吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第941号
上诉人（原审被告）：夏志亮，住吉林市。
委托代理人：郭兰英，吉林吉人卓识律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘利民，住吉林市。
委托代理人：杨晓光，吉林盛钰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊鑫，住吉林市。
委托代理人：肖建国，永吉经济开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：于泽有，住吉林市。
上诉人夏志亮、刘利民因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林市龙潭区人民法院（2013）龙民一初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
伊鑫在原审时诉称：2012年12月，夏志亮对自有的车库进行改造施工，并将此工程发包给刘利民、于泽有共同施工，总工程款14000元。2012年12月23日，刘利民、于泽有雇佣伊春林（于2012年12月28日死亡，生前已离婚，原告系其长女）和张传堂进行施工拆墙（砸墙）部分工程，劳务费2000元。2012年12月24日，伊春林和张传堂开始干活（砸墙），刘利民始终在现场指挥。2012年12月28日，伊春林在干活的过程中被墙体砸伤，经抢救无效，于当日死亡。刘利民、于泽有系伊春林的雇主，伊春林受雇期间的行为完全受雇主的支配、管理，刘利民、于泽有对伊春林的死亡应共同承担赔偿责任；夏志亮系该改造房的所有者，其在明知刘利民、于泽有不具备施工主体资格的情况下，将工程发包给二人施工，且其二人所雇之人没有相应的安全生产条件，又放任其施工，忽视安全管理，显然有过错，应与被告刘利民、于泽有共同承担赔偿责任，且互负连带责任。现各方就赔偿事宜未达成和解，故原告诉至法院，请求法院判令：1、各被告连带赔偿原告伊春林的死亡赔偿金355931.40元、丧葬费17098.50元、住院伙食补助费50.00元、护理费205.54元、误工费131.02元、精神损害抚慰金50000元，合计：423416.46元；2、诉讼费由被告承担。
刘利民在原审时辩称：我与伊春林、张传堂之间是加工承揽关系，不是雇佣关系。原告的诉状中能证明，拆墙完成后给原告2000元报酬。即一方交付工作成果，另一方给付报酬。原告诉称我在现场指挥是不真实的。本案涉及的业主内部装修拆墙方面的事项，没有相关法律规定必须要有一定资质的人才能实施。根据原告的起诉，伊春林是在干活过程中被墙体砸伤而死亡的，从侵权原因力的角度看，墙体倒塌是伊春林自己造成的，他人没有参与。墙体倒塌的原因力来源于其自己，因此其应当承担相应过错的后果。原告请求各被告赔偿原告40余万元，互负连带责任没有依据。
于泽有在原审时辩称：我与刘利民是雇佣关系，我不是承包，是按天算工钱。
夏志亮在原审时辩称：1、伊春林死亡与我没有因果关系。2012年12月23日，我将自有房屋出租给李岩，李岩委托我帮助找干活的人，把活包出去，包括砸墙、吊棚等零活，约定人民币14000元。刘利民同意包这个活，当时我给刘利民2000元，余款等活干完验收后再给。刘利民后来将这个部分活又包给伊春林、张传堂，同月28日伊春林在干活中死亡；2、我不应当承担赔偿责任。李岩委托我改造房屋工作属于简单的修缮工作，不需要相应的资质。我将该活介绍给刘利民、于泽有没有过错，李岩系该工作的定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。导致伊春林死亡的直接原因是伊春林将墙砸倒致伤自己死亡的，所以我作为定作人不应承担责任。原告要求我赔偿40余万元款项，互负连带责任的诉请没有事实及法律依据。
原判决认定：2012年12月，夏志亮对其房屋进行改造施工，并将此工程交由给刘利民、于泽有共同施工，总工程款14000元。2012年12月23日，刘利民、于泽有雇佣伊春林、张传堂从事砸墙工作。双方约定共砸三面墙，干完活给付伊春林、张传堂2000元报酬。2012年12月28日，伊春林在从事砸墙工作的过程中被墙体砸伤，经抢救无效，于当日死亡。另查明，刘利民已为伊鑫垫付各项费用共计15700元。
原判决认为：（一）根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。……”本案中，被告夏志亮将其房屋改造即吊棚、砸墙、抹墙的工程交由被告刘利民、于泽有完成，并约定完工后一次性给付被告刘利民、于泽有该房屋改造款14000元。被告刘利民、于泽有按照被告夏志亮的要求完成工作成果,被告夏志亮就其二人完成的工作成果支付报酬。且在施工过程中，被告刘利民、于泽有以自己的设备、技术和劳力完成该房屋改造的主要工作，不受被告夏志亮的指挥管理，其工作具有一定的独立性，故根据相关法律规定，本院认为，被告夏志亮与被告刘利民、于泽有之间是承揽合同关系。对于于泽有认为其与刘利民之间是雇佣关系的辩解，通过其在公安机关的询问笔录，其已自认被告刘利民找其一起从事被告夏志亮的房屋改造工程，工程款14000元。故本院认为，被告刘利民与被告于泽有合伙承揽了被告夏志亮的房屋改造工程，故对于被告于泽有认为其与被告刘利民之间是雇佣关系的辩解，本院不予采纳。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同。本案中，伊春林从事砸墙活动系按照被告刘利民、于泽有的指示进行，其提供劳务的活动受被告刘利民、于泽有的指挥、管理，且以提供劳务为主要内容。伊春林从事砸墙活动付出的主要是劳动力，技术含量比较低，且按照双方的约定，伊春林与张传堂砸三面墙，报酬2000元，其报酬成分单一，仅仅是其劳动力的价值。故本院认为，被告刘利民、于泽有与伊春林之间系雇佣法律关系，因此对于被告刘利民主张其与伊春林之间是承揽关系的辩解，本院不予采纳。（二）根据《中国人民共和国侵权责任法》第八条：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”、《中国人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，死者伊春林系受被告刘利民、于泽有雇佣从事砸墙活动，在事故发生时也是在从事雇主刘利民、于泽有指示范围内的劳务活动，依据上述法律规定，被告刘利民、于泽有作为雇主应对此事故承担连带赔偿责任。死者伊春林在没有从事该项砸墙活动的技术及经验的情况下，应当预见其从事该砸墙活动具有较大的危险性，应当提高自己的注意义务并应采取足够的安全保障措施。死者伊春林在没有采取安全保障措施的情况下从事该项具有较大危险性的活动对事故的发生具有过失。故根据本案发生的实际情况及各当事人的行为对事故发生的原因力，本院对该事故责任的比例酌定为：由被告刘利民、于泽有应对原告的损失承担50%的连带赔偿责任。由原告自行承担30%的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中，被告夏志亮将其房屋改造工程交由被告刘利民、于泽有承揽。根据相关法律、法规及规章的规定，承揽人进行装饰装修工作应当具有相应的技术及资质，而被告刘利民、于泽有作为承揽人不具有相应的技术、资质及安全施工的条件，因此被告夏志亮作为定作人对承揽人的选任具有过失。故被告夏志亮应当根据其过失承担相应的责任。根据本案夏志亮对承揽人选任的过失程度，将被告夏志亮承担责任的比例酌定为20%为宜。（三）原告诉讼请求中计算的经济损失符合法律规定的部分予以支持。具体核定如下：死亡赔偿金17796.57元×20年=355931.40元；丧葬费17098.50元；住院伙食补助费50元；护理费102.77×2=205.54元；误工费参照建筑行业上一年度职工的平均工资标准，为101.84元；关于精神损害抚慰金，因伊春林的死亡给原告造成严重的精神伤害，故本院对精神损害抚慰金部分酌定为20000.00元。综上，原告的各项经济损失为393387.28元。由于被告夏志亮对伊春林的损失承担20%的责任，因此被告夏志亮应当赔偿原告损失共计393387.28×20%=78，677.46元。由于被告刘利民、于泽有对伊春林的损失承担50%的连带赔偿责任，故被告刘利民、于泽应当连带赔偿原告损失共计393387.28×50%=196693.64元。由于被告刘利民为原告垫付各项费用共计15700元，该笔费用应当在其赔偿额中予以扣减，故被告刘利民、于泽有应当连带赔偿原告损失共计180993.64元。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中国人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第三款、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决。
一、被告夏志亮于本判决生效后十日内给付原告赔偿金共计78677.46元。二、被告刘利民、于泽有于本判决生效后十日内连带给付原告赔偿金共计180993.64元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7651.00元，由原告承担3060.00元，被告夏志亮承担1836.00元，由被告刘利民、于泽有承担2755.00元。
原审判决后夏志亮、刘利民均不服，向本院提起上诉。夏志亮上诉请求：撤销原审判决，依法改判夏志亮对伊鑫不承担赔偿责任。本案一、二审诉讼费由被上诉人伊鑫承担。其主要上诉理由：1、一审认定夏志亮在选任刘利民、于泽有上有过错错误。夏志亮在本案涉及的承揽合同中是中介人，所以夏志亮不是承揽合同主体。当然也不是责任主体。夏志亮是受李岩委托找人完成的本案工作项目。夏志亮向李岩介绍了刘利民，李岩找刘利民确定的工程及价款，工程的钱是李岩出的而不是夏志亮，工程与夏志亮无关；2、一审判决认为，根据相关法律法规及规章的规定认定本案为装饰装修，从事本案的砸墙工作需要资质，此判决没有法律依据。本案的砸墙不是建筑法和拆迁法所规范的工程，依法从事该工作无需资质，更不是什么装饰装修工程，原审法院没有列明法条的依据，明显没有法律根据；3、本案中对相关人员的选人过程是夏志亮向李岩介绍了刘利民，李岩选任了刘利民，刘利民选任了于泽有，于泽有选任了伊春林，伊春林又选任了张传堂。在选任过程中，李岩及夏志亮事先并不知道刘利民选任于泽有，更不知道于泽有又选任了伊春林，因此，对刘利民选任于泽有，于泽有又选任伊春林的行为李岩、夏志亮都不知情，也无法控制，自然也无过错。因此，不存在李岩、夏志亮选任的错误。并且，夏志亮并没有选任伊春林，伊春林在砸墙中自伤，不是夏志亮选任的原因造成的，双方没有任何因果关系；4、原审判决程序违法。伊春林、张传堂在施工现场，无论从哪个角度看张传堂也应是责任人之一。被上诉人伊鑫没有要求张传堂承担责任，原审法院没有向被上诉人伊鑫释明，也没有将张传堂列为被告属于程序违法。综上，请求二审法院依法改判上诉人不承担责任。
上诉人刘利民上诉请求：撤销原审判决，依法改判刘利民对伊鑫不承担赔偿责任；本案一、二审诉讼费由伊鑫承担。其主要上诉理由为：伊春林、张传堂不是上诉人雇佣的，因伊春林是于泽有的妹夫，知道其以前干过砸墙的活才找他来干的。其在公安机关的笔录上说是谈的2000元钱包给了伊春林和张传堂，从此可以明显的看出是承揽关系不是雇佣关系。定作方是刘利民与于泽有，承揽方是伊春林、张传堂，伊春林、张传堂之间是合伙关系，他们是共同的承揽人。伊春林是在砸墙的过程中被自己所砸墙体砸伤而死的，从侵权原因力的角度看，墙体倒塌完全是伊春林自己造成的，他人没有参与，墙体倒塌的原因是伊春林自己，其应承担全责。刘利民没有过错，因此不应担责。在一审判决中也没有指出刘利民有过错。伊春林、张传堂之间是合伙关系，他们是共同的承揽人，在出事故时张传堂在施工现场，无论从哪个角度看，张传堂也应是责任人之一。伊鑫没有要求张传堂承担责任，原审法院没有向伊鑫释明，也没有将张传堂列为被告程序违法。根据以上事实和理由，刘利民认为，一审认定刘利民与于泽有是雇佣关系错误，适用的法律也是错误的，没有追加张传堂为被告，又没有因此减轻刘利民责任也是错误的。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。
伊鑫针对夏志亮、刘利民的上诉，在二审时辩称：原审法院认定事实清楚，上诉人的上诉没有事实及法律依据。2012年12月，夏志亮对自有的车库进行改造施工，并将此工程发包给刘利民、于泽有共同施工，总工程款14000元。同月23日，刘利民、于泽有雇佣伊春林和张传堂施工拆墙，劳务费2000元。24日，伊春林和张传堂开始干活，刘利民始终在现场指挥。28日，伊春林在干活过程中被墙体砸伤，经抢救无效，同日死亡。刘利民、于泽有系伊春林的雇主，伊春林受雇期间的行为完全受雇主支配、管理，对伊春林的死亡应共同承担赔偿责任。夏志亮系改造房屋的所有权人，明知刘利民、于泽有不具备施工主体资质，而发包给二人施工，其二人所雇之人没有相应的安全生产条件，而放任其施工，又忽视安全管理，显然有选任不当、忽视安全管理的过错，应与刘利民、于泽有共同承担赔偿责任，且互负连带责任。被上诉人是大学在校学生，没有生活来源，伊春林死亡给被上诉人造成巨大生活压力和精神痛苦，各责任人应赔偿精神损害抚慰金。在本起事件中，伊春林不存在任何过错，不应承担30%的责任。伊春林作为体力劳动者，受雇于他人，其行为受雇主的支配和管理，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。也就是说伊春林没有责任。
被上诉人于泽有二审未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审期间双方当事人均未向本院提供任何证据，经过庭审调查，根据现有证据，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，一、关于双方当事人之间法律关系问题。根据被上诉人伊鑫原审提供的龙潭公安分局八份询问笔录及原审庭审笔录，能够确认系夏志亮将本案房屋改造工程以14000元的价格包给刘利民及于泽有。在刘利民与于泽有工作过程中，夏志亮并未到现场进行指挥，刘利民与于泽有自己提供设备、劳力，并独立完成工作，故应认定双方为承揽合同关系。夏志亮上诉主张其并非承揽合同主体，而是受案外人李岩的委托找人完成本案工程，但其并未提供任何证据证明，且与其在原审庭审中的陈述不一致，故本院对其该项上诉主张不予支持。在刘利民与于泽有承揽该合同后，双方与伊春林、张传堂约定伊春林、张传堂负责砸墙工作，同时约定报酬为2000元。在施工过程中，刘利民与于泽有在现场进行指挥，应认定双方形成雇佣关系。刘利民上诉主张其与伊春林之间系承揽关系无事实及法律依据，本院不予支持。二、关于本案责任承担问题。原审法院根据侵权责任法第三十五条的规定，判令刘利民、于泽有共同承担伊鑫50%的赔偿责任，伊鑫自行承担30%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。关于夏志亮应否承担责任问题。本院认为，夏志亮作为定作人其在将装修工程包给刘利民及于泽有时，应审查是否具备施工资质，其将房屋装修工程包给不具备任何资质的个人，明显存在过错，应承担相应的责任，原审法院以此判令其承担20%的赔偿责任并无不当，本院予以维持。三、关于案外人张传堂应否承担责任问题。本院认为，因张传堂在本案中与伊春林共同受雇于刘利民及于泽有，其在事故发生时并无过错，故不应承担任何责任，两上诉人主张与伊春林系合伙关系，上诉要求张传堂承担责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计5687.00元，由上诉人夏志亮负担1767.00元，由上诉人刘利民负担3920.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘任成
审 判 员 肖 洋
代理审判员 张利宏
二〇一三年十二月五日
书 记 员 常芳郁