山东省章丘市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）章刑初字第320号
公诉机关山东省章丘市人民检察院。
被告人潘某某，男，1982年12月3日出生于山东省章丘市，汉族，大专文化，个体经营者，住山东省章丘市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年11月17日被取保候审，经本院决定，于2015年8月13日被逮捕，现羁押于章丘市看守所。
辩护人曹沛合，山东百脉律师事务所律师。
辩护人潘荣财，男，1955年8月28日出生于山东省章丘市，汉族，农民，住山东省章丘市，系被告人潘某某之父。
山东省章丘市人民检察院以章丘检公诉刑诉（2015）315号起诉书指控被告人潘某某犯销售假药罪，于2015年7月28日向本院提起公诉，本院于2015年7月28日立案。本院依法适用简易程序。因案情复杂，本院于2015年7月31日依法转为普通程序，组成合议庭，于2015年8月13日、2015年10月21日、2015年11月19日三次公开开庭审理了本案。山东省章丘市人民检察院指派检察员张晴出庭支持公诉，被告人潘某某及辩护人曹沛合、潘荣财到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省章丘市人民检察院指控，被告人潘某某在章丘市曹范镇个体经营健华新众大药店。2014年7月，被告人潘某某未通过合法进货渠道，从药品推销员处购进并在其药店销售前列舒康35盒，海狗补肾生精胶囊10盒、气血和胶囊9盒，�列康1盒，舒筋健腰丸软胶囊1盒、万能风湿王110盒。2014年9月28日，章丘市公安局、章丘市食品药品监督管理局对其经营的药店进行检查，将其销售的上述六种产品共计166盒扣押。经章丘市食品药品监督管理局认定，上述六种产品均为假药。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、被告人供述、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人潘某某违反国家药品管理法规，明知是假药而进行销售，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，应当以销售假药罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。
被告人潘某某提出的辩解意见：1.其知道万能风湿王和气血和胶囊系假药后便将该两种药品放在营业室后面的销毁区。2.气血和胶囊和万能风湿王系过期药。3.其不知道除万能风湿王和气血和胶囊以外的四种药系假药。
被告人潘某某的辩护人提出的辩护意见为：
1.公诉机关指控的气血和胶囊9盒和万能风湿王110盒存放在销毁区，且没有证据证实被告人潘某某销售该两种药，不应计入其销售假药的数量。2.前列康和舒筋健腰丸系推销员让其家人品尝。3.被告人潘某某系自首，可以从轻处罚。4.被告人潘某某有立功表现，对其予以从轻处罚。5.被告人潘某某无违法犯罪记录，系初犯，可以酌情从轻处罚。6.被告人潘某某销售数量和金额较小，未造成不良后果，不存在从重处罚情节，建议对其从轻处罚。
经法庭审理查明：被告人潘某某在章丘市曹范镇个体经营众大药店，营业执照登记名称为章丘市健华新众大药店。2014年7月，被告人潘某某未通过合法进货渠道，从药品推销员处购进并销售前列舒康35盒，海狗补肾生精胶囊10盒、气血和胶囊9盒，万能风湿王110瓶。经章丘�食品药品监督管理局认定，上述四种产品均为假药。
案发后，被告人潘某某经传唤到章丘市公安局曹范派出所接受调查。被告人潘某某于2015年8月11日向章丘市公安局治安大队举报李某某销售假药痹疼舒康冬虫草全蝎胶囊，2015年9月16日章丘市公安局对李某某销售假药案立案侦查，同日李某某因销售假药被取保候审。
上述事实有经庭审举证质证予以确认的下列证据证实：
1.章丘市食品药品监督管理局出具的涉犯罪案件情况调查报告、案件移送审批表、涉案犯罪案件移送书、章丘市公安局受案登记表、立案决定书证明：本案经章丘市食品药品监督管理局查获，因涉嫌犯罪依法移送章丘市公安局，章丘市公安局于2015年9月29日立案侦查。
2.到案经过证明，2014年9月29日，被告人潘某某经传唤到章丘市公安局曹范派出所接受调查。
3．章丘市食品药品监督管理局出具的现场检查笔录、扣押审批表、查封（扣押）决定书、扣押物品清单、扣押物品移交通知书及2015年4月22日章丘市公安局治安大队出具的说明证明：2014年9月28日，章丘市食品药品监督管理局执法人员在章丘市健华新众大药店营业室南面柜台上数第二层发现摆有前列舒康胶囊等产品一宗并予以扣押，具体被扣押产品为深圳保和堂医药生物技术有限公司生产的前列舒康35盒，气血和胶囊9盒、前列康1盒，深圳博源医药生物科技有限公司生产的海狗补肾生精胶囊10盒、贵州苗人堂生物科技有限公司生产的舒筋健腰丸软胶囊1盒，西藏雪莲生物集团有限公司生产的万能风湿王110瓶，该药有效期至2015年11月2日。2014年9月29日章丘市食品药品监督管理局依法将上述扣押物品移交章丘市公安局，现临时扣押于章丘市公安局治安大队。
4.�发现场照片及章丘市公安局治安大队出具的情况说明证明：案发当日办案民警在众大药店营业室货架上提取药品两种，分别为前列舒康胶囊和海狗补肾生精胶囊；在营业室后面仓库提取药品四种，分别为万能风湿王、舒筋健腰丸胶囊、气血和胶囊及前列康。案发现场照片一证明营业室货架上摆放有海狗补肾生精胶囊和前列舒康胶囊，照片二证明营业室后面房间同一货架上摆放有气血和胶囊、前列舒康胶囊和海狗补肾生精胶囊及其它药品，照片三证明营业室后面房间的另一货架上摆放有万能风湿王及其它药品。
5．涉案药品照片6份证明：被扣押6种药品的情况。
6.济南市食品药品稽查支队关于协查安神补脑胶囊等产品真伪的函、深圳药品监督局关于协查安神补脑胶囊等产品真伪的复函、西藏自治区食品药品稽查局关于审核万能风湿王有关问题的复函证明：深圳保和堂医药生物技术有限公司、深圳博源医药生物科技有限公司未在深圳市取得保健食品生产企业卫生许可证，在深圳市市场监督管理局企业信息查询系统中亦未查询到该二公司。万能风湿王有关企业未在西藏自治区注册登记。
7.众大药店及后面房间照片6份证明：药店外部名称为众大药店，药店营业室后面房间无销毁区标识。
8.个人独资企业营业执照复印件、药品经营许可证复印件证明：章丘市健华新众大药店投资人为潘某某，住所地为章丘市，药品经营许可证有效期至2017年5月15日。
9．情况说明、立案决定书、取保候审决定书证明：被告人潘某某于2015年8月11日向章丘市公安局治安大队举报李某某销售假药痹疼舒康冬虫草全蝎胶囊，2015年9月16日章丘市公安局对李某某销售假药案立案侦查，同日李某某因销售假药被取保候审�
10.被告人潘某某的无犯罪记录证明及户籍证明信证明：被告人潘某某的基本身份情况，被告人潘某某案发前无犯罪记录。
11.被告人潘某某的供述证明：其自2005年开始经营章丘市健华新众大药店，该药店系健华旗下的连锁药店，正常的进货渠道应该是从健华的药品公司购进。其知道购进药品需审查企业资质、产品资质及产品是否合格等。2014年7月，其从药品推销员处购进了这批被查扣的假药，当时没有看这些药品的合法手续，知道这些药是假药，购进这批药是想挣点钱，这些药进价在7元左右，卖15元左右，前列舒康卖出2盒、海狗补肾生精胶囊卖了3盒、气血和胶囊卖出2盒，舒筋健腰丸和万能风湿王没有卖出。章丘市食品药品监督管理局到药店检查时前列舒康、舒筋健腰丸、海狗补肾生精胶囊、前列康在药店货架上放置，其它的放在药店后面的销�区，万能风湿王和气血和胶囊系从仓库提取。
12.章丘市食品药品监督管理局出具的章食药监函（2014）18号关于气血和胶囊等产品定性问题的认定书证明：气血和胶囊、前列康、前列舒康、海狗补肾生精胶囊、舒筋健腰丸软胶囊该六种产品应按假药论处。
关于被告人潘某某及辩护人提出的气血和胶囊和万能风湿王系在销毁区存放，不应计入销售假药数量的辩护意见，本院经审查认为，被告人潘某某所称的销毁区并没有明显标识，在2014年9月28日提取万能风湿王的照片中可见营业室后面房间即所谓销毁区货架上层亦摆放其它药品，前列舒康胶囊及海狗补肾生精胶囊作为在售药品与气血和胶囊同放于该房间的同一货架上，可见该房间被告人潘某某作为仓库使用，参照相关药品经营质量管理规范，药品零售企业设置库房的应有不合格药品的专用存放场所，对发现存在质量问题的药品应存放于标志明显的专用场所并有效隔离，怀疑为假药的应及时报告药品监督管理部门。被告人潘某某虽辩解称该房间为销毁区，但是该房间没有销毁区标识，且在售药品与其发现的假药混合放置，其将药品放在所谓销毁区亦没有相关记录，故不能认定该房间为销毁区。被告人潘某某在其供述中认可其购进这些药品为了牟利，可见被告人潘某某有销售查获的假药的主观故意，其没有将查获的假药卖出，不影响其销售假药罪的成立，对被告人潘某某及辩护人提出的辩护意见本院不予采纳。
关于被告人潘某某提出的其不知道除万能风湿王和气血和胶囊以外的四种药为假药的辩解意见，本院认为，被告人潘某某在公安机关承认其知道被查扣的六种药品为假药，且在庭审时被告人潘某某承认其明知购进药品需审查企业资质及药品是否合格等，其在购进该六种假药时因疏忽大意没有履行审查职责，被告人潘某某未履行药品经营者应履行的法定审查职责，依法推定被告人潘某某明知该批药品为假药，被告人潘某某的辩解意见本院不予采纳。
关于被告人潘某某提出的气血和胶囊和万能风湿王为过期药的辩解意见，本院认为，扣押清单中记载万能风湿王有效期至2015年11月2日，扣押时间为2014年9月28日，且被告人潘某某在庭审中认可其在购进该两种假药时没有过期，作为药品经营者购进过期药亦不合常理。既然被告人潘某某购进该两种假药时没有过期，其同时有销售牟利的目的，已符合销售假药罪的构成要件，因此对被告人潘某某提出的辩解意见，本院不予采纳。
关于被告人潘某某的辩护人提出的舒筋健腰丸和前列康系药品推销员让其亲属品尝的辩护意见，本院经审查认为，药品系�病救人之物不能随便食用，辩护人提出的辩护意见不合常理，本院不予采纳，该两种药品被告人潘某某在庭审中供述系在营业室内货架上扣押，公安机关出具的情况说明证明系在营业室后面的仓库内扣押，证据之间相互矛盾，不能排除合理怀疑，对该两种药品，本院不予认定。
本院认为，被告人潘某某违反国家药品管理法规，明知是假药而予以销售，已构成销售假药罪，应追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名及部分犯罪事实成立。
关于公诉机关及被告人潘某某的辩护人提出的被告人潘某某系自首的意见，本院认为，被告人潘某某在本案庭审中对不认可其销售万能风湿王和气血和胶囊，系未能如实供述犯罪事实，依法不成立自首，对公诉机关提出的公诉意见及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人潘某某的辩护人提出�被告人潘某某系立功的辩护意见，本院认为，被告人潘某某检举揭发他人的犯罪行为经查证如实，系立功，对被告人潘某某予以从轻处罚。对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人潘某某的辩护人提出的被告人被告人潘某某无犯罪记录，系初犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人潘某某在此次犯罪前并无受到刑事处罚的记录，系初犯，对其酌情予以从轻处罚。对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。
关于被告人潘某某的辩护人提出的被告人潘某某销售数量及销售金额较小，未造成不良后果，不存在从重处罚的情节，建议对其从轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人潘某某虽未造成严重后果，不存在从重处罚的情节，但被告人潘某某销售假药的行为足以危害人民群众的生命健康，虽未造成不良后果，不存在从�处罚情节但亦不能作为其从轻处罚的理由，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
综上，根据被告人潘某某的犯罪事实、犯罪情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人潘某某犯销售假药罪，判处拘役五个月（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月13日起至2016年1月12日止），并处罚金人民币五千元（罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
二、扣押在公安机关的假药前列舒康35盒，海狗补肾生精胶囊10盒、气血和胶囊9盒，万能风湿王110瓶予以没收，由公安机关予以销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 敏
人民陪审员 杨士梅
人民陪审员 陈立华
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 张晓琦