山西省晋城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋05刑终206号
原公诉机关高平市人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾X，男，1979年2月19日生，汉族，大专文化，无业，山西省运城市新绛县人。2015年11月19日因涉嫌非法经营罪被新绛县公安局临时拘押于新绛县看守所，同年11月20日因涉嫌非法经营罪被高平市公安局刑事拘留，同年12月9日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于同日依法对其执行逮捕。现押高平市看守所。
辩护人邢子夜，山西君宜律师事务所律师。
原审被告人李XX，男，1978年4月16日生，汉族，初中文化，农民，山西省高平市人。2015年12月9日经高平市人民检察院批准逮捕，高平市公安局于2015年12月23日依法对其执行逮捕。2016年5月24日被高平市人民法院决定取保候审。
高平市人民法院审理的高平市人民检察院公诉指控被告人贾X、李XX犯非法经营罪一案，于2016年5月18日作出（2016）晋0581刑初95号刑事判决。宣判后，原审被告人贾X不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明,2013年年底，被告人贾X通过互联网搜索到名为“凤凰平台”的销售“黑彩”的网站。被告人贾X注册成为网站会员，并享有该网站规定会员投注金额3%的返利，被告人贾X开始在该网站购买“黑彩”。
2014年4、5月份，被告人李XX通过相识的荣XX得知被告人贾X购买“黑彩”，并与被告人贾X建立电话联系，后被告人李XX在被告人贾X的指导下注册成为“凤凰平台”“黑彩”网站会员。因被告人李XX不会自行操作，二被告人商定，被告人李XX购买“黑彩”时，每次将钱存入或转入被告人贾X在新绛县农村信用合作联社办理的尾号为6244银行卡上，由被告人贾X为被告人李XX购买。被告人贾X给被告人李XX会员返利的2%，剩余的1%被告人贾X分获。自2014年6月至2015年1月，被告人李XX吸引高平市XX村民武XX、李X、秦XX等人及自己通过被告人贾X在该网站大量购买“黑彩”。每次购买“黑彩”，武XX等人先将投注号码、金额告诉被告人李XX，被告人李XX将被告人贾X在信用社的银行卡提供给购买“黑彩”的武XX等人，武XX等人及被告人李XX先后在原村信用社、马村信用社、野川信用社等多处将投注资金存入或汇入被告人贾X的银行卡，被告人李XX、贾X利用国家公开发行的3D福利彩票中奖号码，结合自己制定的中奖规则为投注人兑奖，进行非法经营黑彩，截止2015年1月22日，被告人贾X非法经营“黑彩”金额共计186.9万余元，被告人李XX个人非法经营总金额为30余万元。二被告人并从中非法获利。
2015年12月23日，被告人李XX到高平市公安局投案，并如实供述了罪行。
认定上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。
（一）书证。
1、报案材料、受案登记表及立案决定书证实，2015年2月4日高平市公安局接到XX村武XX报案称李XX、贾X卖“黑彩”致其损失20余万元，后立案的经过。
2、提取高平信用联社及各营业点2014年至2015年8月转入贾X银行卡交易流水及统计表证实，2014年6月1日至2015年1月22日转款地点为原村信用社、马村信用社、野川信用社、营业部共77次现金和转账进入贾X、李XX的建行卡计1869655元（明细37页）以及存入、转入资金的人员、资金数额及转出金额明细。
3、协助查询财产通知书及贾X银行卡自2013年2月27日至2015年8月18日交易明细证实，经在山西省信用联社、太原市城区农村信用联社查询印证，被告人贾X银行卡每次交易金额情况。对方户名：杜XX、荣XX、方X、郭XX、王XX、高XX、梁XX、杨XX。
4、调取证据通知书、调取证据清单及存款凭证证实，公安机关在高平市信用合作联社原村信用社调取自2014年6月1日至2015年1月22日贾X银行卡存入现金情况。
5、调取证据通知书及证据清单证实，2015年2月6日公安机关调取2015年1月13日至22日贾X银行卡收取存款视频，存款人姓名分别为李XX、张XX、武XX、秦XX。
6、调取证据通知书及证据清单、存单复印件证实，2015年7月28日公安机关调取贾X银行卡于2014年8月10日至2015年1月17日的存款情况。
7、调取证据通知书、证据清单及存款单复印件证实，2015年7月28日公安机关在高平市农村信用合作社营业部、唐庄信用社2014年12月30日至2015年1月21日贾X银行卡存入款情况。
8、协助查询财产通知书及贾X银行卡开户存根证实，贾X于2013年2月27日在新绛县农村信用合作社开户办卡情况。
9、协助查询财产及明细证实，公安机关对涉案银行卡查询情况。
10、抓获证明及临时羁押证明印证，被告人贾X到案情况。
11、高平市公安局关于李XX归案情况说明，证明李XX于2015年12月23日电话投案情况。
12、被告人贾X、李XX身份信息。
（二)证人证言
1、证人武XX证实，2014年2月份李XX叫上其及朋友李X在原村一饭店吃饭时，李XX讲：他自己搞开彩票了，并讲了投注规则、金额及中奖金额，让其等人到他那里买彩票，当时其就给了李XX2000元，李XX的“黑彩”以国家3D开奖号为准，规则是一注的30元，中奖100元。4个数字的有3个数字3D里有一注是48元，中奖1400元，6个数字的3D里3个数字为中奖，一注240元，中奖得1400元。后其于第二天到李XX处购买“黑彩”，几乎天天买，从2014年2月至2015年元月，其在李XX处购彩票输了20多万元。购“黑彩”如果中奖都是现金结算。其以现金的形式在原村信用社、马村信用社往贾X的银行卡上分别打过18000元和50000元。其朋友李X也在李XX处购过“黑彩”。和李XX一起经营“黑彩”的还有贾X。地点在原村乡原村村梨园小区出租房内。其也在秦XX处购过彩票。
2、证人王XX证实，其与贾X是夫妻关系，银行卡，丈夫贾X电话告其说确实是贾X本人办的。出示的贾X名义办的银行卡登记资料，上面的签字是贾X本人字体，身份证是贾X本人。
复核王XX笔录证实，其在新绛县工商银行、运城市工商银行以自己名义分别办过银行卡，卡办出来以后贾X就拿上了一直是他保管，多次转入的款600万余元来源不清楚，其未使用过。贾X帮他妹妹开灯具店，2013年以来未做生意，贾X认识新绛县的师XX。
3、证人李XA证实，其在高平市农村信用联社办有银行卡，是村上给办的，其中村干部李XB及弟李XX各拿有一张，办上卡有二三年了，不认识叫贾X的人。
4、证人李X证实，认识李XX，他经营彩票站。2014年四五月份，武XX叫上其到李XX家闲聊，到晚上7点左右，武XX在电脑上看3D彩票走势，后武XX与李XX说买彩票之事，李XX将规则讲了讲，后来其也参与买“黑彩”。规则是买单数每投注1倍30元，中了奖100元，一注35元，中了奖450元。从2014年四五月份开始一直买到2014年年底，陆续投注了六七万元，最多一次买过八九千元。李XX组织打“黑彩”是以国家公开发行的3D福利彩票开奖数字为依据，每晚8：30分准时开奖，每次其将想买的数字及投注倍数报给李XX，根据开奖情况第二天与李XX结算，其一共输了二三万元，钱基本上都给了李XX了，有一次李XX给了卡号，将钱打到卡里了，其往卡上转过四万多元。经核实出示的帐号存款凭条上“李X”名字是其人签的，其知道武XX在李XX处打“黑彩”。
5、讯问秦XX笔录证实，认识原村外号叫“老五”的人，其在没有组织打“黑彩”时也从“老五”那里买过3D福利彩票，“老五”和其说过打“黑彩”的事，就从他那里投注黑彩，期间，其告诉其贾X的银行卡号，每次在“老五”那里投注时将钱打到贾X卡上，存过12000元和18000元，以其本人名字存的，是“老五”让存入该银行卡的，30000余元是其本人购“黑彩”的钱。
核实秦XX笔录证实，2014年底2015年初听别人说李XX经营黑彩，2015年初其打电话问李XX如何投注，李讲将钱打到贾X的银行卡上，后就打开“黑彩”了，其在他那里打了有二三天，一直追“8”这个单数号，投资了有30000元左右，未中奖。2015年1月14日下午让其老婆张XX往贾X卡上打过18000元，第二天其在原村信用社往贾X卡上打过6000元。
6、证人李XB证实，2012年8月到高平市原村信用社工作，不认识贾X，其本人办有银行卡，原村村李XX（外号“老五”）让其给贾X卡上转过一次钱，时间是2014年秋天，李XX到信用社找其，说电脑中病毒了，不能办网银转账，拿现金到原村信用社去往贾X卡里存，结果存不进去，李提议说用其的卡帮他转，后将现金45000元存入其银行卡给贾X转入银行卡。
（三）被告人供述
1、被告人贾X供述
被告人贾X于2015年11月21日供述，其是2013年年底开始在“凤凰平台”网站打彩票，2014年3、4月份其通过一个叫荣XX的亲戚认识李XX，李从荣XX那里知道其在网上买彩票之事，让帮李买彩票，后其帮李XX在互联网上一个叫“凤凰平台”网站（境外菲律宾网站），自己和李XX都注册成会员。后因李XX不会操作，李XX就通过其买彩票。李XX通过买其的彩票，中奖依据是每晚国家3D福利彩票中奖号码，按照“凤凰平台”上规则，“凤凰平台”有3%的返点，一个人在平台上的投注资金越多，返的钱越多，当时其与李XX约好给李返2%，自己挣1%的返利。李XX买彩票前先将想买的号码、金额电话告诉其，然后将钱打到尾号为6244的农行卡上，其取出钱存到另一个工行卡上在网上充值购买“黑彩”。李XX每次打钱时先将2%返利扣下。李XX从2014年4月份左右付给其的购彩票款均是存到了尾号为6244信用社这个卡里。这个银行卡里的钱都是李XX打给他在“凤凰平台”购买彩票的钱，经其辨认从高平原村信用社、野川信用社、马村信用社等银行网点存入或转入其的银行卡计186万多元，都是李XX打“黑彩”的钱，其不认识秦XX、李XA、李X、武XX等人，在高平只认识李XX。从尾号为6244银行卡转入老婆王XX工行卡里的644万余元，有的用于炒股，有的用于炒期货，也有的用于打“黑彩”。
被告人贾X于2015年12月10日供述，2014年3、4月份通过荣XX联系上李XX，因李XX不会操作，后于2014年6、7月份李XX通过其在网上购买“黑彩”，其从中挣取返利，一直持续到2015年1、2月份，李XX开始转款买彩票数额小，后来越来越大，从刚开始几千元到后来的几万元、十几万元，每次钱都打到了银行卡上。
被告人贾X于2016年1月14日供述，其与李XX是电话联系，二人未见过面。李XX从高平金融网点给其转入或现金存入的共计1852055元，均是李XX打给其的打“黑彩”的投注款。其在高平不认识别人，在高平也没有其他业务。
2、被告人李XX供述
被告人李XX于2015年4月22日供述，2014年11月份其介绍秦XX为一个叫“二伟”的人收号打“黑彩”，2014年7、8月份在网上认识贾X，并在凤凰网站注册会员打“黑彩”，以国家发行的3D福利彩票开奖号为依据，但中奖比3D彩票大。原村的武XX经常到其处打“黑彩”，他投过四五万元，秦XX也在其处打过“黑彩”，然后其通过贾X从网上打“黑彩”。
被告人李XX于2015年12月23日供述，2014年4、5月份至11月间非法经营“黑彩”，现向公安机关投案。其上家叫贾X，二人未见过面，只通过电话联系，其获利有二三千元，通过银行卡结算。
被告人李XX于2015年12月24日供述，2014年初通过荣XX的认识运城一个叫贾X的人，联系后知道贾X打“黑彩”，贾X帮其并注册成会员，因不会操作让贾替其操作，开始一个人买“黑彩”，后来武XX等人知道了。打“黑彩”是在贾X账户里以他的名义投注，其把钱打给贾X，让他替其操作。从2014年四五月份开始到2015年1月份，给贾X的投注钱均是通过贾X提供的一个信用联社的银行卡，有时现金存入他的卡上，有时通过银行卡转入贾X的银行卡，有的其自己转，也有的是其把贾X的银行卡告诉购买“黑彩”的人，他们去通过现金存款或转款。其到银行以自己名义存款，转款以哥李XA的信用社银行卡给贾X转，武XX、李X、秦XX的投注款转入贾X银行卡的打“黑彩”钱签名情况不知道。其在村上经营有彩票站，客户在聊的过程中知道其打“黑彩”也想参与，其告诉他们规则。武XX、李X、秦XX打“黑彩”将现金给其，其存入贾X银行卡，大部分是其告诉他们卡号，他们自己去存或转，其给贾X的投注款通过原村信用社、马村信用社、野川信用社等处办的。每次投注时，其先给贾X打电话，给他报投注资金、投注号、投注款有时几次一起存入。其自己投注有20多万元，通过自己和李XB、李XA的银行卡给贾X转过款。
被告人李XX于2016年1月14日供述，原村信用社的2014年8月8日至2015年1月22日16次存入贾X银行卡凭证中“贾X”二字是其签的。马村信用社2014年11月14日至2015年1月6日存入和唐庄信用社2014年12月30日存入款中“贾X”二字是其笔迹，均是其往贾X卡里以现金存的钱，是给贾的投注款。其除了组织武XX、李X、秦XX外，未组织他人购“黑彩”。
原判认为，彩票是指国家为筹集社会公益资金，促进社会公益事业发展而特许发行、依法销售、自然人自愿购买，并按照特定规则获得中奖机会的凭证。《中华人民共和国彩票管理条例》规定，国务院特许发行福利彩票、体育彩票。未经国务院特许禁止发行其他彩票。禁止在中华人民共和国镜内发行、销售境外彩票。《中华人民共和国彩票管理条例实施细则》第七条明确规定，非法彩票是指违反条例规定以任何方式发行、销售以下形式的彩票：（一）未经国务院特许，擅自发行、销售福利彩票、体育彩票之外的其他彩票；（二）在中华人民共和国境内，擅自发行、销售境外彩票；（三）未经财政部批准，擅自发行、销售的福利彩票、体育彩票品种和彩票游戏；（四）未经彩票发行机构、彩票销售机构委托，擅自销售的福利彩票、体育彩票。本案中，被告人贾X明知其链接的“凤凰平台”网站销售的彩票是“黑彩”，是未经国务院特许的非法“黑彩”（彩票）仍注册成为该网站会员，购买销售给被告人李XX。被告人李XX知道被告人贾X向其推荐、销售的“凤凰平台”网站彩票系非法的“黑彩”除自己购买外，还通过被告人贾X购买或介绍他人从被告人贾X处购买销售非法彩票，从中牟利，二被告人的行为扰乱了国家对彩票专营秩序权，情节严重，其行为均构成了非法经营罪。高平市人民检察院起诉指控二被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究被告人贾X、李XX的刑事责任。被告人贾X、李XX庭审中认罪态度尚好，可酌情从轻处罚。被告人李XX案发后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚，且经高平市司法局社区矫正评估中心评估，依法可对其适用缓刑。故辩护人王文琴所提李XX属自首，如实供述，系初犯，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见成立，一审予以采纳。
关于被告人贾X的辩护人所提公诉机关指控贾X非法经营数额186.9万余元证据不足的意见。经查，公诉机关指控被告人贾X的非法经营彩票数额186.9万余元，是从被告人贾X购买“黑彩”银行卡资金流量达数千万元中，根据本案已查明的证据认定的。公诉机关指控，该186.9万余元，不仅有被告人贾X的供述，而且有侦查机关提取的贾X尾号为6244银行卡在高平信用社下属网点转入交易明细、存款凭证证实。证据显示该186.9万余元是自2014年6月1日至2015年1月22日由李XX、李X、武XX、秦XX等人共77次，分别从原村信用社54次、马村信用社12次、野川信用社9次、唐庄信用社1次、信用社营业部1次，转入贾X银行卡的。还有公安机关在上述金融单位调取武XX、秦XX、李XX等人存款或转款视频在案佐证。被告人李XX在公安机关及当庭供述和被告人贾X在公安机关多次及当庭供述证明，从高平信用社下属金融网点存入或转入贾X银行卡的资金均系购“黑彩”的投注款，二被告人供述与收集的书证、视频资料相互印证，故辩护人的意见不能成立，不予采纳。
关于被告人贾X的辩护人所提被告人贾X自愿认罪，当庭尚能认识自己的错误，请求法庭考虑其家庭情况对其适用缓刑的意见，一审认为，被告人贾X针对本次起诉的事实供认不讳，庭审中认罪态度好，量刑时可酌情从轻处罚。但本案证据证明被告人贾X的作为不符合规定的缓刑适用条件，故辩护人请求对被告人贾X适用缓刑的意见，一审不予支持。
故依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，拟判决如下：一、被告人贾X犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。二、被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算）三、对二被告人非法所得予以追缴。
原审被告人贾X上诉理由：一、原判认定其非法经营数额186.9万，缺乏相应证据，原判认定事实错误。二、原判量刑重。
原审被告人贾X的辩护人意见：一、被告人贾X的行为构成赌博罪。原判定性错误。二、被告人贾X不是本案的主犯，且贾X在本案中未积极主动发展下线（下线均为李XX发展）。贾X所起的作用仅仅是帮助李XX等人进行投注并收款。从实施犯罪的分工来看，贾X只是起到了帮助犯的角色，应以帮助犯对贾X处罚。三、原判认定数额错误。四、原判量刑重。
二审审理查明的主要事实和证据与一审一致。
另查明，被告人李XX原经营3D彩票站，在其成为“凤凰平台”黑彩网站会员后，被告人李XX在高平市开始向他人销售黑彩进行非法经营。因被告人李XX不会操作，便与被告人贾X约定由李XX在高平向他人销售黑彩，收款转款，投注、兑现奖金等，由被告人贾X在新绛县家中进行技术操作，即收取款项购买黑彩。由被告人李XX收取返利的2%，被告人贾X得返利的1%。李XX向同村村民武XX、李X、秦XX等人销售黑彩，李XX将每次投注号码及金额电话告知贾X，并将购买黑彩票款转到贾X银行卡上。李XX还数次将贾X的卡号告知武XX等人，武XX等人将部分购买黑彩款转到贾X卡上。从高平市原村信用社等地共转入贾X银行卡上现金186.9万元。现有证据能证明被告人李XX让武XX、李X、秦XX汇入被告人贾X卡上现金128000元用于打黑彩。被告人李XX供述其给被告人贾X卡上汇入60余万元用于打黑彩。
本院认为，原审被告人贾X注册成为“凤凰平台”销售黑彩网站会员后，原审被告人李XX通过他人介绍和贾X电话联系，李XX在贾X的指导下注册成为“凤凰平台”黑彩网站会员。被告人李XX利用其经营的3D彩票站非法销售黑彩，被告人贾X协助李XX，收取李XX等人转的购买黑彩款进行购买。二被告人的行为扰乱了国家对彩票专营秩序权，情节严重。其行为均构成了非法经营罪。系共同犯罪。应依法惩处。被告人李XX负责向他人销售黑彩，被告人贾X负责操作，利润分成贾X得1%，李XX得2%，在共同犯罪中分工不同，所起作用基本相当，均应对全部犯罪结果承担刑事责任。关于非法经营数额，原判认定原审被告人李XX非法经营金额30余万元。原判认定被告人贾X非法经营金额186.9万元，虽有被告人贾X供述从高平市信用社下属金融网点转入其银行卡的款是购买彩票款，但贾X本人没有直接在高平向客户销售，全部是李XX自己投注和向客户销售，有证据证明被告人李XX给武XX等人提供贾X银行卡帐户转入购买黑彩款128000元。被告人李XX供述其给贾X银行卡帐户转入购买黑彩款60余万元。该两笔非法经营数额共计72.8万元证据充分。剩余114.1万元没有其他证据印证是否全部用于购买黑彩，故认定186.9万元全部用于购买黑彩证据不足。原判认定二被告人通过“凤凰平台”网站非法销售黑彩主要事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，但划分二被告人共同犯罪责任不当，对被告人贾X量刑不当。被告人贾X在二审期间让其家属主动交纳全部罚金。能认罪悔罪。根据被告人贾X的犯罪事实及悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可以适用缓刑。原审被告人贾X及辩护人上诉所提原判认定非法经营数额错误，在共同犯罪中所起作用不属主犯。原判量刑重的理由成立，应予采纳。上诉所提原判定性不准的理由，于法无据，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决如下：
维持高平市人民法院（2016）晋0581刑初95号刑事判决第（二）项，即被告人李XX犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、维持高平市人民法院（2016）晋0581刑初95号刑事判决第（三）项，即对二被告人非法所得予以追缴。
三、撤销高平市人民法院（2016）晋0581刑初95号刑事判决第（一）项，即被告人贾X犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。
四、原审被告从贾X犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年零六个月。并处罚金50000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一六年七月二十八日
书记员 郭红霞