广东省珠海市香洲区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0402刑初255号
公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
被告人车华强，男，1985年6月18日出生，苗族，小学文化，户籍地贵州省思南县。2012年8月28日因犯贩卖毒品罪被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年四个月；2016年6月3日因犯诈骗罪被广东省江门市江海区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年7月7日刑满释放。因本案于2016年8月10日被羁押，同年8月11日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
被告人李进（曾用名李再进），男，1987年5月23日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省思南县。因本案于2016年9月19日被羁押，同日被刑事拘留，同年10月19日被逮捕。
被告人卢绍波，男，1986年11月4日出生，汉族，初中文化，户籍地贵州省思南县。因本案于2016年8月11日被羁押，同日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。
珠海市香洲区人民检察院以珠香检公诉刑诉[2017]243号起诉书指控被告人车华强、李进、卢绍波犯盗窃罪，于2017年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市香洲区人民检察院指派检察员李兀元出庭支持公诉，被告人车华强、李进、卢绍波到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2016年7月14日19时许，被告人李进、车华强、卢绍波伙同邹书林、李先江（均另案处理）在中山市沙朗镇密谋，以“拾钱平分”的方式非法占有他人财物。后驾车窜至珠海市香洲区105国道路段。21时许，见被害人敖某独自行走在105国道人行道上，由被告人车华强负责将一捆以冥币伪装的人民币，故意掉在被害人敖某面前，邹书林负责捡起钱后假意提出与被害人敖某分钱，并将被害人敖某带至和平市场北面蓝色铁皮围墙处，后被告人车华强再返回假装找钱；被告人李进假装帮忙找钱出现现场，以查看被害人敖某是否有捡到钱为由，获取其银行卡的密码，又以抵押为由要求被害人敖某交出一部苹果6手机（价值人民币2730元）、人民币500元和一张银行卡。得手后，被告人李进、车华强、邹书林先后借机逃离现场。其后，由被告人卢绍波使用被害人敖某的银行卡，在105国道附近的农商银行柜员机处取走卡内人民币5000元。五人驾车返回中山市沙朗镇，被告人车华强将苹果6手机以人民币2200元的价格变卖，共得赃款人民币7700元五人均分。
针对上述指控，公诉人当庭宣读并出示了被告人供述和辩解、被害人的陈述，书证、鉴定意见、视听资料等证据，认为被告人车华强、李进、卢绍波以非法占有为目的，伙同他人，秘密窃取公民财物，数额较大，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人车华强系累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。
经审理查明，2016年7月14日19时许，被告人车华强、李进、卢绍波与邹书林、李先江在中山市沙朗镇密谋以“拾钱平分”的方式骗取他人财物，并驾车来到珠海市香洲区105国道路段。当日21时许，被告人车华强、李进、卢绍波与邹书林、李先江见到被害人敖某独自行走在105国道人行道上，被告人车华强先将一捆用冥币伪装的人民币故意掉落在被害人敖某的前面，接着邹书林在被害人敖某面前拾起这些钱，提出与被害人敖某分钱，并将被害人敖某带至和平市场北面蓝色铁皮围墙处；后被告人车华强假扮失主回来找钱，被告人李进亦假装帮忙找钱来到现场，并以检查被害人敖某是否拾到钱为由，通过被害人敖某的手机核实被害人敖某的银行入账记录，获取了被害人敖某的银行卡密码，又以抵押为由要求被害人敖某交出苹果6手机一部（价值人民币2730元）、现金人民币500元和银行卡一张。得手后，被告人车华强、李进与邹书林先后借机逃离现场。后被告人卢绍波使用被害人敖某的银行卡，在105国道附近的农商银行柜员机处取走卡内人民币5000元。五人驾车返回中山市沙朗镇，被告人车华强将上述苹果6手机以人民币2200元的价格变卖，共得赃款人民币7700元五人均分。2016年8月10日，被告人车华强被抓获；2016年8月11日，被告人卢绍波被抓获；2016年9月19日，被告人李进被抓获。
另查明，被告人车华强因犯贩卖毒品罪于2012年8月28日被广东省中山市第一人民法院判处有期徒刑三年四个月；因犯诈骗罪于2016年6月3日被广东省江门市江海区人民法院判处有期徒刑九个月，2016年7月7日刑满释放。
上述事实，被告人车华强、李进、卢绍波在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人敖某的陈述及辨认笔录，抓获经过，户籍证明，银行交易流水，公安行政处罚决定书，刑事判决书，刑满释放证明书，现场检测报告书，证明，现场照片，监控录像，价格认定结论书等证据予以证实，足以认定。
关于对本案被告人的行为如何定性的问题，经查，被告人车华强、李进的供述证实本案被告人是以欺骗的手段取得被害人敖某的银行卡，因此，本案被告人事后持被害人敖某的银行卡进行取款的行为应认定为“骗取他人信用卡并使用”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“骗取他人信用卡并使用”的行为属于《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项规定的“冒用他人信用卡”，应认定为信用卡诈骗。因此，本案被告人冒用他人信用卡，数额较大，其行为应构成信用卡诈骗罪。
本院认为，被告人车华强、李进、卢绍波冒用他人信用卡，数额较大，其行为已触犯我国刑律，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人车华强、李进、卢绍波的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控罪名不当，应以信用卡诈骗罪对三被告人定罪处罚。被告人车华强因犯贩卖毒品罪、诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人车华强、李进、卢绍波归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人卢绍波在共同犯罪中所起作用与被告人车华强、李进相比较小，对其可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人车华强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月10日起至2017年7月9日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、被告人李进犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月19日起至2017年6月18日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
三、被告人卢绍波犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2017年4月10日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
四、责令被告人车华强、李进、卢绍波向被害人敖某退赔人民币8230元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚 峰
审 判 员 孙珑艳
人民陪审员 陈 敏
二〇一七年三月十五日
书 记 员 罗思玲
韩天野
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：
（一）拾得他人信用卡并使用的；
（二）骗取他人信用卡并使用的；
（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；
（四）其他冒用他人信用卡的情形。