沈阳市和平区人民法院   民事判决书   （2016）辽0102民初12191号   原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司，住所地沈阳市铁西区北四中路14-3号10门，组织机构代码证×××。   法定代表人张凤艳，系该公司总经理。   委托代理人王维禹，男，1965年10月4日出生，汉族，住沈阳市铁西区，系该公司副总经理。   被告沈阳星辰房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区文体路6甲4号，统一社会信用代码×××。   法定代表人黄哲明，系该公司董事长。   委托代理人王志睿，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。   原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司诉被告沈阳星辰房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年11月10日立案受理后，依法由审判员王**适用简易程序独任审理。本案于2017年2月20日公开开庭进行审理，原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司委托代理人王维禹，被告沈阳星辰房地产开发有限公司委托代理人王志睿均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司诉称：原告与被告就位于和平区文体路6甲4号的沈阳市五里河新天地项目于2013年6月21日签订《外墙保温施工合同》，约定原告按照合同内容完成保温施工，双方进行验收，并于2013年11月5日就完工面积、工程量、计价作出书面确认，但未约定付款时间。经原告多次催款，被告在2014年最后一次部分支付工程款后，原告便无法与被告取得联系。故原告诉至本院，诉讼请求：1．请求法院判决被告支付原告工程款3,238,600.14元及违约金暂计为900,000元（至还清为止）；2．诉讼费、保全费等一切费用由被告承担。   被告沈阳星辰房地产开发有限公司辩称：原告诉讼请求所欠工程款数额不准确，截至本案庭审时，被告已累计向原告支付3，186，537元，其中被告实际给付的现金是2，230，000元，另根据双方签订的《以房抵账协议》被告用京城中心2单元6层3号商品房抵顶工程款956，537元，所以被告一共支付工程款3，186，537元。而且工程款数额并没有经过原、被告双方最终确认，其提出的计算依据不准确。另外，原告提出的诉讼请求关于违约金一项，因为双方在施工合同中并未约定违约金，也未约定最终的付款期限，故不存在违约金和逾期付款利息的问题，而且原告施工工程质量存在问题，其提出的请求没有事实和法律依据。   经审理查明：2013年6月21日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《外墙保温施工合同》一份，约定原告承担被告位于和平区文体路6甲4号的沈阳市五里河新天地项目1#、2#、3#楼外墙保温施工。其中第五条工程总价及付款方式"合同采取垫资施工"，第一款工程量"工程量暂定为B1级27564㎡、A级18277㎡，工程量结算根据实际施工面积计算，经甲乙双方、监理单位共同确认"，第五款违约金"如甲方未能按期支付乙方工程款，乙方按超期后每天收取应付工程款千分之一（元/天）的违约金"。第十一条违约责任"应由违约方承担所造成的全部损失"。2013年11月5日，原、被告针对上述工程又签订《五里河新天地2013年1#、2#、3#楼外保温面积确认书》一份，书面确认已经完工的工程总价款为5，468，600.14元。2013年11月15日，沈阳城科工程检测咨询有限公司受委托对五里河新天地1#、2#、3#楼进行建筑外墙节能构造检测，检验结果符合设计要求。被告于2013年11月18日至2014年4月4日共向原告支付工程款2，230，000元。2014年10月23日原告与被告签订《以房抵账协议》一份，协议约定被告将其开发的坐落于沈阳市和平区文体西路北侧京城中心2号楼1单元6层3号商品房（房屋建筑面积108.94㎡，总房款966，537元）抵顶该外墙保温工程工程款956，537元。该抵顶房屋已被查封，原告无法依照协议约定办理顶账房备案登记手续。   上述事实，有原、被告双方向法庭提供的《外墙保温施工合同》、《五里河新天地2013年1#、2#、3#楼外保温面积确认书》外墙保温完工验收申请表、工程洽商记录（技术核定联系单）、五里河新天地1#、2#楼外墙保温验收记录、检验报告、第三方出具的验收合格确认书、3号楼变更所用材料证明、《以房抵账协议》、银行转账凭证及原、被告当庭陈述笔录等证据，经庭审审查，在卷佐证，本院予以确认。   本院认为：原、被告签订的《外墙保温施工合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，故合法有效，均应恪守履行。现原告已按上述合同进行施工，且已对完成的工程进行验收，并对已完成的工程的面积和工程价款进行了书面确认。被告未全额支付工程价款，其行为已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"。故对于原告请求被告支付拖欠工程款及违约金的诉讼请求，本院予以支持。   关于工程款的具体数额。原、被告在《五里河新天地2013年1#、2#、3#楼外保温面积确认书》中明确已完成工程的结算总价为5，468，600.14元，被告于2013年11月18日至2014年4月4日共向原告支付工程款2，230，000元，以上双方均无异议。被告抗辩，应在拖欠工程款中扣除以房抵账的956，537元。虽原、被告双方签订《以房抵账协议》合法有效，但因抵账房屋已经查封，该协议并未实际履行，本院对于被告的此项抗辩不予支持。故被告还应支付原告的工程款为3,238,600.14元（5，468，600.14元-2，230，000元），本院予以确认。   关于原告主张违约金的问题。被告未全部给付工程款的行为，符合原、被告双方在《外墙保温施工合同》中约定的违约情形，被告应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定："当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。"本案中，原、被告双方约定"如甲方未能按期支付乙方工程款，乙方按超期后每天收取应付工程款千分之一（元/天）的违约金。"被告在庭审中抗辩违约金约定的数额过高，应按照中国人民银行同期贷款利率认定。根据计算，按合同约定所得的违约金明显超过原告损失的百分之三十，本院认为该计算方法过高，应按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金为宜。原、被告双方约定的违约金为超期付款的违约金，则违约金的起算时间应为应付工程款之日。原、被告在《外墙保温施工合同》中对于付款时间约定不明，结合本案情况，本院认定诉争工程的应付款之日为原、被告签订《五里河新天地2013年1#、2#、3#楼外保温面积确认书》结算工程价款之日，故以结算工程价款之日即2013年11月15日为违约金的起算时间为宜。   综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条之规定，判决如下：   一、被告沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司工程款3,238,600.14元;   二、被告沈阳星辰房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司工程款3,238,600.14元的违约金，以3,238,600.14元为本金，自2013年11月5日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算；   三、驳回原告沈阳中建湘楚保温防水工程有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费19954.4元，由被告承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。   审判员 王 勇      二○一七年四月七日   书记员 赵文文   本案判决所依据的相关法律   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错成都及逾期利益等综合因素，根据公平原则和城市信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认为合同法第一百一十四条第二款规定的"过分高于造成的损失"。