河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑知刑初字第41号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人杨XX，男，1971年7月12日出生，汉族。因涉嫌犯销售非法制造的注册商标标识罪于2013年8月19日被林州市公安局刑事拘留，同年9月13日被取保候审。因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2014年5月21日被林州市人民检察院取保候审。经本院决定，2014年12月23日被取保候审。
辩护人陈建军，河南九格律师事务所律师。
辩护人丁芳，河南九格律师事务所实习律师。
被告人李XX，男，1946年10月18日出生，汉族。因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪于2013年8月19日被林州市公安局刑事拘留，同年8月20日被取保候审。因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于2014年5月21日被林州市人民检察院取保候审。经本院决定，2014年12月23日被取保候审。
辩护人李志辉，河南三融律师事务所律师。
辩护人胡松涛，河南三融律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检公三刑诉（2014）38号起诉书指控被告人杨XX、李XX犯非法制造注册商标标识罪于2014年12月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员李凌云、程航出庭支持公诉，被告人杨XX、李XX，被告人杨XX的辩护人陈建军、丁芳，被告人李XX的辩护人李志辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2012年10月至2013年6月，被告人杨XX明知高XX（另案处理）制造假酒，仍向他人订购假酒瓶后销售给高XX谋利。被告人李XX受杨XX委托非法生产假冒“牛栏山二锅头”酒瓶80460个，林州市振乾玻璃制品有限公司（原林州市原康糖果制品厂）受杨XX委托非法生产假冒“小刀”酒瓶17960个。经鉴定，假冒“牛栏山二锅头”酒瓶上的注册商标标识为非法制造。
案发后，李XX退缴赃款1万元。
针对上述指控，公诉机关分别出示了物证照片；北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂鉴定意见；北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂的企业法人营业执照、“牛栏山二锅头”商标注册证等商标权属证明材料；河北三井酿酒有限公司的企业法人营业执照、“小刀”商标注册证、证明；杨XX、段XX的农业银行账户明细；林州市合涧镇玻璃制品有限公司装卸货单、明细账；林州市振乾玻璃制品有限公司保管帐、林州市原康糖果玻璃制品厂发货单、物料标签；证人高XX、单X、任XX、郭XX、曲XX、段XX等人证言；被告人杨XX、李XX的供述和辩解以及被告人户籍资料、结案报告、情况说明、河南省政府非税收入票据等相关材料。公诉机关认为被告人杨XX、李XX的行为已构成非法制造注册商标标识罪，提请依法惩处。
被告人杨XX、李XX对起诉书指控的犯罪事实不持异议。
被告人杨XX的辩护人提供杨XX到案证明、林州市非税收入一般缴款书、无违法犯罪记录证明等书证四份，辩护称被告人杨XX主观恶性较小、社会危害性小、犯罪情节较轻、自首、有悔罪表现、初犯，符合适用缓刑或免予处罚条件。
被告人李XX的辩护人提供林州市第二人民医院病案、安阳市人民医院住院病案等书证二份，辩护称被告人李XX有自首情节、犯罪情节轻微、认罪态度好、主观恶性较小、初犯、且积极退赃。
经审理查明：2002年5月28日，北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂获得第974749号“牛头”图形商标。2012年10月至2013年4月，被告人杨XX、李XX为谋取非法利益，未经注册商标所有人许可，被告人杨XX委托被告人李XX，生产“牛栏山二锅头”酒瓶80460个，每个酒瓶底部有“牛头”注册商标标识1个，共计伪造“牛头”注册商标标识80460件。2013年6月，被告人杨XX委托林州市振乾玻璃制品有限公司非法生产假冒“小刀”酒瓶17960个。案发后，被告人杨山林退缴赃款20000元，被告人李XX退缴赃款10000元。
审理过程中，本院委托林州市司法局对被告人杨XX、李XX是否适用非监禁刑进行调查，林州市司法局出具调查评估意见书，同意接收被告人杨XX、李XX进行社区矫正。
认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据证明：
1、被告人杨XX供述，2009年其到林州市凤凰玻璃厂工作，主要是联系业务，2012年9月开始给“高胖子”制售牛栏山二锅头酒瓶和小刀酒瓶及无标识的光酒瓶，牛栏山二锅头酒瓶底部有牛头标识，瓶身有“牛栏山酒厂专用瓶”字样，小刀酒瓶底部、瓶身分别有“河北三井”、“喝小刀，成大器”字样，每个酒瓶销售价格0.61-0.68元不等，“高胖子”向其提供牛栏山二锅头酒瓶样品和小刀酒瓶模具，其找到李XX，由李XX制造牛栏山二锅头酒瓶模具及酒瓶，并联系任合江生产了小刀酒瓶。
被告人李XX供述，其1996年开始经营企业，公司名称先后为林州市合涧镇玻璃制品有限公司、林州市通利玻璃制品有限公司，2012年12月更名为林州市合鑫玻璃制品有限公司，2012年10月份左右，杨XX找其生产牛栏山酒瓶，销售给杨XX每个酒瓶是0.51元，有的酒瓶带有“牛栏山酒厂专用瓶”及牛头图案，有的为不带图案及字样的光瓶。林州市合涧镇玻璃制品有限公司装卸货单、明细账，确认2012年10月22日至2013年4月27日，向杨XX销售牛栏山酒瓶80460个，销售金额41020元。
2、证人高XX证言，证明其使用的牛栏山二锅头酒瓶全部是从林州市凤凰玻璃厂业务员杨XX处购进，杨XX联系电话X、X1，还购进小刀酒的酒瓶，其先后向杨XX三张农行卡汇过货款，其中一张户名是段XX。证人段XX证言，证明杨XX使用其身份证在河顺镇农行办了一张银行卡，并一直由杨XX使用。被告杨XX在案发后，向公安机关提供了由其使用，卡号分别为X2（户名段XX）、X3、X4的三张中国农业银行卡。交易明细显示，2012年10月5日至2013年6月15日单振汇款15笔合计268750元。
证人单X证言，证明其根据高XX提供的账户向名字叫“山林”的人汇过货款。证人高XX、单X的证言与被告人杨XX的供述能够互相印证。
3、案发后，证人高XX对被告杨XX照片进行了辨认，确认被告杨XX即为向其提供假酒瓶的人。
4、证人任XX证言，证明杨山林委托林州市振乾玻璃制品有限公司生产了17900多个小刀酒瓶，每个酒瓶0.71元。林州市原康糖果玻璃制品厂发货单、保管帐，确认2013年6月15日，林州市振乾玻璃制品有限公司向任XX提供酒瓶17960个，销售金额12750元。
5、扣押物品、文件清单，林州市公安局扣押了李XX提供的酒瓶模具三套，其中，一套模具有“牛栏山酒厂专用瓶”字样，一套模具为“小刀”酒模具，一套模具有牛栏山酒瓶外形，但无字样。案发后，被告人杨XX、李XX对三套模具及在高XX处提取酒瓶的照片进行了辨认，确认系李XX使用的模具及非法制造的有“牛头”注册商标标识的酒瓶，酒瓶及其中一套模具的底部都有1个牛头标识。北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂证明没有委托林州市合鑫玻璃制品有限公司生产带有“牛头”标识的专用瓶，河北三井酿酒有限责任公司证明没有委托林州市振乾玻璃制品有限公司生产小刀酒瓶。
6、北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂营业执照，“牛头”图案的第974749号商标注册证，核准续展注册证明，核准转让注册商标证明。河北三井酿酒有限责任公司营业执照，“小刀”文字的第3953350号商标注册证。
7、案发后，被告人杨XX向林州市检察院主动退缴赃款20000元，被告人李XX向林州市检察院主动退缴赃款10000元。
8、公安机关出具的到案情况说明，被告人杨XX、李XX主动到公安机关如实供述犯罪事实。
9、林州市司法局分别出具对二被告人的调查评估意见书，结论为被告人杨XX、李XX符合社区矫正条件。
10、另有物料标签、户籍证明等在卷佐证。
本院认为，被告人杨XX、李XX伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重，其行为已构成非法制造注册商标标识罪。在共同犯罪中，被告人杨XX委托李XX伪造、擅自制造他人注册商标标识并购进、销售，系主犯；被告人李XX伪造、擅自制造他人注册商标标识并销售，亦系主犯。公诉机关指控二被告人的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
二被告人的辩护人均辩称被告人杨XX、李XX系自首，经查证，被告人杨XX、李XX能主动投案并如实供述犯罪事实，自首成立，故其辩护理由成立，予以支持。
被告人杨XX的辩护人辩称杨XX犯罪情节较轻、社会危害性小的意见，经查，杨XX未经注册商标所有人许可，伪造、擅自制造他人注册商标标识达80460件，其在共同犯罪中系主犯，且犯罪活动直到案发时一直在持续中，属情节严重，不符合《刑法》第三十七条关于免除刑事处罚要求“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的条件，故其辩护人的此项辩护理由不能成立，不予支持。
被告人李XX的辩护人辩称李XX犯罪情节轻微，经查，李XX明知为他人的注册商标标识，仍非法制造注册商标标识8万余件，情节严重，且在该幅度内数量亦属较大，故该辩护理由不能成立，不予支持。
关于二被告的辩护人辩称二被告认罪态度好、初犯、退赃，经查证属实，结合司法机关调查评估意见，可对二被告人适用缓刑。
《刑法》第二百一十五条之规定，伪造、擅自制造他人注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定，伪造、擅自制造注册商标标识数量在二万件以上，属于情节严重。被告人杨XX、李XX非法制造注册商标标识数量为80460件，应在三年以下有期徒刑幅度内量刑。本案在量刑时还考虑被告人杨XX、李XX有自首情节，能主动退缴赃款，依法可以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，第二十六条第一款，第四十五条，第六十二条，第六十七条，第七十二条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十二条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人杨XX犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
二、被告人李XX犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
三、退缴赃款予以没收并上缴国库。
四、扣押非法制造注册商标标识的模具予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱红军
审 判 员 龚 磊
代理审判员 祝正涵
二〇一五年六月五日
书 记 员 魏向云