广东省广州市黄埔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0112刑初76号
公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。
被告人余光华，出生地广东省阳春市，住广东省珠海市香洲区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。
辩护人马继雄，广东纵横天正律师事务所律师。
公诉机关以穗埔检刑诉［2015］970号起诉书指控被告人余光华犯诈骗罪，于2016年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员陈雅出庭支持公诉，被告人余光华及辩护人马继雄到庭参加诉讼。辩护人马继雄因需要调取新的证据，于2016年2月1日申请对本案延期审理，本院予以同意。2016年3月9日，本院恢复法庭审理。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月份到2015年9月份期间，被告人余光华先后用多个手机号码注册帐号，在京东商城［旗下关联公司为广州晶东贸易有限公司，注册地为广州市黄埔区（原萝岗区），以下简称“晶东公司”］、亚马逊商城等购物网站订购万某龙牌签字笔、钱夹、音乐播放器、名牌耳机等物品，同时搜寻和购买相仿的假冒商品，收货后以假充真，以掉包方式向购物网站申请退货退款，从而达到非法占有真品的目的。被告人余光华以此方法共诈骗31宗，物品经鉴定共价值人民币153766.5元。其中，诈骗京东商城货物25宗，物品经鉴定共价值人民币131341元；诈骗亚马逊商城6宗，物品经鉴定共价值人民币22425.5元。
2015年8月31日，公安机关将被告人余光华抓获，在其工作地点广州市海珠区联星诊所、暂住处海珠区宝岗大道宝泉大厦12号1707房以及被告人余光华的朋友处缴获涉嫌骗取京东商城的万某龙笔套、万某龙签字笔、各种品牌耳机、钱夹、音乐播放器等物品一批，已由公安机关发还被害单位。
公诉机关认为：被告人余光华采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗公司财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人余光华虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。公诉机关建议对被告人余光华在有期徒刑三年六个月至五年六个月的幅度内判处刑罚，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人余光华对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人提出以下辩护意见：⒈被告人余光华到案后如实供述自己的罪行，认罪态度诚恳，应认定为坦白。⒉被告人余光华犯罪情节轻微，赃物已被全部追回，未造成被害人经济损失，社会危害不大，依法应从轻或者减轻处罚。⒊被告人余光华主动交待公安机关尚未掌握的亚马逊商城被诈骗的事实，应认定其行为构成自首，依法可以从轻或减轻处罚。⒋被告人余光华诈骗取得涉案物品是因为喜爱，用于收藏，从未出售谋利，其主观恶性不是很大。⒌被告人余光华没有利用虚假信息，没有使用公共IP地址等刻意隐瞒真实情况和逃避侦查机关的行为，因此，其诈骗的主观恶意不大，酌情对其从轻处罚。⒍被告人余光华的诈骗行为持续了一年六个多月的时间，京东商城并没有及时制止或者提醒，反而长时间放任其实施诈骗行为，这无疑助长了其侥幸心理的成长及壮大。由此可见，京东商城和亚马逊商城的管理制度、防范制度存在严重缺陷，发现问题后的处理机制、反应速度亦严重迟滞。因此，京东商城和亚马逊商城对本案的发生具有一定的过错其完全可以完善自身的制度去避免或者减少类似本案的诈骗行为的发生，根据犯罪行为形成原因的过错归责原则，亦应当减轻处罚。⒎被告人余光华是初犯，而且是一名医术精湛的医生，对社会有一定的贡献，家庭又有诸多的困难，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑，让其早日回归社会，让其在家照顾小孩、××的兄弟和赡养老人。该辩护人在法庭上宣读、出示了户口簿、《出生医学证明》、毕业证书、医师执业资格证书、《医疗机构执业许可证》、《××人证》、体检报告、求情书、照片等证据。
经审理查明，公诉机关指控被告人余光华犯诈骗罪的事实清楚，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的被害单位京东商城（晶东公司）的委托报案人廖雷的陈述、被害单位亚马逊商城的委托报案人潘某、张某甲、张某乙、莫某、付文英、黄某的陈述、证人梁某、范某的证言及辨认笔录、晶东公司提供的营业执照、客户奢侈品掉包汇总、《会员管理基本信息》、《订单详细信息》、《服务单详情》、《情况说明》、北京惠某百服国际贸易有限公司出具的《情况说明》、涉案物品价格鉴定结论书、价格鉴定结论书、网络交易流程、货款返退明细、作案工具银行卡照片、赃物照片、《扣押清单》、《发还清单》、《抓获经过》、户籍材料及被告人余光华的供述等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人余光华以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取公司财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控被告人余光华犯诈骗罪的罪名成立，本院予以支持。
本案查明的量刑情节包括：⒈被告人余光华归案后如实供述了自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。⒉被告人余光华因诈骗京东商城的财物的犯罪事实被公安机关采取强制措施后，如实供述了公安机关尚未掌握的其诈骗亚马逊商城的财物的犯罪事实，本院酌情对其从轻处罚。⒊本案的赃物均已被缴获并发还被害单位，本院酌情对被告人余光华从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。公诉机关提出的量刑建议与被告人余光华的罪责不适应，本院不予以采纳。
对于辩护人的辩护意见，本院评析如下：
⒈关于辩护人提出被告人余光华主动交待公安机关尚未掌握的亚马逊商城被诈骗的事实，应认定其行为构成自首的辩护意见。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”因此，被告人余光华交待同种罪行的行为不能认定为自首，理由如上所述，上述辩护意见不能成立。
⒉关于辩护人提出被告人余光华诈骗的主观恶性不大,京东商城和亚马逊商城对本案的发生具有一定的过错，其还是一名医术精湛的医生，对社会有一定的贡献，家庭又有诸多的困难，恳请法庭对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。经查，被告人余光华采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取了两商城共价值人民币153766.5元的财物，尽管其将其中骗得的财物用于个人收藏，但不能否定其主观上具有非法占有公私财物的目的，而且作案时间长达一年六个多月，作案次数达到了31次，其犯罪行为不可谓不猖獗，也体现其较大的主观恶性。本院认为，不管上述两商城的管理制度、防范制度是否存在缺陷，被告人余光华作为一名受过专业教育、在社会上受人尊敬的“医生”，其应懂得“君子爱财，取之有道”的道理，不能成为其获取不义之财和谋取不正当利益的藉口，而且上述两商城的市场行为并不存在导致本案发生的明显过错。根据本案的具体情况，不适宜对被告人余光华判处缓刑。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
⒊关于辩护人提出被告人余光华到案后如实供述自己的罪行，认罪态度诚恳，应认定为坦白，赃物已被全部追回，且是初犯的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：
被告人余光华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月31日起至2018年9月30日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 徐文忠
人民陪审员 龙妙娴
人民陪审员 李洁红
二〇一六年三月二十九日
书 记 员 石 妍
李倩
附：本裁判的主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
1997年修订的《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。