浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙行终147号
上诉人（原审原告）董善水。
委托代理人邱友康。
被上诉人（原审被告）舟山市人民政府，住所地舟山市新城海天大道681号。
法定代表人温暖，市长。
委托代理人胡耿、黄旭雯，舟山市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）岱山县人民政府，住所地浙江省岱山县高亭镇鱼山大道681号。
法定代表人毛江平，县长。
委托代理人华波湧，岱山县人民政府法制办公室工作人员。
董善水诉舟山市人民政府、岱山县人民政府土地登记行政复议一案，舟山市中级人民法院于2015年12月8日作出（2015）浙舟行初字第37号行政判决。董善水不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人董善水的委托代理人邱友康，被上诉人舟山市人民政府的委托代理人胡耿、黄旭雯，被上诉人岱山县人民政府的委托代理人华波湧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1994年间，原告董善水通过受让房屋取得房屋占用范围内的土地使用面积为95.03平方米，该房屋转让行为经原岱山县土地管理局审批同意。同年6月21日，原告等人与原岱山县岛斗镇城建办公室签订《关于购入房屋后有关事项协议书》约定：“……二、如以后批准新建、扩建、拆建各自购入的房屋时、必须按岛斗镇城建办公室规定的建房用地规划平面图中给定的用地范围建设”等内容。2000年3月28日，原告申请上述转让房产土地使用权登记。同年4月3日，经原岱山县土地管理局审核，被告岱山县政府批准，原告取得了岱国用（2000）字第092号《国有土地使用证》，该证记载用途为商、住，面积为95.03平方米，但未记载使用权类型。2009年2月，原告申请对上述转让房屋进行拆建。同年7月14日，原岱山县建设局出具地字第（2009）浙规证0910085号《建设用地规划许可证》，确定用地面积为76.10平方米。同年7月30日，该局又出具建字第（2009）浙规证（岱）0910096号《建设工程规划许可证》。2013年8月27日，原告持原土地证和有关批准文件，申请竣工房屋土地使用权登记。岱山国土局受理后，经审核调查，报岱山县政府批准。岱山县政府于2013年9月3日向原告颁发了岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》。该土地证记载，使用权类型划拨，面积76.10平方米，用途商、住。2014年2月11日，原告向岱山国土局提出申请，要求将岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中记载的使用权类型划拨更正为出让，面积76.10平方米更正为95.03平方米。当月13日，岱山国土局作出不予更正之处理意见并予以书面答复。原告对该答复行为不服，提起行政诉讼。定海法院于2014年12月5日作出（2014）舟定行初字第20号行政判决，认定岱山国土局对原告提出的将岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中记载的使用权类型划拨更正为出让之申请，作出不予更正之处理意见，适用法律、法规错误。对此申请，岱山国土局应予受理、审核并上报岱山县政府批准后作出更正。该判决同时认定，岱山国土局对原告提出的将岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中记载的面积76.10平方米更正为95.03平方米之申请，作出不予更正之处理意见，并无不当。据此，依照修改前《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销岱山国土局于2014年2月13日对原告董善水提交的更正岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中土地使用权类型和面积之申请作出的不予更正处理意见。二、责令岱山国土局于判决生效后十日内受理原告董善水提交的更正岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中土地使用权类型的申请，并在受理后三十日内办结土地变更登记审查手续，报岱山县政府审批。2015年4月，岱山县政府根据岱山国土局的上报，批准更正了岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》，更正使用权类型为“出让”，其他均保持不变。岱山县政府将更正后的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》送达原告后，原告于2015年4月24日以岱山县政府为被申请人向被告市政府提出行政复议申请，请求：1.依法确认岱山县政府对其核发的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中出让面积为76.10平方米的行为违法并撤销，并决定其限期更正或确认为95.03平方米。2.依法决定岱山县政府责成岱山国土局与其签订国有土地使用权出让合同。被告市政府经审查认为原告的复议请求中涉及两项行政行为，于2015年4月30日对原告作出舟政复通字（2015）6-1号《补正行政复议申请通知书》，要求原告根据“一案一审”原则补正申请材料。原告于2015年5月4日向被告市政府提交补正后的行政复议申请，请求依法确认岱山县政府对其核发的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中出让面积为76.10平方米的行为违法并撤销，并决定其限期更正或确认为95.03平方米。被告市政府于2015年5月6日作出舟政复通字（2015）6-2号《行政复议受理通知书》，决定对该复议申请予以受理。经审查，被告市政府于2015年6月16日作出舟政复决（2015）6号行政复议决定书，认为定海法院（2014）舟定行初字第20号生效行政判决已对原告的更正请求作出认定。岱山县政府根据该生效判决变更了岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》，该变更行为系对法院生效判决的执行，受当地同类型案件判决结果的羁束，在实体上并无不当，故对变更后的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》法律效力予以确认，同时由于变更程序与《土地登记办法》相关规定不符，属程序违法。据此，根据《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项之规定，决定确认被申请人即被告岱山县政府对岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》变更行为的程序违法。该行政复议决定于2015年6月19日以EMS快递形式邮寄送达原告。原告不服该行政复议决定，遂向提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《行政复议法》第三条、第十三条第一款的规定，被告市政府具有受理、审查行政相对人提出的行政复议申请的行政职权。根据双方当事人的诉辩意见，对本案的审理重点归纳并评析如下：一、关于本案被告主体资格问题。原告认为被告舟山市政府的行政复议决定并未改变被告岱山县政府对原告所作的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》的变更登记行为，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条之规定，以市政府和岱山县政府为共同被告，向本院提起行政诉讼。本院认为，原告在本案中提出的诉请是要求依法判决撤销舟政复决（2015）6号行政复议决定，并判令被告市政府重新作出行政复议决定，即原告的诉请针对的是被告市政府于2015年6月16日作出的舟政复决（2015）6号行政复议决定，而该复议决定的结论是确认岱山县政府对岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》的变更行为程序违法。确认违法的复议决定是对该登记行为的一种改变，故原告以《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条为依据列市政府和岱山县政府为共同被告并无事实根据。鉴于本院已经受理原告对被告岱山县政府提出的起诉，则应裁定驳回该项起诉。二、关于被告市政府作出被诉行政复议决定是否具有充分的事实和法律依据的问题。本案行政复议所针对的土地登记行为，是对岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》的更正登记行为，该更正登记的受理是岱山国土局履行定海法院（2014）舟定行初字第20号生效行政判决的行为。且原告在行政复议中所提出的要求更正登记土地使用权面积的复议请求，也已受上述生效判决羁束，该判决认定“岱山国土局对原告提出的将岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中记载的面积76.10平方米更正为95.03平方米之申请，作出不予更正之处理意见，在本案中并无不当”。故被告市政府依据该生效判决及更正后的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》记载的内容，认定岱山县政府更正登记行为实体上并无不当，从而对更正后的该土地使用权证法律效力予以确认，正确。同时，由于更正登记前后的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》证号、颁证日期均相同，与《土地登记办法》关于更正登记的相关程序规定不符，属程序违法，故被告市政府在确认更正后土地使用权证效力的基础上，确认该更正登记行为程序违法，妥当。三、关于被告市政府作出被诉行政复议决定程序是否合法的问题。原告于2015年4月23日向被告提交行政复议申请及证据材料，被告市政府于同月24日收件后，进行初步审查，并于同月30日通知原告补正，原告于2015年5月4日补正行政复议申请后，被告市政府于2015年5月6日作出行政复议受理通知，经审查后，于同年6月16日作出复议决定，告知维权途径，并于2015年6月19日邮寄送达原告，其行政程序符合《行政复议法》、《行政复议法实施条例》对于行政复议受理审查的期限和其他程序的规定。至于原告提出的被告市政府要求原告的两项复议请求分开申请复议，致使被诉行政复议决定审查土地登记行为合法性的基础被割裂的主张，本院认为，被告市政府要求原告根据“一案一审”的原则对不同的行政行为分别提起行政复议，符合行政复议及诉讼理论，也符合《行政复议法实施条例》第二十八条的相关规定，故对原告的主张不予支持。综上，被告市政府作出被诉行政复议决定认定事实清楚、证据充分，行政程序合法，法律适用正确。原告董善水提出的要求撤销该行政复议决定，并判令被告市政府重新作出行政复议决定的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。且被诉行政复议决定已改变原告申请复议的土地登记行为，故岱山县政府并非本案适格被告。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款、第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第六条第二款之规定，判决：一、驳回原告董善水要求撤销舟政复决（2015）6号行政复议决定并判令被告舟山市人民政府重新作出责令被告岱山县人民政府对原告核发的岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中使用权面积更正为95.03平方米的行政复议决定的诉讼请求；二、裁定驳回原告董善水对被告岱山县人民政府的起诉。
董善水上诉称：一、（2014）舟定行初字第20号生效行政判决认为，“对原告提出的将……《国有土地使用证》中记载的面积‘76.1平方米’更正为‘95.03平方米’之申请，作出不予更正之处理意见，在本案中并无不当”的问题？上诉人认为，该证中记载的面积为76.1平方米，是上诉人在受让范围内约定的日后“允许建房的房屋建设工程实际占地的面积”，当然不能更正为“95.03平方米”。但允许建房的房屋建设工程实际占地的面积与上诉人实际取得受让土地使用权面积为95.03平方米的变更登记是两回事，不能混为一谈。故不能曲解上诉人取得受让土地使用权实际面积也为76.1平方米。二、岱山县人民政府提供的《私人建设用地呈报表》及两规划许可证等行政行为，实际是当时上诉人在受让95.03平方米范围内“允许建房的房屋建设工程实际占地的面积为76.1平方米”的约定，不能曲解为收回或取缔转让、受让95.03平方米土地使用权的依据，故与本案上诉人要求岱山县人民政府依照受让95.03平方米的面积进行变更登记无关联。否则，岱山县人民政府的该些行政行为属“以批代收”的行为，违反《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第四十二条的规定。三、《暂行条例》第十九条规定，土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。而上诉人系土地转让的受让方，对转让、受让的面积多少的确定，应由转让、受让双方共同协商一致确定，任何行政机关和司法机关无法无权干涉、限制民事处理权利，对转让、受让双方共同协商一致确定的转让、受让实际面积不得以各种借口在变更登记过程中进行少登、漏登、错登或不登。故转让面积与受让变更登记颁证面积均是一致的。由于原岱国用（2013）第003039783号《国有土地使用权证》核发的76.10平方米面积性质是划拨，上诉人认为该变更登记违法错误，故向岱山县国土资源局提出《要求更正国有土地使用权类型、面积申请》，岱山县国土资源局作出的“不予更正处理意见”被（2014）舟定行初字第20号生效行政判决撤销，并责令其报岱山县人民政府审批，据此足以说明上诉人要求更正国有土地使用权类型、面积申请的实体主张已得到了法院的生效判决依法支持。然而岱山县人民政府虽在原岱国用（2013）第003039783号《国有土地使用权证》中更正了划拨类型为出让，但对原划拨面积76.1平方米未更正为原出让面积95.03平方米。另，舟山市人民政府对上诉人关键性的第二项复议申请即请求依法决定被申请人（岱山县人民政府）责成岱山县国土资源局向申请人依法签订出让合同，以“一案一审”为由不一并受理审查，而岱山县人民政府在本案中也未提供出让合同，属未履行出让规定程序变更登记违法，据此，其所谓的土地证行为已按生效判决执行改变为“出让类型”无从谈起。四、舟山市人民政府的复议决定确认被申请人岱山县人民政府岱国用（2013）第003039783号《国有土地使用权证》变更行为的程序违法，仅是确认证号错误，其他不变。上诉人认为证号改不改变并无实质意义，上诉人也不是因证号问题提出申请。因此，复议决定仅确认证号错误，就是对原颁证行为的维持。综上，上诉人取得的土地使用权来源是以有偿转让、受让方式取得的，而不是以《私人建房用地呈报表》等方式直接行政审批划拨取得的，而上诉人取得受让的面积为95.03平方米，而非76.10平方米。舟山市人民政府的复议决定确认证号错误，属维持原具体行政行为。据此，一审判决驳回上诉人对舟山市人民政府的诉讼请求以及裁定上诉人对岱山县人民政府的起诉，认定事实和适用法律错误，明显不当。请求二审法院撤销一审判决，撤销舟山市人民政府作出的舟政复决（2015）6号行政复议决定，要求确认岱山县人民政府颁发的岱国用（2013）第0030339783号《国有土地使用权证》中的“出让面积76.10平方米”，未依照岱国用（2000）字第092号国有土地使用证中标的受让面积为95.03平方米更正违法并撤销，并改判岱山县人民政府重新按照出让程序核发出让类的受让面积95.03平方米《国有土地使用权证》。
舟山市人民政府答辩称：一、答辩人作出舟政复决（2015）6号行政复议决定正确恰当。在舟政复决（2015）6号行政复议案件中，上诉人提出的复议请求为：“请求依法确认岱山县人民政府对上诉人核发的岱国用（2013）第00303973号国有土地使用权证中出让面积为76.1平方米的行为违法并撤销，并决定其限期更正或确认受让土地面积为95.03平方米”。因该复议申请所涉实体问题已由(2014)舟定行初字第20号生效行政判决予以认定，即上诉人于1994年6月经原岱山县土管局批准，通过与原岱山县大巨塑料胶木厂签订《房屋转让合同》而取得的房屋占用范围内的土地使用权，属于国有出让土地，非国有划拨土地，故涉案土地使用权类型应当从“划拨”更正为“出让”，而对上诉人请求更正土地使用权面积76.10平方米未予以支持。2015年4月，岱山县人民政府根据生效判决变更了岱国用（2013）第00303973号国有土地使用权证，变更使用权类型为“出让”，终止日期“2034年6月29日”，其他内容不变。该变更行为系对法院生效判决的执行，受当地同类型案件判决结果的羁束，实体上并无不当，故复议机关无需也无权就相关实体问题进行回应。同时，由于变更程序与土地登记办法相关规定不符，属于程序违法，但该程序上存在的问题并未影响上诉人的实体权利，故答辩人确认了变更后证书法律效力，同时作出确认变更行为的程序违法的复议决定，答辩人认为该决定合理合法。二、答辩人作出舟政复决（2015）6号《行政复议决定书》程序合法。上诉人于2015年4月24日提出行政复议申请，答辩人收悉申请材料后认为，该复议申请不明确而于2015年4月30日作出《补正行政复议申请通知书》，通知上诉人补正，审查期限暂停。2015年5月4日，上诉人递交了《行政复议申请书（变更）》及申请材料。2015年5月6日，答辩人作出《行政复议受理通知书》，6月16日，答辩人作出并邮寄送达上述复议决定，告知了上诉人的维权途径，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条、第五条及《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条关于补正材料、受理期限及维权途径的规定。三、一审法院作出的（2015）浙舟行初字第37号行政判决，有理有据。上诉人在一审时将答辩人和岱山县政府列为共同被告，一审法院认为复议决定改变原行政行为，裁决驳回对岱山县人民政府的起诉，符合法律规定。在对本案事实进行全面调查的基础上，认定答辩人在认可更正后土地使用权效力的基础上，作出确认该更正登记行为程序违法的复议决定实体处理妥当，程序合法。请求依法驳回上诉，维持原判。
岱山县人民政府答辩称：一审岱山县人民政府作为共同被告主体资格不适格。上诉人的诉请针对的是舟山市政府于2015年6月16日作出的舟政复决（2015）第6号行政复议决定，而该复议决定是确认答辩人作出的变更行为程序违法，确认违法的复议决定是对原具体行政行为的一种改变，按照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条“复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告”的规定，上诉人将答辩人列入共同被告于法无据。请求依法驳回上诉，维持原判。
庭审中各方当事人围绕着岱山县人民政府是否系本案适格被告以及舟山市人民政府于2015年6月16日作出的舟政复决（2015）6号行政复议决定（以下简称6号复议决定）是否具备事实和法律依据、程序是否合法的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人董善水向一审法院起诉时的诉讼请求是依法判决撤销被上诉人舟山市人民政府于2015年6月16日作出的6号行政复议决定，并判令被上诉人舟山市人民政府重新作出行政复议决定。舟山市人民政府作出的6号行政复议决定的结论是确认岱山县人民政府对岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》的变更行为程序违法，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六条第一款规定的“复议机关维持原行政行为”的情形，故岱山县人民政府并非本案的适格被告，原审判决据此驳回上诉人对岱山县人民政府的起诉并无不当。上诉人认为岱山县人民政府是本案适格被告的理由不能成立，本院不予采纳。
岱山县人民政府作出的涉案的土地变更登记行为的依据是舟山市定海区人民法院作出的（2014）舟定行初字第20号生效判决，该判决认定：岱山国土资源局对原告提出的将岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中记载的使用权类型划拨更正为出让之申请，作出不予更正之处理意见，适用法律、法规错误。对此申请，岱山国土资源局应予受理、审核并上报岱山县人民政府批准后作出更正。该判决同时认定，岱山国土资源局对上诉人提出的将岱国用（2013）第00303973号《国有土地使用证》中记载的面积76.10平方米更正为95.03平方米之申请，作出不予更正之处理意见，并无不当。因此，上诉人享有的土地使用面积已由生效判决所确认，舟山市人民政府对上诉人要求“确认岱山县人民政府核发的涉案土地证中出让面积为76.10平方米的行为违法并撤销，并决定其限期更正或确认为95.03平方米”的复议请求予以驳回并无不当。
舟山市人民政府在被诉复议决定中认定岱山县人民政府的变更程序与《土地登记办法》的相关规定不符属程序违法时，既没有明确岱山县人民政府变更登记程序违反了《土地登记办法》规定的何种情形,也没有援引具体条款，更没有充分考虑到涉案的变更登记行为系依据生效判决而作出的特殊情况，存在不当。行政行为程序违法导致的结果是行政行为违法，故舟山市人民政府在行政复议决定的主文中表述为确认岱山县人民政府作出涉案变更登记行为的程序违法，缺乏法律依据。一审法院对舟山市人民政府存在的上述不当予以认可，也属不当。
上诉人于2015年4月23日向舟山市人民政府提交行政复议申请，舟山市人民政府于同月24日收件后，经审查于30日通知上诉人补正，上诉人于2015年5月4日补正行政复议申请后，同年5月6日舟山市人民政府作出行政复议受理通知，6月16日作出复议决定，并于6月19日邮寄送达上诉人，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条的规定。至于上诉人提出的舟山市人民政府对其提出的“请求依法决定被申请人责成岱山县国土资源局向申请人依法签订出让合同”不予审查的上诉理由，本院认为该项复议申请所涉的行政行为与岱山县人民政府土地变更登记行为系不同的两个行政行为，因此舟山市人民政府要求上诉人根据“一案一审”的原则对不同的行政行为分别提起行政复议，并无不当。上诉人对此提出的上诉理由也不能成立。
综上，舟山市人民政府作出的被诉复议决定以及一审法院的判决虽存在不当，但鉴于上诉人申请行政复议的目的是为了将涉案权证记载的土地面积由76.10平方米变更为95.03平方米，对上诉人的该项实质请求舟山市人民政府的认定并无不当，本院对复议决定如予以撤销并责令重新作出复议决定并无实际意义，且增加当事人讼累，故对舟山市人民政府及一审法院存在的不当，本院予以指正。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人董善水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二○一六年四月五日
书记员韦若莎