新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）兵五刑终字第00013号
原公诉机关新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘功勋，第五师八十九团六连退休职工。2015年2月13日因涉嫌强奸罪被塔斯海垦区公安局刑事拘留，同年3月17日被依法逮捕，现羁押于塔斯海垦区公安局看守所。
原审附带民事诉讼原告人马某。
法定代理人马某乙。
委托代理人梁晓，河南从头越律师事务所律师。
新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院审理新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民检察院指控原审被告人刘功勋犯强奸罪、原审附带民事诉讼原告人马某提起附带民事诉讼一案，于2015年8月21日作出（2015）塔垦刑初字第11号刑事附带民事判决。原审被告人刘功勋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，不公开（因本案系个人隐私案件）开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员冯艳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）刘功勋、被害人的法定代理人马某乙及委托代理人梁晓到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘功勋自2012年3月至2014年10月期间，多次以钱财为诱惑，在其位于第五师八十九团六连的家中、出租屋及第五师八十九团邮政小区地下室，多次与被害人马某发生性关系。2014年12月27日，被害人马某在第五师医院检查身体时发现其已怀孕四个月，遂于当日向公安机关报案，并于2015年1月2日进行引产手术。2015年2月2日，经新疆生产建设兵团公安局物证鉴定中心鉴定，在排除双胞胎和近亲的前提下，被告人刘功勋是被害人马某引产胎儿的生物学父亲；2015年5月13日，经新疆新医司法鉴定所鉴定，被害人马某引产胎儿与被告人刘功勋存在亲生关系。
另查明，附带民事诉讼原告人（被害人）马某出生于2000年10月5日，怀孕时未满14周岁。为终止妊娠，附带民事诉讼原告人（被害人）马某自2014年12月29日至2015年1月4日在第五师医院住院7日进行中期引产手术，出院医嘱要求“按规定休息、预防感染、如有异常情况随时就诊”等，共支出医疗费2492.04元。
上述事实的证据有：新疆生产建设兵团公安局物证鉴定中心（兵）公（刑）鉴（DNA）字（2015）4号生物物证鉴定书，新疆新医司法鉴定所（2015）新医物鉴字第WZ930号鉴定意见书，被害人马某在第五师医院的住院病历，证人马某乙、胡某、杨某、刘某的证言，被害人马某的陈述，户口本、出生医学证明、户口迁移证明，现场勘验笔录、照片、辨认笔录，被告人刘功勋的户籍证明，被告人刘功勋的供述，受案登记表、立案决定书，归案情况说明、传唤证，第五师医院住院费用统一结算票据等。
原判认为，被告人刘功勋明知被害人马某是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予以从重处罚。公诉机关指控被告人刘功勋犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。对被告人刘功勋辩称其与被害人发生性关系时没有强迫过被害人、没有违背被害人的意愿、其生殖器只是接触了被害人的生殖器并没有插进去过，其行为只构成嫖娼或嫖宿幼女罪，不构成强奸罪的辩解意见，以及辩护人关于被告人刘功勋的行为不构成强奸罪的辩护意见，本院认为，由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，与幼女发生性行为会对幼女的身心健康造成不可逆的巨大伤害，基于对幼女的特殊保护，无论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否反抗，只要与幼女发生性行为，就构成犯罪；而且，鉴于幼女的生理特点，只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官接触，无论是否插入，均视为强奸既遂。此外，虽然《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款规定的强奸罪和第三百六十条第二款规定的嫖宿幼女罪均要求行为人明知相对人系“不满十四周岁的幼女”而与之发生性关系，但两罪无论是在犯罪主体、主观方面、行为方式、行为对象以及侵害的客体等均有区别。嫖宿幼女罪要求犯罪行为人应当知道或可能知道相对人是不满十四周岁的幼女且为卖淫女而嫖宿才构成犯罪，该罪中的幼女是通过与不特定的异性发生性关系进而获取金钱、物质等利益的卖淫女，双方之间是性交易行为。本案中，被告人刘功勋在长达两年多的期间里，在明知被害人系未满十四周岁幼女的情况下与之发生性关系，虽然也给被害人一些零钱，但这只是诱骗的手段和方法，并非嫖资，其以此诱骗不谙世事、缺乏辨别和反抗能力的幼女与其发生性关系，具有明确的奸淫目的，并非议价协商后的性交易行为；同时，没有任何证据可以证实被害人马某具有卖淫的行为和目的，被害人马某是纯粹的受害者，被告人刘功勋关于其只构成嫖宿幼女罪、不构成强奸罪的辩解意见，以及辩护人关于被告人刘功勋不构成强奸罪的辩护意见，与事实不符，与法相悖，本院不予采纳。对辩护人提出的受害人年龄认定存在瑕疵、出生医学证明书系补办的、相关内容填写不规范、印章模糊不清、存在严重瑕疵，不能作为定案依据的辩护意见，本院认为，公诉机关提交的被害人马某的出生医学证明虽系2006年11月22日签发，但能够辨识出签证机构印章系“巩留县妇幼保健院”，出生日期“2000年10月5日”及其他信息均清晰明确；同时，鉴于被害人马某出生地新疆维吾尔自治区巩留县三乡的地理位置相对较为偏远，且出生于家中，出生医学证明未能及时办理符合当地的客观实际，并不存在明显瑕疵；国家卫生计生委等相关部门于2013年12月27日发布的《关于启用和规范管理新版﹤出生医学证明﹥的通知》（国卫妇幼发（2013）52号）仅是对2014年1月1日起启用的新版出生医学证明的相关问题进行了规定，并未涉及之前的旧版出生医学证明。况且，被害人马某出生于2000年10月5日的事实，除出生医学证明外，还有户籍证明、证人证言等相关证据予以证实，足以认定，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。对辩护人关于被告人刘功勋的犯罪情节不属于刑法第二百三十六条第三款规定的严重后果，应当在该条第一款规定的三年以上十年以下的幅度确定量刑起点，以及请求对被告人刘功勋在四年至七年有期徒刑之间量刑的意见，本院认为，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑”；第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；第三款规定：“强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”。本案中，被告人刘功勋明知被害人系未满十四周岁的幼女而与之长期、多次发生性关系，属奸淫幼女，构成强奸罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款的规定予以定罪；同时，被告人刘功勋的犯罪行为导致了被害人怀孕四个月，并不得不采取中期引产手术以便终止妊娠的严重后果，该严重后果对正值成长发育期的幼女而言，无疑会产生巨大的、不可弥补的身体和心理伤害，对被害人影响深远，完全符合《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第五项关于“造成其他严重后果”的规定，对被告人刘功勋，应当以强奸罪从重处罚，并在十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内予以量刑，辩护人的上述辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。公诉机关提出的对被告人刘功勋在有期徒刑十年至十五年幅度内量刑的建议，与被告人刘功勋的罪行相适应，符合法律规定，本院予以采纳。对刑事附带民事诉讼原告人马某提出的附带民事赔偿请求，本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任”、“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”；《中华人民共和国未成年人保护法》第四十一条第一款规定：“禁止拐卖、绑架、虐待未成年人，禁止对未成年人实施性侵害”；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条的规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入……”，被告人刘功勋的犯罪行为导致被害人遭受了经济损失，理应承担相应的赔偿责任，故对附带民事诉讼原告人马某提出的附带民事赔偿请求，本院予以支持，附带民事诉讼原告人主张医疗费6000元，但根据其当庭提交的医疗费用票据，本院对该项费用认定为2492.04元。主张的亲属误工费8160元，实属护理费范畴，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，根据住院病历、医疗费用票据等相关证据及医嘱意见，附带民事诉讼原告人马某因本案在前往医院体检、住院及术后出院的一定期间内，无论是从生理角度，还是心理角度，在经历重大创伤之后确需成人的护理与陪伴，综合本案情况，本院对陪护人数酌定为1人，护理期限酌情确定为30天，并以兵团统计局发布的上一年度在岗职工日平均工资136元／天为标准，对该项费用，本院予以支持4080元（136元／天x30天）。主张的心理康复治疗费应属后续治疗费，鉴于其因本案遭受的巨大身心伤害，进行相应的心理疏导和康复治疗实属必要，故本院对该赔偿项目予以支持，但由于附带民事诉讼原告人主张的金额（300000元），并无任何证据予以证实，故对该赔偿项目的金额，本院不做确认。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，参照本地客运交通收费情况，结合附带民事诉讼原告人的诊疗实际，本院对该项赔偿项目予以支持，但对赔偿金额，本院酌情予以支持500元。综上，本院对附带民事诉讼原告人的请求予以支持医疗费2492.04元、护理费4080元、交通费500元，各项损失共计7072.04元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国未成年人保护法》第五十条、第五十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人刘功勋犯强奸罪，判处有期徒刑十三年；二、被告人刘功勋自本判决生效之日起十日内赔偿刑事附带民事诉讼原告人马某医疗费2492.04元、护理费4080元、交通费500元，各项经济损失共7072.04元。如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人刘功勋不服，上诉称一审量刑过重，法院认定强奸导致受害人怀孕并引产的情节属于刑法第二百三十六条第三款第五项关于“造成其他严重后果”的范畴的是错误的，由此法条适用错误导致错误判决。具体理由：1、刑法第二百三十六条第三款第五项关于“造成其他严重后果”的范围是否包含强奸导致受害人怀孕这一情节，刑法和相关司法解释均没有明文规定；2、一审公诉机关在量刑意见书中也认定怀孕情节属于从重情节而不是加重情节；3、按照最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》规定，导致受害人怀孕也只是从重情节，而不是加重情节；4、本案上诉人已是一个七十三岁的老年人，判处有期徒刑十三年未考虑上诉人的年龄问题，对上诉人应适用较轻的处罚。综上，上诉人应适用刑法第二百三十六条第二款规定量刑，而不是适用第三款规定量刑才符合罪刑法定和罪刑相一致原则，望二审法院同时考虑上诉人年龄问题予以改判，达到惩罚和教育的目的。在二审审理时上诉人称本人已经是七十多岁，并且患有××，没有直接奸入过受害人，处女膜不是其破坏的，造成怀孕应该不是其一个人；没有主动去叫过受害人，不是硬行强奸，是受害人自愿的。
人民检察院在二审中的意见认为，1、上诉人反复称有××，没有奸入，与事实不符，两份DNA生物科学鉴定、医院病历及医生证言、被害人陈述、上诉人供述等证据，均证实上诉人与被害人发生性关系，致被害人怀孕；2、上诉人强调没有采取任何强制手段，是被害人自愿的，也不符合客观事实，我国法律明确规定，无论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否反抗，只要与幼女发生性行为，就构成犯罪；而且，鉴于幼女的生理特点，只要行为人的生殖器官与幼女的生殖器官接触，无论是否插入，均视为强奸既遂；3、上诉人称一审量刑过重，是对法律的认识错误，一审完全按照是国家规定来量刑的，是有法有据的；4、法律规定已满七十五周岁犯罪的人可以从轻处罚，上诉人不具备任何从轻、减轻处罚的理由，综上，上诉人的上诉理由不能在成立。一审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。
法定代理人的意见是上诉人在其孩子十一岁时就开始强奸，判处有期徒刑十三年过轻，要求从重判处。
委托代理人的意见是上诉人给被害人的身心造成了极大伤害，至今未向被害人进行任何的经济赔偿和道歉，没有悔罪表现，要求从重处罚。
经审理查明，上诉人刘功勋对原判认定的基本事实和证据，不持异议，本院认定相同。
本院认为，上诉人刘功勋明知被害人是不满十四周岁的幼女而与之发生性关系，其行为构成强奸罪，应当从重处罚。上诉人刘功勋上诉称原判认定强奸导致受害人怀孕并引产的情节属于刑法第二百三十六条第三款第五项“造成其他严重后果”的情形是错误的意见，有理，本院予以采纳，上诉人刘功勋从被害人年仅十一岁起就对其实施奸淫，在长达三年多的时间里，在上诉人家中、出租屋、邮政小区地下室等地，奸淫次数非常之多并致不满十四周岁的被害人怀孕，属于情节恶劣的情形，应当以刑法第二百三十六条第三款第一项的规定量刑，原判认定情形有不妥之处，但适用刑法第二百三十六条第三款没有错误，故判决也没有错误。上诉人的其他上诉理由均与事实不符，也没有法律依据，本院不予采纳。人民检察院在二审中的意见有理有据，本院予以支持。附带民事部分的判决，原审当事人均无异议，没有上诉，原判正确。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱新茹
审判员 乔鲁新
审判员 孙涛志
二〇一五年十一月十三日
书记员 王凤君