山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终561号
上诉人（原审被告、反诉原告）：威海百十和建筑设备租赁有限公司，住所地：威海市文登区天福办香岩街东首。
法定代表人：丛建利，总经理。
委托代理人：郭传武，该公司副经理。
委托代理人：徐枫，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：威海金晟建筑设备租赁有限公司，住所地：威海市文登区米山镇利丰路3号。
法定代表人：宫召同，该公司经理。
委托代理人：沈光明，该公司副经理。
委托代理人：周均晓，山东海丰威律师事务所律师。
上诉人威海百十和建筑设备租赁有限公司（以下简称百十和公司）因与被上诉人威海金晟建筑设备租赁有限公司（以下简称金晟公司）买卖合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2015）威文葛商初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
金晟公司一审诉称：2010年11月19日开始，被告租赁原告的架子管、扣件等使用。截止2015年7月23日，被告除已付原告租赁费50000元外，仍�原告租赁费1042382.04元未付，故诉至法院，请求判令：一、解除原、被告于2010年11月19日口头订立的租赁合同；二、被告支付租赁费1042382.04元并赔偿相应利息；三、被告返还原告架子管29020米。诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告支付原告租赁费数额变更为1032382.04元、返还架子管数量变更为29399米。
百十和公司一审辩称：原、被告之间有相互租赁业务，原告租赁被告的建筑器材，被告也租赁原告的建筑器材。根据被告核算的结果，双方抵顶之后，被告欠付原告建筑器材租金为241634.56元，减去被告已向原告支付的租金50000元，现尚欠原告建筑器材租赁费191634.56元，被告已将租赁原告的建筑器材全部返还给了原告，反而是原告欠被告钢管15740米、扣件26760个、顶丝5010个、板卡3403个。另外，原告租赁被告的房屋和场地，应付被告2011年至2014年四年租金110000元，原告在被告处为塔吊喷漆应付被告电费2500元。被告提起反诉，请求依法判令：一、原告返还被告钢管15740米、扣件26760个、顶丝5010个、板卡3403个；二、原告向被告支付房屋场地租金110000元、电费2500元，共计112500元。
针对被告百十和公司的反诉，原告金晟公司辩称：原告从未租赁过被告的设备器材，也没有收到被告所主张的建筑设备，所以被告不能以此来抵顶租金及架子管等设备。另外，原告也从未租赁使用过被告的房屋和场地，也没有使用过被告所谓的电费，被告的反诉没有事实和法律依据，请求予以驳回。
原审法院审理查明：2010年11月19日，原告金晟公司与被告百十和公司订立口头租赁合同一份，双方约定被告百十和公司租赁原告金晟公司架子管、十字卡、接卡、60顶丝、80顶丝、钢管、扣件、顶丝、板子卡等建筑设备，其中架子管每天每米租�为0.015元、60顶丝每天每个租金为0.04元、80顶丝每天每个租金为0.04元、十字卡每天每个租金为0.01元、接卡每天每个租金为0.01元、板卡子每天每个租金为0.028元、接卡每天每个租金为0.009元、转卡每天每个租金为0.009元。其中2010年11月19日至2010年12月31日，被告租用原告6米架子管9408米、4米架子管2392米、3米架子管2100米、十字卡5840个、接卡980个、80顶丝1555个、60顶丝1451个、60-90板卡子2370个，租金共计17102.42元；2011年3月1日至2011年5月31日，被告租用原告6米架子管9408米、4米架子管2392米、3米架子管2100米、十字卡11630个、接卡1220个、80顶丝1555个、60顶丝1451个、60-90板卡子3526个、扣件6820个，租金共计42215.34元；2011年6月1日至2011年6月30日，被告租用原告6米架子管9408米、4米架子管2392米、3米架子管2100米、十字卡11630个、接卡1220个、80顶丝1555个、60顶丝1451个、60-90板卡子3526个、�件12850个，租金共计13671.48元；2011年7月1日至2011年8月31日，被告租用原告6米架子管11730米、4米架子管2392米、3米架子管2100米、2.5米架子管732.50米、2米架子管186米，十字卡11960个、接卡1220个、转卡800个、80顶丝1555个、60顶丝1451个、60-90板卡子3526个、扣件12850个，租金共计28946.74元；2011年9月1日至2011年9月30日，被告租用原告6米架子管14970米、5米架子管160米、4米架子管2392米、3米架子管2100米、2.5米架子管5732.50米、2米架子管520米、3.5米架子管1165.50米、1.5米架子管103.50米、1.35米架子管94.50米、十字卡15560个、接卡1220个、转卡800个，租金共计17968.44元；2011年10月1日至2011年12月31日，被告租用原告6米架子管39090米、5.5米架子管11米、5米架子管195米、4.5米架子管76.5米、4米架子管4656米、3.5米架子管1340.50米、3米架子管5391米、2.5米架子管7290米、2米架子管1076米、1.5米架子管2847米、1.35米架子管94.50米、十字卡41233个、接卡3950个、转卡1490个、60顶丝2054个、板卡2537个，扣件17580个，租金共计94811.60元；2012年1月1日至2012年12月31日，被告共租用原告6米架子管42120米、5.5米架子管22米、5米架子管195米、4.5米架子管76.5米、4米架子管4956米、3.5米架子管1424.50米、3米架子管5811米、2.5米架子管8195.20米、2米架子管1862米、1.5米架子管3225米、1.35米架子管94.50米、十字卡41963个、接卡3950个、转卡1490个、60顶丝2054个、板卡3537个，扣件46673个，租金共计291214.32元；2013年1月1日至2013年12月31日被告共租用原告钢管71129.50米、十字扣41963个、接扣3950个、转扣1490个、80顶丝95个、60顶丝2054个、步步紧3537个，租金共计384749.40元，其中被告于2013年7月24日、8月21日、8月23日、9月11日、9月12日、9月18日、10月4日、10月16日、10月18日、10月20日、10月30日、10月31日、11月6日、11月10日、11�14日、11月17日、12月16日分别向原告返还钢管5732米、1802米、1920米、3000米、570米、2250米、27米、2940米、2940米、2650米、2875米、1250米、4637.50米、4182米、1500米、455米、3000米，2013年8月21日被告向原告返还十字扣1800个、接扣600个、60顶丝400元，8月23日被告向原告返还十字扣3000个、80顶丝300个，9月12日被告向原告返还十字扣3300个、接扣600个、80顶丝700个，9月18日被告向原告返还60顶丝550个、10月4日被告向原告返还十字扣90个，10月20日被告向原告返还十字扣1320个，10月27日被告向原告返还60顶丝1630个，10月31日被告向原告返还十字扣4800个、60顶丝192个，11月5日被告向原告返还十字扣3600个，11月6日被告向原告返还十字扣400个、接扣300个，11月14日被告向原告返还十字扣3000个、接扣600个，11月17日被告向原告返还十字扣3000个，12月5日被告向原告返还十字扣4500个，12月15日被告向原告返还十字扣3600个、接扣300个；2014年1月1日至2014年12月31日，被告租用原告钢管29399米、十字扣10958个、接扣1700个、转扣1550个，2014年租金共计132022.30元。其中，被告于2014年4月2日向原告返还十字扣6300个，4月7日向原告返还十字扣6000个、步步紧3540个，6月19日向原告返还十字扣1248个、接扣300个；2015年3月1日至2015年7月23日，被告共租用原告钢管29399米，租金共计59680元。以上租金合计1082382.04元（2010年17102.42元、2011年197613.60元、2012年291214.32元、2013年384749.40元、2014年132022.30元、2015年59680元），扣除被告已支付50000元，被告尚欠原告租赁费1032382.04元未付及29399米钢管未还。
被告反诉主张，2011年12月份，被告从文登市永安建筑设备租赁站为原告租赁了钢管37306.50米、扣件23160个、顶丝3360个、步步紧3400个，原告现在尚欠被告钢管15740米、扣件26760个、顶丝5010个、板卡3403�未还。为此，被告提供了文登市永安建筑设备租赁站出具的证明材料一份及该公司出具的发货清单5张，经庭审质证，原告提出异议称，从文登市永安建筑设备租赁站出具的发货单上看，租货单位是被告，单据中领料人是原告公司副经理沈光明属实，但是2011年11月底至12月份，因为当时在小观南海工地用料比较多，被告公司的货不够，被告公司副经理郭传武联系沈光明，由沈光明在被告处帮忙工作了20多天到1个月时间，所以，上述单据货物是沈光明代表被告签的字。另外，因为这些单据与本案无关，被告反诉也不符合逻辑，如果原告需要租用设备，原告可以自己去租赁，不需要让被告先租赁，再由被告转租给原告。被告主张原告租赁被告的房屋和场地使用，应付被告2011年至2014年四年租金110000元，原告在被告处为塔吊喷漆应付被告电费2500元，原告予以否认，被告也�提供相应证据证实。
诉讼中，为查明案件事实，原审法院依法对文登市永安建设设备租赁站法定代表人田金锁进行了调查询问并依法向田金锁送达了出庭通知书通知田金锁出庭作证，田金锁未出庭作证。田金锁在原审法院调查时陈述，2011年12月份，当时被告经理郭传武代表被告与文登市永安建设设备租赁站签订租赁合同，租用文登市永安建设设备租赁站的相关建筑设备，合同签完之后过了几天，郭传武领着沈光明去证人处拉钢管，郭传武与沈光明之间是什么关系，他不清楚，他当时包括之前没有与原告打过交道，后来金晟公司和百十和公司打官司时，百十和公司的郭传武告诉他沈光明是金晟公司的人，并且是由百十和公司派人送给他一份打印好的证明，让他签的名，盖的公司公章，这份证明就是被告向法庭提供的证明。另外，证人在调查时还向原审法院提交了2011年12月9日文登市永安建筑设备租赁站与被告百十和公司签订的《物资租赁合同》一份。经庭审质证，原告对此无异议，被告提出异议称：一、郭传武领沈光明到文登市永安建筑设备租赁站拉取设备时，郭传武已经告诉证人沈光明是原告金晟公司的人。二、田金锁按照规定应当出庭接受质询，被告在法院××前会议阶段××文登市永安建筑设备租赁站出具的证明完全符合证据规则规定，该证据并非孤证，而被告提交的5张发货单及沈光明承认的相关事实相印证，已证明原告租赁被告建筑器材的数量，但法院对田金锁的调查笔录，内容模糊不清，甚至有不一致的地方。
原审法院认为：关于本诉部分，2010年11月19日，原告金晟公司与被告百十和公司订立口头合同，双方约定被告百十和公司租赁原告金晟公司架子管、十字卡、接卡、60顶丝、80顶丝、钢管、扣�、顶丝、板子卡等建筑设备，虽然双方并未形成书面租赁合同，但根据约定内容及实际履行情况来看，符合租赁合同构成要件，应认定为原、被告之间形成租赁合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据庭审查明的事实，被告共应向原告支付租赁费1082382.04元，扣除被告已向原告支付租赁费50000元，被告现尚欠原告租赁费1032382.04元未付，被告应当向原告支付该款。同时，被告现尚欠原告29399米钢管未还向原告归还，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，被告应当向原告返还。现原告提起诉讼要求被告支付租赁费1032382.04元、赔偿相应利息损失并返还钢管29399米，于法有据，予以支持。
关于被告反诉部分，被告主张2011年12月份，原告从被告处租赁相关建筑器材，被告从文登市永安建筑设备租赁站为原告租赁了钢管37306.50米、�件23160个、顶丝3360个、步步紧3400个，原告现在尚欠被告钢管15740米、扣件26760个、顶丝5010个、板卡3403个未还，根据原审法院依法对文登市永安建筑设备租赁站法定代表人田金锁的调查笔录及田金锁提交的2011年12月9日文登市永安建筑设备租赁站与被告百十和公司签订的《物资租赁合同》可以证实，2011年12月9日至12月12日从文登市永安建筑设备租赁站租赁建筑设备器材的实际承租人为被告百十和公司，与原告金晟公司并无关系，因此，对被告该反诉请求，证据不足，不予支持。另外，被告反诉主张原告租赁被告的房屋和场地使用，原告在被告处为塔吊喷漆欠付被告电费2500元，要求被告支付2011年至2014年租金共计110000元、电费2500元，合计112500元，原告对被告的反诉请求予以否认，被告也未提供相应证据证实其主张，对被告该反诉请求，不予支持。关于原告主张要求解除原、被告于2010年11月19日订立的租赁合同的问题，《中华人民共和国合同法》第二百二十七条规定：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”，被告对原告主张支付租金的请求，在庭审中明确予以否认，因此，原告主张解除合同，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十二条、第二百一十六条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告威海金晟建筑设备租赁有限公司与被告威海市百十和建筑设备租赁有限公司于2010年11月19日口头订立的《建筑设备租赁合同》；二、被告威海市百十和建筑设备租赁有限公司于判决生效后十日内向原告威海金晟建筑设备租赁有限公司支付租赁费1032382.04元，并按银行同期贷款利率支付该款自2015年8月11日至判决确定的付款义务履行之日止期间产生的利息。三、被告威海市百十和建筑设备租赁有限公司于判决生效后十日内向原告威海金晟建筑设备租赁有限公司返还架子管29399米。四、驳回被告威海市百十和建筑设备租赁有限公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14182元、反诉案件受理费2550元，均由被告威海市百十和建筑设备租赁有限公司负担。
上诉人百十和公司不服原审判决，上诉称：一、上诉人原审中提交沈光明出具的五张收料单，证实被上诉人于2011年12月9日至12月19日从文登市永安建筑设备租赁站运走钢管37306.5米、扣件23160个、顶丝3360个、步步�3400个。原审法院对永安建筑设备租赁站代表人田金锁进行调查，田金锁陈述上诉人与其成立租赁合同，并提交租赁合同，上诉人认为证人应出庭作证，原审法院开庭前对田金锁进行询问剥夺了上诉人对证人进行讯问的权利。原审法院调查程序违法，该调查笔录不能作为认定案件事实的依据。二、根据沈光明出具的物资收料单、文登市永安建设设备租赁站出具的证明，结合沈光明关于其在被上诉人公司任职的陈述等证据，能够认定被上诉人租赁上诉人的建筑器材，应向上诉人支付租赁费并返还建筑器材。故原审判决程序违法，事实认定错误，请求依法改判上诉人向被上诉人支付的租赁费数额为191634.56元，驳回被上诉人要求上诉人返还钢管29399米的诉讼请求，并支持上诉人原审反诉请求。
被上诉人金晟公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审中，百十和公司提交的文登市永安建筑设备租赁站出具的证明载明：“2011年12月，威海市百十和建筑设备有限公司，从我租赁站租赁钢管37306.5米，扣件23160个，顶丝3360个，步步紧3400个，根据百十和公司的要求，我租赁站将上述建筑器材直接交付给威海金晟建设设备租赁有限公司，金晟公司于2011年12月9日至2011年12月19日安排沈光明将上述建筑器材全部运走。”
二审中，上诉人提交其与文登市宜临房地产开发有限公司签订的租房协议及文登市宜临房地产开发有限公司出具的证明，证实在2011年2月至2014年12月期间，被上诉人租用上诉人的场地，存放8至10台塔吊。上诉人还申请证人张某出庭作证，张某称其在百十和公司买了一台塔吊，花了5万元，在百十和公司处将塔吊拉走，郭传武告诉证人塔吊是金晟公司的。关于付款情况，证人称塔吊�不是其本人支付的，是通过公司其他员工的账户进行的转账，款项支付至何人的账户其不清楚。被上诉人对于租房协议及文登市宜临房地产开发有限公司出具的证明的真实性均不予认可，且认为该两份证据从内容上看仅能证实百十和公司租赁文登市宜临房地产开发有限公司的场地，文登市宜临房地产开发有限公司出具的证明中签字人员未到庭对该证明予以说明，形式上有瑕疵，不能作为有效证据，对张某的证人证言，被上诉人认为证人对某、付款方式及具体的转账、收款人均不清楚，其证言不能证实金晟公司租用百十和公司的场地存放塔吊。
本院经审查认为，上诉人提交的租房协议及文登市宜临房地产开发有限公司出具的证明、张某的证人证言，被上诉人均不认可，该租房协议系上诉人与文登市宜临房地产开发有限公司之间存在租赁合同关系的证明，文登市宜临房地产开发有限公司及张某均非上诉人主张的涉案租赁合同关系的当事人，公司证明及证人证言也均属于传来证据，不足以证实上诉人主张的事实，对其证明效力，均不予认定。
被上诉人提交送货单复制件4张，被上诉人称证据来源于文登区天福办七里河村租赁站的账目，承租单位为“百十和建筑租赁”，收货人为沈光明，证实2011年12月7日、12月8日由沈光明为百十和公司接货，证实沈光明在此期间为百十和公司帮忙，本案中的五张收料单也系同时期形成，因此不能证实沈光明领取的设备由金晟公司使用。经质证，上诉人对于该证据的真实性有异议，认为该证据系复制件，不具有证据效力。本院经审查认为，被上诉人提交的送货单系复制件，对于该证据的真实性上诉人不予认可，对于该证据的证明效力不予认定。
本院二审查明的其他事实�原审判决认定的一致。
本院认为：本案二审争议焦点为：1、上诉人主张被上诉人租赁上诉人的建筑设备是否有事实依据，其要求被上诉人支付租赁费并返还租赁物是否有事实和法律依据；2、上诉人主张被上诉人租赁其场地存放塔吊，为塔吊喷漆支出电费是否有事实依据。根据法律规定，上诉人应对于其主张的上述事实承担举证责任。
关于焦点一，上诉人对其主张的租赁事实提交了五张收料单及文登市永安建筑设备租赁站出具的证明。收料单虽载明收货人为沈光明，但租赁单位均为“百十和公司”，并未加盖金晟公司公章，虽然沈光明系金晟公司员工，但不足以证明沈光明系代表金晟公司提货。文登市永安建筑设备租赁站出具的证明，属于证人证言，田金锁本人未到庭予以证实，且从原审法院对田金锁的调查来看，田金锁称与其成立租赁合同�系的系百十和公司，其并不知道金晟公司，该证明系百十和公司打印好后交田金锁签名盖章。田金锁提交的《物资租赁合同》亦载明，承租人为百十和公司，并非金晟公司，故田金锁出具的证明与原审法院调查的内容不一致，不能证实上诉人主张的金晟公司租赁百十和公司建筑设备的事实，故上诉人主张被上诉人租赁其建筑设备证据不足，不予支持。关于上诉人认为田金锁未出庭，原审法院剥夺其向证人询问的权利，原审程序违法的问题，上诉人应对其主张的事实承担举证责任，田金锁未到庭作证，上诉人应承担举证不能的法律后果，且原审法院在通知田金锁到庭作证而田金锁未到庭作证的情况下对田金锁进行询问，程序上并无不当之处，故上诉人认为程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，上诉人主张被上诉人占用其场地存放塔吊并�塔吊喷漆应支付场地使用费及电费的问题。被上诉人否认其占用上诉人场地存放塔吊，上诉人提交的租房协议、文登市宜临房地产开发有限公司出具的证明、张某的证人证言不足以证实被上诉人占用上诉人场地存放塔吊，并为塔吊进行喷漆的事实，故上诉人该主张证据亦不足，不予支持。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第㈠项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14182元，由上诉人威海市百十和建筑设备租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 晶
代理审判员 薛 淑 娴
代理审判员 葛�生
二〇一六年四月二十日
书 记 员 李 亚 男