上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杨民二（商）初字第908号
原告上海晨杰餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人张立萍，董事长。
委托代理人季克华，上海市东海律师事务所律师。
被告徐春华，男，1978年5月8日生，汉族，住上海市闵行区。
被告上海邵稼楼餐饮有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人徐春华，总经理。
上列两被告的共同委托代理人孙保忠，上海知诚律师事务所律师。
原告上海晨杰餐饮有限公司诉被告徐春华企业承包经营合同纠纷一案，本院于2013年10月8日立案受理后，依法由代理审判员陆文芳适用简易程序进行了审理。后经原告申请，本院追加上海邵稼楼餐饮有限公司（以下简称“邵稼楼公司”）为共同被告。本院分别于2013年10月21日、同年11月12日及12月24日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张立萍及委托代理人季克华、被告徐春华及其与被告邵稼楼公司的共同委托代理人孙保忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海晨杰餐饮有限公司诉称，原告与被告徐春华于2010年9月6日签订《承包协议》，约定由原告将坐落于上海市杨浦区房屋一层面积为10平方米和二层面积为900平方米左右的饭店发包给被告徐春华，由被告徐春华从事餐饮经营。承包期限自2010年9月16日迄2017年4月15日。被告徐春华应当依照每月人民币52，000元标准向原告支付房租承包金。房租承包金应当每三个月为一期支付，金额为156，000元。被告徐春华应当在应付款当月的15日前支付下期房租承包金，以此类推。房租承包金每逾期一天者，被告徐春华应当向原告支付当期应付款总额的5%，作为滞纳金。逾期10天不支付者，原告有权解除合同。承包期间的相关治安费、清洁费、污水排放费、垃圾费及水电燃气费用均应由被告徐春华负担。签约后，原告已将店铺完全交付被告徐春华经营，惟被告徐春华未按时足额向原告支付其应付费用。虽然2013年9月15日前的承包费用已支付，但却有滞纳情形。原告应于2013年9月15日支付2013年9月16日迄2013年12月15日的承包费156，000元，但被告徐春华仅支付71，000元，尚有85，000元未支付。由于被告徐春华没有依照约定付费，为此，原告已经依照约定通知解除合同。在合同解除后，由于饭店仍由被告徐春华实际占有、使用和经营，故被告徐春华应当向原告支付经营场所使用费，而非原先约定的租赁承包费，原告所主张的经营场所使用费标准与双方约定的租赁承包费用一致。因被告徐春华同时具有被告邵稼楼公司法定代表人的身份，代表被告邵稼楼公司，故原告诉至本院，请求判令：一、两被告连带将上海市杨浦区房屋一层面积为10平方米和二层面积为900平方米左右的饭店返还给原告经营，两被告退出；二、两被告连带支付原告经营场所使用费暂定为85，000元（期限自2013年9月16日迄2013年12月15日，应付156，000元减去已付的71，000元）、垃圾费37，620元（每月3420元×11个月）、油水分离器安装费3，800元及2013年10月水电费13，104元；三、两被告连带支付原告滞纳金118，404元；四、诉讼费用由两被告负担。鉴于被告已在诉讼期间支付2013年10月水电费，故原告已撤回水电费的诉请。
两被告共同答辩称，一、从另案生效的判决书及原告出具的收条来看，本案的被告应仅为被告邵稼楼公司，被告徐春华的签约及履约行为均为职务行为。二、两被告从未收到过解除合同的通知，且不认可原告以法院送达诉状副本及相关证据材料的时间为通知送达日的意见。三、两被告对于至2013年12月尚需支付85，000元的事实没有异议，但因其持有原告于2010年9月6日出具的200，000元借条，根据该借条的约定，被告有权在原告不归还借款时将该借款来冲抵承包金，现被告主张以借款冲抵承包金，故其并不存在未按期支付的情形。两被告不存在违约行为，原告无权解除《承包协议》，亦不应向原告支付滞纳金。另外，原告未对饭店的房屋漏水承担修复责任，影响其正常经营。四、垃圾费的支付其愿意以环保部门出具的收费通知或原告向环保部门交费后的凭证为准向原告支付，现原告未提供相应的通知或凭证，故其不同意支付。五、承包协议中并未对于油水分离器的安装费用的承担主体作出约定，在安装时，原告也未与被告协商费用的负担问题，且该设备应为承包设施的组成部分，应由原告自行承担。综上，两被告请求驳回原告的诉请。
原告为证明其诉请，提交如下证据：
一、承包协议一份（第一页甲方、乙方处为空白），以证明原告与被告徐春华间存在承包经营关系。两被告对此证据的真实性予以认可，但其亦提交了第一页中乙方填写为被告邵稼楼公司的承包协议进行反驳。
二、原告于2013年10月1日向被告徐春华发出的解除合同通知书一份，以证明原告已通知被告徐春华解除合同。两被告表示其至今未收到过该通知书。
三、原告于2013年8月7日出具的收条，以证明两被告逾期支付承包金，存在违约行为，故其要求解除合同并收取滞纳金。两被告对此证据的真实性不持异议，但认为其延迟付款的原因是执行法院的协助执行通知书，且与张琦也协商过后，当时张琦是同意延迟支付的。
四、案外人陈永金与被告徐春华签订的承包权转让协议，以证明原告承包给被告徐春华时店内的物品清单。两被告对此证据的真实性予以认可，但对关联性提出异议，并认为其取得承包权是有代价的，原告在被告不存在违约的情况下解除合同是有恶意的。
五、房屋租赁协议及房产证各一份，以证明房屋的来源。两被告对此不持异议。
六、本院（2012）杨民四（民）初字第2935号民事判决书，以证明原告与上海杨浦水电安装工程有限公司（以下简称“杨浦水电公司”）间的租赁纠纷已了结，房屋的修复责任在杨浦水电公司，原告己尽责。两被告对此证据的真实性予以认可，但认为根据合同的相对性，被告只能找原告修复房屋。两被告同时明确该生效文书中已认定原告是与被告邵稼楼公司间有承包关系，而非与被告徐春华。
七、杨浦水电公司发出的交水电费的明细及催款水电费通知，以证明原告尚结欠水电费的事实。原告对明细的真实性均予以认可，对通知的真实性不予认可，并认为在实际操作中均是其直接向杨浦水电公司交费，故欠费与原告无关。
八、原告向杨浦水电公司交物业费的发票联三份，以证明其已与杨浦水电公司结清至2013年12月的房租。两被告对此真实性不持异议，对关联性持有异议。
九、杨浦水电公司所发的通知、违章整改通知及二楼渗水修理方案各一份，以证明杨浦水电公司已出修复房屋的方案，但由于两被告未同意故至今未修复。两被告表示其从未收到过上述材料。
十、原告的电子报税付款通知一套，以证明从不间断的纳税时间可以看出，被告徐春华从案外人处转让承包权后未进行过房屋装修。两被告对此证据的真实性无异议，但对原告的证明目的不予以认可，且该证据与本案无关。
十一、油水分离器发票及情况说明，以证明其已按相关部门的要求安装油水分离器，被告应按协议约定向其支付相关费用。被告对发票的真实性不持异议，对情况说明不予认可，但表示油水分离器作为承包设施，应由原告提供，故其不应承担相关费用。
十二、生活垃圾处理协议书及生活垃圾（餐厨垃圾）产生申报表，以证明生活垃圾处理费应按每月3，420元支付，被告应先向原告支付相关费用。被告认可证据的真实性，但对原告在申报时未与其协商提出异议，并认为原告应凭环卫部门出具的缴费通知或以原告已支付的凭证为准向其收取该笔费用。
十三、上海市公安局案（事）件接报回执单两份，以证明由于被告在诉讼期间对饭店进行装修，故原告曾向公安局报过案。被告对原告提供的证据的真实性予以认可，但认为与本案无关联性。
两被告为证明其答辩意见，提交如下证据：
一、本院（2012）杨执字第1556号协助执行通知书一份，以证明被告未按约支付是有法律依据的，不存在违约情形。原告对真实性没有异议，但认为执行案件早已履行完毕。
二、照片14张，以证明房屋存在严重渗水，影响其正常经营。原告对照片的真实性没有异议，但认为其已尽了责任，法院已责令出租方进行修复。
三、承包协议一份（第一页甲方处填写为“上海晨杰餐饮有限公司”、乙方处填写为“上海邵稼楼餐饮有限公司”），以证明原告与被告邵稼楼公司间存在承包经营关系。原告对于承包协议中第一页填写的内容不予认可，并表示其认可的是原告与被告徐春华间的承包经营关系。
四、原告在被告邵稼楼公司承包经营的饭店赊账的凭条（金额为18，731元）及停车费收据（金额为2，970元），以证明被告尚有部分费用需要扣除，当时约定可在结算承包金时一并扣除，故希望在本案中一并处理。被告对真实性有异议，不予认可。
五、杨浦水电公司的水电费明细，以证明被告已将2013年10月前的水电费支付完毕。原告对该证据的真实性不持异议。
六、被告邵稼楼公司的工商档案机读材料及照片一张，以证明履行承包协议的主体是被告邵稼楼公司而非被告徐春华。原告对此证据的真实性不持异议，但还是坚持认为其是与被告徐春华间存在承包经营关系。
七、2010年9月6日借条、银行业务凭证、委托书各一份及2011年11月28日至2013年8月7日间的收条，以证明被告邵稼楼公司并不欠原告承包金。原告认为，2010年9月6日借条上原告的公章及法定代表人私章和2013年8月7日收条上原告的公章均是案外人张琦私自加盖的，张琦与被告徐春华间存在恶意通谋，故其不予认可，并认为该借条所涉款项已在2012年3月27日及4月8日的收条冲抵承包金。对银行业务凭证的真实性予以认可。对委托书的真实性予以认可，但认为原告仅授权张琦签订《承包协议》。对收条的真实性亦予以认可，但认为2013年8月7日收条中所载明的款项，原告并未实际收到。
鉴于《承包协议》、借条及收条等相关文件中均有案外人张琦的签名，故本院应原告的申请，传证人张琦到庭作证。张琦对于《承包协议》及两被告提供的借条、收条上的签名的真实性均予以认可。张琦表示，一、其是原告的法定代表人的朋友，也是原告的经理，由于原告的法定代表人平时不在国内，因此，从签订《承包协议》、收承包金等一切事项均由其与被告徐春华接触处理。二、被告徐春华是以被告邵稼楼公司的老板名义与原告签订《承包协议》的；三、2010年9月6日的借条上原告的公章和法定代表人张立萍的私章及2013年8月7日收条上的原告的公章，均是其偷偷摸摸加盖的，张立萍并不知情；四、2010年9月6日的借款已冲抵承包金，但具体冲抵是哪一期，其已记不清楚，当时抵扣时由于被告徐春华未带借条原件，故由被告徐春华向其出具过收条，但收条其暂时未找到；五、2013年8月7日之前，因原告正与杨浦水电公司打官司，故其与徐春华口头约定，待该案审结后再付承包金的，但是该款并非徐春华直接向其支付款项的，而是以其欠徐春华朋友的高利贷所抵。
原告对于张琦的证人证言的质证意见为：一、张琦并非原告公司的经理。原告给予张琦的授权仅限于签订承包协议，张琦在2010年9月6日的借条及2013年8月7日的收条加盖原告公章及法定代表人私章均是未经授权而为的。二、2013年8月7日收条出具时，张琦并未收到过，收条所记载的事实与实际发生的事实不符。对于张琦称其与被告徐春华间有过同意延期支付承包金的口头约定是不可信的，被告不能据此免除违约责任。三、2010年9月6日借条所载款项已经被冲抵承包金，如法院认为未冲抵的，该借条已过诉讼时效。
两被告的质证意见为：证人张琦与原告的法定代表人张立萍间存在利害关系，故其对张琦的大部分证言持有异议。一、在双方履行合同过程中，均是张琦与被告徐春华联系处理相关事务的。二、原告未提供证据证明张琦与被告徐春华间存在恶意通谋的情形。三、张琦关于2010年9月6日的借条所载的200，000元借款已经冲抵承包金的证言是虚假的，两被告不予认可。四、对于张琦关于2013年8月7日收条所载款项是以高利贷冲抵的证言，亦不予认可。
结合原、被告的举证及质证意见，本院认证如下：一、原告提供的证据一与被告提供证据三，除第一页的甲方、乙方处填制不同外，其余内容均一致，对于双方无争议的内容，本院作为定案证据采用；至于承包协议的主体本院将结合双方所持有的《承包协议》、生效案件中的相关认定及证人证言进行综合评判。二、对于原告提供的证据二、九，因原告未举证证明其已将此通知书送达给被告，故本院不将此作为本案证据采用。三、对于原告提供的证据三至六、证据八、证据十及证据十二、证据十三与被告提供的证据一、二、六、七，鉴于各方对真实性均不持异议，且该些证据与本案有一定的关联性，故本院予以采信。四、鉴于原告已撤回关于水电费的诉请，故该些证据，本院不作为定案证据采用。五、原告提供的证据十一，对于发票的真实性本院予以确认，对于情况说明因原告未提供证据原件供核对，故本院不予认可。六、被告提供的证据四，因被告未举证证明该些餐费及停车费是因原告的原因所产生的，故对此费用的承担在本案中本院不作处理。七、对于张琦的证人证言，本院将结合双方当事人的陈述及相关证据予以综合认定。
为查明本院已生效案件的审理及执行情况，本院调取了（2012）杨民四（民）初字第2935号电子案卷中的承包协议及庭审笔录、（2012）杨执字第1556号电子案卷中的协助执行通知书及送达回证，原、被告对证据的真实性均予以认可。但原告认为，究竟原告是与被告邵稼楼公司有法律关系，还是与徐春华间存在法律关系应以本案查明的事实来认定。被告认为，其仅收到（2012）杨执字第1556号暂停支付的协助执行通知书，工作人员并未将解除暂停支付的通知书转交给公司。
本院结合原、被告举证及当庭陈述，本院确认如下法律事实：
原、被告各提供一份2010年9月6日签订的《承包协议》，两份协议的区别在于，原告所持有的《承包协议》第一页中的甲方、乙方处为空白，故原告以协议后的签字人即被告徐春华，作为合同的相对方；而被告所持有的《承包协议》的甲方填写为原告、乙方填写为被告邵稼楼公司，故被告主张与原告签订协议的主体为被告邵稼楼公司。协议约定，甲方将座落在上海市杨浦区一层面积为10平方米和二层使用面积为900平方米左右的饭店给乙方经营，甲方提供完整的执照，提供现成的厨房设备、餐具设备等服务设施。乙方以经济责任方式进行承包，独立核算，自负盈亏。承包期自2010年9月16日至2017年4月15日止。乙方承包甲方场所须先付房租承包金后经营，每月固定53，000元，第一期自2010年9月16日至2010年12月15日止，支付156，000元，以后每三个月为一期付款。以此类推，乙方须在付款当月15日前付下期房租承包金，超1天滞纳金为一期总额的5%，超过10日不支付房租，甲方视乙方违约，并终止合同。协议还约定，治安费、地区清洁费、污水物排放垃圾费，每月共计人民币1，300元整，由乙方支付。乙方在经营中产生的水、电、燃气、通讯费由乙方自行承担。乙方在承包期内必须合法经营，照章纳税，必须做好食品卫生工作，并做好防火防盗工作，若发生盗窃和人身伤亡的事故，乙方必须承担相关的经济和法律责任，等等。落款的甲方处加盖原告的公章及张琦的签名，乙方处有被告徐春华签名。被告徐春华是被告邵稼楼公司的股东（占90%）及法定代表人。《承包协议》签订后，张琦代表原告向被告收取承包金。
同日，证人张琦以原告的名义向被告徐春华借款，借条载明：今向徐春华借到人民币200，000元，借期为一年（2010.9.62011.9.5）后归还。到期不归扣房租。借条的落款处加盖有原告的公章和原告法定代表人张立萍的私章及张琦的签名。各方均明确，本案所涉的借条、收条中所写房租或租金，就是《承包协议》中所约定的承包金。
2010年9月，原告的法定代表人张立萍曾出具委托书，委托书载明，张立萍全权委托张琦先生签订与本公司租赁有关的一切业务。
另查明，2009年4月30日，原告与案外人杨浦水电公司签订房屋租赁协议一份，案外人将座落于上海市杨浦区底楼195平方米，二楼866平方米的房屋，租赁给原告开设餐饮业。2012年2月，杨浦水电公司诉至本院主张解除与本案原告间签订的房屋租赁协议并请求判令本案原告支付拖欠的租金，后经调解结案。由于本案原告未依调解协议履行，杨浦水电公司申请强制执行。2012年6月6日，本院向被告邵稼楼公司送达（2012）杨执字第1556号协助执行通知书要求被告邵稼楼公司自2012年6月起暂停支付原告的房屋租金。在原告履行义务后，2012年8月2日本院向被告邵稼楼公司送达（2012）杨执字第1556号协助执行通知书解除自2012年6月起暂停支付原告房屋租金的要求。2012年8月16日，杨浦水电公司再次向原告提起诉讼。2013年7月18日，本院（2012）杨民四（民）初字第2935号民事判决书认定，2010年9月6日，原告与被告邵稼楼公司签订《承包协议》（即本案的协议），在邵稼楼公司经营期间，在租赁房屋外搭建“邵稼楼”招牌。判决书同时认定，杨浦水电公司提供的租赁房屋存在渗水隐患，故判令杨浦水电公司于判决生效之日起十日内排除上海市杨浦区江浦路1527号一楼、二楼房屋渗漏隐患，并修复室内受潮损坏墙体。但房屋至今未全部修复。
还查明，应环卫部门的要求，原告在被告的经营场所内安装油水分离器一台，金额为3，800元。
2013年1月7日，原告与上海市杨浦区控江路街道绿化和市容管理所签订的生活垃圾处理协议书中约定，餐厨垃圾处理费每月3，420元。
本院认为，本案的争议焦点在于，一、《承包协议》的签约主体；二、《承包协议》是否已经解除；三、原告主张的各项费用的承担。
一、关于《承包协议》的签约主体问题。
原、被告提供的《承包协议》仅在第一页的甲方、乙方处存在差异，现双方的争议在于被告徐春华在《承包协议》落款处的签名行为是代表其个人的行为还是代表被告邵稼楼公司的职务行为。对此，本院认为，在本院生效的（2012）杨民四（民）初字第2935号民事判决书中已经认定原告是与被告邵稼楼公司签订的系争《承包协议》，原告在该案中对此是认可的。同时，原告当时的授权签约人张琦亦明确，被告徐春华是作为被告邵稼楼公司的法定代表人与原告签约的。因此，本院认定，被告徐春华的行为是职务行为，而非被告徐春华的个人行为，故《承包协议》的签约主体应为原告与被告邵稼楼公司。
二、关于《承包协议》是否已经解除的问题。
原告的第一项诉请是要求两被告返还房屋，该诉请是建立在《承包协议》已解除的基础之上的。原告认为，因被告未按期支付承包金，已构成违约，故其通过本院向被告徐春华送达本案起诉状副本之日即《承包协议》解除之日。两被告认为，由于此前原告曾向被告徐春华借款200，000元，当时约定该借款可冲抵承包金，现其主张抵销权，故其不存在违约行为，原告无权解除《承包协议》。对此，本院认为，认定原告是否可以行使解除权的关键是对于被告提供的由张琦以原告名义出具的2010年9月6日的200，000元借条原件的认定。首先，原告主张张琦是未经授权在2010年9月6日的借条及2013年8月7日收条上偷盖原告公章，借条与收条所记载的借款及收款均与原告无关，张琦与被告徐春华间存在恶意通谋，损害原告的利益。本院结合双方当事人的陈述及张琦的证人证言可以认定，由于原告的法定代表人张立萍在2013年年初之前是长期在国外的，原告的相关事务均由张琦代表原告出面处理，故被告完全有理由相信张琦是代表原告出具借条及收条。现原告亦未举证证明张琦与被告徐春华间存在恶意串通，故原告的此项主张，本院不予采信。其次，原告及证人张琦均主张该借条已经冲抵2011年9月份以后的承包金，但是原告与证人张琦对于已冲抵的是哪几个月的承包金陈述不一，且从张琦出具给被告的收条中也无法反映出该200，000元借条已冲抵承包金的事实，因此，原告主张200，000元借条已冲抵此前承包金的事实，本院无法确认。再次，原告主张若法院认定该200，000元借条尚未抵扣，那么被告主张抵扣的时效已届满，对此，本院认为，借条中虽规定借期为一年，但是借条并未约定原告到期不归还应抵扣的是哪一期承包金，故原告的此项主张，本院亦难以采信。综上所述，本院认为，根据《承包协议》的约定，被告邵稼楼公司应于2013年9月15日向原告支付156，000元承包金，经原告确认，被告邵稼楼公司已支付的款项为71，000元，尚欠85，000元，现被告邵稼楼公司主张以2010年9月6日20万元借条所涉的借款予以冲抵，并不违反法律规定。据此计算，被告邵稼楼公司并不存在违约行为，故原告主张解除《承包协议》的条件尚未成就，现原告要求两被告迁出及支付相应房屋使用费的诉请，本院不予支持。
三、关于原告主张的各项费用的承担问题。
1、原告主张的37，620元（每月3，420元＊11个月）垃圾费的承担问题。原告是依据其与案外人所签订的“生活垃圾处理协议书”中所约定的每月3，420元向被告主张垃圾费的。但根据双方的陈述，2013年之前的垃圾费双方是根据《承包协议》的约定按每月1，300元计收的。现原告以每月3，420元为标准向被告邵稼楼公司计收垃圾费，缺乏合同依据，本院不予支持。
2、原告主张的3，800元油水分离器安装费的承担问题。虽然该笔费用发生在合同履行期间，双方此前并未对此进行过约定，但本院考虑到，油水分离器现已安装，被告邵稼楼公司作为受益方应承担安装该油水分离器而产生的费用。对于原告的此项诉请，本院予以支持。
3、关于原告主张的118，404元滞纳金的承担问题。原告现主张该笔款项的依据是被告邵稼楼公司于2013年8月7日延迟向原告支付2012年10月至2013年9月承包金的事实。对此，本院认为，《承包协议》虽明确规定，被告邵稼楼公司应先付承包金后经营，仅从被告邵稼楼公司的支付时间来看，被告邵稼楼公司确实存在延迟支付的情形。但是从证人张琦的证言来看，由于当时原告与杨浦水电公司间涉讼，当时张琦与被告徐春华间曾就被告邵稼楼公司支付承包金的事宜进行过口头约定，即等原告与杨浦水电公司间诉讼结束后，再视情支付。根据现有证据，原告与杨浦水电公司的诉讼结束时间为2013年7月18日，故被告邵稼楼公司于2013年8月7日支付此前拖欠的承包金亦属在合理的期限内，不应认定为延迟支付。因此，原告向两被告主张滞纳金的诉请，本院不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告上海邵稼楼餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海晨杰餐饮有限公司支付垃圾费人民币14，300元。
二、被告上海邵稼楼餐饮有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告上海晨杰餐饮有限公司支付油水分离器安装费人民币3，800元。
三、原告上海晨杰餐饮有限公司的其余诉讼请求，本院不予支持。
本案案件受理费人民币4，972元，因适用简易程序，减半收取为人民币2，486元，由原告上海晨杰餐饮有限公司负担人民币2，213元（已预缴），由被告上海邵稼楼餐饮有限公司负担人民币273元，于本判决生效之日起七日内交付本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 陆 文 芳
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 田继龙书记员林萍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。
二、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。