河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民终14072号上诉人（原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司，住所地北京市西城区陶然亭路2号1号楼1202。法定代表人：时亮，执行董事。上诉人（原审被告）：北京宣正建筑工程有限公司河南分公司，住所地郑州市郑东新区德厚街6号东2单元13层06号。负责人：蔡继勤。二上诉人共同委托诉讼代理人：邓意纯，北京市中银律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：苏荣建，北京市中银律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大潮建设集团有限公司（原广东大潮建筑装饰工程有限公司），住所地珠海市国家高新技术开发区唐家湾镇大学路101号清华科技园（珠海）创业大楼B座6层B601单元。法定代表人：林建国，执行董事。委托诉讼代理人：曾俊维，广东凯邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：余景军，广东凯邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：姜雄，男，1982年1月17日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。委托诉讼代理人：冯天鹏，河南天坤律师事务所律师。原审被告：广东大潮建筑装饰工程有限公司河南分公司，住所地洛阳市高新开发区张庄社区5#楼、7#楼临街门面房18号二层。负责人：蔡继勤。原审被告：蔡继勤，男，1970年10月21日出生，汉族，住浙江省临海市。上诉人北京宣正建筑工程有限公司（以下简称宣正公司）、北京宣正建筑工程有限公司河南分公司（以下简称宣正河南分公司）、大潮建设集团有限公司（以下简称大潮公司）因与被上诉人姜雄，原审被告广东大潮建筑装饰工程有限公司河南分公司（以下简称大潮河南分公司）、蔡继勤借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0191民初9876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宣正公司及其河南分公司的诉讼代理人邓意纯，被上诉人姜雄的诉讼代理人冯天鹏到庭参加诉讼。上诉人大潮公司，原审被告蔡继勤、大潮河南分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宣正公司及其河南分公司上诉请求：撤销原判，改判二上诉人不需要对蔡继勤支付姜雄欠款1298481元的债务不能清偿部分承担二分之一的清偿责任；改判二上诉人不承担本案原审案件受理费；本案上诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判事实不清，证据不足。汇款人与蔡继勤的收付款行为只能证明汇款人与蔡继勤有经济往来，不能证明姜雄委托汇款人汇款给蔡继勤，更不能证明姜雄与蔡继勤之间有借贷关系。转款凭证中未注明是借款，还有两张转款凭证注明是“货款”，且在转款当时与之后的两年间均未签署借款凭证，原审认定姜雄委托汇款人借款给蔡继勤明显与事实不符。宣正河南分公司只是宣正公司的分支机构，无法人资格，原审认定蔡继勤为宣正河南分公司的法定代表人明显与事实不符，蔡继勤加盖公章的行为是其无权进行的行为。二、原审适用法律错误。姜雄与蔡继勤在长达四年多的时间里保持大量金额较大的经济往来，双方关系应是极好，互相极为了解，因此姜雄对于蔡继勤的职业、收入、有无宣正公司授权等情况定然早就了解，即使辩称不了解，也应当了解，且有充裕的时间和大把的机会进行核实，因此其应当自行承担借款无法得到偿还的风险，上诉人对保证合同无效并不存在过错，不应承担任何赔偿责任。欠款协议书是姜雄与蔡继勤自行制作，宣正河南分公司的担保行为是姜雄与蔡继勤恶意串通、意图损害宣正河南分公司权益，及以合法形式掩盖非法目的，应为无效。且上面加盖的是宣正河南分公司的章，不是宣正公司的印章，不应当视为宣正公司的意思表示，对上诉人不产生约束力。三、原审程序错误。宣正公司及其河南分公司未收到一审法院开庭质证的通知，未参与质证，也未收到法庭对汇款人的法庭调查笔录，违反了民事诉讼法规定的法律程序，侵犯了二上诉人的诉讼权利。大潮公司的企业信息变更，原审法院未进行审查，也未在民事判决书中列明。变更法定代表人后，应当由新的法定代表人代表企业参加本案诉讼，原法定代表人黄少光则无权代表企业。姜雄辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求维持原判。蔡继勤是宣正公司的高管，大潮公司即是核实这一情况后选择了放弃本次上诉。原审判决对后续利息未予支持，上诉人实是在利用漏洞拖延诉讼。蔡继勤、大潮公司及其河南分公司未到庭答辩。姜雄向一审法院起诉请求：蔡继勤支付原告欠款1298481元，并按年利率24%支付欠款利息至欠款付清；判令宣正公司及其河南分公司、大潮公司及其河南分公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2012年7月16日，姜雄委托姜新国通过交通银行向蔡继勤转款40万元、姜雄委托陈立秋于2013年3月25日通过湖南省农村信用合作社向蔡继勤转款20万元、姜雄委托任频秋分别于2012年3月26日、4月7日通过交通银行向蔡继勤转款两笔共计20万元、姜雄委托陈立秋于2013年12月5日通过湖南省农村信用合作社向蔡继勤转款10万元，以上五笔借款共计90万元。其中姜新国和任频秋系原告父母，其他付款人是原告邻居。2016年5月1日，姜雄、蔡继勤、宣正河南分公司、大潮河南分公司签订《欠款协议书》一份，蔡继勤确认，截止2016年5月1日欠付原告欠款及利息共计1298481元，所欠的钱按年利率24%计算利息至欠款还清。蔡继勤承诺于2016年5月10日前还款30万元，2016年6月30日前还款60万元，2016年12月1日前全部还清。如果不能按承诺还款，姜雄有权要求一次性付清全部欠款。蔡继勤在协议中应负债务，宣正河南分公司、大潮河南分公司提供连带责任担保。一审法院认为，债务应当清偿，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方提起的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，姜雄与蔡继勤签订欠款协议书，系当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的规定，上述合同合法、有效，应受法律保护。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%,出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的,人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%,超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的,人民法院应予支持。”原、被告约定借款利率为年利率24%，未超过法律规定,原告要求被告按照年利率24%支付利息的理由成立，应予支持。《担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构不得为保证人，但企业法人的分支机构有法人的书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”宣正河南分公司、大潮河南分公司虽在欠款协议书上签章，但无总公司书面授权，保证合同无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第四款规定：“企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。”本案中原告应当知道法律关于企业法人分支机构不得作为保证人的规定，未尽到审慎注意义务，对保证合同的无效具有一定过错。宣正河南分公司、大潮河南分公司明知自己不具有保证人的资格，未经企业法人书面授权为他人提供担保，亦有过错。宣正公司、大潮公司作为企业法人，对于分公司及分公司的负责人负有管理责任，不能以分公司系承包给他人为由对分公司及负责人放任自流，对于分公司对外担保未尽到管理职责，亦有过错。原告与蔡继勤之间的借款合同有效，但与宣正河南分公司、大潮河南分公司之间的担保合同无效，各方对合同无效均有过错，本案中企业法人的分支机构不是独立的法人，而是企业法人的组成部分，其行为所产生的民事责任要由企业法人来承担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”故宣正公司及其河南分公司、大潮公司及其河南分公司应对蔡继勤所欠原告的欠款本金及利息不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。蔡继勤、大潮河南分公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告蔡继勤于本判决生效后十日内偿还原告姜雄欠款本金及利息1298481元。二、被告北京宣正建筑工程有限公司河南分公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司河南分公司、北京宣正建筑工程有限公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司对蔡继勤不能清偿本判决第一项债务的部分承担二分之一的赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16486元，由被告蔡继勤、北京宣正建筑工程有限公司河南分公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司河南分公司、北京宣正建筑工程有限公司、广东大潮建筑装饰工程有限公司共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院认定如下：对上诉人提交的姜雄诉宣正公司劳动争议的《民事起诉书》、应诉通知书、传票，本院结合其他案件证据综合予以考虑认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，上诉人大潮公司未按时交纳上诉费用，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十条之规定，按其自动撤回上诉处理。本院认为，当事人应就其诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。上诉人称欠款协议书无效、原审判决认定双方之间存在借贷关系错误，经查，姜雄与蔡继勤之间签订有欠款协议书，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，并有相应的转帐凭证支持，能够认定双方债权债务关系成立，原审判令蔡继勤承担相应的还款责任，于法有据，上诉人称欠款协议书系姜雄、蔡继勤恶意串通及以合法形式掩盖非法目的，但是并未提供相应的证据予以证明，故该上诉理由不能成立。上诉人又称其对保证合同无效无过错、不应当承担赔偿责任，本院认为，姜雄在大潮装饰河南分公司及宣正建筑河南分公司均为法人的分支机构，未经法人书面授权或同意的情况下即与其签订保证合同，致使该保证合同无效，对此，姜雄及二分公司均有审慎不足的过错，在主合同有效而担保合同无效的情形下，姜雄和二分公司应当分别对主债务不能清偿的部分承担相应的赔偿责任，原审判令各自承担二分之一的比例并无不当，本案中二分公司是企业法人的分支机构，对分支机构的行为产生的民事责任应由各自的企业法人承担，故原审判令宣正公司及大潮公司对上述不能清偿的债务部分承担连带赔偿责任，并无不当，故该上诉理由不能成立。上诉人还称一审未通知其参与质证，程序错误，经查，上诉人参与了庭审，并就姜雄的举证发表了质证意见，故该上诉理由不能成立。综上所述，宣正及其河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20584元,由上诉人北京宣正建筑工程有限公司、北京宣正建筑工程有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  姚振勇审判员  刘 皓二〇一七年三月二十八日书记员  刘增伟