山东省东营市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁05刑终11号
原公诉机关东营市东营区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏振祥（乳名新海），男，汉族。2013年2月22日因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑二年，2014年4月19日刑满释放。。
上诉人（原审被告人）管秋盈，女，汉族，
辩护人万国栋，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人魏振祥犯非法持有毒品罪，原审被告人管秋盈犯贩卖毒品罪一案，于二〇一五年十二月十一日作出（2015）东刑初字第437号刑事判决。宣判后，原审被告人魏振祥、管秋盈不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月25日公开开庭进行了审理，东营市人民检察院指派检察员耿成涛、苏丽娟出庭履行职务，二上诉人及管秋盈的辩护人万国栋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2014年11月下旬左右的一天下午13时许，被告人管秋盈在东营市东营区西四路和聊城路交叉路口的工商银行附近以800元的价格卖给周某2克甲基苯丙胺。
上述事实，有证人陈某某、周某证言，辨认笔录，行政处罚决定书，电子物证检验报告等证据证实。
二、2014年12月18日14时许，被告人魏振祥在山东省利津县陈庄镇农业银行大厅内被东营市公安局东营分局民警抓获，当场从其身上查获可疑晶体一宗，共计359.75克，均检出甲基苯丙胺成分。其中50克为被告人管秋盈为贩卖所购买。
上述事实，有证人陈某某、刘某证言，物证照片及扣押物品清单，现场检测报告书，物证检验报告，电子物证检验报告，视听资料，辨认笔录及被告人魏振祥、管秋盈的供述和辩解证实。
另查明，被告人魏振祥非法持有毒品359.75克，被告人管秋盈贩卖毒品52克。2014年12月18日14时许，侦查人员在利津县陈庄镇农业银行大厅将被告人魏振祥抓获，当场搜获甲基苯丙胺359.75克。同日15时许，侦查人员在利津县陈庄镇人民医院附近将被告人管秋盈抓获。被告人魏振祥到案后，如实供述了犯罪事实。被告人魏振祥于2013年2月22日因犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被滨州市滨城区人民法院判处有期徒刑二年，2014年4月19日刑满释放。
上述事实，有户籍信息、抓获经过及破案经过、办案说明、刑事判决书及释放证明书等证据证实。
原审法院认为，被告人魏振祥违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺359.75克，行为构成非法持有毒品罪。被告人管秋盈违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺52克，行为构成贩卖毒品罪。被告人魏振祥归案后，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人魏振祥曾因非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯非法持有毒品罪，且判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第七款、第三百四十八条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款之规定，认定被告人管秋盈犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产十万元；被告人魏振祥犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金五万元。
宣判后，公诉机关未提出抗诉。原审被告人魏振祥提出上诉，认为查获的359.75克冰毒中仅有100克为其所有，归案后如实供述犯罪事实，一审量刑畸重。原审被告人管秋盈提出上诉，认为一审认定的第二起犯罪事实中，其以吸食为目的购买冰毒，应当认定为非法持有毒品罪，数量应以1个为0.1克认定为5克而非50克，且该5克中包含陈某某的一部分，毒品因魏振祥被抓未能成功接收，系未遂；一审认定的第一起犯罪事实中，贩卖毒品的数量应认定为0.8克而非2克，其辩护人提出相同的辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为，原审判决事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：
一、2014年11月下旬的一天13时许，上诉人管秋盈在东营市东营区西四路和聊城路交叉路口的工商银行附近以800元的价格卖给周某2克甲基苯丙胺。
上述事实，有下列证据证实：
（一）证人证言
1.证人陈某某证实，2014年11月下旬的一天上午，她和管秋盈到一个快递公司取了一个装音箱的包裹，里面是100克冰毒。管秋盈说其中25克是其本人的，还给她十几克让她按照一克冰毒装一小塑料袋的标准包装后，管秋盈按照一克400元卖给别人。管秋盈说卖冰毒凑钱住院生孩子。2014年11月29日，管秋盈交给她一个锡纸包装的25克冰毒，次日发短信让她装八个（8克）小袋送到鸿港医院。又过几天她分三次把剩余17克装袋在鸿港医院交给管秋盈。管秋盈称一包一克的冰毒为一个。2014年11月中下旬的一天，她和管秋盈在鸿港医院打出租车来到聊城路和西四路路口西南角，管秋盈从钱包里拿出两小包冰毒给一个东北籍男子，她感觉每个塑料袋有0.8克左右的冰毒。那名男子下车后在西四路西边的一家银行取了大约1000元钱给了管秋盈。
2.证人周某证实，他的电话号码是15XX****，曾在同一天中从管秋盈手里购买过三次冰毒，第一次和第三次都是在济南路刘家村对面的农业银行网点ATM机给管秋盈的农行账户存的钱。第二次是管秋盈和一个女孩（指陈某某）打出租车在西四路和聊城路交叉口南边一家工商银行网点，他取出800元钱交给管秋盈，管秋盈给他两包冰毒，每包冰毒重量在1克左右。
（二）辨认笔录
辨认笔录及照片证实，周某对上诉人管秋盈的照片进行辨认，指认12号照片上的女子（指管秋盈）就是材料中所说的向他出售冰毒的叫管秋盈的女子。证人陈某某对证人周某的照片进行辨认，指认8号照片上的男子（指周某）就是从管秋盈手中购买冰毒的男子。
（三）书证
行政处罚决定书证实，2015年1月12日周某因吸食毒品被行政拘留十日。
（四）鉴定意见
1.电子物证检验报告证实，2014年10月25日至2014年11月25日，“13XXXXX8”（管秋盈）与“15XXXXX1”（周某）通话次数75次。
2.现场检测报告书证实，证人周某尿检甲基安非他明结果呈阳性。
认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
二、2014年12月18日14时许，上诉人魏振祥在山东省利津县陈庄镇农业银行大厅内被东营市公安局东营分局民警抓获，当场从其身上查获可疑晶体一宗，共计359.75克，均检出甲基苯丙胺成分。其中50克为上诉人管秋盈为贩卖所购买。
上述事实，有下列证据证实：
（一）证人证言
1.证人陈某某证实，2014年12月12日，管秋盈给她发短信让四五天之后陪其去河口取货（冰毒），管秋盈又赊了五十个货。12月18日上午8时许，管秋盈打电话让她陪着到河口取货，后来又说去利津取货，她找刘某拉她们去利津，后来管秋盈说货被人取走了，她们去找取货的人，后被抓获。管秋盈称联系的男子为“海哥”（魏振祥）、女子为“燕子”。
2.证人刘某证实，2014年12月18日上午10时许，陈某某向他借车说朋友有事，13时左右，他在新区接上陈某某和那个女朋友（管秋盈），一开始说去河口，后来又去利津，在黄河大桥收费站西侧，有个男的把一个音箱盒子搬到他车上。后陈某某的女朋友接电话说去利津陈庄镇，到陈庄医院门口，该女子打了后四位是7777的电话，对方未接。后来在陈庄镇医院被公安人员查获。
（二）物证
物证照片、扣押笔录及扣押物品清单证实，侦查人员在现场扣押魏振祥持有的甲基苯丙胺27袋及电子秤、银行卡、手机5部（内有13XXXXX7、15XXXXX3、15XXXXX5、18XXXXX6手机卡）、笔记本电脑、电警棍等物品，在陈某某处扣押电子秤、手机（内有15XXXXX0、13XXXXX0手机卡），在管秋盈处扣押手机（内有13XXXXX8手机卡）、音响快件及快递单（中通，单号778508840957，载明收件人刘利国，接收电话15XX****），并进行了拍照固定。
（三）鉴定意见
1.现场检测报告书证实，上诉人魏振祥尿检甲基安非他明结果呈阳性，上诉人管秋盈尿检甲基安非他明结果呈阴性。
2.物证检验报告证实，在上诉人魏振祥身上查获的可疑白色晶体共净重359.75克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺含量自65.77％至77.58％不等。
3.电子物证检验报告证实，“13XXXXX7”（魏振祥）2014年10月8日至2014年12月18日与“13XXXXX8”（管秋盈）通话次数26次，2014年11月29日至2014年12月18日与“13XXXXX6”（上家）通话次数23次，2014年11月22日至2014年12月18日与“13XXXXX6”（上家）通话次数31次。
（四）视听资料
侦查人员在陈某某处扣押的手机短信截图证实，2014年11月30日上诉人管秋盈给陈某某发送短信“你称出来五个吧，再拿五个袋子”、“给我称八个吧”；2014年12月12日上诉人管秋盈给陈某某发送短信“过四五天你得陪我去河口取我们的货，我又赊了五十个”。
（五）辨认笔录
辨认笔录及照片证实，上诉人管秋盈在12张不同男性免冠照片中，指认12号照片上的男子（即魏振祥）就是她材料中所讲的新海。
（六）上诉人供述和辩解
1.上诉人魏振祥供称，他持有的甲基苯丙胺是通过手机号为13XXXXX的管秀英（音，指管秋盈）联系的，他们一块儿从一个四川口音的男子手中购买的，毒品上家叫金发财，手机号是13XXXXX6，一共买了300克，其中100克是他自己的，另外200克是管秀英的。管秀英告诉他每克100元。这批甲基苯丙胺是他们的上家把毒品放置在一个低音炮内，通过快递的方式送到利津县中通快递公司。案发当天上午，他和张敏去取货，快递单上留的是假名刘国利，收件人联系电话是他使用的15XXXXX3。他从快递公司拿到货，先在路边将张敏放下，自己开车到一个村里，从低音炮里拿到甲基苯丙胺。当时是用黑色方便袋包裹的一大包一小包，他在路边用电子秤分包，分装了几个茶叶包、几个红的和白的小塑料袋。他拿快递一个小时后，在利津县城欧式一条街上把已取出冰毒的低音炮交给了管秀英，当时因为还没有把他的毒品拿出来，就没有将管秀英购买的毒品交给管秀英。他分开毒品后准备将毒品交给管秀英，之后联系管秀英，准备在利津县陈庄镇见面，没等见面就被公安机关抓获了。魏振祥认可公安机关扣押称重的毒品数量。
2.上诉人管秋盈供称，她曾于2011年7月、2014年3月、2014年7月吸过三次毒，但是没有卖过冰毒。
认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
本案还有如下综合证据：
1.证人尹某证实，2014年夏天至国庆节前后，她自“管子”（管秋盈）处购买了四次冰毒，每次都是300元0.5克左右。尹某在12张不同女性免冠照片中，指认12号照片上的女子（即管秋盈）就是她材料中所讲的“管子”。
2.证人甘某某证实，2014年12月份，他自管秋盈处以600元个购买了一个冰毒，即一克冰毒。管秋盈手机号为13XXXXX8。甘某某在12张不同女性免冠照片中，指认12号照片上的女子（即管秋盈）就是她材料中所讲的管秋盈。
3.现场检测报告书证实，证人尹某尿检甲基安非他明结果呈阳性。
4.抓获经过及破案经过证实，2014年12月18日14时许，侦查人员在利津县陈庄镇农业银行大厅将上诉人魏振祥抓获，当场搜获甲基苯丙胺359.75克。同日15时许，侦查人员在利津县陈庄镇人民医院附近将上诉人管秋盈抓获。
5.办案说明证实，2014年10月24日，公安机关接到线索，称2014年1月份以来，有人多次从外地购进毒品在东营市东营区范围内贩卖牟利。侦查人员发现管秋盈、魏振祥有重大作案嫌疑，对其进行调查侦控。2014年12月18日，侦查人员接到通报，将有一批毒品从广东东莞通过快递的方式寄往东营，此单与管秋盈和魏振祥有关，侦查人员根据线索在利津县将二人抓获，并从魏振祥身上查获毒品一宗。
6.刑事判决书及释放证明书证实，上诉人魏振祥于2013年2月22日被滨州市滨城区人民法院因犯非法持有枪支罪判处有期徒刑一年、犯非法持有毒品罪判处有期徒刑一年六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金一万元。2014年4月19日刑满释放。
7.户籍信息证实，上诉人魏振祥、管秋盈身份信息。
认定上述事实的证据已经原审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，本院予以确认。
关于上诉人魏振祥提出的“查获的359.75克冰毒中仅有100克为其所有”的上诉理由，本院认为，物证照片、扣押物品清单、抓获经过及破案经过证实，359.75克甲基苯丙胺系自魏振祥身上现场查扣，魏振祥对该毒品实际持有和控制，应计入其非法持有毒品的数量，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人魏振祥提出的“归案后如实供述犯罪事实，一审量刑畸重”的上诉理由，本院认为，非法持有甲基苯丙胺五十克以上的，处七年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金，原审法院综合魏振祥犯罪性质、情节，认罪态度及前科情况在法定幅度内量刑，并无不当，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于上诉人管秋盈及其辩护人提出的“一审认定的第二起犯罪事实中，购买冰毒系以吸食为目的，应当认定为非法持有毒品罪”的上诉理由及辩护意见，本院认为，管秋盈在侦查阶段拒不供认购毒，庭审中翻供称为吸食购入了毒品，真实性差，并与管秋盈尿检吗啡、甲基安非他明结果呈阴性矛盾，不应采信。同时，证人周某、尹某、甘某某、陈某某一致证实管秋盈对外贩卖毒品，系贩毒人员，且经查明管秋盈在该起犯罪前不久曾将2克甲基苯丙胺向周某贩卖，结合管秋盈购毒时并不吸毒，可以认定管秋盈此次赊购甲基苯丙胺50克的行为系以贩卖为目的，构成贩卖毒品罪。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人管秋盈及其辩护人提出的“一审认定的第二起犯罪事实中的数量应以一个为0.1克认定为5克，且该5克中包含陈某某的一部分”的上诉理由及辩护意见，本院认为：第一，从毒品的计量标准看，陈某某证言及管秋盈发给陈某某的短信证实，二人对毒品数量以“个”为单位计量，陈某某曾帮管秋盈保管和分包过毒品，对一个即一克表示确定，甘某某的证言亦证实管秋盈出售冰毒时一个即一克，周某证实购买的是2袋共2克冰毒，与陈某某证言中按照一袋一克分装相互印证，足以认定按照管秋盈的交易习惯，一个即1克。第二，从管秋盈赊购毒品的数量看，陈某某证实“赊了50个”，与管秋盈向陈某某发送短信中的“又赊了五十个”相互印证。同时，根据自现场查扣的冰毒，魏振祥为方便管秋盈领取已进行过分装，分装情况显示，359.75克冰毒以27包分装，其中有两包在50克左右，与陈某某证言、短信中证实的50个毒品相互印证，认定管秋盈此次赊购冰毒为50克事实清楚。此外，即便该50克甲基苯丙胺系管秋盈和陈某某共有，亦不影响管秋盈犯罪数量的认定。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人管秋盈及其辩护人提出的“毒品因魏振祥被抓未能成功接收，系未遂”的上诉理由及辩护意见，本院认为，以贩卖为目的购入毒品的行为，购买行为完成即成立既遂。根据魏振祥供述，上线将其与管秋盈购入的毒品一并发给魏振祥，陈某某证言及短信记录证实，管秋盈对上家发送的快递单号明知并对快递的运输过程进行了跟踪监控，魏振祥和刘某一致证实，魏振祥将藏匿毒品的音响已交管秋盈保管，音响及快递单据也系在管秋盈手中查扣，管秋盈不仅对魏振祥已代为接收毒品系明知，并已实际接收了快递单据，且有通话记录证实，管秋盈与上线及魏振祥随时保持密切联系，足以认定管秋盈对被魏振祥接收的毒品有实际控制的能力，以贩卖为目的的购买行为已经完成，应当认定为既遂。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人管秋盈及其辩护人提出的“一审认定的第一起犯罪事实中，贩卖毒品的数量应认定为0.8克而非2克”的上诉理由及辩护意见，本院认为，证人周某作为购买者对购入的数量最为了解，其证实以800元的价格自管秋盈处购得2袋共2克冰毒，与陈某某证言中帮助管秋盈按照一袋一克包装毒品、每克400元出售相互印证，管秋盈提出的2包共计0.8克的辩解系翻供后作出，且与在案证据不符，不应采信。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人魏振祥违反国家对毒品的管理制度，非法持有甲基苯丙胺359.75克，行为构成非法持有毒品罪。上诉人人管秋盈违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺52克，行为构成贩卖毒品罪。魏振祥归案后，如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。魏振祥曾因非法持有枪支罪、非法持有毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯非法持有毒品罪，且判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应依法从重处罚。综上，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张志刚
审 判 员 孙 贞
代理审判员 王 芳
二〇一六年四月十二日
书 记 员 杨延岭