辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00424号
上诉人（原审原告）：盘锦隆昌建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省大洼县。
法定代表人：赵云坤，该公司经理。
委托代理人：高秀元，辽宁浩澜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张树国，男，汉族，无职业，住辽宁省凌源市。
委托代理人：徐金龙，男，汉族，辽河油田职工，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
上诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司因劳动争议一案，不服大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第01086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司的委托代理人高秀元、被上诉人张树国及委托代理人徐金龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告盘锦隆昌建筑安装工程有限公司一审诉称：被告受雇于高振东在皇家御品小区从事抹灰工作，是高振东从原告处承包的工程，被告在为高振东从事劳务时发生意外，致其受伤，被告与高振东之间建立了劳务关系，并未与原告之间建立劳动关系。被告的报酬也是由高振东支付，原告从未向被告支付过劳动报酬。因此，原、被告不存在事实劳动关系，希望法院依法确认。
原审被告张树国一审辩称：原、被告之间存在劳动关系，已由仲裁裁决认定，请法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理查明：2013年9月，原告盘锦隆昌建筑安装工程有限公司将皇家御品小区工程的砌筑砖墙工程承包给高振东，高振东招用被告张树国砌墙砖，工资由高振东支付。被告在从事砌墙砖工作中受伤。2014年8月1日，经盘锦市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，确认原告与被告之间存在事实劳动关系，原告对仲裁结果不认可，诉至法院，要求确认原告与被告之间不存在事实劳动关系。
原审法院审理认为：劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。也就是说不具备主体资格的分包人所招用的劳动者，视为具备主体资格的发包方所招用，而根据法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原告将工程分包给不具备主体资格的高振东，被告为高振东所招用，即视为具备主体用工资格的原告所招用，因此原告与被告之间存在劳动关系。原告认为与被告之间不存在事实劳动关系，其有责任提供证据加以证明，而原告并未提供相关的证据，故其诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回原告盘锦隆昌建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10元（已预交）由原告负担。
一审宣判后，原审原告盘锦隆昌建筑安装工程有限公司不服判决，向本院提起上诉，其上诉请求及理由是：上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，请求二审法院依法改判。
被上诉人张树国服从原审判决。
本案争议的焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。
围绕本案争议的问题，上诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司认为，1、最高人民法院法办（2011）442号关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知第59条明确规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与其具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持；2、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第11条第2款，说明实际施工人和发包人承担连带责任；3、原审法院错误的理解并适用了劳动和社会保障部（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知，该通知第1条和第4条分别使用劳动关系和用工主体责任两个不同概念。上诉人认为劳动关系和用工主体责任存在明显不同，通过该通知全文理解可知，用工主体责任应指实际施工人应当承担的民事责任，原审法院没有区分劳动关系和用工主体责任，认定上诉人与被上诉人张树国存在劳动关系属于对法律的错误理解。其次该通知与人身损害赔偿的司法解释第11条第2款存在冲突，因为该通知说的是承担用工主体责任，而人身损害赔偿的司法解释则指承担连带赔偿责任，二者发生冲突的前提下，上诉人认为原审法院应当适用人身损害赔偿解释的规定。另认为，1、原审法院已经查明本案的被上诉人张树国由高振东招用，并由高振东支付工资，同时在仲裁及原审过程中，被上诉人张树国及相关证人均说明被上诉人张树国在施工现场不受上诉人的监督管理，具体工作不由上诉人指挥安排，上诉人无法对其进行约束限制。由此可知，双方的关系并非是劳动关系，或雇佣关系，因为无论是劳动关系和雇佣关系，都存在严格的服从性。双方建立的关系、权利义务不平等，因为劳动者必然要受规章制度的限制，按用工单位的指示劳动，雇员要在雇主的指示下从事雇佣活动，但是本案中上诉人与被上诉人张树国之间没有服从与被服从、指挥与被指挥的权利义务。上诉人认为双方存在的正是人身损害赔偿司法解释中规定的一种连带赔偿责任。2、上诉人强调的用工主体责任并不意味着劳动关系，并不是对方认为的用工主体资格的问题，对方陈述自然人不具备劳动用工主体资格，这与劳动合同法不相符，个人与个人之间可以存在劳动关系。3、最高人民法院法办（2011）442号通知对于审理劳动争议案件具有明确的指导性，应当作为人民法院审理案件的依据，在实践中也有相应案例。4、被上诉人张树国提到的最高人民法院的司法解释是审理行政案件的司法解释，本案并非行政案件，承担工伤保险责任的概念是被上诉人张树国所主张的理由，上诉人认为无论是用工主体责任或者是工伤保险责任都不等同于劳动关系的存在，工伤保险责任和劳动关系并非同一范畴，劳动关系的项下不仅包括工伤保险责任，也包括其他社会保险责任，有了工伤保险责任也不必然存在劳动关系，这是法律强制规定的一条责任，但是强制规定仅限于工伤保险责任而非劳动关系的建立。综上，原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人张树国之间不存在劳动关系。
围绕本案争议的问题，被上诉人张树国认为，1、劳动和社会保障部（2005）12号关于确立劳动关系有关事项的通知中的用工主体责任就是劳动用工主体责任的简称，劳动部的通知不会对民事赔偿责任作出规定，依据该通知用工主体责任就是劳动用工主体责任。劳动部的通知是2005年下发的，而人身损害赔偿司法解释是2003年下发的，根据后法优于先法的原则，本案应当适用劳动部的通知。2、最高人民法院法办（2011）442号关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知不是法律，只是一个会议纪要，并不是法律、法规和文件，不能以此作为依据。3、最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定第三条、第四项规定，由发包单位承担工伤保险责任，承担工伤保险责任的前提应当是双方存在劳动关系，劳动部的通知以及最高人民法院的司法解释当中均称“不具备用工主体资格的自然人”，如按上诉人所称“用工”是指民事雇佣关系，那么该两部法律就出现了明显错误，因为自然人是具有雇佣用工的主体资格的，自然人不具备的是劳动用工主体资格，因此劳动社会保障部的通知中“由具备用工主体的发包方承担用工主体责任”中的“用工”必然是指“劳动用工”，双方必然存在劳动关系，该劳动关系是法律规定的。另认为，1、自然人没有劳动用工主体责任的资格。2、本案被上诉人所主张的双方存在劳动关系，是法律的强制性规定，是对建设单位不顾安全生产规定、不顾工人死活、胡乱外包行为的惩治和制约。3、最高人民法院2014年的司法解释虽然是审理行政案件的司法解释，但是它的原则和理论明确指出本案中双方关系就是劳动关系，审理行政案件也会经常引用民事案件的法律规则和规定，所以说该司法解释没有问题，否则会出现不同的审判结果。4、上诉人多次强调工伤保险责任不代表劳动关系，承担工伤保险责任只是劳动关系的一部分，该种说法不成立，因为承担工伤保险责任的前提是双方必然存在劳动关系，工伤保险关系不能脱离劳动关系而单独存在。综上，本案双方依据法律的强制性规定，双方存在劳动关系。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，劳动关系应是指劳动者在劳动过程中与用人单位建立的用工关系。确定劳动关系的主要标准应是劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，不以是否书面劳动合同为准及用人单位按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬、用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作、劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位的报酬，受到用人单位的劳动保护等。本案中，上诉人盘锦隆昌建筑安装工程有限公司将砌筑工程分包予了案外人高振东，高振东雇佣被上诉人张树国做工。因高振东并非是上诉人的员工，其并未与上诉人建立劳动关系，其也未以上诉人的名义进行施工工人的选任、招聘、管理等，高振东与上诉人之间仅是分包发包人与承包人的关系。被上诉人张树国在原审诉讼中，认可其受高振东的雇佣做工、工资由高振东支付、工作由高振东安排，且被上诉人张树国也无充分证据证明其在工作中受上诉人的管理和支配及在上诉人处领取报酬。据此，可以认定被上诉人张树国在工作中并不受上诉人单位的规章制度管理和支配，被上诉人张树国并未与上诉人建立劳动关系。因高振东为自然人，其不具备相应的劳务承包资质，也不具备法定的用工主体资格，其与被上诉人张树国建立的应是一种劳务合同关系。
综上，原审判决适用法律不当，应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省大洼县人民法院（2014）大洼民一初字第01086号民事判决；
二、原审原告盘锦隆昌建筑安装工程有限公司与原审被告张树国之间不存在劳动关系。
一、二审案件受理费30元，由被上诉人张树国承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李宝明
代理审判员 王 丹
代理审判员 孙继晨
二〇一四年十二月四日
书 记 员 赵燕菲