河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫04民终2006号
上诉人（原审原告）：平顶山市永瑞置业有限公司，住所地：河南省平顶山市卫东区物资大厦二楼东厅。统一社会信用代码：914104000587920398
法定代表人：杨建军，董事长。
委托诉讼代理人：张薛燕，女，1970年2月13日出生，汉族，住河南省平顶山市卫东区。系公司员工。
委托诉讼代理人：陈建明，河南大乘律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：神马实业股份有限公司，住所地：河南省平顶山市建设路中段63号，统一社会信用代码：91410000169972489Q。
法定代表人：郑晓广，董事长。
委托诉讼代理人：张保明，男，1968年11月23日出生，汉族，住河南省平顶山市新华区。系公司员工。
委托诉讼代理人：张伟军，河南首位律师事务所律师。
上诉人平顶山市永瑞置业有限公司因与被上诉人神马实业股份有限公司合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服平顶山市卫东区人民法院（2018）豫0403民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人平顶山市永瑞置业有限公司的委托诉讼代理人张薛燕、陈建明，被上诉人神马实业股份有限公司的委托诉讼代理人张保明、张伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平顶山市永瑞置业有限公司上诉请求，撤销原判；二、依法改判被上诉人赔偿上诉人各项损失703,448元及利息损失（利息以200,000元为基数，自2012年9月12日起按同期人民银行贷款利率计算至实际赔付之日）；三、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：本案中，上诉人以被上诉人违约为由，主张被上诉人因违约而给上诉人造成的损失。一审中，卫东区人民法院以“双方合作意向书没有解除，投入根据合同约定本应为上诉人的义务”、“上诉人与被上诉人没有签订正式合同”、“秦永增与朱国超之间的通话不能代表上诉人与被上诉人”等理由，判决驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为卫东区人民法院认定事实不清，适用法律错误。具体如下：一、神马苑住宅项目合作意向书》已对合同双方的权利义务进行了明确约定，具有合同的效力，对上诉人与被上诉人具有约束力。首先，《神马苑住宅项目合作意向书》中对项目概况、合同双方的权利义务、违约责任等事项进行了详细约定，仅在开发收益分成一事上明确在签订正式合同时另行商定。因此，该合同不是一个以签订正式合同为标的的预约合同。其次，《神马苑住宅项目合作意向书》开篇�根据神马实业股份有限公司领导关于‘尽快与平顶山市永瑞置业有限公司就叶县【神马苑】住宅项目合作开发事宜进行商谈并由生活服务中心代表神马股份签订合作意向书’的指示精神……”明确了甲方神马实业股份有限公司生活服务中心代表被上诉人与上诉人签订合同，根据《合同法》第402条对于显名间接代理之规定，该合同直接约束上诉人与被上诉人。因此，上诉人可直接依据该合同向被上诉人主张违约责任。二、违约责任的主张并不以合同解除为前提条件。一审中，上诉人主张项目无法进行系被上诉人领导层原因，而被上诉人主张项目无法进行系上诉人无力履行约定义务的原因，双方均对项目无法进行不持异议。上诉人在本案中主张的是要求被上诉人赔偿因其违约而给上诉人造成的损失，而违约责任的承担并不以合同解除为前提条件，而以违约行为及违约�实的存在为前提条件，因此，卫东区法院以涉案合同没有解除作为被上诉人不承担违约责任的理由不能成立。三、被上诉人因其领导层原因而导致项目无法进行，被上诉人构成违约。一审中，上诉人提交了一份上诉人员工秦永增和被上诉人员工朱国超之间的通话录音，并且向法庭说明了通话人员的身份，但一审法院却以秦永增与朱国超不是双方单位的法定代表人为由，认为其二人不能代表双方单位。在质证意见中，被上诉人也以朱国超2012年退休为由，主张录音与其无关。上诉人认为：其一，上诉人需要说明的是，朱国超虽然于2012年退休，但其仍然作为该项目的负责人，协调工作。从通话录音中，可以看出朱国超对该项目的情况是非常了解的，上诉人与嘉诺公司的项目转让行为也是在其参与协调下迗成的，对于20万元的款项的性质朱国超也清楚明知。其二，上诉人�供通话录音的目的是证明被上诉人违约，因此，朱国超作为该项目被上诉人方的负责人，其对项目的知情的事实可作为上诉人主张被上诉人违约事实的证明。其三，朱国超在通话录音中明确表示“关键是平煤那边的领导不热伙，上面没有领导强力支持了，马总是极力想把这个事争取了，平煤这一不支持，马总在平煤那边不好说……”并且分析了从后果上看，这个项目没有进行下去可能对上诉人有利。对于项目无法进行的原因，系被上诉人领导层的原因。其四，被上诉人在质证意见中主张项目无法进行的原因系上诉人无力履行合同约定的义务，但对于该事实，被上诉人没有提交任何证据。综合以上四点，可以认定被上诉人的行为构成违约。四、上诉人主张的赔偿款项均为上诉人的实际损失，根据《合同法》的规定，被上诉人应向上诉人赔偿损失。《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。以上三条法律规定对应当承担违约责任的情形及承担违约责任的范围进行了明确规定。本案中，上诉人请求被上诉人赔偿的损失均为上诉人的实际损失，事实上，上诉人也可以根据法律规定要求被上诉人赔偿可得利益损失，但上诉人�愿放弃可得利益损失，表明上诉人持双方友好诚信解决纠纷的姿态进行本案诉讼。对于上诉人主张的测绘费、耕地开垦费、土地预付款款项的利息损失。根据双方的合同约定，这三项费用是上诉人支付的费用，上诉人为履行合同约定、为进行项目而支出的该笔费用为必要支出，因被上诉人的原因导致项目无法进行，因此，对于这三个款项的利息损失属于上诉人的实际损失，被上诉人应该赔偿。对于支付给嘉诺公司的项目转让费及利息损失。该笔转让费的支付系在被上诉人及叶县国土局局长的协调下进行的，为嘉诺公司的实际支出（录音证明），因此，被上诉人对该笔款项的支付知情，且转让就是被上诉人促成的，这部分费用也是上诉人实际损失，被上诉人应该赔偿。值得一提的是，合同法规定违约方承担违约责任的目的在于鼓励诚信履行合同，保护守约方的利益不受损失。本案中，上诉人与被上诉人合作开发房地产，上诉人进行该行为的目的是作为一个市场主体从项目中进行营利，这也是上诉人进行项目投资的原因所在。而被上诉人单方因其领导层原因导致项目无法进行，不说上诉人进行了该项目可能的获得的利益损失，对于上诉人前期为诚信履行合同而支付的费用，即实际损失，被上诉人理应赔偿。
神马实业股份有限公司辩称，一审法院对本案认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法，因此，平顶山市卫东区人民法院（2018）豫0403民初145号民事判决书合理合法，请求二审法院依法予以维持，驳回上诉，以维护答辩人的合法权益。一、被答辩人要求答辩人担责，证据和理由不足、缺乏事实和法律依据，故不能成立。（支付项目土地出让金等费用是被答辩人的合同义务，而非答辩人合同义务。《神马苑住宅项目合作意向书》第四条第一项明确约定：乙方（被答辩人）负责承担该项目的土地出让金、各项规费与配套费（包括城市建设配套费、绿化、消防、人防等费用）、图纸设计费，以及办理施工许可证等项目开发及配套建设中的所有费用。（二）《神马苑住宅项目合作意向书》中并没有答辩人须共同承担投资损失及利息的约定，因此，要求答辩人担责没有依据。（三）答辩人与被答辩人的所谓“损失”没有因果关系。被答辩人进行项目投资，是其作为市场主体自愿做出的商业行为，其结果无论盈亏，都理应由被答辩人自己承担，反过来要求答辩人担责于法无据，不能成立。1、《神马苑住宅项目合作意向书》签订后，双方虽未签订正式合同，但答辩人也从未告知上诉人不再合作，不存在因答辩人单方违约导致项目被搁置从而造成被答辩人损失之因果关系，故答辩人不承担赔偿责任。2、根据约定，答辩人不是《意向书》约定的投资方，也不是投入的接收方，答辩人于事实上也没有经手、占有、使用、收益被答辩人所述项目相关费用，故答辩人没有义务承担相关费用及利息的义务。3、被答辩人贰拾万元（Y200000）的转让费是其基于自身利益自愿做出的商业行为，没有任何相关三方协议证明与答辩人有关，因缺乏事实和法律依据，故答辩人＋承担连带责任和赔偿责任。4、被答辩人一审提供的电话录音，是永瑞公司秦某某和神马公司退休六年人员朱某某的私聊录音。二人既不是双方单位的法定代表人，也不是该项目的负责人，更没有单位授权，二人私聊通话行为完全属于信口之言，其个人行为不能代表被答辩人与答辩人之间的单位行为，不能证明是答辩人神马实业股份有限公司领导问题和公司原因导致上诉人不能履行《神马苑住宅项目合作意向书》，因此，被答辩人没有理由要求答辩人担责。（四）被答辩人不能履行合同义务是导致合同无法进行的根本原因，若有损失，也只能自己承担。1、《意向书》签订五年多来，答辩人至今没有见到被答辩人拿出一个正式的项目规划设计方案，更没有可能取得答辩人的认同。2、《意向书》签订五年多来，被答辩人至今没有任何动工迹象，项目工程至今仍旧是纸上谈兵。3、《意向书》签订已经五年多了，被答辩人根本无法兑现“确保按18个月的工期交房，负责为购房户及时办理权证手续”的承诺，其行为己构成根本违约。4、录音中秦某明确说明“叶县那边的事太难弄，弄不成”。电话录音证明，该项目无法进行的真正原因，是上诉人在签订《意向书》五年来，仍然无力履行约定义务，无力达成相关合作条件，导致项目无法进行。因此，�成根本违约并应承担违约责任的只能是被答辩人平顶山市永瑞置业有限公司而非答辩人祌马实业股份有限公司。二、被答辩人的上诉请求理由不能成立。1、一审法院认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，审判程序合法，被答辩人要求依法撤销卫东区人民法院（2018）豫0403民初145号民事判决书，理由不成立。2、被答辩人要求答辩人担责，证据和理由不足、缺乏事实和法律依据，故不能成立。三、被答辩人依照约定应该承担违约责任，向答辩人支付违约金。《神马苑住宅项目合作意向书》第六条第七项明确约定：乙方（被答辩人）向甲方（答辩人）郑重承诺，若乙方违约，乙方须按照违约项目相对应的经济价值向甲方赔偿违约金（但最低不少于500万元人民币）。本案中，答辩人充分展示善意，暂未予以索赔，但会根据被答辩人表现，保留依法依约向被答�人索赔违约金的权利。请被答辩人认真反思己过，不要辜负答辩人的和谐善意，否则，将会悔之晚矣！《合同法》第107条、第108条、第113条规定对应当承担违约责任的情形及承担违约责任的范围进行了明确规定。综上所述，答辩人认为，被答辩人未按照合同约定鹿行合同义务，其行为已构成违约，从根本上侵害了答辩人的合法权益，被答辩人应依法依约承担全部违约责任。被答辩人的上诉请求于法无据于理不合，一审法院判决正确，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。
平顶山市永瑞置业有限公司向一审法院起诉请求，1、神马实业股份有限公司赔偿土地勘测费、土地开垦费、土地预付款利息损失503,448元；2、神马实业股份有限公司赔偿转让费200,000元及利息45,969元（利息以200,000元为基数，自2012年9月12日起按同期人民银行贷款利率计算至实际赔付之日，暂计算至2017年6月20日，利息为45,969元。）3、本案诉讼费用由神马实业股份有限公司承担。
一审法院查明的事实，2012年4月22日平顶山市永瑞置业有限公司与神马实业股份有限公司生活服务中心签订了一份《神马苑住宅项目合作意向书》，该合作意向书显示根据神马实业股份有限公司领导关于尽快与平顶山市永瑞置业有限公司就叶县【神马苑】住宅项目合作开发事宜进行商谈并由生活服务中心代表神马股份签订“合作意向书”的指示精神，神马股份组织包括生活服务中心在内的相关人员与平顶山市永瑞置业有限公司进行了多次交谈，拟定了该合作意向书。在该合作意向书中双方就项目概况、小区配套设施、楼房交工及质量标准、神马职工购房价格等权利义务达成了合作意向。合作意向书显示上述项目位于平顶山市××路东侧，新南环路北，遵化路西侧地段。项�暂定名为【神马苑】住宅项目，项目用地面积130000平方米（约203亩）。双方在合作意向书中约定由平顶山市永瑞置业有限公司承担该项目的土地出让金，各项规费与配套费（包括城市建设配套费，绿化、消防、人防等费用）图纸设计费，以及办理施工许可等项目开发及配套建设中的所有费用。上述《神马苑住宅项目合作意向书》签订后双方没有签订正式书面合同。平顶山市永瑞置业有限公司没有起诉神马实业股份有限公司要求解除双方签订的《神马苑住宅项目合作意向书》，双方的《神马苑住宅项目合作意书》并未实际解除。
另查明，平顶山市永瑞置业有限公司诉称2012年9月19日其公司通过公司股东郑留伟向叶县非税收管理局缴纳土地预付款1,963,000元。2012年9月12日通过其股东郑留伟向平顶山市嘉诺房地产开发有限公司支付土地勘测费45,600元、土地开垦费1,438,162元，转让费200,000元。2015年9月15日平顶山市永瑞置业有限公司向平顶山市高新区管委会申请退还土地勘测费、土地开垦费及土地转让征收费三项合计3,446,762元，2015年9月28日后经批准此部分费用已退还。再查明，平顶山市永瑞置业有限公司提交的一份情况说明，其内容显示为：“原告平顶山市永瑞置业有限公司诉神马实业股份有限公司合同纠纷一案，原告向法庭提交了一份录音，该录音的通话人员为我公司的工作人员秦永增和被告工作人员朱国超，朱国超2010年为被告的书记，为当时该合作项目的协调员，2012年退休，但继续作为该合作项目负责人，协调工作，请法院依法予以核实。原告平顶山市永瑞置业有限公司2018年3月14日。”但朱国超不是神马实业股份有限公司的法定代表人，秦永增也不是平顶山市永瑞置业有限公司的法定代表人，《神马苑住宅项目合作意�书》未显示朱国超、秦永增是上述所涉项目的委托代理人和负责人。平顶山市永瑞置业有限公司提供秦永增和朱国超之间的录音证据不足以证明是神马实业股份有限公司领导问题和公司原因，导致平顶山市永瑞置业有限公司不能履行《神马苑住宅项目合作意向书》，秦永增和朱国超之间的通话行为，不能代表是平顶山市永瑞置业有限公司与神马实业股份有限公司之间的单位行为。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平顶山市永瑞置业有限公司提供秦永增和朱国超之间的录音证据不足以证明是神马实业股份有限公司领导问题和公司原因，导致平顶山市永瑞置业有限公司不能履行《�马苑住宅项目合作意向书》，秦永增和朱国超之间的通话行为不能代表是平顶山市永瑞置业有限公司与神马实业股份有限公司之间的单位行为。且上述《神马苑住宅项目合作意向书》签订后双方没有签订其他正式书面合同。另外平顶山市永瑞置业有限公司没有起诉解除双方签订的《神马苑住宅项目合作意向书》，由于双方的《神马苑住宅项目合作意书》并未实际解除，且平顶山市永瑞置业有限公司诉称2012年9月19日其公司通过公司股东郑留伟向叶县非税收管理局缴纳土地预付款1,963,000元。2012年9月12日通过其股东郑留伟向平顶山市嘉诺房地产开发有限公司支付土地勘测费45,600元、土地开垦费1,438,162元，转让费200,000元。2015年9月15日平顶山市永瑞置业有限公司向平顶山市高新区管委会申请退还土地勘测费、土地开垦费及土地转让征收费三项合计3,446,762元，平顶山市永瑞�业有限公司承认2015年9月28日后经批准此部分费用已退还。根据《神马苑住宅项目合作意向书》第四条第一项约定，平顶山市永瑞置业有限公司应承担该项目的土地出让金，各项规费与配套费（包括城市建设配套费，绿化、消防、人防等费用）、图纸设计费，以及办理施工许可证等项目开发及配套建设中的所有费用，基于上述《神马苑住宅项目合作意向书》的约定，神马实业股份有限公司没有承担上述费用的义务，事实上神马实业股份有限公司没有经手、占有、使用、收益上述费用。综上所述平顶山市永瑞置业有限公司要求神马实业股份有限公司支付其2012年9月12日至2015年9月28日土地开垦费1,438,162元、土地勘测费45,600元共计1,483,762元占用期间利息217,505元及2012年9月19日至2015年9月28日土地预付款1,963,000元占用期间利息285,943元，上述两项预付款利息损失共计503,448元的诉讼请求，因其提供的证据和理由不足，不予支持。2012年9月14日平顶山市永瑞置业有限公司与平顶山市嘉诺房地产开发有限公司签订的项目转让协议书所涉及的转让费200,000元是其双方自愿协商一致的转让行为，非与神马实业股份有限公司之间签订的三方协议，该转让行为产生的费用并不能约束神马实业股份有限公司，故平顶山市永瑞置业有限公司主张该转让费200,000元及利息，缺乏事实和法律依据，不予支持。神马实业股份有限公司的抗辩理由成立，予以采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回平顶山市永瑞置业有限公司的诉讼请求。案件受理费11,294元，由平顶山市永瑞置业有限公司负担。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为，本案中平顶山市永瑞置业有限公司与神马实业股份有限公司生活服务中心签订了一份《神马苑住宅项目合作意向书》，该意向书约定该项目分期开工，一期开工面积大于神马股份团购面积的1.1倍，该小区为商品房住宅小区，其中，建设有小高层住宅及高层住宅，为神马股份职工提供的住宅。需经甲方（神马实业股份有限公司）同意后确定。乙方（平顶山市永瑞置业有限公司）承担该项目的土地出让金，各项规费与配套费（包括城市建设配套费，绿化、消防、人防等费用）图纸设计费，以及办理施工许可等项目开发及配套建设中的所有费用。乙方的规划设计方案必须经甲方认同。乙方开发的商品房首先保证满足神马股份职工的购房需求。乙方出售的本小区其他房屋价格（含其它单位的团购房价）不得低于对神马股份职工的购房价格。从上述合作意向书的内容可以看出，双�并不是合作建房，也不是合作开发，而是神马实业股份有限公司生活服务中心为解决单位职工的住房问题欲向平顶山市永瑞置业有限公司团购商品房而签订的合作意向书，该合作意向书只是明确了神马实业股份有限公司生活服务中心的权利，即“乙方的规划设计方案必须经甲方认同。乙方开发的商品房首先保证满足神马股份职工的购房需求。乙方出售的本小区其他房屋价格（含其它单位的团购房价）不得低于对神马股份职工的购房价格”，并没有就神马实业股份有限公司生活服务中心违约问题进行约定。该意向书明确约定平顶山市永瑞置业有限公司应承担该项目的土地出让金，各项规费与配套费（包括城市建设配套费，绿化、消防、人防等费用）、图纸设计费，以及办理施工许可证等项目开发及配套建设中的所有费用，因此平顶山市永瑞置业有限公司因该项目产�的上述费用，应由其自行承担，且本案中平顶山市永瑞置业有限公司所缴纳的土地勘测费等费用已经予以返还，故一审对于平顶山市永瑞置业有限公司的上述预付款利息损失的诉讼请求，不予支持，并无不当。平顶山市永瑞置业有限公司与平顶山市嘉诺房地产开发有限公司签订的项目转让协议书所涉及的转让费200,000元，是其双方自愿协商一致的行为，系平顶山市永瑞置业有限公司为取得涉诉土地的商业行为，且与神马实业股份有限公司之间非三方协议，故一审对于平顶山市永瑞置业有限公司主张该转让费及利息，不予支持，亦无不当。综上，平顶山市永瑞置业有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11,294元，由上诉人平顶山市永瑞置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张小青
审判员 王光辉
审判员 石天旭
二〇一八年七月三十日
书记员 王 伟
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事�或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。