浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0783刑初904号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人周某，男，1989年11月25日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，农民，家住东阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月12日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月18日依法逮捕。
辩护人熊砚芳，浙江长虹律师事务所律师。
被告人陆某甲，男，1989年5月2日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，居民，家住东阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月12日被东阳市公安局刑事拘留，同年2月18日依法逮捕。
辩护人萧勇，浙江德当律师事务所律师。
被告人陆某乙，男，1991年9月25日出生于浙江省东阳市，汉族，大学文化，居民，家住东阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月12日被东阳市公安局刑事拘留，同年1月22日依法变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2016年10月31日依法逮捕。
辩护人张光阳，浙江望朔律师事务所律师。
被告人金某，男，1989年11月8日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，农民，家住东阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月12日被东阳市公安局刑事拘留，同年1月22日依法变更强制措施为取保候审。经本院决定，于2016年10月31日依法逮捕。
辩护人王俊乔，浙江国翔律师事务所律师。
被告人陈某，女，1988年7月15日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，农民，家住义乌市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月12日被东阳市公安局依法取保候审。
被告人许某，男，1993年1月2日出生于浙江省东阳市，汉族，高中文化，农民，家住东阳市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年1月12日被东阳市公安局刑事拘留，同年1月25日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人陆建强，浙江新东阳律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检公诉刑诉[2016]912号起诉书指控被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某犯开设赌场罪，于2016年7月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2016年10月10日建议本院延期审理，同年10月21日提请本院恢复法庭审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员杜晓笑出庭支持公诉，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某及辩护人熊砚芳、萧勇、张光阳、王俊乔、陆建强到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，2015年11月底至2015年12月中旬，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某经事先预谋，在网上购买自动算账软件，建立名称为“英雄联盟PC娱乐群”的微信群，雇佣陈某、方某、许某对微信群进行日常管理及统计账单等工作，召集赌博人员在微信群内采用押大小、单双等方式进行赌博，共计非法获利人民币35万余元。
2016年1月11日，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某以同样的方式建立“皇家公馆PC娱乐群”的微信群召集人员赌博，并雇佣许某、陈某、方某进行日常管理。当天晚上，被公安机关查获，累计赌资共计人民币5.5万元。
2016年1月14日，被告人陆某甲、陆某乙、金某、许某分别退出赃款人民币12万元、12万元、3.5万元、5000元。2016年1月23日，“皇家公馆PC娱乐群”公众账户“何民轩”内的赌资人民币52350元由被告人陆某乙转出后扣押在案。
针对指控的上述事实，公安机关当庭列举了证人证言、书证、现场、检查笔录、电子数据光盘及被告人供述等证据。根据上述事实与证据，公诉机关认为，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某以营利为目的，利用网络平台开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；且系共同犯罪，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某系主犯，被告人陈某、许某系从犯；被告人陆某乙、陈某、金某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人各1名，具有立功表现。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十八条之规定判处。
被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某对公诉机关的指控均无异议。
辩护人熊砚芳的辩护意见是，微信群带有一定的封闭性，与赌博网站在属性上有重大区别，不具备赌场的属性，本案应以赌博罪定性。被告人周某归案后如实供述自己的犯罪事实，且主动提供关于“新葡京”微信群的违法犯罪事实，虽未构成立功，但积极配合公安机关查明案情的态度可嘉；其法律意识淡薄，且系初犯；本案涉及面不广，造成的社会影响较小。综上，建议对其从轻处罚。
辩护人萧勇的辩护意见是，被告人陆某甲归案后能够如实供述，依法可以从轻处罚；其法律意识淡薄，且系初犯，主观恶性较小，又有悔罪表现；本案社会危害性较小。综上，建议法庭对其从轻处罚，适用缓刑。
辩护人张光阳的辩护意见是，本案不属于网络开设赌场，应按赌博罪定性。被告人陆某乙归案后能够如实自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；认罪悔罪态度较好，积极退赃，且系初犯，可酌情从轻处罚；有立功表现，可对其减轻处罚。综上，建议法庭对其判处三年以下有期徒刑的同时适用缓刑。
辩护人王俊乔的辩护意见是，（一）对于公诉机关指控被告人金某适用刑法第三百零三条第二款有异议。该条文形成时间是1999年3月份，之后未修改。《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的司法解释出台于2010年8月，而微信是腾讯公司在2011年1月份才推出，那么上述法律规定及司法解释不可能预见到会出现微信这种新的虚拟的群体性活动场所，现行的任何法律规范，都还未将建立微信群进行金钱输赢活动到底该如何处理给予规范。公诉机关认为被告人是建立赌博网站，周某的辩护人已就建立微信群与建立网站作出了比较和解释，二者存在明显区别。故起诉书对于本案的法律适用存在错误。（二）“PC蛋蛋”网站以及“幸运28”网站均属网络游戏。被告人建立微信群，其游戏的规定跟“PC蛋蛋”及“幸运28”网站的规则差不多，只不过前者使用Q币，间接的与金钱发生关系，而本案几个被告人是直接使用金钱，但性质差不多，属于一种游戏，不构成赌博犯罪。（三）若法庭认为被告人金某构成公诉机关指控开设赌场罪，被告人金某有以下从轻或者减轻的情节。被告人金某有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；其占有的股份少，相对来说地位较弱；如实供述，认罪态度好；积极退赃，且系初犯。综上，辩护人认为被告人金某不构成公诉机关指控的罪名。如认定被告人金某构罪，建议对其减轻处罚，并宣告缓刑。
辩护人陆建强的辩护意见是，本案的定性同意辩护人熊砚芳、王俊乔的意见。被告人许某系从犯，所起作用较小，依法应当从轻、减轻或免除处罚；归案后能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度比较好，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚；积极退赃，可酌情从轻处罚；综上，请求法庭对本案作出正确的定性，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2015年11月底至2015年12月中旬，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某经事先合谋，先后在本市城区百特概念酒店附近的单身公寓、永利酒店等地，由被告人周某提供电脑，被告人陆某甲在网上购买微信托虚拟下注软件、酷奇PC自动算账软件，被告人周某、陆某甲、陆某乙分别出资人民币10000元，各占股份30%，被告人金某负责电脑管理，占干股10%，建立“英雄联盟PC娱乐群”微信赌博群，利用“PC蛋蛋”网站内竞猜项目中的“幸运28”游戏组织外围赌博，先后雇佣被告人陈某（系陆某甲妻子）、许某和方某（另行处理）对微信群进行日常管理及统计账单等工作。被告人周某等人以该网站每5分钟更新一期的开奖号为基数，组织微信群内的赌博人员通过开奖数字来买大小、单双、组合、数字，在微信群里打字下注，然后根据网站开奖后数字结果来进行结算，其中押大小、单双的赔率为1:1，押组合的赔率为1:3，押数字的赔率为1:10。在开赌前，赌博人员须将赌资通过支付宝、微信、网上银行等方式通过网络流转到指定的支付宝或微信账号内，赌博结束后再根据输赢结果进行赌资结算。经查，该赌堂开设期间，共计非法获利人民币350000余元。其中，被告人周某、陆某甲、陆某乙各分得人民币107415余元，被告人金某分得人民币34000余元，被告人陈某分得人民币2200余元，被告人许某分得人民币2200余元，方某分得人民币1300余元。
2016年1月11日，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某以同样的方式建立“皇家公馆PC娱乐群”微信赌博群，被告人陆某甲购买了名为“何民轩”的支付宝账号作为公众账号，被告人周某、陆某甲、陆某乙分别出资人民币10000元、25000元、20000元，各占股份30%，被告人金某负责电脑管理，占干股10%，采用相同的方式组织微信群内的赌博人员进行赌博，并雇佣被告人许某、陈某进行日常管理。当晚，公安机关查获该微信赌博群，累计赌资共计人民币55000元。
2016年1月14日，被告人陆某甲、陆某乙、金某、许某分别向公安机关退出赃款人民币109615元、107415元、34000元、2200元。2016年1月23日，公安机关扣押被告人陆某乙从“皇家公馆PC娱乐群”公众账户内转出的赌资人民币52350元。在取保候审期间，被告人陆某乙、陈某、金某分别协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人各1名。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经庭审质证的证人陆某1、陆某2、金某、许某的证言、公安机关制作的检查笔录现场笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单、PC蛋蛋具体玩法介绍、电子物证检查工作记录及光盘、远程勘验工作记录、立功情节证明及相关材料、公安民警出具的抓获经过、户籍证明及被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某的供述等证据证实，足以认定。
对于辩护人熊砚芳、张光阳、王俊乔、陆建强对本案定性提出的辩护意见，经审理认为，本案中，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某建立微信群，利用微信群这个虚拟空间作为赌博场地，依托“PC蛋蛋”网站，设定投注方式及赔率，供参赌人员进行赌博，被告人周某、陆某甲、陆某乙负责拉人及资金管理，被告人金某负责操作电脑、结算赌资，并雇佣被告人陈某、许某等人负责空押、下注结算等工作，组织内部分工明确，其行为符合开设赌场罪的构成要件。辩护人熊砚芳、张光阳、王俊乔、陆建强据上所提辩护意见，与事实不符，理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某以营利为目的，开设赌场供他人赌博，情节严重，其行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。在共同犯罪中，被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈某、许某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人陆某乙、金某、陈某归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人各1名，属有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周某、陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某在庭审中认罪态度好，被告人陆某甲、陆某乙、金某、陈某、许某已退出全部犯罪所得，均可酌情从轻处罚。根据本案被告人陈某、许某的犯罪情节及悔罪表现，依法可以宣告缓刑。辩护人熊砚芳、萧勇、王俊乔、张光阳、陆建强据上所提辩护意见，理由成立，本院予以采纳。根据被告人陆某甲、陆某乙、金某的犯罪情节，不宜适用缓刑，故辩护人萧勇、张光阳、王俊乔提出适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。为维护社会治安管理秩序和良好的社会风尚，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：
一、被告人周某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2019年10月11日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人陆某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月12日起至2019年1月11日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人陆某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即服刑至2018年4月19日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
四、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即服刑至2018年2月17日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳））。
五、被告人陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
六、被告人许某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。
七、暂存于公安机关的赃款人民币五万二千三百五十元及暂存公安机关由被告人陆某甲、陆某乙、金某、许某退缴的赃款人民币二十五万三千二百三十元，予以没收，上缴国库。
八、继续追缴被告人周某的犯罪所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 珮
人民陪审员 王炳余
人民陪审员 舒士宁
二〇一六年十月三十一日
代书 记员 刘剑萍