广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第80号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）广西方瑞地产顾问有限公司。
法定代表人宾来柱，经理。
委托代理人李中方，该公司职员。
被上诉人（一审被告、一审反诉原告）防城港恒兆房地产开发有限公司。
法定代表人林璋，总经理。
委托代理人黄志文，广西广合律师事务所律师。
委托代理人君，广西广合律师事务所律师。
上诉人广西方瑞地产顾问有限公司（以下简称：方瑞公司）因与被上诉人防城港恒兆房地产开发有限公司（以下简称：恒兆公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第107号民事判决，向本院提起上诉。本院于受理后，依法组成由审判员陈雁担任审判长，代理审判员潘云燕、佟日红参加的合议庭，于公开开庭审理了本案。书记员吴图凤担任记录。上诉人方瑞公司委托代理人李中方，被上诉人恒兆公司委托代理人黄志文、君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，恒兆公司（甲方）与方瑞公司（乙方）签订《恒兆·河西湾项目委托代理》合同书，甲方把其开发建设的恒兆·河西湾的房屋交由乙方代理销售。合同的主要内容：第一期住宅部分平均销售基本价为2900元／平方米；合同第4条约定销售任务分三个阶段：第一阶段为至，合计138天，完成套数销售率50%（本合同中的销售率按套计算，以签订认购书为准）；第二阶段至止，合计198天，完成合同套数销售的80%；第三阶段至止，合计258天。住宅部分基本代理费1.5%，合同第8条第1.7项规定：当乙方未能按本合同第4条即销售任务完成双方约定的‘第一阶段’、‘第二阶段’或‘第三阶段’销售任务时，则可视为乙方违约，甲方均有权随时单方终止合同，乙方无条件3天内交清有关资料等后撤离销售场地，甲方有权按乙方完成该销售计划的相应阶段支付实际销售额代理费的100%给乙方；乙方的销售价格（一期住宅部分）超出约定的实际平均成交价格的，超出约定均价部分按7：3分成（甲方7，乙方3）［溢价计算方式：（实际销售价-2900元／平方米）×实际销售面积×分成比例］。合同第12条第3项规定：在销售期间乙方必须派驻不少于7名专业人员驻场，派驻人员后续可根据实际情况经甲乙双方沟通后，可适当增加或减少工作人员，在销售合同期间项目营销负责人必须征得甲方同意后方可离开岗位，否则视为乙方违约，违约金按每天1000元计算。合同第12条第8项规定：在合作过程中，甲方按时向乙方支付报酬，包括销售代理费、溢价分成等相关费用；若逾期支付，则按拖欠金额每日1‰的标准追加滞纳金；若甲方无故连续两个月未支付乙方服务报酬，乙方有权单方提出解除合同。合同第19条还特别约定：合同期间，甲乙双方不履行合同条款而单方终止合同的，违约方应向守约方支付30万元违约金。合同还对双方应尽义务及权利作了详细约定。合同签订后，乙方组织人员进驻销售场地进行工作，甲乙双方签订《补充协议》，协议约定：1、分销成交的客户计入乙方的销售业绩，但不计代理费；2、双方同意分销成交的客户在签订认购书、购房合同、收集按揭资料等工作由乙方负责，甲方同意除分销成交的客户外其余成交的客户均按原合同执行。按合同约定，第一阶段销售应完成344套的50%，即172套，但方瑞公司实际完成61套，尚有111套未完成，恒兆公司向方瑞公司发出《解除合同通知书》，方瑞公司工作人员李秀丽签收了该通知书，方瑞公司致函恒兆公司确认双方签订的代理合同已到期。2012年8月3日后，原方瑞公司的销售人员均转与恒兆公司签订劳动合同，为恒兆公司工作，工资由恒兆公司发放。方瑞公司在代理销售期间，销售人员未达合同约定的7人以上。恒兆公司尚欠方瑞公司至的销售代理费67504.90元。另查，方瑞公司在代理“恒兆·河西湾”项目销售时，前期做了宣传。
一审法院审理认为，一、关于本诉部分。本案所涉及的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律和政策性强制规定，因此合同合法有效，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”合同生效后，双方应恪守合同约定，按合同的规定全面履行自己的义务，但方瑞公司在履行合同的过程中，没有完成第一阶段的销售任务。恒兆公司于向方瑞公司发出了《解除合同通知书》。《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”方瑞公司在收到恒兆公司《解除合同通知书》后没有提出异议，双方签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》已解除。方瑞公司主张恒兆公司支付以后的商品房销售代理费及违约金无事实和法律依据，本院不予支持。合同解除后，对第一阶段恒兆公司尚欠方瑞公司代理费67504.90元，恒兆公司应支付给方瑞公司，并从至本案生效判决确定履行期限最后一日止，按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计付给方瑞公司。
二、关于反诉部分。反诉原告诉请索赔的根本在于被告在履行《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》时存在违约，即在第一销售阶段按合同约定应完成合同套数344套的50%，既172套，但反诉被告只完成61套，尚有111套（面积）未完成，未完成部分金额为50742031.74元。反诉被告应支付1437690.90元违约金（50742031.74元×同期银行个人贷款利率6.8%／12个月×5个月=1437690.90元）。同时，反诉被告的销售人员严重不足，没有按合同约定的7人以上，其中3月、4月有5人（其中廖敏冰、陈雪玲、林佳容是反诉原告员工），5月有6人（其中廖敏冰、林佳容是反诉原告员工）。按照合同约定销售人员不足7人以上，每天违约金1000元，反诉被告应支付违约金160000元（160天×1000元／天=160000元）。另外，反诉被告没有按照合同约定对项目进行推广、做宣传等，导致销售业绩上不去，按合同第19条约定应付违约金30万元。综上，反诉被告应支付反诉原告违约金1897690.90元。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”反诉被告没有按合同履行义务，没有完成第一阶段销售任务及销售人员没有达到7人以上，致该销售业绩上不去，给反诉原告产生一定的经济损失，已构成违约，应承担相应的违约责任。反诉原告请求反诉被告给付违约金合法有据，但根据公平原则和诚实信用原则，反诉原告请求的违约金过高。本案双方在约定销售任务时，没有考虑到市场因素、防城港地区的购买力等诸多因素影响，约定的销售任务过高导致销售目标难以实现。反诉原告对此也存在过错，反诉被告的销售人员不足、销售策划跟不上，反诉原告没有与反诉被告进行沟通，提出建议，反诉原告也应承担一定责任。综合案件的各种因素，对反诉原告请求酌情予以支持30万元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六条、第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用<；；中华人民共和国合同法>；；若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，遂判决：一、恒兆公司支付方瑞公司销售代理费67504.90元及利息（按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率，从计至本案生效判决确定履行期限最后一日止）；二、驳回方瑞公司其他诉讼请求；三、方瑞公司支付恒兆公司违约金30万元。案件本诉受理费10160元，反诉受理费10940元，由方瑞公司负担10290元，恒兆公司负担10810元。
上诉人方瑞公司不服一审判决，上诉称，1、一审判决确认合同解除后，根据合同法及合同法若干问题解释的有关规定，双方约定的合同条款包括违约条款在合同成立时就解除，不再具有法律效力，因此，一审判决根据合同违约条款判决方瑞公司支付违约金30万元有误。2、合同约定在方瑞公司未能完成销售任务时恒兆公司有权解除合同结清代理费，但并没有规定当方瑞公司未能完成销售任务时要承担其他违约责任，更没有对违约责任做出约定，在双方没有约定违约责任或违约金如何计算的情况下，一审判决用未能完成销售任务的房款金额的贷款利息计算违约金没有事实依据和法律依据。3、合同约定只有项目营销负责人不经恒兆公司同意离开岗位的情况才视为违约，并没有约定每天不足7名销售专业人员为违约。根据方瑞公司提供的证据可以证明方瑞公司每月都派有不少于7名专业人员驻场负责项目及销售，项目负责人亦每天在岗。一审判决认为方瑞公司派驻的销售人员每天不足7人并每天支付违约金1000元有误。4、合同十二条19款约定方瑞公司支付30万元违约金的条件是不履行合同条款并且单方终止合同，本案是恒兆公司单方终止合同，方瑞公司不存在不履行合同条款并单方终止合同的行为，因此，一审判决方瑞公司支付违约金30万元有误。5、合同约定如恒兆公司逾期支付代理服务费，按拖欠金额每日1‰计算滞纳金。一审判决以中国人民银行同期贷款利率计算尚欠销售代理费的利息不遵循合同约定和事实依据明显有误。6、一审判决认定合同解除时间是有误。事实上，方瑞公司没有收到过解除合同函，双方是因计算8月份的代理费发生争议于9月才开始提及合同是否继续履行的问题，合同未解除，恒兆公司应按合同约定计算至的房屋销售代理费（9月6日后的代理费保留追索权）给方瑞公司。综上理由，请求二审法院撤销一审判决，依法改判：一、恒兆公司支付方瑞公司销售代理费98468.45元（从至）及滞纳金（从按每日1‰计至付清之日止）；二、恒兆公司支付方瑞公司至销售代理费共164213.39元及滞纳金（从按每日1‰计至付清之日止）；三、恒兆公司承担本案一、二审全部诉讼费用。
被上诉人恒兆公司答辩称，1、双方所签订的合同书已明确约定了合同的解除条件和违约责任的承担，方瑞公司未对项目进行推广、策划及作方案，没有派驻不少于7名专业销售人员到现场或营销总监不在现场，导致销售业绩上不去，不能按约完成第一阶段房屋销售任务已构成违约，恒兆公司主张解除合同并要求方瑞公司承担违约责任于法有据。一审结合地区因素、市场因素考虑，认定恒兆公司主张违约金过高，并判决方瑞公司支付恒兆公司违约金30万元合法合理，二审法院应依法维持。2、恒兆公司于发出的解除合同通知已由方瑞公司的委托人员签收，合同解除通知已送达方瑞公司。因在法定期限内方瑞公司没有提出异议，双方签订的合同书从通知到达方瑞公司时已依法解除。并且，2012年8月3日后，原属于方瑞公司的销售人员均与恒兆公司签订劳动合同，工资亦由恒兆公司发放，销售人员与方瑞公司已不存在劳动合同关系，因此，方瑞公司要求恒兆公司支付至的销售代理费无事实和法律依据。综上理由，请求二审法院依法判决驳回方瑞公司上诉，维持原判。
上诉人方瑞公司二审没有提供新证据。
被上诉人恒兆公司二审没有提供新证据。
二审除了对一审判决认定方瑞公司在代理销售期间，销售人员未达合同约定的7人以上的事实不予确认外，其余事实本院予以确认。对于二审不予确认的事实，方瑞公司提出其公司提供的发放工资清单可以证明其派驻销售人员每月不少于7人，而恒兆公司认为方瑞公司所派驻的销售人员中有部分人员属恒兆公司的员工，扣除属恒兆公司的员工外，方瑞公司每月派驻的销售人员实际不足7人。本院认为，由恒兆公司从方瑞公司代理销售房屋应得的款项中代发工资的销售人员应属方瑞公司派驻的销售人员，由于双方对恒兆公司代方瑞公司发放至销售人员的工资及佣金的总额无异议，而根据代发销售人员工资所对应的工资清单，可以认定恒兆公司发出解除合同通知前，方瑞公司除了4月派驻的销售人员不足7人外，其余每月方瑞公司派出的销售人员均符合合同约定不少于7名。方瑞公司、恒兆公司提出的以上主张，本院部分予以确认。
二审另查明，恒兆公司（甲方）与方瑞公司（乙方）于签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》还约定：在乙方完成总额销售计划之前，乙方应于每月5日前向甲方申报结算清单，若因乙方原因未按时申报，则按申报日顺延结算日。甲方收到乙方结算清单后5个工作日内审核确认，并暂按每月实际销售额基本代理费的80%于次月5日前支付给乙方；分期付款或银行按揭，以签订《商品房买卖合同》并收取首付款后甲方支付乙方代理费的80%；购房尾款于办理完按揭手续且银行全额放款后，甲方再支付乙方代理费20%，恒兆公司（甲方）与方瑞公司（乙方）就有关房屋分销问题签订的《补充协议》还约定：甲方同意按分销成交总额的2.3‰给乙方作为补偿，方瑞公司向恒兆公司出具一份授权委托书，委托书载明：委托李秀丽负责恒兆·河西湾”现场销售经理接手张辉的后续工作，签发及签收往来文件我司均予认可。授权有限期-。由于方瑞公司未能按合同约定完成第一阶段房屋销售任务，恒兆公司于向方瑞公司发出《解除合同通知书》。同年方瑞公司员工李秀丽签收了该份《解除合同通知书》。方瑞公司从始至止代理销售恒兆·河西湾项目，应得房屋基本代理费224782.19元、房屋溢价分成款38089.07元、房屋分销补偿款6852.52元，合计269723.78元。扣减恒兆公司通过银行转账方式已付款93753.92元及代付销售人员工资、佣金、伙食费共105840元，代付销售人员银行按揭回款佣金2655.70元，恒兆公司尚欠方瑞公司房屋销售代理费67474.16元。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议焦点是：1、恒兆公司与方瑞公司签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》及《补充协议》何时解除；2、恒兆公司尚欠方瑞公司房屋销售代理费数额是多少；3、方瑞公司要求恒兆公司支付逾期付款违约金按何标准计算；4、恒兆公司要求方瑞公司支付违约金是否有事实依据和法律依据。
本院认为，关于恒兆公司与方瑞公司签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》及《补充协议》何时解除的问题。双方签订的委托代理合同书约定，如方瑞公司未能完成第一阶段房屋销售任务视为违约，恒兆公司有权随时单方终止合同。本案恒兆公司因方瑞公司未完成第一阶段房屋销售任务已违约，向方瑞公司发出了《解除合同通知书》，方瑞公司员工李秀丽于在公司授权范围内签收了《解除合同通知书》视为该通知书已送达给方瑞公司，而方瑞公司收到通知后未曾因有异议向法院或仲裁机构要求确认解除合同的效力，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，双方签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》及《补充协议》于已解除。方瑞公司上诉提出其公司从未收到恒兆公司向其发出的《解除合同通知书》，双方是2012年9月才开始协商合同是否继续履行的问题，合同未解除的主张，因缺乏证据支持，理由不成立，本院对该主张不予支持。一审认定双方签订的合同已解除正确，应予维持。
关于恒兆公司尚欠方瑞公司房屋销售代理费数额是多少问题。双方签订的合同虽解除，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，合同解除后，本案仍可适用合同有关违约条款处理。方瑞公司上诉提出合同解除后，一审判决仍适用合同违约条款有误的主张，理由不成立，本院不予支持。按照合同及有关协议的约定，方瑞公司代理销售房屋应得的销售代理费包括基本代理费、房屋溢价分成款、房屋分销补偿款。合同履行后，双方对至期间方瑞公司应得基本代理费224782.19元、房屋分销补偿款6852.52元无异议，双方只对房屋溢价分成款的数额有异议。方瑞公司认为将分销的房屋计算在内，房屋溢价分成款为66472.58元。恒兆公司认为房屋溢价分成款为38089.07元，分销的房屋不应计算溢价分成。本案双方就房屋分销问题达成的《补充协议》没有约定分销的房屋按原合同计算溢价分成，只是明确分销成交的房屋计入方瑞公司的销售业绩，即计入方瑞公司完成房屋销售任务数，因此，方瑞公司提出分销的房屋应计算溢价分成的主张无事实和法律依据，本院不予支持。方瑞公司应得的房屋溢价分成款为38089.07元。即至期间方瑞公司应得的房屋销售代理费共为269723.78元。至于方瑞公司上诉要求恒兆公司依合同约定支付至的房屋销售代理费共164213.39元的诉请，由于双方所签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》及《补充协议》于已解除，且双方已结算至的销售代理费，因此，方瑞公司该诉请无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，扣减恒兆公司通过银行转账方式已付款93753.92元及代付销售人员工资、佣金、伙食费共105840元，代付销售人员银行按揭回款佣金2655.70元，恒兆公司尚欠方瑞公司房屋销售代理费为67474.16元。方瑞公司要求恒兆公司支付尚欠房屋销售代理费的数额，本院部分予以支持。
关于方瑞公司要求恒兆公司支付逾期付款违约金按何标准计算的问题。一审认定恒兆公司与方瑞公司签订的《恒兆·河西湾项目委托代理合同书》及《补充协议》合法有效正确，应予维持。合同签订后，恒兆公司没有依约按时支付房屋销售代理费已构成违约，恒兆公司除应支付尚欠房屋销售代理费67474.16元给方瑞公司外，还应依约承担逾期付款违约责任。由于在一审、二审审理期间恒兆公司均未要求调整逾期付款违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审判决主动调低违约金即按中国人民银行同期同类流动资金贷款利率计算违约金有误，应予纠正。违约金的计算方法：以67474.16元为基数，从，按每日1‰计算至本案生效判决规定的履行期间最后一日止。方瑞公司上诉提出应按每日1‰计算逾期付款违约金的主张理由成立，本院予以支持。
关于恒兆公司要求方瑞公司支付违约金是否有事实依据和法律依据的问题。方瑞公司与恒兆公司签订合同后，方瑞公司没有按期完成第一阶段的房屋销售任务已构成违约，由于合同对此违约情形除约定恒兆公司有权随时单方终止合同外，没有约定违约金及因违约产生的损失赔偿额的计算方法，恒兆公司对其主张的损失数额又不能提供确切证据予以证明，因此，恒兆公司以方瑞公司未能完成销售任务的111套房屋的估算房款为基数，按同期银行个人贷款利率计算5个月利息的利息方法要求方瑞公司支付违约金的反诉请求，因缺乏证据支持，理由不成立，本院不予支持。另外，方瑞公司依法进场后，4月派驻的销售人员只有6名，违反了合同不少于7名销售人员的约定，方瑞公司依约应承担违约责任。按合同约定每日1000元计算，扣除4月份10天节假日，方瑞公司应支付恒兆公司违约金20000元（1000×20天）。本案恒兆公司是由于方瑞公司不完成第一阶段房屋销售任务违约而单方解除合同，而不是方瑞公司作为违约方单方解除合同，因此，恒兆公司依照合同第十二条第19款要求方瑞公司支付30万元违约金，理由不成立，本院不予支持。恒兆公司提出方瑞公司没有按合同约定对项目进行推广、做宣传的抗辩，因恒兆公司没有提供证据予证明，该抗辩本院不予支持。综上，方瑞公司应支付恒兆公司违约金20000元。恒兆公司要求方瑞公司支付违约金的反诉请求，理由部分成立，本院部分予以支持。一审判决方瑞公司支付恒兆公司违约金30万元有误，应予纠正。
综上理由，一审判决认定事实不清，处理不当，应予改判。方瑞公司上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第107号民事判决第二项；
二、变更防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第107号民事判决第一项为被上诉人防城港恒兆房地产开发有限公司支付上诉人广西方瑞地产顾问有限公司房屋销售代理费67474.16元及违约金（违约金计算方法：以67474.16元为基数，从按每日1‰计算至本案生效判决确定的履行期间最后一日止）；
三、变更防城港市防城区人民法院（2013）防民初字第107号民事判决第三项为上诉人广西方瑞地产顾问有限公司支付被上诉人防城港恒兆房地产开发有限公司违约金20000元；
四、驳回被上诉人防城港恒兆房地产开发有限公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费10160元，由方瑞公司负担9082元，恒兆公司负担1078元。一审反诉案件受理费10940元，由恒兆公司负担10825元，方瑞公司负担115元。二审案件受理费10160元，由方瑞公司负担6773元，恒兆公司负担3387元。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于生效判决规定的履行期间最后一日起二年内向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 雁
代理审判员 潘云燕
代理审判员 佟日红
二〇一四年五月十二日
书 记 员 吴图凤