吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第197号
上诉人（原审被告）通化东圣药业股份有限公司，住所地通化市金厂镇。
法定代表人王学峰，总经理。
委托代理人程吉顺，男，1958年6月24日生，汉族，通化市人，该单位法律顾问。
委托代理人于寿富，男，1954年12月28日生，汉族，通化市人，通化市东昌区民主法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）姜娜，女，1980年9月14日生，汉族，通化市人，住通化市二道江区。
委托代理人崔凤祥，男，1954年6月10日生，汉族，通化市人，通化市东昌区光明法律服务所法律工作者。
上诉人通化东圣药业股份有限公司因与被上诉人姜娜劳动争议纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日决定立案受理，并依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审原告姜娜在原审时诉称，原告2010年3月到被告处工作，同年5月29日，原告在公交站等车上班时，被客车压伤左腿，先后住院5次，共计751天。经鉴定为四级伤残。原告起诉要求1、原、被告保留劳动关系；2、给付原告一次性伤残补助金37780.68元；3、给付原告住院伙食补助费7547.55元；4、给付原告住院护理费95733.74元；5、给付原告停薪期间工资55591.15元；6、给付原告伤残津贴33533.52元；7、给付鉴定费260元；8、给原告交纳2010年5月29日起养老保险。
原审被告通化东圣药业在原审时辩称，原告认定为工伤，评定为四级伤残，没有意见。对原告要求的赔偿标准有意见。同意保留劳动关系。
原审法院审理查明，原告姜娜2010年3月到被告处工作，同年5月29日，原告姜娜在公交站等车上班时，被客车压伤左腿，先后住院5次，共计751天。经鉴定为四级伤残。原告姜娜诉讼要求，原、被告双方保留劳动关系，支付一次性伤残补助金、住院伙食补助费、住院护理费、停薪期间工资、伤残津贴、鉴定费、交纳2010年5月29日起养老保险。庭审中被告对原、被告双方保留劳动关系、支付鉴定费没有意见。
原审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十五条：“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：四级伤残为21个月的本人工资。”的规定被告应支付原告21个月的一次性伤残补助金。原告工资应按照2009年通化市在岗职工平均月工资1799.08元的60%计算，被告应一次性给付原告伤残补助金22，668.41元。依据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工被评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享有伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需继续治疗，继续享受工伤医疗待遇。”、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条第二款：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准”之规定被告应支付原告停工留职期间（24个月）工资17，520.00元。原告2012年11月30日评残，应从2012年12月享受伤残津贴。2012年6月至2012年11月30日期间虽然超过24个月时间，但原告应属于住院治疗期间，按法律规定应享受工伤医疗待遇。被告应支付停工留薪工资4300元（730元×6）。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定原告的主张与讼争的劳动争议案件具有不可分性，被告应支付原告住院伙食补助费7547.55元、护理费95733.74元。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告的请求不属于人民法院受案范围，此项主张不予支持。原审法院判决：一、被告通化东圣药业股份有限公司支付原告姜娜一次性伤残补助金22668.41元。二、被告通化东圣药业股份有限公司支付原告姜娜住院伙食补助费7547.55元。三、被告通化东圣药业股份有限公司支付原告姜娜住院期间护理费95733.74元。四、被告通化东圣药业股份有限公司支付原告姜娜停工留薪期间（30个月）工资21900.00元。五、被告通化东圣药业股份有限公司支付原告姜娜鉴定费260.00元。六、原、被告保留劳动关系，被告通化东圣药业股份有限公司从2012年12月起支付原告姜娜伤残津贴（月工资标准按照通化市在岗职工平均工资的75%计算）。七、驳回原告姜娜其他诉讼请求。如被告未按本判决规定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告通化东圣药业股份有限公司负担。
上诉人通化东圣药业股份有限公司对一审法院判决不服，上诉至本院，其上诉理由是：被上诉人姜娜要求上诉人通化东圣药业股份有限公司给付其住院护理费95733.74元。上诉人认为被上诉人受伤是由交通事故造成，公交公司在事故赔偿过程中支付了护理费，上诉人将不再支付。又因被上诉人与公交公司解决方式为私下了结。赔偿费用中一定包含了护理费，一审中被上诉人没能拿出相应的证据证明没得到相应的护理费，而一审判决却对此事实不顾，做出错误判决，损害了上诉人的合法权益，上诉人请求重新判决，维护上诉人合法权益。
被上诉人姜娜答辩认为，工伤保险补偿与第三人侵权赔偿并行不悖。工伤保险赔偿所依据的是《劳动法》和《工伤保险条例》，而人身损害赔偿所依据的是《民法通则》和《侵权责任法》。两者分属不同部门法的请求权救济方式，不存在请求权竞和。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按工伤保险条例的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予以支持。”由此可见，第三人侵权赔偿与工伤保险赔偿不能混用，也不能相互替代。依照相关规定，工伤职工住院治疗或出院后需要护理的，应由所在单位负责。被上诉人受伤后5次住院共计751天，期间被上诉人均雇人护理，被上诉人主张护理费并不违反法律规定。原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审法院审理查明事实基本一致。另查明，被上诉人姜娜的实际护理费为85561.54元。
本院认为，上诉人通化东圣药业股份有限公司对被上诉人姜娜提供的住院病历和护理证明的真实性无异议，本院予以采信。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”、《最高人民法院关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》［（2006）行他字第12号］的规定，上诉人通化东圣药业股份有限公司应承担被上诉人姜娜住院期间的护理费。原审法院认定事实清楚，但护理费数额计算有误，应予以变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第398号民事判决第一、二、四、五、六项。
二、撤销通化市东昌区人民法院（2013）东民二初字第398号民事判决第三项；
三、判决上诉人通化市东圣药业股份有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人姜娜住院期间护理费85561.54元。
四、驳回被上诉人姜娜其他诉讼请求。
上诉人通化市东圣药业股份有限公司如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人通化东圣药业股份有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 辉
代理审判员 刁 萍
代理审判员 李 书
二〇一四年五月六日
书 记 员 单铄然