浙江省淳安县人民法院
民 事 判 决 书
（2008）淳民一初字第1388号
原告：淳安千岛湖天工建筑装饰有限公司。
法定代表人：方晓军。
委托代理人：华杏芬。
委托代理人：刘丹。
被告：淳安县第三建筑工程有限公司。
法定代表人：童卫大。
委托代理人：徐胜武。
原告淳安千岛湖天工建筑装饰有限公司诉被告淳安县第三建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2008年11月18日立案受理。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托代理人华杏芬、刘丹，被告的委托代理人徐胜武到庭参加诉讼。本案在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议，经各方当事人同意继续调解。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2005年1月15日签订建设工程施工合同，约定原告承包被告所承建的浙江恒信药业有限公司（以下简称恒信公司）厂房、办公楼基础打挖、清槽、基础浇混凝土毛石砼人工部分，双方对合同价款、工程量等作了约定，工程竣工即付款。合同上盖了被告的技术专用章，由项目经理童江峰签字。童江峰至今在被告处还享有劳保待遇，是被告的职工，其签约行为系代表被告的职务行为。合同签订后，原告进行施工，使用的施工设备是被告提供的，钢材等建筑材料由童江峰从被告处领用，人工费也是从被告处支取，原告在2006年5、6月份完工并交付使用。现被告已经在其上完成主体建筑，说明原告完成的工程已经全部交付给被告。2006年12月25日，被告向原告出具结算单，写明工程款为287500元，童江峰已预付70000元，余款217500元于2007年12月底付清。但截止起诉之日，被告仍未向原告支付工程余款。原告认为，原、被告之间的合同实质是劳务分包合同，不属于工程分包，不需要经建设单位同意，《建筑法》未规定劳务分包企业需要一定的资质，故该合同合法有效。现起诉，要求被告支付原告拖欠工程款217500元，并支付该款自2008年1月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；本案诉讼费由被告负担。
原告为支持诉请，提供如下证据：1、基础打挖、毛石砼合同1份，欲证明原告承包被告承建的桓信公司厂房、办公楼基础打挖、清槽、基础浇混凝土人工部分，项目经理童江峰有权发包人工部分，原告有理由相信其有被告公司的授权。2、童江峰出具的结算单1份，欲证明被告尚欠原告工程款217500元。3、证明1份，欲证明童江峰在签订合同时是被告的职工，年收入50000元的事实。原告的证据均为与原件核对一致的复印件。
被告辩称，2004年12月8日，被告承建了恒信公司的厂房、办公楼施工工程，其实该工程系童江峰与恒信公司所联系，然后被告将该工程转包给童江峰。工程施工人员由童江峰自己组织，所用的材料、设备由童江峰自己解决，工资由童江峰自己支付。被告收到恒信公司预付的工程款9070000元，被告已如数与童江峰结清，并且多付给童江峰70000余元。被告从未向原告发包过工程，也未委托童江峰将工程承包给原告，原告从未向被告催讨过工程款。凡是由被告承包的工程，都有一个技术专用章，用于图纸修改变更，不用于结算。2006年时童江峰是挂靠在被告公司的项目经理，同年12月童江峰离开公司到居易房产公司，2007年2月办手续。童江峰向原告出具结算单是其个人行为，与被告无关。原告所签合同约定工程余款在竣工后一个月内付清，但现在工程因存在质量问题，尚未竣工验收，即付款期限不成就，原告承建的工程没有交付给被告，被告不应支付利息。被告认为，童江峰无权对外代表被告进行结算，他只负责工程施工和合同履行。原告没有理由相信童江峰有代理权，其说没有看到过被告与恒信公司的合同及变更函，以及原告应当知道技术专用章是用于专门用途的，但未与被告沟通，说明原告未尽到合理的注意义务，童江峰与原告签订合同、出具结算单的行为不构成表见代理。原告起诉的依据是童江峰出具的结算单，但结算单不真实，工程量不真实，单价偏高，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
被告为支持答辩主张，提供如下证据：1、被告与恒信公司签订的建设工程施工合同1份、2006年3月1日变更合同函1份，欲证明项目经理童江峰的权限就是负责项目施工、合同履行，没有对外结算的权利；变更合同函中被告承包的工程量减少，原告所做基础开挖、毛石砼工程量必然要相应减少，而结算单仍按原合同结算，故结算单不真实。2、童江峰与被告签订的承包协议1份，欲证明被告与童江峰是承包关系，童江峰无权代表被告对外结算。3、童江峰与被告的工程款支付凭据82页及统计表复印件（加盖公司财务印章）2份，欲证明该工程项目还未竣工结算，桓信公司预付给被告工程款9070000元，该款全部与童江峰结算清楚，且被告还多支付给童江峰70000多元。被告的证据除统计表外，其余均为与原件核对一致的复印件。
比照证据的规定，对上述证据的证明力本院分析认定如下：原告的证据1，被告提出真实性不清楚，合同上盖的是技术专用章，不能代表是被告公司的合同行为，被告没有委托童江峰对外进行发包，承包价格也偏高的异议，经审查，当时童江峰是被告的项目经理，但其职责是负责施工管理和合同履行，其有无权利将被告承包工程中的一部分分包给原告，本院在本案中不作分析认定，但该证据的真实性予以认定。证据2，被告提出不能代表被告公司的行为，只能代表童江峰个人行为，因为盖的是技术专用章的异议，经审查，童江峰向原告出具结算单时，被告承包的工程实际已于2005年3月30日由童江峰个人承包，童江峰无权代理被告向原告出具结算单，即使童江峰当时仍为被告的项目经理，童江峰与原告结算的行为，无被告的明确授权，应不属在项目经理的职责范围内，属无权代理；结合原告承认未看到过被告与恒信公司签订的建设工程施工合同，原告提供的证据3，也不能证明原告在与童江峰签订结算单时就看到过原告的证据3，童江峰在与原告签订的分包合同上只盖了被告的技术专用章等事实，可看出童江峰出具结算单的行为也不构成表见代理；根据被告证据1中的变更函，恒信公司承包给被告的工程量应有减少，但该证据中工程量应减少而未减少，故证据2不能认定是被告向原告出具的结算单。证据3，被告对真实性无异议，真实性予以认定，但其此时仅对恒信公司而言系被告的项目经理；被告提出该证据系童江峰贷款所用，不能证明其有权代表被告对外发包、结算的异议，经审查，2005年3月30日童江峰与被告签订了承包协议，故此后童江峰与被告之间的关系应按该协议认定为承包关系，童江峰无权代表被告与原告进行结算，从原告所签证据清单看，原告在本案立案时只向本院提供了证据1、2，证据3系在庭审中提供，故不能证明原告在与童江峰签订结算单时就看到过该证据，从而知道结算时童江峰是被告项目经理的事实。
被告的证据1，其中建设工程施工合同，原告对真实性无异议，真实性予以认定，但原告提出，该合同约定项目经理为童江峰，证明原告提供的合同及结算单都是童江峰经被告授权行使职务行为的异议，经审查，原告承认在其与童江峰签订合同时没有看到过该证据，则该建设工程施工合同中童江峰当时为被告项目经理的内容原告无从知晓，故原告对结算单所提异议仍按本院对原告的证据2所作的分析，不予认定，对被告的证据1中的建设工程施工合同，原告实际并无异议，予以认定；证据1中的变更函，原告对真实性也无异议，真实性予以认定，但原告提出不能证明原合同的工程量有变更，不能证明双方按照变更后的内容去履行，原、被告约定工程量以结算为准，应按照被告出具的结算单为准的异议，经审查，恒信公司承包给被告的工程量有21157平方米，其中废物堆场、工程车间、提取车间合计4045平方米，因已转包给童江峰，在此情况下，原告承包其中基础打挖、清槽2000立方米、基础浇混凝土3500立方米，现经恒信公司要求，被告同意放弃废物堆场、工程车间、提取车间3000余平方米的土建工程施工，废物堆场、工程车间、提取车间的工程量原有4045平方米，现放弃3000余平方米，尽管未全部放弃，童江峰承包给原告的工程量仍应比原来要减少，但童江峰出具给原告的结算单工程量反而增加，故原告提供的结算单并不能视为被告出具，原告的异议不能成立，该证据予以认定。证据2，原告对真实性无异议，真实性予以认定，但原告提出，其中有童江峰与被告公司内部奖罚的规定，不可以对抗第三方的异议，经审查，该合同应系转包合同，实际是童江峰个人承包经营，原告的异议不能成立，予以认定。证据3，原告提出，出库单和支付凭证显示钢材等建筑材料由童江峰从被告处领用，人工费也是从被告处支取，工地上发生事故的医疗费由被告支付，可见童江峰与被告是内部职员关系的异议，经审查，结合被告证据2中童江峰承包性质为包工包料，被告向童江峰支付工程款，童江峰对施工中其他（如材料费、人工费及违约业主合同）的经济关系负有完全责任的内容，可见童江峰从被告处领用的材料款、支取的人工费等都要从其工程款中扣除，故原告所提童江峰与被告是内部职员关系的异议，本院不予采纳，证据3予以认定。
综合上述证据的证明力和当事人陈述，本院认定事实如下：2004年12月8日，发包方恒信公司与被告签订建设工程施工合同，约定由被告承建发包方鼓山厂区内三分之二土建工程，工程量有废物堆场600平方米、工程车间945平方米、提取车间2500平方米、成品车间12960平方米、质检1344平方米、办公楼2808平方米，合计21157平方米，2005年1月18日开工，同年7月18日竣工，合同价款800万元，项目经理为童江峰，工程价款按94定额结合杭州市淳安地区施工期间信息价计算，本工程发包人不准承包人分包。合同还对工程款（进度款）支付的方式和时间等作了约定。2005年1月15日，童江峰以被告（桓信药业项目部）技术专用章和其为项目经理的名义与原告签订合同，约定被告将恒信公司厂房、办公楼基础打挖、清槽、基础浇混凝土毛石砼人工部分，分包给原告施工，其中基础打挖、清槽2000立方米，承包单价35元／立方米，基础浇混凝土毛石砼3500立方米，单价55元／立方米。合同价款为262500元，工程量以实际结算为准。付款方式：合同签订后房屋至基础油费、人工费10%，完成付总价20%，工程竣工后一个月内付清。2005年3月30日，被告与童江峰签订协议书，约定恒信公司工程由童江峰包工包料完成，工期按业主合同及时完工，在合同期间，双方要共同遵守业主的合同各项条款，童江峰对工程全部现场操作，施工方法，措施的可靠性、安全性负完全责任；童江峰的工程款必须通过被告帐户，被告根据公司管理制度及相关文件精神将工程款付给童江峰。该合同签订后，童江峰在实际施工过程中，施工的生产资料（钢管、夹头）由童江峰自己向居易公司租用并支付租金；项目部的工作人员及特种作业人员由童江峰个人组建；施工人员的工资（人工费）由童江峰向被告领取，由其个人自主支付。2006年3月1日，恒信公司通知被告放弃废物堆场、工程车间、提取车间等3000余平方米土建工程的施工，被告同意。原告施工完毕后，2006年12月25日，童江峰以被告桓信药业工程项目部负责人加盖被告技术专用章的名义出具给原告结算单一份，写明原告清槽2400立方米×35元／立方米=8400元，基础浇混凝土毛石砼人工费3700立方米×55元／立方米=203500元，合计工程款287500元，已预付70000元，余欠217500元，双方协定于2007年12月底付清。
本院认为，2005年3月30日童江峰与被告签订的协议书，约定童江峰承包性质为包工包料，被告向童江峰支付工程款，童江峰对施工中其他（如材料费、人工费及违约业主合同）的经济关系负有完全的责任，由此可见，童江峰对该项目的承包，实为其个人承包。被告承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给童江峰，由童江峰完成原合同中约定的全部建设工程任务，被告实际上是将涉案项目转包给了童江峰个人。原告在与童江峰签写结算单时，童江峰已从被告处转包恒信药业工程，其是承包人，对施工中其他（如材料费、人工费等）的经济关系负有完全的责任，没有代表被告与原告进行结算的权利；其即使是被告的项目经理，因项目经理只是负责施工管理和合同履行的代表，童江峰在与原告的结算单上签字的行为，不在项目经理的职责范围内，其无被告的明确授权，被告也无以付款等方式表示对童江峰签字行为进行追认，实际是童江峰从被告处在自己的工程款范围内领取人工费，然后由其个人自主支付，故童江峰也没有代表被告与原告进行结算的权利。童江峰在无权代理的情形下，是否构成表见代理，从原告的角度看，原告无证据证明童江峰曾代表被告与原告进行过交易且被告以付款等方式予以认可，或童江峰在与他人的交易中代表被告且被告以付款等方式予以认可等。同时被告有证据证明原告非善意有过失，即原告应当知道童江峰实际上不具有对外结算的代理权，主要是原告在与童江峰签订分包合同时，原告承认未看到过被告与恒信公司签订的建设工程施工合同，则该建设工程施工合同中童江峰当时为被告项目经理的内容原告无从知晓，且童江峰在与原告签订的分包合同上只盖了被告的技术专用章，说明其没有项目部的印章，2006年12月25日签订结算单时，原告也无从知晓童江峰当时为被告的项目经理，且明知童江峰当时无项目部的印章，原告没有理由相信童江峰系被告的项目经理，没有理由相信其具有对外结算的代理权，故童江峰在结算单上签字的行为不构成表见代理，该结算单对被告不具有法律约束力。现原告凭该结算单要求被告支付工程款，证据不足，其诉讼请求无事实依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决如下：
驳回原告淳安千岛湖天工建筑装饰有限公司的诉讼请求。
案件受理费4777元，减半收取2389元，由原告淳安千岛湖天工建筑装饰有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预缴上诉案件受理费4777元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。（浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审判员 余建军
二〇〇九年六月十一日
书记员 潘沁弘