上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第647号
上诉人（原审原告）张冬娟。
委托代理人＊＊＊。
委托代理人史军，江苏金港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海丹缘物流有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
委托代理人张志成，上海上华律师事务所律师。
上诉人张冬娟因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人张冬娟及其委托代理人雍全生、史军，被上诉人上海丹缘物流有限公司（以下简称丹缘公司）的委托代理人张志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张冬娟以丹缘公司应对其在工作期间因履行职务受伤承担赔偿责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令丹缘公司赔偿张冬娟各项损失，具体含：医疗费人民币48，675.40元（以下币种相同）、残疾赔偿金87，702元、误工费10，920元、营养费1，200元、护理费6，000元、住院伙食补助费600元、交通费500元、鉴定费1，800元、精神损害抚慰金5，000元、律师费15，000元、后续治疗费12，000元，共计189，397.40元。
原审法院经审理查明，张冬娟系丹缘公司雇佣的食堂工作人员。丹缘公司每月向张冬娟支付报酬。2012年12月25日上午10时许，张冬娟在丹缘公司食堂打扫卫生过程中，被食堂地板上堆放的装蔬菜（为食堂午餐而采购，尚未摘洗）的塑料袋绊倒，摔跤受伤。
2014年4月11日，经上海市东方医院司法鉴定所对张冬娟的伤势进行鉴定后，出具沪东方（2014）残鉴字第300号《司法鉴定意见书》，结论为：被鉴定人张冬娟因意外伤害致右肩袖损伤，手术治疗后，目前遗留右上肢功能部分受限，评定十级伤残；酌情给予治疗休息期180日，营养期60日，护理期60日。
原审另查明，张冬娟系非农业户口。事发前张冬娟每月工资为1，450元。
原审又查明，事发后丹缘公司已给付张冬娟现金40，000元。
原审审理中，丹缘公司于2014年7月23日申请对张冬娟的伤残等级进行重新鉴定，并申请对张冬娟目前的伤情与本案之间是否存在因果关系进行鉴定。之后，丹缘公司于2014年9月30日撤回伤残等级的鉴定申请，于2014年11月25日撤回因果关系的鉴定申请。
另，张冬娟自认医疗费中33，100元属医保统筹支付部分，该费用已由社保局给予报销。
原审法院认为，张冬娟系丹缘公司食堂工作人员，由丹缘公司支付报酬，故双方之间成立劳务合同关系。本案的争议焦点之一在于张冬娟是否在工作期间受伤。张冬娟称其于2012年12月25日工作期间受伤，而丹缘公司辩称该日张冬娟并未上班。法院认为，一般用工单位除对工作时间有特别约定外周一至周五为工作日，周六、周日为休息日。2012年12月25日系周二，而双方对张冬娟的工作时间并无特别约定，故该日应为张冬娟的工作日。现丹缘公司并未提供相反证据证明张冬娟该日未上班，故法院采信张冬娟的意见，认定张冬娟在事发当日系正常上班。根据现有证据显示，张冬娟曾于2012年12月25日至医院就右肩外伤进行诊治，而丹缘公司亦在事后就工伤赔偿事宜与张冬娟的家属进行协商，并给予了一定的钱款，故法院有理由认为张冬娟的意见更具有信服力，可予采纳。据此，法院确认张冬娟系在工作期间受伤。
本案的另一个争议焦点在于丹缘公司是否应当对张冬娟的损伤承担赔偿责任。法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张冬娟作为提供劳务一方，应当在工作过程中负有安全谨慎注意义务。事发当时食堂的地板上堆放了大量的装蔬菜的塑料袋，该塑料袋堆放在地板上势必对食堂工作人员造成行动上的阻碍，张冬娟在此时打扫卫生应当意识到地板上堆放大量塑料袋可能会带来一定的安全隐患，其应当较平时更负有安全谨慎注意义务。然张冬娟最终还是被塑料袋绊倒摔跤，可见张冬娟自身存在疏忽大意的过错，与其自身的损害后果之间存在主要因果关系。丹缘公司作为接受劳务一方，有义务为劳务者提供必要、安全的工作场所和作业工具。丹缘公司将采购来的蔬菜全部堆放在食堂地板上，造成地面混乱拥挤，致使张冬娟在打扫卫生过程中绊倒摔伤。显然，丹缘公司存在管理上的瑕疵，与张冬娟的损害后果之间亦存在一定的因果关系。据此，法院根据双方行为对损害后果的原因力大小，确定丹缘公司对张冬娟的损伤承担40%的赔偿责任。
至于具体赔偿项目和赔偿数额，法院分述如下：
对于医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定。张冬娟的医疗费发票金额为48，217.40元，其中33，100元为医保统筹支付，应予扣除。丹缘公司认为张冬娟目前伤情与本案的摔跤之间不存在因果关系，其花费的医疗费用与本案无关，然丹缘公司未提供相应的证据支持其观点，故法院对丹缘公司的意见难以采信。据此，法院确定张冬娟的医疗费为15，117.40元（48，217.40元－33，100元）。
对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。丹缘公司对张冬娟提供的鉴定意见书提出异议，但未提供相反证据加以驳斥，故法院确认张冬娟提供的鉴定意见书具有证据效力。本案张冬娟系非农业户口，受伤后构成十级伤残，故张冬娟的残疾赔偿金为87，702元（43，851元／年×20年×10%）。
对于误工费，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据鉴定结论，张冬娟的休息期为6个月。至于收入状况，法院按照事发前张冬娟每月工资收入1，450元，确定其误工费为8，700元（1，450元／月×6月）。
对于营养费，应根据受害人的受伤情况参照医疗机构的意见确定。营养费的标准为每天20-40元。根据鉴定结论，张冬娟的营养期为60天。现张冬娟主张营养费为1，200元（20元／天×60天），并无不当，法院予以支持。
对于护理费，应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张冬娟的护理期为60天。按照目前上海市护工市场一般劳务报酬标准，法院确认张冬娟的护理费为1，800元（30元／天×60天）。
对于住院伙食补助费，应根据张冬娟的住院期间6天，并参照上海市国家机关一般工作人员每天20元的出差伙食补助标准予以确定。故法院确定张冬娟的住院伙食补助费为120元（20元／天×6天）。
对于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。法院根据张冬娟住院治疗及复诊等因素，酌定张冬娟的交通费为400元。
对于鉴定费，根据现有证据，可以证实张冬娟因本次伤害事故产生鉴定费1，800元，法院予以支持。
对于精神损害抚慰金，张冬娟因本次意外受伤并致残，这对张冬娟的身体造成了伤害，同时也给张冬娟的精神带来了痛苦。故法院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果以及丹缘公司的经济能力等因素，酌情确定精神损害抚慰金为2，000元。
对于律师费，张冬娟为寻求司法救济而聘请代理人进行诉讼合乎情理，然根据现有证据，该笔费用未实际产生，故法院难以支持张冬娟的该项请求。
后续治疗费，该费用尚未实际发生，张冬娟可待实际产生后另行主张。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，于2014年12月12日作出判决：一、上海丹缘物流有限公司赔偿张冬娟医疗费15，117.40元、残疾赔偿金87，702元、误工费8，700元、营养费1，200元、护理费1，800元、住院伙食补助费120元、交通费400元、鉴定费1，800元，共计116，839.40元的40%，计46，735.76元；二、上海丹缘物流有限公司赔偿张冬娟精神损害抚慰金2，000元；上述一、二两项合计48，735.76元，扣除已付的40，000元，余款8，735.76元由上海丹缘物流有限公司于判决生效之日起十日内偿付；三、驳回张冬娟除保留后续治疗费之外的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4，088元，减半收取2，044元，由张冬娟负担2，019元，上海丹缘物流有限公司负担25元。
判决后，张冬娟不服，上诉于本院，诉称，首先，原审法院认定法律关系错误。张冬娟与丹缘公司之间形成的并非个人劳务关系，而是雇佣关系。原审法院以调整个人劳务关系的《侵权责任法》第三十五条为依据，判定张冬娟因具有主要过错故需承担主要责任，属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。显然，只要雇员因从事雇佣活动受到损害，雇主就需承担全部责任。其次，就具体赔偿项目而言：1、医疗费。医保统筹支付部分作为张冬娟的医疗费损失，丹缘公司应当予以赔偿，而原审法院将该部分予以扣除，显属错误；2、护理费。原审法院按照每天60元的标准认定张冬娟的护理费损失显然过低，应按照每天100元标准予以计算；3、律师费。张冬娟为本案诉讼共支出律师费15，000元，该费用应当由丹缘公司予以赔偿，原审法院对此不予支持，缺乏依据。综上所述，原审法院认定有误，请求撤销原审法院判决，改判支持其上述诉讼请求。
被上诉人丹缘公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回张冬娟的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
庭审中，张冬娟提供了日期为2015年3月3日的律师费发票一张，记载金额为5，000元。丹缘公司对此提出，其不认可张冬娟的律师费损失，但具体金额由法院判决认定。
本院另查明，张冬娟于2009年12月退休，退休类别为正退。
本院认为，本案的争议焦点是：一、丹缘公司是否应向张冬娟承担赔偿责任及其范围。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因张冬娟已于2009年12月退休，故丹缘公司虽属于企业性质，但其与丹缘公司之间成立的并非劳动关系而是劳务关系。其次，《侵权责任法》第三十五条的适用对象为个人之间形成的劳务关系，即提供劳务的一方与接受劳务的一方皆为自然人而非企业，因此原审法院根据该条做出判决属于适用法律错误，本院对此予以纠正。再次，由于张冬娟系受丹缘公司雇佣从事劳务活动，双方之间的纠纷应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，即张冬娟在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主丹缘公司应当承担赔偿责任。其法理依据在于改善生产条件、提供安全设备和教育、组织安全生产、对雇员的职业活动提供必要的保障是雇主责任，因此只要雇员在从事雇佣活动中受到损害，雇主即须承担赔偿责任。最后，就张冬娟而言，其作为食堂工作人员，在打扫卫生过程中被堆放在地上的装蔬菜的塑料袋绊倒受伤，确实未加谨慎注意，存在一定疏忽，但此尚未达到故意或者明显过失的程度，故其无须自负部分责任。综上所述，本院认定丹缘公司需对张冬娟承担全部赔偿责任。本院需指出的是，在当前社会环境下，因雇佣关系而引起的社会纠纷很多，而雇主往往为了节省费用，未为雇员购买相应的社会保险，导致在雇员伤害事件发生后，不仅雇主因须承担赔偿责任而加重了自身的经济负担，而且雇员也会因雇主缺乏赔偿能力等原因无法充分维护自己的合法权益。因此，希望丹缘公司从本案中吸取教训，积极为雇员购买合理的社会保险，以分担损失、规避风险。
二、具体赔偿费用如何认定。1、医疗费。鉴于医保统筹支付部分系国家医保支付，并非属于张冬娟的损失，因此，原审法院将该笔费用从张冬娟可得的医疗费中予以扣除，合法有据。2、护理费。原审法院根据法律规定，结合目前上海市护工市场一般劳务报酬标准，酌情确定按照每天60元标准计算该笔费用，亦属合理。对于张冬娟提出要求按照每日100元标准计算其护理费损失的主张，本院不予认可。3、律师费。张冬娟在本院庭审中提供支付律师费发票一张，该发票记载金额5，000元。鉴于张冬娟在一、二审中皆委托律师维权，因此，从常理分析，其必然支出费用。本院经审查认定，该发票记载的金额亦属合理，故本院对此予以确定。至于张冬娟提出其支出律师费15，000元的主张，因缺乏证据佐证，本院对此不予认同。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第5069号民事判决；
二、上海丹缘物流有限公司赔偿张冬娟医疗费15，117.40元、残疾赔偿金87，702元、误工费8，700元、营养费1，200元、护理费1，800元、住院伙食补助费120元、交通费400元、鉴定费1，800元，共计116，839.40元；
三、上海丹缘物流有限公司赔偿张冬娟精神损害抚慰金2，000元、律师费5，000元；
上述二、三两项合计123，839.40元，扣除已付的40，000元，余款83，839.40元由上海丹缘物流有限公司于本判决生效之日起十日内偿付；
四、驳回张冬娟除保留后续治疗费之外的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币4，088元，减半收取2，044元，由张冬娟负担1，144元，上海丹缘物流有限公司负担900元；二审案件受理费人民币4，088元，由上诉人张冬娟负担2，288元，被上诉人上海丹缘物流有限公司负担1，800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 力
代理审判员 毛海波
代理审判员 洪可喜
二〇一五年五月八日
书 记 员 张 琦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条
……
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条
受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。
……
四、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条
雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
……
五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条
用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
六、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
……
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……