辽宁省大连市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽02行终267号
上诉人（原审原告）翟建国，男，1981年12月10日出生，汉族，住址大连市中山区。
委托代理人徐秀英（上诉人母亲），1956年10月25日出生，汉族，现住大连市中山区。
被上诉人（原审被告）大连市公安局中山分局中南路派出所，住所地大连市中山区迎宾路200号。
负责人王军，所长。
委托代理人田力，副所长。
被上诉人（原审被告）大连市公安局中山分局，住所地大连市中山区世纪街18号。
法定代表人曲波，局长。
委托代理人孙宇，该局法制大队工作人员。
原审第三人王玫，女，1965年5月24日出生，汉族，住址大连市中山区。
原审第三人王斌，男，1968年8月7日出生，汉族，住址大连市中山区。
委托代理人王玫（原审第三人王斌的姐姐），自然情况同上。
上诉人翟建国因治安行政处罚一案，不服大连市中山区人民法院（2015）中行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟建国的委托代理人徐秀英，被上诉人大连市公安局中山分局中南路派出所的委托代理人副所长田力，被上诉人大连市公安局中山分局的委托代理人孙宇，原审第三人王斌的委托代理人暨原审第三人王玫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2015年2月6日11时许，第三人王玫因其女儿王某某和原告翟建国处对象事宜，与原告相约在大连市中山区当代公司广场见面商谈。第三人王玫乘坐其弟王斌驾驶的车辆先到达现场，原告与王某某乘车后到达现场。第三人王玫下车后与原告交谈，因言语不和发生争执，王玫揪住原告的衣领扇了原告几个耳光。第三人王斌见状后下车，揪住原告头发对其扇耳光、拳打、脚踢，造成原告面部受伤，整个殴打过程中原告没有还手。之后，第三人王玫、王斌拖拽王某某乘车离开现场。当日，原告到被告大连市公安局中山分局中南路派出所（以下简称中南路派出所）报案。被告中南路派出所对其做了询问笔录，并作出大公（中）受案字（2015）第472号受案登记表。原告在询问笔录中除陈述第三人王玫、王斌对其殴打之外，还称另有几个人“不停地打我后背，我感觉有个人用棍子打我，打在我腰上，把我打倒在地上”。原告于2015年2月6日到大连市友谊医院住院治疗伤情，于2015年2月27日出院，出院诊断为：1.腰部软组织挫伤；2.头面部软组织挫伤；3.脑震荡。接到原告报警并受理案件后，被告中南路派出所于当日2015年2月9日将王玫、王斌传唤至派出所进行询问。王玫承认先动手揪住原告衣领对其扇耳光的事实，王斌承认对原告拳打脚踢的事实。2015年2月12日，被告中南路派出所传唤了王某某，王某某在询问笔录中陈述系第三人王玫先动手扇原告耳光、第三人王斌下车后也扇了原告耳光。王玫、王斌、王某某在询问笔录中均称除第三人王玫、王斌外，没有其他人参与对原告的殴打。根据原告报案时称还有其他人参与对原告的殴打，之后有4人乘一辆奔驰车离开的陈述，被告中南路派出所展开调查，对事发现场附近的健身人员和过路行人进行走访，未发现目击案发现场情况的人员。同时，通过天网系统查看现场情况，但探头没有覆盖事发地段。通过监控探头对事发现场有可能经过的路线进行查看，查找到第三人王玫、王斌进入和离开现场的车辆，但未能查找到原告所称的另4人乘坐的奔驰车辆。2015年3月5日，被告中南路派出所申请延长办案期限至六十日，并得到批准。2015年3月13日、18日，被告中南路派出所对原告、第三人王玫进行赔偿调解，但因双方意见不合未能成功。2015年3月18日，被告中南路派出所作出大公（中）行罚决字[2015]第582号、第583号行政处罚决定，认定第三人王玫、王斌殴打原告翟建国造成其面部受伤的事实。依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定给予第三人王玫、王斌分别罚款五百元的行政处罚，并告知申请行政复议或提起行政诉讼的权利。2015年3月19日，王玫、王斌缴纳上述罚款。原告不服被告中南路派出所作出的大公（中）行罚决字[2015]第582号行政处罚决定，于2015年3月22日向被告大连市公安局中山分局（以下简称中山分局）提起行政复议。被告中山分局经审理认为被告中南路派出所作出的大公（中）行罚决字[2015]第582号行政处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，裁量适度，于2015年4月29日作出大公中行复字[2015]第04号行政复议决定，维持该行政处罚决定。
原审法院认为，被告中南路派出所在接到原告报警后，及时立案，并通过调查查找到第三人王玫、王斌，对双方当事人依法进行询问并形成笔录，接收当事人的医院诊断材料，听取当事人的陈述和申辩。在此基础上，认定“王玫、王斌殴打翟建国造成其面部受伤”的事实，该事实认定清楚，证据确凿。被诉行政处罚决定认定的上述事实，是现有证据反映出来的法律事实，与客观事实之间可能存在差异。在被告中南路派出所处理原告与第三人之间纠纷过程中，没有目击事发过程的证人出面作证，天网系统的探头也没有覆盖到事发地区，故只有原告、第三人王玫、第三人王斌以及第三人王玫的女儿王某某的询问笔录作为证据。而王玫、王斌和王某某在询问笔录中均称除王玫、王斌外没有其他人参与殴打原告，且通过监控探头也未查找到原告所称的参与对其殴打的四人及其乘坐的奔驰车辆，故公安机关只能依据原告与第三人一比一的陈述来认定事实。因此，被告中南路派出所在没有其他证据的情况下，依据双方当事人的陈述，认定第三人王玫、第三人王斌自认的“扇翟建国耳光、对翟建国拳打脚踢”的事实，并无不当。被诉行政处罚决定适用的法条为《中华人民共和国行政处罚法》第四十三条第一款，其内容为“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。原告与第三人王玫发生争执，第三人王玫和王斌承认对原告进行扇耳光、拳打脚踢等殴打造成原告面部受伤，该事实符合第四十三条第一款的规定，被诉行政处罚决定适用法律法规正确。被告中南路派出所在作出被诉行政处罚决定过程中，依法接受原告报案，及时受理案件并进行登记，及时传唤当事人并进行询问，调取现场监控录像，接受当事人提供的医疗材料等证据、处罚前告知当事人处罚的理由、事实和依据，并接受当事人的陈述和申辩，整个调查处理过程符合法律法规规定的程序。被告中山分局接到原告的复议申请后，及时审查并作出复议结果，程序并无不当。关于原告提出的第三人王玫、第三人王斌构成结伙殴打原告，根据《中华人民共和治安管理处罚法》第四十三条第二款第（一）项的规定，应处十日以上十五日以下拘留并处五百元以上一千元以下罚款，被告中南路派出所对第三人王玫、王斌的处罚明显过轻一节。该院认为，法律上的结伙殴打他人，是指二人或二人以上预先通谋、共同故意殴打他人的行为。第三人王玫、第三人王斌虽然都参与了对原告的殴打，但二人事前并无通谋，而是王玫因与原告言语不和先殴打了原告，王斌下车后见状继续殴打原告，二者的行为不符合法律上“结伙”的概念，故被告中南路派出所未认定“结伙殴打”并无不当。关于原告提出被告中南路派出所未查找到对原告报案所称的殴打原告的另外四人，系故意不作为一节。该院认为，所谓不作为，是指行为人负有实施某种积极行为的特定的法律义务，并且能够实行而不实行的行为。被告中南路派出所接到报案后，及时立案，并开展了走访现场人员、调取查看天网和监控录像等调查工作，虽最终未能查找到原告所称的四人和其车辆，但穷尽了调查手段，已经履行职责，不构成不作为。且即使原告所称的四人真实存在，在未查找到的情况下，并不影响先行对已经到案的第三人王玫、王斌进行处罚，对另四人可以在到案后再行处罚。若因找不到这四人就不对第三人王玫、王斌先行处罚，反倒不利于保护原告的合法权益。综上，被告中南路派出所作出的大公（中）行罚决字[2015]第582号、第583号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。被告中山分局依法受理原告的复议申请，审理后依法作出行政复议决定，复议程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、第六十九条之规定，判决：驳回原告翟建国的诉讼请求。
上诉人翟建国上诉称，请求撤销原审判决，撤销被上诉人中山分局作出的大公中行复字[2015]第04号行政复议决定，撤销中南路派出所作出的大公（中）行罚决字[2015]第582号、第583号行政处罚决定。主要理由是：一、二原审第三人同车到达现场，预先同谋，共同殴打上诉人，其行为已构成结伙殴打。故被诉行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误。二、被上诉人中南路派出所未尽调查职责，没能查找到参与殴打的其余四人，致使其逍遥法外。
被上诉人中南路派出所和被上诉人中山分局共同辩称，一、同意原审法院的观点，二原审第三人殴打上诉人没有事先预谋，不构成结伙殴打。二、上诉人辱骂原审第三人王玫，其对事件的发生亦有过错。被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，裁量适当。三、被上诉人中南路派出所已尽到调查职责，现有证据无法证明有其余四人参与殴打了上诉人。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人王玫和原审第三人王斌共同述称，同意二被上诉人的答辩意见，其不构成结伙殴打。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定，“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。”本案中，从被上诉人中南路派出所提供的证据看，二原审第三人均殴打了上诉人。现案件争议的焦点在于二原审第三人是否构成结伙殴打。所谓结伙殴打，是指二人或者二人以上对他人共同实施殴打。结伙殴打需要有违法行为人的共同故意。而法律意义上的“共同故意”除了包括事先有通谋的共同故意外，还包括事先无通谋的共同故意。因此，不能以有无事先通谋来认定有无共同故意。本案中，根据被上诉人中南路派出所制作的询问笔录可知，在上诉人与原审第三人王玫发生争执后，原审第三人王玫先动手打了上诉人，其后原审第三人王斌下车同原审第三人王玫又共同打了上诉人。对此，二被上诉人和原审法院仅以二原审第三人没有事先通谋进而否定其构成结伙殴打，缺乏事实和法律根据。此外，从现有证据看，上诉人的伤情包括腰部软组织挫伤、头面部软组织挫伤和脑震荡，而被上诉人中南路派出所在被诉行政处罚决定中仅认定上诉人面部受伤的事实，显属事实认定错误。至于上诉人所提被上诉人中南路派出所未尽调查职责，没能查找到参与殴打的其余四人，致使其逍遥法外一节。本院认为，被上诉人中南路派出所接到报案后，开展了走访现场人员、调取查看天网和监控录像等调查工作，已尽到调查职责，在未查找到上诉人所提参与殴打的其余四人的情况下，其依据现有证据对已经到案的原审第三人王玫、王斌进行处罚，并无不妥。综上，被上诉人中南路派出所作出被诉行政处罚决定认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。被上诉人中山分局作出的行政复议决定虽然程序合法，上诉人对此也无异议，但其维持被诉行政处罚决定的处理结果不当，亦应予以撤销。原审判决认定事实和适用法律均有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项，第七十九条，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2015）中行初字第11号行政判决；
二、撤销被上诉人大连市公安局中山分局于2015年4月29日作出的大公中行复字[2015]第04号行政复议决定；
三、撤销被上诉人大连市公安局中山分局中南路派出所于2015年3月18日作出的大公（中）行罚决字[2015]第582号和大公（中）行罚决字[2015]第583号行政处罚决定；
四、被上诉人大连市公安局中山分局中南路派出所于法定期限内对上诉人翟建国的报案重新作出处理。
一、二审案件受理费人民币各50元，合计100元（上诉人翟建国已预交），由被上诉人大连市公安局中山分局中南路派出所和被上诉人大连市公安局中山分局负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋广洲
审判员 李 健
审判员 苍 琦
二〇一六年九月十四日
书记员 刘婉余
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。