浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙05民终406号
上诉人（一审被告）：安吉递铺兄妹起重设备租赁服务部，住所地安吉县递铺镇九龙路226号（范潭小区）230幢2-503室。
经营者：肖文富。
委托代理人：吴乃贤，浙江东唐人律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：安吉递铺沈杰金属制品厂，住所地安吉县递铺镇范潭工业园区。
经营者：邵珊。
委托代理人：许宏伟，北京市国舜律师事务所律师。
一审被告：肖文秀。
上诉人安吉递铺兄妹起重设备租赁服务部（以下简称兄妹租赁服务部）与被上诉人安吉递铺沈杰金属制品厂（以下简称沈杰金属厂）、一审被告肖文秀承揽合同纠纷一案，安吉县人民法院于2015年12月24日作出（2015）湖安梅商初字第388号民事判决，上诉人兄妹租赁服务部不服上述该判决而向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
一审法院审理查明：沈杰金属厂与安吉县城市建设投资集团有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由负责新13省道枫叶雕塑及竹海精灵雕塑的制作安装工程，工程内容为三座枫�雕塑、4组（8个）竹海精灵雕塑，合同价为165万元。2015年5月7日，沈杰金属厂与永康市中圣雕塑艺术工程有限公司签订《竹海精灵雕塑工程制作协议》，约定永康市中圣雕塑艺术工程有限公司负责竹海精灵雕塑制作，价款为11万元。沈杰金属厂制作的2#枫叶雕塑在主体制作完成后，需将雕塑翻转过来进行喷漆上色。兄妹租赁服务部负责翻转雕塑，并指派浙E×××××重型专项作业车进行操作。浙E×××××重型专项作业车在翻转雕塑过程中，由沈杰金属厂工作人员进行指挥，因吊带断裂致2#枫叶雕塑摔坏。现2#枫叶雕塑的安装工程已取消，2#枫叶雕塑因无法修复已作处理，价值43802元。
沈杰金属厂一审诉请法院判令：兄妹租赁服务部、肖文秀赔偿损失50万元并承担本案诉讼费用。
肖文秀一审答辩称，其在兄妹租赁服务部打工，不承担赔偿责任。
兄妹租赁服务部答辩称，对使用其所有的浙E×××××起重机进行作业的事实无异议。双方间系租赁关系，并非承揽关系，沈杰金属厂是租赁起重机进行作业。虽2#枫叶雕塑受损，但其对此并无过错，无需承担民事赔偿责任，即使需要承担责任，浙E×××××起重机在保险公司投保了第三者责任险及不计免赔险，应由保险公司进行理赔。肖文秀系兄妹租赁服务部的员工，对此无异议。
一审法院认为：双方的争议焦点在于：一、本案的法律关系性质。沈杰金属厂主张双方之间系承揽关系，兄妹租赁服务部主张双方之间系租赁关系。对此，本院认为，兄妹租赁服务部在承接吊装作业后，使用其所有的吊车、吊带，并安排操作人员，负责将雕塑进行翻转，完成沈杰金属厂交付的工作，上述事实符合承揽法律关系特征，故认定双方之间系承揽法律关系。二、本案的具体�失数额。沈杰金属厂主张其损失应参照《建设工程施工合同》及《竹海精灵雕塑工程制作协议》中合同价计算，2#枫叶雕塑的成本为506600元，故其主张损失为50万元；兄妹租赁服务部认为沈杰金属厂现有证据无法证明其损失额。沈杰金属厂申请对其损失进行鉴定，但鉴定机构均无法对枫叶雕塑的损失进行鉴定。原审法院认为，因2#枫叶雕塑的损失无法通过鉴定得出具体数额，沈杰金属厂也未提供雕塑修复费用的证据，但2#枫叶雕塑摔坏，损失必然存在。因此，该院在确定沈杰金属厂的损失时，参照《建设工程施工合同》及《竹海精灵雕塑工程制作协议》，同时，应扣除2#枫叶雕塑残损价值及油漆费用、后续维护费用等尚未发生的相关费用，故酌定沈杰金属厂所受财产损失为25万元。公民之间合法的承揽合同关系受法律保护。兄妹租赁服务部承揽2#枫叶雕塑翻转工程，应�原告沈杰金属厂交付工作成果。兄妹租赁服务部作为专业的机构，在实施吊装作业工程中，应准备合格的装备，并充分考虑相应的风险；在雕塑翻转过程中，虽由沈杰金属厂工作人员进行指挥，但并无证据证明沈杰金属厂对于吊带断裂致使雕塑坠落存在过错，因此，兄妹租赁服务部应赔偿沈杰金属厂遭受的损失。另，肖文秀系兄妹租赁服务部的雇员，相应的赔偿责任应由兄妹租赁服务部承担，故沈杰金属厂要求肖文秀承担赔偿责任并无依据，该院不予支持。综上，对沈杰金属厂合理的诉请，该院予以支持，超出部分不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、安吉递铺兄妹起重设备租赁服务部赔偿安吉递铺沈杰金属制品厂损失25万元，限于判决生效之日起十日内履行。二、驳回安吉递铺沈杰金属制品厂其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4400元（已减半），由安吉递铺沈杰金属制品厂负担2200元，安吉递铺兄妹起重设备租赁服务部负担2200元，限于判决生效之日起十日内缴纳。
上诉人兄妹租赁服务部上诉称：一审法院认定本案案由为承揽合同关系属定性错误，本案应为租赁合同关系。上诉人只是根据被上诉人的要求，单纯的将吊车给予被上诉人使用；吊车驾驶员由上诉人委派以及随带吊带并不改变租赁合同的性质。因为，在被上诉人租赁吊车期间，上诉人的驾驶员以及吊带随车是专业车辆作业的标配，是吊车的附属；且吊车司机只从事驾驶，又完全听从被上诉人方人员安排和要求进行作业。可见仅仅提供起重机附�司机随带吊带的情形并不具备承揽合同中对于完成工作成果过程中的独立自主性的特征和要素。况且，起重机吊车属于建设工程施工机械设备，从建设工程的实践来看，施工方对于起重机吊车也都是采取租赁的方式。况且上诉人的经营范围也是起重设备的租赁服务，故上诉人将吊车给被上诉人使用的合同性质属于租赁。二、被上诉人是造成雕塑损坏的责任方。从本案事实来看，被上诉人的目的为了将雕塑翻转进行喷漆作业，被上诉人获得的是雕塑的制作安装工程，而该项目原来系政府重点工程项目，所以对于雕塑的安装完成被上诉人具有相对成熟的经验，且被上诉人也一直自认是专业的，三座雕塑也已经完成了二座。但对于此次吊装，被上诉人虽然指派了五名工作人员负责司索、指挥、定位等，经一审查明这些人员却不具备特种作业资质，并不专业。而上诉人一方的机械、人员一审查明均符合特种作业的资质。没有证据证明吊带断裂是由于上诉人的装备不合格所致。被上诉人的行为不当是导致吊带断裂、雕塑损坏的原因。从吊带断痕看，断裂显然是切割所致，而切割只能来自于吊装的雕塑。雕塑切割绳索的发生只可能是被上诉人方所负责的工作即司索、指挥、定位不当所造成，而吊车司机的驾驶行为并不会造成吊带割断的后果。三、一审酌情被上诉人的损失为25元，缺乏事实和法律依据。本案被上诉人对自己的主张的损失应当提供相关证据，但一审却径行酌情认定损失25万元。违反证据规则的规定。故请求二审撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人沈杰金属厂答辩称：租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。无论何种租赁合同，均有租赁期间的。根据本案的事�，没有租期这一要素。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付工作报酬的合同。承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的，承揽合同的标的物具有特定性。上诉人与被上诉人之间的法律关系完全符合承揽合同的概念内涵，应为承揽关系。2.被上诉人不是造成2号雕塑损害的责任方。上诉人与被上诉人之间的承揽合同关系本身就确定了双方应负责任和义务。被上诉人承担给付报酬的义务，而交付工作成果的责任则在上诉人。不能以获取报酬的多少来衡量上诉人作为承揽人应尽的义务的多少。至于被上诉人工作人员在上诉人操作过程中参与部分的工作，只是辅助工作，整个吊起及翻转雕塑的操作及控制权仍在上诉人手中，况且上诉人是从事吊运业的专业人士。造成雕塑损害的根本原因是上诉人操作工的不当操作、不专业操�。上诉人理应承担赔偿责任。3.关于损失额。被上诉人的实际损失客观存在并且大于一审判决数额的。一审法院没有找到鉴定机构，但是这个行业是存在的，也不是所有的金属加工厂都做这个雕塑的。被上诉人做这个雕塑的加工机械中有一个叫做水刀切割机的，价值30多万元，雕塑加工机床很贵，《建设工程施工合同》确定了合同总价，2号雕塑损毁后作为废品处理后残值也具有较高数额，人工费用很高的现状，被上诉人在竞标的过程中采用薄利多销（共3个雕塑）的原则，压低了单个雕塑的价格的事实等组成的证据链，也能清晰地表明被上诉人的损失是远远超过一审认定的25万元。故请求二审驳回上诉，维持原判。
一审查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方在二审期间的诉辩主张，二审期间双方争议如下：
一、本案的法律性质。上诉人主张本案应为财产租赁合同纠纷，而被上诉人认为本案应为承揽合同纠纷。根据法律规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。而承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同属于劳务合同中的完成工作的合同，双方当事人应注重承揽人的人力、技术、设备等劳动条件，从而保证工作成果的完成。本案事实表明，根据被上诉人的要求，上诉人提供吊车、安排驾驶人员为被上诉人进行雕塑的吊起并翻转，被上诉人支付上诉人一定的费用。从支付的费用构成来看，既包括吊装设备的使用费用，也包括起重机司机的费用等；从上诉人提供的服务内容来看，既包括吊装设备，也包括了�作人员，并不是单纯的财产租赁合同关系。故本案中上诉人提供一定的设备及技术以完成被上诉人交办的特定的工作目标，此种连人带车的使用，更符合承揽合同的特征，一审将本案案由确定为承揽合同关系并无不当。
二、雕塑损坏的责任如何确定。上诉人主张系被上诉人的行为不当而导致吊带断裂，致雕塑损坏。雕塑切割绳索的发生是被上诉人方所负责的工作即司索、指挥、定位不当所造成，并不是吊车司机的驾驶行为所造成。而被上诉人认为，双方间构成了承揽合同关系，不能简单依据报酬的多少来衡量双方间权利义务，而应按照本次吊运过程中，雕塑吊装完成所起的作用来确定责任。本院认为，由于本案系承揽合同关系，作为承揽人应当按照定作人的要求完成工作，交付工作成果。虽然对吊带断裂的原因属于起吊操作不当还是选位不当，无法作出�体的判定。但即使按照上诉人陈述的吊带选位不当而造成切割断裂，该责任也应由上诉人承担。作为承揽人的上诉人应当正确使用吊装设备，指挥相关吊装工作人员进行准确选位固定吊带，尽量避开雕塑锋利切角部位与吊带发生直接接触，或者在两者之间填充衬垫物，防止吊带被锋利切面切割断裂，雕塑堕落损坏，从而确保起吊工作万无一失。本案中被上诉人提供的相关司索人员，均未从事过相关吊装工作，对吊运完成的注意事项并不清楚，这就直接需要上诉人的操作人员的现场正确指挥，被上诉人提供的人员应为此项工作辅助性人员，故因吊带断裂致雕塑损坏的责任应由上诉人承担。
三、雕塑损失价值如何确定。本案中，由于对涉案雕塑的价值无法进行鉴定，只能根据在案证据进行判定，原审基于相关施工合同和制作协议，合同载明的雕塑价格为50万�元，雕塑的残值具有43802元，雕塑尚未进行油漆工序以及后续费用并未实际发生等情节和事实，酌情确定雕塑损失为25万元并由上诉人承担符合本案实际，本院予以维持。
综上，一审对本案定性准确，认定事实清楚，适用法律正确，实体裁量适当。上诉人的各项上诉请求和理由均不能成立，本院均不予采纳和支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5050元，由上诉人安吉递铺兄妹起重设备租赁服务部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨林法
审 判 员 沈 伟
代理审判员 郑 扬
二〇一六年五月五日
书 记 员 盛同舟