江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宿中民终字第0285号
上诉人（一审被告）葛某，泗洪县朱湖镇臧桥村五组417号。
委托代理人王海燕，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）许某甲。
委托代理人许巧利。
上诉人葛某因与被上诉人许某甲离婚纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2012）洪界民初字第0250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原告葛某一审诉称，××××年××月××日，原、被告登记结婚，××××年××月××日生育一子。婚后，被告在自己取得的两间宅基地建房三层。因被告婚前婚后长期在外，夫妻感情没有得到巩固，被告在外经营网吧期间发生婚外情，导致夫妻感情彻底破裂。故诉请判令：1.原、被告离婚；2.分割夫妻共同财产；3.赔偿精神损害30000元。庭审中，原告要求依法判令婚生子由被告抚养。
被告许某甲一审辩称，被告同意与原告离婚，并同意独自抚养婚生子许某乙。原告所称被告在自己宅基地上建两间三层楼房不是事实，宅基地是其父母所有，房屋是其父母所建。原告所称共同投资网吧、被告发生婚外情也不是事实。因为，原、被告结婚时间较短，没有财产投资网吧和建房。
一审法院归纳本案的争议焦点为：1、两间三层楼房是否为夫妻共同财产；2、被告方是否存在婚外情，有无过错。
原告葛某为证明其主张，向法庭提交下列证据：
证据①泗洪县臧桥居委会出具的证明、证据②泗洪县农商银行存折，旨在证明该楼房建于原被告夫妻关系存续期间，婚前被告父母给予原告用于原、被告婚后建房的五万元钱实际用于了建房，故该房产属于其夫妻共同财产。
证据③八张照片、证据④光盘一张、证据⑤手机短信（登记机主非本案被告），旨在证明被告存在婚外情的事实，对原告造成精神损害。
针对原告提供的证据，被告许某甲质证称：
对证据①不予认可。理由如下：1.该证据不真实，具体出证人不清楚；2.书证内容不客观，不动产所有权归属的认定应当以房屋登记为主。对证据②真实性没有异议，但从所载存取款的时间上看，无法证明该50000元钱实际用于了建房。
对证据③、证据④不予认可。因为，该证据所载内容并非发生于原被告夫妻关系存续期间，其来源于被告使用了八年QQ空间，且照片上的女性是被告婚前女友。对证据⑤手机短信的真实性不予认可，因号码登记机主不是被告也非其所用所发。
一审法院经审理查明，××××年××月××日，原、被告双方登记结婚，××××年××月××日生育一子取名许某乙。婚后，双方因生活琐事发生纠纷，故原告起诉要求与被告离婚；分割夫妻共同财产；赔偿精神损害。
一审法院另查明，原、被告婚前，被告父母给予原告50000元钱用于原、被告婚后建房。原、被告双方之间争议的楼房建于2009年7月，无宅基地使用权证书、房屋所有权证书。婚后，原、被告与父母共同生活。除争议房产之外，原、被告申报的共同财产有创维电视、海尔空调、桑乐太阳能各1台、雅迪电动车1辆。原告表示只要空调和太阳能，被告对此予以认可，并表示同意。
一审法院认为：
一、关于争议楼房是否为原被告夫妻共同财产：
虽原告提供的泗洪县臧桥居委会出具的证明称，2009年7月，原、被告在自家地皮上盖了两间三层楼房，属私有财产，手续在申办中，但其仅能够证明该房产建于原、被告双方夫妻关系存续期间，并不能证明该争议楼房就为原、被告夫妻共同财产。且庭审中，被告提及其父母，奶奶尚居住在该楼房之中，原告对此也予以认可，故不能排除该房产由原、被告与被告父母共同所有所建的可能性。关于原告向法庭提交的泗洪县农商银行存折，虽然证明该五万元是被告父母婚前给予原告用于保证原被告双方之间建房所用，但至多可以说原告对该争议房产建设有所贡献，并无法确认该房产完全为原、被告夫妻共同财产，尚需要结合宅基地使用权证书、房屋产权证书等其他证据予以综合认定。综上，一审法院认为，原告提供的证据尚不够充分，不能证实所争议房产完全为原、被告夫妻共同财产。
二、关于被告有无婚外情的认定：
被告辩称原告提供的照片、光盘来源于其使用八年的QQ空间，是其QQ空间视频截图，且照片中的女子是其婚前女友，并非发生于原、被告夫妻关系存续期间，对此其未能提供证据证实该视频形成的具体时间，按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的谁主张谁举证的原则，被告应承担不利后果。关于原告提供的号码为139××××8004手机短信，被告予以否认。因该号码登记机主并非被告本人，且不能证明该短信系被告所发，故对该短信的真实性不予认可。综上，虽然原告提供的照片、光盘等证据可以证实被告许某甲在原、被告夫妻关系存续期间存在婚外情，但不能证明被告存在与他人同居的事实。
综上，一审法院认为，夫妻关系维系应以感情为基础，准予或不准离婚应以夫妻感情是否破裂作为标准，而判断夫妻感情是否确已破裂，应当从婚姻基础、婚后感情、离婚原因等方面综合分析。本案中，被告于夫妻关系存续期间发生婚外情，且原、被告双方均表示不愿再继续共同生活，同意离婚，符合《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第五项其他导致夫妻感情破裂的情形，应确认原、被告的夫妻感情确已破裂，故原告请求与被告离婚的理由成立，予以支持。关于两间三层楼房是否属于原被告夫妻共同财产，因原告未提供充分的证据予以证实，该房产权属状况无法查明，故在本案中对此不宜处理，有关当事人可另行主张。关于其他夫妻共同财产的分割，双方能够达成一致意见，符合法律规定，予以确认。关于原告主张被告于夫妻关系存续期间发生婚外情请求精神损害赔偿，根据最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（一）》第二条，有配偶者与他人同居的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续稳定地共同居住。原告提供的证据不能证明被告与异性共同居住，故对原告要求精神损害赔偿的诉讼请求，不予支持，但在财产分割上可以适当照顾女方。关于子女抚养问题，根据法律规定，离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部分或全部。庭审中，被告表示同意抚养婚生子许某乙，并不要原告负担子女抚养费，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第四十六条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条和最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第20条之规定，一审判决：一、准予原告葛某与被告许某甲离婚；二、夫妻共同财产中海尔空调和桑乐太阳能归原告所有，创维电视、雅迪电动车归被告所有；三、婚生子许某乙（××××年××月××日生）随被告生活，子女抚养费由被告自行负担；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费240元减半收取120元，由原、被告平均负担。
葛某不服一审判决，向本院提起上诉称：1、被上诉人在夫妻关系存续期间发生婚外情导致夫妻感情破裂，故上诉人主张的精神损害赔偿应予支持；2、争议的房产系双方在夫妻关系存续期间建造，属于夫妻共同财产，应当依法进行分割。综上，一审判决认定事实不清，适用法律及举证责任分配不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人许某甲答辩称：上诉人要求支持精神损害赔偿没有事实和法律依据。上诉人要求分割夫妻共同财产，客观上不存在夫妻共同财产，因为上诉人和被上诉人没有共同财产。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。
二审中，双方均未提供新的证据。
本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、上诉人葛某向被上诉人许某甲主张精神损害赔偿是否应予支持？2、涉案的房屋是否系双方当事人的夫妻共同财产？
关于第1争议焦点。本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。本案中，上诉人葛某提供的证据不能证明被上诉人许某甲存在上述情形，故其要求被上诉人支付精神损害赔偿，没有事实依据，本院不予支持。
关于第2争议焦点。本院认为，争议的房屋所在的宅基地系被上诉人许某甲的爷爷奶奶取得的老宅基，争议房屋亦是在拆除被上诉人许某甲爷爷奶奶老房屋的基础上翻建形成，目前被上诉人许某甲的父母以及其奶奶均生活在争议房屋中，目前现有证据不足以认定涉案房屋系双方当事人的夫妻共同财产，故一审法院在本案中未予处理并无不当。当事人可以另行主张权利。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费240元，由上诉人葛某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟新权
代理审判员 庄云扉
代理审判员 覃卫东
二〇一三年四月二十七日
书 记 员 冯 邻