辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）辽01民终8214号
上诉人（原审被告）:黄世国，男，汉族，住沈阳市大东区联合路。
委托代理人：吕敏，女，汉族，住沈阳市大东区望花南街机校巷。
委托代理人：黄海，男，汉族，住沈阳市大东区联合路。
被上诉人（原审原告）:窦海洋，男，汉族，住沈阳市皇姑区淮河街。
上诉人黄世国与被上诉人窦海洋财产损害赔偿纠纷一案，沈阳市大东区人民法院作出（2015）大东民一初字第01166号民事判决书。黄世国不服该判决提出上诉，本院依法由审判员朱晓英担任审判长，与审判员冯立波、审判员孔祥政组成合议庭对本案进行了审理。
窦海洋原审诉称，窦海洋房屋位于沈阳市大东区联合路98号6xx室，黄世国房屋位于沈阳市大东区联合路98号6xx室，即窦海洋楼上。2014年10月24日黄世国房屋漏水，发水原因我不清楚，窦海洋推测是黄世国家上水的时候暖气和卫生间的马桶洗手盆漏了，黄世国把暖气、马桶、洗手盆更换以后，房屋现在就不漏了。窦海洋房屋卫生间吊棚、南大厅屋顶、西面墙壁、小南屋屋顶、北侧墙壁、东侧墙壁以及墙壁上脚线卫生间和小南屋房间们等多处浸泡，造成窦海洋房屋严重受损。窦海洋多次联系黄世国，要求黄世国予以维修、恢复原状或赔偿，黄世国均不予理睬。无奈，只能起诉至贵院。为明确赔偿金额，窦海洋聘请沈阳市苏家屯区博赢轩装饰装修设计师为窦海洋房屋受损情况进行评估，维修房屋需要花费人民币10874.96元。因黄世国是侵权责任人，该费用理应由黄世国赔偿，因此，请求判决黄世国向窦海洋赔偿房屋被浸泡造成的损失10874.96元。
黄世国原审未到庭。
原审法院审理查明，窦海洋、黄世国系上下楼邻居，2014年10月24日，因黄世国家的卫生间等部位漏水，将位于楼下窦海洋家的卫生间顶棚及房屋天棚、四壁大白等损毁。经原审法院委托辽宁中正资产评估有限公司评估，窦海洋家的损失数额为2139元，窦海洋支出评估费2000元。
上述事实，有窦海洋法庭笔录、窦海洋提供的商品房准住通知单、小区物业公司证明、现场照片、房产管理户卡、评估报告及评估费收据等证据，原审法院予以确认。
原审法院认为，黄世国家卫生间漏水将窦海洋相应房间部位损毁，黄世国具有过错，对此应承担侵权责任。窦海洋的损失评估结论合理，原审法院予以采信。
原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定判决，一、本判决生效后三日内，黄世国赔偿窦海洋因漏水造成的经济损失2139元；二、驳回窦海洋其他诉讼请求。一审案件受理费72元、公告费800元、评估费2000元均由黄世国承担。
宣判后，上诉人黄世国不服原审判决，向本院提出上诉，要求撤销原审判决，依法改判或发回重审。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、一审法院程序严重违法。首先，送达程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”由此可见，为了避免公告送达的滥用，采取公告送达，有严格的程序要求，不能因为起诉人主张被送达人为下落不明而确定被送达人下落不明，采取公告送达。送达时未找到被送达人或者邮寄送达诉讼文书被退回的，也不可一概而论，要具体问题具体分析，不宜直接采取公告送达。总之，应积极保证当事人的诉讼权利的实现，有效化解矛盾纠纷，尽量慎重使用公告送达方法。回到本案，法院在依据窦海洋起诉时提供的黄世国住址无法送达时，应当要求窦海洋提供黄世国下落不明的相关证明材料，法院只有在履行了此项审查认定义务之基础上，才能对黄世国采用公告送达。而本案的事实是，法院在依据被告提供的窦海洋住址邮寄送达被退回，退回的原因是收件人黄世国外出。此时，原审法院疏于直接送达，不分析具体原因、并未穷尽其他送达方式且不顾公告送达的适用条件简单采取公告送达。在原审卷宗中，法院并没有要求窦海洋补充有关黄世国下落不明的证明材料，而是直接对黄世国采用公告送达，适用公告送达有些随意性。并在黄世国缺席庭审的情况下偏听窦海洋的一面之词而作出了与客观事实不相符的判决。因此，原审法院因黄世国外出而对其采用公告送达，致使其失去了答辩、质证的诉讼权利，并据此判决黄世国一方超出应承担的损害赔偿责任显然不当。法院既要积极保证窦海洋的诉讼权利的实现，又要最大限度地维护黄世国的诉讼知情权，确保审判程序公正，有效化解矛盾纠纷，做到案结事了。其次，鉴定结论未经质证、送达，程序违法，不能作为证据使用。理由如下：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”同时，第四十七条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”本案中，鉴定机构在一审窦海洋所提供鉴材未经原审法院及双方当事人质证、认证后，就作为鉴定材料使用，明显违反了鉴定规则及正常程序，其所作出的鉴定结论，不能作为证据使用。此外，2016年3月24日沈阳市中级人民法院技术处出具评（2016）108号评估报告书，向一审承办法官声明“承办法官应及时向各方当事人送达本报告书，当事人如对鉴定结论有异议，须于报告送达之日起十日内申请复议并提交书面材料。”根据法律规定，鉴定结论只是证据形式的一种，未经质证不能作为裁判的基础。对鉴定结论进行质证是程序正义的必然要求。鉴定结论只有经过当事人的质证，才能从程序上保障当事人的询问权、异议权等诉讼权利的实现，从而以程序正义来保障实体正义的实现。原审法院在收到该份鉴定结论后，并未将鉴定结论向当事人送达并告知相应权利与义务，违反法定程序，鉴定结论显然没有法律效力。再其次，在2016年2月1日的开庭笔录中记载本案适用简易程序，而一审法院采取公告送达的方式是不能适用简易程序审理的。最后，如果本案采用的合议制，合议庭成员未全部出席庭审的一审案件，属于“严重违反法定程序”情形，应当发回重审。综上，一审法院剥夺了上诉人参加庭审质证、答辩的权利，也剥夺了上诉人对鉴定结论进行质证、提出异议的权利，导致判决结果失去了公正性，建议二审法院纠正。二、一审判决事实不清首先，一审法院在没有查清漏水事实的情况下，只凭房屋存在漏水现象、窦海洋提供的虚假的物业公司证明及责任不明确的现场照片，让黄世国承担超出应承担赔偿责任的部分，缺乏事实依据。在一审审理中，窦海洋提交的虚假物业证明材料及现场照片，原审法院并未就该份证据进行调查核实。事实上，出具该证明的业主自治委员会并不存在，它也不是法律上的主体单位，证明人并不是该小区的物业公司。原审法院在违反公告送达的适用条件及法定程序，缺席审理剥夺黄世国质证的权利的同时，也未对该份证据进行调查核实，直接偏听窦海洋一方之词将该份材料作为小区物业公司的证明予以确认，缺乏事实依据及法律依据。其次，窦海洋向上诉人主张的房屋因漏水造成的损失范围过大，窦海洋主张的全部损失与黄世国的房屋卫生间漏水不具有全部的法律上因果关系，而窦海洋主张的损失并没有提供相关证据予以证明是上诉方造成的，一审法院不能仅凭几张现场照片就认定窦海洋的损失系黄世国的原因造成的，显然这与客观事实不符。事实上，黄世国卫生间地漏漏水之后，黄世国立即重新进行防水、维修，并第一时间与窦海洋协商达成一致意见，因当时进入冬季，定于2015年5月19日对窦海洋房屋进行维修。黄世国雇佣3个工人并购买了维修的相关材料并租赁相关设备，5月19日早晨工人带着材料、设备去窦海洋房屋准备维修，可是，窦海洋又不让维修了，声称必须要专业的装修公司进行维修否则就拿1万元钱。黄世国从未推卸责任，一直是主动、积极想解决问题，但双方未达成一致意见。为此，黄世国因雇佣3个工人及购买维修材料也支出了2000多元的费用，一直希望能够给被上诉人维修房屋，本案合议庭成员栾兰曾于2015年7月7日审理过此案，对这个案件的事实应该非常清楚，（2015）大东民一初字第906号卷宗中均有记载，当初案件是本案的窦海洋以原告身份诉黄世国的主体出现错误，黄世国的儿子黄海也是积极到庭应诉，一直想积极解决问题将窦海洋的房屋予以维修，但窦海洋执意不肯、只想让黄世国拿1万元钱了事。双方无法协商，窦海洋撤诉。嗣后，窦海洋再次起诉至法院索要1万多元的赔偿金。这就是本案的事实，并非如窦海洋一面之词所称上诉人对此不予理睬，一审法院违反公告送达的条件及程序，并以各种方式阻止黄世国出庭参加应诉，剥夺黄世国的答辩、质证权利，却对案件的客观事实不予调查，原审法院不以事实为依据，更谈何以法律为准绳呢？最后，2016年2月1日的开庭笔录第3页的第9行记录中记载法官问：“本案被告是否收到起诉状副本，被告答收到了。”本案是在被告缺席审理的情况下开庭的，又如何出现被告到庭应诉的笔录呢？可想而知，这样的主审法官连最基本的庭审程序都弄错，案件的事实又如何能查清楚呢？也许这就是本案频繁出现程序错误的原因所在吧。综上，一审法院在未做任何客观事实调查的基础上，直接认定窦海洋提交的证据并据此作为判决的依据，缺乏事实依据及法律基础，请二审法院予以纠正。三、一审判决证据不足。首先，一审法院在没有查清漏水事实的情况下，只凭房屋存在漏水现象，让黄世国承担超出应该承担的赔偿责任，缺乏证据作为认定理由的依据。其次，辽宁中正资产评估有限公司出具的承诺函中声明此份评估报告的财产损失价值是在假设条件成立的情况下。而本案中，原审法院并未论证通过哪个证据来证明评估公司的假设条件是成立的，原审法院以鉴定结论评估的数额作为窦海洋向黄世国主张赔偿损失的标准，是没有法律依据的。此外，该份鉴定结论评估明细表第7项天棚角线的评估价值备注中注明应进行折损，最终的价值认定却未进行折损比率调整出现错误。虽然鉴定机构由法院委托的，法官一般不怀疑鉴定结论的错误。但也不能连庭审质证环节也简化了，直接作为判决的依据。通过规范的委托程序不能替代证据真实性、可靠性、科学性、关联性之认定，法院委托之鉴定结论不一定就是正确的鉴定结论，必须通过质证、认证后才可以采信。否则鉴定结论的错误性就没有排除。最后，窦海洋支出的鉴定费用应由双方按比例确定，理由如下：本案中鉴定费用的支出系窦海洋方盲目预估自己的损失，提出过高的诉请，所以黄世国拒绝其赔偿请求，这是导致该鉴定费用的发生的根本原因。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定：诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。也即，诉讼费用应该按照窦海洋被支持的诉请与其起诉时提出的诉请之间的比例确定其应当承担的金额。综上，一审判决事实不清、证据不足，并存在程序违法行为，请求二审法院撤销一审判决，重新做出判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人窦海洋辩称，同意一审判决，请求维持原判。房屋是借给我哥哥窦海林居住了，我听说漏一回，给修了，但是没修完，后来又漏了就找不到人了。后来我哥哥不住了，因为漏水也不好出租，房子就一直空着。一审所有程序我都委托我哥窦海林了，程序什么的事我都不清楚，我都没参与。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。通过原审卷宗可见，无证据证明上诉人黄世国属于下落不明情形，原审法院邮寄的开庭传票等诉讼文件被邮局退回，退回理由记载：“收件人外出”，原审法院在未穷尽所有送达方式对上诉人黄世国进行送达的情况下，缺席审判。综上所述，原审法院并未穷尽其他送达方式，本案并不具备公告送达条件，原审法院送达程序存在瑕疵，导致当事人未能行驶的诉讼权利。
综上，因原审法院程序违法，导致当事人未能行驶诉讼权利，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市大东区人民法院（2015）大东民一初字第01166号民事判决书；
二、发回沈阳市大东区人民法院重新审理。
二审案件受理费72元，退还上诉人黄世国。
审判长 朱晓英
审判员 冯立波
审判员 孔祥政
二〇一六年八月八日
书记员 施 跃
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。