浙江省杭州市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2013）浙杭行终字第274号
上诉人（原审原告）：凌福海。
委托代理人韩全啟。
被上诉人（原审被告）：杭州市萧山区人力资源和社会保障局。
法定代表人施月仁。
委托代理人钟捷、吴涵潇。
上诉人凌福海诉被上诉人杭州市萧山区人力资源和社会保障局（以下简称萧山人力社保局）社保行政赔偿一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧行初字第16号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2013年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人凌福海及委托代理人韩全啟，被上诉人萧山人力社保局的委托代理人钟捷、吴涵潇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年1月14日，萧山人力社保局对凌福海的《行政赔偿申请书》作出一份书面答复，认为萧山人力社保局已于2005年4月履行了行政确认的法定职责，当时确认凌福海的工龄为38年9个月，故不存在行政赔偿的情形，因此拒绝了凌福海的行政赔偿请求。
原审法院经审理查明，凌福海生于1945年4月4日，1962年2月进入萧山钱江农场工作，2000年10月经审批办理了从钱江农场退养的手续。2005年4月，凌福海因达到法定退休年龄办理了退休手续，并领取了《职工退休证》（第83050471／44204号），该退休证上记载的缴费年限为38年9个月，视同缴费年限为零。从2005年5月起，凌福海开始领取养老金。凌福海在2005年4月办理退休手续时，从萧山人力社保局工作人员处得知其工龄为38年9个月，少算了4年6个月，凌福海认为会影响其退休待遇，当时提出过异议。凌福海于2012年11月16日向萧山人力社保局提出行政赔偿请求，认为萧山人力社保局未将其工龄认定为43年3个月的行为违法，导致凌福海工龄被少计算4年6个月，要求萧山人力社保局赔偿凌福海因此造成的养老保险待遇损失人民币45450元。萧山人力社保局于2013年1月14日向凌福海作出一份书面答复，称萧山人力社保局已于2005年4月作出了行政确认，确认凌福海的工龄为38年9个月，因此不再重复进行确认，基于该理由，萧山人力社保局拒绝了凌福海的行政赔偿请求。凌福海不服，以其工龄被萧山人力社保局少计算了4年6个月为由诉至原审法院，要求萧山人力社保局赔偿由此造成的凌福海养老保险待遇损失人民币45450元。
原审法院认为：根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）之规定，加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼应当符合的条件之一。本案中，根据凌福海自认的事实及其退休证可以确定，萧山人力社保局对凌福海作出的工龄行政确认行为至凌福海起诉之时已有近八年时间，未被有权机关确认为违法，因此，凌福海起诉要求萧山人力社保局给予行政赔偿缺乏事实依据。《国家赔偿法》第三十九条规定，赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。本案中，凌福海认为其工龄应被确认为43年3个月，萧山人力社保局作出的确认其工龄为38年9个月的行政确认行为违法，因此向萧山人力社保局提出行政赔偿请求。根据凌福海自认的事实及其退休证可以证实，凌福海于2005年4月办理退休手续时即得知其工龄被萧山人力社保局确认为38年9个月。凌福海认为被少算4年6个月影响到其退休待遇，当时向萧山人力社保局提出过异议。凌福海迟至2012年11月16日才以该行政确认行为违法为由向萧山人力社保局提出行政赔偿请求，已超过两年的国家赔偿请求时效。萧山人力社保局关于凌福海行政赔偿请求已超过时效的抗辩理由成立。凌福海当庭辩称萧山人力社保局的行政确认行为构成连续侵权，一直处于持续状态，故凌福海的赔偿请求未超过时效。原审法院认为，首先，《国家赔偿法》未规定行政侵权行为处于持续状态的，国家赔偿请求时效从侵权行为终了之日起计算。其次，行政确认行为是一种具体行政行为，即一种法律行为，行政主体对某种事实或法律关系表示确认的意思表示一经作出，该行为即已作成，继而产生相应的法律效力。萧山人力社保局于2005年4月对凌福海工龄作出行政确认，该行为于作出后即已作成，凌福海之后的退休待遇虽一直根据该行为所确认的工龄年数进行确定，但这种持续性是行政确认行为法律效力的体现，而非该行为本身的持续。因此，凌福海的这一理由不能成立。综上，凌福海的行政赔偿请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：驳回凌福海的行政赔偿请求。
上诉人凌福海上诉称：一、一审法院没有查明本案事实。上诉人2000年经当时的萧山市钱江农场办理了退养手续。上诉人于2005年4月达到退休年龄，因此上诉人的连续工龄为43年3个月，而且当时退养证也记载连续工龄计算至退休止。但《职工退休证》上记载的上诉人的工龄却为38年9个月，也即被上诉人克扣了上诉人4年6个月工龄。本案一审庭审中，上诉人曾要求法院调取上诉人的退养证，但一审法院不予调取，故上诉人认为一审法院未依法查明案件事实。二、一审法院适用程序性法律错误。1、上诉人系于2013年3月11日邮寄行政赔偿起诉状正副本，向一审法院提起诉讼。该院于2013年3月12日签收。但一审法院却在本案行政赔偿判决书中载明上诉人于2013年4月2日向该院提起行政诉讼。2、上诉人申请一审法院调取职工退养证，但一审法院未依法行使调查取证权。三、一审法院适用实体性法律错误。1、一审法院引用《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）之规定，加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼应当符合的条件之一。但该院对“该行为已被确认为违法”作出了狭窄解释，认为未被有权机关确认违法。且该条规定的只是单独提起行政赔偿诉讼应当具备的条件，但一审法院却理解为缺乏行政赔偿的事实依据。2、一审法院认为上诉人提起国家赔偿的请求时效已过，同样是对法律条文作出了狭窄理解。本案涉及钱江农场职工几百人，涉及公众利益。且被上诉人的侵权属于连续侵权。一审法院不顾本案涉及公众利益，仅以《国家赔偿法》未规定行政侵权行为处于持续状态的，国家赔偿请求时效从侵权行为终了之日起计算，轻易采纳了被上诉人的时效抗辩。上诉人认为，人民法院在行使自由裁量权时应当充分考虑立法本意，即一方面要切实保护相对人的合法权益，给予必要的、合理的起诉期间，另一方面还要考虑公共利益的需要，不能因诉讼时效方面的原因对公共利益造成不必要损害。而本案中，一审法院对时效的法律适用明显存在错误。四、二审庭审中，凌福海就原审法院对苏杰法官回避问题的处理提出异议。同时认为，原审法院第一次开庭时间为2013年5月9日，但法院要求当事人在该次庭审笔录上签字确认的时间却为2013年6月26日，存在程序瑕疵。综上，请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧行初字第16号行政赔偿判决。2、判决被上诉人支付上诉人因克扣上诉人工龄4年6个月造成的养老保险待遇损失人民币45450元。3、本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人萧山人力社保局答辩称：一、被上诉人依法作出行政确认行为。根据106号文件和16号文件的规定，办理“社会退养”人员养老保险费续缴后的年限计入本人养老保险的缴费年限。本案中，上诉人在“社会退养”期间，并没有办理养老保险费续缴手续，故其“社会退养”期间不能计入缴费年限。因此，上诉人办理退休审批手续时，被上诉人确认其缴费及视同缴费年限为38年9个月。二、上诉人提出国家赔偿请求已超过时效。被上诉人已于2005年4月对上诉人工龄作出行政确认，该行为于作出后即已经形成。上诉人之后的退休待遇虽然是根据该行为确认的工龄年数进行确定，但这种持续性是行政确认行为法律效力的体现，并非该行为本身的持续，故上诉人称被上诉人系连续侵权的说法不能成立。根据一审庭审及上诉人自认事实可知：上诉人于2005年4月办理退休手续时即已知道其工龄经被上诉人确认为38年9个月，但上诉人迟至2012年11月才向被上诉人提出行政赔偿请求，已经超过两年的国家赔偿请求时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院，根据原审法院移送的证据材料以及上诉人的上诉理由，被上诉人的答辩意见，庭审中，本案围绕被上诉人拒绝上诉人的行政赔偿请求是否正确的争议焦点进行了质证、辩论。各方当事人在二审期间均未提交新的证据材料。
二审期间，凌福海向本院提出调查取证申请，申请本院至萧山人力社保局调取凌福海的退养证档案。萧山人力社保局二审庭审中明确表示并不存在凌福海所谓的“退养证”，而凌福海亦未能提供证据证明萧山人力社保局处保管有该“退养证”，故对其调查取证申请，本院不予准许。
综合各方当事人的质证、辩论，本院认为，原审法院对证据的采信无误。根据予以采信的证据，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于本案中凌福海的起诉时间应以法院起诉状收文时间为准。原审法院以原告补齐起诉材料之日作为原告起诉之日，有所不妥。本院予以指正。关于上诉人申请原审法院调取职工退养证的问题，经查，凌福海系于一审第二次庭审后向原审法院提出调查取证申请，因超过举证期限，原审法院对该申请未予准许，并无不妥。另，关于庭审笔录的签字时间问题。经查，原审法院第一次开庭时间为2013年5月9日，但当事人在该次庭审笔录上签字确认的时间却为2013年6月26日，对此瑕疵，本院予以指正。关于回避问题。凌福海系于2013年6月23日向原审法院申请承办法官回避，原审法院于2013年6月26日决定驳回其回避申请。凌福海对该决定不服，于同日提起复议。原审法院亦于同日决定驳回其复议申请。本院认为，原审法院关于回避问题的上述处理符合法律规定。
本案的争议焦点在于被上诉人拒绝上诉人的行政赔偿请求是否正确。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项之规定，加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼应当符合的条件之一。本案中，未有证据显示萧山人力社保局对凌福海作出的工龄行政确认行为已被有权机关确认违法。而萧山人力社保局对凌福海作出工龄行政确认行为至本案凌福海起诉之日已有近八年时间，故原审法院确认凌福海起诉要求萧山人力社保局给予行政赔偿缺乏事实依据，并判令驳回其行政赔偿请求，并无不妥。
综上，上诉人的上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓辉
审判员 徐 斐
审判员 李 洵
二〇一三年九月二十五日
书记员 叶 嘉