河南省新乡市牧野区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）牧民一初字第1009号
原告李皂学，男，汉族，1952年9月18日出生。
委托代理人聂壮云，河南国豪律师事务所律师，一般代理。
被告贾成业，男，汉族。（缺席）
被告张尊日，男，汉族。（缺席）
被告河南银马建设有限公司，住新乡市。
法定代表人张知新，该公司董事长。
委托代理人刘鹏仁，该公司法律顾问，特别授权。
委托代理人孟林冉，该公司法律顾问，特别授权。
原告李皂学诉被告贾成业、张尊日、河南银马建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后依法由审判员与人民陪审员组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭进行了审理。原告李皂学及其委托代理人聂壮云，河南银马建设有限公司的委托代理人刘鹏仁、孟林冉到庭参加诉讼。被告贾成业、张尊日经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2009年七一六部队（建设单位）与河南银马建设有限公司（施工单位）签订“71697部队薛屯营区营职公寓房建设工程”合同。而后，河南银马建设有限公司将71697部队薛屯营区营职公寓房建设工程让只有项目经理资质手续（不具备企业法人资格）的贾成业承包该工程。2009年7月底，贾成业将主体工程分包给张尊日（无无任何资质手续），然后张尊日招用原告到该工地干活，承诺每天工资55元。2009年10月22日，张尊日安排原告拆模板时原告从三楼摔下受伤。后原告被送往新乡市医学院第一附属医院住院治疗，原告伤情经诊断为多发伤：多发肋骨骨折；两肺挫裂伤；左侧液气胸；双肩胛骨骨折；左肱骨骨内踝骨撕裂骨折？头皮撕裂；腰椎骨折，住院20天，花费医疗费共计52165.64元。原告认为，本次受伤为工伤，为此原告向卫辉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与河南银马建设有限公司为事实劳动关系。卫辉市劳动争议仲裁委员会于2010年10月20日下发了卫劳仲案字（2010）第266号仲裁裁决书，认定原告与河南银马建设有限公司存在劳动关系，河南银马建设有限公司不服该裁决向新乡市牧野区人民法院提起诉讼，牧野区人民法院判决确认原告与河南银马建设有限公司存在劳动关系，驳回河南银马建设有限公司的诉讼请求。河南银马建设有限公司不服判决向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院于2015年1月22日做出了（2014）新中民一终字第231号民事判决书，判决：撤销新乡市牧野区人民法院的判决；确认原告与河南银马建设有限公司之间不存在劳动关系。为维护原告的合法权益起诉三被告。在诉讼中原告提出鉴定申请，被鉴定为多发肋骨骨折伤残等级为九级；腰4椎压缩骨折伤残等级为十级。为此原告变更诉讼请求为医疗费51545.64元、误工费13360元、护理费3900元、住院伙食补助费300元、营养费300元、交通费500元、伤残赔偿金102444.09元、鉴定费3940元、公告费1400元、精神损害赔偿15000元，共计192689.73元，原告主张193309.73元，三被告承担连带赔偿责任。
被告河南银马建设有限公司辩称，本案诉求根据原告提供的诉状，本案已经依法认定原告与银马公司不存在劳动关系，原告在诉状中明确表示张尊日招用原告到工地干活，依照法律规定，张尊日与原告存在劳动关系，雇佣人对受雇人存在法律关系，原告只能要求张尊日赔偿，要求银马公司承担连带责任没有法律依据，应予以驳回。依据（2014）新中民一中字第231号民事判决书确认银马公司与原告不存在劳动关系，本案案由是提供劳务者受害责任，属于侵权之诉，不应该使用《劳动法》，应该适用《侵权责任法》。侵权责任法35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方过错承担责任。判断劳务关系的存在标准有两个，首先，提供劳务一方是否是接受劳务一方所选任，并且在提供劳务时接受受接受劳务一方的监督，看双方是否有从属关系。其次，看是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。原告并非是银马公司所雇佣，也不是为银马公司提供劳务，银马公司不是接受劳务一方，原告的劳务费用也不是银马公司给付，所有原告与银马公司之间不存在劳务关系，银马公司不是提供劳务者受害责任的主体。
原告在本案审理过程中向本院提供的证据有：1、李皂学身份证、户口本一份，证明原告身份。2、（2011）牧民一初字第35号民事判决书、（2014）新中民一终字第231号民事判决书各一份（复印件），证明2009年七一六部队与河南银马建设有限公司签订了“71697部队薛屯营职公寓房建设工程”合同。而后，河南银马建设有限公司将“71697部队薛屯营职公寓房建设工程”让只有项目经理资质手续（不具备企业法人资格）的贾成业承包该工程。2009年7月底，贾成业将主体工程分给张尊日（无任何资质手续）。原告李皂学是张尊日招用到该工地干活的工人，2009年10月22日，张尊日安排原告等人拆模版时，原告从三楼摔下受伤，后被送往医院住院治疗的案件事实。3、新乡医学院第一附属医院诊断证明、住院病历、出院证复印件各一份，手术记录复印两份。证明原告于2009年10月22日在工作中受伤，在新乡医学院第一附属医院住院治疗20天的事实。4、新乡医学院第一附属医院住院费票据一张、一日清单17张、2009年10月22日新乡医学院第一附属医院门诊收费票据三张、2009年12月9日新乡医学院门诊收费票据一张，证明原告花费住院费50566.64元、入院门诊花费69元＋620元＋770元=1459元、复查费140元，以上医疗费合计52165.64元。5、三七一医院门诊收费票据一张、国信鉴定机构鉴定费收据一张。证明原告鉴定费共花费3940元。6、《司法鉴定意见书》一份，证明原告的伤情经鉴定（1）多发肋骨骨折伤残等级为九级；（2）腰4椎体压缩骨折伤残等级为十级。（3）原告出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限为60日，护理人数为1人。（4）原告出院后的误工期限为180日。
庭审中，被告河南银马建设有限公司的代理人对原告提供的证据提出如下质证意见：1、对证据一没有异议，但与银马公司无关。2、对第二组证据证明目的原告是张尊日招的工人，予以认可。3、证据三、四、五、六与银马公司无关，不予质证。
经庭审质证，依据有效证据和当事人陈述，本院可以确认以下案件事实：2009年七一六部队（建设单位）与河南银马建设有限公司（施工单位）签订“71697部队薛屯营区营职公寓房建设工程”合同。而后，河南银马建设有限公司将71697部队薛屯营区营职公寓房建设工程让只有项目经理资质手续（不具备企业法人资格）的贾成业承包该工程，贾成业向河南银马建设有限公司交纳工程款的1.5%的管理费。2009年7月底，贾成业将主体工程分包给张尊日（无任何资质手续），然后张尊日招用原告等民工到该工地干活，承诺每天工资55元。2009年10月22日，张尊日安排原告拆模板时原告从三楼摔下受伤。后原告被送往新乡市医学院第一附属医院住院治疗，原告伤情经诊断为多发伤：多发肋骨骨折；两肺挫裂伤；左侧液气胸；双肩胛骨骨折；左肱骨骨内踝骨撕裂骨折？头皮撕裂；腰椎骨折。原告住院20天，花费医疗费共计52165.64元。经鉴定原告多发肋骨骨折伤残等级为九级；腰4椎压缩骨折伤残等级为十级。建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为60日，护理人数为壹人；误工期限拟定为180日。花费鉴定费3940元。原告认为，本次受伤为工伤，为此原告向卫辉市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与河南银马建设有限公司为事实劳动关系。卫辉市劳动争议仲裁委员会于2010年10月20日下发了卫劳仲案字（2010）第266号仲裁裁决书，认定原告与河南银马建设有限公司存在劳动关系，河南银马建设有限公司不服该裁决向新乡市牧野区人民法院提起诉讼，牧野区人民法院判决确认原告与河南银马建设有限公司存在劳动关系，驳回河南银马建设有限公司的诉讼请求。河南银马建设有限公司不服判决向新乡市中级人民法院提起上诉。新乡市中级人民法院于2015年1月22日做出了（2014）新中民一终字第231号民事判决书，判决：撤销新乡市牧野区人民法院的判决；确认原告与河南银马建设有限公司之间不存在劳动关系。该判决书认为张尊日、贾成业不具备用工主体资格，银马公司是否应当对李皂学承担工伤保险责任不是其案件审理的范围。如原告认为银马公司、贾成业、张尊日应承担相应责任，可在工伤保险待遇或提供劳务者受害责任纠纷案件中解决。原告以提供劳务者受害责任纠纷案件为由起诉，要求本案三被告连带赔偿其损失。
本院认为，公民的人身财产权受到侵害，应受法律保护。原告受雇于张尊日，在从事雇佣活动过程中受伤张尊日应当承担赔偿责任。原告工作的工地由河南银马建设有限公司承包，河南银马建设有限公司擅自转包给无资质的贾成业，贾成业又转包给无资质的张尊日，均存在违法行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。上述条文规定的是因违法招用劳动者导致双方未建立起合法的劳动关系应认定双方为雇佣关系时，劳动者受到伤害时各赔偿义务人应当如何承担赔偿责任的相关规定。被告河南银马建设有限公司辩称银马公司与原告不存在劳动关系，本案案由是提供劳务者受害责任，属于侵权之诉，不应该使用《劳动法》，应该适用《侵权责任法》的辩称理由不成立。被告贾成业及河南银马建设有限公司应当承担连带赔偿责任。被告张尊日、贾成业未到庭应诉，被告河南银马建设有限公司也未提交证据证明原告在该次事件中存在过错，故而被告张尊日应当对原告的损失承担全部的赔偿责任。原告的损失本院认定：医疗费51545.64元，有医院的病历医疗费票据等证明，本院予以确认。误工费，原告住院20天，经鉴定原告出院后误工期限拟定为180日，误工期共计为200天按每天55元计算为55元×200元=11000元，原告主张过高，本院予以部分支持。住院伙食补助费，原告住院20天按每天15元计算为300元。营养费，按每天15元计算20天为300元。护理费，原告住院20天，护理费按照河南省统计局公布的上年度居民服务业和其他服务业28472元／年计算，应为28472元／年÷365天×20天=1560元；鉴定机构鉴定意见为：建议出院后的护理依赖程度为部分护理依赖，护理期限拟定为60日，护理人数为壹人故而原告出院后的护理费为28472元／年÷365天×60天×1人×50%=2340元，故护理费合计为3900元。残疾赔偿金，经鉴定原告多发肋骨骨折伤残等级为九级；腰4椎压缩骨折伤残等级为十级，原告主张的102444.09元符合法律规定，本院予以支持。鉴定费3940元，原告提交有相关的票据及鉴定报告相印证，该损失本院予以支持。交通费，原告未提供相关票据证明其损失，本院不予支持。原告经鉴定构成多处伤残，损害较重，原告应当得到一定的精神损害赔偿金，本院酌定为10000元。原告的损失为：医疗费51545.64元、误工费11000元、护理费3900元、住院伙食补助费300元、营养费300元、伤残赔偿金102444.09元、鉴定费3940元、精神抚慰金10000元，共计183429.73元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定，判决如下：
一、被告张尊日应于本判决生效后十日内一次性向原告李皂学支付医疗费51545.64元、误工费11000元、护理费3900元、住院伙食补助费300元、营养费300元、伤残赔偿金102444.09元、鉴定费3940元，共计173429.73元。
二、被告张尊日应于本判决生效后十日内一次性向原告李皂学支付精神抚慰金10000元。
三、被告贾成业及河南银马建设有限公司应当对上述判决一、二两项承担连带赔偿责任。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4000元，公告费560元，共计4560元，由原告承担1000元，被告张尊日负担3560元。为便于结算，原告预交诉讼费4560元，除其应承担的1000元外，尚余3560元不予退还，待执行时一并结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本八份，上诉于新乡市中级人民法院。
审 判 长 ：李海云
人民陪审员 ： 吴 斌
人民陪审员 ：马新荣
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 ： 张 曼