宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终275号
上诉人(原审被告)：马福银，男，1978年6月21日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：杨梦甜，系宁夏大远律师事务所律师。一般授�代理。
上诉人(原审被告)：陶莉，女，1978年7月13日出生，汉族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：马福银，男，1978年6月21日出生，回族，个体户，住宁夏回族自治区银川市。系陶莉丈夫。特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：李平，男，1965年3月11日出生，汉族,个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：马月，系宁夏马瑛律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：马晶，男，1983年2月25日出生，个体，住宁夏回族自治区吴忠市。
上诉人马福银、陶莉因与被上诉人李平、原审被告马晶民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2017）宁0302民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马福银及其委托诉讼代理人杨梦甜，陶莉的委托诉讼代理人马福银，被上诉人的委托诉讼代理人马月，均到庭参加诉讼。原审被告马晶经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结�
陶莉、马福银上诉请求：1.依法撤销一审判决第一判项中的违约金及陶莉的还款责任，改判驳回被上诉人在一审中关于违约金及对陶莉的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人在一审诉讼时提出的违约金诉讼请求与借条约定不符，无相应证据支持，不应属于上诉人马福银承担债务的范围。上诉人马福银与被上诉人在本案借条中写明”逾期一日，自愿按万分之五赔偿”，对此应严格按照法律用词进行主张，即赔偿逾�损失，而被上诉人在一审诉讼时提出的诉讼请求则是偿还违约金。根据合同法第一百零七条的规定，赔偿损失属于承担违约责任的方式之一，而不是说赔偿损失就等于违约金。二、本案中上诉人马银福借款无上诉人陶莉签字也未经上诉人陶莉追认，该笔借款也未用于家庭日常生活。上诉人陶莉与上诉人马福银自2015年以来分居至今且已办理离婚手续，在办理离婚手续之前上诉人马福银仅不定期向陶莉或其孩子支付孩子的抚养费用，除此之外再无经济往来。即便本案存在真实借款，也不属于夫妻共同债务，上诉人陶莉不应承担任何还款责任。一审判决陶莉承担还款义务与事实不符且违反法律规定。
李平辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人关于一审法院认定事实不清的理由不能成立。本案借贷双方都非法律专业人士，且本案涉及借贷关系明确，不像复杂金融项目较多，因此在没有书面约定利息的情况下以每日万分之五的违约责任承担来设定债务人的义务以便债务人更有效的还款，即使不按时归还债务，上述约定也不必然加重债务人的还款压力。因为每日万分之五的违约金换算后仍然低于民间借贷司法解释的规定的24%的年利率，上述约定也是为债权人的利益保障，符合双方借贷的目的，也是双方达成的合意。上诉人主张陶莉不应承担责任的上诉理由不能成立，上诉人马福银借款用于生产经营，而非个人挥霍和非法用途，陶莉作为法�认可的马银福妻子享有经营利益，对于陶莉不应当承担债务的举证责任在上诉人马福银及陶莉本人，一审中没有证据证明仅凭上诉人的叙述，无法证明陶莉不应承担还款责任。
马晶经传票传唤未到庭，庭前亦未提交书面意见。
李平向一审法院起诉请求：一、判令被告马福银、陶莉向原告偿还借款本金50000及�息3809.5元以及违约金15450元，以上共计69259元，判令被告马晶对上述债务承担连带担保责任，并判令各被告履行上述责任直至债务清偿之日；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告马福银与陶莉系夫妻关系，原告与被告马福银系朋友关系。被告马福银于2015年9月2日向原告借款50000元并出具借据收条一张，约定借款期限自2015年9月2日至2015年10月2日，借据收条中约定”每逾期一日，借款人马福银自愿按该笔金额的万分之五作为赔偿，逾期超过三十个工作日，如到期无法偿还由法院依法裁定，借款人自愿承担所有诉讼费用”，被告马晶为上述借款承担连带责任保证，担保期限为借款到期后两年。借款到期后，虽经原告多次催要，被告马福银通过银行转账方式分2次于2015年12月1日和2015年12月19日向原告李平及其妻高华偿还借款1000元和4000元，共偿还5000元。现被告尚欠原告借款45000元。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案争议的焦点是：1、原告主张的借款利息及违约金是否成立的问题；2、被告马福银欠原告借款是否属于夫妻共同债务，被告陶莉是否承担共同偿还责任的问题。首先，针对借款利息和违约金的问题，因借据收条证据中双方当事人没有约定利息，依法视为不支付利息，对原告要求被告承担利息的诉讼请求，不予支持，被告的抗辩理由成立，予以采信；关于违约金的问题，虽然借据收条证据中没有明确约定，但约定了借款逾期偿还承担每日万分之五的赔偿责任，属于借据中当事人文字表述不规范、不符合借贷合同法律术语的约定形式，但确系当事人之间对借款逾期偿还应承担违约责任的约定，应认定为违约金，因此被告马福银辩称赔偿责任不是违约金，没有事实和法律依据的抗辩理由不能成立，不予采信；对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，因双方在借据中约定每逾期一日，按该笔借款金额的万分之五作为赔偿计算不超过年利率24％的法律规定，按借据中约定自借款逾期之日起至本案起诉之日止予以支持。其次，被告马福银辩称，其与陶莉在上述借款发生之前已分居且约定马福银的个人债务不属于夫妻共同债务，经查，被告马福银与陶莉现在仍是夫妻，夫妻之间的协议不能对抗第三人，故对该辩解理由，不予采信。被告陶莉辨称，其与马福银已分居，且该笔借款未用于家庭共同的生活，根据《最高人民�院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。上述规定从维护交易安全和秩序的目的出发，基于夫妻日常家事代理权，确立了夫妻关系存续期间的债务为夫妻共同债务的基本原则。本案中，被告陶莉与马福银未能按法律规定举证证明诉争债务属于个人债务，应承担举证不能的法律后果，陶莉的该辩解理由不能成立，不予采信。被告陶莉、马晶经传票传唤无正当理由拒不到庭，应承担对其不利的法律后果。本院根据查明的事实，依法可以缺席判决。综上所述，本案借款担保的事实清楚，证据充分。原告要求被告马福银、陶莉偿还借款45000元及违约金和要求被告马晶承担连带清偿责任的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持。债务应当清偿，被告应履行偿还债务的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件〉适用法律若干问题的规定》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告马福银、陶莉偿还原告李平借款本�45000元及违约金限于判决生效后10日内付清；二、被告马晶对上述第一项承担连带清偿责任；保证人承担责任后，有权向债务人马福银、陶莉追偿；三、驳回原告李平的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1531元，由被告马福银、陶莉、马晶负担。
本院二审审理期间，当事人双方均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案李平持有马福银书写的借据起诉，一审法院据此判令二上诉人偿还李平借款，二上诉人上诉时对于偿还本金的判项并无异议，仅对关于违约金的判项提出异议，主张违约金与借条约定不符。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：”当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：”出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出�人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，2015年9月2日马福银出具的借据中载明”每逾期一日，借款人马福银自愿按该笔金额的万分之五作为赔偿”的内容，即是当事人双方对于违约产生损失赔偿额计算方法的约定内容，系马福银真实意思表示，且并未超过年利率24%的法律规定，故一审法院认定为违约金并予以支持，符合法律规定，二上诉人的该项上诉理由不能成立。关于涉案债务是否属于上诉人马福银、陶莉夫妻共同债务的争议。涉案借款发生在二上诉人婚姻关系存续期间，二上诉人未提供证据证明涉案债务明确约定为个人债务，上诉人陶莉亦未提供证据证明上诉人马福银与上诉人陶莉对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且借款时�上诉人李平知道该约定，因此，上诉人马福银、陶莉提出本案债务不是夫妻共同债务的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，上诉人马福银、陶莉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1531元，由上诉人马福银、陶莉负担。
本判决为终审判决。
审判长韩芬
审判员艾进春
审判员马春燕
二〇一八年四月二十三日
书记员王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
�一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。