广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终1169号
上诉人（原审被告）：洪玉泉，男，1971年3月3日出生，汉族，住福建省南安市。
委托诉讼代理人：熊升，广东百科律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李贵强，男，1963年4月10日出生，汉族，住广东省广州市天河区。
委托诉讼代理人：张家齐，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王华金，广东法制盛邦律师事务所律师。
上诉人洪玉泉因与被上诉人李贵强民间借贷纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初14451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成了合议庭审理了本案，现已审理终结。
洪玉泉上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或直接改判驳回李贵强的全部诉讼请求；2.诉讼费全部由李贵强承担。事实与理由：一、洪玉泉一审诉讼权利被违法剥夺，导致本案事实查明不清，依法应当发回重审。李贵强在一审开庭前明知可以联系到洪玉泉，却故意隐瞒不向一审法院作出说明。一审法院在审理本案过程中失职，违反法律关于送达的规定，在洪玉泉可以正常签收诉讼文书并参与诉讼的情况下，不向洪玉泉直接送达诉讼文书，致使洪玉泉客观上未能参与庭审，答辩权、举证权、辩论权均被剥夺，其不知情就被缺席审判，导致洪玉泉一审败诉。2017年8月8日，洪玉泉在广州萝岗区房管局查册时发现自己名下一处物业被一审法院查封，洪玉泉当天随即到一审法院咨询并多次拨打一审法院电话，几经辗转洪玉泉联系到法院经办人员，约好8月14日上午去法院签收诉讼文书。当天洪玉泉去到一审法院签收了一份李贵强起诉吴泽民及洪玉泉案件的材料，案号为（2017）粤0106民初14447号，开庭日期为2017年11月7日，之前法院已安排了公告送达。除此之外，一审法院工作人员并没有告知洪玉泉还有其他案件在该法院审理。直到洪玉泉于11月7日到一审法院参加14447号庭审时，该案经办人才告知洪玉泉还有其他三件案在法院审理，案号分别为14449号、14450号、14451号，且均经过公告送达，已在10月17日缺席审理和判决，而洪玉泉对此不知情。经洪玉泉庭后了解，另外的三件案也都是李贵强起诉洪玉泉的民间借贷案件，四件案都是李贵强在同一时间立案，当事人相同、案件经办法官也相同，合议庭成员亦相同，应为系列案。1、根据《民事诉讼法》规定诉讼文书应当先行直接送交受送达人。直接送达诉讼文书有困难的，才可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达，只有受送达人下落不明，或其他方式无法送达的，才可以公告送达。洪玉泉于8月14日到一审法院查询和领取14447号案诉讼材料，已经按要求填写了送达地址确认书和联系电话，已没有必要通过公告送达，按规定法院有条件将与洪玉泉有关四件案的诉讼材料全部直接送达给洪玉泉。一审法院未告知洪玉泉14449号、14450号、14451号案件的情况，导致洪玉泉未能参与庭审，诉讼权利被剥夺。2、一审法院工作人员于8月8日曾告知洪玉泉李贵强代理律师的联系电话，当天洪玉泉用自己的手机拨打了其代理律师的电话，但自始至终律师都没有明确告知洪玉泉起诉的具体内容。因洪玉泉已主动联系李贵强，李贵强就应知道是可以通过手机联系到洪玉泉的，但在14449号、14450号、14451号三件案于10月17日开庭当天，李贵强都没有向一审法院作出适当的说明和反映，甚至在庭审中谎称对洪玉泉的现状不清楚，其均联系不上。另一方面李贵强在其能够通知洪玉泉已提起相关诉讼的情况下也未向洪玉泉予以适当告知，其消极行为也是导致上述案件一审缺席判决的主要原因，李贵强应有签署《诚信诉讼承诺书》,其行为有违民事诉讼应当遵循的诚实信用原则。3、洪玉泉的手机号码138××××3882经实名登记，已连续使用了将近二十年时间，之前洪玉泉和李贵强之间还有过几次通话和短信联系，李贵强在立案时故意不提供洪玉泉的联系电话给法院。4、洪玉泉对一审法院关于14449号、14450号、14451号三件案的诉讼文书通过邮寄送达方式不成功，才进行公告送达的说法也无法认同。《最高院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第6条：“邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上……”，而洪玉泉的户籍所在的福建省南安市溪美镇山村工业路220号，是一幢四层楼的私有房产，洪玉泉及其家属们户籍都登记在该处房产内，常年有人居住，房屋一楼还作为店面经营，该幢房屋每天24小时都有人在，根本不可能在“五日内投送三次以上”后，还出现“原址查无此人”或其他无法送达的情况。一审法院以是否真正有效投递不明的邮寄方式向洪玉泉送达诉讼文书，仅因为邮寄被退回就进行公告送达，导致洪玉泉被缺席审判，这种作法是不负责任的。二、李贵强二十多年前就以发放高利贷、套取支票为业，系列案14447号、14449号、14450号、14451号所涉及民间借贷迄今都将近二十年时间，洪玉泉清楚记得涉案《欠据》的欠款早已还清。李贵强未将《欠据》销毁，但涉案的债权也都早已超过诉讼时效。关于诉讼时效的问题，没有约定还款期限的欠条，是对双方经济往来的一种结算，权利人应当在欠据出具之日起三年内向法院主张权利，没有履行期限的欠条，从出具之日起计算诉讼时效。李贵强正是利用涉案时间久远，洪玉泉调取还款凭证困难等客观因素，恶意滥诉，以期达到非法目的。三、本案是欠款关系，而不是借款，洪玉泉从未收到李贵强的任何借款，欠款的原因是由于支票兑付手续费所产生。1、本案中洪玉泉出具的是欠据，是明确本案是欠款的合同关系。2、参见李贵强在其他案件所使用的借据，可以看出李贵强对欠据和借据的区别是明知的，不属于误用的表述。3、从2万元的欠据来看，其上还有支票抽2%的表述，而这些内容在一般的普通借款关系毫无关联，也可以印证该证据属于欠款性质。4、欠据上还有垫支款等描述，也可以看出不是借款的利息表述，而是对债务确定后不及时履行的惩罚性违约责任表述。5、从出具欠据到违约，还款是几天后，可以看出是债务确定的欠款表述，不是借款。6、本案的事实是李贵强常年做支票汇兑生意，收取汇兑手续费，也即按照票面金额2%收取费用，即延时汇兑的利息。本案中，洪玉泉与李贵强完成上述交易后，出具2万元欠据证明该次交易结欠李贵强费用2万元。所以本案属于普通商业合同纠纷，其债务结欠是确定的，诉讼时效应是三年。7、洪玉泉与李贵强有长期商业往来，该欠款已早已还清。
李贵强辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回洪玉泉的上诉请求，维持原判。一、李贵强不认可洪玉泉主张的欠款关系。本案按一审法院的审理以及对案件事实的查明，属于民间借贷关系，至于本案证据所显示的字样欠据是因为李贵强作为普通的民事主体，对借条和欠条之间的法律关系和区别没有一个明确的区分。二、本案的事实为李贵强应洪玉泉借款的请求向其支付相应价值的现金，在李贵强借出款项的当天，要求洪玉泉向自己出具一个书面的借款凭证。本案的事实是属于普通的民间借贷法律关系。三、本案的借款凭证原件截至今日一直保存在李贵强手中，李贵强借出的相应款项至今没有收回，并不是洪玉泉所称的已经还清全部款项。若洪玉泉已还款，则按照一般公民的商业交往常识，其理应收回借款凭证。
李贵强向一审法院起诉请求：1.洪玉泉返还借款本金2万元并支付利息（利息自1997年8月28日起至清偿之日止，按年利率24%计付）；2.本案全部诉讼费由洪玉泉承担。
一审法院认定事实：1997年8月28日，洪玉泉出具《欠据》，载明：洪玉泉欠李贵强2万元，每月垫支费18%，自1997年8月28日按天计等。李贵强称同日以现金方式将款项交付洪玉泉。
一审庭审中，李贵强称洪玉泉至今未偿还借款本息。
一审法院认为：李贵强为证明其向洪玉泉出借款项的事实，向一审法院提交了《欠据》，洪玉泉经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，一审法院对李贵强所述予以采信。李贵强与洪玉泉之间民间借贷关系成立。
洪玉泉借款后，至今未偿还，其行为已经构成违约，依法应承担违约责任。现李贵强要求洪玉泉返还借款本金2万元有理，一审法院予以支持。
关于利息的问题。根据《欠据》的内容以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，李贵强要求支付利息（自1997年8月28日起按年利率24%计至实际清偿之日止）具有法律依据，一审法院予以支持。
洪玉泉经一审法院合法传唤，逾期未到庭应诉，一审法院依法作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：洪玉泉于判决发生法律效力之日起十日内向李贵强偿还借款本金2万元及其利息（自1997年8月28日起按年利率24%计至实际清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由洪玉泉负担。
本院二审期间，洪玉泉提交了如下证据：1、洪玉泉户籍地址照片，证明洪玉泉户籍地址常年营业，由洪玉泉家人常年经营，不存在户籍地址无人签收的事实；2、（2017）粤0106民初14449、14450、14451号案《卷宗封面》及（2017）粤0106民初14449号案《民事判决书》，证明李贵强诉洪玉泉共有系列案4宗，均同一天立案，由同一审判长审理，同一书记员办理且上述系列案亦是同一天公告送达的。洪玉泉经多次查询才知悉有诉讼在案，亲自去法院领取了14447号案诉讼材料，该案变更送达方式，开庭审理。关于14449、14450、14451号案，一审法院在洪玉泉亲自去法院领取诉讼材料可以直接送达的情况下，仍不顾洪玉泉的诉讼权利，拒不告知亦不送达，导致洪玉泉在不知情的情况下被缺席判决，严重损害了洪玉泉的诉讼权利。3、14450、14451号案《欠据》，证明双方为结欠款项关系，结欠款项的真实交易为支票承兑手续费。4、14449号案《借据》，证明《借据》注明的“吴泽民借到李贵强人民币……”，与《欠据》的表述明显不同。对于洪玉泉提交的上述证据，李贵强质证认为，对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，从一审材料可以看出一审法院无法向该地址送达文书。对证据2的真实性、合法性予以认可，对证明内容不予认可，相关的案件送达情况一审法院是严格按照程序进行的。对证据3的真实性、合法性予以认可，对证明内容不予认可。本案属于民间借贷关系，并不属于洪玉泉所称的欠款关系，仅凭该证据，洪玉泉无法证实本案的事实是属于所谓的支票承兑手续费。涉案《欠据》中，支票抽2%，是属于对洪玉泉还款方式的手续费的一个约定，即如果洪玉泉以支票方式向李贵强还款的话，李贵强要收取手续费。对证据4的真实性、合法性予以确认，但对关联性不予认可，该借据是属于李贵强与案外人形成的一个民间借贷法律关系，且该借据是案外人自行书写交付给李贵强的，使用欠据还是借据均由对方自行决定。按李贵强的理解，其借出款项只需收到书面凭证即可，对欠据和借据区分没有概念。
二审另查明，一审法院通过“福建省南安市溪美镇山村工业路220号”和“广州市开发区阅阳一街2号1402房”两个地址向洪玉泉邮寄送达起诉状、开庭传票等诉讼材料，邮件均被退回，一审法院故向洪玉泉公告送达上述诉讼材料。“福建省南安市溪美镇山村工业路220号”为洪玉泉的户籍地址，“广州市开发区阅阳一街2号1402房”为（2017）粤0106民初14447号案中诉讼财产保全查封的洪玉泉名下房产的地址。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，针对洪玉泉的上诉请求及事实和理由，本院作如下分析：首先，关于一审法院是否违法向其公告送达诉讼材料的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”在李贵强无向一审法院提交洪玉泉联系电话的情况下，一审法院向洪玉泉的户籍地址和名下房产地址均邮寄了本案诉讼材料，在两份邮件均被退回的情况下可视为洪玉泉下落不明，一审法院继而以公告方式向其送达诉讼文书并不违反相关法律的规定。其次，关于洪玉泉是否有权在本案二审中提出诉讼时效抗辩的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”依据该款的规定，诉讼时效抗辩权作为当事人的一项重要的抗辩权利，应在一审中提出，以便法院能尽早固定案件的诉争焦点，当事人在一审期间未提出而在二审期间提出的，法院不应予以支持。故本院对洪玉泉在本案二审中提出的诉讼时效抗辩不予支持。最后，洪玉泉对涉案《欠据》项下的欠款事实并无异议，只是认为该欠款早已还清，但洪玉泉对此未提交任何证据予以证明，本院对其该抗辩意见不予采信。综上所述，本院认为，一审法院判令洪玉泉向李贵强偿还欠款2万元及利息正确，本院予以维持。
综上所述，洪玉泉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2600元，由上诉人洪玉泉负担。
本判决为终审判决。
审判长 汪 婷
审判员 林 萍
审判员 王泳涌
二〇一八年四月十七日
书记员 辛 野
梁煦鋆
邹慧敏