四川省崇州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）崇州刑初字第147号
公诉机关崇州市人民检察院。
被告人罗某某。
辩护人刘明勇，四川思创律师事务所律师。
辩护人田亮，四川思创律师事务所律师。
崇州市人民检察院以崇检公诉刑诉（2015）120号起诉书指控被告人罗某某犯开设赌场罪，于2015年5月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇州市人民检察院指派代理检察员张勇出庭支持公诉，被告人罗某某及其辩护人刘明勇、田亮到庭参加诉讼。现已审理终结。
崇州市人民检察院指控，2015年1月中旬，被告人罗某某为赚取“返点费”，未经福利彩票发行部门批准，在崇州市崇阳镇永安中路私自配备电脑、显示器等网络设备，聘请钟某等服务员，开设一利用“皇冠”网络赌博平台，针对仅在重庆市发行并销售的中国福利彩票“时时彩”的开奖结果作为赌博对象，接受赌客投注的地下网络彩票投注点。同时，被告人罗某某从每笔投注金额中抽取1.5%作为报酬。
2015年3月5日15时许，崇州市公安局民警接举报后，在“玉府茶庄”内查获接受投注所用的电脑主机、显示器等网络设备以及“皇冠”赌博网站会员账号和密码、赌资27595元、赌场账本等，挡获赌场服务员及参赌人员7人。同日，被告人罗某某到公安机关投案自首。经统计，2015年1月21日至3月5日，该投注点累计接受赌客投注金额达1234万余元，被告人罗某某非法牟利18.5万余元。
公诉机关认为，被告人罗某某以营利为目的，在非法开设的投注点内为赌博网站销售“地下私彩”，情节严重，其行为应当以开设赌场罪追究刑事责任，被告人罗某某具有自首情节。
庭审中，被告人罗某某对起诉指控的基本事实无异议并自愿认罪，辩解因尚未与管理方结算，未实际获得公诉机关指控的非法牟利18.5万元。辩护人刘明勇提出，侦查机关调取电子证物时程序违法，因此依此程序制作的电子证物检查工作记录属非法证据，且该份证据系倒签时间，应予以排除。另外，现场查获的手工账本，并非罗某某本人记录，不能确认其真实性，应不予采信。因此公诉机关指控罗某某犯罪情节严重的证据不足。
经审理查明，2015年1月中旬，被告人罗某某为赚取“返点费”，未经福利彩票发行管理部门批准，在崇州市崇阳镇永安中路“玉府茶庄”内，私自配备电脑、显示器等网络设备，聘请服务员，开设一家地下网络彩票投注点。利用“皇冠”网络赌博平台，以在重庆市发行并销售的中国福利彩票“时时彩”开奖结果作为赌博对象的方式，接受赌客投注，依照开奖结果当场兑付现金。被告人罗某某从每笔投注金额中抽取1.5%作为报酬。
2015年3月5日15时许，崇州市公安局民警接群众举报后，对该赌场进行检查，现场查获接受投注所用的电脑主机、显示器等网络设备，“皇冠”赌博网站会员账号和密码，赌资27595元及赌场账本等，挡获赌场服务员及参赌人员7人。同日，被告人罗某某自动到崇州市公安局投案，归案后如实供述了上述犯罪事实。经统计，从2015年1月21日至3月5日，该投注点累计接受赌客投注金额达1234万余元，至2015年3月3日，被告人罗某某非法获利为175896元。
崇州市公安局依据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，对现场查获的赌资27595元已予以收缴。
为反驳被告人罗某某及其辩护人的意见，支持指控事实成立，公诉机关当庭出示了下列证据：
1、被告人罗某某在公安机关的供述。2015年1月初，我听唐晓飞介绍了代理“重庆时时彩”彩票发行的情况，决定代理，于1月中旬在“玉府茶庄”营业。我获得利润的方式是按照下注金额的1.5%提取，彩票的输赢与我无关。刚开业时，管理方给了我一万元的底金，奖金是现场兑付，如果兑付的金额较大超过底金时，管理方会通过电脑后台看到后派人过来处理。投注的人如果中奖了，由打票员钟某现场赔付，如果钟某那里钱不够赔，钟某会给我打电话，我再给唐晓飞打电话让他把钱送过来。我和管理方一周结兑一次帐，现场结算，现场付现金，每次都是唐晓飞来结算。在茶楼里发现的笔记本上记录了2015年1月21日至3月3日投注流水帐，是我岳母吴某某记录的，按照每7天算一次，记录了每7天产生的流量以及我实得利润中应付给吴某某的房租，我的所得为给付吴某某租金的两倍。按照笔记本上的记录，我所得利润为178201元，其中59400元是我付给吴某某的租金，余下的118801元是我自己所得，用来给付工人工资、抵扣成本及自用。我认可吴某某记录的流水帐单，根据帐单记录总流量为11711600元，但其中2月27日与3月3日两天记录的数据与电脑上记录的数据有出入，大概是吴某某的笔误造成的。我的权限在电脑上只能查询两星期的数据。
2、证人吴某某的证言。大概过年前一个月，我女婿罗某某给我说想在我的茶庄里摆个卖“重庆时时彩”的彩票点，承诺给我租金为总营业额的0.5%。从开业到被查获时的总营业额我都记在一个本子上，总共有913万余元，提给我的有40000多元。
3、现场查获吴某某手工记载的账本，证实2015年1月21日至3月3日该投注点投注总量为11711600元，给付吴某某的房租为59400元。
4、崇州市公安局检查笔录、扣押决定书及扣押清单。证实2015年3月5日，公安机关在我市崇阳镇永安中路“玉府茶庄”内查获一涉嫌利用彩票进行赌博的窝点。现场挡获工作人员钟某及茶庄老板吴某某，参赌人员6人，查获用于赌博的电脑3台（含显示屏2台，主机3台）、监控设备一台、赌资27595元。民警对现场拍照固定证据后，将涉案财物予以扣押。
5、现场照片及现场提取电子证据的照片。证实现场查获的电脑上记载了2015年2月23日至3月5日每日的投注总量以及被查获当天的投注流水账。该页面由该彩票点的工作人员钟某签字确认。
6、电子证物检查工作记录。证实2015年3月5日15时45分始至16时40分止，崇州市公安局网络安全保卫大队对在“玉府茶庄”内扣押的一台台式电脑进行检查，该台电脑处于开机联网状态，在该电脑上提取到在“皇冠”网“重庆时时彩”栏目下的数据为两周的数据，即2015年2月23日至3月5日每日的投注总量。
7、崇州市公安局网络安全保卫大队于2015年5月28日出具的《情况说明》，证实2015年3月5日15时40分该大队接警后派两名民警来到现场，在证人钟某、吴某某的见证下对涉案的电脑进行检查，民警将提取到的电子证据拍照固定后，将打印的照片交由钟某签字确认。检查结束后，该大队于同日制作了《电子证物检查工作记录》的电子文档，后崇州市检察院在审查起诉时，要求将该《电子证物检查工作记录》附卷，该大队遂于2015年4月23日打印了该份《电子证物检查工作记录》并附卷。
8、重庆市福利彩票发行中心出具的回复，证实“重庆时时彩”从未授权在四川省崇州市任何投注站点销售。
此外，公诉机关还出示了崇州市公安局受案登记表和关于被告人罗某某自动到案经过的说明，被告人罗某某指认作案地点的笔录，证人罗某某、钟某、唐某某的证言，证人吴某某、钟某辨认被告人罗某某的笔录，证人钟某指认赌博现场的照片，公安机关罚没收据，重庆市福利彩票发行中心出具的关于“时时彩”玩法规则，公安机关关于“唐晓飞”未查实的情况说明。
辩护人关于侦查机关调取电子证物时程序违法，《电子证物检查工作记录》属非法证据的意见，本院认为，侦查机关在赌博现场查获用于赌博投注的电脑时，制作了相关的检查笔录，同时在查获的电脑上提取了相关数据，对记载数据的网页进行了拍照固定，并由管理服务人员钟某签字确认，程序上并未违法，所提取到的证据具有客观性和真实性。虽然侦查人员在现场未对提取、固定电子数据的过程制作文字说明，证据上存在一定的瑕疵，但不能就此认定取证程序违法及相关证据属非法证据而予以排除。侦查机关在案件审理过程中出具《情况说明》，对《电子证物检查工作记录》的制作时间做出了合理说明，对相关证据作了补正。公安机关《电子证物检查工作记录》合法有效。
关于在现场查获的帐本，系茶庄老板为计算租金对赌场投注情况所作的真实记载，被告人在公安机关侦查时予以认可，该账本内容与电子帐务、证人吴某某的证言相互印证，足以证实该份证据的真实性，对辩护人关于该份证据不客观真实的辩护意见不予采纳。
上列证据系案发后由公安机关依法收集，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以采信，作为定案依据。
本院认为，被告人罗某某以营利为目的，在非法开设的投注点，为赌博网站提供代理并接受投注，其行为妨害社会管理秩序和社会风尚，构成开设赌场罪。崇州市人民检察院指控被告人罗某某犯开设赌场罪的事实和罪名成立，予以支持。
关于被告人罗某某违法所得问题，本院认为，被告人罗某某在接受公安机关讯问时供述获得利润17.8万余元，已用于支付房租、工人工资，该供述与证人吴某某的证言、手工账本记载及电子账务记载相互印证，故对被告人罗某某在庭审中称未实际取得违法所得的辩解不予采信。关于违法所得的数额，公诉机关指控的18.5万元，是以该赌博场所开业至被查获日的总投注额为基数计算，本院认为，对于尚未经过结算的部分，不能认定为被告人的违法所得。被告人的帐务记载至3月3日，故应以截止到3月3日的投注额为基数计算其违法所得为宜。根据吴某某记载的帐本，结合电子帐务记载，本院认定被告人罗某某的违法所得为175896元。
被告人罗某某非法经营的赌场投注总额即赌资数额已达1234万元，违法所得17万余元，事实清楚，证据确实，属开设赌场情节严重，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。通过上面对证据的认证分析，本院对辩护人关于公安机关调取电子证物程序违法，现场查获的手工账本记载内容的真实性不能确认，公诉机关指控罗某某犯罪情节严重的证据不足的辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人罗某某具有自首情节，认罪态度较好，有悔罪表现，请求对其予以从轻处罚的辩护意见，与审理查明的事实相符，符合法律规定，本院予以采纳。被告人罗某某案发后自动投案并如实供述犯罪事实，是自首，此次犯罪属初犯，庭审中自愿认罪，有悔罪表现，本院决定对其予以减轻处罚。根据被告人罗某某犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人罗某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金三万元。
［刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一五年三月六日（羁押之日）起至二O一七年五月五日止。罚金限在本判决生效之次日起三日内缴纳。］
二、被告人罗某某的违法所得175896元，予以追缴；对公安机关扣押在案的电脑主机3台、电脑显示器2台，监控设备1套予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省成都市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王秀琴
人民陪审员 张春文
人民陪审员 余绍炳
二〇一五年六月三日
书 记 员 唐 璇
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。