云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）迪民初字第14号
原告云南九州建设集团有限公司。
法定代表人黄少良，该公司董事长。
委托代理人陈红，云南天石智硕律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人孙凯，云南天石智硕律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
被告德钦县望坪房地产开发有限公司。
法定代表人金重有，该公司总经理。
委托代理人杨占文，云南合发律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
原告云南九州建设集团有限公司（以下简称九州公司）与被告德钦县望坪房地产开发有限公司（以下简称望坪公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月23日受理后，依法组成合议庭。2013年7月15日、2013年11月8日，本院两次公开开庭审理了本案，因本案原、被告双方对九州公司所做工程的工程量及工程造价存在争议，故在九州公司的申请，望坪公司的同意下，本院委托云南天禹司法鉴定中心对本案九州公司所做工程的工程量及工程造价进行鉴定，鉴定结束后，本院于2014年9月29日第三次公开开庭审理了本案。原告九州公司的委托代理人陈红、孙凯，被告望坪公司的委托代理人杨占文，第三次庭审时原告九州公司具有专门知识的人黄和养，云南天禹司法鉴定中心专业鉴定人员黄春明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告九州公司诉称，2010年7月9日，九州公司与望坪公司签订《建设工程施工合同》约定由九州公司承建望坪公司开发的梅里花苑住宅小区的施工工程。该合同签订后，九州公司于2010年8月20日正式组织人员进场施工，可九州公司进场后望坪公司就未能按约支付2010年9月、l0月、11月的工程款，由于望坪公司未能按时支付工程款，造成了工程被迫停工，农民工向当地政府部门上访的事件。2010年12月10日，因农民工上访，德钦县政府代望坪公司垫付了130万元款项用于发放农民工工资。2011年4月22日，九州公司、望坪公司双方签订《补充协议书》，该协议对工程进度款支付保证等相关事项进行了约定。该协议签订后，九州公司组织人员恢复施工。但望坪公司没有按约支付2011年4月份到9月份的进度款。由于望坪公司没有按约支付进度款，2011年7月12日工程被迫再次停工。因农民工在2011年7月份、8月份、9月份多次到德钦县各部门上访，德钦县政府再次代望坪公司垫付了部分款项用于支付农民工工资。此后，经九州公司、望坪公司双方协商，望坪公司承诺九州公司复工后补足工程进度款，并返还九州公司履约保证金。2011年9月2日，九州公司再次组织人员进场施工。但望坪公司没有兑现付款承诺。2011年9月30日，工程第三次被迫停工。截止2011年9月30日，九州公司共计已完成了24809320.52元的工程价款。依照双方约定，望坪公司应当向九州公司支付l9847456.42元的工程进度款（包括政府代付款），而望坪公司仅仅只向九州公司支付了ll444136.00元的款项。2011年底，望坪公司撤出了“梅里花苑”项目的全部人员。此后，九州公司就工程款支付及复工事项多次与望坪公司协商，望坪公司一直声称正在和德钦县政府商谈政府收购本项目房屋作为公租房的问题，资金问题马上解决，很快可以复工。可望坪公司一直没有支付工程款，一直未能复工。综上所述，望坪公司的违约行为，已经使双方签订的合同无法继续履行，为维护九州公司合法权利，特向法院提起诉讼，请求人民法院判令：1、解除九州公司、望坪公司双方之间的合同关系；2、望坪公司向九州公司支付工程款l3365184.52元（具体金额以人民法院委托的司法鉴定机构认定的工程造价金额扣减望坪公司已付工程款后得出的金额为准），并确认九州公司对该款享有优先受偿权；3、望坪公司向九州公司支付自2010年11月10日起至九州公司起诉之日2013年5月20日止逾期支付工程进度款的逾期付款违约金1113265.74元；4、望坪公司向九州公司支付停工损失费4264000.00元（具体金额以人民法院委托的司法鉴定机构认定金额为准）；5、望坪公司向九州公司支付施工前设施投入费737000.00元；6、望坪公司向九州公司支付未用完材料损失费740921.00元；7、望坪公司向九州公司返还履约保证金2400000.00元；8、望坪公司向九州公司支付自2012年2月18日起至九州公司起诉之日2013年5月20日止的逾期支付履约保证金的逾期付款违约金712920.00元。以上8项诉讼请求的金额合计为23333291.26元；9、望坪公司每日按照万分之六点五的标准向九州公司支付自九州公司起诉之日起至上述款项全部付清之日止的逾期付款违约金；10、望坪公司未能支付上述款项时，将“梅里花苑”住宅小区的房屋以低于平均销售价400元／平方米的价格折价抵扣给九州公司；11、望坪公司承担本案的全部诉讼费。
被告望坪公司答辩称，望坪公司已向九州公司支付工程款11455393.33元，这个数额是按照九州公司已完成的工程量的百分之八十来支付的。至于九州公司的其它诉讼请求，因这个工程还没有验收，具体没有结算，九州公司的诉请缺乏法律、事实依据。九州公司曾多次提出书面函告，望坪公司也两次敦促九州公司来结算账目，但九州公司这一年多以来没有提出好的方案及处理办法，所以拖到现在。工程先后停工过几次这是事实，并不是望坪公司没有付款，而是香德公路正在修，九州公司包工包料，九州公司在拉材料时候，停工待料，这些费用不应当计算到望坪公司头上来，所以不存在逾期付款违约金的问题，由于付款的金额，双方没有结算，支付时间没有定，我方希望法庭对对方的诉讼请求不予支持。九州公司、望坪公司经过多次协商，看到第10个诉讼请求可以看出，双方统一价款后，望坪公司要以低于平均售价400元的价格折抵给九州公司，这是补充协议，在九州公司提供的证据中有，九州公司默认了望坪公司的拖欠行为，扣工程款双方也达成共识，计算出来这么多金额及其他费用。诉讼请求第3项，逾期支付违约金、停工费、前期设施投费、未用完的材料费，违约保证金，合同还没有结束怎么返还。第9项，逾期付款的违约金，这个案子，还没有结算，没有规定付款期限，不存在违约，双方可以协商，有多少套住房对方是清楚的。其他费用太高，诉讼费用我们可以承担，其他费用我们不承担，也不承担这些费用涉及的诉讼费。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：1、望坪公司有无违约？2、望坪公司还应向九州公司支付多少款项？
针对以上争议，原告九州公司向本院提交如下证据：
1、原告营业执照副本复印件；原告组织机构代码证副本复印件，证明原告的诉讼主体资格。
2、被告登记卡片，证明被告诉讼主体资格。
3、《建设工程施工合同》，证明原、被告双方权利义务关系，双方建设施工合同关系，被告的违约情况。
4、《补充协议》，证明原、被告双方权利义务关系，被告方违约，逾期支付工程款。
5、《补充协议二》，证明原、被告双方权利义务关系，还可以证明到最终被告没有支付工程款，被告应当低于房屋平均售价400.00元的价格折抵给原告。
6、七张《进度款支付申请表》，证明被告没有按约支付进度款，还证明原、被告双方权利义务关系，被告除了一个月按期支付，其他都没有按期支付。
7、十四张收据，证明被告向原告支付的工程款，有个计算失误，要更正，其中一张是用的挖机l5000.00元，是我们代付挖机费用，替本案被告支付，不是工程款，支付的工程款多计算了l5000.00元，应当扣除。
8、两张工程质量保证金收据，证明原告向被告交付了240万元的履行保证金。
9、《回复函》，证明因被告原因工程一直未能复工。
经质证，被告望坪公司对原告九州公司提供的证据1，原告营业执照副本复印件；原告组织机构代码证副本复印件，证据2，被告登记卡片没有异议。对证据3，《建设工程施工合同》，证据4，《补充协议》真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为合同在履行过程中，双方可以对合同未约定的事项进行协商，不能证明我们违约。对证据5，《补充协议二》无异议，认为这个应当作为定案依据，这个协议是2011年4月20日签订的，被告法定代表人在融资方面力不从心，双方已经认可了事实，还不了债，用房子抵债，双方已经达成共识，不存在违约。对证据6，七张《进度款支付申请表》，认为这个表分三栏，这七张表每一笔都有支付，只是支付的双方有一些异议，原告认为应当付200万，但监理单位和造价部门通过审核认为原告的工程应支付l00万，那么就支付100万，这七张表都有支付，不能证明我方拖欠工程进度款。对证据7，十四张收据，认为进度款的收据证明我们都支付了款项，按照原告的施工进度。对证据8，两张工程质量保证金收据，认为原来对方答应的保证金是300万，但是只支付了240万，补充协议第一项有规定。对证据9，《回复函》，没有异议，认为在当时工程量、工程款在回复函当中提到了，项目的后续问题上，我们也是非常诚心想与原告方达成处置方案，但是现在还没有达成。回复函不能当然证明原告方想证明的事实。
被告望坪公司向本院提交如下证据：
企业法人营业执照复印件一份，组织机构代码证副本复印件一份，证明被告的诉讼主体资格。
经质证，原告九州公司对被告望坪公司提供的证据无异议。
在诉讼过程中，经本院委托，云南天禹司法鉴定中心根据对当事人及相关人员进行了调查询证，结合现场勘验、双方当事人提供的相关资料，对本案作出天禹司鉴字（2014）第（0832569）号德钦县梅里花苑住宅小区工程造价司法鉴定意见书，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条：“鉴定人应出庭接受当事人质询”的规定，2014年9月29日，本院第三次公开开庭对该司法鉴定意见书进行了质证，云南天禹司法鉴定中心专业鉴定人员黄春明，双方当事人及代理人到庭并听取了鉴定人对司法鉴定意见书的说明，回答法庭和双方当事人提出的相关问题。
针对云南天禹司法鉴定中心对本案做出的天禹司鉴字（2014）第（0832569）号司法鉴定意见书，经质证，原告九州公司对该鉴定意见书的真实性、合法性、关联性予以认可，但认为司法鉴定意见书部分项目的金额有遗漏。具体来说：
一、l9页（按照项目名称发表意见），以下项目的金额无异议：
1、完成建筑工程造价。
2、临时设施费用。
3、主体质量保证金利息。
4、工程款延期支付利息。
二、对停工闲置费用项目金额有异议，人员的停工天数、看守人员人数、机械设备的停工天数不足额。
（一）12页，施工过程中管理人员工资及作业工人停工闲置费用。
1、对计算公式（工资标准、人数等）没有异议，但工人的停工天数不是77天，而是97天。鉴定书只计算了第l、2次停工，第3次停工（20天）没有计算在内。
第1次停工，2010.11.17-2010.12.27，停工40天。
第2次停工，2011.7.12-2011.8.18，停工37天。
第3次停工，2011.9.30-2011.10.20，停工20天。
作业工人停工补偿：97天×220人×l00元／天×0.6=1280400.00元。
管理费用：停工工资1280400.00元×0.2=256080.00元。
2、看守人员不是2人，而是4人，少计算一个月。
看守人员工资：33.1个月×4人×3000元／月=397200.00元。
3、以上按照97天，看守人员4人计算后，管理人员工资、人工停工闲置及看守人员费用共1933680.00元，比鉴定1424280.00元高509400.00元。
（二）停工设备闲置费用，停工天数异议。
1、设备停工天数不能简单套用人员停工天数。
2、第3次停工是在2011.9.30，此后普通工人停工20天，但设备为了准备来日可能复工，不耽误被告建设工程，一直闲置在工地，直到2013.4原告将设备转手出售，才终止停工。
此间2010.10.1-2013.3.31共计l8个月的设备停工也应计算在内。按照鉴定书的标准，列表如下：
设备名称数量单位租金闲置天数折算月闲置费用950升搅拌机系统2套3000元／月天1810800****升搅拌机4套1500元／月天18108000塔吊2台250**元／月天塔吊4台250**元／月天181800000装载机2台30**元／月天18108000泵车2台250**元／月天18900000（短少）小计3024000鉴定书366795合计3390795（三）模板支架周转材料闲置费用，闲置天数异议。
1、“模板支架闲置仅考虑2011年9月30日以前的停工闲置”有异议，2011年9月30日以后，直到2013年4月原告才将模板支架周转材料转卖出售。
此间2010.10.1-2013.3.31计18个月的停工也要计算。按照鉴定书的标准列表如下：
闲置设备单位重量闲置单价（租金）闲置时间金额外脚手架钢管T1733.2元／t．天540298944模板支架钢管T883.2元／t．天540152064钢模板m246000.15元／m2．天540372600（短少）小计823608鉴定书117440合计941048停工闲置费用汇总表
费用项目单位金额管理人员工资及作业工人停工闲置费
用及全面停工后工地看护人员工资元
1933680
设备停工闲置费用元3390795模板支架周转材料闲置费用元941048合计6265523鉴定书1908515短少4363008四、停工后施工现场堆放未用完材料损失，鉴定书未予鉴定，法庭应当予以认定：
1、钢筋堆放未卖：70吨×5600元／吨=392000.00元。
2、钢筋堆放已卖：差价损失=41.4549吨×1050元／吨=43526.00元。
3、机制砖堆放已卖：差价损失=742400块×0.1元／块=74240.00元。
4、场地堆放沙：365m3×85元m3=31025.00元（鉴定书单价）。
5、场地堆放碎石：265m3×80元／m3=21200.00元（鉴定书单价）。
6、机制砖：5000块×0.64元／块=3200.00元（鉴定书单价）。
7、水电材料（线管、线盒、PVC管、PPR管及配件）积压损失费：330000.00元。
以上合计：895191.00元。
原告为施工需要，一次性运输到项目工地，运费高昂，现因停工，已经无法退还，亦无法出售，属于被告给原告造成的损失，请求法庭予以认定。
五、利息部分
主体质量保证金利息、工程款延期支付利息，数额及计算方式均无异议。
鉴定书仅计算至报告之日，即2014年7月20日，原告要求按照法定标准计算至实际付款之日止。
经质证，被告望坪公司对云南省天禹司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书无异议。
通过双方当事人对上述证据及鉴定报告的质证，本院认为，对原告九州公司提供的证据1，原告营业执照副本复印件；原告组织机构代码证副本复印件，证据2，被告登记卡片被告没有异议，本院予以采信。对证据3，《建设工程施工合同》，证据4，《补充协议》的真实性被告没有异议，本院予以采信。对证据5，《补充协议二》被告无异议，本院予以采信。对证据6，七张《进度款支付申请表》、证据7，十四张收据、证据8，两张工程质量保证金收据、证据9，《回复函》的真实性被告没有异议，本院予以采信。
对被告望坪公司提供的证据：企业法人营业执照复印件一份，组织机构代码证副本复印件一份，原告九州公司无异议，本院予以采信。
对云南天禹司法鉴定中心对本案作出天禹司鉴字（2014）第（0832569）号司法鉴定意见书，双方当事人对合法性、真实性及关联性均无异议，本院予以采信。至于原告九州公司认为司法鉴定意见书部分项目的金额有遗漏，对停工闲置费用项目金额有异议，认为人员的停工天数、看守人员人数、机械设备的停工天数不足额；停工后施工现场堆放未用完材料损失，鉴定书未予鉴定；利息部分，仅计算至报告之日，即2014年7月20日，原告九州公司要求按照法定标准计算至实际付款之日止。本院认为，原告九州公司认为司法鉴定意见书对人员的停工天数、看守人员人数、机械设备的停工天数不足额，因证据不足，本院不予采信。对于停工后施工现场堆放未用完材料损失，因原告九州公司未申请鉴定，可由原告九州公司自行处理，至于原告九州公司认为材料造成损失895191.00元，依据不足，本院不予采信。对于利息部分，原告九州公司认为仅计算至报告之日，即2014年7月20日，原告九州公司要求按照法定标准计算至实际付款之日止，本院予以采信。根据司法鉴定意见书对德钦县梅里花苑住宅小区工程原告九州公司完成建筑工程造价为18673084.00元，临时设施费用为280794.00元，停工闲置费用为1908515.00元，主体质量保证金利息为471271.00元，工程款延期支付利息为904314.00元，合计22237978.00元，本院予以采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：
2010年7月9日，九州公司与望坪公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由九州公司承建望坪公司开发的梅里花苑住宅小区的总平面图及施工图中住宅、商铺等土建、土建装饰、单体内水电安装工程。合同还对工期、质量标准、合同价款等做了约定。同日，双方还签订了《补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》。合同签订后，九州公司进场施工，2011年4月22日，九州公司、望坪公司双方又签订了《补充协议二》，该协议对保证工程进度款及时到位等相关事项进行了约定。后双方因工程进度款的支付上发生纠纷，致使工程停工，合同无法继续履行。
另查明，从2010年11月16日起，九州公司、望坪公司双方确认望坪公司先后向九州公司付款总计11429136.00元。2010年7月15日，九州公司向望坪公司预交工程质量保证金2400000.00元。
本院认为，九州公司与望坪公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》及《补充协议二》，系当事人双方真实意思表示，合同的内容不违反法律的禁止性规定，应为有效合同，合同对当事人产生法律约束力，双方均应按合同的约定实际履行。关于在合同履行中谁违约的问题，根据司法鉴定意见书，九州公司对德钦县梅里花苑住宅小区工程完成建筑工程造价为18673084.00元，而望坪公司向九州公司付款总计仅为11429136.00元，由于望坪公司没有按合同约定的工程进度款支付，致使工程停工，基于望坪公司的违约行为，九州公司与望坪公司签订的合同已无法继续履行，在九州公司请求解除双方所签订合同的情形下，本院予以解除。合同解除的主要责任在于望坪公司，故望坪公司最终应承担合同约定的赔偿责任，根据《补充协议二》第六条约定：“由于发包人原因，造成工程进度款未按本协议约定的时间内支付给承包人，发包人应承担违约责任及合同内规定的损失；工程结算尾款未在合同约定时间内支付给承包人，发包人将房屋及产权以低于平均销售价400元／平方米的单价抵扣给承包人”。望坪公司应承担的违约责任及合同内规定的损失为司法鉴定意见书计算出的停工闲置费用1908515.00元，主体质量保证金利息471271.00元，工程款延期支付利息904314.00元，共计3284100.00元。对于九州公司请求望坪公司支付自2010年11月10日起至起诉之日2013年5月20日止逾期支付工程进度款的逾期付款违约金1113265.74元，停工损失费4264000.00元，施工前设施投入费737000.00元及未用完材料损失费740921.00元，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于望坪公司还应向九州公司支付多少工程款的问题，九州公司完成工程造价18673084.00元，临时设施费用280794.00元，停工闲置费用1908515.00元，主体质量保证金利息471271.00元，工程款延期支付利息904314.00元，望坪公司应返还工程质量保证金2400000.00元，减去望坪公司向九州公司付款11429136.00元，望坪公司还应向九州公司支付款项为：18673084.00元＋280794.00元＋1908515.00元＋471271.00元＋904314.00元＋2400000.00元-11429136.00元=13208842.00元。关于利息问题，司法鉴定意见书已计算至2014年7月20日，对于后面所产生的利息应按中国人民银行发布同期同类贷款利息计算至望坪公司付完款为止，故对于九州公司请求每日按照万分之六点五的标准向其支付自起诉之日起至上述款项全部付清之日止的逾期付款违约金，本院不予支持。关于九州公司要求其对望坪公司应支付的工程款享有优先受偿权的问题，本院认为，根据最高人民法院法释（2002）16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。虽然《中华人民共和国合同法》第二百八十六条并未规定承包人的优先受偿权只能对已竣工的工程享有，没有排除对未竣工的工程享有优先权，但本案中对该建设工程约定的竣工之日为2012年2月11日，按此期限推算，九州公司显然已丧失了优先受偿权，故九州公司要求其对望坪公司应支付的工程款享有优先受偿权的理由不成立，本院不予支持。对于九州公司请求如望坪公司未能支付工程款项时，将梅里花苑住宅小区的房屋以低于平均销售价400元／平方米的价格折价抵扣给其的主张，因双方协议中有明确约定，本院予以支持，但九州公司在行使该权利时，不得对抗消费者作为商品房买受人的权利。望坪公司认为其没有违约，不应承担违约赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条第一款、第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：
一、解除云南九州建设集团有限公司与德钦县望坪房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《房屋建筑工程质量保修书》及《补充协议二》；
二、由德钦县望坪房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付云南九州建设集团有限公司各种款项13208842.00元；
三、德钦县望坪房地产开发有限公司向云南九州建设集团有限公司支付上述款项自2014年7月21日起至本判决确定的期限届满之日止期间的利息，该利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；
四、若德钦县望坪房地产开发有限公司未能向云南九州建设集团有限公司支付上述款项时，云南九州建设集团有限公司可将梅里花苑住宅小区的房屋以低于平均销售价400元／平方米的价格进行抵扣，但云南九州建设集团有限公司在行使该权利时，不得对抗消费者作为商品房买受人的权利；
五、驳回云南九州建设集团有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费158466.00元，由云南九州建设集团有限公司承担68740.00元，由德钦县望坪房地产开发有限公司承担89726.00元。司法鉴定费300000.00元，由云南九州建设集团有限公司承担150000.00元，由德钦县望坪房地产开发有限公司承担150000.00元。该鉴定费先由申请人云南九州建设集团有限公司垫付，应由德钦县望坪房地产开发有限公司承担的150000.00元鉴定费，在执行阶段时加到德钦县望坪房地产开发有限公司应付款中扣除。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行期间为二年。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 孙黎明
审判员 耿晓燕
审判员 杨德康
二〇一四年十一月十日
书记员 史昕然