山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁06民终3898号
上诉人（原审原告）：尹瑞祥。
委托代理人：闫富有，天津平实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙口东海房地产开发有限公司。住所地：山东省龙口市东江镇南山工业园。
法定代表人：孟祥照，总经理。
委托代理人：曲春道，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：高安市朝蓬房地产开发有限公司。住所地：江西省高安市朝阳路***号。
法定代表人：刘斌，董事长。
委托代理人：马国盛，山东平直律师事务所律师。
上诉人尹瑞祥因与被上诉人龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海公司）、高安市朝蓬房地产开发有限公司（以下简称朝蓬公司）商品房预售合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2015)龙新民重初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，涉诉楼盘海涛新都K区欧洲苑系东海公司与朝蓬公司合作开发。2011年5月14日，尹瑞祥在龙口东海黄金海岸海涛新都K区欧洲苑售楼处与朝蓬公司签订购房定单（编号：0000998），定购龙口东海黄金海岸海涛新都K区欧洲苑13号楼2单元202室。该购房定单载明，开发商：东海公司；投资商：朝蓬公司；付款方式：分期付款；总房款：274968元；双方约定：认购方选择分期付款，首批50%款137968元于2011年5月14日前付齐，第二批款50%计137000元于2012年2月11日前支付；开户名东海公司，开户行中国建设银行股份有限公司龙口支行黄城分理处，账号37×××91；在购房定单下方区域一栏中标注“天津部吕涛”，朝蓬公司在该购房定单上加盖“东海海涛新都K区（欧洲苑）”印章。签订定单当日，尹瑞祥分三笔向东海公司交纳房款共计137968元，东海公司向尹瑞祥出具收据执存。2011年7月16日尹瑞祥与东海公司签订《商品房预售合同》，合同第六条“付款方式及期限”约定，买受人按分期付款方式付款，于商品房认购书签订之日起7日内支付房款总额的50%，计人民币137484元，于2011年8月14日支付房款总额的30%，计人民币82490元整，于2011年11月14日付清剩余房款54994元整；第八条“交付期限”约定，出卖人应当在2012年9月30日前，将符合本合同约定的商品房交付买受人使用。
尹瑞祥以东海公司不履行合同约定的交房义务为由提起诉讼，请求法院依法判令：1、东海公司继续履行商品房预售合同，配合尹瑞祥办理房屋交付手续。2、东海公司支付自2012年10月1日至2012年11月12日逾期交房违约金2365元。3、本案的诉讼费用由东海公司承担。
庭审中，尹瑞祥提交签有“郝红宝”的名字且加盖天津世涛天朗房地产经纪有限公司财务专用章的收款收据及收条三张，证明其向郝红宝交纳款项共计135000元。收据及收条分别载明：“2011年12月27日今收到尹瑞祥15-2-202室交来欧洲苑房款，人民币伍万元整，收款人：郝红宝，交款人尹瑞祥”；“今收到尹瑞祥15-2-202室房款贰万元整（20000.00），郝红宝，2012年1月5日”；“2012年2月10日今收到尹瑞祥15-2-202室交来欧洲苑房款，人民币陆万伍仟元整，收款人：郝红宝，交款人尹瑞祥”。尹瑞祥陈述上述款项均是在天津郝红宝的办事处通过现金方式支付给郝红宝的，直至2012年9月，尹瑞祥收到东海公司的交房通知书及补交房款通知单，才知道郝红宝未将款项交与东海公司。
庭审中，东海公司提交朝蓬公司与北京京南同创房地产投资有限公司（下称京南同创公司）签订的《楼宇独家销售代理合同》及佣金结算单、汇款凭证、结算佣金的收款收据，证明其将涉诉楼盘海涛新都K区欧洲苑委托京南同创公司代理销售，且已与该公司结算了包括本案涉诉房屋在内的售楼佣金共计751048元，其中涉诉房屋已收房款137968元，结算佣金56824元；在原审法院审理的王玉海、杨晓华一案中，东海公司提交一份情况汇报，系朝蓬公司于2013年1月1日针对其销售商京南同创公司的违规行为向东海公司所做的情况说明，情况汇报载明：“京南同创公司无视行业规范行为和职业道德，经常私收客户房款、担保费、装修押金等费用。由于公司违规操作，造成公司下属的二级代理商也同样胡作非为（据我公司了解就有赵龙、吕涛、孙卫三个人有此行为），给南山地产公司造成了恶劣影响，给公司和客户造成了巨大的经济损失。吕涛(真名为郝红宝）是京南同创公司二级销售商，负责天津市场，在欧洲苑销售多套商品房，均由京南同创结算佣金。据客户反馈过来的信息，该人经常私收客户房款据为己有，我公司发现情况后多次与京南同创公司交涉，均以这是客户与吕涛个人之间的经济往来为由予以搪塞。”东海公司提交2011年12月2日、2012年2月24日向尹瑞祥发送的催缴拖欠房款律师函，尹瑞祥称记不清楚是否收到该函。另东海公司提交悬挂于欧洲苑售楼处的声明一份，证明东海公司已明确告知购房者交纳房款的注意事项。该声明载明“尊敬的购房业主：为了保障您的合法权益，防止意外发生，请务必将您的购房款汇入南山地产唯一指定账户，您的收据必须盖有龙口东海公司开发有限公司的财务章，否则您因此造成的财产损失在欧洲苑售楼处得不到保障。银行账户：龙口东海公司开发有限公司；户行：建行黄城分理处；账号：37001666881050150291。”
另查明，吕涛与郝红宝系同一人，郝红宝系天津世涛天朗房地产经纪有限公司的法定代表人。
原审法院依据当事人的陈述，购房定单、收款收据、《楼宇独家销售代理合同》等认定上述事实。
原审法院认为，本案的焦点问题是尹瑞祥提交的签有“郝红宝”名字且加盖天津世涛天朗房地产经纪有限公司财务专用章的三张共计135000元的收款收据及收条应否认定为东海公司收取的尹瑞祥购房款。
尹瑞祥认为，应认定为东海公司收取的购房款。理由是：1.以郝红宝为代表与尹瑞祥进行房屋买卖行为，在给付房款时尹瑞祥将款项汇入郝红宝个人账户时，郝红宝将其中一部分打入东海公司，且由该公司向尹瑞祥出具打入部分的收据，东海公司出具收据的行为直接也代表了对郝红宝所做行为的认可。2.从《楼宇独家销售代理合同》的内容看双方约定允许销售代理公司进行个人收支。2、郝红宝无论从销售代理关系来看或表见代理或其系本案销售代理合同中京南同创公司的员工，均具有代表东海公司以外签订任何协议或进行其他民事行为，尹瑞祥作为合同相对方有足够的理由认为是在与东海公司进行商品房买卖行为，该行为应得到法律认可并赋予实施。3.尹瑞祥已按协议规定按期支付了相应的购房款，履行了购房义务，在本案中无任何过错。
东海公司认为，郝红宝的行为不构成表见代理。我国法律对表见代理作了明确的严格规定，本案并不符合表见代理的构成要件。故尹瑞祥提交的135000元的收款收据不能视为东海公司收取的购房款。
朝蓬公司认为，尹瑞祥提交的135000元的收款收据并不能视为东海公司收取的购房款。理由是：1、尹瑞祥到东海公司售楼处签订定单时应看到售楼处悬挂的声明告示，双方签订的定单上也约定了收款的账户及开户行，尹瑞祥不顾东海公司的多次告知，在没有得到东海公司方授权给所谓的代理郝红宝的情况下将房款私自汇入郝红宝个人账户，应由尹瑞祥自行承担责任。2、东海公司与京南同创公司签订的楼宇独家销售代理合同并不能反映出东海公司授权代理公司收取房款，且朝蓬公司作为合作开发者也无权收取房款，故尹瑞祥将款项打入郝红宝账户与东海公司及朝蓬公司无关。3、结合公安机关的证明，尹瑞祥与郝红宝应系借款关系，尹瑞祥未提交证据证明郝红宝有权收取房款及将房款打入郝红宝账户的合法性。
原审法院认为，根据尹瑞祥提交的购房定单中载明的内容、东海公司提交的朝蓬公司与京南同创公司签订的《楼宇独家销售代理合同》、佣金结算单、佣金结算收据及朝蓬公司向东海公司的情况汇报可证实，涉诉房产所属的海涛新都K区欧洲苑楼盘由京南同创公司代理销售，吕涛(郝红宝）为京南同创公司的二级销售商，负责天津市场，销售了欧洲苑楼盘的多套商品房，尹瑞祥亦是通过郝红宝认购的涉案房产，即郝红宝为涉诉房产的销售代表。尹瑞祥主张郝红宝为涉诉房屋的销售代表，故应从表见代理的角度认定其交给郝红宝的款项即为交纳给东海公司的购房款。郝红宝为涉诉房产的销售代表，且以其为法人代表的天津世涛天朗房地产经纪有限公司为尹瑞祥出具了交纳房款135000元的收款收据，事实清楚，予以认定。但销售代表的代理权限是否包括可以收取房款，及尹瑞祥将款项交给销售代表是否构成表见代理，应看是否符合表见代理的构成要件。表见代理的具体表现共分为三种情形，即无代理权、超越代理权、代理权终止后仍以被代理人名义实施行为。郝红宝为本案涉诉房产的销售代表，具有一定的代理权，应属超越代理权的情形。超越代理权所生的表见代理必须要满足的要素为：代理的相对人为善意且并无过失。相对人的并无过失，要求其虽以善意管理人的注意，而仍可相信代理人所为的属代理权限内的行为。本案中，尹瑞祥与东海公司签订的购房定单明确约定了交纳房款的开户名及开户行账号，尹瑞祥却不按双方的约定履行付款方式；且东海公司在售楼处亦张贴“声明”告知购房业主购房款的交纳账户及开户行，尹瑞祥数次来售楼处签订购房定单，应看到该声明的警示内容，但其仍不按声明中的要求方式支付房款，尹瑞祥的上述行为不能属于尽到充分注意义务后的无过失。且尹瑞祥在庭审中亦未提交任何证据证明东海公司授权郝红宝作为销售代表收取涉诉房产的房款，其主张根据《楼宇独家销售代理合同》的内容可看出东海公司允许销售代表收取客户房款，从该代理合同的通篇内容综合分析，尹瑞祥的观点不能成立。综上，尹瑞祥将款项交付郝红宝的行为不符合表见代理的构成要件，尹瑞祥以表见代理为由，主张其交付给郝红宝的款项即为向东海公司交纳的购房款，缺乏事实与法律依据，不予支持。尹瑞祥已交纳给东海公司的房款应为137968元。
双方合同约定涉诉房产总价款为274968元，尹瑞祥仅给付东海公司137968元，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条之规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”尹瑞祥在未按约定交齐房款的情形下，要求东海公司履行交房义务并支付逾期交房违约金的诉讼请求，不符合该法律规定，依法不予支持。原审法院于年月日判决：一、驳回尹瑞祥要求龙口东海房地产开发有限公司、高安市朝蓬房地产开发有限公司继续履行商品房预售合同，配合尹瑞祥办理房屋交付手续的诉讼请求。二、驳回尹瑞祥要求龙口东海房地产开发有限公司、高安市朝蓬房地产开发有限公司支付自2012年10月1日至2012年11月12日逾期交房违约金2365元的诉讼请求。案件受理费5460元，由尹瑞祥承担。
上诉人尹瑞祥不付原审判决，上诉称，2011年10月14日上诉人定购了被上诉人东海公司、朝蓬公司共同开发的位于山东省龙口市东海黄金海岸海涛新都K区欧洲苑13号楼2单元202室，房屋面积为76.36平米，总房款为274968元。上诉人当日交付了137968元的购房款。2011年7月16日，上诉人与东海公司签订《商品房预售合同》后，上诉人分别于2011年12月27日、2012年1月5日、2012年2月10日将50000元、20000元、65000元购房款交予被上诉人在天津的委托销售方。该销售公司与被上诉人签订了商品房委托销售合同，并确定了被上诉人与受托方的权利义务，该合同中约定了受托方可以收取房屋款项的权利，在实际履行过程中被上诉人也接受过通过受托方转移房款的事实，受托方的表见代理行为应当得到认可，上诉人履约行为完全符合法律规定。上诉人已经按照合同约定交纳了房款，被上诉人应当按约交付房屋，被上诉人履行合同义务不充分存在违约行为。郝红宝的表见代理行为完全代表了被上诉人的真实意思表示，原审法院片面认定事实，违背表见代理的法律规定。请求二审法院撤销原审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人东海公司辩称，本案主要争议问题为表见代理是否构成。通过原审法院的调查，明显能够看出上诉人在履约过程中多次存在过失行为，未尽到充分的义务，显然不构成表见代理的要素。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。
被上诉人朝蓬公司辩称，被上诉人没有接受过通过受托方转移房款的事实，上诉人主张的表见代理不成立。上诉人未按合同约定履行义务，构成违约，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
本院二审审理查明，尹瑞祥与朝蓬公司在2011年5月14日签订的购房定单约定“认购方与东海公司签订购房合同后，本单效力即行终止，所有权利义务以购房合同为准”。2011年7月16日尹瑞祥与东海公司签订《商品房预售合同》，双方没有约定由他方代收购房款。
本院审理查明的其他案件事实与原审法院认定的一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张郝红宝收受其135000元购房款构成表见代理，但未提供充分证据，相反，上诉人与被上诉人在签订的认购书中明确约定了“认购方与东海公司签订购房合同后，本单效力即行终止，所有权利义务以购房合同为准”，双方在《商品房预售合同》中也没有约定由他方代收购房款，亦即被上诉人的委托售房行为终止于《商品房预售合同》成立之时。合同具有相对性，上诉人与被上诉人没有约定出卖人可以由他人代收买受人的购房款，上诉人应当按照约定向被上诉人交纳房款，其将款项交付给郝红宝，明显与合同约定不符。上诉人认为郝红宝收取购房款的行为构成了表见代理之主张，没有法律与事实依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉请求，理据不足，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5460元，由上诉人尹瑞祥负担。
本判决为终审判决。
审判长 王守远
审判员 衣振国
审判员 姜松诚
二〇一六年十月二十六日
书记员 姜鲁云