山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第1228号
上诉人（原审原告）：赵红芬。
委托代理人：王德欣，山东鑫希望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：烟台加宝食品有限公司。住所地：烟台经济技术开发区长江路***号。
法定代表人：沙朝晖，董事长。
委托代理人：刘增伟，山东西政律师事务所律师。
上诉人赵红芬因与被上诉人烟台加宝食品有限公司劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第415号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵红芬的委托代理人王德欣，被上诉人烟台加宝食品有限公司的委托代理人刘增伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：上诉人曾在被上诉人处工作，2012年、2013年未享受带薪年休假。2013年8月6日后，上诉人未再到被上诉人处工作，被上诉人也未再向上诉人支付工资。上诉人曾向烟台经济开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其仲裁请求与本案诉讼请求一致，烟台经济开发区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月23日作出烟开劳人仲案字（2014）第330号仲裁裁决书，裁决上诉人与被上诉人之间自2011年5月至上诉人达到法定退休年龄之日存在劳动关系，被上诉人支付上诉人2012年、2013年带薪年休假待遇2298元，驳回上诉人其他申诉请求。另查，上诉人于2013年11月14日达到法定退休年龄；相关行政机关尚未对上诉人就其所称的滑摔倒受伤作出工伤认定。
庭审中，上诉人主张，1、上诉人通过村里人介绍，于2011年5月1日到被上诉人处工作。工作至2013年8月6日，发生工伤，上诉人口头告知被上诉人因为被上诉人未缴纳社会保险等原因要求终止劳动关系，8月6日之后的工资在下个月就没有发放，上诉人也没有再继续为被上诉人提供劳动，双方以行动表明双方协商一致，解除了劳动关系。故双方劳动关系存续至2013年8月6日，但上诉人认为上诉人尚需要三个月的停工留薪期，所以劳动关系应当延续到11月5日。2、上诉人的工资是现金发放，于第二个月10号左右发放上一个月的工资，工资数额不固定，是计件工资，上诉人主张月平均收入2500元。3、上诉人主张的带薪年休假工资2298元是以2500元的工资标准，按照一年5天的休假，未休天数共十天乘以日工资的两倍得出。4、上诉人已经申请了工伤认定，但因需要等待本案对双方是否存在劳动关系进行确认，所以工伤认定中止了。在工伤未认定之前，上诉人要求被上诉人支付住院伙食补助费350元、交通费200元以及上诉人主张的停工留薪期为三个月均没有依据。
上诉人提交以下证据：
（一）工牌、餐卡各1张。工牌正面载有“烟台加宝食品有限公司”字样，并载明，姓名：赵红芬，部门：加工厂，职务：职工，编号：0003606。正面右侧贴有上诉人照片；背面载明：1、此证只作为上下班证件，上班时必须佩带；2、此证只供本人使用，如发现转借，给予严肃处理；3、此证要妥善保管，如有遗失，立即报公司办公室自费办证；4、调离公司时，由公司办公室收回此证。餐卡正面载有“烟台加宝食品有限公司”字样，背面载明：1、此卡仅限在本单位内部使用；2、请保持卡面清洁，勿折，防磁；3、请妥善保存此卡；4、若卡遗失，请立即挂失。背面右下角贴有载有“赵红芬”字样的标签。经质证，被上诉人称，对工牌、餐卡的真实性无异议，但是不能直接证明双方存在劳动关系。
原审法院认定，被上诉人认可该证据的真实性，且该证据系合法取得，与本案存在关联性，能够作为认定案件事实的证据，予以采纳。
（二）录音1份。上诉人称该录音系上诉人侄子与被上诉人办公室主任王主任的录音。录音中，上诉人侄子称，我是你们厂子员工赵红芬她侄，俺婶前些日子在咱厂子摔伤了不是吗，现在也差不多了，现在过来看看厂子这边怎么给处理，给报工伤了没有？给报了医药费就不了了之了吗？王主任称，我不在家，在外地出差，你那个不能报工伤，因为不是合同制，你叫老孙到公司来找，谁领她来的叫谁来处理。上诉人侄子称，毕竟是在咱单位受的伤，就包括临时工在咱单位受伤了，咱单位也应该负责。王主任称，单位能不负责吗，单位不负责能给你报医药费吗？后期怎么处理叫老孙找找加工厂看看怎么办，办公室现在没人，都出差了，我出来两个月了都没回去。经质证，被上诉人称庭后落实录音的真实性。但被上诉人并未在本院限定的期限内对录音的真实性予以答复。
原审法院认定，被上诉人未在法庭限定的期限内对录音的真实性予以答复，应当承担举证不能的后果，对该录音的真实性予以认定。该录音并非非法取得且与本案存在关联性，能够作为认定案件事实的证据，予以采纳。
庭审中，被上诉人主张，1、上诉人是否是2011年5月1日到被上诉人处工作，请求法院结合上诉人的证据进行认定。上诉人是2013年11月14日达到法定退休年龄，被上诉人在2013年11月14日前没有收到上诉人以被上诉人未缴纳社会保险等为由作出的任何通知，在2013年8月6日后，上诉人不到被上诉人处工作，被上诉人就停发了工资。对于双方是什么关系及该关系什么时间结束，请法院依法认定。2、上诉人工资没有固定的数额，根据综合考核计算工资数额，月平均收入为1578.40元。3、上诉人就其要求被上诉人支付带薪年休假工资2298元的诉讼请求应提供月工资标准、入职时间及工作年限的证明予以佐证，否则应当承担举证不能的后果。4、停工留薪期应以存在工伤为前提。
被上诉人提交以下证据：
（一）劳动合同书复印件1份。载明的合同双方为上诉人、被上诉人，载明的劳动合同期限为固定期限，自2012年2月8日起至2013年11月15日止。经质证，上诉人称，对证据真实性有异议，该合同不是上诉人本人签名，上诉人没有与被上诉人签订劳动合同。合同所载明的劳动合同期限，上诉人对于自2012年2月8日至2013年8月6日这段时间存在劳动关系无异议，但在此之前双方即已存在劳动关系，且对合同载明的期限至2013年11月15日有异议。被上诉人称，无法提供证据原件，上诉人陈述不是本人签的字，那被上诉人认为这份合同就不是合法有效的合同。
原审法院认定，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“证据应当提供原件”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定：“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据。”本案中，被上诉人提供的劳动合同书系复制件，且无法提供原件，上诉人对其真实性亦不予认可，被上诉人也认为该合同不是合法有效的合同，故该合同不能作为认定事实的证据，对该劳动合同书不予采纳。
（二）2012年2月至11月以及2013年1月、3月至7月共16个月的工资表复印件16份。每份均列有包括上诉人在内的几十位领取工资的员工姓名、数额及签名或手印；其中，载明上诉人2012年2月至11月每月工资分别为1146元、1533元、1403元、2145元、1017元、636元、1687元、1489元、326元、750元，2013年1月、3月至7月每月工资分别为1600元、2670元、2300元、1822元、812元、2708元。被上诉人称，如果有的月份上诉人工资低于最低工资标准，同意按照最低工资标准为基数计算上诉人平均工资。经质证，上诉人称，对证据的真实性无法确定，需要庭后落实，同意被上诉人的观点，即低于最低工资标准的可以按照最低工资标准为基数计算平均工资。但上诉人并未在法庭限定的期限内就该证据的真实性予以答复。经查，2012年烟台经济技术开发区最低工资标准为1240元，2013年为1380元。
原审法院认定，上诉人未在限定的期限内就该证据的真实性予以答复，应视为其对该证据的真实性予以认可，予以认定。该证据系合法取得，与本案存在关联性，能够作为认定案件事实的证据，予以采纳。
上诉人诉至原审法院，请求判令：1、确认上诉人与被上诉人自2011年5月1日至2013年11月5日存在劳动关系；2、被上诉人支付上诉人解除劳动关系经济补偿金7500元；3、被上诉人支付上诉人2012年、2013年带薪年休假工资2298元；4、被上诉人支付上诉人2013年8月6日至2013年11月5日的停工留薪期工资7500元；5、被上诉人支付上诉人住院伙食补助费350元、交通费200元。
原审法院依据双方当事人提供的书证、录音及双方当事人陈述等认定上述事实。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对双方是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，且由于劳动者相对于用人单位来说处于弱势地位，故用人单位应承担更大的举证责任。参考原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，上诉人提交的工牌、餐卡、录音等证据能够证实上诉人身份系被上诉人职工，且工牌上载明“此证只作为上下班证件，上班时必须佩带”、“此证只供本人使用，如发现转借，给予严肃处理”等字样，餐卡上载明“此卡仅限在本单位内部使用”等字样，均能够证实上诉人为被上诉人提供劳动，受被上诉人管理，被上诉人的规章制度适用于上诉人；被上诉人提交的2012年和2013年中16个月的工资表亦可证实上诉人从事被上诉人安排的有报酬的劳动。故应认定上诉人、被上诉人之间存在劳动关系。上诉人主张其自2011年5月1日开始与被上诉人存在劳动关系，而被上诉人提交的劳动合同书复印件不能作为认定事实的证据，被上诉人提交的工资表亦只能反映2012年2月以后的情况，对于2011年5月至2012年2月间，上诉人究竟是否列明在被上诉人工资表或职工名册上等基本问题，被上诉人未尽到任何举证责任，故采信上诉人主张，认定上诉人与被上诉人自2011年5月1日开始存在劳动关系。被上诉人主张双方不是劳动关系，上诉人系短期打零工，无法律依据，不予支持。
上诉人主张2013年8月6日发生工伤后，其因为被上诉人未缴纳社会保险等原因而口头通知被上诉人要求终止劳动关系，但未提供任何证据，被上诉人亦不予认可，无法采信，应认定上诉人并未向被上诉人发出过解除或终止劳动关系的通知。且上诉人认可其工资的计算方式为计件工资、当月工资在下月发放，又结合被上诉人提交的工资表载明上诉人有时月工资仅为300余元，能够认定双方约定以纯计件的方式，根据上诉人当月完成计件的有无及数量的多寡计算工资数额并于下月发放，故被上诉人未再向上诉人支付工资，亦可能系因2013年8月6日后上诉人未再到被上诉人处工作，不产生计件数量，被上诉人无从向上诉人支付工资，此种情形反而是被上诉人履行双方约定的表现，因此，即使上诉人2013年8月6日后未再到被上诉人处工作，是以实际行为向被上诉人表示解除或终止劳动关系，被上诉人未再向上诉人支付工资的行为也不能必然得出被上诉人同意解除或终止劳动关系的结论，上诉人主张双方以行动表明协商一致解除了劳动关系，无任何法律依据，不予支持。综上，应当认定双方并未解除劳动关系，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金7500元，于法无据，不应支持。因上诉人于2013年11月14日达到法定退休年龄，至此，双方劳动关系终止，故认定上诉人与被上诉人自2011年5月1日至2013年11月14日存在劳动关系。上诉人主张双方劳动关系于2013年8月6日解除并应延续至11月5日，无法律依据，不予支持。
《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，上诉人至2012年5月即累计工作已满1年，故其可以在2012年5月之后及2013年各享受5天年休假，但其均未享受，被上诉人亦未提交证据证明其已支付了应休未休的年休假工资报酬，应认定其没有支付，故被上诉人应当支付该报酬。参考人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。”本案中，上诉人主张其月平均收入为2500元，但未提供证据，不予采信；被上诉人提交的工资表清楚载明了上诉人2012年2月至11月以及2013年1月、3月至7月共16个月的每月收入，且双方均认可其中低于最低工资标准的可以按照最低工资标准为基数计算平均工资，故在没有其他证据的情况下，应当据此确定上诉人在2012年和2013年各自的月平均工资。经计算，上诉人在2012年的月平均工资为1445.7元，2013年的月平均工资为2080元，参照上述规章规定的未休年休假工资报酬日工资收入的计算方式，计算上诉人2012年日工资收入为66.47元，2013年日工资收入为95.63元。因上诉人未否认2012年和2013年被上诉人已支付了正常工作期间的工资，且上诉人亦认可按照日工资的2倍计算年休假工资，故被上诉人还应按照上诉人日工资收入的200%支付该二年各5日的未休年休假工资，即2012年应支付664.7元，2013年应支付956.3元，共1621元，上诉人诉请超出该金额的部分，不予支持。
根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条的规定，停工留薪期间工资福利待遇的支付以及住院伙食补助费等、交通费等费用的支付系工伤保险待遇，在上诉人未完成工伤认定前，要求被上诉人支付停工留薪期工资及住院伙食补助费、交通费，无法律依据；同理，在未完成工伤认定前，上诉人自认为其停工留薪期为三个月，亦于法无据，不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2014年10月28日判决：一、赵红芬与烟台加宝食品有限公司自2011年5月1日至2013年11月14日存在劳动关系。二、烟台加宝食品有限公司自本判决生效之日起十日内支付赵红芬带薪年休假工资报酬1621元。三、驳回赵红芬的其他诉讼请求。
如果烟台加宝食品有限公司未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被上诉人烟台加宝食品有限公司负担。
上诉人赵红芬不服一审判决，向本院上诉称：一、上诉人与被上诉人自2011年5月1日至2013年8月6日存在劳动关系，但上诉人尚需三个月的停工留薪期，即劳动关系应继续至2013年11月5日。1、上诉人提交的录音证据证明与被上诉人之间存在劳动关系。2、2013年8月6日在上诉人口头通知下，上诉人与被上诉人的劳动关系已经终止，但上诉人尚需3个月的停工留薪期予以治疗工伤。2013年8月6日以后，上诉人口头告知被上诉人，不在被上诉人处继续工作，被上诉人以停发工资的形式认可终止了与上诉人的事实劳动关系。本案中，上诉人与被上诉人根本没有建立法律规定的用工手续，也没有依法为上诉人缴纳社会保险，上诉人的离职根本不需要办理任何解除劳动合同手续，在上诉人口头告知被上诉人终止劳动关系，用人单位停发工资，劳动者不再继续从事劳动，就表明双方的劳动关系已经终止。3、鉴于被上诉人拒绝提供工资表和考勤表，视为其认可上诉人所主张的工作时间。二、被上诉人应给付上诉人解除劳动关系经济补偿金及带薪年休假工资、停工留薪期工资等。被上诉人在上诉人口头通知下停发工资，上诉人没有继续劳动，事实上终止了双方的劳动关系，且被上诉人一直没有为上诉人缴纳社会保险，理应支付解除劳动关系经济补偿金。双方劳动关系虽然在2013年8月6日终止，但被上诉人应支付上诉人三个月的停工留薪期工资待遇。请求依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人主张与被上诉人之间劳动关系于2013年8月6日解除，被上诉人不予认可，上诉人未提供证据证实其口头通知被上诉人终止双方劳动关系。因此，双方劳动关系并未解除，上诉人要求被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据。关于上诉人工资标准，原审中双方均认可其中低于最低工资标准的按照最低工资标准为基数计算平均工资，一审判决据此计算并判决被上诉人支付上诉人带薪年休假工资报酬，并无不当。关于上诉人主张的停工留薪期工资福利待遇以及住院伙食补助、交通费等系工伤保险待遇，在上诉人未完成工伤认定前要求被上诉人支付相关待遇，于法无据，一审判决不予支持正确。上诉人上诉理由不成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵红芬负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一四年十二月三十日
书记员 林重霄