北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）京知民初字第339号
原告：丁啟东，男，1976年9月16日出生，汉族，住辽宁省法库县。
委托诉讼代理人：董正伟，北京市两高律师事务所律师。
被告：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城区复兴门南大街6号。
负责人：霍海峰，总经理。
委托诉讼代理人：谢冠斌，北京市立方律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴奕，北京市立方律师事务所律师。
原告丁啟东诉被告中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通北分公司）拒绝交易纠纷一案，本院于2015年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2016年7月27日公开开庭审理了本案。原告丁啟东及其诉讼代理人董正伟，被告联通北分公司的诉讼代理人谢冠斌、柴奕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告丁啟东向本院提出诉讼请求：1、确认被告单方宣布终止“小灵通”业务和规定“小灵通”转网升级办法是滥用市场支配地位垄断行为；2、被告应变更“小灵通”转网升级2G、3G资费套餐垄断规定，将我的272个“小灵通”号码以每月70元套餐（不限时语音通话、300条短信）平行升级为2G、3G号码；3、被告返还我拥有的272个“小灵通”号码2012年1月-2014年12月缴纳的套餐话费共计421728.1元，并赔偿损失421728.1元；4、被告承担本案诉讼费用。事实与理由：我于2008年8月至2010年期间，通过收购或直接购买等方式，拥有了272个“小灵通”号码，部分号码用于收藏，部分号码轮换使用。2014年11月13日，被告通过网站、营业厅发布公告称将于2014年12月31日24时终止其“小灵通”服务业务，并提出针对已有“小灵通”用户的转网升级2G、3G套餐。一、我认为，被告作为“小灵通”电话服务的唯一提供者，依据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》（以下简称垄断案件若干规定）第八、九条的规定，被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。本案被告属于公用企业，被告在北京市场独家经营“小灵通”业务，目前为止没有其他证据表明有其他运营商经营“小灵通”业务。此外，“小灵通”本身是独立的市场，它占用了专用无线电频段，故这项业务本身是受管制的且需要批准的，因此，我认为本案的地域市场范围在北京市。企业垄断最主要的表现形式是价格，本案中“小灵通”具有价格优势，是其他通信产品无法取代的，固话因为不具有移动性，所以也不具有替代性。因此，应当认定被告在北京地区的“小灵通”电话服务市场占有绝对市场支配地位。被告在北京地区支配“小灵通”市场的时间维度为2008年-2014年12月底。二、被告未经与“小灵通”用户充分协商，即单方宣布终止“小灵通”业务，其提出的“小灵通”用户升级2G、3G套餐办法，均无法与以前的“小灵通”套餐资费等同，增加了原告通信资费成本，降低了服务质量，已构成《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）第十七条第一款第（三）项和第（五）项的滥用市场支配地位的垄断行为。三、被告在未充分告知“小灵通”用户的情况下，于2011年开始大量拆除“小灵通”基站，不仅导致用户通话质量无法保证，且事后仍然按月收取用户资费，属于滥用市场支配地位和服务质量欺诈行为。依据反垄断法第五十条、1994年施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第四十九条的规定，被告应当返还我272个“小灵通”号码2012年1月至2014年12月期间已缴纳的并赔偿损失。
被告联通北分公司辩称：
一、本案不属于反垄断民事案件。原被告之间系电信服务合同法律关系，不属于反垄断法调整范围，被告停止提供“小灵通”服务，并提供“小灵通”转网升级办法的行为不是反垄断法所规制的滥用市场支配地位行为。
二、原告的证据不足以证明被告在相关市场具有市场支配地位且实施了滥用市场支配地位的行为。首先，垄断案件若干规定第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任。其次，垄断案件若干规定第九条的规定并不适用于本案。该司法解释第九条规定，被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。该条中的“公用企业或其他依法具有独占地位的经营者”表明，“公用企业”应当是依法具有独占地位的经营者。考虑到通信领域中国移动和中国电信与被告间的激烈竞争，被告不可能是依法具有独占地位的经营者，因而不属于该司法解释中所规定的反垄断意义上的公用企业。另外，根据该司法解释，即便是对于公用企业而言，也并没有免除原告的举证责任。
三、被告的证据可证明被诉行为不构成反垄断法第十七条第一款规制的滥用市场支配地位的行为。首先，原告界定的相关市场过于狭窄，本案相关市场范围远大于原告宣称的“小灵通”市场。被告认为，固话通信服务、移动电话通信服务、网络电话通信服务和“小灵通”通信服务之间均存在紧密的替代性，因此，就“小灵通”提供的通信服务而言，与“小灵通”构成竞争和替代关系的产品和服务远远超过原告界定的产品范围，本案相关市场范围远大于原告界定的“小灵通业务”市场。其次，被告在本案所涉相关市场内不具有市场支配地位。在本案相关市场内，中国移动和中国电信在相关市场的市场份额均大于被告，且相关市场竞争非常激烈；被告不具有控制商品价格、数量或其他交易条件的能力，且用户对其依赖程度非常低；而且，被告不具备阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力；从经营者的财力和技术条件来看，存在大量实力雄厚的公司同被告进行竞争。因此，被告没有实施反垄断法第十七条第一款规制的滥用市场支配地位的行为。被告单方停止提供“小灵通”服务不构成反垄断法第十七条第一款规制的“没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易”的行为。被告停止提供“小灵通”服务具有政策上、技术上和经济上的正当理由。被告提供“小灵通”转网升级办法不构成反垄断法意义上的搭售行为。最后，本案被诉两行为未产生任何排除、限制竞争后果。
四、被告和原告之间系电信服务合同关系，被告按约提供了通话服务，且停止提供服务系因情势变更所致不构成违约。被告和原告之间每一个“小灵通”号码均为一个电信服务合同关系，被告按约履行了合同义务，提供了用户认可的通话服务。被告停止“小灵通”服务，系由政府行为导致，属于因情势变更而终止合同，被告不存在过错，不构成违约。原告要求平行升级2G、3G资费套餐和赔偿损失的诉求没有任何事实和法律依据。原告要求赔偿其“小灵通”号码2012年1月至2014年12月缴纳的套餐话费，并赔偿损失的诉求，因与本案的垄断侵权行为分属两个法律关系，不属于本案审理范围，且被告提供的电信服务不存在欺诈行为。根据消费者权益保护法，增加赔偿消费者损失的前提条件是经营者提供的服务构成欺诈行为，而原告证据不足以证明被告存在“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示”的欺诈行为。
综上所述，本案不是垄断民事诉讼，被诉两行为完全不符合反垄断法下滥用市场支配地位行为的构成要件。原告主张被告具有市场支配地位和实施垄断行为的诉求没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认如下并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院在如下进行分析认定：
一、关于原告丁啟东名下拥有“小灵通”号码的事实
根据原告的起诉状显示，丁啟东于2008年8月至2010年期间，通过收购或直接购买等方式，用自己的身份证申请办理了272个“小灵通”号码。诉讼中，原告向本院提交了《客户服务合同》、通信业务收据等证据，用以证明其一直在正常缴费。联通北分公司认可原告名下拥有272个“小灵通”号码的事实，但主张这些号码中有125个号码已先后撤机，52个号码处于欠费停机的状态，仅有95个号码处于正常使用的状态。
以上事实，有原告提交的号码明细、用户协议、缴费凭证，被告提交的《丁啟东号码状态表》及当事人陈述等证据在案佐证。
二、关于“小灵通”退市的相关事实
2009年1月9日，工业和信息化部下发了《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》（工信部无[2009]11号），通知要求：为配合国家对第三代公众移动通信的整体推进部署和安排，支持具有我国自主知识产权的TD-
SCDMA技术的发展和应用，1900-1920MHz频段无线接入系统应在2011年底前完成清频退网工作，并要求中国电信集团公司和中国联合网络通信有限公司应按照《电信条例》、《电信服务规范》相关规定，提前对相关用户进行退网和转网的公开通告和宣传，采取积极措施妥善安排现有用户的通信需求，维护用户利益。
2014年底，联通北分公司向公众发布《关于终止“小灵通”服务的业务公告》，公告中称：“由于‘小灵通’设备供应和技术支持等原因，‘小灵通’的通信服务质量难以继续保证。为此，我公司将于2014年12月31日24时终止‘小灵通’服务。……请‘小灵通’客户在2014年12月31日之前，持机主有效证件及‘小灵通’号卡到指定营业厅办理‘小灵通’升级，并可享受相应的升级优惠。”发布公告的同时，联通北分公司在北京联通指定营业厅开展了“小灵通客户专享4大特权”的活动，活动时间为2014年11月15日-12月31日。该“4大特权”分别为：1、办理3G，可享受300M流量+300分钟语音通话每个月25元的套餐；2、办理2G，可享受每月6元的60分钟本地通话套餐或每月70元的1000分钟本地通话套餐；3、存话费送手机，“小灵通”客户办理退网且新办2G或3G预付费业务，可获赠智能手机一部；4、6个月免费改号通知服务，“小灵通”客户办理改号通知服务后，当有人拨打原“小灵通”号码时，系统为其播报改号通知告知机主现在常用号码。
以上事实，有原告提交的《关于终止“小灵通”服务的业务公告》、“小灵通客户专享4大特权”，被告提交的工业和信息化部《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》及当事人陈述等证据在案佐证。
三、关于“小灵通”信号差的相关事实
本案中，原告诉称，被告于2011年起开始大量拆除”小灵通”基站，导致“小灵通”信号变差，“小灵通”用户的通话质量无法保证。为支持其主张，原告向本院提交了“中国广播网”分别于2011年5月13日和2011年5月15日发布的《“小灵通”无信号用户还需交费退市补偿方案仍未出台》、《“小灵通”无信号还需交费谁来保障用户权益》两篇文章，以及袁晓霞等9位“小灵通”用户手写的《证明》，均称“小灵通”在话费正常缴纳的情况下信号不好，向客服反映后始终没有解决。
为反驳上述事实，被告向本院提交了原告部分号码2014年的通话详单、以及ＸＸＸ等71位“小灵通”用户的客户资料及通话记录信息，用以证明“小灵通”至2014年12月一直持续提供通信服务。
以上事实，有原告提交的“中国广播网”相应文章打印件、“小灵通”用户出具的《证明》，被告提交的原告及其他“小灵通”用户的通话记录信息等证据及当事人陈述等证据在案佐证。
四、与本案诉争垄断行为所处相关市场的事实
本案中，原告主张本案的相关市场应界定为“小灵通”通信服务市场，地域为北京市区域内，并援引垄断案件若干规定第九条之规定，认为被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位。因此，原告未提交被告在相关市场具有市场支配地位的证据。
被告认为，本案的相关市场应界定为包括固话通信服务、移动电话通信服务、网络电话通信服务和“小灵通”通信服务在内的整个通信服务市场，并向本院提交了（2015）京方圆内经证字第27937号（以下简称第27937号公证书）、（2015）京方圆内经证字第27938号公证书（以下简称第27938号公证书）予以佐证。其中，第27938号公证书的内容为公证员用公证处专门用于证据保全的两部手机，从互联网上下载并试运行了多款网络通信软件进行语音通话的过程录像（光盘形式）。第27937号公证书的内容为公证员用公证处的计算机登录浏览器访问“中国电信”网站“小灵通简介”、“人民网”《“小灵通”会替代固定电话吗？》、“新浪网”《我国小灵通用户跌破8000万低价资费防线崩溃》、《手机替代趋势明显全国固话困局有待突破》、“腾讯科技”《网络电话：一场被束缚的革命才刚刚开始》、“新华网”《三大运营换帅我们关心什么》、“中国新闻网”《三大运营商盈利能力下降电信业进入“存量竞争”时代》等多篇文章。
庭审中，被告对本案的相关市场地域范围限于北京市区域、时间维度为2008年至2014年12月底不持异议。
以上事实，有被告提交的第27937号、第27938号公证书及当事人陈述等证据在案佐证。
五、其他事实
本案中，原告向本院提交了一组中国联合网络通信有限公司天津市分公司针对天津地区“小灵通”用户提供“迁网不改号”的“小灵通”转网升级服务的证据，用以证明“小灵通”是可以进行不改号转网升级的，被告亦应效仿。
此外，原告还向本院提交了范平安诉联通北分公司电信服务合同纠纷的两审裁判文书复印件，分别为北京市西城区人民法院作出的（2014）西民初字第5942号民事判决书和北京市第二中级人民法院作出的（2015）二中民终字第894号民事调解书，用以证明在先案例已认定被告因撤站导致“小灵通”用户无法享受合同约定的通信服务，应当退还该期间用户所缴纳的通信服务费用。
以上事实，有原告提交的《无线市话（“小灵通”）“迁网不改号”业务协议》复印件、“灵通升级迁网不改号”宣传彩页复印件、（2014）西民初字第5942号民事判决书和（2015）二中民终字第894号民事调解书复印件等证据在案佐证。
本院认为：
通过原、被告诉辩意见分析，本案所涉及的争议焦点问题应包括以下方面：本案是否属于反垄断民事案件；如本案为反垄断民事案件，本案相关市场如何界定；在所界定的相关市场内，被告是否具有市场支配地位；如被告具有市场支配地位，被告是否实施了原告主张的反垄断法意义上的相关滥用行为；如前述条件成立，被告应承担何种法律责任。
一、关于本案的性质
本案中，被告抗辩本案不属于反垄断民事案件，其认为原被告之间系基于电信服务合同而产生的纠纷，不属于反垄断法调整范围。
对此，本院认为，民事案件的案由是对诉讼争议所包含的法律关系进行的概括，反映了案件所涉及的民事法律关系的性质。一般情况下，民事案件的案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定，当事人的诉讼主张又以其选择的法律依据为基础，因此，当事人所主张的法律关系和法律依据共同构成其请求权基础。本案中，原告明确主张被告的行为违反了反垄断法第十七条的规定，属于滥用市场支配地位的垄断行为，并依此提出了相应的诉讼请求。据此，本院认为，本案系基于原告主张被告因滥用市场支配地位剥夺“小灵通”用户的选择权而产生的垄断纠纷。尽管原告在起诉时亦依据消费者权益保护法的规定提出了赔偿请求，并不影响本案滥用市场支配地位纠纷的案件性质。被告的此项抗辩不成立，本院不予支持。
二、关于本案相关市场界定
本案系滥用市场支配地位纠纷案件，需要首先界定相关市场的范围。由于任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内，界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题，具有重要的作用。
反垄断法第十二条第二款规定：本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。依据该款规定可知，界定相关市场至少需要分析三个因素：存在竞争关系的商品或者服务范围、地域范围和时间因素。结合双方的诉辩意见，在本案中应首先界定原告主诉期间内本案的相关服务市场和相关地域市场。
（一）“小灵通”相关服务市场的界定
相关商品或服务市场，是根据商品或服务的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品或服务所构成的市场。这些具有较为紧密替代关系的商品或服务表现出较强的竞争关系，在反垄断案件审理中可以作为经营者进行竞争的商品或服务范围。
本案中，原告主张垄断行为的持续期间为2012年1月至2014年12月，此间本案的相关服务市场应为“小灵通”电话服务市场，而被告则辩称原告界定的相关市场过于狭窄，由于固话通信服务、移动电话通信服务、网络电话通信服务和“小灵通”电话服务之间均存在紧密的替代性，因此，该期间内本案相关市场范围远大于“小灵通”电话服务市场。
根据原被告当事人的诉辩主张，本案中涉及四类相关的通信服务产品，按照时代发展和产生顺序分别为固定电话、移动电话、“小灵通”、网络电话。所谓固定电话，即通过声音的振动利用话机内的话筒调制电话线路上的电流电压，将声音转换为电压信号通过电话线传输的通信工具，俗称“座机”。移动电话是一种可以在较广范围内无线传输语音信息的便携式通信终端，或称为“无线电话”，通常称为“手机”。关于“小灵通”产品，根据被告向本院提交的第27937号公证书中“中国电信”网页上“小灵通简介”显示：“无线电话‘小灵通’是一种将您的移动通信需要和健康放到第一位的环保型无线通信产品，采用数字微蜂窝绿色通信系统，手机发射功率只有10毫瓦，辐射极小，更加安全。……‘小灵通’具有接听来电和拨打市内、国内和国际电话等基本的固话功能，还可以在‘小灵通’电话上使用来电显示、转移呼叫等多种业务，其使用方法与在固定电话上没有区别，计费方法与固定电话相同。”后随着互联网的普及，网络电话出现，用户只需在个人电脑上下载安装网络电话通信软件，即可在接入互联网的环境下实现语音、视频交流。
关于本案的相关服务市场究竟是原告所称的“小灵通”电话服务单一市场，还是此外应包括被告所称固话服务、移动电话服务和网络电话服务等在内的通信市场，本院认为，应在2012年1月至2014年12月期间范围内，以“小灵通”服务市场为基准市场参照，结合在案证据材料及通信行业相关公知内容，从需求替代分析和供给替代分析角度，着重分析固话服务、移动电话服务、网络电话服务与其的可替代程度。如果两者间的替代关系紧密，则可以归属于一个统一市场，如果相互间替代关系不紧密，则不能与“小灵通”服务归属于一个统一市场。
所谓需求替代，是指根据消费者对商品或服务功能用途需求、质量的认可、价格的接受、获取的难易程度及用户的使用偏好等因素，从消费者的角度确定不同商品之间的替代程度。原则上，从消费者角度来看，商品或服务之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。首先，从功能用途方面看，四类通信产品都具有基本的通信联络功能，但又分别具有各自特点：“小灵通”电话和移动电话不受空间约束，具有便捷灵活的特点，而固定电话受制于电话网线，网络电话受制于电子终端和需要接入互联网等限制，在便捷性方面相比较“小灵通”电话明显不如。此外，“小灵通”电话与移动电话均可以收发短信，但后者具有前者无法实现的功能拓展增值空间。与“小灵通”电话不同，网络电话具有视频通话功能。而“小灵通”电话较之移动电话还具有低辐射的特点。因此，“小灵通”电话与移动电话服务、固定电话、网络电话整体功能相异，此方面的替代性较弱。其次，从价格方面分析，“小灵通”电话的资费标准与固定电话大致相似，而移动电话的资费标准明显高于“小灵通”电话和固定电话。网络电话则比较特殊，一般情况下，借助于电子终端上安装的网络电话软件进行视频或语音通话也需要收取一定费用，而且由于网络电话依托于互联网，因而网络电话的费用还需将上网费考虑在内，但总体费用要比“小灵通”电话、固定电话资费低廉。因此，“小灵通”电话与固定电话在资费价格方面差距不大，而与移动电话、网络电话相比则具有显著差别。第三，从服务品质方面看，由于“小灵通”电话和移动电话系通过无线电波传输，但前者通话质量相较后者明显不足，而网络电话系通过互联网传输，使用体验有时也会受到带宽、流量的影响。对比“小灵通”电话、移动电话、网络电话，固定电话的通话质量最为稳定。最后，从用户使用偏好分析，一般而言“小灵通”电话用户更注重该服务的便捷性和低廉资费，移动电话用户除关注服务的便捷以外，亦更看重服务的多样化品质，而固定电话和网络电话用户的使用偏好往往与空间场所相关联，受空间场所影响。综合上述分析，在需求替代方面，“小灵通”电话与固定电话在资费价格接近的前提下，对一般用户而言，虽然后者的通话质量稳定，但在一定区域内两者间的差别会十分有限，而前者独有的便利性往往会成为影响用户选择的关键因素，故两者在一定区域内的替代性会较弱；“小灵通”与网络电话相比较，前者的便捷性和后者受场所制约性往往会影响用户的选择，故两者间的替代性也会较弱；“小灵通”与移动电话相比较，两者在便捷性功能相近似的情况下，资费价格、服务品质、获得成本均有较大差异，故两者间的替代性也不高。
所谓供给替代，是指根据其他经营者改造生产设施的投入、承担的风险、进入目标市场的时间等因素，从经营者的角度确定不同商品之间的替代程度。一般而言，其他经营者生产设施改造的投入越少，承担的额外风险越小，提供紧密替代商品越迅速，则供给替代程度就越高，界定相关市场尤其在识别相关市场参与者时就应考虑供给替代。在分析供给替代时，应当考虑相关行业的产业政策、管制、准入条件的限制以及必要时还要关注相关技术、设备的投入成本。对于本案涉及的通信服务行业而言，根据我国通信行业主管行政机关出台的相关规定，无论是固定电话、还是移动电话、“小灵通”电话，均实行通信设备进网许可证制度和通信运营商行政许可制度，对三类服务提供者而言都存在市场准入方面的政策性限制。综合上述分析，本院认为“小灵通”电话与移动电话、固定电话、网络电话间无法形成供给替代关系。
综合上述需求替代分析和供给替代分析，本院认为，本案的相关服务市场应确定为“小灵通”电话服务市场。
（二）相关地域市场分析
相关地域市场，是指需求者获取具有较为紧密替代关系的商品或服务的地理区域。在判断相关地域市场时，也需考虑相关商品或服务的特性、服务成本、消费者的选择偏好、相关法规政策等因素。
首先，“小灵通”电话的通信传输依托于无线电波专用频道，具有明显的地域性。在通信资费方面，拨打本地电话、外地电话和国际长途电话的收费标准有明显区别。而在同类产品所提供的业务类型方面，不同地域的服务内容也不尽相同。其次，从消费者的选择偏好考虑，由于价格、服务的便捷程度和服务质量等因素，相关消费者更愿意在本地通信服务商的营业网点办理相关服务业务。最后，由于我国各地的通信网络发展水平不同，我国通信行业主管行政机关对不同地域的相关管制政策、规定也有所不同，使得通信服务企业在不同地域所提供的通信服务内容、成本和服务质量都有所区别。正如原告提交的证据所显示，中国联合网络通信有限公司天津市分公司针对天津地区“小灵通”用户提供了“迁网不改号”的转网升级服务，但被告却未能向北京地区的“小灵通”用户提供同等服务，即出于上述原因。综合上述分析，由于本案原告所指控被告实施的涉嫌垄断行为均发生在北京市区域，且双方对本案“小灵通”电话服务的市场竞争范围为北京市区域均不持异议，故本院认定本案的相关地域市场为北京市区域内的“小灵通”电话服务市场。
三、关于被告是否具有市场支配地位的分析
判断被告是否实施了原告所指控的滥用市场支配地位行为，前提是需要对被告在北京市区域内的“小灵通”电话服务市场中是否具有市场支配地位进行判断。所谓市场支配地位，根据反垄断法第十七条第二款的规定，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。同时，垄断案件若干规定第八条规定，被诉垄断行为属于反垄断法第十七条第一款规定的滥用市场支配地位的，原告应当对被告在相关市场内具有支配地位和其滥用市场支配地位承担举证责任；被告以其行为具有正当性为由进行抗辩的，应当承担举证责任。垄断案件若干规定第九条规定，被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。
本院认为，根据垄断案件若干规定第八条规定，原告对其提出的被告在北京市区域内“小灵通”电话服务市场具有市场支配地位的主张应提交相应证据加以证明。但是，原告同时提出被告属于公用企业性质，依据垄断案件若干规定第九条的规定，可以直接认定被告在上述相关市场中具有市场支配地位，故其未提交此方面的相关证据。本院认为，被告是否属于“公用企业”的判断将直接影响本案判断被告在相关市场是否具有市场支配地位的分析思路，因此，本案中需对被告的企业性质做出认定。
（一）关于被告是否属于“公用企业”
本院认为，对公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所具市场地位的判断认定具有一定特殊性。公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者所在的市场往往是自然垄断或者自发市场竞争并不充分的市场，所涉经营者的市场支配地位常常是由行业自身固有性质决定或者依法确立的。国家工商行政管理局《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第二条规定，公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。本案的被告主要经营范围为包括本地电话业务、国内通信设施服务业务、国内长途电话业务、固定网国际长途电话业务、IP电话业务、数字蜂窝移动通信业务等在内的电话通讯业务，符合上述规定中所指涉及电讯业务的经营者特征，因此，本院认定被告企业性质可以归属于“公用企业”范畴。
（二）关于被告是否具有市场支配地位
反垄断法第十八条规定，认定经营者是否具有市场支配地位，应当依据下列因素：（一）该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；（二）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（三）该经营者的财力和技术条件；（四）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（五）其他经营者进入相关市场的难易程度；（六）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
本院认为，基于此类市场主体和市场竞争的特殊性，垄断案件若干规定第九条，可以适度减轻原告在证明此类市场主体的市场支配地位方面的举证责任。但是，并非所有的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者都当然在相关市场内具有支配地位。因此，在认定该类主体是否在相关市场内具有市场支配地位时，既要适当减轻原告的举证责任，又要坚持认定市场支配地位的市场竞争标准，对该类主体是否具有市场支配地位在具体案件中进行个别判断。同时，本院进一步认为，如果通过对市场结构和竞争状况的分析，结合经济学一般分析方法及相关领域内的公知常识，明显能够判断该类主体在相关市场内具有支配地位的，则可以直接认定其具有市场支配地位，不再要求原告承担过重的举证责任。
对于本案中被告在“小灵通”电话服务市场中是否具有市场支配地位，应从以下几方面分析：其一是关于在原告主诉期间被告在“小灵通”电话服务市场的市场结构及市场份额状况。根据上述认定的事实，在被诉垄断行为发生的2012年1月至2014年12月期间，在北京市区域内的“小灵通”电话服务市场中，只有被告一家单位独立运营“小灵通”电话服务业务，市场结构单一，市场份额充分。其二是关于同期间的市场竞争情况。众所周知，“小灵通”通信等移动通信业务均实行进网许可证和进网标志制度，经营电信业务，必须依照电信行业规定取得相关电信管理机构颁发的电信业务经营许可证；未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。因此，在北京市区域内的“小灵通”电话服务市场中市场准入受行业管制性影响，经营主体单一，市场竞争不充分。其三是关于原告主诉期间“小灵通”电话服务的市场环境。从时间看，随着工业和信息化部于2009年1月下发了《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》，“小灵通”电话服务在本案诉争的2012年1月至2014年12月时间段已处于市场发展末期，相关市场已逐步让位于第三代移动通信服务。综上分析，本院在综合考虑本案相关市场各种要素的基础上，确认被告于诉争的2012年1月至2014年12月期间，在北京市区域内“小灵通”电话服务市场中具有市场支配地位。
四、被诉行为是否构成反垄断法意义上的滥用市场支配地位行为
根据反垄断法的相关规定，具备市场支配地位本身并不违法，只有在具有市场支配地位的经营者实施了滥用市场支配地位的行为，才受到反垄断法的禁止。本案中，原告指控被告未经与“小灵通”用户充分协商、单方宣布终止“小灵通”业务，其提出的“小灵通”用户升级2G、3G套餐办法，均无法与以前的“小灵通”资费套餐等同，增加了原告通信资费成本，降低了服务质量，已构成反垄断法第十七条第一款第（三）项和第（五）项的滥用市场支配地位行为。
首先，反垄断法第十七条第一款第（三）项所禁止的垄断行为系没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。拒绝交易行为是指具有市场支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域，当事人可以根据自己的意思自治，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题；但对于具有市场支配地位或拥有独占产品的市场主体而言，因其市场实力过于强大，替代性产品往往较少或较难获得，交易相对人和消费者在相关市场中的选择余地十分有限。因此，具有市场支配地位的经营者在没有正当理由的情况下是不能行使拒绝交易权的，否则会构成市场支配地位的滥用。其次，反垄断法第十七条第一款第（五）项所禁止的垄断行为系没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。该款所指的搭售或附条件交易行为是指经营者利用其市场支配地位，违背交易相对方的意愿，在提供产品或服务时强行搭配销售其他商品或服务，或者附加明显不合理的交易条件的行为。基于上述分析，反垄断法第十七条第一款第（三）项和第（五）项所规定的拒绝交易和搭售或附条件交易行为的构成要件为：1、被告在相关市场具有市场支配地位；2、被告实施了拒绝交易行为和搭售或附条件交易行为；3、被告实施该行为没有正当且合理的理由。
结合原告所指控被告实施的垄断行为，其所称的拒绝交易行为，应当是指被告拒绝以“小灵通”资费套餐的价格继续提供相应的通信服务；其所称的搭售或附条件交易行为，应当是指被告向“小灵通”用户提供的转网升级为2G、3G套餐。根据被告发布的《关于终止“小灵通”服务的业务公告》，“小灵通”客户应在2014年12月31日之前到指定营业厅办理“小灵通”升级，“小灵通”用户既可以选择将“小灵通”套餐转网升级为被告提供的2G、3G套餐，也可以选择终止被告提供的“小灵通”通话服务。对此，本院认为，基于以上事实，被告并不存在搭售或附条件交易行为，因为“小灵通”用户可以自主选择是否接受将“小灵通”套餐转为2G、3G套餐，且这一交易过程中被告未搭售其他商品或服务，亦未附加任何不合理的交易条件。
关于被告不能继续以“小灵通”资费套餐的价格提供相应的通信服务是否构成拒绝交易行为。首先，拒绝交易行为通常表现为具有市场支配地位的经营者拒绝向购买者或意图购买者提供或销售其正在经营的商品的行为。该拒绝行为往往有选择性地仅针对部分交易相对人或针对使用该所涉产品为原材料的下游企业，并多表现为通过拒绝向特定交易相对人销售所涉产品，迫使该相对人接受不合理条件或排除与所涉产品相关的下游产品市场中的竞争对手或潜在市场进入者。因此，一般而言，经营者因客观原因自主选择或不得不停产其部分产品，进而因产品本身退出市场而普遍性停止向潜在交易相对人供应或出售该类产品，不应被视为拒绝交易行为。在本案中，被告提供的“小灵通”服务因通信行业产品升级而普遍性地停止向消费者提供该服务，并非仅针对特定交易相对人，这与典型的拒绝交易行为具有显著的差异。其次，即便被告停止提供“小灵通”服务构成反垄断法下规定的拒绝交易行为，亦须考察被告实施该行为是否没有正当且合理的理由。被告辩称其停止提供“小灵通”服务系因国家政策原因所致，并提交了工业和信息化部下发的《关于1900-1920MHz频段无线接入系统相关事宜的通知》。对此，本院认为，科技创新和国家政策属于公用企业实行垄断行为的常见抗辩理由。如果被告实施的被诉行为系出于科技创新，那么这种行为应当尽可能避免损害社会公共利益和相关消费者的合法权益。反垄断法旨在保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。科技创新不仅为市场和消费者不断提供更具先进性的产品，更是激发企业竞争、增添市场竞争活力的重要因素。因此，促进科技创新正是反垄断法维护市场竞争中的应有之义，具有反垄断法意义上的正当性。本案中，“小灵通”产品退市与电信科技更新换代紧密相关，淘汰相对落后产品也是市场竞争与发展的结果。同时，经营者同样需要遵循产业中具有约束力的国家政策。换言之，反垄断法虽然保护市场竞争、鼓励市场参与者向消费者提供更为丰富的产品服务选择，但并不强制要求经营者提供相关法律法规、国家政策、产业政策等所禁止或限制的产品或服务。本案中，根据被告提交的相关证据可知，“小灵通”产品退市系国家通信主管部门行业政策调整所致，被告作为通信服务商别无选择。因此，被告不能继续提供“小灵通”电话服务，具有一定合理理由，被告相关抗辩成立，本院予以支持。
综上分析，本院认为被告的行为不构成反垄断法第十七条第一款第（三）项和第（五）项所规定的滥用市场支配地位行为。
五、关于被告是否应该承担相应民事责任
本案中，原告主张被告在“小灵通”电话服务市场中具有市场支配地位，实施了相关滥用市场支配地位行为，依据反垄断法第五十条规定，应承担相应民事责任。本院认为，基于前述认定和分析，被告不具有原告主诉的反垄断意义上的滥用市场支配地位行为，因此，原告据此提出的相关诉讼主张缺乏事实基础和法律基础，本院不予支持。
此外，本案中原告主张被告擅自拆除基站，导致通话质量变差，依据消费者权益保护法应承担民事责任的主张，系以其作为普通消费者与被告作为“小灵通”电话服务提供者间的服务合同为基础，其所主张的法律关系与本案非同属一个可以合并处理的法律关系，因此，本院对原告的该部分主张不予处理。
综上，依照《中华人民共和国反垄断法》第十七条第一款第（三）项、第（五）项以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第八条、第九条之规定，本院判决如下：
驳回原告丁啟东的全部诉讼请求。
案件受理费一万二千二百三十四元六角，由原告丁啟东负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 杜长辉
审 判 员 冯 刚
审 判 员 王 东
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 逯 遥
书 记 员 李晓帆