山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终503号
上诉人（原审原告）：潍坊昌大建设集团有限公司，住所地潍坊市高新区健康东街6999号4号楼22楼。
法定代表人：徐鹏强，董事长。
委托诉讼代理人：张涵，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：黄琳，女，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：潍坊鲁潍置业有限公司，住所地潍坊市潍城区胜利西街西段。
法定代表人：刘连营，董事长。
委托诉讼代理人：邱凯，男，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：张保东，男，1976年6月13日生，汉族，住潍坊市奎文区。
上诉人潍坊昌大建设集团有限公司（以下简称昌大公司）因与被上诉人潍坊鲁潍置业有限公司（以下简称鲁潍公司）、被上诉人张保东申请执行人执行异议之诉一案,向本院提出上诉，本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌大公司的委托诉讼代理人张涵、黄琳，被上诉人鲁潍公司的委托诉讼代理人邱凯，被上诉人张保东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌大公司上诉请求：1.撤销潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民初字337号民事判决；2.准许上诉人对位于潍坊市潍城区（胜利西街西段路南）清秀苑小区2号楼商业房4号房屋进行强制执行；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.原审法院认定事实不清，证据不足。被上诉人张保东提供的认定其与鲁潍公司的房屋买卖合同的真实性无从印证，其主张于2008年7月21日付清全部房款，但是商品房买卖合同却在2008年8月20日签订，时间上存在矛盾。一审中，上诉人依法提交了对涉案《商品房买卖合同》的形成时间进行司法鉴定的申请，司法鉴定结论将是被上诉人张保东异议成立与否的关键证据，但原审法院在被上诉人张保东证据明显不足的情况下，依然没有接受上诉人昌大公司进行司法鉴定的请求，武断地对该份证据予以采信，剥夺了上诉人的抗辩权利。同时，被上诉人张保东提交的支付房款的收据等材料证据不足以证明其已实际缴纳房款，且未向法庭提交正规房屋交款的发票，没有发票也是导致房产证没有办理的原因。另外，鲁潍公司出具的收到条并不能免除张保东向其缴纳相关房款证据的举证义务，如果他坚称当时用借款抵顶房款，应该由鲁潍公司向法庭出具当时的借款凭证。被上诉人鲁潍公司口头称房屋面积误差3%而不能办理房产证，据我方了解该面积差不足以导致房管局不予办理房产证，且在一审执行和审理过程中法院均已释明鲁潍公司就其陈述的3%提交证据，但是至今其没有提交，且办理房产证的前提是房屋买受人必须缴纳契税，至今张保东没有完成缴纳契税的义务导致房产证没有办理，其自身存在过错。如果按照张保东所说，涉案房屋备案时间是2011年11月15日，但我公司在2012年3月15日查封涉案房屋时，如果已经备案就应当发现，但实际却没有发现。2.原审法院适用法律明显错误，本案不应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，而应该适用该规定的第二十九条。二十八条是一般性规定，二十九条是特殊性规定，本案被执行人是房地产开发企业，故应适用第二十九条的规定。二十九条的立法本意是限定案外人购买房屋用于自住，即保护的是买受人的生存居住权，而非本案中的商铺租赁经营权。本案中，被上诉人张保东还有其他用于居住的房屋，不符合第二十九条的规定。
鲁潍公司辩称，2008年7月21日被上诉人张保东向我公司缴纳房屋503,120元购买涉案房屋，2008年8月20日双方签订商品房买卖合同，2011年10月涉案房屋交付其本人经营生活。而且，缴纳契税的前提是办理完大产权证，房地产公司开具发票也是需要大产权证确认面积和价格。
张保东辩称，原审法院认定事实清楚，证据确实充分。1.答辩人与鲁潍公司所签的购房合同是合法有效的，答辩人交房款的证据齐全，实际占用控制该房屋证据充分，而且经原审法院审理查明，未办理房产登记的原因不在答辩人，是答辩人无法自行实现的，答辩人没有过错。关于备案费，开发商让我什么时间交备案费我就什么时间交，过错不在我。打款也是银行要求我先取后存，也不是我的过错，单据上款项来源也注明是房款。涉案房屋查封之前我就实际拥有该房屋了，昌大公司和鲁潍公司之间的经济纠纷我不清楚，也没有人通知我，2016年我到房管局查才知道房屋被查封。2.原审法院适用法律正确，上诉人是在混淆概念，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条是商品房登记在房地产开发企业名下的情况，但本案中的商品房尚未进行登记，而且同一法律文件不存在特别规定优于一般规定的问题。
昌大公司向一审法院起诉请求：1.对位于潍坊市潍城区（胜利西街西段路南）清秀苑小区2号楼商业房4号房屋（价值503,120元）许可强制执行；2.诉讼费由鲁潍公司和张保东负担。事实和理由：昌大公司与鲁潍公司建设工程施工合同纠纷一案，依据法院生效调解书，鲁潍公司应支付昌大公司工程款6,028,341.11元。该案执行中，潍坊市中级人民法院于2014年4月3日做出（2014）潍执字第85号执行裁定书，查封了涉案房屋。张保东提出执行异议，潍坊中院于2016年6月12日做出（2016）鲁07执异49号执行裁定书，中止执行。昌大公司对该裁定不服，提起诉讼。第一，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系针对一般被执行人的一般性规定，而该规定第二十九系专门针对被执行人为房地产开发企业的特殊规定，本案应适用第二十九条之规定。第二，张保东对涉案房产的权利不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，不能产生阻断执行的效力。其中，涉案房屋买卖合同的真实性无从印证，应就该买卖合同的形成时间进行司法鉴定；鲁潍公司出具的购房收据证明力不足，张保东不能举证证明房款的支付情况，有违常理；张保东提供的证据亦不能证明对涉案房屋进行了实际占有；根据张保东的陈述，其系将涉案房屋对外租赁经营，并未自己居住使用。综上所述，张保东对涉案房屋的权利不符合相关规定，应准予本公司对涉案房屋的强制执行。
一审法院认定事实：2012年6月15日，昌大公司与鲁潍公司建设工程施工合同纠纷一案，经法院主持调解，做出（2012）潍民初字第80号民事调解书，内容为：一、双方确认昌大公司为鲁潍公司承建的系列工程的总造价为18,569,761.42元，扣除鲁潍公司供料1,532,661.52元，以及昌大公司应承担的电费102,249.54元，鲁潍公司已支付工程款10,906,509.25元，至本协议签订之日鲁潍公司尚欠昌大公司工程款6,028,341.11元；二、鲁潍公司同意于本协议订立后8日内支付昌大公司工程款500,000元，2012年8月底前支付700,000元，10月底前支付700,000元，12月底前支付700,000元；2013年2月5日前支付800,000元，4月底前支付1,100,000元，6月底前支付1,228,341.11元；余款300,000元作为保修金，2013年8月底前如涉案车库不再漏水，鲁潍公司一次性支付昌大公司；三、如鲁潍公司不能按本协议约定支付款项，逾期一笔超过三个月可视为全部债权均到清偿期，鲁潍公司自愿自首笔款项逾期日始，以剩余欠款总额为基数按中国人民银行发布的同期贷款利率的1．5倍承担迟延履行利息；四、如今后涉案车库再出现因昌大公司施工原因导致的漏水问题，昌大公司应负责及时予以维修，并赔偿鲁潍公司全部损失；……。审理期间，潍坊市中级人民法院于2012年3月21日将鲁潍公司开发的位于潍坊市潍城区胜利西街西段路南清秀苑小区2号楼商业房4号等房屋进行查封。因鲁潍公司未履行法律义务，昌大公司向法院申请执行，法院于2014年3月11日立案执行【（2014）潍执字第85号】，执行中于2014年4月3日做出（2014）潍执字第85号执行裁定书对上述房屋进行查封、续封，后异议人张保东向法院提出执行异议。经审查，法院做出（2016）鲁07执异49号执行裁定书，裁定中止对涉案4号房屋的执行。
2008年7月21日，鲁潍公司收取张保东包括房款、维修基金、备案费、洗手间改造费共合计503,120元。鲁潍公司出具证明，证实房款已全部付清。2008年8月20日，双方签订商品房买卖合同。涉案房屋被查封之前，已由鲁潍公司交付张保东，张保东将涉案房屋对外租赁经营。
该房屋至今未办理房屋权属变更登记。对于未能办理权属变更登记的原因，鲁潍公司表示系因为房屋建成面积误差超过3%，房管部门不予办理。
上述事实，有当事人陈述、（2012）潍民初字第80号民事调解书、（2014）潍执字第85号执行裁定书、（2016）鲁07执异49号执行裁定书、商品房买卖合同、房屋租赁合同、收款收据、物业费水电费收据、记账凭证、收到条、银行交易流水等证据在案为证。
一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。根据现已查明的事实，本案中，张保东与鲁潍公司的商品房买卖法律关系发生在昌大公司申请法院查封鲁潍公司财产之前，在法院查封之前张保东已合法占有该房屋并已付清全部价款及其它费用，未能办理房屋过户登记的原因亦非张保东所能左右，张保东对此没有过错。张保东对涉案4号房屋享有的权利能够产生排除强制执行的效力。综上所述，昌大公司要求对涉案房屋予以强制执行，理由不当，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十三条第一款第二项之规定，判决:驳回昌大公司的诉讼请求。
一审案件受理费8831元，由昌大公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人昌大公司提交的2016年3月15日被上诉人张保东向潍坊中院提交的执行异议申请书，拟证明张保东自认本人在房屋内经营，与其称该房屋对外租赁相矛盾，被上诉人张保东存在证据作假的嫌疑。被上诉人张保东对该证据真实性无异议，但认为房子是阶段性出租的，没有租出去的时候是自用。被上诉人鲁潍公司对证据的真实性、关联性没有异议。本院对该证据的真实性予以确认，但由于该证据仅能证明涉案房屋存在被上诉人张保东自用或出租给他人使用的情形，对该证据的证明目的不予确认。
本院认为，本案的争议焦点为被上诉人张保东对涉案房屋是否享有排除强制执行的民事权益，上诉人潍坊昌大建设集团有限公司申请对涉案房屋进行强制执行是否应予支持。本案中，被上诉人张保东为证明其对涉案房屋享有排除强制执行的民事权益，提交了商品房买卖合同、房屋租赁合同、收款收据、物业费和水电费收据、记账凭证、收到条、银行交易流水等证据，以上证据能够形成完整的证据链条，证明涉案房屋被查封之前，鲁潍公司收取了张保东全部房款503,120元，签订了商品房买卖合同并将涉案房屋交付给了张保东，张保东将涉案房屋用于自用或对外租赁经营，且非因张保东个人的原因使该房屋未办理房屋权属变更登记。因此，一审法院关于张保东对涉案房屋享有的权利能够产生排除强制执行的效力的认定并无不当。关于上诉人昌大公司认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的主张，本院认为，原审法院参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，结合本案案情，认定被上诉人张保东的权利可以排除强制执行，不属于法律适用错误，故本院对上诉人的该项主张不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8831元，由潍坊昌大建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 娄勇军
代理审判员 曹 毅
代理审判员 马 丽
二〇一七年五月二日
书 记 员 赵 晶