浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2012）金义民初字第1450号
原告（反诉被告）：张小琴。
委托代理人：汪宁、骆旭蓉。
被告（反诉原告）：义乌市天钲置业有限公司。
法定代表人：陈小明。
委托代理人：成金星。
委托代理人骆一先。
原告（反诉被告）张小琴为与被告（反诉原告）义乌市天钲置业有限公司商品房预约合同纠纷一案，于2012年5月29日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由代理审判员余芹独任审判。被告于举证期限内提起反诉，本院于2012年7月3日受理并合并审判。本案分别于2012年7月31日、2012年8月1日、2013年4月24日公开开庭进行了审理。原告张小琴及其委托代理人汪宁，被告义乌市天钲置业有限公司的委托代理人成金星、骆一先到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张小琴诉称，原告经中介介绍向被告购买商品房。2011年1月1日，被告向原告收取了30万元的商铺购房款。嗣后，原告得知，被告当时未取得商品房预售许可证，并不具备预售商品房的条件。日前，被告通知原告签订《商品房买卖合同》，但双方对合同的主要条款达不成一致意见，特别是商铺面积等和当初被告的介绍相差很大。为此，原告要求返还购房款及利息，遭被告拒绝。为此，诉请判令解除原、被告于2011年1月1日签订的天钲铭座客户确认书；被告返还购房款30万元；被告返还利息51000元（从2011年1月1日起按银行贷款利率月息一分暂算至2012年5月31日），并要求被告继续支付利息至实际履行日止。
被告义乌市天钲置业有限公司辩称，2011年1月1日，原、被告双方签订了天钲铭座客户确认书，约定了原告向被告预约其开发的义乌市天钲铭座第2号商铺一间。在客户确认书中，双方约定了房屋的价格、位置和付款方式及期限，同时对商铺的面积也进行了约定。当时被告的商品房预售证还没有办下来。双方约定以政府批文为准，来确定商铺的面积，对此，原告方也同意。被告在介绍楼盘和商铺时，对具体多少面积没有进行过介绍。原告也支付了30万元款项。2012年1月，被告取得了预售许可证，同时在2月份以书面形式通知原告来签订书面的商品房买卖合同，但是原告以贷款办不下来等理由予以拒绝。2012年2月28日第一次书面通知后，3月初，被告委托代理人通知原告，原告告知贷款办不下来，所以不来签订。虽然双方在签订客户确认书的时候，被告方未取得预售证，但是现在已经具备了预售的条件。而且客户确认书已经具备了商品房买卖合同的主要条款，双方的商品房买卖的口头合同已经成立，并且生效。原告方提起诉讼的原因并不在于双方对商铺面积协商不下，而在于整个商品房大环境起伏较大，原告方反悔。现原告坚决要求解除双方签订的天钲铭座确认书，被告也同意，但是要求原告按约定承担预付款30%的违约金。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、收款收据（NO.2559318）一份，证明被告向原告收取30万元购房款及单价等情况；
2、光盘及录音整理件一份（内含2012年5月19日张小明、周�培与刘凯的现场对话录音录像；2012年5月21日张小明、周丽培与刘凯的通话录音；2012年5月22日张小明、周丽培与刘凯的现场对话录音录像），证明被告拒绝提供商品房合同文本，导致双方无法就合同条款进行磋商，双方就面积等合同主要条款达不成一致意见的事实；
3、光盘及录音整理件各一份（内含2012年6月13日原告与被告的法定代表人陈小明的通话录音；2012年6月13日原告与被告的销售部负责人刘凯的通话录音），证明原告继续与被告进行了协商，但协商不成的事实；
4、当庭提供从网上打印的“义乌市天钲置业有限公司的基本情况”一份，上面载明的联系人是刘凯，证明刘凯是被告公司的工作人员；
5、照片三份，证明被告已将本出售给原告的商铺用作售楼处，既然已做他用，说明被告已经同意解除天钲铭座客户确认书，在已经同意解除合同的情况下，就不存�违约一说；
6、光盘一份，证明本案所涉楼盘的第四层是设备转换层，主要用于消防管道的安装，原告到现场看过，售楼处的人员说第四层是要拆掉的，包括管道，是用于和第五层结合，出售复式用房，这里有两个问题：1、消防管道都拆掉了，整个消防是不安全的，没有经过消防验收的房子是不能出售的。2、四楼整个设备转换层拆掉和第五层结合作为复式房，而第五层的302室是预定给张小明的，第五层302室本身是可以出售的，但是设备转换层拆掉后和302连在一起，是不允许出售的。
对原告提供的证据，被告发表质证意见如下：
对证据1的真实性、关联性没有异议，该收据不仅仅确定了单价的问题，也确定了房屋的面积，是以政府的批文和实测为准，位置是2号商铺。
对证据2、3，刘凯并不是天钲的销售部经理，而是另外一个公司的经理。天钲公司的房屋销售是外包的。因此，对刘凯说的话，被告也认可。从三份录音中看，5月19日的录音，双方解决的是合同签订的程序问题，义乌的网签是比较迟的，根据行政部门规定，商品房买卖时要进行网签的。原告方是精心准备的，从进售楼部开始就开始录像。5月19日的录音，双方对签订纸质合同的问题，意见不一致。但是网签不是被告方决定的，而是由政府决定的。刘凯多次解释，也向原告方出示了其他客户网签合同。但是原告方一直坚持要签订纸质合同，反映出原告方并没有签订合同的打算。在第一份录像中，双方并没有提到面积等方面的内容。5月21日的录音中提到的网址错误，用户名、密码错误等问题，实属莫名其妙。5月22日的录音中，除了极少部分内容提到面积外，其他双方的说法都不一致，并没有真正对话。2011年1月份的时候，图纸还没有出来，也还没有审批，被告方的销�人员，不可能就具体多少面积进行推销。当时签订客户确认书时，双方一致同意以政府批文为准。6月13日的两份录音，被告公司没有季总这个人，也没有姓季的工作人员。被告公司的预售证在2012年1月份就已经拿到了，所以在录音中提到3月份的时候要等预售证下来的情况是不存在的。
对证据4，刘凯是被告公司商品房外销单位的负责人，被告的所有商品房都是刘凯所在的公司销售的，刘凯的言行，由于被告与其公司有协议，被告方是予以认可的。
对证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议，房屋是要在2013年5月份交付的，目前还没有交付，不存在说房屋里面放置了天钲公司的一些桌子椅子等物品，就不能交付，而且双方也没有达成解除合同的协议。
对证据6的真实性无异议，但是视频中一直没有被告的工作人员出现。这个视频涉及到的是3楼张小明的房屋，没有原告的商铺情况，因此和本案是没有关联的。原告代理人的解释是有问题的。一楼二楼是商场，四楼是设备转换层，这个说法是不对的。一楼是商场，二楼是包括消防在内的设备转换层，三楼以上全是住宅。转换层被告从没有说要拆掉，因为涉及到整栋楼的安全。当时在预订的时候，销售人员是建议张小明购买九楼的房屋，但是由于张小明是用于炒房的，看到三楼的高度高，价格好，所以坚决要求买3楼。
被告在本诉部分未提供证据。
对本诉原告提供的证据，本院认证如下：
因被告对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以认定。被告对证据2、3的真实性无异议，本院对证据2、3的真实性予以认定，从证据3中可以看出原告与被告的法定代表人及销售人员交涉的主要是房屋的面积问题和退款问题。对证据4的真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定，但是该证据无法证明被告已经同意解除合同。对证据6的真实性予以认定，但是该证据无法证明被告要拆除设备转换层。
反诉原告义乌市天钲置业有限公司诉称，2011年1月1日，反诉原、被告签订《天钲铭座客户确认书》，约定：反诉原告开发的“天钲铭座”楼盘，反诉被告向反诉原告预约该楼盘的02号商铺，单价为每平方米34000元，面积等相关数据以政府部门批文和实测为准。反诉被告承诺愿在反诉原告指定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置房源，并没收预约款30%的违约金。当天反诉被告支付款项30万元。2012年2月28日，反诉原告通知反诉被告签订《商品房买卖合同》，但反诉被告以各种理由推诿。现反诉被告以不符合常理的理由要求解除合同，不缔结商品房买卖合同，反诉被告已违约，应承担违约责任。为此，诉请判令反诉被告承担违约金9万元。
反诉被告张小琴辩称，反诉原告反诉的30%的违约金是不能成立的，如果要成立，必须要有反诉被告方恶意磋商，单方拒绝签订商品房买卖合同的行为。在本案中，不存在这种问题。导致商品房买卖合同不能签订的主要责任在反诉原告方面，1、反诉原告拒绝提供合同文本，合同文本都不让反诉被告看，如何签订合同。最后一次反诉被告委托弟弟张小明和弟媳周丽培到反诉原告公司，当时也确实想签订合同，向销售人员刘凯要合同，刘凯不给，说现在不存在纸质合同，不允许签纸质合同，一点协商的余地都没有，叫反诉被告如何签合同？事后根据刘凯提供的网址上网查看，没有密码又无法进入，根本看不到合同。合同不能看，主要的条款、权利义务都不知道，一定要我们签，就是强买强卖；2、4月初，反诉被告和季总、刘凯都联系�，当时反诉被告知道面积扩大那么多后，就告诉他们反诉被告的财力达不到，问他们是否能把钱退还，当时对方两人都同意，说在预售证拿到后就退款。被告公司法定代表人和刘凯虽然没有正面肯定，但对同意退款的事实也没有否定过，说明事实是存在的；3、双方就主要条款达不成一致意见。一个是面积问题，当时我们是一次性付足了30万元，是9平方米左右使用面积的商铺，超出一两个面积是可以理解的，但是现在超出了50多个平方。购房款总额也达不成一致意见，30万是一次性交的，现在却要反诉被告拿180万元。双方对商铺的理解也是不一样的。反诉被告理解的是像小商品城一样，里面隔起来9平方米左右的商位，现在是要买一个50多平米的房子，和原告想的很不一样。再者双方对交付时间也达不成一致意见，当时说是一年半时间交房，这个是可以接受的。现在说要到2013年5到6月才能交付，这个又要往后推一年，反诉被告不愿意。上述几个关键的内容，双方无法达成一致意见。反诉被告要求解除确认书、退款也是合情合理的，反诉被告不存在违约行为。
反诉原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：
1、“天钲铭座”客户确认书一份、收款收据复印件（原件在本诉部分已提供）一份，证明：1、反诉原告对涉案商品房位置、单价、付款时间、付款方式等合同主要条款达成一致意见。2、反诉被告支付了部分购房款。3、违约责任的约定；
2、关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知复印件（原件已寄给反诉被告）一份、特快专递详情单一份，证明反诉原告通知反诉被告签订书面商品房买卖合同的事实；
3、设计图纸一份，证明反诉原告在2011年2月18日才设计涉案楼盘以及各户的户型面积，因此反诉被告称只购买9平方米的商铺，与事实不符，同时也证明反诉原告在销售时是不可能向反诉被告介绍涉案商品房只有9平方米的事实；
4、商品房预售证一份、建设工程规划许可证一份、土地使用权证一份、建设用地规划许可证一份、建筑工程施工许可证一份，证明本案反诉被告起诉时，反诉原告开发的商品房具备了法律规定的条件，是合法销售；
5、规划平面图一份，证明涉案房地产规划审批情况，审批时，房屋宽度不能超过15米，如果按反诉被告所说，店面面积只有9平方米的话，店面宽度只有0.6米左右，不能用于经营，只能做通道。
对反诉原告提供的证据，反诉被告发表质证意见如下：
对证据1的真实性无异议，反诉被告确实签过这份确认书，并交了30万元的款项。但对关联性有异议，该证据不能证明双方就合同的主要条款达成了一致，按规定商品房买卖合同的主要条款应有13项，不能证明是交付部分购房款，因为并没有约定预付百分之几，如果是预付部分，一般都要注明预付百分之几，故只能认定已付全部购房款。
对证据2的真实性有异议，反诉被告并没有收到过这份通知，详情单是被告自己填写的，不能证明邮件送达给了反诉被告本人，而且送达地址和反诉被告在客户确认书上预留的地址不一致。反诉被告是通过弟弟张小明知道要签合同的事情，后因双方对面积和房屋交付时间问题上达不成一致意见，合同也一直没有签订。
对证据3的真实性有异议，图纸上没有相应人员签名，没有日期，编号是手写的。正式图纸应当是建设局备案的。对关联性有异议，该份图纸上没有日期，不能证明图纸是2011年2月份出的。反诉原告在销售的时候肯定要跟客户说一个大概的面积，不可能什么都不说，虽然当时没有图纸，但是口头上跟反诉被告说过面积大�是9到10平方米。
对证据4没有异议，但是反诉原告实际取得预售证的时间应是2012年3月份，因为3月份反诉原告才开始陆续与购房户签订《商品房买卖合同》。所有证件均是原、被告签订确认书之后取得的，收款时间是2011年1月1日，从而说明收款当时并不合法。建筑工程施工许可证中载明该工程竣工时间是2012年8月24日，现在要我们签合同交付房屋的时间是2013年5-6月，本身时间上就不对。
对证据5的真实性没有异议，对关联性有异议，并不能完全证明涉案房地产规划审批情况。
反诉被告为证明自己的主张，向本院提供网上打印的天钲铭座的楼盘信息两份，证明这两份涉及的两个套间面积都只有18平方米，和反诉原告一直主张的最小面积50多平米不符。
反诉原告质证对真实性无异议，但认为这两个店面房的后面是电梯和楼梯，电梯和楼梯占了一半，所以面积比其他店面小，是正常情况。
对反诉原告提供的证据，本院认证如下：
因反诉被告对证据1的真实性无异议，本院对证据1的真实性予以认定。证据2中的快递回执联虽为邮寄人保留的一联，但该快递回执中所填写的地址与“天钲铭座”客户确认书中的原告通讯地址是一致的，只是被告在邮寄时对原告的通讯地址进行了具体化，且在庭后，反诉原告补充提供了相应的邮件跟踪记录，记录中显示签收人为反诉被告本人，因此，本院对证据2予以采信。对证据3的真实性予以认定，但是图纸上未记载制作的时间。对证据4的真实性予以认定。对证据5的真实性予以认定。
因反诉原告对反诉被告提供的天钲铭座的楼盘信息的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。
经审理查明，2010年，被告（反诉原告）以出让方式取得位于“义乌市后宅街道城北路-
起航路西北侧”编号为“地�一”的地块的建设用地使用权用以开发“天钲铭座”楼盘。2011年1月1日，原告（反诉被告）为购买被告拟开发的“天钲铭座”楼盘房屋，向被告交纳了款项30万元，并由被告出具收款收据一份，载明：客户“张小琴”，商品名称及规格“商铺-02单价34000元／㎡面积以实测为准”，金额“300000”。同日，原告在“天钲铭座”客户确认书上签字，该客户确认书中载明：1、本人愿在开发商制定的时间、地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续。如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金；2、如因购房户个人原因致使按揭贷款无法办理，应在规定的时间内全额付款。按揭方式付款的按照银行有关规定执行；3、户型、面积等相关数据及图文信息资料最终以政府部门批文为准。2011年3月15日，被告将“天钲铭座”商品房开发项目在义乌市发展和�革局进行备案。被告于2011年3月17日取得建设用地规划许可证，2011年6月27日取得建设工程规划许可证，2011年9月28日取得建设工程施工许可证。2012年1月18日被告取得“天钲铭座”楼盘的商品房预售许可证。2012年2月28日，被告以邮寄的方式向原告送达了“关于天钲铭座签订《商品房买卖合同》的通知”，该通知中载明：“根据您与我司签订的天钲铭座客户确认书或《商品房买卖预约书》的约定，结合“天钲铭座”原定工程工期及目前实际建造情况，“天钲铭座”定于2012年3月1日-2012年3月10日在“天钲铭座”展示厅正式签订《商品房买卖合同》。”后原告未在规定的时间前往展示厅签订商品房买卖合同。2012年5月19日、21日、22日，原告张小琴委托其弟弟张小明与被告的销售人员交涉，未果。同年6月13日，原告张小琴电话与被告公司法定代表人及销售人员交涉，亦未果。
本院认为，本案争议的焦点有两个：一、原、被告之间的基础法律关系是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系？二、原、被告的违约责任如何确定和承担？
一、关于原、被告之间是商品房预约合同关系还是商品房预售合同关系的问题。
原、被告之间成立的应为商品房预约合同关系。原、被告之间关系的书面体现形式是2011年1月1日原告签名的“天钲铭座”客户确认书和同日被告出具的收款收据，在收款收据中仅载明了购房人名称、房屋坐落、单价及面积的确定方式，在确认书中约定了原告应在被告指定的时间、地点签订合同以及逾期不办理应承担的违约责任。《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，而且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应认定为商品房买卖合同。而《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房买卖合同应当明确以下内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套实施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜等。本案原、被告间约定的只有房屋的坐落、单价、面积的确定方式、不签订合同的违约责任，原、被告于2011年1月1日签订的客户确认书不具备商品房销售管理办法所规定的商品房买卖合同所应当具备的主�内容。原、被告在确认书中约定，原告需在开发商制定的时间、地点签订购房合同，说明双方签订确认书的目的是为了将来签订商品房买卖合同，而不是对商品房买卖结果进行直接确认。所以，原、被告之间成立的基础法律关系应为商品房预约合同关系。由于法律对商品房预售合同的强制性规定并不适用于预约合同，即使出卖人未取得商品房预售许可证也不影响预约合同的效力，因此，双方签订的预约合同是有效的。
二、原、被告的违约责任如何确定和承担的问题。
原、被告双方订立预约合同的目的在于等事实及法律上的障碍均消失后再订立本约。而预约合同关系一旦成立，双方就均有就订立本约进行磋商的义务。本案中，原、被告双方在预约阶段已经对将来订立的本约的部分内容（房屋坐落、单价、面积的确定方式）进行了确认，目的就是为了双方可以不用�就这些内容进行磋商。在原告提供的其与被告方销售人员及法定代表人交涉的对话录音或录像内容来看，原告未能签订合同的主要原因是对面积有异议，并没有提到房屋交付时间及其他合同权利义务问题，原告也并没有提供证据证明双方曾就交付时间等问题进行过磋商并且磋商未果。原告与被告交涉的时间分别在2012年5月19日、21日、22日，当时的大环境是，房地产市场不景气，房价呈下跌态势，而在2012年5月29日，原告即向法院提起诉讼，不排除原告是为诉讼搜集证据，而并非诚心想与被告就签订合同进行磋商。在收款收据中，已经写明了面积是以实测为准的，关于“面积以实测为准”如何理解的问题，原告认为“面积以实测为准”是指如果房屋的实测面积与双方约定面积的误差在正负百分之三以内的，应该以最终政府部门的测定为准。本院认为，原告要将“面积�实测为准”做这种理解必须要一个前提条件，那就是双方已经约定好了非常具体的面积平方数，有了这个基数之后，才存在正负百分之三的误差问题，但现在原告并未提供证据证明原、被告在预约时已经确定了具体的面积平方数，而原告辩称其交付的为全部购房款，商铺面积为9平方米左右，没有事实依据，也是不符合情理的，按照现在的市场交易方式，极少有在预订阶段就交付全部购房款的，而且确认书载明：“如果逾期未办理，开发商有权处置该房源，并没收预约款30%为违约金”，从这一条款中可以看出，双方对于已付款项的定性是预约款。双方还约定，原告需在开发商指定的时间、地点补足余款，如果是全额交纳购房款，就不存在补足余款一说。在此情况下，“面积以实测为准”只能有一种解释，那就是面积的确定方式为：“以政府部门的实测为准”，这种确定面积的方式是非常明确具体的。现原告以对面积有异议而不签订合同，是对双方约定的已决事项的否定，构成了违约。现原告要求解除双方于2011年1月1日签订的“天钲铭座”客户确认书，因被告对原告的该诉讼请求无异议，所以，原、被告之间的预约合同可予解除，对于已经收取的预约款30万元，被告应返还给原告，但因系原告违约，原告要求被告支付利息损失的诉讼请求，本院不予支持。原告否定已决事项，并以此为由不签订商品房买卖合同，已构成违约，应承担预约合同的违约责任。根据原、被告在2011年1月1日签订的客户确认书中约定，如原告未在开发商指定的时间地点补足余款，签订购房合同，并办理好按揭手续的，开发商没收预约款30%为违约金，因此，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付9万元违约金的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共�国合同法》第四十四条第一款、第九十七条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第五条，《最高人民法院﹤关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二条的规定，判决如下：
一、解除张小琴与义乌市天钲置业有限公司于2011年1月1日签订的“天钲铭座”客户确认书；
二、义乌市天钲置业有限公司于本判决生效后十日内返还张小琴预约款30万元；
三、驳回张小琴的其他诉讼请求；
三、张小琴于本判决生效后十日内支付义乌市天钲置业有限公司违约金9万元。
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费3283元，由义乌市天钲置业有限公司负担2900元，由张小琴负担383元。反诉案件受理费1025元，由张小琴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费8616元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位：金华市财政局；汇入账号：19×××37，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
代理审判员 余 芹
二〇一三年八月九日
书 记 员 骆健雄