山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁16民终1295号
上诉人（原审原告、反诉被告）：段雪梅，女，1986年9月22日出生，汉族，住山东省无棣县。
委托诉讼代理人：胡延波，山东民杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李群，山东民杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：无棣金城房地产开发有限公司，住所地无棣县飞龙街以南、棣新八路以西，统一社会信用代码：91371623558909774J。
法定代表人：朱海斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邵亮，山东舜翔律师事务所律师。
上诉人段雪梅因与无棣金城房地产开发有限公司（以下简称无棣金城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2017）鲁1623民初2540号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
段雪梅上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判为支持上诉人的一审诉求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案当事人从未就逾期交房达成合意，被上诉人提交“协议”系其变造形成，原判认定“2017年3月20日双方达成协议，司磊代段雪梅在载有……的内容上签字。原告在该协议上签字确认，视为其同意双方就逾期交房达成协议……该协议合法有效”属事实认定不清。2017年3月，上诉人及其他业主到被上诉人售楼处交涉逾期交房事宜，工作人员要求业主在事先打印的统计表格上填写姓名及楼号，以便向领导反映并答复业主，由此形成该统计表。各业主确定在签名时并无表格上方手写“针对逾期交房，双方达成一致，给予免费上料，双方互不追究”的字样及印章，上述内容应是由被上诉人后期变造拼凑形成。具体理由分析如下：首先，该证据从内容和结构上看属于统计表格，而非“协议”。试想若双方形成合意，一定是先打印协议内容，而后签名盖章，不可能把所谓的“协议”内容手写到表格上方。很明显，该表格及业主签名形成在先，上方字样及印章形成在后。其次，被上诉人对“协议”形成过程难以自圆其说，且与证人证言相互矛盾。在邢承和案庭审中，被上诉人证人张某（售楼处经理）证言称，该表格系业主至售楼处交涉逾期交房时为统计业主信息，其当场制作打印并要求在场业主签字形成。表格上方“针对逾期交房……”的字样为其手写。经再三追问，其承认当时没有加盖公章，该印章不知何人何时形成。该证言与被上诉人与牟娜娜案（首次开庭）中所述“表格上方手写字样及加盖公章在上诉人签字之前就已存在”相互矛盾。再次，涉案房屋于2017年7月27日才办理综合验收手续，而业主在2017年3月表格签名时房屋尚未建成，此时交房时间遥遥无期，各业主怎么可能签署放弃权利的协议？这违背基本常理。最后，被上诉人在一审中提出要求上诉人支付逾期交款违约金的反诉请求也与该证据自相矛盾。若确有协议，被上诉人又缘何提起反诉请求？综上，合同的本质是一种合意，合同成立的前提是当事人就主要条款达成相同意思表示。本案双方当事人根本没有免责合意的基础和可能性，“协议”尚未成立，更谈不上合法有效。原审判决完全脱离实际，仅凭上诉人后期变造拼凑，真实性存在重大瑕疵的“协议”作为定案依据，属于认定事实不清，证据不足。二、原审法院以不申请鉴定为由要求上诉人承担不利后果，属于举证责任分配不当，适用法律错误。上诉人对“协议”内容形成时间未申请司法鉴定，主要原因有三：其一，上诉人认为举证责任、申请鉴定的责任主体不在己方；其二，该“协议”由被上诉人制作和持有，表格上方字样及印章的形成时间无法确认，双方无法进一步提供比对检材；其三，业主签字时间为2017年3月，表格上方字样及印章形成时间最迟是2017年8月15日（开庭之日），前后相差不超过五个月，即使双方能提供比对检材，司法鉴定恐也无法得出准确结论。因此，司法鉴定在本案只属于伪命题，是被上诉人为上诉人设置的陷阱，对认定本案事实并无实质意义。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”第二十五条规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的限期内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对事实承担举证不能的法律后果。”依据上述法律规定，被上诉人作为主张“协议”关系成立并生效的当事人，应对合同订立和生效的事实承担举证责任。而上诉人并非负有举证责任的当事人，且本案争议事实根本无法通过司法鉴定认证，故亦不属于不做鉴定无法认定事实的情形。一审判决却因不申请鉴定而认定上诉人承担不利后果，显然属于分配举证责任不当，适用法律错误。在本案中，被上诉人向法庭提交的证据——“协议”内容及格式违背常理，对形成过程的陈述前后矛盾，与己方证人证言相互矛盾，属于存在重大变造嫌疑的瑕疵证据，上诉人在庭审中已对该证据真实性、合法性和关联性提出多项合理质疑。被上诉人对该证据所证事实的基本举证责任尚未完成，结合本案情况及前述法律规定，即使需要鉴定也应由被上诉人申请，否则应由其承担不利后果。原审法院却采信该证据作为唯一定案依据，将举证责任转嫁给上诉人，违背法律规定且对上诉人显失公平。三、被上诉人逾期交房事实清楚，应按合同约定承担违背责任，上诉人一审诉求应得到支持。涉案的商品房买卖合同合法有效，双方均应全面诚信履行。合同签订后，上诉人依约履行了支付房款的义务，被上诉人却未按合同约定时间交付房屋，构成违约。被上诉人应依约承担逾期交房违约金。虽然涉案房屋于2017年7月27日取得综合验收备案证，已无交付障碍。但根据上诉人一审提供证据（录像及三份补充协议）可证实，被上诉人以业主签订弃权补充协议作为交房的前置条件，该事实通过证人张某证言也可印证。上诉人认为，在涉案房屋具备交房条件后，被上诉人故意设置障碍造成逾期交房处于持续状态，应由其承担逾期交房违约金至实际交房之日。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益，请求二审法院对被上诉人伪造诉讼证据的行为给予制裁，并依法改判为支持上诉人一审诉求。
无棣金城公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人认为，一审中的陈述与证人证言能够相吻合，无根本性矛盾，且证人证言中并没有说为业主的交房设置前提条件，反而能够证明本案业主以及其他业主与我方达成的协议是自愿、真实、合法的，请求依法调查一审的相关笔录与证人证言。
段雪梅向一审法院起诉请求：1.请求判令无棣金城公司出示涉案商品房综合验收合格的证明文件、面积测绘报告及收取各项开口费的依据；2.判令无棣金城公司支付逾期交房违约金10438元（自2017年1月1日计算至2017年7月20日）及自2017年7月21日起至房屋实际交付之日止的违约金（每日按已付购房款的万分之一计算）；3.诉讼费用由无棣金城公司承担。诉讼过程中，段雪梅申请撤回第一项诉讼请求。无棣金城公司向一审法院提出反诉请求：1.请求段雪梅赔偿违约金10270元；2.诉讼费用由段雪梅承担。
一审法院认定事实：2016年5月4日，段雪梅与无棣金城公司签订《商品房买卖合同》一份，约定段雪梅购买被告开发的东方花园第5幢2单元13层2-1202号商品房一套（含20号储藏室），房屋价款为494264元，段雪梅之夫司磊系共有人。《商品房买卖合同》第六条约定：“买受人于签订本合同时支付所购物业总房款的20%（共计99264元），剩余房款（共计395000元）以银行按揭的方式支付。买受人贷款资料应于签约后七日内提供完毕并到银行办理按揭贷款手续，否则视为买受人逾期付款，按第七条承担相应的违约责任。”第八条约定：“出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用。”段雪梅于合同签订当日向无棣金城公司交付首付款99264元，并租赁了14号车位，支付车位租赁费25000元。段雪梅通过银行按揭方式于2016年7月22日将剩余房款395000元支付给无棣金城公司。因无棣金城公司未在合同约定的时间向段雪梅交付房屋，段雪梅与无棣金城公司多次进行协商，2017年3月20日双方达成协议，司磊代段雪梅在载有“针对逾期交房，双方达成一致，给予免费上料，双方互不追究，客户签名确认”内容的协议上签字。段雪梅对协议内容书写的时间提出异议，经本院释明，段雪梅明确表示不申请鉴定。另查明，涉案楼房于2017年6月8日竣工验收合格。
一审法院认为，段雪梅与无棣金城公司2016年5月4日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，亦不违反法律法规的禁止性规定，原审法院予以确认，双方均应按照合同约定履行义务。后在合同履行过程中，双方于2017年3月20日就逾期交房问题达成协议，段雪梅在该协议上签字确认，视为其同意双方就逾期交房达成的协议，段雪梅辩称其签字时协议上未载明“针对逾期交房，双方达成一致，给予免费上料，双方互不追究”这一内容，经本院释明，段雪梅对上述内容形成的时间不申请鉴定，应承担不利后果，原审法院认定段雪梅的签字行为视为认可无棣金城公司就逾期交房提出的主张，该协议内容合法有效，对双方均具有约束力，故对段雪梅要求无棣金城公司支付逾期交房违约金的诉求不予支持。
无棣金城公司反诉主张段雪梅应支付逾期交款的违约金，其仅以抵押登记放款记录作为段雪梅违约的证据，不足以证实其主张，故对无棣金城公司的反诉请求不予支持。据此，无棣县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、驳回段雪梅的诉讼请求；二、驳回无棣金城房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费30元，由段雪梅负担；反诉案件受理费28元，由无棣金城房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的双方当事人签订商品房买卖合同及履约的事实予以确认。另查明：2017年5月15日无棣金城公司向段雪梅等业主发出的信息中表述：“交房通知，东方花园已竣工验收合格，为维护小区环境，在2017年6月15日前办理交房手续的业主，可享受免费提供沙子、免费上料优惠政策。2017年6月15日之后交房的客户不再享受以上优惠政策”。无棣县住建局于2017年5月18日出具的关于东方花园小区上访问题的答复中，称：“我局5月15日在无棣信访接待中心接到东方小区业主上访后……一、关于逾期交房问题：经查逾期交房情况确实存在。经研究，现提出以下解决方案供业主选择：方案一，开发商为业主免费提供装饰沙子，并运输至室内，并业主自行购买的瓷砖、水泥负责运输室内，作为补偿。双方达成一致，签订补充协议，互不追究对方违约责任。方案二：双方严格按照合同约定履行，因开发商违约逾期交房等原因给业主造成损失的由开发商承担责任，因业主违约逾期付款等原因给开发商造成损失的由业主承担责任……如双方对合同履行和核算环节相关依据和数额存在争议、纠纷，可以通过法律途径进行解决”。2017年7月30日段雪梅丈夫司磊收到了无棣金城公司向其发出的办理收房手续催告函。再查明，无棣金城公司于2017年7月27日就涉案房屋取得竣工综合验收备案证。
本院认为，段雪梅与无棣金城公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人在签约后均应按约履行。《商品房买卖合同》约定，2016年12月31日前，将验收合格并符合合同约定的商品房交付买受人使用，但涉案房屋于2017年6月8日竣工验收合格，2017年7月27日取得竣工综合验收备案证，故无棣金城公司存在违约行为。
关于无棣金城公司提供的协议的效力问题，首先，该协议从形式上来看有两页，其中第一页上方有手写的：“针对逾期交房，双方达成一致，给予免费上料，双方互不追究，客户签名确认”的内容，并非常规意义的两方协议，而是由29户业主的签名的表格，且手写内容与打印内容难以证实是一次形成，因为若同时形成，完全可以一并打印形成；其次，该书证形成时间为2017年3月份，而本案房屋具备交付条件的时间是2017年6月，在交房时间尚不确定的情况下达成协议与常理不符，即使是3月份双方达成了协议，在其后又逾期近三个月才交房的情况下，业主不接受先前的协议亦属合理；其三，通过审查无棣金城公司在一审提交的证据，其在2017年5月15日向段雪梅等业主发出的交房通知信息中表述的内容来看，也与无棣金城公司陈述的3月20日双方已达成协议相矛盾；其四，无棣县住建局出具的关于东方花园小区上访问题的答复中的内容来看，直到2017年5月15日业主到县信访部门上访时及答复时，双方对逾期交房及逾期付款问题尚未达成一致。综上，本院对无棣金城公司提交的“协议”不予认定。故上诉人段雪梅的上诉理由成立，本院予以支持。
根据双方签订的《商品房买卖合同》第九条约定，无棣金城公司应承担的违约责任为：逾期超过120日后，买受人有权解除合同……买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一（该比例应不小于第（1）项中的比率）的违约金。段雪梅向无棣金城公司已付房款517264元，无棣金城公司应自2017年1月1日始向段雪梅支付逾期交房违约金，因2017年7月30日段雪梅收到了无棣金城公司向其发出的办理收房手续催告函，当时本案房屋已具备交房条件，故违约金应计算至2017年7月29日止。无棣金城公司应向段雪梅支付违约金的数额为10862.54元（517264元×0.01%×210天）。综上，上诉人段雪梅的上诉理由成立，原判对证据采信不当，导致判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持无棣县人民法院（2017）鲁1623民初2540号民事判决第二项；
二、撤销无棣县人民法院（2017）鲁1623民初2540号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
三、无棣金城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付段雪梅逾期交房违约金10862.54元；
四、驳回段雪梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30元，反诉费28元；二审案件受理费60元，均由无棣金城房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 吴金魁
审判员 孙兴春
审判员 王 琳
二〇一八年九月十九日
书记员 仲 钰