云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云23民终25号
上诉人（原审原告）：李桂珍，女，1958年6月14日生，住楚雄市。
委托诉讼代理人：张炳祥，云南熙宁律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：楚雄彝族自治州中医院，住所地：楚雄市鹿城镇鹿城西路327号，统一社会信用代码：12532300431845080Q。
法定代表人：许嘉鹏，职务：院长。
委托诉讼代理人：窦茜，云南精益律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。
上诉人李桂珍因与被上诉人楚雄彝族自治州中医院（以下简称中医院）医疗损害责任纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2017）云2301民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月4日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人李桂珍的委托诉讼代理人张炳祥和被上诉人楚雄彝族自治州中医院的委托诉讼代理人窦茜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李桂珍的上诉请求：1、请求判决撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初921号民事判决，改判中医院赔偿其经济损失54256.54元；2、一、二审诉讼费由中医院承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，适用法律和判决错误。一、误工费应当得到支持。其身份是农民、未满60周岁，未丧失劳动能力，不能因为其因病暂时不能回家务农就不支持其误工费。昆明法医院司法鉴定中心已经对其误工期作出鉴定，其误工期为270天，一审法院对该事实予以确认，未支持其误工费系适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条规定了误工费的适用依据，一审采用却不判决，属事实和法律相悖。二、护理费、营养费应当按照昆明法医院司法鉴定中心的鉴定天数计算，一审采用177天，既不是其住院天数、也不是鉴定天数；住院生活补助费应当按照100天计算。一审护理费、营养费、住院生活补助费都少三天。三、赔偿比例显失公平。因中医院的医疗过错，导致其终身残疾，给其身心造成了重大损害和难以挽回的重大损失。四、精神损害诉求应当得到支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，中医院对其精神损害是客观、明显存在的，精神损害赔偿有法可依。
中医院辩称，一审法院适用法律和判处结果正确，请求驳回上诉。主要理由是：1、上诉人的误工费不应当支持，鉴定机构评定误工期是根据上诉人的申请作出的，法院有权根据案件事实作出判决，一审不予支持上诉人的误工费符合事实；2、护理费和营养费是法院结合案件事实自由裁量作出的，不属于适用法律错误；3、鉴定意见认定中医院承担轻微责任，一审法院判决中医院承担20%的责任已超过轻微过错的赔偿比例，明显有利于上诉人；4、上诉人的残疾等级为十级，属于较轻微的等级，被上诉人仅承担轻微过错，一审法院已支持上诉人残疾赔偿金，不应当再支持精神损害抚慰金。
李桂珍向一审法院起诉请求：1、由中医院赔偿其住院费21755元；2、由中医院赔偿其各项经济损失163242元，其中：误工费32400元、护理费21600元、营养费9000元、住院生活补助费5000元、后期治疗费12000元、残疾赔偿金57222元、鉴定费15520元、交通费500元、精神抚慰金10000元；3、本案诉讼费由中医院承担。
一审法院认定事实：2016年11月14日，李桂珍因右股骨头坏死并右髋关节发育不良而至中医院骨三科住院治疗，入院记录载明：右下肢较左下肢短缩5厘米。2016年11月17日，经李桂珍及其家属同意，中医院对李桂珍行右全髋关节置换术；同日，李桂珍的手术记录载明：活动右髋关节正常，检查发现右股骨大粗隆骨裂，用钢丝捆扎。术后，李桂珍双下肢不等长，右下肢较左下肢长2厘米。2017年2月22日，李桂珍住院治疗100天后好转出院，住院治疗期间共计支出医疗费66461.35元，扣除新型农村合作医疗及大病保险支付的部分，李桂珍实际支出医疗费21756.04元。2017年9月20日，经昆明法医院司法鉴定中心鉴定：1、中医院在对李桂珍实施医疗行为过程中存在过错，其医疗行为与李桂珍右侧股骨粗隆骨折及右下肢较左下肢长2厘米之间具有一定因果关系，应当承担轻微责任；2、李桂珍的伤残等级为十级残,后期治疗费为12000元，误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日。李桂珍因司法鉴定而支出鉴定费共计15480元。另外，李桂珍于2014年7月开始生活于楚雄市城市花园小区至今。
一审法院认为，医疗机构在诊疗活动中存在过错并给患者造成损害的，应当承担侵权赔偿责任。中医院在对李桂珍实施医疗行为的过程中存在过错，且其过错行为致使李桂珍遭受损害结果，应当对李桂珍承担侵权赔偿责任。关于李桂珍所遭受的损害结果的范围。1、医疗费，中医院对李桂珍因住院治疗而实际支出医疗费21756.04元的事实无异议，但李桂珍系因右股骨头坏死并右髋关节发育不良这一自身疾病而进行治疗；虽然中医院在对李桂珍的诊疗过程中存在过错，但李桂珍右股骨头坏死并右髋关节发育不良的病情并非中医院的过错医疗行为导致，且即使中医院在诊疗过程中不存在过错，李桂珍仍需就其接受的治疗支出医疗费，故认定李桂珍支出医疗费21756.04元的事实与中医院的过错诊疗行为之间不具有因果关系，支出的21756.04元医疗费并非中医院的过错诊疗行为所造成的损害结果。2、误工费，因李桂珍对证人李春、施华昌关于李桂珍没有工作的证言无异议，故认定李桂珍关于误工费32400元的主张缺乏事实和法律依据，不予认定。3、护理费、住院生活补助费及营养费，李桂珍主张由中医院赔偿其护理费21600元、住院生活补助费5000元及营养费9000元。因李桂珍系因治疗自身疾病而接受中医院的诊疗，故李桂珍于中医院施行手术前所支出的护理费、住院伙食补助费及营养费并非中医院的过错医疗行为所造成的损害结果。据此，根据李桂珍的病情、住院治疗情况、受手术治疗的情况、其主张的护理人员的职业情况及费用计算标准，认定李桂珍住院治疗期间需要护理且于中医院施行手术后而支出的护理费21240元、住院生活补助费4850元及营养费3540元。4、残疾赔偿金，李桂珍主张由中医院支付残疾赔偿金57222元，因昆明法医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书载明李桂珍伤残等级为十级残，同时，根据李桂珍自2014年7月开始生活于楚雄市城市花园小区的事实及其年龄，对其主张的残疾赔偿金，予以认定。5、精神抚慰金，李桂珍主张由中医院支付精神抚慰金10000元。因李桂珍已就其伤残的事实主张了残疾赔偿金且致人伤残的精神抚慰金即为伤残赔偿金,故对李桂珍主张的精神抚慰金，不予认定。6、后续治疗费，李桂珍主张其尚需后续治疗费12000元，因昆明法医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书载明李桂珍尚需后续治疗费12000元，故对李桂珍的该项主张，予以认定。7、鉴定费，李桂珍主张其因司法鉴定而支出鉴定费15480元，虽然昆明法医院司法鉴定中心出具的发票载明李桂珍支出鉴定费15480元，但因李桂珍主张的误工损失未经认定，故李桂珍对误工期进行鉴定而支出的鉴定费应当由其自行承担。据此，一审法院认定李桂珍因本案而支出鉴定费15220元。8、交通费，李桂珍主张其支出交通费500元，因李桂珍提交的交通费发票所载明的乘车时间与其进行司法鉴定的时间相一致，一审法院根据李桂珍提交的交通费发票认定其支出交通费219.8元。根据在案证据及事实，一审法院认定李桂珍所遭受的经济损失共计114291.8元。关于责任承担，虽然李桂珍系因自身疾病而到中医院住院治疗，且李桂珍的病情经手术治疗后较治疗前有所改善，但由于中医院在诊疗过程中存在过错，且其过错诊疗行为致使李桂珍双下肢不等长及右股骨大粗隆骨裂，故中医院应当对其过错诊疗行为所造成的损害后果承担赔偿责任。根据昆明法医院司法鉴定中心作出的司法鉴定意见，一审法院认定中医院应当赔偿李桂珍经济损失22858.36元，其余经济损失由李桂珍自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款规定，判决：一、由楚雄彝族自治州中医院于判决生效之日起十日内赔偿李桂珍经济损失22858.36元；二、驳回李桂珍的其他诉讼请求。案件受理费1331元，由李桂珍负担998元，由楚雄彝族自治州中医院负担333元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，李桂珍对一审判决认定的事实无异议；中医院对一审判决认定李桂珍误工期为270日有异议，认为李桂珍不存在误工期，不应当认定，对其余事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对中医院提出异议的部分，本院评述如下：人民法院认定案件事实应当有充分的证据证实，且所认定的事实应当作为裁判的根据，对于无证据或证据不足以证实，且与裁判结果无关联性或无意义的事实，不应当作为案件事实认定。本案虽然鉴定机构依李桂珍的申请，评定了李桂珍治愈损伤需要误工期270日，但结合李桂珍的身体状况、年龄及其申请出庭作证的证人证言，李桂珍在此住院之前就患右股骨头坏死并右髋关节发育不良疾病，腿疼，行动不便，无工作，长期在家休养，不存在误工，故对鉴定机构评定的误工期不应当作为案件事实认定，一审法院认定该鉴定意见不当，中医院的异议成立，本院予以支持。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：1、上诉人李桂珍主张的误工费和精神损害抚慰金是否应当支持，护理费、营养费、住院伙食补助费的计算时间应如何认定；2、一审法院确定的赔偿比例是否适当。
本院认为，误工费是对受害人治愈损伤期间，无法正常工作或者劳动所失去的工作或劳动收入的填补。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”的规定，误工费应结合受害人的误工时间和其受伤之前的工作性质及正常收入标准计算。本案上诉人李桂珍在此次住院前就因自身疾病，无法正常劳作，长期在家休养，无劳动报酬和工资收入。故李桂珍主张的误工费无计算依据，不应支持，一审未支持其误工费正确，本院予以维持；李桂珍提出其未丧失劳动能力，应支持其误工费的主张与其提供的证据所证明的事实相矛盾，不成立，本院不予支持。对于精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”的规定，构成精神损害赔偿的法定条件是侵权行为造成人身权益受到伤害的受害人严重精神损害，确定精神损害赔偿一般应考虑侵权人的主观心态、过错程度和被侵权人的伤残情况及遭受精神痛苦的情形等。本案中医院对李桂珍手术后的不良症状，虽存在过错，但主观上并不具有故意或重大过失，且李桂珍的自身疾病经中医院治疗后，疼痛较术前已得到改善，不符合精神损害赔偿的法定条件。故一审法院未支持李桂珍主张的精神损害赔偿，并无不当，本院予以维持；李桂珍上诉要求支持其精神损害赔偿的请求不成立，本院不予支持。对于护理费、营养费、住院伙食补助费的计算时间问题，根据侵权责任的构成要件和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，受害人主张侵权损失，其损害后果与侵权行为之间应当具有因果关系，本案李桂珍系因自身疾病到中医院接受治疗，其手术前的护理费、营养费、住院伙食补助费系正常开支，与中医院的过错医疗行为无因果关系，该期间的费用不应当由中医院分担。故一审法院计算李桂珍的护理费、营养费、住院伙食补助费扣除其手术前的时间正确，本院予以维持，李桂珍提出应当按照鉴定天数计算护理费、营养费和按照实际住院天数计算住院伙食补助费的主张不成立，本院不予支持。
关于一审法院确定的赔偿比例是否适当的问题，本院认为，确定侵权责任应当结合行为人的主观过错、行为方式以及造成的损害后果等因素，体现过错程度和责任比例相当的原则。本案根据鉴定意见和李桂珍的陈述，李桂珍患“右股骨头坏死并右髋关节发育不良”是“右髋关节置换术”的手术适应症，手术目的是为切除病灶，清除疼痛，恢复关节的活动及原有功能，中医院为李桂珍行右髋关节置换术后已基本达到手术目的，手术中发现李桂珍右侧股骨粗隆骨裂后已及时给予相关治疗，李桂珍的疼痛及双下肢长短情况术后较术前已得到改善，中医院的医疗行为过错主要是因为手术中未尽到注意义务，手术后未将不良症状告知李桂珍一方。结合中医院的医疗行为过错程度及给李桂珍造成的损害后果，一审法院确认中医院对李桂珍的损失承担20%的赔偿责任适当，本院予以维持，李桂珍提出中医院应承担30%的赔偿责任的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人李桂珍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李桂珍负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 陈翠连
审判员 龚艳波
审判员 李发连
二〇一八年二月八日
书记员 张潇予