江西省上饶县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣1121行初52号
原告江西汇高建设有限公司，住所地江西省抚州市同淑路农贸市场1幢1单元302室，统一社会信用代码91361000060782948P。
法定代表人徐甘霖，董事长。
委托诉讼代理人刘卫国，江西洪胜律师事务所律师，特别授权。
被告上饶市人力资源和社会保障局，住所地江西省上饶市信州区滨江西路76号。
法定代表人叶震春，该局局长。
委托诉讼代理人黄平，江西帝经律师事务所律师，一般代理。
委托诉讼代理人王福友，该局工作人员，一般代理。
被告上饶市人民政府，住所地江西省上饶市凤凰中大道666号，统一社会信用代码113609000147576453。
负责人廖其志，上饶市人民政府常务副市长。
委托诉讼代理人黄晓晨，上饶市人民政府办公室行政复议应诉科工作人员，一般代理。
第三人刘康伟，男，汉族，1968年12月9日，住上饶市广丰区。
委托诉讼代理人吕荣斌，广丰区五都法律服务所法律工作者，特别授权。
原告江西汇高建设有限公司（以下简称汇高建设公司）诉被告上饶市人力资源和社会保障局（以下简称上饶市人社局）、被告上饶市人民政府、第三人刘康伟工伤行政确认一案，原告汇高建设公司于2017年9月30日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案后，于2017年10月12日向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2017年11月24日公开开庭审理了本案。原告汇高建设公司委托诉讼代理人刘卫国、被告上饶市人社局委托诉讼代理人黄平、王福友、被告上饶市人民政府委托诉讼代理人黄晓晨、第三人刘康伟及其委托诉讼代理人吕荣斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告上饶市人社局依第三人刘康伟的申请，于2017年6月19日作出饶人社伤字［2017］749号《工伤认定决定书》，认定：刘康伟工作单位为江西汇高建设有限公司。2017年2月18日8时30分许，刘康伟在拆除老门卫室时平顶突然坍塌，而不慎从3米高处摔下，后送往广丰中医院，经诊断为腰3椎体爆裂性骨折。经调查刘康伟在这次事故中造成的伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第一项规定，系工伤负伤，现同意认定为工伤。原告不服，向上饶市人民政府申请复议，上饶市人民政府于2017年9月15日作出饶府复字［2017］55号《行政复议决定书》，维持上饶市人社局作出的饶人社伤字［2017］749号《工伤认定决定书》。原告不服，向本院提起诉讼。
原告汇高建设公司诉称，诉讼请求：1、请求判令撤销被告作出的饶人社伤字（2017）749号《工伤认定决定书》和饶府复字（2017）55号《行政复议决定书》；2、诉讼费用等由被告承担。事实和理由：（一）被告作出具体行政行为依据的事实不清、证据不足。第一，原告接到第三人的工伤认定申请之日起7日内就向被告提交了书面答辩状并提交了两名证人的调查笔录以及原告对第三人本人进行的谈话录音，均能明确证明原告与第三人商量将门卫室拆除工作以4000元的价格承揽给第三人拆除的事实，该证据能够推翻第三人提交的两名证人证言内容，也能证明原告与第三人是加工承揽合同关系而不是劳动合同关系，第二，被告作出具体行政行为过程中，能够明显发现原告提交的答辩状及证据证明的事实与第三人提交的证人证言是互相矛盾的，根据认定办法规定，应当采取召开听证会或者到现场调查的形式予以核实，而被告径直作出不利于原告的认定决定有违公正。第三，根据认定劳动关系的有关通知规定，在没有签订劳动合同的情况下，确定事实劳动关系应当看是否有工资册，是否有工作服和工作牌等，而第三人并未提交任何证据证明，被告仅仅是以用人单位举证责任倒置为由认定原告证据不足，显属不当。第四，被告没有考虑实践中，对于加工承揽以及雇佣等法律关系的确定一般不采用书面形式，而以口头协议或者交易习惯为准的现实，片面认为原告没有与第三人签订书面合同就不定加工承揽合同关系的事实也属不当。（二）第三人受伤害经过完全虚构，被告没有予以核实是错误的。原告根本没有在2017年2月中旬招用过刘康伟，也没有通知其在2017年2月18日参加工作，事实上是因业主设计需要拆除门卫室，原告与第三人多次联系洽谈承揽费用后，确定以4000元的价格一次性包干由第三人负责拆除，而在第三人自行找了另外三人之后在拆除过程中因操作不当摔下，原告从来没有管理、指挥、控制过第三人。综上所述，被告作出具体行政行为所依据的事实不清、证据不足，原告与第三人不符合劳动关系的法律特征，其在拆除门卫室过程中受伤是加工承揽过程中所受，与原告没有任何关联，被告据此认定工伤错误，恳请贵院依法查明事实，支持原告的诉讼请求。
原告汇高建设公司向本院提交了下列证据：
1、工伤认定决定书，证明2017年6月19日认定第三人为工伤；2、行政复议决定书，证明2017年9月15日维持工伤认定；3、上饶市广丰桐畈镇人民政府出具的证明，证明原告中标的工程不存在违法转包、分包的情况；4、证人吴某1、汤某出庭作证的证人证言证明原告与第三人是加工承揽合同关系而不是事实劳动关系。
被告上饶市人社局辩称：一、决定书的事实清楚，适用法律正确。第三人2017的2月进入被答辩人承建的“广丰桐畈镇公租房附属工程”从事普工。2月18日8：30分左右，该工地一间正在拆除的老门卫室平顶突然坍塌，致使第三人从三米高处摔下，腰部摔伤。第三人当即被送达广丰中医院住院治疗，经诊断为腰3椎体爆裂性骨折。以上事实有广丰桐畈镇人民政府出具“证明”、第三人的工友吴某2、刘某出具的“证明”、广丰中医院“出院记录”予以证明。被答辩人在举证期间提交了“答复意见”、“录音资料”、“调查笔录”等证据试图证明第三人与其是承揽合同关系而非劳动关系。但是双方既没有签订承揽合同，第三人也不具备相关资质，以完成一定工作量作为计算工资的依据，只是一种工资形式，不能因此得出双方是承揽合同关系的结论。如果以完成一定工作量作为计算工资的依据就认定为承揽合同关系，否认双方的事实劳动关系，大量劳动者的合法权益将得不到保障。《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举责任”。被答辩人提交的证据的辩解理由不足以证明其主张。因此，答辩人对第三人和被答辩人存在事实劳动关系予以确认。依据《工伤保险条例》第十四条第一项：“职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的应当认定为工伤”之规定。认定第三人成立工伤有事实和法律依据。二、答辩人作出决定书程序合法。答辩人受理第三人工伤认定的申请后，2017年5月22日向被答辩人出具《工伤认定限期举证通知书》，并于2017年5月23日向被答辩人邮寄送达。被答辩人作出答辩并提交了相关的证据材料。基于第三人和被答辩人提交的证据材料，答辩人作出饶人社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》并于2017年7月12日送达被答辩人。被答辩人不服决定书向上饶市人民政府提起行政复议，上饶市人民政府作出饶府复字【2017】55号《行政复议决定书》作出了维持的复议决定。答辩人依法受理、作出决定书，履行了举证告知和依法送达的行政义务，行政程序合法。综上所述，答辩人作出认定书事实清楚，适用法律正确，程序合法。现请求人民法院依法判决驳回被答辩人的诉讼请求，并判决其承担本案全部诉讼费用。
被告上饶市人社局向本院提交作出被诉具体行政行为的证据和依据：
一、作出工伤认定工作的职责依据：《工伤保险条例》第五条第二款、《江西省工伤认定工作规程》第二条，证明本机关受理、作出工伤行政确认属法定职责；
二、作出工伤认定事实依据：1、工伤确认双方信息，证明工伤认定双方当事人的基本信息；2、广丰桐畈镇出具的证明，第三人工友吴某2、刘某出具的证明及他们的身份证复印件，证明第三人与原告的事实劳动关系，第三人在2017年2月18日因工作原因从高处摔下的受伤的事实；3、广丰中医院出院记录一份一页，证明第三人受伤后在该医院住院治疗，被诊断为腰3椎体爆裂性骨折的事实；
三、作出工伤认定的法律依据：《工伤保险条例》第14条第1项，证明作出工伤认定所适用的法律依据；
四、作出工伤认定的程序证据：1、工伤认定申请表；2、饶人社工伤举字2017第42号工伤认定限期举证通知书，快递单及查询记录；3、饶人社伤字2017第749号工伤认定决定书，快递单及查询记录，送达回证一份；4、原告提交的答辩意见，录音提纲，调查笔录及其他证据材料，证明被告依法受理申请，履行举证告知义务，依法作出工伤认定并送达行政行为程序合法。
被告上饶市人民政府辩称，一、根据《行政复议法》第三条、第六条、第十二条、第二十二条和第二十八条及《行政复议法实施条例》等规定，原告对本机关工作部门上饶市人力资源和社会保障局作出的饶人社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》不服，向本机关申请行政复议，本机关依法享有管辖权和审理权。二、被告上饶市人社局作出的社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，应予以维持。上饶市广丰桐畈镇公租房附属工作由原告承建，本案第三人刘康伟于2017年2月18日8时30分许，在该工地进行施工作业时，一间正在拆除的老门卫室平顶突然坍塌，致使第三人刘康伟从三米高处摔下，腰部摔伤。第三人刘康伟当即被送往广丰中医院住院治疗，经诊断为腰3椎体爆裂性骨折。第三人刘康伟在申请工伤认定时提交了工友吴某2、刘某出具的证明及身份证复印件、上饶市广丰中医院出院记录。被告上饶市人力资源和社会保障局受理第三人刘康伟工伤认定申请后，依据职权于同年5月22日向本案原告送达工伤认定申请表（刘康伟）、饶人社工伤举字【2017】42号《工伤认定限期举证通知书》。本案原告在限期举证期间提交一份答复意见，辩称第三人的受伤害经过完全虚构，且江西汇高建设有限公司与第三人不存在劳动关系，第三人与原告之间是承揽合同关系，不符合劳动关系的特征，并提交谈话录音光盘和录音提纲一份、原告企业营业执照一份，拟证明本案原告与第三人是承揽关系，第三人所受事故伤害不属于工伤。因原告在工伤认定限期举证期间未提交否认第三人构成工伤的充分证据材料应承担举证不能的法律后果，被告上饶市人社局于2017年6月19日作出饶人社伤字【2017】749号工伤认定决定书，并于2017年7月11日依法向双方达达。该认定决定符合《工伤保险条例》关于工伤认定的法定程序。因此，被告一依据《工伤保险条例》第十四条第一项规定作出的饶人社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。三、本机关作出饶府复字【2017】55号《行政复议决定书》决定维持被告一作出的饶人社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》程序合法。2017年7月19日，本机关接到原告的行政复议申请后，同日立案受理，并于7月20日将《行政复议受理通知书》、《第三人参加行政复议通知书》、《提交答复通知书》和《行政复议申请书》副本分别邮寄送达原告江西汇高建设有限公司及第三人刘康伟，于2017年7月24日《提交答复通知书》和《行政复议申请书》副本直接送达给被告上饶市人社局。2017年7月25日，被告一向本府提交了行政复议答复书及当初作出具体行政行为证据、依据等材料。2017年7月28日，第三人刘康伟向本府提交了行政复议答复书。经对本案证据、依据等材料的审查，本机关认为被告一作出的饶人社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》，事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，故本机关于2017年9月15日作出的府复字【2017】55号《行政复议决定书》，决定维持被告一作出的该工伤认定决定，并于同日邮寄送达给原告汇高建设公司及第三人刘康伟，于2017年9月19日直接送达给被告上饶市人社局，整个复议程序合法。综上所述，上饶市人社局作出的饶人社伤字【2017】749号《工伤认定决定书》和本机关作出的饶府复字【2017】55号《行政复议决定书》所依据的事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。
被告上饶市人民政府向本院提交作出被诉具体行政行为的证据和依据：
一、作出工伤认定复议决定的职责依据：《行政复议法》第三条、第六条、第十二条、第二十二条和第二十八条及《行政复议法实施条例》等规定，证明原告向本机关申请行政复议，本机关依法享有管辖权和审理权。
二、作出工伤认定复议决定的事实依据：根据被告上饶市人社局所提取的证据。
三、作出工伤认定复议决定的法律依据：《行政复议法》第28条第1款第1项，《行政复议法实施条例》第43条；
四、作出工伤认定复议决定的程序证据：1、行政复议申请受理通知书及送达回证；2、第三人参加行政复议通知书及送达回证；3、提出答复通知书及送达回证；4、行政复议决定书及送达回证。证明上饶市人民政府做出的饶府复字2017第55号复议决定书程序合法，适用法律正确。
第三人刘康伟述称，本案中，有广丰桐畈镇人民政府出具的《证明》和另外两位工友的书面证言及原告提交的《录音提纲》，已形成了足够的证据链，给被告作出“饶人社伤字［2017］749号”工伤认定结论和饶府复字［2017］55号的行政复议决定，提供了有力的证据。两被告对第三人作出的工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求法院维持“饶人社伤字［2017］749号”工伤认定结论和饶府复字［2017］55号的行政复议决定，驳回原告的诉讼请求。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，两被告及第三人对原告所举的证据1、2无异议；对证据3质证认为：该份证据是镇政府对事实的判断，不符合法律对证据的要求，对事实的认定是法院的职权，证人无权，其次，没有发包或转包是消极事实，从理论上无法证明，镇政府最多证明其不知道原告有发包或转包的情况，因此该份证据不予采纳。对证据4的证人汤某证人证言质证认为:证人身份有异议，没有提供身份证原件；对陈述的事实大体上无异议，其陈述证明第三人只是员工，不是承揽关系的一方;对证据4的证人吴某1证人证言有异议，证人不是事情的亲身经历者，对第三人在原告工地做事受伤都是听说的，然后证人没有权利对第三人的工作是否是承揽关系进行定性。被告上饶市人民政府补充质证认为证人吴某1说与第三人是亲戚介绍的，第三人是专门从事承揽拆房的是听其他人所说，并不代表事实。第三人补充质证认为证人吴某1所说的事实恰恰证明两方面的事实：1）、原告实际招用第三人在原告方工作存在劳动关系；2）、第三人是在原告的施工现场受伤的，与原告有因果关系。
原告对被告上饶市人社局、被告上饶市人民政府向本院所举的证据质证如下：对第一组作出工伤认定复议决定的职责依据无异议；对第二组事实依据中的证据1、证据3无异议，对事实依据中的证据2中的桐畈镇出具的证明无异议，对证人吴某2、刘某出具的证明异议认为：1、证人身份不明确（是否与原告有劳动关系）原告没有招用两名证人，2、两证人所陈述的第三人与原告有劳动关系，不符合事实，3、两证人证言与原告在工伤认定过程中提交的录音资料是相矛盾的；对第三组法律依据质证认为法律依据没有异议，但缺乏劳动关系的前提；对第四组程序证据无异议。被告上饶市人民政府、第三人刘康伟对被告上饶市人社局向本院所举的证据真实性、合法性、关联性均无异议。被告上饶市人社局、第三人刘康伟对被告上饶市人民政府向本院所举的证据真实性、合法性、关联性均无异议。
本院对原、被告质证无异议的证据予以确认。对质证有异议的证据认证如下：1、原告提供的证据3即广丰桐畈镇人民政府出具的证明，因原告承建的“广丰桐畈镇公租房附属工程”属广丰桐畈镇领导管理工作范畴，广丰桐畈镇出具的证明具备证据的合法性、客观性、关联性特征，予以采信；2、原告所举的吴某1当庭所作的证人证言与第三人刘康伟在庭审中陈述基本一致，具备证据的合法性、客观性、关联性特征，予以采信。证人汤某当庭所作的证人证言与第三人刘康伟在庭审中陈述不一致，不具备证据的客观性，不予采信；3、被告所举的事实依据中吴某2、刘某的出具的证明与第三人刘康伟在庭审中陈述不一致，不具备证据的客观性，不予采信；4、被告依据其所采用的证据作出工伤认定的所适用的法律依据，具备证据的合法性、客观性、关联性特征，予以采信。
经审理查明，原告汇高建设公司承建了上饶市广丰桐畈镇公租房附属工程。因该工地的门卫室需拆除，经原告方代表与第三人刘康伟商谈，最后以原告汇高建设公司支付第三人4000元报酬，由第三人承揽该门卫室拆除工程，第三人刘康伟雇用了其他三人共同参与拆除该门卫室。2017年2月18日8时30分，第三人刘康伟在施工中，该门卫室倒塌，第三人刘康伟受伤，经广丰中医院诊断为：腰3椎体爆裂性骨折。2017年3月5日，第三人刘康伟向被告上饶市人社局提出工伤认定申请，被告上饶市人社局于于2017年6月19日作出饶人社伤字［2017］749号《工伤认定决定书》，认定刘康伟在这次事故中造成的伤害，认定为工伤。原告汇高建设公司不服，向上饶市人民政府申请复议，上饶市人民政府于2017年9月15日作出饶府复字［2017］55号《行政复议决定书》，维持上饶市人社局作出的饶人社伤字［2017］749号《工伤认定决定书》。原告不服，故向本院提起诉讼。
本院认为，被告上饶市人社局是负责本行政区域内工伤保险工作的行政部门，根据《工伤保险条例》的规定，对本案的工伤认定工作具有管辖权和法定职责。被告上饶市人民政府依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》对本案的工伤认定依法享有行政复议管辖权和法定职责。承揽是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬。本案中，根据第三人陈述，第三人拆除原告建设工地的门卫室完全符合承揽特征，原告与第三人系承揽关系，原告与第三人之间不存在事实劳动关系。根据《工伤保险条例规定》，工伤认定申请人提供与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，本案是第三人提出工伤认定申请，其应当提供与原告存在劳动关系的证明材料，而第三人提供证人吴某2、刘某出具的证明，却与第三人当庭陈述相矛盾。两被告据此认定原告与第三人存在事实劳动关系、以第三人在完成承揽作业时受伤认定为工伤，显然认定工伤的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
1、撤销被告上饶市人力资源和社会保障局于2017年6月19日作出的饶人社伤字【2017】749号工伤认定决定；
2、撤销被告上饶市人民政府于2017年9月15日作出的饶府复字【2017】55号行政复议决定。
案件受理费50元，由被告上饶市人力资源和社会保障局负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。
审 判 长 徐亚英
人民陪审员 官世良
人民陪审员 黄海英
二〇一七年十二月十八日
书 记 员 余 琳
提示：
判决生效后，请于自动履行期限届满前将执行款交本院执行款专用账户，开户单位：上饶县人民法院，开户账号：20×××75，开户银行：上饶银行城西灵山支行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省上饶市中级人民法院。在递交上诉状的同时，预交上诉案件受理费至江西省上饶市中级人民法院，预交上诉费户名：江西省上饶市中级人民法院，开户行：上饶市农行饶东支行，账号：36×××14。
特别告知：在上诉期满七日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。