浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙09刑终2号
抗诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。
原审被告人陈向江，曾用名陈春江，男，1980年10月10日出生于福建省平和县，汉族，初中文化，无业，住平和县，捕前暂住江西省南昌市红谷滩新区。因本案于2016年8月22日被刑事拘留，同年9月28日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。
辩护人梁先繁，江西司达律师事务所律师。
浙江省嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人陈向江犯诈骗罪一案，于2017年12月4日作出（2017）浙0922刑初48号刑事判决。在法定期限内，嵊泗县人民检察院提出抗诉。本院于2018年1月2日受理后，依法组成合议庭，于同年3月26日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官于某出庭支持抗诉，原审被告人陈向江及其辩护人梁先繁到庭参加诉讼。本案经检察机关建议补充侦查，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定，2016年6月，被告人陈向江因负债向江西省南昌市的朋友“老马”寻找工作。2016年7月下旬至8月22日，陈向江在明知他人实施犯罪所得的情况下，为获取利益，从该团伙成员中取得银行卡20张，对电信诈骗犯罪所得钱款进行转账和提取，共提取现金人民币300余万元。
2016年7月至8月间，电信诈骗犯罪团伙通过微信等方式与巩某、严某等位于全国各地的百余名被害人加为好友进行联系。之后犯罪团伙成员以婚恋、捐赠、投资等理由骗取被害人信任，后又以获得款项要支付手续费、律师费、税费等名义骗取被害人的钱，被害人信以为真，将钱汇入犯罪分子提供的百余张银行卡的账户内。上述资金由银行卡在二个乐某支付有限公司的POS机上刷卡消费，卡内资金转入POS机绑定的二个银行账户内，即陈向江持有并控制的尾号为“59564”邮储银行卡和尾号为“77397”农业银行卡。当陈向江得到“老马”指令后，迅速将汇至这二张银行卡内的钱款向其持有的多张他人银行卡转账并在南昌市多个银行网点、ATM上予以提现。为了逃避司法机关的打击，陈向江提现时用帽子等作伪装。案发后，公安机关从陈向江住处、身上及所持银行卡内共扣押18.0633万元。
原审法院认为，被告人陈向江明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，通过POS机刷卡套现，多次使用多个非本人身份证明开设的银行卡，并在不同银行账户之间频繁划转，取款时采用戴帽等伪装手段，帮助他人转账、取现，情节严重，陈向江的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。据此，一审法院以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处陈向江有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的赃款180633元发还被害人。
嵊泗县人民检察院抗诉称，陈向江主观上明知其上游团伙实施诈骗的证据确实、充分，应以诈骗罪的共犯论处，嵊泗法院以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对其定罪处罚，适用法律错误。舟山市人民检察院支持抗诉意见并认为根据陈向江帮助转移诈骗犯罪所得的数额、在共同犯罪中的从犯地位，建议判处陈向江有期徒刑五至六年，并处罚金。
陈向江及其辩护人辩护称，1、现没有证据能够证明陈向江帮“老马”取钱，主观上是明知“老马”在实施诈骗犯罪，故陈向江不构成诈骗罪；2、一审法院在一审检察院的量刑建议内判处刑期，即便二审法院改变对陈向江的定性，也不宜加重陈向江的刑期。
经审理查明，原判认定陈向江明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，仍帮助他人转账、取现犯罪事实的证据，有被害严某梅朱某霞鲜某蓉等人报案笔录、转账凭证，资金流向的情况说明，乐某富支付有限公司调取的商户代码尾号为7359的客户基本信息、交易明细，从陈向江处扣押的银行卡明细，陈向江使用的手机截图及电子证据检查工作记录，陈向江在江西南昌各银行网点取款的监控视频、取款明细，搜查笔录及照片、扣押笔录、扣押清单、随案移送清单，证陈某1燕陈某2绿涂某海吴某梅黄某超张某1花林某1贞张某2樱王某玲的证言，抓获经过，户籍证明，物证手机、衣服、帽子等证据证实。陈向江亦供认在案。所供与其他证据证实的情况相符。
二审还查明，2014年12月，陈向江因在江西省南昌市涉嫌胡祖兰被诈骗一案于2015年3月被重庆市江津区公安分局以诈骗嫌疑犯刑事拘留，后因羁押期限届满被取保候审。2016年7、8月，陈向江明知“老马”等上家实施电信诈骗，“老马”处于转移、提取所骗赃款的环节。为获取报酬，陈向江仍先后二次从“老马”处共获取20余张他人银行卡，帮助“老马”取款。
上述事实，有下列经一、二审庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、收案登记表、立案决定书、拘留证、在逃人员登记表、抓获经过、取保候审决定书证实，陈向江于2014年12月7日江西省南昌市青山湖区S机刷卡套现涉嫌胡祖兰被诈骗一案，于2015年3月7日被重庆市江津区公安分局以诈骗嫌疑犯的身份刑事拘留，后因侦查机关办案期限届满，于2015年4月3日对其取保候审。
2巩某侠被骗资金流向、诈骗团伙提供的百余张银行卡交易明细、乐某富支付有限公司调取的商户代码尾号为7359的客户交易明细及陈向江持有并控制的二十余张银行卡交易明细证实，被害人的受骗资金于短时间内被转移、提现。
3、被告人陈向江亦供述，诈骗团伙有分工，“老马”在其中负责转移、提取诈骗犯罪所得。
本案事实清楚，证据确实、充分。
关于被告人辩解、辩护人的辩护意见及抗诉机关的抗诉意见，本院综合评判如下：1、关于本案定性。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处。上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”应结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素综合分析认定。本案中，陈向江对于帮“老马”取款的事实供认不讳，对于主观上明知他人实施诈骗的故意，陈向江在侦查、起诉阶段均多次供述，“老马”上线是搞诈骗的，“老马”是帮他们洗钱的，其是“老马”手下取钱的。结合陈向江于本案前在同一区域江西南昌以相同转账、取款方式被重庆公安以诈骗嫌疑犯刑事拘留的既往经历,陈向江与“老马”于案发时段频繁的专线电话联系，陈向江采取伪装、戴帽等逃避侦查方式在各银行网点进行高频率的转账、提现活动，提现金额特别巨大及犯罪行为持续时间长等诸多情形分析，可以认定即使陈向江一开始不明知，但其在之后参与的过程中也应当明知“老马”等上线在从事电信诈骗犯罪活动且“老马”处于转移、提取赃款的环节。其明知从“老马”处取得的银行卡内本身均无钱款，银行卡密码同一，但其仍携带他人银行卡，在被害人受骗汇款后，迅速将汇至其持有的银行卡内的钱款进行转账、提现，并随即将所提取的赃款转交给诈骗团伙人员，使诈骗团伙实际占有诈骗所得款。陈向江与“老马”等人具有概括的共同故意，属于事前与诈骗犯罪分子有通谋，事中其积极参与转账、提现环节，陈向江的转账、提现行为是整个诈骗犯罪得以顺利完成的关键环节。鉴于电信网络诈骗分工细化，陈向江对诈骗上线骗取被害人钱款方式的认知程度并不影响犯罪行为的成立。综上，陈向江的行为应构成诈骗罪。抗诉机关对本案定性提出的抗诉意见予以采纳。陈向江在审判阶段辩称“老马”的钱款来源于开设赌场及辩护人辩称陈向江主观上并不明知他人实施诈骗的意见显与查明的事实不符，不予采纳。2、关于本案量刑。经查：陈向江明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现共计300余万元，数额特别巨大。陈向江在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。鉴于本案的犯罪事实、情节、社会危害性等，抗诉机关对此提出的部分抗诉意见予以采纳。
本院认为，原审被告人陈向江伙同他人以非法占有为目的。
共同骗取被害人财物，其行为构成诈骗罪。属共同犯罪。陈向江在电信诈骗犯罪中负责转移并提取诈骗赃款，起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。抗诉机关对于定性及部分量刑提出的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省嵊泗县人民法院（2017）浙0922刑初48号刑事判决第一项，即对被告人陈向江的定罪量刑部分，维持判决的其余部分。
二、原审被告人陈向江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年八月二十二日起至二○二一年二月二十一日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 伟
审 判 员 徐 琼
审 判 员 王奇红
二〇一八年六月二十四日
法官助理 徐晨馨
代书记员 陈 昶