湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新法刑初字第70号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人张兴桂（绰号“张三丰”），男，1978年3月9日出生。因犯寻衅滋事罪，于2006年3月13日被本院判处有期徒刑一年。因犯寻衅滋事罪，于2007年1月8日被本院判处有期徒刑一年六个月，2008年7月7日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年1月29日被监视居住，期间因多次传唤不到案，同年12月3日被刑事拘留，同年12月20日被逮捕，现羁押于新化县看守所。
辩护人吴远代、肖勇焱，湖南楚梅律师事务所律师。
湖南省新化县人民检察院以新检刑诉（2014）44号起诉书指控被告人张兴桂犯寻衅滋事、开设赌场罪，于2014年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。新化县人民检察院检察员曾婧妮，被告人张兴桂及其辩护人吴远代、肖勇焱等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：
一、寻衅滋事罪
新化县白溪镇陈某某等人承包了白溪镇何家坪沙洲及部分河段，被告人张兴桂系该股东之一。2010年11月16日，何某某等人承包的39号挖沙船未得到陈某某等人的同意在何家坪沙场上挖沙。被告人张兴桂见此情形，就乘船登上何某某等人的挖沙船，并用铁锤将该船上的电机等物品砸坏。在何某某的39号挖沙船被砸后，在39号船上管理的何某某的外甥陈某甲心有不服，便带上多人在白溪镇街上寻到陈某某、张兴桂等人，并对陈某某进行了殴打。2010年11月16日18时许，张兴桂来到陈某甲家，并将其家中的玻璃、门等物品及部分家用电器打坏。经鉴定，何某某被砸坏的挖沙船设备修理费为1180元，陈某甲家被损坏的物品价值3712元。
2010年12月5日，双方就民事部分达成调解。
二、开设赌场罪
1、2012年4月份，吴某某（已起诉）、罗某某（已判决）两人在新化县油溪乡大塘村农户家开设赌场，因资金不足槽子不兴旺，罗某某便拉拢刘某（已起诉）在该赌场注资1万元钱，后张某某（已起诉）、被告人张兴桂等人陆续加入。该赌场系用两个五分币硬币押单双进行赌博，赌场老板按2％-3％的比例抽取水钱，张兴桂负责在槽子上放钱。直到2012年5月13日止，该赌场纯获利3万余元。
此次作案，张兴桂系主犯。
2、2013年4月份中旬开始，被告人张兴桂伙同向某某、刘某甲、刘某乙、罗某甲等人在新化县白溪镇清水塘村一闲置的民房内开设了一个槽子，采用两枚硬币押单双的方式进行赌博，单注下注金额最少为100元，上不封顶，每盘输赢达数千上万不等，按下注金额的百分之二抽取水钱，赌场分成12股，其中张兴桂占一股。期间，张兴桂非法获利二三千元。
此次作案，张兴桂系从犯。
3、之后，罗某甲、向某某等人将赌场转移至新化县荣华乡鹊桥村成其清家里。采用上述同样的方式开设赌场，张兴桂在其中占1股。期间，张兴桂非法获利千余元。
此次作案，张兴桂系从犯。
4、2013年5月份中下旬，被告人张兴桂伙同罗某乙、罗某甲等人合伙在油溪乡洞溪村开设赌场，采用上述同样的方式开设赌场，张兴桂占1股，期间，张兴桂非法获利千余元。
此次作案，张兴桂系从犯。
公诉机关为证明上述事实，向本院提供了物证；书证；证人证言；被害人陈述；被告人及同案人供述与辩解；鉴定意见；辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人张兴桂破坏社会秩序，任意损毁他人财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪；且以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。在共同开设赌场犯罪中，张兴桂有主又从，且系累犯。张兴桂系一人犯数罪。公诉机关要求适应《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条之规定，依法判处。
被告人张兴桂辩称在开设赌场罪中他不是主犯，对指控的其余犯罪事实和罪名没有异议。其辩护人的辩护意见是张兴桂在开设赌场罪中只起到了帮助作用，系从犯，请求对该罪减轻处罚。
经审理查明：
一、寻衅滋事罪
新化县白溪镇陈某某和张兴桂等人共同承包了白溪镇何家坪沙洲及部分河段。2010年11月16日，何某某等人承包的39号挖沙船未获得陈某某等人的许可在何家坪沙场上挖沙。被告人张兴桂感到气愤，就乘船登上何某某等人的挖沙船，并将该船上的电机等物品用铁锤砸坏。在何某某的39号挖沙船被砸后，管理39号船的陈某甲（何某某的外甥）心有不服，便带上多人在白溪镇街上找到陈某某、张兴桂等人，并对陈某某进行了殴打。2010年11月16日19时许，张兴桂带着一伙人并各持一把砍刀冲到陈某甲家，将陈某甲家中的玻璃、门等物品及部分家用电器打坏。经鉴定，何某某被砸坏的挖沙船设备修理费为人民币1180元，陈某甲家被损坏的物品价值人民币3712元。
2010年12月5日，双方就民事部分达成调解，被告人张兴桂赔偿了被害方的经济损失，被害方自愿放弃追究被告人张兴桂的刑事责任。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、书证
1）调解协议书证明，2010年12月5日，双方就民事部分达成调解并自愿放弃追究刑事责任。
2）刑事判决书及释放证明，被告人张兴桂因犯寻衅滋事罪，于2006年3月13日被本院判处有期徒刑一年。因犯寻衅滋事罪，于2007年1月8日被本院判处有期徒刑一年六个月，2008年7月7日刑满释放。
3）户籍证明，证明被告人张兴桂作案时已达完全刑事责任年龄。
2、证人证言：
1）证人李某乙、刘某丙、颜某某等人的证言证明，2010年11月16日，“张三丰”即本案被告人张兴桂来到他们所在的39好船并把船上的主机砸坏了。
2）证人张某甲、何某甲、赖某某、陈某乙、陈某丙等人的证言证明，2010年11月16日19时许，张兴桂等一伙人来到陈某甲家并把他家的玻璃、门等物品及部分家用电器打坏。
3、被害人的陈述
1）被害人陈某甲的陈述证明，当时他不在家，事后听她母亲张某甲讲2010年11月16日19时许，有6、7个年纪约二、三十岁的年轻汉子各持一把砍刀直接往他家里冲，并把他们家的玻璃、门等物品及部分家用电器打坏。
2）被害人何某某的陈述证明，2010年11月16日，接到我外甥陈某甲电话讲张兴桂带了一伙人到他的船上把船的两台主机（一台挖沙、一台发电）打烂了。
4、被告人张兴桂对自己的犯罪事实供认不讳。
5、鉴定意见证明，新化县价格认证中心出具的新价鉴字（2010）043的意见为：何某某被砸坏的挖沙船设备修理费为1180元，陈某甲家被损坏的物品价值为3712元，合计价值4892元。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
二、开设赌场罪
1、2012年4月份，吴某某（已起诉）、罗某某（已判刑）两人在新化县油溪乡大塘村农户家开设赌场，因资金不足赌场不兴旺，导致获利不多，后罗某某便邀刘某（已判刑）在该赌场注资1万元钱。赌场经营过程中张某某（已判刑）、被告人张兴桂等人陆续加入成为赌场股东。该赌场系用两个五分币硬币押单双进行赌博，赌场老板按2％-3％的比例抽取“水钱”。被告人张兴桂还在赌场上放钱给参赌人员来牟利。直到2012年5月13日止，该赌场非法纯获利3万余元。
此次作案，张兴桂系主犯。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1）书证
（1）扣押文件清单证明，扣押罗某某持有的记事本一本，记录有赌场借出款项及盈利情况。
（2）辨认笔录证明，被告人罗某某辨认出参与赌场的吴某某、张兴桂、胡某、张某某、刘某等人。
（3）户籍证明证明，被告人罗某某的出生日期等基本情况，作案时已达完全刑事责任年龄。
2）证人证言：
（1）证人吴某、胡某、吴某先、罗某保、吴某光、吴某名的证言分别证明，在大塘村有个赌博槽子，老板是吴某某、罗某某等人。
（2）证人罗某干的证言证明，吴某某、罗某某等人在其家前坪租场地组织赌博，时间为六天，从2012年5月8日至5月13日。
3）同案人及被告人的供述
（1）同案人罗某某的供述证明，他们组织的赌博槽子是从2012年四月底开始的，一直持续到2012年5月13日这天，断断续续共持续了20多天。这个槽子一开始是在大塘村吴某华家的地下室，然后转到铁山村的吴某松家坪里，后来转到他自己家搞了两天，再转到罗某干家打止。赌博槽子才开始是他和吴某某、张某某三个人搞起来的，但是才开始张某某站在吴某某的角度算个股东，而他不想要张某某参与进来。大约搞了三四天后，因为资金不足，他和荣华“老四”（刘某）讲借2万元钱到槽子上周转一下，一定想办法帮其算个股份。第二天他将刘某愿意借钱算一个股东的事告诉了吴某某。吴某某同意并提出到时给张某某也算个股东。隔了一两天刘某来到赌场上把一万元现金给了他，从此之后刘某就在他股份里加了进来，张某某在吴某某占的股份里加了进来，这样槽子开始威武起来。赌场分工：他负责管钱，张某某负责弹宝和管账，吴某某负责寻找赌博场地、安排放哨人员和发放车辆司机工钱等事，张兴桂则以私人的名义在槽子上放钱，刘某只偶尔到槽子上来打个转。赌场除去开支，获利32600元钱。让刘某入股的事情，是他和吴某某商量的，商量后跟刘某讲过，刘某也默许了，张某某和张兴桂应该知道刘某也是股东之一。
（2）同案人吴某某的供述证明，2012年3月份，罗某某和他商量开设赌场，4月初开始搞，陆续张兴桂、张某某、荣华的四哥（刘某）加入，搞了37天左右直到5月13日上午，是用两个五分的硬币弹宝押私宝的方式赌博。才开始的时候是由他与罗某某搞起来的，搞了四天后，因为资金不足，荣华的刘某出了一万元加到罗某某那一股，张某某也加到他的股份分红，他们加入三天后，张兴桂也加进来。赌场分工：刘某到赌场上来过十多次，没有具体分工，罗某某管钱，张某某负责弹宝和管账，自己负责寻找场地和安排人员放哨、发司机工钱等杂事，张兴桂在赌场上放钱给参赌人员。这个赌博槽子除去日常开支，共剩余了32000多块钱，都在罗某某手里。
（3）同案人张某某的供述证明，赌场的股东先后一共有七人，分别是他和吴某某、罗某某、刘某、张兴桂等人，最开始是罗某某和吴某某两个股东，搞了几天，因没资金，罗某某带了四哥（刘某）来，罗某某就当着他们的面说，由刘某出2万块钱做槽子上的资金，但要算个股东。搞了几天后张兴桂、吴某加入进来，过了几天他才入股，大概搞了十四、五天左右。赌场分工：槽子是吴某某和大力士（罗某某）两个人搞起来的，吴某某是选择赌博场地、安排放哨；罗某某在槽子上管钱，如场地费，自己在槽子上主要负责弹宝、记账，张兴桂负责在槽子上放息和张罗参赌人员来槽子上参赌。赌场共盈利22000多块钱。整个槽子只有罗某某和刘某一起拿出2万元。
（4）同案人刘某的供述证明，他是因涉嫌开设赌场主动来公安机关投案自首的。当时借钱给罗某某并没有说开设赌场的事情，只是后来罗某某钱还不上了，才说搞了个槽子，赚了钱的话，还本钱给他，在罗某某的股份中分红利。自己当时心想要是过几天能还钱就算了，要是还不上到时在罗某某的股份中分点利润也行。给1万元钱是在他们开设槽子的地方，当时还有吴某某在场，罗某某向他说明打算的时候，他没有明确的拒绝，也就是同意了。达成约定后只到槽子上去过二、三次。
（5）被告人张兴桂的供述证明，2012年4、5月份，因吴某某、罗某某等人在油溪大塘村开设了赌场，就去那里押宝赌博，并找吴某某、罗某某要求入股，他们两个同意了。当时他们说明这个槽子上已经有四个股东算两个股份，就是罗某某和荣华的四哥（刘某）算一股，吴某某和张某某算一股，他从此在这个槽子上占五分之一的股份。他入股后这个槽子继续搞了十来天，一共在这个槽子上做了15天-16天的股东。赌场分工：吴某某负总责，主要负责选场地、组织人员、槽子上的开支等，大力士负责管钱、管账。张某某负责弹宝、对账目的监督管理，自己是在槽子上负责维持秩序，防止有人闹事，另外聚拢参赌人员赌博和借钱给参赌人员。荣华的刘某完全没管事。赌场还没分红，按3%抽钱。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认
2、2013年4月中旬开始，被告人张兴桂伙同向某某、刘某甲、罗某甲（均判刑）等人在新化县白溪镇清水塘村等地开设赌场，赌场分成12股，其中张兴桂占一股。赌场以两枚硬币押单双的方式进行赌博，50-100元下注，赌场按投注2％的比例抽取水钱。期间，张兴桂非法获利三千余元。
3、2013年4月下旬，罗某甲、向某某等人将赌场转移至新化县荣华乡鹊桥村成其清家里。该赌场采用上述同样的方式进行赌博。赌场分成12股，张兴桂在其中占一股。期间，张兴桂非法获利千余元。
4、2013年5月份中、下旬，被告人张兴桂伙同罗某乙、罗某甲等人合伙在油溪乡洞溪村开设赌场，采用上述同样的方式开设赌场，张兴桂占一股，期间，张兴桂非法获利千余元。
以上三次作案，张兴桂均系赌场股东之一，依法应当认定为主犯。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1）书证户籍资料证明，被告人张兴桂作案时已达完全刑事责任年龄。
2）证人证言
（1）证人吴某水证言证明，2013年4月份，她前夫向某某在罗某朝开的槽子上参股，她知道的白溪这个赌场老板有向某某、罗某朝、张兴桂等人。
（2）证人龚某仁证言证明，今年4月份，他到罗某朝、向某某的赌场上去玩过。合股的有罗某朝、向某某、刘某甲、罗宁、张兴桂，张某文、刘某乙等人。
（3）证人张某因证言证明，2013年4月份在白溪清水塘村开的那个赌场，老板有罗某朝、刘某甲、张兴桂等人。槽子开了十来天后，转到荣华去了。大概是2013年5月份，罗某朝、吴某祥、罗某乙、张兴桂等人合股在油溪等地搞槽子。
3）同案人及被告人供述
（1）同案人罗某朝供述证明，2013年4月份，他和向某某等人合伙在白溪镇清水塘村、乐坪村“燕子岩”等地开槽子，槽子总共分12股，他占三股，向某某占二股，张兴桂、刘某甲、张某文、刘某乙、罗宁、吕某红、“老四”各占一股；赌场以两个伍分硬币押单双的方式进行，50至100元下注，每盘输赢几千至几万元不等，按桌面上现金的2%的比例抽水。槽子由向某某等人负责抽水，刘某甲负责放哨、罗宁等人负责坐庄。每天押宝的人一般有二、三十人，赌场共计开设时间十来天，除去开支每股分了3000余元。
2013年4月下旬，他们这边的槽子和吴某祥的槽子合在一起搞，他和向某某、张兴桂、刘某乙一起占股2／5；吴某祥和胡某益、张某玉、张某康一起占股2／5；罗某乙占股1／5；在荣华乡雀桥村搞了两天后，槽子就分开了。分开后，他们原来的12股，又按之前的模式在油溪乡洞溪村等地开槽二、三天。这四、五天他共计分到2300余元。
2013年5月，向某某、罗宁、张兴桂退出他们12股后，他和刘某甲、张某文、吕某红等人又和吴某祥、罗某乙、胡某益、张某康、张某玉等合伙在油溪乡洞溪村搞了三天，赌场股份由他和刘某甲、张某文、吕某红、“老四”等一起占股2／5；吴某祥和胡某益、张某玉、张某康一起占股2／5；罗某乙占股1／5；赌博方式和抽水钱的比例与之前一样。之后，就由刘某甲一个人以同样的方式在白溪镇凤栖岭村、油溪乡洞溪村等地开槽5天。
（2）同案人向某某供述证明，2013年4月份，他和罗某朝等人合伙在白溪镇清水塘村等地开槽子，槽子总共分12股，罗某朝占三股，他占两股，张兴桂、刘某甲、张某文、刘某乙、罗宁、吕某红、“老四”各占一股；赌场分工，他负责按桌面现金的2%的比例抽水，刘某甲安排放哨，罗宁、张某文、吕某红等人做庄。赌场以10-100元下注，开设时间10多天。每股分得3000余元。
4月份下旬，他和罗某朝等人合伙12股在白溪镇清水塘村等地的槽子，和吴某祥、罗某乙等人在荣华乡的槽子合伙一起在荣华地界搞了2天，赌场共计获利4、5千元。赌场的参赌方式和在白溪开的槽子是一样的，也是按桌面金额的2%的比例抽水。其供述的参股人员及占股比例与罗某朝供述一致。合伙搞槽子2天后，他们原来的12股撤出来了，按原来的模式又在油溪乡洞溪村等地搞了两、三天。
（3）同案人刘某甲供述证明，2013年4月份初，他和罗某朝等人在白溪镇清水塘村等地开设赌场总共10多天，赌场分12股，罗某朝占三股，向某某2股，他和罗宁、吕某红、张兴桂、张某文、刘某乙、“老四”各占一股。参赌方式与抽水比例与罗某朝供述一致。
2013年4月下旬，听说罗某朝、向某某等人跟吴某祥合伙在荣华搞了两天槽子，这两天他没有参与。5月份，他和罗某朝等人在油溪开槽子，槽子分五大股，由罗某乙占1／5，吴某祥那边占2／5，罗某朝这边占2／5，罗某朝这边包括他和吕某红、张某文等人。搞了几天，他分了1800元钱，槽子除去开支共营利3万元。后来，由他一个人在油溪洞溪等地开槽子搞了5天，这5天累计抽水1000多元。
（4）同作案人刘某乙、吕某红、胡某益供述证明，2013年4月份，他们和向某某、张兴桂等人在白溪镇清水塘等地开槽子，赌场运作、股份等的供述与罗某朝供述一致。
后来吴某祥这边和他们这边合伙在荣华搞了2天槽子，散伙后，他们原来的12股又在白溪、油溪地段搞了2、3天。
（5）被告人张兴桂对自己的犯罪事实供认不讳。
4）向某某、胡某益指认赌场照片及现场遗留的赌场工具（木板）等照片各一组证明，赌场及赌具情况。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认
本院认为，被告人张兴桂破坏社会秩序，任意损毁他人财物，情节严重；且其以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为已构成寻衅滋事罪、开设赌场罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，依法应当以寻衅滋事罪、开设赌场罪追究刑事责任。被告人张兴桂在四次开设赌场共同犯罪中公诉机关指控其只在第一次为主犯，其他三次为从犯；被告人张兴桂及其辩护人辩称：在开设赌场罪中只是起到帮助的作用，系从犯。经查，被告人张兴桂系赌场股东之一，在赌场中分红获利，依法均应认定为主犯。故公诉机关对被告人张兴桂在后三次开设赌场罪中认定为从犯不妥，本院不予支持，对被告人及其辩护人的辩护意见，本院亦不予采纳。被告人张兴桂在四次开设赌场罪中均应认定为主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张兴桂曾因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯寻衅滋事罪、开设赌场罪应当判处有期徒刑，系累犯，依法应当从重处罚。被告人张兴桂系一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人张兴桂认罪态度较好，在寻衅滋事罪中赔偿了被害方的损失且积极主动履行部分财产刑，依法可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（三）项、第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人张兴桂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币六万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月3日起至2015年3月2日止。罚金已交二万元，尚差四万元限本判决生效后一个月内缴清）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
（本页无正文）
审 判 长 游如彪
人民陪审员 刘登吾
人民陪审员 冯武生
二〇一四年三月二十八日
代理书记员 石 杰
附件：本判决适用的相关法律条文：
对《中华人民共和国刑法》的适用
1、第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
2、第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
3、第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
4、第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
5、第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
6、第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
7、第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
二、对《中华人民共和国刑事诉讼法》的适用
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。