湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01428号
上诉人（原审被告）：万燕，女，1976年4月26日出生，汉族。
委托代理人：张峭帆，湖北天明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：交通银行股份有限公司湖北省分行，住所地武汉市江汉区建设大道847号。
负责人：ＸＸ，该行行长。
委托代理人：喻蓉，湖北山河律师事务所律师。
原审被告：邓璇，女，1977年12月19日生，汉族。
委托代理人：郑萍，湖北维力律师事务所律师。
原审被告：万红斌，男，1972年7月5日出生，汉族。
上诉人万燕为与被上诉人交通银行股份有限公司湖北省分行（以下简称交行省分行）、原审被告邓璇、万红斌金融借款合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民二初字第01219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年1月5日公开开庭对本案进行了审理。上诉人万燕及其委托代理人张峭帆、被上诉人交行省分行的委托代理人喻蓉、原审被告邓璇及其委托代理人郑萍到庭参加诉讼，原审被告万红斌经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年6月21日，交通银行股份有限公司武汉江岸支行（以下简称交行江岸支行）与邓璇签订《个人循环贷款合同》一份，合同约定，由交行江岸支行向邓璇提供110万元的额度贷款，授信期限自2011年6月21日至2014年6月21日，贷款期限不长于12个月，且全部贷款的到期日不迟于约定的授信期限届满日，贷款利率为基准利率。还款方式为一次还本，分次付息法。合同还约定，借款人未按合同的约定偿还贷款本金或支付利息，视为合同的提前到期事件，对此贷款人有权单方面宣布合同项下的贷款部分或全部提前到期，并要求借款人立即偿还所有到期贷款本金并结清利息。同日，交行江岸支行与签名为“万燕’’的房产所有权人及共有人万红斌签订最高额抵押合同（以下简称抵押合同），合同约定，万燕以位于武汉市洪山区南湖村（武梁公路南边）宝安江南村二期4栋1、3层102室房产作抵押为上述借款提供担保，并于同年6月24日办理了房产抵押登记。该合同抵押担保的最高债权额为人民币110万元，担保范围为各主合同项下债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权及抵押权的费用，保证方式为连带责任保证。上述合同签订后，交行江岸支行先后于2011年7月5日、6日、7日向邓璇的账户分别发放贷款40万元、45万元和25万元，共计110万元。因邓璇未按合同约定偿还借款本金和利息，交行省分行诉至法院，请求：1.邓璇偿还交行省分行借款本金110万元、逾期利息7257.91元及罚息95371.73元（截止2012年7月5日，2012年7月5日以后的利、罚息，以本金110万元计算至全部本息还清之日止）：2.交行省分行对万燕、万红斌提供抵押的房产享有优先受偿权；3.本案的诉讼费用由邓璇、万燕、万红斌共同承担。
原审法院另查明，万燕与万红斌于1998年4月8日登记结婚，2010年12月16日协议离婚。《离婚协议书》载明，位于武汉市南湖花园江南村东四墅102号，建筑面积约为223平方米的别墅壹栋（即本案抵押房产），归万红斌所有，但该房产仍登记在万燕名下。2012年6月11日，双方经公证变更原离婚协议的内容，即将该房产变更为归万燕所有。
经中南财经政法大学司法鉴定中心鉴定，抵押合同（编号：2011421011023500023）第七页中抵押人（公章／签字）处“万燕”签名笔迹与样本不是同一人所写。
原审法院还查明，2007年5月25日，交通银行股份有限公司行文，对诉讼案件实行集中统一管理，明确省分行、直属分行法律合规部门负责管理本级行及所辖分支机构诉讼案件，诉讼案件由省分行、直属分行诉讼主管部门负责集中办理。
原审法院根据交行省分行的申请查封了邓璇所有的位于武汉市江汉区江汉一路19号紫晶城20层6室的房产。
原审法院审理认为，交行省分行与邓璇签订的《个人循环贷款合同》系合同当事人的真实意思表示，其内容未违反相关法律、法规规定，属有效合同。交行省分行已依约提供了借款，但邓璇未依约归还借款本息，应承担向交行省分行偿还借款及利息的责任。故交行省分行主张邓璇偿还借款本金、利息及罚息的诉讼请求，应予以支持。关于《最高额抵押合同》的效力问题，虽然鉴定意见书证明该合同中抵押人“万燕”的签名不是万燕本人所签，但万燕与万红斌签订的《离婚协议书》证明万红斌与交行省分行签订《最高额抵押合同》时，涉案抵押物系万红斌所有，故《最高额抵押合同》系万红斌的真实意思表示，应认定为有效。万燕提出《最高额抵押合同》无效的抗辩理由不成立，应不予采纳。万红斌以其所有的房产为前述借款提供抵押担保后，在邓璇未按约还款的情况下，亦未如约履行还款义务，因此，交行省分行享有以该抵押房产实现抵押权所得价款的优先受偿权，故交行省分行主张对万红斌提供的抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，应予以支持。邓璇提出实际借款人为万红斌，其不应承担民事责任的抗辩意见，与查明的事实和法律规定不符，应不予采纳。万红斌经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担举证不能的法律后果。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条第一款第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、邓璇偿还交行省分行借款本金110万元；二、邓璇支付交行省分行借款利息7257.91元及罚息95371.73元，合计l02629.64元（截止2012年7月5日，2012年7月5日以后的利、罚息，以本金110万元为基数按合同约定计算至全部本息还清之日止）；三、若邓璇未履行上述第一、二项还款义务，则以万红斌提供抵押的位于武汉市洪山区南湖村（武梁公路南边）宝安江南村二期4栋1、3层102室房产进行拍卖、变卖，交行省分行对拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权；四、驳回交行省分行的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行，如未按照判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15624元、保全费5000元、其他诉讼费用112元，共计20736元，由邓璇、万红斌共同负担。
上诉人万燕对上述判决不服，向本院提起上诉称：《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。”涉案房产登记于万燕名下，万燕是该房产的合法权力人，故即便万燕与万红斌离婚时约定涉案房产归万红斌所有，但办理过户登记前万红斌对涉案房产没有处分权，须经万燕同意方可处置涉案房产。万燕与万红斌离婚时，万红斌向万燕借款350万元，因无法还款，已通过公证对离婚协议进行了变更，重新将涉案房产分割给了万燕，万红斌对涉案房产已丧失了任何财产权利。本案最高额抵押合同抵押人处并非万燕本人签名，该合同不是万燕真实意思表示，该合同应认定为无效，万燕不应承担任何责任。被上诉人交行省分行无论在签订最高额抵押合同时还是在办理房产抵押登记手续时，均存在重大过错，其应承担抵押无效的责任。笔迹鉴定结论支持上诉人万燕对抵押合同抵押人处并非上诉人万燕本人签名的主张，鉴定费不应由上诉人万燕承担。故请求二审法院：一、依法撤销原审判决第三项；二、驳回交行省分行对万燕位于武汉市洪山区南湖村宝安江南村二期4栋1、3层102室房产享有优先受偿权的诉请。并由交行省分行承担鉴定费和上诉费。
被上诉人交行省分行辩称：万燕与万红斌离婚时已将涉案房产分割给万红斌，涉案房产系万红斌的个人财产，万红斌在涉案房产上设置抵押权无需征得万燕的同意，涉案房产已在房产部门办理抵押权登记，系经公示设立的合法抵押权，即便万红斌无权处分涉案房产，交行省分行也属于善意取得，其抵押权应该得到相应的保护。
原审被告邓璇辩称：实际贷款人和使用人均是万红斌，邓璇同意在借款合同上签字只是因为信赖万红斌为贷款提供了房产抵押，该抵押已办理了登记，且未撤销，应该优先行使抵押权。请求维持原审判决。
二审期间上诉人万燕提交证据四份。
证据一：湖北省武汉市洪兴公证处保存于洪山区住房保障和房产管理局的（2011）鄂洪兴内证字第2336号公证书复印件上出具的证明。内容为：此复印件与我处存档的（2011）鄂洪兴内证字第2336号公证书的原件不符。
证据二：万燕与万红斌的结婚证书。来源于洪山区住房保障和房产管理局。
证据三：承诺书。来源于洪山区住房保障和房产管理局。其承诺的主要内容为：借款人及抵押人在上述合同文书中签字盖章均系当事人亲自签章，同时担保房产无法院查封，以上承诺如有不实引起纠纷，愿承担相应法律责任。承诺人为交通银行股份有限公司武汉江岸支行。
上述三份证据的证明目的：办理涉案房产抵押的委托书系伪造，用以证明涉案房产物权的结婚证已失去法律效力，承诺书关于抵押合同抵押人处签名为当事人亲自签名的承诺与事实不符，因此，涉案房产抵押登记手续不合法，没有法律效力。
被上诉人交行省分行对上述三份证据质证意见：对公证书的真实与否，作为银行无需进行审查，房产部门也仅作表面审查，对结婚证书无异议，上诉人提交的承诺书因是复印件，又没有出具单位盖章，真实性无法确认，故上述三份证据，不能证明办理抵押登记不合法。
原审被告邓璇对上述三份证据的质证意见：湖北省武汉市洪兴公证处出具的证明并没有明确表明办理房产抵押登记的公证书系伪造，对结婚证的真实性无异议，上述证据不能证明办理抵押登记不合法。对承诺书不发表质证意见。
证据四：万红斌于2010年12月16日向万燕出具的借条一份，内容为：今向万燕借款壹佰伍拾万元人民币以武汉江南村别墅东四墅102室作为抵押，还款之日万燕将户名过户到万红斌名下。证明目的：签订抵押合同时万红斌对涉案房产没有处分权。
被上诉人交行省分行对证据四的质证意见：对借条的真实性不发表意见，对关联性有异议，借条与本案的抵押权是否成立没有关联，借条只能说明万燕与万红斌之间存在借贷关系，系另一法律关系，借条项下的抵押没有办理抵压登记，不能对抗第三人获得对涉案房产的抵押权。
原审被告邓璇对证据四的质证意见：同意交通银行的意见。另外该借条真实与否无法考证，对该借条的真实性有异议。该借条是一审中即存在的证据，不属于新证据，不应被采信。
二审期间，本院依上诉人的申请，调取了湖北省武汉市洪兴公证处（2011）鄂洪兴内证字第2336号公证书，该公证书系对冯真娜与李凯委托书签署日期及委托人签名进行证明，涉案房产办理抵押资料（2011）鄂洪兴内证字第2336号公证书系对万燕与张骞委托书签署日期及委托人签名进行证明，两者证明对象完全不同，抵押资料（2011）鄂洪兴内证字第2336号公证书系伪造。
本院认为，本院依法调取的（2011）鄂洪兴内证字第2336号公证书表明涉案房产办理抵押登记手续时向房产部门提交的关于委托人签名的公证系伪造，办理涉案房产抵押登记所用的万燕与万红斌结婚证已失去法律效力，故涉案房产抵押登记手续不合法。万燕提交的万红斌向其出具的借条只能证明万燕与万红斌之间存在借贷关系，与本案没有关联。
本院查明的其他事实与原审查明的一致。
万燕提交的证据一、证据二、证据三系从洪山区住房保障和房产管理局调取，并有该单位的签章，对上述三份证据本院予以采信。本院认为，本案诉争的核心是交行省分行能否取得涉案房产的抵押权。综合上诉人万燕、被上诉人交行省分行及原审被告邓璇诉争意见，本案争议的焦点为：一、本案诉争抵押合同是否有效；二、交行省分行可否依据抵押登记取得抵押权；三、万红斌是否有权对涉案房产设置抵押；四、交行省分行是否可以善意取得涉案房产的抵押权。针对上述焦点问题，本院评判如下：
一、关于本案诉争的抵押合同是否有效的问题。本院认为，交行省分行尽管持有抵押合同，但由于该合同抵押人处签名并非万燕所签，因此万燕与交行省分行之间不构成抵押合同关系，该合同对万燕不产生效力。万红斌不是抵押合同的抵押人，万红斌在合同上的签字并不产生合同生效的法律效力。因此交行省分行称已取得抵押权无法律依据。
二、关于交行省分行是否可以依据抵押登记取得抵押权的问题。本院认为，不动产抵押权须依法登记生效，涉案房产虽然在房产部门办理了抵押登记，但由于涉案房产办理抵押登记依据的公证书系伪造，办理涉案房产抵押登记的经办人张骞未得到万燕的授权，故根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的，由行为人承担民事责任…”规定，张骞办理涉案房产抵押登记的行为对万燕不产生效力，万燕对此不承担民事责任，因此，交行省分行不能据此取得万燕房屋的抵押权。
三、关于万红斌是否有权对涉案房产设置抵押的问题。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，不动产的所有权应以不动产登记为依据，涉案房产登记在万燕名下，故涉案房产的所有权人系万燕。虽然万燕与万红斌离婚时将该房产分割给万红斌，但根据上述法律规定，万红斌只取得了该房产的合同权利，而非物权。非经变更登记万红斌不能享有该房产的所有权，无权将该房产设置抵押，故本院对交行省分行关于万红斌是涉案房产的实际权利人，有权设置抵押的主张不予支持。
四、关于交行省分行能否善意取得涉案房产抵押权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”本案所涉抵押权从性质上说是一种从物权，可以参照适用上述善意取得的规定。但善意取得的前提是无处分权人将动产或不动产处分给受让人。而本案中，万燕系抵押物即涉案房产的所有权人，并非无处分权人，故上述规定不适用本案，且交行省分行向洪山区住房保障和房产管理局出具的关于“抵押合同系当事人亲自签章”的承诺与事实不符，也表明交行省分行不构成善意取得，因此，对交行省分行关于抵押权善意取得的主张，本院不予支持。
原审期间，万燕针对抵押人签名申请笔迹鉴定，经鉴定结论为抵押合同抵押人处“万燕”签名笔迹与样本不是同一人所书写，故万燕关于抵押人处签名非其本人签名的主张成立，因此，关于鉴定费用应由交行省分行负担。
综上，万燕上诉理由成立，原审对于抵押的相关事实未能查清，适用法律错误，并且处理不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第九条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民二初字第01219号民事判决第一、二项。即“一、邓璇偿还交通银行股份有限公司湖北省分行借款本金110万元；二、邓璇偿还交通银行股份有限公司湖北省分行借款利息7257.91元及罚息95371.73元，合计102629.64元（截止2012年7月5日，2012年7月5日以后的利息、罚息，以本金110万元为基数按合同约定计算至全部本息还清之日止）”；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民二初字第01219号民事判决第三项。即“三、若邓璇未履行上述第一、第二项还款义务，则以万红斌提供抵押的位于武汉市洪山区南湖村宝安江南村二期4栋1、3层102室房产进行拍卖、变卖，交通银行股份有限公司湖北省分行对拍卖、变卖后所得价款享有优先受偿权”；
三、驳回交通银行股份有限公司湖北省分行的其他诉讼请求。
上述款项，于判决生效之日起十日内履行，如未按照判决指定的期间履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费15624元、保全费5000元、其他诉讼费用112元，共计20736元，由邓璇负担。鉴定费9600元由交通银行股份有限公司湖北省分行负担。二审案件受理费15624元，由交通银行股份有限公司湖北省分行和邓璇各负担7812元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 邓万杰
代理审判员 杨 玲
二〇一五年三月四日
书 记 员 李琪凌