山东省枣庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）枣刑二终字第1号
原公诉机关枣庄市山亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马景河，住山亭区。2002年11月14日因犯偷税罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金12万元，2004年11月13日刑满释放。2012年7月18日因犯逃税罪被枣庄市山亭区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金30万元，刑期从2012年6月13日起至2017年6月12日止。因涉嫌犯逃税罪于2013年1月11日被枣庄市公安局山亭分局决定立案侦查。现在枣庄监狱服刑。
辩护人崔少华、朱艳景，山东龙头律师事务所律师。
枣庄市山亭区人民法院审理枣庄市山亭区人民检察院指控原审被告人马景河犯逃税罪一案，于二○一四年十二月五日作出（2014）山刑重初字第1号刑事判决。原审被告人马景河不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定，2005年8月1日，被告人马景河以其个人名义与山亭区山城街道办事处签订转让协议，约定山亭区山城街道办事处将枣庄市鑫源建材厂的产权，包括厂房、水电、交通运输工具等的残值部分及土地使用权有偿转让给被告人马景河个人。协议签订后，被告人马景河以其个人名义个人独资，分别于2005年12月21日、同月29日以山亭区云峰路101号为住所，设立枣庄市顺通制管厂、山亭区高山水厂，并分别于当日在枣庄市工商行政管理局山亭分局进行注册登记。山亭区高山水厂成立后，在枣庄市鑫源建材厂院内东南侧生产、经营桶装纯净水，并经枣庄市山亭区水利局批准，办理年取地下水量为10000立方米的取水许可证。2006年3月16日，被告人马景河在税务机关为山亭区高山水厂办理税务登记；2008年7月7日，被告人马景河的亲家赵某乙经枣庄市工商行政管理局山亭分局核准在枣庄市鑫源建材厂院内注册成立枣庄市高山水业有限公司，并使用山亭区高山水厂的机器、设备在枣庄市鑫源建材厂院内生产、经营桶（瓶）装饮用水；同年9月6日，被告人马景河以赵某乙已将山亭区高山水厂厂名变更为枣庄市高山水业有限公司为由，向税务机关申请注销山亭区高山水厂的税务登记。2006年12月19日，枣庄市鑫源建材厂因不按规定接受年度检验被工商行政管理机关吊销营业执照；2010年10月7日，枣庄市鑫源建材厂所涉土地被枣庄市山亭区人民政府决定征收，被告人马景河以个人名义取得了该宗土地使用权被征收后的土地补偿款、地面附着物补偿款等全部征收补偿收益8148953元。
另查明，枣庄市鑫源建材厂占地面积16709.7平方米，该宗土地为国有划拨工业用地，2006年4月到2010年7月，该宗土地一直处于生产经营使用状态，其纳税义务人应当向税务机关申报缴纳城镇土地使用税税款378056.96元。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：
1、枣庄市公安局山亭分局调取证据通知书、调取证据清单、枣庄市国土资源局山亭分局出具的枣庄市鑫源建材厂地籍调查表、宗地图、土地登记审批表等资料证实，枣庄市鑫源建材厂的用地面积及具体地理位置。
2、枣庄市公安局山亭分局调取证据通知书、调取证据清单、枣庄市工商行政管理局山亭分局出具的枣庄市鑫源建材厂企业信息表、枣庄市顺通制管厂企业信息表、山亭区高山水厂企业信息表、个人独资企业设立登记申请表、枣庄市高山水业有限公司企业信息表、工业产品生产许可证、企业住所（经营场所）证明证实，上述企业的工商登记情况、生产经营状态，以及枣庄市鑫源建材厂因未按规定接受年度检验于2006年12月19日被吊销营业执照。
3、枣庄市公安局山亭分局调取证据通知书、调取证据清单、被告人马景河与山亭区山城街道办事处签订的转让协议、枣庄市顺通制管厂企业信息表、山亭区高山水厂企业信息表、取水许可证、鑫源建材厂拆迁现场工作记录、清理物品登记表、清点物品记录、证人刘某、赵某甲的证言证实，2005年8月1日被告人马景河与山亭区山城街道办事处签订转让协议后，被告人马景河对枣庄市鑫源建材厂的土地实际占有、使用，及其实际控制该宗土地的具体情况，还证实山亭区高山水厂在枣庄市鑫源建材厂院内取水、生产、经营的位置，枣庄市高山水业有限公司使用山亭区高山水厂的机器、设备在枣庄市鑫源建材厂院内生产、经营等具体情况，以及涉案土地一直处于生产经营使用状态等情况。
4、涉案山东省资金往来结算票据、中国建设银行转账支票存根、行政事业单位资金往来结算收据、收回国有建设用地使用权协议书、房地产估价结果报告、城市房屋征收估价报告、征收补偿协议、马景河书写给山亭区委、区政府的补偿要求书、承诺书、鑫源建材厂拆迁现场工作记录、清点物品记录、清理物品登记表等证实，被告人马景河个人对涉案16709.7平方米国有土地实际控制，以及其占有、使用该宗土地，并实际取得了该宗土地被征收后的全部收益8148953元的事实。
5、枣庄市公安局山亭分局调取证据通知书、调取证据清单、枣庄市地方税务局山亭分局出具的证明、山亭区高山水厂税务登记表、注销税务登记申请审批表证实，山亭区高山水厂于2006年3月16日在枣庄市地方税务局山亭分局进行税务登记，2008年9月6日被告人马景河以赵某乙已将厂名变更为枣庄市高山水业有限公司为由，向税务机关申请注销山亭区高山水厂的税务登记；枣庄市顺通制管厂没有办理税务登记，枣庄市鑫源建材厂、山亭区高山水厂自2006年以来无纳税申报记录，被告人马景河个人自2006年以来无登记、无纳税申报记录。
6、枣庄市公安局山亭分局调取证据通知书、调取证据清单、枣庄市国家税务局山亭税务分局出具的证明、税务登记表、纳税登记信息表证实，枣庄市鑫源建材厂自2006年以来在枣庄市国家税务局山亭税务分局无纳税申报记录；山亭区高山水厂、枣庄市顺通制管厂没有办理税务登记，无纳税申报记录；被告人马景河个人自2006年以来在枣庄市国家税务局山亭税务分局无登记、无纳税申报记录。
7、枣庄市地方税务局山亭分局出具的关于“马景河涉嫌逃避缴纳土地使用税”的税务检查结论、枣庄市地方税务局山亭分局稽查局询问马景河时采制的调查笔录、企业信息表、非公司法人吊销情况表、枣庄市地方税务局山亭分局出具的山地税稽专案2013-001关于马景河所涉枣庄市鑫源建材厂的稽查报告及补充说明证实，2005年8月1日被告人马景河与山亭区山城街道办事处签订转让协议后，该宗土地虽以枣庄市鑫源建材厂名义存在，但实际拥有和使用该宗土地的使用权属人、权属受益人是马景河个人，马景河作为枣庄市鑫源建材厂的唯一投资人应缴纳该宗土地的城镇土地使用税，该宗16709.7平方米土地自2006年4月到2010年7月应缴纳土地使用税378056.96元；还证实枣庄市鑫源建材厂于2006年12月19日因未接受年检被吊销营业执照后，因该企业产生的责任应由开办者、股东或者其他直接责任人承担。
8、枣庄市中级人民法院（2002）枣刑二终字第22号刑事判决书、枣庄监狱罪犯档案资料、枣庄市公安局山亭分局调取证据通知书、调取证据清单、枣庄市工商行政管理局山亭分局出具的枣庄市鑫源建材厂企业信息表、枣庄市顺通制管厂企业信息表、山亭区高山水厂企业信息表、证人李某的证言证实，被告人马景河历任多家公司、企业的法定代表人，2007年被告人马景河到时任枣庄市地方税务局山亭分局直属征收局副局长的证人李某办公室咨询过纳税的相关事宜，以及被告人马景河曾因违反税收征管法被法院以偷税罪科以刑罚处罚。综合以上证据进一步证实被告人马景河掌握一定的税务知识，有一定的纳税意识，其对应当缴纳相关税收是明知的，但其未申报缴纳。
9、证人赵某乙的证言证实，枣庄市高山水业有限公司建在枣庄市鑫源建材厂院内，法人代表是赵某乙，2010年10月7日，因拆迁停止生产、销售；2010年10月7日政府征地前，被告人马景河与其口头协议无偿将一套一吨的纯净水设备给其使用，当时没签书面承包协议，拆迁半年后，为了获取政府补偿款，被告人马景河之妻沈印花电话通知其到鑫源宾馆客厅，让其在已有手写承包协议的16开信纸上签名，被告人马景河当时不在现场。
10、被告人马景河的供述和辩解，交代了其以个人名义于2005年8月1日与山亭区山城街道办事处签订土地转让协议，山亭区山城街道办事处将枣庄市鑫源建材厂的土地使用权和全部厂房、设备等转让归其个人，2005年12月其在枣庄市工商行政管理局山亭区分局登记注册了枣庄市顺通制管厂、山亭区高山水厂，2005年12月31日其将水厂承包给赵某乙，承包期10年，其曾口头要求赵某乙必须守法经营、依法纳税；还交代了其将水厂承包给赵某乙生产经营后，曾听说需要缴纳城镇土地使用税，但其认为城镇土地使用税应该由赵某乙缴纳，不需要由其缴纳等情况。
11、枣庄市公安局山亭分局出具的本地常住人口基本信息、出入境证明证实，被告人马景河的基本身份信息及其未曾办理过护照、港澳通行证、台湾通行证等情况。
12、税收违法案件证据及其他资料交接清单证实，2013年1月9日枣庄市地税局山亭分局将被查对象名称为马景河的相关案件资料移送至枣庄市公安局山亭分局。
13、案件侦破情况说明证实，枣庄市地税局山亭分局在办理被告人马景河逃税案中发现，2005年8月被告人马景河以个人名义购买了枣庄市鑫源建材厂的土地使用权，并在该宗土地上正常生产经营，但未向税务机关缴纳城镇土地使用税，2006年4月至2010年7月期间，共逃避缴纳城镇土地使用税378056.96元。枣庄市地税局山亭分局认为被告人马景河涉嫌犯逃税罪于2013年1月9日将该案移送至枣庄市公安局山亭分局，枣庄市公安局山亭分局经审查于2013年1月11日决定立案侦查等具体经过。
原审法院认为，被告人马景河以个人名义与山亭区山城街道办事处签订转让协议，其个人实际取得枣庄市鑫源建材厂所涉16709.7平方米国有土地使用权的实际控制权后，其以个人名义个人独资设立企业，并在涉案土地上生产、经营，足以证实被告人马景河实际控制涉案土地的使用权，其占有、使用涉案土地，享有该宗土地的收益，并实际取得了该宗土地被处分后的相应经济利益，应认定其个人是该宗土地的实际使用权人，是该宗土地城镇土地使用税的纳税义务人。身为纳税义务人，其明知使用国有土地应当缴纳城镇土地使用税，而其采取隐瞒手段不予申报，逃避缴纳税款378056.96元，数额巨大，占应纳税额的100%，且系五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚，其行为已构成逃税罪。因被告人马景河曾因犯逃税罪被判处有期徒刑五年、并处罚金30万元，现尚在服刑期，本案系被告人马景河在服刑前所犯罪刑，属漏罪，应予数罪并罚。根据被告人马景河的犯罪事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条的规定，以逃税罪判处被告人马景河有期徒刑五年，并处罚金40万元，与原犯逃税罪被判处的有期徒刑五年，并处罚金30万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金70万元；税款378056.96元，依法予以追缴（未缴纳）。
上诉人马景河提出以下上诉理由：
1、原判认定山亭区高山水厂成立后，在枣庄市鑫源建材厂院内东南侧生产、经营桶装纯净水及枣庄市鑫源建材厂所涉土地被枣庄市山亭区人民政府决定征收，其以个人名义取得了该宗土地使用权被征收后的土地补偿款、地面附着物补偿款等全部征收补偿收益8148953元的事实错误。
2、一审时辩护人提交的国有土地使用证（编号为山国用（2001）字第101号、土地使用者为马景河、使用权面积为214.5㎡、坐落于山亭新城驻地）、宗地图、房产证（房屋所有权人为马景河、建筑面积为987平方米、设计用途为商住房、房屋坐落于山亭新城零九路路东）、枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第49号民事判决书，足以证明山亭区高山水厂是设立在鑫源宾馆内，并非设立在枣庄市鑫源建材厂内，原判对辩护人举证的否定理由不成立。
3、原判认为其实际控制了涉案土地的使用权，是该宗土地的实际使用权人，是该宗土地城镇土地使用税的纳税义务人无法律依据，理由不能成立。
4、其没有逃税的主观故意，亦没有实施逃税的客观行为，其行为不构成逃税罪。
其辩护人提出的辩护意见与其上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据与原审法院判决相同。
针对上诉人马景河所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
对于上诉人马景河及其辩护人所提原判认定山亭区高山水厂成立后，在枣庄市鑫源建材厂院内东南侧生产、经营桶装纯净水及枣庄市鑫源建材厂所涉土地被枣庄市山亭区人民政府决定征收，其以个人名义取得了该宗土地使用权被征收后的土地补偿款、地面附着物补偿款等全部征收补偿收益8148953元的事实错误的上诉理由及辩护意见。
经查，枣庄市鑫源建材厂拆迁现场工作记录、清理物品登记表、清点物品记录能够证明枣庄市鑫源建材厂内的厂房及部分设备等资产因被山亭区人民政府征收，于2010年10月7日被拆迁，拆迁现场工作记录明确记载在该厂东南侧有正在生产使用的矿泉水设备一套。结合征收补偿协议、枣庄市鑫源建材厂搬迁补偿费用清单、马景河书写给山亭区委、区政府的补偿要求书、承诺书、涉案山东省资金往来结算票据、中国建设银行转账支票存根、行政事业单位资金往来结算收据以及马景河在侦查阶段的供述和相关证人证言等证据，足以认定山亭区高山水厂成立后，在枣庄市鑫源建材厂院内东南侧生产、经营桶装纯净水的事实和枣庄市鑫源建材厂所涉土地被枣庄市山亭区人民政府决定征收，马景河以个人名义取得了该宗土地使用权被征收后的土地补偿款、地面附着物补偿款等全部征收补偿收益8148953元的事实。马景河及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人马景河及其辩护人所提一审时辩护人提交的国有土地使用证（编号为山国用（2001）字第101号、土地使用者为马景河、使用权面积为214.5㎡、坐落于山亭新城驻地）、宗地图、房产证（房屋所有权人为马景河、建筑面积为987平方米、设计用途为商住房、房屋坐落于山亭新城零九路路东）、枣庄市中级人民法院（2012）枣民初字第49号民事判决书，足以证明山亭区高山水厂是设立在鑫源宾馆内，并非设立在枣庄市鑫源建材厂内，原判对辩护人举证的否定理由不成立的上诉理由及辩护意见。
经查，企业工商登记信息、税务登记表、食品生产许可证申请书等书证能够证明山亭区新城鑫源宾馆的经营场所为山亭区新城邾国路101号，枣庄市顺通制管厂、山亭区高山水厂、枣庄市高山水业有限公司的住所或生产地址均为山亭区云峰路101号，且山亭区新城鑫源宾馆与山亭区高山水厂等企业的经营范围并不相同。辩护人提交的土地使用证、宗地图、房产证、民事判决书等证据只能证明山亭区新城鑫源宾馆设立登记的经营场所山亭区新城邾国路101号亦为山亭区云峰路101号，并不能否定已查明的山亭区高山水厂在枣庄市鑫源建材厂内生产、经营的事实，原判据此对辩护人所提交相关证据的证明目的不予采纳的理由并无不当。马景河及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人马景河及其辩护人所提原判认为其实际控制了涉案土地的使用权，是该宗土地的实际使用权人，是该宗土地城镇土地使用税的纳税义务人无法律依据，理由不能成立的上诉理由及辩护意见。
经查，在案证据能够证实，上诉人马景河以个人名义与山亭区山城街道办事处签订转让协议，约定山亭区山城街道办事处将枣庄市鑫源建材厂的产权，包括厂房、水电、交通运输工具等的残值部分及土地使用权有偿转让给其个人。后马景河个人出资设立山亭区高山水厂，在枣庄市鑫源建材厂院内生产、经营桶装纯净水，于2006年3月16日为山亭区高山水厂办理了税务登记。根据注销税务登记申请审批表、证人赵某乙等人的证言、马景河在侦查阶段的供述等证据能够证实，经马景河与赵某乙协议约定，枣庄市高山水业有限公司使用山亭区高山水厂的机器、设备在枣庄市鑫源建材厂院内生产、经营桶（瓶）装饮用水，直至2010年10月7日枣庄市鑫源建材厂所涉土地被山亭区人民政府征收。结合枣庄市地方税务局山亭分局出具的山地税稽专案2013-001关于马景河所涉枣庄市鑫源建材厂的稽查报告及补充说明等证据，能够认定虽然涉案土地使用证未变更，土地使用权人从形式上仍为枣庄市鑫源建材厂，但马景河以个人名义与山亭区山城街道办事处签订转让协议后，个人出资设立企业并在涉案土地上进行生产、经营，其已实际占有、使用涉案土地，并取得了涉案土地被征收后的全部收益，应认定马景河是涉案土地的实际使用人，是涉案土地城镇土地使用税的纳税义务人。原判据此认定马景河是涉案土地的实际使用权人即为土地的实际使用人，与事实相符，并无不当。马景河及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人马景河及其辩护人所提其没有逃税的主观故意，亦没有实施逃税的客观行为，其行为不构成逃税罪的上诉理由及辩护意见。
经查，在案刑事判决书等证据能够证实，马景河曾因犯偷税罪、逃税罪两次被判处刑罚，结合证人李某证言、马景河在侦查阶段的供述等证据，能够认定马景河主观上明知对涉案土地应当缴纳土地使用税而未申报缴纳；客观上其作为纳税义务人，采取隐瞒手段不申报，向税务机关逃避缴纳城镇土地使用税，税款数额巨大且占应纳税额的100%，且其系五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚，其行为符合逃税罪的犯罪构成。马景河及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人马景河身为纳税义务人，其明知使用国有土地应当缴纳城镇土地使用税，而采取隐瞒手段不予申报，逃避缴纳税款数额巨大且占应纳税额的100%，且其系五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚，其行为已构成逃税罪。在马景河曾因犯逃税罪被判处刑罚的判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。原审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王新
审判员 李振
审判员 雷娜
二〇一五年二月二十七日
书记员 薛娇