吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第525号
上诉人（原审原告）：泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）吉林省分公司，住所地：吉林北大湖经济开发区24-12-10-113号。
法定代表人：于学民，该公司经理。
委托代理人：杨识宇，吉林吉建宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李方林，住湖北省恩施市。
委托代理人：张继存，吉林市诚信法律服务所法律工作者。
原审第三人：锦州鑫泰建筑工程有限公司，住所地：辽宁省锦州市凌河区劳保北里53号。
法定代表人：冯学民，该公司总经理。
上诉人泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）吉林省分公司（以下简称泰州二建公司）因劳动争议纠纷一案，不服吉林省永吉县人民法院（2013）永民一初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰州二建公司的委托代理人杨识宇，被上诉人李方林的委托代理人张继存到庭参加诉讼。原审第三人锦州鑫泰建筑工程有限公司（以下简称锦州公司）经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
泰州二建公司在原审时诉称：一、原、被告之间不存在劳动关系。1、原告从未雇佣被告为本单位职工。原告单位招聘的任何一名员工均与之签订合法有效的劳动合同，发放工作证件。原、被告未签订任何劳动合同，更未发放工作证件及工资福利。2、原、被告之间也没有建立事实劳动合同关系。原告将部分工程中的劳务部分分包给了有合法资质的锦州公司，双方签订了合法有效的合同。锦州公司指派李雄军为工地负责人，被告与李雄军有承揽关系，是工头李雄军雇佣了他。因此，被告在工作中受伤，应依法向雇佣其工作的锦州公司或工头主张权利。原告没有雇佣被告，也未向其支付工资或劳动报酬。锦州公司和原告的劳务分包合同中已明确约定，如出现工伤、人身事故由锦州公司负责。因此，原、被告之间不可能建立劳动关系。二、通过劳动仲裁庭审调查，可知本案被告不是在施工中受伤，是由于其脚下的脚架平台焊铁钩子突然开焊所致，其应向脚架的租赁单位和所有者主张权利。综上，恳请法院撤销仲裁机构的错误裁决，依法确认原、被告之间不存在劳动关系，以维护原告合法权益。
李方林在原审时辩称：原告的诉讼请求不能成立。原告本次起诉无论于情于理于法于道义都是站不住脚的。我是在原告的工地受伤，之前提过一般人身损害赔偿诉讼，恰恰是原告的原因导致纠纷无法解决。永吉县法院对我进行伤残评定后，让我到劳动局进行仲裁解决该纠纷，现劳动局已经作出正确裁决，原告方又故意拖延，目的就是让我得不到赔偿款。原告起诉状中的陈述都是虚假的，真实的情况是：2011年8月初，我经高钟介绍到北大湖工地干外墙保温，到工地后见到了管理工地施工的李雄军、张振国。经过协商，由于工地工期紧活多，工地是发包人吉林北大湖体育旅游产业开发有限公司（以下简称北大湖公司）的工地，承包人是泰州二建公司，每一天给我开280.00元工钱，活干到一半就开资。我按照约定在工地开始干活，当地许多工友也在工地干活。2011年8月16日13时许，我按照往常一样来到工地工作，当我爬上作业平台时，脚下的焊铁钩子突然开焊，随即我与整个平台一起掉下来并重重地摔在一楼缓台上。泰州二建公司的管理人员将我安排到吉林市骨伤医院治疗。经过41天的住院治疗，在病情好转的情况下，因我没钱只能回家养病。后经家人到泰州二建公司催要工资，泰州二建公司指定李雄军给我开的工资。出院后我的家人多次到泰州二建公司索要赔偿款都被拒绝，致使我依法应当得到的误工费及合法损失款近10万元未得到及时赔偿。我认为，原、被告之间已经形成事实劳动关系，我是通过出卖自己的劳务来赚取每天280.00元的劳务费用。我在提供劳务时，因泰州二建公司所安装工作平台不牢固自行开焊导致事故发生，故泰州二建公司应当承担赔偿责任。最后希望法院公正判决，驳回原告的诉讼请求。
锦州公司未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见。
原审判决认定：北大湖公司将吉林省北大湖雪上体育训练中心工程发包给原告泰州二建公司。原告将部分工程分包给了李雄军。2011年8月，被告李方林经人介绍到原告承包的工地做外墙保温工作。2011年8月16日，被告李方林在施工过程中由于脚下搭载的平台开焊，导致被告李方林连同平台一起掉下摔伤。被告李方林于2012年向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2012年12月14日作出裁决，确认原告与被告存在事实劳动关系。原告不服此裁决，向本院提起告诉。
原审判决认为：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”在我院审理的（2012）永民一初字第377号民事判决中已经明确确认，原告并未将该工程分包给第三人锦州公司，而是分包给了不具有施工资质的自然人李雄军，故应认定原告泰州二建公司与被告李方林之间已形成劳动关系。原告提出已将工程分包给了第三人锦州公司，与被告李方林不存在劳动关系的主张证据不足，本院不予支持。被告在原告工地施工过程中受伤导致财产损失，原告通过诉讼延长被告李方林伤害救济时间，亦违背诚实信用原则。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决。
原审判决主文：原告泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）吉林省分公司与被告李方林存在事实劳动关系。
原审判决后，泰州二建公司不服，向本院提起上诉。请求撤销原审判决；改判其与被上诉人之间不存在劳动关系；一、二审诉讼费由被上诉人负担。其主要上诉理由为：原审认定事实不清，适用法律错误。1、上诉人从未雇佣被上诉人，并未与其形成劳动关系或事实劳动关系。也从未向被上诉人发放工资或其他工作证件和相关福利，双方之间不存在劳动关系。2、上诉人将北大湖工地的建设工程分包给有合法资质的锦州公司，双方之间的合同是合法有效的。上诉人和锦州公司的劳务分包合同可充分证明上述事实。上诉人是按照双方签订合同之规定，并经锦州公司同意后，将工程款给付锦州公司的代表李雄军。此后，锦州公司出具了相关收条可证明上述事实。3、原审认定（2012）永民一初第377号民事判决已经明确认定上诉人并未将工程分包给锦州公司，而是分包给了自然人李雄军，并认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系是错误的。（2012）永民一初字第377号民事判决并未生效，针对该份判决上诉人提起了上诉，经吉林市中级人民法院调解，调解协议明确了上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。因此，原审依据未生效的判决书认定案件事实是错误的。
被上诉人李方林辩称：原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人锦州公司未到庭参加诉讼，也未提交陈述意见。
经本院审理查明，2011年3月工程发包人北大湖公司将“吉林省北大湖雪上体育训练中心工程”发包给泰州二建公司。2011年5月16日，工程承包人泰州二建公司与锦州公司签订书面劳务分包合同。双方约定，泰州二建公司将涉及本案部分工程分包给锦州公司。
2011年原告李方林以北大湖公司、泰州二建公司、锦州公司、李雄军为共同被告，到吉林省永吉县人民法院提起“提供劳务者受害责任纠纷”民事诉讼。原告李方林诉称：“2011年8月初，经他人介绍我到北大湖工地干外墙保温工作，经过和管理工地的李雄军、张振国协商，由北大湖公司、泰州二建公司按每天280.00元标准给开资。2011年8月16日13时许，原告开始下午的工作，当爬上三楼作业平台要站起来时，脚下的平台焊接处突然开焊，原告连同作业平台一起摔到一楼的缓台上，后被人送往医院。经吉林市骨伤医院诊断，原告左尺骨远端粉碎性骨折，左侧髂骨翼、髋臼、耻骨疏及左耻骨下支骨折，左髋关节中心性脱位，左侧尺神经浅支损伤。住院41天好转后出院。被告已支付医疗费13，000.00元。现原告来法院告诉，要求被告北大湖公司和泰州二建公司赔偿原告各项损失99，721.24元。”2012年8月7日，吉林省永吉县人民法院作出（2011）永民一初字第690号民事裁定认为：原告从事外墙保温工作，按日工资领取劳动报酬，其与聘用单位之间是劳动关系。原告所受之伤系工作期间因公致伤，应由劳动部门先行处理。原告起诉不属于人民法院民事案件受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，裁定如下：驳回原告李方林的起诉。后李方林向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与泰州二建公司存在事实劳动关系。吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2012年12月14日作出仲裁裁决，确认李方林与泰州二建公司存在事实劳动关系。泰州二建公司不服仲裁裁决，向原审法院提起劳动争议民事诉讼，请求确认其与李方林之间不存在事实劳动关系。
本院认为，本案焦点为，劳动者李方林与工程承包人泰州二建公司之间是否存在劳动关系。本案难点为，对劳动关系的认识与理解。
一、关于李方林与泰州二建公司之间是否存在劳动关系问题
实践中，区分劳务关系与劳动关系难度较大，因两种法律关系的构成要件有部分雷同，但归根到底两者之间还是存在着本质区别。
认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，首先要审查用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，及用人单位是否给付劳动者劳动报酬的事实。但仅仅具备以上两点还远远不够。因为，在用人单位与劳动者之间形成劳务关系时也可以具备以上两点。如国有企业或国家机关作为用人单位在雇佣劳动者从事一次性临时工作，并给予受雇人员劳务费的行为，与劳动关系中主体资格及用人单位给付劳动者劳动报酬的形式要件基本相同。但事实上，用人单位和劳动者之间形成的是劳务关系，而不是劳动关系。因此，在认定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系时，不仅要看以上两点，更重要的还要审查用人单位与劳动者之间是否具备建立劳动关系的实质要件，这正是区分劳务关系与劳动关系的关键所在。一是要审查用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的劳动管理，双方之间是否形成了人身隶属关系。二是要审查双方建立劳动关系是否符合相关法律、法规的规定。双方当事人对劳动权利义务是否有明确约定，双方约定是否符合建立劳动关系最基本的要求。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”这是我国法律对建立劳动关系最基本的要求。同时，为充分保障劳动者的合法权利，双方当事人对构成劳动关系的基本要件应当有详细具体的约定。即《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”在此后劳动合同的履行中，用人单位应当按时足额地支付劳动者工资并为其交纳社会保险费，保证劳动者得到充分的休息，为劳动者提供劳动安全卫生等方面的保护。在劳动者违反用人单位规章制度和劳动纪律时，用人单位可以给予劳动者处分。因此，劳动关系并非劳动者与用人单位之间形成的单纯以劳动力为对价的财产关系，还兼具劳动者对用人单位的人身隶属关系，这正是劳动关系区别于劳务关系最显著的特征。
本案中，李方林是经他人介绍来到涉及本案施工中的，李方林完全可以根据自己的意志，接受或者不接受用人单位的劳动管理，可随时随地离开工地而不受用人单位的任何制约。故劳动者李方林与用人单位之间不存在劳动管理和人身隶属关系，即不具备构成劳动关系的本质特征。且李方林承认与泰州二建公司无书面劳动合同。截止到目前，也无有效证据证明李方林与泰州二建公司之间有建立劳动关系的口头约定。李方林在一审法院提起“提供劳务者受害责任纠纷”诉讼时已自认，其与泰州二建公司之间存在的是劳务关系。故原审认定，李方林与泰州二建公司之间存在事实劳动关系，证据不足。
二、关于对“用工主体责任”理解与适用问题
原审认定，李雄军雇佣李方林参与施工，应依据（劳社部发（2005）12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定李方林与泰州二建公司之间存在事实劳动关系。“用工主体责任”是工程发包方所应当承担的义务，而该义务的表现形式应当是多样的。原审法院将工程发包方所应当承担“用工主体责任”理解为，即应确认义务人泰州二建公司与劳动者李方林之间存在事实劳动关系，该理解没有法律依据。因李方林未提供有效证据，其与泰州二建公司之间存在事实劳动关系的主张，不能成立。泰州二建公司的上诉请求应当得到支持。
综上，原审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销吉林省永吉县人民法院（2013）永民一初字第6号民事判决；
二、上诉人泰州华夏集团公司（泰州市第二建筑安装工程公司）吉林省分公司与被上诉人李方林之间不存在事实劳动关系。
一审案件受理费10.00元、二审案件受理费10.00元，计20.00元，由被上诉人李方林负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 英
审判员 陈 新
审判员 林凤岩
二〇一三年九月三日
书记员 姜 雪