广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）深中法商终字第1905号
上诉人（原审原告）：东莞市万事达仓储设备有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德雅瑶工业区，组织机构代码：78578945-0。
法定代表人：李志强，经理。
委托代理人：李小林，广东国悦律师事务所律师。
委托代理人：袁秀兰，广东国悦律师事务所律师。
上诉人（原审宇畅公司）：深圳市宇畅物流有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区松岗街道塘下涌同富裕工业园兴隆路*号*楼A。组织机构代码：557188493。
法定代表人：刘付宇，总经理。
委托代理人：刘付宁，广东海鸥律师事务所律师。
上诉人东莞市万事达仓储设备有限公司（以下简称万事达公司）与上诉人深圳市宇畅物流有限公司（以下简称宇畅公司）因买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民二初字第2159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：万事达公司作为供货方、宇畅公司作为购买方，于2011年2月1日、2011年2月24日、2011年3月1日、2011年3月8日订立了四份《购销合同书》，金额分别为人民币（以下币种均为人民币）271，112元、162，560元、204，400元、291，774元，并约定了产品内容、结算方式、交货地址、期限、验收标准等内容，其中，结算方式为：工程安装完毕后一周内验收，经验收合格后，宇畅公司15天内一次性付给万事达公司全部余款。合同项下，有宇畅公司代表签字，万事达公司盖章，且除了2011年2月24日的合同书外，其他三份合同中万事达公司代表签字中均有“何某”签字。宇畅公司于2011年2月至2011年3月期间，已通过银行转帐向万事达公司帐户支付了货款632，141.60元，尚欠万事达公司货款297，704.40元未支付。宇畅公司主张其已向万事达公司履行了全部付款义务，并提交了“××××公司”、“××××叉车、××××公司”信笺纸字样的付款指示各一份，编号为××××××的收款收据及网上转帐汇款单、录音资料予以证明。经查，“××××××公司”付款指示中载明，“今天已附上货架款632，141.60元的发票，（交给深圳货仓赵小姐）还有尾款297，704.40元，不开发票的，扣除5%，实付我司282，819.18元的货架余款，请帮个忙支付并转入我司个人帐户：××××××××××××何某（××××银行××支行）”，落款处为打印“何某”字样，日期为2011年4月28日；编号为××××××的收款收据中载明客户“宇某”，日期为2011年4月28日，货物名称“××货仓订做货架”，金额为282，819.18元，并加盖“××市××××××商店”印章，出纳处为“何某”字样签名；“××叉车、××公司”信笺的付款指示中，载明“刘老板：顺把购买三台××手叉车的货款3，900元加货款282，819元一齐汇来，送货单在赵小姐处已确认，我帐号××××××××××××中国××银行××支行何某某”，落款处有“××市××××××商店”印章，并有“何某”签字字样，日期为5月24日；网上银行转帐汇款单上，收款人为“何某某”，帐号为××××××××××××，金额为286，719元，交易日期为2011年6月15日。万事达公司对上述证据均不予认可。宇畅公司称“何某”与“何某某”系同一个人，并在庭审中要求对购销合同书上的“何文”签名与付款指示、收款收据上的“何某”、“何某某”进行笔迹鉴定，以求证明上述签名均系同一人所书写，进而主张该“何某（何某某）”的付款指示已构成表见代理。另外，宇畅公司称其提供的录音资料中，有万事达公司对上述欠款中宇畅公司已支付的5万元的追认，但万事达公司对宇畅公司提供的录音资料真实性、合法性、关联性均有异议，认为仅为部分内容，且涉及事项与涉案合同的交易没有关联。
另查，宇畅公司认为其已履行了付款义务，并在广东省东莞市第二人民法院起诉宇畅公司，要求确认其已履行了所有付款义务。2012年5月16日，广东省东莞市第二人民法院驳回了宇畅公司的全部诉讼请求。
万事达公司提起诉讼，请求判令：1、宇畅公司支付万事达公司货款297704.4元及逾期付款违约金（自逾期之日起每天加收3%，暂计至起诉之日为79487.07元并顺延至全部货款付清之日止）；2、宇畅公司承担该案全部诉讼费用。
原审法院审理认为：万事达公司、宇畅公司之间订立的书面购销合同，系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，系合法有效合同，双方成立了购销合同关系。双方争议的焦点是宇畅公司是否已向万事达公司履行全部付款义务的问题。宇畅公司主张“何某（何某某）”作为万事达公司的签约代表，负责整个合同的履行过程，万事达公司曾委托其收款，因此宇畅公司有理由相信“何某（何某某）”有权代表万事达公司收取尾款，且宇畅公司已将尾款给付了“何某（何某某）”，宇畅公司已完成了全部的付款义务。该院认为，首先，虽然万事达公司、宇畅公司双方的购销合同中，万事达公司落款处曾有“何某（何某某）”签名，但是合同主体已明确为万事达公司、宇畅公司双方，且落款处均加盖万事达公司的印章确认，“何某（何某某）”并非合同的任何一方主体。同时，购销合同中亦未明确何文的权限，且宇畅公司亦无明确证据证明“何某（何某某）”有能够作为万事达公司一方的合同主体进行收取货款的委托手续，亦无其他作为“何某（何某某）”能够履行合同的权力或权限的证据，所以即便涉案的合同、付款指示、收款收据中的“何某（何某某）”均系同一人，但亦无法证明“何某（何某某）”有权限代替万事达公司领取货款。另外，在“何某（何某某）”所出具的付款指示及收款收据中，均非万事达公司的印章也没有万事达公司法定代表人签字，而是“××市××商店”的印章，且宇畅公司亦无法证实该主体与万事达公司系同一主体，因此，“何某（何某某）”并未有万事达公司的明确授权收取货款或指示付款。其次，宇畅公司辩称“何某（何某某）”在指示付款时构成表见代理，但是根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。而该案中，“何某（何某某）”并非合同的主体之一，万事达公司、宇畅公司履行合同过程中亦未出现过““何某（何某某）””具有指示付款的权限或其他履行合同的权限，涉案货款除争议尾款外，宇畅公司均直接汇至万事达公司的帐户中，且由“何某（何某某）”出具的付款指示、收据以及“××市××商店””印章，宇畅公司应清楚“何某（何某某）”并非万事达公司员工。宇畅公司未对“何某（何某某）”的指示付款代理权限履行充分的审查义务，宇畅公司亦未能充分证实其有理由相信“何某（何某某）”具有指示付款或收取货款的代理权限。因此，对于宇畅公司称“何某（何某某）”构成表见代理的抗辩，该院不予采纳。再次，宇畅公司提交录音资料称万事达公司收到“何某（何某某）”交来5万元货款的追认，并称可证实万事达公司委托过何某某收取佣金，但万事达公司对该录音资料真实性不予认可，且宇畅公司未有其他证据对该录音资料予以佐证，故对于该录音资料，该院不予采信。综上所述，对于宇畅公司称其已履行了全部付款义务的抗辩，该院不予采信。宇畅公司未向万事达公司支付全部货款，已构成违约，应承担付款及逾期付款的违约责任，因此，万事达公司要求宇畅公司支付尾款297，704.40元及违约金的诉讼请求，有事实和法律依据，该院予以支持。关于违约金，鉴于双方约定的逾期付款违约金每日3‰过高，且万事达公司未证实安装或验收合格的日期，故该院酌定违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自起诉之2011年7月28日起算至判决指定付款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：宇畅公司于判决生效之日起五日内一次性给付万事达公司货款297，704.40元及利息（从2011年7月28日起计至判决指定清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）。一审案件受理费3479元，由宇畅公司承担。
上诉人万事达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一审判决逾期违约金的计算标准及起算期间错误。一、一审判决既已支持宇畅公司向万事达公司支付尾款297704元及违约金的诉讼请求，认为其有事实和法律依据，但又认为违约金过高，酌定违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算自相矛盾。二、一审判决认为双方约定的违约金过高，且酌定违约金按中国人民银行规定的同期贷款利率计算缺乏法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，只有当约定违约金过分高于造成的损失且当事人请求的，人民法院才可予以适当减少，而不是应当予以减少，即法律允许约定违约金可以适当地高于实际损失额，而此时人民法院无需再进行调整，而高出部分体现出约定违约金具有惩罚性。该案中，违约金是双方在平等条件下，友好协商确定的。宇畅公司应当按合同约定履行义务，促使合同积极履行，宇畅公司未能依约履行合同义务，理应按合同约定承担相应的违约责任。三、一审认为“万事达公司未证实安装或验收合格日期”系错误的。（一）据万事达公司提供的电话录音内容（宇畅公司已在一审中确认其真实性，一审法院也已确认）可知安装或验收合格日期系按照双方签订合同约定的日期完成（电话录音中宇畅公司法定代表人刘付宇提及）。（二）宇畅公司在电话录音中主张其已向万事达公司履行了全部付款义务，可得知宇畅公司承认双方的货物已安装验货合格，且根据双方的交易习惯，双方是以送货单的签收日期为货物安装或验收合格日期，即依据送货单，送货日期（安装或验收合格日期）分别为2011年3月10日及2011年3月18日。（三）依据宇畅公司称其向“何某（何某某）”支付货款（编号为0603245的收款收据，日期为2011年4月28日；网上银行转账汇款单交易日期2011年6月15日），可知双方约定的合同货物的安装或验收合格日期应在2011年4月28日前。综上，请求判令：1、改判一审判中关于逾期违约金的计算标准及起算期间为自逾期付款之日起每天加收3％（暂计至起诉之日起为79487．07元井顺延至实际付清之日止）；2、判令本案诉讼费用全部由宇畅公司承担。
针对万事达公司的上诉，宇畅公司答辩称：一、根据双方合同约定，所有款项是在验收合格之后支付。因合同约定的货架工程并没有经过验收，万事达公司请求支付合同项下的货款是不符合合同约定。二、既然万事达公司请求支付货款的要求不符合合同约定，则不产生所谓的利息或违约金。双方无法确认宇畅公司已经违反合同约定，故宇畅公司不应支付违约金。三、万事达公司在一审时对该电话录音全部否认，但是该司在上诉状中认可了宇畅公司的电话录音，并且以电话录音的内容作为上诉的依据和理由，故电话录音可以被采信。四、万事达公司否认宇畅公司已经向“何某（何某某）”支付的款项就是涉案货款，但是又以宇畅公司支付给“何某（何某某）”的款项日期作为验收合格的日期，存在互相矛盾之处。综上，请求驳回万事达公司上诉。
上诉人宇畅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院怠于调查，剥夺了该司的举证权，导致证据不足。万事达公司与宇畅公司合作的整个设备生产、安装项目实际均由“何某（何某某）”跟进完成，“何某（何某某）”实际系挂靠东莞万事达公司的名义签署、履行合同。万事达公司也认可“何某（何某某）”非其领工资员工，其可从项目款中分成。万事达公司提供的录音证据末尾处可证明万事达公司与畅宇公司的负责人之间均不相识。飞利浦公司的经理赖某可证明是其向“何某（何某某）”介绍宇畅公司的货架需求。但由于客观原因，宇畅公司无法固定、收集以上证据，相关人员亦不愿意出庭。基于上述事实，宇畅公司根据法律规定，在法定的时间内申请了人民法院依职权调查涉案合同中的最终物流主人××××××有限公司（地址：深圳市××区××街××区××路××号。负责人：赖某，电话：139××××××××，0755—××××××××），确认合同的实际履行主体是““何某（何某某）””以及其有表见代理权。二、原审判决对录音证据的认定违背了举证原则。根据民事诉讼法的规定，谁主张谁举证。该司以录音证据证明整个案件事实，但万事达公司未对该证据进行任何的质证。根据举证原则，万事达公司无“不认可”的主张，亦无举证反驳，亦无申请录音鉴定，应承担举证不能之后果。一审判决以宇畅公司“未有其他证据对该录音资料予以佐证，故对该录音资料，本院不予采信”为由，对案件事实认定不清，导致判决有误。三、原审判决多处矛盾，导致了错误判决。1、原审判决一方面认为依据合同法规定，表见代理属于“无权代理”。另一方面又强调“何某（何某某）”并非合同主体之一，万事达公司与宇畅公司履行合同过程中亦未出现过“何某（何某某）”具有指示付款的权限或其他履行合同的权限。既然“何某（何某某）”无指示付款的权限或其他履行合同的权限，则“何某（何某某）”指示宇畅公司付款给万事达公司的款项无效，即万事达公司无需返还由于宇畅公司财务的工作失职误付万事达公司的款项632141.6元。2、一审法院认定“何某（何某某）”并非万事达公司的员工”，那么“何某（何某某）”实际挂靠万事达公司名义履行合同，为真正的合同主体；3、关于“××市××商店”印章问题，原审判决亦违反了法律逻辑。宇畅公司认为“××市××商店”等同于““何某（何某某）”本人且其与该商店有一笔相关联的交易，故看到“××市××商店”盖章的付款指示便付款.4、东莞第二人民法院的关联案件判决为未生效的判决，诉讼请求与该案完全不同，不可作为该案的依据。综上，一审判决属于“原判决认定事实错误”情形，故向二审法院提起上诉，请求：1、撤销原审判决。2、发回原审法院重审；3、一、二审诉讼费由万事达公司承担。
针对宇畅公司的上诉，万事达公司答辩称：一审判决除了违约金方面之外查明其他事实清楚，请求撤回宇畅公司的上诉请求。
本院经审理查明以下事实：
一、万事达公司对宇畅公司提交的电话录音的真实性提出异议，但对于电话录音中的对话是否为该司法定代表人李志强所述，以及录音是否具有完整性不申请鉴定。录音资料显示万事达公司法定代表人称“你这边一直有二十九万多，他（何某某）付了我5万多块钱”，万事达公司在原审庭审中确认上述5万元是由“何某（何某某）”付至该司财务人员龚某账户上。另外，宇畅公司未举证证明其在知悉万事达公司收取上述50000元之后才将其他货款付给“何某（何某某）”。
在上述电话录音中，万事达公司法定代表人李志强称：“因为我叫他（何某某）有做货架的款，我说你（何某某）去收，直接提取佣金就可以了”。
二、本院就万事达公司员工龚某某为何收取“何某（何某某）””5万元款项问题，要求该司提交其与何灿文是否存在其他交易往来的证据，万事达公司逾期未能提交。
三、万事达公司认为其送货之日即为安装验收之日，并据此主张其已经按照合同履行了安装义务，但对此未予以证明。
原审法院审理查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案双方争议的主要焦点为：一、录音资料显示万事达公司确认收到“何某（何某某）””交付的5万元款项，该金额是否应从宇畅公司应付款项中予以扣减；二、何某某收取其他款项的行为是否构成表见代理；三、逾期付款违约金如何认定。
关于第一个争议焦点，万事达公司对于电话录音中的对话是否为该司法定代表人李志强所述，以及录音是否具有完整性不申请鉴定，故其应承担举证不能的法律后果，本院据此采信宇畅公司提交的录音资料的真实性。依据该录音资料显示，““何某（何某某）”收到宇畅公司支付的款项后，将其中的5万元交付给万事达公司。万事达公司在本案中提出“何某（何某某）”支付上述5万元与涉案交易往来并无关联，鉴于万事达公司在原审中亦陈述其财务人员收到““何某（何某某）”支付的5万元，且万事达公司未举证证明除涉案交易外其与“何某（何某某）””尚存在其他法律关系，故万事达公司应承担举证不能的法律后果，本院据此认定万事达公司从“何某（何某某）”处取得的5万元即为宇畅公司清偿的涉案货款。本院从宇畅公司应付货款中扣减该笔金额后，认定宇畅公司应向万事达公司支付剩余货款247704.4元（297，704.40元-50000元）。
关于第二个争议焦点，首先，宇畅公司将部分款项直接付至万事达公司帐户中，该司在知悉万事达公司的收款账户情形下，未继续向该账户支付货款，在未审核“何某（何某某）”是否有委托收款权限的情形向“何某（何某某）”账户付款，宇畅公司未尽谨慎注意义务，应承担对己不利的法律后果。其次，““何某（何某某）””出具的付款指示及收款收据上并无万事达公司签字及印章，而是加盖了““××市××商店””的印章，宇畅公司理应对““何某（何某某）””是否受万事达公司委托收取货款产生合理怀疑，且““何某（何某某）””出具加盖““××市××商店””印章的付款指示及收款收据，不足以使宇畅公司相信““何某（何某某）””有代理万事达公司收取涉案货款的权利。第三，““何某（何某某）””在没有代理权的情形下收取宇畅公司货款，将部分货款50000元主动支付给万事达公司，该行为不能证明万事达公司曾经委托“何某（何某某）””向宇畅公司收取涉案货款。另外，宇畅公司并未举证证明其在知悉万事达公司收取““何某（何某某）”转交的50000元之后，才将其他货款支付给““何某（何某某）”，其应承担不利的法律后果，故宇畅公司未核实“何某（何某某）”是自己留存款项，还是将收取的款项交付给万事达公司，或是交付给“东莞市长安忠发叉车商店”，就持续多次地向““何某（何某某）”支付货款，宇畅公司未尽谨慎注意义务，其主张自身为善意相对人，本院对此不予采信。第四，虽然万事达公司在通话中陈述其曾让“何某（何某某）”直接收取佣金，但录音资料并未明确该笔佣金的具体数额，亦未显示万事达公司曾经告知宇畅公司将佣金付至何某某账户，故万事达公司就“何某（何某某）”收取佣金的陈述并非构成对不利事实的自认。综上，宇畅公司提出““何某（何某某）”的行为足以使其善意认为“何某（何某某）”有代理权，缺乏事实依据，本院对此不予支持。宇畅公司未向万事达公司支付247704.4元货款，其已构成违约，应承担付款及逾期付款的违约责任。
关于第三个争议焦点，有关违约金计算的起始时间问题，万事达公司上诉提出收货之日即为安装验收之日，故逾期付款违约金应自收货之日起计算。经审查，双方在合同中约定工程安装完毕后一周内验收，经验收合格后，宇畅公司15天内一次性付给万事达公司全部余款。依据“谁主张，谁举证”的证据规则，万事达公司应证明其在交付货物之日就履行了安装义务。万事达公司对此未举证予以证明，应承担不利的法律后果，本院对其主张不予采信。原审法院自起诉之日（2011年7月28日）计算违约金并无不妥之处，本院予以确认。
有关违约金的计算标准问题，万事达公司未证明宇畅公司占用资金造成的损失超过按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的金额，故原审法院认定双方约定的逾期付款违约金每日3‰过高，酌定按中国人民银行规定的同期贷款利率计算违约金，符合公平合理原则。万事达公司上诉要求按照合同约定标准计算违约金，理由不成立，本院对此不予支持。
综上，宇畅公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。万事达公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决查明事实部分不清，本院予以纠正，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下：
一、变更深圳市宝安区人民法院（2011）深宝法民二初字第2159号民事判决为上诉人深圳市宇畅物流有限公司于本判决生效之日起五日内一次性给付上诉人东莞市万事达仓储设备有限公司货款人民币247704.4元及利息（以人民币247704.4元为计算基数，从2011年7月28日起计至本判决指定清偿之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；
二、驳回东莞市万事达仓储设备有限公司提出的其他诉讼请求及深圳市宇畅物流有限公司的上诉请求。
如深圳市宇畅物流有限公司未按指定的期限履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币3479元，二审案件受理费人民币7552.77元，共计人民币11031.77元由深圳市宇畅物流有限公司承担人民币7731.77元，东莞市万事达仓储设备有限公司承担人民币3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍 雨
代理审判员 杨 芳
代理审判员 林 博
二〇一三年八月九日
书 记 员 范馥馥（兼）
法律文书援引的相关法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。