广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第942号
上诉人（原审被告）：深圳市酬勤建筑工程有限公司，住所地深圳市宝安区观澜街道大航社区大和路商务大厦A810号。
法定代表人：丁玉新，该司总经理。
委托代理人：吴成才，广东吉光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳市恒利通混凝土有限公司，住所地深圳市宝安区观澜街道库坑陂新村机角排捷坤工业园。
法定代表人：宋海清，该公司董事长。
委托代理人：刘嘉丽，广东国晖律师事务所律师。
上诉人深圳市酬勤建筑工程有限公司（以下简称酬勤公司）因与被上诉人深圳市恒利通混凝土有限公司（以下简称恒利通公司）买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院作出的（2013）深宝法民二初字第194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
恒利通公司向原审法院起诉请求判令：1、酬勤公司支付货款688，626.35以及逾期利息（以688，626.38元为基数，自2011年8月1日按中国人民银行同期贷款利率计算至其付清款项止）；2、酬勤公司支付违约金（以2，964，826.38元为基数，自2011年8月1日按每日万分之五计算至其付清款项止）；3、酬勤公司承担本案的诉讼费。
原审法院经审理查明：恒利通公司与酬勤公司分别于2009年12月6日、2010年11月29日签订两份《混凝土购销合同》，约定：恒利通公司向酬勤公司提供商品混凝土运用于深圳市观澜君子布深圳市泓XX家具有限公司君子布老围村办公楼、裕XX家具厂建设工程，货款最晚应当在工程主体完工后两个月内付清。如酬勤公司逾期付款，则每日按总货款的千分之一计付违约金。
恒利通公司诉求的货款系2009年6月至2011年7月期间送货的货款。根据带有酬勤公司法定代表人签名确认的2009年6月至2011年5月期间的结算单显示，2009年6月至2010年1月，恒利通公司送货货款合计1，398，646.79元，酬勤公司已付货款480，000元，拖欠恒利通公司货款918，646.79元；2010年2月至2011年5月，恒利通公司送货货款合计1，535，700.95元。另外，上述结算单显示在上述期间内，恒利通公司送货地点有“君子布黄贝坑、新田XX钢材房工程、君子布山水田园XXX厂房、君子布山水田园XXX厂房”等地方。恒利通公司主张2011年6月至2011年7月货款合计30，478.61元，为此主张恒利通公司仅提供了一份单方制作的总结算单予以证明，酬勤公司不予认可。
原审法院认为：恒利通公司与酬勤公司双方之间形成买卖合同关系。恒利通公司已经按照约定履行了送货的义务，酬勤公司依法应向恒利通公司支付货款。带有酬勤公司法定代表人签名确认结算单依法对酬勤公司具有法律约束力，故原审法院对2009年6月至2011年5月期间的结算单予以采信，并据此认定恒利通公司于上述期间供应的混凝土货款合计2，934，347.74元（1，398，646.79元＋1，535，700.95元）。至于恒利通公司主张的2011年6月至2011年7月货款30，478.61元，恒利通公司提供的总结算单为其单方制作，在酬勤公司不予认可情况下，原审法院对此主张不予采信。恒利通公司在起诉状称已经收到酬勤公司货款合计2，276，200元，故酬勤公司应向恒利通公司支付的货款为658，147.74元（2，934，347.74元—2，276，200元）。至于恒利通公司关于利息及违约金的请求，原审法院认为：一、关于违约金，因双方在签订书面混凝土购销合同之后，恒利通公司送货地方与合同的约定并未尽相同，故恒利通公司主张双方往来的全部货款皆适用书面合同的相关约定，原审法院不予采纳。但酬勤公司自认两份混凝土购销合同项下货款合计1，070，209.57元，原审法院予以认定。酬勤公司并未提供付款凭证证明付款时间、付款对应送货批次等情况，依法承担举证不能的不利后果，原审法院认定1，070，209.57元皆存在逾期付款情况，且酬勤公司拖欠恒利通公司的658，147.74元皆为两合同项下的货款。当中，658，147.74元的逾期付款违约金，恒利通公司请求从2011年8月1日起按每日万分之五计算，符合合同的约定，原审法院予以支持；1，070，209.57元除去658，147.74元的部分货款恒利通公司诉称于2011年7月之前收到，现又主张从2011年8月1日起算此部分的违约金，原审法院不予支持。二、关于利息，恒利通公司主张酬勤公司未支付部分货款的逾期付款利息，因原审法院已经支持了此部分货款的逾期付款违约金，故对恒利通公司此项请求，原审法院不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、酬勤公司于判决生效之日起三日内支付恒利通公司货款658，147.74元；二、酬勤公司于判决生效之日起三日内支付恒利通公司违约金（违约金以658，147.74为基数，从2011年8月1日起按每日万分之五的标准计至判决确定的付款之日）；三、驳回恒利通公司的其他诉讼请求。如酬勤公司未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17，387元，由恒利通公司负担7，413元，酬勤公司负担9，974元。
酬勤公司不服原审判决向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、改判驳回恒利通公司的一审诉讼请求或将该案发回重审；3、一、二审诉讼费用由恒利通公司承担。事实与理由：
一、恒利通公司在一审期间并未举证送货单，双方对恒利通公司送货的数量及金额并未结算，一审推定已经结算，是在创造事实。在恒利通公司举证的结算单中，酬勤公司的法定代表人均签署了“结算时核对为准”的字样，这清楚地表明，双方并未进行货款的最后结算，一审推定己结算，是在创造事实，“核对为准”十分清楚地表明酬勤公司不确认恒利通公司所提的货款金额，双方并未确认最后的货款金额。
二、恒利通公司的起诉状只涉及二份合同，一审判决超出恒利通公司的起诉状进行审理，是明显的违反不告不理的诉讼基本原则。恒利通公司的起诉状只涉及编号为HLT-20091203合同及编号为HLT-20101129合同，前一份合同的货款为878，566.7元，后一份合同的送货金额为18，308.43元，两份合同对送货地点进行了明确约定，酬勤公司在这二份合同中，只收到了上述价值的货物，恒利通公司除此外，未再约定送货地点，其他不在约定地点的送货，不能适用二份合同的条款，一审判决推定全部适用合同条款，是明显超越权限。
三、恒利通公司在一审法庭开庭时，己明确确认了酬勤公司支付的2，276，200元的货款中，已经包括了二份合同的货款，一审判决不顾恒利通公司已经确认的收到二份合同全部货款的事实，对未涉及二份合同的货款进行判决，有袒护恒利通公司的嫌疑。
四、违约金计算无依据。事实上，二份合同的货款已经全部付清，其他未涉及二份合同的货物双方并未进行最后结算，且其他工地的货款也不能适用合同条款，一审法院是在自己创造事实，对恒利通公司自己都未证明的事实，一审如此判决，完全没有顾及法律。
酬勤公司答辩称：一审法院查明的货款金额及恒利通公司未付货款的金额事实清楚，请求二审法院驳回恒利通公司的全部上诉请求。
本院经审理查明：恒利通公司与酬勤公司于2009年12月6日签订编号为HLT-20091203的《混凝土购销合同》（以下称20091203号合同），于2010年11月29日签订编号为HLT-20101129的《混凝土购销合同》（以下称20101129号合同）。20091203号合同约定：恒利通公司向酬勤公司提供商品混凝土用于裕XX家具厂建设工程，混凝土总数量为5000立方米，按照实际供货量结算，工程开工时间为2009年12月；20101129号合同约定：恒利通公司向酬勤公司提供商品混凝土运用于深圳市观澜君子布深圳市泓XX家具有限公司君子布老围村办公楼建设工程，工程开工时间为2010年11月，混凝土总数量为5000立方米，按照实际供货量结算。工程地点均在“观澜君子布”，付款方式均约定为：月结80%，余款在主体工程完工后（指第一次浇注天面板）两个月内付清，酬勤公司逾期付款，则应该以总货款每日千分之一标准计付违约金。
在恒利通公司提供的2010年1月至2011年5月期间的结算单中，酬勤公司法定代表人丁玉新均手写“结算时核对为准”字样，同时在在2011年4月结算单中酬勤公司法定代表人丁玉新手写“按现场实际情况结算，每立方申请降10元”，在2011年5月结算单中酬勤公司法定代表人丁玉新手写“按实际结算时价格数量结算”。2012年10月4日，恒利通公司向酬勤公司发出一份《恒利通混凝土公司汇总结算单（2012年）》，在该份汇总结算单中，恒利通公司列明了酬勤公司拖欠货款的明细和酬勤公司付款的明细，注明截至2012年9月30日止，酬勤公司共欠余款为688，626.38元，但酬勤公司未签名、未确认。酬勤公司一审主张20091203合同货款为878，566.7元，20101129合同送货金额为168，936.44元，另一批金额为18，308.43元，两份合同送货总金额为1，070，209.57元，而上述货款酬勤公司均已付清。恒利通公司一审庭审时称：起诉货款的依据是双方每月签字确认的对账结算单，而非仅仅依据两份书面合同起诉。除两份书面合同以外的工程，在结算单中结算金额和数量、单价依据两份合同计算，均体现在一份结算单中。
原审法院查明其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：本案二审争议焦点为：一、本案中酬勤公司拖欠恒利通公司的货物应为多少；二、违约金计算是否有误。
一、酬勤公司主张恒利通公司仅主张20091203号合同和20101129号合同项下货款，而酬勤公司已经付清上述款项。但是，根据恒通公司的起诉请求，其主张的是截止到2011年7月前恒利通公司向酬勤公司供应的全部混凝土款项，其所提出的两份合同只是作为本案的证据的一部分，因此，酬勤公司的该主张没有事实依据，本院不予支持。至于实际的货款金额，虽然酬勤公司在结算单均注明为“结算时核对为准”或“按照实际结算时价格数量结算”等字样，但酬勤公司并没有对于恒利通公司主张的金额提供自己结算的实际金额证据或者其他相应的反驳证据，其应当承担举证不能的不利后果。因此，对于原审法院认定的金额本院予以确认。
二、酬勤公司上诉主张：二份合同的货款已经全部付清，其他未涉及二份合同的货物双方并未进行最后结算，且其他工地的货款也不能适用合同条款，因此，原审法院违约金判决认定错误。从本案恒利通公司送货情况看，地点包括了“君子布黄贝坑、新田XX钢材房工程、君子布山水田园XXX厂房、君子布山水田园XXX厂房”等地方，与恒利通公司和酬勤公司签订的两份书面合同约定的地点并不相同，而且恒利通公司一审时也承认其起诉请求货款的依据并非仅仅依据两份书面合同，结算的货款还包括了两份合同以外的其他工程混凝土货款。一审时，酬勤公司仅确认两份书面合同的总金额为1，070，209.57元，且已付清，如恒利通公司主张酬勤公司所有欠款均属于两份书面合同的货款，其应当举证予以证明。并且，在恒利通公司提供的《汇总结算单》已经列明了酬勤公司欠款时间、金额明细以及酬勤公司付款金额、时间明细的情况下，原审法院以酬勤公司没有提供付款凭证证明付款时间、对应批次为由，认定酬勤公司应当承担举证不能的不利后果属于分配举证责任和适用法律有误。根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，如恒利通公司主张应当适用两份书面合同中的违约金条款，其应当举证证明涉案货款均是两份书面合同项下款项，而不是相反。而在本案中，恒利通公司并未提供充分证据证明其所主张的货款均为两份书面合同项下款项，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，其应当承担举证不能的不利后果。因此，原审法院认定酬勤公司应当按照两份书面合同的约定支付违约金认定有误，本院依法予以纠正。酬勤公司应当向恒利通公司支付拖欠货款658，147.74元和自2011年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，酬勤公司的上诉部分有理，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第194号民事判决第一、三项；
二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第194号民事判决第二项为：上诉人深圳市酬勤建筑工程有限公司于本判决生效之日起三日内支付深圳市恒利通混凝土有限公司货款利息（利息以658，147.74为基数，从2011年8月1日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率计至本判决确定的付款之日）。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17，387元，由酬勤公司负担7，825元，恒利通公司负担9，562元；二审案件受理费10，381元，由酬勤公司负担9，943元，恒利通公司负担438元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温 达 人
代理审判员 李 原
代理审判员 林 建 益
二〇一四年十二月五日
书 记 员 吴佳（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。