河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫15民终1093号上诉人（原审原告）:信阳市远诚房地产开发有限公司，住所地信阳市浉河区华夏路南侧11号。法定代表人：黄卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉胜，河南银辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：信阳市鸿凯房地产开发有限公司，住所地信阳市浉河区统一街2号政源公司办公楼。法定代表人：从光升，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈平原，湖北津延律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南永泽城市建设有限公司，住所地信阳市浉河区统一街2号（政源公司办公楼）。法定代表人：李建华，该公司总经理。上诉人信阳市远诚房地产开发有限公司（以下简称远诚房地产公司）、信阳市鸿凯房地产开发有限公司（以下简称鸿凯房地产公司）因与被上诉人河南永泽城市建设有限公司（以下简称永泽城市建设公司）合同纠纷一案，不服信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初183号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人远诚房地产公司的委托代理人周玉胜、上诉人鸿凯房地产公司的委托代理人陈平原到庭参加诉讼，本案现已审理终结。远诚房地产公司的上诉请求：1、依法维持一审判决第一项；2、改判一审判决第二项，依法判决被上诉人二（鸿凯房地产公司）对被上诉人一（永泽城市建设公司）的所有债务承担连带清偿责任；3、增判二被上诉人共同承担因违约给上诉人造成的800万元可预期利润损失；4、增判二被上诉人共同承担因违约给原告造成的直接性经济损失30万元；5、一二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、二被上诉人人员、财务不分，两块牌子一套人马，具有高度的关联性，永泽城市建设公司从市政工程中取得的资金大部分都用于鸿凯房地产项目中，鸿凯房地产公司应当对永泽城市建设公司的所有债务承担连带清偿责任；2、永泽城市建设公司采取BT方式建设信阳市主城区内河综合治理工程，项目的总投资金额为71166万元，该项目管理费的可期待利润按照建安工程费的40％计取，截止上诉人与永泽城市建设公司签订《共同投资协议》时，尚有4亿余元的投资未完成，可期待利润为1600余万元，按照约定上诉人应当可得利润为800万元，二被上诉人应当承担因违约给上诉人造成的800万元可预期利润损失；3、上诉人与永泽城市建设公司签订《共同投资协议》后即投资了30万元用于购买工程设施，该损失亦系由于永泽城市建设公司的违约导致，属直接经济损失，应当得到赔偿。请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。鸿凯房地产公司的上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、永泽城市建设公司已经与信阳市各辖区政府重新签订了《投资合同书》，信阳市城市管理综合执法局不是合同当事人，信阳市人民政府同意信阳市城市管理综合执法局终止与永泽城市建设公司的合同关系并不产生法律效力，永泽城市建设公司亦正与相关政府部门协调合同履行事宜，并未终止合同，故原审认定信阳市城市管理综合执法局终止了永泽城市建设公司的投资合同错误；2、永泽城市建设公司与被上诉人远诚房地产公司约定的履约保证金并非定金，远诚房地产公司的诉讼请求第一项亦为退还履约保证金500万元，原审判决永泽城市建设公司双倍返还履约保证金没有法律依据且超出了诉讼请求的范围；3、上诉人鸿凯房地产公司是原审被告永泽城市建设公司的股东，履行了出资义务，永泽城市建设公司应以其全部资产对公司债务承担责任，而作为股东的上诉人仅应以其认缴的出资额为限对公司承担责任，原审判决上诉人承担连带赔偿责任错误。请求二审法院依法予以改判。针对鸿凯房地产公司的上诉，远诚房地产公司答辩称：1、因永泽城市建设公司控股人外逃，其与信阳市城市管理综合执法局签订的《投资合同书》及《补充协议》已被信阳市政府终止，实际已无法履行；2、一审时答辩人诉请1300万元，一审判决1000万元并未超出诉讼请求范围；3、鸿凯房地产公司是永泽城市建设公司的股东，空开公司没有投资到位，无论适用合同法还是公司法不影响鸿凯公司承担相应的责任。针对远诚房地产公司的上诉，鸿凯房地产公司答辩称：1、原审中被答辩人提出的诉讼请求是返还履约保证金500万元，一审判决双倍返还超出其诉讼请求；2、一审依据公司法判决答辩人承担连带责任没有事实和法律依据。永泽城市建设公司没有答辩。远诚房地产公司向一审起诉请求：1、依法判令三被告共同退还履约保证金500万元；2、依法判令三被告共同承担因购买设施等花费30万元；3、依法判令三被告共同支付因违约造成的经济损失800万元。一审法院认定事实：2011年11月18日，信阳市城市管理综合执法局与被告永泽城市建设公司签订信阳市中心城区雨污分流工程项目《投资合同书》，约定由被告永泽城市建设公司全额投资信阳市中心城区雨污分流工程，该《投资合同书》第三条第2项约定被告永泽城市建设公司根据信阳市城市管理综合执法局提供的施工图等设计文件和要求，依法对项目分段进行公开招投标，按规范要求选择具有相应资质的企业参与项目的建设施工,第4项约定被告永泽城市建设公司在项目实施过程中履行项目的建设管理职责，负责组织项目的实施与管理，第十条第二款第4项约定，被告永泽城市建设公司可以依法公开招标确定有资质的施工企业，参加合同项目单项工程或标段的施工，中标单位不能随意将工程转包、分包。2012年11月15日，双方签订了《补充合同》，2013年5月6日，双方又签订了《补充协议》。2016年11月25日，被告永泽城市建设公司与原告远诚房地产公司签订了《共同投资协议》，约定在被告永泽城市建设公司负责投资的信阳市主城区内河综合治理项目中，除去被告永泽城市建设公司已经投资的工程项目外，其余尚未开工的河道总长约27公里，原、被告双方共同投资该剩余项目的建设，在协议签订三日内，由原告向被告永泽城市建设公司一次性支付共同投资履约保证金500万元人民币。本协议签订后，违约方应承担违约责任并赔偿守约方的全部损失，如因乙方投资资金不到位，造成该项目本次合作不能继续履行，甲方有权终止合作并没收乙方履约保证金，同时追究乙方违约责任等内容。2016年11月29日，原告通过中原银行信阳浉河支行向被告永泽城市建设公司支付500万元，被告永泽城市建设公司向原告出具收据，认可收到原告交来履约保证金500万元。由于被告永泽城市建设公司在已完成的3亿元工程项目中存在资金实力不足、财务管理混乱以及社会稳定风险等问题，信阳市城市管理执法局于2016年12月12日经请示信阳市人民政府同意后，终止了与被告永泽城市建设公司签订的《投资合同书》、《补充合同》及《补充协议》。原告认为被告永泽城市建设公司的行为严重违约，给原告造成了损失，诉至法院请求判如所请。原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。2011年11月18日、2012年11月15日和2013年5月6日，被告永泽城市建设公司与信阳市城市管理综合执法局分别签订《投资合同书》、《补充合同》和《补充协议》，约定由被告永泽城市建设公司采用BT模式投资建设信阳市主城区内河综合治理工程项目，由被告永泽城市建设公司在项目实施过程中履行项目的建设管理职责，负责组织项目的实施与管理，可以依法公开招标确定有资质的施工企业，参加合同项目单项工程或标段的施工。2016年11月25日，被告永泽城市建设公司与原告远诚房地产公司签订的《共同投资协议》，该协议系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规强制性规定，属于有效合同，该合同约定在永泽城市建设公司负责投资的信阳市主城区内河综合治理项目中，除去被告永泽城市建设公司已经投资的工程项目外，剩余工程项目由原、被告双方共同投资。然而因被告永泽城市建设公司在已完成的3亿元工程项目中存在资金实力不足、财务管理混乱以及社会稳定风险等问题，信阳市城市管理执法局于2016年12月12日经请示信阳市人民政府同意后，终止了与被告永泽城市建设公司签订的《投资合同书》、《补充合同》及《补充协议》，原告系基于被告永泽城市建筑公司获得的上述政府工程项目才与其签订协议进行合作，现被告永泽城市建设公司因在已完成的工程项目中存在资金实力不足、财务管理混乱以及社会稳定风险等问题，导致信阳市城市管理执法局与其终止合同，最终直接导致了原告与被告永泽城市建设公司之间签订的《共同投资协议》丧失了存在的基础，该共同投资协议的目的不能实现。被告永泽城市建设公司辩称原告未按协议约定及时投入资金导致被告不能继续履行与信阳市城市管理执法局签订的合同，然信阳市城市管理综合执法局的信城管执法（2016）264号文件已明确指出与被告永泽城市建设公司解除合同的原因系该公司资金实力不足、财务管理混乱以及社会稳定风险等问题，故本案系被告永泽城市建设公司违约导致的诉讼。《共同投资协议》第六条违约责任约定“一方不履约或履约不和约定的，视为违约，违约方应承担违约责任并赔偿守约方的全部损失，如因乙方（即本案原告）投资资金不到位，造成该项目本次合作不能继续履行的，甲方（即本案被告永泽城市建设公司）有权终止合作并没收乙方履约保证金，同时追究乙方违约责任。”协议第四条约定“本协议签订三日内，乙方（即本案原告）向甲方（即被告永泽城市建设公司）一次性支付共同投资履约保证金500万元人民币（履约保证金可于首次收到政府回购款时起，用于冲抵甲方应收益的配合费用，但冲抵后剩余的履约保证金不得低于200万元人民币，剩余履约保证金于共同投资项目全部完成并清算时冲抵完毕）”，因该500万元履约保证金有冲抵价款的作用，故其实际性质为定金，在被告永泽城市建设公司违约的情形下，应向原告双倍返还。原告认为其在共同投资协议签订后已经投入资金对办公楼进行装修，然其仅提交信阳市浉河区李强装饰板板批发中心的4张购货单而未提交正规发票，无法证实与本案的关联性，原告提交的证明属于证人证言，然证人未出庭作证，故对于原告要求被告赔偿30万元损失的诉讼请求本院不予支持。从原告提交的被告永泽城市建设公司的注册情况来看，被告鸿凯房地产公司系被告永泽城市建设公司的股东之一，有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南永泽城市建设有限公司应于本判决生效后十日内向原告信阳市远诚房地产开发有限公司双倍返还履约保证金共计1000万元。二、被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司应以其在被告河南永泽城市建设有限公司认缴的出资额对被告河南永泽城市建设有限公司的上述债务承担连带责任。三、驳回原告信阳市远诚房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费101600元，由原告信阳市远诚房地产开发有限公司承担19800元，由被告河南永泽城市建设有限公司和被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司共同承担81800元，保全费5000元，由被告河南永泽城市建设有限公司和被告信阳市鸿凯房地产开发有限公司共同承担。二审期间，双方均未提供新的证据，二审查明的主要事实与一审判决认定的事实一致。另查明，永泽城市建设公司与信阳市城市管理综合执法局于2013年5月6日签订的《补充协议》中第二条对原《投资合同》中投资回报予以重新界定：“乙方（永泽城市建设公司）项目管理费由原合同2％上调至4％……”。本院认为，永泽城市建设公司与信阳市城市管理综合执法局签订的《投资合同书》及《补充合同》、《补充协议》中约定，永泽城市建设公司在项目实施过程中可以公开招标确定有资质的施工企业参加合同项目单项工程或标段的施工，故其与远诚房地产公司经过协商后，于2016年11月25日所签订的《共同投资协议》属有效合同，双方应当按照合同约定履行各自义务。因永泽城市建设公司的原因，信阳市城市管理执法局于2016年12月2日经请示信阳市人民政府同意后，终止了与永泽城市建设公司的合同，导致永泽城市建设公司与远诚房地产公司之间签订的《共同投资协议》丧失存在的基础，远诚房地产公司要求永泽城市建设公司按照协议约定承担违约责任，本院予以支持。鸿凯房地产公司以永泽城市建设公司已与信阳市各辖区政府重新了《投资合同书》、信阳市城市管理综合执法局无权终止合同为由提出上诉，但未能提供重新签订的合同书，故其认为合同没有终止的理由不能成立，本院不予支持；远诚房地产公司在《共同投资协议》签订后，按照约定向永泽城市建设公司支付了500万元人民币的履约保证金，在该协议无法履行后，永泽城市建设公司应当予以返还，因双方在协议中明确约定了该500万元系履约保证金，故鸿凯房地产公司以该款不应作为“定金”双倍返还为由提出上诉，本院予以支持。永泽城市建设公司与远诚房地产公司之间的《共同投资协议》无法履行的直接原因是永泽城市建设公司资金实力不足、财务管理混乱及社会稳定风险等，故永泽城市建设公司应当按照协议第六条“一方不履约或履约不和约定的，视为违约，违约方应承担违约责任并赔偿守约方的全部损失”的约定赔偿远诚房地产公司的全部损失。本案诉争项目是信阳市人民政府中心城雨污分流工程，系由承建方全额投资并按期取得投资回报项目，该项目列入中央财政投资后，信阳市城市管理综合执法局经信阳市人民政府授权，将承建单位投资回报界定为4％，故在永泽城市建设公司与远诚房地产公司的《共同投资协议》履行期间，远诚房地产公司有望从该项目中获得利益800万元（共同投资协议签订时该项目尚有4亿元人民币的投资未完成，可期待利润为1600万元，远诚房地产公司可分得50％即800万元），故远诚房地产公司要求永泽城市建设公司按照协议约定赔偿其800万元可得利润的上诉理由成立，本院予以支持；远诚房地产公司上诉称其在协议签订后投入30万元购买工程设施，但未能提交有效证据予以证实，故其认为永泽城市建设公司应当赔偿其30万元直接损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。鸿凯房地产公司系永泽城市建设公司的股东之一，应当以其认缴的出资额为限对永泽城市建设公司的债务承担连带责任，故鸿凯房地产公司认为其不应当承担连带责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，远诚房地产公司及鸿凯房地产公司的上诉请求均部分成立；一审判决认定事实清楚，但相应判决结果应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，判决如下：一、维持信阳市浉河区人民法院（2017）豫1502民初183号民事判决主文第三项及诉讼费承担部分；二、变更上述判决主文第一项为：河南永泽城市建设有限公司于本判决生效后十日内一次性返还信阳市远诚房地产开发有限公司履约保证金人民币500万元；三、河南永泽城市建设有限公司于本判决生效后十日内一次赔偿信阳市远诚房地产开发有限公司可预期利润损失人民币800万元。四、信阳市鸿凯房地产开发有限公司应以其在河南永泽城市建设有限公司认缴的出资额对河南永泽城市建设有限公司的上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审诉讼费81800元，由信阳市发有限公司承担40000元，由河南永泽城市建设有限公司和信阳市鸿凯房地产开发有限公司共同承担41800元。本判决为终审判决。审判长 徐 宏审判员 余多成审判员 任明乐二〇一七年五月四日书记员 张 静