浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）杭江刑初字第195号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人沙东勤，原系浙江成峰工程机械有限公司员工。因本案于2011年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人潘晓方、陈晓璐，浙江一墨律师事务所律师。
被告人江某，个体网店经营户。因本案于2011年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人缪渭川、曾成安，浙江五联律师事务所律师。
浙江省杭州市江干区人民检察院以杭江检刑诉（2011）820号起诉书指控被告人沙东勤犯职务侵占罪、被告人江某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2012年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员童帆出庭支持公诉，被告人沙东勤、江某及辩护人潘晓方、陈晓璐、缪渭川到庭参加诉讼。经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限一个月。浙江省杭州市江干区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控，2011年3月至7月间，被告人沙东勤在浙江成峰工程机械有限公司工作之际，利用公司管理的漏洞，取得了该公司中石化加油卡副卡（空卡），而后通过职务之便知晓了主卡的卡号和密码，并通过拨打中石化客服电话的方式，从公司主卡内向其所取得的副卡内充值，多次侵占公司财产，共计人民币239300元。被告人沙东勤在第一次取得价值人民币5000元的油卡后，通过网站发布了八折销售中石化加油卡的消息，与被告人江某取得联系，而后多次通过短信的方式将其所侵占的中石化加油卡副卡以八折的价格贩卖给被告人江某。被告人江某从第二次收购上述油卡开始，在明知其系赃物的情况下，仍然予以收购并通过网点发布以九七折的价格销售。案发后，被告人沙东勤及其亲属退赔全部赃款并已取得被害单位谅解。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害单位代表的陈述、证人证言、书证及被告人供述等证据，认为被告人沙东勤的行为应当以职务侵占罪追究其刑事责任，被告人江某的行为应当以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究其刑事责任，被告人沙东勤有立功情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款及第六十八条之规定依法判处。
被告人沙东勤、江某在庭审中对指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人沙东勤的辩护人提出，起诉书指控的被告人沙东勤的犯罪数额证据不足，被告人沙东勤具有自首、立功情节，案发后其家属积极代为退赔并取得被害单位的谅解，请求对被告人从轻或减轻处罚。被告人江某的辩护人提出，起诉书并未明确表述被告人江某的犯罪数额，故不能指控被告人江某的行为属“情节严重”，被告人具有坦白情节，请求本院对被告人从轻处罚并适用缓刑。被告人沙东勤、江某及辩护人庭审中均未提供证据。
经审理查明，被告人沙东勤在浙江成峰工程机械有限公司（以下简称成峰公司）任职期间，利用职务之便获知成峰公司所有的中国石油化工股份有限公司（以下简称中石化）加油卡主卡的卡号和密码。2011年3月至7月间，被告人沙东勤利用成峰公司管理漏洞，取得该公司所有的数张中石化加油卡副卡，后通过拨打中石化客服电话，多次从成峰公司所有的加油卡主卡向其取得的中石化加油卡副卡（副卡尾号分别为“9702”、“9364”、“5185”、“9754”）充值，侵占公司财产共计价值人民币174100元。
被告人沙东勤在取得成峰公司所有的中石化加油卡副卡并于2011年3月27日将尾号为“9702”的中石化加油卡副卡充值人民币5000元后，即以八折的价格销售给被告人江某。被告人江某在该次购买之后，在明知被告人沙东勤销售的加油卡是非法所得的情况下，又多次购买共计价值人民币169100元的中石化加油卡，并将购买的加油卡通过网上销售予以获利。
案发后，被告人沙东勤协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。被告人沙东勤退赔成峰公司经济损失共计人民币20000元，其亲属与成峰公司就经济损失达成和解协议，代为退赔人民币250000元，成峰公司对被告人沙东勤的行为表示谅解。
认定上述事实并经庭审质证的证据有：
1、发生情况报告表及被害单位代表汤灵红的陈述，证实其发现所在单位成峰公司所有的尾号为“9754”的加油卡副卡遗失，公司油卡的副卡平时都放在其办公室办公桌的抽屉内，后其通过中石化客服电话核实，该卡于2011年7月6日被充值20000元、7月8日被充值10000元，其中7月6日是用其办公室电话充值，7月8日是用被告人沙东勤手机充值。后其打电话询问被告人沙东勤，被告人沙东勤未承认侵占。后其查询了该卡的使用记录，发现该卡于7月8日晚在杭州东新加油站有充值刷卡核实的情况，且该卡在河南焦作地区的加油站已被使用，其之后便向公安机关报案。同时证实被告人沙东勤与其在同一办公室，有时也负责对加油卡的充值工作。
2、被害单位代表赵敬泉的陈述及授权委托书，证实其所在单位成峰公司发现油卡账目问题后，其询问被告人沙东勤，被告人沙东勤开始不承认，后仅承认侵占公司人民币20000元。同时证实被告人沙东勤具有管理公司油卡的职责。
3、被告人沙东勤的供述及辨认笔录，证实其利用职务之便获知所在单位成峰公司所有的中石化加油卡主卡的卡号和密码，后于2011年3月至7月间，又趁公司管理漏洞，在其办公室行政专员的抽屉内取得该公司数张加油卡副卡，并通过电话充值的方式将加油卡主卡金额转至副卡，从而侵占成峰公司财产，其有印象的是尾号为“9702”的副卡第一次充值5000元后，又陆续充值了40000元左右；尾号为“9364”的副卡充值了约70000元；另也向尾号为“5185”的副卡充过值。另证实其侵占的加油卡均以八折的价格销售给了一名姓江的男子，在第二次销售加油卡给该男子时，其就告知加油卡是不正当渠道所得。同时辨认出被告人江某即为购买其加油卡的江姓男子。
4、被告人江某的供述及辨认笔录，证实其于2011年3月份左右，第一次从一个小伙子那里以八折的价格购买了5000元的中石化加油卡，间隔几天后第二次又向该小伙子购买，且数额好像是10000元，小伙子又称是公司省油省下来的，其就知道油卡有问题。况且其是在网上经营卡券买卖生意的，平时市场上的加油卡很少，且收购的最低价也就是九折的价格，八折是没有的，第一次交易其以为对方不知道行情，第二次再交易时其本身就觉得有问题了。自2011年3月份至7月份，其共以140000元至150000元的价格向该小伙子购买中石化加油卡，之后在网上销售获利。同时辨认出被告人沙东勤即为销售给其加油卡的小伙子。
5、成峰公司提供的加油卡充值记录、调取证据清单及中石化加油卡客户额度台帐对账单，证实成峰公司所有的包括尾号为“9702”、“9364”、“5185”、“9754”等加油卡的具体交易时间、交易金额及交易发生网点。
6、被告人江某在淘宝网上开设的店铺的销售记录，证实被告人江某在淘宝网上经营卡券销售的网店，并将从被告人沙东勤处购买的部分中石化加油卡通过该网店予以销售获利。
7、职务证明、企业法人营业执照、劳动合同文本审阅、签收登记表、劳动合同，证实被告人沙东勤在成峰公司任职期间，具有车辆油卡的办理及充值管理的职责。
8、证人谢玫花的证言，证实成峰公司未使用过的加油卡副卡都是摆放在其办公室办公桌的抽屉内，平时被告人沙东勤也有向油卡副卡充值的权力。
9、情况说明，证实被告人沙东勤协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人。
10、证人沙自田的证言，证实被告人沙东勤在成峰公司任职期间，曾两次拿钱给家里。
11、和解协议、收据、退赔告知书、刑事谅解书，证实被告人沙东勤退赔成峰公司经济损失共计人民币20000元，其亲属与成峰公司就经济损失达成和解协议，代为退赔人民币250000元，成峰公司对被告人沙东勤的行为表示谅解。
12、户籍证明、抓获经过，证实被告人的具体身份及归案经过。
上述证据，均由司法机关依法取得，证据之间能相互印证，且与本案事实相关，本院均予确认。
关于公诉机关依据在案的被害单位成峰公司调查核实后出具的被侵占的具体11张加油卡，11张加油卡的相应充值记录及被告人沙东勤称其侵占了公司10张左右的加油卡，价值估计有20万元左右的供述等证据，指控被告人沙东勤侵占公司财产共计人民币239300元。经查，被害单位单方面出具的被侵占的11张加油卡均有具体编号，且相应充值记录均有明确的充值时间、充值金额及充值方式，其中尾号为“9702”、“9364”、“5185”的加油卡副卡的充值情况，有在案的被告人沙东勤、江某的供述印证证实系被告人沙东勤充值并侵占；尾号为“9754”的加油卡副卡的充值情况，有在案的被害单位代表汤灵红的陈述及被告人江某的供述印证证实系被告人沙东勤充值并侵占。被害单位列举的其余被侵占的7张加油卡副卡，因被告人沙东勤仅供述侵占的加油卡的大概张数及大概数额，无法与被害单位列举的7张加油卡副卡做到一一对应，也无其他在案证据可以证实被害单位单方面列举的被侵占的加油卡副卡就是被告人沙东勤所侵占，故被害单位列举的其余7张加油卡副卡的充值金额不能认定为被告人沙东勤的犯罪数额。此外，尾号为“9364”的加油卡副卡充值记录中，并非通过中石化客服电话充值的2000元及充值的300元，尾号为“9702”的加油卡副卡充值500元的记录，因与被告人沙东勤、江某的供述无法印证，且无其他证据可以印证证实该充值金额即为被告人沙东勤所侵占，故对于上述充值金额也不应认定为被告人沙东勤的犯罪数额。而关于尾号为“5185”的加油卡副卡中充值100元的记录，被告人沙东勤庭审中称“加油卡副卡的卡号都有清单记录，我们会一次性充值很多副卡用于赠送客户，有可能其中某张卡我已经拿出卖给了江某，送客户的加油卡副卡都是我充值的”的供述，与被告人江某称在购买的加油卡中发现过一、两次有100元零头情况的供述可以相互印证，同时结合中石化对账单显示，该卡被充值100元的时间与前后连号数十张其他加油卡的充值时间均为同时或间隔几秒，且充值金额均为100元，属于一批加油卡一次性共同连续充值，该情况也与被告人沙东勤的供述相符。故该卡的100元充值金额应认定为被告人沙东勤予以侵占的犯罪数额。据此，被告人沙东勤的犯罪数额应认定为174100元。
关于公诉机关依据被告人沙东勤称将侵占的加油卡均销售给了被告人江某的供述，及被告人江某称从被告人沙东勤处购买了20万元左右的加油卡的供述等证据，指控被告人江某掩饰、隐瞒犯罪所得的行为属情节严重。经查，根据在案的被告人沙东勤供述销售加油卡的获利金额与被告人江某供述购买加油卡所花费的金额可以相互印证的数额，以及二被告人供述能够相互印证证实的加油卡销售的折扣均为八折的情况综合计算，得出的被告人江某从被告人沙东勤处购得的加油卡的价值与认定的被告人沙东勤职务侵占的犯罪数额基本相符。掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额应以实际获得的赃物的具体价值计算，结合沙东勤供述称将侵占的加油卡均销售给了江某，江某在第一次购买5000元加油卡时并不知道卡是非法所得的情形，最终认定被告人江某掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额应为169100元。故被告人江某的行为不能认定为情节严重。
本院认为，被告人沙东勤以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人江某明知是犯罪所得的赃物而予以收购、销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人沙东勤的辩护人所提被告人沙东勤具有自首情节的辩护意见，经查，据在案的被害单位代表汤灵红、赵敬泉的陈述证实，在成峰公司发现加油卡有问题而主动询问被告人沙东勤是否侵占时，沙东勤均予以否认，在案的公安机关出具的抓获经过亦证实，被告人沙东勤系成峰公司报案后由民警抓获归案，故被告人沙东勤不属于自动投案，不能认定为自首，辩护人的该辩护意见本院不予采纳。鉴于被告人沙东勤归案后具有立功情节，退赔部分赃款，且其家属代为退赔其余赃款并得到被害单位的谅解，庭审中又自愿认罪，本院予以减轻处罚，被告人沙东勤的辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人江某庭审中自愿认罪，且具有一定的悔罪表现，本院酌情予以从轻处罚，被告人江某的辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。根据被告人沙东勤、江某的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三百一十二条第一款、第六十八条、第七十二条第一款第（二）项、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人沙东勤犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年7月14日起至2015年7月13日止）
二、被告人江某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 ＸＸ辰
人民陪审员 郑 斌
人民陪审员 都力军
二〇一二年六月二十九日
书 记 员 王 林