湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民一终字第00159号
上诉人（原审原告）：贾少恩。
委托代理人：刘军，荆门市法律援助中心指派律师（湖北新天律师事务所律师）。
委托代理人：张斌，荆门市法律援助中心指派律师（湖北新天律师事务所律师）。
被上诉人（原审被告）：谭汉均。
委托代理人：孙家财，男，1951年5月3日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：邹功元，农民。
委托代理人：邹功敬，男，1959年9月19日出生，汉族，农民。系邹功元之兄。
委托代理人：宋本琳，男，1961年10月20日出生。
原审被告：马长春，农民。
上诉人贾少恩因与被上诉人谭汉均、邹功元、原审被告马长春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥石民一初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人贾少恩及其委托代理人刘军，被上诉人谭汉均的委托代理人孙家财，被上诉人邹功元的委托代理人邹功敬、宋本琳，原审被告马长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告贾少恩诉称，2013年4月27日，邹功元为建筑私人住宅楼与谭汉均签订了一份包工不包料建筑合同，将其工程发包给无建筑资质的谭汉均承建。2013年8月1日，谭汉均雇请贾少恩在该建筑工地工作。2013年8月29日，贾少恩在从事劳务活动中，因水泥板突然粉碎性断裂而坠落摔伤。贾少恩受伤后，在荆门市第二人民医院住院治疗33天。经法医鉴定，贾少恩的伤残等级为8级，后期治疗费为10000元，误工损失日为150天。贾少恩诉至原审法院，请求判令谭汉均、邹功元、马长春赔偿贾少恩各项经济损失284135.30元（其中医疗费31827元，后期治疗费10000元，误工费36600元，护理费1940.4元，住院伙食补助费1650元，住院期间的营养费990元，残疾赔偿金110244元，被扶养人生活费77170.80元，鉴定费2280元，交通费1453.50元，精神抚慰金8000元）。
原审查明，2013年4月27日，邹功元为新建自家的三层住宅楼及其他附属房屋，将建筑工程以包工不包料的方式发包给无建筑资质的谭汉均承建，并与谭汉均签订了一份建筑承包合同。2013年8月1日，谭汉均雇请贾少恩在建筑工地上做泥瓦工砌墙。2013年8月29日，贾少恩踩在刚搁好的水泥板上，从事砌墙的施工活动时，因其中的一块水泥板粉碎性断裂而坠落摔伤。贾少恩受伤后，在荆门市第二人民医院住院治疗33天，开支医疗费31827元。2013年12月6日，经荆门今宋法医司法鉴定所鉴定，贾少恩的伤残程度为8级，后期治疗费为10000元，误工损失日为150天。后双方就因赔偿事宜协商无果，贾少恩遂于2014年1月3日诉至钟祥市人民法院，要求谭汉均、邹功元、马长春赔偿其各项经济损失共计284135.30元。
另查明，贾少恩在荆门市第二人民医院的医疗费31827元已由谭汉均、邹功元、马长春先行垫付（其中马长春垫付2万元、邹功元垫付1000元，剩余住院费用由谭汉均垫付）。
贾少恩及其家人均系城镇居民。其妻杨合琼，1971年5月16日出生，系三级残疾人；长女贾红燕，1993年6月4日出生；次女贾艳容，1999年2月25日出生。
原判认为，本案争议的法律问题是：1、本案第三被告马长春诉讼主体是否适格？2、双方当事人在本案中是否存在过错，应否承担赔偿责任？3、贾少恩要求赔偿的各项经济损失是否符合法律规定？
1、关于马长春主体是否适格问题。
庭审中已查明，邹功元建房所购的平板水泥板的生产者为“钟祥市石牌镇老朱U型槽厂”，该厂在工商、税务部门登记的个体工商户的经营者姓名为“朱光友”。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十一条规定：“对起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主”。本案中，马长春虽参加该厂的生产、销售等经营活动，但并不是本案适格的被告。贾少恩将马长春列为本案的被告，属诉讼主体错误，故依法驳回贾少恩对被告马长春的起诉。
2、双方当事人在本案中是否存在过错，应否承担赔偿责任的问题。
本案系提供劳务者受害责任与产品责任法律关系的竞合，经原审释明，贾少恩选择以提供劳务者受害责任纠纷诉讼，符合法律规定，予以支持。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因从事劳务工作受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，贾少恩受谭汉均的雇请，在其承包的建筑工地上从事劳务，双方已形成了个人之间的劳务关系。贾少恩在从事劳务过程中受到损害，应根据双方各自的过错责任承担民事责任。谭汉均在劳务者从事劳务工作期间未能提供充分有效的安全防护措施和设备，导致贾少恩在施工过程中从高处坠落受伤，对贾少恩受伤造成的经济损失应当承担赔偿责任。
承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，邹功元作为定作人将房屋建造工程交由无建筑资质和安全生产条件的谭汉均承建，应承担选任不当的责任。同时作为建筑材料提供者，邹功元提供的水泥板粉碎性断裂（无钢筋），导致贾少恩受伤，对贾少恩的经济损失应当承担赔偿责任。邹功元可在承担的赔偿责任范围内就产品质量问题另行向水泥板的生产者或销售者主张权利。
贾少恩在从事劳务过程中缺乏安全意识，未能充分注意自身安全，故对其自身损害后果也应承担相应的责任。
经综合分析当事人的过错程度和对损害后果的原因力大小后，原审认定谭汉均应对贾少恩受伤造成的经济损失承担30%的责任，邹功元应对贾少恩受伤造成的经济损失承担50%的责任，贾少恩自行承担20%的责任。
3、关于贾少恩要求赔偿的各项经济损失是否符合法律规定的问题。
（1）医疗费。贾少恩受伤后住院治疗33天，开支医疗费31872元，有医疗费票据及相关的诊断证明及住院病历证明，司法鉴定意见书确定后期治疗费为10000元，因而依法确认贾少恩的医疗费为31872元，后期治疗费为10000元。（2）误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。参照城镇居民2013年在岗职工人均年平均工资收入标准，按司法鉴定意见书所确定的误工日150天计算，贾少恩的误工费应为20840元／年÷365天×150天=8564.4元。（3）护理费。贾少恩诉请按2012年服务行业在岗职工人均年平均工资收入标准计算，符合法律规定且不损害对方当事人利益，应予认可，即21448元／年÷365天×33天＝1940.4元。（4）交通费。贾少恩提交了交通费票据证明其交通费开支情况，原审认定交通费为1453.5元。（5）住院伙食补助费。可以参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。贾少恩受伤后住院治疗33天，故其住院伙食补助费计算为20元／天×33天＝660元。（6）营养费。贾少恩提供相关医嘱为依据，对方当事人无异议，故原审依法确认营养费为20元／天×33天＝660元。（7）伤残赔偿金。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。贾少恩诉请按2012年城镇居民人均纯收入标准计算，符合法律规定，应予认可，即18374元／年×20年×30%=110244元。（8）被扶养人生活费。被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，应按其家庭成员与当事人共同分担的比例，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均年生活消费性支出标准计算。原审查明，贾少恩被扶养人杨合琼（即贾少恩妻子）残疾等级为三级，丧失劳动能力程度为70%，因此计算被扶养人的扶养费为14496元／年×20年×30%×70%÷2=30441.6元。（9）鉴定费。贾少恩提交了鉴定费票据证明其鉴定费开支情况，对方当事人无异议。故原审认定鉴定费为2280元。（10）精神抚慰金。结合本案侵权人的过错程度及侵害的行为方式和造成的后果程度综合考虑，对精神损害抚慰金的诉讼请求，不予支持。
综上，原审确认贾少恩的经济损失共计198115.9元。谭汉均应赔偿贾少恩经济损失的30%，即59434.77元（已付10872元）；邹功元应赔偿贾少恩经济损失的50%，即99057.95元（已付1000元）；余额由贾少恩自负。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第41条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、谭汉均赔偿贾少恩经济损失59434.77元（已付10872元）；二、邹功元赔偿贾少恩经济损失99057.95元（已付1000元）；三、驳回贾少恩对马长春的起诉；四、驳回贾少恩的其他诉讼请求。上述一、二项限判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费5600元，由贾少恩负担3150元，谭汉均负担1600元，邹功元负担850元。
贾少恩上诉称，1、原审认定事故发生原因不清，导致责任认定错误。本案事故发生最直接和最根本的原因是，水泥板无钢筋而粉碎性断裂，该水泥板是邹功元提供的，其应当承担主要责任。邹功元作为房屋工程的发包方和定作人，将房屋交由无建筑资质的谭汉均承建，还应承担选任不当的责任。综上，邹功元应承担事故的主要责任。谭汉均作为雇佣人，没有为贾少恩提供充分有效的安全防护措施和设备，导致贾少恩从高处坠落时无任何防护，故谭汉均应承担次要责任。贾少恩不应承担责任。2、原审认定贾少恩误工费过低，对精神抚慰金请求不予支持错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判。
谭汉均答辩称，1、原审对本案事故经过认定不清。事故发生当日，谭汉均雇请了贾少恩和另外两人为邹功元建房，要求雇请人员在砌墙时要另外搁置木板，其他两人都按照谭汉均的要求搁置了木板，仅贾少恩未按要求做而致摔伤，且受伤是因为水泥板存在质量问题导致，并非原审认定的谭汉均未提供有效的防护措施。贾少恩受伤，应该由直接侵权人钟祥市石牌镇老朱U型槽厂的业主朱光友承担责任。贾少恩在本案事故中没有搁置木板，有重大过错，适用过错相抵原则。2、关于精神抚慰金，原审不予支持正确。
邹功元答辩称，1、原审认定事实不清，划分责任不当。贾少恩是从事瓦工的行家老手，其站在装饰板上砌墙，违反了施工程序，砌墙应该站在木板或者脚手架上。另两人田四华、贾吉元也同在砌墙但并未坠落受伤，故本案事故发生是贾少恩违反施工程序所致，贾少恩应承担20%的责任。谭汉均未为雇请人员贾少恩提供安全防护措施，导致贾少恩坠落受伤，谭汉均应承担70%的责任，邹功元将建房工程发包给无资质的谭汉均承建，应承担选任不当10%的责任。关于产品质量问题，与本案是两个不同的法律关系，不能混在一起处理，原审处理不当。2、贾少恩不是本案适格主体。原审认定贾少恩的户籍所在地是重庆市云阳县盘石镇古桑村九组9号，但实际上贾少恩住重庆市云阳县盘龙镇古桑村六组16号。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
马长春答辩称，1、原审将马长春列为本案被告属诉讼主体错误。2、贾少恩在上诉状中称“马长春参与生产、销售的水泥板无钢筋而粉碎性断裂”的说法欠妥。本案发生事故断裂的系装饰板，并非载重板，不能直接站在装饰板上砌墙，贾少恩违反了施工程序，自身应承担20%的责任，谭汉均作为雇主没有提供安全防护措施，应承担70%的责任。综上，请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
二审查明的事实与原审一致。
本案争议的焦点是：1、当事人各方承担责任比例大小；2、原审对贾少恩误工费、精神损害抚慰金的处理是否正确。
在二审中，经本院释明，贾少恩仍选择提供劳务者受害责任纠纷作为案由。本院认为，本案中，邹功元将自家三层住宅楼及附属房屋的建筑工程发包给无建筑资质的谭汉均承建，谭汉均雇请贾少恩建房，在谭汉均与贾少恩之间形成劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”贾少恩在砌墙建房的过程中缺乏安全意识，未能尽到充分的注意义务，自身有一定的过错，原审判令其承担20%的责任适当。关于邹功元、谭汉均之间如何划分责任，因两方均未提出上诉，二审仅围绕上诉人贾少恩的上诉请求和理由进行审理，故维持原审对邹功元、谭汉均承担责任的比例划分。
关于误工费，贾少恩原审诉请按照200元／天的标准进行计算，二审上诉称，即使不按200元／天的标准计算，因贾少恩是一名泥瓦工，长期从事瓦工行业，瓦工属于建筑行业，也应按照建筑行业年平均工资收入计算，原审按照2013年度在岗职工人均年平均工资收入计算错误。贾少恩在原审时提交了谭汉均于2013年9月10日出具的书面证明一份，内容为“贾少恩于2013年8月2日在石牌我包工不包料的工地上从事瓦工工作（工地位于年丰四组邹功元私宅）约定每天工资200元。”该证明系谭汉均个人的书面证言，仅能反映出贾少恩发生事故时系受谭汉均雇请，约定每天工资200元，但贾少恩每天200元的收入是否固定，贾少恩是否长期从事建筑泥瓦工工种，不足以证明。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”依据上述规定，因贾少恩每天200元的收入是否固定，其是否长期从事建筑瓦工行业，证据不足，故原审未按建筑行业标准，而参照2013年度在岗职工人均年平均工资收入计算误工费也属合理。
关于精神损害抚慰金，二审结合贾少恩受损伤程度，以及各方当事人的过错大小等因素，酌定支持贾少恩精神损害抚慰金为2000元。
综上，二审除增加认定精神抚慰金2000元外，对于原审认定的其他损失数额和各方责任比例，予以维持。原审认定贾少恩经济损失为198115.9元，谭汉均赔偿30%，即59434.77元；邹功元赔偿50%，即99057.95元；余额贾少恩自负。二审认定精神抚慰金2000元，由邹功元与谭汉均各自承担1000元，故谭汉均总计赔偿60434.77元，扣除谭汉均已支付10872元，谭汉均还应赔偿贾少恩49562.77元；邹功元总计赔偿100057.95元，扣除邹功元已支付1000元，邹功元还应赔偿贾少恩99057.95元。
另原审判决第三项表述为“驳回贾少恩对马长春的起诉”错误，应是判决驳回贾少恩对马长春的诉讼请求，本院予以纠正。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、十八条、二十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第41条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经合议庭评议，判决如下：
一、撤销钟祥市人民法院（2014）鄂钟祥石民一初字第00017号民事判决；
二、谭汉均赔偿贾少恩经济损失49562.77元；
三、邹功元赔偿贾少恩经济损失99057.95元；
四、驳回贾少恩对马长春的诉讼请求；
五、驳回贾少恩的其他诉讼请求。
上述二、三项于本判决生效后十日内履行，如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延期间的债务利息。
一审案件受理费5600元，由贾少恩负担2600元，谭汉均负担1300元，邹功元负担1700元；二审案件受理费5600元，由贾少恩负担5000元，谭汉均负担300元，邹功元负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏 华
审 判 员 向 芬
代理审判员 李 瑞
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 龙金亚