江苏省江阴市人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）苏0281执异字第2号
异议人中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行，住所地安徽省亳州市。
法定代表人曹月梅，该支行行长。
委托代理人杨雪峰，安徽××律师事务所律师。
委托代理人卢瑞，中国农业银行××剧场支行职工。
申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司（注册号：320281000095797），住所地江苏省江阴市。
法定代表人徐平，该××董事长。
委托代理人陈国彪，江苏省江阴市要塞法律服务所法律工作者。
被执行人亳州市升合置业发展有限公司（注册号：341600000006090），住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代表人黄素，该××董事长。
本院在执行申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司与被执行人亳州市升合置业发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，案外人中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行于2015年12月25日提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，于2016年1月16日组织公开听证。异议人中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行委托代理人杨雪峰、卢瑞，申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司委托代理人陈国彪到庭参加听证，本案现已审查终结。
异议人中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行称：申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司和被执行人亳州市升合置业发展有限公司买卖合同因为违反法律强制性规定，应属无效，原调解程序违法，其实体内容也违反法律强制性规定，侵犯了异议人的抵押权权益，不应当作为执行依据。如果对房产处置的情况下，异议人应当享有抵押权的优先受偿权。
申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司辩称：申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司和被执行人亳州市升合置业发展有限公司在以前的协议中有过约定：若发生争议，由江阴市人民法院受理。因此，江阴市人民法院有管辖权。调解书早就发生效力。异议人中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行向被执行人亳州市升合置业发展有限公司主张给付之诉，而申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司是房产过户的请求，在房产未被他人查封的情况下，我们享有申请强制过户的权利。因此，要求驳回异议人的请求。
经本院审查查明，申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司应偿还与亳州市升合置业发展有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2010年2月3日作出（2010）澄滨民初字第0201号民事调解书，达成如下协议：一、亳州市升合置业发展有限公司应偿还江阴市第二建筑装潢有限公司187万元，该款亳州市升合置业发展有限公司于2010年6月30日前偿还60万元，于2010年9月30日前偿还60万元，于2010年12月30日前偿还67万元。
二、江阴市第二建筑装潢有限公司在亳州市升合置业发展有限公司于2010年6月30日前偿还60万元后，配合亳州市升合置业发展有限公司办理亳州市谯城区利辛路金元宝商城内A幢101#、207#、208#、232#、233#、239#房屋预登记撤销手续；在亳州市升合置业发展有限公司于2010年9月30日前偿还60万元后，配合亳州市升合置业发展有限公司办理亳州市谯城区利辛路金元宝商城内A幢265#、266#、267#、G幢127#、128#、129#房屋预登记撤销手续；在亳州市升合置业发展有限公司于2010年12月30日前偿还67万元后，配合亳州市升合置业发展有限公司办理亳州市谯城区利辛路金元宝商城内G幢328#、435#、436#、437#、536#、537#、D幢031#房屋预登记撤销手续。同时，在本调解书约定的给付期间内，如有人购买前述房产，在亳州市升合置业发展有限公司将相应房屋的房款直接给付江阴市第二建筑装潢有限公司后，江阴市第二建筑装潢有限公司应配合亳州市升合置业发展有限公司办理相应房屋的预登记撤销手续。
三、如亳州市升合置业发展有限公司自第一期起未按期给付，则江阴市第二建筑装潢有限公司有权要求亳州市升合置业发展有限公司协助办理亳州市谯城区利辛路金元宝商城内A幢101#、207#、208#、232#、233#、239#、265#、266#、267#、G幢127#、128#、129#、328#、435#、436#、437#、536#、537#、D幢031#房屋的产权过户手续，如亳州市升合置业发展有限公司自第二期起未按期给付，则江阴市第二建筑装潢有限公司有权要求亳州市升合置业发展有限公司协助办理亳州市谯城区利辛路金元宝商城内A幢265#、266#、267#、G幢127#、128#、129#、328#、435#、436#、437#、536#、537#、D幢031#房屋的产权过户手续，如亳州市升合置业发展有限公司第三期未按期给付，则江阴市第二建筑装潢有限公司有权要求亳州市升合置业发展有限公司协助办理亳州市谯城区利辛路金元宝商城内G幢328#、435#、436#、437#、536#、537#、D幢031#房屋的产权过户手续，并要求亳州市升合置业发展有限公司支付未付部分自2010年2月4日起至房产过户之日止按每日万分之十计算的违约金。并由亳州市升合置业发展有限公司负担案件受理费10815元。法律文书生效后，亳州市升合置业发展有限公司未自动履行，江阴市第二建筑装潢有限公司申请执行。执行中本院发出协助执行通知书要求亳州市房地产管理局协助将亳州市升合置业发展有限公司位于亳州市城区利辛路金元宝商城内的A幢101室房产过户至江阴市第二建筑装潢有限公司名下，中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行认为其有优先权，提出异议。
另查明，2008年1月29日，亳州市升合置业发展有限公司与钟诚签订一份商业用房抵押借款合同，约定：钟诚向亳州市升合置业发展有限公司购买坐落于亳州市谯城区环城南路北侧房产（即本案争议房产A幢101#、），面积99.09平方米，购房编号452，房屋总价52万元。钟诚向中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行借款26万元，借款期限：自2008年1月21日起至2018年1月20日止。借款划转：在办妥本合同抵押（预）登记证明书后，中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行将借款划入钟诚账号。
审查中，中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行提供了2008年1月10日的商品房抵押（按揭）备案登记证明复印件，但无原件。江阴市第二建筑装潢有限公司对此证据真实性不予认可。中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行至今未提供钟诚将上述房产抵押，并在亳州市房地产交易中心办理了商品房抵押登记的有效证据。
2008年10月14日，江阴市第二建筑装潢有限公司与亳州市升合置业发展有限公司签订一份商品房买卖合同，约定江阴市第二建筑装潢有限公司购买亳州市谯城区利辛路金元宝商城内A幢101#、207#、208#、232#、233#、239#、265#、266#、267#、G幢127#、128#、129#、328#、435#、436#、437#、536#、537#、D幢031房屋，并在亳州市房地产交易中心办理了预登记手续。现在上述A幢101#在安徽省亳州市房地产部门登记编号为A幢201室。
以上事实，有民事调解书、民事裁定书、商品房买卖合同、执行笔录等在卷佐证。
本案的争议焦点是：异议人中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行是否设立抵押权。
本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，否则将承担不利的法律后果。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物和其他土地附着物或者正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。故以建筑物或者在建建筑物抵押的，未办理抵押登记手续，无法实现抵押权。本案中，对于合同约定由钟城提供抵押的房屋，目前尚未办理正式的抵押权登记，中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行虽提供了的商品房抵押（按揭）备案登记证明复印件，但未提交原件，申请执行人江阴市第二建筑装潢有限公司对此证据真实性不予认可，对此证据本院不予认定。中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行未提供办理抵押登记的证据，因此不能产生设定房屋所有权抵押的效力，更谈不上抵押权内蕴的优先受偿效力。中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行主张以对争议房产A幢101#（在安徽省亳州市房地产部门登记编号为A幢201室）行驶优先受偿权的主张于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
驳回中国农业银行股份有限公司亳州剧场支行异议。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内提出申请复议书及副本二份，向江苏省无锡市中级人民法院申请复议。
审判长 金 晓
审判员 陈红英人民陪审员余红
二〇一六年三月二日
书记员 吴 志 燕