山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民一终字第241号
上诉人（原审原告）济南山大有色金属铸造有限公司，住所地章丘市。
法定代表人朱效平，总经理。
委托代理人刘昊，山东鲁明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王涛，男，1977年1月5日出生，汉族，居民，住章丘市。
上诉人济南山大有色金属铸造有限公司（以下简称山大公司）因与被上诉人王涛劳动争议一案，不服章丘市人民法院（2013）章民初字第3086号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月29日公开开庭审理了本案。上诉人山大公司的委托代理人刘昊，被上诉人王涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：2011年2月，王涛到山大公司工作，双方未签订书面劳动合同，山大公司未给王涛缴纳社会保险。山大公司印有《考勤制度与劳动纪律》，王涛在公司制作的《学习确认与本人践行承诺书》中签字确认已学习、领会《考勤制度与劳动纪律》等，并愿自觉执行。2013年5月29日，王涛与山大公司生产二部副部长韩某发生冲突，并于2013年5月31日至2013年6月2日请事假。山大公司处员工每天考勤，有考勤记录。因王涛存在连续旷工超过七天的情形，2013年6月18日，山大公司向王涛发放《关于办理离职手续的通知》，要求王涛回单位办理离职和交接手续；2013年6月24日，山大公司向王涛发放《关于解除劳动关系的通知》，对于上述两份通知王涛均已签收。关于王涛的工资情况，2011年王涛的月平均工资（以下均是应发工资的平均工资，不含加班工资）为2801元，2012年月平均工资为3323元，2013年1月至5月的平均工资为2789元。2013年5月份的工资山大公司已经支付给了王涛。关于加班工资等问题王涛向章丘市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求山大公司：缴纳2011年2月至2013年6月社会保险；支付3个月工资的经济补偿金；补发2013年5月、6月工资2818元；支付两年的高温补助费，每年三个月，每个月120元；支付2011年2月至2013年5月双休日（共188天，其中2011年63天、2012年87天、2013年38天）加班工资26082.2元，节假日（共8天，其中2011年3天、2012年5天）加班工资2815.8元。关于王涛要求山大公司补发2013年5月、6月工资2818元的请求，仲裁不予支持；王涛要求支付两年的高温补助费、每年三个月、每个月120元的请求以及缴纳2011年2月至2013年6月社会保险费的请求，仲裁认为不属于受理劳动争议的范围。双方当事人对上述裁决事项均无异议，原审法院予以确认。另，山大公司提交鉴定申请，要求对王涛工作期间的双休日及节假日加班工资具体数额进行鉴定，因山大公司与王涛对王涛月均工资情况均无异议，且法律法规对全年平均工作时间、工资折算问题及加班工资的计算方式等已有明确规定，本案无需进行鉴定，故山大公司的鉴定申请，原审法院不予准许。
关于加班工资的问题。王涛主张山大公司安排其加班应支付加班工资，且山大公司掌握的《考勤制度与劳动纪律》和考勤表能够证明；山大公司认为其未安排王涛加班，公司已按照国家规定的节假日放假，不存在支付加班费的问题，并提供了《考勤制度与劳动纪律》和考勤表。王涛对上述两份证据的真实性有异议，称山大铸造有限公司《考勤制度与劳动纪律》第一条规定，月出勤天数必须达到26天或以上方可享受公司各类奖励与补贴，足以证明公司安排其加班，但是山大公司在诉讼中提供的《考勤制度与劳动纪律》与在仲裁中提供的不一致；考勤表系单位单方制作，不予认可。原审法院认为，山大公司与王涛对山大公司处员工每天考勤并有考勤记录及山大公司印有《考勤制度与劳动纪律》无异议，因山大公司掌握上述证据，故应承担举证责任。但是山大公司提供的考勤表仅加盖了单位公章，无小组负责人、考勤员及劳动者的签字确认，且其提供的2013年5月考勤表显示公司员工谢某某2013年5月18日出勤、2013年5月19日加班、2013年5月20日休班，与提供的请假条中显示的谢某某2013年5月18日至5月20日请假相悖，故山大公司提供的考勤表，原审法院不予采信。诉讼中山大公司提供的《考勤制度与劳动纪律》仅为打印件，未加盖公司公章，并自认与仲裁时提交的不一致，故其真实性原审法院不予采信。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，山大铸造有限公司应承担举证不能的法律后果。对于王涛的加班主张，原审法院予以采信。
原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，王涛要求山大公司支付2011年2月至2013年5月188天双休日加班及8天节假日加班工资的请求，符合法律规定，山大公司应支付王涛加班工资的差额。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第二条的规定，王涛2011年至2013年的日平均工资分别为129元（2801元／月÷21.75天）、153元（3323元／月÷21.75天）、128元（2789元／月÷21.75天）。关于双休日加班工资的差额，其中2011年8127元（129元／天×63天×100%）、2012年13311元（153元／天×87天×100%）、2013年4864元（128元／天×38天×100%），应支付的双休日加班工资的差额共计26302元，因王涛要求支付26082.2元，系其对自身权利的处分，原审法院予以确认。关于节假日加班工资的差额，其中2011年为774元（129元／天×3天×200%）、2012年1530元（153元／天×5天×200%），故山大公司应向王涛支付节假日加班工资差额共计2304元。关于经济补偿金问题。仲裁认为，2013年6月2日，王涛事假期满后未回单位上班的事实清楚，被申请人依据单位考勤制度和《劳动合同法》的规定与其解除劳动关系，并无不当，对王涛要求支付3个月经济补偿金的请求不予支持。诉讼中，王涛对于该项裁决不予认可。原审法院认为，虽然王涛在劳动仲裁时已就经济补偿金问题提出仲裁申请，但是劳动仲裁裁决书未支持该申请，王涛亦未就该项裁决提出诉讼，应当视为王涛对该项裁决无异议，故本案诉讼中王涛要求山大公司支付经济补偿金的请求，原审法院不予支持。综上，山大公司安排王涛加班，应依法支付加班工资，山大公司关于要求判令其不负有向王涛支付2011年2月至2013年5月双休日及节假日加班工资的义务的请求，原审法院不予支持。对于仲裁裁决，王涛未在法定期限内提出诉讼，应当视为对仲裁裁决的认可。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发（2008）3号）第二条之规定，判决：一、原告济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告王涛2011年2月至2013年5月双休日加班工资26082.2元；二、原告济南山大有色金属铸造有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告王涛节假日加班工资2304元；三、原告济南山大有色金属铸造有限公司不负有向被告王涛支付2013年5月、6月工资2818元的义务；四、济南山大有色金属铸造有限公司不负有向王涛支付经济补偿金的义务；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告济南山大有色金属铸造有限公司负担。
上诉人山大公司不服原审判决上诉称：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。王涛2011年2月到上诉人公司上班，2013年5月29日与公司管理人员打架，不服从教导，之后请假未再到单位上班，严重违反了公司的制度。王涛工作期间，公司遵守国家规定的休假制度，不存在加班的事实。王涛提交的“派工单”上无单位盖章，上诉人于一审中申请对于“派工单”上签字进行鉴定，一审法院未进行鉴定便进行判决，认定事实不清，适用法律错误。二、一审判决后经查，上诉人保存有一份王涛与菏泽汇思人力资源服务有限公司（以下简称汇思公司）签订的劳动合同，证明王涛系该公司向上诉人派遣的员工。综上，请求撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
被上诉人王涛答辩称：上诉人说的劳动派遣不是事实，我与上诉人之间存在劳动关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经审理本院认定，原审认定事实属实，本院予以确认。
另，上诉人在二审中提交汇思公司与王涛签订《劳动合同》一份、山大公司与汇思公司签订《劳务派遣协议》一份，主张王涛系汇思公司向上诉人派遣的员工。经审查，按照《劳动合同》、《劳务派遣协议》的约定，应由汇思公司向派遣员工支付工资，而本案王涛的工资实际由山大公司支付，双方发生争议后山大公司主张单方解除劳动关系，直接向王涛出具了解除劳动关系的通知，而并未按照派遣员工将王涛退回，以上事实说明山大公司对于与王涛之间存在劳动关系是认可的，其双方之间实际履行了劳动关系的权利与义务。并且，山大公司在本案劳动仲裁及一审程序中均未主张劳务派遣的事实，未提交相关证据，其于二审中提交的相关证据不符合二审中新证据的标准，本院不予采信。
本院认为：王涛于2011年2月至2013年5月期间在山大公司工作，工作期间接受山大公司的管理，按照山大公司的安排从事劳动，山大公司向王涛定期支付劳动报酬，应认定双方之间存在劳动关系。对于山大公司主张的劳动派遣的事实，本院不予采信。关于加班的事实，王涛提交了“派工单”一宗，山大公司虽对于“派工单”上的签名存有异议，但在本院指定期限内未提交鉴定申请，应当承担不利后果，对于王涛提交“派工单”本院予以采信。王涛提交的“派工单”能够证明王涛工作期间存在加班的事实，山大公司提交的考勤表无相应劳动者的签字确认，不足以反驳加班事实的存在。上诉人山大公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人济南山大有色金属铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王德强
代理审判员 何菊红
代理审判员 曹 慧
二〇一四年七月九日
书 记 员 孙培培