福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终850号
上诉人（原审被告）：海富特（福建）贸易有限公司（以下简称“海富特公司”）。住所地：福州市鼓楼区五四路***号环球广场****单元。
法定代表人：陈昌文，总经理。
委托代理人：王晓艳，国浩律师（福州）事务所律师。
委托代理人：邓代宾，福建名仕律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：漳州上一饲料有限公司（以下简称“上一饲料公司”）。住所地：龙海市九湖镇新塘村。
法定代表人：宋宏根，总经理。
委托代理人：林文军，福建鹭锴律师事务所律师。
上诉人海富特公司因买卖合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2015）龙民初字第2384号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海富特公司的委托代理人王晓艳、邓代宾，被上诉人上一饲料公司的委托代理人林文军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2015年1月6日，上一饲料公司与海富特公司签订《销售合同》，约定上一饲料公司向海富特公司购买智利台湾级蒸汽烘干红鱼粉，规格为50kg／bag，生产厂家Corpesca，数量200＋-5%，单价14750元／吨，金额2950000元，供货时间2015年3月10日前，合同同时对质量要求、交货地点、运输方式及费用负担、包装标准、验收标准等内容进行约定。《销售合同》第七条约定：结算方式及期限为合同签订后需方上一饲料公司须于01月08日前支付20%定金（即590000元）给供方海富特公司，供方发货前需方须支付货款的50%（即1475000元）给供方，货到需方15日内付清余款。2015年1月8日，上一饲料公司向海富特公司账户转账支付定金590000元。
2015年3月4日，海富特公司向上一饲料公司发出《客户联络函》，载明：“双方于2015年01月06日签订合同编号为HF-0106／2015-02的鱼粉购销合同，合同规定供货时间为2015年03月10日前。因国外船期安排延迟，将会造成我司对贵司交货延迟，逾期延迟至03月25日前后交货，对此给予贵司带来的不便我司深表歉意。对于此次交货延迟，我司愿意与贵司进行协商，采取某种切实可行的方式弥补贵司的损失，以达到双方友好、互惠的合作关系”。
2015年3月8日，上一饲料公司收到海富特公司供货的进口秘鲁红鱼粉38吨，上一饲料公司王秋连在货物出仓单签名确认“收到货物758包，非合同项下货物”。上一饲料公司代表宋自牧与海富特公司员工在微信中确认秘鲁泰国级鱼粉单价为14300元／吨。该批秘鲁泰国级红鱼粉货款合计543400元。
2015年3月26日，上一饲料公司向海富特公司发出《合同解除函》，载明：“双方于2015年1月6日签订的合同编号为hf-0106／2015-02的鱼粉购销合同，双方约定的交货时间为2015年3月10日前。2015年3月4日贵司以《客户联络函》的形式发文给我司要求延迟交货至2015年3月25日前后，但至今贵司仍未交货。因贵司未能在合同约定的交货期间如期交货，已经给我公司造成拾万元以上的损失（合同约定的交货时间适逢行情上涨之时）。鉴于贵司的根本性违约导致合同目的无法实现，我司依法解除该购销合同，请贵司切实履行契约精神，及时双倍返还定金，补偿前期造成的拾万元损失，并承担相应的违约责任。”
2015年4月2日，海富特公司向上一饲料公司发出《到货通知函》，载明：“双方于2015年01月06日签订合同编号为HF-0106／2015-02的鱼粉购销合同，合同规定供货时间为2015年3月10日前。本批货已于04月02日完成清关，可以交货给贵司，贵司可以前来我司验货。而由于前期国外船期安排延迟，造成我司对交货延迟，对此给予贵司带来的不便我司深表歉意。对于此次交货延迟，我司愿意与贵司进行协商，采取某种切实可行的方式弥补贵司的损失，以达到双方友好、互惠的合作关系。”
2015年4月9日，海富特公司向上一饲料公司发出《合同终止通知》，载明：“贵司与我司签订的合同号为HF-0106／2015-02项下200吨鱼粉，我司于2015年4月2日以书面形式通知贵司可以提货，并要求贵司付款，且多次电话沟通，多次沟通未果，贵司未有付款和提货的表示，鉴于此，我司决定终止该合同。”
一审认为：上一饲料公司主张海富特公司双倍返还定金，系讼争买卖合同项下的违约责任承担，案情涉及整个买卖合同履行情况，应依基础法律关系确定案由，即本案案由应确定为买卖合同纠纷。本案双方所签订的《销售合同》，真实有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应依约履行。上一饲料公司依约给付海富特公司定金590000元，海富特公司未能在合同约定的履行期限内交货，只是经协商先行替代交货38吨秘鲁泰国级鱼粉，构成违约，上一饲料公司行使解除权，合法有据，应予支持。海富特公司所收取的定金，属于违约定金性质，根据本案海富特公司的履行情况，按海富特公司未履行部分所占合同约定内容的比例确定定金罚则金额为477900元。海富特公司履行部分的货款543400元直接抵扣定金部分。因此，海富特公司应当返还上一饲料公司定金为524500元。超过部分，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条的规定，判决：一、确认原告漳州上一饲料有限公司与被告海富特（福建）贸易有限公司之间的《销售合同》已于2015年3月27日解除。二、被告海富特（福建）贸易有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告漳州上一饲料有限公司定金即524500元。三、驳回原告漳州上一饲料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15420元，由漳州上一饲料有限公司负担6375元，海富特（福建）贸易有限公司负担9045元。
一审判决后，海富特公司不服，向本院提起上诉称：1、本案证据证实双方就涉案合同的交货时间已由2015年3月10日变更为3月25日前后，上诉人在变更后的2015年3月25日前后即4月2日交货没有违约。在被上诉人没有依约支付货款致使上诉人合同目的不能实现的情况下，上诉人于2015年4月9日函告被上诉人解除涉案合同于法有据。原审法院认定交货日期为2015年3月10日，进而认定被上诉人有合同解除权，显然错误。2、上诉人在2015年3月8日交付秘鲁38吨鱼粉，实际上是合同双方就涉案合同进行了合意变更并履行，定金应抵作货款，不再适用定金罚则。本案中上诉人迟延交货并不导致被上诉人的合同目的无法实现，不能适用定金罚则。被上诉人要求解除合同原因在于鱼粉价格下跌导致其损失，并非合同目的不能实现。请求撤销一审判决，改判涉案合同2015年4月9日解除，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人上一饲料公司辩称：在双方交涉过程中，被上诉人从未同意变更交货日期，上诉人主张交货日期变更为2015年3月25日前后没有依据。在上诉人逾期交货的情况下，被上诉人多次催促其交货，在催告后，上诉人仍无法在2015年3月25日履行交货义务，属违约，被上诉人有权解除合同。被上诉人购买鱼粉计划加工后出售，上诉人逾期交货造成被上诉人无法生产，无法取得预期利益，合同目的不能实现。上诉人应双倍返还定金。请求驳回上诉。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院予以确认。
双方当事人争议的焦点问题是：一、双方是否已经变更合同，海富特公司是否违约；二、本案是否应适用定金罚则。对此，本院予以分析认定如下。
一、关于双方是否已经变更合同、海富特公司是否违约的问题
上诉人海富特公司认为，在合同约定的交货期之前双方已经协商变更交货时间为3月25日前后，因此，海富特公司没有违约。二审中举证福州市闽江公证处的公证书和电子邮件内容，以证明智利伊基克港口在2015年1月29日至2015年2月2日期间有风暴潮，导致运送鱼粉的货轮无法进港装货，海富特公司迟延交货系不可抗力所致。
上一饲料公司对该证据不予认可，认为即便存在不可抗力，在订立合同时海富特公司应该预见。
本院认为，上诉人海富特公司二审中所提供经过公证的电子邮件内容真实性可以认定，但是难以认定与本案的关联性。双方虽约定海富特公司向上一饲料公司出售从智利进口的鱼粉，但原合同约定的交货时间为2015年3月10日，2015年2月2日之前的港口风暴潮与3月10日交货之间缺乏必要的关联性。况且，在上一饲料公司员工与海富特公司员工3月3日的通话录音中，海富特公司的员工承认因为其公司开单较晚，导致外方发货迟延，并未提出不可抗力的主张。因此，海富特公司二审中提交的证据不足以证明其主张。
关于交货时间是否变更。合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同。2015年1月6日双方订立的销售合同约定在3月10日前交货，根据本案的全案证据，应认定双方在合同订立后变更了合同。理由如下：首先，在约定的交货期之前的3月3日和3月4日，双方通过电话沟通，海富特公司已经明确告知上一饲料公司不能在原约定的期间内交货，并且提出了替代履行方案，上一饲料公司认可该方案并且在3月8日实际接收了部分替代履行的38吨货物。应认定海富特公司用替代履行的方式延长了原约定的交货期。尽管上一饲料公司的员工在收货单上注明38吨货物非合同项下货物，但是在海富特公司原法定代表人陈红红与上一饲料公司员工宋自牧的电话中双方已经就此达成合意，上一饲料公司员工的单方做法不能改变双方一致的约定。其次，在电话沟通后，3月4日海富特公司向上一饲料公司出具了书面的客户联络函，明确告知在3月25日前后交货。在此情况下，上一饲料公司未选择解除合同，而是选择继续履行合同，可以认定双方对合同的履行期限合意作出了变更，上一饲料公司对合同的预期发生变化。最后，2015年3月26日上一饲料公司员工宋自牧给海富特公司员工的电话中承认又给对方半个月时间，足以证明在合同约定的履行期到来之前双方即对合同的履行期作出了变更。因此，根据本案的实际情况，应认定双方已将合同的履行期变更为2015年3月25日前后。
关于合同的解除。因双方在原合同约定的履行期到来之前即对合同的履行期进行了变更，因此，3月10日至3月25日之间的期间不能视为海富特公司迟延履行主要债务后的催告期，上一饲料公司不能依据《合同法》第九十四条第（三）项的规定要求解除合同。但在3月25日双方的电话沟通中，海富特公司仍告知上一饲料公司不能在3月25日交货，此时，上一饲料公司可以依据《合同法》第九十四条第（二）项的规定要求解除合同。海富特公司预期违约，上一饲料公司于3月26日发出合同解除函合法有据，自海富特公司收到该函时合同解除。海富特公司认为上一饲料公司不具有合同解除权，合同在2015年4月9日解除的理由不能成立。
二、关于本案是否应适用定金罚则
本院认为，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。在适用定金处罚上，违约行为和合同目的的落空两个条件缺一不可，只有在完全不履行或者部分履行、迟延履行已构成根本违约的情况下才能适用定金罚则。如上述，双方已将合同交货期变更为2015年3月25日前后，在3月25日海富特公司不能交货，并且在当日电话中明确告知了上一饲料公司，上一饲料公司未给海富特公司催告期即行使法定的合同解除权，在此情况下，海富特公司属于一般违约，并非根本违约。在3月25日和3月26日双方的通话中，上一饲料公司的宋自牧均承认趁目前行情没有变化，双方均无损失的情况下，主张尽早解除合同。因此，海富特公司在其后的一周内交货虽属迟延，但并不会导致上一饲料公司的合同目的不能实现。本案不能适用定金罚则。
综上所述，本院认为，本案双方当事人之间的买卖合同合法有效。在合同约定的履行期届至之前，海富特公司即向上一饲料公司明确表示不可能在2015年3月10日交货并提出了替代方案，上一饲料公司对替代履行的方案表示认可，并在3月8日实际接收了部分替代履行的货物，因此，足以认定在原合同约定的交货期到来之前双方将约定的交货期变更为3月25日前后。海富特公司未在3月25日交货，虽构成违约，但并非根本违约，上一饲料公司在主张解除合同时亦表示合同标的物的行情没有变化，海富特公司的违约行为不会导致其合同目的不能实现，因此，本案不符合定金罚则的适用条件。合同解除后，海富特公司应退还定金590000元，上一饲料公司应支付38吨货物的货款543400元。两相对抵后，海富特公司应返还给上一饲料公司46600元。原审查明事实清楚，但认定本案适用定金罚则属认定事实错误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持龙海市人民法院（2015）龙民初字第2384号民事判决第一、三项；
二、撤销龙海市人民法院（2015）龙民初字第2384号民事判决第二项；
三、上诉人海富特（福建）贸易有限公司应于本判决生效后十日内返还漳州上一饲料有限公司款项46600元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费15420元，由上诉人海富特公司负担7710元，被上诉人上一饲料公司负担7710元。一审案件受理费参照二审执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆彩
审 判 员 张海泉
代理审判员 卢津津
二〇一六年六月十四日
书 记 员 严小辉
相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。