河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民终3732号
上诉人（原审被告）福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司。住所地：福建省福州市晋安区王庄街道珠宝路*号珠宝城*#楼**层*座。
法定代表人王瑜冰，该公司经理。
委托代理人张伟强、高蕊，北京京大律师事务所石家庄分所律师。
被上诉人（原审原告）田德民（明）。
委托代理人陈思贤，湖北大和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁十六局集团路桥工程有限公司。住所地：北京市密云县新北路**号。
法定代表人邱军，该公司执行董事兼总经理。
委托代理人张京徽，该公司项目办主任。
委托代理人焦军锋，河北世纪联合律师事务所律师。
福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司因与田德民、中铁十六局集团路桥工程有限公司为生命权、健康权纠纷一案，不服河北省井陉县人民法院（2015××井民一初字第00229号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，京昆高速冀晋界12标段达柯一号隧道项目由福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司承揽。2014年3月7日晚9时许，原告在隧道项目工作时不慎从台车上掉下受伤。原告受伤后，被当即送往井陉县医院住院治疗，诊断为：1.腰2椎体爆裂骨折；2.右胫�骨骨折。住院243天后于2014年11月5日好转出院。此后原告于2014年12月23日、2015年2月12日、2015年2月13日到井陉县医院进行了检查。共花门诊医疗费733元（票据4张××、住院医疗费30568.4元（井陉县医院骨一科于2015年3月17日出具的“田德民在我院住院，出院未结账，欠我院骨一科2668.4元，总费用30568.4元，已出院未结账”的证明××，共计31301.4元，其中被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司支付了住院押金26000元，原告支付了2633元，欠井陉县医院医疗费2668.4元。原告曾于2014年向井陉县人事社会保障局申请工伤未果，原告于2015年1月12日以福建中闵宏大建筑工程劳务有限公司京昆高速冀晋界12标段达柯一号遂道项目部、中铁十六局河北省石家庄至冀晋界公路LJ-12项目经理部为被告诉至本院，诉讼中，经原告的申请，本院委托，井陉司法医学鉴定中心于2015年2月16日作出了“1、田德民腰2椎体爆裂骨折，属道路交通事故致伤九级伤残。2、田德民右下肢多组织损伤，致使右下肢功能部分丧失，属道路交通事故致伤十级伤残”的司法鉴定意见书，共鉴定费800元、鉴定检查费200元。原告于2015年3月30日向本院撤回起诉，同日原告以本案二被告为被告另行起诉。被告虽对上述司法鉴定意见书提出重新鉴定的书面申请，但拒绝交纳鉴定费用。
原告现主张医疗费3601.4元（原告提供了井陉县医院骨一科的证明、井陉县医院的门诊收费票据4张，井陉县中医院的门诊收费票据1张××、住院伙食补助费243天×100元／天＝24300元、营养费347天×30元／天＝10410元（原告提供了井陉县医院于2014年12月23日出具的“1.2014.3.7至2014.11.5住院治疗，住院期间前半个月陪床贰人，后陪床壹人，加强营养。2.出院后避免重体力劳动，加强营养，内固定物需二次手术取出”�诊断证明书、××患者手术植入内固定物需二次手术取出，腰椎内固定物及右胫骨内固定物均需取出，费用约需陆仟元，取出后需休息壹个月，注意加强营养，加强功能锻炼”的诊断证明书，并以此主张347天的营养费××、误工费46267元（原告称其实际工资为4000元／月，要求按每月4000元工资计算受伤之日即2014年3月7日至评残前一天即2015年2月15日共345天的误工费××、护理费33900元（原告称其住院期间前15天由其妻子章登清和儿子田露露二人护理，其余时间由儿子田露露一人护理，要求按100元／天计算章登清的护理费，按4000元／月计算田露露的护理费，提供了章登清、田露露的身份证××、二次手术费10000元（原告以井陉县医院出具的诊断证明书主张该费用××、残疾赔偿金24141元／年×20年×30%=144846元（原告提供了自己的身份证、劳动合同，并称其系进城误工的农民工，要求按河北省城镇居民标准计算残疾赔偿金××、鉴定费800元、精神损害抚慰金15000元（原告称该事故致其受伤成残，至今生活不能完全自理，给其造成严重精神损害，故主张此费用××、交通费2000元（原告称其出院、评残、调解、往返湖北开证明、处理事故等支付了该费用，提供了金额为224元的2014年3月10日的火车票1张、金额为11元2014年3月11日石家庄至井陉的客运发票1张、金额共计108元的石家庄长诺客运随车票12张××等损失291124.4元。被告对原告主张的损失、提供的证据提出如下质证意见：原告没有提交住院期间的用药明细，无法核实原告的医疗费是否与本案有关联性；原告主张的中医院的拍片费为原告伤残鉴定时发生的费用，不应作为医疗费主张；对原告提交的骨一科2015年3月17日的书面材料有异议，内容所显示的患者名有涂改，对其真实性不认可，该书面材料�有加盖医院的公章，不能代表是医院的真实意思表示，该材料没有经办人签字，缺乏证据的三性，不能作为原告主张医疗费数额的凭证；对原告提交的2014年12月23日的诊断证明书内容不具有真实性和客观性，对于护理人数应在原告住院期间临时医嘱和长期医嘱中根据病情确定，而不是在出院后近两个月的时间主治医师出具诊断证明书证实，该内容为孤证，在没有住院病历相关内容相辅的前提下，不能作为证据，对原告主张的护理人数和护理时间有异议；对原告提交的2015年3月18日的诊断证明书不认可，二次手术尚未发生，该费用可在实际发生后再行主张；原告提交的入院记录和出院证没有加盖医院的公章，对其真实性不认可；原告提供的住院病历内容不完整，原告主张的住院天数为243天，与病历记载的不相符，且病历没有显示原告治疗的各段时间的用药情况、护理情况等，无法和原告主张的住院期间相街接；原告主张的误工费，没有提交完税证明，该工资收入不具有合法性，该工资数额缺乏事实依据，对于误工时间，原告主张的误工时间与实际不符，且原告没有持续误工，误工时间计算在定残日前一天没有事实依据，原告的误工期间应参照公安部发布的人身损害受伤人员误工损失日评定准则的规定，两处骨折应计算为120天；原告主张的护理期间为住院期间没有事实依据，对护理期间不认可，且护理人员应为一人，原告主张的其儿子每月按4000元计算护理费，没有事实依据，也没有提交单位出具的工资证明、劳动合同，更没有提交完税证明，该主张不应支持；对原告主张的住院伙食补助费有异议，主张的时间过长，根据原告的伤情，原告主张的住院时间过长，该时间不具有合理性，也不符合客观实际，原告没有提交住院期间的费用明细，不能证实原告住院期间的费用花费情况，所显示的住院时间中是否存在空床的情况，是否实际住院都不能确定，也不能排除原告实际已经出院只是没有办理出院手续，导致医院系统显示还在住院，因此对原告主张的住院时间不认可；原告提交的鉴定意见书为原告起诉之前，该鉴定为单方委托，不具有客观性，如是法院委托，应由双方协商，而不是由法院直接指定，整个鉴定程序被告没有参与，该鉴定程序违法；该鉴定所依据的鉴定材料，没有经过法庭确认其真实性，从而导致鉴定意见缺乏客观性和真实性，鉴定意见说田德明和田德民为同一人，该二人是否为同一人，应由法定的机构出具意见，而不是由鉴定机构进行推定，和原告的伤情不具有因果关系，原告主张的伤情为摔伤，而鉴定意见所有的分析均为交通事故，与本案的摔伤客观事实不符，鉴定结论与�告实际的伤残程度没有关联性，鉴定意见评定伤残的鉴定标准错误，应依据最高院颁发的人体损伤标准进行，而不是依据交通事故，该鉴定意见书不能作为认定原告主张伤残等级的标准；对于原告主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金以及误工时间等依据不足，均不认可；原告提交的村委证明，没有村委会负责人以及制作该材料的人员的签字，不符合民诉解释的规定，不具有合法性，也无法核实是否为村委会的真实意思表示，对其合法性和真实性不认可，村委会为村集体自治组织，不具有证实原告为户口的法定资质，该证明的内容不具有证实原告为城镇户口的法定资质，该证明不具有法定的效力，不能作为原告为城镇居民的依据；对原告主张的营养费，根据原告的伤情，100元住院伙食补助已经足够，加强营养没有必要，原告没有提交营养费花费的票据，凭�主张10410元数额过高，缺乏事实依据，不认可；原告提交的交通费票据数额与主张的数额不符，也不能证实与本案的关联性，数额过高，鉴于交通费实际发生，请法庭酌定。
原审认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
原告田德民是在完成福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司安排的工作中遭受人身损害的，作为雇主的被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司应对该事故给原告造成的损失承担赔偿责任；原告在完成工作时操作不当，安全意识不够，存在一定过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。被告中铁十六局集团工程有限公司将达柯1号隧道、达柯2号隧道等工程发包给有资质的被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司，原告田德民的受伤原因与被告中铁十六局集团工程有限公司的�作、指示、选任均无关系，其对原告的受伤不承担赔偿责任。
原告在井陉县医院实际住院243天，是事实，相应的费用应按此主张。根据当事人提供的证据确定原告的医疗费为31301.4元、鉴定检查费为200元、鉴定费为800元、精神损害抚慰金为6000元。原告自2014年3月7日住院到2014年11月5日出院，共计243天，其住院伙食补助费根据相关规定2014年7月1日前为50元／天、2014年7月1日后为100元／天，其住院伙食补助费确定为115天×50元／天＋128天×100元／天＝18550元。原告的伤确需加强营养，根据原告的实际情况确定其营养费为（243天＋60天×××20元／天＝6060元。原告的伤属持续误工的情况，其误工时间可从受伤之日即2014年3月7日计算至定残前一天即2015年2月15日计345天，但其提供的证据不能证实其实际减少的收入情况，不能以此确定误工费，其误工费可参照《河北省2015年�交通事故人身损害赔偿标准》中社会工作业职工年平均工资标准确定为44926元／年÷365天／年×345天＝42464元。根据原告提供的证据、结合其实际情况，确定原告住院前半个月由其妻子章登清和儿子田露露二人护理，其余住院期间由田露露一人护理，原告主张的章登清的护理费15天×100元／天＝1500元未超过《河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准》中商务服务业职工年平均工资标准37830元，予以确认；田露露的护理费可参照《河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准》中社会工作业职工年平均工资标准确定为44926元／年÷365天／年×243天＝29909元，二人的护理费共计31409元。被告虽对原告提供的司法鉴定意见书提出重新鉴定的书面申请，但在本院指定的期限内未交纳相应的鉴定费，视为其默认该鉴定结论，按此结论原告的伤残为一处九级、一处十级，符合多等级伤残的情况，赔偿系数在20%－30%之间；原告虽系农村户口，但其属进城误工的农民工，其残疾赔偿金可参照《河北省2015年度交通事故人身损害赔偿标准》中城镇居民标准确定为24141元／年×20年×24％＝115876元。原告住院、出院、护理人员往返、评残、处理事故等确需支付一定的交通费，但其提供的交通费票据与实际情况不符，不能以此确定交通费，根据本案的实际情况，确定该费用为500元。原告的伤确需行二次手术取出内固定物，根据本案的实际情况确定其二次手术费为5000元。原告的上述损失包括医疗费31301.4元、住院伙食补助费18550元、营养费6060元、误工费42464元、护理费31409元、残疾赔偿金115876元、伤残鉴定费800元、鉴定检查费200元、精神损害抚慰金6000元、交通费500元，共计253160元。根据本案的实际情况，确定被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司承担95%的责任，原告田德民承担5%的责任，被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司应赔偿给原告田德民240502元，扣除被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司已支付的医疗费26000元，其尚应再赔偿给原告田德民214502元。原告田德民应自负12658元，并由原告田德民偿还付欠井陉县医院的医疗费2668.4元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司除已支付的住院押金26000元外，在本判决生效后十日内，再赔偿原告田德民214502元。
二、原告田德民负责偿还欠井陉县医院的医疗费2668.4元。
三、驳回原告田德民的其他诉讼请求。
案件受理费5666元，法院专递费150元，共计5816元，由原告田德民负担1150元，被告福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司负担4666元。
判后，福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司不服上诉，请求：
1、请求依法撤销河北省井陉县人民法院作出的（2015）井民一初字第00229号《民事判决书》并依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理甶：原审法院认定事实不清，适用法律错误。
一、上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系。上诉人承包的京昆高速晋界12标段达柯一号隧道项目，该隧道工程的劳务作业是林章寿从上诉人处承揽的，上诉人不参与劳务施工，上诉人从未雇用过被上诉人，与被上诉人之间不存在劳务关系。被上诉人在原审中亦未提交证据证实与上诉人之间存在劳务关系。原审法院在未查清事实的基础上，直接认定上诉人与被上诉人之间存在劳务关系，显然是认定事实不清。
二、井陉司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》不能作为认定案件事实的主要依据。1、时间上：在被上诉人未实施二次手术的情况下，井陉司法医学鉴定中心即作出了《司法鉴定意见书》，其评定的伤残等级程度非常不公平。2、内容上：《司法鉴定意见书》的内容分析认定被上诉人因道路交通事故致使腰2椎体爆裂骨折、右下肢多组织损伤而本案被上诉人是摔伤，可见，作出的《司法鉴定意见书》不真实。3、法律适用上：井陉司法医学鉴定中心作出：”1、田德民腰2椎体爆裂骨折，属道路交通事故致伤九级伤残。2、田德民右下肢多组织损伤、致使右下肢功能部分丧失，属道路交通事故致伤十级伤残。”的结论，可见，作出的《司法鉴定意见书》不合法。综上可见，原审法院将井陉司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的主要依据，显然是不注重事实，枉法裁判。
三、原审法院认定被上诉人损失的事实及依据错误。
被上诉人在原审中主张的损失即医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、二次手术费等，在被上诉人无证据或证据缺失的情况下，原审法院直接予以支持，显然违反我国《证据规则》的相关规定，且完全不顾及上诉人的合法权益。难道仅仅是因为迫于被上诉人不断去找法院的压力？综上所述，原审法院在主要证据不足、认定事实不清、适用法律错误的基础上，作出的判决必然错误。上诉人为维护自身合法权益，提出上诉，望贵院在依法查明事实的基础上，依法改判。
被上诉人辩称：上诉人称与被上诉人不存在劳务关系是与事实不符的。上诉人与被上诉人之间签订劳动合同，林章寿是工地上的项目经理，上诉人所述与事实不符。司法鉴定不能作为认定事实的主要依据，被上诉人签�认为首先司法鉴定是法院委托的，上诉人自己放弃申请重新鉴定，依据道路交通事故认定，明显比工伤鉴定要低一级。已经偏袒上诉人了。但被上诉人因为案子拖的时间太长，没有钱做二次手术，想尽快拿到钱。针对上诉人认定原审依据错误，二次手术费的计算金额根本没有计算进去，没有包括五千元的二次手术费。综上所述田德民就受伤后已经两年了，请求维持原判。田德民自愿放弃按工伤鉴定请求贵院驳回上诉维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，田德民在上诉人承包的工地上工作，工资由上诉人发放，故原审认定田德民与上诉人之间存在劳务关系并无不当。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原审认为：田德民是在完成福建中闽宏大建筑�程劳务有限公司安排的工作中遭受人身损害的，作为雇主的福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司应对该事故造成的损失承担赔偿责任；原审原告在完成工作时操作不当，安全意识不够，存在一定过错，应适当减轻雇主的赔偿责任。铁十六局集团工程有限公司将达柯1号隧道、达柯2号隧道等工程发包给有资质的福建中闽宏大建筑工程劳务有限公司，田德民的受伤原因与中铁十六局集团工程有限公司的定作、指示、选任均无关系，其对原审原告的受伤不承担赔偿责任。以上责任划分符合法律和实际情况，本院予以认可。上诉人自己放弃申请重新鉴定，依据道路交通事故认定，明显比工伤鉴定要低一级，鉴于田德民自愿放弃按工伤鉴定，本院不予干涉，原审判决依据井陉司法医学鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》作为认定案件事实的主要依据，并无不当。原审法院认定被上诉人损失的事实及依据并无不当，符合事实，本院予以确认。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一××项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费5666元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 高瑞江
审判员 孟志刚
审判员 李 伟
二〇一六年六月四日
书记员 王 雨