海南省三亚市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）琼02行终80号
上诉人（原审原告）张燕娥，女，1977年9月15日出生，汉族，住海南省临高县。
委托代理人陈太真，广东三正律师事务所律师。
委托代理人王倩，广东三正律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）三亚市吉阳区城市管理局，住所地海南省三亚市榆亚大道25号。
法定代表人李灵，该局局长。
委托代理人梁静，该局工作人员。
委托代理人付秀品，海南惠海律师事务所律师。
上诉人张燕娥因其诉被上诉人三亚市吉阳区城市管理局（以下简称吉阳区城管局）建设规划行政处罚纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初375号行政判决，向本院提起上诉。因本案与本院同期受理的上诉人钟珍等12人分别诉被上诉人吉阳区城管局及三亚市吉阳区人民政府（以下简称吉阳区政府）建设规划行政处罚、行政强制及复议纠纷17案的诉讼请求、事实与理由基本类同，本院在征得各方当事人同意后将该18个案件合并审理。本院依法组成合议庭，于2018年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人张燕娥及其委托代理人陈太真、王倩，被上诉人吉阳区城管局委托代理人梁静、付秀品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本案被诉行政行为：2017年8月31日，吉阳区城管局对张燕娥作出三吉城管（执法五队）罚决字[2017]第361号《行政处罚决定书》（以下简称361号处罚决定），以张燕娥未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在三亚市吉阳区临春社区居委会七组（以下简称临春社区七组）139号建成一栋三层框架结构房屋为由，决定责令张燕娥自该决定书送达之日起三日内拆除上述违法建筑。
原审查明，2016年5月22日，吉阳区城管局立案检查张燕娥在临春社区七组139号擅自建成一栋房屋，该房屋三层封顶、框架结构，占地面积为168平方米，建筑面积为504平方米。2017年8月31日，吉阳区城管局认为张燕娥未取得建设工程规划许可证，擅自兴建涉案房屋，遂作出361号处罚决定，责令张燕娥自行拆除涉案建筑物。张燕娥不服，认为吉阳区城管局没有查处违法建筑的职权，张燕娥的涉案建筑不属于违法行为的连续或持续状态，根据法不溯及既往的原则，不能以现行的法律法规进行查处。
原审另查明，海南省高级人民法院作出（2017）琼行终551号行政判决，确认吉阳区城管局具有查处违法建筑的职权。
原审认为，本案争议焦点是在未取得建设工程规划许可证的情况下，张燕娥兴建的涉案房屋应否被拆除。张燕娥未履行规划报建程序，在临春社区七组139号内擅自建成一栋三层房屋，占地面积为168平方米，建筑面积为504平方米，吉阳区城管局依据《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条、《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，要求张燕娥自行拆除涉案房屋，认定事实清楚，适用法律正确。张燕娥的涉案建筑物从兴建到吉阳区城管局查处时止，处于连续违法状态，所以不能适用法不溯及既往的原则。至于吉阳区城管局有无查处违法建筑的职权，（2017）琼行终551号行政判决已论证清楚，确认吉阳区城管局在其辖区内具有查处违法建筑物的法定职权。综上，张燕娥诉求撤销361号处罚决定，没有事实依据和法律依据，不予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回张燕娥的诉讼请求；案件受理费50元，由张燕娥负担。
上诉人张燕娥上诉称：一、原审判决未查明吉阳区城管局作出361号处罚决定的背景。（一）吉阳区城管局对临春社区房屋进行的行政调查实质上是政府棚户区改造征收土地工作的一环，涉及将近两千栋的房屋，其要求房屋权利人提交建设规划许可证，否则会以违法建筑为由作出责令拆除的处罚决定，该行为违法。（二）三亚农村地区未经规划报建、未经确权登记建房大规模出现，一方面因百姓缺乏法制观念，更重要的是基层政府未履责监管，政府应检讨自身责任与信用。除恶意违反城乡规划外，政府应对农村房屋的合法性予以确认。（三）临春社区因棚改陆续有上百栋房屋被强制拆除，房屋权利人的合法权利受到了侵害，此违法行为应受到司法审查与制止。（四）吉阳区政府以棚改办之名公示临春社区外来户房屋，要求房屋权利人签订迁离房屋的协议。吉阳区城管局对上述房屋权利人作出责令限期拆除的行政决定，此行为属于违法征收临春社区集体土地。（五）吉阳区政府所作补偿安置工作指向临春村2000亩集体土地，但该征收行为实施前后均未依法经市政府、省政府、国务院审批，属非法征收。二、原审判决查明事实不清、适用法律错误。（一）原审未查明涉案房屋建设时间以及在2015年以前该房屋的行政监管状态。吉阳区政府、吉阳区城管局成立于2015年，吉阳区政府前身吉阳镇政府依法履行规划监管及房屋建设行政管理职责，应列举近五年、十年甚至二十年以来的监管记录。三亚市吉阳镇总体规划（2011-2020年）于2013年开始适用，涉案房屋并未违反该规划编制，也未违反临春农村建设规划。三亚市规划局庭审中表示其从未向临春房屋核发过建设工程规划许可证，2015年前后未履行三亚市农村土地规划管理的法定职责。吉阳区城管局未通报规划部门、国土部门及吉阳区政府即进行行政处罚，程序缺失。（二）原审未查明渉案房屋占地的性质与权属。吉阳区城管局未对占地性质进行调查，即作出责令拆除涉案房屋的行政处罚并公示，涉案房屋属于农村房屋建设，无须申请建设工程规划许可证，依法应申请乡村建设规划许可证。（三）原审未查明政府对涉案房屋进行编号列组及规划管理的情况。政府对涉案房屋提供水电公共服务，对所有房屋编号列组建立行政治安管理秩序，体现其行政意志，临春社区房屋因政府信赖保护利益而存在。三亚市规划局未依据1995年规划和2007年规划向临春社区核发过乡村建设规划许可证。原审判决以涉案房屋建设持续违法为由维持吉阳区城管局的处罚决定，适用法律错误。上诉人对涉案房屋的居住权利受宪法保护，吉阳区城管局作出的处罚决定查明事实不清，适用法律错误，侵犯了上诉人合法权益。综上，上诉人请求二审法院：1.撤销原审判决；2.撤销361号处罚决定。
被上诉人吉阳区城管局辩称：一、原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。上诉人在城市规划区内建造楼房时，并未向规划行政主管部门申领建设工程规划许可证，应认定为违法建筑。且该违法建筑违反城市规划，无法做出改正，依法应限期拆除。在吉阳区城管局开始查处涉案房屋的违法行为至作出361号处罚决定期间，上诉人一直未能提交涉案房屋的规划报建材料。吉阳区城管局在查处涉案房屋过程中，通过现场调查，向张燕娥送达了《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知其拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利。因此，吉阳区城管局作出361号处罚决定依据充分，程序合法。原审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应予以维持。二、涉案房屋用地性质与认定涉案房屋是否属于违法建筑不相关，不能以土地性质来认定建设行为是否违反城市规划内容。《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）与《中华人民共和国土地管理法》规范不同领域法律适用，不存在冲突。对涉案房屋用地的性质应根据《中华人民共和国土地管理法》的规定认定，本案中上诉人的建房行为是否合法，应根据《城乡规划法》判定。即使涉案房屋用地属于集体土地，也不能否认其未取得建设工程规划许可证，在三亚市城市规划区内的土地上建设房屋，违反《城乡规划法》《海南省城乡规划条例》的相关规定。综上，吉阳区城管局作出361号处罚决定依据充分，程序合法，适用法律正确。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人上诉请求，维持原审判决。
二审中，上诉人张燕娥向本院补充提交了以下证据：三亚市城郊人民法院（2017）琼0271行初422号行政判决书（以下简称422号行政判决），证明：该判决以土地性质不清为由，撤销了吉阳区城管局作出的处罚决定。
经庭审质证，被上诉人吉阳区城管局对上诉人张燕娥二审提交的证据有异议，认为422号行政判决未生效，不具有指导作用。
本院经审查认为，上诉人张燕娥二审补充提交的422号行政判决未生效，不能作为定案依据。
原审期间，张燕娥提交了临春社区居委会出具的《证明》作为证据，但本院认为该证据仅能证明张燕娥于2008年6月暂住于临春社区七组的自建房屋至今，不能证明其合法取得涉案房屋用地，也不能证明涉案房屋的合法性。
经审理查明，2017年5月20日，经吉阳区城管局巡查发现，张燕娥未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自在临春社区七组139号建成一栋三层框架结构房屋，该房屋占地面积为99平方米，建筑面积为297平方米。吉阳区城管局经绘图拍照后，作出三吉城管（执法五队Ⅳ）询字[2017]第209号《接受调查询问通知书》，通知张燕娥于2017年5月22日9时，携带业主身份证明、土地来源证明及相关报建手续原件及复印件等资料，到吉阳区城管局机动大队办公室接受调查询问。2017年5月23日，吉阳区城管局作出《张燕娥未接受调查询问笔录说明》，载明张燕娥逾期未接受调查询问。2017年6月13日，吉阳区城管局依据《城乡规划法》第六十四条及《海南省城乡规划条例》第七十三条、第七十六条的规定，作出三吉城管（执法五队）罚告字[2017]第361号《行政处罚告知书》，告知张燕娥拟对其作出责令三日内自行拆除违法建筑的处罚及陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年8月11日，张燕娥经申请参加了吉阳区城管局举行的听证会，称其房屋建于2006年，对吉阳区城管局在《行政处罚告知书》上记载的涉案房屋占地面积和建筑面积有异议。2017年8月24日，吉阳区城管局对涉案房屋占地面积和建筑面积进行核查，确定涉案房屋占地面积为168平方米，建筑面积为504平方米。2017年8月31日，吉阳区城管局作出361号处罚决定，认定张燕娥未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在临春社区七组139号擅自建成涉案房屋的行为违反了《城市规划法》第三十二条及《海南经济特区城市规划条例》第三十八条的规定，依据《城市规划法》第四十条，《海南经济特区城市规划条例》第六十三条、第六十八条的规定，责令张燕娥自该处罚决定送达之日起三日内拆除上述违法建设建筑物。2017年9月8日，吉阳区城管局作出三吉城管（执法五队）催告字[2017]第361号《强制执行催告书》和《关于责令拆除违法建筑及搬离物品的公告》，催告张燕娥于2017年9月11日24时前履行361号处罚决定的义务，自行拆除违法建设建筑物，并告知其陈述、申辩的权利；公告提醒相关人员务必于2017年9月11日24时前将物品搬离完毕，并且所有人员撤离出该违法建筑，否则由此造成的一切损失自行承担。2017年9月12日，吉阳区城管局作出三吉城管（执法五队）执决字[2017]第361号《强制执行决定书》，根据《城乡规划法》第六十八条及《中华人民共和国行政强制法》第四十四条之规定，决定于2017年9月20日对上述违法建设建筑物实施强制拆除。2017年9月20日，吉阳区城管局对涉案房屋实施强制拆除。
在查处涉案房屋过程中，吉阳区城管局作出的《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》及361号处罚决定等一系列执法文书均采取了在涉案房屋墙壁上张贴并拍照留证的方式进行送达，并在送达回证上注明“我局执法人员已留置送达，并拍照取证”。
另查明，2001年1月5日，海南省人民政府办公厅作出《海南省人民政府办公厅关于三亚市城市总体规划（1995-2010）有关问题的复函》（琼府办函[2001]3号），原则同意修编后的《三亚市城市总体规划（1995-2010）》，并确定三亚市城市规划区的范围为1250平方公里。《三亚市城市总体规划（1995-2010）》第一章第六条明确三亚市城市规划区的范围为：东起藤桥，西至梅山沿海各滨海乡镇辖区。临春社区位于该城市规划区范围内。
庭审中，张燕娥称其不是临春社区的村民，涉案房屋用地是其丈夫于2006年从邻居处取得，涉案房屋建成于2006年12月，同时承认其建设涉案房屋时未办理规划报建手续。
本院认为，本案的争议焦点为吉阳区城管局作出的361号处罚决定依据是否充分，程序是否合法，适用法律是否正确。
经查，张燕娥未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，擅自建设涉案房屋已是各方不争的事实。吉阳区城管局在查处张燕娥违法建设行为的过程中已向张燕娥一方送达《接受调查询问通知书》《行政处罚告知书》，告知了拟作出行政处罚的事实、理由、依据以及陈述、申辩和要求听证的权利，并依张燕娥申请举行了听证会。之后，吉阳区城管局根据调查情况将张燕娥确定为相对人，并作出361号处罚决定，责令其限期拆除涉案违法建筑，其行政行为依据充分，适用法律正确，程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条、第三十九条的相关规定。但需要指出的是，由于张燕娥建设涉案房屋一直未取得建设规划许可，所建房屋存续至今，其违反规划的事实始终存在，应认定其行为有继续状态，因此吉阳区城管局对其持续至今的违法建设行为进行处罚，应适用现时生效的《城乡规划法》的相关规定，现吉阳区城管局依据2008年1月1日起已经废止的《城市规划法》第四十条的规定作出361号处罚决定，属对法律适用问题的理解错误，本院予以纠正。
张燕娥主张其涉案房屋建成于2006年，认为原审判决对涉案房屋具体建设时间查明不清，适用法律错误。经查，吉阳区城管局在查处张燕娥涉案房屋违法建设行为的过程中已发出《接受调查询问通知书》，要求其提供有关涉案房屋的报建材料，并接受调查询问。张燕娥作为建房人，有义务配合调查并提供涉案房屋的建设资料。张燕娥建设涉案房屋一直未取得建设工程规划许可，其违法行为处于继续状态，吉阳区城管局据此作出361号处罚决定证据确凿，原审判决据此驳回张燕娥诉讼请求依据充分，张燕娥该项主张不能成立。
张燕娥另主张原审判决未查明吉阳区城管局作出361号处罚决定的背景，认为吉阳区城管局对涉案房屋的行政查处实为非法征收集体土地的行为。本院认为，认定违法建设行为的主要依据为是否取得建设工程规划许可、是否违反规划内容，张燕娥未提供证据证明吉阳区城管局对涉案房屋的查处行为属非法征收集体土地。因此，对张燕娥的该项主张本院不予支持。
此外，张燕娥主张涉案房屋属于农村房屋，无须申请建设工程规划许可证，依法应申请乡村建设规划许可证。依据《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》第二条第三款的规定，农村住宅用地只能分配给本村村民，张燕娥不是临春社区村民，不具有占用农村集体建设用地建造住宅的资格。依照《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》第二条第三款的规定，张燕娥占用临春社区农村集体建设用地建设房屋的行为，属违法建设行为，有关部门不得为此类违法建造的住宅发放土地使用证和房产证。此类违法建造的房屋无法取得建设工程规划许可或乡村建设规划许可，故涉案房屋并不具有可予以改正的情形。因此张燕娥的该项主张不能成立。
综上所述，吉阳区城管局作出361号处罚决定的行政行为虽然在法律适用上理解有误，但依据充分，符合法定程序。原审判决据此驳回张燕娥的诉讼请求并无不当，依法应予维持。张燕娥的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张燕娥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 娜
审 判 员 杨冲冲
审 判 员 陈兴科
二〇一八年四月二十日
法官助理 邢诗诗
书 记 员 游艳红
书 记 员 游艳红
附：本判决适用的相关法律依据
中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第三十八条调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：
（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；
（三）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；
（四）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。
对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。
第三十九条行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（三）行政处罚的种类和依据；
（四）行政处罚的履行方式和期限；
（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
中华人民共和国行政诉讼法
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。