安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜刑终字第00138号
原公诉机关安徽省潜山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐周林，男，1954年3月14日出生于安徽省潜山县，汉族，小学二年级文化，农民。2009年9月因犯非法行医罪被判处管制一年六个月，并处罚金一万元；2012年11月因犯非法行医罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。2013年10月14日因涉嫌非法行医罪经潜山县公安局决定被取保候审。
安徽省潜山县人民法院审理潜山县人民检察院指控原审被告人徐周林犯非法行医罪一案，于2014年4月28日作出（2014）潜刑初字第00019号刑事判决。原审被告人徐周林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人徐周林在未取得《执业医师资格证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，自2004年以来，先后在安庆市区、潜山县境内开设诊所非法从事医疗活动。因在安庆市区非法从事医疗活动，于2009年9月7日被安徽省安庆市中级人民法院以非法行医罪判处管制一年六个月，并处罚金10000元。在管制刑罚执行期间，被告人徐周林仍继续在安庆市区非法从事医疗活动，于2012年11月8日被安徽省安庆市宜秀区人民法院以非法行医罪判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元（刑期自2012年11月8日起至2013年9月7日止）。2012年11月19日安徽省安庆市宜秀区人民法院以罪犯徐周林确有严重疾病需要保外就医，决定将罪犯徐周林暂予监外执行。
潜山县卫生局接群众举报，2013年9月25日在潜山县梅城镇北河街311号徐周林诊所现场监督检查中，发现徐周林仍在从事非法医疗活动。于2013年9月30日将案件移送潜山县公安局处理。2013年10月9日潜山县公安局立案侦查，并于2013年10月14日对徐周林诊所依法进行了搜查，当场扣押膏药38张、火柴2盒、福牌红蜡烛1只、王冠牌一次性注射器9只、光辉牌盐酸利多卡因注射液17只、白色麝香片21克（60余片）、医用棉签半袋。扣押的诊疗工具和药品已随案移送。
被告人徐周林通过在互联网上开设网站，将诊所相关图片和联系方式粘贴到上面；将印有其姓名、诊所相关信息和联系方式的广告在安庆市、池州市境内张贴的方法对诊所进行宣传；印制名片，随机散发，招揽患者。每治疗一名患者，徐周林都要求患者在他的一个登记本上登记，该登记本共登记350名患者姓名、住址及联系号码，潜山县卫生局在现场监督检查中依法对该登记本进行登记保存，并随案移送。现已查实2013年2月至2013年10月期间，被告人徐周林在其诊所对患者操某某（女，41岁，潜山县人）、张某（女，35岁，潜山县人）、周某某（女，48岁，潜山县人）、杨某（男，46岁，宿松县人）、雷某某（男，61岁，池州市人）、苏某某（男，49岁，池州市人）、胡某某（男，72岁，潜山县人）等七人进行非法诊治，分别收取操某某2000元，张某6000元，周某某4000元，杨某3000元，雷某某26000元，苏某某3000元，胡某某1500元，共计45500元，其中收取的操某某2000元被操某某要回。
原判列述认定上述事实的证据有：
1、物证膏药38张、火柴2盒、福牌红蜡烛1只、王冠牌一次性注射器9只、光辉牌盐酸利多卡因注射液17只、白色麝香片21克（60余片）、医用棉签半袋、大号膏药1片、小号膏药3片等，证实被告人徐周林非法行医的诊疗工具和药品。
2、书证
（1）潜山县卫生局案件受理登记表，证实经群众举报，潜山县卫生局于2013年9月25日对徐周林非法行医立案受理。
（2）潜山县卫生局询问胡某某笔录，证实潜山县卫生局于2013年9月25日调查患者胡某某在徐周林诊所治疗情况。
（3）潜山县卫生局证据先行登记保存决定书，证实2013年9月25日潜山县卫生局对徐周林“看病登记本”进行登记保存。
（4）潜山县卫生局证明二份，证实徐周林无任何有效医学学历、未取得乡村医生执业证书、执业医师资格、医疗机构执业许可证，暂予监外执行期间在潜山县梅城镇北河街311号开设诊所，从事非法诊疗活动。
（5）潜山县卫生局案件调查终结报告，证实潜山县卫生局于2013年9月25日决定将徐周林涉嫌非法行医移送公安机关处理的审批情况。
（6）潜山县卫生局案件移送书，证实潜山县卫生局在调查终结后，于2013年9月30日将徐周林涉嫌非法行医案移送潜山县公安局处理。
（7）接受刑事案件登记表、立案决定书、搜查证、传讯通知书、犯罪嫌疑人诉讼权利义务告知书、归案经过、取保候审决定书，证实2013年9月30日潜山县公安局接到潜山县卫生局案件移送书后，于同年10月9日决定对徐周林非法行医案立案侦查，同年10月14日决定对徐周林诊所进行搜查，并传讯徐周林到该局治安大队接受讯问，当日对徐周林采取取保候审强制措施。公安机关系依法侦查，办案程序合法。
（8）扣押物品清单，证实2013年10月14日潜山县公安局扣押徐周林膏药38张、火柴2盒、福牌红蜡烛1只、王冠牌一次性注射器9只、光辉牌盐酸利多卡因注射液17只、白色麝香片21克（60余片）、医用棉签半袋。
（9）调取证据通知书、调取证据清单、收费收据，证实潜山县公安局依法调取在徐周林诊所治疗的患者张某大号膏药1片、小号膏药3片、徐周林收取张某3000元收据1张。
（10）登记本，该登记本记录了徐周林治疗的患者姓名、地址、联系方式，共计350人，其中含操某某、张某、周某某、杨某、雷某某、苏某某、胡某某。
（11）随案移送物品、文件清单，证实潜山县卫生局登记保存的患者登记本、潜山县公安局从徐周林处扣押的诊疗工具、药品，以及从被害人张某处调取的膏药，均已随案移送。
（12）徐周林在互联网上开设网站截图、徐周林“风湿专科名医”名片，截图和名片上有徐周林诊所照片、地址、联系方式、联系人、治疗范围、配方专利号及疗效包治的承诺，证实徐周林非法行医夸大宣传情况。
（13）询问通知书，证实潜山县公安局依法通知被害人操某某、张某、周某某、杨某、雷某某、苏某某以及徐周林妻子叶某某接受询问。
（14）徐周林户籍证明、患者周某某、张某、胡某某、操某某、杨某、苏某某、雷某某户籍信息，证实被告人及被害人出生日期、住址等基本信息。
（15）安徽省安庆市宜秀区人民法院（2009）宜秀刑初字第49号刑事判决书、安徽省安庆市中级人民法院（2009）宜刑终字第140号刑事判决书、安徽省安庆市宜秀区人民法院（2012）宜秀刑初字第00096号刑事判决书、（2012）宜秀刑执字第00002号暂予监外执行决定书，证实徐周林分别于2009年9月、2012年11月因犯非法行医罪被判处有期徒刑并处罚金（第二次刑期自2012年11月8日起至2013年9月7日止）。2012年11月19日安徽省安庆市宜秀区人民法院以罪犯徐周林确有严重疾病需要保外就医，决定将罪犯徐周林暂予监外执行。
3、证人叶某某（徐周林妻子）证言，证实2002年以来，她都在诊所从事辅助治疗工作，2013年到徐周林诊所看病的人有十几个人。徐周林给病人看病时，要在病人身上标记相应的穴位，她在穴位上用麻痹针给病人注射，然后在穴位上敷上麝香片，并用火烧化，贴上膏药。
4、被害人陈述
（1）操某某的陈述，证实2013年4、5月份，徐周林到她家，说能治风湿类疾病，给了一张名片。7月份她到农贸市场徐周林诊所治疗腰锥盘突出，徐周林说包治好，交了2000元钱，在她痛的地方贴了膏药，没效果，她就把钱要了回来。
（2）张某的陈述，证实她有风湿类关节炎，2013年6月24号，她路过农贸市场看到徐周林诊所。退后第三天，她到该诊所，徐周林说包治好，交了6000元钱，徐周林老婆在她关节处贴了膏药，没有效果。
（3）周某某的陈述，证实她有腰间椎盘突出，听家旁边人说徐周林能治这类病。2013年2月25日她到农贸市场徐周林诊所，徐周林说能治，交了4000元钱，然后在她左腿上麻痹贴膏药。现在比治疗前要好一点，但没治好。
（4）杨某的陈述，证实他患有腰肌劳损，宿松县华阳河农场四场附近一个水塔上贴着徐周林诊所广告。2013年4月12日他到潜山县农贸市场徐周林诊所，徐周林说能治好，交了3000元钱。徐周林用笔在他背上标穴位，徐周林老婆在穴位上打麻痹、贴膏药。感觉无效果，受骗了。
（5）雷某某的陈述，证实他患有类风湿，在殷汇镇公路附近的墙上贴有徐周林诊所的广告。2013年3月2日到潜山县梅城镇农贸市场徐周林诊所，徐周林说能治好。用笔在他背上标穴位，徐周林老婆在穴位上打麻痹、贴膏药。到2013年10月8日共到徐周林诊所来了七次，共交了2.6万元钱。比以前要好些，但没治好。
（6）苏某某的陈述，证实他患有风湿关节炎，从外地坐车回家在路边墙上看到徐周林诊所广告。2013年农历7月14日到徐周林诊所，徐周林说能治好，交了3000元钱。徐周林用笔在他背上标穴位，徐周林老婆在穴位上打麻痹、贴膏药。现在关节还是痛。
（7）胡某某的陈述，证实他患有骨质增生，接到散发的小广告，于2013年5月底到徐周林诊所，徐周林说能治好，交了1500元钱。就是在膝盖处火烧贴膏药，无效果。
5、被告人徐周林的供述与辩解，证实他没有医疗机构执业许可证和执业医师资格证书，在梅城镇北河街311号（农贸市场）开诊所已有二年多。印制了诊所广告，在安庆、贵池、东至境内张贴；印制了自己名片，找熟人散发；还找人在网站上开了广告。治疗用的膏药是自己研制的，获得了国家专利。他为病人标记好穴位后，由他老婆叶淑萍在穴位上打麻痹、贴膏药。来诊所诊治的人都记在一个笔记本上，被卫生局作证据保存了。治疗收费的高低是根据病人病症的轻重程度决定的。2013年看了16位患者，都记在本子上。收了病人操某某2000元，张某6000元，周某某4000元，杨某3000元，雷某某26000元，苏某某3000元，胡某某1500元。病人操某某讲没治好，2000元钱退给她了。
6、搜查笔录，证实2013年10月14日潜山县公安局侦查人员陆峰、张宣东、储文华持搜查证对潜山县梅城镇北河街311号（农贸市场）徐周林诊所进行了搜查，查扣了膏药、注射液、注射针等诊疗药品和工具，并现场制作了扣押物品、文件清单。
7、视听资料照片16张，证实2013年10月14日潜山县公安局侦查人员陆峰、汪青青对徐周林诊所现场、诊疗工具、药品进行了拍照；2013年10月23日、30日潜山县公安局侦查人员储文华对被害人杨某、雷某某治疗部位留下的疤痕进行了拍照。
原审法院认为：被告人徐周林违反国家医疗卫生管理法律、法规，未取得《执业医师资格证书》和《医疗机构执业许可证》，擅自开设诊所并从事医疗活动，在受过两次刑事处罚后，仍继续非法从事诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。被告人徐周林在刑罚暂予监外执行期间非法行医，对其犯罪行为缺乏法律认识，拒不认罪，从重处罚。其非法行医使用的自制膏药无论是否有国家发明专利，均不能擅自开设诊所，从事诊疗活动，故对被告人辩称其有发明专利，对患者有益的辩解意见不予采纳。被告人徐周林非法诊疗取得的收入，属于违法所得，依法应当责令徐周林退赔被害人。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院﹤关于审理非法行医刑事案件具体应用法律问题的解释﹥》第一条第（一）、（二）项、第二条第（四）、（五）项的规定，作出如下判决：一、被告人徐周林犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。二、随案移送的被告人徐周林诊疗工具、药品，予以没收。三、责令被告人徐周林退赔被害人损失（张某6000元，周某某4000元，杨某3000元，雷某某26000元，苏某某3000元，胡某某1500元）。
徐周林上诉主要提出：外科治疗没有风险，其治了三十年，没有出现过医疗事故；其获得专家医师荣誉证书、奖杯，研制的膏药有国家承认的专利，其是造福人类的事，不能当犯法的事处理。
经本院审理查明的事实、证据与原判相同。上诉人徐周林在二审期间没有提出新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
针对徐周林上诉提出其行为不构成犯罪的理由，查明：《中华人民共和国执业医师法》规定，国家实行医师执业注册制度，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。《医疗机构管理条例》规定，医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。被告人徐周林明知自己未依法取得医生职业资格，违反国家医疗卫生管理法律、法规，擅自开设诊所从事医疗活动，对病人伤亡结果存在间接故意的罪过，且徐周林在受过两次刑事处罚后，仍然继续非法从事诊疗活动，根据《最高人民法院﹤关于审理非法行医刑事案件具体应用法律问题的解释﹥》第一条第（一）、（二）项、第二条第（四）、（五）项的规定，属于非法行医情节严重的情形，侵犯了国家的行医管理制度和他人的生命健康权利，应当承担非法行医犯罪的刑事责任。
本院认为：上诉人徐周林违反国家医疗卫生管理法律、法规，未取得《执业医师资格证书》和《医疗机构执业许可证》，擅自开设诊所从事医疗活动，在受过两次刑事处罚后，仍然继续非法从事诊疗活动，情节严重，其行为已构成非法行医罪。原判鉴于徐周林在刑罚暂予监外执行期间非法行医，对其犯罪行为缺乏法律认识，拒不认罪，予以从重处罚；徐周林非法诊疗取得的收入，属于违法所得，依法责令徐周林退赔被害人。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。徐周林的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱祖琴
审 判 员 方国松
代理审判员 王 涛
二〇一四年六月十二日
书 记 员 於笑仙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百三十六条第一款未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
第二条具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。