杭州市萧山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭萧刑初字第1836号
公诉机关杭州市萧山区人民检察院。
被告人赵晓琴，无业，；因本案于2014年9月3日被取保候审，2015年9月3日被继续取保候审。
辩护人赵德新，浙江时融律师事务所律师。
杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉（2015）1275号起诉书指控被告人赵晓琴犯诈骗罪，于2015年8月28日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派代理检察员莫文超出庭支持公诉，被告人赵晓琴及其辩护人赵德新到庭参加诉讼。期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审限3个月。现已审理终结。
公诉机关指控：
1.2014年2、3月期间，被告人赵晓琴与刘运某（另案处理）经商量，以非法占有部分贴现款为目的，以优惠的贴现费用吸引庄某贴现承兑汇票，在为庄某贴现了所有人为吴某乙的面值270万元的承兑汇票后，截留了133.4万元贴现款非法占为己有。
2.2014年8月份，被告人赵晓琴冒名“赵某”，谎称系杭州市萧山区北干街道金迪大酒店三楼养生馆的老板，以购买美容产品为名接近被害人周某。取得被害人周某信任后，被告人赵晓琴虚构已找到2亿企业款，邀周某一起做“资金生意”，骗取周某支付的定金10万元，用于个人使用。
赵晓琴归案后如实供述了上述主要事实，并退赔部分赃款。
对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解、同案人供述和辩解、被害人陈述、证人证言、辨认笔录、案发经过及短信记录、交易明细等证据予以佐证，认为被告人赵晓琴的行为已构成诈骗罪，系共同犯罪，被告人赵晓琴如实供述主要诈骗事实，系坦白，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人赵晓琴对起诉书指控的第一节事实无异议，并当庭表示自愿认罪，对起诉书指控的第二节事实有异议，辩解华某告知其找到了2亿企业款，所以其收取周某10万元定金时没有欺骗周某，其该节行为不构成诈骗罪。
辩护人提出，在指控的第一节事实中，因为被告人赵晓琴有两个孩子需要抚养，故请求认定被告人赵晓琴为从犯；在指控的第二节事实中，证人华某有作假证的可能性，故从疑罪从无的角度，应当认定该起事实不成立；被告人赵晓琴系坦白，且积极退赃，已归还周某10万元。请求对被告人赵晓琴减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
（一）被告人赵晓琴和刘运某（已判刑）系同居的男女朋友。2014年2月份，庄某联系被告人赵晓琴和刘运某帮忙贴现承兑汇票。被告人赵晓琴和刘运某因欠有大量债务，资金紧张，商议虚构可为庄某贴现承兑汇票并全额支付贴现所得款项的事实，准备在承兑汇票贴现后截留部分贴现款供自己使用。
2014年2月26日左右的一天，庄某、吴某乙等人携带实际所有人为吴某乙的总面值为270万元的6张承兑汇票抵达杭州市萧山区，被告人赵晓琴承诺以6.62万元的贴现费用贴现上述承兑汇票。取得承兑汇票后，被告人赵晓琴与刘运某于2014年2月28日、3月4日、3月5日分多次通过他人将上述承兑汇票予以贴现，实际贴现费用9.6万元。同时，经事先联系赎回抵押车辆的事宜，被告人赵晓琴和刘运某于2014年2月28日第一笔贴现款到账之日，从贴现款中转账28万元至车行赎回其抵押的奔驰轿车1辆；于3月4日第二笔贴现款到账之日，从贴现款中转账20.8万元至车行赎回朋友华某抵押的奔驰轿车1辆，从贴现款中转账12.8万元至车行赎回其抵押的别克轿车1辆。此外，被告人赵晓琴和刘运某陆续从贴现款中支出71.8万元用于支付刘运某车辆的按揭贷款、归还刘运某的信用卡欠款、支付二人的生活开销等费用，维持较高的生活水平。至案发时，被告人赵晓琴和刘运某共计汇入庄某、吴某乙的银行账户129.98万元，仍有133.4万元贴现款无力归还。
综上，被告人赵晓琴和刘运某共计骗得吴某乙133.4万元。
被告人赵晓琴归案后如实供述了上述主要事实。
上述事实，被告人赵晓琴在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯刘运某的供述和辩解，被害人吴某乙的陈述，证人庄某、任某、包某甲、华某、朱某、赵某、吴某甲的证言，辨认笔录，电话查询记录，调取证据通知书，收条，短信记录，调取证据清单，开户信息，交易明细，存款凭条，一卡通开户回单，招商银行户口交易明细，个人客户账务信息清单，兴业银行网上转账受理单，民事判决书，机动车信息查询结果单，情况说明等证据证实，足以认定。
（二）2014年8月份期间，被告人赵晓琴冒名“赵某”，谎称系杭州市萧山区北干街道金迪大酒店三楼养生馆的老板，以购买美容产品为名接近被害人周某。取得被害人周某信任后，被告人赵晓琴虚构已找到2亿元的企业款，邀请被害人周某一起做“资金生意”，骗取被害人周某支付的定金10万元，用于个人使用。
案发后，该10万元赃款已追回并发还被害人。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1.被告人赵晓琴的在案供述和辩解。证实其为逃避200多万元债务，对外一直冒用妹妹赵某的名字。其告诉周某其是美容院的老板，邀请周某一起做资金生意。但辩称，华某是告诉过其，已找到了2亿元的企业款，所以其收取了周某的10万元定金。关于这10万元定金的去向，其在接受的多次讯问中有不同辩解。有辩称其中5万元拿去还给朋友了，另外5万元是准备给华某的，有辩称其中5万元是还给赵某了，另外5万元其从没从银行卡里取出来，准备给华某的客户的，有辩称其中5万元给了赵某，另外5万给了一个叫刘彬的。
2.被害人周某的陈述及辨认笔录。证实其与一名自称叫赵某的女子在微信上认识，该女子表示是金迪大酒店养生馆的老板，以要购买美容产品为由与其见面。后该女子告诉其，有2个亿的企业款可以做贴息，要其去找银行。其找到银行后，与该女子签订了定金合同，并约定若资金不能按时到位要赔付2倍定金。其支付10万元定金后，该女子没有按时给其企业款。其找不到该女子，便报了警。其辨认出该女子系被告人赵晓琴。
3.证人华某的证言。证实其在杭州市萧山区北干街道金迪大酒店三楼开了一家养生馆。其和赵晓琴是朋友关系，欠赵晓琴200多万元，但其并没有因这笔债务而将养生馆的股份转让给赵晓琴。2014年8月中旬，赵晓琴称有朋友要去养生馆办卡，故使用了其养身馆的房间。赵晓琴确实在2014年8月初让其帮忙找2个亿的企业款，但其没有找到。2014年8月20日左右，其将没有找到企业款的情况当面告知了赵晓琴。赵晓琴从未和其说过找到企业款可以给其5万元。
4.证人赵某（被告人赵晓琴的妹妹）的证言。证实其有一张卡号尾号为7110的农业银行卡，是赵晓琴在使用。2014年8月20日左右，赵晓琴用该张银行卡向其另一张建设银行卡汇款5万元。
5.证人包某乙的证言及辨认笔录。证实2014年8月14日，其与周某和一名自称赵某的女子一起在杭州市萧山区北干街道金迪大酒店4楼吃饭。吃饭时，该女子称自己在瓜沥开了一家很大的养生馆，同时金迪大酒店三楼的养生馆也是她开的。该女子称要向周某购买美容产品，并带其和周某去养生馆试产品。三人在养生馆碰到一个叫“林飞”的人，其跟这个“林飞”打了个招呼。之后，该女子就一直跟其强调，养生馆就是她和“林飞”合开的。在试用产品期间，该女子提到之前做资金生意赚钱的事情。一周以后，周某打电话给其，称自己可能被骗了，让其帮忙联系“林飞”。其通过其他途径联系到“林飞”，“林飞”称养生馆是自己一个人开的，跟赵某没有任何关系，之前是因为赵某称周某等人要去店里办会员卡才同意三人使用房间的。其辨认出被告人赵晓琴就是自称赵某的女子，华某就是其所说的“林飞”。
6.扣押物品清单、发还物品清单。证实2014年9月3日，公安机关从赵晓琴处扣押人民币10万元，并于同日发还给周某。
7.接受证据材料清单、订金收据、银行卡取款业务回单。证实2014年8月28日，周某向公安机关提供订金收据一张，收据显示，2014年8月20日，周某与赵晓琴约定2亿元存款，赵晓琴收取周某订金10万元，同时约定赵晓琴须在3个银行工作日内存入2亿元企业款，否则承担退回所收取的订金，并赔付10万元违约金的违约责任。同日周某汇入赵某尾号为7110的农业银行账户10万元。
另查明，被告人赵晓琴于2015年11月1日生产一女婴，现处于哺乳期。
认定本案事实并经庭审质证的综合证据有：案发经过，情况说明，杭州玛莉亚妇产医院手术记录，出院小结，DNA鉴定书，被告人赵晓琴的户籍证明等。
上列证据，来源合法，内容客观、真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
对被告人赵晓琴的辩解及其辩护人提出证人华某具有作假证的可能性，故从疑罪从无的角度，应当认定第二节诈骗事实不成立的辩护意见。经查，被告人赵晓琴的供述、证人华某和赵某的证言、被害人周某的陈述等证据，足以证明被告人赵晓琴冒用他人身份，虚构自己是养生馆老板，夸大自身经济实力，以能提供2亿元企业款为由，骗取了被害人周某的10万元定金，上述证据已达到确实充分的程度，而辩护人提出的意见没有任何证据予以佐证，不予采纳。被告人提出的辩解，与查明的事实不符，本院不予采信。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为：被告人赵晓琴单独或与他人结伙，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，部分系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵晓琴归案后如实供述大部分诈骗事实，可以从轻处罚。本案第二节事实所涉赃款已追回并发还被害人，对被告人赵晓琴可酌情从轻处罚。采纳辩护人提出的相关辩护意见。在第一节事实中，被告人赵晓琴与同案犯经过预谋，密切配合，共同实施了诈骗行为，且其从中获利，并非起次要或者辅助作用，而其是否需要抚养孩子与其在本案中所处的地位和所起的作用无关，不能认定其为从犯。根据本案案情，被告人赵晓琴诈骗数额特别巨大，无减轻处罚情节，对其应处有期徒刑十年以上刑罚，依法不能适用缓刑。故对辩护人提出的被告人赵晓琴在第一节事实中系从犯、对被告人赵晓琴减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵晓琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元。
（刑期起止日期另行计算。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。
二、责令被告人赵晓琴和同案犯刘运某共同退赔被害人吴代广经济损失133.4万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高水琴
人民陪审员 朱颖峰
人民陪审员 倪常英
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 胡乐铭