贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1929号
上诉人（原审被告）黔西县城市建设投资发展有限责任公司，住所地贵州省黔西县新城区规划建设管理委员会。
法定代表人李奇，该公司董事长。
委托代理人喻衡麟，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201200810873078。
被上诉人（原审原告、反诉被告）珠海格林豪森木业投资有限公司，住所地广东省珠海市横琴红旗村天河街30号西楼290室。
法定代表人史晓峰，该公司董事长。
委托代理人吴波，贵州中工律师事务所律师，执业证号：15201199410954698。
被上诉人（原审被告）贵州理性汇生生态建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区花溪大道中创联合大厦23楼E座。
法定代表人刘丽，该公司总经理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州金桂大酒店管理有限公司，住所地贵州省黔西县水西大街七层塔脚。
法定代表人郭清，该公司总经理。
委托代理人王军，该公司员工。
上诉人黔西县城市建设投资发展有限责任公司（以下简称黔西城投公司）与被上诉人珠海格林豪森木业投资有限公司（以下简称格林公司）、贵州理性汇生生态建设有限公司（以下简称理性公司）、贵州金桂大酒店管理有限公司（以下简称金桂酒店）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年9月1日作出（2015）南民初字第1677号民事判决。宣判后，上诉人黔西城投公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，2011年11月19日，理性公司（甲方）与格林公司（乙方）、黔西城投公司（丙方）签订《承包合同》，约定：甲方将黔西县贵州省旅发大会接待中心（金桂度假山庄）的二层碳节能环保轻型木结构房屋的设计及施工交予乙方完成，基础由乙方提供基础图并派人员配合甲方由甲方完成，乙方负责基础面±0以上的木结构框架（主体安装）水电、屋面、门窗及室内外装饰等工程的人工、材料及设备安装；建筑总面积为2214.8平方米，每平方米单价为3580元，总造价7928984元；工期从2011年12月5日到2012年3月10日，共计97天；关于工程质量和验收，乙方需严格按施工图纸、说明文件和国家颁发的有关规范、规程进行施工，并接受甲方现场人员监督检查，配合甲方对工程质量、施工进度的意见，工程竣工验收按报价、施工图纸、涉及说明、技术交底纪要、涉及更改图纸、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准为依据，本合同施工中必须使用或符合中华人民共和国建设部颁发的有关木制住宅建筑标准、规章和规范，若国家没有相应标准规范，则双方约定参考加拿大或美国相关行业的标准执行；关于付款方法与结算形式，合同签订三日内甲方支付定金792898.4元（10%），木结构框架完工封顶三日内甲方支付2378695.2元（30%），工程完成验收后三日内甲方支付4360941.2元（55%），工程完成验收后尾款（质保金）一年内付清396449.元（5%）；关于违约责任和争议解决方式，若延期交工，乙方将承担与之相关的一切责任和经济损失，工程质量不符合规定，需在甲方规定的期限内负责修理或返工，所有款项根据第9条支付，凡未按合同规定的付款日期支付工程款的，且非乙方的过失，每逾期一天按5000元偿付逾期付款的违约金，且乙方有权停工；保修期为12个月，保修期内，凡属乙方责任为免费修理，凡属甲方责任，乙方负责维修，并由甲方支付工本费；基础设计按美国UBC标准，木结构采用加拿大SPF标准，设计寿命为50年，报价不含税费，不需地方设计院盖章，不需申办审核，此项目非商品房，无需甲方监理及质监站参与；丙方责任，丙方对甲乙双方有监督权，监督甲乙双方按照本合同履行各自条款，如果甲方不能按照本合同条款履行合约，丙方则需按本合同甲方条款履行合同。合同签订后，原告按合同约定的时间完成施工并交付使用，被告金桂酒店将房屋投入使用试营业至今。2014年5月23日，原告制作“贵州金桂大酒店工程项目结算移交通知书”交被告金桂酒店，该通知书载明：“一、根据原合同1.4条款总面积为2214.8平方米，实际测量面积为房屋面积为2246平方米，走廊与阳台为320平方米（按行业惯例按一半计算为160平方米），建筑总面积为2406平方米。二、根据原合同1.6条款单价为3,580元/平方米计算，总造价为8,613480元(捌佰陆拾壹万叁仟肆佰捌拾元整)。三、根据原合同20.3条款，原报价不含税费，如甲方需要发票根据黔西本地税务征收标准，由甲方支付税费。四、因为甲方没有按照原合同规定的日期提供基地，延误了正常施工期，而且甲方又要按照原合同竣工日期竣工，致使乙方在用工方面多用工人87人，并多造成580,000元赶工费用。五、合同外增项部分117，189元（详情见木别墅增项费用清单）：1、一号房户外平台防腐木栏杆及楼梯护手125米增项部分48024元。2、防腐木空调百叶箱30个，9000元。3、泥水工工程新增改造项目部分1040元。4、木别墅新增改造项目A,6400元。5、一号楼木结构主体移位工程，9000元。6、木结构宾馆空调线路安装新增工程项目8800元。7、木结构别墅新增改造项目B,34925元”，被告金桂酒店的副总经理“海代华”在该通知书上签字并注明“本通知第四条双方现场协商，第五条有杨子健、ＸＸ签字”，同时加盖了金桂酒店的公章。2014年5月24日，原告将“黔西金桂大酒店木别墅工程结算移交清单”明确的工程六套户型施工图、项目工程自评报告、项目结算移交通知书、木别墅增项清单等进行移交，金桂酒店签收人为“刘红代收”。到2013年2月28日止，金桂酒店共计向原告支付工程款4870000元，其中含2013年2月28日金桂酒店为原告代付的农民工工资301200元。被告金桂酒店对上述证据材料的真实性予以认可，但认为双方并未结算，并强调原告不具有施工资质，合同应为无效。因被告至今均未履行付款义务，原告诉至法院请求：1、判令理性公司、金桂酒店支付原告工程欠款4440669元，同时按每天5000元计算，支付从2012年5月23日起至判决书生效之日止的违约金；黔西县城投公司对上述欠款承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。金桂酒店反诉称，原告的行为给其造成巨大的经济损失，提出反诉请求：1、判令被反诉人格林豪森公司向反诉人提供房屋验收报告等验收资料并完成验收，以便反诉人办理相关房产手续；2、判令被反诉人赔偿经济损失301200元；3、判令被反诉人因工程质量问题给反诉人造成的损失20000元（暂定，以实际评估结果为准）；4、反诉费由被反诉人承担。庭审中，理性公司、金桂酒店及黔西城投公司均表示因本案所涉是招商引资工程，需要以外地公司的名义作为投资方，但实际投资人是金桂酒店，工程款均由金桂酒店支付，格林公司表示对三被告之间的关系不是很清楚。另查明，整个工程是第七届贵州省旅游发展大会的保障性工程，当时边办手续边施工，整个工程项目含酒店主楼、副楼和商业开发的商品房，本案的木结构房屋是酒店的副楼，且已营业使用。关于反诉部分，反诉原告要求对其主张的经济损失部分进行评估，在组织双方现场勘验的过程中，反诉原告明确质量问题主要指以下几个方面：1、虫灾，晴天时木结构的每栋房屋的周围都有虫子爬出；2、鼠灾，在建筑的夹层墙体内有老鼠；3、墙面不能挂重物，不能受力；4、隔音效果差，房间与房间之间不隔音；5、卫生间墙砖脱落。对此，原告认为，木结构房屋如果有虫灾应该就是白蚁，但并没有白蚁，由于房屋修建在一楼，地下有虫子是不可避免的，并不是质量有问题；墙体密封性好，内有保温棉，不可能有老鼠进去，若安装空调时在墙体上打洞，老鼠可能会进入；墙体是先打龙骨再铺板，如果在墙上挂东西，要钉到龙骨上才能挂稳，故理性公司提出的质量问题与建筑物无关，不认可存在质量问题。经本院现场查看，在1号别墅的卫生间内有三块30×30厘米的墙砖脱落，2号别墅内一楼卫生间有三块10×30厘米的墙砖脱落，在房屋周边未发现虫子，也未发现鼠洞。
原判认为，原、被告签订的《承包合同》系对木结构房屋设计与施工进行的约定，其性质应属于建设工程施工合同，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，因原告格林公司未提供证据证明其具有建筑业务相关资质，故其与被告签订的《承包合同》无效，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，本案原告为被告进行了施工，2012年5月23日，在被告金桂酒店盖章和签字的“贵州金桂大酒店工程项目结算移交通知书”中，双方进行了移交并办理了结算，该通知书载明：原告的修建面积为2406平方米，合同约定的单价为3580元，总造价为8613480元，加上合同外增加项目117189元，第四项为因甲方未按合同约定提供地基，延误了正常工期，为保证按甲方要求按期完工，故多用87个工人，多支付了580000元的赶工费，金桂酒店的副总海代华在该通知书上签字并注明第四条“双方现场协商”，第五条有杨子健、李刚签字。第四条费用应为双方现场协商的结果，海代华签字应视为对该部分费用的认可，故上述通知书应视为双方的结算依据，总结算费用为9310669元，因金桂酒店已支付工程款4870000元，其中含为原告代付的农民工工资301200元，现尚欠4440669元，对原告主张的该笔费用，法院予以支持。对于原告主张的违约金，《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故对原告的该项主张，应当从2012年5月23日双方结算之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至上述欠款付清之日止。由于三被告均认可理性公司实际是招商引资需要，在签订合同时所借用的一个公司名称，合同的实际履行人是金桂酒店，故理性公司应当与金桂酒店承担连带偿还责任。由于《承包合同》无效，故合同中关于黔西城投公司的担保条款亦无效，因合同中约定“丙方对甲乙双方有监督权，监督甲乙双方按照本合同履行各自条款，如果甲方不能按照本合同条款履行合约，丙方则需按本合同甲方条款履行合同”，故黔西城投公司作为监督方对《承包合同》的无效存在一定过错，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”，故黔西城投公司应在所欠原告工程款1/3（即1480223元）的范围内承担清偿责任，黔西城投公司承担保证责任后，有权向实际债务人追偿。关于被告金桂酒店的反诉要求被反诉人格林公司向反诉人提供房屋验收报告等验收资料并完成验收，以办理相关房产手续，因双方对此并未有约定，故反诉原告的该请求缺乏依据；关于赔偿经济损失301200元，实际上该款系为格林公司垫付的工程款，本诉原告在主张工程款时已将该款扣除，故对该项反诉请求，不予支持；对反诉原告主张的工程质量问题，法院组织双方进行现场勘验时，反诉原告明确质量问题主要指虫灾、鼠患和墙面不能挂东西、隔音以及瓷砖脱落的问题，上述问题均不是工程质量问题，故其要求反诉被告承担赔偿责任无事实及法律依据，综上，对金桂酒店的反诉请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十五条、《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：1、贵州理性汇生生态建设有限公司、贵州金桂大酒店管理有限公司于本判决生效后十日内连带支付工程欠款4440669元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年5月23日起计算至本判决履行期限届满之日止）给珠海格林豪森木业投资有限公司；2、黔西县城市建设投资开发有限责任公司对上述欠款在1480223元的范围内承担连带清偿责任；3、驳回珠海格林豪森木业投资有限公司的其余诉讼请求；4、驳回贵州金桂大酒店管理有限公司的反诉请求。案件受理费诉讼费53770元，由贵州理性汇生生态建设有限公司、金桂大酒店管理有限公司共同承担35850元，贵州金桂大酒店管理有限公司承担17920元；反诉费6118元，由贵州金桂大酒店管理有限公司承担。
一审宣判后，上诉人黔西城投公司不服，向本院提起上诉称：《承包合同》及担保条款无效的唯一原因是格林公司故意隐瞒其不具有相关资质，黔西城投公司并无过错，不应承担连带责任。《承包合同》约定的监督权是监督合同的履行，该监督权没有任何强制力，黔西城投公司不是行政主管部门，没有行政职权，且格林公司作为承建方的主体不适格，不在黔西城投公司的监督权限范围内。请求：依法撤销原判第二项。
被上诉人格林公司答辩称：因上诉人黔西城投公司的引荐我公司才参加贵州省旅游发展大会，签订《承包合同》时我公司要求上诉人作为担保人。当时在珠海没有强制性要求做木质结构工程需要相关资质，且我公司已经向黔西城投公司说明，黔西城投表示同意后才引荐我公司的。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人金桂酒店答辩称：1、因为格林公司没有相关施工资质，而导致承包合同无效；2、涉案工程不合格，也没有进行结算，不应该支付工程全款及利息；3、涉案工程的实际投资人不是我方，是理性公司。请求二审依法判决。
被上诉人理性公司二审未答辩。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审中各方当事人均未提交新证据。本案事实，有当事人陈述、《承包合同》、项目结算移交通知等证据材料在卷佐证，并经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。”本案中，理性公司（甲方）、格林公司（乙方）、黔西城投公司（丙方）三方在场签订了《承包合同》，该合同第6.6条约定：“丙方责任：丙方对甲乙双方有监督权，监督甲乙双方按照本合同履行各自条款，如果甲方不能按照本合同条款履行合约，丙方则需按本合同甲方条款履行合同”。后因格林公司不具备相关施工资质，导致该《承包合同》无效，故该合同中关于黔西城投公司的担保条款亦无效。针对上诉人黔西城投公司认为其只是一般保证人，没有权利和义务去审查格林公司是否具有相关施工资质的上诉意见，根据该合同约定，黔西城投公司作为保证人及合同的监督方，对合同的履行具有监督权。而合同能够履行的前提条件是合同有效，因此对《承包合同》是否有效，黔西城投公司也负有监督审查义务。故黔西城投公司对《承包合同》无效存在一定的过错。原审判决黔西城投公司在所欠格林公司工程款1/3的范围内承担连带清偿责任并无不当。黔西城投公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18122元，由上诉人贵州黔西县城市建设投资开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 甘 炫
代理审判员 邱翠雪
代理审判员 石 敏
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张 莹