江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣10民终327号
上诉人（原审被告）：毛云峰，男，汉族，江西省崇仁县人，个体，住江西省崇仁县，
委托诉讼代理人：姚晓忠、李方敏，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：陈尊辉，男，汉族，江西省崇仁县人，务工，住江�省崇仁县，
委托诉讼代理人：陈国民，崇仁县城关法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权。
被上诉人（原审被告）：福州恋家装饰工程有限公司，住所地福建省福州市仓山新建镇红江路67号9号楼二层。
法定代表人：吕晓冬，经理。
委托诉讼代理人：徐高田，黄洲桥律师事务所律师，代理权限为一般授权。
上诉人毛云峰因与被上诉人陈尊辉、福州恋家装饰工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2016）赣1024民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
毛云峰上诉请求：改判恋家装饰公司承担主要责任即承担60%的责任，毛云峰和陈尊辉各承担20%的责任，本案上诉费用由陈尊辉�恋家装饰公司承担。事实与理由：1、一审认定毛云峰与陈尊辉系雇佣关系，属事实认定错误，毛云峰与陈尊辉系合伙关系。毛云峰与陈尊辉系老乡，彼此信任合伙做事，双方文化水平均不高，没有合伙协议也在情理之中。再者陈尊辉才工作不久，手头上也拿不出合伙的资金，而且双方合伙做事分的是现金，根本就不会想到还有合伙财务制度，更何况是合伙清算之类的事情。以毛云峰名义承接业务是基于双方年龄及工作经验的考虑。一审中陈尊辉虽然出示了证人陈某的书面证言，但陈某本人并未到庭，其证人证言不应当予以采信；2、一审认定毛云峰与恋家装饰公司之间系承揽关系错误，毛云峰和陈尊辉与恋家装饰公司之间系雇佣关系，应由恋家装饰公司承担主要责任。恋家装饰公司承包了福州市仓山区金旭小区的装饰工程，将金旭小区8幢二楼焊接阳台槽钢板的工�安排给毛云峰，并与毛云峰达成口头协议，工资计算方式是按小时计算。毛云峰和陈尊辉共同受雇于恋家装饰公司，恋家装饰公司才是真正的雇主，故恋家装饰公司应承担事故的主要责任，毛云峰与陈尊辉只是注意不够，双方均应承担次要责任。
陈尊辉辩称，上诉人毛云峰的上诉请求没有道理，毛云峰与陈尊辉不是合伙关系，而是陈尊辉跟随毛云峰到福建去打工。陈尊辉是第一次去福建，福建的店面也是毛云峰以前就有的。陈尊辉与毛云峰之间是雇佣关系，毛云峰要给陈尊辉一个月2500元，相当于半学徒的性质。当时去的还有一个陈某，当时给他是2000元一个月，他觉得少了就走了。上诉人上诉请求判决恋家装饰公司承担60%的责任由法院依法裁决。
恋家装饰公司辩称，上诉人毛云峰的陈述与事实不相符，其所提出的上诉请求不能成立。1、毛云峰和陈尊辉之间是雇佣关系，陈尊辉在福建生活之中，其住宿是毛云峰安排，吃饭也是毛云峰开支，工资也是毛云峰给，整个工作也是毛云峰安排，这些都可以证明毛云峰和陈尊辉是雇佣关系。2、上诉人认为毛云峰和陈尊辉都是恋家装饰公司的雇员违背了事实，因为在长时间的业务活动过程中，恋家装饰公司和毛云峰之间都存在业务关系，到事发时毛云峰和恋家装饰公司还有除此之外的工程款没有结算完。毛云峰利用自己的设备，提供工作成果，其与恋家装饰公司之间不是雇佣关系，而是加工承揽关系。整个事件是由于毛云峰和他的雇员陈尊辉在作业过程中违反操作流程，站在槽钢板上，因槽钢板没有完全焊接牢固，所以摔下来了。恋家装饰公司承担的是选任过错责任，也接受一审法院确定承担20%责任的判决，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
陈尊辉向一审法院起诉请求：判令毛云峰、恋家装饰公司赔偿陈尊辉244,725.52元并承担本案诉讼等一切费用。
一审法院认定事实：毛云峰福建省福州市××镇××一一间店面，自挂“成峰门窗加工店”招牌，以招徕生意，从事铝合金门窗加工等工作。2015年元宵后，陈尊辉受同乡的毛云峰雇佣，离家从崇仁县前往福州市工作。因毛云峰与恋家装饰公司之前有过业务往来，2015年12月9日恋家装饰公司电话告知毛云峰福州市××小区××楼楼有一项焊接阳台槽钢板的业务，拖延至12月12日毛云峰才答应过来做，当日下午毛云峰让陈尊辉先到工地施工，下午16时左右陈尊辉也赶到工地，此时在现场的一名恋家装饰公司的工作人员见状后便离开，陈尊辉与毛云峰在焊接过程中，由于陈尊辉站在槽钢板上施工，槽钢板的焊接口处断裂，导致陈尊辉从二楼阳台摔下受伤。同日陈尊辉被送入福建省立医院南院（金山医院）住院治疗，12月15日出院，花去医疗费3,111.72元。当日陈尊辉转入福建省福州市第二医院治疗，2016年1月10日出院，花去医疗费98,873.8元，花去医疗费合计为101,985.52元。2016年6月27日，经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定：1.陈尊辉伤残程度评定为九级；2.陈尊辉后续治疗费评定为12,000元；3.陈尊辉伤后护理期评定为90日，第二次手术取内固定护理期评定为15日，鉴定费为1,500元。事发后，恋家装饰公司赔付了59,000元。陈尊辉曾向福州市仓山区人力资源和社会保障局申请劳动仲裁，至今该局未认定陈尊辉与恋家装饰公司之间存在劳动关系。
一审法院认为，本案争议的焦点：1.毛云峰与陈尊辉之间是雇佣关系还是合伙关系？2.毛云峰与恋家装饰公司之间是承揽关系还是劳务关系？3.陈尊辉在此次事故中的经济损失是多少？4.各方当�人责任的承担。
一、毛云峰与陈尊辉之间是雇佣关系还是合伙关系？在庭审中毛云峰陈述，在陈尊辉××福州市之前，他就承租了店，挂了“成峰门窗加工店”招牌，并购买了工具，从事着铝合金门窗的加工工作；而陈尊辉去了之后，没有投入资金，一般是他接活，如果陈尊辉看店也会接活，之后共同来做事，由他管账，除去开支后，平分结余，先后共分给陈尊辉大概有9,000元，陈尊辉在该店里居住。对陈尊辉提供的证人陈某的书面证言，毛云峰经质证承认，陈某与陈尊辉及他在一起做事十多天，就离开了。综上可证明，陈尊辉与毛云峰之间未订立合伙协议，陈尊辉也未提供资金、实物，双方间也未有合伙财务制度，在以“成峰门窗加工店”或毛云峰的名义接到业务后，受毛云峰的安排，陈尊辉只是提供了劳动，在此次事故中也是在毛云峰的安排下去恋家装饰公司承建的工地上工作的，且在“成峰门窗加工店”曾经工作的陈某及陈尊辉离开后都未进行合伙清算，因此可认定毛云峰与陈尊辉之间是雇主与雇员的关系，构成雇佣关系，而并非合伙关系。
二、毛云峰与恋家装饰公司之间是承揽关系还是劳务关系？王清（恋家装饰公司工程项目经理）在福州市××劳动保障监察大队询问笔录陈述，2015年12月9日受公司陈必才总监嘱咐，他打电话给成峰门窗加工店负责人毛云峰，通知他们立即过来到福州市××小区××楼焊接阳台槽钢板，并与毛云峰口头协议，完成此项工作后，点工费用为500元，当天毛云峰没有过来，一直拖到12月12日毛云峰才答应过来。毛云峰陈述，他与恋家装饰公司也有过业务，公司还欠他工程款没有结算，之前做事由他包工包料，这次是公司包料，他和陈尊辉只是做事，工具是自己带，双方口头约定按工作时间长久来定工钱。综上可证明，毛云峰自带工具，向恋家装饰公司提供工作成果，恋家装饰公司一次性支付劳动报酬，符合承揽合同关系中承揽人的工作目的和性质，可认定双方为承揽关系。
三、陈尊辉在此次事故中的经济损失是多少？陈尊辉的经济损失为：1.医疗费：101,985.52元；2.住院伙食补助费：计算住院时间30天，每天50元，故其住院伙食补助费为1,500元；3.营养费：计算住院时间30天，每天30元，故其营养费为900元；4.最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中经抚州金田法医学司法鉴定所鉴定，陈尊辉右踝关节�碎性骨折并行手术内固定治疗，其伤残程度评定为九级；陈尊辉左跟骨骨折，其伤残程度评定为十级，综合评定为九级。因此陈尊辉身体两处受伤的部位均构成伤残，其恢复正常生活自理能力的时间更长，同时福州市第二医院出院医嘱，建议加强营养及护理，暂休息六个月，故陈尊辉主张护理期限105天，符合社会常理和人之常情，应予支持。护理费标准可参照2015年福建省城镇居民服务、修理和其他服务行业在岗职工年平均工资46,997元计算，其护理费为105天×46,997元/365天=13,519.68元；5.误工费：误工时间可计算至陈尊辉定残的前一天，陈尊辉主张195天，在法律规定的范围内，予以支持，由于陈尊辉提交的证据证明，受雇毛云峰后，每月工资2,500元，因此其误工费的按此标准计算，故其误工费为195天×2,500元/30天=16,250元；6.伤残赔偿金：由于陈尊辉是在2015年元宵后从崇仁县到福州市工作，至事发时在福州市居住未满一年，因此不能按福建省城镇住户人均可支配收入计算伤残赔偿金，而陈尊辉只提供证人邹某的证言不能证明本人的居住情况，由于陈尊辉的户籍为农业家庭户口，伤残赔偿金的标准应按2015年江西省农民人均可支配收入计算，故其伤残赔偿金为11,139元/年×20年×20%=44,556元；7.精神抚慰金：根据陈尊辉的伤残等级，酌定6,000元；8.继续治疗费：恋家装饰公司认为，鉴定机构无任何依据作出，由于抚州金田法医学司法鉴定所具有作出此项鉴定的资质，恋家装饰公司虽提出异议，但无证据证明，也未申请重新鉴定，故对陈尊辉后续治疗费评定为12,000元，予以认定；9.交通费：由于陈尊辉受伤后在外省就医治疗，其交通费开支较本省就医的情况可能要高，其主张交通费1,500元，系在合理范围内，应予支持；10.鉴定费：由于两被告�未对鉴定费提出异议，故对鉴定费1,500元，予以认定。综上，陈尊辉的各项损失为199,711.2元。
四、各方当事人责任的承担。2010年7月1日起实施的国家安全生产监督管理总局《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件“特种作业目录”中包含焊接与热切割作业，福州市××小区××楼阳台槽钢板的焊接属特种作业工作，作业人员应经专门的培训，取得相应的特种作业操作资格证书后，方可上岗。本案中陈尊辉、毛云峰均未取得相关的特种作业操作资质，恋家装饰公司对此未予审查，而将此项工作交给毛云峰后，也未提供必要的培训和安全作业监控，存在着过失，应对陈尊辉的损害后果承担一定的赔偿责任；陈尊辉与毛云峰在共同施工中，陈尊辉站在本人焊接的槽钢板中，导致焊接处断裂，注意不够，其存在一定的过失，应自行承担一定的责任；因毛云�与陈尊辉系雇主与雇员的关系，故毛云峰应承担主要赔偿责任；综上陈尊辉对本人的损失承担20%的责任，恋家装饰公司承担20%的责任即39,942.24元，由于恋家装饰公司已赔付59,000元，不需再支付赔偿款，毛云峰承担60%的责任即119,826.72元。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：毛云峰赔偿陈尊辉119,826.72元，此款定于本判决生效后10日内履行完毕。案件受理费4,970.9元，由陈尊辉、被告福州恋家装饰工程有限公司各负担994.18元，毛云峰负担2,982.54元。上述款项义务人向一审法�执行标的款账户缴纳,户名：崇仁县人民法院,开户行：中国工商银行崇仁县支行,账号：15×××83。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。上诉人毛云峰对一审查明的“陈尊辉受同乡的毛云峰雇佣，离家从崇仁县前往福州市工作”有异议，认为双方不是雇佣，而是合伙关系。对“2015年12月9日恋家装饰公司电话告知毛云峰在福州市××小区××楼有一项焊接阳台槽钢板的业务”有异议，认为这个业务不是毛云峰接的，是陈尊辉接的。2015年12月12日也是恋家装饰公司的项目经理王清打电话给陈尊辉去做事的。开始是陈尊辉焊接，后面是毛云峰怕陈尊辉焊的不牢固，所以毛云峰接着焊。对一审查明的其他事实没有异议。陈尊�、恋家装饰公司对一审查明的事实没有异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、毛云峰与陈尊辉之间是雇佣关系还是合伙关系；二、毛云峰与恋家装饰公司之间是承揽关系还是雇佣关系；三、毛云峰、陈尊辉、恋家装饰公司在本案中责任如何承担。
关于争议焦点一。本院认为，本案中，毛云峰在陈尊辉××福州市之前就承租了店，并挂了“成峰门窗加工店”的招牌，从事着铝合金门窗的加工工作，之后陈尊辉到毛云峰的店内做事，并在该店里居住，在此次事故中陈尊辉也是在毛云峰的安排下去恋家装饰公司承建的工地上做事，因此可以认定毛云峰与陈尊辉之间是雇佣关系。毛云峰提供的证据不足以证明其与陈尊辉之间有口头合伙协议，故对毛云峰主张其与陈尊辉之间是合伙关系，本院不予采信。
关于争议焦点二。本院认为，毛云峰以“成峰门窗加工店”的名义承揽业务，在此之前就与恋家装饰公司有过业务往来，此次焊接阳台槽钢板的业务，也是毛云峰自带焊接的工具、设备，采取包工不包料的方式向恋家装饰公司提供工作成果，并由恋家装饰公司一次性支付劳动报酬，双方之间符合承揽关系的法律特征，可以认定毛云峰与恋家装饰公司之间是承揽关系。故对毛云峰主张其与与恋家装饰公司之间是雇佣关系，本院不予采信。
关于争议焦点三。本案中毛云峰作为雇主，在与陈尊辉共同施工中未尽合理限度范围内的安全保障义务和安全注意义务致使陈尊辉遭受人身伤害，应承担相应的责任。陈尊辉在具体操作过程中，未尽到自身的安全注意义务，其本人对事故的发生也存在过错，应承担相应的责任。陈尊辉、毛云峰均未取得相关的特种作业操作资质，恋家装饰公司对此未予审查，存在选任过失，也应承担相应的责任。相比较而言，毛云峰作为雇主和共同施工人员，其过错的原因力对损害结果的产生作用较大，应承担主要赔偿责任，一审法院酌定毛云峰承担60%的责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，毛云峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1797元，由上诉人毛云峰负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘长峰
审判员 邹志伟
审判员 王 琳
二〇一七年五月九日
书记员 杨 甜