山东省日照市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）日刑终字第109号
原公诉机关山东省五莲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周平，男。
山东省五莲县人民法院审理五莲县人民检察院指控原审被告人周平犯信用卡诈骗罪一案，于二○一五年八月二十八日作出（2015）莲刑初字第79号刑事判决。原审被告人周平不服，提出上诉。本院于二○一五年九月十日立案，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年，被告人周平在经营五莲县某加工点过程中，因资金周转�难，自己在银行又存在不良信誉难以贷款，产生使用他人信用卡透支消费维持生产经营的想法。同年8月，被告人周平以帮助陈某、宋某、周某、董某、刘某办理信用卡为名，使用上述5人的身份证，并虚构上述5人为五莲县某加工点职工的资信证明，通过中国农业银行股份有限公司五莲支行工作人员，为上述5人办理了信用卡申报手续。为达到截留信用卡的目的，待陈某、宋某、周某、董某、刘某在信用卡申报资料上签名后，被告人周平将上述人员的信用卡邮寄地址统一填报为五莲县某加工点。同年9月，上述人员的信用卡发放后，被告人周平予以截留，并在上述人员不知情的情况下私自开卡，通过虚构交易事实的方法套取现金使用。截止2015年3月，上述5张信用卡共计本金169049.20元未归还，其中，陈某的中国农业银行信用卡逾期本金38117.92元，刘某的中国农业银行信用�逾期本金28087.97元，宋某的中国农业银行信用卡欠本金39967.77元，周某的中国农业银行信用卡欠本金46953.90元，董某的中国农业银行信用卡欠本金15921.64元。案发后，被告人亲属为被告人退回赃款共计13万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
（一）被告人周平在侦查机关的供述证实：2012年秋天，他用陈某、宋某、刘某、周某、董某等人的身份在中国农业银行办理了信用卡，是他找农行的韩某给办理的。当时他要了陈某等人的身份证，说是给他们办信用卡用，让他们在办卡资料上签的字，他们的身份都是以五莲县某加工点职工的身份填写的（实际上他们都不是该加工点的职工）。因为信用卡是他想用，他怕把信用卡寄给陈某等人后，他们不给他用了，所以办卡时他将陈某等人的信用卡邮递地址写为五莲县某加工点，这样陈某等人就不会收到信用卡。信用卡办出后，他也没有经过陈某等人的允许，就私自找人开通了信用卡，在没有实际发生业务的情况下通过POS机刷卡套取现金。因为手头没有钱还，信用卡他一直找人给代还着，他付手续费。直到2014年5、6月份，给他代还钱的人找不到了，卡也没有给他，信用卡就产生了逾期。套出来的钱，其中他给工人发工资花了大约4万元，买设备花了约3万元，还了个人债务二三万元，另外的钱被他用于干别的活或者生活消费花了。
（二）证人证言
1、证人陈某、宋某的证言证实：2012年的时候，周平找到他们夫妻，说是让他们给他办理一个三户联保的业务，让他们在贷款资料上签字。当时他们也不懂得，就按周平说的在材料上签上了名字。他们不知道是办理信用卡，信用卡办出来之后也一直也没有见过，更没有使用过。
2、证人�某的证言证实：2012年秋天，周平打电话说要给她办张银行卡，给银行的一个人顶任务，让她带着身份证去办理，并告诉她银行卡可以在超市买东西付钱，然后在一定期限内再把钱存银行卡里还上就行了，没有利息。银行卡办出来之后，周平既没有给她，也没有告诉她，直到她手机收到银行催收短信，才知道周平给她办的银行卡已经办出来了。后来她把那张银行卡给停了，周平还打电话，怪她把卡给停了。周平说卡是他花了钱好不容易办理的，还说卡是他自己使着。当时周平让她办卡的时候说是给她用，但是周平没有经过她的允许就私自用了。
3、证人董某的证言证实：2012年秋天，周平给她办过一张银行卡，什么卡她不懂，办卡时农行的人对她说买东西没有钱就可以使用这张卡付钱，到有钱的时候再还上，还说过个十几天或者一个月也没有利息，当时她就在办卡资料上按照他们说的签了字。后来卡办没办出来她也不知道，直到2014年年底，她闺女看她手机短信说她在农行有张信用卡消费了一万五千多元，她想起周平给她办的那张银行卡一直没有给她。后来她找到周平，周平说那张信用卡被周平用了。
4、证人周某的证言证实：具体是哪一年忘了，周平找到他，说是给他办张农行的卡，具体什么卡没有说。办卡时是在周平家里，有一个银行的工作人员在那里，他就按照他们说的在材料上和自己的身份证复印件上签上了自己的名字。这个卡他一直没有见过，还以为周平没有给办出来。要是知道周平给他办卡是供周平自己使用他肯定不会同意。
5、证人赵某的证言证实：当时周平找农行的一个人办理三户联保贷款，后来农行的那个人说可以办信用卡，只要每月定期还上，也没有利息，所以周平就用别人的身份办理了信用卡使用。第一次透支的钱发了工人工资约4万元，买机器花了大约3万元。之后周平就拿着信用卡找人代还了，都是周平自己弄的。周平使用多少张信用卡她不知道，但她知道的有周某、陈某、宋某、刘某、董某。
6、证人韩某的证言证实：周平是他在2011年办理三户联保业务时认识的。2012年，他通过周平给周某、董某、陈某、宋某、刘某办理过农业银行信用卡。信用卡申请资料上的签字及提供身份证复印件都是这些人亲自办理的。因为他当时有办卡任务，为了完成任务他没有具体审核就给这几个人发放了信用卡。这几个人的信用卡逾期之后，农行通过多种途径联系本人，但是就是没有找到。
（三）书证
1、信用卡申请资料、资信证明、中国农业银行五莲支行出具的陈某等人的信用卡本息及逾期情况说明、账户信息明细、交�明细分别证实了陈某、宋某、周某、董某、刘某信用卡申请情况、被告人周平出具的陈某等人的资信证明情况及陈某、宋某、周某、董某、刘某5张信用卡消费透支及逾期情况，其中，陈某的中国农业银行信用卡逾期本金
38117.92元，刘某的中国农业银行信用卡逾期本金28087.97元，宋某的中国农业银行信用卡欠本金39967.77元，周某的中国农业银行信用卡欠本金46953.90元，董某的中国农业银行信用卡欠本金15921.64元。经当庭出示，被告人周平无异议。
2、扣押清单、发还清单证实了本案案发后，被告人亲属为被告人退回赃款共计13万元。
3、抓获经过、户籍证明分别证实了被告人的归案情况及身份情况。
原审法院认为：被告人周平以非法占有为目的，冒用他人信用卡，实施信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应处五年以上有期徒刑。鉴于被告人在法庭审理中自愿认罪，归案后如实供述犯罪事实，并主动交代司法机关尚未掌握的冒用宋某、周某、董某信用卡犯罪的事实，案发后主动退回赃款，可从轻处罚。证人刘某、董某的证言证实，被告人使用刘某、董某的信用卡，刘某、董某二人并不知情，对辩护人关于“刘某、董某知情，该二起事实不能认定为被告人犯罪”的意见不予采纳。刑法第一百九十六条规定，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大的，构成信用卡诈骗罪，该罪行并不以信用卡透支的款项是否存在逾期为构成要件。本案中，被告人周平在为陈某、宋某、周某、董某、刘某等人申报信用卡时，采用为陈某、宋某、周某、董某、刘某提供虚假资信证明的欺骗方法成功申领信用卡，且明知自己没有还款能力，仍冒用他人信用卡，进行恶意透支，故被告人周平的行为�构成信用卡诈骗罪。被告人周平因涉嫌冒用陈某、刘某信用卡犯罪被抓获归案，归案后主动交待司法机关尚未掌握的冒用宋某、周某、董某信用卡犯罪的事实，因其主动交代的冒用宋某、周某、董某信用卡犯罪事实，与司法机关已掌握的犯罪事实系同种犯罪，故被告人主动交代司法机关尚未掌握的冒用宋某、周某、董某信用卡犯罪的行为，不构成自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的解释》第四条的规定，以被告人周平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十万元；被告人周平骗取赃款尚未退还部分39049.20元继续予以追缴。
一审宣判后，原审被告人周平不服，提出上诉称：1、其主动交代问题，属于自首；2、积极退交赃款，�有造成严重损失，原审判决对其量刑过重；3、刘某、董某知道其使用他们的卡，不能认定为犯罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为：上诉人周平以非法占有为目的，冒用他人信用卡，实施信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判定性准确。关于上诉人周平提出“刘某、董某知道其使用他们的卡”，其不能认定为犯罪的上诉理由，经查，根据原审判决认定的证据，被害人刘某是收到银行的催收短信、被害人董某是接到银行的消费短信才知道被冒用信用卡，此时上诉人的冒用他人信用卡的犯罪行为已经完成，应当构成信用卡诈骗罪，故其上诉理由不能成立，本院不予采信。关于上诉人周平提出构成自首、量刑过重的上诉理由，经查，上诉人周平归案后主动交代公安机关尚未掌握的部分犯罪事实，系主动交�同种罪行，不构成自首，原审判决在充分考虑上诉人所具有的量刑情节对其判处有期徒刑五年，量刑适当，本院不再重复评价。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 娟
代理审判员 赵艳霞
代理审判员 王竹新
二〇一五年十一月二日
书 记 员 佟楠楠