山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终2765号
上诉人（原审被告）：祝爱玲，女，1953年2月21日出生，汉族，某某退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：孟维康，山东文贤律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：济南宏祥物业管理有限公司，住所地济南市。
法定代表人：于宏伟，经理。
委托诉讼代理人：韩同超，男，该公司工作人员。
上诉人祝爱玲因与被上诉人济南宏祥物业管理有限公司（以下简称宏祥物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初5500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝爱玲上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回宏祥物业公司的诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、本案所涉物业服务合同是无效合同。1．无效合同自始无效，宏祥物业公司依据无效的物业服务合同要求祝爱玲交纳物业费没有法律依据。一审法院依据合同法第八条第一款、第一百零九条判决祝爱玲承担无效合同约定的物业费，属于是适用法律错误。2．本案案由为物业服务合同纠纷，系合同之诉。物业服务合同有效性审查是必须的。一审法院认定“即使无效”，不知究竟是无效还是有效。权当一审法院认定合同无效。3．合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。也就是说，本案中宏祥物业公司不仅不能向祝爱玲收取物业费，还应当将已收取的物业费退还给全体业主。这是物权法和合同法保护业主自治权以及有效约束物业公司的一种法律保护机制。法官可以在法律范围内行使自由裁量权。本案中，一审法院突破了法律的底线。4．那么，宏祥物业公司在合同无效又实际为小区提供了物业服务（尽管存在服务质量低下、滥用维修基金、损害业主知情权等违法行为）的情况下，应如何解决。合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应该予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应该各自承担相应的责任。”由此可见，在上述情况下，宏祥物业公司应当主张折价补偿，而不是物业费。一为侵权之诉，一为合同之诉，两者不是一个法律关系。举证责任的归责原则不同。一审法院在认定合同无效，宏祥物业公司又未变更诉讼请求的情况下，按照合同条款和公司法规定判决，是自相矛盾的。5．如果宏祥物业公司主张折价补偿，那么宏祥物业公司就要提供其在小区实际服务期间的各项支出，而这份证据也恰恰能够反映出宏祥物业公司在小区的服务质量。一审图省事的判决，也掩盖了宏祥物业公司服务质量差的事实，偏袒了宏祥物业公司，损害了小区广大业主的权益。二、宏祥物业公司实际服务质量极差。1．宏祥物业公司在小区实际服务期间的质量，应由宏祥物业公司承担举证责任，但在整个庭审期间，宏祥物业公司并未提交任何证据证明其服务质量到位。作为一个物业服务企业，日常的经营总是有据可查的，作为宏祥物业公司是有能力提供的，除非是没有作或是要掩盖什么而不想提供。一审法院也配合了宏祥物业公司的意思。2．不能因为小区业主的宽容、忍让和沉默，而使其获罪。一审法院整个判决的基点就是宏祥物业公司的服务符合小区大多数业主的利益。该论断完全没有证据基础，而是法官的主观推断。法官既不是小区物业的管理者，也不是小区的业主，从未在三年的时间里在小区生活过，近期也未对广大业主进行调查，如何作出的宏祥物业公司的服务符合广大业主利益的认定。如果仅仅因为小区业主的善良宽容沉默，不愿惹事而默默地缴纳各项费用，进而推断宏祥物业公司服务到位。而无视宏祥物业公司在这三年里服务偷工减料、滥用维修基金、损害业主知情权等等的违法行为，又与助纣为虐何异。事实是：1．宏祥物业公司在第二届业委会任期已满的情况下，不召开业主大会，采用私下勾连的方法，偷偷签订了一份五年的无效物业服务合同。2．宏祥物业公司自恃五年合同在身，物业服务偷工减料，滥用维修基金，在业主要求查看维修基金使用、车位使用、广告费收入等关系全体业主利益的情况时拒不提供。广大业主忍气吞声。3．在广大业主的呼吁下，小区于2017年初成立了第三届业主委员会，并且在业主大会上，超过70%的业主要求解聘宏祥物业公司。4．在无效物业服务合同还有两年时间的情况下，宏祥物业公司被请出了小区。但至今宏祥物业公司没有交接维修基金使用、车位使用、广告收入、设备维护等任何材料，给小区留下一个烂摊子，给小区业主生活造成了极大不便。试问，这是一个符合业主利益的物业公司能做出来的吗？5．第三届业委会在业主大会作出解聘宏祥物业公司的决定后，尽力履行职责请宏祥物业公司离开小区，但是请神容易送神难，宏祥物业公司拒不离开，还给小区断水断电停电梯，业委会无奈下，采用了搁置争议解决问题的办法，送走了宏祥物业公司。这也成为一审法院推断宏祥物业公司符合业主利益的证据。6．广大业主纷纷表示，待物业服务合乎无效被法院认定后，将依法要求宏祥物业公司退还物业费和滥用的维修基金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院查清事实，依法改判，维护业主的合法权益。
济南宏祥物业管理有限公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正。（一）祝爱玲所在小区业主委员会与宏祥物业公司签订的《某某物业服务委托合同》，祝爱玲与宏祥物业公司签订的协议是双方真实意思的表示，因此协议内容是有效的，存在的合同瑕疵是业主委员会内部问题，宏祥物业公司不存在过错，双方都不得私自违反协议约定的内容。某某业主委员会在政府部门监督下，签订了补充协议，确认宏祥物业公司服务到2017年11月30号，承认了宏祥物业公司提供物业服务的事实，宏祥物业公司认真全面履行了《物业服务委托合同》的约定，服务规范、记录全面；但是，祝爱玲不履行约定的缴费义务，事实清楚，证据确凿。（二）一审法院认定准确。对证据和事实给了充分举证的机会。事实上，宏祥物业公司服务的此小区业主满意度非常高，小区清洁卫生，环境优美，物业管理合理有序，因此都得到小区其他业主的较高评价，无正当理由拖欠物业费的业主寥寥无几，一审法院的认定是完全正确的，按照物业服务行业的一般惯例，物业服务企业是微利企业，物业费是物业企业的命脉，物业费的收取是物业服务企业的主要收入来源，物业企业只有在收取了业主的物业费后才能更好的服务于其他业主。对于这样的常识祝爱玲是不可能不清楚的。一审法院对双方提供的证据进行了质证，因此，祝爱玲以所谓的几张照片，所谓的物业服务一般瑕疵来说明一审法院适用法律错误的说法来抗辩并上诉到二审法院，纯属无理取闹，宏祥物业公司提供了物业服务，形成的事实物业管理是不可否认的，祝爱玲享受了物业服务也是铁的事实。二、二审法院应驳回上诉，维持原判，从而维护法律的尊严，实现宏祥物业公司的合法权益。综上所述事实，祝爱玲与宏祥物业公司存在合法的物业服务法律关系，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公平公正。因此，请求依法驳回上诉，维持原判。
宏祥物业公司向一审法院起诉请求：1．要求祝爱玲支付宏祥物业公司2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业费4792.2元，并支付违约金4744.3元；2．要求祝爱玲支付宏祥物业公司为其垫付的水费113.4元，电费565.5元。
一审法院认定事实：祝爱玲系济南市业主，其房屋建筑面积为152．1平方米。2012年6月30日,宏祥物业公司与某某业主委员会签订《某某物业服务委托合同》一份，约定由宏祥物业公司为某某小区提供物业服务；宏祥物业公司有权向业主、使用人收取物业管理服务费，根据委托代收代缴电费、水费，其收费标准按照国家及济南市相关收费标准执行；一层住宅房屋物业费收费标准为每平每月1.2元，2层及以上住宅房屋物业费收费标准为每平每月1.5元；委托管理期限自2012年7月1日至2015年6月30日；并约定逾期违约金按日千分之三收取。某某业主委员会及宏祥物业公司均在合同落款处盖章。合同签订后，宏祥物业公司开始为济南市某某小区提供物业服务。2017年11月23日，宏祥物业公司与某某业主委员会在济南市某某办事处、某某居民委员会、某某物业科、某某派出所的见证下签订《协议》一份，载明：“甲方：济南宏祥物业管理有限公司乙方：某某业主委员会一、甲乙双方认可甲方在某某小区有效物业服务截至日期为2017年11月30日……四、甲方自行结清2017年11月22日之前小区总表产生的水、电费用……六、双方在2017年11月30日前将小区水总表、电总表过户至乙方名下……济南宏祥物业管理有限公司（签章）、某某业主委员会（签章）2017年11月23日。”
另查明，2015年6月26日，宏祥物业公司与某某业主委员会在双方于2012年6月30日签订的物业服务合同到期前，又重新签订了《某某物业服务委托合同》一份，并约定委托管理期限自2015年7月1日至2020年6月30日，其他内容与之前的物业服务合同基本一致。2017年10月10日一审法院作出（2017）鲁0103民初3419号民事判决书认定济南宏祥物业管理有限公司与某某业主委员会于2015年6月26日签订的《某某物业服务委托合同》因违反了我国物权法的禁止性规定而无效。后宏祥物业公司不服提起上诉，现该案正在二审中。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1．关于宏祥物业公司在2015年7月1日至2017年11月30日期间的物业服务情况，宏祥物业公司主张其在上述期间一直按照合同约定的内容及标准为祝爱玲所在的小区提供物业服务，即使其与业委会签订的物业合同因业委会在签订合同的过程中存在程序瑕疵而无效，也系业委会的原因导致，系业委会内部原因，宏祥物业公司作为合同相对方对此无过错；退一步讲，即使合同无效，其与某某小区的业主也形成事实物业服务关系，祝爱玲作为小区业主享受了宏祥物业公司提供的物业服务，理应按照合同约定的物业费标准向宏祥物业公司支付物业费。祝爱玲辩称宏祥物业公司的服务不到位、存在重大瑕疵，物业服务合同无效，收费无依据，乱收费且侵害了祝爱玲的合法权益，故拒绝交纳物业费。祝爱玲为证明其辩称的上述内容，提交了照片一宗、物业迁移垃圾桶通知等证据在卷为证。一审法院经审查认为，根据宏祥物业公司的陈述及一审法院处理该小区其他同类案件查明的情况，结合宏祥物业公司提交的其与某某业主委员会于2017年11月23日签订的协议载明的内容，能够认定宏祥物业公司在2015年7月1日至2017年11月30日期间为祝爱玲所居住的某某小区提供了物业服务的事实，对此一审法院予以确认。根据祝爱玲的陈述及举证能够证明宏祥物业公司的物业服务存在一定瑕疵，但尚不足以构成重大瑕疵，故对祝爱玲拒交物业费的上述抗辩意见，因其证据不足，一审法院不予采纳。
2．宏祥物业公司主张，其为祝爱玲提供了物业服务，祝爱玲未向其交纳2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业费4792.2元，故要求祝爱玲支付上述物业费。祝爱玲未对宏祥物业公司主张的欠费时间段提出异议，但辩称因宏祥物业公司与业委会签订的物业服务合同无效，宏祥物业公司收费标准无依据，且宏祥物业公司物业服务不达标，故拒交物业费。一审法院经审查认为，宏祥物业公司主张祝爱玲未向其交纳2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业服务费，祝爱玲未对此提出异议，一审法院对宏祥物业公司的上述意见予以采纳。
3．关于水、电费，宏祥物业公司主张其为某某小区业主代收代缴电费、水费，其已为祝爱玲垫付了水电费，但祝爱玲尚未向其支付水费113.4元（水费起码909，止码936），电费565.5元（电费起码23548，止码24582）。宏祥物业公司为证明其主张提交了水费、电费抄表记录一份，及其向水务公司、电力公司交纳水、电费的发票。祝爱玲认可未交纳上述起止码之间的水、电费。一审法院经审查认为，根据宏祥物业公司的举证及陈述，结合物业服务合同及《协议》载明的内容，能够证明宏祥物业公司为涉案小区代收代缴电费、水费的事实，祝爱玲应当向宏祥物业公司交纳相应的水费、电费。
4．关于违约金，宏祥物业公司主张祝爱玲未按照约定时间交纳物业费，应自逾期之日起每日按应缴费用的千分之三支付违约金。祝爱玲对此不予认可。一审法院经审查认为，宏祥物业公司在提供物业服务的过程中确实存在一定瑕疵，并非祝爱玲无故不交物业费。
一审法院认为，物业管理是运用现代管理科学和维修养护技术，以经济手段管理房屋及其附属设施，乃至为居民的生活服务方面提供高效、优质、经济的服务。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。本案中，宏祥物业公司系某某业主委员会依法选聘的物业服务企业，且双方于2012年6月30日签订了《某某物业服务委托合同》，该合同系双方真实意思表示，且未发现存在违反法律法规的禁止性规定的情形，应为有效合同，对祝爱玲具有约束力，该合同的有效期至2015年6月30日。
关于宏祥物业公司在2015年7月1日至2017年11月30日期间在某某小区提供的物业服务及其收费标准问题，一审法院认为，首先，2017年11月23日某某业主委员会与宏祥物业公司签订了协议，并认可宏祥物业公司在某某小区的有效物业服务截至日期为2017年11月30日。其次，即使2012年6月30日物业服务合同到期后，宏祥物业公司未与该小区业主委员会续签合同，因物业服务合同为继续性合同，物业服务企业继续提供服务，业主未提出异议的，应当认为原物业服务合同继续有效，业主实际接受了物业服务，仍应当按照原合同标准支付物业费。再次，本案中宏祥物业公司在合同到期后与某某业主委员会续签了合同，并继续为某某小区提供物业服务至2017年11月30日，虽然其与某某业主委员会于2015年6月26日续签的《某某物业服务委托合同》在形式上可能存在不符合物权法相关规定的情形，但退一步讲即使该合同无效，宏祥物业公司对此也无主观过错。在新的物业服务企业没有进入该小区进行服务前，其仍然在小区内进行物业服务，使得该小区内一切公共设施设备正常运行，保证广大业主的正常生活秩序，是符合全体业主共同利益的。客观上，宏祥物业公司已与该小区全体业主之间形成了事实上的物业服务合同关系，祝爱玲作为一名业主，其在该小区居住生活期间，已正常享受到了宏祥物业公司提供的物业服务，根据权利义务相对等的原则，宏祥物业公司有权收取物业服务费。综上，祝爱玲应按照每平每月1.5元的标准向宏祥物业公司支付2015年7月1日至2017年11月30日期间的物业费。
对于单个业主是否可以拒交物业费的问题，一审法院认为，物业公司所提供的物业服务具有公共物品的性质，关系到小区内全体业主的切身利益，对于单个业主是否能以物业服务不到位为由拒交物业服务费，应当在对全体业主与个别业主利益进行衡量的基础上予以综合判断。如物业公司已经提供基本的物业服务，仅仅是在服务的某些环节、个别区域做得不够好，存在一般瑕疵，那么就不宜认定单个业主可以以此为由拒交物业服务费，否则就会造成物业管理企业运营经费不足，无法维持正常的物业服务水平，服务质量下降，最终损害的是其他正常交纳物业服务费的业主的利益；如果物业公司未能提供基本的物业服务或提供的物业服务存在重大瑕疵，已经造成物业管理区域内的环境卫生、绿化、公共秩序等严重恶化，影响业主的正常生活，使业主在物业服务合同中的主要权利无法实现，则应当允许单个业主以此为由少交或免交物业费。宏祥物业公司为祝爱玲所居住的本案涉诉小区提供了物业服务，祝爱玲应当及时向宏祥物业公司交纳物业服务费。现宏祥物业公司要求祝爱玲交纳2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业费4792.2元，一审法院予以支持。因宏祥物业公司的物业服务确实存在一定瑕疵，并非祝爱玲无故不交物业费，故对宏祥物业公司要求祝爱玲支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。根据一审法院查明的事实，祝爱玲所居住的涉案小区系由物业服务企业代收代缴电费、水费，现宏祥物业公司要求祝爱玲支付其为祝爱玲垫付的水费113.4元（水费起码909，止码936），电费565.5元（电费起码23548，止码24582），合法有据，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十五条第一款、第七十八条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，国务院《物业管理条例》第七条第（五）项的规定，判决：一、祝爱玲于本判决生效之日起十日内支付济南宏祥物业管理有限公司自2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业费4792.2元。二、祝爱玲于本判决生效之日起十日内支付济南宏祥物业管理有限公司为其垫付的水费113.4元（水费起码909，止码936），电费565.5元（电费起码23548，止码24582）。三、驳回济南宏祥物业管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费60元，由济南宏祥物业管理有限公司负担30元，祝爱玲负担30元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，宏祥物业公司为涉案小区实际提供物业服务至2017年11月30日，祝爱玲未支付2015年10月1日至2017年6月30日期间的物业服务费用，未支付宏祥物业公司垫付的水费、电费。一审法院判决祝爱玲向宏祥物业公司支付上述费用符合实际，本院予以维持。祝爱玲的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60元，由上诉人祝爱玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一八年四月二十四日
书记员 盖玉滢