湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4944号
上诉人（原审原告）：何小素。
委托诉讼代理人：王影，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司。
负责人：康亚军，该公司经理。
委托诉讼代理人：喻亚平，湖北元初律师事务所律师。
上诉人何小素、上诉人河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司（以下简称正鼎公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人何小素上诉请求：1、正鼎公司支付何小素2015年年终结算10000元及押金2000元；2、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3418号民事判决第二项，依法改判正鼎公司支付何小素经济赔偿金3,6000元；3、正鼎公司支付何小素失业保险待遇10,850元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，何小素在正鼎公司的工作时间计算错误，应为3年。2、一审判决适用法律错误，举证责任分配错误，关于2015年年终结算10,000元及押金2000元是否支付应该由正鼎公司举证。3、一审判决适用法律错误，混淆了补缴社保与因未缴纳社保遭受损失的概念。综上，一审判决有误，二审法院应予以纠正。
上诉人正鼎公司上诉请求：撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3418号民事判决，发回重审或发回改判。事实和理由：1、一审判决仅凭康亚军个人账户不同银行、不同时间、不同额度的转账就认定工资标准及推定2016年年薪为120,000元的认定与事实不符。2016年正鼎公司没有任何效益，也就谈不上绩效工资，即便何小素2015年年薪有120,000元，也不能当然就认定何小素2016年的年薪也有120,000元。况且何小素近三年基本没有做任何项目，而是在工作时间开网店。就何小素的工作状态及工作态度，正鼎公司也不可能对其发放2016年度绩效工资。2、一审判决对于何小素提供的所谓证据材料，在大部分为复印件，缺乏相应佐证且正鼎公司不予承认的情况下均予以采信，有违证据规则的基本要求。综上，一审判决有误，二审法院应予以纠正。
何小素向一审法院起诉请求：1、正鼎公司向何小素补发2015年10月、11月工资12,000元，年终结算10,000元，2016年年终结算48,000元，2017年1月工资6,000元，未退押金2,000元；2、正鼎公司向何小素支付未签书面劳动合同二倍工资差额66,000元（6,000元/月×11个月）；3、正鼎公司向何小素支付经济赔偿金36,000元（6,000元/月×3个月×2）；4、正鼎公司向何小素支付2年共10天未休年休假工资差额5,517元（6,000元/月÷21.75×2×5天×2年）；5、正鼎公司补偿何小素失业保险待遇损失10,850元[1,550元×（2×3+1）]。
一审法院认定事实：何小素称自2010年4月开始即跟随正鼎公司负责人康亚军从事建筑设计师工作，但正鼎公司于2014年1月16日方登记成立，故何小素入职正鼎公司日期应为2014年1月16日。正鼎公司辩称其于2016年12月开会告知员工公司经营困难一事，何小素得知后就自动离职，没有继续上班了，双方劳动关系解除时间为2016年12月；何小素则主张双方劳动关系解除时间为2017年1月23日。正鼎公司在其递交给劳动监察部门的《关于何小素、何清涛、常兵兵及张金鑫投诉我公司2015年10月至2017年1月工资一事的情况说明》中称“（关于）2017年1月工资，公司有关负责人已将公司业务量下降并按以后工作需求进行的裁员计划及裁员对象在公司全体会议上宣布。2017年1月根本没正常工作。因此裁员对象无该月工资”。结合何小素提交的通知开会的手机短信，一审法院采信何小素关于劳动关系解除时间的诉讼意见，且系正鼎公司单方以“裁员”的名义解除了双方劳动关系。何小素在正鼎公司工作超过两年，不足两年半。
关于何小素工资数额问题。何小素主张其每月固定工资为6,000元，年薪为120,000元，年末以年终结算的方式补足差额，发放方式有时为银行转账，有时是现金，何小素为支持其主张，向一审法院提交了银行卡交易明细单、2015年度和2016年度《员工统计表》佐证。银行卡交易明细表显示2014年2月至2017年1月期间，康亚军通过个人名下账户多次向何小素转账，但转账数额并非定期定额，其中的完整年度即2015年、2016年的转账总额分别为76,000元和63,000元。此外，正鼎公司向一审法院提交的《何小素2015-2016考勤明细表》显示何小素在2015年7月至2016年12月期间，何小素共“乐捐”34,627元，而《员工统计表》显示该款系在何小素每月工资中直接予以扣除，加之正鼎公司在其出具的上述《关于何小素、何清涛、常兵兵及张金鑫投诉我公司2015年10月至2017年1月工资一事的情况说明》中称“员工收入一直采用二部分发放即平时的基本工资和年终的效益工资，由于近几年公司业务量断崖式下滑，时常有不按时发放工资现象。2015年基本工资基本按月发放，但10月、11月确有拖欠现象，直到2016年发放效益工资时才一并发放。本公司已将当时转账凭证提供劳动监察部门”及“2016年效益下滑公司已无力承担以前标准如此大的开销，所以在清算完全年拖欠的基本工资后年终效益工资裁员者无一发放。本公司已将转账凭证提供劳动监察部门。”据此可以认定何小素的工资分为平时基本工资和年终效益工资两部分、且何小素的2016年度的年终效益工资以及2017年1月份工资均未发放，此外，正鼎公司还曾拖欠何小素2015年10月、11月份工资。正鼎公司辩称何小素月均工资并未达到每月6,000元的标准，但经一审法院释明，其既不说明何小素的真实工资水平等相关案件事实，也拒不提交其向何小素发放工资的直接证据，应对此承当举证不能的法律后果。故对于何小素的工资数额，一审法院采信何小素的主张，即每月基本工资为6,000元，年薪为120,000元。正鼎公司在上述情况说明中称已将拖欠的2015年10月、11月基本工资随2016年效益工资一并发放，且有转账凭证为证，但正鼎公司未对此举证，也应对此承担不利后果，故对何小素主张的正鼎公司尚拖欠其2015年10月、11月基本工资共12,000元的诉讼意见予以采信。
在职期间，双方未签订书面劳动合同，正鼎公司未为何小素缴纳社会保险。
何小素于2017年2月20日向武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会提出书面仲裁申请，请求裁决正鼎公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额、经济补偿金、经济赔偿金、年休假工资、退还押金、失业保险损失及拖欠的工资，同时要求正鼎公司补缴社会保险。该委于2017年3月21日作出岸劳人仲裁字【2017】第166、167号仲裁裁决书，裁决正鼎公司向何小素支付2015年10月工资6,264元、11月工资5,950元、2017年1月1日至23日工资4,600元、2016年带薪年休假工资2,759元；同时，裁决正鼎公司为何小素申报缴纳2014年1月至2017年1月劳动关系存续期间的应补缴社会保险费，应补缴险种、应补缴年限和金额依社会保险经办机构核定，劳动者应承担个人应补缴费用。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定：用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。何小素有权主张正鼎公司向其支付拖欠的2015年10月、11月份的月工资各6,000元、2016年年终绩效工资48,000元以及2017年1月份工资。因何小素在2017年1月23日已离职，其仅有权主张该月23天的工资，数额为4,600元（6,000元÷30天×23天）。何小素主张正鼎公司还拖欠2015年年终结算（绩效工资）10,000元以及未退押金2,000元，但何小素并未就此举证，正鼎公司在上述就拖欠工资进行的情况说明中也未认可，故对何小素主张的10,000元2015年年终绩效工资以及返还押金2,000元的诉讼请求，不予支持。正鼎公司单方以“裁员”的名义解除了双方劳动关系，但其并未举证证明“裁员”系经过诸如听取工会或职工意见、向劳动行政部门报告等法定程序，故对何小素基于正鼎公司违法解除双方劳动关系而主张的经济赔偿金，予以支持，该数额为30,000元（6,000元/月×2.5个月×2倍）。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因正鼎公司未与何小素签订书面劳动合同，故何小素有权主张二倍工资差额，该数额为66,000元（6,000元/月×11个月）。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。现正鼎公司未举证证明何小素曾休年休假，或已向其支付未休年休假工资的事实，故对于何小素主张的两年共计10天未休年休假工资差额的诉讼请求，予以支持，数额为5,517元（6,000元/月÷21.75天×5天×2年×200%）。
因武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的岸劳人仲裁字【2017】第167号仲裁裁决书已裁决正鼎公司为何小素补缴各项社会保险，故对何小素主张的失业保险损失，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向何小素支付2015年10月份工资6,000元、11月份工资6,000元、2016年绩效工资48,000元及2017年1月份工资4,600元；二、河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向何小素支付解除劳动关系经济赔偿金30,000元；三、河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向何小素支付未签书面劳动合同二倍工资差额66,000元；四、河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向何小素支付未休年休假工资差额5,517元；五、驳回何小素的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。
本院在二审中查明：何小素在正鼎公司工作时间超过两年半。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点：（一）正鼎公司应否支付何小素经济赔偿金36,000元；（二）正鼎公司应否补偿何小素失业保险待遇损失10,850元；（三）正鼎公司应否支付何小素2015年年终结算10,000元及押金2,000元；（四）何小素2016年年薪是否为120,000元。
（一）关于正鼎公司应否支付何小素经济赔偿金36,000元的问题
何小素在正鼎公司工作时间超过两年半，正鼎公司应支付给何小素的违法解除劳动合同经济赔偿金为36,000元（6,000元/月×3个月×2倍）。一审判决有误，本院予以纠正。
（二）关于正鼎公司应否补偿何小素失业保险待遇损失10,850元的问题
因武汉市江岸区劳动人事争议仲裁委员会作出的岸劳人仲裁字【2017】第167号仲裁裁决书已裁决正鼎公司为何小素补缴各项社会保险，故对何小素主张的失业保险待遇损失，本院不予支持。
（三）关于正鼎公司应否支付何小素2015年年终结算10,000元及押金2,000元的问题
何小素未能提供证据证明正鼎公司拖欠其2015年年终结算10,000元以及未退押金2,000元，因此，何小素提出的该项上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
（四）关于何小素2016年年薪是否为120,000元的问题
根据《工资支付暂行规定》第6条的规定，用人单位应当保存工资支付记录两年以上备查。据此，工资争议发生两年的工资支付记录保管期限内的，应当由用人单位负举证责任，用人单位举证不能的，可直接按照劳动者的主张作出认定。一审法院结合何小素的工资构成及正鼎公司的举证情况，认定何小素2016年年薪为120,000元并以此为基准判决正鼎公司支付何小素2016年绩效工资48,000元，并无不当，本院予以维持。
综上，何小素的上诉请求部分成立。正鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3418号民事判决第一、三、四、五项；
二、撤销湖北省武汉市江岸区人民法院（2017）鄂0102民初3418号民事判决第二项；
三、河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司于判决生效之日起十日内向何小素支付解除劳动关系经济赔偿金36,000元
二审案件受理费10元，由上诉人河南正鼎建筑设计有限公司武汉分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹文兵
审判员 黎伟雄
审判员 王 勇
二〇一七年九月二十五日
书记员 潘昊星