浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第323号
上诉人（原审原告、反诉被告）：马怀录。
上诉人（原审被告、反诉原告）：吕生良。
委托代理人：邓英华。
被上诉人（原审第三人）：浙江盛世管家房地产经纪有限公司。
法定代表人：童浩。
委托代理人：黄明琪。
上诉人马怀录因yi与上诉人吕生良、被上诉人浙江盛世管家房地产经纪有限公司（以下简称盛世管家公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2013）杭西民初字第2312号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年8月21日，马怀录（甲方、承租方）与吕生良（乙方、出租方）、盛世管家公司（丙方、见证方）签订一份《房屋租赁意向书》，约定甲方将102室房屋出租给乙方，月租金2900元，租赁期限自2013年8月31日至2014年6月30日；双方于2013年8月31日前签订房屋租赁合同；甲方向乙方支付承租定金2900元，如甲、乙任何一方取消或变更租赁意向条件�，违约方应支付对方等同于定金数额的违约金。双方还在意向书中手写添加约定“若乙方交付日期晚于2013年8月31日，甲方承租日期可延长至9月10日之前”。协议签订当日，马怀录支付给吕生良承租定金2900元。2013年8月31日前，马怀录多次与盛世管家公司业务员联系，要求明确吕生良何时能交付租赁房屋，以便其确定何时入住等，但未明确提出要求签订房屋租赁合同。庭审中，马怀录认可其已于2013年9月1日另外租赁房屋。2013年9月1日下午，马怀录以吕生良未在约定时间内签订房屋租赁合同为由，要求退还定金，吕生良拒绝退还。2013年9月4日，双方在盛世管家公司处协商，马怀录提出继续与吕生良签订房屋租赁合同，但要求吕生良同意其转租房屋，因吕生良不同意，双方由此产生纠纷。马怀录于2013年10月12日起诉，请求判令吕生良返还定金2900元，支付违约金2900元并承�本案的诉讼费用。吕生良提起反诉，请求没收定金2900元，马怀录赔偿损失5046.67元，并由马怀录承担本案的反诉费用。原审审理中，吕生良明确没收定金仅作为抗辩事由，不作为反诉请求主张。
原审法院认为：马怀录与吕生良之间签订的《房屋租赁意向书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，系有效合同，双方均应依约履行。根据意向书的约定，双方具有签订房屋租赁合同的义务，故意向合同书性质属于预约合同。预约合同签订后，双方即形成信赖并因此对签订本约产生了合理期待，双方均应尽到善意预约人的义务，秉着诚实信用原则、公平原则，善意磋商，最大限度地促使本约合同成立。除不可归责于双方的事由外，双方应当缔结本约，否则应承担预约合同约定的违约责任。
本案马怀录与吕生良对签订房屋租赁合同的日期存在争议。对此原审法院认为，《房屋租赁意向书》虽约定签订房屋租赁合同的时间为2013年8月31日前，但马怀录在此之前从未向盛世管家公司或吕生良要求签订房屋租赁合同，却在2013年9月1日即向案外人另外承租了房屋。而吕生良与盛世管家公司均陈述在意向书附加条款中约定房屋承租日期延后，马怀录对签订房屋租赁合同时间相应延后是明知且默认的，该陈述与马怀录、吕生良双方均未在2013年8月31日前要求签订房屋租赁合同的事实相印证。盛世管家公司作为中介方，全程参与马怀录与吕生良之间房屋租赁的协商、签订意向书的过程，且与马怀录与吕生良均不存在利害关系，地位具有中立性，其陈述一般能客观反映双方协商、签订意向书以及履行意向书等具体情况。现盛世管家公司的陈述与吕生良陈述相一致，结合马怀录在履行意向书中的以上行为，依据民事诉讼高度�然性的证明标准，原审法院认认定马怀录与吕生良签订房屋租赁合同的时间为2013年9月10日前。
现有证据表明，马怀录在2013年9月1日向案外人承租了房屋，其当日即要求吕生良退还定金。而双方于2013年9月4日再次协商签订房屋租赁合同时，马怀录要求吕生良同意其转租房屋，该要求超出双方《房屋租赁意向书》的约定内容，属于有违诚实信用原则的恶意磋商，吕生良拒绝该要求并无不当。故双方未能签订房屋租赁合同，系马怀录逾期不签约所致，马怀录的以上行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。根据法律规定，当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因马怀录未履行意向书中约定的签约义务，吕生良有权没收其交付的定金2900元，故对马怀录主张要求返还定金、支付违约金的诉请，原审法院不予支持。关于吕生良反诉要求马怀录赔偿损失5046.67元，因其未提供相应证据证明，原审法院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年12月14日判决：一、驳回马怀录的本诉请求。二、驳回吕生良的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取25元，由马怀录负担。反诉案件受理费25元，由吕生良负担。
宣判后，马怀录、吕生良均不服。马怀录向本院提起上诉称：一、判决书中陈述和事实不符。一审判决书中的陈述“根据马怀录的申请，本院通知盛世管家公司。作为第三人参加诉讼。”与事实不符，一审法官曾以居高临下命令式的口吻要求马怀录写追加一审第三人的申请书，关于这件事情，马怀录也和一审的书记员咨询过，是否可以有不追加一审第三人的权利，被告知不可以。所以，事实上这并不是自愿的申请。马怀录不愿追加的原因，是因为盛世管家公司和吕生良有着一定的利益关系，同时又和马怀录有比较大的冲突发生过，不能做到该有的中立立场。二、程序违法。一审证人叶某，作为吕生良出庭证人，从一开始就在旁听。“盛世管家公司是中介，不存在利害关系，其陈述一般能客观反映。”，盛世管家公司默认延长签订租房日期至9月10日，所以马怀录也被默认，合法的案外租赁行为被印证马怀录的违约行为等等，一�法官用了一系列的毫无事实根据，亦无因果逻辑关系的主观推断，多么荒唐，如何让人信服三、一审法官主观断案，判决的前置条件没有法律和事实依据。法官的裁量权必须以事实依据基础，以“争议、良心和公正”为基本准则。然而，本案一审法官，忽略了双忘签订的白黑字的证据，而是多次从自己的主观推断出发，默认延长签订租房日期至9月10日，但其所列举的几个前置条件没有任何法律依据，且逻辑混乱。具体表现如下：1.“盛世管家公司是中介，不存在利害关系，其陈述一般能客观反映。”，这完全是一审法官的主观推断，没有认真调查，也没有事实依据。实际情况的分析如下：房源是中介的生存之本，俗话说“铁打的房源，流水的租客”，只要有房源，就可以给其带来源源不断的利益。也就是说，他们之间存在着一定的长久的利益关系。在庭审之前，马怀录已经向电视台（1818黄金眼）曝光过盛世管家公司的不法行为，以及其对吕生良的明显偏向行为。2.“马怀录默认签订协议日期延至9月10日”，纯属对方主观倾向性理解，没有任何法律依据。一审庭审中，盛世管家公司只是说明，签订房屋租赁意向书的时候，只讨论了将承租日期可以适当延长至9月10日之前，并没有讨论是否延长签定租赁合同的日期。是当时的一审法官问“是否是当时默认延长签订租赁日期至9月10日”，而盛世管家公司回答“是”，一审法官的引导性非常明显。吕生良默认签订协议日期延长至9月10日，这可以说是他的自己倾向性的理解，是盛世管家公司为了逃避其应该承担的出任的倾向性的理解，没有因果关系的逻辑推断能证明，更没有任何事实依据能证明吕生良也是这么默认的。一审庭审中，已经明确，马怀录在8月31前，多次和盛世管家公司联�，希望确定具体的承租日期，以方便后面马怀录尽早的安排工作和生活。承租日期有且只有在签订的租房合同中才能明确。具体承租日期是果，签订租房合同是因，这是具备因果关系的行为。也就说，这是马怀录多次希望在8月31日之前，签订租房合同的真实意思的表达。3.马怀录在8月31日之后重新签订另外一套房子，用来印证是马怀录违约没有法律依据，更没有逻辑可言。作为遵纪守法及时纳税的公民，在任何时候都有租赁多套房子的权利。从时间点上来讲，马怀录是在8月31日之后和案外人签订的租房合同，也是在吕生良违约之后才签订的合同。在8月31日之前签订的合同，如何验证在8月31日之前的违约行为？从逻辑上来讲，正是因为8月31日前，吕生良没有按照约定签订租赁合同，在吕生良违约的前提下，马怀录才在9月1日租赁另外一套房子。这才是合理的推断和具�因果关系的行为。四、吕生良和盛世管家公司具有明显的欺骗行为，同时也没有尽到应尽的责任。马怀录在8月初的时候向盛世管家公司提出的租房要求，明确是为了给孩子上幼儿园，承租时间需要在8月底之前。盛世管家公司为了获取利益，不择手段。吕生良明确告知其上一任的租客时间要到9月10日结束，但为了赶在还好的租赁时间点，能够以更高的价格出租，双方不谋而合，合谋故意欺骗马怀录。在所有其他条件都没谈妥的条件下，盛世管家公司约马怀录和吕生良至其办公场所，直到在签订房屋租赁意向书的时候，他们才告知马怀录，承租日期有可能要延长至9月10日，但承诺尽量让上一任租客在8月31日前搬走，承诺承租日期尽量在8月31日之前。马怀录当时相信了他们，同意其在房屋租赁意向书上附加条款，承租日期可以延长至9月10日，但为了更好的安排9月1日以后的工作和生活计划，8月31日前签订租房合同的条款未变，双方在中介签字认可。一审判决中，盛世管家公司承认其默认了签订租房合同日期延长至9月10日，且在原来的协议中约定的8月31日之前，没有联系马怀录和盛世管家公司在8月31日前签订租房合同，属于工作严重失职，没有尽到应尽的义务。故要求其赔偿马怀录的定金损失以及由此争议带来的调解、上诉、上庭等误工费。吕生良没有按照房屋租赁意向书的要求，在8月31日前签订租房合同，其存在违约行为，应承担相应的违约责任。如果其也是默认了签订租房合同日期延长至9月10日，这是他个人的倾向性理解，不能成为逃避责任的借口。马怀录在8月31日之前，多次联系盛世管家公司，希望尽早明确租赁日期，表达签订租赁合同的真实意思。同时，在9月1日后，为了减少吕生良的损失，及时且积极提出其他解决方�，已经超出应尽的义务和责任。五、一审法官缺乏法律基本知识及职业素养。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、争议，但一审法官完全不具备这样的能力和素质，具体体现在以下几点。1、专业能力方面：缺乏法律基础知识，不以事实证据为依据，主观推断，思维混乱，且缺乏基本的逻辑推理能力。2、职业素养方面，体现在2个细节方面：1）一审法官庭后当众表示，我们为了区区几千元，又不是为了几百万，浪费了其将近2个小时的时间。“不以善小而不为，不以恶小而为之”，“一屋不扫，何以扫天下”，这些基本的道理一审法官并不懂，如何能做好保护人民财产安全的义务。2）一审法官当庭表示，马怀录提供的证据事先没有看过，显示其工作极不负责任的态度，让人大跌眼镜。综上，请求：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、吕生良归还马怀录定金2900元，赔偿违约金2900元，合计5800元；3、盛世管家公司承担一、二审的全部诉讼费用；4、盛世管家公司赔偿马怀录所有损失，包括2900元定金，及到目前为止共计6各工作日的误工费（人民币1636元），合计4536元。
针对马怀录的上诉，吕生良答辩称：一审法院已经驳回的马怀录的请求，我不再重复。我补充下：1、马怀录实际在8月31日下午已经联系过盛世管家，知道了我的电话号码。说明马怀录和其他房东签约前是有充分时间和我方直接联系的，但是他没有这么做，而是到9月1日下午才告诉我，不想租我的房子。2、在一审时，马怀录说他人在富阳，但是他之前表示其8月31日前是要和我签合同的，马怀录想违约是故意而为的。3、关于1818黄金眼的采访，我认为是由于马怀录拿不出对他有利的证据，想要创造出证据。4、我和盛世管家之间是正常的业务关系，并没有马怀录所说的特殊关系。5、一审法院对这个案子的处理是实事求是的，没有偏袒任何一方。6、我没有与盛世管家合谋。实际上马怀录9月1日租了他人的房子，还继续欺骗我说要继续租我的房子，让我的房子空置。7、马怀录说房屋租赁意向书中说没有禁止转租，马怀录是在偷换概念。转租是变更租赁条件，即便没有约定，也要马怀录提出转租要求才能成立。马怀录没有提出转租，其如果要转租我也不可能同意的。再说意向书上面没有禁止的内容还有很多。
盛世管家公司答辩称：马怀录与吕生良签订的房屋租赁意向书是双方真实的意思表示，双方出现分歧的原因是马怀录又去其他地方找了房子，并没有通知盛世管家不要继续履行合同。因此盛世管家�为马怀录的要求是无理的要求。希望法院维持一审判决。
吕生良向本院提起上诉称：原审判决认定，马怀录未履行意向书中约定的签约义务，吕生良有权没收其交付的定金2900元。这点完全符合事实根据。但吕生良反诉要求马怀录赔偿损失5046.67元，因其未提交相应证据证明，不予支持。吕生良认为，由于马怀录的违约引起，吕生良的经济损失是明确存在的，因果关系是显然的，吕生良也完全可以提供出相应的证据的。故要求马怀录另外赔偿经济损失5046.67元也是合法成立的。综上，请求，在原审判决的基础上，判决马怀录赔偿吕生良另外经济损失5046.67元，并由马怀录承担本案一、二审诉讼费用。
针对吕生良的上诉，马怀录答辩称：8月31日是三方应当签订租房协议的日子，但是没有签订。所以我在9月1日已经通知对方，我不会继续履行合同。如果租赁的话，我提出�个方案：一是房子我不租了；二是房子我租下来，但是转租出去。但是对方对我两个方案都不同意，所以对方产生的经济损失不应由我承担。
盛世管家公司对吕生良的上诉没有意见。
二审举证期限内，吕生良、盛世管家公司未向本院提交二审新证据。马怀录于本院举证期限内向本院如下证据材料：
1、收入证明一份，拟证明马怀录的年收入。
2、录音光盘一张，拟证明盛世管家没有尽到义务，房屋租赁合同8月31日前没有签订的原因不是马怀录的原因。
针对上述证据，吕生良发表意见认为，对证据1没有异议，对证据2的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，采访时涉及本案房屋的经纪人没有在场，接受采访的员工对这套房屋并不了解。
盛世管家公司发表意见认为，对证据1没有异议，对证据2的真实性、合法性没有异议，这张光盘比一审的时多了一些内容，对关联性有异议，当时接受采访的盛世管家公司的员工说了很多内容，但是媒体只截取了一部分，不是完成的内容。另外接受采访的盛世管家公司员工对事情并不清楚，不是本案的经纪人，一审时叶某的证据可以说明。
本院经审核认为：吕生良、盛世管家公司对马怀录提交的证据1没有异议，但马怀录提交上述证据用于支持其上诉提出的误工费等主张，该主张超出了一审审理的范围，故对该证据本院不予采信。对证据2，吕生良、盛世管家公司认为接受采访的叶某并非本案所涉房屋租赁合同的经纪人，其对本案所涉的内容不清楚，此与证人叶某原审出庭作证的证言相符，且马怀录在原审中也陈述案涉房屋租赁的经纪人为张辉军，故对该证据本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：双方当事人于2013年8月21日就案涉房屋签订《房�租赁意向书》，此为预约合同，双方当事人于约定的缔约期限内均负有尽最大程度诚信磋商的义务，因一方原因导致合同未能缔结的，应承担违约责任。关于缔约的时间，根据吕生良提交的《房屋租赁意向书》，其中第3条约定：双方约定在2013年8月31日前签定房屋租赁合同，同时意向书的末端手写有：若乙方交付时间晚于2013年8月31日，甲方承租日期可延长至9月10日之前。故而，在9月10日之前，马怀录享有承租案涉房屋的权利，而吕生良负有为马怀录保留案涉房屋的义务，如认定马怀录于8月31日之后即不负有继续磋商的义务，则当事人之间的权利义务显不对等，不符合双方当事人的真实意思，综合吕生良、盛世管家公司的陈述，可以认定双方约定的最迟签约时间为2013年9月10日。但是在上述期限届满之前的2013年9月1日，马怀录即另行与他人签订租赁合同。马怀录虽然在上诉中认为其具有租赁多套房屋的权利，但在原审中，马怀录自己提交的材料中显示，其与第三人签订租赁合同系因为吕生良违约后不得已另寻房源，并且马怀录于2013年9月1日下午即以吕生良未在约定时间签订房屋买卖合同为由要求退还定金。况且，即使如马怀录所言，其享有租赁多套房屋的权利，但其于2013年9月4日与吕生良再次协商签订房屋租赁合同时，要求吕生良超出《房屋租赁意向书》的范围同意其转租房屋亦属于有违诚实信用原则的恶意磋商。综上，原审法院认定马怀录构成违约，并认定吕生良有权没收定金的处理并无不当，本院予以维持。吕生良上诉要求马怀录另外承担赔偿经济损失5046.67元，但并未提交有效的证据予以证实，且亦未能举证证明其存在超过定金的经济损失存在，故原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。对于马怀录上诉主张的原审法院存在程序违法问题，本院认为，原审证人叶某的证言并不影响本案的事实认定，对马怀录的该项上诉主张，本院不予支持。同时，盛世管家公司作为本案案涉的房屋租赁意向书的居间方，原审法院为查明本案事实，通知其作为第三人参加诉讼亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律存有不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人吕生良和马怀录各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一四年四月一日
书 记 员 朱鑫莹