浙江省金华市中级�民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙金刑二终字第14号
抗诉机关武义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男。因本案于2011年4月19日被武义县人民检察院决定刑事拘留，同年5月4日被金华市人民检察院决定逮捕，现押于武义县看守所。
辩护人姜安光，浙江思大律师事务所律师。
辩护人曾宣龙，浙江今日律师事务所律师。
武义县人民法院审理武义县人民检察院指控原审被告人李某甲犯保险诈骗罪、挪用公款罪、贪污罪一案，于2012年12月11日作出（2012）金武刑初字第195号刑事判决。宣判后，武义县人民检察院提出抗诉，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派代理检察员周从义出庭支持抗诉。原审被告人李某甲及其辩护人姜安光、曾宣龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、保险�骗部分
浙g×××××号奔驰轿车车主为浙江振兴方华房地产开发有限公司（以下简称振兴公司），2007年10月振兴公司作为被保险人向中国人民财产保险股份有限公司武义支公司（以下简称财保武义支公司）为该车投保了机动车损失、车上人员责任等保险；财保武义支公司对驾驶人饮酒驾驶被保险机动车，造成车上人员、被保险机动车损失，保险人不负责赔偿的责任免除条款进行了明确说明。祝龙系振兴公司雇佣的浙g×××××号车驾驶员，与王欣系表兄弟关系，王欣与振兴公司法定代表人夏华松系连襟关系。
2007年11月26日20时许，王欣酒后驾驶从祝龙处借来的浙g×××××号奔驰轿车行驶至武义县十白线22km＋700米地段时发生侧翻，造成车辆严重损坏，王欣及车上的叶某、高某甲受伤。事故发生后，王欣明知酒后驾车发生的交通事故、保险公司不赔的情况下，为骗取保险理赔款而指使祝龙顶替其报案。后祝龙到事故现场向交警部门、保险公司报案谎称其为事故的驾驶员。在武义县第一人民医院，被告人李某甲与王欣、夏华松等人亦在明知酒后驾车发生的交通事故、保险公司不赔的情况下，共同商量由祝龙顶替王欣报案进行保险索赔，由李某甲出面疏通交警部门。祝龙从事故现场到医院后与王欣、夏华松商量确定由王欣、祝龙处理。后王欣、祝龙到交警部门就该交通事故进行了处理。2008年3月，振兴公司向财保武义支公司提出索赔申请，具体由祝龙联系，后财保武义支公司共赔付给振兴公司车辆损失赔偿款820000元，车上人员责任险损失赔偿款32805.25元。案发后，由振兴公司向武义县人民检察院缴纳了人民币100万元。
二、挪用公款、贪污部分
2009年6、7月份一天，被告人李某甲�用担任武义县食品有限公司总经理的便利，指使公司屠宰场报账员金某乙将3万元公款借予浙江武义七彩旅游开发有限公司的汤某甲用于公司经营周转，汤某甲向金某乙个人出具了借条。
2009年7月底，被告人李某甲与陈某乙等人筹备召开战友会，李某甲任会长，陈某乙任秘书长，募集33700元。同年8月1日，被告人李某甲与陈某乙等人的“战友会”在汤某甲经营的浙江武义七彩旅游开发有限公司召开，餐饮费为10700元。陈某乙结算该餐饮费时，被告人李某甲因汤某甲没有归还上述3万元借款，便要求陈某乙由其与汤某甲结算，后陈某乙将“战友会”的15180元款交与李某甲，汤某甲则将10700元的餐饮费及武义县食品有限公司其他的餐饮费计23650元开具发票，加上部分现金计3万元交予李某甲。2009年8月20日被告人李某甲将该发票交给公司办公室主任周某以公司开支餐费的名义报销，公司出纳俞某将该23650元交于李某甲，后李某甲将3万元交给金某乙以归还汤某甲的3万元借款。被告人李某甲从中占有了10700元公款。
原判认定上述事实的证据有：1、证人汤某甲、叶某、高某甲、徐某甲、金某甲、巩某、吴某甲、潘某、吴某乙、王某甲、陈某甲、刘某、邢某、李某乙、高某乙、王某乙、魏某、方某、高某丙、朱某、汤某乙、徐某乙、姜某、夏某的证言；2、证人金某乙、徐某丙、陈某乙、周某、俞某、徐某丁、杨某的证言；3、中国人民财产保险股份有限公司机动车保险报案记录，武义县公安局交警大队事故现场示意图、强制措施凭证、事故认定书，机动车行驶证、驾驶证复印件，中国人民财产保险股份有限公司机动车保险单、机动车车上人员责任保险条例、非营业用汽车损失保险条例、保险业专用发票、保险单证送达签收单（兼保�权利义务告知书）等，财保武义支公司关于浙g×××××奔驰轿车的理赔资料，武义县人民医院诊断书、叶某病历及住院记录、缙云县钭氏伤科医院病历及住院记录、预交款查询单、收款收据、证明、发票、协议书，工商登记情况，武义县人民检察院的立案决定书，缴款票据；4、2009年战友会参加人数、募捐情况、费用开支公布册，领付款凭证、发票；5、户籍证明、企业法人营业执照、公司基本情况、武义县人民政府商业管理办公室出具的出资情况说明、武义县食品有限责任公司文件，武义县食品有限公司国有资产经营目标及保值增值责任书、总经理经营业绩考核责任书；6、共同作案人王欣、另案处理的夏华松、祝龙的供述。
原审法院认为，被告人李某甲在明知王欣酒后驾车发生交通事故的情况下，参与共谋隐瞒事实真相、编造虚假的出险原因，进行保险诈骗活动，数额巨大，其行为已构成保险诈骗罪；被告人李某甲身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，指使下属挪用公款以个人名义出借用于经营，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；被告人李某甲还利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为还构成贪污罪。振兴公司以单位名义实施保险诈骗行为，所得归单位所有，系单位犯罪。被告人李某甲犯数罪，予以数罪并罚。被告人李某甲在保险诈骗的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，对该罪行予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十条、第三十一条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，原审判决：被告人李某甲犯保险诈骗罪，判处有期徒刑二年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年；追缴违法所得人民币一万零七百元，发还武义县食品有限公司。
武义县人民检察院抗诉提出：原审被告人李某甲并非单位犯罪的直接负责的主管人员或直接责任人员，而是其个人与单位的共同保险诈骗犯罪，故对其应适用刑法第198条第1款规定按个人犯罪进行量刑并处罚金。原审被告人李某甲虽系从犯，但原判仅判处有期徒刑二年，量刑畸轻，且没有并处罚金，提请依法判处。
金华市人民检察院支持抗诉提出：本案原审被告人李某甲是与振兴公司共同犯罪的个人，系帮助被告单位进行保险诈骗，故对其应根据刑法第198条第1款的规定按个人犯罪进行定罪量刑；即使李某甲是从犯�可减轻处罚，原判对李某甲判处有期徒刑二年，但没有判处罚金，明显适用法律错误。
原审被告人李某甲上诉及其辩护人提出：1、原判认定原审被告人李某甲参与共谋进行保险诈骗、做交警工作证据不足；本案所涉的酒驾拒赔约定无效，不具备构成保险诈骗罪的事实基础，李某甲的行为不构成保险诈骗罪。2、原审被告人李某甲本意是要金某乙将私款出借给汤某甲，汤某甲的证言前后矛盾，不能采信，没有书证证明金某乙是否有足够现金，金某乙证言系孤证，原判认定原审被告人李某甲构成挪用公款罪证据不足。3、汤某甲的证言虽指证“战友会”的餐费10700元已包含在23650元餐费中，但没有证据佐证。陈某乙指证将15000余元钱交给李某甲不符合常理，且无其他证据佐证，原判认定原审被告人李某甲将“战友会”的餐费10700元在其武义县食品公司报销，构成贪污证据不足。
针对抗诉，辩护人同时提出即或原审被告人李某甲构成保险诈骗罪，其行为也是依附于单位犯罪之中，体现了单位意志，追求的是单位利益，抗诉不能成立。
经审理查明，原判认定原审被告人李某甲犯保险诈骗罪、挪用公款罪、贪污罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
关于原审被告人李某甲及其辩护人所提的上诉理由、辩护意见，经查：1、共同作案人王欣的供述、另案处理的夏华松、祝龙的供述、证人金某甲、汤某甲、徐某甲等人的证言相印证，一致证明发生事故当晚李某甲与王欣等人共同商议让祝龙顶替王欣报案，次日王欣与祝龙到交警部门以祝龙作为驾驶人处理相关事故，后又由祝龙代表振兴公司提起索赔，李某甲的行为对振兴公司最终骗取了保险金起到了帮助作用；证人徐某乙、姜某、夏某的证言与机动车保险单、保险单证送达签收单（兼保险权利义务告知书）相印证，证明保险公司就保险条款中有关责任免除条款已告知振兴公司，根据相关法律规定，上述责任免除条款具有法律效力。原审被告人李某甲上诉及其辩护人所提李某甲不构成保险诈骗罪的理由不能成立，本院不予采纳。2、证人汤某甲、金某乙、徐某丙的证言相印证，一致证明武义县屠宰场收取的款项存入以金某乙个人名义所开立的账户，原审被告人李某甲指使金某乙将3万元公款出借给汤某甲用于公司经营。原审被告人李某甲庭审中亦供认其让金某乙出借3万元给汤某甲，李某甲辩解其系让金某乙私款出借无证据予以证实，且与常理不符，原审被告人李某甲上诉及其辩护人所提认定李某甲构成挪用公款罪证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。3、证人汤某甲、陈某乙的证言与“战友会”费用开支公布册相印证，证�“战友会”餐费10700元由原审被告人李某甲与汤某甲结算，汤某甲将包含该10700元餐费在内的23650元餐费发票及部分现金共计3万元交予李某甲。证人周某、俞某、金某乙的证言与领付款凭证、发票相印证，证明原审被告人李某甲将23650元餐费发票以公司开支餐费的名义予以报销，后李某甲交还金某乙3万元。证人陈某乙证言证明其已将15000余元交给原审被告人李某甲，且该款项是否已交予李某甲，并不影响李某甲将“战友会”餐费以武义县食品有限公司开支名义予以报销行为性质的认定。原审被告人李某甲上诉及其辩护人所提认定李某甲构成贪污罪证据不足的理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人李某甲明知王欣系酒后驾车发生交通事故，仍然与王欣等人共同商议隐瞒事实真相、编造虚假的出险原因，帮助振兴公司骗取数额巨大保险金，�行为已构成保险诈骗罪；原审被告人李某甲身为国有公司从事公务的人员，利用职务上的便利，指使下属挪用公款归他人进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；原审被告人李某甲利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为已构成贪污罪。原审被告人李某甲在保险诈骗共同犯罪中系从犯，依法可以减轻处罚。原审被告人李某甲与振兴公司之间系自然人与单位共同实施保险诈骗，故对李某甲应根据刑法第一百九十八条第一款的规定按自然人犯罪进行定罪量刑，原判未判处罚金系适用法律错误，应予纠正，抗诉机关的该抗诉意见成立，本院予以支持。根据原审被告人李某甲在共同保险诈骗中的地位、作用、社会危害程度，抗诉机关抗诉所提原判对原审被告人李某甲犯保险诈骗罪减轻处罚，判处有期徒刑二年属量刑畸轻的理由不足，本院不予采纳。原审被告人李某甲上诉及其辩护人所提李某甲不构成保险诈骗罪、指控李某甲犯挪用公款罪、贪污罪证据不足的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百九十八条第一款第（二）项、第三款、第三百八十四条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第三十条、第三十一条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，判决如下：
一、驳回上诉人（原审被告人）李某甲的上诉。
二、维持武义县人民法院（2012）金武刑初字第195号刑事判决第一项中保险诈骗罪定罪部分、挪用公款罪和贪污罪的定罪量刑部分以及第二项；撤销判决第�项中保险诈骗罪的量刑及决定执行刑罚部分。
三、原审被告人李某甲犯保险诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯贪污罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月19日起至2014年4月18日止；罚金限判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
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审 判 长 骆定进
审 判 员 曹益军
审 判 员 李 晔
二〇一三年四月十八日
代书记员 何诗思