山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1283号
上诉人（原审原告）青岛成元箱包有限公司。
法定代表人元成喜，总经理。
委托代理人栾国涛，山东海政律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王建军。
委托代理人王兴超，山东元衡律师事务所律师。
上诉人青岛成元箱包有限公司（以下简称成元公司）因与被上诉人王建军劳动争议纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2015）即民初字第7318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
成元公司在一审中诉称：王建军原系成元公司电工，双方是劳动关系。但是自2013年开始，王建军为有充足时间从事自己的生意，便要求改变双方的劳动关系，不继续固定在成元公司上班，双方变更为劳务关系，成元公司用电有问题王建军给及时处理解决，随叫随到，王建军要求每月劳务费1000元并继续缴纳劳动保险。但是，后来王建军在履行双方劳务关系时，也经常不来，即便来维修及维护时，也以种种理由索要单次劳务费用，每次二三百元不等。因此，成元公司认为双方之间自2013年开始是劳务关系而非劳动关系，王建军申请并经仲裁委裁决的解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资及防暑降温费没有法律依据。为此，诉请判决成元公司不应向王建军支付劳动待遇；诉讼费由王建军承担。
王建军在一审中辩称：1、仲裁裁决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。2、成元公司所诉事实与理由，与事实不符、于法无据，请法院依法驳回成元公司的诉讼请求。第一，王建军与成元公司之间系劳动关系而非劳务关系。王建军与成元公司签订了劳动合同，明确约定了工作时间、工作年限、工作内容，可见确为劳动关系；成元公司依法给王建军按时缴纳社会保险；解除／终止劳动合同人员登记表以及解除／终止劳动合同报告书明确可见解除／终止合同的原因是企业解除劳动合同并加盖企业印章。第二、成元公司违法解除劳动合同事实充分，证据确凿。成元公司未经与王建军协商一致违法解除劳动合同，并单方出具解除／终止劳动合同人员登记表，且未按法律规定支付经济补偿，故成元公司应支付赔偿金。第三、王建军依劳动合同约定，按时按质提供劳动，但是成元公司未安排王建军休年休假，且未支付未休年休假工资，故成元公司应支付带薪年休假工资。第四、王建军为在岗职工，但是成元公司未给王建军发放高温补贴，故成元公司应予支付防暑降温费。第五、成元公司与王建军约定工资为每月3000元，通过现金形式发放，故成元公司所称1000元劳务费与事实不符。
一审法院查明和认定的基本事实是：王建军称于2004年8月到成元公司从事电工工作，双方签订劳动合同。王建军工作期间月工资3000元，工资通过现金形式发放，工资表有签名。成元公司提交2014年4月至2015年4月工资表12份，均有王建军签名，证实王建军月工资1000元。王建军未提交月工资3000元的相关证据。
王建军称工作期间成元公司未安排休年休假，未发放年休假工资，未发放防暑降温费。成元公司称从2013年起王建军不是正常上班，每月公司用电有问题时才给王建军打电话王建军才去，大部分时间从事自己的第二职业，双方之间不存在真正的劳动关系，所以不存在休假工资、发放降温费的事实。
王建军称于2015年5月14日离开成元公司，系被成元公司无故辞退。成元公司已经为王建军出具解除劳动关系书面手续，解除劳动合同原因：企业解除劳动合同。
成元公司提交申请书复印件一份，内容为：“申请尊敬的劳动局领导您好：因受经济影响，原青岛成元箱包有限公司放弃经营，所以无能为力再继续缴纳工人的劳动保险。经工人代表王建兴（原青岛成元箱包有限公司中方总务）与原公司法人元成喜协商，需补交劳动保险差额，让原公司交保险的工人继续缴纳保险。为保证工人的利益，望贵局领导给予办理。谢谢！工人代表：王建兴”，以此证实成元公司经营不善停止经营，即墨市龙泉劳动所与龙泉外经贸办已经确认企业停产，上述两单位均盖章确认，该申请书原件留存在龙泉劳动所。成元公司提交纪春红、陈秀彦等24人解除劳动合同报告书复印件、解除劳动合同保险补偿金领取表两份，证实包括王建军在内的全部职工解除劳动合同并已经领取了解职补偿金，王建军的补偿金是其妻王磊代领。因企业经营不善，与全部劳动者解除合同，不属于违法解除，不应当支付赔偿金。王建军质证称，王建兴并非工人代表，未履行合法程序，且该复印件没有签字或盖章，没有时间，对其真实性不予认可。解除劳动合同报告书没有公司盖章及劳动者签字，真实性不予认可，没有王建军的信息，解除劳动保险赔偿金应视为解除劳动保险的补偿金，而不是经济补偿金。
2015年7月17日，王建军向即墨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1、解除双方劳动关系并办理档案、失业和社会保险关系转移手续；2、成元公司支付王建军未签订劳动合同双倍工资33000元（自2004年9月至2005年8月）；3、成元公司支付解除劳动合同经济补偿33000元及赔偿金66000元（自2004年8月至2015年7月15日）；4、成元公司支付未休带薪年休假工资9655元（自2008年至2015年7月15日）；5、成元公司支付防暑降温费2880元（2006年至2014年）。该仲裁委经审理，于2015年8月7日作出即劳人仲案字（2015）第377号裁决书，裁决：1、成元公司支付王建军解除劳动合同赔偿金66000元；2、成元公司支付王建军2014年1月至2015年5月14日带薪年休假工资4137元；3、成元公司支付王建军2014年防暑降温费320元；4、成元公司为王建军办理解除劳动合同手续以及社会保险转移手续；5、驳回王建军的其他仲裁请求。成元公司不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院认为，当事人对自己的主张，有举证的责任。王建军主张月工资3000元，但未提交相关证据，应承担举证不能的责任。即应按照成元公司提交的工资表载明内容，认定王建军离开成元公司前十二个月月平均工资1000元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定：“有下列情形之一的，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：……（二）生产经营发生严重困难的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；……。”成元公司称因企业经营不善与全体劳动者解除合同不属于违法解除不应当支付赔偿金，理由不能成立。根据上述法律规定，用人单位裁减人员二十人以上应提前三十日向工会或全体职工说明情况，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告，可以裁减人员。而成元公司并未提交其提前三十日向工会或全体职工说明情况，并将裁减人员方案向劳动行政部门报告的相关证据，因此成元公司与王建军解除劳动合同，属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”成元公司提交的解除劳动保险补偿金领取表显示，王建军系领取解除劳动保险补偿金2000元，而非解除劳动合同的经济补偿。王建军2004年8月至2015年5月在成元公司工作10年零9个月，王建军离开成元公司前十二个月月平均工资1000元，低于当地最低工资标准，成元公司应按照当地最低工资标准1450元／月支付王建军违法解除劳动合同赔偿金31900元（1450元×11个月×2）。
《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支持未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数。”成元公司未提交已安排王建军休年休假或已发放未休年休假工资的相关证据，应承担举证不能的责任。成元公司应当按照上述规定支付王建军未休年休假工资。王建军主张成元公司支付2008年度至2013年度的带薪年休假工资的请求，已超过一年的诉讼时效，一审法院不予支持。王建军2014年度的应休假天数为10天，2015年度的应休假天数为3天（134天÷365天×10天），成元公司应支付王建军2014年1月1日至2015年5月14日期间的带薪年休假工资1733.3元（1450元÷21.75天×13天×200%）。
《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条第一款规定：“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：从事室外作业和高温作业人员每人每月120元；非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。“王建军在成元公司从事电工工作，系非高温作业人员。王建军2015年工作至5月14日不到发放降温费时间。王建军主张成元公司支付2006年度至2013年度防暑降温费的请求，已超过一年的诉讼时效，一审法院不予支持。因此成元公司应支付王建军2014年度6月、7月、8月、9月4个月的防暑降温费320元（80元×4个月）。
《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”成元公司应当按照上述规定为王建军办理档案和社会保险关系转移手续。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第十条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社（2006）44号）第一条第一款之规定，一审判决：一、青岛成元箱包有限公司支付王建军违法解除劳动合同赔偿金31900元；二、青岛成元箱包有限公司支付王建军2014年1月1日至2015年5月14日带薪年休假工资1733.3元；三、青岛成元箱包有限公司支付王建军2014年度防暑降温费320元；四、青岛成元箱包有限公司于判决生效后十五日内为王建军办理档案及社会保险关系转移手续；五、驳回青岛成元箱包有限公司的其他诉讼请求。上述一至三项应付款额，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛成元箱包有限公司负担。
宣判后，成元公司不服，上诉至本院。
上诉人成元公司上诉称：一、双方之间自2013年起不存在劳动关系，成元公司不应支付王建军劳动待遇。王建军曾是成元公司的电工，但是自2013年开始，王建军为了有充足的时间从事自己的生意，要求改变双方的劳动关系，不继续固定时间在成元公司上班。经双方协商一致，变更为劳务承揽关系，王建军以其专业电工知识和技术承揽成元公司用电维护及电路电器检修工作，成元公司有用电问题便给王建军打电话，王建军来成元公司进行检修。为了保障王建军的收入，双方协商每月固定报酬为1000元，并为王建军继续缴纳社会保险费。一审中，成元公司提交了王建军签字领取工资的工资表，可以充分证明双方之间非劳动关系，而是一种劳务关系。另外，虽然成元公司为王建军缴纳社会保险费，但这只是挂靠缴纳社会保险的一种形式。现在社会上这种现象普遍存在，如建筑业的建造师及造价师等，相当一部分都属于没有劳动关系而是挂名缴纳社会保险的形式。故，不能以成元公司为王建军续缴社会保险而认定双方之间存在劳动关系。二、成元公司因经营不善停止经营，在与全体职工协商一致的情况下向劳动部门备案，并与全体职工解除了劳动合同。因此，成元公司不属于违法解除劳动关系。成元公司因经营不善停止经营，召开了全体职工大会，与全体职工协商解除劳动关系。全体职工同意后，由职工代表王建兴以申请书的形式向劳动部门备案，该申请经即墨市龙泉街道劳动所和即墨市温泉镇外经贸委盖章确认后存放在即墨市劳动保险事业处（即墨市行政服务大厅窗口）。在办理备案手续后，成元公司与全体职工签订了解除劳动合同协议书，职工签字后领取了解除劳动合同保险补偿金。因此，成元公司解除与包括王建军在内的职工劳动关系爱并不是违法解除，一审认定系违法解除是错误的。另外，王建军的补偿金2000元也已经由其妻子代领回家。一审对此未予扣减，错误。如果王建军上诉理由成立，二审应予以扣减。综上，双方之间不存在劳动关系，更不存在违法解除劳动关系的情形，一审判决错误。请求：撤销一审判决，依法改判成元公司不支付王建军赔偿金、未休年休假工资及防暑降温费；一、二审诉讼费由王建军负担。
被上诉人王建军答辩称：一、王建军与成元公司之间系劳动关系而非劳务承揽关系。理由如下：1、成元公司系合法的用工主体，王建军按照约定提供劳动；2、成元公司依法给王建军按时缴纳社会保险；3、王建军在仲裁时提交的解除／终止劳动合同人员登记表以及解除／终止劳动合同报告书，明确可见解除／终止劳动合同的原因是企业解除劳动合同并加盖企业印章。4、成元公司一审期间提交的工资表和解除劳动保险补偿金领取表，充分证实了王建军与成元公司之间存在劳动关系。二、成元公司应支付违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资、防暑降温费及为王建军办理档案和社会保险关系转移手续。理由如下：1、成元公司停止经营、裁减人员，未向工会或全体职工说明情况，未将裁减人员方案向劳动行政部门报告，未履行法定程序，况且成元公司在解除劳动关系后未支付经济补偿，故该解除属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。成元公司在一审中提交的解除劳动保险补偿金领取表，已经表明是劳动保险补偿金，而非解除劳动合同的经济补偿金。2、王建军提供劳动，系在岗职工，但成元公司未按照规定安排王建军休带薪年休假、未发放防暑降温费，故成元公司应当支付未休年休假工资和防暑降温费。综上，成元公司与王建军之间系劳动关系，成元公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资、防暑降温费。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
二审中，本院根据成元公司调取证据的申请，委托一审法院到即墨市行政服务大厅调取成元公司主张的由相关部门盖章备案的职工补缴社会保险的申请书原件，未调取到该申请书原件。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，成元公司主张其与王建军自2013年之后不存在劳动关系，双方建立的是劳务关系，并提交王建军签字领取报酬的工资表予以证明。王建军辩称成元公司为王建军发放工资，缴纳社会保险费，双方之间一直存在劳动关系，而非劳务关系。对此，本院认为，成元公司为王建军发放工资、缴纳社会保险费至2015年4月，后由成元公司为王建军办理了劳动关系解除手续，双方之间建立的是劳动关系，而非劳务关系。成元公司主张2013年之后双方之间系劳务关系，其提交的工资发放表无法证据其该项主张，其亦未提交其他证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果。成元公司未提交充分有效的证据证明其因经营不善、在与全体职工协商一致的情况下向劳动部门备案，从而与全体职工解除劳动关系，其以企业解除劳动合同为由解除与王建军的劳动关系，缺乏合法依据，一审认定成元公司系违法解除劳动合同并判令成元公司支付王建军相应的违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资及防暑降温费，并无不当，本院予以确认。因成元公司向王建军支付的2000元是解除劳动保险补偿金，与违法解除劳动合同的赔偿金并非同一性质，故，不应从成元公司应支付王建军的赔偿金中予以抵扣。
综上，上诉人成元公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛成元箱包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢雄心
代理审判员 齐 新
代理审判员 马 喆
二〇一六年四月七日
书 记 员 杨倩倩
书 记 员 郭丹丹