新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）阿中刑终字第204号
原公诉机关乌什县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）卢某某，男，1965年9月29日出生，汉族，安徽阜阳市人，初中文化，个体户，住新疆乌什县。
诉讼代理人蒲健，新疆蒲健律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张子振，男，1969年5月23日出生，汉族，河南邓州市人，大专文化，个体工商户，住新疆乌什县。因涉嫌犯故意伤害罪，2013年11月7日被刑事拘留，同年11月20日被逮捕。现羁押于乌什县公安局看守所。
辩护人李龙，新疆胜天律师事务所律师。
乌什县人民法院审理乌什县人民检察院指控原审被告人张子振犯故意伤害罪一案，于2014年5月14日作出（2014）乌刑初字第30号刑事附带民事判决，原审附带民事原告人卢某某、原审被告人张子振均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，审查上诉人上诉意见、核实相关事实和证据后，决定书面审理该案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2013年10月1日北京时间17时许，被告人张子振和卢某某夫妇等人在乌什县老猪场（现毛驴屠宰场）高盼家院内吃饭，期间张子振与卢某某均喝了200-300克白酒，饭后因琐事被告人张子振先动手打了被害人卢某某脸部一巴掌后，双方发生互殴。2013年10月1日20时35分，卢某某在乌什县人民医院急诊科就诊，诊断是“腹痛待查？”，并于当晚转入阿克苏地区第一人民医院就诊，经诊断为“腹部闭合性损伤、肠破裂、肠粘连、腹腔脓肿、弥漫性腹腔炎、全身多处软组织损伤”，于2013年10月2日在该院住院治疗，2013年11月1日出院，花费医疗费38594.28元。2013年12月12日在乌什人民医院根据“腹痛待查：粘连性肠梗塞”诊断住院治疗5天，于2013年12月17日出院，花费医疗费1725.93元，其中医保报销1088.41元，自付637.52元。急诊花费医疗费3059.88元。在药店自购药1289.30元，系正规发票。经乌什县公安局刑事技术科鉴定，被害人卢某某的伤符合钝性外力作用至肠破裂并行“肠破裂修补术＋肠粘连松解术＋腹腔脓肿引流术”，损伤程度评定为重伤。经新疆振兴司法鉴定所鉴定被害人卢某某的伤残等级系10级伤残、误工期90日、营养期120日、护理期60日。
（一）、被害人卢某某的陈述。证实其在2013年10月1日下午与被告人张子振发生打架一事，在打架过程中被告人张子振用脚踢了其腹部，后被人送往医院。
（二）、被告人张子振的供述。证实其在2013年10月1日下午与被害人卢某某发生打架，其承认往卢某某左右脸部各打了一巴掌，双方相互拉扯着对方的衣服，没有踢卢某某的腹部。
（三）证人高某乙的陈述，证实被告人张子振与被害人卢某某发生打架，2013年10月28日12时15分至2013年10月28日14时10分、2013年10月28日15时40分至2013年10月28日16时00分在乌什镇派出所的询问笔录，均陈述被告人张子振没有踢被害人卢某某。
2013年10月29日21时15分至2013年10月30日3时30分在乌什县刑侦大队的询问笔录，看到卢某某和张子振两个人抓着对方互相殴打，在殴打中张子振往卢某某的腹部踢了两脚，把卢某某踢倒在地上了。
在庭审中，高某乙当庭证词：吃完饭后就进房子了，进房子大概7-8分钟时，听到外面有吵架声，就从房子里出来，看见桌子掀起来了，卢某某的鼻子在流血了，就去劝架，两个人被拉开后就互相骂，没有打，然后卢某某的老婆拿了一个铁锨去打张子振，我就去拉卢某某的老婆，他老婆就把铁锨扔过去打张子振，我就把他老婆拉到一边，当时我妈也在，就拉着卢某某的老婆，我就去拉张子振回家，他们在打斗的过程中，卢某某摔了一跤，但是我不知道是怎么摔的，我就把张子振拉着回家了。期间没有看到张子振用脚踢卢某某的腹部。对公安机关做的第三份笔录，高某乙称其女儿发烧，跟警察说要回去，但警察不让回，一直到凌晨还不让走，中午吃完饭就到公安机关去了，晚饭也没吃，房子又冷，女儿又生病，他们又不让我走，说这个笔录要做完才能走，做不完的话明天早上也走不了，我着急回家，就跟他们说张子振踢了卢某某。
（四）证人范某某的陈述，证实2013年10月1日下午，证实被告人张子振抓住我老公（卢某某）的衣服领子，往脸上打了两巴掌，用脚往腹部踢了一脚，把我老公踢倒在地上后，又往腹部踩了三脚。
（五）证人裴某某的陈述，证实被害人卢某某和被告人张子振在饭后发生过争执及看见张子振往卢某某脸上打了一巴掌，卢某某流鼻血了，张子振是否踢卢某某未看到。证人高某甲的询问笔录，证明其听到吵架声，就从房子里出来，看见卢某某流鼻血了，卢某某和张子振互相骂架，被其哥哥高某乙拉开，没有打起来。
（六）办案民警李某某的当庭证词：关于对高某乙做的第三份笔录，因当时高某乙在回忆，他跟被害人卢某某、被告人张子振都熟悉，还有些顾虑，导致前后说法有出入，一会说一会不说，时间才那么长。询问期间没有对证人高某乙进行刑讯逼供、或者不让吃饭、睡觉等。
（七）证人马某某当庭的证词，证明卢某某回家后，给马某某的父亲打电话，后又给马某某打电话，让其到卢某某家，当时未说是什么事，马某某就骑着摩托车到了卢某某家，卢某某要求马某某带他出去找人警告张子振，下午8：00左右马某某骑摩托车带卢某某离开他家，将人找到后，对方不愿意。在卢某某家时卢某某就说肚子有点疼，这时卢某某的肚子疼的厉害，就将其送往医院。从他家出来后，未摔倒或发生交通事故，也没有与他人发生肢体接触。
（八）阿克苏地区人民医院2013年10月20日疾病证明书诊断：卢某某腹部闭合性损伤、肠粘连、腹腔脓肿、弥漫性腹膜炎、全身多处软组织伤。卢某某住院的相关病历及住院花费的医疗费票据。
（九）乌什县公安局法医学人体损伤程度鉴定书，被鉴定人卢某某损伤程度评定为重伤。
（十）现场勘验笔录及现场刑事技术照片。
上述证据确实充分，本院予以确认。
原审法院认为，虽然被告人张子振自始至终都陈述没有踢被害人卢某某，但是根据公安机关的侦查卷以及庭审调查、证人证言、被害人陈述可以印证，双方酒后发生争执，被告人张子振先动手打了被害人卢某某一巴掌，导致双方发生互殴的事实；从事发至被害人回家前，只有被告人张子振与被害人卢某某发生肢体接触；被害人卢某某回家至住院期间未遭遇二次伤害；，同时根据法医鉴定：被害人卢某某的伤情符合钝性外力作用致肠破裂并行“肠破裂修补术＋肠粘连松解术＋腹腔脓肿引流术”，属于重伤范围，从该鉴定可以排除被害人卢某某的肠破裂系病因所致。综上，乌什县人民检察院指控被告人张子振的罪名以及犯罪事实成立。
附带民事赔偿部分，被害人卢某某的医疗费，根据医院出具的住院发票和门诊票据以及正规的购药票据来认定，其中在乌什县人民医院住院社保报销了一部分，只认定实际自负的部分，合计认定为42291.68元，购药票据4张1289.30元系正规的发票应予认定，综上，医疗费共认定为43580.98元。被害人的误工费，根据实际住院天数35天计算，每天115.60元符合法律规定，予以认定4046元；伙食补助费根据实际住院天数35天，每天25元，予以认定875元；护理人误工费按照实际住院天数35天，每天115.6元，予以认定4046元；营养费因有医嘱，故按照实际住院天数35天，每天25元，认定为875元；交通费根据案件实际情况酌情认定500元。伤残赔偿金、抚养费、鉴定费、精神损害抚慰金不属于刑事附带民事案件赔偿的范畴，故不予支持。后续医疗费系尚未发生的费用，本院不予支持。本案系双方打架造成，被害人对损害后果也负有一定的责任，因此按照《侵权责任法》可以减轻附带民事被告人的民事赔偿责任，故被害人卢某某合理、合法损失的30%由被害人卢某某自己承担，损失的70%由被告人张子振承担。综上，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告人张子振犯故意伤害罪，判处有期徒刑3年8个月。二、被告人张子振赔偿附带民事原告人卢某某37746元。三、驳回附带民事原告人卢某某的其他诉讼请求。
上诉人卢某某上诉称：一审判决认为残疾赔偿金不属于刑事附带民事赔偿范围，明显违反法律规定；一审按混合过错确定赔偿责任于法不符，请求上诉法院正确适用法律，公正判决。
上诉人张子振上诉称：原审认定上诉人张子振犯故意伤害罪证据不足，事实不清，原审所依据的证据不能证明被害人卢某某因肠破裂构成重伤，至于是谁造成的肠破裂这一事实处于或然状态，无法确定。希望二审法院查明事实，撤销原判，改判上诉人无罪。
二审查明的事实及证据与原审一致。
本院认为，上诉人张子振与上诉人卢某某因生活琐事，双方发生争执，继而双方发生撕扯，上诉人张子振致使上诉人卢某某肠破裂构成重伤，其行为已构成故意伤害罪，原公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。上诉人张子振在原审及上诉期间，始终否认被害人卢某某肠破裂系其所为，只承认其打了被害人卢某某脸部两巴掌，没有用脚踢打被害人卢某某的腹部。依据本案查明的事实及证人证言，可以证实，案发当天只有上诉人张子振与上诉人卢某某发生肢体接触，证人亦证实上诉人张子振用脚踢打了被害人卢某某的腹部，结合案发当时医院的诊断病历，足以证实被害人卢某某肠破裂系上诉人张子振踢打所致，故上诉人张子振上诉称被害人卢某某肠破裂不是其踢打所致的上诉理由，本院不予采信。因上诉人张子振的犯罪行为给被害人造成了一定的物质损失，对此应当承担相应的附带民事赔偿责任。因打架事件的发生被害人负有一定的过错，双方应当按各自的过错责任比例承担相应赔偿责任。上诉人卢某某上诉请求赔偿残疾赔偿金，因该项赔偿费用不属刑事附带民事赔偿范围，故其上诉理由本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴振华
审判员 李伟力
审判员 周志军
二〇一四年八月十三日
书记员 严成玲