广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第56号
上诉人（原审原告）：金霸王（中国）有限公司，住所地：广东省东莞市南城区宏图高新科技开发区，注册号为441900400083923。
法定代表人：施文圣。
委托代理人：吴建武、曾孙怡，广东闻彰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄和平，男。
上诉人金霸王（中国）有限公司（以下简称“金霸王公司”）因与被上诉人黄和平劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法南民一初字第1211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：黄和平于1999年3月1日入职金霸王公司，担任工程部电工一职，月平均工资为10738.93元，金霸王公司与黄和平双方签订劳动合同，金霸王公司于2013年12月25日向黄和平发出《关于解除劳动合同的通知书》，以黄和平“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由决定与黄和平从2013年12月28日起解除劳动关系，并支付了黄和平解除劳动关系的经济补偿金161083.95元、未提前三十天通知解除劳动关系的经济补偿金9622.51元。
黄和平就赔偿金及年休假工资等问题申请劳动仲裁，东莞市劳动人事仲裁院南城仲裁庭于2014年5月6日作出东劳人仲南城庭案字（2014）55号裁决书，裁决：一、确认金霸王公司与黄和平的劳动关系已经解除；二、金霸王公司向黄和平支付年休假工资14812.31元；三、驳回黄和平的其他申诉请求。后金霸王公司不服该仲裁裁决，诉至法院。
金霸王公司、黄和平在庭审中确认双方劳动关系已经于2013年12月28日解除；黄和平2013年带薪年休假工资为14812.31元，金霸王公司还没有向黄和平支付。金霸王公司认为其向黄和平支付的经济补偿金已经超过法律规定的数额，上述带薪年休假工资应该在已经支付的经济补偿金抵扣。金霸王公司在庭审时亦表示其在仲裁阶段并未就双方解除劳动关系的合法性及赔偿金提出独立申诉请求，但提出了合法解除劳动关系及经济补偿金的抗辩理由；金霸王公司已经就多支付的经济补偿金部分在另案中反诉。
金霸王公司主张其合法解除与黄和平之间的劳动关系，并提供了劳动合同、P&G;东莞厂技术人员工作系统、工作职责描述、当前表现评估、2013.2.20至2014.7.24黄和平的工作改进和培训计划、总结、6月4日的警告、2013.9.20至2013.12.24黄和平的工作改进和培训计划、总结、邮件、培训人员出席表、关于黄和平不胜任工作辞退的沟通及咨询工会意见、回复等证据予以证明，金霸王公司亦申请了证人刘某某出庭作证。黄和平否认金霸王公司所主张的其不能胜任工作，且认为金霸王公司解除双方劳动关系是违法，并提供了2008-2012年加薪单、个人奖励技能书证书，2012年4月优秀负责人奖、2013年5月获得了个人铜奖、第二批电气人员倒班计划、HarleyLiang电子邮件、电气组技能矩阵、王胜利20131104电子邮件、2013.3.20、2013.6.11和2013.10.29工作改进和培训计划、电气件检查培训及培训人员出席表、黄和平与工会主席录音文字、HarleyLiang答应UPS录音文字等证据予以证明。
原审法院认定以上事实的证据，有金霸王公司提供的仲裁裁决书、劳动合同、P&G;东莞厂技术人员工作系统、工作职责描述、当前表现评估、2013.2.20至2014.7.24黄和平的工作改进和培训计划、总结、6月4日的警告、2013.9.20至2013.12.24黄和平的工作改进和培训计划、总结、邮件、培训人员出席表、关于黄和平不胜任工作辞退的沟通及咨询工会意见、回复，黄和平提供的2008-2012年加薪单、个人奖励技能书证书，2012年4月优秀负责人奖、2013年5月获得了个人铜奖、第二批电气人员倒班计划、HarleyLiang电子邮件、电气组技能矩阵、王胜利20131104电子邮件、2013.3.20、2013.6.11和2013.10.29工作改进和培训计划、电气件检查培训及培训人员出席表、黄和平与工会主席录音文字、HarleyLiang答应UPS录音文字，以及庭审笔录等。
原审法院认为：金霸王公司与黄和平存在劳动合同关系，有《劳动合同》予以证明，原审法院依法予以确认。金霸王公司、黄和平均确认双方劳动关系已经于2013年12月28日解除，原审法院依法予以确认。金霸王公司、黄和平均确认黄和平2013年带薪年休假工资为14812.31元，金霸王公司仍未向黄和平支付，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，金霸王公司应向黄和平支付2013年带薪年休假工资为14812.31元。故金霸王公司诉请无需向黄和平支付年休假工资14812.31元，无事实和法律依据，原审法院依法不予支持。
金霸王公司在仲裁阶段并未就双方劳动关系解除的合法性提起请求，裁决书的裁决事项未涉及该项内容及赔偿金，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条关于“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”的规定，故金霸王公司诉请确认金霸王公司解除与黄和平之间的劳动关系是合法解除、金霸王公司无需向黄和平支付赔偿金，原审法院依法不予审查。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认金霸王公司与黄和平劳动关系已经解除；二、金霸王公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄和平支付年休假工资14812.31元；三、驳回金霸王公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由金霸王公司承担。
一审宣判后，金霸王公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院以金霸王公司在仲裁阶段未就双方劳动关系解除的合法性独立提出请求及裁决事项未涉及为由，对金霸王公司确认合法解除劳动合同的诉求不予审查，没有法律依据，明显存在错误。在仲裁及一审阶段，金霸王公司提交了充分证据证明黄和平不能胜任工作，经培训后仍不能胜任工作，金霸王公司依法解除了与黄和平的劳动合同。二、金霸王公司是合法解除黄和平的劳动合同，应向黄和平支付相应经济补偿金。黄和平在劳动合同解除前十二个月的平均工资高于东莞市职工平均工资的三倍，因此，金霸王公司只需向黄和平支付76968元经济补偿金及代通知金9622.51元。在解除劳动合同后，金霸王公司支付给黄和平经济补偿金及代通知金共170706.4元，已经包含了黄和平未休年休假工资。请求：1.撤销一审判决第三项，改判为确认金霸王公司是合法解除与黄和平之间的劳动合同；2.撤销一审判决第二项，改判金霸王公司不须另向黄和平支付年休假工资14812.31元；3.本案诉讼费由黄和平承担。
黄和平答辩称：一、黄和平不存在不能胜任工作的情形。本案中，2011年黄和平被评为助理工程师，说明金霸王公司对黄和平作为助理工程师是满意的。金霸王公司认为黄和平不能胜任工作，是因为从2013年开始，对助理工程师的要求和标准更高了。由于增加了工作定额，无论黄和平如何努力，都无法达到金霸王公司的要求。金霸王公司依据的“黄和平2012年WDP计划及总结”及“当前表现评估”，均为金霸王公司咨询制作，没有黄和平的签名确认。二、金霸王公司在培训任务没有完成的情况下单方解除劳动关系，属于违法。三、金霸王公司无视工会的意见，强行解除劳动关系，属于违法。工会在2013年12月19日给出意见是再给该员工三个月的培训或者调整工作岗位的时间，2013年12月26日黄和平与工会主席的录音说明工会并不同意解除与黄和平的劳动关系的。四、金霸王公司应向黄和平支付赔偿金和未休年休假工资。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。黄和平以金霸王公司违法解雇等为由提起劳动仲裁，劳动仲裁裁决书认定金霸王公司违法解雇、依法应支付解除劳动合同关系的赔偿金等，金霸王公司不服该劳动仲裁裁决提起起诉，法院依法应当进行审理，原审法院以金霸王公司没有在劳动仲裁时提出请求而不予处理不当，本院予以纠正。双方二审争议的焦点在于金霸王公司解除双方的劳动合同关系的合法性。金霸王公司以黄和平“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与黄和平解除劳动合同关系，金霸王公司依法应就该理由承担举证责任。金霸王公司提供当前表现评估、工作改进、培训计划、总结、证人证言、工会回复等证据，黄和平对除2012年3月的工作改进、培训计划及工会回复外均不予确认；但从双方的陈述可知，黄和平的工作确实没有达到金霸王公司的要求、金霸王公司多次对黄和平进行培训，结合工会2013年12月19日的回复意见中也称黄和平“没有达到公司的期望”，本院认为，金霸王公司主张黄和平“不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”的理由成立。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”本案中，金霸王公司于2013年12月18日就与黄和平解除劳动合同关系咨询工会意见，工会于19日回复“建议再给该员工三个月的培训或调整工作岗位的时间”；金霸王公司就该工会的意见于23日回复工会，并同时再次向工会提出解除与黄和平劳动合同关系，工会收到该回复后并未再次向金霸王公司回馈意见。本院认为，金霸王公司就解除与黄和平的劳动合同关系与工会之间的交流符合上述法条的规定。综上，金霸王公司解除与黄和平的劳动合同关系并无不当。
另，金霸王公司主张支付给黄和平经济补偿金及代通知金中已经包含了黄和平未休年休假工资，但是金霸王公司在《关于解除劳动合同的通知书》中就明确了将要向黄和平支付的经济补偿金及代通知金金额，其中并没有包括未休年休假工资在内。本院认为，金霸王公司该请求缺乏依据。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由金霸王公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 叶婉珍