江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8991号
上诉人（原审被告）：南京安鑫铜业有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇工业园。
法定代表人：陶安清，该公司董事长。
上诉人（原审被告）：陶安清，男，1965年10月26日出生，汉族，住南京市溧水区。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：潘孝宇，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：南京溧水中小企业担保有限公司，住所地南京市溧水区永阳镇中大街9号。
法定代表人：陈敬才，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。
原审被告：南京云帆五金制品有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇工业集中区。
法定代表人：鲍志明，该公司董事长。
原审被告：鲍志明，男，1970年9月15日出生，汉族，住南京市溧水区。
原审被告：胡永春，女，1968年7月14日出生，汉族，住南京市溧水区。
原审被告：南京永兴铁路配件有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区南区。
法定代表人：徐建忠，该公司董事长。
原审被告：徐建忠，男，1965年12月27日出生，汉族，住南京市溧水区。
原审被告：王丽，女，1981年9月17日出生，汉族，住南京市溧水区。
原审被告：肖玉珍，女，1947年12月27日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人潘孝宇，男，南京安鑫铜业有限公司工作人员。
上诉人南京安鑫铜业有限公司（以下简称安鑫公司）、陶安清因与被上诉人南京溧水中小企业担保有限公司（以下简称溧水中小企业担保公司）、原审被告南京云帆五金制品有限公司（以下简称云帆公司）、鲍志明、胡永春、南京永兴铁路配件有限公司（以下简称永兴公司）、徐建忠、王丽、肖玉珍民间借贷纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2015)溧商初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月28日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
安鑫公司、陶安清上诉请求：撤销一审判决，依法改判案涉借款合同无效，安鑫公司、陶安清不承担连带保证责任，本案诉讼费用由溧水中小企业担保公司负担。事实和理由：1.《融资性担保公司管理暂行办法》明确规定融资性担保公司不得吸收存款和不得发放贷款，溧水中小企业担保公司的借款行为违反了该规定，借款合同应当认定无效，主合同无效，担保合同亦应认定无效。且保证合同应当采用书面形式，一审法院仅凭一份担保承诺书即认定担保有效是不当的。2.云帆公司在一审期间明确其未履行2014年7月23日的100万元、400万元借款合同，其另行向溧水中小企业担保公司借款500万元，因此溧水中小企业担保公司在本案中所主张的100万元借款与2014年8月1日500万元转账无关。3.案涉借款合同无效，利息只能按照银行同期贷款利率计算。
溧水中小企业担保公司辩称：案涉借款合同是溧水中小企业担保公司与云帆公司的真实意思表示，尽管违反了国务院、中国人民银行和中国银监会的相关规定，但属于行政管理处罚的范畴，并未违反法律、行政法规效力性的强制规定。首先，国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》不属于法律、行政法规效力性的强制规定，不能作为认定合同无效的依据，且溧水中小企业担保公司也不属于金融机构，不应适用《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。其次，《融资性担保公司管理暂行办法》是国家工商行政管理总局的部门规章，不能作为认定合同效力的依据。
云帆公司、鲍志明、胡永春、永兴公司、徐建忠、王丽未到庭，亦未发表答辩意见。
肖玉珍述称其同意溧水中小企业担保公司意见。
溧水中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1.判令云帆公司归还借款本金100万元、利息16万元及罚息3.2万元（利息与罚息暂计算至2015年3月22日，自2015年3月23日起至欠款实际给付之日止的利息与罚息按照双方借款合同的约定计算），并承担律师费用50780元。2.鲍志明、胡永春、安鑫公司、陶安清、肖玉珍、永兴公司、徐建忠、王丽对云帆公司的上述还款义务承担连带保证责任。
一审法院认定事实：2014年7月23日，溧水中小企业担保公司与云帆公司签订两份借款合同。一份借款合同约定：1.借款本金为100万元。2.借款期限自2014年7月23日起至2014年8月22日止。3.借款利率为月息2%。并约定如借款方到期不能归还，除仍按上述约定利率支付利息外，还须按照约定利率的20%加付罚息，并向出借方承担违约责任，承担出借方实现债权的费用。鲍志明、胡永春作为云帆公司的股东，自愿对上述借款提供连带责任保证。安鑫公司向溧水中小企业担保公司提供担保承诺书，承诺对上述借款提供连带责任保证，并向溧水中小企业担保公司提供一份股东会决议，该决议内容为：安鑫公司自愿对上述借款提供连带责任保证，公司股东自愿向溧水中小企业担保公司承担连带责任保证。该决议上有安鑫公司股东陶安清、肖玉珍签字字样。永兴公司向溧水中小企业担保公司提供担保承诺书，承诺对上述借款提供连带责任保证，并向溧水中小企业担保公司提供一份股东会决议，该决议内容为：永兴公司自愿对上述借款提供连带责任保证，公司股东自愿向溧水中小企业担保公司承担连带责任保证。该决议上有永兴公司股东徐建忠、王丽签字字样。上述担保承诺书及股东会决议均由溧水中小企业担保公司提供，由公司及股东盖章、签字。经比对，安鑫公司的股东会决议上肖玉珍签名字样与肖玉珍提供的授权委托书中的签名字样存在明显不一致。
同日，另一份借款合同约定：1.借款本金为400万元。2.借款期限自2014年7月23日起至2014年7月30日止。溧水中小企业担保公司与云帆公司对其他事项一并做了约定。
2014年8月1日，溧水中小企业担保公司向云帆公司出借了借款500万元。
溧水中小企业担保公司委托江苏同心园律师事务所指派律师代理本案诉讼事宜，双方签订了委托代理合同。溧水中小企业担保公司尚未支付律师代理费。
一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。溧水中小企业担保公司与云帆公司签订的借款合同依法成立，且合法有效，应依法予以支持。案涉的借款合同已实际履行，溧水中小企业担保公司已出借借款100万元，该借款期限自2014年8月1日起至2014年8月22日止，借款利率为月利率2%，一审法院予以认定。云帆公司等辩称该借款未实际履行，一审法院认为，溧水中小企业担保公司与云帆公司于2014年7月23日共签订两份借款合同，总借款本金为500万元，溧水中小企业担保公司虽未在合同签订后立即出借借款500万元，但其于2014年8月1日出借借款，在合理的交付借款的期限内。云帆公司称其在2014年8月1日另向溧水中小企业担保公司借款500万元，但未提供证据证明其主张，故一审法院对该主张不予支持。云帆公司借款100万元后，未按照约定的期限归还借款本息，溧水中小企业担保公司要求云帆公司归还借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，按照月息2%的标准，自2014年8月1日起计算至欠款实际给付之日止）的诉请，一审法院予以支持。溧水中小企业担保公司与云帆公司关于罚息的约定，已超过法律规定的标准，因此溧水中小企业担保公司要求云帆公司支付罚息的诉请，一审法院不予支持。安鑫公司及永兴公司向溧水中小企业担保公司出具担保承诺书，承诺对上述借款提供连带责任保证，该担保承诺书的内容虽由溧水中小企业担保公司提供，但安鑫公司及永兴公司在承诺书上加盖公章，应视为对承诺书内容的认可，故安鑫公司与永兴公司应对云帆公司的上述借款提供连带责任保证。鲍志明、胡永春、陶安清、徐建忠、王丽通过在股东会决议上签字认可的方式，承诺对上述借款向溧水中小企业担保公司承担连带保证责任。溧水中小企业担保公司主张肖玉珍就案涉借款承担连带保证责任，但股东会决议中肖玉珍的签名与其在授权委托书上的签名明显不一致，且股东会决议由溧水中小企业担保公司提供，但溧水中小企业担保公司未对肖玉珍提供连带保证的事实进行合理的说明，故一审法院对肖玉珍提供担保的事实不予认定，溧水中小企业担保公司要求肖玉珍承担连带保证责任的主张，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、云帆公司应于判决生效之日起十日内一次性向溧水中小企业担保公司归还借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，按照月利率2%的标准，自2014年8月1日起计算至欠款实际给付之日止）。二、鲍志明、胡永春、安鑫公司、陶安清、永兴公司、徐建忠、王丽应对云帆公司的上述付款义务，向溧水中小企业担保公司承担连带保证责任；鲍志明、胡永春、安鑫公司、陶安清、永兴公司、徐建忠、王丽承担保证责任后，有权向云帆公司追偿。三、驳回溧水中小企业担保公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15985元，保全费5000元，由云帆公司、鲍志明、胡永春、安鑫公司、陶安清、永兴公司、徐建忠、王丽共同负担。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉2014年7月23日借款合同的效力如何认定，利息是否应当适用该合同的约定；2.安鑫公司、陶安清是否应在本案中承担保证责任。
本院认为，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》系国务院颁布的行政法规，其中第五条明确规定：未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。溧水中小企业担保公司在未经中国人民银行批准的情况下，多次非法对外借款，构成擅自从事非法金融义务活动，违反了上述行政法规的强制性规定，故溧水中小企业担保公司与云帆公司于2014年7月23日所签的案涉借款合同无效。案涉借款合同签订后，云帆公司于8月1日向溧水中小企业担保公司出具了500万元的收据，且云帆公司一审期间亦认可其于2014年8月1日收到上述500万元，但认为该500万元的交付与案涉的2014年7月23日借款合同无关联。安鑫公司、陶安清亦上诉认为溧水中小企业担保公司已经明确其所主张的100万元系案涉2014年7月23日借款合同项下结算后的余额，故与云帆公司于2014年8月1日收到的500万元无关。对此，本院认为，安鑫公司、陶安清以及云帆公司均认为2014年8月1日的500万元与案涉借款合同无关，但均未提供证据证明该500万元交付基于哪一份借款合同。鉴于500万元系大额款项，且款项的交付时间与案涉借款合同的签订时间较为接近，金额亦一致，故对安鑫公司、陶安清以及云帆公司的上述主张，本院不予采信。
案涉借款合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，溧水中小企业担保公司自认云帆公司已还400万元，故云帆公司应当返还的借款本金数额为100万元，并承担资金占用期间的法定孳息，利息按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效，主合同无效导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。安鑫公司、陶安清以及鲍志明、胡永春、永兴公司、徐建忠、王丽在本案中所作担保无效，溧水中小企业担保公司并非金融机构，不得对外发放贷款，安鑫公司、陶安清等担保人对此应明知，但其仍为案涉借款提供担保，存在过错，应对云帆公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。
综上，安鑫公司、陶安清的上诉请求部分成立。据此，依照《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）项、第五条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院(2015)溧商初178号民事判决第二、三项；
二、变更南京市溧水区人民法院(2015)溧商初178号民事判决第一项为：南京云帆五金制品有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性向南京溧水中小企业担保有限公司归还借款本金100万元及利息（利息以100万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2014年8月1日起计算至欠款实际给付之日止）；
三、鲍志明、胡永春、南京安鑫铜业有限公司、陶安清、南京永兴铁路配件有限公司、徐建忠、王丽对南京云帆五金制品有限公司的上述还款义务中不能清偿的债务承担三分之一的还款责任；
四、驳回南京溧水中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15985元，保全费5000元，合计20985元，由溧水中小企业担保公司负担2938元，由云帆公司负担18047元，鲍志明、胡永春、安鑫公司、陶安清、永兴公司、徐建忠、王丽对溧水中小企业担保公司负担的诉讼费不能清偿部分承担三分之一的清偿责任；二审案件受理费15985元，由安鑫公司、陶安清负担13800元，溧水中小企业担保公司负担2185元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴劲松
审 判 员 毕宣红
代理审判员 陈 戎
二〇一七年一月二十二日
书 记 员 汤 燕