广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民三终字第38号
上诉人（原审原告）：黄先华，男，汉族。
委托代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。
委托代理人：朱绍敏，广东法行律师事务所工作人员。
被上诉人（原审被告）：英德市扬帆运输有限责任公司。
法定代表人：杨仕凡，该公司经理。
委托代理人：黄洁宜，系英德市扬帆运输有限责任公司职员。
原审被告：林志伟，男，汉族。
上诉人黄先华因与被上诉人英德市扬帆运输有限责任公司（以下简称扬帆公司）、原审被告林志伟买卖合同纠纷一案，不服清新县人民法院（2012）清新法民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2012年7月27日，原告黄先华向原审法院提起诉讼，请求：1、判令被告扬帆公司归还货款51885元及按货款金额的30％计算支付违约金15565.5元，合计67450.5元；2、被告扬帆公司承担本案的诉讼费用。主要事实和理由：被告林志伟以被告扬帆公司的代表人于2010年8月12日在原告的经营部为被告扬帆公司的粤RQ31**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ25**车辆购买安装轮胎，写下欠据确认欠原告的货款51885元整，约定在30日内付清，逾期未付清的按欠款额每日百分之五支付违约金，故意拖欠货款的由债权人向其所在地人民法院起诉。被告写下欠据并将粤RQ30**车辆及行驶证原件交给原告留置担保。此后，没有履行约定支付货款，原告多次找被告要求其还款但无果。
被告扬帆公司答辩称：（一）、原告起诉答辩人是错列被告。原告于2010年12月9日在清远市中级人民法院就同一事件，针对欠款人方焕祥提起诉讼，要求方焕祥归还货款67450.5元。可见，原告是与方焕祥构成买卖合同关系，原告起诉答辩人属主体不适格；（二）、原告伪造相关证据，依法应予驳回。原告于2010年12月9日在清远市中级人民法院起诉时向法庭出示的《欠据》中，书写欠款人是方焕祥，但在本案的诉讼中，原告出示的《欠据》中书写的欠款人是答辩人扬帆公司。一个买卖合同产生两份不同的欠据，原告明显是伪造证据，此类证据的真实性应不予认定；（三）、答辩人从未委托林志伟对外从事购买轮胎行为。本案是买卖合同关系，买卖合同具有相对性，答辩人从未与原告发生买卖关系，也没有授权任何人以本公司的名义从事买卖合同关系。据此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告林志伟答辩称：—、黄先华起诉的事实和理由属实，应当由被告扬帆公司承担还款义务。林志伟受雇于被告扬帆公司，是该公司的司机，在2010年间，扬帆公司多次要求被告将公司的粤RQ31**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ25**等车辆开到黄先华的轮胎经营部进行维修。由于扬帆公司没有立即支付轮胎款项，林志伟以公司名义写下欠条，确认欠黄先华轮胎款51885元，并在欠条上注明车辆号牌及车辆的车主是扬帆公司。事后，扬帆公司—直没有支付该款项，为此，林志伟依扬帆公司的要求将粤RQ30**号车留置在黄先华的经营部，及将该车的行驶证原件交给黄先华，以作担保。二、林志伟不是本案的诉讼主体。林志伟是扬帆公司雇请的司机，将公司车辆开到黄先华的经营部维修车辆是代表扬帆公司的职务行为，写下欠条是代表扬帆公司所写的，对此，扬帆公司也予以确认。依照相关法律法规的规定，林志伟只是代表扬帆公司进行职务行为，因此，应当由扬帆公司承担付轮胎货款的义务，与林志伟无关。综上所述，林志伟不是本案的诉讼主体，林志伟到黄先华处维修车辆，写下欠条，留置车辆及行驶证的行为是代表扬帆公司的职务行为，扬帆公司才是本案承担义务的诉讼主体，请求法院查明事实，依法作出公正判决。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明，从2009年8月4日至2009年9月15日，林志伟多次到黄先华经营的清新县太和镇三友轮胎经营部购买轮胎，共欠轮胎货款51885元，以上交易均有《送货单》，《送货单》载明送货人为黄先华，收货人为林志伟，地址栏填写的是车牌号为粤RQ31**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ30**等车辆。2010年8月12日，林志伟补签下《欠据》，《欠据》注明“今欠清新县太和镇三友轮胎经营部货款51885元，该货款定于30日内日付清。逾期未付清按欠款额日百分之五支付违约金。欠款人：英德市扬帆运输有限公司，代表人：林志伟。”后黄先华因没有收到轮胎货款，将粤RQ30**的机动车行驶证留置于清新县太和镇三友轮胎经营部。期后，黄先华向清远市中级人民法院起诉，将方焕祥、扬帆公司列为被告，请求判令方焕祥归还货款51885元，并按货款金额30%支付违约金15565.5元。黄先华向清远市中级人民法院提供《欠据》作为证据，该《欠据》落款日期为2010年8月12日，注明：“今欠清新县太和镇三友轮胎经营部货款51885元。该货款定于30日内付清。逾期未付清的按欠款额每日百分之五支付违约金。欠款人为方焕祥，代理人为林志伟，2011年3月21日。黄先华向清远市中级人民法院提出撤诉申请，撤回对方焕祥和扬帆公司的起诉。2011年3月21日，清远市中级人民法院出具民事裁定书，准许黄先华撤回起诉。另查明，清新县太和镇三友轮胎经营部为个体工商户，经营者为原告黄先华，经营范围及方式为零售：汽车轮胎。车牌号为粤RQ31**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ30**、粤RQ25**车辆是重型自卸货车，车辆权属人为英德市扬帆运输有限责任公司。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。从法院查明的事实及原、被告所提交的证据分析，双方讼争的焦点是扬帆公司是否承担支付货款的义务。本案中黄先华提供的《送货单》仅仅显示是送货给林志伟，《欠据》也只有林志伟签名，均没有取得扬帆公司的确认或盖章。其提供的证据仅能证明其与林志伟构成买卖合同关系，不能证明与扬帆公司有关。至于黄先华认为林志伟是代表扬帆公司的问题，黄先华仅仅持有登记所有人为扬帆公司的车辆行驶证，并无其他证据证明林志伟与扬帆公司存在雇佣关系或代理关系，且无证据显示林志伟是代表扬帆公司与黄先华进行交易，事后也没有得到扬帆公司的追认。故原告黄先华主张林志伟与扬帆公司构成事实上的代理关系，其与林志伟之间产生的权利义务关系应由扬帆公司承担，依据不足。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”黄先华应承担举证不能的责任，故对其请求扬帆公司支付货款，法院不予支持。被告扬帆公司的答辩有理有据，法院予以采纳。综上所述，黄先华起诉认为林志伟与扬帆公司构成代理关系依据不足，对其请求被告扬帆公司归还货款51885元，并按货款金额30%支付违约金15565.5元的请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院于2012年11月12日作出如下判决：驳回原告黄先华的诉讼请求。本案受理费743元，财产保全费720元，合计1463元，由原告黄先华负担。
当事人二审的意见
黄先华不服原审判决，向本院提出上诉，上诉请求：1、撤销原审判决并支持上诉人原审的诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原审法院认为林志伟与被上诉人不存在雇佣关系或代理关系，林志伟不能代表被上诉人，被上诉人不应承担支付货款的义务明显属认定事实不清，依据不足。一，涉案多名车辆的行驶证车主是登记在被上诉人扬帆公司名下，司机林志伟开着被上诉人的货车多次在上诉人的轮胎经营部安装更换轮胎，这些足已让上诉人有理由相信林志伟有代理权的，其行为与被上诉人形成代理关系。根据《合同法》第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，不能因为林志伟与被上诉人没有书面合同授权委托，而否定林志伟的行为、不构成表见代理。因此，林志伟作为被上诉人聘请的货车司机帮被上诉人开货车运送货物，当林志伟第一次帮被上诉人开车运送货物之日起就形成事实上的劳动关系。由于汽车运输行业的特殊性，很多劳动合同都不规范或者根本没有订立劳动合同，如果因为没有订立书面劳动合同就认定劳动者与用人单位之间不成立劳动合同关系，显然是违反法律规定的。对此，被上诉人也没有提供相关的证据证明其与林志伟之间没存在任何聘请、雇佣及委托代理关系的证据。因此，被上诉人应承担举证不能的后果。至于被上诉人认为其是与方焕祥形成挂靠合同关系，方焕祥挂靠被上诉人，责任应当由方焕祥承担，但对此被上诉人却无举证。二，林志伟的行为构成表见代理，该代理行为对被上诉人扬帆公司有约束力。林志伟作为货车司机，将货车开到上诉人经营的轮胎经营部更换安装轮胎，上诉人每次为货车更换安装轮胎都先查看机动车行驶证及道路运输证的原件，机动车行驶证及道路运输证上登记的所有人均是被上诉人，因此上诉人有理由相信林志伟的行为代表被上诉人。虽然被上诉人没有书面授权给林志伟，但是按照汽车维修行业的交易方式、交易习惯，被上诉人将货车、机动车行驶证和道路运输证都交给林志伟，可见被上诉人是以其实际的行为授权给林志伟，林志伟与被上诉人形成事实上的授权关系。林志伟为货车更换安装轮胎，并没有超出被上诉人的授权范围，因此，林志伟在更换安装轮胎这些事项中是得到被上诉人实际的授权，且被上诉人因此获取相应的利益。根据《民法通则》第63条第2款的规定，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任，对此，被上诉人应承担支付更换安装轮胎货款的义务。三，司机林志伟是在履行职务期间为被上诉人的车辆更换安装轮胎，因此，林志伟的职务行为应由被上诉人承担。《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。由于林志伟是长期多次将被上诉人的车辆开到上诉人处更换安装轮胎，林志伟的行为是代表被上诉人的，对于林志伟的工作人员的身份应予认定。对此，由于被上诉人没有支付轮胎货款，上诉人已依法留置了被上诉人的车牌号为粤RQ30**的机动车行驶证、道路运输证原件作为依据，被上诉人应承担支付货款的义务。综上所述，上诉人的诉讼请求事实清楚，依据充分，故请求二审法院依法重新作出公正的判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人英德市扬帆运输公司答辩称：一、一审事实清楚、证据充分、程序正当、适用法律正确，应予以维持。首先，上诉人的主张缺乏事实与法律依据，应对其上诉请求予以驳回，维持原判。在事实方面，上诉人称其与被上诉人即扬帆运输有限公司有轮胎买卖合同关系，但是未能提供买卖合同等相关的证据，所有的证据显示，上诉人与林志伟之间存在买卖合同关系，但与扬帆公司无关。至于其提供的没有编号的《欠据》则只是在欠款人一栏中书写了英德市扬帆运输有限公司这几个字，在这个字上面，没有任何关于扬帆公司的盖章及其法定代表人的签字确认，且不问该欠据的真实性，就该《欠据》而言，对被上诉人根本不发生效力。在法律方面，本案并不构成表见代理：1、根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》规定，“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意而且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任。不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。”可见，本案中，林志伟与扬帆公司之间根本不存在表见代理的问题，单凭扬帆公司是涉案车辆名义上的所有人，就认定林志伟与扬帆公司之间存在代理关系，显然是证据不足。2、上诉人黄先华在此过程中并非善意且无过失。对于林志伟购买轮胎的行为，直接交易人是林志伟、后来签订欠据的也是林志伟，但对于林志伟是否具有代理人身份的问题，上诉人未尽到审查义务，甚至根本没有过问。上诉人既未审查林志伟的表见代理证据又未在此过程中持谨慎态度，其自身也存在过失，根据合同法关于表见代理的规定：“…相对人有理由相信行为人有代理权”，那么本案当中，上诉人根本未提供任何证据证明其有何理由相信林志伟有扬帆公司的代理权，相反，被上诉人的行驶证被留置，完全是林志伟个人行为所致，该行驶证根本无法证明被上诉人与林志伟之间存在雇佣关系或者代理关系。3、林志伟在与上诉人交易过程中全以自己的名义进行，而不是以被代理人的名义进行，根本不是任何代理行为。在上诉人出具的《欠据》中签字的是林志伟、在《送货单》中显示的也是林志伟，可见，林志伟在与上诉人进行各项民事行为时，均是以自己的名义进行的，只有在“出事”之后，即无法支付货款的时候，才另外制造一份欠据，在欠款人一栏中改为扬帆公司，其自身则成为所谓“代表人”。因此，原审认定的事实清楚无误，应予支持。二、上诉人的主张缺乏证据予以证明，应对此承担举证不能的法律后果，对上诉人的请求应予驳回。根据“谁主张谁举证”的原理，上诉人一来无证据证明其所持有的《欠据》的内容得到扬帆公司的追认；二来，与上诉人产生合同关系的是林志伟，从上诉人提供的证据中根本显示不出其与扬帆公司有何关系；另外，上诉人也无证据证明林志伟与扬帆公司之间存在雇佣或者代理关系，本案不构成表见代理。三、本案应依据合同相对性进行处理。事实上，林志伟与扬帆运输公司之间不存在任何委托关系，也不存在上下级隶属关系，是两个不同的主体。扬帆运输公司从未聘请林志伟为其从事任何工作，也从未支付过林志伟任何劳动报酬。扬帆公司本与方焕祥相熟，方焕祥购买了若干辆货车后，要求以被上诉人扬帆公司的名义登记，基于相熟的缘故，扬帆公司便同意了，登记后，车辆实际由方焕祥控制和使用，扬帆公司没有向方焕祥收取任何费用和获得收益，亦对方焕祥的运输等各种活动无管理和干涉的权利。至于方焕祥和原审被告林志伟因这些车辆而与上诉人之间发生买卖纠纷的问题，被上诉人并不知情，根据合同的相对性，其中的利害纠纷应由直接交易的双方进行解决，完全与被上诉人无关。因林志伟已承认购买事实，而此购买行为的直接受益人是方焕祥，因此上诉人应将方焕祥列为被告，本案与被上诉人无关。扬帆公司在本次交易中无分毫收益，若要扬帆公司承担支付责任，则明显不公。综上，本案中涉及的买卖纠纷根本与扬帆公司无关。对上诉人的请求应予驳回。
二审查明的事实
本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，原审法院在庭审中，法官询问原告黄先华是否要求林志伟承担责任，其明确表示不要求林志伟承担责任，只要求扬帆公司承担支付货款及违约金责任。
再查明，原审法院在庭审中经法官询问，林志伟承认其是方焕祥的司机，是按照方焕祥的指示去更换轮胎。
二审判决的理由和结果
本案是买卖合同纠纷，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”的规定，本案主要针对上诉人的上诉请求进行审理。
综合上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点如下：一、原审被告林志伟与扬帆公司之间是否构成表见代理关系。二、扬帆公司对涉案的51885元货款及违约金是否应当承担清偿责任。
关于争议焦点一。上诉人对其上诉请求所引用的法律依据是《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本院经审查认为，根据上述条款内容，构成一个表见代理行为的前提应当是相对人首先持有之前代理人与被代理人存在代理关系的证据，在代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍已被代理人名义进行活动时，相对人才构成“有理由相信”代理人仍有代理权。结合本案的事实，黄先华在诉讼中未能提供在林志伟在写下本案的欠据前林志伟与扬帆公司存在代理关系的证据，或者是黄先华有证据证明出具本案的欠条前，扬帆公司对于林志伟的行为存在过追认（如付款）的事实，也可以认定林志伟与扬帆公司存在代理与被代理的关系。然而迄今为止，黄先华未能提供这方面的证据。在诉讼中，黄先华主张林志伟与杨帆公司构成表见代理的主要证据是：行驶证、欠条及送货单。本院对该三份证据的效力分述如下：关于行驶证，虽然黄先华持有扬帆公司粤RQ30**行驶证的原件，但是该持有行驶证的事实与本案的买卖合同并没有必然的联系，黄先华也未能提供证据证明扬帆公司就该行驶证的留置问题与其就本案的欠款达成一致的意见。关于欠条，本案的欠条虽然是黄先华持有，但是欠条的内容是林志伟所写，欠条没有扬帆公司的法人代表签名或公司盖章，在扬帆公司未对欠条中的欠款事实予以追认的情况下，欠条对其不产生约束力。关于送货单，经审查，本案的送货单上注明收货人是林志伟，在未认定林志伟的行为是代表扬帆公司收货的前提下，依据该送货单的内容不能认定是扬帆公司收取货物。综上所述，上诉人主张林志伟与扬帆公司之间存在代理关系的依据不足，而且在原审过程中，林志伟自己承认其是方焕祥的司机，是按照方焕祥的指示去更换轮胎，而不是代表扬帆公司，林志伟也不能提供其与扬帆公司存在代理或者雇佣关系的证据，所以对上诉人主张林志伟与扬帆公司之间存在表见代理关系的理据，本院不予采纳。
关于争议焦点二。上诉人提交的欠据上虽写明“欠款人：英德市扬帆运输有限责任公司”，但该欠据为林志伟立写，且无扬帆公司法人签字或公司盖章，事后也没有得到扬帆公司的追认，根据合同的相对性原理，该欠条的内容只能约束林志伟与黄先华，对扬帆公司不产生效力，如认定林志伟所写的欠条可以约束第三方，则对第三方存在风险，也对第三方存在不公平。因此，对涉案的款项，上诉人只能要求林志伟承担，而无权要求扬帆公司承担。对上诉人要求扬帆公司就涉案款项承担责任的请求，依据不足，本院不予支持。由于在原审过程中，经法院释明，上诉人仍明确表示放弃对林志伟的追诉，只要求扬帆公司承担责任。这是上诉人对自己权利的自由处分行为，所以原审法院予以许可，并对上诉人要求扬帆公司归还货款及违约金的请求予以驳回并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理正确。上诉人的上诉理由和依据不足，对其请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费743元，由上诉人黄先华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢永坚
审 判 员 罗文雄
代理审判员 禹 莉
二〇一三年四月十八日
书 记 员 何 叶