广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终650、651号上诉人（原审被告、互为原告）：茂名市威龙化学工业有限公司。住所地：广东省茂名市文冲一路**号。法定代表人：梁瑞清，该公司总经理。委托诉讼代理人：林佳燕，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告、互为被告）：李创华，男，1965年3月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：林宇鹏，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：万鹤敏，广东诚挚律师事务所律师。上诉人茂名市威龙化学工业有限公司（以下简称威龙公司）因与被上诉人李创华劳动争议两案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2017）粤0902民初898、899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭对该两案进行了合并审理。上诉人威龙公司的委托诉讼代理人林佳燕，被上诉人李创华及其委托诉讼代理人万鹤敏到庭参加诉讼。该两案现已审理终结。威龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四、五项，依法改判威龙公司无需向李创华支付双倍工资差额；2.本案一、二审诉讼费用由李创华承担。事实与理由：一、威龙公司对一审判决认定的拖欠工资数额有异议。威龙公司自2015年5月起停工停产，该期间属于特殊时期，应按照茂名当地最低生活水平的80%计发工资，更符合客观实际。二、威龙公司对一审判决认定的支付双倍工资差额有异议。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”但该条法律强调的“用工之日起”，这个用工之日是指劳动关系建立之日，既然是劳动关系建立之日，应该是指首次建立用工合同的日期。用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工满一年起劳动者即应该知道其权益受到损害，自此时即开始计算二倍工资的诉讼时效。李创华于2004年11月入职，截至其请求双倍工资的申请仲裁之日，早已超过仲裁时效，其双倍工资请求不应支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。”上述规定明确了这样一种法律关系：即在未续签劳动合同情形下，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，“视为续订劳动合同”。既然是“视为续订劳动合同”，那就不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的情形，劳动者也就不能主张支付双倍工资了。三、威龙公司对一审判决认定的经济补偿金有异议。李创华是主动离职的，威龙公司当时处于停工停产状态，威龙公司认为向李创华补偿一个月工资较为合理。四、威龙公司对一审判决认定的加班工资有异议。李创华一个月工作26天，而不是30天，其主张加班费的天数与事实不符，且其未能举证证明休息日及法定节假日加班。根据《中华人民共和国劳动法》第八十二条“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”的规定，李创华主张加班费早已超过仲裁时效。又根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，李创华也没有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据。因此，李创华请求支付加班工资，不应支持。综上，一审判决确有认定事实不清、证据不足之处，请求二审法院支持威龙公司的上诉请求。李创华辩称，一、威龙公司主张停工停产没有事实及法律依据，没有向职工说明停工停产的情况，也没有向劳动保障部门反映相关情况。二、李创华请求及一审法院判决的是2015年12月至2016年5月的双倍工资差额，并非威龙公司上诉所称的从2004年开始计算双倍工资差额。根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条的规定，未签订书面劳动合同应当计算双倍工资差额。三、本案解除劳动合同是因为威龙公司没有足额支付工资给李创华，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，威龙公司应当支付经济补偿金。四、李创华在一审时已经提供了2006年至2016的春节工作安排及考勤表、工资日志、工作记录等证据证明李创华加班的事实及加班的天数。综上，一审判决认定事实清楚、证据充分，恳请二审法院维持一审判决，驳回威龙公司的上诉请求。李创华向一审法院起诉请求：1.判令确认李创华与威龙公司自2004年11月起至2016年7月止存在劳动关系；2.判令威龙公司足额支付李创华工资合计21905元；3.判令威龙公司支付因未与李创华签订书面劳动合同的双倍工资差额14209.9元；4.判令威龙公司向李创华支付解除劳动合同经济补偿金29565.6元；5.判令威龙公司向李创华支付休息日加班工资39739.52元和法定节假日加班工资16634.94元，合计56374.46元；6.判令威龙公司向李创华支付失业救济金损失11616元；7.判令本案诉讼费用由威龙公司承担。威龙公司向一审法院起诉请求：1.威龙公司支付李创华工资12090.4元；2.威龙公司无须向李创华支付未续订书面劳动合同双倍工资差额；3.诉讼费用由李创华承担。一审法院认定事实：李创华于2004年11月进入威龙公司工作，任液化气站球罐装置的操作工。双方自2004年11月至2011年8月8日期间未签订书面劳动合同，于2011年8月9日、2012年9月14日、2013年11月9日、2014年11月1日分别签订一年期的劳动合同，最后一份劳动合同期满日为2015年10月31日，合同均约定实行标准工时工作制，每日工作8小时，每周工作6天，每周至少休息1天；劳动报酬为计时工资，按《公司岗位工资标准》执行，初始工资额为1580元。2015年10月31日合同到期后双方未再续签劳动合同，但李创华仍在威龙公司处工作。从2015年5月至2016年7月31日，威龙公司未足额支付工资给李创华。2016年4月5日，在威龙公司通知要求下李创华开始放长假。威龙公司于2015年12月至2016年2月，分四次共发放生活费5500元给李创华，又于2017年6月、7月共向李创华发放生活费1600元。因威龙公司未足额支付工资，李创华于2016年7月31日与威龙公司解除劳动合同，但威龙公司未向李创华出具解除劳动合同证明。李创华于2016年向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁，该院于2017年2月17日作出茂南劳人仲案非终字[2016]078号仲裁裁决书，裁决如下：一、申请人李创华与被申请人茂名市威龙化学工业有限公司存在劳动关系；二、被申请人茂名市威龙化学工业有限公司足额支付申请人李创华工资合计16230.04元；三、被申请人茂名市威龙化学工业有限公司支付因未与申请人李创华订立书面劳动合同的双倍工资差额合计9824.06元；四、驳回申请人李创华的其他仲裁请求。双方在收到仲裁裁决十五日内，均向一审法院提起劳动争议诉讼。另查明：威龙公司工资表显示，李创华最近12个月实发工资为：2015年1月为1951.8元、5月为1831.8元、6月为2472元、7月为2492.8元、8月为2496.8元、9月为2477元、10月为2652.8元、11月为2427元、12月为2502.8元、2016年1月为2552.8元、2月为2697.2元、3月为2498.8元，李创华12个月平均月工资为2421.1元，平均日工资为112.6元（2421.1元÷21.5天）。李创华2016年4月工作4天，工资为415.3元，2016年5月后放假，5月、6月、7月实发工资均为372元。2016年度、2017年度茂名地区最低工资标准为1210元/月。李创华确认其自2014年11月至2016年4月放假前休息日加班75天，法定节假日加班16天。2015年1月10日，威龙公司发生火灾事故。同年1月21日，因该公司涉嫌未经依法批准，擅自储存危险化学品，存在重大事故隐患，而被茂名市安全生产监督管理局扣押违法储存的危险化学品，查封用于违法储存危险化学品的设施、设备和器材。威龙公司于2005年12月29日向其公司各单位、各部门下发《关于增设考勤表考勤的通知》，通知主要内容：决定从2006年1月1日起，凡属公司员工，一律执行考勤制度，在卡钟打卡记勤的基础上，同时增设考勤表考勤。威龙公司从2011年8月起为李创华交纳失业保险至2014年12月，累计缴费41个月，截止2016年7月李创华提出解除劳动关系，威龙公司欠缴的失业保险为504.71元。李创华的社保交纳截止期为2016年7月。一审法院认为，一、关于李创华与威龙公司建立劳动关系的起止时间的问题。李创华于2004年11月入职威龙公司工作，有李创华提供的工资银行流水、作业人员证、社保交纳汇总表证实，其于2004年12月收到第一笔工资292.3元，虽然未签订书面劳动合同，但双方已形成事实劳动关系，威龙公司对李创华于2004年11月入职没有异议，可以认定双方于2004年11月开始存在劳动关系。李创华与威龙公司于2016年7月31日解除劳动合同，其社保截止期为2016年7月，因此可以认定双方于2004年11月至2016年7月31日期间存在劳动关系。威龙公司认为双方的劳动关系终止于2016年3月，与事实不符，一审法院不予采纳。二、关于李创华要求威龙公司支付拖欠工资的问题。对于威龙公司拖欠李创华2015年5月1日至双方解除劳动合同前的工资，双方均无异议。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”及《工资支付暂行规定》第九条“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”的规定，威龙公司依法应予支付。至于应付的数额，李创华提供了2015年5月至2016年7月期间的工资表，该工资表是威龙公司管理人事工资的负责人李木炎制作，威龙公司认为是有人强迫李木炎所为，不予认可，但未举证证明，故一审法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。因李创华被拖欠2015年5月至2016年7月的实发工资为28633.1元，减去已发放的7100元生活费计算，威龙公司应一次性支付李创华工资合计为21533.1元。故一审法院对李创华要求威龙公司支付拖欠工资的诉讼请求予以支持，对其要求超过21533.1元的部分予以驳回。威龙公司主张自2015年5月起作为停工期间，应按茂名当地最低生活水平的80%计发工资，但未提供公司停工的证据，一审法院不予支持。三、关于李创华要求威龙公司支付二倍工资的问题。李创华与威龙公司的书面劳动合同于2015年10月31日期满，合同期满后，李创华仍在威龙公司工作至2016年7月31日，期间威龙公司没有与李创华签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，李创华请求威龙公司支付从2015年11月至2016年7月期间因未与李创华签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款：“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，李创华2015年12月至2016年7月的工资总额为11782.9元，即威龙公司应支付给李创华的未签订书面劳动合同的双倍工资差额为11782.9元。对于李创华请求超出的部分，一审法院不予支持。威龙公司要求不支付双倍工资差额的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。四、关于李创华要求威龙公司支付解除劳动合同经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，因威龙公司未足额支付李创华的工资，导致李创华于2016年7月31日与威龙公司解除劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，威龙公司应向李创华支付经济补偿金。故李创华要求威龙公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求依法有据，一审法院予以支持。李创华在威龙公司工作11年8个月，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，威龙公司应支持给李创华的解除劳动合同经济补偿金为29053.2元（2421.1元×12个月），对于李创华请求的数额超过的部分不予支持。五、关于李创华要求威龙公司支付休息日、法定节假日加班工资的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李创华提供威龙公司的《关于增设考勤表考勤的通知》显示，威龙公司自2006年1月1日起，在卡钟打卡记勤的基础上，增设考勤表考勤。考勤表由威龙公司掌握，因威龙公司不提供考勤表证实李创华不加班，威龙公司应承担举证不能的法律后果，故李创华主张威龙公司安排其休息日、节假日加班，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，威龙公司应向李创华支付休息日、法定节假日加班费。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”和第一百四十四条“诉讼时效因提供诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，李创华于2016年10月向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院提出劳动仲裁，要求威龙公司支付休息日、法定节假日加班费，故威龙公司应向李创华支付2014年11月后的加班费，2014年11月前的加班费，因超过二年的诉讼时效期间，一审法院不予支持。自2014年11月至2016年4月李创华放假前李创华休息日加班75天，加班费为16890元（75天×112.6元/天×200﹪），法定节假日加班16天，加班费为5404.8元（16天×112.6元/天×300﹪），二项合计22294.8元。威龙公司辩称加班费的请求已过仲裁时效，没有事实和事实依据，一审法院不予支持。六、关于李创华要求威龙公司赔偿失业保险金的问题。从李创华提供的《个人社保清单》及《汇总表》来看，威龙公司从2011年8月起为李创华交纳失业保险至2014年12月，累计缴费41个月，截止2016年6月李创华提出解除劳动关系，威龙公司欠缴的失业保险为504.71元。因威龙公司擅自停止缴纳失业保险费以及不为李创华出具解除劳动关系证明，导致李创华无法领取失业保险金，根据《广东省失业保险条例》第四十二条的规定，威龙公司依法应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月”的规定，李创华依法可以领取最长为十二个月的失业保险金。根据《广东省失业保险条例》第十九条“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，……”的规定，失业保险金标准，按照茂名地区最低工资标准1210元/月的百分之八十计算，即每月968元（1210元×80﹪）。故李创华要求支付12个月的救济金损失11616元（968元×12个月），有理有据，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十四条，《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广东省失业保险条例》第十九条、第四十二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，的规定，判决如下：一、确认原告（被告）李创华与被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司于2004年11月至2016年7月存在劳动关系；二、限被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付工资合计21533.1元给原告（被告）李创华；三、限被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付未与原告（被告）李创华签订书面劳动合同的双倍工资差额11782.9元给原告（被告）李创华；四、限被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付解除劳动合同经济补偿金29053.2元给原告（被告）李创华；五、限被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付休息日、法定节假日加班费22294.8元给原告李创华；六、限被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司于本判决生效后十日内支付失业救济金损失11616元给原告李创华；七、驳回原告（被告）李创华的其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）茂名市威龙化学工业有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照〈中华人民共和国民事诉讼法〉第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由威龙公司负担。本院二审期间，威龙公司向法庭提交了以下证据：一、威龙公司与部分员工签订的《和解协议书》以及该协议书的附件《停产后的工资计算方案》、《茂名市开元氮肥有限公司劳资双方协商欠薪数额发放纪要》，拟证明威龙公司现今确实处于非正常经营生产状态，部分员工体谅公司情况，已签署相关薪酬的和解协议，希望李创华也可参照该和解协议与威龙公司和解，和平解决双方的劳动纠纷；二、2015年5月-2016年9月的工资表，拟证明李创华在2015年5月至2016年7月期间的工资情况，威龙公司对李创华一审时提供的工资表所载的工资数额是不予认可的。李创华对威龙公司提交的以上证据的质证意见是：一、证据一与本案没有关联性，案外人的陈述不能客观反映本案的实际情况；二、对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，该组证据与李创华一审时提供的工资表存在部分不一致的情况，威龙公司提交的工资表是由其单方面制作的，而李创华一审时提交的工资表是因威龙公司恶意欠薪被茂名市公安局高新分局立案侦查需要工资表资料进行核查时由威龙公司提供的，一审判决已经确认李创华提交的工资表的真实性。而且威龙公司提交的是2015年的工资表，威龙公司早就掌握这些证据，但现在才提供，这些证据不属于新证据，不应当采纳。经二审核实查明，一审判决认定的事实清楚、属实，本院予以确认。二审补充查明：一、威龙公司主张其从2015年5月起停工停产的依据是一审时提交的《责令停产通知书》和《强制措施决定书》，但该《责令停产通知书》是由茂名高新技术产业开发区管理委员会环保安监局向茂名市开元氮肥有限公司发出的。二审庭审中，威龙公司承认其并没有发通知告知员工停工停产不需要上班。二、威龙公司在二审庭审中确认其所提交的工资表所载的工资数额是按照其以上提供的《和解协议书》以及附件之一的《停产后的工资计算方案》计算得出的。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定并结合威龙公司的上诉请求，本案二审的争议焦点为：一审判决认定的威龙公司应向李创华支付的所拖欠的工资、双倍工资差额、经济补偿金以及加班费是否正确。一、所拖欠的工资。首先，威龙公司主张其公司从2015年5月起停工停产，提供的证据是《责令停产通知书》和《强制措施决定书》，但经审查，《责令停产通知书》是由茂名高新技术产业开发区管理委员会环保安监局发出给茂名市开元氮肥有限公司而不是威龙公司的，而《强制措施决定书》则显示由于威龙公司未经批准擅自储存危险化学品存在重大事故隐患，而被相关的职能部门扣押非法储存的危险化学品和查封有关的设施、设备和器材，并未涉及停工停产问题。并且，威龙公司与部分员工签订的《和解协议书》及相关附件只能说明威龙公司就欠薪问题与部分员工达成了和解，不能据此证明威龙公司从2015年5月起停工停产的事实，该和解协议对李创华亦不具有法律约束力。故威龙公司以上主张证据不足，且威龙公司自认没有通知过员工因停工停产不需要上班，因此，威龙公司上诉认为应按照茂名当地最低生活水平的80%计发工资给李创华依据不足，且不合理，应不予采纳。其次，威龙公司认为应按照其二审提供的工资表来认定李创华在2015年5月至2016年7月期间的工资情况，但威龙公司同时并确认其提供的工资表所载的工资数额是按照《和解协议书》以及附件之一的《停产后的工资计算方案》计算得出的，如前所述，由于威龙公司无充分证据证明其从2015年5月起停工停产，故威龙公司按照停产的情况来核算李创华的工资数额欠缺依据，对威龙公司提供的工资表应不予采纳。而李创华为证明威龙公司拖欠其工资情况，一审时提供了2015年5月至2016年9月期间由威龙公司管理人事工资的负责人李木炎制作的工资表，在威龙公司未能提供足以反驳的相反证据的情况下，一审法院确认李创华提供的工资表的证明力，据此认定威龙公司拖欠李创华的工资数额并判决威龙公司支付所拖欠的工资，并无不当，本院予以维持。二、双倍工资差额。经查，李创华与威龙公司的书面劳动合同于2015年10月31日期满，之后李创华仍在威龙公司工作至2016年7月31日，期间威龙公司没有与李创华签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”以及参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第14条第2款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，超过一个月双方仍未续订劳动合同，劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的，应予支持。”的规定，一审法院根据李创华的诉请，判决威龙公司向李创华支付2015年12月至2016年7月期间的双倍工资差额，事实和法律依据充分，本院予以维持。威龙公司上诉主张无需支付双倍工资差额的理由不成立，本院不予采纳。三、经济补偿金。根据已查明的事实可知，由于威龙公司未足额支付工资，李创华于2016年7月31日与威龙公司解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，威龙公司应向李创华支付经济补偿金。又基于李创华在威龙公司工作的时间为2004年11月至2016年7月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，一审判决认定威龙公司应向李创华支付相当于12个月工资的经济补偿金正确，本院予以维持。威龙公司上诉主张只应向李创华支付相当于1个月工资的经济补偿金欠缺依据，本院不予采纳。四、加班费。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，威龙公司于2005年12月29日下发的《关于增设考勤表考勤的通知》显示从2006年1月1日起，威龙公司在卡钟打卡记勤的基础上，同时增设考勤表考勤。由此可见，能反映李创华是否存在加班事实的相关考勤记录是由威龙公司掌握的，现威龙公司对李创华的加班主张有异议，但其又不向法庭提供考勤表等有关考勤记录，依照上述规定，应由威龙公司承担不利的后果。因此，一审法院采信李创华关于威龙公司安排其休息日、法定节假日加班的主张，并判决威龙公司向其支付2014年11月至2016年4月期间的休息日、法定节假日加班费，并无不当，本院予以维持。威龙公司关于加班费的上诉主张缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，威龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由茂名市威龙化学工业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黎 晓审 判 员  徐金宝代理审判员  王舟宇二〇一八年六月八日书 记 员  庞亚文书 记 员  谢金峰