福建省霞浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）霞刑初字第198号
公诉机关霞浦县人民检察院。
被告人刘兴如（绰号“排骨”），男，1992年5月8日出生于福建省霞浦县，汉族，初中文化，无业，住霞浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年7月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
霞浦县人民检察院以霞检公刑诉（2015）73号起诉书指控被告人刘兴如犯贩卖毒品罪，于2015年4月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2015年5月13日作出（2015）霞刑初字第84号刑事判决，被告人刘兴如提出上诉。宁德市中级人民法院于2015年7月16日作出（2015）宁刑终字第182号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派代理检察员林升出庭支持公诉，被告人刘兴如到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
1、2014年7月30时8时许，被告人刘兴如在霞浦县松港街道六一七路138号将25克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以每克100元贩卖给包某。
2、2014年7月31日下午，被告人刘兴如在霞浦县松港街道东关水产品市场A区3栋包某家时，遇公安机关抓捕包某，被告人刘兴如到该楼顶层阳台躲避，并将持有的三包毒品藏匿在该阳台洗衣池下方。次日，公安机关在该阳台洗衣池下方查获被告人被抓捕前藏于该处的三包毒品。经宁德市计量所检测，被扣押的毒品重量共计29.3559克。经宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，被扣押的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
就上述指控的事实，公诉机关当庭出示了1、霞浦县公安局出具的抓获经过说明、情况说明、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书、尿液提取记录、通话记录、现场照片、霞浦县人民法院刑事判决书、被告人刘兴如户籍证明；2、证人包某、陈某、李某、许某甲、许某乙证言；3、宁德市计量所检测证书、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告；4、被告人、证人辨认笔录；5、被告人刘兴如供述和辩解；6、视听资料等证据。据此，公诉机关认为，被告人刘兴如明知是毒品甲基苯丙胺而向他人贩卖，数量达54.3559克，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告人刘兴如辩称：1、起诉指控的第一节其贩卖毒品给包某，事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品给包某，不构成贩卖毒品罪；2、其在包某家被扣押的毒品，系购买来供自己吸食用，不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪。
经审理查明：
1、2014年7月30时8时许，被告人刘兴如在霞浦县松港街道六一七路138号将25克甲基苯丙胺（俗称冰毒）以每克100元贩卖给包某。
2、2014年7月31日下午，被告人刘兴如在霞浦县松港街道东关水产品市场A区3栋包某家时，遇公安机关抓捕包某，被告人刘兴如到该楼顶层阳台躲避，并将持有的三包毒品藏匿在该阳台洗衣池下方。次日，公安机关在该阳台洗衣池下方查获被告人被抓捕前藏于该处的三包毒品。经宁德市计量所检测，被扣押的毒品重量共计29.3559克。经宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检验鉴定，被扣押的毒品均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：
1、证人包某证言及辨认笔录证实，2014年7月30日早上8时许，在被告人刘兴如家看到李某和另外二个人正在刘房间里玩电脑。后被告人刘兴如从房间门口的洗衣机中拿出25克的甲基苯丙胺卖给其，该25克甲基苯丙胺是分成两个小袋和一个大袋子装的，每个小袋装10克，大袋子装5克，每克甲基苯丙胺人民币百余元，总价为2000多元。
2、证人李某证言及辨认笔录证实，其知道包某的甲基苯丙胺是从被告人刘兴如处购买的。
3、证人许某乙证言及辨认笔录证实，2014年7月30日早上8时许，其和二个朋友在被告人刘兴如家上网，后包某和被告人刘兴如回家，刘从家中的洗衣机里拿出三包约20多克的甲基苯丙胺卖给包某，包某还从刘的电脑桌下拿走了一张锡纸。第二天（即31日）下午4时许，其在被告人刘兴如家上网，后被告人刘兴如打电话叫其把充电器送到楼下并和他一起去找包某的父亲，其二人刚到包家楼下就看到有几个陌生人，刘就叫其快跑，后其到顶层的阳台上面时看到刘蹲在洗衣机前面，手上还拿着一个米色塑料袋，该袋子就是后来公安机关从包家阳台上洗衣池下面左侧排水管的窟窿里搜出来的袋子；同时还证实，2014年8月1日中午制作笔录时，公安机关有拿米黄色塑料袋给其辨认。其之前在公安机关共作了二份笔录，第二份笔录的时间写成8月1日凌晨1时许，是公安人员笔误，其也没有看就签名了。
4、霞浦县公安局出具的到案经过说明证实，2014年7月31日，公安机关在包某家抓获涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人包某时，在包家顶层阳台上当场抓获被告人刘兴如，后被告人刘兴如交待毒品和手机藏匿于该房子阳台洗衣池下方的事实。
5、搜查笔录、扣押决定书、清单、现场照片证实，2014年8月1日10时5分至10时20分，公安机关对被告人刘兴如被抓获时的地点即霞浦县松港街道东关水产市场A区3幢顶层阳台进行搜查，侦查人员从该阳台洗衣池下面左侧的一个排水管的窟窿里发现用一米黄色塑料袋，在该袋里发现三包疑似甲基苯丙胺（白色晶体，毛重约31.24克），在洗衣池前面的地上发现苹果5手机1部，并扣押了上述被搜查到的物品。
6、尿液提取记录、现场检测报告书、尿液检测板对尿样检测的照片证实，被告人刘兴如尿样样本经现场检测呈阳性。
7、通话清单证实，2014年7月30日，被告人刘兴如与包某之间手机频繁联系。
8、宁德市计量所检测证书、宁德市公安局刑事科学技术研究所检验鉴定报告证实，经检验鉴定，被告人刘兴如被扣押的三包疑似毒品净重为29.3559克，均检出甲基苯丙胺成分。
9、被告人刘兴如的户籍证明证实，被告人刘兴如出生于1992年5月8日，案发时已达法定刑事责任年龄。
10、被告人刘兴如在侦查阶段的供述及辨认笔录证实，2014年7月29日时，其与包某在包家上网时，包某付给其现金人民币1000多元，后又通过转账汇给其1000元，第二天（即7月30日）早上8时许，其与包来到其家拿甲基苯丙胺，当时许某乙等三人也在其房间里玩电脑。其卖给包某的甲基苯丙胺一般都是每克100元的。2014年7月31日下午4时许，因包某说要买1克的甲基苯丙胺并要送到包家去，其和许某乙就带了三包甲基苯丙胺到包某家，刚走到二楼的窗户时，发现楼下有三个人，其就问包某的父亲是否认识，包父说不认识，于是其就往顶层阳台跑去，到顶层时发现门被锁住了，其就跑到一个洗衣池前面，蹲在地上顺手将手机放在地上，然后将装有三包甲基苯丙胺的米黄色塑料袋塞在洗衣池下面左侧的一个排水管的窟窿里面，后其被公安机关抓获。
上述证据，本院予以确认。
对于被告人刘兴如关于起诉指控的第一节其贩卖毒品给包某，事实不清，证据不足，其没有贩卖毒品给包某，不构成贩卖毒品罪的辩解。经查，证人包某证言证实，2014年7月30日8时许，其在被告人刘兴如家向被告人刘兴如购买了25克毒品；证人许某乙证言亦证实，2014年7月30日8时许，包某在被告人刘兴如家里向刘购买了20多克的毒品；同时，被告人刘兴如在侦查阶段亦供述，2014年7月30日8时许，在其家包某以每克100元向其购买了2000多元的毒品。上述证据相互印证，证实2014年7月30日8时许，被告人刘兴如在家贩卖毒品给包某的事实。由此可见，起诉指控的第一节被告人刘兴如贩卖毒品给包某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定。因此，被告人刘兴如关于此项的辩解，不予采纳。
被告人刘兴如关于其在包某家被扣押的毒品，系其购买来供自己吸食用，不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪的辩解。经查，在案证据证实，因包某向被告人刘兴如购买1克甲基苯丙胺，被告人刘兴如带了三包甲基苯丙胺和许某乙一起送到包家时被公安机关抓获。由此可见，被告人刘兴如的行为已构成贩卖毒品罪。同时，因被告人刘兴如是有吸毒情节的贩毒人员，其在包某家被扣押的三包毒品系其送毒品到包家时藏匿于包家的，在案并无证据证实被告人刘兴如携带后藏匿于包家的该三包毒品并非用于贩卖，故应计入被告人刘兴如贩毒数量。因此，被告人刘兴如关于此项辩解，不予采纳。
本院认为，被告人刘兴如明知是毒品甲基苯丙胺而贩卖给他人，数量达54.3559克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘兴如关于其没有贩卖毒品给包某，不构成贩卖毒品罪及其在包某家被公安机关查扣的三包甲基苯丙胺系购买来自已吸食用，应构成非法持有毒品罪的辩解，与查明的事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第七款、第三百五十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘兴如犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2029年7月30日止）。
二、扣押于霞浦县公安局的毒品甲基苯丙胺29.3559克及苹果5手机1部，予以没收；追缴被告人刘兴如的违法所得人民币2000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 钟凌云
审判员 缪素秋
审判员 林如婷
二〇一六年四月二十日
书记员 刘清娥
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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