吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民再终字第3号
上诉人（一审被告）：四平市华泽房地产开发有限公司。
法定代表人：朱国华，该公司董事长。
委托代理人：崔海军，吉林天利人律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：长春建工集团汇鑫建设有限公司。
法定代表人：吕秉贵，总经理。
委托代理人：赵俊生，该公司项目经理。
四平市华泽房地产开发有限公司（以下简称华泽公司）与长春建工集团汇鑫建设有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程合同纠纷一案，四平市中级人民法院作出（2005）四民二初字第39号民事判决，华泽公司不服，向本院提出上诉，本院作出（2006）吉民三终字第72号民事裁定，撤销原审判决，发回四平市中级人民法院重审，并认为应将汇鑫公司另案起诉的案件与本案合并审理。四平市中级人民法院作出（2006）四民二初字第21号、（2006）四民二重字第7号民事判决，华泽公司不服，又向本院提出上诉，本院作出（2007）吉民三终字第63号民事判决。华泽公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院作出（2009）民申字第1339号民事裁定，指令本院再审。本院作出（2010）吉民再字第21号民事裁定，撤销四平市中级人民法院（2006）四民二初字第21号、（2006）四民二重字第7号民事判决及本院（2007）吉民三终字第63号民事判决，发回四平市中级人民法院重审。四平市中级人民法院作出（2010）四民二重字第8号民事判决。华泽公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华泽公司委托代理人崔海军、被上诉人汇鑫公司委托代理人赵俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇鑫公司原审诉称，2002年8月份，原告承建被告发包的汽配城工程，具体工程项目为G16、G25、G26和G36栋号，建筑面积7500平方米，砖砼结构，承包方式为平方米造价包干，每平方米680元，工程总造价510万元。到现在为止被告仅拨付工程款263万元，因被告拖欠工程款导致停工至今已达三年之久。经司法鉴定原告已完工程量为3859383.69元，由于原告在计算被告给付工程款中，误将被告的门窗计算在内，导致多计算被告给付工程款112万元，致使（2005）四民二初字第39号判决被告给付工程欠款缺失112万元，故提起告诉，现两案合并要求给付工程款385万元，并判令终止原、被告签订的施工合同和支付工程款额的银行同期贷款利息73.3万元及停工损失15万元。
华泽公司原审辩称：原告的两次诉请近500万元，没有事实根据和法律依据，属不顾事实的无理要求。
一审判决认定本案双方当事人无争议的事实是：2002年7月，原、被告双方签订了施工承包合同，具体工程项目为“中国四平机械车辆配件批发中心”的Q16、Q25、Q26、Q36四栋二层楼房，被告已给付原告现金137291元，上海龙双代付37095.62元，钢材50631元，水泥35380元，合计260397.62元。
一审法院对原、被告双方就本案有关事实和证据所提出的诉辩意见进行审查后认为，一、按合同实际履行的情况，原告是部分垫资，被告应按已完工程进度给付工程款。合同第26条约定：“工程款支付方式是主体竣工后，发包方支付至预算成本价的80%，质量部门验收合格，付款至专用条款“23.3”规定的95%，另5%作保修金”，原告有垫资的义务，实际施工以原告部分垫资、被告同时支付部分工程款的方式进行。因此，被告应按已完工程进度给付工程款。二、鉴定报告能够作为确定工程价款依据。依据吉天基审字（2005）第47号鉴定报告确定的本案工程造价为3859383.69元。被告提出，作出鉴定报告部门与抽签选择的部门不一致，经核实鉴定报告档案（2005）四中法经司鉴字第63号卷中第11页，作出鉴定报告部门和抽签选择的首选鉴定部门都是吉林天诚信工程造价咨询有限公司。对被告此请求不予支持。被告提出，对以固定价结算的建设工程施工合同根据最高人民法院的相关司法解释不应做工程造价鉴定，一审法院认为，被告提出不应做工程造价鉴定的是指对按固定价结算的已竣工工程，对未完工程仍应按实际施工量进行工程造价鉴定。
现该工程已停工，实际已无法继续履行该施工合同，因此合同应终止履行。工程现未全部完工，且双方都无法提供图纸，对原告已完工程量造价无法依大包干价格进行计算，也无法重新进行鉴定，在此种情况下，参照原鉴定报告认定工程造价较为合理。
依据吉天基审字（2005）第47号鉴定报告确定的工程造价为3859383.69元，被告已给付工程款260397.62元，计算被告应给付原告3598986.07元。根据根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款“当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”的规定，本案合同中对利息等损失没有约定，原告未垫资至施工结束已属违约，应驳回原告主张的利息等其他诉讼请求。
一审法院认为，双方签订的建设施工合同合法有效。在原、被告都不提供图纸的情况下，应参考鉴定报告确定工程造价。被告应给付原告工程款3598986.07元。经2013年7月1日审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、解除原告长春建工集团汇鑫建筑有限公司与被告四平市华泽房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同。二、被告四平市华泽房地产开发有限公司于本判决生效后七日内给付原告长春建工集团汇鑫建筑有限公司工程款3598986.07元。三、驳回原告其他诉讼请求。
华泽公司上诉称：汇鑫公司没有按合同约定垫资施工至主体竣工，也没有进行质检验收，无权主张工程款。1.按建设施工合同约定，汇鑫公司有垫资义务，汇鑫公司不履行义务无权主张工程款。2.汇鑫公司未在合同约定期限内完工后擅自停工，应负违约责任。3.未经相关有权部门质检合格，汇鑫公司不具备申请解除合同条件。故提起上诉，请求本院驳回汇鑫公司的诉讼请求。
被上诉人汇鑫公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
二审查明的事实与一审判决认定的事实相同。
本院认为：第一，双方签订有书面的《建设工程施工合同》，并已履行，该合同应是合法有效的。合同第一项约定“资金来源：自筹”，据此条款不能认定汇鑫公司具有垫资施工的义务，并且华泽公司在施工中也给付过汇鑫公司工程款，更不能认定汇鑫公司应完全垫资施工。即使汇鑫公司进行垫资施工，也是其自愿的部分垫资，不是其合同义务。合同第26条约定“工程款支付方式是主体竣工后，发包方支付至预算成本价的80%，质量部门验收合格，付款至专用条款“23.3”规定的95%，另5%作保修金”。该条并未约定工程款何时开始给付，只是约定了主体工程竣工后，发包方支付至预算成本的80%，实际履行中华泽公司已向汇鑫公司支付了部分现金及用材料抵顶了部分工程款。因此，华泽公司主张主体竣工后才应支付工程款没有依据。本案在无法重新鉴定的情况下，原审判决参照原鉴定结论认定已完工程造价是合理的。合同终止后，华泽公司应当给付汇鑫公司已建工程的工程款。
第二，在工程未经正式竣工验收情况下，汇鑫公司擅自停工，存在违约行为。停工时主体工程是否竣工双方存在争议，现在也无法鉴定查明。但华泽公司未按工程形象进度足额拨付工程款的行为是存在的。根据现有情况，双方当事人已不能继续履行合同，故可解除终止履行此合同。证据表明，双方当事人都存在违约行为，应各自承担违约责任，原审判决结果公平合理。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32544元，由四平市华泽房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯志义
代理审判员 王鹏才
代理审判员 宋姜美
二〇一四年四月八日
书 记 员 于 玥