广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）粤高法刑一终字第26号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵健兵，男，1985年7月18日出生于重庆市，汉族，小学文化，无业，户籍地重庆市江津区。2010年2月2日因犯贩卖毒品罪被广东省佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2010年9月14日刑满释放。因本案于2012年5月18日被刑事拘留，同年6月21日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控原审被告人赵健兵犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人罗＊、曾＊提起附带民事诉讼一案，于2012年12月18日作出（2012）佛中法刑一初字第161号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人赵健兵对刑事部分判决不服，提出上诉。本案附带民事部分判决已生效。本院受理后，依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年10月18日23时许，彭飞在佛山市顺德区均安镇新华威利街口被被害人罗＊、刘勇等人殴打致轻微伤，并被强行带至均安镇聚和兄弟大排档请吃宵夜。19日凌晨，彭飞的岳父王邦云得知此事后，即打电话叫朋友刘＊前去帮忙，刘＊遂通过姚金洪纠集了叶＊等人前往事发地点。与此同时，彭飞的舅舅李良科也得知此事，开车搭载赵健兵、刘军前往事发地点。其间，赵健兵持刀捅刺被害人罗＊，致罗＊受伤倒地。后因失血性休克死亡。
另查明，佛山市中级人民法院已生效的（2011）佛中法刑一初字第42号刑事附带民事判决认定，同案人李良科、彭飞、姚金洪的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失有死亡赔偿金138138.6元、丧葬费20387.5元、误工费690.76元、交通费1800元，合计人民币161016.86元；考虑到被害人方对本案的发生有一定过错，可减轻李良科、彭飞、姚金洪的民事责任，李良科、彭飞、姚金洪承担80%的民事赔偿责任，即人民币128813.49元；李良科的家属赔偿附带民事诉讼原告人罗＊、曾＊人民币60000元，二原告人申请撤回对被告人李良科的起诉，故李良科对两附带民事诉讼原告人不再承担民事赔偿责任，彭飞、姚金洪也不再对该60000元承担连带责任，彭飞、姚金洪还应连带赔偿两原告人经济损失人民币68813.49元。佛山市顺德区人民法院（2012）佛顺法刑初字第1554号刑事附带民事判决认定，同案人刘军被以故意伤害罪判处有期徒刑三年；同案人刘军对同案人姚金洪、彭飞赔偿附带民事诉讼原告人罗＊、曾＊的68813.49元承担连带赔偿责任。
原判认定上述事实有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定结论、现场勘验检查笔录、户口本、身份证、公证书、供养情况表、遗体火化证明、佛山市中级人民法院（2011）佛中法刑一初字第42号刑事附带民事判决书、（2012）佛顺法刑初字第1554号刑事附带民事判决书等证据证实。
原判认为，被告人赵健兵结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。赵健兵主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。赵健兵在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。本案的被害人一方先殴打彭飞致彭轻微伤，并强行将彭飞带至兄弟大排档请吃夜宵，从而引发本案，对案件的发生有一定的过错，据此可对赵健兵酌情从轻处罚。赵健兵的犯罪行为给附带民事诉讼原告人罗＊、曾＊造成了经济损失，依法应予赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第四条、第十六条、第十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十二条、第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：
一、被告人赵健兵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
二、被告人赵健兵与同案人彭飞、姚金洪、刘军共同赔偿附带民事诉讼原告人罗＊、曾＊的经济损失人民币68813.49元，并负连带责任。上述款项于判决生效之日起三十日内给付。
赵健兵上诉提出：1、在本案中其是被李良科叫去的，李良科应负本案的主要责任。2、在本案中被害人存在过错，应负一定的责任。3、在本案发生过程中，其是被对方打破头，致头晕流血后，在意识不清醒的情况下，出于自卫才用刀捅向对方。4、在案发后，其是主动投案，并且对犯罪事实如实交代，当庭认罪，有悔过表现。5、对被害方的赔偿，其会尽快联系家人，尽量给予赔偿。综上，希望二审法院重新量刑。
经审理查明，2010年10月18日23时许，彭飞（已判刑）在广东省佛山市顺德区均安镇新华威利街口被被害人罗＊、刘勇等人殴打致轻微伤，并被强行带至均安镇百安南路仓门商业街聚和兄弟大排档请吃夜宵。19日凌晨，彭飞的岳父王邦云（另案处理）得知此事后，即打电话叫朋友刘＊（另案处理）前去帮忙，刘＊遂通过姚金洪（已判刑）纠集了叶＊（另案处理）等人前往事发地点。与此同时，彭飞的舅舅李良科（已判刑）也得知此事，开车搭载上诉人赵健兵、刘军（已判刑）前往事发地点。姚金洪和王邦云、刘＊、叶＊等人来到聚和兄弟大排档后，刘＊打了刘勇两个耳光，一名男子用双截棍殴打了对方，随后双方同意就此了结此事并各自散去。随后，赵健兵、李良科、刘军赶到现场，李良科问彭飞被谁殴打，彭飞指认了被害人罗＊等人，赵健兵、刘军、姚金洪等人即上前殴打罗＊等人。其间，赵健兵持刀捅刺被害人罗＊，致罗受伤倒地后因失血性休克死亡。赵健兵于2012年5月18日到四川省合江市公安局望龙派出所投案。
上述事实有下列证据予以证实：
1.佛公（顺）勘（2010）8042号现场勘验检查笔录及现场照片：证明现场位于佛山市顺德区均安镇百安南路仓门商业街聚和兄弟大排档附近。距离聚和兄弟大排档北侧门口1m处的水泥地面上发现一处点状血迹，血迹范围为20cm×17cm，距离大排档背侧门口血迹西侧4.3m处的水泥地面上发现了另一处点状血迹，血迹范围为15cm×5cm，聚和兄弟大排档西侧卷闸门呈半打开状，卷闸门内侧0.8m处的水泥地面上发现一处血泊，血泊的范围为70cm×50cm。在商业街第23号至34号店铺与好易居家私广场之间有一条水泥路，由南至北第四间店铺门口东侧1.5m处的水泥地面上发现一处点状血迹，血迹的范围84cm×36cm。现场提取了血迹。
2.佛公（顺）鉴（法尸）字（2010）280号法医学尸体检验鉴定书：证明被害人罗＊尸表检见双眼结膜苍白、口唇粘膜苍白；左胸部乳头下一处2.5cm创口，深入胸腔；左髂部一处2.7cm类弧形创口，深达肌层；左季肋部两浅表裂创，深达皮下；胸部胸骨处一处轻微擦伤，右肘部一处皮下出血。解剖检见左胸部创口经四、五肋间隙进入胸腔，左侧第五肋骨不完全骨折，左侧胸腔积血1000ml，左肺上叶外缘破裂，左肺萎缩，心包破裂，心包腔积血量约50ml，左心室壁一处破裂口，右肺苍白。被害人罗＊左胸部、左髂部及左季肋部创口边缘整齐，创角锐利，创腔未见组织间桥，符合锐器所致，综合分析，罗＊系失血性休克死亡。
3.佛公（顺）鉴（DNA）字（2010）970号法医学DNA检验鉴定书：证明（1）送检的现场第四卷闸门门前路面点状血迹、现场聚合兄弟店侧门对开路面点状血迹、现场聚合兄弟店门口点状血迹检出的STR分型结果均与死者罗＊的肋软骨的STR分型结果一致。（2）死者罗＊与罗延志和曾＊符合亲生关系。
4.佛公（顺）鉴（法活）字（2010）2498号法医检验证明：证明彭飞的损伤已构成轻微伤。
5.抓获经过、破案经过：证明赵健兵于2012年5月18日上午主动到四川省合江市公安局望龙派出所投案。
6.户籍证明：证明赵健兵的身份情况。
7.广东省佛山市顺德区人民法院（2010）顺刑初字第00507号刑事判决书、广东省佛山市顺德区看守所佛公顺刑释字（2010）1439号刑满释放证明书、佛山市中级人民法院（2010）佛中法刑执字第4123号刑事裁定书：证明赵健兵被佛山市顺德区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。后赵健兵经减刑，于2010年9月14日刑满释放。
8.佛山市中级人民法院（2011）佛中法刑一初字第42号刑事附带民事判决书：证明同案人李良科被以故意伤害罪判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；同案人姚金洪被以故意伤害罪判处有期徒刑二年；同案人彭飞被以故意伤害罪判处有期徒刑二年，缓刑三年；同案人彭飞、姚金洪共同赔偿附带民事诉讼原告人罗＊、曾＊经济损失人民币68813.49元（已扣除同案人李良科赔偿的人民币6万元），并互负连带责任。
9.佛山市顺德区公安局均安派出所刑警中队出具的证明：证明警方经多方查找，未能找到赵健兵捅人所用的水果刀。
10.通话清单：证明同案人用手机通话的情况。
11.证人叶＊的证言及辨认笔录：称2010年10月19日凌晨零时许，他和“大傻”、“网虫”等人在均安镇富洲网吧上网，朋友“洪仔”打电话叫他帮忙叫几个人过去新华小学附近打架。他和“大傻”、“网虫”一起去到新华小学附近见到“洪仔”和“王老幺”等六七名男子，其中有一名40多岁的男子，“王老幺”当时拿一根铁棍，另一名男子拿一根双截棍。他们跟着“洪仔”等人来到均安镇仓门村兄弟烧烤档内，见到了刘勇、ＸＸ、罗敏等10多人在喝啤酒，该桌一名年轻男子站起来对那名40多岁的男子说：“在这边。”他注意到该名男子的眼部被打青了。那名40多岁的男子立刻挥手叫他们过去，他们围拢在刘勇等人的桌旁。眼睛有伤的男子指着刘勇、ＸＸ、罗敏等人说：“就是他们打了我。”此时“王老幺”质问刘勇、ＸＸ、罗敏等人：“你们是不是要搞事情？”并质问谁打了那个眼睛有伤的男子，但没有人出声。后来刘勇站起来说：“大家都是合江人，在这里牛不要回合江。”“王老幺”一听立刻打了刘勇两巴掌，那名拿双节棍的男子用双节棍敲了刘勇头部两下，刘勇就蹲下不敢出声了。这时ＸＸ站起来质问：“干嘛？干嘛？”那名拿双截棍的男子拿双截棍敲了ＸＸ的头部几下，ＸＸ也蹲在地上了。旁边一个治安员叫他们不要搞事，后他们走出来，看见来了一部白色小汽车，从汽车上下来几名光头男子，其中一男子叫“建兵”。那名40多岁的男子跑去接那几名光头男子，几名光头男子中年纪偏大的男子说：“不要给他们走。”后在那名40多岁男子的带领下，光头男子冲进兄弟烧烤档内，而“王老幺”等几名男子也同光头男子一起过去殴打刘勇、ＸＸ、罗敏等人。他没有进去，具体如何打不清楚。后他与“大傻”、“网虫”回网吧上网，听网吧的人说罗敏被捅死了。
经辨认照片，证人叶＊辨认出被告人赵健兵就是“建兵”。
12.证人刘＊的证言及辨认笔录：称2010年10月19日凌晨零时许，他和“洪仔”等几个朋友吃宵，老乡“王六”打电话叫他找几个人去新华村威利路口，说其女婿在那里被打了。他答应了，并对“洪仔”说“六哥”（即“王六”）的女婿被人打了，让“洪仔”找两个人一起去威利路口。后他和“洪仔”搭摩托车过去，途中“洪仔”用手机打电话叫人。到达后，他看见“王六”和几名不认识的男子站在那里，“王六”说女婿被带到聚和兄弟大排档了，要拿钱才肯放人。这时“洪仔”叫的两个男子也到了。他们一起过去，“王六”递给他一条钢水管，说对方有六七个人，带去防身。途中，“王六”女婿的舅舅“边五”打电话问他在哪里，他说：“正在去聚和大排档，你的外甥被打了，现困在那里。”去到大排档后，他们找到“王六”女婿坐的那张台，他问对方那些人：“你们是不是想搞事情？”对方没人吭声。他问“王六”的女婿：“你是不是被打了？”但“王六”女婿说话支支吾吾，不敢说被打。他看见“王六”女婿的眼圈有点红，有被打过的痕迹，就问是谁打的，对方一个身材较瘦的高个子站了起来说：“我们也不想搞事。”他用右手打了高个子两巴掌。这时对方一个认识他的人说算了，他说：“算了就算了，大家都是老乡，以后不要再搞事。”然后大家各自走了，他们和“王六”、“王六”的女婿往聚和兄弟大排档门口左边巷子的方向走去，对方六七个人往大排档对着的那条巷子走。他们走到叮叮当小酒吧门口的时候，看到老乡“建兵”和“刘诗四”迎面跑过来，并往对方的方向跑去，当时“建兵”手上还拿着一把刀按在腰上。这时“边五”也走过来，他对“边五”说已经打了对方的人了，对方答应以后不再搞事。“边五”听了说：“走了就走了。”之后他和“洪仔”及“洪仔”叫来的两个男子走了，途中他把之前“王六”给的水管丢到路边。后“边五”驾驶平时开的银灰色丰田车与他吃宵，并对他说：“刚才对方被捅了一刀，不知道是哪一个。”他不知道对方谁被捅了，但应该是“建兵”捅的，因为他们之前去的那些人都是空手的，只有他拿了一条水管，“建兵”和“刘诗四”跑进对方走的那条巷子时，“建兵”手里拿着刀按在腰上，“刘诗四”没有拿工具。
经辨认照片，证人刘＊辨认出被告人赵健兵就是“建兵”。
13.证人牟＊的证言及辨认笔录：称2010年10月19日凌晨零时20分许，他在均安镇旧天天商场附近碰见老乡“建兵”、“刘十四”，刚好“王老幺”打电话给他，问他是否和李良科在一起，他说不是，“王老幺”说李良科的侄儿和人打架被带走了，李良科手机关机，叫他帮忙找一下李良科。他试着打李良科的手机，结果打通了。他对李良科说：“‘王老幺’叫你过去，他说你的侄儿跟别人打架被别人带走了。”李良科说已经知道了。过了一会，李良科打电话叫他帮忙找几个人处理此事。他告诉李他们几个人在旧天天商场，李良科叫他们在原地等。约过了三分钟，李良科开着一辆小车过来并叫他们上车，“刘十四”、“建兵”坐上李良科的车，他借故有事没有跟着去。后李良科告诉他与对方打架打伤了人，对方有人被送去医院。
经辨认照片，证人牟＊辨认出被告人赵健兵就是“建兵”。
14.证人黄＊的证言：称2010年10月19日凌晨1时许，他在均安镇富洲网吧上网时接到老乡刘勇的电话，刘勇叫他到均安镇仓门兄弟烧烤档吃宵。他来到兄弟烧烤档外面的马路下车后，准备从一条巷走向兄弟烧烤档，这时他发现该巷内有10多名男子正围殴老乡刘勇、“小刚”、罗敏等人，他不敢靠近，离远看着，那10多名男子中有一名男子拿着一根长约1米的钢管，对方殴打了刘勇等人大约3分钟，便走出烧烤档外的马路，往均安仓门市场的方向走去。那些人离开不到1分钟，一辆牌号是粤X885**的白色小车来到兄弟烧烤档外面的马路边停下，从车上走下四五个男子，冲入刚才打架的巷内。由于当时他站的位置不能看见巷内的情况，不知道那些人干了什么。约1分钟后，那四五名男子匆忙冲出巷子，迅速上了刚才的小车逃离现场，后来刘勇打电话给他说罗敏被人用刀捅伤了。
15.证人陈＊的证言：称2010年10月19日凌晨零时40分许，她见到一个男子从兄弟大排档后门走进来，走了几步就面向下趴在地上。她大声问该男子怎么了，该男子说：“帮我打110。”于是她就打了110。不久警车和救护车就到了。
16.同案人李良科的供述及辨认笔录：供称2010年10月19日凌晨零时10分左右，他妻子接到四姐李锐君的电话，说外甥彭飞被人打了，现在被人抓去了，叫他过去看看，并说是彭飞的岳父要求告诉他的。他准备出门时接到朋友牟＊的电话，牟＊告诉他彭飞在新华威利路口附近被人打了，已帮他找了几个人，叫他开车到旧天天商场附近搭人。于是他驾驶粤X885**银灰色花冠小汽车来到旧天天商场附近，看见牟＊和另外两名男子已经在等他，这两名男子分别叫“建斌”和“刘十四”，牟＊安排“建斌”和“刘十四”上了他的小汽车，然后说有事就离开了。之后他搭载“建斌”和“刘十四”来到新华旧威利路口附近，因找不到彭飞就打电话给彭的岳父，彭的岳父说：“人已经被抓到兄弟饭店了，我已经找了‘王老幺’等人过去，你也赶快过来。”他驾车继续找，来到满亿川菜馆附近时看到“王老幺”和彭飞等10多名男子从兄弟饭店方向走过来，“王老幺”当时拿着一根水管。他立刻下车，“建斌”、“刘十四”紧跟着下车。他问彭飞被谁打了，彭飞指着几名男子说：“就是他们打我的。”这时“建斌”和“刘十四”各拿出一把长约20厘米左右的折叠刀冲上去捅其中一名男子，“王老幺”带来的其中一些人看到“建斌”动手，返回来冲上来与“建斌”、“刘十四”一起打对方几名男子。他就去开车，等他上了车，“建斌”和“刘十四”也跟着上了车，之后他启动汽车离开现场。路上，“建斌”对他说：“完了，我杀人了，我用刀捅了别人两刀。”“刘十四”说：“我也用刀背打了别人的头。”他把“建斌”和“刘十四”搭载到三华水果街附近，“建斌”和“刘十四”一起下车离开。接着他打电话询问彭飞为什么会出这样的事情，彭飞说其今天在新华网吧上网时罪了几名男子，该几名男子在网吧把其殴打了一顿后还强行将其带到兄弟饭店附近。当天早上，他知道被打的男子死亡，觉得害怕就到派出所自首了。
经辨认照片，同案人李良科辨认出赵健兵即“建斌”。
17.同案人姚金洪的供述及辨认笔录：供称2010年10月19日凌晨零时许，他和“王老幺”等几个朋友在均安南沙路口附近吃夜宵，“王老幺”接了一个电话后叫他找两个朋友去新华村威利路口。他打电话给叶＊，叫叶找两个人过去。后他和“王老幺”搭摩托车去到威利路口，看到几个男子站在那里，其中一个中年男子用四川话跟“王老幺”说一个亲戚刚才被人打了，还被人带走。此时叶＊和两名男子搭摩托车来到，中年男子给了“王老幺”一根水管。然后“王老幺”说去仓门聚和兄弟大排档。到了大排档，他们走到一张台那里，“王老幺”对那张台的人说：“你们是不是要搞事情？”然后问其中一个男子是哪一个打那男子，那男子没有出声。大排档的老板见状叫他们不要在那里搞事，于是他们和那张台的人一起走到对面叮叮当小酒吧旁边的路口处。“王老幺”打了对方一个爆炸头型的男子一巴掌后，另一名男子手持双截棍打了该男子的头部一下。“王老幺”说：“大家都是老乡，今晚的事就算了。”对方也说算了，之后各自散开。他们走出巷口，看见“五哥”驾驶一辆银灰色的轿车来到，问“王老幺”：“那些人呢？”“王老幺”说：“刚走了。”“五哥”和车上的两名男子下车朝对方走的方向追过去，他出于好奇就跟着“五哥”走进那条巷子。“五哥”追上对方后，拉着之前“王老幺”问的那名男子问：“是哪一个打的？”那男子没有出声，然后五哥轮流指着对方问那男子：“这个有没有份？”那男子一直没出声。“五哥”先动手打了对方其中一个身材较矮的男子胸口两拳，跟着“五哥”的两个男子也上前对那个男子拳打脚踢，那个男子被打后就蹲在了地上，后那两个男子继续动手打对方第二个男子，也是拳打脚踢，第二个男子被打后站着不动，然后“五哥”带头打第三个男子，他也上前抓住该男子的左手，踢了该男子腿部几脚，该男子挣脱往聚和兄弟大排档门口跑了，他追了几步看见“五哥”等人准备上车就没追，随后搭出租摩托车离开现场。当天3时许，叶＊打电话给他说对方有一个人被砍了，伤得很严重。4时许，叶＊又打电话给他说那人死了。他遂于当天到派出所自首。
经辨认照片，同案人姚金洪辨认出赵健兵就是“五哥”带去的参与殴打对方的其中一名男子。
18.同案人彭飞的供述：供称2010年7月15日左右的一天，他得知朋友谷洋的东西被别人拿走了，怀疑是刘勇做的，之后谷洋回了四川省合江县。过了一段时间，他在网上问刘勇是不是拿了谷洋的东西，刘勇说没有。后他叫刘勇暂时不要回合江，怕有人会打刘勇。2010年10月18日23时30分许，刘勇打电话约他到均安镇华威街口处说清楚为什么不要回合江县。他到华威街口等了一会后，刘勇带着三名男子来到，一句话没说就对他进行殴打，刘勇先是一脚踢到他的脸部把他踢倒在地，接着几人围过来用拳脚打他，一名男子用砖头打他背部，他的右眼被刘勇打伤，背部被砖头打伤。之后刘勇等四人强行将他带到均安镇聚和兄弟烧烤档处请吃夜宵，刘勇又叫了另外三名男子过来。次日凌晨零时许，他岳父王邦云打电话问他在哪里，他说在仓门聚和兄弟烧烤档处吃夜宵。过了约10分钟左右，王邦云带着“肥仔“等几名男子来到。“肥仔”问他：“他们谁打了你”。他没说话，刘勇等人也没人敢承认。“肥仔”说：“全部出来。”刘勇等人起来走到桌边一边，他看了刘勇一眼。“肥仔”就过去把刘勇拉起来并打了刘勇两巴掌，接着“肥仔”带来的人打对方的几名男子，他与岳父王邦云没有动手。“肥仔”等人打了刘勇等人几分钟就停手了，刘勇等人走路离开，“肥仔”等人也走了，他就跟着“肥仔”等人后面走。约走了20多米，舅舅李良科驾驶小汽车来到。李良科下车后问他：“是谁打你，他们走了没有。”他用手指着不远处那名曾用砖头打他的男子对李良科说：“就是他打我打得比较厉害。”李良科即带着“肥仔”等人冲上去追打对方，他和王邦云离开了。过了约十分钟左右，李良科打电话给王邦云说：“出事了，有人捅了对方的人两刀。”之后他逃离顺德。2010年10月21日13时30分许，他到均安派出所自首。
19.同案人刘军的供述及辨认笔录：供称2010年10月19日凌晨零时左右，他走出均安镇旧天天商场附近的游戏机室时，见到“牟伍”，此时“变伍”开了一部银灰色小车过来。“变伍”对他和“牟伍”说其侄儿被绑架，还被打了，叫他去看看。此时赵健兵从他们身边经过，“变伍”叫上赵健兵一起去看看，赵健兵同意了，接着他和赵健兵上了“变伍”的车，“牟伍”没去。“变伍”在路上接了一个电话得知了其侄儿的位置，驾车来到均安镇仓门的兄弟大排档附近，在那里他们看见了“王老幺”等七八人（有人拿铁管等工具），当时“王老幺”已经在兄弟大排档找到“变伍”的侄儿了。“变伍”大声问其侄儿：“是哪个？”其侄儿用手指了一下对方的一人，“变伍”冲向其侄儿旁边的一个男子并叉住那男子的脖子问：“是不是你？”同时用拳头打那个男子几下，他和赵健兵见状就冲上去帮忙。“变伍”指着旁边的两个男子说“还有两个”，他和赵健兵又冲过去打那两个男子，当时他打一个男子，赵健兵打另一个，对方四五名男子见他们人多不敢还手。他打那男子肩部、胸部几下，那男子就蹲下了，这时他听到旁边四五米远的一男子大声喊“救命，打死人了”，他看过去，见到赵健兵和“变伍”在打一名男子，而这时他打的那名男子反抗了一下想站起来，他就从裤袋内拿出一把小刀，但没打开，拿着刀柄握住拳头往那名男子的头上砸了一下。之后“变伍”叫他离开，他就跟着赵健兵、“变伍”一起坐车离开了。途中“变伍”问他们有没有动刀，赵健兵说捅了别人肚子方向一刀，“变伍”听了说动了一刀应该问题不大，叫他们先避一下，当时“变伍”给了1000元人民币给赵健兵，后他和赵健兵下车各自走了。第二天，他听老乡说对方有人流血过多死了。
经辨认照片，同案人刘军辨认出赵健兵。
20.上诉人赵健兵的供述及辨认笔录：供称2010年10月份的一天21时许，他和刘军从均安天天商场附近的“成功游艺中心”出来，碰到老乡“五哥”开车路过，“五哥”对他们说其外侄儿被人抓去了，对方称要拿钱才放人，当时“五哥”叫他们一起过去看看。因为“五哥”平时对他们比较关照，又是老乡，所以他和刘军都答应了。“五哥”开车搭他们来到均安仓门食街靠卫生站附近，大家下车走到兄弟大排档里面，这时有几名男子过来跟“五哥”打招呼，说事情已经搞定了，有什么事明天再说。“五哥”问其外侄儿在哪里，其中一男子说在兄弟大排档旁边的一条街道内。“五哥”听后跑去那条街道，他和刘军跟在“五哥”后面跑。街道里面对方有10多人，“五哥”的外侄儿在对方的中间站着，“五哥”问其外侄儿：“是谁打你的？”这时对方有两名不认识的男子就跑开一段距离，“五哥”的外侄儿指着那两名不认识的男子，“五哥”听后就冲过去抓住其中一名男子，并用拳头打该男子，那男子与“五哥”扭打起来，他和刘军跑上去帮忙殴打那名男子，他和刘军用拳头打该男子，他一边打一边叫那男子蹲下，那男子不蹲，他就用脚踹了该男子背部一脚，该男子就蹲下了。这时另一名男子（上身穿白色长袖衬衣，下身穿蓝色牛仔裤）冲过来想打他们，“五哥”和刘军就与该男子对打，过了一会儿他也冲上去帮忙。他用拳头打了该男子头部两拳，用脚踹了该男子大腿，那名男子用拳头打中他头部靠耳朵部位，他觉得很痛，有点头晕，用手一摸发现流血了，觉得非常恼火，就从口袋里拿出一把折叠水果刀，将刀刃打开朝那名男子的腹部捅了三刀，那名男子被捅后大喊救命并向大排档方向跑去，他们没有追那名男子。随后他和刘军上了“五哥”的车离开食街，在车上他跟“五哥”、刘军说刚才用刀捅了人。“五哥”搭他们来到三华水果街附近，分别给了他和刘军各1000元人民币，随后他和刘军下车离开。他作案所用的折叠刀是在均安镇三华流动摊档购买的，长约13厘米，刀刃长约6厘米，宽3厘米，刀柄黄色，他捅伤人后将刀扔在现场附近的草丛里。2012年5月17日，他回到老家，家人说公安人员找过他很多次，且家里收到多份公函，他此时才知道那名男子已经死亡，遂于次日11时许主动到公安机关自首。
经辨认照片，赵健兵辨认出李良科就是“五哥”，还辨认出刘军，并对他捅伤被害人的地点、丢弃作案刀具的地点进行了指认。
对于上诉人赵健兵的上诉理由，经查，1、赵健兵虽是被李良科叫去帮忙的，但在故意伤害的共同犯罪中，赵健兵持刀捅刺被害人的要害部位，是致被害人死亡的直接责任人。赵健兵在共同犯罪中的行为积极主动，是本案主犯，应对本案负主要责任。2、赵健兵随彭飞的舅舅李良科前往事发地点时随身携带着刀，显示其已为故意伤害犯罪准备了作案刀具，在与被害人一方发生纠纷时，在其人身安全并没有重大危险的情况下掏出刀刺向被害人胸部等要害部位，明显是故意伤害他人身体健康的行为，其行为并无防卫性质，不属于正当防卫。3、被害人罗＊一方先殴打彭飞致其轻微伤，并强行将彭飞带至兄弟大排档请吃夜宵，从而引发本案，对案件的发生有一定的过错，原审量刑时对此情节已经予以考虑并酌情从轻处罚。赵健兵有自首情节，归案后认罪态度好，有悔罪表现，原审量刑时均已予以考虑。二审期间赵健兵再以上述理由请求从轻处罚，无法律依据。4、原审已经就本案民事赔偿问题多次联系赵健兵的家人，但其家人均表示无法筹到钱，不能赔偿。综上，上诉人赵建兵的上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人赵健兵结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。赵健兵主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。赵健兵在有期徒刑刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。本案的被害人一方对案件的发生有一定的过错，据此可对赵健兵酌情从轻处罚。上诉人赵健兵的上诉理由经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴海涛
代理审判员 邹伟明
代理审判员 范国帅
二〇一三年三月八日
书 记 员 陈丽淇