宁波市北仑区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0206民初4829号原告（反诉被告）：宁波远涛新型材料有限公司（统一社会信用代码：913302120582603664）。住所地：宁波市鄞州区姜山镇周韩村。法定代表人：舒周丹，该公司总经理。委托代理人：姜盼攀，浙江导司律师事务所律师。委托代理人：庞俭力，浙江导司律师事务所律师。被告（反诉原告）：汇绿园林建设发展有限公司（统一社会信用代码：91330206730171266Y）。住所地：宁波市北仑区新碶街道好时光大厦*幢********楼。法定代表人：李晓伟,该公司董事长。委托代理人：王林，浙江合创律师事务所律师。委托代理人：邓旭东，浙江合创律师事务所律师。原告宁波远涛新型材料有限公司（以下简称远涛公司）诉被告汇绿园林建设发展有限公司（以下简称汇绿公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月24日立案，依法由审判员吴希松适用简易程序于同年9月6日公开开庭进行了审理。被告在答辩期内提出反诉，本院予以合并审理。原告委托代理人姜盼攀及被告委托代理人王林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告远涛公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告向原告支付货款款项1595410元，并支付自2017年5月3日起至实际履行之日止按需付款总额乘以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的违约金（暂计算至2017年7月6日为12337.84元）；2.本案诉讼费由被告负担。原告起诉称，原告与被告于2016年1月签订《定作物采购合同》一份，约定被告因承建问津路（二期）1号桥，梅山保税港区梅东路二期1标1号桥、2号桥的梁板预制工程项目委托原告预制、安装施工梁板。合同约定：梁板安装前5天内，被告应支付原告合同价款的70%，梁板安装完成后1个月内支付至总价款的90%，余款在梁板安装验收合格后六个月内付清；若逾期付款，应向原告支付逾期款项乘以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的违约金。合同签订后，原告按约如期履行合同义务，于2017年5月8日、5月12日安装梁板。经结算，梅山保税区梅东路（二期）工程1标段项目总货款4507729元，按照合同约定，被告应于5月8日第一次安装梁板前5日支付总货款的70%计3155410元。被告陆续支付款项1560000元。在本案审理过程中，原告将诉讼请求变更为要求被告支付货款671685.9元（即已完成的114块梁板的剩余30%的款项）并支付自起诉之日起至实际履行之日止按应付款项总额乘以中国人民银行同期同类贷款计算的违约金。原告远涛公司提供的证据有：A1.定作物采购合同1份，证明原、被告之间存在梁板采购合同关系；A2.需方付款明及付款凭证，证明被告已支付款项的事实；A3.调整梁板告知函及施工总进度表各1份，证明被告因自身原因导致工期延误。被告汇绿公司答辩并反诉称，原、被告签订的《定作物采购合同》是双方真实意思表示，是有效合同。原告在履行合同中已按合同约定于2017年5月17日前支付问津路一号桥合同价款的70%共计1567267元，但截止5月16日原告共计吊装桥梁板102块，经被告方多次催告原告仍拒绝安装剩余的12块桥梁板，故被告认为是本案的原告严重违反了合同法及双方合同的约定，同时因原告的违约行为，被告无奈为避免更大损失只能寻找其他供应商完成剩余的工程。据此，被告提出如下反诉诉讼请求：1.解除原、被告签订的《定作物采购合同》；2.反诉被告远涛公司返还反诉原告汇绿公司已支付的货款163338.14元（12块桥梁板共计113.88m3,单价为2049元/m3，即113.88×2049×70%）；3.反诉被告远涛公司支付违约金9090.15元（以2238953-1567267=671686为基数，自2017年5月17日起按银行同期贷款利率算至实际支付之日止，暂算至2017年9月6日）；4.反诉被告远涛公司赔偿反诉原告因其未按期吊装桥梁板造成的工期延误损失225000元（自2017年5月17日起按日3000元算至实际支付之日止，暂算至2017年7月31日）；5.反诉被告移交法律法规规定的全部施工资料及工程峻工验收资料（施工资料及竣工资料各4套及相应的电子磁盘资料），并协助办理工程峻工验收与备案手续。被告汇绿公司提供的证据有：B1.梁板工程款申请报告1份，证明原、被告双方就问津路1号桥板预制分项工程约定的总价款及实际付款情况；B2.材料结算单1份，证明原、被告双方就工程量、单价及金额的细节约定；B3.律师函及快递单各1份，证明被告汇绿公司催促原告远涛公司履行吊装义务；B4.监理工作联系单2份，证明因原告迟延安装吊板导致工期延误的事实；B5.建设工程施工合同1份，证明被告汇绿公司与业主就工期延误约定的罚金为每天3000元；B6.问津路1号桥现场照片1份，证明原告未将12块桥梁板安装，存在违约情形；B7.施工文件自检表，证明新建桥梁备案所需的文件。原告远涛公司针对被告汇绿公司的反诉答辩称，被告汇绿公司的反诉请求不能成立，理由如下：1.原告不存在应该返还的货款，被告主张已足额付款的理由不能成立，根据合同被告汇绿公司应按支付合同总价4530848元的70%，但截止开庭前被告汇绿公司仅支付1567267元，远远不足合同约定的应付款项；2.被告汇绿公司提供的工程款申请报告未提供原件，该份证据不能采信；4.被告汇绿公司在未明确通知原告解除合同的情况下，擅自向其他公司定制和安装桥梁板，已严重违反了合同约定；5.原告完全按合同履行义务，而被告存在严重违约行为，根据《合同法》第六十七条规定，先履行义务一方未履行的，后履行一方有权拒绝履行。所以原告方不存在违约行为；6.被告的工期延误损失没有证据予以证明，被告仅提供了合同和工作联系单，只能表明监理关注了此事，既未处罚，也未发生实际损失后果。综上，被告的反诉请求应予驳回。根据原、被告举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据分析认定如下：1.被告汇绿公司对原告远涛公司提供的证据A1、A2无异议，本院予以认定；原告对被告提供的证据B2、B3、B5的真实性无异议，但对证据B3、B5的关联性提出异议，被告对原告提供的证据A3的真实性无异议，但对该证据的关联性提出异议，本院认为，上述证据可以作为认定案件事实的依据，就双方争议的证明内容及目的需与其它证据结合来认定；2.对被告提供的证据B1，原告在庭前质证及庭审过程中未对真实性提出异议，但在庭审后提出异议，认为该证据复印件，且未查到用章记录，故原告认为该证据不具有证明力，本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款的规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”从本案的情况来看，原告对该证据在法庭辩论终结前是明确认可的，而事后否认有违诚信原则，且原告在收到被告汇绿公司发出律师函后，未对函件中所称的被告已于5月7日前达到足额支付合同约定款项的内容予以回应或反驳，此外原告自身提供的证据《调整梁板单价告知函》中也明确，至2017年5月8日才具备架板条件，这些证据也可从侧面印证梁板工程申请报告的内容属实，故本院对该证据予以认定；3.对被告提供的证据B4的认定，本院认为，被告提供了该证据的原件，且与本案存在关联性，故在原告无相反证据予以反驳的情况下，本院对该证据的真实性予以认定。原告对被告提供的证据B6提出异议，因该照片为打印件，且无时间显示，故在原告提出异议的情况下不能作为认定案件事实的证据。原告对被告提供的证据B7未提出明确异议，故该证据可结合其他证据作为认定案件事实的依据。根据依法采信的证据，结合庭审中双方陈述，本院对本案的事实认定如下：2016年1月，被告汇绿公司（定作方）与原告远涛公司（承揽方）签订一份《定作物采购合同》，合同约定：工程项目名称为问津路（二期）1号桥，梅山保税港区梅东路二期1标1号桥、2号桥的梁板预制工程，定作物名称为C50砼梁板，暂定定作数量315片，暂定砼数量2463.24m3，综合基价1830元/m3（含税），暂定总金额4507729元。对施工期限约定按定作方要求时间施工完成，对支付方式约定，梁板安装前5天内，定作方应支付合同价款的70%，梁板安装完成后1个月内支付至实际总价款的90%，余款在梁板安装验收合格后六个月内付清。原告远涛公司作为承揽方的义务有需及时提供定作方真实、完整的一套构件资料原件，属于外购产品的提供合格证及其他质量保证文件，资料由定作方联系监理审核确认，并按照现行《城市桥梁施工与质量验收规范》要求提供相应的质量保证资料等。就违约责任双方约定，定作方逾期付款，定作方每天承担违约金，违约金按须付货款总额乘以（中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率）支付，如果承揽方未按定作方要求施工日期完成，每延期一天，应按每天支付违约金，违约金按延期货款乘以（中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率），超过30日个工作日的，定作方可以解除合同，双方约定以上违约金约定数额不可调整。2017年1月23日至5月17日，被告汇绿公司分5次向原告远涛公司支付价款共计1567267元。期间，原告远涛公司共完成C50梁板砼1092.36m3，总计桥梁板114块，单价调整后合同总价为2238953元。2017年5月9日起至2017年5月17日，原告远涛公司陆续为被告安装问津路（二期）1号桥桥梁板102块（数量合计978.48m3），2017年5月17日、6月20日，该项目的监理机构两次向被告汇绿公司发出监理工作联系单，就问津路1号桥后续12块桥梁板（数量计113.88m3）未安装造成总工期延误事宜，要求被告汇绿公司及时与供应商联系，尽快进行吊装。2017年5月25日，被告汇绿公司就双方合同履行事宜委托律师发函给原告远涛公司未获回应。本院认为，结合本案当事人的诉辩意见，本案当事人之间的主要争议焦点为：一、被告汇绿公司是否已按约定足额支付70%的定作物合同价款的问题；二、被告汇绿公司主张原告远涛公司违约并要求解除合同的理由是否成立的问题;三、被告汇绿公司在本案中能否同时主张违约金及损失赔偿。对于上述争议焦点本院分析认定如下：一、被告汇绿公司是否已按合同约定足额支付70%的定作物合同价款，即价款是按合同总价的70%计算还是按已完成的问津路1号桥梁板预制分项工程70%计价的问题。结合双方陈述及前述对证据的认定，本院认为，该价款应按已完成的问津路1号桥梁板预制分项工程70%计价。理由如下：1.在原告提供的证据调整桥梁板单价的告知函中，明确问津路1号桥梁板预制分项工程已全部完成，至2017年5月8日才具备架板条件，并明确架板时间为5月9日左右。该证据从内容上看，可理解为原告已认可被告的付款情况，即被告的付款进度已达到架板的条件，同时结合被告汇绿公司实际付款情况来看，这也与实际需吊装的桥梁板价款的70%基本吻合；2.根据被告提供的梁板工程款申请报告，则更加明确所需支付的桥梁板价款为1567267元，这也是按已完成的问津路1号桥梁板价款的70%所计算出的价款；3.双方合同约定，梁板安装前5天定作方支付合同价款的70%，如本案是所有合同项下的梁板全部安装当无争议，但因本案中实际施工的仅是问津路（二期）1号桥的桥梁板，该部分工程施工所需的桥梁板共计114块，此部分的价款共计2238953元，此部分的价款仅相当于合同总价的一半，如安装前支付合同总价的70%则实际应支付款项将远超实际施工桥梁板的价款，这不符合常理。综上，本院对被告汇绿公司的主张予以采信，并认定被告汇绿公司已按合同约定足额支付70%的价款。二、被告汇绿公司主张原告远涛公司违约并要求解除合同的理由是否成立的问题。基于前文中对被告汇绿公司已按合同足额付款的认定，本院认为，被告汇绿公司在履行合同约定的付款义务后，原告远涛公司应当按定作方的要求完成桥梁板吊装工程，由于双方并无书面合同约定安装施工期限，故在被告汇绿公司发律师函催告后，原告仍未完成后续12块梁板的安装，在此情形下应视为原告违约。同时在双方合同中约定，承揽方未按定作方要求施工日期完成，超过30个工作日的，定作方可解除合同，本案中原告在经被告催告后至被告提起反诉之日止仍未完成剩余12块梁板的安装，故被告汇绿公司可基于合同的约定行使合同解除权。三、被告汇绿公司在本案中主张违约金及赔偿损失的诉请能否支持的问题。本案中，被告汇绿公司在反诉中既主张了违约金又主张了损失赔偿。本院认为，一方违约给另一方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同时一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据双方合同就违约责任的约定，如果承揽方未按定作方要求施工日期完成，每延期一天，应每天支付违约金，违约金按延期货款乘以（中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率），超过30日个工作日的，定作方可以解除合同，双方约定以上违约金约定数额不可调整。因前文中认定原告远涛公司未及时安装12块桥梁板存在违约情形，故被告汇绿公司反诉要求原告远涛公司支付违约金的诉请，理由正当，违约金以延期未安装的12块梁板的价款为基数，自律师函于2017年5月26日到达被告方的次日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止；对于被告汇绿公司反诉要求赔偿工期延误的损失的问题，本院认为，首先，被告汇绿公司作为问津路（二期）工程的总承包方，目前工程并未峻工，一方面工期延误的损失并未得到确认，另一方面原告仅是作为承揽方对定作桥梁板进行制作及安装，而被告作为工程总承包方，即使存在工期延误也系多方面的因素造成的；其次，双方并在合同中未约定施工期限和工期延误的损失，且在律师函催告中也仅是对合同约定的违约金进行明确，并未明示工期延误可能会产生的损失；此外，如约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加，请求增加的违约金数额以不超过实际损失额为限，本案中原告并未提供工期延误损失实际发生的金额及原因，且双方在合同中明确约定违约金数额不可调整，故本案中被告在主张违约金的情形下另行主张工期延误的损失，依据不足，本院不予支持。综上，本院认为，原告远涛公司与被告汇绿公司签订的定作物采购合同合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行自已的合同义务。就本案原告远涛公司的本诉诉讼请求而言，原告远涛公司并未按双方约定完成问津路（二期）1号桥全部梁板的安装工程，故其要求被告汇绿公司支付全部桥梁板的价款及逾期付款违约金的诉请，依据不足，本院不予支持。就被告汇绿公司的反诉诉讼请求，因远涛公司在经汇绿公司催告后仍迟延履行剩余12块梁板的安装义务，据此被告汇绿公司反诉要求解除合同，理由正当，本院予以支持；合同解除后，双方的合同权利义务终止，已经安装的桥梁板则应当根据双方约定的实际单价予以结算，本案中原告实际安装桥梁板共计102块（数量合计978.48m3），共计价款2005541元（978.48m3×2049.65元/m3），扣除被告汇绿公司实际已支付的进度款后,被告汇绿公司尚应支付原告远涛公司定作物价款438274元（2005541元－1567267元）；对于被告反诉要求原告移交本案所涉桥梁板工程的施工资料及竣工验收所需资料，有合同依据，本院对其中合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）宁波远涛新型材料有限公司与被告（反诉原告）汇绿园林建设发展有限公司所签订的《定作物采购合同》;二、被告（反诉原告）汇绿园林建设发展有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告（反诉被告）宁波远涛新型材料有限公司桥梁板价款438274元；三、驳回原告（反诉被告）宁波远涛新型材料有限公司的其他诉讼请求；四、原告（反诉被告）宁波远涛新型材料有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告（反诉原告）汇绿园林建设发展有限公司违约金[以未安装的12块梁板价款233412元（2238953元-2005541元）为基数自2017年5月27日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决生效之日止]；五、原告（反诉被告）宁波远涛新型材料有限公司应于本判决生效之日起七日内将已施工安装桥梁板的构件资料及工程峻工验收所需资料原件一套移交被告（反诉原告）汇绿园林建设发展有限公司，并协助办理所其所安装的桥梁板工程峻工验收与备案手续；六、驳回被告（反诉原告）汇绿园林建设发展有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案本诉受理费10516元，减半收取5258元，财产保全费5000元，反诉受理费7341元，减半收取3670.5元，由原告（反诉被告）宁波远涛新型材料有限公司负担6386元，被告汇绿园林建设发展有限公司负担7542.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。审 判 员 吴希松二〇一七年十二月十一日代书记员 张静君?CONTROLiSignatureOffice.SignatureCtrls???_1551258941.unknown