吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉01行终115号
上诉人（原审原告）刘静媛，住所地长春市南关区。
委托代理人刘广玉（系刘静媛父亲）,住址同上。
被上诉人（原审被告）长春市规划局，住所地长春市南环城路3066号。
法定代表人曲国辉，局长。
上诉人刘静媛因与被上诉人长春市规划局（以下简称市规划局）规划行政处罚一案，不服长春市南关区人民法院（2017）吉0102行初129号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。
原审法院经审理查明，2004年，为营造良好的商业氛围，打造良好的商业环境，提升商业品味，南关区开展“创业街路”建设工程，经全安街道办事处研究决定，对位于本市三道街至亚泰大街之间路段确定为“三道街创业街路”并经南关区委、区政府批准。为规范创业街路的门面，由全安街道办事处统一设计标准，统一按设计标准装饰，装饰的一切材料费、人工费经营者自理。2004年7、8月间，路段内的经营者分别与全安街道办事处签订了《关于创业街路享受优惠政策的协议》，协议约定给予经营者装修期间免收（门斗）占道费、免收门前三包费并协调给予经营者享受相关优惠政策等。此路段经营者营业用房门面均外延建设“门斗”，刘静媛所有的商品房屋位于该路段，“门斗”面积约30平方米，当时用于经营东三道街浴池，现用于经营“神灯网络”。2017年1月，长春市人民政府发布《关于拆除违法建筑的通告》及制定了《长春市制止违法建设、拆除违法建筑若干规定》，市规划局经现场踏查、调查，发现包括刘静媛在内的该路段28户经营者的“门斗”存在未取得《建设工程规划许可证》占用公共用地事实，于2017年2月16日作出长规责拆告南字（2017）第41号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》，告知刘静媛违法事实、认定依据及其“门斗”属于违法建筑，拟决定责令其于2017年3月1日前自行拆除，并告知其3日内提出陈述、申辩或者听证的权利，于同日张贴在“神灯网络”门面。2017年2月22日，市规划局作出长规责拆决南字（2017）第41号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》，责令刘静媛于2017年3月1日前自行拆除，并告知其申请行政复议和提起行政诉讼的救济权利，于同日张贴在“神灯网络”门面。另，在审理过程中，全安街道办事处明确表示，此地段属“旧城改造”项目，政府出资已到位，对经营用房恢复原状，并重新统一设计免费装饰门面和牌匾。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十四条和《吉林省城乡规划条例》第六条、第七十一条第三款第三项，市规划局对本行政区域内未依法取得建设工程规划许可证进行的建设，有进行查处的法定职责。在事实认定方面。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和《长春市城乡规划条例》第四十条第一款，在城市规划区内进行建筑物、构筑物建设的，建设单位或者个人应当依法取得建设工程规划许可证。本案中，涉案建筑位于长春市南关区全安街道天利南社区东三道街北侧，修筑于2004年，因当时政策为了支持、鼓励全民创业而建设，但该建筑一直未取得《建设工程规划许可证》。故市规划局以其系违法建筑作出被诉行政行为并无不当。在程序和法律适用方面。根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物必须由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证件。本案中，市规划局在“旧城改造”项目中经排查发现案涉建筑后，进行了立案调查，通过对案涉建筑进行调查、现场勘验，并作出《现场勘验记录》，后经集体讨论认定案涉建筑违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《吉林省城乡规划条例》第四十九条、《长春市城乡规划条例》第四十条之规定，认定为违法建筑的情况下，向刘静媛下发《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》，告知其陈述和申辩权。在此基础上，市规划局作出《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》。该限期拆除决定书认定事实清楚、证据确凿，程序合法。虽然案涉建筑建设在《中华人民共和国城乡规划法》施行之前，市规划局查处行为在该法实行之后，但是依据1990年颁发的《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施……”，刘静媛案涉建筑始终没有取得建设工程规划许可证，违法状态一直持续至今，按照“实体从旧，程序从新”的原则，市规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出限期拆除决定并无不当，故对刘静媛要求撤销该限期拆除决定书的诉讼请求不予支持。关于刘静媛认为不应采取公告送达一节，根据《长春市制止违法建设拆除违法建筑若干问题规定》第十三条规定：“全市集中专项治理拟拆除的违法建筑，可以由市城乡规划主管部门在违法建筑所在地以张贴公告的形式送达……”本案中，涉案建筑是“旧城改造”项目，属于集中专项治理的范围，市规划局依照上述规定以张贴公告的形式送达给刘静媛并无不当，故刘静媛的主张不能成立。综上，被诉行政行为事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回刘静媛的诉讼请求。
上诉人上诉称：一、程序违法，行政处罚不成立。被上诉人于2017年2月16日以公告方式送达长规责拆告南字（2017）第34号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》，2017年2月22日作出长规责拆决南字（2017）第41号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》，间隔时间仅6日，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第四条的规定，公告送达，自发出公告之日起，经过60日，即视为送达。《长春市制止违法建设拆除违法建筑若干问题规定》第十三条的规定，只是允许以张贴公告的方式送达，并未明确视为送达期间。被上诉人作出两份文书没有经过60日，不能视为送达。《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》未向上诉人送达，剥夺了上诉人依法享有陈述、听证、申辩的权利，严重侵犯了上诉人的合法权益，程序违法。二、行政处罚事实不清、证据不足。没有证据材料证明，上诉人收到了行政处罚告知书，也没有证据证明，被上诉人在作出行政处罚决定之前，对创业街路建设工程具体情况、过程、政府统一规划、设计、装修、个人出资、政府承诺、签订合同等事实调查清楚，被上诉人在举证期限内未提供证据证明其行政行为的合法性，应当判决其行政行为违法。三、行政处罚适用法律错误。根据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，“法不溯及既往”。2004年最高人民法院在法院系统下发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中明确指出：“行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定。”被上诉人没有遵循“实体从旧，程序从新”的原则，在查处2008年1月1日前建设的违法案件时，实体评判应适用旧法《中华人民共和国城市规划法》，程序问题应适用新法《中华人民共和国城乡规划法》。被上诉人作出的行政处罚告知书和行政处罚决定书均援引了新法《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，适用法律错误。综上，被上诉人作出的处罚决定程序违法，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决；撤销长规责拆决南字（2017）第41号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，一、关于送达程序是否合法问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定了公告送达的方式：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”第八十六条规定了留置送达的方式：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”本案中，被上诉人向上诉人送达的长规责拆告南字（2017）第34号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑告知书》和长规责拆决南字（2017）第41号《长春市规划局责令限期拆除违法建筑决定书》既不符合公告送达的条件亦不符合留置送达的要求，两份法律文书的送达程序均不符合关于送达的法律规定。二、关于法律适用问题。鉴于上诉人涉案建筑物一直未取得建设工程规划许可证，违法状态持续至今，且修改前的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条与修改后的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条对需要取得《建设工程规划许可证》的要求是一致的，故被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定作出限期拆除决定并无不当。三、关于被诉行政处罚决定是否应予撤销问题。１、事实认定方面。诉辩双方对涉案房屋的门斗未取得《建设工程规划许可证》这一事实均无异议，《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件……”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”涉案建筑物不具备合法性，且该地段属“旧城改造项目”，无法采取改正措施消除影响，应予拆除。２、实体权利影响方面。虽然被上诉人向上诉人送达两份文书的程序均不符合法律规定，但在涉案建筑物尚未被拆除前，上诉人及时知悉了被诉处罚决定的内容，并提起诉讼，送达程序违法在客观上并未影响上诉人实体权利的行使。如若判决撤销被诉处罚决定，行政机关亦会基于同样的违法事实重新作出内容相同的处罚决定，这无异于是一次程序空转，不仅浪费行政资源和司法资源，还会增加当事人的诉累，对纠纷的解决和权利的救济亦毫无助益。综上，依法行政要求行政机关在法律的框架内作出行政行为，开展“创业街路”活动亦不例外。对于不符合法律规定的行政行为进行纠正，是依法的基本要求。因此，不能因为行政机关没有按照规划法的要求作出决定，违法建筑就转化为合法建筑，本案撤销行政处罚决定无实质意义。四、关于当事人的权利救济问题。信赖保护原则是我国行政法的一项基本原则，其来源于法的安定性原则和民法上的诚实信用原则，是这两项原则被移植到现代行政法中而形成的行政管理的重要原则。政府出资已到位，对经营用房恢复原状，并重新统一设计免费装饰门面和牌匾，无疑是基于对原告信赖利益的保护。假如上诉人认为建设“门斗”增加的收益不能抵顶建设“门斗”的支出，可依据信赖保护原则另行向作出建设“门斗”决定的行政机关主张权利。
综上所述，原审没有确认送达程序违法直接判决驳回原告的诉讼请求不当，本院应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、第八十六条、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、确认长春市规划局作出的长规责拆决南字（2017）第41号责令限期拆除违法建筑决定的送达程序违法;
二、驳回上诉人刘静媛要求撤销长春市规划局作出的长规责拆决南字（2017）第41号责令限期拆除违法建筑决定的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由上诉人刘静媛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 于溟辉
代理审判员 姜 楠
代理审判员 高婧明
二〇一八年七月二十四日
法官 助理 于佳鑫
书 记 员 赵韦程