湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘01刑终1013号
原公诉机关宁乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢红平，男，1991年2月9日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。因涉嫌盗窃犯罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年12月4日再次被取保候审，2016年7月21日被逮捕。现押宁乡县看守所。
辩护人游宇，湖南天润人合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢连城，男，1991年9月10出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住双峰县。2010年7月22日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年六个月，2011年9月8日刑满释放。因涉嫌盗窃犯罪，于2015年6月24日被刑事拘留，同年8月1日被取保候审，同年12月4日再次被取保候审，2016年7月21日被逮捕。现押宁乡县看守所。
辩护人刘鑫、周琼，湖南天润人合律师事务所律师。
宁乡县人民法院审理宁乡县人民检察院指控原审被告人欧某犯诈骗罪一案，于二0一六年八月三十一日作出（2016）湘0124刑初394号刑事判决。原审被告人谢红平、谢连城均不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月27日立案受理，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宁乡县人民法院一审判决认定，1、2015年4月15日，彭某（另案处理）声称自己购买了一个长沙地区人员的身份信息和银行卡信息，便邀被告人谢红平、谢连城和戴某（另案处理）一起到长沙市内补办该人员的手机卡。当日18时，被告人谢红平开车搭乘被告人谢连城和戴某、彭某，一同来到长沙市雨花区雅塘路日升昌通讯店，由彭博提供被害人黄某（宁乡县历经铺乡人）的手机号码和假身份证。被告人谢连城和戴某两人前往日升昌通讯店，复制了被害人黄某的手机卡后交给了彭某。之后彭某通过盗刷消费方式将被害人黄某农业银行卡账户（银行卡仍在被害人处）内的94634元资金盗刷消费。其中消费的11笔资金共计89276元被转至第三方支付平台北京市口袋时尚科技有限公司。在被害人报警后，宁乡县公安局民警立即将被转至第三方支付平台北京市口袋时尚科技有限公司的涉案资金89276元依法冻结，并于2015年4月23日要求该公司将资金返还给了被害人黄某。另外被害人黄某通过支付宝追回1615元。
2、2015年6月23日，由被告人谢红平负责驾车和被告人谢连城一起到常德市汉寿县崔家桥镇一电信营业点，通过彭博给被告人谢连城的被害人宋某（常德市武陵区人）的身份证和电话号码，由被告人谢连城在该电信营业点复制了被害人宋某的电话卡后，被告人谢连城通过该手机卡获取盗刷消费的验证码，并将此验证码发至彭某，彭某通过网上消费方式盗刷宋某两张工商银行卡内资金19000余元。两被告人在驾车准备返回娄底市，经过长张高速长沙市岳麓大道收费站时被宁乡县公安局民警抓获。
另经审理查明：案发后，被告人谢红平、谢连城已退赔被害人黄某的损失，取得了被害人黄某的谅解。
2016年8月16日，被告人谢红平、谢连城向本院退缴违法所得19000元。
该院确认的定案证据有：被害人黄某、宋某的陈述，证人吴某、易某、戴某的证言，辨认笔录，现场指认笔录，二被告人的户籍证明、现实表现证明材料、刑事判决书、释放证明，到案经过，移动业务受理单、电信业务信息单，买家信息及交易情况、银行卡交易流水，扣押笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单及照片，手机通话详单，刑事谅解书，湖南省非税收入电子缴款收据，被告人谢红平、谢连城的供述及辩解等。
该院认为，被告人谢红平、谢连城伙同他人冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为均构成信用卡诈骗罪。被告人谢红平、谢连城在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人谢连城被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人谢红平、谢连城归案后如实供述了自己的犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人谢红平、谢连城能退缴违法所得，并取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，原审判决：一、被告人谢红平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元。被告人谢连城犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人谢红平、谢连城向本院退缴的违法所得人民币一万九千元退赔给被害人宋某。
上诉人谢红平上诉称：“一审判决量刑过重，请求改判缓刑。”其辩护人辩称：“上诉人谢红平只负责驾车，犯罪情节较轻，社会危害性小，无任何犯罪收益，已经赔偿被害人损失，得到被害人谅解，系初犯，请求改判缓刑。”
上诉人谢连城上诉称：“其行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪；部分犯罪数额未到同伙的账户，应认定该款项为犯罪未遂；一审量刑过重，请求从轻处罚。”其辩护人辩称：“上诉人谢连城犯罪情节较轻，社会危害性小，无任何犯罪收益，已经赔偿被害人损失，得到被害人谅解，系初犯，请求减轻处罚。”
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人谢红平、谢连城违反信用卡管理法规，伙同他人冒用他人信用卡进行诈骗活动，骗取财物，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谢红平、谢连城均起次要作用，均系从犯，应减轻处罚。上诉人谢连城曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。上诉人谢红平、谢连城到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人谢红平、谢连城能退缴违法所得，并取得部分被害人谅解，可酌定从轻处罚。
上诉人谢红平上诉称：“一审判决量刑过重，请求改判缓刑。”其辩护人辩称：“上诉人谢红平只负责驾车，犯罪情节较轻，社会危害性小，无任何犯罪收益，已经赔偿被害人损失，得到被害人谅解，系初犯，请求改判缓刑。”经查，一审判决对上诉人谢红平的犯罪数额、犯罪情节及其所具有的系从犯的法定减轻处罚情节、如实供述的法定从轻处罚情节、能退缴违法所得并取得部分被害人谅解的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，已对其减轻处罚，量刑适当。其不符合适用缓刑的条件。故其上诉理由及其辩护人意见本院不予采纳。
上诉人谢连城上诉称：“其行为构成盗窃罪，而非信用卡诈骗罪；部分犯罪数额未到同伙的账户，应认定该款项为犯罪未遂；一审量刑过重，请求从轻处罚。”其辩护人辩称：“上诉人谢连城犯罪情节较轻，社会危害性小，无任何犯罪收益，已经赔偿被害人损失，得到被害人谅解，系初犯，请求减轻处罚。”经查，上诉人谢连城等人并非盗窃他人信用卡而后使用，而是冒用他人身份取得有效的信用卡后再使用，侵犯了信用卡的管理秩序，故其行为构成信用卡诈骗罪；上诉人谢连城等人使用被害人信用卡进行消费活动，信用卡上的资金已脱离了被害人的控制，应认定其犯罪构成既遂；一审判决对上诉人谢连城的犯罪数额、犯罪情节及其具有的系从犯的法定减轻处罚情节、如实供述的法定从轻处罚情节、系累犯的法定从重处罚情节、能退缴违法所得并取得部分被害人谅解的酌定从轻处罚情节均进行了综合评判，已对其减轻处罚，量刑适当。故其上诉理由及其辩护人意见应不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。