河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终1568号上诉人（原审原告）：广西蓝海机械设备有限公司。法定代表人：闵学森，任总经理。统一社会信用代码：91450700348543401E。住所地：钦州港招商大厦*楼。委托诉讼代理人：刘红琴，江苏柏玉潭律师事务所律师。委托诉讼代理人：李学军，男，汉族，1972年9月7日出生，住江苏省金湖县，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南大重起重机械有限公司。法定代表人：康拴昌，任总经理。统一社会信用代码：914107286618978474。住所：长垣县起重工业园区。委托诉讼代理人：郑剑，河南剑锐律师事务所律师。上诉人广西蓝海机械设备有限公司因与被上诉人河南大重起重机械有限公司承揽合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2017）豫0728民初4012号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2018年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广西蓝海机械设备有限公司的委托诉讼代理人李学军，被上诉人河南大重起重机械有限公司的委托诉讼代理人郑剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西蓝海机械设备有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、2016年8月18日所付的20万元款项性质应为定金。首先，虽然双方约定支付定金的时间应为合同签订之日起三日支付，但定金属于实践性法律行为，只有在给付方交付后才产生相应法律责任，双方合同明确约定给付的第一笔款项性质为定金款，并且合同约定将收到全部定金作为履行合同的前提条件。其次，广西蓝海机械设备有限公司将20万元定金交付给河南大重起重机械有限公司后，其表示接受不持异议，其收款后交付两台设备的行为系对所收款项为定金的确认行为。最后，结合合同可以判断，涉案交易不存在预付款的约定，只有在收到设备后方对照合同约定支付进度款，也可以认定该笔20万元应为定金。2、原审将《承诺书》界定为对协议书的变更是错误的。首先，从《承诺书》缔结的基础上看，河南大重起重机械有限公司主张系出于广西蓝海机械设备有限公司存在欠款的事实，但事实是截止2017年5月12日对应合同约定，并不存在欠款事实，所以《承诺书》不是真实意思表示。其次，《承诺书》中加盖的广西蓝海机械设备有限公司的公章系变造形成，与一审中使用的文件材料中加盖的公章对比即可作出判断。最后，因不存在对协议书变更的原因事实，故不能将《承诺书》视为对原合同的变更。二、一审适用法律错误。本案系广西蓝海机械设备有限公司因为河南大重起重机械有限公司在交易中违约导致合同目的落空，而依据《合同法》第94条第四项行使解除权，而非行使任意解除权。河南大重起重机械有限公司辩称，一、一审认定事实清楚。1、广西蓝海机械设备有限公司于2016年8月18日支付的20万元并非是定金。首先，广西蓝海机械设备有限公司并未按照合同约定的付款方式履行合同，没有在合同签订三个工作日即2016年6月28日之前支付定金，付款方式发生改变。其次，广西蓝海机械设备有限公司提供了银行转账回单中用途一栏明确注明所转款项为起重机设备款，并不显示定金字样。2、2017年5月12日的《承诺书》是对协议书的变更。首先，从内容看，双方对前两台设备货款的支付和后两台设备的交易达成新的合意。依据原合同付款方式及已交付两台设备的价款，蓝海机械设备有限公司欠货款，一再违约才导致承诺书的出现。其次，《承诺书》是蓝海机械设备有限公司真实意思表示。该《承诺书》中不但有其公司法定代表人闵学森的签名，还加盖了该公司印章，也有签订合同时代理人余红九的知悉说明，其上诉称公章系变造，无相关证据支持。二、本案系承揽合同纠纷，原审依据《合同法》第二百六十八条的规定判令解除合同，适用法律正确。广西蓝海机械设备有限公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2016年6月25日签订的《天车定制及安装工程合同》；2.河南大重起重机械有限公司返还广西蓝海机械设备有限公司已经支付的工程价款人民币400000元；3.河南大重起重机械有限公司赔偿广西蓝海机械设备有限公司双倍定金人民币400000元；4.河南大重起重机械有限公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年6月25日，广西蓝海机械设备有限公司（代理人余红九）与河南大重起重机械有限公司（代理人刘代明）签订《天车定制及安装工程合同》，合同约定广西蓝海机械设备有限公司向河南大重起重机械有限公司定制4台起重机，总工期25天，其中制造期15天，安装期10天；合同总价款970000元，合同签订后，广西蓝海机械设备有限公司支付定金200000元，河南大重起重机械有限公司制作完毕准备发货时，广西蓝海机械设备有限公司再支付货款150000元，货到现场安装完毕并取得检验报告后三个工作日内，广西蓝海机械设备有限公司再支付货款150000元，除保留总工程款的5%（即48500元）作为保修金外，广西蓝海机械设备有限公司于2017年1月28日前将剩余款项421500元付清。合同签订后，广西蓝海机械设备有限公司分别于2016年8月18日、2016年11月10日向河南大重起重机械有限公司支付货款合计400000元。河南大重起重机械有限公司于2016年11月16日向广西蓝海机械设备有限公司交付并安装2台起重机。2017年5月12日，广西蓝海机械设备有限公司向河南大重起重机械有限公司代理人刘代明出具《承诺书》，对原合同内容进行变更，双方对前两台设备货款的支付和后两台设备的交易达成了新的合意，后因广西蓝海机械设备有限公司未履行该《承诺书》中的约定义务，河南大重起重机械有限公司要求广西蓝海机械设备有限公司代理人余红九签署了“因为闵学森没有实现以上承诺，刘代明要拆走已安装好的行车及轨道滑线”的情况知悉说明。一审法院认为，本案中广西蓝海机械设备有限公司与河南大重起重机械有限公司依双方真实意思表示于2016年6月25日签订《天车定制及安装工程合同》，业已形成合法、真实、有效的承揽合同关系，该承揽合同关系受法律保护，双方应按照诚实信用原则全面履行各自的合同义务。然而，广西蓝海机械设备有限公司并未按照合同约定的时间、方式支付定金及货款，仅分别于2016年8月18日、2016年11月10日向河南大重起重机械有限公司支付货款合计400000元，原合同中的支付条款已丧失继续履行的可能性。后双方在广西蓝海机械设备有限公司向河南大重起重机械有限公司代理人刘代明出具的《承诺书》中对原合同的部分权利义务内容进行了变更，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，该《承诺书》不存在上述无效之情形，广西蓝海机械设备有限公司亦未提供《承诺书》中其公章系伪造的相关证据，故双方应依据变更后的约定内容全面履行合同义务。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条之规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”。本案中，广西蓝海机械设备有限公司作为涉案承揽合同的定作人，享有任意解除权，该权利属法定解除权规定第五项“法律规定的其他情形”，故对广西蓝海机械设备有限公司要求解除双方于2016年6月25日签订的《天车定制及安装工程合同》之诉请，该院予以支持。此外，依照《承诺书》之约定，因广西蓝海机械设备有限公司未依约履行付款义务，河南大重起重机械有限公司得以行使先履行抗辩权不予交付行车检验合格证，故并不存在违约之情形。且河南大重起重机械有限公司已制作并交付一台CD**双梁电动葫芦桥式起重机和一台Ｑ×××××/CD10T双梁桥式起重机，依据合同报价单，该两台起重机价款总计526470元，超过广西蓝海机械设备有限公司已支付的货款400000元。同时，广西蓝海机械设备有限公司并未提供充分的证据证明交付定金之事实，故对广西蓝海机械设备有限公司要求河南大重起重机械有限公司返还工程价款400000元及赔偿双倍定金400000元的诉请，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十七条、第七十七条、第九十四条、第二百六十三条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、解除广西蓝海机械设备有限公司与河南大重起重机械有限公司2016年6月25日签订的《天车定制及安装工程合同》；二、驳回广西蓝海机械设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由广西蓝海机械设备有限公司承担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于广西蓝海机械设备有限公司在2016年8月18日所支付20万元款项性质的问题。双方于2016年6月25日签订的合同中约定，自合同签订三个工作日内甲方（广西蓝海机械设备有限公司）支付20万元给乙方（河南大重起重机械有限公司）作为定金，但是广西蓝海机械设备有限公司并未在合同约定期限内履行该条款内容，且在其2016年8月18日转款的客户专用回单中，款项用途显示为起重机设备款，故一审法院对其关于该笔20万元系定金的主张，未予支持，并无不当。关于广西蓝海机械设备有限公司于2017年5月12日出具的承诺书的问题。《承诺书》加盖有广西蓝海机械设备有限公司的印章，并有法定代表人闵学森的签字，现广西蓝海机械设备有限公司对印章真实性提出异议，但在一审、二审阶段均未提供相反证据予以证明，故该《承诺书》应系其真实意思表示。《承诺书》涉及对前两台设备货款的支付和后两台设备交易的内容，应视为双方对原合同内容进行变更达成新的合意，故广西蓝海机械设备有限公司关于《承诺书》的上诉理由，本院不予采纳。广西蓝海机械设备有限公司未提供充分证据证明仅因河南大重起重机械有限公司存在违约行为而致使合同目的不能实现，因其系案涉承揽合同的定作人，享有任意解除权，故原审法院据此判令解除合同，并无不当。综上所述，广西蓝海机械设备有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人广西蓝海机械设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢梅霞审判员  谢田霞审判员  吕 亮二〇一八年三月二十一日书记员  刘冰洁