浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙杭行终字第246号
上诉人（原审原告）郑洪涛。
被上诉人（原审被告）淳安县临岐镇人民政府。
法定代表人程剑明。
委托代理人陆国华。
委托代理人胡爱平。
被上诉人（原审被告）淳安县人口和计划生育局。
法定代表人徐满仙。
委托代理人郑频。
委托代理人邵建安。
郑洪涛诉淳安县临岐镇人民政府（以下简称临岐镇政府）、淳安县人口和计划生育局（以下简称淳安县计生局）不履行计划生育行政管理法定职责一案，浙江省淳安县人民法院作出（2015）杭淳行初字第10号行政判决。郑洪涛不服，向本院提起上诉。本院2015年5月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审�院经审理查明：2013年1月4日，郑洪涛与周某在淳安县民政局登记结婚，同年5月1日生育女儿郑某甲。郑洪涛、周某分别属于农村居民和非农村居民，户籍所在地分别在淳安县临岐镇和千岛湖镇。2014年11月12日，郑洪涛为申请再生育审批而向临岐镇政府递交了《独生子女身份界定表》2份、《独生子女身份证明》1份和《独生子女光荣证》1份，要求对其出具系独生子女的证明。经临岐镇政府调查核实，查明：郑洪涛的父母郑某乙、洪某于1982年1月17日登记结婚，1982年12月11日生育郑洪涛，2006年6月28日登记离婚。临岐镇右源村方某甲、张某于1989年4月11日登记结婚，1992年4月5日共同收养一子方某乙，1994年5月24日生育方某丙（后改名张天荷），1995年5月9日经诉讼调解离婚。郑某乙、张某于2012年11月23日登记再婚。临岐镇政府根据调查内容，认为郑洪涛的父亲郑某乙与张某可能存在婚外生育事实而不能为其出具独生子女的证明，并将调查核实的情况口头告知了郑洪涛。郑洪涛对该告知行为不满而于2014年12月29日向浙江省卫生和计划生育委员会进行书面信访，要求其监督临岐镇政府履行证明职责。该委员会于2015年1月19日将信访事件转送淳安计生局办理。淳安县计生局经调查，于2015年2月11日向郑洪涛送达了信访事项处理意见书，认为根据现有证据和调查结果不能对郑某乙与张某的生育事实作出否定性认定，临岐镇计生办不能确认其独生子女身份而不能为其出具独生子女证明。意见书还向郑洪涛告知了申请复查的权利和期限。为此，郑洪涛认为临岐镇政府和淳安县计生局是行政不作为而诉请确认其违法，要求判令临岐镇政府和淳安县计生局受理其再生育申请并为其办理《再生育证》。
原审法院认为：《浙江省再生育审批办理规定》第四条第一�“再生育审批实行乡镇人民政府（街道办事处）和县级人口计生部门两级审核批准制度。乡镇人民政府（街道办事处）负责再生育审批申请的受理、申请材料的审核调查以及拟报上级批准的公示等工作，并对审核调查的结果承担相应责任；县级人口计生部门根据需要进行复核以及决定是否批准再生育审批申请，并对审批结果负责”，临岐镇政府和淳安县计生局虽负有再生育审批的法定职责，但郑洪涛的妻子周某系淳安县千岛湖镇非农村居民，根据《浙江省再生育审批办理规定》第五条“夫妻双方皆为我省农村居民的，由男方户籍所在地乡镇人民政府（街道办事处）受理再生育申请；有一方或双方为非农村居民的，由女方户籍所在地乡镇人民政府（街道办事处）受理再生育申请，报受理乡镇（街道）所在的县级人口计生部门审批”的规定，郑洪涛的再生育申请应该向其妻子周某的户籍所在地的乡镇人民政府提出，并经调查审核、公示后才能报请淳安县计生局审批。乡镇人民政府调查审核并经公示是报请县级人口计生部门审批的前置程序，因此，郑洪涛起诉淳安县计生局行政不作为的理由不能成立。郑洪涛申请的事项是要求临岐镇政府为其出具独生子女的证明，且该证明系再生育审批必须提供的材料。根据《浙江省人口与计划生育条例》第十九条“符合下列条件之一的夫妻，经批准，可以再生育一个子女：（一）双方或一方为独生子女，已生育一个子女的；…”和《浙江省再生育审批办理规定》第八条第（一）项“以符合《省条例》第十九条第一款第（一)项规定为由申请的，应提交双方所在乡镇人民政府（街道办事处）经调查后出具的无兄弟姐妹、可以认定为独生子女的证明”的规定，临岐镇政府是该证明事项的受理机关。临岐镇政府接收郑洪涛提供的《独生子女身份界定表》、《独生子女身份证明》后，即开展审核调查工作，并根据调查情况口头向郑洪涛告知了不能出具证明的原因。临岐镇政府在行政审核调查程序进行时，郑洪涛就申请事项进行信访，后由计生业务主管机关淳安县计生局以信访回复方式，将临岐镇政府不能出具独生子女证明的事由书面向郑洪涛进行了告知。临岐镇政府在审核程序中进行必要的调查，是积极的行政作为行为，但不以书面形式向郑洪涛告知审核结果，属不正当行政行为，本应责令其纠正，因其业务主管机关已将相同的审核结果以书面形式告知了郑洪涛而无纠正的必要。因此，郑洪涛诉请临岐镇政府不作为的理由不能成立。综上，依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回郑洪�要求临岐镇政府、淳安县计生局履行再生育审批法定职责的诉讼请求。案件受理费50元，由郑洪涛负担。
上诉人郑洪涛上诉称：临岐镇政府为上诉人出具独生子女证明，是其法定职责。原审判决也是这样认定的。男方户籍所在地的临岐镇政府调查出具独生子女证明又是相关部门审批再生育的前提条件，亦属该审批再生育的行政行为的内容之一，因而原审法院认为临岐镇政府非女方户籍地基层政府，认定上诉人诉临岐镇政府不作为的理由不能成立，显属错误。原审法院采纳的两被上诉人调查取得的调查笔录，属严重错误。本案原审法院不顾出具独生子女证明属再生育行政审批的行政行为之一的事实，以道听途说的未经证人出庭质证的所谓证人笔录推翻包括两被上诉人在内的相关国家机关存档的独生子女证、法院生效的民事调解书、离婚登记档案，严重违反非法证据�能作为认定事实的依据的原则。请求：1、撤销淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第10号行政判决书，依法确认两被上诉人不作为的行为违法，并判令两被上诉人履行法定职责，依法受理上诉人再生育申请（含证明）并办理《再生育证》；2、一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。
被上诉人临岐镇政府答辩称：2014年11月12日，上诉人郑洪涛为申请再生育审批而向被上诉人临岐镇政府递交了《独生子女身份界定表》2份，《独生子女身份证明》1份，要求为其出具系独生子女的证明，临岐镇政府根据一系列调查，认为上诉人父亲郑某乙与张某可能存在婚外生育事实而不能为其出具独生子女证明，并将调查核实的情况口头告知了上诉人郑洪涛。郑洪涛对该告知行为不满于2014年12月29日向浙江省卫生和计划生育委员会进行书面信访，要求其监督临岐镇政府履行证明职责。该委�会于2015年1月19日将信访件转送另一被上诉人淳安县计生局办理，经淳安县计生局调查，于2015年2月11日向上诉人郑洪涛送达了信访事项处理意见书，认为根据现有证据和调查结果不能对郑某乙与张某的生育事实作出否定性认定，临岐镇政府不能确认其独生子女身份而不能为其办理独生子女证明。因郑洪涛之父郑某乙婚外生育的合理怀疑无法排除，临岐镇政府拒绝在《独生子女身份界定表》和《独生子女身份证明》上盖章确认，并非行政不作为。原判并无不当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人淳安县计生局答辩称：上诉人诉被上诉人淳安县计生局行政不作为违法，无事实和法律依据，该项诉讼请求应予以驳回。《浙江省再生育审批办理规定》第十条已经很清楚地界定了县计生局的职责范围及工作程序。此外，该规定第六条、第八条亦具体规定了提出再�育申请的夫妻应履行的义务，即按规定如实填写《夫妻再生育申请表》并提交给受理机关。但从上诉人起诉时提交证据来看，其向临岐镇政府提交的是二份《独生子女身份界定表》、一份《独身子女身份证明》，所提交材料不符合《浙江省再生育审批办理规定》要求，这直接影响了后续审批行为的启动、履行。此外，本案上诉人就要求监督临岐镇政府计生办出具独生子女证明信访事项，县计生局亦按相关法规的规定要求及时予以调查核实并书面答复了信访人。因此，不存在行政不作为，上诉人的诉请应予驳回。上诉人的诉讼请求第二项亦缺乏依据，亦应予以驳回。《浙江省再生育审批办理规定》已对再生育审批的受理、审核、批准及时限、申请人应提交材料等事项作了明确规定，此外，该规定第五条规定了受理机关的确定原则。本案上诉人的妻子周某为千岛湖镇非农业户籍，按《浙江省再生育审批办理规定》应由女方户籍所在地千岛湖镇人民政府受理再生育申请，而上诉人并未向千岛湖镇人民政府提出再生育审批。县计生局后续的复核、决定的程序无从启动，上诉人的第二项诉请为无源之水，诉请无据。基于上诉人未按规定提出申请，作为具有后续审核、批准职责的县计生局，不具备应作为的依据，故上诉人的诉讼请求于事实不符，于法无据。原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求驳回上诉人上诉，维持原判。
本院认为：上诉人郑洪涛向原审法院起诉时，其起诉状记载的诉讼请求为：1、请求确认被告行政不作为违法；2、诉请判令被告限期履行法定职责，依法受理原告夫妻再生育申请，并办理《再生育证》。一审庭审中郑洪涛所陈述的诉请请求与起诉状内容相同。二审中，经向当事人进行调查，上诉人郑洪涛确认其诉请的指向为：确认临岐镇政府收到独生子女认定申请后未向郑洪涛作出确定的答复结论违法；确认淳安县计生局未履行监督和业务指导的职责违法。原审法院未查明郑洪涛的诉请即作出判决，属认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省淳安县人民法院（2015）杭淳行初字第10号行政判决；
二、发回浙江省淳安县人民法院重审。
审判长 秦方
审判员 徐斐
审判员 李洵
二〇一五年八月十四日
书记员 金玲
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。