江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8001号
上诉人（原审原告）：江苏苏源律师事务所，住所地在南京市鼓楼区江东北路***号滨江广场*栋**楼。
负责人：钱世云，该所主任。
委托诉讼代理人：庄生贵，该所律师。
上诉人（原审被告）：江苏银茂控股（集团）有限公司，住所地在南京市秦淮区中山东路288号A座41层。
法定代表人：王方汉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢红飞，国浩律师（南京）事务所律师。
委托诉讼代理人：周世军，国浩律师（南京）事务所律师。
上诉人江苏苏源律师事务所（以下简称苏源所）因与上诉人江苏银茂控股（集团）有限公司（以下简称银茂公司）诉讼代理合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6018号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2016年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。上诉人苏源所的负责人钱世云及其委托诉讼代理人庄生贵，上诉人银茂公司的委托诉讼代理人谢红飞、周世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏源所上诉请求：请求撤销原审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、2009年底，苏源所的钱世云、毛照华律师为银茂公司提供某公司金矿的股权收购专项法律服务期间，银茂公司向钱世云律师咨询涉案股权转让纠纷，钱世云律师提供专业意见后，银茂公司决定更换原代理人，将该案委托给苏源所律师代理。苏源所提出，根据国家及江苏省律师收费管理办法，可以采取固定收费或风险代理收费，如果采取固定收费，仅一审程序代理费就应收取近二百万元，二审、执行程序还需另行收费。在此情况下，银茂公司考虑完全按照政府指导价固定收费，在还未收回股权转让款前，其当时不仅要承担大笔诉讼费，还要支付大笔律师代理费。最终双方协商采取一部分固定收费120万元，一部分风险收费。双方于2010年5月12日签订了《委托代理合同》。《委托代理合同》第六条明确约定：“按照律师业务收费有关规定，双方经协商就乙方向甲方收取服务费协议如下”，这就充分证明，苏源所将律师收费的有关规定明确告知了银茂公司，银茂公司是在充分了解律师服务收费管理规定的情况下，双方经过充分协商签订了合同。律师业务收费有关的规定就是指国家发改委、司法部发布的《律师服务收费管理办法》，江苏省物价局、江苏省司法厅发布的《江苏省律师服务收费管理办法实施细则》及江苏省律师服务收费标准，除上述规定外，无其他规定。而且，上述律师服务收费规定向社会公布，上网随时可查阅。从常理讲，如此巨大标的的诉讼代理，没有单位会在不了解有关行业收费规定的情况下，就盲目签订合同的，总是经过了解、讨价还价、最终协商，才能达成一致。综上，一审法院认定苏源所未履行告知义务，说明一审法院对委托合同的缔结过程背景的陈述予以忽视，未能全面审阅《委托代理合同》的全部条款，对合同进行了片面理解，该认定没有事实根据，其理由不能成立。二、南京弘晖汉贸易发展有限公司（下称弘晖汉公司）虽未在《委托代理合同》中作为委托人签字盖章，但弘晖汉公司在2011年4月19日签订的《委托代理合同补充协议》（以下简称《补充协议》）的甲方栏中盖章并由法定代表人签字确认。《补充协议》首部明确约定甲乙双方经协商，就2010年5月12日签订的《委托代理合同》订立如下条款，第二条约定甲方承诺支付乙方的风险服务费增加15%，即甲方按照执行到账违约金、赔偿金部分的45%向乙方支付服务费。上述约定清楚地看出弘晖汉公司已同意按照执行到账的违约金、赔偿金部分的45%支付风险服务费，45%显然已包括了《委托代理合同》中约定的30%，从而证明了弘晖汉公司对《委托代理合同》的追认，这已是基本的法律常识。然而，一审判决仅表述《补充协议》增加15%，故意隐去45%的表述，将《补充协议》与《委托代理合同》切割开来，从而达到弘晖汉公司未对《委托代理合同》追认的认定。2012年9月29日银茂公司发出关于解除《补充协议》的函，弘晖汉公司从未向苏源所发出解除《补充协议》的通知，苏源所也未向弘晖汉公司作出过同意解除《补充协议》的允诺。苏源所同意解除《补充协议》的对象仅是银茂公司，解除的效力不及弘晖汉公司。苏源所无论在起诉状中，还是在庭审过程中，均不存在关于《补充协议》并未实际履行的陈述。事实是2011年4月19日《补充协议》签订后，苏源所进一步加大了代理工作量和力度。在2011年7月15日、2012年8月10日，银茂公司及弘晖汉公司与被执行人分别签订了两份执行和解协议，在《补充协议》签订后至与银茂公司解除《补充协议》前收回股权转让本金770万元。一审法院如此认定，不知依据何在。在签订《委托代理合同》时，涉案违约金、赔偿金多少是不可预知的，执行到账数更不可预知。虽然在2011年11月22日，弘晖汉公司将其30%的涉案债权及违约金、赔偿金等从权利转让给银茂公司，而鉴于双方之间《委托代理合同》约定的执行到账违约金、赔偿金的计算方法，双方无需再行签订补充协议。事实是，银茂公司涉案执行到账违约金12150万元，且该违约金全部归属银茂公司所有，无任何第三方争议。如果银茂公司能够证明执行到账的12150万元违约金，其中有30%不属于银茂公司，而属于第三方所有，且证明该转让的30%债权非苏源所代理完成的工作。苏源所对一审法院的如此认定，不持异议。上述事实证明，苏源所应当按照《委托代理合同》约定的30%全额计取风险代理费。弘晖汉公司将涉案债权转让给银茂公司，而银茂公司与苏源所就风险收费已有《委托代理合同》明确约定，无需再行签订补充协议。三、一审法院滥用酌情原则，导致判决结果显失公平，理由如下：1、一审法院混淆了《民事诉讼法》第二百五十三条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息与江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）(2010)民商初字第0005号民事调解书（以下简称第0005号案件调解书）确定的按日万分之五支付违约金的区别。第0005号案件在执行过程中，既不涉及《民事诉讼法》第二百五十三条规定的加倍迟延利息，也没有执行双倍利息。江苏高院第0005号民事调解书确定义务人不履行调解书确认的本金给付义务的，按日万分之五支付违约金。调解书既未确认日万分之五为迟延履行金。也没有确认迟延付款应支付加倍利息。如果一审法院对“民事调解书最后一项的违约金则属于迟延履行金性质”的认定能够成立的话，那么无疑，迟延履行金也是违约金。既然是违约金，为何又不确认为苏源所代理费的计算依据。事实是，江苏高院第0005号案件调解书确定的迟延支付转让款本金按日万分之五支付违约金，完全是依据2009年1月6日签订的《股权转让合同》第10.4条款约定确认的“丙方逾期支付款项的，每逾期一日按照应付金额的万分之五标准支付违约金”的内容。第0005号案件调解书的执行中，不存在执行加倍利息迟延履行金的事实。2、一审法院对9100万元利息的来源未作分析定论，9100万元本质就是违约金，而非迟延付款的加倍利息。苏源所一审中提供的证据充分证明，代偿协议中的16732万元利息的计算依据是江苏高院第0005号案件调解书确认的逾期付款按日万分之五支付违约金，以逾期付款本金为基数，计算至2014年12月31日止的违约金。9100万元利息也是由16732万元调整而来，与一审判决中所谓的加倍利息的表述毫无关系。为何在《债务代偿协议书》中将16732万元违约金表述为利息，事实是江苏高院第0005号案件调解书在执行过程中，共达成《执行和解协议书》两份，《债务代偿协议书》一份及补充协议书一份，分别是2011年7月15日、2012年8月10日签订的《执行和解协议书》，在该两份《执行和解协议书》中，均表述为违约金。2012年8月10日签订的《执行和解协议书》第一条第2款约定：“截止2012年6月30日，乙丙方尚欠甲方违约金8305.75万元，2012年6月30日以后的违约金按每日万分之五继续计算至剩余股权转让款付清之日止”。2015年4月28日签订的《债务代偿协议书》，鉴于案外人代被执行人偿付债务，故将违约金名词改为利息用词。但是，《债务代偿协议书》中表现为利息的数额，完全是按民事调解书确认的日万分之五违约金计算的结果。由此可知，其本质就是违约金。一审法院未能全面审查《债务代偿协议书》，对苏源所提出的观点和理由置之不理，作出了片面认定。3、一审法院滥用酌情原则，将苏源所应得3645万元的代理费确定为1100万元是错误的。苏源所签订《委托代理合同》不存在不规范行为，一审法院也认定《委托代理合同》合法有效，理应按照《委托代理合同》约定，确认苏源所应获得3645万元代理费，而不是1100万元。假设一审法院认定有关弘晖汉公司30%债权的代理服务费与银茂公司无关，应另案诉讼的理由成立，苏源所也应获得2551.5万元代理费【(12150万元-3645万元)X30%】。再退一万步说，一审法院认定苏源所在签订《委托代理合同》的不规范行为能够成立的话，在《委托代理合同》认定有效的情况下，能否将苏源所应得3645万元（或2551.5万元）的代理费酌情确定为1100万元，如此酌情，公平何在。4、3645万元代理费，在常人眼里，是个很大的数额。但是，苏源所代理0005号一案，前后长达六年之久，共指派钱世云等四名律师办理。差旅费支出等近二百万元。如此巨大的债权标的全部执行到位，难度和困难是巨大的。风险和收益是成正比的，决不能把约定风险收费与按政府指导价收费混为一谈。苏源所的律师投入了大量的人力、物力和智力，经过长期不断的努力，最终完成了全部代理工作，维护了银茂公司的合法权益。一审法院使用酌情裁量权，确定苏源所代理费为1100万元，不符合风险代理的本质特征，也违背了《委托代理合同》的约定。《委托代理合同》既然合法有效，就不能利用所谓的瑕疵大幅度削减代理费用，一审判决结果显失公平。
银茂公司辩称，1、根据《律师收费管理办法》，风险收费的告知义务是强制性义务，并不因为苏源所代理的诉讼金额大小以及当事人诉讼业务水平高低、诉讼时间的长短有所变化。苏源所作为专业的律师事务所，与客户签订委托代理合同应谨慎，符合法律规定。《委托代理合同》可看出没有弘晖汉公司的名称、义务，《补充协议》委托方也没有弘晖汉公司，苏源所作为专业律所应知道如何追认，苏源所仅凭公章就认定弘晖汉公司追认了委托代理合同完全没有法律依据。该《补充协议》已经合法解除，并没有实际履行，苏源所称该协议履行了，履行的是双方的《委托代理合同》，并不是《补充协议》。弘晖汉公司没有与苏源所签订相关协议，即使签订相关协议，也没有将支付律师费的义务转嫁给银茂公司，因此根据合同相对性，苏源所依据什么要求银茂公司支付弘晖汉公司应当支付的律师费。2、关于如何计算风险代理费的问题，苏源所作为第0005号案件代理人从诉讼至执行，参与了案件的整个过程，苏源所是协议的起草方与把关方，对协议内容应不存在任何歧义，但本案存在很多歧义的地方，从《委托代理合同》中可以看出违约金、赔偿金部分按照30%收费，江苏高院第0005号案件调解书中违约金明确约定是2700余万元，苏源所在起诉诉讼请求中违约金是1100多万元，因此该《委托代理合同》中约定的违约金就是因未履行给付义务的违约责任，该部分违约责任在第0005号案件调解书中已确定。苏源所认为本案收取的其他费用都应由苏源所收取30%。那么即使按照苏源所的观点，本案出现了几个违约金，在签订合同时不履行协议而产生的违约金，二是调解协议成立后因未履行调解协议而产生的违约金，第一个违约金是联达公司不履行合同义务而产生的违约责任，江苏高院在第0005号案件调解书中对此有明确规定，第二个违约金是被执行人不履行生效判决产生的违约金，故《委托代理合同》存在歧义。歧义的产生应当按照法律规定来判断。关于0005号案件最终执行的问题，执行依据是2015年4月28日的《债务代偿协议》以及2016年1月13日的《债务代偿协议之补充协议》，《债务代偿协议》表明了本金和利息，苏源所作为本案协议的起草方不可能不知道违约金和利息的区别，苏源所称是第三人代偿，不能出现违约金字样，这是自相矛盾的，根据双方签订的代偿协议里明确说了本金、利息以及相关违约金，因此第0005号案件最终通过调解来结案，而苏源所作为代理律师所制定、参与、审核的任何协议都应承担解释责任，因此代偿协议清楚载明是利息，而不是违约金，但在2016年1月13日的协议中9100万元利息的基础增加了3000多万元违约金，因此依据双方最终执行的调解协议书，不能将利息与违约金混为一谈。3、关于苏源所工作量的问题，苏源所称为本案差旅费达200多万元与事实不符，双方合同中有约定，差旅费由银茂公司承担。苏源所从事了代理工作，但执行的主要工作由执行法院完成，不能将自己的工作量与法院的工作量混为一谈。综上，请求二审法院驳回苏源所的上诉请求。
银茂公司上诉请求：撤销原判，改判银茂公司支付苏源所640.5万元的风险代理费。事实及理由：一、根据《委托代理合同》约定，苏源所应就第0005号案件调解书确认的违约金部分主张风险代理费，数额为582.50325万元。代理合同中明确约定对违约金部分收取风险代理费。苏源所在签订《委托代理合同》时针对违约金已经有明确的预见，合同签订前，苏源所明确知道银茂公司的股权转让合同纠纷，已在南京市中级人民法院多次庭审，苏源所也是依据该案的事实，在变更诉讼请求后，在江苏高院立案审理。苏源所在江苏高院审理期间主张的违约金数额为1104.725万元，该案经江苏高院审理，最终调解书确认违约金数额为2773.825万元，涉案违约金数额已经固定，结合银茂公司在该案中享有的权益份额（银茂公司占70%、弘晖汉公司占30%），苏源所有权主张的风险代理费应为：2773.825万元X70%X30%=582.50325万元。二、退一步说，即使苏源所对于执行款项中的违约金部分可以主张风险代理费，根据《债务代偿协议书》及《债务代偿协议书之补充协议》约定，在扣除债务本金19800万元和利息9100万元后，苏源所可主张的风险代理费数额为640.5万元。2015年4月28日，在《债务代偿协议》第一条确认，根据江苏高院生效文书，双方在执行过程中对本金和利息的具体数额进行了明确，截至2014年12月30日，债务本金19800万元，已还1200万元，尚欠18600万元；利息16732万元，已还700万元，尚欠16032万元。《债务代偿协议书之补充协议》进一步明确，经各方确认，截至本协议签署之日，联达国际由于甲方股权转让纠纷涉及债务余额（含债务本金、利息及相关违约金等）调整为16500万元。该调整后数额是在被执行人支付15450万元本金和利息后，结合代偿协议实际履行中的违约责任进行的最后调整，所以该数额包含本金、利息和违约金，该案的最后付款也是按该补充协议执行的。南京市高淳区人民法院2016年1月19日谈话笔录显示，苏源所明确认可银茂公司与被执行人关于执行款项中本金和利息的约定，认可两份和解协议的效力。同时，一审庭审中，苏源所也明确承认上述《债务代偿协议》以及《债务代偿协议书之补充协议》均由其草拟和修订，更加印证了苏源所明确知晓银茂公司获得的款项中包含有9100万元利息的事实。因此，银茂公司实际执行到31950万元，扣除债务本金19800万元、债务利息9100万元，违约金为3050万元。根据银茂公司和弘晖汉公司的债权比例，可得出苏源所可以获得风险代理费数额为：3050万元X70%X30%=640.5万元。三、苏源所在签订《委托代理合同》时存在瑕疵，银茂公司拒绝支付巨额的风险代理费就是误解或被误导的体现，苏源所无权依据存在瑕疵的条款主张权益。作为不具备专业法律知识的银茂公司，并不知晓律师代理收费的政府指导价标准，因此，对于风险代理的直接后果以及需要承担法律责任无法准确获知，最终导致银茂公司在不清楚的情况签订了风险代理条款，进而发生拒绝支付巨额风险代理费的争议，银茂公司认为该项费用过高并拒绝支付的行为，已经证明了存在误解和被误导的严重性。根据《律师服务收费管理办法》，委托人被告知政府导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。综上，苏源所在签订代理合同时存在瑕疵，且该瑕疵行为已经对银茂公司造成误解，导致巨额风险代理费的支付存在巨大争议，因此，苏源所无权依据违规行为再行主张权益。退一步说，即使苏源所有权主张风险代理费，也应扣除代理合同未约定的利息部分，苏源所可主张的风险代理费为640.5万元。
苏源所辩称，一、银茂公司认为苏源所仅对第0005号案件调解书确认的调解协议签订之前的违约金部分支付代理费，该理由不能成立，代理合同第六条约定“违约金、赔偿金部分施行风险收费……风险服务费”从双方合同约定显然与银茂公司上诉意见不一致，民事调解书确认的是违约金，包括签订调解协议前的违约金2700多万元和逾期付款每日万分之五的违约金，并非只包括调解书确认的2700多万元的违约金。双方合同中约定的是执行到账，如果违约金不能执行到账就没有计算代理费的依据，执行到账显然包括了将来逾期支付仍要承担的违约金，该约定是清楚的。二、关于银茂公司认为所谓利息的计算不是违约金的上诉理由，苏源所认为这个理由不能成立，《债务代偿协议》确定的是16732万元违约金，16732万元是根据第00005号案件调解书确认的，以债权本金为基数，按照每日万分之五计算出来的，在苏源所提供的计算表中有清楚反映。9100万元利息也是从16732万元调解降低而来的，在《债务代偿协议》里也非常清楚。即便《债务代偿协议》里表述了利息，从法律上来说也是赔偿损失的部分，也属于赔偿金，按照双方《委托代理合同》约定，也应支付风险代理费。三、银茂公司上诉称苏源所签订委托代理合同时存在瑕疵，银茂公司是被误导和误解的，该理由不能成立，苏源所已明确告知了银茂公司有政府指导价，双方已按照政府指导价收取了一部分代理费120万元，说明银茂公司已知道有政府指导价，而且收费标准是公开的。合同是双方经过充分讨论，银茂公司清楚知道未来风险代理数额是不定的，是随着违约金、赔偿金多少而变化的，因此就不存在误导，合同约定是双方真实意愿表示，即便存在误解或误导，也应在一年内申请撤销，而该合同从2010年签订至今都6年了，银茂公司也未向法院申请撤销该合同。四、银茂公司称苏源所使用的是委托代理格式合同，这个理由不能成立，格式合同是事先印制好可以填格的内容，双方案涉合同是双方经过协商以后打印出来的，并不是格式合同。银茂公司之所以提出上诉，目的是想借此抵销苏源所的上诉，从而达到维持原判的目的。本案诉讼前苏源所与银茂公司进行了长达六、七天的谈判，银茂公司同意2000万元调解结案，苏源所没有同意。
苏源所向一审法院起诉请求：银茂公司向苏源所支付律师服务费3645万元及逾期付款利息损失（利息自2016年2月1日起至实际支付之日止，以3645万元为基数，按日万分之五的标准计算）；诉讼费用由银茂公司负担。
一审法院认定事实：2010年5月12日，银茂公司作为委托方、甲方与苏源所作为受托方、乙方签订《委托代理合同》，主要内容是：甲方委托乙方的律师作为甲方与玉源公司、玉源控股公司股权转让纠纷案件一审、二审及执行阶段的诉讼代理人。乙方指派律师钱世云、毛照华代理案件，代理权限包括代为起草诉状等法律文书、调查取证、申请保全、陈述案情、举证质证、参加辩论、做出和解承诺或参与调解、申请执行及签收法律文书等特别授权。基本收费120万元，于本合同签订后一周内支付；违约金、赔偿金部分实行风险收费，甲方按照执行到账违约金、赔偿金部分的30%（包括现金和实物）向乙方另行支付风险服务费；案件受理费及其他诉讼费用、保全费、执行费及其他费用和差旅费、查档费、复印费等办案费用等，均由甲方即银茂公司承担；乙方的服务期自合同订立之日起至本案终结（包括但不限于调解终结、案外和解、执行和解、撤诉、执行终结）时止。
2010年5月17日，苏源所指派的代理律师向江苏高院递交变更诉讼请求通知书，变更后的诉讼请求为：一是要求联达公司向银茂公司、弘晖汉公司清偿债务19800万元及违约金1104.725万元（暂计算至2010年6月30日），合计20904.725万元；玉源控股公司对联达公司的债务承担连带责任；诉讼费用由联达公司、玉源控股公司负担。同时提出财产保全申请，可供查封的财产清单共计三类11项，包括联达公司持有的江苏金国园房地产有限公司（以下简称金国园公司）股权、联达公司的银行账号4个和玉源控股公司的股权及收益5项以及金国园公司的土地使用权。
2010年5月20日，江苏高院立案受理银茂公司、弘晖汉公司为共同原告，联达公司、玉源控股公司为共同被告的股权转让合同纠纷，案号为第0005号。第0005号案件的诉讼请求即为前述变更后的请求内容。立案时的证据目录共有9项：股权转让合同、备忘录、承诺书、付款催告函、特快专递单、承诺函、垫款凭证、银茂公司付款凭证、工商变更登记各1份。
2010年6月29日，第0005号案件进行证据交换。9月3日，江苏高院组织第0005号案件第一次开庭审理，各方当事人当庭达成调解协议。江苏高院出具第0005号案件调解书，调解书主文内容如下：一、联达公司、王源控股公司确认欠银茂公司、弘晖汉公司债务数额为19800万元；二、联达公司于2010年10月31日前向银茂公司、弘晖汉公司偿还5000万元，于2010年12月31日前偿还剩余款项14800万元，并付清全部债务的违约金2773.825万元；三、玉源控股公司对联达公司的各项付款义务承担连带责任；四、如联达公司、玉源控股公司未能履行前述约定义务，则联达公司、玉源控股公司对逾期付款的部分按照实际欠款本金的日万分之五向银茂公司和弘晖汉公司支付违约金至全部债务清偿之日止。
苏源所指派的律师钱世云、毛照华作为银茂公司和弘晖汉公司的共同委托代理人参加了第0005号案件的庭前证据交换、开庭及调解等程序。
第0005号案件调解书生效后，联达公司、玉源控股公司未按调解书按时足额履行付款义务。2010年11月，银茂公司、弘晖汉公司申请强制执行，委托代理人钱世云、毛照华多次提供新的执行财产线索。
2011年4月19日，银茂公司作为委托方、甲方与苏源所作为受托方、乙方签订《补充协议》，就2010年5月12日签订的《委托代理合同》，补充如下条款：乙方增派律师陈平作为执行阶段委托代理人并主办该执行案件，以加强执行法院的执行力度；甲方承诺支付乙方的风险服务费增加15%，即甲方按照执行到账违约金、赔偿金部分的45%（包括现金和实物）向乙方支付风险服务费，甲方须于上述被执行款到账后一周内支付乙方相应的风险服务费；如甲方与被执行人达成案件和解协议或执行和解协议，放弃全部或部分违约金或本金，甲方仍应按照被执行人根据第0005号案件应当支付给甲方的违约金数额的45%向乙方支付服务费。弘晖汉公司在该补充协议甲方栏内加盖公司公章。双方当事人均确认该《补充协议》并未实际履行，双方已经解除。
2011年11月22日，弘晖汉公司作为转让方、甲方与银茂公司作为受让方、乙方签订《债权转让合同》，主要内容是：2009年1月6日，甲乙双方将其持有的金国园公司100%的股权转让给联达公司，联达公司未按约支付股权转让款，其中甲方转让股权30%，乙方转让股权70%。经江苏高院调解并确认：联达公司欠甲乙双方股权转让款19800万元。执行程序中，各方达成执行和解，联达公司、金谷源公司仅支付50万元，尚欠本金19750万元。甲方因计划实行终止经营，同意将其对联达公司、金谷源公司享有的30%债权计5925万元及相应的违约金和从权利等全部转让给乙方，乙方同意受让该债权。苏源所自认其指派的律师参与该债权转让协议的起草并负责通知债务人联达公司、金谷源公司。
2011年12月12日，江苏高院将第0013号执行案件指定江苏省高淳县法院执行。
2015年4月28日，银茂公司、弘晖汉公司作为甲方与联达东方控股有限公司（下称联达控股公司）作为乙方、联达公司作为丙方、金谷源公司作为丁方、联达东方经贸有限公司作为戊方签订《债务代偿协议书》，主要内容是：鉴于丁方即金谷源公司欲进行重大资产重组，甲方、乙方为支持丁方重组，在南京市高淳区人民法院的主持下，达成代偿协议。截止2014年12月31日，第0005号案件民事调解书确认的债务本金19800万元，已偿还1200万元，尚欠本金18600万元，利息16732万元，已还息700万元，尚欠利息16032万元；甲方充分考虑到乙方代偿丙、丁方债务之上情形，经甲乙双方协商，甲方同意免除部分利息，具体如下：丙、丁尚欠甲方本金18600万元；丙、丁方尚欠甲方总利息由16732万元，调整为9100万元，其中已偿还利息700万元，尚欠利息8400万元，本息合计27000万元。后各方签订《债务代偿协议书之补充协议》，将前述本息27000万元调整为16500万元，含债务本金、利息及相关违约金。
审理中，双方当事人一致确认：案涉《委托代理合同》约定的基本代理费120万元已经如期支付。至2016年1月26日，第0005案件执行完毕，执行到位款项合计31950万元，其中本金部分为19800万元。
一审法院认为，苏源所与银茂公司于2010年5月12日签订的《委托代理合同》，是双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，应为合法有效，双方均应按照合同约定诚信履行各项义务。苏源所指派代理律师负责第0005号案件立案、申请财产保全，参加开庭和调解，在执行程序中多次申请增加执行财产线索，协调各方签订债权转让协议及代偿协议，处理了相应委托事务，直至2016年1月26日，第0005号案件全部执行终结，委托事务已处理完毕。《委托代理合同》所涉两部分费用，其中基本收费120万元，双方已确认支付完毕，一审法院予以确认。风险服务费的约定是否有效以及计算基数和数额是本案争议的主要焦点。
根据律师法的相关规定，律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，按照国家规定统一收取费用并如实入账；违反规定接受委托、收取费用应受到相应处罚。国家发展改革委员会、司法部制定颁布的发改价格（2006）611号《律师服务收费管理办法》第11条规定，办理涉及财产关系的民事案件时，律师事务所可以实行风险代理收费。苏源所提交的《委托代理合同》未体现委托人银茂公司在被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的内容，苏源所亦没有提供证据证明其已履行告知义务。苏源所作为律师事务所，其具有的专业性，要求其必须严格按照法律法规从事法律服务，并如实履行告知义务。案涉《委托代理合同》中的风险收费部分，苏源所未履行告知义务，存在瑕疵。但同时，银茂公司亦没有证据，表明其在签订《委托代理合同》时，对风险服务费约定存在误解或被误导情形，故苏源所未履行告知义务的缺陷和不足，并不对该风险服务费收费的约定产生效力性影响。苏源所的瑕疵行为，一审法院将在最终确定风险服务费数额时予以酌情考虑。
关于风险服务费的计算基数，案涉《委托代理合同》约定，风险服务费按执行到位的违约金、赔偿金数额的30%收取。第0005号案件最终执行到位31950万元中，双方一致确认本金部分为19800万元，与第0005号案件调解书确定的债权本金数额一致，剩余的12150万元，如何确定风险服务费的计算基数和数额，是本案审理的关键，对此，一审法院分析认定如下：
一是第0005号案件调解书中关于弘晖汉公司享有的债权数额是否可以纳入风险服务费的计算基数问题。案涉《委托代理合同》的签订双方系苏源所和银茂公司，弘晖汉公司非《委托代理合同》的合同当事人，根据合同相对性原则，《委托代理合同》对弘晖汉公司不生效力。《补充协议》中，弘晖汉公司在委托人栏加盖公司公章，可以认定弘晖汉公司系该补充协议的委托方。双方一致确认《补充协议》并未实际履行，已经协商解除。合同解除后，没有履行的部分，不再履行。补充协议主要内容有两项，一是苏源所增派陈平律师作为执行阶段的代理律师承办第0013号执行案件，二是相应的风险服务费增加15%，并未对弘晖汉公司是否追认之前的《委托代理合同》进行补充约定，故苏源所认为弘晖汉公司在《补充协议》上加盖公章的行为系对《委托代理合同》进行追认的意见，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。苏源所虽作为弘晖汉公司的委托代理人参与第0005号案件的审理、调解，但因苏源所未提交其与弘晖汉公司签订过委托代理合同或类似合同，其无权依据《委托代理合同》的约定，主张弘晖汉公司债权部分的风险服务费。第0005号案件中，银茂公司和弘晖汉公司系共同原告，未明确区分债权数额和债权比例，但在《债权转让合同》中，明确载明银茂公司和弘晖汉公司转让的股权比例分别为70%和30%，相应的在第0005号案件中，弘晖汉公司享有的债权比例亦应是30%。苏源所自认《债权转让合同》由其起草拟定，该债权比例分配，其应当明知，苏源所所述银茂公司、弘晖汉公司之间的债权比例无法区分的意见，与其前述自认意见相悖，亦违反诚信原则，一审法院不予采信。2011年11月22日，在苏源所指派律师的参与下，弘晖汉公司将其在第0005号案件调解书中享有的30%债权及违约金等从权利一并转让给银茂公司，弘晖汉公司自此退出第0013号执行案件的申请人身份，第0005号案件调解书确定的债权及违约金主张均由银茂公司享有。债权转让之后，第0013号案件仍由苏源所指派律师代理进行，此时，案涉《委托代理合同》的工作内容与工作量与《委托代理合同》签订之时，有所增加。苏源所作为专业的律师事务所，应具有相应的专业判断，就增加部分的代理费或风险服务费，与银茂公司通过补充协议或其他形式进行约定，故对于弘晖汉公司30%的部分，无论是转让之前还是转让之后，苏源所均无权依据案涉《委托代理合同》的约定而获得相应的合同利益，即12150万元的其他非本金执行款项，其中3645万元不能作为计算风险服务费的基数。苏源所实际上代理弘晖汉公司参与第0005号案件和第0013号执行案件的诉讼和执行，关于该部分代理费用，一审法院不予理涉，苏源所可以另行主张。
《委托代理合同》约定，风险服务费的计算基数包括执行到位的违约金和赔偿金。案涉第0005案件的诉讼请求以及民事调解书并未出现“赔偿金”表述，赔偿金亦非严格意义上的法律概念。至于利息是否可以统称为赔偿金，鉴于苏源所亦即《委托代理合同》的受托方具有的专业能力和专业判断，不应作此混淆，利息和赔偿金并非完全被包含的关系，因苏源所是从事法律服务的专业机构，本案的风险服务费仅及于违约金部分。
根据第0005号案件的诉讼请求和民事调解书，苏源所在签订《委托代理合同》时，对违约金的数额已经有明确的预见，第0005号案件主张的截至2010年6月30日的违约金数额为11047250元，第0005号案件调解书确定的违约金数额为27738250元。同时，该调解书确认：如联达公司、玉源控股公司未能按时足额履行付款义务，则联达公司、玉源控股公司对逾期付款的部分按照实际欠款本金的日万分之五向银茂公司和弘晖汉公司支付违约金。对该项违约金，是否可以纳入风险服务费的计算基数，双方存在分歧。《委托代理合同》中关于风险服务费针对的违约金，是指联达公司、玉源控股公司按照股权转让协议的约定等应承担的违约金，而民事调解书最后一项的违约金则属迟延履行金性质。因第0005案件系以调解结案，双方对迟延履行金部分的支付可以约定，依据《民事诉讼法》第二百五十三条的规定，如联达公司、玉源控股公司未按民事调解书指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。故除民事调解书确定的应支付给银茂公司的违约金外，其他执行到位的违约金，应包含迟延履行期间的债务利息，这亦与之后《债务代偿协议书》及补充协议中出现的利息、违约金相一致。《债务代偿协议书》确定利息为9100万元，在补充协议中则未对利息和违约金数额进行明确区分，迟延履行债务利息的计算标准是加倍计算，与民事调解书确定的日万分之五的计算标准存在差异。根据其他执行到位的款项8505万元（12150万元-3645万元），综合考虑苏源所在签订《委托代理合同》时的不规范行为，一审法院将代理费总额确定为1100万元。对逾期付款的违约责任，双方没有约定。苏源所主张按日万分之五计算的意见，银茂公司不予认可，亦无相关法律依据，对利息损失，可自2016年2月1日起至实际支付之日，按同类同期银行贷款利率标准计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，判决：一、江苏银茂控股（集团）有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏苏源律师事务所代理费1100万元及逾期付款利息损失（利息自2016年2月1日起至实际支付之日止，以1100万元为基数，按同类同期银行贷款利率标准计算）；二、驳回江苏苏源律师事务所的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费240452元，因适用简易程序减半收取120226元，保全费5000元，合计125226元，由苏源所负担84100元，银茂公司负担41126元。
一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，苏源所围绕其上诉请求，提供了证据一、第0005号案件被执行人的委托代理单位江苏锐智律师事务所出具的情况说明，该情况说明证明了2015年4月28日签订的《债务代偿协议》第一、二条中约定的利息就是违约金，利息16732万元计收的依据是第0005号案件调解书确定的逾期付款按照每日万分之五的违约金标准，执行人和被执行人都清楚。证据二、苏源所之前的格式代理合同，证明双方签订的涉案合同并不是格式合同，是经双方协商讨论后签订的合同。银茂公司质证称对证据一情况说明的真实性没有异议，但认为《债务代偿协议书》和之后的补充协议中恰恰出现了利息等字样，双方的约定必须规范，对法律的理解必须规范，因此该情况说明不能证明苏源所的观点成立。对证据二格式合同的真实性没有异议，认为苏源所提供的该合同与双方签订的涉案代理合同内容几乎一致的，只是收费金额不同。
本院认证意见：对情况说明的真实性，银茂公司无异议，本院予以确认，其关联性将在下文结合其他事实综合分析认证。苏源所之前和案外人签订的委托代理合同与本案无关，本院不予采纳。
经双方当事人确认，本案二审争议点为风险代理费如何计算。
本院认为，苏源所、银茂公司于2010年5月12日签订的《委托代理合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。
有关弘晖汉公司原债权部分是否应计算风险代理费的问题。本院认为，弘晖汉公司尽管没有作为委托代理合同的一方，但其在《补充协议》上盖章签字，《补充协议》写明：甲方乙方经协商，就2010年5月12日签订的《委托代理合同》，订立如下补充条款，甲方承诺支付乙方的风险服务费增加15%，即甲方按照执行到账违约金、赔偿金部分的45%（包括现金和实物）向乙方支付风险服务费。《补充协议》的落款处甲方加盖了银茂公司、弘晖汉公司的印章，弘晖汉公司的法定代表人也签字确认。从该《补充协议》的内容和形式分析，弘晖汉公司应知晓《委托代理合同》，且同意按照《委托代理合同》的约定和苏源所建立委托代理关系，事实上弘晖汉公司在第0005号案件诉讼执行过程中均委托了苏源所作为其代理人，弘晖汉公司在其将第0005号民事调解书中确认的相应债权转让给银茂公司之后，银茂公司并未对原委托代理合同中约定的执行到账的违约金、赔偿金的数额提出异议，该金额也应包括弘晖汉公司债权部分相应的数额，考虑到弘晖汉公司系银茂公司子公司的子公司的特殊关系，且法定代表人均为同一人，故银茂公司、弘晖汉公司再另行签订委托代理合同已无必要，如再作此要求，显属苛求，也不符合客观事实。弘晖汉公司原相应债权执行到位的违约金、赔偿金也应计算风险代理费。银茂公司诉称该部分债权金额不应计算风险代理费，缺乏事实依据，本院不予支持。
有关苏源所在《委托代理合同》签订时是否存有瑕疵问题。本院认为，尽管《委托代理合同》上有“根据律师业务收费有关规定，双方经协商就乙方向甲方收取服务费协议如下”的词句，但苏源所作为法律服务专业机构，应将合同文本拟定的更加规范明确，即其应将具体收费的有关规范性文件名称及条款写入合同条款中，或其应要求银茂公司签署风险收费告知书，载明银茂公司在苏源所告知其政府指导价之后，银茂公司仍坚持风险代理收费，否则，其签订委托代理即具有瑕疵。苏源所仅凭条款中模糊的言辞“收费有关规定”即主张其已经完成了风险收费的明确告知义务，依据不足。苏源所作为提供法律服务的专业机构，其面对争议标的额极巨的案件，在签订委托代理合同时应尽到专业度极高的注意义务，将委托代理合同拟定清晰明确，明确告知银茂公司风险收费的依据和法律后果，以充分体现银茂公司自愿接受风险代理收费的条款和法律后果。本案中，苏源所未提供证据证明其将风险代理收费的依据和后果明确告知了银茂公司，故其存在瑕疵。本院对苏源所作此要求，目的是为防止苏源所利用自己的专业优势，以弥补银茂公司的专业知识技能方面的差距，衡平双方利益。苏源所签订《委托代理合同》时存在瑕疵行为，应对此承担一定的责任，本案应以酌情扣减苏源所相应的风险代理费为宜，比例为《委托代理合同》约定金额的20%。
银茂公司执行到位的本金之外的12150万元能否全部计算风险代理费的问题。本院认为，银茂公司主张《委托代理合同》约定的执行到位的违约金是第0005号案件调解书中约定的违约金2273.825万元，但从合同约定的“执行到账的违约金”的字面上理解，该语句的含义是指案件经过人民法院执行程序后银茂公司实际收到的违约金，该违约金并未限定为民事调解书确定的截止到调解协议签订时产生的违约金2273.825万元，也应包括债务人不履行调解协议约定的给付义务时应承担的违约金。否则的话，合同条款中应直接约定为法律文书出具时已确定的违约金，并不需要约定执行到账的违约金。律师风险代理的风险主要体现上代理收费的不固定，收费和当事人债权实现的金额紧密相关，如果收费固定为调解书中确定的2273.825万元的30%，则体现不了风险代理的特征，也与双方当事人签订合同的意思表示相悖。故银茂公司上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。纵观第0005号案件执行的全过程，江苏高院0005号案件调解书是执行的唯一合法依据，贯穿始终，该调解书明确约定了“（调解书出具时的）违约金2773.825万元；如联达公司、玉源控股公司未能履行前述约定义务，则联达公司、玉源控股公司对逾期付款的部分按照实际欠款本金的日万分之五向银茂公司和弘晖汉公司支付违约金至全部债务清偿之日止”，后续的当事人、案外人之间在执行过程中的各种代偿协议、和解协议、补充协议等，均不能脱离第0005号案件调解书而单独存在，故不管执行程序过程中的协议表述的利息、违约金等字样，其含义实质上均是指民事调解书中所指的违约金，银茂公司单就2015年4月《债务代偿协议》中出现利息9100万元的字句，即认为利息不应该计算风险代理费，该观点实际割裂了代偿协议与民事调解书的内在关系，单独就该代偿协议中约定的利息作脱离语境的孤立理解，显然与事实不符，本院认为代偿协议中出现的利息字样不影响其违约金的性质，该部分应计收风险代理费。
根据上述分析，本院认为，按照《委托代理合同》第六条约定，银茂公司应按照执行到账违约金、赔偿金部分的30%向苏源所支付风险服务费，银茂公司执行到位31950万元，扣除19800万元本金之外，均是执行到位的违约金，也即12150万元均应计算风险服务费为3645万元，但考虑到苏源所签订合同时的瑕疵行为，本院酌定扣减20%为宜，即银茂公司应支付2916万元。
综上所述，苏源所的上诉请求部分成立，银茂公司的上诉请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6018号民事判决第二项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初6018号民事判决第一项，即“江苏银茂控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏苏源律师事务所代理费1100万元及逾期付款利息损失（利息自2016年2月1日起至实际支付之日止，以1100万元为基数，按同类同期银行贷款利率标准计算）”变更为：“江苏银茂控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏苏源律师事务所代理费2916万元及逾期付款利息损失（利息自2016年2月1日起至实际支付之日止，以2916万元为基数，按同类同期银行贷款利率标准计算）”；
三、驳回江苏苏源律师事务所的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费240452元，因适用简易程序减半收取120226元，保全费5000元，合计125226元，由苏源所负担24046元，银茂公司负担101180元。二审案件受理费212700元，由苏源所负担48423元，银茂公司负担164277元。
本判决为终审判决。
审判长 张广永
审判员 刘阿珍
审判员 周毓敏
二〇一六年十二月二十三日
书记员 胡 戎