广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第108号
上诉人（一审原告）：广西南宁金旺角投资管理有限公司。
委托代理人：秦婧，＊＊律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：广西天和麒源投资有限公司。
委托代理人：谭克远，＊＊律师事务所律师。
委托代理人：房富，＊＊律师事务所律师。
上诉人广西南宁金旺角投资管理有限公司（以下简称金旺角公司）因与被上诉人广西天和麒源投资有限公司（以下简称天和麒源公司）联营合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2013年3月15日公开开庭进行了审理，上诉人金旺角公司的法定代表人何祺蕃及委托代理人秦婧，被上诉人天和麒源公司的委托代理人谭克远、房富到庭参加诉讼。本案现已审�终结。
一审法院经审理查明：2010年7月19日，金旺角公司与天和麒源公司就双方投资合作经营管理金旺角公司签订一份《合作经营协议书》，主要内容为：金旺角公司原有固定资产、无形资产（含技术管理股份）及固定收入、追加的现金人民币20万元共占公司50%的股份，天和麒源公司投资人民币80万元占公司股份的50%；协议签订当天并在对公司公章及财务印章实行双管双控后，天和麒源公司须将首笔现金20万元转入合作公司账户，待相关法律手续及财务手续完全变更后机构重新设置，在实行财务数据对接及人员重新聘定后五日内，天和麒源公司将另外的60万元公司转入合作公司账户，原金旺角公司的一切资产则为双方共同资产；公司及项目的日常业务由双方共同管理，公章及财务章实行共同监督及管理，双方共同协商确定并重新设置相应的组织机构，天和麒源公司指�2人参与公司管理，其中一人任执行董事兼副总经理，另一人负责财务收支和管理工作，支出费用须经天和麒源公司派出的财务人员和金旺角公司法定代表人何祺蕃签字同意；天和麒源公司委派的员工为公司正式员工，享受公司规定的薪酬及福利待遇，其他所有员工实行重新考核聘用，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，任何一方在财务及管理上存在经营欺诈行为，则另一方有权要求赔偿投资资金及预期收益的全部损失。协议签订后，天和麒源公司分别于2010年7月20日、8月6日通过中国工商银行共向金旺角公司账户汇入人民币20万元和60万元，共计80万元。同年8月5日，金旺角公司法定代表人何祺蕃将20万元存入金旺角公司公司账户。同年7月31日，双方的代表签订《移交确认书》，由天和麒源公司的工作人员韩昊洋确认金旺角公司将价值979760元的在线商学院学习卡移交给天和麒源公司委派的出纳人员黄捷斐负责接管。
另查明：2011年2月10日，南宁市青秀区人民法院作出（2010）青民二初字第1008号民事判决书，判决解除金旺角公司与天和麒源公司签订的《合作经营协议》，2011年10月13日，南宁市中级人民法院作出（2011）南市民二终字第254号民事判决书，维持原判。2011年2月24日，南宁市青秀区法院作出（2011）青民二初字第90号民事判决书，判决金旺角公司退回案外人刘兵劳务费3万元并给付逾期利息。2011年8月15日，南宁市青秀区法院作出（2011）青民二初字第525号民事调解书，金旺角公司与案外人秦方荣达成协议，由金旺角公司向案外人秦方荣返还本金3万元。金旺角公司提交的编号为1101322《收据》载明：“今收到刘兵购买供销社1期A座10-16楼诚意金人民币30000元。”编号为1101323的《收据》载明：“今收到秦方�购买供销社1期B座2-8楼诚意金30000元。”上述两张《收条》的收款人处均有黄捷斐的签字，并加盖金旺角公司公章。
一审法院经审理认为：金旺角公司与天和麒源公司于2010年7月19日签订一份《合作经营协议》，约定双方投资合作经营管理金旺角公司，该协议主体适格，当事人的意思表示真实一致，合同内容未悖法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，金旺角公司与天和麒源公司之间形成合作经营法律关系。该协议已于2011年10月13日经南宁市中级人民法院作出的（2011）南市民二终字第254号民事判决书判决解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状……”，本案的争议焦点是金旺角公司与天和麒源公司诉争的标的是否由天和麒源公司掌握、占有。
关于金旺角公司要求天和麒源公司赔偿商品损失979760元的问题。金旺角公司与天和麒源公司于2010年7月31日签订《移交确认书》，由天和麒源公司的工作人员韩昊洋确认金旺角公司将价值979760元的在线商学院学习卡移交给天和麒源公司委派的出纳人员黄捷斐负责接管，天和麒源公司主张黄捷斐系合作公司出纳人员，并提交2010年8月份《南宁金旺角投资管理有限公司工资表》予以证明，该工资表由金旺角公司出具，列有黄捷斐、金旺角公司法定代表人何祺蕃及天和麒源公司工作人员韩昊洋的工资情况，并由天和麒源公司法定代表人韩志毅签字审批，金旺角公司和天和麒源公司在此期间系合作经营关系，公司存在人员混同的情形，且金旺角公司未能举证证明黄捷斐系天和麒源公司的出纳人员，故对黄捷斐系合作公司出纳人员的主张予以采信。金旺角公司和天和麒源�司合作经营管理金旺角公司，双方约定原金旺角公司的一切资产则为双方共同资产，学习卡属于金旺角公司和天和麒源公司双方共同经营管理的公司财产，金旺角公司提交的《移交确认书》系对天和麒源公司接管金旺角公司学习卡的确认，不能证明上述学习卡由天和麒源公司单独掌握管理，且接收人黄捷斐系合作公司出纳人员，此外，双方均认可上述在线商学院学习卡存放于金旺角公司，故对金旺角公司要求天和麒源公司赔偿商品损失979760元的诉请，不予支持。
关于金旺角公司要求天和麒源公司赔偿经营损失6万元的问题。金旺角公司提交的编号为1101322及1101323的《收据》收款人均为黄捷斐，金旺角公司和天和麒源公司均认可上述两张《收据》的客户联加盖有金旺角公司的公章，黄捷斐于2010年8月2日出具的《收条》证实上述两张《收据》系金旺角公司出具，且黄捷�系合作公司出纳人员，其收取钱款系履行职务行为，金旺角公司亦未提交证据证明黄捷斐将上述6万元交付天和麒源公司占有，故认定上述两张《收据》中的6万元为金旺角公司收取，故对金旺角公司要求天和麒源公司赔偿经营损失6万元及诉讼费损失、利息损失、迟延履行判决书利息损失的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回金旺角公司的诉讼请求。案件受理费7113元，由金旺角公司承担。
上诉人金旺角公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决认定事实自相矛盾。1、一审判决认定金旺角公司将自有的价值1959520元在线学习卡移交给天和麒源公司，由天和麒源公司委派的出纳人员黄捷斐负责接管。又称金旺角公司和天和麒源公司合作期间公司人员混同，认定黄捷斐是合作公司的出纳人员。这样的认定自相矛盾。2、黄捷斐一直是天和麒源公司的员工，由天和麒源公司监督和管理，劳动关系在天和麒源公司，工资福利也是由天和麒源公司发放，从没有混同的情况。一审法院认定公司人员混同依据的是一张由天和麒源公司提交的工资表，该工资表从表面上看是由金旺角公司出具，工资表上列有员工黄捷斐。但该份工资表实际是天和麒源公司自行制作的，既没有金旺角公司的签字，也没有合作公司的盖章，只有天和麒源公司法定代表人的签字。凭借这样一份虚假的证据就认定黄捷斐是合作公司的员工，毫无事实和法律根据。3、对于合作主体的解散，双方均应该对投资财产进行移交返还，原（2011）南市民二终字254号生效判决已经认定合作主体解散，天和麒源公司的投资款需要返还给天和麒源公司。那么同理，金旺角公司原本自有的在线学习卡�是作为资产投资到合作主体去的，也应当在解散时进行交接。二、一审法院对于举证责任分配错误。在合作体存在期间，金旺角公司将公章、财务章全部移交给天和麒源公司，合作体实际由天和麒源公司操控。在天和麒源公司掌握合作体期间，天和麒源公司的员工黄捷斐将收到客户的6万元私自交给了天和麒源公司，而没有交到合作体的账户内。天和麒源公司称该款已经交到合作公司账上，应当由其承担已经入账的举证责任。现一审法院要求金旺角公司承担黄捷斐将6万元交付给天和麒源公司的举证责任，明显是将不可能完成的举证责任强加给金旺角公司。综上，一审判决认定事实错误，举证责任分配不公，请求二审法院撤销一审判决，判令天和麒源公司赔偿损失1047374元。
被上诉人天和麒源公司答辩称：金旺角公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回金旺角公司上诉，维持一审判决。
上诉人金旺角公司在二审提交证据：1、员工薪资标准，拟证明黄捷斐不是金旺角公司的员工；2、移交清单，3、授权委托书，拟证明合作体由天和麒源公司接管；4、视频资料，拟证明天和麒源公司占用客户的货款，没有入合作体的账户。
被上诉人天和麒源公司在二审提交证据：张国栋22730.6元现金存款凭证（2010年9月9日），拟证明黄捷斐收了客户6万元后交给了张国栋，在扣除了2万元中介费和办公经费后，张国栋就把余款存入合作体的账户。
经质证，天和麒源公司对金旺角公司提交的证据的真实性无异议，但认为公章和财务章是共同管理的，黄捷斐收了客户的钱后交给了张国栋，而张国栋也已将钱款存入合作体账户。金旺角公司对天和麒源公司提交的证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为张国栋存入的账户不是合作协议约定的合作体的账户，金额也不是6万元。
本院认证如下：天和麒源公司对金旺角公司提交的证据的真实性无异议，本院予以确认并将其内容作为认定案件事实的参考。天和麒源公司提交的证据在存款时间和存款数额上与其所主张的事实缺乏关联性，且金旺角公司不予认可，本院不予采信。
一审判决查明的事实除“由天和麒源公司的工作人员韩昊洋确认金旺角公司将价值979760元的在线商学院学习卡移交给天和麒源公司委派的出纳人员黄捷斐负责接管”有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院另查明：金旺角公司自主研制开发“金旺角商学院”学习网站，主要从事会计、管理等职业学习培训，学习课程按课时计费，通过金旺角公司发行销售的学习卡，可登录该网站进行在线充值并开通相应的网络课程。2010年7月31日，金旺角公司与天和麒源公司签订《移交确认书�，天和麒源公司确认金旺角公司将面值1983000元的金旺角商学院学习卡移交给天和麒源公司委派的出纳人员黄捷斐负责接管。包括100元卡，17盒，每盒250张；1000元卡，4盒，每盒250张；“精英”版套装23套；“旗舰”版套装16套；“航母”版套装13套。在二审审理中，金旺角公司主张100元和1000元面值的学习卡，每张卡的制作费为20元，“精英”版等套装学习卡，每张卡的制作费为50元。天和麒源公司认为每张学习卡的制作费不超过20元。金旺角公司主张“精英”版、“旗舰”版、“航母”版套装，每套含学习卡20张，天和麒源公司仅认可每套含学习卡10张。金旺角公司和天和麒源公司均认可双方合作的内容和目的是共同销售学习卡。合作期间，天和麒源公司售出2套“精英”版学习卡，销售金额4000元。
本案当事人争议的焦点是：金旺角公司诉请天和麒源公司赔偿损失1047374元有何事实和法律依据？
本院认为：金旺角公司与天和麒源公司签订的《合作经营协议》是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。该协议已经本院（2011）南市民二终字第254号生效判决判令解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，金旺角公司有权要求天和麒源公司返还其占有的学习卡，在不能返还原物的情况下，天和麒源公司应当赔偿金旺角公司相应的损失。天和麒源公司主张接管学习卡的黄捷斐非天和麒源公司职员，与事实不符，本院不予采信。关于学习卡的价值如何确定的问题。本案涉诉学习卡是金旺角公司制作的仅限于在其网站上使用的充值�。学习卡的价值通常由两部分构成，即卡片的制作费及其附加价值。虽然学习卡亦具有流通性，但因学习卡系针对特定网站使用，故其销量和价格往往与网站的品牌效应和社会公众的认可度息息相关。所以，学习卡的面值不能绝对等同于学习卡的价值，学习卡的附加价值只有存在实际交易的情况下才能实现。具体到本案，天和麒源公司承认在合作期间卖出过2套“精英版”学习卡，交易价格4000元。虽然金旺角公司认为天和麒源公司实际出售的学习卡的数量和价格远不止其认可的数字，但却未能提交相应证据证实。本院试图从“金旺角商学院”网站后台了解双方合作期间学习卡的销售情况，但是金旺角公司和天和麒源公司均否认自己掌握网站后台的登录账号和密码。基于“金旺角商学院”网站为金旺角公司自主研发，金旺角公司不能举证证明其已将网站后台的登录账号和密码告知天和麒源公司，故本院认定金旺角公司仍系“金旺角商学院”网站的管理人，享有修改控制学习卡使用权限的权力并自行承担举证不能的法律后果。故，除了已卖出的2套“精英版”学习卡外，其余学习卡因无证据证明发生实际交易，其价值仅体现为卡片的制作费。由于金旺角公司未举证证明所移交的学习卡的制作费用及“精英”版、“旗舰”版、“航母”版套装学习卡的具体数量，本院遂以天和麒源公司认可的价格（即每张卡的制作费20元）和数量（套装版内含10张卡）进行计算。面值100元卡的制作费：17（盒）×250（张）×20（元）=85000元；面值1000元卡的制作费：4（盒）×250（张）×20（元）=20000元；“精英”版套装制作费：23（套）×10（张）×20（元）=4600元；“旗舰”版套装制作费：16（套）×10（张）×20（元）=3200元；“航母”版套装制作费：13（套�×10（张）×20（元）=2600元，扣除已售出的2套“精英”版套装制作费：2（套）×10（张）×20（元）=400元，金旺角公司移交给天和麒源公司的未发生交易的学习卡的制作费为115000元（85000＋20000＋4600＋3200＋2600-400）。因已售出的2套“精英”版套装学习卡仍应按其交易价格（4000元）认定其价值，故天和麒源公司应赔偿给金旺角公司学习卡损失119000元（115000＋4000）。
关于金旺角公司要求天和麒源公司赔偿经营损失6万元的问题。双方合作期间，天和麒源公司委派的出纳人员黄捷斐以合作公司的名义收取了案外人6万元诚意金，虽然黄捷斐对外代表合作公司，但在处理合作公司内部关系时，黄捷斐系属于天和麒源公司的工作人员。现天和麒源公司没有证据证明黄捷斐收取的6万元诚意金已存入合作公司账户，故本院认定天和麒源公司仍占有涉诉款项6万元。因生效法律文书已�定该6万元应退还给案外人，故金旺角公司要求天和麒源公司赔偿6万元损失合理合法，本院予以支持。最后，由于向案外人出具的6万元诚意金的收条上盖有金旺角公司的公章，基于合同相对性原理，对外承担责任的应为金旺角公司，且履行生效判决是金旺角公司的义务，故金旺角公司诉请的诉讼费损失、利息损失、迟延履行判决书利息损失于法无据，本院不予支持。
综上，金旺角公司的上诉主张，部分成立，对其合理部分本院予以支持。一审判决责任认定错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民二初字第60号民事判决；
二、被上诉人广西天和麒源投资有限公司赔偿上诉人广西南�金旺角投资管理有限公司学习卡损失119000元；
三、被上诉人广西天和麒源投资有限公司赔偿上诉人广西南宁金旺角投资管理有限公司经营损失60000元；
四、驳回上诉人广西南宁金旺角投资管理有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费7113元，财产保全费3760元，合计10873元，由金旺角公司负担9025元，天和麒源公司负担1848元。二审案件受理费7113元（金旺角公司已预交），由金旺角公司负担5904元，天和麒源公司负担1209元。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可于本判决指定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙曹文
审 判 员 陆 敏
代理审判员 韦 婷
二〇一三年五月二十一日
书 记 员 苏晓芸
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事�后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。