广西壮族自治区防城港市防城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0603刑初73号
公诉机关防城港市防城区人民检察院。
被告人何某某，男，1998年9月7日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，无业，住广西壮族自治区东兴市，户籍地广西壮族自治区博白县；曾因犯故意伤害罪，于2015年6月9日被防城港市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年,2015年6月11日被释放；现因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2016年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕，羁押于东兴市看守所。
被告人梁某某，男，1996年7月10日出生于防城港市防城区，汉族，初中文化，无业，住防城区；因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2016年10月26日被刑事拘留，同年11月25日被该局取保候审，2017年6月22日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
被告人冯某某，男，1995年12月11日出生于广西壮族自治区东兴市，京族，初中文化，无业，住东兴市；因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2016年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2017年6月22日被逮捕，现羁押于东兴市看守所。
辩护人陈海彪，广西维冠律师事务所律师。
被告人冯某1，男，1995年8月19日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无业，住东兴市；因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2016年10月26日被刑事拘留，同年11月25日被取保候审，2017年6月22日被逮捕，现羁�于东兴市看守所。
被告人陈某某（曾用名：陈二弟），男，1997年1月29日出生于广西壮族自治区东兴市，汉族，初中文化，无业，住东兴市，户籍地东兴市；因涉嫌犯偷越国（边）境罪，于2016年10月26日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审。
辩护人姚文宇，广西南港律师事务所律师。
防城港市防城区人民检察院以防区检刑诉[2017]45号起诉书指控被告人何某某、梁某某、冯某某、冯某1、陈某某犯偷越国（边）境罪，于2017年3月29日向本院提起公诉，本院于当日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。防城港市防城区人民检察院指派检察员杨仕强、兰香出庭支持公诉，被告人何某某、被告人梁某某、被告人冯某某其辩护人陈海彪、被告人冯�1、被告人陈某某其辩护人姚文宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
防城港市防城区人民检察院指控，2016年9月24日凌晨，被告人何某某、梁某某、冯某某、冯某1在东兴市“遇见酒吧”门口参与殴打黄某1后，为逃避公安机关处理，与被告人陈某某及吴某2（另案处理）商量后，于当日下午一起从东兴市某某镇西铁门码头乘铁皮船进入越南境内，同年9月26日被抓获并移交中国警方。
对上述指控的事实，公诉机关出示了受案登记表，移交证据材料，刑事判决书，户籍证明，证人吴某1、陈某,4的证言，被告人何某某、梁某某、陈某某、冯某某、冯某1及同案人唐某的供述和辩解，现场勘验笔录，辨认笔录等证据证实。
公诉机关认为，被告人何某�、梁某某、陈某某、冯某某、冯某1违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十二条的规定，应当以偷越国（边）境罪追究其刑事责任。何某某曾因犯故意伤害罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条的规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。请依法判处。
被告人何某某、梁某某、陈某某、冯某某、冯某1对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。
被告人冯某某的辩护人陈海彪提出：1.本案之前，公安机关已经对冯某某涉嫌寻衅滋事立案侦查，并已掌握了本案事实，该案侦查终后，再将本案作为另案侦查，程序违法；2.防城港市公安局副局长黄某2之子黄某1被殴打，与本案有关联，黄某2应回避而未回避，程序违法。综上，因本案程序违法，故所收集的证据不能作为定案的依据，公诉机关指控的证据不足，应对冯某某作无罪判决。
陈某某的辩护人姚文宇提出，陈某某犯罪情节显著轻微，建议免予刑事处罚。
经审理查明，2016年9月24日凌晨，被告人何某某、梁某某、冯某某、冯某1与吴某3、唐某（后二人均另案处理）等人在东兴市“遇见酒吧”门口共同殴打与吴某3有矛盾的黄某1。随后，何某某、梁某某、冯某某、冯某1、唐某与被告人陈某某商量，并于当日下午一起从东兴市某某镇西铁门码头乘铁皮船进入越南社会主义共和国境内。同年9月26日，何某某、梁某某、冯某某、冯某1、陈某某等人被越南社会主义共和国警察抓获，并向我国移交。
上述事实，被告人何某某、梁某某、陈某某、冯某某、冯某1在庭审中没有异议，并有受案登记表，移交证据材料，刑事判决书，户籍证明，证人吴某1、陈某,4的证言，被告人何某某、梁某某、陈某某、冯某某、冯某1及同案人唐某的供述和辩解，现场勘验笔录，辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人何某某、梁某某、冯某某、冯某1、陈某某违反国（边）境管理法规，互相结伙偷越国（边）境，情节严重，其行为已构成偷越国（边）境罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，五被告人均实施了偷越国（边）境行为，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。五被告人归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚，本院决定对其从轻处罚。辩护人姚文宇提出的陈某某犯罪情节显著轻微建议免予刑事处罚的意见不当，本院不予采纳。辩护人陈海彪提出的公安机关将本案与之前的寻衅滋事案分开立案侦查属程序违法的意见，经查，本案与辩护人所提出的寻衅滋事案是两个独立的刑事案件，公安机关分开立案侦查并未违反法律规定，故对该辩护意见，本院不予采纳；提出的防城港市公安局副局长黄某2与本案有利害关系未予回避的意见，经查，在案证据材料未发现存在与本案有利害关系的名叫黄某2的人，更未发现该人参与本案的侦查活动，该辩护意见因无事实依据，本院亦不采纳。陈某某犯罪后悔罪表现好，经查明没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。何某某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对前罪和后罪实行并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三�二十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销防城港市中级人民法院（2015）防市少刑初字第1号刑事判决书判决主文中第二项的缓刑执行部分。
二、被告人何某某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；与前罪所判处的有期徒刑三年，实行并罚；总和刑期有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一千元，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减�因前罪羁押的一年四个月零四日，即自2016年10月26日起至2018年12月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人梁某某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去先行羁押的一个月，即自2017年6月22日起至2018年3月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、被告人冯某某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去先行羁押的一�月零六日，即自2017年6月22日起至2018年3月15日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
五、被告人冯某1犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，减去先行羁押的一个月，即自2017年6月22日起至2018年3月21日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
六、被告人陈某某犯偷越国（边）境罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 韦景泉
审 判 员 沈 洁
人民陪审员 郑锡金
二〇一七年六月二十七日
书 记 员 唐燕飞
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》：
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；为参加恐怖活动组�、接受恐怖活动培训或者实施恐怖活动，偷越国（边）境的，处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
……
第六十七条……
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应�在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
……
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。