福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3372号
上诉人（原审被告）：福建省立医院，住所地福建省福州市。
法定代表人：林才经，院长。
委托诉讼代理人：董敏，福建志昂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李秀玲，福建志昂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂荣生，男，1952年7月26日出生，汉族，住福州市晋安区。
被上诉人（原审原告）：聂毅，男，1980年9月25日出生，汉族，住福州市晋安区。
以上两被上诉人委托诉讼代理人：胡伦扬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
以上两被上诉人委托诉讼代理人：林馨，北京市盈科（福州）律师事务所律师。
上诉人福建省立医院（以下简称省立医院）因与被上诉人聂荣生、聂毅医疗损害责任纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第2386号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行审理。现已审理终结。
上诉人省立医院上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审的诉讼费用、鉴定费用全部由被上诉人承担。事实和理由：（一）福建鼎力司法鉴定中心做出的鉴定依据存在明显错误，系其凭借主观臆断而出，同时，鉴定人出庭作证时做出的陈述也存在自相矛盾，根本无法自圆其说，一审法院不采纳上诉人的重新鉴定申请是错误的，应予以纠正。首先，任何的医疗损害的鉴定均应依据书面病历进行。但是鉴定人却在书面病历不能体现上诉人诊疗行为存在过错的情况下，凭借主观臆断，根据结论而推断上诉人的手术诊疗行为存在过错，显然是不科学的。其次，根据《侵权责任法》第54条的规定，诊疗过错是承担过错责任的前提。而诊疗行为本身即存在风险，此种风险系需要患者在诊疗方告知的情况下，自行承担的。属于医学科学中难以避免的并发症，是医学科学中免责的情形，而本案上诉人提交的书面的病历，鉴定人至今均无法指出上诉人的手术操作诊疗行为何处存在过错，显然从上诉人提交的书面病历中不存在任何的过错。显然即使存在鉴定人所谓的手术因素造成损伤，也是属于医学科学上不可避免的并发症，属于免责情形。第三，关于术后感染，鉴定人也无任何证据能够证明系半年前的手术原因造成的，而其出庭时陈述其认定术后半年出现左髋部感染与手术原因有关系基于其认为若系外伤引起的导致左髋部感染那么左髋部感染不可能那么严重，但这明显不能成立。因为患者本次入院时，曾有进行CT检查，但未检测出左髋部存在该部分的感染，这与鉴定人主观臆断而做出的认定显然是完全相反的。第四，鉴定人所谓的术后感染系基于半年前的引流条放置时间过长超过48小时引起的也是明显违背医学科学的，不能成立。根据医学科学相应的教材显示，引流条放置时间并无明确的限制，显然鉴定人所谓的系由于引流条放置时间过长引起的也是毫无事实和法律依据的。综上，该鉴定内容及结论完全不符合客观实际，存在明显的错误、明显不足。依法属于应当重新鉴定的情形，上诉人特此要求进行重新鉴定，该份《鉴定意见书》依法不应作为定案依据。（二）上诉人对患者黄玉琳的诊疗行为，完全符合医疗常规、规范，不存在任何的过错，上诉人无需承担赔偿责任，一审法院却认定上诉人承担80%的责任完全是错误的，应予以改判。1.关于医疗费，上诉人在上诉人处就诊支出的医疗费因系其治疗自身疾病产生的医疗费，依法应由其自行承担。2.关于住院期间的护理费，医疗费已经包含住院期间的护理费，且上诉人未提交任何证据证明其存在该部分的支出，显然一审法院支持该部分的费用明显系错误的。3.关于营养费及交通费，被上诉人无任何的医嘱需要营养，同时，其也未提交任何的交通费的支出，显然其主张明显违背了法律的规定，毫无事实依据，同时，该部分的支出也应当按照过错比例进行承担。4.关于误工费，被上诉人无任何证据能够证明其存在误工，同时其也已达到法定的退休年龄，按照其现有的年龄，其已经享有退休待遇，客观上不可能存在误工情形，这从被上诉人存在医保报销部分，同时退休前岗位为福建省农科院果树研究所可以得到体现。5.关于精神损害抚慰金，被上诉人不存在任何的损失，同时也不存在因本次诊疗行为导致的任何的残疾。显然一审法院认定上诉人承担10000元的精神损害抚慰金是错误的。6.关于鉴定费，该鉴定费系基于错误的鉴定而支出，显然应当由被上诉人自行承担，一审法院认定上诉人承担系错误的。同时，该鉴定意见书明确指出本案被上诉人不存在任何的损害后果，本案系基于被上诉人自身原有的疾病导致的，即使上诉人需要负担，显然也应当按照鉴定意见书认定的比例进行负担。
被上诉人聂荣生、聂毅共同辩称，1.一审法院认定事实清楚无误，具有充分的证据予以证明福建省立医院构成了医疗损害责任侵权，侵犯了被上诉人合法权益。在一审庭审过程中法院委托福建鼎力司法鉴定中心进行本案专业性问题分析。该鉴定中心于2015年5月5日出具闽鼎（2015）临鉴字第L672号《鉴定意见书》，鉴定结论为“医方（上诉人）在对患者（黄玉琳）的诊疗过程中因手术中误伤神经、术后引流条放置时间较长存在过错，其过错与患者的伤情存在直接因果关系，责任参与度为70%--80%”。2.闽鼎（2015）临鉴字第L672号《鉴定意见书》客观性、真实性、合法性，可以作为本案认定医疗损害责任侵权的事实和上诉人应当承担赔偿责任程度的依据。被上诉人提起诉讼时提交了来源于上诉人记载的黄玉琳病历资料，上诉人答辩时也提交了相应的病历资料。其证据在一审法庭相互质证，双方对证据的真实性和关联性均无异议，只是对各自的证明对象存在分歧，但均同意作为本案医疗损害专业性问题司法鉴定的取材依据。一审法院组织答辩人和上诉人及鉴定人员到庭进行质证解答。故该《鉴定意见书》客观、科学、公正、合法、有效，不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的重新鉴定的任何一种情形，上诉人要求重新鉴定没有事实和法律依据。3.一审判决上诉人赔偿答辩人医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神赔偿金、鉴定费合计337642.42元，其判决客观、公正、合法无误，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据。请求驳回上诉。
聂荣生、聂毅共同向一审法院起诉请求：1.被告福建省立医院赔偿原告聂荣生、聂毅医疗费、护理费、住院生活补助费、误工费、交通费、营养费、精神损害赔偿金共计594076.56元人民币；2.判令被告承担本案受理费及鉴定费12000元。
一审法院认定事实：2011年9月4日，患者黄玉琳在家中不慎摔倒车送入省立医院急救科治疗，医生诊断为：左股骨颈骨折、左足裂伤术后，泌尿系感染。省立医院诊断后要求患者行“左侧人工全髋关节置换术”治疗，术中使用材料为合格产品。2011年9月12日手术安装人工股骨髋关节安装完毕。之后患者诉左髋部活动感疼痛。2011年9月20日拍片检查发现髋臼松动脱位。省立医院为患者行第二次手术“左侧人工髋关节清创调整术”，术后出现左腓总神经损伤。原告于2011年10月20日出院，出院诊断：左髋关节全髋置换术，左侧腓总、腓浅、腓肠、胫前神经损害，伤口深部感染。黄玉琳住院46天，医疗费54502.26元。2012年2月17日黄玉琳以左髋全髋置换术后左足背麻木5个月为主诉入院。针对患者出现的人工关节术后感染情况，2013年3月13日，省立医院为患者行“左髋人工股骨头、髋臼、骨水泥取出＋病灶清除＋抗生素水泥间置置入术”，患者于2013年7月27日出院，出院诊断：左髋关节全髋置换术后；左髋关节置换假体周围感染；左侧腓总、腓浅、腓肠、胫前神经损伤。黄玉琳住院526天，医疗费147334.54元。2013年10月28日，黄玉琳以左侧人工全髋置换术2年1月为主诉入院。2014年1月19日，省立医院为患者行“左侧全髋关节骨水泥假体取出＋全髋关节置换术”。出院诊断：左髋关节全髋置换术后；左腓总神经麻痹；左髋关节感染；泌尿系统感染。黄玉琳住院176天，医疗费80915.76元。
本案一审诉讼过程中，经一审法院委托福建鼎力司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心2015年5月5日出具的闽鼎（2015）临鉴字第L672号鉴定书，鉴定意见为“医方在对黄玉琳的诊疗过程中因术中误伤神经、术后引流条放置时间较长存在过错，其过错与黄玉琳的伤情存在直接因果关系，建议其参与度为70%-80%”。原告支付鉴定费12000元。
黄玉琳于2015年6月14日病故。聂荣生为黄玉琳丈夫，聂毅为聂荣生与黄玉琳之子。
一审法院认为：关于聂荣生、聂毅主张赔偿的各项费用。1.医疗费：聂荣生、聂毅因摔伤入院行“左侧人工全髋关节置换术”治疗，根据闽鼎（2015）临鉴字第L672号鉴定书鉴定结论，黄玉琳术后第8天出现假体松动，当日行清创调整术后即发现左腓总神经损伤，半年后发现左髋部感染，系医方在对黄玉琳的诊疗过程中因术中误伤神经、术后引流条放置时间较长存在过错造成，因此虽然黄玉琳第一次住院治疗自身原因，但因医方过错，省立医院的诊疗行为并未能让黄玉琳实现治疗目的。之后黄玉琳继续住院治疗，均系因黄玉琳第一次住院治疗中造成损伤导致，因医方的过错与黄玉琳的伤情存在直接因果关系，聂荣生、聂毅主张省立医院退还其医疗费合理。根据鉴定书建议的参与度70%-80%。聂荣生、聂毅在此期间花费的医疗费可由省立医院承担80%。医疗费总额282752.56元原、省立医院无异议，一审法院予以确认。但医疗费中统筹支付的部分，并非聂荣生、聂毅支出，聂荣生、聂毅要求退还给个人，不予支持。个人医疗账户支付及自付部分，均属于聂荣生、聂毅的实际损失，应由省立医院承担80%。据此计算黄玉琳个人医疗账户支付及自付部分费用共计158584.23元，其中126867.38元由省立医院承担，聂荣生、聂毅诉请省立医院退还，予以支持。2.误工费：法律并未对受害人获得误工费赔偿的年龄作出限制性规定，聂荣生、聂毅虽然未对黄玉琳收入进行举证，但其有机会就业并获得收入，现因省立医院导致的损害结果，客观上使患者无法实现获得这种利益的可能性。因此聂荣生、聂毅主张赔偿误工费予以支持。黄玉琳第一次住院治疗系自身原因造成，第一次住院46天的误工费及正常骨折合理康复期60天的误工费，属于患者自身原因造成的损失，要求省立医院承担无依据。黄玉琳之后处于治疗及靠助行器辅助状态，系因黄玉琳第一次住院治疗中造成损伤导致，因医方的过错与黄玉琳的伤情存在直接因果关系，聂荣生、聂毅主张省立医院承担误工费合理，但应根据鉴定书建议的参与度，省立医院承担80%。聂荣生、聂毅诉请按照2013年单位从业人员平均工资44979元／年标准赔偿，符合法律规定，因此黄玉琳的误工费可从2011年12月20日起计至2014年5月4日止，误工费108662.4元（123.2元／天×882天），由省立医院承担86929.92元。3.护理费：黄玉琳第一次住院治疗系自身原因造成，第一次住院46天的护理费，属于患者本应支出的费用，要求省立医院承担无依据。黄玉琳之后的住院治疗，系因黄玉琳第一次住院治疗中造成损伤导致，因医方的过错与黄玉琳的伤情存在直接因果关系，聂荣生、聂毅主张省立医院承担护理费合理。可根据鉴定书建议的参与度70%-80%，由省立医院承担80%。聂荣生、聂毅主张每日150元，无依据，按《2013年度道路交通事故损害赔偿调解有关数据的通知》，护理费为86486.4元（123.2元／天×702天），由省立医院承担69189.12元。4.住院伙食补助费：根据《最高人民法院人身损害赔偿司法解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。聂荣生、聂毅主张按35元／天计算符合规定，但黄玉琳第一次住院46天的住院伙食补助费为自身需要开支，不应由省立医院承担。故住院伙食补助费24570元（35／天×702天）由省立医院按照80%承担19656元。5.营养费：因省立医院诊疗过失行为，黄玉琳多次进行手术，健康受损，聂荣生、聂毅主张营养费合理。参考黄玉琳的伤情程度和治疗的时间跨度，酌情赔偿10000元。6.交通费：聂荣生、聂毅虽未对交通费进行举证，考虑到黄玉琳在福州治疗时间跨度较长，根据患者的伤情及就医治疗实际情况，交通费3000元尚属合理，予以支持。7.精神损害抚慰金：患者黄玉琳在省立医院医院就医后，因省立医院医疗过失行为造成患者无法正常行走，并需进行术后感染治疗，对患者及其家属形成肉体和精神上的痛苦，聂荣生、聂毅主张赔偿精神损害抚慰金，予以支持。考虑到因果关系参与度，酌定赔偿精神损害抚慰金10000元。8.鉴定费：因闽鼎（2015）临鉴字第L672号鉴定意见书结论认定医方诊疗行为存在过错，故鉴定费应由省立医院承担。
综上，一审法院认为，根据闽鼎（2015）临鉴字第L672号鉴定意见书鉴定结论“医方在对黄玉琳的诊疗过程中因术中误伤神经、术后引流条放置时间较长存在过错，其过错与黄玉琳的伤情存在直接因果关系，建议其参与度为70%-80%”的意见，患者黄玉琳摔伤入院行“左侧人工全髋关节置换术”，因医方存在过错，使其诊疗行为并未能让黄玉琳实现治疗目的，出院后无法正常行走，并因第一次治疗中感染造成后续住院治疗，基于医方的过错与黄玉琳的伤情存在直接因果关系，在诊疗活动中医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任，因此省立医院应对患者因本起医疗损害造成的损失按照参与度承担赔偿责任。省立医院应承担的赔偿金额为：退还医疗费126867.38元、误工费86929.92元，住院伙食补助费19656元、护理费69189.12元、营养费10000元、交通费3000元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费12000元，以上共计337642.42元。因患者黄玉琳已死亡，故省立医院应将上述费用支付黄玉琳的法定继承人即聂荣生、聂毅。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第三十一条之规定，判决：一、被告福建省立医院于本判决生效后十日内支付原告聂荣生、聂毅人身损害赔偿费人民币337642.42元；二、驳回原告聂荣生、聂毅的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费9741元，由原告承担2741元，被告承担7000元。
上诉人与被上诉人双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院，双方在本案二审中均未提交新的证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院另查明，闽鼎（2015）临鉴字第L672号《鉴定意见书》载明：“2.关于术后假体松动、神经损伤。……腓总神经损伤的因素很多，常因受到外力的牵拉、切割，或者是缺血等因素，手术中误伤或者术后不适当时间活动及不适当的活动方式，均会导致神经损伤的可能。根据委托方提供的现有材料，被鉴定人黄玉琳术后第一天即发现左腓总神经损伤，而现有材料中无法体现医方术中未误伤其神经，故推论术中误伤神经的可能性远优于其他因素”、“3.关于术后感染。被鉴定人黄玉琳术后约半年发现左髋部感染，并相继行‘排脓、清创、病灶清除’等治疗。根据委托方提供的现有材料，医方术后引流条放置时间较长，达5天之久（一般情况下放置的时间不超过48小时），是术后增加感染的主要因素，同时在材料中未见术前是否存在隐匿性感染的记录。”针对上述分析意见，鉴定人在一审出庭接受了质询，并坚持其鉴定意见。
本案二审的争议焦点为：闽鼎（2015）临鉴字第L672号《鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）是否能作为定案依据。
本院认为，根据在案证据及一审诉讼过程中形成的书面材料，一审委托鉴定程序合法，鉴定人亦按照法律规定出庭履行了接受质询的义务。上诉人省立医院主张鉴定意见依据不足的问题，即患者黄玉琳左髋部感染是否是因为手术原因引起的，及引流条是否放置时间过长引起感染，在鉴定意见书中及鉴定人出庭接受质询时已经做出了说明，鉴定方认为由于并无证据表明患者存在其他未发作的隐匿性感染，且因为引流条在术后放置时间过长存在过错，容易造成细菌感染，故而认为引流条放置时间过长与患者左髋部感染存在一定的因果关系。上诉人认为鉴定方没有考虑尚有其他可能引起术后感染的因素，及引流条放置时间并无明确限制等，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”之规定，应由上诉人对其医疗行为是否存在过错，及与损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。本案上诉人不能举证证明患者黄玉琳遭受“左髋部感染”损害后果与其医疗行为之间不存在因果关系，其认为感染尚有其他因素，或属于术后并发症等，也仅是依据概率的推论，且针对该推论没有提交任何证据；对于引流条的放置时间问题，不能提供教科书、医疗操作规范等加以说明，不足以否定鉴定方对医疗过错的鉴定意见。医疗行为的风险属于系统性风险，不能认为医疗机构对于所有的诊疗不利后果均有过错，但对于医疗后果的因果关系及医疗行为过错问题的判断需要较强的专业知识，医疗机构作为掌握医疗现场及患者诊疗全部过程相关资料的专业性机构，有能力对其医疗行为的过错问题进行充分举证、说明。在本案鉴定意见认为医疗行为存在过错且与损害后果存在较高概率的因果关系的情况下，上诉人并未提出足以否定鉴定意见的相反证据，考虑到鉴定人的中立立场，应当认定鉴定人的意见具有更优的证明力。一审法院据此采纳鉴定意见并无不当。关于上诉人省立医院提出的赔偿标准的计算问题，原审判决已经进行了较为充分的说理，本院同意一审法院的意见，不再赘述。
综上所述，一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求理据不足，不能成立，原审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照一审判决执行。本案二审案件受理费9741元，由上诉人福建省立医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李瑞钦
审 判 员 潘 筝
代理审判员 刘启鸣
二〇一六年九月十八日
书 记 员 李振云
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。