广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2015）佛城法湾民初字第37号原告吴国星，住广东省清远市清城区。委托代理人喻晨曦、余昌涛，广东道正律师事务所律师。被告骆旭斌，住广东省佛山市禅城区。原告吴国星诉被告骆旭斌劳动争议纠纷一案，本院2015年1月20日受理后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理，于2015年3月12日公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人喻晨曦、被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：劳动仲裁请求：原告于2014年11月27日申请劳动仲裁，请求裁决佛山市禅城区真的好餐厅承担以下责任：（1）支付2014年12月工资3800元；（2）支付2014年11月工资1300元；（3）支付2014年11月6日至2015年1月4日解除劳动合同赔偿金3800元；（4）确认双方在2014年11月6日至2015年1月4日存在劳动关系。劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2015年1月13日作出佛禅劳人仲案字[2015]第78号不予受理通知书，认为佛山市禅城区真的好餐厅于2014年8月12日已注销不具备劳动争议的主体资格，决定：对吴国星的全部仲裁请求不予受理。3、诉讼请求：原告于2015年1月13日收到裁决书后，于2015年1月20日向本院起诉，请求判决被告骆旭斌承担以下责任：（1）确认双方在2014年11月6日至2015年1月4日存在劳动关系；（2）支付2014年11月工资1300元；（3）支付2014年11月6日至2015年1月4日解除劳动合同赔偿金3800元；（4）支付支付2014年12月工资3800元。4、佛山市禅城区真的好餐厅是2010年1月11日登记成立的个体工商户，经营场所在佛山市禅城区市东下路太平庄×××号，登记经营者是黎哲文，于2014年8月12日因经营不善注销。5、原告吴国星与被告骆旭斌签订厨师聘用协议，约定期限从2014年12月27日至2015年3月27日，原告的月工资为3800元/月、表现好时计4000元/月，每月工资在次月15日发放。被告在协议开始的“招聘方”（甲方）处填写是“佛山市禅城区真的好餐厅”；被告在协议最后“甲方：”填写的“佛山市禅城区真的好餐厅”，被告并在“签约代表人”处签名。本案中，双方举证及质证意见如下：原告提供证据材料如下：1、原告的身份证复印件、被告的人口信息查询表、佛山市禅城区真的好餐厅个体户机读档案登记资料。2、佛禅劳人仲案字[2015]第78号不予受理通知书及送达回证。3、厨师聘用协议书。被告认为，对证据1、2、3无异议。诉讼中，被告提供证据材料如下：1、被告于2014年12月13日发给原告吴国星的信息。2、陈玉华的身份证复印件、聘用管理协议（签订日期2013年12月25日）、租房合同（签订日期2013年12月16日）、佛山市禅城区太平庄×××号的房屋产权证复印件。3、被告在庭后提供的证人（顾客）证言。原告认为，对证据1、2、3有异议。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：原、被告之间是否成立劳动关系，被告是否拖欠原告工资、是否需向原告支付解除劳动合同的赔偿金、经济补偿。原告认为，原告在2014年11月6日入职佛山市禅城区真的好餐厅做厨师，月薪3800元/月。但在2015年1月4日被无故辞退，被告还拖欠原告2014年11、12月工资。原告提供了证据1、3证明。被告认为，被告并非诉讼主体，只是餐厅管理者，与原告只是上下级关系。被告在职期间屡犯偷窃、旷工行为，并连续旷工23天，当成自动离职。原告提供了证据1、2、3证明。本院经审查后认为，（一）原告对被告提出起诉是否合法。被告在诉讼中对双方曾签订厨师聘用协议无异议，因此，原告根据协议对被告提出起诉具有事实依据。而因被告在签订厨师聘用协议填写的招聘方、用人单位佛山市禅城区真的好餐厅已于2014年8月12日注销，被告仍以该单位的名义与原告签订协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第（三）项的规定，原告向被告提出起诉合法。另外，被告主张其只是餐厅的管理者，并提供了与他人签订的聘用管理协议，但原告否认。根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，应认为聘用管理协议中只在被告与签订人之间发生效力；而且因被告在诉讼中也未举证证明在招聘原告之前或之后，已告知原告其只是餐厅的聘用管理者，即使被告的主张真实，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条的规定，原告选择与其签订协议的被告作为当事人主张权利合法。因此，被告关于诉讼与其无关的答辩意见不成立。原、被告是否成立劳动关系。因被告是自然人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，被告并不具备用人单位的资格。因此，对原告关于确认双方在2014年11月6日至2015年1月4日存在劳动关系的请求，本院不予支持。但是，被告以已注销的“佛山市禅城区真的好餐厅”的名义与原告签订协议、招用原告，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定、参照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条的规定，属于非法用工。按规定原告、被告因用工产生的争议属于劳动争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干解释》第二条第（一）项的规定，对原告的起诉主张劳动者的权利，本院应受理、审查。而且因本案系劳动争议，对本案的处理应适用调整劳动关系的规定。（三）被告是否拖欠原告工资。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第一款的规定，被告主张不欠原告工资应提供支付工资的凭证等材料证明。首先，关于原告在被告处的工作情况。被告称原告在2014年11月上过几天班、旷工十几天；12月22、23、24日是连续旷工，不是请假，12月上了二十日班；2015年1上了4天班。但原告否认，因被告在诉讼中未能提供对员工出勤管理等材料证明原告的上班出勤情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，被告以原告旷工不向原告发放工资的主张，证据不足。其次，被告向原告发放工资情况。在职期间，被告扣减原告工资1300元是双方的庭审中确认的事实。被告2015年12月15日已达成协议解决，但原告否认，被告也未能提供以及双方达成协议的证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，应认为被告的举证不足以证明其主张。另外，被告主张原告具有其他不法行为，原告否认。被告提供的信息是被告自行制作、发出的，不具有证明其主张的证明力；被告提供的证人证言反映原告是取香烟，与被告主张的是厨房的食品不一致，而且没有数量等具体的情况；另外，证人也没有出庭作证，被告也没有提供其他证据证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项、第七十八条的规定，应认为仅以该证言认定被告的主张成立，证据并不充分。因被告在诉讼中并未提供支付工资的凭证等材料，而且在庭审中对已付原告工资的情况，被告一直以不记得为由不作说明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，被告应承担不利的后果。因原告主张的工资数额有双方签订的协议佐证，因此根据上述规定，以及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定原告关于在职期间只收到过工资1800元、被告拖欠其2014年11月工资1300元、12月工资3800元的主张成立，被告应承担举证不能的责任。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十三条的规定，被告应向原告支付2014年11月工资1300元，12月工资3800元。（四）被告是否应向原告解除劳动合同的经济补偿、赔偿金。被告在答辩中称原告是自动离职，庭审中又称不能再忍受原告的不法行为，在2015年1月4日叫原告离开。原告也称是被告叫其离开，但否认被告所称不法行为的主张。根据双方的陈述，对双方关系因被告提出解除而解除的事实，本院予以认定。但因被告的主张前后不一、且未举证证明原存在不法行为，因此，对被告所称的辞退理由，本院不认定。根据双方在诉讼中的陈述，双方在原告在职期间因工资等已发生了激烈矛盾，之后双方更是互不信任，相互怀疑、猜忌，而且矛盾已无法解决而需报警处理了。因此，可认定双方之间已缺乏了继续履行的基础，双方对不再继续履行协议并无异议，而且是双方的意愿，只因被告不与原告结算工资才导致了本案的纠纷。因此，可认为双方的关系是因被告提出解除，双方达成不再继续履行协议而解除。原告关于被告违法解除的主张与双方矛盾的事实并不相符，本院不予认定。因此，对原告要求被告支付解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。但是，根据双方关系解除的原因，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十三条的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿1900元（3800元×0.5）。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十条、第四十六条、第四十七条、第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告骆旭斌应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴国星支付2014年11月工资1300元；二、被告骆旭斌应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴国星支付2014年12月工资3800元；三、被告骆旭斌应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告吴国星支付经济补偿1900元；四、驳回原告吴国星的其他诉讼请求。本案免收诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈锦棠二〇一五年三月二十五日书记员  刘永媚