重庆市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）渝一中法刑终字第00106号
原公诉机关重庆市渝北区人民检察院。
上诉人（原审被告人）令狐某，农民，住贵州省桐梓县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月28日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于重庆市渝北区看守所。
原审被告人何森鑫，农民，住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月28日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于重庆市渝北区看守所。
原审被告人代某甲，农民，住重庆市南川区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月28日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于重庆市渝北区看守所。
原审被告人张某，无业，住重庆市渝中区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2013年5月28日被捉获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于重庆市渝北区看守所。
重庆市渝北区人民法院审理重庆市渝北区人民检察院起诉指控原审被告人何森鑫、令狐某、代某甲、张某犯�法经营罪一案，于2014年11月28日作出（2014）渝北法刑初字第00673号刑事判决。原审被告人令狐某不服，提起上诉。本院于2015年1月15日受理，并依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。重庆市人民检察院第一分院指派检察员蓝霞、代理检察员刘爽出庭履行职务，上诉人令狐某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2013年2月至5月，被告人何森鑫在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从福州购买的假冒伪劣卷烟销售给被告人令狐某和王某、徐某、郑某，销售金额共计251618元，具体事实如下：
1、2013年4月至5月，何森鑫分多次将6174条假冒“天子”、“云烟”、“中华”、“玉溪”等品牌的卷烟以182368元的价格销售给令狐某。
2、2013年2月至4月，何森鑫在渝中区洪崖洞附近，分五次将275条假冒“天子”、“云烟”、“中华”等品牌的卷烟以30250元的价格销�给徐某。
3、2013年4月至5月，何森鑫在九龙坡区杨家坪附近，分多次将多条假冒“云烟”、“玉溪”、“中华”、“天子”等品牌的卷烟以30000元的价格销售给王某。
4、2013年5月20日左右的一天，何森鑫在大渡口区，将50条假冒“云烟”的卷烟以4500元的价格销售给郑某。次日，被告人何森鑫在大渡口区，将50条假冒“玉溪”品牌的卷烟以4500元的价格销售给郑某。
二、2013年4月至5月，被告人令狐某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，从被告人何森鑫处购买假冒伪劣卷烟用于销售。令狐某为将假冒伪劣卷烟从福建运至重庆销售，便联系被告人代某甲帮忙，先由何森鑫将卷烟从福建省漳州市运至福建省龙岩市，再由代某甲联系长途客车驾驶员，将卷烟从福建省龙岩市运至重庆。被告人令狐某共向何森鑫购进182368元的假冒伪劣卷烟，其中通过被告人代某甲帮忙转运至重庆172643元的假冒伪劣卷烟。代某甲从令狐某处获取每件70元的好处费。后令狐某通过上门送货、自提的方式向被告人张某和陶某、杨某丙等人销售，具体事实如下：
1、2013年4月至5月，令狐某分多次将1689条假冒“朝天门”、“黄鹤楼”、“利群”等品牌的卷烟以68953元的价格销售给被告人张某。
2、2013年4月至5月，令狐某分多次将155条假冒“玉溪”、“红塔山”、“红双喜”等品牌的卷烟以7345元的价格销售给北部新区泰山大道东段56附36号“平价超市”的陶某。
3、2013年4月至5月，令狐某分多次将79条假冒“朝天门”、“玉溪”、“红塔山”等品牌的卷烟以3121元的价格销售给北部新区泰山大道东段56号附117号“乡巴佬诚信超市”的杨某乙。
4、2013年4月至5月，令狐某分多次将201条假冒“五叶神”、“利群”、“红双喜”等品牌卷烟以8635元的价格销售给北部新区火车北站地下广场超市28号“重庆土特产超市”的袁某。
5、2013年4月至5月，令狐某分多次将71条共计价值3595元的假冒“黄鹤楼”、“玉溪”“云烟”等品牌的卷烟销售给北部新区泰山大道东段56号附28号“特产超市”的杨某丙。
6、2013年5月15日，被告人令狐某向何森鑫以9725元的价格购买350条假冒“利群”、“红塔山”等品牌卷烟，通过娄某联系车牌号为豫A×××××开往重庆的长途客车运至重庆市酉阳高速公路服务区时被重庆市酉阳县烟草专卖局查获。
2013年5月28日，公安机关在令狐某租赁的北部新区泰山大道东段28号1幢10-9房内，查获价值18104元的假冒“黄鹤楼”、“红塔山”、“五叶神”卷烟等576条。
三、2013年4月至5月，被告人张某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，将从令狐某处以68953元的价格购买的假冒伪劣卷烟，通过上门推销、电话联系等方式，在重庆市�中区菜园坝汽车站、北部新区火车北站附近，加价销售给余某、胡某、亲某某等人。
2013年5月28日，被告人何森鑫、令狐某、代某甲、张某被公安机关抓获，到案后均如实供述了上述事实。
上述事实，有经原判庭审举证、质证，并予以认定的接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、被告人的常住人口信息表、银行交易明细、“发单”账本、重庆市烟草专卖局出具的情况说明、福建省烟草专卖局专卖处出具复函、鉴别检验报告、辨认笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单、通话记录，证人娄某、代某乙、孔某、刘某甲、何某、徐某、汤某、王某、郑某、杨某甲、杨某乙、尹某、袁某、余某、杨某丙、陶某、陈某甲、李某甲、柳某甲、黄某甲、黄某乙、魏某、柳某乙、柳某丙、黄某丙、程某、陈某乙、李某乙、余某、付某、江某、亲某某、胡某、刘某乙等人的证言，被告人何森鑫、令狐某、代某甲、张某的供述等证据证实。
原判认为，被告人何森鑫、令狐某、代某甲、张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可部门许可，非法经营烟草专卖品，被告人何森鑫情节特别严重，被告人令狐某、代某甲、张某情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人何森鑫、令狐某、代某甲、张某到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚；被告人令狐某与代某甲系共同故意犯罪，均应依法处罚，令狐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；代某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检�院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条之规定，判决如下：（一）被告人何森鑫犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金150000元；（二）被告人令狐某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金150000元；（三）被告人代某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金20000元；（四）被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金10000元。（五）将查获的假冒且伪劣卷烟予以没收。
上诉人令狐某对原判认定的18万余元的犯罪金额提出异议，认为应当认定为11.9478万元，因其余部分既无实物，亦无明确销售去向，不应认定，同时提出其到案后如实供述犯罪事实，系初犯，原判量刑过重，请求二审从轻处罚。
经本院审理查明的事实和证据与原判认定的一致，�以确认。
本院认为，上诉人令狐某、原审被告人何森鑫、代某甲、张某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪；在量刑方面，原审被告人何森鑫系“情节特别严重”，上诉人令狐某，原审被告人代某甲、张某等人系“情节严重”，各应在相应量刑幅度内判处刑罚。同时，上诉人令狐某与原审被告人代某甲系共同犯罪，令狐某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；代某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。鉴于何森鑫、令狐某、代某甲、张某等人到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。
关于上诉人令狐某对犯罪金额提出的辩解意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定�“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。”本案中证实令狐某购买价格的证据确实、充分，原审被告人何森鑫的供述证实其销售给令狐某的假烟包括令狐某账本上记载的15.4539万元假烟、从令狐某仓库中扣押的1.8104万元假烟，以及被酉阳县烟草专卖局查获的350条金额9725元假烟，共计18.2368万元。上诉人令狐某的“发单”账本，亦证实令狐某自2013年4月24日至5月28日从何森鑫处购买各种卷烟共计18.2368万元；上诉人令狐某的供述印证了其“发单”账本记录其实际销售给“张某”、“大超市”、“娟妹”等下家5248条假烟，进购总价15.4539万元，以及公安机关在其存放假烟的仓库内查获未销售的假烟576条，进购价1.8104万元，以及之前被酉阳县烟草专卖局查获的350条假烟，进购价9725元，共计18.2368万元。上述证据足�认定上诉人令狐某的犯罪金额为18.2368万元，故对令狐某的该意见不予采纳。关于其提出的认罪态度好等意见，原判已在量刑幅度内作出评价。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但 斌
代理审判员 王玲玲
代理审判员 陈其琨
二〇一五年三月十九日
书 记 员 崔树刚