安徽省亳州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）皖16行终118号
上诉人（原审原告）翟灯明，男，汉族，1969年10月13日出生，住安徽省利辛县。
委托代理人董秉玖，安徽智立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）利辛县国土资源局。
法定代表人宋际洲，局长。
委托代理人刘勇，利辛县国土资源局工作人员。
委托代理人王文光，安徽宝诚律师事务所律师。
上诉人翟灯明诉被上诉人利辛县国土资源局（以下简称利辛县国土局）土地行政处罚一案，因不服安徽省利辛县人民法院（2017）皖1623行初90号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人翟灯明及其委托代理人董秉玖，被上诉人利辛县国土局的出庭负责人徐明成及委托代理人刘勇、王文光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年10月，原告翟灯明租赁利辛县城关镇杨大楼村杨板桥村民组等户的承包地约29.3亩土地上建养殖场。2009年初，原告翟灯明在租用的土地上建养殖简易房时硬化了部分土地，2009年3月8日，经现场测绘硬化面积13.71亩（合9137.80平方米）。2009年7月30日，原告翟灯明将该宗土地转租给安徽省路港界阜蚌高速公路改建工程01标项目部使用，租期18个月。转租期间，原告翟灯明又继续硬化土地7.55亩（5032平方米）给项目部使用。2009年12月7日。利辛县国土资源局以原告翟灯明未经批准，擅自与安徽省路港界阜蚌高速公路改建工程01标项目部签订土地租赁合同为由，作出利国土监《行政处罚决定书》，其主要内容：没收翟灯明非法所得10万元人民币；处以罚款2万元。原告翟灯明履行了该处罚决定。2010年10月，原告翟灯明又租赁北侧相邻城北镇翟腰楼村民组约8亩的集体土地作为其停车场经营使用。至此，原告翟灯明停车场共占地25056.17平方米（37.58亩）。2014年下半年，利辛县人民政府将原告翟灯明停车场的土地规划调整为交通物流园用地，2015年初，对原告翟灯明地面附着物给予约400多万元补偿。2015年5月，原告翟灯明拆除了部分房屋，但其在城关镇杨大楼村杨板桥村民组土地上新建的建筑物面积1383.72平方米和其他设施及在城北镇翟腰楼村翟腰楼村民组土地上新建的建筑面积733.89平方米和其他设施未拆除。2015年5月5日，该宗土地由利辛县城关镇杨大楼村委会交刘春杰临时托管。2015年8月24日，安徽省人民政府批准征收利辛县城关镇等社区、居委会、城北镇翟腰楼村民组等土地（包含原告翟灯明租用土地内原有的集体建设用地）为建设用地。此时，根据勘测成果资料及土地调查勘测显示，原告翟灯明停车场总面积37.58亩，其中建设用地29.57亩，耕地8.01亩。2016年8月，县信访办接到群众的举报，举报原告翟灯明未经批准违法占用农村集体土地建停车场。县信访办转交给利辛县国土资源局。利辛县国土资源局于2016年9月1日立案受理。因原告占用耕地达37.58亩，同年9月9日，被利辛县公安局立案侦查。利辛县国土资源局于2016年12月5日作出利国土监[2016]113号《行政处罚决定书》，因其送达程序不合法，被亳州市国土资源局撤销。2017年3月2日，利辛县国土资源局重新立案，并作出《立案呈批表》、同年4月6日作出《行政处罚听证告知书》、《行政处罚告知书》，于同年4月17日通过EMS邮寄给翟灯明。同时，利辛县国土资源局将上述两份告知书在2017年4月18日出版的《亳州新报》上刊登。2017年5月2日，利辛县国土资源局以翟灯明未经批准非法占地建停车场为由，作出利国土监[2017]153号《行政处罚决定书》，于5月4日通过EMS邮寄给翟灯明。原告不服，诉至本院，要求撤销被告对其作出利国土监[2017]153号《利辛县国土资源局行政处罚决定书》，并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，一、《中华人民共和国土地管理法》第七十一条规定，县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，应当依法给予行政处罚。本案被告利辛县国土资源局对违法土地行为有权进行处罚，其是适格被告。同时，该法第二条规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。本案被告利辛县国土资源局提供的证据均证实，原告翟灯明于2008年10月租赁利辛县城关镇杨大楼村杨板桥村民组等户的承包地约29.3亩土地上建养殖场，并硬化部分土地的事实，同时证明2010年10月，原告翟灯明租赁北侧相邻城北镇翟腰楼村民组约8亩的集体土地作为其停车场经营使用事实，因此，原告未经批准非法占地建养殖场的违法行为成立。二、原告违法占地的行为发生在2008年10月至2015年5月期间，此时的地类为耕地，被告认定原告非法占用的地类为耕地，符合《国土资源违法行为查处工作规程》9.2.2规定。原告认为其占用的是建设用地理由不能成立，本院不予支持。三、《中华人民共和国行政处罚法》第七条规定，公民、法人或者其他组织因违反行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当承担民事责任，违法行为构成犯罪，应当依法追究形式责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。本案原告翟灯明非法占用土地事实成立，因其违法占地面积较大，公安机关对原告的违法行为追究刑事责任同时，不影响行政机关对其行政处罚；同时，被告于2009年12月7日利国土监《行政处罚决定书》是以原告翟灯明未经批准，擅自与安徽省路港界阜蚌高速公路改建工程01标项目部签订土地租赁合同为由作出的，而2017年5月2日，利辛县国土资源局利国土监[2017]153号《行政处罚决定书》是以翟灯明未经批准非法占地建停车场为由作出的，是两个违法行为，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的“一事不再罚”的情形。原告翟灯明认为被告违反“一事不再罚”的理由不能成立，本院不予支持。四、《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续性或者继续状态的，从行为终了之日起计算。原告翟灯明违法行为发生2008年10月至2015年5月期间，2016年12月被告对原告的违法行为进行了立案、处罚，因其送达不合法，被亳州市国土资源局撤销，2017年3月，被告再次进行处罚，其行为未超过法律规定的期限。原告翟灯明认为超出追诉时效的理由不能成立，本院不予支持。五、被告提供的《关于临时托管翟灯明停车场的协议》，反映出翟灯明的停车场只是由村委会交给刘春杰临时托管、看管的，原告翟灯明认为无履行内容的理由不能成立，本院不予支持。六、被告提供的EMS查询单、江钊出庭的证言均证明被告将其作出的《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《处罚决定书》，分别于2017年4月17日、2017年5月4日以邮寄方式送达给原告的事实，原告没有合法有效的证据证明被告是同时送达的《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、《处罚决定书》。原告认为被告送达程序违法的理由不能成立，本院不予支持。综上，被告利辛县国土资源局作出的行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告翟灯明的诉讼请求。本案受理费50元，由原告翟灯明承担。
翟灯明上诉称，（一）认定事实错误。一审判决及行政处罚决定书将翟灯明停车场占地类型全部认定为耕地或基本农田没有依据。2015年8月24日安徽省政府《关于利辛县第一批次城镇建设用地的批复》也将该宗土地内原有的集体建设用地批准征收为国有建设用地。因此被上诉人全部按照耕地对上诉人进行处罚没有事实根据。（二）程序不合法。被上诉人作出的行政处罚违反法定程序。没有按法律规定将行政处罚决定书行政处罚告知书行政处罚听证告知书送达上诉人一审法院认定以合法送达没有事实根据。（三）适用法律法规错误。上诉人硬化土地的行为发生在2009年，被上诉人适用2014年颁布的部门规章处罚2009年发生的硬化土地行为。很显然，适用法律法规错误。（四）违反“一事不再罚”的原则。2009年12月7日作出的处罚以及2017年5月2日作出的处罚实际上都是对违法占用耕地或者建设用地进行处罚。被上诉人对上诉人违法占地行为已经进行处罚，再次处罚违反了“一事不再罚”原则。（五）已超过追诉时效。2014年下半年，翟登明停车场占用土地被政府征收，政府也对上诉人进行赔偿。被上诉人于2016年12月份才发现原告的违法行为并作出处罚决定，已经超出两年的追诉时效。综上，请求撤销原判，依法改判撤销被上诉人利辛县国土局作出的行政处罚决定；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人翟灯明一审向法庭提交的证据是：
1.利辛县信访联席会议办公室文件；
2.立案呈批表；
3.利辛县国土资源局移送函；
4.利辛县公安局受案登记表、受案回执；
5.利辛县公安局立案决定书、告知书。
上述证据证明原告翟灯明非法占用农用地一案，被告利辛县国土资源局于2016年9月1日立案查处，同年移送公安机关，同年9月9日，公安机关对原告非法占地一案立案侦查。被告对原告作出的行政处罚是在公安机关立案侦查后，违反相关法律规定。
6.利辛县国土资源局违法案件调查报告,证明利辛县国土资源局对同一案件作出一个处理意见、一个处罚行为明显不当;
7.利辛县国土资源局利国土监[2009]274号《行政处罚决定书》,证明被告对原告作出的行政行为违法了一事不再罚的原则。
被上诉人利辛县国土局答辩称，上诉人的上诉内容没有任何事实及法律依据，不应该得到法庭的支持。那么理由主要是有以下几点：一、原审判决认定案件事实清楚，关于涉案土地性质，我们通过向法庭提供的相关的证据的材料，能够证实该宗土地的性质一直是耕地。二、关于时间问题。我们向法庭提供的证据能够反映占用土地的时间一直持续到2015年5月，这是案件认定事实清楚的两个方面。第二个方面是关于程序方面的问题，被上诉人在立案以后，我们严格地按照法律的规定，对被告进行了送达，告知其享有相应的陈述申辩、听证等权利，在行政处罚决定书做出来以后，我们依法对其进行了送达，告知的其相应的申请复议和提起行政诉讼的权利，三、关于法律依据方面，上诉人认为我们使用2014年的规程是不当的，由于违法占地的行为持续到2015年，整个的行为是一种连续持续的状态。我们引用2014年的法律依据是正确的，没有不当之处。四、关于是否超出处罚时效的问题，根据行政诉讼法的规定，如果为违法行为一直在处于持续和连续的状态，那么处罚时效是从它的终止之日开始计算。我们在2017年作出的处罚时效并未超过处罚时效的规定。五、关于处罚决定是否具有可执行效力的问题。国家征收土地与土地的非法占用是两个不同法律关系，因为该宗土地的硬化的状态一直客观存在，我们做出的处罚决定是具有可执行性。六、本案是否存在重复处罚的问题，之前的处罚所针对的违法行为不是同一种类；综上，上诉人的上诉理由不能够成立，原审法院认定案件事实清楚，程序合法，建议驳回上诉人的上诉的请求。
被上诉人利辛县国土局一审时向法庭提交的证据、依据是：
1.《立案呈批表》、《违法案件处理决定呈批表》；
2.《行政处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》、EMS快递单、邮件查询单、送达回证、《亳州新报》刊登两份告知书界面截图；
3.《行政处罚决定书》、EMS快递单、送达回证；
上述证据证明被告作出的行政处罚符合程序。
4.《土地租赁合同书》（2008.10）、《利辛县城关镇杨大楼村翟灯明养殖场占地平面图》（2009.3.8）；
5.《租赁合同》（2009.7.30）、证明材料；
6.《土地租赁合同》（2010.10）；
7.《利辛县国土资源储备中心用地平面图》（2015.3.21）、场地移交单及现场照片、《关于临时托管翟灯明停车场的协议》、皖政地[1015]596号批复、利辛县征地拆迁补偿拨款明细表；
8.《利辛县土地利用现状图》、《利辛县中心城区土地利用总体规划图》、二调工作底图及图例、《利辛县翟灯明停车场占地平面图》（2017.3.12）、《关于翟灯明停车场使用情况的说明》（2017.3.9）；
9.《关于翟灯明养殖场占地性质的确认》（2009.8.5）、《翟灯明停车场信访问题专题会议纪要》、《关于翟灯明违法占地调查处理情况的报告》、《关于对翟灯明停车场占用耕地破坏程度重新进行鉴定的报告》、《关于对翟灯明停车场占地情况的回复》；
10.翟灯明的身份证复印件、（2016）皖1623民初850号民事调解书、对翟灯明、翟如军、杨明涛的询问笔录；
上述证据证明被告翟灯明违法占地行为从2008年持续至2015年，硬化土地的地类为耕地；同时证明被告的行政行为合法
11.EMS跟踪查询单、江钊证明、利辛县西潘楼邮政局证明；
证明被告作出的听证、处罚告知书于2017年4月17日邮寄送达；被告作出的行政处罚决定于同年5月4日邮寄送达。
此外，被告申请利辛县潘楼邮局快递员江钊出庭作证。以此证明其邮寄的听证、处罚告知书、处罚决定书分别送达给原告。
上述证据一审法院均随卷向本院移送。
经庭审举证、质证，经庭审举证、质证，各方当事人二审所举证据及质证意见与一审基本一致。一审对各方当事人所举证据的认证意见基本正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：结合上诉人翟灯明的上诉请求，被上诉人利辛县国土局的答辩意见，本案的争议焦点主要是被上诉人利辛县国土局作出的利国土监[2017]153号行政处罚决定是否合法，包括认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。
涉案土地系上诉人翟灯明租用利辛县城关镇杨大楼村杨板桥村民组以及城北镇翟腰楼村民组的。2015年初，在利辛县政府对上诉人就该宗土地的地面附着物补偿后，已于同年5月5日，由杨大楼村委会将该宗土地交给刘春杰临时托管。至此，上诉人已不再占有、使用该宗土地,且同年8月24日，安徽省政府作出《关于利辛县第一批次城镇建设用地的批复》，将该宗土地批准征收为国有建设用地，土地性质已发生转变。因此，被上诉人利辛县国土资源局于2017年作出责令上诉人退还非法占用土地的行政处罚，明显没有查清土地现状。
另外，关于地面附着物，基于2015年利辛县政府对上诉人翟灯明给予补偿后，该所有权归属也已发生转移，因此被上诉人作出没收以及限期拆除建筑物和其他设施的行政处罚，亦是没有查清事实。
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（六）项的规定，“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；……（六）明显不当的。”本案中被上诉人作出的行政处罚决定，认定事实不清，主要证据不足，且明显不当，依法应予撤销。
综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，二审予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院作出的（2017）皖1623行初90号行政判决；
二、撤销被上诉人利辛县国土资源局作出的利国土监[2017]153号行政处罚决定。
一、二审案件受理费各50元，共计100元，均由被上诉人利辛县国土资源局负担。
本判决为生效判决。
审判长 刘晓慧
审判员 张继民
审判员 周甜甜
二〇一八年八月八日
书记员 李 爽
附：本文适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条第一款人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。