广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东中法民五终字第2090号
上诉人（原审原告）：朱香萍，女，汉族，1977年5月出生。
委托代理人：李柏顺，广东中亚律师事务所律师。
委托代理人：李正红，广东中亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞石排通智电子塑胶文具厂。营业场所：广东省东莞市石排镇谷吓村工业区。
负责人：王傍明。
上诉人（原审被告）：通智实业（香港）有限公司。
东莞石排通智电子塑胶文具厂、通智实业（香港）有限公司共同委托代理人：黄国辉，广东丰立律师事务所律师。
上诉人朱香萍与上诉人东莞石排通智电子塑胶文具厂（以下简称通智厂）、通智实业（香港）有限公司（以下简称通智公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第3730号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，朱香萍于1996年5月18日入职通智厂，任业务部主管。2008年1月1日，双方签订无固定期限劳动合同。朱香萍于2012年9月28日离职，离职后向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭申请劳动仲裁，要求通智厂、通智公司向朱香萍支付：1、2012年9月1日至2012年9月28日工资4000元；2、违法解除劳动合同的赔偿金136000元；3、未给付的业务提成款14850元；4、未提前三十日通知解除合同代通知金4000元。该仲裁庭于2013年3月14日作出东劳人仲石排庭案字（2013）9号仲裁裁决书，裁决：一、对通智公司作缺席裁定；二、通智公司须支付朱香萍如下款项：1、经济补偿金66000元；2、2012年9月1日至28日工资852元，以上款项共66852元在本裁决书生效后5天内，通智公司须支付给朱香萍，通智厂对上述款额承担连带支付责任；三、驳回朱香萍的其他请求。其后双方均对裁决不服，在法定期限内向原审法院提起诉讼。
庭审中，双方均确认朱香萍扣除管理费、安装宿舍空调费、2012年6月至9月社保费、2912年6月至8月电话费后，通智厂还拖欠朱香萍2012年9月份工资852元未付。朱香萍提供一次性失业保险生活补助申报表、通知，证明朱香萍被通智厂解雇。一次性失业保险生活补助申报表中盖有通智厂的公章，申请理由一栏的内容为“解除劳动关系”；通知的内容为“朱香萍，因有事需调查，调查期间等待工厂通知是否需要上班”。通智厂对通知的真实性予以确认，承认通知是由其发出，但该通知不能证明通智厂单方解除与朱香萍的劳动关系；对一次性失业保险生活补助申报表的公章真实性予以确认，但主张该证据来源非法，通智厂并未向朱香萍出具过该申报表。通智厂、通智公司提供证明、工商登记资料、真假销售合同、发票、佣金支付凭证，证明朱香萍存在营私舞弊行为，其中博思伦文具公司销售合同有朱香萍的签名确认，其余销售合同均无朱香萍的签名确认；佣金支付凭证均为朱香萍经手，显示朱香萍向通智厂申请退佣金，支付凭证上均有通智厂经理“许亚含”签名同意。朱香萍对工商登记资料、博思伦文具公司销售合同、佣金支付凭证的真实性予以确认，但主张朱香萍经手的佣金是严格按照通智厂的财务制度领取的，朱香萍不存在营私舞弊的行为，对其余销售合同的真实性不予确认。朱香萍提供订单，证明通智厂应向其支付佣金14850元，通智厂、通智公司对订单的真实性不予确认。通智厂提供朱香萍2012年1月至2012年5月的工资单，证明朱香萍的月平均工资为3470.8元，朱香萍对工资单的真实性予以确认，但主张通智厂未能提供朱香萍离职前12个月的工资情况。原审法院要求通智厂提供其余月份的工资表，但通智厂未能提供。朱香萍主张离职前12个月的工资为4000元，但未能提供证据证明。
另查明，通智厂系来料加工企业，其外资投资方系通智公司。
原审法院查明以上事实，有仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、一次性失业保险生活补助申报表、通知、订单、人事资料表、工资表、证明、工商登记资料、真假销售合同、发票、佣金支付凭证以及一审庭审笔录、问话笔录等附卷为证。
原审法院认为，双方已签订书面的劳动合同，双方存在劳动关系。本案的争议焦点是：一、朱香萍的离职原因。二、朱香萍是否应赔偿通智厂的损失；三、通智厂应否向朱香萍支付提成款。
关于第一个争议焦点，首先，虽然通智厂主张并未向朱香萍出具过一次性失业保险生活补助申报表，但该表中盖有通智厂的公章，故原审法院对该申报表的真实性予以确认。但该表只是显示双方已解除劳动关系，并不能证明通智厂解雇朱香萍。其次，通智厂亦未能提供证据证明朱香萍是主动辞职。由于双方均没有证据证明朱香萍的离职原因，故原审法院视为通智厂提出且双方协商一致解除朱香萍的劳动合同，通智厂应向朱香萍支付经济补偿金。因通智厂、通智公司未能提供朱香萍离职前12个月的工资表，故原审法院认定朱香萍离职前12个月的月平均工资为4000元。朱香萍于1996年5月18日入职，则通智厂应向朱香萍支付的经济补偿金为：4000元／月×16.5=66000元。至于代通知金，由于已认定双方协商一致解除劳动合同，因此朱香萍的该请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于支付补偿金的情形。故朱香萍请求通智厂支付未提前三十日通知即解除劳动合同的补偿金，于法无据，原审法院予以支持。
关于第二个争议焦点，因通智厂在仲裁时并未明确向东莞市劳动人事争议仲裁院石排仲裁庭请求朱香萍赔偿损失，故原审法院对通智厂该请求不予处理。
关于第三个争议焦点，首先，因朱香萍提供的订单是复印件，没有原件核对，且通智厂对该订单的真实性不予确认，故原审法院对该订单的真实性不予认定。其次，朱香萍亦未能提供双方有关于佣金提成的约定。综上所述，朱香萍要求通智厂支付业务提成款的请求于法无据，原审法院不予支持。至于朱香萍2012年9月份的工资852元，该款通智厂应及时支付。
另外，由于通智厂是通智公司在本市投资设立的“来料加工”企业，并不具备独立法人资格，其实施民事行为而产生的民事责任依法应由通智公司承担。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、东莞石排通智电子塑胶文具厂、通智实业（香港）有限公司须在判决生效之日起十日内支付朱香萍经济补偿金66000元、2012年9月1日至9月28日的工资852元，合计66852元；二、驳回朱香萍的其它诉讼请求；三、驳回东莞石排通智电子塑胶文具厂、通智实业（香港）有限公司的其它诉讼请求。一审案件受理费10元，由东莞石排通智电子塑胶文具厂、通智实业（香港）有限公司负担。
一审宣判后，朱香萍与通智厂、通智公司均不服，分别向本院提起上诉。
朱香萍上诉称：一、一审认定通智厂提出且双方协商一致解除劳动合同错误，不符合事实和法律规定。朱香萍提供了《一次性失业保险生活补助申报表》，证实了通智厂解雇朱香萍的事实，朱香萍已完成举证责任。相反，通智厂没有证据证明朱香萍是辞职的，也没有证据证明双方就解除劳动关系有过协商的事实，通智厂应承担举证不能的后果。二、一审适用法律错误。通智厂解雇朱香萍事实清楚，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，通智厂应支付赔偿金。朱香萍上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判通智厂、通智公司向朱香萍支付违法解除劳动合同的赔偿金132000元、2012年9月1日至9月28日工资852元、未提前通知解除劳动合同的代通知金4000元；本案诉讼费由通智厂、通智公司承担。
通智厂、通智公司上诉称：一、一审认定双方协商一致解除劳动合同没有任何事实和法律依据。朱香萍没有证据证明双方协商一致或者通智厂单方解除劳动合同，应当认定为朱香萍单方解除劳动合同。二、朱香萍以虚构的事实骗取通智厂支付佣金，即使不构成犯罪行为，也属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的营私舞弊行为，通智厂有权解除与朱香萍的劳动合同而无需支付经济补偿。三、一审适用法律错误。通智厂的诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。通智厂、通智公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第三项，改判朱香萍赔偿因营私舞弊给通智厂造成的损失64571元。
朱香萍与通智厂、通智公司均未在法定期间内就对方的上诉提交书面答辩状。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院仅对朱香萍和通智厂、通智公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
首先，关于通智厂、通智公司主张的损失问题。因通智厂、通智公司未就该问题申请劳动仲裁，且该诉请与讼争的劳动争议不具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，该问题应由通智厂、通智公司另行申请劳动仲裁进行处理。因此，原审法院不予处理通智厂、通智公司该诉请并无不当，本院予以维持。
其次，关于解除劳动关系的经济补偿问题。本案中，双方对朱香萍的离职原因主张各异，但双方均未能提交充分的证据予以证实各自的主张。从双方的举证来看，朱香萍提交的《一次性失业保险生活补助申报表》没有明确双方劳动关系的解除原因，朱香萍也没有提交其他证据证明其是被通智厂违法解雇，朱香萍主张通智厂违法将其解雇依据不足；由于通智厂、通智公司也没有提交相应的证据予以证实朱香萍是自动离职，故对双方的主张，本院均不予支持。原审法院在双方均未能证明朱香萍离职原因的情况下视为双方协商一致解除关系并无不当，本院予以维持。因此，通智厂、通智公司应向朱香萍支付解除劳动关系的经济补偿金，朱香萍诉请违法解除劳动关系的赔偿金以及通智厂、通智公司诉请无需支付解除劳动关系的经济补偿金，本院均不予支持。另外，本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，朱香萍诉请未提前一个月通知即解除劳动关系的经济补偿金依据不足，对朱香萍该诉请，本院亦不予支持。原审法院的处理正确，本院予以维持。
至于其他问题。原审法院的处理正确，本院亦予以维持，不再赘述。
综上所述，上诉人朱香萍与上诉人通智厂、通智公司的上诉理由不成立，本院均不予支持。原审判决的实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费20元，由朱香萍和通智厂、通智公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一三年十二月九日
书 记 员 李晓彬