黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）齐民二终字第109号
上诉人（原审被告、反诉原告）申宝林，住黑龙江省龙江县。
委托代理人刘明月，黑龙江维民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）齐齐哈尔市方大新型建材有限公司
法定代表人翟晓莉，该公司董事长。
委托代理人于文江。
委托代理人孙世英。
上诉人申宝林为与被上诉人齐齐哈尔市方大新型建材有限公司（以下简称方大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市昂昂溪区人民法院（2014）昂民初字第339号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员杨春雷担任审判长，审判员刘颖、代理审判员于丹参加的合议庭对本案进行了审理，书记员赫小灵担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年5月15日，方大公司与申宝林签订建筑施工合同，将位于昂昂溪区水师工业园区A-03-01地块的方大公司新址工程承包给申宝林。申宝林于2013年5月2日组织人员进场施工，在施工过程中，方大公司对原合同约定的工程另有变更、增加，但双方对变更、增加的工程未有书面约定。至同年11月初，双方因工程费用及质量等问题发生争议，停止施工。双方诉至法院后，均提出对施工工程的工程量及费用进行鉴定，本院委托齐齐哈尔市诚信工程造价咨询事务所进行鉴定，鉴定意见为：“本工程已完成项目全部人工费总计3，512，792.63元。”鉴定作出后，申宝林申请对鉴定事项进行复核，该鉴定机构出具《关于对方大新材厂房、办公楼及附属用房补充鉴定的答复》，对鉴定中遗漏项目进行补充，增补项目费用为47，375.66元。诉讼中，方大公司提出对申宝林承建工程的工程质量进行鉴定，本院委托黑龙江威龙司法鉴定服务有限责任公司鉴定，鉴定意见为：“9.1、车间2轴墙、G轴墙2～22轴间和44～64轴间、K轴墙44～64轴间质量不合格，应拆除重砌，费用295，768.56元；9.2、车间基础梁未做保温，办公楼、实验室、开票室、检斤室、北门卫、东门卫基础未保温，不满足设计要求，应补做，费用58，844.92元；9.3、实验室、开票室和东门卫屋面漏雨，质量不合格，鉴于使用方已更换彩钢屋面，因此应扣除屋面防水层，找平层的人工、材料、机具费，共16，263.10元。9.4、车间外墙未与钢柱拉接，车间养生窑牛腿标高超差，养生窑入口混凝土柱严重胀模，室外混凝土地面积水，未割缝，不满足质量要求，应修复，修复费用226，247.97元。”另查，方大公司建设该工程有用地许可和建设规划许可，但未取得开工许可手续。申宝林承包该工程没有任何施工或承包资质。工程施工过程中，方大公司提供设计图及施工所需材料、大型机械设备，没有聘请工程监理。申宝林提供工程所需模板、小型机械设备，雇佣工人进行施工。施工过程中对于工程完成量、工程质量验收、工程变更情况等问题均无双方签证，至申宝林退出施工现场，方大公司向其支付费用共计3，880，369.00元。申宝林退出该工程后，方大公司另找他人进行施工，现工程未经有关部门竣工验收。双方经协商，一致同意不再履行施工合同，但就支付工程款的问题协商未果，故方大公司诉至法院，要求申宝林返还多支付工程款537，966.37元，并赔偿因工程质量问题造成的修复重作费用597，124.55元。申宝林则提出反诉，要求方大公司支付剩余工程款2，672，931元。
原审法院经审理认为，对于本案合同性质、效力，应作如下认定：关于合同性质，虽然双方签订的《建筑施工合同》中关于工程承包形式记载为劳务承包，但无论从工程的承包范围、支付价款的方式还是承包内容，均不符合单一提供劳务服务的形式，而是按照承包工程的规范要求组织施工，故该合同应认定为建设工程施工合同。关于合同效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释?》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”。本案中，申宝林系自然人身份，没有任何施工或承包工程的资质，故双方签订的建筑施工合同为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因本案系建筑工程纠纷，申宝林作为施工方所创造的价值已经物化到建筑工程之中，方大公司基于公平原则应承担支付对价的责任。本案中，方大公司实际支付工程款3，880，369.00元，根据齐齐哈尔市诚信工程造价咨询事务所作出的（2014）第2号鉴定意见书及补充答复，该工程工费为3，560，168.29元。故方大公司多支付320，200.71元，申宝林应当返还。对于方大公司主张的，扣除先期工程款126，000.00元，因费用在鉴定时并未计算到申宝林工程工费之中，故不存在将此费用从申宝林工程工费中扣除的问题，该诉请不予支持。对于方大公司主张的，使用砖拍子节约倒运费用44，390.00元，因双方在施工过程中对提供砖拍子节省人工费的问题未做约定，仅凭方大公司单方记载的证据又不足以证实原告的该项主张，故本院不予支持。对于方大公司主张的，要求申宝林赔偿因工程质量问题造成的修复重作费用597，124.55元。本院认为，申宝林作为施工人理应对工程质量负责，但方大公司在订立合同时，明知申宝林没有任何施工资质仍将工程发包给他，其自身存在过错，另在施工过程中，方大公司未按合同约定，按施工进度进行分段验收，以致未能发现质量问题及时停工补救，亦存在一定过错。故本院认为，对于质量问题，双方应承担同等责任，对方大公司主张的修复重作费用597，124.55.00元，应由申宝林承担298，562.28元。对于申宝林的反诉请求，因其所提供的证据均为单方记载材料，未经方大公司签字确认，亦无其他证据予以佐证，故对其反诉请求不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第三条第二款之规定，判决：一、被告（反诉原告）申宝林于本判决生效后15日内返还原告（反诉被告）齐齐哈尔市方大新型建材有限公司多支付的工程款320200.71元；二、被告（反诉原告）申宝林于本判决生效后15日内赔偿原告（反诉被告）齐齐哈尔市方大新型建材有限公司工程修复重作费用298562.28元；三、驳回原告（反诉被告）齐齐哈尔市方大新型建材有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）申宝林的反诉请求。本诉案件受理费15，016.00元，由方大公司负担6，757.00元，由申宝林负担8，259.00元。反诉费14，100.00元，由申宝林负担。鉴定费（威龙鉴定所）100，000.00元，由原、被告各负担50，000.00元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
申宝林不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对于质量问题由双方承担同等责任不合理，因为上诉人是清包工程，被上诉人应该及时验收，出现质量问题与上诉人无关；二、齐齐哈尔市诚信工程造价咨询事务所出具的（2014）第2号鉴定意见书存在诸多瑕疵，要求重新鉴定。
针对申宝林的上诉请求，齐齐哈尔市方大新型建材有限公司答辩称：一、按照双方所签订的施工合同，乙方责任中已经明确了上诉人应该对施工质量承担责任；二、鉴定是双方共同申请法院委托的，鉴定书送达后上诉人在法定期限内没有提出重新鉴定，其提出的重新鉴定的理由不成立。
本院经二审审理，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，申宝林与方大公司签订的《建筑施工合同》中关于工程承包形式记载为劳务承包，但从双方工程的承包范围、支付价款的方式和承包内容看，原审法院将该合同认定为建设工程施工合同并无不当。因申宝林系自然人身份，没有任何施工或承包工程的资质，故双方签订的建筑施工合同为无效合同。但申宝林作为施工方已经按照合同的约定进行了大部分的施工，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，方大公司应支付已完工程的工程款。依据鉴定结论，该工程工费为3，560，168.29元。方大公司实际支付工程款3，880，369.00元，方大公司多支付320，200.71元，申宝林应当返还。申宝林上诉主张重新鉴定的请求，因其未在法定期限内提出申请，且其重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的重新鉴定的情形。对此上诉请求本院不予支持。关于上诉人主张的原审判决对于工程质量问题由双方承担同等责任不合理的问题。因申宝林作为施工人应对工程质量负责，但方大公司将工程发包给没有施工资质的申宝林，以及方大公司没有按施工进度进行分段验收，以致未能及时发现质量问题，方大公司亦存在一定过错。原审法院对于质量问题，判决双方承担同等责任并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15，016.00元，由申宝林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨春雷
审 判 员 刘 颖
代理审判员 于 丹
二〇一五年四月十四日
书 记 员 赫小灵