湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民二终字第00784号
上诉人（原审原告）刘鹏，男。
委托代理人张炤，湖北联帮律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龙铁柱，男。
委托代理人李秋生，谷城县庙滩法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）占丽丽，女。
上诉人刘鹏因与被上诉人龙铁柱、占丽丽饲养动物损害责任纠纷一案，不服谷城县人民法院（2014）鄂谷城庙民初字第00247号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘鹏的委托代理人张炤，被上诉人龙铁柱的委托代理人李秋生到庭参加了诉讼。被上诉人占丽丽经本院传唤未到庭参加诉讼（提交书面答辩状）。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月3日，刘鹏与谷城县汉江林场林地承包人但召斌签订林地租赁合同，合同主要内容为：（一）但召斌将其所有的汉江林场庙滩区域林地经营权中的林间地出租给刘鹏使用，作为刘鹏放牧养殖区域；（二）刘鹏以每年实际耕种的亩数按每亩40元为标准支付租金；（三）刘鹏在但召斌林地间可以种植农作物、搭建养殖场，但召斌不得再将土地转租给其他养殖户并允许放牧；（四）刘鹏协助但召斌管理好林木，但召斌协助刘鹏驱赶其他养殖户养殖牲畜；（五）双方合同履行期限为15年，从2013年3月3日开始至2028年3月3日止。2014年5月30日，刘鹏给付李玉宝耕种汉江林场庙滩区域玉米地100亩耕种费用7000元。2014年8月13日，龙铁柱放养的牛进入玉米地侵害玉米。经公安机关处理，龙铁柱的妻子汪英出具保证书一份，承诺放牛时不再祸害庄稼。2014年8月22日，牛群进入玉米地侵害玉米。按照公安机关要求，刘鹏摄像保存了相关证据。2014年8月30日，龙铁柱、占丽丽的牛群再次进入玉米地侵害玉米。2014年12月4日，经原审法院组织现场勘验，刘鹏玉米种植面积为91.28亩。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第七十八条的规定，饲养动物造成他人损害的，动物饲养人应当承担侵权责任。龙铁柱、占丽丽饲养的家畜侵害刘鹏种植的庄稼，龙铁柱、占丽丽应当承担赔偿损失的侵权责任。龙铁柱、占丽丽饲养的动物侵害庄稼，难以确定各自造成的损失金额，因此龙铁柱、占丽丽应当平均承担赔偿责任。龙铁柱、占丽丽辩称，刘鹏在行洪区域种植农作物，改变土地用途，构成违法行为。刘鹏是否违反法律，承担相应行政法律责任，应当由相关行政机关处理；龙铁柱、占丽丽饲养的动物造成他人人身、财产损害，龙铁柱、占丽丽仍应承担侵权民事责任。原审法院对龙铁柱、占丽丽该辩论意见不予采纳。龙铁柱、占丽丽辩称，有其他牛群侵害庄稼。但没有证据证明有其他侵权责任人饲养的家畜侵害庄稼。因此，对龙铁柱、占丽丽该辩论意见不予采纳。占丽丽辩称，刘鹏多次发现牛群侵害玉米后，放任侵权行为的发生，因此对损失的扩大具有过错。原审法院认为，任何人均有义务管理饲养的动物不得侵害他人财产，占丽丽主张刘鹏放任牛群侵害庄稼，应承担相应的法律责任，没有事实及法律依据，对该辩论意见不予采纳。根据现场照片及牛群多次啃食、践踏玉米的事实，应推定为刘鹏种植的玉米已全部损毁。刘鹏主张依照湖北大维至信资产评估有限公司鉴定意见书确定的间接损失即种植玉米的天然兹息损失主张权利，因鉴定意见基础性证据不真实，鉴定意见不被采信，因此对刘鹏主张赔偿其间接损失不予支持，刘鹏应承担相应的举证责任，鉴定费用也应由其承担。对于刘鹏的损失，依照刘鹏举证的土地租赁费用和耕种费用确定其直接损失，即实际种植91.28亩，土地租赁费用为3651.20元，耕种费用为6389.60元，合计10040.80元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、刘鹏经济损失10040.80元，由龙铁柱、占丽丽平均承担赔偿责任；龙铁柱、占丽丽于判决生效后五日内各自给付刘鹏5020.40元。二、驳回刘鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2087元，由刘鹏负担1858元，由龙铁柱、占丽丽各自负担114.50元。
宣判后，刘鹏不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审判决仅支持上诉人的土地租赁费用耕种费两项直接损失，以上诉人不能证明玉米种植品种为由对补充鉴定意见不予采信，未支持上诉人玉米收益的间接损失错误。上诉人对玉米收益损失向司法鉴定机构申请鉴定时所提供的基础鉴定材料中，已有鉴定人员在侵权现场所拍摄的其所种植的玉米品种“中博23”包装袋照片，以及侵权现场残存处于近熟期的玉米照片。在一审最后一次庭审中，上诉人又补充提交了其他证据，可以证实所种植的玉米种类和数量。鉴定机构所引用的种植面积与人民法院现场勘察的种植面积虽存在较小的偏差，但上诉人提交了补充鉴定报告，被上诉人亦在人民法院释明后明确放弃了重新鉴定，故被上诉人应对其放弃重新鉴定的权利承担不利后果。（二）原审判决判令二被上诉人对上诉人的损失平均承担赔偿责任错误。二被上诉人未尽到管理义务，放任所饲养、管理的牛群侵害上诉人的玉米致上诉人种植的玉米全部毁损，是共同过失行为相结合导致同一侵害结果的产生，故二被上诉人应对上诉人所遭受的损失承担连带赔偿责任。请求二审法院撤销原审判决，改判支持被上诉人连带赔偿上诉人玉米损失、鉴定等共计82870元。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人龙铁柱、占丽丽均答辩称，原审判决认定事实清楚，处理正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，刘鹏委托湖北大维至信资产评估有限公司对因牛践踏、啃食玉米所造成的玉米收益损失进行评估，该公司于2014年9月22日作出鄂大维至信评报字（2014）第059号评估报告。其中概述，“根据委托方介绍，刘鹏于2014年在谷城庙滩汉江林场垦地约100亩种植玉米，在玉米进入近熟期时，由于附近的牛群践踏、啃食，使得种植的玉米全部灭失。我公司评估人员于2014年9月16日去现场查看，现场所种植的玉米全部毁损，已无果穗，仅剩植株的下部30-50公分杆。委托方有关人员介绍，所种玉米品种为中博23，该地原种植的玉米枝繁叶茂，长势良好（委托方提供当时的照片），到8-9月时由于附近牛群长时间践踏、啃食，所种玉米全部灭失。”评估思路，“考虑本次评估之目的，对该玉米收益损失的确定主要根据假设该地块种植玉米正常生长到成熟后收割出售可能获得的收益扣减被损坏时至收割出售所需费用进行确定，即根据委托方申报的地块面积、玉米品种及评估人员调查的当地玉米平均亩产量、市场收购价格及委估玉米耕种、人工成本情况等几个方面因素确定。”据此，该公司评估测算结论为，刘鹏的玉米收益损失为87500元（以2014年9月16日为评估基准日）。后因当事人对刘鹏玉米种植面积提出异议，该公司会同双方当事人对种植面积重新进行了测量，确定种植面积为91.28亩。该公司于2015年4月17日作出鄂大维至信评报字（2014）第059-1号调整评估报告，调整刘鹏的玉米收益损失为79870元（以2014年9月16日为评估基准日）。
针对上诉人的上诉主张及理由院作如下分析评判：
（一）湖北大维至信资产评估有限公司的评估报告书能否被采信的问题。经本院审查，评估机构对本案玉米收益损失的确定主要根据假设该地种植同种类玉米正常生长到成熟后收割出售可能获得的收益扣减被损坏时至收割出售所需费用进行确定，即根据委托评估方申报的地块面积、玉米品种及评估人员调查的当地玉米平均亩产量、市场收购价格及委估玉米耕种、人工成本情况等几个方面因素确定，未能考虑委托方刘鹏的实际投入种植的种子数量及种植间距是否符合鄂西北地区玉米平均亩产量所对应的投入。故原审判决认为该评估书报告基础性证据不真实，未予采信，并无不当。刘鹏上诉仍依该评估书报告请求支持其玉米损失、鉴定费，依据不足。
（二）原审判决判令龙铁柱、占丽丽对刘鹏的损失承担按份赔偿责任是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”本案中，龙铁柱、占丽丽饲养的动物侵害庄稼，龙铁柱、占丽丽主观上无侵权的意识联络，客观上亦无法分清各自侵害了多少，造成了多少损失，故原审判令龙铁柱、占丽丽平均承担赔偿责任，符合法律规定。上诉人刘鹏主张龙铁柱、占丽丽承担连带赔偿责任，无事实及法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法。上诉人刘鹏各上诉主张，均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费629元，由刘鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 杜丹丹
审判员 陈淑娟
二〇一六年二月十八日
书记员 李 琳