江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1467号
上诉人（原审原告）：无锡宝帝流体控制系统科技有限公司，住所地江苏省无锡市惠山经济开发区堰桥配套区堰桥路2号。
法定代表人：吴显娟，该公司总经理。
委托诉讼代理人：诸树圯，江苏神阙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宝帝流体控制系统（上海）有限公司，住所地上海市自由贸易试验区富特北路125号四层423部位。
法定代表人：施马克（MarcoSteinemann），该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫春德，北京集佳律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人：赵雷，北京集佳律师事务所律师。
原审第三人：济川药业集团有限公司，住所地江苏省泰兴市大庆西路宝塔湾。
法定代表人：曹龙祥，该公司董事长。
上诉人无锡宝帝流体控制系统科技有限公司（以下简称无锡宝帝公司）因与被上诉人宝帝流体控制系统（上海）有限公司（以下简称宝帝上海公司）、原审第三人济川药业集团有限公司（以下简称济川药业公司）商业诋毁纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2016）苏02民初242号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
无锡宝帝公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：1.无锡宝帝公司生产的产品，不存在与宝帝上海公司产品混淆及误认的可能性。2.无锡宝帝公司使用“宝帝”字号不存在攀附宝帝上海公司的故意。3.宝帝上海公司存在不正当竞争的故意。4.一审判决认定济川药业公司招标书中的隔膜阀备选品牌标明的宝帝品牌指向的是宝帝上海公司的产品，而非无锡宝帝公司的产品无事实依据。
针对无锡宝帝公司的上诉，宝帝上海公司答辩认为：1.无锡宝帝公司产品不仅存在与宝帝上海公司产品混淆误认的可能性，且实际上已经造成相关公众的混淆误认，进而导致误购。2.无锡宝帝公司存在攀附宝帝上海公司行为，无锡宝帝公司成立晚于宝帝上海公司长达四年之久，宝帝上海公司的“宝帝”商号早已于相关市场具有较高知名度，无锡宝帝公司与宝帝上海公司作为具有竞争关系的同业经营者，且在地域上与宝帝上海公司及其苏州分公司同处“长三角”地区，对该情况属于已知或应知，但无锡宝帝公司仍然成立以“宝帝”为商号的企业，存在依傍宝帝上海公司商号的恶意，构成对宝帝上海公司的不正当竞争。无锡宝帝公司员工名片仿冒宝帝上海公司的员工名片版式设计，无锡宝帝公司股东的外观设计专利权曾在宝帝上海公司的关联公司提出的宣告无效程序中被宣告无效，无锡宝帝公司在经营中不规范使用商标。3.宝帝上海公司不存在不正当竞争的故意，济川药业公司并无购买无锡宝帝公司产品的意向，因此，在根本上无锡宝帝公司就被排除在该商业交易机会之外。宝帝上海公司的产品入选了济川药业公司的备选，宝帝上海公司作出被诉行为的出发点和目的也仅是应济川药业公司的要求，对客观事实予以澄清，并无从中获取交易机会的任何想法，最终实际上也并未获得该交易机会。4.济川药业公司在一审中已对其招投标文件中所载的“宝帝”具体是指宝帝上海公司的品牌进行了确认和明确。故无锡宝帝公司的诉请无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
济川药业公司未提交答辩意见。
无锡宝帝公司向一审法院提出诉讼请求，要求判令宝帝上海公司：1.停止对无锡宝帝公司诋毁商誉的行为。2.在全国性新闻媒体上公开赔礼道歉、消除不利影响。3.赔偿无锡宝帝公司经济损失10万元。4.承担本案诉讼费用。事实和理由：无锡宝帝公司与宝帝上海公司生产同类产品，为商业竞争对手。2016年6月，宝帝上海公司发函给济川药业公司，将无锡宝帝公司与宝帝上海公司产品拍照、比较，并将无锡宝帝公司生产的产品称为假冒产品。无锡宝帝公司产品上标注的“botukie”商标系其申请注册的商标，与宝帝上海公司的产品无任何关系，宝帝上海公司却捏造、散布虚伪事实，将无锡宝帝公司的产品诋毁为假冒产品，损害了无锡宝帝公司的商业信誉及产品声誉。
宝帝上海公司一审辩称：1.根据法律规定，构成商业诋毁需要有捏造散布虚伪信息、主观故意和造成商业信誉损害等三个要件。2.宝帝上海公司是根据济川药业公司要求进行回复和解释，不存在捏造散布虚伪信息。济川药业公司在涉案行为发生前已经有阀门选择意向，原意是购买宝帝上海公司或案外人产品，并未有购买无锡宝帝公司产品的意向，涉案行为不会损害无锡宝帝公司的商业信誉；宝帝上海公司的回复函应当根据全案信息和背景情况考虑，无锡宝帝公司存在不规范使用注册商标的行为，不应将回复函的措辞无限放大。3.无锡宝帝公司股东的外观设计专利权曾在宝帝上海公司的关联公司提出的宣告无效程序中被无效，无锡宝帝公司在经营中不规范使用商标，其员工名片仿冒宝帝上海公司的员工名片，并仿冒宝帝上海公司的商号，其提起本案诉讼为恶意诉讼，应予驳回。
第三人济川药业公司一审述称：1.济川药业公司与无锡宝帝公司、宝帝上海公司之间无竞争关系。2.济川药业公司在净化安装工程招投标过程中，指定的隔膜阀产品的品牌之一为宝帝品牌，此后发现中标的承包人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称工程公司）使用的隔膜阀产品标识和生产厂家与以前的产品不同，济川药业公司工作人员于兰华遂向宝帝上海公司的销售经理邹向阳予以核实，邹向阳表示上述产品不是宝帝上海公司的产品，宝帝上海公司与无锡宝帝公司是各自独立的企业，并出具了业务函。工程公司后来同意全部更换为其他指定品牌，并出具承诺函。3.邹向阳在证明中说“假BURKERT产品”是其个人行为，于兰华咨询目的仅是让其识别涉案产品是否为宝帝上海公司的产品，是否构成商业诋毁由法院依法裁判。4.在交涉过程中，于兰华并未向无锡宝帝公司提供过宝帝上海公司出具的业务函。
一审法院认定事实如下：
一、无锡宝帝公司与宝帝上海公司为同业竞争者的事实
无锡宝帝公司成立于2007年3月30日，注册资本为1600万元，在册股东为吴显娟和王菊明，经营范围为控制阀、精密仪器、执行器及其零配件的研发、制造、销售等。
2011年5月28日，经国家商标局核准，无锡宝帝流体控制设备进出口有限公司注册了“”商标，核定使用商品第7类泵（机器、发动机或马达部件）、阀（机器零件）、瓣阀门（机器零件）、机器、发动机和引擎的液压控制器、液压阀、调压阀、电磁阀、压缩机（机器）、液压元件（不包括车辆液压系统）、压力调节器（机器部件）（截止），注册有效期限为2011年5月28日至2021年5月27日。无锡宝帝公司陈述无锡宝帝流体控制设备进出口公司为其前身。该商标系文字与图形组合商标，图形为一个椭圆形，椭圆形中间有一个具有经纬线的球体，球体中央有一个长方形，长方形中有“botukie”文字，文字上方有一条横线。无锡宝帝公司在诉讼中陈述不清楚该文字的含义，可能是“宝帝”两个字的德语发音。
宝帝上海公司成立于2003年4月14日，注册资本为90万美元，公司类型为外国法人独资的有限公司，经营范围以各类阀门及相关传感器、控制器和液体控制系统的组装、销售自产产品等。宝帝上海公司于2006年11月7日在苏州设立了分公司。
BURKERTWERKEGMBH经过国家商标局核准，于2007年10月17日注册了“”商标，核定使用商品为国际分类号6、7、9、20用于液体和气体的金属定量阀门、金属阀门的组件和阀体等，注册有效期限自2006年10月16日至2016年10月16日，商标证号为G933922，上述商标目前在国际续展中。宝帝上海公司在诉讼中陈述，该商标文字为德文，系德国宝帝的创始人名字，商标注册人为宝帝德国总公司，其有权使用上述商标。
2012年5月2日，国家知识产权局专利复审委员会作出第18542号无效宣告请求审查决定，宣告ZL200530131036.5号外观设计专利权全部无效。该专利的专利权人为无锡宝帝公司的股东王菊明。宝帝上海公司陈述无效宣告请求人宝得液体控制有限公司为其母公司。
宝帝上海公司工作人员的名片左边为姓名、职务及二维码，右边上部为标识及“”文字，往下是企业名称及地址、电话、传真、邮编、手机、网址等信息。无锡宝帝公司工作人员的名片左边亦为姓名、职务及二维码，不同的是在姓名下方写有手机号，右边上部为标识及“”文字，下方亦为企业名称及地址、电话、传真、邮编、网址等信息。
二、无锡宝帝公司诉称的商业诋毁方面的事实
2015年10月27日，济川药业公司就其口服液三车间净化安装工程项目进行建设工程招标，在招标文件中指定的隔膜阀、取样阀的首选品牌为盖米，备选品牌为宝帝。工程公司作为投标方进行了投标，投标文件中不同规格的隔膜阀合计500个，金额合计1925428元。2015年11月23日，济川药业公司通知工程公司中标。双方此后签订上述工程的供货及施工合同书。
2016年4月13日，工程公司与无锡宝帝公司签订了一份购销合同，约定工程公司为济川药业公司项目，购买无锡宝帝公司各类手动隔膜阀共计240个，总价为369000元等。工程公司合同签订人为其项目经理丁浩。上述合同全部履行完毕。
2016年6月8日，济川药业公司经理于兰华通过电话联系宝帝上海公司销售经理邹向阳，称济川药业公司要求工程承包商在其工程项目上使用宝帝上海公司的阀门产品，但在收到货物后怀疑工程承包商所供应的隔膜阀产品是假的，询问无锡宝帝公司与宝帝上海公司有什么关系。邹向阳回答两者没有任何关系。于兰华通过QQ向邹向阳发送一张工程承包商供应的隔膜阀照片，让邹向阳识别该产品是否为宝帝上海公司的产品。邹向阳看了照片后答复该产品不是宝帝上海公司的产品。于兰华要求邹向阳出具一个说明，并要求在说明上把上述产品照片与宝帝上海公司的产品照片放在一起比较，便于识别。邹向阳随后通过QQ向于兰华发送了一份盖有宝帝上海公司的合同专用章的业务函，函称于兰华发来图片所示产品不是宝帝上海公司的产品，无锡宝帝公司与宝帝上海公司没有任何关系。在上述文字下方附有两张涉及双方产品照片，在照片下方分别写有“假BURKERT产品”、“宝帝公司burkert产品图”文字。于兰华于当日将上述业务函发给工程公司，工程公司工作人员周志辉又通过QQ将上述业务函发给了无锡宝帝公司工作人员丁静。
2016年12月14日，工程公司向济川药业公司出具承诺书，承诺将在2017年2月底之前，将上述工程中安装的无锡宝帝公司的隔膜阀全部更换为相同规格及数量的德国盖米的隔膜阀。2016年12月20日，工程公司与杭州博流科技有限公司（以下简称博流公司）签订一份产品销售合同，约定工程公司向博流公司购买德国盖米品牌的手动隔膜阀共计240个，总价为829308元。
一审归纳本案争议焦点：宝帝上海公司的涉案行为是否构成商业诋毁。
一审法院认为：
商业诋毁是指在市场交易中，经营者自己或利用他人，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。企业的商誉是企业赖以生存的必要条件之一，企业的商誉应获得适当的评价，他人不应当利用不正当行为贬损企业的商誉，使公众对企业的商誉产生负面评价，但是这种应予保护的对象应当是企业的正常商誉，如企业本身的行为不当，甚至是侵犯了他人的合法权益，他人通过一定方式告知公众真实的情况以维护市场秩序，该行为就不应认定为商业诋毁。
综合本案证据和事实，宝帝上海公司的涉案行为不构成商业诋毁。理由如下：
一、商业诋毁行为的构成要件如下：1.当事人之间具有竞争关系；2.行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；3.行为人的行为已经或者可能造成相对人商誉的损害；4.行为人主观上具有故意。本案中，宝帝上海公司与无锡宝帝公司均从事阀门的生产经营，两者具有竞争关系。要判断宝帝上海公司是否具有捏造、散布虚伪事实，造成公司商业信誉受到损害的行为，主要取决于虚伪事实的判断。
二、本案中，宝帝上海公司工作人员邹向阳是根据济川药业公司工作人员的要求，对涉案产品作出鉴别并出具了相应的业务函，该业务函盖有宝帝上海公司的合同专用章，可以认定邹向阳的上述行为是职务行为，而非个人行为，出具业务函的行为可能产生的法律责任应由宝帝上海公司承担。业务函内容明示了如下事实：1.涉案产品不是宝帝上海公司的产品；2.无锡宝帝公司与宝帝上海公司没有任何关系。无论是根据当事人的诉辩意见，还是当事人提交的证据，上述事实客观存在，当事人对此亦不存在争议，故上述事实不属于虚伪事实。业务函中对涉案产品的照片作出的“假BURKERT产品”的说明系宝帝上海公司对于涉案产品的主观判断，而涉案产品标注有注册商标，说明中的“假”字似乎是对无锡宝帝公司的产品进行了违背事实的评价，似乎会对接触到业务函内容的公众产生负面影响。但是，对于虚伪事实的判断不应单纯从一个字或一句话的字面表述进行判断，而应从整个语境并结合当时的背景事实进行判断。
三、综合本案事实，宝帝上海公司作出的“假BURKERT产品”的说明是对济川药业公司关于涉案产品是否涉嫌假冒“宝帝”产品的正常回应，并建立在一定的客观事实基础之上。首先，济川公司招标书中的隔膜阀备选品牌标明为宝帝品牌，所指向的显然是宝帝上海公司的产品，而非无锡宝帝公司的产品。济川公司在工程公司购入上述产品后，怀疑该产品并非宝帝上海公司的产品，因此其向宝帝上海公司予以核实，并要求其将两者图片放在一起比较，从而可以进行直观有效的识别。从上述事实可以看出，无锡宝帝公司的产品对于相关公众而言，有与宝帝上海公司的产品产生混淆及误认的可能性。因此，宝帝上海公司在对两者进行比较的基础上，作出涉案产品对于其产品而言为假品的主观判断具有一定的合理性，并未偏离客观事实；其次，济川公司在招标文书中指定宝帝品牌为隔膜阀的备选品牌，足以证明宝帝上海公司的阀门产品具有一定的市场知名度。无锡宝帝公司成立时间晚于宝帝上海公司，其在设立时不可能不知道宝帝上海公司的存在，也不可能不知道宝帝上海公司的产品所使用的注册商标，其使用宝帝作为字号具有攀附宝帝上海公司商誉的嫌疑；第三，在员工名片设计上，无锡宝帝公司在其注册商标上添加一条断开的横线，左短右长，并在第二个字母O上方的断开处添加两点，而该两处添加恰恰是宝帝上海公司使用的注册商标的特征，同时，两者商标下方均有“FLUIDCONTROLSYSTEMS”文字，名片中姓名、二维码、商标、企业名称、地址、联系电话等内容的总体布局也基本相同，上述情形进一步印证了无锡宝帝公司的攀附意图；第四，根据宝帝上海公司提交的无效宣告决定书等证据，可以证明其与无锡宝帝公司之间不仅存在竞争关系，而且在本案纠纷发生前已经存在一定的纠纷。虽然无效宣告请求人是宝帝上海公司的母公司，而被宣告无效的专利的权利人为无锡宝帝公司的股东，但此类知识产权纠纷通常就是由于企业之间的竞争而引发的，也就是说，宝帝上海公司及其关联公司通过宣告专利无效的方式排除了无锡宝帝公司使用专利垄断市场的可能性，以此合法地削弱了无锡宝帝公司的竞争力。因此，按常理而言，宝帝上海公司在本案纠纷发生前应当知道无锡宝帝公司的上述攀附行为，这使得其在业务函中所作的上述争议说明更具有合理性。
四、宝帝上海公司在主观上亦不存在不正当竞争的故意，其只是对济川药业公司的询问作出回复，并不试图取得济川药业公司工程项目中的产品交易机会，实际上也未取代无锡宝帝公司向工程公司销售了工程项目中所需的产品。同时，根据现有证据，无锡宝帝公司和工程公司签订的合同已经得到履行，无锡宝帝公司收到了全部货款。无锡宝帝公司称因宝帝上海公司的涉案行为失去了济川药业公司工程项目上的其他交易机会，但其产品并不是济川药业公司的指定品牌产品，本来就不应获得上述交易机会，故无锡宝帝公司主张其因涉案行为遭受商誉损害及经济损失，无事实依据，一审法院不予支持。此外，宝帝上海公司还主张无锡宝帝公司为恶意诉讼，但从现有证据而言，只能认定无锡宝帝公司起诉的理由不充分，尚不足以证明无锡宝帝公司为恶意诉讼。
综上所述，一审法院认为，宝帝上海公司的涉案行为不属于捏造散布虚伪事实，主观上不具有不正当竞争的故意，亦未对无锡宝帝公司的商誉造成损害，依法不构成商业诋毁。无锡宝帝公司的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：驳回无锡宝帝流体控制系统科技有限公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由无锡宝帝流体控制系统科技有限公司负担。
双方当事人对于一审判决查明的事实未提出异议，本院依法予以确认。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：宝帝上海公司的涉案行为是否构成商业诋毁。
本院认为，宝帝上海公司的涉案行为不构成商业诋毁。具体理由如下：
商业诋毁是指在市场交易中，经营者自己或利用他人，捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力的行为。由此可见，商业诋毁应具有如下构成要件：当事人之间具有竞争关系；行为人具有捏造、散布虚伪事实的行为；行为人的行为已经或者可能造成相对人商誉的损害；行为人主观上具有故意。本案中，宝帝上海公司与无锡宝帝公司均从事阀门的生产经营，两者具有竞争关系。故要认定宝帝上海公司的涉案行为是否构成商业诋毁，需判断宝帝上海公司是否具有故意捏造、散布虚伪事实造成无锡宝帝公司商业信誉损害的行为。
本院认为，一、宝帝上海公司并无捏造、散布虚伪事实的行为。理由如下：
首先，济川药业公司招标书中的隔膜阀备选品牌标明为宝帝品牌，指向的是宝帝上海公司的品牌，济川药业公司在工程公司购入无锡宝帝公司的产品后，因怀疑该产品非宝帝上海公司的产品，而向宝帝上海公司核实，并要求将两种产品图片放在一起比较。宝帝上海公司应济川药业公司要求，在对两者进行比较的基础上，作出涉案产品相对于宝帝上海公司产品而言为“假BURKERT产品”的主观判断，该判断具有一定的合理性，并未偏离客观事实。
其次，对于相关公众而言，无锡宝帝公司的产品确有与宝帝上海公司的产品产生混淆及误认的可能性。无锡宝帝公司与宝帝上海公司系具有竞争关系的同业经营者，无锡宝帝公司成立晚于宝帝上海公司，其在设立时不可能不知道宝帝上海公司的存在，也不可能不知道宝帝上海公司的产品所使用的注册商标，但其仍使用“宝帝”作为字号，具有攀附宝帝上海公司商誉的嫌疑；另外无锡宝帝公司员工名片明显仿冒宝帝上海公司的员工名片版式设计，印证了无锡宝帝公司的攀附意图。而且在本案诉讼发生前，无锡宝帝公司股东的外观设计专利权在宝帝上海公司的关联公司提出的宣告无效程序中被宣告无效。由此可见，宝帝上海公司在本案纠纷发生前即已了解无锡宝帝公司对其公司的相关攀附行为，这使得其在业务函中所作的说明更具有合理性。
最后，无锡宝帝公司上诉称一审判决认定济川药业公司招标书中的隔膜阀备选品牌标明的宝帝品牌指向的是宝帝上海公司的产品，而非无锡宝帝公司的产品无事实依据。对此，本院认为，如济川药业公司招标书中的隔膜阀备选品牌标明为宝帝品牌指向的不是宝帝上海公司的产品，济川药业公司不会在工程公司购入无锡宝帝公司的产品后，发函向宝帝上海公司核实是否为其公司产品，且济川药业公司在一审中已对其招投标文件中所载的“宝帝”具体是指宝帝上海公司的品牌进行了确认。因此，无锡宝帝公司的该主张无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
二、宝帝上海公司主观上无不正当竞争的故意，其行为亦未损害无锡宝帝公司的商誉
宝帝上海公司出具业务函，仅是对济川药业公司的询问作出回复，主观上并无取得济川药业公司工程项目中的产品交易机会的意图，实际上亦未取代无锡宝帝公司向工程公司销售工程项目中所需的产品。且无锡宝帝公司和工程公司签订的合同已经得到履行，无锡宝帝公司收到了全部货款，故无锡宝帝公司并未因宝帝上海公司的涉案行为遭受商誉损害及经济损失。
综上，无锡宝帝公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由无锡宝帝流体控制系统科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一七年十月二十五日
书记员 黄晶焱