重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02150号
上诉人（原审原告）江xx。
委托代理人刘xx，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人王xx，重庆百君律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）xx服务（合肥）有限公司广州分公司。
负责人梁xx，职务副总裁。
委托代理人宋xx，重庆华立万韬律师事务所律师。
上诉人江xx与被上诉人xx服务（合肥）有限公司广州分公司（以下简称xx广州分公司）劳动争议纠纷一案，江xx不服重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第7203号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2001年9月，江xx到xx广州分公司xx服务（合肥）有限公司广州分公司工作，任重庆地区销售经理。2008年7月18日，江xx（乙方）与xx广州分公司（甲方）签订固定期限劳动合同，约定合同期限为2008年9月30日至2013年9月30日，江xx的工作岗位为销售经理，工作地点中国重庆。合同还对劳动报酬、劳动纪律、劳动合同的终止、续订、变更、解除及争议的处理等内容作了约定。其中第六条“劳动纪律”约定，乙方应当自觉、严格遵守甲方的各项规章制度和劳动纪律；乙方确认甲方已告知公司的《员工手册》和其他规章制度，乙方理解并承诺在工作中自觉遵守上述规定和规章制度，同意作为处理双方之间劳动争议的依据；对于违反劳动纪律和其他规章制度的乙方，甲方可按有关公司相关规定予以批评教育、纪律处分，直至解除劳动合同。第十条“劳动合同的解除”约定，有下列情形之一的，甲方可以立即解除本合同，并不予经济补偿：（1）乙方严重违反甲方劳动纪律和规章制度，按甲方有关规定应当解除劳动合同的；……。第十一条“终止和解除合同的手续”约定，甲方单方解除本合同的，应当事先将理由通知相关工会。第十八条“其他”约定，甲方的《员工手册》和其他规章制度，双方另行签订的专项协议及补充协议，均为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。
xx广州分公司《员工手册》纪律政策部分规定，对于有下列行为之一的员工，将被公司辞退，立即解除劳动合同并不予经济补偿：……8.不按规定或超越权限，擅自签署、审批合同、发货、放账、支付费用、验收、订购等，导致公司蒙受经济损失；……19.投机取巧，弄虚作假，隐瞒蒙蔽谋取非法利益，或违反公司管理制度，如：托人／代人打卡／签到、虚报奖金、加班费、修改／伪造出勤记录、差旅费、医疗证明或其他原始凭证等；……。2008年5月13日，江xx签字确认收到xx广州分公司《员工手册》，并确认充分理解该手册内容，了解其权利和所承担的责任及义务，且承诺严格遵守手册中所列的公司各项规定，确认该手册是劳动合同的组成部分，与劳动合同有同等效力。
2010年12月24日，xx广州分公司就江xx妻子经营酒生意、促销费用管理、金虎活动项目等问题与江xx谈话。2011年2月10日，xx广州分公司形成针对江xx的调查报告，该报告调查结论明确：虽然没有明确证据表明江xx通过同意经销商申报35％的税收而获得个人收益，但有证据表明江xx在促销费用管理上未遵循公司规章，也未提供合理原因来解释为何不遵守公司制度；发现金额为人民币15万左右的已承诺付款凭据未得到适当的审批，不能与批准开展的市场活动相匹配；对江xx的指控被证实。该报告提出的惩罚措施为：与江xx解除劳动合同。其后，xx广州分公司把将与江xx解除劳动关系的事项及其理由告知上海工会委员会，xx上海分公司工会委员会提出“同意按法律法规处理”的意见。2011年2月14日，xx广州分公司向江xx发出由部门总监和人事经理／总监签名的《劳动合同解除通知信》，以江xx在经销商促销费用管理和公司金虎促销活动中严重失职，给公司带来损失，该行为已严重违反公司《公司商业行为准则》和《纪律政策》为由，根据《纪律政策》的相关规定，决定将江xx于2011年2月15日辞退，即日起解除双方签订的劳动合同。审理中，江xx确认，其于2011年2月16日收到上述《劳动合同解除通知信》。此外，xx广州分公司举示了联华利华服务（合肥）有限公司上海分公司工会委员会出具的“说明”一份，证明由于联华利华服务（合肥）有限公司总公司名下没有任何员工，并未成立工会，而下属各分公司中只有上海分公司成立了工会，并由其负责全权处理总公司及各分公司的工会事务。
2011年6月13日，江xx向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决xx广州分公司立即支付江xx12个月的违法解除劳动合同赔偿金。2011年6月21日，该委作出《超时未决定受理案件证明书》，江xx遂诉至一审法院。
另查明，xx广州分公司规定2010年促销活动为经销商补助营业税的限额为8％，xx广州分公司将上述规定告知过江xx，江xx知晓xx广州分公司的该规定。2010年8月至2010年10月，江xx在工作中存在超过公司规定的8％税率通过费用领用表白条为经销商超额报销促销费用税金的行为。
江xx在一审中诉称，江xx从2001年9月起，应聘担任xx广州分公司重庆地区销售经理，月薪为15136元。合同期限内，江xx尽职尽责。2011年2月14日，xx广州分公司在未事先告知江xx的情况下，突然解除双方签订的劳动合同，且未依法对江xx进行经济补偿。后江xx多次要求xx广州分公司依法给予经济补偿，但均未果。江xx现诉请：xx广州分公司支付江xx10个月的违法解除劳动合同赔偿金人民币302720元。
xx广州分公司在一审中辩称，对江xx诉称的上班年限、时间及工资标准等事实无异议，江xx的工资应是扣除个人所得税后的实得工资，只有11000多元。江xx存在违反用人单位规章的行为，xx广州分公司解除劳动关系是合法解除，不应支付赔偿金，应驳回江xx的诉讼请求。即使要支付赔偿金，其本人工资的计算基数也不能超过社平工资的三倍。
一审法院认为：依法制定规章制度和按照规章制度进行管理是用人单位的权利。本案中，xx广州分公司制定的《员工手册》，不违反法律禁止性规定，江xx通过签收和签订劳动合同的方式予以了确认，并承诺严格遵守各项规定，xx广州分公司《员工手册》的各项规定，对江xx具有约束力。江xx作为xx广州分公司重庆地区销售经理，违反公司规定，在工作中超过公司规定的8％税率通过费用领用表白条为经销商超额报销促销费用税金，xx广州分公司有权依据《员工手册》的相关规定予以处理。因此，xx广州分公司以江xx在促销费用管理上违反公司制度，依照其《员工手册》纪律政策部分的相关规定，与江xx解除劳动合同，符合法律规定。再者，对于xx广州分公司举示的联华利华服务（合肥）有限公司上海分公司工会委员会出具的“说明”，江xx虽称不清楚其内容是否属实，但未举示证据予以佐证，因此xx广州分公司主张由其上海分公司工会委员会负责全权处理总公司及各分公司工会事务的意见，一审法院予以采纳。由此，xx广州分公司把将与江xx解除劳动关系的事项及其理由告知上海分公司工会委员会后，xx广州分公司解除了与江xx间劳动关系，其解除的程序合法。综上，江xx要求xx广州分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十三条之规定，遂判决：驳回江xx的诉讼请求。本案受理费10元，由江xx负担。
一审宣判后，江xx不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判xx广州分公司支付江xx10个月的违法解除劳动合同赔偿金人民币302720元。主要理由如下：1、被上诉人解除与上诉人的劳动关系所依据的《员工手册》没有经过职工代表大会或全体职工代表讨论，与工会或职工代表协商的民主程序制定，因不合法而不能适用。2、被上诉人没有履行将解除与上诉人劳动合同的理由通知工会的法定程序义务。3、上诉人并没有严重违反被上诉人公司规章制度（员工手册）的行为和事实。上诉人不存在超过被上诉人公司规定的8%税率通过费用领用表白条为经销商报销促销费用的行为，被上诉人也没有损失存在。
被上诉人xx广州分公司答辩称：一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。
本院另查明，江xx在2010年10月、11月、12月的工资标准为15136元／月，xx广州分公司认可其工资标准超过了社平工资的3倍。重庆市2010年职工月平均工资为2944元／月，2011年职工月平均工资为3337元／月。xx广州分公司提供的证据不足以证明在2010年8月至2010年10月，由于江xx的原因，xx广州分公司存在超过其公司规定的8％税率为经销商超额支出了促销费用税金。本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，2011年2月14日，被上诉人向上诉人发出的由部门总监和人事经理／总监签名的《劳动合同解除通知信》，以上诉人在经销商促销费用管理和公司金虎促销活动中严重失职，给公司带来损失，该行为已严重违反公司《公司商业行为准则》和《纪律政策》为由，根据《纪律政策》的相关规定，决定于2011年2月15日解除与上诉人签订的的劳动合同。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。本案中，被上诉人虽在与上诉人签订劳动合同时，将《公司商业行为准则》和《纪律政策》作为附件告知了劳动者，但却在本案诉讼中，未提供证据证明其制定的《公司商业行为准则》和《纪律政策》中直接涉及劳动者切身利益的内容，经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。同时，被上诉人解除与上诉人的劳动合同的主要理由是认为上诉人在经销商促销费用管理和公司金虎促销活动中严重失职，给公司带来损失，但被上诉人在其调查结论中也认为，“没有明确证据表明江xx通过同意经销商申报35％的税收而获得个人收益”，且被上诉人提供的证据也未证明由于上诉人的失职给被上诉人带来的损失有无及大小。综上，被上诉人解除与上诉人的劳动合同缺乏事实依据且其所依据的规章制度缺失法律规定的制定程序，故被上诉人于2011年2月14日解除与上诉人的劳动合同的行为违反了法律规定，系违法解除。根据劳动合同法的规定，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。依据上诉人在被上诉人处工作年限及工资标准（因被上诉人也认可上诉人的月平均工资标准超过了职工月平均工资的3倍，故根据劳动合同法的规定按照职工月平均工资的3倍计算），被上诉人应支付上诉人违法解除劳动关系的赔偿金（2944元／月×10月＋3337元／月×2月）÷12月×3倍×9.5月×2倍＝171541.5元。原判认定事实不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2012）九法民初字第7203号民事判决。
二、xx服务（合肥）有限公司广州分公司于本判决生效后10日内支付江xx违法解除劳动合同的赔偿金171541.5元。
三、驳回江xx的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人xx服务（合肥）有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一三年八月一日
书 记 员 王晓静