广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）粤高法刑四终字第163号
原公诉机关广东省江门市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王燕玉，女，1976年1月28日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地广东省化州市。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于鹤山市看守所。
辩护人郭健儿，广东鹤明律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张卫军，男，1972年8月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地广东省化州市。因本案于2013年6月17日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于鹤山市看守�。
辩护人梁礼祥，广东华盈律师事务所律师。
广东省江门市中级人民法院审理广东省江门市人民检察院指控原审被告人王燕玉、张卫军犯贩卖毒品罪一案，于2014年5月5日作出（2014）江中法刑一初字第18号刑事判决。宣判后，原审被告人王燕玉、张卫军均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人王燕玉、张卫军，书面听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，2013年6月16日下午，吸毒人员李某权通过被告人张卫军的居间介绍，与被告人王燕玉商定以每克人民币120元的价格向王购买毒品冰毒100克。当日22时许，被告人王燕玉携带毒品乘坐号牌为粤B×××××小汽车从广东省深圳市来到鹤山市雅瑶镇石湖管区某有限公司员工宿舍的二楼1204号房即被告人张卫军的宿舍，与被告人张卫军及前来�毒的李某权、胡某明见面。见面后，被告人王燕玉取出少量冰毒让在场人员吸食，然后被告人王燕玉与李某权走出宿舍门口准备交易毒品时被公安人员抓获。期间，被告人王燕玉将一黑色塑料袋包装的2包白色晶体从二楼走廊扔到楼下的花圃，被公安人员缴获。经检验鉴定，缴获的2包白色晶体净重合计97.8克，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实有物证、书证，证人证言，被告人供述，化验检验鉴定报告，现场勘验检查笔录等证据证实。
原审法院认为，被告人王燕玉、张卫军无视国家法律，贩卖毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人王燕玉积极进行毒品交易，起主要作用，系主犯；被告人张卫军居间介绍且参与交易，起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人张卫军能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。鉴于涉案毒品没有流入社会�可酌情对二被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十六条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条、第三百六十九条之规定，作出判决：
（一）被告人王燕玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元。
（二）被告人张卫军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币20000元。
（三）公安机关扣押并已随案移送的作案工具手机五台，依法予以没收，上缴国库。
（四）公安机关扣押但未随案移送的作案工具及其他涉案财物，由扣押机关依法处理。
上诉�王燕玉上诉及其辩护人辩护提出，请求二审法院从轻处罚。主要理由为：第一，上诉人王燕玉并非贩毒牟利，只是帮亲戚带毒品，没有从中获利；第二，毒品交易没有完成时已经被公安人员抓获，毒品、毒资均没有交换，应认定为未遂；第三，本案系特情引诱，且交易毒品的数量也是买方提出的。
上诉人张卫军上诉及其辩护人辩护提出，请求二审法院以贩卖毒品罪判处张卫军有期徒刑三到五年。主要理由为：第一，上诉人张卫军系居间介绍，不是贩卖毒品；第二，本案系特情引诱；第三，毒品交易没有完成，是未遂；毒品没有流入社会，社会危害性小。
经审理查明，2013年6月16日，吸毒人员李某权通过上诉人张卫军介绍，与上诉人王燕玉商定以每克人民币120元的价格购买毒品甲基苯丙胺100克。当天22时许，王燕玉携带毒品租车从广东省深圳市到位于鹤山市雅瑶镇石湖管区某有限公司员工宿舍二楼1204号房上诉人张卫军的宿舍，与张卫军及前来购毒的李某权、同行的胡某明见面。王燕玉与李某权准备交易时被公安人员当场抓获，上诉人王燕玉见状将装有毒品的黑色塑料袋从二楼走廊扔到楼下，随后该黑色塑料袋被公安人员缴获。经检验鉴定，上述缴获的黑色塑料袋中装有2包白色晶体，净重共97.8克，均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有下列经第一审庭审举证、质证的证据证实：
1、公安机关出具的勘验、检查笔录证实，现场位于广东省鹤山市雅瑶镇石湖管区某有限公司员工宿舍。从1204房内提取自制吸壶一个、锡纸一卷；1104宿舍前花圃提取可疑冰毒一大包。
2、公安机关出具的搜查笔录、扣押笔录及扣押、移交物品清单，证实现场扣押张卫军携带的手机一台、1204房内自制疑似吸毒工具吸壶一个、锡纸一卷；1104房门外花圃�黑色塑料袋装有可疑毒品冰毒2包（其中一包内分装有5小包）；扣押王燕玉携带的女式手袋一个，内有手机4台、粤B×××××汽车行驶证及粤B×××××汽车钥匙一条（带防盗器遥控器）；车牌号粤B×××××汽车一辆。
3、江门市公安司法鉴定中心出具的江公司鉴（理化）字（2013）316号化验检验鉴定报告，证实从抓获现场缴获的两包白色晶体净重分别为48.0克、49.8克，均检出甲基苯丙胺成分。
4、证人李某权的证言证实，大约是2013年6月14日，我到朋友阿军（经辨认是张卫军）工作的混凝土公司玩，阿军说可以介绍贩卖冰毒的人向我贩卖大量冰毒。阿军还叫我先给1000元对方作为路费，我在中山路邮政银行用朋友梁某胜的卡转了1000元到名为林某辉的账号。16日，阿军还没有介绍人来卖毒品。16日16时许，我和胡某明去阿军的宿舍问明情况。阿军说，可以帮忙再联系另一个在�圳贩毒的人，阿军当面打了一个电话，告诉我对方说有货。我就问他要多少钱一克冰毒，对方说要120元每克并加上500元的路费。我就要了100克。谈好后，我对阿军说如果对方来就打电话给我，之后我和胡某明离开了。20时许，阿军给我电话说对方快到了。于是我和胡某明开摩托车到阿军的宿舍。我们三人在宿舍等了约20分钟，一名30多岁的女子和一名30多岁的男子到了阿军的宿舍。见面后，阿军说女人就是货主。我叫女子拿点毒品试试，该名女子从包里拿出一个黑色胶袋，将里面装着的冰毒挑一点出来给我试货。当时我、阿军及与女子一起来的男子试货，用来试货的吸食工具是从阿军宿舍拿的，我平时去那玩时都见到阿军在宿舍吸过毒品。试完后我就离开去取钱准备交易。当我回到宿舍时，该女子就离开了宿舍一会儿。当她回到宿舍时，拿着用黑色胶袋装着的毒品，�叫她把冰毒给我，但她说要见到钱才给冰毒。这时胡某明就出来宿舍下楼去，和女子一起的男子也跟着胡某明下楼去，我就下楼到摩托车上拿钱，该女子拿着毒品跟着我下楼。此时，警察把胡某明抓获，另一名男子跑掉了。我刚下到楼梯也被抓，那女子也被抓获。阿军为我介绍毒品，我没有给他好处。
证人李某权辨认出“阿军”是张卫军，贩卖毒品冰毒的女子是王燕玉。
5、证人胡某明的证言证实其陪同李某权在张卫军处交易毒品的过程，与李某权所述基本一致。
证人胡某明辨认出“阿军”是张卫军，贩卖毒品冰毒的女子是王燕玉。
6、证人李某壮（侦查人员）的证言证实，2013年6月16日晚，我们中队接到线索，获知有人准备在鹤山市雅瑶镇石湖管区某有限公司员工宿舍进行毒品交易。22时30分许，侦查民警发现一辆车牌为粤B×××××的小轿车停放在某有限公司员工宿舍楼下。23时许，一名中年妇女从二楼房间走出后沿着楼梯下到一楼空地停放着的粤B×××××小车旁边逗留一阵后返回二楼。不久，一名身穿白色短袖上衣男子和一名穿黑色背心男子从二楼该房走出往一楼走下楼梯。侦查民警立即上前实施抓捕。民警在楼梯口处抓获白色短袖上衣男子，该男子自称为胡某明；而穿背心的男子则乘机逃跑。后民警在二楼楼梯口抓获一名正准备下楼梯的男子，该男子自称为李某权。我直接冲上二楼，在1204房门前走廊位置，看见一名中年妇女站在走廊边上，该妇女右手拿着用黑色塑料袋包裹着的物品。当时该妇女的右手已经伸出走廊外，我上前抓住该妇女的左手说：“我是警察，你手中抓住什么东西？”该妇女迅速松手，黑色塑料袋掉下到一楼的花圃中。我控制住该妇女后，和同事到花圃，搜获该女子扔下的黑色塑料袋包裹的可疑物�，内装有可疑毒品冰毒两大包（其中一大包内分5小包）。该妇女自称王燕玉。
7、公安机关调取的中国邮政储蓄银行明细，证实户名梁某胜的账户6月13日转出1000元；2013年6月13日从鹤山支行转入户名为林某辉的账户1000元，该账户6月21日的余额为45.02元。
8、公安机关调取的手机通话清单证实，上诉人张卫军的手机号码159××××9154于2013年6月3日至17日间的通话情况。
9、上诉人王燕玉、张卫军的户籍资料、前科证明材料。
10、抓获经过证实上诉人王燕玉、张卫军的归案情况。
11、车牌为粤B×××××的小汽车行驶证复印件及机动车情况查询资料证实该车为周某耀所有。
12、鹤山市公安局中山派出所出具的说明。
13、上诉人王燕玉供述称，2013年6月16日晚20时许，我租周某耀车牌粤B×××××的小车从深圳市到鹤山市，费用500元。我帮张卫军从深圳市带了一包“猪肉”（即�毒）过来。冰毒是叫“辣椒”的女子在深圳市美宜佳超市路边交给我的。我到鹤山张卫军的宿舍见里面有几个人，不方便将带来的冰毒交给张卫军。当时我拿着装有冰毒的黑色胶袋，民警来到2楼时，我一紧张就松开手，装有冰毒的胶袋就掉到一楼了。
上诉人王燕玉辨认出其姐夫的弟弟“阿军”是张卫军，其所租小车的司机是周某耀，并辨认出现场。
14、上诉人张卫军供述称，2013年6月16日16时许，本地一名青年男子“华山泉”打电话问我我大哥的姨仔阿燕有没有冰毒，想向她购买100克。阿燕答应帮忙。18时许，阿燕打电话说找到货了，于是我就打电话给“华山泉”。20时许，“华山泉”就来到我宿舍。22时许，阿燕到了我宿舍，“华山泉”要求试货，阿燕拿了一颗冰毒给“华山泉”，“华山泉”就在宿舍内试货。我也试了两口。5分钟后，阿燕说肚子饿，“华山泉”�说出去买饭回来。阿燕就在外面等。过了大约20分钟，“华山泉”就买了河粉回来。接着警察就来了。
被抓之前几日，“华山泉”叫我帮忙找冰毒。我就联系潮州女子“小玲”。小玲说要1000元路费。我将“小玲”的账户发信息给“华山泉”。我曾向“华山泉”说过阿燕可能有冰毒，所以他就叫我问。
上诉人张卫军辨认出“阿燕”是王燕玉，并辨认出现场及现场缴获的吸毒工具、其使用的手机、其本人的尿检结果。
关于上诉人王燕玉上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：第一，原判基于现有证据并未认定上诉人王燕玉从毒品交易中获利，且其实际获利与否对本罪的认定、量刑并无实质影响。第二，上诉人王燕玉应上诉人张卫军之邀，能在短时间内筹备数量大（约100克）的毒品甲基苯丙胺并租车专程从深圳市到鹤山市交易；在交易过程中熟练地“试货”、“交货”。可见，上诉人王燕玉贩卖毒品的行为积极、主动，超出犯意引诱的范畴。第三，上诉人王燕玉携带毒品到上诉人张卫军的宿舍与买方交易，虽然毒品尚未从王的手中转移双方即被公安机关抓获，但鉴于贩卖毒品犯罪有隐蔽性极强、侦查及证明犯罪难度大等特点，本案现场“人赃俱获”的情形应认定为贩卖毒品犯罪的既遂。本次交易的毒品未流入社会属实，但这并非是上诉人的主观意愿，据此对上诉人从轻处罚据理不足。综上，上诉人王燕玉上诉及其辩护人辩护所提意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人张卫军上诉及其辩护人辩护所提意见，经查：第一，明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以其实施的毒品犯罪的共犯论处。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人张卫军不仅居间介绍、而且提供交易场所，参与交易，原判认定�为从犯并无不当。第二，上诉人张卫军的犯意系受他人引诱，按照买家要求传递毒品交易的信息，不排除系犯意引诱或数量引诱，且上诉人张卫军在贩卖毒品的共同犯罪中所起作用相对次要，故依法对其减轻处罚。综上，上诉人张卫军的上诉理由及其辩护人所提辩护意见部分成立，予以采纳。
本院认为，上诉人王燕玉、张卫军贩卖毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。在贩卖毒品的共同犯罪中，上诉人王燕玉筹集货源，将毒品从深圳运输到江门进行交易，起主要作用，系主犯；上诉人张卫军因他人引诱，产生犯意，而后居间介绍、参与交易，但所起作用次要，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人张卫军归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人张卫军上诉及其辩护人辩护所提意见部分成立，应予采纳。上诉人王燕玉携带毒�乘车从深圳市到鹤山市进行贩卖，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，但鉴于原判认定上诉人王燕玉犯贩卖毒品罪，故予以维持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪基本准确，审判程序合法，但对上诉人张卫军的量刑不当，应予纠正。上诉人王燕玉上诉及其辩护人辩护所提意见均不能成立，不予采纳。上诉人张卫军上诉及其辩护人辩护所提意见部分成立，予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十九条、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省江门市中级人民法院（2014）江中法刑一初字第18号刑事判决第（一）项，第（二）项对上诉人张卫军的定罪以及该判决第（三）、（四）项；
二、撤销广东省江门市中级人民法院（2014）江中法刑一初字第18号刑事判决第（二）项对上诉人张卫军的量刑部分；
二、上诉人张卫军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月16日起至2020年6月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 马建兵
代理审判员 毕凯先
代理审判员 蔡 晶
二〇一四年八月十五日
书 记 员 邝达鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以�为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
�六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩�、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。