山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1145号
上诉人（原审原告、反诉被告）：天安财产保险股份有限公司山西省分公司，住所地太原市小店区平阳路434号综合楼9层。
负责人：班舒平，总经理。
委托诉讼代理人：李慧青，山西邦宁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李俊，男，XXXX年XX月XX日出生，汉族，系该公司行政人事部经理，住山西省太原市小店区唐槐路8号1幢C座2单元0603号。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：山西新发展汽车物流贸易集团有限公司，住所地太原市平阳路134号。
法定代表人李润平，董事长。
委托诉讼代理人：杨伟，山西国韵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王佳丽，山西国韵律师事务所律师。
上诉人天安财产保险股份有限公司山西省分公司（以下简称天安公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00584号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人天安公司委托诉讼代理人李慧青、李俊，被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司（以下简称新发展公司）委托诉讼代理人杨伟参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年11月，新发展公司（甲方）与天安公司（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定新发展公司作为承租人将坐落于太原市小店区平阳路434号综合楼9层共1201.02平方米的房屋出租给天安公司作办公使用；租赁期限自2013年11月10日至2016年11月9日，合同有效期内租金每年90万元（含税），租金按年支付，合同签订后五个工作日内交纳第一期租金，以后每期租金于前一期届满之日前一个月内支付；合同期内天安公司按照相关收费时间支付产生的物业费、电费、取暖费等；新发展公司对房屋主体结构，主管道、制冷、制暖、主设备运行定期检查、维修，保证天安公司可正常使用，维修费用由新发展公司承担；天安公司对其使用范围内的承租区域，如水、电、暖、空调、消防等相关设施设备定期进行维护保养，费用天安公司负担；对房屋改建与装修需要征得新发展公司同意，方案应经新发展公司书面认可，未经新发展公司同意擅自改建装修，新发展公司有权要求恢复原状，造成较大损害，天安公司承担全部责任，并赔偿所造成的经济损失，若拒不执行，严重影响新发展公司或第三方利益的，新发展公司有权解除合同；租赁期内，天安公司对装修、改建及增设的设备、设施和商业固定装置享有使用权，可移动的物品为天安公司所有权；合同终止或租赁期满返还房屋时，需达到正常使用状态，天安公司所做的装修、改建增设的不可移动拆除部分及附着物固定设施归新发展公司所有；合同有效期内，新发展公司如提前解除合同，应提前书面通知天安公司，但需承担房屋租赁费总额10%的违约金，同时退还天安公司已交租金而未到期的余款；天安公司应按合同规定按时交纳租金及其他各项费用，如超过一万元或一个月，新发展公司有权终止合同；合同有效期内，天安公司如提前解除合同，应提前书面通知新发展公司，但需承担房屋租赁费总额10%的违约金，同时已交的租金而未到期的余款不给予退还；附有金钱给付义务的一方未能在合同规定和物业规定的时间内交付租金及其他相关费用，经对方催告在10个工作日内仍未交付，累计达一个月或一万元视为违约，并应按年租金金额每日千分之五，向对方支付违约金，实际损失超过违约金时，按实际损失赔偿，并有权解除合同；合同并对其他内容作出约定。由于涉案房屋系新发展公司从案外人郭士智处承租，新发展公司与郭士智因房屋租赁事宜产生纠纷，郭士智将新发展公司诉至太原市中级人民法院，并于2014年8月向天安公司发出通知，告知天安公司勿将房租支付给新发展公司，2015年4月24日，太原市中级人民法院向天安公司下发了（2014）并民初字第590号协助执行通知书，要求天安公司暂缓向新发展公司支付到期租金。2015年11月7日，天安公司向新发展公司发出解除合同通知书，主张解除双方签订的《房屋租赁合同》，天安公司将于2015年11月9日之前返还承租房屋，请求新发展公司收回承租房屋，并对解除合同原因作出说明，并表明因太原市中级人民法院下达了协助执行通知书，故2015年11月10日至2016年11月9日期间的租金支付义务无法履行。随后，天安公司将新发展公司诉至法院，审理中，新发展公司表示同意解除合同，并同意交接房屋。2016年2月24日，法组织双方进行交接，并对涉案房屋中设施进行清点，审理中双方针对涉案房屋中物品修复、毁损等情况达成调解意见，即由天安公司支付新发展公司15300元，双方针对房屋交接后的赔偿事宜一次性解决，15300元款项已经实际履行。天安公司陈述与新发展公司签订合同时，约定免费使用电梯。新发展公司抗辩无此约定，并提供2013年5月10日新发展公司（甲方）与山西融和盛商务管理有限公司（乙方，使用维护管理方）、山西华水龙源物业管理有限公司（丙方，总体管理方）签订《综合楼公共设施设备电梯使用协议》，约定综合楼南侧一部电梯、一层电梯前厅由乙方负责日常维护、保养、清洁等使用和管理，总体管理方为丙方，各层使用者承担所产生的费用，按电梯所发生的各项费用总额分摊比例支付给维护方或总体管理方管理；5-8层乙方承担80%，9层甲方即新发展公司承担20%，无论发生什么变化，均按此比例执行；日常所产生的费用由乙方先行垫付或丙方垫付，然后垫付部分金额经丙方审核后，各层电梯方按分摊比例支付给垫付方或物业管理有限公司；并对其他内容作出约定。山西荣和盛商务管理有限公司与迅达（中国）电梯有限公司河北分公司签订《电梯日常维护保养合同》，约定迅达公司对位于太原市小店区平阳路434号使用管理的电梯提供日常维护、保养、抢修，合同有效期自2014年11月16日起至2017年11月15日止，维护保养费总计34200元，随后，山西荣和盛商务管理有限公司分别于2015年6月、12月向迅达河北分公司支付电梯维保费11400元。2015年8月，山西华水龙源物业管理有限公司向天安公司发出通知，要求天安公司支付2013年11月10日至2015年11月9日两年电梯管理使用费27746元，新发展公司2015年9月向山西华水龙源物业管理有限公司交纳27746元电梯费用，物业公司出具对应收据一份。2015年10月7日，山西华水龙源物业管理有限公司向天安公司出具《关于收取冬季取暖费通知》，交费金额为60480元。2015年12月29日，新发展公司向物业公司交纳采暖费60480元，物业公司出具对应收据，收款事由为代交天安公司取暖费。2009年12月12日，郭士智（甲方）与新发展公司（乙方）签订房屋租赁合同，约定甲方将太原市平阳路434号”综合楼”以现状出租给乙方，租赁期间自2009年12月至2030年8月31日；房屋具有合法手续，包含建设用地规划许可证、土地使用权证、建筑规划许可证、建筑施工许可证及证号；在租赁期间，乙方部分转租该房地产的，需书面告知甲方，整体转租的，需征得甲方同意，并对其他内容作出约定。后郭士智与新发展公司因房屋租赁事宜产生纠纷，郭士智将新发展公司诉至太原市中级人民法院，要求解除租赁合同等，太原市中级人民法院作出（2014）并民初字第590号民事判决书，判决双方继续履行《房屋租赁合同》及其他内容，后郭士智不服该判决，上诉至山西省高级人民法院，现（2014）并民初字第590号民事判决书尚未生效。
原审法院认为，天安公司与新发展公司签订的《房屋租赁合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应当按照合同约定全面履行各自义务。虽租赁合同未到期，但双方均表示同意解除，法院予以确认。针对合同履行中双方是否存在违约情形，合同约定有效期内，天安公司如提前解除合同，应提前书面通知甲方，本案中天安公司于第二年租期即将到期时即2015年11月7日通知新发展公司解除合同，未给予新发展公司适当期限，明显违约，应当承担合同约定的租金10%即9万元的违约金。另外，天安公司以新发展公司与涉案房屋出租人郭士智之间产生纠纷，租赁房屋电梯使用情况不符合约定，房屋附属设施等新发展公司未尽到维修义务以及郭士智及太原市中级人民法院向天安公司发出的通知中均写明暂缓向新发展公司支付租金等理由解除租赁合同，但未提供证据佐证其上述解除合同理由成立，同时太原市中级人民法院一审判决郭士智与新发展公司之间的租赁合同继续履行，并不影响天安公司继续租赁使用房屋，故对天安公司以新发展公司存在违约情形，单方解除合同的抗辩理由，不予采信。2015年11月10日，天安公司搬离涉案房屋，但由于未及时与新发展公司进行交接，导致房屋空置，对此期间的租金及采暖费，新发展公司主张天安公司承担，予以支持。至原审法院组织双方交接即2016年2月24日期间的租金损失，按照双方约定的年租金90万元计算为90万元÷365天×107天（2015年11月10日至2016年2月24日）=263835.6元，房屋空置期间的采暖费计算为60480元÷150天×107天=43142.4元。电梯费用，天安公司主张与新发展公司约定免费使用电梯，但未提供证据佐证，对其抗辩意见不予采信。新发展公司主张天安公司承担实际承租期间即2013年11月10日至2015年11月9日已经实际代付的电梯使用管理费用计27746元，予以采信。新发展公司主张天安公司支付27万元违约金数额过高，原审法院参照每年租金及天安公司违约情形，酌情调整为9万元。天安公司抗辩于2015年9月、10月通知新发展公司解除合同，未提供充分证据佐证尽到提前通知义务，对其抗辩意见，不予采信。故判决如下：一、解除原告（反诉被告）天安财产保险股份有限公司山西省分公司与被告（反诉原告）山西新发展汽车物流贸易集团有限公司于2013年11月签订的《房屋租赁合同》。二、原告（反诉被告）天安财产保险股份有限公司山西省分公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）山西新发展汽车物流贸易集团有限公司违约金9万元、房屋租金263835.6元、采暖费43142.4元和电梯使用管理费27746元。三、驳回原告（反诉被告）天安财产保险股份有限公司山西省分公司其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）山西新发展汽车物流贸易集团有限公司其他反诉请求。
一审判决后,天安公司不服,提起上诉。上诉理由认为,一、上诉人与被上诉人于2013年11月签订《房屋租赁合同》，合同明确约定，被上诉人保证对标的房屋享有合法的出租权。正是由于被上诉人多次违约，导致房屋所有人郭士智2014年8月15日书面向被上诉人送达了《解除租赁合同通知书》，并最终起诉至人民法院。2014年8月20日，郭士智书面通知上诉人，其已经向被上诉人送达解除合同告知书，该综合楼不日将收回，太原市中级人民法院也于2015年4月24日向上诉人下达暂缓向被上诉人支付租金的协肋执行通知书。二、上诉人在租赁期间，被上诉人承诺电梯免费使用，合同中也未约定上诉人需缴纳电梯使用费，但被上诉人却私自将电梯交由其他租赁户独占使用，导致上诉人无法正常使用电梯。三、郭士智与被上诉人租赁合同纠纷案的二审判决已于2016年3月18日作出，判令解除了被上诉人和房屋所有权人郭士智签订的《房屋租赁合同》，太原市中级人民法院于2016年6月20日便向被上诉人发出自动履行判决的执行通知书，但上诉人于2016年12月27日收到的一审判决书中，一审法院仍然称太原市中级人民法院一审判决郭士智与被上诉人之间的合同继续履行，并不影响上诉人继续租赁使用房屋，故对上诉人以被上诉人存在违约情形，单方解除合同的抗辩理由，本院不予采信。一审法院如此不负责任的认定，不仅违法，更是对上诉人合法权益的严重侵害。
被上诉人新发展公司答辩,双方的租赁合同是有效的,至于被上诉人与郭士智的纠纷,并不影响上诉人使用房屋;至于电梯费,合同没有约定是无偿使用,故原审判决事实清楚,适用法律正确,原审判决应予维持。
本院在原审法院已查明的事实外，另查明:山西省高级人民法院于2016年3月18日作出(2015)晋民终字第407号民事判决书,解除了郭士智与山西新发展汽车物流贸易集团有限公司的房屋租赁合同,并在十五日内返还租赁房屋;在2016年6月,该案进入强制执行程序。
本院认为,《合同法》第68条规定:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行......(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。该规定是赋予合同先履行义务一方当事人的权利,即不安抗辩权。上诉人天安公司在2015年4月24日就收到太原市中级人民法院下达的暂缓向被上诉人支付租金的协肋执行通知书，已明知所租赁房屋涉及诉讼,有可能无法正常使用房屋,按照司法文书的通知不应再继续向被上诉人支付房租，故在2015年11月7日，天安公司向新发展公司发出解除合同通知书。山西省高级人民法院于2016年3月18日作出(2015)晋民终字第407号民事判决书,解除了郭士智与新发展公司的房屋租赁合同。证实上诉人的不安抗辩权成立，上诉人选择解除合同，符合法定理由，解除合同的通知到达即生效。因合同无法正常履行，非被上诉人新发展公司的主观意愿，故上诉人要求被上诉人新发展公司承担违约责任的诉请，本院不予支持。关于电梯费、取暖费的费用，因无约定，或未实际发生，本院不予支持。综上，原审判决认定事实不够全面，适用法律有误，依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00584号民事判决书的第一项；
二、撤销太原市小店区人民法院（2015）小商初字第00584号民事判决的第二项、第三项、第四项；
三、驳回上诉人天安财产保险股份有限公司山西省分公司的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人山西新发展汽车物流贸易集团有限公司的其他诉讼请求。
二审案件受理费合计9116元由天安公司和新发展公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹轶群
审判员 张俊红
审判员 唐 璐
二〇一七年六月十二日
书记员 乔潞潞