辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终3355号
上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司沈阳分行，住所地沈阳市和平区。
负责人：王宁，该行行长。
委托诉讼代理人：王广秦，该银行员工。
委托诉讼代理人：夏青，辽宁盛恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张小川。
上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行（以下简称招商银行）与被上诉人张小川金融借款合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（以下简称一审法院）（2017）辽0102民初9868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
招商银行上诉称：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项，改判我行对位于沈阳市沈河区天坛一街36-12号的房产享有优先受偿权；3.张小川承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、本案中争议的房屋已办理预告抵押登记，一审法院未保护我行优先受偿的权利，属于适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》的规定，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性的对抗他人针对不动产的处分。我行取得预告登记后，即对房屋享有排他的优先受偿权。二、涉案房屋于2016年8月2日具备办理正式抵押登记的条件，但房产部门以房屋有查封为由不予办理。本案预告登记仍然有效，应获得法律的保护。三、一审法院否定抵押预告登记的优先受偿权有违市场规律、经济秩序的稳定及民事活动的公平原则。综上，抵押权预告登记虽非正式抵押登记，但已具备公示外观，同时也有一定的物权效力。请求二审法院维护银行的合法权益，保护上诉人的诉求。
招商银行向一审法院起诉请求：1、解除招商银行与张小川于2016年7月18日签订的《个人购房借款及担保合同》；2、张小川偿还招商银行借款本金1,073,653.05元，利息2,893.49元，总计1,076,546.54元（以上本金及利息截止日为2017年7月31日，具体偿还金额以实际发生为准）；3、招商银行对张小川名下位于沈阳市沈河区天坛一街36-12号，建筑面积为122.61平方米的房产行使抵押权，并在上述债权范围内享有优先受偿权；4、请求法院判令张小川承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1、2016年7月18日，招商银行（贷款人、抵押权人）与张小川（借款人、抵押人）签订《个人购房借款及担保合同》一份。合同约定，借款人向贷款人申请总额为1,090,000.00元的个人购房贷款用于支付购房款，贷款人同意提供此项贷款；授信期间为360个月，即从2016年7月27日起到2046年7月27日止；贷款利率为浮动利率，执行利率为年利率4.41%，利率调整方式为次年对应日调整，还款方式为等额还款。同时约定借款人未按本合同的约定按时足额偿还贷款的，贷款人有权对其未偿还的贷款本金按日在本合同执行利率水平上加收50%计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率按日计收复息。依照合同约定，招商银行于2016年7月27日招商银行向张小川指定的账户转入1,090,000.00元贷款。
2、张小川以预告登记在其名下的位于沈阳市沈河区天坛一街36-12号，建筑面积为122.61平方米的房产为该《个人购房借款及担保合同》项下贷款本息及其他一切相关费用进行抵押担保。2016年8月2日张小川按协议约定到登记机关为该房产办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为招商银行。协议同时约定授信申请人出现下列情形之一的，即视为已发生违约事件：……抵押物发生已出租、被抵押、被查封、被扣押、被监管等情况的……一旦发生违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。抵押担保的范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用，贷款人与抵押人达成协议直接以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物；自出现本合同规定的任何违约事件之日起15日之内双方未就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物达成协议的，贷款人有权请求人民法院拍卖、变卖抵押物。依照本合同约定的纠纷解决方式按法律程序处理抵押物。以上述方式处理抵押物所得价款，贷款人有权优先受偿。其价款超过本合同项下借款人所欠贷款本息及一切相关费用的部分，归抵押人所有。不足部分，贷款人另行追索。
3、在2017年2月20日，该抵押物被一审法院（2016）辽0102执2957号执行裁定书进行查封，查封期限三年，截至2017年7月31日，张小川尚欠贷款本金1,073,653.05元，利息2,893.49元未还。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案张小川经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。一审法院根据招商银行提供的证据对招商银行所述的案件事实予以认定。招商银行与张小川签订的《个人购房借款及担保合同》系双方的真实意思表示，不违反法律的相关规定，合法有效，一审法院予以确认。协议同时约定授信申请人出现下列情形之一的，即视为已发生违约事件：……抵押物发生已出租、被抵押、被查封、被扣押、被监管等情况的……一旦发生违约事件时，贷款人有权宣布本合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费等）。抵押担保的范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、保险费以及贷款人实现债权的费用，贷款人与抵押人达成协议直接以抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物；自出现本合同规定的任何违约事件之日起15日之内双方未就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物达成协议的，贷款人有权请求人民法院拍卖、变卖抵押物。依照本合同约定的纠纷解决方式按法律程序处理抵押物。以上述方式处理抵押物所得价款，贷款人有权优先受偿。其价款超过本合同项下借款人所欠贷款本息及一切相关费用的部分，归抵押人所有。不足部分，贷款人另行追索。本案中抵押房产于2017年2月20日被一审法院（2016）辽0102执2957号执行裁定书查封，查封期限三年，故按照合同约定张小川已构成违约，招商银行有权依该协议的约定收回贷款，收回贷款即意味着合同的解除，故对招商银行要求解除与张小川签订的《个人购房借款及担保合同》，并要求张小川偿还借款本金、利息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于招商银行主张对张小川的抵押房产行使抵押权并优先受偿，因该抵押系预告登记，抵押权并未设立，故对该项诉讼请求一审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除招商银行与张小川于2016年7月18日签订的《个人购房借款及担保合同》；二、张小川于本判决发生法律效力后10日内偿还招商银行借款本金1,073,653.05元，利息2,893.49元（以上本金及利息、罚息、复息的计算截止至2017年7月31日）；并自2017年8月1日起，按《个人购房借款及担保合同》约定的计息办法给付招商银行逾期利息至本判决实际清偿之日止；三、驳回招商银行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,488元，保全费5,000元，公告费700元，由张小川负担。
本院二审期间，招商银行提交了不动产登记申请书、沈房发（2014）第58号文件证据，拟证明涉案房屋已具备办理产权登记的条件。但并未实际办理抵押权登记，故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为招商银行是否应对抵押的财产享有优先受偿权。依据《中华人民共和国物权法》第六条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。抵押登记是抵押权的设立登记，具有物权公示的效力。抵押预告登记，是在购房者与银行签订借款合同的同时，在房管局备案系统上立即生成预抵押登记，以排斥第三人对房产行使权利，并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。本案中，争议房屋仅办理了抵押预告登记而未办理抵押登记，并不具有物权公示的效力，因此诉争房屋抵押权并未设立，招商银行对争议房屋不享有优先受偿的权利。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14,488元，由上诉人招商银行股份有限公司沈阳分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 松
审判员 邰越群
审判员 刘 波
二〇一八年四月八日
书记员 孙爱博
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；