浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽民终字第17号
上诉人（原审被告）：福建雲天工贸有限公司。
法定代表人：吴宏顺。
委托代理人：高机焕。
被上诉人（原审原告）：周建火。
委托代理人：郑叶冲。
上诉人福建雲天工贸有限公司为与被上诉人周建火建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省庆元县人民法院作出的（2014）丽庆民初字第371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，并于2015年1月13日公开开庭审理了本案，上诉人福建雲天工贸有限公司的法定代表人吴宏顺及其委托代理人高机焕、被上诉人周建火及其委托代理人郑叶冲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1.被告将其坐落于福建省政和县同心工业园区内的一座钢结构厂房发包给原告承建，双方于2013年4月9日签订了一份协议，约定工程价款以厂房实际投影面积计算，每平方米275元。在材料到场日支付100000元，盖好屋顶日支付100000元，其余工程款在工程竣工后或原告提供结算清单三个月内一次性支付全部工程款。工期为被告做好基础回填好算起60日（在实际施工过程中，双方又变更为2013年5月30日至2013年6月30日）。施工过程中被告应派一名质量监督员、安全监督员和场地看守员。对工程质量约定工程主体材料必须带有厂家的质保书。并约定工程竣工后，被告必须在7个工作日内作出验收并提供结算清单，如未验收，视作原告已按要求保质保量完成全部合同义务。此外，双方还就各种材料规格确定了清单。在厂房建设过程中，原、被告又对厂房一侧的锅炉房钢结构建设工程达成口头协议，约定工程价款和工程质量与厂房建设的约定一致。2.因原告没有建设施工资质，为使工程建设顺利进行，2013年5月1日，被告与福建省联达工程建设有限公司表面签订了《福建雲天工贸有限公司一、二号厂房、办公楼、宿舍楼、锅炉房烘房工程承包合同》，约定雲天工贸一、二号厂房、办公楼、宿舍楼、锅炉房烘房工程由福建省联达工程建设有限公司承建，但另外双方又签订了一份《工程内部合作合同》，约定雲天工贸一、二号厂房、办公楼、宿舍楼、锅炉房烘房工程以福建省联达工程建设有限公司的名义承建，工程施工队伍为被告雲天工贸自己的施工队伍，工程款按被告雲天工贸与施工队的合同条款要求，根据实际完成的工程量，经审核后领取工程款。3.被告于2013年7月15日办理了坐落于福建省政和县石屯经济开发区1幢1层即原告承建的厂房的房屋所有权证，证号为：政房权证字第××号，房屋建筑面积为2169.91平方米。2013年10月9日，被告又办理了锅炉房的房屋所有权证，证号为：政房权证字第××号，房屋建筑面积为569.33平方米。4.原告承建的厂房、锅炉房于2013年11月6日投入使用。5.原告陈述被告实际支付的工程款共有550000元，包括原告向福建省联达工程建设有限公司领取的500000元和被告直接以现金方式支付的20000元，以及被告直接支付的材料款30000元。被告认为其实际支付的工程款不止550000元。
原审法院认为：原告承建了被告钢结构厂房及锅炉房的建设工程，但原告不具备工程施工资质，其与福建联达工程建设有限公司也不存在挂靠关系，被告与福建联达工程建设有限公司的内部协议明确工程施工队伍是被告自己的施工队伍。由于原告无施工资质，故原、被告签订的工程建设施工合同应认定为无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告承建的工程未经被告竣工验收，但被告已于2013年11月6日开始使用厂房生产经营，故应认定上述工程的实际竣工日期为2013年11月6日。工程既已竣工，则被告应按约定的工程价款履行给付义务。被告以工程存在质量问题为由不予支付工程款，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，除地基基础工程和主体结构质量外，不予支持。故被告主张原告在工程建设中使用的保温棉不符合规定，厂房漏水、钢梁刮漆生锈等问题给被告造成的损失应予抵扣的抗辩于法无据，不予支持。对原告在工程建设过程中因施工疏漏造成厂房漏水致使被告原材料发霉、腐烂的损失，被告可通过另案诉讼或其他合法途径予以解决。因原、被告签订的工程建设合同属无效合同，故双方约定的工期对双方当事人没有约束力，被告以原告拖延工期致其损失应在工程款中抵扣的主张，本院不予支持。被告主张其实际支付的工程款数额高于550000元，但未提供相应的证据予以证实，对此不予采信。综上，上述工程总价款为753291元，扣除已支付的550000元，被告尚应支付原告工程款203291元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：限被告福建雲天工贸有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告周建火工程款人民币203291元。如果未按本判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4485元，减半收取2242.5元，由被告福建雲天工贸有限公司承担。
宣判后，上诉人福建雲天工贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、一审程序违法，遗漏当事人，未将福建联达工程有限公司列为本案的当事人。由于被上诉人周建火没有资质，于是挂靠在福建联达工程有限公司处，并于2013年5月1日与上诉人签订了《工程承包合同》。此后，上诉人是将工程款支付到福建联达工程有限公司的账户，被上诉人周建火也承认从福建联达工程有限公司领取了50万元的工程款。为了查明本案事实，依法应将福建联达工程有限公司列为本案的当事人参加诉讼，而一审遗漏当事人属程序违法。二、一审认定事实不清，将房屋产权证上记载的厂房建筑面积认定为工程量，而合同约定厂房面积是按投影面积计算，故一审以房屋产权证上记载的厂房建筑面积认定为工程量有误。本案上诉人和被上诉人在合同中约定，厂房结算面积按投影面积计算，而工程量的计算具有极强的专业性、技术性，需要委托有专业资质的技术工程人员进行测算，一审法院对本案的工程量未委托相关鉴定部门进行鉴定，而是仅依据上诉人的房屋产权证上记载的面积直接认定为本案的工程量无法律上的依据，望二审予以纠正。三、一审对厂房存在的质量问题，未委托鉴定，并扣减工程款。被上诉人承建的厂房主体结构存在质量问题，一审对此未进行审理，建筑工程实行质量保修制度，对建筑物在合理使用寿命内，必须确保工程质量，对屋顶、墙面等不得留有渗漏、开裂、钢梁挂漆等质量缺陷。建筑工程实行质量保修制度，保修范围包括地基基础工程、主体结构、屋面防水等工程项目。工程保修责任与上诉人是否擅自使用该工程无关。因此，在建筑工程未经竣工验收情况，上诉人予以使用，被上诉人仍应承担质量保修责任，一审对被上诉人承建的工程存在问题不予审理，望二审予以纠正。综上，望二审法院纠正一审的错误，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审。
被上诉人周建火答辩称，一、福建联达公司与周建火之间不存在挂靠关系。福建联达工程建设有限公司是上诉人为了最终工程验收的需要，名义上签订了一份承包合同，福建联达工程建设有限公司不是本案建筑工程的主体。二、按照上诉人与被上诉人协议约定，双方最终结算以实际尺寸为准，协议中约定以投影面积计算，与本案建筑面积相符，按照上诉人产权登记的建筑占地面积分别是2231.31平方米和565.33平方米，原审将产权证记载的建筑面积作为工程量符合本案的事实。三、被上诉人施工的厂房已经交付给上诉人使用并经营，上诉人对此并没有提出工程质量的鉴定，现在上诉人提出鉴定的意见不符合相关规定。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方均未提交新证据。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，虽然福建联达工程有限公司与上诉人福建雲天工贸有限公司签订了《工程承包合同》及《工程内部合作合同》，但上诉人福建雲天工贸有限公司与被上诉人周建火也签订了《协议合同》，且被上诉人周建火对案涉工程进行了实际施工，其合同相对方是上诉人福建雲天工贸有限公司，原审未将福建联达工程有限公司列为当事人并未违反法律规定，程序并无不当。《协议合同》中约定工程结算面积按投影面积计算，上诉人福建雲天工贸有限公司在一审答辩中未就工程量提出异议，而房屋产权证上所记载的建筑面积也是经过专业测绘，且小于被上诉人周建火提供的《福建雲天工贸有限公司钢结构厂房结算尺寸清单》上所列的面积，综合考虑案涉工程的证载面积与建筑投影面积的关系，原审按照房屋产权证上记载的面积认定工程量并无不妥。上诉人福建雲天工贸有限公司主张厂房主体结构存在质量问题及需要质量保修的问题，其提供的证据不足以证明案涉工程主体结构存在质量问题及被上诉人周建火需承担质量保修的义务，应承担举证不能的不利后果。另，上诉人福建雲天工贸有限公司在上诉中提出一审应对工程量及工程质量委托鉴定，因其一审期间未提出申请，原审未予以委托鉴定并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4485元，由上诉人福建雲天工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 应利静
代理审判员 王晓璐
二〇一五年二月十五日
代书 记员 何 锦