广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终5335号
上诉人（原审原告）：东莞市常平辉鸿搬运服务部，经营场所：广东省东莞市常平镇土塘村桃源路16号一楼。
经营者：朱辉如，男，汉族，1977年10月23日出生，住广东省和平县。
被上诉人（原审被告）：聂小明，男，汉族，1991年1月28日出生，住湖南省常宁市。
委托代理人：阳明、蒋建湘，广东大洲律师事务所律师。
原审第三人：陈征，男，汉族，1979年10月2日出生，住河南省邓州市。
上诉人东莞市常平辉鸿搬运服务部（以下简称“辉鸿服务部”）因与被上诉人聂小明、原审第三人陈征劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法常民一初字第1599号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：辉鸿服务部、聂小明双方未签订劳动合同，辉鸿服务部亦未为聂小明购买社保。辉鸿服务部为聂小明购买了中国太平洋财产保险股份有限公司的团体人身意外伤害保险。聂小明主张，自2015年5月2日入职辉鸿服务部处。任电焊工职务；并于2015年6月12日受伤住院。聂小明与辉鸿服务部因劳动关系认定等问题发生争议，并申请劳动仲裁，请求确认双方存在劳动关系。在仲裁过程中，第三人陈征作为辉鸿服务部处的员工及委托代理人参加仲裁，后东莞市劳动人事争议仲裁院常平仲裁庭作出了东劳人仲院常庭案字（2015）1136号仲裁裁决书，裁决：确认聂小明辉鸿服务部之间存在劳动关系。辉鸿服务部对该仲裁裁决不服，遂起诉。
另查明，一审庭审中，辉鸿服务部及陈征共同主张辉鸿服务部与聂小明、陈征均不存在劳动关系，并主张因陈征未注册公司营业执照不具有为工人购买保险的资质，陈征为保障员工权益与辉鸿服务部协商由辉鸿服务部为聂小明购买保险，系陈征聘请聂小明并将聂小明挂靠到辉鸿服务部处购买团体意外险，且辉鸿服务部经营者朱辉如系保险从业人员，辉鸿服务部为证明其主张，向原审法院提交了《协议书》、《人员名单》、《资格证》；陈征确认辉鸿服务部提交的上述证据；陈征未提交相应证据。聂小明对辉鸿服务部及陈征的上述主张均不予确认，主张聂小明是辉鸿服务部的员工，并非因挂靠而购买商业保险，并主张辉鸿服务部经营者朱辉如作为保险工作者，应当知悉投保的权利义务，聂小明对于辉鸿服务部提交的《协议书》、《人员名单》均不予确认，主张该《协议书》、《人员名单》系辉鸿服务部与陈征在聂小明受伤后串通制作。
经核对，辉鸿服务部提交的《资格证》显示：辉鸿服务部的经营者朱辉如具有保险代理从业人员资格。
又查明，庭审中，辉鸿服务部及陈征确认双方在签订《协议书》时未告知聂小明。辉鸿服务部并主张在仲裁阶段，辉鸿服务部是申请陈征作为证人出庭作证，但因超过举证期，陈征以委托代理人的身份出庭，但陈征在仲裁阶段实际上是作为辉鸿服务部的证人而不是委托代理人。辉鸿服务部未对该主张提交相应证据予以证明。聂小明对此不予确认。
辉鸿服务部、聂小明、陈征共同确认聂小明作为电焊工，主要听从陈征的安排，焊接铁皮房，工资每个月均由陈征发放。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书、送达回证、《协议书》、《人员名单》、保险批单等证据及一审庭审笔录等。
原审法院认为，本案的争议焦点为辉鸿服务部与聂小明之间是否存在劳动关系。针对该焦点，原审法院分析如下：
本案中，辉鸿服务部、聂小明双方虽未签订劳动合同，辉鸿服务部亦未为聂小明聂小明购买社保，辉鸿服务部、聂小明、陈征共同确认聂小明作为电焊工，主要听从陈征的安排，焊接铁皮房，工资每个月均由陈征发放；但结合辉鸿服务部为聂小明购买了中国太平洋财产保险股份有限公司的团体人身意外伤害保险，且辉鸿服务部的经营者朱辉如作为保险从业人员，知道或应当知道为聂小明购买团体人身意外伤害保险的法律风险及法律后果；在本案仲裁阶段，陈征系作为辉鸿服务部处的员工及委托代理人参加仲裁，辉鸿服务部及陈征共同确认签订案涉《协议书》时未告知聂小明或征得聂小明同意，该协议不具有对外效力，辉鸿服务部提交的相应证据不足以证明其主张的“聂小明非辉鸿服务部处员工，系挂靠辉鸿服务部处购买商业保险”之主张。辉鸿服务部亦未对其主张的“第三人在仲裁阶段实际上是作为辉鸿服务部的证人而不是委托代理人”提交相应证据予以证明，且聂小明对辉鸿服务部上述主张亦不予确认，故，辉鸿服务部应对其主张承担举证不能的不利后果，原审法院依法认定辉鸿服务部与聂小明间存在事实劳动关系。
原审法院参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定，判决：一、确认辉鸿服务部与聂小明间存在劳动关系；二、驳回辉鸿服务部全部诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由辉鸿服务部负担。
一审宣判后，辉鸿服务部不服，向本院提起上诉称：朱辉如经营辉鸿服务部，也是兼职保险营销员。陈征在一审庭审中已经确认，2015年4月15日陈征为保障其工人利益，与朱辉如签订协议书，陈征将其所聘请的工人挂靠到辉鸿服务部购买团体意外险，以辉鸿服务部的名义为陈征所聘请的人做意外保险投保、协助理赔或公司转账，购买保险的费用实际上由陈征支付，陈征及其所聘请的人员与辉鸿服务部没有业务管理，不是雇佣关系，也不是劳动关系，陈征及其所聘请的人员的其他一切事项与辉鸿服务部无关。陈征也不是辉鸿服务部的员工，与辉鸿服务部不存在劳动关系，其也不是辉鸿服务部的合伙经营者。聂小明在一审庭审中确认其不认识朱辉如，其是被陈征聘请的，由陈征安排工作及发放工资的，聂小明与陈征构成劳动关系。聂小明与辉鸿服务部没有签订任何的劳动合同，工作也不是辉鸿服务部安排，其与辉鸿服务部不存在劳动关系，而是由陈征挂靠在辉鸿服务部购买工人意外保险，在团体险中由孔红霞变更而来。辉鸿服务部遂请求本院：一、判令辉鸿服务部与聂小明不存在劳动关系；二、本案一、二审诉讼费用由聂小明承担。
被上诉人聂小明、原审第三人陈征均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，辉鸿服务部向本院提交20份保险单及为182人投保的清单，拟证明辉鸿服务部只负责买保险，不认识被投保的工人。聂小明经质证认为上述保险单均在2015年6月以后即聂小明发生事故之后，与本案没有关联。陈征经质证称没有意见。聂小明、陈征未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。二审法庭调查时，聂小明陈述其主张与辉鸿服务部存在劳动关系的理由为其受伤住院时，陈征告知其保险是由辉鸿服务部购买的，保险公司来问的时候，就说辉鸿服务部这个名字。
本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人辉鸿服务部上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点是辉鸿服务部是否与聂小明存在劳动关系。聂小明主张与辉鸿服务部存在劳动关系的理由系辉鸿服务部为其购买了团体人身意外伤害保险，而聂小明、辉鸿服务部、陈征均确认聂小明作为电焊工焊接铁皮房，工作听从陈征的安排，每月工资由陈征发放现金，聂小明亦陈述其不知道辉鸿服务部在哪里及辉鸿服务部老板是谁，也没有从事过搬运的工作。根据劳动关系的基本特征，辉鸿服务部与聂小明之间并不存在管理与被管理的关系，辉鸿服务部也未向聂小明支付过工资待遇，结合聂小明的工种及辉鸿服务部以其名义为他人购买团体人身意外伤害保险的情况，本院认定聂小明与辉鸿服务部之间不存在劳动关系。聂小明以辉鸿服务部为其购买团体人身意外伤害保险为由主张劳动关系存在，理据不足，本院不予采信。原审对此处理有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人辉鸿服务部的上诉理由成立，依法予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款及第一百七十五条的规定，判决：
一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2015）东三法常民一初字第1599号民事判决；
二、确认东莞市常平辉鸿搬运服务部与聂小明之间不存在劳动关系。
本案一审受理费10元、二审案件受理费10元，均由东莞市常平辉鸿搬运服务部负担（均已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张海亮
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王彩华
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