陕西省安康市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）陕09刑终112号
原公诉机关紫阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱某某，男，1987年8月29日出生，汉族，初中文化，农民。2015年4月20日因涉嫌犯诈骗罪被紫阳县公安局取保候审，2016年4月28日被紫阳县人民检察院取保候审，2016年7月13日经紫阳县人民法院决定并被执行逮捕。现羁押于紫阳县看守所。
辩护人张桦律师。
紫阳县人民法院审理由紫阳县人民检察院指控的原审被告人朱某某犯诈骗罪一案，于2016年7月12日作出（2016）陕0924刑初34号刑事判决。原审被告人朱某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉理由，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月份某天，朱某某、党某某（已判决）、杨某某（已判决）三人合谋，由朱某某负责联系购买异地电话卡，然后冒充消防队领导以承揽工程代购帐篷为名实施诈骗。2014年6月2日晚三人从朱某某事先联系好的李某某（另案处理）手中购得归属地为安康的两张移动电话卡，号码分别为：15xxx、18xxx，杨某某提供了一张归属地为北京的电话卡，号码为：15xxxx。2014年6月3日早，三人在驻马店市朱某某的出租屋内，党某某用号码为1****电话卡通过114查询到紫阳县公路段办公室电话，并拨通询问了段长张某的手机号码。随后党某某联系上张某，冒充紫阳县消防大队领导，并谎称消防队有一项工程请张某帮忙介绍工程队做。张某便将15xxx手机号码提供给紫阳县个体工程队老板彭某某。彭某某拨通15xxx党某某手机后，党某某谎称自己是紫阳县消防大队领导，编造消防队需要建设车库的虚假事实，要求彭某某做工程预算并承揽工程。彭某某做好预算后联系党某某，党某某又编造消防队需要购买帐篷要求彭某某代购，并向彭某某提供了虚假的“安康帐篷供应商”电话号码1****。杨某某冒充“安康帐篷供应商”接到彭某某电话后，谎称自己已经没做帐篷生意了，并向彭某某提供虚假“北京帐篷生产厂家”电话号码15****。朱某某冒充“北京帐篷生产厂家”与彭某某电话进行帐篷“交易”。当日中午彭某某按朱某某“先付款后发货”的要求，从自己的银行卡向朱某某提供的户名为“张祥武”，卡号为6xxxx的银行卡中转款50000元，向该卡存交现金5000元，共计55000元。款到账后，朱某某指使在出租屋内的段彭彭（已判决）于当日12时32分至41分在工行确山县支行ATM机取款20000元，向户名为“黄勇”的银行卡（卡号6xxxxx）中转款34700元，后提现。其中党某某分得13000元，杨某某分得10500元，朱某某分得24000元，段彭彭分得2000元，剩余的银行扣收了手续费和作了其他开支。2015年4月20日朱某某向紫阳县公安局投案。党某某因犯诈骗罪于2014年12月29日被紫阳县人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金5000元；杨某某被紫阳县人民法院判处有期徒刑两年，并处罚金5000元。段彭彭因犯诈骗罪被紫阳县人民法院判处有期徒刑一年零四个月，宣告缓刑，缓刑考验期两年，并处罚金2000元。
据此原判认为，被告人朱某某伙同他人、采用虚构事实的电话诈骗方法，骗取他人现金55000元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人朱某某虽是主犯但有自首情节，应综合案件情节依法判处。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十一条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定判决：一、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金6000元。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。二、被告人朱某某的犯罪所得24000元，予以追缴，上缴国库。
上诉人朱某某对原判认为他分得赃款24000元有异议，所得赃款应扣除房租费及共同开支。其犯罪后有悔改之意，请求判处缓刑。
其辩护人提出相同辩护理由。
本院经审理查明的案件事实与原判一致，经举证质证下列证据本院作为认定案件事实的证据：
1、受理案件登记表。2014年6月3日15:03，被害人彭某某向县公安局城关刑警队报案：一朋友介绍，联系紫阳县武警中队队长，做一项工程，武警中队称需要代购帐篷并需提前垫付费用，于是向对方打款5.5万元，后发现武警中队队长是假的，遂报案。
2、朱某某在逃人员信息表。证实紫阳县公安局已于2014年7月18日将朱某某列为在逃人员上网追逃。
3、公安局张鹏、王永波写的到案经过。2015年4月20日14时许，彭某某被诈骗案被告人朱某某到紫阳县公安局投案自首。证实朱某某的到案经过。
4、2016年4月27日上蔡县公安局崇礼派出所出具的户籍证明。证实朱某某符合诈骗罪的刑事责任主体资格。
5、[2014]紫刑初字第00036号、[2015]紫刑初字第00005号刑事判决书。证实本案的同案犯杨某某、党某某、段彭彭已被判刑。
6、李某某证言以及对从其手中购买两张安康电话卡的人的辨认笔录及被辨认混合照片。证实朱某某向其要求购买安康归属地的移动电话卡，李某某通过网站，从安康购得两张移动电话卡，并于2014年6月2日晚出售给党某某、杨某某的事实。
7、储某某证言。证实2014年5月26日、27日应网名“我来买手机卡”要求办理了两张安康移动电话卡，邮寄给了周口市周某龙的事实。
8、朱某证言。证实她丈夫储某某在她们的淘宝店看到了要两张安康移动手机卡和留言信息，要求要不同号段的，她们经营手机店代卖移动手机卡。并给她老公发来了一个身份证信息和收件人信息、寄件人信息。她老公把信息发到她手机上，她就通过韵达快递发货了，她发货时用手机拍摄了那两张卡的发货单，上面有两张卡的号码。后来公安民警电话询问她这件事后，她又将她们淘宝网站购买人留言给拍摄了，并向公安机关提供。收货地址：周某龙，电话1****，河南省周口市川汇区邦杰路鑫宇小区门房即可；寄件信息：苏先生，始发城市安康，联系电话13x****。身份证她记不住了，打印出来后给移动公司了。
9、韵达快递公司1201254675915号快递单。此书证与储某某、朱某证实情况一致。证实通过韵达快递邮寄给周某龙安康移动电话卡的事实。
10、调取的朱某手机拍摄的快递单以及淘宝店信息打印件。证实储某某、朱某夫妇在自家的淘宝店向河南周口市川汇区邦杰路鑫宇小区周某龙出售手机卡的事实。
11、照片。记录了公安民警从朱某手机中提取证据的经过。证实公安机关从朱某手机中提取照片的合法性。
12、王某证言。证实向所谓消防队的人提供段长张某电话的事实。
13、张某证言。证实自称消防队的人电话联系自己，说请其给帮忙找个小工程队做工程，张某将对方电话给了彭某某，让彭某某给消防队的人联系的事实。后来遇到彭某某，彭某某告诉其是骗人的。
14、被害人彭某某陈述。证实自己整个被骗5.5万元的经过。
15、彭某某两部手机照。证实2014年6月3日11：05，被告人及同案犯用区号是北京的手机号15xxxx给彭某某通过短信发来的汇款账号6xxxx的事实。
16、紫阳县公安局通过安康市公安局技侦支队调取的被告人购买的归属地为安康的手机卡15xxx、18xxx的通话记录托单。证实被告人及同案犯利用安康归属地手机卡于2014年6月3日频繁与被害人通话的事实。
17、被害人彭某某向公安机关提供的两张银行卡单据。证实被害人彭某某向被告人及同案犯提供的账户转款、交款共计5.5万元的事实。
18、工行紫阳县支行提供的被害人彭某某账户流水清单、调证清单。印证彭某某提供的转款和交现金给被告人及同案犯提供的账户5.5万元的事实。
19、工行紫阳县支行提供的张祥武账户银行卡记录。证实被告人支取诈骗款的事实。
20、工行紫阳县支行提供的黄勇账户银行卡交易记录。证实被告人及同案犯支取诈骗款的事实。
21、扣押清单。证实2014年8月11日同案犯党某某的父亲党金中、同案犯杨某某的母亲王月芝向紫阳县公安局替同案犯党某某、杨某某退赔5.5万元。
22、彭某某领条。证实2014年9月3日彭某某在紫阳县公安局领取被骗款5.5万元，同时对同案犯杨某某和党某某进行谅解。
23、同案犯党某某的供述和辩解。证实自己伙同杨某某、朱某某、段彭彭诈骗彭某某的时间、地点、经过和结果，主持分钱的是朱某某，让段彭彭取钱的是朱某某。党某某分得13000元，杨某某分得10500元，朱某某分得24000元，段彭彭分得2000元。
24、党某某对同案犯的混合辨认笔录以及照片。党某某通过对一组男子照片的混合辨认，确认2号为杨某某、5号为朱某某、11号为段彭彭。经比对信息与党某某辨认情况一致。
25、党某某对取款人段彭彭视频截图的辨认笔录以及视频截图。通过党某某观看截图，党某某确认截图中的男子为段彭彭。
26、同案犯杨某某供述和辩解。所证实的情况和党某某供述所证实的情况一致。
27、杨某某对同案犯的混合辨认笔录及照片。杨某某通过对一组男子照片的混合辨认，确认2号为党某某、5号为朱某某、11号为段彭彭。经比对信息与杨某某辨认情况一致。
28、杨某某对取款人段彭彭取款时的视频截图的辨认以及视频截图。杨某某通过对视频截图的观看，确认视频截图中的男子为段彭彭。
29、同案犯段彭彭的供述与辩解。证实被告人朱某某与杨某某、党某某共同作案后，朱某某安排他去取款，及取款的份额和转款的情况，款取回后，段彭彭分得2000元的事实。
30、段彭彭辨认笔录。证实2号是杨某某，5号是朱某某，7号是党某某，11号是段继超。
31、调取确山县ATM机视频的调取证据通知书。证实2014年6月13日工行确山县支行出具视频来源的合法真实性及辨认的视频截图的合法来源。
32、被告人朱某某的供述和辩解。2014年6月份，他和杨某某、党某某三个共同商量搞帐篷诈骗，他就通过朋友买了两张安康的电话卡，杨某某买了一张北京的电话卡和银行卡，还有作案用手机，作案工具准备好后，他们就到他在驻马店市区锦绣公馆租住屋进行诈骗，党某某冒充紫阳消防队领导给受害人打电话说承包工程代购帐篷的事，杨某某就冒充安康卖帐篷的，他就冒充北京帐篷供应商，要求受害人打款的。他们当时就诈骗了紫阳的受害人5.5万元，当时段彭彭也和杨某某一起玩，杨某某就叫他去取款了，然后他们就到杨某某家分钱了，当时他分了2.4万元，除去花销他得了9300元，其中租房半年是9000元，到KTV花了2000元，其他的就是他们几个的生活开销。证实朱某某伙同党某某、杨某某诈骗，段彭彭负责取钱的案件事实。
33、朱某某的辨认笔录。通过其对一组男子照片的混合辨认，其确认3号是党某某，7号是段彭彭，10号是杨某某。
上述证据来源合法，内容客观真实，能相互印证，本院作为认定案件事实的证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）朱某某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，骗取他人现金55000元，数额巨大，其行为构成了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪。上诉人在共同犯罪中起主要作用，属主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。上诉人有自首情节，可从轻处罚。上诉人及其辩护人提出其分得赃款应扣除垫支的房租及其它开支的费用的上诉理由，经查，其违法行为造成损害结果为被害人实际损失金额55000元，其用于违法犯罪活动所需经费开支属法律所禁止的犯罪活动经费，依法不予扣减。其请求判处缓刑的上诉理由，与本案其他同案犯已作出的实刑判决相比较会导致量刑不公之不良法律后果。故其上诉理由本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 章生学
审 判 员 海明玉
代理审判员 邝 希
二〇一六年十月八日
书 记 员 刘晨宇