江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）徐刑二终字第66号
原公诉机关江苏省邳州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苑成师。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2012年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
辩护人佘宝卿，江苏佘勇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苑成恩。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2012年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
辩护人周幸福，江苏佘勇律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2012年9月21日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人宋明顺。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2012年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于邳州市看守所。
原审被告人苑娜娜。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2012年8月28日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。
江苏省邳州市人民法院审理江苏省邳州市人民检察院指控原审被告人苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜、张某甲犯销售伪劣产品罪一案，2014年6月19日作出（2013）邳刑二初字第134号刑事判决。宣判后，原审被告人苑成师、苑成恩、张某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2010年4月，被告人苑成师、苑成恩和苑成顺（另案起诉）商定合伙销售假药赚钱，遂在北京市丰台区看丹桥附近租房作为销售假药的处所，2012年春转至房山区玉竹园小区，并租用北京市丰台区南程庄一地下室作为储存假药的仓库。被告人苑成师等人从“老蒋”（另案处理）处低价购买无标识瓶装胶囊，自行随意编造“复方糖维”、“扶正活胰康”等作为药品名称，通过非法印制标签、包装盒、使用说明书、门诊收据等，将上述无标识的瓶装胶囊包装成“首都医科大学糖尿病附属医学院”监制的“复方糖维胶囊”、以及“中国国际糖尿病基因研究总院”监制的“扶正活胰康胶囊”等能够治疗糖尿病的药品。为了提高销售量，被告人苑成师等人通过网络和报纸媒体对假药进行宣传，首先是通过被告人张某甲在互联网上建立非法网站WWW.FFTWJN.COM，后又改为WWW.TNB99120.COM；其次是通过“何杰”（真名程某，已被取保候审）在徐州都市晨报、聊城晚报、辽沈晚报等200余种报纸上刊登广告，鼓吹“复方糖维胶囊”、“扶正活胰康胶囊”等是能够治疗糖尿病的药品。被告人苑成师等人以电话联系方式销售假药过程中，谎称是“中国中医科学附属医学院糖尿病专研总院、中国国际糖尿病基因研究总院”等假医院的专家、教授，苑成师化名王志贤教授，苑成顺化名李辉、乔永春教授，苑成恩化名陈立军教授，向患者宣传鼓吹上述假药能够治疗糖尿病；同时苑成恩还负责接收药品和到邮政公司通过邮政EMS发送药品，并到邮政储蓄银行提取销售假药品的钱款。2010年4月至案发时，被告人苑成师、苑成恩和苑成顺向江苏、贵州、山东等二十余个省、自治区、直辖市近3000人销售假药，销售金额达200万元以上。
2012年3月，被告人宋明顺、苑娜娜夫妻看到苑成师等人销售假药比较赚钱，便商定从事这一行业。宋明顺向苑娜娜的胞哥苑成师借款2万元，并从其处获取“老蒋”、“何杰”及张某甲等人的联系电话。后被告人宋明顺、苑娜娜在北京市房山区玉竹园小区内，采取与苑成师等人同样的方式销售假药，低价购买无标识瓶装胶囊，自行编造“生物活胰肽”名称，非法印制药品标签和包装盒、使用说明书、门诊收据等，将无标识的瓶装胶囊包装成由“中国医科大学糖尿病附属医学院监制”，名称为“生物活胰肽胶囊”的治疗糖尿病药品。其后，二人通过张某甲在互联网上建立名称为WWW.SWHYT.COM的非法网站宣传该假药，并通过“何杰”在徐州都市晨报、德州晚报、包头晚报等100余种报纸上刊登广告，鼓吹“生物活胰肽”是能治疗糖尿病的药品。同时，二被告人在电话销售假药中，谎称是“中国医科大学糖尿病附属医学院”的专家、教授，苑娜娜化名张英教授，宋明顺化名宋刚教授。2012年3月至案发时，宋明顺及其妻子苑娜娜通过EMS邮递销售方式分别向江苏、贵州、山东等二十余个省、自治区、直辖市数百人销售假药，销售金额共计人民币49万余元。
经鉴定上述被告人所销售的药品均为假药。
2010年至2012年3月间，被告人张某甲受被告人苑成师、宋明顺等人请托，在二人未提供建立药品销售网站手续的情况下，为谋取非法利益，明知其销售的是假药，仍帮助二人建立网站宣传销售假药。被告人张某甲在美国的网站申请域名和空间，为苑成师在互联网上建立WWW.FFTWJN.COM网站，后又改为WWW.TNB99120.COM，宣传假药“扶正活胰肽胶囊、复方糖维胶囊”；为宋明顺建立WWW.SWHYT.COM网站宣传假药“生物活胰肽胶囊”。被告人张某甲从中获利人民币4800元。另查被告人张某甲还帮助他人非法建立多个网站销售药品。
被告人苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜于2012年8月26日被抓获；被告人张某甲于2012年9月21日被抓获。案发后，侦查机关扣缴苑成师、苑成恩、苑成顺人民币225300元，收缴宋明顺、苑娜娜人民币99400元，并扣缴苑成恩朗逸牌轿车一辆（鉴定价值人民币100800元）。扣押电脑、手机、电话、身份证、尚未销售出去的部分假药及多册记帐簿等大量物品。
原判决认定上述事实的证据有：被告人苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜、张某甲的供述，证人程某（“何杰”）、王某甲、张某乙、苑某乙、张某丙等人证言，被害人周某、王某乙、闫某、杜某、陈某、李某等人的陈述，现场勘验检查笔录，电子证据光盘，被告人的记帐本、销售的假药及标签、包装盒等，扣押物品文件清单，检验报告书，审计报告书，被告人的刑事责任年龄证明及发破案经过、到案经过说明等。
原审人民法院认为，被告人苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜为谋取非法利益，以假乱真，销售假药；被告人张某甲明知他人销售伪劣产品，仍为其建立网站，提供宣传帮助，其中，被告人苑成师、苑成恩的销售金额在二百万元以上，被告人宋明顺、苑娜娜的销售金额在二十万元以上不满五十万元，五被告人的行为均构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控罪名成立，应予以确认。被告人苑娜娜在共同犯罪中，作用相对较小，可酌情从轻处罚；被告人张某甲在共同犯罪中系从犯，同时结合本案具体案情及庭审中的认罪态度，对其七年以下有期徒刑内从轻处罚；被告人苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜在庭审中认罪态度较好，同时退缴部分赃款赃物，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百四十一条、第一百四十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决被告人苑成师犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；被告人苑成恩犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币一百五十万元；被告人宋明顺犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；被告人苑娜娜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；被告人张某甲犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人违法所得的现金、物品及用于作案的工具均予以没收，上缴国库。
上诉人苑成师、苑成恩的主要上诉理由及辩护人的主要辩护意见是：原判决认定构成销售伪劣产品罪定性错误，应当认定为销售假药罪；原判决认定销售数额错误，应当是认定为180万余元，而非200万余元。
上诉人苑成恩及其辩护人还提出，苑成恩在共同犯罪中所起作用较小，应当认定为从犯，从轻处罚。
上诉人张某甲的主要上诉理由是：其主观上不具有销售伪劣产品罪的故意，不构成销售伪劣产品罪。
经审理查明的事实和原判决认定一致。据以认定上述事实的证据均经庭审举证、质证，证据间能够相互印证，均具有法律效力和证明效力，本院予以确认。二审期间，上诉人苑成师、苑成恩、张某甲及辩护人未提供新的证据。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合事实和法律规定，分别评判如下：
1、关于销售数额问题。经查，苑成师、苑成恩、苑成顺的供述、预订报样记录开始时间以及实施犯罪行为所用银行卡开户时间等证据，能够综合证实三行为人的犯罪时间起始于2010年4月份。至案发，用于实施犯罪的银行卡进账总额为302万余元，而催要款明细账本（非全部）是260万余元，三人分红以及用于广告的费用是210万余元（尚不包括购买假药、包装盒、开设网站等相关费用），两类进款项证据和一类支出项证据均能够证实苑成师、苑成恩、苑成顺销售假药收入数额在200万元以上。虽然明细账记录销售假药收入为183万余元，但该记录起始于2010年11月19日，并不含括整个犯罪行为，只能作为认定犯罪数额的参考，而不能作为苑成师、苑成恩、苑成顺销售假药的实际数额。原判决根据上述证据，综合认定犯罪时间起点以及犯罪数额为200万余元是客观的、适当的，并无不当。
2、关于苑成恩犯罪地位问题。经查认为，从犯是指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的人。本案中，苑成恩在共同犯罪中负责假药原材料的接收、假药的发货以及到银行取钱，有时也做电话咨询，所分赃款与苑成师相当，其犯罪地位是不可或缺的，所起作用并非次要或辅助，故依法不应当认定为从犯，原判决未认定苑成恩是从犯是正确的。
3、关于罪名确定问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“实施生产、销售假药、劣药犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品、侵犯知识产权、非法经营、非法行医、非法采供血等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案中，苑成师等人以谋取非法利益为目的，低价购买无标识瓶装胶囊，自行编造药品名称，非法印制标签、包装盒、使用说明书、门诊收据等，并进行包装制成假药予以销售，该行为同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪，且根据具体案情，依照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚较重，故本案应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。原判决在确定罪名时仅适用销售伪劣产品罪，不客观、不全面，只对苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜销售假药行为予以了评判，而对编造药品名称、印制标签、包装盒、使用说明书、门诊收据进行包装的一系列生产行为未进行评判。而该生产行为是将无标识瓶装胶囊包装成假药的不可或缺的行为，也是让公众信以为真的必要行为，故对苑成师、苑成恩、宋明顺、苑娜娜应当认定为生产、销售伪劣产品罪。张某甲仅是对苑成师等人的销售行为进行帮助宣传，并未参与生产行为，故对其仍应以销售伪劣产品罪定罪处罚。
4、关于张某甲是否构成销售伪劣产品罪问题。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（四）款规定，知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。本案中，张某甲及苑成师、宋明顺的供述能够证实，苑成师、宋明顺在请托张某甲建立药品销售网站时并没有提供合法手续，张某甲对苑成师、宋明顺等人销售假药是明知的，但为了谋取非法利益，仍然帮助苑成师、宋明顺建立假药宣传网站，根据上述规定，应当认定张某甲构成销售伪劣产品罪。
本院认为，上诉人苑成师、苑成恩及原审被告人宋明顺、苑娜娜为谋取非法利益，生产、销售假药，其中苑成师、苑成恩共同销售金额在二百万以上，宋明顺、苑娜娜共同销售金额在二十万以上五十万以下，依法构成生产、销售伪劣产品罪。上诉人张某甲明知他人销售假药仍然为其提供帮助，依法构成销售伪劣产品罪。原判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但认定罪名部分不全面、不准确，本院予以纠正。上诉人苑成师、苑成恩、张某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。基于法律规定和上述评判理由，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱学锋
审 判 员 刘明伟
代理审判员 庄 彬
二〇一四年九月九日
书 记 员 神 威