广元市利州区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）广利州民初字第1957号
原告孙正发，男，汉族，生于1952年11月20日。
委托代理人郭良、吴筱，四川中玉律师事务所律师
被告四川永润建设劳务有限公司
法定代表人史春勇，系该公司�经理
委托代理人冯岳，四川天称律师事务所律师
被告广元市锦颐建设有限公司
法定代表人郑文海，系该公司总经理
委托代理人欧维宇，四川同方正律师事务所律师
被告广元市祥誉建设有限公司
法定代表人郑文超，系该公司总经理
委托代理人欧维宇，四川同方正律师事务所广元分所律师
原告与被告提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员黄晓红独任公开开庭进行了审理，原告的委托代理人、被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2013年1月，原告经人介绍到锦颐都市广场从事木工工作，负责人张乔承诺工资200元一天，月底结算。2013年1月26日，原告移动钢管时，从高空坠落，被送至广元市中心医院治疗，入院诊断为：1、右髋臼后壁骨折伴髋关节后脱位；2、右桡骨远端粉碎性骨折；3、左枕顶部颅线型骨折；4、全身多处皮肤挫裂伤；5、右胫骨下段骨折。2013年3月12日出院，共计住院45天，医嘱“出院后卧床休息70天，并根据复查X片见骨折愈合情况决定后续治疗，骨折愈合后2年取出固定钢板。”2013年6月20日，经利州区司法鉴定中心鉴定，原告的损伤为六级伤残。住院费用由四川永润建设劳务有限公司（以下简称永润公司）垫付。除永润公司支付原告住院期间治疗费用外，三被告拒绝向原告支付伤残赔偿金等其他费用，故诉请三被告连带赔付原告医疗费15910元；护理费12846.5元；误工费30600元；住院伙食补助费1350元；营养费450元；鉴定费1400元；交通费1000元；残疾赔偿金274557.5元（含被扶养人原告之妻61岁生活费）；精神抚慰金30000元；后续治疗费16000元；残疾用品50元；复印费40元共计383984元。
被告永润公司辩称：劳务者受害责任纠纷是指个人之间的劳务关系，我方是公司，原告诉请案由错误，被告主体不适格。原告本人未尽安全义务，没有按照安全施工规范系保险带，有重大过错，应当自己承担大部分赔偿责任。原告虽然提供了退休证，但只能证明已达到享有基本养老保险待遇的年龄，但未提供养老保险证明，说明其未实际享受基本养老保险，加上从原告以及三名证人的陈述中，能够得知是有人对原告进行管理的，如开会、按月发放工资、预支费用等。这完全符合劳动关系的特征，而不是临时性的劳务关系。至于原告与谁建立劳动关系，原告应当通过劳动争议仲裁前置程序予以确认，然后再申请工伤和主张工伤赔偿。原告不能提供与被告有劳动关系的《劳动合同书》，不能证明原告与永润公司之间有劳动合同关系。三名证人称其做工与永润公司均未签劳动合同，是因为其与永润公司本身就没有任何关系，其证言均称是第一证人税某�原告带来工地，日常对其发放工资的也是税某，这说明公司对原告在工地上做工是完全不知情的，证人证言不能证明与其一起做工的原告与永润公司形成了事实上的劳务关系。原告在工地上做工（第一证人提到只做了几天），是个人行为，不是公司行为。永润公司与原告没有任何关系，更无任何过错，不应当承担赔偿责任。
被告广元市锦颐建设有限公司（以下简称锦颐公司）辨称：开发广场过程中，原告本人是否从事劳务，我不清楚。原告适用法律有误，永润公司是劳务方，锦颐公司是开发商，祥誉是建筑商。我方不应承担责任。
被告广元市祥誉建设有限公司（以下简称祥誉公司）辨称：同意被告锦颐公司的意见。
原告提交下列证据：
1、居民身份证、户口本、退休证原件。预证明原告受伤时已满60岁，城镇户口，原告已退休并领取养老保险每月527元。
2、调查笔录原件3份、证明、证人身份证复印件、施工现场照片一组、证人证言。预证明原告受雇于永润公司在都市广场工地受伤；被告永润公司施工中未尽安全防护义务，未设安全网。
3、广元市中心医院住院病历一份、广元利州司法鉴定中心司法鉴定意见书原件二份。预证明原告住院和医嘱出院后卧床休息时间，原告伤残鉴定等级和后续治疗费的预算。
4、医疗费发票、鉴定费、交通费、超市收银小票等，预证明原告主张各项费用产生的依据。
被告永润公司对原告提交的证据质证意见为：对证据1的真实性，合法性均无异议。对证据2有异议。对证据3除鉴定书之外的证据，均无异议。对证据4医疗费发票没报销联，对费用核算标准、后续治疗费及鉴定的真实性、合法性、关联性有异议，理由是根据向医院咨询得知取钢板费用实际达不到8000元（大概在5000元左右），其实�费用远比鉴定的14000元-16000元要少，故原告应待该费用实际发生后根据票据、病历等证据另行向相关主体主张权利。对出院后医疗费有异议，该费用应当列入后续治疗费范畴，不应当另行计算；原告没有提供用药清单证明进行治疗的关联性。对住院期间营养费455.4元有异议，因为没有医院出具的证明。司法鉴定费1400元真实性、合法性无异议，关联性有异议。残疾用品50元有异议，原告未在诉请中明确列出，且不能证明系残疾必需品而不是普通老年人日常生活所需。复印费40元有异议，该费用没有法律依据。交通费500元有异议，不能证明是为了治疗而发生的费用，并且金额过高。误工费30600元有异议，对享有退休工资的退休人员不应当计算误工费。住院伙食补助费1350元，的真实性、合法性均无异议，但关联性有异议对护理费12846.5元应当根据医院出具的陪护证明计算，�只计算住院期间有人护理的时间，如原告要求赔偿出院后的护理费，那么其应当提供护理依赖鉴定证明；另外，护理费计算标准过高，广元本地护工费用标准为每天40元。被抚养人生活费71387.5元有异议。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，也即残疾赔偿金或死亡赔偿金中含有被抚养人生活费，不再另行计算。且原告未提供其丧失劳动能力的鉴定和既无劳动能力又无生活来源的被抚养人证明以及无其他义务抚养人证明作为依据。该费用不应计算。精神抚慰金30000元有异议，该案实际上不存在侵权行为，无侵权人，不属于侵权法律关系，原告在劳动中因自己坠落而受伤，该赔偿费用无依据。诉讼费用及证人出庭费用有异议，诉讼费用的最后负担并不是由当事人请求的，而是法院依据诉讼结果和收费规定依法作出的。
被告锦颐公司对原告提供的证据质证意见：对证据1、2的真实性，合法性均无异议，对关联性有异议。对证据3的真实性、合法性、关联性无异议。对证据4的质证意见与被告永润公司一致。
被告祥誉公司与被告锦颐公司质证意见一致。
经审理查明：2013年1月26日，原告退休后受被告永润公司管理人员税清柏等雇请在锦颐都市广场从事木工工作。因外架未设安全网，原告也未按规定系安全带，原告在A座二楼墙内移动钢管架时，连同钢管架一起坠落到一楼受伤。原告随即被送往广元市中心医院住院治疗，入院诊断为：1、右髋臼后壁骨折伴髋关节后脱位；2、右桡骨远端粉碎性骨折；3、左枕顶部颅线型骨折；4、全身多处皮肤挫裂伤；5、右胫骨下段骨折。同年3月12日，原告出院，共住院45天，出院诊断为：右髋臼后壁骨折伴髋关节后脱位；2、右桡骨远端粉碎性骨折；3、左枕顶部颅线型骨折；4、全身多处皮肤挫裂伤；5、右胫骨下段骨折。医嘱“出院后卧床休息70天，并根据复查X片见骨折愈合情况决定后续治疗，骨折愈合后2年取出固定钢板。”住院期间费用均由被告永润公司支付。出院后原告在广元市城区刘文斌诊所花去西药费、治疗费1271元、广元市中心医院花去检查费518元、治疗费302.4元共计2091.4元。其损伤2013年6月20日，经广元市利州司法鉴定中心鉴定为六级伤残、后续治疗费壹万肆仟元-
壹万陆仟元人民币共花去鉴定费1400元。2013年7月15日，原告诉至本院，诉请三被告连带赔付原告孙正发误工费153天×200元／天＝30600元、残疾赔偿金20307元／年×20年×0.5＝203070元、被抚养人生活费（15050元／年×19年×0.5）÷2＝71487.5元、住院伙食补助费45天×30元／天＝1350元、护理费115天×111.70元／天＝12846.5元、营养费450元、鉴定费1400元、医疗费15910元、交通费500元、精神抚慰金30000元、证人出庭费用2×300元=600元、重新鉴定费用（交通费995元、误工费35873÷365元＝98.28元／天）共计385167元。
另查明：锦颐都市广场劳务方是被告永润公司，开发商是被告锦颐公司，建筑商是被告祥誉公司。原告系城镇户口，有退休证，每月领取退休金527元，2013年10月16日，被告四川永润公司申请对原告伤残等级重新鉴定。2013年12月16日，经四川华西司法鉴定中心依据《职工工伤标准》对孙正发的损伤综合评定为六级伤残。
以上事实有：居民身份证、户口本、退休证、调查笔录原件3份、证明、证人身份证复印件、施工现场照片一组、证人证言、广元市中心医院住院病历一份、广元利州司法鉴定中心司法鉴定意见书原件二份、医疗费发票、鉴定费、交通费、超市收银小票。
本院�为：原告经被告永润公司管理人员雇请工作，事实上形成了由原告向被告永润公司提供劳务的关系。原告在工作中受伤并造成了损失，对此被告永润公司应当承担民事责任，原告主张由被告永润公司承担赔偿责任的请求，本院予以支持；被告锦颐公司和被告祥誉公司与原告未形成劳务关系，原告主张由二公司承担连带赔偿责任的请求，本院不予支持。原告在工作中疏于安全防范对损害后果的发生有一定过错，应承担10%的责任。在原告所请求的赔偿项目中，住院医疗费已由被告永润公司支付，本院不予支持；出院后医疗费，仅提供2091.4元的票据，系原告遵医嘱复查并购药，且已实际产生，本院予以支持，无证据证明的其他医疗费的诉请不予支持；原告主张的误工费153天×（35873÷365元）＝15037元低于行业标准，但不违反法律规定，其受伤住院至伤残评定前一天期间，实际不能务工，所产生的损失，应予支持；住院伙食补助费（45天×30元／天＝1350元）、鉴定费1400元、重新鉴定费用（交通费995元、误工费35873÷365元＝98.28元／天）、残疾赔偿金=［残疾赔偿金（20307元／年×20年×0.5＝203070）元＋被抚养人生活费（15050元／年×19年×0.5）÷2＝71487.5］=274557.5元，符合法律规定，本院予以支持；残疾用品（座便）50元系原告残疾后产生的生活必需品，本院予以支持；后续治疗费16000元因有鉴定结论本院予以支持；交通费1495元，鉴于原告居住在本地城区内其住院治疗，可对其住院、出院适当予以赔偿，超出部分不予支持；营养费450元、护理费（115天×98.28元／天＝11302.2）元因无医嘱，本院不予支持；证人出庭费用294.84元，因未提供原告垫付证人相关费用的证明，本院不予支持；精神抚慰金30000元，鉴于原告系六级伤残，可适当予以赔偿。被告永�公司辨称原被告属于劳动关系的意见，由于原告受雇于永润公司时，已满60周岁并开始领取退休金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”故本院不予支持。被告主张营养费450元、护理费11302.2元没有医院机构出具的证明，不应赔偿的意见，因无医嘱，故此意见成立，本院予以采纳；被告对证人出庭费用294.84元有异议，认为不应赔偿，因原告未提供原告垫付证人相关费用的证明，故此意见成立，本院予以采纳；被告主张残疾赔偿金或死亡赔偿金中含有被抚养人生活费，不再另行计算的意见，根据《侵权责任法》和最高人民法院《关于适用关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通告时》，涉及被抚养人生活费的计算，应将被抚养人生活费和残疾赔偿金分别计算后合并计入残疾赔偿金，本院予以采纳。无证据证明原告有故意行为或重大过失行为，故不能免除或者减轻雇主的责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条“侵害公民身体造成伤害，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助等费用”。依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼人代理人因客观原因�能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”、第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”之规定，判决如下：
一、被告永润公司于本判决生效后十日内赔偿原告经济损失［医疗费2091.4元、误工费153天×（35873÷365元）＝15037元、住院伙食补助费（45天×30元／天＝1350元）、鉴定费1400元、重新鉴定费用（交通费995元、误工费35873÷365元＝98.28元／天）、残疾赔偿金=［残疾赔偿金（20307元／年×20年×0.5＝203070）元＋被抚养人生活费（15050元／年×19年×0.5）÷2＝71487.5］=274557.5元、残疾用品（座便）50元、交通费1495元；］精神抚慰金30000元；二、被告锦颐公司不承担责任。
三、被告祥誉公司�承担责任。
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费3530元，由被告永润公司负担3530元。
如不服本判决，可于判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广元市中级人民法院。
审判员 ：黄晓红
二〇一四年二月二十七日
书记员 ： 李 玥