新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0105民初1763号原告：星华昌源集团有限公司，住所地福建省建宁县民主街（三特超市二楼）。法定代表人：游作星，该公司总经理。委托诉讼代理人：普鲁加甫，新疆建盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：安雄杰，新疆建盈律师事务所律师。被告：新疆和兴房地产开发有限公司，住所地新疆乌鲁�齐市高新区（新市区）高新街北一巷168号4栋6层4单元601。法定代表人：马文斌，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：郑建梅，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘魁，男，该公司总工程师。原告星华昌源集团有限公司与被告新疆和兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院审查受理后，依法由审判员和颖与人民陪审员姜红文、赵虹组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人普鲁加甫、安雄杰，被告委托诉讼代理人郑建梅、刘魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：：1、判令被告向原告支付工程款419502.035元、违约金30833.34元，共计450435.43元；2、本案的所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2014年7月17日，我公司与被告签订《和兴雅郡小区1号楼至11号楼聚氨酯屋面保温施工合同》，我公司依照合同约定完成工程施工任务，并于2015年7月8日工程竣工，通过了五方验收，工程全部合格。同时我公司依约向被告提供了结算报告及资料。按合同约定工程竣工结算总价书面确认后21天，被告付清剩余的工程款。在具备合同约定付款条件后，我公司多次向被告主张剩余工程款，被告均拒付，其行为已构成违约。截止目前，被告尚欠我公司工程款419502.035元；违约金30833.34元。为维护我公司合法权益，特诉至法院，请求依法判决。被告辩称，一、原告的诉求没有事实和法律依据，原告的主张条件还没有成就，如果按照双方暂定的948885.3元来计算，我方已经支付了工程款549265.59元，余款金额应该是399619.71元；二、根据我公司与原告的合同约定双方应当在决算后付款，但是我公司至今没有收到原告的结算；三、原告的施工存在严重的质量问题；四。原告因工期拖延给我公司造成了巨大的损失。原告主张工程款419502.035元和偿付违约金30833.34元提交以下证据：一、光盘一张；照片七张；2014年7月7日、7月14日；7月31日、10月13日、11月6日，联系函各一份；涉案工程设计条件汇总一份；国家强制性规范一份，证明被告没有提供进行保温层施工的最基本的条件要求，原告多次提出后，被告仍坚持让原告施工，此外被告没有按照国家强制性规范要求做一层防水层导致漏水现象，所以质量问题是被告造成的事实。被告质证后对认为�系函不能证明原告证明的问题，其公司收到联系函后，已按原告的要求做了基础设施。汇总并不在合同约定的范围，签收人也不是项目负责人，且该证据也无法证明漏水原因是被告造成的。照片和视频的三性不认可，施工合同不仅包含外墙保温，还包含防水部分。本院对原告提供的该组证据的三性予以确认。二、保温施工合同一份；工程量确认单一份；工程结算单一份；支付报告一份；工程竣工验收单十一份；补充协议一份，证明原、被告双方签订合同时对工程造价、付款、结算、违约责任等做了详细的约定，目前工程已施工完毕并交付使用，双方也已进行了结算，并签字，在施工时原告对施工中存在的问题也向多次提出，合同履行中被告的工作人员出现在现场可以证明原告提交证据的真实性，因此，原告向被告主张工程款是�依据的事实。原告质证后对该组证据的真实性认可，关联性与证明的问题不认可，认为原告实际完成的工作量未经核实，且原告的施工存在质量问题。本院对该证据的三性予以确认。三、新铭鉴鉴定字（2017）009号工程造价鉴定意见书一份，证明原告已按合同约定完成坡屋面保温3697.68平方米；平屋面保温1503.36平方米，且工程已经过五方验收合格和已交付使用，依照规定，被告是认可原告施工的工程质量是合格的事实。被告质证后该报告的测量面积没有异议，认为不能证明测量的面积均是原告完成的，原告撤离工地后，被告又将该工程承包给第三方进行施工，施工完毕后，才验收合格的。本院对该证据的三性予以确认。被告反驳原告的起诉提供以下证据：一、监理会议纪要一份；施工合同一份；单位工程竣工验收记录一份；工作联系函一份；公证书一份，证明涉案工程防水存在严重漏水，致使被告至今无法向业主交付房屋，漏水发生后，被告多次通知原告维修，在原告不维修的情况下，被告与第三方签订合同进行了维修的事实。原告质证后对其真实性无异议，对其关联性和合法性不认可，认为出现质量问题的原因是在施工中被告不能提供保温层工程施工的基础条件，在原告向被告提出后，被告仍坚持要求原告继续施工，其漏水的原因是被告有一层防水未做造成的。本院对该证据的三性予以确认。二、收据三张；发票三张，证明被告已付款549265.59元的事实。原告质证后无异议。本院对该证据的三性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本�认定事实如下：2014年7月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《保温施工合同》，约定，工程名称：乌鲁木齐市水磨沟区温泉东路和兴雅郡小区1号楼至11号楼聚氨酯屋面保温、防水施工。使用产品：硬泡聚氨酯现场喷涂，厚度为80毫米。暂固定综合单价190元/平方米，暂定工程造价：1092655.80元。承包方式：乙方包工包料。施工工艺描述：乙方作业面屋面清理验收（验收内容为：甲方交付给乙方施工作业面层要求坚实平整，且无浮灰和油污，含水率＜8%；屋面管道安装是否牢固到位，下部连接到位；屋面造型突出部位的干挂预留泛水面不应低于30毫米，干挂饰面层成品保护要到位）；如不合格，乙方及时反映给甲方，甲方协调上一工序施工队进行修补。甲方交出作业面，乙方对作业面清理完毕后进行防水底漆施工（一道防水）；乙方完成一道工序后进行现场喷涂80厚硬泡聚氨酯保温防水层（二道防水：喷涂完成后，严禁坚硬物品破坏聚氨酯表面），乙方每一单体楼作业面完成后进行闭水试验（平屋面做48小时后闭水，斜屋面做淋水试验）交付甲方、监理方签字验收，乙方至此完成本合同约定施工内容。施工工期：60天，以甲方向乙方出具的纸质书面开工通知单确定的开工日期为准。按照《硬泡聚氨酯保温防水工程技术规范》GB504042007执行。付款结算：预付款，合同签订后双方对工作内容进行书面确认后7日内，甲方向乙方支付暂定工程造价30%的预付款（计：327796.74元）；进度款，按施工进度付款，乙方完成本合同内暂定工程量的50%（2875.41平方米），乙方以书面形式向甲方上报，经甲方确认之日计7日内，甲方向乙方支付本合同内暂定工程款总价的10%（计：109265.58元）；乙方完成�合同内暂定工程量80%，乙方以书面形式向甲方上报，经甲方确认之日计7日内，甲方再向乙方支付合同暂定工程量工程款总价的30%（计：327796.74元）。完工款，乙方完成本合同约定全部施工内容及工程量，乙方以书面形式向甲方上报，甲方确认之日计7日内再向乙方支付实际工程量总造价至85%的工程款（具体金额以实际工程量计价）。结算款，乙方全部工程竣工，经甲方、监理及政府相关部门验收合格，结算、审计结束，乙方向甲方提供竣工资料后21日内，甲方向乙方支付实际工程量总价的95%工程款。剩余结算总价5%工程款作为质量保证金，自乙方工程竣工经甲方、监理及政府相关部门验收合格之日起一年内，乙方在保修期内按时对工程进行维修、维护由甲方及物业公司签署维修意见后21日内，甲方向乙方支付结算总价2%。剩余3%自验收合格之�起五年内，乙方在保修期内按时对工程进行维修、维护由甲方及物业公司签署维修意见后21日内，甲方向乙方支付结算总价3%。违约责任：甲方未能按合同约定支付工程款，甲方按逾期付款额的日万分之三向乙方支付违约金，因乙方原因逾期竣工在10日内，乙方应向甲方支付500元/日的违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方应就不足部分承担赔偿责任。同日，原告与被告又签订《补充协议》，约定：将原合同中1·4条款中进行补充修改：固定综合单价由190元/平方米变更为165元/平方米。结算时按照实际施工面积计算。合同签订后，原告进行工地进行施工，在施工时，原告数次以联系函的方式向被告发出要求其完善施工条件的函件，在被告未能完全按联系函要求整改和原告未能按规范要求施工的情况下即进行了施工，施工完毕后，原告施工的工程中坡屋面保温工程出现渗水情况，在被告给其发出整改通知后，原告以不具备施工条件为由，拒绝整改。2015年6月19日被告以工作联系函的形式通知原告撤场。后被告自行进行整改后，于2015年7月8日工程提供五方验收。在原告施工期间被告已给付工程款549265.59元。因双方对工程量及工程质量问题产生争议，原告诉讼来院，本案在审理过程中，原告申请对和兴雅郡小区1号楼至11号楼聚氨酯屋面保温工程的工程量进行鉴定，根据原告的申请，本院委托新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）进行鉴定，新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）于2017年8月20日、2017年12月9日分别出具新铭鉴鉴定字（2017）009号工程造价鉴定意见书和《工程造价鉴定异议书》的答复说明。结论为：和兴·雅郡小区1号楼至11号楼聚氨酯屋面保温工程量为5201.04平方米，其中：坡屋�：3697.68平方米。平屋面：1503.36平方米。本院认为，原告与被告之间的争议焦点一是：在合同履行中，原告是否未按合同约定完成平屋面保温工程。一、根据被告提供的2015年6月19日其给原告的工作联系函载明的内容反映，被告仅是对原告施工的工程质量提出异议，其并没有就是否完成工程量提出异议；二、和兴·雅郡小区1号楼至11号楼工程已竣工，并已交付使用；三、施工现场现已不存在，且被告也没有证据证明原告未施工完毕，故对被告辩称，原告未能完成平屋面保温工程的辩称理由，本院不予采信。本案原告与被告的焦点二是：原告要求被告给付工程款419502.035元的诉讼请求能否成立。根据新疆铭鉴工程造价咨询事务所（有限公司）出具新铭鉴鉴定字（2017）009号工程造价鉴定�见书认定和兴·雅郡小区1号楼至11号楼聚氨酯屋面保温工程量为5201.04平方米，其中：坡屋面：3697.68平方米。平屋面：1503.36平方米。按双方合同约定165元/平方米计算，工程价款应为858171.60元，减去履行期尚未届满的质保金3%（计25745.14元），再扣除被告已付款549265.59元，尚欠283160.87元未付。由于原告认可其施工的坡屋面保温工程出现渗水，在被告通知其整改后，其以不具备整改施工条件为由拒绝整改，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”据此，对原告主张的坡屋面保温工程价款610117.20元中，应予以合理减少20%的工程价款（计122023.44元）。故对原告要求被告给付工程款161137.43元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告按合同约定未付款的日万分之三偿付2015年7月29日至2016年4月4日期间违约金11836.01元的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第二百八十六条的规定，判决如下：一、被告新疆和兴房地产开发有限公司给付原告星华昌源集团有限公司工程款161137.43元。二、被告新疆和兴房地产开发有限公司偿付原告星华昌源集团有限公司违约金11836.01元以上被告应给付原告款项172973.44元，须于本判决生效之日起十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8056.53元（原告已预交），原告负担4995.05元，被告负担3061.48元。鉴定费12000元（原告已预交），原告负担7440元，被告负担4560元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（如在本判决上诉期届满后，七日内未预交二审案件受理费，按自动放弃上诉处理）。审 判 长  和颖�民陪审员姜红文人民陪审员  赵虹二〇一八年二月十二日书 记 员  喜慧