江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）洪民再抗字第13号
抗诉机关：江西省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人、申请再审人）：顾净，男，汉族。
委托代理人：欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人、被申请人）：杨炳生，男，汉族。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：南昌市第二建筑工程公司。
法定代表人：张文保，总经理。
委托代理人：陈通华，江西英华律师事务所律师。
委托代理人：王国强，江西英华律师事务所律师。
申诉人顾净与被申诉人杨炳生、南昌市第二建筑工程公司不当得利纠纷一案，本院于2013年1月8日作出（2012）洪民三终字248号民事判决，已发生法律效力。顾净不服，向江西省高级人民法院申请再审，该院于2013年11月5日作出（2013）赣民申字第291号民事裁定，驳回顾净的再审申请。顾净向检察机关申诉，江西省人民检察院于2014年7月11日作出赣检民监（2014）58号民事抗诉书，向江西省高级人民法院提出抗诉，江西省高级人民法院于2014年8月20日作出（2014）赣民抗字第31号民事裁定，指令本院再审。据此，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省人民检察院指派南昌市人民检察院赖蓉蓉、万敏到庭支持抗诉。顾净及其委托代理人欧阳泉文、杨炳生，南昌市第二建筑工程公司委托代理人王国强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
杨炳生起诉至南昌市西湖区人民法院称：2007年10月，二建公司与龙南德赛教育旅游开发有限公司签订建筑工程施工合同，二建公司承建德赛公司的中国（深圳）家具产业龙南实训基地技工中心的工程，该工程起初由胡长贵承包，后改由杨炳生全款垫资承包该工程，杨炳生是唯一实际施工人。此后在施工中，顾净利用其担任南昌市第二建筑工程公司赣州分公司经理及龙南技工中心项目负责人掌管项目部公章的身份，在2008年3月至2009年2月期间，背着杨炳生以各种名义从项目部拿走36万元，扣除顾净给胡长贵的15万元投资款，顾净多拿走了21万元，诉请法院判令顾净返还21万元建筑工程款及利息，利息从起诉之日起计算。
顾净答辩称：顾净与杨炳生之间不存在不当得利返还的问题，顾净没有依据职权领取工程款，杨炳生起诉超过诉讼时效。
二建公司辩称：我公司与本案无关联，请求驳回杨炳生对我公司的诉请。
南昌市西湖区人民法院一审查明：顾净系二建公司员工。2004年4月15日至2007年4月15日由顾净采取经济包干、独立核算、自负盈亏的经营方式承包了赣州分公司。2007年10月18日，德赛公司与二建公司签订建筑工程施工合同，由二建公司包工包料完成建设龙南技工中心，工期从2007年10月18日至2008年7月31日，项目负责人为顾净。2007年11月期间，胡长贵投资10万元，顾净投资5万元，用于该工程项目前期投入。2007年12月6日，顾净又追加投资1O万元。之后胡长贵也陆续又投入59.6万元。2008年3月9日，胡长贵、顾净与杨炳生订立合伙协议书，约定：胡长贵、顾净不参与龙南技工中心工程项目管理，整个项目由杨炳生包工包料承建，胡长贵、顾净收取工程造价的1O％作为管理费和业务费等（含二建公司管理费），材差、人工费调增和税不收取管理费和业务费；协议签订之日起，杨炳生支付胡长贵、顾净2O万元；胡长贵、顾净投资，分期分批收回，封顶之后尽量付清，利润等竣工验收后支付。2008年4月18日，胡长贵返还顾净投资款3万元。2008年5月6日，胡长贵又返还顾净投资款l0万元。2008年11月25日，胡长贵给付顾净履约保证金3万元。2008年12月17曰，顾净向胡长贵出具收条，载明：“收到胡长贵返还龙南家具学院垫款4万元”。2009年1月8曰，顾净又向胡长贵出具收条：“收到龙南深圳家具技工学校实训楼工程返还本人投资垫资款6万元”。2008年6月3日，赣州分公司将10万元通过银行转账汇给卡号为6222081510000042709帅福林账户。同日，帅福林通过该账户将lO万元转给顾净账户（卡号为6222001510100884510）。另查明：2008年7月14日，胡长贵与二建公司签订内部承包合同，由胡长贵承包龙南技工中心项目工程施工，工期从2007年10月18日至2008年7月31曰。江西省高级人民法院（2012）赣民一终字第19号民事判决书认定：二建公司承接龙南技工中心项目工程后，与胡长贵订立内部承包协议，将本案工程转包给胡长贵施工，但胡长贵未对龙南技工中心工程进行施工。二建公司在未重新订立合同的情况下，将该工程再次转包给杨炳生施工。201O年7月26日，顾净以杨炳生借款3万元未归还为由向本院起诉，期间杨炳生便以顾净在其处拿走36万元予以抗辩。
南昌市西湖区人民法院一审认为：二建公司交付给杨炳生的资金账目汇表中载明顾净投资款为15万元，对此顾净、杨炳生并无异议。现从杨炳生出具的证据反映，顾净在2008年4月18日、2008年5月6曰由胡长贵返还的投资款13万元，顾净认可为归还的投资款。至于顾净在2008年12月17日所收取的垫款4万元和2009年1月8日所领取的投资垫资6万元，顾净则认为是向胡长贵出具的收条，款项亦是胡长贵给付的。对此本院认为，顾净所收取的上述四笔款项均由胡长贵给付，且顾净并无证据证实除该15万元投资款外，其还存在其他投资款项，故该四笔款项23万元应认定为顾净收取的龙南技工中心工程投资款。根据胡长贵、顾净与杨炳生的合伙协议约定：“杨炳生在龙南技工中心工程封顶之后应归还胡长贵、顾净的投资款项，利润待工程竣工验收后支付”。因此顾净在龙南技工中心工程中多收取了投资款8万元应予返还杨炳生。至于顾净辩称本案诉讼时效问题，杨炳生在与顾净借款纠纷一案中进行了抗辩，以视主张其权利，故本案没有超过诉讼时效。至于胡长贵给付的履约保证金3万元及帅福林给付的10万元费用，杨炳生不能证实该两笔款项为顾净收取的
投资款，且还存在工程利润分配等事宜，故各方当事人均可另行主
张权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规
判决：一、被告顾净于本判决生效之日起十日内返还原告杨炳生投资款80000元。二、驳回原告杨炳生其他诉讼请求。案件受理费4450元，法院减半收取2225元。由原告杨炳生承担l225元，由被告顾净承担1000元。
一审宣判后，杨炳生、顾净均不服一审判决，分别向本院提起上诉。
杨炳生上诉称：上诉人全部垫资承包南昌市二建公司承建的中国（深圳）家具产业龙南实训基地技工中心工程，为该工程的唯一实际
施工人。因此，该工程项目部的一切款项除上缴管理费与税收外，均归上诉人使用、支配和所有。综上所述，被上诉人顾净在项目部投资了15万元，却拿走了36万元，事实清楚，证据确凿，3万元履约保证金与在帅福林处拿走的10万元均属于上诉人所承包的该项目部工程款，而其又不能举证说明拿走此13万元的理由和原因。原审判决对这一事实认定不清，请求二审法院在查明事实的基础上，依法判决被上诉人顾净返还上诉人不当得利款21万元，并承担一、二审全部费用。
顾净上诉称：第一，原审判决依据被上诉人提交的“深圳家具协会龙南实训基地技工中心资金账目表”，载明上诉人投资款为15万元，即认定上诉人的投资款项仅为15万元是错误的，我方认为，被上诉人提供的“资金目表”真实性与合法性是值得商榷的。第二，2008年12月19曰4万元；2009年1月8日6万元；共计10万元款项是上诉人在胡长贵处收取，收条也很明显是打给胡长贵的，与被上诉人毫无关系。若胡长贵要转让他的债权，也应当通知上诉人，但无论是胡长贵还是被上诉人杨炳生，均没有提供任何书面通知给上诉人。第三，关于诉讼时效的问题，收条上被上诉人签字的时间为2010年1月20日，而被上诉人的起诉时间是2012年5月16日，可见，被上诉人已经过了二年的诉讼时效。综上所述，原审认定事实不清，适用法律错误，依法驳回被上诉人提出的全部诉讼请求。
被上诉人市二建公司认为本案与其没有关系，不承担任何责任。
本院二审审理查明，帅福林个人账号：6222081510000042709，是项目部专为出纳帅福林个人设立的，主要是在涉案工程资金往来过程中提取现金，支付小额款项，支付个人账号款项等，而不是帅福林个人用于资金往来的账户。顾净、胡长贵、杨炳生就涉案工程权利义务交接前，顾净并未交纳工程履约保证金。除上述事实外本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
上诉人杨炳生为了支持其上诉请求，向法庭举证如下：
证据一：1、2006年6月3日，《中国工商银行客户存款对账单》1份；2、2008年6月3日，从赣州分公司账号直接转账支付赖俊林、张飞月、龙南县行政服务中心，胡长才的工行进账单凭证4份；3、2008年6月3日帅福林从个人账（卡）号支付方水英、胡长贵、顾净的工行进账单及个人业务凭证各3份，共6份；4、2008年6月3日、6月5日、6月6日、6月7日帅福林从个人账（卡）号上提取现金的工行进账单4份，个人业务凭证5份，共9份；5、2008年7月3日帅福林代表项目部从个人账（卡）号支付民工工资保证金电汇凭证1份；6、2008年5月6日帅福林代表项目部支付钢材款进账单及个人业务凭证各1份，共2份；7、帅福林代表项目部收到的钢材《收据》3份。证明1、项目部在工行共有2个账号，第一个为赣州分公司账号：1510204729000010257，是以南昌市第二建筑工程公司赣州分公司的户头立的，主要是直接支付大额材料款等。第二个为帅福林个人账号：6222081510000042709，是项目部专为出纳帅福林个人立的，主要是为了方便提取现金，支付小额款项，支付个人账号款项等，这是承包工程的正常做法。转出款项分二次进行，即先从赣州分公司账户上转到帅福林个人账上，再从其个人账上转出或提现金。2、帅福林于2O08年6月3日从其个人账户6000081510000042709上转给被上诉人顾净的10万元为项目部承包人杨炳生的钱，非帅福林个人的钱。证据二：1、南昌中院（2011）洪民四终字第231号裁定书1份；2、南昌中院（2011）洪民四终字第231号案庭审笔录1份。证明被上诉人顾净在另案起诉上诉人借款纠纷一案中，承认在中国（深圳）家具产业龙南实训基基地技工中心项目中未交过履约保证金，因此，其在08年11月25日收到龙南家具学校履约保证金3万元，实际上是不当得利，应退还给上诉人杨炳生。
经庭审质证，上诉人顾净对证据一三性均有异议，只能证明项目部在中国工商银行开过账户，但不能证明帅福林不是财务部的工作人员，这只是顾净与帅福林之间的业务往来关系，与本案没有任何关联。对证据二认为该民事裁定书三性无异议，但对庭审笔录和证明事实有异议，这不能作为事实来认定。被上诉人市二建公司对上述证据一、二真实性无异议，但认为该证据与其不具关联性。
上诉人顾净为了支持其上诉请求，向法庭提交证据一份：二建公司出具的资金情况说明；证明项目部财务是单列的，公司不清楚，顾净、杨炳生各投资多少资金公司不清楚，上诉人杨炳生提供的资金账目是不真实的。
经庭审质证，上诉人杨炳生对该证据的三性均有异议。被上诉
人市二建公司对该证据称不知道这个情况。
本院二审认为：本案案由应定为不当得利纠纷。根据我国法律规定，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案
由的依据。本案一审已经对当事人之间不当得利纠纷的全案事实进行了实体审理，并且适用民法通则关于不当得利的法律规定进行了判决，只是确定案由不当，因此二审在案件性质不会发生根本改变的情况下将案由更改为“不当得利纠纷”。从市二建公司出具的《深圳家具协会龙南实训基地技工中心资金账目》可以认定顾净在涉案工程中投资款为15万元，顾净在二审举证市二建公司的资金情况说明，因因市二建公司代理人对该份证据的质证意见是不予认可，故本院对该份证据不予采信。在涉案工程的权利义务转移给杨炳生之后，顾净只能从该工程收回15万元投资款。在本院二审庭审调查过程中，顾净认可共从该工程项目部拿走了36万，但称只有l3万元是返还的工程投资款，其余的是顾净与帅福林的个人往来款项，另有3万元是回收的履约保证金。上诉人杨炳生则认为除一审法院支持的8万元外，顾净还多从涉案工程中不当得利获取了13万元款项。本院认为，上诉人杨炳生在二审提供了大量的证据证明，帅福林的账户6222081510000042709是涉案工程项目部的账户，不是帅福林的个人账户，从该账户走的款项均与工程施工交费有关，并且顾净从未交过履约保证金，因此2008年6月3日顾净通过帅福林22081510000042709账户转账收取的10万元以及顾净从胡长贵处收取的3万元履约保证金应当认定为顾净多拿走的钱款，应予返还给杨炳生。综上，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销南昌市西湖区人民法院（20l2）西民初字第973号民事判决；二、上诉人顾净于本判决生效之日起10内返还上诉人杨炳生不当得利款21万元；三、驳回上诉人杨炳生在原审的其他诉讼请求；四、驳回上诉人顾净的上诉请求。本案一、二审案件受理费共计6995元，由顾净承担6000元，上诉人杨炳生承担995元。
江西省人民检察院抗诉认为，南昌市中级人民法院（2012）洪民三终字第248号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律错误、遗漏当事人诉讼请求。理由如下：
二审判决遗漏上诉人顾净两项诉讼请求，程序违法。
本案一审判决后，顾净上诉认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，要求依法驳回杨炳生提出的全部诉讼请求。其提出三点上诉理由：一是关于顾净的投资款项不止15万元的问题；二是关于2008年12月19日4万元、2009年1月8日6万元两张收条是打给胡长贵的与杨炳生无关的问题；三是关于诉讼时效的问题。但二审判决仅对顾净的第一个上诉理由做出审理认定，对顾净提出的出具给胡长贵的收条和诉讼时效的问题均未做出审理，故二审判决遗漏顾净的上诉请求，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的法律规定。
（二）二审判决认定顾净构成不当得利，将本案改变定性为不当得利纠纷，适用法律错误。
根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，不当得利应当满足三个法律要件，一是没有合法根据，二是取得不当利益，三是造成他人损失。从双方当事人的举证情况看，本案不符合不当得利的法律特征，理由如下：其一，杨炳生承包本案工程前，系顾净与胡长贵合伙承建，顾净向胡长贵出具收条收取涉案款项，产生经济往来具有合法根据；其二，顾净从杨炳生承包的涉案项目部帅福林账户取得钱款具有合法根据。依据胡长贵、顾净、杨炳生签订的《合伙协议书》，杨炳生不仅应向胡长贵、顾净支付20万元款，缴纳工程造价的10%作为管理费和业务费等（含二建公司管理费），还应向顾、胡两人分期分批退回投资款，且胡长贵、顾净两人依据协议还可参与工程利润分配；其三，本案是因建筑工程内部合伙承包、转包引起的纠纷，无证据证实工程内部各方已经清算。
（三）二审判决将顾净出具给胡长贵的收条款项，认定为顾净从杨炳生处拿走的钱款，证据不足。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；……”。
顾净、胡长贵、杨炳生三人存在合伙承包、转包关系，且在本案诉讼前，杨炳生曾起诉胡长贵，要求胡长贵、二建公司退回20万元工程保证金，并支付其已垫付的3.1万元赔付费，后双方达成和解，并签协议约定“胡长贵向杨炳生支付8万元，杨炳生撤回对胡长贵、二建公司的起诉，从今以后，杨炳生跟胡长贵没有任何经济关系。”对该事实，杨炳生在本案原审中亦称：因其起诉胡长贵，签订和解协议的当日，胡长贵拿顾净出具给胡的三张共计13万元收条交给其以冲抵工程上收回的款项，胡在收条中注明“此款从龙南工程款杨炳生转我付顾净”。
顾净对上述收条的真实性、合法性、关联性均提出异议，而胡长贵未到庭接受质证，因此，胡长贵在三张收条中的注释，实际上是有利害关系的证人出具的书面证言，不能单独作为认定案件事实的依据。
顾净申请再审称：一、原审判决适用法律错误，由于本案不符合不当得利的性质，原审将本案案由改为不当得利属适用法律错误。二、原审判决所认定的基本事实缺乏证据证实，原审判决仅依据杨炳生单方提供的证据认定顾净投资款为15万元缺乏依据。三、关于履约保证金问题，2008年4月18日出具的3万元收条及2008年5月6日10万元收条，确实是从被申请人处收取的返还投资款，但2008年11月25日、12月17日及2009年1月8日出具的三张金额分别为3万元、4万元、6万元的收条写明是履约保证金及投资垫资款，是出具给胡长贵的，也说明了胡长贵对本人前期投资的认可，而杨炳生提供的资金账目表中注明“保证金未上账”，因此原审对龙南项目履约保证金认识错误。四、关于与帅福林的资金往来，杨炳生并无直接证据证明本人从帅福林处收取的10万元就是龙南项目的资金，且当时本人已不是二建公司赣州分公司的经理，也无权转走龙南项目的资金。综上，请求法院撤销原审判决，驳回杨炳生的诉讼请求。
杨炳生答辩称：顾净在龙南项目的投资为15万元，有2008年3月18日资金帐汇总表为证，顾净在另案起诉我借款纠纷案件中也认可该表的真实性，2008年3月9日三方合伙协议也注明了有附表（即该汇总表），顾净认为除15万元外还有投资，但至今未提供任何证据。顾净在另案中认可未交过保证金，因此其收取的3万元系工程款应退回。顾净多拿工程款是本人起诉胡长贵后才知道，2010年7月顾净起诉本人借款纠纷中，我提出抗辩，要求顾净返还多拿的工程款，法庭要我另行起诉，因此本案未过诉讼时效。请求法院驳回其申诉，维持原判。
二建公司称：杨炳生与顾净之间的债权债务关系我公司不清楚，且与我公司无关。
本院再审查明的事实与原审相同。
本院再审认为：本案一审判决后，顾净、杨炳生均提出上诉，杨炳生的上诉请求为：依法改判顾净返还不当得利21万元，本案一、二审诉讼费由顾净承担；顾净的上诉请求为：撤销一审判决，改判驳回杨炳生提出的全部诉讼请求，由杨炳生承担一、二审诉讼费。顾净上诉的理由主要有：一审判决认定顾净投资款项为15万元事实不清，一审判决认定顾净出具收条给胡长贵所收取得款项为涉案工程项目的工程款没有依据，本案已过诉讼时效。本院二审判决在说理部分未针对双方的上诉理由进行全面评判，尤其是顾净上诉状提及的已过诉讼时效及顾净收条出具给胡长贵与杨炳生无关的问题，法律文书的制作存在一些瑕疵，但本院二审判决实体处理部分有“驳回上诉人顾净的上诉请求”一项，应视为对其上诉请求的实体回应，判决并未遗漏顾净的上诉请求。且因杨炳生在顾净起诉其借款纠纷一案中，提供了几份收条以抗辩顾净侵占其工程款36万元，南昌市西湖区人民法院认为可另案诉讼，说明杨炳生在该案中已主张其权利，应视为诉讼时效的中断，因此本案并未过诉讼时效，顾净的该上诉理由依法不能成立。
对于2008年12月19日、2009年1月8日两张共计10万元的收条，顾净认可收到该款，且收条上均注明了系本案涉案工程的款项，只是认为是其与胡长贵之间的往来，是收到胡长贵给付的钱款，收条也是出具给胡长贵的，与杨炳生无关，而顾净在本案涉案工程的投资款已有“深圳家具协会龙南实训基地技工中心资金账目表”证实，顾净在其起诉杨炳生民间借贷纠纷案庭审过程中已对该证据真实性予以认可，即顾净在本案涉案工程项目投资款为15万元，在没有其他证据足以推翻该“账目表”的情况下，2008年12月19日、2009年1月8日两张收条所涉10万元应认定为本案涉案工程款，因此顾净的该项上诉理由也不成立。
原审判决根据顾净从本案工程项目部实际拿走36万元和顾净投资款为15万元的事实，认定顾净拿走的21万元没有合法依据并造成他人损失，构成不当得利并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，应予维持。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零八条的规定，判决如下：
维持本院（2012）洪民三终字248号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊义元
审 判 员 罗 琛
代理审判员 戴泰苛
二〇一五年五月十九日
书 记 员 施 毅