河南省许昌市魏都区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）魏民二初字第00253号
原告：张明奎，男，汉族。
委托代理人：闫松涛，河南规范律师事务所律师。
委托代理人：李俊霞，河南规范律师事务所实习律师。
被告：河南荣亿置业有限公司。住所地：郑州市港区新港大道北段西侧*层。
法定代表人：贠得欣，该公司董事长。
委托代理人：郭ＸＸ，河南世纪风律师事务所律师。
被告：许昌天地人艺术景观设计有限公司。住所地：许昌市八一路中段。
法定代表人：廖建军，该公司总经理。
委托代理人：邓保生，男，汉族。
委托代理人：万卓然，男，汉族。
原告张明奎因与被告河南荣亿置业有限公司（以下简称荣亿置业公司）、许昌天地人艺术景观设计有限公司（以下简称天地人公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭进行了审理。原告张明奎及其委托代理人闫松涛，被告荣亿置业公司的委托代理人郭ＸＸ，被告天地人公司的委托代理人邓保生、万卓然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张明奎诉称：原告与被告天地人公司在2013年11月10日签订了工程合同。合同签订后，原告按照合同约定履行了合同义务，而被告天地人公司除按进度支付前四笔款项共计250000元外，对于剩余款项380000元一直以发包人即被告荣亿置业公司拖欠工程款为由拒不支付。故原告依法起诉，请求判令：1、被告给付原告工程款380000元并支付违约金76000元；2、诉讼费由被告承担。
被告荣亿置业公司辩称：1、原告所诉工程虽系被告荣亿置业公司所发包，但被告荣亿置业公司与被告天地人公司明确约定工程不允许转包，原告施工期间没有以自己的名义出现。原告所诉工程合同不是与被告荣亿置业公司签订的，原告和被告荣亿置业公司不存在合同关系，双方不构成诉讼关系。2、被告荣亿置业公司与被告天地人公司之间的合同尚在履行过程中，工程尚未决算，且被告荣亿置业公司与被告天地人公司之间不存在到期未清偿的债务。综上，请求驳回原告对被告荣亿置业公司的诉讼请求。
被告天地人公司辩称：1、原告所诉工程款及违约金没有事实依据。2、被告天地人公司已经支付工程款260000元，并非250000元。3、原告在履行合同中以次充好，偷工减料，工程存在严重的质量问题。4、原告至今未交付工程，未完全履行合同义务，给被告天地人公司造成巨大损失。5、原告应当按照双方合同约定承担逾期完工每日5000元的责任。
原告张明奎为支持其主张，向本院提交的证据有：
第一组，原告的身份证及营业执照，用以证明张明奎作为原告主体适格。
第二组，工程合同一份，用以证明原告和被告天地人公司对工程造价及付款方式有明确约定，合同签订于2013年11月22日，是原告先施工，后签订的合同。
第三组，工程量的图纸、价款明细，用以证明原告完成的工程量及价格。
第四组，证人刘亚飞、吕建国、杨灵光、孔德忠的证言及证人的身份证复印件，用以证明原告按照约定完成了工程。
第五组，鑫荣中央金地的宣传页及手册，是原告在荣亿置业公司处拿到的，用以证明原告施工的工程已经投入使用。
被告荣亿置业公司对原告提交的证据发表质证意见为：第一组，该组证据与被告荣亿置业公司无关，不质证。第二、三组，与被告荣亿置业公司无关。第四组，对证人证言不予认可。第五组，该组证据不能证明原告所做的工程量及工程的价款，也不能证明工程已经交付。
被告天地人公司对原告提交的证据发表质证意见为：第一组，没有异议。第二组，对合同内容没有异议，合同是在11月10日提前一星期左右签订的合同，并不是先施工后签订的合同。第三组，这是原告单方记载的工程量和明细，价格应当双方共同决算，不能证明原告所干的工程量。对图纸没有异议。第四组，证人应当出庭作证，证人未出庭，对证言不予质证。第五组，该组证据系商家的推广宣传，与本案没有关联性。
被告荣亿置业公司未向本院提交证据。
被告天地人公司为支持其主张，向本院提交的证据有：
第一组，借条3份、收条1份及被告在2013年12月25日张明奎出具的借条下面手写的2014年1月20号付未拆架子工钱700元的便条，用以证明原告收到工程款260000元及原告因使用被告天地人公司钢管架，被告天地人公司派人拆除时，被告天地人公司支付了700元的工钱，该款应从应付工程款中扣除。
第二组，照片若干张，用以证明原告施工的情况，原告没有完全履行合同，在部分工程中出现大量的质量问题，他人代为完成原告不合格工程的情况。
第三组，被告天地人公司与被告荣亿置业公司签订的合同及罚款单一份，用以证明由于原告未按照合同施工，导致被告天地人公司损失100000元的事实。
第四组，原告出具的保证书一份，用以证明原告没有按照合同约定履行合同，向被告天地人公司书写了保证书。
第五组，证人郑松涛到庭证言，用以证明2014年4月中旬，被告天地人公司的工作人员邓保生打电话让其安装玻璃，之后在新郑国际机场对面安装了玻璃及圆球，之后又作了防水，全部打胶。第三次协商的是由证人负责将原有工程中的断裂玻璃进行更换。工程下来约定工程款171550元，直到现在还有15000元款项未付。
第六组，录音光盘一份，用以证明原告完成的工程没有按照约定进行双面钢化。
原告对被告天地人公司提交的证据发表质证意见为：第一组，对2013年11月18日及2013年12月6日的借条没有异议；对2013年12月25日的借条有异议，被告天地人公司实际支付原告90000元，因为被告天地人公司称通过银行转账，要求先打条后付款，后被告天地人公司支付90000元。借条下面的700元的记载系被告天地人公司自行添加，原告不予认可。对收到条没有异议。对被告天地人公司的证明目的有异议，从被告天地人公司的付款日期可以看出，被告天地人公司完全没有按照合同约定如期支付工程款，直到工程结束最终仅支付250000元。第二组，对其真实性有异议，无法确定是原告的工程；被告如对质量有异议，应当以鉴定结论为依据，且质量问题属于反诉的内容。第三组，合同的签订日期为2014年1月22日，但合同约定的工期则是2013年6月30日至2013年12月30日，该合同明显系二被告制作的假合同，且合同中没有具体的违约条款，被告天地人公司所称的100000元罚款没有依据，依据合同第一款第三项约定的钢结构面积，恰好证明了原告的工程量。该合同仅约定了两个钢结构的工程量，未约定原告所做的观光电梯的工程。罚款通知单与被告庭前提交的内容明显不同，对罚款单原告不予认可。第四组，真实性没有异议，但写保证是因为被告天地人公司承诺按期支付工程款，原告才出具的承诺。第五组，对证人证言有异议，被告没有证据证明损失具体多少，仅有被告的证人及证人的清单为依据，如确实发生，也应当通知原告到场，以确定需要更换和维修的情况，该损失也属于反诉的范围。证人也称7月份发现玻璃开裂，但被告从原告完工后一直拒不支付工程款，其借口称质量不合格，与证人证言相互矛盾。协议与证言相互矛盾，明确约定更换钢化玻璃及封胶，证人称经过三次协商的，明显协议是伪造的。第六组，真实性有异议，无法确认吴师傅的身份情况，且录音录制时间是7月17日，内容称炸口的玻璃范围与证人所说的范围不一致，相互矛盾。该录音显示被告完工后支付剩余工程款，但至今未支付。
被告荣亿置业公司对被告天地人公司提交的证据发表质证意见为：第一组，被告荣亿置业公司没有经手，不发表质证意见。第二组，对照片没有异议，工程质量确实存在严重的质量问题，原告和被告天地人公司之间如何处理，与被告荣亿置业公司无关。第三组，合同是后来补签的，合同及罚款单是被告荣亿置业公司出具的，工程在先，合同在后。第四组，与被告荣亿置业公司无关。第五组，对证言没有异议，工程存在质量问题。第六组，认可录音的内容，与证人证言一致，也与现场情况一致。
对原告张明奎提交的证据，本院经审核后认为：第一、二组，该组证据客观、真实，本院予以采信。第三组，原告所干工程的工程量系原告方自行书写，被告不予认可，不应作为有效证据予以认定。庭后，被告天地人公司认可原告所干工程量的价款为：1、观光电梯6＋6夹胶镀膜钢化平面玻璃安装为97619元，2、观光电梯6＋6夹胶镀膜钢化弧面玻璃安装为84680元，3、圆球入口（1）6＋6夹胶镀膜钢化平面玻璃为14553元，4、圆球入口（2）6＋6夹胶镀膜钢化平面玻璃为17589元，5、圆球表面（1）6＋6夹胶镀膜钢化平面玻璃为173250元，6、圆球表面（2）6＋6夹胶镀膜钢化平面玻璃183645元，7、增加入口（2）6＋6夹胶普通钢化平面玻璃5319元。上述1-7项共计为576655元。被告天地人公司认为应扣除原告未完成的46平方米玻璃安装工程价款17480元，但本院认为，原告未完成的46平方米玻璃安装工程，被告天地人公司找人安装虽花费17480元，但该部分工程未计入原告的工程量，故该部分费用不应予以扣除，应确认原告所干工程量价款为576655元。第四组，证人未出庭作证，被告对证言有异议，其真实性无法核实，本院不予采信。第五组，该组证据和本案缺乏关联性，本院不予采信。
对被告天地人公司提交的证据，本院经审核后认为：第一组，三份借条及一份收条客观、真实，与待证事实相关联，可以证明被告天地人公司支付给原告工程款260000元的案件事实，原告称向被告天地任公司出具100000元的条但仅收到90000元的款项没有相反证据予以证明，其抗辩理由不能成立。借条下面的“2014年元月20号付未拆架子工工钱700元”系被告天地人公司自行书写，原告不予认可，对该手写部分，本院不予采信。第三组，被告天地人公司虽提交了罚款通知单，但并未提交其因此向被告荣亿置业公司支付100000元违约金的证据，该组证据并不足以证明被告天地人公司向被告荣亿置业公司支付了100000元的罚款，故对该组证据的证明目的，本院不予认定。第四组，原告对其真实性没有异议，本院确认其真实性。第二、五、六组证据相互印证，根据证据优势原则，对上述三组证据，本院予以认定。
依据上述有效证据及庭审笔录，本院确认如下案件事实：被告天地人工程从被告荣亿置业公司处承包了位于郑州新郑航空港区的鑫荣?中央金地A3#楼与（A5#、A6#、A7#）楼之间两个钢结构世界球制作与安装工程。原告张明奎系经营郑州建材金三角广告材料市场鼎鑫玻璃商行的个体商户。就鑫荣?中央金地观光电梯、圆球工程，被告天地人公司作为甲方，郑州建材金三角广告材料市场鼎鑫玻璃商行作为乙方，双方签订工程合同一份，合同约定：承包方式为包工包料（玻璃爪除外）、玻璃（6＋6夹胶镀膜），质量要求以工程部和监理验收合格为标准，工程造价：观光电梯平钢玻璃145元／平方米（弯钢玻璃200元／平方米、安装费120元／平方米、架子20元／平方米、胶20元／平方米、运费5元／平方米），圆球造价350元／平方米（玻璃145元／平方米、安装费160元／平方米、架子20元／平方米、胶20元／平方米、运费5元／平方米）；合同生效后，甲方按乙方到工地实际玻璃平方数支付材料款，剩余工程款总价20%验收合格后，留5%作为保证金（保证金在工程验收合格满一年后支付），其它一次性付清；工期为2013年11月10日至2013年12月5日（雨、雪、风沙天气除外），如有逾期按每日5000元扣除工程款。
合同签订后，原告实际完成的工程量价款为576655元。2013年11月18日，原告收到被告天地人公司工程材料款50000元；2013年12月5日，原告收到被告天地人公司材料款50000元；2013年12月25日，原告收到被告天地人公司工程款100000元；2014年1月20日，原告收到被告天地人公司款项60000元，合计260000元。因原告工程未完工，原告于2013年12月20日向被告天地人公司出具保证一份，注明原告保证于12月30日观光电梯与圆球玻璃安装全部完工。因原告有46平方米玻璃未安装，被告天地人公司找人安装，花费17480元。因原告所干工程存在质量问题，圆球打密封胶，被告天地人公司花费33000元，观光电梯打密封胶花费2000元，因原告安装的部分玻璃为单钢玻璃，玻璃炸裂，被告天地人公司更换双钢玻璃花费119070元，上述损失共计价款154070元。因双方就工程价款产生纠纷，原告于2014年6月4日诉至本院。另查明，二被告之间的工程款项尚未结算。庭审时，原告明确诉讼请求为要求二被告支付工程款380000元并支付违约金76000元。
本院认为：原告和被告天地人公司就涉案工程存在工程合同关系。根据本案查明的事实，可以确定被告天地人公司现下欠原告工程款316655元（576655-260000）。由于原告所干的工程存在质量问题，导致被告损失154070元，在支付工程款时，该部分损失应予扣除。扣除后，被告天地人公司应支付原告工程款162585元。对于原告未完成的46平方米玻璃安装工程，被告天地人公司找人安装虽花费17480元，但该部分工程未计入原告的工程量，故该部分费用不应予以扣除。关于原告诉请的违约金76000的问题。被告存在未按期付款的违约行为，原告亦存在未按期完成工程的违约情形，双方均构成违约。故对原告要求被告天地人公司支付违约金76000元的诉讼请求，本院不予支持。因被告天地人公司和被告荣亿置业公司的合同尚在履行过程中，双方工程款尚未结算，原告要求被告荣亿置业公司承担本案责任没有依据，对其该请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百零九条、第一百一十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告许昌天地人艺术景观设计有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张明奎工程款162585元；
二、驳回原告张明奎的其他诉讼请求。
案件受理费8140元，由原告张明奎负担4589元，被告许昌天地人艺术景观设计有限公司负担3551元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。
审 判 长 王磊华
人民陪审员 李献甫
人民陪审员 刘 鹤
二〇一五年十一月九日
书 记 员 贺晓凯