山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁17民终2834号
上诉人（原审被告）：湖南中格建设集团有限公司。住所地：长沙高新开发区欣鑫南路**号。
法定代表人：刘包干，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宝全，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘恩秋，男，1971年8月29日出生，汉族，农民，住巨野县。
委托诉讼代理人：陈自乾，巨野达正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：巨野耀华玻璃科技有限公司。住所地：巨野县玻璃园区（玻璃大道北段路东）。
法定代表人：刘杰，该公司董事长。
上诉人湖南中格建设集团有限公司（以下简称“中格公司”）因与被上诉人刘恩秋、巨野耀华玻璃科技有限公司（以下简称“耀华公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院(2017)鲁1724民初822号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中格公司上诉请求：一、依法撤销原判，改判上诉人不承担支付被上诉人刘恩秋工程款及损失费的责任，驳回被上诉人刘恩秋对上诉人的原审诉讼请求。二、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。施工合同无效，在工程未竣工验收合格的情况下，判决支付工程款，适用法律错误。原审判决既然认定涉案分包合同无效，就不存在赔偿因违约造成损失的问题，原审判决判令上诉人赔偿被上诉人损失费193664元，适用法律错误。二、原审判决认定事实错误。1、原审判决认定工程量4692.18平方米错误。2、原审判决认定停工损失为193664元证据不足。三、刘恩秋直接与耀华公司签订了施工协议，工程款应由耀华公司直接支付。
刘恩秋答辩称，一审判决认定事实、适用法律及审理程序并无不当,请求二审法院驳回上诉、维持原判。
耀华公司未答辩。
刘恩秋向一审法院起诉请求：1、要求被告支付劳务费581219.45元，庭审时变更为672266.36元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2013年3月10日，原告与中格公司菏泽分公司签订建设工程施工劳务分包合同，就其公司承包的耀华公司2#宿舍楼第二至四层工程的相关劳务转包给原告承建。被告耀华公司曾承诺从应付中格公司工程款扣除给原告。合同签订后，原告组织工人施工，投入了大量人力物力，工程完工后，被告至今未支付劳务工程款。第一被告是总发包人，第二被告是承包人，承包人又转包给原告，当时合同约定清工劳务费210元/平方米，根据合同扣除被告方外架费6元/平方米，这样每平方米清工劳务费204元，3层总面积为4692.18㎡，施工合同付款约定先支付工程款，即被告应付劳务费478602.36元。同时原告要求二被告赔偿因拒不支付劳务费造成停工误工损失193664元。
一审法院认定事实如下：2012年1月6日被告湖南中格建设集团有限公司在菏泽市工商行政管理局经济开发区申请成立了湖南中格建设集团有限公司菏泽分公司（以下简称菏泽分公司），任命丁刚为负责人。2013年3月10日原告刘恩秋与菏泽分公司签订了建设工程施工劳务分包合同书，由原告承包巨野耀华玻璃厂2#宿舍楼第二至四层，甲方（菏泽分公司）驻工地管理层代表周公军，乙方驻工地管理层代表原告刘恩秋;约定劳务结算方式：人，材，机单价包干210元/平方米，扣除外架费6元/平方米，应为204元/平方米（按实际建筑面积计算）；付款方式：主体工程和抹灰工程款各占总工程款的50%，主体工程上层现浇混凝土结束后支付下层人工费（按每平方米人工费总价的50%支付）。合同签订后，原告组织工人施工,按照合同约定完成了相应的劳务，二被告没有及时支付原告应得劳务工程款；为此，原告申请对该工程施工量进行鉴定，一审法院于2016年1月2日委托菏泽中衡工程咨询有限公司对原告分包巨野耀华玻璃2#宿舍楼第二至四层完成的工程量进行鉴定。鉴定结论为“经我公司计算，该工程二至四层建筑面积为4692.18平方米”。庭审中，原告提供人工设备清单，证明被告中格建设集团不支付人工费，材料不及时进工地造成停工，给原告造成了损失，（即技术员1人每天233元×128天=29824元，工长1人每天200元×128天=25600元，塔吊司机2人每天400元×128天=51200元，看工地2人每天140元×128天=17920元，塔吊租赁2台每天每台2**元×2台×128天=51200元，搅拌机2台每天每台40元×2台×128天=10240元，钢筋设备3台每天每台20元×3台×128天=7680元），共计193664元，被告湖南中格建设集团有限公司的项目负责人周公军当庭予以认可，并在人工设备清单上签名。原告又提供山东省菏泽市中级人民法院（2014）菏商终字第10号判决书、湖南中格建设集团有限公司菏泽分公司人事任命通知书、中格建设集团有限公司山东分公司的授权委托书及项目管理人员聘用合同，证明中格集团的项目负责人丁刚是当时湖南中格集团的工作人员，以上证据相互印证证实周公军、丁刚系被告中格公司的工作人员，其对外活动属职务行为。
另查明，被告耀华公司的宿舍楼，最初由案外人龙成建设工程有限公司承建，由原告具体施工。龙城公司建设了1层的主体后，未再继续施工，之后被告耀华公司又与中格公司菏泽分公司签订合同，约定由中格公司菏泽分公司承建剩余宿舍楼，中格公司菏泽分公司将涉案主体工程分包给原告，仍由原告具体施工。在原告将宿舍楼的2-4层主体完工后，湖南中格菏泽分公司未与原告结算工程款的情况下撤离被告耀华公司，二被告之间工程款亦未清算。
一审法院认为：中格公司菏泽分公司将承建的耀华公司2#宿舍楼的第二至四层转包给原告刘恩秋，原告按合同约定提供劳务，完成了相应工程量，经鉴定，实际建筑面积为4692.18平方米。虽然原告不具备相应的资质，与菏泽分公司签订的分包合同无效，但所签合同是双方真实意思表示，原告按照合同约定进行了施工，所实际施工的工程，菏泽分公司的项目部经理周公军现场监督并认可，对施工质量无异议，造成涉案工程不能竣工验收的原因是被告未能及时拨付工程款，责任并不在原告，因此，中格公司菏泽分公司应按合同约定支付原告劳务工程款478602.36元（4692.18平方米×每平方米204元×50%）。因菏泽分公司是中格公司设立的分公司，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，中格公司菏泽分公司的民事责任应由被告中格公司承担。原告要求中格公司支付劳务工程款478602.36元的请求，并无不当，应予支持。由于被告不及时支付工程款，材料不及时进工地造成停工，给原告造成的损失193664元，被告工地项目负责人周公军予以认可，并在人工设备清单上签名，原告要求被告赔偿该损失的意见，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此，被告耀华公司应在欠付被告中格公司工程款范围内对所欠原告工程款478602.36元及损失193664元承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决：一、由被告湖南中格建设集团有限公司支付原告刘恩秋工程款及损失费共计672266.36元。于判决生效之日起十日内履行完毕。二、被告巨野耀华玻璃科技有限公司在欠付被告湖南中格建设集团有限公司工程款范围内对所欠原告工程款672266.36元承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9612元，鉴定费2000元，由被告湖南中格建设集团有限公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。被上诉人刘恩秋称在本案中对于2#宿舍楼第二层的工程进度款不再主张，但保留诉权，以后另行主张。本院二审认定的其他事实与一审判决认定事实基本一致。
本院认为，中格公司菏泽分公司将承建的耀华公司2#宿舍楼转包给被上诉人刘恩秋，双方签订了建设工程施工劳务分包合同书，刘恩秋按合同约定提供劳务，完成了二至四层相应工程量，经鉴定，该工程二至四层实际建筑面积为4692.18平方米，事实清楚。被上诉人刘恩秋不具备相应的施工资质，与中格公司菏泽分公司签订的分包合同应为无效合同。该合同虽然无效，但系双方真实意思表示，刘恩秋按照合同约定进行了施工，中格公司菏泽分公司的项目部经理周公军对刘恩秋所实际施工的工程进行现场监督并认可，对施工质量无异议，造成涉案工程不能竣工验收的原因是中格公司菏泽分公司未能按照合同约定及时拨付工程款，责任并不在被上诉人刘恩秋，因此，中格公司菏泽分公司应按合同约定支付刘恩秋劳务工程款。对于刘恩秋所施工的二至四层相应工程量，经鉴定实际建筑面积为4692.18平方米。涉案2#宿舍楼，最初由案外人龙成建设工程有限公司承建，由刘恩秋具体施工。上诉人中格公司与被上诉人刘恩秋就涉案2#宿舍楼第二层是龙城公司已经施工，还是在双方签订建设工程施工劳务分包合同书后由刘恩秋进行的施工存在争议。本案二审期间，被上诉人刘恩秋称在本案中对于2#宿舍楼第二层的工程进度款不再主张，但保留诉权，以后另行主张。本院认为，刘恩秋在本案中对2#宿舍楼第二层的工程进度款不再主张，是其对自己权利的处分，应予准许。据此，本院对第二层的工程进度款不再予以审查，刘恩秋对此可另行主张权利。本案中二至四层工程量为建筑面积4692.18平方米，扣除第二层，剩余工程量为建筑面积3128.12平方米，相应的工程款应为319068.24元（3128.12平方米×每平方米204元×50%）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，中格公司菏泽分公司的民事责任应由上诉人中格公司承担。
关于刘恩秋所主张的停工损失问题。本院认为，由于中格公司菏泽分公司未及时支付工程款，材料不及时进工地造成停工，给刘恩秋造成损失193664元，中格公司菏泽分公司工地项目负责人周公军对此予以认可，并在人工设备清单上签名，一审判决对于刘恩秋所主张的停工损失193664元予以支持并无不当。综上，中格公司应支付刘恩秋工程款及损失费共计512732.24元（319068.24元＋193664元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，耀华公司应在欠付中格公司工程款范围内对所欠刘恩秋工程款及损失512732.24元承担清偿责任。中格公司上诉称工程款应由耀华公司直接支付刘恩秋，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。
综上所述，因刘恩秋在本案中对2#宿舍楼第二层的工程进度款不再主张，本院对其所主张的工程款进行相应调整。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更山东省巨野县人民法院(2017)鲁1724民初822号民事判决第一项为：湖南中格建设集团有限公司支付刘恩秋工程款及损失费共计512732.24元。于本判决生效之日起十日内履行完毕。
二、变更山东省巨野县人民法院(2017)鲁1724民初822号民事判决第二项为：巨野耀华玻璃科技有限公司在欠付湖南中格建设集团有限公司工程款范围内对上述512732.24元承担清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9612元，由湖南中格建设集团有限公司负担8927元，由刘恩秋负担685元；鉴定费2000元，由湖南中格建设集团有限公司负担。二审案件受理费9612元，由湖南中格建设集团有限公司负担8927元，由刘恩秋负担685元。
本判决为终审判决。
审判长 吴树峰
审判员 于 辉
审判员 李 锋
二〇一八年九月七日
书记员 李 峰