湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民一终字第693号
上诉人（原审被告）津市市宏平机械制作有限责任公司，住所地湖南省津市市襄阳街办事处盐矿社区盐矿左家堰70号。
法定代表人梁红，该公司执行董事。
委托代理人汪辉，湖南鼎鸣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘雄国，男，1970年出生，汉族，居民，住湖南省长沙市岳麓区。
上诉人津市市宏平机械制作有限责任公司（以下简称宏平公司）因与被上诉人刘雄国劳动争议一案，不服湖南省津市市人民法院（2015）津民一重字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏平公司的委托代理人汪辉，被上诉人刘雄国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，刘雄国于2010年4月开始在宏平公司在内蒙古承包的工地工作，刘雄国与宏平公司建立了事实劳动关系。2010年10月12日，中联重科沅江分公司向湖南湘澧化工机械有限公司下达外协订货单，由湘澧公司负责黑龙江东建（位于黑龙江省哈尔滨市平房区平房镇）的商砼安装。二、刘雄国于2010年10月受宏平公司派遣进入黑龙江东建工程的商砼安装工地从事钳工等工作。2010年10月20日，刘雄国在该工地施工时摔伤，次日转入湖南中医药大学第一附属医院住院治疗至11月13日，入院诊断为右股骨颈骨折。2012年11月9日至11月20日，刘雄国再次到湖南中医药大学第一附属医院住院治疗，11月10日行右股骨颈内固定取出术。2012年11月28日湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心（2012）临鉴字第1368号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘雄国右股骨骨折内固定术后构成九级伤残。2013年4月24日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴中心（2013）临鉴字第445号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘雄国伤后休息九个月，需一人护理四个月，营养期限为三个月，后期医疗费用约需一千元。三、2011年7月5日，宏平公司为刘雄国投保工伤保险。2011年8月24日，刘雄国与宏平公司签订为期一年的《劳动合同书》。2012年8月24日双方续签为期一年的《劳动合同书》，劳动合同约定该合同于2012年8月24日生效，2013年8月24日终止。上述两合同均约定刘雄国月基本工资1500元，加班工资按时间折算，工资于每月16日前支付。2011年7月18日至2013年7月2日期间，宏平公司按月支付刘雄国工资报酬，其中2011年7月18日宏平公司向刘雄国支付989元，宏平公司当庭确认系刘雄国2011年6月份工作12天的工资。刘雄国自2011年6月至2013年6月期间平均工资为1824元，离职前十二个月（2012年7月至2013年6月）的平均工资为1732.9元。刘雄国在宏平公司工作期间，宏平公司未给刘雄国购买社会养老、医疗、生育、失业保险金。四、2010年8月9日、9月15日、10月11日、2011年1月11日期间，宏平公司法定代表人梁红分别向刘雄国四次银行转账汇款31319元、1920元、4300元、8174元。2011年3月26日至7月3日，戚长林向刘雄国七次分别转账汇款共计6450元（500元＋2400元＋450元＋500元＋500元＋300元＋1800元）。五、2013年5月17日，刘雄国向常德市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，同日，常德市人力资源和社会保障局以不符合《工伤保险条例》第十七条第二款规定的受理条件为由作出不予受理决定书。2013年5月21日，刘雄国向津市市人民法院提起诉讼，该院于2013年11月4日作出（2013）津民一初字第355号民事裁定书，以未经过工伤认定前置程序为由驳回起诉。刘雄国不服该裁定书，向常德市中级人民法院上诉，该院于2013年12月17日作出（2013）常立民终字第118号民事裁定书，以该案未经过劳动争议仲裁委员会仲裁为由，驳回上诉，维持原裁定。六、2014年1月16日，刘雄国向津市市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，津市市劳动人事争议仲裁委员会于同月23日立案受理，并于2014年3月6日作出津劳人仲字（2014）2号仲裁裁决书，裁决宏平公司向刘雄国支付经济补偿4332.3元，驳回刘雄国其他仲裁请求。刘雄国不服该仲裁结果，向津市市人民法院提起诉讼，该院受理后，于2014年9月2日作出（2014）津民一初字第125号民事判决。刘雄国对该判决结果不服，上诉至常德市中级人民法院，该院二审审理后，裁定撤销该判决，将案件发回本院重新审理。刘雄国提出的诉讼请求为：1、撤销津市市劳动人事争议仲裁委员会津劳人仲字（2014）2号仲裁裁决书；2、宏平公司向刘雄国支付经济补偿金28000元、待通知金8000元、双倍工资88000元、工伤赔偿291600元；3、宏平公司为刘雄国补交从2010年4月至2013年7月的社会养老、医疗、生育、失业、工伤保险费并退还2011年7月至2013年6月克扣的工伤保险金。
原审法院认为，本案属于劳动争议，刘雄国和宏平公司均认可2011年6月至2013年8月期间双方存在劳动关系，对此予以确认，故本案争议焦点在于2010年4月至2011年5月期间刘雄国和宏平公司之间是否存在劳动关系。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”。经审查，本案无证据显示2010年4月至2011年5月期间刘雄国和宏平公司之间存在书面劳动合同，刘雄国主张双方在此期间存在事实劳动关系并向本院提交了中国农业银行湖南省分行个人帐、银行汇款回单、结算资料、安装日志等有效证据。该部分证据足以证实宏平公司为刘雄国支付款项、报销费用、支付鉴定费的事实，且与刘雄国举证另一有效的手机短信证据中宏平公司法定代表人梁红对刘雄国受伤后住院及住院费用予以认可的情况相互印证一致。宏平公司辩称上述支付款项系工程承包尾款与劳务费，为刘雄国支付医疗费系考虑刘雄国胞弟与宏平公司的业务存在利益利害关系，且有部分医疗费宏平公司系代湘澧公司负责人戚长林向刘雄国支付，但宏平公司对上述抗辩主张均未向本院提交充分有效证据予以证实。本院认为，在刘雄国、宏平公司未签订书面劳动合同情况下，刘雄国对于自己的诉讼主张已经完成举证责任，根据已经采信的相关证据，刘雄国与宏平公司在2010年4月至2010年12月期间存在事实劳动关系具有高度可能性，宏平公司没有提交有效反驳证据证实上述待证事实不存在或者真伪不明，故应当认定该事实存在。根据2010年8月9日至2011年1月11日期间宏平公司法定代表人梁红向刘雄国四次银行转账的情况，本院认为可以认定2010年4月至2010年12月期间刘雄国与宏平公司之间存在事实劳动关系。宏平公司称2010年8月9日、9月15日、10月11日宏平公司法定代表人梁红分别向刘雄国三次转账汇款的31319元系工程承包尾款，1920元与4300元系劳务费，而且以上款项不符合工资支付数额相对稳定与周期相对固定的特征。本院认为，宏平公司作为公司法人，其每一笔财务往来账目均有相关财务凭证记录往来的内容，客观上宏平公司完全可以向本院提交公司财务凭证证实其向刘雄国支付的相关款项系工程尾款与劳务费而非工资的抗辩主张，但宏平公司对此并未举证证实，而且在刘雄国与宏平公司没有明确约定情况下，工资的发放特征并不具有唯一性，故对宏平公司上述抗辩理由不予采信。宏平公司称刘雄国受伤时系为湘澧公司工作，2011年1月11日梁红通过中国银行给刘雄国汇款8174元系湘澧公司负责人戚长林请求宏平公司代为支付的医疗费用。本院认为，若刘雄国自2010年10月开始系受湘澧公司雇请而工作，则湘澧公司应该向刘雄国支付相应的工资，但宏平公司未举证证实湘澧公司向刘雄国支付过工资款项的情况，也没有举证证实戚长林系湘澧公司负责人，若戚长林系湘澧公司负责人，其在本案查明的事实中向刘雄国支付的相关款项系湘澧公司支付的工资，但本案无证据显示在2010年10月至2011年3月25日长达半年的期间内戚长林向刘雄国支付过任何工资款项的情况，直至2011年6月刘雄国到宏平公司上班之前也未支付过该期间的工资款项。因此宏平公司上述抗辩主张既无证据支撑，也无事实依据，更不符合常理，不予采信。经审查，本案中无有效证据显示戚长林系宏平公司员工，也无有效证据证实戚长林在2011年3月26日至7月3日期间向刘雄国7次银行转账支付的款项系代宏平公司向刘雄国支付的工资，更无有效证据证实该期间刘雄国在宏平公司工作，故刘雄国认为2011年1月至2011年5月期间与宏平公司存在事实劳动关系的主张缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上所述，结合刘雄国在宏平公司工作的时间与宏平公司向刘雄国支付工资的时间，以及双方签订劳动合同的时间，本院认为刘雄国与宏平公司2010年4月至2010年12月、2011年6月至2013年8月24日期间存在劳动关系，故对于刘雄国认为自2010年4月开始双方即存在劳动关系的主张本院依法部分予以采信。
关于刘雄国主张的撤销津市市劳动人事争议仲裁委员会津劳人仲字（2014）2号仲裁裁决书的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。本院认为，刘雄国对上述仲裁裁决书裁决内容不服，已经依法提起诉讼，该仲裁裁决依法不发生法律效力，无需本院撤销，故对刘雄国撤销津市市劳动人事争议仲裁委员会津劳人仲字（2014）2号仲裁裁决书的诉讼请求不予支持。关于刘雄国主张的月工资标准的问题。经审查，2010年8月9日至2011年1月11日期间宏平公司法定代表人梁红分四次通过银行转账向刘雄国共计支付2010年4月至2010年12月工资45713元，该期间可确定为9个月，本院核算后平均每月工资5079.22元。关于刘雄国主张的经济补偿金问题。对于双方劳动关系解除的原因，宏平公司辩称系因劳动合同到期终止劳动关系。经审查，宏平公司辩称内容属实。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项规定“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”、第四十六条第（五）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”、第四十七条第一款、第三款规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。···本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。根据上述法律规定，劳动合同期满的，劳动合同终止，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故本案宏平公司应向刘雄国支付经济补偿，结合刘雄国在宏平公司工作时间合计二年零十一个月以及刘雄国离职前十二个月平均工资1732.9元的情况，宏平公司应向刘雄国支付经济补偿5198.7元（1732.9元×3个月），故对刘雄国该项诉讼请求本院部分予以支持。关于刘雄国主张的待通知金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。本案双方解除劳动合同不属于该法条所确定的三种情形，故刘雄国要求支付待通知金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于刘雄国主张的二倍工资问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。刘雄国2010年4月至2010年12月期间在宏平公司工作，宏平公司在上述用工期间未与刘雄国签订劳动合同，应当向刘雄国支付该期间二倍工资差额45713元。刘雄国自2011年6月起开始在宏平公司工作，但双方同年8月24日才签订书面劳动合同，宏平公司自用工之日起两月后才与刘雄国签订书面劳动合同，宏平公司应当向刘雄国支付未签订劳动合同期间二倍工资差额3493.5元（1746.5元＋1747元）。综上所述，刘雄国的该项诉讼请求予以部分支持。关于刘雄国主张的工伤赔偿问题。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。虽然已经认定刘雄国系在受宏平公司派遣工作期间受伤，但在本案中无法直接认定刘雄国所受伤害系工伤及工伤赔偿金额，因为刘雄国所受伤害是否系工伤需由劳动行政部门认定，若刘雄国所受伤害系工伤，其所受工伤伤残等级需由劳动能力鉴定部门进行鉴定，因此刘雄国可在本院认定的双方之间存在劳动关系的事实生效后，再依据生效裁判文书向劳动行政部门主张工伤认定及进行工伤劳动能力鉴定，在获得工伤认定及工伤劳动能力鉴定意见后再行向宏平公司主张工伤赔偿。综上所述，刘雄国主张的工伤赔偿在本案中无法一并处理，刘雄国可另行主张权利。关于刘雄国主张的补交社会养老、医疗、生育、失业、工伤保险费及退还工伤保险金问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款规定“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”。本案中，宏平公司未给刘雄国缴纳社会保险费，刘雄国可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。劳动者个人要求用人单位补缴社会保险费用与退还工伤保险金的诉求，不属于人民法院民事诉讼案件的受案范围，故对刘雄国该项诉讼请求本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《工伤保险条例》第六十二条第二款、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系的有关事项的通知》第二条第一款第（一）项之规定，遂判决：一、津市市宏平机械制作有限责任公司向刘雄国支付经济补偿款5198.7元；二、津市市宏平机械制作有限责任公司向刘雄国支付二倍工资款49206.5元；上述第一、二项给付款于本判决生效之日起十五日内付清；三、驳回刘雄国未获本院支持的其他诉讼请求。案件受理费10元，由津市市宏平机械制作有限责任公司负担。
宣判后，宏平公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决并驳回刘雄国的全部诉讼请求。所持理由是：一、原审判决认定宏平公司与刘雄国从2010年4月至2010年12月建立事实劳动关系错误。二、退一步讲，即使双方存在劳动关系，原审判决对刘雄国的工资标准认定也是错误的。三、退一步讲，即使刘雄国在受伤时双方存在劳动关系，原审判决时，2010年未签劳动合同双倍工资的认定也是违反法律规定的，即使计算双倍工资也只能计算八个月而非九个月。四、双方2011年至2013年劳动关系存续期间，未签订劳动合同双倍工资的认定也是违反法律规定的，只能计算一个月而非两个月。
为支持其上诉主张，二审期间，宏平公司向本院提交了接处警案（事）件登记表1份，拟证明宏平公司财务资料在2013年12月6日晚被盗的情况。
刘雄国答辩称：一、原审判决认定刘雄国与宏平公司从2010年4月至12月、2011年6月至2013年8月24日存在劳动关系是正确的，刘雄国提交的相关证据材料足以证明这一事实。二、2011年1月至2011年5月期间刘雄国与宏平公司之间仍然系劳动关系。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，刘雄国未向本院提交新的证据材料。
经庭审质证，刘雄国认为宏平公司提交的证据材料与本案不具备关联性。本院经审查认为，宏平公司提交的这1份接处警案（事）件登记表载明的报警人为高海军，登记的工作单位为安福气门厂，高海军的报案陈述为丢失的皮箱内装有某公司财务票据，并不能达到证明宏平公司与本案争议有关的财务资料已丢失的证明目的，对其证明效力本院不予采信。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、刘雄国与宏平公司在2010年4月至2010年12月期间是否成立事实劳动关系；二、宏平公司是否应向刘雄国支付经济补偿款及未签订书面劳动合同的二倍工资款；数额如何确定。
关于争议焦点一，本案中，宏平公司与刘雄国就双方在2010年4月至2010年12月期间是否成立事实劳动关系存在较大争议。在双方没有签订书面劳动合同的情况下，刘雄国在诉讼过程中已提交了农业银行个人帐、银行汇款回单、安装日志等证据证明了宏平公司在这一时间段内向刘雄国支付工资、刘雄国2010年10月20日受伤住院后又为其报销住院医疗费用、支付鉴定费用的事实，还证明了刘雄国2012年11月因此前的受伤进行内固定取出手术时宏平公司仍然承担了住院费用的事实。而宏平公司虽主张与刘雄国之间不存在事实劳动关系，宏平公司向刘雄国支付的款项系工程承包款或劳务费，支付医疗费用也是为他人代付或因为其他原因而支付，但宏平公司在本案诉讼过程中未提供有效证据证明其主张。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第一款第一项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；”之规定，本院认为在刘雄国已提交证据证明宏平公司2010年4月至2010年12月期间向其支付工资并报销医疗费用的情况下，可以认定宏平公司与刘雄国在2010年4月至2010年12月期间成立事实劳动关系。宏平公司认为原审判决对此认定错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，1、刘雄国与宏平公司2011年8月24日签订了一年期的书面劳动合同，2012年8月24双方续签一年后该书面劳动合同已于2013年8月24日期满终止，宏平公司未再与刘雄国续签劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，宏平公司应当向刘雄国支付经济补偿。原审法院根据刘雄国离职前12个月平均工资为1732.9元，工作时间为2年11个月的客观情况，确定宏平公司应向刘雄国支付经济补偿5198.7元符合法律规定，数额准确，本院予以确认。宏平公司认为其不应向刘雄国支付经济补偿的上诉请求不能成立，本院不予支持。2、根据查明的案件情况，刘雄国2010年4月至12月在宏平公司工作期间，宏平公司一直没有与刘雄国签订书面劳动合同。双方劳动关系中断后，刘雄国于2011年6月再次到宏平公司工作，宏平公司在2011年8月24日即用工之日起2个月后才与刘雄国签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；……前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”之规定，宏平公司两次均应向刘雄国支付未签订书面劳动合同的两倍工资，但均应从用工之日起满一个月的次日起算两倍工资。2010年4月至12月刘雄国在宏平公司工作时间为9个月且未签订书面劳动合同，宏平公司应当向刘雄国支付8个月的两倍工资，根据已查明的该期间刘雄国月平均工资为5079.22元的事实，宏平公司应向刘雄国支付的两倍工资数额为40633.76元（5079.22元×8）。2011年6月刘雄国再次到宏平公司工作后，宏平公司在用工之日起2个月后才与刘雄国签订书面劳动合同，宏平公司应当向刘雄国支付1个月的两倍工资即1747元。故宏平公司一共应向刘雄国支付的两倍工资数额为42380.76元。宏平公司认为原审判决对未签订书面劳动合同的双倍工资认定有误的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但在计算宏平公司因未与刘雄国订立书面劳动合同而应当支付的两倍工资时适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省津市市人民法院（2015）津民一重字第1号民事判决的第一、三项，即津市市宏平机械制作有限责任公司向刘雄国支付经济补偿款5198.7元；驳回刘雄国未获本院支持的其他诉讼请求；
二、变更湖南省津市市人民法院（2015）津民一重字第1号民事判决的第二项为津市市宏平机械制作有限责任公司向刘雄国支付二倍工资款42380.76元。
上述经济补偿款和二倍工资款于本判决生效之日起十五日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人津市市宏平机械制作有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 孙 晖
二〇一六年二月一日
书记员 余 芳
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。