重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第01582号
上诉人（原审被告）：重庆凌达实业有限公司。
法定代表人：张云，总经理。
委托代理人：陈贤容，女，汉族，1979年10月3日出生，该公司职工。
委托代理人：邱世洪，男，汉族，1972年5月24日出生，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：张莉，女，汉族，1970年6月19日出生，居民。
委托代理人：胡平红，重庆市铜梁县法律援助中心法律援助律师。
上诉人重庆凌达实业有限公司（下称凌达公司）与被上诉人张莉劳动争议一案，重庆市铜梁县人民法院于2012年12月21日作出（2012）铜法民初字第03401号民事判决，凌达公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年4月23日对本案公开开庭进行了审理。凌达公司的委托代理人陈贤容、邱世洪及张莉的委托代理人胡平红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：凌达公司系1998年8月18日依法成立的有限责任公司。2004年4月1日张莉与凌达公司建立劳动关系。张莉在工作期间，凌达公司为张莉办理了2008年1月至2012年9月的城镇职工养老保险和2008年6月1日至今的工伤保险，但未办理其他相关社会保险。2012年6月13日，凌达公司与张莉签订了为期两年的书面《劳动合同》即从2012年7月1日至2014年6月30日。工作内容：从事清分车间及其他相关工作。工资：实行计件计时工资。工作期间，凌达公司以银行打款的方式向张莉发放工资。张莉于2012年9月29日离职，同日以凌达公司未为其办理其他相关社会保险为由，向铜梁县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，要求解除与凌达公司之间的劳动合同，支付经济补偿金、失业保险待遇、年休假加班工资等共计28225元。2012年10月12日该委作出2012-523号《逾期未作出决定案件证明书》。张莉于2012年10月15日起诉来院。
2012年10月26日，凌达公司以张莉自9月29日国庆、中秋双节后未回公司上班，旷工长达20多天为由对张莉作出了开除的处理决定，并以申通快递方式送达，但是申通快递详情单上无张莉签收记录，张莉也否认收到该处理决定。
审理中，张莉自愿放弃要求凌达公司支付年休假加班工资726元的请求。
另查明，张莉在凌达公司工作期间，凌达公司均已以向银行打款的方式向张莉支付工资。张莉2012年9月29日离职前12个月的月平均工资为1579元。
再查明，张莉系城镇居民，2012年9月29日离职至2012年12月20日本案法庭辩论终结期间，未重新就业。
张莉在一审中诉称，2004年4月1日至2012年9月28日，张莉一直在凌达公司处工作。张莉在工作期间，凌达公司未为其办理社会保险。2012年9月29日，张莉申请劳动仲裁。2012年10月12日，铜梁县劳动争议仲裁委员会作出2012-523号《逾期未作出决定案件证明书》。要求：（1）确认张莉与凌达实业有限公司之间的劳动关系已于2012年9月29日解除；（2）支付经济补偿金13421元；（3）支付失业保险待遇13230元；（4）支付年休假加班工资726元。上述费用合计27377元。
凌达公司在一审中辩称，张莉的工作期限不属实，其是近两年才到公司上班的。国庆放假后张莉就未到单位上班，未按时返回单位，既未说明理由，也未在一个月前按规定向单位提出申请，擅自离岗，旷工二十多天，凌达公司才于2012年10月26日做出了开除的处理，其诉讼请求应当被驳回。
一审法院认为，劳动关系自用工之日起建立，依法建立的劳动关系受法律保护。本案争议的焦点问题是张莉何时入职重庆凌达公司。《劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。据此，建立职工名册是用人单位的一项法定义务，该职工名册能够证明用人单位何时与劳动者建立劳动关系。本案凌达公司系1998年依法成立，应当确认其持有职工名册和工资表无正当理由拒不举示的情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”之规定，该院推定张莉关于入职时间的主张成立，即张莉于2004年4月1日入职凌达公司。凌达公司主张张莉近两年才到公司上班，因未提供相关证据证明其主张，该院不予采纳。
关于张莉请求确认解除与凌达公司的劳动关系的问题。张莉2012年9月29日以凌达公司未缴纳其他社会保险为由向仲裁委提出解除与凌达公司的劳动合同，符合法律规定，该院予以确认。故该院确认张莉与凌达公司的劳动关系于2012年9月29日解除。因此，张莉要求确认其与凌达公司的劳动关系于2012年9月29日解除的诉讼请求，该院予以支持。
关于张莉请求凌达公司支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”张莉以凌达公司未依法为其缴纳失业保险等其他社会保险为由提出解除劳动合同，根据前述法律规定，凌达公司应当向张莉支付解除劳动合同的经济补偿金。《劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。该法第九十七条规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”因此，凌达公司应当支付张莉经济补偿金的起始时间为《劳动合同法》施行之日即2008年1月1日，终止时间是张莉2012年9月29日向仲裁委提出解除与凌达公司劳动合同的时间。故凌达公司应当向张莉支付5个月工资的经济补偿7895元（1579元／月×5个月）。因《劳动合同法》施行以前，没有关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的规定。因此，张莉要求凌达公司对2008年1月1日以前的工作年限支付经济补偿金，该院不予支持。
关于张莉请求重庆凌达公司支付失业保险待遇的问题。《失业保险条例》第十四条：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”第十条五条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）依法享受养老保险待遇的；（五）被判刑收监执行或者被劳动教养的；（六）无正当理由、拒不接受当地人民政府指定的部门或者机构介绍的工作的；（七）有法律、行政法规规定的其他情形的。”第十六条第三款规定“失业保险金由社会保险经办机构按月发放”。缴纳失业保险是凌达公司作为用人单位强制性的义务，该公司未履行前述该项法定义务，损害了张莉的利益，张莉因此解除劳动合同应属非因本人意愿中断就业的情形。《重庆市失业保险条例》第三十一条规定：“单位未办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数的……造成失业人员保险待遇损失的由单位负责赔偿。凌达公司未为张莉缴纳失业保险，由此给张莉造成的损失，应由该公司赔偿。该《条例》第二十四规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月”。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“十三、失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”张莉系城镇居民，在铜梁县工作，按照凌达公司应该自2004年4月1日入职时起为其缴纳失业保险到张莉2012年9月29日提出解除劳动合同时止计算，缴费累计时间满八年不足九年，按前述规定，张莉在失业期间持相关手续在其户籍所在地的失业保险经办机构领取最长17个月的失业保险金。”张莉从2012年9月29日解除与凌达公司的劳动合同至2012年12月20日本案法庭辩论终结，其实际失业时间为2个月零22天即2.73个月。因此，凌达公司应当依据前述及重庆市人力资源和社会保障局、重庆市财政局2012年6月8日渝人社发（2012）109号《关于调整失业保险金标准的通知》的规定，赔偿张莉在该期间的失业保险待遇损失2408元（735元／月×2.73个月×120%）。因张莉在法庭辩论终结后的失业保险待遇损失尚未实际产生，故张莉请求按应领取失业保险金的最长期限17个月计算主张的理由不能成立，该院不予支持。
因张莉于2012年9月29日以凌达公司未依法缴纳社会保险为由首先提出解除劳动合同的理由正当，该院已予以了确认。因此，对凌达公司于2012年10月26日以张莉旷工为由予以除名的理由是否成立，该院不作评判。故凌达公司以已对张莉予以除名处理，不支付经济补偿金、失业保险待遇的抗辩意见理由不能成立，该院不予采纳。
审理中，张莉放弃对凌达公司支付年休假加班工资726元的请求，属于自己对实体权利的处分，该院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第十四条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条第一款第三项、第三十一条，《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，判决如下：“一、原告张莉与被告重庆凌达实业有限公司之间的的劳动关系于2012年9月29日解除。二、被告重庆凌达实业有限公司在本判决生效后十日内支付原告张莉解除劳动合同的经济补偿金7895元及失业保险待遇2408元，共计10303元。三、驳回原告张莉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆凌达实业有限公司负担。”
凌达公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判并依法改判。事实及理由：1、一审判决以其未提供职工名册推定2208年之前的入职时间而与劳动合同书证明的入职时间矛盾属认定事实错误；2、案涉纠纷引起的原因系张莉被除名，其不应享受经济补偿金；3、张莉未进行失业登记，不具备享受失业保险待遇的法定条件。
张莉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，凌达公司认可一审判决对张莉入职时间的认定，并陈述系张莉先提出解除劳动合同。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点是张莉是否应享受经济补偿金及失业保险待遇。
本案中，由于凌达公司未依法为张莉缴纳社会保险，张莉以凌达公司未缴纳其他社会保险为由，于2012年9月29日向劳动争议仲裁委员会提出解除其与凌达公司的劳动关系，符合法律规定，故张莉与凌达公司的劳动关系于2012年9月29日解除。张莉据此请求凌达公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，本院予以支持。凌达公司上诉称案涉纠纷引起的原因系张莉被除名，由于本案系张莉先提出解除劳动合同，凌达公司该项上诉理由与事实不符，本院不予支持；凌达公司据此提出张莉不应享受经济补偿金的上诉理由亦缺乏相应的事实和法律根据，本院不予支持。
缴纳失业保险是凌达公司作为用人单位的一项强制性义务，该公司未履行该项法定义务，损害了张莉的利益，张莉据此提出解除劳动合同属非因本人意愿中断就业的情形。由此给张莉造成的损失，应由凌达公司予以赔偿。张莉系城镇人口，一审判决凌达公司向其支付失业保险待遇正确，应予维持。凌达公司上诉称张莉未进行失业登记，不具备享受失业保险待遇的法定条件的主张，于法无据，本院不予支持。
至于凌达公司提出一审判决以其未提供职工名册推定2008年之前的入职时间而与劳动合同书证明的入职时间矛盾，属认定事实错误的问题，由于凌达公司在二审中认可了一审判决对张莉入职时间的认定，本院对此予以维持。
综上，凌达公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆凌达实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 瑜
代理审判员 乔小勇
代理审判员 康 炜
二〇一三年五月三十日
书 记 员 王 坤