阳朔县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂0321民初293号
原告：徐燕萍，女，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：阳睿敏，广西寿阳律师事务所律师。
被告：徐全斌，男，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
委托诉讼代理人：谭震华，广西嘉沁律师事务所。
第三人：徐小平，女，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。
原告徐燕萍与被告徐全斌、第三人徐小平恢复原状纠纷一案，本院于2017年2月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐燕萍的委托诉讼代理人阳睿敏,被告徐全斌及其委托诉讼代理人谭震华到庭参加诉讼。第三人徐小平经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐燕萍的诉讼请求：一、判令被告退还其侵占的属于原告的土地0.7亩（地名为八分塘及三角田，位于福兴公路起点往兴坪方向公路左侧，要求从兴坪方向往福利方向量起），并恢复土地原状；二、案件受理费由被告方负担。事实与理由：原告、第三人及被告系姐弟关系。1999年农村土地延包时，原告与母亲苏桂珍、第三人徐小平三人为一户共同承包了阳朔县福利镇第二经济合作社集体土地4.18亩，被告则自成一户另行承包了集体的土地。2007年6月6日，原告徐燕萍与被告在母亲及其他亲属的见证下签订了一份《分田协议》，协议将位于八分塘的1.6亩旱地进行了划分，其中徐燕萍占0.7亩、被告占0.9亩，三角田的0.3亩土地则全部划归原告。2011年年底，政府对八分塘的土地进行了两次征收，第一次征收0.6亩，原、被告每人各被征收0.3亩；第二次征收0.4亩，被告单方与政府签订合同并领取了相应的土地补偿款。2012年1月15日，母亲苏桂珍与被告签订一份转包协议，约定将登记在苏桂珍名下的承包土地全部转包给被告。同日，母亲苏桂珍立下遗嘱，宣布原、被告双方于2007年6月6日签订的《分田协议》无效，登记在苏桂珍名下的土地全部由被告继承。2012年11月15日，苏桂珍去世，原告在补办土地承包证时得知母亲的上述遗嘱，遂于2015年向阳朔县人民法院提起诉讼，请求判决宣告苏桂珍所立遗嘱无效。阳朔县人民法院经审理作出（2015）阳民初字第569号民事判决，判决苏桂珍所立遗嘱的第一、第二、第三点内容无效。被告不服，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院经审理作出（2016）桂03民终787号民事判决，判决驳回上述、维持原判。2013年10月，被告无视原告的异议，强行将原告在三角田及八分塘的土地硬化，并将原告上述土地与其自身的土地连为一体。桂林市中级人民法院作出上述判决后，原告要求被告退还被其侵占的土地，但被告拒绝退还。原告为维护其合法权益，现特诉至人民法院，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。
被告徐全斌辩称：1、原告没有承包讼争土地，也并非讼争土地承包户的成员。原告诉称其与母亲苏桂珍、第三人徐小平为一户于1999年土地发包时共同承包了福利镇第二经济合作社集体土地4.18亩，但原告及第三人早已将户口迁出福利镇第二经济合作社，且当时二人户口已转为非农业户口，不具备承包福利镇第二经济合作社土地的资格。集体在1999年发包土地时，家庭户口上仅有母亲苏桂珍与父亲徐成珠两位家庭成员，因此上述4.18亩土地的承包人应为母亲苏桂珍及父亲徐成珠。原告及第三人当时户口已经迁出，如要取得承包资格需经过三分之二以上村民代表同意并报乡政府批准，但没有任何证据证明被告及第三人当事人就承包集体土地事宜取得了三分之二以上村民代表的同意及政府的批准，因此，原告及第三人并非上述4.18亩土地的共同承包人。即使原告通过不正当渠道重新变更为农业户口，其落户的地址也并非母亲苏桂珍户口下，而是单独立户，这更进一步证明原告不是土地承包家庭户上的成员。2、原告所持有的承包证非经法定程序办理，不应被认可。而母亲苏桂珍与被告所签订的转包协议合法有效，现该争议的土地已流转由被告承包。原告提供的承包证显示2016年7月8日由苏桂珍户变更户主补发，而苏桂珍的户口一直是单独户口，其户口地址与被告的户口地址一致都是福顺街33号。原告当初从非农业户口转变回农业户口是单独立户，户主一直是原告个人，因此原告提供的承包证所记载的因户主变更补发的理由是错误的，该承包证不是合法有效的。2012年1月15日，母亲苏桂珍将自己承包的4.18亩集体土地全部转包给被告，该协议有见证人签字并经集体经济组织盖章同意，符合《土地承包法》的相关规定，因此，苏桂珍于1999年所承包的土地已经流转给被告承包，原告主张要求被告退还土地并恢复原状的请求无事实依据和法律依据，人民法院依法因驳回原告诉讼请求。
第三人徐小平未到庭参加诉讼，但在本院向其送达本案的相关诉讼材料时口头陈述了如下意见：讼争土地的权利归属是原告与被告两个人的事情，第三人与此无关，第三人决定不参加本次诉讼。
原、被告双方围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了双方当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院以下结合本案的争议焦点进行分析与认定。
本院经审理，认定事实如下：原告徐燕萍、第三人徐小平、被告徐全斌及徐全兴、徐全庆、徐世平均为徐成珠与苏桂珍生育的子女；徐成珠原系福利镇人民政府的公职人员，其于1980年退休后，由徐全庆顶替其公职到福利镇人民政府工作；徐全兴曾参军入伍，其转业后先是在福利食品处工作，后到河池市工作并将户口迁至河池市金城江区；徐世平在实行土地承包制度改革之前即已嫁至福利镇枫林村，并在枫林村取得了土地承包份额；徐燕萍于1983年嫁至豆腐社，但徐燕萍没有将其户口迁至兴坪，后徐燕萍将其户口迁至3号，2004年9月1日，徐燕萍将其户口迁回至福利镇福顺街33-1号；徐小平的出嫁时间晚于徐燕萍的出嫁时间，后徐小平将其户口迁至3-15号。农村实行家庭联产承包责任制改革时，苏桂珍、徐燕萍、徐小平、徐全斌等人系作为一户向其所在的集体经济组织福利村委会第二经济合作社第6村民小组承包集体土地。1999年，福利村委会第二经济合作社进行土地延包，因徐燕萍、徐小平、徐全斌三人均已结婚成家，所在的土地承包户一分为二：苏桂珍、徐燕萍、徐小平三人作为一户（户主为苏桂珍）承包集体土地4.18亩，其中含位于“席草田”（地名）的水田0.7亩及位于“塘古田”（地名）的水田0.3亩；徐全斌则与其妻子儿女四人另外作为一户（户主为徐全斌）承包集体土地4.1亩，其中含位于“席草田”的水田0.9亩。2007年6月6日，经生产队长苏兆生在场见证，苏桂珍、徐燕萍、徐小平、徐全斌四人签订《分田协议》一份，约定：位于“八分塘”（地名）的1.6亩田由徐全斌占0.9亩，由徐燕萍占0.7亩；位于“三角田”（地名）的0.3亩田的承包经营权则归徐燕萍一人所有。2012年1月15日，苏桂珍与徐全斌签订转包协议一份，约定将登记在苏桂珍名下的全部土地转包给徐全斌。2012年1月15日，苏桂珍在徐全庆、徐全斌、黎继明、莫运发、汤兆生以及徐成元在场见证的情况下，由管腾安代书立下遗嘱一份，该遗嘱上有苏桂珍的签名（管腾安代签）和捺印、上述在场见证人的签名及福利村公所的盖章，其主要内容为：“一、原2007年6月6日儿女们立写的《分田协议》无效作废。二、自我立遗嘱之日起，我的承包土地全部由我的三子徐全斌个人承包。三、其他子女不能以任何理由与徐全斌争执。四、我在世的的生活费由我个人负担。五、如我在世时生病医治费用由6个子女出钱医治。”苏桂珍于2012年11月15日去世后，徐燕萍在到政府补办《土地承包经营权证书》的过程中发现了上述遗嘱的存在，遂于2015年向本院提起民事诉讼，请求本院确认上述遗嘱内容无效。本院经审理作出（2015）阳民初字第569号民事判决，确认苏桂珍于2012年1月15日所立遗嘱第一、二、三项的内容无效。徐全斌不服该判决向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院经审理作出（2016）桂03民终787号民事判决驳回徐全斌上诉，维持原判。“席草田”、“塘古田”均在“八分塘”的范围之内，《分田协议》中所称的位于“八分塘的1.6亩田”即是由苏桂珍承包户承包的位于“席草田”的0.7亩田及徐全斌承包户承包的位于“席草田”的0.9亩田组成；《分田协议》中所称的位于“三角田”的0.3亩田即系苏桂珍承包户承包的位于“塘古田”的0.3亩田。上述位于“席草田”的1.6亩田虽然分属苏桂珍承包户与徐全斌承包户两个承包户，徐燕萍、徐全斌等人也曾在《分田协议》中对其分配事宜进行约定，但各方当事人始终没有在该部分田亩上划定明确的产权界线，《土地承包经营权证》上亦未对土地的四至界限进行明确，该部分田亩始终是被当作一个整体来加以管理及使用。上述位于“三角田”（即“塘古田”）的0.3亩田与位于“席草田”的1.6亩田之间亦没有产权分界线，彼此相连形成一个整体，此即本案的讼争土地。从2011年年底开始，政府先后两次对当事人在“席草田”的田亩进行了征收，第一次征收0.6亩，征收补偿合同系由徐燕萍、徐全斌共同与政府签订，补偿款则是由二人分别领取一半；第二次征收0.4亩，征收补偿合同系由徐全斌单方与政府签订，相应的补偿款项亦是由徐全斌单方领取。从2013年10月开始，徐全斌使用石头及混凝土将讼争土地四周的外围边界进行硬化，并在讼争土地的表面堆放了石渣及沙子等物品。在此过程中，徐燕萍向徐全斌提出了异议，但双方却未能就讼争土地的权属及使用问题达成一致意见。2017年3月12日，徐燕萍向本院提起本次诉讼并提出前述诉讼请求。庭审后，本院到涉案现场进行了实地勘验，查明讼争土地位于福兴公路福利往兴坪方向的西侧，该土地的四至界线已基本硬化，北接徐全燕房屋、东接福兴公路、南接水沟、西接他人的水田；就讼争土地的整体构成来看，“三角田”位于“席草田”的北边。
综合双方当事人的诉辩情况及庭审情况，本院将本案的争议焦点归纳为：一、原告是否具有承包讼争土地的资格；二、被告是否应将讼争土地恢复原状。根据以上确认的法律事实，本院对本案的争议焦点作如下评述：
一、原告是否具有承包讼争土地的资格。
苏桂珍承包户所持有的《土地承包经营权证》记载的家庭人口数原为三人，原告在苏桂珍去世后到政府补办了《土地承包经营权证》，补办后的《土地承包经营权证》所记载的家庭人口总数变更为二人。福利村委会第二经济合作社第6村民小组于1999年所开展的土地延包工作是对第一轮土地承包的延续，被告与其妻子儿女在此次延包中独立作为一户向集体承包了土地，再结合徐成珠、苏桂珍整个大家庭的人员工作、身份、户籍等情况来看，苏桂珍承包户原持有的《土地承包经营权证》所记载的家庭人口三人只能是苏桂珍、徐燕萍、徐小平三人。桂林市中级人民法院在（2016）桂03民终787号民事判决中对此也予以确认，认为“苏桂珍名下的承包土地，是其与徐燕萍、徐小萍三人共同作为一户家庭向村民小组承包下来的，承包土地的承包经营权由苏桂珍与被上诉人徐燕萍、徐小萍三人共同享有与行使”，故本院认为原告依法具备承包讼争土地的资格。原告于1983年出嫁到豆腐社，豆腐社作为城镇手工业者组织不可能向其成员发包农村集体土地，原告也不可能从该集体组织获得土地承包份额。原告的户口曾迁到，原告解释称这是为了取得在暂住的权利而办理的“自理口粮”手续，无论原告的这种说明是否属实，从原告户口的变动情况都可以看出其户口始终未迁到设区的市。结合《农村土地承包法》第二十六条、第三十条的规定来看至少可以得出这样一个结论，即外嫁妇女未在居住地取得承包地且其户口未落入设区的市的，其仍然享有承包集体经济组织土地的权利。因此，结合本案案情，本院对被告以原告与第三人在1999年土地延包时已经将户口迁出福利镇第二经济合作社并已转为非农业户口为由提出的原告已丧失承包讼争土地资格的答辩意见不予采纳。被告又辩称农村土地系按户承包，原告将户口从迁回福利镇时系落户于福顺街33-1号而非苏桂珍所在的福顺街33号，不应对讼争土地承包资格。对此，本院认为户籍户属于行政管理的对象范畴而家庭承包户属于民事关系的主体范畴，不应将二者混为一谈。事实上，如果将家庭承包户等同于户籍户就会使《农村土地承包法》第二十六条、第三十条的立法目的落空，承包土地也无法在家庭成员内部进行流转与分割。因此，从法律体系解释的角度而言，也不应将家庭承包户等同于户籍户，本院对被告的上述辩解意见不予采纳。
二、被告是否应将讼争土地恢复原状。
被告称苏桂珍已于2012年1月15日将其承包的4.18亩集体土地全部转包给被告，该协议有见证人签字并经集体经济组织盖章同意，符合《土地承包法》的相关规定，苏桂珍于1999年所承包的土地已经流转给被告承包。本院认为，正如桂林市中级人民法院在（2016）桂03民终787号民事判决中所阐明的，“苏桂珍名下的承包土地，是其与徐燕萍、徐小萍三人共同作为一户家庭向村名小组承包下来的，承包土地的承包经营权由苏桂珍与被上诉人徐燕萍、徐小萍三人共同享有与行使。”苏桂珍对其名下承包的土地并不具有完全的处分权利，其单方对承包土地所作的处分不具有物权变动效力，故被告不能根据其与苏桂珍所签订的该《转包协议》而取得相应的土地承包经营权，本院对被告关于其取得讼争土地承包经营权的辩解不予采纳。根据原告、被告、第三人及苏桂珍在2007年6月6日签订的《分田协议》，位于“三角田”的0.3亩田及位于“席草田”0.7亩田的土地承包经营权归属于原告，被告未经原告同意在原告享有土地承包经营权的土地上堆放或安装石渣、沙子等物品侵害了原告的土地承包经营权，依法应向原告承担排除妨害、恢复原状的侵权责任，但具体而言：1、位于“三角田”的0.3亩土地的土地承包经营权归属于原告一人，被告应将其堆放或安装在“三角田”上的石渣、沙子等物品清除并将该部分土地恢复至可耕作的状态。不过，考虑到“三角田”与“席草田”之间的土地界线已经被清除，根据《土地管理法》第十六条的规定人民法院亦不能对地界纠纷进行实质性审查，故如原告需就此申请人民法院强制执行的，其应在申请强制执行之前通过与被告协商或其他法律规定的程序解决“三角田”与“席草田”之间的土地界线划定问题。2、位于“席草田”的讼争土地，虽然分属苏桂珍承包户与徐全斌承包户两个承包户，《土地承包经营权证》上却未各自土地的四至界限进行明确，徐燕萍、徐全斌等人也曾在《分田协议》中对其分配事宜进行约定，但各方当事人始终没有在该部分土地上划定明确的产权界线，故该部分土地实际上是为原告与被告所按份共有。而后政府又先后对该部分的土地进行了两次征收，其中权利义务关系也因此而变得更加复杂。原告现直接诉请本院判令被告将讼争土地上从兴坪方向往福利方向测量出的0.7亩土地恢复原状，其实质上就包含了分割按份共有物的诉讼请求，而按份共有物分割与恢复原状属于两个完全不同的诉讼标的，为切实保障当事人的诉讼权利，依法不应在本案中直接对共有物进行分割并在此基础上责令被告将相应的土地恢复原状，故本院对原告要求被告将“席草田”范围内归属于原告部分土地恢复原状的诉讼请求不予支持。原告可在另行解决“席草田”土地的权属分割问题后再向本院就相关土地提起恢复原状之诉。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国物权法》第三十五条、三十六条，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告徐全斌将其堆放在位于“三角田”（地名）0.3亩土地上的石渣、沙子等物品清除，并将该部分土地恢复至可耕作之状态。原告徐燕萍如需就本项判决主文申请人民法院强制执行的，应在申请强制执行之前通过与被告协商或法定程序等途径解决“三角田”与“席草田”之间土地界线的划定问题。
二、驳回原告徐燕萍的其他诉讼请求。
上述义务，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间的最后一日起二年内，向本院申请执行。
案件受理费50元，适用简易程序审理减半收取计25元，由被告徐全斌负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元[户名：桂林市中级人民法院，账号20×××16，开户行:农行桂林高新支行]，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审判员 李世武
二〇一七年七月十七日
书记员 姜 明