甘肃省平凉市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）平中刑终字第10号
抗诉机关静宁县人民检察院。
原审被告人彭巨军，男，1980年6月15日出生于甘肃省榆
中县，汉族，小学文化，农民，住榆中县三角城乡下彭家营村**号。2012年3月25日因涉嫌犯非法经营罪被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，3月30日被取保候审；4月1日因涉嫌犯非法经营罪被静宁县公安局刑事拘留，4月28日被取保候审；11月20日被静宁县人民法院决定逮捕。现羁押于静宁县看守所。
原审被告人干基全，男，1967年7月19日出生于四川省资阳市，汉族，初中文化，农民。2012年7月18日因涉嫌犯非法经营罪被静宁县公安局取保候审；11月20日被静宁县人民法院决定逮捕。现羁押于静宁县看守所。
原审被告人高某，女，1966年7月4日出生于甘肃省兰州市，汉族，高中文化，兰州铁路局客运段职工。2012年4月1日因涉嫌犯非法经营罪被静宁县公安局取保候审，11月20日被静宁县人民法院决定逮捕。现羁押于静宁县看守所。
原审被告人贺某，女，1988年5月20日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，农民。2012年4月18日因涉嫌犯非法经营罪被静宁县公安局刑事拘留，5月14日被取保候审；11月20日被静宁县人民法院决定逮捕。现羁押于静宁县看守所。
静宁县人民法院审理由甘肃省高级人民法院指定的静宁县人民检察院提起公诉的原审被告人彭巨军、干基全、高某、贺某犯非法经营罪一案，于2012年11月27日作出（2012）静刑初字第115号刑事判决。原公诉机关静宁县人民检察院在法定期限内提出抗诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。平凉市人民检察院指派检察员张诚、代理检察员吴斌出庭履行职务，原审被告人彭巨军、干基全、高某、贺某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年1月至2011年10月，被告人彭巨军、高某从广东省广州市自称“老吴婆”、“小妹”的卷烟贩子处，先后12次低价购进硬盒“白沙”、软“恭贺新禧”、硬盒“黑鬼”、硬盒“阿诗玛”、硬盒兰“希尔顿”、硬盒白“520”、硬盒绿“520”、软“中华”、精品黑“兰州”、紫“兰州、“红塔山”、硬盒“红河”、白“红梅”、软“云烟”、绿“双叶”、20支装吉祥“兰州”等十六种品牌的假冒伪劣卷烟共计3175条，后以每条高出进价10元左右的价格销售给他人，销售金额239795元，非法获利约3万元。2012年3月30日，被告人彭巨军、高某在兰州市天水路与他人进行卷烟交易时被静宁县公安局查获，当场扣押假冒伪劣卷烟黑“兰州”46条、精品“兰州”83条、“红塔山”（1956）1条。经西北烟草质量监督监测站于2012年4月5日鉴定，查扣的卷烟为假冒注册商标的伪劣卷烟。
2011年9月至2012年3月，被告人彭巨军在无相关烟草专卖许可证照的情况下，从他人处多次收购真品硬“中华”等高档品牌卷烟，通过与被告人干基全联系，先后由被告人彭巨军、高某亲自送货或托运至成都市，被告人干基会亦在无烟草专卖许可证照的情况下，亲自或指使被告人贺某从成都火车站接“货”后以每条高于购进价3至5元不等的价格转手销售给他人从中获利。为方便转款，干基全指使贺某开具账户为×××0042的“理财金卡”，将所销售卷烟的货款通过该账户以网转方式汇至被告人高某的工商银行账户×××0241。被告人彭巨军与干基全之间先后交易101次，共计交易金额4033608元（其中现金交易1次，金额38000元）。被告人彭巨军、高某从中共同获利约10万元，被告人干基全、贺某从中获利约3万元。2012年4月17日，被告人贺某在成都市出售卷烟途中被静宁县公安局侦查人员抓获，当场扣押硬“中华”卷烟49条，并在其居住处搜查扣押硬“中华”等高档卷烟20条6盒。经西北烟草质量监督检测站于2012年4月19日对上述查扣的卷烟抽样检验：均属真品卷烟。
认定上述事实的证据有：接受刑事案件登记表、立案决定书，证人王某甲、王某乙、杨某、邓某、林某、余某、郑某等人证言笔录、指认笔录，检验报告，扣押、发还、移交物品清单，销毁物品清单，搜查笔录，账户历史明细清单，贺某个人业务凭证，涉案卷烟品牌统计表，移送案件通知书，抓获经过，户籍证明和四被告人及案件参与人朱珍科在侦查机关的供述。
原审法院认为，被告人彭巨军、干基全、高某、贺某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，四被告人的行为构成非法经营罪，公诉机关指控成立。在共同犯罪中，被告人彭巨军、干基全起主要作用，是主犯；被告人高某、贺某起次要作用，系从犯。被告人干基全犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首。被告人彭巨军、高某、贺某亦能如实供述各自的罪行。综合四被告人各自的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度和悔罪表现，对被告人彭巨军可从轻处罚，对被告人高某、干基全、贺某减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十三条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款之规定，以被告人彭巨军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币15万元；被告人干基全犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；被告人高某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币15万元；被告人贺某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5万元。
原公诉机关静宁县人民检察院抗诉提出：被告人彭巨军、高某非法销售假冒伪劣烟草的行为构成销售伪劣产品罪，原判对其二人以非法经营罪定性错误；被告人彭巨军、高某、干基全、贺某非法经营情节特别严重，原判对其量刑畸轻。
支持抗诉的平凉市人民检察院提出：原审被告人彭巨军、高某非法销售假冒伪劣烟草制品的行为构成销售伪劣产品罪；原审被告人彭巨军、高某与原审被告人干基全、贺某未经许可，无证非法经营烟草的行为构成非法经营罪，应对原审被告人彭巨军、高某以销售伪劣产品罪和非法经营罪并罚，而原判认定原审被告人彭巨军、高某非法销售伪劣烟草的行为构成非法经营罪，适用法律不当；原判对四原审被告人量刑畸轻，从轻、减轻幅度过大；原判认定原审被告人彭巨军、高某抓获时间错误，且遗漏2012年3月24日原审被告人彭巨军与朱珍科、朱绍学（另案处理）非法销售真品卷烟的犯罪事实；对原审被告人彭巨军、高某并处罚金15万元明显不当。
原审被告人彭巨军、干基全、高某、贺某在二审庭审中均提出：对原判认定其四人的犯罪事实、证据均无异议，请求驳回抗诉，维持原判。
经审理查明，2010年1月至2011年10月，原审被告人彭巨军、高某从广东省广州市他人处先后低价购进假冒伪劣卷烟3175条，后以每条高出购进价10元左右的价格销售给他人，销售金额239795元，非法获利约3万元。
2011年9月至2012年3月，原审被告人彭巨军在无相关烟草专卖许可证的情况下，从他人处多次收购真品硬“中华”等高档品牌卷烟，先后与原审被告人高某送往成都市，被告人干基全在亦无相关烟草专卖许可证的情况下，亲自或指使被告人贺某从成都火车站接货后转手销售给他人从中获利。被告人彭巨军与干基全之间先后交易101次，共计交易金额4033608元（其中现金交易1次，金额38000元）。被告人彭巨军、高某从中共同获利约10万元，被告人干基全、贺某从中获利约3万元。
2012年3月31日，原审被告人彭巨军、高某在兰州市天水路与他人进行卷烟交易时被静宁县公安局抓获，4月17日原审被告人贺某在成都市被静宁县公安局抓获，7月18日原审被告人干基全到静宁县公安局投案。
认定上述事实的证据有一审庭审时出示、质证、认证的证据在案证实，证据来源合法，内容客观真实，本院审查予以确认。
本院认为，原审被告人彭巨军、干基全、高某、贺某违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，四原审被告人的行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，原审被告人彭巨军、干基全起主要作用，是主犯；原审被告人高某、贺某起次要作用，系从犯。原审被告人干基全犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，属自首。关于原公诉机关静宁县人民检察院抗诉与支持抗诉的平凉市人民检察院提出原判认定原审被告人彭巨军、高某非法销售假冒伪劣香烟的行为构成非法经营罪，属定性错误，适用法律不当以及原判对四原审被告人量刑畸轻的意见，经查，原公诉机关在起诉书中指控原审被告人彭巨军、高某非法销售假冒伪劣香烟的行为构成非法经营罪，在一审期间，原公诉机关未对原审被告人彭巨军、高某非法销售假冒伪劣香烟的行为已构成非法销售伪劣产品罪进行书面的变更起诉，原判依据起诉书指控的犯罪事实、罪名做出判决，并无不当；四原审被告人非法经营数额二十五万元以上，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，原判根据四原审被告人的犯罪事实、性质、情节、危害后果以及在共同犯罪中的地位、作用，对原审被告人彭巨军从轻处罚，对原审被告人高某、干基全、贺某减轻处罚判处的刑罚均在法定刑幅度内，并非量刑畸轻，故对原公诉机关抗诉提出的意见不予支持；关于支持抗诉的平凉市人民检察院提出原判遗漏犯罪事实，对原审被告人彭巨军、高某并处罚金不当的意见，经查，平凉市人民检察院出庭支持抗诉的意见已经超出静宁县人民检察院起诉书和抗诉书的范围，不符合相关法律规定，故对平凉市人民检察院超出抗诉书范围的意见，不予评判；起诉书、原判对原审被告人彭巨军、高某抓获时间均认定错误，本院二审期间已予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董侃亮
审 判 员 李 燕
代理审判员 高玉芬
二〇一三年七月十五日
书 记 员 张玉红