上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11908号
上诉人（原审被告）：冯炜，男，1967年11月27日生，汉族，住上海市。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ仕，男，1984年3月28日生，汉族，住上海市长宁区。
委托诉讼代理人：江飞，上海申同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴胜男，上海申同律师事务所律师。
上诉人冯炜因与被上诉人ＸＸ仕房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初2189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月11日公开开庭进行了审理。上诉人冯炜、被上诉人ＸＸ仕的委托诉讼代理人江飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冯炜上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判驳回ＸＸ仕要求返还定金的诉讼请求，本案一审、二审案件受理费由ＸＸ仕负担。事实和理由：就上海市松江区XX路XX弄XX号XX室房屋（以下简称涉案房屋），ＸＸ仕与冯炜签订了《房地产买卖居间协议》。在合同履行过程中，虽然出台了新的购房贷款政策，但不属于不可抗力，是可以预见的。而居间协议约定若ＸＸ仕贷款数额不足，则需过户当日现金补足，所以ＸＸ仕应按约现金补足。合同未能继续履行的责任在于ＸＸ仕，故冯炜有权没收定金。
被上诉人ＸＸ仕辩称，不同意冯炜的上诉请求。ＸＸ仕与冯炜签订的合同合法有效。但合同履行过程中，出台了新的贷款政策，导致ＸＸ仕应支付的首付款比例提高到70%，ＸＸ仕无力补足差额，ＸＸ仕也无法预见限贷新政策的出台，该情形不可归责于双方，故冯炜应返还ＸＸ仕定金9万元。
ＸＸ仕向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除ＸＸ仕、冯炜于2016年11月20日签订的房地产买卖居间协议；2.判令冯炜立即向ＸＸ仕返还定金9万元。
一审法院认定事实:2014年5月28日，ＸＸ仕（借款人、抵押人）与案外人XX银行青浦支行（贷款人）、毛某（抵押人）签订《个人房屋抵押借款合同》一份，约定借款金额为81万元，借款期限自2014年6月10日起至2044年6月10日止。合同另对其他相关事宜进行了约定。
同日，ＸＸ仕（甲方）、案外人XX银行青浦支行（乙方）、上海市XX有限公司（丙方）签订《住房公积金个人购房担保借款合同》一份，约定甲方借款金额为30万元，借款期限自2014年6月10日起至2029年6月10日止。
2014年9月29日，《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于进一步做好住房金融服务工作的通知》规定，对于贷款购买首套普通自住房的家庭，贷款最低首付款比例为30%。
2014年11月13日,《关于调整本市普通住房标准的通知》规定，自2014年11月20日起外环线以外的不低于230万元/套的住房属于非普通住房。
2016年11月20日，冯炜（出售方）、ＸＸ仕（买受方）及案外人上海XX事务所（居间方）签订《房地产买卖居间协议》一份，约定冯炜将涉案房屋出售给ＸＸ仕，转让价格为450万元，双方应于签订本协议后90日内共赴居间方处签订《上海市房地产买卖合同》；首期房价款200万元（含定金15万元），ＸＸ仕应于签订买卖合同示范文本当日支付；第二期房价款250万元，ＸＸ仕应于签订示范文本后向贷款银行等申请贷款，签订相关合同或协议，办理相关手续，由贷款银行依照贷款协议所约定的方式直接支付给冯炜，若贷款金额不足，则应于办理交易过户手续当日以现金方式补足；双方应按示范文本的时间规定共赴房地产交易中心申请产权过户及抵押登记手续；双方应于冯炜收全款3日内对房屋进行验看、清点、确认无误后交付。合同第4.6条手写条款约定，办理产权过户当日交房，违约方支付中介费。合同第12条约定，定金于2016年11月20日支付9万元，剩余6万元于2016年11月27日支付。合同另对其他相关事宜进行了约定。
同日，ＸＸ仕向冯炜支付了定金9万元，冯炜出具了相应收据。
2016年11月28日，《关于促进本市房地产市场平稳健康有序发展进一步完善差别化住房信贷政策的通知》规定，在本市无住房但有商业性住房贷款记录或公积金住房贷款记录的，购买非普通自住房的，首付款比例不低于70%。
一审法院另查明，2010年6月8日，涉案房屋登记于冯炜及案外人张某名下。
一审法院认为，ＸＸ仕、冯炜签订的房地产买卖居间协议系双方的真实意思表示，并未违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，应属有效，双方均应按约履行。本案中，ＸＸ仕诉请解除居间协议，冯炜予以同意，故对ＸＸ仕的相应诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同既已解除，冯炜应返还ＸＸ仕相应定金，故对相应诉请亦予以支持。
本案的争议焦点在于，居间协议解除的责任在于哪一方。根据双方2016年11月20日签订的居间协议，首付款为200万元，占总房价款450万元的44.44%。居间协议签订后，2016年11月28日本市出台了新的政策，规定在本市无住房但有商业性住房贷款记录或公积金住房贷款记录的居民家庭申请商业性个人住房贷款购买非普通自住房的，首付款比例不低于70%。新的政策的出台导致首付款比例大幅提升，对于ＸＸ仕家庭而言，首付款的大幅增加导致ＸＸ仕自称无力购房的意见，尚属合理，而且该涉及首付款比例的新政策的出台ＸＸ仕在订约时无法预料，新政的执行客观上造成ＸＸ仕支付首付款困难，致使最终未能签订上海市房地产买卖合同亦并非ＸＸ仕的主观原因，该责任不可归于ＸＸ仕，ＸＸ仕并无过错。
冯炜主张新政策可以预见、可能因为ＸＸ仕的资信问题而无法贷款，均缺乏依据，不予支持。冯炜主张虽然新政策限制了贷款数额，但只要贷款不足，ＸＸ仕就应现金补足，一审法院认为，根据居间协议，贷款不足即现金补足的前提条件是首付款比例为44.44%，现因新政策的出台首付款比例已经大幅提升至70%，贷款不足即现金补足的前提条件已经客观上不存在，且提升的部分ＸＸ仕已无力负担，故冯炜关于ＸＸ仕应现金补足的主张，缺乏依据，不予支持。冯炜主张ＸＸ仕提出解除系违约，故冯炜有权没收定金，一审法院认为，如前所述，居间协议的解除系事实无法履行而应予解除，不能归责于ＸＸ仕，故冯炜的主张缺乏依据，不予支持。
一审法院审理后于2017年7月25日作出判决：一、解除ＸＸ仕与冯炜于2016年11月20日签订的《房地产买卖居间协议》；二、冯炜于判决生效之日起十日内返还ＸＸ仕定金90,000元。案件受理费2,130元，减半收取1,065元，由冯炜负担。
经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
二审中，涉案房屋登记产权人之一张某表示，其知晓冯炜将涉案房屋出售给ＸＸ仕一事，认可并追认冯炜与ＸＸ仕签订的《房地产买卖合同居间协议》。冯炜与张某共同表示，自愿退还ＸＸ仕定金4.5万元。
本院认为，冯炜与ＸＸ仕就买卖涉案房屋签订的《房地产买卖合同居间协议》系双方真实的意思表示，双方均应恪守，否则应承担相应的违约责任。合同签订后，因购房贷款政策的变更，致ＸＸ仕应支付的首付款比例由三成提高到七成，ＸＸ仕以无力现金补足首付款差额为由要求解除合同并返还定金。对此，本院认为，涉案居间协议明确约定了450万元购房款的支付方式及支付期限。其中对于贷款部分的250万元，双方明确约定若贷款金额不足，则应于办理交易过户手续当日以现金方式补足。即双方已对贷款成数不足而需现金补足的风险已经有所预见，该种风险预见，并不要求当事人对贷款成数不足之数额多少有精确的预见，只要当事人预见到存在贷款成数不足的可能性，即应认定当事人已经预见到该风险。同时双方也未约定购房贷款政策的变更属免除ＸＸ仕现金补足义务的情形。故本院认为，ＸＸ仕对于需要以现金形式补足200万元首付款之外的购房款，是有预见能力的。ＸＸ仕现以购房贷款政策变更致贷款成数不足为由拒绝履行合同，构成违约。
对于首付款的支付，双方明确约定于签订示范文本的上海市房地产买卖合同当日支付，若贷款金额不足，则应于办理交易过户手续当日以现金方式补足。现因购房贷款政策的变更，导致ＸＸ仕可能获得的购房贷款数额减少115万元，双方对于办理产权过户的时间未作出明确约定，故双方完全可以就该笔115万元购房款的支付进行磋商。但从在案证据看，ＸＸ仕并未与冯炜协商，而是直接要求解除居间协议并返还定金，故应认定系ＸＸ仕违约致居间协议解除。至于ＸＸ仕主张的其无力现金补足贷款差额是否构成其免责事由的争议。如前所述，对于贷款成数不足，ＸＸ仕是有相应预见的，在贷款成数不足的风险实际发生后，ＸＸ仕无力现金补足的，系ＸＸ仕履行能力不足，该履行不能系ＸＸ仕经济上履行不能，而非合同存在法律规定的可免除当事人违约责任的合同履行不能之情形，不可归责于政策原因，不能以此免除ＸＸ仕的违约责任。一审法院关于该责任不可归责于ＸＸ仕，ＸＸ仕并无过错的认定有误，本院予以纠正。
综上所述，在ＸＸ仕对贷款成数不足已有预见的情况下，即便系购房贷款政策变更导致ＸＸ仕贷款成数不足，相应的现金补足不能的责任，亦应由ＸＸ仕承担，ＸＸ仕无权以现金补足不能为由拒绝履行合同。本案应认定系ＸＸ仕违约导致合同解除，ＸＸ仕无权要求冯炜返还定金。现涉案房屋两产权人均表示自愿退还ＸＸ仕定金4.5万元，系其对己方权利处分，于法不悖，本院予以准许。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初2189号民事判决第一项；
二、撤销上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初2189号民事判决第二项；
三、冯炜于本判决生效之日起十日内返还ＸＸ仕定金人民币45,000元；
四、驳回ＸＸ仕的其余诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币1,065元，由ＸＸ仕负担。二审案件受理费人民币2,130元，由ＸＸ仕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛 焱
代理审判员 谢 猛
审 判 员 蒋庆琨
二〇一七年十一月六日
书 记 员 许 晶
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十七条
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
二、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条
当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……