湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4441号
上诉人（原审原告）：周爱华，女，1977年5月23日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：李晨（系周爱华之夫），1968年11月3日出生，汉族，住址同上，
上诉人（原审被告）：童亚庆，男，1980年7月8日出生，汉族，住江苏省常州市新北区，
委托诉讼代理人：石觅诠，湖北恒康律师事务所律师。
原审第三人：段建刚，男，1978年12月29日出生，汉族，住江苏省常州市武进区，
原审第三人：武汉搜房怡然居客房地产经纪有限公司，住所地武汉市江岸区江汉路250号船舶国际广场18层R2号。
法定代表人：高凡春，该公司推广总监。
原审第三人：招商银行股份有限公司武汉分行，住所地武汉市汉口建设大道518号。
负责人：文行赤，该行行长。
委托诉讼代理人：李康，该公司员工。
上诉人周爱华、童亚庆与原审第三人段建刚、武汉搜房怡然居客房地产经纪有限公司（以下简称搜房公司）、招商银行股份有限公司武汉分行（以下简称招行）因房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
周爱华的�诉请求：一、撤销原审判决第三项，改判童亚庆支付我违约金120,000元；二、判决童亚庆支付我一审律师费14,000元；三、本案一、二审案件受理费由童亚庆承担。其上诉的理由为，一、关于120,000元违约金童亚庆应赔偿给我的理由：1、一审判决书已认定童亚庆为违约方这个结论。依据双方签署的《武汉市存量房买卖合同》第九条第（五）款：“如守约方选择继续履约的，甲乙双方须继续履约，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任”。2、所以一审法院支持了我继续履约的诉请，但又把“违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任”的内容给篡改了，结果我可索赔的120,000元变成了2,000元，等于补偿了占用买方2万元定金一年多的利息。等于没判违约方违约责任。而继续履约与违约责任是等价成立的关系，要么都成立要么都不成立。3、这是用自身的价值判断代替了法律，代替了合同条款。即便把基层法院《内部指导意见》搬出来，那只是一个管理性规定并非效力性规定，它根本不足对抗依法成立的合同条款。最重要的是合同条款已有明确约定，已没有自由裁量适用的空间。4、买方真实的损失，原本拟贷82万元组合贷20年按揭，其中50万元公积金利率3.25%按揭2,835.98元／月，32万元商贷利率4.9%按揭2,094.22元／月，所以82万元组合贷每月按揭为：2,835.98元+2,094.22元=4,930.2元／月。现在一次性付款后，只能用“消费贷”，贷82万元，利率6.6%20年按揭6162.07元／月。由于卖方的原因使买方每月要多付出6,162.07元-4,930.2元=1,231.87元，经20年多付1,231.87元*12*20=295,648.8元，而一审判决书上说我们“并未支付剩余购房款”，言外之意认为我们没什么损失吗？虽法院判了继续履约，但卖方未按要求履约仅这一�，给买方造成的实际损失大大超过了12万元。5、我原本享有的12万元利益赔偿，一审判决以“公平原则、诚实信用”法律条款所剥夺，请问这两条是专门来对付守约方，或专门保护违约方的吗？是怎么体现公平原则、诚实信用的？这两条法律规定原本用以维护社会契约和保护弱势群体的帝王条款，错误的引用反倒是支持违约并打击了守约，结果是对这两条法律规定的极大曲解。6、要知道我只是工薪阶层的教师，童亚庆是注册资金1,000万元的商人，段建刚曾说他们去年同一时间在菱角湖买了300平方米的写字楼，随便一推算就已获得涨价150多万的收益（菱湖上品2210室），目前他们公司已从武广公寓搬至菱湖上品办公，推算面积规模扩大了3倍。二、关于14,000元律师费应由违约方童亚庆承担的理由：1、依据双方签署的《武汉市存量房买卖合同》第十二条第（二）款：“因维权产生的费用，包括不限于律师费，差旅费，鉴定费，评估费等，由违约方承担。”我在一审诉状中明确提出14,000元律师费由童亚庆支付的要求，但最后判决书未支持，未按规定给个明确的说法。2、2016年11月21日，一审第一次庭审，律师出示过《委托代理合同》我支付14,000元给扶轮律师事务所的银行转账凭证、扶轮律师事务所开具的14,000元给我的发票。另外庭审记录有律师出庭的事实、判决书中也有律师作为我诉讼代理人的记录。三、因维权提存而产生的每月12,000元融资费用事实（暂不起诉）；1、依据双方签署的《武汉市存量房买卖合同》第十二条第（二）款的约定，法院要求以全款提存这种方式，并且一定要在判前就证明有履约能力，判前法官也亲自在电话里说过：“想继续履行就把全款现在都交到法院提存”所以为维护自身的权利能继续履约，我照做，于是产生的融资费用按这个合同条款约定应由违约方承担。2、我向法院承诺自担风险，但不意味着不向童亚庆追偿已知的损失。我保留另案起诉索赔融资费用的权力。3、120万元全款中有60万是社会上朋友借来的，这60万元一次性借取的手续费是10%（6万元），可使用5个月，如5个月后还需延期的，每月需再支付2%融资利息（12,000元／月）。所以，2017年4月21日我向法院提存全部购房款之日，便是因维权去融60万元借款的起始日。每月产生了12,000元的融资费用的起算日。4、就这次房产交易而言，虽我有足够的履约能力，无论这60万元，短期或长期的融资都可扛得住，更何况涉诉房屋到手就可去贷款、出租或干脆卖掉。但面对一系列歧视性的待遇，面对将来不明不白的巨额损失，我深表不安，目前合同已拖了13个月，马上打二审对已提存的120万元，真不知道离执行还会拖�久。四、一审产生额外诉累的事实：1、一审判决书第8页第一行：“现周爱华同意代童亚庆清偿债务以解除涉案房屋的抵押登记，……。周爱华清偿债务后可另行向童亚庆追偿该部分债务”，照判决书的描述，难道还要买方再凑54万元，替卖方去还招行的抵押尾款。然后再另行去法院起诉追偿这54万元，难道就不是从120万元提存款中抵扣，原本问题已解决了，现在又要变得复杂漫长充满了不确定性。2、全国此类案件判前只需买方口头承诺一次性付款即可，最多也只提供一下账户余额证明有履约能力就行了。没见过判前就全款提存判例，如（2016）冀1082民初5585号、（2016）鄂01民终6178号。我通过种种方式与上述两案例当事人通过电话，了解了前后好多细节，最多也只是在最后执行阶段，也只是部分房款需提存完成交易流程。因此一审给守约方造成了极大的，额外的成本�诉累。3、总结一审法官还是非常认真负责的，最后关头把案件事实、证据、依据彻底审查个遍，判了支持继续履行，但却不支持等价成立的违约责任及律师费，造成前后矛盾致使守约方又上诉二审。
童亚庆的上诉请求：1、撤销原判改判驳回周爱华的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费全部由周爱华承担。其上诉的理由为：2016年4月17日，童亚庆委托段建刚与周爱华签订《武汉市存量房屋买卖合同》，该合同约定童亚庆将其所有的坐落于江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋出售给周爱华，成交价120万元，该合同并未约定具体的面签时间，也并未约定房屋解押的时间。同时合同第九条第四款约定：“若乙方（即周爱华）无法按合同约定的贷款方式申请贷款，乙方可继续向其他贷款银行申请贷款，但再次贷款获得批贷函的时间不得超过本合同�订之日起80个工作日。另经甲方书面同意后，乙方亦可申请改变贷款方式，双方另行签署补充协议，因贷款方式改变导致的合同履行时间增加，双方互不承担违约责任。但若贷款方式变更，双方面签资料准备齐全后，因乙方原因导致自重新面签之日起60个工作日内仍无法通过贷款审批的，或继续申请贷款但超过本条约定的合同签订之日起80个工作日的，甲方有权解除合同，甲方选择解除合同的，按本合同第十条第一款的约定执行；甲方选择继续履行合同的，由双方协商解决。”合同第十条第一款约定：“如甲方依照本合同的约定单方解除本合同，应当以书面的方式进行。本合同自甲方向乙方发出的书面通知到达乙方之日起自动解除。乙方应按成交总价款的20%向甲方承担违约的责任……”。根据该合同的约定，周爱华申请贷款批贷的最后日期应当为2016年8月5日，若超出此日期，周爱华的贷款没有批下来，我是有权解除合同并要求对方承担违约责任。合同签订后，周爱华没有进行任何申请贷款的行为，搜房公司也未确定面签的时间。然而，在一审的庭审过程中，搜房公司作出虚假陈述，其代理人表示：其公司于2016年5月30日起多次催促段建刚办理银行贷款面签手续。我认为搜房公司的陈述并不是事实，并表示其与本案存在明显的利害关系，因为就该合同的履行来看，搜房公司存在很大的过错，正是因为该公司的消极行为，在收取中介费后不积极履行其应尽的职责，在合同（该合同系中介的格式合同）中不明确双方面签的时间，之后也并未告知双方具体面签的时间，所有导致出现现在的状况。在庭审中搜房公司提交的证据为通话记录，但该通话记录仅仅只能证明双方的通话时间，并不能证明双方的通话内容，我和段建刚己明确表示通话内容并不是谈及面签的时间。搜房公司应当以书面形式通知双方面签的时间。另外，该通话记录并不是单方的，段建刚也主动打了电话给地产经纪人询问对方什么时候能办手续，试想，若是我想违约的话怎么会几次主动打电话给地产经纪人询问情况，肯定是躲着不见，接电话都不会接，更何况是打电话。但一审法院就以此证据以及搜房公司代理人的陈述就认定了这个事实，显然是不符合《民事诉讼法》以及《证据规则》的规定。最后，一审开庭时法官曾问及搜房公司具体是什么时间去面签然而我没来，搜房公司回答是2016年5月30日。通过通话记录上来看，这一天是房产经纪人第一次跟段建刚打电话的时间，怎么会是之前约定好的面签时间呢？明显搜房公司是在撒谎。一审中，周爱华出示了2016年9月28日向童亚庆发出的《催告函》，证明其主动要求童亚庆配合其�银行办理面签手续。我认为，这个时间已经超过了合同约定的2016年8月5日的最后期限，而且段建刚在2016年9月6日明确表示因为超过了最后的期限要解除合同后，周爱华才发出此《催告函》，而且此时是武汉房价涨幅最大的时候，这个时候周爱华的目的是什么可想而知了。在一审判决第七页最后两行以及第八页第一行中表示：在法院指定期限内向法院提存了118万元购房款，周爱华交纳购房款的行为表明其积极且有能力履行支付剩余全部购房款之义务。我认为法院这样的认定是明显错误的。这套涉案房屋当时合同中约定的卖价为120万，现在涨到了近200万元，周爱华当然愿意积极履行，那在合同期限内周爱华怎么不积极履行呢？试问一下，如果这套房屋现在价值在120万元以下，周爱华还会提存118万元到法院吗？显然是不会，她甚至都不会起诉。
针对周爱华的上�请求及理由，童亚庆答辩称，其不存在违约的情形，不应承担违约责任及违约金。
针对童亚庆的上诉请求及理由，周爱华答辩称，周爱华不存在超过80天违约的事实，且在2016年9月28日发出催告函，不可以否认。
段建刚答辩则称其同意童亚庆的上诉以及答辩意见。
招行答辩则称本案不涉及其实体权利义务，尊重法院的判决。
搜房公司未到庭参加诉讼。
2016年10月，周爱华向一审法院提起诉讼，请求判令：1、童亚庆继续履行合同，协助我办理银行贷款面签及房屋过户、交接手续；2、童亚庆向我支付违约金12万元、律师费1.4万元；3、诉讼费由童亚庆承担。
一审法院查明，童亚庆系江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋的所有权人。2016年4月17日，周爱华（乙方、买方）与童亚庆（甲方、卖方）委托�段建刚及搜房公司（丙方）共同签订《居间服务合同》1份，该合同约定：在丙方的居间服务下，甲乙双方于2016年4月17日签订了《武汉市存量房屋买卖合同》；甲乙双方共同授权丙方协助办理房源核验、搜方托管、网签及注销手续；甲乙双方均同意通过丙方推荐的机构办理交易环节中的金融服务，服务包括但不限于以下内容：贷款、涉及交易房款的资金借贷服务等。如合同签署后产调发现目标交易房屋有瑕疵的，包括但不限于存在抵押、查封等限制房屋权利的情形，甲方应积极解除房屋上的限制权利，因此产生的买卖合同履行时间延长的，双方互不承担违约责任，同时，贷款面签及过户时间，相应顺延。如若甲方于产调之日起30日内仍未排除房屋限制权利，乙方有权解除合同。同日，童亚庆（甲方）委托段建刚与周爱华（乙方）签订《武汉市存量房屋买卖合同》。�合同约定，甲方将其所有的坐落于江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋（建筑面积117.05平方米）出售给乙方，该房屋已经设定抵押，抵押权人为招行，抵押金额为60万元。房屋交易成交价为120万元。付款方式及付款时间为：乙方于合同签订当日向甲方支付购房定金2万元，并拟贷款82万元（具体贷款金额以银行批贷份额为准），乙方一次性向甲方支付除签约当日所支付的定金与拟贷款金额外的所有成交总价款，即在办理产权证的当天支付36万元。双方约定办理银行贷款面签的时间为空白。任何一方逾期的，适用合同第九条第（五）款的规定。合同第九条“违约条款”第（四）款约定：若乙方无法按合同约定的贷款方式申请贷款的，乙方可继续向其他贷款银行申请贷款，但再次贷款获得批贷函的时间不得超过本合同签订之日起80个工作日。若贷款方式变更�双方面签资料准备齐全后，因乙方原因导致重新面签之日起60个工作日内仍无法通过贷款审批的，或继续申请贷款但超过本条约定的合同签订之日起80个工作日的，甲方有权解除合同。第（五）款约定：除本合同明确约定的违约责任外，任意一方未履行本合同约定义务，经守约方催告后15日内仍未履行该义务，守约方可以选择是否继续履行合同。如守约方选择继续履行的，双方须继续履行，违约方须按该房屋成交总价的10%向守约方承担违约责任；如守约方解除合同的，适用本合同第十条约定。合同第十条“合同解除条款”第（一）款约定：若甲方依照本合同解除合同，应当经书面的方式进行。本合同自甲方向乙方发出的书面通知到过乙方之日起自动解除。合同签订当日，周爱华向童亚庆支付房屋定金2万元。此后，童亚庆及搜房公司多次催促段建刚办理银行贷款�签手续无果，周爱华于2016年9月28日向童亚庆发出《催告函》，要求童亚庆配合其到银行办理面签手续。2016年11月17日，童亚庆以周爱华无法在合同签订之日起80个工作日内申请贷款为由，向周爱华发出《解除合同通知函》。一审诉讼中，招行称在该行贷款本息得到清偿的前提下，其同意配合办理解押手续。周爱华表示愿意代童亚庆清偿银行债务。经释明，童亚庆明确表示不同意将房屋出售给周爱华。周爱华要求继续履行合同且同意一次性支付剩余购房款118万元，并在指定的期限内向一审法院交纳了118万元购房款。经再次释明，童亚庆明确表示即便法院判决继续履行合同，其在本案中也不提出要求周爱华支付剩余购房款118万元的反诉。一审审理中，周爱华向法院要求对童亚庆名下的涉案房屋予以查封。经审查，周爱华的申请符合法律规定，一审法院于2016年11月7日裁定对童亚庆名下位于武汉市解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋予以查封。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，周爱华与童亚庆签订的《武汉市存量房屋买卖合同》未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行义务。合同签订后，周爱华按约向童亚庆支付定金2万元，童亚庆未配合办理银行贷款面签手续，亦未办理房屋抵押登记注销手续，致合同履行遇到障碍，因此童亚庆是合同的违约方。其单方向周爱华送达《解除合同通知书》的行为不具备解除合同的法律效力。根据合同约定，周爱华需向童亚庆支付购房款总计120万元。现周爱华已向童亚庆支付2万元，而且在指定期限内向法院提存了118万元购房款，周爱华交纳购房款的行为表明其积极且有能力履行支付剩余全部购房款之义务。现周爱华同意代童亚庆清偿债务以解除涉案房屋的抵押登记，招行对此亦不反对，故合同可以继续履行。周爱华清偿债务后可另行向童亚庆追偿该部分债务。综上，周爱华要求童亚庆继续履行2016年4月14日签订的《武汉市存量房屋买卖合同》，到房屋产权登记部门办理房屋权属转移登记手续、交付房屋以及支付违约金之诉讼请求，符合合同约定和法律规定，均予以支持。关于违约金的数额，考虑到法院已判决继续履行合同，以及周爱华实际亦未向童亚庆支付剩余购房款的情况，结合童亚庆的过错程度、合同的履行情况等客观因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定童亚庆应承担的违约金数额为2,000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华�民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、周爱华于本判决生效后十五日内代童亚庆清偿购买坐落于江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋在招商银行股份有限公司武汉分行的贷款本金及利息，童亚庆和招商银行股份有限公司武汉分行配合办理坐落于江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋的抵押登记注销手续；二、坐落于江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋（建筑面积117.05平方米）的抵押登记注销后十日内，童亚庆协助周爱华办理该房屋的所有权转移登记手续，并在办理完毕十日后将上述房屋交付周爱华；三、童亚庆于本判决生效后十日内支付周爱华违约金2,000元；四、驳回周爱华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二�五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,980元、保全费1,190元、共计4,170元，由童亚庆负担。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，2016年4月17日，周爱华（乙方）、童亚庆（甲方）委托的段建刚及搜房公司（丙方）共同签订的《居间服务合同》以及在搜房公司居间服务下，甲乙双方于当日签订的《武汉市存量房屋买卖合同》,系各方当事人的真实意思表示，未违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。在合同履行的过程中,周爱华按照双方的约定，向童亚庆支付了购房定金，而童亚庆未履行合同中的相关义务，有违诚实信用原则，应承担相应的违约责任。至于童亚庆向周爱华送达《解除合同通知书》的行为系其在一审诉讼中所为，故该通知书不具备法律效力。童亚庆要求�除合同的条件尚未成就，应当继续履行该合同。一审法院鉴于双方合同的履行情况及童亚庆的过错程度以及房屋价格上涨等客观因素，根据公平原则酌定童亚庆应承担的违约金数额为2,000元并无不当。因此，周爱华、童亚庆的上诉理由及请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,但判决主文表述欠妥，本院予以调整和纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8438号民事判决第三、四项。
二、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8438号民事判决第一项为：周爱华于本判决生效后十五日内代童亚庆清偿坐落于武汉市江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋在招�银行股份有限公司武汉分行的贷款本金及利息的余款；招商银行股份有限公司武汉分行自上述贷款本金及利息的余款偿清之日起二十日内办理完涉案房屋的解除抵押登记手续并将他项权利证书等解除抵押登记文件移交给周爱华。
三、变更湖北省武汉市江汉区人民法院（2016）鄂0103民初8438号民事判决第二项为：童亚庆于涉案房屋解除抵押手续完成之日起十五日内协助周爱华办理坐落于武汉市江汉区解放大道358号武汉广场公寓楼A座25层8室房屋所有权变更登记手续，并将上述房屋交付给周爱华；该房屋的交易税费均由童亚庆负担。
四、在上述房屋所有权变更登记手续履行的过程中，武汉搜房怡然居客房地产经纪有限公司应继续履行居间合同中相关的义务。
二审案件受理费2,980元，由周爱华负担1,490元；由童亚庆负担1,490元。
维持一审法院关于诉讼费用负担的判决。
本判决为终审判决。
审判长 王 阳
审判员 张立新
审判员 陈继红
二〇一七年九月二十七日
书记员 余文婷