长春市绿园区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉0106行初172号
原告长春市三保润滑油制造有限公司。
法定代表人张学占，总经理。
委托代理人尚伟，吉林盛冠律师事务所律师。
委托代理人刘敏，吉林盛冠律师事务所律师。
被告长春市绿园区西新镇人民政府。
法定代表人王闯，镇长。
委托代理人魏宇，男，该单位征收科主任。
委托代理人郭晓刚，吉林兢诚律师事务所律师。
原告长春市三保润滑油制造有限公司因不服被告长春市绿园区西新镇人民政府（以下简称镇政府）行政强制一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告法定代表人张学占，委托代理人尚伟、刘敏，被告镇政府委托代理人魏宇、郭晓刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告镇政府于2017年8月8日对原告作出《责令拆除决定书》，以原告占用的集体土地上的建筑物未取得土地规划等部门的审批，责令原告拆除。
原告诉称，2016年原告在长春市绿园区西新镇双龙村郑家屯合法承包土地14317平方米，并在该土地上经营润滑油。后因该处面临拆迁，且原告未与相关部门达成拆迁补偿安置协议。2017年8月6日被告镇政府向原告在该处的房屋张贴《责令拆除告知书》，随即在8月8日向原告张贴《责令拆除决定书》、《责令拆除告知书》、《责令拆除公告》，8月16日，被告镇政府将原告的房屋强制拆除。原告认为原告是合法用地，原告在2016年从案外人张广权处合法受让土地及地上物，双方合同并经被告盖章确认，原告对受让的土地及地上物享有合法的使用权，且该处土地的建设规划许可证，原告正在办理过程中，原告承包该土地后一直都是合法经营，依法纳税，争创先进，为本地区的经济发展做出了应有的贡献。被告作出的《责令拆除决定书》无法律和事实依据，原告是经长春市绿园区西新镇双龙村村民委员会认可的合法用地，不存在”违法用地”一说，且被告作出《责令拆除决定书》的行政行为违反了相关法律、法规的规定，实体和程序均涉嫌违法，侵犯了原告的合法权益。原告不服向法院起诉，要求确认被告8月8日作出的《责令拆除决定书》的具体行政行为违法，并予以撤销；案件受理费由被告承担。
被告镇政府辩称，被告作出的《责令拆除决定书》证据充分、适用法律正确。原告被责令拆除的房屋属于违法建筑，由于原告被责令拆除的房屋早在2012年就因未依法履行用地审批手续，非法占用耕地而被长春市国土资源局行政处罚，后又被长春市国土资源局绿园分局、长春市规划局绿园分局等相关职能部门明确认定为违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定：”在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”依法拆除违法建筑是法律赋予被告的法定职责，被告作出的《责令拆除决定书》于法有据。被告作出的《责令拆除决定书》程序合法，被告依法作出了《责令拆除决定书》，并向原告送达了《责令拆除决定书》、《责令拆除告知书》，按法律要求张贴了《责令拆除公告》，明确告知了原告违法的事实，被告作出责令拆除决定的法律依据，被告须履行3日内自行拆除的法律义务及到期不履行的法律后果（逾期不拆除，被告将依法予以强制拆除）。并告知了原告在本通知书下达之日起三日内享有提出陈述，申辩或听证的权利及逾期视为放弃陈述、申辩和听证的权利，被告镇政府作出的《责令拆除决定书》程序合法，综上，被告作出的《责令拆除决定书》证据确凿，适用法律法规正确，程序合法；原告起诉理由缺乏依据，依法不能成立，请求维持被告镇政府作出的具体行政行为。
被告镇政府提供的证据包括：1、2017年7月24日作出《违法用地确认书》，证明原告未依法取得相关批准手续，占用绿园区双龙村新开河街以东、双龙沟以北土地建设厂房、固定地面的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》等相关规定，其所有占用的土地为违法用地；2、2017年8月7日作出《关于西新镇人民政府辖区内部分建设工程规划许可证查阅情况的复函》，证明未查到原告位于西新镇双龙村新开河屯1600平方米砖混结构房屋和1700平方米钢结构厂房的建设工程规划许可证的登记档案，即原告被责令拆除的房屋未依法取得建设工程规划许可证等合法审批手续；3、2012年2月23日作出的（2012）22号《行政处罚决定书》，证明原告被责令拆除的房屋系从张广权处转让而来，所占地为耕地，早在2012年就被国土局认定为非法占地行为，并作出处罚决定；4、执法记录仪记录的执法过程5个录像视频及送达情况6张照片，证明被告镇政府依法向原告送达了《责令拆除决定书》，《责令拆除告知书》等，并依法张贴了《责令拆除公告》。
原告对被告镇政府质证：对证据1真实性无异议，对证明问题有异议，不能证明原告所用土地系违法用地，我们有相反证据予以证明原告取得土地的来源合法，是经过西新镇双龙村合法将使用权转让给案外人齐洪斌，并授予齐自主经营自行建设权，然后由齐洪斌转给案外人张广权，且张广权再行转让给原告的，尤其原告与张广权土地转让协议由村委会盖章确认，因此鉴于土地使用权的流转程序合法，且原告受让之初即有地和地上建筑物，尤其是该土地是在西新镇补偿给齐洪斌的原始状态下获取的，因此不存在用地违法。对证据2真实性无异议，对证明问题有异议，该地上建筑物是原告使用权受让之初即已经存在的，且建于2011年，到原告受让已经存在六年之久，因此不存在由原告来申报规划许可问题；2011年建设之初据相关案外人反映，向政府相关职能部门申请规划许可，一直未获批准，因此责任并不在原告。对证据3真实性无异议，对证明问题有异议，该决定书下达给的是张广权而并非原告，与本案无直接关联性；该决定书决定没收非法占用土地上的建筑物及其他设施并予以罚款，说明早在2012年就已经对地上物作出了行政处罚，截止原告受让已经行政处罚完毕，一事不应再罚，因此恰恰可以证明对原告的处罚决定违反法律规定。对证据4真实性有异议，对证明问题有异议，我们认为被告镇政府张贴在原告单位的三份所谓处罚决定程序严重违法，违反行政处罚法第41条的规定，未向原告告知处罚的事实理由依据，没有听取当事人的陈述申辩，因此依据法律该处罚决定不能成立；送达程序严重违法，依据《民事诉讼法》第85条”送达人应当直接送达给受送达人，送达文书应当直接送达给受送达人，受送达人是法人的应由法人法定代表人签收”第86条规定：”拒绝签收的可以邀请基层组织或者所在单位到场...”因此诉讼法没有明文规定可以张贴在受送达人处而未经任何通知；该责令拆除告知书与决定书均没有发放的日期，程序要件严重违法，是其故意混淆当事人诉讼期限的一种体现。对证据5真实性无异议，对证明问题有异议，该决定书认定事实不清，适用法律有误，是原告起诉的原因所在；该决定书未能查清土地使用权流转的过程，未能进行召集相关当事人及流转当事人的听证意见，其中包括村委会及案外人齐洪斌、张广权，因此该决定书认定事实不清。
原告举证1、西新镇双龙村与齐洪斌签订土地转让协议。证明土地是因双龙工业园区规划修路占用了齐的土地，因此将涉案土地补偿给齐洪斌，期限50年，第6条明文约定齐可以自主经营自行投资建设。2、2010.4.20土地转让协议。证明齐洪斌转让给张广权的协议书，转让期限剩余年限46年，该协议仍有双龙村政府签字盖章予以认可。3、2016.3.31土地转让协议。证明张广权转让给原告单位涉案土地使用权，该协议约定年限40年零2个月，仍有村民委员会签字盖章予以确认。4、2016.2.4楼房厂房场地转让协议。证明当事人是张广权与原告单位，内容是使用权及地上建筑物的转让。四份协议共同证明齐洪斌自西新镇政府受让涉案土地经过西新镇允许可以投资建设，且由齐洪滨转让给张广权，张广权在受让期间建设了地上物，而在2016年涉案土地面临即将拆迁之前一年原告才受让该地及地上物，且据张广权陈述该地一直办理规划许可中，未办理下来，因此原告受让地及地上物应为合法状态下的地及地上物。5、2017.8.6责令改正通知书。证明被告向原告送达了要求在一日内提供审批手续，并且允许原告三日之内即8月10日之前到镇政府提出陈述和申辩。6、责令拆除决定书、告知书、责令拆除公告。证明三份文书上均没有标注下发文书的时间，从刚才被告提供的执法记录仪能够证实是8月8日张贴在原告工厂门前的责令拆除公告，而另两份决定书及告知书则是由三保公司司机转交，三份法律文书的处罚违法，因为依据责令改正通知8月8日正是原告陈述申辩期内，而该日原告法人代表正在被告处陈述与申辩，且没有得到被告的听取陈述申辩，因被告于当天向原告张贴拆除公告，因此依据行政处罚法第41条的规定，拆除决定书没有向原告告知处罚的事实理由依据，没有听取原告的陈述申辩，而直接下达该处罚决定书不能成立，依据《民事诉讼法》第85条，受送达人应当是法定代表人，拒收的才允许拍照，而没有证据表明原告在8月8日拒收，却直接进行张贴，送达程序严重违法。7、《关于征收绿园西新工业集中区污水处理厂项目涉及的土地上房屋等附着物的协议拆除补偿安置方案》，2017年3月31日发布。证明涉案土地及地上物是2017年初被绿园政府列为污水处理厂项目涉及的地上物及土地，在被告下达行政处罚前被告曾多次与原告就土地及补偿事宜商谈至一千万，在协议未达成后被告采取以违建强迁代替征收补偿，这是案件的真实背景，此方案是在征收前被张贴到工厂附近的。8、房屋及附属物评估明细表。是西新镇政府委托吉林成和航空科技有限公司对原告单位房屋地上附属物的评估报告，总结论是原告的地上物价值8,138,466.00元，时间2017年4月10日已就原告的地上物的价值由被告责成评估机构出具评估报告，因此证明被告认可原告地上物的合法性和补偿性，被告作出行政处罚行为违法。9、律师事务所律师取的原案外人张广权的笔录。张广权本人也到庭了，我们以笔录的形式出现，当时转让土地时将申请规划的材料交给了招商局，但一直没有办理下来，手续没办下的责任不在原告。
被告镇政府对原告的证据质证：对1至4证据真实性无异议，对合法性及对证明问题有异议，涉案土地原为西新镇村民所有的耕地，村委会签订的土地转让协议书将其转让给齐洪斌用于非农建设，根据土地管理法第63条之规定”农民集体所有土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”西新镇双龙村委会将农民集体土地转让给齐洪斌用于非农建设的行为违反了法律行政法规的强制性规定，根据我国合同法第52条之规定”有下列情形之一的合同无效......””违反法律法规的强制性规定”由此可见西新镇双龙村委会与齐洪斌签订的土地转让协议无效，因此也导致了后续齐与张广权及张广权与张学占签订的土地转让协议书均无效；原告在诉状中陈述转让协议经过了镇政府的盖章确认与事实不符，另外原告代理人陈述协议有双龙村政府的签字盖章予以确认，双龙村委会村民自治组织，不是政府机构，因此没有双龙村政府这一说法，镇政府从来没有确认过四份土地转让协议的有效性，根据法律规定该四份协议无效。对证据5、6真实性无异议，这三份文件原告已经收到了，说明被告的送达是合法有效的，至于原告提到的没有依据行政处罚法第41条的规定进行送达，是因为责令拆除决定书、告知书及拆除公告不是行政处罚，是行政强制措施，因此被告有权利直接作出责令拆除的决定，至于这三份法律文书上没有日期属于轻微的瑕疵，不影响三份决定书的合法性，因有录像和照片予以证实送达日期与原告收到送达文书的事实。证据7与本案无关，不予质证。证据8该证据证据形式不符合法律规定，上面即没有公章又没有评估人签字，对证据真实性、客观性、合法性均有异议，是没在举证期限内提供给法院的，因此我们不予质证。对证据9真实性无异议，对证明问题有异议，该证据恰恰证明双龙村委会与张广权签订的土地转让协议无效，根据笔录内容说明没有履行审批手续，区政府招商局和规划部门认为这个转让协议是无效的，无法办理手续。
经审理查明，2006年6月10日，西新镇双龙村与齐洪斌签订土地转让协议，约定由双龙村将1.4317垧土地转让给齐洪斌经营50年，2010.4.20齐洪斌与张广权签订土地转让协议，齐洪斌将该土地转让给张广权，该协议有双龙村签字盖章，2012年2月23日，长春市国土资源局对张广权作出行政处罚决定：退还非法占用的土地1864平方米，没收在非法占用的土地上的新建的建筑物和其他设施，按非法占地面积1864平方米处以每平方米5元的罚款，计9320元。2016.2.4原告与案外人张广权签订楼房厂房场地转让协议，自案外人张广权处受让涉案土地使用权及地上建筑物。2017年8月6日被告镇政府在原告处的房屋张贴《责令拆除告知书》，随即在8月8日向原告张贴《责令拆除决定书》、《责令拆除告知书》、《责令拆除公告》，并于当年8月16日对涉案土地上的部分建筑物进行了拆除。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定,在乡、村规划区内未取得规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。被告镇政府依法拆除辖区内违法建筑是其法定职责。原告占有使用的被责令拆除的建筑系原告受让于张广权，而张广权原有的建筑被长春市国土资源局认定为违法占用土地，原告不能证明其转让的合法性，同时，经被告询函，规划管理部门亦证明原告占有使用的建筑均未取得建设规划许可，故对原告的其建筑为合法建筑的主张不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，当事人在行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制权的行政机关依法强制执行。根据行政正当程序原则，行政机关作出对相对人具有不利影响的行政决定前，应当给予相对人陈述、申辩机会，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务，当事人依法享有陈述和申辩的权利，第三十七条规定催告书应当以书面形式作出并载明强制执行的方式和时间，以及催告书作出的时间，本案中，被告虽作出责令拆除决定及告知、公告，但未在决定书注明作出责令拆除决定的时间，亦未作出书面催告及强制执行决定，未给予原告合理的陈述和申辩机会，明显违反了行政强制法的规定，鉴于被责令拆除建筑已被实施拆除行为，撤销将给国家和社会公共利益造成损害，故不宜撤销，应确认具体行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条一款（一）项之规定，判决如下:
确认被告长春市绿园区西新镇人民政府对长春市三保润滑油制造有限公司作出的《责令拆除决定书》违法。
案件受理费50.00元由被告长春市绿园区西新镇人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。
审判长 杨永春
审判员 王文辉
审判员 陈 震
二〇一八年五月十一日
书记员 李欣升