天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第510号
原公诉机关天津市东丽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜××。2014年12月25日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，同年12月31日被取保候审，2015年1月12日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
辩护人颜××，天津鼎名律师事务所律师。
原审被告人柴××，无职业。2015年1月9日因本案被刑事拘留，同年2月13日被依法逮捕。现羁押于天津市东丽区看守所。
天津市东丽区人民法院审理天津市东丽区人民检察院指控原审被告人姜××犯信用卡诈骗罪和诈骗罪、柴××犯诈骗罪一案，于二○一五年十月十二日作出（2015）丽刑初字第618号刑事判决，原审被告人姜××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第二分院指派代理检察员宋建如出庭履行职务。上诉人（原审被告人）姜××及其辩护人颜××，原审被告人柴××均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、信用卡诈骗罪的事实
2012年4月10日，被告人姜××在中国光大银行天津分行申领了一张卡号为48×××70的信用卡，信用额度为10万元，截止2013年1月9日，透支本金99152.57元及利息21492.66元。经发卡行多次催收，超过三个月仍未归还，2014年7月7日，中国光大银行天津分行向天津市公安局东丽分局报案，天津市公安局东丽分局于2014年7月29日立案侦查。侦查期间，被告人姜××分别于2014年9月21日、10月31日、12月2日归还人民币30000元、10000元、9600元。案发后姜××的家属归还了本金及利息人民币71045.23元。
2014年12月25日被告人姜××因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留，2014年12月31日被取保候审。
上述事实，有以下证据证实：
1、案件来源及抓获经过、公安机关出具的情况说明，证实2014年7月28日，天津市光大银行工作人员贾××报称，2012年4月10日，犯罪嫌疑人姜××在光大银行申领了一张信用卡（卡号为：48×××70）信用额度10万元人民币，犯罪嫌疑人姜××自开卡至今，恶意透支本金共计99152.57元，经银行多次催收，拒不归还，已超三个月；2014年12月25日民警将涉嫌犯信用卡诈骗罪的犯罪嫌疑人姜××拘传至天津市公安局东丽分局进行讯问。
2、被害单位的举报材料及贾××的陈述，证实贾××系中国光大银行天津分行信用卡中心工作人员，其主要负责个人作用卡的催收工作，2012年4月10日姜××在中国光大银行天津分行申领了一张信用卡（卡号为：48×××70，信用额度10万元人民币）姜××自开卡累计透支本金共计99152.57元未归还，2013年1月9日最后一次还款2700元后，姜××经银行多次以电话、信函催收，拒不还款的情况。
3、催收记录，证实中国光大银行天津分行对姜××进行二次以上有效催收的情况。
4、中国光大银行天津分行提供的姜××账户情况说明，证实中国光大银行信用卡还款冲抵顺序及持卡人本金包含费用的情况。
5、还款回单，证实姜××分别于2014年9月21日、10月31日、12月2日还款人民币30000元、10000元、9600元的情况。
6、收款凭证、扣押决定、扣押发还清单，证实案发后姜××的家属归还了本金及利息人民币71045.23元的情况。
7、户籍证明，证实姜××个人基本身份情况。
8、被告人姜××的供述，证实其持卡恶意透支，经发卡银行多次催收未能还款的情况。
二、诈骗罪的事实
2014年4月至6月间，被告人柴××以“许丽”的名义向被害人刘××多次借款，其理由是为了归还赌债，挪用了其男友资金10多万元，为避免家庭矛盾急需资金归还该款，以及需资金周转等理由，并许以高额利息为条件，先后多次向被害人刘××借款人民币共计37万元，并分别为刘××书写借条，署名“许丽”，借款后，除支付给刘××2万元利息外，余款均被其赌博挥霍，后为刘××书写总计借款37万元的借条，更改签名为“柴××”。案发后，被告人柴××在其男友的帮助下归还了刘××的全部款项。
2014年4月至6月间，被告人柴××伙同被告人姜××经预谋，以姜××的生意需要周转资金为由，许以高额利息为条件，以“姜红”的名义先后多次向刘××借款人民币50万元，并分别书写了借条，署名“姜红”。借款后，除支付给刘××6万元利息外，余款均被柴××赌博挥霍。后为刘××书写总计借款50万元的借条，更改签名为“姜××”。
2015年1月9日，被告人柴××被抓获归案，2015年1月12日被告人姜××被抓获归案。
另查明，2014年11月23日、12月15日、12月29日因诈骗嫌疑，姜××三次协助天津市公安局东丽分局张贵庄派出所调查，接受询问，并如实供述诈骗事实。2014年12月14日，因诈骗嫌疑，柴××协助天津市公安局东丽分局张贵庄派出所调查，接受询问，并如实供述其诈骗的主要事实。本案审理过程中，被告人柴××在其亲友的帮助下退赔被害人刘××人民币25万元，刘××出具了书面谅解意见。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，原审法院予以确认：
被害人陈述
被害人刘××的陈述，证实其去年冬天打麻将认识一个叫许丽的人，今年4月份许丽向其借钱，许丽说之前偷着从王××的银行卡里取了10万元钱，玩牌全输了，怕王××知道了打她，向其借10万元补到银行卡里，并承诺就借3、4个月，按每月5分钱支付利息，其当时没现钱，找朋友武××借了10万元，并告诉他5分钱利息，钱给了许丽，许丽给其写了欠条，署名许丽。到今年8月份，许丽给了4次利息，共2万元，其把利息给了武××。后来分别三次又借了现金20万元、2万元、5万元，理由是王××用于工程周转用，说王××肯定多给利息，借钱后，打了三张条，至此前后共计借了37万元，分别署名许丽。在一次打牌时，许丽说姜红怎么能行，怎么有钱、有买卖，姜红自己也这么说，后来，许丽和姜红也提到过姜红想找其借钱，用于她生意周转用。今年4、5月份的时候，许丽和姜红跟其提姜红借钱的事，许丽说不白用，借20万，10万月息1万，其从农商行取了20万，在银行大厅里给了姜红，姜红将之前写好的欠条给了她，署名姜红。过了一个月，姜红给其打电话说给其送利息，后来有一个男的开车过来给其送现金2万元，没过几天，许丽又来找其，让其再准备20万元给姜红用，利息和上次一样，没几天，姜红来拿钱，其从农行取了20万元给了姜红，欠条署名还是姜红。过了一个月，姜红打电话说送利息，还是上次的那人，给了其4万元利息。后来，许丽说姜红还需要钱，其又分两次给凑了10万元，许丽说利息按天算，一万元每天给100元息，给了其事先由姜红写好的欠条，前后总计欠款50万元。过了些日子，姜红打电话说需4万元急用，许丽来拿的钱，并带来了1960元的利息，其连利息一共凑了4万元，给了许丽，利息没说，欠条也没打。今年7、8月份，其找她们要钱的时候，许丽说以前写的欠条太多，容易乱，打了一个总条，用了真名柴××，当时还带着姜红用真名姜××写的欠条。找她们要钱时，她们经常换手机号，后来不接电话，找姜××要钱，她说钱让柴××拿走了，她只是帮柴××借钱，找柴××要钱，她说没钱。2015年2月16日，柴××骗她的37万，由王××全部还清了。
二、证人证言
1、证人韩××的证言，证实其与许丽和姜××都认识，许丽与王××一起生活多年了，是否登记结婚不清楚，听说许丽与姜××有找第三方借钱的事，具体情况不清楚，许丽和姜××都没有正式工作，也没有固定收入来源，她俩关系不错，经常在一起。
2、证人王××的证言，证实其与柴××是男女朋友关系，并同居生活，生有一子，知道柴××赌博，他认识刘××和姜××，柴××向刘××借钱的事，是刘××在去年7、8月份找其说这事后知道的，不知道柴××拿过其银行卡里的10万元钱。其在柴××被抓前替她还过2万，被抓后还了35万。
3、证人孙××的证言，证实其拉黑出租时认识柴××，当时知道她叫许丽，拉她去见一个60岁左右的女的，柴××去找她还钱，帮柴××还过两三次钱，不知是多少，用报纸包着。
4、证人武××的证言，证实刘××于2014年4月初向其借款10万元，说朋友急用，分四次给了2万元利息，每次5000元，今年春节后刘××归还了10万元。
三、书证
1、借条10张，证实其中署名借款人为许丽的复印件5张，分别记载借刘××的为5万元、2万元，记载借姜红的为5万元、4万元、6万元；署名借款人为柴××的复印件4张，记载借刘××的10万元、27万元，记载借姜××的50万元、14万元；署名借款人为姜××的复印件1张，记载借刘××的50万元。
2、视听资料并附文字记录一份，证实向刘××借款后不能归还的情况下，姜××与柴××之间的电话录音附文字记录。
3、农业银行查询单，证实刘××在2014年5月20日取过50万元。
4、公安机关出具的案件来源及抓获经过、情况说明、户籍证明，证实2014年11月23日接刘××报警，称自2014年4月份开始，一个自称许丽的女子以偷刷丈夫信用卡需要现金还款和丈夫生意需要资金为由称可以提供高额利息向刘××借款37万元，后许丽又伙同一自称姜红的女子以姜红生意需要资金周转可以提供高额利息为由，向刘××借款54万元，借款后二人拒不还钱；2015年1月9日天津市公安局东丽分局刑侦支队第八大队民警在天津市东丽区丰年村街枫泽园3-2-102室将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人柴××抓获；2015年1月12日天津市公安局东丽分局刑侦支队第八大队民警在天津市东丽区兰亭国际2期7-508室内将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人姜××拘传至公安机关，经讯问姜××对其诈骗的犯罪事实供认不讳；及姜××、柴××的个人基本身份情况。
5、谅解书、收据，证实2015年10月10日被害人刘××收到王××支付的柴××与姜××共同诈骗案退赔款人民币25万元，及刘××对柴××的行为表示谅解的情况。
四、被告人供述
1、被告人姜××的供述，证实其伙同被告人柴××诈骗被害人刘××人民币44万元的情况。
2、被告人柴××的供述，其单独、伙同被告人姜××骗取被害人刘××人民币共计81万元的情况。
原审法院认为，被告人柴××、姜××以非法占有为目的，结伙或单独以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人资金，二被告人的行为已构成诈骗罪；姜××以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，骗取银行资金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予以惩处。姜××诈骗资金人民币44万元，数额巨大，柴××诈骗资金两起，共计人民币81万元，数额特别巨大。被告人姜××一人犯数罪，应数罪并罚。在诈骗案中，二被告人在公安机关尚未采取强制措施时，协助调查、接受询问，并如实供述自己的主要犯罪事实，视为自首，对被告人姜××从轻处罚，对被告人柴××减轻处罚；柴××在亲友帮助下退赔被害人大部分经济损失，取得了被害人的谅解，对二被告人酌情从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人姜××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元。罚金于判决生效后十日内交付。被告人柴××犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币40000元。二、责令被告人姜××与柴××共同退赔人民币19万元，发还被害人刘××。
原审被告人姜××不服原审判决，以原审判决认定其犯诈骗罪的事实不清、量刑过重为由提出上诉，请求依法改判。上诉人姜××的辩护人提出，原审判决认定姜××与柴××经预谋后共同实施诈骗，认定事实不清，姜××系从犯，请求对上诉人姜××依法改判，并适用缓刑。
天津市人民检察院第二分院认为，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定2012年4月10日，上诉人（原审被告人）姜××在中国光大银行天津分行申领了一张卡号为48×××70的信用卡并使用，截止2013年1月9日，透支本金人民币99152.57元，经发卡行多次催收，超过三个月仍不归还，案发后归还了全部本金及利息；2014年4月至6月间，原审被告人柴××以为避免家庭矛盾急需资金为由，以“许丽”的名义向被害人刘××多次借款，骗取被害人刘××人民币共计37万元，案发后柴××归还了被害人全部款项；2014年4月至6月间，上诉人姜××伙同原审被告人柴××，以姜××的生意需要周转资金为由，许以高额利息为条件，以“姜红”的名义向刘××借款人民币50万元，骗取被害人刘××人民币44万元，案发后柴××退赔被害人人民币25万元并取得谅解的事实清楚。
上述事实，有案件来源及抓获经过，被害单位的举报材料，被害人陈述，证人证言，申领信用卡的相关材料，催收记录，中国光大银行天津分行提供的姜××账户情况说明，还款回单，公安机关出具的情况说明，欠款条，短信记录，银行交易记录，视听资料，谅解书、收据，户籍材料，上诉人姜××及原审被告人柴××的供述等证据证实。
以上证据，经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实，应作为定案的依据，本院予以确认。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人（原审被告人）姜××、原审被告人柴××以非法占有为目的，伙同或单独虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款，其行为均已构成诈骗罪，其中，上诉人姜××诈骗他人钱款数额巨大，原审被告人柴××诈骗他人钱款数额特别巨大；上诉人姜××以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支，骗取银行资金，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪；上述犯罪均应依法予以处罚，上诉人姜××一人犯数罪，应数罪并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。关于上诉人姜××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审判决认定上诉人姜××、原审被告人柴××经预谋后，以生意需要资金周转并许以高息为由，共同骗取被害人人民币44万元的事实，有证人王××等人的证言、借条、银行查询单、被害人出具的谅解书、收款凭证、视听资料、上诉人姜××的供述等证据证实，足以认定。在共同诈骗过程中，姜××、柴××相互配合、作用相当，不宜区分主从犯。上诉人姜××参与诈骗数额巨大，其行为符合《中华人民共和国刑法》第二百六十六条关于诈骗罪的犯罪构成要件，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院综合本案的犯罪性质、社会危害程度，并充分考虑上诉人姜××系自首、被害人的经济损失得已部分挽回等情节，以犯诈骗罪从轻判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元，量刑适当。综上，上诉人姜××的上诉理由及其辩护人的辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予以支持和采纳。天津市人民检察院第二分院的意见正确，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本判裁定为终审裁定。
审判长 丁秉花
审判员 周 虹
审判员 钟 彬
二〇一六年一月二十二日
书记员 车怡轩
速录员 钟 中