重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终5694号
上诉人（原审被告）：重庆中国国际旅行社有限责任公司，住所地重庆市渝中区八一路177号19层。
法定代表人：胡志敏，董事长。
委托诉讼代理人：何俊，重庆允直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨婷婷，女。
委托诉讼代理人：吴冬旭，重庆远博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡馨玥，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余某1，男。
法定代理人：杨婷婷，系余某1的母亲。
委托诉讼代理人：吴冬旭，重庆远博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡馨玥，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘芝云，女。
委托诉讼代理人：吴冬旭，重庆远博律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡馨玥，重庆远博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余辉宇，男。
委托诉讼代理人：吴冬旭，重庆远博律师事务所律。
委托诉讼代理人：胡馨玥，重庆远博律师事务所律师。
上诉人重庆中国国际旅行社有限责任公司（以下简称重庆中国国旅公司）因与被上诉人杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇旅游合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区民初字第12540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人重庆中国国旅公司的委托诉讼代理人何俊、被上诉人杨婷婷、刘芝云、余辉宇本人及被上诉人杨婷婷、刘芝云、余辉宇、余某1共同的委托诉讼代理人吴冬旭、胡馨玥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
重庆中国国旅公司上诉请求：撤销原判，改判重庆中国国旅公司不承担责任。事实和理由：一审判决适用法律错误。本案是旅游合同纠纷，而非健康权纠纷，因此本案事实的重点在于合同双方是否存在违约行为。一审法院根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，判决上诉人承担赔偿责任属于适用法律错误。一审原告没有提交任何证据证明上诉人存在违约行为的情形下，一审法院适用民诉法第一百零七条的规定，明显属于适用法律错误；一审法院认定“重庆中国国旅公司应对无法查明余某2的死亡原因承担一定的责任”，违反《合同法》第四条的规定。本案的旅游合同中没有约定旅行社需“向死者家属对余某2死亡后不尸检会产生的法律后果进行明确说明”的条款，且亦无强制性法律规定旅行社应当告知当事人近亲属当地法律法规的义务，因此旅行社对死者近亲属是否掌握当地法律制度没有任何合同义务或法定义务，故不存在过错责任，亦不存在违约行为。另外，人道主义无法律明确规定，一审从人道主义角度判决承担赔偿责任明显于法无据。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款“旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院不予支持”的规定，余某2在酒店休息期间属于独立的自由活动期间，其作为成年人应当对自己的行为负责，故应当驳回一审原告的诉求。
杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇共同辩称，一、上诉人明显违约，理应承担违约责任。人的生命安全权高于一切，保护旅客的人身权益不受损害是最基本的合同义务。《团队出境旅游合同》合同第六条第9款规定：旅游者人身、财产权益受到损害时，应采取合理必要的保护和救助措施，以防止损害的扩大。而余某2作为上诉人旅游团队的一员，未被平安完好的送回出发地，显然是上诉人违反合同约定，应承担违约责任。因而，原审法院根据《合同法》第一百零七条判决上诉人承担赔偿责任是正确合法的。余某2的死亡是无误的事实，被上诉人亦向法庭提供了由领事馆出具的死亡证明以及医院出具的火化证明等，作为证明上诉人违约的最基本的证据。二、一审法院认定上诉人应对无法查明余某2的死亡原因承担一定责任的观点完全正确。事实上，上诉人熟知本行业的法律法规以及应当能够预测旅客发生意外事故之后，所必经的法律程序及所需要的法律文件。而尸检就是能够查明死因、分清是非的必经程序。在如此关键的一个重要环节，上诉人却没有尽到对被上诉人明确说明不进行尸检的法律后果，致使被上诉人误解及索赔无据，本身就是上诉人的重要失误。因而，上诉人对此应承担过错责任。三、被上诉人认为，民事纠纷的审判者在法律规定不足或不违背强制性法律规范的条件下，可以运用公共秩序的一般要求与善良风俗习惯处理纠纷，而原审法院的判决从人道主义角度考量，正是公序良俗原则的体现。四、关于自由活动期间。根据《团队出境旅游合同》第一条第4款规定：“自由活动，特指《旅游行程单》中安排的自由活动。”第5款规定：“自行安排活动期间，指《旅游行程单》中安排的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程活动期间、每日行程开始前、结束后旅游者离开住宿设施的个人活动期间、旅游者经领队或者导游同意暂时离团的个人活动期间。”在被上诉人提交的行程单中，“自由活动”的字样总共出现过3次，分别为：第1次是在第18页的中间：“早餐后，前往巴厘岛著名的“南湾海滩俱乐部”自由活动”；第2次是第19页的倒数第3行：“洋人街”自由活动；第3次是在第20页的第一行：“全天香港自由活动”，而余某2是在酒店附设的游泳池中游泳时发生的事故，并不属于以上所列的旅游行程单中安排的3次自由活动之一，是属于在导游带领下的集体活动，其未离开住宿的酒店，亦不属于不参加旅游行程活动期间。
杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇向一审法院起诉请求判令：重庆中国国旅公司赔偿853883元，其中包括丧葬费28428元、被扶养人生活费322555元、死亡赔偿金502900元。
一审法院认定事实：杨婷婷与余某2是夫妻关系，两人于2014年5月14日结婚。婚后两人于2014年11月3日生育一子，即余某1。刘芝云是余某2的母亲，余辉宇是余某2的父亲。
2015年4月4日，吴某、汪某代表余某2等人与重庆中国国旅公司签订团队出境旅游合同一份。合同约定，余某2等21人参加重庆中国国旅公司组织的巴厘岛6天5夜游；出发时间为2015年5月25日，结束时间为2015年5月30日，共6天5夜；旅游费用为成人5130元/人；旅游者自行安排活动期间人身、财产权益受到侵害的，出境社在事前已尽到必要警示说明义务且事后已尽到必要协助义务的，出境社不承担赔偿责任等内容。
2015年5月25日，余某2等人赴巴厘岛开始旅游。2015年5月26日，余某2在晚餐后与同团的其他十多人到重庆中国国旅公司安排住宿的酒店游泳池游泳。游泳过程中，余某2突然在泳池中失去意识，经送医院抢救无效死亡。嗣后，余某2的家属杨婷婷、刘芝云等人赴巴厘岛处理善后事宜。在处理善后事宜时，杨婷婷在相关法律文件中签名同意对余某2的遗体进行了火化，但没有对余某2的遗体进行尸检。嗣后，杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇向本院提起本案诉讼。
一审另查明，余辉宇、刘芝云、余某2三人系城镇户口居民，杨婷婷、余某1系农村户口居民；而杨婷婷、余某1二人向本院提交了重庆世家物业管理有限责任公司以及重庆市渝北区宝圣湖街道西政社区居民委员会盖章确认的居住证明，上述证明载明：杨婷婷是重庆市渝北区宝圣湖街道宝圣大道xx号的业主，从2013年9月入住至今；而余某1是从出生起入住至今。
同时，杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇申请孔某、寇某、陈某、李某、汪某作为证人出庭作证，孔某当庭陈述:孔某与余某2是同事关系，两人均参加了重庆中国国旅公司组织的巴厘岛旅游。2015年5月26日，重庆中国国旅公司的导游说，由于今天行程结束较早，回到酒店可以游泳，但不要单独去游泳，需结伴同行，所以当时旅游团内大约有17、8人都去泳池游泳。孔某到泳池时，余某2已在泳池内游泳，但没有看见导游。在游泳过程中，游泳池的灯光比较昏暗，没有看见警示标志或救生人员，而孔某看见余某2在教别人游泳。孔某首先发现余某2失去意识，在水中漂浮。发现后，孔某将余某2推上岸边呼救，并采取了急救措施；而此时导游也在现场。嗣后，经送医院抢救无效，余某2死亡。在医院和太平间发现余某2身上没有见到外伤。此外，2015年5月26日当天，余某2也没有饮酒。
寇某陈述：寇某是四川上甲房地产公司的员工，寇某与余某2相互间认识。寇某也参加了重庆中国国旅公司组织的巴厘岛旅游。2015年5月26日，寇某去游泳时，泳池内已有他人在游泳，但寇某不清楚余某2和孔某何时去游泳。当时泳池灯光比较昏暗，没有警示标志和救生人员。孔某发现余某2在泳池中飘浮后，孔某和寇某第一时间对余某2进行了急救，但因场面比较混乱，寇某记不清急救过程中导游是否参与。在游泳过程中，旅游团大概有17、8人都去游泳，而泳池深度仅1.1米左右，寇某身高1.68米，但泳池水深还不到寇某的胸部。2015年5月26日当天，余某2没有饮酒。
陈某陈述：陈某与余某2是同事关系，两人均参加了重庆中国国旅公司组织的巴厘岛旅游。2015年5月26日，导游称，因当天行程结束较早，第二天行程较紧，故当天可以去酒店泳池游泳，但需几个人同行，注意安全。整个旅游团有17、8人去游泳。陈某第一批到达泳池游泳，当时泳池灯光昏暗，没有看见救生人员。导游应当是陈某下水游泳后到达了泳池边，但没有游泳。陈某看见余某2在游泳，但最先发现余某2出事的是孔某或寇某。当时将余某2推上岸边后，胡某对余某2采取了急救措施，其他人员记不清了。泳池水深大概1.2米左右。后来检查余某2遗体时，没有发现有外伤。同时，陈某知道余某2会游泳，而余某2在平时工作中也没有发现有什么疾病。
李某陈述：李某是四川上甲房地产公司的员工。李某也参加了重庆中国国旅公司组织的巴厘岛旅游。2015年5月26日晚餐后，当天行程结束，旅游团有17、8人去游泳。泳池当时灯光昏暗，李某没有看见救生人员。在余某2出事前，李某没有注意导游在何处，但孔某和寇某将余某2推上岸边后，李某和李某的妻子胡某赶到余某2身边，发现导游在进行急救。胡某也参与了急救。李某没有发现余某2在出事时有外伤，在平时工作中也没有发现余某2患有严重疾病。
汪某陈述：汪某与余某2是同事关系，汪某在旅游合同中签名是实。2015年5月26日晚餐后，在旅游团游完海滩回酒店的车上，导游向旅游团全体人员说，当天晚上8点前可以到酒店游泳池游泳，但不能一个人下水游泳，需几人同行。汪某与导游住同一个房间，汪某去泳池时，导游在房间洗衣服。汪某作热身运动下水时，听见了导游在泳池边说话。在游泳过程中，因汪某不会游泳，比较紧张，不清楚导游在何处。汪某只能确定当时孔某在泳池中，因孔某教了汪某游泳。以汪某的身高，泳池水深不到汪某的胸部。
一审中，重庆中国国旅公司还提交了录像视频三段，其内容主要为重庆中国国旅公司的工作人员就余某2死亡后的尸检问题与杨婷婷等死者家属的对话，对话中该工作人员提出余某2的死亡原因不明，以后涉及保险以及余某2工作单位的待遇等问题要涉及余某2的死亡原因。
一审法院认为，吴某、汪某代表余某2等21人与重庆中国国旅公司签订的团队出境旅游合同是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对双方当事人均有法律约束力。重庆中国国旅公司作为旅游服务的提供者理应在合同履行过程中对游客在旅游行程中的人身安全负有安全保障有义务。本案中，余某2在旅游过程中死亡后，其家属并未对余某2的遗体进行尸检。现余某2的遗体已经火化，导致无法查明余某2的死亡原因，也无法确定重庆中国国旅公司在余某2死亡时所提供的各项服务以及采取的各种救助措施与余某2死亡的事实存在法律上的因果关系。一审法院对双方当事人各自的责任认定评述如下：1、杨婷婷作为余某2的配偶，在余某2死亡后未对余某2的遗体进行尸检，而是迳行将余某2的遗体火化，导致无法查明余某2死亡的原因。对此，杨婷婷应当承担主要责任；2、重庆中国国旅公司作为专业从事旅游业的公司开展了境外旅游的业务，理应比杨婷婷等死者家属更加了解旅游当地的法律规定和各项制度，也理应对余某2死亡后是否进行尸检所产生的法律后果比杨婷婷等死者家属有更加理性的认知和全面的把握；但在本案审理中，重庆中国国旅公司提交的证据反映出该公司工作人员没有全面地向杨婷婷等死者家属对余某2死亡后不尸检会产生的法律后果进行明确说明，也没有就旅游当地对余某2死亡后是否进行尸检的法律规定向杨婷婷等死者家属进行详细的解释和说明。故重庆中国国旅公司应对无法查明余某2的死亡原因承担一定的责任；3、多名身高在1.70左右的证人均陈述泳池水深仅1.1米或1.2米，未及证人的胸部；且整个旅游团共有17、8人在泳池中游泳；故从常理上判断，导游不可能预见到会出现余某2在泳池中死亡的后果。同时，从多位证人陈述的情况看，重庆中国国旅公司导游在告知游客可以在酒店泳池游泳时明确说明不能单独游泳，需结伴同行；且该导游虽在游客开始游泳前未在泳池，但在他人发现余某2在泳池中漂浮以及急救过程中，该导游亦在场，并参与了急救。故本院应认定重庆中国国旅公司已尽到了合理的安全注意和提示义务；4、重庆中国国旅公司没有提交证据证明余某2患有不宜游泳的疾病，且多位证人均陈述2015年5月26日当天，余某2没有饮酒，故从现有证据分析，不能证明余某2患有不宜游泳的疾病或者当时存在不宜游泳的状况；5、从人道主义角度的考量。生命本是无法用金钱衡量的；作为一名儿子、一名丈夫、一名父亲，余某2的死亡必然会给其家庭带来巨大的精神创伤和经济损失。余某2死亡时，其子余某1尚不满周岁，其父母均是年逾花甲的老人，如仅以余某2的死亡原因不明驳回四原告的诉讼请求，既不符合本案的客观情况，也无助于化解社会矛盾。综合上述因素，一审法院酌定重庆中国国旅公司应在四原告的损失范围内的45%承担赔偿责任。
关于杨婷婷等要求的各项赔偿费用的计算问题，一审法院根据现有证据及相关法律规定具体评析如下：1、丧葬费，应按照重庆市上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。因余某2已经死亡，而重庆市2014年度非私营单位就业人员年平均工资为55588元，故其丧葬费为55588元÷2=27794元。2、被扶养人生活费，因余某2已经死亡，应按照重庆市上一年度城镇居民人均年消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。余某2死亡时，余某2的儿子余某1尚不满一周岁，余某2的父亲余辉宇已年满六十九周岁，余某2的母亲刘芝云已年满六十四周岁，故计算被扶养人生活费的年限，余某1年满十八周岁时应为18年，余辉宇应为11年，刘芝云应为16年；审理中已查明，余辉宇、刘芝云二人系城镇户口居民，余某1虽是农村户口居民，但现有证据足以证明余某1在出生后一直在城镇居住，故余某1的被扶养人生活费的计算标准应为重庆市上一年度城镇居民人均年消费性支出。综上，余辉宇、刘芝云、余某1均应按照重庆市上一年度城镇居民人均年消费性支出标准计算被扶养人生活费。同时，余辉宇、刘芝云、余某1均系被扶养人，故年赔偿总额累计不应超过重庆市上一年度城镇居民人均年消费性支出额。同时，余某1的扶养人为余某2、杨婷婷二人，对余某1的扶养义务，余某2依法应负担的部分为二分之一。本案中，在计算被扶养人生活费时，第一年至第十一年被扶养人有余辉宇、刘芝云、余某1三人；第十二年至第十六年被扶养人有刘芝云、余某1二人；第十七年至第十八年被扶养人有余某1一人。故被扶养人生活费计算为：重庆市上一年度城镇居民人均年消费性支出18279元×16年+18279元×2年÷2人=310743元。3、死亡赔偿金，应按照重庆市上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。死者余某2系城镇户口居民，死亡时未满六十周岁。故其死亡赔偿金应为：重庆市上一年度城镇居民可支配收入25147元×20年=502940元。审理中，四原告对于死亡赔偿金只要求502900元，是对自身权利的处分，本院予以许可。故本案所涉死亡赔偿金为502900元。以上各项损失共计丧葬费27794元+被扶养人生活费310743元+死亡赔偿金502900元=841437元。根据前述酌定的责任承担比例，重庆中国国旅公司应向四原告赔偿的数额为841437元×45%=378646.65元。判决：一、重庆中国国旅公司在该判决生效之日起十日内赔偿杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇人民币378646.65元；三、驳回杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇的其他诉讼请求。一审案件受理费12339元，由杨婷婷、余某1、刘芝云、余辉宇共同负担6339元，重庆中国国旅公司负担6000元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，吴某、汪某代表余某2等21人与重庆中国国旅公司签订的团队出境旅游合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人均应按合同约定履行各自义务，否则应当承担相应的违约责任。重庆中国国旅公司作为旅游服务的提供者依法应在合同履行过程中对游客在旅游行程中的人身安全负有安全保障有义务，否则应当承担相应的违约责任。根据查明的事实，余某2是在当天的行程结束后在酒店泳池游泳时死亡，其仍是旅行社安排的行程时间内，并非是余某2在自行安排的旅游活动中死亡，因此，重庆中国国旅公司的此项上诉理由不能成立。余某2死亡后其家属和重庆中国国旅公司均未对余某2的遗体进行尸检，现余某2的遗体已经火化，无法查明余某2的死亡原因，也无法确定重庆中国国旅公司在余某2死亡时所提供的各项服务以及采取的各种救助措施与余某2死亡的事实存在法律上的因果关系。杨婷婷作为余某2的配偶，在余某2死亡后未对余某2的遗体进行尸检，而是迳行将余某2的遗体火化，导致无法查明余某2死亡的原因，对此，杨婷婷应当承担主要责任。重庆中国国旅公司作为专业从事旅游业的公司开展了境外旅游的业务，应当比杨婷婷等死者家属更加了解旅游当地的法律规定和各项制度，也理应对余某2死亡后是否进行尸检所产生的法律后果比杨婷婷等死者家属有更加理性的认知和全面的把握，但重庆中国国旅公司提交的证据反映出该公司工作人员没有全面地向杨婷婷等死者家属对余某2死亡后不尸检会产生的法律后果进行明确说明，也没有就旅游当地对余某2死亡后是否进行尸检的法律规定向杨婷婷等死者家属进行详细的解释和说明，死亡原因不明，重庆中国国旅公司无法证明对此事故其有免责事由。余某2没有安全的结束行程回家，依照前述分析，重庆中国国旅公司对余某2的死亡负有一定的责任，即重庆中国国旅公司没有完全的履行合同义务，存在违约的事实，应当承担相应的违约责任；而余某2的家属在事件的处理工程中亦有过错，对于余某2死亡损害结果的发生亦应当承担相应的责任。一审法院综合全案事实，酌情判决重庆中国国旅公司对余某2死亡的损失承担45%的赔偿责任符合客观实际，并不违法法律规定，本院予以确认。
综上所述，重庆中国国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6980元，由重庆中国国际旅行社有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严永鸿
审 判 员 杨 瑾
代理审判员 吴贵平
二〇一六年十一月二日
书 记 员 母雪桥