重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝二中法民终字第01908号
上诉人（原审被告）重庆市中兮文化传媒有限公司。
法定代表人谢文，经理。
委托代理人谭宁，重庆益安律师事务所律师。
委托代理人谭飞，重庆益安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆政通引擎广告传媒有限公司。
法定代表人何镇初，总经理。
委托代理人向举，重庆锦扬律师事务所律师。
原审第三人重庆政通电讯有限公司。
法定代表人何镇初，总经理。
委托代理人王羽，公司员工。
上诉人重庆市中兮文化传媒有限公司与被上诉人重庆政通引擎广告传媒有限公司、原审第三人重庆政通电讯有限公司合同纠纷一案，重庆市万州区人民法院于2014年10月20日作出（2014）万法民初字第06652号民事判决，重庆市中兮文化传媒有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年3月28日，重庆市中兮文化传媒有限公司（以下简称中兮传媒公司）与重庆政通电讯有限公司（以下简称政通电讯公司）签订《广告位经营权转让合同》约定，政通电讯公司将其在万州城区设置的政通电讯（信息）港亭广告位经营权转让给中兮传媒公司（港亭数量以实际安装数量为准，初步确定为120座）；合同期限从2009年4月1日至2038年3月31日；价格为8万元每座，付款方式为合同签订之日支付30%，剩余部分一个月内按实际数量支付。合同签订后，谢文（中兮传媒公司法定代表人）向政通电讯公司支付了288万元（120座×8万元×30%）和192万元，共计480万元。政通电讯公司为谢文开具了480万元发票，政通电讯公司缴纳了相应税款。2009年6月25日同，谢文将上述合同中的“数字信息亭”60台作价480万元作为谢文增资部分的出资交付中兮传媒公司，并经过了重庆万隆方正会计师事务所验资，同时有中兮传媒公司股东会决议予以印证。2010年8月2日，中兮传媒公司与政通电讯公司签订《协议书》约定：双方一致同意解除2009年3月28日签订的《广告位经营权转让合同》；中兮传媒公司因建设信息港而向农行贷款的500万元本金及利息由政通电讯公司负责偿还；政通电讯公司向中兮传媒公司补偿68万元的信息港建设费用（含贷款利息）。2010年8月3日，重庆政通引擎广告传媒有限公司（以下简称政通引擎传媒公司）与政通电讯公司签订《信息港亭户外广告经营权转让合同》约定：政通电讯公司将信息港亭的所有权与经营权转让给政通引擎传媒公司，转让价款为568万元；政通电讯公司将其在2010年8月2日与中兮传媒公司签订解除协议中的向中兮传媒公司补偿68万元和向农行代偿还500万元借款本息的义务和相关权利概括转让给政通引擎传媒公司。2012年11月21日，政通引擎传媒公司、中兮传媒公司与政通电讯公司签订《协议书》约定：订约目的：三方基于2010年8月2日协议涉及的农行贷款到期，因中兮传媒公司应当向政通引擎传媒公司开具479万元的信息港口普通销售发票和88万元的正规发票，以便政通引擎传媒公司财务入账；中兮传媒公司在2012年11月30日前为政通引擎传媒公司开具金额为88万元的正规发票，2013年1月5日前再为政通引擎传媒公司开具479万元的普通销售发票，中兮传媒公司不履行前述两项开具发票的义务，应向政通引擎传媒公司承担赔偿81.6万元的违约责任，仅开具其中的一份也视为全部违约。2012年底政通引擎传媒公司向何维清借款480万元（利息2分）用于归还农行贷款。2012年11月26日，中兮传媒公司根据协议约定为政通引擎传媒公司开具了88万元发票，之后未按协议约定为政通引擎传媒公司开具剩余的479万元发票。
政通引擎传媒公司一审诉称，2009年3月28日，政通电讯公司与中兮传媒公司签订《广告位经营权转让合同》，约定政通电讯公司将万州城区设置万州政通电讯（信息）港亭的广告位经营权转让给中兮传媒公司，中兮传媒公司支付了相应价款，政通电讯公司也向中兮传媒公司开具了正规发票。2010年8月2日，中兮传媒公司与政通电讯公司签订《协议书》约定解除了2009年3月28日签订的《广告位经营权转让合同》，并且代中兮传媒公司支付农行贷款500万元作为广告位经营权的对价。2012年11月21日，政通引擎传媒公司、中兮传媒公司、政通电讯公司三方签订协议书约定：由政通电讯公司先行出资归还农行万州分行全部贷款，中兮传媒公司之后履行开具发票义务，若不履行上述义务，即承担向政通引擎传媒公司赔偿81.6万元的违约责任。中兮传媒公司仅开具其中一部分发票也视为全部违约。《协议书》签订后，政通引擎传媒公司通过转账方式向中兮传媒公司支付了500万元用于中兮传媒公司偿还中兮传媒公司在银行的贷款，政通引擎传媒公司和政通电讯公司完全履行了合同义务。然而中兮传媒公司仅在2012年11月26日向政通引擎传媒公司开具了88万元的发票，但未按约定开具479万元的发票，给政通引擎传媒公司造成巨大损失。根据合同约定，中兮传媒公司仅开具部分发票也应视为全部违约，应向政通引擎传媒公司承担违约责任。故诉至法院。请求：判令中兮传媒公司向政通引擎传媒公司支付违约金81.6万元。
中兮传媒公司一审辩称，本案中政通引擎传媒公司和政通电讯公司都清楚中兮传媒公司向农行贷款的500万元是政通电讯公司在使用，实际是中兮传媒公司为政通电讯公司贷款500万元。中兮传媒公司为了使这笔贷款能够很好的按期得到偿还，多次与政通电讯公司协商，并在万州区国有资产公司的多次协调下签订了解除广告经营权合同，并约定了相关权利、义务。政通电讯公司未按该协议履行，在500万元即将到期的前一周，担保公司将政通引擎传媒公司和政通电讯公司召集到农行11楼进行多次协商。为了使这笔贷款能够按期偿还，中兮传媒公司法定代表人与政通电讯公司签订了协议书，其约定的中兮传媒公司给政通引擎传媒公司开具票据不符合法律规定，政通引擎传媒公司与中兮传媒公司之间无买卖行为、无合同行为，双方没有往来，基于开票而出现的违约条款也不能成立，请求驳回政通引擎传媒公司的诉讼请求。
政通电讯公司一审述称，政通电讯公司对政通引擎传媒公司的诉讼请求没有异议，在本案中政通电讯公司不提出独立请求。政通的产品属于特定性的产品，没有国家标准和产品标准，没有检验方式。在签订合同时由于没有设备检查标准，所以不能与中兮传媒公司签订买卖合同，我们就签订了视为广告位经营权的合同，实际是设备的买卖。政通电讯公司为中兮传媒公司开具了设备的发票。据我们了解，中兮传媒公司也将政通电讯公司的设备作了买卖。
一审法院认为，本案争议的焦点为2012年11月21日政通引擎传媒公司、中兮传媒公司以及政通电讯公司所签订的三方协议性质及条款效力之认定，一审法院综合评析如下：第一、梳理各方合同关系。政通电讯公司与中兮传媒公司于2009年签订信息港转让合同，谢文向政通电讯公司支付了480万元价款，政通电讯公司根据规定纳税并为谢文开具了发票，谢文据此信息港作为出资验资并交付给中兮传媒公司；尔后，双方协议解除原转让合同，合同解除后必然导致双方返还的法律后果，双方约定由政通电讯公司通过代中兮传媒公司偿还农行贷款的形式返还货款；政通引擎传媒公司通过与政通电讯公司的转让协议承接了政通电讯公司在解除协议中应承担的权利义务，故在该协议中政通引擎传媒公司负有支付价款的义务，而政通电讯公司负有交付标的物和开具发票并据实纳税的义务。第二、三方协议目的和性质。从上述第一点可以看出，中兮传媒公司与政通电讯公司的解除协议和政通引擎传媒公司与政通电讯公司的转让协议虽然联系紧密，但各自独立，故三方为简化合同关系协商订立三方协议的目的已经明了。两个双方协议的权利义务被三方协议约定为：对于价款问题由政通引擎传媒公司直接向中兮传媒公司负责，由于中兮传媒公司实际收取了价款，故由中兮传媒公司缴纳相应税费后为政通引擎传媒公司开具发票，本应由政通电讯公司承担的缴税开票义务转移给中兮传媒公司，三方同时约定违约责任。因此，该三方协议的性质系债权债务转让协议，由政通引擎传媒公司承担政通电讯公司的还款义务，由中兮传媒公司承担在本次交易中本应由政通电讯公司承担的缴税开票义务，其并未违背法律或行政法规效力性禁止性规定，应属有效。第三、在该三方协议有效的情况下，中兮传媒应当按照合同约定履行义务，其不履行约定义务应属违约，故中兮传媒公司应当根据约定承担违约责任。三方特别约定：“若中兮传媒公司违约，由中兮传媒公司向政通引擎传媒公司承担违约责任”、“仅开具其中的一份发票也视为全部违约”系当事人意思自治，应予尊重。故对于政通引擎传媒公司要求中兮传媒公司支付违约金的请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：中兮传媒公司在判决生效后十日内支付政通引擎传媒公司违约金81.6万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11960元，减半收取5980元由中兮传媒公司承担（此款政通引擎传媒公司已垫付，中兮传媒公司应负担之金额由其径付政通引擎传媒公司）。判决后，中兮传媒公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中兮传媒公司上诉称，一、中兮传媒公司与政通电讯公司签订的《广告位经营权转让合同》是使用权、收益权转让合同，不是销售合同。该合同是对“政通信息港亭”使用权、收益权转让事宜的约定，不是对“政通信息港亭”的归属问题进行的约定。“政通信息港亭”的设立是政府特许项目，必须具有相应资质的单位才能享有。本案涉及的“政通信息港亭”的权属至始至终都是政通电讯公司的，不可能过户给中兮传媒公司。由于该合同不是销售合同，解除该合同后不应当、也不可能开具销售发票（这是税收征管法禁止的虚开发票的情形）。二、政通电讯公司向谢文开具的480万元发票，不是向中兮传媒公司开具的发票。从工商登记资料看，该发票项下财产系谢文个人财产。因此，中兮传媒公司与政通电讯公司解除《广告位经营权转让合同》即返还发票，也不是中兮传媒公司返回发票给政通电讯公司。三、中兮传媒公司与政通引擎传媒公司、政通电讯公司之间无销售行为，中兮传媒公司与政通引擎传媒公司没有业务往来，无开具销售发票的事实基础。因此，2012年11月21日中兮传媒公司与政通引擎传媒公司、政通电讯公司签订的《协议书》中关于开具销售发票的约定违反征收管理法的禁止性规定而无效。那么，基于开票而出现的违约条款对当事人无约束力，法院不应以此作为判案依据。综上，请求：一、撤销（2014）万法民初字第06652号民事判决，依法改判政通引擎传媒公司要求中兮传媒公司支付违约金的请求不成立。二、一、二审诉讼费用由政通引擎传媒公司负担。
被上诉人政通引擎传媒公司答辩称，一、《广告位经营权转让合同》名为与中兮传媒公司的经营权转让，但实为与谢文的买卖合同关系，没有广告位经营权的交易。政通电讯公司向谢文开具的480万元的发票是“重庆市工业统一发票”，这种发票只在工业产品的销售中使用，5张发票中均载明了双方交易的“Q／ZT数字信息亭”，谢文支付的480万元只是信息亭的货款，并不是广告位经营权转让费。谢文在受领60台信息亭后，将60台信息亭作价增资注入中兮传媒公司，也是以实物出资，并不是以权利出资。中兮传媒公司在利用价值时，都是利用的信息亭的产品价值，并非广告位经营权的价值。二、政通引擎传媒公司与政通电讯公司于2010年8月3日签订了《信息港亭户外广告经营权转让合同》，约定政通电讯公司与中兮传媒公司2010年8月2日签订的《协议书》中向中兮传媒公司补偿68万元和代为偿还500万元贷款的义务，转移给了政通引擎传媒公司，中兮传媒公司并没有表示异议，足以认定中兮传媒公司对《信息港亭户外广告经营权转让合同》的追认。三、2010年8月2日签订的《协议书》和2012年11月21日签订的《协议书》都是建立在2009年中兮传媒公司与政通电讯公司签订的《广告位经营权转让合同》的基础上，因《广告位经营权转让合同》实际上是一个买卖合同关系，那么两个协议实际上就是另外一重买卖关系，协议约定由政通电讯公司替中兮传媒公司偿还500万元贷款另外再补偿中兮传媒公司68万元，这实际上就是支付的这60台信息亭的转让对价，交易的标的物就是这60台信息亭，应是一个买卖合同关系。四、中兮传媒公司主张三方签订的《协议书》无效的理由不符合合同法的约定，三方签订的《协议书》也未违反法律法规的强制性规范，其主张无效的理由不能成立。根据三方在2012年11月21日签订的《协议书》第一条第2款约定“甲方不履行前述两项开具发票的义务，承担向丙方赔偿81.6万元的损害即违约责任。甲方仅开具其中一份发票也视为全部违约。”中兮传媒公司在开具88万元的发票之后，却拒绝向政通引擎传媒公司开具剩余479万元的发票，其行为已实际违约，应根据合同法的相关规定承担违约责任。综上，各方的约定均是合法有效，政通引擎传媒公司及政通电讯公司按照合同约定履行了相应的对待给付义务，但中兮传媒公司却拒绝履行开具发票的义务。根据合同的约定，中兮传媒应当承担81.6万元的违约金，且本案不存在不能履行的情形，即便有也不能免除中兮传媒公司应当承担的违约责任。因此，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人政通电讯公司陈述称：没有新的意见。
双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对双方当事人无争议的事实予以确认。
二审查明，2008年12月22日，重庆市万州区人民政府（甲方）与政通电讯公司（乙方）签订《万州政通信息港建设项目合同书》约定：…二、建设规模。根据万州目前城市发展状况，双方同意在万州中心区域建设300座政通信息港亭，由乙方全额投资建设和经营管理。三、经营期限。乙方经营期限共计30年，从2009年1月30日起至2039年1月29日止，经营期内乙方拥有政通信息港完整的经营管理权。经营期满后信息港移交给甲方所有，乙方负责技术支持。在乙方经营期限内，如果甲方根据城市建设规模和发展的需要增加政通信息港亭，其增加的政通信息港亭的经营期限则以安装之日起经营30年。在经营期内不得改变信息港的功能和用途。五、甲、乙双方的权利、义务。2、乙方的权利、义务。（2）负责在万州区域内全额投资建设政通信息港，成立管理机构，依法进行经营和管理；（6）享有在政通信息港终端从事商业信息和户外广告的占有、使用、处分和收益的各项权利。
本院认为，一、关于信息港亭的所有权问题。《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。第七十一条规定，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。根据政通电讯公司与重庆市万州区人民政府签订《万州政通信息港建设项目合同书》的约定，政通电讯公司在万州中心区域建设300座政通信息港亭，并由政通电讯公司全额投资建设和经营管理；政通电讯公司的经营期限从2009年1月30日起至2039年1月29日止，共计30年，经营期内政通电讯公司拥有政通信息港完整的经营管理权；享有在政通信息港终端从事商业信息和户外广告的占有、使用、处分和收益的各项权利。该约定符合民法通则关于财产所有权的相关规定，政通电讯公司对其投资修建的政通信息港亭享有财产所有权。
二、关于合同的效力及违约责任问题。根据政通电讯公司与中兮传媒公司签订《广告位经营权转让合同》约定的内容，由谢文向政通电讯公司支付对价，政通电讯公司向谢文开具销售发票，谢文据此将信息洪港亭作为出资验资并交付中兮传媒公司。实际就是对政通电讯公司享有的信息港亭对外进行转让，双方形成了买卖合同关系。后政通电讯公司与中兮传媒公司解除协议，政通电讯公司与政通引擎传媒公司签订《信息港亭户外广告经营权转让合同》，政通电讯公司、中兮传媒公司、政通引擎传媒公司三方签订《协议书》，实际就是将中兮传媒公司与政通电讯公司解除协议后各自的返还和履行义务与政通引擎传媒公司购买政通电讯公司信息港亭应支付的义务重新进行了约定，即三方形成了债权债务的转移，即政通引擎传媒公司应支付的对价，直接履行政通电讯公司对中兮传媒公司的返还义务，本应由政通电讯公司对政通引擎传媒公司履行的开票义务，转移给中兮传媒公司，同时约定了违约责任。三方签订的《协议书》均系三方的真实意思，并不违反法律、法规的强制性规定，应当合法有效。中兮传媒公司收到政通引擎传媒公司支付的对价后，开具了部分发票，三方也是按三方《协议书》进行履行。现中兮传媒公司主张因与政通引擎传媒公司未形成买卖合同关系，无法开具票据。但中兮传媒公司并未提供按照三方《协议书》中约定由中兮传媒公司在2013年1月5日前开具479万元的普通销售发票，履行开具发票义务，因不符合相关规定不能开具发票的证据，中兮传媒公司已违反三方《协议书》的约定，政通引擎传媒公司按照《协议书》约定的违约责任要求中兮传媒公司承担81.6万元违约金的主张符合合同的约定，本院予以支持。综上，中兮传媒公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11960元，由重庆市中兮文化传媒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李先华
代理审判员 李洪武
代理审判员 龙江莉
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 张 蕾