陕西省宝鸡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）陕03民终1306号上诉人（原审原告）：查春辉委托代理人：田淑琴，陕西秦川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区咸红路69号，组织机构代码：78697870-4。法定代表人：张全万，系公司董事长。被上诉人（原审被告）：九冶建设有限公司第五工程公司，住所地：陕西省宝鸡市金台区马营路15号中燃大厦八楼，统一社会信用代码：916103036661152458X。代表人:刘绪华，系公司总经理。上述两被上诉人共同委托代理人：乔军翔，陕西恒浩律师事务所律师。原审被告：刘新祥上诉人查春辉因与被上诉人九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第五工程公司及原审被告刘新祥民间借贷纠纷一案，不服渭滨区人民法院（2016）陕0302民再14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人查春辉及委托代理人田淑琴，被上诉人九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第五工程公司共同委托代理人乔军翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人查春辉上诉请求：请求二审人民法院改判。改判三被上诉人共同承担还款责任。事实和理由，一、再审判决书认定本案借款应为刘新祥个人给原告借款，被告九冶公司和九冶五公司不是共同借款人，不应承担共同还款的责任是与事实不符，于法无据的认定。1、九冶龙山雅居项目不是借款人。2、在借条上加盖龙山雅居项目部的公章是九冶五公司的企业行为。3、再审判决认定这笔款是刘新祥个人借款，被告九冶公司和九冶五公司不是共同借款人没有根据，没有证据支持。4、借款用于九冶龙山雅居项目工程。5、九冶龙山雅居项目部系九冶五公司的下属部门，九冶五公司是九冶的下属部门，九冶应承担法律责任。二、再审判决书由上诉人承担800元诉讼费不合理。三、再审判决书判决被上诉人归还45万元本金和278000元的利息是正确的。被上诉人九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第五工程公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决合法，应予维持。上诉人查春辉向一审法院起诉请求：1、判令被告归还借款本金人民币45万元整；2、判令被告承担利息278000元（2012年12月1日至2016年5月30日按月息两分计算，利息不含已经归还的10万元）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年12月至2013年初，被告刘新祥分三次向原告借款共计45万元，被告刘新祥个人出具两张借条，双方口头约定月息3分。2014年3月30日，被告刘新祥将上述借款本金及利息（本金450000元、利息205000元）结算后，在加盖有九冶建设有限公司第五分公司龙山雅居项目部公章的纸张上向原告出具借条一张，借条载明：“今借到查春辉人民币陆拾伍万伍千元整（￥655000.00），于2014年10月30日前两次归还清。借款人：九冶龙山雅居项目部刘新祥。证明人：米桂英”。此后，被告刘新祥于2014年7月24日归还原告10万元，再未还款，遂形成本案纠纷，原告诉至本院。另查明，2012年，被告九冶五公司作为总承包企业承包宝鸡市龙山雅居保障性住房项目1-16、1-18、1-22号楼工程施工。同年4月18日，被告九冶五公司聘任徐天浩为九冶五公司龙山雅居项目部经理。同年7月26日，陕西中岭建设工程有限公司与被告刘新祥签订协议书，双方约定由被告刘新祥自带周转资金承建上述工程。同年7月27日，被告刘新祥做为陕西中岭建设工程有限公司代表与被告九冶五公司签订工程承包合同，被告九冶五公司将该工程承包给陕西中岭建设工程有限公司。一审法院认为，原告与被告刘新祥对双方之间存在借贷关系，本案借款本金数额为450000元，被告刘新祥已经实际支付原告100000元的事实均无异议，本院予以认定。综合当事人的诉辩意见，本案争议焦点是被告刘新祥已经支付原告100000元的性质、被告九冶公司和九冶五公司是否应承担责任、本案如何处理等。（一）被告刘新祥已经支付原告100000元的性质，对于被告刘新祥已经偿还原告的100000元，原告主张为归还利息，被告刘新祥称当时未明确是归还本金还是归还利息，其现在主张为归还本金。对此，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，被告刘新祥已经支付的100000元，应当认定属于向原告支付利息。故对于原告主张该100000元为支付利息的主张，本院予以支持，对于被告刘新祥辩解该款为归还借款本金的意见，本院不予采纳。（二）被告九冶公司和九冶五公司是否应承担责任。一方面，首先，从本案借款形成的过程来看，是由被告刘新祥分三次以其个人名义向原告借款，并由被告刘新祥向原告出具借条两张，此后在2014年3月30日与原告就借款本金利息结算后，被告刘新祥又重新在加盖有九冶建设有限公司第五分公司龙山雅居项目部公章的纸张上向原告出具借条一张。其次，从本案借款用途上来看，该款用于被告刘新祥作为实际施工人的宝鸡市龙山雅居保障性住房项目上。再次，从现有证据证明的案件事实来看，被告刘新祥不是被告九冶五公司龙山雅居项目部任命的项目部负责人，也不是被告九冶五公司的工作人员。故，本案借款应为被告刘新祥个人向原告借款，被告九冶公司和九冶五公司不是共同借款人，不应承担共同还款的责任。另一方面，被告刘新祥在加盖有九冶五公司龙山雅居项目部公章的纸张上向原告出具借条的行为，不能证明被告九冶五公司有为本案借款提供保证担保的意思表示，且由于原告未能提供其他证据证明被告九冶五公司为本案借款提供保证担保，故被告九冶公司和九冶五公司也对本案借款不应承担保证责任。综上，被告九冶公司和九冶五公司对于本案借款不承担责任。（三）本案如何处理。关于本案借款利息，原告与被告刘新祥曾约定为月息三分，现在原告按月息两分主张，系其对权利的自由处分，且其该主张不违反相关法律及司法解释的规定，本院予以支持。故对原告主张2012年12月1日至2016年5月30日按月息两分计算的利息278000元（378000-100000元）的请求，本院予以支持。故对于本案借款，被告刘新祥应支付原告借款本金450000元，并支付利息278000元，被告九冶公司和九冶五公司不承担责任。综上所述，为维护当事人合法权益，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条、第二十六条之规定，判决：一、被告刘新祥于判决生效之日起十五日内归还原告査春辉借款本金450000元，并支付利息278000元。二、驳回原告査春辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10800元，由被告刘新祥承担10000元，由原告査春辉承担800元。本院二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实除“在加盖有九冶建设有限公司第五分公司龙山雅居项目部公章的纸张上向原告出具借条一张”外，其余二审予以确认。涉案工程已竣工，正进行决算。本院认为，涉案借条中的的借款人为九冶龙山雅居项目部和原审被告刘新祥，并加盖了“九冶建设有限公司第五工程公司龙山雅居项目部”的印章。且两借款人是并列的，涉案款项已实际用于该工程，九冶建设有限公司第五工程公司是该工程的总包方和受益者。该借条的借款人应为九冶建设有限公司第五工程公司龙山雅居项目部和刘新祥。由于九冶建设有限公司第五工程公司龙山雅居项目部是该公司成立的未进行工商登记的单位，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条规定“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。九冶建设有限公司第五工程公司是九冶建设有限公司依法设立的领取了营业执照的分支机构，依法可以作为其他组织参加诉讼。九冶建设有限公司第五工程公司作为其项目部的设立人，对其所设立项目部的权利和义务应当依法享有和承担。《中华人民共和国公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。依照此规定，九冶建设有限公司应当承担该五公司的民事责任。一审原告在起诉时并未认为九冶公司和其五公司应当作为保证人承担责任，一审判决以不承担保证责任判处不当，应予纠正。其项目部不是保证人而是借款人，依法应当承担归还借款的民事责任。被上诉人九冶建设有限公司、九冶建设有限公司第五工程公司辩称，借条上的印章是刘新祥偷盖，但所提交的证据不足以证实该事实。依照上述法律规定，被上诉人九冶建设有限公司应当承担责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人的上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款二项、《中华人民共和国合同法》二百零五、二百零六条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、撤销渭滨区人民法院（2016）陕0302民再14号民事判决；二、被上诉人九冶建设有限公司、原审被告刘新祥于判决生效之日起十五日内共同归还上诉人查春辉借款本金450000元，并支付利息278000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审诉讼费各10800元，由被上诉人九冶建设有限公司、原审被告刘新祥承担。本判决为终审判决。审 判 长  崔宝林审 判 员  杨旭东代理审判员  孙亚峰二〇一六年十一月十七日书 记 员  李 琼