甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）庆中刑终字第101号
原公诉机关甘肃省庆城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜润生，又名杜桑、杜黑桑、杜三，男，汉族，1979年1月23日出生，初中文化程度，甘肃省庆城县人，农民。2003年4月15日因犯敲诈勒索罪被庆城县人民法院判处有期徒刑一年。2013年2月1日因涉嫌犯赌博罪被庆城县公安局刑事拘留，同年2月26日被取保候审。2013年10月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被庆阳市公安局长庆分局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
上诉人（原审被告人）栾彦斌，又名栾兵娃，男，汉族，1979年8月24日出生，初中文化程度，甘肃省庆城县人，农民。2002年8月28日因犯破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪被环县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金4000元。2007年4月25日刑满释放。2013年2月1日因涉嫌犯赌博罪被庆城县公安局刑事拘留，同年2月26日被取保候审。2013年10月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被庆阳市公安局长庆分局刑事拘留，同年11月16日被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
上诉人（原审被告人）刘兴拴，又名刘生富、刘兴娃，男，汉族，1982年8月13日出生，初中文化程度，甘肃省庆城县人，农民。2002年8月28日因犯破坏易燃易爆设备罪、盗窃罪被环县人民法院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金3000元。2007年4月26日刑满释放。2013年10月11日被庆阳市公安局长庆分局决定强制隔离戒毒二年，2013年11月16日因涉嫌犯贩卖毒品罪被执行逮捕，现羁押于庆城县看守所。
上诉人（原审被告人）李会会，曾用名李娜、李子娜，女，汉族，1978年12月2日出生，中专文化程度，甘肃省庆城县人，无业。2013年10月11日因涉嫌犯贩卖毒品罪被庆阳市公安局长庆分局取保候审，2014年3月25日被庆城县人民法院决定取保候审。
辩护人车满瑞，庆城县法律援助中心律师。
庆城县人民法院审理庆城县人民检察院指控原审被告人杜润生、栾彦斌犯贩卖毒品罪、赌博罪，原审被告人刘兴拴、李会会犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月15日作出（2014）庆城刑初字第108号刑事判决，原审被告人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务。原审被告人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、原审被告人李会会及其辩护人车满瑞均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会犯贩卖毒品罪的犯罪事实
2013年10月初的一天，被告人杜润生与栾彦斌经事先预谋贩卖毒品，杜润生联系李会会购买毒品，栾彦斌联系刘兴拴销售毒品，并免费供刘兴拴吸食毒品，销售后获利由杜润生与栾彦斌均分。李会会联系宁夏一男子以4000元购买毒品海洛因两块（7克以上不满10克）。杜润生从李会会家中取到毒品后，驾驶甘MG-8899号咖啡色“比亚迪”轿车与栾彦斌、刘兴拴来到庆城县职中附近的“葡萄园”农家乐饭馆，刘兴拴试尝毒品后，称兑药出售才能获利。三人到庆城县庆城宾馆门口的“益寿堂大药房”购买了两瓶“脑复康（药名吡拉西坦片）”，又到庆城县马岭镇马岭村后湾自然村杜润生家中，刘兴拴将毒品海洛因与脑复康掺兑炒制后，放进杜润生车后备箱内。
2013年10月10日，刘兴拴电话联系栾彦斌称华池县元城乡有人购买毒品，栾彦斌从杜润生处取得毒品海洛因来到吸毒人员乔某某家中，将毒品海洛因分装成16小袋。经乔某某介绍，吸毒人员李某甲在庆城县水利局门口以400元从刘兴拴处购买毒品海洛因2克。后栾彦斌、刘兴拴携带毒品，乘坐乔某某驾驶的甘MG-8583绿色“QQ”车前往华池县元城乡，行至庆城县玄马乡公路收费站时被庆城县公安局民警查获，从栾彦斌所着衣物内查获毒品海洛因42.8克，从刘兴拴所着衣物内查获毒品海洛因9.56克，连同所出售的2克共计54.36克。经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定从查获的以上物质中均检出毒品海洛因成分。
（二）被告人杜润生、栾彦斌犯赌博罪的犯罪事实
1、2012年12月中旬的一天晚上，被告人栾彦斌与杜润生组织缪娇（已判决）、曹某甲、杜某、王某某、毛某甲、朱某某、周某、杜某等人，在骆骞移动代办点以“抬金花”的形式进行赌博。栾彦斌、杜润生各出赌资10000元，抬10元金花，200元封顶，栾彦斌、杜润生共抽头渔利7800元。支付骆骞场地费500元，杜某车费500元，杜润生、栾彦斌各分得3500元。当晚缪娇输2300元，曹某某输6000元，杜某输6000元。
2、2013年1月17日22时许，被告人杜润生与栾彦斌组织缪娇、毛某甲、朱某某、曹某甲、王某某、岳曹某某、缪某某等人，在杜某家以“抬金花”的形式进行赌博。栾彦斌出赌资5000元，杜润生出赌资9000元，抬10元金花，200元封顶。栾彦斌、杜润生共抽头渔利6500元，支付杜某场地费500元，栾彦斌、杜润生各分得3000元。当晚毛某某输500元，曹某某输2000元，缪娇输1000元。
3、2013年1月18日22时许，被告人杜润生与缪娇组织栾彦斌、曹某甲、毛某甲、朱某某、毛某乙、缪某某、岳曹某某、杜某、曹某乙、李某乙、安某某等人，在曹某甲家以“抬金花”的形式进行赌博。缪娇、杜润生分别出赌资5000元，抬10元金花，200元封顶，杜润生、缪娇共抽头渔利7700元。支付曹某乙工资500元，曹某甲场地费500元，杜某车费200元，杜润生分得3500元，缪娇分得3000元。当晚毛某乙输2300元、曹国庆输2400元、毛某甲输500元、李某乙输400元、安某某赢800元。
4、2013年1月20日23时许，被告人栾彦斌与缪娇组织杜润生、岳曹某某、杜某、毛某甲、史某某、朱某某、曹某甲、栾某某等人，在栾某某家以“抬金花”的形式进行赌博。杜润生、缪娇分别出资5000元，抬10元金花，200元封顶，杜润生、缪娇共抽头渔利6200元。支付栾彦斌工资500元，栾某某场地费400元，杜某车费300元，杜润生分得2500元，缪娇分得2500元。当晚岳曹某某输5000元，毛某甲输200元。
5、2013年1月22日22时许，被告人栾彦斌与赵某某组织缪娇、朱某某、毛某甲、岳曹某某、杜某、曹某甲、缪某某、曹某丙等人在栾某某家以“抬金花”的形式进行赌博。栾彦斌、缪娇分别出赌资5000元，抬10元金花，200元封顶，栾彦斌、缪娇共抽头渔利6900元，支付栾某某场地费500元，杜某车费400元，缪娇分得2500元，栾彦斌分得3500元。当晚毛某甲输400元、岳曹某某输3000元。
6、2013年1月27日21时许，被告人栾彦斌与赵某某组织曹某丙、毛某甲、朱某某、曹某甲、缪某某、李某乙、杜某、曹某丙等人，在骆骞移动代办点以“抬金花”的形式进行赌博。栾彦斌、赵某某分别出赌资5000元，抬10元金花，200元封顶，栾彦斌、赵某某共抽头渔利7000元，支付曹某乙工资500元，骆骞场地费500元，杜某车费200元，栾彦斌分得2000元，赵某某分得1800元。当晚李某乙赢400元，曹某甲输1000元，毛某甲输3000元。
7、2013年1月28日23时许，被告人杜润生、栾彦斌与缪娇组织赵某某、毛某甲、朱某某、曹某甲、毛某乙、岳曹某某、杜某、田某某、李某乙、贺某某等人，在栾某某家以“抬金花”的形式进行赌博。栾彦斌、杜润生、缪娇各出赌资10000元，抬20元金花，300元封顶，栾彦斌、缪娇、杜润生共抽头渔利8900元。支付栾某某场地费500元，杜某车费400元，李某乙车费200元，栾彦斌分得2600元，缪娇分得2600元，杜润生分得2600元。当晚岳曹某某输6000元，曹某丙输15000元，朱某某输5000元。
综上，被告人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会参与贩卖毒品作案1起，贩卖毒品海洛因54.36克，获赃款400元；被告人杜润生组织聚众赌博5次，参赌人员累计达到20人以上，抽头渔利37100元，分得赃款15100元；被告人栾彦斌组织聚众赌博6次，抽头渔利43300元，分得赃款15100元。
原审法院认为，被告人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而进行贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杜润生、栾彦斌又以营利为目的，纠集多人聚众赌博，妨害社会公共秩序，其行为亦构成赌博罪。被告人杜润生、栾彦斌在判决宣告以前一人犯数罪，应数罪并罚。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人杜润生、栾彦斌提出犯意并出资，策划、指使他人参与犯罪，起主要作用，是主犯，被告人刘兴拴为了免费吸食毒品而受他人指使参与犯罪，被告人李会会明知他人实施毒品犯罪而居间介绍为其代买毒品，在共同犯罪中均起次要作用，是从犯，应当对被告人刘兴拴、李会会减轻处罚。遂依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、二款（一）项、三百零三条一款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜润生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；犯赌博罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产10000元，并处罚金10000元；被告人栾彦斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产10000元，并处罚金10000元；被告人刘兴拴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产10000元；被告人李会会犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产5000元；二、对随案移送的赃款31000元予以追缴，上缴国库。
原审被告人杜润生上诉提出，从李会会处购买毒品的4000元是栾彦斌所出，其不是毒品的购买者，也未从中牟利，毒品交付后，也未参与销售，对其行为应按非法持有毒品罪定罪；原判认定其共同实施贩卖毒品罪的证据不充分，其居间联系从李会会处购得毒品后，未参与之后的任何活动，一审对其认定为主犯，贩卖毒品的数量以54.36克计算，量刑明显过重，请求二审从轻处罚。
原审被告人栾彦斌上诉提出，认定李某甲在庆城县水利局门口从刘兴拴处以400元购买海洛因2克，无证据证实；一审判决对罪名确定错误，未排除非法证据，主从犯界定不准，毒品也未流入社会；刘兴拴携带的9.56克海洛因与其携带的42.8克海洛因，事前并非同谋，对其持有的毒品数量应以42.8克计算。请求二审从轻处罚。
原审被告人刘兴拴上诉提出，一审判决认定其在庆城县水利局门口以400元出售给李某甲海洛因2克，无证据证实；对其应当以非法持有毒品罪定罪量刑；涉案毒品数量应当按不足10克来认定。请求二审依法改判。
原审被告人李会会上诉及其辩护人辩护提出，上诉人李会会只与杜润生构成共同犯罪，其不是共同犯罪的组织者、策划者、领导者，只能对自己参与、实施的犯罪行为承担刑事责任；对毒品克数的认定应按7克来认定；李会会在共同犯罪中属从犯，且当庭自愿认罪，请求二审从轻或减轻处罚。
庆阳市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人杜润生、栾彦斌、刘兴拴的量刑适当，建议驳回上诉，维持原判；对上诉人李会会因其对杜润生等人将10克海洛因加工成54.36克的事实并不知情，其不应当对加工后的毒品克数承担刑事责任，而应当按照其所参与共同犯罪的毒品数量定罪量刑，故建议二审予以改判。
经审理查明：
（一）关于上诉人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会犯贩卖毒品罪的事实
2013年10月初的一天，上诉人杜润生与上诉人栾彦斌经事先预谋贩卖毒品，由杜润生联系上诉人李会会购买毒品，栾彦斌负责联系上诉人刘兴拴销售毒品，并免费供刘兴拴吸食毒品，毒品销售后获利由杜润生与栾彦斌均分。之后，杜润生从李会会处以4000元购买海洛因两块约10克。杜润生从李会会家中取到毒品后，驾驶其甘MG-8899号咖啡色“比亚迪”轿车与栾彦斌、刘兴拴来到庆城县职业中学附近的“葡萄园”农家乐饭馆，刘兴拴试尝毒品后称兑药出售才能获利。杜、栾、刘三人便携带毒品到达庆城县庆城宾馆门口的“益寿堂大药房”购买了两瓶“脑复康”（药名吡拉西坦片），又到庆城县马岭镇马岭村后湾自然村杜润生家中，刘兴拴将毒品海洛因与脑复康掺兑炒制后，放进杜润生车后备箱内。
2013年10月10日，上诉人刘兴拴电话联系栾彦斌称华池县元城乡有人购买毒品，栾彦斌便从杜润生处取得毒品海洛因来到吸毒人员乔某某家中，将毒品海洛因分装成16小袋。经乔某某介绍，吸毒人员李某甲在庆城县水利局门口以400元从刘兴拴处购买毒品海洛因2克。后栾彦斌、刘兴拴携带毒品，乘坐乔某某驾驶的甘MG-8583绿色“QQ”车前往华池县元城乡，行至庆城县玄马乡公路收费站时被庆城县公安局民警查获，从栾彦斌所着衣物内查获毒品海洛因42.8克，从刘兴拴所着衣物内查获毒品海洛因9.56克，连同所出售的2克共计54.36克。经庆阳市公安司法鉴定中心检验鉴定从查获的以上物质中均检出毒品海洛因成分。
（二）关于上诉人杜润生、栾彦斌犯赌博罪的犯罪事实
上诉人杜润生、栾彦斌自2012年12月至2013年1月间，先后伙同缪娇（已判决）等20人，在“骆骞”移动代办点等地，采用“抬金花”方式聚众赌博。其中，杜润生组织聚众赌博5次，抽头渔利37100元，分得赃款15100元；栾彦斌组织聚众赌博6次，抽头渔利43300元，分得赃款15100元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1．接受刑事案件登记表、立案决定书、采取强制措施相关材料，收押人员入所体检登记表，证实四上诉人涉嫌犯罪后被采取强制措施的情况。
2．到案情况说明、检查笔录、现场照片、庆阳市公安司法鉴定中心（2013）第548号检验鉴定意见书，证实2013年10月10日庆城县公安局侦查人员将栾彦斌、刘兴拴、杜润生抓获。当场从刘兴拴身上查获的16小包塑料自封袋包裹的白色粉末状物质9.56克，从栾彦斌上衣口袋内查获的褐色粉块状物质4.75克、瓶装白色粉末状物质36.76克、用彩色书纸包裹的白色块状物质1.29克，从李会会家抽屉内查获的白色粉块状物质0.69克，从以上物质中均检出毒品海洛因成分。
3．现场指认笔录及照片、证人齐某某证言，证实2013年10月初，上诉人刘兴拴等人在庆城县宾馆门口“益寿堂”大药店斌购买过“脑复康”（药名吡拉西坦片）。
4．现场指认笔录及照片、证人范某某证言，证实庆城县马岭镇马岭村后湾自然村杜某某（杜润生父亲）家院落东侧由南向北第一间房（灶房）是上诉人刘兴拴等人炒制、加工海洛因的现场；长庆油田油建四大队家属院16栋3单元206室李会会家是杜润生取毒品海洛因的现场。
5．辨认笔录及照片，证实上诉人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会是共同参与贩卖毒品作案的人。
6．电子数据，证实四上诉人在贩卖毒品作案时有电话联系。
7．吗啡尿检报告单，证实刘兴拴尿液检测结果呈阳性，系吸毒人员。
8.证人乔某某证言及辨认笔录证实，2013年10月7日、9日、10日，被告人刘兴拴给其打电话联系出售毒品。10月10日中午经其介绍，李某甲在庆城县水利局门口从刘兴栓处以400元购买毒品海洛因2克。栾彦斌在其家把毒品分装在十几个小塑料袋里，让刘兴拴装在身上，药瓶里还有一些装在自己身上，一起开车去华池贩卖时在庆城县玄马镇境内被公安机关查获。
9.上诉人杜润生供述，证实2012年12月至2013年1月28日期间，其在“骆骞”移动代办点、杜某、曹某甲及栾关林家中，以“抬金花”的形式组织聚众赌博5次，参赌人员累计达到20人以上，抽头渔利37100元，分得赃款15100元。其因买车需还车贷，栾彦斌又欠其赌债9000元，遂于2013年10月份提议贩卖毒品，栾彦斌同意。其给李会会打电话让联系购买毒品，李会会用4000元在一宁夏人手里购得约10克毒品海洛因，其去李会会家取毒品的当天栾彦斌在庆城县十字街给其4000元。在李会会家拿到毒品后，其联系栾彦斌，栾彦斌又找来吸毒的刘兴拴，三人在庆城县职中附近的农家乐吃饭时，刘兴拴尝吸了毒品，并提出要兑药，之后三人到庆城县宾馆门口，由栾彦斌和刘兴拴到药店买了药。到其家后，刘兴拴去厨房兑药，然后用药瓶和烟盒分装，再用黑塑料袋把这两样裹放在其车后备箱内。2013年10月10日，栾彦斌打电话取走毒品，其打完麻将准备吃饭时在百佳超市门口被抓获。
10.上诉人栾彦斌供述，证实2012年12月至2013年1月28日期间，其在“骆骞”移动代办点、杜某、曹某甲及栾某某家中，以“抬金花”的形式组织聚众赌博6次，参赌人员累计达到20人以上，抽头渔利43300元，分得赃款15100元。其因耍赌欠杜润生13000元，杜润生向其催要，其借了4000元还给了杜。还钱后隔了一天，杜润生给其打电话提出卖大烟（指毒品海洛因）赚钱，并说出售了给其分钱。之后，杜润生从一女人那里以4000元买来了10克毒品海洛因。其联系了吸毒的刘兴拴，与杜润生一起到庆城县葡萄园的农家乐，刘兴拴试吸毒品后提出兑药。饭后其与刘兴拴到庆城县宾馆附近的药店买了2瓶脑复康，一起到杜润生家里，刘兴拴将块状毒品和脑复康一起压碎成粉末兑在一起装在一个塑料药瓶里，自己装了一些说他联系卖掉。2013年10月10日，刘兴拴说他联系了乔某某，乔某某又联系了华池县一个人购买毒品，其即联系杜润生要来车钥匙在车后备箱取上毒品，与刘兴拴、乔红军一起到乔某某家里，将塑料药瓶里的毒品分装在乔某某拿来的十几个小塑料袋内，刘兴拴装着十几个小袋，其用烟盒把卫生纸包的没有兑药的和一个塑料纸包的块状毒品和塑料药瓶一起装在口袋里，后在玄马镇境内的收费站被抓获。
11.上诉人李会会供述，证实2013年10月份杜润生要求给其帮忙购买毒品，其明知杜润生购买毒品是为了实施犯罪，仍联系宁夏银川市一男子，购买了4000元约10个东西（约10克毒品海洛因），并全部交给杜润生。
12.上诉人刘兴拴供述，证实杜润生和栾彦斌电话联系其后，一起驾车到庆城县西道坡下面的葡萄园，杜润生拿出一小块海洛因让其尝试，其说东西一般，要加兑脑复康。三人在庆城县宾馆门口的益寿堂药店买回脑复康，去杜润生家里，其用锅将药炒了一下，然后用瓶子将脑复康擀成细粉，杜润生拿出海洛因也擀成细粉掺兑，栾彦斌给其5小包毒品让其试销路。10月10日，2小包毒品被乔某某以400元买去，其将钱交给栾彦斌后与李某甲一起坐乔某某的车到庆城县北区花园。后到乔某某家，栾彦斌和乔某某用电子称将塑料瓶里的海洛因分出16小袋让其带上，栾彦斌把塑料瓶里的带上，坐车去华池县元城，途经收费站时被公安机关查获。
13.证人曹某甲、骆骞、栾某某、杜某、毛某甲、朱某某、毛某甲、岳曹某某、田某某、李某乙、贺某某等人证言，同案犯赵兴宏、缪娇的供述，现场指认笔录及照片，均证实2012年12月至2013年1月28日期间，上诉人杜润生、栾彦斌在“骆骞”移动代办点、杜某、曹某甲及栾关林家中，以“抬金花”的形式组织聚众赌博的犯罪事实。
14.刑事判决书、释放证明，证实上诉人杜润生、栾彦斌、刘兴拴的前科犯罪情况及刑满释放的时间。
15.户籍证明，证实了四上诉人的身份情况。
上述证据，已经一审法院庭审质证、认证，经本院查证属实，应予确认。
关于上诉人杜润生提出，其不是毒品的购买者，未从中牟利，也未参与销售，对其应以非法持有毒品定罪；原判认定其共同实施贩卖毒品的证据不足，认定其为主犯，并对其贩卖毒品数量以54.36克计算，量刑明显过重，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，上诉人杜润生因栾彦斌欠其赌债，为了让栾彦斌尽快还钱，杜润生首先提议贩卖毒品牟利，栾彦斌表示同意后，又由栾彦斌联系刘兴栓销售毒品，经明确分工后，由杜润生出资4000元从李会会处购买海洛因约10克。认定这一事实的证据有杜润生、栾彦斌、刘兴拴及李会会在侦查阶段的供述，其四人之间的供述可以相互印证。上诉人杜润生将购得的10克海洛因与栾彦斌、刘兴拴又进行掺假加工后伺机销售，上诉人杜润生虽然未直接销售毒品，但其指使栾彦斌、刘兴拴销售毒品，在共同犯罪中起意贩毒、组织、指挥、为主出资，其主要作用明显，是本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。关于上诉人杜润生提出其行为构成非法持有毒品罪的上诉意见。经查，上诉人杜润生在实施毒品犯罪中为主出资购买海洛因，然后掺假加工，其主观目的就是为了获取非法利益，客观上也实施了贩卖毒品的具体行为，其行为符合贩卖毒品罪的法定构成要件，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。其贩卖毒品的数量应当以其实际贩卖的克数和查获的克数共计54.36克来认定。故上诉人杜润生的上诉理由均不能成立。
关于上诉人栾彦斌提出，原判认定李宝刚从刘兴拴处以400元购买海洛因2克无证据证实；对其罪名确定错误；未排除非法证据，主从犯界定不准，刘兴拴携带的9.56克海洛因与其携带的42.8克海洛因，事前并未同谋，对其持有的毒品数量应按42.8克计算，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，证人乔某某的证言证实，2013年10月10日中午经其介绍，吸毒人员李某甲在庆城县水利局门口从刘兴拴处以400元购买海洛因2克；刘兴拴的供述也证实，栾彦斌给其打电话说乔红军给400元让其接上，其从乔某某那里接上钱后，就和李某甲坐乔某某的车到北区花园处，其把钱给栾彦斌，就把2包海洛因交给乔某某后，乔和栾就走了。这一事实虽然没有李某甲的证言在卷证实，但该起毒品交易是通过乔某某完成的，证人乔某某的证言与刘兴拴的供述对这一事实能够相互印证。刘兴拴为免费吸食毒品而受杜润生、栾彦斌的指使向他人出售海洛因，杜润生、栾彦斌与刘兴拴的行为均构成贩卖毒品罪，且属共同故意犯罪。上诉人栾彦斌在共同犯罪中，为了与杜润生共同分赃，积极联系刘兴拴销售毒品，并参与毒品加工，之后又携带大量毒品欲销售他人，以牟取更多的非法利益来偿还赌债，在本案中亦也起了主要作用，原判认定其是本案主犯并无不当。关于排除非法证据的问题，因本案在一审、二审开庭审理过程中，上诉人并未申请法庭排除非法证据，也未提供存在非法证据的相关线索，本案是否存在非法证据无相关证据证实。关于毒品克数的认定问题，因上诉人栾彦斌与杜润生、刘兴拴经事先预谋贩卖毒品，在主观上有共同的犯罪故意，客观上也共同实施了贩卖毒品的行为，只是在具体实施毒品犯罪过程中每个人的分工不同，故其三人属于毒品犯罪的共犯。对于其三人已经销售的毒品和查获的毒品，均应当认定为其共同贩卖毒品的克数，原判认定其三人贩卖海洛因54.36克正确。故上诉人栾彦斌的上诉理由均不能成立。
关于上诉人刘兴拴提出，原审判决认定其在庆城县水利局门口以400元出售给李某甲海洛因2克，无证据证实；对其应当以非法持有毒品罪定罪量刑；涉案毒品数量应当按不足10克来认定，请求二审依法改判的上诉理由。经查，认定刘兴拴以400元给李某甲出售海洛因2克的证据有上诉人刘兴拴在侦查阶段的供述以及证人乔某某的证言在案佐证，足以认定。上诉人刘兴拴为免费吸食毒品，受杜润生、栾彦斌的指使向他人出售海洛因的事实，有其本人在侦查阶段的供述以及杜润生、栾彦斌的供述、证人乔某某的证言相互印证，足以证实刘兴拴主观上具有贩卖毒品的犯罪故意，客观上也实施了销售毒品的具体行为，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，应当以贩卖毒品罪定罪处罚。关于涉案毒品数量的是否应当以不足10克来认定的问题。经查，杜润生在侦查阶段的供述证实其从李会会处以4000元购买大概有10个东西（指10克），栾彦斌的多次供述也证实，杜润生给其说是10克，李会会的供述也证实差不多有10个东西，（指10克），其三人的供述能够相互印证，证实杜润生从李会会处购买海洛因约10克的事实是客观存在的。杜润生为谋求能够获取更大的非法利益，将其从李会会处购得约10克海洛因与栾彦斌、刘兴拴在其家中，由刘兴拴进行大量掺假加工，后又经乔某某介绍携带毒品前往华池县元城乡销售，在行驶途中被抓获。因此，对于其贩卖毒品的数量应当以实际贩卖的数量和查获的数量来认定，原判以54.36克认定其贩卖海洛因的总数量并无不当。上诉人刘兴拴的上诉理由均不能成立。
关于上诉人李会会及其辩护人提出，李会会只与杜润生构成共同犯罪，其不是共同犯罪的组织者、策划者、领导者，只能对自己参与、实施的犯罪行为承担刑事责任；对毒品克数的应按7克来认定；其在共同犯罪中属从犯，且当庭自愿认罪，请求二审从轻或减轻处罚上诉理由。经查，李会会与杜润生、栾彦斌在侦查阶段的供述，均可证实杜润生以4000元从李会会处购买海洛因约10克的事实，但对于购买10克海洛因后又进行大量掺假加工的事实，李会会并不知情，亦未参与。因此，李会会应当对其所贩卖的约10克海洛因独立承担刑事责任。原判对李会会贩卖毒品总数量认定为54.36克缺乏事实及法律根据，二审应予纠正。关于李会会及其辩护人提出，李会会在所参与的毒品犯罪中起次要作用，是从犯，请求从轻或减轻处罚的上诉理由。经查，上诉人杜润生、栾彦斌的供述均可证实，由杜润生出资4000元从李会会处购买海洛因约10克，李会会的供述也证实其收取杜润生4000元，交给杜约10克海洛因的事实。而李会会所称其以4000元为杜润生代买海洛因约10克的事实，只有其本人的供述，再无相关证据予以佐证，原判认定李会会居间介绍买卖毒品，是毒品犯罪的从犯的证据不足，二审应予纠正。故上诉人李会会的上诉理由均不能成立。
本院认为，上诉人杜润生、栾彦斌、刘兴拴、李会会为牟取非法利益，违反国家对毒品的管理规定，向他人出售海洛因，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人杜润生、栾彦斌、刘兴拴贩卖海洛因54.36克，上诉人李会会贩卖海洛因10克。在贩卖毒品54.36克的共同犯罪中，上诉人杜润生、栾彦斌均起主要作用，是本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘兴拴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。上诉人李会会对其向杜润生贩卖海洛因10克的犯罪行为独立承担相应的刑事责任。上诉人杜润生、栾彦斌以营利为目的，纠集多人聚众赌博，妨害社会公共秩序，其二人的行为又构成赌博罪。上诉人杜润生、栾彦斌一人犯两罪，应当数罪并罚。原判认定上诉人杜润生、栾彦斌犯贩卖毒品罪、赌博罪，上诉人刘兴拴犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。唯对上诉人李会会贩卖海洛因54.36克的事实认定错误，导致适用法律错误，量刑不当。但鉴于“上诉不加刑”原则的限制，二审不再加重对上诉人李会会的刑罚。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 瑛
审 判 员 陈 媛
代理审判员 刘 蘅
二〇一四年八月二十日
书 记 员 冯雪菲