广东省佛山市顺德区人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）佛顺法均民初字第160号
原告罗仁裕，男，X年X月X日出生，汉族，住XXXXXXXXXXXXX，公民身份号码XX********。
被告广东顺德嘉乐士涂料有限公司，住所地XXXXXXXXXX。
法定代表人何XX。
委托代理人汪长征，广东杰盛律师事务所律师。
第三人何万锡，男，X年X月X日出生，汉族，住XXXXXXXXXXX，公民身份号码XXXX********。
委托代理人汪长征，广东杰盛律师事务所律师。
原告罗仁裕诉被告广东顺德嘉乐士涂料有限公司（以下简称嘉乐士涂料公司）劳动合同纠纷一案，本院于2013年3月4日受理后，依法由审判员谢贤涛适用简易程序独任审判。本案审理过程中，本院依据原告罗仁裕的申请依法追加何万锡为第三人参加诉讼。本院分别于2013年3月21日、2013年4月9日两次公开开庭进行审理。第一次开庭时，原告罗仁裕，被告嘉乐士涂料公司的委托代理人汪长征到庭参加诉讼；第二次开庭时，原告罗仁裕，被告嘉乐士涂料公司及第三人何万锡的委托代理人汪长征均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗仁裕诉称，2012年8月31日，被告公司董事长何万锡与原告签名书面的用工方案，约定：聘请罗仁裕派往上海XX餐饮有限公司任职厨师长；月薪税后工资12000元，次月20号支付；公司负责免费提供食、住；每工作四个月报销来回上海至广东机票2张；支付订金10000元，餐厅开业后在工资中分3个月内扣除。该用工方案表明，被告与原告的关系属于《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定的劳务派遣单位与被派遣劳动者的关系。当天，被告还要求原告填写《嘉乐士员工登记表》。后来，参加上海XX餐饮有限公司调研试菜人员有何万锡、何XX、行政部黄XX、工程部经理张XX、梁XX等被告公司人员。可见上海XX餐饮有限公司是被告公司自己筹办的企业，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条的规定。综上所述，原告是被告公司的员工。原告工作期间，被告一直没有与原告签订劳动合同，并未按约定向原告发放工资，并无故解除劳动合同。被告的行为侵害了原告的合法权益，请求法院判令：一、判令被告向原告支付2012年9月至2012年12月10日工资41333元；二、判令被告向原告支付自2012年10月、11月未签订劳动合同的双倍工资差额29333元；三、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的代通知金6000元；四、判令被告向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金12000元；五、判令被告向原告支付上海回广东车票510元；六、诉讼费由被告承担。
被告嘉乐士涂料公司辩称，原告起诉的事实完全与被告无关，原告不是被告公司的员工，请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人何万锡辩称，当时第三人确实是代表正在筹备中“上海XX餐饮有限公司”与原告商谈过这事情，当时何万锡签名确认的方案确实属实。方案中的第1、2、3点是原告自己书写的，是原告提出的待遇要求，第4点“派往上海…”是第三人后面签署的。因为当时是打算在全国几个地方筹备一个连锁店，之后就将原告派往上海。当时与原告商谈后，也不知道其厨艺如何，所以就借用被告的饭堂让原告做菜试吃。双方有意向后，在上海XX公司筹备期间，于2012年10月下旬就叫原告去上海。原告在上海XX公司呆了一个多礼拜，发现原告并不能胜任该份工作，就提出不能录用他，之后原告就离开了上海。
原告向本院提交证据及被告质证意见如下：
1.原告身份证复印件一份、被告企业机读档案登记资料一份，证明双方的主体资格以及证明我方在被告处工作。
被告质证意见：对真实性无异议，对证明主体资格也无异议，但不能证明原告在被告处工作。
第三人质证意见：对真实性无异议。
2.仲裁裁决书复印件一份、送达回证复印件一份，证明本案经过仲裁阶段。也证明上海XX餐饮有限公司是何万锡开设的。
被告质证意见：对真实性无异议，但仲裁开庭的时候，仲裁庭反复询问过原告是谁聘请的，原告已经确认是何万锡个人聘请他的。
第三人质证意见：对真实性无异议，但第三人没有参与仲裁，该裁决书与第三人无关，第三人不是当事人，不受该裁决书的约束。
3.原告身份证传真件一份、有何万锡签名确认的方案传真件一份、嘉乐士员工登记表传真件一份、何伟嘉签名的要求广东嘉乐士财务计算原告工资的复印件一份、何万锡名片（广东顺德嘉乐士涂料有限公司董事长）一张、罗仁裕名片（上海XX餐饮管理有限公司厨师）一张、张福安（上海XX餐饮管理有限公司工程部经理）名片一张、黄XX名片（上海XX餐饮管理有限公司行政总监）一张、何伟嘉（上海XX餐饮有限公司总经理）名片一张、收条（归还钥匙）复印件一份，其中传真件均为同一天传真，是被告传真至上海给我签名确认的，证明我是被告的员工。也证明何伟嘉要求广东嘉乐士财务计算原告工资，由被告支付工资。
被告质证意见：对收条真实性予以确认，被告的股东之一何万锡与他人合伙开餐厅，当时其聘请了原告当厨师，之后原告交回钥匙给何万锡时，何万锡不在公司，就叫我方行政部经理黄XX代收了钥匙，但这并不能证明原告就是被告的员工。对五份名片中何万锡的予以确认，无异议，但与本案无关，其不是代表公司行为，是个人行为，对张福安的名片不确认，对黄XX的名片，其每天在均安上班，其不可能在上海上班，对何伟嘉，其不是被告的股东，其与何万锡是父子关系，他们是上海公司的股东，对原告的名片，由于其不是我公司的员工，但其与上海公司有何关系，我方不清楚。对员工登记表真实性不予确认，该表并无我方公司审批盖章确认，故不予确认。有何万锡签名确认的方案传真件，与本案无关，是上海XX公司与何万锡个人与原告之间谈的条件。对身份证真实性无异议。何伟嘉签名的要求广东嘉乐士财务计算原告工资的复印件由于不是原件，不予确认。对于何万锡签名确认的方案，被告是询问过何万锡本人后才予以确认的，之前仲裁阶段也对真实性作了确认，但与我公司无关联性，因为此事是与被告无关的。
第三人质证意见：何万锡签名确认的方案真实性无异议，但是与被告无关，是第三人代表上海XX公司筹备人员与原告商谈的录用条件。对员工登记表不清楚，与第三人无关。对于收条，原告离开上海将钥匙带走，然后要求其将钥匙交回，叫其送去被告处，由被告处的人员代收。何伟嘉签名的要求广东嘉乐士财务计算原告工资的证据，我方并不清楚，但原告从上海回来后，要求第三人为其计算工资，该传真件具体是为何事，我方也不清楚，在原告离开上海的时候，双方也没有做具体的核算。对于第三人的名片予以认可，其余名片我方也不清楚是否为他们的名片，对于何伟嘉，他是上海XX公司的筹备股东之一，对于张福安和黄XX，不属上海XX公司的筹备人员。
4.原告中国农业银行账户明细对账单原件一份、网上银行交易明细查询原件一份、收条（预付工资10000元）复印件一份，证明被告向我预付工资的事实。
被告质证意见：付款均为何万锡个人支付的，记载内容也是上海XX公司支付的定金。
第三人质证意见：予以认可，该款是第三人支付给原告的，当时准备录用其时向其支付订金。原告对此也出具了收据。这是第三人代表上海XX公司向原告预付的。
5.租赁合同复印件一份、物资申购单复印件五份，证明何伟嘉是上海XX公司的管理人员，其与何万锡是父子关系，也证明我在上海XX公司做事，事实上是何万锡派我去上海做事的。
被告质证意见：该组证据与被告无关。
第三人质证意见：租赁合同属实，因为何伟嘉是的筹备股东之一，是其去租赁的。物资申购单是属于上海XX公司的，因为原告10月下旬到上海后，其参加筹备工作，并在上海试用原告的厨艺，所以由原告自己处理，上海XX公司人员也不懂如何做菜，所以由原告采购再予以报销。物资申购单清楚表明到11月8日就没有了，原告在上海呆了一个多礼拜，上海XX公司就表示不录用原告。
被告及第三人未向本院提交证据。
本院依法向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案在仲裁阶段的庭审笔录一份及仲裁机构对原告、被告的委托代理人所作调查笔录二份。原告、被告及第三人对本院调取证据的真实性无异议，本院予以确认。
经庭审辩证、质证，本院对双方提供的证据作出如下认证：
对原告提交的证据1、2的真实性，被告及第三人没有异议，本院予以确认，对证明内容待结合其他证据和事实后再予以确认。被告及第三人对原告提交的证据3中的用工方案传真件、被告身份证传真件、何万锡的名片以及归还钥匙的收条的真实性予以确认，本院对其真实性予以确认，对其证明内容待结合其他证据和事实后再予以确认。被告及第三人对原告提交的证据3中的员工登记表传真件、何伟嘉签名的要求广东嘉乐士财务计算原告工资的复印件以及罗仁裕、张福安、黄XX、何伟嘉等四人的名片的真实性和关联性不予确认，本院经审查认为，原告不能举证说明其提交的员工登记表传真件来源，无法核实其真实性，且该表上也无被告公司的审批盖章确认，故对该证据不予确认；对原告提交的何伟嘉签名的要求广东嘉乐士财务计算原告工资的复印件，由于不是原件，无法核实其真实性，对其不予确认；原告提交的罗仁裕、张福安、黄XX、何伟嘉等四人的名片是原件，且与本案其他证据相印证，对其真实性予以确认，对其证明内容待结合其他证据和事实后再予以确认。对原告提交的证据4的真实性，被告及第三人没有异议，本院予以确认，对证明内容待结合其他证据和事实后再予以确认。对原告提交的证据5的真实性，第三人没有异议，本院予以确认，对证明内容待结合其他证据和事实后再予以确认。
根据本院采信的证据，结合双方当事人的陈述，本院对案件事实作出如下确认：
被告的法定代表人何万锡拟以个人名义与他人在上海开设拟定名为“上海XX餐饮有限公司”的餐厅。餐厅筹办期间，因需要聘请厨师长，何万锡就对外发布上海XX公司要招聘厨师长的信息。原告经朋友介绍，于2012年8月31日应何万锡的邀请在被告公司与原告就招聘事宜进行商谈，并于当日签订用工方案，约定：“1.税后工资12000元，次月12号支付；2.订金10000元，开业后在工资分三个月扣；3.公司提供免费住食，每工作四个月报销来回上海至广东机票2张，提供床上用品、住处的厨具用品；4.派往上海，任XX餐饮有限公司厨师长。”原告在用工方案上签名确认，何万锡个人在用工方案上签名确认“同意以上方案。”该用工方案无被告公司的盖章，也未在被告公司备案，现由“上海XX餐饮有限公司”保管。由于何万锡对原告的实际厨艺不了解，应何万锡的要求，原告分别于2012年9月及2012年10月两次在被告公司的食堂做菜以供考察。2012年10月11日，何万锡通过其个人银行帐户向原告转账支付预付工资10000元（即用工方案中的订金10000元），转账备注“上海XX”，原告出具收条，注明：“收到上海XX餐饮有限公司预付工资壹万元整，餐厅开业后分叁个月在工资扣除。”应何万锡的要求，原告于2012年10月23日前往“上海XX餐饮有限公司”从事厨师长工作。由于“上海XX餐饮有限公司”认为原告不符合其要求，提出“不录用原告”。原告向“上海XX餐饮有限公司”要求支付工资，被“上海XX餐饮有限公司”的总经理何伟嘉拒绝，原告便于2012年12月8日离开上海，并于2012年12月11日按照何万锡指示与黄XX办理了上海XX公司房门钥匙的交接手续。
2012年12月12日，原告以被告未签订劳动合同、未购买社会保险、未支付工资等为由向佛山市顺德区劳动仲裁委员会提出劳动争议仲裁，请求责令被告支付2012年9月至2012年12月10日工资41333元，支付自2012年10月、11月未签订劳动合同的双倍工资差额29333元，支付代通知金6000元，支付赔偿金12000元，支付上海回广东车票510元。佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月30日作出顺劳人仲案非终字（2012）3464号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告对裁决不服，在法定期限内向本院提起本案诉讼。
另查明，“上海XX餐饮有限公司”至今未办理工商登记领取营业执照开业。由于何万锡拒绝说明“上海XX餐饮有限公司”的具体投资人及提交相关证据，依据现有证据无法查实除何万锡之外“上海XX餐饮有限公司”的具体投资人。
上述事实，还有本院开庭笔录在案佐证。
本院认为，本案的争议焦点是原告与被告是否形成劳动法律关系。原告主张双方存在劳动关系，并受被告劳务派遣至“上海XX餐饮有限公司”工作；被告主张双方不存在劳动关系。
劳务派遣是指用人单位（劳务派遣单位）与劳动者签订劳动合同并由用人单位支付工资、购买社会保险，用工单位（接受劳务派遣单位）与用人单位（劳务派遣单位）签订劳务派遣合同并向用人单位支付派遣费用，劳动者接受用人单位派遣至用工单位提供劳务。劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
原告主张其与被告构成劳动关系并受被告指派至“上海XX餐饮有限公司”工作的主要依据是其与被告法定代表人何万锡于2012年8月31日签订的用工方案。但该方案并不能表明被告公司录用原告并成立劳动关系，该方案意思表示很清楚，应是录用原告为“上海XX餐饮有限公司”的厨师长。何万锡虽然是被告公司的法定代表人，但其行为不能均认为是代表被告公司，他是作为“上海XX餐饮有限公司”投资人代表“上海XX餐饮有限公司”与原告签订的用工方案，不是作为被告公司法定代表人的职务行为，因此该用工方案的主体不是原告与被告，而是原告与“上海XX餐饮有限公司”。事实上在原告应聘时就已经知道需要招收厨师长的是何万锡拟投资成立的“上海XX餐饮有限公司”而非被告公司，原告在仲裁时也明确表示是“何万锡以个人名义雇请我的。”该用工方案的实际履行也发生在原告与何万锡及其代表的“上海XX餐饮有限公司”之间，原告完成的工作均是与“上海XX餐饮有限公司”相关，且接受何万锡及“上海XX餐饮有限公司”的管理并在其指示下完成的；原告收取的预付工资10000元（即用工方案中的订金10000元）是何万锡个人代表“上海XX餐饮有限公司”支付，而原告出具的工资收条进一步证明工资支付方为“上海XX餐饮有限公司”。原告完成的工作均与被告公司无关，被告也未安排原告完成任何工作，也未向原告支付过工资，原告也未接受过被告的管理。双方发生争议后原告也是先向“上海XX餐饮有限公司”主张工资要求，被拒后才向被告主张的。至于原告提供的嘉乐士员工登记表，由于无法核实其真实性，且即使是真实的，由于员工登记表只有原告的申请而无被告公司的审批确认，双方未对建立劳动关系达成合意，不能据此认定双方存在劳动关系。因此，与原告构成劳动关系是“上海XX餐饮有限公司”而非被告公司。
如前所述，原告与被告公司不存在劳动关系，被告与“上海XX餐饮有限公司”也不存在劳务派遣协议，原告收取的工资也是“上海XX餐饮有限公司”而非被告公司支付的。本案情形不属于原告所主张的劳务派遣。至于用工方案所说的“派往上海”，应是特别约定劳动合同签订地在顺德区，劳动合同履行地是上海，而非劳务派遣。
与原告构成劳动关系是“上海XX餐饮有限公司”，由于“上海XX餐饮有限公司”至今未办理工商登记领取营业执照开业，依法应由其投资人何万锡等承担违法用工的法律责任。本院多次询问原告是否变更诉讼请求并告知其诉讼风险，但原告坚持要求被告承担责任而不变更诉讼请求。由于原告与被告公司不存在劳动关系，广东顺德嘉乐士涂料有限公司不是本案适格的被告。原告起诉要求被告支付工资等请求全部不能成立，本院不予支持。原告可依法另行向“上海XX餐饮有限公司”的投资人何万锡等主张权利。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：
驳回原告罗仁裕的起诉。
本案受理费5元，本院决定予以免交。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 谢贤涛
二〇一三年五月九日
书记员 黄泽欣
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