中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再66号
再审申请人(一审第三人、二审上诉人)：阿尔皮纳针织运动服有限公司。住所地：意大利共和国米兰20137，万迪托里威奥15。
法定代表人：焦达诺*马耀里，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王华，北京恒都（天津）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁靓婷，北京恒都律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东莞市袋鼠皮具有限公司。住所地：中华人民共和国广东省东莞市道滘昌平百代工业园*栋*楼。
法定代表人：王忠剑，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄启瑞，北京瑞旭律师事务所律师。
一审被告:国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：马媛媛，该委员会审查员。
再审申请人阿尔皮纳针织运动服有限公司（以下简称阿尔皮纳公司）因与被申请人东莞市袋鼠皮具有限公司（以下简称东莞袋鼠公司）、一审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行终字第1236号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月21日作出（2015）知行字第234号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阿尔皮纳公司的委托诉讼代理人王华、梁靓婷，东莞袋鼠公司的委托诉讼代理人黄启瑞，商标评审委员会的委托诉讼代理人马媛媛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阿尔皮纳公司申请再审称，1.引证商标的申请日为1993年4月1日，早于被异议商标使用时间2010年，亦早于东莞袋鼠公司成立时间2002年8月，被异议商标并未在引证商标申请日前投入使用，二审法院认定被异议商标经使用已经形成稳定的市场格局，适用法律错误。2.东莞袋鼠公司提交的使用证据不足以证明被异议商标经使用已形成稳定的市场秩序并能与引证商标相区分，二审法院对此认定事实错误。3.被异议商标和引证商标在整体外观、构成要素、视觉印象、呼叫含义等方面均高度近似，以相关公众的一般注意力为标准，依据在隔离状态下进行比对的原则，二者构成近似商标。东莞袋鼠公司作为同业经营者，在引证商标具有较高知名度的情况下申请注册被异议商标，主观恶意明显。4.北京市高级人民法院在此前的（2013）高行终字第840号行政判决书中已明确认定王忠剑（即东莞袋鼠公司法定代表人）申请注册的第3461360号商标与本案引证商标构成近似，二者同时使用在类似商品上，易导致相关公众混淆，不应予以核准注册。根据审查一致的原则，诉争商标与引证商标应被判定为近似商标。请求本院撤销北京市高级人民法院（2014）高行终字第1236号行政判决，维持被诉裁定，判令东莞袋鼠公司承担全部诉讼费用。
东莞袋鼠公司辩称，1.使用引证商标的商品在2013年之前没有进入过中国大陆市场，在中国大陆没有进行过商标性使用。2.被异议商标经过东莞袋鼠公司长期大量使用已经形成稳定的市场格局，具有较高的知名度。3.东莞袋鼠公司申请注册被异议商标具有正当理由。4.被异议商标的注册不会与引证商标混淆误认。
东莞袋鼠公司因不服商标评审委员会作出的商评字〔2013〕第08544号《关于第4110108号“BANDICOOT及图”商标异议复审裁定书》(以下简称第08544号裁定)，在法定期间内向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起行政诉讼，请求撤销第08544号裁定。
一审法院经审理查明：被异议商标(见附图)由东莞袋鼠公司于2004年6月9日向国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请注册，指定使用在第18类钱包、背包等商品上。引证商标(见附图)系国际注册第609002号“L'ALPINA及图”商标，由阿尔皮纳公司于1993年9月21日进行国际注册并指定至中国获得领土延伸保护，核定使用在箱和旅行箱等商品上，商标专用期至2013年9月21日，该商标现处在宽展期内。
阿尔皮纳公司在异议期内针对被异议商标向商标局提出异议申请，商标局于2011年7月20日作出(2011)商标异字第23882号裁定书，裁定被异议商标不予核准注册，理由是其与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。袋鼠公司于2011年9月6日向商标评审委员会提出异议复审申请，主要理由是被异议商标与引证商标不近似，消费者不会混淆。2013年3月25日，商标评审委员会作出第08544号裁定，认定：被异议商标指定使用的钱包、书包、小皮夹等商品与引证商标核定使用的箱和旅行箱等商品构成类似商品。被异议商标与引证商标均为图文组合商标，图形部分均为呈站立姿态的袋鼠侧面图形。被异议商标的文字部分“BANDICOOT”并非常见英文单词，其含义不为中国普通公众知晓，引证商标的文字部分“L'ALPINA”没有含义，两商标容易被相关公众以“袋鼠”指称。被异议商标与引证商标共同使用在类似商品上，易被误认为同一企业的系列商标或存在其他经济上的关联，从而导致产生误认、混淆，已构成《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第二十八条所指使用在类似商品上的近似商标。本案不再适用商标法第十三条第二款、第三十一条、第四十一条第一款和第十条第一款第(八)项的规定。综上，商标评审委员会依据商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
东莞袋鼠公司在诉讼过程中补充提交了十三份证据，分别为：1.东莞袋鼠公司全国经销商门店汇总表，涉及26个省、市、自治区共1253家门店；2.东莞袋鼠公司位于东莞市道滘镇昌平百代工业园内的厂房照片；3.东莞袋鼠公司位于东莞市道滘镇昌平百代工业园内的2号库房照片；4.东莞袋鼠公司位于东莞市道滘镇昌平百代工业园内的3号库房照片；5.东莞袋鼠公司库房内部分待发货物照片；6.东莞袋鼠公司2010、2011年底订货会部分客商合影；7.东莞袋鼠公司所在东莞市道滘镇昌平百代工业园照片、土地使用证、东莞市百代苹果皮具有限公司章程、东莞袋鼠公司从百代公司租赁厂房的合同(东莞袋鼠公司法定代表人王忠剑也是百代公司股东)；8.陈贤泽经营的位于广州市增城新塘口大道北路新塘金海岸广场首层D区15号的袋鼠皮具专卖店2011年11月2日至11月5日的销售小票，4天销售额共计7835元；9.肖坤洪经营的位于东莞市黄江镇的袋鼠皮具专卖店2011年2月11日至2月20日的销售小票，10天销售额共计10248元；10.东莞袋鼠公司2012年1月至12月完税证明；11.东莞袋鼠公司拥有的注册号1022490商标档案，其申请日为1995年9月27日；12.东莞袋鼠公司法定代表人王忠剑出具的情况说明，证明被异议商标虽以个人名义申请，但一直为东莞袋鼠公司使用；13.中国质量检验协会2007年9月颁发的ITD数码防伪系统入网证明，其中明确标注了东莞袋鼠公司以被异议商标为品牌的皮具产品加入该协会的ITD数码防伪系统。东莞袋鼠公司用上述证据证明被异议商标经其长期大量使用已经形成相当大的市场，足以与引证商标区分，被异议商标的注册及使用不会导致消费者的混淆误认。
此外，各方当事人均认可被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。
一审法院认为，被异议商标由英文“BANDICOOT”与袋鼠图形组合构成，引证商标由字母组合“L'ALPINA”与袋鼠图形构成。两商标的图形部分均为袋鼠图形，尽管细节部分有所区别，但整体较为近似。被异议商标的文字部分为英文“BANDICOOT”，引证商标文字部分为“L'ALPINA”，区别较为明显。此外，东莞袋鼠公司在诉讼阶段提交的证据主要是对其在评审阶段提交证据的补强，其证明目的也与申请复审的理由相符，可以用于评价被异议商标是否已形成了稳定的市场秩序。结合上述证据，东莞袋鼠公司使用被异议商标时间较长，在全国26个省、市、自治区有千余间专卖店、加盟店，销售额较高，而阿尔皮纳公司并无相关证据证明引证商标在中国大陆的使用及知名度。综上可知被异议商标经袋鼠公司的长期使用已经形成相关公众群体，建立了相对稳定的市场，被异议商标与引证商标使用在类似商品上，不会造成消费者的混淆误认。商标评审委员会在第08544号裁定中的相关认定有误，依法应予撤销。据此，一审判决：撤销第08544号裁定；责令商标评审委员会针对东莞袋鼠公司就第4110108号“BANDICOOT及图”商标所提的异议复审申请重新作出裁定。一审案件受理费一百元，由商标评审委员会负担。
阿尔皮纳公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决，维持商标评审委员会第08544号裁定。
二审法院认为，被异议商标由英文“BANDICOOT”与袋鼠图形组合构成，引证商标由字母组合“L'ALPINA”与袋鼠图形构成。虽然二者的图形部分均为袋鼠图形，但其袋鼠图形的姿态、朝向、构图、色彩等均不相同。被异议商标的文字部分为英文“BANDICOOT”，引证商标文字部分为“L'ALPINA”，综合被异议商标与引证商标的文字和图形来看，二者的区别较为明显。而且，袋鼠系一种常见动物，袋鼠图形作为商标使用时其自身显著特征不够突出，以袋鼠图形作为商标注册和使用时其欲取得商标法意义上的显著性，必然更加依赖商标构成中的其他因素以及商标法意义上的使用行为。东莞袋鼠公司作为一审原告提交了新的证据材料，用以证明被异议商标经其长期大量使用已经形成相当大的市场并足以与引证商标区分且被异议商标的注册及使用不会导致消费者的混淆误认。鉴于被异议商标与引证商标原本具有一定差别，东莞袋鼠公司在诉讼中提交的证据只是为了进一步证明被异议商标与引证商标不构成近似商标，系对其原有证据的补强，故一审法院采信东莞袋鼠公司在诉讼中提交的证据并无不当。综合被异议商标与引证商标的差异，以及各方当事人提交的证据，二审法院认定被异议商标与引证商标未构成近似商标。即便引证商标具有确如阿尔皮纳公司所主张的较高知名度，在认定被异议商标与引证商标未构成近似商标的基础上，被异议商标的注册并不影响引证商标的保护。因此，阿尔皮纳公司有关引证商标经阿尔皮纳公司使用具有较高知名度故应获得有效保护的上诉理由与本案被异议商标是否应获得注册并无必然关联性，故对阿尔皮纳公司相关上诉理由不予支持。据此，二审判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由商标评审委员会负担；二审案件受理费一百元，由阿尔皮纳公司负担。
本案再审审查和再审阶段，阿尔皮纳公司向本院提交了以下证据：
第一组，阿尔皮纳公司在中国大陆的商标许可协议证据，用以证明自2013年，阿尔皮纳公司就授权相关企业在中国地区生产、销售引证商标商品。
第二组，阿尔皮纳公司相关商标注册证据，用以证明引证商标和相关商标的申请注册和许可情况。
第三组，阿尔皮纳公司及其代理商对“L'ALPINA及袋鼠图形”商标商品进行销售的证据；第四组，阿尔皮纳公司及其代理商对“L'ALPINA及袋鼠图形”商标商品进行宣传的证据；第五组，阿尔皮纳公司及其关联公司对“L'ALPINA及袋鼠图形”商标商品进行实际使用的证据；第六组，“L'ALPINA及袋鼠图形”商标所获荣誉的证据；第七组，国家图书馆检索报告和数据库自检结果统计证据。第三组至第七组证据用以证明引证商标在中国大陆具有较高的知名度。
第八组，东莞袋鼠公司全国经销商企业工商信息查询、经销主体核查情况、北京地区店铺实地核查情况证据，用以证明东莞袋鼠公司一审提供的全国经销商信息大部分虚假，被异议商标未形成稳定市场格局。
第九组，东莞袋鼠公司企业档案登记资料、商标注册情况、业务函件、东莞袋鼠法定代表人和投资者的商标注册证据，用以证明东莞袋鼠公司恶意申请注册商标。
第十组，最高人民法院在先裁判文书、商标局在先行政裁定，用以证明被异议商标与引证商标构成近似。
第十一组，企业工商信息查询证据，作为东莞袋鼠公司提交的第一组证据的反证，用以证明阿尔皮纳公司提交的第三组证据真实可信。
经质证，东莞袋鼠公司对上述第一组证据的真实性认可，证明目的不认可；第二组证据的真实性认可，关联性不认可；第三组证据中与广州法圣皮具有限公司、广州市海珠区东之昇饰品包装厂有关的证据的真实性认可，关联性不认可，该组其他证据的真实性不认可；第四组证据的真实性认可，关联性不认可；第五组、第六组证据的真实性不认可；第七组证据的真实性认可，关联性不认可；第八组证据的真实性不认可；第九组证据的真实性无法确认，证明目的不认可；第十组证据的真实性认可，关联性不认可；第十一组证据的证明目的不认可。商标评审委员会认为上述证据均出现在诉讼阶段，未在商标评审阶段提交，不予质证。
本案再审审查和再审阶段，东莞袋鼠公司向本院提交了以下证据：
第一组，企业信息查询资料，用以证明阿尔皮纳公司提交的第三组证据中存在虚假证据。
第二组，东莞袋鼠公司经销商企业信息查询资料，用以证明阿尔皮纳公司提交的第八组证据虚假，被异议商标已经形成稳定的市场格局，具有较高的知名度。
第三组，东莞袋鼠公司与有关传媒公司、广告公司、明星签订合约证据、东莞袋鼠公司内部报刊和《企业册》，用以证明东莞袋鼠公司企业文化优秀，被异议商标经过长期使用和广泛宣传，具有较高知名度。
第四组，2013年后加盟东莞袋鼠公司的915家经销商出具的情况说明，用以证明被异议商标经过长期大量使用已经形成稳定的市场。
第五组，东莞袋鼠公司享有第758581号商标独占使用权的证据，用以证明“袋鼠”与引证商标不具有唯一对应关系。
第六组，18、25类“袋鼠”商标查询信息，用以证明媒体对袋鼠品牌的报道并非指向引证商标。
经质证，阿尔皮纳公司对上述第一组证据的证明目的不认可；第二组证据的真实性认可，证明目的不认可；第三组、第四组证据的真实性、关联性不认可；第五组证据的关联性不认可；第六组证据的证明目的不认可。商标评审委员会认为上述证据均出现在诉讼阶段，未在商标评审阶段提交，不予质证。
本院经审查，对于阿尔皮纳公司提交的证据，第一组、第二组、第七组、第十组证据的真实性各方当事人不持异议，本院予以确认；第三组证据中与广州法圣皮具有限公司、广州市海珠区东之昇饰品包装厂有关的证据，东莞袋鼠公司认可其真实性，本院予以确认；第八组证据中东莞袋鼠公司经销商企业工商信息查询的证据，第十一组证据企业工商查询信息，真实性予以确认；第九组证据中东莞袋鼠公司企业档案登记资料、商标注册情况的证据，真实性予以确认。对于东莞袋鼠公司提交的证据，第一组、第二组、第五组、第六组证据的真实性各方当事人不持异议，本院予以确认。对于上述证据的证明力，本院将在判理部分予以评述。
在再审庭审中，阿尔皮纳公司出示了其对东莞袋鼠公司经销商数量所作的统计表格，统计年份为2001年至2013年。东莞袋鼠公司对该表格统计的经销商数量予以认可，对应的年份不予认可，对其中2001年至2004年对应的经销商数量予以认可。该表格显示，2001年至2004年间，东莞袋鼠公司的经销商数量分别为2001年1家、2002年3家、2003年16家、2004年4家。东莞袋鼠公司认可其一审证据中显示的被异议商标的最早使用时间为2010年，再审证据中显示的被异议商标的最早使用时间为2013年。另外，各方当事人均认可被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品。
本院再审认为，本案的争议焦点是被异议商标与引证商标是否构成近似商标。
本案中，各方当事人对被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议。首先，从商标的构成要素和整体外观来看，被异议商标与引证商标的相同点在于：图形部分均为袋鼠素描，成站立状态。区别点在于：1.前者朝左，后者朝右；2.前者另有一只小袋鼠，后者无；3.文字部分不同，前者为英文BANDICOOT（袋狸、袋鼠），文字位于袋鼠下方，后者为意大利文L'ALPINA（人名）、文字位于袋鼠右侧。就袋鼠图案而言，主要区别为朝向不同，其他细节区别并不明显。对于文字部分，均为外文，对于中国消费者而言识别度较低，消费者主要应是依据袋鼠图案进行区分。因此，被异议商标与引证商标在构成要素和整体外观上构成近似。其次，关于引证商标的知名度情况，现有证据显示，2002年起阿尔皮纳公司就在中国工商报、南方日报等多家媒体对引证商标进行大量报道，广泛宣传；2013年开始授权相关企业生产销售标注引证商标的商品。引证商标注册于1993年，现有证据显示其已经广泛使用并具有一定的知名度。而对于被异议商标的使用情况，再审庭审中，东莞袋鼠公司认可其2001年至2004年间只有为数不多的几家经销商，也认可其在诉讼中提交的被异议商标的使用证据均为2010年以后的使用证据。综合考虑商标标识本身的近似情况、引证商标的知名度情况和被异议商标的使用情况，一、二审判决认定被异议商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，适用法律错误，本院予以纠正。
综上所述，被异议商标与引证商标构成使用在相同或者类似商品上的近似商标，一、二审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2014）高行终字第1236号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2472号行政判决；
三、维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2013〕第08544号关于第4110108号“BANDICOOT及图”商标异议复审裁定。
一审案件受理费一百元，二审案件受理费一百元，均由东莞市袋鼠皮具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 吴 蓉
代理审判员 李 丽
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 周睿隽
附图
被异议商标：

引证商标：