贵州省铜仁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔06民终643号
上诉人（原审原告）：杨祖召，男，1958年6月16日出生，侗族，务农，住贵州省玉屏侗族自治县。
委托诉讼代理人刘远康，玉屏侗族自治县法律援助中心法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：杨锦高，男，1962年1月3日出生，侗族，务农，住贵州省玉屏侗族自治县。
委托诉讼代理人：吴建民，男，1972年12月29日出生，土家族，住贵州省岑巩县。系杨锦高之妻弟。
被上诉人（原审被告）：杨胜祥，男，1963年12月17日出生，侗族，务农，住贵州省玉屏侗族自治县。
上诉人杨祖召因与被上诉人杨锦高、杨胜祥承揽合同纠纷一案，不服贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人杨祖召及委托诉讼代理人刘远康，被上诉人杨锦高及委托诉讼代理人吴建民，被上诉人杨胜祥到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨祖召上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持杨祖召所提的诉讼请求，由杨锦高、杨胜祥承担连带赔偿责任。事实和理由：一、一审法院关于本案法律关系认定错误。杨锦高将房屋修建工程发包给杨胜祥，杨胜祥将砖砌好后，叫杨祖召去粉墙。粉刷墙壁所用水泥和砂子均是由杨锦高提供，杨祖召仅是提供粉刷劳务，在粉刷杨锦高房屋的内外墙时，杨祖召服从杨胜祥的安排和指挥，报酬也是由杨胜祥支付。故杨祖召与杨胜祥之间构成劳务关系。二、一审法院认定杨祖召在粉刷外墙过程中从柴房上摔下受伤，这是事实但没有分清情况。杨胜祥雇请杨祖召为杨锦高粉刷墙壁，只是说粉刷房屋正面，没有包括房屋垱头和后面。当时杨祖召已做好了房屋正面粉刷，而杨锦高看见垱头有一块2—3平方米面积的区域没有粉刷，让杨祖召帮忙将这块区域粉刷好。故杨祖召应当属于无偿帮工，由被帮工人杨锦高承担赔偿责任。三、一审法院定责不当。
杨锦高辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。二、一审法院认定本案性质属承揽合同关系正确，若定作人没有定作过失或者指示过失的，对于承揽人在工作过程中受到的伤害，定作人不承担赔偿责任。请求驳回上诉，维持原判。
杨胜祥未作答辩。
杨祖召向一审法院起诉请求：一、由杨锦高、杨胜祥赔偿其医疗费8849.78元、残疾赔偿金45096.42元、误工费24700元、营养费6000元、护理费7500元、住院伙食补助费7500元、鉴定费1814元，共计101460.20元；二、案件受理费由杨锦高、杨胜祥承担。
一审法院认定事实：杨锦高将房屋加层的工程（包括内、外墙体的粉刷）承包给杨胜祥，主体工程完工后，杨胜祥又将墙体的粉刷工程转包给杨祖召，双方约定：内墙以每平方8元，外墙以每平方15元的价格支付劳动报酬。2015年4月25日，杨祖召在粉刷外墙过程中，在杨锦高已提供外墙粉刷的架子的情况下，杨胜祥指使杨祖召站在杨锦高家邻居的柴房上粉刷外墙，致使杨祖召从柴房上摔下来受伤。次日，杨祖召被送往玉屏侗族自治县人民医院住院治疗，诊断为：1、左侧跟骨粉碎性骨折；2、L1椎体压缩性骨折；3、L5椎体线形骨折；4、左额部软组织创缝合术后；5、全身多处软组织损伤；6、肛周脓肿。杨祖召于2015年7月1日出院，住院75天。出院后医嘱：1、建议休息4个月，期间一人陪护1个月；2、避免再次外伤及负重；出院后每月复查影像学，根据骨折愈合情况行动功能训练；3、营养饮食；4、受伤后避免重体力活动；5、不适随诊。铜仁市人民医院法医司法鉴定所鉴定意见：杨祖召左足、脊椎损伤分别属于十级伤残、十级伤残；误工时限为135天。杨祖召住院期间是其妻子护理。
一审法院认为，杨胜祥将杨锦高房屋墙体粉刷转包给杨祖召，按内、外墙体的面积分别以不同的价格支付劳动报酬，双方之间构成了承揽合同关系。杨锦高对杨胜祥将房屋墙体粉刷转包给杨祖召没有提出异议，并为粉刷外墙租用了架子、脚架，已尽了相关义务，不存在过错，对杨祖召受伤所造成的经济损失不承担赔偿责任。杨祖召主张杨锦高指使其站在邻居的柴房上粉刷外墙的事实，因没有向法庭提交证据证明，且杨锦高当庭予以否认，故不予认定。杨胜祥在杨锦高将粉刷外墙的架子已经运到现场的情况下指使杨祖召站在柴房上粉刷外墙，致使杨祖召在粉刷外墙的过程中从柴房上摔在地上受伤，具有一定过错，应承担相应的赔偿责任，对杨祖召的合理经济损失承担20%的赔偿责任。
关于杨祖召的合理损失的认定：1、医疗费：住院期间的医疗费8849.78元；2、住院生活补助费：参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天×住院天数75天=3750元；3、护理费：杨祖召主张7500元，按100元／天计算，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，予以支持；4、误工费：因杨祖召没有提交证据证明其从事建筑行业，其主张按建筑行业的平均工资计算误工费不予支持，鉴于杨祖召系农村居民，从事农业生产，只能按照2015年贵州省农业职工平均工资33590元／年÷365天×司法鉴定误工天数135天=12423.70元；5、营养费：杨祖召主张按80元／天计算过高，只能根据杨祖召的伤情和当地的生活水平按30元／天计算，即30元／天×住院天数75天=2250元；6、鉴定费1557元；7、残疾赔偿金：杨祖召主张45096.42元，符合法律规定，且未超出赔偿标准，予以支持。以上合计损失81426.90元。杨胜祥应赔偿杨祖召经济损失16285元。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、杨胜祥赔偿杨祖召医疗费、住院生活补助费、护理费、误工费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金共计经济损失16285元；二、驳回杨祖召其他诉讼请求。上述给付事项限判决生效后十日内付清。案件受理费减半收取1165元，由杨祖召承担965元，杨胜祥承担200元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审法院认定事实予以确认。
本院经开庭审理另查明，杨锦高的房屋原有一层，在此基础上加修两层。
本院认为，杨锦高将其房屋修建工作交给杨胜祥完成，杨胜祥将该房屋内外墙粉刷工作交给杨祖召完成，材料是由杨锦高提供，工钱按外墙每平方米15元、内墙每平方米8元计算，故双方之间构成承揽合同关系。一审法院认定杨祖召与杨胜祥之间构成承揽合同关系正确。
杨祖召上诉称其在受伤时粉刷的墙壁垱头不属于其与杨胜祥约定的粉刷墙壁范围，其是在杨锦高的安排下粉刷的，故应属无偿帮工。杨胜祥与杨祖召约定的承揽工作范围为粉刷杨锦高房屋内外墙，故杨祖召应当为其主张该处不属于承揽工作范围承担举证证明责任，杨祖召向一审法院提交的照片不能充分证明其主张事实的成立，应承担不利后果。故杨祖召主张其与杨锦高构成无偿帮工关系不能成立，不予支持。
杨祖召在从事承揽工作过程中自身受到损害，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，杨祖召不具备粉刷墙壁的施工资质以及杨祖召站在柴房上粉刷墙壁系受杨胜祥的指示从而跌落受伤，故杨胜祥存在选任和指示过失，应当承担30%的赔偿责任。杨锦高所有房屋原有一层，现加修两层，三层房屋不属于农民自建低层房屋，故杨锦高将房屋修筑工作发包给无施工资质的杨胜孝承建，存在选任过失，应当承担20%的赔偿责任。一审法院认定杨祖召所受损失总计81426.90元正确，本院予以确认。
故杨胜祥应当赔偿杨祖召81426.90元×30%＝24428.07元，杨锦高应当赔偿杨祖召81426.90元×20%＝16285.38元。
综上所述，杨祖召所提的上诉理由中除一审法院定责不当能够成立之外，其余上诉理由均不能成立。一审法院关于本案当事人定责不当，予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省玉屏侗族自治县人民法院（2016）黔0622民初141号民事判决；
二、由杨胜祥于本判决生效之日起十五日内赔偿杨祖召各项损失合计24428.07元；
三、由杨锦高于本判决生效之日起十五日内赔偿杨祖召各项损失合计16285.38元；
四、驳回杨祖召的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取1165元，二审案件受理费1929元，共计3094元，由杨祖召负担1547元，杨胜祥负担928元，杨锦高负担619元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢稼祥
审 判 员 倪庆飚
代理审判员 付 伟
二〇一六年九月十八日
书 记 员 余 涛