宜昌市夷陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0506刑初17号
公诉机关宜昌市夷陵区人民检察院。
被告人焦某，男，1973年9月29日出生，身份证号码，汉族，大学本科，系宜昌市夷陵区樟村坪镇财政所专管员，2005年9月至2011年3月兼任宜昌昌磷资产经营有限公司出纳，住宜昌市夷陵区。因涉嫌贪污罪，2015年5月29日经宜昌市夷陵区检察院决定并由宜昌市公安局夷陵区分局执行刑事拘留，同年6月12日经宜昌市人民检察院批准逮捕，当日由本区公安分局执行。现羁押于宜昌市夷陵区看守所。
辩护人郑祥红，湖北旭晟律师事务所律师。
宜昌市夷陵区人民检察院以夷检公诉刑诉（2016）16号起诉书指控被告人焦某犯贪污罪，于2016年2月24日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序于同年5月17日公开开庭进行了审理，宜昌市夷陵区人民检察院指派检察员秦玲、书记员梁晨出庭支持公诉，鉴定人周青、被告人焦某到庭参加诉讼。现已审理终结。
宜昌市夷陵区人民检察院指控：2005年9月，宜昌市夷陵区樟村坪镇财政所与宜昌市夷陵区雾殷矿山专用公路管理处（全民事业单位）共同出资设立宜昌昌磷资产经营有限公司（以下简称“昌磷公司”），被告人焦某兼任昌磷公司出纳。2005年10月至2011年3月期间，被告人焦某多次利用职务上的便利，采取收入不入账的手段，侵吞昌磷公司公共财产共计139870.04元，用于个人及家庭日常开支。具体犯罪事实如下：
1、2005年12月，被告人焦某侵吞昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行的存款利息收入6895.46元；
2、2006年3月，被告人焦某侵吞昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行的存款利息收入10319.20元；
3、2006年6月21日，三峡农商银行樟村坪支行支付昌磷公司存款利息3302.12元，被告人焦某予以侵吞；
4、2006年9月21日，三峡农商银行樟村坪支行支付昌磷公司存款利息18536.45元，被告人焦某予以侵吞；
5、2007年6月14日和7月24日，被告人焦某侵吞昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行的存款利息收入共计57096.19元；
6、2005年12月26日，被告人焦某侵吞昌磷公司在中国农业银行樟村坪支行的存款利息收入6351.11元；
7、2006年3月22日、2006年3月23日，被告人焦某侵吞昌磷公司在中国农业银行樟村坪支行的存款利息收入8712.79元；
8、2006年6月，被告人焦某侵吞昌磷公司在中国农业银行樟村坪支行的存款利息收入9931.98元；
9、2006年11月16日，被告人焦某侵吞昌磷公司在中国农业银行樟村坪支行的存款利息收入4615.78元；
10、2008年1月21日，中国农业银行樟村坪支行支付昌磷公司存款利息4217.83元，被告人焦某予以侵吞；
11、2007年10月9日、2008年5月27日，被告人焦某侵吞昌磷公司公款67万元产生的利息收入6963.23元、2927.9元。
被告人焦某在接受宜昌市夷陵区纪委调查期间，已退缴赃款129978.91元。
公诉机关认为，被告人焦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产共计139870.04元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。
被告人焦某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人认为：一、《起诉书》认定的第5、10起指控，事实不清、证据不足。具体理由为：1，《鉴定报告》结论2.（5）条：“2006年12月21日信用社转账结息33717.52元、2007年3月21日信用社转账结息23378.67元，合计57096.19元，2007年6月13日焦某用现金支票提现7096.19元。2011年3月8日办理出纳移交时未出现50000元长款，后期也未见相关财务调整，确认焦某在其他账外资金收支中取出该50000元”，鉴定贪污事实成立。《鉴定报告》结论1.（5）条：“06年12月21日的结息1627.14元和07年3月21日结息2590.69元，两次结息共计4217.83元，2011年3月8日焦红将昌磷公司出纳职务移交张某时，张某提供的情况是：中国农业银行宜昌支行张村坪分理处，账号1902余额114428.60元，与银行流水对账单相符，未出现长款，后期也未见相关账务调整，鉴定确认以上两次结息已在其他账外资金收支中由焦某取出。”鉴定贪污事实成立。《鉴定补充说明》：“…受本次鉴定范围、资料提供等因素限制，本所未对昌磷公司所有账外资金进行查证，这给确指焦某取出（信用社账户存款利息）50000元、（农行账户存款利息）4217.83造成困难。”以上两笔，金额54217.83元，指控事实不清、证据不足：（1）、公诉机关、鉴定机构均没有收集到焦某在账内资金中取款的证据（如现金支票、取现金或者银行转账等书证）；（2）、公诉机关、鉴定机构也没有收集焦某在账外资金中取款的证据（如现金支票、取现金或者银行转账等书证）；（3）《起诉书》指控焦某贪污的手段是单位存款利息不入账，单位存款利息由银行定期核算后自动转存到单位账户，即使焦某没有将利息收入入账，没有实际取款、转款等行为，始终不可能将利息占有、贪污，因为利息仍然躺在单位的账户上，仍然由单位占有、控制、使用；（4）焦某没有直接取出这两笔利息，那么是否把这两笔利息与其他收入混在一起，采用套取的手段占有了？《起诉书》指控的其他几笔，确实存在这种情况。如果真是这样，应当能够查清这两笔究竟与其他哪几笔收入混合、套取，《起诉书》认定的其他混合、套取的事实，都查清楚了具体手段、过程，但这两笔却没有调查清楚，明显事实不清。《鉴定补充说明》称：无论焦某采取何种方法、手段取出资金，都不影响认定为贪污，这种说法，与刑事诉讼中的“证据裁判”基本证据规则不符，不应得到支持。本案中的《鉴定报告》、《鉴定补充说明》，在没有直接财务书证的前提下，在没有弄清楚具体贪污手段、方法的前提下，认定54217.83元贪污事实成立，纯属主观推论，不具有真实性、科学性，请法庭不予采纳。二、焦某有自首、退赃等从宽处罚情节。三、焦某悔罪、认罪态度好，可以酌情从轻。综上，焦某贪污数额较大，有自首、退赃、真诚悔罪等情节，辩护人请求法庭对焦某从宽处罚，判处一年以下有期徒刑。
经审理查明：被告人焦某系宜昌市夷陵区樟村坪镇财政所财政专管员，2005年9月，宜昌市夷陵区樟村坪镇财政所与宜昌市夷陵区雾殷矿山专用公路管理处（全民事业单位）共同出资设立宜昌昌磷资产经营有限公司（以下简称“昌磷公司”），该公司经营范围为集体资产经营管理、基础设施和公益设施建设的投资与管理，被告人焦某兼任昌磷公司出纳。2005年12月至2011年3月期间，被告人焦某多次利用职务上的便利，采取收入不入账的手段，侵吞昌磷公司公共财产共计85652.21元，用于个人及家庭日常开支。具体犯罪事实如下：
1、2005年12月21日，昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行2011000288账户银行转账结息6895.46元。同年12月13日被告人焦某收到余某某交来宏源路改造余款67064.3元，被告人焦某实存银行金额60168.84元（会计凭证记银行存款增加67064.3元），少存金额6895.46，即未入账利息被被告人焦某取出。
2、2006年3月21日，昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行2011000288账户银行转账结息10319.2元。被告人焦某分别于2006年3月23日、3月28日用现金支票取5000元、5319.2元。
3、2006年6月21日，昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行2011000288账户银行转账结息3，302.12元。同年6月28日，被告人焦某将公司结余的备用金16，377.93元存入该账户，又分别于2006年8月24日和9月10日由被告人焦某以公司需备用金为由，用现金支票取出，其中2006年8月24日取9，680.05元，2006年9月10日取10，000.00元，将该利息据为己有。
4、2006年9月21日，昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行2011000288账户银行转账结息18，536.45元。被告人焦某以公司需备用金为由分别于2006年9月21日至2006年10月18日间，从银行现金支出计109，536.45元未作账面反映，其中2006年9月12日现金支出60，542.85元，2006年10月17日现金支出31，350.00元，2006年10月17日现金支出15，000.00元，2006年10月18日现金支出2，643.60元，将该利息据为己有，将多余资金又存入该账户。
5、2006年12月21日，昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行2011000288账户银行转账结息33，717.52元，2007年3月21日该账户银行转账结息23，378.67元，二项合计57，096.19元。2007年6月13日，被告人焦某用现金支票提现7，096.19元，将该利息据为己有。
6、2005年12月21日，昌磷公司在中国农业银行宜昌支行樟村坪分理处（账号332301040001902）银行转账结息6，351.11元，被告人焦某于2005年12月26日用开出的现金支票取出，将该利息据为己有。
7、2006年3月21日，昌磷公司在中国农业银行宜昌支行樟村坪分理处（账号332301040001902）银行转账结息8，712.79元，被告人焦某分别于2006年3月22日、23日用开出的现金支票取出，其中2005年3月22日取1，489.20元，2005年3月23日取7，223.59元，将该利息据为己有。
8、2006年6月21日，昌磷公司在中国农业银行宜昌支行樟村坪分理处（账号332301040001902）银行转账结息9，931.98元，被告人焦某分别于2006年6月12日、6月27日用开出的现金支票取出，其中2006年6月12日取5，000.00元，2006年6月27日取4，931.98元，将该利息据为己有。
9、2006年9月21日，昌磷公司在中国农业银行宜昌支行樟村坪分理处（账号332301040001902）银行转账结息4，615.78元，被告人焦某于2006年11月16日通过转账支票直接将4，615.78元转入其个人账户，将该利息据为己有。
10、2007年10月9日、2008年5月27日，被告人焦某侵吞昌磷公司公款67万元产生的利息收入6963.23元、2927.9元。
2015年5月11日，被告人焦某经纪委电话通知，主动到夷陵区廉政教育基地接受组织调查，主动交待了上述犯罪事实。2015年4月20日、同年5月15日被告人焦某分别退赃46726.26元、83252.65元。
上述事实有：1.户籍证明、湖北省事业单位工作人员实名信息表、宜昌昌磷资产经营有限公司文件，宜昌市夷陵区樟村坪镇人民政府文件，昌磷公司财务账、昌磷公司银行存款交易明细及凭证，被告人焦某个人账户交易明细及凭证，房屋装修合同、项目变更单、设计图纸、购买机动车销售统一发票注册登记联，殷董路建设相关文件、记账凭证等书证；2.证人李某明、李明某、张某等人的证言；3.被告人焦某的供述与辩解；4.宜昌市夷陵区纪委《关于焦某到案及“两规”期间的表现说明》等证据证实。
本院认为：被告人焦某对公诉机关指控的第1、2、3、4、6、7、8、9、11笔及2007年6月14日贪污银行利息7096.19元的犯罪事实不持异议，且有相应证据予以证实，故本院对公诉机关指控的上述犯罪事实予以认定；对公诉机关指控的被告人焦某贪污2008年1月21日中国农业银行樟村坪支行支付昌磷公司存款利息4217.83元及2006年12月21日、2007年3月21日昌磷公司在三峡农商银行樟村坪支行账户银行存款利息50000元，因无相应证据证实被告人焦某将上述款项据为己有，且公诉机关作为证据提交的司法会计鉴定说明亦表述：焦某经手的还有数额较大、时间较长的不明资金帐外循环……本所未对昌磷公司所有账外资金进行查证，这给确指焦某取出中国农业银行宜昌支行樟村坪分理处二次结息4217.83元及宜昌市夷陵区农村信用社樟村坪信用社二次结息50000元或准确确指其他涉嫌贪污公款造成困难。故对公诉机关指控的被告人焦某贪污2008年1月的银行利息4217.83元及2006年12月、2007年3月的银行利息50000元，证据不足，不予认定。综上，被告人焦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财产共计85652.21元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人焦某经纪委电话通知后到案，如实供述犯罪事实，依法应认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人焦某无前科劣迹，积极退赃，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人焦某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，被告人焦某的刑期从2015年5月29日起至2016年5月28日止。罚金在本判决发生法律效力后立即缴纳））。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宜昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴 俊
人民陪审员 李先伸
人民陪审员 李怀兵
二〇一六年五月十九日
书 记 员 王 红