浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）衢常刑初字第55号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人查某，无业。因本案于2014年10月27日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕，2014年4月28日被取保候审。现在家候审。
辩护人毛建荣，浙江三善律师事务所律师。
被告人冯某甲，个体户。因本案于2014年9月24日被刑事拘留，同年10月23日被取保候审。现在家候审。
被告人冯某乙，个体户。因本案于2014年9月27日被刑事拘留，同年10月15日被取保候审。现在家候审。
常山县人民检察院以常检刑诉（2015）97号起诉书指控被告人查某、冯某甲、冯某乙犯诈骗罪，于2015年4月4日以简易程序向本院提起公诉。本院认为本案不宜适用简易程序，于2015年4月13日改为普通程序审理本案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常山县人民检察院代理检察员郑勤出庭支持公诉，被告人查某、冯某甲、冯某乙、辩护人毛建荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
常山县人民检察院指控，2014年7月19日，被告人查某、冯某甲、冯某乙假冒律师，以帮助办理取保候审为由，骗得被害人曾某35000元。案发后，被告人在家属帮助下退出35000元赃款。冯某乙协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现。
为此，公诉人在法庭上宣读和出示了证人证言、被害人陈述、交易明细、扣押清单、归案经过、立功材料等证据材料，认为三被告人的行为构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定追究三被告人的刑事责任，并认为三被告人属坦白，已经退出全部赃款，冯某乙有立功表现，建议本院判处三被告人二年以下有期徒刑，并处罚金，是否适用缓刑，由法院酌定。
被告人查某对公诉机关的指控无异议，只辩解：经过冯某乙的劝说，自己本来想去投案，只是因为奶奶生病，所以没有去，后来就被公安机关抓获了。其辩护人认为：1、查某是准备去投案时被公安机关抓获的，应当视为自动投案，并且查某在归案后如实供述罪行，所以应当认为自首；2、三被告人都是亲戚，查某属于被教唆的，请法院结合三被告人的供述来确定本案各被告人的地位。综上，请求判处被告人查某缓刑。
被告人冯某甲、冯某乙对公诉机关的指控无异议，只请求法院从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年5、6月份期间，被告人查某、冯某甲、冯某乙三人为骗取钱财，假冒宏宇律师事务所张律师的名义，在浙江省常山县、安徽省巢湖市、江西省鄱阳县等地看守所门口张贴为当事人办理取保候审、法律援助等事项内容的虚假广告。
黄伟平因涉嫌犯罪被逮捕，黄伟平的哥哥黄某想为其办理取保候审。2014年7月14日，黄某在常山县看守所大门对面的围墙上看到该广告后，通过广告上所留的132××××5480手机号码向“张律师”咨询，被告知需缴纳35000元钱。之后，黄某将该事项告知黄伟平的妻子曾某。同年7月19日，三名被告人冒充“张律师”及常山县看守所工作人员，在温州市龙湾区通过手机与被害人曾某联系，让其往中国邮政储蓄银行（卡号：62×××16，户名石某）的账户内汇款。同日，被害人曾某在中国邮政储蓄银行常山县城南营业所向该账户汇款35000元。随后，被告人查某在中国邮政储蓄银行温州市经济开发区支行2号ATM机上将赃款全部取出。
案发后，三被告人的家属已通过公安机关将35000元赃款退还被害人曾某。归案后，被告人冯某乙帮助公安机关抓获查某。
以上事实有经庭审质证的下列证据予以证实：
一、被害人曾某陈述、证人黄某证言、结婚证、起诉意见书、逮捕意见书、小广告照片证实，曾某的丈夫黄伟平因涉嫌犯罪被逮捕，曾某和黄伟平的哥哥黄某为了给黄伟平办理取保候审，通过常山县看守所对面围墙上的小广告上的电话号码，被冒充张律师和常山县看守所工作人员的人骗去35000元。
二、抓获经过证实，三被告人的归案情况。
三、证人石某证言证实，石某的身份证于2013年10月左右丢失，本人没有去银行开过账户。
四、搜查笔录、搜查现场照片、扣押决定书、发还清单证实，被告人家属退出35000元赃款，已经发还被害人。
五、交易明细、转账凭证证实，被害人通过银行向被告人汇款35000元，之后被告人将该笔钱取出。
六、通话记录照片、短信照片、手机话单证实，被害人通过电话和被告人联系。
七、立功材料证实，被告人冯某乙立功情况。
八、户籍证明证实，三被告人的身份情况。
上述证据能相互印证，形成证实三被告人犯诈骗罪的证据锁链，证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案事实的依据，已被法庭予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，三被告人以非法占有为目的，以假冒律师帮人办理取保候审名义，骗取他人35000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。根据被告人的当庭供述结合冯某乙的立功情况，本院认为查某当时只有投案的想法，而无投案的行为，所以不能认定为自动投案，被告人查某的辩护人认为查某属自首的辩护意见不予采纳。三被告人归案后如实供述自己的罪行，冯某乙有立功表现，依法可以从轻处罚。三被告人退出全部违法所得，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关有关被告人量刑情节的认定与本院查明一致，予以采纳。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节综合考虑决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人查某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金35000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
二、被告人冯某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金35000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
四、被告人冯某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年九个月，并处罚金32000元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
五、违法所得予以追缴，返还给被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 徐广显
人民陪审员 蒋芝香
人民陪审员 夏金俭
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 谢玉英
附《中华人民共和国刑法》：
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。