上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民一（民）终字第1985号
上诉人（原审原告）张伟军。
委托代理人金玉珍，广东国晖（上海）律师事务所律师。
委托代理人张福淇，广东国晖（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）大众交通（集团）股份有限公司。
法定代表人杨国平。
委托代理人姜龚。
被告中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司。
负责人杨劼。
委托代理人张昱昆，上海格物律师事务所律师。
委托代理人颜莉娜，上海格物律师事务所律师。
上诉人张伟军因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张伟军及其委托代理人金玉珍、被上诉人大众交通（集团）股份有限公司（以下简称：大众公司）的委托代理人姜龚到庭参加诉讼，中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司（以下简称：人保静安支公司）经传唤未能到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年8月21日21时过后，在本市南京西路成都北路路口，大众公司驾驶员胡磊驾驶出租车与张伟军驾驶的两轮摩托车发生碰撞，致张伟军及搭乘者沈卫倒地受伤，两车损坏。该事故经上海市公安局静安分局交通警察支队（以下简称静安交警支队）认定，胡磊负事故全部责任，张伟军及沈卫无责。
事故当日，张伟军被送到中国人民解放军第八五医院（以下简称八五医院）救治，急诊行左胫腓骨、股骨骨折切开复位钢板螺丝钉内固定＋左足清创缝合＋神经肌腱血管探查修复术，并由该院收治入院，同年9月10日行左小腿皮肤坏死缺损清创植皮术，于同年9月29日出院。2011年5月16日，张伟军因左股骨干骨折内固定术后骨不连再次入住八五医院，于同年5月25日行左股骨骨折内固定术后骨不连切开复位取髂骨植骨钢板螺丝钉内固定术，同年6月4日出院。2012年2月20日，张伟军因左股骨干骨折内固定术后再骨折并钢板断裂第三次入住八五医院，于同年2月24日行左股骨骨折内固定术后骨不连切开钢板螺丝钉取出、骨折复位取髂骨植骨＋髓内钉内固定术，同年8月9日行左股骨骨折术后远端锁钉取出＋左足趾蹼粘连松解术，同年10月25日出院。三次住院间隔期间，张伟军在八五医院、普陀中医医院、真新社区卫生服务中心门诊复诊20余次。以上诊治，除第三次住院医药费，共计产生医药费为131，894.54元（包括两次住院期间的伙食费987.50元），其中张伟军支付了7，464.20元，大众公司支付了124，430.34元。张伟军还支付了三次住院期间的护工费共计12，816元，其中第一次住院期间发生护工费468元，第二次住院期间发生护工费612元，第三次住院护工费为11，736元（2012年2月20日至同年7月31日）。同时，张伟军购买拐杖及轮椅花费558元，购买住院期间的日用品花费133.20元。
张伟军驾驶的两轮摩托车系王梅珍所有，事故造成该车损坏，经人保静安支公司核定损失金额为2，191元。王梅珍确认该车辆修理费2，191元由张伟军在该案中代为处理。事故后，大众公司垫付该车拖车费100元。
2014年4月14日，上海华医司法鉴定所接受静安交警支队的委托，对张伟军损伤后的伤残等级及休息、营养、护理期限进行法医学评定。结论为，张伟军肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍构成XXX伤残；损伤后手术治疗休息期43个月，营养期7个月，护理期7个月；若后期行内固定取出术治疗，酌情休息期2个月，营养期1个月，护理期1个月。张伟军支付鉴定费1�900元。
张伟军诉至法院，要求大众公司、人保静安支公司赔偿医疗费7，464.20元、住院伙食补助费6，100元、营养费9，600元、护理费33，682.93元、残疾赔偿金175，404元、精神损害抚慰金10，000元、误工费270，000元、交通费4，303元。被抚养人生活费47，863.50元、残疾辅助器具费558元、护理用品费133.20元、车辆维修费2，191元、衣物损失300元、鉴定费1，900元、律师代理费30，000元。
另查，人保静安支公司承保肇事车辆交强险及商业三者险，前者保险金额122，000元，其中死亡伤残限额110，000元，医疗费用赔偿限额10，000元，财产损害赔偿限额2，000元。商业三者险保险金额5万元，保险合同约定，驾驶员承担事故全部责任的，保险机构赔付损失的80%。2011年12月28日，该起交通事故另一受害人沈卫向大众公司、人保静安支公司索赔一案经上海市徐汇区人民法院判决，人保静安支�司在交强险中赔付沈卫102，320元，其中医疗费用赔偿项下10，000元，死亡伤残赔偿项下92，020元，财产损害赔偿项下300元。2012年7月26日，沈卫再次诉讼后续治疗的相关损失，人保静安支公司在交强险中赔付交通费108元。
再查，张伟军于2007年6月26日取得上海市临时居住证，至今临时居住证在有效期内。事故发生时，张伟军居住本市嘉定区江桥镇幸福村XXX号XXX室，该居住地常住居民户别为非农业家庭户。2013年度本市城镇居民人均可支配收入为43，851元。上海市执行的最低工资标准自2010年4月起为1，120元，自2011年4月起为1，280元，自2012年4月起为1，450元，自2013年4月起为1，620元，自2014年4月起为1，820元。
审理中，大众公司、人保静安支公司认可按鉴定意见计算相关损失，并同意二期相关损失在该案中一并处理。双方就张伟军的以下损失构成确认一致：精神损害抚慰金10，000元、残疾辅助器具费558元、护理用品费133.20元、交通费（仅指就诊与鉴定）1，600元、医疗费130，907.04元（已扣除住院期间伙食费）、车辆维修费2，191元、鉴定费1，900元。
张伟军明确表示放弃主张其第三次住院发生的医药费，并确认其主张的护理费为两人护理，除护工护理产生相应费用外，还有其配偶因护理误工的损失；交通费除其自身就诊鉴定发生的费用外，还包括亲属从外地来沪及住院期间家属探视产生的费用。大众公司认为张伟军第三次住院系事故以外因素所致，故相应的住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费均不同意赔偿；对除此以外的住院伙食补助费按每日20元计算无异议；同意按每日30元计算营养费，按每日40元计算一人次护理费；但张伟军在前期调解过程中主张其为汽修公司工作，并提供其与某公司签订的《劳动合同》，本案中又主张其为�递公司工作，提供了《雇用合同书》，明显造假，不能证明张伟军从事职业，故大众公司同意按事故当时本市执行的最低工资标准赔偿误工损失；同意赔偿衣物损失200元；张伟军没有丧失劳动能力的相应证据，不同意赔偿被抚养人生活费；就张伟军主张的其它损失请求依法裁决。张伟军承认诉前调解阶段向大众公司提供的《劳动合同》为虚构。大众公司就其抗辩张伟军第三次住院治疗与事故无关联一节，向法院提供了张伟军的住院病史。
原审法院认为，该案所涉交通事故业经静安交警支队进行责任认定，程序合法，适用法律无不当，各方当事人均无异议，事故责任认定书依法采纳。据此，大众公司驾驶员违反交通法规，行为有过错，该过错行为造成张伟军的人身损害及财产损失，依法应当承担民事赔偿责任。因肇事驾驶员在履行职务行为过程中造成他人损失，故�用人单位大众公司承担赔偿责任。鉴于该案赔偿系由交通事故而起，根据相关法律及司法解释规定，张伟军的合理损失由承保肇事车辆交强险及商业三者险的保险机构首先在保险限额内赔付。由于该起交通事故中有两名受害者，人保静安支公司已向其中一名受害者沈卫赔付交强险保险金额，而保险机构仅在保险限额内进行赔付，故张伟军在交强险剩余保险额度死亡伤残项下17，872元、财产损失项下1，700元内获赔。就商业三者险的赔付，根据保险合同约定，由人保静安支公司赔付4万元。关于大众公司抗辩张伟军第三次住院治疗与交通事故无关联一节，大众公司在举证期限内未提供证据证明张伟军自身原因导致内固定材料断裂，仅凭病史不能得出以上判断，不予采信，法院认定相关费用构成本案损失范围，就医药费部分，张伟军放弃主张，法院予以准许。就张伟军具�损失，双方在审理中确认一致的部分，予以认定。有争议的部分，法院确认如下：
营养费，结合张伟军的损害后果、居民生活水平、物价因素、司法实践中同类损害的损失核定标准，大众公司、人保静安支公司认可按每天30元计算并无不当，予以准许。按鉴定意见给出的营养期，营养费认定为7，200元。
住院伙食补助费，按张伟军三次住院天数计，张伟军主张该项损失为6，100元在合理范围内，予以确认。
护理费，张伟军住院期间聘请护工进行护理并无不当，护理费损失根据填平原则，应以实际发生费用为损失构成。现从张伟军实际付费情况分析，其前两次住院期间合计58天，但实际发生护理费仅为1，080元，平均每天20元不到，与本市医疗机构护工酬金水平明显不符，据此可认定张伟军在前两次住院期间并未全程聘请护工进行护理，根据其第三次住院付费详情推算，住院期间每日护工费为72元，据此张伟军前两次使用护工护理用时当为15天。其它时间，根据张伟军损害后果并结合鉴定意见，确有护理需要，张伟军主张护理费法院予以支持，护理费标准，根据张伟军受伤后生活自理能力程度，上海市护工市场酬金水平标准，酌定每日40元。张伟军主张护工护理同期家属护理，因没有两人护理的鉴定依据或其它证据，不予支持。综上所述，张伟军一、二期护理期240日，扣除张伟军住院期间聘请护工天数共178天，剩余62天按每天40元计为2，480元，护理费总计15，296元。
误工费，从张伟军向法院提供的《雇用合同书》记载的签约时间反映，该合同签约在事故发生前，则在本案诉讼前的调解阶段，张伟军没有理由不将该证据向大众公司出示，而向大众公司提供了虚构的《劳动合同》证明其误工损失，在没有合理解释和其它证据佐证的�况下，上述《雇用合同书》不予采信，张伟军主张其为快递员不予认定。但张伟军处于就业适龄阶段，交通事故造成张伟军不能正常就业客观存在，也确会使张伟军丧失就业获得报酬的机会，为此参照张伟军误工期间对应的最低工资标准，以鉴定意见为依据，核算误工损失2010年8月21日至2011年3月31日为7个月又11天计8，406元；2011年4月至2012年3月为12个月计15，360元；2012年4月至2013年3月为12个月计17，400元；2013年4月至2014年3月为12个月计19，440元；2014年4月1日至2014年5月20日为1个月又20天计3，494元，误工费总计64，100元。
残疾赔偿金，根据查明的事实，张伟军自2007年起居住本市至今，住所地户籍性质属于非农家庭户，据此可以认定张伟军居住城镇地区。虽然张伟军没有在本市用工记录，但其长期居住本市，在本市谋职以维持日常生活为通识，目前大众公司、人保静安支�司亦无其它证据证明张伟军在本市之外获得生活来源，故确认张伟军收入来自本市，其要求按本市城镇居民可支配收入标准计算残疾赔偿金应予支持。结合鉴定意见给出的残疾等级，本项损失核定为175，404元。关于张伟军主张的被抚养人生活费一节，张伟军目前的伤残程度并无证据证明导致其丧失劳动能力，故不符合法定的请求被抚养人生活费的条件，该项主张不予支持。
衣物损失费，张伟军因事故受伤，从其受伤部位及入院急诊手术等因素考虑，衣物被损合乎情理，鉴于张伟军并无直接证据证明实际损失，根据事故发生季节，衣物的折旧因素，结合张伟军的主张，酌定损失为200元。
律师代理费，综合案件难易程度、代理律师在案件中的工作量、代理律师为张伟军提供的法律帮助、本市律师收费标准等因素，酌定由大众公司分担律师代理费3，000元。
家属探视�通费，家属探视体现的是亲属之间的亲情关系，并非侵权的必然后果，目前法律亦无将此列入法定赔偿范围，故张伟军主张该项损失没有法律依据，不予支持。
综上所述，张伟军的全部损失核定为418，589.24元，该款由人保静安支公司在交强险剩余的死亡伤残赔偿项下赔付17，872元，包括精神损害抚慰金、残疾辅助器具费、交通费及部分护理费，财产损失项下1，700元，合计19，572元，其余399，017.24元，由人保静安支公司在商业三者险中赔付4万元，余款359，017.24元由大众公司赔偿。大众公司先前垫付医疗费124，430.34元及拖车费100元在其应赔偿款中抵扣，大众公司实际应支付张伟军234，486.90元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一�项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款、第二十二条、第二十八条第一款，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，作出如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司上海市静安支公司应于本判决生效之日起十日内支付张伟军交强险及商业三者险赔付款59，572元；二、大众交通（集团）股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付张伟军赔偿款结算款234，486.90元；三、张伟军要求家属交通费、被抚养人生活费的诉讼请求不予支持。
原审判决后，张伟军上诉称：1、其误工损失应比照原审提供的雇佣合同6，000元每月计算。2、请求对被抚养人生活费予以支持或者予以部分支持。同时，申请对是否丧失劳动能力作鉴定3、交通费是4，000多元，原审仅支持1，600元，请求根据发票原件核定。4、家属护理费，2010年4月张伟军妻子刚在酒店客房做清洁工作，两个月后张伟军被撞，一直由其妻照顾，至2014年6、7月才上班。2，050元是张妻在张伟军事发之前的工资。上诉人提供了住院期间骨科主治医生的证明其妻在治疗期间全程护理。此外，外买的白蛋白4，000元，当时医院说没有，让上诉人到外面买，没有发票，但医院医嘱记录单上有记录是自费，对方应承担。最后一次住院费用是此次不主张，并没有要放弃，想在后期治疗后一并结算，但原判决写了不主张，对此有异议。
被上诉人大众公司不同意上诉人的上诉请求，建议驳回上诉，维持原判。
人保静安支公司书面答辩，不同意上诉人的上诉请求，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实无误，本院予以确认。另查明，本院应上诉人的申请，委托上海华医司法鉴定所对张伟军因交通事故造成的伤残是否丧失劳动能力进行法医临床学鉴定。经鉴定，张伟军肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍相当于职工工伤XXX伤残、部分丧失劳动能力。被上诉人人保静安支公司、大众公司递交了书面答辩状。
人保静安支公司认为，对鉴定的真实性无异议，但对鉴定意见不认可，保险公司只在限额内承担赔偿责任。
大众公司认为，上海华医司法鉴定所作劳动能力鉴定没有资质，且不同意对上诉人的被抚养人生活费的赔偿。
原审在审理存在的问题：
1、张伟军提出被抚养人的生活费的赔偿。法院应当依据上海高院《民事诉讼释明指南》第十五条规定：“在案件审理中，对案件的审理结果明显会起决定作用的事项需要鉴定、审计，但当事人未提出申请的，法官应当予以特别提示。”本案中，一审法官未作提示而径�以无证据证明予以驳回。
2、对于被抚养人生活费的判决，高院认为，根据《人身损害司法解释》第二十八条的规定，被抚养人生活费是否应当获得支持，应根据受害人丧失劳动能力程度来做出判断。为节约诉讼成本，一般情况下可以根据受害人的伤残等级作出判断，而不需要再做劳动能力鉴定。实践中，可按照如下原则处理：一至XXX伤残可以直接认定完全丧失劳动能力；四至XXX伤残认定为对劳动能力有影响，可按照80%、60%、40%、20%的比例酌定；八至十级原则上认定为不影响劳动能力。当然，这个比例不是固定，法官可以根据案件的具体情况，以此比例为基准，上下浮动。此外，如有特殊情况，虽然受害人的伤残等级较低，但是确实影响到其工作，则应要求受害人举证证明伤残对劳动能力的影响，必要时还可以做劳动能力鉴定，根据当事人提供的证据及鉴定结论综合进行判断。
由此，上海高院上述规定是有例外的，虽然张伟军肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍构成XXX伤残，但综合本案张伟军在沪打工，此次事故导致两下肢残疾，工作必受影响，家还有两子正在求学的实际情况，符合高院所说的例外情形，本院根据其申请委托上海华医司法鉴定所对张伟军因交通事故造成的伤残是否劳动能力进行法医临床学鉴定。经鉴定，张伟军肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍相当于职工工伤XXX伤残、部分丧失劳动能力。
3、根据规定，诉讼中的劳动能力鉴定，均有有资质的鉴定机构依法进行，上海华医司法鉴定所具有劳动能力法医临床学鉴定的资质。
综上，对张伟军的被抚养人生活费以18%计，计算方式为：⑴事发时张的长子13周岁，所以被抚养人生活费为28155×（18-13）×18%÷2=12，669.75元；⑵事发时张的长子6周岁，所以被抚养人生活费�28155×（18-6）×18%÷2=30，407.4元。总额为43，077.15元。
本院认为，公民享有健康权，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院费、伙食补助费、必要的营养费等；造成残疾的，还需支付残疾赔偿金、被抚养人的生活费用及鉴定所需的费用。侵害者应当承担赔偿责任。交警部门已认定本次事故由大众公司驾驶员承担全部责任，该过错行为造成张伟军的人身损害及财产损失，依法应当承担民事赔偿责任。因肇事驾驶员在履行职务行为过程中造成他人损失，故由用人单位大众公司承担赔偿责任。鉴于该案赔偿系由交通事故而起，根据相关法律及司法解释规定，张伟军的合理损失由承保肇事车辆交强险及商业三者险的保险机构首先在保险限额内赔付。由于该起交通事故中有两名伤者，�保静安支公司已向其中沈卫赔付交强险保险金额，而保险机构仅在保险限额内进行赔付，故张伟军在交强险剩余保险额度死亡伤残项下17，872元、财产损失项下1，700元内获赔。就商业三者险的赔付，根据保险合同约定，由人保静安支公司赔付4万元。原审法院对上诉人张伟军伙食补助费、必要的营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、衣物损失费、律师费等的计算，符合法律规定，并无不当。上诉人张伟军在原审中提出被抚养人生活费的赔付要求，原审法院未予释明即予驳回。二审中，张伟军申请是否丧失劳动能力的法医临床学鉴定，经鉴定，张伟军肢体交通伤，后遗左下肢功能障碍相当于职工工伤XXX伤残、部分丧失劳动能力，故张伟军提出被抚养人生活费的赔付要求，依法可予酌情支持，按18%比例确定，同时，鉴定费1，000元应予支持。至于第三次医疗费，考虑到张伟军确实就医而发生，且并未明确放弃未来主张，上诉人张伟军对第三次医疗费用可以另行主张。对张伟军的其余上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条的规定，判决如下：
一、维持上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1283号民事判决主文第一、二项；
二、撤销上海市静安区人民法院（2014）静民一（民）初字第1283号民事判决主文第三项；
三、大众交通（集团）股份有限公司应给付张伟军被抚养人生活费人民币43，077.15元、鉴定费人民币1，000元，合计人民币44，077.15元。
四、张伟军要求家属交通费的诉讼请求不予支持。
负有金钱给付义务的当事人，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理�人民币5，280.50元，由张伟军负担人民币2，425.06元，大众交通（集团）股份有限公司负担人民币2，855.44元。二审案件受理费人民币5，780元，由张伟军负担人民币4，927元，大众交通（集团）股份有限公司负担人民币853元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 栾金娣
代理审判员 李振武
二〇一四年十一月十五日
书 记 员 朱 婕
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁�撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。