安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖08民终1251号
上诉人（原审原告）：安庆市东林广告传媒有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区菱湖南路319号。
法定代表人：江金娣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余永新，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：安徽乾丰市政建设有限公司，住所地安徽省安庆市开发区文采花园E4幢1号。
法定代表人：凌鸿志，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）：绿地集团安庆置业有限公司，住所地安徽省安庆市皖江大道77号。
法定代表人：杨敏，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王欣，安徽中皖律师事务所实习律师。
上诉人安庆市东林广告传媒有限公司（以下简称东林广告公司）因与被上诉人安徽乾丰市政建设有限公司（以下简称乾丰市政公司）、绿地集团安庆置业有限公司（以下简称安庆绿地置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2018）皖0802民初11号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东林广告公司的法定代表人江金娣及其委托诉讼代理人余永新、被上诉人安庆绿地置业公司的委托诉讼代理人金庆华到庭参加诉讼，被上诉人乾丰市政公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东林广告公司上诉请求：一、撤销原判第二项；二、改判安庆绿地置业公司在欠付工程价款范围内承担责任。三、本案的诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院驳回东林广告公司的诉讼请求没有法律依据。一审法院认为安庆绿地置业公司与东林广告公司之间没有直接的合同关系，故东林广告公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，东林广告公司作为实际施工人，可要求该公司在欠付工程价款范围内承担责任。后又认定了乾丰市政公司、安庆绿地置业公司之间签订的工程施工合同合法有效，暂定工程总价为41865351元，已经支付了30851110元，已经支付的金额占工程总价的73.69%，余款待乾丰市政公司、安庆绿地置业公司完成结算后按不同比例支付。一审法院以乾丰市政公司、安庆绿地置业公司之间没有结算为由，认定安庆绿地置业公司已经按合同约定进度完成了付款义务，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，东林广告公司作为实际施工人，可要求该公司在欠付工程价款范围内承担责任的规定相悖。一审法院认定安庆绿地置业公司已经按合同约定进度完成了付款义务，也就是说余款26.31%即11014241元乾丰市政公司、安庆绿地置业公司目前还没有结算没有达到给付条件；同时也认为东林广告公司也没有提交证据来证明乾丰市政公司、安庆绿地置业公司完成结算!东林广告公司认为:根据“谁主张谁举证”的原则，没有结算的举证责任不是在东林广告公司，所以一审法院认为没有结算不能成立，本案合同中2015年签订工期为6个月，已经三年之久没有结算?根据《合同法》中诚实守信的原则，作为发包方的安庆绿地置业公司属于监督不力应要承担相应的过错责任。另外，即使没有结算也不能等同于已经付清、等同于不欠付工程款，而逃避在欠付工程价款范围内承担责任，这样判决显然有失公正没有法律依据、没有了公平正义。二、安庆绿地置业公司提交的证据前后矛盾且一审法院没有查清付款事实。一审法院在开庭审理中，已知乾丰市政公司和安庆绿地置业公司之间有5个工程项目在建(安庆绿地置业公司提供的证据目录第二组证据)《关于加快办理安庆绿地*迎江世纪城项目工程结算的函》载明5个工程项目结算未报，即1.新河景观带绿化及土方工程(本案工程)；2.顺安路南地块土方；3.四期A、B区土方工程;4、中央广场的室外总体工程;5.新河路工程;另在其提供的证据目录第二组证据:付款凭证23份计付款给乾丰市政公司36575389.98元，证明已经不欠工程款。2018年3月28日迎江法院通知书中载明安庆绿地置业公司又补充提供33笔付款计4502万元付款给乾丰市政公司，将前面第一次法庭审理中23笔付款，不作为证据显然前后矛盾。而一审法官滥用权利不按照证据采信的法律规定，自由裁量将一审法庭中安庆绿地置业公司提供的(证据目录第三组证)付款凭证23份计付款不作为付款证据也没有说明理由，而是将后来提供的33笔付款中认定付款30851110元显然证据前后不一。一审法官仅仅以对账单和汇款单认定付款30851110元不仅前后矛盾，也没有按照证据的关联性、也不按照合同条款中约定的必须用合法有效的发票以支撑，在建5个项目付款不加以区分。东林广告公司认为对账单只能证明单位之间账目往来，汇款单也不具有唯一性是5个项目中本案中的汇款，没有发票佐证不仅不具有唯一性也涉嫌偷税漏税更不具有合法性。三、适用法律错误。判决书第8页本院认为:“原告亦未提交证据证明前文认定的付款金额系用于乾丰市政建设有限公司其他工程项目，故本院对原告该项意见不予采信”上述法院认为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第2条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，一审认为安庆绿地置业公司主张付款金额义务系用于乾丰市政建设有限公司其他工程项目而要上诉人来证明不能成立，属于适用法律错误。
安庆绿地置业公司辩称，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，根据谁主张谁举证的原则，实际施工人应当举证证明发包人欠付工程款才能要求发包人承担责任。东林广告公司未能举证证明发包人有欠付工程款的事实，因此一审驳回其对发包人的诉讼请求是正确的。按照发包人和承包人签订合同的约定，在双方办理竣工结算之前，按照合同约定的暂定工程总价支付工程进度款，双方办理结算之后按照实际工程造价结算工程款，但本案所涉工程至今未办理竣工验收手续，更未办理竣工结算手续，因此只能按合同约定的暂定工程总价支付进度款，发包人应付的进度款是2511万元，实际已付的工程款为3485万元，一审法院认定的数额是3085万元，按照实际情况，发包人也不欠承包人的工程款，故不应承担责任。请求驳回上诉。
乾丰市政公司未到庭发表答辩意见。
东林广告公司向一审法院起诉请求：1.判令被告乾丰市政公司立即支付拖欠的工程款192480元，并按同期同类贷款利率支付利息；2.被告安庆绿地置业公司对本案所涉工程在欠付工程款范围内承担连带责任；3.在各被告未付清工程款之前，涉案工程产权不发生转移；4.本案诉讼费用由乾丰市政公司负担。
一审法院认定事实：2015年，安庆绿地置业公司委托乾丰市政公司就安庆市新河景观带景观绿化及土方工程进行施工。双方于2015年10月29日签订《新河景观带项目景观绿化及土方工程施工合同》一份，该合同约定本合同为固定单价合同，工程量以实际发生工程量为准，合同暂定总价为4186.5351万元。付款方式为：1、本工程无预付款；2、土方工程完成，园路以南绿化工程全部完成，广场、园路结构完成，栈桥、栈道结构完成（产值达到约2000万元），付至已完成产值的60%；3、工程全部竣工验收合格并完成所有竣工手续后，付至合同总价的70%；4、工程竣工验收合格后进行结算，完成结算后景观部分付至结算总额的95%，绿化部分付至结算总额的90%，土方部分付至结算总额的100%，余款作为质保金；5、质保期满后无质量问题，质保金无息返还；6、若在保修养护期内，乙方（即乾丰市政公司）未能及时进行保修及养护，甲方（即安庆绿地置业公司）有权另行委托施工队伍进行维修及养护并按实际发生费用，在乙方的质保金中扣除；7、甲方支付工程款时，乙方须提供与付款额度等值的工程发票，若乙方不能提供发票的，甲方有权拒付工程款，拒付产生的损失由乙方全部承担。同时，该合同“质量与检验”条款中7.2.2条约定：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，七日内向甲方提供完整竣工资料、竣工验收报告，此作为检验竣工验收合格标准的一部分；甲方认为符合验收条件后七日内组织初步验收；初验合格后，甲方与有关部门联系，确定验收日期，组织有关部门参加竣工验收；甲方应在竣工验收后五天内提出整改意见，乙方按意见整改，整改完毕，甲方组织安庆市重点局和政府主管部门进行验收，乙方根据安庆市重点局和政府主管部门的要求进行整改，整改完毕后乙方须报请复验，甲方五日内组织安庆市重点局及政府主管部门复验（合同其他内容与本案无关，不再赘述）。该合同载明的开工时间为2015年3月15日，竣工时间为2015年9月15日。
2016年7月7日，乾丰市政公司与东林广告公司签订《绿化工程分包合同》一份，约定乾丰市政公司将位于安庆市迎江区绿地迎江世纪城中东至顺安路、西至独秀大道、新河路以北、新河以南的绿化工程中景观栈道栏杆材料的采购及安装项目交原告承包，合同价款为每米530元，总价再加8000元作为其他费用。付款方式约定为：合同签订后甲方（即乾丰市政公司）支付乙方（即原告）2万元定金，乙方按照上述材料工艺调整说明采购材料，材料到场甲方支付乙方2万元材料款，乙方施工完成合同工程量30%甲方再支付进度款4.8万元，竣工验收后甲方支付至总价款的95%（验收时间不超过40天），留5%质保金一年内付清，合同总价暂定20万元（按实计算）。该合同7.5条约定：乙方施工结束后书面或者邮件形式通知甲方代表，由甲方组织验收；甲方收到通知后40天内验收，否则视为验收结束；未付清款项之前产品为乙方所有（合同其他内容不再赘述）。该合同约定的开工日期暂定为2016年7月15日，竣工日期暂定为2016年8月10日，总工期25日（下雨及恶劣天气顺延）。
上述合同签订后，乾丰市政公司于2016年7月18日汇款2万元至东林广告公司指定账户。2016年7月19日，东林广告公司向乾丰市政公司书面汇报，要求增加工程款5100元。经协商，乾丰市政公司同意就增加的预埋件按4000元包干计算。2016年8月19日，乾丰市政公司通过凌鸿志的个人账户汇款2万元至东林广告公司指定账户。2016年12月30日，东林广告公司出具的《栈道栏杆竣工验收报告单》载明：栏杆长度为东边桥两边计230米、西边桥两边计186米（含桥头切除部分），总长度为416米，按单价530元/米计算为220480元；合同补折弯8000元，另增预埋铁板4000元，共计232480元。2017年6月27日，东林广告公司向乾丰市政公司邮寄《关于栈道栏杆竣工再次请求验收的函》，要求乾丰市政公司组织安排验收，该函亦载明了完成工程的栏杆总长度为416米。乾丰市政公司对此无回应。2017年12月26日，东林广告公司到安庆市迎江区农民工维权中心主张权利，该中心引导其通过法律途径解决纠纷。为此，东林广告公司向法院提起民事诉讼。一审庭审查明，东林广告公司承建的栈道栏杆项目系室外工程，现已完工，而东林广告公司在工商部门注册登记的经营范围未包含相关工程建设项目。
另外，安庆绿地置业公司除将上述工程发包给乾丰市政公司施工外，双方之间还有多项工程承包合同。由于乾丰市政公司未及时进行结算，安庆绿地置业公司于2018年1月23日向乾丰市政公司的负责人凌鸿志邮寄《关于加快办理安庆绿地·迎江世纪城项目工程结算的函》一份，要求该公司就包含涉案工程在内的五项工程尽快安排时间上报结算资料和产值。
一审法院认为，建设工程施工合同的承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，其签订的合同应认定为无效。本案中，东林广告公司提交的证据不足以证明其具备承包相应工程的资质，故东林广告公司与乾丰市政公司签订的《绿化工程分包合同》无效。但在该工程竣工验收合格后，东林广告公司可请求参照合同约定支付工程价款。现本案所涉工程已经完工，东林广告公司亦多次通知乾丰市政公司组织验收，但乾丰市政公司迟迟不组织验收，且在东林广告公司于2017年6月27日向乾丰市政公司邮寄《关于栈道栏杆竣工再次请求验收的函》后，仍未组织工程验收，故涉案工程未进行验收的责任不在东林广告公司，且该工程是室外工程，施工结束后亦已投入使用，乾丰市政公司、安庆绿地置业公司现无证据证明涉案工程质量不合格，故认定乾丰市政公司应按合同约定给付工程价款。
东林广告公司主张的工程价款，有东林广告公司与乾丰市政公司签订的《绿化工程分包合同》、乾丰市政公司签字盖章认可的工程增量签证、东林广告公司出具的《栈道栏杆竣工验收报告单》及《关于栈道栏杆竣工再次请求验收的函》等证据予以佐证，故认定东林广告公司承建工程总价款为232480元。但依据双方合同约定的付款进度，乾丰市政公司应在竣工验收后支付至工程总价款的95%，余下5%质保金在一年内付清，故依据庭审查明的事实，本院认定东林广告公司至2017年6月27日才向乾丰市政公司邮寄书面信函，因此涉案工程应按合同约定扣留5%质保金，即乾丰市政公司现在应支付的工程价款为180856元（232480元×95%-40000元）及逾期付款利息。该利息考虑到涉案工程未实际办理竣工验收，故结合合同约定自乾丰市政公司收到东林广告公司邮寄的《关于栈道栏杆竣工再次请求验收的函》40日后开始计算，即自2017年8月9日起按银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止。
安庆绿地置业公司的责任，由于该公司与东林广告公司之间没有直接的合同关系，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，东林广告公司作为实际施工人，可要求该公司在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，乾丰市政公司、安庆绿地置业公司签订的工程施工合同合法有效，且双方在合同中暂定工程总价为41865351元，现根据安庆绿地置业公司提交的证据，认定该公司已支付涉案工程款30851110元，该金额占工程总价的73.69%，余款依据合同约定应在乾丰市政公司、安庆绿地置业公司完成结算后再就绿化部分、景观部分、土方部分按不同比例支付。现东林广告公司无证据证明乾丰市政公司、安庆绿地置业公司已就涉案工程款进行结算，故认定安庆绿地置业公司已按合同约定进度完成了付款义务，并对东林广告公司要求安庆绿地置业公司在本案中对前述工程款承担连带给付责任的诉讼请求不予支持。东林广告公司认为，乾丰市政公司、安庆绿地置业公司在合同中约定“甲方支付工程款时，乙方须提供与付款额度等值的工程发票”，现安庆绿地置业公司未能提交相应发票，故不能认定其支付款项与涉案工程相关联。对此，安庆绿地置业公司提交的对账单及付款凭证可以证明其就涉案工程所付款项金额，不能因乾丰市政公司是否提供等值发票而否定安庆绿地置业公司付款的事实，且东林广告公司亦未提交证据证明前文认定的付款金额系用于乾丰市政公司的其他工程项目，故对东林广告公司该项意见不予采信。
对于涉案工程产权是否发生转移的问题，东林广告公司依据其与乾丰市政公司签订的分包合同第7.5条中“未付清款项之前产品为乙方所有”的约定，主张其承建工程在被告未付清工程款前产权不发生转移，但由于东林广告公司与乾丰市政公司签订的分包合同为无效合同，故该约定不发生法律效力。同时，东林广告公司作为建设工程合同的实际施工人，其主要义务就是完成工程建设及交付工程，在乾丰市政公司未按约定支付工程款的情况下，东林广告公司有权主张就其承建工程享有优先受偿权，而非对工程项目进行留置，故本院对东林广告公司该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第二百六十九条、第二百八十六条、第二百八十七条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告安徽乾丰市政建设有限公司在本判决生效后七日内向原告安庆市东林广告传媒有限公司支付工程款180856元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，该利息以所欠工程款金额为本金，自2017年8月9日起计算至所欠工程款付清之日止；二、驳回原告安庆市东林广告传媒有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4150元，减半收取计2075元（原告已预缴），由被告安徽乾丰市政建设有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：东林广告公司要求安庆绿地置业公司承担180856元的还款义务有无事实及法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。具体到本案，东林广告公司作为实际施工人要求安庆绿地置业公司承担还款责任，即需审查安庆绿地置业公司作为发包人是否欠付工程价款。安庆绿地置业公司为证明其向乾丰市政公司支付工程价款的情况在一审中提交了33份付款凭证，东林广告公司虽主张上述付款凭证仅为单位之间账目往来且无发票佐证，不应认定为已支付的工程价款，但未提交相反证据予以推翻，故本院对一审认定的安庆绿地置业公司已支付工程价款金额予以确认。根据安庆绿地置业公司与乾丰市政公司签订的《新河景观带项目景观绿化及土方工程施工合同》约定，安庆绿地置业公司应根据工程进度情况按比例支付工程价款，根据已查明的事实，安庆绿地置业公司已支付的工程价款比例达到73.69%，已超出了合同的约定，即“3、工程全部竣工验收合格并完成所有竣工手续后，付至合同总价的70%”，余款根据合同约定应待工程竣工验收合格后进行结算再行按情况、比例支付，现无证据证明安庆绿地置业公司与乾丰市政公司已对涉案工程进行了结算，安庆绿地置业公司尚未达到应向乾丰市政公司支付剩余工程款价款的条件，故对东林广告公司要求安庆绿地置业公司在欠付工程价款内承担责任的上诉请求，本院依法不予支持。
综上所述，东林广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2075元，由安庆市东林广告传媒有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙峰
审判员 马骥
审判员 崔智
二〇一八年八月一日
书记员 王璜
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；