吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉07民终1127号
上诉人（原审被告）：姜福良，男，1965年1月30日生，汉族，住吉林省乾安县。
委托代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁淑荣，女，1965年12月26日生，汉族，住吉林省乾安县。
委托代理人：王照林，吉林吉大律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司，住所地吉林省松原市乌兰大街248号。
法定代表人：贺大宽，系董事长。
委托代理人：宋国峰，该公司资产保全部科员。
委托代理人：张贵福，该公司法律顾问。
原审原告吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司与原审被告宁淑荣、姜福良金融借款合同纠纷一案，前郭县人民法院于2018年4月17日作出（2017）吉0721民初3899号民事判决。吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司、宁淑荣、姜福良不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司的委托代理人宋国峰、张贵福、原审被告宁淑荣、姜福良及其委托代理人王照林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁淑荣、姜福良的上诉请求：撤销（2017）吉0721民初3899号民事判决第二项并改判驳回上诉人宁淑荣、姜福良向被上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司给付借款本金157857.26元及其利息等诉讼请求或裁定将案件发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司承担。事实和理由：上诉人通过向被上诉人按揭贷款所购买的松原市宏盛房地产开发有限公司开发建设的位于前郭县文化街松原市国商购物广场2层的第36号商铺（建筑面积24.57平方米）至今尚未交工，其物权处于落空状态。2013年11月17日上诉人宏盛公司签订了商品房买卖合同，上诉人购买了宏盛公司开发建设的案涉商铺。合同签订后，上诉人向宏盛公司交付了首付款237690元并通过向被上诉人按揭贷款20万元的方式付清了全部商铺款。根据买卖合同第八条的约定，宏盛公司应当在2013年12月31日前向上诉人交付符合国家和地方政府有关规定的商业用房，但因其一铺多卖及将购物广场整幢楼房进行抵押等债务纠纷而致整幢购物广场商业楼工程处于停工状态，根本无法向上诉人交付使用。因上诉人购买商铺的合同目的根本无法实现，如继续向被上诉人按期还款势必陷入卖空买空进退两难的境地。上诉人在无法实现物权的情形下，于2017年初停止还款并无不当。在案涉商铺不具备办理产权证照即按揭贷款手续的情形下，被上诉人与宏盛公司恶意串通欺诈上诉人将取得的贷款交付给了宏盛公司，损害了上诉人的合法权益。上诉人购买的商铺至今不能交付，上诉人无须再支付商铺款，由此不但应依法由宏盛公司向被上诉人返还借款以及赔偿相关损失，而且被上诉人应当向上诉人返还已支付的款项128444.24元及利息。案涉商铺之间无墙体、木板等严格意义上的隔断，在现行的法律法规中，对此类房产如何办证并无明文规定。宏盛公司为达按揭贷款的预售目的，其收买房产部门办理了产权证照后，恶意串通被上诉人进行按揭贷款，以达到提前获得销售款的非法目的。现所有的个人按揭借款合同以及产权证照等文件资料都由被上诉人控制，如果没有证照上诉人不会交纳首付款以及按揭贷款。原审所认定案涉商铺至今尚未交工，上诉人未实际取得商铺所有权，此能够确凿佐证商铺的产权证照具有非法性，无疑是宏盛公司为骗取按揭贷款串通被上诉人而为。原审都明知案涉商铺的抵押权无法实现，又何以办理按揭贷款手续。事实上，如能确保上诉人取得案涉商铺的所有权并交付使用，上诉人不会停止还款。
针对宁淑荣、姜福良的上诉请求和理由，吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司答辩称，借款是二上诉人的真实意思表示，二上诉人应当按照约定偿还借款。二上诉人称我方与宏盛公司恶意串通没有证据支持，宏盛公司涉嫌诈骗，银行没有参与任何的诈骗行为，我方与上诉人均是受害人，请求驳回二上诉人的请求。
吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司的二审上诉请求：撤销（2017）吉0721民初3899号民事判决第三项，判决上诉人对前房预前字22030-Z07825-1号、22030-Z07825-2号项下的房屋具有抵押权，对抵押物折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2013年12月29日，上诉人与二被上诉人签订借款合同，二被上诉人向上诉人借款20万元，二被上诉人用房产登记号为前房预前字22030-Y08113-1号、22030-Y08113-2号房屋做抵押担保，2013年12月26日在前郭县房产管理中心办理抵押登记，他项权利证号为22030-Z08134-1号、22030-Z08134-2号。《物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。2013年12月26日，双方在前郭县房产管理中心办理在建建筑物抵押登记，根据物权法的规定，上诉人对前房建前字第22030-Z8134-1号、前房建前字第22030-Z08134-2号项下的房屋具有抵押权。不动产物权的设立采取登记主义，与二被上诉人是否实际取得商铺的所有权没有关联，原审以二被上诉人未实际取得商铺所有权为由对上诉人的抵押权不予保护是错误的，判决使上诉人无法行使抵押权，使上诉人具有抵押权的债权变成普通债权，侵害了上诉人的利益。
针对吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司的上诉，姜福良、宁淑荣的答辩意见为：请求二审法院审查涉案商铺产权的合法性，该产权证照如真实有效，那么商业银行的抵押权应依法得到保护，如产权证照不合法，那么贷款无效，宁淑荣、姜福良的上诉请求应得到保护。如果抵押权成立，宁淑荣和姜福良能够取得商铺的所有权，二人同意恢复偿还按揭贷款，如偿付不能，同意商铺的抵押权折价变卖价款进行清偿。
吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司向原审法院提出诉讼请求：1.解除原告与被告宁淑荣、姜福良之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》；要求被告宁淑荣、姜福良立即偿还尚欠借款本金157857.26元，并按合同约定给付利息、罚息、复利至执行完毕之日止；2.要求对被告宁淑荣、姜福良用于抵押担保的房屋行使抵押权，对折价、拍卖、变卖所得价款优先受偿；3.被告宁淑荣、姜福良承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年12月28日，我行与被告宁淑荣、姜福良签订编号为20131225001202的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》一份，被告因购买商业用房资金需要，在我行（原前郭县农村信用联社）借款20万元，借款期限自2013年12月28日至2023年12月24日，借款利率为月利率7.095832‰，还款方式为按月等额本息还款。被告用其所购买的在建商业用房做抵押担保，双方于2013年12月26日在前郭县房屋产权管理中心进行了抵押登记。房产登记号为“前房预前字第22030-Y08113-1号”、“前房预前字第22030-Y08113-2号”，在建工程抵押登记证书所载他项权利证号为“前房建前字第22030-Z8134-1号”、“前房建前字第22030-Z08134-2号”。被告支付利息至2016年12月21日，借款本金尚欠157857.26元及其余利息、复利、罚息未予偿还。因被告未按合同约定期限履行还款义务，我行现请求解除与被告之间的借款合同，要求被告立即偿还借款，请求法院支持我行上述诉讼请求。
宁淑荣、姜福良原审辩称，不还款并非二被告主观故意违约，是因为二被告在宏盛公司购买的商铺所在的国商购物广场工程至今处于停工状态，没有交付使用，因此，二被告停止了按揭还款；对于原告要求的欠款金额系原告单方面计算的，二被告不予认可；另外，被告购买的商铺产权不在被告手里，是由宏盛公司办理的，被告同意原告对抵押的商铺折价、变卖或拍卖价款优先受偿。
原审法院对证据的分析认定：原告围绕其诉讼请求向本院提交了《个人住房（商业用房）按揭借款合同》、《贷款凭证》、商品房预告登记证明、在建工程抵押登记证明、贷款余额明细、户口簿、结婚证复印件等证据。本院经审查，对上述证据予以采信。
原审法院对事实的认定：对原告所述贷款事实，本院予以确认。另查明，双方签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》中第十六条约定“借款人发生下列任一情况，均构成危及乙方债权：1.不按本合同约定按时足额偿还借款本息或其他应付款项；……”，第十七条约定“出现上述任一可能危及乙方债权的情形，贷款人有权行使下述一项或几项权利：（一）停止发放本合同项下的借款；（二）宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用；（三）解除与借款人的借贷关系；……”。《个人住房（商业用房）按揭借款合同》中第十三条约定，“抵押人（宁淑荣、姜福良）以‘抵押财产清单’所列之财产设定抵押”，抵押财产清单载明抵押财产为“前房预前字第22030-Y08113-1号”、“前房预前字第22030-Y08113-2号”的位于松原国商购物广场2层36号，面积为24.57平方米的商铺。
原审法院认为，原告吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司与宁淑荣、姜福良签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效。原告按合同约定向二被告发放了贷款，二被告在还款过程中未按约定偿还借款本息，根据双方签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》第十六条、第十七条的约定，原告要求解除与二被告签订的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》，要求提前收回贷款本息的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。二被告虽用其购买的商铺为此笔借款提供了抵押担保，但该商铺尚未交工，二被告尚未实际取得该商铺的所有权，故对于原告要求对二被告用于抵押担保的房屋行使抵押权的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第四十条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下：1、解除原被告之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》；2、被告宁淑荣、姜福良于本判决生效后立即给付原告吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司尚欠借款本金157857.26元，并自借款之日起按月利率7.095832‰给付利息，逾期期间按合同约定给付罚息、复利，至执行终结之日止（扣除已给付的部分）；3、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1720元，由被告宁淑荣、姜福良负担。
经本院审理查明，二上诉人宁淑荣、姜福良系夫妻关系。2013年12月25日，二上诉人宁淑荣、姜福良与上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司签订《个人住房（商业用房）按揭借款合同》，约定二上诉人宁淑荣、姜福良向上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司借款20万元，用于购买座落于前郭县文化街国商购物广场2层面积为24.57平方米的36号商铺。借款期限10年，二上诉人宁淑荣、姜福良用该36号商铺向上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司提供抵押担保，借款人未足额履行到期债务，包括贷款人依照合同约定宣布提前到期的债务，贷款人有权行使抵押权，处分抵押物所得价款，在支付变卖或者拍卖过程中的费用后，优先用于清偿抵押财产担保的债务，剩余价款退还抵押人。合同签订后，吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司向二上诉人宁淑荣、姜福良发放了借款20万元，二上诉人宁淑荣、姜福良将该20万元交付给了商铺的开发人松原市宏盛房地产开发有限公司。二上诉人宁淑荣、姜福良自2013年12月28日按照约定按月偿还借款利息至2016年12月21日，并偿还本金39958.58元，自2017年1月起停止偿还借款本息。2017年9月4日，上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司提起诉讼。
2013年12月20日，二上诉人宁淑荣、姜福良到前郭县房屋产权管理中心办理了预购商品房预告登记，登记号为前房预前字第22030-Y08113-1号、22030-Y08113-2号。2013年12月26日，二上诉人宁淑荣、姜福良到前郭县房屋产权管理中心办理了在建工程抵押登记，他项权利证号为前房建前字第22030-Z8134-1号、22030-Z08134-2号，登记抵押权人为上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司的前身前郭县农村信用合作联社。
上述事实，有当事人的陈述、合同书、商品房买卖合同书、商品房预登记证书、抵押登记证书、贷款发放凭证、还款明细等证据在卷为凭，足资认定。
本院认为，二上诉人宁淑荣、姜福良与上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司签订的商业用房按揭借款合同，是借贷双方的真实意思表示，内容不违反法律的强制性规定，合法有效，本院予以确认。二上诉人宁淑荣、姜福良与上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司之间形成借款合同法律关系、抵押合同法律关系。因抵押合同属于从合同，借款合同属于主合同，故本案的案由应以主合同法律关系确定为借款合同法律关系。借贷双方均应当按照约定履行各自的合同义务。上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司按照约定向二上诉人宁淑荣、姜福良发放了借款20万元，二上诉人宁淑荣、姜福良应当按照约定期限、金额偿还借款。二上诉人宁淑荣、姜福良自2017年1月开始停止还款，违反了合同约定，已构成违约，按照合同约定上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司有权要求解除合同，宣布剩余借款提前到期，故对上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司要求解除合同并要求二上诉人宁淑荣、姜福良偿还剩余借款本息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，应当予以支持。
关于抵押的问题，上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司主张对抵押的房屋行使抵押权，对折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。二上诉人宁淑荣、姜福良主张如房屋产权证照合法，二上诉人宁淑荣、姜福良取得房屋所有权，上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司取得抵押权。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定，本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国物权法》第一百七十九条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。第一百八十条规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。本案中，二上诉人宁淑荣、姜福良提供抵押时抵押物尚在建设中，属于在建工程，按照上述法律规定，正在建造的建筑物可以作为抵押物，已经办理了抵押登记，抵押登记具有公示效力，故上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司依法取得了抵押权，有权在二上诉人宁淑荣、姜福良不履行或者不完全履行债务时主张抵押权，以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。原审判决以“该商铺尚未交工，二被告尚未实际取得该商铺的所有权”为由对于上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司就抵押担保的房屋行使抵押权的诉讼请求不予支持，缺乏法律依据，也与二上诉人宁淑荣、姜福良实际交付了房屋全部价款并办理了房屋预登记的事实不符，属于适用法律不当，本院予以纠正。
关于二上诉人宁淑荣、姜福良提出上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司与房屋开发人宏盛房地产开发公司恶意串通欺诈骗取贷款的说法，二上诉人宁淑荣、姜福良无充分证据予以证明，对该意见本院不予采信。合同具有相对性，在无法律明确规定的情况下，仅对签约双方或各方具有约束力，本案系借款合同纠纷，借贷双方为本案的二上诉人宁淑荣、姜福良和上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司，二上诉人宁淑荣、姜福良以其购买的房屋未交付为由拒偿贷款的行为突破了合同的相对性原则，房屋是否交付问题属于二上诉人宁淑荣、姜福良与房屋出售人之间的合同关系问题，与本案不属同一法律关系，二上诉人宁淑荣、姜福良可以就房屋问题另行向其相对方主张权利，房屋未交付不能作为其对抗借款债权人的法定事由。二上诉人宁淑荣、姜福良的该点上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十八条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条、第一百八十条之规定，判决如下：
一、维持前郭县人民法院（2017）吉0721民初3899号民事判决第一项、第二项即解除原被告之间的《个人住房（商业用房）按揭借款合同》；被告宁淑荣、姜福良于本判决生效后立即给付原告吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司尚欠借款本金157857.26元，并自借款之日起按月利率7.095832‰给付利息，逾期期间按合同约定给付罚息、复利，至执行终结之日止（扣除已给付的部分）
二、撤销前郭县人民法院（2017）吉0721民初3899号民事判决第三项，即驳回原告的其他诉讼请求。
三、上诉人吉林郭尔罗斯农村商业银行股份有限公司对二上诉人宁淑荣、姜福良提供抵押的座落于前郭县文化街国商购物广场2层面积为24.57平方米的前房预前字第22030-Y08113-1号、22030-Y08113-2号的商铺享有抵押权，可以以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1720元，二审案件受理费6880元，均由二上诉人宁淑荣、姜福良负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙世雁
审判员 徐 芳
审判员 李敏英
二〇一八年八月十六日
书记员 吕珊珊