宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第193号
上诉人（原审被告）马小军，男，1988年2月1日出生，回族，住陕西省定边县。
委托代理人马思远，宁夏天纪律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）马耀宏，男，1974年5月1日出生，回族，
住宁夏回族自治区同心县。
原审被告马云，男，1962年5月10日出生，回族，住宁夏回族自治区同心县。
上诉人马小军因劳务合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2014）同民初字第1076号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马小军的委托代理人马思远，被上诉人马耀宏，原审被告马云，均到庭参加了诉讼。被上诉人马耀宏于2015年3月13日向本院提出财产保全申请，本院予以准许，并依法作出（2015）吴民终字第193-1号民事裁定书。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，被告马云系被告马小军之父，被告马云系原告马耀宏姐夫，原告马耀宏系被告马小军雇佣的司机。原告马耀宏为被告马小军驾驶涉案车辆5个月零12天（2013年12月14日至2014年5月25日），原告马耀宏月工资为5500元，被告马小军共向原告马耀宏支付劳务工资11000元。2014年5月25日9时30分许，原告马耀宏驾驶被告马小军所有的宁C92X**号重型半挂牵引车（副驾乘坐被告马小军）及宁ACX**号挂车沿湖南省衡阳市石鼓路由东向西行驶至蔡伦大道交汇处的右转弯匝道右转弯时，该车前保险杠右外侧碰撞由东向西直行的唐某某驾驶的“爱玛”牌电动车左后侧，电动车倒地，继而宁C92X**号车第二轴、第三轴右侧轮胎碾压倒在地上的唐某某下肢，造成唐某某受伤经医院抢救无效于当日死亡、两车损坏的道路交通事故。2014年6月16日，湖南省衡阳市公安局交通警察支队石鼓区大队就该事故作出衡公交认字（2014）第00021号道路交通事故认定书，该事故认定书认定，原告马耀宏负此次事故的全部责任，唐某某不承担事故责任。2014年5月26日，被告马云与死者唐某某家属达成安葬协议，协议约定由原告马耀宏先支付给唐某某家属8万元用于办理唐某某的安葬事宜，被告马云在该协议宁C92X**车方处签字捺印，后被告马云向受害人唐某某家属支付了该8万元赔偿款。同日，被告马云以原告马耀宏作为甲方与死者唐某某的家属作为乙方达成交通事故损害赔偿协议，协议约定甲方一次性赔偿乙方丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等一切事故损害赔偿共计49万元，被告马云在该协议甲方处签字捺印。2014年6月4日，原告马耀宏与死者唐某某的亲属签订刑事和解协议书，约定受害人亲属同意不追究原告马耀宏的刑事责任。2014年6月5日，湖南省衡阳仲裁委员会作出（2014）衡仲交石调字第79号调解书，确定由原告马耀宏一次性赔偿死者唐某某家属丧葬费、死亡赔偿金、赡养费等一切事故损害赔偿款49万元，该49万元赔偿款于调解之日已付38万元（包括被告马云向死者家属支付的8万元），下剩11万元待宁C92X**号重型半挂牵引车投保的保险理赔款到位后，由原告马耀宏现金一次性付清。后原告马耀宏在涉案车辆保险人处领取了11万元理赔款并交付给受害人唐某某的亲属。2014年6月9日，原告马耀宏为涉案车辆向湖南中成司法鉴定所支付鉴定费7400元（其中事故形态鉴定费6000元、乙醇检测费600元、安检费800元），2014年6月10日，原告马耀宏为涉案车辆向湖南省衡阳市民和司法鉴定所支付尸检鉴定费1030元。2014年6月16日，原告马耀宏为涉案车辆向湖南省衡阳市石鼓区交警大队交纳车辆违章罚款200元。原告及其亲属为处理此次事故支付住宿费1800元、交通费4726.5元（过路费1729元＋加油费755元＋火车票费2242.5元）。
一审法院认为，涉案车辆宁C92X**号重型半挂牵引车及宁ACX**号挂车的登记车主为被告马小军，被告马小军认可原告马耀宏驾驶涉案车辆的行为是为其提供劳务，因此，原告马耀宏与被告马小军之间存在劳务合同关系。原告马耀宏诉称其与被告马云之间也存在劳务合同关系，但无相关证据证实，且被告马云又不认可，因此，对原告要求被告马云承担责任的诉讼请求不予支持。原告马耀宏为被告马小军提供劳务，被告马小军应当向原告马耀宏支付劳动报酬。同时，原告马耀宏在提供劳务过程中驾车造成他人损害，原告马耀宏作为雇员是在雇主的直接指派和安排下工作，其履行职务行为如果不存在重大过错是不应当承担赔偿义务。因此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，被告马小军作为接受劳务的一方应当承担侵权责任，受害人的损失应当由被告马小军负责赔偿。由于原告在交通事故中负全部责任，其行为存在重大过失，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，原告马耀宏也只是对受害人的损失与其雇主承担的是连带赔偿责任。现原告马耀宏向受害人进行了赔偿，原告马耀宏有权向被告马小军进行追偿。另外，原告因该交通事故支付的车辆鉴定费、尸检费、交通费、住宿费、交通费、仲裁费及垫付的违章罚款也是原告自己遭受的损失，原告有权向被告追偿。对于追偿的比例根据双方在劳务合同中的法律地位和综合经济实力、承受能力及获取的利益综合评价，酌定被告马小军承担70%的赔偿责任，原告马耀宏承担30%的赔偿责任。对于原告马耀宏诉请的劳务工资，因原告马耀宏的月工资为5500元，其日工资为183.3元（5500元÷30日），原告马耀宏为被告马小军驾驶涉案车辆5个月零12天，被告马小军应向原告马耀宏支付劳务工资29699.6元{（5500元×5个月）＋（183.3元×12天）}。对被告马小军辩称涉案车辆停驶1个月的辩解理由无证据证实，原告又不认可，且双方的工资结算是按月进行结算，因此，该辩解理由不予采纳。对被告马小军辩称其向原告支付了16000元劳务工资，但没有证据证实，现原告只认可被告向其支付了11000元劳务工资，因此，认定被马小军已向原告马耀宏支付劳务工资11000元，其还应向原告支付劳务工资18699.6元（29699.6元-11000元），现原告要求被告支付17000元，予以支持。对于因交通事故所生产的损失，原告马耀宏已向受害人支付赔偿款30万元，被告马云已向受害人支付赔偿款8万元，原告为本次事故支付鉴定费7400元、尸检鉴定费1030元、住宿费1800元、交通费4726.5元（过路费1729元＋加油费755元＋火车票2242.5元）、仲裁费4000元及垫付的违章罚款200元，以上共计399156.5元。被告马小军应当向原告返还279409.55元（399156.5×70%），扣除被告马小军已向受害人支付的199409.55元（279409.55元-8万元）。对原告主张超出的部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法若干问题的解释﹥》第九条之规定，判决如下：一、被告马小军于本判决生效之日起十日内向原告马耀宏支付劳务工资17000元；二、被告马小军于本判决生效之日起十日内向原告马耀宏支付马耀宏垫付的事故赔偿款及鉴定费、交通费、住宿费等费用共计199409.55元；三、被告马云不承担民事责任；四、驳回原告马耀宏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6342元（缓交5342元，实交1000元），由被告马小军负担4082元，原告马耀宏负担2260元。
宣判后，原审被告马小军不服原判提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，案件受理费由被上诉人承担。主要理由：1、原判决认定事实错误，有意回避被上诉人喝酒的事实，这是全部损失造成的直接原因，被上诉人应当承担全部损失；2、被上诉人没有给清赔偿款，涉案车辆至今被扣留，造成损失；3、原判决的裁判理由没有事实根据和法律依据；4、鉴定费、尸检费是刑事侦查内容，不属于损失范畴，交通费、住宿费不属于劳务合同的内容，仲裁费不真实。
被上诉人马耀宏答辩意见，一审判决正确，应当维持。主要理由：1、上诉人说被上诉人酒后驾车是不正确的，交警对事故已经做了认定；2、涉案车辆被扣留与我无关，赔偿协议是马云和死者家属达成的，赔偿款是我垫付的，给死者家属的赔偿款我也已经付清了，我有权追偿我垫付的赔偿款，我是开车的司机，开车挣来的钱是交给老板的，所以出事后的赔偿应由老板承担，不应由我承担；4、鉴定费、住宿费等都有证据证明。
原审被告马云没有陈述意见。
本案在二审审理时，当事人双方均未提交证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案基本事实清楚，上诉人马小军与被上诉人马耀宏之间存在劳务合同关系，故一审法院判决上诉人马小军支付被上诉人马耀宏劳动报酬是正确的。在被上诉人马耀宏提供劳务过程中，因驾车造成他人损害，被上诉人马耀宏先行向受害人支付了赔偿款30万元并承担了其他各项鉴定费、住宿费、交通费、仲裁费等费用，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员在从事雇佣活动中因重大过失致人损害的，雇员与雇主承担连带赔偿责任，故被上诉人马耀宏对于其已向受害人支付的赔偿款及其他各项因处理事故所发生的支出费用，依法向上诉人马小军进行追偿，一审法院依法予以支持也是正确的。对于追偿比例的划分，一审法院根据综合评价酌定由上诉人马小军承担70%的赔偿责任，被上诉人马耀宏承担30%的赔偿责任，也符合本案实际。上诉人马小军主张被上诉人喝酒是全部损失造成的直接原因，与湖南省衡阳市公安局交通警察支队石鼓区大队就该事故作出的衡公交认字（2014）第00021号道路交通事故认定书不符，该责任书认定交通事故形成的原因是被上诉人马耀宏转弯时未注意避让直行的非机动车。上诉人马小军上诉主张因被上诉人马耀宏没有给清赔偿款造成涉案车辆至今被扣留，与2014年6月5日有受害人家属签名的交通事故损害赔偿凭证内容不符。综上，上诉人马小军的各项上诉主张均不能成立，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》的规定，诉讼当事人对其提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人马小军因举证不能应承担不利后果。一审判决认定事实清楚，程序合法，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6342元，诉讼保全费1220元，均由上诉人马小军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
审 判 员 韩 芬
代理审判员 马春燕
二〇一五年四月二日
书 记 员 李 丁
本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理；
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。