江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终1458号
上诉人（原审原告）：万建平，男，1957年7月23日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。
委托诉讼代理人：万伟，男，1987年5月1日生，汉族，住江西省南昌市青云谱区，系万建平的儿子。
被上诉人（原审被告）：王凤翔，男，1948年3月23日生，汉族，住江西省南昌市东湖区。
被上诉人（原审被告）：梁新生，男，1966年12月20日生，汉族，住江西省高安市。
以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘焕宇，江西皆诚律师事务所律师。
上诉人万建平因与被上诉人王凤翔、梁新生身体权纠纷一案，不服江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人万建平及其委托诉讼代理人万伟、被上诉人王凤翔、梁新生的共同委托诉讼代理人刘焕宇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人万建平上诉请求：1、依法撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第2218号民事判决，改判被上诉人王凤翔、梁新生连带赔偿我方人身损害全部费用合计93467元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审认定王凤翔与梁新生之间是承揽关系证据不足，两被上诉人之间没有签订书面合同，谈话笔录又是事后形成，不能仅凭其二人陈述即认定双方之间存在承揽关系。上诉人万建平是以提供劳务而获得报酬，提供劳务的对象是王凤翔，万建平焊接顶架的工作是王凤翔要求搭建的葡萄架的组成部分。因此，万建平与王凤翔之间应当是雇佣关系。二、一审法院适用法律错误，两被上诉人应当连带赔偿万建平的全部损失。王凤翔作为接受劳务一方，有义务对施工过程进行监督管理并提供完善的安全措施，但其未尽到充分的安全防护义务，应承担本次事故全部的赔偿责任。梁新生雇请不具备资质的万建平对葡萄顶架进行焊接，对雇员的选任存在过错，其对本次事故应与王凤翔承担连带赔偿责任。
被上诉人王凤翔、梁新生辩称：上诉人不能光凭怀疑就主张一审认定王凤翔与梁新生之间形成加工承揽关系错误，其应当提供不是承揽关系而是雇佣关系的相应证据。无论是王凤翔与梁新生之间，还是梁新生与万建平之间，约定的都是包工包料、交付工作成果，符合承揽法律关系的要件。上诉人自己在完成工作成果时没有尽到注意义务，没有资质却不断招徕焊接业务，应当对自己的受伤承担全部责任，梁新生、王凤翔都不应当承担赔偿责任。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回其全部诉请。
万建平向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告人身损害各项费用合计93467元（包括医疗费12560.4元、住院伙食补助费750元、营养费4500元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金52495.2元、误工费16361.6元、护理费6000元、鉴定费3100元、交通费和住宿费200元）；2、由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2014年4月，被告王凤翔在高安大成小区的住房外面需要做一个葡萄架，便以包工包料的形式承包给被告梁新生制作。被告梁新生在制作该葡萄架的过程中，需焊一个架子，遂请原告万建平制作，后原告万建平在制作葡萄架的架子时，从高处跌落摔伤。原告万建平受伤后，被送至高安市立（骨伤）医院住院治疗15天，花费医疗费12560元，其中被告王凤翔垫付医疗费4500元、被告梁新生垫付医疗费2700元。后原告万建平经江西南莲法医学鉴定所出具《司法鉴定意见书》，评定为十级伤残（二处），后续治疗费用2000元。现原、被告对赔偿事宜一直协商未果，原告遂向原审法院起诉，要求：1、判令被告赔偿原告人身损害各项费用合计93467元（包括医疗费12560.4元、住院伙食补助费750元、营养费4500元、后续治疗费2000元、残疾赔偿金52495.2元、误工费16361.6元、护理费6000元、鉴定费3100元、交通费和住宿费200元）；2、由被告承担本案诉讼费。
另查明，原告万建平为非农业户籍。
一审法院认为：被告梁新生按照被告王凤翔的要求搭建葡萄架，之后又将其中焊接架子的工作包给原告万建平完成，双方间形成了加工承揽关系，原告万建平在制作葡萄架的架子时，自己未尽到注意义务，从高处跌落摔伤，应承担主要责任，故由其自行承担摔伤损失的60%责任。被告王凤翔在定做葡萄架时，未仔细审查被告梁新生的资质，属于选任过失，应承担原告万建平摔伤损失的20%责任。被告梁新生在选用原告万建平焊接架子时，也未仔细审查原告万建平的资质，同属于选任过失，应承担原告万建平摔伤损失的20%责任。通过对原、被告举证的分析、认定，原审法院对原告万建平的下列损失款项予以认定：医疗费12560.4元、住院伙食补助费750元（50*15）、后续治疗费2000元、残疾赔偿金48120.6元（21873*20*11％）、误工费5024.84元（2512.42*2）元、护理费1170元（78*15）、鉴定费3100元、交通费酌定150元（10*15）。为避免诉累，被告王凤翔垫付的医疗费4500元、被告梁新生垫付的医疗费2700元，在本案中一并处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告梁新生于本判决生效之日起十日内赔付原告万建平11255.17元。二、被告王凤翔于本判决生效之日起十日内赔付原告万建平9455.17元。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费2140元，鉴定费3100元，共计5240元，由原告万建平承担3240元，由被告梁新生承担1000元，由被告（一审判决原文是梁新生，存在重复，二审已变更诉讼费的承担）承担1000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，当事人未提交新证据。
对一审查明的事实，上诉人无异议，被上诉人主张应补充查明葡萄架是由梁新生以300元的价格包工包料交给万建平制作这一事实。本院认为，被上诉人主张上述事实，未提供证据证明，且上诉人对此不予认可，故对该事实本院不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审查明王凤翔以包工包料的形式将葡萄架承包给梁新生制作，各方对此事实无异议，据此可以认定王凤翔与梁新生之间形成承揽关系。但对梁新生与万建平之间的法律关系，被上诉人主张系承揽，而上诉人主张系雇佣，因双方未签订合同，且均未提供证据证明己方主张，故双方法律关系只能依据已查明事实和举证责任来认定。具体而言，王凤翔以包工包料形式把葡萄架承包给了梁新生，梁新生又请万建平来做葡萄架，对这两点事实各方均无异议，至此，万建平已就其与梁新生之间存在雇佣关系完成了举证，而梁新生、王凤翔要否认雇佣、主张承揽关系，应提供证据证明梁新生请万建平来做葡萄架时是按承揽方式进行了约定或实际履行。本案中，两被上诉人均未提供充分证据证明梁新生与万建平之间存在承揽关系，应承担举证不能的责任。况且，一审中两被上诉人辩称，梁新生全权负责建造葡萄架，总造价5500元，后因梁新生提出材料费涨价，追加到8600元，由此亦可推定是梁新生提供材料。本院认为，一审判决梁新生与万建平之间为承揽关系，无事实和法律依据，梁新生与万建平之间应认定为雇佣关系。至于各方的责任比例，就王凤翔而言，其作为定作人，在定做葡萄架时，未审查承揽人梁新生的资质，存在选任过失，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，应当承担相应的赔偿责任。本院认为，一审判决其承担20%的责任，判决适当。就梁新生和万建平而言，两人均明知自己无焊接资质，却贸然承接焊接业务，梁新生找来万建平实际操作，万建平在操作时未尽注意义务，两人对事故的发生均存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，应平均分担剩余80%的责任。因此，本院认为，一审判决梁新生承担20%的责任、万建平承担60%的责任，系处理不当，本院改判梁新生承担40%的责任，万建平承担40%的责任。对一审判决认定的万建平各项损失金额共计69775.84元、王凤翔垫付的医疗费4500元、梁新生垫付的医疗费2700元，万建平在上诉中未提出具体异议，故本院对一审认定的上述金额予以确认。就万建平的损失，按各方责任比例，王凤翔应负担13955.17元（20%）、梁新生应负担27910.34元（40%）、万建平应负担27910.33元（40%），减去已垫付金额，王凤翔还应向万建平赔付9455.17元，梁新生还应向万建平赔付25210.34元。因万建平系梁新生雇请，故其上诉要求王凤翔、梁新生承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人万建平的上诉主张部分成立，本院部分支持，其他主张，无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决王凤翔的责任比例和金额并无错误，本院予以维持。一审判决梁新生、万建平责任比例和金额错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第2218号民事判决第二项；
二、撤销江西省南昌市西湖区人民法院(2015)西民初字第2218号民事判决第一、三项；
三、被上诉人梁新生于本判决生效之日起十日内支付上诉人万建平25210.34元；
四、驳回上诉人万建平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费4277元、鉴定费3100元，由上诉人万建平负担2951元、被上诉人王凤翔负担1475元、梁新生负担2951元。
本判决为终审判决。
审判长 黄 琳
审判员 周朝阳
审判员 龚 江
二〇一七年十一月二十一日
书记员 钟万友