浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第1790号
上诉人（原审原告）：邵铁峰。
委托代理人：孙建平、陈金鑫。
被上诉人（原审被告）：桐庐浙富大厦有限公司。
法定代表人：孙毅。
委托代理人：奚勤平、陈一群。
上诉人邵铁峰因与被上诉人桐庐浙富大厦有限公司（以下简称浙富大厦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：邵铁峰、浙富大厦公司于2009年9月26日签订房屋租赁合同一份，约定：浙富大厦公司将坐落于桐庐县城迎春南路的浙富大厦主、群楼三楼共3010平方米的房屋出租给邵铁峰用于经营高档KTV及相关休闲、娱乐行业；租赁期暂自2009年12月30日起至2017年12月31日止，时间为8年，交付以甲方实际竣工验收之日为准；前三年免租金，第四年租金为88万元，以后每年在前一年租金的基础上按5%递增，首期租金应在2012年11月30日支付；邵铁峰须在合同签订后向浙富大厦公司交纳保证金20万元；租赁期满合同终止的，对不影响房屋外观或者内在质量的装修物，邵铁峰可以自行拆离，其余的装修、设施设备无偿归浙富大厦公司所有，邵铁峰总投资标准不得低于800万元，其设计和建设标准必须经浙富大厦公司同意后方可实施，如实际建设标准达不到上述设计标准，邵铁峰不享受前三年免除租金的优惠，为保护房屋质量和房屋整齐整体，租赁期满或终止协议后邵铁峰的不动产部分产权无偿交浙富大厦公司所有；租赁期内，浙富大厦公司无故单方提前终止合同的，应退还邵铁峰已付但未使用期间的房屋租金、保证金，并按合同终止时年租金的10%向邵铁峰支付违约金，造成其他损失的还应据实赔偿；违约方除应承担违约责任，还应当承担诉讼费用以及守约方由此支付的合理律师费用。合同签订后，邵铁峰于2009年9月29日支付20万元保证金。涉案大厦于2010年12月14日消防验收合格。浙富大厦公司于2010年11月25日将涉案大厦出售给案外人，并于2011年1月11日向邵铁峰发函，以“因客观原因、本公司已无法履行租赁合同”为理由通知邵铁峰解除租赁合同，但邵铁峰要求继续履行租赁合同。因双方未达成一致意见，邵铁峰于2011年3月23日向桐庐县人民法院诉请要求浙富大厦公司继续履行租赁合同，并在法院释明后仍坚持其诉讼请求，后法院以“邵铁峰未曾实际占有使用房屋且案外人系善意并已对涉案房屋进行了装修，继续履行租赁合同不仅使三方当事人利益受损且造成社会财富极大浪费”为由作出了（2011）杭桐民初字第227号民事判决书，驳回了邵铁峰的诉讼请求。但判决中认定了邵铁峰与浙富大厦公司签订的房屋租赁合同合法有效且邵铁峰在履行租赁合同过程中无违约行为，并说明因房屋租赁合同无法继续履行使邵铁峰遭受的损失可向浙富大厦公司主张。邵铁峰不服该判决上诉后又于2012年3月23日撤回了上诉，杭州市中级人民法院同日裁定准许。浙富大厦公司曾于2011年10月13日书面通知邵铁峰要求邵铁峰退回保证金并结算相应损失。本案审理中，浙富大厦公司于2013年5月6日将保证金交至原审法院，原审法院已通知邵铁峰退款。邵铁峰于2012年12月4日诉至原审法院，请求判令浙富大厦公司：1、立即赔偿因其违约给邵铁峰造成的各项损失4802011元（含合同约定租赁期限前三年免付的租金利益3197071元；合同约定的后五年租金与经评估后市场价格的差额利益1208180元=评估价6070736元-约定价4862556元；按照桐庐县委、县政府文件对装修的应补偿款合计301000元；鉴定费50000元；2011杭桐民初字第227号案件受理费45760元）；2、支付邵铁峰按年租金10％标准计算的违约金88000元；3、退还邵铁峰保证金20万元，并支付邵铁峰利息损失33750元（按月利率0.45％计算至2012年11月13日，后续利息损失按该标准另行计算）；4、承担邵铁峰支付的本案律师费用168000元；5、承担本案诉讼费用。一审庭审中，邵铁峰增加解除涉案租赁合同的诉讼请求。
原审法院认为：一、关于解除合同问题，邵铁峰与浙富大厦公司之间签订的房屋租赁合同合法有效，现邵铁峰因浙富大厦公司无法继续履行而要求解除合同，浙富大厦公司无异议，予以支持。二、关于邵铁峰主张的租金差额及政府装修补贴的损失问题。邵铁峰认为上述均系可得利益损失，通常而言，所谓可得利益的损失，主要是指在生产、销售或提供服务合同中的生产利润、经营利润和转售利润等预期纯利润的损失。邵铁峰所主张的八年优惠租金及装修可得补贴的利益并非通常理解的实际损失或可得利益损失。同时，可得利益损失必须是能够被比较精确计算的，它有相应的计算规则和计算公式，如应当扣除相应成本、应当遵循损益相抵原则等。而根据邵铁峰、浙富大厦公司合同约定，邵铁峰主张的可得利益附有相应的条件，即设计和建设标准必须经浙富大厦公司同意且装修不得低于800万元，且租赁期满或终止协议后邵铁峰的不动产部分产权无偿交浙富大厦公司所有。而因涉案租赁房屋未实际交付也未实际装修，800万元装修的具体组成，不动产比例、所用材质都无法进行较精确的计算，即邵铁峰因租赁合同无法履行而无须失去的相应“不动产利益”金额等无从计算。综上，对邵铁峰主张的八年租金优惠利益及政府承诺的装修补贴为可得利益的诉讼请求不予支持。邵铁峰为此支出的鉴定费由邵铁峰自行承担。三、关于违约金问题。双方合同约定，“浙富大厦公司无故单方提前终止合同的，应按合同终止时年租金的10%向邵铁峰支付违约金”。虽然本案系邵铁峰提出解除合同，但邵铁峰提出解除合同的原因是因其诉请继续履行合同请求被驳回，实际与浙富大厦公司单方终止合同的结果无异，故邵铁峰按照浙富大厦公司无故单方提前终止合同的约定来要求其承担违约责任的请求合理。根据本案的实际情况，即浙富大厦公司违约在先，而邵铁峰主张的可得利益损失无法获得支持，从利益平衡角度，原审法院对双方约定的条款“合同终止时年租金的10%”作对浙富大厦公司不利的解释，即即便是在免租期内终止合同亦应支付年租金价值的10%作为违约金。现邵铁峰按照年租金88万元的10%来计算违约金，因88万元年租金低于邵铁峰评估报告中任何一年的年租金，故予以支持。四、关于保证金及利息问题。保证金20万元浙富大厦公司已交至原审法院，原审法院也已告知邵铁峰退款。而保证金的利息，考虑到保证金未退还的原因，在（2011）杭桐民初字第227号案件于2012年3月23日撤回上诉之前，因双方能否继续履行合同存在争议，邵铁峰未退回保证金有理，该期间利息损失按照邵铁峰主张的月利率4.5‰计算合理，予以支持；邵铁峰于2012年3月23日撤回上诉后，已知涉案合同已无法继续履行，而浙富大厦公司未表示不予退回保证金并且曾要求邵铁峰退回，故此后邵铁峰未积极退回保证金的原因在其本人，对此后的利息损失不予支持。五、关于（2011）杭桐民初字第227号案件受理费45760元、本案的律师费问题。前述民事判决书已明确确定由邵铁峰自行承担案件受理费，现邵铁峰要求浙富大厦公司承担于法无据，不予支持；律师费，根据双方的约定，结合本案实际情况，虽原审法院支持的赔偿数额不高，但本案确系浙富大厦公司违约在先导致，故律师费酌定15000元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款之规定，原审法院于2013年5月9日判决：一、解除邵铁峰与浙富大厦公司于2009年9月26日签订的房屋租赁合同；二、浙富大厦有限公司于判决生效之日起十日内支付邵铁峰违约金88000元；三、浙富大厦公司应退还邵铁峰保证金20万元（已交至原审法院）、支付保证金利息损失27000元（按照保证金20万元、月利率4.5‰自2009年9月30日起计算至2012年3月23日止），于判决生效之日起十日内付清；四、浙富大厦公司于判决生效之日起十日内支付邵铁峰因本案诉讼产生的合理律师费用15000元；五、驳回邵铁峰的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48842元，由浙富大厦公司负担6250元，由邵铁峰负担42592元，于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，原审原告邵铁峰不服，向本院提起上诉称：一、根据邵铁峰与浙富大厦公司签订的房屋租赁合同的约定，邵铁峰主张的租赁期限前三年免付的租金利益3197071元、后五年租金差额的利益1208180元和政府装修补贴301000元为可得利益损失，浙富大厦公司应全额赔偿。二、最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第10条规定：人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦由过失所造成的损失以及必要的交易成本。根据上述规定，邵铁峰主张的租赁期限前三年免付的租金利益3197071元、后五年的租金差额利益1208180元和政府装修补贴301000元符合可得利益的上述计算规则、浙富大厦公司理应全额赔偿。三、原审法院认为邵铁峰主张的可得利益附有相应的条件，即设计和建设标准必须经浙富大厦公司同意，且装修不得低于800万元，且租赁期满或终止协议后邵铁峰的不动产部分产权无偿交浙富大厦公司所有。而房屋实际未交付装修，800万元装修的具体组成、不动产比例、所用材质都无法进行较精确的计算，即邵铁峰因租赁合同无法履行而无须失去的“不动产利益”无从计算。邵铁峰认为该认定是错误的。四、浙富大厦公司违反房屋租赁合同约定，造成邵铁峰前三年免付租金利益、后五年租金差额利益和装修利益等可得利益损失，邵铁峰为主张权利支付的鉴定费、诉讼费、律师费等一切费用应由浙富大厦公司全额赔偿。综上，请求：撤销原审判决，改判支持邵铁峰全部原审诉讼请求，并由浙富大厦公司负担一审、二审诉讼费用。
被上诉人浙富大厦答辩称：一、邵铁峰在本案中主张的440余万元房租损失，不是实际损失或可得利益损失，是租赁合同完全履行都无法获得的利益。二、邵铁峰主张509万元损失，不是浙富大厦公司签订合同收取20万元保证金所不能预见到的损失。三、合同明确约定享受免租三年的条件是邵铁峰总投资标准不低于800万元，但邵铁峰现没有任何投资，享受三年租金的条件没有成就。四、邵铁峰提供的房租评估报告只是一个理论的数据，不切实际并不能实现。五、有关装修补贴不符合支付条件。六、有关鉴定费、案件受理费和律师费时邵铁峰自己的行为产生的，不应由浙富大厦公司承担。综上，请求驳回邵铁峰的上诉，维持原审判决。
双方当事人在二审举证期间均未提交新的证据。
本院经审理查明，邵铁峰为证明其损失，委托杭州诚正价格评估咨询有限公司对案涉浙富大厦三楼建筑（主、裙楼建筑面积合计约3010m2）自2010年12月15日至2013年12月14日三年以及2013年12月15日至2018年12月14日的租金进行评估。杭州诚正价格评估咨询有限公司于2012年10月8日出具杭诚价（2012）评自第097号、第098号价格评估咨询报告书。该两份价格评估咨询报告书中载明的结论分别为：“自2010年12月15日至2013奶奶12月14日的平均租金为0.97元／m2／天，三年租金合计为人民币叁佰壹拾玖万柒仟柒拾壹元整（￥3197071.00元）”；“至2013年12月15日基本租金为1.00元／m2／天，年租金为1098650元，以后在租约期内每年递增5%。”
本院经审理查明的其他事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，案涉租赁合同系双方当事人自愿签订，内容亦不违反法律规定，应属合法有效。合同签订后，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自的义务，现浙富大厦公司在履行租赁合同之前，即将案涉房屋转让给案外人，导致合同实际履行不能，应承担违约责任。案涉合同原审判决解除，双方当事人均无异议。
一、关于违约金的问题。双方当事人在合同中约定，违约方应当按照合同终止时年租金的10%支付违约金，因双方约定前三年为免租期，邵铁峰要求按照年租金88万元的10%支付违约金没有事实依据，本院不予支持。二、关于损害赔偿的范围。邵铁峰前三年免租期的租金利益和后五年的租金差额利益，系如合同按照约定履行邵铁峰应当享有的利益，现因浙富大厦违约导致其无法享有，应由浙富大厦公司予以赔偿。邵铁峰原审中已经提交鉴定报告予以证明，浙富大厦公司对此报告虽有异议，但经原审法院询问后，表示不申请鉴定，且原审法院对该两份鉴定报告评估数据予以认定，而浙富大厦公司并未就此提出上诉，二审中亦未提出进行鉴定的申请，故可以作为确定损失数额的依据之一；但双方合同中约定邵铁峰享受三年免租以其总投资标准不低于800万元为条件，现邵铁峰并未实际支出该笔费用，故对其损失赔偿的数额应参酌双方的约定以及邵铁峰实际未投入800万元的事实予以认定，本院结合本案事实酌定浙富大厦公司应赔偿邵铁峰损失100万元，原审法院对此问题处理不当，本院予以纠正。三、关于鉴定费、案件受理费、律师费、装修补贴的问题。鉴定费用的支出系邵铁峰因浙富大厦公司的违约所产生的实际损失，邵铁峰主张由浙富大厦公司赔偿符合法律规定，本院予以支持。关于（2011）杭桐民初字第227号案件受理费，该案判决中明确该笔费用由邵铁峰负担，且在该案审理过程中，邵铁峰经法院释明后仍坚持其诉讼请求，故就该笔费用，系其自行扩大的损失，邵铁峰要求浙富大厦公司承担没有依据，本院不予支持。关于邵铁峰因本案支出的律师费问题，本院认为，根据双方当事人在合同中的约定，本院按照浙江省物价局、浙江省司法厅《关于制定律师服务收费标准的通知》以及本案的实际情况，酌定36000元予以支持。至于政府给予的装修补偿问题，本院认为，邵铁峰未能举证证明其符合桐庐县委、县政府相关文件规定的扶持主体，故对其该项主张原审法院不予支持并无不当。四、关于保证金及其利息，本院认为，浙富大厦公司已经将保证金交至原审法院，原审法院亦通知邵铁峰退款，至于保证金的利息，前案生效前，因浙富大厦公司的违约导致邵铁峰的利息损失存在，故原审法院支持其关于2012年3月23日之前按照邵铁峰请求的月利率4.5‰并无不妥，关于2012年3月23日之后的利息损失，系邵铁峰的原因造成，原审法院之后的利息损失不予支持亦无不当。
综上，邵铁峰的上诉请求依法部分成立。原审认定事实清楚，适用法律存有错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐民初字第1122号民事判决第一项、第三项；
二、撤销浙江省桐庐县人民法院（2012）杭桐民初字第1122号民事判决第二项、第四项、第五项及诉讼费用负担部分；
三、桐庐浙富大厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵铁峰损失100万元；
四、桐庐浙富大厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付邵铁峰鉴定费50000万元以及因本案诉讼产生的律师费36000元；
五、驳回邵铁峰其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。
一审案件受理费48842元，由邵铁峰负担36456元，由桐庐浙富大厦有限公司负担12386元。
二审案件受理费45860元，由邵铁峰负担34230元，由桐庐浙富大厦有限公司负担11630元。
上诉人邵铁峰于本判决生效之日起十五日内来本院退费；被上诉人桐庐浙富大厦有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 盛 峰
代理审判员 睢晓鹏
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 陈 斌