江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终1458号
上诉人(原审被告)：中国人寿财产保险股份有限公司无锡市中心支公司，住所地江苏省无锡市梁溪区凤宾路联东优谷商务园2号楼、3号楼。
负责人：杨伟，该中心支公司总经理。
被上诉人(原审原告)：吴杰,男,1965年2月9日生,,汉族，住江西省崇仁县。
委托诉讼代理人：徐丹珠、程鼎五（受邹竹金、吴杰共同委托），江苏德音律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：江南影视艺术职业学院,住所地江苏省无锡市惠山区钱桥藕塘职教园区钱藕路*号。
法定代表人：卢国忠。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司无锡市中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邹竹金、吴杰、江南影视艺术职业学院(以下简称影视学院)机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2015）惠阳民初字第0550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
保险公司上诉称：1、根据商业三者险的约定，被保险机动车本车驾驶及其家庭成员不属于商业三者险的理赔范围，本案受伤害的吴昊是被保险车辆驾驶员的儿子，不属于商业三者险的理赔范围；2、吴杰是本案的侵权人，其过错责任一方面表现在作为驾驶员，驾驶过程中疏于观察，是造成事故的主要原因，另一方面是作为吴昊的父亲没有看管好自己的孩子，也是事故造成的原因，故其应承担事故的全部责任，一审法院判令保险公司承担80%的理赔责任不当；3、吴杰应对事故承担全部责任，其作为侵权人不具有原告诉讼主体资格；4、吴昊的户籍所在地和出生地均是农村，赔偿应按农村居民标准计算，一审按城镇居民标准计算没有事实依据，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人邹竹金、吴杰、影视学院未发表答辩意见。
邹竹金、吴杰向一审法院诉称：吴杰是影视学院的驾驶员，在驾驶过程中，不慎将年仅两周岁的儿子吴昊撞死。保险公司承保了交强险和商业三者险。影视学院应对吴昊的死亡承担全部赔偿责任，保险公司应在承保范围内承担理赔责任。请求判令保险公司赔偿死亡赔偿金743460元、丧葬费28992.50元、误工费3000元、精神损害抚慰金100000元(交强险中优先偿付)、交通和住宿费5000元。
影视学院一审辩称：吴杰违反工作规定用车，不属职务行为；吴杰、邹竹金系死者父母，发生事故系其监护不当所致，要求据此减轻赔偿责任；事故发生后，学院出借吴杰77800元、垫付抢救费用740.33元、住宿费4400元、伙食费2460元，合计85400.33元，要求一并处理。
保险公司一审辩称：被保险机动车本车驾驶员及其家庭成员的人身伤亡不属于保险理赔范围，对商业三者险部分不予赔付；精神损害抚慰金认可25000元，误工费认可2100元，其他费用由法院酌定；吴杰、邹竹金未尽监护责任，应自行承担部分赔偿责任。
一审法院审理查明：
吴杰系影视学院校车司机，邹竹金系其配偶。2015年8月14日8时15分许，吴杰驾驶影视学院名下车牌号为苏Ｂ×××××白色金龙客车在该院停车场倒车时不慎将其当时年仅两周岁的小儿子吴昊然撞倒，后吴昊然经抢救无效死亡。交警部门未就该事故出具责任认定。
苏Ｂ×××××白色金龙客车在保险公司投保了交强险及50万元商业三者险及不计免赔，事故发生在上述保险期间内。
关于是否构成职务行为。经审查，吴杰系影视学院专职驾驶员，事故当天属暑期，其负责接送该院学生到指定地点实习，因部分学生会提早十至十五分钟上车，故吴杰提前热车以作准备工作。影视学院对此情况亦表示知悉，但认为事故当天吴杰发动汽车时间稍早于以往。法院向影视学院保卫处了解情况，该处处长汤景坡亦对吴杰暑期负责接送学生实习、习惯提前热车等情况予以了确认。
关于赔偿费用。邹竹金、吴杰主张死亡赔偿金743460元，丧葬费28992.50元，误工费3000元，精神损害抚慰金100000元交通、住宿费5000元，影视学院对上述费用真实性无异议，要求法院酌定，影视学院提出其已先行垫付费用85400.33元，包括借款77800元，抢救费用740.33元，住宿费4400元，伙食费2460元。邹竹金、吴杰同意将其中的77800元借款部分在本案赔偿总额中予以扣减。对于其余费用，因不在本案主张之列，不同意扣减。保险公司认可误工费2100元，精神损害抚慰金认可25000元，其他费用要求法院酌定。邹竹金主张交通、住宿费5000元，但仅能提供2498.50元交通费证据；关于误工费，吴杰未提供工资证明等相应材料佐证。
一审法院认为：
关于职务行为，吴杰作为影视学院专职驾驶员，提前热车系其个人习惯，且影视学院亦知悉，虽事故当日使用车辆时间早于以往，亦属合理期间，基于其使用车辆的目的在于履行工作职责，故对该职务行为予以认定。
关于事故赔偿责任，本次事故系吴杰疏于观察路面情况所致，其在履行职务过程中未尽安全注意义务。同时，吴昊然事发时年仅两周岁，属无民事行为能力人，不具备事故防范意识，吴杰、邹竹金作为吴昊然的法定监护人，理应保护吴昊然人身安全，其怠于履行监护职责，对本次事故的发生存在一定的过错。鉴于吴杰系在履行职务过程中造成吴昊然人身伤亡，故本院酌定由吴杰、邹竹金自行承担20%的赔偿责任，由影视学院承担80%的赔偿责任。
保险公司辩称被保险机动车本车驾驶员及其家庭成员的人身伤亡不属于保险理赔范围，故对商业三者险部分不予赔付，该规定不利于保护被保险人合法利益，对此抗辩理由不予支持。
同时投保交强险和商业三者险的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。
结合邹竹金、吴杰的主张及双方当事人举证质证情况，本次事故产生的损失为：死亡赔偿金37173元*20=743460元、丧葬费28992.50元、误工费300*7=2100元、交通费2498.50元、精神损害抚慰金50000*80%=40000元，合计817051元。保险公司应在交强险范围内赔偿11万元，其中包含精神损害抚慰金4万元，超出部分计707051元，由保险公司在商业三者险范围内赔偿按80%的比例赔偿50万元，超出部分65640.80元，由影视学院负担。影视学院要求垫付费用一并结算，经查其垫付的借款77800元应予抵扣，其余费用因不在邹竹金、吴杰主张之列，故不予理涉，影视学院可以另行主张。经结算，邹竹金、吴杰还需返还影视学院12159.20元，该款从保险公司的赔偿款中直接返还给影视学院。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，一审判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起五日内赔偿邹竹金、吴杰各项费用合计61万元。其中597840.80元支付给邹竹金、吴杰；其中12159.20元支付给影视学院；二、驳回邹竹金、吴杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12605元，由邹竹金、吴杰负担4015元，由保险公司负担8590元。该款已由邹竹金、吴杰预交，保险公司于判决发生法律效力之日起五日内将其负担部分直接支付给邹竹金、吴杰。
二审查明的事实与原审相同，本院予以确认。
以上事实，有一审庭审笔录在卷佐证。
本院认为：
采用保险人提供的格式条款，免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的，条款无效。本案中，保险公司提供的商业三者险格式条款中，免除保险公司对驾驶人家庭成员的三者险赔偿，该免除条款无效。事实上，目前新的示范性商业车险条款中已将“驾驶员的家庭成员人身伤亡”列入商业三者险的承保范围。故保险公司以死者是驾驶人家庭成员为由，拒绝承担商业三者险赔偿责任没有法律依据。
吴杰在履行职务过程中致人损害，承担赔偿义务主体是影视学院，一审法院根据吴杰履行职务过程中的过错程度，核定影视学院80%的赔偿责任，保险公司作为商业三者险的承保人承担相应的理赔责任，一审法院的核定并无不当，保险公司上诉提出异议，但未提供推翻该责任认定的证据，故其上诉意见，本院不予采纳。
吴杰在本案中既是机动车的肇事驾驶员，又是没有尽到监护义务的受害人家属。作为受害人家属，其有权向应承担赔偿责任的义务人主张权利，故保险公司认为吴杰不是适格原告主体的意见，没有法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》之答复：“被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”。本案中，吴昊生前随父母生活在无锡地区，损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算，一审法院按城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费并无不当。保险公司关于被扶养人生活费计算错误的上诉意见，本院不予采纳。
综上，原审所作判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12605元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 宁尚成
代理审判员 刘家强
二〇一七年六月五日
书 记 员 周喆菁