云南省普洱市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普中刑终字第63号
抗诉机关：云南省澜沧拉祜族自治县（以下简称澜沧县）人民检察院。
原审被告人李红兵，绰号小老三，男，哈尼族，1983年6月15日出生，云南省澜沧县人，初中文化，农民，户籍地澜沧县勐朗镇唐胜村中班登村民小组**号。捕前住澜沧县勐朗镇环城西路�寰驾校对面自建房。因本案于2014年11月17日被澜沧县公安局刑事拘留，同月26日逮捕。现羁押于澜沧县看守所。
指定辩护人陈鑫，云南行思律师事务所律师。
云南省澜沧县人民法院审理澜沧县人民检察院指控原审被告人李红兵贩卖毒品罪一案，于2015年3月3日作出（2015）澜刑初字第43号刑事判决。宣判后，在法定期限内，澜沧县人民检察院提出抗诉，云南省普洱市人民检察院决定支持抗诉。被告人李红兵未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。云南省普洱市人民检察院指派检察员谭智华、徐钱凤出庭履行职务，原审被告人李红兵及其指定辩护人陈鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月1日至l7日期间，�告人李红兵在澜沧县勐朗镇傣族寨路口的厕所旁两次将海洛因零包贩卖给吸毒人员白华吸食；在勐朗镇老街以70元人民币的价格将海洛因零包贩卖给吸毒人员张艳波吸食。同年ll月17日14时许，澜沧县公安局禁毒民警在辖区内开展“打零收戒”工作中，在澜沧县勐朗镇环城西路志寰驾校对面被告人李红兵的自建房将其抓获，当场查获被告人李红兵床上用塑料纸包裹的海洛因可疑物零包l个，净重0．38克；甲基苯丙胺可疑物3颗，净重0．3克。经鉴定：查获被告人李红兵毒品可疑物中鉴定出毒品甲基苯丙胺和毒品海洛因成分。
原审法院根据上述事实及庭审核实的相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，作出如下判决:一、被告人李红兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月；并处罚金2000元人民币。二、涉案毒品海洛因0．38克、甲基苯丙胺0．3克予以没收销毁。
一审宣判后，澜沧县人民检察院认为被告人李红兵多次贩卖毒品，社会危害大，根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条“具有向多人贩毒或者多次贩毒的”可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的㈠情节严重”之规定，同时，云高法【2014】91号《云南省高级人民法院实施<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>细则》第四(十五)2之规定，向多人贩毒或者多次贩毒等其他情节严重的行为，量刑起点为三年有期徒刑。故此案属情节严重，应对被告人判处三年以上七年以下有期徒刑。澜沧县人民法院判决书认定被告人李红兵多次贩卖毒品，但在三年有期徒刑以下进行刑罚，属量刑畸轻，特提出抗诉，请依法判处。普洱市人民检察院认为，原审被告人李红兵多次向他人贩卖毒品，属情节严重，一审判决未予以认定情节严重，导致量刑畸轻，故澜沧县人民法院一审判决适用法律错误，量刑畸轻，澜沧县人民检察院抗诉有理，应予支持。
出庭履行职务的检察员认为本案事实清楚，证据确凿，原审被告人李红兵的行为构成贩卖毒品罪。原审被告人李红兵向他人贩卖毒品三次，属情节严重，应对原审被告人李红兵判处三年以上七年以下有期徒刑。一审判决量刑畸轻，特提出抗诉，请依法改判。
二审开庭时，原审被告人李红兵对一审判决认定其贩毒的事实、证据均无异议，认为其行为构成贩卖毒�罪，对其判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金2000元人民币的量刑适当，其行为没有达到情节严重，要求二审维持原判。
原审被告人李红兵的指定辩护人提出原审被告人李红兵贩卖毒品是成本价卖出，原审被告人李红兵贩卖的对象是同学，认定情节严重的文字表述是“可以认定”，贩卖毒品的数量小，可以不认定为情节严重，本案事实清楚，量刑适当，要求维持一审判决。
经审理查明，l、2014年11月的一天，原审被告人李红兵2次将毒品海洛因零包贩卖给吸毒人员白华吸食。原审被告人李红兵将海洛因零包贩卖给吸毒人员张艳波吸食。2014年11月17日14时许，澜沧县公安局禁毒民警在澜沧县勐朗镇环城西路志寰驾校对面原审被告人李红兵家的自建房，当场查获原审被告人李红兵睡处床上用白绿色塑料纸包裹的毒品海洛因（白色块状）零包l个，净重0．38克，用透明塑料纸包装的毒品甲基苯丙胺（红色片剂状，俗称冰毒）3颗，净重0．3克。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、抓获经过材料。证实2014年ll月17日14时许，澜沧县公安局勐朗镇派出所民警在辖区内开展“打零收戒”工作中，在澜沧县勐朗镇环城西路志寰驾校对面原审被告人李红兵的自建房，当场从原审被告人李红兵睡房床上查获用白绿色塑料纸包裹的毒品可疑物零包l个，用白色塑料包装的毒品可疑物3颗。当场抓获原审被告人李红兵。
2、户口证明。证实原审被告人李红兵的身份情况。
3�检查笔录、照片、提取痕迹、物证登记表。证实2014年ll月17日14时许，澜沧县公安局勐朗镇派出所民警在勐朗镇环城西路志寰驾校对面原审被告人李红兵的自建房，当场从睡房床上查获用白绿色塑料纸包裹的毒品可疑物零包l个（已提取），用白色塑料纸包装的毒品可疑物3颗（已提取）。原审被告人李红兵对现场检查、提取痕迹并无异议。
4、提取毒品可疑物检材笔录。证实从查获的1包毒品冰毒可疑物中提取检材1份3颗，编号为1号检材送检；从查获的1包毒品海洛因可疑物中提取检材1份，编号为2号检材送检。
5、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证实扣押原审被告人李红兵家中查获的用白绿色塑料纸包裹的毒品可疑物零包l个，扣押用白色塑料包装的毒品可疑物3颗。
6、毒品称量笔录、照片。证实公安机关从原审被告人李红兵家中查获的毒品海洛因可疑物，经称量净重0.38克。毒品甲基苯丙胺可疑物3颗，经称量净重0．3克。
7、（澜）公（司）鉴（化）字【2014】254号理化检验鉴定报告。证实从送检标有1号红色片剂状可疑物中检出甲基苯丙胺成分；从送检标有2号白色块状可疑物中检出海洛因成分。鉴定意见已告知原审被告人李红兵，原审被告人李红兵未提出异议。
8、庭审中，出示毒品指认等刑事物证照片。经原审被告人李红兵辨认无异议。
9、现场检测报告书。证实原审被告人李红兵尿检结果甲基安非他明、吗啡均呈阳性。白华尿检结果甲基安非他明呈阴性，吗啡呈阳性。张艳波尿检结果甲基安非他明呈阴性，吗啡呈阳性。
10、强制隔离戒毒决定书。证实澜沧县公安局于2012年5月7日-2014年5月6日对原审被告人李红兵实行强制隔离戒毒。
11、澜沧县公安局出具的行政处罚决定书。证实2014年11月15日给予张艳波行政拘留十二日。2014年11月18日给予白华行政拘留十二日。
12、澜沧县公安局出具的情况说明。证实原审被告人李红兵提及到的勐朗镇唐胜村下班登寨叫“老四”的男子，经调查“老四”的男子确实有贩卖毒品的嫌疑，现对李老四涉嫌贩卖毒品案立案侦查；原审被告人李红兵提及到的缅甸国勐平人“阿车”，“小赵”，因原审被告人李红兵不能提供“阿车”、“小赵”的真实姓名和详细住址，故无法查找核实。
13、证人白华的证言。证实其2003年开始吸食毒品海洛因，其找买的人多，跟李红兵买过四、五次，每次购买30-50元人民币的海洛因零包，其打电话联系李红兵送过来的事实。
14、证人张艳波的证言。证实其2001年开始吸食海洛因，后发展注射。跟班登的李红兵买过几次毒品记不清了，最近几天在老街子路上以70元跟他买过一次毒品的事实。
15、原审被告人李红兵在公安机关的三次供述，均为有罪供述。其供认自己吸食毒品在2012年4月被公安机关强制戒毒隔离。2013年8月又开始复吸毒品海洛因，其跟班登寨的“老四”、亲戚“阿车”买过毒品，跟“老四”买过二、三次毒品。其将买留的毒品又贩卖给其吸毒的朋友从中赚取利润。在白华家其30元卖给白华海洛因2次，70元卖给张艳波海洛因1次，30元卖给小赵海洛因1次，李查忍来找过但其没有卖过。公安民警在其家中查到毒品海洛因、麻黄素的事实经过。
上列证据，经一审及本院二审公开开庭质证、认证，来源合法，客观真实，本院予以采信。本案事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李红兵违反国家对毒品的特殊管制，明知是毒品而多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人李红兵三次贩卖毒品，属情节严重，应对原审被告人李红兵判处三年以上有期徒刑。检察机关提出原审被告人李红兵多次向他人贩卖毒品，属情节严重，一审判决未予以认定情节严重，导致量刑畸轻的抗诉理由成立，本院予以支持。原审被告人李红兵的指定辩护人提出原审被告人李红兵贩卖毒品是成本价卖出，贩卖的对象是同学，认定情节严重的文字表述是“可以认定”，贩卖毒品的数量小可以不认定情节严重的辩护意见不成立，本院不予采纳。原审被告人李红兵及其指定辩护人要求二审维持原判的理由不成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、四款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：
一、维持云南省澜沧县人民法院(2015)澜刑初字第43号刑事判决主文第一项、第二项对原审被告人李红兵的定罪、毒品没收销毁部�。
二、撤销云南省澜沧县人民法院(2015)澜刑初字第43号刑事判决主文第一项对原审被告人李红兵的量刑、并处罚金。
三、原审被告人李红兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元人民币。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月17日起至2017年11月16日止)。
四、查获的毒品海洛因0．38克、甲基苯丙胺0．3克予以没收销毁。
本判决为终审判决。
审判长 杨 松
审判员 金予云
审判员 王秀琼
二〇一五年六月一日
书记员 何舒婕