湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
衡中法刑一终字第14号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）肖某某，男，1952年10月26日出生于湖南省衡南县，汉族，初中文化，系原衡南县百纺公司退休人员。
诉讼代理人蔡丹，湖南天戈律师事务所律师。
被上诉人（原审被告人）周再生，男，1957年11月22日出生于湖南省衡阳市珠晖区，汉族，初中文化，原系衡阳市珠晖区怡心园老年公寓工作人员，现押于衡阳市第二看守所。
诉讼代理人夏建国，湖南德巍律师事务所律师。
被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）衡阳市珠晖区怡心园老年公寓，住所地衡阳市珠晖区酃湖乡红卫农场内。
法定代表人符国安，系该公寓负责人。
诉讼代理人贺永隽，衡阳市衡州法律服务所法律工作者。
湖南省衡阳市珠晖区人民法院审理原审自诉人肖某某指控原审被告人周再生犯故意伤害罪并要求原审被告人周再生与原审附带民事诉讼被告人衡阳市珠晖区怡心园老年公寓赔偿经济损失一案，于二0一四年三月十四日作出（2012）珠刑初字第53号刑事附带民事判决。在法定期限内，原审自诉人肖某某、原审被告人周再生对原审刑事判决部分均没有提出上诉，原审刑事判决部分已发生法律效力。原审自诉人暨附带民事诉讼原告人肖某某对原审附带民事判决部分不服，向本院提出上诉。本院于2014年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月16日公开开庭进行了审理。上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）肖某某及其诉讼代理人蔡丹，被上诉人（原审被告人）周再生及其诉讼代理人夏建国，被上诉人（原审附带民事诉讼被告人）衡阳市珠晖区怡心园老年公寓（以下简称怡心园老年公寓）的法定代表人符国安及诉讼代理人贺永隽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年，被告人周再生到怡心园老年公寓上班，从事照顾失能老人的工作。2011年8月5日，自诉人肖某某入住怡心园老年公寓。同年11月11日中午，肖某某与该园养老人员颜某某、刘某某及周再生一起在公寓打字牌。期间，肖某某因胡牌与周再生发生争吵。不久，周再生将钱付给了肖某某。肖某某继续谩骂周再生，周再生遂起身将塑料凳砸向肖某某，但未砸中。见此情况，肖某某跑开，慌忙之中摔倒在地上。周再生冲上前去用脚朝倒在地上的肖某某的胸部踢了两脚，后被围观的人拉开。当日15时许，怡心园老年公寓法定代表人符国安得知肖某某被打后，当即安排车辆送肖某某到医院救治，并通知周再生到医院。周再生到医院后向肖某某赔礼道歉并在医院照顾肖某某。肖某某的伤势经湖南金诚司法鉴定中心鉴定为轻伤，并评定为十级伤残。肖某某因伤住院19天，共花费医药费12412.9元，检查费及鉴定费2700元，残疾赔偿金51165.6元，住院伙食补助费228元，以上费用共计66506.5元。其中医药费12412.9元、检查费及鉴定费2700元，共计15112.9元已由被告人周再生支付。
原判认定上述事实的证据有自诉人肖某某的陈述，证人刘某某的证言，医药费发票，湖南金泰诚司法鉴定中心（2012）临鉴字第207号司法鉴定意见书，被告人周再生的户籍资料，衡阳市珠晖区怡心园老年公寓的工商登记资料及被告人周再生的供述等证实。
原判认为，被告人周再生故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人周再生对其犯罪行为给自诉人肖某某造成的经济损失，应承担民事赔偿责任。被告人、自诉人在矛盾产生、发生过程中，均不冷静，均有一定责任，被告人周再生负主要责任，自诉人肖某某负次要责任。被告人周再生虽为怡心园老年公寓的员工，但其因打牌与肖某某发生的纠纷，并致肖某某轻伤，其行为不属职务行为，但怡心园老年公寓对其员工休息时间与他人打牌赌博的行为未予制止，在管理上存在漏洞，亦有一定过错，应在其过错范围内承担赔偿责任。对被告人周再生适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款；对被告人周再生、附带民事诉讼被告人衡阳市珠晖区怡心园老年公寓适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十九条，第二十五条之规定，判决：一、被告人周再生犯故意伤害罪，判处拘役六个月；二、被告人周再生赔偿自诉人肖某某医药费、残疾赔偿金、住院期间伙食补助费、鉴定费共计人民币66506.5元的70%，即人民币46554.55元，减去已支付的人民币15112.9元，应付人民币31441.65元，限在本判决生效之日六个月内付清，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、附带民事诉讼被告人衡阳市珠晖区怡心园老年公寓赔偿自诉人肖某某医药费、残疾赔偿金、住院期间伙食补助费、鉴定费共计66506.5元的10%，即人民币6650.65元，限在本判决生效之日起六个月内付清，逾期加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人肖某某上诉称，其在本案中没有过错，被上诉人周再生及怡心园老年公寓应全额赔偿其全部经济损失；周再生在从事雇佣活动中致其损伤，作为雇主的怡心园老年公寓对此应承担连带赔偿责任。其诉讼代理人提出，原判采信的法医鉴定没有按规定将上诉人肖某某在同一部位的两个以上的十级伤残晋升为九级伤残，上诉人肖某某的残疾赔偿金应按九级残疾标准计算。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被上诉人周再生将上诉人肖某某殴打致轻伤，其行为已构成故意伤害罪，并应承担相应的民事赔偿责任。上诉人肖某某上诉称，其在本案中没有过错，被上诉人周再生及怡心园老年公寓应全额赔偿其全部经济损失。经查，原判按法律规定核定上诉人肖某某的各项经济损失共计66506.5元并无不当。上诉人肖某某与被上诉人周再生因打牌发生纠纷后不能冷静处理，继续打牌后仍对被上诉人周再生谩骂，对双方矛盾的激化有一定的责任，原判据此减轻被上诉人周再生的民事赔偿责任，亦无不当。故上诉人肖某某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。被上诉人周再生案发时系被上诉人怡心园老年公寓的员工，其工作职责是照顾养老院中的残疾老人，其在与上诉人肖某某以打牌进行小金额赌博过程中发生纠纷，并致上诉人肖某某轻伤，被上诉人周再生实施的行为与其职务或从事的雇佣活动无关。故上诉人肖某某要求被上诉人怡心园老年公寓对被上诉人周再生的行为承担全额连带责任的上诉意见无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人肖某某的诉讼代理人提出，原判采信的法医鉴定没有按规定将上诉人肖某某在同一部位的两个十级伤残晋升为九级伤残，上诉人肖某某的残疾赔偿金应按九级残疾标准计算。经查，原判采信的湖南金泰诚司法鉴定中心的湘金司鉴中心（2012）临鉴字第207号司法鉴定意见书虽认定上诉人肖某某三根肋骨骨折均分别评定十级伤残，但同时认为由于三根肋骨为同侧一处连续三根，且均为腋前线处骨折，考虑为一次性外力所致，故综合评定为十级伤残。故上诉人肖某某的诉讼代理人提出的该代理意见本院不予采纳。
综上，原判事实清楚，附带民事部分处理适当，审判程序合法，但将周再生的诉讼代理人夏建国误列为衡阳市珠晖区怡心园老年公寓的诉讼代理人不当，本院予以纠正。据此，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 艾湘玲
审判员 周 琛
审判员 蔡 莉
二〇一四年六月十日
书记员 李 怡
打印责任人蔡莉校对责任人李怡
附：本案适用法律条款如下：
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；