上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浦民二（商）初字第4555号
原告（反诉被告，以下简称原告）上海水某家用纺织品股份有限公司，住所地上海市奉贤区沪杭公路XXX号。
法定代表人李裕杰。
委托代理人官国琴，上海鼎添律师事务所律师。
被告（反诉原告，以下简称被告）上海实某广告有限公司，住所地上海市浦东新区南芦公路XXX号XXX室（上海传媒产业园内）。
法定代表人翁某某。
被告翁某某。
以上两被告共同委托代理人曹滋炯，上海国策律师事务所律师。
原告上海水某家用纺织品股份有限公司诉被告上海实某广告有限公司（以下简称“实某公司”）、翁某某广告合同纠纷一案，本院于2014年12月22日立案受理后，依法适用简易程序，被告在答辩期内提出反诉，本院于2015年1月21日就本诉、反诉公开开庭合并进行了审理，原告委托代理人官国琴，被告实某公司法定代表人即被告翁某某，两被告共同委托代理人曹滋炯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告上海水某家用纺织品股份有限公司诉称：原告与被告实某公司于2012年12月5日签订《电视广告发布合同》，约定：被告实某公司于2013年3月1日至2013年11月30日期间，在湖南卫视《天天向上》和《快乐大本营》频道发布原告“水某家纺”的相关广告，合计27期，合同价款共计人民币7，615，944元。原告已按约完成全部价款的付款义务，但被告实某公司并未完全履行合同中约定的发布广告义务，漏播广告的广告费为868，156元。被告实某公司向原告承诺如未能完成补播可以退还漏播广告费并由被告翁某某对此承担连带保证责任。因被告实某公司未能按其承诺补播，原告向被告多次发函，要求被告返还漏播款，但被告至今尚未返还。综上，原告诉请判令被告实某公司返还漏播款868，156元及相应的利息损失（从2014年12月4日起计算至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算），被告翁某某对被告实某公司的上述付款义务承担连带保证责任。
被告上海实某广告有限公司辩称：对于原告主张的漏播事宜，被告予以确认，同意返还其诉请的868，156元，但原告与其并未对未返还漏播款项的相应责任作约定，故不同意支付原告诉请的利息。
被告翁某某辩称：被告翁某某确实出具了承诺书，但承诺书上所称的连带责任仅限于对漏播的补播责任，并非对于被告实某公司付款义务承担连带保证责任。故要求驳回原告对其的诉讼请求。
被告上海实某广告有限公司另提起反诉称：原告与其于2012年12月5日签订了《电视广告发布合同》，合同约定由其代理原告于2013年3月1日至2013年11月30日在湖南卫视《快乐大本营》和《天天向上》娱乐节目投放广告，共计27期广告。在该期间恰逢四川雅安发生地震，娱乐性节目被国家广电总局叫停，电视台被迫临时取消娱乐节目及广告播出，又因原告每月均未能准时付款，致使4次指定广告段位被他人先款优先占用。原告未能按合同约定时间付款，已构成违约。根据合同第二条规定，原告应按月提前10天支付下月广告费，在合同第四条规定“甲方未按照约定付款的，每逾期一天按照未支付金额的千分之三支付违约金”。电视台在2013年3月、4月、8月、9月、10月、11月均播放了原告的广告。原告应按月提前10天支付下月广告费，但原告应于2013年2月18日支付的3月广告费1，410，360元却到2013年2月28日才由上海今某文化创意有限公司（以下简称“今某公司”）付款（实际迟付了10天），按日千分之三计算，应支付违约金42，310.80元，应于2013年3月20日支付的4月广告费1，128，288元到2013年3月28日才付（实际迟付了8天），应支付违约金27，078.91元，应于2013年7月20日支付的8月广告费1，410，360元到2013年7月29日才付（实际迟付了8天），应支付违约金33，848.64元，应于2013年8月20日支付的9月份广告费1，129，985.28元到2013年8月27日才付（实际迟付了7天），应支付违约金23，729.69元，应于2013年9月20日支付的10月广告费1，126，590.72元到2013年9月23日才付（实际迟付了3天），应支付违约金10，139.32元，应于2013年10月20日支付的11月广告费1，410，360元到2013年10月25日才付（实际迟付了5天），应支付违约金21，155.40元。原告上述行为已构成违约，经被告实某公司计算，原告应承担的违约金共计158，262.76元。综上，请求法院判令原告支付被告违约金158，262.76元。
原告上海水某家用纺织品股份有限公司对被告实某公司的反诉辩称：对于被告实某公司所称的各期向被告实某公司付款的金额没有异议，对于被告实某公司所称的原告直接向被告实某公司付款的时间亦没有异议，对于原告委托今某公司向被告实某公司付款的时间有异议，该笔款项的付款时间为2013年2月27日。对于逾期付款的问题，被告实某公司在合同履行中并未提出异议，即双方均认可原告的付款方式。即使原告须承担逾期付款的违约责任，违约金标准亦过高，要求按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。
经审理查明：2012年12月5日，原告与被告实某公司签订《电视广告发布合同》，约定：广告发布内容为水某家纺，发布频道为湖南卫视《天天向上》、《快乐大本营》，广告发布时间为2013年3月1日至2013年11月30日（共54期）。合同价款为：《天天向上》刊例价单价138，600元／期，折扣92%，播出周期27期，折后净价3，442，824元。《快乐大本营》刊例价单价168，000元／期，折扣92%，播出周期27期，折后净价3，442，824元。折扣总价7，615，944元。支付方式为转账，付款时间为按月提前10天支付下月广告费。原告未按照约定付款的，每逾期一天按未支付金额的千分之三支付违约金。逾期付款时间超过15日，被告实某公司有权解除合同。因被告实某公司原因造成广告错漏播的，原告有权要求被告实某公司按错一补一、漏一补一给予补播安排。因重大社会活动或事件等特殊原因致使广告无法按约定时间发布的，可由双方协商在同段位顺延播出。被告实某公司无法按期发布的，原告有权要求其顺延履行。但因发布迟延给原告带来损失的，原告有权要求被告赔偿。如迟延发布无法实现合同目的的，原告有权解除合同。该合同附件载明广告投放《快乐大本营》和《天天向上》频道的安排为2013年3月各5次、4月各4次、8月各5次、9月各4次、10月各4次、11月各5次。
2013年2月27日，今某公司向被告给付1，735，260元。2013年4月15日，原告向被告支付1，410，360元。2013年4月27日被告将前述款项1，735，260元退还今某公司。今某公司于2015年1月19日对前述付款出具《证明》一份，其表示前述款项1，735，260元包括原告应支付给被告3月份的《天天向上》、《快乐大本营》频道的广告费1，410，360元。在审理中，原告表示，其于2013年2月将应支付给被告的3月份广告费1，410，360元交付给今某公司，后今某公司于2月27日向被告给付1，735，260元，其中即包括了前述3月份广告费1，410，360元；因2013年4月，被告实某公司表示财务处理有问题，提出将今某公司的款项退回，原告再支付被告实某公司3月份的广告费1，410，360元。因此，2013年4月15日原告再向被告实某公司支付了3月份广告费1，410，360元。被告实某公司则于2013年4月27日将今某公司支付的1，735，260元退还今某公司。被告亦确认，前述今某公司给付款项1，735，260元的时间应视为原告向被告支付3月份广告费1，410，360元的时间。经核对，原告支付2013年3月份广告费逾期8天。
2013年3月28日，原告向被告支付4月份广告费1，128，288元，逾期6天。2013年7月29日，原告向被告支付8月份广告费1，410，360元，逾期7天。2013年8月26日，原告向被告支付9月份广告费1，129，985.28元，逾期5天。2013年9月23日，原告向被告支付10月份广告费1，126，590.72元，逾期2天。2013年10月25日，原告向被告支付11月份广告费1，410，360元，逾期3天。
2014年1月25日，被告向原告出具《湖南卫视媒体投放商议函》一份，内容：《天天向上》：于2013年4月12日、4月26日、10月25日共漏播3次；《快乐大本营》：于2013年4月20日、4月27日、10月26日、11月30日共漏播4次（因汶川大地震，接台里通知所调整，将1条《快乐大本营》换成2013年4月26日、27日的2条7点30分晚黄金时间），故快乐大本营还需补3次……。前述2条7点30分晚黄金时间的广告费比涉案约定的1条《快乐大本营》的广告费少21，940元。
2014年5月29日，被告实某公司向原告出具《协议函》一份，内容：“上海水某家纺有限公司，兹委托代玉小姐与贵司协议2013年度湖南卫视广告投播余款（总金额868，156元）事宜进行协商。因前我司打给湖南卫视款须下单才能冲款，现一时我司又没有湖南广告单，故拖延至今，请谅解！为表明我司的诚意，现我司特委托代玉小姐协调此事，具体方案如下：1、补播《快乐大本营》3次，刊例价为185，000元／次，总计555，000元。2、补播《天天向上》3次，刊例价为148，000元／次，总计444，000元。3、补播双休日中午11：30-13：30《快乐大本营》王牌栏目一条，刊例价为46，600元／次。全部总刊例价1，045，600元。4、建议7月份开始投播。以上我司协商补播方案，敬请参考。”
2014年5月29日，被告翁某某向原告出具《承诺书》一份，内容：“兹上海水某家纺有限公司（简称水某家纺）在我司（上海实某广告有限公司）2013年投播的湖南卫视广告的漏播合计余款（总金额868，156元）一事，经我司商议给予贵司的解决方案：近期将漏播部分给予补播（《快乐大本营》和《天天向上》首播黄金时间各3条15秒广告，双休日《快乐大本营》王牌栏目重播1条15秒广告）。我司若未对水某家纺执行完整个补播的相应广告条数，也可以采取退还相应漏播的广告费来解决。经我司与湖南卫视广告部对播出档期协商，由于现在档期满，给贵司补播的《快乐大本营》和《天天向上》首播黄金时间各3条15秒的广告于2014年7月18日起晚黄金时间给予连续播出完的安排。因目前时间尚早，湖南卫视里无法马上给出补播部分的播出单。播出单稍后会于6月上旬给到贵司，敬请贵司海涵和谅解！我（翁某某）以上海实某广告有限公司的法人身份，以我个人名义担保，保证协议及补播方案有效。且能顺利执行完毕。若无法按时按协议履行。我个人愿意承担连带责任，愿意承担一切责任和后果。敬请水某家纺领导放心！再次感谢贵司的支持和理解！”
2014年11月26日，原告委托律师向被告实某公司发出《律师函》，表示被告实某公司并非履行补播承诺，原告曾于2014年11月3日发函至被告实某公司要求其退还漏播款，但其至今未还，现要求被告实某公司在2014年12月3日前返还漏播款。审理中，原、被告均确认被告实某公司并未完成补播义务。
上述事实，由原告提交的原告与被告实某公司签订的电视广告发布合同及附件、工商银行付款回单、协议函、承诺书、律师函及快递单、湖南卫视媒体投放商议函、今某公司向被告付款凭证、被告向今某公司付款凭证、今某公司出具的证明，以及原、被告的当庭陈述为证。经质证，被告对原告提交的上述证据的真实性均无异议，且与本案有关联，本院予以采信。
本院认为，原告与被告实某公司之间的合同关系真实有效，依法应予以确认。根据既已查明的事实，被告实某公司并未完全履行系争广告合同项下的广告投播义务，虽然承诺了补播，但最终亦未完成补播义务，且被告实某公司对应退还漏播款868，156元并无异议，故原告该诉请合法有据，本院依法应予以支持。关于原告主张的逾期付款利息，虽然双方并未明确约定返还款项的期限，但被告实某公司显属违约，且原告已于2014年11月26日向被告发出返还款项的律师函，故原告主张被告按照中国人民银行同期贷款利率的标准，支付2014年12月4日起的逾期还款利息，并无不当，本院依法应予以支持。
关于原告主张的被告翁某某承担连带保证责任的问题。本院认为，被告翁某某出具的承诺书，意思表示应属明确，除了表示确保对于漏播广告的补播外，还包含对于被告实某公司返还漏播款承担连带保证责任，而被告翁某某所称的出具上述承诺书系原告胁迫所致，但并未提供证据予以佐证，原告也不予确认，本院不予采信，因此，对于被告实某公司应承担的前述还款及付息义务，被告翁某某应承担连带保证责任。
关于被告实某公司主张的逾期付款违约金问题。本院认为，原告确实逾期支付了相应的广告费，且原告并未提供有效证据证明被告已放弃违约金的主张，因此，原告应承担相应的违约责任。至于如何承担违约金，本院认为，原告与被告实某公司之间的权利义务应对等，被告实某公司是否有权取得相应的原告逾期付款的违约金与其是否完成相应的合同义务密切相关。根据既已查明的事实，被告实某公司于2013年4月12日、4月26日、10月25日在《天天向上》频道共漏播原告广告3次；于2013年4月20日、4月27日、10月26日、11月30日在《快乐大本营》频道共漏播原告广告4次，其中一次4月份的广告换成2013年4月26日、27日的2条7点30分晚黄金时间（广告费差额为21，940元），具体为2013年4月份漏播广告费金额为127，512×2＋154，560＋21，940=431，524元，2013年10月份漏播广告费金额为127，512＋154，560=282，072元，2013年11月份漏播广告费金额为154，560元。原告确实逾期付款即均未按月提前10天支付下月广告费，但上述各月的漏播广告费应从计算原告各月应承担的违约金的基数中予以扣除，此外，被告实某公司主张的逾期付款的计算标准为每日千分之三，原告认为此标准过高，要求对此予以调整。本院认为，鉴于被告实某公司并未提供其他证据证明其损失，本院酌定将此标准调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。因此，原告应承担的逾期付款违约金具体如下：1、原告逾期支付2013年3月份广告费，应承担的违约金为1，410，360×5.6%×4×8／365=6，924.29元；2、原告逾期支付2013年4月份广告费，应承担的违约金为（1，128，288-431，524）×5.6%×4×6／365=2，565.62元；3、原告逾期支付2013年8月份广告费，应承担的违约金为1，410，360×5.6%×4×7／365=6，058.75元；4、原告逾期支付2013年9月份广告费，应承担的违约金为1，128，288×5.6%×4×4／365=2，769.72元；5、原告逾期支付2013年10月份广告费，应承担的违约金为（1，128，288-282，072）×5.6%×4×2／365=1，038.64元；6、原告逾期支付2013年11月份广告费，应承担的违约金为（1，410，360-154，560）×5.6%×4×3／365=2，312.05元。故原告应支付被告实某公司的逾期付款违约金为6，924.29＋2，565.62＋6，058.75＋2，769.72＋1，038.64＋2，312.05=21，669.07元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）上海实某广告有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海水某家用纺织品股份有限公司广告漏播款868，156元；
二、被告（反诉原告）上海实某广告有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告利息损失（以868，156元为基数，从2014年12月4日起计算至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准计算）；
三、被告翁某某对上述第一、二项判决义务承担连带保证责任；被告翁某某在承担保证责任后，有权向被告（反诉原告）上海实某广告有限公司追偿；
四、原告（反诉被告）上海水某家用纺织品股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海实某广告有限公司逾期付款违约金21，669.07元。
负有金钱给付义务的当事人如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费12，522元，减半收取计6，261元，财产保全费5，000元，两项合计11，261元，由被告（反诉原告）上海实某广告有限公司、被告翁某某共同负担。
反诉案件受理费1，732.50元，由被告（反诉原告）上海实某广告有限公司负担1，562元，由原告（反诉被告）上海水某家用纺织品股份有限公司负担170.50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
代理审判员 张高峰
二〇一五年二月四日
书 记 员 贾婷婷
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义
务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《中华人民共和国担保法》
第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。
……
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提交证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。