浙江省东阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东知初字第5号
原告：上海冠生园食品有限公司。
法定代表人：蓝雪。
委托代理人：郑计欣。
委托代理人：谷伟。
被告：东阳市白云沈剑副食店。
经营者：沈剑晶。
委托代理人：陆映青。
委托代理人：王善清。
原告上海冠生园食品有限公司（下称上海冠生园公司）为与被告东阳市白云沈剑副食店侵害商标权纠纷一案，于2015年1月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，决定适用普通程序，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑计欣、被告东阳市白云沈剑副食店经营者沈剑晶的委托代理人陆映青、王善清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称：冠生园始建于1915年，是一家拥有一百多年历史的大型生产企业，是国内食品行业支柱企业。冠生园集团的科研机构为市级技术中心，并通过国家实验室认可，同时拥有多项技术发明专利。冠生园在全国各大省市建立了二十多个销售中心，形成一万余个销售网点，与逾100家国外经销商建立长期业务往来关系，并在五十多个国家和地区注册了商标。“冠生园”连续数年被评为全国食品行业质量效益型先进企业、全国轻工行业优秀企业和上海市优秀企业等荣誉称号。
冠生园以“提升国人的生活质量”为宗旨，以“绿色、无边界、永续经营”为经营理念，秉承“品争冠、业求生、人兴园”的企业精神，实现“百年冠生园，百亿销售额”的奋斗目标，开创人类食品的美好明天！多年来，在国际、国内市场上创造了“冠生园”、“大白兔”、“话”、“佛手”、“和”、“生”、“天厨”、“华佗”、“纯心”、“每食佳”、“十全草堂”等诸多具有中国民族特色的驰名品牌。原告拥有的“话”文字及字母的第899060号商标，于1996年经国家工商总局商标局核准注册，核准在第30类糖果商品上使用，后经续展，有效期至2016年11月13日。
多年来，在原告的不懈努力下，“话”字商标的话梅糖系列糖果以其卓越的品质在市场上和广大消费者心中，已具有广泛、深入、持续的影响力，也正因如此，市场上销售侵犯“话”商标商品的行为日渐增多，原告应有的市场销售份额遭受无法估量的损失。原告为维护自身利益及消费者权益，投入巨资多形式竭力打假维权，但侵权行为屡禁不止，原告的商誉因此遭受严重侵害。
2014年10月15日，原告调查人员在杭州市西湖公证处公证员的监督下至被告营业场所，购买了标有“话”标识的话梅糖两袋，并现场取得购物票据一张。后公证员对所购商品予以封存，并出具了公证书。
综上，被告以营利为目的销售假冒原告注册商标的产品，已侵犯了原告的合法权益，给原告造成了一定的经济和商誉损失，且伤害了广大消费者的身体健康及合法权益。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为；2、被告赔偿原告经济损失30000元；3、被告赔偿原告支付的合理费用5000元；4、被告承担本案的诉讼费用。审理中，原告进一步明确其注册商标为“话”的写实图案及“话”字中文组合。
原告为证明自己的主张，在举证期限内向本院提供了以下证据材料：
1、浙江省杭州市西湖公证处（下称西湖公证处）（2013）浙杭西证民字第20480号公证书，以证明原告持有的第899060号注册商标于1996年11月14日核准登记，注册商标所有权人为冠生园（集团）总公司，核准使用商品为第30类，商标有效期续展至2016年11月13日止，2012年5月27日原告上海冠生园公司受让该商标的事实；
2、西湖公证处（2014）浙杭西证民字第32138号公证书一份、封存的从被告处购买的话梅奶糖两包，以证明原告为维权进行公证取证，被告销售了侵犯原告注册商标专用权的商品的事实；
3、公证费发票、购物电脑小票各一份，以证明原告支付公证费2000元，公证购物支付给被告5元的事实。
原告当庭提供由原告档案室提供的获得的荣誉及当年话梅糖的包装纸七页（复印件），以证明原告的商标在未注册前已实际使用，且原告生产的话梅糖在当时已具有广泛的知名度，成为生产话梅糖的标杆的事实。
被告答辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据。1、被告销售的话梅糖来自上海冠中食品有限公司（下称上海冠中公司），外包装上使用的是上海冠中公司自有的“飞鸟”图案注册商标，被告没有假冒原告注册商标。为慎重起见，被告已暂停销售冠中的话梅糖，即使侵害了原告的注册商标专用权，被告在销售时并不知情，是合法取得，说明提供者是上海冠中公司，依法不承担赔偿。2、话梅是商品通用名称，被告销售的话梅糖外包装上是“话梅”和梅子叶子的图案组合，是包装，使用话梅字样是为了表明商品的名称及成分，“话”字与话梅图形是一个整体，不是商标意义上的使用。综上，本案应驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的辩称，在举证期限内向本院提供了以下证据材料：
1、第1550109号商标注册证、核准续展注册证明各一份，以证明上海冠中公司于2001年4月7日取得了注册商标，商标为飞鸟图案＋指定颜色（绿色）；核定使用第30类商品，包括糖果；有效期续展至2021年4月6日的事实；
2、由上海市食品工业公司编著糖果生产技术知识读本一份，以证明话梅糖系糖果类的一种，属于通用名称的事实；
3、海宁市群海印刷有限公司出具的证明原件一份、生产许可证一份、增值税发票二份，发运单复印件一份，以证明上海冠中公司销售的话梅糖包装于2002年就投放市场，早于原告的包装的事实；
被告当庭提供了以下证据材料：
4、加盖上海冠中公司印章的调拨单回单联复印件一份，以证明被告向上海冠中公司进货话梅糖的事实；
5、浙江省永康市人民法院（2014）金永知初字第53号民事判决书复印件一份，以证明判决虽未生效，但确认了上海冠中公司不侵害原告注册商标专用权，可证明是否侵权的事实需专业人士判断，被告不具备判断销售的话梅糖是否侵权的能力的事实；
6、太仓冠生园食品有限公司原职工赵秋良、朱惠忠的证明各一份，以证明上海冠中公司在原告商标注册前就生产话梅糖多年的事实。
上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见和本院认证意见如下：原告提供的证据，被告的质证意见是：对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为被告销售的商品并不是原告注册的商标，使用的商标没有假冒；对证据2的真实性、合法性无异议，关联性比对后才能确认；被告对证据3的真实性、合法性无异议，关联性有异议。被告对原告当庭提供的证据质证认为，均是复印件上加盖了原告公司印章，真实性无法确定，话梅糖糖纸的包装未显示年份，不能达到原告的证明目的。本院认为，原告提供的证据1-3，被告对真实性、合法性均无异议，对证据的真实性、合法性予以确认，对与被告是否构成商标侵权的关联性将在说理部分综合阐述。对原告当庭提供的证据材料均系复印件，没有提供原件予以核对，且无其他证据佐证，本院不予确认。
被告提供的证据，原告的质证意见是：证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议；证据2的真实性无异议，证明目的有异议；证据3的真实性无异议，关联性有异议，被告采购的话梅糖包装定什么图案，没有写；证据4的真实性有异议，上海冠中公司是生产商，被告是一个超市，不会因一点货就给被告供货；证据5，是未生效的判决，所认定的事实还未能确认；证据6的真实性有异议，证人应出庭作证，且没有工作证，无法证明两人一直在该公司任职。本院认为，证据1-3的真实性，原告无异议，本院予以确认；证据1是上海冠中公司的飞鸟＋指定颜色（绿色）注册商标，与本案无关联，本院不予确认；证据2只对话梅硬糖的生产工艺进行阐述，与本案不具关联性，本院不予确认。证据3，原告的注册商标是1996年11月，早于上海冠中公司所称于2002年使用包装袋，不能达到被告的证明目的，本院不予确认。证据4，无收货单位签名或盖章，收货单位名称“百大烟酒超市”虽与被告的门头标注相同，但与本案被告不具唯一的对应性，且该回单联同时上海冠中公司作为生产企业供货话梅糖10袋给一个超市有违常理，本院不予确认。证据5是未生效判决，与本案不具关联性，本院不予确认。证据6属于证人证言，按照法律规定，证人除了确有困难不能出庭的，应当出庭作证，否则不能单独作为认定案件事实的依据，且无其他证据佐证，本院不予确认。
本院经审理，认定案件事实如下：
1996年11月14日，冠生园（集团）总公司注册了第899060号商标，该商标核定使用商品第30类：糖果，注册有效期续展至2016年11月13日止。2012年5月27日，该商标转让给原告上海冠生园公司所有。
2014年10月15日，公证员鲁晓佳和工作人员范征雁及申请人杭州来扬商务咨询服务有限公司（受原告授权在浙江省区域内开展话梅产品维权）的代理人陈风一起来到位于浙江省东阳市仁里新区9幢-1，门头标有“百大烟酒超市”的商店，购买了标有“奶油话梅”字样的糖两包，陈风支付货款后取得了该商店出具的电脑小票一张。公证员使用自带数码相机对店面进行了拍照，并对物品和电脑小票进行了封存。杭州市西湖公证处对此出具了（2014）浙杭西证民字第32138号公证书一份。
被告东阳市白云沈剑副食店系个体工商户，成立日期为2014年5月26日，经营者为沈剑晶，经营范围：预包装食品兼散装食品零售、日用百货零售。
庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下进行了拆封。经庭审比对，公证封存的奶油话梅糖外包装正面中间印有“奶油话梅糖”字样，其中“话梅”两字突出显示，“话梅”两字外面画有倒置的话梅图形，中文文字下标注有英文“CreamPlumCandy”；包装袋正面下方标有“上海冠中食品有限公司”；包装袋背面印有红色飞鸟商标图案，并标明“品名：奶油话梅糖”、“上海冠中食品有限公司”等字样，并有“话梅”字样和图形。与原告的“话”字与图形商标注册相比，构成近似。
综合原、被告陈述、答辩、质证意见，本院认为本案的争议焦点是：一、被告销售的被控侵权产品的话梅图案是否系商标法意义上的使用；二、被控侵权产品的话梅图案是否侵犯了原告的涉案注册商标专用权；三、如侵权构成，被告应承担的民事责任。
焦点一，《商标法》和《商标法实施条例》规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案被控侵权产品的话梅文字及图案，位于包装袋上突出、显著的位置，易引起消费者的注意，起到了区别商品来源的作用。被告提出的话梅系通用名称的抗辩意见，本院认为，被控侵权产品的包装装潢显著位置突出标明话梅图案，该标识明显大于上海冠中公司的商标及其他标注，且上海冠中公司的指定颜色（绿色）商标也未规范使用，该种使用方式已超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，故该话梅图案并不是对产品名称的描述和包装，属于法律意义上的商标使用。
焦点二，《商标法》规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的。本案中，涉案注册商标核定使用商品的范围是糖果，而被控侵权产品系话梅糖，与涉案注册商标的核定使用商品相同。本案原告的注册商标为汉字“话”与圆形及叶子的组合，“话”字嵌在圆形中。被控侵权产品上使用的包装为“话”、“梅”与圆形及枝叶圆形的组合，“话”和“梅”分别嵌在圆形中，两者均采用文字及圆形加叶子的图案，各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对产品的来源产生误认或者认为被控侵权产品的来源与原告注册商标的产品有特定的联系，故被告销售未经原告同意，擅自在相同商品的包装上使用与原告注册商标近似的图案，侵犯了原告涉案注册商标专用权。故原告提供的证据1-3与本案具有关联性，本院予以确认。而被告抗辩不构成商标侵权，理由不能成立，本院不予采纳。
焦点三，被控侵权产品侵犯了涉案注册商标专用权，被告应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。因被告销售被控侵权产品无合法来源证明，依法应承担赔偿责任。关于具体的赔偿数额，本案中，原告没有举证证明其因被告侵权而造成的实际损失，也未能证明被告因侵权所获得的利益，因此，本院综合考虑侵权行为的性质、后果以及原告为了制止侵权行为的合理开支，涉案商标的知名度、被告的经营规模、时间等因素确定赔偿数额为5000元。故被告抗辩仅进货10袋，销售价2.5元／袋，销售不多，原告所诉赔偿数额不理，本院不予采纳。综上，本院认为，原告在第30类商品类别上享有的第899060号注册商标专用权，应受法律保护。被告销售的被控侵权产品包装上使用的话梅图案，与原告注册商标近似，构成商标侵权，应承担相应的民事责任。原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告东阳市白云沈剑副食店立即停止销售侵害原告上海冠生园食品有限公司第899060号注册商标专用权商品的行为；
二、被告东阳市白云沈剑副食店于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司（含维权费用）5000元；
三、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费675元，由原告上海冠生园食品有限公司负担289元，被告东阳市白云沈剑副食店负担386元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 韦海华
人民陪审员 楼正康
人民陪审员 陆智德
二〇一五年十一月十六日
代书 记员 叶飘庆
本案引用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
《中华人民共和国商标法》
第五十七条第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
第五十七条第（三）项销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第九条第二款商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：
（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十六条第一款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
第十七条第一款商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。