山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第169号
上诉人（原审原告、反诉被告）唐维利。
委托代理人邵文兵，江苏名典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）山东康洁利人造石有限公司。住济宁市市中区开发海南东路*号。
法定代表人付合顺，总经理。
委托代理人张倩，山东恒正律师事务所律师。
原审被告山东三生石业有限公司。住所地：济宁市任城经济开发区（海川路东开源路北）。
法定代表人张广民，总经理。
原审被告颜峰。
二原审被告共同委托代理人张倩，山东恒正律师事务所律师。
上诉人唐维利因加工承揽合同纠纷一案，不服济宁市中区人民法院（2013）济中区民初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2012年1月15日原告唐维利与被告山东康洁利人造石有限公司签订了《委托加工合同》，合同约定，“第一章，由原告唐维利为被告山东康洁利人造石有限公司加工一套32／16石英石压机（具体配置详见附件1），价值82万元，不含税，免费安装调试。第二章，付款方式：（1）每次材料进厂，甲方（山东康洁利人造石有限公司）付给乙方（唐维利）材料金额的70%；（2）设备制作完成，试机成功7个工作日内，甲方付合同总金额的95%；（3）余款12个月内付清。以上付款方式甲方必须认真遵守，如甲方上述任何一次付款没有按时支付，乙方将有权终止买方的售后服务且不承担任何法律责任。……附件1一、供货名称及说明，设备名称石英石压机，设备型号：32／16。二、供货清单：序号1、手动棍棒台2台。2、电动棍棒台2台。3、叠板机1台。4、推板机1台。5、推板分板机1台。6、石英石压机1台（备注同时压制二张板）。7、真空系统1。8、液压系统1。9、防震系统1.10、电控系统1.三、设备描述……四、技术参数……”。
合同签订后，双方开始履行。2012年4月27日双方试机，5月13日，被告山东康洁利人造石有限公司工作人员即被告颜峰对以下五项1、布料平台2、叠板机3、推板机4、压板机5、分板推扳机进行了调试考核，向原告唐维利出具了《设备调试验收书》并在该验收书中注明“于2012年5月15日设备进入保修期”。
2012年6月13日被告山东康洁利人造石有限公司法人付＊＊及财务人员岳＊＊与原告唐维利的总代理黄某甲三人签订了《工程设备款协议》，内容：“山东省济宁市帝豪高分子材料有限公司（简称甲方），乙方向甲方承包加工制造三号压机生产线总工程款共八十二万元正。于2012年6月10日前已经付给唐维利（简称乙方）共五十万六千二百元正。其中四万一千元正于2013年4月份付给乙方外，剩余二十七万二千八百元正于2012年8月20日前付给乙方，特立此据为证（甲乙双方各一份）系甲方遵守承诺。”同日，由被告颜峰在该协议上注明：“钢材1.48吨合6680元，焊丝2盘320元，共合计6980元需扣除。”
2012年10月16日，因3#压机震动过大，原告唐维利的总代理黄某甲向被告山东康洁利人造石有限公司出具《3#压机解决方案》。11月2日黄某甲再次向被告山东康洁利人造石有限公司出具了《3#压机整改方案》，内容：“3#压机主要有液压缸坏多次开焊裂纹、电机底座断裂一台、压制板材有纸沟等故障。为解决设备缺陷，乙方采取整改方案为：一、将四个导向外套全部割掉，以减少震动力外传。二、液压缸由甲方在本地制作4个，原液压缸退给乙方，费用在设备款中扣除。乙方整改结果保证压机正常运转，否则由乙方承担再次改造的费用。未尽事宜双方协商解决。”
之后产生纠纷，原告于2013年2月4日诉至本院，要求三被告支付其设备款165820元。被告山东康洁利人造石有限公司以设备存在质量问题，不能正常运转，给其造成损失为由，拒绝付款，并提出反诉。庭后，本院对原告唐维利及被告山东康洁利人造石有限公司多次调解，因原告唐维利坚持被告山东康洁利人造石有限公司不付款就不维修设备，被告山东康洁利人造石有限公司坚持设备不能正常运转拒不付款，双方调解不成。
原审法院认为：原告唐维利与被告山东康洁丽人造石有限公司签订石英石压机加工承揽合同后，在石压机设备进入保修期后产生质量问题，原告唐维利拒不履行维修义务的行为构成违约。基于原告违约行为，导致合同目的不能实现，本院依法解除原告唐维利与被告山东康洁丽人造石有限公司签订的合同编号为KJL2012-1的委托加工合同。因被告主张原告返还的材料款8476元，被告没有提供证据证明垫付款项为8476元，故本院对于被告要求原告返还垫付材料款8476元的反诉请求不予支持。因山东三生石业有限公司并未在合同上签字、印章，故山东三生石业有限公司不属于合同相对人，不承担合同义务。被告颜峰为山东康洁丽人造石有限公司职工，其行为属于职务行为，颜峰个人不应当承担合同义务。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十四条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、解除原告唐维利与被告山东康洁丽人造石有限公司于2012年1月15日签订的委托加工合同。二、原告唐维利于判决生效之日后十日内自行运回为被告山东康洁丽人造石有限公司加工安装的石英石压机设备。三、原告唐维利于判决书生效之日后十日内返还被告山东康洁丽人造石有限公司石英石压机设备款606200元。四、驳回原告唐维利其他诉讼请求。五、驳回被告山东康洁丽人造石有限公司其他反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3616元，由原告唐维利承担。反诉费3288元由被告山东康洁丽人造石有限公司承担。
唐维利不服上述一审判决，提起上诉称：一、按双方所签订的合同的约定，设备于2012年5月13日经被上诉人验收并经多次调试合格，上诉人已完成了加工承揽合同义务，可被上诉人却拖欠加工费不付，被上诉人构成违约，其应承担违约责任。而上诉人没有违约行为。二、黄某乙的行为后果不应由上诉人承担责任。因上诉人只授权其催要加工费，从未授权其代表上诉人签订还款协议及关于产品质量的任何承诺。其所签订的协议纯属人行为，对上诉人不产生法律效力。三、退一步讲，即使上诉人同意被上诉人延期于2012年8月20日前付清余款，被上诉人仍然没有履行义务。四、上诉人没有构成违约，被上诉人无权解除合同。3号压机存在的问题只是使用过程中出现的质量瑕疵问题，且整改方案的实施主要由被上诉人完成，即使上诉人未进行维修，被上诉人也可自行维修或委托他人代为维修，在协议中，上诉人都预留了5%的维修费用给被上诉人，被上诉人不存在维修障碍。一审法院认定上诉人不维修，合同目的就不能实现，属于认定事实错误。五、整改方案约定上诉人承担的维修义务本身就是委托加工合同的合同义务，而委托加工合同约定被上诉人不按期如约付款，上诉人有权终止售后，且不承担任何法律责任，该条约定明确了被上诉人不按时付款，上诉人具有终止售后服务的权力。一审法院认为被上诉人不履行付款义务，是因为上诉人没有履行维修义务而享有的抗辩权，这本身就犯了逻辑上的错误，因为被上诉人没有履行付款义务是在先的，被上诉人违约以后不能主张抗辩权。六、一审法院错误分配举证责任。涉案的设备已经被上诉人验收，并且符合质量标准，被上诉人以设备存在质量问题为由要求上诉人维修，但上诉人已经举证证明设备已经维修并能正常使用（录像可以证明），被上诉人没有任何有效证明设备存在问题。按照谁主张谁举证的原则，被上诉人应承担举证责任，一审法院让上诉人鉴定并承担后果是错误的。七、一审法院适用法律错误。一审判决适用了合同法第262条规定。按照该条规定，上诉人承担的责任仅是修理和赔偿损失，并没有规定定购方可因质量问题解除合同并把委托加工的产品退还给承揽方，因为承揽方是为定作方加工产品，是应定购方的要求为其进行加工产品，加工的产品应当归属定作方所有，一审法院判决退还给承揽方是没有法律依据的。另外，该承揽合同主要义务已经基本履行完毕，承担的只是辅助的保修义务。一审法院判决解除合同是错误的，因为合同已经履行完毕。八、一审法院程序违法。一审法院在第二次开庭的时候让被上诉人提起反诉，反诉的请求应该在答辩期内提出，被上诉人应该是另行起诉来主张权利，而不应该提出反诉。
被上诉人辩称：一、上诉人违约在前，被上诉人未支付设备余款是法定的抗辩权，被上诉人的行为不构成违约。二、上诉人的违约行为致使被上诉人签订该合同的目的无法实现，上诉人的行为构成根本违约，原审判决解除合同有法律依据。
二审经审理所查明的事实与一审基本一致。
本院认为：上诉人与被上诉人于2012年1月15日所签订的协议系委托加工合同而非买卖合同，上述事实清楚。该合同为合法有效合同，双方均应按合同履行。上诉人按合同约定将设备制作完成后，双方于2012年5月13日对设备进行了调试验收，并出具了验收书，在验收书上表明了“设备经双方多次调试考核，已符合合同要求”及“于2012年5月15日设备进入保修期”；双方亦于2012年6月13日对于被上诉人所欠工程设备款的给付时间进行了约定（于2012年8月20日前给付）。因此，被上诉人所欠上诉人的设备款165820元，应该给付。
上述设备在被上诉人投入使用后所出现的质量问题，上诉人的工作人员黄某丙已对出现的问题予以认可，但该问题属于保修期间的售后维修问题，上诉人应承担维修责任，双方亦于2012年10月16日及11月2日签订了解决方案及整改方案，上诉人应该按照解决方案及整改方案进行解决或整改，或者按整改方案的约定由被上诉人进行整改而由上诉人承担相应的费用；如果上诉人不按解决方案或整改方案对设备进行维修或者维修后仍不能达成正常使用的合同目的，上诉人应承担相应的责任及法律后果，被上诉人可在出现上述情况后，另行主张权利。但在被上诉人没有支付下欠工程款且上诉人尚没有拒绝承担对设备进行保修、维修义务的情况下，被上诉人以其使用设备过程中出现质量问题为由拒绝给付下欠的工程款及要求解除合同，没有法律及事实依据，原审判决予以支持不当。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销济宁市市中区人民法院（2013）济中区民初字第
247号民事判决；
被上诉人山东康洁利人造石有限公司给付上诉人唐维
利工程款165820元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3616元及反诉费3288元，二审案件受理费13478元，均由被上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王福勤
审 判 员 王广星
代理审判员 胡琳琳
二〇一四年五月九日
书 记 员 李美慧