辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第361号
上诉人（原审被告，并案原告）：沈阳远通劳务服务有限公司，住所地沈阳市。
法定代表人：张立军，该公司董事长。
委托代理人：董立新，辽宁迅驰律师事务所律师。
委托代理人：刘冉强，辽宁迅驰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，并案被告）：刘国军：男，1973年2月16日出生，汉族，住址内蒙古赤峰市宁。
委托代理人：程鲁豫，辽宁春明律师事务所律师。
上诉人沈阳远通劳务服务有限公司因与被上诉人刘国军工伤保险待遇纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2013）大东民二初字第3667、3827号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员石瑷丹担任审判长并主审，审判员董莉、代理审判员黄琳参加评议的合议庭公开审理了本案，现已审理终结。
2013年8月6日，刘国军向一审法院起诉称：刘国军系沈阳远通劳务服务有限公司（以下简称远通公司）员工，2012年4月2日，刘国军在远通公司承建的山东德州东北城工地工作时不慎摔伤，造成腰椎骨折、颈部损伤等，经德州人民医院治疗后未愈出院回家休养。由于刘国军家庭困难，无力支付二次手术费用，二次手术一直没做。远通公司为刘国军支付了住院期间的医疗费用。现刘国军所受伤害实发地山东德州市人力资源和社会保障局作出德人社伤字（2012）77号认定工伤决定认定其为工伤，德州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。但远通公司一直未给付工伤待遇。刘国军因工伤向仲裁委员会申请要求工伤待遇。大东区劳动仲裁委员会于2013年7月作出裁定，裁决书内容不符合我国法律关于工伤的规定，裁定标准有失法律公正。综上刘国军依法向贵院起诉，请求法院依法判令远通公司支付一次性伤残补助金5.4万元、一次性工伤医疗补助金3.2万元、一次性就业补助金7.5万元、停工留薪期工资7.2万元、护理费4000元、伙食补助费2000元、复查费146元、二次手术费2万元、交通费和食宿费3000元、鉴定费250元，案件受理费由远通公司承担。
沈阳远通劳务服务有限公司辩称：刘国军的请求缺乏事实依据。刘国军系力工，按照受伤地点的标准原告的工资每天应为53元，由于刘国军刚到工作地点，所以还在试用期。关于刘国军的补偿问题双方已经协商达成一致，根据相关法律规定该调解协议是合法有效的，故刘国军无权另行主张，请求法院驳回刘国军的诉讼请求。
原审法院审理查明：刘国军于2012年3月31日与挂靠远通公司的阎成德协商一致，到阎成德承包的山东德州东北城工地工作，双方约定工资标准为每日200元。2012年4月2日，刘国军工作期间受伤，被送往德州市人民医院治疗，住院32天，于2012年5月4日出院，住院期间医疗费均由远通公司承担。住院期间，远通公司给付刘国军生活费480元。2012年10月29日，德州市人力资源和社会保障局认定刘国军为工伤。2013年3月8日，德州市劳动能力鉴定委员会作出工伤等级为九级的鉴定结论。
2012年5月7日，刘国军与阎成德签订了一份调解书，双方约定由阎成德一次性给付刘国军误工费1.6万元、二次手术费1万元，刘国军不得以任何理由再找阎成德索赔。协议签订后，阎成德未按协议约定给付刘国军2.6万元。
2013年4月15日，刘国军向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求远通公司支付一次性伤残补助金5.4万元、一次性医疗补助金3.2万元、一次性就业补助金7.5万元、停工留薪工资7.2万元、护理费4000元、伙食补助费2000元、复查费146元、二次手术费2万元、交通费和食宿费3000元、鉴定费250元。2013年7月10日，沈阳市劳动争议仲裁委员会作出沈大劳人仲字（2013）82号仲裁裁决书，裁决远通公司支付刘国军一次性伤残补助金4.8万元、一次性医疗补助金19633元、一次性就业补助金33656元、停工留薪工资6400元、护理费1600元、伙食补助费480元、交通费50元、食宿费750元、鉴定费250元。刘国军与远通公司对该裁决均不服，起诉至沈阳市大东区人民法院。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案原告（并案被告）刘国军被认定为工伤并鉴定为九级伤残，应当享受工伤待遇，但用人单位远通公司并未给刘国军办理工伤保险，故刘国军的工伤待遇应当由远通公司承担，远通公司应当给付刘国军一次性伤残补助金的金额应为39，150元（200元／天×21.75天×9个月＝39，150元）。根据辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》的规定，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，九级为9个月。一次性伤残就业补助金的计发基数可按工伤职工受伤前12全月的月平均工资与解除或者终止劳动关系前，12个月的月平均工资相比较，采取就高不就低的原则计算工伤职工月平均工资，九级为12个月。则被告（并案原告）远通公司应当给付原告（并案被告）刘国军一次性工伤医疗补助金33，438.78元（3715.42元／月×9个月＝33，438.78元），一次性伤残就业补助金52，200元（200元／天×21.75天×12个月＝52，200元）。
关于停工留薪期工资的问题，因原告（并案被告）刘国军住院32天，其未提供医院出具的出院后休息的诊断书，故被告（并案原告）远通公司应当给付原告（并案被告）刘国军停工留薪期工资4750元（200元／天×21.75天＋200元／天×2天＝4750元）。
关于护理费的问题，因护理刘国军的系其爱人，且其并未提供爱人的收入证明，则按照居民服务业行业标准计算，被告（并案原告）远通公司应当给付原告（并案被告）刘国军护理费2894.99元（33，021元／年÷365天×32天＝2894.99元）。
关于伙食补助费的问题，根据辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》的规定，工伤职工到统筹地区以外就医的日伙食补助费标准，按统筹地区月最低工资标准除以30天计算。故被告（并案原告）远通公司应当给付原告（并案被告）刘国军伙食补助费1173.33元（1100元／月÷30天×32天＝1173.33元）。
关于复查费和鉴定费的问题，因原告（并案被告）刘国军确已支出复查费146元、鉴定费250元，该两项费用亦应由被告（并案原告）远通公司承担，故对于原告（并案被告）刘国军的该项诉讼请求予以支持。
关于交通费、食宿费的问题，因原告未举证证明食宿费的发生及金额，不予支持。而刘国军确实支出了一定的交通费及食宿费用，酌定被告（并案原告）远通公司给付1000元。
关于二次手术费的问题，因原告（并案被告）刘国军尚未接受二次手术治疗，且其已经向远通公司主张一次性工伤医疗补助金，故对于该项诉讼请求不予支持。
被告提出应当按调解协议给付补偿的抗辩，但该调解协议系于工伤认定之前与阎承德签订，该协议约定的给付金额明显低于工伤保险条例规定的工伤待遇标准，且该协议并未实际履行，故对于被告的该项抗辩不予支持。
原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决：一、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军一次性伤残补助金39，150元；二、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军一次性工伤医疗补助金33，438.78元；三、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军一次性伤残就业补助金52，200元；四、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军停工留薪期工资4750元；五、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军护理费2894.99元；六、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军伙食补助费1173.33元；七、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军复查费146元；八、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军鉴定费250元；九、被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司于本判决发生法律效力10日内给付原告（并案被告）刘国军交通费1000元；十、驳回原告（并案被告）与被告（并案原告）其他诉讼清求。如被告（并案原告）未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告（并案原告）沈阳远通劳务服务有限公司负担。
宣判后，上诉人远通公司不服原审法院判决，向本院提出上诉称：1、一审适用辽宁省当地赔偿标准错误，应予纠正。被上诉人用工所在地是山东德州，应依据山东德州标准判决工伤待遇。2、原审对被上诉人工资收入的认定不清，证据不足。应依据山东省鲁建标字（2010）18号《关于我省建设工种定额人工最低工日单价、综合工日单价的通知》中规定的每天53元的标准进行判处。
被上诉人刘国军答辩称：1、关于上诉人提出的应该按用人单位所在地即山东德州标准赔偿工伤待遇损失的主张。《劳动合同法》六十一条规定的是劳动报酬和劳动条件，按用工单位所在地标准执行，本案审理的是工伤保险待遇的给付，这与劳动报酬是两个不同概念。上诉人提出的按山东省德州市标准给付工伤待遇是不成立的。2、关于被上诉人的工资问题，上诉人在一审法院起诉状中明确承认其给付被上诉人每月工资1800元，在二审上诉状中又称每月1500元，前后矛盾。上诉人提出的工资标准无依据，被上诉人在仲裁及一审法院提供了相关证据和证人证言，证明劳动报酬为每天200元，原审法院认定的工资标准是正确的。
本院经审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：阎成德以上诉人远通公司的名义承包山东德州东北城的工程，雇佣被上诉人刘国军到其承包的工地工作，刘国军在工作中受伤，现刘国军主张由上诉人远通公司承担用工主体责任，应予支持。《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用工单位职工发生的工伤的，由该用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。被上诉人在工作中受伤，已被劳动行政部门认定为工伤并被鉴定为九级伤残，上诉人远通公司未给其参加工伤保险，应按《工伤保险条例》的规定支付被上诉人工伤保险待遇。关于上诉人提出的计算一次性伤残补助金等待遇所依据的工资应按山东省建设工种人工最低日单价53元每天计算的主张。根据《工伤保险条例》之规定，一次性伤残补助金及一次性工伤就业补助金以劳动者“本人工资”作为计算基数。被上诉人在仲裁及一审庭审中提供的证人证言等证据可以证明，被上诉人与阎成德约定其日工资标准为200元，上诉人所述每天53元并非被上诉人的本人工资，对上诉人的上述主张本院不予支持。
关于上诉人提出的被上诉人的工伤待遇应依据山东省德州市标准计算的主张。《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位派地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。该条文是针对劳动者的劳动报酬和劳动条件作出的规定，而非针对劳动者工伤待遇的计算依据。根据辽人社（2010）483号《关于贯彻实施新＜工伤保险条例＞有关问题的通知》的规定，一次性工伤医疗补助金按工伤职工所在统筹地区上年度职工月平均工资作为计发基数，上诉人远通公司的住所地在沈阳市，统筹地区应指沈阳市，上诉人要求按山东省德州市平均工资标准计算医疗补助金等本院不予支持。
关于上诉人与被上诉人所签订的赔偿协议，该协议系被上诉人认定工伤之前与阎成德签订，协议约定的金额明显低于被上诉人应享受的工伤保险待遇，且该协议并未实际履行，上诉人要求按该协议承担赔偿责任本院亦不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人沈阳远通劳务服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石瑷丹
审 判 员 董 莉
代理审判员 黄 琳
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 黄婷婷