浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙温民终字第685号
上诉人（原审被告）姜国政。
委托代理人范建鑫。
被上诉人（原审原告）贾秀利。
委托代理人任定国、姚丰满。
原审被告温州市五马汽车出租公司。
法定代表人张黎。
上诉人姜国政因服务合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯三民初字第96号民事判决，向本院提起上诉。本院依法询问了当事人并经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2010年3月6日，案外人卢成权、卢国良和原告贾秀利乘坐案外人盛巍巍驾驶的被告五马公司、姜国政所有的车牌号码为浙C×××××出租车从温州市双屿驶往瞿溪。19时50分许，在温源线宋岙路口地段，盛巍巍因操作不当，导致该车碰撞道路北侧隔离带，造成盛巍巍、卢成权、卢国良及原告贾秀利受伤。该事故经交警认定，盛巍巍驾驶的车辆未定期参加安全技术检验�而且在驾驶过程中盛巍巍操作措施不当，是造成事故发生的原因，盛巍巍负事故的全部责任，原告系正常乘坐汽车，不承担责任。事故发生后，原告被送往温州市第三人民医院治疗，被诊断为闭合性颅脑损伤、脑挫伤、蛛网膜下腔出血、眼睑异物、下颌骨多发性骨折、口腔颌面部软组织挫裂伤、肺挫伤（伴少量积液）、肋骨骨折、牙齿受伤脱落等，共住院21天，住院治疗费已由被告支付。出院后，原告牙齿尚未修补，留下颜面部多处伤痕等后遗症。另外，原告门诊治疗自费支付医疗费2139.57元。经温州市医学院司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级9级，误工期120天，护理期4周，营养期8周，后续治疗费约为21650元至27350元。原告自1990年起弃农经商，经商已有二十余年。原告之母周兰英出生于1922年，生育子女六人。原告与原告之母均为农业户口。
原判认为，原告贾秀利接�五马公司、姜国政提供的出租车客运服务，双方形成消费者与经营者之间的法律关系，原告有权选择依照《消费者权益保护法》等法律法规主张赔偿。被告主张本案不适用《消费者权益保护法》，没有法律根据，不予采纳。被告作为经营者应当保证其提供的服务符合保障人身安全的要求。本案中，被告因其驾驶员操作不当，且出租车未定期参加安全技术检验，导致事故的发生，被告的过错明显，以上足见被告未提供符合保障人身安全的服务，其应当按《消费者权益保护法》的有关规定，承担相应的民事赔偿责任。两被告作为出租车的共有人和经营者，应对原告的损害承担连带赔偿责任。原告主张的门诊医疗费2166.07元，不正确，经计算原告合理的门诊医疗费应为2139.57元。原告主张的护理费560元、住院伙食补助费630元、鉴定费1760元，合理合法，有证据支持，且被告�国政无异议，予以认定。原告主张交通费1000元过高，酌情认定为500元。营养费，参照医院的意见和鉴定结论，酌情认定为1680元。后续治疗费，根据鉴定结论，酌情认定为24500元。关于原告因误工减少的收入，原告事发时虽已满六十周岁，但根据原告提供的村委会、镇政府的证明来看，原告系经商，仍在劳动，仍有劳动能力和收入，况且被告也未提供相反的证据证明原告超过六十岁即已丧失劳动能力或无劳动收入，故应当计算原告因误工减少的收入，计算120天。残疾者一次性生活补助费按《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》的相关规定，原告9级伤残应按当地平均生活费的6＋14／9倍计算。残疾赔偿金，应按当地平均生活费的7倍计算。原告居住在本市瓯海区内，且弃农经商二十余年，依法应按2010年温州市城镇居民的标准分别计算因误工减少的收入、残疾者一次性生活补助费和残疾赔偿金。经计算，原告因误工减少的收入为31201元×120天／365天=10257.9元，残疾者一次性生活补助费为23015元×（6＋14／9）＝173891.1元，残疾赔偿金为23015元×7＝161105元。被扶养人原告之母周兰英的生活费应按2010年温州市农村居民人均生活费8431元×10／6＝14051.7元计算较宜。因本次事故给原告带来严重的精神损害和痛苦，依法原告可主张精神损害赔偿，其金额综合认定为1万元。以上各项合计401075.27元。综上，原告主张两被告赔偿其损失合计401075.27元，合法有据，予以支持，其余部分，不符合法律的规定，不予支持。依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第七条第二款、第十一条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条，《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第�十三条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原审判决：一、被告温州市五马汽车出租公司、姜国政于本判决生效之日起十日内赔偿原告贾秀利医疗费、后续治疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、因误工减少的收入、残疾者一次性生活补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、营养费和鉴定费等损失合计401075.27元。二、驳回原告贾秀利的其他诉讼请求。本案受理费8087元、公告费500元（该款原告已垫付），合计8587元，由原告贾秀利负担975元，被告温州市五马汽车出租公司、姜国政负担7612元。
一审宣判后，姜国政不服，向本院提出上诉。其上诉称：一、原审判决适用法律错误。本案系被上诉人贾秀利乘坐驾驶员盛巍巍驾驶的出租车过程中，因发生交通事故致伤，依照《侵权责任法》第48条规定，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任，而不应适用《消费者权益保护法》。被上诉人既然选择违约之诉，只能要求违约方承担违约责任，并已排除适用其他法律，但原审判决根据《消费者权益保护法》和《浙江省实施﹤消费者权益保护法﹥办法》规定判决上诉人承担赔偿责任，适用法律错误。出租车行业的营运票价严格执行政府指导价，不同于其他自主定价的营利性客运公司，不应适用带有惩罚性质的《消费者权益保护法》赔偿标准。二、本案应根据道路交通安全法的相关规定，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定赔偿。本案事故是由驾驶员盛巍巍的侵权行为造成，法院应当追加侵权人盛巍巍为本案共同被告。《侵权责任法》第49条规定，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应赔偿责任，而非连带赔偿责任。三、原审判决赔偿数额过高。本案原审判决支付残疾赔偿金，不应再判决支付残疾者一次性生活补助费。被上诉人的经常居住地为农村且没有证据证实其经商的事实，相关赔偿标准应按农村居民标准计算。本案事故发生在2010年，上一年度平均生活费也应按照2009年度统计数据确定。被上诉人事发时已年满60周岁，不应再计算误工损失，不应赔偿被扶养人生活费。精神损害抚慰金判决依据不足。后续治疗费用是否发生尚不确定，原审认定后续治疗费用24500元缺乏事实清楚。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原判，发回原审法院重新审理。
被上诉人贾秀利答辩称：上诉人与被上诉人及原审被告五马公司之间的客运服务合同关系事实清楚，被上诉人乘坐上诉人及原审被告五马公司共同经营的出�车，服务方应当提供符合保障人身安全的服务。现由于服务方未提供符合保障人身安全的服务造成被上诉人身体及精神损害，被上诉人依照《消费者权益保护法》的规定起诉服务方，是符合法律规定的。原审判决根据《浙江省实施﹤消费者权益保护法﹥办法》规定的赔偿项目计算残疾赔偿金和残疾者一次性生活补助费符合法律规定。被上诉人虽然户籍在农村，但所居住的地方现属于瓯海区郭溪街道范围，属于城镇，上诉人没有承包土地从事农业生产，所在村委会和街道政府也证明被上诉人已经经商20多年，按照城镇标准赔偿符合法律规定。原审判决认定的误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金和后续治疗费合法合情。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告温州市五马汽车出租公司未作答辩。
二审中，当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原判认定的事实一致，本案有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，贾秀利乘坐姜国政和五马公司所有的出租车，双方形成客运服务合同关系。承运人在履行客运服务合同中，造成乘客受伤的，乘客有权依据法律规定请求侵权赔偿或违约责任。一审中，贾秀利选择违约之诉，符合法律规定，姜国政和五马公司作为出租车所有人应当依法承担法律责任。但是在请求竞合的情况下，权利人不论选择何种请求，均应按照损失填补的赔偿原则，也就是说，在违约之诉中，当事人请求的违约责任仍应建立在实际损失的基础上。而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》已就人身损害的赔偿项目及计算标准作出了明确规定，该规定是对造成人身损害的赔偿方法的原则性规定，在实践中应予遵从。原判以《中华人民共和国消费者权益保护法》以及《浙江省实施﹤消费者权益保护法﹥办法》规定的赔偿项目和标准计算损失，已远远超出人身损害的赔偿标准和贾秀利因客运服务合同带来的实际损失，故对原判结果，二审予以改判。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，原判认定的医疗费、后续治疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、因误工减少的收入、被抚养人生活费、营养费、鉴定费均符合相关法律规定，可以认定为贾秀利因客运服务合同造成的损失，二审不予调整。上诉人就此提出的上诉理由不成立，二审不予采纳。残疾人赔偿金，根据上述司法解释之规定，应为一审法庭辩论终结时上一统计年度城镇居民可支配收入计算，即27359元／年×18年×20%=98492.40元。贾秀利已弃农从商二十余年，并居住在城�。上诉人主张以农村标准计算，于法无据。贾秀利因伤致残9级，原判酌定精神损害抚慰金10000元，符合案件实际。
综上所述，上诉人姜国政和五马公司应当赔偿被上诉人贾秀利医疗费、后续治疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、因误工减少的收入、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、营养费和鉴定费等损失为164571.57元。上诉人的上诉请求及理由部分成立，对原审结果，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2011）温瓯三民初字第96号民事判决；
二、温州市五马汽车出租公司、姜国政于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人贾秀利医疗费、后续治疗费、交通费、护理费、住院伙食补助费、因误工减少的收入、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、营养费和鉴定费等损失合计164571.57元。
三、驳回被上诉人贾秀利的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费8087元、公告费500元，合计8587元，由被上诉人贾秀利负担5461元，温州市五马汽车出租公司、姜国政负担3126元。二审案件受理费8087元，由上诉人姜国政负担3316元，由被上诉人贾秀利负担4771元。
本判决为终审判决。
审判长 杨宗波
审判员 陈肖俭
审判员 刘宏杰
二〇一二年八月二十九日
书记员 詹旭初