上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民三（民）终字第941号
上诉人（原审原告）蒋四桂，女，1970年11月4日出生，汉族，户籍所在地湖南省。
委托代理人屈小荣，上海市方正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海永青劳务服务有限公司，住所地上海市。
法定代表人胡良永，总经理。
被上诉人（原审被告）萨康电子（上海）有限公司，住所地上海市。
法定代表人PIERGIORGIOROSSI，财务总监。
委托代理为高慧萍，该公司员工。
上诉人蒋四桂因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2015）青民四（民）初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，蒋四桂系外省市来沪从业人员，由上海永青劳务服务有限公司（以下简称“永青劳务公司”）派遣至萨康电子（上海）有限公司（以下简称“萨康电子公司”）工作。蒋四桂与永青劳务公司签订的最后一份劳动合同期限为2014年6月2日至2016年6月1日，约定月工资标准为人民币（以下币种均为人民币）1，820元。2013年2月19日，蒋四桂在萨康电子公司工作时受伤。2013年3月22日，经上海市青浦区人力资源和社会保障局认定，蒋四桂上述事故属于工伤。2013年8月30日，蒋四桂伤情经上海市青浦区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级。永青劳务公司为蒋四桂缴纳了2011年7月至2014年8月的上海市城镇社会保险费。萨康电子公司已支付蒋四桂一次性伤残就业补助金30，216元。
原审法院另查明，2010年8月16日，蒋四桂签收萨康电子公司《员工手册》。该《员工手册》第三章第4.6条规定：员工未经事先申请，或者请假未予批准而擅自缺勤者，视作旷工。旷工1天，扣3天的薪资。连续旷工3天或一年内累计旷工6天者，公司将予以解除劳动合同。第九章第7.8条规定：拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不服从的，经查证属实或有具体事实证明，给予记过处分。第8.3.3条规定无正当理由连续旷工三日或一年内累计达六日，经查证属实或有具体事实证明，被视为严重违纪行为，立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿。第8.3.5条规定一年内受到两次记过处分的，经查证属实或有具体事实证明，被视为严重违纪行为，立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿。
2014年4月14日，萨康电子公司因蒋四桂在4月8日至4月11日期间未得到部门经理批准擅自缺勤之情况，考虑到蒋四桂系老员工且家庭实际情况等因素，给予蒋四桂记大过处分。
萨康电子公司通知蒋四桂自2014年8月25日起转岗去A7产线报到，2014年8月29日再次通知蒋四桂去A7产线报到，并明确如不服从安排，将按公司规章制度给予严重违纪开除处理，蒋四桂均予拒绝未至A7产线报到。萨康电子公司为此召开工会会议，决定解除与蒋四桂的劳动关系退回永青劳务公司。
之后，萨康电子公司向蒋四桂发出《合同解除通知书》，以蒋四桂违反公司员工手册第三章第4.6条规定连续旷工和员工手册第八章7.1和7.8条规定拒不服从主管安排，恶意咒骂他人和公司，萨康电子公司与蒋四桂的劳动关系于2014年8月29日予以终止，退回永青劳务公司。
2014年9月12日，永青劳务公司以蒋四桂违反萨康电子公司员工手册被退回永青劳务公司，永青劳务公司考虑到蒋四桂系老员工且家庭状况不好的情况，负责人多次与蒋四桂沟通，并给蒋四桂重新安排工作至上海佳吉快运公司和上海金厝银迎实业公司上班，但蒋四桂均不服从公司安排。永青劳务公司因多次与蒋四桂协商无果，永青劳务公司经研究决定解除与蒋四桂的劳动关系。
原审法院再查明，2014年9月16日，蒋四桂向上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永青劳务公司、萨康电子公司共同支付违法解除劳动合同赔偿金52，000元、一次性工伤医疗补助金30，204元、一次性伤残就业补助金30，204元。2014年10月15日仲裁庭审中，蒋四桂追加要求永青劳务公司、萨康电子公司支付其工伤鉴定结论下达后产生的医药费1，768元。该会于2014年12月12日作出对蒋四桂违法解除劳动合同赔偿金及一次性伤残就业补助金的请求不予支持，对蒋四桂一次性工伤医疗补助金及医药费的请求不予处理的裁决。蒋四桂不服该裁决，起诉至原审法院，诉请：1、要求永青劳务公司支付蒋四桂违法解除劳动合同赔偿金52，000元（按4，000元／月乘以6.5乘以2）；2、要求永青劳务公司支付蒋四桂一次性工伤医疗补助金30，216元；3、要求永青劳务公司支付蒋四桂一次性伤残就业补助金30，216元；4、要求萨康电子公司对永青劳务公司上述费用承担连带赔偿责任。
原审审理过程中，萨康电子公司认为蒋四桂存在旷工、不服从主管安排的行为，并提供以下证据予以证明。证据1、假期申请单、《违纪行为》、2014年4月14日违章违纪单、2014年4月蒋四桂考勤记录，证明2014年4月8日至11日期间，蒋四桂未得到部门经理批准擅自缺勤，虽可按旷工处理予以解除劳动合同，但考虑到蒋四桂实际家庭情况及蒋四桂在萨康电子公司工作年限较长，最后经领导同意将蒋四桂的旷工以年假充抵，并给予蒋四桂记大过处罚。其中，《违纪行为》、2014年4月14日违章违纪单，蒋四桂均签字确认。
证据2、《通知》、2014年8月25日违章违纪单、生产主管出具的情况说明、2014年8月26日及2014年8月29日蒋四桂不服从工作安排的邮件及照片。其中，《通知》的内容为：2014年8月25日起，员工蒋四桂转岗去A7产线报到。于2014年8月29日再次通知该员工去A7报到，如不服从安排，将按公司规章制度给予严重违纪开除处理。生产主管出具的情况说明的内容为：在2014年8月25日因A24Indesit项目结束，需由A24暂调20人（白／晚班各10人）支援A7的生产，在8月25日早上集合人员开会告知需到A7的工作人员蒋四桂在安排后没有到A7报到，在产线私自找工作做事，FCT的助线／线长（谢继雪，张红霞）分别知会她三次，通知她到A7上班，在无果的情况下反馈到主管协助处理，在16：36分与她沟通，态度非常恶劣“谁叫我去A7我都不去，在A24已经熟悉了”并刻意说“线长／主管针对她，并说给你点阳光你就灿烂”等话。在线上有生产线人员作证，现在A24生产线上已经没有办法管理她，现提出退回HR处理。下列署名有产线证人生产主管、生产线长、助线、员工等。2014年8月26日的邮件主要内容为：蒋四桂不服从工作安排，今天产线线长和主管再次通知她需要到A7工作，但是她任然（仍然）是无动于衷继续停留在A24车间，请帮忙协调处理。2014年8月29日的邮件主要内容为：今天下午15：10分我再次通知蒋四桂需要到A7工作，她任然（仍然）回复我她不会去A7，附件图片是她停留在A24车间的照片，请参阅。
蒋四桂对上述证据1的真实性均无异议，但认为蒋四桂20**年4月8日至11日缺勤已经处理完毕，不应在2014年8月重复处理，并以此理由解除蒋四桂。证据2、《通知》的真实性无异议，该通知上有人事经理的签字，蒋四桂确实收到了。2014年8月25日违章违纪单的真实性不认可，不符合证据的形式要件，签字不知道是谁。生产主管出具的情况说明真实性不予认可，不符合证据的形式要件。2014年8月26日及2014年8月29日蒋四桂不服从工作安排的邮件的真实性无异议，证明萨康电子公司单方面调动蒋四桂的岗位，蒋四桂与萨康电子公司之间没有就调岗协商一致。照片的真实性、关联性均不予认可。永青劳务公司对上述证据均无异议。
综合双方当事人的举、质证意见，原审法院认定如下：萨康电子公司上述证据1蒋四桂、永青劳务公司均无异议，原审法院亦予确认。证据2，《通知》、邮件的真实性蒋四桂无异议，原审法院亦予确认。因2014年8月25日违章违纪单、生产主管出具的情况说明与2014年8月26日及2014年8月29日蒋四桂不服从工作安排的邮件内容可对应，故原审法院均予采信。
原审法院审理后认为，根据法律规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。现根据萨康电子公司《员工手册》第三章第4.6条“员工未经事先申请，或者请假未予批准而擅自缺勤者，视作旷工”、“连续旷工3天或一年内累计旷工6天者，公司将予以解除劳动合同”之规定，蒋四桂在2014年4月8日至2014年4月11日期间未得到部门经理批准擅自缺勤，可视为旷工，萨康电子公司考虑到蒋四桂系老员工且家庭实际情况等因素，决定让蒋四桂以年假充抵，并给予蒋四桂记大过处分的处理，并无不当。蒋四桂抗辩其在4月8日至11日缺勤已按年假充抵、处理完毕，萨康电子公司在2014年8月再以此为由解除蒋四桂系重复处理的意见，原审法院不予采纳。同时，根据萨康电子公司《员工手册》的规定，拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不服从的，经查证属实或有具体事实证明，给予记过处分。据此，萨康电子公司就蒋四桂20**年8月25日至29日期间持续不服从工作安排的情况给予记过处理，并根据《员工手册》第九章第8.3.5条之规定将蒋四桂退回永青劳务公司的处理并无不当，蒋四桂要求萨康电子公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求缺乏依据，原审法院不予支持。在萨康电子公司以蒋四桂严重违纪为由将蒋四桂退回永青劳务公司后，永青劳务公司作为用人单位再次派遣蒋四桂至其它公司并无不当。现蒋四桂拒绝永青劳务公司的再派遣行为又无正当理由，导致蒋四桂与永青劳务公司之间的劳动合同从根本上无法履行，蒋四桂的行为已严重违反劳动纪律，永青劳务公司据此解除与蒋四桂的劳动合同并无不当。蒋四桂要求永青劳务公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，于法无据，原审法院亦不予支持。
根据规定，职工因工作遭受事故伤害或者患XXX疾病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工因工致残被鉴定为七级至XXX伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。据此可知，一次性工伤医疗补助金均由社保基金支付。而根据查明事实，永青劳务公司已为蒋四桂缴纳了社会保险费，故蒋四桂要求永青劳务公司、萨康电子公司支付一次性工伤医疗补助金，于法无据，原审法院对此不予处理。
根据《上海市工伤保险实施办法》的规定，工伤人员因工致残被鉴定为九级的，一次性伤残就业补助金由用人单位按上年度全市职工月平均工资标准支付6个月。本市2013年度职工月平均工资标准为5，036元，据此，蒋四桂可获得一次性伤残就业补助金30，216元。现萨康电子公司已足额支付蒋四桂一次性伤残就业补助金30，216元，故蒋四桂再次要求永青劳务公司、萨康电子公司支付其一次性伤残就业补助金的请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十七条第（二）项之规定，作出判决：驳回蒋四桂的全部诉讼请求（不含不予处理部分）。
原审判决后，蒋四桂不服，向本院提起上诉。
蒋四桂上诉称，1、蒋四桂与永青劳务公司建立了劳动关系，与萨康电子公司间属于用工关系，萨康电子公司无权开除蒋四桂。本案中的《员工手册》是萨康电子公司的，永青劳务公司无权依照其他单位的员工手册开除蒋四桂。永青劳务公司开除蒋四桂未经该公司的工会或集体讨论，程序上不合法。永青劳务公司以蒋四桂旷工而开除其，但是双方劳动合同中并未约定旷工可以开除；2、2014年4月8日至11日蒋四桂回老家了，其写了请假条交给部门经理和人事经理，其申请的是年休假，不存在旷工。2014年8月25日萨康电子公司调整蒋四桂的岗位，要求其去老厂上班，事先也没有跟其说，其不同意去。永青劳务公司、萨康电子公司以上述两点理由与蒋四桂解除劳动合同是错误的，应当支付相应的赔偿金。故请求撤销原审判决，依法改判支持蒋四桂原审中的全部诉讼请求。
永青劳务公司辩称，1、2014年4月8日至11日蒋四桂未经部门经理批准没有上班，旷工4天，根据萨康电子公司《员工手册》的规定，连续旷工3天公司可以解除劳动合同，但蒋四桂大吵大闹，萨康电子公司与其协商后，决定给予其记大过处分，旷工的4天冲抵年休假处理，蒋四桂同意了。2015年8月25日蒋四桂所在的生产线没有原材料，要停产半个月，萨康电子公司安排该生产线的员工去老厂支援，半个月后再调回原岗位，但蒋四桂不肯去，还骂主管和领班，萨康电子公司多次与其沟通无果，无奈之下与其解除用工关系退回永青劳务公司。之后永青劳务公司又重新安排蒋四桂工作，其不服从，永青劳务公司才与其解除劳动合同；2、永青劳务公司2015年上半年才成立工会，曾将与蒋四桂解除劳动合同的情况向该公司所属的上海市青浦区盈浦街道总工会（以下简称“盈浦街道总工会”）报备过，程序上并无不当。故永青劳务公司与蒋四桂解除劳动合同合法，不同意支付蒋四桂违法解除劳动合同赔偿金。请求驳回蒋四桂的上诉请求，维持原审判决。
萨康电子公司辩称，1、蒋四桂由永青劳务公司派遣至萨康电子公司工作，因蒋四桂在2014年4月及8月有两次违纪行为，分别被记过处分，根据萨康电子公司《员工手册》规定一年内受到两次记过处分的，被视为严重违纪行为，立即解除劳动合同，故2014年8月29日萨康电子公司做出与蒋四桂解除用工关系的决定；2、2014年4月8日至11日蒋四桂未经部门经理批准擅自连续缺勤4天，根据《员工手册》规定应视为旷工，且连续旷工3天予以解除劳动合同，萨康电子公司完全可以解除与蒋四桂的用工关系，但考虑到蒋四桂的实际家庭情况比较贫困和服务年限较长，公司只给予其记大过处分，其缺勤的4天以年休假形式处理。2015年8月25日蒋四桂拒绝服从直接主管让其与同组人员一起暂调至A7厂区支援生产的安排，并经由公司人事和香花桥劳动监察人员多次劝导与协调均被其拒绝。最终公司按照《员工手册》规定“拒绝听从主管人员合理指挥监督，经劝导仍不服从的，给予记过处分”，给予其当年的第二次记过，并召开了工会会议，全体工会委员全票通过同意公司对蒋四桂解除用工关系退回永青劳务公司的处理决定。故萨康电子公司与蒋四桂解除用工关系合法，不同意支付蒋四桂违法解除劳动合同赔偿金。请求驳回蒋四桂的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
上述事实，由劳动合同、工伤认定书、《员工手册》及签收回执、假期申请单、考勤记录、《违纪行为》、违章违纪单两份、《通知》、情况说明、邮件、工会会议记录、合同解除通知书、告知书、解除合同通知书、中国工商银行网上银行电子回单、仲裁裁决书及各方当事人的陈述等为证。
本院审理中，本院至永青劳务公司所属的盈浦街道总工会调查，其称永青劳务公司于2015年1月建立工会，之前该公司没有工会，也没有职代会制度。2015年3月永青劳务公司法定代表人曾向其口头报备过解除蒋四桂一事，后于9月将相关解除材料送交报备。萨康电子公司因蒋四桂违纪解除聘用关系，理由是旷工及不服从岗位调整安排，两次记大过，后经萨康电子公司工会研究同意后，退回永青劳务公司。永青劳务公司又为蒋四桂安排两家单位工作，但蒋四桂不服从，故永青劳务公司于2014年9月12日解除劳动合同。从永青劳务公司报备上来的材料看，萨康电子公司、永青劳务公司解除蒋四桂的事实依据充分，理由是成立的，蒋四桂个人存在过错，单位解除合法。经质证，蒋四桂对上述笔录的真实性没有异议，对2015年3月永青劳务公司口头向盈浦街道总工会报备不认可，并无任何档案材料可以证明，对9月书面报备没有异议，但此次报备可能是在二审庭审之后；对2015年1月之前永青劳务公司没有工会的情况不清楚，如没有，解除蒋四桂也应得到全部职工讨论通过；盈浦街道总工会认为解除是合法的，是其单方意见，其没有注意到永青劳务公司开除蒋四桂是依据其他公司的制度，而不是依据自己公司的制度，解除是否合法应由法院来审查决定。永青劳务公司、萨康电子公司对笔录的真实性均表示无异议，其认可盈浦街道总工会所述的内容，认为事实属实。
本院认为，本案中各方当事人对永青劳务公司与蒋四桂签订劳动合同后，被派遣至萨康电子公司担任操作工，蒋四桂分别与永青劳务公司及萨康电子公司建立了劳动关系和实际用工关系均无异议，本院予以确认。劳动合同约定蒋四桂被用工单位按照国家和企业规定辞退，本合同解除。而用人单位与劳动者解除劳动合同的，应就其解除所依据的事实理由以及解除程序的合法性等承担相应的举证责任。萨康电子公司《员工手册》第8.3.5条规定，一年内受到两次记过处分的，经查证属实或有具体事实证明，被视为严重违纪行为，立即解除劳动合同并不支付任何经济补偿。2014年4月8日至11日蒋四桂未经部门经理同意擅自缺勤4天，因考虑到其是老员工及家庭困难，萨康电子公司并未按照《员工手册》规定作旷工开除处理，仅是给予记过处分，并将缺勤的4天冲抵年休假，此有2014年4月考勤记录、假期申请单、2014年4月14日的违章违纪单及《违纪行为》为证，蒋四桂对其真实性均无异议。现蒋四桂上诉称，2014年4月8日至11日其已向部门经理递交了年休假的申请单，不存在旷工，缺乏事实依据，本院不予采信。2014年8月25日至29日期间蒋四桂不服从主管工作安排，拒绝去A7厂区支援生产，经劝导后仍不服从，故萨康电子公司按照《员工手册》第九章第7.8条规定，给予其记过处分，此有《通知》、2014年8月25日违章违纪单及生产主管出具的情况说明等为证。因蒋四桂一年内受到两次记过处分，2014年8月29日萨康电子公司依据《员工手册》相关规定并征得工会同意后与蒋四桂解除用工关系，退回永青劳务公司，并无不当。之后，永青劳务公司考虑到蒋四桂的实际情况，两次安排其至其他单位工作，其均不服从且无正当理由，基于上述原因，永青劳务公司于2014年9月12日与蒋四桂解除劳动合同，于法不悖。经本院向盈浦街道总工会调查核实，永青劳务公司在2015年1月前未建立工会，且无职代会制度，鉴于现并无法律强制性规定尚未建立工会的用人单位在解除劳动合同前必须向当地总工会或职工代表征求意见，故蒋四桂认为永青劳务公司与其解除劳动合同程序不合法的主张，本院不予支持。蒋四桂要求永青劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金、萨康电子公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，缺乏依据，本院难以支持。此外，原审判决对蒋四桂一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金诉请的处理正确，本院予以认同。综上，原审认定事实清楚，所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人蒋四桂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 茅维筠
代理审判员 杨 力
代理审判员 张明良
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 吴艳妮
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。