江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第3015、3016号
上诉人（原审原告，另案被告）无锡新世界国际纺织服装城市场管理有限公司。
法定代表人黄伟，该公司董事长。
委托代理人李风，江苏海辉律师事务所律师。
委托代理人潘雯，江苏海辉律师事务所律师。
上诉人（原审被告，另案原告）秦磊。
委托代理人吴学文，江苏太湖律师事务所律师。
上诉人无锡新世界国际纺织服装城市场管理有限公司（以下简称新世界公司）与上诉人秦磊劳动合同纠纷二案，双方均不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2015）新民初字第0437、0444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年1月1日，秦磊进入新世界公司工作，双方签订了数份劳动合同，最后一期劳动合同为无固定期限劳动合同，无固定期限自2013年1月1日起，秦磊被安排在经理岗位工作，双方约定加班工资计发基数的月工资标准为无锡最低保障工资。2014年7月1日，新世界公司作出关于对秦磊的处理通知，载明：公司在工作考核中发现秦磊在其管辖范围内的D栋及花木奇石街存在着管理方面的问题，根据商户反映及行政核查，发现合同的实际状况与商户实际发生的状况有着明显差异；经公司领导研究决定，公司将对此事进行调查，调查期间对秦磊作停薪停职处理。2014年7月24日，新世界公司作出关于雍某、秦磊的处理通报，认为秦磊在古玩街商户所签合同租金与其所交租金数目不符的事件中，作为部门负责人监管不力，管理混乱，负主要管理责任；此事件在商户中造成恶劣影响，严重损害公司声誉，给公司造成了一定经济损失；为维护公司声誉，规范合同管理，经研究决定，对秦磊予以立即开除处理。同日，新世界公司作出解除劳动合同通知书，以秦磊严重违反公司规章制度且严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害为由，决定于2014年7月24日与秦磊解除劳动合同。秦磊不服，向无锡新区劳动争议仲裁委员会（以下简称新区仲裁委）申请仲裁，要求新世界公司支付违法解除劳动合同的赔偿金84000元、加班工资18090元、2014年7月份工资6000元。2015年1月21日，新区仲裁委裁决：一、新世界公司自裁决书生效之日起十日内向秦磊支付赔偿金84000元、2014年7月工资4965.50元；二、对秦磊的其他仲裁请求不予支持。后因秦磊与新世界公司均不服仲裁裁决，分别向法院提起诉讼，新世界公司请求法院判决：1、无需向秦磊支付赔偿金84000元；2、无需向秦磊支付2014年7月份工资4965.50元。秦磊请求法院在仲裁裁决基础上加判加班工资18090元。
另查明，新世界公司没有成立工会，在法院给予的举证期限内新世界公司未能提供证据证明已将解除决定告知了公司所在地工会。
以上事实，有新世界公司提供的锡新劳仲案字（2014）第910号仲裁裁决书、全日制劳动合同书2份、解除劳动合同通知书，秦磊提供的银行卡交易明细、关于对秦磊的处理通知、关于雍某、秦磊的处理通报，法院调取的仲裁委庭审笔录以及双方当事人的陈述等在卷佐证。
诉讼中，新世界公司认为秦磊作为经理负有管理职责，其作为主管人员签字审批时，有义务审查商户签字的真伪，也有足够能力察觉商户签字的不一致，但其并未发现下属雍某有代商户签字的行为，即使非其指使雍某实施该行为，也足以说明其在工作中存在疏忽大意的过失，属于失职行为；且秦磊参与了招商合作人年广收取商户租金的过程，但其并未阻止而是任由事件发生，导致年广收取的租金并未交至其公司，产生了重大损失。秦磊的上述行为违反了公司规章制度，公司履行了将解除劳动合同情形告知当地工会的程序，故其公司解除双方劳动关系并无不当。秦磊在2014年7月已经被停职停薪，所以无需支付7月份工资。秦磊的加班工资已经支付完毕，亦无需另行支付。为了证明自己的主张，新世界公司提供下列证据予以证明：
1、秦磊出具的情况说明、雍某电话整理资料，证明商户陈烨的租金超出了合同约定价并交给了雍某，雍某将钱交给年广而非其公司，交接租金是在秦磊办公室进行，且秦磊知晓租金未进入公司账户。秦磊对其出具的情况说明没有异议，但认为反映出商铺招租转租的过程，在转租行为过程中其不存在过错；雍某的谈话属于证人证言，证人应当出庭作证，且根据该证据无法证明其存在过错。
2、录音光盘、商户反映问题调查文字整理资料3份、奇石街问题调查报告、商铺租赁合同、收据存根，证明商户实际交纳的租金高于租赁合同约定的租金，且存在租赁合同未及时签订，租金未进入公司账户的情形，导致公司未及时开具收据给商户。秦磊认为上述证据均属于证人证言，证人应当出庭作证；其只负责部门工作，合同签完后先到财务核实收费情况，费用收取后才到其处签字审批；公司是允许商户自行转让的，且公司的审批也已经完成，其并没有参与账面上的往来，陈烨在调查报告中所称的事情其在当时并不知道。
3、招商工作合作书，证明年广是无锡新视野文化传媒有限公司（以下简称新视野公司）法定代表人，相关佣金是由其公司直接支付给新视野公司，而非年广直接从商户中收取。秦磊认为根据该证据可以反映出，年广是整个转租商铺事情的第三方，转铺涉及的租金差额属于招商中介年广应得部分，与其无关，在整个转铺过程中，需要经过部门经办人填表申请，部门签字后由法务审核及相关财务领导签字，并最终报总经理盖章签字才能完成，故整个转铺过程不仅与其无关，其在该事件上也没有任何责任。
4、雍某谈话记录文字整理资料、变更新铺续约申请表3份、消防安全责任书3份、商铺租赁合同3份，证明许多商户各项文书笔迹前后均不一致，存在雍某代商户签字的事实，而秦磊作为部门领导未尽到管理职责，存在失职行为。秦磊认为证据均属于证人证言，证人应出庭作证，且从内容上看雍某存在部分转铺行为代签字现象也是有相应商铺授权，其作为部门领导没有能力审核每个签字的真伪，故其并不存在过错。
5、深新集（2009）51号处理通报、员工手册、会议纪要、会议签到表，证明公司的员工手册经过公示程序，秦磊是知晓员工手册的，亦曾因工作失误被处分过。秦磊认为处理通报与本案无关，不应成为新世界公司违法解除劳动合同的依据，从内容上看是新世界公司单方面做出的意见，其并没有予以确认，且也早已超过时效；员工手册是事后临时造假做出的，对秦磊做出处理决定时并非依据该份员工手册；对于会议纪要、会议签到表真实性不予认可，该份会议签到表没有对应内容，公司例会的惯例签字是在会议纪要最后一页空白处签名，而非单独附页签名。
6、提供2012年7月至2014年7月考勤表、2012年6月至2014年6月工资单，证明公司每月固定支付加班工资400元，如有双休日加班公司会进行调休，即使秦磊存在加班事实，公司也已足额支付加班工资。秦磊对于真实性均无异议，认可都是其签字，考勤表是其审核的。
秦磊认为其在工作过程中并不存在过错，公司解除劳动合同违法，且公司存在未足额支付加班工资、未支付2014年7月工资的违法行为，提供下列证据予以证明：
1、考勤记录1组，证明其加班的情况。新世界公司对于该组考勤记录真实性不予认可，认为应以公司提供的考勤表为准。
2、新世界公司2012员工手册打印件、光盘，证明该份员工手册是从公司OA系统打印的，是公司使用的员工手册，而该版本员工手册中没有新世界公司所称的解除劳动合同所依据的条款。新世界公司对于证据的真实性没有异议，但认为该份员工手册是其公司股东深圳市新世界集团有限公司的员工手册，而非是其公司的员工手册，之所以在公司系统中发送该份员工手册，是希望公司能够学习并根据自身实际情况更改员工手册并实施。
3、年广、雍某证人证言，证明其在工作过程中并不存在过错，新世界公司解除劳动合同所依据的事实不成立。证人年广陈述：其是新视野公司法定代表人，其公司与新世界公司有业务往来，主要是以新世界公司名义对外出租商铺，如原承租人想转租商铺也是委托其进行的，由于新世界公司与其公司约定了租金最低价，只要不低于最低价都可以出租，且超出部分的租金归其公司所有，所以转租商铺多出的租金归其公司；转租给陈烨的商铺是其办理的，转租的租金价格是其与陈烨协商的，后来是在秦磊办公室交付的租金，陈烨将租金放在其旁边的桌子上，其让雍某拿到财务核实有无假钞后收取了租金，具体转租的价格没有告诉雍某和秦磊。证人雍某陈述：其原是新世界公司员工，负责与商户签订合同并带商户交纳租金；年广招商过程中如果有商户转租，都是年广与转租人协商好，其只负责办理转租手续，因为原租户已经交纳过租金，所以转租人无需向公司重新交纳租金；关于陈烨转租商铺的实际租金，其是在办理变更合同手续的时候知道的，但是没有必要告知新世界公司，只要将手续变更成陈烨就可以了；陈烨的租金是在秦磊办公室交付的，当时陈烨将现金交给其，年广让其去财务室点一下，之后其就将钱直接交给年广了；新世界公司出具的和其有关的书面整理资料没有异议，是商户委托其代为签字的，其也告知了法务，之所以代商户签字，也是为了尽快完成工作，但是没有向领导汇报过。新世界公司认为年广与本案存在利害关系，因为是年广收取了陈烨多交的租金，所以一再强调该部分租金与新世界公司无关，故年广证言的可信度较低；雍某的证言足以证明其是知晓陈烨支付的租金与合同约定的租金不符，但无论是雍某还是作为领导的秦磊均未向公司反映此情况，且雍某仅是基层业务人员，其不可能也没有胆量在未向领导汇报的情况下就代客户签字，故其所称的没有向任何人汇报不真实。
原审法院审理后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足时，由负有举证责任的当事人承担不利后果。新世界公司以秦磊违纪为由解除双方的劳动关系，其对此负有举证责任。首先，关于解除劳动合同依据的规章制度合法性问题。新世界公司提供了会议纪要、会议签到表用于证明员工手册的制定经过了民主程序。秦磊对于证据的真实性均有异议，认为签到表是单独的一张，不能证明是对应会议纪要进行签字，公司提供的员工手册是在其离职后伪造的，其在职期间使用的员工手册是新世界集团制订的。而根据新世界公司提供的会议纪要，虽然其中记载了学习员工手册的内容，但明确记载为“集团近期下发了修订过的员工手册，现在进行学习培训”，而新世界公司认可其公司的员工手册是自行制定，无需集团公司审核，故结合该陈述及会议纪要记载的内容，可以确认会议纪要涉及的是新世界集团制定的员工手册，而非新世界公司提供的员工手册，故会议纪要的内容与新世界公司制定员工手册的民主程序无关联性，也即现有证据无法证明新世界公司的员工手册履行了民主制定及公示程序，新世界公司提供的员工手册不能作为处理本案劳动争议的依据。其次，秦磊是否存在违纪的事实。新世界公司认为秦磊存在管理失职，导致下属伪造商户签字，合同约定租金与实际支付租金不符。虽然新世界公司提供证据证明了负责签订租赁合同的员工存在代商户签名，及合同约定租金与实际支付租金不符的事实，但提供的证据无法证明秦磊对此事明知。而秦磊提供了事件的直接参与人年光、雍某出庭作证，该两人证明并未将代签名及租金的实际情况告知秦磊。虽然新世界公司对于证人证言不予认可，但提供的证据不能直接得出秦磊存在失职、工作失误及未制止下属的不当行为，应承担举证不能的不利后果。因新世界公司提供的证据无法证明其主张，故认定解除行为违法，新世界公司应支付秦磊违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的支付标准，根据秦磊提供的银行卡明细及新世界公司提供的工资单，结合秦磊的实际工作年限，秦磊主张违法解除劳动合同赔偿金84000元并无不当，法院予以支持。
关于2014年7月份工资，因新世界公司做出处罚决定的规章依据及事实依据均不足，且新世界公司自行提供的员工手册中亦无停职停薪的处罚规定，故该处罚明显不当，新世界公司应当支付秦磊该月份的工资。根据秦磊的收入情况及当月工作天数，仲裁确认4965.50元并无不当，予以支持。关于加班工资，秦磊系部门经理负责其所在部门的考勤工作，根据秦磊签字确认的考勤表，秦磊每月加班的情况并不多，且新世界公司对于部分加班亦进行了调休，而秦磊领取的工资中，新世界公司已经固定发放400元／月的加班工资。根据秦磊的加班情况结合双方劳动合同约定的加班工资计算基数，新世界公司并不存在未足额支付加班工资的情形，对于秦磊的该项主张不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十六条、第四十七条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、新世界公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付秦磊违法解除劳动合同赔偿金84000元、2014年7月的工资4965.50元，共计88965.50元；二、驳回秦磊、新世界公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审判决后，新世界公司不服提起上诉，一、根据陈烨的录音资料和反映的书面材料可知，其开始承租的是301空铺而非转租他人的201铺位，租金在承租301铺位时已经在秦磊办公室支付，故租金应该交至其公司账户。秦磊作为招商主管，对于新招商户应该询问具体商铺号位，否则就是工作失职。实际上，秦磊是在明知的情况下，任由雍某帮年广查验有无假钞并由年广拿走了租金，该行为给其公司造成了一定损失。即使陈烨最先租赁的是201等四间铺位，转租事项也受其公司与年广签订的合作协议约束，在交接租金时，秦磊应主动询问钱款涉及的事项，并要求相关人员将款项交给其公司而非交由年广。二、会议纪要记载学习“集团修订下发的员工手册”系笔误，因为会议纪要反映的学习内容与秦磊提供的新世界集团制定的员工手册不符，而与新世界公司的员工手册内容一致，由此可知，会议纪要中提及的员工手册是其公司的员工手册，而不是新世界集团的员工手册，原审法院没有查清相关事实就认定其员工手册不能作为本案的处理依据不当。请求二审法院驳回秦磊的所有诉讼请求。
秦磊答辩称，一、其不清楚陈烨所承租的到底是201还是301铺位，商铺签约由其他人员操办，其只负责审核商铺租赁的款项是否缴纳，其签字通过后还要交上级领导审核，一旦其违规，上级领导也不会签字。二、新世界公司于2012年颁发员工手册，在其离职前一直适用2012年的版本，该版本没有变更过，新世界公司向原审法院提交的员工手册是2014年以后颁布的，与其掌握的员工手册版本不一样。
上诉人秦磊亦不服原审判决，提起上诉称，一、2014年7月其仍在新世界公司上班，处理日常工作并交涉劳动合同事宜，故当月应按照每月6000元的标准计发工资。二、关于加班工资问题，其向法院提供了考勤记录，2014年1月以前新世界公司实行单双周工作制，很少调休，每月固定发放400元加班工资与实际加班情况不符。请求二审法院在维持赔偿金判项的基础上，按其原审主张的金额改判7月份工资和加班工资部分。
新世界公司答辩称，一、公司已经告知秦磊7月份对其作停职停薪处理，当月工资无需发放。二、加班情况应以其公司人事部门制作并由秦磊签字确认的考勤表为准，其已经根据考勤情况进行了调休并支付了足额加班工资，故秦磊要求的加班工资没有事实依据。
二审期间，双方均未提供新证据且对原审查明事实、记载的质证经过无异议，本院予以确认。
本案的争议焦点是：新世界公司解除与秦磊之间的劳动关系是否符合法律规定，是否应向秦磊支付经济赔偿金；新世界公司是否应向秦磊支付2014年7月份工资及具体金额；秦磊主张的加班工资有无事实依据。
关于劳动合同解除的合法性问题，本院认为，秦磊作为新世界公司的招商经理，主要负责招商事务，应该忠实、勤勉地履行与其职责和岗位要求有关的义务，对商铺招租（转租）行为，招租（转租）合同的签订，租金的收取等尽到应有的监督管理职责。本案中，陈烨实际缴纳的租金高于租赁合同约定的租金，且陈烨交付租金的行为是在秦磊办公室内进行的，对此，秦磊主张不清楚租金的交付及收取情况不符合常理，也没有尽到善良管理义务，不能因为其审核后尚需上级部门的进一步审核而免除其应尽的责任。对于雍某代客户签字的行为，其作为雍某的直接领导，没有及时发现并予以纠正，亦存在一定的监督过失。
新世界公司据此可以依据合法有效的规章制度并经法定程序解除与秦磊之间的劳动关系，但纵观本案，新世界公司提供的证据无法证明其规章制度可以有效的适用于本案且已履行了法定的解雇程序。首先，新世界公司提供的证据无法证明其解除劳动关系所依据的员工手册已经过民主程序制定并已实际发放执行，即使如其所主张会议纪要存在笔误，当时学习的就是其提供的本公司的员工手册，但仍不能证明该规章制度制定程序合法，“学习行为”不能代替“制定行为”，学习是制定规章制度之后的行为，不能替代规章制度制定本身的民主程序，事实也证明会议纪要记载的学习时间晚于员工手册印制的时间。其次，新世界公司提供的员工手册与秦磊提供的员工手册不一致；公司实际管理过程中究竟是适用本公司的员工手册还是适用集团公司的员工手册；新世界公司的员工手册是2012年印发，其为何通过2009年的处理通报（深新集（2009）51号）佐证员工手册已实际执行等等，凡此种种，新世界公司都没有给出合理的解释。二审期间，其仅通过会议纪要系笔误来主张员工手册的有效性难以令人信服。再次，新世界公司如认为年广直接收取陈烨的铺位租金不妥，应根据招商合作协议向新视野公司主张权利，其在没有向该公司追偿的情况下，直接视为系秦磊给新世界公司造成的损失没有依据。最后，新世界公司单方终止劳动关系，应事先征求用人单位所在地工会意见，但在原审法院指定的期间内，其未提供证据证明已履行了解雇的民主程序。故新世界公司提供的员工手册不能作为其解除与秦磊之间劳动关系有效的依据，其解雇程序亦不符合法律规定，原审法院判决其向秦磊支付经济赔偿金并无不当。
关于2014年7月份工资问题，鉴于新世界公司的员工手册不能作为本案劳动争议处理的依据，故2014年7月其对秦磊作出的停职停薪决定缺乏依据，因双方劳动关系于当时并未解除，用人单位不向劳动者支付工资也不符合法理和情理。仲裁委及原审法院考虑到本案实际情况，参考秦磊的银行卡交易明细及双方劳动关系于当月24日解除的事实，确定新世界公司应向秦磊支付4965.50元工资，事实依据充分，合理合法，本院予以确认。
关于秦磊主张的加班费问题，双方均有举证义务且双方均提供了依据。经审查，新世界公司提供的考勤记录和工资发放情况，秦磊都已签字并认可，其亦认可新世界公司安排调休的事实；而新世界公司对秦磊提供的加班依据不予认可，秦磊提供的考勤材料也与由其审核过的新世界公司提供的考勤记录不一致，故新世界公司提供的考勤记录更为可信，秦磊提供的证据不足以推翻新世界公司提供的证据，亦不足以支持其上诉请求。因新世界公司在发放工资时已根据考勤记录和岗位情况发放了加班费，不存在拖欠加班费的事实，对秦磊的该项上诉请求，本院不予支持。
综上，新世界公司与秦磊提出的上诉均没有事实和法律依据，本院均不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人无锡新世界国际纺织服装城市场管理有限公司、上诉人秦磊各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶志诚
代理审判员 张朴田
代理审判员 王 倩
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 王嘉熙