浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬余民初字第406号
原告：吉学发。
委托代理人：。
委托代理人：。
被告：马建峰。
被告：余姚市瑞德汽配有限公司。
法定代表人：许洪君。
委托代理人：。
委托人理人：。
原告吉学发为与被告马建峰、被告余姚市瑞德汽配有限公司（以下瑞德汽配公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2013年2月4日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法先由审判员吴盈华适用简易程序独任审判，后依法组成合议庭。在审理中，本院将案由依法变更为健康权纠纷。本案于2013年3月11日、6月4日两次公开开庭进行审理。原告吉学发及其委托代理人陈军、鲁炎忠，被告瑞德汽配公司的委托代理人范小东、许洪灿到庭参加诉讼。被告马学峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。原告申请的证人吉庆云、被告瑞德汽配公司申请的证人韩建坤、钱建定、胡小飞、许洪苗出庭陈述。本案现已审理终结。
原告吉学发起诉称：原告到余姚、慈溪打工十年有余。2012年4月25日，原告经被告马建峰介绍，到被告瑞德汽配公司新建的厂房工地做磨工。被告马建峰做了三天离开了，原告仍留在被告瑞德汽配公司新建厂房做工。2012年7月7日上午8时许，因被告瑞德汽配公司建筑工地没有搭建固定的脚手架，原告站在临时梯架上操作电锤做一层水泥横梁的磨平工作时从4米高处坠落致伤。事故发生后，被告瑞德汽配公司送原告到余姚市第四人民医院治疗，诊断为左、右双后跟粉碎性骨折，住院10天后因无力支付医疗费，采取保守治疗，至今未痊愈。原告之伤经宁波天童司法鉴定所鉴定，认定伤残等级为十级、误工时间为150天、护理期限60天、营养期限90天。原告尚需抚养两个未成年子女。原告全家在余姚慈溪打工，以打工为主要收入来源维持生活，按照规定残疾赔偿金应当按照当地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告先后几次找被告瑞德汽配公司负责人协商无果。因此，向法院提起诉讼，请求判令：1.两被告赔偿原告医疗费4257.90元、医用拐杖费110元、住院伙食补助费300元、护理费3550元、误工费15895元、残疾赔偿金68116元、营养费3000元、交通费98元、鉴定费1600元、被抚养人生活费15191元，合计112117.90元，两被告互负连带赔偿责任。2.本案诉讼费由被告承担。
原告为证明以上事实，向本院提交了以下证据：1.门诊病历、出院记录、CT诊断报告、医疗费发票及用药清单一组，拟证明原告受伤后医治情况及花费医疗费的事实。2.医用拐杖发票一份，拟证明原告受伤后购买拐杖花费110元，用于康复后的行走的事实。3.司法鉴定书及鉴定费发票各一份，拟证明原告伤残等级、误工时间、护理、营养期限及支付鉴定费的事实。4.交通费发票一组，拟证明原告受伤后所花费的交通费的事实。5.村及镇政府出具的证明一份，拟证明原告有配偶，生育一子一女的事实。6.居住人口历史信息三份，拟证明原告居住周巷至今的事实。7.申请证人吉某出庭作证，拟证明原告在被告瑞德汽配公司新建厂房工地致伤的事实。
被告马建峰未作答辩，也未向本院提交相关的依据。
被告瑞德汽配公司答辩称：原告起诉状中的事实和理由完全与客观事实不符。原告从未受雇用于被告做磨工，原告与被告马建峰之间系承揽关系，并非劳务雇用关系，原告对其受伤具有重大过错，原告主张的按城镇居民标准计算伤残赔偿金不能支持，被抚养人生活费不能予以支持，请求驳回原告的诉讼请求。
被告瑞德汽配公司为证明以上事实，向本院提交了以下证据：1.包清工协议一份，拟证明2011年12月13日将厂房磨工工程交给被告马建峰清包的事实。2.付款凭证一份，拟证明本被告代承包人马建峰支付原告承揽款7000元的事实。3.照片一份，拟证明事发时的架子样，原告违反操作规程的事实。4.说明（周巷镇人民政府网站下载）一份，拟证明原告居住的村为农村的事实。5.申请证人韩某、胡某、钱某、许某出庭作证，拟证明：（1）原告不是本被告雇用；（2）是被告马建峰联系干活的，与马建峰之间有承揽关系；（3）原告并非操作磨平电镐的时候掉下来的，而是原告在爬架子的时候，架子晃动跳下来受伤的事实。
被告马建峰经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼中的相关权利。在审理中，根据原、被告提交的证据，本院进行举证和质证，作如下认定：
1.对原告提交的证据1，经质证，被告瑞德汽配公司对真实性无异议。经审核原告提交的医疗费发票金额为
4257.90元，本院予以确认。
2.对原告提交的证据2，经质证，被告瑞德汽配公司无异议。经审核原告提交的医用拐杖收款收据金额为110元，本院予以确认。
3.对原告提交的证据3，经质证，被告瑞德汽配公司无异议。经审查，本院予以采信。
4.对原告提交的证据4，经质证，被告瑞德汽配公司对真实性无异议。经审查，本院予以采信。
5.对原告提交的证据5，经质证，被告瑞德汽配公司提出异议，认为户籍应当由当地派出所作为管辖范围出具，不是村民委员会作为管辖，要求原告提供户籍证明。经审查，本院认为该证据应当结合其他证据予以认定。
6.对原告提交的证据6，经质证，被告瑞德汽配公司无异议。经审查，本院予以采信。
7.原告申请的证人吉某出庭陈述称：2012年7月7日上午7时左右在被告瑞德汽配公司新建厂房干活，原告从架子上摔下来，我当时在旁边看到的，后来我去跟被告瑞德汽配公司说，被告瑞德汽配公司老板的车送去医院。经质证，被告瑞德汽配公司提出异议，认为不能证明原告干电镐从4米高处摔下来受伤的事实，而且是原告支付工资给证人的，证人与被告不是雇用关系。经审查，本院认为证人出庭陈述符合法律规定，因此，本院对其真实性予以采信。
8.对被告瑞德汽配公司提交的证据1，经质证，原告认为没有看到过，无法确认真实性。经审查，本院认为被告瑞德汽配公司提交的该证据符合客观实际情况。因此，对该证据的真实性予以采信。
9.对被告瑞德汽配公司提交的证据2，经质证，原告无异议，但认为该款是工资，而不是承揽款。经审查，本院对其真实性予以采信。
10.对被告瑞德汽配公司提交的证据3，经质证，原告认为从架子上摔下来的架子是这种架子，但是被告所要证明原告违反操作规程没有依据，并提出异议。经审查，本院认为原告提出异议的事实与理由成立，本院对事发的架子样予以采信，但不能证明原告违反操作规程。
11.对被告瑞德汽配公司提交的证据4，经质证，原告对真实性、关联性提出异议，认为原告户籍所在地在贵州，但法律规定在外打工一年以上，可按照城镇居民标准计算。经审查，本院认为原告户籍地在贵州农村，虽然于2009年3月前来余姚、慈溪打工，但仍居住地在余姚市朗霞街道朗霞村、慈溪市周巷镇新缪路村，仍属于居住农村，因此，只能按照农村居民标准予以理赔。原告提出异议的事实与理由不能成立，本院不予采纳。
12.被告申请证人韩某、钱某、胡某、许某出庭陈述。证人韩某陈述称：当时马建峰打电话给我，要打混凝土的人，我向朋友打听，发信息给我电话号码，我把电话号码发给马建峰，由马建峰自己直接联系的。证人钱某陈述称：是韩某打电话给我，要磨混凝土的人，我把号码发给韩某，韩某把号码发给马建峰，由马建峰自己联系的。证人胡某陈述称：自己是油漆工，出事那天我和原告在一起干活，我从架子上下来的时候，看到原告摔在地上，问原告怎么了，原告说我爬架子到一半的时候掉下来的。证人许某陈述称：一开始马建峰在干活的，后来走掉了，原告还在干活，我看到他从上面掉下来，我去拉他时，原告说脚不会动了。经质证，原告对第一、第二位证人是清楚的，但原告确实在证人钱某处工作过并干过活。对第三位证人陈述与事实基本无异议；对第四位证人陈述提出异议，认为他在事故现场外15米处，比油漆工远，而且该证人腿脚不方便，不可能比油漆工先到，证人称原告是跳下来的，油漆工说是掉下来的，双方陈述有出入的。被告瑞德汽配公司无异议，认为（1）证明原告不是受雇于本被告；（2）是被告马建峰与原告联系叫其干活的，与马建峰是承揽关系；（3）原告并非是操作磨平电镐时候掉下来的，是原告在爬架子时候，架子晃动跳下来的，并非工作时间受伤的。经审查，本院认为证人出庭作证符合法律规定，因此，本院对该证人证言的真实性予以采信，对关联性应当结合其他证据予以认定。
根据本院采信的证据，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2011年12月13日，被告马建峰与被告瑞德汽配公司签订了包清工协议（磨工），约定：甲方余姚市瑞德汽配有限公司，乙方马建峰。工程地点为临山镇临浦村浦东1区83号；工程面积与造价为面积按图纸为3696平方米，如工程发生更改影响面积，则按实际面积计算；工程总价25.6W计算；工程日期总工期为120天；工程质量乙方按图施工，施工时严格按照国家规定的建筑范围和规定的技术要求操作，如不符合要求，则返工重做直至合格；付款方式为一楼楼面做好付20%，二楼楼面做好付15%，三楼楼面做好付15%，四楼楼面做好付15%，工程完工后一个月付30%，余下5%在主体工程完工后六个月付清等。被告马建峰签了名，被告瑞德汽配公司盖章并签了名。
2012年7月7日上午8时左右，原告在被告瑞德汽配公司新建厂房爬架子时不慎从高处摔下致伤。事故发生后原告在余姚市第四人民医院住院十天治疗，被诊断为双跟骨骨折，共花医疗费4257.90元。原告的伤经宁波天童司法鉴定所鉴定，认定伤残等级为十级。伤后误工损失日为150日、护理期限为60日、营养期限为90日，并支付鉴定费1600元。
另查明，原告于2009年3月12日前来慈溪周巷、余姚朗霞街道从事装饰装修工作，并办理临时居住证。
本院认为：被告瑞德汽配公司在建造厂房时将磨工采用包清工方式包给被告马建峰，被告马建峰在工程完工后因质量问题对混凝土工程需要磨平，原告承揽了该混凝土磨平工程，工程价款为5000元，在施工工程中，因被告马建峰债务原因离开了施工工地，原告怕工程款拿不到就想放弃该工程中的磨平工作，被告瑞德汽配公司考虑到被告马建峰工程款尚未结算，所以与原告协商只要工作做好，工程款会支付给原告的，并增加了磨平工作量，商定增加部分价款为3500元，合计工程磨平款为8500元，事后被告瑞德汽配公司己分二次支付原告工程款8500元。2012年7月7日，原告工作时在爬架子时不慎摔下受伤。本院认为原告与被告瑞德汽配公司之间己经形成了新的承揽关系，原告在工作中受伤自身存在未注意谨慎的义务，应当负本次事故的主要责任，被告瑞德汽配公司将该磨工工程发包给没有相应资质的被告马建峰，存在选任过失，被告马建峰因工程质量问题对混凝土工程需磨平，后因债务问题离开了该工程场地，中断了该工程的修复工作，被告瑞德汽配公司与被告马建峰之间的承包关系，应当另行理直；被告瑞德汽配公司将工程交由没有资质的原告承揽，存在选任不当，故对原告之伤应当承担相应的民事赔偿责任。根据各方的过错程度，本院酌情认定原告自负70%的民事责任，被告瑞德汽配公司承担30%的民事赔偿责任。原告在本案中可理赔的项目有：医疗费4257.90元、医用拐杖费110元、住院伙食补助费300元、护理费3050元，护理期限以司法鉴定认定期限为60日，住院期间为完全护理，可按105元计算，出院后属于部分护理期限，可按每日40元一天计算，具体为10×105＋50×40=3050元；误工费11183.64元，误工期限计算至2012年10月21日，即107天，误工费可按宁波市社会平均工资标104.52元计算，具体为107×104.52=11183.64元；伤残赔偿金36950元，按2012年度宁波市农村居民人均纯收入标准18475元计算，具体为18475×20×10%=36950元；营养费2700元，营养期限以司法鉴定认定的90日，每月可按900元计算，具体为3×900=2700元；交通费98元、鉴定费1600元，合计60249.54元。原告要求被告负担被抚养人生活费，因原告即未提供劳动能力丧失的依据，亦未提供被扶养人的户籍出生证明等证据，故本院难以支持，待有依据后可另行理直。根据原、被告各自所承担的民事责任，原告自负70%即42174.68元，被告瑞德汽配公司承担30%即18074.86元。原告要求被告马建峰承担赔偿责任缺乏相应的事实与法律依据，原告要求被告马建峰和被告余姚市瑞德汽配有限公司承担连带赔偿责任缺乏相应的法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告余姚市瑞德汽配有限公司在本判决发生法律效力后十天内赔偿原告吉学发医疗费4257.90元、医用拐杖费110元、住院伙食补助费300元、护理费3050元、误工费11183.64元、伤残赔偿金36950元；营养费2700元、交通费98元、鉴定费1600元，合计60249.54元的30%即18074.86元；
二、驳回原告吉学发的其他诉讼请求。
本案案件受理费2542元，由原告吉学发负担2283元，被告余姚市瑞德汽配有限公司负担259元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知后七日内，凭判决书到浙江省宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为810060143738093001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
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审 判 长 吴盈华
代理审判员 丁金琴
人民陪审员 吕秀珍
二〇一三年六月六日
代书 记员 唐 萍