浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬商终字第287号
上诉人（原审被告）：象山清水湾旅游开发有限公司。
法定代表人：史常贞。
委托代理人：潘新伟。
委托代理人：封建翔。
被上诉人（原审原告）：象山辉峰房地产开发有限公司。
法定代表人：管创宝。
委托代理人：梁剑兵。
被上诉人（原审第三人）：叶争光。
上诉人象山清水湾旅游开发有限公司（以下简称清水湾公司）为与被上诉人象山辉峰房地产开发有限公司（以下简称辉峰公司）、象山产业区投资建设有限公司（以下简称产业区公司）企业借贷纠纷一案，前由象山县人民法院于2011年8月22日作出（2011）甬象商初字第354号民事判决。辉峰公司，清水湾公司、产业区公司均不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。宁波市中级人民法院裁定发回原审法院重审。原审法院于2012年6月4日立案受理，并于2012年6月10日依法追加叶争光为第三人。2012年8月31日，辉峰公司申请撤回对产业区公司的起诉。原审法院于2013年1月24日作出（2012）甬象商重字第2号民事判决。清水湾公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2004年，清水湾公司在象山投资兴建清水湾旅游度假区，为取得转让的土地使用权，清水湾公司于2004年11月至2006年2月预付产业区公司土地转让款6000000元。2007年10月23日，以辉峰公司为甲方，清水湾公司为乙方，产业区公司为丙方签订借款协议一份，约定：乙方因清水湾项目前期启动需要，向甲方借款人民币伍佰万元整，借期六个月，借款日期由付款日计算起，利率按月利率2%计算，按月结算，到期后一次性归还本金，此笔借款由丙方担保，此协议一式叁份，甲、乙、丙各执壹份。甲、乙、丙三方均在落款处盖具公章，甲方由管创宝代表签名，丙方由周某、贺东初代表签名。辉峰公司于2007年10月25日、11月2日以管创宝、叶来宝名义共汇款给叶争光5000000元。2008年10月25日，以辉峰公司为甲方，清水湾公司为乙方，产业区公司为丙方又签订借款协议一份，约定：乙方因清水湾项目前期启动需要，向甲方借款人民币伍佰万元整，借期四个月（2008年10月25日－2009年2月25日），借款日期由付款日计算起，利率按月利率2%计算，按月结算，到期后一次性归还本金，此笔借款由丙方担保。此协议一式叁份，甲、乙、丙各执壹份。甲、乙、丙三方均在落款处盖具公章，甲方由管创宝代表签名，乙方由叶争光代表签名，丙方由周某代表签名，并注明“担保至土地证办理完结”。同日，由清水湾公司盖具公章、叶争光签名出具给辉峰公司借条一份，该借条左下方载明“此借款延至2010年8月25日借款人：叶争光2010.3.7.”、“此借款延至2009年7月25日借款人：叶争光2009.4.17.”、“此借款延至2009年10月25日借款人：叶争光2009年8月15.”。同日，叶争光出具给辉峰公司的法定代表人管创宝借条一份，借条载明：“今借到管创宝先生人民币伍佰万元整，利息按月利三分柒计算，借期肆个月。此借条作为借款协议附件。其中包括协议中的利息。借款人：叶争光2008.10.25”。2007年11月26日至2009年12月14日，叶争光或叶争光委托汇款给管创宝5315950元（2007年11月26日171000元、12月29日175000元、2008年1月25日175000元、2月26日175000元、3月25日175000元、4月25日175000元、5月26日175000元、6月26日175000元、7月25日175000元、8月26日185000元、9月28日185000元、10月27日185000元、12月1日100000元、12月3日85000元、12月19日72000元、12月29日188000元、2009年1月5日100000元、2月12日135000元、3月6日99950元、4月2日220000元、5月28日200000元、7月10日200000元、8月21日290000元、11月4日400000元、12月14日1100000元）。
另查明：（1）清水湾公司于2004年11月24日由史常贞、程兰芳出资设立，法定代表人为史常贞，2005年7月7日因未参加年检被工商部门吊销营业执照。2010年2月1日，清水湾公司又由史常贞、程兰芳、上海新钢房地产开发经营有限公司出资设立，法定代表人仍为史常贞。（2）叶争光系清水湾公司股东程兰芳的儿子，出面代表清水湾公司与产业区公司联系清水湾旅游度假区土地使用权转让及项目开发启动工作。订立涉案借款协议时也由其出面与产业区公司商谈为借款提供担保。（3）2008年11月5日，叶争光向管创宝借款1000000元，借条中未约定利率。2010年7月25日叶争光又出具给管创宝借款1325000元的借条一份，2010年12月8日管创宝以两份借条向原审法院起诉要求判令叶争光归还借款2325000元。原审法院（2010）甬象商初字第1731号民事调解书确定叶争光应分期归还管创宝借款2325000元。本案审理时管创宝确认该案中2010年7月25日出具的借款1325000元系借款1000000元利息结算而成的欠款。
辉峰公司于2011年2月23日向原审法院起诉称：清水湾公司以旅游开发项目前期启动资金短缺为由，于2007年10月25日向辉峰公司借款5000000元，借期一年，产业区公司为该借款提供保证担保至清水湾公司土地证办理完结时为止，辉峰公司通过银行转账方式交付了借款5000000元。2008年10月25日，清水湾公司与辉峰公司重新签订借款协议，并向辉峰公司重新出具借条一份，约定：借期为四个月，即2008年10月25日起至2009年2月25日止，月利率为2%，由产业区公司继续提供保证担保，仍约定担保至土地证办理完结时为止。后清水湾公司仅支付利息至2010年7月24日，之后的利息以及借款本金5000000元至今未予偿付。经多次催讨未果，请求判令清水湾公司归还借款本金5000000元，并支付利息（按月利率2%自2010年7月25日起计算至实际付清之日止）。
清水湾公司在原审中答辩称：辉峰公司、清水湾公司及产业区公司于2008年10月25日签订的借款协议与事实不符，理由如下：（1）清水湾公司于2005年7月7日被工商部门吊销营业执照，无力委托他人向辉峰公司借款，叶争光是清水湾公司股东程兰芳的儿子，其是私用清水湾公司公章与辉峰公司订立借款协议；（2）即使借款协议成立，辉峰公司也没有证据证明其已将2008年10月25日签订的借款协议项下的款项交付给了清水湾公司；（3）辉峰公司提供的2007年10月25日及11月2日的汇款凭证和叶争光的还款凭证及明细表可以证明本案借款是辉峰公司的法定代表人管创宝与叶争光之间发生的个人借款关系。综上，请求驳回辉峰公司的诉讼请求。
叶争光在原审中答辩称：2007年10月借款5000000元属实，但该款是叶争光向管创宝和叶来宝所借，现叶争光已归还管创宝等人5315950元；2008年10月25日借款协议的款项未交付，该借款实际就是2007年叶争光向管创宝和叶来宝的借款。
原审法院审理认为，本案争议焦点：1.辉峰公司、清水湾公司是否存在企业借贷关系；2.如存在企业借贷关系，合同是否有效，利息如何计算。
关于争点1，辉峰公司认为，2008年10月25日签订的涉案借款协议是2007年10月签订的借款协议的续签，辉峰公司、清水湾公司均在借款协议上盖具了公章，叶争光持有清水湾公司的公章，代表清水湾公司与产业区公司联系土地使用权购买以及项目的前期启动工作，并为此与辉峰公司协商借款，出具的借条上亦盖具了清水湾公司的公章，具体引洽清水湾旅游度假区的产业区公司也同意并在2007年、2008年借款协议上盖章提供保证担保，辉峰公司认为叶争光是清水湾公司的总经理，也完全有理由相信叶争光的行为系代表清水湾公司，故叶争光的行为应是职务行为或是表见代理，其法律后果应由清水湾公司承担，辉峰公司、清水湾公司的企业借贷关系成立生效。清水湾公司认为，借款协议以及借条上虽盖具了清水湾公司的公章，但辉峰公司是将借款协议项下的款项交付给了叶争光，叶争光亦另附借款协议向辉峰公司的法定代表人管创宝出具了借条；叶争光只是清水湾公司股东的儿子，其是未经清水湾公司股东同意私自使用清水湾公司公章，虽其确曾出面为清水湾公司办理过公司相关事宜，但其借款的行为不构成表见代理，因此辉峰公司、清水湾公司不存在企业借贷关系，本案借款应是叶争光和管创宝个人间的借款。叶争光认为，借款合同以借款实际交付时生效，辉峰公司没有证据证明辉峰公司已将本案借款交付给了清水湾公司。辉峰公司提供的交付凭证和清水湾公司提供的由叶争光出具给管创宝的借条以及利息的支付方式均能证明本案借款是叶争光与辉峰公司的法定代表人管创宝之间的个人借款。叶争光在清水湾公司经营中虽有参与，但也不构成本案借款的表见代理。
原审法院认为，首先，对于叶争光签订借款协议以及收取款项的行为是否构成表见代理的问题。依据原审法院复印自产业区公司的由辉峰公司、清水湾公司及产业区公司于2007年10月23日签订的借款协议复印件以及辉峰公司的银行转账凭证能够证明辉峰公司、清水湾公司及产业区公司曾于2007年签订过借款协议，以及辉峰公司的法定代表人管创宝于2007年10月25日汇给叶争光5000000元的事实，同时周某、胡赛红在陈述中亦提及叶争光出面代表清水湾公司与产业区公司联系清水湾旅游度假区土地使用权转让及项目开发启动工作并出面与产业区公司商谈为借款提供担保事宜，结合叶争光于2008年10月25日以清水湾公司代表的身份与辉峰公司签订借款协议，并在清水湾公司的“代表”栏上签名，协议上亦盖具了清水湾公司公章，同日叶争光又向辉峰公司出具了盖具清水湾公司公章的借条，与清水湾公司有着土地使用权转让及项目开发关系的产业区公司亦与2007年10月23日的借款协议一致仍作为借款协议的担保人的一系列事实，原审法院认为叶争光所作的上述一系列行为已足以使辉峰公司和担保人有理由相信其是代表清水湾公司行使职权，已具备了有权代理的客观表象，辉峰公司就主观上而言应系善意，故由此认定叶争光所作的上述一系列行为已构成了表见代理。其次，两份借款协议是否存在延续性以及本案讼争款项是否已经实际交付问题。对此，原审法院认为，后一份借款协议无论从借款用途、借款金额、担保人等内容均与前一份借款协议的内容可相吻合，结合叶争光或叶争光委托汇款的情况，同时担保人的具体经办人也未提出担保人为两笔借款提供了担保，可以印证辉峰公司提出的本案借款协议系2007年10月23日借款协议的续订的主张。对于2007年10月23日签订的借款协议所涉款项，辉峰公司提供了由其法定代表人管创宝以及叶来宝名义于2007年10月25日、11月2日汇给叶争光5000000元的凭证，结合在上文中对于叶争光在向辉峰公司的借款活动中构成表见代理的认定，据此认定叶争光受领该5000000元款项的行为应视为辉峰公司已履行了借款交付义务。综上所述，叶争光的行为构成表见代理，辉峰公司、清水湾公司之间的企业借贷关系成立，本案所涉借款实际系2007年10月23日所签订的借款协议的续订，且辉峰公司亦已履行了借款交付义务。
关于争点2，原审法院认为，辉峰公司、清水湾公司签订的借款协议中明确约定该款用于清水湾公司清水湾项目前期启动所需，约定的利息也未超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍，辉峰公司系房地产开发企业，辉峰公司、清水湾公司借款应是企业之间自有资金的临时调剂行为，故本案所涉借款协议应认定有效。至于利息的计算，辉峰公司认为，辉峰公司自2007年11月26日至2009年12月14日共收取的5315950元中2007年11月26日至2008年10月27日共12笔计款2126000元是支付2007年10月23日签订的借款协议项下5000000元的利息。因清水湾公司要求续借，2008年10月25日辉峰公司、清水湾公司重新订立涉案借款协议，叶争光另附借款协议出具借条自愿按月利率3.70%计付利息，故从2008年12月1日至2009年12月14日支付的款项中2405000元是支付本案借款从2008年10月25日至2009年11月25日的利息，其余784950元是支付叶争光于2008年11月5日向管创宝的个人借款利息。清水湾公司认为叶争光向辉峰公司借款5000000元，已陆续支付了5315950元，已还清了借款。叶争光认为支付的款项中应按借款协议约定的月利率2%计付利息，其余部分应扣减本金。原审法院认为，出借人与借款人约定的借款利息超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍的，超过部分不予保护，但诉前当事人已自愿给付，不在此限。本案中，2007年11月26日至2009年12月14日清水湾公司支付的利息显然是超过了中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍和借款协议约定的月利率2%，但2008年10月25日辉峰公司、清水湾公司为续借借款重新订立借款协议时对此未提出异议，仍约定借款5000000元，故对此前清水湾公司已支付的超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍的利息不予干预。2008年10月25日辉峰公司、清水湾公司签订的借款协议中约定的月利率为2%，虽叶争光另出具借条约定月利率按3.70%（包括借款协议中的利息）计算作为借款协议的附件，实际也按该利率支付了相应的利息，但该借条与借款协议及辉峰公司举证的借条于同日出具，却仅由叶争光签署具名，并未盖具清水湾公司的公章，现清水湾公司也予以否认，而叶争光出具借条的行为加重了清水湾公司的责任，影响了清水湾公司的偿还债务能力，鉴此，对该借条的证明力不予认定，超过借款协议约定利率支付的利息应扣减本金。对于辉峰公司认为其收取的款项中784950元是叶争光支付其于2008年11月5日向管创宝个人借款的利息，原审法院认为，辉峰公司所称的该借款，借条中未约定利率，该院（2010）甬象商初字第1731号调解书确定叶争光应分期归还管创宝借款2325000元，但该案审理时未涉及利息的口头约定、利率以及计算期限，本案审理时管创宝确认该案其中1325000元系借款1000000元利息结算而成的欠款，因此退一步讲，即使双方有利息约定，经初步测算，该1325000元利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算已足以支付1000000元借款从借款时至今的利息，故辉峰公司收取的784950元也应按付款日期扣减本金。综上，经计算，至2009年12月14日，清水湾公司尚欠辉峰公司借款本金为2994028元（详见计算清单）。
原审法院认为：辉峰公司、清水湾公司之间的借款合同依法成立有效。依上论述，辉峰公司超过借款协议约定的利率收取的利息应依法抵扣借款本金，故对辉峰公司要求清水湾公司归还借款5000000元的诉讼请求，部分予以支持，鉴于对清水湾公司支付的款项重新计算，部分抵扣了本金，据此确定利息支付至2009年12月14日，因辉峰公司未对此后的相关利息予以放弃，故清水湾公司应归还辉峰公司借款2994028元，并支付自2009年12月15日起按借款协议约定月利率2%计算的利息。清水湾公司以及叶争光认为本案借款系辉峰公司的法定代表人管创宝与叶争光之间的个人借款与事实不符，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，原审法院于2013年1月24日作出如下判决：一、清水湾公司于判决生效后十日内归还辉峰公司借款2994028元，并支付利息（按月利率2%自2009年12月15日起计算至判决确定给付之日止）；二、驳回辉峰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，财产保全费5000元，合计56000元，由辉峰公司负担4500元，清水湾公司负担51500元。
清水湾公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实，适用法律错误。1.清水湾公司经招商来象山投资项目，于2004年11月24日在象山县工商局注册，并交付产业区公司土地款总计600万元，清水湾公司不需要用借款。因清水湾公司疏忽，未办理2005年年检，被象山县工商局于2005年7月7日吊销营业执照，清水湾公司只能等待产业区公司办理相关启动手续，重新补办营业执照。2.叶争光因个人需要，在其母程兰芳（清水湾公司的股东，保管公司公章）不知情的情况下盗用清水湾公司被违法处罚己停止使用2年多的公司公章，行使个人借贷活动应承担法律后果。清水湾公司股东程兰芳证明其儿子叶争光使用清水湾公司公章是在其母不知情的情况下获取利益，纯属个人行为。叶争光也承认2007年是个人向辉峰公司借款。3.清水湾公司与叶争光从无业务来往，也无聘用、委托其办理本案投资经营的事实及有关书证。辉峰公司借给叶争光的钱款从未出现在清水湾公司的账户上。4.三方借款担保协议中明确约定为清水湾公司需前期启动资金需要借款，而三方明知产业区公司无法为清水湾公司办理启动手续及清水湾公司被工商局吊销执照的事实，恶意签订三方担保借贷，明显存在虚假合意。产业区公司明知其无法提供办理投资者的项目启动相关手续，依然作出书面担保，为此造成的后果应承担不可推卸的责任。辉峰公司撤回担保方的起诉，不符合常情。5.原审法院以对周某、胡赛红的调查，认为叶争光在向辉峰公司借款活动中的行为构成表见代理存在片面性。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
辉峰公司答辩称：一、原审认定事实清楚，清水湾公司主张原审认定事实错误无根据。1.清水湾公司被吊销营业执照并不影响企业应当偿还欠款的法定义务。清水湾公司的营业执照曾经因为该公司不按时参加工商年检而被吊销，这仅仅只是工商行政管理机关的行政管理行为，这一管理行为并不必然导致借款合同的无效。辉峰公司在出借资金给清水湾公司时，对于清水湾公司营业执照被吊销的事实也并不知情，我国法律和行政法规也并未规定公司营业执照被吊销就不能签订借款合同。2.清水湾公司称叶争光因个人需要，在清水湾公司股东程兰芳不知情的情况下盗用公司公章与本案的事实和证据不吻合。根据清水湾公司和辉峰公司的两份借款协议所证实的案件事实，首先，此案借款人并非叶争光，而是清水湾公司；其次，这笔借款并非是用于叶争光个人需要，而是用于清水湾公司清水湾项目前期启动需要；第三，证据显示产业区公司是为清水湾公司提供借款担保，而不是为叶争光个人提供担保。另外，根据程兰芳2012年9月9日所做的说明，叶争光所使用的清水湾公司公章是其母亲程兰芳交付给他的，这一证明充分说明叶争光在程兰芳不知情的情况下盗用公司公章的说法是错误的。3.证人周某和胡赛红向法院所做的调查笔录，明确证实叶争光是代表清水湾公司前来办理征地借款和担保手续。4.本案的主债务人是清水湾公司，原审法院已经查明清水湾公司的财产足以偿还其所欠债务时，继续起诉担保人产业区公司已毫无意义。5.叶争光承认2007年清水湾公司的借款是其个人借款与本案的事实和证据明显不符，叶争光的陈述是为了其自己逃避责任作出的。6.辉峰公司与清水湾公司之间的2008年的借款协议已经于2007年10月25日和2007年11月2日实际履行。至于款项支付给叶争光是因为叶争光本来就是表见代理人，付给叶争光无可非议，由叶争光代理清水湾公司收取。7.清水湾公司通过叶争光提供国有企业产业区公司的正式担保作为履行合同的保证，此项担保的被担保人是清水湾公司而不是叶争光本人，就常识而言，一家国有公司不可能为某项个人借款提供担保；没有任何证据证明该笔借款用于叶争光个人消费或者挥霍，借款合同确定的用途看，是用于清水湾公司的投资项目；也没有证据证明清水湾公司的公章系叶争光通过盗窃或者抢劫、伪造获得的；二、关于本案利息的计算与支付。本案合同中约定的利率与实际上约定并履行的利率并不一致。按照清水湾公司与辉峰公司双方的实际约定，借款前九个月的月利率为3.50%，以后的月利率为3.70%。从2007年10月25日到2012年10月25日，清水湾公司实际借用辉峰公司本金500万元，共计60个月。即使按照书面合同约定的月息2分计算，清水湾公司仅仅只支付利息4531000元，至今尚欠辉峰公司利息1469000元，清水湾公司所欠本金一直未归还。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
叶争光未作答辩。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：辉峰公司、清水湾公司是否存在企业借贷关系。依据原审法院复印自产业区公司的由辉峰公司、清水湾公司及产业区公司于2007年10月23日签订的借款（保证）协议，该协议上三方均加盖公司公章，辉峰公司于2007年10月25日、11月2日以管创宝、叶来宝名义通过银行转账共汇款给叶争光5000000元，因此，能够证明辉峰公司、清水湾公司及产业区公司曾于2007年10月23日签订过借款（保证）协议并实际履行的事实。2008年10月25日叶争光以清水湾公司代表的身份与辉峰公司签订借款（保证）协议，并在清水湾公司的“代表”栏上签名，协议上亦加盖了清水湾公司公章，产业区公司也作为借款协议的担保人加盖公章，同日叶争光还向辉峰公司出具了加盖清水湾公司公章的一份借条，之后并在该借条上多次载明延期还款的记录。2008年10月25日的借款协议无论从借款用途、借款金额、担保人等内容均与前一份2007年10月23日借款协议的内容可相吻合，结合汇款给叶争光的情况，同时担保人产业区公司的具体经办人周某、胡赛红也未提出为两笔借款提供了担保，可以印证辉峰公司提出的本案借款协议系2007年10月23日借款协议的续订的主张。上述一系列事实，足以使辉峰公司有理由相信叶争光的行为具有代表清水湾公司行使职权的客观表象。因此，辉峰公司就主观上而言应系善意且无过失，故本院认定叶争光所作的上述一系列行为已构成了表见代理，对清水湾公司具有约束力。叶争光受领该5000000元款项的行为应视为辉峰公司已履行了借款交付义务，本案所涉借款实际系2007年10月23日所签订的借款协议的展期协议，且叶争光也在履行部分还款付息义务。辉峰公司、清水湾公司之间的企业借贷关系成立。辉峰公司、清水湾公司借款应是企业之间自有资金的临时调剂行为，故本案所涉借款协议应认定有效。
至于自2007年11月26日至2009年12月14日，叶争光或其委托他人汇款给辉峰公司法定代表人管创宝的5315950元，如何认定归还本案借款的本金和利息的问题，本院认为，2008年10月25日辉峰公司、清水湾公司为续借借款重新订立借款协议时仍约定借款本金为5000000元，故对此前清水湾公司已支付的超过中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率四倍的利息不予干预。2008年10月25日辉峰公司、清水湾公司签订的借款协议中约定的月利率为2%，故原审法院对2008年10月25日之后，叶争光或其委托他人汇款的金额中超过借款协议约定利率支付的利息作为本金扣减，至2009年12月14日，经原审法院计算，清水湾公司尚欠辉峰公司借款本金为2994028元，也并无不当。综上，原审认定基本事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51000元，由上诉人象山清水湾旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘丹涛
审 判 员 方资南
代理审判员 袁 方
二〇一三年四月二十八日
代书 记员 谢 倩