江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣05民终317号
上诉人（原审被告）：张小兰。
委托代理人：邓华，江西弘道律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：丁冬根。
法定代理人：丁三牙(系被上诉人丁冬根弟弟)。
上诉人张小兰因与被上诉人丁冬根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2015）渝民初字03304号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年9月6日公开开庭审理了本案。张小兰及其委托代理人邓华，丁冬根及其法定代理人丁三牙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，张小兰承包了观巢镇生活垃圾的运输，其中有一辆垃圾运输车挂靠在宝洁城建处置有限公司运行。张小兰雇请丁冬根为其搬运垃圾，实行包吃包住，年薪10000元。丁冬根受雇期间，张小兰不仅支付了丁冬根工资，还给丁冬根购买一些其他生活用品。2015年6月9日，丁冬根为张小兰打开电源开关时走路不幸摔倒受伤。丁冬根受伤当日被送至新钢中心医院治疗，入院诊断为：右侧髌骨骨折。丁冬根在该院治疗14天于2015年6月23日出院，医嘱其三个月内禁止完全负重。2015年7月16日，张小兰以宝洁城建处置有限公司的名义与丁冬根及亲属签订了一份协议书，主要内容为：1、丁冬根治疗期间的医疗费全部由张小兰承担；2、丁冬根住院期间的生活由张小兰负责；3、丁冬根治疗期间其亲属可以到医院探望，丁冬根个人由张小兰负责照顾。2015年9月14日，丁冬根伤势经新余渝州司法鉴定中心鉴定：伤残等级为九级，后续治疗费5000元。丁冬根支付鉴定费1200元。因张小兰对丁冬根的伤残等级评定提出异议，认为该鉴定结果不合理，故一审法院根据本案不属于工伤这一特性，建议新余渝州司法鉴定中心按道交标准对丁冬根的伤势进行鉴定，经鉴定丁冬根的伤残等级为十级。此次鉴定张小兰支付鉴定费600元。丁冬根在新钢医院治疗期间的医疗费7359.79元张小兰已全额支付。因丁冬根出院时未完全治愈，张小兰分别于2015年6月25日、2015年8月12日支付丁冬根医疗费140元、1500元。至此，张小兰共为丁冬根支付医疗费8999.79元。另，张小兰支付丁冬根其他费用600元。
另查明，丁冬根智力低下，至今未婚，生活由弟弟丁三牙、丁冬生照顾。
一审法院认为,本案属提供劳务者受害责任纠纷。丁冬根受张小兰雇佣从事垃圾搬运工作，双方建立的是一种雇佣合同关系，雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应承担赔偿责任。即张小兰应对丁冬根的损伤承担赔偿责任。但是，雇员在从事雇佣活动中对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。丁冬根在为张小兰打开电源开关时，因缺乏安全防范意识，以致在走路过程中摔倒，故本人应对自已的损害结果承担相应的责任，一审法院认定承担责任的比例为30%。对丁冬根要求赔偿的各项费用因张小兰均不认可，故一审法院作如下评判：1、残疾赔偿金。丁冬根主张40468元(10117元/年×20年×20%)，一审法院认为，张小兰对丁冬根的九级伤残提出异议，一审法院根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的规定，认为丁冬根的伤残鉴定不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，故建议鉴定机构参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对丁冬根的伤残等级作出评定，经新余渝州司法鉴定中心鉴定：丁冬根的伤残等级为十级，据此，一审法院对鉴定机构的十级伤残的鉴定结论予以采信，对九级伤残的鉴定结论不予采信，则丁冬根的残疾赔偿金为20234元(10117元/年×20年×10%)。2、误工费。丁冬根主张3333元(10000元/年÷12月×4月)，一审法院认为，误工费应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的相关证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，丁冬根的误工时间从受伤之日算至评残前一日共97天，其误工损失为2657.53元(10000元/年÷365天×97天)。3、护理费。丁冬根主张1400元（100元/天×14天)，一审法院认为，按照协议的约定，丁冬根住院期间的个人生活均由张小兰负责，在丁冬根无证据证明其住院期间有其他护理人员护理的情况下，丁冬根的护理费主张一审法院不予支持。4、住院伙食补助费。丁冬根主张210元(15元/天×14天)，一审法院认为，因丁冬根住院期间的伙食已由张小兰负责，故丁冬根的上述主张一审法院不予支持。5、交通费。丁冬根主张交通费140元，因丁冬根住院期间全部由张小兰负责，在丁冬根未提供交通费票据的情况下，故丁冬根该项主张一审法院不予支持。6、鉴定费。丁冬根主张1200元。一审法院认为，丁冬根的该项主张有票据证实，一审法院予以支持。7、精神损害抚慰金。丁冬根主张5000元，一审法院认为，根据丁冬根的伤残等级及本地的生活水平，一审法院认定其精神损害抚慰金为2000元。8、后续治疗费。丁冬根主张5000元，与法医鉴定意见一致，一审法院予以支持。上述赔偿费用合计31091.53元，加上张小兰已支付的医疗费8999.79元，鉴定费600元，丁冬根的各项损失共计40691.32元；由张小兰承担其中的70%计29083.92元【(40691.32元－2000元)×70%＋2000元】，扣除张小兰已支付的医疗费8999.79元，鉴定费600元，其他费用600元，张小兰还需支付丁冬根赔偿款18884.13元。丁冬根超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。至于丁冬根要求张小兰支付工资2500元的请求，因与本案并非同一法律关系，故一审法院不予审理，但丁冬根可另行主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、张小兰应在判决生效之日起十日内支付丁冬根赔偿款合计人民币18884.13元。二、驳回丁冬根的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1282元，由丁冬根承担600元；张小兰承担682元。
宣判后，张小兰对一审判决不服，提起上诉，要求撤销一审判决第一项，依法改判张小兰无需赔偿丁冬根的损失。其理由主要有：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一审判决对本案关键事实和相关证据的认定与事实不符。在一审庭审当中，据张小兰陈述丁冬根在张小兰处从事垃圾搬运工作，事发时丁冬根并未在岗，而是休假，走路摔伤是其自身原因所致，与工作没有关联性。丁冬根已在一审庭审中自认其受伤不是在上班，而是在休息，但一审判决对这一认定本案定性的重要事实却只字未提，反而认定丁冬根在从事雇佣活动中遭受人身损害，应由张小兰承担责任，这显然与事实不符。一审明知丁冬根有重大过失，但认定丁冬根仅承担30%的责任，张小兰承担70%的责任，明显违反法律规定。因为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。因此，张小兰对丁冬根的损失不应承担赔偿责任。二、一审判决对鉴定意见认定不当。一审法院对鉴定人员资质和能力认定错误。一审法院明知同一鉴定机构对同一事实作出两份不同的鉴定，原鉴定机构应当回避没有回避，故鉴定程序不合法。一审法院采信鉴定意见不当，应按规定通过不同的鉴定机构对丁冬根的损伤进行鉴定。
丁冬根辩称，一审判决认定事实清楚，请求维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争执焦点为：一、双方当事人的责任应如何划分？二、一审法院认定丁冬根的损伤为十级伤残是否妥当？就上述争执焦点，本院评述如下：
一、关于双方当事人的责任应如何划分的问题。丁冬根虽受雇于张小兰从事的是垃圾搬运工作，但丁冬根遭受的人身损害，是其执行雇主张小兰临时指派的打开电源开关的工作时，因行走过程中摔倒所致，虽此时丁冬根正在休假，仍应当视为丁冬根的人身损害是在从事雇佣活动中遭受的。因此，张小兰所提丁冬根不是在上下班，也不是由于工作原因受到的损害，其不应承担赔偿责任的上诉理由，依法不能成立。至于张小兰所提丁冬根对损害的发生有故意、重大过失，其不应承担赔偿责任的主张，因丁冬根的人身损害仅是其缺乏安全防范意识，在行走过程中摔倒所致，故一审法院据此认定丁冬根应对自己的损害结果承担相应的责任即30%的责任，张小兰应承担70%的赔偿责任并无不当，本院予以确认。因此，本院对张小兰该主张不予采纳。
二、关于一审法院认定丁冬根的损伤为十级伤残是否妥当的问题。一审期间，张小兰对丁冬根损伤为十级伤残的鉴定意见提供了书面质证意见，明确表示没有异议。况且，该十级伤残的鉴定意见是一审法院以张小兰对丁冬根的九级伤残（该伤残等级是新余渝州司法鉴定中心按《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》作出的）提出异议，一审法院根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》的规定，认为丁冬根的伤残鉴定不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》为由，建议原鉴定机构即新余渝州司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对丁冬根的伤残等级予以评定，该鉴定机构遂按《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准作出的。因此，上述同一鉴定机构评定的九级伤残和十级伤残是按不同的评残标准作出的，不存在同一鉴定机构对同一事实作出两份不同鉴定结论的情形。综上，张小兰所提一审判决对鉴定意见认定不当的上诉理由，依法不能成立。
综上，张小兰的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费273元，由上诉人张小兰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 赵素萍
代理审判员 刘思彦
二〇一六年九月十八日
书 记 员 杨 玲