中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2013）民提字第145号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）:新疆六道湾实业有限责任公司。
负责人:李顺江，该公司清算组组长。
委托代理人：胡保选，该公司清算组副组长。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司。
法定代表人：邓中锋，该公司总经理。
委托代理人：苏琦，山东柏瑞律师事务所律师。
再审申请人新疆六道湾实业有限责任公司（以下简称六道湾公司）因与被申请人乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司（以下简称博元公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第164号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年5月9日作出（2012）民申字第1594号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王东敏担任审判长，代理审判员李相波、梅芳参加的合议庭，公开开庭审理了本案。书记员侯佳明担任记录。六道湾公司的负责人李顺江、委托代理人胡保选，博元公司的委托代理人苏琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
博元公司一审诉称：2008年4月8日博元公司与六道湾公司签订《还款协议》一份，约定由六道湾公司偿还土地出让退款5969001.79元，应于2008年5月30日前支付4469001.79元，2008年8月30日前支付150万元，如未按期支付则每迟延一天支付债务总额的5‰作为滞纳金。后六道湾公司于2008年6月27日还款400万元、2008年12月31日还款469001.79元，后一直未再还款。故博元公司诉至法院，请求判令六道湾公司偿还博元公司150万元以及计算至实际支付之日的滞纳金（至2010年3月12日为254万元）。
六道湾公司答辩称：本案涉及的是双方于2004年4月30日就博元公司征用六道湾村土地事宜的协议，因该协议未经村民委员会讨论，故协议无效。应驳回博元公司的诉讼请求。
新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，2008年4月8日，博元公司与六道湾公司签订《还款协议》，就双方于2004年4月30日签订的《征地协议》及2004年9月22日签订的《征地补充协议》所产生的债权债务，达成协议。该协议第一条约定：“本协议标的：1、甲（博元公司）乙（六道湾公司）双方在2004年4月30日签订了《征地协议》，又在2004年9月22日签订了《征地补充协议》，明确将乙方位于南湖北路东侧、外环路北侧共56.04亩土地出让给甲方。甲方按照协议于2004年先后向乙方支付了土地出让款人民币4469001.79元，甲方几年来还为该宗地开发管理投入大量人力、物力、财力。2、乙方承诺向甲方偿还甲方在2004年支付给乙方的土地款4469001.79元，构成乙方对甲方债务，乙方按本协议规定向甲方偿还。3、签订本协议后，甲方同意乙方自行处理该宗土地，该宗土地与甲方无任何关系，甲方不得以任何理由干涉乙方对该宗土地的开发利用与转让。”第二条约定：“债务支付时间、方式：乙方分两次向甲方还款，第一次在2008年5月30日前向甲方支付第一笔款4469001.79元；第二次在2008年8月30日前向甲方支付第二笔利息补偿款150万元。”第三条约定：“本协议签订后，若乙方未能按时向甲方支付债务，每迟延一天向甲方支付债务总额的千分之五作为滞纳金，直至付清上述本金及补偿金。”协议签订后，六道湾公司于2008年6月27日、2008年12月31日分别向博元公司还款400万元、469001.79元，之后一直未再还款。
一审法院认为，博元公司与六道湾公司签订的《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律规定，应认定为有效。六道湾公司辩称《还款协议》涉及《征地协议》，因《征地协议》无效，故《还款协议》无效。对此，一审法院认为，《还款协议》独立于《征地协议》；同时根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故即便双方之间的《征地协议》无效，也不影响《还款协议》的履行。故六道湾公司应按《还款协议》的约定向博元公司支付债务，现六道湾公司已逾期，应承担违约责任。博元公司的诉讼请求合理，一审法院予以支持。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：六道湾公司偿还博元公司欠款150万元；六道湾公司偿付博元公司违约金254万元。案件受理费39120元，由六道湾公司负担。
六道湾公司不服上述一审判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉称：本案起因是2004年4月30日双方签订的《征地协议》和2004年9月22日签订的《征地补充协议》。由于博元公司未能向县级以上人民政府办理农村土地变更手续，六道湾公司亦未按照土地管理法的规定履行“农村集体所有的土地对外出让须经三分之二以上村民代表的同意”的程序，因此双方所签订征地协议无效。六道湾公司已按《还款协议》履行了4469001.79元的还款义务，150万元利息是因征地协议而产生，而征地协议无效，故请求撤销原判，驳回博元公司的诉讼请求。
博元公司答辩称：原判决并未确认征地协议无效，且即使征地协议无效，根据合同法的规定，因无效合同取得的财产应相互返还，故六道湾公司亦需退回博元公司征地款，并承担博元公司损失150万元。六道湾公司上诉引用的土地管理法相关规定与本案无关，不适用于本案。
二审法院经审理，确认一审判决认定的事实。
二审法院认为，博元公司与六道湾公司签订的《还款协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效，双方均应严格履行。六道湾公司已按还款协议的约定偿付了4469001.79元，余款150万元未支付，应由六道湾公司向博元公司支付，并按照约定支付迟延履行的滞纳金。六道湾公司辩称双方所签征地协议无效，故还款协议无须履行。对此，二审法院认为，博元公司与六道湾公司之间因《征地协议》及补充协议产生的纠纷，与本案不属同一法律关系。双方经过协商以签订《还款协议》的方式，对前期所付征地款的返还及利息的支付重新进行了约定，双方间的法律关系已转化为债权债务关系。六道湾公司应依照新的约定向博元公司偿付欠款及利息。即使征地协议无效，双方对于合同无效后所作出的相互返还财产的约定亦合法有效，不受征地协议效力的影响。关于滞纳金254万元，由于该数额未超出双方在《还款协议》中约定的计算标准，六道湾公司对此亦未提出异议，故应由六道湾公司向博元公司予以支付。综上，二审法院认为,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决驳回上诉，维持原判。
六道湾公司不服上述二审判决，向本院申请再审称：一、在征地协议履行过程中，博元公司违约在先，六道湾公司完全可以其违约为由，不退还征地定金4469001.79元，同时《征地协议》、《征地补充协议》作废。但博元公司在长达四年的时间既不付款，又不退还土地，六道湾公司被迫签订还款协议。150万元是补偿给博元公司的利息损失，不是法律意义上的债权债务关系，也不是企业之间的借贷法律关系，更不是民间借贷法律关系。原审法院支持博元公司依据同期银行贷款利息的四倍计算滞纳金的判决错误。二、本案在《还款协议》中虽约定了迟延履行滞纳金的计算方法，但依据合同法及司法解释的规定，当事人要求违约金损失，应以实际造成的经济损失为基础。本案中博元公司并未提供因150万元利息未履行而给其造成的实际经济损失的任何证据。博元公司即便有实际损失，也只是该款的银行利息损失。原审判决判处违约金高达254万元，是银行同期贷款利息的20多倍，适用法律严重错误。三、六道湾公司承诺给予博元公司的150万元本身就是资金利息补偿，已远远大于博元公司资金在六道湾公司占用期间的银行利息损失。综上，原一、二审判决适用法律错误，判决结果显失公平，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定申请再审。
博元公司答辩称：一、本案《还款协议》约定了逾期付款需按日千分之五支付滞纳金，该滞纳金与违约金不能等同。该滞纳金既包括了对六道湾公司违约占用博元公司资金费用的损失补偿，也包括了对六道湾公司违约行为的惩罚性赔偿。《还款协议》明确约定了逾期付款滞纳金的支付标准，故不能参照金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约损失。二、六道湾公司违约给博元公司造成的实际损失，博元公司无法精确计算。但企业资金成本需要考虑资金利息、各种营运费用、税费、机会成本损失等等，必然超过博元公司起诉时适用的银行利率四倍的计算标准。所以资金违约对企业造成的损失绝对不能简单套用银行贷款利率来计算。三、参照银行同类贷款利率四倍的标准也有依据。由于双方在《还款协议》中约定的逾期支付违约金标准相对较高，考虑到六道湾公司的支付能力，博元公司起诉时主动调低了计算标准。最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条是人民法院审理相关款项违约纠纷时对违约金数额调整适用的标准。综上，原审判决支持的数额在合理区间内，敬请法庭考虑六道湾公司的违约情况及上述意见，依法裁决。
本院经再审审理，确认原一、二审法院查明的事实。
本院认为，本案系因双方当事人签订的《还款协议》未能按约履行而涉诉。对于《还款协议》约定的六道湾公司给付博元公司“利息补偿款”150万元，双方当事人均无异议；有争议的是，原审法院判决六道湾公司给付博元公司违约金254万元，数额是否适当，是否应予调整。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。但本案中，双方当事人均未提供证据证明六道湾公司逾期支付150万元给博元公司造成的实际损失是多少。因此，本案无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。
《还款协议》约定，若六道湾公司未能按时向博元公司支付债务，每延迟一天向博元公司支付债务总额的千分之五作为滞纳金。该计算标准显然过高。博元公司在起诉时亦未参照，而是主张按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算违约金。对于博元公司主张的截至2010年3月12日的违约金254万元是如何计算得出，博元公司提交计算明细如下：1、按照合同约定计算滞纳金：计算基数是债务总额5969001.79元，期限是2008年5月30日至2010年3月12日，共计555天，滞纳金合计为5969001.79×0.005×555=1656.4万元；2、254万元的计算明细：计算基数为5969001.79元，期限为21.3个月，按照年贷款利率6%的四倍，每年24%，每月2%，滞纳金合计为5969001.79×2%×21.3=254万元。对此，本院认为，上述计算方法存在以下问题：1、博元公司计算违约金以5969001.79元为基数不妥。债务因清偿而消灭，已经清偿的部分，不应再纳入债务的范畴。本案中六道湾公司已经偿付4469001.79元，博元公司所主张的债务只是合同约定的“利息补偿款”150万元。2、博元公司主张按照人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算违约金，并认为本院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定是审理相关款项违约纠纷时对违约金数额调整适用的标准，依据不足。即便按照博元公司主张的四倍利息计算至2010年3月12日，所得数额也与254万元差距巨大。因此，原审法院判决违约金数额过高，应予调整。六道湾公司在二审中对违约金254万元亦明确提出异议，要求予以调减；但二审判决认定六道湾公司对此未提出异议，显然与事实不符，本院予以纠正。
根据本案查明的事实，双方当事人签订《还款协议》的目的是就双方于2004年签订的《征地协议》、《征地补充协议》所产生的债权债务作出重新约定，《还款协议》已经考虑了博元公司为土地征用项目所投入的人力、物力、财力等因素。六道湾公司已经给付博元公司4469001.79元，余款150万元未按《还款协议》约定时间即2008年8月30日之前给付。该款项截至2010年3月22日即博元公司提起诉讼之日，逾期一年七个月未付。对于该150万元逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即博元公司的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在以弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此案涉违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。
综上，原审判决除了关于六道湾公司对254万元违约金数额未提出异议的认定与事实不符外，对其他事实认定清楚；但判处违约金数额欠当，应予纠正。六道湾公司关于原审判决认定违约金数额过高的再审申请理由，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2011）新民一终字第164号民事判决；
二、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四初字第46号民事判决第一项，即新疆六道湾实业有限责任公司偿还乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司欠款150万元；
三、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2010）乌中民四初字第46号民事判决第二项为，新疆六道湾实业有限责任公司向乌鲁木齐市博元汽车修理有限公司支付违约金（以150万元为基数，利率按照中国人民银行同期同类贷款基准利率加收50％确定，自2008年8月31日起计算至新疆六道湾实业有限责任公司实际支付之日止）。
上述金钱给付义务，新疆六道湾实业有限责任公司应自本判决生效之日起十日内履行；逾期给付的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费39120元、二审案件受理费39120元，均由新疆六道湾实业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东敏
代理审判员 李相波
代理审判员 梅 芳
二〇一三年十二月十二日
书 记 员 侯佳明