安徽省六安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖15民终611号
上诉人（原审被告）：汤安明。
上诉人（原审被告）：舒城县安明羽绒有限公司。
法定代表人：汤安明，该公司董事长。
两上诉人共同的委托代理人：施申文，舒城县桃溪镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：徐业长。
委托代理人：任六富，安徽永诚律师事务所律师。
上诉人汤安明、舒城县安明羽绒有限公司（以下简称安明羽绒公司）与被上诉人徐业长保证合同纠纷一案，前由舒城县人民法院于2015年12月20日作出（2014）舒民二初字第00328号民事判决，汤安明和安明羽绒公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年4月12日公开开庭进行了审理，上诉人汤安明及安明羽绒公司与汤安明的共同委托代理人施申文，被上诉人徐业长及其委托代理人任六富均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐业长诉称：2013年7月18日，案外人沈志德因资金周转，向原告借款1000000元，约定月利率30‰，期限2个月，被告汤安明为上述借款提供担保。原告通过银行将上述款项交付汤安明转交沈志德，沈志德出具借条并由汤安明签字担保。借款到期后，沈志德没有归还借款，原告多次向沈志德催要借款，沈志德一直未予归还。原告向汤安明主张担保责任，汤安明未履行保证责任。请求法院判令：被告汤安明履行保证责任，返还原告借款1000000元并自2013年11月18日起按月利率20‰支付利息至付清时止。诉讼期间，原告要求汤安明和安明羽绒公司立即支付原告借款1000000元并自2013年11月18日起按月利率20‰支付利息至付清时止。
徐业长提交的证据为：一、原告身份证，证明原告身份信息；二、借条、银行汇款单、银行结算业务申请、银行客户回单、刑事判决书各一份，证明沈志德出具借条向原告借款1000000元，约定借款月利率为30‰，汤安明为此笔借款提供担保。原告将1000000元借款汇付至安明羽绒公司账户后，安明羽绒公司实际付给沈志德627000元；三、银行客户回单三份，证明原告与沈志德约定月利率30‰，后沈志德通过安明羽绒公司、王群等实际给付原告利息120000元；四、手机通话记录一份共10页、短信记录一份共5页，五、证人证言，两组证据均证明原告起诉前一直向汤安明催要上述借款本金及利息，汤安明承诺承担担保责任；六、汤安明签名的承诺书一份，证明在2014年1月8日，原告向沈志德索要借款及向汤安明主张保证责任时，汤安明在沈志德的承诺书上签名的事实。
被告汤安明、安明羽绒公司辩称：一、原告的主张已经超过法定的6个月保证期间，保证人的保证责任已经免除；二、因沈志德犯吸收公众存款罪，其借款合同系无效合同，担保合同亦无效，被告的保证行为无效；三、原告在出借款项时已预先从借款本金中扣除30000元利息，实际出借970000元；四、借款利率为月利率30‰高于法律规定，借款人沈志德已支付的超过法定标准外的利息，应抵充本金；五、安明羽绒公司仅是双方指定的一个过渡账户，安明羽绒公司没有使用该笔借款，追加安明羽绒公司为本案被告缺乏依据。
原审法院认证意见为：原告提交的证据能够证明其向安明羽绒公司交付借款1000000元，约定借款月利率30‰，期限为2个月，汤安明签名担保的事实；沈志德的承诺书及汤安明本人的陈述可以证明原告在保证期间内向汤安明主张保证权利的事实；被告提供的证据能够证明原告预收利息30000元，原告实际出借970000元的事实；刑事判决书能够证明安明羽绒公司仅向沈志德交付借款627000元的事实。
诉讼期间，根据被告的申请，法院调查了（2015）舒刑初字第00104号沈志德、王群涉嫌骗取贷款、票据承兑罪卷宗。沈志德供述：2013年7月，汤安明问其资金可紧张，说他朋友有1000000元，如果要就转借给他，月息3分，他同意了。后才知道是徐业长借钱给他，他就打了1000000元的借条给徐业长，汤安明在借条上写了担保人，打借条当天徐业长就通过汤安明银行账户转款，定期付息。王群供述：徐业长的这笔借款是沈志德办理，从汤安明的账户转来的，月息3分，汤安明在扣除他应收她们的利息后，将余款627000元转入她账户。汤安明证实：2013年7月，徐业长讲贷了一笔款，问我可要钱用，我说有个搞酒的沈总（沈志德）要用钱，徐业长讲借照，你要给我担保，我讲照。后我借款1000000元给沈志德，月息3分，扣除沈志德欠我个人的借款利息340000元，还有徐业长的第一个月利息30000元。后徐业长贷的款转到我公司的账户627000元。
原审法院审理查明：2013年7月18日，案外人沈志德因资金周转，通过被告汤安明向原告徐业长借款1000000元并约定月利率30‰，期限2个月，被告为上述借款提供担保，原告通过银行将上述款项交付安明羽绒公司，安明羽绒公司法定代表人汤安明在扣留自己应收沈志德借款利息343000元后，将余款627000元交付沈志德，沈志德于借款当日向原告出具借条并由汤安明签字担保，沈志德通过汤安明支付原告斩头息30000元后又定期按月支付4个月利息计120000元至2013年11月17日。2014年1月8日，原告在向沈志德索款时，沈志德出具承诺书承诺于2014年正月二十日还清，原告要求汤安明承担保证责任，汤安明表示拒绝并在承诺书上签名为公证人。
原审法院审理认为：本案争议焦点有四个方面：一、借款数额问题；二、原告在保证期间内是否向汤安明主张了保证责任；三、安明羽绒公司是否承担还款责任问题；四、沈志德非法吸收公众存款刑事犯罪导致其借款合同行为的效力问题。
一、关于借款数额问题。该院认为：原告在出借1000000元款项时，沈志德即支付斩头息30000元，应认定原告出借数额为970000元；
二、关于原告是否在保证期间内向保证人汤安明主张保证权利的问题。该院认为：2013年7月18日，沈志德向原告出具借条时，汤安明作为保证人在借款条据上签名担保，约定借款期限为2个月，双方未约定保证方式及期限，根据担保法的规定，担保方式为连带责任保证，保证期限为6个月。2014年1月8日，原告在向沈志德索款的同时要求汤安明承担保证责任，汤安明拒绝承担保证责任，便在沈志德出具给原告的承诺书中作为证明人签名。因为债权人在保证期间内向保证人主张权利是单方法律行为，其行为效力不取决于保证人是否同意，故原告在保证期间内向汤安明主张保证权利，汤安明应依法承担保证责任；
三、关于安明羽绒公司应否承担责任问题。该院认为：生效的刑事判决认定安明羽绒公司在收到原告转帐给沈志德的1000000元借款时，安明羽绒公司法定代表人仅将其中的627000元交付沈志德，余款343000元作为沈志德应付自己的利息予以扣除，沈志德实际收到借款627000元，对此，安明羽绒公司应对所扣留的款项承担返还责任并赔偿原告应得利息损失；
四、关于沈志德借款行为的效力问题。该院认为：沈志德犯非法吸收公众存款罪被判处刑罚，系因其向社会公众借款次数多、金额大，扰乱了金融秩序。沈志德被判处刑罚是对其多次借款扰乱金融秩序的犯罪行为进行处罚，不是对单笔借款合同内容的否定。就单笔借款合同而言，其是双方真实意思表示，不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定的情形，借款行为应当认定有效，故被告的担保行为亦为有效，根据担保法的规定其应对该借款及利息承担连带清偿责任。
该院依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条之规定判决：一、被告汤安明应于判决生效之日代为沈志德返还原告徐业长借款627000元并承担利息，计息时间自2013年11月18日起，月利率为20‰；二、被告舒城县安明羽绒有限公司应于判决生效之日返还原告不当得利343000元并赔偿原告利息损失，计息时间自2013年11月18日起，月利率为20‰；给付义务人未按本判决确定的给付期限履行义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14340元，诉讼保全费5000元，均由被告汤安明、被告舒城县安明羽绒有限公司负担。
汤安明和安明羽绒公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不足。（1）原判以承诺书上“公证人”签名认定被上诉人在保证期间内向上诉人汤安明主张保证权利是错误的。被上诉人于2014年1月8日向沈志德索要借款时，沈志德出具承诺书，承诺于2014年正月二十还清，被上诉人要求上诉人汤安明继续担保，汤安明提出约定的担保期限是2个月，拒绝继续担保，仅同意以证明人身份在承诺书上签名，被上诉人当时并没有要求上诉人汤安明承担保证责任。从被上诉人发给上诉人汤安明的短信内容看，均是被上诉人要求上诉人汤安明帮助催要借款，没有要求汤安明替沈志德还款，也没有要求上诉人汤安明承担担保责任。原判在没有任何证据的情况下认定“原告在向沈志德索款的同时要求汤安明承担保证责任”，纯属主观臆断；（2）、原审判决安明羽绒公司承担返还责任并赔偿利息损失是错误的。本案是担保合同纠纷，合同具有严格的相对性，安明羽绒公司不是担保人，仅是双方指定的过渡账户，不应列为被告。原判依据刑事判决书认定安明羽绒公司向沈志德交付借款627000元，但从承诺书上可见沈志德确认借款是1000000元并按1000000元本金计付利息，刑事判决书上的借款利息也是按1000000元计算支付的。从（2015）舒刑初字第00104号沈志德、王群涉嫌骗取贷款、票据承兑罪案卷中沈志德、王群的供述可知沈志德、王群对借款金额1000000元是确认的，对汤安明扣除应收利息是同意的。一审法院认为“安明羽绒公司没有合法依据占有原告财产”是错误的。假设安明羽绒公司没有合法依据扣留沈志德借款，也应由沈志德向安明羽绒公司主张，而不应当是被上诉人向安明羽绒公司主张权利；二、原判适用法律错误。原判适用新规计算利息违背了“法不溯及既往”原则。民间借贷的新司法解释--《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》于2015年9月1日开始实施，2015年9月1日之前尚未审结的一审、二审、再审案件，适用旧法，即1991年的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。原判支持按月利率30‰计算4个月利息是的错误，应当适用旧法，对已支付的超过月利率20‰部分的利息应抵充本金。请求二审法院在查明事实的基础上撤销原判，依法改判。
二审期间，上诉人未提供新证据，被上诉人提供的新证据为：沈志德、王群、汤安明在公安机关的询问笔录5份及沈志德存酒仓库在安明羽绒公司院内的8张照片，证明沈志德向徐业长借款是通过上诉人汤安明介绍，并由上诉人主动联系双方，谈好借款条件后由上诉人提供担保，徐业长与沈志德并无交往，此次借款是对于汤安明的信任。徐业长经常向汤安明催要借款符合常理，沈志德租用安明羽绒公司的仓库作为存放酒的场所，徐业长及相关证人直接到仓库催款主要是向汤安明催要，沈志德的办公地点不在仓库。
上诉人发表的质证意见为：对5份询问笔录的真实性无异议，但笔录中当事人的陈述是否属实并未经过验证，相关事实应当以人民法院的判决书为准；对照片的真实性无异议，但与本案无关联性。
上诉人对被上诉人在一审中提交的证据四发表的补充质证意见为：与本案无关联性，因徐业长经常借用安明羽绒公司的账户过账，故徐业长与汤安明之间多次联系，短信内容经事后核实不具有真实性。
被上诉人对一审中其提供的短信和通话记录发表补充意见为：短信的内容能够清楚的反映出徐业长对担保人汤安明主张权利。2013年11月16日15时25分的短信内容是直接对汤安明发出的，2013年11月16日15时29分，汤安明的手机主叫徐业长的电话，通话记录上有显示，2013年11月18日的短信记录反映徐业长把自己的账号发给汤安明，可以证明徐业长向汤安明主张权利的事实。
本院对被上诉人提供的新证据认证如下：被上诉人提供的证据能够证明徐业长与沈志德无交往，沈志德向徐业长借款是通过汤安明介绍，并由汤安明提供担保，沈志德租用安明羽绒公司的仓库作为存放酒的场所，对该证据的真实性部分予以认定，对证明目的部分予以认定。对原审证据认证意见与一审一致。
二审期间查明：2013年7月18日，安明羽绒公司收到徐业长1000000元汇款后，当天，转账支付给徐业长30000元，同年9月2日，汤安明转账支付给徐业长30000元，9月30日，沈志德之妻王群转账支付给徐业长30000元，2014年1月25日，王群转账支付给徐业长60000元。
二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为：本案争议的焦点主要有以下三点：一、汤安明应否承担担保责任；二、安明羽绒公司应否承担责任；三、原审判决适用法律是否错误。
一、关于汤安明的担保责任问题。2013年7月18日，沈志德向徐业长出具1000000元借条，注明借款期限2个月，汤安明在借条上签字担保，因双方未约定担保方式和担保期限，根据担保法规定，担保方式应认定为连带责任担保，故担保期限应自借款期限届满之日起按6个月计算。2014年1月8日，徐业长向沈志德索款时，沈志德承诺于2014年正月二十日还清，徐业长要求汤安明继续提供担保时，汤安明明确表示拒绝，并在承诺书上签名为公证人（汤安明在一、二审期间均如此陈述），说明徐业长当时表达了要求汤安明承担担保责任的意思，根据担保法第二十六条规定，应当认定徐业长在法定的担保期间内向担保人主张了权利，故汤安明不能免除保证责任；
二、关于安明羽绒公司应否承担责任问题。自然人之间的借款合同是以实际交付借款为生效要件。沈志德向徐业长借款系通过汤安明介绍并转交借款，因该借款发生前，沈志德拖欠汤安明本人的借款利息未付，故在徐业长将1000000元借款汇入安明羽绒公司后，作为安明羽绒公司的法定代表人汤安明首先支付30000元利息给徐业长，再扣留自己应收沈志德借款利息343000元后，将余款627000元交付沈志德，沈志德实际收到借款为627000元，该事实已被舒城县人民法院（2015）舒刑初字第00104号生效的刑事判决认定，故原审判决认定安明羽绒公司扣留了徐业长出借的324000元事实清楚，安明羽绒公司应当承担返还财产并赔偿损失的民事责任。安明羽绒公司上诉提出“汤安明扣除应收利息是经沈志德同意，沈志德对收到借款1000000元是认可的，沈志德事后也是按1000000元借款支付利息的”之理由，不能成立，本院不予采纳；
三、关于原审判决适用法律问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行。该《规定》施行后新受理的一审案件，适用该《规定》；该《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用该《规定》。本案原告于2014年3月24日起诉至法院，故本案应适用当时的司法解释。原判适用新《规定》，属适用法律错误，依法应予纠正。沈志德向徐业长借款，双方约定月利率为30‰，违反了最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定，对超出的部分不予保护，沈志德每次支付利息超出法律规定的部分应抵充本金。按照该方法计算，截止到2014年1月25日，沈志德尚欠徐业长借款本金为582422元（详见附表）。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律错误，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、维持舒城县人民法院（2014）舒民二初字第00328号民事判决第二项，即被告舒城县安明羽绒有限公司应于判决生效之日返还原告不当得利343000元并赔偿原告利息损失，计息时间自2013年11月18日起，月利率为20‰；
二、撤销舒城县人民法院（2014）舒民二初字第00328号民事判决第一项，即被告汤安明应于判决生效之日代为沈志德返还原告徐业长借款627000元并承担利息，计息时间自2013年11月18日起，月利率为20‰；
三、汤安明应于本判决书送达后15日内替代沈志德偿还徐业长借款本金582422元，并自2014年1月26日起，按月利率20‰支付利息，至给付之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14340元，诉讼保全费5000元，合计19340元，由汤安明、舒城县安明羽绒有限公司共同负担；二审案件受理费14340元，由徐业长承担340元，由汤安明、舒城县安明羽绒有限公司共同承担14000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关德全
代理审判员 高 华
代理审判员 蔡金贺
二〇一六年五月十三日
书 记 员 袁 敏
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。