湖南省常德市武陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）武刑初字第495号
公诉机关常德市武陵区人民检察院。
被告人刘某某，男，1950年11月25日出生于湖南省汉寿县，汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯生产、销售假药罪，2014年4月23日由常德市公安局武陵分局决定监视居住，同年10月23日由常德市武陵区人民检察院决定监视居住，2015年4月8日由该院决定解除监视居住，2015年11月9日由本院决定取保候审。
辩护人曹磊，湖南群杰律师事务所律师。
常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉（2015）468号起诉书指控被告人刘某某犯生产、销售假药罪，于2015年11月4日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市武陵区人民检察院指派代理检察员张为众出庭支持公诉。被告人刘某某及辩护人曹磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
常德市武陵区人民检察院指控：被告人刘某某在未取得医师执业证和医疗机构执业许可证的情况下，于2012年2月27日租赁何某某位于本市武陵区三闾路325号门面，主要用于经营诊所。2014年1月2日，被害人丁某某在其工友周某某陪同下来到刘某某诊所就诊，刘某某通过丁某某对自己身体症状的描述做出诊断其为气脉不通，给丁某某开出其自制的“十全大补丸”和用萝卜籽炒熟后磨成的粉末药，刘某某共收取丁某某药费80元。后被害人丁某某依照被告人刘某某的医嘱服用“十全大补丸”和粉末药，同年1月5日晚11时许，丁某某在家中出现头痛、口吐白沫等症状，当时其家人拨打120，常德市第一人民医院医生在其家中现场抢救后，告知丁某某心跳已停止，诊断呼吸循环衰竭死亡。丁某某家属要求将丁某某送往常德市第一人民医院再次抢救，丁某某被送至医院急诊科，急诊科抢救无效宣布其死亡。被害人丁某某死后，尸体运回户籍所在地鼎城区双桥坪镇王家咀村土葬，尸体未作尸检。
2014年1月6日，常德市武陵区食品药品监督管理局从刘某某处扣押“十全大补丸”10包。湖南省食品药品检验研究院对从丁某某家取样的十全大补丸进行急性毒性试验、急性毒性预试验，检验结果为小鼠口服LD50为3.82g／kg，95%可信限为3.30-4.41g／kg；小鼠口服高浓度为12.0g／kg，低浓度为2.6g／kg。2015年8月13日，常德市食品药品监督管理局确认被告人刘某某生产的“十全大补丸”为假药。
该院认为，被告人刘某某无视国家法律，生产、销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人刘某某及辩护人对公诉机关指控生产、销售假药的事实及罪名均不持异议。辩护人辩称：被告人刘某某有自首情节，且年龄偏大，身患疾病，请求本院对其从轻处罚。
经审理查明：
2012年2月28日至2014年1月6日期间，被告人刘某某在未取得医师执业证和医疗机构执业许可证的情况下，租赁何协渝位于本市武陵区三闾路325号门面，主要用于为病人看病、拨火罐并销售自制的膏药和“十全大补丸”等。
2014年1月6日16时许，常德市武陵区卫生局、常德市武陵区食品药品监督管理局均接到丁某甲、姚某某的投诉举报电话，称其父亲丁某某在服用刘某某配制的黑色药丸（即“十全大补丸“）后去世。接到举报后，武陵区卫生局和武陵区药监局的工作人员赶至刘某某租赁门面现场进行调查，对被告人刘某某自制的药酒、膏药、“十全大补丸”、甘草、党参、川芎、焦白术、白芍等中药材予以封存，并将“十全大补丸”10包予以扣押。2014年4月4日，常德市武陵区食品药品监督管理局将该案以涉嫌犯罪移送至公安机关。经常德市食品药品监督管理局认定：“十全大补丸”是刘某某在未取得《医疗机构制剂许可证》和制剂批准文号的情况下擅自配制。根据《中华人民共和国药品管理法》第二十三条第一款、第四十八条第一款和第三款第（二）项的规定，该“十全大补丸”依法认定为假药。湖南省食品药品检验研究院对从刘某某处扣押取样的“十全大补丸”进行急性毒性试验、急性毒性预试验，检验结果为小鼠口服LD50为3.82g／kg，95%可信限为3.30-4.41g／kg；小鼠口服高浓度为12.0g／kg，低浓度为2.6g／kg。该检验报告的释义为：根据检测LD50为3.82g／kg，通过表格复排，认定该药品具有低毒性，但仅做小鼠急性毒性试验并不足以判断受试物是否有毒。
另查明，2014年1月6日凌晨，丁某某经常德市第一人民医院抢救无效死亡，经诊断，死亡原因疑为心肌梗死。丁某某死后，尸体未作尸检。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
户籍资料，证明被告人刘某某的基本情况及犯罪时具
有完全刑事责任能力。
2、归案材料，证明被告人刘某某系经公安机关电话通知到案的事实。
3、常德市武陵区卫生局出具的证明材料，证明经在《医师职业注册联网管理系统》查询，被告人刘某某无任何信息（即刘某某无医师资格）的事实。
4、常德市第一人民医院出具的居民死亡医学证明（推断）书，证明丁某某于2014年1月6日死亡，死亡原因疑为心肌梗死的事实。
5、租赁合同，证明被告人刘某某于2012年2月28日至2017年2月27日租赁何某某位于位于本市武陵区三闾路325号门面的事实。
6、现场勘验、检查笔录及照片，证明被告人刘某某所租赁门面外观及门面内查获的中药材、自制药酒、膏药、“十全大补丸“等情况。
7、证据先行登记保存决定书，证明被告人刘某某自制的黑色药丸（即“十全大补丸”）已作为证据被卫生行政机关封存的事实。
8、常德市食品药品监督管理局出具的认定意见，证明被告人刘某某所配制的“十全大补丸”依法认定为假药，从其租赁门面内查获的中药饮片白芍认定为假药，中药饮片党参认定为劣药的事实。
9、湖南省食品药品检验研究院检测报告书，证明对从刘某某处扣押取样的“十全大补丸”进行急性毒性试验、急性毒性预试验，检验结果为小鼠口服LD50为3.82g／kg，95%可信限为3.30-4.41g／kg；小鼠口服高浓度为12.0g／kg，低浓度为2.6g／kg。
10、湖南省食品药品检验研究院出具的《关于检验报告释义及进一步鉴定的复函》，证明LD50即半数致死量，指能够引起半数试验动物死亡的药物剂量，用符号LD50表示，根据非法定国家标准的参考文献《环境化学》中对化学物质的毒性断定，一般按毒性物质的半致死剂量LD50值将化学物质的急性毒性划分为剧毒、高毒、中等毒、低毒、微毒五个等级（详见表格），根据检测LD50为3.82g／kg，通过表格复排，认定该药品具有低毒性，但仅做小鼠急性毒性试验并不足以判断受试物是否有毒。
11、辨认笔录，证明经被告人刘某某辨认，图片中的4号系买药人丁某某；经证人姚某某、周某某、邓某、刘某、伍某、刘某甲辨认，图片中的11号系卖药的刘某某的事实。
12、证人姚某某的证言，证明其岳父丁某某因精神不好找被告人刘某某看病，刘某某给其开了自行配制的“十全大补丸”和一种粉末药让其服用。2014年1月5日晚，丁某某在服用这些药后表示不舒服，后经医院抢救无效死亡，医院诊断死亡原因疑为心肌梗死的事实；还证明丁某某死亡后，因家属不同意解剖，故并未做尸检的事实。
13、证人周某某的证言，证明其介绍工友丁某某到刘某某租赁的门面看病，被告人刘某某卖给丁某某一包黑色颗粒和一些粉末，这些药是用白色透明塑料袋装的，无药名和厂名的事实。
14、证人伍某、刘某甲的证言，证明被告人刘某某曾在德源医药、益丰大药房买过中药的事实。
15、证人刘某乙的证言，证明被告人刘某某将自行配制好的党参、白术等十几种中药材交给其加工，并制成药丸“十全大补丸”的事实。
16、证人邓某的证言，证明其找被告人刘某某买过“十全大补丸”的事实。
17、被告人刘某某对上述事实供认不讳。
上述证据来源合法，内容客观真实，形成了证据锁链，本院予以确认。
本院认为，被告人刘某某无视国家法律，生产、销售假药，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人刘某某犯生产、销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于辩护人辩称被告人刘某某有自首情节的辩护意见，经查，本案经举报而案发，相关行政机关进行调查后将该案以涉嫌犯罪移送至公安机关，公安机关在电话通知被告人刘某某到案时，已经掌握其犯罪事实，故不能认定为自首，但被告人刘某某到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。故对辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。根据被告人刘某某的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，本院依法对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人刘某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。
审 判 长 丁 浩
审 判 员 熊 娅
人民陪审员 谢小平
二〇一六年一月二十一日
代理书记员 张 妮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。