湖北省汉江中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂96刑终41号
原公诉机关仙桃市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王乔，男，1989年3月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
辩护人周红兵、李启莲，湖北龙田律师事务所律师。
原审被告人郑权，男，1992年12月28日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年12月16日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2017年1月17日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人张鹏立，男，1990年8月18日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2017年2月7日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，同日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人刘剑，男，1991年8月23日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。现羁押于仙桃市看守所。
原审被告人左振宇，男，1991年4月5日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年12月20日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人肖聪，男，1990年9月17日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被取保候审。2017年6月27日经仙桃市人民法院决定逮捕，6月30日由仙桃市公安局执行。2017年12月20日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人邹婷，女，1989年2月8日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年12月20日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人冯奇，曾用名冯家其，男，1991年3月16日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人高娟，女，1991年2月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人赵瑜，男，1993年11月10日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人郑远见，男，1989年8月7日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人郑典，男，1993年9月27日出生于湖北省仙桃市，汉族，初中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月14日被逮捕。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人李帅，男，1991年7月7日出生于湖北省仙桃市，汉族，大学本科文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月9日被取保候审。2017年6月27日经仙桃市人民法院决定逮捕，6月30日由仙桃市公安局执行。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
原审被告人荣雨豪，男，1997年6月18日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，无职业，住仙桃市。2016年8月26日因涉嫌犯诈骗罪被羁押，次日被行政拘留，同年9月9日被刑事拘留，10月9日被取保候审。2017年6月27日经仙桃市人民法院决定逮捕，6月30日由仙桃市公安局执行。2017年7月28日经仙桃市人民法院决定取保候审。
仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪犯诈骗罪一案，于2017年7月25日作出（2017）鄂9004刑初282号刑事判决。宣判后，原审被告人刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷不服，提出上诉。本院于2017年9月29日作出（2017）鄂96刑终168号裁定，撤销原判，发回重审。仙桃市人民法院另行组成合议庭进行审理后，于2017年12月19日作出（2017）鄂9004刑初573号刑事判决。宣判后，原审被告人王乔不服，提出上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年3月至8月，被告人郑权、张鹏立和郑某（另案处理）为实施股票诈骗，共同出资先后在仙桃市仙桃春天小区门面、新天地国际广场19楼租用房屋，购买手机、电脑等作案工具，从网上购买股民电话信息。被告人刘剑接受被告人张鹏立委托，负责培训员工和日常管理。被告人郑权、张鹏立、刘剑指使被告人王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、赵瑜、郑远见、高娟、郑典、李帅、荣雨豪、张某（另案处理）等人，冒充中泰投资公司、至诚投资公司等证券公司工作人员，采用推荐股票获利分成的方式，向某晓洪、陶某、周某、李某、任某、王某、徐某1等不特定多数人拨打诈骗电话10××8人次，诈骗金额121371.44元。被告人王乔自2016年3月参与对外拨打电话，其中5月23日至8月26日参与对外拨打电话1826人次；被告人左振宇自2016年6月起参与对外拨打电话，其中8月12日至8月26日参与对外拨打电话600人次；被告人肖聪自2016年6月起参与对外拨打电话，其中8月12日至8月26日参与对外拨打电话263人次；被告人邹婷自2016年5月参与对外拨打电话，其中8月12日至8月26日参与对外拨打电话1272人次；被告人冯奇自2016年3月起至8月26日时断时续参与对外拨打电话1970人次；被告人高娟自2016年6月参与对外拨打电话后离开，8月又参与，其中8月12日至8月26日参与对外拨打电话927人次；被告人赵瑜自2016年8月12日至8月26日参与对外拨打电话1272人次；被告人郑典2016年8月参与对外拨打电话，其中8月12日至8月26日参与对外拨打电话779人次；被告人郑远见自2016年8月12日至8月26日参与对外拨打电话1200人次；被告人李帅自2016年8月15日至8月26日参与对外拨打电话247人次；被告人荣雨豪自2016年8月14日至8月26日参与对外拨打电话162人次。
原判还认定：被告人郑权、张鹏立、郑某（另案处理）、刘剑指使被告人左振宇、王乔、冯奇、肖聪、赵瑜、郑远见、高娟、郑典、李帅、荣雨豪、张某（另案处理）等人于2016年3月20日至6月29日，骗取被告人苏某11107.44元；2016年3月8日至5月24日骗取被害人陶某82100元；2016年3月24日至6月3日骗取被害人周某17600元；2016年4月份骗取被害人徐某14264元；2016年7月6日骗取被害人李某500元；2016年6月至7月，骗取被害人任某2000元；2016年8月12日至8月26日，骗取被害人苏某3200元、被害人王某600元。被告人王乔有诈骗成功记录，可查实诈骗成功金额为86407.44元。
原判另认定：2016年8月26日，仙桃市公安局龙华山派出所民警在仙桃市新天地国际大广场B栋19012室抓获被告人刘剑、左振宇、肖聪、冯奇、王乔、邹婷、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪，当场查获作案用移动手机12部、电脑2台、各类笔记本、诈骗台词、电话号码资料若干。2016年12月16日，仙桃市公安局胡场派出所民警在胡场镇宇轩网吧抓获被告人郑权。2017年2月7日，仙桃市公安局龙华山派出所民警在胡场镇蔡滩村九组抓获被告人张鹏立。2017年7月12日，被告人一伙向仙桃市公安局龙华山派出所退出赃款121371元。
上述事实，有被害人苏某、陶某、周某、徐某1、任某、李某、王某的陈述，陶某农业银行卡号为62×××14的银行交易流水、周某工商银行电子银行回单、徐某1农业银行网上交易流水、任某工商银行汇款凭条、李某工商银行网上汇款，证人张某的证言，被告人郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪的供述与辩解，仙桃市公安局出具的抓获经过、扣押清单、照片及办案说明，被害股民信息一览表，仙桃市公安局仙公（龙）行决字[2016]1493号行政处罚决定书，仙桃金迪斯信息技术有限公司营业执照副本，尿检验报告单，户名为刘剑、卡号分别为工商银行6222023202024580143和建设银行62×××97的账户历史明细清单，户名为张鹏立、卡号分别为农业银行6228480059450972373、工商银行6212253202009132466和中国银行62×××53的账户交易明细，户名为冯奇、卡号为农业银行6228483268758967970和中国银行45×××89的账户交易明细，刘剑的支付宝账号329×××＠ｑｑ.ｃｏｍ交易流水和绑定银行卡账户信息，郑权的微信账户×××资金流失账单和绑定银行卡账户信息及流水，被告人刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪工作手机的通话记录，视听资料，户籍信息等证据证实。
原判认为：被告人郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪，以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人121371.44元，数额巨大；向不特定多数人拨打诈骗电话10××8人次，具有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，各被告人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。被告人郑权、张鹏立组织、领导犯罪活动，被告人刘剑在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪拨打电话次数，可以根据经查证属实的月拨打人次数，结合被告人参与时间、被告人的供述等相关证据，综合予以认定。被告人郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条规定，被告人拨打电话500人次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，拨打电话5000人次以上，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。被告人郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、冯奇、邹婷、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）减轻处罚，对有既遂部分犯罪金额较大的被告人作为量刑情节酌情予以从重处罚。被告人一伙全部退赃，可以酌情对被告人郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、冯奇、邹婷、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪从轻处罚。综合考虑被告人左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪的犯罪情节、悔罪表现，可以对被告人左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条、第五条第一款、第二款第（二）项和第三款、第六条之规定，判决：一、被告人郑权犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金二万元；二、被告人张鹏立犯诈骗罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金二万元；三、被告人刘剑犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金二万元；四、被告人王乔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元；五、被告人左振宇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元；六、被告人肖聪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元；七、被告人邹婷犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金一万元；八、被告人冯奇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；九、被告人高娟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元；十、被告人赵瑜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十一、被告人郑远见犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十二、被告人郑典犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十三、被告人李帅犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十四、被告人荣雨豪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金一万元；十五、对用于诈骗的移动手机12部、电脑2台、各类笔记本、诈骗台词、电话号码的资料若干予以没收。
上诉人王乔上诉提出：1、原审认定事实错误。2016年3月至5月均是他人以其名义实施的诈骗，该段期间的诈骗金额不应计算在其诈骗成功金额内。2、原审量刑畸重。其在该起共同犯罪中起次要作用，系从犯，同时具有坦白、退赃等情节，且属于初犯、偶犯，无犯罪前科。请求二审改判。
辩护人的辩护意见与王乔的上诉意见一致。
二审期间，上诉人王乔及其辩护人未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，相关证据在一审开庭时已当庭宣读、出示并质证，经二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实，且与本案密切关联，本院予以确认。
关于上诉人王乔及其辩护人提出2016年3月至5月期间均是他人以其名义实施的诈骗，该段期间的诈骗金额不应计算在其诈骗成功金额内，原审认定其诈骗成功金额的事实错误的上诉理由及辩护意见。经查，被告人王乔诈骗成功金额为86407.44元的事实，不仅有王乔的供述及其工作笔记，还有作为管理者的同案犯刘剑的供述及其工作笔记，被害人苏某、陶某的陈述等证据证实，上述证据形成完整的证据锁链，足以认定。故王乔及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人王乔及其辩护人提出其系从犯，同时具有坦白、退赃等情节，且属于初犯、偶犯，原审量刑畸重的上诉理由及辩护意见。本院认为，原审已充分考虑王乔及其辩护人所提出的上述量刑情节，并根据王乔的犯罪事实、性质和量刑情节，对其判处有期徒刑三年六个月，体现了罪责刑相适应的原则，并无不当。故王乔及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，郑权、张鹏立、刘剑、王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，各参与人应对其参与期间该团伙实施的全部诈骗行为承担责任。郑权、张鹏立、刘剑是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。王乔、左振宇、肖聪、邹婷、冯奇、高娟、赵瑜、郑远见、郑典、李帅、荣雨豪是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上述人员均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。郑权等人退出全部赃款，并获得部分被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。本案中诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同的量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚，未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，对有既遂犯罪金额的人员作为量刑情节酌情予以从重处罚。原判综合上述情节，对上述人员均减轻处罚，并根据各被告人所处的地位、作用、参与时间、诈骗得逞数额等不同，在法律规定的幅度范围内对上述人员分别量刑，符合法律规定。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾志军
审判员 肖志祥
审判员 印 坤
二〇一八年三月十六日
书记员 高 杭