海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终85号
上诉人（原审原告）汪凤芝，女，1973年2月14日出生，汉族，住三亚市。
委托代理人李春禹，北京在明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人梁静，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
上诉人汪凤芝因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初384号行政判决，向本院提起上诉。因本案与本院同期受理的上诉人林小敏等4人分别诉被上诉人吉阳区城管局建设规划行政处罚及行政强制纠纷4案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该5个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人汪凤芝及其委托代理人李春禹，被上诉人吉阳区城管局委托代理人梁静、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年8月4日，吉阳区城管局对汪凤芝作出三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第620号《行政处罚决定书》（以下简称620号处罚决定），以汪凤芝未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市吉阳区临春社区居委会四组主干道（以下简称临春居委会主干道）193号建成一栋四层框架结构房屋为由，决定责令汪凤芝自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审查明，2016年6月10日，吉阳区城管局立案检查汪凤芝在临春居委会主干道193号擅自建成的一栋房屋，该房屋四层封顶、框架结构，占地面积为150平方米，建筑面积为600平方米，已建好住人。2017年8月4日，吉阳区城管局认为汪凤芝未取得建设工程规划许可证，擅自兴建涉案房屋，遂作出620号处罚决定，责令汪凤芝自行拆除涉案建筑物。汪凤芝不服，认为吉阳区城管局没有查处违法建筑的职权，汪凤芝的涉案建筑不属于违法行为的连续或持续状态，根据法不溯及既往的原则，不能以现行的法律法规进行查处。
原审另查明，海南省高级人民法院作出（2017）琼行终551号行政判决，确认吉阳区城管局具有查处违法建筑的职权。
原审认为，本案争议焦点是在未取得建设工程规划许可证的情况下，汪凤芝兴建的涉案房屋应否被拆除。汪凤芝未履行规划报建程序，在临春居委会主干道193号擅自建成一栋四层框架结构房屋，占地面积为150平方米，建筑面积为600平方米，吉阳区城管局依据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条、《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，要求汪凤芝自行拆除涉案房屋，认定事实清楚，适用法律正确。汪凤芝的涉案建筑物从兴建到吉阳区城管局查处时止，处于连续违法状态，所以不能适用法不溯及既往的原则。至于吉阳区城管局有无查处违法建筑的职权，（2017）琼行终551号行政判决已论证清楚，确认吉阳区城管局在其辖区内具有查处违法建筑物的法定职权。综上，汪凤芝诉求撤销620号处罚决定，没有事实依据和法律依据，不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回汪凤芝的诉讼请求；案件受理费50元，由汪凤芝负担。
上诉人汪凤芝上诉称：一、原审判决没有查明上诉人房屋建设及完成时间。吉阳区城管局处罚的客体是“违法建设行为”并非“违法建筑”，因此，本案中“违法建设行为”发生的时间是直接影响该建设行为是否违法的关键事实。根据《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第三十条的规定，吉阳区城管局在作出处罚决定之前必须查明房屋建设及完成时间，否则无法决定适用哪部法律来确定建设行为是否违法。原审中，吉阳区城管局没有提交任何证据证明上诉人房屋建设完成于2008年之后，其在作出行政处罚之前没有查清上诉人房屋的建设完成时间。原审法院对该事实没有作出认定，导致本案基本事实尚未查清。二、吉阳区城管局没有向上诉人送达相关行政文书。吉阳区城管局主张其已经作出行政处罚决定等相关行政文书并向上诉人完成了送达，可其提供的证据只有送达回证及现场图片说明，且存在重大瑕疵，应当认定未送达，具体理由为：首先，吉阳区城管局在送达回证上备注当事人拒收，却没有证据证明上诉人或者同住成年家属曾经拒收相关行政文书，故本案所涉行政文书全部缺乏《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、第八十六条规定的留置送达的前置条件。其次，吉阳区城管局提供的留置送达照片只能证明其在上诉人房屋的墙体上贴了一份内容不明的文书，特写照片虽然明确体现了行政文书的内容，但是两者之间未能形成证据链，而且吉阳区城管局未提供所有照片的原始载体予以核实，无法确认拍摄时间以及是否经过修改，故不能证明其已在上诉人房屋墙体上张贴了相关行政文书。吉阳区城管局主张因拍照原因，全景照片无法显现文书内容，理由不能成立。因为其送达时可以通过邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场签名见证，在送达回证上记明拒收事由和日期的方式或者是采取由远到近直至特写的录像方式解决取证问题，完成举证责任。三、吉阳区城管局作出行政处罚适用法律错误。吉阳区城管局作出处罚的时间是2017年，其认为上诉人建设房屋的行为违反《城市规划法》第三十二条之规定，并依据该法第四十条规定对上诉人作出处罚。而《城市规划法》在2008年1月1日已经被废止，吉阳区城管局依据该法对上诉人作出处罚，显然适用法律错误。四、吉阳区城管局作出的处罚决定书超出了法定处罚时效。根据《行政处罚法》第二十九条之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。吉阳区城管局处罚的是“违法建设行为”，那么处罚时效应该是房屋建设完成后的两年之内。吉阳区城管局认为上诉人房屋现在仍然存在，其处罚行为未超出法定时效，显然是混淆了“违法建筑”的存续与“违法建设行为”的持续时间这两个完全不同的概念。五、原审判决对于举证责任分配错误。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，吉阳区城管局应当提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。其作出处罚决定认定上诉人的建设行为违反2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）和2009年10月1日起施行的《海南省城乡规划条例》的相关规定，应举证证明上诉人的房屋建设行为完成于2009年10月1日之后。可其在原审过程中不仅对此没有提供任何证据，还明确承认对上诉人房屋建设时间的认定没有任何依据，显然没有完成举证责任，应承担不利后果，但原审判决对此完全没有提及，显然对举证责任分配错误。六、吉阳区城管局不具备认定上诉人建设的房屋为违法建筑及作出行政处罚的权限。首先，经三亚市人民政府报批，海南省人民政府批准同意行使相对集中行政处罚权的机构是三亚市综合行政执法局（以下简称三亚市执法局），没有包括吉阳区城管局。三亚市执法局将其在吉阳区范围内的综合执法权限延伸至吉阳区城管局，没有依据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）的规定，经海南省人民政府审批并报国务院备案。吉阳区城管局在未经法定报批备案程序之前不具有相对集中行政处罚权的权限。其次，三亚市吉阳区人民政府发文设置吉阳区城管局，挂三亚市吉阳区综合执法局（以下简称吉阳区执法局）牌子时，对处罚权限作出了明确的划分，吉阳区城管局的工作职责并不包括行使城乡规划方面的行政处罚权，该权限应当由吉阳区执法局行使。虽然吉阳区城管局和吉阳区执法局是一套人马，却是两套编制，各有各的工作职权范围。因此，有权在吉阳区范围内对违法建筑作出行政处罚决定的机构应该是吉阳区执法局。最后，根据《城乡规划法》的规定，有权对违法建筑作出认定的是县级以上人民政府城乡规划主管部门，结合前述，吉阳区城管局不具备认定涉案房屋为违法建筑的权限。综上，请求二审法院判决撤销原审判决，依法作出裁判，并判令吉阳区城管局承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案中，汪凤芝在城市规划区内建造楼房时，未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。该建筑违反城市规划，无法进行改正，依法应限期拆除。被上诉人在查处涉案违法建设行为的过程中，向汪凤芝送达了一系列执法文书，并告知其有陈述、申辩和要求举行听证的权利，但其一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。因此，被上诉人作出620号处罚决定依据充分，程序正当、合法，原审判决并无不当，应予以维持。二、原审判决关于双方举证责任的分配并无不当。虽然根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，但这并不意味着汪凤芝在行政诉讼中就不承担任何举证责任，其对自己的诉讼主张需要提交相应的证据予以证明，否则应当承担举证不能的责任。三、被上诉人作出的处罚决定并未超过法定处罚时效。汪凤芝的建房行为由始至终都未办理规划批准手续，其行为违反了《城乡规划法》第四十条第一款的规定，且处于持续状态，应属于《行政处罚法》第二十九条第二款规定的，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算处罚期限的情形。四、被上诉人具有查处辖区内违法建筑的职能，所作出的行政处罚决定并未超越法定职权。根据《行政处罚法》第十六条、《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款的规定以及《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发〔2014〕6号）、《中共三亚市委、三亚市人民政府关于三亚市吉阳区机构设置方案的批复》（三委〔2014〕35号）、《三亚市吉阳区机构编制委员会关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》的内容，被上诉人设立后，挂吉阳区执法局的牌子，承接三亚市执法局在吉阳区的综合执法职能，依法行使全区的违法建筑的行政处罚权、行政强制执行权等职权。因此，对汪凤芝违法建设房屋的行为作出行政处罚决定，系被上诉人的法定职责。综上，请求二审法院驳回汪凤芝的上诉请求，维持原审判决。
汪凤芝提起上诉后，原审法院将各方当事人提交的证据材料随案移送至本院。本院二审中，各方当事人均未提交新证据，亦没有新的质证意见。
原审期间，汪凤芝提交了一份收据作为证据，但本院认为该证据仅能证明汪凤芝丈夫苏胜位于2006年向临春社区居委会交纳建房赞助费，不能证明其合法取得涉案房屋用地，也不能证明涉案房屋的合法性。
经审理查明，2017年6月10日，经吉阳区城管局巡查发现，汪凤芝未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在临春居委会主干道193号建成一栋房屋，该房屋四层封顶、框架结构，占地面积为150平方米，建筑面积为600平方米。吉阳区城管局经绘图拍照后，作出三吉城管（执法五队Ⅲ）询字[2017]第128号《接受调查询问通知书》，通知汪凤芝于2017年6月12日9时，携带建房业主身份证、土地权证、建设工程规划许可证原件及复印件等相关资料，到临春棚改办二楼执法大队办公室接受调查询问。2017年6月13日，吉阳区城管局作出《汪凤芝未接受调查询问笔录说明》，载明汪凤芝逾期未接受调查询问。2017年7月7日，吉阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，作出三吉城管（执法五队）罚告字[2017]第620号《行政处罚告知书》，告知汪凤芝拟对其作出责令三日内自行拆除违法建筑的处罚及陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年7月19日，汪凤芝经申请参加了吉阳区城管局举行的听证会，称其房屋建于2006年。2017年8月4日，吉阳区城管局作出620号处罚决定，认定汪凤芝未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在临春居委会主干道193号擅自建成涉案房屋的行为违反了《城市规划法》第三十二条及《海南经济特区城市规划条例》第三十八条的规定，依据《城市规划法》第四十条和《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，责令汪凤芝自该处罚决定送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2017年8月15日，吉阳区城管局作出三吉城管（执法五队）催告字[2017]第620号《强制执行催告书》和《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》，催告汪凤芝于2017年8月18日24时前履行620号处罚决定的义务，自行拆除违法建设建筑物，并告知其陈述、申辩的权利；公告提醒相关人员务必于2017年8月18日24时前将物品搬离完毕，并且所有人员撤离出该违法建筑，否则由此造成的一切损失自行承担。
在查处涉案房屋过程中，吉阳区城管局作出的《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》及620号处罚决定等一系列执法文书均采取了在涉案房屋墙壁上张贴并拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明“我局执法人员已留置送达，并拍照取证”。
另查明，2001年1月5日，海南省人民政府办公厅作出《海南省人民政府办公厅关于三亚市城市总体规划（1995-2010）有关问题的复函》（琼府办函[2001]3号），原则同意修编后的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》，并确定三亚市城市规划区的范围为1250平方公里。《三亚市城市总体规划（1995-2010）》第一章第六条明确三亚市城市规划区的范围为：东起藤桥，西至梅山沿海各滨海乡镇辖区。临春社区位于该城市规划区范围内。
2014年10月，三亚市撤镇设区后，三亚市人民政府作出《中共三亚市委、三亚市人民政府关于印发三亚市行政区划调整区级机构设置方案的通知》（三发〔2014〕6号），根据该通知精神，吉阳区设置吉阳区城管局，为主管全区城市园林管理、环境卫生、综合行政执法工作的区政府工作部门。此后，三亚市执法局原在吉阳区的综合行政执法职权交由吉阳区城管局行使。2016年1月8日，三亚市吉阳区机构编制委员会作出《三亚市吉阳区机构编制委员会关于印发三亚市吉阳区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（吉编字〔2016〕19号），再次明确设置吉阳区城管局，挂吉阳区执法局的牌子，行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法强制拆除作出责令停止建设或者限期拆除的决定后不停止建设或逾期不拆除的违法建设的职责。
庭审中，汪凤芝称其不是临春社区的村民，涉案房屋用地是其公公于2005年给她建房，涉案房屋建成于2006年农历8月，占地面积为160余平方米，总建筑面积为761.47平方米，同时承认其建设涉案房屋时未办理规划报建手续。
本院认为，本案的争议焦点：一、吉阳区城管局对汪凤芝违法建设房屋的行为是否具有行政处罚权；二、吉阳区城管局作出的620号处罚决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
关于吉阳区城管局对汪凤芝违法建设房屋的行为是否具有行政处罚权的问题。根据《行政处罚法》第十六条的规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。《海南省查处违法建筑若干规定》第四条第三款规定，市、县（区）、自治县人民政府城乡规划主管部门、城市管理综合行政执法机关按照各自职责，负责查处城镇违法建筑。经查，吉阳区城管局自2014年10月设立后，承接了三亚市执法局原在吉阳区的综合行政执法职权，为主管全区综合行政执法工作的工作部门，有权行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。据此，吉阳区城管局对汪凤芝在吉阳区范围内违法建设房屋的行为依法具有行政处罚权。
关于吉阳区城管局作出620号处罚决定的行政行为依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确的问题。经查，汪凤芝未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋已是各方不争的事实。吉阳区城管局在查处汪凤芝违法建设行为的过程中已向汪凤芝一方送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，并依汪凤芝申请举行了听证会。之后，吉阳区城管局根据调查情况将汪凤芝确定为相对人，并作出620号处罚决定，责令其限期拆除涉案违法建筑，其行政行为依据充分，适用法律正确，程序符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。汪凤芝主张620号处罚决定认定涉案房屋的具体面积错误，认为涉案房屋占地面积为160余平方米，总建筑面积为761.47平方米，因其未提交合法有效的证据予以证明，对该主张本院不予支持。但需要指出的是，由于汪凤芝建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，所建房屋存续至今，其违反规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，因此吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现时生效的《城乡规划法》的相关规定，现吉阳区城管局依据2008年1月1日起已经废止的《城市规划法》第四十条的规定作出620号处罚决定，属对法律适用问题的理解错误，本院予以纠正。
汪凤芝主张吉阳区城管局应对其涉案房屋建设完成的时间承担举证责任。经查，吉阳区城管局在查处汪凤芝违法建设行为的过程中已向其发出《接受调查询问通知书》，要求其提供有关涉案房屋的报建材料，并接受调查询问。汪凤芝作为建房人，有义务配合调查并提供涉案房屋的建设资料，不能将举证责任全部推卸给吉阳区城管局。吉阳区城管局根据汪凤芝建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可，其违法行为处于继续状态的事实，作出620号处罚决定依据充分，汪凤芝该项主张不能成立。
汪凤芝另主张吉阳区城管局未向其依法送达相关行政文书，且超过行政处罚时效对其作出处罚，所作出的620号处罚决定应予撤销。本院认为，首先，吉阳区城管局在查处汪凤芝违法建设行为的过程中已将相关执法文书以在涉案房屋墙体上张贴的方式进行送达，并拍摄照片为证。汪凤芝在吉阳区城管局送达《行政处罚告知书》后已申请并参加听证，在收到620号处罚决定后也及时提起了本案诉讼。因此，其关于吉阳区城管局未依法送达相关行政文书的主张亦不能成立。其次，如前所述，汪凤芝建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，其违反规划的事实存续至今，违法行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，故吉阳区城管局对其违法建设行为作出处罚未超过《行政处罚法》第二十九条规定的行政处罚时效。
综上所述，吉阳区城管局作出620号处罚决定的行政行为虽然在法律适用上理解有误，但依据充分，符合法定程序。原审判决据此驳回汪凤芝的诉讼请求并无不当，依法应予维持。汪凤芝的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人汪凤芝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娜
审 判 员 杨冲冲
审 判 员 陈兴科
二〇一八年四月二十日
法官助理 邢诗诗
书 记 员 游艳红
书 记 员 游艳红
附：本判决适用的相关法律依据
中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）
第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。
前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算。
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。