江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）九中民三终字第193号上诉人（原审被告）毛金华，男，1965年10月24日出生，汉族，住江西省彭泽县。上诉人（原审被告）张秀华，女，1965年12月9日出生，汉族，住址同上，系被告毛金华之妻。上诉人（原审被告）彭泽县兴达棉业有限公司，住所地彭泽县杨梓镇茶场，组织机构代码75424083-6。法定代表人毛金华。以上三上诉人共同委托代理人殷德海，彭泽县城关法律服务所法律工作者，执业证号31402011102155。被上诉人（原审原告）张国仁，男，1966年3月5日出生，汉族，住九江市浔阳区。委托代理人潘敏，江西亚都律师事务所律师。上诉人毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人张国仁民间借贷纠纷一案，不服江西省浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人毛金华、张秀华、兴达公司的委托代理人殷德海，被上诉人张国仁及其委托代理人潘敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审法院查明：毛金华系兴达公司的法定代表人。2013年11月12日，张国仁与毛金华签订借款合同，约定：毛金华向张国仁借款150万元，借款期限自2013年11月12日至2013年11月15日，月息2.5%；如借款人未按时支付借款利息和本金，自应付之日起每日按本金的万分之八支付本金违约金及按利息的千分之六支付利息违约金；如借款人违约因而产生的诉讼一切费用由借款人承担。方爱军作为担保人在借款合同中签字，对毛金华的借款及利息承担连带担保责任，但合同未约定担保保证期间。合同约定诉讼管辖地为九江市浔阳区人民法院。之后，毛金华作为借款人、张秀华作为家庭财产共有人向张国仁出具个人财产连带责任承诺书一份，载明：如毛金华不能归还借款本息，张国仁有权对毛金华和张秀华的家庭财产（不动产、动产与一切财产）折价或拍卖、变卖，并就得价款优先受偿。借款合同签订当天，张国仁通过银行转账将150万元出借给毛金华。后毛金华先后于2013年11月29日还款5万元、2013年12月17日还款4万元、2014年5月6日还款5万元。2013年12月19日，毛金华将10万元还款支付给案外人刘宏起用于抵扣张国仁在刘宏起处的购车款。2014年7月10日，张国仁与刘宏起签订协议，张国仁同意将对毛金华的20万债权转移给刘宏起。张国仁于2014年4月15日向方爱军发送律师函，要求其承担保证责任，但方爱军并未履行保证责任。在合同约定还款期限到期后，毛金华未还清余款以及利息，故张国仁诉至法院，请求：1、判令毛金华、张秀华、兴达公司归还借款120万元并按月息2.5%标准支付自逾期之日起至实际还清借款日止的借款利息（截止2014年9月15日已产生利息37.5万元）,并按0.08%/日标准支付违约金(截至2014年9月15日已产生违约金36万元；2、判令毛金华、张秀华、兴达公司承担张国仁为主张债权的律师费8000元、交通费2000元；3、判令方爱军在担保责任范围内对上述债务及费用承担担保责任。在张国仁起诉后，毛金华又先后于2014年9月22日还款5万元、2014年11月29日还款4万元，2014年12月21日还款3.5万元。综上，毛金华一共付款56.5万元，其中张国仁认可30万元（即毛金华于2013年12月19日还款10万元以及2014年7月10日还款20万元）为冲抵借款本金。原审法院另查明，毛金华与张秀华于1986年12月结婚，系夫妻关系。原审法院认为，张国仁与毛金华、方爱军签订的《借款合同》因双方当事人均未提出异议，故对张国仁与毛金华、方爱军之间的借贷、担保关系予以确认。但双方约定并已实际履行的月息2.5%以及逾期违约金超出法律规定的限度，利息以及违约金本院依法调整为中国人民银行公布的同期一年期贷款基准利率的四倍，故对毛金华的辩护意见予以采纳。借款发生于毛金华与张秀华婚姻关系存续期间，且张秀华作为家庭财产共有人向张国仁出具了个人财产连带责任承诺书，因此本案借款应视为毛金华与张秀华的共同债务，张秀华负有清偿义务。本案《借款合同》中约定方爱军承担连带担保责任，但对保证期间没有约定，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，则保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月。张国仁已于保证期间内的2014年4月25日向方爱军发送律师函主动催收债权，故方爱军对此借款亦负有连带清偿义务。方爱军未到庭参加诉讼，不影响本庭在查明事实的基础上依法作出缺席判决。毛金华系兴达公司的法定代表人，《借款合同》上载明的借款用途为“经营流动资金”，且毛金华认可借款用于了兴达公司的生产经营活动，故兴达公司应对此借款共同承担清偿责任。毛金华关于还款给刘宏起应视为对张国仁还款的抗辩意见，因毛金华提供的证据不足以证明付款给案外人刘宏起的33.25万元已取得张国仁授权或者追认，故不予采纳。毛金华对案外人刘宏起的付款属毛金华与刘宏起的债权债务关系，与本案无关联性，毛金华可另行主张权利。虽然《借款合同》约定了诉讼一切费用均由借款人承担，但并未明确约定律师费、交通费属于诉讼费用，故对毛金华关于律师费以及交通费不应该计入在内的抗辩意见予以采纳。毛金华陆续多次还款，《借款合同》对于还款顺序并无约定，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）的》第二十一条规定，债务人的给付不足以清偿全部债务，且双方没有约定的，应按先利息后主债务的顺序抵充。张国仁在诉请中要求毛金华归还借款120万元，故可认为张国仁自认毛金华于2013年12月19日还款10万元以及2014年7月10日还款20万元是冲抵借款本金。因此，本院认定此30万元还款为归还本金。其余还款，应按先还利息再还本金的顺序计算，截止2014年12月21日毛金华最后一次还款之日止，毛金华尚欠张国仁本金1140110.7元、利息151301元（计算详见附表），依法应予返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，原审法院判决：一、毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司在本判决生效后十日内向张国仁返还借款本金1140110.7元及支付至2014年12月21日止的利息151301元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍支付自2014年12月22日至本判决确定的给付之日止的逾期利息。二、方爱军对毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司的上述借款本息承担连带清偿责任。三、驳回张国仁的其它诉讼请求。案件受理费22215元、保全费5000元，合计27215元，由张国仁负担5725元，由毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司、方爱军负担21490元。毛金华、张秀华、兴达公司不服原审法院判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审法院判决，改判确认毛金华欠张国仁借款本金807610.7元；2、本案上诉费由张国仁承担。其理由：1、原审程序违法。张国仁是否委托案外人刘宏起代收款，这是本案必须查清的问题，故刘宏起在本案中是关键人物，原审法院应依法追加刘宏起参加本案诉讼。2、刘宏起收到毛金华的33.25万元应认定为毛金华还张国仁的借款。为偿还张国仁的借款，毛金华曾于2013年12月委托案外人刘宏起帮忙借款50万元，刘宏起将这50万元借到手后，实际只付给毛金华15万元，事后，刘宏起当面给方爱军说将30万元给了张国仁以代毛金华归还借款。但现在，张国仁只承认刘宏起还了他10万元，这话到底谁真谁假，刘宏起不到庭参加诉讼，无法查清。但无论如何，原审法院认定张国仁未收到毛金华的33.25万元还款是无任何道理的。张国仁答辩称，我未授权刘宏起收33.25万元。部分利息是实际支付的，不应充抵本金。二审期间，张国仁提供了一份其委托代理人对卜继军的调查笔录，证明：本案150万元借款是从卜继军的账户转至张秀华的账户中的，此款是张国仁的，卜继军只是代为支付。张秀华对收到150万元的事实无异议。本院二审查明，本案案外人卜继军受张国仁的指令，将150万元款项汇至张秀华的账户中，张秀华对收到张国仁的款项无异议。毛金华在诉讼中，向法院提供了五张还款凭证，证明其已分别于2013年11月29日还款5万元、2013年12月17日还款4万元、2014年5月6日还款5万元、2014年9月22日还款5万元、2014年11月29日还款4万元，张国仁对上述证据无异议。毛金华另提供一份《退车还款协议》，证明张国仁因向案外人刘宏起出售汽车未果，无法退款，遂与刘宏起签订该协议，让毛金华退刘宏起20万元以冲抵毛金华的债务，张国仁对此予以认可。毛金华还于2014年12月21日向张国仁还款3.5万元，张国仁出具了收条，张国仁对该笔还款亦予以认可。另毛金华称2013年12月19日还款30万元，虽无还款凭证，但张国仁承认还款10万元，对另20万元不予认可。综上，张国仁承认毛金华还款56.5万元。毛金华另提供案外人刘宏起的收条一张，以证明刘宏起收到毛金华的3.25万元，该款应视为毛金华还张国仁的债务，张国仁对此不予认可；毛金华另提供四张向刘宏起户名存款共计10万元的凭证，以证明其向张国仁还款10万元，张国仁称并未委托刘宏起代为收款，对此不予认可。本院另查明，原审被告方爱军已于2015年5月16日死亡。张国仁在二审期间表示撤回对方爱军的起诉。本院还查明，张国仁出借款为150万元，起诉标的为120万元，其已扣除2013年12月19日毛金华的还款10万元及2014年7月10日毛金华替其向刘宏起退的购车款20万元。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，合法真实的借贷关系受法律保护。毛金华向法院提供了其向张国仁还款56.5万元的证据，张国仁予以认可，本院对此予以确认。毛金华称另向张国仁还款33.25万元，但未提供还款凭证及张国仁授权刘宏起代收的证据，故本院对毛金华的该抗辩理由不予支持。刘宏起不是本案必须共同诉讼的当事人，故原审法院可以不通知其参加诉讼，有关案件的事实，根据证据规则，除法律另有规定的除外，由双方当事人各自承担举证责任。因方爱军已死亡，故本院对原审判决中方爱军承担连带责任的判项予以撤销。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，但因本案二审中出现新的案件事实，故予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持江西省浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1484号民事判决第一项，即：毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司在本判决生效后十日内向张国仁返还借款本金1140110.7元及支付至2014年12月21日止的利息151301元，并按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍支付自2014年12月22日至本判决确定的给付之日止的逾期利息；二、维持江西省浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1484号民事判决第三项，即：三、驳回张国仁的其它诉讼请求；三、撤销江西省浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1484号民事判决第二项，即：方爱军对毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司的上述借款本息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费22215元、保全费5000元，二审案件受理费6290元，共计33505元，由毛金华、张秀华、彭泽县兴达棉业有限公司承担28505元，张国仁承担5000元。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 单伶俐审判员 周 君二〇一五年十月九日书记员 张可家