山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民终字第334号
上诉人（原审原告）：山东华腾实业集团有限公司，住所地：德城区北园小区沿街门市6号楼-1号。
法定代表人：呼建武，董事长。
委托代理人：白云鹏，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人：宋国华，山东鑫大公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁津县鑫泰基础处理有限公司，住所地：宁津县城关董沙村。
法定代表人：闰文宗，经理。
委托代理人：马文彦，男，1960年1月1日出生，汉族。
委托代理人：赵文华，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闰文宗，鑫泰公司法人代表。
委托代理人：赵文华，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人山东华腾实业集团有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2011）德城民初字第1863号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年5月5日，原告与被告鑫泰公司签订一份“机械施工工程合同”。该合同内容：被告鑫泰公司（乙）承包了原告（甲）的华腾丽晶大厦基坑支护工程，工程总造价约1636380.00元，承包方式为基坑支护工程施工（主材甲供），开工日期2009年2月10日，拨款方式为工程完成50%，甲方支付合同价款的20%，工程竣工再付合同价款40%，余款待土建完成地下工程后按实际工程量结算并支付剩余工程款，质量等级为合格，由甲方、监理、设计、施工共同验收，甲方责任为开工前5日内向乙方提供地质勘察报告、有关施工图纸一份和准确的水准点、坐标控制点位置，做好交点的交验手续，并进行图纸会审和技术交底，乙方责任为开工前根据甲方提供的有关施工图纸及其他资料编制详细的施工方案，按照设计要求和施工方案，向施工人员进行技术、质量、安全交底，如因施工原因造成质量问题由乙方承担一切经济损失。关于甲方的违约责任，合同规定：工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的返工，应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿乙方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调遣，材料和构件积压的实际损失。关于乙方的违约责任，合同规定：工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工，由此造成逾期交付的，每日按工程总造价万分之5的比例偿付逾期违约金。
华腾丽晶大厦基坑支护、截水方案实际是由被告鑫泰公司负责设计的，署名青岛房地产建筑设计院，但原、被告并未征得青岛房地产建筑设计院的同意。2008年12月15日，原告组织专家（专家由被告提供、联系）对被告鑫泰公司设计的基坑支护、截水方案进行会议评审。与会专家认为该设计方案确定基坑支护工程重要性等级为一级是合适的，采用复合水泥土墙支护与截水、局部锚拉钢管桩支护高压旋喷桩截水，结合坑内设置疏干井降水方案能够满足基坑支护与开挖的施工需要。并提出了以下几点意见供设计方案修改完善。1复合土钉墙的挂网喷浆去掉，压筋改为槽钢；2坑中心处降水井宜加大深度，以满足电梯井施工要求和防止突涌要求，并根据施工图确定其具体位置；3将桩锚体系的第三道锚杆位置下移，并可考虑取消第四道锚杆；4应急预案应突出动态、信息化施工。有应对突涌、支护结构变形过大、失效的可行措施；5第2层粉土的粘聚力c值建议小于13kPa，第3、5、7层粉土的摩擦角建议取25-28度，建议粉土按分算模式计算；6增力口抗渗流验算，以确定桩墙的嵌固深度是否满足要求；7查清西侧天然气管道，采取相应的防护措施；8截水墙外应设置观测井；9应有较完善的计算书。两位专家是马连仲、林浩。
被告鑫泰公司按照专家论证并修改后的华腾丽晶大厦基坑支护、截水方案进行施工，于2009年2月4日开工。4月28日完成桩基工程。2009年6月14日，华腾丽晶大厦基坑南侧止水帷幕墙出现漏水问题，被告因此曾于2009年6月18日向原告递交了补救方案。2009年9月4日，北侧基坑出现位移并塌方。2009年9月7日，原告单方委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心（以下简称省建筑质量检测中心）对华腾丽晶大厦基坑支护工程质量进行检测鉴定，2009年9月11日，省建筑质量检测中心出具编号为JSJ0909070的鉴定报告。该鉴定报告写明的设计单位为被告鑫泰公司，施工单位为被告鑫泰公司，报告中关于工程概况的内容为：“德州华腾丽晶大厦基坑支护工程，开挖深度大于等于10米，安全等级为一级；基坑南侧采用钢管桩加高压旋喷帷幕桩墙；基坑东、西、北侧采用水泥搅拌桩连续墙；该工程于今年2月4日开工，4月28日完成桩基工程。北侧基坑于9月4日出现位移并塌方”。鉴定依据为GB50202-2002、JGJ120-99、GB50007-2002、委托方提供的该工程的岩土工程勘察报告、基坑支护设计方案及设计变更、基坑支护计算书、基坑支护评审意见等资料。鉴定结论为：“1、该工程北侧水泥土墙基坑支护部分在挖到6米深时出现倾覆坍塌，主要是由于该部分的水泥土墙截面抗拉强度不满足规范要求、锚杆实际锚固抗拉力达不到设计规范要求；另外基坑开挖后该地区的降雨对地下水位有影响，也是支护坍塌的诱因之一。2、按照目前基坑支护方法，该工程水泥土墙基坑支护部分的截面抗拉强度、抗倾覆稳定系数和抗滑安全系数不满足规范要求，应进行改进；钢管桩加高压旋喷帷幕桩墙基坑支护部分的抗倾覆稳定系数不满足规范要求，应进行改进”。被告要求鉴定机关省建筑质量检测中心对基坑倾覆坍塌是设计方案存在缺陷还是施工单位未按设计方案施工造成的这个问题进一步说明，省建筑质量检测中心进一步说明如下：由于现场检测时该基坑北侧的支护已经坍塌，不具备进行锚杆的拉拔实验的条件，按照现场检查情况该基坑的支护布置符合设计方案及变更后要求，据调查了解锚杆拉拔力实验达到了设计变更后要求（委托方未能提供实验报告），因此判断施工单位是按设计及变更方案进行施工的。按照委托方提供的岩土工程勘察报告、基坑支护设计方案及设计变更、基坑支护计算书、基坑支护评审意见等资料，依据国家相关规范要求经复核计算，该工程基坑支护计算书本身就偏于不安全，设计方案也未严格按计算书内容制定，其中水泥土墙厚度低于计算书的要求，因此，基坑倾覆坍塌主要是因为设计方案存在缺陷造成，另外基坑开挖后该地区的降雨对地下水位有影响，也是支护坍塌的诱因之一。
2009年10月16日，原告与山东省深基建设工程总公司签订“基坑加固工程施工合同”。该合同规定：“设计要求为采用高压旋喷桩对原截水帷幕墙补强堵漏，采用复合土钉墙支护的围护结构，采用大口径管井抽水的降水措施；工作内容为基坑加固方案设计、高压旋喷桩、复合土钉墙；工程总价约计1434000元，最终以实际发生的工作项目及工程量结算；工期自2009年10月12日至2009年11月27日；乙方（山东省深基建设工程总公司）制定的设计方案，满足并保证加固施工及后续项目的施工安全……”。在山东深基建设工程总公司施工过程中，被告鑫泰公司一直派人在施工现场参与加固施工工作。原告支付山东省深基建设工程总公司工程款1027508.44元，原告自购材料支付材料款439953.48元，原告据此要求被告赔偿该两项损失1467461.92元。被告认为华腾丽晶大厦基坑支护工程开挖深度大于等于10米，该工程北侧水泥土墙基坑支护部分在挖到6米深时出现倾覆坍塌，山东省深基建设工程总公司除修复加固外，另继续施工一直将基坑支护工程施工完毕，只有修复基坑北侧坍塌部分的费用属于原告的损失，加固是因为基坑支护坍塌后将原设计进行了变更，专家评审去掉的一道锚杆和挂网喷浆又加上了，属于设计变更，不属于原告的损失。原告庭审中称基坑坍塌造成的损失现在无法通过鉴定评估来确认，对于基坑坍塌造成的工期延误损失本案中暂不再主张。被告承认基坑修复费用为260000元。
被告鑫泰公司一般经营项目为工业与民用建筑的地基处理，自然人独资公司，注册资本3500000元。
原审法院认为，原告在华腾丽晶大厦基坑倾覆坍塌后，于2009年9月7日单方委托省建筑质量检测中心对华腾丽晶大厦基坑支护工程质量进行检测鉴定，2009年9月11日，省建筑质量检测中心出具鉴定报告，鉴定结论为：“1、该工程北侧水泥土墙基坑支护部分在挖到6米深时出现倾覆坍塌，主要是由于该部分的水泥土墙截面抗拉强度不满足规范要求、锚杆实际锚固抗拉力达不到设计规范要求；另外基坑开挖后该地区的降雨对地下水位有影响，也是支护坍塌的诱因之一。2、按照目前基坑支护方法，该工程水泥土墙基坑支护部分的截面抗拉强度、抗倾覆稳定系数和抗滑安全系数不满足规范要求，应进行改进；钢管桩加高压旋喷帷幕桩墙基坑支护部分的抗倾覆稳定系数不满足规范要求，应进行改进”。此时，原告已经知道其权利受到了侵害，但因被告鑫泰公司一直参与基坑支护工程的加固施工工作，直至基坑支护工程施工完毕，其行为即是承担责任的表现，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”，第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”。原告一直参与加固施工工作的行为是同意承担责任的表现，已经引起诉讼时效的中断，山东深基建设工程总公司与原告的施工合同约定的竣工时间是2009年11月27日，故原告的诉讼时效期间应从2009年11月27日开始重新计算两年，原告应当在2011年11月26日前主张权利。原告于2011年9月29日起诉，没有超过诉讼时效。
原、被告虽然没有签订设计合同，但原告让被告进行工程设计，被告也已经实际履行了设计义务，双方之间存在着工程设计承包合同关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。被告鑫泰公司其经营项目为工业与民用建筑的地基处理，不具备设计资质，其进行工程设计违反了上述禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）……：（二）……；（三）……；（四）……；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。据此，原、被告之间的工程设计承包合同是无效的，不受法律保护。《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告将基坑设计工程发包给不具备设计资质的被告，致使工程设计的质量无法保证，造成工程因设计问题发生坍塌事故，原告具有明显的过错，对于因设计问题产生的工程质量损失原告应承担民事责任。被告鑫泰公司不具备设计资质而进行工程设计，也具有明显过错，对设计问题造成的损失亦应承担民事责任。将原、被告的过错程度进行比较，原告的过错更大。因此，原告应承担基坑坍塌倾覆损失的60%，被告应承担基坑坍塌倾覆损失的40%。
华腾丽晶大厦基坑支护工程开挖深度大于或等于10米，被告挖到6米深时基坑北侧发生坍塌，此后，山东省深基建设工程总公司除修复基坑坍塌的部分，另根据设计的变更进行加固以及继续施工直至完毕。修复坍塌基坑属于工程重复施工，系基坑坍塌的损失，根据变更设计加固及继续施工直至基坑支护工程施工完毕不属于基坑坍塌的损失。故原告要求被告根据其与山东省深基建设工程总公司的施工合同的工程价款以及材料款赔偿损失，与事实不符，不予支持。鉴于基坑坍塌倾覆的损失已经无法通过鉴定来确定，而基坑坍塌倾覆的损失举证责任在原告，在原告无法举证证明其损失的情况下，被告认可260000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。根据该规定，对被告认可的损失260000元予以确认。该260000元损失原告应承担156000元，被告应承担104000元。
原告与鑫泰公司签订合同、鑫泰公司履行合同，被告闰文宗即使参与了，也是作为被告鑫泰公司的法人代表身份参与的，属于职务行为，其后果应由被告鑫泰公司承担。故原告要求被告闺文宗承担责任，赔偿损失，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、被告宁津县鑫泰基础处理有限公司于判决生效后10日内赔偿原告山东华腾投资置业集团有限公司损失104000元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29568元，诉讼保全费5000元，合计34568元，由原告山东华腾投资置业集团有限公司负担31148元，被告宁津县鑫泰基础处理有限公司负担3420元。
山东华腾实业集团有限公司不服一审判决上诉称，被上诉人应当赔偿全部损失数额，不应当赔偿部分数额。只有违反效力性强制性规定才导致合同无效，建筑法第26条规定不属于效力性规定，本案涉案合同是有效的；合同法采取无过错责任原则，本案中不存在减轻或者免除被上诉人违约责任的事由，因此被上诉人应当承担全部责任；闰文宗应当承担全部责任，根据公司法64条规定，一人责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任，本案中闰文宗未能证明公司财产独立于自己的财产，应当承担连带责任。
被上诉人答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点有两个，1、原审认定的赔偿数额是否正确；2、闰文宗应否承担责任。
对于第一个焦点问题，上诉人主张的数额为146万元，同时上诉人也承认该数额既包括因修复而发生的损失的数额，也包括后续工程继续施工的数额，但是上诉人对于因修复而发生的损失数额未能提出具体主张，上诉人作为原告对其主张负有举证的责任，在上诉人对其主张举证不能的情况下，原审以被上诉人自认的数额作为定案的依据并无不当。
被上诉人虽然提出设计方案，但是本案双方当事人之间并不存在签订工程设计口头或者书面合同的行为，不能认定双方存在工程设计承包合同关系，因此也就不存在工程设计承包合同的效力问题。
根据原审查明的事实能够认定，基坑倾覆坍塌主要是因为设计方案存在缺陷造成，设计方案固然是由被上诉人做出，但是设计方案经上诉人组织的专家评审后按照专家意见做出了相应的修改，被上诉人按照修改后的方案组织施工，因此设计方案缺陷造成的损失不能仅由被上诉人承担，原审按照责任比例确定双方分担损失的判决并无不当。
对于第二个焦点问题，根据上诉人提交的在宁津县工商局调取的被上诉人企业信息情况，宁津县鑫泰基础处理有限公司系一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。在被上诉人未能提供证据证明公司财产独立于闰文宗个人财产的情况下，上诉人要求闰文宗承担连带责任的主张应予支持，上诉人在原审中对此明确提出，原审未予支持不当，对此予以变更。
综上，上诉人上诉理由部分成立，关于闰文宗承担责任的主张予以支持，关于数额的上诉主张不能成立，对该部分本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更山东省德州市德城区人民法院（2011）德城民初字第1863号民事判决第一项为：宁津县鑫泰基础处理有限公司于判决生效后10日内赔偿山东华腾投资置业集团有限公司损失104000元，闰文宗对此承担连带赔偿责任。
二、维持山东省德州市德城区人民法院（2011）德城民初字第1863号民事判决第二项。
如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29568元，诉讼保全费5000元，合计34568元，由山东华腾投资置业集团有限公司负担31148元，宁津县鑫泰基础处理有限公司和闰文宗共同负担3420元；二审案件受理费29568元，由山东华腾投资置业集团有限公司负担14784元，宁津县鑫泰基础处理有限公司和闰文宗共同负担14784元。
本判决为终审判决。
审判长 王飞雁
审判员 姜 南
审判员 郭依静
二〇一四年七月十七日
书记员 王艳菊