杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭萧民初字第7071号
原告徐某甲。
委托代理人周关琪。
被告徐某乙。
被告张某。
两被告委托代理人陈利刚。
原告徐某甲诉被告徐某乙、张某遗嘱继承纠纷一案，本院于2012年11月15日立案受理后，依法由代理审判员赵喆适用简易程序于同年12月17日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人周关琪、两被告的委托代理人陈利刚到庭参加诉讼。期间，双方曾进行和解，但未达成一致。本案现已审理终结。
原告徐某甲诉称：原告系两被告的女儿，为已故徐渭民的姐姐。2002年9月，经审批，徐渭民建造占地面积为96平方米的三间三层半住房。2005年9月，徐渭民经诊断患肝肾综合症，因无钱医治，父母也无力资助，经徐渭民提议，堂兄徐招根与徐渭民、徐沛民、徐凤珍、徐某甲兄弟姐妹四人协商一致，由原告负责徐渭民的生老病死，徐渭民将其遗产给原告。2005年10月8日，徐沛民、徐某甲在徐渭民病房，由徐渭民口述、徐沛民执笔，形成一份“遗嘱”，徐渭民确认后签字，并做了录音。嗣后，原告支付了徐渭民的一切抚养费和生活费，并在徐渭民去世后为其办理丧葬事务。现因房屋分割问题，无法达成一致意见，故原告起诉来院，请求判令：分割城北村新区东93号三间三层半住房，暂约500000元。庭审中，原告认为该住房占地面积为96平方米，故要求将其中的70平方米归自己所有。
被告徐某乙、张某辩称：首先，本案讼争的房产不是由徐渭民全部所有，是家庭共有财产，属于徐渭民和两被告的家庭共同所有；其次，原告提供的代书遗嘱不具有法律效力，是无效的，因徐渭民没有配偶和子女，故其唯一的第一顺序继承人就是两被告；再次，该遗嘱虽为徐沛民书写，但徐渭民当时本意并不是给原告，而是规避与前妻的离婚问题。故请驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、遗嘱一份，证明徐渭民患重病后，经过家人商量，把徐渭民享有的房产遗赠给原告，原告的义务是承担徐渭民医治、生活等开支并负责养老送终的事实，原告认为该遗嘱本质上是一份遗赠抚养协议；另外，村委还在遗嘱上做了说明，证明徐渭民在城北村新区东93号确有一幢占地面积96平方米三层半住房，也证明了其实质内容；2、录音一份，证明遗嘱是当事人的真实意思表示；3、农村村民建房用地呈报表一份，证明2002年徐渭民原有房子拆迁，经审批获得占地96平方米土地用以建新房的事实；4、杭州市萧山区北干街道城北村民委员会出具的证明书一份，证明徐伟明和徐渭民为同一人；5、借条一份，证明案涉房屋是徐渭民建造，并不是徐渭民与父母共同建造的事实；6、律师对严水亮的调查笔录一份，证明：（1）2002年的时候，城北村拆迁户安置建房土地分配原则是单身分配一个占地70多平方米的小套，若有老人的，则一个老人多12平方米；（2）徐渭民患病后的医疗费、生活费以及丧葬等所有费用都由原告支付，原告履行了遗赠抚养协议中的所有义务；7、律师对徐招根（系原告堂兄）的调查笔录一份，与证据6的证明对象一致，除此还证明了本来被告家人商量把案涉房屋遗赠给徐招根，但其表示在其他兄弟姐妹不承担义务的情况下，他才来承担；8、杭州市萧山区第一人民医院于2005年10月11日出具的诊断证明书一份，证明徐渭民患有肝肾综合症。
经质证，被告认为，对证据1的关联性没有异议，对真实性有异议，首先该证据并不是立遗嘱人徐渭民的真实意思表示，其是为了避免前妻来争夺财产，才立遗嘱，同时这份遗嘱符合遗嘱的形式，并不是原告所说的遗赠抚养协议，并没有遗赠抚养协议所要求的条款；其次从效力性上看，被告认为该遗嘱无效，理由如下：（1）徐渭民在立遗嘱的时候并没有签署日期；（2）见证人严水亮在见证签字的时候也没有出具见证的日期；（3）代书遗嘱只有一位见证人，并不符合需要两位见证人的形式要求；（4）整个遗嘱是一个代书遗嘱，没有代书人签字及签署日期；（5）内容也不合法，因为这是一份家庭共同财产，立遗嘱人仅对自己所有部分立了遗嘱，同时也没有为年迈的父母留下一定份额。对证据2，同证据1的质证意见。对证据3没有异议，但该证据仅证明以徐渭民为户主审批房子的事实存在，并不能证明徐渭民享有多少房屋份额，这恰恰证明了是家庭共同财产。对证据4没有异议。对于证据5真实性和来源有异议，同时并不能证明两被告没有出资，恰恰证明了两被告有能力出资的事实。证据6和证据7属于证人证言，证人应该出庭作证；另外关于审批的面积，证人不具有提供证言的能力，按照规定如果有多少平方米应该写在建房审批表上，同时农村的房子属于家庭共有，而不是按份共有。证据8真实性没有异议，但是对关联性有异议。
经审查，本院认为，对于证据1，虽然该遗嘱仅有一个见证人，但之所以对遗嘱的形式有要求，是为一个中心服务，这个中心就是遗嘱是否是立遗嘱人的真实意思表示，结合本案情况，代书人是原告和徐渭民的弟弟徐沛民，按照农村习俗，由儿子抚养老人，两被告的儿子为徐渭民和徐沛民，故两被告的权利享有与否与徐沛民有切身利益关系，而该遗嘱是徐沛民所写，说明该遗嘱是真实的，遗嘱下方也有时间，同时有证据2佐证，足以证明该遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，故对证据1和证据2本院予以确认，关于被告所提到的规避财产一说，未有证据证明，且双方在庭审中皆承认该房产为徐渭民婚前建造，故对被告的说法不予采信；被告对证据3和证据4无异议，本院予以确认；证据5的落款时间为2005年9月30日，而盖房是在2002年，该证据的书写时间在房屋已经盖好之后，且被告对该证据的真实性有异议，故对该证据本院不予确认；证据6和证据7，属于证人证言，证人应当出庭质证，被告对该两份证据有异议，本院不予确认；被告对证据8的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。
被告未提供证据。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2002年9月10日，徐渭民经审批在城北村新区东93号建造了一幢占地96平方米的三间三层半住房，在册人口包括徐渭民本人和父亲徐某乙、母亲张某。当时其尚未结婚，后徐渭民结婚，并于2006年8月左右与前妻离婚，两人婚后未生育子女。2005年，徐渭民经诊断患有肝肾综合症，同年10月8日，其立遗嘱一份，表示所建房屋由二姐徐某甲（即本案原告）继承。2007年2月20日，徐渭民因病去世。现由于拆迁，涉及到房屋分割问题，原告与两被告发生争议，经协商未果。故起诉来院，案经调解无效。
本院认为：遗嘱应当遵循一定的形式要件，但该要件是为了保证当事人的真实意思表示能够直观地表现出来，其最终目的是遵从立遗嘱人的真实意思表示。本案中，综合各方面证据，可以得知，该遗嘱是立遗嘱人徐渭民的真实意思表示，对于当事人的真实意思表示，各方应当尊重。关于案涉房屋，经过了解，当时该村拆迁是有一个单身人员享有70平方米，多一个老人多12平方米的分配情况，但这指的是宅基地，而本案要分割的是农村房屋，房屋应当归出资人所有。本案中，徐渭民与两被告吃住一起，为了家庭共同生活的财产已经混同，且尚无确凿证据证明该房屋系徐渭民单独出资建造，故依法认定为家庭共同财产。对于家庭共同财产，各个所有人享有平等的权利，故徐渭民对其中三分之一的份额享有处分权。因此，原告作为徐渭民的遗嘱继承人，对案涉房屋享有三分之一的份额。据此，根据《中华人民共和国继承法》第十六条第一款、第三款和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国继承法﹥若干问题的意见》第三十八条之规定，判决如下：
一、徐某甲对位于杭州市萧山区城北村新区东93号、占地面积为96平方米的三间三层半住房享有三分之一的份额。
二、驳回徐某甲的其余诉讼请求。
案件受理费6770元，减半收取3385元，由徐某甲负担1817元，由徐某乙、张某负担1568元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
代理审判员 赵 喆
二〇一三年四月十八日
书 记 员 陈金良