上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第1129号
上诉人（原审被告）王亮。
委托代理人李军红。
被上诉人（原审原告）上海市对外服务有限公司。
法定代表人李栋。
委托代理人宋文超。
委托代理人施僶。
被上诉人（原审被告）赛默飞世尔科技（中国）有限公司。
法定代表人MichaelDennisShafer。
委托代理人张斌，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人王亮因劳动合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第1196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王亮的委托代理人李军红，被上诉人上海市对外服务有限公司（以下简称外服公司）的委托代理人宋文超，被上诉人赛默飞世尔科技（中国）有限公司（以下简称赛默飞公司）的委托代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，外服公司与王亮于2013年6月签署劳动合同及派遣协议，约定：合同期限自2013年6月26日－2016年6月25日止，其中2013年6月26日－同年12月25日为试用期；外服公司派王亮至赛默飞公司任客户服务代表（CSR）；月薪人民币（以下币种均为人民币）6，500元。
赛默飞公司对客服代表（CSR）的职位要求是：处理客服职能的日常运转；支持销售团队日常运营要求；协助CSR主管和销售经理合同执行过程；识别及反馈客户的要求，第一时间响应客户要求、回答客户疑问；处理国内客户的订单并将订单录入SAP系统；协调客户、工厂、销售团队、财务部门相关事务；与客户沟通确认订单；处理国内服务的要求以及跟进交易；收集提供客户数据信息，建立客户档案；控制应收／应付时限；部门经理要求的其他职责。
王亮任职期间在工作中出现的诸行为：数次发生未及时向客户开具发票，致客户不断催促；未及时将订单录入系统或错误录入订单，致后续不能进行；未收到合同货款的情形下即将货物发出；提供错误的开票信息，将应该开给客户的发票抬头书写为赛默飞公司……。
2013年11月27日，王亮的丈夫致电王亮的上司王晓芳（并进行电话录音），称王亮因公司进行内部装修致身体不适，已就诊并开具病假单。王亮因“胸闷”就医，院方开具了2013年11月27日－12月3日期间的疾病诊断证明书。
2013年12月20日，赛默飞公司对王亮试用期工作进行评估，从日常工作管理、订单执行准确性及时性、内部及外部的沟通、团队合作等四方面进行评价，结果为：该员工不能保质保量完成CSR的工作，不符合录用条件，不批准该员工通过试用期。是日，王晓芳与王亮谈话（王亮进行了谈话录音），王晓芳：“根据对你试用期的评价，实际上这份工作对你已经很挣扎，我觉得压力已让你吃不消了，压力要把你搞崩溃了。这份工作实际上你不适合，真心说不适合你。”王亮：“可以换其他的岗位吗？”王晓芳：“没有岗位……。”王亮：“合同法规定女员工哺乳期是不能裁的。”……王晓芳：“我们可以把它延到1月8日。”
2013年12月23日，赛默飞公司向王亮发出“合同终止通知书”，上载：你于2013年6月26日加入公司以来，因你的工作绩效未满足公司要求，公司认定你未通过试用期，你的劳动合同将于12月25日试用期到期日终止。……鉴于你孩子于2013年1月9日出生，你的哺乳期将于2014年1月8日到期，根据法律规定，你的合同期限将延至哺乳期结束日，即2014年1月8日。在此期间，公司将依法为你支付薪资及社保。王亮接该通知后，遂离开赛默飞公司。2014年1月6日，赛默飞公司以王亮试用期不符合录用条件为由，向外服公司发出“派遣员工退回通知书”。2014年1月8日，外服公司向王亮发出2014年1月8日劳动合同终止的通知函。
另查，2013年6月26日，王亮签收赛默飞公司的《员工手册》，该手册第三章3.4条规定：一线生产员工、一线质检员、仓库管理员及司机，如因业务需要加班，可按规定享有加班费或补休，但须事先获得直接主管或部门经理的书面同意，未获准的加班，将不视为加班。赛默飞公司于2013年12月发出“2013年年中盘点计划”，通知员工在12月7日、12月8日进行仓库盘点。王亮于12月7日（周六）参加了盘点工作。
王亮（申请人）于2013年12月30日向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求与外服公司（被申请人）及赛默飞公司（被申请人）恢复劳动关系，要求赛默飞公司支付2013年6月－12月19日期间的加班工资14，354.20元。该委于2014年2月7日裁决［浦劳人仲（2013）办字第11980号］：申请人与外服公司恢复劳动关系；申请人要求与赛默飞公司恢复劳动关系的请求不予支持；申请人要求赛默飞公司支付加班工资的请求不予支持。
外服公司及王亮均不服裁决，分别向黄浦区法院及浦东法院提起诉讼。
外服公司诉称，2013年6月，公司与王亮签署2年期的劳动合同，将王亮派至赛默飞公司工作，约定工资6，500元。2014年1月，公司接到赛默飞公司的通知，以王亮试用期不符合录用条件为由，将王亮退回。公司遂根据合同约定，与王亮解约。公司的解约符合法律规定。故诉请不与王亮恢复劳动关系。
王亮辩称并诉称，确认外服公司所述签约、派遣的事实，不认可不符合录用条件的陈述，且公司对此并无证据。其试用期已于2013年12月25日届满，而外服公司发出通知时已超出试用期限。其任职期间处于哺乳期，但因工作繁忙，致6个月不能享有每天1小时的哺乳时间；2013年11月13日－12月20日每天加班5小时；12月7日（双休日）仓库盘点进行加班。不同意外服公司的诉请，要求与外服公司恢复劳动关系，并要求赛默飞公司支付2013年6月26日－12月19日期间的加班工资，共计14，699.70元，外服公司承担连带责任。
赛默飞公司辩称，王亮入职时尚处于哺乳期，试用期至2013年12月25日止。王亮工作期间，出现诸多工作失误，这些都不符合录用条件，2013年12月20日公司对王亮作出试用期评估，并与王亮之代理人进行了沟通，12月23日出具解除用工关系的通知，王亮遂离开公司未再上班。公司误认为试用期间不能解约，故至王亮哺乳期届满才向外服公司发出退回通知。确认王亮曾有一天进行盘点工作；同时称，王亮任职期间不存在延时加班，王亮上下班都由丈夫负责接送，延迟离开公司也是等待丈夫前来接回所致。且公司规定员工加班需递交申请，而王亮并未提出加班申请。故同意外服公司的诉请，不同意王亮的诉讼请求。
外服公司提供的证据如下：
1、劳动合同，证实与王亮之间的劳动关系。
2、派遣员工退回通知书，证实赛默飞公司以王亮不符合录用条件为由，发出将王亮退回的通知。
3、劳动合同终止通知书及邮寄凭证，证实公司于2014年1月13日向王亮发出解约通知，寄送的三泉路地址是王亮曾向公司留存的地址。
王亮对外服公司证据的真实性均予认可，但称解约通知于2014年1月20日才收到，且其从未居住、也未提供过三泉路的地址。
赛默飞公司对外服公司提供的证据1、2予以确认，对证据3表示与己无关。
王亮提供的证据如下：
1、劳动合同，同外服公司证据1。
2、赛默飞公司与王亮的邮件往来，证实赛默飞公司在试用期内违法将王亮辞退。
3、电话录音2份（王亮与赛默飞公司的工作人员），证实公司进行刁难，不让其上班。
4、2013年年终盘点计划，证实2013年12月7日（周六）进行仓库盘点工作。
5、病假单，证实由于公司内部进行装修，导致其身体不适，并于2013年11月27日－12月3日请病假。
外服公司对王亮证据1确认，其他证据系王亮与赛默飞公司之间的材料，与公司无关。
赛默飞公司对王亮证据1确认；证据2则证实公司在2013年12月20日即告知王亮不录用条件的情形；证据3确认有过对话，但王亮提供的仅为编辑的文字，对具体的内容无法核实，可以录音内容为准；证据4、确认曾要求双休日进行盘点工作，但王亮是否参加盘点，无法确认，但同意支付王亮该天的加班工资；证据5真实性确认，但它不能证明王亮无需承担11月28日邮件中所指的过失行为，过失行为并非发生在11月28日，而是发生在11月19日，当时并非王亮的病假期。
赛默飞公司提供的证据如下：
1、客户服务代表岗位描述及招聘要求，证实王亮入职时已将录用条件告知。
2、试用期评估报告，证实公司于12月20日告知王亮没有通过试用期。
3、2013年11月29日－12月20日客户催开发票的往来邮件，证实王亮拖延工作，导致客户催促。
4、2013年12月23日客户催促开发票的邮件，证实王亮答应月初开发票给客户的，但直至离职也没有开好发票，导致客户催促。
5、2013年11月15日－12月20日的邮件，关于王亮同事代王亮开发票，证实在11月15日已交代要开票，但直至离职也没有开好发票。
6、2013年12月11日－12月25日王亮与同事的邮件，证实王亮承认延迟工作未开好发票致客户催促。
7、2013年12月18日王亮与同事的邮件，证实王亮承认开票后未与客户沟通。
8、2013年12月4日王亮的同事与客户的邮件，证实王亮承认在未收到货款前就已发货，造成公司风险。
9、2013年8月27日－9月9日的邮件，证实王亮未及时对客户资料进行录入，导致公司无法及时为客户装机。
10、2013年7月30日－11月13日的邮件，证实王亮错误录入订单，直至11月13日都未完成工作。
11、2013年8月30日－9月9日的邮件，证实王亮错误录入订单，直至11月13日都未完成工作。
12、2013年7月23日－9月13日的邮件，不及时回复销售的询问，未及时与工厂沟通销售的需求，客户7月份的订单，至9月也未发货，证实王亮延迟工作，致客户几乎退货。
13、2013年11月27日、11月28日的邮件，王亮将应该开给客户的发票信息错误的开具为赛默飞公司，此事由物流部门发现并反映，证实公司的物流部门提出王亮出现多次工作失误、准备文件错误。
14、2013年10月8日的邮件，证实王亮未及时更新数据，导致客户发货时间错误。
15、公司的《员工手册》及王亮的签署回执，加班需要递交申请并获批准，而王亮没有，证实王亮不存在加班。
16、王亮的门禁卡记录，证实王亮不存在加班，王亮上下班都由丈夫接送，王亮有时晚归，是等丈夫来接所致。
17、赛默飞公司向王亮发出的不符合录用条件被退回外服的通知，证实公司于2013年12月23日已发出此通知，王亮也予以签收。
外服公司对赛默飞公司的证据表示并不了解，不予质证。
王亮对赛默飞公司的证据2不予认可，称该评估报告系王晓芳单独制作，之前未与其进行沟通。对赛默飞公司的证据1、3－17之真实性均予确认，但对证据3、4称，12月20日之后其在家休息；对证据5、6称，其曾联系财务开发票，财务未跟进，这是财务的过错；对证据7称，公司要求其立即与客户沟通，否则也认为是过失；对证据8称，是同事以其口吻承认过失，而其对此并不知情；对证据9称，是同事没有跟进工作，并非其工作过失；对证据10、11称，邮件中明确公司系统的权限不同，上级没有操作，下级是无法操作的，且其并不在抄送人员中；对证据12称，8月6日第一次抄送邮件，其多次跟进，但因工厂及保管的缘故，致未及时发货，且客户对其工作是认可的；对证据13称，该期间病假，未上班；对证据14称，公司销售人员说客户需求的时间不能满足，且货物短缺，因此，这些都非其过错；对证据15称，规定是要求一线员工及检验员工若进行加班需要申请，而其并非在此列，且从报销单也可以看出公司确认其加班；对证据16称，但这仅仅是10天的考勤记录，赛默飞公司掌握所有的考勤记录，应该全部提供。
原审法院对各方证据的分析与认定：
各方彼此认可的证据，法院亦予确认。
对于赛默飞公司：证据2（评估报告），王亮以系王晓芳单方制作且未与其事先沟通为由而予以否认。员工试用期的考评工作，通常由该员工的上司对员工试用期间的工作表现作出评定，而不是与其他无关人员共同参与评定，因此，王晓芳作为王亮的上司，有责任直接对王亮的工作作出评定；进行评定前，并非必须与员工进行沟通，从王亮提供的证据可见，上司王晓芳对王亮试用期的工作表现及评定结果，在两人谈话中已经告知，故法院对此证据予以确认。证据3、4，王亮虽确认真实性，但称当时系其休息期间，法院认为，该证据是往来邮件，虽然发送时间有王亮病假期或王亮离岗期，但事件发生并非王亮病假期，它们反映了因王亮工作的不及时，造成客户一再催促。证据5、6，王亮称已联系财务开票，是财务未跟进，但王亮发送的邮件载明：“是我这边延迟了，我今天就申请开票”，王亮是在客户催促开票后，才表示会向有关部门申请开票，且王亮也无证据证实之前已向财务部门联系开票。证据7－9，王亮没有证据证实系他人以其口吻承认过失、是同事未跟进所致。证据10、11，王亮强调是系统权限原因造成的，负责订单录入是王亮的工作内容之一，订单录入是常规工作，它不可能是系统设置权限进行录入，因此，订单录入发生错误，即为录入者的工作失误，而非设置权限造成的。证据12，证据显示，自8月6日后，王亮跟进工作，回复客户工厂发货进展，赛默飞公司称王亮未回复、未沟通，法院对此不予采信。证据13，王亮称是在自己的病假期，邮件（反映开票信息错误）的发送时间为王亮的病假期间，但王亮提供的开票信息是在11月19日（非病假期），它证实了王亮将开给客户的发票抬头错写为赛默飞公司。
原审法院经审理后认为，用人单位与劳动者在劳动合同中约定试用期，是彼此磨合、相互适应和互相评估的过程。试用期内，用人单位和劳动者均可以从多方面、诸角度评判对方是否符合自身的要求，并对此拥有一定的选择权；同时，用人单位在试用期内对员工的评价，应该是在员工所任岗位要求的基础上进行的综合性评价，包括实际工作完成情况、人际关系的调处能力、团队合作精神及主要负责人的评价等。王亮应根据赛默飞公司对客服代表（CSR）的职位要求，很好、有效的完成工作，以获得赛默飞公司的首肯，这样才能通过考察，被真正的录用。而王亮在试用期内的诸项工作表现，从赛默飞公司提供的证据可见，并不尽如人意。王亮对上司王晓芳所言“压力让你崩溃，这份工作不适合你”未予否认，而是提出了更换岗位的要求。在此，王亮亦认识到不能胜任CSR的工作岗位。因此，赛默飞公司以王亮试用期内不符合录用条件而提出解约，此举并无不当。
外服公司按赛默飞公司的退回通知与王亮解约，是否属于试用期之外的解约？赛默飞公司在王亮试用期间，已明确告知王亮不符合录用条件，欲与之解约，且王亮亦在试用期届满前即离开了工作岗位，未再进行工作。至于赛默飞公司为何在王亮试用期之后才发出退回通知，关于此，是因为王亮在得知不符合录用条件后，向赛默飞公司告知自己尚在哺乳期间，赛默飞公司由此才决定解约延后至王亮哺乳期届满后办理。赛默飞公司延迟办理解约，并非对王亮的继续考察或继续任用。且王亮也在收到外服公司解除劳动合同通知之前即申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系，在此，表明王亮也意识到自己在试用期间被解约。因此，外服公司按赛默飞公司不符合录用条件的退回通知与王亮解约的情形，仍属于试用期不符合录用条件的解约。王亮在试用期间，工作表现不符合用工单位的要求，外服公司以此解约，符合法律规定，外服公司不同意与王亮恢复劳动关系的请求，法院予以支持。王亮要求与外服公司恢复劳动关系的请求，法院不予支持。
关于加班一节，王亮按赛默飞公司的要求，在双休日进行仓库盘点工作，此属双休日加班，赛默飞公司为此应向王亮支付这一天的加班工资；外服公司作为用人单位，对此承担连带责任。王亮主张，其可享受一小时的哺乳假，但因工作繁忙，未能享受该哺乳假，要求按延时加班结算该一小时的加班工资。女职工生育后的一年内，每天可以享受一小时的哺乳时间，女职工可以延迟一小时上班，也可以提早一小时下班，但没有延迟一小时上班或没有提早一小时下班，只能视为放弃，不能视为是工作时间之外的加班，王亮的这一请求于法无据，法院对此不予支持。王亮主张2013年11月13日－12月20日期间，每天加班5小时，对此，王亮应当举证证实——举证存在加班、举证每天加班5小时。王亮称赛默飞公司提供的门禁记录不全，意为应提供所有门禁记录，才可证实存在加班。然门禁记录，它只能反映进出门禁的时间，并不能证实加班的事实，仅凭门禁记录不能证实存在加班。王亮称，公司掌握的电脑可以证实在2013年11月13日之后，其每晚下班后仍处理工作，王亮对此并未提供证据，法院对此难以采信；退言之，即便王亮所言属实，王亮下班后有处理订单的情形，也可间接反映王亮的工作效率及工作能力，同时，王亮并不能证实这一个多月都存在天天加班5小时的事实，故，对于王亮此项诉请，法院不予支持。
原审法院还阐明，用人单位在女职工的孕期、产期、哺乳期不能任意解约，但它有一定的前提，女职工在三期，若存在违纪、若在试用期不符合录用条件，那么用人单位不受“不得解除劳动合同”的限制。赛默飞公司和王亮都错误的理解了该条法律。
原审法院据此作出判决，一、上海市对外服务有限公司无需与王亮恢复劳动关系；二、赛默飞世尔科技（中国）有限公司于判决生效之日起七日内支付王亮2013年12月7日休息日加班工资597.70元，上海市对外服务有限公司对此承担连带责任；三、驳回王亮要求与上海市对外服务有限公司恢复劳动关系的诉讼请求；四、驳回王亮要求赛默飞世尔科技（中国）有限公司支付哺乳期间加班工资及延时加班工资，并要求上海市对外服务有限公司承担连带责任的诉讼请求。
原审判决后，上诉人王亮不服，向本院提起上诉称，首先，其在赛默飞公司工作期间并不存在试用期不符合录用条件的情况，赛默飞公司没有告知过王亮岗位描述和考核标准。因赛默飞公司提供的邮件证据均未提供原始记录，故无法确认其真实性，且赛默飞提供的邮件本身也无法反映王亮工作不符合要求，相反王亮的工作还多次得到他人的感谢和肯定。另一方面，外服公司出具解除劳动关系通知时，王亮的试用期已满。外服公司的解除行为违反法律规定。其次，王亮在职期间正处于哺乳期，一直未享受每天一小时的哺乳假，应当算作延时加班，这可以从公司门禁考勤中反映。另自2013年11月13日至12月20日，王亮每天带电脑回家工作5小时，也属于延时加班，这可以从赛默飞公司的SAP系统中反映出来。因此如果赛默飞公司无法提供完整的门禁及SAP系统原始记录，则应由其承担举证不能的不利后果。关于加班审批，王亮的工作岗位不属于需要加班审批的岗位，且赛默飞公司认可王亮12月7日存在加班，也没有进行审批。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，要求撤销原审判决第一、第三、第四项判决主文，依法改判。
被上诉人外服公司答辩称，王亮不符合试用期录用标准，外服公司根据劳动合同依法解除劳动关系，并无不妥。王亮主张的加班工资缺乏事实和法律依据。综上，不同意王亮的上诉请求，要求维持原审判决。
被上诉人赛默飞公司答辩称，王亮不符合试用期条件，赛默飞公司在试用期满前已经和王亮进行沟通，并书面通知其，由于王亮提出其哺乳期至2014年1月8日，故赛默飞公司同意支付工资到1月8日。关于王亮加班一节，王亮加班应当进行审批，其因为等丈夫接送而未享受一小时哺乳时间与赛默飞公司无关，赛默飞已经提供了完整的门禁记录，王亮下班时间使用公司系统也不能证明其存在加班事实。综上，不同意王亮的上诉请求，要求驳回王亮的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点主要为外服公司解除与王亮的劳动关系是否合法；赛默飞公司及外服公司是否应当支付王亮2013年6月26日至12月19日期间的加班工资。
关于争议一，本院认为，首先，试用期就是供用人单位考察劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等是否适合其工作岗位的一项制度，给企业考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面可以维护新招收职工的利益，使被录用的职工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。经过试用，如劳动者确不能胜任相应岗位的，用人单位可以依法解除劳动合同。本案中，赛默飞公司提供了大量的往来邮件证明王亮在任职期间存在延迟开票等情况，王亮在一审期间对相关邮件的真实性均予以认可，但二审期间又以赛默飞公司未提供邮件原始记录为由否认邮件的真实性，却未能提供任何反驳证据以证明其主张，故对王亮的相关意见本院不予采纳。其次，在王亮提供的其主管与其的谈话录音中，反映出其主管认为王亮不能胜任工作岗位，而王亮对此并未提出异议，而是询问是否可以换岗，表明王亮也认识到自己不能胜任工作岗位。综上，赛默飞公司以王亮未通过试用期为由提出终止合同并无不妥。再次，关于外服公司于试用期满后以王亮试用期不合格为由解除劳动合同一节，本院认为，赛默飞公司在试用期到期前已经明确通知王亮其未通过试用期，劳动合同至试用期到期日终止，王亮对此是明知的。后赛默飞公司因为王亮正处于哺乳期而自愿支付相关薪资和社会保险至其哺乳期满并未侵害王亮的任何权益，系体现公司对员工的人文关怀，并不能径行认定王亮已经通过了试用期考核。综上，王亮主张外服公司系违法解除缺乏依据，本院难以支持。
关于争议二，首先，对于王亮主张的其未享受的每天一小时的哺乳时间是否应当计做延时加班。本院认为，有不满1周岁婴儿的女职工，依法享有每班劳动时间内两次哺乳时间，每次30分钟。本案中王亮未提供证据证明系赛默飞公司不同意或不允许其享受哺乳时间，现仅以其未提前一小时下班这一结果要求用人单位支付加班工资，于法无据，本院难以支持。其次，对于王亮主张的每天回家延时加班5小时一节，本院认为，用人单位根据生产经营的需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当依法支付加班费。对于劳动者因为工作效率较低或为了实现更好的工作成绩而自行延时工作的，用人单位不负有支付加班工资的义务。本案中即使王亮存在下班时间回家办公的情况，但其未能提供证据证明系用人单位安排其每日在法定标准工作时间以外持续加班5小时，故要求赛默飞公司支付延时加班工资，于法无据。
综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人王亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 樱
代理审判员 赵 静
代理审判员 张明良
二〇一四年十二月二日
书 记 员 丁洁琼
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……