广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第553号
上诉人（原审被告）：马智伟，男，汉族，身份证住址：汕头市潮南区。
委托代理人：陈铿，广东兆广律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市优博仕电子科技有限公司。住所地：深圳市南山区。
法定代表人：方森，总经理。
委托代理人：唐绍斌，广东王芬律师事务所律师。
上诉人马智伟因与被上诉人深圳市优博仕电子科技有限公司（以下简称优博仕公司）股东损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民一初字第583号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：优博仕公司系于2013年1月10日登记设立的有限责任公司，注册资本为500000元，股东为方森（出资265000元，出资比例53%）和马智伟（出资235000元，出资比例47%）；方森为优博仕公司法定代表人，任总经理、执行（常务）董事；马智伟任监事。方森和马智伟每月各从优博仕公司领取工资5000元。优博仕公司章程第六章第三十一条第二款规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产”；第九章第四十八条规定：“公司正常（非强制性）解散，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算，清算组由股东组成”；第四十九条规定：“清算组成立后，公司停止与清算无关的经营活动”；第五十一条规定：“清算组应当自成立之日起十日内通知债权人，并于六十日内在报纸上公告；清算组应当对公司债权人的债权进行登记”；第五十二条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会确认；公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，按照股东的出资比例分配；清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动；公司财产在未按前款规定清偿前，不得分配给股东。”
2013年9月10日，因在经营过程中产生分歧，方森与马智伟签订了《深圳市优博仕电子科技有限公司固定资产分割协议书》（以下简称《分割协议》），内容为：“1、经过对公司物料、成品库存以及客户欠款进行盘点，其中：甲方（即方森）客户欠款225300元，乙方（即马智伟）客户欠款748370元，物料及成品库存238680元，欠供应商货款143438元，其他欠款32500元（备注：马智杰8月份工资4700元，路仙15000元，世纪畅行1500元，航天智科3760元，9月份房租3432元，马智伟10474元），房屋押金10864元。2、甲乙双方按照各占50%对上述财产进行分割。3、经过甲乙双方协商，甲乙双方基于上述的固定资产进行分割得到最终财产如下：甲方523638元，乙方523638元。”该协议书签订后，马智伟停止在优博仕公司工作。此后，马智伟向部分客户收取《分割协议》中所涉货款共计582216元，其中向路仙公司收款315，000元，向凌峰公司收款221250元，向欣新（深圳）科技有限公司（以下简称欣新公司）收款37560元，向深圳市陆岛兴科技有限公司（以下简称陆岛兴公司）收款3206元，向“众兴科技”收款5200元。根据《分割协议》，马智伟支付了下列费用：路仙公司欠款15000元、深圳市北美通科技有限公司加工费53095元、马智伟工资及费用10474元、马智杰工资4700元、凌峰公司罚款5000元；另向方森配偶刘容转账支付10000元，另以物料折价17000元，即共计支付方森27000元；以上支付款项共计115269元。另，陆岛兴公司出具《欠款证明》显示截至2014年11月7日该司尚欠优博仕公司货款131544元未付；马智伟陈述目前欣新公司尚欠货款17510元，方森确认经其了解该情况属实。
《分割协议》签订后，优博仕公司未依照《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定进行清算和解散。据商事主体登记及备案信息查询单显示，优博仕公司未办理股东信息变更登记。
原审庭审中，优博仕公司自述曾以马智伟涉嫌职务侵占为由向深圳市公安局南山分局经济犯罪侦查大队报案，但公安机关认为属民事纠纷，未予立案。方森确认《分割协议》中其客户欠款225300元已全额收回，优博仕公司支付供应商货款90343元，另收取马智伟客户深圳市星航道科技有限公司货款17600元；方森并陈述收回的所有款项以及马智伟支付的27000元均已投入优博仕公司经营。对于路仙公司2013年12月16日付至马智伟个人账户的155000元，优博仕公司确认在本案中无需处理。
原审诉讼中，经释明，优博仕公司、马智伟均同意将本案案由变更为损害公司利益责任纠纷。
优博仕公司的原审诉讼请求为：马智伟返还优博仕公司货款520000元。
原审法院认为：本案系损害公司利益责任纠纷，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。马智伟作为优博仕公司监事，应对公司负有忠实勤勉义务。本案争议焦点为马智伟是否可依据其与方森签订的《分割协议》取得涉案货款，对此该院评析如下：优博仕公司作为企业法人有独立的法人财产；方森与马智伟双方签订的《分割协议》虽系双方真实意思表示，但在优博仕公司依照《中华人民共和国公司法》和公司章程的相关规定进行清算之前，公司财产不得分配给股东，故马智伟向客户收取的相应货款应归属于优博仕公司，其依据《分割协议》为优博仕公司支付的费用应从中扣除，根据该院查明事实，马智伟现持有的货款为466947元（582216元－115269元），此款应返还优博仕公司；对于优博仕公司诉请马智伟支付超出该院认定部分款项，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国公司法》第三条、第二十条、第二十二条第一款、第一百四十七条、第一百八十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、马智伟应于判决生效之日起十五日内返还优博仕公司466947元；二、驳回优博仕公司的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费4500元，由优博仕公司负担460元，马智伟负担4040元。
上诉人马智伟不服原审判决，向该院提起上诉，请求撤销原判，依法改判或将本案发回重审。事实与理由如下：《分割协议》是股东之间关于公司解散和清算的真实意思表示，马智伟有权依据该协议分割财产。《分割协议》明确了优博仕公司的全部债权债务，约定了股东之间在清偿完全部债务后，债权和剩余资产的分配。根据《公司法》和优博仕公司章程的规定，清偿完全部债务以后，剩余资产由股东进行分配。本案中，股东在协议解散后，虽然没有正式成立清算组，履行公告程序，但是，《分割协议》是优博仕公司股东之间的真实意思表示，对于财产的分割也是建立在债务清偿完毕的基础上。马智伟和另一股东方森在《分割协议》中对优博仕公司的全部债权债务已经进行了清点清算，全部债务也早已清偿完毕。原审法院认为没有完成清算，是没有充分考虑优博仕公司对外债务已经全部结清，公告的目的实际上只是为了通知未知债权人登记债权，防止公司在办理注销登记后，未登记债权人的利益得不到保障，而并非公司清算的实质要件。本案虽然没有履行公告程序，但清算在事实上已经完成。《分割协议》合法有效，可以作为马智伟获得财产的依据。
被上诉人优博仕公司辩称：一、《分割协议》仅是马智伟与方森就公司财产的一种盘点，以及对于结束公司，分割固定财产的一种意向。但事实上，该协议签订以后，双方仍继续合作并经营优博仕公司。一方面，双方仍与路仙公司进行交易，并收取货款。另一方面，马智伟在第一次庭审以后仍以公司监事的身份要求查阅优博仕公司财务资料。综上所述，马智伟的上诉理由与事实不符。原审判决适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审审理查明：原审法院查明事实正确，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定：“公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成……”第一百八十六条第一款、第二款规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制定清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”优博仕公司章程亦对公司解散和清算作出相同规定。本案中，虽然马智伟与方森签订的《分割协议》对优博仕公司资产进行了分割，但优博仕公司尚未正式成立清算组，也未依法履行清算公告程序，在优博仕公司依照《中华人民共和国公司法》及公司章程规定进行清算之前，各股东均不得对优博仕公司资产进行分配。因此，马智伟的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9000元，由上诉人马智伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 利 萍
审 判 员 王 勇
代理审判员 郭 平
二〇一五年五月十八日
书 记 员 刘芳原（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。