山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临民终字第1251号
上诉人（原审被告）：冯新贵。
委托代理人：冯淑华，山西东奥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：冯灵山。
被上诉人（原审原告）：郝庭生。
委托代理人：李峰，山西宁天律师事务所律师。
原审被告：张红宾。
原审被告：ＸＸＸ。
上诉人冯新贵、冯灵山因与被上诉人郝庭生及原审被告张红宾、ＸＸＸ健康权纠纷一案，不服山西省大宁县人民法院（2014）大民初字第45号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人冯新贵及委托代理人冯淑华，上诉人冯灵山，被上诉人郝庭生及委托代理人李峰，原审被告张红宾到庭参加诉讼，原审被告ＸＸＸ经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年11月29日晚8时左右，郝庭生与冯新贵、张红宾、冯灵山、ＸＸＸ在一起吃饭饮酒，因饮酒过量，郝庭生与冯新贵发生口角，郝庭生要离开饭场，其走出饭店后踢冯新贵的摩托，冯新贵追出去便在郝庭生脸上打了两耳光，随后张红宾、冯灵山、ＸＸＸ亦追出与郝庭生相互拉址在一块，拉扯中郝庭生倒地、无法站立，冯新贵、张红宾、冯灵山将郝庭生抬到车上送到其宿舍。第二天郝庭生的同事将郝庭生送往大宁县人民医院进行医治，经诊断为右内外踝骨骨折，随即住院治疗24天，花医疗费15201.32元。2014年5月12日，山西平阳司法鉴定中心对郝庭生的伤情作出（2014）伤残字第05070号伤残程度司法鉴定意见书，鉴定意见：郝庭生的损伤程度为九级伤残。郝庭生花鉴定费2000元。事发后郝庭生向大宁县昕水派出所报案，昕水派出所作出对冯新贵罚款300元的治安处罚。郝庭生不服，复议至大宁县公安局，大宁县公安局经调查认为郝庭生的骨折与冯新贵等第三人有因果关系。
原审人民法院认为：公民的身体健康权受法律保护。本案中，郝庭生与冯新贵等四人饮酒吃饭，双方应适度饮酒，但因饮酒过量，郝庭生与冯新贵发生口角后，其它被告应当及时劝解制止。冯新贵酒后失控，出手殴打郝庭生，其余被告与郝庭生之间相互拉址，致郝庭生倒地造成其腿部骨折。本案中，四被告应按各自责任大小承担相应的赔偿责任，并互负连带责任。因郝庭生过量饮酒，与他人发生争执，对损害的发生也有一定的过错，可以减轻侵权人的责任。郝庭生的各项经济损失依法确认为：1、医疗费15201.32元；2、误工费12000元（其主张每日按200元计算，因无相应证据证明其近三年的平均收入，应参照同行业上年度的日平均工资75元计算，计算至定残日前一天计160天）；3、护理费1800元（参照山西省上一年度居民服务业日平均工资75元，按1人护理24日计算）；4、住院伙食补助费500元（参照大财字（2014）54号大宁县财政局关于印发《大宁县差旅费管理办法》的通知，国家机关工作人员出差补助标准每日50元计算，其诉讼请求未超过该标准应予以支持）；5、营养费480元（根据郝庭生的伤残情况酌定为每日20元，按住院天数24天计算）；6、残疾赔偿金89824元（按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入为22456元×20×20%计算）；7、鉴定费2000元；8、精神损害抚慰金4000元（郝庭生腿部损伤构成九级伤残，精神受到一定损害，其要求赔偿4000元精神损害抚慰金予以支持）。以上各项损失共计125805.32元。郝庭生要求赔偿后续治疗费10000元，因无医疗单位的证明，不予支持。综上，郝庭生的各项经济损失共计125805.32元，由郝庭生自行负担经济损失40%，即50322.32元。由四被告赔偿经济损失的60%，即75483元。四被告根据各自责任大小承担赔偿责任，并负连带责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告郝庭生的各项经济损失共计125805.32元，被告冯新贵、张红宾、冯灵山、ＸＸＸ于判决生效后十日内赔偿原告郝庭生75483元（其中冯新贵负担37741元，张红宾负担15097元、冯灵山负担15097元、ＸＸＸ负担7548元），四被告负连带责任。剩余款项50322.32元由原告郝庭生自行负担。二、驳回原告郝庭生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1687元，由被告冯新贵负担844元，被告张红宾负担337元、被告冯灵山负担337元，被告ＸＸＸ负担169元。
判后，上诉人冯新贵不服，向本院提起上诉，上诉理由：一审判决认定事实不清。一审中郝庭生提供的证据不能形成完整链条，郝庭生应承担举证不能的法律后果，应当驳回其诉讼请求。被上诉人在一审中提供的证据并不能完全证明其腿部骨折系上诉人与其它当事人所致，公安机关对上诉人的处理意见只能证明上诉人与郝庭生发生了争执，是对其打了郝庭生两个耳光进行了处罚，公安机关没有明确认定郝庭生的骨折是由上诉人及其它三位当事人所致。二、一审判决认定上诉人连带赔偿被上诉人郝庭生残疾赔偿金89824元，认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院以城市标准按九级伤残计算郝庭生的残疾赔偿金不当。上诉人认为郝庭生的骨折不构成九级伤残，其所提供的鉴定书系自行委托，在作伤残鉴定时未通知上诉人及其它当事人，对于伤残鉴定结果，上诉人不予认可，要求重新鉴定。2、郝庭生在一审未提供的证据不能证明其在城市居住生活并有收入来源。上诉人认为，即便应承担责任，对郝庭生的残疾赔偿金也应按农村标准进行计算。三、一审判决由上诉人与其它三位当事人对郝庭生的经济损失负连带责任不当。上诉人认为即便承担责任，也应平均承担责任，上诉人不应承担主要责任。上诉人冯灵山的上诉理由与上诉人冯新贵的上诉理由一、二相同。原审被告张红宾的答辩理由与上诉人冯灵山的上诉理由相同。被上诉人郝庭生辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致。另查明，郝庭生于2012年5月10日起至2013年11月29日案发时在安建伟的家筒成厨饭店打工，系厨师，居住在临汾市尧都区南孝村。
本院认为，双方当事人争议的焦点是：一、原审法院以城镇居民可支配收入为依据计算郝庭生的残疾赔偿金是否正确？二、原审法院分配冯新贵、张红宾、冯灵山、ＸＸＸ承担郝庭生经济损失的比例是否恰当？关于第一个焦点，郝庭生在原审时提供了租房证明、徐家垛乡任堤村委会证明，足以证实郝庭生的经常居住地和主要收入来源地均在城镇，故原审法院以城镇居民人均可支配收入作为标准计算郝庭生的残疾赔偿金并无不当。关于郝庭生提供的《伤残程度司法鉴定意见书》是否可以作为定案依据的问题，该鉴定书明确载明：委托单位临汾市中级人民法院司法技术鉴定中心，并非郝庭生自行委托。在原审中上诉人并未申请重新鉴定，现二审中提出重新鉴定不符合法律规定，本院不予支持。上诉人认为郝庭生提供的《伤残程度司法鉴定意见书》的鉴定程序不合法的理由不能成立。关于第二个焦点，本案事实是郝庭生与冯新贵、张红宾、冯灵山、ＸＸＸ在一起饮酒吃饭，因饮酒过量，郝庭生与冯新贵发生口角，郝庭生要离开饭场，其走出饭店后踢冯新贵的摩托，冯新贵追出去便在郝庭生脸上打了两耳光引发本案，随后张红宾、冯灵山、ＸＸＸ亦追出与郝庭生相互拉址在一块，拉扯中郝庭生倒地无法站立。引发本案发生的原因是冯新贵欧打郝庭生，故原审法院认为冯新贵对于本案的发生起主要作用，判决冯新贵承担主要责任并无不当。同时，本案中郝庭生的伤情系冯新贵、冯灵山、张红宾、ＸＸＸ共同所致，《侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，故原审法院判决冯新贵、冯灵山、张红宾、ＸＸＸ对郝庭生的经济损失承担连责任并无不当。关于郝庭生的伤情是否系上诉人及其它三位当事人所致，冯庭生受伤后第二天即被他人送往医院住院，上诉人并未提供证据证明本案发生后郝庭生仍与他人发生过纠纷并致伤，该上诉理由不能成立。综上，上诉人冯新贵、冯灵山的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费920元，其中743元由上诉人冯新贵负担；177元由上诉人冯灵山承担。
本判决为终审判决。
审判长 林 蓉
审判员 郭芝荣
审判员 吴东红
二〇一五年一月二十日
书记员 张艳玲