安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终563号
上诉人（原审被告）：芜湖新城房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市三山区峨桥镇国际茶城内，统一社会信用代码91340208740895030F。
法定代表人：张启刚，该公司执行董事。
委托代理人：邵晖，安徽深蓝律师事务所律师。
委托代理人：张仙强，安徽深蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：繁昌县繁联建筑工程有限责任公司，住所地安徽省繁昌县繁阳镇城关金峨路4号，统一社会信用代码913402221497415289。
法定代表人：徐学好，该公司董事长。
委托代理人：许昌鹏，该公司副总经理。
委托代理人：戴衍卫，安徽海声律师事务所律师。
上诉人芜湖新城房地产开发有限公司（简称新城房地产公司）与被上诉人繁昌县繁联建筑工程有限责任公司（简称繁联建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由安徽省芜湖市中级人民法院于2013年7月17日作出（2010）芜中民一初字第00046号民事判决。新城房地产公司不服该判决，上诉至本院，本院于2014年1月7日作出（2013）皖民四终字第00312号民事裁定，将该案发回重审。安徽省芜湖市中级人民法院于2015年12月30日作出（2014）芜中民四初字第00046号民事判决，新城房地产公司仍不服，上诉至本院，本院依法组成合议庭于2016年9月27日对本案进行了公开开庭审理，新城房地产公司的法定代表人张启刚及委托代理人张仙强，繁联建筑公司的委托代理人许昌鹏及戴衍卫，到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。
原审法院查明：2000年8月8日，江苏溧阳建工集团公司（简称溧阳公司）承建由峨桥茶城公司开发的中国峨桥国际茶城工程，溧阳公司在施工了部分基础工程后因故终止了建设工程施工合同关系。在芜湖市三山区峨桥镇政府（简称峨桥镇政府）的协调下，繁联建筑公司的前身峨桥建筑公司接收了溧阳公司的未完工程，并于2001年6月20日与峨桥茶城公司签订了《建设工程施工合同》，双方就中国峨桥国际茶城建设项目中的具体权利和义务进行了约定。工程承包范围为：中国峨桥国际茶城工程规划建设范围内的所有建筑工程均实行包工包料方式承包（含室内水、电安装工程）。其中竣工日期暂定为2001年11月25日，工程质量经行业主管部门组织验收达到合格标准。如能达到市优标准，峨桥茶城公司按工程造价的2％给予峨桥建筑公司承包奖励，合同价款暂定为1680万元。双方在《专用条款》中约定：合同采用可调价格合同，调整方法为设计范围内的增减根据安徽省2000年建筑工程定额及相关的费用定额进行调整，若遇政策性调整导致材料涨价，双方另行商定；峨桥茶城公司不提供材料设备；单体工程在群体工程竣工前已完成的，及时办理相应竣工验收手续；峨桥茶城公司违约，按拖欠工程造价总额的日万分之五承担违约金。另补充条款约定：1、工程在一层封顶后付基础工程款的70%，二层封顶后付一层工程款的70%，三层封顶后付二层工程款的70%，工程竣工验收二十日内将余下工程款付至97%，余款在竣工验收一年后十日内一次性付清。市场附属工程可参照执行。2、商品房按420元/m2确定，但不包括运土回填和换基工程、竣工后按专用条款第23条(2)进行调整，附属工程可在开工前一次性定死价格承包。3、若峨桥茶城公司在前述第1项规定的时间内不能支付工程款，峨桥建筑公司有权将所建工程直接处分抵付工程款。未竣工工程的处理价格，依峨桥建筑公司和其他第三人协商的价格为准。已竣工的成品房按峨桥建筑公司的建筑成本价处理。如峨桥建筑公司处理的成品房价格超过应得的工程款，多余的部分仍归峨桥茶城公司所有。4、为保证该工程的工程款能如数如期付给峨桥建筑公司，由峨桥茶城公司全权委托峨桥镇政府派人对其茶城项目的财务进行管理，受委托方有权直接在峨桥茶城公司的财务上支付峨桥建筑公司的工程款。2001年6月28日，峨桥茶城公司向峨桥建筑公司送达《关于工程造价决算的补充说明》，载明上述合同补充条款第2条的约定与后期繁昌县建筑勘察设计院设计的施工图纸变化太多，经双方协商一致决定：1、工程进度仍然按420元/m2作为计算依据。2、所有茶城内建筑统一按丙-2号楼设计图纸为决算依据，由此而发生的工程量变更或工程量增减按实调整。3、基础碎石垫层确定为800mm深，如其他各栋基础碎石垫层深度有增减，决算时按实调整。4、屋面保温层变更为炉渣保温层，厚度60mm，实际施工时如有变更或该分项工程有峨桥茶城公司自行安排，也将按以上标准扣除工程造价。5、外墙涂料按普通涂料（JH801涂料），并按93年安徽估价表5220项计价。实际施工时如有变更，或将分项由峨桥茶城公司自行安排施工，也将按以上标准扣除工程造价。为便于涉案工程款结算和财务管理，2002年1月10日，峨桥建筑公司向峨桥茶城公司发出《业务函》，要求涉案工程款的支付必须是峨桥建筑公司出具的发票或收款收据，对工程施工的工班长或材料供应商私自到峨桥茶城公司支取的工程款或货款，峨桥建筑公司将一律不予承认。
2002年5月2日，峨桥建筑公司与峨桥茶城公司、峨桥镇政府三方签订《工程施工交付使用会谈记（纪）要》。该会谈纪要就涉案工程及资金安排作如下约定：1、峨桥建筑公司将现在已完全竣工房屋分批交付给峨桥茶城公司；……4、根据双方协商，峨桥建筑公司每交付一幢房屋给峨桥茶城公司，峨桥茶城公司支付峨桥建筑公司工程款二十万元整。并且在现在未销售出去的房屋中，选购二套房屋抵作工程款。该房屋在2002年6月10日前，峨桥茶城公司不得对外销售，在6月10日前峨桥茶城公司如果有资金兑付工程款，则作抵押的房屋交还给峨桥茶城公司。若在6月10日后峨桥茶城公司还没有资金兑付工程款，则峨桥建筑公司将所抵房屋抵付工程款，所抵房屋价格按相邻房屋一次性付款时的优惠价格抵偿给峨桥建筑公司，工程款不足部分双方再另行协商采取抵押措施。5、工程竣工，峨桥建筑公司及早编制竣工图纸，做好工程竣工结算工作，峨桥茶城公司在接到峨桥建筑公司的竣工决算1个月内做好结算工作。
2002年7月17日，峨桥镇政府与新城房地产公司的前身繁昌县城关镇房屋开发公司（简称城关开发公司）签订《峨桥茶市三期工程续建合同》，约定:峨桥茶城公司开发建设的施工合同和已竣工工程决算书由城关开发公司认定并继续履行。同时约定城关开发公司在2002年8月底前完成主体工程并全面交付使用，9月25日前全面完成基础设施、配套设施及绿化美化工程的建设任务，9月底茶城市场全面投入使用。同年7月18日，峨桥镇政府与港联(香港)国际投资公司签订协议，双方经协商终止中国峨桥国际茶城开发项目，该协议自峨桥镇政府与城关开发公司就项目开发转让合同生效时同时生效。同日，峨桥茶城公司与城关开发公司签订《“峨桥茶市三期工程”转让协议书》，约定“峨桥茶市三期工程”开发项目自签字之日起有偿转让给城关开发公司，城关开发公司享有并承担与该项目双方约定的和与该项目直接相关的债权、债务，转让总金额为293万元，以峨桥茶城公司已处置的25套房屋抵付。
2001年9月24日，峨桥建筑公司变更登记为繁联建筑公司。2002年8月7日，城关开发公司变更登记为繁昌县新城房地产开发有限公司。2007年11月28日，繁昌县新城房地产开发有限公司又变更登记为新城房地产公司。
2002年10月11日，峨桥镇政府、繁联建筑公司、繁昌县新城房地产开发有限公司三方形成《关于加快茶城扫尾工程、确保茶城如期成市座谈会纪要》，载明：繁联建筑公司根据峨桥镇政府和繁昌县新城房地产开发有限公司的要求，确保整个茶城项目在2012年12月20日前全面竣工并交付使用，力争于2003年1月1日前确保如期开市；工程竣工验收备案原则上备案一幢，决算一幢，其方法是在原峨桥茶城公司与原峨桥建筑公司签订的施工合同的原则下进行工程决算，由繁昌县新城房地产开发有限公司商请峨桥镇政府、繁昌县审计局、繁昌县城建委帮助工程决算。2002年12月21日，繁联建筑公司向繁昌县新城房地产开发有限公司发出《提请接收工程并支付工程款的函》，通知对方作好接房准备工作，并要求对方根据原峨桥茶城公司与原峨桥建筑公司签订的合同约定，在接受房屋时足额给付应付的工程款。房屋交接手续办理地点和支付工程款地点由繁昌县新城房地产开发有限公司指定。2002年9月1日，涉案工程监理公司向繁昌县新城房地产开发有限公司发送《监理工作备忘录》，称涉案工程在尚未进行竣工验收的情况下，部分住户已进行了使用，且对房屋结构造成破坏，要求繁昌县新城房地产开发有限公司予以制止。2002年12月20日，繁昌县新城房地产开发有限公司发出《工程竣工验收申请报告》，报告载明涉案工程开工时间为2001年6月25日，竣工时间在2002年3月10日至11月10日之间；申请内容为涉案工程经评定，已具备竣工验收条件，请质量监督站派员对工程竣工验收予以监督（在诉讼过程中，当事人双方就涉案工程未能向原审法院提交已完成工程质量竣工验收的证据）。2010年8月17日，繁联建筑公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、新城房地产公司给付工程款4114662元并承担违约金（以4114662元为基数，按年利率18.25%，自2013年1月1日计算至实际付清之日止）；本案诉讼费、保全费由新城房地产公司承担。
在原审审理过程中，2010年10月6日，繁联建筑公司与新城房地产公司达成《关于峨桥国际茶城项目工程决算会议协商意见》，协定双方全权委托徐学好、刘余海、周勇三人为该项目工程进行决算。同年10月8日，繁联建筑公司与新城房地产公司对上述委托人关于工程决算安排形成会议纪要，约定：1、项目工程款计算依据为根据合同造价，面积根据市房管局测绘的为准，据实计算工程款；2、增加工程量是按签证的资料予以计算；3、繁联建筑公司尽量提供签证的原件资料交委托人周勇进行计算参照。2010年12月4日，繁联建筑公司与新城房地产公司经结算，确认涉案工程总建筑面积为52727.2㎡，确认已支付的工程款19211291.41元，待确认的已付工程款406544元。但当事人双方未能就涉案工程造价形成一致意见。2011年1月13日，繁联建筑公司向原审法院提出工程造价鉴定申请。由于案件时间跨度较长，能够提供鉴定的相关资料原件大多遗失，原审法院应繁联建筑公司的申请，对当事人双方均不能提供的涉案工程施工图纸，从涉案工程的设计单位安徽汇华建筑设计有限公司（原安徽省马鞍山建筑设计院）予以了调取；对涉案隐蔽工程的验收记录，当事人双方也未能向法院提供原件，对繁联建筑公司提交的复印件，法院经核实，新城房地产公司当时驻涉案工程工地代表许可以及涉案工程监理公司人员周勇均对该复印件上的签字及内容的真实性予以了确认。2012年2月21日，受原审法院委托，安徽华瑞工程咨询有限公司（简称鉴定单位）作出华瑞审价字(2011)0770号《中国峨桥国际茶城工程鉴定报告》（简称鉴定报告），该鉴定报告形成两种鉴定结论。第一种鉴定结论是依据涉案监理人员周勇的审核作为参考依据，在工程量及单位造价均不变的情况下，仅对审核中明显错误的事项进行重新套价，得出工程总造价为23630120.16元；第二种鉴定结论是依据双方合同约定及《关于工程造价决算的补充说明》，计算出工程造价为23325953元。上述鉴定结论中关于涉案隐蔽工程所依据的资料，除甲－1和乙－2为新城房地产公司提供的原件外，其余均为繁联建筑公司提供的复印件。繁联建筑公司同意按第二种鉴定结论作为涉案工程结算的依据。
原审另查明：截止本案诉讼时止，当事人双方共同确认已支付的工程款为19211291.41元。新城房地产公司同时主张尚有3218922元已付工程款未经确认，其中包括当事人双方签字待确认的涉案工程项目工班长仇跃平等人预借的工程款406544元，新城房地产公司与案外人刘宜决算的外墙涂料款697878元，案外人宜兴市南新第二吸音器材厂的防水材料款607500元，新城房地产公司陈述其直接支付涉案工程塑钢门窗款49万元以及支付溧阳公司涉案项目负责人刘炎宫前期工程款102万元，以上付款应从总工程造价中予以扣减。繁联建筑公司对上述仇跃平等人预借的工程款，认为其中涉及许昌鹏的44636元，在确认的已付款中已经结算，系重复计算；桂洪波、刘表均、骆杰三人是共同承建部分塑钢门窗项目的，待确认的预借工程款共28500元，因他们现在繁联建筑公司已无未结的工程款，无法代为扣除；程才待确认的预借工程款共125000元，因其在繁联建筑公司仅有未付工程款75000元，故对超出的款项无法代为扣除；对其余的待确认的预借工程款，繁联建筑公司同意代为扣除。繁联建筑公司同意代为扣除的待确认预付工程款共计283408元。对新城房地产公司主张扣减的其他款项，繁联建筑公司或以在鉴定报告中已经扣除，或以不能证明与涉案工程有关联为由，均不予认可。
新城房地产公司在所举的证据中，原峨桥镇副镇长、现繁昌县政协办公室副主任徐金旺以书面说明的形式，称当事人双方曾达成以房抵债的一致意思表示，并称有相应会议纪要。然而在诉讼中，当事人双方均未向法院提交相应的书面协议，仅在繁联建筑公司所提交的证据中，峨桥建筑公司与峨桥茶城公司、峨桥镇政府三方于2002年5月2日签订的《工程施工交付使用会谈记（纪）要》中有相关内容记录。该纪要表述为“所抵房屋价格按相邻房屋一次性付款时的优惠价格抵偿给建筑公司，工程款不足部分双方再另行协商采取抵押措施。”，并不能得出新城房地产公司所主张的以扣留的房屋抵偿了争议部分工程款的结论。繁联建筑公司确曾扣留了涉案工程中的10套商品房，其中2套用于峨桥镇政府征收安置，剩余8套，繁联建筑公司于2005年前后转卖给了案外人，但未能办理产权证。2009年4月7日，新城房地产公司将上述剩余的8套商品房产权证登记至自己公司名下，并于2010年提起诉讼，要求占用的案外人腾让房屋。法院判决支持了新城房地产公司的诉讼请求。
原审法院认为：繁联建筑公司与峨桥茶城公司于2001年6月20日签订《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2002年7月18日，新城房地产公司通过与峨桥茶城公司签订《“峨桥茶市三期工程”转让协议书》，承继了峨桥茶城公司在涉案工程中的全部权利和义务。故繁联建筑公司与新城房地产公司之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，当事人双方对此亦均无异议。
2011年10月12日，鉴定单位受原审法院委托，对涉案工程进行造价鉴定。经原审法院协调，新城房地产公司同意以繁联建筑公司提供的工程决算书由鉴定单位予以复核，根据复核结果对造价予以确认，鉴定单位据此审核工程总造价为23630120.16元；同时，鉴定单位还依据涉案合同约定，审核涉案工程总造价为23325953元，两者相比相差38851.45元。繁联建筑公司同意按合同约定审核的工程造价，即工程造价较小的鉴定结论作为结算依据，系对自己权利的处分，不违反法律规定，对此予以认可。新城房地产公司认为鉴定报告对涉案工程隐蔽工程仅依据复印件作出的鉴定结论不能作为结算依据的主张不能成立，理由如下：1、涉案《建设工程施工合同》约定，商品房按420元/m2确定，但不包括运土回填和桩基工程、竣工后按专用条款第23条(2)进行调整。据此，涉案工程存在隐蔽工程，且不包含在420元/m2的工程造价内；2、本案的涉案工程于2001年6月开始施工，繁联建筑公司于2010年提起诉讼，时间间隔长达9年，当事人双方所保存的原始施工资料不全。繁联建筑公司提起鉴定时，虽仅提供了隐蔽工程检查验收记录复印件而未能提供原件，但对该复印件，新城房地产公司驻涉案工程工地代表许可及监理方周勇均予以认可；3、涉案隐蔽工程检查验收记录为一式三份，分别由建设单位、施工单位、监理单位分别持有，新城房地产公司在第一次诉讼中，也仅提供了28幢涉案工程中甲-1和乙-2隐蔽工程的验收记录原始件，鉴定单位对此予以了采纳；在重审中，增加提交了甲-5和甲-8隐蔽工程的验收记录原始件，仍不能提供完整的证据原件。新城房地产公司作为有义务提供证据的一方，对举证不能也应承担相应的责任。据此，原审法院对上述鉴定结论予以认可，认定涉案工程总造价为23325953元。
截止到2010年，新城房地产公司共支付工程款19211291．41元。双方待确认的款项3218922元中，其中新城房地产公司辩称支付溧阳公司前期工程款92万元和10万元，由于该两笔款项的收款人均为刘炎宫，而新城房地产公司不能证明刘炎宫的身份，亦不能证明鉴定报告的工程造价包含了其辩称的溧阳公司前期工程款。且繁联建筑公司与安徽峨桥国际茶城有限公司的《建设工程施工合同》中亦未对此进行约定。故对该两笔付款不予认定；另鉴定报告对外墙防水涂料价款已按峨桥茶城公司向繁联建筑公司出具的《关于工程造价决算的补充说明》进行了扣除，故对新城房地产公司辩称的涂料款694878元、防水材料款607500元再予扣除的主张不予采信；塑钢门窗款49万元，因本案的涉案工程为繁联建筑公司以包工包料方式承包，新城房地产公司无证据证明该付款系为繁联建筑公司委托付款，故不予采纳。待确认预付工程款，因新城房地产公司违反了当事人双方关于“工程款的支付必须是繁联建筑公司出具发票或收款收据，工程施工的工班长或材料供应商不能私自支取工程款或货款”的约定，该主张不应支持，然而繁联建筑公司同意对其中的283408元代为扣除，系对权利的自由处分，予以认可。
新城房地产公司虽称其一直未收到完整的工程竣工验收资料，导致工程至今未能验收。但新城房地产公司于2002年12月20日即编制了涉案工程竣工验收申请报告申请竣工验收，该申请报告表明的竣工时间为2002年6月，工程已具备了竣工验收条件。且2002年9月1日，由涉案工程监理公司出具的《监理工作备忘录》中，反映涉案工程在尚未进行竣工验收的情况下，部分住户已进行了实际使用。新城房地产公司是负责组织涉案工程竣工验收的主体，现无证据证明涉案工程没有竣工验收是因为繁联建筑公司原因所致。故对新城房地产公司辩称的涉案工程至今未能验收，不具备付款条件的主张，不予支持。繁联建筑公司诉请自2002年12月28日计算逾期付款违约金，系其自行行使处分权，予以认可。
根据上述认定，涉案工程总造价为23325953元，减去新城房地产公司已支付的工程款19211291.41元，以及繁联建筑公司同意代为扣除的工程款283408元，新城房地产公司尚欠繁联建筑公司工程款3858253.59元，构成违约，应承担相应的违约责任。新城房地产公司辩称其在本案不存在违约行为，与事实不符，对此不予采信。由于繁联建筑公司现不能证明其承包工程一、二、三层分别封顶时间，为平衡当事人双方利益，以繁联建筑公司诉请的2002年12月28日为全部工程竣工时间，不再考虑3%的余款支付期限。当事人双方虽在合同中约定发包人的违约责任为“按拖欠工程造价总款的日万分之五承担违约金”，由于繁联建筑公司在长达9年多的时间内未能及时主张权利，客观上导致自己的损失扩大，对此亦应承担相应的责任。据此，原审法院酌定新城房地产公司按日万分之二点五承担逾期付款责任。故对繁联建筑公司要求新城房地产公司支付逾期付款违约金的诉请酌情予以支持。至于新城房地产公司辩称繁联建筑公司占有房产获益的主张，因其未能提供获益的具体内容，且新城房地产公司已通过另行诉讼获得了相应救济，故对此不再予以审查。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决：一、芜湖新城房地产开发有限公司于判决确定之日起十日内一次性给付繁昌县繁联建筑工程有限责任公司工程款3858253.59元及逾期付款违约金(自2002年12月28日起，按日万分二点五计算至工程款实际付清之日止)；二、驳回繁昌县繁联建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100359元、保全费5000元、调查费2000元，芜湖新城房地产开发有限公司负担68700元，繁昌县繁联建筑工程有限责任公司负担38659元；鉴定费用259000元，由芜湖新城房地产开发有限公司负担207200元，由繁昌县繁联建筑工程有限责任公司负担51800元。
新城房地产公司不服上述判决，上诉称:1、原审法院对案涉工程总造价认定错误。鉴定报告中所确认的案涉工程中隐蔽工程（即换基工程）的造价为2076891.4元，其所依据的验收记录资料均系繁联建筑公司单方提供的复印件，新城房地产公司也向原审法院提供了其所留存的部分隐蔽工程的验收记录资料原件（与繁联建筑公司提供的复印件不一致），证明了繁联建筑公司提供的复印件是不真实的。既然繁联建筑公司不能提供隐蔽工程的验收记录资料原件，其就应承担举证不能的责任。原审法院依据鉴定报告认定案涉工程中隐蔽工程（即换基工程）的造价为2076891.4元缺乏依据，该2076891.4元应从工程总造价23325993元中予以扣除。新城房地产公司与繁联建筑公司均同意将外墙涂料与屋面保温工程外包给第三方施工，新城房地产公司与外墙涂料施工方刘宜签订的决算协议书约定的工程款为694878元，新城房地产公司与屋面保温工程施工方宜兴市南新第二吸音器材厂签订的工矿产品购销合同约定的工程款为607500元，鉴定报告在工程总造价中未按实际发生的数额予以扣减，仅按17元/㎡予以扣减，应属不当，应按1305378元（694878元+607500元）据实扣减，或按总建筑面积核算，应按24.7元/㎡予以扣减。2、原审法院对新城房地产公司的已付工程款认定错误。仇跃平等人在施工过程中向新城房地产公司借支的工程款406544元应全部计入新城房地产公司已付的工程款。依据《建设工程施工合同》补充条款第4条的约定“为保证工程款能如数如期付给承包方，同发包方全权委托峨桥镇人民政府派人对其茶城项目的财务进行管理，受委托方有权直接在发包人的财务上支付承包方的工程款”，其中由峨桥镇政府指派负责协调茶城建设工作的徐金旺直接签字的借条总额为127000元，该款应当抵扣应付工程款；在徐金旺不在茶城期间，由新城房地产公司的财务人员对借支款项审核签字支付的279544元亦应当抵扣应付工程款（其中张海波借支34000元、强昌正除经徐金旺签字借支的款项外还借支了2000元、程才除经徐金旺签字借支的65000元外，还借支了另外6万元，桂汉龙除经徐金旺签字借支的15000元外，还另外借支了1万元，赵和平借支2000元、张礼义借支2万元，桂洪波借支13500元，繁联建筑公司的许昌鹏借支44636元）。案涉工程最早由安徽峨桥国际茶城有限公司开发，由江苏溧阳建工集团公司承建，刘炎宫是江苏溧阳建工集团公司的项目承包人，新城房地产公司与繁联建筑公司分别作为建设单位和施工单位承接了案涉工程后，双方即承接了建设单位和施工单位的权利义务，案涉工程的决算是对整个工程的决算而非仅对双方承接后的工程进行决算，故对工程前期支付给江苏溧阳建工集团公司刘炎宫的102万元应当作为已付款从总工程款中扣除。新城房地产公司一审提交的塑钢门窗制作方出具的二张收据证明了该公司支付塑钢门窗款49万元的事实，该49万元应计入新城房地产公司已付工程款。3、繁联建筑公司所举证据不能证明案涉工程已竣工验收合格，其于一审提交的工程竣工验收申请报告是新城房地产公司向监管机构发出拟进行竣工验收的申请，仅能说明新城房地产公司希望尽早办理竣工验收手续，并且已履行了申请竣工验收的义务，并不能说明案涉工程已竣工验收合格。根据法律规定，案涉工程经竣工验收合格才需按约支付工程款，故案涉工程款的支付条件不成就。4、原审法院判令新城房地产公司支付逾期付款违约金错误。一审判决仅依据工程竣工验收申请报告就认定工程竣工时间，从而认定新城房地产公司逾期付款应支付逾期付款违约金，无事实及法律依据。繁联建筑公司与新城房地产公司在正式办理工程款结算之前已达成暂时以房抵款的合意，繁联建筑公司早就将其扣留的十套案涉房屋（总面积1218.70㎡），转让给他人获取了与未结工程款相当的经济利益，故其一直怠于办理工程竣工验收和结算手续，导致案涉工程的竣工验收手续至今未能正常办理。另外，繁联建筑公司收到新城房地产公司支付的1900多万元工程款后一直未开具发票，新城房地产公司当然有理由暂时拒付之后的款项，故新城房地产公司不存在逾期付款的违约行为。5、一审鉴定费259000元过高，要求新城房地产公司承担207200元不合理。鉴定报告中对工程价款主体部分数额的确定，其实仅依据合同约定即可得出，无需鉴定，但繁联建筑公司却以存在增项工程为由向原审法院申请对全部工程造价进行鉴定。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回繁联建筑公司的全部诉讼请求，由繁联建筑公司承担本案全部诉讼费用。
繁联建筑公司答辩称：1、鉴定单位根据双方确认的事实对案涉工程造价进行鉴定，形成了二种结论，原审法院选择其中数额较小的数额作为案涉工程造价，照顾到了新城房地产公司的利益，新城房地产公司再以隐蔽工程检查验收记录原件系复印件为由推翻原审认定的工程造价属无理取闹。涂料款是新城房地产公司擅自对外采购支付，是属于违反合同的越权行为，且鉴定报告在计算案涉总造价时已按约定进行了相应扣除。2、新城房地产公司诉称的49万元塑钢门窗款与本案无关。新城房地产公司诉称的其支付给刘炎宫的102万元工程款与本案无关。仇跃平等人预借的款项与新城房地产公司无关，仇跃平等人并非案涉工程的实际施工人，顶多是案涉工程的建设参与人，这些人的借款行为不能视为工程款结算行为。繁联建筑公司曾书面告知新城房地产公司仅繁联建筑公司有权与新城房地产公司进行结算，其他任何单位和个人都无权结算案涉工程款。对于案涉款的结算，均是由繁联建筑公司开具相关票据的形式进行，繁联建筑公司从未授权他人以借款的形式进行结算。3、案涉工程款至今未予结算，是新城房地产公司故意拖延所致。原审法院将合同约定的违约金的计算标准由日万分之五调整为日万分之二点五，已减轻了新城房地产公司应承担的违约责任。繁联建筑公司一审所举证据可以证明案涉工程早在2002年6月30日前已竣工验收，原审法院以2003年1月1日作为计算违约金的起点是有依据的。4、鉴定费用系鉴定单位依法收取，新城房地产公司对鉴定费用的分担与其应承担的付款义务是相对应的，其对鉴定费用的分担提起上诉无依据。综上，新城房地产公司的上诉请求及理由均不能成立，请求二审法院依法维持原审判决。
二审中，新城房地产公司向本院新提交三组证据。证据一，（2016）皖02民终300号民事判决书、承诺书、甲－8号工程款发票，证明：涉案工程的甲－8号楼于2006年4月才交付，一审判决认定以繁联建筑公司诉请的2003年1月1日为全部工程竣工时间，并要求自2003年1月1日开始计算违约金没有依据。证据二，茶城甲－7号楼工程款收支情况表及甲－7号楼工程款发票，证明：涉案工程的甲－7号楼于2006年10月才交付，一审判决认定以繁联建筑公司诉请的2003年1月1日为全部工程竣工时间，并要求自2003年1月1日起开始计算违约金没有依据。证据三，安徽省高级人民法院庭审笔录一份、安徽省芜湖市中级人民法院庭审笔录二份，证明：繁联建筑公司扣留新城房地产公司10套房产并对外出售，双方关于工程款结算已经达成以该10套房产抵付的合意，新城房地产公司并未欠付繁联建筑公司工程款。新城房地产公司二审所举证的其他证据及证明目的均同一审。繁联建筑公司对新城房地产公司新提交的证据的质证意见：证据一，对（2016）皖02民终300号民事判决书的真实性无异议，但对其证明目的有异议，不能以另案判决书否定本案原审法院认定的竣工时间；曹兵鑫与本案有利害关系，且其未按法律规定到庭就其证言接受质证，其所作的承诺不具有证据效力；对工程款发票的真实性无异议，对其证据目的有异议，该发票只能证明工程竣工后支付了相应的工程款。证据二，对茶城甲7工程款收支情况表的三性均不予认可，对证明目的有异议；对工程款发票的真实性无异议，但对证明目的有异议，仅能反映出竣工后的付款情况。证据三，对开庭笔录的真实性均无异议，但不能达到新城房地产公司的证明目的。繁联建筑公司对新城房地产公司的其他证据的质证意见同一审。本院对新城房地产公司二审新举证的证据的认证意见：证据一，对（2016）皖02民终300号民事判决书及甲－8号工程款发票的真实性予以确认；因承诺书的出具人未出庭作证，对其真实性无法核实，对其真实性不予确认。证据二，茶城甲－7号楼工程款收支情况表系新城房地产公司单方制作，繁联建筑公司对其真实性不予认可，无其他证据相互印证，本院对其真实性不予确认；对甲－7号楼工程款发票的真实性予以确认。证据三，对庭审笔录的内容真实性予以确认，但安徽省芜湖市中级人民法院的庭审笔录所反映的内容却是新城房地产公司不认可以房抵偿工程款的意思表示，与其证明目的相矛盾，对其证明目的不予确认。
繁联建筑公司二审所举的证据及证明目的均同一审，新城房地产公司对繁联建筑公司所举证据的质证意见亦同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。二审另查明：对于新城房地产公司所称的仇跃平等人预借的工程款406544元，繁联建筑公司除了对有徐金旺签字的127000元借条全部予以认可外，另外还认可了156408元的借条，共计认可283408元。该156408元中包括：张海波借支的34000元、强昌正借支的2000元、桂汉龙借支的1万元、赵和平借支2000元、张礼义借支2万元、程才借支的6万元中的1万元，以及其他人员借支的78408元。对于406544元中剩余的123136元，繁联建筑公司不予认可：对于许昌鹏借支的44636元，繁联建筑公司认为该款在双方确认的已付款中已经结算，系重复计算；对于程才借支的5万元及桂洪波借支的13500元，繁联建筑公司亦不予认可。双方在一审及二审庭审中均确认案涉工程没有验收。二审庭审中，新城房地产公司称案涉工程的房屋产权证已办理。二审庭审中，双方确认：双方未就繁联建筑公司扣留的10套房屋达成以房抵偿工程款的协议；合同外增加工程即是换基工程或隐蔽工程。繁联建筑公司在其民事起诉状中称其于2002年底已向新城房地产公司报送工程决算书，并在一审中举证了国内特快专递详情单予以证明；繁联建筑公司为了证明其于2010年7月26日再次向新城房地产公司邮寄送达工程决算书等相关资料，亦举证了国内特快专递详情单。本院将该案发回重审期间，新城房地产公司又向原审法院举证了甲－5#楼和甲－8#楼的隐蔽工程检查验收记录原件，对该二份检查验收记录原件，繁联建筑公司予以认可，而原审法院对此未作处理；二审期间，经鉴定单位审查核算，甲－8#楼的换基工程价款为73282.90元（按繁联建筑公司提供的复印件所计算的甲－8#楼的换基工程价款为88543.91元），同时鉴定单位指出甲－5#楼检查验收记录原件所标注的相关数据不明确，无法进行进行相应核算。
综合双方的诉辩意见及举证质证意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程价款应为多少；2、新城房地产公司已付工程款是多少；3、案涉工程款的支付条件是否成就及逾期付款违约金的承担。
（一）关于案涉工程价款应为多少的问题。案涉工程造价一共为三部分，即合同内部分、合同内扣除部分（屋面保温层及外墙涂料部分）、合同外增加工程（换基工程）。首先，关于合同内工程部分的造价。案涉《建设工程施工合同》约定按420元/㎡计算，而案涉工程的建筑面积为52727.2㎡，故合同内工程造价共计为22145424元（420元/㎡×52727.2㎡），案涉双方对此部分款项均无异议。其次，关于合同内扣除部分（屋面保温层及外墙涂料部分）的造价。案涉工程的屋面保温及外墙涂料由新城房地产公司另行发包给他人施工，该部分的工程价款应从合同内工程价款中予以扣除。《关于工程造价决算的补充说明》中对屋面保温层及外墙涂料部分的工程造价计算标准予以明确约定，指出在实际施工变更时或由新城房地产公司另行安排他人施工时，仍按约定的标准扣除工程造价。鉴定单位已依约定标准对屋面保温屋及外墙涂料部分的工程造价按17元/㎡予以扣除，即总计扣除896362.4元（17元/㎡×52727.2㎡元）。新城房地产公司主张应按其所举证的其与案外人刘宜签订的决算协议书载明的价款697878元及其与宜兴市南新第二吸音器材厂签订的工矿产品购销合同载明的价款607500元，据实扣除1305378元（或按24.7元/㎡予以扣除）无依据。最后，关于换基工程（合同外增加工程）的造价。繁联建筑公司虽未能提供该部分隐蔽工程检查验收记录的原件，但其所提供的复印件经隐蔽工程检查验收记录的签字人（即新城房地产公司的工地代表许可及监理周勇）予以认可，新城房地产公司作为隐蔽工程检查验收记录原件持有方之一，如其不认可繁联建筑公司提供的复印件，其可提供原件或其他证据予以反驳，但其却未予举证反驳，故依据民事诉讼优势证据原理，繁联建筑公司提供的隐蔽工程检查验收记录的复印件可作为计算隐蔽工程也即换基工程造价的依据。新城房地产公司在鉴定过程中提供的甲－1#楼和乙－2#楼的隐蔽工程检查验收记录原件，鉴定单位予以采纳，并据此计算换基工程造价为2076891.4元。综上，案涉工程总造价为23325953元（22145424元－896362.4元+2076891.4元）。由于本院将该案发回重审期间，新城房地产公司向原审法院举证了甲－5#楼和甲－8#楼的隐蔽工程检查验收记录原件，对该二份检查验收记录原件，繁联建筑公司予以认可，而原审法院对此未作处理，应属不当。二审期间，经鉴定单位审查核算，甲－8#楼的换基工程价款为73282.90元，而按繁联建筑公司提供的复印件所计算的甲－8#楼的换基工程价款为88543.91元，故多计算的15261.01元（88543.91元－73282.90元）应予扣除。此外，鉴定单位指出甲－5#楼检查验收记录原件所标注的相关数据不明确，无法进行相应核算，故繁联建筑公司应承担举证不能的法律责任，鉴定报告中按其提供的复印件计算出的甲－5#楼的换基工程价款78188.95元依据不足，该款应予扣除。因此，案涉工程的总造价应为23232503.04元（23325953元－15261.01元－78188.95元）。
（二）关于新城房地产公司已付款项是多少的问题。案涉双方共同确认新城房地产公司已支付工程款19211291.41元。除此之外，新城房地产公司认为其另行支付的以下款项应计入已付工程款：仇跃平等人向新城房地产公司预借的工程款406544元、新城房地产公司代付的塑钢门窗49万元、新城地产公司支付给刘炎宫的的102万元。首先，关于仇跃平等人向新城房地产公司预借的工程款406544元应否计入已付工程款的问题。对于新城房地产公司所称的仇跃平等人预借的工程款406544元中的283408元，繁联建筑公司予以认可，同意将该283408元计入已付工程款，此外，繁联建筑公司除对有徐金旺签字的127000元借条全部予以认可外，还认可156408元的借条。该156408元中包括：张海波借支的34000元、强昌正借支的2000元、桂汉龙借支的1万元、赵和平借支2000元、张礼义借支2万元、程才借支的6万元中的1万元，以及其他人员借支的78408元。对于许昌鹏借支的44636元，繁联建筑公司认为该款在双方确认的已付款中已经结算，系重复计算，经本院审查，在双方盖章确认的《峨桥国际茶城项目工程款结算确认明细表》中，对该44636元已经双方确认并计入双方已确认的已付工程款中。对于新城房地产公司诉称的繁联建筑公司不予认可的其他借支款项（即：程才借支的5万元及桂洪波借支的13500元），因新城房地产公司并非相关借支人员的合同相对方，繁联建筑公司未委托新城房地产公司代为支付款项，且相关借支款项亦未经繁联建筑公司确认，故在繁联建筑公司对上述款项不予认可的情况下，原审法院不予认定并无不当。因此，原审法院仅将新城房地产公司所称的仇跃平等人预借的工程款406544元中的283408元认定为已付工程款，应属妥当，新城房地产公司认为应将406544元全部认定为已付工程款的主张依据不足，本院不予支持。其次，关于新城房地产公司诉称的塑钢门窗款49万元应否计入已付款的问题。新城房地产公司为了证明其代繁联建筑公司支付塑钢门窗款49万元，仅举证了二张收条，并无其他证据予以佐证，且该二张收条载明的出具人芜湖市沪孚门窗制品有限公司及安徽省繁昌县南征（集团）塑钢制品厂在一、二审中均未出庭作证，在无其他证据予以印证的情况下，对其真实性难以核实。即使该二张收条是真实的，《建设工程施工合同》约定繁联建筑公司以包工包料的方式承包施工，塑钢门窗制作方的合同相对方为繁联建筑公司，新城房地产公司并非合同相对方，其无付款义务，新城房地产公司亦未举证该收条所载明的款项已经繁联建筑公司确认，在繁联建筑公司未委托新城房地产公司代为支付塑钢窗款的情况下，新城房地产公司要求从应付工程款中扣除其所称的代付塑钢门窗款49万元的主张，依据不足，原审法院未予支持，并无不当。最后，关于新城地产公司诉称的支付给刘炎宫的102万元应否计入已付工程款的问题。新城房地产公司为了证明其支付给刘炎宫的102万元应计入已付工程款，举证了一份中国农业银行进账单及一份中国农业银行汇票申请书，该进账单及汇票申请书所显示的收款人为刘炎宫，但其未举证证明刘炎宫的身份，亦未能举证证明该102万元与本案的关联性，故新城房地产公司认为该102万元应计入已付工程款的主张依据不足，原审法院未将此款认定新城房地产公司已付款亦无不当。综上，新城房地产公司的已付工程款为19494699.41（19211291.41元+283408元）。因此，新城房地产公司的尚欠工程款应为3737803.63元（23232503.04元－19494699.41元）。
（三）关于案涉工程款的支付条件是否成就及逾期付款违约金的承担问题。首先，关于案涉工程款的支付条件是否成就的问题。新城房地产公司在《工程竣工验收申请报告》上明确表示案涉工程已具备竣工验收条件。虽双方在二审庭审中一致认可案涉工程至今未进行竣工验收，但新城房地产公司作为建设单位，系组织案涉工程竣工验收的责任主体，其未能举证证明案涉工程在具备竣工验收条件的情况下未竣工验收是繁联建筑公司的原因所致，亦未对案涉工程质量提出异议，且案涉房屋已办理了产权证，故，可视为新城房地产公司认可案涉工程质量合格，《工程竣工验收申请报告》载明的最后一幢楼的竣工日期2002年11月10日应视为案涉工程的竣工验收合格之日，新城房地产公司理应支付余欠工程款。繁联建筑公司作为施工方，其主要义务是向新城房地产公司交付符合约定的案涉工程，开具工程款发票仅是繁联建筑公司的附随义务，在双方对此无特别约定的情况下，新城房地产公司不能以繁联建筑公司未开具工程款发票为由拒付工程款。因此，新城房地产公司认为案涉工程付款条件未成就的主张无依据。其次，关于逾期款违约金的问题。繁联建筑公司虽称其于2002年底已将工程决算书送达给新城房地产公司，但其所举证据仅为其一张国内特快专递详情单，无法直接证明其当时邮寄的内容，且从该国内特快专递详情单上所反映的内件品名的标注来看，亦未显示决算书相关字样，故在新城房地产公司否认其收到决算书而又无其他证据予以印证的情况下，繁联建筑公司所举证据不足以证明其已于2002年底已向新城房地产公司送达工程决算书。繁联建筑公司所举其于2010年7月26日向新城房地产公司邮寄送达工程决算书等相关资料的国内特快专递详情单，对此新城房地产公司在上诉状中明确予以认可，故本院认定繁联建筑公司已于2010年7月26日向新城房地产公司送达工程决算书。繁联建筑公司施工的案涉工程的竣工验收时间可视为2002年11月10日，但其所举证据仅能证明2010年7月26日才向新城房地产公司送达决算书，要求新城房地公司收到决算书后十五日内支付工程余款，且繁联建筑公司已扣留10套房屋并将其中的八套房屋转卖收益。故，新城房地产公司在案涉工程竣工验收后至今未及时支付工程欠款，虽应承担逾期付款的违约责任，但鉴于繁联建筑公司不及时行使其要求结算并支付工程款的权利，且其已实际将扣留案涉房屋收益，故可从繁联建筑公司向原审法院提起诉主张工程欠款之日（2010年8月17日）起计付欠付工程款利息，更为符合本案实际及公平合理原则。因此，本院将原审法院认定的违约金起算日从2003年1月1日调整为2010年8月17日。因案涉双方均并未对原审法院认定的按欠付工程款的日万分之二点五计算违约金的标准提出异议，故新城房地产公司应从2010年8月17日起，以3737803.63元为基数，按日万分之二点五的标准支付违约金至实际付清之日止。此外，因案涉双方对合同内价款并无争议，仅需对合同外增加及合同内扣减部分进行鉴定，但繁联建筑公司却申请对全部工程价款进行鉴定，客观上增加了鉴定费用，原审法院认定的由新城房地产公司分担的鉴定费偏高，本院对新城房地产公司应分担的鉴定费予以适当调减。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但对工程造价、逾期违约金的起付时间的认定及鉴定费的分担方面处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2014）芜中民四初字第00046号民事判决；
二、芜湖新城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付繁昌县繁联建筑工程有限责任公司工程款3737803.63元及逾期付款违约金(自2010年8月17日起，以3737803.63元为基数，按日万分二点五的标准计算至实际付清之日止)；
三、驳回繁昌县繁联建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费100359元、保全费5000元、调查费2000元，由繁昌县繁联建筑工程有限责任公司负担38659元，芜湖新城房地产开发有限公司负担68700元；鉴定费用259000元，由繁昌县繁联建筑工程有限责任公司负担15万元，芜湖新城房地产开发有限公司负担109000元。二审案件受理费100359元，由繁昌县繁联建筑工程有限责任公司负担30359元，由芜湖新城房地产开发有限公司负担7万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
审 判 员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一七年七月七日
书 记 员 陈 茜
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。