云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑一终字第28号
原公诉机关云南省金平县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡斌（又名胡彬），男，1971年12月28日生，哈尼族，大学文化，四川省永川县人，原系金平县职业高级中学校长，因涉嫌犯贪污罪于2014年5月31日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现押于金平县看守所。
辩护人李凌，云南李凌律师事务所律师。
辩护人李林海，云南天方律师事务所律师。
云南省金平县人民法院审理金平县人民检察院指控原审被告人胡斌犯贪污罪一案，于2014年11月10日作出（2014）金刑初字第90号刑事判决。胡斌对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，依法讯问上诉人胡斌，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，1、2008年5月，被告人胡斌利用担任金平县金河镇十里村中学校长的职务便利，指使学校财务人员邓某某用存放学生生活补助经费及学校办公经费的银行卡刷卡人民币3.5万元支付其向黄某1购买云GA××××长安之星面包车购车款，后又指使邓某某开具虚假发票从对公账户中报出人民币3.5万元将账目做平。
上述事实，经原审质证、认证，确认了下列证据：
（1）证人邓某某（学校报帐员）的证言，证实2008年5月，胡斌得知黄德光想将自己的云GA××××长安之星面包车出售后买新车，胡斌跟黄某1商量好以3.5万元的价将云G××××A长安之星面包车卖给胡斌。后在黄某1购买新车时，胡斌叫其用寄宿制学生生活补助费的农村信用社银行卡刷卡3.5万元支付胡斌跟黄某1购车的车款，事后其按胡斌的要求先后于2008年7月8日、8月13日以姜某某的名义虚开了两张人民币1万元、1.5万元的建筑发票从学校行政账上报出2.5万元，另外通过开具青苗补偿费的方式虚报了1万元，共计3.5万元用于填补学生食堂账目上的不平。因为学校没有专门的业务用车，所以胡斌购买的两辆面包车还是存在公用的情况，公私混用时因为不好区分油费都是公家承担了。
（2）证人黄某1（原车主）的证言，证实2008年5月24日，其驾驶自购的云GA长安之星面包车载胡斌、汪某某、邓某某到昆明办事途中，胡斌得知其要将该车出卖之后买一辆新车，就以个人名义跟其提出要买云GA××××长安之星面包车，经协商，该车以3.5万元的价格卖给胡斌，其提出购车款需在其购买新车时付清。次日，其在昆明世博园附近的一个汽车城购买了一辆价格为15.96万元的现代汽车，付款时胡斌让邓某某刷卡3.5万元作为购买云GA长安××××之星面包车的购车款。该车卖给胡斌后一直未过户。2011年4月，胡斌调离十里村中学时，该车就被胡斌开走。
（3）证人汪某某（学校老师）的证言，证实2008年5月，黄某1要到昆明买一辆新车，其和胡斌、邓某某一起跟黄某1上昆明看车，途中黄某1说买新车后要卖云GA××××号长安之星面包车，胡斌表示要买该车，但不知二人如何交易。黄某1在昆明买新车后，云GA××××号面包车就卖给胡斌，这辆车平时都是胡斌开着，办公事和私事都有，他也开过胡斌的面包车去他们学校的“勤工俭学”基地去办过公事。办公事时加的油可到学校报账。2011年胡斌调走后该车被胡斌开走，直到2014年5月胡斌被抓后其妻子李某1以该车是公家（十里村中学）的为由开回十里村中学，学校召开校务会决定该车停在那里谁也不准动，相关手续交由其保管。
（4）证人吴某某（学校副校长）、唐某某（学校校长）的证言，均证实车牌号为云GA××××号长安之星面包车不是十里村中学的固定资产，该车系胡斌跟黄某1购买，一直都是胡斌自己保管使用，有时邓某某、汪某某偶尔会开车去办公事。2011年4月，胡斌调任金平县职业高级中学校长时已将该车开走，直到2014年6月3日胡斌之妻李某1以该车是学校（十里村中学）的为由将该车开回十里村中学，为此学校召开校务会决定，车辆的证明文件等暂由汪某某保管，车停在那里谁也不准动。
（5）证人姜某某的证言，证实2008年，邓某某曾找到其要求以其名义开具虚假的工程发票去冲账，经其核对，其于2008年7月8日所开具的票号为00070036，金额为1.5万元的发票及2008年8月13日开具的票号为00070275，金额为1万元的发票票面所记载的两笔是虚开的，其并未收到过十里村中学的2.5万元。
（6）证人李某2的证言，证实2008年，十里村中学因为建盖勤工俭学基地占用了其家的部分土地，并将地里种植的花椒、草果压死了。经与时任校长胡斌协商，邓某某按照协商的结果补偿其青苗补偿费2000元。
（7）金平县会计核算中心支出报账单据，证实2008年8月4日，邓某某到金平县会计核算中心报账24259.92元，其中一项为青苗补偿费12000元，其中的10000元系邓某某用于冲抵胡斌跟黄某1的购车款，2000元用于学校支付李某2家的青苗补偿费。
（8）相关银行交易记录，证实账号为380×××××账户于2008年5月25日发生一次交易，交易金额为3.5万元（用于胡斌支付黄某1购车款），交易之前的账户余额为86985.32元，交易余额为51985.32元。
（9）云南省建筑安装工程统一发票，证实2008年7月8日，汤某某开具了一张金额为1.5万元的发票，收款人为姜某某。2008年8月13日，王苟开具了一张金额为1万元的发票，收款人为姜某某。
（10）机动车辆保险证，证实云GA××××号机动车在2013年及2014年的保险投保人均为胡斌之妻李某1。
（11）十里村中学出具的证明，证实车牌号为云GA××××号长安之星面包车从未登记为十里村中学的固定资产，所有权和使用权不属于十里村中学。
（12）被告人胡斌供述：车是以学校勤工办的名义购买的，平常车私用、公用的时候都有，后他调任金平高级中学任校长，把车开走，但他把他原来购买的云G××××面包车留给十里村中学使用。
2、2011年，被告人胡斌利用其担任金平县金河镇十里村中学校长的职务便利，通过与工程承建人姜某某签订虚假合同的方式，套取工程款人民币20万元。后被告人胡斌将该笔工程款中的人民币8.16万元用于个人支出。
上述事实，经原审质证、认证，确认了下列证据：
（1）证人姜某某的证言，证实2011年初，其承建了金河镇十里村中学大门及附属工程，金平县民宗局通过调整铜厂乡的工程款，将25万元工程款拨付给其，该工程于2011年4月竣工。后其又应胡斌的要求以金河镇十里村中学大门及附属工程的名义与胡斌签订了一份合同，并到地税局开具一张面额为20万元的发票，和邓某某一起到金平县核算中心办理了相关手续后，将20万元工程款转存到其622369××××××的账户上，当日又将该20万元转到胡斌和邓付元指定的账户上，其收取邓某某支付的税金1万元。
（2）证人邓某某的证言，证实2011年初，金平县十里村中学先后向金平县民宗局、财政局申报了新建学校校门的工程项目，后来该项目先后获得批准，金平县民宗局与姜某某签订合同将该项目交由姜某某承建，四月份该工程竣工时民宗局已将工程款结算给姜某某。同年四月中旬，该工程又获金平县财政局批准，为套取财政拔给的20万元的工程款，胡斌又与姜某某签订一个十里村中学校门及附属工程的合同。2011年4月19日，胡斌叫其和姜某某到金平县财政局会计核算中心办理了工程款拨付手续，将20万元的工程款通过姜某某尾号为2323的农村信用社卡转存到其的工资卡上。当日其将20万元取现后，先后支付了学校欠金运宾馆的3500元、姐妹饭庄4770元，余下的19.173万元被其存放在学校的保险柜。次日上午，其从余下的工程款中支付了车某某工程款4.5万元、姜某某税金1万元、胡斌两次交通肇事费用共计1.52万元、其之前垫付过8560元买骡子款和在者米乡政府的就餐费180元、李某3家购买烟和酒的9860元，剩余的10万余元其全部交给了胡斌。2014年5月份，胡斌叫其将20万元大门工程款的单据补齐，其按胡斌的要求补充单据，在补充的单据中，孙某某补签的腊肉猪脚收据（金额45250元）、汪某某补签的购买野味收据（金额34890元）和白某的姐妹饭店的四张酒水单（金额共计1460元）是虚假的，并未实际发生过支出，对上列虚假单据胡斌是知晓的。
（3）证人汪某某的证言，证实2014年5月14日，其在杨某某家见到邓某某，邓某某拿了几张白某饭店的酒水单让其签字，其开始拒签，但在邓某某的一再要求下，碍于情面在实际并未经手的情况下在水酒单据上的经手人处签了其名字。
（4）证人孙某某的证言，证实2014年5月份的一天，其在金河镇十里村街上卖猪肉，邓某某拿了一张收据找到其让其签字，因其和邓某某比较熟悉，在不了解收据记载内容的情况下，按照邓某某的要求在收据上签了其名字，收据上记载的时间为2011年4月19日，但实际签名的时间是2014年5月的一天，其从未收到过十里村中学一次性支付40000余元的腊肉猪脚款，十里村中学欠其的猪脚款在这个时间前由邓某某全部付清了，胡斌调离十里村中学后，中学从未欠过其腊肉猪脚款。
（5）证人白某的证言，证实2014年5月，邓某某去其经营的姐妹美食庄让其帮忙找了四张酒水单，合计金额为1460元，其在酒水单上加盖了发票专用章后，邓某某拿着四张酒水单走了，该四张酒水单实际不是他们学校吃的，票据上的经手人和日期都不是其签的名字。
（6）鉴定意见，证实①确认2011年4月7日，金平县财政局拨入金河镇中学校园建设工程款20万元，该款于2011年4月19日由金河镇中学支付给姜某某，姜某某于当日将该款存入邓某某农村信用社账户，邓某某于当日将该款取出。②确认邓某某保管的支出单据共286张、票据金额共计200080元，签字报销金额200000元，其中：支付腊猪脚款45250元，支付野味款34890元，支付白某饭店餐费1460元，合计金额81600元。
（7）工程建设合同书及情况说明，证实2010年11月25日姜某某与金平县民族事务局签订落平村民小组兴边富民示范村卫生路道路项目工程建设合同，工程造价27万元，其中25万元由金平县民族事务局提供，但该项目资金25万元被金平县民族事务局调整用于十里村中学大门及附属工程项目，由金平县民族事务局拨付给姜某某。
（8）施工合同书、工程结算书、拨款凭证，证实姜某某与金平县十里村中学签订过十里村中学大门及附属工程施工合同书，工程计算价为200100，经审核，金平县财政局同意拨付资金200000元。
（9）相关银行交易记录，证实姜某某账号为622×××××账户于2011年4月19日发生存取交易，存款、取款的数额均为200000元。邓某某账号为622×××××的账户于2011年4月19日发生存取款交易，存款、取款的数额均为200000元。
（10）支出过录表，证实支出付姜某某税款1万元，付车林平十里村中学大门附属工程款4.5万元，付龙某某交通肇事赔偿款6600元，付喻某交通肇事赔偿款8600元，付孙某某腊猪脚款45250元，付黄某2购买骡子款8560元，购买野味支出34890元，接待费支出4110元。
（11）被告人胡斌原向侦查机关的供述，证实2011年，其担任金平县十里村中学校长期间分别向金平县财政局、民宗局申报了十里村中学新校门及其附属工程项目，该项目获得批准后，金平县民宗局将该工程交由姜某某承建，工程于同年4月份竣工结算。后金平县财政局也批准了该项目，同意拨付工程款20万元，其又与姜某某签订一份十里村中学大门及附属工程施工合同，并由姜某某、邓某某办理了相关手续，由邓某某将20万元工程款取现后，其让邓某某支付了姜某某工程发票税金1万元、围墙工程款4.5万元、购买骡子款8560元以及其他用于接待和下乡的少量支出后，剩余10万元左右现金邓某某一次性拿给了其，此款被其用于日常生活、接待朋友及宴请相关领导等开支。腊肉猪脚款45250元、野味款34890元和白某家饭店的酒水单1460元由汪某某补签的虚假单据，是其让邓某某补齐的，这81600元被其用完。
综合证据：（1）户口证明，证实被告人胡斌出生于1971年12月28日。
（2）金教发（2007）19号文件、金政发（2011）59号文件及有关情况说明，证实被告人胡斌于2007年2月28日被聘任为十里村中学副校长主持工作。经2007年6月3日通过公选后直接任用为校长，未另行下文。2011年4月18日，经金平县人民政府党组会议决定，胡斌任金平县职业高级中学校长职务（试用期一年），试用期满后至今未正式下文。
（3）情况说明，证实卷宗材料中出现的十里村中学金河镇中学均系同一所学校。
（4）到案经过，证实被告人胡斌贪污一案的线索由金平县人民检察院反贪局自行发现，该院于2014年5月30日对胡斌立案侦查，次日对被告人胡斌执行刑事拘留，同年6月16日执行逮捕。
原审根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十四条之规定，判决：一、被告人胡斌犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、继续追缴被告人胡斌贪污的公款共计人民币11.66万元。
宣判后，上诉人（原审被告人）胡斌以车是学校所购买，并未过户；套取的工程款20万元，他并未将其中的81600元用于个人消费，不构成贪污罪等为由，提出上诉，要求宣告无罪。
辩护人李凌、李林海辩护认为：1、原判认定胡斌指示邓某某套用寄宿制学生生活补助费35000元向黄某1购买云GA××××长安之星面包车用于学校及个人使用，不应认定为贪污；2、原判认定胡斌通过与姜某某签订虚假合同套取工程款20万元后，将其中的81600元用于个人支出，属于认定事实不清；3、胡斌于2014年5月28日23时，被侦查机关电话通知到案，在此期间，胡斌交待了主要案件事实，依法应认定为自首；4、胡斌如实供述犯罪事实，认罪态度较好，系初犯，建议在查明案件事实的情况下，对胡斌判处三年以下徒刑并适用缓刑。
经本院审理查明：（一）关于原判认定2011年，上诉人（原审被告人）胡斌利用担任金平县金河镇十里村中学校长的职务便利，通过与工程承建人姜某某签订虚假合同套取工程款人民币20万元，胡斌将其中的8.16万元用于个人支出，予以侵吞的事实存在，有证人姜某某、邓某某、汪某某、白某等人的证言，鉴定意见，工程建设合同书及情况说明，施工合同书，工程结算书，拨款凭证，相关银行交易记录，支出过录表等证据在案证实，胡斌曾在侦查机关亦供认不讳。本起犯罪事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
（二）关于原判认定2008年5月，上诉人（原审被告人）胡斌利用担任金平县金河镇十里村中学校长的职务便利，指使学校财务人员邓某某用存放学生生活补助经费及学校办公经费的银行卡，刷卡人民币3.5万元支付向黄某1购买云GA长安×××××之星面包车购车款，后又指使邓某某开具虚假发票从对公账户中报出人民币3.5万元将账目做平的事实清楚。但鉴于购买该车后，存在学校和胡斌个人公私混用情况，且并未过户到胡斌个人名下，案发后，胡斌的妻子李某1以该车系十里村中学为由，已将该车开回十里村中学。原判认定胡斌在该起事实中系贪污的证据不足，本院不予确认。
本院审理期间，上诉人胡斌的家属自愿为其退还了涉案赃款人民币81600元。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡斌身为国家工作人员，利用担任金平县十里村中学校长的职务便利，侵吞公款人民币81600元，其行为已构成贪污罪，依法应追究其刑事责任。胡斌虽经侦查机关通知到案后曾供述了贪污的主要犯罪事实，但其在一审庭审中翻供，拒不供认其贪污的犯罪事实，且在二审中亦不供认，依法不应认定为自首。辩护人关于胡斌用公款35000元购买云GA×××××长安之星面包车的事实，不应认定为贪污的辩护意见成立，本院予以采纳；其余辩护意见，与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（三）项的规定，判决如下：
一、撤消金平县人民法院（2014）金刑初字第90号刑事判决。
二、被告人胡斌犯贪污罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2014年5月31日起至2019年5月30日止）。
三、退交的涉案赃款人民币81600元，依法退还金平县十里村中学。
本判决为终审判决。
审判长 赵庆武
审判员 郑立新
审判员 韩全辉
二〇一五年四月二十二日
书记员 方亚梅