云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民二终字第133号
上诉人（原审原告）郑茂，男。
被上诉人（原审被告）肖大华，男。
上诉人郑茂因与被上诉人肖大华合同纠纷一案，不服丘北县人民法院（2014）丘民初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，并于2014年9月2日组织双方当事人进行法庭调查，上诉人郑茂，被上诉人肖大华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实：原告郑茂与被告肖大华于2013年8月18日签订《订购籽条合同》，合同约定：“甲方（被告）自愿将位于笼陶新寨脚三七籽条出售给乙方（原告），每空为人民币570元，共计350空，合计人民币199，500元，乙方（原告）付定金60，000元，剩余余款到采挖时一次付清”，同时双方约定：“①甲方负责管理好籽条到乙方采挖，如果出现烂掉叶、根或者人为灾难由甲方付违约金给乙方。……④籽条定于腊月（农历12月底），到时不作采挖由双方协商，如乙方不作出决定，甲方才有权自行处理。⑤如遇到天灾（不包括人为灾难）甲方不作出赔偿，但需要退还乙方所付全部定金。⑥无论以后籽条出现价格高低，甲乙双方不得做出违约，一定做到价钱和合同一样。”合同签订后，原告郑茂按合同约定于次日通过银行转账向被告肖大华支付了定金60，000元。在合同履行过程中，文山三七市场价格下跌。被告肖大华分别于2013年12月14日、2014年1月7日电话联系原告郑茂，希望原告郑茂按照约定履行合同。原告郑茂在合同约定的三七籽条采挖时间前未进行采挖。被告肖大华于2014年2月7日向汪某某出售三七籽条440空，每空120元。现原告郑茂以被告肖大华违约为由，诉至法院要求被告肖大华退还定金60，000元。
原审法院认为，原告郑茂与被告肖大华于2013年8月18日签订的《订购籽条合同》是双方的真实意思表示，合同内容亦不违反我国法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应按照约定履行合同义务。在合同履行过程，被告肖大华种植的三七籽条遭受雪灾的影响，但是并未造成被告肖大华完全不能履行合同义务。被告在与原告协商未果的情况下，于合同约定的采挖时间后将籽条出售给其他人以尽量挽回三七价格下跌造成的损失，说明被告肖大华仍有履行合同义务的能力，且三七籽条的栽种有季节性，原告郑茂未按照合同约定的采挖时间对三七籽条进行采挖，已构成违约。根据《中华人民共和国担保法》第八十九条的规定，即“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，原告郑茂作为给付定金的一方，未按照合同约定履行债务，其无权要求返还定金。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条的规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，超过的部分，人民法院不予支持。本案原告郑茂给付被告肖大华定金60，000元，已超过主合同标的额199，500元的百分之二十，超过部分属于预付款性质，应由被告肖大华返还原告郑茂，即被告肖大华应返还原告郑茂20，100元（60000元－199500元×20%=20100元）。综上所述，原告郑茂要求被告肖大华返还定金60，000元的诉讼请求，本院不予支持，但被告肖大华应返还原告郑茂超过主合同标的额百分之二十部分的款项。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条之规定，判决如下：一、被告肖大华于本判决生效后十日内向原告郑茂返还人民币20，100元。二、驳回原告郑茂的其他诉讼请求。案件受理费1300元，减半收取650元，由原告郑茂负担。
原审判决送达后，原审原告郑茂不服，向本院提起上诉：一、一审法院对证据事实认定错误。1、一审法院对上诉人在开庭时提交的现场拍摄的照片不予采信，认为该份证据的来源无法查明，无法确定照片拍摄的时间、地点、不符合法律规定，是不客观的。该照片是上诉人2013年两场雪灾期间在现场拍摄的，所摄的内容与当时下雪的基本情况相互吻合。该照片能够证明被上诉人栽种三七已经遭受破坏，但一审法院并未到现场实际勘验，也未考虑签订合同条款对于出现不可抗力时如何处分的约定。对被上诉人申请法院出庭的汪某某的证言，上诉人认为，汪某某向被上诉人购买籽条的证言与本案无关联性，就证言本身来说，被上诉人与上诉人之间的交易产生于2014年1月26日之后，恰好1月26日上诉人亲自到现场查看三七籽条，发现籽条已经不存在，不可能存在交易行为；2、该证言无其他证据相互印证，纯属孤证，其证言不应采信，而一审法院认为“该证言符合法律规定”予以采信，显然是不公平的。二、本案事实清楚，证据充分，一审法院认定事实错误，作出的草率判决显然有失公正。一审法院认定“被上诉人于2014年1月27日到师宗找上诉人未果，电话联系原告，希望原告继续履行合同，向汪某某出售三七440空，…”纯属认定事实错误。上诉人并未在师宗栽种三七，且2014年1月26日上诉人到笼陶新寨三七地看三七时发现籽条已经被被上诉人开挖后找被上诉人理论，26日至28日期间上诉人一直都在和被上诉人周旋协调三七事宜，而且被上诉人叫上20多人来路上截堵了上诉人的车辆，怎么会存在被上诉人到师宗找上诉人的情况？并还认定被上诉人还有履行合同的能力，但现场三七已经被开挖，如何履行？况且双方签订的合同已经合法有效，那合同当事人之间应该诚信履行合同，合同的相关条款已经说明不可抗力情形出现之后，被上诉人退还定金的约定，但一审法院却一味采信被上诉人提交的不客观的证据，显然违背了法律追求公正的初衷，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审法院原判认定事实错误，判决内容缺乏公平、公正，实属错误裁判。请求二审法院依法撤销丘北县人民法院（2014）丘民初字第259号民事判决，依法改判支持上诉人上诉请求并责令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人肖大华辩称：一、原判对证据的采信符合法律规定。1、原判因被答辩人提供的现场照片的来源无法查明，无法确定照片拍摄的时间、地点、其形式不符合法律的规定而未予以采信并无不当。2、答辩人去师宗县找被答辩人未果，为减少损失答辩人才向汪某某低价出卖籽条是客观事实。二、被答辩人上诉称“2014年1月26日上诉人到笼陶新寨三七地看三七时发现籽条已经被被上诉人开挖后找被上诉人理论，26日至28日期间上诉人一直都在和被上诉人周旋协调三七事宜，而且被上诉人叫上20多人来路上截堵了上诉人的车辆”与事实完全不符。至双方约定的合同履行时，由于三七价格下跌，且被答辩人尚未付清货款之情况下，答辩人怎么会放弃高利润的生意不做，而擅自提前开挖呢？故被答辩人所述有悖于情理。事实上，被答辩人单方毁约，恶意不履行合同，正是引发本案的根本原因。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，实体判决客观公正，请贵院依法驳回上诉，维持原判。
在二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，上诉人郑茂对原审判决认定“被告肖大华分别于2013年12月14日、2014年1月7日电话联系原告郑茂，希望原告郑茂按照约定履行合同。原告郑茂在合同约定的三七籽条采挖时间前未进行采挖。被告肖大华于2014年2月7日向汪某某出售三七籽条共440空，每空120元。”有异议，理由是肖大华并没有电话联系过我，也没有到师宗找过我，且被上诉人低价出售三七的事实也没有证据证明。
针对上诉人郑茂提出的异议，本院经审查认为，1、由于被上诉人肖大华在一审提交的通话记录清单能够证明其分别于2013年12月14日、2014年1月7日打电话与上诉人郑茂联系，故上诉人提出肖大华没有电话联系过的该项异议不成立；2、被上诉人肖大华在一审提供的3号证据照片可以证明被上诉人与肖大春、赵天荣等人到上诉人郑茂位于师宗境内的三七地张贴通知，限期在约定时间内到被上诉人地里采挖籽条。且在二审庭审中，经上诉人郑茂对照片的辨认，上诉人郑茂认可照片中的《通知》是贴在其合伙人徐孙华的三七棚门上，其三七大棚与合伙人的连在一起，由此可以认定被上诉人肖大华确实到师宗要求上诉人郑茂履行合同，故上诉人郑茂提出的该项异议不能成立。3、被上诉人肖大华在一审申请证人汪某某出庭作证，证明被上诉人肖大华向其出售三七籽条，但由于汪某某的证言系孤证，没有相应的证据予以佐证，故上诉人郑茂提出的该项异议成立。
被上诉人肖大华对原审判决认定的事实无异议，因此，对于原审认定的法律事实，除上诉人郑茂提出的异议成立外，其余事实本院予以确认。
在二审诉讼过程中，双方当事人均无新的证据提交。
综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审中争议的焦点问题是：1、上诉人与被上诉人哪方存在违约行为；2、被上诉人是否应退还上诉人的定金60000元。
关于上诉人与被上诉人哪方存在违约行为，本院认为，双方当事人于2013年8月18日签订的《订购籽条合同》系双方当事人在平等、自愿基础上签订的买卖合同，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律强制性、禁止性规定，是合法、有效的合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按合同约定全面履行各自的合同义务。根据双方订立的合同第4条约定，上诉人郑茂应在腊月（农历12月底）采挖籽条，到时不作采挖由双方协商，如乙方（郑茂）不作出决定，甲方（肖大华）才有权自行处理。但上诉人郑茂在合同履行期内，并未采挖籽条，且上诉人郑茂在采挖时间届满后也未与被上诉人协商。虽然上诉人郑茂在一审提供了照片2张，欲证明订购的籽条遭受天灾，已经无法栽种，合同的目的无法实现，但由于该照片系上诉人单方制作，无法核实照片的真实性，且不能证明被上诉人丧失了履行合同的能力。通过被上诉人肖大华在一审提交的2、3号证据，能够证明被上诉人肖大华已经在合同履行期内，要求上诉人郑茂履行合同。因此，可以认定上诉人郑茂在合同履行期内并未采挖籽条，其行为已违反了合同约定，应承担相应违约责任。
关于被上诉人是否应退还上诉人的定金60000元，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》第九十一条规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，本案合同总标的额为199500元，其20%为39900元，即双方当事人约定的定金最高限额按照法律规定只能为39900元，对于超出20%部分不应适用定金罚则。如前所述，上诉人郑茂构成对合同的违约，故其无权要求返还定金39900元。对于超出定金部分的20100元，被上诉人肖大华负有返还的义务。
综上所述，本院认为，上诉人郑茂与被上诉人肖大华于2013年8月18日签订的《订购籽条合同》，因上诉人郑茂未按合同约定的期限采挖籽条而构成违约，双方的合同目的已不能实现，应予解除，上诉人郑茂无权要求返还定金。因双方所订立的定金条款金额已超过合同总标的的20%，对于超过部分被上诉人应将其返还给上诉人。一审判决认定基本事实清楚，程序合法，判决处理结果正确。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审本诉案件受理费1300元，由上诉人郑茂承担；一审案件受理费按照一审判决执行。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 刘玫兰
审判员 陆正义
审判员 秦永兴
二〇一四年九月二十四日
书记员 朱珉娴