山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第598号
上诉人（原审被告）：山东锦华建设集团有限公司，住所地日照市山东路与北京路交汇处锦华大厦7号。
法定代表人：张茂文，董事长。
委托代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。
委托代理人：刘祥武，山东兆利律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告）：于同会，女。
委托代理人：戴永生，男。
委托代理人：赵霆，山东竞天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盛纪高，男。
委托代理人：李兆军，山东世纪星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王明亮，男。
委托代理人：杨玉善，日照五莲莲众法律服务所法律服务工作者。
上诉人山东锦华建设集团有限公司（以下简称锦华公司）因与被上诉人于同会、盛纪高、王明亮高度危险责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年7月，锦华公司将从五莲县城建集团处承建的名仕佳苑小区2号楼交由其子公司日照金立建设工程有限公司施工。日照金立建设工程有限公司将该楼座的钢筋业务分包给王明亮铺设，将给该楼座提供吊装的塔吊交由盛纪高驾驶，并分别与王明亮、盛纪高签订了“分包合同”。其中，塔吊分包合同中约定“第一部分：劳务一、分包（分项）工程情况1、分包工程量：自塔吊安装之日起至拆除；2、分包工程工期及质量要求：除正常上班时间外，听从项目部的加班要求，安排塔吊工加班。二、分包（分项）合同价款情况1、合同价款单价：5400元／月合同总价款：大写约伍万捌仟元小写58000元�2、工程款付款、结算方式：按照项目部后勤的发放工资发放，余款工程竣工一年内付清（塔吊拆除后）……”。于同会系王明亮的雇员，主要从事钢筋笼的连接和固定工作。名仕佳苑小区2号楼施工过程中所使用的塔吊系锦华公司所有。塔吊吊装过程与于同会所在楼层其他建筑业务同步进行。
2012年10月21日上午9时30分许，于同会在2号楼6楼作业面工作时，盛纪高雇佣的徐西京驾驶塔吊将捆好的钢筋笼从地面吊装到作业高度，准备平行运送到作业面时，钢筋笼与楼体外侧护栏的脚手架发生碰撞致使两个脚手架坠落，将准备抬钢筋笼的于同会砸伤。于同会受伤后即被送往五莲县人民医院诊治，后于当日被送往中国人民解放军第八十九医院住院治疗22天，出院主要诊断为“右股骨髁间粉碎性骨折”，其他诊断为“左手中指近节指骨开放性骨折、左肘部贯通伤并钢筋异物存�、腰1椎体及附件骨折并骨性椎管狭窄、闭合性胸外伤、左前胸壁贯通伤并钢筋异物存留、左侧第8、9、10、11肋骨骨折”，出院情况均为“好转”。出院后，于同会于2012年11月29日、2013年1月8日、2013年4月13日、2013年10月12日到中国人民解放军第八十九医院复查。2013年5月6日，经日照莲医法医司法鉴定所鉴定，于同会伤情构成第八级伤残一处、九级伤残两处、十级伤残四处，后续治疗费15000元。同年5月29日，该鉴定所出具补充鉴定意见，于同会因伤的误工时间为六个月，住院期间需要二人陪护，出院后需要一人陪护三个月。被告锦华公司对上述鉴定中伤残等级、误工时间及后续治疗费申请重新鉴定，经本院依法按程序委托，2013年9月29日，日照中和法医鉴定所鉴定，于同会的伤残等级根据晋级原则构成八级伤残，误工损失工作日为200天，后续治疗费用约15000元。
另查明�于同会治疗期间锦华公司支付现金26000元，王明亮支付现金104000元，还在事发当天垫付了医疗费3901元。
于同会主张的经济损失有：医疗费113643.74元（包括后续治疗费15000元）、残疾赔偿金216342元、误工费21124.8元、护理费12762.4元、交通费3000元、住院伙食补助费660元、鉴定费1000元、精神损害抚慰金20000元，共计390880.14元，扣除已付款项后，尚需赔偿256979.14元。
锦华公司、盛纪高、王明亮对于同会主张的住院伙食补助费660元、鉴定费1000元，未提出异议，予以确认。对上述其他费用，原审作如下确认：
一、关于医疗费。锦华公司、盛纪高、王明亮对于同会主张在中国人民解放军第八十九医院支出的住院费用92657.74元及后续治疗费15000元没有异议，予以确认。对事发当天于同会在五莲县人民医院及中国人民解放军第八十九医院支出的门诊费用及从中国人民解放军第八十�医院出院后在该院支出的门诊费用2601.9元提出异议，认为于同会未提供相应的门诊病历不应当支持。原审认为，事发当天于同会伤情危急，通过急诊治疗，没有门诊病历属于正常，且中国人民解放军第八十九医院的入院记录及门诊病案单也能够证实于同会先行在当地医院治疗后在其医院进行门诊治疗，对上述费用，予以支持。于同会出院后定期到医院进行复查也符合常理，故对于同会自中国人民解放军第八十九医院出院后在该院支出的门诊费用1165元予以支持。2013年9月25日，于同会在莒县人民医院支出CT费520元，系因锦华公司申请对于同会伤残等级等重新鉴定所支出，属于合理支出，予以支持。于同会主张的2013年5月4日在五莲县人民医院支出的CT费用，未作出合理解释，亦没有其他证据证实该费用用于治疗其伤情，不予支持。故于同会主张的医疗费，原审确认111944.64元。
二、关于残疾赔偿金。于同会居住在五莲县洪凝街道莫家庄子居委会，属于城镇居民。对其伤残等级经日照中和法医鉴定所司法鉴定意见书重新鉴定构成八级伤残，因该鉴定意见书鉴定程序合法，予以采信。于同会的残疾赔偿金应为25755×20×30%=154530元，原审予以确认。
三、关于护理费。经日照莲医法医司法鉴定所鉴定，于同会住院期间需要二人陪护，出院后需要一人陪护三个月。锦华公司、盛纪高、王明亮对此均无异议。于同会主张其住院期间由其丈夫戴永生和戴秀花护理，出院后由戴秀花负责护理。于同会主张戴永生系五莲县昌盛建筑公司职工，每月工资3000元，但未提供护理期间工资停发的相关证明。对另一护理人员戴秀花，于同会亦未提供其身份信息等证据，证实戴秀花的身份情况。故对于同会主张的护理费的计算方式不予支持。对其主张的护理费可�护工标准每天50元，计算134天，确认护理费为6700元。
三、关于误工费。于同会受伤前受雇于王明亮，于同会称工作期间日工资为每天160元，王明亮予以认可。对于同会的误工损失可按上述标准计算，但是于同会自愿按照2012年度城镇镇单位在岗职工标准每天117.36元计算，予以支持。日照中和法医鉴定所司法鉴定补充意见书认定于同会的误工时间为200天，结合该鉴定意见，原审确认于同会的误工费为117.36元／天×200天＝23472元。
四、关于交通费。于同会主张其交通费为3000元，并提供了事发当天五莲县人民医院收取的救护车费票据及三次担架出租车的收费票据，共计2770元。于同会受伤严重，在事发时及诊疗过程中需要特殊车辆负责接送，对于同会主张的上述费用予以支持。因于同会伤情好转后做过多次检查，在其检查过程中需要支出部分交通费用。故对于同会主张交通费3000元应予以确认。
五、关于精神损害抚慰金。虽然于同会因本次事故身心遭受了较大的痛苦，但于同会的伤情未达到主张精神损害抚慰金的伤残等级五级以上的相关规定，对其主张的精神损害抚慰金不予支持。
综上，原审确认于同会因本次伤害造成的经济损失有医疗费111944.64元、残疾赔偿金154530元、护理费6700元、误工费23472元、交通费3000元、住院伙食补助费660元、鉴定费1000元，以上共计301306.64元。
原审认定上述事实的证据有中国人民解放军第八十九医院住院病历、医疗费票据、门诊收费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、证人于兆娥、张淑贤的证言、分包合同及双方当事人当庭陈述。
原审认为：《》第七十三条规定，从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故�或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。于同会在事发时位于六楼工作面，应当属于在高空空间进行作业。塔吊工在从地面向作业楼层吊装物品的过程也是从事高空作业的过程。高度危险作业的民事责任适用无过错责任原则。无过错责任原则是高度危险作业致害责任的基本性质，这种根本特性有利于消除或减少社会危险因素，提高高度危险作业人的责任心，保障社会安全，保护受害人的合法权益，有利于及时、妥善地救济损害。
本案的焦点问题是，谁是从事高空作业的经营者。锦华公司在庭审中自认涉案楼房是其从五莲县城建集团承建后安排给其子公司日照金立建设工程有限公司施工，但其未提供相关的合同来证实该事实。原审根据其自认认定涉案楼房系其承建。虽然锦华公司自认将该工程安排其子公司施工�但是其申请追加盛纪高、王明亮的申请书中及其在庭审答辩中均认可盛纪高、王明亮从锦华公司处分包了相关业务。虽然庭审中锦华公司提供了日照金立建设工程有限公司与盛纪高、王明亮的分包合同，但不能证实该楼房系由日照金立建设工程有限公司独立承建。由此可见，锦华公司是名仕佳苑小区2号楼的建筑单位。锦华公司辩称，塔吊操作经营业务由盛纪高从事，其不是塔吊的操作经营者不应承担责任。根据日照金立建设工程有限公司与盛纪高签订分包合同约定可以看出，盛纪高是按月支取劳务报酬，其驾驶的塔吊也非其本人所有，操作塔吊所吊装的建筑材料并非由其本人决定，也非其本人决定对所吊装的建筑材料如何收取费用，其只是按照工程所需，根据锦华公司的要求操作。由此可见，盛纪高不能通过驾驶塔吊，根据自己的意志收取费用，其并非塔吊的经�者。塔吊用于整栋楼建设所需，其运行所带来的利益应当由锦华公司享有。综上，锦华公司系塔吊的经营者，其也是整个建筑工程的经营者。所以，锦华公司应当对其从事高空活动产生的侵权承担赔偿责任。锦华公司认为，于同会本人对侵害的发生存在过错，应当承担一部分责任。通过庭审查明，塔吊的吊装运行与于同会在作业面的作业系同时进行，因为塔吊的吊臂是随时运动的，于同会不可能在工作的时候随时注意吊臂的位置，只有通过塔吊工作人员的提醒或者安全监督员及作业面指挥员的警示，于同会才能注意吊臂的动向。但是没有证据证实事发时有人警示过于同会吊臂已经接近作业面并要求其注意安全。所以，于同会对本次伤害不具有过错。本次事故的发生，不排除与塔吊工的操作存在失误和钢筋笼的捆绑不牢固存在因果关系。但因本次伤害是因高空作业�起系特殊侵权，承担责任的主体系从事高空作业的经营者而非实际行为人。故，对锦华公司要求于同会及盛纪高、王明亮承担责任的意见，原审不予采纳。本次事故给于同会造成经济损失共计301306.64元，应当由锦华公司负责赔偿，扣除锦华公司已经支付的26000元外，尚需赔偿275306.64元，于同会庭审中主张256979.14元，改变了其诉状中起诉246581.43元，锦华公司未提出异议，原审以于同会庭审中主张的数额为准。无论于同会以何依据扣除相关赔偿数额，于同会主张的赔偿数额尚未超出锦华公司应当赔付的数额，予以支持。依照《》第七十三条、第十六条的规定，原审判决：锦华公司赔偿于同会经济损失256979.14元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行�间的债务利息。案件受理费4999元，由锦华公司负担。
上诉人锦华公司不服原审判决上诉称：一、一审认定塔吊的经营者是上诉人错误，本案中上诉人并不否认塔吊属上诉人所有，但上诉人已将塔吊劳务分包给具有塔吊驾驶资质的被上诉人盛纪高，被上诉人盛纪高是涉案塔吊的实际经营者，故根据法律规定，应由其承担责任；二、从事塔吊经营的除了被上诉人盛纪高之外，还有被上诉人王明亮，塔吊作为机械设备在未运行时不会发生任何危险，只有在运行经营过程中才会对周围的环境产生高度危险，本案事故发生时被上诉人盛纪高从事塔吊作业的起吊作业，被上诉人王明亮从事负责捆绑钢筋并通知被上诉人盛纪高起吊并接卸作业，由于上诉人与被上诉人王明亮之间亦存在劳务分包作业合同，故王明亮亦是涉案塔吊的实际经营者。请求二审法院查明事实，依法改判�
被上诉人于同会答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。
被上诉人盛纪高答辩称：盛纪高是劳务提供者或雇员，而非涉案建筑活动的经营者，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回。
被上诉人王明亮辩称：王明亮在本次事故中不存在违章操作问题，亦非经营者，原审判决正确，建议维持。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：2012年10月21日，涉案工地上因塔吊吊装的钢筋笼与楼体外侧护栏的脚手架发生碰撞致使脚手架坠落，将于同会致伤的事实清楚，本院予以确认。
原审过程中，锦华公司不否认涉案塔吊归其所有，同时又自认将涉案中的塔吊作业通过其子公司日照金立建设工程有限公司“分包”给盛纪高，双方在“分包”合同中约定盛纪高按照锦华公司的要求安排工作时间，并按月支取劳务报酬，故原审根据结合本案中的双方约�以及实际履行情况，认定锦华公司系塔吊的经营者并无不当，锦华公司上诉主张盛纪高和王明亮均系塔吊的经营者不符合本案中盛纪高和王明亮不具备经营者特征及权利、义务的客观事实，本院不予支持。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条之规定，高空作业指的是在建筑、设备、作业场所、工具、设施等高部位作业，应由其经营者承担侵权责任。涉案塔吊在从地面向作业楼层吊装钢筋笼的作业已经离开地面达到了相当的高度具有一定的危险性，符合了高空作业致人损害的法律特征，故本案事故的发生虽不排除与塔吊工的操作存在失误和钢筋笼的捆绑不牢固存在因果关系，承担侵权责任的主体应为经营者而非实际行为人，故在锦华公司未举证证明存有免责事由或于同会对涉案损害的发生有过失的情况下，原审判决锦华公司对于同会的损失承担全部赔偿责任并无不当，锦华公司上诉关于盛纪高、王明亮应承担责任的主张不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条、第一百七十六条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5155元，由上诉人山东锦华建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一四年九月三十日
书 记 员 叶 迪