新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终578号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王明国，男，1970年12月8日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：陈光，新疆航迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈龙，新疆航迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐州华东防腐安装工程有限公司，住所地：江苏省徐州市。
法定代表人：朱峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王建军，上海百悦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韦永庆，男，1972年11月12日出生，汉族，该公司员工，住江苏省沛县。
上诉人王明国因与上诉人徐州华东防腐安装工程有限公司（以下简称华东防腐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王明国的上诉请求：请求撤销一审判决，改判我不应承担18%的工程管理费1248723.27元（一审判决华东防腐公司支付工程款542580.95元认可，我要求支付）。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。一审判决认定双方签订的建设工程施工合同无效，根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，按照有效结算，按照约定扣除了1248723.27元的工程管理费。合同无效，关于收取管理费的约定自然无效。该工程多次转包，合同约定的管理费实际为倒卖工程的利润，华东防腐公司不应当从无效合同中获得利益；2、一审判决认定事实错误。一审判决认定我在工程中领料3944635.25元错误，2011年12月22日的拨料单是华东防腐公司的项目负责人王福刚签字确认的，与我无关，我实际领料价值3793575元。一审判决认定王福刚代替我领取坐便器等材料109504元和PE管等材料146908元错误，拨料单上没有我的签字，一审判决仅凭华东防腐公司称替我带领材料的陈述就认定由我承担该笔款项，与事实不符。综上，请求依法改判。
华东防腐公司答辩并上诉称，一审判决对管理费的认定正确，涉案工程不是转包是分包，我方是从中原石油勘探局分包的，又将其中部分工作量分包给王明国。王明国是自然人，没有资质，但合同虽然无效，依据有效进行结算符合法律规定。双方约定18%的管理费中包括税费6.39%，包含我方交给总包单位的8%的管理费，还包含向业主让利的3%。拨料单虽然只有王福刚签字，但该材料全部用于涉案工程。综上，请求驳回王明国的上诉请求。我方认为一审判决认定其他事实错误，请求撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回王明国的诉讼请求，并改判王明国向我方返还多付工程款976228.51元。事实与理由：1、对已付工程款数额认定错误。对我方已付工程款，一审判决认定为945000元，对2011年1月4日王明国的现场负责人吴运建出具的250000元收条没有认定；2、对工程总造价6937351.47元双方均无异议，但在实际履行中，不属于王明国施工部分，即篮球场木地板、门窗分项工程，该部分实际造价961561元应予扣除。实际施工中，卫生洁具安装分项工程结算价为199130.32元，由我方施工。一审判决将我方施工的部分认定为由王明国施工，致使判决结果错误；3、一审中我方提交了2011年4月12日编号为3-4-8的领料单，材料价值220560元。材料单有王福刚、吴运建的签字，尽管鉴定结论表明材料单上“吴运建”的签字不是本人所签，但该料单上的材料均为施工必须使用的材料，应该予以认定；4、依据双方合同约定，结算时应扣除6.39%的税金，一审判决未扣除税金，认定错误；5、鉴定费计算分摊错误。综上，请求依法改判。
王明国针对华东防腐公司的上诉请求答辩称，1、一审判决认定已付工程款为945000元准确；2、合同约定包工包料，由我施工，华东防腐公司认为篮球场木地板、门窗分项工程不是我施工，无事实依据；3、材料是王福刚领取的，我方不认可此材料用于工地；4、按照规定税金由建筑施工企业承担，我不应承担工程税金；5、鉴定费计算分摊正确。
王明国向一审法院起诉请求：要求华东防腐公司支付工程款1760487.20元并承担本案诉讼费用。
华东防腐公司向一审法院反诉请求：请求判令王明国返还多支付的工程款976228.51元并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年7月7日，王明国与华东防腐公司签订了一份工程承包合同书，王明国作为乙方，华东防腐公司作为甲方，合同约定工程名称为新捷燃气米东区CNG母站及综合生产基地办公楼装修，工程内容为办公楼内装饰装修工程中完成工程报价单以内的工作内容及工作量，工程造价暂定价700万元，最后以设计变更及经济鉴证为准，承包方式为包工包料。工程竣工后，乙方按规定对工程进行保修，质保期一年，质保金5%，在规定保修期内，因施工德盛的质量事故及质量缺陷乙方无偿保修，并赔偿损失。工程款的支付与结算约定为：合同签订工作量明确后30天内，乙方根据施工图编制预算报甲方预算部门，甲方支付20%内的工程预备料款，以后根据施工进度按月支付，每次支付进度款按实际完成的工程量支付75%，进度款付至工程总款的75%，余款待工程竣工验收合格后，除质保金外，结算经业主审定后，一次性付清，工程竣工后办理工程结算手续，开具合格有效发票后到财务办理决算款(或由甲方开具发票从乙方工程款中代扣税金)。工程造价确定以最新单位估价表及当年有效调差文件，人工费根据市场实际价格由甲、乙双方协商确定。材料价格由甲、乙双方确定签字，其它执行相关调差文件及相关文件。管理费，甲方根据乙方上报的预算价，经审定价的基础上，下浮18%。违约责任约定为：因一方违约给对方造成经济损失，由违约方向对方赔偿，按违约部分的10%向对方支付违约金。合同签订后，王明国进场施工，在施工过程中，王明国现场负责人为吴运建，吴运建代王明国领取工程款，并在甲方领取材料。2011年8月25日该工程的总包单位中石化中原油建工程有限公司克拉玛依工程处通过专家谈判方式确定“白碱滩区兴云建材五金汇总”作为工程材料的供应商，专家成员中有华东防腐公司项目负责人王福刚签字。王明国在施工期间共收取华东防腐公司工程款945000元(共11笔，除佟静和2011年1月4日吴运建收条外)。王明国在工程中领料共计价值3944635.25元(17笔共4165195.25元，扣除2011年4月12日吴运建签名的器材拔料单)。华东防腐公司项目负责人王福刚在王明国施工期间于2011年9月25日代领坐便器等装修材料109504元和PE管等装修材料146908元。
2011年11月5日至2011年12月2日期间，经华东防腐公司检测有部分遗留工程未完工，王明国同意扣除相关款项，经审定，双方同意对梁柱刮石膏、员工餐厅内垫层超高、卫生间浴室防水表面做水泥砂浆找平等项目中扣除共91234元。2014年该工程经审核定价，双方均认可装修工程总价为7028585.47元，扣除双方认可的遗留工程扣款91234元后，剩余未扣除已付款和材料扣款的工程款为6937351.47元。该工程于2014年经过验收后投入使用。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。王明国作为个人没有资质进行装修工程的承包，双方签订的工程施工合同书无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从王明国施工的装修工程已经经过验收并投入使用的情况，本院对王明国要求参照合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。根据双方约定，王明国施工范围为包工包料，王明国使用华东防腐公司提供的材料应从工程款中予以扣除。因双方均认可合同结算价为7028585.47元，扣除双方认可的遗留工程扣款91234元后，剩余工程款为6937351.47元，扣除华东防腐公司已付工程款945000元，扣除王明国领料款3944635.25元，扣除华东防腐公司代王明国领料款256412元(109504元+146908元)，扣除管理费1248723.27元(6937351.47元×18%)，剩余542580.95元，华东防腐公司仍应支付。因华东防腐公司经认定尚未全部支付工程款，其要求王明国承担支付义务的诉讼请求不予支持。
对于华东防腐公司抗辩称其完成工程中洁具安装等项目，因双方合同中对工程内容约定为“办公楼内装饰装修工程中完成工程报价单以内的工作内容及工作量”，但华东防腐公司并未出具相关报价单，不能证实王明国需完成的项目。且华东防腐公司在2011年11月至12月的遗留项目单中并未提及有未完工项目，双方对工程扣除遗留项目后的工程造价6937351.47元并无异议。华东防腐公司依据其与总包单位的结算书扣除洁具、篮球架等安装费用的意见，如以此算法，根据结算书，王明国施工后应得款项仅为160多万，这与双方签订合同时暂定700万元的预算相差过大，不符合常理。故对华东防腐公司此项抗辩意见不予采纳。
对于王明国抗辩约定的管理费因合同无效不应继续履行的抗辩意见。因根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。可以看出合同虽无效，但仍应参照合同约定履行合同义务。
对于华东防腐公司要求王明国承担税金的意见，因华东防腐公司不能证实其已经交纳，根据合同约定“工程竣工后办理工程结算手续，开具合格有效发票后到财务办理决算款(或由甲方开具发票从乙方工程款中代扣税金)”，华东防腐公司作为甲方在未开具发票情况下扣除税金也不符合约定，对华东防腐公司的该项意见不予采信。遂判决：一、徐州华东防腐安装工程有限公司于判决生效后十日内向王明国支付工程款542580.95元；二、驳回徐州华东防腐安装工程有限公司要求王明国返还多付工程款976228.51元的诉讼请求。
本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人华东防腐公司提交以下证据：
1、2010年5月26日业主和总包方签订的《建设工程施工合同》，该合同为总包合同，证明向业主让利3%；
2、2010年9月18日签订的《工程分包合同》；
3、2013年12月25日、27日、2014年9月29日分别开具的《建筑业统一发票》（记账3联）3份；
4、2017年3月20日中原油建公司出具的《关于新捷燃气米东区CNG母站及综合生产基地建设工程-综合办公楼装修工程的施工情况说明》；
5、2017年3月6日乌鲁木齐石油化工工程建设监理公司出具的《情况说明》；
6、2011年11月14日、12月8日、19日、21日《银行卡存款凭条》及《中国农业银行银行卡取款业务回单》；
7、证人佟建华的当庭证言，证明给王明国垫付75000元。
王明国的质证意见为：
1、对《建设工程施工合同》真实性无异议，关联性不认可，发包单位是新疆新捷燃气有限公司，总包单位是新疆石油勘查设计院（有限公司）乌鲁木齐分院，后又分包中原石油勘探局工程建设总公司克拉玛依工程处；
2、《工程分包合同》真实性无异议，但与本案没有关联性；
3、真实性无异议，关联性及证明力不认可，税金应该由施工企业承担；
4、对中原油建公司出具的《关于新捷燃气米东区CNG母站及综合生产基地建设工程-
综合办公楼装修工程的施工情况说明》真实性、合法性、关联性不认可，中石化油建公司与华东防腐公司系转包关系，有利害关系；
5、对2017年3月6日乌鲁木齐石油化工工程建设监理公司出具的《情况说明》真实性、合法性、关联性不认可，应该以监理日志为准；
6、对《银行卡存款凭条》及《中国农业银行银行卡取款业务回单》的真实性、合法性、关联性均不认可；
7、对证人佟建华的证言不认可，不能证明代付的事实。
本院对《建设工程施工合同》、《工程分包合同》、《建筑业统一发票》的真实性予以确认，《建筑业统一发票》与双方签订的合同相印证，对其合法性、关联性及证明力予以确认；中原油建公司、乌鲁木齐石油化工工程建设监理公司出具的《情况说明》、《银行卡存款凭条》及《中国农业银行银行卡取款业务回单》、证人佟建华的证言，因与其他不能相互印证，且出具证据的单位与华东防腐公司有利害关系，故本院对上述证据的证明力不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
2010年5月26日，新疆石油勘察设计研究院（有限公司）与中原石油勘探局工程建设总公司签订了《建设工程施工合同》，约定将新捷燃气米东区CNG母站及综合生产基地建设工程发包给中原石油勘探局工程建设总公司施工。2010年9月18日，中原石油勘探局工程建设总公司与华东防腐公司签订了一份《工程分包合同》，将其承包的工程中综合办公楼等配套工程的土建部分以包工包料的方式分包给华东防腐公司，约定收取8%的管理费。2011年7月7日，王明国与华东防腐公司签订了一份工程承包合同书，华东防腐公司又将其承包的综合办公楼装修工程分包给王明国。该合同约定，“工程竣工后办理工程结算手续，开具合格有效发票后到财务办理决算款(或由甲方开具发票从乙方工程款中代扣税金)”。王明国没有开具工程发票。华东防腐公司分别于2013年12月25日、27日、2014年9月29日向中原石油勘探局工程建设总公司克拉玛依工程处开具了工程发票，税率为6.39%。
本院查明的其他事实与一审法院一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：华东防腐公司按照合同约定是否应当扣除18%的管理费，王明国与华东防腐公司之间的工程结算中是否存在拖欠或是超付，以及拖欠或超付的数额问题。
一、关于本案合同效力。华东防腐公司从案外人处承包工程后，又将其中办公楼内装饰装修工程以包工包料的方式分包给王明国，王明国系无施工资质的自然人。该行为属于违法分包，违反了相关法律的强制性规定，双方之间签订的合同无效。
二、关于合同被确认无效后如何结算问题。
（一）根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，双方之间签订的合同虽被认定为无效合同，但工程款应当参照合同约定价款结算。
（二）关于华东防腐公司是否应当收取18%的管理费问题。
《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。该司法解释规定可以收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，华东防腐公司未实际收取管理费，故不应按照上述规定予以收缴。华东防腐公司在庭审中称18%的管理费中包括6.39%的税金、给总包单位交纳的8%的管理费、给业主让利3%。按照“工程竣工后办理工程结算手续，开具合格有效发票后到财务办理决算款(或由甲方开具发票从乙方工程款中代扣税金)”的合同约定，华东防腐公司代开了发票，代缴税款，此部分税款应由王明国承担。至于华东防腐公司称18%的管理费用包括给总包单位交纳的8%的管理费、给业主让利3%，本院认为，在双方签订的合同中并没有明确约定该费用由王明国承担，华东防腐公司对18%管理费组成的陈述及由王明国承担的理由本院不予采信。王明国与华东防腐公司针对工程款结算产生争议，华东防腐公司并未实际取得管理费，并且按照合同约定及实际履行情况，华东防腐公司对分包给王明国施工的工程进行了一定的管理，结合合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，本院酌定华东防腐公司收取管理费比例为5%为宜，约定超出部分不予支持。
三、关于王明国与华东防腐公司之间的工程结算中是否存在拖欠或是超付，以及拖欠或超付的数额问题。一审判决认定已付工程款的数额及已支付材料款的价值准确。因双方在一审庭审中均认可合同结算价为7028585.47元，扣除双方认可的遗留工程扣款91234元后，实际施工工程总造价为6937351.47元，扣除华东防腐公司已付工程款945000元，扣除王明国领料价值3944635.25元，扣除华东防腐公司代王明国领料款256412元(109504元+146908元)外，还应扣除华东防腐公司按照合同约定开具发票，代扣代缴的税金443296.76元（6937351.47元×6.39%﹦443296.76元），扣除5%的管理费346867.57元（6937351.47元×5%﹦346867.57元），剩余工程款为1001139.89元。故华东防腐公司不存在超付工程款的情形。
四、关于王明国的上诉请求。《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”王明国上诉请求仅对扣除18%的管理费不服，但在二审庭审及陈述上诉理由中对一审判决认定领料价值、王福刚代领材料不认可，因王明国对此没有提出上诉请求，本院对此不予审理。
五、关于华东防腐公司的上诉请求。
华东防腐公司要求结算时应扣除6.39%的税金的上诉请求，在二审中提交了税务发票，并且该请求符合合同约定及法律规定，本院予以支持。华东防腐公司认为篮球场木地板、门窗、卫生洁具安装分项工程均不是由王明国施工，以及价值220560元材料单、250000元收条、垫付75000元均应从工程款中扣减的上诉请求，证据不足，本院不予支持。一审诉讼中华东防腐公司申请进行笔迹鉴定，发生鉴定费用，一审判决确定由华东防腐公司负担并无不妥。
综上，王明国的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持。华东防腐公司要求扣减税金的上诉请求成立，予以支持，其他上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第159号民事判决第二项，即“驳回徐州华东防腐安装工程有限公司要求王明国返还多付工程款976228.51元的诉讼请求”；
二、变更乌鲁木齐市米东区人民法院（2015）米东民三初字第159号民事判决第一项，即“徐州华东防腐安装工程有限公司于判决生效后十日内向王明国支付工程款542580.95元”为“徐州华东防腐安装工程有限公司向王明国支付工程款1001139.89元”。
以上徐州华东防腐安装工程有限公司应向王明国支付工程款1001139.89元，须于本判决生效后十日内付清，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉争议标的金额1760487.20元，给付金额1001139.89元，占争议标的的56.87%，一审本诉案件受理费20644.38元（王明国已预交）由王明国负担43.13%即8903.92元，华东防腐公司负担56.87%即11740.46元。邮寄送达费120元(王明国已预交),鉴定费2500元(华东防腐公司已预交)由华东防腐公司负担。本案一审反诉争议标的976228.51元，核定给付金额0元，一审反诉案件受理费6781.14元（华东防腐公司已预交）由华东防腐公司负担。上诉人王明国二审请求标的为1248723.27元，核定给付金额1001139.89元，占请求标的的80.17%，王明国预交二审案件受理费16038.51元，由王明国负担19.83%即3180.44元，华东防腐公司负担80.17%即12858.07元，华东防腐公司预交二审案件受理费9225.81元，由华东防腐公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐晓元
审 判 员 卫 杨
代理审判员 徐 岚
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 杨 扬