河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民二终字第00438号
上诉人（原审被告）李菊香，女，1965年12月9日出生，现住焦作市解放区。
委托代理人许淑萍，河南河阳律师事务所律师。
委托代理人姚玉章，男，1959年11月11日出生。
被上诉人（原审原告）王海玲，女，1972年2月24日出生，现住焦作市山阳区。
委托代理人魏希琴，河南路通律师事务所律师。
上诉人李菊香与被上诉人王海玲产品责任纠纷一案，被上诉人王海玲向解放区人民法院提起诉讼，解放区人民法院于2015年7月24日作出（2015）解民一初字第884号民事判决，李菊香不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人李菊香及其委托代理人许淑萍、姚玉章，被上诉人王海玲及其委托代理人魏希琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，被告李菊香经营一家美容店，原告王海玲长年在被告处做美容护理。2014年初，被告李菊香向原告推荐试用许新钢的祛斑面膜，原告同意试用该面膜产品。2014年1月15日，被告李菊香与许新钢共同前往原告王海玲指定的地点，被告李菊香在许新钢的指导下，为原告敷上许新钢提供的面膜产品。一周后，原告脸上的面膜揭下，当即出现面部红肿、受损。为此，原告在被告的陪同下，在新乡市第二人民医院住院13天，并到上海交通大学医学院附属瑞金医院、郑州东方整形美容医院等处就医，在治疗过程中，被告共为原告支付医药费、住宿费、生活费、交通费等各项花费共计48160元。许新钢承诺以上费用先由被告李菊香垫付，最终由其承担。但被告向许新钢索要该笔款项时，许新钢却拒绝支付，为此被告李菊香亦不再为原告垫付医疗费。故原告王海玲后期自费到郑州东方整形美容医院继续治疗，共花费治疗费用11790元，交通费1320元。因原告向被告主张各项赔偿费用未果，为此诉至法院。在法院审理过程中，该院根据原告王海玲的申请，委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对原告王海玲的伤残等级进行司法鉴定，焦作正孚法医临床司法鉴定所于2015年3月13日出具司法鉴定意见书，认定原告王海玲的伤残程度为七级伤残。
原审法院认为，本案属于产品责任纠纷。关于被告主体是否适格问题，本案原告长年在被告经营的美容店做美容，双方之间熟悉并相互信任，被告向原告推荐试用他人的产品，尽管并未从这一行为中获利，但其行为属于营销方式的一种，在安排原告试用面膜产品前，被告应当负有销售者的诚信义务，并应保证产品质量。由于原告试用的面膜产品存在缺陷，导致该面膜揭下时，即造成原告面部受损，并最终被鉴定机构认定构成七级伤残。原告出于美容目的而使用被告推荐试用的面膜，即造成面部受损致残的结果，故应认定该产品存在危及人身安全的不合理危险，属于《中华人民共和国产品质量法》第四十六条所称的“缺陷产品”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。据此，被告认为其不是本案适格主体的辩解意见不能成立，原告要求被告承担赔偿责任的请求符合法律规定，应当予以支持。关于本案原告损失范围问题：1、医疗费根据医疗机构出具的治疗费发票，结合病历等相关证据确定，原告医疗费为11790元，后续治疗费用待实际发生后另行起诉；2、住院伙食补助费、营养费，由于原告主张此两项费用为其在新乡第二人民医院住院13天期间的费用，而此期间系被告陪同原告一起就医，被告已经承担了就医期间的相关费用，故此两项费用本院不予支持；3、交通费根据正式票据确定，原告交通费为1320元；4、伤残赔偿金根据原告伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算。原告为城镇居民，伤残赔偿金应为195131.6元（24391.45元／年×20年×40%=195131.6元）；5、鉴定费是本案诉讼所发生的合理支出，由于原告提供了相应的鉴定费票据，原告鉴定费为700元；6、精神损害抚慰金，由于原告所受侵害导致面部受损，遭受精神损害，本院酌定原告的精神损失抚慰金为20000元。综上，原告的各项损失共计为228941.6元。
原审法院判决：一、被告李菊香应于本判决生效后十日内支付原告王海玲医疗费11790元、交通费1320元、残疾赔偿金195131.6元、鉴定费700元、精神损害抚慰金20000元，以上各项合计228941.6元。二、驳回原告王海玲的其他诉讼请求。本案案件受理费6072元，由被告李菊香承担4370元，由原告王海玲承担1702元，被告承担部分暂由原告垫付，待执行时一并结清。
李菊香上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不公。首先，一审认定上诉人为推荐人用词不准确，上诉人在该案的行为只是一个信息传递者，上诉人并非极力要求被上诉人试用涉案产品，上诉人没有任何利益驱使的理由支持其推荐行为，并且试用产品之前上诉人已告知被上诉人“这不是我的产品，不了解该产品的性能和效果”被上诉人一审中认同这一事实经过，被上诉人承认在其自己指定的地点敷上许新刚提供的产品，一周后产品的销售者许新刚亲自为其揭去的面膜的事实。这一事实由上诉人提供的证据，其双方录音中清楚明了，被上诉人在录音中还要求许新刚再提供其产品对其治疗，询问将来效果等等是对许新刚产品的信任以及对其销售者身份的确认。第二，我国现行的相关法律条文中没有哪一条哪一款中规定有推荐者或介绍方可以认定为销售者，一审却主观臆断，在明知有明确的销售者的情况下，将上诉人推定为销售者没有任何法律依据。第三，作为销售员，一方面自身的知识体系要达到这一方面的专业水平，另一方面要对将要实施营销的产品、服务有足够的认识和了解。上诉人只是将被上诉人想祛斑的请求和销售者许新刚愿意让被上诉人免费试用其产品的信息传递给了对方。双方自愿达成是其双方真实意思表示。而上诉人并非销售者根本不可能考虑到预见后果，而一审法院错误的将根本不具备销售者特质的上诉人要求其承担销售者的诚信义务，并应保证产品质量，是根本不可能的。第四，涉案产品是否免费试用，根本不是上诉人所能决定的，所以也根本不可能是上诉人营销该产品，上诉人对涉案产品如何使用，品名、型号、产地等所有相关信息一概不知，上诉人自始至终没有进货该产品，没有经营该产品，一审认定上诉人为销售者并承担责任没有事实和法律依据。请求：1、撤销（2015）解民一初字第884号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审案件受理费用由被上诉人承担。
王海玲答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。李菊香是美容产品的提供人和亲自将产品使用到被上诉人脸部的人，属于产品的销售者，并且有利益驱动。被上诉人打电话给许新刚是在事故发生后，应上诉人的要求和安排下，为寻求弥补已经造成损害后果的治疗方法。请求依法驳回上诉，维持一审判决。
根据双方当事人的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：上诉人李菊香是否应当向被上诉人王海玲承担赔偿责任。
针对本案争议焦点，被上诉人王海玲提交2014年7月28日录音一份（附录音文字整理稿），证明李菊香为王海玲推销产品是有利益驱动的，为了加盟和推销产品的使用，李菊香承认产品是其亲自涂到被上诉人脸上的，对造成的后果也承诺给予被上诉人赔偿。上诉人李菊香质证称：该录音对话是我说的，但是不全面，当时我们的对话有的有，有的没有，不能证明被上诉人的证明指向。该录音恰说明被上诉人所用的产品是许新刚提供的面膜，而非上诉人提供的，上诉人说看效果加盟是未知数，王海玲使用该产品上诉人没有任何利益驱使。上诉人王海玲提交的录音具有客观性，本院综合案件情况予以认定。
针对本案争议焦点，上诉人李菊香认为，第一，一审中，上诉人明确提供了涉案产品生产者许新刚的家庭住址和联系方式，王海玲应起诉许新刚作为诉讼主体。第二，被上诉人明知许新刚的产品为试用产品，仍然将许新刚请到其朋友家使用产品，其应当对自己的行为承担后果。第三，上诉人不是销售者，一审法院如此推定销售者没有法律依据。规避了真正的销售者、生产者对自己产品的答辩权。录音文字整理稿应当全面、完整。对方说上诉人不知道产品的质量是否存在问题，那么就应当由被上诉人自行进行判断，上诉人尽到了告知义务产品是免费的质量问题不知道怎样，你自己考虑，那么对于其还坚持用了面膜，是由其自己判断的，那么责任就应当由被上诉人自己承担。
被上诉人王海玲认为，第一，在2014年7月28日的录音中上诉人亲口承认自己是中间销售商，该录音是真实、全面的、完整的。第二，产品在涂在被上诉人脸上之前，被上诉人不知道许新刚是谁，也不认识，李菊香也从来没有介绍过许新刚。第三，李菊香在上诉人状中自认，其在使用产品之前对产品的信息、质量一概不知，这属于严重存在过错的行为。作为受害人可以向产品的销售方单独主张侵权责任。作为专业美容人员和推荐销售人应当给消费者使用可靠、合格的产品，不应当由受害人来承担这一损害后果。
本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同。
本院认为，上诉人李菊香应当向被上诉人王海玲承担赔偿责任。首先，被上诉人王海玲长期在上诉人李菊香的美容店做美容护理，上诉人向被上诉人提供的不仅是产品，而且还包括服务。上诉人向被上诉人推荐试用祛斑产品，被上诉人基于对上诉人的信赖而允许上诉人为其敷上该产品，致使被上诉人遭受面部七级伤残的损害后果。尽管该产品为免费试用品，上诉人未从中获利，但免费不等于免责，上诉人仍应对该产品的质量承担与产品销售者同样的瑕疵担保责任，故上诉人李菊香上诉称其未营销该产品因此不应承担赔偿责任的理由不能成立。
其次，因产品存在缺陷造成损害的，被上诉人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，被上诉人王海玲选择向上诉人李菊香主张损害赔偿是被上诉人的权利，如上诉人认为产品缺陷是由案外人造成，属于案外人责任的，上诉人在赔偿后有权向案外人追偿。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6072元，由上诉人李菊香负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 阳
审 判 员 胡永平
代审判员 王 芳
二〇一五年九月十五日
书 记 员 崔新新