浙江省金华市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙金刑二终字第223号
原公诉机关武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李木森，男。因本案于2012年5月18日被武义县公安局刑事拘留，同年6月20日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人周天球，贵州文福律师事务所律师。
武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人李木森犯诈骗罪一案，于2013年4月24日作出（2013）金武刑初字第19号刑事判决。原审被告人李木森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员吴丽波出庭履行职务。上诉人李木森到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1、2008年5-6月份，袁某通过亲戚认识了被告人李木森。袁某与李木森谈论小孩找工作的事，李木森自称其有天津海关的指标，可以落实在天津海关工作及天津的户口，袁某信以为真，便委托李木森帮助落实其女儿到天津海关工作。2008年初，袁某征得李木森的同意，将办理该工作的名额换成了黄恒生。2008年夏，被告人李木森安排黄恒生到天津人才交流中心面试。2008年10月29日，袁某根据李木森的要求，通过银行转账给李木森20万元作为安排黄恒生到天津海关工作的费用。之后，李木森对袁某说，为黄恒生联系工作的人找不到了，黄恒生到天津海关工作的事未办成，李木森收取的20万元至今未退还。
2、2009年5月至9月期间，被告人李木森向认识不久的武义籍人徐某甲、徐某乙兄妹自称能拿到大学的内招名额，二徐信以为真，便委托李木森为朋友徐某丙的女儿办理入读中国传媒大学的内招名额，为朋友叶某的儿子、倪某的朋友陶某（均为武义籍人）的儿子办理入读军校的内招名额。2009年6月2日，徐某甲按照李木森的要求，将徐某丙女儿入读中国传媒大学的35万元汇给李木森。同年7月30日陶某按照李木森的要求，将其子入读军校的15万元，通过徐某甲转账给李木森。同月15日，叶某按照李木森的要求，在武义县将其子入读军校的40万元汇到李木森的银行账户。当月，叶某、陶某得知其子入读军校之事没有办成。而被告人李木森却称被他人所骗，又说委托卢成交一定能办成此事。同年9月20日，为办理陶某之子入读军校之事，在武义县的徐某乙按照李木森的要求从中国工商银行武义县支行汇给卢成交10万元。2009年底，徐某甲、徐某乙委托李木森办理的三名学生入读大学的内招名额均未办成。之后，徐某乙多次向李木森讨要被骗钱款。2011年6月30日、9月22日，李木森先后归还徐某乙11万元，余款至今未退还。
3、陶某、叶某通过徐某甲委托李木森办理其子入读军校之事未办成后，陶某在2009年9月份，直接找被告人李木森办理其子入读军校之事，李木森自称通过其他门路可以拿到军校的内招名额，并要求先付定金。陶某按照李木森的要求，于2009年10月30日、12月15日分多次给了李木森18万元，李木森又称30万元不够，要40万元才能办成。陶某于2010年1月14日在武义县通过网上银行汇给李木森22万元。李木森收到钱后，先称可办理陶某儿子入读中国人民解放军军事经济学院，后又改为中国人民解放军空军雷达学院等军校就读，最终均未办成。之后，陶某多次要求被告人李木森退款。2011年11月8日，李木森归还陶某5000元，余款至今未退还。同年9月，叶某通过朋友徐某甲办理其子入读军校之事未办成后，直接委托被告人李木森办理其子入读军校之事。李木森自称通过其他门路，支付45万元可以拿到军校的内招名额，并传真给叶某一份办理入学内容的“协议书”。叶某按照李木森的要求，于2009年12月在武义县先后汇给李木森10万元、8万元。2010年1月，被告人李木森告诉叶某其子入读军校之事已办成，要求支付余款。同月15日，叶某在武汉将余款27万元汇给李木森。被告人李木森收到钱后，对叶某说可以办理其子入读解放军军事经济学院，后改为入读中国人民解放军空军雷达学院，最终均未办成。为此，叶某多次要求李木森退款，其均以自己被骗为由，至今未退还。
4、2010年6月底，被告人李木森自称认识在中组部工作的朋友，使在北京经商的侯某信以为真。侯某要求李木森帮忙，举报“海南省一村支书贪腐问题”，让该村支书在2010年7月初换届选举中落选。被告人李木森称让中组部的朋友帮忙，能办成此事。侯某按照李木森的要求，于2010年6月25日、30日分三次汇给其共计70万元。之后，被告人李木森将此事委托张某办理未果，侯某多次要求李木森还款，其于2012年3月31日退还侯某20万元，余款至今未退还。
5、2010年6月份，被告人李木森称其朋友张某（另案处理）可以拿到军校的内招名额。李某甲委托李木森帮助安排其子入读军校，按照李木森的要求，李某甲于2010年6月交给李木森10万元作为其子入读军校的定金。同年9月份，李木森先说李某甲之子入读武汉海军工程学院，后又改为入读中国人民解放军军事经济学院。2010年10月，被告人李木森说张某办成李某甲之子入读军校之事，要其再交10万元。同月29日，李某甲汇给李木森10万元。事后，李某甲发现被骗，多次要求李木森还款未果。
6、2010年9月中旬，被告人李木森找到李某乙，自称能把未考上大学的孩子直接送进军校就读，每个学生收费30万元，预交15万元，并将一些入读军校的表格提供给李某乙，使其信以为真。李某乙委托李木森帮助其朋友的三个孩子办理入读军校之事。李某乙按照李木森的要求，于2010年9月、10月，汇给李木森入学费用共计67.20万元。被告人李木森将三名学生安排到所谓的武汉空军雷达学院预前班，并称预前班二年后转为正式学员。2011年6月，预前班解散，该三名学生均未入读武汉空军雷达学院。同年7月，李某乙向李木森追回12.50万元，余款至今未退还。
7、2011年6月20日，李木森自称可以拿到北京武警指挥学院的内招名额，杨某信以为真，便委托李木森帮助办理其子入读该学院之事。杨某按照李木森的要求，于2011年6月23日，通过网银将15万元入学费用转账给李木森。同月26日，杨某赶到北京与李木森见面，要求与李木森签订关于其子入读北京武警指挥学院的协议，李木森应允并要求杨某再支付15万元入学的定金。当日，杨某将15万元转给李木森。事后，李木森不断编造事由，将入读军校的时间往后推。2012年1月4日，杨某之子未能入读北京武警指挥学院，所收钱款至今未退还。
原判认定上述事实的证据有：1、被害人叶某、陶某、侯某、袁某、李某甲、李某乙、杨某的陈述。2、汇款凭证、李木森银行账户明细单、承诺书、保证书、军校等大学招生简章、表格等。2、证人张某的证言。3、证人徐某甲、徐某乙、徐某丙、倪某的证言。4、手机短信照片、身份证明。5、被告人李木森的供述。
原审法院认为，被告人李木森以非法占有为目的，虚构事实或者虚假承诺，多次骗取多名被害人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，原审判决：被告人李木森犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一百万元。
原审被告人李木森上诉称，其没有非法占有被害人钱财，款项系被刘福君、卢成交、张某等人拿走，其不构成诈骗罪，请求二审依法改判。
原审被告人李木森的辩护人提出：1、本案应移送北京市朝阳区人民法院管辖。2、原审被告人李木森系转托刘福君、张某、卢成交三人为被害人办事，被害人的钱款也已全部交给此三人，事情未办成系李木森被欺骗所至，李木森承诺退款并已退回部分款项，李木森没有非法占有的主观故意；根据现有证据也不能证明李木森是团伙犯罪或单独诈骗犯罪，认定李木森犯诈骗罪证据不足，请求撤销原判，宣告李木森无罪。3、即便认定原审被告人李木森有罪，其系被刘福君等人所骗，其已退回部分款项，被害人自身有一定过错，李木森主动供述公安机关尚未掌握的较重的同种罪行，应减轻处罚。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人李木森犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李木森以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案武义籍被害人系按李木森要求，从浙江省武义县境内将款项汇至李木森指定的账户，武义县系犯罪结果发生地，原审法院对本案有管辖权，辩护人所提应将本案移送北京市朝阳区人民法院的意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人李木森明知其没有能力办理被害人所托事项，仍谎称其可以办成，收取巨额钱款，并承诺办不成退款，然而，李木森在未能办成被害人所托事项后，不退还钱款，其行为符合诈骗罪的本质特征，已构成诈骗罪，李木森及其辩护人所提李木森不构成诈骗罪的上诉理由、辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判综合考虑原审被告人李木森的犯罪事实、认罪态度，所作量刑并无不当，辩护人所提对李木森应减轻处罚的意见，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一三年八月五日
代书记员 何诗思