河北省邯郸市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2012）邯市民再终字第41号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）张治平，曾用名张志平。
委托代理人杨金顺。
委托代理人李巨宝。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）杨新书。
申请再审人张治平与被申请人杨新书建设工程施工合同纠纷一案，河北省武安市人民法院于二〇〇五年八月二十五日作出（2005）武民初字第455号民事判决。宣判后，杨新书不服，上诉于本院。本院于二〇〇五年十一月二十二日作出（2005）邯市民三终字第308号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。河北省武安市人民法院于二〇〇六年八月二十九日作出（2006）武民初字第612号民事判决。宣判后，张治平不服，上诉于本院。本院于二〇〇七年十一月二十九日作出（2006）邯市民三终字第269号民事判决，已经发生法律效力。张治平仍不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于二〇〇九年五月二十日作出（2008）冀民一申字第120号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人张治平及其委托代理人杨金顺、李巨宝、被申请人杨新书到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告杨新书诉称，2003年，原告承包了河北省新金钢铁有限公司在武安市西湖村的厂房建设，年底前封顶时，按业主要求上玻璃钢瓦，经原、被告协商，由被告提供上顶材料，并负责了安装工作，被告完工后，于2004年元月16日原告给被告结算了材料及施工款45792元，但后来发现，由于被告使用材料质量或施工原因，造成屋顶多处大面积漏水，为此，业主拒绝对原告结算验收整个工程，原告多次找被告要求返修重建，但被告每次仅作一些小的修补了事，并不能解决漏水问题，问题至今仍未解决，故诉至法院，要求被告退还材料费、施工费45792元，并赔偿原告拆除河北新金钢铁公司西湖村厂房房顶的新增经济损失，本案诉讼费用由被告承担。
一审被告张治平辩称，我根据原告的起诉建设工程施工合同纠纷，现依法请求原告向法庭出示此工程施工的合同书，如果原告向法庭举不出任何该工程的施工合同，请求法院驳回原告的诉讼请求。原告所起诉的该施工合同纠纷，对我来说根本没有此事，我从来跟此合同没有任何关系。根据原告诉称他在2003年度承包了河北省新金钢铁公司在武安市西湖村的厂房建设，根据法律规定，出售质量不合格的商品未声明的，诉讼时效为1年，时效已过，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。我的企业只是生产石棉瓦产品，根本不能生产此玻璃钢瓦产品，原告也从来没有从我厂购买过任何石棉瓦。本案的建设工程厂房合同是原告单方所签，施工材料是原告从鸡泽县玻璃钢瓦厂所购的材料，与我没有任何关系。要求原告向法庭出具上房顶材料证据，并提供我的安装安装施工证据，事实上根本没有此事，原告在诉状中所陈全部是谎言，请求法院驳回原告的诉讼请求。
武安市人民法院一审查明，2003年，原告杨新书承包了河北新金钢铁有限公司在武安市西湖村的厂房建设，在封顶时需使用玻璃钢瓦，原告找到被告张治平购买玻璃钢瓦，并由被告张治平负责上瓦。2004年1月16日，原告杨新书支付被告张治平玻璃钢瓦款45792元。2004年夏天，房顶漏水，原告杨新书找被告张治平维修房顶，被告张治平去维修了几次后未能修好，致使河北新金钢铁有限公司暂扣原告工程款61538.4元。
武安市人民法院一审认为，原告杨新书在施工中购买被告张治平玻璃钢瓦，并由被告张治平负责上瓦，原、被告之间建设工程施工合同成立。被告为原告上瓦后，房顶漏水，被告多次维修后，仍无法修复，致使原告工程款无法结算，原告要求被告退还材料费、施工费45792元，理由正当，本院予以支持。关于原告要求被告赔偿拆除房顶新增经济损失，因未提供相应的证据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：一、被告张治平自本判决生效后十日内退还原告杨新书材料费、施工费45792元；二、驳回原告杨新书的其他诉讼请求。案件受理费1842元，其他诉讼费921元，由被告张治平承担。
本院二审查明，本院除与原审法院认定的事实一致外另查明：㈠2006年6月1日，原审法院向张治平送达了开庭传票，由张治平之妻尹书芹签收。张治平没有提交其准时到庭及原审法院不允许其参与庭审的证据。
㈡张治平没有提交证据证明证人陈某某的证言是经杨新书三番五次教和排练的结果；也没有提交证据证明原审法院审理此案过程中证人旁听了法庭审理。
㈢在整个诉讼过程中，张治平始终没有提交充足证据证明本案的玻璃钢瓦是杨新书直接从鸡泽县购买；也没有提交充足证据证明其于2004年1月16日向杨新书出具的收玻璃钢瓦款45792元的收据的目的是为了方便杨下账。
㈣2004年夏秋季节房顶出现漏水问题后，杨新书曾通过王永峰要求张治平予以维修；新金公司因房顶漏水而未与杨新书结算工程款。在诉讼中，张治平没有以证据证明房顶存在的漏水问题与使用的材料质量及施工过程无关。
㈤2003年年底本案工程完工，2004年1月16日双方完成工程款的结算，2004年夏秋雨季房顶出现漏水问题后，杨新书不仅更求张治平予以维修，并于2005年3月3日向原审法院提起诉讼。
本院二审认为，原审法院开庭审理前依法传票传唤了张治平，且由于张治平没有提交其准时到庭及原审法院不允许其参加庭审的证据，加之张治平也没有提交证人陈某某的证言是杨新书授意和排练的结果和本案证人旁听了法庭审理等方面的证据，故张治平提出的原审法院审理本案过程中程序上存在问题不成立。杨新书发现房顶存在漏水后，不仅及时要求张治平予以维修，而且于2005年3月向原审法院提起诉讼，故杨新书的起诉没有超过诉讼时效期间。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，在诉讼中，张治平没有提交证据证明杨新书直接从鸡泽县购买玻璃钢瓦和房顶存在的漏水问题与材料质量及施工过程无关，故原审法院认定“原告找到被告张治平购买玻璃钢瓦，并由张负责安装”，并基于房顶漏水的事实判令张治平承担相应责任的做法无误。另外，虽然《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，但是，在本案中张治平提供了玻璃钢瓦并安装完毕后，杨新书支付了相应的价款45792元，依据我国《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，上诉人提出的“武安市法院认定本案属于建设工程施工合同纠纷不成立”之理由，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。张治平应在原审法院指定的期限内履行金钱给付义务，迟延履行的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1842元，其他诉讼费1842元，合计3684元由张治平负担。
张治平申请再审称，一、一审开庭传票没有送达到张治平，程序错误。1、2006年6月1日一审法院把开庭传票送给尹书芹，根本没把传票和有关通知转给张治平，尹书芹足以能够证实；2、新金公司因房顶漏雨未结算工程款作为新金公司应当出庭作证，究竟是谁上的房顶漏水，不能把杨新书上的其他房顶硬安在张治平身上；3、即便是与杨新书上的房顶有关，起码应由有资质的鉴定部门作出是否漏雨鉴定，新金公司不能说漏水就漏水，缺鉴定手续，根据上述三点武安市人民法院（2006）武民初字第612号民事判决程序有误，而二审法院维持更是错上加错，应予以纠正。二、一审判决实体确有不妥，强判张治平退还材料和施工费45792元实体完全错误。其理由和证据是：①杨新书从鸡泽县直接购买玻璃钢瓦有新的书证和证人，也就是买鸡泽县玻璃钢瓦原付款证据和鸡泽县收款手续，证人有二孟和穆某某。并不是张治平出售的玻璃钢瓦。②施工人员的证人证言（另附）足以证明是杨新书安排施工的；③杨新书提供的证人说是张治平让去维修的均是假的，现有当时的证人的反悔证实，让人根本不认识张治平。④杨新书庭审中说部分材料款是汇给张治平的，而杨新书从始至终不提供汇票证据，必定有假。⑤45792元是一个不小的数字，不确认究竟有无这么大损失，让张治平一人退还没有事实根据和法律依据，不能补写多少条款就让张治平承担多少款，杨新书起码也是合伙施工人。根据上述五点：一审判决确有实体错误，而二审维持更是错上加错，为此，必须依法纠正。三、二审判决适用法律不当。其理由是：建设工程施工合同应当有书面合同，张治平与新金公司根本没有合同，张治平与杨新书也根本没有“建设工程施工合同”这是其一。其二、杨新书与新金公司有“建设工程施工合同”，即便杨新书转包工程合同一是违法，二是无效。仍然由杨新书承担责任。可是二审法院适用我国《合同法》第三十六条，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务对方接受的该合同成立，”是不妥当的。因为建设工程施工张治平没参与履行，为此二审法院适用我国《合同法》第三十六条完全不妥。综上所述：1、一审法院开庭传票没有直接送达到张治平，张治平未能开庭和质证；2、一审判决实体确有错误，根本不是张治平出售的玻璃钢瓦；3、建设工程合同应当采取书面形式而有书面形式的承包合同人擅自转入他人施工违犯法律禁止性的规定，为此让张治平这个代补条的好人承担责任实在与法与理不通。再审庭审中补充称，申请人与被申请人不是建设工程施工关系，是雇佣与被雇佣的关系，杨新书承包了工程，雇佣我们干活，是雇佣关系。结算工程款时是双方亲自交易了现金，对该工程的施工申请再审人这一方不承认在工程中有不合格的，出现质量问题不负任何责任，也不赔偿对方的任何经济损失。我们施工也没有说包多少年，没有时间的限制。请求：1、撤销一、二审判决；2、驳回杨新书原审起诉；3、一审、二审诉讼费由杨新书全部承担。
被申请人杨新书辩称，一、对方说是雇佣关系，如果是雇佣关系的话那我给他瓦款和材料费、人工费就不用打条了。当时一起去买瓦，当时张治平说是最好的瓦，保管不漏，当时是河北新金钢铁有限公司的质量监督员郭文元跟着一起去的，有他的证言证明。我认为施工合同成立。二、对方说不负责瓦的质量问题，在2003年12月把瓦上好后一直没有下雨，后来一直到次年夏季下雨后公司找我说满屋漏雨，当时我给对方打电话正下着雨，李厂长当时在。瓦上好后不到一年就漏雨所以公司就把钱给我扣了。三、公司出具了证明，先扣我的钱，修好后再把钱给我。但是瓦是玻璃钢瓦，人如果往上踩就越修越漏，所以一直没有修好。后来房子塌了，钱也要不回来了。
本院再审认为，原判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2006）邯市民三终字第269号民事判决和河北省武安市人民法院（2006）武民初字第612号民事判决；
二、本案发回河北省武安市人民法院重审。
审判长 裴镇洪
审判员 申 强
审判员 申保清
二〇一二年七月十一日
书记员 郑 洁