都市青羊区人民检察院批准，同日由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
上诉人（原审被告人）龚艳，女，汉族，1990�10月7日出生，小学文化，原四川金诺言非融资性担保有限公司业务员，住四川省中江县。2014年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年1月22日经成都市公安局青羊区分局决定监视居住，2015年10月29日经成都市青羊区人民法院决定，由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人胡文志，四川支点律师事务所律师。
原审被告人李果蔚，女，汉族，1991年4月13日出生，小学文化，原四川金诺言非融资性担保有限公司营销服务部经理，住重庆市沙坪坝区。2014年12月17日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被成都市公安局青羊区分局刑事拘留，2015年1月22日经成都市公安局青羊区分局决定监视居住，2015年10月29日经成都市青羊区人民法院决定，由成都市公安局青羊区分局执行逮捕。现羁押于成都市看�所。
成都市青羊区人民法院审理成都市青羊区人民检察院指控原审被告人聂亮亮、裴天天、代剑波、李果蔚、龚艳犯非法吸收公众存款罪一案，于二〇一五年十月二十九日作出（2015）青羊刑初字第633号刑事判决。宣判后，原审被告人聂亮亮、裴天天、代剑波、龚艳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，四川省成都市人民检察院指派检察员吴文伟出庭履行职务。上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波、龚艳及聂亮亮辩护人罗蝉玉，龚艳辩护人胡文志，原审被告人李果蔚均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月23日，在裴现彬的指使下，ＸＸ明、郝跃福在成都市工商行政管理局登记设立了四川金诺言非融资性担保有限公司（以下简称四川金诺言公司）。该注册资本500万元，其中ＸＸ明认缴出资200万元，郝跃福认缴出资300万元，法定代表人为郝跃福。2013年9月11日，该公司的注册资本由500万变更为3000万元，其中ＸＸ明出资额为1200万元，郝跃福出资额为1800万元，法定代表人仍为郝跃福。2014年1月10日，该公司吸收被告人聂亮亮为股东，并让被告人聂亮亮承接郝跃福的法定代表人身份和股东身份。2014年5月20日，该公司的注册资本由3000万元变更为7000万元，其中ＸＸ明出资额为1200万元，姚飞出资额为3000万元，被告人聂亮亮为2800万元，法定代表人仍为被告人聂亮亮。裴现彬指派被告人裴天天担任该公司的副总经理，负责该公司财务。裴现彬指派裴梓馨为该公司出纳，具体负责现金和银行转账收支。被告人裴天天是裴现彬侄儿，裴梓馨哥哥。裴现彬为该公司实际控制人。
2014年1月，被告人代剑波接受裴现彬的聘请担任四川金诺言公司总经理，负责该公司日常管理（但不涉及财务�。2013年11月，被告人李果蔚应聘进入该公司担任业务员，后于2014年3月担任业务组长（该公司称其为营销服务部经理）。2014年2月，被告人龚艳应聘进入该公司担任业务员。
另查明，裴现彬通过被告人代剑波、裴天天、聂亮亮，指使业务员在街头散发宣传单，以投资四川百城一家汽车租赁公司及洛阳砼桥混凝土有限公司（该公司的实际控制人是裴现彬，该公司法定代表人李金有是裴现彬二姐裴素珍的丈夫），以承诺支付月利率1.5%的高利息为诱饵，向社会不特定对象吸收资金，非法吸收徐春燕、周晟等三百余人资金3234万元。
四川金诺言公司与出借人签订借款担保合同，甲方为出借人，乙方为借款人（四川百城一家汽车租赁公司或洛阳砼桥混凝土有限公司），丙方为该公司。出借人付款方式为两种：一种方式是出借人将资金通过该公司的POS机刷卡，转入姚飞的招商银行卡；另一种方式是出借人在裴梓馨处直接交现金。此后，裴梓馨根据裴现彬指示，转入李金有的建行卡或裴素珍的工商银行卡。李金有的建行卡或裴素珍的工商银行卡均被裴现彬实际持有，并掌控该银行卡内资金。裴现彬称通过四川金诺言公司吸收的资金大部分用于其所实际控制的洛阳砼桥混凝土有限公司、洛阳金久福有限公司和洛阳驰龙投资担保有限公司的业务运作，少部分用于兑付投资人的资金利息。
另查明，经司法鉴定，截至2014年12月31日，扣除四川金诺言公司已支付的出资人资金利息127余万元，徐春燕、周晟等三百余名出资人实际损失在3106万元之上。被告人代剑波直接非法吸收公众存款310万元。被告人李果蔚直接非法吸收公众存款202万元。被告人龚艳直接非法吸收公众存款269元。
另查明，根据四川金诺言公司的业务员提成规则（即在出资人未撤资的情况下，业务员每月可从该公司领取所吸收金额的千分之一的业务提成），被告人李果蔚获得提成2万元。被告人龚艳获得提成2万元。
另查明，2014年12月16日13时许，公安机关赶至四川金诺言公司所在地成都市青羊区清江东路55号将被告人聂亮亮、代剑波、裴天天传唤至当地派出所接受调查。次日10时许，公安机关到该公司将被告人李果蔚和被告人龚艳传唤至当地派出所接受调查。
原判认定上述事实经庭审质证认证的证据有：接受刑事案件登记表、到案经过、被告人供述、犯罪嫌疑人供述、证人证言、被害人陈述、被害人和证人对被告人的辨认笔录、工商档案、营业执照、公司2013-2014年度台账、银行卡交易流水清单、借款担保合同、借款借据、担保函、还款计划书、司法鉴定意见书等证据。
原判认为，被告人聂亮亮、裴天天、代剑波、李果蔚、龚艳明知自己无权从事银行金融业务，在裴现彬指使下，以裴现彬虚构的投资项目方能支付高利息为诱饵，非法吸收公众存款的行为均构成非法吸收公众存款罪，且非法吸收公众存款数额巨大，其中聂亮亮、裴天天、代剑波参与非法吸收公众存款3234万元，李果蔚、龚艳作为业务员以其本人非法吸收公众存款的数额计算。在以裴现彬为首的违法犯罪人员实施的共同犯罪中，聂亮亮、裴天天、代剑波所起作用虽然小于策划者、资金掌控者裴现彬，但在非法吸收公众存款的犯罪过程中，该三名被告人所起作用较大，是主犯，其中代剑波、裴天天所起作用大于聂亮亮，量刑时适当有所区别。李果蔚、龚艳在共同犯罪中作用较小，是从犯，依法对二被告人减轻处罚。五被告人无前科、在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。被害人损失巨大，量刑时应予考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人聂亮亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金五万元。被告人代剑波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金十万元。被告人裴天天犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金十万元。被告人李果蔚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。被告人龚艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。二、被告人聂亮亮、被告人代剑波、被告人裴天天非法吸收公众存款的金额3106万元尚未追回，应继续追缴，退赔给被害人。被告人李果蔚非法吸收公众存款202万元，应继续追缴，退赔给被害人。被告人龚艳非法吸收公众存款269万元，应继续追缴，退赔给被害人。
宣判后，原审被告人聂亮亮、裴天天、代剑波、龚艳不服，向本院提出上诉。
聂亮亮上诉称：1、其事后才知道自己在裴天天安排下担任了四川金诺言公司的法定代表人和股东，没有履行过法定代表人的职责，没有享受过股东权利，仅负责四川金诺言乐山分公司的后勤采购工作，不应认定为主犯。2、其仅在四川金诺言乐山分公司负责后勤采购工作，没有具体实施非法吸收公众存款的行为，不应将四川金诺言公司非法吸收公众存款的总金额认定为其犯罪金额。3、代剑波打电话要求其到公安机关说明案情后，自己便主动到公安机关如实供述了犯罪事实构成自首。4、一审法院未综合考虑其在非法吸收公众存款共同犯罪中作用较小、主观恶性�小等因素，对其量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人聂亮亮的辩护人提出如下辩护意见：1、聂亮亮接到裴天天电话后主动到公安机关如实供述自己的犯罪事实构成自首。2、聂亮亮没有履行过四川金诺言公司法定代表人的职责，没有享受过该公司股东权利，仅负责四川金诺言乐山分公司的后勤采购工作，不应认定为主犯。3、一审法院对聂亮亮量刑过重。
裴天天上诉称：1、其根据裴现彬安排在四川金诺言公司工作，不负责公司具体非吸业务和财务工作，仅负责后勤采购，不应认定为主犯。2、其仅在四川金诺言公司打工，不应将该公司所有非吸金额认定为其犯罪金额。3、公安机关传唤其时并未立案，仅是了解公司情况，其主动到案如实供述犯罪事实构成自首。4、其系初犯，认罪态度较好，所起作用较小，主观恶性不大，一审法院量刑过重�请求二审法院从轻处罚。
代剑波上诉称：其听从老板安排在四川金诺言公司从事工作，仅领取工资报酬，并未控制、使用涉案资金，不应认定为主犯，对其量刑过重。
龚艳上诉称：1、本案非法吸收公众存款的行为均是以四川金诺言公司名义实施，故本案应认定为单位犯罪。2、其主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有实施非法吸收公众存款的行为，不构成非法吸收公众存款罪。
上诉人龚艳的辩护人提出如下辩护意见：1、本案非法吸收公众存款的行为是以四川金诺言公司名义实施，而四川金诺言公司是经合法批准注册的担保公司，其经营范围不违反法律法规的规定，故本案应认定为单位行为且单位行为亦不构成犯罪。2、龚艳主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有经手、占有、使用涉案资金的行为，不构成非法吸�公众存款罪。
为了支持上述辩护意见成立，上诉人聂亮亮的辩护人当庭出示了以下辩护证据：
成都市公安局青羊区分局光华派出所出具的《情况说明》证实，2014年12月16日13时许，民警前往成都市青羊区清江东路55号调查四川金诺言公司非法吸收公众存款的问题。民警当场将代剑波传唤至光华派出所接受调查，代剑波电话通知聂亮亮前来光华派出所接受调查，聂亮亮随即到光华派出所接受讯问。
为了进一步查明上诉人聂亮亮、裴天天等人归案情况的事实，成都市公安局青羊区分局光华派出所向本院补充提交了两份《到案经过》。
到案经过证实，2014年1月16日，民警到成都市青羊区清江东路55号四川金诺言公司调查非法吸收公众存款的问题。到场后发现该公司正在营业，代剑波、裴天天等管理人员正在讨论公司经营问题。民警随即传唤代剑波、裴天天等管理人员前往光华派出所接受调查处理。因公司人员较多，警车只能搭载代剑波一人，民警便督促其他在场管理人员自行到光华派出所接受调查处理。代剑波随民警到达光华派出所后，给裴天天、聂亮亮打电话催促二人，二人随后自行到光华派出所接受调查处理。根据案情需要，民警又前往四川金诺言公司将李果蔚、龚艳传唤至光华派出所接受调查处理。
以上证据来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，并具有证明力，本院均予以采信。
本院审理查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据基本一致，依法予以确认。
根据二审出示的新证据以及原判认定的证据，另查明，2014年12月16日，公安机关前往四川金诺言公司调查非法吸收公众存款问题，当场将上诉人代剑波带回派出所，并口头传唤上诉人聂亮�、裴天天自行到派出所接受调查。随后，上诉人聂亮亮、裴天天前往光华派出所接受调查。原审被告人李果蔚直接非法吸收公众存款的金额为212万元。
本院认为，上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波、龚艳，原审被告人李果蔚等人明知四川金诺言公司无权从事银行金融业务，仍以高额利息为诱饵，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为均构成非法吸收公众存款罪，且非吸数额巨大，其中聂亮亮、裴天天、代剑波参与非法吸收公众存款3234万元，李果蔚参与非法吸收公众存款212万元，龚艳参与非法吸收公众存款269万元。在非法吸收公众存款共同犯罪中，聂亮亮担任四川金诺言公司法定代表人、股东负责乐山分公司事务，裴天天担任四川金诺言公司副总经理负责公司财务工作，代剑波担任四川金诺言公司总经理负责公司日常管理工作，均积极参与犯罪，作用较大，应认定为主犯，其中裴天天、代剑波所起作用大于聂亮亮，量刑时应予区别；李果蔚、龚艳听从他人安排参与非法吸收公众存款犯罪，起辅助、次要作用，系从犯，应从轻、减轻处罚或者免除处罚。聂亮亮、裴天天的犯罪虽被司法机关发觉，但二人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，直接向公安机关投案并如实供述犯罪事实，二人均构成自首。对于上诉人聂亮亮、裴天天及聂亮亮辩护人所提二人构成自首的上诉、辩护意见，本院予以采纳。虽二人具有自首情节，但综合考虑涉案款项绝大部分未追回，造成了巨大损失，故对二人不予从轻、减轻处罚。
对于上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波及聂亮亮辩护人所提不应认定三人为主犯的上诉、辩护意见。本院认为，聂亮亮、裴天天、代剑波、李果蔚、龚艳在侦查阶段的供述、庭审中的陈述以及证人姚某、裴某�的证言相互印证，足以证实聂亮亮不仅担任四川金诺言公司的法定表人、股东，而且担任四川金诺言乐山分公司副总经理负责乐山分公司事务，后期还参与四川金诺言公司部分工作；裴天天作为四川金诺言公司副总经理分管公司财务工作；代剑波作为四川金诺言公司总经理除了财务外负责公司全面经营管理工作。可见三人在明知四川金诺言公司运营模式的情况下均积极参与四川金诺言公司非法吸收公众存款犯罪，应认定为主犯。上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波及聂亮亮辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人聂亮亮、裴天天所提不应将四川金诺言公司所有非吸金额认定为二人犯罪金额的上诉意见。本院认为，经查，聂亮亮、裴天天分别担任四川金诺言公司法定代表人、副总经理，二人对自己任职情况以及公司运营模式均明知，�应对任职期间的四川金诺言公司所有非吸金额承担责任。因此，二人所提该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人龚艳及其辩护人所提本案非法吸收公众存款的行为均是以四川金诺言公司名义实施，故本案应认定为单位犯罪的上诉、辩护意见。本院认为，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”的相关规定，四川金诺言公司成立后以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，故本案不应认定为单位犯罪。上诉人龚艳及其辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人龚艳及其辩护人所提四川金诺言公司是经合法批准注册�担保公司，其经营范围不违反法律法规的规定，龚艳主观上没有非法吸收公众存款的故意，客观上没有实施非法吸收公众存款的行为，不构成非法吸收公众存款罪的上诉、辩护意见。本院认为，四川金诺言公司营业执照证实，四川金诺言公司经营范围为项目担保、商品交易履约担保额等（不含融资性担保），无权从事银行金融向社会公众融资的业务；报案材料、同案犯代剑波、李果蔚等的供述与上诉人龚艳的供述相互印证证实，龚艳系四川金诺言公司的业务员，负责散发传单并经手了投资人的融资业务。由此可见，龚艳作为四川金诺言公司业务员，在明知公司经营范围不包括融资的情况下，参与发放传单发展客户，经手融资业务，其主观上对公司具体运作情况知情，应当对四川金诺言公司非法吸收公众存款的犯罪行为承担相应责任。因此，上诉人龚艳及其辩护人�提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波及聂亮亮辩护人所提原判量刑过重的上诉意见。本院认为，聂亮亮、裴天天、代剑波参与非法吸收公众存款达人民币3234万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。原审法院综合考虑三人参与犯罪的金额，具体造成的损失情况，三人在共同犯罪中的地位、作用等量刑情节对三人分别判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币五万元和有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币十万元，量刑适当。上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波及聂亮亮辩护人所提该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原审审判程序合法，量刑适当，但认定部分事实和适用法律有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七�六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定判决如下：
一、维持成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第633号刑事判决第一项，即：被告人聂亮亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金五万元。被告人代剑波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金十万元。被告人裴天天犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年八个月，并处罚金十万元。被告人李果蔚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。被告人龚艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金二万元。
二、撤销成都市青羊区人民法院（2015）青羊刑初字第633号刑事判决第二项，即：被告人聂亮亮、被告人代剑波、被告人裴天天非法吸收公众存款的金额3106万元尚未追回，应继续追缴，退赔给被害人。被告人李果蔚非法吸收公众存款202万元，应继续追缴，退赔给被害人。被告人龚艳非法吸收公众存款269万元，应继续追缴，退赔给被害人。
三、对上诉人聂亮亮、裴天天、代剑波、龚艳、原审被告人李果蔚的违法所得予以追缴，退赔被害人。
本判决为终审判决。
审判长 李万洪
审判员 程哲渊
审判员 魏 军
二〇一七年二月十七日
书记员 许 颖