湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终319号
上诉人（原审原告）肖祥雄，男，1986年10月29日出生，汉族，住湖南省长沙县。
委托代理人刘明，湖南睿邦律师事务所律师。
委托代理人刘江国，湖南睿邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南省泰禹实业有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区白冶路168号泰禹家园4栋。
法定代表人刘晓武，该公司董事长。
委托代理人聂志刚，湖南广济律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）长沙大益物业服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区韶山中路583号金地华园9栋103房。
法定代表人刘四海，执行董事。
委托代理人吴越，男，1990年5月5日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
原审第三人湖南天环物业管理有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区赤岭路281号白沙花园1栋3楼。
法定代表人曹丰，该公司总经理。
委托代理人夏高波，男，1977年12月11日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区，系该公司员工。
委托代理人陈代龙，男，1981年2月15日出生，汉族，住湖南省邵阳市大祥区，系该公司员工。
上诉人肖祥雄、湖南省泰禹实业有限公司（以下简称泰禹公司）因与被上诉人长沙大益物业服务有限公司（以下简称大益公司）、原审第三人湖南天环物业管理有限责任公司（以下简称天环公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2015）雨民初字第02515号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员何豪杰担任审判长，与审判员詹支粮、曾庆军、代理审判员周卓、黄琦共同组成合议庭，由书记员孙娇担任记录，于2016年3月1日在本院第十二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人肖祥雄的委托代理人刘江国、刘明，上诉人泰禹公司的委托代理人聂志刚，被上诉人大益公司的委托代理人吴越，原审第三人天环公司的委托代理人夏高波、陈代龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年3月10日，肖祥雄与泰禹公司签订《长沙市商品房买卖合同》一份。合同约定：1、肖祥雄购买泰禹公司开发的位于长沙市××××期（推广名：泰禹●云开一品）第5幢1单元11层1101号房屋，该房屋所在楼栋主体建筑结构为框剪结构，建筑层数18层，其中地上18层，地下1层；2、该商品房单价为6300元/平方米，总房价728343元，首付款298343元，剩余房款430000元采用银行按揭方式支付；3、泰禹公司应当在2014年12月31日前向肖祥雄交付该商品房，交付时应经建设单位、设计单位、监理单位、勘探单位、施工单位五方验收合格；4、除不可抗力外，泰禹公司未按合同约定的时间和条件将该商品房交付肖祥雄的，按逾期时间分别处理：（1）逾期在7日之内，自合同约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，泰禹公司按日向肖祥雄支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过7日后，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，泰禹公司按日向肖祥雄支付全部已付款万分之一的违约金。逾期交房超过180日，肖祥雄要求退房的，泰禹公司应自肖祥雄解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按累计已付款的1%支付违约金。肖祥雄要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，泰禹公司按日向肖祥雄支付已付房价款万分之一的违约金；5、泰禹公司依法选聘的物业服务企业为湖南天环物业管理有限责任公司，服务期限自2013年5月1日至2016年4月30日，收费起始时间为2015年1月1日（若业主提前收房则从实际收房之日起算）。肖祥雄同意泰禹公司依法选聘的物业服务企业提供前期物业服务，遵守临时管理规约。业主委员会成立后，由业主大会决定选聘或续聘物业服务企业。双方还对其他事项进行了约定。合同签订后，肖祥雄按约支付了首付款，并办理了银行按揭手续。2015年1月20日，涉案房屋经设计、施工、监理、建设、勘探五方验收合格。2015年1月23日，泰禹公司通知肖祥雄于2015年2月2日至6日办理收房手续。其后，肖祥雄以涉案房屋未进行综合验收，仍未达到交房条件为由拒绝收房。原审法院另查明：1、2015年2月2日，长沙市建设工程质量监督站向泰禹公司下达了《关于要求停止违法交房，尽快办理竣工验收的函》，认为泰禹家园四期1-9栋工程未经验收即已将部分房屋交付使用，要求泰禹公司立即停止违法交房，迅速组织办理竣工验收，待竣工验收合格后方可交付使用。否则，该站将按照《建设工程质量管理条例》第五十八条的规定，报建设行政主管部门进行行政处罚。2、通过招投标程序，天环公司中标成为泰禹家园四期物业的服务企业，并于2013年4月28日日办理了备案手续。后因与泰禹公司协商不成，天环公司退出泰禹家园四期的物业管理。2014年11月20日，该公司发布《天环物业退出泰禹家园四期前期物业的声明》。在此期间，泰禹公司与天环公司未签订前期物业服务合同，天环公司亦证实其未实际向涉案物业提供管理和服务。经重新招投标，大益公司中标，并于2014年12月20日办理了物业服务企业的备案手续。2014年12月28日，泰禹公司与大益公司签订《泰禹家园四期前期物业服务合同》，约定由大益公司为泰禹家园四期提供物业服务管理。委托期限自2014年12月31日起，至泰禹家园小区业主委员会与新聘或续聘的物业管理公司签订物业服务合同生效之日止。2015年1月23日，泰禹公司在通知肖祥雄办理收房手续的邮件中一并邮寄了《入伙通知书》、《收房须知》及《关于更换泰禹●云开一品前期物业服务企业的告知函》，载明因天环公司主动要求退出前期物业管理，泰禹公司进行了重新招投标及备案，自2015年1月1日起，泰禹公司正式委托大益公司对泰禹●云开一品提供前期物业管理服务。此后，大益公司开始对涉案物业提供管理和服务。3、关于涉案房屋的消防验收问题，该院专门致函长沙市公安消防支队了解情况，该队回函称泰禹家园（云开一品）四期项目中的1、2、5、7、8栋建筑属于现行消防法律法规规定的必须进行消防验收的建筑物的范围，并于2015年6月26日取得了《建设工程消防验收意见书》（长公消验字[2015]第W0162号），已经消防验收合格。4、至本案诉讼时，泰禹家园四期的业主未成立业主委员会。以上事实，有长沙市商品房买卖合同、销售不动产统一发票、银行转账凭证及按揭贷款发放明细、工程竣工验收备案表、长沙市建设工程质量监督站出具的（2012）长质监字第38号函、前期物业管理招投标备案表、天环物业退出前期物业管理的声明、泰禹家园四期前期物业服务合同、住宅质量保证书、住宅使用说明书、入伙通知书、收房须知、关于更换泰禹●云开一品前期物业服务企业的告知函、邮寄凭证、交房公告、长沙市公安消防支队的复函、询问笔录及当事人陈述等证据在卷作证，足以认定。
原审法院认为，肖祥雄与泰禹公司签订的《长沙市商品房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。本案存在如下争议焦点：一、关于泰禹公司的交房行为是否构成违约。《中华人民共和国消防法》第十一条规定，国务院公安部门规定的大型的人员密集场所和其他特殊建设工程，建设单位应当将消防设计文件报送公安机关消防机构审核。公安机关消防机构依法对审核的结果负责。第十三条规定，按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。因此，消防验收合格是房屋安全使用的基本保障，也是小区房屋综合验收的重要内容。本案中，虽然肖祥雄与泰禹公司在《长沙市商品房买卖合同》约定的交房条件为五方验收合格，没有包含消防验收，但根据长沙市公安消防支队的《复函》，肖祥雄所购买的房屋属于必须进行消防验收的建筑物。至于肖祥雄提出的房屋存在质量问题，长沙市建设工程质量监督站基于行政管理权限向泰禹公司下达了《关于要求停止违法交房，尽快办理竣工验收的函》。因该函属于行政机关行使相关职权的行为，不能作为确定泰禹公司交房条件的依据。因此，可以认定诉争房屋直至消防验收合格之日（2015年6月26日）才具备了法律、法规规定及合同约定的交付条件。泰禹公司虽然于2015年1月23日通知肖祥雄收房，但当时并不具备交房条件。根据双方签订的合同约定，泰禹公司应于2014年12月31日前向肖祥雄交付商品房，但诉争房屋于2015年6月26日才达到交付使用条件，故泰禹公司逾期177天交房，应承担相应的违约责任。肖祥雄要求泰禹公司支付逾期交房违约金，有事实和法律依据，该院予以支持。按照双方所签合同的约定，泰禹公司逾期交房超过7天不满180天的，应以全部已付房价款为基数，按每日万分之一的标准支付违约金。因此，从2015年1月1日起至2015年6月26日止，泰禹公司应支付肖祥雄逾期交房违约金12891.7元（728343×0.0001×177）。（二）关于泰禹公司选聘物业服务企业是否构成违约。物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。《物业管理条例》第二十一条规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。本案中，泰禹家园（云开一品）四期的业主尚未召开业主大会、成立业主委员会，故前期物业服务企业可由建设单位即泰禹公司依法选聘。肖祥雄与泰禹公司虽在《长沙市商品房买卖合同》中约定选聘天环公司为前期物业服务企业，但天环公司的中标时间在合同签订之后，且泰禹公司未与天环公司签订前期物业服务合同，天环公司亦未实际向涉案物业提供管理和服务。因此，肖祥雄与泰禹公司签订房屋买卖合同时，涉案物业的前期服务企业尚未确定，合同中关于物业服务企业的内容实际是开发商向各业主告知将选聘的物业服务企业，对具体的物业服务内容、收费标准能否协商一致，还需考虑天环公司的意见。因泰禹公司与天环公司协商不成，天环公司退出了泰禹家园（云开一品）四期项目。后大益公司中标成为涉案物业的前期服务企业，并与泰禹公司签订了《前期物业服务合同》。大益公司通过合法的招投标程序中标，其与泰禹公司签订的《前期物业服务合同》对业主具有约束力。另外，肖祥雄等业主事实上接受了大益公司的管理和服务。因此，肖祥雄诉请确认泰禹公司未选聘天环公司提供物业服务构成违约，并要求泰禹公司选聘天环公司提供物业服务，该院不予支持。如肖祥雄认可天环公司的物业服务质量，可以在业主大会成立后另行选聘物业服务企业。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条，《中华人民共和国消防法》第十一条、第十三条，《物业管理条例》第二十一条、第三十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、湖南省泰禹实业有限公司应于本判决生效后10日内支付肖祥雄违约金12891.7元；二、驳回肖祥雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由湖南省泰禹实业有限公司负担。
上诉人肖祥雄不服一审判决，向本院上诉称：一、泰禹公司至今未通过竣工验收备案，本案涉案房屋通过消防验收不能作为该房屋验收合格的唯一条件。二、泰禹公司并未与天环公司签订物业服务合同，却在与肖祥雄的合同中写明已经选聘天环公司作为物业服务企业，这属于欺诈消费者，应承担相应的违约责任。三、一审法院在庭审结束后，违反相关法律规定，违背中立原则，依职权调取消防验收意见书，且在肖祥雄提出异议的情况下，仍然认定该证据，一审审理程序严重违法。综上，请求二审法院撤销一审判决，并改判支持肖祥雄的上诉请求，由泰禹公司承担本案全部诉讼费用。
被上诉人泰禹公司发表答辩意见称：一、双方在合同中已经约定了本案涉案房屋是以五方验收合格作为交房条件，肖祥雄以没有竣工验收备案为由否定交房时间是错误的。二、天环公司为本案涉案房屋提供了一年半的物业服务，但是天环公司因为自身的原因退出了本案涉案房屋的前期物业服务，泰禹公司依法重新招标，选定大益公司为前期物业服务企业，且把该事实告知了业主，故不存在欺诈行为。综上，请求二审法院驳回上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人大益公司发表答辩意见称：一、大益公司是依法通过招投标方式与泰禹公司签订的泰禹家园四期前期物业服务合同，大益公司有权依照该合同为本案涉案房屋提供物业服务；二、天环公司是自行退出本案涉案房屋的物业服务的，其与泰禹公司解除了物业服务管理合同，现在天环公司无权再为本案涉案房屋提供物业服务。
原审第三人天环公司发表答辩意见称：该案与天环公司无关，天环公司对肖祥雄的上诉没有异议。
上诉人泰禹公司不服一审判决，向本院上诉称：一、泰禹公司与肖祥雄签订的商品房买卖合同中约定的本案涉案房屋交付条件为五方验收合格，而消防法中对消防验收的规定属于管理性强制规范，因此本案涉诉房屋不应以消防验收合格作为达到房屋交付使用的条件。二、本案涉诉房屋已于2015年1月20日达到了合同约定的交付条件，泰禹公司已于2015年1月23日履行了通知交房的义务，故应认定泰禹公司已于2015年1月23日交付了本案涉案房屋。三、一审法院不认可合同约定的五方验收为交房条件，但是却认定双方关于交房时间的约定，这无疑违反了合同法的公平原则，严重损害了泰禹公司的权益。四、对于已经在一审起诉前后办理了涉案房屋交付手续的，应视为房屋权属的转移，应以接受房屋的时间作为其实际的交房时间，但实际交房时间不影响泰禹公司已经于2015年1月23日通知交房即视为交付的事实。综上，请求依法撤销一审判决第一项，依法改判，并判令肖祥雄承担全部诉讼费用。
被上诉人肖祥雄发表答辩意见称：一、一审认定事实错误，因为本案涉案房屋至今都没有验收合格。二、泰禹公司从未与天环公司签订过物业服务合同，但是泰禹公司却在合同中约定由天环公司提供前期物业服务，因此泰禹公司存在欺诈情形。三、一审法院在庭审结束后，违反相关法律规定，违背中立原则，依职权调取消防验收意见书，且在肖祥雄提出异议的情况下，仍然认定该证据，一审审理程序严重违法。综上，请求二审法院依法改判。
原审第三人大益公司发表答辩意见称：一、大益公司是依法通过招投标方式与泰禹公司签订的泰禹家园四期前期物业服务合同，大益公司有权依照该合同为本案涉案房屋提供物业服务；二、天环公司是自行退出本案涉案房屋的物业服务的，其与泰禹公司解除了物业服务管理合同，现在天环公司无权再为本案涉案房屋提供物业服务，因此大益公司应当依约继续为本案涉案房屋提供前期物业服务。
原审第三人天环公司发表答辩意见称：天环公司尊重二审判决。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、如何确定诉争房屋符合交房条件；二、泰禹公司选聘大益公司为前期物业公司是否构成违约。
一、关于如何确定诉争房屋符合交房条件的问题。泰禹公司上诉称，本案涉案房屋交付条件应为五方验收合格，不应以消防验收合格作为达到房屋交付使用的条件。本院认为，虽然肖祥雄与泰禹公司签订的《长沙市商品房买卖合同》约定，交房时房屋应符合勘察、设计、施工、监理、建设的五方验收合格的条件。但是根据长沙市公安消防支队对该院的《复函》，本案涉案房屋属于必须进行消防验收的建筑物，如本案涉案房屋未能完成消防验收，则不能投入使用，故消防验收合格应作为本案涉案房屋的交房条件。因此，原审认定诉争房屋直至消防验收合格之日（2015年6月26日）才具备了法律、法规规定及合同约定的交付条件并无不当。肖祥雄上诉称，本案涉案房屋至今尚未进行五方验收备案，本院认为，根据泰禹公司与肖祥雄签订的合同约定，本案涉案房屋的交房条件并不包含五方验收备案。综上，肖祥雄和泰禹公司的该项上诉理由均不能成立，原审认定诉争房屋直至消防验收合格之日（2015年6月26日）才具备交付条件并无不当。
二、关于泰禹公司选聘大益公司为前期物业公司是否构成违约的问题。肖祥雄上诉称，泰禹公司并未与天环公司签订物业服务合同，却在与肖祥雄的合同中写明已经选聘天环公司作为物业服务企业，应承担相应的违约责任。本院认为，虽泰禹公司与肖祥雄签订的《长沙市商品房买卖合同》中约定，由泰禹公司选聘天环公司作为前期物业服务企业。但是，天环公司在2013年4月参与泰禹家园四期招标中标后，因其自身管理结构调整，与泰禹公司协商一致后于2014年11月20日退出泰禹家园四期的前期物业管理。泰禹公司作为建设单位，在天环公司离场后，通过招投标选聘大益公司为前期物业服务企业符合相关法律规定，原审认定泰禹公司选聘大益公司为前期物业公司没有构成违约并无不当，故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
另，肖祥雄上诉称，原审审理程序违法，对此本院经审查认为，原审法院为了查清事实调取相关证据并无不妥，且未损害肖祥雄的实体权益，肖祥雄以此为由要求改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，判处得当，依法应予维持。上诉人泰禹公司、肖祥雄的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费50元，由上诉人湖南省泰禹实业有限公司负担25元，由上诉人肖祥雄负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何豪杰
审 判 员 詹支粮
审 判 员 曾庆军
代理审判员 周 卓
代理审判员 黄 琦
二〇一六年三月十七日
书 记 员 孙 娇
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。