阳江市江城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳城法民一初字第127号
原告：林凤英，女。
委托代理人：余飞，广东赢信律师事务所律师。
被告：阳江市江城区丽嘉大酒店，住所地：阳江市江城区西平北路***号。
法定代表人：郑春苑，该公司总经理。
委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
委托代理人：林文婷，广东宏晖律师事务所实习律师。
被告：陈文志，男。
委托代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。
委托代理人：林文婷，广东宏晖律师事务所实习律师。
原告林凤英与被告阳江市江城区丽嘉大酒店（以下简称丽嘉酒店）、陈文志身体权、健康权纠纷一案，本院于2014年1月7日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告林凤英及其委托代理人余飞律师和被告丽嘉酒店、陈文志的委托代理人谭永雄律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林凤英诉称：2013年5月4日晚上约12时，原告在被告丽嘉酒店处消费，因收费问题与工作人员发生纠纷，后被告陈文志用对讲机砸原告左侧头顶部，致使原告头皮裂伤出血，左顶部头皮血肿。原告先在阳江市第三人民医院治疗3天，因无意间发现右耳无法听清周围声音，伴右耳蝉鸣样耳鸣，同时感到左耳闷涨不适，听力下降，于是转往阳江市人民医院住院治疗了6天。因听力未见好转，并有严重的药物过敏症状，故于2013年5月19日转往中山大学附属第一医院继续治疗，门诊治疗及住院时间共13天。出院后又门诊治疗了2次，中山大学附属第一医院出院诊断为1、双耳感音神经性聋：创伤性耳聋？2、过敏性皮炎。原告因被告的侵权行为导致的损失有：1、医疗费18803.8元，2、护理费2310元（105元／天×22天），3、住院伙食补助费1100元（50元／天×22天），4、营养费5000元，5、残疾赔偿金120906.84元（30226.71×20年×20%）元，6、住宿费504元，7、交通费1200元，8、精神损害抚慰金10000元。上述各项损失共159824.64元。现原告为了维护自己的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求：1、请求判令两被告立即赔偿医疗费、残疾赔偿金等合共人民币159824.64元给原告。2、本案诉讼费用由两被告承担。
被告丽嘉酒店辩称：原告林凤英在丽嘉酒店消费后，服务员发现其将房间内的墙纸钉破，因此服务员要求其恢复原状，但林凤英明知是自己将墙纸弄破而不肯赔偿，且在双方理论过程中林凤英先动手用巴掌打了陈文志的脸，是原告林凤英的行为过错引起了本次打架，原告林凤英应承担70%以上责任。原告伤是头皮擦伤，原告在第三人民医院治疗三天期间，用于治疗头皮擦伤，由此产生医疗费用及相关误工费等与打架存在因果关系，该费用应由原告自行承担70%以上。原告在阳江市人民医院及中山大学附属第一医院治疗的是原告自身的病，而不是外伤所致，原告治疗耳聋所支付医疗费和相关费用均与本案打架事实无法律上的因果关系，所以原告在阳江市人民医院及中山大学附属第一医院所治疗产生医疗费、误工费均与被告无关，应由原告自行负责。
被告陈文志辩称：陈文志是丽嘉酒店工作人员，在酒店上班，与原告打架行为是履行职务过程中产生，结果应由丽嘉酒店承担。请法院驳回原告对陈文志请求。
经审理查明：2013年5月4日晚上，原告所在的中脉国际中国区（公司）在被告丽嘉酒店5楼蓝宝石厢房招待客户吃饭，并在房内钉挂横幅。当晚结账后（约10点左右），被告丽嘉酒店服务员发现原告公司所挂的横幅钉坏厢房的墙壁，要求赔偿而双方发生纠纷，原告公司的人员拒绝赔偿并要离开酒店，服务员则将发生的纠纷告知酒店保安部。酒店保安经理陈文志来到现场，阻止原告公司人员离开，并与原告林凤英发生拉扯，原告林凤英一巴掌打了被告陈文志的脸，被告陈文志用手推原告，所持的对讲机砸到原告头部左侧。事发后，原、被告双方均向阳江市公安局江城分局城北派出所报案。原告林凤英于当晚到阳江市第三人民医院外二科治疗，住院一天，用去医疗费共1347.9元，诊断为：1、头皮裂伤；2、左顶部头皮血肿。患者有耳鸣症状，建议转上级医院专科治疗。原告林凤英于2013年5月6日到阳江市人民医院五官科治疗，至2013年5月12日出院，住院6天，用去医疗费共3792.53元，诊断为：1、双耳聋查因：创伤性耳聋？2、头皮裂伤；3、左顶部头皮血肿。出院情况：患者仍诉耳聋，左耳听力好转，伴头晕、视朦，无发热、畏寒，无恶心、呕吐，睡眠不佳。体查：一般情况可，双侧耳廓无畸形，乳突区未及压痛，外耳道通畅，未见异常分泌物。双鼓膜完整，标志清楚。左头顶部干痂附着。医嘱：上级医院进一步诊治。原告于2013年5月22日到中山大学附属第一医院皮肤科急诊和耳鼻喉教授专科治疗面部皮肤过敏性皮炎和耳聋，至2013年5月31日出院，用去医疗费8526.77元。诊断为：1、双耳感音神经性聋：创伤性聋？2、过敏性皮炎。出院情况及治疗结果：生命体征平稳，无发热、头痛、头晕，自觉右耳听力稍改善，左耳听力改善，耳鸣及耳闷塞感稍改善，颜面部无疼痒不适，睡眠尚可。查体：右耳鼓膜穿刺口未见渗出，颜面部皮肤未见异常。今日复查纯音测听：右耳各频率气导及骨导均未引出，左耳（500Hz，1kHz，2kHz，4kHz）气导25db，20db，15db，25db。
原告于2014年1月7日向本院起诉，并申请对其耳聋进行伤残鉴定，经原、被告双方一致商定由中山大学法医鉴定中心进行鉴定。本院委托中山大学法医鉴定中心进行伤残等级鉴定，中山大学法医鉴定中心于2014年4月28日作出中大法鉴（2013）函字516号不予受理函，该函的主要内容有：根据现有送检材料，未发现被鉴定人存在导致双耳听力下降损伤基础病变，故缺乏目前对其双耳听力下降与阳江市江城区丽嘉大酒店的侵权行为之间有无因果关系鉴定的客观依据材料。根据《司法鉴定程序通则》第十六条，此案予以退案处理，所送材料一并退还。
另查，原告林凤英是中脉国际中国区（公司）的产品推销人员，收入是根据推销提成而确定，没有固定工资。被告陈文志是丽嘉酒店保安部经理。
以上事实有公安机关询问笔录、诊断证明书、入院和出院记录、病人费用明细及收费收据、中山大学法医鉴定中心的不予受理函、视频录像、原、被告双方在庭审中的陈述记录等证据证实。
本院认为：原告林凤英在被告丽喜酒店消费时损坏该酒店墙壁，该酒店保安即被告陈文志与原告论理被原告打了一巴掌，原告存在过错，是造成原告伤害的诱因，对自身损失承担次要责任，酌定承担30%责任；被告陈文志用对讲机砸伤原告，是原告产生损害的直接原因，被告陈文志造成原告伤害承担主要责任，酌定承担70%责任。被告陈文志是丽嘉酒店的员工，其砸伤原告是在其履行职务期间，故侵权责任应由被告丽嘉酒店承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”、第三十四条第一款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，被告丽嘉酒店应对原告的损失应承担70%的赔偿责任。原告林凤英有工作，其收入是以销售提成领取的，可参照全省城镇居民人均可支配收入计算。经中山大学法医鉴定中心鉴定，但中山医科大学法医鉴定中心作出不予受理函，该函记载：“……根据现有送检材料，未发现被鉴定人存在导致双耳听力下降损伤基础病变，故缺乏目前对其双耳听力下降与阳江市江城区丽嘉大酒店的侵权行为之间有无因果关系鉴定的客观依据材料。根据《司法鉴定程序通则》第十六条，此案予以退案处理，所送材料一并退还。”对此，本院告知原告应提交有关的鉴定资料，但至今未有提供。原告林凤英主张其双耳听力下降与阳江市江城区丽嘉大酒店的侵权行为之间有因果关系应负举证责任，由于其无对此举证，其应承担举证不能的法律后果。故原告请求被告赔偿在阳江市人民医院和中山医科大学第一附属医院治疗耳聋和过敏性皮炎的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费等费用，本院不予支持。为此，原告在阳江市第三人民医院住院治疗1天所产生的费用为治疗打架受伤的费用。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、以及依据《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》计算。原告林凤英的损失可确定如下：1、医疗费根据阳江市第三人民医院的诊断证明及收费票据确定为：1347.9元；2、住院伙食补助费按国家机关一般工作人员出差伙食补助标准50元／天，并按原告在阳江市第三人民医院住院1天计算为：50元／天×1天=50元；3、护理费按阳江市卫生系统护工收费标准100元／天计算为：100元／天×1天=100元；4、误工费按一般地区城镇居民人均可支配收入30226.71元／年并按原告住院1天计算为：30226.71元／年÷365天×1天=82.81元；四项合共1580.71元，原告林凤英负担1580.71元×30%=474.21元，被告阳江市江城区丽嘉大酒店负担1580.71元×70%=1106.50元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、限被告阳江市江城区丽嘉大酒店在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给原告林凤英医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费等共1106.50元；
二、驳回原告林凤英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本案受理费3496.5元，由原告林凤英负担3446.5元，被告阳江市江城区丽嘉大酒店负担50元（该款原告已预付，由被告履行本判决时迳付原告收领，本院不另行退款）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于阳江市中级人民法院。
审 判 长 曾建通
人民陪审员 林天成
人民陪审员 陈永宪
二〇一四年六月九日
书 记 员 雷明珂