贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔27民终1329号
上诉人（原审被告）：彭国红，女，1976年11月16日生，汉族，住所地瓮安县。
被上诉人（原审原告）：谢金莲，女，1964年4月8日生，汉族，住所地隆回县。
委托代理人：陈建新、朱刚，贵州卫道律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李彦，男，1962年11月11日生，汉族，住所地：瓮安县。
上诉人彭国红因与被上诉人谢金莲、李彦赠与合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院于2016年6月7日作出（2016）黔2725民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭国红的上诉请求：撤销一审判决，依法纠正一审判决。事实和理由：1、本案原告不具有诉讼主体资格，本案涉及标的为现金不存在无权处分，请求返还原物问题。上诉人认为，自己和李彦没有赠与合同，不存在赠与关系，也不认可赠与的实际行为。本案原告不是赠与和受赠任何一方，不是合同的相对方，所以由其主张赠与无效，主体不适。原告虽然证明了与李彦系夫妻关系，但本案涉及标的物为现金，李彦有处分权。2、在原审中，被上诉人李彦也作为被告，其没有向上诉人主张任何权利，而且，李彦所陈述的和原告的主张自相矛盾。一审判决在没有任何证据佐证的情况下，凭空采信了被上诉人夫妻编造的陈述，认定为夫妻共同财产。3、原告举证的3号证据仅能证实李彦多次向上诉人打款，但并不能证明款项用途，不能证明这个款是赠与行为。这21000元的打款实际上是李彦委托上诉人为其购买“冬虫夏草”的费用，“冬虫夏草”已交给了李彦。4号证据仅能证明通过李彦的卡向锦美公司支付首付款121818元，但这个钱并不是李彦的，而是上诉人的。6号证据微信聊天记录也证明不了双方的关系。7号证据仅能证明维修基金为2506元，税款为5877.27元，但这个钱是上诉人自己交的，并不是李彦交的，达不到原告举证的目的。4、一审认定赠与无效无法律依据。上诉人认为，首先李彦和上诉人之间不是赠与关系，同时，原审认定赠与协议无效主要是依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定。但是该条也规定了“夫妻对共同所有的财产，有平等处理权”也就是说李彦对该部分财产也有处理的权利。李彦对自己的处理没有提出任何异议，假若一审认定赠与成立，原审原告享有请求撤销的权利不完全，同样主体不适格。综上，请二审撤销一审判决。
谢金莲辩称：本案争议的款项是亲朋好友做担保，由我从信用社借来给老公做工程用的。彭国红利用李彦骗我，然后将争议款项给予上诉人彭国红。用钱还账，天经地义，我有权利要回我借别人的钱。请二审查明事实后依法判决。
李彦二审未答辩。
谢金莲向一审法院起诉请求：1、判令被告李彦对被告彭国红的赠与无效；2、判令被告彭国红返还财产共计213338元；3、判令被告彭国红支付原告谢金莲自2015年3月起的资金占用费（资金占用费按银行同期贷款利率至偿还完毕之日止）；4、判令被告彭国红承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告谢金莲与被告李彦于1988年2月1日依法办理结婚登记手续结婚，双方系合法的夫妻关系。2014年8月，被告李彦与被告彭国红认识后，双方开始交往并逐渐发展为婚外情人关系。2015年3月30日至2015年12月11日期间，被告李彦五次通过银行转账的方式共向被告彭国红账户汇款21000元；2015年3月，被告彭国红在向贵州锦美房地产开发有限公司购买锦美熙御印象B区2号楼27层2号房屋时，被告李彦代替被告彭国红支付购房首付款121818元、维修基金2506元、税款5877.27元，共计金额130201.27元。一审法院认为：根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”之规定，原告谢金莲与被告李彦对夫妻财产没有特别约定，所以双方在婚姻关系存续期间所取得的财产，归夫妻共同所有。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”之规定，本案中，被告李彦未经原告谢金莲同意，将婚内夫妻共同共有财产赠与被告彭国红的行为，侵犯了原告谢金莲合法的财产权，且被告彭国红取得该财产的行为亦有违民事活动应当遵循的公序良俗，不属于善意、有偿取得，故本院依法确认被告李彦对被告彭国红的赠与无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，被告彭国红应当将取得的财产返还原告谢金莲。关于原告谢金莲要求被告彭国红按照银行同期贷款利率对所取得财产支付资金占用费的问题，无法律依据，本院不予支持。原告谢金莲要求返还财产213338元，但庭审中提供充分证据予以证实并经本院审查确认的财产只有151201.27元，其余部分除被告李彦的陈述外未提供相应的证据予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告谢金莲应承担举证不能的不利后果，故本院认定被告彭国红需要返还的财产金额为151201.27元，原告诉请超出部分，本院不予认定。如原告谢金莲今后有相应的证据予以证实，可另行主张权利。被告彭国红经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，本案可以缺席判决，被告彭国红应承担缺席判决所带来的法律后果。为此，依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第89条、《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告李彦对被告彭国红的赠与无效；二、限被告彭国红在本判决发生法律效力后十日内返还原告谢金莲人民币十五万一千二百零一元二角七分；三、驳回原告谢金莲的其余诉讼请求。案件受理费减半收取2250元，由被告李彦承担1125元，由被告彭国红承担1125元。
经本院二审审理，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产归夫妻共同所有；在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效，但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益。本案被上诉人李彦未征得共有人谢金莲的同意将夫妻共同财产部分无偿给予彭国红，属于赠与行为。因此，本案定为赠与合同纠纷并无不当。由于李彦处分财产未征求共有人的同意，且属于无偿处分财产，上诉人不构成善意取得，因此，一审认定赠与无效符合法律规定。由于赠与无效，受赠方应将赠与财产返还。
对于上诉人彭国红二审提出的，其中21000元是李彦委托购买冬虫夏草的费用，但其一审并未提出该主张，也未就此举证。其二审提交的购买冬虫夏草收据4张，金额共计22000元，该证据不属于新证据。该收据仅注明购买人是彭国红，收款人为李某，并没有收款单位公章，也不属于正式发票。不能证实其购买冬虫夏草后给予李彦的事实，更没有证据证实是李彦委托其购买的事实，因此，上诉人应承担举证不力的不利后果。如果上诉人认为双方构成委托关系，则其可在提供充分证据后另行依委托关系主张权利。
对于上诉人提出的，李彦在本案中处分的财产是否属于夫妻共同财产的问题。根据李彦在一审中的答辩陈述：“我从家里带了30余万元到贵州，工地上收入有30余万元，总共近70余万元。我给彭国红花费的只有20余万元。”从上述陈述来看，李彦所拥有的70余万元的款项中有30万元从家中带来，属于夫妻或家庭共有财产。工地上收入有30万元，对该部分财产的权属问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（二）生产、经营收益。”的规定，该部分财产仍属于夫妻共同财产。上诉人彭国红虽然认为本案争议的款项并不能认定为夫妻共同财产，但其并未提供证据证实其主张。因此，应承担举证不能的不利后果。
对于上诉人彭国红提出的，谢金莲在一审提交的第3、4、6、7号证据是否能证明一审原告的证明目的的问题。谢金莲为证实李彦将款项给予上诉人的事实提供了银行存款凭证、转账凭证、房地产管理局收据、税收缴款书、微信聊天记录等证据证实其主张，上述证据能相互印证谢金莲所主张的事实。虽然上诉人否认该事实，但并未提供有力的反驳证据证实其主张。因此，应承担举证不力的不利后果。
综上，原判决认定事实较为清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，对其上诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3324元，由上诉人彭国红承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 王 军
审判员 陆育义
二〇一六年十一月二十四日
书记员 王 玮