黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑01民终3737号
上诉人（一审被告）：哈尔滨依米兰香农业科技有限公司，住所地黑龙江省依兰县广源路东段。
法定代表人：范杏刚，董事长。
委托诉讼代理人：李晓娟，女，1975年2月28日出生，汉族，该公司行政部经理，住北京市顺义区。
委托诉讼代理人：仇长海，黑龙江明正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：哈尔滨市晟禹小额贷款股份有限公司，注册地黑龙江省哈尔滨市道里区新发镇红旗村，经营地黑龙江省哈尔滨市南岗区红军街40号。
法定代表人：高丽梅，董事长。
委托诉讼代理人：周忠欣，黑龙江运华律师事务所律师。
一审被告：依兰县宏信米业有限公司，住所地黑龙江省依兰县道台桥镇平原村。
法定代表人：韩素伟，董事长。
委托诉讼代理人：徐尧，黑龙江明正律师事务所律师。
一审被告：韩素伟，男，1978年2月22日出生，汉族，依兰县宏信米业有限公司董事长，现羁押于佳木斯市连江口监狱。
委托诉讼代理人：徐尧，黑龙江明正律师事务所律师。
一审被告：刘顺宝，男，1966年3月15日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。
上诉人哈尔滨依米兰香农业科技有限公司（以下简称依米兰香公司）因与被上诉人哈尔滨市晟禹小额贷款股份有限公司（以下简称晟禹小贷公司）及一审被告依兰县宏信米业有限公司（以下简称宏信米业公司）、韩素伟、刘顺宝借款合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭�开庭进行了审理。上诉人依米兰香公司的委托诉讼代理人李晓娟、仇长海，被上诉人晟禹小贷公司的委托诉讼代理人周忠欣，一审被告宏信米业公司和韩素伟的共同委托诉讼代理人徐尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
依米兰香上诉请求：1.请求撤销原审判决第四项，依法改判依米兰香公司对上述借款本息不承担连带清偿责任；2.二审诉讼费用由晟禹小贷公司承担。事实及理由：1.一审判决认定事实错误，适用法律错误。依米兰香公司章程对公司担保事项没有规定的及公司章程中载明未尽事宜的，应依据公司法及相关法律法规执行，根据《公司法》的规定依米兰香公司为股东或者其他个人债务提供担保，必须经公司股东会决议，且借款人本人（韩素伟）没有表决权，在公司没有形成股东会决议的情况下，韩素伟代表依米兰香公司，为本人借款提供担保的行为已超越其代表权限，应属越权担保。2.根据《公司法》规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议的规定，即具有公开宣示效力，晟禹小贷公司理应知晓，并遵守该规定，不得以不知法律有规定或宣称对法律有不同理解，而免于使用该法律，因此依米兰香公司为实际管理人韩素伟借款提供担保，是否经股东会决议，理应成为晟禹小贷公司应当知道的内容。3.结合本案的证据无法证明该借款为依米兰香公司所用，在韩素伟不能提供依米兰香公司股东会决议的情况下，晟禹小贷公司理应知道韩素伟代表依米兰香公司为其本人借款提供担保行为是损害依米兰香公司利益的，是不能让依米兰香公司获得任何无对价特殊关联交易行为，并且从借款协议内容上看，依米兰香公司的法人不是韩素伟，对此晟禹小贷公司是明知的。因此，晟禹小贷公司未尽审慎注意义务不构成对韩素伟越权代理行为的善意，不属于法律所保护的善意相对人，而依米兰香公司对韩素伟代表公司为其本人向晟禹小贷公司借款提供担保行为并不知情，韩素伟加盖依米兰香公司印章也非备案印章，而是韩素伟私刻的印章，依米兰香公司对韩素伟私刻公司印章的行为，亦不具有管理上的失职，故依米兰香公司不承担保证责任，所以说法院在认定事实上是错误的，适用法律在理解上是错误。另外，对于本案标的额800万来说，这笔借款数额是巨大的，因为依米兰香公司注册资金才3000万，韩素伟在没有经依米兰香公司股东会决议的前提下，冒用公司名义为个人借款担保，这完全是违法的。虽然韩素伟在此期间是双重身份，但并不能表明向韩素伟主张权利就是向依米兰香公司主张权利，同时对于此借款完全是用在韩素伟自己经营公司流动资金及还贷上，与依米兰香公司没有任何关系。虽然在借款协议中，盖有假的依米兰香公司公章，但从还款到期直到诉讼时，晟禹小贷公司从来没有向依米兰香公司主张过权利，连带责任担保期限为主债务履行期满之日起，六个月内债权人不向保证人主张权利，保证人免责。更何况晟禹小贷公司在庭审中，已承认盖在借款协议中的依米兰香公司公章与依米兰香公司在工商备案的公章不是同一枚。依米兰香公司是有限责任公司，公司对外担保业务必须要有公司董事会决议，晟禹小贷公司对此也是明知的，晟禹小贷公司在主债务履行期满之日起，六个月内从来没有向依米兰香公司及其公司的任何一名股东主张过此权利，所以说依米兰香公司对此保证责任是免责的。
晟禹小贷公司辩称：1.韩素伟持有河北华忆公证书，公证内容为韩素伟代表依米兰香公司法定代表人行使权利，说明签订该担保保证合同韩素伟是有权限的；2.在一审中韩素伟已经出具一份说明，明确了该款是用在依米兰香公司的粮仓建设和购买设备，这一点与保证合同的内容是相符的；3.依米兰香公司在发生借款后召集了相关债权人会议，讨论相关债务偿还问题，晟禹小贷公司也获得通知并派人参加，当时参加的是晟禹小贷公司的法定代表人，说明依米兰香公司认可该债权的存在；4.市法院已经生效的判决与本案的内容是一致的，借款内容，担保内容均是相同，该判决已经发生法律效力，对于同样内容纠纷同一法院应当形成相同的判决；5.依米兰香公司是有选择的使用公章，依米兰香公司在经营上有两套公章，在对其有利的时候公章都承认，与其不利的都不承认。据晟禹小贷公司了解，依米兰香公司在内蒙古银行哈尔滨支行贷款3000万元使用的公章就是担保书�的公章，为此晟禹小贷公司派人去内蒙古银行核对过两枚公章是否一致，因此存在一致性，所以晟禹小贷公司曾经在一审时向法院申请对公章进行鉴定，法院也去内蒙古银行要求配合出示贷款合同等相关盖有公章的文件，但由于依米兰香公司与内蒙古银行的特殊关系，内蒙古银行拒绝提供鉴定材料，但是在一审中依米兰香公司代理人已经明确承认了本案涉及的公章与市法院生效判决所涉及的公章的一致性。
宏信米业公司、韩素伟辩称：依米兰香公司提出的上诉理由是成立的，因为这笔借款确实用在宏信米业公司还贷上，与借款用途是符合的。
一审被告刘顺宝未出庭答辩，亦未出具书面答辩意见。
晟禹小额贷公司向一审法院起诉请求：1.判令宏信米业公司、韩素伟归还借款人民币800万元；2.宏信米业公司、韩素伟给付借款利息；3.判令刘顺保、依米兰香公司对上述诉讼请求承担连带给付责任；4.诉讼费、保全费由宏信米业公司、韩素伟及刘顺保、依米兰香公司承担。
一审法院认定事实：2014年11月28日晟禹小贷公司与宏信米业公司、韩素伟签订借款协议，约定宏信米业公司、韩素伟向晟禹小贷公司借款1300万元，期限一个月，还款日期为2014年12月27日。在同日，晟禹小贷公司与宏信米业公司、韩素伟、依米兰香公司签订《保证担保借款合同》，合同约定：晟禹小贷公司为贷款人，宏信米业公司、韩素伟是借款人，借款金额为1300万元。期限自2014年11月28日至2014年12月27日，贷款利率为银行同期贷款利率上浮四倍。还款方式为现金或转账，借款人不能偿付贷款利息，贷款人对借款人未支付的利息计收复利。依米兰香公司对借款承担连带保证责任，保证期限自借款之日起至借款到期后两年。合同�方在该合同上签字盖章。同日，晟禹小贷公司还与宏信米业公司及刘顺保签订《保证担保借款合同》，合同约定：晟禹小贷公司为贷款人，宏信米业公司是借款人，借款金额1300万元。期限自2014年11月28日至2014年12月27日，贷款利率为银行同期贷款利率上浮四倍，刘顺保对该借款承担连带保证责任，保证期限自借款之日起至借款到期后两年。合同各方在该合同上签字盖章。上述合同签订后，晟禹小贷公司于2014年11月28日向宏信米业公司发放贷款1300万元。其中本案涉及借款标的1000万元，另案涉及借款标的300万元。借款期满后，未全部偿还借款本息。审理中，晟禹小贷公司承认韩素伟于2015年4月还1300万元借款的本金200万元，此外还按月息3.5%支付了1300万元借款利息331.75万元，具体支付时间及金额为：于2014年11月28日支付利息45.5万元，于2015年1月6日分五笔支付利息22.75万元，于2015年2月16日支付利息45.5万元，于2015年2月9日支付利息45.5万元，于2015年4月15日支付利息45.5万元，于2015年6月26日支付利息38.5万元，于2015年7月30日支付利息38.5万元，于2015年11月17日支付利息25万元，于2015年8月13日支付利息25万元。宏信米业公司、韩素伟经对账认可共偿还晟禹小贷公司上述金额款项总计531.75万元，但主张全部偿还的是本金，否认双方约定借款利率为月息3.5%且已按晟禹小贷公司上述时间支付。另查明：韩素伟系宏信米业公司的法定代表人，系依米兰香公司聘任的总经理。2014年3月11日、2015年8月31日，河北省唐山市华忆公证处公证书内容为：哈尔滨依米兰香农业科技有限公司的法定代表人李晓娟因出国不能行使法定代表人的权利及职责，由韩素伟在公司章程允许范围内行使法定代表人的权利和义务。现晟禹小贷公司认可韩素伟在依米兰香公司与�禹小贷公司签订的保证担保借款合同上加盖的该公司印章与在工商部门使用的印章非同一枚。现依米兰香公司认可韩素伟在依米兰香公司与晟禹小贷公司签订的保证担保借款合同上加盖的该公司印章与（2016）黑0103民初3832号案件、（2016）黑01民终5036号案件涉及的借款合同上依米兰香公司印章为同一枚。（2016）黑0103民初3832号案件、（2016）黑01民终5036号案件判决依米兰香公司承担担保责任，判决书已发生法律效力。2016年8月22日晟禹小贷公司出具承诺一份，内容为：晟禹小贷公司首先采取现金及资产重组等措施清收借款人所欠款项，依据清收额度优先清除刘顺保担保额度等。2014年11月28日中国人民银行贷款基准利率六个月以内的为年息5.6%。
一审法院认为，2014年11月28日，晟禹小贷公司与宏信米业公司、韩素伟签订借款协议，晟禹小贷公司与宏信米业公�、韩素伟、依米兰香公司签订保证担保借款合同，晟禹小贷公司与宏信米业公司及刘顺保签订保证担保借款合同，均是各方当事人的真实意思表示，合法有效。宏信米业公司、韩素伟作为借款人向晟禹小贷公司借款1300万元（其中本案涉及标的1000万元，另案涉及标的300万元），借期一个月，利率为银行同期贷款利率上浮4倍，未按期支付利息计收复利，借款期满后分多笔偿还晟禹小贷公司1300万元借款的本息合计531.75万元，事实清楚，证据充分，晟禹小贷公司现要求宏信米业公司、韩素伟偿还尚欠借款，并支付利息，符合合同约定及法律规定，应予支持。
关于宏信米业公司、韩素伟尚欠本金数额问题。首先，晟禹小贷公司与宏信米业公司、韩素伟约定的借款期限为一个月，宏信米业公司、韩素伟逾期未还，晟禹小贷公司主张逾期利息于法有据，应予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，利率应按借款期间的利率计算，鉴于双方约定的借款期间的利率即银行同期贷款利率上浮4倍，高于年息24%，应按年息24%计算。晟禹小贷公司主张韩素伟已自愿按年息42%支付了借款期间及逾期后的部分利息，对未超过年息36%的部分应得到保护，鉴于宏信米业公司、韩素伟对此否认，晟禹小贷公司无证据，故晟禹小贷公司主张法院保护超过年息24%未超过年息36%的部分，不符合法律规定，不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同》相关规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时且当事人没有约定的，应当按照先冲抵利息，后冲抵主债务的顺序冲抵。因此在借款期满后宏信米业公司针对1300万元借款分期偿还的531.75万元，应首�用于冲抵每次还款1300万元借款产生的利息，剩余部分冲抵本金。宏信米业公司主张偿还的全部为本金，因其无证据证明双方有约定，故对其主张不予采纳。综上，依据上述还款时间、数额、按年息24%每月结算的方法进行计算，截至2015年11月30日，对于1300万元借款中本案涉及的1000万借款，依兰县宏信米业有限公司、韩素伟尚欠借本金数额为7,005,693.31元、利息为170,341.6元。宏信米业公司、韩素伟应予以偿还，并应从2015年12月1日起支付拖欠的本金7,005,693.31元的利息。按年息24%计算。
关于依米兰香公司是否承担连带责任问题。首先，虽然保证担保借款合同上加盖的依米兰香公司的印章与该公司在工商部门使用的印章不一致，但依米兰香公司并未举证证明晟禹小贷公司对该情况是明知的。其次，韩素伟系依米兰香公司授权的法定代表人，其在保证担保借款合同上加盖印章的行为系履行公司职务的行为。再次，依米兰香公司的担保行为虽未经该公司的董事会或者股东会、股东大会决议，但其在担保单位栏加盖了公司印章，而出借人无法知晓该担保行为有无经过股东会决议，出借人的行为应属善意。根据《中华人民共和国公司法》十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定的事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定旨在对公司股东或者实际控制人权力的内在约束，是对公司向公司股东、实际控制人或者他人提供担保的内部审批程序的规定，而非针对公司对外的善意债权人。再次，生效的裁判已确认依米兰香公司使用案涉印章进行的担保属于有效的担保。故依米兰香公司对本案借款提供的担保有效，合同约定担保期限为借款到期后的两年，保证期限应从约定，现晟禹小贷公司主张权利，未超过保证期间，晟禹小贷公司要求该公司承担连带保证担保责任，法院应予以支持。
关于刘顺保的担保方式问题，在晟禹小贷公司与刘顺保签订的担保合同中明确约定担保方式为连带责任保证担保，刘顺保以晟禹小贷公司于2016年8月22日出具承诺主张担保方式由连带责任保证变更为一般保证，从该承诺的内容显示，双方未明确约定变更保证方式，故对刘顺保的该主张，法院不予采纳，刘顺保应按双方签订的担保合同约定承担连带保�担保责任。故判决：一、宏信米业公司、韩素伟于本判决生效之日起10日内偿还晟禹小贷公司借款本金7,005,693.31元；二、宏信米业公司、韩素伟于本判决生效之日起10日内偿还晟禹小贷公司截至2015年11月30日止拖欠利息170,341.6元；三、宏信米业公司、韩素伟于本判决生效之日起10日内给付晟禹小贷公司上述借款本金7,005,693.31元的利息（从2015年12月1日起至给付日止，按年息24%计算）。四、刘顺保、依米兰香公司对上述债务承担连带清偿责任。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。依米兰香公司举示如下两份证据。证据一、依米兰香公司设立登记提交材料目录及公司变更登记档案目录。拟证明：1.2013年6月注册登记至今韩素伟在公司没有任何任职或出资，与公司没有任何关联；2.公司股东出资已完全到位。证据二、事情经过说明（复印件）。�证明：韩素伟于2015年12月18日出具说明，对哈尔滨国际饭店康玉华、宋亚南、刘爱娟等借款均是韩素伟个人行为，资金未提供给依米兰香公司使用，一切责任韩素伟个人承担，与依米兰香公司无关。
晟禹小贷公司经质证认为：对证据一的真实性无异议，对证明问题有异议。1.该档案与本案无关，依米兰香公司是否出资到位以及出资到什么程度不是本案争议的问题；2.韩素伟是依米兰香公司的总经理，在一审或者其他生效判决、其他场合依米兰香公司是认可的，其公证书已证明，所以其证明内容与其他书面证据相矛盾；证据二是复印件，对真实性有异议。证明内容没有涉及韩素伟的这几笔借款，与本案无关。
宏信米业公司、韩素伟经质证认为：对两份证据的真实性及证明问题均无异议。
一审被告刘顺宝未出庭质证，亦未出具书面质证意�。
宏信米业公司与韩素伟举示如下四份证据。证据一、宏信米业公司记帐凭证。拟证明：宏信米业公司在2014年11月28日收到晟禹小贷公司转款1300万元，当天宏信米业公司将这笔款用于还贷，已还到龙江银行。证据二、情况说明。拟证明：韩素伟于2017年7月11日出具情况说明，说明晟禹小贷公司代理人周忠欣律师不是韩素伟的刑事辩护律师，晟禹小贷公司一审期间取得的韩素伟出具的情况说明，系违规取证。证据三、《证明》。拟证明：依兰县看守所于2017年7月10日出具证明，说明晟禹小贷公司代理人周忠欣律师在韩素伟羁押期间曾6次会见过韩素伟。证据四、刑事判决书。拟证明：周忠欣律师不是韩素伟的刑事辩护律师。
依米兰香公司经质证认为：对上述证据的真实性及证明问题均无异议。
晟禹小贷公司经质证认为：对证据一的真实性有异议，记帐凭证早已存在公司帐册，不是新证据，宏信米业公司没有上诉，提交记帐凭证我们有理由怀疑是宏信米业公司与依米兰香公司互相配合举证，且是单方制作，依米兰香公司的证据在宏信米业公司处，当庭在宏信米业公司处取走，且宏信米业公司和韩素伟的代理律师站在依米兰香公司的角度来举证及进行质证，损害了其代理人的利益；对证据二真实性、合法性均有异议，该情况说明与其他证据相互矛盾，尤其是在韩素伟羁押期间由宏信米业公司及韩素伟的律师作出了对个人不利的情况说明，是与依米兰香公司恶意串通，支持依米兰香公司的上诉理由所伪造的证据，或者韩素伟被胁迫出具的相关证据；证据三属于证人证言的一种，应由证人的法定代表人或经办人出庭接受双方当事人的质证，从证据形式上看该证据没有经办人签字及法定代表人签字，只是公章�因此其形式不符合法律规定。在犯罪嫌疑人被羁押期间，在手续合法的情况下律师到看守所要求会见犯罪嫌疑人符合刑诉法规定；对证据四真实性没有异议，但与本案没有关联性。
一审被告刘顺宝未出庭质证，亦未出具书面质证意见。
本院认证：对依米兰香公司举示的证据一，该证据与本案没有关联性，故不予采信。对证据二，该证据系复印件，且与本案没有关联性，故不予采信。对宏信米业公司与韩素伟举示的证据一，因系宏信米业公司单方制作，且证明的问题与本案无关，不予采信。对证据二、证据三、证据四，因证明问题与本案无关联性，故本院均不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的焦点是依米兰香公司应否承担案涉借款的连带清偿责任问题。韩素伟在与晟禹小贷公司签订《借款协议》及《保证担保借款合同》时虽未经依米兰香公司的董事会或者股东会、股东大会以决议方式授权，但《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理人行为有效”。在本案中，韩素伟与晟禹小贷公司签订合同时系依米兰香公司聘任的总经理，其在合同担保单位栏加盖了依米兰香公司印章及法定代表人李晓娟的印章，外部形式上具备其有代理权的特征，晟禹小贷公司有理由相信韩素伟有代理权，故韩素伟签订合同的行为构成表见代理，对依米兰香公司发生效力。2014年1月8日至2015年1月7日、2015年8月19日至216年8月18日期间，依米兰香公司的法定代表人李晓娟因出国不能行使法定代表人的权利及职责，曾公证授权由韩素伟在公司章程允许范围内行使法定代表人的权利和义务，上述授权亦未经依米兰香公司股东会决议授权，韩素伟在此期间对外签订合同对依米兰香公司依法发生效力，故晟禹小贷公司无从知晓韩素伟代表依米兰香公司签订合同的行为是否已经公司股东会决议授权或经过法定代表人授权，只能从韩素伟在依米兰香公司所任职务及持有该公司公章或法定代表人印章来判断韩素伟是否有权代表依米兰香公司签订合同，对此应认定晟禹小贷公司与韩素伟签订合同系善意。《中华人民共和国公司法》十六条“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定的事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”的规定旨在规制公司股东或者实际控制人，而非针对公司对外的善意债权人，故依米兰香公司关于韩素伟签订合同未经依米兰香公司股东会决议授权，韩素伟与晟禹小贷公司签订合同对其公司不发生效力，其公司不应当承担连带清偿责任的抗辩不能成立，本院不予支持。
关于依米兰香公司上诉认为韩素伟担保时加盖的其公司公章系韩素伟私刻问题。依米兰香公司未举示其向公安机关报案的相关证据，也未举示其他相关证据予以反驳。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当�人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故依米兰香公司对此应承担不利法律后果。依米兰香公司该项上诉主张不成立，本院不予支持。
综上所述，依米兰香公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67,800.00元，由上诉人哈尔滨依米兰香农业科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵锐锋
审 判 员 丁剑峰
审 判 员 于 敏
二〇一七年七月二十八日
法官助理 杨 蕊
书 记 员 那 爽