宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终2046号
上诉人（原审原告）：银川新城宏达制冷技术有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区上海东路世纪小区云开苑18-3-1101室。
法定代表人：杜广志，系该公司总经理
委托诉讼代理人：王朔盟,宁夏合天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏天泽海韵大酒店（有限公司），住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街169号。
法定代表人：杨建东，系该公司总经理
委托诉讼代理人：马宁,宁夏永川律师事务所律师。
上诉人银川新城宏达制冷技术有限公司（以下简称宏达制冷公司）、宁夏天泽海韵大酒店（有限公司）（以下简称天泽海韵酒店）因承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初2018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问并听取双方当事人及其委托诉讼代理人意见，对案件事实及证据进行核对，决定对本案不开庭审理。宏达制冷公司的法定代表人杜广志及其委托诉讼代理人王朔盟、天泽海韵酒店的委托诉讼代理人马宁到庭发表意见。本案现已审理终结。
宏达制冷公司上诉请求：1.请求人民法院依法撤销（2018）宁0104民初2018号民事判决书，依法改判被上诉人支付工程款27万元，违约金45万元（两项共计72万元）；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、双方签订的空调安装合同第十二条对违约金计算方式有明确约定，一审判决限缩宏达制冷公司公司诉请，套用利息计算方式计取违约金数额违背民法当事人自治原则。如果认为宏达制冷公司按照合同总价款30%主张违约金过高，也只能在合同价款以及比例部分进行调整。二、2011年初，宏达制冷公司即已施工安装涉案通风空调安装工程，履行完毕合同义务，天泽海韵酒店投入使用达七年之久，却未按照合同约定支付工程价款，故宏达制冷公司按照合同价款30%主张违约金包含对天泽海韵酒店违约行为的惩戒属性。涉案工程存在工程量增加项目，虽然宏达制冷公司为节约诉讼成本未成本案中提出相关主张，但一审判决应考虑宏达公司蒙受损失、双方合同履行情况以及当事人过错程序予以考量。
天泽海韵酒店辩称，由于宏达制冷公司未按照合同履行义务，违约在先，不应计算违约金，且合同对逾期违约金没有约定，一审判决从2011年3月起计算违约金错误。应将其未安装部分的工程价款从工程款中扣减，改判天泽海韵酒店不支付违约金。
天泽海韵酒店上诉请求：1.一审法院判令上诉人支付工程款270000元，违约金24213.66元，并按央行同期贷款基准利率支付自2013年3月25日至判决确定的付款之日的违约金错误，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判上诉人支付工程款246230元（即工程款应减少23770元），且不承担违约金；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：涉案工程至今未竣工验收，且合同未约定逾期违约金，不应按照中国人民银行同期贷款利率支付违约金，一审法院自2011年3月起计算违约金错误。涉案工程合同约定，循环水泵、冷却水泵为装二备一，但宏达制冷公司未备用循环水泵、冷却水泵，应视为宏达制冷公司未履行合同完毕，该款项应当从工程款中扣减。同时因宏达制冷公司违约在先，故不应计算违约金。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审改判天泽海韵酒店支付宏达制冷公司工程款中扣减23770元且不支付违约金。
宏达制冷公司辩称，一、一审认定因天泽海韵酒店迟延支付工程款构成违约而向宏达制冷公司支付相应违约金正确。而涉案工程是否已竣工验收，与天泽海韵酒店承担违约金并无关联。涉案工程于2010年11月投入实际使用，天泽海韵酒店在此期间从未提出异议。至此，宏达制冷公司已履行完毕合同义务，至于涉案工程是否已竣工验收，责任不在宏达制冷公司，也与宏达制冷公司无关。二、宏达制冷公司与天泽海韵酒店在签订《天泽海韵大酒店通风空调系统安装合同书》时，并未就工程设备数量进行明确约定，双方签订合同第九条第一款约定：”本合同通风与空调工程中所使用的各种设备、材料依据现场实物为准。”因合同签订时间为2010年4月6日，而宏达制冷公司一审庭审中出示的《报价书》形成时间为2010年4月4日，故后形成的《合同书》应当视为对先合同形成《报价书》协议内容的变更。另一方面，因合同第四条第一款有约定：”工程造价，以甲方提供的图纸为准，及包干总价为150万元整”，故双方约定以包死价履行合同内容，而天泽海韵酒店已将涉案工程投入经营使用长达8年之久，宏达制冷公司早已履行完毕合同义务，并不存在违约情形，其抗辩不能成立。综上，请求人民法院驳回天泽海韵酒店的上诉请求。
宏达制冷公司向一审法院起诉请求：1.被告天泽海韵酒店支付原告宏达制冷公司工程款270000元，违约金450000元（按合同总价款1500000元的30%计算）；2.本案诉讼费由被告天泽海韵酒店承担。
一审法院认定事实：2010年4月10日，宏达制冷公司与天泽海韵酒店签订《天泽海韵大酒店通风空调系统安装合同书》，约定天泽海韵酒店将天泽海韵酒店内空调通风系统发包给宏达制冷公司施工，工程造价以天泽海韵酒店提供的图纸为准，包干价1500000元（含主机款），双方认可的正当变更内容以实际发生结算；付款方式为：合同签订之日起3个工作日内支付450000元，空调水系统平衡主管安装完毕支付450000元，空调风系统安装完毕支付300000元，空调系统安装调试合格后10个工作日内支付225000元，剩余75000元为质保金，质保期满后10个工作日内支付；违约责任为：宏达制冷公司每延期1天，赔偿天泽海韵酒店工程总造价1‰的损失费，天泽海韵酒店违约负同等责任。该《天泽海韵大酒店通风空调系统安装合同书》附《天泽海韵大酒店通风空调系统设备采购及安装工程报价书》，其中部分显示循环水泵、冷却水泵数量为2用1备，压差旁路为1个。合同签订后，宏达制冷公司组织工人进行了安装。
庭审中，宏达制冷公司称设备安装完毕后，天泽海韵酒店于2010年11月投入使用。天泽海韵酒店称于2011年3月投入使用，并称《天泽海韵大酒店通风空调系统设备采购及安装工程报价书》约定的循环水泵、冷却水泵少安装1台，压差旁路没有安装。宏达制冷公司称安装过程中，因天泽海韵酒店空间原因，天泽海韵酒店要求将循环水泵、冷却水泵更换为2台大型机器，压差旁路已经安装。另，宏达制冷公司与天泽海韵酒店对已付款1230000元无异议。
一审法院认为，宏达制冷公司与天泽海韵酒店签订的《天泽海韵大酒店通风空调系统安装合同书》系双方真实意思表示，属有效合同。合同约定工程造价为1500000元，现天泽海韵酒店已付1230000元，欠付270000元。天泽海韵酒店辩称涉案安装工程未经竣工验收，宏达制冷公司未按合同约定安装设备。涉案工程虽未经竣工验收，但天泽海韵酒店在宏达制冷公司安装完毕后即投入使用至今，亦未提出异议，视为认可宏达制冷公司安装的设备，故天泽海韵酒店的该辩解理由不能成立，不予采信。天泽海韵酒店辩称宏达制冷公司未开具发票，因宏达制冷公司的主要合同义务为安装设备，天泽海韵酒店的主要合同义务为支付工程款，开具发票与支付工程款不具有对等性，天泽海韵酒店不能据此为由拒付工程款，故其该辩解理由亦不能成立。综上，对于宏达制冷公司主张的270000元工程款，予以支持。
对于宏达制冷公司主张违约金，《天泽海韵大酒店通风空调系统安装合同书》约定宏达制冷公司每延期1天，赔偿天泽海韵酒店工程总造价1‰的损失费，天泽海韵酒店违约负同等责任。该约定的违约金过高，予以调整，确定天泽海韵酒店按中国人民银行同期贷款基准利率支付欠付工程款自应付之日起的违约金。涉案工程质保金为75000元，宏达公司与天泽海韵酒店未约定质保期，参照《建设工程质量管理条例》关于设备安装的保修期，确定涉案工程质保期为2年，该75000元质保金在质保期内不应计算违约金。对于剩余的195000元（270000元－75000元）。宏达制冷公司诉称涉案工程2011年投入使用，天泽海韵酒店称于2011年3月投入使用，确认涉案工程于2011年3月投入使用。据此按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，天泽海韵酒店应向宏达制冷公司支付该195000元工程款自2011年3月12日（应付工程款之日）起至2013年3月24日（质保期届满之日）的违约金为24213.66元（195000元×6.10%÷365天×743天），并按中国人民银行同期贷款基准利率支付270000工程款自2013年3月25日起至本判决确定的付款之日的违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：被告天泽海韵酒店于本判决生效之日起五日内支付原告宏达制冷公司工程款270000元，违约金24213.66元，合计294213.66元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付270000工程款自2013年3月25日起至本判决确定的付款之日的违约金。案件受理费11000元，由被告宁夏天泽海韵大酒店（有限公司）负担。
二审期间，宏达制冷公司为支持其上诉请求，向本院提交证据如下：《顾客服务卡》一份，证明宏达制冷公司为天泽海韵酒店所购置的空调制冷设备初次调试合格期间为2010年11月27日，与一审庭审中陈述的时间相吻合。故设备交付期限应当以2010年11月27日为准，一审法院计算质保期仅以天泽海韵酒店所陈述的时间起算质保期有误，二审应该予纠正。
天泽海韵酒店认为该证据为宏达制冷公司单方面出具，不符合二审新证据规则。
本院对该证据的分析认证意见为，该证据虽是涉案空调生产厂家全空调（山东）有限公司出具，但其上载明提供服务区分为调试服务，并非涉案空调投入使用时间，故对真实性予以确认，对其证明目的不予采信。
二审查明事实同一审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系承揽合同纠纷，天泽海韵酒店上诉主张宏达制冷公司未完全履行合同义务，少安装部分设备，存在违约行为。宏达制冷公司抗辩称其多安装部分设备，但双方均未提交相关证据证明。因双方约定案涉案合同价款为包含主机款的包干价，双方认可的正当变更内容应以实际发生结算，现天泽海韵酒店与宏达制冷公司均未提交证据证实双方对变更内容进行结算，故天泽海韵酒店仍应按照合同约定的150万元价款支付。双方均认可天泽海韵酒店已支付工程款123万元，故天泽海韵酒店应继续支付下欠27万元工程款。天泽海韵酒店要求从27万元中扣减宏达制冷公司未安装部分的设备款23770元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。天泽海韵酒店未按照合同约定时间支付工程款，应当承担相应的违约责任。因合同约定的违约金计算标准过高，一审法院按照中国人民银行同期贷款基准利率即年利率6.1%标准并扣除质保期内质保金计算违约金并无不当。宏达制冷公司关于按照中国人民银行同期贷款基准利率计算违约金标准过低以及天泽海韵酒店关于不应当支付违约金的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。双方认可空调交付使用时间为质保期起算时间，宏达制冷公司提交《顾客服务卡》不能证实案涉空调的交付使用时间为2010年11月，其要求自2010年11月开始计算质保期并在二年质保期满后就质保金部分开始计算违约金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。宏达制冷公司与天泽海韵酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9050元，由上诉人银川新城宏达制冷技术有限公司负担8050元；由上诉人宁夏天泽海韵大酒店（有限公司）负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年八月三十一日
书记员 田 娜
附本案适用相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。