吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第1082号
上诉人（原审被告）：边翔宇，男，汉族，1986年7月29日出生，住长春市二道区。
委托代理人：刘艳萍，吉林华信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李彦富，男，汉族，1939年5月10日出生，住长春市二道区。
委托代理人：关文萍，长春市东盛法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：贾云振，男，汉族，1988年1月28日出生，住长春市双阳区。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所：长春市朝阳区西安大路1688号。
代表�：李高生，总经理。
上诉人边翔宇因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
李彦富原审诉称：2014年6月10日10时，贾云振驾驶吉AQT1**号捷达牌小型轿车沿长春市亚泰大街由北向南行驶至亚泰大街恒源祥典当行前，其车将由东向西横过亚泰大街的行人李彦富撞伤。此次事故经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出事故认定，贾云振应承担此事故的主要责任，李彦富承担次要责任。事故发生后，李彦富被急救车送到吉林大学第二医院治疗，诊断为：“左侧铉骨近端骨折；左侧尺神经卡亚；左侧尺神经挫伤；第12胸椎压缩骨折；第3、4腰椎压缩骨折；第一腰椎陈旧性骨折；骨质疏松症”。李彦富住院治疗16天。边翔宇系肇事车辆吉AQT1**号所有权人，在华安保险公司投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）。为保护李彦富的合法权益，诉至法院，请求判令：一、贾云振、边翔宇和华安保险公司赔偿李彦富医疗费76201.89元、急救费188.40元、住院伙食补助费1600元、护理费14659.65元、交通费760元、营养费1600元、律师代理费7000元、鉴定费2900元、伤残赔偿金38980.55元、后续治疗费13000元、精神损害抚慰金20000元，共计176890.49元。二、对李彦富的经济损失，华安保险公司应在交强险责任范围内予以赔偿，超出部分由贾云振和边翔宇按照80%的比例连带赔偿。
贾云振原审辩称：一、李彦富主张各项赔偿应由保险公司赔偿11万元，剩余款项贾云振应按责任比例承担70%；二、李彦富主张的律师代理费过高；三、治疗中所用接骨板属于过度治疗，应该用普通型号的接骨板，但李彦富用的是最好的；四、治疗用药中的丹参药是治疗心脏病的，并不是治疗骨伤的；五、交通费由法院酌定；六、残疾赔偿金过高；七、精神抚慰金应以15000元为宜；八、鉴定费、律师代理费、诉讼费应由保险公司承担。
边翔宇原审辩称：边翔宇是车主，但肇事时将车借给了贾云振，边翔宇不应承担责任，其他的答辩意见与贾云振相同。
华安保险公司原审辩称：对交通肇事及保险情况无异议。李彦富的诉讼请求若符合法律规定部分华安保险公司同意赔偿。对医疗费用药，其中非医保用药部分不予赔偿。对于鉴定费、律师代理费、诉讼费、因边翔宇只投保了交强险，并不在理赔范围内，华安保险公司不予赔偿。
本案经原审法院审理认定：2014年6月10日10时许，贾云振驾驶吉AQT1**号捷达牌小型轿车沿长春市亚泰大街由北向南行驶至亚�大街恒源典当行前，将由东向西横过亚泰大街的李彦富撞伤。李彦富随即被急救车送至吉林大学第二医院住院治疗，该院诊断为：“左侧铉骨近端粉碎性骨折、胸椎压缩性骨折尺神经损伤、腰椎压缩性骨折、骨质疏松症”。李彦富住院16天，花费医疗费74094.57元。李彦富于2014年6月26日出院后，又在吉林大学第二医院继续门诊治疗，花费医疗费用2107.32元。本次交通事故由长春市公安局交通警察支队南关区大队于2014年6月24日作出长公交南认字（2014）第×××_01号《道路交通事故认定书》，其认定“贾云振过错较大，承担事故主要责任；李彦富过错较小，承担事故次要责任。”
诉讼中，经李彦富申请，法院委托吉林大学司法鉴定中心于2014年11月10日作出吉中司鉴所（2014）法临鉴字第732号《司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：“1.李彦富左侧肱骨近端骨折切开复位内固定术后符合Ⅹ（十）级伤残；2.李彦富第12胸椎压缩骨折，第3、4腰椎压缩骨折符合Ⅷ（八）级伤残；3.李彦富后续治疗费约需人民币1.3万元；4.李彦富出院后护理期限为119日。”贾云振驾驶的肇事车辆吉AQT1**号捷达牌小型轿车的所有权人系边翔宇，发生交通事故时，边翔宇同乘副驾驶座位。边翔宇所有的吉AQT1**号捷达牌小型轿车在华安保险公司投保了交强险，发生交通事故时，处于保险合同有效期限内。
李彦富系城镇居民，鉴定意见定残之日（即2014年11月10日）已年满75周岁。2013年吉林省城镇居民人均可支配收入为22274.60元；2013年度国民经济“居民服务、维修和其他服务业”职工月平均工资为2361.92元，日平均工资为108.59元。
原审法院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款的规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承�侵权责任。”由于李彦富与贾云振对《道路交通事故认定书》无异议，故应认定贾云振的过错行为与李彦富身体受到的伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款及第（二）项的规定，“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”故应先由华安保险公司在交强险的赔偿限额内赔偿；对于交强险赔偿不足的部分，再由贾云振按照过错赔偿比例承担。
李彦富与贾云振过错赔偿比例如何确定的问题。根据交警部门的交通事故责任认定及对贾云振的询问笔录和其书面的陈述，故确定赔偿责任比例划分为：贾云振承担80%，李彦富自行承担20%。关于贾云振与边翔宇如何承担李彦富的损失的问题。由于交通事故发生时，由贾云振驾驶边翔宇所有的吉AQT1**号捷达牌小型轿车，且边翔宇同乘坐副驾驶位置，该肇事车辆的使用权与所有权尚未有分离；同时贾云振与边翔宇未举证证明贾云振驾驶边翔宇所有的车辆系因于借用关系，故应承担举证不能的不利后果责任。贾云振驾驶边翔宇所有的吉AQT1**号捷达牌小型轿车的行为，应视为贾云振帮助边翔宇驾驶该肇事车辆，从而应认定贾云振与边翔宇之间存在无偿的帮工和被帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案�适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，李彦富因交通事故所造成的各项损失应由边翔宇承担赔偿责任，贾云振不承担赔偿责任。基此李彦富主张由贾云振与边翔宇承担连带赔偿责任不予支持。
关于贾云振和边翔宇抗辩的李彦富存在过度治疗的问题。因医疗机构使用的锁定接骨及螺丝钉的医疗器具，不是征求患者或其家属意见确定，而是根据患者的病情确定，且该费用已实际发生；治疗用药中的丹参药不仅是治疗心脏病，而且该药具有活血化瘀的功效，是对骨科患者的常用药。加之贾云振和边翔宇未提供锁定接骨及螺丝钉（即进口）属于超标准器具及丹参药并非治疗外伤用药的法定依据。故认定贾云振和边翔宇就李彦富存在过度治疗的抗辩理由不能成立。由此贾云振和边翔宇在诉讼中要求鉴定的主张不予支持。
关于贾云振与边翔宇提出的�定费、代理费和案件受理费应由华安保险公司承担的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第十七条的规定，“国家实行机动车第三者责任强制保险制度，设立道路交通事故社会救助基金。具体办法由国务院规定”，以及《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条的规定，“被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”和第二十三条第一款的规定，“机动车交通事故责任强制保险在全国范围内实行统一的责任限额。责任限额分为死亡伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额、财产损失赔偿限额以及被保险人在道路交通事故无责任的赔偿限额。”由此贾云振与边翔宇主张的鉴定费、代理费和案件受理费应由华安保险公司在交强险的限�内予以赔偿无法律依据，故其该项主张不予支持。
本次交通事故给李彦富造成的损失，依李彦富的每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费，依原告住院及门诊票据，结合住院及门诊病历，确定医疗费为76201.89元；2.住院伙食补助费，李彦富住院16日，每日住院伙食补助标准为100元，确定住院伙食补助费为16日＊100元／日=1600元；3.护理费，根据李彦富住院病历住院16日及鉴定机构的鉴定意见出院后的护理期限119日，故确定护理费为14659.65元【108.59元／日＊（16日＋119日）】；4.交通费，因李彦富就诊必定产生交通费用，故交通费用予以保护。李彦富主张的交通费760元急救费188.40元和出院时使用的急救车发生交通费260元，还有李彦富系75岁的老年人，其乘坐公交车到医疗机构门诊治疗外伤极为不便，由此李彦富主张的交通费760元属于合理，应予保护；5.营养费，�据医嘱及李彦富患有骨质疏松症确系需要加强营养作为外伤补助治疗，其主张1600元营养费合理，应予保护；6.残疾赔偿金，依据鉴定意见，李彦富存在两处伤残即八级和十级伤残。其中八级伤残的伤残赔偿系数为30%，十级伤残的赔偿附加系数为1-5%，但综合评定后赔偿系数确定为33%。由于李彦富自鉴定定残之日起已满75周岁，所以其赔偿年限为5年，故伤残赔偿金计算方式为22274.6元／年＊5年＊33%=36753.09元；7.鉴定费，根据鉴定费票据，确定鉴定费为2900元；8.后续治疗费，根据鉴定意见，确定后续治疗费为13000元；9.精神损害抚慰金，因李彦富的身体因交通事故造成了八级和十级伤残严重伤害后果，亦必然造成精神损害的严重后果，故李彦富主张精神损害抚慰金数额为20000元适当，应予保护；10.代理费，因李彦富的各项损失数额均已确定，依据律师费票据�吉林省律师行业收费标准，确定代理费为7000元。以上各项损失合计174474.63元。
对上述各项赔偿数额，依上述的评定，各当事人承担赔偿责任的方式分配如下：一、华安保险公司在交强险限额范围内的赔偿。医疗费用赔偿限额包括：医疗费10000元；死亡伤残赔偿限额包括：残疾赔偿金36753.09元、交通费760元、护理费14659.65元、精神抚慰金20000元，合计82172.74元。二、边翔宇按照上述评定的赔偿比例承担。保险赔偿不足的损失由边翔宇赔偿李彦富医疗费66201.89元、后续治疗费13000元、鉴定费2900元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元和代理费7000元，合计92301.89元的80%即73841.51元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告华安财产保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告李彦富医疗费10000元、残疾赔偿金36753.09元、交通费760元、护理费14659.65元及精神损害抚慰金20000元，合计82172.74元；二、被告边翔宇于本判决生效之日立即赔偿原告李彦富医疗费66201.89元、后续治疗费13000元、鉴定费2900元、住院伙食补助费1600元、营养费1600元和代理费7000元，合计92301.89元的80%即73841.51元。三、驳回原告李彦富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1709元，由原告李彦富负担50元，被告边翔宇负担1659元。
宣判后，边翔宇不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决上诉人承担主次责任的80%和20%改判为70%和30%，将判决承担被上诉人使用的超出普通型的“九孔接骨板价值21274.14元，9个骨钉价值14011.92元”，改判为普通型的价格，并在判决总数中减去上诉人人已经支付的5000元，诉讼费也同样按照70%和30%的主次责任比例承担诉讼费用。事实及理由为：一、上诉人在诉讼中及代理意见中均向法院提供了已向被上诉人支付了5000元相关费用的证据，被上诉人也承认这一事实，但一审法院在判决中未在总数中减去，显失公平。二、一审不符合交通事故案件主次责任均按30%和70%的惯例，也未考虑被上诉人的实际情况，虽然上诉人对此次事故承担主要责任，但其骨折也与其自身年龄过大有直接关系，根据诊疗单被上诉人本身就有骨质疏松症，容易发生骨折。三、“九孔接骨板价值21274.14元，9个骨钉价值14011.92元”超出了合理费用，治疗也是一种消费，医院不会不根据患者的经济条件一味的为其选择高档的治疗用品，如果患者就有5000元，那么医院不会给患者用超出5000元的器具，一审判决违反法律规定显失公平。四、一审法院判决被上诉人承担诉讼费50元与法律规定相违背，应当按照起诉的标的和应该承担的责任来承担诉讼费用。
李彦富二审答辩称：1、一审判决承担责任比例正确，对于机动车和人，被上诉人是弱者，在本次事故中责任较小。2、九孔接骨板的使用是医院治疗问题，被上诉人没有自主权，上诉人提出接骨板的使用没有法律依据。3、上诉人垫付5000元上诉人在一审没有提出，不应作为上诉内容，应在执行或者另行诉讼中解决。过错不在�上诉人。原审判决适用法律正确，希望维持原判。
本案经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相符。
本院认为，关于原审判决确定的比例，本起属于机动车与行人之间发生的道路交通事故，边翔宇主张李彦富自身年龄过大、本身就有骨质疏松症，容易发生骨折，但年龄以及是否具有骨质疏松症均不属于李彦富的过错，故原审法院综合本案的具体情况确定的责任比例为机动车一方即边翔宇承担事故责任的80%并无不当。关于边翔宇主张“九孔接骨板价值21274.14元，9个骨钉价值14011.92元”超出了合理费用一节，该笔费用已经实际发生并由李彦富支付给了医院，边翔宇上诉主张该费用不合理，但并未提供充分的证据予以证实，故对边翔宇的该项主张不予支持。关于边翔宇提出已经为被上诉人支付5000元一节，被上诉人二审答辩时认可已经收到�5000元，但希望在执行或者另行诉讼中解决，通过查阅一审卷宗，上诉人并未在一审时提出该项主张，为减少当事人诉累，该5000元可在执行中一并扣除。边翔宇上诉主张一审诉讼费收取不当，但诉讼费由人民法院按照《诉讼费用交纳办法》决定收取，部分胜诉、部分败诉的，由人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，原审法院确定的诉讼费并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费281.00元由上诉人边翔宇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈 大 为
代理审判员 潘 明 琳
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 孙�蕾