河南省郑州市惠济区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）惠民一初字第149号
原告周从建，男，1962年9月20日生，汉族。
委托代理人刘建国、李宏伟，河南顺河（郑州）律师事务所律师。
被告郑州建安建筑工程有限公司。
法定代表人孙广彦，该公司总经理。
委托代理人杨京楼，男，1972年9月15日生，汉族，系该公司职员。
委托代理人黄少华，女，1980年7月18日生，汉族，系该公司职员。
被告张李栓，男，1968年3月24日生，汉族。
委托代理人杨京楼，男，19752年9月15日生，汉族。
委托代理人刘书伟，男，1966年4月28日生，汉族。
原告周从建诉被告郑州建安建筑工程有限公司（以下简称“建安公司”）、张李栓劳务合同纠纷一案，本院于2013年3月12日立案受理，依法组成合议庭，于2013年4月19日公开开庭进行了审理。审理中，原告及被告张李栓均申请对本案工程劳务费进行鉴定，本院委托工程造价咨询有限公司进行司法鉴定，司法鉴定意见书作出后，本院于2014年3月14日再次公开开庭进行了审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与二被告签订劳务合作合同一份，约定由二被告将某某单位的车库工程以大清包的形式承包给原告施工，工程造价为每平方370元。双方另约定工人到场及机械设备到场开始施工，被告向原告支付总工程量10％的材料费和工人生活费；地基完成后经验收合格，被告支付总工程量20％的款项；主体完工验收合格后支付总工程量50％的款项；砌墙、抹灰、贴砖竣工验收合格后支付总协议价15％的款项；验收合格后扣5％的工程保证金。合同还约定如业主给被告建安公司增加雨篷、天沟面积，建安公司应追加雨篷、天沟面积。合同签订后，原告按时完成了进场、地基、主体、砌墙的工程施工，并经验收合格，并完成了被告建安公司追加的雨篷、天沟面积。但由于被告没有按约定支付工程款，导致原告不能按约定继续施工，原告无奈退场。原告离场后多次与二被告协商要求支付剩余工程款356554元，但二被告以种种理由推拖，至今未付。原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令：1、二被告支付原告工程款356554元，并按同期银行利率支付从起诉之日至付款之日的利息；2、诉讼�用由二被告承担。
为证明自己的主张，原告提供证据如下：
证据一、劳务合作协议1份，证明原、被告之间存在劳务关系以及原告按照约定完成了主体、砌墙、天沟和雨篷的施工，被告应支付80%的工程款，并支付追加的天沟、雨篷部分的费用。
证据二、视听资料（原告方工地负责人车某某与建安公司翟经理的电话录音）1份、证人车某某证言1份，证明原告离场后与被告建安公司协商解决工程款问题，被告建安公司同意解决以及二被告拖欠原告方工程款35万余元至今未付的事实。
证据三、证人刘某某、朱某某证人证言各1份，证人刘某某出庭作证证明原告承包了车库工程的劳务施工，其是原告聘请的工地财务管理人员，工程从基础到主体、砌墙以及雨篷、天沟全部验收合格。证人朱某某出庭作证证明其跟随原告在车库工地干活，证明的内容同证人刘某某证言。
被�建安公司辩称：被告建安公司把工程的劳务承包给了被告张李栓。被告建安公司与原告没有任何法律关系，不应当承担任何责任。
被告建安公司未向法庭提供证据。
被告张李栓辩称：原告所诉内容不属实，在施工过程中是原告违约自动离场。原告所主张已完成的工程量不属实，根据原告实际施工的工程量，被告张李栓已支付原告51万元，已远远超过其应得的工程款，请求依法驳回原告的诉讼请求。
为证明自己的主张，被告张李栓提供证据如下：
证据一、某某单位于2012年8月1日出具的证明1份，证明原告方没有能力组织施工人员施工，造成工期一拖再拖，无奈自行退场的事实。
证据二、某某单位聘用的监理苗某某证言1份，证明原告不能合理组织劳动力，使工地处于半停工状态，在甲方多次催促下，依然不能组织足够的施工人员，造成工期严重滞后，导致甲方给�30000元处罚，原告方最终无奈自行退场的事实。
证据三、工程监理部门出具的工程款支付证书两份，证明原告方在施工期间延误工期，某某单位对施工方扣罚误工违约费用30000元。
证据四、某某单位于2013年12月25日出具的证明1份，证明被告建安公司承建的车库工程工期延误58天，某某单位对被告建安公司罚款30000元的事实。
证据五、郑州市建设工程主要材料基准价格信息1本，该书第66页“河南省住房和城乡建设厅、河南省发展和改革委员会关于调整《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》人工费单价的通知”中明确规定人工费指导价按53元∕工日计算，但工程造价咨询有限公司的鉴定意见书却按66元∕工日计算，证明鉴定意见书采用的人工费标准过高。
证据六、建筑工程建筑面积计算规范、建筑工程建筑面积规范图解各1本，该书中明确规定2.10M以内的雨�不应计算面积，超过2.10M的按二分之一计算面积，本案工程中的雨篷均不超过2.10M，故不应计算面积。
证据七、被告建安公司与某某单位签订的工程施工合同、工程竣工验收报告、建筑机械设备租赁费用一览表各1份，证明因被告的原因导致竣工时间延误，另证明施工的机械设备应该由原告提供，但实际却由被告张李栓提供，设备租赁费100487元应从总劳务费中扣除。
证据八、劳务费收据1组，证明原告自行退场以后，被告方另行组织施工人员进行剩余工程的施工，支付给施工人员的劳务费用。
经庭审质证，被告建安公司对原告所举证据一有异议，认为
劳务合作协议上没有被告建安公司的印章，不能证明建安公司与原告之间存在劳务关系；对证据二有异议，认为建安公司没有所谓的翟经理，从录音记录上看不到被告方对欠款事实的认可；对证据三有异议，认为两位�人陈述不属实，且证人朱某某的证言是刘某某代写，两位证人也均未参加工程验收，因此不能作为认定事实的依据。被告张李栓对原告所举证据一真实性无异议，但对证明目的有异议，认为合同约定主体完成后且经验收合格后才应支付80%的工程款，并非主体完工就支付80%的工程款，原告所施工的主体并没有完工，也不存在验收；对原告提供的其他证据同被告建安公司的质证意见。
原告对被告张李栓所举证据一有异议，认为工程在主体完工后，因被告不给钱，原告方停工两天，后经协商原告方继续施工，墙砌完毕后，被告仍不给钱，原告方就再次停工，只留下看工地的人员，后来是被告强行将原告方撵走，故工期延误是由被告方造成的，且证明出具单位也并未派人出庭；对证据二有异议，认为证人苗某某是被告张李栓聘请的监理人员，存在利害关系，且证人没有出庭；对证据三有异议，认为真实性无法确认；对证据四有异议，认为与原告无关，且证明出具的时间较晚；对证据五真实性无异议，但认为该通知中明确约定人工费可以参照市场价格进行调整；对证据六真实性无异议，但认为双方已经在劳务合同中约定另行增加天沟、雨篷的面积；对工程施工合同认为与本案无关，且该合同是复印件；对证据七中的合同及工程竣工报告真实性无异议，但认为能够证明原告施工的工程已经符合验收标准，对租赁费用一览表有异议，认为与事实不符，被告张李栓并未提供设备，且该证据也与本案无关；对证据八有异议，认为清单上没有销售单位印章，且证人未出庭，真实性无法确定。
被告建安公司对被告张李栓所举证据的真实性均无异议，认为被告张李栓虽然提供了工程竣工验收报告，但并不代表原告所施工的工程已达到验收要求，�被告方经过整修才最终达到验收要求，因原告方延误工期，确实被某某单位罚款30000元。
本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见，结合有效证据，对本案事实确认如下：
2012年2月25日，被告建安公司与某某单位签订工程施工合同一份，约定由被告建安公司承接某某单位车库-
宿舍楼工程施工，另约定开工日期为2012年3月1日，竣工日期为2012年8月30日。合同签订后，被告建安公司将该工程的劳务承包给了被告张李栓。被告张李栓于当月与原告周从建签订劳务合作协议一份，又将该工程的部分劳务以大清包的方式分包给了原告，双方约定原告施工内容为主体、砌墙、内外墙抹灰、贴砖、散水，不包括内外墙涂料、保温、防水、水电、门窗，工程造价为每平方370元，工期为六个月。关于劳务费的支付方式，双方约定工人及机械材料到场开始施工，支付总工程量的10％的材料�和工人生活费；±0完成后经验收合格，支付总工程量的20％；主体完工验收合格后支付总工程量的50％；竣工验收合格后支付总协议价的15％；验收合格后扣5％的工程保证金，一年后无质量问题退还。协议签订后，原告于2012年3月4日组织工人进场施工。2012年4月23日，某某单位以劳务方没有能力组织人员施工，延误工期为由，在按工程进度向被告建安公司支付工程款时，从工程款中扣除了30000元罚款（违约金）。
原告在施工过程中，被告张李栓陆续支付原告劳务费51万元。施工至砌墙阶段时，原告认为被告张李栓未按施工进度足额支付劳务费为由停止施工，并于2012年7月17日带领工人退出工地。剩余工程由被告张李栓另行组织其他施工人员继续施工，于2012年11月1日施工完毕，2012年11月19日经验收合格，与合同约定的工程竣工日期迟延57天。针对本案工程施工情况，2012�8月1日，某某单位出具的证明载明：我部车库项目总承包人（张李栓）与劳务分包方（周从建）所产生的纠纷，完全是因为劳务方没有能力组织施工人员施工，造成工期一拖再拖，在我部和承包人屡次催促无果的情况下无奈自己退场，剩余工程由总承包人张李栓重新组织劳务人员施工完毕。
本案在审理中，经原告及被告张李栓申请，本院委托工程造价咨询有限公司对原告施工的某某单位车库-
宿舍楼工程劳务费进行司法鉴定，该公司作出豫岳司鉴（2010）建价鉴字第010号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、全部工程费用为684509.44元；2、原告实际施工的工程（主体、雨棚、天沟、除二层5道墙和二层的三角墙外的砌墙）费用为502294.09元；3、二层5道墙的砌墙费用为1508.21元；4、二层三角墙的砌墙费用为3496.24元；5、原告未作的工程（上述2-4条以外的部分）费用为177210.90元。按照原告与被告张李栓签订的劳务合作合同约定的工程造价370元／㎡进行计算，原告已施工的工程及未施工的工程大清包劳务费如下：1、原告已施工的工程（主体、雨篷、天沟、除二层5道墙和二层的三角墙外的砌墙）费用占全部工程费用的比例为73.38％，劳务费为73.38％×370×2215.20=601440.09元；2、原、被告双方对于二层5道墙有谁施工有争议，该二层5道墙的砌墙费用占全部工程费用的比例为73.38％，劳务费为0.22％×370×2215.20=1803.17元；3、原、被告双方对于二层三角墙的砌墙有谁施工有争议，该二层三角墙的砌墙费用占全部工程费用的比例为0.51％，劳务费为0.51％×370×2215.20=4180.08元；4.原告未施工的工程（上述1-3条以外的部分）费用占全部工程费用的比例为25.89％，劳务费为25.89％×370×2215.20=212200.65元。
该鉴定意见的分析说明中对原告施工的雨篷、天沟分析如下：根据建筑工程建筑面积计算规则规定，雨篷结构的外边线至外墙结构外边线的宽度超过2.1M者，应按雨篷结构板的水平投影面积的1／2计算。天沟不计算建筑面积。本工程图纸中雨篷、天沟的外边线至外墙结构外边线的宽度分别是1.2M、0.6M，未超过2.1M，所以雨篷、天沟不应计算建筑面积，本工程的建筑面积为2215.20㎡。原告为本次鉴定支付鉴定费10000元，被告张李栓为本次鉴定支付鉴定费10000元。
本院认为：被告建安公司与某某单位签订的工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同，但被告建安公司承接本案工程后将该工程转包给没有建筑施工资质的被告张李栓，被告张李栓又将该工程的部分劳务以大清包的方式分包给了同样没有建筑施工资质的原告施工，应属无效行为。但该协议已实际履行，且原告所施工的建筑工程现已投入使用，故被告张李栓仍应按约定根据原告实际施工的工程量支付劳务费。关于原告的劳务费，本院委托鉴定机构进行司法鉴定，其出具的鉴定意见程序合法，证据充分，故本院对该鉴定意见书予以采信。关于被告张李栓要求在原告劳务费中扣除30000元罚款的主张，本院认为，虽然双方所签协议无效，但被告张李栓未按工程进度足额支付原告劳务费，存在过错，原告在施工中进度缓慢，且中途停工退场，导致工期延误，亦存在过错，对于某某单位从工程款中扣除的30000元罚款，实为违约金，应由原、被告平均分担为宜。关于被告张李栓要求在原告劳务费中扣除设备租赁费100487.70元的主张，证据不足，本院不予支持。根据鉴定意见书，原告施工的工程劳务费总计为601440.09元，扣除被告张李栓已支付的51万元以及分担的违约损失15000元，剩余劳务费76440.09元，应由被告张李栓支付。被告建安公司将工程承包给没有建筑施工资质的被告张李栓，存在过错，应负连带清偿责任。
审理中，原、被告双方对工程主体、雨篷、天沟已施工完毕以及约定的内外墙抹灰、贴砖、散水并未施工均无争议。对于砌墙项目，原告主张已施工完毕，被告张李栓则认为一层砌墙已施工完毕，二层5道墙、二层三角墙均未施工。根据谁主张谁举证的原则，原告所举证据不足以证明其主张，且被告方也不予认可，故本院按照被告认可的施工量计算，对二层5道墙及二层三角墙的劳务费不予计算。关于原告要求计算雨篷、天沟面积的主张，因施工图纸中显示有雨篷、天沟的工程建设，且根据建筑工程建筑面积计算规则规定，天沟不计算建筑面积，雨篷结构的外边线至外墙结构外边线的宽度超过2.1M者，应按雨篷结构板的水平投影面积的1／2计算，宽度在2.1M以内的雨篷不应计算面积。本工程图纸中雨篷、天沟的外边线至外墙结构外边线的宽度分别是1.2M、0.6M，未超过2.1M，所以雨篷、天沟不应计算建筑面积。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”、第二条：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，�照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”之规定，判决如下：
一、被告张李栓于本判决生效之日起十日内支付原告周从建劳务费76440.09元，并自2013年3月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付款之日止。被告郑州建安建筑工程有限公司负连带清偿责任。
二、驳回原告周从建的其他诉讼请求。
案件受理费6648元，原告负担4937元，二被告负担1711元；鉴定费20000元，原告周从建负担10000元，二被告负担10000元。
如不服本判决，可在收到本判决之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间最后一日起二年内向法院申请执行，逾期则不再执行。
审 判 长 张海燕
代理审判员 朱新强
人民陪审员 花淑云
二〇一四年五月九日
书 记 员 马 钰