江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第03174号
上诉人（原审被告）蔡仁清。
委托代理人曹全南，江苏金太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）侯莉莉。
委托代理人周瑞昌，江苏周瑞昌律师事务所律师。
委托代理人翟嘉彬，江苏周瑞昌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周明。
委托代理人顾志强，江苏孙剑良律师事务所律师。
委托代理人陶芸，江苏孙剑良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）龚雪桃。
委托代理人龚志昂（系龚雪桃之子）。
委托代理人冯银芬（系龚雪桃之儿媳）。
上诉人蔡仁清因与被上诉人侯莉莉、周明、龚雪桃损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2014）太民初字第0180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：太仓塬禾化纤有限公司（以下简称塬禾公司）设立于2007年9月13日，注册资本50万元，登记住所地为太仓市璜泾镇新华村，股东为侯莉莉与周明，两人各出资25万元，由周明担任法定代表人、执行董事，侯莉莉任监事。2008年12月30日，因塬禾公司逾期不接受年度检验，苏州市太仓工商行政管理局对塬禾公司作出吊销营业执照的处罚。
塬禾公司生产经营期间所使用的厂房，由龚雪桃于2007年5月起施工建造。工程结束后，因严向东以塬禾公司经办人身份共支付工程款25万元，龚雪桃委托太仓市璜泾法律服务所法律工作者蔡仁清作为诉讼代理人，于2009年2月20日以塬禾公司为被告诉至法院，要求塬禾公司支付工程款167352.68元。在该案中，周明代表塬禾公司提出书面异议认为，该工程系龚雪桃与严向东发生往来，与塬禾公司无关。2009年6月29日，龚雪桃申请撤回起诉，法院于当日作出（2009）太民一初字第0686号民事裁定书，准许龚雪桃撤回起诉。次日，龚雪桃委托蔡仁清以严向东为被告诉至法院，要求严向东支付工程款167352.68元。在该案中，严向东答辩认为其系塬禾公司的委托代理人，并提供了龚雪桃出具的证明一份，内容为：塬禾公司厂房由龚雪桃建造，工程造价417352.68元，截至2008年2月，严向东代塬禾公司支付工程款25万元，尚欠167352.68元未付。2009年8月10日，龚雪桃申请撤回该案起诉，法院于当日口头裁定予以准许。
2010年3月26日，龚雪桃以塬禾公司为被告，委托蔡仁清分别提起建设工程施工合同纠纷诉讼和民间借贷纠纷诉讼，要求塬禾公司支付工程款167352.68元，归还借款30万元。民间借贷纠纷一案所提供证据为加盖塬禾公司公章、落款日期为“2008年5月18日”的借条一份，内容为：塬禾公司向龚雪桃借款30万元用于公司周转，并注明经办人为周明。2010年5月26日，法院作出（2010）太商初字第0262号民事判决书，判决塬禾公司向龚雪桃归还借款30万元。2010年6月18日，周明作为塬禾公司的法定代表人，与龚雪桃就建设工程施工合同纠纷一案达成调解协议，由塬禾公司支付龚雪桃工程款167352.68元，当日法院作出（2010）太沙民初字第0173号民事调解书，对调解协议予以确认。2010年6月28日，龚雪桃委托蔡仁清申请执行上述民事判决书和民事调解书。在执行过程中，周明代表塬禾公司与龚雪桃达成执行和解协议，内容为：塬禾公司应支付龚雪桃工程款167352.68元、归还龚雪桃借款302900元，合计执行标的为470252.68元，塬禾公司用自建的坐落于太仓市璜泾镇新华村的三胞胎房屋及附属房约1270平方米折价470252.68元抵偿给龚雪桃，于2010年7月23日交付给龚雪桃。
2010年7月29日，龚雪桃与案外人朱青毛签订《购买厂房协议书》一份，内容为：龚雪桃将由塬禾公司抵债取得、坐落在璜泾镇新华村的塬禾公司三胞胎厂房出售给朱青毛，价格74万元（其中包括10万元在新华村押金），双方签订本协议时先付定金10万元，余款64万元在2010年8月6日前付清；付清房款后厂房产权及新华村的10万元押金归朱青毛所有；2010年8月6日开始该厂房的土地租金由朱青毛承担，双方于2010年8月6日前到璜泾镇新华村办理土地租赁协议变更手续及变更押金手续，并由塬禾公司协助。当日，龚雪桃向朱青毛出具收条一份，载明收到朱青毛定金10万元。2010年8月3日，朱青毛向龚雪桃交付60万元存单，龚雪桃向朱青毛出具收条一份，内容为：收到朱青毛买厂房款64万元，其中中国农业银行存单面额60万元，现金4万元。当日，龚雪桃到太仓市璜泾镇新华村村民委员会支付了2007年土地开发费余款、2008年至2010年8月3日的土地租金合计4万元。
侯莉莉在知悉塬禾公司厂房已经抵偿给龚雪桃后，以不服（2010）太商初字第0262号民事判决为由，向检察机关申诉。苏州市人民检察院于2011年7月11日作出苏检民抗（2011）23号民事抗诉书，向苏州市中级人民法院提出抗诉。苏州市中级人民法院于2011年8月12日作出（2011）苏中商抗字第0006号民事裁定书，指令再审该案。再审期间，龚雪桃于2011年12月2日向法院申请撤回起诉。2011年12月27日，法院作出（2011）太商抗字第0007号民事裁定书，准许龚雪桃撤回起诉，并撤销（2010）太商初字第0262号民事判决。
2012年7月16日，太仓市人民检察院分别对龚雪桃、蔡仁清作出太检诉刑不诉（2012）5号、6号不起诉决定书。两份不起诉决定书中均查明：周明与女友侯莉莉于2007年各出资一半成立塬禾公司，后因两人分手，在公司资产处理上引发经济纠纷，周明为提前处理公司固定资产，在2010年3月期间找龚雪桃、蔡仁清商谋，由周明以其经办的塬禾公司名义向龚雪桃出具1份金额为30万元的虚假借条，2010年3月26日由蔡仁清担任龚雪桃的诉讼代理人向法院提起诉讼，要求塬禾公司归还30万元欠款，2010年5月26日太仓市人民法院根据蔡仁清提供的虚假证据，作出了错误的民事判决，2010年7月23日连同龚雪桃诉塬禾公司工程款纠纷案的调解结果，双方达成执行和解协议，将塬禾公司厂房折价抵偿给龚雪桃，后厂房被变卖，周明得款50万元。太仓市人民检察院认为，蔡仁清、龚雪桃分别实施了《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第二款规定的行为，但犯罪情节轻微，且蔡仁清系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。
2012年8月7日，法院对太仓市人民检察院指控周明犯妨害作证罪一案作出（2012）太刑初字第0478号刑事判决书，判决书中查明：周明与女友侯莉莉于2007年各出资一半成立塬禾公司，后因双方分手，在公司资产处理上引发经济纠纷，周明为提前处理公司固定资产，在2010年3月期间分别找龚雪桃、蔡仁清商谋，由周明以其经办的塬禾公司名义向龚雪桃出具1份金额为30万元的虚假借条，2010年3月26日由蔡仁清担任龚雪桃的诉讼代理人向法院提起诉讼，要求塬禾公司归还30万元欠款，2010年5月26日法院根据蔡仁清提供的虚假证据，作出了错误的民事判决，2010年7月23日连同龚雪桃诉塬禾公司工程款纠纷案的调解结果，双方达成执行和解协议，将塬禾公司厂房折价抵偿给龚雪桃，后厂房被变卖，周明得款50万元。法院认为，周明指使他人作伪证，其行为已构成妨害作证罪，公诉机关指控周明犯妨害作证罪的事实清楚，证据确实，指控罪名成立，在共同犯罪中，周明起主要作用，系主犯，案发后周明自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且周明系初犯，认罪态度较好，当庭自愿认罪，依法应予以从轻处罚和酌情予以从轻处罚，并适用缓刑。据此，判决周明犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
2013年7月12日，侯莉莉诉至法院，要求周明、龚雪桃、蔡仁清赔偿其损失37万元。2014年2月21日，侯莉莉撤回该案起诉，法院于当日裁定予以准许。2014年3月10日，侯莉莉再次诉至法院。
审理中，侯莉莉与周明均确认塬禾公司生产经营期间所使用的厂房系塬禾公司财产。
上述事实，由庭审笔录，侯莉莉提供的工商档案材料，龚雪桃、塬禾公司签订的执行和解协议书，苏州市人民检察院苏检民抗（2011）23号民事抗诉书，太仓市人民检察院太检诉刑不诉（2012）5号、6号不起诉决定书，（2009）太民一初字第0686号民事裁定书、（2010）太沙民初字第0173号民事调解书、（2011）太商抗字第0007号民事裁定书、（2012）太刑初字第0478号刑事判决书及相应卷宗材料等证据予以佐证。
侯莉莉的一审诉讼请求为：周明、龚雪桃、蔡仁清共同赔偿塬禾公司74万元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，塬禾公司生产经营期间所使用的厂房系塬禾公司财产，周明作为塬禾公司的股东、法定代表人、执行董事，指使他人作伪证，以达到处分塬禾公司厂房的目的，除抵偿结欠龚雪桃的工程款167352.68元及向太仓市璜泾镇新华村村民委员会支付4万元系用于偿付塬禾公司所负债务外，房屋其余价值并未由塬禾公司享有。周明的行为侵害了塬禾公司的财产权利。2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据太仓市人民检察院太检诉刑不诉（2012）5号、6号不起诉决定书及（2012）太刑初字第0478号刑事判决书查明的事实，周明在实施侵权行为前找龚雪桃、蔡仁清商谋，龚雪桃、蔡仁清与周明共同实施了妨害作证行为，导致法院作出塬禾公司归还龚雪桃借款30万元的错误判决，塬禾公司厂房被抵偿给龚雪桃后又出售给案外人朱青毛。周明、龚雪桃、蔡仁清具有共同实施侵权行为的故意，构成共同侵权，应当对塬禾公司承担财产损害赔偿责任。对龚雪桃关于其真实动机系取得塬禾公司结欠的工程款，在本案中系真正受害人的答辩意见，虽然在制作伪证、提起虚假诉讼前，龚雪桃经两次诉讼确未实现相应债权，但其完全可以通过合法、正确的途径主张权利，不能以此作为实施犯罪和侵权行为的正当理由。对蔡仁清关于其对周明、龚雪桃制作伪证、提起虚假诉讼既不知情也未参与的答辩意见，因检察机关作出的不起诉决定书已对相关事实予以查明并作出认定，具有相应的证据效力和证明力，法院对蔡仁清该意见不予采纳。对蔡仁清关于其实施的行为系职务行为，应由其所在单位太仓市璜泾法律服务所承担责任的意见，因侵权行为由蔡仁清本人实施，且已构成犯罪，侯莉莉要求蔡仁清承担责任符合法律规定，法院对蔡仁清该意见也不予采纳。
对于塬禾公司的具体损失，因龚雪桃与朱青毛签订合同时的转让价款为74万元，侯莉莉也对该价款予以认可，据此确定厂房的价值并无不当。其中抵偿龚雪桃工程款的167352.48元及支付给太仓市璜泾镇新华村村民委员会的4万元，系用于偿还塬禾公司所负债务，并非塬禾公司损失范围。余款532647.52元应由塬禾公司取得，但周明、龚雪桃未以任何形式支付给塬禾公司，该款应作为塬禾公司因周明、龚雪桃、蔡仁清的共同侵权行为所实际遭受的损失。周明、龚雪桃、蔡仁清的共同侵权行为持续发生至《中华人民共和国侵权责任法》施行，周明、龚雪桃、蔡仁清应根据侵权责任法的规定，对塬禾公司承担连带赔偿责任。
2006年1月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第一百五十二条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”该条第二款规定：“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”该条第三款规定：“他人侵犯公司利益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”塬禾公司系侯莉莉与周明共同设立的有限责任公司，股东为侯莉莉和周明二人，周明任执行董事、法定代表人，侯莉莉为监事。在周明与龚雪桃、蔡仁清共同实施侵权行为损害塬禾公司利益的情况下，事实上已经具备了由侯莉莉以自己名义直接提起诉讼的条件，结合本案的实际情况也无必要再将塬禾公司列为诉讼当事人。故侯莉莉为维护塬禾公司利益，以自己名义直接提起诉讼符合公司法第一百五十二条的规定，对侯莉莉的诉讼请求应当予以支持。周明关于侯莉莉的起诉违反法定程序、未追加塬禾公司作为本案第三人、未成立清算组主张权利，因此无权提起诉讼的答辩意见于法无据，法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十九条，2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》第一百五十条、第一百五十二条的规定，判决：周明、龚雪桃、蔡仁清于判决生效后10日内赔偿太仓塬禾化纤有限公司损失532647.52元。案件受理费11200元，由侯莉莉负担2074元，周明、龚雪桃、蔡仁清共同负担9126元。
上诉人蔡仁清不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决遗漏了诉讼当事人，本案的处理与塬禾公司有法律上的利害关系，应将塬禾公司列为本案第三人参加诉讼。二、蔡仁清系职务行为而非个人行为，应由用人单位承担责任，原审判决未将蔡仁清工作单位追加为本案诉讼当事人显属不当。三、侯莉莉提起的是损害公司利益责任纠纷，原审将本案列为一般的财产损害赔偿纠纷系将案由列错。四、塬禾公司财产并未受损。塬禾公司变卖的厂房价款为74万元，对此侯莉莉、周明均无异议，因此塬禾公司厂房的价值并未受损。塬禾公司厂房形式上是由龚雪桃抵债获得后出售给朱青毛，但整个操作过程实质均是股东周明及其母亲沈雪芳在操作，龚雪桃并不能控制厂房的出售款，厂房的出售款是由周明控制。周明系塬禾公司执行董事，周明支配出售款的行为是一种职务行为，系代表塬禾公司，因此厂房出售款应属塬禾公司的财产。即使周明未将厂房出售款支付给塬禾公司亦是股东之间的纠纷，双方可以协商或提起申请公司清算之诉。五、本案缺乏侵权责任构成要件，塬禾公司的财产并未受损，侦查证据并不能证明蔡仁清参与了周明、龚雪桃的假证制作过程，蔡仁清没有侵权的主观过错。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决并依法改判蔡仁清不承担侵权的民事责任。
被上诉人侯莉莉二审辩称原审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人周明二审辩称同意蔡仁清有关诉讼主体存在问题的观点，蔡仁清主张其非共同侵权人的事实和法律依据不充分。
被上诉人龚雪桃二审辩称龚雪桃在本案中受周明诱导，虽有违法行为，但未造成财产所有权人的损失，不应承担赔偿责任。龚雪桃的民事违法行为主要是由周明造成的，龚雪桃不应承担共同赔偿责任。龚雪桃是本案的真正受害人。本案应当是公司股东的结算纠纷，不应该立为民事损害纠纷。本案有犯罪之嫌，应予移送。综上，原审判决不符合事实和法律，明显不公，请求二审法院撤销原审判决，重新予以改判。
二审经审理查明事实与原审一致。
本院认为，周明与侯莉莉于2007年9月13日各出资25万元成立塬禾公司，本案涉诉的厂房系塬禾公司财产。后因周明与侯莉莉分手，双方在公司资产处理上产生纠纷，周明为了提前处理公司固定资产，在2010年3月期间与龚雪桃、蔡仁清商谋，由龚雪桃以虚假借条提起诉讼，导致法院作出错误的判决。后三人通过执行和解和转卖厂房方式达到处分塬禾公司厂房的目的，除抵偿结欠龚雪桃的工程款167352.68元及向太仓市璜泾镇新华村村民委员会支付4万元系用于偿付塬禾公司所负债务外，房屋变卖所得并未由塬禾公司享有。周明、蔡仁清、龚雪桃的行为侵害了塬禾公司的财产权利，应承担相应的赔偿责任。
本案中，蔡仁清认为其没有侵权的主观恶意，其实施的行为系职务行为，但根据太仓市人民检察院太检诉刑不诉（2012）5号、6号不起诉决定书及（2012）太刑初字第0478号刑事判决书查明的事实，周明在实施侵权行为前找龚雪桃、蔡仁清商谋，龚雪桃、蔡仁清与周明共同实施了妨害作证行为，故蔡仁清的行为并非职务行为，周明、蔡仁清、龚雪桃具有共同实施侵权行为的故意。
蔡仁清认为周明系塬禾公司的执行董事，支配出售款的行为是一种职务行为，代表塬禾公司，塬禾公司的财产未受损。但本案中，周明、龚雪桃、蔡仁清将塬禾公司厂房出售给案外人朱青毛后并未将厂房出售款转入塬禾公司账户，而是自行占有，周明的行为并非代表塬禾公司的职务行为，而是对塬禾公司的侵权行为，造成了塬禾公司的财产损失。
塬禾公司系周明与侯莉莉两人出资设立的有限责任公司，周明系执行董事、法定代表人，在周明与龚雪桃、蔡仁清共同实施侵权行为损害塬禾公司利益的情况下，侯莉莉以股东身份代表塬禾公司提起诉讼并无不当，但本案的案由应认定为损害公司利益责任纠纷。塬禾公司厂房转让价款为74万元，扣除龚雪桃工程款167352.48元及支付给太仓市璜泾镇新华村村民委员会的4万元土地租金，塬禾公司实际损失532647.52元，该款项应由周明、龚雪桃、蔡仁清赔偿，原审据此判决周明、龚雪桃、蔡仁清赔偿塬禾公司损失532647.52元并无不当。原审未追加塬禾公司为本案第三人未影响塬禾公司的利益，程序并无明显不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，上诉人蔡仁清的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9126元，由上诉人蔡仁清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
代理审判员 陈 斌
代理审判员 郭 锐
二０一四年十一月七日
书 记 员 毛莉莉