江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4403号
上诉人（原审原告）胡海涛。
委托代理人张杰，江苏多师律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐州裕信达装饰有限公司，住徐州市铜山区华夏路三园楚河桥北头向西1000米。
法定代表人邵开廷，该公司经理。
委托代理人王成惠，江苏省徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。
上诉人胡海涛、徐州裕信达装饰有限公司（以下简称裕信达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市铜山区人民法院（2015）铜民初字第2619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡海涛及其委托代理人张杰，上诉人裕信达公司的委托代理人王成惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：胡海涛于2014年4月17日，通过王昌民（音）介绍到裕信达公司公司，从事玻璃的装卸工作。下午14时左右，胡海涛在单位使用叉车在车间内拉玻璃时，被倒塌的玻璃砸伤。先后到铜山区中医院、铜山区第三人民医院住院治疗，住院13天。支出费用6355.02元，裕信达公司支付3500元。2015年1月26日，经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年5月20日胡海涛向裕信达公司以邮寄的方式寄送解除劳动关系通知书。2015年6月26日，经徐州市劳动鉴定委员会复核认定为8级伤残，无护理依赖。胡海涛支出鉴定费用400元及体检费307元。2015年8月12日，胡海涛向徐州劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2015年8月12日，该委员会作出超过法定受理期限确认书。胡海涛以诉请理由起诉至原审法院，请求要求解除原裕信达公司之间的劳动关系；裕信达公司赔偿一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、工伤期间工资33000元、医疗费2855.02元、营养费260元、住院伙食补助费260元、护理费650元、交通费500元、鉴定费400元、体检费307元。裕信达公司原审辩称，胡海涛是裕信达公司方在2014年4月17日从徐州铜牛处找来给裕信达公司清理垃圾。当时1天清理完，报酬为240元。清理垃圾为3人。双方之间不存在劳动关系，胡海涛受伤因此不属于工伤。徐州市铜山区人保局作出相关认定书，认定胡海涛为工伤，认定错误。对其工伤赔偿请求，不应支持，且其要求赔偿的数额过高且无法律依据。
另查明，双方未签订书面劳动合同。双方对于工资标准表述不一，胡海涛陈述按天支付100元／天，裕信达公司辩称系承揽，报酬固定为240元三人。裕信达公司未为胡海涛办理各项社会保险。
原审法院认为，一、双方之间的法律关系如何认定。劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。我国《工伤保险条例》第十四条规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。本案中胡海涛所受伤害已经徐州市劳动和社会保障局作出的工伤认定决定书认定。该工伤认定在没有被撤销或相反证据推翻的情况下，应作为认定双方工伤关系的依据。裕信达公司未为胡海涛办理工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定应承担胡海涛工伤保险待遇损失的责任。
二、关于胡海涛请求的各项费用问题。1、关于一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受11个月的本人工资标准的一次性伤残补助金。同时规定，本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。本案中，对于胡海涛本人工资的确定，裕信达公司作为胡海涛的用人单位，工资的发放时间及标准，裕信达公司应当提供，但是裕信达公司在举证期限内及庭审中均不提供。故以胡海涛提供的数字确认胡海涛的平均工资计算本人工资，认定为33000元。
2、关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。《工伤保险条例》规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十四条规定，一次性工伤医疗补助金，按照统计部门最近一次公布的当地人口平均预期寿命与解除、终止劳动关系时的年龄之差计算，八级伤残的，每满一年发给0.8个月的当地职工平均工资。不满一年的，按一年计算；一次性伤残就业补助金。以当地职工平均工资为基数，按照伤残等级和解除、终止劳动关系时的年龄，分别发给1-36个月的一次性伤残就业补助金。依照上述规定，胡海涛劳动合同终止时，年满57周岁，徐州市人口预期寿命为男性74.35岁，胡海涛应享有18个月的一次性工伤医疗补助金，按本地区3918元基数标准，应为70524元，3个月一次性伤残就业补助金11754元。
3、关于医疗费和住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费与停工留薪期工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。同时规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。本案中，胡海涛于2014年4月17日受工伤，住院13天。胡海涛伤情恢复后没有到公司处工作，因胡海涛停工留薪期满后未为公司提供劳动，根据《江苏省工资支付条例》第二十六条第（二）项规定：劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。胡海涛的停工留薪期三个月已够伤情恢复，结合其病情酌定，裕信达公司支付停工留薪期工资9000元。胡海涛住院治疗13天，根据其提供的医疗费票据及病案档案认定治疗费用2855.02元及住院伙食补助费234元、营养费195元、护理费650元。对于交通费，根据《工伤保险条例》规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费，才从工伤保险基金支付。本案胡海涛治疗所受伤害，并未到统筹地区以外就医，故对于胡海涛主张的交通费，不予支持。因鉴定支出费用400元、检查费307元，给予认定。遂判决：一、解除胡海涛与徐州裕信达装饰有限公司之间的劳动关系；二、徐州裕信达装饰有限公司支付胡海涛一次性伤残补助金33000元、一次性工伤医疗补助金70524元、一次性伤残就业补助金11754元、工伤期间工资9000元、医疗费2855.02元、营养费195元、住院伙食补助费234元、护理费650元、鉴定费400元、体检费307元，于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回胡海涛其余诉讼请求。
胡海涛不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决依据《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005）的规定计算一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，应属适用法律规定不当。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2005）已经废止。应适用江苏省人民政府于2015年4月1日第54次常务会议讨论通过并于2015年6月1日起施行《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》。根据《新办法》第二十七条规定，八级伤残的一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金分别为8万元和3.5万元。第二十八条但书中明确了属于《中和人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形的，不因年龄增大而减少支付数额。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条（三）的规定为：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，上诉人胡海涛正是基于被上诉人未为其缴纳社会保险这一原因，要求与被上诉人解除劳动关系的。因此，被上诉人应支付给上诉人一次性工伤医疗补助金8万元、一次性就业补助金3.5万元。二、上诉人至一审起诉时，右臂仍不能负重，甚至拿筷子吃饭都很艰难，一审判决认定三个月停工留薪期偏短，上诉人要求十一个月的停工留薪期是适宜的，被上诉人应支付停工留薪期工资33000元。请求二审法院对一审判决第二条中关于一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金及停工留薪期间工资数额予以改判，分别为一次性工伤医疗补助金80000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资33000元。
裕信达公司针对胡海涛的上诉，答辩称：上诉人与裕信达公司之间没有劳动关系，是承揽关系，胡海涛在承揽工作中受伤，应当承担工作过程中受伤的责任，裕信达公司只负责接收劳动成果，对胡海涛的诉请我公司不承担工伤赔偿责任。
裕信达公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人系承揽关系，双方不存在劳动关系。被上诉人在2015年4月17日给上诉人清理垃圾，双方约定胡海涛给我公司清理垃圾，一天清理完毕，报酬是三人一天工240元。胡海涛在清理垃圾中受伤不属于工伤。徐州市铜山区人力资源和社会保障局对胡海涛作出工伤认定错误，胡海涛以此工伤认定向我公司主张权利缺乏事实依据。一审法院不应以该工伤认定作为证据判决我公司向其支付工伤赔偿费。根据承揽合同的规定，胡海涛在完成清理垃圾工作之前，应承担取得该工作成果的风险，故胡海涛应对自己在清理垃圾中的损伤自行承担责任。请依法撤销原判决，发回重审或依法改判。
胡海涛针对裕信达公司的上诉，答辩称：双方当事人之间属于劳动关系，应当按照工伤处理。裕信达公司认为是承揽关系没有事实依据。
经当事人确认，本案的争议焦点为：1、胡海涛与裕信达公司之间是否成立劳动关系；2、如果成立劳动关系构成工伤，原审判决对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期的计算是否正确。
两上诉人在二审期间没有向法庭提交新的证据。
二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，关于胡海涛与裕信达公司之间是否成立劳动关系的问题。胡海涛由裕信达公司安排从事玻璃装卸工作，受裕信达公司管理，事故发生在裕信达公司处。并且胡海涛所受伤害于2015年1月26经徐州市铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，裕信达公司自认收到了铜人社工认字（2015）第27号工伤认定决定书，但对此并未提出行政复议或者诉讼，因此，胡海涛提供的证据结合事故发生地点，可以认定胡海涛与裕信达公司之间成立劳动关系。而裕信达公司否认双方之间存在劳动关系，应由裕信达公司对其否认劳动关系的事实承担举证责任。裕信达公司一审期间所提供的证据不足以推翻双方当事人之间存在劳动关系的事实，应当由裕信达公司承担举证不能的不利后果。
其次，关于原审判决对于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期计算是否正确的问题。胡海涛主张其工伤赔偿待遇适用2015年6月1日起施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》。根据《工伤保险条例》第三十五条第（二）项的规定，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本案中，胡海涛于2015年5月20日向裕信达公司以邮寄方式寄送解除劳动关系通知书，因此在计算胡海涛的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金时应当以其提出解除劳动关系时的相关法律、法规规定为准。故原审法院适用2005年的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》，并无不当。
而关于停工留薪期的问题。本案一审程序中胡海涛提供的铜山区第三人民医院病情证明书中载明：“患肢修养三月（自外伤之日起计算）”，由此可以推断，胡海涛所受伤害需要三个月恢复期，原审法院据此认定停工留薪期的时间有事实依据。胡海涛提出其直至一审起诉时，右臂仍不能负重，拿筷子吃饭都艰难，一审认定的三个月停工留薪期偏短，但未能提供证据证明其主张。因此，对于胡海涛此项主张本院不予支持。
综上，胡海涛和裕信达公司的上诉理由均不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦国渠
审 判 员 陈 颖
代理审判员 崔金城
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 宗 正