山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鲁执复90号
申请复议人（异议人）：李勇，男，1973年12月29日生，汉族，住昌乐县。
申请执行人：中国银行股份有限公司潍坊奎文支行。住所地：潍坊市奎文区北宫东街***号。
负责人：刘小宁，行长。
被执行人：山东国瑞药品配送有限公司。住所地：潍坊市寒亭区霞飞路***号正晨工贸*号。
法定代表人：卢家国，经理。
被执行人：潍坊市海通贸易有限公司，住所地：潍坊市玄武东街37号。
法定代表人：李法林，经理。
申请复议人李勇不服潍坊市中级人民法院（以下简称潍坊中院）（2015）潍执异字第20号执行裁定书，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
潍坊中院在执行中国银行股份有限公司潍坊奎文支行（以下简称奎文支行）与山东国瑞药品配送有限公司（以下简称国瑞公司）、潍坊市海通贸易有限公司（以下简称海通公司）、山东国青健康产业集团有限公司（以下简称国青公司）、卢家国、林春艳、刘兰奇、卢家凤金融借款合同纠纷一案中，异议人李勇对该院（2014）潍执字第109号拍卖裁定、（2014）潍执字第109-1号以物抵债裁定不服，向潍坊中院提出异议，请求撤销上述两裁定书第一、二项内容。理由如下：一、本案海通公司名下涉诉房地产由山东省昌乐县人民法院（以下简称昌乐法院）首查封，潍坊中院对该房地产系轮候查封。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条的规定，应由首查封法院昌乐法院对该财产进行执行，轮候查封在作出时尚未发生查封效力，潍坊中院无权对该房地产进行拍卖处置。二、潍坊中院拍卖程序和实体处置行为违法。1、奎文支行对涉诉房地产享有优先受偿权的债权金额没有法律文书予以确认。首先，本案执行依据（2013）潍商初字第230号民事调解书对海通公司抵押担保的债权金额并没有确认，因此，无法确认奎文支行享有优先受偿权的金额。其次，�据我国《房屋登记办法》第52条的规定，如果海通公司依据最高额抵押合同，对于合同签订前已经产生的2990660.5元的债权转入抵押担保范围，需要奎文支行在登记部门提交之前已存在的债权合同和抵押人、抵押权人书面同意资料。但是，异议人到昌邑市房管局和昌邑市土地局查询，均没有查到上述需要登记、公示的合同资料。因此，海通公司只能对在2013年6月9日后产生的债权17999608.15元承担抵押担保责任。2、海通公司抵押物所担保的债权金额只有2000万元，也就是说，即使拍卖抵押物，奎文支行只能优先受偿2000万元。3.潍坊中院对于涉诉房地产拍卖时还存在漏评情况，导致涉诉资产价值低估。在异议人向潍坊中院提出后，该院又出具补充评估说明，对于漏评部分重新评估价值为772074元，而该部分资产被潍坊中院直接抵债给奎文支行，明显违法。
申请执行人�文支行辩称，一、对奎文支行享有抵押优先受偿权的财产进行实际处置符合规定。奎文支行对被执行人海通公司提供抵押的房地产享有优先受偿权，且本案债权已进入执行程序，根据《山东省高级人民法院关于处理在先查封法院与优先受偿债权执行法院处分查封财产执行争议若干问题的规定（试行）》第二条的规定，潍坊中院应奎文支行申请对奎文支行享有优先受偿权的财产进行处置符合规定。二、本项债权和抵押优先受偿权的合法性已经由生效法律文书确认，执行异议程序不应对（2013）潍商初字第230号民事调解书进行实质审查。本案中异议人对（2013）潍商初字第230号民事调解书提出的异议主张，不属于本案执行异议的审查范围。三、奎文支行的抵押优先受偿权对应的债权数额具体明确，实现的抵押优先受偿权金额是以抵押登记金额为准，符合法律规定。四、本案中，对房产、土地的抵押优先受偿权是分别约定并分别登记，相互并不重复。五、潍坊中院（2014）潍执字第109号、109-1号执行裁定程序正确、内容合法。因奎文支行对执行财产享有抵押优先受偿权，潍坊中院依据奎文支行申请对被执行的房产、土地裁定以物抵债给奎文支行，房产、土地和补充评估后分别作价的金额，均在奎文支行享有抵押优先受偿权的金额之内，相关裁定符合法律规定。综上，请求法院依法驳回异议人的异议申请，以维护奎文支行的合法权益。
潍坊中院查明，2014年2月25日，奎文支行与海通公司、国青公司、卢家国、林春艳、刘兰奇、卢家凤金融借款合同纠纷一案，该院作出（2013）潍商初字第230号民事调解书，内容为：一、各方确认，被告国瑞公司应向原告奎文支行偿还借款本金47990268.62元，罚息1047274.12元，复利5253.28元（利息、复利�罚息暂计算至2014年2月20日），并承担本案中原告支出的律师代理费1142980.92元，共计：50185776.94元。对于2014年2月20日之后本协议履行期间的利息、复利、罚息，依照相应的合同约定计算至本金、利息、复利、罚息全部还清之日止。如因被告国瑞公司未能履行本协议约定，原告奎文支行向法院申请强制执行，强制执行期间相应利息的计算按照法律规定执行；二、被告国瑞公司向原告奎文支行还款，按照先还本金后还利息的方式进行，具体还款计划是：1、2014年3月31日，支付500万元；2、2014年4月30日，支付1000万元；3、2014年6月30日，支付1500万元；4、2014年9月30日，支付剩余20185776.94元及全部相应利息、实现债权费用等；5、如果被告国瑞公司能够提供奎文支行认可的有效担保，担保在2014年6月30日前自行还清全部贷款本息及费用，奎文支行放弃要求国瑞公司承担本案全部律师代理费的请求，如果国瑞公司能在2014年9月30日前自行还清全部贷款利息及费用，国瑞公司应按照本案律师代理费的50%向奎文支行支付律师代理费；三、海通公司、国青公司、卢家国、林春艳、刘兰奇、卢家凤对本协议第二条约定的国瑞公司的付款义务向奎文支行承担连带清偿责任；四、海通公司、卢家国、林春艳依照与奎文支行签订的《最高额抵押合同》（编号：2013年奎文授抵字011-1、011-2、011-3号）的约定，对本协议第二条国瑞公司的付款义务向奎文支行承担抵押担保责任；五、……；六、……。审理期间，潍坊中院于2013年12月17日作出（2013）潍商初字第230-1号民事裁定书，查封海通公司位于昌邑市西环路299号昌国用（2011）第252号项下土地及其地上昌邑房权证都昌字第××号、第××号、第011533号房产等财产（另包括卢家国的房产）。上述调解书生效后，因国�公司、海通公司等未履行法律义务，奎文支行向潍坊中院申请执行，该院于2014年4月4日立案执行。执行中，该院于2014年12月12日，委托潍坊精诚资产评估事务所对上述资产进行评估，同年12月29日，该所出具评估报告，资产定值为43761219元。2015年1月22日，潍坊中院作出（2014）潍执字第109号执行裁定书，拍卖被执行人海通公司位于昌邑市西环路299号昌国用（2011）第252号土地使用权（面积69307㎡）及其土地证项下昌邑房权证都昌字第××号（2129.55㎡）、011532号（5488.56㎡）、011533号（6123.81㎡）房产所有权。2015年3月24日，潍坊中院作出（2014）潍执字第109-1号执行裁定书，将被执行人海通公司位于昌邑市西环路299号上述土地使用权作价14138628元以及上述房产所有权作价20430519.2元交付申请执行人奎文支行，以抵顶生效法律文书确定的被执行人承担的部分义务。……。后异议人�勇向潍坊中院提出执行异议。该院审查期间，异议人李勇认为该院对被执行人海通公司昌国用（2011）第252号土地证项下方砖地面、水泥地面、砖围墙、花墙、大门石、电动门等构筑物及其它辅助设施所有权等部分资产漏评，2015年7月15日，潍坊中院委托潍坊精诚资产评估事务所对上述资产进行补充评估，经评估定值为772074元，2015年9月1日，潍坊中院作出（2014）潍执字第109-2号执行裁定书，将被执行人海通公司上述补充评估的资产参照原拍卖程序和降价幅度作价617659.2元，以抵偿生效法律文书确定的被执行人承担的部分义务。
另查明，2013年6月19日，昌乐法院因异议人李勇与国瑞公司、海通公司等民间借贷案件，作出（2013）乐城民初字第314、315、316号民事裁定书，查封上述争议的土地使用权及其土地项下的房产所有权。查封期限2013年6月21日至2015年6月20日（�续封）。昌乐法院于2013年12月24日作出（2013）乐城民初字第316号民事判决书，并于2014年1月6日邮寄送达异议人李勇。因案件管辖问题，潍坊中院将昌乐法院（2013）乐城民初字第314、315号案件提审，于2014年3月18日作出（2013）潍民四初字第24、25号民事调解书，并于2014年3月27日和4月2日送达异议人李勇。后潍坊中院指定昌乐法院执行。上述三案，昌乐法院于2014年12月8日、2015年1月27日、2015年1月27日立案执行，案号为：（2015）乐执指字第3号、4号、（2014）乐执字第1669号。
潍坊中院认为，本案执行依据是该院作出的（2013）潍商初字第230号民事调解书，该民事调解书已经生效且与民事判决书具有同等法律效力，是法院对借款事实、他项权抵押登记证书等相关证据进行审理并确认真实、合法、有效的前提下作出的，该民事调解书对奎文支行享有抵押优先受偿权的数额等进行了确认，具有强制执行效力。异议人对民事调解书认定的事实有异议，可通过其它法律途径解决。异议人提出被执行人的部分资产出现漏评，潍坊中院遂后对漏评的资产进行了补充评估，且通知了异议人，异议人在规定期限内未提出异议，视为对评估报告评估值的认可。潍坊中院在抵债裁定生效的情况下，参照原拍卖程序和降价幅度对漏评资产作价，以抵偿生效法律文书确定的被执行人承担的部分义务，并无不当。虽然异议人李勇对被执行人国瑞公司、海通公司等民间借贷案件首封被执行人海通公司的资产，并向昌乐法院申请执行，昌乐法院陆续于2014年12月8日、2015年1月27日、2015年1月27日立案执行，异议人李勇申请执行的期限虽符合法律规定，但其未及时向昌乐法院主张权利，其向昌乐法院申请执行的时间晚于奎文支行向潍坊中院申请执行的时间，奎文支�为尽快实现其抵押权益，申请潍坊中院对抵押资产进行处置，符合我国立法精神和山东省高级人民法院鲁高法[2015]68号规定精神，且未损害异议人李勇的合法权益。异议人李勇提出异议的理由不成立，潍坊中院不予支持，遂以（2015）潍执异字第20号执行裁定，驳回了李勇的异议。
李勇不服，向本院申请复议，请求撤销潍坊中院（2015）潍执异字第20号执行裁定，理由如下：一、本案执行依据（2013）潍商初字第230号民事调解书，没有对海通公司抵押担保的债权金额进行确认，无法确认奎文支行享有优先债权的金额。在这种情况下，执行法院的拍卖及以物抵债行为不当。二、潍坊中院无权对被执行人海通公司名下抵押财产进行拍卖。潍坊中院在异议裁定中认定申请复议人为本案抵押物第一查封人，首查封法院为昌乐法院。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条的规定，潍坊中院作为轮候查封法院，并未查封本案抵押物，对该抵押物潍坊中院无权处置。并且，根据山东省高级人民法院鲁高法[2015]68号规定，在首查封法院与优先受偿债权法院之间优先处分应当进行协商，出具协调函进行处理，并不是优先受偿权法院必然享有优先处分权。潍坊中院在进入执行、拍卖程序后，从未通知昌乐法院（首查封法院）以及第一查封人。而且，该规定是2015年10月26日才实施，而潍坊中院在2014年就已经进入执行、拍卖程序，因此潍坊中院处分抵押物的行为没有法律依据。三、潍�中院在调解中采信伪造证据，并以调解书方式侵害了申请复议人的合法权益。申请复议人在执行异议过程中向潍坊中院提供证据，潍坊中院未予审查处理。四、潍坊中院异议审查中遗漏了异议事项。申请复议人针对执行法院的执行行为、执行标的提出了两项异议内容，而潍坊中院仅仅依据民事诉讼法第二百二十五条对执行行为异议进行审查，未对执行标的异议审查并告知相应救济措施，违反法律规定。
经阅卷查明，本案执行依据潍坊中院（2013）潍商初字第230号民事调解书中载明：“2013年6月9日，被告潍坊市海通贸易有限公司与原告签订《最高额抵押合同》两份，分别在最高本金余额16841600元、25424400元范围内，以土地使用权和房屋所有权为原告与被告国瑞药品上述协议的履行提供最高额抵押，并到相关部门办理了抵押登记手续，原告取得了他项权利证书。2013年6月9日，被告卢家国、林春艳与原告签订《最高额抵押合同》，在最高本金余额551600元范围内，以房屋所有权为原告与被告国瑞药品上述协议的履行提供最高额抵押，并到相关部门办理了抵押登记手续，原告取得了他项权利证书。”三份最高额抵押合同金额为42817600元。
本院认为，本案焦点问题有两个，一是执行法院能否对被执行人海通名下的涉案房地产进行拍卖；二是执行法院作出的以物抵债行为是否符合法律规定。
关于第一个焦点问题。执行过程中，应当由首先查封法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的优先债权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。从本案查明的事实看，�坊中院作为优先债权执行法院，可以要求昌乐法院将该查封的财产移送执行。但是潍坊中院在实施处分该查封财产时，没有书面征得首先查封法院的同意，即启动拍卖程序，该程序存在瑕疵。由于该瑕疵没有严重违反拍卖程序且损害当事人、竞买人的利益，其拍卖行为可不予撤销，申请复议人请求撤销潍坊中院拍卖行为的理由不予支持。潍坊中院应依据现行法律规定，完善相关程序，对存在的瑕疵予以补正。
关于第二个焦点问题。从查明的事实看，该案执行依据中三份《最高额抵押合同》最高额抵押金额为42817600元。潍坊中院裁定抵偿给奎文支行抵押担保优先受偿的价值为35186806.4元。潍坊中院作出的以物抵债裁定的价值并没有超过抵押权人优先受偿的最高额抵押金额。因此，潍坊中院作出的以物抵债裁定符合法律规定。申请复议人认为执行依据并没有对�保债权金额进行确认的理由与事实不符，该复议理由不予支持。
申请复议人认为潍坊中院在调解中采信伪造证据，并以调解书方式侵害其合法权益的问题，是对执行依据实体问题提出的抗辩，复议程序无权审查。
申请复议人在执行异议中是针对潍坊中院作出的（2014）潍执字第109号和（2014）潍执字第109-1号执行裁定中拍卖和以物抵债行为提出的异议，潍坊中院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查符合法律规定，申请复议人认为还应当按第二百二十七条进行审查没有法律依据。
综上，申请复议人李勇的复议理由和请求依法均不能成立，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条之规定，裁定如下：
驳回�勇的复议申请，维持潍坊市中级人民法院（2015）潍执异字第20号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 陈远生
审判员 陈居山
审判员 刘书鸿
二〇一六年六月十五日
书记员 刘 娟