四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泸民终字第640号
上诉人（原审被告）兴文县中医医院。住所地：兴文县。
法定代表人蔡培素，院长。
委托代理人颜德华，四川戎星律师事务所律师。
委托代理人邹正莲，女，1970年3月13日生，汉族，该院副院长，住四川省兴文县。
被上诉人（原审原告）杨正平，男，1964年8月17日生，汉族，住四川省兴文县。
委托代理人刘君，四川蜀南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）泸州医学院附属医院。住所地：泸州市江阳区。
法定代表人何延政，院长。
委托代理人黄怡文，女，1986年6月30日生，汉族，该院医教科工作人员。
被上诉人（原审被告）钟志明，男，1976年4月19日生，汉族，住四川省兴文县。
委托代理人钟开锐，男，1948年8月6日生，汉族，住四川省兴文县。
上诉人兴文县中医医院因医疗过错纠纷一案，不服四川省泸州市江阳区人民法院（2014）江阳民初字第2007号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴文县中医医院的委托代理人颜德华、邹正莲，被上诉人杨正平及其委托代理人刘君，被上诉人钟志明的委托代理人钟开锐，被上诉人泸州医学院附属医院的委托代理人黄怡文及到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年1月4日，钟志明驾驶无牌三轮摩托车从兴文县大坝镇到古宋镇，7时10分，该车行至兴文县兴威路27km处，与对面行来原告杨正平驾驶的川QV32**号两轮摩托车发生碰撞，造成杨正平受伤，两轮摩托车受损的交通事故。经兴文县公安局交通管理大队认定，钟志明承担此事故的主要责任，杨正平承担此事故的次要责任。杨正平受伤后，即送往兴文县中医医院住院治疗，诊断为：1、左股骨开放性粉碎性骨折；2、左胫腓骨粉碎性骨折；3、多处皮肤挫裂伤；4、左膝侧副韧带半月板损伤。于2010年1月17日在会诊麻醉下行左胫骨骨折切开复位外固定术，左股骨切开钢针螺钉简易内固定术，术中发现左大腿远端积脓明显，改变原定钢板内固定术，自髁间植入两枚螺钉交叉克氏针简易固定，左胫骨骨折取外固定支架固定术。其间，兴文县中医医院多次建议原告转上级医院治疗，以防病情恶化，造成骨髓炎以致截肢。2010年6月23日杨正平出院，共住院172天，产生医疗费41821.48元。出院医嘱：转上级医院治疗。杨正平出院当天即到泸州医学院附属中医医院住院治疗，诊断为：1、左股骨开放性粉碎性骨折术后感染伴窦道形成；2、左股骨骨髓炎；3、左胫腓骨开放性粉碎性骨折支架外固定术后。后杨正平于2010年8月19日出院，住院57天，产生医疗费67049.10元。出院时情况：患者一般情况可，生命体征平稳，左侧大腿VSD持续吸引通畅，远端血循及感觉运动尚可，左股骨下段粉碎性骨折外固定支架术后，对位尚可。出院医嘱：院外继续治疗，门诊随访；VSD敷料院外继续吸引，于8月20日需拆除VSD敷料；术后三月患肢禁止负重，期间加强患者肢功能锻炼，根据骨折愈合情况决定是否可下床活动及拆除外固定支架。
2010年9月9日，杨正平到四川省骨科医院住院治疗，诊断为：1、左股骨远端开放性骨折伴感染；2、左胫腓骨骨折术后；3、左漆关节粘连。于2011年7月28日出院，住院323天，产生医疗费37482.62元。2011年8月3日，杨正平在宜宾县骨科医院住院治疗，诊断为：1、左股骨下段慢性骨髓炎；2、左胫骨多段骨折术后骨痂修复期。于2013年5月8日办理出院手续，住院643天，产生医疗费46407.81元。出院医嘱：建议上级医院进一步治疗。2013年5月6日，杨正平又到泸州医学院附属医院住院治疗，诊断为：1、左股骨骨折术后感染；2、左股骨骨髓炎。于2014年1月7日出院，住院247天，产生医疗费103200.69元，尚欠3400.69元。出院医嘱：门诊随访，定期检查等。杨正平住院期间，在门诊检查等，产生医疗费797.40元。
审理中，杨正平提出鉴定申请，要求对：1、兴文县中医医院、泸州医学院附属医院对杨正平的医疗行为中有无过错；2、如有过错与杨正平现行损害后果间有无因果关系；3、如有因果关系其参与度是多少；4、杨正平目前的伤残等级、护理依赖程度、误工损失日、续医费用等项目进行鉴定，原审法院审查后遂予以准许。经双方抽签确定泸州科正司法鉴定中心鉴定。2014年9月9日，该所经鉴定后，作如下鉴定意见：1、兴文中医医院对原告杨正平开放性粉碎性骨折，严重污染伤口存在对关键的清创手术缺乏手术记录，无证据证明其严格按照医疗护理常规对创口污染物的清洗，严格的无菌消毒，挫伤失活坏死组织的处理，骨折碎片的处理，以及手术环境的无菌处理等，在其术后又发生化脓感染，继而发生骨髓炎等，其感染的发生应有失活坏死组织及细菌存在等条件，证明其清创不规范、消毒不彻底。在发生化脓性感染后，对感染的控制不到位，进而发生骨髓炎，故其过错程度评估为损害后果的参与度的60%。2、杨正平在泸州医学院附属医院医疗时为左股骨术后感染，左股骨骨髓炎，经其治疗感染得以控制，局部溃烂愈合，无溢液，骨髓炎得到控制，病情已发转、恢复，故不存在过错。3、杨正平现行损害后果为七级伤残。4、杨正平目前属部分护理依赖程度。5、杨正平从目前计算，其误工损失日需120日。6、杨正平的后续治疗费用评估为8000元或以实际产生为准。杨正平垫付鉴定费7600元。
同时查明，原告与其妻生育一女一子，女儿现已成年，儿子杨擂，生于1998年2月28日。原告的父母共生育三子女，原告之父杨碧邦，生于1937年11月28日，其母张银会，生于1937年10月18日，原告及上述亲属均系农村居民。事故发生前，原告居住生活在农村，在本乡间隙从事水泥工。原告产生的上述医疗费用中，被告兴文县中医医院垫付医疗费及借支款与原告共309229.29元。被告钟志明已赔偿因交通事故对原告造成的损失，原告在本案中表示放弃向被告钟志明主张赔偿侵权责任的权利。
上述法律事实，有当事人当庭陈述、常住人口登记卡、道路交通事故认定书、病历、医疗费票据、费用清单、医疗证明、泸州科正司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费票据、村民委员会证明、证人证言、借条等证据在案佐证。
原审法院认为，公民的健康权依法受法律保护，当公民的健康权受到侵权行为的侵害时，侵权行为人应当在其责任范围内承担民事赔偿责任。本案中，原告因交通事故及在医院诊疗过程中受到损害，其损害后果经鉴定，被告兴文县中医医院存在过错，该过错意见无违反法律法规及客观事实之处，依法认定，并将其作为确认本案医患双方责任过错的依据。结合本案实际情况及鉴定意见，酌情认定被告兴文县中医医院对原告杨正平的损害结果承担60%的责任，剩余40%责任由交通事故肇事者承担。由于原告杨正平及被告钟志明对交通事故造成的损害后果，双方均表示已协商处理完毕，原告自愿放弃对被告钟志明承担的侵权责任主张权利的意见，不违反法律规定，故予以支持。被告兴文县中医医院认为应剔除交通事故造成的损害后果，申请鉴定杨正平因交通事故造成的伤残程度及住院时限、误工损失、护理依赖，对此，泸州科正司法鉴定中心的鉴定意见已对损害后果进行了过错认定，故原审法院对被告的申请不予支持。
关于原告杨正平因交通事故及医疗损害产生损失的计算标准及分担，原审法院确认如下：医疗费296759.10元（41821.48元＋67049.10元＋37482.62元＋46407.81元＋103200.69元＋797.40元）；住院伙食补助费1442天×20元／天=28840元；误工费原告请求计算至定残前一日1855天，根据原告的伤情及法律规定，予以支持，误工费标准根据原告既在务农又在间隙从事水泥工的实际情况，将原告的误工标准酌定每天70元，即误工费为1855天×70元／天=129850元；残疾赔偿金7895元／年×20年×40%=63160元；被扶养人生活费杨擂6127元×2年×40%÷2人=2450.80元、被扶养人生活费杨碧邦6127元×5年×40%÷3人=4085元、被扶养人生活费张银会6127元×5年×40%÷3人=4085元；精神损害抚慰金30000元×40%=12000元；护理费1442天×80元／天=115360元，原告请求2人护理未提交医疗机构等确需两人护理的证据，不予支持；定残后部分护理依赖费20年×365天／年×40元／天×40%=116800元；交通费根据原告的伤情及住院情况酌定4000元；鉴定费7600元，上述各项损失合计784989.90元。原告请求的营养费未有医疗机构出具确需营养的证据，故不予支持。原告自愿在续医费实际产生后另案处理的意见，符合法律规定，予以支持。上述损失784989.90元，由被告兴文县中医医院承担784989.90元×60%=470993.94元，扣除其已垫付的医疗费及借支款309229.29元，被告兴文县中医医院尚应向原告赔偿161764.65元。原告在获得上述赔偿款后，及时向医院缴纳所欠医疗费。综上，为保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告兴文县中医医院赔偿原告杨正平医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、护理费、定残后部分护理依赖费、交通费、鉴定费，各项损失合计161764.65元，此款在本判决生效后十五日内付清；二、驳回原告杨正平的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人兴文县中医医院不服提起上诉，其上诉理由为：一、原审确定杨正平的损失时没有扣除因交通事故造成的必然损失，错误理解了兴文县中医院过错参与度为杨正平全部损失的60%，而兴文县中医医院只应承担杨正平总损失扣除交通事故造成的损失之后的60%，一审法院把交通事故、医疗过错共同作用的损失与单独医疗产生的损失混为一谈，判决错误。二、原审法院不同意上诉人申请对交通事故造成杨正平的损害后果及参与度进行鉴定，导致交通事故造成的损失无法计算；三、原审判决杨正平误工费、护理费标准过高。综上，上诉人请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人杨正平辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，兴文县中医医院的医疗过错参与度已经明确，一审按照鉴定结论进行判决正确，请求二审法院依法予以维持。
被上诉人泸州医学院附属医院辩称：经司法鉴定，泸州医学院附属医院不存在过错，不承担责任。
被上诉人钟志明辩称：杨正平的损害后果系兴文县中医医院造成，应由其承担责任。
经二审审理后，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，原审审理中，上诉人兴文县中医医院申请对交通事故造成杨正平的损害后果以及参与度进行鉴定，原审法院未予准许。二审审理中，上诉人兴文县中医医院申请对兴文县中医医院的过错参与度进行重新鉴定，并要求对交通事故造成杨正平的伤残等级、误工时限、医疗费、护理费、护理依赖程度等进行鉴定。
本院认为，本案争议的焦点为被上诉人杨正平因交通事故和医疗过错造成的损失应怎样确定，原审确定的护理费、误工费标准是否过高。针对上诉人兴文县中医医院的上诉理由，结合本案证据、事实，本院作如下评判：一、关于上诉人主张原审法院在判决兴文县中医院承担杨正平损失的60%时未扣除其因交通事故造成的损失部分的上诉理由。本院认为，被上诉人杨正平因交通事故到上诉人处医治，而上诉人在医疗过程中存在医疗过错，两种损害行为共同导致杨正平七级伤残的损害后果，原审法院委托泸州科正司法鉴定中心鉴定上诉人兴文县中医医院对杨正平损害后果的过错参与度为60%，即另40%的参与度应为交通事故或者交通事故和杨正平自身共同过错造成，故一审判决上诉人承担60%的责任已经扣除了交通事故应该承担的部分，并无不当，上诉人的此上诉理由不能成立。二、关于上诉人主张护理费、误工费过高的问题，根据泸州当地的工资水平，原审确定护理费80元／天、误工费70元／天符合当地的工资标准，并无不当，上诉人的此上诉理由不能成立。三、关于上诉人主张一审法院不同意上诉人申请对交通事故造成杨正平的损害后果及参与度进行鉴定，导致交通事故造成的损失无法计算。本院认为，本案杨正平的七级伤残的损害后果系交通事故和医疗过错共同损害所致，多个损害因素导致同一损害后果，现医疗过错对此损害后果的参与度为60%已经明确，而杨正平只主张兴文县中医医院承担医疗过错责任，并未要求交通事故的侵权者钟志明承担责任，故交通事故对杨正平损害后果参与度的多少并不影响本案的审理，故一审法院不同意上诉人要求对交通事故造成杨正平的损害后果及参与度进行鉴定并无不当，故上诉人的此上诉理由亦不能成立。同理，上诉人再次要求对交通事故造成杨正平的损害后果以及参与度的鉴定本院亦不予准许。另，关于上诉人要求对兴文县中医医院的医疗过错参与度进行重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”，一审法院委托泸州科正司法鉴定中心进行的鉴定无上列情形，且上诉人在一审时并未申请重新鉴定，故上诉人的此鉴定申请，本院不予准许。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，原审认定的事实清楚，判决上诉人兴文县中医医院承担杨正平全部损失的60%并无不当，本院依法予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3535元，由上诉人兴文县中医医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋学梅
审判员 李 野
审判员 卓 波
二〇一五年三月二十六日
书记员 袁雪梅