天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）武民一初字第10479号
原告天津元亨通盛装饰工程有限公司，住所地天津市武清区京滨工业园京滨大道19号101-20（集中办公区）。
法定代表人张太刚，该公司经理。
委托代理人周军，天津敬东律师事务所律师。
被告刘海东。
委托代理人赵宝成，天津观潮律师事务所律师。
原告天津元亨通盛装饰工程有限公司与被告刘海东劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员付长镇独任审判，公开开庭进行了审理。原告法定代表人张太刚、委托代理人周军，被告及其委托代理人赵宝成到庭参加了诉讼。此案现已审理终结。
原告诉称，被告自从2014年5月21日在原告的工地上做装修工，双方是雇佣关系，原告是雇主，被告是雇员，双方约定被告在原告的工地上干一天，原告支付给被告200元，被告可以随时离开原告的工地，如果原告没有装修工程可以做，原告也不给付被告任何费用。
2014年5月21日开始，在当月被告在原告的工地上干了11天，2014年6月干了30天，7月干了13.5天。原告于2014年5月24日向被告付款200元，6月4日付款800元，6月15日付款1000元，7月4日付款2000元。因被告在7月14日提出不干了，原告于7月14日付款1500元，7月15日付款5000元，结清了全部工费。2014年8月被告干了3.5天，分别是28号下午、29日、30日、31日。2014年9月被告干了18.5天，在9月中旬就不干了，原告就把钱付给被告了。2014年10月到案发当日被告工作了20天。被告与原告之间不是稳定的劳动关系，原告也没有义务给被告上工伤保险。
武清区劳动人事争议仲裁委员会受理本案是错误的。本案并不是劳动关系的案件，而是雇佣关系的案件，依据劳动争议调解仲裁法的规定，并不属于劳动人事争议仲裁委员会受理的范围。而且，在仲裁委员会受理该案时并没有确认原、被告之间存在劳动关系的仲裁书或人民法院的判决书，劳动人事争议仲裁委员会受理该案没有任何证据。
仲裁裁决书对事实的认定存在多处严重错误。首先，关于月平均工资一项，仲裁裁决书认定被告月平均工资6000元就是错误的。被告2014年5月干了11天，工费2200元；2014年6月干了30天，工费6000元；2014年7月干了13.5天，工费2700元；2014年8月干了3.5天，工费700元；2014年9月干了18.5天，工费3700元；2014年10月干了20天，工费4000元。在6个月的时间里，工费19300元，平均每月3216元，并不是6000元。其次，关于工伤鉴定，因为原告与被告之间只是临时的雇佣关系，被告在从事原告指示的雇佣劳动中受伤并不适应工伤的相关规定，所以，武清区人力资源与社会保障局作出的工伤认定和武清区劳动能力鉴定委员会作出的伤残鉴定并不适用于本案。再次，关于缴纳工伤保险一项，原告根据双方的约定指示被告工作，并按照约定向被告支付工费，被告按照原告的指示进行工作，并取得相应的工费，双方权利义务关系明确。原告并没有义务给被告上工伤保险，而仲裁裁决书认定原告没有给被告缴纳工伤保险，是将原告本不承担的义务强加于人，明显是不公平的。第四，关于解除劳动关系一项，仲裁庭并没有征求原告是否同意解除劳动关系的意见，就根据被告要求解除了劳动关系，是严重损害原告权利的行为，明显的不公平。第五，关于原告为被告支付5600元一项，被告明确承认原告已支付被告5600元，而仲裁书却认定了4500元，明显是不公平的。
综上所述，原告与被告是雇佣关系，应适用雇佣关系的相关法律规定解决双方之间的纠纷，而仲裁委员会在没有劳动关系相关证据的情况下，违法作出工伤认定，立案裁决，其内容与事实不符，适用法律错误，故提起诉讼。诉讼请求如下：1、请求法院判令原告无需支付被告一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金140580元、2015年6月19日至2015年10月28日伤残津贴17883.87元、停工留薪期工资48000元、住院伙食补助费1050元、护理费2738.4元、劳动能力鉴定费180元；2、诉讼费由被告承担。
被告辩称，原、被告双方是劳动关系，2014年5月21日开始被告在原告处上班，任装修工。被告所受之伤为工伤，已经作出工伤认定，且已生效。我方认可仲裁裁决查明的事实和裁决的项目，补充要求原告赔偿残疾辅助器具费用23000元。
经审理查明，被告2014年5月21日开始在原告处工作，任装修工。2014年10月20日，受原告安排被告在塘沽区文明里小区9号楼3单元103室进行房屋前期拆墙工作中受伤，被告所受之伤经中国人民武装警察部队北京市总队医院诊断为：左小腿毁损伤，右踝关节骨折。经天津市第五中心医院诊断为：右胫骨远端骨折，右腓骨骨折，左下肢截肢术后，下颌外伤。
2014年10月21日至2014年10月23日，被告在中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院治疗，共计住院两天。2014年10月23日至2014年11月25日，被告在天津市第五中心医院住院治疗，共计住院33天。
2015年1月19日，天津市武清区人力资源与社会保障局针对被告的工伤认定申请作出了《认定工伤决定书》，认定被告所受之伤属于工伤。决定书作出后，原告未在指定期间内提起行政复议或行政诉讼，《认定工伤决定书》业已生效。同日，天津市武清区劳动能力鉴定委员会作出了《工伤职工停工留薪期确认通知》，确认停工留薪期为2014年10月20日至2015年6月19日，计8个月。2015年7月24日，天津市武清区劳动能力鉴定委员会作出了《劳动能力鉴定结论书》，按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014标准评定为五级伤残。
庭审中，双方均认可被告在原告处工作期间日工资200元。根据原告提供的考勤和工资发放记录（被告认可其中“二大刘”系记载其出勤和工资发放情况）的记载情况，被告2014年5月21日开始干活，5月出勤11天，6月出勤30天，7月出勤13.5天。庭审中，原告提供了证人证言能够证明被告在原告处工作期间大部分月份不能出满勤（指30天）。庭审中，原告提供了收据四张，用以证明在被告住院期间已支付给被告的生活护理费金额，被告认可住院期间收到现金5600元，认可原告支付了300元护工费。
另查明，2015年10月28日，被告为获得工伤待遇向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年12月4日，仲裁委员会作出了津武劳人仲案字（2015）第943号仲裁裁决书，裁决被申请人（本案原告，下同）支付申请人（本案被告，下同）一次性伤残补助金108000元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金140580元、2015年6月19日至2015年10月28日伤残津贴17883.87元、停工留薪期工资48000元、住院伙食补助费1050元、护理费2738.4元、劳动能力鉴定费180元，合计318432.27元，扣除被申请人已支付申请人的4500元，被申请人尚需支付申请人313932.27元。驳回了申请人的其他仲裁请求。
再查明，2014年度天津市在岗职工平均工资为4686元。
上述事实，有原、被告陈述、书证、证人证言、仲裁裁决书等证据在案佐证。
本院认为，原告主张不同意支付仲裁裁决书所裁决项目基于以下几点：第一，否认与被告的劳动关系，被告所做工伤认定、伤残鉴定不适用于本案，应按双方为雇佣关系处理本案；第二，认为其没有义务为被告缴纳工伤保险，而仲裁委员会将工伤待遇责任强加于原告不公平；第三，即使存在劳动关系，劳动关系并未解除；第四，认为仲裁裁决书计算的被告的工资标准有误；第五，仲裁裁决书认定的已支付给被告的金额有误。基于原告以上观点，本院基于已查明事实，针对本案做如下综合分析：
第一，本案原、被告均符合劳动法规定的主体资格，被告接受原告的用工管理，从事原告安排的有报酬的劳动，被告提供的劳动符合原告经营业务的范围，以上足以认定原、被告双方建立了劳动关系。基于双方的劳动关系，被告在工作中受到伤害后，原告不主动提出工伤认定，被告依据《工伤保险条例》第十七条之规定，可以提出工伤认定。天津市武清区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》后，原告未在指定的期间内复议或者提出行政诉讼，《认定工伤决定书》业已生效。基于工伤认定，被告申请依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014评定伤残符合法律规定。被告为取得工伤待遇向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，亦符合其受理案件的范围。
根据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条之规定，用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款、《天津市工伤保险若干规定》第二十八条之规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故被告申请仲裁，要求原告支付工伤待遇符合法律规定。
关于被告的月工资，被告主张应按双方约定的日工资200元，乘以30天，计每月6000元计算，原告主张应当按照被告工作期间的平均工资计算。本院认为，被告主张按照30天计算无法律依据，且根据已查明月份被告的实际出勤情况来看，被告难以达到月均30天出勤。原告主张按照其月平均工资计算，但原告无法证明被告完整的出勤情况和工资支付情况。故本院本着公平合理的原则，依据劳社部发（2008）3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中规定的制度计薪天数计算被告的月工资为：200元×21.75=4350元。
依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，五级伤残的一次性伤残补助金的标准为18个月本人工资，计算为：4350元×18=78300元，本院对仲裁裁决金额相应变更。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，停工留薪期满后，原工资福利待遇不变，故原告应按照被告的工资数额支付被告停工留薪期工资，计算为4350元×8=34800元，本院对仲裁裁决的数额相应变更。停工留薪期满后，应保留双方之间的劳动关系，由用人单位安排适当工作，但本案中原告并未安排被告工作，故仍应按月发放伤残津贴，期间为停工留薪期满次日至被告申请仲裁提出解除劳动关系的前一日，即2015年6月20日至2015年10月27日，计算为：4350元×4＋200×5（2015年10月21至10月27日期间的工作日天数）=18400元，本院对仲裁裁决的金额相应变更。依据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条之规定，职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。据此，本案被告可径行向劳动仲裁提出申请请求要求裁决解除劳动关系，并应获得一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金待遇，计算为：4686元×（12＋18）=140580元，故对原告诉请不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院不予支持。依据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定生活不能自理的职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位负责，故原告应当按照相关规定支付被告护理费。庭审中被告认可按照居民服务业标准计算其护理费，住院期间的护理费计算为：92.83元×（33＋2）=3249.05元，根据被告的伤情，护理费应远高于仲裁裁决的2738.4元，鉴于被告认可仲裁裁决，本院予以尊重，故对于原告要求不支付仲裁裁决的护理费一项不予支持。伙食补助费（30元×35）和劳动能力鉴定费（180元）均属于工伤待遇范畴，仲裁裁决金额均计算无误，原告诉请不支付，本院亦不予支持。
被告住院期间除医药费外，原告另支付给被告5600元现金作为生活护理费，原告提供了收据予以证明，被告认可，本院予以确认。被告在中国人民武装警察部队北京市总队第二医院住院期间，原告为被告支付的护工费300元，被告认可，本院予以确认。对于上述已支付费用，原告要求在总额中扣除，本院予以支持。
综上，原告需支付给被告的工伤待遇为：一次性伤残补助金78300元、停工留薪期工资34800元、伤残津贴18400元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金140580元、护理费2738.4元、住院伙食补助费1050元、劳动能力鉴定费180元，上述费用合计276048.4元，扣除原告已支付的5900元，原告仍应支付被告工伤待遇合计270148.4元。
本案经调解，双方不能达成一致意见，故依据《中华人民共和国社会保险法》第三十五条，《工伤保险条例》第十七条、三十三条、三十六条、六十二条，《天津市工伤保险若干规定》第二十三条、二十八条之规定，判决如下：
一、原告应支付被告一次性伤残补助金78300元、停工留薪期工资34800元、伤残津贴18400元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金140580元、护理费2738.4元、住院伙食补助费1050元、劳动能力鉴定费180元，扣除原告已支付的5900元，原告仍应支付被告工伤待遇合计270148.4元，上述费用原告应于本判决书生效之日起7日内给付被告；
二、驳回原告其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告担负5元，被告担负5元。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人数提交副本，上诉于天津市第一中级人民法院。(附纠错裁定)
代理审判员 付长镇
二〇一六年三月十五日
书 记 员 李 青
附本判决书依据的法律条款：
一、《中华人民共和国社会保险法》
第三十五条用人单位应当按照本单位职工工资总额，根据社会保险经办机构确定的费率缴纳工伤保险费。
《工伤保险条例》
第十七条职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
按照本条第一款规定应当由省级社会保险行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级社会保险行政部门办理。
用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。
经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《天津市工伤保险若干规定》
第二十三条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，经本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系；被鉴定为七至十级伤残的，劳动合同期满或者职工本人提出解除劳动合同的，可以解除或者终止劳动关系。
解除劳动合同或者终止劳动关系的职工，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的2至12个月：五级伤残为12个月，六级伤残为10个月，七级伤残为8个月，八级伤残为6个月，九级伤残为4个月，十级伤残为2个月。
一次性伤残就业补助金的具体标准为本市上年度职工月平均工资的3至18个月：五级伤残为18个月，六级伤残为15个月，七级伤残为12个月，八级伤残为9个月，九级伤残为6个月，十级伤残为3个月。
第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，经办机构可以依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条的规定追偿。
由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，经办机构有权向第三人追偿。