广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阳中法民一终字第438号
上诉人（原审被告）：陈文件，又名陈家，男，1966年6月13日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：洪成参，广东春洲律师事务所律师。
委托代理人：谭光锐，广东春洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林良顺，男，1946年5月5日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：吕立娟，女，1950年7月24日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审原告）：林某甲，男，2009年8月19日出生，汉族，住广东省阳春市。
法定代理人：梁祖朗，女，1988年10月21日出生，汉族，广东省阳春市。
上述三被上诉人共同的委托代理人：温绍平，广东世纪华人律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：梁祖朗，女，1988年10月21日出生，汉族，住广东省阳春市。
被上诉人（原审被告）：林杏侵，男，1972年5月12日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托代理人：王仕芳，广东大众天地律师事务所律师。
原审被告：曾汝蜜，男，1971年9月29日出生，汉族，住广东省阳春市。
原审被告：曾子晋，男，1982年9月6日出生，汉族，住广东省阳春市。
上诉人陈文件因与被上诉人林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗、林杏侵，原审被告曾汝密、曾子晋生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院于2014年12月19日作出的（2014）阳春法民一初字第683号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月29日，曾汝蜜、曾子晋将位于阳春市乙街道丙公路边房屋的主体建筑工程交给陈文件施工，建筑材料由曾汝蜜、曾子晋提供，约定按建筑面积148元／㎡计算工程款，每建好一层楼（倒好楼面）就结算一次工钱。陈文件提供模板交给林杏侵校模，约定按建筑面积35元／㎡计算工钱。林杏侵邀约林显全、吕世媚、柯家森一起校模，四人谁做工按照一天150元支付工钱，结算时按照四人的出工天数比例分配工钱。2014年6月12日林显全在为房屋四楼校模时，不慎跌下地面，被送到阳春市人民医院抢救无效死亡，用去医疗费5651.4元。事故发生后，林杏侵支付了15000元给林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗，陈文件支付了25000元给林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗，曾汝密、曾子晋支付了1196.2元给林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗。林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗因本案的赔偿问题于2014年8月4日向原审法院提起诉讼，请求：1、陈文件向支付林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗各种赔偿款共457768.2元；2、曾汝蜜、曾子晋对上述赔偿承担连带民事赔偿责任。
另查明：林显全生于1972年10月28日，与梁祖朗是夫妻，婚后生育儿子林某甲，2009年8月19日出生。林良顺和吕立娟是夫妻关系，共同生育林显富、林显全和林显容。林显全与其继承人户籍登记住址均为阳春市丁镇戊村委会己自然村7号，均属农业家庭户口。陈文件与林显全均没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书。曾子晋、曾汝蜜请陈文件建房屋未审核陈文件的建房资质，未采取任何安全措施。施工现场没有搭建排栅，也没有约定谁负责搭建排栅。
原审法院认为：本案争议的焦点问题是：一、陈文件和曾子晋、曾汝蜜之间所形成的是雇佣关系、承揽合同关系还是建筑工程承包合同关系；二、陈文件和林杏侵、林显全之间所形成的是雇佣关系还是承揽合同关系；三、林显全的死亡应由谁承担责任。关于陈文件和曾子晋、曾汝蜜之间所形成的是雇佣关系、承揽合同关系还是建筑工程承包合同关系的问题。依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条的规定“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务”，陈文件将自建楼房承包给个体工匠施工，其建设行为应受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整。故本案不属建筑工程承包合同关系。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案曾子晋、曾汝蜜与陈文件约定，曾子晋、曾汝蜜将楼房建筑工程交由陈文件施工，建筑材料由曾子晋、曾汝蜜提供，陈文件利用自己的技术和设备完成工作，陈文件与曾子晋、曾汝蜜之间并不存在控制、支配和从属关系。其次，陈文件在完成房屋建造工作后，按建筑面积148元／㎡计价由陈文件于建好一层楼时一次性结算报酬，而非以工作时间为标准计付工资。第三，陈文件系一次性向陈文件交付工作成果，不是继续性提供劳务。综上，曾子晋、曾汝蜜与陈文件之间形成承揽合同法律关系，曾子晋、曾汝蜜是定作人，陈文件是承揽人。关于陈文件和林杏侵、林显全之间所形成的是雇佣关系还是承揽合同关系的问题。雇佣合同一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。而承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案陈文件提供校模的主要工具模板，请林杏侵负责校模工作，林杏侵联系林显全、吕世媚、柯家森一起做校模工作，共同为陈文件提供劳务，由陈文件按建筑面积35元／㎡计算工钱支付报酬给林杏侵，林杏侵按照一天150元支付工钱给校模工，结算时按照四人的出工天数比例分配工钱，符合雇佣合同的法律特征，陈文件和林杏侵、林显全之间所形成的是雇佣关系。关于林显全的死亡应由谁承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”的规定，林显全在为陈文件从事雇佣活动中遭受人身损害致死，雇主陈文件应当承担赔偿责任，同时陈文件明知自己不具备从事建筑施工作业的资质而承揽工程和雇请他人校模，施工现场也没有搭建排栅，也存在一定过错。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，陈文件没有具备从事建筑工程施工的资质，而曾汝蜜、曾子晋在选任承揽人时未审查陈文件是否有从事建筑业务的资质，其在选任承揽人方面具有过错，应当承担相应的责任。同时，曾汝蜜、曾子晋请陈文件建房屋未提供任何安全保护措施，施工现场也没有搭建排栅，没有履行屋主的安全保护谨慎注意义务，其在安全生产监督方面也存在一定过失。林显全明知自己不具备从事校模施工作业的资质而为他人施工，且在作业中未注意安全，没有履行自我安全保护的谨慎注意义务，是本案事故发生的次要原因，应当承担相应的过失责任。综合本案事故发生原因及当事人过错大小等情况，原审法院确定陈文件应承担林显全人身损害60%的赔偿责任，曾汝蜜、曾子晋承担林显全人身损害20%的赔偿责任，林显全自己应承担20%的过错责任。曾汝蜜、曾子晋和陈文件辩称其对林显全的死亡后果不承担赔偿责任，应由林杏侵承担相应赔偿责任，理据不足，应不予采纳。林显全、梁祖朗、林某甲、林良顺和吕立娟均属农业家庭户口，故其抚养费及死亡赔偿金均应当按照农业家庭户口标准计算。考虑到陈文件的死亡带给其亲属一定的精神伤害，结合本地经济情况和本案责任分担，林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗请求精神损害抚慰金50000元，应当乘以个人应当承担的责任系数。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定，核定林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗的经济损失如下：1、死亡赔偿金233386元（11669.3元／年×20年）；2、林某甲抚养费54232.75元（8343.5元／年×13年÷2人）；3、林顺良抚养费33374元（8343.5元／年×12年÷3人）；4、吕立娟抚养费44498.66元（8343.5元／年×16年÷3人）；5、医疗费5651.4元；6、丧葬费29672.5元（59345元÷2）；7、精神损失费50000元。以上合计共450815.31元。曾子晋、曾汝蜜应承担20%的赔偿责任，即应承担90163元的赔偿责任，扣减被告曾子晋、曾汝蜜已经支付的1196.2元，曾子晋、曾汝蜜还应赔偿88966.8元；陈文件应承担60%的赔偿责任，即应承担270489元的赔偿责任，扣减陈文件已经支付的25000元，陈文件还应赔偿245489元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：一、陈文件在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿245489元给林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗；二、曾子晋、曾汝蜜在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿88966.8元给林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗；三、驳回林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8167元，由陈文件负担4982元，曾子晋、曾汝蜜负担2024元，林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗承担1161元。
上诉人陈文件不服原审判决，向本院提起上诉称：一、陈文件与林杏侵形成承揽关系，陈文件与林显全不形成雇佣关系。理由：1、2014年6月12日林杏侵在阳春市公安局河西派出所的询问笔录。林杏侵陈述“……林显全是我叫来工作的，工钱是按日计算的，每天150元”；2、2014年6月16日阳春市春城街道综治办对林杏侵的调查材料。林杏侵陈述“我于去年九月份接到陈家交给我做模板的工程，林显全给电话问我有无工做，于是我今年就叫林显全去做出事地点这项工程的模板工，按150／天计算工钱。事发前我知道其家庭情况，在打离婚官司……2014年6月9日林显全致电给我说想做工，于是2014年6月10日就去到事发现场做工。2014年6月12日就发生事故了……开工前和施工过程中我一再叮嘱死者林显全要注意安全……”；3、2014年6月12日曾汝蜜在阳春市公安局河西派出所的陈述证明材料。曾汝蜜陈述“……我将总工程承包给陈家，陈家又将模板的工程转包给林杏侵”；4、阳春市春城街道综治办对陈文件的调查材料。陈文件明确“是我请林杏侵做工，林杏侵再请林显全做工；……我包工，分包装模板工程给林杏侵，林杏侵雇请死者林显全做工，我是按平方数分包给林杏侵的……”。以上证据证明陈文件将承建曾氏兄弟建房主体工程的校模工作以每平方35元价格交由林杏侵承揽完成，林杏侵是以其所具有的校模技术完成校模工作，向陈文件交付劳动成果是已校好的模板，且林杏侵何时进行校模工作以及聘请何人进行校模不受陈文件的控制和支配，陈文件与林杏侵形成的是承揽关系，陈文件是定作人、林杏侵是承揽人，原审法院认定陈文件与林杏侵形成雇佣关系错误。二、认定陈文件和林显全形成雇佣关系错误。林杏侵承揽校模工作后，以每天150元的价格雇请林显全协助校模工作，林显全是林杏侵安排从事校模工作，林显全工作过程中须按雇主林杏侵的指示和安排提供劳动力，林杏侵与受害人林显全形成雇佣关系，但陈文件与林显全没有直接法律关系，原审判决认定陈文件和林显全形成雇佣关系错误。此外，事发之后林杏侵给了15000元给死者，亦可证明林显全与林杏侵是雇佣关系。三、原审认定“林杏侵邀约林显全、吕世媚、柯家森一起校模，四人谁做共按照一天150元支付工钱，结算时按照四人的出工天数比例分配工钱。”如上认定是错误的，并与证据相悖。1、林杏侵陈述是其请死者林显全，并且事前经公安、维稳部门对林杏侵所做全部调查均没有陈述是陈文件邀约林显全等人做工，而是明确由林杏侵请林显全做工；2、全案没有任何证据显示林杏侵要求上述三人做工，原审判决提出上述事实认定显然错误；3、公安、维稳部门对林杏侵所做全部调查材料可证明陈文件是按照每平方35元将校模承揽给林杏侵，林杏侵是按林显全出工的天数每天支付150元给林显全，全案没有证据证明林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗按比例分配工钱。四、认定林杏侵不承担赔偿责任错误。林显全是林杏侵雇佣并安排为本案所涉楼房进行校模工作，林显全应得报酬由林杏侵支付，故林显全与林杏侵形成的是雇佣关系。林杏侵在本案中的过错表现在：1、林杏侵自身没有承揽校模施工的合法资质而雇请林显全参加校模施工工作；2、林杏侵作为雇主在校模施工过程中没有要求林显全采取安全防护措施，也没有提供安全防护用具；3、林杏侵明知林显全正在与妻子离婚，精神状况欠佳仍安排林显全从事高空校模工作，林杏侵具有选任过错；4、在林显全跌落楼外地面时，林杏侵见林显全表面除脚趾处外无其它伤痕便扶了一下林显全，导致林显全“呼呼”喊叫。根据医学常识，林杏侵轻率地扶动重伤在地的林显全会对当时已经重伤的林显全造成二次伤害，林杏侵轻率地扶动重伤在地的林显全，具有扩大损害过错；5、在林显全跌落地面后，林杏侵拨打电话给曾子晋，等到曾子晋到达现场才由曾子晋拨打120叫救护车。林杏侵没有及时拨打120呼叫救护车造成抢救时间延误，具有扩大损害过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，林杏侵个人应对林显全死亡赔偿后果承担相应赔偿责任。五、认定陈文件承担对林显全60%赔偿责任错误。林显全是由林杏侵聘请为校模工人，与林杏侵形成雇佣关系，故应由林杏侵承担赔偿责任，陈文件与林显全不属承揽关系，也不形成雇佣关系，原审判决判陈文件承担本案60%赔偿责任错误，陈文件对林显全死亡只应承担10%赔偿责任，即赔偿20081.53元（450815.31元×10%-25000元）。本案的各方责任分担应为屋主曾汝蜜、曾子晋承担20%责任，陈文件承担10%责任，林显全承担20%责任，林杏侵承担50%责任。综上，请求：撤销原审判决第一项，依法改判陈文件承担10%的赔偿责任，即赔偿20081.53元。
被上诉人林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗答辩称：陈文件的上诉理由缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人林杏侵答辩称：林杏侵不同意陈文件的上诉请求及理由。一、曾汝蜜、曾子晋与陈文件形成承揽关系，陈文件与林显全、吕世媚、柯家森形成雇佣关系。二、林杏侵赔偿给林显全是出于人道主义，并不能说明林杏侵承担主要责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告曾汝密、曾子晋述称：陈文件是承揽曾汝密、曾子晋的房屋校模工作的，林杏侵是陈文件请来负责校模工作，这两个人都是工头，做模板的工人都是林杏侵请的，同意陈文件的上诉请求。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，林杏侵不具有建筑施工资质。林杏侵在阳春市公安局河西派出所及春城街道综治办的笔录中均反映其是从陈文件处接到校模板的工作，工钱是每平方35元，林显全是其叫来工作的，工钱是按日计算的，每天150元。另原审法院依法追加林杏侵为原审被告后在庭审中曾询问林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗对此有何意见，林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗明确仍坚持其诉讼请求，即请求陈文件及曾汝密、曾子晋承担赔偿责任。
本院认为：林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗因林显全在施工中死亡一事向陈文件、曾汝密、曾子晋提起本案侵权赔偿之诉，本案应属生命权、健康权、身体权纠纷，原审法院将本案定性为承揽合同纠纷欠妥，应予纠正。本案的争议焦点是陈文件与林杏侵、林显全之间形成的是雇佣关系还是承揽合同关系，及各方的过错责任应如何分担。曾汝密、曾子晋将其房屋以包工不包料的形式交由陈文件施工，约定按建筑面积148元／㎡，每建好一层楼就结算一次工钱，双方形成承揽合同关系，曾汝密、曾子晋与陈文件对此并无异议，本院予以确认。雇佣关系与承揽合同关系的区别在于，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，接受雇用人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇用人接受受雇用人提供的劳务并约定给付报酬的权利义务关系。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣以受雇佣人付出劳动为必要条件，而承揽则以承揽人交付工作成果为必要条件。对于陈文件与林杏侵、林显全形成何种关系的问题。陈文件在施工过程中将其中的校模工作交由林杏侵负责，并由林杏侵组织人员施工，校模的主要材料模板则由陈文件提供，从本案主体关系来看，陈文件与林杏侵两者是平等的，从工作关系来看，双方约定按建筑面积35元／㎡计算工钱，即以交付工作成果作为支付报酬的前提条件，陈文件与林杏侵形成承揽合同的法律关系而不是雇佣关系。林显全是由林杏侵叫来做校模工作，工钱是林杏侵按出勤天数150元／天支付给林显全，林显全为林杏侵承揽的校模工程提供劳务，并按劳取酬，故林杏侵与林显全之间形成雇佣关系，原审认定陈文件与林杏侵、林显全之间形成的是雇佣关系欠妥，本院予以纠正。对于各方责任分担问题。陈文件和林杏侵、林显全均不具有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的主要责任应由承揽方承担，陈文件上诉主张原审判决对其与林杏侵的责任认定不当理据充分，应予采纳。曾汝密、曾子晋选任陈文件承建其房屋存在选任不当，原审确定其承担林显全人身损害20%的赔偿责任并无不妥，曾汝密、曾子晋及林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗对此亦并未提出上诉，本院予以确认。陈文件将建房中的校模工程分包给林杏侵承揽，同样存在选任不当，在施工现场陈文件没做好安全保障措施，亦存在一定过错，本院确定陈文件应承担林显全人身损害30%的赔偿责任。对于林杏侵与林显全之间的责任分担问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，林杏侵作为承揽方及林显全的雇主在施工工程中没有尽到安全注意和劳动保护的职责义务，负有主要的过错责任；林显全在施工过程中未注意安全，没有履行自我安全保护的谨慎注意义务，亦应自负一定的责任。林杏侵应承担林显全人身损害30%的赔偿责任，林显全自负20%的责任。因林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗没有请求林杏侵承担赔偿责任，故本院对此不予处理。本案各方当事人对原审法院认定的林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗的各项经济损失数额没有异议，本院予以确认。林显全的损失有：1、死亡赔偿金233386元；2、林某甲抚养费54232.75元；3、林顺良抚养费33374元；4、吕立娟抚养费44498.66元；5、医疗费5651.4元；6、丧葬费29672.5元；7、精神损失费50000元，以上合计共450815.31元。应由曾子晋、曾汝蜜赔偿20%即90163元，扣减被告曾子晋、曾汝蜜已经支付的1196.2元，曾子晋、曾汝蜜还应赔偿88966.8元；陈文件应承担30%的赔偿责任即135245元，扣减陈文件已经支付的25000元，陈文件还应赔偿110245元。
综上所述，陈文件的部分上诉理由成立，应予采纳。原审判决认定部分事实不清，对部分当事人的责任分担处理不当，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第683号民事判决第二项；
二、撤销广东省阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第683号民事判决第三项；
三、变更广东省阳春市人民法院（2014）阳春法民一初字第683号民事判决第一项为：上诉人陈文件在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿110245元给林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗；
四、驳回被上诉人林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8167元，由上诉人陈文件负担2450元，被上诉人林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗负担4084元，原审被告曾子晋、曾汝蜜负担1633元；二审案件受理费4681元，由上诉人陈文件负担1873元，被上诉人林良顺、吕立娟、林某甲、梁祖朗负担2808元。
本判决为终审判决。
审 判 长 关衡勋
审 判 员 项 箭
代理审判员 施震宇
二〇一五年八月十九日
书 记 员 陈予昕