广西壮族自治区桂林市象山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）象民初字第751号
原告朔州商务旅行社有限公司，住所地：山西省朔州市朔城区神电商业街。
法定代表人史淑萍，董事长。
委托代理人王慧勇，山西泽晋律师事务所律师。
被告桂林市风情旅行社，住所地：桂林市象山区安新北路***号***层*号。
法定代表人董志军，经理。
委托代理人阳和辛，该旅行社员工。
委托代理人梁小毅，广西嘉和律师事务所律师。
第三人彭淋，身份情况当事人未提供。
原告朔州商务旅行社有限公司与被告桂林市风情旅行社合同纠纷一案，本院受理后，依法追加第三人彭淋参加诉讼，本案依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朔州商务旅行社有限公司委托代理人王慧勇、被告桂林市风情旅行社委托代理人阳和辛、梁小毅到庭参加诉讼，第三人彭淋经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原告朔州商务旅行社有限公司诉称，2011年7月，被告在山西省策划组织“敬老号”海南、桂林旅游专列，经联系原告成为被告旅游专列在山西朔州地区的合作伙伴，原、被告双方于2011年7月20日签订《旅游专列合作协议》，原告开始在朔州地区宣传，召收游客共计52名，统一安排参加被告组织的旅游专列。全部游客从2011年10月13日开始从朔州出发，10月14日从太原火车站登上被告组织的旅游专列，开始旅游行程。被告服务质量差，游客意见极大，突出矛盾是被告无故取消了“凤凰古城”的两天行程，导致游客在返程过程中提出如不赔偿则拒绝返回阳泉。被告的专列导游在未与游客协商解决的情况下半路从山西长治下火车离开（按规定应随同到专列终点站山西大同），原告无奈之下只能先行垫付赔偿游客每人500元（共赔偿27000元），因此事还给原告造成经济损失5066元，另该专列原告的全陪导游出团补助及佣金5660元，被告也未予以支付。故原告诉至贵院，要求判令：1、被告支付原告垫付的旅游赔偿金20340元；2、被告支付原告导游补助5660元。本案诉讼费由被告承担。
原告朔州商务旅行社有限公司对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：一、原告企业法人营业执照、组织机构代码证，拟证实原告诉讼主体资格；二、被告企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、经营许可证，拟证实由被告在与原告商谈合作事宜、签合同时提供，证实被告的主体资格及被告与原告形成业务合作的事实；三、旅游专列合作协议，拟证实原被告形成合同关系；四、旅游专列的宣传单、行程单，拟证实签订合同后，原告即开始宣传、召收游客；五、团队国内旅游合同，拟证实原告召收52名游客参加被告的旅游专列；六、银行存款业务回单，拟证实原告支付被告121320元；七、退款协议、收据，拟证实原告先行垫付游客赔偿款29280元；八、朱某、王某证明材料及身份证，拟证实全导游的费用。
被告桂林市风情旅行社辩称，一、被告不是案件的合同当事人，不是适格被告。本案中合同乙方是“桂林风情假日旅行社”，不是桂林市风情旅行社，该合同对被告没有约束力。二、本案的第三人不构成对被告的表见代理。首先，原告没有第三人的任何身份资料，证明作为合同相对人的原告在签订合同时疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，从原告没有尽到谨慎的合同义务，具有重大过失来看，第三人就不构成表见代理。其次，从桂林市旅游质量监督管理所出具的《旅游投诉不予受理通知书》看，该通知书查明了第三人彭淋根本不是风情旅行社的员工。再次，协议中对“所有团款私对私”的约定，明显是为了规避旅行社的管理，逃避国家税收，但原告明知该合同条款的法律后果，仍然签订含有该条款的合同，恰恰证实原告签订合同不是出于善意。三、协议内容违法应为无效，且发生在广西境外的损失与被告无关。综上，被告不是案件合同相对人，不是本案的适格被告，第三人的行为不构成表见代理，且本案协议内容违法应属无效，且旅游团发生在广西境外的损失与被告无关。故被告不应承担任何责任。
被告桂林市风情旅行社对其答辩主张在举证期限内未提供证据。
第三人彭淋未答辩，未举证。
经开庭质证，被告对原告提供的证据一真实性不清楚；对证据二不认可；对证据三真实性不认可，公章系伪造的，被告未与原告签订合同；对其他证据均不清楚，与被告与关。
结合全案证据，本院认定以下法律事实：
2011年7月20日，第三人彭淋以桂林风情假日旅行社（乙方）的名义与原告朔州商务旅行社有限公司（甲方）签订了一份《旅游专列合作协议》，该合同约定，乙方组织“敬老号”海南.桂林旅游专列，定于山西2011年10月中旬发车，从太原火车站出发本着共同拓展市场，赢取社会效应和创造经济效益的目的，现将朔州市场专列的运作经友好协商达成协议；由甲方安排办公室专人接待专列报名客人，作好接待工作，并负责提供旅游客户资源，保证本次专列所收人数无条件交给乙方；乙方确保专列的审批、运作及总体负责，保证接待质量，作好宣传工作；乙方按甲方在阳泉地区所收实际成行客人返280元／人（含网点费、包帽、小孩不返利）；乙方在客人旅游回程前处理好一切有关投诉事宜，不把问题带回组团社；团款收款方式及结算方式为：团款甲方统一收取存入双方联名账户，所有专列团款做到一日一清入帐（特殊情况可三天内存入），出团前十二天（如果专列命令提前下达就必须提前）将总团款按人数提取自身利润后，凭乙方的出团通知和结算单预存给乙方总团款的80%，团队回程的前一天，一次性付清余款20%（为确保乙方顺利操作团队，所有团款结算方式一律凭通知私对私帐户，乙方拒绝公对公帐户）。该合同对双方其他相关权利义务亦作了约定，彭淋以桂林风情假日旅行社代理人名义在该合同上签名并加盖了印有“桂林市风情旅行社风情假日业务专用章”印文的公章。合同签订后，原告在朔州地区宣传招收游客参加上述合同约定的“敬老号”海南.桂林旅游专列，并收取了团款，之后，于2011年10月12日汇款到彭淋银行帐户121320元。2011年10月13日，原告安排全部游客于从朔州出发，次日从太原火车站登上“敬老号”海南.桂林旅游旅游专列，开始了旅游行程。在旅游过程中，游客对旅游服务质量不满而拒绝返回阳泉。原告为平息该事，先行支付了赔偿款给游客，并由此产生了相应损失。据原告称，赔偿款总计20340元，及先行垫付了全陪导游补助5660元。另被告称原告彭淋并非其公司员工，而原告亦无证据证实彭淋系被告公司员工。
本院认为，本案的争议焦点为：一、本案所涉《旅游专列合作协议》的效力是否及于被告；二、本案第三人彭淋与原告签订《旅游专列合作协议》的行为是否构成表见代理。
对于第一个争议焦点，即本案所涉《旅游专列合作协议》的效力是否及于被告的问题，本院认为，首先从该份《旅游专列合作协议》上看，合同的乙方为桂林风情假日旅行社，且加盖的印章为“桂林市风情旅行社风情假日业务专用章”，该合同当事人无法与本案的被告桂林市风情旅行社相对应，故该份证据无法证实被告为该合同当事人之一。其次，即便该合同上的乙方桂林风情假日旅行社所指的即是本案的被告桂林市风情旅行社，但现有证据无法证实第三人彭淋与原告签订合同得到被告的授权，因此第三人该行为构成无权代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。现第三人与原告签订合同的行为未得到被告的追认，由此产生的责任应由彭淋本人承担责任，对被告不产生效力。因此，本案所涉《旅游专列合作协议》的效力不及于被告。
对于第二个争议焦点，即第三人彭淋的行为是否构成表见代理的问题，本院认为，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。而在本案中，首先，如前所述，《旅游专列合作协议》的甲方为桂林风情假日旅行社，加盖的印章为“桂林市风情旅行社风情假日业务专用章”，该合同当事人无法与本案的被告相对应；其次，原告称，当时彭淋携带有被告的加盖公章的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、经营许可证，但原告提供的上述被告证书均系复印件，真实性无法核实，因此无法证实原告该陈述；另依原告称，与原告发生合同关系的系被告，那相关资金往来应通过被告的对公帐户，但原告却与第三人约定，双方资金往来通过私人帐户，并将大部份团款汇入至第三人彭淋帐户，对此，原告并没有尽到合理注意义务。综上，原告未能提供充分的证据证明被告具有代理权的表象，亦不能证明其属于善意且无过失，并已尽到合理注意义务。因此第三人的行为并不构成表见代理。综上，原告与被告并不存在合同关系，第三人的行为亦不构成表见代理，另原告无证据证实彭淋系被告公司员工，从而无法证实彭淋与原告签订合同的行为系彭淋履行职务的行为，故对于原告要求被告支付原告垫付的旅游赔偿金20340元及导游补助5660元的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。至于第三人彭淋是否应承担责任的问题，首先，在本案中，原告并未诉请要求第三人承担相应的责任；其次，原告提供的用以证明其损失的退款协议单、收款收据及证人朱某、王某的证言等证据，因退款协议单及收款收据系原告单方制作，真实性无法确认，另根据民事诉讼法相关规定，证人应出庭作证，而证人朱某、王某并未出庭作证，故其证言真实性亦无法核实，因此，原告提供的以上证据，本院不予采信。因原告提供的证据不足以证实其损失的产生及具体的数额，以及根据不诉不理原则，故本案中，本院不宜判决第三人彭淋承担责任，原告可另案起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条之规定，判决如下：
驳回原告朔州商务旅行社有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费517元（原告已预交），由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费517元（收款单位；桂林市中级人民法院。帐号：20×××16。开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决书即发生法律效力。
审 判 长 周 浩
代理 审 判员 石小娟
人民 陪 审员 王永春
二〇一四年一月十三日
（兼）书记员 苏 敏