天津市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）津高民三终字第0025号
上诉人（原审原告）：天津泰丰小鸟电动车业有限公司，住所地天津市北辰区。
法定代表人：张彦峰，总经理。
委托代理人：张传祥，天津君恒律师事务所律师。
委托代理人：钟鹏，天津君恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津小鸟电动车有限公司，住所地天津市武清区。
法定代表人：曹光水，总经理。
委托代理人：王新雨，北京德恒（天津）律师事务所律师。
原审被告：刘万华，男，天津市大港凯旋苑小区自行车维修部业主，住天津市大港区。
上诉人天津泰丰小鸟电动车业有限公司（以下简称泰丰小鸟公司）因与上诉人天津小鸟电动车有限公司（以下简称小鸟公司）、原审被告刘万华侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人泰丰小鸟公司的委托代理人张传祥、钟鹏，上诉人小鸟公司的委托代理人王新雨到庭参加诉讼。原审被告刘万华经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，“小鸟”文字及图形组合商标专用权是商丘市乾坤自行车有限公司2003年11月28日经国家工商行政管理总局商标局核准取得，2006年4月28日经核准转让给泰丰小鸟公司，商标注册证号为第3310128号，核定使用商品为第12类－自行车、童车、婴儿车、摇篮车（婴儿用）、轮椅，注册有效期自2003年11月28日至2013年11月27日。该商标于2008年5月19日被天津市工商行政管理局在自行车商品上认定为天津市著名商标。2009年3月21日，泰丰小鸟公司从嘉兴市飞跃树脂涂料有限公司受让第3578463号核定使用在摩托车商品上的另一种文字图形样式的“小鸟”文字及图形组合商标。此外，泰丰小鸟公司于2009年、2010年在12类汽车等商品、32类啤酒饮料等商品上取得了与第3310128号商标样式基本相同的商标专用权。
泰丰小鸟公司于2005年5月17日成立，经营自行车、电动自行车等的制造、销售。2006年开始在《天津自行车商情》、《营商电动车》和《电动车资源》等行业杂志上宣传其小鸟电动车，宣传方式一般标示出“小鸟”文字图形组合商标的整体图样，在旁边用中、日文标示“小鸟”，后接“电动车”三字，中文“小鸟”字体略大。2005年时在上述杂志宣传“小鸟”电动车的是天津美林娜自行车有限公司和天津泰美车业有限公司。2009年间，中央电视台曾在新闻联播天气预报节目景观广告部分为泰丰小鸟公司的“小鸟电动车”播出图文广告。2010年泰丰小鸟公司又在江苏、山东、江西、河南等地方电视台发布广告，宣传其小鸟电动车。泰丰小鸟公司于2006年通过ISO9001国际质量体系认证，在2009年6月获得中国企业报社评选的“中国百佳创新示范企业”，2011年8月被天津市科学技术委员会认定为“天津市科技型中小企业”，同年12月获得天津市自行车电动车行业企业技术进步奖，该协会分别于2009年6月15日、2011年12月19日出具证明，证明泰丰小鸟公司的“小鸟”品牌产品市场信誉度高，产值、销售收入、市场占有率等在天津市同行业中名列前茅，受到广大消费者的青睐。中国自行车协会也分别于2009年8月6日、2012年1月5日出具证明，证明2006年至2011年泰丰小鸟公司的“小鸟”电动自行车生产能力、销量、国内市场占有率等综合评价在同行业名列前茅。经查，泰丰小鸟公司的电动自行车的商标标注方式为，电动车包装箱印制“小鸟”文字图形组合商标，注明天津市著名商标，显要位置注明红色大字体“小鸟”二字，后接黑色略小字体“电动自行车”；电动自行车车身多处使用“小鸟”文字，脚踏使用注册商标样式，突出“小鸟”。
小鸟公司成立于2009年3月18日，经营电动自行车、电动三轮车组装、销售等。2010年12月28日和2011年3月7日，小鸟公司分别在第12类商品自行车、电动自行车、电动三轮车、助力车等商品上取得“可爱鸟KEAINIAO”文字图形组合商标和“鸟头”图形商标的商标权。2011年12月，小鸟公司的“可爱鸟”牌FLY-103电动车获得天津市自行车电动车行业协会评选的“中国北方国际自行车电动车展览会锂电车及配套展示洽谈会观众最喜爱的锂电电动车最受欢迎产品奖”。此外，小鸟公司还生产“吉康”等品牌电动自行车。
2011年7月15日，泰丰小鸟公司在天津市和平公证处监督下在刘万华处购买小鸟公司生产的“可爱鸟”电动自行车一辆，价款1500元，车身多处使用“可爱鸟”文字和“鸟头”图形，前车筐、后尾灯位置标注的“可爱鸟”文字下方小字体注明小鸟公司的企业全称，车身位置后轱辘上方也使用很小字体注明企业全称。2010年11月29日，泰丰小鸟公司发现小鸟公司在其公司网站的总经理曹光水致辞中将企业名称简化为“小鸟电动车有限公司”，并称“……‘打造小鸟电动车百年基业，铸造电动车业的航母’是企业规划的宏伟蓝图！多年来小鸟电动车有限公司员工以敬业为荣，以创新为乐，以诚信为立身之本，以惠及天下为己任，以誓达全国知名品牌的执着，追求……。‘赶超才是前进，才是引领时代的必备条件’是企业的发展理念；‘心有多大舞台就有多大，这里是展示自我的舞台’是小鸟电动车企业的用人原则，小鸟电动车在电动车这块巨大的舞台上各展所长，各尽其能，尽情释放激情，为中国电动车业贡献自己的力量。”在小鸟公司网站《我要加盟》栏目中，有“小鸟电动车汇聚时尚、流行元素，顺应时代趋势，高度满足人们的物质、精神需求，完成了与传统电动车的品类区隔。小鸟电动车以行业内领先的研发技术、雄厚的创新实力，开发出近10款专利电动车。2005年以来形成了几乎全部产品都拥有专利的格局，实现与其它电动车产品的专利区隔。小鸟电动车精品定位大众群体。2006年下半年开始，小鸟品牌内涵进一步延伸，使消费者从第一次接触小鸟电动车产品的购物环境开始，就能全面感受时尚、柔和、暖性的品牌质感和文化氛围，形成了终端形象区隔。”的表述，登载的企业电话为022－2210****和8008186222。天津市北辰公证处经泰丰小鸟公司申请，对上述网页记载情况进行了公证。小鸟公司在宣传其新品上市火热招商“昆泰”牌电动三轮车的宣传单上，财富加盟热线和免费热线亦登载上述电话号码，该宣传单在注明企业全称的过程中，将“小鸟”二字的字形或颜色区别于其他文字。2010年4月，《电动车资源》总第57期杂志刊发文章《新起点新机遇新发展——天津小鸟电动车有限公司召开可爱鸟、吉康品牌新品及战略推广会》，文章中多处将公司名称简化为“小鸟公司”、“天津小鸟”、“小鸟”。同年5月，《电动车资源》总第59期杂志重新刊发了上述文章，更改为全部使用企业全称，篇尾刊登杂志社向小鸟公司致歉声明，声明由于编辑笔误，之前刊发的文章内容有不妥之处，因此重新修改刊登。
2011年1月，泰丰小鸟公司曾向山东省诸城市公证处申请证据保全，公证书显示，小鸟公司的诸城总代理商诸城市宝龙摩托城的经营场所在销售小鸟公司的“可爱鸟”牌电动自行车时悬挂殿堂广告牌，广告牌标注的商标为“KEAINIAO+鸟头图形”，没有使用“可爱鸟”文字，同时注明“小鸟电动车”升级版，配图使用的电动车照片在车座上标“小鸟”，此外标明广告语和小鸟公司的企业全称。该代理商在接受当地工商行政管理部门处理时曾称，该广告是其个人行为，与小鸟公司无关，未按公司要求规范使用公司广告。该代理商与小鸟公司的《可爱鸟电动车代理合同》履行期间是2010年3月1日至2011年3月1日，合同约定销售车辆每月不得少于100辆；同时约定代理商在电视台、户外做广告、宣传品等时应提前一个月向小鸟公司呈交书面申请，经小鸟公司确认后方可执行，否则一切后果自负。2011年6月，泰丰小鸟公司向河北省献县公证处申请证据保全，在献县一销售小鸟公司电动车的门市对门头招牌和布标广告进行拍摄，招牌标注“鸟头图形”和“小鸟电动车”全国连锁店，突出放大“小鸟”字体，布标广告印有“庆祝小鸟电动车升级版特推出2款特价车：1650元1736元”。此外，小鸟公司曾与菏泽开发区万事达车业商行（以下简称万事达商行）签订有效期自2010年3月1日至2011年5月1日的《可爱鸟电动车代理合同》，由万事达商行作为小鸟公司在山东省菏泽市所有产品电动车的总代理，每月销量不得少于800辆，年总销售量10000辆，在电视台、户外做广告、宣传品等时应提前一个月向小鸟公司呈交书面申请，经小鸟公司确认后方可执行，否则一切后果自负。2010年4月底，小鸟公司因万事达商行违反合同约定擅自设置户外广告误导消费者，在天津市武清区人民法院起诉万事达商行的业主王士民，要求其停止宣传并进行赔偿，赔偿包括因此宣传给案外人造成的损失。后王士民出具保证书，对其私自宣传给小鸟公司造成的负面影响进行道歉，保证立即改正，由此给小鸟公司造成的后果及责任由其承担，与小鸟公司无关。小鸟公司此后撤回了起诉。2010年8月，泰丰小鸟公司发现万事达商行在销售小鸟该“可爱鸟”牌电动车过程中，在经营场所门头招牌标示称“天津小鸟电动车有限公司厂家直销”外，门前广告牌和路边指引广告牌在使用小鸟公司企业全称时均放大突出“天津小鸟”，其他文字和“可爱鸟”文字均较小。
2011年12月5日，泰丰小鸟公司申请天津市北辰公证处保全中国电动车网的网页证据，在该网站的电动车品牌栏目内有“小鸟电动车”的品牌广告，展现的品牌名称是“小鸟电动车”，商标是泰丰小鸟公司的“小鸟”文字图形组合商标，商标荣誉和企业荣誉均是泰丰小鸟公司信息，而标注的电话、官网、公司名称和地址等均是小鸟公司信息。此外，泰丰小鸟公司在互联网上发现名为“天津小鸟的博客”，博文中以小鸟公司销售经理李金平的名义宣传“可爱鸟”电动车。
泰丰小鸟公司对于小鸟公司的企业名称的注册使用，在2010年前后曾向天津市工商行政管理部门投诉，但一直没有处理结果。泰丰小鸟公司亦曾就与本案相同的事实向天津市第一中级人民法院起诉小鸟公司构成商标侵权和不正当竞争，2011年6月1日撤回了起诉。泰丰小鸟公司为与小鸟公司的诉讼支出公证费5840元、律师代理费80000元（包括在天津市第一中级人民法院诉讼的律师代理费50000元）、工商查档费30元。
原审法院认为，泰丰小鸟公司依法享有“小鸟”文字及图形组合商标专用权，核定使用的商品为自行车等，但不包括电动自行车，该商标由小鸟图形和小鸟文字组成，2008年被认定为天津市著名商标，作为天津市范围内的知名商标，泰丰小鸟公司有权制止他人在相同和类似商品上使用与该商标相同或近似的商标。自行车与电动自行车均属于《商标注册用商品和服务国际分类表》第12类商品，《类似商品和服务区分表》中在同一部分，二者在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，相关公众除认为动力不同外没有区别，因此应认定二者系商标法规定的类似商品。
本案泰丰小鸟公司主张小鸟公司侵害其权益的行为包括以下几种：1、小鸟公司注册的企业名称含有“小鸟”文字，并在经营中使用企业全称的行为；2、企业网站宣传中单独使用“小鸟电动车”的行为；3、“昆泰”电动三轮车宣传单中，小鸟公司企业名称中“小鸟”二字字体颜色有别于其他文字标识的行为；4、在2010年第4期《电动车资源》刊发宣传小鸟公司的文章中简化企业名称为“小鸟公司”、“天津小鸟”、“小鸟”的行为；5、山东、河北销售小鸟公司“可爱鸟”电动自行车的销售商在门头、户外广告突出使用“小鸟电动车”、“小鸟”、“天津小鸟”的行为；6、中国电动车网上将“小鸟电动车”宣传为小鸟公司产品的广告行为；7、自称小鸟公司销售经理李金平建立的“天津小鸟的博客”，宣传销售小鸟公司产品的行为。泰丰小鸟公司认为，小鸟公司的上述行为侵害了其“小鸟”文字及图形组合商标专用权，同时属于我国《反不正当竞争法》第五条第（一）项假冒泰丰小鸟公司注册商标的不正当竞争行为。因此，根据双方的诉辩确定本案的争议焦点为，小鸟公司的上述行为是否侵害了泰丰小鸟公司涉案“小鸟”文字及图形组合商标的商标权，以及责任承担。
关于小鸟公司的企业名称问题，原审法院认为，注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得的标志性权利，分属不同的标志序列，依法均受到相应的法律保护。小鸟公司的企业名称是经工商行政管理部门依法核准，虽在泰丰小鸟公司“小鸟”文字及图形组合商标获评天津市著名商标之后，但泰丰小鸟公司的商标组成为小鸟图形和小鸟文字，文字部分“小鸟”属于通用词汇，显著性并不强，其核定使用的商品为自行车，又不包含电动自行车，而小鸟公司的主营业务电动自行车，与自行车虽属类似商品，但消费者的注意力一般关注于车辆的品牌，而不会用品牌与企业名称比较，除非刻意凸显企业名称中与他人商标中相同的文字，小鸟公司在其商品明显位置上均标注“可爱鸟”、“吉康”等商标，消费者通过品牌识别可以区分二者的商品。况且，泰丰小鸟公司虽然在电动自行车上宣传使用“小鸟”文字及图形组合商标，但该商标在电动自行车商品上属于实际意义的未注册商标，虽已具有一定知名度，但综合泰丰小鸟公司提供的证据，并未达到商标法对未注册驰名商标的保护程度。因此，综合以上情况及工商行政管理部门多年一直没有处理结论的事实，泰丰小鸟公司主张将其注册在自行车类别上的“小鸟”文字及图形组合商标扩大保护至文字部分“小鸟”，法律依据不足，不予支持。小鸟公司在正常经营活动中规范使用其企业名称并不构成对泰丰小鸟公司权益的损害。
关于企业网站单独使用“小鸟电动车”以及“昆泰”电动三轮车宣传单中“小鸟”文字的标识问题。小鸟公司否认上述行为是其所为，提出网站单独出现“小鸟电动车”是网站设计者失误造成，现已改正。“昆泰”电动三轮车的宣传单不是其公司制作。原审法院认为，小鸟公司企业网站虽系他人设计，但网站建设不是设计者一方就能完成，需要企业对文字和图片等具体内容的填充，“小鸟电动车”文字的单独使用出现在总经理致辞和加盟栏目中，属于企业自我定位和宣传的主要部分，没有小鸟公司的提供，网站设计者无从编排，因此小鸟公司将此责任推卸给他人没有事实依据，不予采信。“小鸟电动车”虽系小鸟公司全称中的部分截语，但该称谓带有明显的“小鸟”牌电动车的意味，而“小鸟”二字是泰丰小鸟公司“小鸟”文字及图形组合商标的主体文字，泰丰小鸟公司和消费者亦将该商标称为“小鸟”牌，容易使相关公众产生误认，小鸟公司的行为属于将与他人注册商标近似的文字作为企业字号在类似商品上突出使用，误导消费者，给他人注册商标造成其他损害的行为，构成对泰丰小鸟公司商标权的侵害，依法应承担法律责任。“昆泰”电动三轮车宣传单上小鸟公司企业全称中使用的变色“小鸟”，亦属上述形式的侵权行为，小鸟公司虽否认系其所为，但宣传单的企业名称、电话热线等均属于小鸟公司，足以认定系小鸟公司行为，小鸟公司对此应承担侵权责任。
关于小鸟公司“可爱鸟”电动自行车在山东、河北等地销售商门前广告突出放大使用“小鸟”、“小鸟电动车”、“天津小鸟”的问题。原审法院认为，上述销售宣传过程中对小鸟公司企业名称的简化使用，足以导致消费者误认为“可爱鸟”是泰丰小鸟公司小鸟电动车的系列产品之一，构成对泰丰小鸟公司商标权的侵害。虽然不能确定是小鸟公司的行为，而系经销商所为，但小鸟公司在招商宣传中将自己描绘为“小鸟电动车”的生产者、小鸟品牌的持有者，难以避免的使经销商在产品销售过程中按照小鸟公司的宣传口径攀附泰丰小鸟公司的商标，借以扩大销售量，最终使小鸟公司获得不当利益。对此，将在认定赔偿数额时给予适当考虑。
关于《电动车资源》杂志中曾经存在小鸟公司企业名称的问题，文章中虽有将小鸟公司称为“小鸟公司”、“天津小鸟”、“小鸟”的情况，但并不存在与泰丰小鸟公司商标和产品混淆的陈述，结合文章的上下文，相关公众可以识别出上述简化是对小鸟公司企业名称的简称，在该特定条件下的简化使用不会造成相关公众的误认，故对泰丰小鸟公司该侵权认定的主张，不予支持。
关于中国电动车网上“小鸟电动车”的宣传广告和“天津小鸟的博客”，虽有将双方企业、品牌混淆的事实，但现有证据不能证明系小鸟公司行为，故该侵权主张不予认定。
综上，小鸟公司在经营活动中存在部分侵害泰丰小鸟公司“小鸟”文字及图形组合商标专用权的行为，依法应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。泰丰小鸟公司要求判令小鸟公司停止使用含有“小鸟”字样企业名称、限期变更企业名称、赔礼道歉的诉讼请求，缺乏依据，不予支持。综合考虑本案中小鸟公司实施侵权行为的情况，消除影响的声明以在小鸟公司企业网站上发表为宜。关于本案的赔偿数额，泰丰小鸟公司主张以小鸟公司在山东菏泽、诸城总代理商年保证完成的销售量乘以100元/辆的利润作为本案赔偿的计算依据，因该代理销售合同的履行与否存在不确定性，电动车的销售价格和利润也难以确定，该侵权行为又不能认定是小鸟公司所为，故此计算方式依据不足。本案泰丰小鸟公司因侵权所受损失亦无法确定，故考虑泰丰小鸟公司商标的声誉、小鸟公司的侵权情节，以及泰丰小鸟公司为制止侵权支出的合理开支等因素酌情确定本案的赔偿数额。泰丰小鸟公司主张的合理开支中在天津市第一中级人民法院诉讼的律师费，因系泰丰小鸟公司自行撤诉导致支出的增加，不属于必要支出，故不予考虑。
刘万华销售小鸟公司生产的“可爱鸟”牌电动自行车，根据本案查明的事实，并不存在突出使用泰丰小鸟公司注册商标的侵权行为，故泰丰小鸟公司要求其承担侵权责任的主张，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，原审法院判决：“一、被告天津小鸟电动车有限公司于本判决生效之日立即停止侵权行为，即在经营活动中规范使用其企业名称；二、被告天津小鸟电动车有限公司于本判决生效之日起十五日内，在公司企业网站上发表声明消除影响（该声明须经本院审核，逾期不执行，本院将公布判决主要内容，费用由被告承担）；三、被告天津小鸟电动车有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津泰丰小鸟电动车业有限公司经济损失人民币10万元；四、驳回原告天津泰丰小鸟电动车业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13890元，由原告天津泰丰小鸟电动车业有限公司负担5500元，被告天津小鸟电动车有限公司负担8390元。”
泰丰小鸟公司不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销（2011）二中民三知初字第148号民事判决书第四项；2、改判该判决书第一项为：小鸟公司在经营活动中停止使用其企业名称，限期变更其企业名称，变更后的企业名称不得含有“小鸟”字样；3、判令小鸟公司赔偿经济损失人民币300000元；4、判令本案一、二审诉讼费用由小鸟公司承担。主要理由：一、原审法院认定事实错误，依据不足。“小鸟”一词通过泰丰小鸟公司的长期使用和大力宣传，在相关领域具有较高知名度，已不属于法律意义上的通用词汇，并非行业术语及电动车的通用名称。二、原审法院对泰丰小鸟公司商标侵权部分认定正确，但对不正当竞争部分的主张存在漏审、漏判。泰丰小鸟公司认为小鸟公司注册使用该企业名称的行为构成不正当竞争，因为泰丰小鸟公司将“小鸟”文字作为商标主要部分及企业名称的使用、注册均在先，“小鸟”及图商标已被认定为天津市著名商标，作为同业竞争者的小鸟公司在后注册包含“小鸟”字样的企业名称，具有明显恶意，之后小鸟公司在经营中使用该企业名称并有意突出使用“小鸟电动车”、“天津小鸟”等，已造成相关公众的混淆、误认，构成对泰丰小鸟公司的不正当竞争，原审法院对此并未认定。三、原审法院仅以《商标法》及相关司法解释作为认定商标侵权与不正当竞争交织案件的裁判法律依据不足，对于小鸟公司恶意注册企业名称的行为，应适用《反不正当竞争法》、最高人民法院相关司法解释及《天津市著名商标保护办法》、《天津市企业名称登记管理规定》等法律法规，原审判决存在适用法律错误。四、原审判决查明事实和认定部分存在明显的自相矛盾及认定标准不统一的情况，且判决赔偿数额过低。故原审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
小鸟公司亦不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、依法撤销天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第148号民事判决书。2、依法判决驳回泰丰小鸟公司一审全部诉讼请求。3、一审案件受理费和上诉费用全部由泰丰小鸟公司承担。主要理由：一、一审判决认定事实不清。现有证据足以证明小鸟公司依法取得企业字号，有自己的产品和注册商标，并且在宣传使用时突出使用的是自己产品的商标。另外，从行业区分上看，泰丰小鸟公司商标核定使用的范围及取得著名商标的商品类别是自行车，而小鸟公司的产品和商标是电动车，不属于相同或类似商品。另外，销售商和杂志、网站经营者的使用行为与小鸟公司无关。故一审判决小鸟公司构成商标侵权没有事实和法律依据。二、小鸟公司不存在不正当竞争。小鸟公司注册并规范使用自己的企业名称没有过错，且在发现不规范使用的代理商后已采取有效手段予以制止，足以证明没有恶意，现有证据也不能证明两公司的产品会造成混淆、误认。
本院经审理查明，原审法院查明的事实无误。
本院审理期间，小鸟公司提交了一份2010年4月30日的《行业信息》复印件，用于证明自行车行业与电动自行车行业是两个不同的行业。泰丰小鸟公司认为该证据不属于新的证据，并对其真实性和关联性提出异议。
本院认为，本案系因小鸟公司将与泰丰小鸟公司“小鸟”及图组合商标中文字部分相同的“小鸟”作为企业字号使用而引发的纠纷，属于商标法和反不正当竞争法的调整范围。关于本案的案由问题，本案中，泰丰小鸟公司起诉时主张，小鸟公司恶意注册“天津小鸟电动车有限公司”的企业名称，并在其产品和宣传中突出使用“小鸟”字号，违反了相关法律规定，遂以商标侵权及不正当竞争为由提起本案诉讼。本案一审中，泰丰小鸟公司主张小鸟公司侵害其权益的行为中，包括小鸟公司注册的企业名称含有“小鸟”文字的行为，其诉讼请求中亦包括判令小鸟公司停止商标侵权和不正当竞争，及限期变更企业名称的请求。二审期间，泰丰小鸟公司亦明确表示，小鸟公司注册登记该企业名称的行为构成不正当竞争。可见，泰丰小鸟公司提起诉讼，本意为制止小鸟公司对其商标侵权及不正当竞争行为，故根据当事人主张的民事法律关系性质，本案案由应确定为侵害商标权及不正当竞争纠纷。原审判决确定本案案由为侵害商标权纠纷有失妥当，应予变更。
根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、小鸟公司使用“小鸟”为其字号是否构成对泰丰小鸟公司的不正当竞争。二、小鸟公司在宣传中突出使用“小鸟”字样是否侵犯了泰丰小鸟公司的注册商标专用权。
一、关于小鸟公司注册使用“小鸟”字号是否构成不正当竞争行为。
本院认为，市场竞争中的经营者，应当遵循诚实信用原则、遵守公认的商业道德，不得不正当地利用他人的商业成果为己谋利。
注册商标与企业名称均是依照相应的法律程序获得的标识性权利，两者均有区别商品或服务来源的作用，亦均依法受到相应的保护。然而，即便企业名称中的字号经过工商行政机关审核登记，也不意味着对该字号的取得、使用必然合法。对于将他人注册商标中的文字部分作为字号登记并使用的，在符合一定条件时，依法构成不正当竞争。
本案中，“小鸟”及图组合商标于2003年11月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册，核定使用的商品为第12类自行车等。2006年4月28日，泰丰小鸟公司经核准受让取得该注册商标，作为涉案商标的专用权人，其合法权益受商标法保护。虽然泰丰小鸟公司注册商标核定使用的商品中并不包含电动自行车，但自行车与电动自行车都属于《商标注册用商品和服务国际分类表》的第12类，在《类似商品和服务区分表》中亦属同一部分。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品；在认定商品是否类似时，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。依此标准，同为非机动车的自行车与电动自行车，除了动力上的区别外，其主要用途、销售渠道、方式和消费对象等基本相同，故原审判决认定两者为类似商品并无不当，小鸟公司提出的“两种商品非相同或类似商品”的抗辩理由不能成立。至于泰丰小鸟公司于2010年经核准在电动自行车商品上取得的注册商标，并不影响本案有关商标侵权的认定。
首先，小鸟公司使用“小鸟”字号具有主观上的恶意。根据已查明的事实，相关企业自2003年起即开始使用并宣传涉案注册商标。2005年5月泰丰小鸟公司成立并以生产、销售电动自行车为主业，之后经过各种途径的宣传、推广，泰丰小鸟公司的产品在同类商品中享有了较高的市场知名度，其“小鸟”及图注册商标也已为相关公众所知悉，该商标2008年被评为天津市著名商标。小鸟公司于2009年3月注册成立，经营自行车、电动自行车等的制造、销售，作为同业竞争者，其对“小鸟”品牌电动自行车理应知晓，因其未能就使用“小鸟”作为字号的理由作出合理解释，故其具有明显的“搭便车”及攀附他人注册商标商誉的意图。
其次，小鸟公司企业名称中的字号“小鸟”与泰丰小鸟公司注册商标中的文字部分相同。本案中，泰丰小鸟公司的商标为“小鸟”文字及图形组合商标，根据商标的特征及通常消费习惯，相关公众在购买商品时，该组合商标中的“小鸟”文字及读音是识别商品来源的主要标志，且涉案商标注册使用时间较长、市场信誉较好，电动车市场相关公众通常会将“小鸟”或“小鸟电动车”与使用该商标的泰丰小鸟公司联系起来。
再次，小鸟公司注册使用“小鸟”字号足以产生市场混淆。虽然商标与企业名称有所不同，但其均具有标识生产者的作用，尤其企业名称中字号的使用，标识意义更强，与商标的使用并没有本质的区别。泰丰小鸟公司与小鸟公司是处于同一地区的同业经营者，双方产品的销售对象和销售区域也多有重合，小鸟公司将“小鸟”作为字号登记使用，必然会使相关公众误认两者存在某种联系，加之小鸟公司存在单独或突出使用“小鸟电动车”、“天津小鸟”等字样进行宣传的行为，足以使相关公众对市场主体和商品来源产生混淆和误认，容易造成竞争秩序的混乱。
综合考虑以上因素，小鸟公司将与泰丰小鸟公司涉案注册商标文字部分相同的“小鸟”作为企业名称的字号并使用，违反了诚实信用原则，构成不正当竞争，应对此承担停止使用“小鸟”字号的民事责任。泰丰小鸟公司的该项上诉请求，本院予以支持。
二、关于小鸟公司突出使用“小鸟”字样是否侵害泰丰小鸟公司涉案注册商标专用权。
“小鸟”是泰丰小鸟公司注册商标的主体部分，在相关市场具有较高的知名度。在后成立的小鸟公司虽有其自己的“可爱鸟KEAINIAO”文字及图形组合商标和“鸟头”图形商标，但其除在企业名称中使用“小鸟”字号外，还在其网站宣传中单独使用“小鸟电动车”，并在“昆泰”电动三轮车宣传单中突出使用“小鸟”文字，相关公众施以一般注意力，足以对商品的来源产生混淆，或误认两者之间存在特定联系，故小鸟公司的上述行为并非是对其字号的合理、规范使用，而属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定的突出使用企业字号的侵害商标专用权行为。小鸟公司虽否认上述行为是其所为，但未能提供证据加以证明。故原审判决认定小鸟公司在上述宣传中突出使用“小鸟”字样构成对泰丰小鸟公司涉案商标专用权的侵害并承担相应的民事责任，并无不当。小鸟公司关于其行为不构成商标侵权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于本案的赔偿数额问题。鉴于小鸟公司已构成对泰丰小鸟公司的商标侵权及不正当竞争，而泰丰小鸟公司因侵权所受损失及小鸟公司侵权获利均难以计算，综合考虑本案相关因素，原审法院酌情确定的赔偿数额，并无不当。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第（二）项，《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十七条的规定，判决如下：
一、维持天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第148号民事判决第二、三项及逾期履行责任部分；
二、撤销天津市第二中级人民法院（2011）二中民三知初字第148号民事判决第一、四项；
三、自本判决生效之日起，天津小鸟电动车有限公司立即停止在宣传中侵害天津泰丰小鸟电动车业有限公司涉案注册商标专用权的行为；
四、自本判决生效之日起，天津小鸟电动车有限公司立即停止在其企业名称中使用“小鸟”字号；
五、驳回天津泰丰小鸟电动车业有限公司的其他上诉请求；
六、驳回天津小鸟电动车有限公司的上诉请求。
一审案件受理费13890元，由天津泰丰小鸟电动车业有限公司负担3890元，天津小鸟电动车有限公司负担10000元。二审案件受理费8100元，由天津泰丰小鸟电动车业有限公司负担3000元，天津小鸟电动车有限公司负担5100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 华
审 判 员 黄砚丽
代理审判员 刘震岩
二〇一二年七月十日
书 记 员 王 斌