湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终420号上诉人（原审被告）何达，男，1971年8月23日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人马昌志，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人谭珂，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）罗淑华，女，1978年12月7日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人朱铂，湘阴县南湖法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）钟乐君，男，1970年11月15日出生，汉族，住湖南省湘阴县。委托诉讼代理人姚远，湖南九野律师事务所律师。原审被告ＸＸＸ，男，1967年7月20日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。原审被告：王艳，女，1971年9月1日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区。上诉人何达、罗淑华因与被上诉人钟乐君及原审被告ＸＸＸ、王艳建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘阴县人民法院（2015）湘民一初字第1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人何达的委托诉讼代理人马昌志、上诉人罗淑华的委托诉讼代理人朱铂、被上诉人钟乐君及委托诉讼代理人姚远、原审被告ＸＸＸ到庭参加了诉讼，原审被告王艳经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人何达、罗淑华上诉请求：1.撤销湖南省湘阴县人民法院（2015）湘民一初字第1427号民事判决，依法对多判的84万元不予支持；2.本案上诉费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审中，上诉人提交了一份协议书，该协议书约定了108万元的工程款结算价格，一审法院认为该协议为附条件的协议，属于认定事实错误。上述协议签字生效，约定了签订协议后撤诉并申请法院解冻，法院解冻为合同义务，并非所附条件。根据上诉人一审提交的协议书、证人证言、调查笔录、账目明细等均证明已经支付过被上诉人60万元工程款，上述证据形成了完整的证据链，一审法院未予认定，属于认定事实错误。2.一审法院适用法律错误。一审法院根据造价鉴定报告为重要裁判依据，上述鉴定报告本身不符合鉴定报告的要件，为不合法的鉴定报告，如果未经补正不应作为证据采信。且原建设工程施工合同为无效合同，对于工程造价的确定方面，应当以实际发生的费用为结算依据，税费、规费、利润等应当予以扣除。3.一审程序违法。上诉人罗淑华是由原审被告ＸＸＸ申请追加的，原审被告无权申请追加被告。上诉人罗淑华申请了工程造价鉴定，又在鉴定未作出时申请撤回鉴定，且未足额缴纳鉴定费，一审法院未予准许，强行作出鉴定，侵犯了上诉人罗淑华对其权利的处分权。工程造价鉴定依据中有四十多万元的签证单未经质证，一审法院将未经质证的签证单与经过质证的工程结算书一起交由鉴定机构做造价鉴定，混淆了鉴定意见。综上，请二审法院查明事实，依法判决。被上诉人钟乐君、原审被告ＸＸＸ辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告王艳未提出答辩意见，亦未向本院提交任何证据。钟乐君向一审法院起诉请求：1.判令四被告向原告支付工程款1993578.53元；2.判令四被告承担逾期支付工程款的利息；3.本案涉诉费用由被告承担。一审法院认定事实：被告ＸＸＸ与王艳、被告何达与罗淑华均系夫妻关系。被告ＸＸＸ与何达系合伙关系，因该两人在广州存在经济问题，遂以各自妻子即被告王艳和罗淑华的名义成立合伙关系。2013年12月30日，中海油销售有限公司作为乙方与被告王艳、罗淑华作为甲方签订了收购加油站的协议，双方约定由甲方按照乙方要求对甲方竞得的加油站进行建设，并将建设完成、办理所有经营性证照的加油站全部资产转让给乙方，由乙方完全拥有并自主经营。2014年8月21日，被告ＸＸＸ、王艳与原告签订了《金疆加油站建设工程施工承包合同》，约定由原告以包工包料的方式承建湘阴县金疆加油站，并约定最后实际竣工验收完成的工程量按实结算（计取全费用），工程完工甲方一次性支付全部工程款的95%，剩余工程款待工程保修期满后一次性付清。原告依照合同约定开展工程，2015年4月1日，金疆加油站经各单位验收合格，被告ＸＸＸ、王艳与原告于2015年4月23日和2015年5月28日分别对金疆加油站工程和加油站钢结构工程进行了结算，结算造价分别为1667472.59元和326105.94元，两项工程总造价1993578.53元。四被告在项目完成验收后未支付工程款给原告。又查明，2015年11月30日被告罗淑华提出申请，要求将工程委托其它公司进行造价鉴定。一审法院依法对外委托就工程造价进行鉴定。2016年3月19日，原告根据造价审计要求对加油站现场进行勘察，对图纸与现场实际不符部分进行了补充说明。2016年8月18日，湖南恒立工程造价咨询有限公司对湘阴县金疆加油站建设工程作出了湘恒立咨字[2016]第068001号造价鉴定报告，报告指出该项目送审金额为2427414.06元，审定金额为1929802.24元，核减金额为497611.83元。再查明，2014年8月19日，被告ＸＸＸ、何达签订合作协议，约定由双方各出资一半设立湖南省湘阴县金疆加油站，各占加油站50%的股份，出让加油站的收益亦按照50%比例分红，该两人为普通合伙人。原告钟乐君未取得相关建筑资质，一直借用江西建安安装公司名义从事建筑活动。另外，本案在审理过程中已冻结被告王艳在中国建设银行岳阳湘阴支行的银行存款21万元，益阳市赫山区人民法院作出（2015）益赫执保字第330号协助执行通知书，已冻结被告ＸＸＸ、王艳、何达、罗淑华在中海油湖南销售有限公司应得的湘阴县金疆加油站资产收购尾款192万元，被告王艳、罗淑华与中海油湖南销售有限公司达成的补充协议约定由中海油湖南销售有限公司支付原告钟乐君108万元，但前提为上述两项冻结的执行依据被解除或撤销。一审法院认为，本案的焦点是：1.四被告对原告是否负有工程款的给付义务。2.应当给付的工程款的数额问题。一、四被告对原告是否负有给付工程款的义务。被告ＸＸＸ、王艳作为发包人与原告签订承包合同，双方形成了建设工程承包合同关系，但原告未取得相关建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，该承包合同属无效合同，但原告依照合同约定完成了金疆加油站工程的项目建设并已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被告ＸＸＸ、王艳应当按照合同约定向原告支付相应工程款项。被告何达、罗淑华作为被告ＸＸＸ的普通合伙人，未提供证据证明原告钟乐君与被告ＸＸＸ、王艳签订合同时存在故意串通行为，亦未提供证据证明合同双方系恶意串通进行虚假诉讼，损害其两人利益，被告ＸＸＸ、王艳签订合同系为全体合伙人利益对外执行合伙事务，根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十七条“合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人”之规定，被告ＸＸＸ、王艳所欠的工程款为合伙人债务。另根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款“普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任”之规定，被告何达、罗淑华应当对被告ＸＸＸ、王艳所欠原告的工程款承担连带清偿责任。二、应当给付工程款的数额问题。原、被告签订的虽为无效合同，但原告已经按照合同约定将加油站建设完毕并经验收合格，在此过程中原告付出了劳务和建筑材料等各项成本，四被告因此获得利益。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“因合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，四被告应当折价补偿原告遭受的损失，折价标准根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条关于结算办法的约定。另外，湖南恒立工程造价咨询有限公司于2016年8月18日作出的湘恒立咨字[2016]第068001号造价鉴定报告是第三方有权机构经被告罗淑华申请由一审法院依法对外委托作出的鉴定报告，其对金疆加油站建设工程审定的金额为1929802.24元。原、被告在承包合同中未约定企业管理费的承担方，但考虑到施工过程中必定会有人工管理费用的支出，一审法院对原告主张的企业管理费予以支持。原、被告的承包合同虽系无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应对原告主张的利润予以支持。原、被告虽对规费和税金未作约定，但被告未提供有效票据证明其已经缴纳规费和税金，再结合建筑行业规费和税金由施工方承担的行业惯例，一审法院对原告主张的规费和税金予以支持，故被告应当支付给原告的工程款为1929802.24元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条第三项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，被告应当以未付工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告自2015年11月3日起至全部工程款付清之日止的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条第三项、《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、由被告ＸＸＸ、王艳支付原告钟乐君工程款1929802.24元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2015年11月3日起至全部工程款付清之日止的利息，被告何达、罗淑华承担连带责任；二、驳回原告钟乐君的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、一审的程序是否合法？二、工程款结算的数额如何确定？关于焦点一，上诉人罗淑华提出其在一审中是由原审被告ＸＸＸ申请追加的，原审被告无权申请追加被告。本院认为，上诉人何达、罗淑华与原审被告ＸＸＸ、王艳实际上系合伙关系，被上诉人钟乐君承包了上述四人合伙设立的湖南省湘阴县金疆加油站的建设工程，被上诉人钟乐君建设该工程所产生的工程款应当由上述四人共同负担。被上诉人钟乐君虽然起诉时未列何达、罗淑华为一审被告，但是其在2015年11月3日向一审法院申请追加罗淑华为本案被告，因何达、罗淑华系夫妻关系，一审法院追加何达、罗淑华为本案共同被告，并无不当。对于工程造价鉴定的程序问题，一审中上诉人罗淑华申请对被上诉人钟乐君承建的湖南省湘阴县金疆加油站的建设工程的造价进行鉴定，且缴纳了一定的鉴定费，在鉴定期间罗淑华申请撤回鉴定，但是因工程造价是确定工程款数额的基础，为了查明案件基本事实的需要，一审法院未予准许上诉人罗淑华的撤回鉴定申请。一审法院依法委托湖南恒立工程造价咨询有限公司对湖南省湘阴县金疆加油站的建设工程的造价进行鉴定，现上诉人虽然对上述鉴定报告提出异议，但未提供相关证据且未申请重新鉴定。综上，上诉人认为一审违反法定程序，无事实依据，本院不予支持。关于焦点二，虽然原审被告ＸＸＸ、王艳作为合伙事务执行人与被上诉人钟乐君结算的工程款数额为1993578.53元，但是上诉人罗淑华提出工程造价鉴定申请，一审法院经法定程序委托湖南恒立工程造价咨询有限公司对湖南省湘阴县金疆加油站的建设工程的造价进行鉴定，审定上述工程的造价为1929802.24元。因此，一审法院以审定金额1929802.24元作为确定工程款数额的依据，并无不当。关于上诉人提出的王艳、罗淑华与中海油湖南销售有限公司签订的《补充协议》的效力问题，本院认为，上述协议为附条件的协议，因条件未成就，上述协议未生效。上诉人提出已经支付了60万元工程款，但是未提供充分证据予以证明，故上诉人的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12200元，由上诉人何达、罗淑华负担。本判决为终审判决。审 判 长  廖细元代理审判员  张 兰代理审判员  宋红燕二〇一七年五月二十三日书 记 员  綦 燕附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或者裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………