XX省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终5150号
上诉人（原审被告）：北京骏马东方机械设备有限公司，住所地北京市。
法定代表人：黄宁，董事长。
委托诉讼代理人：姜晓焱，XX京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵庆娟，XX京鲁律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司，住所地济南市。
负责人：袁恒达，经理。
委托诉讼代理人：姜晓焱，XX京鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙玺，XX京鲁律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李传宝，男，1981年6月7日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：赵德铸，XX辰静律师事务所律师。
上诉人北京骏马东方机械设备有限公司（以下简称北京骏马公司）、北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司（以下简称北京骏马济南分公司）因与被上诉人李传宝劳动争议一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京骏马公司、北京骏马济南分公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项；2.依法改判或发回重审，驳回李传宝的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由李传宝承担。事实和理由：一、一审认为北京骏马公司未提交有效证据证实符合法定的解除条件，属于认定事实错误。北京骏马公司依法解除双方劳动合同符合法律规定。北京骏马公司作为销售和售后服务单位，由于实体经济不景气以及产品质量的不断提高，客户需要的售后服务越来越少，导致北京骏马公司无法继续为那么多员工提供工作岗位。由于业务量减少，北京骏马公司经济效益持续下滑，在2015年度亏损额达到2000余万元，负担不起原来那么多员工的工资。因此，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。根据劳动合同法第四十条第三项的规定，北京骏马公司依法解除劳动合同仅应支付经济补偿金。二、一审关于XX公司与北京骏马济南分公司存在关联关系的认定，缺乏足够证据支持，导致李传宝的工作年限认定错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。并规定属于“用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同”的情形应当认定为“非因本人原因”。李传宝主张其工作年限应自2005年4月计算，并陈述自2013年1月开始至北京骏马济南分公司工作。李传宝主张两个公司存在关联关系不能成立。关联关系的认定有严格的标准，应从人员、业务、财产三方面考虑。李传宝一审中仅提交了两公司的工商登记信息，单凭注册登记地及法定代表人一致，不能说明两个公司在人员上的大面积重合、业务往来上的联系以及财产上的混同。一审仅凭以上证据认定两公司是关联关系，大大减轻了李传宝的举证责任，错误认定事实、错误适用法律。李传宝没有举证证实其从XX公司至北京骏马济南分公司工作，不是本人原因，工作年限不应连续计算，依法应予纠正。三、一审判决北京骏马公司支付2015年10月16日至2015年10月31日工资，无事实和法律依据。劳动报酬是劳动者的劳动所得，劳动者获得劳动报酬的前提和基础是提供同等价值的劳动。北京骏马公司在2015年9月份通过电子邮件向李传宝送达了解除劳动关系的通知，李传宝在2015年10月15日后未为北京骏马公司提供任何劳动。李传宝主张2015年10月16日至2015年10月31日的工资，应当举证证实其提供了正常的劳动，劳动关系的存在不应成为认定劳动者获得报酬的唯一标准。一审没有查明上述事实，判决错误。
李传宝辩称，一、北京骏马公司属于违法解除劳动合同。北京骏马公司没有证据证明其解除劳动合同属于劳动合同法第四十一条第一款规定的“生产经营发生严重困难”、“其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”。至今，该公司不断招聘新员工。即使属于上述情形，也不符合解除劳动合同的法定程序。劳动合同法第四十一条第一款规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。北京骏马公司没有证据表明其裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，也没有证据表明其提前三十日向工会或者全体职工说明情况及将裁减人员方案向劳动行政部门报告。同时，北京骏马公司也没有证据表明劳动合同的解除属于劳动合同法第四十条第一款第三项规定的情形，即使属于该种情形，其应先与劳动者协商，就新的工作岗位无法达成一致，方可按劳动合同法规定的程序解除合同，但其没有按照上述法定程序进行。二、北京骏马公司、XX公司和XX公司之间存在关联关系，一审工作年限的认定准确。1.北京骏马公司与XX公司为同一法定代表人，同一实际控股人（前者由黄宁控股的公司独资，后者为黄宁独资），住所地相同（前者工商登记住所虽与后者不同，但实际办公地址相同，见公司招聘信息地址），企业电子邮箱、企业联系电话相同，主营业务相同。2.XX公司与上述公司除法定代表人不同，其他相同。李传宝非本人原因，由XX公司（XX公司）济南分公司安排到北京骏马济南分公司，原用人单位未支付经济补偿，因此工作年限自在XX公司起计算，事实清楚，法律依据明确。三、补发工资有事实根据和法律依据。由于北京骏马公司解除劳动关系不成立，之后李传宝均依照公司规定手机签到，并从事相应劳动，依法应补发工资。
李传宝向一审法院起诉请求：1.北京骏马公司、北京骏马济南分公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金130130.16元；2.补发工资5422.09元；3.赔偿失业金损失24000元；4.出具解除劳动关系证明。
一审法院认定事实：李传宝称于2004年3月在XX公司参加工作。XX公司为李传宝缴纳了2005年4月份至2006年8月期间的社会保险；2006年9月至2012年2月期间李传宝的社会保险分别由XX公司、XX公司缴纳。自2013年1月开始，李传宝到北京骏马济南分公司工作并由该公司为其缴纳了2013年1月至2015年10月份期间的社会保险。后来，双方解除了劳动关系。对于解除劳动关系的原因，李传宝称系北京骏马公司无故解除，北京骏马公司、北京骏马济南分公司称是由于企业业务受到很大的市场冲击，在订立劳动合同的客观情况产生变化的情况下，需要进行裁员。李传宝离职前12个月的平均工资为5335.93元/月，李传宝称北京骏马济南分公司未支付2015年10月15日之后的工资。2016年8月29日，李传宝到济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求性质相同的仲裁请求。2016年10月10日，该委作出济历下劳人仲案[2016]780号裁决书，裁决北京骏马济南分公司为李传宝出具解除劳动关系证明书、支付2015年10月份工资3143.56元，驳回李传宝的其他仲裁请求。李传宝不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉。
一审法院认为，通过相关工商登记材料可以认定，XX公司、XX公司与北京骏马济南分公司存在关联关系。XX公司于2005年4月开始为李传宝缴纳社会保险，李传宝虽称自2004年3月起就在该公司工作，但未提交其他有效证据予以证实。故，一审法院认定该公司与李传宝自2005年4月起建立劳动关系。北京骏马济南分公司为李传宝缴纳了2015年10月份的社会保险，一审法院认定双方在2013年1月至2015年10月31日期间存在劳动关系。北京骏马公司与北京骏马济南分公司辩称是根据劳动合同法第四十条第三项的规定解除劳动关系，但并未提交有效证据证实其符合法定的解除条件，故对于上述辩解意见，一审法院不予采纳。因此，李传宝要求北京骏马济南分公司支付解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，一审法院应予支持。因北京骏马济南分公司、北京骏马公司未证实其他关联企业已经向李传宝支付过经济补偿金，也未证实是基于李传宝的个人原因才调整的工作单位，故李传宝在北京骏马济南分公司关联企业工作的时间可以连续计算本案经济赔偿金的工作年限，北京骏马济南分公司应支付李传宝解除劳动关系的经济赔偿金5335.93元×11×2=117390.46元。北京骏马济南分公司、北京骏马公司未证实已支付李传宝2015年10月16日至2015年10月31日期间的工资，故北京骏马济南分公司应支付李传宝上述期间的工资5335.93元÷2=2667.97元。北京骏马公司作为北京骏马济南分公司的总公司，应当对北京骏马济南分公司的以上支付义务承担共同清偿责任。对于李传宝要求北京骏马济南分公司、北京骏马公司赔偿失业保险金损失24000元的诉讼请求，因李传宝未证实上述失业保险金不能补办或补领，故对其该项诉讼请求一审法院不予支持。另，北京骏马公司、北京骏马济南分公司未对裁决书提起诉讼，北京骏马济南分公司应当按照裁决书的规定为李传宝出具《解除劳动关系证明书》。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第五十条、八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司、北京骏马东方机械设备有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李传宝解除劳动合同的经济赔偿金117390.46元；二、被告北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司、北京骏马东方机械设备有限公司于判决生效之日起10日内支付原告李传宝2015年10月16日至2015年10月31日期间的工资2667.97元；三、被告北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内为原告李传宝出具《解除劳动关系证明书》；四、驳回原告李传宝要求被告北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司、北京骏马东方机械设备有限公司支付失业金损失24000元的诉讼请求；五、驳回原告李传宝超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司、北京骏马东方机械设备有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京骏马公司、北京骏马济南分公司提交证据1：北京骏马公司2015年度审计报告，证明北京骏马公司的经济效益持续下滑，在2015年度净利润为-21449200.24元，北京骏马公司经营亏损。证据2：情况说明，证明2013年以来，受行业萧条影响北京骏马公司经营困难，在采取一些措施后仍未摆脱困境，迫不得已进行减员。证据3：北京骏马公司股东会决议、《关于分公司管理前台岗位调整的通知》《关于调整油补、车补的通知》《关于“XX区域调整”的通知》《关于“撤销XX、XX、XX分公司”的通知》以及北京骏马公司XX分公司、XX分公司、XX分公司注销登记材料，证明北京骏马公司为应对经济困难，已采取了一系列压缩开支、调整结构的措施，XX区域注销了三家分公司。证据1和证据2相互印证，进一步证实双方订立劳动合同的客观情况发生重大变化，劳动合同已经无法履行。李传宝质证称，北京骏马公司提交的证据不构成新证据。对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性无法确定，对证据3中北京骏马公司自行出具的材料真实性有异议，对政府机关出具的材料真实性无异议，上述证据不能证明北京骏马公司的经营客观情况发生重大变化，因北京骏马公司没有按照劳动合同法第四十条、第四十一条规定的程序进行，即使上述证据能够证明客观情况发生重大变化，也不能否认其解除劳动合同的违法性。本院认为，鉴于李传宝对证据1、证据3中政府机关出具的材料真实性无异议，本院认定2015年度北京骏马公司净利润为-21449200.24元，北京骏马公司注销了XX区域的XX分公司、XX分公司、XX分公司。
李传宝提交证据1：北京骏马公司在XX上的招聘广告截图打印件，证明北京骏马公司地址为XX号XX写字楼X层，近一步证实该公司与XX公司的关联性。证据2：骏马集团员工手册，该手册封面为北京骏马公司，在内容第一章公司简介中明确将XX公司作为北京骏马公司的前身来介绍，证明两公司的关联性。证据3：北京骏马济南分公司在XX网和XX上的招聘广告截图打印件，证明该公司一方面裁员，另一方面又招聘新员工，与其陈述相矛盾。北京骏马公司、北京骏马济南分公司质证称，证据1和证据3系李传宝自行打印，不具备法律规定的形式要件，并且打印时间为2017年9月19日，不能证明本案双方解除劳动合同时2015年公司的经营状况。对证据2的真实性没有异议，但该份证据中并没有李传宝所陈述的XX公司系北京骏马公司前身的内容。
另，1.李传宝劳动合同订立情况，李传宝与XX公司订立劳动合同，期间为2007年3月1日至2008年2月29日；李传宝与XX公司订立劳动合同，期间为2008年3月1日至2011年6月30日；李传宝与XX公司订立劳动合同，期间为2008年12月31日至2011年12月31日；李传宝与XX公司订立劳动合同，期间为2012年1月1日至2015年12月31日；李传宝与北京骏马公司订立劳动合同，期间为2014年3月1日至2018年6月30日。李传宝实际工作地点在北京骏马济南分公司。2.李传宝陈述2015年9月中旬北京骏马济南分公司口头通知其解除劳动合同，可以离职，工资发放至2015年10月15日。3.在其他与李传宝解除劳动合同相同情况的董某某、孙某某、王某某案件中，北京骏马公司于2015年9月24日给上述三人发送的电子邮件载明“公司于2015年9月初多次通知你办理离职手续，这期间可自行找工作（对考勤不计要求），现请你于9月底之前到分公司办理相关手续，如不办理视为自动离职。工资、五险一金截至10月15日。”4.双方均认可，北京骏马公司在XX区域原设立有五个分公司，分别为XX分公司、XX分公司、XX分公司、XX分公司、XX分公司。
本院认为，李传宝离职前的劳动合同系与北京骏马公司订立，应当认定其与北京骏马公司存在劳动关系。关于北京骏马公司是否系违法解除与李传宝的劳动合同，本院认为，北京骏马公司主张因生产经营困难，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定，解除与李传宝的劳动合同。本院应当就此进行审查。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”从北京骏马公司提交的证据看，2015年度北京骏马公司净利润为-21449200.24元，并于此后注销了XX区域五个分公司中的XX分公司、XX分公司、XX分公司三个分公司，足以认定双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行。根据李传宝的陈述可以认定，北京骏马公司于2015年9月中旬通知其解除劳动合同，并发放工资至2015年10月15日，结合在其他与李传宝解除劳动合同相同情况的董某某、孙某某、王某某案件中北京骏马公司向劳动者发送的电子邮件内容，足以认定北京骏马公司解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定。虽然李传宝主张其不同意与北京骏马公司解除劳动合同，但是《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定的是用人单位可以解除劳动合同的情形，无须经过劳动者同意，李传宝不同意解除劳动合同的行为应认定为双方未能就变更劳动合同内容协商一致。因此一审判决认定北京骏马公司违法解除与李传宝的劳动合同错误，应予纠正。鉴于北京骏马公司解除与李传宝的劳动合同不违反法律规定，李传宝主张违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。鉴于北京骏马公司已经提前30日通知李传宝解除劳动合同，并且额外支付了一个月工资，双方劳动合同已经解除，且李传宝未能举证证明在此之后其实际提供了劳动，其再要求支付之后的2015年10月16日至2015年10月31日工资无事实和法律依据，本院不予支持。北京骏马公司、北京骏马济南分公司和李传宝对一审判决第三项、第四项均未提起上诉，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7003号民事判决第三项、第四项；
二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7003号民事判决第一项、第二项、第五项和诉讼费负担项；
三、驳回被上诉人李传宝要求上诉人北京骏马东方机械设备有限公司、上诉人北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金130130.16元的诉讼请求；
四、驳回被上诉人李传宝要求上诉人北京骏马东方机械设备有限公司、上诉人北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司支付2015年10月16日至2015年10月31日工资5422.09元的诉讼请求。
一审案件受理费10元，由被上诉人李传宝负担；二审案件受理费10元，由上诉人北京骏马东方机械设备有限公司、上诉人北京骏马东方机械设备有限公司济南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 许海涛
审判员 何菊红
审判员 唐鸣亮
二〇一七年十一月二十二日
书记员 马 晴