河南省濮阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫09民终2082号
上诉人（原审被告）：河南贤坤实业有限公司，住所地濮阳市华龙区。
法定代表人：马聚廷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张雪莉，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：申志鹏，男，1967年8月20日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。
委托诉讼代理人：裴英伟，河南心力律师事务所律师。
原审被告：胡建军，男，1971年2月28日出生，汉族，住濮阳市。
原审被告：邯郸市�地房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市峰峰矿区军民路7号。
法定代表人：田照希,该公司董事长。
委托诉讼代理人：韦淑芬，河南师林律师事务所律师。
上诉人河南贤坤实业有限公司（以下简称贤坤实业公司）因与被上诉人申志鹏、原审被告胡建军、邯郸市博地房地产开发有限公司（以下简称博地开发公司）民间借贷及其他合同纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2015）华法民初字第06342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贤坤实业公司的委托诉讼代理人张雪莉，被上诉人申志鹏及其委托诉讼代理人裴英伟，原审被告博地开发公司委托诉讼代理人韦淑芬到庭参加诉讼。原审被告胡建军经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
�坤实业公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回申志鹏对贤坤实业公司的诉讼请求；2、一二审诉讼费由申志鹏负担。事实与理由：一、本案中申志鹏提交的汇给胡建军的借款中，有他人向胡建军的转款凭据，且申志鹏所称的支付给胡建军的现金，无取款证明，即申志鹏无法证明出借给胡建军413万元的事实；申志鹏提交的借据中有两张所加盖的贤坤实业公司的印章是伪造的印章，没有任何证据证明是由贤坤实业公司人员加盖，上述借据不能证明是贤坤实业公司的意思表示，一审判决认定责任主体错误；申志鹏与胡建军之间的借贷关系是否真实存在均对贤坤实业公司不具有法律约束力；二、一审中申志鹏请求贤坤实业公司承担还款责任，并非承担对胡建军的借款承担连带清偿责任；一审判决违背了不告不理的原则，程序违法；三、《委托付款书》是基于胡建军的委�出具的，只是证明胡建军有未结算的工程款，并不是贤坤实业公司对申志鹏的承诺，贤坤实业公司的行为既不是债的转移，也不是债的加入。作为委托合同委托人或被委托人随时可以解除委托合同，故《委托付款书》不能作为贤坤实业公司承担责任的依据。综上，应撤销一审判决，改判驳回申志鹏对贤坤实业公司的诉讼请求。
申志鹏辩称，1、有胡建军出具三张借条、银行转账凭证及证人证言予以证实。胡建军与申志鹏建立了民间借贷关系，413万元借款实际交付履行，尽管胡建军一审缺席，但不影响查明413万元借款交付的真实性。2015年2月13日《委托付款书》上清楚显示转给申志鹏450万元，贤坤实业公司及胡建军在《委托付款书》上签字、盖章，可以证明胡建军、贤坤实业公司核实与确认了413万元的交付事实，贤坤实业公司认为借款事实不清证据不足理由�能成立。2、在印章鉴定时贤坤实业公司提供的检材不是与公安局、工商局备案一致的印章，贤坤实业公司以借条上的两枚印章与其原向某些部门递交的文件加盖印章，经鉴定不一致否定借条的效力的理由不能成立。3、起诉状中的诉讼请求明确，一审当庭又确认了诉讼请求，一审法院围绕诉讼请求及案件事实证据所作出的判决，判决贤坤实业公司及博地开发公司承担的责任是一致的。《委托付款书》的内容整体可以界定是代扣代付合同，因为有要约和承诺。综上贤坤实业公司的上诉理由不成立，一审判决事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回贤坤实业公司的上诉请求，维持一审判决。
博地开发公司述称，首先本案中翁某的行为既不构成表见代理，又不是履行职务行为，博地开发公司不应承担任何责任；其次，涉案的《委托付款书》系委托合同，双方随�可以解除委托合同，合同解除后委托人对第三方的义务，应由委托人承担，贤坤实业公司以实际行动表明拒绝履行委托代扣，故委托合同没有成立和生效，原审判决博地开发公司承担补充赔偿责任，属于适用法律错误；再有，一审判决认定借条上私刻的公章，系贤坤实业公司施工人员所盖没有事实依据。一审判决博地开发公司承担补充赔偿责任，无事实和法律依据，应撤销一审判决，改判驳回申志鹏对博地开发公司的诉讼请求。
申志鹏向一审法院起诉请求：请求判令胡建军、贤坤实业公司共同偿还借款413万元，并自每笔借款之日起至还清之日止按年利率36%支付利息，要求博地开发公司对上述债务承担连带担保责任和赔偿责任。一审法院认定事实：博地开发公司是濮阳市开州路北段梧桐树小区的开发商，博地开发公司濮阳分公司经理是翁某。2012年9月14日，博地开发公司出具委托书一份，内容为：兹委托翁某负责濮阳项目行政工作，所决定事宜由总公司承担责任。贤坤实业公司承建该小区5、6、7号楼建设施工，胡建军是实际施工人。为保证工程进展，翁某介绍胡建军多次向申志鹏借款并出具借据。其中，1、2014年3月9日，胡建军向申志鹏出具借据一份：今借到申志鹏现金150万元，月利率4分，借款人胡建军。贤坤实业公司在借条左下方盖章并书写：此款等5、6、7号楼拨款时扣除，如拨款不到位不承担责任，由胡建军本人还款。该借据事先打印有“连带担保人”字样，翁某在该处书写并签名：此款在拨工程款时可一次性扣除，保证明人翁某。2、2014年5月21日，胡建军向申志鹏出具借据一份：今借到申志鹏现金120万元，期限3个月，月利率5分，借款人胡建军。借款人处加盖有“河南贤坤实业有限公司”公章。翁某在事先�印的“连带担保人”处书写并签名：同意在拨付工程款时一次性扣除，保证人翁某。3、2014年10月9日，胡建军向申志鹏出具借据一份：今借到申志鹏现金143万元，借款人胡建军。借款人处加盖有贤坤实业公司公章。翁某在借条下书写并签名：保证人此款在拨款时从工程款中扣除，翁某。
2015年2月13日，申志鹏与胡建军对借款本息进行了结算，但未付款。之后翁某与申志鹏找到贤坤实业公司法定代表人马聚廷，要求其出具《委托付款书》，即让其同意扣款。2015年2月13日，胡建军与贤坤实业公司共同向博地开发公司出具《委托付款书》一份，内容为：现委托你公司将工程款450万元转入申志鹏账户，账号为工行05×××50，此款为梧桐树小区5、6、7号楼工程款。落款为贤坤实业公司，委托人为胡建军。当天，申志鹏出具了原借条无效的证明，并与翁某、胡建军承诺�前后所有加盖贤坤实业公司章的手续所产生的法律纠纷均与该公司无关，贤坤实业公司不承担任何法律责任。同月14日，申志鹏又向胡建军出具欠条作废的证明。同日，翁某出具2015年2月14日前胡建军借申志鹏所有借条已经结清的证明。翁某又与申志鹏找到博地开发公司法定代表人田照希要求实施扣款，博地开发公司法定代表人田照希于2015年2月15日在该《委托付款书》上签署意见：同意所欠工程款付入该账户。后申志鹏多次催要欠款未果，形成纠纷。
另查明，自2015年1月7日至2015年9月28日，博地开发公司多次向贤坤实业公司拨付梧桐树小区工程款共计4000余万元。
一审诉讼过程中，贤坤实业公司申请对后两份借条上印章进行签定，经法院委托，西南政法大学司法鉴定中心出具[2016]鉴字第1497号司法鉴定意见书，意见为：后两份借条上“河南贤坤实业有限公司”检材印文与送检的同名样本印文不是同一枚章盖印形成。样本为：1、“河南贤坤实业有限公司”的《印章鉴定申请书》；2、“河南贤坤实业有限公司”的《法定代表人身份证明》；3、“河南贤坤实业有限公司”的《撤销人民币银行结算账户申请书》；4、“河南贤坤实业有限公司”与建行濮阳分行的《反担保（保证金质押）合同》；5、“河南贤坤实业有限公司”的《建筑业企业资质申请表》。
一审法院认为，本案为民间借贷及其他合同纠纷。胡建军未到庭参加诉讼，亦未进行答辩，是其对自己诉讼权利的放弃。胡建军向申志鹏借款413万元，有申志鹏提交的借据、银行转账手续、《委托付款书》、证人证言等证据以及当事人陈述予以证实，本院予以认定。本案具有真实的交易内容，故博地开发公司辩称本案为虚假诉讼，证据与理由不足，不予认可。胡建军依法应当及时偿还申志鹏借款本息，申志鹏要求其支付借款本息，予以支持。双方约定利率违反有关法律规定，其前两笔借款利率依法应按年利率24%计算。申志鹏主张最后一笔借款双方口头约定有利息，未提交证据予以证明，不予认可，可自主张权利时起按照同期贷款利率计算。申志鹏主张胡建军的借款行为与翁某担保签字行为表见代理，证据与理由不足，不予认可。贤坤实业公司与博地开发公司均辩称本案不构成表见代理，予以采纳。
申志鹏要求贤坤实业公司承担偿还借款本息的责任。经查，后两笔借据上加盖有“河南贤坤实业有限公司”印章，该印章虽与样本不同，但因贤坤实业公司提交的样本上不是确定无疑的其正常使用的印章，且该印章是贤坤实业公司的施工人员加盖上的，故不能否定该两笔借据上印章的真实性。贤坤实业公司承诺第一笔借款在拨款时扣除，之后并以本公司名义向博地开发公司出具《委托付款书》，同意将自己公司名下的工程款转入申志鹏账户，证明其对本案借款负有相应的支付义务。而博地开发公司既未在拨款时扣除工程款，亦未在收到工程款后向申志鹏支付，明显是违背承诺与不履行义务的违约行为，依法应承担相应的法律责任。故申志鹏要求贤坤实业公司承担偿还借款本息的责任，理由正当，予以支持。综合案情，贤坤实业公司对本案债务依法应当承担连带清偿责任。贤坤实业公司不同意承担责任的其他辩解意见，证据与理由不足，不予以采纳。
申志鹏主张翁某在连带保证人处签字并承诺在拨付工程款时从工程款中扣除借款，是代表被告博地开发公司提供的担保。经查，翁某在三份借据上“连带担保人”处签署的意见均是保证代为扣款，该意见明确应无�义，并没有对借款债务代为偿还的意思表示，非担保法意义上的保证。故申志鹏要求博地开发公司承担担保责任，证据与理由不足，不予支持。博地开发公司辩称不同意承担担保责任，理由正当，予以采纳。
翁某经授权负责博地开发公司濮阳项目部的行政工作，并具有该公司濮阳分公司的经理职务，其为了本公司工程进度协助施工方筹款后，再向出借方承诺公司付工程款时代为扣款，其行为明显是代表博地开发公司的职务行为，该行为本身并未损害博地开发公司的实体利益，其后果依法应当由博地开发公司承担。经施工方即工程款权利人同意后，翁某向申志鹏承诺拨付工程款时扣款，博地开发公司与申志鹏之间即形成了代扣工程款法律关系，博地开发公司具有向申志鹏代扣胡建军、贤坤实业公司工程款的合同义务。之后，在申志鹏要求之下，胡建军与贤�实业公司向博地开发公司出具《委托付款书》，博地开发公司法定代表人同意付款入申志鹏账户，博地开发公司与胡建军、贤坤实业公司之间形成了代付款的法律关系，博地开发公司具有代胡建军、贤坤实业公司向申志鹏付款的合同义务，印证了博地开发公司具有的向申志鹏代扣胡建军、博地开发公司工程款的义务。至此，申志鹏与贤坤实业公司、博地开发公司之间已形成了代扣代付工程款和借款的三方合同法律关系，申志鹏是当然的权利人，博地开发公司的代扣代付义务不因其要求解除委托付款关系而能够免除。而博地开发公司多次向贤坤实业公司拨付工程款而不履行其代扣代付义务，属于明显的违约行为，其违约造成了申志鹏权利的不能实现，客观上给申志鹏造成了损害，依法应当承担违约赔偿责任。故申志鹏要求博地开发公司承担违约赔偿责任，理由正当，予以支持。综合案情，由博地开发公司承担补充赔偿责任为宜。博地开发公司以没收到《委托付款书》为由，不同意承担违约赔偿责任，理由不当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、胡建军支付申志鹏借款413万元及利息（其中150万元自2014年3月9日起、120万元自2014年5月21日起，至付清日止，均按年利率24%计算；143万元自2015年2月13日起至付清日止，按同期银行贷款利率计算），于判决生效后10日内付清；二、贤坤实业公司对上述债务承担连带清偿责任；三、博地开发公司对上述债务承担补充赔偿责任；四、驳回申志鹏的其他诉讼请求。案件受理费53715元，由胡建军、贤坤实业公司、�地开发公司负担。
本院二审期间，贤坤实业公司提交了胡建军向申志鹏出具的三张借条的彩色复印件，在三张借条复印件的背面，经叠放骑缝书写有：次（此）条与原条以知（一致），原条无效，申志鹏2015年2月13日其中利息180万，此项款结到2015年2月13日。2014年10月9日143万元的借条复印件上未加盖有印章。二审中本院组织对上述证据进行了质证，贤坤实业公司称该证据是胡建军交给了贤坤实业公司的代理人。申志鹏对将借条的彩色复印件交于胡建军不持异议，但称其中利息180万元与本案借款无关，自己仍持有借据原件。结合本案的其他证据，对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年2月13日申志鹏与胡建军就双方的借款本金及利息进行了结算，胡建军及申志鹏认可共欠申志鹏借款本息450万元，申志鹏于当日向胡建军书面承诺“原条无效”，当日贤坤实业公司与胡建军共同向博地开发公司出具《委托付款书》，将其建设梧桐树小区5、6、7号楼的工程款450万元转入申志鹏账户，次日向胡建军出具书面证明“自今天起，胡建军的欠条作废”。同月15日博地开发公司法定代表人田照希在《委托付款书》上签署了“同意所欠工程款付入该账户”。除上述事实外，其他事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，本案为民间借贷及其他合同纠纷。本案中胡建军为贤坤实业公司承建的博地开发公司开发的梧桐树小区5#、6#、7#楼的实际施工人，在施工过程中胡建军向申志鹏借款，当事人均无异议。二审中争议首先是申志鹏是否履行了出借义务，本案一审中有申志鹏提交的借条三份，证人翁某的证言，银行交易记录、取款凭证等证据可以证明，申志鹏通过本人账户、翁某的账户、和其妻子的账户，以及部分现金将出借款支付给了胡建军，后在2015年2月13日，由申志鹏、胡建军、翁某及贤坤实业公司对借款进行了结算，均可以证明申志鹏作为出借人履行了出借义务。其次，贤坤实业公司应否承担本案的连带还款责任，虽然贤坤实业公司对两张借条加盖的印章存疑，但对150万元的借条上和《委托付款书》上加盖其印章，贤坤实业公司予以认可，不持异议，《委托付款书》系各方的真实意思表示。该《委托付款书》由贤坤实业公司、胡志军签章、签字，申志鹏接收、持有，申志鹏书面表示款项结算到2015年2月13日，原借条无效或作废，又有翁某证明所有借条结算到2015年2月13日，故《委托付款书》成为了申志鹏主张债权的唯一有效凭证，《委托付款书》并非是贤坤实业公司上诉所称的委托合同，而是在2015年2月13日经结算后，由贤坤实业公司、胡建军、申志鹏共同结算确认了借款本金与利息总额，贤坤实业公司的签章行为是对原借条载明义务进行的追认，是对申志鹏履行债务的承诺，《委托付款书》是各方对履行借款合同义务达成的新的合意，贤坤实业公司、胡志军均为债务人，贤坤实业公司向申志鹏承担连带还款义务。但因胡建军为实际借款人，贤坤实业公司在承担责任的范围内有权向胡建军追偿。因原借条已无效，借款本息亦经结算，贤坤实业公司对原借条载明义务进行了追认，贤坤实业公司以原两张借条上所盖的印章并非公司真实印章，《委托付款书》为随时可撤销的委托合同，不承担还款责任的理由，不能成立，一审判决河南贤坤承担连带责任并无不当。因申志鹏、贤坤实业公司、胡建军于2015年2月13日对借款本息进行了结算，并在《委托付款书》中各方确认了应偿还申志鹏借款本息数额为450万元，但并未再约定计付利息，450万元为申志鹏享有债权的数额，故申志鹏主张权利应以450万元为限，因贤坤实业公司、胡建军未履行还款义务，可自申志鹏提起诉讼之日按照中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息。一审判决按原借条认定借款本金及利息不当，应予纠正。
综上所述，贤坤实业公司的部分上诉请求成立，予以支持。依法予以改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销濮阳市华龙区人民法院2015年华法民初字第06342号民事判决；
原审被告胡建军偿还被上诉人申志鹏450万元及利息（利息自2015年9月22日，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付）于本判决生效后十日内付清；
上诉人河南贤坤实业有限公司对上述借款承担连带清偿责任；
原审被告邯郸市博地房地产开发有限公司对上述债务承担�充赔偿责任。
驳回被上诉人申志鹏的其他诉讼请求。
一审案件受理费53715元，由被上诉人申志鹏负担13347元，由原审被告胡建军负担20184元，由上诉人河南贤坤实业有限公司公司负担20148元；二审案件受理费41989元，由上诉人河南贤坤实业有限公司负担31492元，由被上诉人申志鹏负10497元。
本判决为终审判决。
审判长 杨庆安
审判员 李凤伟
审判员 魏献忠
二〇一六年十二月二十三日
书记员 赵亚贺