山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）并民终字第251号
上诉人（原审原告）太原市旭升物流配送有限公司，住所地山西省太原市晋源区义井村上冶峪村东。
法定代表人王旭升，总经理。
委托代理人张继平，山西晋泰律师事务所律师。
委托代理人许哲，男。
被上诉人（原审被告）汪勇，男，汉族，无业，住山西省神池县。
委托代理人马三改（系汪勇之母），女。
上诉人太原市旭升物流配送有限公司（以下简称旭升公司）与被上诉人汪勇因劳动争议纠纷一案，不服太原市晋源区人民法院（2013）晋源民初字第503号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。旭升公司的委托代理人张继平、许哲，汪勇的委托代理人马三改到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，旭升公司、汪勇经（2011）并民终字第912号民事判决书认定，双方存在劳动关系，且汪勇经太原市晋源区人力资源和社会保障局认定，构成工伤，根据《工伤保险条例》相关规定，汪勇因工受伤应当享受工伤保险待遇，旭升公司作为用人单位，理应支付汪勇住院期间产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费及其他相关费用；根据汪勇提供的山西中医学院第二中医院出具的5194元欠费情况说明，对于汪勇要求旭升公司支付所欠的医疗费5194元，予以支持；鉴于汪勇实际住院125天，参照事发地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天50元计算，旭升公司应当支付汪勇住院伙食补助费6250元（50元／天×125天）；汪勇在山西中医学院第二中医院住院治疗期间，入院、出院、复查必然产生交通费，汪勇虽未提供足够票据予以证明，但酌情认定1500元较妥；根据太原市劳动能力鉴定委员会2012年9月28日出具的鉴定意见书，汪勇的伤残为捌级，停工留薪期5.5个月，因此参照该鉴定意见和太原市2012年度职工月平均工资3325元的标准计算，旭升公司应当按照该标准的30%支付汪勇四个月住院期间的生活护理费3990元（3325元／月×4个月×30%）；汪勇称在旭升公司的月工资为1500元，旭升公司作为用人单位，负有提供汪勇工资情况的举证责任，因旭升公司未提供相关证据，故对汪勇要求按月工资1500元支付各项赔偿费用的要求，予以支持，旭升公司应当按照1500元的标准支付汪勇停工留薪期工资8250元（1500元／月×5.5个月）、一次性伤残补助金16500元（1500元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金31500元（1500元／月×21个月）、一次性伤残就业补助金18000元（1500元／月×12个月）；汪勇要求的劳动能力鉴定费400元，虽未提供正式票据，但该费用已经太原市晋源区劳动争议仲裁委员会晋源劳仲裁字［2013］第24号裁决书认定，旭升公司理应支付。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、《山西省实施﹤工伤保险条例﹥试行办法》第六条、第二十二条之规定，原审判决，“原告太原市旭升物流配送有限公司在本判决生效之日起15日内一次性支付被告汪勇医疗费5194元、住院伙食补助费6250元、护理费3990元、交通费1500元、停工留薪期工资8250元、一次性伤残补助金16500元、一次性工伤医疗补助金31500元、一次性伤残就业补助金18000元、鉴定费400元，共计91584元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。”
旭升公司不服原审判决，向本院上诉称，一、旭升公司与汪勇并未签订劳动合同，也没有形成事实上的关系。双方并未约定工资等事项。所以旭升公司认为双方不存在劳动关系。二、汪勇出具的编号2012-12的《工伤认定书》，其作出程序违反《工伤保险条例》规定，旭升公司认为无效，不予认可。《工伤保险条例》规定，工伤职工或者近亲属、工会组织申请工伤认定应在事故发生之日起一年内提出，工伤认定应在申请之日起60日内作出。依照法定程序本案的《工伤认定书》最迟于2010年9月1日作出，但是编号2012-12《工伤认定书》作出日期为2012年8月7日，该认定书作出程序违法。基于此《工伤认定书》作出的赔偿数额旭升公司不予认可。一审法院并未对该《工伤认定书》的合法性予以认定，即简单适用该《工伤认定书》，依据此认定书作出的赔偿数额，损害了旭升公司的合法权益。综上所述，原审法院认定事实不清，请求二审人民法院撤销一审判决后依法改判或将本案发回重审，以维护旭升公司的合法权益。
汪勇辩称，一、旭升公司与汪勇形成了事实上的劳动关系，旭升公司上诉所述的事实不属实。汪勇是2009年6月27日经汪鹏介绍到旭升公司上班的，2009年7月1日半夜1到2点之间给旭升公司送完货后从尖草坪回旭升公司途中，由于张华开车车速太快不幸将车翻到万柏林区沙河桥下面，造成汪勇受伤。车为晋A×××××号轻型货车，当时车上有张华、汪鹏、汪勇三人。出事之后就打了120求助电话，消防队、记者、交警三队都去了现场。汪勇伤后被诊断五处骨折，头部经常头晕，记忆现在还不清楚，左手萎缩，给以后的生活造成了很大伤害，现在体内还有三块钢板未取。事后旭升公司就给治疗了一个月，强行办理了出院手续，汪勇那时动也不能动，完全依靠家人的照顾，多次找旭升公司也不给个说法。如果汪勇不是旭升公司的工人旭升公司不可能把汪勇送到医院并且出具赔偿协议书的。二、2012才作出《工伤认定书》的原因是旭升公司，出事后旭升公司的负责人一直说要调解，但一直没有达成赔偿协议，所以拖延到2012年才申请的工伤认定，因为证据齐全，有关部门才作出了《工伤认定书》。请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2009年7月1日1时许，汪勇与其堂兄汪鹏乘坐旭升公司的司机张华驾驶的旭升公司的晋A×××××轻型货车在返回住地的途中，在太原市新晋祠路九院沙河桥北车辆坠入河中，造成汪勇等人受伤的事故。事故发生后，汪勇被送往山西中医学院第二中医院住院治疗，被诊断为左尺桡骨骨折、左肩胛骨骨折、左锁骨骨折、左内踝骨骨折、全身多处软组织损伤，于2009年7月31日从该院出院，旭升公司为此支付了汪勇的30000余元住院医疗费，汪勇尚欠该院5194元医疗费。
上述事故发生后，就赔偿问题旭升公司曾经作出过一份《一次性补偿协议书》，该协议书的甲方为旭升公司，乙方为汪勇家属（母亲马三改），协议条款内容如下：“双方一致同意由甲方一次性支付乙方现金六千元（6000元）作为补偿。二、乙方完全同意按第一条款，一次性补偿款项了事。且承诺：乙方汪勇及家属不得再以任何事由（包括但不限于交通事故人身损害赔偿等）就本事故向甲方主张任何权利，双方再无事故，工伤等其它任何纠纷。三、本协议一式两份，双方签字之日起生效。”因不能接受6000元的一次性补偿，汪勇及其母马三改均没有在该协议书上签字。之后，汪勇作为申请人，以旭升公司为被申请人，向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁，请求确认其与旭升公司存在事实劳动关系。2010年12月27日，该委员会作出（2010）晋源劳仲第13号仲裁裁决书，认定“申请人与被申请人符合法律法规规定的劳动用工主体资格，申请人为被申请人提供劳动的事实，证据确实、充分，其关于与被申请人存在劳动关系的诉求应当支持。”裁决“申请人汪勇与被申请人太原市旭升物流配送有限公司存在事实劳动关系。”旭升公司不服该仲裁裁决，以汪勇为被告向原审人民法院提起民事诉讼，请求撤销（2010）晋源劳仲第13号仲裁裁决后确认其与汪勇不存在劳动关系，该院经审理后以（2011）晋源民初字第99号民事判决书判决“一、被告汪勇与原告太原市旭升物流配送有限公司存在劳动关系。二、案件受理费10元减半收取，由原告太原市旭升物流配送有限公司负担。”旭升公司不服该判决上诉后，本院于2011年10月10日以（2011）并民终字第912号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。（2011）并民终字第912号民事判决生效后，旭升公司没有申请再审。
2012年8月7日汪勇向太原市晋源区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同日，该局作出2012-12《工伤认定决定书》同意认定汪勇为工伤。该《工伤认定决定书》“不服认定决定申请行政复议的部门和期限”栏注明了“1、晋源区人民政府法制办公室。2、太原市人力资源和社会保障局。自收到或知道本决定之日起60日内。”收到该《工伤认定决定书》后，旭升公司没有申请行政复议。
2012年9月28日，太原市劳动能力鉴定委员会对汪勇的伤残等级作出鉴定意见，建议鉴定汪勇为伤残捌级；同日，该鉴定委员会确认汪勇的停工留薪期为5.5个月，从2009年7月1日起至2009年12月15日止。
为享受工伤保险待遇，汪勇作为申请人，以旭升公司为被申请人，再次向太原市晋源区劳动争议仲裁委员会申请了劳动争议仲裁。2013年8月12日，该委员会作出晋源劳仲裁字［2013］第24号仲裁裁决书，裁决“一、被申请人太原市旭升物流配送有限公司依法赔偿申请人汪勇92794元。明细如下：⑴伙食补助费50元／天×2人×101天＝10100元；⑵陪护费1500元／月×30%×3个月＝1350元；⑶停工留薪期工资1500元／月×5.5个月＝8250元；⑷一次性伤残补助金1500元／月×11个月＝16500元；⑸一次性工伤医疗补助金1500元／月×21个月＝31500元；⑹一次性伤残就业补助金1500元／月×12个月＝18000元；⑺劳动能力鉴定费400元；⑻欠医院款5194元；⑼交通费1500元。二、双方解除劳动关系。”旭升公司不服该裁决，以汪勇为被告，以“一、旭升公司并未与汪勇签订劳动合同，旭升公司不认可旭升公司与汪勇双方存在劳动关系。二、汪勇于2009年7月1日发生事故，根据《工伤保险条例》规定，申请工伤认定应在事故发生之日起1年内提出，工伤认定应在申请之日起60日内作出，那么工伤认定最迟应在2010年9月1日作出。但是本案所涉及的编号为2012-12的《工伤认定决定书》于2012年8月7日作出的。同时，该认定书未告知当事人诉讼权利，所以，汪勇出示的《工伤认定决定书》的认定程序不符合法定程序，旭升公司不予认可。三、汪勇依不符合法律规定的《工伤认定决定书》要求旭升公司支付相关费用是错误的。”为主要理由，再次向原审人民法院提起民事诉讼，请求判令旭升公司不应支付汪勇各项费用92794元、本案诉讼费用由汪勇承担。原审人民法院审理本案过程中，汪勇称在旭升公司的月工资为1500元，旭升公司作为用人单位没有提供汪勇工资情况的相关证据。原审人民法院2013年12月12日作出上述判决后，旭升公司不服上诉。
经本院主持调解，因彼此各持己见，没有达成调解协议。
上述事实，主要有原审正卷所附汪勇的住院病历、《一次性补偿协议书》、（2010）晋源劳仲第13号仲裁裁决书、（2011）晋源民初字第99号民事判决书、（2011）并民终字第912号民事判决书、2012-12《工伤认定决定书》、2012年9月28日的劳动能力鉴定申请表、太原市工伤职工停工留薪期确认申请表、晋源劳仲裁字［2013］第24号仲裁裁决书、起诉状、当事人陈述及二审正卷所附当事人陈述在案佐证。
本院认为，旭升公司与汪勇存在劳动关系的事实，已由生效的（2011）晋源民初字第99号民事判决、（2011）并民终字第912号民事判决所确认。2012-12《工伤认定决定书》“不服认定决定申请行政复议的部门和期限”栏注明了“1、晋源区人民政府法制办公室。2、太原市人力资源和社会保障局。自收到或知道本决定之日起60日内。”旭升公司收到该《工伤认定决定书》后，并没有申请行政复议，现却认为该《工伤认定决定书》无效，旭升公司的理由不足，不予采信。据此，旭升公司的上诉请求，理由证据不足，不予支持。汪勇签收了晋源劳仲裁字［2013］第24号仲裁裁决书后并没有提起民事诉讼，应视为汪勇同意与旭升公司解除劳动关系。综上，依照《工伤保险条例》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判决；
二、解除上诉人太原市旭升物流配送有限公司与被上诉人汪勇的劳动关系。
一、二审诉讼费共计15元，由上诉人太原市旭升物流配送有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建明
代理审判员 李 晨
代理审判员 王 浩
二〇一四年四月十一日
书 记 员 王慧玲
《工伤保险条例》
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。