广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第22号
上诉人（原审原告）：卢祥宁，男，壮族，住广西隆安县，公民身份号码：×××0939。
委托代理人：周德文，广东融聚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冼伟明，男，汉族，住广东省高要市，公民身份号码：×××5371。
被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司珠海中心支公司，住所地：珠海市。
负责人：温文翔，总经理。
委托代理人：杨伟良，男，汉族，××年××月××日出生，住，公民身份号码：×××5477，系该××职员。
上诉人卢祥宁因与被上诉人冼伟明、中国太平洋财产保险股份有限公司珠海中心支公司（以下简称“太保财险珠海公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，（2013）珠香法民一初字第1461号民事判决查明如下事实：2012年12月4日15时35分，冼伟明驾驶粤C×××××号轿车沿粤华路自东往西行驶至金莎公馆段左转弯时，与卢祥宁驾驶两轮摩托车沿粤华路自西往东行驶发生碰撞，造成卢祥宁受伤及粤C×××××号车车头损坏、摩托车损坏的交通事故。经珠海市公安局交警支队拱北大队作出第1012774号道路交通事故认定书，认定冼伟明承担事故主要责任，卢祥宁承担事故次要责任。事故发生当日，卢祥宁被送往珠海市第二人民医院住院治疗，太保财险珠海公司垫付卢祥宁医疗费10000元。粤C×××××号车的车主为吴洪熙。庭审中，冼伟明陈述，其与吴洪熙是朋友关系，事故发生时，其所驾驶的粤C×××××号车是向吴洪熙借用用于个人使用。粤C×××××号车在太保财险珠海公司处同时投保了交强险、商业三者险30万元及不计免赔险，事故发生在交强险和商业三者险的保险期间内。据此，法院认定吴洪熙不承担赔偿责任。上述判决判令：一、太保财险珠海公司在交强险责任死亡伤残赔偿限额110000元范围内向冼伟明优先赔偿精神损害抚慰金7000元，向卢祥宁赔偿残疾赔偿金、胸腰骶椎矫形器费、被扶养人生活费、护理费、交通费、误工费等共计103000元；二、太保财险珠海公司在商业三者险30万元及商业三者险不计免赔的保险范围内向卢祥宁赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、胸腰骶椎矫形器费、被扶养人生活费、护理费、交通费、误工费及鉴定费等共计57340.82元；三、驳回卢祥宁的其他诉讼请求。原审法院（2012）珠香法民一初字第1461号民事判决已于2013年9月14日发生法律效力。案件审理过程中，卢祥宁及太保财险珠海公司确认太保财险珠海公司已按上述判决内容履行完毕。本案中又查明如下事实：2013年1月8日，珠海市第二人民医院出具《诊断证明书》，其中出院医嘱载明：“1、注意休息，加强营养；2、门诊复查，不适随诊；3、逐步加强功能锻炼，内固定取出术费用约为1-1.5万左右……”。出院后，卢祥宁多次到珠海市第二人民医院进行检查，共发生检查费783.5元（具体发生日期及金额如下：2013年3月6日138.8元、2013年6月14日138.8元、2013年12月5日134.8元、2014年1月25日232.3元、2014年5月7日138.8元），卢祥宁提交的2013年3月6日、2013年6月14日、2013年12月5日、2014年5月7日的处方清单显示检查包括DR第2次以上曝光、腰椎正侧位DR等项目。2014年5月14日，卢祥宁为取内固定又到珠海市第二人民医院治疗，同日开始住院，期间施行“腰2椎体骨折术后内固定物取出术”，至2014年6月2日出院，住院天数共计19天。出院医嘱载明：“1、注意休息，加强营养；……4、全休2周，住院期间留陪1人。”住院期间卢祥宁共发生医疗费13901.9元（13854.4元＋43.5元＋4元）。2014年6月16日，珠海市第二人民医院出具《诊断证明》，建议继续全休一周。太保财险珠海公司对于卢祥宁在上述住院期间发生的费用不持异议，但对于住院前发生的检查费不予认可，认为卢祥宁未能提交相应证据证明该检查费与卢祥宁治疗因本次事故造成的伤情有关。卢祥宁称其在珠海市香洲万丰发商行任酒类促销员，工资收入构成为底薪3500元＋提成，其与珠海市香洲万丰发商行未签订书面劳动合同，工资系由商行以现金形式发放，商行未为其购买社会保险。珠海市香洲万丰发商行分别于2014年6月20日和6月24日出具《证明》称：“兹有我司销售经理卢祥宁，男性，身份证号码：××，月薪3800人民币加提成。”和“现有我公司员工卢祥宁于2014年5月14日向公司请假住院至今仍在家养伤无法上班，假期到2014年7月15日结束。请假期间公司未发放工资。”另查明：珠海市香洲万丰发商行系个体工商户，经营者为贺茂发。
原审法院认为：一、关于赔偿责任问题。珠海市公安局交通警察支队拱北大队对本次事故作出的责任认定，符合法定程序，原审法院予以采信并作为本案民事赔偿责任的依据，即冼伟明负事故的主要责任，卢祥宁负事故次要责任，原审法院酌定冼伟明按事故责任70%的比例承担赔偿责任，卢祥宁按事故责任30%的比例承担赔偿责任。太保财险珠海公司已在交强险责任赔偿限额内赔付完毕，故对于本案涉及的赔偿款项，应由太保财险珠海公司在商业三者险赔偿限额内承担相应赔偿责任。二、关于具体赔偿项目及数额问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，原审法院将参照2014年颁布的相关统计数据计算相关赔偿数额，具体如下：㈠关于医疗费。卢祥宁提交的医疗费票据显示其住院期间发生医疗费13901.9元，太保财险珠海公司对此不持异议，原审法院予以确认。对于卢祥宁第一次住院后至本案入院前的检查费用，医疗机构出具的医嘱明确指出卢祥宁在第一次住院后仍需后续治疗取出内固定，且要求门诊复查，卢祥宁至门诊复查以确定伤情恢复情况及是否符合施行内固定手术条件，属卢祥宁因治疗发生的合理、必要的费用，因此对于该检查费用，原审法院亦予确认。故卢宁祥主张医疗费14685.4元（783.5元＋13901.9元），原审法院予以支持。㈡关于伙食补助费。卢祥宁住院共计19天，住院伙食补助费应计算为：1900元（100元／天×19天）。㈢关于营养费。医疗机构出具的医嘱已明确卢宁祥需加强营养，结合卢宁祥的伤情，原审法院酌定营养费为800元。㈣关于交通费。卢祥宁及其护理人员因治疗必然会发生一定交通费用，原审法院酌定为400元。㈤关于护理费。根据相关医嘱，卢祥宁住院期间需陪护1人，结合卢祥宁的伤情，参照本地从事同等级伤情护理工作护工报酬标准，原审法院酌定护理费标准为100元／天，护理费应计算为1900元（100元／天×19天）。㈥关于误工费。在原审法院（2013）珠香法民一初字第1461号民事判决中，原审法院已判令太保财险珠海公司赔付相应的误工费、残疾赔偿金等，在本案中，卢祥宁又主张误工费，于法无据，原审法院不予支持。综上，以上第㈠项医疗费14685.4元、第㈡项住院伙食补助费1900元、第㈢项营养费800元、第㈣项交通费400元、第㈤项护理费1900元，合计19685.4元。根据责任承担比例，冼伟明应负担70%，即13779.78元，太保财险珠海公司应在商业三者险保险范围内向卢祥宁进行赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、太保财险珠海公司于判决发生法律效力之日起十日内在第三者责任保险赔偿限额内向卢祥宁赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费共计人民币13779.78元；二、驳回卢祥宁的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币126元，由卢祥宁负担人民币30.02元，冼伟明负担人民币95.98元。
一审判决后，卢祥宁不服，向本院提起上诉，请求：一、依法撤销原审判决第二项，改判冼伟明、太保财险珠海公司向卢祥宁连带赔偿误工费人民币3546.69元；二、判决本案一审、二审案件受理费全部由冼伟明、太保财险珠海公司承担。事实与理由：卢祥宁属适龄劳动力，其系农业家庭户口，在城镇生活必然有一定的收入以维持其日常支出。卢祥宁提交了误工证明、收入证明及营业执照，足以证明卢祥宁在二次手术期间及休息期间，确实是因治疗而导致误工，收入减少的。误工费的赔偿与伤残赔偿金是两种不同性质的经济赔偿，互不替代。残疾赔偿金对受害人因人身遭受损害致残而丧失全部或者部分劳动能力的财产赔偿，误工费是对因侵权行为导致无法正常进行工作而实际减少的收入，残疾赔偿金是对其在定残后因为劳动能力降低所做出的赔偿。第二次手术势必导致卢祥宁在劳动能力下降的收入降低的前提下再一次的因误工而收入减少，也就是说第一次判决确定的残疾赔偿金并不能包含第二次手术误工损失，依据民法全面赔偿原则，侵权人应该予以赔偿。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人太保财险珠海公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据《人身损害赔偿解释》第二十条，误工时间根据医疗机构出具的证明，误工时间计算到定残前一天，定残过后的误工费不应再主张，在最高院的解释中，残疾赔偿金是因为包括伤残误工的因素，从评残日开始计算。
被上诉人冼伟明经本院依法传唤，未到庭应诉，未发表答辩意见。
二审期间，双方当事人均无新的证据提交。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，各方当事人对原审判决的除误工费以外的其他各项赔偿均无异议，因此本院仅对误工费予以审查，对其他各项径行予以维持。
卢祥宁在伤残等级评定之后施行“腰2椎体骨折术后内固定物取出术”，其住院的事实确凿，且其提交的珠海市万丰发商行的《证明》，亦可证明其因此而产生误工损失，因此卢祥宁主张误工费有事实依据。太保财险珠海公司主张该在评定伤残等级之后的误工费不应再得到支持，对此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。该条文虽说“受害人因伤残致持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，但是并未规定“定残之后即便存在误工事实的，亦不再支持误工费”。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，误工费和残疾赔偿金作为人身损害赔偿范围的两个不同的赔偿项目，系被侵权人在人身受到损害后所依法都应得获得的两个性质不同的损失。具体而言，残疾赔偿金是对受害人完全或者部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失的弥补；而部分丧失劳动能力的受害人在定残之后进行手术的，其在因部分丧失劳动能力而预期收入减少的基础上，还产生手术住院疗养期间无法工作的损失，因此部分丧失劳动能力的受害人所获得的残疾赔偿金并不能涵盖伤残评定之后手术导致的误工损失。因此太保财险珠海公司此节主张不能成立，原审判决对此处理有误，本院予以纠正。卢祥宁因其按照医嘱必须进行取出内固定物的第二次手术，有相关医嘱为证，其误工共计40天（住院19日加上两次医嘱共全休3周）。卢祥宁提供的证据珠海市万丰发商行出具的两份《证明》虽无《劳动合同书》、社会缴纳记录等相印证，证明力较弱，但鉴于卢祥宁正值壮年，其通过劳动维持其生计、具有固定收入的可能性较大，且其他各方当事人亦无反证推翻卢祥宁的上述证据，综上本院对卢祥宁的每月收入3800元的事实予以采信。卢祥宁应获得二次手术的误工费为3546.67元【（3800÷30天）×40天×70%】。
综上，太保财险珠海公司应在商业三者险保险范围内向卢祥宁赔偿17326.45元（原审法院确认的13779.78元加上3546.67元）。
综上所述，卢祥宁的上诉请求有理，本院予以支持原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确，但对误工费的处理欠妥，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第576号民事判决第二项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第576号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司珠海中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险限额内向卢祥宁赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、误工费共计人民币17326.45元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取为126元，由冼伟明负担，二审案件受理费50元，由太保财险珠海公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 张榕华
代理审判员 艾欣欣
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 叶洁莹