宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）固民终字第303号
上诉人（原审原告）牛玉忠，男，1951年7月7日出生，汉族，小学文化，宁夏西吉县人，住西吉县。
委托代理人方文辉，宁夏博强律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）王建华，男，1963年6月10日出生，汉族，高中文化，宁夏西吉县人，住西吉县。
被上诉人（原审被告）西吉县德誉建筑工程有限责任公司。
住所地：西吉县。
法定代表人董治家，该公司经理。
委托代理人马晗宁，宁夏建业律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人牛玉忠因合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2013）西民初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月4日受理后，依法组成合议庭于2014年10月16日公开开庭进行了审理，上诉人牛玉忠及其委托代理人方文辉，被上诉人王建华、西吉县德誉建筑工程有限责任公司委托代理人马晗宁到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审查明，2007年5月至2008年11月期间，原告牛玉忠挂靠被告西吉县德誉建筑工程有限责任公司承建西吉县中医院综合大楼，工程总价款595万元，被告德誉建筑公司依照口头约定向原告收取管理费，80万元以内按11.24%收取，80万元以上按7%收取。被告王建华系被告德誉建筑公司的会计，具体办理向原告收取管理费及支付工程款的相关事宜。（一）2007年5月30日被告德誉建筑公司收到中医院工程款50万元，扣除管理费5.62万元（50万元×11.24%）后以现金支票方式支付原告44.38万元；2007年6月28日被告德誉建筑公司收到中医院工程款40万元，扣除管理费3.648万元（20万元×11.24%＋20万元×7%）后以现金支票方式支付原告36.352万元；2007年7月27日被告德誉建筑公司收到中医院工程款30万元，于2007年7月30日扣除管理费2.1万元后将剩余的27.9万元向税务局缴纳了税款，后被告德誉建筑公司分六次支付原告工程款27.9万元（其中2007年8月8日现金支付19223元，2007年8月11日现金支票支付10万元，2007年9月1日现金支票支付26229.97元，2007年9月28日现金支付9万元，2007年10月13日现金支票支付7388元，2007年11月1日现金支付36158.84元，以上六笔合计278999.81元，缺0.19元）；2007年8月29日被告德誉建筑公司收到中医院工程款20万元，扣除管理费1.4万元后于2007年9月1日以现金支票支付原告18.6万元；2007年9月11日被告德誉建筑公司收到中医院工程款20万元，扣除管理费1.4万元后于2007年9月13日以现金支票支付原告18.6万元；2007年9月14日被告德誉建筑公司收到中医院工程款120万元，将其中的40万元于2007年9月16日扣除管理费2.8万元（40万元×7%）后以现金支票支付原告37.2万元，将剩余的80万元于2007年9月17日扣除管理费5.6万元（80万元×7%）后借给中医院74.4万元；2007年9月27日被告德誉建筑公司收到中医院返还借款20万元，于2007年9月28日以现金支票支付原告20万元；2007年10月11日被告德誉建筑公司收到中医院工程款80万元，于2007年10月13日扣除管理费5.6万元和折旧费1100元后以现金支票支付原告74.29万元；2007年11月5日被告德誉建筑公司收到中医院工程款40万元，于2007年11月7日扣除管理费2.8万元后以现金支票支付原告37.2万元。（二）2007年12月18日被告德誉建筑公司收到中医院工程款150万元。2007年12月19日被告王建华给原告开具200万元工程款（中医院工程款180万元、团结中学工程款20万元）管理费收据，当日原告以161240000001414161存折账户给被告王建华161040000001755387存折账户转账14万元。同日被告德誉建筑公司借给中医院30万元，剩余120万元被告先后分七次付给原告牛玉忠，具体为：2007年12月26日被告王建华给原告办理20万元工程款借支单签字手续并以王建华161240000001353973存折账户给原告161240000000548945存折账户转账19万元，当日原告的161240000000548945存折账户另外存入现金1万元，存款凭条上为原告牛玉忠本人签名；2008年1月29日被告王建华给原告办理10万元工程款借支单签字手续并以王建华161240000001353973存折账户给原告161240000000548945存折账户转账10万元；2008年3月3日被告王建华给原告办理20万元工程款借支单签字手续并以王建华161240000001353973存折账户给原告161240000000548945存折账户转账20万元；2008年3月28日被告王建华给原告办理20万元工程款借支单签字手续并以王建华161040000001755387存折账户给原告161240000000548945存折账户转账15.5万元，当日原告的161240000000548945存折账户还存入现金4.5万元，存款凭条上“牛玉忠”的签名系王建华代书；2008年4月29日被告王建华给原告办理30万元工程款借支单签字手续并以王建华161240000001074509存折账户给原告161240000000548945存折账户转账30万元；2008年5月8日被告王建华给原告办理15万元工程款借支单签字手续并以王建华161040000001755387存折账户给原告161240000000548945存折账户转账8万元；2008年6月18日被告德誉建筑公司以现金方式支付原告工程款5万元。（三）2008年5月16日被告德誉建筑公司收到中医院工程款30万元，于2008年5月19日以现金支票支付原告工程款30万元；2008年6月17日被告德誉建筑公司收到中医院工程款5万元，于2008年6月18日以现金支票支付原告工程款5万元；2008年7月7日被告德誉建筑公司收到中医院工程款10万元，于2008年7月14日以现金支票支付原告工程款10万元。（四）2008年11月7日被告王建华给原告办理两份借支单签字手续，之后原告分别向西吉县教育局领取团结中学工程款20万元，向西吉县中医院领取工程款84.4万元。综上，被告德誉建筑公司共计12次收到中医院工程款595万元，在向原告支付工程款过程中，被告德誉建筑公司共计以扣款方式收取原告管理费及折旧费31.078万元；另外，原告于2007年12月19日以存折转账方式向被告王建华交纳了中医院工程款180万元和团结中学工程款20万元共计200万元工程款的管理费14万元，以上被告德誉建筑公司共计收取原告工程管理费45.078万元。对中医院工程款595万元和团结中学工程款20万元共计615万元，被告德誉建筑公司在向原告付款过程中，原告先后26次签写借支单，共计确认领取工程款583.922万元。原告对其中的23次付款无异议，对2007年12月26日、2008年3月28日、2008年5月8日的三次付款有异议，认为被告在支付工程款过程中重复扣取了管理费。
原审认为，原告牛玉忠与被告德誉建筑公司口头协议，由原告使用被告德誉建筑公司的资质并以被告德誉建筑公司的名义对外承建中医院综合大楼，被告德誉建筑公司向原告收取管理费，该约定系双方当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，原告牛玉忠与被告德誉建筑公司的挂靠经营合同依法成立并有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点有：（一）被告王建华预收原告14万元管理费后在付款过程中是否重复收取管理费；（二）原告是否以现金方式向被告王建华交纳5.908万元管理费。关于第一个焦点，核心问题是如何认定争议的三笔工程款（2007年12月26日、2008年3月28日、2008年5月8日）实际付款金额，庭审查明该三笔工程款借支单确定的金额与被告王建华给原告存折转账的金额不符，由于原告对2007年8月8日、2007年9月28日、2007年11月1日、2008年6月18日的四笔现金支付无异议，因此不能排除争议的三笔工程款亦有现金支付的可能，且原告在每次付款后对借支单和实际付款金额未及时提出异议，据此本院认定争议的三笔工程款被告已按借支单确定的金额付给了原告，原告虽主张被告重复收取管理费，但未提供充分证据加以证实，故对其要求返还重复收取14万元管理费的诉讼请求不予支持；关于第二个焦点，原告主张在证人高空、陈国斌的见证下以现金方式向被告王建华交纳5.908万元管理费，对该主张，证人高空的两次证言中关于其找牛玉忠要钱的地点、随行的人数、看到的金额陈述前后不一致，特别是“通过窗子看见……”的陈述与王建华办公室现状不符；证人陈国斌两次证言均肯定看见原告给被告王建华6万元，该证言内容与原告主张的5.908万元数额不符，据此本院认为，原告为主张该事实成立提供的证人证言的真实性不足，而原告又无其他证据加以证实，故对原告要求被告返还5.908万元管理费的诉讼请求不予支持。综上，本院对原告要求被告返还重复收取的工程管理费19.908万元并支付利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告牛玉忠的诉讼请求。
宣判后，原审原告牛玉忠不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院以“不能排除争议的三笔工程款亦有现金支付的可能，且原告在每次付款后对借支单和实际付款金额未能及时提出异议，据此本院认定争议的三笔工程款被告已按借支单确定的金额付给了原告，原告虽主张重复收取管理费，但未提供充分证据加以证实，故对其要求返还重复收取14万元管理费的诉讼请求不予支持”。财务制度是很严谨的，特别作为法人的财务账册管理与自然人是不能相提并论的。不论上诉人是转账或者现金收取管理费，被上诉人王建华作为专业会计都应当有上诉人出具的收据。一审法院也查明，被上诉人德誉建筑公司的会计账簿中只有部分收据。被上诉人财务管理混乱、账簿不全，则被上诉人应承担举证不能的责任；2.2007年12月19日，被上诉人王建华给上诉人开具的14万元管理费收据编号为0009235，而王建华再次给上诉人出具收据日期为2007年12月19日，金额为13.15万元的管理费收据编号为0008004，按王建华自己的说法，是在2007年12月24日前出具的。那么这两份证据，0008004肯定是在后出具的，怎么编号反而小了呢？3.2008年11月11日，上诉人支付被上诉人王建华5.908万元管理费问题。一审法院以证人高空前后证言陈述不一致、陈述现场与王建华办公室现状不符；证人陈国斌所述看见上诉人支付给王建华现金6万元与上诉人主张的不符，驳回了上诉人的请求。上诉人认为2008年11月11日上诉人有大宗的取款记录；高空、陈国斌向上诉人要工程款，当天也有欠款入账；被上诉人王建华当天或之后几天内是否有银行入账，一审法院也应当核实。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。请求：撤销（2013）西民初字第1176号民事判决，发回重审或改判；依法判令二被上诉人返还重复收取上诉人工程管理费19.208万元，按15‰支付利息，至清偿之日；一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人王建华认为原审认定基本事实清楚，适用法律正确，处理正确并作了口头答辩。
被上诉人西吉德誉建筑工程有限责任公司认为原审法院判决正确，证据充分，请求维持原审判决并作了口头答辩。
二审庭审中，上诉人牛玉忠申请要求对编号为0008004号收据进行笔迹形成时间鉴定，用以否认被上诉人主张的该票据形成时间为2007年12月19日，该票据实际形成时间应为2008年11月；申请调取王建华涉案的宁夏农村信用社存折号为：160020000000313182，161240000001353973，161040000001755387账号交易记录清单，以彻查本案事实，且王建华用私人账户处理公司事务，不符合法律规定。
二审中上诉人牛玉忠提供的证据有：2008年11月11日牛玉忠在农村信用社取款10万元的信用记录；2007年9月12日44849380的发票一张，内容是王建华将中医药80万元工程款开具到牛玉忠名下，后又自作主张将该款借出。辅证牛玉忠当天取钱后出现在王建华办公室。
被上诉人王建华认为：上诉人是否申请对编号为0008004号收据进行笔迹形成时间鉴定与自己无关。对上诉人二审中提供的证据认为：80万元工程款票开在牛玉忠名下又借给中医院，是单位领导签字同意借出的，牛玉忠在银行取钱干什么其并不知道。
被上诉人西吉县德誉建筑工程有限责任公司认为：申请对14万元和13.15万元管理费收据进行笔迹形成时间鉴定，没有意义。这两张收据收取的是同一笔款，不存在重复收费问题。申请调取王建华银行存取款记录，没有必要。对上诉人二审中提供的证据认为，在一审中牛玉忠能够提供而没有提供，不属于新证据，而且这两份证据也没有加盖单位章子，不符合证据规则，对其不予认可。
本院认为，上诉人牛玉忠申请笔记形成时间鉴定及调取被上诉人王建华的账户交易清单与待证事实无意义，本院不予准许。对二审中上诉人牛玉忠提供的证据，与待证事实无关联性，本院不予认定。
二审查明的事实是，2007年12月26日被上诉人签写借支单确认应给上诉人牛玉忠支付工程款20万元，其转账支付19万元，少支付1万元；2008年5月8日被上诉人签写借支单确认应给上诉人牛玉忠支付工程款15万元，其转账支付8万元，少支付7万元。其余查明事实与一审一致，本案予以确认。
本院认为，一审法院将本案定性为挂靠经营合同纠纷定性不准，本案应确定为合同纠纷。本案有两个争议焦点：一、被上诉人王建华在预收上诉人牛玉忠14万元管理费后在付工程款的过程中是否重复收取管理费。二、上诉人是否以现金交纳方式向被上诉人交纳5.908万元管理费。
根据庭审查明，上诉人牛玉忠先后26次与被上诉人签写借支单确认工程款付款数额，对其中的23次付款无异议，对三次付款有异议，而本案的第一个争议焦点的核心问题是如何认定争议的三笔工程款（2007年12月26日、2008年3月28日、2008年5月8日）实际付款金额。被上诉人王建华举证证明对于这三笔工程款，牛玉忠均签写了借支单确认付款数额后其以现金和转账方式给上诉人牛玉忠付款。对该借支单的性质，本院认为仅能证明双方对应付工程款数额进行了确定，对工程款如何支付应以现金收据、付款凭证等书面证据加以证明。《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。1.被上诉人王建华陈述2007年12月26日其给上诉人牛玉忠转账支付19万元，现金支付1万元。对现金支付1万元的事实，牛玉忠并不认可，被上诉人亦没有提供现金支付凭证，对此被上诉人应该承担举证不能的后果；2.被上诉人王建华陈述2008年3月28日其给上诉人转账支付15.5万元，现金支付4.5万元。对现金支付4.5万元的事实，牛玉忠予以否认，而根据原审法院调查搜集的证据，在当日被上诉人王建华又给牛玉忠的账户存入现金4.5万元。根据现有证据，可以认定王建华2008年3月28日给牛玉忠付款20万元；3.牛玉忠陈述2008年5月8日王建华给其转账支付11万元，王建华虽陈述其给牛玉忠转账支付11万元工程款后又现金支付4万元。而根据原审法院查明，当日王建华给牛玉忠转账支付8万元。随后双方当事人的陈述均发生变化，以至于事实难以查明。根据现有证据，可以认定王建华转账支付给牛玉忠8万元，对支付7万元的事实无证据提供，应由被上诉人承担举证不能的后果。综上，对于争议的三笔工程款，按照现有证据认定被上诉人在向上诉人牛玉忠支付工程款过程中少支付8万元。上诉人牛玉忠请求被上诉人退还工程管理费14万元，是因被上诉人王建华2007年12月19日以0009235号收据收取其管理费14万元，而当日又以0008004号收据收取其管理费13.15万元，属重复收取管理费。经一、二审查明以0009235号收据收取的14万元管理费系上诉人牛玉忠以转账方式向被上诉人王建华账户转账支付，此后被上诉人王建华虽然又以其他事由开具了0008004号收据，收据记载收取上诉人牛玉忠管理费13.15万元，但庭审查明上诉人即没有单独另行再向被上诉人交纳所争议费用，被上诉人在向上诉人支付工程款过程中，除庭审查明扣取的31.078万元管理费和少支付8万元工程款外，再没有多余扣除上诉人的管理费。因此，上诉人关于被上诉人重复收取其管理费14万元的理由不能成立，而本案实际是被上诉人少支付工程款8万元。
对5.908万元现金交纳的管理费，证人高空的证言与王建华办公室的实际情况不符，其向牛玉忠要钱的地点、随行的人数，看到的牛玉忠向王建华付款金额陈述前后不一致，证人陈国斌称其看到牛玉忠给王建华6万元现金也与5.908万元不符，上诉人对此并没有提供其他证据加以证实，本院不予认定。
上诉人牛玉忠要求被上诉人支付重复收取管理费的利息，因其双方经济往来频繁，对迟延支付工程款的利率及清息方式均没有明确的约定，本院不予支持。上诉人牛玉忠要求被上诉人王建华与西吉县德誉建筑工程有限责任公司共同承担支付重复收取管理费的责任，因被上诉人王建华的行为系履行职务行为，该责任应该由被上诉人西吉县德誉建筑工程有限责任公司承担。
综上，原判认定部分事实不清，定性不准，处理欠妥。上诉人牛玉忠的部分上诉理由成立，其部分诉讼请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区西吉县人民法院（2013）西民初字第1176号民事判决；
二、由被上诉人西吉县德誉建筑工程有限责任公司支付上诉人牛玉忠工程款8万元；
三、驳回上诉人牛玉忠的其他诉讼请求。
本判决确认的给付内容应在判决生效后十日内支付。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4282元，由上诉人牛玉忠负担2282元，由被上诉人西吉县德誉建筑工程有限责任公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 刘万德
审判员 马 萍
审判员 米 峰
二〇一五年四月二十四日
书记员 苟改莉