河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终229号
上诉人（原审原告）河南佳祥人力资源有限公司，住所地：新乡市胜利路迎春旅社202室。
法定代表人郎兴无，总经理。
委托代理人李中堂，该公司综合科科长。
被上诉人（原审被告）张标标。
被上诉人（原审被告）河南天启钢结构建筑有限公司，住所地：新乡市卫滨区人民路与西环路交叉口北1000米路东。
法定代表人徐启臣，总经理。
委托代理人王永玉，河南伟兴律师事务所律师。
上诉人河南佳祥人力资源有限公司（以下简称佳祥公司）因与被上诉人张�标、河南天启钢结构建筑有限公司（以下简称天启公司）劳动争议一案，佳祥公司于2015年8月7日诉至新乡市卫滨区人民法院，请求依法判令佳祥公司不支付张标标停工留薪工资16800元、住院伙食补助费750元、交通费496.5元、一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金22376元、一次性伤残就业补助金44752元；不支付张标标经济补偿金7000元；诉讼费由张标标承担。新乡市卫滨区人民法院于2015年12月8日作出（2015）卫滨民一初字第814号民事判决，佳祥公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：佳祥公司性质为从事劳务派遣的有限公司。2010年4月，佳祥公司与张标标建立劳动关系，未签订书面劳动合同。同年4月，经佳祥公司派遣至天启公司从事工程钻孔工作。2010年6月26日，天启公司委派公司职工焦振帆与佳祥公�签订书面《劳务派遣协议书》，约定由佳祥公司为派遣人员缴纳社会保险费，且负责派遣人员出现工伤事故后的具体事宜，由天启公司为派遣人员代发工资。天启公司向佳祥公司支付劳务管理费每人每月30元（含工伤保险费用）。合同期限为2010年6月1日至2012年6月30日。该合同未显示劳务派遣人员名单。2010年6月26日，天启公司职工焦振帆与佳祥公司签订《委托代理协议书》一份，委托事项为代办工伤保险业务、费用由甲方及焦振帆承担。该协议书未显示委托代办保险的人员。经庭审调查，焦振帆系天启公司职工，派遣人员的工伤保险由天启公司支付。2011年3月22日上午，张标标在天启公司操作间放置构件时被工字钢砸伤，导致腿部骨折。2011年4月29日，张标标的受伤情况被认定为工伤。2012年4月11日，其劳动能力被鉴定为玖级工伤。2012年6月26日，新乡市社会医疗保险管理局综合计划科认定一次性伤残补助金为10337元，并予以发放，未有证据证明佳祥公司将该伤残补助金交给张标标。2011年5月11日和2012年3月13日，佳祥公司以张标标为其单位在职职工名义向新乡市社会医疗保险管理局医药结算科申请报销职工工伤医疗费用36009.12元和4252元。第二次的治疗费用4252元，由天启公司垫付，报销后由天启公司工作人员徐莉领走。2013年3月25日，佳祥公司作出《关于解除张标标同志合同关系的决定》，称张标标为其代缴工伤保险人员，因张标标于2011年11月份自动离职，解除与其的合同关系及工伤保险，但未有证据证明该决定送达张标标。同日，新乡市社会医疗保险管理局根据佳祥公司的申请，将张标标的社会保险停保（社会保障号：411425199006252717）。后因劳动能力鉴定结论书丢失，由新乡市社保局工伤科委托新乡市劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定。2015年2月3日，新乡市劳动能力鉴定委员会作出新劳鉴字（2015）第064号《工伤职工劳动能力鉴定结论书》，认定张标标的劳动功能障碍程度为玖级。2015年4月23日，张标标以佳祥公司和天启公司为被诉人，申请劳动仲裁。2015年6月1日，新乡市卫滨区劳动争议仲裁委员会作出卫滨劳仲裁字（2015）030号仲裁裁决书，裁决：1、解除佳祥公司与张标标之间的事实劳动关系，解除时间：2015年4月23日；2、佳祥公司向张标标支付停工留薪工资16800元、住院伙食补助费750元、交通费496.5元、一次性伤残补助金12600元、一次性工伤医疗补助金22376元、一次性伤残就业补助金44752元、经济补偿金7000元。佳祥公司不服该仲裁裁决，起诉至法院。原审法院在第一次开庭审理后认为该案涉及劳务派遣，所以依法追加实际用工单位即天启公司作为被告参加诉讼。
另查明，新乡市2014年最低工资标准为1400元／月，2014年统筹地区上年度职工月平均工资为2797元。
原审认为：劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，应为承担工伤保险责任的主体。佳祥公司解除与张标标的事实劳动关系的程序不符合法律规定，不予支持。双方申请劳动仲裁的时间即2015年4月23日应当视为双方的劳动关系解除时间。佳祥公司及张标标均未提供证据证明天启公司在张标标的受伤过程中存在过错，且其已按照与佳祥公司的劳务派遣协议履行了先期义务，其不应当对张标标的受伤承担连带责任。佳祥公司诉称张标标的实际雇主系案外人焦振帆，但依据庭审查明焦振帆系天启公司的职工，其履行的行为系职务行为，因此对于佳祥公司诉称应当由案外人焦振帆承担责任的诉求，不予支持。
职工因工作遭受事故侵害需�暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付，停工留薪期一般不超过12个月，酌定为12个月。佳祥公司应当支付张标标停工留薪期间的工资为1400元／月×12个月=16800元。佳祥公司与张标标的劳动关系存续期间为2010年4月至2015年4月，按照工作一年补偿一个月的规定，佳祥公司应当支付张标标5个月的经济补偿金1400元／月×5个月=7000元。按照河南省工伤保险条例的规定，伤残等级为九级的，一次性伤残就业补助金的标准为16个月，基数为统筹地区上年度职工月平均工资，即佳祥公司应当支付的一次性伤残就业补助金为2797元×16个月=44752元。张标标住院26天，伙食补助费为26天×15元／天=390元，交通费酌定为200元。一次性工伤医疗补助金应当由工伤保险基金支付，而不是由用人单位负担，张标标可以就一次性工伤医疗补助金向新乡市工伤�险医疗管理机构申请。一次性伤残补助金10377元已由新乡市工伤保险基金支付，并由佳祥公司代为领取。佳祥公司诉称该补助金已由案外人焦振凡领取，但未提供证据证明，张标标庭审中也否认收到该笔补助金，对佳祥公司诉称的该理由，不予支持，应当由佳祥公司返还。原审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第五十八条、第五十九条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第六条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定，判决：一、解除佳祥公司与张标标之间存在的事实劳动关系，解除时间为：2015年4月23日；二、佳祥公司于判决生效之日起十五日内向张标标支付停工留薪期间的工资16800元、住院伙食补助费390元、交通费200元、一次性伤残补助金10377元、一次性伤残就业补助金44752元、经济补偿金7000元，共计69142元。案件受理费10元，由佳祥公司承担。
佳祥公司上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、佳祥公司与张标标不存在劳动关系，不应该承担赔偿责任。张标标从2010年4月就到天启公司工作，天启公司在2010年6月26日才与佳祥公司签订劳务派遣协议，佳祥公司仅作为天启公司的委托人为其下属的职工代为办理了工伤保险。张标标并不是佳祥公司的职工被派遣到天启公司工作的。2、焦振凡承包了天启公司工地的工程。张标标作为焦振凡雇佣的工人在该工地打工，由于其自身的原因造成意外受伤的事故，其应该向焦振凡及天启公司主张权利。3、张标标在2012年4月11日已经被新乡市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残玖级。根据法律规定其应该在此之后的一年内提起申请工伤待遇。然而其在超出申请时效三�之后才在2015年4月23日提起劳动仲裁，己经丧失了其应该主张的权利。二、原审法院适用法律错误。1、根据《工伤保险条例》及《河南省工伤保险条例》的相关规定，张标标受伤两次住院治疗共计25天，不足一个月。法律规定停工留薪期是指住院治疗期间，没有住院治疗期间不能计算在内。原审法院判决12个月16800元是错误的。张标标受伤两次住院治疗共计25天，原审法院判决交通费200元让人难以理解。2、张标标的伤残九级鉴定结果在2012年4月11日已经被新乡市劳动能力鉴定委员会认定。其要求的各项费用应当以上年度也就是2011年度的标准计算，原审法院均按照2014年度计算是错误的。3、张标标从2010年4月工作至20l2年4月11日伤残鉴定结果出来期间不过两年的时间。原审法院判决支付5年的经济补偿金违反法律规定。4、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三十�条规定：用工单位违反劳动合同法和木条例有关劳务派遣规定的……给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审撤销原审判决，改判佳祥公司不支付张标标各项工伤保险待遇和经济补偿金，请求判令天启公司与焦振凡支付张标标的工伤待遇。
张标标答辩称：张标标和佳祥公司存在劳动关系，焦振凡只是车间主任，认可原审判决。
天启公司答辩称：原审认定事实清楚，使用法律正确。张标标和佳祥公司存在劳动关系，与天启公司仅存在用工关系，天启公司按劳动派遣协议己经履行，在张标标受伤过程中不存在任何过错，不应当承担赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：首先，张标标提供的工伤认定通知书、劳动能力鉴定结论通知书等证据已足以证明张标标和佳祥公司之间存在劳动关系，因本案劳动能力鉴定结论通知书的作出时间为2015年2月3日，张标标于2015年4月23日申请劳动仲裁，并未超过法定仲裁时效，张标标作为用人单位和承担工伤责任的主体应依法支付张标标各项工伤保险待遇，天启公司在本案中并无明显过错，依法不应承担连带责任。
其次，佳祥公司以张标标自行离职为由单方解除劳动关系缺乏事实依据，且不符合法律规定，张标标有权依照《工伤保险条例》第三十七条规定单方解除劳动关系，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定主张经济补偿金。
最后，关于张标标的各项工伤待遇和经济补偿金的计算标准和数额问题。因本案张标标申请劳动仲裁的时间是2015年4月23日，本院认定双方的劳动关系于该日解除。由于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金等费用是以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，故此原审法院按照2014年度职工月平均工资标准计算各项工伤待遇并无不当。对于张标标各项待遇数额问题，其中停工留薪期是指受伤职工为治疗工伤所需暂停工作的期间，应包括住院治疗所需的期间以及出院后必要的伤情恢复或休息时间，并不仅限于住院治疗期间，故此原审根据本案情况酌定由佳祥公司支付12个月的停工留薪期并未违反法律规定；经济补偿金部分，因张标标从2012年4月参加工作到其申请劳动仲裁共计5年，原审判决支付5年的经济补偿金符合法律规定；此外原审认定本案交通费为200元，也系其自由裁量权的合理行使，本院予以维持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，佳祥公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《�华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由河南佳祥人力资源有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年三月二十二日
书记员 刘万发