江苏省苏州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏05行终486号
上诉人（原审原告）吴江盛泽王春妹内科诊所，住所地苏州市吴江区盛泽镇乌桥北堍（荷花村）。
诉讼代表人王春妹，负责人。
委托代理人陈楚清，江苏名仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市卫生和计划生育委员会（以下简称市卫计委），住所地苏州市姑苏区平泷路188号。
法定代表人谭伟良，主任。
委托代理人杨子嘉，工作人员。
委托代理人周俊，江苏新开利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏州市人民政府（以下简称市政府），住所地苏州市三香路998号。
法定代表人李亚平，代市长。
委托代理人张永丽，工作人员。
委托代理人李吉，工作人员。
上诉人吴江盛泽王春妹内科诊所因卫生行政处罚及行政复议一案，不服苏州市姑苏区人民法院(2017)苏0508行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，吴江盛泽王春妹内科诊所于2016年5月10日取得吴江卫计委颁发的《医疗机构执业许可证》。同年5月20日，市卫计委对该诊所进行调查。经现场检查，发现其存在使用未取得处方权的人员王德运为患者开具处方等行为。在对诊所相关人员的询问过程中，王春妹称案外人台建银为诊所的实际投资人，诊所医护人员由台建银招聘并发放工资，房屋租金、药品采购等费用也由台建银支付，若出现医疗纠纷由台建银出面处理。台建银在询问笔录中亦称，其为吴江盛泽王春妹、周玲珍、马家成、周嘉良诊所等四家诊所的实际出资人和控制人，负责四家诊所的日常经营管理，对王春妹每月发放四、五千元左右的工资，诊所房屋装修、租赁、仪器设备等均由其出资采购，诊所盈亏与王春妹无关。2016年7月5日，市卫计委出具《卫生监督意见书》，要求其就现场检查中发现的问题整改。因案情复杂，经省卫计委批准，案件查处时限延长3个月。同年8月29日，市卫计委作出处罚事先告知书，并依申请于同年9月14日举行了听证，听取了吴江盛泽王春妹内科诊所的意见。2016年11月18日，市卫计委经集体讨论，作出苏卫医罚（2016）036号行政处罚决定，并将处罚决定书送达吴江盛泽王春妹内科诊所。2016年12月1日，吴江盛泽王春妹内科诊所缴纳了罚款5800元，后向市政府申请行政复议。复议机关于同年12月13日受理，并要求市卫计委进行复议答复。因案情复杂，市政府延长复议期限30日，后于2017年3月3日作出复议维持决定。吴江盛泽王春妹内科诊所仍不服，诉至法院。
另查明，案外人台建银无医师资质，亦未取得《医疗机构执业许可证》。
原审法院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款及《卫生行政处罚程序》第六条第一款的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作，负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规的案件。本案中，市卫计委对苏州市吴江区范围内的涉嫌违反卫生法律法规的案件进行查处，系履行市级卫生行政监管职责，是本案适格被告。依据《行政诉讼法》第二十六条第二款的规定，复议机关维持原行政行为的，复议机关为共同被告。市政府作为市卫计委的上一级行政机关，对不服处罚决定的复议申请审查并作出维持决定，为本案适格共同被告。本案争议焦点在于，市卫计委所作处罚决定中认定的第一项违法事实,即吴江盛泽王春妹内科诊所出借《医疗机构执业许可证》的事实是否成立,对该事实的处罚是否合法。首先，关于“出借”行为的认定，王春妹与案外人台建银在调查过程中均陈述，诊所药品、器材、人员招聘、房屋租金等费用均由台建银支付，台建银为诊所的投资人与控制人，负责诊所日常经营管理，并为王春妹发放工资。可见，形式上王春妹虽为《医疗机构执业许可证》上登记的负责人，但实际并不参与诊所的投资、经营与管理，而是交由非卫生技术人员台建银、由其招聘人员开展诊疗活动，即台建银对该诊所实际控制与管理，上述行为构成非法出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术专业人员，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条第一款的规定。法律适用方面，《医疗机构管理条例》第四十六条规定，违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》；《医疗机构管理条例实施细则》第七十九条第（四）项规定，转让、出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术专业人员，没收其非法所得，处以三千元以上五千元以下的罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》。据此，市卫计委对吴江盛泽王春妹内科诊所的出借行为给予罚款3000元并吊销其《医疗机构执业许可证》的处罚，符合上述规定的处罚权限，处罚幅度并无不当。处罚程序方面，市卫计委依法进行了现场检查、受理、调查、取证、处罚前告知、听证等程序，在调查核实基础上经集体讨论，作出最终处罚决定并依法送达，符合卫生行政处罚相关程序规定。对于被诉处罚决定中的第二项内容，吴江盛泽王春妹内科诊所不持异议，该项处罚亦符合法律规定。综上，经对被诉行政行为全面审查，市卫计委所作苏卫医罚（2016）036号行政处罚决定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处罚幅度适当；市政府所作复议决定，依据正确、程序合法。吴江盛泽王春妹内科诊所要求撤销苏卫医罚（2016）036号行政处罚决定中对其吊销《医疗机构执业许可证》的处罚及市政府[2016]苏行复第154号行政复议决定的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回吴江盛泽王春妹内科诊所的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由吴江盛泽王春妹内科诊所负担。
上诉人吴江盛泽王春妹内科诊所上诉称，一、原审法院事实认定不清，确认上诉人出借《医疗机构执业许可证》事实依据不足。在认定是否存在出借事实方面，原审法院仅依据主观证据《询问笔录》认定事实，而没有有效的客观证据。被上诉人提供的《询问笔录》，存在大量的矛盾之处，前后不一致，且案外人台建银在此后又否认了之前的证词。原审法院只采纳了对上诉人不利的陈述，对上诉人有利的陈述只字未提。关于诊所开办，2016年6月12日的第一次《询问笔录》中，王春妹陈述“我在家也没有什么事，就决定开办诊所”，而在7月5日的《询问笔录》中，却陈述“我在家没事，台建银正要办诊所，他提出与我合作，我就同意了。”关于诊所的日常管理运营。2016年6月12日《询问笔录》中，王春妹陈述“我们诊所药品采购是由我列药品清单……医护人员以及工作人员有台建银招聘的，也有我自己招的。”而在7月5日的笔录中，王春妹却陈述“王冠和周腊梅是台建银聘用的。”7月5日周腊梅所做的《询问笔录》中陈述“王春妹医生对我进行面试，合格后我从7月1日开始来王春妹诊所工作了。”以上说明在人员招聘上，王春妹本人的陈述前后不一致，员工周腊梅本人也承认是由王春妹将其招聘进来的。关于诊所的盈亏及分成问题。6月12日，王春妹在《询问笔录》中陈述“利润我拿40%，台建银拿60%，”而台建银在6月7日的《询问笔录》中陈述“周玲珍、王春妹、马家成一个月开4000-5000左右的工资，除此之外，三家诊所的盈亏与他们无关。”证明两人对所谓利润分配的陈述不一致。关于工资标准及是否发放的问题。王春妹在7月5日《询问笔录》中陈述为“王冠是一个月3000元，周腊梅是3500一月。”而王冠在7月5日的《询问笔录》中陈述“因为我们关系很好，所以我也没有问工资待遇的问题。”而周腊梅在7月5日的《询问笔录》中陈述“台建银跟我同学说每个月的工资是3000元。”可见，就工资标准问题的陈述前后不一致。就工资是否发放问题，王冠在7月5日陈述因其刚来工作，所以还没有拿到工资。周腊梅在7月5日的询问笔录中也有类似陈述。被上诉人提供的《吴江盛泽王春妹内科诊所工资表》不具有合法性。关于平时坐诊问题。王春妹在6月12日陈述基本上是一个星期去1-2次，不是一直上班的。周腊梅在7月5日陈述平时是王春妹医生一个人在诊所里坐诊，可见王春妹平时是到诊所里坐诊的。综上，原审法院对涉案出借行为的认定，依据的证据存在大量的前后不一，相互矛盾的情形，不能形成完整的证据链。二、被上诉人市卫计委的行政程序违法。1、调查程序违法。本案调查机关是苏州市卫生监督管理所（以下简称市卫监所），作为事业单位和一家独立法人，该所无行政处罚权。其先期调查应取得市卫计委的行政委托，而该委托须为社会公众所知。本案被上诉人未提交证据证明市卫监所在调查时，得到了市卫计委的委托，其所作的《询问笔录》程序违法。在调查过程中，调查人员并未出示市卫计委委托书的情况下，径直表明身份是“苏州市卫生和计划生育委员会的行政执法人员，”而其实际工作单位是市卫监所。调查人员在历次调查中，均未告知当事人有申请回避的权利，且将其真实身份误导给当事人，剥夺了当事人的回避申请权。所以，被上诉人提交的《询问笔录》来源不合法，不应作为定案证据。2、调查过程中调查人员存在诱供。被上诉人提供的《吴江盛泽王春妹内科诊所工资表》旨在证明由台建银向王春妹等人发放了工资，是本案中的极少的客观证据之一。而根据案外人台建银的陈述，被上诉人所出具的该份工资表是卫计委在调查过程中要求其提供，台建银应被上诉人要求临时制作，该工资表的签名并非本人所签，存在伪造之嫌。该表中所反映的工资数额与询问笔录中的数额也不一致。被上诉人使用了诱供手段收集本案证据，应当予以排除。请求撤销原判，撤销苏卫医罚（2016）036号行政处罚决定书中对上诉人吊销《医疗机构执业许可证》的处罚并撤销（2016）苏行复第154号行政复议决定，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市卫计委答辩称，一、上诉人在接受被上诉人调查时所做的陈述基本反映出了上诉人出借医疗卫生许可证的违法事实。上诉人及其诊所内的其他工作人员包括案外人的调查笔录均能反映出上诉人对以自己名义开设的诊所不投资、不经营、不管理，也不能够依法承担医疗责任的风险。虽然上诉人在有的陈述笔录中作了部分辩解，有陈述前后不一致的地方，但是并不影响原审法院根据被上诉人提供的大量证据依法作出认定。二、市卫监所是由被上诉人依法授权进行执法的合法单位，被上诉人根据行政诉讼法第十八条的规定，将法定权限内的部分调查权限授权给依法成立的市卫监所实施符合法律规定，并无不当。市卫监所根据授权依法进行履职，最后作出的行政处罚是以被上诉人名义作出，被上诉人对所作的行政处罚负责监督并且承担法律责任，符合行政处罚法的规定。三、在受到被上诉人的行政处罚后，上诉人以所谓的合作关系来掩盖其非法出借医疗机构卫生许可证的事实。从涉案四个案件合作对象均是台建银就能看出，作为非卫生技术专业人员的台建银一手投资操控了四家诊所的开办、设立、日常的经营管理，证明上诉人和台建银之间系非法出借医疗机构执业许可证的关系。综上所述，被上诉人所作的行政处罚事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人市政府答辩称，王春妹和台建银的笔录均证实，诊所的药品、器材、人员招聘、房屋租金等费用均由台建银支付。王春妹仅为台建银招聘的医生，其虽为《医疗机构执业许可证》登记的诊所负责人，但实际并未参与诊所投资、经营与管理，台建银才是诊所的实际投资人和控制人，负责诊所的日常经营管理。故上诉人确有实施出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术专业人员的行为，违反了《医疗机构管理条例》第二十三条第一款之规定。被上诉人经复议审理后维持市卫计委的行政处罚决定，并无不当。就上诉人提出的本案行政处罚程序违法之意见。2016年1月18日，市卫计委已通过苏卫计政法[2016]2号《关于明确苏州市卫生和计划生育委员会委托市卫生监督所实施行政处罚若干问题的通知》，委托市卫监所行使本级监督执法职责，实施本级行政处罚。该文件已于2016年2月14日在市卫计委官方网站发布，故市卫计委已主动向社会公开了委托执法事项，社会公众应已知悉。受委托的市卫监所对外应当以委托机关名义执法。上诉人认为社会公众对市卫计委行政委托不知情、执法人员未出示行政委托手续及市卫监所执法人员不能以市卫计委名义执法的理由不成立。另，申请回避权无需行政机关特别告知，系当事人经执法人员表明身份后，认为执法人员由回避事由而当然享有且主动主张的权利。本案执法人员已出示证件，故不存在上诉人所称的“身份误导”，且从行政程序至一审程序，上诉人也没有举出执法人员有应当回避的具体事由，故其主张申请回避权被非法剥夺而致其权益受损无事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，根据《医疗机构管理条例》第五条第二款及《卫生行政处罚程序》第六条第一款的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作，负责查处所辖区域内的违反卫生法律、法规的案件。本案中，市卫计委对苏州市吴江区范围内的涉嫌违反卫生法律法规的案件进行查处，系履行市级卫生行政监管职责，是本案适格被告。关于上诉人是否存在出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术人员的事实，本院认为，根据上诉人负责人及案外人台建银的陈述，可以确认上诉人诊所药品、器材、人员招聘、房屋租金等费用均由台建银支付，台建银为诊所的投资人与控制人，负责诊所日常经营管理，并为王春妹发放工资。王春妹实际并不参与诊所的投资、经营与管理，而是交由非卫生技术人员台建银，由其招聘人员开展诊疗活动，即台建银对该诊所实际控制与管理。由此可见，上诉人上述行为实质上构成非法出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术专业人员的情形。上诉人二审中提出：涉案询问笔录及当事人陈述中存在大量的前后不一、互相矛盾、主客观证据不一致等问题，被上诉人在证明上诉人实施了“出借”行为的事实上不能形成完整的证据链。对此，本院认为，在案证据能够综合反映出王春妹不实际参与诊所的经营管理，而是交由台建银实际控制和管理。有关询问笔录等证据材料虽存有不一致情形，但并不影响该事实的认定。上诉人该理由不能成立，本院不予采纳。
根据《医疗机构管理条例》第四十六条的规定，违反本条例第二十三条规定，出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》的，由县级以上人民政府卫生行政部门没收非法所得，并可以处以5000元以下的罚款，情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》。《医疗机构管理条例实施细则》第七十九条第四项规定，转让、出借《医疗机构执业许可证》给非卫生技术专业人员，没收其非法所得，处以三千元以上五千元以下的罚款，并吊销《医疗机构执业许可证》。被上诉人市卫计委在作出处罚决定前，依法进行了现场检查、受理、调查、取证、处罚前告知、听证等程序，在调查核实基础上经集体讨论，作出最终处罚决定并送达上诉人，符合卫生行政处罚相关程序规定。据此，被上诉人市卫计委对上诉人的出借行为给予罚款3000元并吊销其《医疗机构执业许可证》的处罚，符合上述规定的处罚权限，程序合法。被上诉人市政府所作复议决定，认定事实正确、程序合法。
关于上诉人提出市卫监所在没有合法委托的情况下径行调查，违反法定程序的问题。经查，市卫监所受被上诉人委托行使被上诉人本级监督执法职责，已由苏编办通[2015]278号、苏卫计政法[2016]2号文件予以明确，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人提出调查人员未给予当事人申请回避权利的问题。本院认为，在行政执法过程中，申请回避权利无需执法人员主动告知，上诉人若认为执法人员存在回避情形可以直接提出。关于上诉人提出调查人员存在诱供的问题，本案在卷证据材料并未反映出该问题。综上，上诉人的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人吴江盛泽王春妹内科诊所负担。
审判长 刘正芳
审判员 曹 军
审判员 林 磊
二〇一七年十二月二十七日
书记员 张 雷