四川省南充市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南中刑终字第148号
原公诉机关四川省南充市嘉陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗某，女，生于1988年5月20日，汉族，初中文化，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2013年6月24日被南充市公安局嘉陵区分局刑事拘留，同年7月8日被取保候审。2014年9月19日被南充市嘉陵区人民法院决定逮捕。现羁押于南充市看守所。
辩护人林勇，四川首力律师事务所律师。
辩护人曾文权，四川首力律师事务所律师。
四川省南充市嘉陵区人民法院审理四川省南充市嘉陵区人民检察院指控原审被告人罗某犯故意杀人罪一案，于2014年9月19日作出（2014）嘉陵刑初字第94号刑事判决。原审被告人罗某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年4月9日公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员黄龙出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗某及其辩护人林勇、曾文权到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人罗某通过互联网雇请他人杀害丈夫赵某某，其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪。罗某因雇请的“杀手”系诈骗其钱财而未能杀死赵某某，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；其主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；决定对被告人罗某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人罗某犯故意杀人罪，判处有期徒刑四年。
罗某的上诉请求、理由及其辩护人的辩护意见是：1.具有自首情节；2.具有立功表现；3.行为处于犯罪预备阶段；4.受害人具有明显过错；5.认罪、悔罪，主观恶性不深，社会危害性不大；6.一贯表现良好，系初犯、偶犯。
经审理查明，上诉人（原审被告人）罗某与丈夫赵某某婚后因家庭琐事经常吵闹，赵某某对其偶有打骂。2013年6月初，罗某与赵某某吵架后就想找人杀死赵某某，后在互联网上找到实为诈骗犯的假职业杀手王某（另案处理），约定以3万元价格杀死赵某某，并将赵某某的个人信息告知王某。6月5日上午，罗某向王某指定的账户汇款1，000元作为定金。6月6日，王某称马上安排人行动。6月7日下午，王某等人通过电话辱骂赵某某。6月8日上午，赵某某到南充市嘉陵区凤垭山钓鱼，罗某电话告知了王某，叫王某尽快把事情办了。上午10时许，王某等人不断拨打赵某某电话，赵某某不堪其扰便将电话设为飞行模式。王某遂联系罗某谎称已将赵某某杀死并抛进水库，罗某信以为真，后分三次给王某汇去19，000元。随后，王某等人又要求罗某再汇5万元保证金，罗某又借钱汇去9，700元。当日中午，罗某接到赵某某电话，遂发现自己上当被骗，遂到南充市公安局嘉陵区分局报案。同时查明，赵某某当庭对罗某表示谅解，请求不追究罗某的刑事责任。
认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证实：
（一）立案决定书、受案登记表证实案件来源。
（二）证人证言
1.王某证实，2013年他与李某某认识后就商议以帮别人杀人的方式骗钱，李某某扮演其小弟，骗的钱分给李某某30%，他在各地网站上发表找杀手、报仇等广告，并留网名为“职业杀手”的QQ号100760977及电话1825310****作为联系方式。2013年6月，四川南充一个女子加其QQ，叫其帮忙杀她丈夫，并提供了她丈夫的个人信息，他叫南充女子打了1，000元定金到指定帐户，另买了个手机号联系。后来一天南充女子说她丈夫钓鱼去了，他感觉机会来了，就联系李某某到长沙汽车南站见面。他带了一台笔记本电脑和四部手机、三四张银行卡，李某某就一直打南充女子丈夫的电话，打到其关机，李某某就给南充女子说已经杀了她丈夫，叫南充女子汇钱过来，南充女子就汇了2万元左右过来。后来李某某又要求南充女子给5万元保证金，南充女子说她没有钱了，就借了1万汇过来，因有300元汇不过来，只收到9，700元，他给李某某分了1万元。
2.罗甲证实，他是罗某的哥哥，罗某和赵某某结婚后平时关系还可以，有时也要吵架、打架。2013年6月8日上午，罗某找他借了1万元，后来他又接到罗某电话说要弄赵某某还要借2万元，他没有借。过后他问罗某借钱干什么，罗某说在网上找了个贩毒的要把赵某某弄死，还要2万元钱，他告知罗某被骗了。下午1点过罗某说被骗了并去报了案。
（三）被害人赵某某的陈述，他与罗某结婚后因生活琐事常发生矛盾，他还打过罗某，罗某觉得很压抑。2013年6月7日下午，1313501****、1884642****两个号码打电话对其辱骂。6月8日他和同事到凤垭山钓鱼，那两个号码和另一个18253155923号码就一直不停给他打电话，他不想受骚扰就将电话调整为飞行模式。11时许他回家找到罗某后询问缘由，罗某说她在网上搜索找人收拾他，并给对方汇了29，700元钱，罗某感觉被骗了，他就叫罗某来公安局报案。
（四）原审被告人罗某供述，她与赵某某结婚后，因家庭琐事不和，感觉很压抑。2013年6月2日和赵某某吵架后，就想找人杀死赵某某，就通过网上百度输入“找杀手”，搜索到了网名“职业杀手”的QQ号100760799，谈好了3万元杀死赵某某，她还给职业杀手发了赵某某基本情况和照片。6月三四号她办了一张电信号1812191****与职业杀手进行电话联系，并用其QQ号1186372246与职业杀手联系。6月5日她按照职业杀手要求给对方提供的户名杨某某卡号6228483961071795918汇入1，000元定金，并要职业杀手尽快落实，职业杀手同意。6月7日下午，有人打电话辱骂赵某某，她知道是职业杀手安排人打的电话。6月8日上午赵某某去钓鱼，她就给职业杀手打电话告知赵某某去凤垭山钓鱼，叫他们尽快把事情办了。后自称职业杀手小弟的人用赵某某的电话打过来说已经杀了赵某某，职业杀手叫其汇钱，她就分两次给杨某某账户汇入了15，000元，后面又按照要求汇入了4，000元。小弟打电话来又要求再汇5万元保证金，她找其兄罗甲借了1万元汇了过去，当时因有300元ATM机识别不了所以只汇了9，700元。中午赵某某给其打电话叫其回家，才知道被骗，并到公安局报警。
（五）其他证据
1.嘉陵公安局情况说明。证实侦查人员要求赵某某通知赵燕来公安局询问情况，赵某某拒绝通知，并称赵燕不会到嘉陵公安局接受询问。
2.户籍信息证实原审被告人罗某的身份信息。
3.谅解书证实被害人赵某某对罗某表示谅解，请求不追究罗某的刑事责任。
4.扣押决定书及清单。扣押罗某黑色手机（号码为1812191****），白色手机（号码为189907025433）。
5.卡号6221506731000367040取款记录。证实罗甲的该卡于2013年6月8日取款1万元。
6.查询1812191****、1899070****、1890907****机主信息和通话记录。证实2013年6月8日10：26—13：08分赵某某1890907****的号码被045118846422780、073113135017776、053118253155923号码联系拨打的事实。罗某（1812191****）在6月8日与网民“职业杀手”所留的号码1825310****联系的情况。
7.百度搜索职业杀手QQ号100760799在百度发表的广告，及该号码网络截图。证实网民“职业杀手”QQ号及所留联系电话是1825310****。
8.查询杨某某开户交易详单。证实户名杨某某的农行账户在2013年6月5日存入1，000元、6月8日分别存入7，000元、8，000元、4，000元。
9.查询肖某某开户情况。证实户名肖某某的农行账户在2013年6月8日存入9，700元。
10.光盘证实侦查人员对原审被告人罗某进行讯问的情况。
上述证据来源合法，内容客观、真实，证据间具有关联性，且能够相互印证，原审合议庭已予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
根据以上查明的事实和证据，本院评判如下：
上诉人（原审被告人）罗某因与其丈夫赵某某关系不睦，遂产生寻找杀手将赵杀死的想法，并通过互联网雇请他人帮助杀人，同时向对方支付了定金，提供了相关信息。当对方告知其已将赵某某杀害后，罗某支付了剩余的酬金，罗某的行为应当以故意杀人罪追究刑事责任。罗某及其辩护人关于“上诉人的行为处于犯罪预备阶段”的上诉及辩护意见，经查，罗某通过互联网雇凶杀夫，但其所雇之“凶”王某系诈骗案犯罪嫌疑人，其目的是诈骗钱财，主观上并无杀人故意，客观上没有实施故意杀人的行为。刑法上所称犯罪预备是指已经实施了犯罪的预备行为，由于行为人意志以外的原因而未着手实行的犯罪，其与犯罪未遂的界限在于是否“着手”。而是否“着手”，在司法实践中一般应根据实行行为是否实际接触或接近犯罪对象、是否对直接犯罪客体造成直接威胁、是否必须能够直接引起危害后果的产生等因素来判断。在本案中，罗某虽实施了一系列的行为，但其犯罪形态发展具有一定从属性，其所雇之“凶”并未接触或接近犯罪对象，未对直接犯罪客体造成直接威胁，事实上也根本不可能直接引起危害后果的产生。因此，罗某的行为实际上一直停留在为杀人制造条件的雇凶阶段，因意志以外的原因并未再向前继续发展，未进入实际着手实行犯罪的阶段。综上所述，应当认定罗某的行为系犯罪预备而非犯罪未遂，故罗某及其辩护人的该项上诉及辩护意见理由充分，予以采纳。关于“上诉人具有立功表现，上诉人还揭发同案犯王某诈骗犯罪，并经查证属实，应当依法予以认定”的上诉及辩护意见，经查，罗某因被骗而报案，并如实供述了自己雇请王某杀害其夫赵某某的事实，可视为自首，但由于罗某的行为与王某的行为之间具有关联性，罗某的如实供述也是基于对相牵连的犯罪事实的供述，即罗某的如实供述必然牵连出王某，故对罗某可认定为自首，而不应认定为具有立功表现，否则将导致重复评价，故该上诉及辩护意见理由不充分，本院不予采纳。关于“原审量刑畸重”的上诉及辩护意见，原审人民法院虽未认定罗某系犯罪预备，导致量刑不当，但并非量刑畸重，本院在重新确定其犯罪形态后依法予以改判。其余上诉及辩护意见，原审在量刑时已经充分考虑，二审不再重复评价。综合全案，鉴于罗某有自首、犯罪预备等法定从轻、减轻处罚情节，本院决定对其适用减轻处罚。据此，根据罗某的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十二条、第六十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市嘉陵区人民法院（2014）嘉刑初字第94号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）罗某犯故意杀人罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月19日起至2016年9月3日止。）
本判决为终审判决。
审判长 马建威
审判员 黄 兵
审判员 张怡丹
二〇一四年十二月三日
书记员 冉剑华
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十二条为了犯罪，准备工具、创造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。