广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）百刑终字第162号
原公诉机关广西壮族自治区那坡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆廷尉，男，1964年9月13日出生于广西壮族自治区靖西县，因涉嫌犯受贿罪，于2012年2月28日被那坡县人民检察院决定取保候审，2012年8月7日被逮捕，现羁押于那坡县看守所。
辩护人孙小嵋，广西刘晰律师事务所律师。
广西壮族自治区那坡县人民法院审理那坡县人民检察院指控原审被告人陆廷慰犯受贿罪一案，于2012年8月8日作出（2012）那刑初字第42号刑事判决。判决后，原审被告人陆廷慰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员梁琪翌出庭履行职务，上诉人陆廷慰及其辩护人孙小嵋均到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：2005年11月12日，被告人陆廷尉利用职务上的便利，在与广西万卷图书有限公司联系订购小学练习册和防近视作业等教辅资料过程中，非法收受广西万卷图书有限公司业务员ＸＸ的回扣费90，000元人民币。其中，用于本办公室人员考察费49，120元、下乡油费4，134元、下乡餐费12，828元、住宿费220元、名片纸费430元，其余23，268元人民币归个人所有。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人杨某（广西万卷图书有限公司工作人员）证言。证实2005年，其找陆廷尉主任推销书籍，经过协商决定高于六折的价格出售书籍，其按六折的价格收款后，余下部分拿给陆廷尉。全部书款结清后，陆廷尉到南宁找其核算，其按双方商定的结算方式将90，000元拿给陆廷尉，陆廷尉把钱存进他的卡里。
2、证人农某某证言。证实陆廷尉曾经跟其拿过身份证，但用途不明，其没有得开卡号为9559982839331656917的农行卡，2005年11月12日存入该卡90，000元存款凭条上的“农某某”不是其本人所写，其没有得存这笔钱。
3、证人黄某某（靖西县教育局工作人员）证言。证实2009年7月，陆廷尉组织靖西县教育局勤工俭学办公室人员去北京旅游，钱由陆廷尉支出，但钱从哪里支出其不知道。另外，其和卢某某经手支出的餐费4，837元及油费225元是事实。
4、证人卢某某（靖西县教育局工作人员）证言。证实其和黄某某经手支出的餐费4，837元及油费225元是事实，钱是陆廷尉支出的。陆廷尉出资让勤工俭学办公室人员于2009年7月去北京旅游。
5、证人方某某（靖西县教育局工作人员）证言。证实2009年7月陆廷尉出资让勤工俭学办工作人员去北京旅游。平常下乡回来的餐费是陆廷尉和卢某某两个支付比较多。
6、证人赵某某（靖西县教育局勤工俭学办工作人员）证言。证实陆廷尉在2009年7月出资让勤工俭学办人员去北京旅游。
7、证人陆某某（靖西县教育局工作人员）证言。证实2009年7月，陆廷尉组织勤工俭学办人员去北京旅游，但钱从哪里支出其不知道。
8、证人谢某（靖西县教育局计财股股长）证言。证实勤工办是否有不通过局里计财股而直接同图书经销商发生业务往来的情况其不清楚，陆廷尉从来没有分钱给其。
9、证人孙某某（靖西县教育局出纳）证言。证实勤工俭学办在征订教辅资料过程中是否得到过回扣费或者辛苦费其不知道，陆廷尉没有交钱给其，也没有发现陆廷尉交什么钱给局里的其他财会人员。
10、证人黄某某（靖西县教育局工作人员）证言。证实没有见陆廷尉交过什么钱到计财股或交钱给局里的会计、出纳，也没听会计或出纳说过。
11、证人许某某（靖西县教育局局长）证言。证实教育局征订教辅资料工作由陆廷尉负责，其不知道在征订教辅资料过程中陆廷尉有没有得到过回扣费或辛苦费，要是有也是发行费，按规定发行费是要入单位账户。2009年7月勤工俭学办公室人员去旅游其不知道，旅游的费用从哪里支出不清楚，没有通过局班子来讨论支出，所以肯定不是公费。
12、证人陆某某（靖西县教育局副局长）证言。证实勤工俭学办工作主要由陆廷尉负责，陆廷尉在征订教辅资料过程中是否得到过回扣费或辛苦费其不知道，2009年7月勤工俭学办公室的人员去北京旅游其不知道，旅游的费用从哪里支出也不清楚。
13、被告人陆廷尉的供述与辩解。其在任靖西县教育局勤工俭学办公室主任期间，与广西万卷图书有限公司的ＸＸ征订教辅资料主要是小学练习册和防近视作业，2005年11月12日ＸＸ在南宁给其90，000元人民币作为回扣费，其把钱存入到户名为“农凤玉”，卡号为9559982839331656917的农行卡上，后用于本办公室人员考察费49，120元、下乡油费4，134元、下乡餐费12，828元、住宿费220元、名片纸费430元，其余23，268元用于个人支出。
14、取款凭条。证实杨某于2005年11月12日从其卡号为9559980839692858518的中国农业银行卡中取出92，000元人民币。
15、存款凭条。证实陆廷尉将回扣款90，000元存入户名为农某某的中国农业银行卡里。
16、记账凭证及货物销售发票。证实2004年至2005年靖西县各小学同广西万卷图书有限公司征订小学练习册等教辅资料的事实。
17、百检技（2012）3号检验鉴定文书。证实中国农业银行存款凭条客户名栏上书写的“农某某”3个字不是农某某本人所写，而是陆廷尉所写。
18、销售发票、住宿票等。证实陆廷尉收取回扣费90，000元后用于本办公室人员考察费49，120元、下乡油费4，134元、下乡餐费12，828元、住宿费220元、名片纸费430元。
19、靖西县教育局2012年3月28日出具的证明。证实勤工俭学办于2004年至2005年同广西万卷图书有限公司有业务往来，当时主要是同该公司ＸＸ征订小学练习册等教辅资料，书款是由各个小学直接支付给ＸＸ，局里没有核算记录。
20、靖西县教育局于2012年2月8日出具的证明。证实被告人陆廷尉于1999年9月至今任靖西县教育局教研室勤工办主任，属于事业编制，是国家工作人员。
21、被告人陆廷尉的户籍证明。证实被告人陆廷尉的身份情况。
22、扣押款票据。证实那坡县人民检察院已暂扣被告人陆廷尉人民币115，800元。
原判认为，被告人陆廷尉身为国家工作人员，利用职务上的便利，在经济往来中，违反国家规定，收受回扣费23，268元归个人所有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款的规定，构成受贿罪。公诉机关指控被告人陆廷尉犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人陆廷尉犯罪后如实供述自己的罪行，认罪态度好，已全部退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第六十四条的规定，判决：一、被告人陆廷尉犯受贿罪，判处有期徒刑一年。二、被告人陆廷尉非法所得赃款人民币23，268元，依法没收，上缴国库。
原审被告人陆廷慰及其辩护人辩解、辩护称：上诉人收取的费用有部分用于下乡补助等，只是因为相关票据已经丢失，无法证明，请求二审法院予以认定。上诉人受贿数额小，认罪态度好，已经全部退赃，有悔罪表现，依照最高人民法院、最高人民检察院的相关司法解释，符合免刑或缓刑条件，请求二审法院给予免刑或缓刑处理。
百色市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性及判决正确，上诉无理，建议本院予以维持。
经审理查明：原判认定被告人陆廷慰犯受贿罪的事实，有经开庭示证、质证并经查证属实的证人证言、存取款凭条、检验鉴定文书、销售发票、住宿票、户籍证明等证据证实，上诉人陆廷慰亦有供述在卷。以上证据已经在一审判决书中分项列述，证据确实、充分，足以认定，本院依法予以确认。
对于上诉人陆廷慰及其辩护人提出的辩解辩护意见，本院经审查认为，上诉人陆廷慰称其收取的全部回扣款用于公务目的，侦查机关为此已经进行全面调查，并对确已使用于公务目的款项予以认定，并不作为受贿款认定，二审庭审中，上诉人再提出仍有部分回扣款用于公务目的，但至今未能提供任何凭据或直接的证人证言，也不能提出合理的理由，故本院依法不予支持。上诉人陆廷慰收受贿赂款23，268元，无自首、立功等法定减轻处罚情节，依照我国《刑法》第三百八十六条，第三百八十三条的规定，应在一年以上七年以下有期徒刑幅度内处罚，上诉人及其辩护人请求给予免刑处理，无任何法律依据，故依法不予支持。
本院认为：上诉人陆廷尉身为国家工作人员，本应自觉廉洁奉公，但其违反规定，在经济往来中，收受回扣费23，268元归个人所有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款的规定，构成受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于上诉人陆廷慰受贿数额较低，没有索贿情节，犯罪情节较轻，受贿所涉及的财物不属于救灾、抢险等特定款物，且其犯罪后能够认识到自己所犯错误，在侦查机关立案前交代了全部犯罪事实，并退出全部赃款，认罪态度较好，具有酌定从轻处罚情节，确有悔改表现，没有再犯罪的危险，根据我国《刑法》第七十二条的规定，具备适用缓刑条件，故本院决定对其适用缓刑。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，唯判决不予适用缓刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区那坡县人民法院那刑初字第42号刑事判决的（二）项，即被告人陆廷尉非法所得赃款人民币23，268元，依法没收，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区那坡县人民法院那刑初字第42号刑事判决第（一）项的量刑部分，即撤销对被告人陆廷尉判处有期徒刑一年的判决；
三、上诉人（原审被告人）陆廷尉犯受贿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
缓刑考验期，自判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦中利
审 判 员 韦金碧
代理审判员 卢荣旗
二〇一二年十月十七日
书 记 员 易紫阳