浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1053号上诉人（原审原告）：何洪平，男，1969年2月3日出生，汉族，住四川省平昌县。委托诉讼代理人：谭军，温州嘉信法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：鲲鹏建设集团有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区山前街47号三楼。法定代表人：张东波。委托诉讼代理人：顾野青，该公司法务。上诉人何洪平、鲲鹏建设集团有限公司（以下简称鲲鹏公司）因劳动争议一案，均不服温州市鹿城区人民法院作出的（2016）浙0302民初2430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭认为没有新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理。经评议，现已审理终结。何洪平上诉请求：请求撤销原审判决，并改判支持上诉人一审全部诉讼请求，本案上诉费用由鲲鹏公司负担。事实与理由：经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定，何洪平的伤残为二级伤残，及大部分护理依赖。一审仅支持何洪平一次性享受工伤保险长期待遇基数的14倍，而没有支持上诉人定残后应当享受的生活大部分护理费用，系明显错误。根据《转发关于工伤保险问题的通知》（浙劳社工伤【2004】140号）第一条之规定，1至4级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇仅包含一次性伤残补助金，但没有包含生活护理费在内。何洪平受伤经治疗后，仍然是高位截瘫、大小便失禁，终身无法站立，生活无法自理，需要护工长期护理。现何洪平年龄不到50岁，参照相关法律规定计算20年生活护理费应在法理之中。另外，一审期间采用上年度职工年平均工资为48372元，其主张的伤残津贴与生活护理费均低于现在的标准，现2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资确定为51719元，因此伤残津贴及生活护理费应当按照2016年度标准予以计算。鲲鹏公司答辩称：一审判决仅对护理费计算标准有误，对一审判决其他判项均无异议。鲲鹏公司上诉请求：请求撤销原审判决，并依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对护理费计算标准认定错误。护理费应按照2013年浙江省最低工资标准1470元/月予以计算，折算后护理人员日工资为每天67.59元，故鲲鹏公司应支付护理费为19093.18［（234-32）天×67.59元/天+5440元]。何洪平答辩称：根据何洪平的伤情及参照温州市同等级别护工标准，一审对护理费标准计算正确，应予以维持。一审法院认定事实如下：被告鲲鹏公司系温州市鹿城区杨府山居住区核心区（西片）工程的施工单位。施工过程中，鲲鹏公司将该工地的泥水工程分包给案外人严祖钦。2013年7月，原告何洪平受严祖钦的雇佣在上述工地从事浇铸混凝土工作，原告未参加工伤保险。2014年11月1日上午6时许，原告何洪平在拉水泥车时从三楼摔至一楼的升降机顶棚，后被送至温州市中西医结合医院治疗，经诊断：腰椎体骨折脱位伴截瘫、全身多处软组织挫裂伤、头部外伤。原告住院治疗234天，由其家属进行护理，住院期间的医疗费用已由被告支付。原告从被告处领取费用53500元，用于支付医疗费26000元、出院后治疗费3890元，尚剩余23610元。2015年5月28日，原告向温州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于同年8月11日作出2015第9号《工伤认定申请不予受理决定书》，以无劳动关系有效证明，决定不予受理。2015年8月13日，温州市劳动人事争议仲裁委员会作出温劳人仲不字［2015］第0043号《不予受理案件通知书》，以当事人主体不适格为由，决定不予受理。2015年9月21日，本院委托温州市劳动能力鉴定委员会对原告何洪平的劳动能力致残等级进行鉴定，该委员会于同年10月29日作出温劳鉴工［2015］2513号《劳动能力鉴定结论》，鉴定何洪平劳动能力致残等级为二级，大部分护理依赖，可以配置轮椅（编号：3001）。另查明，被告鲲鹏公司于2015年6月12日向温州市人力资源和社会保障局出具一份《情况说明及异议报告》，该报告载明：涉案工程温州市杨府山块区核心区（西片）配套工程的泥水分项工程，已由其公司分包给严祖钦，何洪平是严祖钦雇佣的泥水工，受严祖钦管理，并由严祖钦支付工资，与其不存在劳动关系或雇佣关系。2014年11月1日上午，何洪平在工作中受伤，故何洪平应向严祖钦主张权利。2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资为35731元。一审法院认为，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所雇佣的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。本案被告违反法律、法规规定，将承包工地的水泥工程分包给不具用工主体资格严祖钦，原告何洪平受严祖钦的雇佣在上述工地从事水泥工工作并在工作中受伤，其要求被告参照工伤的有关规定进行赔偿，符合法律规定。被告关于其与原告不存在劳动关系，故主体不适格的辩称，没有法律依据，原判不予采信。原告的伤情经温州市劳动能力鉴定委员会鉴定为二级，应享受相关工伤待遇。根据《浙江省人力资源和社会保障厅关于贯彻落实国务院修改后若干问题的通知》（浙人社发【2011】253号）第四条规定：未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。本案中，原告未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理，故原告要求被告向其一次性支付上述赔偿项目，符合法律规定，原判予以采纳。关于停工留薪期工资。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，但该原工资福利待遇不包括加班工资。停工留薪期一般不超过12个月。原告主张其月工资6000元，但未提供证据证明，原判不予采信。原判酌情确定按2014年度浙江省在岗职工月平均工资4031元（48372元÷12个月）的标准计算原告停工留薪期工资。原告受伤先后住院共计234天，并被鉴定为二级伤残，其主张12个月的停工留薪期工资，原判予以支持，被告应向原告支付停工留薪期工资48372元（4031元×12个月）。关于一次性伤残补助金、伤残津贴及生活护理费。原判认为，根据《转发关于工伤保险问题的通知》（以下简称《通知》）（浙劳社工伤【2004】140号）第一条规定：1至4级伤残农民工一次性享受的工伤保险长期待遇（含一次性伤残补助金）按以下标准支付：1级伤残为待遇基数的16倍，2级伤残为待遇基数的14倍，3级伤残为待遇基数的12倍，4级伤残为待遇基数的10倍。1至4级伤残农民工在一次性领取工伤保险长期待遇之前进行治疗期间的工资福利、医疗费、护理费、住院期间期间补助费及所需交通费的等费用，按《工伤保险条例》规定执行。用人单位已经参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位所在工伤保险统筹地上年度职工年平均工资；用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上年度职工年平均工资。该《通知》第六条规定：非农民工因工负伤（含供养直系亲属）要求一次性支付待遇的，也按本通知规定执行。故被告应一次性向原告支付一次性伤残补助金、伤残津贴、生活护理费等工伤保险待遇共计500234元（35731元×14倍）。关于医疗费。原告出院后为治疗工伤，自行支付医疗费3530.46元，被告对此亦无异议，原判予以支持。关于住院伙食补助费。原告自认住院期间的医疗费用已由被告方支付，该医疗费用中已包含了原告住院期间的伙食补助费，故其该项诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于护理费。原告提供了其住院期间32天的护理费票据，共计5440元，但考虑到原告受伤住院治疗期间需要人员进行护理，其剩余期间护理人员的护理费本院酌情按120元/天计算，故被告应向原告支付护理费29680元［（234天-32天）×120元/天+5440元]。关于鉴定费。原告为鉴定伤残等级支付的费用300元，属于工伤保险待遇支出范围，且被告对此无异议，原判予以支持。关于交通费。原告未提供相应的交通费发票，但考虑到原告的伤情及恢复情况，原判酌情支持1000元。关于营养费。该项诉讼请求不属于工伤保险待遇范围，原告的请求没有法律依据，原判不予支持。关于后续治疗费。原告未提供相关的医疗机构出具的需要进行后续治疗的证明，故原告的该项诉讼请求，原判不予支持。关于残疾辅助器具费及维护费。原告已配置了轮椅，其再要求被告支付残疾辅助器具费，没有事实和法律依据，原判不予支持；关于残疾辅助器具维护费，于法无据，不予支持。综上所述，被告应支付原告医疗费3530.46元、一次性工伤保险待遇500234元、鉴定费300元、停工留薪期工资48372元、护理费29680元、残疾辅助器具费800元、交通费1000元，共计583916.46元，扣除剩余费用23610元，被告尚需向原告支付560306.46元。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条规定，判决如下：一、被告鲲鹏公司于本判决生效之日起十日内支付原告何洪平医疗费、一次性工伤保险待遇、鉴定费、停工留薪期工资、护理费、残疾辅助器具费、交通费等，共计560306.46元；二、驳回原告何洪平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。本院二审审理期间，双方均没有提供证据。本院经审查当事人一审提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，原审判决根据浙劳社工伤【2004】140号规定，判决何洪平一次性享受工伤保险待遇，符合法律规定，该一次性待遇是工伤职工一次性处理以后的工伤保险待遇总额，该额度包括工伤职工后期的生活护理费，故何洪平在享受一次性待遇的基础上，主张生活护理费，属于重复主张，本院不予支持。一次性待遇的基数为工伤发生时用人单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资，何洪平的工伤事故发生在2014年11月1日，故原判按照2013年度浙江省全社会达单位在岗职工年平均工资计算正确。何洪平未能举证证明其原工资福利待遇，故原判酌情确定按2014年度浙江省在岗职工月平均工资标准计算停工留薪期工资，亦无不当，本院予以维持。何洪平主张按照2016年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算工伤待遇，缺乏依据，本院不予支持。何洪平受伤后的住院期间确需护理，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，原判酌情确定护理费按120元/天计算，并未超出合理范围，本院予以维持。鲲鹏公司主张按照2014年浙江省最低平均工资标准折算护理费标准明显过低，且缺乏依据，本院不予支持。双方当事人对一审判决认定的其他事项均无异议，本院一并予以确认。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人鲲鹏建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑明岳代理审判员  黄百隆代理审判员  钟志亮二〇一七年三月十四日代书 记员  王 坚