河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）郑民二终字第1577号
上诉人（原审被告）何培超，男，汉族，1969年2月12日出生。
委托代理人何清，男，汉族，1994年4月28日出生。
被上诉人（原审原告）郭银鹏，男，汉族，1962年9月17日出生。
委托代理人田光辉，河南大沧海律师事务所律师。
委托代理人张云，河南大沧海律师事务所实习律师。
原审被告重庆万泰建设（集团）有限公司。
法定代表人高宗辉，总经理。
上诉人何培超与被上诉人郭银鹏及原审被告重庆万泰建设（集团）有限公司（以下简称万泰建设公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，郭银鹏于2014年7月1日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求判令：被告万泰建设公司、何培超连带赔偿原告郭银鹏误工费41550元、护理费12320元、住院伙食补助费3360元、营养费3360元、交通费1800元、住宿费2000元、残疾辅助器具费2000元、伤残赔偿金179184元、精神损害抚慰金20000元、被抚养人生活费71381.52元、后续治疗费40000元、鉴定费2020元。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2015年7月1日作出（2014）开民初字第4716号民事判决，何培超不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月25日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年2月22日，被告万泰建设公司与重庆昌明建筑劳务有限公司签订《建设工程劳务分包合同》一份，约定被告万泰建设公司将位于郑州市西四环与科学大道交叉口的郑州万科城U64地块项目分包给重庆昌明建筑劳务有限公司施工。2014年2月27日，重庆昌明建筑劳务有限公司与河南宸硕建筑劳务有限公司签订《砼工程劳务分包合同》一份，约定：1、重庆昌明建筑劳务有限公司将郑州万科城U64地块项目1#、2#、3#、4#、7#、8#楼及相邻车库、商业、附属工程的砼分项工程交由河南宸硕建筑劳务有限公司施工；2、河南宸硕建筑劳务有限公司授权何培超履行本协议规定的权利和义务，如“办理结算、领取工程款”等。原告系被告何培超的雇员，2014年2月18日到郑州万科城64地块1#楼工作。2014年3月5日，原告在清理地基时，旁边的一堵墙倒塌将原告砸伤。原告受伤后被送往郑州市中心医院治疗，被诊断为：闭合性颅脑损伤、颌面部多发骨折、肋骨多发骨折、鼻骨、右桡骨骨折、右股骨开放性骨折、右胫骨骨折、多发软组织损伤、右侧肺挫伤、慢性支气管炎。原告住院治疗111天，住院期间有陪护一人，于2014年6月24日出院，出院医嘱显示：院外改善循环等治疗、三月后复查、增加营养、注意休息、如有不适，及时就诊。原告住院期间支出医疗费、门诊费、生活用品费共计165674.32元，该费用已经由被告何培超支付。2014年3月15日至2014年6月24日期间，郑州康馨家庭服务有限公司安排工作人员对原告进行了护理，被告何培超向郑州康馨家庭服务有限公司支出护理费16450元。此外，原告住院期间，被告何培超向原告支付交通费、住宿费、餐饮费共计3897元，并另外支付原告生活费5300元。经原告申请，原审法院委托郑州华美法医临床司法鉴定所对原告的伤情进行鉴定，2014年12月12日，鉴定机构出具了郑华美法医司鉴所（2014）临鉴字第883号鉴定意见书，原告被鉴定为七级伤残。原告支出鉴定费1840元。
原审另查明：1、2014年2月27日，被告何培超借用河南宸硕建筑劳务有限公司的建筑施工资质与重庆昌明建筑劳务有限公司签订《砼工程劳务分包合同》，该合同的实际施工均由被告何培超负责。2、原告的父亲郭朝凡，1938年3月1日出生，母亲姜二妮，1938年8月13日出生，郭朝凡、姜二妮生育四个孩子。原告的儿子郭帅兵，2000年7月6日出生，原告及其被抚养人的户籍地为河南省襄城县颍阳镇河沿孙村。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建筑工程施工合同的行为无效。本案中，被告何培超作为个人，不具备建筑施工资质，其借用河南宸硕建筑劳务有限公司施工资质承揽工程的行为属于国家法律明确禁止行为。被告何培超作为实际承包人，应当对承包过程中发生的安全事故承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故造成人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告受被告何培超的雇佣，并在其指派下从事郑州万科城U64地块1#楼的施工，对原告从事雇佣活动中遭受的人身伤害，被告何培超应当承担全部赔偿责任。被告万泰建设公司不存在违法分包行为，对原告的人身伤害亦无过错，对原告请求被告万泰建设公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。原告因本次事故所产生的各项损失计算如下：1、住院伙食补助费：原告在郑州市中心医院住院治疗111天，按照每天30元计算，其住院伙食补助费为3330元。2、营养费：原告住院治疗期间加强营养具有合理性，原告住院111天，按照每天20元计算，其营养费数额为2220元。
3、护理费：原告2014年3月5日至2014年6月24日期间在郑州市中心医院住院治疗，其中2014年3月15日至2014年6月24日期间，郑州康馨家庭服务有限公司的人员对原告进行了护理，上述期间的护理费用已经由被告何培超支付完毕。因此，对原告2014年3月15日至2014年6月24日期间的护理费请求，不予支持。对于2014年3月5日至2014年3月14日期间的护理费，因原告未提交有效的护理人员收入证明，故参照上年度河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资28472元／年计算，原告的护理费为780元（28472元／年÷365日×10天）。4、误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告于2014年3月5日受伤，2014年12月12日被评定为七级伤残，其误工时间为282天。结合原告受伤前从事建筑行业的事实，参照上年度河南省建筑业职工平均工资34311元／年计算，原告的误工费为26509元（34311元／年÷365日×282天）。5、交通费、住宿费：原告因本次事故受伤住院111天，根据其受伤住院情况，原告请求交通费、住宿费共计3800元，具有合理性，予以支持。6、残疾赔偿金：原告出生于1962年，赔偿年限为20年，经鉴定，原告构成七级伤残，赔偿系数为40%。因原告的户籍地为农村，且未提交证据证明其经常居住地在城镇，故依据上年度河南省农村居民人均纯收入9416.1元／年计算，原告的残疾赔偿金为75329元（9416.1元／年×20年×40%）。7、被抚养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年人的，计算至18周岁，被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中，原告受伤时，原告的父亲郭朝凡、母亲姜二妮户籍地为农村，且已经七十六周岁，有四名赡养义务人，按照上年度河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年计算，原告父亲郭朝凡、母亲姜二妮的生活费为16095元（6438.12元／年×5年×2人÷4人）。原告的儿子郭帅兵，2000年7月6日出生，原告受伤时，郭帅兵系未成年人，其抚养年限4年，有二名抚养义务人。按照上年度河南省农村居民人均年生活消费支出6438.12元／年计算，郭帅兵的生活费为12876元（6438.12元／年×4年÷2人）。上述两项合计，原告的被抚养人生活费为28971元（16095元＋12876元）。8、精神损害抚慰金：本次事故造成原告七级伤残，其请求精神损害抚慰金具有合理性，结合原告的伤残情况，本院酌定原告的精神损害抚慰金为20000元。9、鉴定费：根据原告提交的鉴定费票据，对原告的鉴定费损失1840元予以确认。10、后续治疗费、残疾辅助器具费：原告未提交证据证明其后续治疗费、残疾辅助器具费的具体数额，应当承担举证不能的法律后果，对该项诉讼请求，不予支持。综上，原告的各项损失共计162779元，扣除被告何培超已经垫付的交通费、住宿费、生活费9197元（5300元＋3897元），被告何培超还应当赔偿原告153582元。原告请求过高部分，不予支持。被告何培超垫付的医疗费、门诊费、生活用品费共计165674.32元以及2014年3月15日至2014年6月24日期间护理费16450元，因原告对医疗费、门诊费、生活用品费并未起诉，且在计算原告护理费损失时并未计算2014年3月15日至2014年6月24日期间的护理费，故在本案中不予扣除。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告何培超于判决生效后十日内，赔偿原告郭银鹏十五万三千五百八十二元；二、驳回原告郭银鹏对被告重庆万泰建设（集团）有限公司的诉讼请求；三、驳回原告郭银鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费五千二百八十四元，由原告郭银鹏负担二千二百二十八元，由被告何培超负担三千零五十六元。
宣判后，何培超不服原审判决，向本院提起上诉称：一、郭银鹏未出具医疗机构的营养费计算参考意见，且事故发生地法规规章也未对营养费的计算标准予以明确，何培超不应支付营养费；二、人身损害中精神抚慰金的实质内容已经被残疾赔偿金所涵盖，原审判决何培超向郭银鹏支付残疾赔偿金，又判决向郭银鹏支付精神损害抚慰金属适用法律错误；三、郭银鹏治疗支气管炎、鼻窦炎的费用应当扣除。原审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院撤销原判，改判何培超不予支付郭银鹏的营养费、精神抚慰金。
被上诉人郭银鹏答辩称：根据相关规定，因损害造成残疾的，应当支付营养费，且医院也有加强营养的医嘱；原审判决伤残赔偿金和精神抚慰金是正确的。请二审法院驳回的上诉，维持原判。
原审被告万泰建设公司经本院合法传唤，未到庭陈述意见。
二审期间各方当事人均无新证据向法庭提交。
根据有效证据，本院确认二审经审理查明的事实同原审。
本院认为，何培超对其雇员郭银鹏在从事雇佣活动中遭受的人身伤害，应承担赔偿责任。根据郭银鹏提交的住院病历等证据，并结合郭银鹏的伤情，郭银鹏住院治疗期间加强营养具有合理性，原审判决何培超支付郭银鹏的营养费符合相关法律规定。郭银鹏构成七级伤残，何培超应依法向郭银鹏支付残疾赔偿金，且郭银鹏构成伤残给其精神上造成一定痛苦，原审判决精神损害抚慰并无不当。何培超称郭银鹏治疗支气管炎、鼻窦炎的费用应当扣除，但何培超未提供有效证据证明，本院不予采纳。综上，上诉人何培超的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费356元，由上诉人何培超负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 金
审判员 马增军
审判员 谢宏勋
二〇一五年十一月十六日
书记员 崔顺龙