绍兴市上虞区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0604刑初817号
公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
被告人范锡杰，男，1983年9月16日出生于浙江省绍兴市上虞区，汉族，大专文化，公司员工，住绍兴市上虞区。因本案于2016年4月29日被刑事拘留，同年5月25日变更为取保候审。
辩护人陈志方，浙江国良律师事务所律师。
绍兴市上虞区人民检察院以绍虞检刑诉〔2016〕797号起诉书指控被告人范锡杰犯破坏公用电信设施罪，于2016年8月24日向本院提起公诉。本院即日立案，适用简易程序，组成合议庭，因发现本案不适用简易程序，转为适用普通程序，公开开庭审理了本案。绍兴市上虞区人民检察院指派代理检察员任劲超出庭支持公诉，被告人范锡杰及其辩护人陈志方到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市上虞区人民检察院指控，2016年4月2日至4月28日期间，被告人范锡杰多次在绍兴市上虞区百官街道、东关街道、崧厦镇等地利用“伪基站”设备，占用无线电频段，对中国移动及中国联通基站设备产生同频干扰，先后为中大房产、东馨花园等公司发送广告短信并从中牟利，致中国移动23577个用户通信阻断。
为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人范锡杰用“伪基站”设备破坏公用电信设施，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以破坏公用电信设施罪追究其刑事责任。
被告人范锡杰对指控的事实没有异议，但其行为所触犯的罪名请法院定夺。其辩护人提出的辩护意见是，对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但本案以扰乱无线电通讯管理秩序罪为妥，被告人又系初犯，主观恶性小，认罪态度好且已退赃，请法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明的犯罪事实与公诉机关指控的事实一致，另查明，案发后，公安机关从被告人范锡杰处扣押手机一部、变压器二只、笔记本电脑、发射器、电瓶各一只及轿车一辆。
还查明，被告人范锡杰共计非法获利人民币一万元，上述违法所得款已退缴至本院。
上述事实，由公诉机关提供及本院收集，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1．被告人范锡杰供述，证明其使用网上买来“伪基站”设备，在2016年4月份至被抓获的这段时间内，给中大房产、东馨花园等房产公司群发广告短信，其知道使用“伪基站”设备会扰乱了正常的移动和联通基站信号，是触犯法律的。期间共获利一万余元的事实。
2．证人陈某1证言，证明其于2016年3月底联系范锡杰，让他在东关方向发广告短信推销其朋友在东关的几套房子，但其并不知道范锡杰是通过何种方式发送短信的。
3-7．证人陈某2、沈某（中大君悦龙山售楼部工作人员）、陈某3、罗某（东关东馨花园售楼部经理）、宋某（大通水尚名都售楼部工作人员）证言，证明被告人范锡杰在2016年3月底至4月期间，帮助上述房产公司发送售楼广告短信，但上述证人均不知情范锡杰是利用“伪基站”设备在发送短信。
8．搜查笔录、扣押决定书、清单及照片，证明公安机关从被告人范锡杰驾驶的浙D×××××号车辆内查获手机一部、变压器二只、笔记本电脑、发射器、电瓶各一只，并对上述物品予以扣押。
9．电子证物检查工作记录，证明公安机关对扣押的“伪基站”设备进行检查，其中笔记本电脑内的短信发送软件界面显示2016年4月24日至4月28日的短信发送计数为34344条，并予以截图。
10．破坏通信网络分析报告、“伪基站”设备工作原理的说明及情况说明，证明“伪基站”设备工作原理，以及经中国移动绍兴分公司网络部监测，2016年4月2日、3日、15日、22日、23日、24日、28日，在绍兴市上虞区长塘镇、东关街道、百官街道、崧厦镇等地有且只有一台“伪基站”设备活动，共计阻断23577个用户通信。
11．行车轨迹路线记录，证明被告人范锡杰驾驶的浙D×××××号车辆于上述时间在绍兴市上虞区的行车轨迹，能与“伪基站”设备的活动路线相一致。
12．暂存款收据，证明被告人范锡杰在本案审理期间，向本院退缴违法所得款人民币一万元。
13．无线电发射设备检验报告，证明经国家无线电监测中心检测中心测试，从被告人范锡杰处查获并扣押的“伪基站”设备具备向手机（标准样机）发送短消息功能，可对中国移动和中国联通的GSM900MHz基站设备产生同频干扰，阻断手机（标准样机）接入基站信号功能验证。
14．情况说明（抓获经过），证明绍兴市上虞区东关派出所民警根据中国移动绍兴分公司的线索，于2016年4月28日16时许在东关街道东达路抓获被告人范锡杰。
15．常住人口基本信息，证明被告人范锡杰的基本身份情况，其犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
关于本案的定性问题。本院认为，根据破坏公用电信设施罪和扰乱无线电通讯管理秩序罪在刑法分则中所属章节可见，破坏公用电信设施罪的危害行为表现为故意破坏正在使用的公用电信设施，其客体为通讯方面的公共安全；而扰乱无线电通讯管理秩序罪表现为违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站）或擅自使用无线电频率，通过干扰无线通讯网络对公用电信产生影响，情节严重的行为，其行为本身对公用电信设施本身并不会产生损害，其客体为国家对无线电通讯的管理制度，且设置了罚金刑。
2015年11月1日起施行的刑法修正案（九）专门针对日益猖獗的“伪基站”犯罪活动对刑法第二百八十八条进行了修改，使得破坏公用电信设施罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪在客观行为和侵害客体等方面的区别更加明确。虽然如何认定“情节严重”的配套司法解释尚未出台，但根据被告人范锡杰实施的犯罪情节，再从有利于被告人的原则出发，认定其行为属于扰乱无线电通讯管理秩序“情节严重”。采纳辩护人的相关辩护意见，对于公诉机关指控的罪名应予纠正。
本院认为，被告人范锡杰违反国家规定，非法使用“伪基站”设备，擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重，其行为均已构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。公诉机关指控的罪名不当，应予纠正。被告人范锡杰归案后认罪态度较好，已退缴全部违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人范锡杰的犯罪情节和悔罪表现，可对其宣告缓刑。采纳辩护人提出的被告人系初犯，归案后认罪态度好且已退赃，要求对其从轻处罚并适用缓刑的辩护意见。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第七十二条第一款、第二款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人范锡杰犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后即日缴纳）；
二、扣押在绍兴市公安局上虞区分局的作案工具笔记本电脑一台，手机、电瓶、发射器各一只，逆变器二只，以及暂存在本院的违法所得款人民币一万元，均予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯尧土
代理审判员 鲍 琦
人民陪审员 胡岳夫
二〇一六年十一月一日
书 记 员 施钢琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。