广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）防市民一终字第494号
上诉人（一审被告）何顺仙。
委托代理人温燕飞，广西雨燕律师事务所律师。
委托代理人覃晴。
被上诉人（一审原告）董志肖。
委托代理人张庆兴，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托代理人敬彬儒，广西南国雄鹰律师事务所律师。
上诉人何顺仙因与被上诉人董志肖房屋买卖合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人何顺仙的委托代理人温燕飞、覃晴，被上诉人董志肖的委托代理人张庆兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年1月12日，何顺仙与广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）签订三份《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》，分别约定何顺仙购买红树湾公司开发的金海湾二期项目B捌栋1单元25－01号（4050元／㎡、76.66㎡）、25－02号（4050元／㎡、76.66㎡）、25－05号（3900元／㎡、96.02㎡）商品房。付款条款约定：1、签订本意向书时付诚意金2万元；2、工程进度达正负零时付房款20%；3、换签时付清余款。合同还约定签订商品房买卖合同前，何顺仙可以免费更名一次。2011年8月5日，董志肖与何顺仙签订三份《房屋转让协议》，约定：何顺仙将上述三套商品房转让给董志肖，董志肖就三套房分别支付何顺仙65996元、65996元、77612元；剩余的房款由董志肖按照红树湾公司《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》约定付款方式直接支付给红树湾公司；房屋更名时何顺仙应积极配合。协议签订当天，董志肖支付了何顺仙209604元。2013年6月4日，董志肖以何顺仙未能履行房屋交付义务为由，书面通知何顺仙解除三份《房屋转让协议》。截至一审庭审结束时，金海湾二期项目B栋未竣工验收，亦未取得商品房预售许可证。
一审法院认为，何顺仙与红树湾公司签订的合同名为市场运作建房意向书，但该意向书包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等商品房销售合
同应包含的主要条款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，该意向书应认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证，与买受人订立商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，红树湾公司至今未取得金海湾二期项目的预售许可证，所签的建房意向书无效，董志肖与何顺仙签订的《房屋转让协议》亦应认定无效。合同无效的，因合同取得的财产应予返还，何顺仙应将董志肖已付款209604元全部返还并支付自2011年8月6日起的利息，董志肖请求按照人民银行同期贷款利率计算至2014年4月21日，可予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定，判决：何顺仙返还董志肖209604元及利息（以209604元为基数按照中国人民银行同期贷款利率自2011年8月6日起计算至2014年4月21日）。案件受理费4978元，保全费1746元，由何顺仙负担。
上诉人何顺仙不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、上诉人与红树湾公司签订的《意向书》应属于商品房预约合同，而不应是一审判决认定的商品房预售合同。首先，上诉人与红树湾公司签订的《意向书》虽然对所售商品房的座落、面积、单价、总价、付款方式、违约责任等事项有所约定。该《意向书》同时又明确约定在红树湾公司取得《商品房预售许可证》后，另行签订商品房买卖合同，且该《意向书》约定的内容与《商品房销售管理办法》第十六条规定相比，缺少商品房的销售方式，交付条件及日期，装饰、设备标准承诺，供水、供电、供热、燃气等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任，公共配套建筑的产权归属，面积差异的处理方式，办理产权登记有关重要条款，不具备商品房买卖合同的主要内容。此外，《意向书》签订后，红树湾公司向上诉人只收取了一定数额的定金，后期并没有继续收取购房款。该《意向书》不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的认定协议为商品房买卖合同的条件，该《意向书》符合商品房预约合同的特征，一审判决将其认定为商品房买卖合同是错误的。2、上诉人与红树湾公司签订的《意向书》是合同双方当事人就将来签订商品房买卖合同的合意，其有效成立并不以开发商取得预售许可证为前提，且其内容不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，从内容来看，属商品房买卖的预约合同，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定从法律上承认了商品房预约合同的效力。一审判决将具有预约合同性质的《意向书》认定为商品房预售合同，进而否认其效力，存在法理上的逻辑错误，严重违背合同法鼓励交易的原则。3、上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》系双方当事人的真实意思表示，应认定为有效。一审判决认定该协议无效，在未查明可能导致合同无效的过错原因的前提下，判决要求上诉人承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。上诉人在该房屋转让协议的签订及履行过程中没有过错，不应当承担赔偿责任。二、一审法院确定案由错误，根据上诉人与被上诉人签订的转让协议内容来看，上诉人所转让的是基于其与红树湾公司签订的《意向书》所享有的合同债权和所要承担的合同债务，并非被上诉人所主张的房屋所有权，因此，本案案由应为债权债务概括转移纠纷。三、一审判决适用法律错误。本案上诉人不是房地产开发企业，上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》既非商品房买卖合同，也非商品房认购、订购、预定等协议，本案不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定。四、一审判决程序违法。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的《房屋转让协议》无效的前提是上诉人与红树湾公司签订的《意向书》无效。由于红树湾公司并未参加本案诉讼，一审法院在未依法通知红树湾公司参加诉讼的情况下，认定《意向书》无效，剥夺了案外人红树湾公司的诉讼权利，损害了红树湾公司的合法权益。据此，请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求，即判决驳回董志肖的诉讼请求，或发回重审；二、本案一、二审案件受理费、保全费由被上诉人负担。
被上诉人董志肖辩称，一审判决符合事实，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审过程中，各方当事人均无新证据向法庭提供。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
综合诉辩双方当事人的意见，本案的争议焦点为：一、一审审判程序是否违法，是否遗漏当事人红树湾公司；二、上诉人与被上诉人签订的三份《房屋转让协议》效力如何，收取的款项如何处理。
本院认为：一、关于第一个争议焦点问题。本案审理的是因上诉人与被上诉人履行《房屋转让协议》而引发的纠纷，上诉人何顺仙与红树湾公司于2011年1月12日签订的三份《防城港市金海湾二期项目职工市场运作建房意向书》的效力问题属另一个法律关系，不宜在本案对其效力作出认定，一审判决在本案对该《意向书》的效力进行审查并作出认定不当，本院予以纠正。本案的审理只涉及《房屋转让协议》，根据合同相对性原则，红树湾公司不是本案的当事人，一审法院未通知红树湾公司参加诉讼不违反法律规定，程序合法。上诉人认为一审程序违法，要求二审法院发回重审的上诉理由无法律依据，本院不予支持。本案中双方因履行《房屋转让协议》而引发纠纷，其性质应属于房屋买卖纠纷。三份《房屋转让协议》约定的合同价款均高于《意向书》约定的价款，因此，本案不属于债权债务概括转移纠纷，上诉人何顺仙认为本案应属于债权债务概括转移纠纷的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
二、关于第二个争议焦点问题。上诉人与被上诉人于2011年8月5日签订的三份《房屋转让协议》，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审认定该三份《房屋转让协议》无效错误，本院予以纠正。当事人应按照约定履行自己的义务。被上诉人董志肖与上诉人何顺仙签订《房屋转让协议》的目的，在于希望上诉人何顺仙能把案涉房屋交付给其。但在履行《房屋转让协议》过程中，由于房屋至今未能交付，经被上诉人董志肖催告后在合理期限内上诉人何顺仙仍未履行交房义务。被上诉人董志肖房屋买卖的合同目的不能实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项的规定，被上诉人董志肖享有解除该三份《房屋转让协议》的权利。上诉人何顺仙认为被上诉人董志肖不享有合同解除权的抗辩意见，无法律依据，本院不予支持。上诉人何顺仙已收到《解除合同通知书》，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，该三份《房屋转让协议》自《解除合同通知书》到达对方时解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，依据该条规定，何顺仙应返还董志肖已支付的购房款，一审判决何顺仙返还董志肖209604元正确，本院予以维持。关于被上诉人董志肖的利息损失问题。被上诉人董志肖与上诉人何顺仙签订《房屋转让协议》时，被上诉人董志肖已知道并且预见交房时间不确定，但其仍与上诉人何顺仙签订《房屋转让协议》，董志肖对该三份《房屋转让协议》的解除亦存在一定过错，由此造成已付房款的利息损失由其自行承担。因此，被上诉人董志肖的利息损失主张，本院不予支持，一审判决上诉人何顺仙向被上诉人董志肖支付利息错误，本院予以纠正。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，实体处理部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）、（四）项，第九十六条，第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第565号民事判决主文为：上诉人何顺仙返还被上诉人董志肖209604元；
二、驳回被上诉人董志肖的其他诉讼请求。
一审案件受理费4978元，保全费1746元（被上诉人董志肖已预交），二审案件受理费4978元（上诉人何顺仙已预交），共计11702元，由上诉人何顺仙负担10064元，被上诉人董志肖负担1638元。一审法院多收被上诉人董志肖的5086元，由上诉人何顺仙在履行上述债务时一并支付给被上诉人董志肖，一审法院不再退还。
上述债务，义务人应当于本案判决生效之日起十日内履行，逾期履行的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 佟日红
审 判 员 禤汉奇
代理审判员 潘云燕
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 温婷婷