浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙嘉民终字第177号
上诉人（原审被告、反诉原告）：钱建明。
委托代理人：黄伟、朱嘉琦。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：王岳祥。
委托代理人：吕慧。
原审被告：中元建设集团股份有限公司第五分公司。
负责人：丁爱忠。
原审被告：中元建设集团股份有限公司。
法定代表人：章锡根。
以上两原审被告共同委托代理人：杨国江、吴燕滨。
上诉人钱建明因与被上诉人王岳祥，原审被告中元建设集团股份有限公司第五分公司（以下简称中元第五分公司）、中元建设集团股份有限公司（下简称中元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2011）嘉南民初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月23日受理后，依法组成合议庭，分别于2012年4月25日、2012年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人钱建明及其委托代理人黄伟，被上诉人王岳祥及其委托代理人吕慧，原审被告中元第五分公司、中元公司的委托代理人吴燕滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2003年12月，嘉兴市城市建设投资有限公司将中南路二标工程（纺工路-
南湖大道）基本建设工程发包给中元公司，中元公司又将上述工程交由中元第五分公司负责施工。2003年12月，中元第五分公司又将该工程的部分工程以项目承包责任书的形式内部分包给钱建明。2003年12月18日，钱建明又将该工程的部分工程分包给王岳祥，双方签订《协议》一份，约定因中南路（嘉余公路西侧至海盐塘西约150m标段）建设就土路基填土工程、前期地面清标清障、进出施工便道等委托乙方（王岳祥）施工，具体事项经双方协商达成如下协议：1、填土土方量、前期地面清标和施工便道等工程量参照业主提供的施工图纸决算为准，价格按甲方中标价下浮8.5%计算，遇标书和图纸以外的增加施工工程量，甲方负责出具增加工程联系单。3、工程造价与付款方式：总造价68万元，本协议工程完工后付至90%，余款在道路完工后30天内付清等。
协议签订后，王岳祥进场施工，中南路二标段工程于2006年7月30日竣工验收。施工过程中，在2005年8月15日的工程洽商记录中载明：在中南路施工中，K1＋474-K1＋521之间有一鱼塘需筑坝排水、清淤，然后分层填土，实际发生工程量及详细尺寸如图所示（略）。工程量筑坝207立方米，抽水1619.2立方米，清淤607.2立方米，回填4837.36立方米。在该工程洽商记录上，有监理单位盖章确认，并有监理赵伟勇签具“情况属实”及签名确认。中元第五分公司在施工单位处盖章确认。2009年6月23日，中元第五分公司编制结算书一份，工程名称为中南路鱼塘清淤回填工程，工程造价为150946元。在该结算书中的结算编制说明中，中元第五分公司提出：中南路工程于2003年11月24日由我公司中标承建，于2008年11月完成审计工作。由于我公司工作失误，漏报了一份关于鱼塘清淤加回填工作的联系单，现补上结算。结算方式按中标书同比例下浮等。中南路二标段工程由嘉兴市财政局、嘉兴市审计局委托嘉兴市银建工程咨询评估有限公司进行审价，该审价单位于2008年11月25日出具银建结字2008（0023）咨询报告书。中元公司于2008年12月4日在工程结算审核定单上盖章确认。在该咨询报告书上审定王岳祥施工部分的工程包括：1、清耕植土5472.16m3，中标价1.60元，计8755.46元；2、道路挖土方451.22m3，中标价2.59元，计1168.66元；3、道路填土42652.7m3，中标价4.73元，计201747.27元；4、缺土买方40070m3，中标价19.03元，计762532.10元；5、清耕植土1206m3，中标价1.60元，计1929.60元；6、挖气掘机进退场3893.60元；7、推土机进退场3409元；8、清耕植土200m3，中标价1.60元，计320元。以上合计造价983755.69元。钱建明已支付王岳祥工程款70万元。
原审法院另认定，王岳祥在道路填方施工过程中，因其分为“摊铺、平土、洒水、碾压”几项工作内容，对于碾压部分工作内容开始由王岳祥施工，后面大部分碾压工作由钱建明完成。经原审法院委托浙江禾城工程管理有限公司对该碾压部分工程鉴定，鉴定结论为工程造价为93751元。鉴定费用为5000元。另外，施工过程中，钱建明临时雇佣王岳祥挖掘，费用为1254.08元。
原审法院审理认为，钱建明将道路建设工程发包给不具有相关资质的王岳祥施工，双方就此签订的协议因违反法律、法规强制性规定，应认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于王岳祥、钱建明争议的焦点：一、关于道路填方中的碾压工程由谁施工及如何结算问题。道路填土（即道路填方）按双方协议约定为王岳祥施工范围，钱建明现举证证明其中碾压工程由其施工完成，王岳祥抗辩称自己也完成了部分碾压工作，但无法举证证明其完成的工程量，法院根据证据规则的规定，王岳祥对此负有举证义务，因王岳祥不能举证证明，故法院认定碾压部分工程由钱建明完成，该部分工程造价归其所有。二、关于鱼塘清淤回填工程是否存在，该部分工程造价是否应结算给王岳祥。关于系争工程中是否存在鱼塘的问题，王岳祥就此举证包括：1、施工图上在K1＋474-K1＋521处标明有“鱼”字；2、鱼塘所属业主李某到庭作证证明有鱼塘存在；3、工程监理及中元第五分公司在工程洽商记录盖章确认该工程存在；4、中元第五分公司编制的结算书确认该工程存在，并在编制说明中明确“由于我公司工作失误，漏报了……”。钱建明就此所举有效证据证仅为设计单位所作的对施工图设计上未显示鱼塘的解释。该施工图与实际是否相符，钱建明并未举证证明。另外，钱建明及中元公司就有关鱼塘工程的工程洽商记录及结算书所称的“冒算而伪造的单子”，该陈述不但有违诚信，更有可能触犯法律规定，法院将视情况向有关部门发出司法建议。法院对钱建明及中元公司所称的“冒算而仿造的单子”不予认定。综合当事人的举证，法院认定争议的鱼塘清淤回填工程存在，并由王岳祥实际施工完成。至于审价单位为何未将该工程内容审入造价范围，因不是本案争议范围，本案中不作阐述。该鱼塘清淤回填工程的工程价款，因系增加工程，法院认定按中元第五分公司所编制的结算书的造价即150946元为结算依据。
王岳祥应得工程款项应为：一、关于钱建明、王岳祥协议范围内的工程造价，王岳祥施工部分（除道路填土外）的造价经审定为782008.42元，根据协议约定按中标价下浮8.5%计算应为715537.70元。关于根据审定的造价即201747.27元，扣除碾压工程造价93751元，应为107996.27元，按协议结算造价应为98816.58元（107996.27元×91.5%）。合计为814354.28元；二、鱼塘清淤回填工程造价150946元。两项合计为965300.28元，扣除钱建明已支付工程款70万元，尚应支付265300.28元。对于王岳祥主张的利息请求，法院认为，由于钱建明、王岳祥对工程总价款存在争议，需通过审价及裁判予以认定，因而对工程款的给付期限已无法按协议约定履行，故对王岳祥主张的利息请求法院不予支持。另外，对于钱建明确认结欠王岳祥的挖掘费用1254.08元，应由钱建明承担给付义务。反诉王岳祥的部分主张应予支持，已在总的结算中予以考虑，其他请求不予支持。由于协议的双方为王岳祥及钱建明，根据合同相对性的原则，法院确认钱建明应对王岳祥的工程款承担给付义务。王岳祥对中元公司的主张无事实依据及法律依据，法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、钱建明于判决生效之日起七日内支付王岳祥工程款265300.28元、挖掘费用1254.08元，合计266554.36元；二、驳回王岳祥的其他诉讼请求；三、驳回钱建明的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费4671元，由王岳祥负担2435元，钱建明负担2236元；反诉受理费2163元，由钱建明负担1158元，王岳祥负担1005元。鉴定费5000元，由钱建明及王岳祥各半负担2500元。
判决宣告后，钱建明不服，向本院提起上诉称，原审认定鱼塘清淤回填工程存在缺乏事实依据。其在一审中提供的《测量手簿》、《道路断纵面设计图（五）》、《土方横断面图（五）》等，均表明该鱼塘所涉的地面标高基本与周围农田持平，即使施工图上有“鱼”字样，也非真正意义上的鱼塘；没有证据证明李某是鱼塘的真正所有人与管理人，所以其的证言不应被采信；王岳祥完成填土方的时间为2004年3月，而其提供的《工程恰商记录》为2005年8月，显然是虚假的，其它《工程恰商记录》均有业主单位的签字、盖章，唯独该份《工程恰商记录》仅有监理的盖章，不具有真实性和合法性。同时，根据钱建明与王岳祥签订的分包协议，如有增加工程量，应由钱建明出具《工程恰商记录》，故该《工程恰商记录》不符合协议的约定；结算书是王岳祥背着钱建明串通监理部门制作，钱建明所在公司并不知情。关于道路填方工程，王岳祥只完成了土路基垫土工程中的垫土工作，道路的摊铺、碾压由钱建明完成。综上，请求撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人王岳祥答辩称，有关鱼塘是否存在的问题，王岳祥一审时提供了标有鱼塘的施工图、鱼塘主李某的的证言、工程监理及中元第五分公司在《工程洽商记录》盖章确认该工程存在等证据来证明鱼塘存在，而且该工程是王岳祥施工完成。道路填土工程由王岳祥完成，而且填土过程中已经完成了碾压工作。一审将填土和碾压等工作分开来并不合理。请求驳回上诉，维持原判。
原审被告中元公司及中元公司第五分公司答辩称，本案所涉鱼塘清淤工程并不存在，王岳祥一审提供的2005年8月15日出具的《工程洽商记录》，是王岳祥自己编写后要求中元公司第五分公司盖章，之后交给业主，要求业主签证。但业主核实后认为鱼塘清淤工程不存在。故请求二审法院支持钱建明的上诉请求，
二审中，钱建明提供证据如下：
证据一、《施工图设计文件会审、技术交底》一份，用以证明勘察施工现场后的设计文件会审以及测量技术交底，均未见本案所涉鱼塘的存在。证据二、《工程洽商记录》两份，用以证明施工中如确实存在鱼塘，不仅会在记录中有显示，同时一定有钱建明的签字确认。本案中所有的《工程洽商记录》都有钱建明的签字，但涉及诉争鱼塘的洽商记录恰恰没有钱建明的签字，可见本案诉争鱼塘不存在。证据三、《工程洽商记录》三份，用以证明施工单位于2004年5月29日在双方争议的路段修过一个便道，即便有鱼塘清淤工程，也应在2004年5月29日前结束，而王岳祥一审提供的《工程洽商记录》是2005年8月份形成，所以此份《工程洽商记录》是虚假的。
王岳祥质证认为对三份证据的真实性均没有异议，但本案所涉《工程洽商记录》确实是在2005年签发的，前两组证据与钱建明要证明的内容没有关联，与是否有鱼塘亦没有关联。第三份证据亦无法证明王岳祥提供的《工程洽商记录》是虚假的，可能此《工程洽商记录》时间上有延后，但施工单位和监理单位的盖章是真实的，如果钱建明认为该份记录是虚假的，那应该对盖章的真实性提出异议。中元公司及中元公司第五分公司对该三份证据均没有异议。
本院认证认为，对该三份证据的真实性予以确认，证据一能够进一步印证一审中钱建明提供的《测量手簿》及《施工图设计》反映的讼争路段无鱼塘的事实。证据二、三不足以证明王岳祥提供的《工程洽商记录》是虚假的。
王岳祥提供证据如下：
证据一、长水街道村委会的证明一份，用以证明2003年拆迁时，李某的鱼塘面积为6.73亩，李某的鱼塘是真实存在的。证据二、2003年及2010年拍摄的谷歌地图二份，亦用以证明鱼塘在本案工程动工之前是存在的。证据三、《浙江省建设工程勘察设计管理条例》一份，用以证明钱建明提供的测绘报告没有按浙江省的工程勘察条例来操作，程序上存在瑕疵，证明力较弱。
钱建明质证认为，对第一份证据的真实性有异议，李某讲的地址先是新星村，后改为石埝村，再改为于北村，但证明上的印章是建成村的，所以这份证据应该是最近获得。并且，该证据与本案缺乏关联性，李某无法证明他是鱼塘主，即便他有鱼塘，也无法证明与本案有关联性。第二份证据亦无法证明本案诉争的地段有过鱼塘，如果要证明有鱼塘应以施工图为证。第三份证据无法证明待证事实，即便测绘有瑕疵，也不能否定测绘的结果。中元公司及中元公司第五分公司的质证意见与钱建明一致。
本院认证认为，证据一不能证明李某是否是王岳祥主张的鱼塘的鱼塘主，所以即便李某确实有过鱼塘，也与本案争议缺乏关联性；本院不能确认证据二的真实性，对其所反映的地形样貌亦无法做出准确的判断，故对该份证据亦不予采信；王岳祥提供的《浙江省建设工程勘察设计管理条例》并非一份证据，其所提出的嘉兴市规划设计研究院在测绘过程中存在瑕疵没有依据。
诉讼过程中，王岳祥为对其提供的证据一、二做出详细的解释，申请证人李某出庭作证，本院予以准许。李某作证时称，本案所涉鱼塘是他自己挖的，没有办理承包证，之后因为鱼塘所在地段要修建马路，村里和他商谈补偿款的事宜。2003年时，其领取鱼塘被征用的赔偿款后，鱼塘就被填掉开始建造马路。
钱建明质证认为李某说的话是不真实的，其对鱼塘形成的时间说法有反复，并且李某至今无法证明其与本案的关系，即便他有鱼塘也不能证明与本案有关。中元公司及中元公司第五分公司的质证意见与钱建明一致。
本院认证认为，现有证据不能证明李某是王岳祥主张的鱼塘的鱼塘主，即便李某确实有过鱼塘，也与本案争议缺乏关联性，所以对李某的证人证言本院不予采信。
原审法院对王岳祥提供的2005年8月15日出具的《工程洽商记录》及《浙江中元建设股份有限公司结算书》予以采信存在不当，据此所认定的事实错误。对原审法院认定的其他事实本院予以确认。另查明，中元建设集团股份有限公司市政分公司名称变更为中元建设集团股份有限公司第五分公司。
本院认为，本案二审的争议在于鱼塘清淤回填工程是否存在及道路的填方工程是否全部由钱建明完成。
关于争点一。首先，王岳祥主张《施工图设计》上在K1＋474-K1＋521处标明有“鱼”字，即表明该路段原先存在鱼塘。但是，根据《测量手簿》有关K1＋474-K1＋521路段的纵断面测量成果，该路段的标高每25米一测，即1＋475，1＋500，1＋525分别测绘，如王岳祥主张的长46米，宽44米，深1.8米的鱼塘存在，应当能够反映在规划设计单位出具的《测量手簿》及《施工图设计》之上，但是《测量手簿》及《施工图设计》显示1＋475至1＋521路段每一段标高均在2米以上，即原本应存在鱼塘的原地面线均没有显示该段地面线明显低于道路平面的事实。《施工图设计》参照《测量手簿》的测绘数据而绘制，《测量手簿》测绘的结果是该路段没有鱼塘，《施工图设计》上也不可能反映该路段存在鱼塘，并且，《施工图设计文件会审、技术交底》也未见鱼塘存在，所以，王岳祥以《施工图设计》上的“鱼”字来主张鱼塘的存在明显依据不足。其次，王岳祥一、二审中均不能提供证据证明李某系本案争议鱼塘的鱼塘主，并且，李某二审庭审中对回填鱼塘、获得补偿的相关情况多用“不记得”、“不确定”来表述，所以李某的证人证言不应被采信。再次，按照钱建明与王岳祥的《协议》约定，如在施工过程中，遇标书和图纸以外的增加工程量，应由钱建明出具工程联系单。系争鱼塘清淤回填工程规模较大且不在本案协议的工程范围之内，如王岳祥在施工过程中发现存在鱼塘需要回填清淤，应向工程的发包方钱建明说明情况，再由钱建明出具工程联系单。但王岳祥并未就鱼塘工程向钱建明作任何的书面说明，其一审中提供的2005年8月15日的《工程恰商记录》上仅有监理单位和施工单位盖章，并无钱建明的签字确认。故王岳祥向钱建明主张回填鱼塘工程的工程款依据不足，一审支持该部分工程的造价显然不当，本院在此予以纠正。
关于争点二。根据钱建明与王岳祥签订的协议，本案所涉路段的填方应由王岳祥完成，现钱建明主张由其完成了填方工程，但其一审中提供的浙江嘉宇工程管理有限公司出具的中南路道路土方施工情况说明以及嘉兴市城投城市建设开发有限公司出具的情况说明均表明因为外包单位没有碾压设备，方由钱建明自行提供碾压设备和操作人员，之后外包单位继续填筑土方，故原审据此认定道路填方中的碾压部分由钱建明完成，扣减了相应的工程款正确。钱建明的主张依据不足，本院不予采信。
综上，原审对是否存在鱼塘清淤回填工程的事实认定错误，导致支持了该部分的工程造价，本院对此予以纠正。钱建明的部分上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销（2011）嘉南民初字第648号民事判决；
二、钱建明于本判决生效之日起七日内支付王岳祥工程款114354.28元、挖掘费用1254.08元，合计115608.36元；
三、驳回王岳祥的其他诉讼请求；
四、驳回钱建明的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费4671元，由王岳祥负担3697元，钱建明负担974元；反诉受理费2163元，由钱建明负担1158元，王岳祥负担1005元。鉴定费5000元，由钱建明及王岳祥各半负担2500元。二审案件受理费6834元，由王岳祥负担4702元，钱建明负担2132元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭嘉雄
审 判 员 褚 翔
代理审判员 毛 彦
二〇一二年六月十二日
书 记 员 苏 轶