浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙杭商外终字第20号
上诉人（原审原告）吕春麟，曾用名吕强。
委托代理人：陈诚，浙江君安世纪律师事务所律师。
委托代理人：李侠，浙江君安世纪律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）万丽芳。
委托代理人：沈剑，浙江良驹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杭州美龙健身服务有限公司。
法定代表人：万莉莉。
委托代理人：沈剑。
被上诉人（原审被告）万莉莉。
委托代理人：沈剑，浙江良驹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）董立波。
上诉人吕春麟、万丽芳为与被上诉人杭州美龙健身服务有限公司（以下简称美龙公司）、万莉莉、董立波民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2012）杭西商外初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，分别于2012年9月4日、10月15日召集当事人进行调查。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年3月10日，万丽芳向吕春麟出具借条一份，载明：“今借到吕强人民币现金150万元整，于2009年12月31日前还清，到期不能还清，本人愿意另外承付违约金，借款总额的每日1%的违约金”等内容。借款到期后，万丽芳未归还借款。经吕春麟催讨，美龙公司、万莉莉、董立波自愿为万丽芳提供担保，并于2010年3月10日出具担保书一份，担保书载明：“本公司全体股东一致同意担保万丽芳与吕强之间所有债务关系无限责任担保；注（如到期公司因故不能承担，则由股东个人承担）”。此后，万丽芳仍未还款。经吕春麟催讨，万丽芳于2011年12月12日出具还款计划书，写明：“本人于2009年3月10日向吕强借款人民币150万元整，原定于2009年12月30日前还清。因本人经济实在困难，不能如期归还，故现特作还款计划如下，本人分五年平均每年归还30万元整，每年6月30日为还款日，第一笔归还于2012年6月30日，后四笔以此类推”等内容。
吕春麟在原审法院审理中陈述：2006年起吕春麟即与万丽芳相识，2008年起双方之间开始经济交往，吕春麟开始陆续向万丽芳出借款项，万丽芳也陆续归还；2009年3月10日，吕春麟、万丽芳经对账结算确认了双方之间的款项往来，万丽芳据此向吕春麟出具了《借条》，此后吕春麟未再出借款项，万丽芳也未再还款。2011年12月12日，吕春麟再次向万丽芳催讨款项，万丽芳遂向吕春麟出具了《还款计划书》，该《还款计划书》中的还款计划系万丽芳的单方意见，吕春麟对此并不同意，现作为证据提交是用以证明吕春麟催讨借款的情况。对于万丽芳提交的证据1即2008年10月5日《借条》，吕春麟对该借条不清楚，不存在自己曾收下该借条之后又还给万丽芳的事实。万丽芳在原审法院审理中陈述：2008年10月5日，万丽芳与朋友一起到澳门游玩才与吕春麟相识，当天万丽芳的一位朋友因赌博缺乏资金而向吕春麟借50万元筹码，由万丽芳在澳门赌场内向吕春麟出具了《借条》，即万丽芳提交的证据1。此后，吕春麟多次带人到万丽芳处要求万丽芳连本带利归还150万元，2009年3月10日，吕春麟再次找到万丽芳，万丽芳无奈按吕春麟的要求，在万丽芳的办公室内向吕春麟出具新的借条而收回了原先的借条。万丽芳在2009年3月10日出具借条后未还款也未向公安机关等部门反映情况。此后，因万丽芳投资的店面需办理工商年检曾委托吕春麟帮忙，但并没有办理成功。至2011年12月12日前，吕春麟、万丽芳没有经常碰面，但吕春麟经常发短信给万丽芳，期间没有太大争议。2011年12月12日万丽芳出具《还款计划书》后，吕春麟、万丽芳未再联系。另外，万丽芳于2008年10月5日帮朋友出具《借条》一节，该朋友已经将50万元筹码债务偿还。
原审法院认为：一、吕春麟系香港特别行政区居民，本案为涉港民事诉讼。关于本案的法律适用，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条也规定“当事人可以协议选择合同适用的法律”。双方在本案审理中一致选择适用中华人民共和国法律，故此，法院适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。二、关于双方争议的借款款项，吕春麟主张万丽芳尚欠其借款150万元，提交了《借条》、《还款计划书》以及《担保书》等证据，并且对于借款150万元的形成过程作了说明。万丽芳否认双方之间的借款关系，万丽芳针对自己曾经书写的《借条》、《还款计划书》也进行了解释，并提交了自己曾经书写的另一份《借条》。比较双方各自提交的证据、双方各自的陈述，可以认定吕春麟、万丽芳已经相识多年、曾经发生过经济往来，吕春麟对于本案借款事实的陈述既有证据佐证也相对具有合理性，较为可信；而万丽芳对于本案事实的陈述既缺乏有效证据证实也不符合生活常理，其主张本案款项系赌债而来之内容的可信度明显低于吕春麟陈述内容的可信度。再结合美龙公司、万莉莉、董立波也曾经介入本案借款纠纷为万丽芳提供担保等情况，应当认定吕春麟主张的借款事实成立。万丽芳应及时偿还该150万元借款。虽然万丽芳于2011年12月12日出具了《还款计划书》，按照还款计划，债务的履行期尚未届至，但是万丽芳在审理中明确否认借款事实的存在、不愿偿还150万元借款；吕春麟在审理中也表示该计划书系万丽芳的单方意思表示，吕春麟并不同意该还款方案。据此，吕春麟要求万丽芳偿还该150万元并支付违约金的诉讼请求，理由正当，合法有据，予以支持。关于违约金的计算标准，吕春麟主张按每日千分之一计算，该违约金计算标准过高，应按同期银行贷款利率的四倍，即年利率19.44%予以适当调整。三、吕春麟还要求美龙公司、万莉莉、董立波承担连带清偿责任。吕春麟为证明该主张向本院提交了证据《担保书》，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条的规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，应认定双方之间的保证合同关系成立。因为在《担保书》中未明确约定为一般保证或者是连带责任保证，根据我国《担保法》第十九条的规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。同时，《担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。该《担保书》中未明确约定保证期间，而该《担保书》出具时间为2010年3月10日，此时万丽芳向吕春麟借款期限已经届满，吕春麟可以在六个月内主张担保债权，但吕春麟未举证自2010年3月11日起的六个月内曾向美龙公司、万莉莉、董立波主张权利，美龙公司、万莉莉、董立波依法可以免除保证责任。故此，吕春麟的该项诉讼请求不予支持。四、万丽芳、美龙公司等辩称本案不存在人民币150万元借款、原告及被告主体不适格等意见，与原审法院查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百零六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2012年5月14日作出判决如下：一、万丽芳返还吕春麟借款人民币1500000元，并支付违约金人民币690253.15元（违约金从2010年1月1日起计算到2012年5月14日，此后至判决确定的给付之日的违约金按年利率19.44%另计）。该款于判决生效之日起十日内付清。二、驳回吕春麟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币27560元，由吕春麟负担人民币4299元，万丽芳负担人民币23261元。
宣判后，上诉人吕春麟不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，称：美龙公司、万莉莉和董立波出具的担保书中关于“无限责任担保”的意思是担保期限至主债务本息还清为止。依据担保法解释第三十二条第二款之规定，应适用2年的保证期间。由此，吕春麟提起本案诉讼仍在保证期间之内，美龙公司、万莉莉、董立波的保证责任尚未免除，理应承担连带清偿责任。请求二审法院撤销原审判决第二项，改判美龙公司、万莉莉、董立波对万丽芳的借款本金、违约金承担连带清偿责任。
上诉人万丽芳不服原审法院上述民事判决，向本院提出上诉，称：原审法院在认定本案所涉借贷关系是否成立存在以下错误：（1）原审法院未传唤吕春麟到庭，仅仅是对吕春麟作询问笔录，没有给予万丽芳向吕春麟进行质询的机会，违反了中华人民共和国民事诉讼法关于所有证据均必须当庭质证的规定；（2）吕春麟的委托代理人对所谓出借款项的来源不能提供相应证据，也不能作出合理解释，不符合浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》之规定；（3）吕春麟在询问笔录中关于150万元款项系分多次出借的陈述不符合常理；（4）吕春麟在起诉状中关于“2009年3月10日，万丽芳向吕强借款150万元”的陈述与其本人陈述不一致；2、原审法院未根据万丽芳的申请调取吕春麟曾经因敲诈勒索被公安机关取保候审的证据有误。请求二审法院撤销原判，驳回吕春麟的诉讼请求。
万丽芳、美龙公司、万莉莉共同辩称：1、无限责任担保应理解为无限连带责任，而不是永远期限的责任。该约定不明，应认定为保证期间6个月，原审法院对此认定正确；2、吕春麟没有证据证明其有催讨情况，故已经超过要求美龙公司、万莉莉、董立波承担连带保证责任的期限，原审法院对此认定亦正确；3、同意万丽芳的上诉理由。请求二审法院驳回吕春麟的上诉请求，支持万丽芳的上诉请求。
吕春麟辩称：一、吕春麟与吕强为同一主体；二、案涉的借款事实经上诉人前后出具的三份书证认可，系不容否认之事实，原审法院对于“借条”及“还款计划书”相关事实的认定和法律适用均正确无误。首先，出借人到庭并非必要程序，可由法院依据案件具体情况决定。浙江省高级人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》规定法院可以要求出借人本人到庭，而非必须；其次，案涉借款事实清楚，证据确实充分。案涉借款并非一次形成。万丽芳自2008年起开始与吕春麟有经济往来，频繁向吕春麟借款，至2009年3月10日共陆续借款150万元。由于陆续借款过程的期限较长，且几乎均为现金交付，若要求吕春麟提供款项来源无疑是不合理地加重了出借人的证明责任。本案中，万丽芳于2009年3月10日出具借条一份，2011年12月12日出具还款计划书一份，即其本人一再认可借款事实客观存在。且案涉《担保书》系在案涉借款到期后出具，亦系再一次认可了借款事实。万丽芳虽然在一审庭审中提出受到吕春麟胁迫的抗辩，但同时又表示事后并未报警，也无法提供其他证据证明。显然不符合日常生活常理，故上述三份书证已足以证明万丽芳借款150万元的事实。三、万丽芳称吕春麟因敲诈勒索被取保候审，系子虚乌有，且与本案并无任何关联性，没有调查取证的必要性。首先，吕春麟未曾被公安机关取保候审。本案一审期间，吕春麟尚在香港特别行政区，不存在被采取强制措施的可能性。更何况，根据“无罪推定”的刑法原则，任何案件任何人未经判决前，都不能作出有罪的认定。即使法院对此进行调查取证，也不能据以认定吕春麟存在敲诈勒索的行为；其次，即使吕春麟有涉及其他民事纠纷或刑事案件，与本案亦不具有关联性，不可据此推定吕春麟与万丽芳之间的债权债务关系为不真实。请求二审法院驳回万丽芳的上诉请求。
被上诉人董立波未进行答辩。
二审期间上诉人万丽芳提供公安机关关于违法人员的档案材料，以证明吕强因讨债涉嫌非法拘禁而被公安机关取保候审。上诉人吕春麟提供吕强更名为吕春麟的公证认证文书、万丽芳发给吕春麟要求借款的短信截图、杭州市公安局西湖区分局撤销吕强涉嫌非法拘禁案件的决定书。经质证，吕春麟对万丽芳所供证据的三性均有异议，美龙公司、万莉莉对万丽芳所供证据无异议；万丽芳、美龙公司、万莉莉对吕春麟所提供的公证认证文书、撤销案件决定书的真实性没有异议，对短信截图的三性均有异议，并以现场演示的方式表示吕春麟提供的短信内容有被编辑的可能性。本院审查后认为：吕春麟所提供的公证认证文书对证明吕强更名为吕春麟的事实有证据效力；万丽芳提供的公安机关关于违法人员的档案材料已被吕春麟提供的撤销案件决定书推翻，且上述证据与本案当事人争议的借款关系是否存在以及万莉莉、美龙公司、董立波是否应当对万丽芳的借款承担连带责任保证的争议焦点缺乏关联性，故不能作为本案的有效证据；吕春麟提供的短信截图内容因存在编辑形成的可能性，真实性无法判断，故不能作为本案有效证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致，予以确认。
本案在二审中的争议焦点是：吕春麟与万丽芳之间是否存在人民币150万元的借款关系以及万莉莉、美龙公司、董立波是否应当对万丽芳的上述借款承担连带责任保证。
本院认为：一、根据美龙公司、万莉莉、董立波出具的担保书上的内容，其作出的“无限责任担保”是对担保方式作出的承诺，而非对担保期限是至主债务本息还清为止作出承诺。鉴于上述担保书上关于担保方式的意思表示不明确，故依据《中华人民共和国担保法》第十九条关于“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”以及第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，结合吕春麟未提供证据证明其自2010年3月11日起的六个月内向美龙公司、万莉莉、董立波主张权利的事实，美龙公司、万莉莉、董立波的保证责任免除。上诉人吕春麟要求美龙公司、万莉莉、董立波对万丽芳的借款承担连带责任保证的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、首先，无论是原审法院对吕春麟本人所作的调查笔录还是吕春麟本人在本院二审调查期间接受万丽芳等当事人质询所作的陈述，其关于本案所涉人民币150万元借款的来源、借款用途、交付时间、交付方式、交付地点、“借条”及“还款计划书”形成的过程等具体事实和经过的陈述均一致，有万丽芳出具的“借条”、“还款计划”佐证，且无有违常理或者自相矛盾之处。至于吕春麟在起诉状中关于“2009年3月10日，万丽芳向吕春麟借款150万元”的陈述，仅仅是其根据万丽芳出具借条的落款时间、内容作出的描述，并不是对款项的交付所作的陈述；其次，按照万丽芳的陈述，其在代朋友向吕春麟借款、数额仅仅为50万元且朋友已经还清的情况下，被迫向吕春麟出具“借条”和“还款计划书”，并无相应证据予以证明。况且，万丽芳作为完全民事行为能力人，对其所作出的民事行为的法律后果应当明确和知晓。既然万丽芳并未向吕春麟借款，其在2009年出具了“借条”后，未采取任何保护自身权益的措施，时隔近三年又出具承认借款事实和金额并承诺分期归还的“还款计划书”，之后亦未采取任何保护自身权益的措施，直至吕春麟提起本案诉讼，显然万丽芳的行为与其应有的认知能力和辨别能力相悖，无法作出令人信服、自圆其说的解释和说明。由此，本院认定吕春麟主张其与万丽芳之间存在人民币150万元借款关系的事实成立。
综上，上诉人吕春麟、万丽芳的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币27560元，由吕春麟负担人民币13780元，由万丽芳负担人民币13780元。
本判决为终审判决。
审判长 朱为平
审判员 沈 斐
审判员 缪 蕾
二〇一三年三月二十九日
书记员 季三云