河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第93号
上诉人（原审第三人）：北京七星华创电子股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥东路1号。
法定代表人王彦伶，该公司董事长。
委托代理人李莉、何章，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：河北新特过滤技术有限公司，住所地河北省衡水市安平县新盈东街369号。
法定代表人曹郡学，该公司董事长。
委托代理人李万宗，该公司职员。
委托代理人张福民，河北时音律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：闫亚航。
委托代理人李志伟，河北百威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安平县斯因特过滤技术有限公司。
法定代表人张博，该公司经理。
委托代理人李志伟，河北百威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安平县恒利达五金网类制品有限公司。
法定代表人佟旭朝，该公司经理。
委托代理人李志伟，河北百威律师事务所律师。
上诉人北京七星华创电子股份有限公司（以下简称七星公司）因与被上诉人河北新特过滤技术有限公司（以下简称新特公司）、闫亚航、安平县斯因特过滤技术有限公司（以下简称斯因特公司）、安平县恒利达五金网类制品有限公司（以下简称恒利达公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第000314号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人七星公司委托代理人李莉、何章，被上诉人新特公司法定代表人曹郡学及委托代理人李万宗、张福民，被上诉人闫亚航，被上诉人斯因特公司法定代表人张博及委托代理人李志伟，被上诉人恒利达公司委托代理人李志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：新特公司“丝网烧结炉”实用新型专利，专利号ZL20122020××××.9，申请日2012年5月9日，授权公告日2012年11月14日。权利要求1、丝网烧结炉，包括由炉壁和炉腔组成的炉体，在所述的炉腔内设置有保温材料制成的烧结腔，在所述的炉壁上设置有与抽真空设备连接的抽真空口，在所述的炉壁上还设置有与所述烧结腔连通的冷却气体入口，冷却气体出口和氢气进口，在所述烧结腔内设置有加热装置，其特征在于：在所述炉体上方设置有液压机构，在所述炉壁上揩油第一通孔，在所述的第一通孔和第二通孔，所述液压顶杆包括位于顶端的耐热顶杆和位于所述耐热顶杆后方的金属支撑杆，所述耐热顶杆由耐高温且热传导系数低的材料制成，在所述的金属支撑杆内部设置有密封垫，所述第一通孔的直径大于耐热顶杆的直径。2根据权利要求1所述的丝网烧结炉，其特征在于：所述耐热顶杆的截面面积与所述第二通孔的截面面积之比为0.95一0.97。3根据权利1所述的丝网烧结炉，其特征在于：所述耐热顶杆为圆台状，所述耐热顶杆顶端的截面面积与第二通孔的截面面积之比为0.85一0.87，所述耐热顶杆基部的截面面积与第二通孔的截面面积之比为0.97一0.98。2005年9月21日，七星公司与河北联达过滤器材有限公司签订真空设备合同书，同日双方签订保密协议；2010年7月26日，七星公司与新特公司签订真空设备合同书，同日双方签订保密协议；2012年7月23日，七星公司与恒利达公司签订真空烧结炉合同书，同日双方签订保密协议。2005年9月21日，2010年7月26日，2012年7月23日，三份合同涉及的加压装置图纸均由七星公司设计，该图纸与新特公司“丝网烧结炉”实用新型专利（专利号ZL20122020××××.9）所附附图完全一致。三份协议的保密期均为三年。
原审认为：新特公司“丝网烧结炉”实用新型专利，专利号ZL20122020××××.9，应当受法律保护。实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营为目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。七星公司生产、销售的产品使用了原告的专利，构成侵权，应承担赔偿责任，原告主张经济损失50万元，属于合理要求应当予以支持。恒利达公司使用了七星公司生产的侵权产品也构成侵权，应当停止使用，因有合法来源，不承担赔偿责任。闫亚航、斯因特公司与侵权无直接的利害关系，不承担侵权责任。对新特公司的其他请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第四十二条、第五十九条第一款、第六十五条第一款、第七十条的规定，判决如下：一、北京七星华创电子股份有限公司立即停止生产、销售侵犯专利号ZL20122020××××.9“丝网烧结炉”实用新型专利的涉案侵权产品；二、北京七星华创电子股份有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿原告河北新特过滤技术有限公司50万元；三、安平县恒利达五金网类制品有限公司立即停止使用侵犯专利号ZL20122020××××.9“丝网烧结炉”实用新型专利的涉案侵权产品；四、驳回河北新特过滤技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，800元，由北京七星华创电子股份有限公司负担。
上诉人七星公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审程序错误，被告不适格，七星公司不应当作为第三人参与诉讼。一审新特公司并未以七星公司作为被告提起诉讼，对七星公司并无权利要求。法院依被告申请追加七星公司为无独立请求权的第三人，并最终判决七星公司承担责任，实质上违背了私权处分原则及不告不理原则，将新特公司本没有的诉讼请求依职权强制追加并审理。二、一审法院无管辖权。结合本案，七星公司作为所谓的“侵权产品”制造方和销售方，理应由七星公司所在地人民法院即北京法院管辖。本案一审中所谓的三个被告既不是“侵权产品”的生产者，也不是“侵权产品”的销售者，在此情况下，一审法院在毫无事实和法律依据的情况下受理此案，属于立案不当，无权管辖。三、七星公司不构成侵权。1、从专利取得时间看，七星公司的行为不属于侵权行为。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。本案中，七星公司于2005年9月21日和2012年7月26日向新特公司销售了设备；七星公司于2012年7月23日向原审被告销售设备。而本案中，新特公司的专利公告日期即权利保护日期为2012年11月14日，故七星公司三次销售设备的行为均在新特公司专利权取得之前发生。故，七星公司的制造销售行为并不属于侵权行为。2、从专利技术看，七星公司并不存在侵权行为。七星公司的销售设备完全与专利产品特征不符。四、本案涉诉专利属于无效专利。1、新特公司的专利不具备新颖性。2、新特公司的专利不具备实用性。3、新特公司的专利不具备创造性。4、专利权人主体错误。原审新特公司委托七星公司进行设计生产制造，在此情况下，该专利申请权即便不专属于七星公司，也应当是共同的申请专利权人。
被上诉人新特公司辩称：1、关于一审程序中追加七星公司为第三人的问题，原审法院追加七星公司为第三人，是依据原审被告闫亚航、斯因特公司、恒利达公司的追加第三人申请书，这完全符合民诉法关于依职权或者依据当事人的申请追加第三人的规定，没有任何不妥。2、关于一审法院是否有管辖权问题，本案中，原审被告作为侵权产品的使用方，其使用行为实施地法院即石家庄市中级人民法院当然依法享有管辖权。3、关于七星公司的行为是否构成侵权的问题，在2012年11月14日我方取得专利权之前，该丝网烧结设备属于我方的商业秘密。2012年11月14日之后，该丝网烧结设备因为我方申请专利而获得专利权的法律保护。从保密协议的角度来讲，七星公司的行为构成违约行为，从专利法的角度讲，七星公司的行为构成侵犯专利权的侵权行为。4、关于七星公司主张我方专利无效的问题，我方向原审法院提交了该丝网烧结炉的专利权评价报告，证明我公司的丝网烧结炉具备专利的三性：新颖性、实用性和创造性。5、关于七星公司提出的专利权人主体错误问题，该专利系我方独占专利，不存在七星公司与我方专利共有的情形。
被上诉人闫亚航、斯因特公司共同辩称：原审判决驳回了新特公司对我方的诉讼请求，新特公司给我方造成名誉侵害，我方将另案起诉。至于原审判决其他内容是否正确，由有利害关系的当事人诉辩。
被上诉人恒利达公司辩称：1、我公司是买的七星公司的设备，七星公司有证据证明不构成专利侵权，我公司也就不构成专利侵权。2012年11月14日，新特公司把七星公司生产的真空烧结炉改名叫“丝网烧结炉”，申请了实用新型专利。我公司购买七星公司在2005年已经生产、销售并投入市场真空烧结炉使用属于公知技术，绝对不构成侵权。2、关于新特公司权利要求保护的截面积比例数据0.95-0.97；0.85-0.87；0.97-0.98，我公司在购买的七星公司的设备上没有发现过该组数据。3、该专利属于无效专利，不具有新颖性、实用性、创造性。
本院经审理查明，原审查明事实属实，应予确认。
根据各方当事人的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审程序是否合法；2、涉案实用新型专利权的权利状态；3、七星公司与闫亚航、斯因特公司、恒利达公司是否构成侵权。
本院认为，关于争点1，新特公司作为一审原告，在起诉时是以闫亚航、斯因特公司、恒利达公司为共同被告，后恒利达公司以涉案被控侵权产品是从七星公司购买为由，向一审法院申请追加七星公司为无独立请求权的第三人，参加本案诉讼，一审法院予以准许，并通知七星公司参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。本案中，一审法院经审查，通知七星公司作为第三人参加诉讼符合法律规定。关于管辖权的问题，不属于二审审理的范围，并且原审被告就管辖权并无提出异议，七星公司作为无独立请求权的第三人法律没有赋予其提出管辖异议的权利。
关于争点2，新特公司“丝网烧结炉”实用新型专利，专利号ZL20122020××××.9，尚处在保护期内，应当受法律保护。根据中华人民共和国国家知识产权局出具的《实用新型专利权评价报告》中的评价意见，该实用新型专利权利要求1-3符合《专利法》第22条第2、3款的规定，具有新颖性、创造性和实用性。
关于争点3，根据本案所查明的事实，2012年7月23日，七星公司与恒利达公司签订了真空烧结炉合同书，七星公司按照合同约定的技术参数生产了设备，恒利达公司也给付了七星公司设备款。新特公司认为按照该合同所涉及的加压装置图纸所生产出的设备侵犯其实用新型专利权，恒利达公司使用该设备的行为亦构成侵权。本案的关键问题在于，新特公司“丝网烧结炉”实用新型专利权授权公告日是2012年11月14日，七星公司在涉案专利授权之前的生产、销售行为与恒利达公司的购买、使用行为是否侵犯涉案实用新型专利权。
根据本案被控侵权行为时间，本案应当适用2008年修改的《中华人民共和国专利法》。专利法第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，既不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”第四十条规定：“实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”综合考虑以上规定，起诉实用新型专利权应以专利权被依法授予为前提，而实用新型专利权自公告之日起生效，因此在实用新型专利公告日之前，实用新型专利权并未产生，在此期间发生的实施与该实用新型专利申请相同技术方案的行为，不构成专利权侵权。在实用新型专利权未被授予前制造、销售被诉专利侵权产品不构成侵权的情况下，其后续的使用行为，亦不构成侵权。这样认定符合专利制度关于“以公开换保护的”设计初衷。本案中，七星公司生产、销售被控专利侵权产品是在实用新型专利授权日前，该行为不构成专利权侵权。在此情况下，后续的恒利达公司使用所购买的被诉专利侵权产品的行为也应当不构成侵犯专利权。
至于新特公司提到的闫亚航跳槽到恒利达公司，泄露其商业秘密以及七星公司违反了与新特公司的保密协定，构成违约的问题不属于本案侵犯实用新型专利权纠纷案件审理的范围。故新特公司称该案从保密协议的角度来讲，七星公司的行为构成违约行为，从专利法的角度讲，七星公司的行为构成侵犯专利权的侵权行为的抗辩理由不成立。
综上，一审法院判决七星公司、恒利达公司构成侵权的判定于法无据，应予纠正。对七星公司的上诉请求，酌予支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民五初字第000314号民事判决；
驳回河北新特过滤技术有限公司的诉讼请求。
一、二审案件受理费各8800元，均由河北新特过滤技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一五年十一月一十六日
书 记 员 祁立肖