广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第1989号
上诉人（原审原告）：东莞市东长水泥有限公司，住所地：广东省东莞市横沥镇张坑村。
法定代表人：朱伟轩，总经理。
委托代理人：王贤华、黄汉荣，广东海联泰达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：雷四苟。
委托代理人：蔡道凤，广东环广律师事务所律师。
上诉人东莞市东长水泥有限公司（以下简称“东长公司”）因与被上诉人雷四苟劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法沥民一初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：雷四苟于2010年8月26日入职东长公司，任司机一职，双方签订了劳动合同，合同约定根据产量或其他方式核算劳动报酬（按公司的规定执行），东长公司为雷四苟缴纳了工伤保险。雷四苟于2013年7月17日发生受伤事故，2013年7月24日该事故经东莞市社会保障局认定为工伤，2014年1月3日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级；雷四苟于2014年5月2日再次发生受伤事故，2014年5月20日该事故经东莞市社会保障局认定为工伤，2014年8月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。东莞市社会保险基金管理中心向雷四苟支付了两次工伤的一次性伤残补助金12160.53元和15599.97元，以及一次性工伤医疗补助金3678.50元。2014年4月9日，雷四苟填写了员工离职申请书，以身体不好为由申请于2014年5月9日离职。雷四苟于2014年9月18日提起仲裁时，在诉求中提出被迫与东长公司解除劳动关系�并于当日离开东长公司，解除劳动关系的原因为拖欠工资。东长公司不予确认，表示因雷四苟填写了员工离职申请书之后受工伤，双方劳动关系自动延续至2014年8月15日评残之日，并确认其向雷四苟发放的工资是至2014年8月15日的工资。双方确认雷四苟自2014年5月2日发生工伤后至提出申诉之日未回东长公司上班。后雷四苟就工伤待遇、工资、高温费、年休假工资、被迫解除劳动关系的经济补偿金、岗位保证金等问题诉至东莞市劳动人事争议仲裁院横沥仲裁庭，请求：雷四苟被迫提出从2014年9月18日起与东长公司解除双方的劳动关系；东长公司支付一次性就业补助金48000元、两次工伤的一次性伤残补助金差额80240元、医疗补助金差额8322元、第二次工伤住院伙食补助费4550元、2013年7月17日至12月31日工资差额26050元、2014年5月3日至8月25日的工资22318元、2014年5月5日至7月10日住院护理费4550元、高温费2550元、未休带薪年休假3800元、2010年8月26日至2014年9月17日的经济补偿金27000元；返还违法收取的岗位保证金3000元。2014年11月6日，仲裁庭作出东劳人仲横沥庭案字（2014）212号仲裁裁决，裁决：一、雷四苟与东长公司的劳动关系因雷四苟提出经东长公司同意于2014年9月18日解除；二、东长公司须在裁决生效之日起五天内通知并支付雷四苟以下款项：1.一次性工伤医疗补助金差额8321.50元，2.一次性伤残就业补助金48000元，3.两次工伤的一次性伤残补助金差额80239.50元，4.2013年7月17日至12月31日期间停工留薪期工资26050元，5.2014年5月3日至8月15日期间停工留薪期工资差额17584.65元，6.2014年5月5日至7月10日的护理费3350元，7.2014年8月16日至8月25日期间的工资1935.48元，8.2013年8月至10月以及2014年6月至9月18日期间的高温津贴996.60元，9.2013年和2014年的年休假工资差额1843.50元，10.退还岗位保证金3000元；三、驳回雷四苟的其他申诉请求。东长公司不服仲裁裁决，在法定期限内起诉。雷四苟未起诉。
经过开庭和质证，另查明如下事实：
（一）工资情况，东长公司提交雷四苟2012年7月至2014年4月现金工资数额清单、2012年7月至2014年7月工薪表及2012年7月至2014年8月内部账户明细对账单证实雷四苟的工资情况。雷四苟仅确认2013年3月份的工薪表签名的真实性，对现金工资数额清单、内部账户明细对账单全部予以确认，工薪表与内部账户明细对账单显示的雷四苟对应月份的工资数额一致。雷四苟主张因2013年2月份过春节，2013年7月份为工伤期间，两个月的工资均不应计入平均工资计算基数。雷四苟2012年7月至2014年8月份总工资数额为：6577元、4935元、4933元、4209元、3314元、2568元、5563元、2114元、5365元、4346元、4305元、3910元、1736元、1036元、986元、987元、1001元、1006元、2337元、4151元、4925元、3598元、1310元、682元、694元、330元。依据上述证据显示，雷四苟2013年7月17日的工伤事故前12个月完整月份（扣除2012年2月）的月平均工资为4548元，2014年5月2日工伤事故前12个月完整月份的月平均工资为4178元。
另外雷四苟确认的2013年3月份的工薪表显示，其基本工资为1310元／月。
（二）年休假。东长公司主张于春节期间安排了雷四苟休带薪年休假，雷四苟不予确认，东长公司未举证证实其主张。
（三）护理情况。东长公司主张有安排人员对雷四苟进行护理。雷四苟对此不予确认，表示东长公司仅在第一次住院时支付了2500元护理费。
（四）工作环境。双方确认雷四苟工作地点在货车上，车上安装有空调。
原审法院认定以上事实的证据，有东长公司提交的劳动聘用合同、工薪表、内部账户明细对账单、员工离职申请书、仲裁裁决书、送达回证、现金工资数额清单及签收表，雷四苟提交的工薪表、现金工资数额清单及庭审笔录、谈话笔录等。
原审法院认为，合法的劳动关系应受到法律的保护。本案争议的问题如下：
一、解除劳动关系时间的认定。
东长公司主张与雷四苟解除劳动关系的时间为2014年8月16日。双方确认雷四苟自2014年5月2日发生工伤后未回东长公司上班。原审法院认为，雷四苟于评残后未回东长公司上班，亦未提交需继续休息的医嘱或已向东长公司请假的证据证实其因合理原因未恢复工作，故原审法院认定双方的劳动关系已于2014年8月16日解除，因此，东长公司无须向雷四苟支付2014年8月16日至25日期间的工资。
二、停工留薪期间工资。
雷四苟于2013年7月17日发生工伤事故，于2014年1月3日经鉴定为九级伤残；又于2014年5月2日发生工伤事故，于2014年8月15日经鉴定为九级伤残。因此，雷四苟的停工留薪期分别为2013年7月17日至2014年1月3日，2014年5月2日至8月15日。
雷四苟的停工留薪期工资计算标准。《工伤保险条例》第三十三条第一款的规定“停工留薪期内，原工资福利待遇不变”，此时“原工资福利待遇”应当指正常工作时间的工资待遇。故原审法院以1310元／月的标准计算雷四苟停工留薪期工资。
①2013年7月17日至2014年1月3日期间：东长公司已向雷四苟支付2013年7月份工资1736元，2014年1月份工资2337元，故无需支付该两个月的工资差额；2013年8月至12月期间，东长公司应支付雷四苟的工资差额为1310元／月×5个月-（1036元＋986元＋987元＋1001元＋1006元）＝1534元。
②2014年5月2日至8月15日期间：东长公司�向雷四苟支付2014年5月份工资1310元，故无需支付该月的工资差额；2014年6月至8月15日，东长公司应支付雷四苟的工资差额为1310元／月×2个月＋1310元／月÷31天×15天-（682元＋694元＋330元）＝1548元。
故东长公司还应向雷四苟支付2013年7月17日至2014年1月3日停工留薪期间的工资差额1534元；2014年5月2日至8月15日停工留薪期间的工资差额1548元。
三、工伤赔偿。
1.一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额、一次性伤残就业补助金。
《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……九级伤残为9个月的本人工资”；《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款规定“七级至十级伤残职工依法与用人单�解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：……九级伤残为二个月的本人工资……（二）一次性伤残就业补助金。标准为：……九级伤残为八个月的本人工资……”；第五十八条规定：“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足。”东长公司与雷四苟于2014年8月16日解除劳动关系，其2013年7月17日工伤前12个月完整月份的月平均工资为4548元，2014年5月2日工伤事故前完整月份的月平均工资为4178元。因此，东长公司应当支付雷四苟一次性工伤医疗补助金差额（按最高级别计算）：4548元／月×2个月-3678.50元＝5417.50元；一次性伤残就业补助金差�：4178元／月×8个月＝33424元。
另外，东长公司还应向雷四苟支付2013年7月17日工伤的一次性伤残补助金差额4548元／月×9个月-12160.53元＝28771.47元；2014年5月2日工伤的一次性伤残补助金差额4178元／月×9个月-15599.97元＝22002.03元，两次合计50773.50元。
2.护理费。
东长公司主张有安排人员对雷四苟进行护理，未进行相应的举证。雷四苟表示东长公司仅在第一次住院时支付了2500元护理费，并申诉要求2014年5月5日至7月10日住院护理费，依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”雷四苟的护理费应以东莞市护工平均报酬50元／天的标准予以计算。因此，东长公司应支�雷四苟住院期间（2014年5月5日至7月10日）护理费为：50元／天×67天＝3350元。
四、高温津贴。双方确认雷四苟工作地点在货车上，车上安装有空调，故东长公司无须向雷四苟支付高温津贴。
五、应休未休年休假工资。
东长公司未能提交证据证实已安排雷四苟休带薪年休假，故应向雷四苟支付2013年、2014年应休未休年休假工资。依据雷四苟确认的工薪表显示其正常工作时间工资为1310元／月。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排年休假天数少于应休年假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作时间的工资收入”；第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人�月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”；第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”东长公司与雷四苟于2014年8月16日解除劳动合同，故按照折算方法计算出雷四苟2013年应休未休年休假天数为5天、2014年应休未休年休假天数为3天。雷四苟正常工作时间工资为1310元／月，计算得出东长公司应支付雷四苟2013年、2014应休未休年休假工资数额为：1310元／月÷21.75元×8天×200%＝964元。
六、仲裁裁决东长公司应退还雷四苟岗位保证金3000元，双方未起诉该项裁决，视为认可。故东长公司应退还雷四苟保证金3000元。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十八条的规定，判决：一、确认东长公司与雷四苟的劳动关系于2014年8月16日已解除；二、限东长公司在判决发生法律效力之日起五日内向雷四苟支付2013年7月17日至2014年1月3日停工留薪期间工资差额1534元，2014年5月2日至8月15日停工留薪期间工资差额1548元；三、限东长公司在判决发生法律效力之日起五日内向雷四苟支付一次性伤残补助金差额50773.50元、一次性工伤医疗补助金差额5417.50元、一次性伤�就业补助金33424元；四、限东长公司在判决发生法律效力之日起五日内向雷四苟支付护理费3350元；五、限东长公司在判决发生法律效力之日起五日内向雷四苟支付2013年、2014年度应休未休年休假工资差额964元；六、限东长公司在判决发生法律效力之日起五日内向雷四苟退还岗位保证金3000元；七、东长公司无需向雷四苟支付高温津贴996.60元；八、东长公司无需向雷四苟支付2014年8月16日至8月25日期间的工资1935.48元；九、驳回东长公司的其他诉讼请求。本案一审受理费5元，由东长公司负担3元，雷四苟负担2元。
一审宣判后，东长公司不服，向本院提起上诉称：一、东长公司无需支付雷四苟护理费3550元。东长公司在雷四苟的第二次工伤期间已经安排人员对雷四苟进行护理。雷四苟第一次工伤住院36天，东长公司支付了护理费2500元，若法院认为东长公司未安排人员护理雷四苟，那么多出的700元是应该是以自动抵销第二次住院护理费的。二、东长公司无需支付雷四苟2013年、2014年未休年休假工资差额964元。东长公司已经安排雷四苟在2013年、2014年休带薪年休假。东长公司支付给雷四苟的工资数额远大于东莞市最低工资标准，也已足以包含年休假工资。请求：撤销一审判决第四项、第五项，改判东长公司无须向雷四苟支付护理费3350元及未休年休假工资差额964元，并由雷四苟负担本案一、二审诉讼费。
被上诉人雷四苟未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。
东长公司主张有安排人员对雷四苟进行护理，但并未进行举证。依据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，应当支付相应的护理费。本案中，雷四苟请求2014年5月5日至7月10日住院期间的护理费，原审法院依法判令东长公司支付相应护理费是正确的。东长公司在雷四苟第一次住院时支付了2500元护理费，要求抵扣，但并未就该主张申请劳动仲裁，本院对此不予处理；东长公司若认为其合法权益受他人的侵害，可另行主张权利。
东长公司主张已经安排雷四苟在2013年、2014年休带薪年休假，但并未提供相关证据，原审法院不予采信是正确的。原审法院依照《职工带薪年休假条例》第五条和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条及第十二条的规定，判令东长公司支付相应的年休假工资是正确的。东长公司关于支付给雷四苟的工资数额远大于东莞市最低工资标准、足以包含年休假工资的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，东长公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东长公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈 龙
二〇一五年十一月三日
书 记 员 叶婉珍