上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）沪一中刑终字第1284号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。
上诉人（原审被告人）自报金海伟，2011年6月因犯销售假冒注册商标的商品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元，因本案于2012年12月25日被刑事拘留，2013年1月30日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人刘正林，上海君澜律师事务所律师。
上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人金海伟犯非法经营罪一案，于2013年9月10日作出（2013）闵刑初字第1345号刑事判决。原审被告人金海伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沙京出庭履行职务。上诉人金海伟及其辩护人刘正林到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定：自2012年1月起，被告人金海伟借用他人的《烟草专卖零售许可证》，在上海市闵行区莘朱路224号“广源便利店”内销售卷烟。自2012年1月11日至2012年12月24日间，被告人金海伟共计向闵行区烟草糖酒有限公司批发购进价值达人民币（以下币种均为人民币）344，213元的各类卷烟，对外销售牟利。
2012年12月25日，被告人金海伟在闵行区华翔路、北青路附近与杨俊昌（已被判刑）正在进行香烟交易时，被公安人员当场抓获，并从杨俊昌驾驶的车内查获“利群”香烟共计500条，价值67，500元。
经上海市烟草质量监督检测站鉴定，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：证人孙文俊、王祥、吴米娟、韩珏、谢小燕的证言笔录，同案犯杨俊昌的供述，《烟草专卖零售许可证》、上海市公安局闵行分局出具的《扣押物品、文件清单》、上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验报告》、上海市烟草专卖局闵行分局出具的《情况说明》，被告人金海伟当庭关于本案发生的时间、地点等基本经过的供述，上海市杨浦区人民法院《刑事判决书》。
一审法院认为，被告人金海伟违反国家规定和行政法规，在未取得烟草经营许可的情况下，非法经营卷烟，扰乱市场秩序，涉案卷烟价值41万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人金海伟系累犯，依法应当从重处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人金海伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。二、扣押在案的卷烟予以没收。
上诉人金海伟上诉提出，其是向杨俊昌拿利群牌假烟样品，没有和杨俊昌进行交易；在公安机关尚未掌握其向韩珏租借烟草专卖许可证的事实时，其主动向公安机关供述相关事实，系自首；其在广源便利店内所售烟草均由烟草公司配送，且在烟草公司指定地点销售，没有扰乱市场经济秩序。
上诉人金海伟的辩护人提出，认定上诉人金海伟与杨俊昌进行假烟交易的证据不足；金系被口头传唤至公安机关，且在公安机关掌握金借证经营的证据之前，金主动供述向韩珏租赁烟草专卖零售许可证并销售卷烟，系自首；金在烟草公司指定地点销售由烟草公司配送的卷烟，不应认定为情节特别严重。
上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，一审判决认定上诉人金海伟犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，诉讼程序合法。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，上诉人到案后如实交代了公安机关尚未掌握的同种较重罪行，一般应当从轻处罚，建议二审法院对上诉人从轻判决。
经二审审理查明的本案事实和证据与一审相同。
关于上诉人金海伟及其辩护人提出的辩解及辩护意见，经查：
同案犯杨俊昌到案后供述，其应他人要求于案发当日到货运站提货，并将货送到北青公路、华翔路路口，届时会有人开一辆浙J的黑色奇瑞轿车接货。案发当天，杨俊昌接到金海伟的电话，金海伟问杨俊昌到哪里了，杨俊昌遂知道接货人是金海伟。当杨俊昌开车至北青公路、华翔路路口时，杨俊昌看见一辆浙J的黑色奇瑞轿车已经等候在那里，杨俊昌遂将自己的车停靠在奇瑞轿车旁。杨俊昌将车窗摇下来问金海伟是否将货交给金海伟时，杨俊昌、金海伟被公安人员当场抓获。杨俊昌的女友吴米娟于案发当日搭乘杨俊昌的轿车，吴米娟证实车上的货是要交给别人的。证人孙文俊、王祥证实杨俊昌与金海伟有交谈行为。上述证据相互印证，可以证实上诉人金海伟是为了购买卷烟而与杨俊昌见面以及杨俊昌车内的假冒伪劣“利群”卷烟均是要交付给金海伟的。据此，一审判决认定的事实正确。上诉人金海伟及其辩护人关于金案发当日未与杨进行卷烟交易的辩解、辩护意见，本院不予采纳。
上诉人金海伟因购买价值67，500元的假冒伪劣卷烟被抓获，其到案后如实供述租借他人烟草专卖零售许可证经营卷烟的事实，属交代同种罪行。上诉人金海伟及其辩护人关于金构成自首的辩解、辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。
《中华人民共和国烟草专卖法》第三条规定，“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度”。实际经营人与被许可人一致，是专卖许可证制度的应有之义。上诉人金海伟租借他人烟草专卖许可证，规避了烟草专卖局对烟草实际经营人的资格审查。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项，非法经营数额在25万元以上的，应当认定为情节特别严重。上诉人金海伟的辩护人关于借证经营不同于无证经营、本案不应认定为情节特别严重的辩护意见，无法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人金海伟在未经许可的情况下，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，涉案卷烟价值41万余元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，且系累犯，依法应当从重处罚。检察机关关于上诉人到案后能如实供述公安机关尚未掌握的同种较重罪行、可以从轻处罚的评判意见，于法有据，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市闵行区人民法院（2013）闵刑初字第1345号刑事判决第（二）项，即扣押在案的卷烟予以没收。
二、撤销上海市闵行区人民法院（2013）闵刑初字第1345号刑事判决第（一）项，即被告人金海伟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。
三、上诉人（原审被告人）金海伟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月25日起至2018年10月24日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 捷
代理审判员 钱丽娜
代理审判员 林丽丽
二〇一四年一月二十三日
书 记 员 马扬宁
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
……
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
3、《中华人民共和国刑法》第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
4、《中华人民共和国刑法》第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
5、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
6、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项：
非法经营数额在25万元以上的，应当认定为情节特别严重。
7、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第三条……
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
……
8、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》：
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
9、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……