山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济商终字第169号
上诉人（原审原告、反诉被告）山东翔里光电科技有限公司，住所地济南市。
法定代表人曾彦，该公司总经理。
委托代理人徐晓顺，男，1980年3月10日出生，汉族，该公司法律顾问，住淄博市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）德州陆鼎商贸有限公司，住所地德州市。
法定代表人李勇，该公司总经理。
委托代理人殷雯静，女，1969年12月15日出生，汉族，该公司法务总监，住山东省德州市。
上诉人山东翔里光电科技有限公司（以下简称翔里公司）因与被上诉人德州陆鼎商贸有限公司（以下简称陆鼎公司）承揽合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2013）历商初字第955号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，翔里公司与陆鼎公司于2011年4月19日签订LED电子屏制作合同，合同约定由翔里公司为陆鼎公司制作、安装、调试室外P16全彩LED电子屏，工程总价款33.8万元。在设备清单中双方约定：关于组装所需的灯管品牌双方约定红色为台湾光磊，绿、蓝色为杭州士兰，总价为262615元。双方还约定安装调试完毕后，由陆鼎公司立即进行验收，验收合格后3日内支付总造价的30%即101400元，余10%即33800元为质保金，验收满一年后一周内支付5%的质保金，满两年后一周内支付剩余的5%质保金。关于翔里公司的违约责任双方约定，翔里公司须采用本合同签订的合格产品，产品品牌、配置、规格、型号，产地须与本合同一致。如需更改须书面通知陆鼎公司，在征得陆鼎公司的书面同意后可更改。如未经陆鼎公司同意，擅自更改设备产品的品牌、配置、规格、型号的，翔里公司应按合同五倍的价款赔偿给陆鼎公司。合同签订后，翔里公司即为陆鼎公司制作了电子屏，安装调试完毕后，因电子屏面罩翘起等原因，双方于2012年3月23日签订补充协议一份，双方确认工程款已支付202800元，余123800元未付。由翔里公司对电子屏进行整修、调试后10日内陆鼎公司支付71140元给翔里公司，扣减20000元。余5%质保金即为16330元于期满半年后一周内若屏体无重大故障支付给翔里公司，另5%质保金即16330元于一年后一周内若屏体无重大故障支付给翔里公司。如陆鼎公司对重新调试后提出显示屏质量异议，双方需向山东省电子产品监督检验所申请对该电子屏进行检验，以检验结论为准。
2012年9月24日，双方再签订补充协议一份，协议约定，翔里公司对电子屏进行了整修，并于2012年3月15日重新调试完毕已正常投入使用，陆鼎公司已支付工程款20.28万元，余款12.38万元，扣除2万元作为电子屏屏整修期间的损失补偿，陆鼎公司实际还欠翔里公司10.38万元。经双方协商，陆鼎公司将车牌号为鲁NM5Y**汽车一辆抵款8.68万元过户给翔里公司，余款1.7万元在本协议签订后支付现金。陆鼎公司应在协议签订后将车辆相关资料交付翔里公司，并配合翔里公司办理过户手续，如因陆鼎公司原因未办理完毕，视为车辆未交付，则恢复陆鼎公司欠翔里公司10.38万元的债务关系。后双方未能办理车辆过户手续，车辆也不交付。现陆鼎公司已于2013年3月将车过户给他人。
2013年5月5日，陆鼎公司申请德州市众信公证处进行证据保全，公证人员对翔里公司制作的LED显示屏中的芯片拆卸了一块，并进行包装后邮寄给杭州士兰明芯科技有限公司（以下简称杭州士兰公司）进行鉴定。公证人员对保全证据的全过程进行了拍摄、录像，并出具了（2013）德众信证经字经1401号公证书。2013年5月9日，陆鼎公司再次申请德州市众信公证处进行了证据保全，对杭州士兰公司邮递回的芯片和鉴定报告进行拆封，公证人员对拆封过程进行了拍照和录像，并出具了（2013）德众信证民字经749号公证书。杭州士兰公司出具的LED芯片鉴定报告结论为蓝光芯片和绿光芯片不是杭州士兰公司的芯片。
诉讼期间，翔里公司于2013年8月29日申请对陆鼎公司拆卸芯片重新委托第三方进行鉴定，法院技术室接受了委托，2013年11月12日，翔里公司撤回鉴定的申请。鉴定期间，翔里公司申请山东省济南泉城公证处对涉诉的显示屏进行了证据保全，对显示屏进行了拍照，并出具了（2013）济泉证经字22017号公证书，证明显示屏能正常使用。
原审法院认为，翔里公司与陆鼎公司签订的电子屏制作合同及补充协议均是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按协议全面履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。同时，《中华人民共和国合同法》第二百五十五条规定，“承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验。”本案中，翔里公司为陆鼎公司加工制作显示屏，应按双方协议约定的品牌、规格等履行加工定作义务，而陆鼎公司也应按合同的约定及时履行检验及付款义务。现翔里公司未能按合同约定使用选定的材料以致为陆鼎公司制作的电子屏存在质量缺陷，翔里公司是违约在先，在其对显示屏进行整修并补偿了陆鼎公司2万元损失后，陆鼎公司应对整修后的电子屏进行全面检查、验收，以确定翔里公司是否全面履行了合同义务，但陆鼎公司却未能及时全面对整修后的电子屏进行验收，使用至今。只是翔里公司起诉后，陆鼎公司才单方委托公证部门进行拆卸鉴定，陆鼎公司并以此主张翔里公司制作的电子屏使用的蓝、绿灯管芯片并非合同约定的品牌，故法院认为陆鼎公司在全面履行验收义务过程中也存在过错，理应承担相应的民事责任。原审法院综合双方的违约程度，认为扣除陆鼎公司未支付的保证金32660元作为损失予以补偿为宜，对于陆鼎公司反诉请求中超出的部分和违约金的请求，法院不予支持。对于双方约定的以车抵款的约定，双方对不能过户的原因均未提供证据，且现车辆已过户给他人，陆鼎公司应支付翔里公司加工费103800元-32660元=71140元。对于翔里公司主张的违约金，法院认为因翔里公司违约行为在先，故对于其要求陆鼎公司支付违约的请求，法院不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十五条、第二百六十二条之规定，判决：一、被告德州陆鼎商贸有限公司于判决生效之日起10日内支付原告山东翔里光电科技有限公司工程欠款71140元；二、驳回原告山东翔里光电科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告德州陆鼎商贸有限公司的反诉请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2380元，由原告山东翔里光电科技有限公司负担680元，被告德州陆鼎商贸有限公司负担1700元；保全费1040元，由原告山东翔里光电科技有限公司负担240元，被告德州陆鼎商贸有限公司负担800元；反诉费2700元，由被告德州陆鼎商贸有限公司负担。
上诉人翔里公司不服原审判决上诉称，原审判决认定事实有误，请求二审法院依法撤销原审判决第一、二项，改判由陆鼎公司支付工程款10.38万元及逾期付款的违约金，并承担一、二审案件的受理费和诉讼保全费。理由：1、原审判决认定我方违约在先是错误的，陆鼎公司一审期间提交的两份公证书及鉴定报告，欲证实我公司提供的电子屏不是合同约定的品牌，但在陆鼎公司将公证拆卸后的一块电子显示屏交给了原审法院后，我公司发现涉案的显示屏还是完整的，并对此做了公证证据保全，开庭质证时，陆鼎公司也认可为不耽误使用从另一块显示屏上拆下后对涉案的显示屏予以了部分更换，现陆鼎公司无证据证明在公证拆卸前没有更换过显示屏的部分或者全部，即其无法证明公证拆卸的显示屏就是我公司所安装的显示屏，故其所提交的两份公证书及鉴定报告不能证明是我公司违约在先；2、陆鼎公司的单方鉴定已经超过了合同所约定的最长20天的检验期间，根据合同法的相关规定，陆鼎公司未在约定的检验期限内提出异议，应视为我公司提供的显示屏合格。原审法院作出“综合双方的过错程度，认为扣除32660元保证金作为补偿陆鼎公司的损失为宜”的认定无任何事实及法律依据。涉案的显示屏已经重新安装调试完毕，正式投入运行后，陆鼎公司亦再未提出任何异议，双方在补充协议后将应付货款降低至10.38万元后，陆鼎公司即没有按照协议约定付款，亦未按约定将折抵货款的车辆及时过户，且现已过户至他人名下，原审法院无视双方的约定和显示屏已经合格且已正常运行的事实，认定我公司亦有过错是完全错误的。另，陆鼎公司因其逾期付款的违约行为，应该按照合同及补充协议的相关约定，向我公司支付自2012年9月30日起，到全部工程款清偿完毕之日止，以每日按工程总造价33.8万元为基数1‰的违约金。
被上诉人陆鼎公司答辩称，根据合同法的有关规定，承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人的检验。翔里公司因未按照合同约定选定材料，以至于为我公司制作的电子显示屏存在严重质量缺陷，翔里公司违约在先，我公司拒付工程款是正确的。现翔里公司没有证据证明其选用的材料符合合同约定即选用的绿蓝管为杭州士兰出品，我公司提供的鉴定报告亦证明了这点，翔里公司违约在先，即使超过了合同约定的20天的检验期间，翔里公司违约的事实仍然存在。原审法院综合双方的过错程度，扣除32660元的质保金符合法律规定。原审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，责任确定合理，程序合法，请求予以维持。
本院经审理认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
另，一审期间，翔里公司提交2011年4月18日其与深圳市蓝科电子有限公司签订的购销合同、增值税发票、银行承兑汇票，欲证实其购买的绿管、蓝管芯片品牌均为杭州士兰产品。经质证，陆鼎公司认为合同约定使用杭州士兰公司的产品，而深圳市蓝科电子有限公司与其为两个不同的公司。
本院认为，翔里公司与陆鼎公司签订的LED电子显示屏制作合同中，明确约定了制作LED电子显示屏所需的绿蓝灯管应使用杭州士兰产品。陆鼎公司一审期间申请公证机关对涉案电子显示屏实施证据保全、取样、并邮寄至杭州士兰公司鉴定，后该公司出具的鉴定报告否认了邮寄来的芯片为其公司生产。故原审判决据此认定翔里公司未按合同约定使用选定材料构成违约，并无不当。虽然翔里公司提交了其与深圳市蓝科电子有限公司签订的购销合同，但并不能仅以此证明所购买上述产品与合同约定产品一致并确实用于了本案所涉电子显示屏。故本院对此主张不予采信。另，翔里公司质疑一审期间公证保全的检测样本并非其当初为陆鼎公司安装的芯片，但无证据推翻一审公证过程及鉴定结论，故对翔里公司的上述上诉理由，亦不予采信。翔里公司无法证实其为陆鼎公司加工制作显示屏使用的芯片确为杭州士兰公司生产，且安装后确已出现质量问题并予以整修，本应按照合同约定予以赔偿，但原审法院综合考量陆鼎公司亦未及时、认真履行综合验收义务，导致显示屏实际投入使用后才提出质量异议及材料品牌异议，亦有过错的实际情况，综合双方过错程度，酌情将赔偿标准降至32660元，并无不当。翔里公司理应按照扣减后的价款向陆鼎公司履行付款义务。综上所述，上诉人翔里公司的上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2380元，由上诉人山东翔里光电科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴大平
审 判 员 宋海东
代理审判员 李 萍
二〇一四年六月十三日
书 记 员 张天则