中华人民共和国北京知识产权法院
行政判决书
（2016）京73行初2291号
原告屈臣氏企业有限公司，住所地大不列颠及北爱尔兰联合王国属维尔京群岛托朵拉城市路崔登特办公室。
法定代表人黎启明，董事。（未到庭）
委托代理人李想，北京市安伦律师事务所律师。（到庭）
委托代理人田晓东，北京市安伦律师事务所律师。（未到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人马倩，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第101236号《关于第12153849号 “屈臣氏”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年12月21日。
本院受理时间：2016年5月4日。
开庭审理时间：2016年5月25日。
被告以原告申请注册的第12153849号“屈臣氏”商标（简称申请商标）已构成2014年《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：经审理查明，至被告审理时，第11993019号“屈臣氏WATSONS”商标（简称引证商标一）、第12125906号“屈臣氏”商标（简称引证商标二）、第12145769号“屈臣氏”商标（简称引证商标五）已失效，不再构成申请商标的在先权利障碍。至本案审理时，原告仍未提交其与第12126006号“屈臣氏WATSONS及图”商标（简称引证商标三）、第12145464号“屈臣氏WATSONS及图”商标（简称引证商标四）转让事宜材料，亦无相关进展之说明。申请商标指定使用的“药品零售或批发服务”等服务与引证商标三、四核定使用的服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标三、四均含文字“屈臣氏”，申请商标与引证商标三、四在上述服务上并存，易使相关公众混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。申请商标指定使用的其余兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务与引证商标三、四核定使用的全部服务不属于类似服务，在该部分服务上申请商标与引证商标三、四未构成使用在类似服务上的近似商标。原告提供的证据不足以证明申请商标经过长期使用能够与引证商标三、四相区分。被告依据2014年《商标法》第二十八条、第三十条和第三十四条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：申请商标指定使用在兽药零售或批发服务、兽医用制剂零售或批发服务上的申请予以初步审定，申请商标指定使用在其余复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：1、引证商标三、四的权利人广州屈臣氏个人用品商店有限公司是原告的关联公司，其已经明确表示同意与申请商标共存。2、申请商标与引证商标三、四存在较大差异。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：12153849。
3.申请日期：2013年2月5日。
4.标识：
5.指定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、兽药零售或批发服务等。
二、引证商标
（一）引证商标三
1.注册人：广州屈臣氏个人用品商店有限公司。
2.注册号：12126006。
3.申请日期：2013年1月31日。
4.初审公告日期：2014年11月13日。
5.核准日期：2015年2月14日。
6.专用权有效日期至：2025年2月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务等。
（二）引证商标四
1.注册人：广州屈臣氏个人用品商店有限公司。
2.注册号：12145464。
3.申请日期：2013年2月4日。
4.初审公告日期：2015年4月13日。
5.核准日期：2015年7月14日。
6.专用权有效日期至：2025年7月13日。
7.标识：
8.核定使用服务（第35类，类似群3509）：药品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务。
三、其他事实
2014年2月10日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出《商标驳回通知书》，根据2001年《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十九条的规定，决定：驳回申请商标的注册申请。
2014年2月28日，原告向被告提出复审申请。
在本案庭审过程中，原告提交的主要证据包括：1、（2015）京知行初字第5315号行政判决书，用以证明在类似案件中，原告提供的来自关联公司的同意函已被生效判决认可。2、商评字[2015]第40567号重审第207号、第62215号、第34913号、第62214号、第27715号、第27716号、第41074号、第41075号驳回复审决定书，上述证据用以证明，被告在多个与本案相同或类似的案件中以引证商标所有人同意申请商标与引证商标共存且引证商标所有人出具了同意函为由支持了原告的请求。3、广州屈臣氏个人用品商店有限公司出具的同意函，用以证明引证商标三、四与申请商标共存于市场不会引起相关相关公众的混淆误认。被告对证据1、2的真实性予以认可，对证据3的真实性提出异议，对上述证据的证明目的均不予认可。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序，以及申请商标指定使用的服务与引证商标三、四核定使用的服务构成类似服务均不持异议。
上述事实，有申请商标及引证商标三、四档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。本案的争议焦点是申请商标与引证商标三、四是否构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
申请商标提出申请注册时，引证商标三、四尚未初审公告，因此申请商标与引证商标三、四是否构成使用在相同或类似商品上的相同或近似商标，应当适用《商标法》第三十一条进行判断。被告适用《商标法》第三十条作出被诉决定属于法律适用错误，本院予以指出。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，申请商标“屈臣氏”与引证商标三、四的显著识别部分“屈臣氏”在文字构成、呼叫发音等方面相同或相近，但是申请商标标识与引证商标三、四整体视觉效果仍存在一定差异。依据《商标法》第三十一条判断商标是否构成同一种或类似商品上的近似商标，须满足易导致相关公众混淆的要件。本案中引证商标权利人在开具的《同意函》中明确同意申请商标在指定商品上的注册，在无证据证明申请商标的注册申请会损害消费者合法权益的情况下，若无其他证据表明存在混淆的可能性，《同意函》通常是排除混淆可能性的依据之一。再次，商标专用权作为一项民事权利，具有私权性质，根据意思自治原则，应允许注册商标权利人自由处分其商标专用权，广州屈臣氏个人用品商店有限公司出具的《同意函》系引证商标权利人作出的同意申请商标在类似服务上共存的意思表示，体现了在先商标权人对其权利的处分，在不违反法律、行政法规，亦无证据显示损害消费者合法权益的情况下，应当予以尊重。因此在引证商标三、四的权利人已经出具《同意函》声明与原告具有关联关系且同意原告在指定服务上注册申请商标的情况下，应当认定申请商标与引证商标三、四未构成《商标法》第三十条所指的近似商标。当然，本院依据原告在被诉决定作出期间未提交的《同意函》作出上述判断，并不意味这被诉决定存在错误，故相应的案件受理费应由原告承担。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中国人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2015]第101236号关于第12153849号“屈臣氏”商标驳回复审决定；
二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会针对屈臣氏企业有限公司就第12153849号“屈臣氏”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告屈臣氏企业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告屈臣氏企业有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏 人 民 陪 审 员 李 来 军 人 民 陪 审 员 燕 云
二○一六年五月三十日
法 官 助 理 轩辕伟东 法 官 助 理 刘 晓 慧 书 记 员 王 爽