江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁商终字第374号
上诉人（原审被告）国旅联合股份有限公司，住所地在江苏省南京市汉中路89号金鹰国际商城18层A座。
法定代表人王为民，该公司董事长。
委托代理人任家玉，北京市新达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张书林，男，1945年11月21日生，汉族。
委托代理人李娜，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人北京五洲环球酒店管理有限公司，住所地在北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-2201。
法定代表人谷振宇。
上诉人国旅联合股份有限公司（以下简称国旅公司）因与被上诉人张书林、原审第三人北京五洲环球酒店管理有限公司（以下简称五洲公司）服务合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦商初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月26日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。上诉人国旅公司的委托代理人任家玉、被上诉人张书林的委托代理人李娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张书林一审诉称：2013年10月8日，张书林与国旅公司签订了《度假权益承购合同》，约定张书林购买国旅公司所谓的“度假权益”，即20年内每8天7晚的酒店／度假村的客房使用权，认购费用86600元。合同签订后，张书林向国旅公司支付了上述款项。合同签订后，张书林发现合同中国旅公司没有任何实质的义务，且由于国旅公司的原因，张书林实际上无法享受到签约前国旅公司所宣传的度假权益。因在本合同的履行过程中，张书林仍然需以自己的名义预订酒店，注册交换酒店系统，国旅公司所起的作用仅仅为协助、代理张书林旅游的一些相关事务，在合同中所谓的度假权益并没有落实到具体的双方间的权利义务关系，故双方之间的关系为委托代理关系。根据《合同法》规定，委托方有权随时解除合同，且国旅公司在合同签订前的口头承诺和签订后的成文合同以及实际履行中的表现大相径庭，双方已经失去了基本的信任，张书林不可能再将以休闲娱乐为目前的旅游事务交给国旅公司处理。故诉至法院，请求判令：1、解除张书林、国旅公司及五洲公司签订的《度假权益承购合同》；2、国旅公司退还承购款86600元；3、国旅公司承担张书林因诉讼支出的合理差旅费5000元。
国旅公司一审辩称：案涉度假权益承购合同约定的权利义务清楚，并非不可履行的合同。张书林称其不清楚合同内容不属实，该纠纷系张书林悔约导致。合同约定如未经对方同意，解除合同属于违约行为，故违约方张书林交纳的款项不予退还，并应作为守约方国旅公司的赔偿款；五洲公司与国旅公司之间系代理关系，根据双方签订的销售代理协议，如出现纠纷由五洲公司承担退款责任；张书林的主体资格存在问题，共有人史淑田应作为共同原告参加诉讼。综上，请求驳回张书林的诉讼请求。
五洲公司一审未到庭应诉，亦未答辩。
原审法院经审理查明：2013年10月8日，国旅公司（甲方）与张书林（乙方）、五洲公司（销售代理公司）就乙方购买甲方度假会籍事宜签订合同号为CUTC-3-30148的《度假权益承购合同》。该合同约定，购买方张书林，购买标的为国旅公司所属酒店／度假村客房住宿使用权——即度假权益（卡／证），权益房型为标间，入住天数为8天7晚／2年，认购年限20年（隔），入住人数2人，承购价格86600元，有效期自2013年10月8日至2033年10月7日，年度维护费用为700元／年。合同第一条约定，承购合同所述之“度假权益”由国旅公司拥有，并委托五洲公司作为在中国北京地区的特约代理经销机构，负责与乙方签订本合约，并代为收取乙方的承购款项。第三条约定，自乙方交纳全部购置费用后的30个工作日内，甲方应为乙方办理会籍，并向乙方提供国旅公司度假会员卡。第四条约定，乙方享有国旅公司所属酒店／度假村的若干天免费住宿权益。第五条约定，乙方可将该若干天免费住宿权益在国旅公司所属品牌温泉度假村内免费交换使用，且拥有对该权益进行赠送、租赁、转让、继承、拆分、存储预借的权力。第七条约定，乙方有缴纳相应权益年度维护管理费的义务，应于每个权益使用年度开始前30天内向甲方缴纳，第一年在购买时支付给销售代理商。第九条约定，甲方所属酒店／度假村为DAE达安国际度假交换有限公司的加盟酒店／度假村，乙方经书面申请审核后可加入DAE，注册成为DAE会员即可交换到DAE系统中所属的度假村／酒店及享有其提供的其他特惠服务。DAE是独立于国旅公司的第三方，相关交换规则及服务内容请参阅DAE提供的《会员手册》、《度假村指南》、或DAE网站，DAE所作的任何承诺、义务、文件仅限于该公司的承诺、义务和文件，与甲方无关。DAE与乙方之间的费用、权益、纠纷等事项，乙方有权力与其直接沟通交涉。第十四条约定，本合同自签订之日起生效，合约的任何一方未经过对方书面同意，不得变更、撤销、中止、终止、解除本合约，或未能及时履行其相应的合约义务，否则，均属于违约行为，乙方同意并承诺其已经交纳或支付给甲方的全部款项均不予退还，以此作为对甲方的赔偿。
2013年10月8日，张书林向五洲公司交纳了承购费用，五洲公司出具收据，收到张书林交纳的会员费86600元，并于2013年11月27日、12月7日开具了86600元的发票。其后，国旅公司为张书林办理了国旅公司的会员卡，卡号为CUTC00002097，但张书林并未申请过度假住宿，亦未实际享受过合同项下的度假住宿权益。
另查明，2011年3月10日，国旅北京咨询分公司（系国旅公司下属无独立法人资格的分支机构）与五洲公司签订《国旅联合会员俱乐部度假计划销售代理协议》（以下简称销售代理协议），约定国旅北京咨询分公司享有发展国旅公司旗下颐尚、颐锦酒店（以下简称酒店）度假计划所需的客房使用权并具国际度假交换网络DAE成员度假村资格，现委托五洲公司为销售代理，在中国北京区域内，推广销售上述酒店度假计划所需的客房使用权——即度假会籍，有效期自2011年3月10日至2012年4月9日；所有会员承购款项、首度年度维护费700元／年由五洲公司代为收取，会员次年及以后年度维管费由国旅北京咨询分公司直接收取；就交换会员而言，国旅北京咨询分公司负责将其纳入DAE，五洲公司负责支付会员DAE两年初始入会费；国旅北京咨询分公司同意在收到客户的承购合同及应得的全部款项后，25个工作日内向五洲公司发出国旅联合会员俱乐部度假会员卡及会员盖章合同，由五洲公司寄往各位会员，同时办理DAE会籍，DAE公司在60个工作日内向会员发放DAE会籍卡，若国旅北京咨询分公司未按前述规定履行导致客户索赔或提出其他主张或请求的，由国旅北京咨询分公司承担全部责任；如遇会员退会情况，由五洲公司协商解决，国旅北京咨询分公司不承担任何经济或其他责任。
2012年4月6日，国旅北京咨询分公司与五洲公司再次签订销售代理协议，代理期限自2012年4月10日至2013年4月9日，其余内容与前份销售代理协议一致；2012年4月1日，国旅公司出具授权委托书，内容为“兹委托授权北京五洲环球酒店管理有限公司作为国旅联合股份有限公司旗下酒店／度假村进行度假计划所需客房使用权——即度假会籍在北京地区的合法销售代理，并委托授权北京五洲环球酒店管理有限公司代为与客户签订国旅联合股份有限公司会员合同和代为收取相关款项，其它授权权限以双方约定的销售合同范围之内容为准。委托授权区域：中华人民共和国北京行政区域范围内。证书有效期为：2012年4月10日-2013年4月9日”。
2013年4月20日，国旅北京咨询分公司与五洲公司再次签订销售代理协议，代理期限自2013年4月20日至2014年4月19日，其余内容与前两份销售代理协议一致；2013年4月20日，国旅公司出具授权委托书，证书有效期为2013年4月20日-2014年4月19日，其余内容与前份授权委托书一致。
一审中，国旅公司当庭提供DialAnExchangeAsiaLimited（以下简称DAE公司）于2013年8月12日出具的说明函一份，载明：“兹本公司DialAnExchangeAsiaLimited（达安国际度假交换亚洲有限公司）与南京国旅联合汤山温泉开发有限公司于2008年9月9日于上海市共同签订《DialAnExchange（DAE）达安度假交换服务提供协议》……本公司作为度假住宿交换服务提供商，为南京国旅联合汤山温泉开发有限公司开发并由其销售的颐尚创始会籍、颐尚度假会籍、国旅联合度假会籍，且在我司有效登记注册的会员提供DAE系统内可供交换的住宿资源的服务。”
关于《度假权益承购合同》中约定的住宿权如何实现，国旅公司陈述如下：国旅公司在国内北京、南京、重庆、宜昌有四家下属酒店，如原告需要在上述酒店住宿，可提前告知国旅公司其要求实现住宿权的时间和具体酒店，进行预订；同时，国旅公司与DAE有合作，如原告需要在国外度假住宿，可以将其在国旅公司下属酒店的住宿权存储到DAE系统内，与享有国外酒店住宿权且需到国内度假住宿的游客交换住宿，对此，原告需向DAE支付交换费用，并提前向DAE申请交换。
再查明，张书林为诉讼委托代理人立案、开庭支付交通费1774元、住宿费100元。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。宣传资料只是一种要约邀请，并非合同，故不能以宣传资料的内容来确定双方的权利义务，但五洲公司提供的宣传资料内容与国旅公司提供的格式合同存在不一致之处。《度假权益承购合同》系张书林与国旅公司、五洲公司自愿签订，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人均应按约履行各自的义务。五洲公司系国旅公司的销售代理商，代为收取款项，其行为后果应属于国旅公司，因此《度假权益承购合同》的合同主体为张书林与国旅公司。国旅公司辩称根据其与五洲公司签订的销售代理协议应由五洲公司退还款项的意见，原审法院不予采纳。合同中明确载明甲方为国旅公司，乙方为张书林，史淑田只是作为张书林指定的共有人出现在合同条款中，并未作为合同一方当事人签字确认，故史淑田并非合同主体，国旅公司辩称本案漏列主体、史淑田应作为共同原告的意见，原审法院亦不予采纳。
从《度假权益承购合同》约定的权利义务内容来看，张书林与国旅公司订立合同的目的是通过支付一定数额的承购款，由国旅公司在一定时间段内为张书林预订酒店住宿或协助通过DAE交换酒店住宿等。因国旅公司不具备提供旅店住宿服务的营业资格，所以国旅公司的合同义务并不是直接提供旅店住宿服务。从双方合同履行方式来看，国旅公司在收取款项后，将张书林纳入DAE，并办理DAE会籍，使张书林成为DAE的会员；且国旅公司亦是按张书林要求的时间段和指定的旅店，以张书林的名义为其预定旅店住宿，故国旅公司是以张书林代理人的身份，按张书林的指示来处理事务，且国旅公司处理上述事务的法律后果归属于张书林。因此，该《度假权益承购合同》的性质应界定为委托合同。
根据法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现张书林要求解除《度假权益承购合同》，于法有据，应予支持。因国旅公司尚未履行合同主要义务，张书林也没有进行旅店住宿，合同解除后，国旅公司收取费用应当退还，但是因解除该合同给国旅公司造成的损失，张书林应予以赔偿。
《度假权益承购合同》第十四条约定，合同的一方当事人未经过对方书面同意，不得解除合同，否则属于违约行为，张书林同意并承诺其已经交纳或支付给国旅公司的全部款项均不予退还，以此作为对国旅公司的赔偿。该条款系由国旅公司提供的格式条款，排除了张书林解除合同的权利、加重了张书林的责任，应属无效。故国旅公司据此认为不应退还张书林款项的辩称意见，原审法院不予采纳。本案中，张书林并未实际享受过合同项下的度假住宿权益，且国旅公司未能证明其因张书林解除合同而造成的损失，故对张书林已经支付的承购款86600元，国旅公司应予以退还。五洲公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未提交反驳张书林主张的相关证据，故应承担不利的法律后果。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第九十七条、第三百九十六条、第四百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：1、解除张书林与国旅公司、五洲公司于2013年10月8日签订的合同号为CUTC-3-30148的《度假权益承购合同》；2、国旅公司于判决生效之日起十日内退还张书林承购款86600元；3、驳回原告张书林其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2170元，由张书林负担119元，由国旅公司负担2051元。
宣判后，国旅公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判驳回张书林的诉请或发回重审，并由张书林承担诉讼费用。主要事实与理由：1、案涉纠纷应属服务合同纠纷，原审法院认定为委托合同纠纷不当，进而适用法律不当，并作出解除《度假权益承购合同》的错误判决。张书林购买国旅公司下属酒店或度假村具有交换功能的度假客房住宿使用权，其可免费入住，可以对该项权益进行出租、转让等，也可以通过DAE公司进行交换至其他酒店或度假村使用，案涉合同从形式到内容均不符合委托合同的法律特征；双方之间不具有授权委托关系，张书林所交纳的款项是购买具有交换功能住宿使用权的承购款，不是委托国旅公司代为订房费用，合同中更未约定国旅公司受托的报酬。据此，案涉合同应属于服务合同，因该合同目前无专门的法律规范，故应适用合同法中相关规定；原审法院认定案涉合同有效，应按照合同约定的（第14条）条款作出裁判，但又将对国旅公司有利的相关条款认定为格式条款排除适用，自相矛盾。2、即便《度假权益承购合同》解除，但基于国旅公司与五洲公司之间《销售代理协议》约定，该退款责任亦应由五洲公司承担。原审法院判令国旅公司向张书林承担退款责任，对国旅公司实属不公；张书林提供的证据不能证明其已向五洲公司支付了承购款86600元，原审判令国旅公司承担退款责任缺乏事实依据。3、史淑田系案涉《度假权益承购合同》共有人，应作为共同原告参加诉讼，原审法院遗漏当事人，本案应发回重审。
张书林答辩称：1、国旅公司违反合同约定，构成违约，致使张书林的合同目的不能实现。从案涉合同约定内容看，张书林与国旅公司之间构成委托合同关系，而非国旅公司所称的服务合同关系。服务合同需要一方当事人具有从事服务行业的单位或者个人，而张书林与国旅公司均不具备该资质。2、即使案涉《度假权益承购合同》合同中的部分条款无效，并不必然影响合同整体效力。五洲公司仅系为国旅公司度假权益销售代理商，非诉争合同主体；国旅公司应依据合同相对性原则，对其违约行为向张书林承担责任。3、合同中共有人史淑田，并未作为合同一方当事人签字确认，故史淑田并非合同主体，不应作为一方诉讼当事人。综上，国旅公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判决。
原审第三人五洲公司未答辩。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1、案涉纠纷的性质；2、《度假权益承购合同》中第14条款的效力认定问题。3、《度假权益承购合同》应否解除，如解除，该合同解除的法律后果。
本院认为，关于第1个争议焦点，本案诉争案由应确定为服务合同纠纷。理由如下：当事人签订合同所缔结的法律关系的性质应从合同约定的权利义务内容，结合当事人的签约目的进行综合判断。我国合同法第三百九十六条规定，“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”委托合同的标的是委托事务，目的在于通过受托人办理委托事务来实现委托人追求的结果，委托可以有偿，也可以无偿。一般而言，委托人死亡，委托合同终止。而案涉《度假权益承购合同》明确约定的合同标的为国旅公司所属酒店／度假村客房阶段性的使用权，张书林为获取该合同标的必须给付对价86600元，该权益可以赠送、租赁、转让、继承、拆分、存储预借等，均与委托合同的法律特征不相一致。该合同对服务提供者和服务接受者的权利义务的明确约定符合服务合同的法律特征，故案涉纠纷案由确定为服务合同纠纷为宜。对国旅公司关于案涉纠纷应为服务合同纠纷的上诉意见，本院予以采纳。
关于第2个争议焦点，本院认为，《度假权益承购合同》系国旅公司为重复使用而预先拟定，该合同项下第14条属格式条款，且明显加重了张书林一方的责任，在国旅公司未能证明其与对方签约时业已采用了合理方式提示张书林注意的情况下，该条款对张书林无效。《度假权益承购合同》除该14条之外的其他内容，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故原审判决对合同效力的认定并无不当，本院予以维持。
关于第3个争议焦点，本院认为，张书林关于解除《度假权益承购合同》的诉请，应予支持。理由如下：1、服务合同并非我国合同法规定的有名合同，根据合同法第一百二十四条的规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定”。承揽合同是一大类完成工作的合同的总称，主要法律特征是定作人提出要求并支付报酬，承揽人完成工作并交付工作成果，与案涉服务合同最相类似，故本案纠纷在法律适用上可参照承揽合同相关法律规定。合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，但造成承揽人损失的，应当赔偿”。参照该规定，张书林有权随时解除案涉《度假权益承购合同》，但应赔偿给国旅公司造成的损失。原审判决适用合同法关于委托合同任意解除权的法律规定有误，本院予以纠正。2013年10月8日，张书林向五洲公司支付86600元，并持有五洲公司收款后开具的机打发票，该证据足以证明张书林已履行案涉合同项下的付款义务。国旅公司虽否认张书林付款事实，但未能提供反驳证据，故本院对国旅公司的该上诉理由，不予采纳。因国旅公司未提供证据证明其因案涉合同解除所受损失，依据合同法第九十七条规定，在《度假权益承购合同》解除后，国旅公司应予返还张书林86600元。
关于国旅公司上诉主张应由五洲公司承担返还上述款项义务的意见，本院认为，《度假权益承购合同》签订主体甲方是国旅公司、乙方是张书林，五洲公司仅系代理国旅公司销售（分时度假权益）服务产品的代理经销商，该合同并未约定五洲公司承担返还款项的义务。依据民法通则第六十三条第二款关于“被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，还款责任应由国旅公司承担。张书林基于《度假权益承购合同》要求国旅公司返还86600元，虽然国旅北京咨询分公司与五洲公司在销售协议约定“如遇会员退会情况，由五洲公司协商解决，国旅北京咨询分公司不承担任何经济或其他责任”，但张书林并未参与该协议的签订。根据合同相对性原则，国旅北京咨询分公司与五洲公司的约定对张书林无效，故国旅公司据此拒绝向张书林返还86600元，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于国旅公司上诉主张史淑田应作为共同原告参加诉讼的意见，本院认为，案涉《度假权益承购合同》明确约定购买方为乙方，而该合同确定的购买方系张书林，史淑田仅为共有人，且在合同乙方处签字的仅系张书林一人，史淑田并未签字，故该合同相对人应为国旅公司与张书林，国旅公司的该项上诉理由，于法无据，本院不予采信。
综上，国旅公司的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，法律适用虽有失当之处，但实体处理并无不妥，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第九十七条、第一百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、参照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费2170元，由上诉人国旅公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 夏奇海
代理审判员 周宏跃
代理审判员 孙 天
代理审判员 董岩松
二〇一五年五月十五日
书 记 员 唐姮鑫
附相关法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
《中华人民共和国合同法》
第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
第四十条格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百二十四条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第三百九十六条委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。
第四百一十条委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。