河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）冀02民终186号
上诉人（原审被告）：东北金城建设股份有限公司。组织机构代码：11760XXXX。
法定代表人：张亚龙，该公司总经理。
委托代理人：杨东敏，男，1964年4月12日生，汉族，该公司员工，现住该公司宿舍。身份证号：×××。
被上诉人（原审原告）：唐山永兴建材有限公司。组织机构代码：69469XXXX。
法定代表人：刘文明，该公司总经理。
委托代理人：窦贵清，河北纪君华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京盛世双辉房地产开发有限公司。统一社会信用代码：×××。
法定代表人：张宝董，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：吴桂亮，男，1986年10月8日出生，汉族，无业，户籍所在地江苏省海安县，现住河北省唐山市。
上诉人东北金城建设股份有限公司与被上诉人唐山永兴建材有限公司、北京盛世双辉房地产开发有限公司、吴桂亮买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市丰润区人民法院（2015）丰民重字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年10月19日，东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司（以下简称石家庄二分公司）在石家庄桥西区工商行政管理局进行工商档案登记并取得营业执照，负责人张振国。
2013年3月26日，石家庄二分公司与被告北京盛世双辉公司就唐山市丰润区白官屯村盛世·水岸人家项目签订《项目合作协议》，被告吴桂亮及其父吴荣在场，协议签订后，石家庄二分公司的工作人员将”东北金城建设股份有限公司工程部（以下简称东北金城公司工程部）”印章交给被告吴桂亮。次日，被告吴桂亮向石家庄二分公司汇款50000元。
2013年5月27日，原告唐山永兴公司（甲方）与东北金城公司工程部（乙方）签订《商品混凝土买卖协议书》，协议书上分别加盖原告唐山永兴公司合同专用章、东北金城公司工程部印章，被告吴桂亮作为东北金城公司工程部的代理人在协议上签字。协议上写有”承认乙方的房屋销售权张宝董”，并加盖被告北京盛世双辉公司的合同专用章。协议约定，一、甲方供应商品混凝土价款......。二、乙方付款方式及期限为分期付款：1.甲方每供每栋商混到6层时，乙方给付已供商混款的85%；2.砖混楼房每供商混到4层时，乙方给付已供商混款的85%；......4.如果乙方未能按上述期限付款，乙方自愿按所欠数额的月息2%向甲方支付利息。三、乙方承诺：对应付甲方商混款自愿以乙方所承建的并有销售权的白官屯村盛世水岸人家小区1#1单元共22套楼房提供抵押担保。
2013年9月4日，原告唐山永兴公司与东北金城公司工程部签订《商品混凝土买卖协议书》变更协议，将《商品混凝土买卖协议书》中”二、乙方付款期限及期限为分期付款：......”修改为：”二、乙方付款期限及期限：1、至2013年8月1日止，乙方向甲方付清全部商砼款（含中航公司拖欠的商砼款）。逾期不能给付的，乙方自愿按所欠数额的月2%向甲方支付违约金。2、至2013年10月31日止，乙方向甲方付清全部商砼款（含中航公司拖欠的商砼款）。逾期不能给付的，乙方自愿按所欠数额的月3%向甲方支付违约金。3、自2013年11月1日起甲方向乙方供应的商品混凝土，乙方按月向甲方付清货款，付款期限最迟不超过每月的最后一天，逾期不能给付的，乙方自愿按所欠款数额的月3%向甲方支付违约金。”
原告唐山永兴公司自2013年5月19日至2013年11月1日向石家庄二分公司承建的白官屯村盛世·水岸人家项目工程供应混凝土合计12080立方米，货款3503675元，加上石家庄二分公司承接的中航公司的拖欠款1346845元，合计应向原告唐山永兴公司支付货款4852520元，石家庄二分公司已给付货款2450000元，尚欠原告唐山永兴公司混凝土货款2400520元。
被告东北金城公司向石家庄市桥西区工商行政管理局反映石家庄二分公司系私刻东北金城公司印章，伪造有关申请登记手续，石家庄市桥西区工商行政管理局于2014年7月15日作出石西工商处字（2013）11号行政处罚决定书，撤销2012年10月19日石家庄二分公司工商登记事项。
一审法院认为，关于本案焦点是承担责任的主体和合同货款数额的确定。关于本案承担责任的主体问题：2012年10月19日，石家庄二分公司在石家庄桥西区工商行政管理局进行工商档案登记并取得营业执照，负责人张振国。被告吴桂亮及其父亲吴荣以石家庄二分公司的名义与北京盛世双辉公司签订建设施工合同且在签订合同时出示了石家庄二分公司营业执照、税务登记证等相关材料，并加盖了石家庄二分公司的合同专用章。后吴桂亮又以东北金城公司工程部的名义与原告唐山永兴公司签订商品混凝土买卖协议书，在签订该协议的过程中，原告向该项目工程的发包方被告北京盛世双辉公司进行了核实，确认了该项目工程由石家庄二分公司承建。被告吴桂亮提交的七位建造师、造价师等证书亦明确记载工作单位为被告东北金城公司，合同签订后，被告吴桂亮在代理人处签字，并加盖了东北金城公司工程部的公章。被告吴桂亮对原告提交的证据均无异议，表示了对案涉合同及对该合同履行情况的认可。石家庄市桥西区工商行政管理局虽作出撤销石家庄二分公司工商登记事项的行政处罚，但该处罚行为作出的时间在案涉合同的签订和履行之后，不能产生对石家庄二分公司合同相对人的公示效果。因此，按照《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，被告吴桂亮的行为构成了表见代理，原告作为善意相对人，客观上有充分理由相信被告吴桂亮对石家庄二分公司享有代理权，并且有理由相信石家庄二分公司为东北金城公司设立，并基于此信赖与其签订了商品混凝土买卖协议书及商品混凝土买卖协议书变更协议，实施了相应的民事法律行为，被告吴桂亮的行为后果应由石家庄二分公司承担。依据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，分公司不具有法人资格，民事责任应由公司承担。石家庄二分公司与东北金城公司工程部均不具有法人资格，应由被告东北金城公司承担民事责任，故被告东北金城公司应承担给付货款的责任。被告东北金城公司向原告承担给付货款的责任后，可向石家庄二分公司的实际设立人追偿。本案中，被告吴桂亮作为石家庄二分公司的代理人与原告签署买卖合同，系履行职务行为，依法不承担给付责任。如石家庄二分公司有证据证实其与吴桂亮存在其它法律关系，可另行解决。被告北京盛世双辉公司不是《商品混凝土买卖协议书》相对方，案涉合同中约定”乙方承诺：对应付甲方商混款自愿以乙方所承建的并有销售权的白官屯村盛世水岸人家小区1#1单元共22套楼房提供抵押担保”，被告北京盛世双辉公司在商品混凝土买卖协议上签署了”承认乙方的房屋销售权”，仅表明被告北京盛世双辉公司同意债务方对合同所涉22套房产享有销售权并清偿债务，并非是对该合同债务承担担保责任，因此，对原告唐山永兴公司要求被告北京盛世双辉公司承担保证责任的主张，本院不予支持。关于案涉合同货款数额的确定问题：中航公司将对原告唐山永兴公司的债务转给了石家庄二分公司，作为债权人的原告唐山永兴公司对此表示同意，债务转移成立，被告东北金城公司应履行支付货款的义务。被告东北金城公司应付款合计4850520元，已付款2450000元，尚欠款2400520元。因被告东北金城公司未按协议约定的时间支付货款，应按协议约定支付逾期付款违约金。原告唐山永兴公司与东北金城公司工程部签订的《商品混凝土买卖协议书》约定违约金为所欠数额的月息2%，在变更协议中约定的违约金分别为月2%、3%，本院对月2%支付违约金予以确认。按照《商品混凝土买卖协议书》变更协议二.3条款关于”付款期限最迟不超过每月的最后一天”的约定，以最后一次供货2013年11月1日月底最后一天的次日即2013年12月1日起至本判决确定之日止按照欠款额的月2%支付逾期付款违约金为宜。遂判决：一、被告东北金城建设股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告唐山永兴建材有限公司混凝土款2400520元，并自2013年12月1日起至本判决确定给付之日止按照月息2%支付逾期付款违约金；二、驳回原告唐山永兴建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29204元，保全费5000元，合计34204元，由被告东北金城建设股份有限公司负担。
判后，东北金城建设股份有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：一、2013年8月，上诉人发现张振国私刻上诉人印章、伪造有关申请登记手续骗取”东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司”工商登记后，以书面形式发函向石家庄桥西区工商局反映，经工商局调查核实，认定张振国加盖的上诉人印章及申请登记手续确系伪造，遂下达了（2013）11号《行政处罚决定书》，撤销了”东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司”。故一审法院以石家庄桥西区工商局下达的（2013）11号《行政处罚决定书》时间在涉案合同签订履行之后，被上诉人吴桂亮的行为构成表见代理是错误的。二、本案涉案工程另一案件（2016）冀0208民初30号民事判决书认定：”东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司被依法撤销后，吴荣应当独立承担挂靠期间所产生债务的给付责任”，上诉人非责任主体，上诉人对涉案工程不承担责任，该判决现已生效。综上，上诉人认为，石家庄桥西区工商局下达的（2013）11号《行政处罚决定书》已经认定张振国私刻我公司印章、伪造有关申请登记手续骗取工商登记，其石家庄第二分公司责任应由张振国承担，一审法院否认《行政处罚决定书》效力没有任何事实及法律依据，请求二审法院查明事实，依法判决驳回被上诉人唐山永兴建材有限公司对上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人唐山永兴建材有限公司答辩称：一、石家庄市桥西区工商行政管理局虽作出撤销石家庄二分公司工商登记事项的行政处罚，但该处罚行为作出的时间在案涉合同签订和履行之后，因此，不能产生对石家庄二分公司合同相对人的公示效果。二、吴桂亮的行为构成了表现代理，唐山永兴建材有限公司作为善意相对人，有理由相信吴桂亮对石家庄二分公司享有代理权，并且有理由相信石家庄二分公司为东北金城公司设立，故与其签订了商品混凝土买卖协议书及商品混凝土买卖协议书变更协议，也实施了相应的民事法律行为，吴桂亮的行为应由石家庄二分公司承担。三、因白官屯村盛世·水岸人家住宅小区的建设工程系东北金城建设股份有限公司石家庄二分公司所承建，且石家庄二分公司系非法人企业之事实，故一审判决上诉人为本案承担债务的责任主体是正确的。1.东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司系上诉人申请所设立。2.石家庄市桥西区工商行政管理局2014年3月6日作出的石西工商听告字（2014）379号《听证告知书》以及2014年5月28日作出并已生效的关于吊销石家庄二分公司营业执照的石西工商企处字(2014)362号《行政处罚决定书》。四、上诉人向二审庭所提供的唐山市丰润区人民法院（2016）冀0208民初30号民事判决书，其所认定的事实并不能证实上诉人不属于本案承担责任的主体。五、被上诉人所提供的上诉人在2013年5月27日所签订的《商品混凝土买卖协议书》以及《商品混凝土买卖协议书》变更协议中所加盖的东北金城建设股份有限公司工程部的印章以及上诉人于2013年1月30日出具的加盖有上诉人公司印章的（金城建设）2013.1.30《东北金城建设股份有限公司》关于”承接唐山市唐山宁城改造项目唐山滦县工程项目由石家庄分公司承接和管理”的文件予以证实；而且还有：被上诉人吴桂亮所提供的上诉人公司的刘占行为安全员、ＸＸ和刘伟民为一级建造师、孙建勇为会计师、王玉清为高级工程师、姚凤君为水利工程师等7份资质证书加以印证。足以证实涉案工程为上诉人所属的石家庄第二分公司所承揽，其使用的建筑资质等均是由上诉人所出具。综上，被上诉人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
被上诉人北京盛世双辉房地产开发有限公司未到庭未进行答辩。
被上诉人吴桂亮未到庭未进行答辩。
二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
二审审理中，上诉人东北金城建设股份有限公司提交丰润区法院（2016）冀0208民初30号民事判决书，证明该判决已认定我公司二分公司已被石家庄桥西区工商局石西工商处字（2013）11号行政处罚决定书撤销，该二分公司从设立起对我公司不产生法律效力。因此，该案件判决我公司不承担责任。被上诉人唐山永兴建材有限公司针对上诉人东北金城建设股份有限公司提交的证据的质证意见：一、该判决书是否与原件一致，请法庭予以核实。如果法庭对该判决书的真实性核实清楚，我方就对该判决的真实性没有异议。对上诉人提交证据的证明目的不予认可，在该案中没有当事人提供石家庄二分公司的工商档案登记材料。而工商登记材料记载，石家庄二分公司确系上诉人所申请设立，尤其是在2014年5月28日该工商局曾下发过（2014）362号行政处罚决定书，该行政处罚决定书证实二分公司是由于没有参加2012年度的年检而被吊销营业执照，而且该362号处罚决定不仅进行了听证程序，还公告进行了公示，该事实有我方在原一审中申请一审法院调取的石家庄二分公司档案设立登记原始材料可以证实。同一个工商局做出了两份相互矛盾的处罚决定，显然（2013）11号行政处罚决定书，既没经过听证，也没有经过公示，从效力上讲，其不能对抗2014年379号。上诉人提交的（2016）冀0208民初30号判决书是在没有这些证据的情况下做出的，显然不能对抗本案。二、该判决存在明显的错误。如果（2013）11号行政处罚决定应当采信，本案承担责任的主体必然还有二分公司的设立经办人张振国等对本案应承担民事责任，（2016）冀0208民初30号在没有追加当事人的情况下就做出判决，显然缺少了承担责任的主体。故本案不能以（2016）冀0208民初30号案件认定的事实作为依据进行判决。
本院认为，2012年10月19日，虽然东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司在石家庄市桥西区工商行政管理局进行工商登记注册并取得营业执照。后被上诉人吴桂亮于2013年5月27日以东北金城建设股份有限公司工程部的名义与被上诉人唐山永兴建材有限公司签订了涉案《商品混凝土买卖协议书》。在2013年8月，上诉人东北金城建设股份有限公司发现张振国私刻上诉人单位印章、伪造有关申请登记手续在石家庄市桥西区工商行政管理局登记注册”东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司”后，以书面形式向该局反映，该局经调查核实之后，于2014年7月15日作出石西工商处字（2013）11号行政处罚决定书，撤销2012年10月19日东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司工商登记事项。因被上诉人吴桂亮挂靠”东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司”承建白官屯·盛世水岸人家项目，应当对以其名义承建工程所产生的债务承担连带给付责任，但”东北金城建设股份有限公司石家庄第二分公司”已于2014年7月15日被石家庄市桥西区工商行政管理局依法撤销，故被上诉人吴桂亮应当独立承担挂靠期间所产生债务的给付责任。故被上诉人要求上诉人承担给付货款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。被上诉人北京盛世双辉房地产开发有限公司系白官屯·盛世水岸人家的开发商，被上诉人唐山永兴建材有限公司与之并未直接订立相关合同，但涉案《商品混凝土买卖协议书》第三条约定”乙方承诺：对应付甲方商混款自愿以乙方所承建的并有权销售的白官屯村盛世水岸人家小区1#楼1单元共22套楼房提供抵押担保...2、抵押期间乙方有权对抵押楼房对外进行销售，...并将所得价款给付甲方，以扣减乙方应付甲方的商混款。”，且被上诉人北京盛世双辉房地产开发有限公司在该协议书第1页的右上角签署了”承认乙方的房屋销售权”并加盖北京盛世双辉房地产开发有限公司合同专用章。因此，吴桂亮有权对白官屯村盛世水岸人家小区1#楼1单元共22套楼房进行对外销售。唐山永兴建材有限公司要求北京盛世双辉房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求理据不足，本院不予支持。上诉人提出了”与其无关”的上诉主张并提供了充分有效的证据，该证据合法、有效，故上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决有误，本院应予纠正。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款”当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、第一百七十条第一款第（二）项”原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、撤销河北省唐山市丰润区人民法院（2015）丰民重字第75号民事判决第一项；
二、维持河北省唐山市丰润区人民法院（2015）丰民重字第75号民事判决第二项；
三、被上诉人吴桂亮于本判决生效后五日内给付被上诉人唐山永兴建材有限公司混凝土款2400520元，并自2013年12月1日起至本判决确定给付之日止按照月息2%支付逾期付款违约金。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29204元，保全费5000元，合计34204元，由被上诉人吴桂亮承担；二审案件受理费26004元，由被上诉人吴桂亮承担。
本判决为终审判决。
审判长张景常
审判员徐万启
审判员李建波
二〇一八年三月二十六日
书记员房善忠
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