山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊商终字第123号
上诉人（原审被告）：董建国，男，农民。
委托代理人：郭观堂，聊城东昌南天法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：许登锡，男，农民。
上诉人董建国因与被上诉人许登锡委托合同纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2014）高商初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董建国及其委托代理人郭观堂，被上诉人许登锡，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年3月18日始，许登锡、董建国共同向高唐县交通养护中心（以下简称养护中心）供应生石灰。供灰期间，许登锡、董建国于2005年3月25日，分别与养护中心签订《生石灰购销合同》一份，约定许登锡、董建国向养护中心供应白灰，白灰到场价按每吨155元计算。许登锡、董建国送白灰后，白灰款当时未结清，养护中心向双方出具了过磅单。许登锡将进价为67654元的白灰过磅单交于董建国，由董建国负责与养护中心结算白灰款。2005年3月30日、4月27日，养护中心向董建国支付白灰款30000、5000元。2005年8月2日，董建国与养护中心结算，养护中心向董建国出具欠据，载明欠董建国白灰款215617.95元。养护中心于2005年9月23日、2006年1月27日分别支付董建国白灰款1000元、10000元。2006年1月27日之后，董建国向许登锡书写了“2005年交通局养护公司进白灰”明细，上载明：“总借支款46000元登西拿款67654元正-
借建国款2838元=64816元建国拿白灰款90925元正。”2011年元月份，在许登锡、董建国均在场的情况下，养护中心支付给董建国白灰款4700元，许登锡认可董建国给付其白灰款1500元。后董建国将养护中心起诉，经双方和解确认养护中心欠董建国白灰款182917.95元。通过执行，养护中心支付董建国白灰款100000元，尚有82917.95元未支付。2014年1月27日，许登锡诉至法院，请求依法判令董建国给付许登锡投资及应得利润款79559元，诉讼费由董建国承担。经原审法院释明，许登锡要求按委托合同关系主张董建国支付其在养护中心支取的白灰款63316元，并放弃了其他诉讼请求。
原审法院认为：许登锡、董建国与养护中心签订了《生石灰购销合同》，向养护中心供应生石灰的事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。董建国向许登锡出具的“2005年交通局养护公司进白灰”的明细，证明许登锡在双方向养护中心送白灰的过程中支出了白灰款64816元，扣除2011年元月份董建国给付许登锡的白灰款1500元后，许登锡支出的白灰款为63316元。许登锡将过磅单交于董建国，由董建国负责与养护中心结算，双方之间的委托合同关系成立。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”的规定，董建国在养护中心支取白灰款后，应当将许登锡支出的白灰款63316元支付给许登锡。许登锡要求董建国支付白灰款63316元的诉讼请求，符合法律规定，应予支持。董建国将养护中心起诉后，双方和解确认养护中心欠董建国白灰款为182917.95元，通过执行，养护中心支付董建国白灰款100000元，尚有82917.95元未支付，已支付白灰款的比例为54.7%。依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，董建国应按54.7%比例支付给许登锡白灰款。63316元×54.7%=34633.85元，董建国应当将要回白灰款中的34633.85元支付给许登锡，剩余28682.15元，养护中心支付董建国后，董建国再支付许登锡。若养护中心未将82917.95元白灰款全部支付给董建国，则董建国将其获得款项的34.6%（28682.15÷82917.95）支付给许登锡。许登锡在审理中自愿放弃其他诉讼请求，应予准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第三百九十六条、第四百零四条之规定，判决：一、被告董建国于判决生效后十日内支付原告许登锡白灰款34633.85元；二、被告董建国在养护中心向其支付白灰款后十日内按支付款项的34.6%支付原告许登锡白灰款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1789元，保全费849元，共计2638元，由原告许登锡负担369元，由被告董建国负担2269元。
上诉人董建国不服一审判决，上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、一审判决认定上诉人与被上诉人为合伙关系错误。事实是，上诉人与被上诉人在2005年3月份分别向养护中心供应白灰，不是合伙关系。一审许登锡提交的清单、进灰情况表及证人证言，不能证明双方合伙共同向养护中心供应白灰的事实。二、上诉人董建国提交的生石灰购销合同、养护中心出具的欠条、民事调解书、执行和解协议等证据，均可证明双方于养护中心各自形成的买卖关系，不是合伙关系。三、一审判决认定上诉人与被上诉人之间系委托关系，没有事实和法律依据。委托合同是委托人和受委托人约定，由受托人处理事务的合同。该案不存在被上诉人委托上诉人向养护中心追索欠款的事实。因此，一审判决认定“原、被告之间委托合同关系成立。被告董建国在养护中心支取白灰款后，应当将原告支出的白灰款63316元支付给原告”的事实相互矛盾，混淆了合伙与委托的法律关系，且于法无据。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发还重审；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
针对上诉人董建国提起的上诉理由及请求，被上诉人许登锡答辩称：上诉人所述与事实不符，养护中心可以证明是我和上诉人共同进的白灰。进白灰时，上诉人让张信岱当会计做账。张信岱最后给我们二人书写了证明条，证明我投资60000元，上诉人投资了51000余元。进完白灰，张信岱把单子全部给了上诉人，说一起去结账，但上诉人自己去养护中心把账结了。我多次找上诉人分账，上诉人不同意，我实在没办法，就于2006年4月8日到上诉人家里一起算账。后来养护中心没钱，给一点钱时都是上诉人自己去领，后来养护中心换了主任，钱一直给不了。我和上诉人就一起去上访，商量以上诉人的名义起诉养护中心，确认养护中心欠我们灰款180000余元。2013年10月份，养护公司给了上诉人100000元，我跟上诉人要钱，上诉人不承认欠钱，也不给我，我无奈起诉到法院。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的案件事实与原审法院查明的一致。
本院认为：双方当事人争议的焦点问题是，上诉人与被上诉人之间是否存在委托合同关系，上诉人应否支付被上诉人白灰款34633.85元。
虽然上诉人与被上诉人分别与养护中心签订了《白灰购销合同》，但通过一审于建华、杜方桂、袁志波、耿志刚（均为养护中心工作人员）的证人证言，可以对上诉人与被上诉人共同向养护中心供灰，会计通知二人按比例领取欠款，并以董建国的名义出具手续的事实进行认定。上诉人认可2006年4月8日的《05年交通局养护公司进白灰清单明细》是其本人书写，但不认可是与被上诉人算账的诉辩之由既与其一审的陈述矛盾，也与该明细表列明的“登西拿款67654元－借建国款2838元＝64816元”的书写内容相冲突，不能合理证明上诉人的主张。被上诉人提交的张信岱4月2日书写的“05年3月18日至3月31日的进灰情况表”中有“登西投入6万元”的记载，虽然上诉人存在异议，但其在一审已认可张信岱在此期间是其雇佣的会计并负责记账，亦未对该明细表是否为张信岱本人书写而申请鉴定，应承担举证不能的法律后果。通过双方当事人因养护中心拖欠货款一起上访、被上诉人代上诉人偿还青银高速9000元灰款的事实，对上诉人诉称与被上诉人之间既不存在合伙关系也不存在委托关系的主张，依法不予认定。本院认为，被上诉人一审提交的相关证据具有证据优势，且对两份明细表具体形成的过程所作出的陈述与常理相符。本案系因双方共同向养护中心供灰而产生的被上诉人委托上诉人代为结算欠款的法律关系，上诉人通过诉讼已经得到了100000元的债权，原审法院按照比例判决上诉人支付被上诉人欠款34633.85元并无不当。上诉人董建国主张其雇佣许登锡帮忙进灰，未提交与被上诉人之间存在雇佣关系的任何证据，本院依法不予采信。
综上，上诉人董建国的上诉理由因缺乏事实基础和法律依据均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1789元，由上诉人董建国承担。
本判决为终审判决。
审判长 闫 红
审判员 杨庆选
审判员 董 慧
二〇一五年七月二日
书记员 田 哲