江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终7423号
上诉人(原审原告)：吴晓陵，男，1963年7月23日生，汉族，住南京市秦淮区。
委托诉讼代理人：刘备，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中冶置业南京有限责任公司，住所地南京市建邺区富春江东街18号D座三楼。
法定代表人：王建国，中冶置业南京有限责任公司董事长。
委托诉讼代理人：宣晓艳，江苏天淦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪大江，江苏天淦律师事务所律师。
上诉人吴晓陵因与上诉人中冶置业南京有限责任公司（以下简称中冶南京公司）劳动争议纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初3951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴晓陵及其委托诉讼代理人刘备，上诉人中冶南京公司的委托诉讼代理人宣晓艳、汪大江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴晓陵上诉请求：依法改判中冶南京公司支付其违法解除劳动合同的经济赔偿金775767元、2012年至2015年被拖欠的工资346428元、2013年9月至2015年12月因工作办事费用50400元。上诉及辩称的事实和理由：1.一审认定赔偿金计算基数错误。双方劳动合同约定其基本工资为4110元/月，依据（2009）17号、（2010）4号文件的规定，副部长级年薪合计为134920元，因其系副部长，故应当按照年薪134920元作为计算经济赔偿金的基数。2.其主张被拖欠的工资不适用诉讼时效。2016年1月27日，其突然接到中冶南京公司的解除劳动合同通知，其前期并不知道权益受到侵害，故本案不适用诉讼时效。其自2012年工资待遇逐年降低，当年中冶南京公司也承诺在其对相关工作谈判成功后可予重奖。3.中冶南京公司应支付其因办事的相应费用。其在为中冶南京公司工作期间，经中冶南京公司同意后，其另聘请人员协助工作，该费用其先行垫付每月1800元，共计50400元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。中冶南京公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
中冶南京公司上诉请求：依法改判其不予支付吴晓陵违法解除劳动合同的经济赔偿金。上诉及辩称的事实和理由：1.2016年1月22日向吴晓陵发放的解除劳动合同通知书系协商解除通知书，并不产生解除劳动合同的效力。因内部资产重组，中冶南京公司将持股100%的南京大都市物业发展有限公司（以下简称大都市物业公司）股权对外转让，其实际丧失了对大都市物业公司的控制管理权。故中冶南京公司组织对实际在大都市物业公司工作的员工进行换签为与大都市物业公司的劳动合同，于2016年1月22日征求员工换签劳动合同的意见，每名员工均领取解除劳动合同通知书及协商解除协议书两份材料。除吴晓陵外，一部分员工进行了劳动合同换签，另一部分不同意换签的继续回中冶南京公司报到。中冶南京公司为吴晓陵缴纳社会保险及公积金至2016年3月向吴晓陵作出解除劳动合同决定书，吴晓陵亦对该决定书进行了签收。故应当认定2016年1月22日发放解除劳动合同通知书的真实意思表示是征求意见，并非解除劳动合同，应当认定2016年3月解除劳动合同。2.吴晓陵私设公司，严重违反公司规章制度，中冶南京公司解除与吴晓陵的劳动合同符合法律规定。自2005年5月，吴晓陵就私自设立与中冶南京公司存在相同业务的公司，并且作为该公司的法定代表人，且吴晓陵无故拒绝上班。故基于上述原因，中冶南京公司在通知工会后，作出解除吴晓陵劳动合同的行为符合法律规定，不应支付其经济赔偿金。即使支付吴晓陵经济赔偿金，应当自2005年1月起计算吴晓陵工作年限。一审将吴晓陵2004年12月31日前企业改制的工作年限计算为工龄错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。吴晓陵的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉请求。
吴晓陵向一审法院起诉请求：依法判决中冶南京公司支付其2004年企业改制时应发的生活补助费90168元、解除劳动合同经济赔偿金809496元、被拖欠的工资352915元、2013年9月至2015年12月期间因公支出费用50400元。
一审法院认定事实：1981年10月21日，吴晓陵入伍。1986年1月1日退伍后，在南京市土地开发经营公司工作。1986年9月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司工作。2005年5月13日，吴晓陵与他人共同出资设立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司，经营范围为：房屋拆迁咨询服务、房产评估咨询、工程项目管理咨询等。
2006年12月1日，吴晓陵与中冶南京公司签订2006年12月1日至2009年11月30日止的劳动合同。约定中冶南京公司安排吴晓陵的工作岗位为拆迁公司副经理。合同期满后，双方又签订自2009年12月1日起的无固定期限劳动合同，该合同约定：中冶南京公司安排吴晓陵在实业公司从事销售拆迁部副部长工作，每月工资为4110元。上述两份合同均约定：2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）90168元在改制时未发放吴晓陵，今后双方解除或终止本合同时，中冶南京公司应将该款一次性发放吴晓陵；上述经济补偿金的工作年限计算到2004年12月31日；2005年1月起视为新企业工龄，今后双方协商解除劳动关系，将依据国家和社会保障部相关政策并参照有关标准，制定相应经济补偿标准。
2016年1月，中冶南京公司向吴晓陵发出《解除劳动合同通知书》，内容为：吴晓陵同志，根据《关于对大都市物业公司实施内部重组的批复》，现因大都市物业公司发生股权变更，中冶南京公司将解除与你签订的无固定期限劳动合同，你的劳动合同将由大都市物业公司南京分公司续订。请于2016年1月27日前到中冶南京公司综合部办理解除劳动合同手续。
2016年3月10日，中冶南京公司作出《关于与吴晓陵解除劳动合同的决定》，载明：吴晓陵，男，1963年7月生，大专文化，中共党员，1981年入伍。1986年1月在南京市土地开发经营公司开发科任科员，1986年9月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司从事拆迁工作，2001年3月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司任副经理，2006年12月在中冶置业南京有限责任公司下属南京华益房屋拆迁有限公司任副经理，2009年5月任南京大都市物业发展有限公司销售拆迁部副部长。2011年2月因南京华益房屋拆迁有限公司注销，吴晓陵被分流到装饰材料部，原职务不再聘用，给予解除聘任。2009年12月1日换签无固定期劳动合同。据举报，查实吴晓陵于2005年5月注册成立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司，并任执行董事兼总经理。该员工近两年经常假公济私无故缺勤不上班，操办自己公司业务。2016年春节后已累计旷工超过3天。根据劳动合同法第三十九条第（二）项、第（四）项之规定，依据《中冶置业南京有限责任公司员工假期及劳动纪律管理办法》第八条第七款“一年内累计旷工达三天以上者，公司与其解除劳动合同”的规定，经研究，决定自2016年3月10日起与吴晓陵解除劳动合同。
2016年7月8日，吴晓陵向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年7月15日，该仲裁委员会决定对该案不予受理。2016年7月18日，吴晓陵诉至一审法院。
一审中，中冶南京公司为证明吴晓陵职务变动，提交了2011年2月14日大都市物业公司作出的《关于部门变更及人员分流情况的报告》等证据。该报告记载：按照总公司与物业公司签订的2011年度经济与事业发展目标责任书，并结合总公司对我司干部管理工作的有关要求。我司经研究决定于2011年1月27日对销售拆迁部做出了变更，相关富余人员进行了分流安置。由于原华益拆迁公司已注销，现将销售拆迁部变更为“销售部”，今后涉及的拆迁遗留问题，仍由我司负责善后处理。吴晓陵分流至装饰材供部。因拆迁工作的机构已经撤销，原销售拆迁部副部长吴晓陵自2011年3月1日起，原职务不再聘用，给予解除聘任。经质证，吴晓陵对该证据的客观性、关联性、合法性均持有异议。
吴晓陵为证明其因工作需要于2013年9月至2015年12月期间支出50400元，提供了大都市物业公司作出的《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》、中冶南京公司介绍信、书面证人证言等证据。经质证，中冶南京公司认为吴晓陵提交的介绍信如果真实，应由接收单位保存，而不应由吴晓陵保存，其余证据系复印件，无法与原件相核对，故对该证据的真实性不予认可。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对于用人单位与劳动者解除劳动合同的条件作出明确规定。中冶南京公司以大都市物业公司发生股权变更，需解除与吴晓陵签订的无固定期限劳动合同为由，向吴晓陵发出《解除劳动合同通知书》。后又于2016年3月10日作出《关于与吴晓陵解除劳动合同的决定》，不符合法律规定的解除劳动合同的条件，属于违法解除劳动合同，应支付吴晓陵经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。吴晓陵作为复转军人，其军龄应当计算为吴晓陵在中冶公司的工作年限，并据以计算经济赔偿金。综上，中冶南京公司违法解除与吴晓陵的劳动合同，应支付吴晓陵经济赔偿金212520元（3080元/月×34.5个月×2）。
2004年企业改制时应发的生活补助费90168元，因改制时未发放给吴晓陵，已计算在相应期间的经济赔偿金内，故不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，吴晓陵销售拆迁部副部长一职于2011年3月1日被解除，此后吴晓陵未享受相应的工资待遇，吴晓陵要求补发因职务被解除而减少的工资待遇，应在职务被解除，工资待遇减少一年内主张权利。现吴晓陵要求补发工资，已超过仲裁时效期间，故不予支持。
吴晓陵主张中冶南京公司支付其因公支出的费用50400元，其仅提供书面证人证言，该证人也未到庭接受质询。《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》中记载了奖励措施，同时也明确不承担收款成本。故对吴晓陵主张因公支出的费用50400元的请求，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、中冶置业南京有限责任公司本判决发生法律效力之日起10日内支付吴晓陵违法解除劳动合同的经济赔偿金212520元；二、驳回吴晓陵对中冶置业南京有限责任公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，吴晓陵提交南京市地方税务局玄武税务分局个人所得税完税证明，该完税证明载明其2009年7月至12月总收入为108700元，以证明其按照副部长级别发放工资。经质证，中冶南京公司对该证据的真实性予以认可，该证据足以证明吴晓陵在职期间的月工资为合同约定的4110元，再加其他福利即月工资为4000元至5000元。65000元系12月发放的全年奖金，该奖金的发放，应根据吴晓陵职务、职称及各种表现综合考虑，故该证据不足以证明吴晓陵的年收入为13万多元。
中冶南京公司提交中冶置业中国冶金科工股份有限公司批复、中冶南京公司第一届四次职代会议程及签到记录、一届四次职工代表关于大都市股权方案的表决情况、中冶南京公司一届四次职代会关于股权转让议题的会议纪要、2016年1月22日召开的关于大都市公司股权转让的员工座谈会的签到表、吴晓陵在参加员工座谈会时领取的协商解除协议书、张粤轩与任嵘的劳动合同书（含解除劳动合同通知书、协商解除协议书、解除劳动关系的证明）、就业登记人员花名册，以及吴晓陵的社会保险关系变动表。以证明吴晓陵于2016年1月22日在座谈会上所领取的解除劳动合同通知书并非正式的解除通知，不具有解除劳动合同的效力。双方实际于2016年3月解除劳动合同。经质证，吴晓陵除对张粤轩、任嵘的劳动合同相关的材料及其本人的社会保险关系变动表的真实性予以认可外，对其他证据的真实性均不予认可。认为张粤轩、任嵘的相关材料与本案无关联性，社会保险关系变动表不能证明双方劳动关系于2016年3月解除。
二审中，吴晓陵陈述，其主张2012年至2015年被拖欠的工资346428元，系按照副部长级别工资与实际工资的差额。中冶南京公司陈述，其当时未支付吴晓陵企业改制补偿金90168元，亦未对一审按照3080元/月的标准计算吴晓陵赔偿金提出异议。
本院对一审法院查明的事实，依法予以确认。
以上事实，有南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会宁玄劳人仲不字[2016]200号不予受理通知书、劳动合同、解除劳动合同通知书、规章制度、解除劳动合同的决定、解除劳动合同通知工会函、证明、工资表、人员分流报告及当事人的陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.中冶南京公司是否违法解除吴晓陵的劳动合同；如系违法解除，赔偿金数额应如何计算；2.中冶南京公司是否应支付吴晓陵2012年至2015年被拖欠的工资及相应的数额；3.中冶南京公司是否应支付吴晓陵2013年9月至2015年12月办事费用50400元。
关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者存在严重违反用人单位的规章制度；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害；被依法追究刑事责任等情形时，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2016年1月，中冶南京公司向吴晓陵发出的《解除劳动合同通知书》，明确载明以大都市物业公司发生股权变更为由，解除与吴晓陵的无固定期限劳动合同，并限期吴晓陵于2016年1月27日前办理解除劳动合同手续。虽中冶南京公司又于2016年3月10日以吴晓陵注册成立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司、旷工等为由作出与吴晓陵解除劳动合同的决定。但中冶南京公司于2016年1月作出的解除通知时间明显早于2016年3月10日作出的解除决定，且2016年1月作出的解除通知中解除劳动关系的意思表示明确，并不含有协商的内容。中冶南京公司虽于二审中提供中冶置业中国冶金科工股份有限公司批复等证据，以证明2016年1月发放的解除劳动合同通知书不具有解除效力，但该证据不足以否定2016年1月解除劳动合同通知书发生法律效力的事实，故本院对上述证据不予采信。据此，本院认定中冶南京公司于2016年1月作出与吴晓陵解除劳动合同的通知事由明显不符合法律规定，属于违法解除。
关于赔偿金数额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，用人单位支付劳动者经济赔偿金，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因吴晓陵于1981年10月21日入伍，1986年1月1日退伍后至中冶南京公司相关的单位工作，至2016年1月22日解除劳动合同。依据《关于退伍义务兵安置工作随用人单位改革实行劳动合同制度的意见》第五条的规定，军队退伍、复原、转业军人的军龄，计算为接收安置单位的连续工龄。且中冶南京公司未支付吴晓陵2004年原单位改革时的经济补偿金。故吴晓陵的工作年限应自1981年10月21日连续计算至2016年1月22日，共计34.5年。自2011年3月1日起，吴晓陵不再担任副部长，故不应按照副部长待遇发放其工资。虽吴晓陵于二审中提交其2009年7月至12月的完税证明，以证明其享受副部长工资待遇，因该完税证明系2011年3月1日前的工资收入，并不能证明其不担任副部长后的工资待遇，故本院对该证据不予采信。因中冶南京公司未对一审按照3080元/月的标准计算吴晓陵赔偿金提出异议。故本院对一审判决中冶南京公司支付吴晓陵赔偿金212520元，依法予以维持。
关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，自2011年3月1日起，吴晓陵不再担任副部长，现其按照副部长工资待遇主张2012年至2015年被拖欠的工资，缺乏依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，吴晓陵主张中冶南京公司支付其2013年9月至2015年12月因办事支出50400元。仅提供吴宴林出具的书面证言，因吴宴林无法定事由未出庭接受质询，故该证据不足以证明吴晓陵存在因办事支出50400元的事实，故对吴晓陵该项上诉主张，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人吴晓陵、中冶南京公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人吴晓陵、中冶南京公司各负担5元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年十一月六日
书记员 莫欣欣