山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民再65号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：詹秀菊，女，1978年4月5日出生，汉族，无业，住山东省德州市经济开发区。
委托诉讼代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王文革，山东德联邦律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：耿爱芝，女，1963年8月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：耿东芝，女，1966年10月7日出生，汉族，住山东省德州市德城区。系被申请人耿爱芝之妹。
委托诉讼代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。
原审被告：路福生，男，1964年6月23日出生，汉族，住山东省德州市。
原审被告：董秀云，女，44岁，汉族，住址同上，系原审被告路福生之妻。
再审申请人詹秀菊因与被申请人耿爱芝、原审被告路福生、董秀云代位求偿权纠纷一案，不服本院（2015）德中民终字第1067号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年8月3日作出（2016）鲁14民申103号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人詹秀菊及其委托诉讼代理人仇斌、王文革，被申请人耿爱芝的委托诉讼代理人耿东芝、李伟成到庭参加诉讼。原审被告路福生、董秀云经本院公告送达未到庭，本院缺席审理，现已审理终结。
再审申请人詹秀菊的再审请求，1、依法撤销一、二审判决；2、依法判令驳回被申请人对再审申请人的诉讼请求；3、一、二审及再审诉讼费用全部由被申请人承担。具体事实与理由：第一，再审申请人詹秀菊有新证据足以推翻原审判决。首先，保证书（证据一），所记载的“其他件或300万元保证复印件无效的内容”否定了一审、二审人民法院认定的关于再审申请人詹秀菊欠付路福生300万元的事实。其次，新证据二确认再审申请人偿还了路福生2.8万元的事实及2014年4月20日起通过路福生的代理人陶志强账户转账偿还路福生共18.10万元的事实。第二、被申请人耿爱芝提供的证据不能证明其向路福生提供108.6万元贷款的事实，一、二审法院仅凭一张借条认定被申请人耿爱芝对路福生享有债权并确定了债权款额，违反了事实，也违背了法律的规定。另外，据路福生讲其与被申请人耿爱芝之间已无债权债务纠纷，他欠被申请人的债务已全部清偿。
被申请人耿爱芝答辩，第一，再审申请人詹秀菊提交的“新证据”并非属于新的证据，不符合法律规定的关于新证据要件，也不足以推翻原判决。（1）詹秀菊提交的新证据在一、二审阶段其就掌握但未提交，在再审申请时提出，其就要承担没有正当理由逾期提供的法律后果。（2）新证据《保证书》只是詹秀菊承诺偿还部分借款的保证，只是其保证偿还部分债务的证明，并非全部债务证明。（3）新证据《银行转账明细》证明詹秀菊偿还6.8万元的证明，加上原审认定的140万元的证明，其所有154.2万元的没有偿还，被申请人耿爱芝请求代位偿还108.6万元的债务，仍没有超出其应偿还债务154.2万元的范围。第二、耿爱芝与路福生之间的108.6万元的债权、债务关系明确，事实清楚，证据确实充分。第三，詹秀菊辩称其与路福生已无债权债务关系与事实不符。原审中詹秀菊认可双方存在300万元的债务，只辩称已全部偿还。但只有140万元还款的证明，其他160万元用承兑汇票、银行转账、现金等方式偿还，直到再审，詹秀菊也没有提供上述证据。综上，耿爱芝向詹秀菊主张行使代位权符合法律规定，一、二审判决应该维持。
原审被告路福生、董秀云未出庭，亦未陈述。
原审原告耿爱芝一审中诉称，自2011年起，被告路福生、董秀云在原告处借款108.6万元，用于和詹秀菊合伙开发投资。2013年11月2日被告又续期借款，还款期限是2014年1月28日。还款到期后，虽任原告多次催要，被告路福生说詹秀菊一直没有还他钱。詹秀菊也多次承诺向原告还款。但三被告至今未偿还欠款。故诉至法院，请求法院判令被告偿还借款108.6万元及利息，并承担本案诉讼费用。在庭审中，原告耿爱芝又变更诉讼请求，称因被告詹秀菊欠被告路福生借款300万元，故根据《合同法》第七十三条的规定，代位行使权力，要求詹秀菊偿还上述借款和利息。
原审判决认定，自2011年1月10日，路福生、董秀云开始向耿爱芝借款，耿爱芝于当日通过农行转账向董秀云支付借款39.4万元，后又于2011年2月19日向路福生转账30万元。2013年11月2日，双方经对账，路福生共欠耿爱芝借款108.6万元，并向耿爱芝出具一份内容为“今借耿爱芝现金壹佰零捌万陆仟元正（1086000元），期限2014年1月28日前还清，超期赔偿叁拾万元经济损失。”的借条一份。借条中有路福生签名并摁手印。借款到期后路福生、董秀云未偿还。以上事实有耿爱芝提供的借条、银行进账单予以证实。詹秀菊虽对借款数额提出异议，但未能提供出反驳证据。庭审中，耿爱芝为证明自己的主张，提供录音一份，以证明詹秀菊于2013年10月23日代路福生支付现金五万元及十万元承兑汇票：此后詹秀菊又分别于2014年2月15日、2014年4月15日口头承诺在其欠路福生借款中将部分借款直接给付耿爱芝。经质证，詹秀菊称：除耿爱芝所称的2013年10月23日的录音为耿爱芝和詹秀菊的对话外，其余均不是和耿爱芝的谈话录音，因此录音中所谈内容对原、被告双方不具有约束力；耿爱芝主张詹秀菊承诺在路福生的欠款中由詹秀菊向耿爱芝支付150万，但录音中不能反映詹秀菊向耿爱芝承诺该事项，而且未经路福生许可即使有该承诺也是无效的，因为三方并未对耿爱芝所主张的事实达成合意并签订书面协议；耿爱芝不能举证证明该录音的录制时间、地点。因此，该录音不能成为詹秀菊为路福生、董秀云的借款行为提供担保的证据。为证明詹秀菊尚欠路福生借款300万元，耿爱芝提交如下证据：1、詹秀菊向路福生出具的借条一张，借款金额为18万元，时间是2010年9月29日；2、借款协议四份，分别为2009年11月10日借款520万元、2009年11月22日借款70万元、2009年12月13日借款80万元和2010年8月20日借款60万元。3、詹秀菊给路福生出具的保证书一份，内容为保证2014年3月18日之前给路福生300万元。经开庭质证，詹秀菊对借条和借款协议的真实性有异议。对保证书没有异议。但称300万元已全部偿还，其中140万元是转账还款，其余是转账、承兑和现金还款。且保证书原件路福生已交还詹秀菊，根据交易习惯，借款已全部还清。但詹秀菊仅提供了偿还140万元的证据。
原审法院认为，根据耿爱芝的起诉状与被告的答辩意见，本案的焦点问题是：1、路福生、董秀云向耿爱芝实际借款数额是多少，至今尚欠数额是多少；2、詹秀菊是否还欠路福生的借款？数额是多少？3、耿爱芝代位向詹秀菊主张债权是否成立？针对第一个焦点，原审法院认为，耿爱芝提供了部分款项银行转账记录以及路福生写的借款条，能够认定路福生向耿爱芝借款的事实属实。2013年11月2日，路福生给耿爱芝出具的借款条明确借款数额是108.6万元。且耿爱芝提供的与詹秀菊的通话记录也印证了詹秀菊明知该事实的。故原审法院予以认定。针对第二个焦点，原审法院认为，詹秀菊与路福生之间存在债权债务关系，有耿爱芝提供的两被告之间的借款协议和保证书予以证实，在庭审中詹秀菊也认可曾向路福生借款。此后，虽有陆续还款，但截止到2014年1月26日，詹秀菊尚欠路福生300万元借款的事实，有保证书予以证实。詹秀菊提供的偿还140万元的转账凭证，真实有效，原审法院予以认定。尚欠160万元，詹秀菊虽主张已经偿还，但未能提供任何证据，原审法院不予采信。针对第三个焦点，原审法院认为，最高人民法院《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成伤害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属债务人自身的债权。”本案中，耿爱芝与路福生之间的债权债务关系符合法律规定。路福生对詹秀菊又有到期的债权，且该债权不属于路福生自身的债权，现路福生已音信全无，不能行使到期债权。因此，耿爱芝代位向詹秀菊行使债权符合法律规定，原审法院予以支持。综上，詹秀菊应向耿爱芝偿还借款本金108.6万元及利息。因借款时，耿爱芝与路福生没有书面约定借款利率，故根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第八条的规定，利息自借款到期后按人民银行同类贷款利率计息。原审法院于2015年2月15日作出判决：詹秀菊于本判决生效后10日内在160万元到期债权内偿还耿爱芝借款108.6万元及利息，利息自2014年1月28日起至借款还清之日止按人民银行同期贷款利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14574元、保全费5000元，由被告詹秀菊承担。
詹秀菊不服原审判决上诉称，一、耿爱芝提交的借款协议、借款条无法证明耿爱芝与路福生间存在108.6万元债权债务。关于民间借贷纠纷案中举证责任分配规定，民间借贷的出借人行使债权请求权，要求借款人偿还借款本息的，应对是否存在借贷关系、借贷内容的合法性以及是否已将款项交付借款人等事实承担举证责任；对于出借人提供的“借据”等书证，还应结合借贷金额的多少、支付凭证、支付能力、当事人之间的关系等认定是否存在民间借贷关系及所涉借款具体数额。一审法院仅凭部分银行转账记录及无法辨别真伪的借款条就认定耿爱芝与路福生间存在108.6万元的债权，属事实认定不清，证据不足。二、詹秀菊同一审被告路福生无债权债务关系。耿爱芝主张詹秀菊对一审被告路福生负有到期债务，为此提供了詹秀菊向一审被告路福生出具的保证给300万元的保证书复印件一张。该款项詹秀菊已通过给付现金、承兑汇票、银行转账方式支付完毕。支付完毕后，路福生将该保证书原件已交还詹秀菊。三、一审法院审理程序违法、被告责任划分不清。四、一审判决适用法律不当。代位权成立的条件是：有真实合法的债权债务关系，债务人的债权已到期，债务人怠于履行追偿义务等。本案现有证据不能证明耿爱芝与路福生间存在已到期债权，耿爱芝与路福生间是否存在债权关系等。请求二审法院依法撤销原审判决，驳回耿爱芝的诉讼请求。
耿爱芝答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
董秀云、路福生经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院二审认为，本案争议的焦点问题有：一、一审审理程序是否合法；二、原审判决詹秀菊偿还耿爱芝108.6万元借款及利息有无依据。
本院根据本案事实及有关法律对当事人争议焦点问题分析如下：
关于第一个焦点问题，即一审审理程序是否合法的问题。本院认为，詹秀菊主张一审适用简易程序审理，但一审开庭笔录中记载的是“第一审普通程序”，并当庭宣布了合议庭组成人员。詹秀菊对此并未提出异议，并在笔录中签字。詹秀菊没有证据证明一审存在严重违反法定程序的事实，故其该项上诉主张不能成立。
关于第二个焦点问题，即原审判决詹秀菊偿还耿爱芝108.6万元借款及利息有无依据的问题。耿爱芝一审时提交了原审被告路福生出具的借款条，清楚的载明了路福生向耿爱芝借款1086000元的事实，同时耿爱芝提供了该笔款项的部分转账记录，并称该借款为多次出借，后打的总条。其中有部分款项为现金支付。这样的支付方式符合交易习惯，且耿爱芝的银行交易记录也有多次大额取款的记录，结合路福生出具的借款条，能够认定耿爱芝与路福生之间存在真实的债权债务关系。詹秀菊虽对这一事实有异议，但其没有提供相应的反驳证据，路福生亦未出庭进行抗辩。原审法院认定路福生欠耿爱芝1086000元的事实并无不当。关于詹秀菊与路福生之间的借款关系，一审时耿爱芝提交了詹秀菊给路福生出具的借条、借款协议等证据，能够证明詹秀菊向路福生借款的事实，且借款的时间均比较早，现借款已过约定的还款期。另耿爱芝提交的录音中，詹秀菊也认可自己欠路福生款，并多次作出要归还路福生欠耿爱芝的借款的意思表示。詹秀菊主张自己欠路福生的款项已全部还清，但其仅提供了1400000元的还款记录，其余还款均无法证明。原审法院认定詹秀菊尚欠路福生款项的事实并无不当。路福生怠于行使到期债权，已损害了耿爱芝的财产权利。耿爱芝代位求偿向詹秀菊主张权利有事实和法律依据，原审法院判决詹秀菊归还耿爱芝1086000元并无不当。
综上，詹秀菊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决正确，本院依法予以维持。判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14574元，由上诉人詹秀菊负担。
再审中，再审申请人詹秀菊向本院提交证据（1）2014年1月26日的《保证书》，（2）银行明细账和取款凭单，（3）其丈夫冯玉果的病例及MR报告单。用于证明其不欠路福生300万元款，而是欠160万元债务，均已偿还。以及一、二审未提交该证据的合理缘由，被申请人耿爱芝质证称，对于保证书真实性有异议，不能证实保证书形成于2014年1月26日，涂改的证据不能作为认定案件事实的依据，转给陶志强多少钱与本案没有关系，转给路福生2.8万元的事实证明这份保证书是不成立的，一审诉讼中，也有同一时间的保证书，对方没有异议，同一天出现两份保证书，不能排除合理怀疑。对病历的证据，证人应当出庭，且与本案无关联性。本院再审查明的事实同原审认定的其他事实一致。
本院再审认为，被申请人耿爱芝在一审中主张路福生、董秀云欠款108.6万元，并提交了路福生出具的借条以及部分转账记录为证，从转账记录的时间分析，转账记录的时间均早于借款条的落款时间，能反映出来系多次借款，最后形成了一个总的借款条，这种行为与常理不悖。同时，从耿爱芝提供的对詹秀菊的录音资料，也能印证再审申请人詹秀菊对借款108.6万元的事实是明知的。故对耿爱芝与路福生之间存在明确的债权债务关系应予认定。再审申请人詹秀菊称耿爱芝与路福生之间不存在真实的借款关系，本院不予采信。
对于再审申请人詹秀菊再审中提交的新证据，本院认为，在原一审中再审申请人詹秀菊自始至终没有提出同一天存在两份保证书的事实，对原审卷中300万元的保证书也予以认可，只是辩称全部偿还，但到再审期间，也未提供出全部偿还的证据。况且，在原审被告路福生没有到庭的情况下，无法核实160万元保证书的真实性，詹秀菊亦未提交其他证据给予充分印证，故对160万元保证书的真实性本院不予认定。在此情况下，即便银行明细账转账的事实给予认定是有效的话，被申请人耿爱芝要求代位求偿的108.6万元，也没有超出再审申请人詹秀菊欠付路福生的款项范围。故本院对再审申请人詹秀菊的该项再审理由，不予采纳。
综上，再审申请人詹秀菊申请再审的理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持本院（2015）德中民终字第1067号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 高继军
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一七年三月三日
书 记 员 郭 园