广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第469号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某甲（绰号“小某”），男，汉族，小学文化，户籍地四�省资阳市安岳县，公民身份号码×××6412。因本案于2015年7月29日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
辩护人骆伟华，广东秉德律师事务所律师。
原审被告人王某甲（绰号“啊某”），男，汉族，小学文化，户籍地吉林省蛟河市，公民身份号码×××2217。因本案于2015年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于珠海市第二看守所。
被告人郭某（绰号“欣某”），女，汉族，专科文化，户籍地山西省忻州市定襄县，公民身份号码×××0940。因本案于2015年7月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人代某甲、王某甲、郭某犯诈骗罪一案，于2015年11月3日作出（2015�珠香法刑初字第2486号刑事判决。原审被告人代某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人代某甲并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年至2013年期间，一个以“歪哥”为首的跨国电信诈骗集团在印度尼西亚共和国东爪哇省泗水市（以下简称印尼泗水）成立多个诈骗机构，通过电脑网络向中国大陆居民群发大量语音电话，待接到电话的被害人回拨人工台进行咨询时，该诈骗集团的一线人员冒充中国电信客服人员，以被害人电话欠费、个人资料被盗用等理由要求被害人报警，并将电话转到二线人员；二线人员冒充公安人员对被害人以涉嫌犯罪等理由进行恐吓，诱骗被害人为洗脱嫌疑将资金转到“安全账号”监管；当被害人犹豫不决时，三线人员冒充检察官诱骗被害人将�金转到诈骗集团提供的“安全账号”，再由取款组迅速将诈骗款进行拆分、转移。
被告人王某甲于2011年10月至2013年7月在印尼泗水参加该诈骗集团所属的诈骗小组“小北会社”，先后担任一线、二线人员，通过其母亲李某甲的卡号为62×××63中国农业银行借记卡收取赃款人民币66300元。被告人郭某于2012年7月至2013年7月在印尼泗水参加“小北会社”，担任一线人员，通过上述李某甲的借记卡收取赃款人民币31200元。被告人代某甲于2013年5月至2013年7月在印尼泗水参加“小北会社”，担任一线人员，通过其奶奶王德珍的账号为60×××50中国邮政储蓄银行股份有限公司账户收取赃款人民币7700元。2012年9月28日，被害人冉某在重庆市渝北区被骗248000元，同日，被害人蔡某在重庆市北碚区被骗60000元。2013年5月至2013年7月，“小北会社”利用网络电话拨打后接通的记录数为1470000余条。
2015年7月6日，被告人王某甲被抓获。被告人王某甲归案后，积极配合公安机关工作，打电话规劝被告人郭某投案；同日，被告人郭某向公安机关投案。2015年7月29日，被告人代某甲向公安机关投案。2015年11月2日，被告人代某甲的亲属代被告人代某甲退出赃款人民币7700元。
上述事实，原审被告人王某甲、郭某、代某甲在开庭审理过程中无异议，且有被害人冉某、蔡某的陈述，证人徐某、代某乙的证言，证人王某乙、沈某、唐某、陈某、蒋某、张某、李某乙、朱某甲、朱某乙、黄某的证言及辨认笔录，抓捕经过，抓获经过，户籍证明，农业银行借记卡交易清单，邮政储蓄银行账户交易明细，出入境记录查询结果，电子邮件及相关数据，搜查笔录、扣押决定书，取款凭证，办案说明，U盘资料，远程勘查检查工作记录等证据予以证实。
原审法院认为，被告人王某甲、郭某、代某甲以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其中被告人王某甲、郭某诈骗数额巨大，被告人代某甲有其他严重情节，三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王某甲、郭某、代某甲均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人王某甲有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人郭某、代某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人代某甲已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王某甲归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人代某甲的亲属代被告人代某甲退出赃款，可以酌情对被告人代某甲从轻处罚。被告人代某甲不符合缓刑的全部条件，依法不予适用缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第二十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人王某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人郭某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、被告人代某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
针对上述判决，上诉人代某甲上诉称：1.其属自首；2.其参与诈骗时间较短，非法所得较少，且已全部退还非法所得；3.其犯罪时刚满十八周岁，社会经验不足，法律意识淡薄，无前科，认罪态度亦较好；4.其到印尼之前不知道是从事诈骗工作。综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人代某甲的辩护人发表如下辩护意见：1.上诉人代某甲年龄较小，家庭长背景也复杂，导致其法律意识淡薄；2.上诉人代某甲的父亲带其投案，说明其社会危害性已最轻，而且同案中也有类似情节的其他被告人获得缓刑判决。综上，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人代某甲及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，经查，1.关于上诉人代某甲具有自首、参与诈骗时间较短、获利较少等量刑情节，原审法院在量刑进均已作考虑。2.上诉人代某甲在境外参与诈骗集团，利用电话的方式针对不特定的中国公民实施诈骗，该种诈骗方式影响面广，打击难度大；上诉人代某甲参与的该诈骗集团实际上也给众多被害人造成了巨大的经济损失，对于此类高发�隐蔽且严重影响不特定人的正常生活的犯罪，原审法院在量刑时严格限制缓刑的适用并无不当。原审法院在比较该诈骗集团各成员所起作用之后，对于上诉人代某甲判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元的刑罚，已是全部同案人中的最轻处罚，该处罚亦在法定的量刑幅度之内，量刑是适当的。故，本院对于上诉人代某甲及其辩护人提出的从轻处罚并适用缓刑的上诉理由、辩护意见不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 邓飞熊
二〇一六年一月二十七日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪�，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。