江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑终字第00104号
原公诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月29日被取保候审，2015年7月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人曹阳，江苏钜源律师事务所律师。
辩护人吴潮民，江苏朝阳律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）邱某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月25日被刑事拘留，2015年1月23日被取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人刘小峰，江苏碧泓律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）袁某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年1月20日被刑事拘留，同年2月10日被取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人吴光华，江苏金皋律师事务所律师。
原审被告人吴某甲。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月29日被取保候审。
原审被告人陈某乙。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月29日被取保候审。
原审被告人马某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月29日被取保候审。
原审被告人周某甲。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月10日被取保候审。
原审被告人王某。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月10日被取保候审。
原审被告人秦某。因流氓，于1994年被劳动教养二年；因聚众斗殴，于1998年被劳动教养三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月10日被取保候审。
原审被告人周某乙。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月10日被取保候审。
原审被告人吴某乙。因经营靖江市某娱乐场、靖江市某游戏室、靖江市某游戏室期间设置具有赌博功能的电子游戏设备，分别于2010年3月18日、2010年5月17日、2011年2月22日、2012年2月20日、2012年5月17日、2013年5月13日、2013年7月24日被靖江市公安局罚款人民币二千元、二千元、二千元、二千元、二千元、三千元、五百元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年10月28日被取保候审，同年12月12日被泰兴市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年2月10日被取保候审，同年7月30日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某、袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙犯开设赌场罪一案，于2015年7月30日作出（2015）泰姜刑初字第00150号刑事判决。原审被告人陈某甲、邱某、袁某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某、袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙于2012年10月始，分别或者共同在靖江市季市镇某游戏室、某药房东隔壁游戏室内设置赌博机，采取积分退币方式供不特定多数人赌博，非法获取利益。被告人邱某、袁某直接经营管理游戏室，被告人陈某甲、吴某甲、周某甲、吴某乙参与管理。其中，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某参与非法经营获利人民币420000元，被告人袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙参与非法经营获利人民币210000元，被告人吴某乙参与非法经营获利人民币90000元。具体事实分述如下：
1、被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某于2012年10月前后至2014年9、10月，合伙经营位于靖江市季市镇的某游戏室，占股比例分别为45%、10%、20%、15%、10%，在游戏厅内设置捕鱼机8台、龙机8台，采取积分退币方式供不特定多数人进行赌博，非法获利人民币300000元，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某分别获利人民币135000元、30000元、60000元、45000元、30000元。
2、被告人袁某、周某甲、秦某、吴某乙、王某、周某乙合伙经营位于靖江市季市镇的某娱乐场，每人占股六分之一。于2013年下半年在游戏厅内设置捕鱼机6台、龙机6台，采取积分退币方式供不特定多数人进行赌博。于2014年2月至9月转至季市镇某药房东隔壁游戏室经营，在游戏室内设置捕鱼机8台、龙机8台，采取积分退币方式供不特定多数人进行赌博，非法获利人民币90000元，每人各获利人民币15000元。
3、被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某与被告人袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙于2014年10月，合伙经营季市镇某游戏室、某药房东隔壁游戏室，两家游戏室各自占股比例为50%，除被告人王某从被告人吴某乙处受让股份外，其他被告人按照原比例共享股份。上述10名被告人在两家游戏室内设置捕鱼机16台、龙机16台，采取积分退币方式供不特定多数人进行赌博，非法获利人民币120000元，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某、袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙、分别非法获利人民币27000元、6000元、12000元、9000元、6000元、10000元、10000元、20000元、10000元、10000元。
案发后，被告人陈某甲、邱某、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙先后主动至公安机关投案；被告人吴某甲、袁某先后被公安机关抓获归案；被告人到案后均如实供述自己的犯罪事实。被告人陈某甲、吴某甲到案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。公安机关从游戏室查扣并保管赌博机32台、赌资人民币22070元。被告人袁某、周某甲、秦某、周某乙向公安机关各退出非法所得人民币25000元，被告人王某、吴某乙、陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某分别退出非法所得人民币35000元、15000元、106000元、23500元、47000元、35000元、23500元，计385000元。
原审审理期间，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某分别退出非法所得人民币56000元、12500元、25000元、19000元、12500元，计125000元。
上述事实，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙在原审开庭审理过程中均无异议，并有物证捕鱼机、龙机照片；归案情况说明、营业执照、流水帐册、扣押物品清单、行政处罚决定书、刑事判决书等书证；证人夏某、祝某某等人的证言；检查笔录及电子游戏设施设备认定意见等证据予以证实。
原审法院认为，被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某袁某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。被告人吴某乙在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚；被告人陈某甲、邱某、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙自动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人陈某甲、吴某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；被告人吴某甲、袁某归案后如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某乙、秦某曾因违法行为受法律处分，可酌情从重处罚；各被告人自愿认罪、主动退出全部非法所得，可酌情从轻处罚；被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙在共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。综合本案各被告人的犯罪事实及量刑情节，决定对被告人陈某甲、邱某、吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙减轻处罚。被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙是初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，所在社区同意其进入社区矫正，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：撤销泰兴市人民法院（2014）泰刑初字第0480号刑事判决书中对被告人吴某乙宣告缓刑的执行部分；以开设赌场罪分别判处被告人陈某甲有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四万元；被告人邱某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万七千元；被告人吴某甲有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万八千元；被告人陈某乙有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万七千元；被告人马某有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万五千元；被告人袁某有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人周某甲有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万二千元；被告人王某有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万二千元；被告人秦某有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万二千元；被告人周某乙有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；被告人吴某乙有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万七千元，与原犯开设赌场罪判处的有期徒刑一年，并处罚金人民币一万二千元（已缴纳）并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万七千元；被告人退出的非法所得人民币五十一万元及现场扣缴的赌资人民币二万二千零七十元，合计五十三万二千零七十元，予以没收，上缴国库（其中四十万七千零七十元，由暂存单位泰州市姜堰区公安局于判决生效后十日内上缴国库）；作案工具捕鱼机十六台、龙机十六台，予以没收，由暂存单位泰州市姜堰区公安局依法处理。
上诉人陈某甲上诉称，不能仅以投资行为来认定其在犯罪中的作用并对其判处实刑；其具有多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审量刑时未予充分考虑导致量刑过重。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人邱某上诉称，其并非赌场的直接管理人员，作用与吴某甲等人相当，一审认定其在共同犯罪中作用较大系认定事实错误；其具有多个法定、酌定从轻、减轻情节，一审对其判处实刑系量刑不公。请求二审对其减轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出相同的辩护意见。
上诉人袁某上诉称，其并非赌场的直接管理人员，一审量刑过重，请求二审考虑其各量刑情节，对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人提出相同的辩护意见，并提出本案系共同犯罪，作用相当，量刑不应有所区别。
二审经审理查明的事实与原审相一致，原审认定事实所援引的证据均经原审庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲、邱某、袁某、原审被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，依法均应予惩处。原审被告人吴某乙在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，数罪并罚；上诉人陈某甲、邱某及原审被告人陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；上诉人袁某及原审被告人吴某甲归案后如实供述自已的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；上诉人陈某甲、原审被告人吴某甲协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻或减轻处罚；各上诉人、各原审被告人自愿认罪、主动退出全部非法所得，可以酌情从轻处罚；原审被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙在共同犯罪中作用相对较小，可以酌情从轻处罚。原审被告人吴某乙、秦某曾因违法行为受法律处分，可酌情从重处罚。综合本案各上诉人及各原审被告人的犯罪事实及量刑情节，决定对上诉人陈某甲、邱某、原审被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙、吴某乙减轻处罚，对上诉人袁某从轻处罚。原审被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某、周某乙是初犯，案发后认罪、悔罪态度较好，所在社区同意其进入社区矫正，可以宣告缓刑。
关于上诉人陈某甲及其辩护人所提“不能仅以陈某甲的投资行为来认定陈某甲在犯罪中的作用并对其判处实刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人陈某甲系某游戏室最大的股东，且参与游戏室的经营管理，其共参与经营获利42万元、个人非法获利16.2万元，依法属于情节严重，根据上诉人陈某甲的犯罪情节以及在共同犯罪中的地位、作用，对其不宜适用缓刑，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人陈某甲及其辩护人所提“陈某甲具有多个法定、酌定从轻、减轻处罚情节，一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审判决在量刑时已充分虑及并依法对其减轻处罚，所作量刑恰当，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人邱某、袁某及其辩护人所提“邱某、袁某并非赌场的直接管理人员，一审认定其在共同犯罪中作用较大系认定事实错误”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邱某系某游戏室的实际管理人，上诉人袁某系某娱乐场、某药房东隔壁游戏室的实际管理人，二人分别负责各自游戏室的日常经营管理，在后期合伙经营期间，二人亦共同负责抄分对账，并由袁某负责全部账目管理，对此上诉人邱某、袁某均有稳定供述，且得到上诉人陈某甲及原审被告人吴某甲、陈某乙、马某、周某甲、王某、秦某等人供述的印证，一审认定邱某、袁某为直接管理人，在共同犯罪中作用较大与事实相符，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人邱某、袁某及其辩护人所提“邱某、袁某具有多个量刑情节，一审量刑过重且应适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人邱某、袁某在共同犯罪中行为积极，作用较大，结合本案犯罪事实，不宜对邱某、袁某适用缓刑，且原审判决已充分考虑上诉人邱某、袁某的犯罪事实和各量刑情节，所作量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张荣明
代理审判员 陈蓉蓉
代理审判员 徐 佼
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 丁 楠