山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终2010号
上诉人（原审被告）：德州市中医院，住所地山东省德州经济开发区天衢东路****号。
法定代表人：王平，该院院长。
委托诉讼代理人：李伟成，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙梅雅，女，1986年4月12日出生，汉族，住山东省德州市德城区。
委托诉讼代理人：张树旗，男，1975年10月12日出生，汉族，住河北省沧州市东光县，系河北省沧州市东光县大单镇砥桥村村民委员会推荐。
委托诉讼代理人：张吉伦，德州开发大明镜法律服务所法律工作者。
上诉人德州市中医院因与被上诉人孙梅雅医疗损害责任纠纷一案，德州经济技术开发区人民法院2016年7月1日作出（2015）德开民初字第604号民事判决，德州市中医院不服该判决，向德州市中级人民法院提起上诉，德州市中级人民法院于2016年11月3日作出（2016）鲁14民终2261号民事裁定，撤销（2015）德开民初字第604号民事判决，发回德州经济技术开发区人民法院重审。德州经济技术开发区人民法院依法另行组成合议庭对本案进行了审理并于2018年5月28日作出（2017）鲁1491民初283号民事判决，德州市中医院不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
德州市中医院上诉请求：撤销德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初283号民事判决第一项；诉讼费用由孙梅雅负担。事实和理由：1.一审判决推定德州市中医院在为孙梅雅治疗过程中存在过错属于认定事实错误。依据最高人民法院《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，孙梅雅应当就德州市中医院的医疗行为造成其损害承担举证责任。本案中，孙梅雅没有充分的证据证明德州市中医院的治疗行为与其下肢小腿的腓浅神经感觉速度减慢存在因果关系。德州市中医院不存在侵权责任法第58条规定的情形，不能推定德州市中医院有过错。2.在没有证据证明德州市中医院的治疗行为与其损害存在因果关系的情况下，一审法院判决德州市中医院赔偿孙梅雅各项损失没有法律依据。一审中，孙梅雅既没有提交医疗机构出具的误工休息证明，也未提交因误工减少收入的证据，一审法院按照山东省职工工资计算孙梅雅的误工费，属于适用法律错误。
孙梅雅答辩称，孙梅雅的损害后果与德州市中医院的医疗行为存在因果关系。2014年11月26日，孙梅雅因面瘫到德州市中医院针灸治疗，11月26号，在针灸后10分钟内，左侧上肢、下肢抖动不适，一周后到德州市人民医院治疗，肌电图显示，孙梅雅腓浅神经和腓肠神经感觉传导减慢。以上事实足以证实，孙梅雅的神经损害与德州市中医院的医疗行为之间存在因果关系。2.德州市中医院在诊疗过程中存在过错，应当承担赔偿责任。在2014年11月26号的病历中，没有记载具体的针灸穴位、深度、针刺时间，不符合《中医病历书写规范》的规定，因其病历书写不规范，造成无法进行司法鉴定，德州市中医院应根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，承担赔偿责任。德州市中医院上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
孙梅雅向一审法院起诉请求：1.判令德州市中医院因医疗不当给孙梅雅造成的人身损害赔偿各项经济损失及精神损害抚慰金共计人民币8万元；2。本案诉讼费及其他费用由德州市中医院承担。
孙梅雅针对诉讼请求提交下列证据：证据一、德州市中医院门诊收费票据2张、德州市中医院门诊病历2页。证明2014年11月24日，孙梅雅在德州市中医院处进行诊疗及缴费的事实。证据二、德州市中医院门诊病历2页，证明经两次治疗后，特别是2014年11月26日治疗过程中孙梅雅突然出现不良病症的事实。证据三、国家中医药管理局等编发的《中医医疗技术手册》（2013普及版）前言、目录及第一章毫针技术部分、国家质检总局、国家标准化管委会发布的2009年8月1日实施的《针灸技术操作规范第20部分：毫针基本刺法》、国家卫生行业标准《医疗机构消毒技术规范》。证明德州市中医院诊疗过程有违反上述操作规范的事实，针灸不当操作与孙梅雅的损害之间存在因果关系。证据四、德州市人民医院2014年12月2日门诊病历及肌电图诱发电位检查报告单，2014年12月5日诊断证明1份，门诊处方1份，鼠神经生长因子说明书1份。证明孙梅雅所受医疗损害确诊的事实。证据五、青岛万方司法鉴定中心说明一份。证明德州市中医院11月26日病历材料记载中没有针灸穴位、针灸深度、针刺深度、针刺时间等关键治疗方案的记载，说明德州市中医院的病历不规范、不完整。证据六、德州市中医院答辩状。证明德州市中医院答辩状中针刺的深度与11月24日病历中记载的深度不一致，说明德州市中医院的病例记载的不真实性和不准确性。证据七、孙梅雅于2014年12月至2015年8月期间在德州市人民医院医治的9次门诊病历及相关收费票据（20张），天津、北京两家医院票据5张及药店收费票据6张。证明孙梅雅医疗费用支出29851.5元的事实。证据八、孙梅雅住房合同及居住证明，证明孙梅雅的误工费为47018.5元。证据九、出租车交通票据281张，证明因医治产生的交通费用2810元。证据十、鉴定费收据一份。证明孙梅雅鉴定花费500元。对上述证据德州市中医院质证认为：对孙梅雅提交的证据一、证据二、证据三的真实性无异议，但是不同意孙梅雅的证明主张，上述材料不是针对孙梅雅作出的。对证据四真实性无异议，但是与本案无关联性，是时隔六天之后的检查，不能支持孙梅雅的主张。证据五与德州市中医院病历记载不符，在德州市中医院的病例记载中，有明确的穴位、深度和时间，青岛万方没有进行鉴定，不是鉴定结论，不能作为证据使用。对证据六针刺的深度以病历记载为准。对孙梅雅提交的证据七医疗费单据真实性无异议，但是不能证明应由德州市中医院来承担。对证据八住房合同、误工费的计算，德州市中医院不予认可，不同意承担。孙梅雅按照城镇在岗职工标准主张误工费没有依据。对证据九真实性、合法性有异议，不应支持。对证据十鉴定费不应由德州市中医院承担，鉴定是孙梅雅申请的，应由孙梅雅负担。
德州市中医院提交下列证据：证据一、医师资格证复印件；证据二、医师执业证复印件；证据三、上海科学技术出版社在《针灸治疗学》P46-47、P35-36封面；证据四、中国中医药出版社《经络腧穴学》P189、P250封面复印件；证据五、刘希良医疗纠纷陈述；证据六、××学》复印件，以上六组证据证明德州市中医院对孙梅雅所患××诊断正确，治疗措施符合操作规范，没有过错，孙梅雅所述身体出现的症状与德州市中医院医疗人员的治疗没有关系。孙梅雅质证认为：对证据一没有异议；对证据二有异议，应当进行年检，没有相关登记；对证据三、四、六真实性没有异议，德州市中医院是否遵照选穴及深度，不能证明德州市中医院所说；对证据五有异议，因为刘医生所提到的诊疗意见与德州市中医院提交的答辩状有差异，第二次复诊中，门诊病历没有写清，孙梅雅对相关的穴位名称不是太清楚，另德州市中医院提交的答辩状中提到的穴位名称与病历中不一致。
根据双方举证、质证情况，一审法院对双方提交的证据分析认定如下：孙梅雅提交证据一、证据二、证据三，证据四、证据五、证据六、证据七、证据八的形式及来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，德州市中医院未对其真实性提出异议，一审法院予以采信；对证据九、证据十应结合其他证据综合考虑。德州市中医院提交的证据一、证据三、证据四、证据六形式及来源合法，内容客观真实，与本案事实相关，孙梅雅未对其真实性提出异议，一审法院予以采信；证据二属当事人陈述，一审法院结合其他证据综合考虑。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：
2014年11月24日,孙梅雅因治疗面瘫到德州市中医院康复医学科室就诊，11月26日，孙梅雅再次到德州市中医院处治疗，并在治疗过程中出现不适。2014年12月2日至2015年8月9日，孙梅雅多次到德州市人民医院治疗，经德州市人民医院确诊是神经损伤。孙梅雅分别在德州市人民医院、天津市总医院、北京市人民医院就诊治疗。孙梅雅于2015年5月27日向本院提起诉讼，审理过程中，孙梅雅于2015年7月9日、2015年12月17日、2016年1月11日申请医疗过错鉴定，均因无鉴定机构受理，被退回。2016年1月28日青岛万方司法鉴定中心退卷说明中记载退卷原因系德州市中医院2014年11月26日的病历材料记载中没有针灸穴位、针灸深度、针刺深度、针刺时间等关键治疗方案中的记载，因诊疗资料不全已超出鉴定能力。2016年5月25日德州德弘法医司法鉴定中心出具的《关于孙梅雅的误工时间鉴定意见书》鉴定意见：被鉴定人孙梅雅周围神经损伤的误工时间为270日。本案发回重审后，孙梅雅于2017年3月22日再次申请技术鉴定。因未找到能受理此鉴定项目的鉴定机构于2018年4月10日被退回。孙梅雅主张赔偿损失：医疗费29851.5元、交通费2810元、误工费47018.5元、精神抚慰金8000元、鉴定费500元。
一审法院认为，本案双方当事人争议焦点为德州市中医院是否应该承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”第六十条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”第六十一条第一款规定：××医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、××例资料。”在因医疗行为引起的侵权纠纷中，医疗机构是否应承担赔偿责任及如何承担赔偿责任，应根据医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错的程度予以确定。××例资料，使得患者无法举证证明医疗机构有过错，或使得医疗机构不能证明其没有过错，应认定医疗机构有过错。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：××患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害结果之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”本案中，孙梅雅提出医疗损害鉴定，青岛万方司法鉴定中心退卷说明：德州市中医院的诊疗资料仅有2页门诊资料，尤其2014年11月26日病历××暂停针刺面部，要求针刺双肩，”无针刺什么穴位？几个穴位，针刺什么深度？用了多少时间针完？……，本案鉴定之关键是针刺是否伤及有关神经，病历中缺乏这些关键之记录，无法鉴定。德州市中医院提交的病历不规范、不完整，导致鉴定未能进行，故不能鉴定的原因不是孙梅雅一方造成的，现德州市中医院没有证据证明其医疗行为不存在过错，亦没有证据证明孙梅雅存在过错，德州市中医院应承担举证不能的法律后果，即推定其对孙梅雅的损害后果承担赔偿责任。关于孙梅雅主张赔偿项目及数额：医疗费29851.5元、交通费2810元、误工费47018.5元、精神抚慰金8000元、鉴定费500元。本院认为，医疗费29851.5元，有相应的医疗费票据证实，本院予以支持；交通费，根据就医治疗次数，本院酌定为800元；误工费，按照2016年度山东省职工的平均工资计算为47018.5元（2016年度山东省职工的平均工资63562元÷365天×270天＝47018.5元）；鉴定费500元，系孙梅雅实际支出，予以支持。孙梅雅主张精神抚慰金没有依据，一审法院不予支持。
综上所述，德州市中医院赔偿孙梅雅医疗费、交通费、误工费、鉴定费共计78170元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定，判决：一、德州市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿孙梅雅医疗费、交通费、误工费、鉴定费共计78170元；二、驳回孙梅雅其他诉讼请求。案件受理费1800元，由德州市中医院负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙梅雅提交一个工作胸牌，证明涉案损害事件发生时在德州新新娘凯蒂丽舍摄影城从事新娘化妆工作。对此证据德州市中医院质证认为，证明工作关系应提交劳动合同、工资发放证明、社保交纳情况等证据。孙梅雅提交的证据已经超过举证期限，对其真实性不予认可。本院认为，孙梅雅主张按照城镇在职职工计算误工费，但未提交工作单位出具的任何证据，其提交的工作胸牌不能证明其从业情况，对该证据的证明效力本院不予认可。
本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：1.德州市中医院是否应该对孙梅雅的损害承担赔偿责任；2.德州市中医院赔偿责任的数额。针对焦点一德州市中医院是否应该对孙梅雅的损害承担赔偿责任。孙梅雅在一审法院几次申请医疗过错鉴定，均因无鉴定机构受理被退回。在2016年1月28日青岛万方司法鉴定中心退卷说明中记载退卷原因系德州市中医院2014年11月26日的病历材料记载中没有针灸穴位、针灸深度、针刺深度、针刺时间等关键治疗方案的记载，因诊疗资料不全已超出鉴定能力。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：××患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。第六十一条第一款规定：××医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、××例资料。”在因医疗行为引起的侵权纠纷中，医疗机构是否应承担赔偿责任及如何承担赔偿责任，应根据医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系及医疗过错的程度予以确定。病例资料，是××患者在医院中接受问诊、查体、治疗、检查、护理等医疗过程的所有医疗文书资料，包括医务人员对病情发生、发展、转归的分析、医疗资源使用和费用支付情况的原始记录，是医务人员、医疗信息管理人员收集、整理、加工后形成的具有科学性、逻辑性、真实性的医疗档案。病历资料是医疗过错鉴定的重要依据，本案中鉴定机构不能鉴定的原因系德州市中医院对病历记载不完整，因此，德州市中医院对孙梅雅损害的发生存在过错，应承担相应损失。针对焦点二德州市中医院赔偿责任的数额。孙梅雅主张的医疗费29851.5元、鉴定费500元系其实际支出应予确认，交通费一审法院酌定为800元符合实际，本院予以确认。对于误工费，本院认为孙梅雅没有提供其系在职职工的任何有效证据，应根据孙梅雅的居住情况按照山东省2016年城镇居民人均可支配收入34012元计算，为34012元÷365天×270天=25159.56元。孙梅雅的各项损失共计56311.06元，应由德州市中医院承担。
综上所述，德州市中医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初283号民事判决第二项；
二、变更德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初283号民事判决第一项为上诉人德州市中医院于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人孙梅雅医疗费、交通费、误工费、鉴定费共计56311.06元；
三、驳回被上诉人孙梅雅的其他诉讼请求。
如果未按本判决××定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1800元，由上诉人德州市中医院负担1267元，被上诉人孙梅雅负担533元；二审案件受理费1754元，由上诉人德州市中医院负担1263元，被上诉人孙梅雅负担491元。
本判决为终审判决。
审判长 郑卫华
审判员 高红梅
审判员 王 芳
二〇一八年九月十六日
书记员 庄 宁