吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉07民终1338号
上诉人（原审被告）：吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司，住所地乾安县鸣凤街1-13号，组织机构代码57408XXXX。
法定代表人：陆建平。
委托诉讼代理人：王照林，吉林吉大律师事务所。
被上诉人（原审原告）：张继先。
委托诉讼代理人：张晓丽。
委托诉讼代理人：张兆义，吉林卓行律师事务所律师。
上诉人吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司（简称恒策乾安分公司）与被上诉人张继先房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院本院（2017）吉0723民初512号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒策乾安分公司的委托诉讼代理人王照林、被上诉人张继先及其委托诉讼代理人张兆义、张晓丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒策乾安分公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回张继先的第一项、第二项诉讼请求。
事实和理由：1、原审判令向张继先交付田园锦绣小区5号楼3单元501、601、701、801、901房屋及G5号楼面向德建大街由南向北第二门市房于法无据。根据2012年5月21日恒策乾安分公司与张继先签订的房屋拆迁与补偿安置协议书的约定，恒策乾安分公司应向张继先回迁建筑面积为1540平方米的房屋，其中现金补偿240平方米、回迁9个车库及一套192平方米的门市房，不足部分回迁住宅。现恒策乾安分公司已经现金补偿240平方米的房屋，回迁了6个车库（建筑面积为134.86平方米），两套住宅4号楼4单元201室、202室（建筑面积191.85平方米），及3号楼101室门市房（建筑面积124.73平方米），恒策公司尚欠张继先781.29平方米住宅及67.27平方米门市房。此后，2015年8月18日，恒策乾安分公司与张继先签订了货币补偿协议书，双方约定至迟在2015年11月1日前恒策乾安分公司向张继先补偿货币60万元，并抵顶585平方米住宅。2015年11月2日张继先收取了585平方米住宅的补偿款，恒策乾安分公司尚欠张继先196.29平方米的住宅。现恒策乾安分公司仅能对张继先回迁门市不足面积67.27平方米以及住宅不足面积196.29平方米按照交付即时即地的市场交易价格进行货币补偿或在其他待建房屋中予以安置。2、案外人肖玉欣承建了田园锦绣小区5号楼（含G5号楼），现生效判决已确认其对承建上述楼房或拍卖价款优先受偿。原审判决在案外人肖玉欣享有优先权的田园锦绣5号楼（含G5号）对张继先锦绣回迁安置是错误的。
张继先二审辩称，1、恒策乾安分公司与张继先于2012年5月21日签订的房屋拆迁补偿安置协议书约定答辩人的回迁面积是1540平方米，恒策乾安分公司现金回购240平方米，余1300平方米。这1300平方米中，恒策乾安分公司与张继先约定回迁车库九个，商业用房一处（一层、二层4米开间192平方米），其余为住宅楼11套，并确定了具体位置。后因恒策乾安分公司将约定给张继先的回迁楼全部私自卖掉，用一个二层124平方米的所谓商业房调换了三个车库，因这个商业房实际根本不够格局，问题很多，张继先损失很大，经多次协商，恒策乾安分公司对张继先进行了补偿，并于2014年9月28日以田园锦绣五号楼三单元501、601、701、801、901五套住宅楼（均未65平方米，共325平方米）抵顶部分回迁楼。但因总面积不够及张继先损失很大，双方又经多次协商，恒策乾安分公司签署了以五号楼一、二单元十六、十七层楼八套住宅楼（前后共十三套住宅楼）抵顶不足面积和弥补张继先的损失，双方达成协议后，签字盖章，合同生效。后因没有建设五号楼十六、十七层楼，故给付张继先六十万元抵顶。双方于2015年8月18日签订的八套楼房，属于已经履行完毕，不在纠纷范围之内。2、肖玉欣是优先受偿售楼价款不是楼房。司法解释规定的优先受偿权是优于抵押权和其他债权，而张继先享有的是房屋产权安置补偿中的产权调换形式所取得的物权。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条明确规定了被拆迁人优先取得补偿安置房屋的权利。
张继先向一审法院起诉请求：1、请求判令恒策乾安分公司在工程验收合格后交付坐落于乾安县乾安镇田园锦绣5号楼3单元的回迁楼房501、601、701、801、901室5套住宅楼房。2、请求判令恒策乾安分公司在工程验收合格后回迁给原告乾安县田园锦绣小区3号楼和5号楼之间的G5号楼面向德建大街由南向北第二间商铺。3.判令恒策乾安分公司赔偿经济损失人民币154000元。
一审法院认定事实：恒策乾安分公司开发乾安县田园锦绣小区，张继先为被拆迁户，回迁位置的住户依次为王铁山、张继先、张印平、张印生、王喜民，恒策乾安分公司分别与五户签订了《回迁安置协议》，现在恒策乾安分公司在五户回迁户的原址建设了G5号楼，共二层8个商铺。2012年5月21日，双方签订《房屋拆迁与补偿安置协议书》，约定：张继先同意将自己坐落于乾安镇鸣凤街的房屋交给恒策乾安分公司开发，恒策乾安分公司给张继先调换自己承建的新楼房，无偿回迁面积为1540平方米，其中：①用现金的方式回收原告240㎡；②车库：3号楼南面字母轴A、B、C、D；数字轴：19、21、22、23、26；4个车库、东大山字母A、B、C、D、E；数字轴：26-28共5个车库。③底商：3号楼和5号楼之间G5﹟楼，面向德建大街商业用房一、二楼4米开间×24米，共192㎡；④剩余回迁住宅面积：回迁总面积减去上述①②③项面积合计的余下面积。住宅回迁位置：（不要冷山）A区3号楼由东往西数二单元8楼、10楼、11楼、12楼对门两户，A区4号楼由东往西数一单元10楼、11楼、12楼的西户门，新房回迁面积（以县房管所测量面积为准）误差在±3㎡以内，原告整体接受回迁，超出或缺少双方按实际面积以交楼时市场价格互找差价。恒策乾安分公司交付房屋的期限为2014年5月25日，产权证、土地证交付日期为2014年5月25日。因恒策乾安分公司的责任，未按时交付产权调换的新楼房，自逾期之日起，被告按照每套房屋每月800元租费（需要过冬的还应付每年2800元/套的采暖补助费）给张继先补偿。有权选择恒策乾安分公司承建的与张继先回迁面积相等、相同性质的任何楼盘抵顶恒策乾安分公司违约造成的损失。《房屋拆迁与补偿安置协议书》签订后，恒策乾安分公司依约履行的合同的第一项，并已经向张继先交付合同第二项中的7个车库，没有履行合同约定的第三项内容。因被告将合同第四项中的楼房另行出售他人，2014年9月28日，双方对给张继先回迁的住宅楼进行了变更，双方签署了《田园·锦绣住宅回迁安置审定单》，将田园锦绣5号楼3单元501、601、701、801、901室（均为65㎡）回迁给张继先，但并未实际履行。一审法院认为，张继先与恒策乾安分公司签订的《房屋拆迁与补偿安置协议书》及《田园·锦绣住宅回迁安置审定单》系双方真实合意，不违反法律禁止的效力性强制性规定，不存在合同无效的法定情形，均为有效，双方当事人应当按照合同约定秉持诚信履行。故对于张继先的第一项诉讼请求本院予以支持。对于张继先第二项诉讼请求，双方在《房屋拆迁与补偿安置协议书》虽没有具体明确商铺的回迁位置，但根据原位置五户拆迁户的位置顺序及《房屋拆迁与补偿安置协议书》，按照原顺序回迁更符合张继先的期待利益，故此项诉讼请求本院亦予以支持。第一、二项诉讼请求中回迁房屋的实际面积以房管部门测绘数据为准，不足或超出3㎡以上部分按照回迁时市场价格互找差价。对于张继先第三项诉讼请求，双方约定交付回迁房屋的时间为2014年5月25日，被告未按期交房，自逾期之日起，每套房屋每月按照800元房租费、每年2800元采暖补助费的标准进行补偿。现恒策乾安分公司有5套房屋未交付，截止目前为止逾期近36个月，原告按照逾期28个月及三年取暖期时间计算的补偿数额154000元，未超出合同约定范围，本院应予支持。综上，张继先的诉讼请求一审法院予以支持，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决：一、被告吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司在竣工验收合格后立即向原告张继先交付乾安县田园锦绣5号楼3单元501、601、701、801、901室（均为65㎡），3号楼和5号楼之间G5号楼面向德建大街由南向北第二间商铺（192㎡），不足或超出回迁面积±3㎡以上部分按照交付房屋即时即地市场交易价格互找差价。二、被告吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司于本判决生效后给付原告张继先违约补偿款154000元。如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张继先请求交付的房屋所在建筑工程尚未竣工验收合格。一审中，张继先即要求在竣工验收合格后交付，恒策房地产公司亦明确表示房屋尚未竣工验收合格，本院责令双方就竣工验收合格提交证据，均未能提交，对此能够认定涉案房屋所在工程尚未竣工验收合格。
本院认为，张继先与恒策乾安分公司签订了拆迁安置补偿协议，并多次就回迁房屋签订了审定单，就安置房屋的位置及面积或者给付现金补偿等情节进行了多次协商及变更，双方对于应予安置的房屋位置及面积均存有较大争议。张继先依据双方于2014年9月28日签订的一份回迁审定单要求交付房屋，但是涉案房屋所在建筑工程尚未经法定程序竣工验收合格，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条亦有相同的规定。上述规定表明，竣工验收是房屋交付使用的必经环节，建设工程经竣工验收合格后，始具备交付使用的条件。本案中，恒策公司作为案涉房屋的建设单位，交付质量合格的房屋是其主要义务，此义务作为法定义务，在相关法律法规中被予以特别规定，且并不因当事人的约定而免除或者改变。验收合格既是恒策公司的法定义务，也是交付的法定条件。无论房屋的实际建设状况如何、是否可实际使用、甚至是否已经实际使用，只要房屋未按照法定程序完成相应的验收手续，就不具备法定的交付条件。经本院依法释明，张继先仍坚持要求交付房屋，但该房屋能否经法定程序竣工验收合格，何时能够竣工验收合格均不确定，对此，本院无法予以支持。张继先可待房屋竣工验收合格后并具备法定交付条件时另行主张权利。另外，其提出的给付差价款及违约补偿问题，因双方多次修改回迁审定单及给付方式，双方存有较大分歧，且该两项请求均与要求交付的房屋的数量及面积相关，不宜单独作出判决。张继先亦可在房屋竣工验收合格后依法依约另行主张权利。
综上，一审认定事实、适用法律均有误，本院予以纠正。对于诉讼费用及保全费用，因恒策乾安分公司庭审中自认存在部分房屋未能交付的情况，房屋未能竣工验收合格系其自身原因，诉讼费用及保全费用仍由其承担。依照《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销吉林省乾安县人民法院本院（2017）吉0723民初512号民事判决；
二、驳回张继先的诉讼请求。
一审案件受理费1690元，二审案件受理费3380元，保全费5000元，均由吉林省恒策房地产有限公司乾安分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牟凤桐
审 判 员 迟鹏宇
代理审判员 乔文彬
二〇一七年九月十九日
议
书 记 员 张 丽