山东省枣庄市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）鲁04行终21号
上诉人（原审原告）甘同英，女，1946年9月18日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托代理人宋成伟，男，1972年1月4日出生，汉族，住址同上。
委托代理人崔立庭，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）枣庄市国土资源局。住所地枣庄市薛城区光明大道3699号，统一社会信用代码113704000042365478。
法定代表人刘圣根，局长。
委托代理人胡斌，山东明公律师事务所律师。
委托代理人褚晓明，枣庄市国土资源局市中分局执法监察大队中队长。
原审第三人田始梅，女，1966年9月20日出生，汉族，住枣庄市市中区。
上诉人甘同英因与被上诉人枣庄市国土资源局（以下简称市国土局）、原审第三人田始梅不履行法定职责一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403行初34号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年7月17日，市国土局以孟杰未经依法批准，擅自占用齐村镇银庄村集体土地建设住宅，违反《中华人民共和国土地管理法》的规定为由，作出枣国土资（市中）罚字[2014]第73号行政处罚决定书，责令孟杰退还非法占用的土地，限15日内拆除在非法占用土地上新建的房屋。市国土局于同年11月6日向枣庄市市中区人民法院申请强制执行，法院以申请超过期限为由，裁定不予受理。2015年9月21日，甘同英以市国土局不履行申请强制执行的法定职责为由向滕州市人民法院提起行政诉讼，滕州市人民法院于2016年2月17日作出（2015）滕行初字第186号行政判决书，驳回甘同英的诉讼请求。甘同英不服上诉，枣庄市中级人民法院作出（2016）鲁04行终40号行政判决，驳回上诉，维持原判。甘同英仍不服，向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院再审认为：市国土局针对甘同英的举报，对其邻居孟杰非法占用土地修建房屋作出处罚决定，但因处罚对象及违法占用面积均有错误，而自行撤销处罚决定。后经过重新调查、勘验，重新作出了对孟宪新（××）之妻田始梅“退还非法占用土地，自行拆除房屋”的处罚决定。其行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款规定的“发现行政处罚有错误的，应当主动改正”的纠错行为。一、二审法院对此认定正确。第三人孟宪新与田始梅系夫妻关系，涉案违建房屋明确唯一，系两人的家庭财产，市国土局对两人中任何一人进行处罚，责令拆除房屋，都可以达到甘同英要求拆除违建房屋的目的，不影响市国土局履行职责。市国土局没有行政强制执行权，其就对孟宪新之妻田始梅的处罚决定向人民法院申请了强制执行，人民法院作出裁定准予强制执行。据此可以认为市国土局已穷尽手段，积极履行甘同英要求的“拆除原审第三人在非法占用土地上新建的房屋”的法定职责，二审法院对此认定正确。甘同英请求确认市国土局不作为的理由不成立，其要求赔偿其子因主张权利造成的经济损失于法无据。山东省高级人民法院于2017年5月19日作出（2017）鲁行申237号行政裁定书，驳回甘同英的再审申请。上述案件在原一审期间，市国土局因行政处罚对象及违法占用面积错误为由，于2015年11月4日自行撤销枣国土资（市中）罚字[2014]第73号行政处罚决定书，于2016年1月15日重新作出枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书，责令田始梅退还非法占用的91平方米土地，限15日内拆除在非法占用土地上新建的房屋。田始梅在法定期限内未提起行政复议或向人民法院提起诉讼。在原二审期间，市国土局向枣庄市市中区人民法院申请强制执行田始梅履行枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书，该院于2016年3月24日作出（2016）鲁0402行审40号行政裁定书，裁定对市国土局作出的枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书准予强制执行。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。此即意味着相对人提起行政诉讼的前提是被诉行为须系行政行为。本案中，因第三人田始梅未在法定期限内履行被告作出的枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书，被告向枣庄市市中区人民法院申请强制执行，该法院也已作出准予强制执行的行政裁定书。因此，该处罚决定如何执行属于司法执行行为，不是行政行为，依法不属于行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（一）项、第六十三条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告甘同英的起诉。
上诉人甘同英不服一审裁定，向本院上诉称，一审认定事实不清，适用法律错误，认定证据不当。首先，本案所涉被上诉人所申请强制执行已经由执行法院以裁执分离为由不予强制执行，并裁定准予被上诉人强制执行，而其未依法采取行政强拆等措施。依据行政诉讼法第44条，最高人民法院及山东省高级人民法院关于裁执分离的意见及枣办发（2016）24号文件第三条第二项等诉请确认被上诉人未依法采取行政强拆行为构成行政不作为。而上述通知及意见和执行裁定已明确被上诉人负有履行行政强制拆除义务，上诉人起诉被上诉人行政不作为事实清楚。因此，一审裁定认定该处罚决定如何执行属于司法执行行为，不是行政行为，依法不属于行政诉讼受案范围，显然属于对裁定准予被上诉人强制执行及裁执分离的错误理解和认定，适用法律错误。另外，一审上诉人已提交的相关通知意见和文件等，一审裁定对此没有认定意见及释明，该行为与《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条证据逐一审查和对全部证据综合审查的规定不符，由此导致裁定驳回起诉错误。综上，请求撤销一审裁定，发回重审或改判被上诉人行政不作为违法，责令被上诉人强制拆除第三人在非法占用土地上新建的房屋并退回非法占用的土地91平方米，被上诉人向上诉人赔偿经济损失30万元。
被上诉人市国土局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、答辩人依法不具有行政强制执行权，该处罚案已经依法申请人民法院强制执行，答辩人的法定义务已经履行完毕并依法结案，不存在不履行行政强制法定职责的情形。1.根据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条，《中华人民共和国行政强制法》第五十三条、第五十四条，《国土资源部关于印发<国土资源违法行为查处工作规程>的通知》（国土资发[2014]117号）14.4“申请人民法院强制执行”的规定，可以说明，答辩人是依法不具有行政强制执行权的，需要强制执行的事项必须申请人民法院强制执行。国家现行法律法规中未赋予国土资源部门对第三人的违法行为有强制执行权；2.根据《国土资源部关于印发<国土资源违法行为查处工作规程>的通知》（国土资发[2014]117号）16.1的规定，“结案条件，符合下列条件之一的，可以结案：……（6）已经依法申请人民法院强制执行的。”答辩人对第三人的违法行为作出了枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书后，依法申请人民法院强制执行，枣庄市市中区人民法院下达了（2016）鲁0402行审40号行政裁定书。至此，答辩人的法定义务已经履行完毕可以依法结案；3.生效的枣庄市中级人民法院（2016）鲁04行终40号行政判决书，裁判认定:被上诉人在二审期间，提供了已生效的枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402行审40号行政裁定书，证明被告已穷尽了所有的手段履行职责，不存在行政不作为的情形。被上诉人申请枣庄市市中区人民法院强制执行是在积极地履行职责。二、对于被答辩人诉请的所谓经济损失，答辩人的行为未对原告造成任何经济损失，其该项诉请没有任何的事实和法律依据。综上，一审法院依法作出的裁定正确，请求二审法院依法维持一审裁定，驳回被答辩人的上诉。
原审第三人未陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人市国土局对原审三人田始梅的违法行为作出枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书后，依据《中华人民共和国土地管理法》第八十三条规定，申请枣庄市市中区人民法院强制执行，该院作出（2016）鲁0402行审40号行政裁定书，裁定对市国土局作出的枣国土资监（罚）字[2015]第02277号行政处罚决定书准予强制执行。因此，可以认为市国土局已经履行了法定职责。据此，原审法院认定该处罚决定如何执行属于司法执行行为，不属于行政诉讼受案范围，并无不当。原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人甘同英的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐宝芬
审判员 孙中海
审判员 张昌民
二〇一八年五月十九日
书记员 赵倩文