新疆维吾尔自治区
吐鲁番地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吐中民一终字第238号
上诉人（原审被告）鄯善县白鸽幼儿园。
法定代表人李清，职务园长。
委托代理人刘翠红，鄯善县城镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）项璟茵，女，汉族。
法定代理人项智勇，男，汉族。
委托代理人费国华，鄯善县为民法律服务所法律工作者。
上诉人鄯善县白鸽幼儿园与被上诉人项璟茵教育机构责任纠纷一案，上诉人鄯善县白鸽幼儿园不服鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鄯善县白鸽幼儿园的委托代理人刘翠红、被上诉人项璟茵的法定代理人项智勇、委托代理人费国华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月25日，原告在鄯善县白鸽幼儿园卫生间三楼坠入一楼，导致原告颅脑损伤，左肢骨折。原告先后在鄯善县人民医院、自治区医学院治疗。
原审认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。原告在被告处受到人身损害，被告对该事实予以认可，故依法被告应承担相应的赔偿责任。本院对原告的损失认定为：1、对医疗费中复印病历费不予支持，本院核准的医疗费为3027.41元；2、住院伙食补助费2300元（住院92天×25元／天）；3、住院护理费应该参照2011年在岗职工的日平均工资93元，共90天为8370元，出院护理期间本院采信被告提供的司法鉴定意见书护理150日，护理费为150天×93元／天=13950元；4、交通费本院酌定500元；5、住宿费1534元；6、残疾赔偿金15514元／年×20年×11%为34130.8元，鉴定费1100元，7、依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。对原告主张的精神抚慰金，参照本地的消费水平及原告的伤残，本院酌定10000元。综上原告的损失总计为74912.21元，扣减被告预交的押金1000元及已支付的6000元现金为67912.21元。对于原告的其余请求本院不予支持，为保护当事人的合法权益不受侵犯，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告鄯善县白鸽幼儿园在本判决生效之日起支付原告项璟茵人身损失67912.21元；二、驳回原告的其余诉讼请求。
宣判后，鄯善县白鸽幼儿园不服，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，驳回被上诉人部分诉请或依法改判，上诉人鄯善县白鸽幼儿园认为。一、原审法院认定护理费及护理天数有误。1、被上诉人的护理天数应该按医院的诊断证明确定的一个月而不是150天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人数原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。被上诉人在新疆医学院住院治疗22天后出院，出院诊断证明中注明被上诉人住院期间护理一人，出院后需一人一个月护理，并没有要求转院或继续住院治疗，被上诉人应该回家休养，可被上诉人私自去社区医疗站康复治疗，扩大了不必要的开支，这部分费用应当由被上诉人自行承担，医疗部分已经明确注明被上诉人出院后护理天数为一个月，因此没有必要再委托鉴定部门对护理天数进行鉴定。2、根据被上诉人提交的司法鉴定中依据《人身损害受伤人员误工费、营养期、护理期评定准则》10.2.9的护理期为30-60天，也不是150天，可司法鉴定结论中的150天怎么得出来的呢？法院对此也没查实，足以说明该司法鉴定存在瑕疵，原审法院采信该司法鉴定，置医疗机构的证明而不顾，依据被上诉人自己委托的司法鉴定结论进行判决，该判决明显偏袒被上诉人。3、被上诉人住院期间是由其母亲罗青霞护理的，罗青霞出事前在被上诉人单位上班，每月工资1500元，因此被上诉人的护理费应按被上诉人母亲实际减少的收入即50元／天计算，而不是按照93元／天计算，故该判决明显有误。二、上诉人不应该承担10000元精神抚慰金，2011年新疆维吾尔自治区人身损害赔偿标准伤残等级为七级到十级的精神抚慰金为1000元-4000元之间确定，原审法院判令上诉人承担10000元没有事实和法律依据，被上诉人发生意外主要是其母亲在幼儿园工作期间，违反单位规章制度而纵容自己的孩子造成的，因此对损害结果也要承担一定的责任。由于被上诉人母亲的责任给上诉人带来巨大的损失，因此上诉人并没有给被上诉人精神造成伤害，故对被上诉人的精神抚慰金不应该承担。综上，请二审法院驳回被上诉人部分诉请或依法改判。
被上诉人项璟茵辩称：上诉人上诉请求不符合最高院人损司法解释第10条的相关规定，原审中上诉人认可司法鉴定书，现在二审提出异议，无依据不应当支持。精神抚慰金是法官的自由裁量权，原审对此判决是正确的，被上诉人母亲罗青霞是否有过错与本案无关联性。原审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中上诉人鄯善县白鸽幼儿园补充提供如下证据：新医司法鉴定所的鉴定意见书。用于证明：一审时被上诉人项璟茵在新疆中信司法鉴定中心委托鉴定的鉴定意见书形式上有问题，存在瑕疵。
经质证，被上诉人项璟茵对该证据不认可，认为上诉人观点不成立，其提供的鉴定意见书本身不符合法律规定，且鉴定人员没有相关资质。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
另查明，被上诉人项璟茵于2012年5月24日从新疆医科大学第一附属医院出院，医嘱：注意休息，加强营养，住院期间陪护一人，出院后继续壹人壹个月。同日被上诉人项璟茵转入乌鲁木齐市新市区北京路社区卫生服务中心后续阶段治疗，并于2012年8月3日出院。被上诉人项璟茵在新疆医科大学第一附属医院住院21天，乌鲁木齐市新市区北京路社区卫生服务中心治疗71天，住院天数合计92天。
本院认为，一审法院认定被上诉人项璟茵的损失为医疗费3027.41元、住院伙食补助费2300元、交通费500元，住宿费1534元，鉴定费1100元，上诉人鄯善县白鸽幼儿园预交押金1000元，上诉人已支付被上诉人6000元，因当事人对上述费用无异议，且未对此提起上诉，本院予以确认。
关于上诉人鄯善县白鸽幼儿园是否应当赔付精神抚慰金，及残疾赔偿金是否过高的问题。一审法院认定被上诉人精神抚慰金10000元、残疾赔偿金34130.8元，虽然二审中上诉人认为不应当赔付精神抚慰金，及残疾赔偿金是否过高，但被上诉人项璟茵在上诉人鄯善县白鸽幼儿园入园期间，上诉人未尽到管理职责，致使被上诉人项璟茵受伤为十级伤残，且其二审期间提供的新医司法鉴定所的鉴定意见书，与本案无关联性，又未在一审时向法庭提供，本院认为上诉人二审提交的证据不能作为有效证据且不足以推翻原审对该精神抚慰、残疾赔偿金的认定，故对上诉人要求不予承担精神抚慰金及残疾赔偿金过高的诉请，本院不予支持。
关于被上诉人项璟茵的护理费计算标准是否过高的问题，上诉人诉请按照被上诉人项璟茵的母亲罗青霞在上诉人处工作时的工资，50元／天为标准计算护理费。本院认为上诉人为证明其主张向法庭提供的工资表反映出被上诉人项璟茵的母亲罗青霞在上诉人处工作未满一年，上诉人提供的证据不能证明罗青霞最近三年的平均收入情况，一审法院按照2011年在岗职工的日平均工资93元／天的标准计算护理费并无不当，故本院对上诉人诉称的护理费计算标准过高的请求不予支持。
被上诉人项璟茵的护理天数、护理费是否计算有误的问题。上诉人鄯善县白鸽幼儿园认为一审法院对护理天数进行重复计算，上诉人只应承担住院期间90天的护理费用。本院认为在被上诉人项璟茵出院医嘱已明确了护理期限的情况下，被上诉人不应另行对护理期委托鉴定，故对鉴定意见书认定的护理天数本院不予采纳。被上诉人项璟茵的护理天数应按照其住院92天和出院医嘱确定出院后护理期一个月计算为122天，其护理费为122天×93元／天=11346元。
综上，本案中被上诉人项璟茵的损失合计为63938.21元（其中包括医疗费3027.41元、住院伙食补助费2300元、交通费500元，住宿费1534元，鉴定费1100元，精神抚慰金10000元、残疾赔偿金34130.8元，护理费11346元），扣减上诉人预交的押金1000元及已支付的6000元现金为56938.21元。经本院2013年审判委员会第十二次会议研究决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项之规定之规定，判决如下：
一、维持鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第124号民事判决的第二项，即“驳回原告的其余诉讼请求”。
二、撤销鄯善县人民法院（2013）鄯民一初字第124号民事判决的第一项，即“被告鄯善县白鸽幼儿园在本判决生效之日起支付原告项璟茵人身损失67912.21元”。
三、上诉人鄯善县白鸽幼儿园支付被上诉人项璟茵损失56938.21元，于本判决生效后五日内付清。
如未按指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费399元，由上诉人鄯善县白鸽幼儿园负担192元，被上诉人项璟茵负担207元。一审案件受理费案按一审判决履行。
本判决为终审判决。
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审 判 长 阿丽娅·阿尤甫
代审判员 万 彬
代审判员 赵 伟
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 马 招 弟