吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00175号
上诉人（原审原告）宋国庆，男，1966年9月25日生，汉族，住长春市朝阳区。
委托代理人陈晓慧，吉林开晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林新方位体育用品有限公司。住所长春市南关区。
法定代表人王炎，总经理。
委托代理人张军勇，吉林大华铭仁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）长春远洋肉业有限公司。住所长春市朝阳区。
法定代表人林山富，董事长。
委托代理人王树宗，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人宋国庆因物权保护纠纷一案，不服长春市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第2403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋国庆及其代理人陈晓慧、被上诉人吉林新方位体育用品有限公司的代理人张军勇、被上诉人长春远洋肉业有限公司的代理人王树宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告宋国庆原审诉称：2011年6月8日，原告与案外人杨国升签订了“房屋买卖协议”一份，约定原告购买杨国升所有的位于同志街68号的商业房产一层（产权证号10668790，建筑面积162.14平方米）。同年6月15日办理了该房产的更名过户手续，产权人变更为原告，产权证号为长房权字第10601352**号，丘地号4-56／401-8。之后，原告在行使对该房屋的占有、使用和处分权利时才发现，该房产已经被被告占有使用，原告几次找被告交涉时，被告称其是从长春市福林大厦股份合作公司处租赁使用的该房产，但却拒绝向原告提供其合法租赁房产的相关证据，为了维护原告的合法权益，请求判令被告及第三人立即停止侵害、排除妨碍，迁出原告所有的位于朝阳区同志街68号、丘地号为4-56／401-8、建筑面积162.14平方米的房屋；被告及第三人共同赔偿非法占有使用原告房屋期间损失，承担诉讼费用。
原审被告吉林新方位体育用品有限公司原审辩称：1、原告指责被告非法占有和使用原告的房屋，被告认为，被告并没有非法占有和使用原告的房屋，2006年被告和第三人签订了房屋租赁协议，签订协议的时候，第三人向被告出示了涉案房屋的产权证，房屋位于同志街68号，根据合同法、物权法以及民法通则的规定，被告与第三人签订的合同是公平的，双方意思表达一致的，符合法律规定，应当受到法律的保护，所以被告使用同志街68号的房屋是合法使用；2、原告要求被告支付房屋租金不符合法律规定，也不符合被告与第三人签订的房屋租赁合同的相关规定，按照被告与第三人签订的房屋租赁协议，协议中明确约定，被告将租房款支付给出租方，也就是第三人，被告没有和原告签订任何协议或者是合同，所以不可能向原告支付租金，再者，被告也不可能支付双重的租金。
原审第三人长春远洋肉业有限公司原审述称：1、原告的主张完全违背事实和法律规定，原告是依据自己享有的房屋所有权提起的诉讼，根据物权法的规定，房屋所有权必须以真实存在的房屋为物权基础，而原告主张的所谓2011年买到手的162.14平方米的平房根本不存在，原告根本没有办法指出该房屋在哪里，是哪座房屋。事实上，被告使用的房屋是我方所有的五层楼房，2001年建成，2006年就出租给被告使用，该1500多平方米的五层楼房与原告主张的162.14平方米的平房没有任何关系，所以原告的主张没有法律依据，更没有事实依据；2、原告与杨国升恶意串通的行为侵害了第三人的合法权益，原告于2011年所谓买卖上述平房时就知道该平房并不存在，在这种情况下，还进行所谓的房屋买卖，这显然是一种恶意的买卖行为，是原告与杨国升恶意串通的真实表现，原告主张其平房坐落在第三人享有使用权的土地上，而第三人的土地使用权是2005年合法取得的，现在原告声称其中的一块土地上有他买受的房屋并据此主张权利，这严重的侵害了第三人的合法权益，根据上述事实及相关法律规定，请求确认原告与杨国升签订的买卖协议无效，并驳回原告的诉讼请求。
经原审法院审理认定：位于本市朝阳区同志街68号、栋号4-56／401-5（以下简称5号房屋）房屋，原所有权人为长春市福林大厦，建筑年份为1992年，房屋层数九层，建筑面积6465.60平方米，房屋所有权证为：长房权字15247**号，国有土地使用证为：长国用（1996）字第2000045号，用地面积841平方米。2005年11月，本院在执行申请执行人中国工商银行长春市南大街支行与被执行人长春市福林大厦股份合作公司借款纠纷执行一案中，委托有关部门对该房地产进行了评估、拍卖，第三人竞买成功，本院因此作出（2005）朝法执字第467号民事裁定书，裁定该房产及土地使用权865平方米归第三人所有。2006年3月，房屋登记部门为第三人变更登记了长房权第10900022**号房屋所有权证，同时，核发了长国用（2006）第040004165号国有土地使用权证，所有权人均为本案第三人；位于本市朝阳区同志街68号、栋号4-56／401-8（以下简称8号房屋）房屋，原所有权人为长春福林大厦股份合作公司，建筑年份为1996年，房屋层数一层，建筑面积162.14平方米，房屋所有权证为：长房权字第109000**号。2000年11月，该房屋以转让的方式，转让给案外人杨国升。2011年6月，案外人杨国升又将该房产转让给本案原告，房屋登记部门变更登记了长房权字第10601352**号房屋所有权证，所有权人为本案原告。按照房产登记部门的测绘图纸显示，上述两处房地产的空间位置为：5号房屋南邻桂林路，西邻同志街，北面紧邻8号房屋，8号房屋以北系消防通道。本案审理期间，经现场勘查，8号房屋已经改建成五层高的楼房，并且占有了该房屋以北的消防通道，即该五层楼房衔接了5号楼与消防通道以北的建筑物，形成了连体式结构，亦即8号房屋的结构已不复存在。该五层建筑物无房屋登记部门的登记手续。第三人竞买5号房屋后，于2006年8月将该五层建筑物的一部分租赁给被告经营商场，致使原告诉讼来院。
原审法院认为：《中华人民共和国物权法》第二百四十四条规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。第二百四十五条规定，占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。本案依据原告的诉请，案由是占有物返还纠纷，占有物返还纠纷是指因占有物被他人非法侵占，占有物请求返还的纠纷。占有物被他人非法侵占的，占有之事实状态将受到破坏，因此，法律赋予占有人以保护其占有为目的的返还占有物的请求权，即占有物返还请求权，但返还请求权的前提是原物尚存在，且请求权人是物权人，被请求人为现时的无权占有人。本案中，原告所有的8号房屋，经产权登记部门核发的房屋所有权证显示，为一层混合结构房屋，房屋总层数就是一层，但现时的房屋为五层建筑物，即占有物已经毁损、灭失，亦即原告已丧失了返还原物的请求权，其所受的经济损失，只能向恶意相对人请求赔偿。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国物权法》第二百四十五条之规定，判决如下：驳回原告宋国庆的诉讼请求。案件受理费11800元由原告负担。
宣判后，宋国庆不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求人民法院依法撤销（2012）朝民初字第2403号民事判决，发回重审或依法改判二被上诉人立即停止侵害、排除妨碍、迁出上诉人所有的位于朝阳区同志街68号、丘地号为4-56／401-8、建筑面积为162.14平方米的房屋并连带赔偿因其非法占有使用上诉人房屋期间的损失；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、原审法院程序严重违法。1、原审判决径行代替上诉人行使根本没有主张的“返还原物”之诉权；2、原审判决所述“现场勘验”程序违法，且剥夺上诉人依法享有的参与勘验、质证等基本诉权；3、原审判决对上诉人赔偿80万元的诉讼请求未予审理属于漏判；4、在上诉人主张的民事法律行为或法律关系与原审判决认定的不一致时，法院理应向上诉人进行释明，但原审法院并未释明，属严重程序违法；二、原审判决仅凭“现场勘验”便认定上诉人所有之“8号房屋”已灭失，没有任何事实及法律依据。无论上诉人的“8”号房屋是否灭失，无论上诉人在本案中是否行使返还原物之权利，都不影响上诉人有权依法行使其他物权保护权利。故要求二被上诉人立即停止侵害、排除妨碍、立即迁出并赔偿损失。
被上诉人吉林新方位体育用品有限公司在二审中辩称：原审法院程序不存在违法情况。上诉人在庭审期间多次承认其所主张的房屋并不存在的事实，他所主张的只是一块既没有墙体、屋顶，又没有门窗的162.14平方米大的一块地方，我公司占有、使用的房屋与上诉人主张的房屋没有关系，原审判决认定上诉人所主张的房屋不存在这一事实完全符合法律规定和客观事实，证据确实充分，应维持原判。
被上诉人长春远洋肉业有限公司在二审中辩称：一、原审法院不存在程序违法情况；二、上诉人对其主张的房屋并不享有物权，因为其在庭审过程中多次承认其主张的房屋不存在，只是强调他所主张的房屋是五层楼一层中的一块地方。假设其主张的房屋曾经合法存在，其现在也只能主张债权而非物权；三、上诉人买卖所谓“房屋”的行为不受法律保护，其与杨国升签订的买卖合同属于恶意串通，企图以合法形式掩盖其非法目的，该合同应属无效合同。且上诉人用以证明其拥有房屋所有权的房产档案不具有合法性。综上所述，二审法院应维持原判。
本案经本院审理认定的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，吉林新方位体育用品有限公司已于2013年8月20日从本案争议的一层楼房搬出。
本院认为：一、关于原审法院程序是否违法的问题。1、当事人诉请的案由与其主张的事实及理由不一致时，法院可以通过综合分析庭审已查明的事实并依据相应的法律规定确定最终的案由，故上诉人该项诉讼主张不成立；2、一审办案人去争议房产地点进行的实地察看是对本案争议房屋是否存在及存在状态的直观认知，其后果不因当事人是否参与、是否质证而有所改变，更不会影响任何一方的实体权利，故上诉人的该项诉讼主张亦不成立；3、原审判决以上诉人主张权利的原物不存在为由驳回了上诉人的诉讼请求，故对其要求赔偿80万元的诉讼请求未予审理并不属于漏判情形；4、上诉人原审主张的是物权法律关系，虽然原审判决认定其主张权利的原物已经毁损、灭失，进而驳回其诉讼请求，但却没有否认上诉人和二被上诉人之间是物权法律关系，所以不属于法律规定的当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求的情形，故上诉人认为一审法院没有向其行使释明义务属于程序违法的主张亦不能成立。
二、关于上诉人主张返还争议房屋应否予以支持的问题。上诉人主张对登记在长房权字第10601352**号房屋产权证上标注为一层，面积是162.14平方米的房屋享有物权，但在该一层房屋所在的位置上现实存在的确是五层房屋，且
该五层房屋的第一层面积也超过162.14平方米，上诉人对此亦表示认可。虽上诉人指出了其所主张的房屋在现五层房屋第一层中的具体位置，但这与其诉讼请求所主张的房屋的性质是不一致的，即不具有四面墙壁、屋顶等房屋基本结构，故一审认定房屋已毁损、灭失是正确的，上诉人对一个毁损、灭失的房屋主张享有物权，本院不予支持。关于上诉人称现存在的五层房屋是在其主张权利的一层房屋基础上续建的其享有物权的房屋依然存在，因与前主张矛盾且没有证据支持，故本院对此不予采纳。上诉人如存在经济损失，可向侵权人另行主张权利。综上，原判决认定事实清楚，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费11800.00元由上诉人宋国庆承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 陈大为
代理审判员 周翠翠
二〇一四年五月三十日
书 记 员 张 晶