北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1900号
上诉人（原审原告）北京丽波服装服饰有限公司，住所地北京市石景山区京源路口15号。
法定代表人高淑丽，董事长。
委托代理人周忠华，北京市东岩律师事务所律师。
委托代理人谢忱。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人汪冬平。
上诉人北京丽波服装服饰有限公司（简称丽波公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2015)京知行初字第2698号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
申请商标为第12961349号‘ZARILA’商标（商标图样附后）,由丽波公司于2013年7月23日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第25类婴儿全套衣、雨衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带、服装、舞衣等商品上。
引证商标为第7996425号“PRIMAZARIA及图”商标（商标图样附后）,于2010年1月15日申请注册，商标所有人为张立群，核定使用在第25类化妆舞会用服装等商品上,专用期限至2022年5月6日。
商标局经审查后作出商标部分驳回通知书，对申请商标在“婴儿全套衣、雨衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、领带、腰带”商品上予以初步审定公告，在“服装、舞衣”商品上予以驳回。
丽波公司不服该驳回决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审请求，并提交了以下商标使用证据：1.申请商标网络宣传、活动报道；2.部分2011年-2013年间联合经营合同、发票及相应专柜照片；3.对申请商标的网络检索资料等。
2015年3月18日,商标评审委员会作出商评字[2015]第23706号《关于第12961349号‘ZARILA’商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会在决定中认定：申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，申请商标与引证商标的显著识别部分“ZARIA”在字母组成、排列等方面相近，两商标使用在类似商品上易造成消费者混淆误认，已构成使用在类似商品上的近似商标。另，在案证据尚不足以证明申请商标经使用足以与引证商标相区分。依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
丽波公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：将申请商标与引证商标相比较，申请商标为纯字母商标“ZARILA”，而引证商标系由字母“PRIMAZARIA”及图组成，申请商标“ZARILA”与引证商标中的“ZARIA”仅有一个字母之差，差异较小，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力难以区分。申请商标与引证商标指定使用在类似商品上，容易引起相关消费者的混淆误认。商标评审委员会认定申请商标与引证商标构成指定在类似商品上的近似商标，结论正确，予以确认。丽波公司提交的证据，不足以证明申请商标经过使用足以与引证商标相区分。丽波公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，予以驳回。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回丽波公司的诉讼请求。
丽波公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其上诉理由为：一、申请商标与引证商标标志不近似，表现为：两商标的构成要素不同，整体视觉外观截然不同，文字部分音形不近似。二、申请商标与引证商标在实际使用中不会导致相关公众混淆误认，原因在于：申请商标具有合法的在先基础注册权利，该基础注册权利经过宣传使用取得了一定知名度，显著性进一步增强，申请商标可以承载和延续该商誉；引证商标是否具有较高的知名度和较强的显著性是一个待证的法律事实，在这种情况下，不宜主动认定申请商标与引证商标共存容易导致相关公众混淆误认。综上，申请商标与引证商标不应被认定为商标法意义上的近似商标。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明:原审法院查明的事实属实，且有经庭审质证的申请商标档案、引证商标档案、商标驳回通知书、丽波公司向商标评审委员会提交的复审申请材料、商标使用证据及当事人陈述等在案佐证，本院经予以确认。
本院另查明：引证商标的专用期限为2012年5月7日起至2022年5月6日。
一审诉讼中，丽波公司称其于2011年3月11日提出在第25类“服装、裤子、婴儿全套衣、游泳衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、婚纱”等商品上注册第9201223号“ZARILA”商标的申请，该商标于2013年12月31日经初审公告。
本院认为：2013年8月30日修正的商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”本案中，丽波公司对于被诉决定关于申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品的认定未提出异议，本院经审查亦予以确认。本案二审的核心问题在于：申请商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
商标近似是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与引证商标的商品或服务有特定的联系。认定商标近似应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分的进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
就本案而言，申请商标由文字“ZARILA”构成，引证商标由“PRIMAZARIA”及图形组成，其中，“PRIMA”与“ZARIA”采取上下排列方式，“ZARIA”的字体略大、更为醒目，按照相关公众的识别和呼叫习惯，“ZARIA”构成引证商标的主要识别部分。将申请商标与引证商标相比较，申请商标“ZARILA”与引证商标的主要识别部分“ZARIA”的字形及排列方式基本相同，仅相差一个字母，由于两者均非常见的、具有固定含义的外文词汇，按照相关公众的一般注意力，在隔离观察的状态下，难以从整体上对申请商标与引证商标进行区分，容易认为两者各自所标识的商品来自同一主体或存在特定联系。因此，申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，容易导致混淆，属于商标法第三十条规定的情形，应当不予核准注册。丽波公司上诉主张申请商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标，缺乏事实和法律依据，应当不予支持。
对于丽波公司提出申请商标具有合法的在先基础注册权利，该基础注册权利经过宣传使用取得了一定知名度，申请商标与引证商标在实际使用中不会导致相关公众混淆误认的上诉主张，根据查明的事实，虽然丽波公司在同一种或类似商品上注册了第9201223号“ZARILA”商标，但该商标的注册时间晚于引证商标的注册时间，且丽波公司提交的证据尚不足以证明该商标经过使用获得了一定知名度，足以使相关公众将申请商标与该商标联系在一起并认为使用两商标的商品均来自丽波公司或与其存在特定联系，从而与引证商标相区分并避免相关公众的混淆，故对丽波公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。丽波公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由北京丽波服装服饰有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 苏志甫
二〇一六年六月十二日
书记员 耿巍巍