江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终1472号
上诉人（原审原告）：江苏江南农村商业银行股份有限公司，住所地常州市和平中路413号。
法定代表人：陆向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常建洪，江苏泽泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏朗颢化工有限公司，住所地常州市新北区通江中路88号2号写字楼1019室。
法定代表人：陈益，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：常州市传动输送机械有限公司，住所地常州市武进高新技术开发区龙惠路27号。
法定代表人：钱中明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：梁永伟，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：匡道林，江苏正气浩然律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：钱中明，男，1948年7月29日生，汉族，住常州市武进区。
委托诉讼代理人：梁永伟，江苏正气浩然律师事务所律师。
委托诉讼代理人：匡道林，江苏正气浩然律师事务所实习律师。
上诉人江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）因与被上诉人江苏朗颢化工有限公司（以下简称朗颢公司）、常州市传动输送机械有限公司（以下简称传动公司）、钱中明金融借款合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初5527号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江南银行上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判传动公司、钱中明对朗颢公司的债务承担连带保证责任；2、本案二审诉讼费用由朗颢公司、传动公司、钱中明承担。事实和理由：1、我行与传动公司、钱中明签订最高额保证合同后发放了借新还旧贷款。根据双方于2016年1月13日签订的最高额保证合同，双方对被保证的债权、保证范围、保证方式、被保证的主合同的签订与变更，被保证债权期限及最高额等内容作了明确约定。其中，合同第十条第四款特别约定了“本合同担保的主债权包括以新贷款还旧贷而形成的贷款，对此乙方完全知晓”；第四条第二项、第三项约定：“乙方确定，甲方与债务人签订主合同，甲方与债务人变更主合同，均视为已征得乙方同意，无须通知乙方，乙方保证责任不因此而减免。保证期间以主合同约定而变更利率的，也视为已征得乙方同意，甲方无须通知乙方，乙方仍应承担保证责任”。证明双方约定对签订编号为01088312015620105的最高额借款合同项下因借新还旧而形成的贷款由乙方承担最高额1220万元的保证责任；2、本案所涉借新还旧贷款发生在保证合同约定期限内。我行于2016年9月9日向朗颢公司发放的1220万元借款，处于传动公司、钱中明最高额保证期间，传动公司、钱中明应承担相应保证责任；3、一审法院认定编号为01088312015620105最高额借款合同于2015年9月15日借款额度已发放完毕，不得在该最高额借款合同项下再次发放借款。但本案事实不是在本最高额借款合同发放贷款，而是新贷归还原合同贷款的贷款，我行与传动公司、钱中明明确约定承担担保责任，而且传动公司、钱中明完全知晓，对主合同变更、利率变更约定视为已征得传动公司、钱中明同意，无须另行通知传动公司、钱中明；4、本案最高额保证合同是特殊的借新还旧最高额担保合同，双方已达成协议。而一审法院错误认为本案担保需另行达成书面合同为条件。一审法院因认定事实错误，导致适用法律错误。根据合同约定及担保法的相关规定，传动公司、钱中明依法应承担担保责任。
传动公司、钱中明答辩称：我方担保的是编号为01088312015620105的最高额借款合同项下，期间自2016年1月12日至2016年9月14日，总金额为1220万元的贷款。诉争贷款虽然发生期间是在担保期内，但并非是前述合同项下的贷款，故不在我方担保范围内。请求驳回江南银行的上诉请求。
朗颢公司经本院传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩状。
江南银行向一审法院起诉请求：1、朗颢公司归还贷款本金12200000元，利息27450元（利息至2016年9月18日），合计12227450元，以及从2016年9月19日起至实际还清全款之日止的利息、罚息、复利；2、朗颢公司承担律师费412349元；3、传动公司、钱中明对上述债务承担连带保证责任；4、诉讼费、保全费由朗颢公司、传动公司、钱中明承担。
一审法院认定事实：2015年9月14日，朗颢公司与江南银行签订编号为01088312015620105的最高额借款合同一份，约定自2015年9月14日至2016年9月14日间，江南银行向朗颢公司发放最高额度为12200000元的借款；在上述期间内的任何时点，本借款（信用）额度在上述规定的期限和最高额度内，借款人可随借随还、循环使用该借款（信用）额度，具体发放贷款时，双方无须逐笔签订借款（信用）合同，在上述期间届满后，未使用的借款（信用）额度自动失效；计息方式为按月结付，付息日为每月20日；借款人未按约归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日按贷款利率上浮50%计收利息，对应付未付利息，在借款期内按合同约定的借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；如借款人未按期归还债务本息，江南银行有权宣布贷款立即到期，要求借款人立即偿还合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息、费用；因借款人违约，江南银行为实现债权所支出的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、执行费等）由借款人承担。上述合同签订后，江南银行于2015年9月15日依据01088312015620105-001号借款借据向朗颢公司发放了贷款12200000元，约定还款日期为2016年9月14日，借款利率为月息6‰（（2016）苏0411第5526号案件所涉贷款）。2016年1月13日，传动公司、钱中明与江南银行签订最高额保证合同，约定传动公司、钱中明为朗颢公司编号为01088312015620105最高额借款合同项下的全部债权，包括债权本金（2016年1月12日至2016年9月14日期间因江南银行向朗颢公司提供融资而形成的一系列债权本金,最高额为12200000元）、利息（包括复利和罚息）、违约金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、执行费等）等提供连带保证责任担保，本合同担保的主债权包括以新贷款还旧贷而形成的贷款，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），债权人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人无条件放弃抗辩权。上述借款到期前，朗颢公司因无力归还上述借款，遂于2016年9月9日向江南银行提出借款申请书，要求“借新还旧”，江南银行同意后，于当日依据01088312015620105-002号借款借据向朗颢公司发放了贷款12200000元，即本案所涉贷款，约定还款日期为2016年12月10日，借款利率为月息7.5‰，双方未另行签订书面借款合同。但朗颢公司未用本案贷款归还（2016）苏0411第5526号案件中所涉贷款，江南银行遂宣布本案贷款提前到期，要求朗颢公司立即还款，并提起诉讼。2016年11月3日，朗颢公司向江南银行归还11205000元，江南银行确认该笔款项系归还本案中的借款本金。后江南银行追加传动公司、钱中明作为本案被告参加诉讼，要求传动公司、钱中明对朗颢公司的债务承担连带清偿责任，并变更其第一项诉讼请求为要求朗颢公司归还借款本金995000元及截止2016年12月23日的利息、罚息、复利合计187886.78元，并要求朗颢公司承担自2016年12月24日起至实际付清之日止按照月息7.5‰上浮50%计算的利息，对应付未付利息按月息7.5‰上浮50%计算复利。
原审再查明，（2016）苏0411民初5526号案件中，朗颢公司借款后支付了部分利息，并于2016年9月10日至同年9月18日向江南银行归还本金25796.05元，尚欠江南银行贷款本金12174203.95元，利息58630.27元。江南银行因本案纠纷委托江苏泽泰律师事务所律师代理诉讼，产生律师代理费412349元。
原审庭审中，传动公司、钱中明提出常州市公安局新北分局三井派出所对江南银行工作人员王瑞玉、钟小涛及朗颢公司员工江瑜所做的报案笔录及询问笔录，认为传动公司、钱中明虽然签订了最高额保证合同，但通过报案笔录及询问笔录，可以反映签订该合同并非传动公司、钱中明的真实意思表示，传动公司、钱中明也已向江南银行要求撤回担保，而江南银行将传动公司、钱中明的相关资料予以返还的行为也表示江南银行已经同意传动公司、钱中明撤回担保。江南银行认为，传动公司、钱中明对最高额保证合同中签字盖章的真实性无异议，该合同已生效，传动公司、钱中明应承担该合同约定的义务，返还相关资料并不能否定传动公司、钱中明关于担保的真实意思表示，更不能表明江南银行同意传动公司、钱中明撤回担保。传动公司、钱中明又认为所涉的最高额保证合同中合同条款填写部分的形成时间在其签字盖章的形成时间之后，且系传动公司、钱中明拒绝担保后填写，并对此申请鉴定，后又撤回鉴定申请。江南银行又认为，除了本案借款借据中的变动部分，其余适用（2016）苏0411民初5526号案件中的借款合同，即编号为01088312015620105最高额借款合同，而传动公司、钱中明所签订的最高额保证合同担保的即上述借款合同项下的借款，因此传动公司、钱中明应承担保证责任。传动公司、钱中明认为，根据最高额保证合同的约定，其承担保证责任应同时满足对应的最高额借款合同、债权发生时间、额度三个条件，现（2016）苏0411民初5526号案件中的贷款尚未清偿，江南银行即发放本案贷款，额度已明显超过最高额借款合同的约定，因此本案贷款与（2016）苏0411民初5526号案件中的贷款并非同一最高额借款合同项下的贷款，传动公司、钱中明无需承担保证责任。
一审法院认为，一、关于本案贷款是否为编号01088312015620105的最高额借款合同项下贷款的问题，该院认为，编号为01088312015620105的最高额借款合同的最高本金额度为12200000元，江南银行已于2015年9月15日将上述额度的借款发放完毕，虽然本案借款借据的编号与该最高额借款合同编号一致，但2016年9月9日，在该最高额借款合同项下的借款本金已足额发放且未予清偿的情形下，江南银行不得在该最高额借款合同项下再次发放借款，故应认定本案借款并非上述最高额借款合同项下的借款。二、关于借款本金的问题，该院认为，借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。本案中，朗颢公司未依约用本案贷款归还（2016）苏0411第5526号案件中的贷款，故江南银行可依法提前收回贷款，现朗颢公司在本案中向江南银行归还借款本金11205000元，江南银行对此也予以确认，故朗颢公司尚欠江南银行借款本金995000元。三、关于借款利息的问题，江南银行认为其已提前收回贷款，应参照编号为01088312015620105的最高额借款合同，在借款利率基础上上浮50%计算，该院认为，本案借款并非上述最高额借款合同项下的借款，而江南银行与朗颢公司并未就本案借款另行签订借款合同，借款借据也仅约定借款期限内的利率，未约定提前收回贷款情形下的利率，故应按照借款借据的约定计算利息，即自借款之日按月息7.5‰计算利息。四、关于律师费的问题，该院认为，朗颢公司未按约使用贷款，造成江南银行损失，存在过错，应承担江南银行的律师费，但江南银行起诉后，朗颢公司已归还借款本金11205000元，弥补了江南银行的部分损失，江南银行仍按起诉标的主张律师费明显过高，该院酌定由朗颢公司向江南银行支付律师费350000元。五、关于传动公司、钱中明应承担的责任问题，该院认为，传动公司、钱中明对最高额保证合同中签字盖章的真实性无异议，该院对传动公司、钱中明签订的最高额保证合同的真实性予以确认。根据该合同约定，传动公司、钱中明所保证的是编号为01088312015620105的最高额借款合同项下的借款，债权本金额度为12200000元，债权形成期间为2016年1月12日至2016年9月14日，现江南银行已于2015年9月15日将编号为01088312015620105的最高额借款合同项下的借款额度发放完毕，2016年9月9日，在该最高额借款合同项下的借款本金已足额发放且未予清偿的情形下，江南银行不得在该最高额借款合同项下再次发放借款，故应认定本案借款并非上述最高额借款合同项下的借款，而江南银行也未与传动公司、钱中明就本案担保事宜另行达成书面合同，另江南银行出具的借款借据亦载明该贷款用途系“借新还旧”，应属于新增的贷款，故传动公司、钱中明对本案贷款不承担保证责任。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零三条、第二百零六条、第二百零七条之规定，遂判决：1、朗颢公司于判决生效之日起十日内支付江南银行借款本金995000元；并承担以12200000为本金自2016年9月9日起至2016年11月3日止按月利率7.5‰计算的利息；以995000元为本金自2016年11月4日起至实际付清之日止按月利率7.5‰计算的利息；2、朗颢公司于判决生效之日起十日内支付江南银行律师费350000元；3、驳回江南银行的其他诉讼请求。案件受理费97639元，由朗颢公司负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点：江南银行要求传动公司、钱中明承担连带保证责任是否具有事实和法律依据。
本院认为，传动公司、钱中明对案涉借款无需承担保证责任，理由如下：根据案涉编号为01088312015620105最高额借款合同约定，江南银行授信给朗颢公司的最高额度为12200000元，即朗颢公司在授信期间内可随借随还，但必须限定在最高额12200000元之内。而根据案涉最高额保证合同的约定，传动公司、钱中明担保的系朗颢公司前述最高额借款合同项下债务，且最高额度也限定为12200000元。按照原审法院查明的事实，2016年9月9日江南银行出借给朗颢公司的12200000元的用途为归还编号01088312015620105最高额借款合同项下的第一笔借款，即借新还旧。但朗颢公司收到该笔借款后并未用于归还前述合同项下第一笔借款，虽然朗颢公司在诉讼中归还了借款11205000元，但江南银行确认该笔款项归还的是本案诉争借款，故并未发生归还旧贷款的事实，应认定江南银行与朗颢公司之间形成新的借款关系。而该笔借款系江南银行在最高额度之外发放的借款，该债权虽然发生在传动公司、钱中明的保证期间之内，但因并非合同约定的最高额度之内的借款，故不属于保证人的保证范围，传动公司、钱中明不承担相应保证责任。综上所述，上诉人江南银行的上诉理由不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16905元，由江南银行负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜旭阳
审判员 王 星
审判员 郑 仪
二〇一七年五月三十一日
书记员 杨 青