江苏省宜兴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宜刑二初字第344号
公诉机关宜兴市人民检察院。
被告人谈爱平，宜兴市国家税务局第五分局工作人员。2013年8月2日投案，8月3日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。
辩护人吴洪明，江苏菱方圆律师事务所律师。
辩护人万菁，江苏菱方圆律师事务所实习律师。
宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉（2013）1101号起诉书指控被告人谈爱平犯贪污、挪用公款罪，于2013年10月16日以简易程序向本院提起公诉。本院于同日受理后依法组成合议庭，因案情复杂，于2013年11月1日变更为普通程序，并于同日公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员邵印华出庭支持公诉，被告人谈爱平及其辩护人吴洪明、万菁到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关于2013年12月2日向本院提出补充侦查，建议本案延期审理，本院于同日决定延期审理，同年12月27日经公诉机关申请，本院决定恢复审理。现已审理终结。
宜兴市人民检察院指控，2013年2月至7月间，被告人谈爱平利用担任宜兴市国家税务局第五分局工作人员的职务之便，在负责纳税人至该分局窗口开票时征收国、地税税收过程中，截留宜兴市周铁镇美琴运输服务部、宜兴市周铁镇铁桥运输服务部、宜兴市周铁镇氿创运输服务部以现金缴纳的地税税金，或要求上述纳税人将应缴纳的地税税金解缴至其自己的中国银行信用卡账户内，以上合计截留人民币（以下币种均为人民币）683493.18元。同年4月18日、19日，被告人谈爱平在宜兴市周铁镇氿创运输服务部多次索要下，为该服务部开具地税完税凭证20份，税款合计120752.92元。被告人谈爱平将上述截留的税款意图用于购买彩票，至本案案发，其陆续购买彩票累计240000余元。2013年8月2日，被告人谈爱平主动到宜兴市国家税务局监察室接受调查，归案后如实供述了上述事实。案发后，被告人谈爱平退出赃款683493.18元。
为证实上述事实，公诉机关移送了书证公务员登记表，中国银行银行卡交易明细清单，税收通用完税证，证人蒋某甲、陈某等人的证言笔录等证据材料。公诉机关认为被告人谈爱平的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第三百八十四条第一款，第六十九条的规定，应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任，且犯罪后能自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或减轻处罚。
被告人谈爱平对公诉机关的指控未提出异议。其辩护人提出被告人谈爱平的行为不构成贪污罪、挪用公款罪，其理由如下：1、主体身份不符，被告人谈爱平是国家税务局工作人员，不是地税局工作人员，不是受地税部门委托从事征税工作；2、其主观上没有非法占有的故意，只是暂时挪用税款；3、被告人谈爱平购买彩票是个人消费，不属用于营利活动。4、被告人谈爱平的上述行为属为纳税人代缴税款。此外，辩护人还提出，如认定被告人谈爱平构成犯罪，其具有自首、认罪悔罪态度较好等从轻处罚情节，建议对其从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2012年9月，江苏省无锡市国家税务局就营业税改征增值税（以下简称“营改增”）试点工作，与江苏省无锡地方税务局签订合作备忘录，由地税部门依法委托国税部门代征“营改增”试点纳税人窗口开票的地税税收，包括代征相应的城市维护建设税、教育费附加、地方教育费附加、个人所得税、企业所得税等税款。2013年1月，无锡市宜兴地方税务局（以下简称宜兴地税局）第一税务分局与宜兴市协税护税领导小组办公室芳桥协税办（以下简称芳桥协税办）签订委托代征税款协议，由芳桥协税办代征宜兴市周铁镇2013年度“营改增”部分的地方税款。
被告人谈爱平系江苏省宜兴市国家税务局（以下简称宜兴国税局）第五税务分局工作人员，在该分局办税服务大厅窗口负责开具发票，并负责代征上述地税税款工作。2013年2月至7月间，被告人谈爱平因购买彩票缺乏资金，利用上述职务之便，在宜兴市周铁镇美琴运输服务部、宜兴市周铁镇铁桥运输服务部、宜兴市周铁镇氿创运输服务部至该分局窗口开票时代征收地税税款过程中，未告知上述三家运输服务部按规定要将地税税款解缴至芳桥协税办专用账户内，而是违反规定个人收取上述三家运输服务部以现金缴纳的部分地税税款；或者要求上述三家运输服务部将应缴地税税款汇入其个人名义申办的中国银行借记卡（卡号为55×××38）内，以上合计683493.2元，归其个人支配使用，被告人谈爱平多次从该银行卡内取款用于购买彩票，合计取款240000余元。
期间，宜兴市周铁镇美琴运输服务部、铁桥运输服务部在缴纳地税税款后多次要求被告人谈爱平开具地税完税凭证，被告人谈爱平以自己工作忙，只有小额票据，有时间再开具为由，未开具地税完税凭证；同年4月18日、19日，被告人谈爱平在宜兴市周铁镇氿创运输服务部催要下，为该服务部开具地税完税凭证20份，税款合计120752.9元。
2013年8月1日，被告人谈爱平向宜兴市周铁镇美琴运输服务部、铁桥运输服务部、氿创运输服务部共退出683493.2元，上述款项均已解缴至芳桥协税办专用账户。8月2日，被告人谈爱平主动到宜兴国税局监察室接受调查，并如实供述了上述事实，后被移送至宜兴市人民检察院审查。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、宜兴国税局监察室出具的情况说明材料、宜兴市人民检察院反贪污贿赂局侦查人员出具的案发经过说明材料等，证明被告人谈爱平于2013年8月2日主动至宜兴国税局监察室，接受调查期间如实供述了上述事实，后主动接受检察机关调查的经过。
2、书证干部任免审批表、吸收录用干部转正定级表、国家公务员年度考核登记表、个人简历，证人宜兴国税局第五分局局长蒋云刚、第五分局一股股长刁某的证言笔录，证明被告人谈爱平系宜兴国税局第五分局工作人员及其具体工作职责。
3、书证江苏省无锡市国家税务局、江苏省无锡地方税务局签订的合作备忘录，宜兴地税局第一税务分局与芳桥协税办签订的委托代征税款协议书，证明地税部门依法委托国税部门代征“营改增”试点纳税人窗口开票的地税税收，以及宜兴地税局委托芳桥协税办代征宜兴市周铁镇2013年度“营改增”部分的地方税款。
4、证人原宜兴国税局第五分局工作人员慕某的证言笔录，证明国税部门代地税部门扣缴的地方税费，因国税征缴系统无法直接扣缴，由需开票的个体运输服务部凭谈爱平开出的现金缴款单，将地方税费缴入芳桥协税办专户，后凭缴款回单到谈爱平处领取税收完税证，税收完税证必须一月一结报，单位不知道谈爱平已将代征的地方税费存入其个人账户。
5、证人芳桥协税办工作人员平某的证言笔录，证明周铁地区货物运输业的增值税发票扎口在芳桥协税办，谈爱平负责芳桥地区的“营改增”开票工作，其将税收完税证从地税部门领取后交给谈爱平，税收完税证有手工和机开的两种，谈爱平要求其帮领手工完税证，按规定税收完税证要一月一结报，其多次催谈爱平来结报，谈爱平答应，但一直未将结报材料交给其结报。
6、证人宜兴地税局工作人员邱某的证言笔录，证明其负责周铁地区地税税费完税证结报核对工作，期间芳桥协税办平某、谈爱平均没有把代征的周铁地区货物运输业增值税发票、地税完税证与其结报。
7、证人蒋某甲的证言笔录，证明宜兴市周铁镇美琴运输服务部、铁桥运输服务部的实际负责人是胡某，因运输服务部是个体性质，缴税开票是以业务量的1.91％缴纳地方税，“营改增”后该部分税款由国税部门代征，其作为出纳会计按业务量的1.91％计算出税款后按谈爱平的要求把税款直接打到谈爱平指定的银行账户里，有时直接把现金交给谈爱平，其认为这样做可能是税务部门的操作模式，也没多过问。2013年1月至7月，谈爱平一直没开完税证，也催要过多次，但谈爱平总是推脱没时间。到2013年7月31日，国税局有人打电话给胡某询问地税税费怎么打到谈爱平个人账户里，8月1日，谈爱平与其单位人员一起退给宜兴市周铁镇美琴、铁桥运输服务部人民币38万余元，运输服务部将上述款项缴到芳桥协税办银行专户。证人胡某的证言笔录及其蒋某甲提供的现金日记账与上述证据相印证。
8、证人陈某的证言笔录，证明其系宜兴市周铁镇氿创运输服务部负责人，“营改增”后服务部要缴的1.91％地税税费是每月月底缴清，是按照谈爱平的要求打在谈爱平中国银行账户里，另外还分几次付现金给谈爱平，共计30万余元。在多次催要下，谈爱平2013年4月份开具了金额合计12万余元的手工地税完税证后，就没有再开，并一直推脱，说比较忙，等有时间再开完税证，直到2013年7月31日，谈爱平打电话讲要把以前缴到他那里的地税税费退还，8月1日谈爱平退给其30多万元，后其将30多万元缴入芳桥协税办账户。
9、书证中国银行银行卡存款历史交易明细清单、个人业务交易单，证明账户名为谈爱平，账号为55×××38的中国银行借记卡存取款记录，陈某、蒋某甲等人向该银行卡存款的情况，以及至2013年7月31日，该银行卡内余额为472738.86元。
10、书证个体工商户营业执照、货物运输业增值税专用发票，证明上述三家运输服务部均系个人经营，许可经营项目为普通货运服务；2013年1月至7月间因运输业务由宜兴国税局代开货物运输发票的事实。
11、书证中国银行无折转客户账客户回单，江苏宜兴农村商业银行现金缴款单，税收转账专用完税证、现金完税证等，证明2013年8月1日谈爱平向上述3家运输服务部共计退出683493.2元，上述款项均已上缴至芳桥协税办专户，芳桥协税办已将税款缴入宜兴地税局，宜兴地税局开具了相关现金完税证。
12、证人周某、蒋某乙、陆某、路某的证言笔录，证明2013年谈爱平经常到上述人员各自经营的中国福利彩票投注站购买彩票，购买金额少则几十元，多则几千元，中过小奖，没有中过大奖。
13、被告人谈爱平亦作有多次供述称，2013年1月至7月，想通过买彩票来达到一夜暴富，导致入不敷出，后将代为征收的运输服务部的68万余元税款通过不开税务凭证或部分开具税务凭证等方法，让纳税人将现金交给其或汇入其私人银行卡，这样做是为了方便其个人使用，运输服务部催要完税证时，其就谎称手中只有小额凭证，等有大额凭证再开具。其中24万余元已被其用于购买体育、福利彩票。
本院认为，被告人谈爱平身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款683493.2元，进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采信；公诉机关指控其犯挪用公款罪部分，罪名成立，予以采纳。
公诉机关认为被告人谈爱平采用截留的手段侵吞公款562740.26元，构成贪污罪。辩护人提出被告人谈爱平主观上没有非法占有的故意，只是暂时挪用税款。经查，上述三家运输服务部缴纳地税税款后均多次要求被告人谈爱平开具完税证，谈爱平没有明确表示拒绝；在陈某的催要下，谈爱平向宜兴市周铁镇氿创运输服务部开具了120000余元的完税证；且至本案案发，被告人谈爱平银行卡内尚余470000余元未使用；被告人谈爱平亦供述代收地税税款后没有开具完税证，将税款打入其个人银行卡内的目的是为了方便其个人使用。本院认为，被告人谈爱平收取地税税款后，是否开具完税证，是否与单位结报，尚处于不确定状态，公诉机关认定其具有非法占有税款的故意，证据尚不够充分，且仅以其是否开具完税凭证也无法完全评价被告人谈爱平具有非法占有税款的故意，对公诉机关据此指控被告人谈爱平构成贪污罪予以更正，对辩护人提出的该点辩护意见本院予以采纳。
辩护人提出被告人谈爱平主体身份不符，其行为不构成贪污罪、挪用公款罪。本院认为，被告人谈爱平虽系宜兴国税局的工作人员，但根据国税部门与地税部门签订的合作备忘录，被告人谈爱平代征地税税款是履行工作职责的职务行为，其符合挪用公款罪的主体构成要件；辩护人提出其是代缴税款的行为，无证据证实，且与事实不符。此外，被告人谈爱平将挪用的公款用于购买彩票，其目的是为了中奖，谋取利益，应属进行营利活动。综上，对辩护人提出的以上辩护意见均不予采纳。
被告人谈爱平犯罪后能主动向其所在单位投案，归案后如实供述了挪用公款事实，是自首，可以从轻处罚；事发后，被告人谈爱平能主动退还挪用款项；庭审中能自愿认罪，均可从轻处罚。对辩护人提出的与此相同的辩护意见本院予以采纳；对辩护人建议对其适用缓刑的意见，因被告人谈爱平犯罪情节严重，不符合法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第六十七条第一款的规定，判决如下：
被告人谈爱平犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年8月2日起至2018年8月1日止）。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘红英
审 判 员 王爱芳
人民陪审员 唐建平
二〇一四年二月十七日
书 记 员 倪 臻