浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第1935号
上诉人（原审原告）：徐某。
委托代理人：孙玄铉，杭州市商海法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杨瑞锋。
委托代理人：何奕南，浙江一华律师事务所律师。
原审第三人：温州富帝商贸有限公司。住所地：浙江省温州市府前街**号。
法定代表人：杨瑞锋，该公司执行董事兼总经理。
上诉人徐某为与被上诉人杨瑞锋、原审第三人温州富帝商贸有限公司（以下简称富帝公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第1651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月30日受理后，依法组成由审判员方飞潮担任审判长，审判员叶希希、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已经审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月21日，徐某、杨瑞锋共同投资成立富帝公司。杨瑞锋出资40.8万元，占注册资本51%，系该公司执行董事兼总经理，并任法定代表人。徐某出资39.2万元，占注册资本49%，系该公司监事。公司成立后至2009年9月17日期间，由杨瑞锋兼任公司的财务工作，负责制作公司的账目。证人曹国良代表徐某，在公司工作，配合杨瑞锋管理公司，审核杨瑞锋制作的账目。在杨瑞锋担任公司财务工作期间，公司账目由《曹国良资金往来明细对账表》、《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》等组成。其中，《曹国良资金往来明细对账表》记载的是徐某的投资情况及投资款的用途，具体载明如下：2008年4月20日投资15万元用于加盟费及加盟保证金，4月21日投资9300元用于支付保险费，5月10日投资10万元用于支付专卖店的房租，5月14日投资5万元用于租房，5月9日、5月19日、8月7日、9月16日分别投资617332、3.5万元、60万元、40万元，均用于支付货款。以上投资款合计1961632元。《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》记载的是公司收支货款的情况，不包括《曹国良资金往来明细对账表》中的内容。2009年9月17日，为规范财务工作，经徐某、杨瑞锋协商，杨瑞锋将财务工作移交给童凤美，并签订《出纳员工作移交书》一份，载明：截止2009年9月17日，公司总计余额437969.65元，与《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》核对符合；截止八月底的资金往来明细表经核对账实相符；2009年9月18日起的出纳工作由童凤美负责，以上移交事项均经交接双方认定无误。另查明：2013年9月9日，徐某以杨瑞锋尚欠富帝公司借款73万元未还为由诉至该院。同年10月24日，该院判决杨瑞锋偿付富帝公司借款本金73万元及利息。2014年7月18日，富帝公司被法院判决解散。
徐某于2014年2月25日向原审法院起诉称：2008年5月21日，徐某、杨瑞锋共同投资设立富帝公司。杨瑞锋出资40.8万元，占公司注册资本51%，系公司法定代表人兼总经理，负责公司经营。徐某出资39.2万元，占公司注册资本49%，系公司监事，不参与公司经营。公司经营的第一年业绩尚好，但此后逐渐恶化，杨瑞锋利用职权占用公司资金。徐某于2013年曾以杨瑞锋侵占公司财产为由向原审法院提起诉讼，原审法院于同年10月24日作出了判决，确认了杨瑞锋侵占公司财产的事实。判决后，徐某又查明：2008年9月16日，徐某曾通过公司的业务员曹国良，向公司投资40万元，但杨瑞锋将该款占为己有，未向公司交付。现要求：判决杨瑞锋向富帝公司退赔占用该公司的资金40万元及利息（利息按中国人民银行同期同类同档次贷款基准利率，从2008年9月17日起，计算至判决确定的支付之日止）。
杨瑞锋一审中答辩称：杨瑞锋承认于2008年9月16日收到徐某向公司投资的40万元，但该40万元已经用于公司支付货款。公司成立之初，经营比较混乱，杨瑞锋以表代账，负责制作公司账目，徐某投资的该笔款项已经计入公司账目。因此，杨瑞锋并没有侵占公司的财产。
第三人富帝公司对徐某所述无异议。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是：徐某于2008年9月16日向富帝公司投资的40万元款项是否应当记入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》，杨瑞锋是否侵占了公司的财产40万元。徐某认为，《曹国良资金往来明细对账表》记载的是徐某的出资情况，《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》记载的是杨瑞锋担任公司财务期间代管公司资产的情况，徐某投资的该40万元系汇至杨瑞锋个人账户，属于其代管的资金，应当记入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》，现杨瑞锋未将40万元款项的用途记入其中，应当认定杨瑞锋侵占了该40万元。杨瑞锋认为，公司账目由《曹国良资金往来明细对账表》和《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》等组成，本案的40万元投资款已经记入前者，无需再记入后者，杨瑞锋没有侵占公司的该40万元款项。该院认为，《曹国良资金往来明细对账表》、《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》等账目，均系富帝公司财务记账的资料，反映了公司的财务状况及其记账方式。本案40万元投资款已经记载于《曹国良资金往来明细对账表》中，且载明系用于支付货款，至于该40万元款项是否应当重复记入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》中，系富帝公司的记账方式问题，在对公司进行清算前，单凭这些证据尚不足以反映杨瑞锋侵占了富帝公司的财产。因公司已经解散，股东依法应对公司进行清算，徐某可通过清算，查清杨瑞锋是否侵占公司财产。徐某现主张杨瑞锋侵占，证据不足，该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。案件受理费7300元，由徐某负担。
宣判后，上诉人徐某不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人徐某一审时提交了《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》、上诉人徐某经公司的业务员曹国良于2008年9月16日付到被上诉人杨瑞锋个人银行账户40万元的付款回单、《曹国良资金往来明细对账表》、《出纳员工作移交书》等证据，证明上诉人徐某因被上诉人杨瑞锋称公司支付货款需要，通过公司的业务员曹国良在2008年9月16日汇给被上诉人杨瑞锋的40万元，被上诉人杨瑞锋收到后既没有作为公司收入计入出纳账内，在出纳工作结束时又不把这笔出纳账外的收入移交给接任的出纳。被上诉人杨瑞锋一审中提供的证据均不能证明其曾将该笔40万元补报入账，亦不能证明其将该笔40万元用于为公司支付货款且公司收到了对应货物，故被上诉人杨瑞锋实际占有该笔40万元。二、一审法院认定仅凭《曹国良资金往来明细对账表》以及《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》无法反映被上诉人杨瑞锋侵占了公司财产的事实，明显不当。《曹国良资金往来明细对账表》是上诉人徐某的投资证明，不是被上诉人杨瑞锋的出纳收、付账。《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》是被上诉人杨瑞锋的出纳账，该笔40万元理应计入。《银行日记账》以及《现金日记账》应记的内容已经全部记在《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》中，仅需根据该表的记载就可以确定讼争事实。三、一审法院认定上诉人徐某可以通过清算，查清被上诉人杨瑞锋是否侵占公司财产，明显不当。审计的内容也只包括出纳账中有没有记、有没有移交、移交后有没有补报、账外有没有用这40万元买了货交给公司等四个方面。出纳账中有没有记、有没有移交已经清楚，移交后有没有补报、账外有没有用这40万元买了货交给公司应由被上诉人杨瑞锋负举证责任，无需经过清算。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人徐某一审的诉讼请求。
被上诉人杨瑞锋辩称：一、上诉人徐某一审时提供的《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》、上诉人徐某经曹国良于2008年9月16日付到被上诉人杨瑞锋个人银行账户40万元的付款回单、《曹国良资金往来明细对账表》、《出纳员工作移交书》等证据可以看出被上诉人杨瑞锋没有侵吞公司40万元资产。上诉人徐某认为《曹国良资金往来明细对账表》中记载的40万元没有计入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》，但是《曹国良资金往来明细对账表》中所有的项目都没有计入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》。《出纳员工作移交书》载明与《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》核对相符，说明2009年9月17日出纳工作移交给童凤美时账目已经核对无误。二、曹国良将40万元付到被上诉人杨瑞锋的私人账户上，被上诉人杨瑞锋在收款后第二天已经将该笔40万元付给宁波圣祥通商贸有限公司。被上诉人杨瑞锋一审中也提供了相关的证据加以证明，而且支付的货款和公司收到的货物可以相互印证。三、被上诉人杨瑞锋已经向一审法院提出强制清算申请，一审判决也认为上诉人徐某可通过清算查清被上诉人杨瑞锋是否侵占公司财产，故上诉人徐某提起本案诉讼没有必要。
原审第三人富帝公司二审期间未作陈述。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：上诉人徐某作为富帝公司的股东与监事，在富帝公司被依法判令解散又未成立清算组的情况下以自己的名义提起股东代表诉讼符合法律规定，其作为本案原告主体适格。本案当事人二审争议的主要焦点即被上诉人杨瑞锋作为富帝公司的执行董事兼总经理，是否违反法定义务，侵占了富帝公司40万元款项的问题。上诉人徐某主张《曹国良资金往来明细对账表》中记载的40万元没有计入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》，故被上诉人杨瑞锋侵占了富帝公司40万元款项。被上诉人杨瑞锋辩称该40万元已经用于支付货款，故其并未侵占该40万元款项。本院认为，《曹国良资金往来明细对账表》以及《杨瑞锋资金往来明细对账表》载明的款项均未计入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》，故《曹国良资金往来明细对账表》中记载的40万元涉案款项没有计入《杨瑞锋代管公司资金往来明细对账表》并不足以证明被上诉人杨瑞锋侵占了富帝公司40万元款项的事实。要查清被上诉人杨瑞锋是否侵占了富帝公司40万元款项，必须在对富帝公司的账目进行全面审查的基础进行综合认定。上诉人徐某未提供充分的证据证明其主张，且一、二审中均未提出对富帝公司的账目进行审计，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，上诉人徐某应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由上诉人徐妙祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方飞潮
审 判 员 叶希希
代理审判员 黄丽君
二〇一四年十二月十七日
代书 记员 胡明环