湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）长中刑二终字第00400号
抗诉机关湖南省长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）叶某，原系湖南出入境检验检疫局机关服务中心主任。因涉嫌犯国有事业单位人员滥用职权罪于2012年7月4日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2013年8月3日被取保候审。
辩护人黎醒，湖南天地人律师事务所律师。
湖南省长沙市雨花区人民法院审理湖南省长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人叶某犯国有事业单位人员滥用职权罪、单位受贿罪一案，于2013年7月23日作出（2013）雨刑初字第210号刑事判决。长沙市雨花区人民检察院提出抗诉，原审被告人叶某提出上诉。本院于2013年9月25日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月8日通知湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷材料，并于2013年11月20日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院代理检察员罗晓波出庭履行职务，上诉人叶某及其辩护人黎醒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2000年3月18日湖南出入境检验检疫局机关服务中心（系国有事业单位）出资人民币10万元、罗岳社出资人民币10万元（实际为湖南出入境检验检疫局机关服务中心出资）作为股东注册成立长沙天平物业管理有限公司，后经多次变更，至2008年1月，股东为湖南出入境检验检疫局机关服务中心（出资人民币182万余元，占82.92%）、中国检验认证集团湖南有限公司（系国有公司）与湖南国际旅行卫生保健中心（系国有事业单位）。作为湖南出入境检验检疫局机关服务中心所属企业，长沙天平物业管理有限公司挂靠湖南出入境检验检疫局机关服务中心管理，独立核算，自负盈亏。
被告人叶某原系中华人民共和国湖南出入境检验检疫局（以下简称湖南出入境检验检疫局）工作人员，2008年7月18日交流轮岗至湖南出入境检验检疫局机关服务中心任主任。
2006年8月，苗林思源（已判刑）得知湖南省衡阳市酒精厂计划兴建年产30万吨变性燃料乙醇项目，遂起意以此为幌子诈骗钱财，于2006年9月6日在湖南省衡阳市工商行政管理局注册成立嗒喀喜集团（衡阳）林源置业有限公司（以下简称嗒喀喜公司），自任总经理，之后以该项目需融资为名，诱骗他人如找到一家公司将资金存入中国建设银行股份有限公司湖南省衡阳市解放路支行（以下简称建行衡阳市解放路支行），便可以通过银行调账作为该公司的自有资金以应付国家发改委对其资金的审验，苗林思源可以给存款的公司和介绍人一定的“好处费”。
2009年2月初，韩炬（湖南省长沙市天心农村合作银行业务员）经人介绍向被告人叶某介绍称存款到建行衡阳市解放路支行，该银行再将资金转贷给企业使用，除可获得银行正常存款利息外，企业还可支付额外5%的“好处费”。
被告人叶某在通过了解并与时任长沙天平物业管理有限公司法定代表人的罗成忠（系该公司总经理）商量后同意由该公司存款人民币400万元，并于2009年2月13日与罗成忠、罗红辉（时任湖南出入境检验检疫局机关服务中心办公室副主任兼长沙天平物业管理有限公司会计）来到湖南省衡阳市，经韩炬介绍与苗林思源见面，苗林思源向被告人叶某等人提出需要挪用转存资金作为其公司的自有资金，长沙天平物业管理有限公司要承诺资金需存3个月且不提前支取才支付“好处费”。被告人叶某问苗林思源怎样将长沙天平物业管理有限公司存入的资金挪到嗒喀喜公司的帐户上，苗林思源说这是他自己与银行之间的事，不要被告人叶某管。被告人叶某等人又提出要求先支付人民币20万元“好处费”再在建行衡阳市解放路支行存款人民币400万元，苗林思源表示不同意。韩炬从中斡旋，答应先垫付人民币20万元。
2009年2月13日下午，被告人叶某在长沙天平物业管理有限公司没有借款或其他结算需要的情况下即决定并作为该公司被授权人在建行衡阳市解放路支行以“湖南长沙天平物业管理有限公司”的名义开设单位银行结算账户（一般户）。为此长沙天平物业管理有限公司与建行衡阳市解放路支行签订《对帐服务协议》等协议，约定双方采取纸质方式进行对帐，且至少每季度办理一次对帐签证。双方均承诺遵守《人民币银行结算帐户管理办法》等有关法律法规、规章制度办理所有支付结算业务等。当晚被告人叶某等人在长沙约见了建行衡阳市解放路支行副行长廖江生，问长沙天平物业管理有限公司的资金存在该行能否保证安全，廖江生表示存款在该行能保证安全。
2009年2月19日，被告人叶某安排罗红辉收取韩炬送交的“好处费”人民币20万元，要罗红辉当日将长沙天平物业管理有限公司在交通银行长沙分行营业部账户上的人民币400万元转存至建行衡阳市解放路支行账户内，并出具了保证人民币400万元存款在3个月内不提前支取的承诺书。韩炬等人随即将此事告知苗林思源。苗林思源即要韩炬等人将长沙天平物业管理有限公司将人民币400万元转存至建行衡阳市解放路支行账户的银行回单与承诺书送回湖南省衡阳市交给苗林思源。苗林思源随即伪造了“湖南长沙天平物业管理有限公司”的财务专用章与该公司法定代表人罗成忠的私人印鉴，于2009年2月20日从长沙天平物业管理有限公司在建行衡阳市解放路支行开设的账户内转走人民币320万元，2009年2月25日又转走人民币78万元，2009年3月30日再次转走人民币18000元，共计从长沙天平物业管理有限公司在建行衡阳市解放路支行开设的账户内转走人民币399.8万元，用于挥霍、支付个人债务等，至今未能追回。
2009年4月初长沙天平物业管理有限公司收到建行衡阳市解放路支行寄来的对帐单，得知该公司在该支行的存款已被转走人民币399.8万元，余额只有人民币2032.79元，随即向被告人叶某汇报。被告人叶某要求罗红辉去查。建行衡阳市解放路支行又口头回复是银行把对帐单的余额搞错了。
2009年5月25日长沙天平物业管理有限公司因需要支付人民币170万元工程款，罗成忠、罗红辉等人来到湖南省衡阳市找到廖江生与苗林思源，廖江生称人民币400万元还没有解冻，还要等1个月。苗林思源也表示人民币400万元在其帐户上，同意转人民币170万元给长沙天平物业管理有限公司，要罗红辉填好电汇凭证，但又称要缓一段时间。苗林思源将罗红辉填好的电汇凭证之后，盖上伪造的银行办讫章交给罗红辉等人。但之后一直未到帐。
被告人叶某得知此事后要求罗成忠与廖江生和苗林思源联系要求解决。廖江生则多次称“下周三全部结清”、“在落实”、“不久会解决的”。苗林思源则谎称有一份300万美元的信用证结汇后即可全部归还，此后又陆续支付给该公司人民币23.2万元，并安排韩炬送给长沙天平物业管理有限公司人民币1万元作为“额外利息”。
2009年10月14日被告人叶某才指派长沙天平物业管理有限公司职员正式前往建行衡阳市解放路支行查帐，才确认该公司存在该支行的人民币399.8万元早在2009年2月20日至2009年3月30日期间已被苗林思源非法转走。被告人叶某才要求该公司向公安机关报案，建行衡阳市解放路支行才向湖南省衡阳市公安机关报案。湖南省衡阳市公安机关遂于2009年10月23日立案侦查。
2009年10月28日被告人叶某向湖南出入境检验检疫局领导汇报了为收取“好处费”人民币20万元而将长沙天平物业管理有限公司人民币400万元转存至在建行衡阳市解放路支行开设的账户，其中人民币399.8万元被非法转走的全部事实。
此后，长沙天平物业管理有限公司向湖南省衡阳市中级人民法院起诉，请求判决建行衡阳市解放路支行支付存款本金人民币400万元及利息。2009年11月9日中国建设银行湖南省分行支付给长沙天平物业管理有限公司人民币200万元。2011年12月13日湖南省高级人民法院作出（2011）湘高法民二终字第62号《民事判决书》，终审判决建行衡阳市解放路支行向长沙天平物业管理有限公司支付人民币177.8万元及利息。
2012年7月3日湖南省长沙市人民检察院通过湖南出入境检验检疫局通知被告人叶某到该院接受调查询问，次日该院立案侦查。
至2012年7月4日本案立案时止，长沙天平物业管理有限公司尚有人民币155.8万元（不包含银行利息）未追回。在侦查期间，被告人叶某的亲属自愿退赔了10万元，罗成忠上交17.7万元，罗红辉上交7000元。长沙天平物业管理有限公司尚有127.4万元（不包含银行利息）未收回。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、立案材料、抓获经过材料。
2、证人韩炬、罗成忠、罗红辉、戴永和、谢建军的证言。
3、证人苗林思源的证言。
4、《开立单位银行结算账户申请书》、《介绍信暨授权书》、被告人叶某的居民身份证复印件与建行衡阳市解放路支行核对结果等书证。
5、建行衡阳市解放路支行《印鉴卡片》。
6、结算业务申请书。
7、转账支票、对账单及银行帐户明细、建行衡阳市解放路支行2010年5月31日出具的《对帐单》、进账单。
8、苗林思源建设银行个人账户明细表。
9、湖南省衡阳市公安局物证鉴定所2009年11月18日出具的（衡）公（刑）鉴（文）字（2009）018号《印章鉴定书》。
10、王惠、罗红辉出具的《20万元收支明细》。
11、谭平义出具的情况说明、存款清单与现金解款单。
12、湖南省衡阳市工商行政管理局出具的《企业注册登记资料》、《企业法人营业执照》。
13、接受刑事案件登记表。
14、湖南省高级人民法院2011年3月23日作出的湘高法刑二终字第2号《刑事判决书》。
15、湖南省高级人民法院2011年12月13日作出的（2011）湘高法民二终字第62号《民事判决书》，确认2009年2月13日，长沙天平物业管理有限公司与建行衡阳市解放路支行签订《对帐服务协议》等协议。
16、湖南出入境检验检疫局《会议记录》、被告人叶某2009年10月向湖南出入境检验检疫局领导出具的《关于天平物业公司存款被诈骗有关情况的汇报》及之后作出的相关情况汇报、证人罗红辉、罗成忠出具的《关于天平物业公司存款被诈骗有关情况的汇报》。
17、廖江生与罗成忠的手机来往信息。
18、湖南出入境检验检疫局提供的被告人叶某的《公务员登记表》、《关于叶某职务任免的通知》、考核登记表及《关于叶某、罗成忠身份的证明》。
19、湖南出入境检验检疫局机关服务中心2007年10月10日下发的《关于下发湖南检验检疫局机关服务中心改革方案的通知》。
20、国家出入境检验检疫局1999年10月27日下发的《湖南出入境检验检疫局下属事业单位设置的通知》等相关文件。
21、湖南出入境检验检疫局1999年12月14日发布的《关于下发湖南出入境检验检疫局内设机构、直属事业单位设置及工作职责的通知》。
22、湖南出入境检验检疫局2005年10月27日印发的《关于机关服务中心内设机构调整的通知》。
23、湖南出入境检验检疫局机关服务中心制度汇编等相关材料，确定该中心为独立法人单位，为湖南出入境检验检疫局直属机构，经济性质为国有事业单位。
24、《事业单位法人证书》及组织机构代码证。
25、企业法人营业执照、组织机构代码证及企业注册登记资料、股权转让协议等书证与周学英出具的《关于长沙天平物业公司出资的情况说明》。
26、长沙天平物业管理有限公司公司2007年11月15日制定的公司章程。
27、湖南出入境检验检疫局2007年10月10日印发的《湖南检验检疫局机关服务中心改革方案》。
28、湖南出入境检验检疫局2008年5月5日印发的《湖南检验检疫系统分支机构、直属单位财务管理暂行办法》。
29、湖南出入境检验检疫局机关服务中心2009年2月3日印发的《湖南检验检疫局机关服务中心所属经济实体财务监督办法》（试行）。
30、扣押物品清单。
31、被告人叶某的身份、现实表现材料。
32、被告人叶某的供述。
原审法院认为，被告人叶某身为国有事业单位的工作人员，滥用职权，导致国有公司财产100多万未能收回，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。被告人叶某在犯罪事实未被办案机关掌握时向办案机关以外的所在单位有关负责人员投案，如实供述自己的罪行，是自首，且被告人叶某的亲属自愿退赔了部分损失，对被告人叶某可以酌情从轻处罚。
该院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一、二款，第六十七条第一款与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，判决：被告人叶某犯国有事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年一个月。
湖南省长沙市雨花区人民检察院抗诉称：原审被告人叶某滥用职权的行为造成国有公司重大损失，案发后尚有部分损失没有追回，原审判决对其量刑畸轻。
上诉人叶某上诉及其辩护人辩护提出：叶某不是导至公司存款损失的直接原因，没有滥用职权的行为，请求二审改判其免予刑事处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人叶某滥用职权罪的事实清楚，证据确实、充分。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（二）项之规定，本院予以确认。
本院认为，上诉人叶某身为国有事业单位的工作人员，滥用职权，导致国有公司财产遭受重大损失，其行为已构成国有事业单位人员滥用职权罪。上诉人叶某在犯罪事实未被办案机关掌握时向办案机关以外的所在单位有关负责人员投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。对于抗诉机关抗诉称对上诉人叶某量刑畸轻的理由，经查，上诉人叶某的行为构成国有事业单位人员滥用职权罪，应在有期徒刑三年以下量刑，且其有自首情节，退赔了部分损失，一审法院对其判处有期徒刑一年一个月在法律幅度范围之内，不属于量刑畸轻。故该抗诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人叶某上诉及其辩护人辩护提出，叶某不是导致公司存款损失的直接原因，没有滥用职权的行为，请求二审改判其免予刑事处罚的理由。经查，叶某系湖南出入境检验检疫局机关服务中心主任，对长沙天平物业管理有限公司具有管理职责，在应知道资金可能存在风险的情况下，其仍与该物业公司负责人共同商量决定将公司资金异地开户存款，收取存款利息以外的高额回报，最终导致资金被他人所骗而不能追回这一结果的发生，其行为不属于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的情形。该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 李云昆
审判员 苏诞阳
二〇一四年二月十四日
书记员 牟治伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。