山东省沂南县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）沂南民再初字第14号
申诉人（案外人）：肖增欣，男。
委托代理人：孙存才，山东界湖律师事务所律师。
原审原告：肖国峰，男。
原审原告：肖树永，男。
共同委托代理人英林，山东弘元律师事务所律师。
被告刘本明，男，系刘敬杰之父。
被告杜锦绣，女，系刘敬杰之母。
被告刘某某（刘某甲），女，系刘敬杰之女。
被告刘某甲，男，系刘敬杰之子。
法定监护人徐田厚，女，系刘某某、刘某甲之母。
四被告的共同委托代理人刘丽元，山东界湖律师事务所律师。
第三人肖增霞，女，系申诉人之妹。
委托代理人孙俊峰，男，汉族，沂南县城关实验中学教师。
原审原告肖国峰、肖树永与原审被告刘敬杰土地转包合同纠纷一案，本院于2011年11月25日作出（2011）沂南民初字第2537号民事判决书，原审被告刘敬杰不服提起上诉，2012年2月23日临沂市中级人民法院以（2012）临民三终字第73号民事裁定书，裁定撤销（2011）沂南民初字第2537号民事判决，发回本院重审。2012年5月23日本院作出（2012）沂南民重字第12号民事调解书，已发生法律效力。案外人肖增欣不服向沂南县人民检察院申诉。沂南县人民检察院于2012年8月31日，向本院提出沂检民再建（2012）7号检察建议，建议再审本案。经本院院长提交审判委员会讨论，作出（2012）沂南民再初字第14号民事裁定书，裁定再审本案。
由于本案的原审被告刘敬杰死亡，根据申诉人的申请依法追加刘敬杰的第一顺序继承人刘本明、杜锦绣、刘某某（刘某甲）、刘某甲作为被告参加诉讼，追加肖增霞作为第三人参加诉讼。申诉人肖增欣及委托代理人孙存才，原审原告肖国峰、肖树永及委托代理人英林，被告刘本明、杜锦绣、刘某某（刘某甲）、刘某甲的共同委托代理人刘丽元，第三人肖增霞的委托代理人孙俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理完结。
2012年5月23日，原审开庭时，原审原告肖国锋、肖树永诉称，第三人肖增霞于2006年与某某村委签订土地承包合同，承包村委土地9亩，2009年2月20日，肖增霞转让给原审被告刘敬杰土地6亩，2010年12月2日刘敬杰又转让给原审原告，收取转让费67000元。原审原告在使用该土地时，第三人肖增霞以转让合同无效为由，制止原审原告使用该土地。后来得知该土地转让合同未经村委同意。综上，第三人肖增霞与原审被告刘敬杰，刘敬杰与原审原告肖国锋、肖树永之间的土地转让合同无效。要求确认原审原告肖国锋、肖树永与原审被告刘敬杰于2010年12月2日签订的土地转让合同无效；判令被告返还原告承包费67000及利息并赔偿损失。之后，又变更请求，继续履行合同。
原审被告刘敬杰辩称，与原告的土地承包合同，是转包合同，并非转让合同；肖增霞与村委的承包合同一直存在，肖增霞也一直在此种植并拉起了围墙，其只是将肖增霞承包的9亩中，转包了6亩，承包费也一直由肖增霞直接向村委缴纳。转包合同是无需经过发包人同意的。同意继续履行合同
原审查明：2010年12月2日，原、被告签订土地转包合同书，双方约定：被告刘敬杰将转包自第三人肖增霞的6亩承包土地再次转包给二原告，承包期限自2010年12月2日起至2030年7月6日止，原告一次性支付被告转包费7万元。合同签订后，原告支付被告转包费67000元。后双方发生纠纷，原告诉至本院，要求确认土地转包合同无效，被告返还转包费67000元。
原审经调解，双方当事人自愿达成如下协议：（一）原告肖国峰、肖树永与被告刘敬杰于2010年12月2日签订的土地转包合同继续履行，被告刘敬杰于2012年5月27日前将该宗土地交付原告使用。（二）其它事项双方互不追究。本案一、二审诉讼费，由原判决、裁定确认的承担方承担。
再审时，申诉人称：1、涉案土地的承包经营权的主体归申诉人所有，而不归第三人所有。自2009年1月起，第三人已将涉案的6亩土地经发包方同意转让给了申诉人，后申诉人经村委同意将申诉人应占的4.8亩人口地调换在涉案地块内，剩余土地申诉人向村委缴纳承包费。
2、涉案土地现已经由沂南县国土资源局批准流转给山东青果食品有限公司，山东青果食品有限公司已经按县政府的要求建成了农产品检验中心。自2009年1月起至流转给山东青果食品公司之前，涉案的土地一直由申诉人管理使用，并由第三人直接向发包方交付了土地承包费。第三人和原审原、被告就从未实际占有过。因此，调解书约定刘敬杰于2012年5月27日将该宗土地交付给肖国峰、肖树永使用，显然不能实现的。
3、该调解书侵犯了申诉人的合法权益，如果不撤销，就说明了第三人和被申诉人之间的土地转包是有效的，申诉人得到的补偿就可能被第三人和被申诉人占有。
综述，（2012）沂南民重字第12号民事调解书，侵害了申诉人的合法利益，应予撤销。
原审原告肖国峰、肖树永述称，（一）本案的基本事实是，第三人肖增霞于2006年7月25日与某某镇某某村民委员会签订土地承包合同，承包了涉案土地，期限至2030年7月6日。2009年2月20日肖增霞与刘敬杰签订土地转包合同，将上述土地承包合同的权利、义务转让给刘敬杰。2010年12月2日，刘敬杰与肖树永、肖国锋签订土地转包合同，将上述土地承包合同的权利、义务转让给肖树永、肖国锋。合同签订后，肖树永、肖国锋整理涉案土地时，肖增欣以刘敬杰拖欠10000元转让费为由阻止，致使肖树永、肖国锋无法正常行使涉案土地承包经营权。由此引起了肖树永、肖国锋与刘敬杰之间的民事诉讼。沂南法院一审做出（2011）沂南民初字第2537号民事判决，确认土地转包合同无效。刘敬杰不服提出上诉，临沂市中级人民法院以（2012）临民三终字第73号民事裁定书，裁定发回重审。重审期间，双方达成调解协议，法院作出（2012）沂南民重字第12号民事调解书，双方继续履行合同。在此期间山东青果食品有限公司在涉案土地上进行建设，肖树永、肖国锋多次阻止未果。（二）申诉人的申诉理由不能成立，应予驳回。肖增欣主张涉案土地已由第三人肖增霞于2009年1月份转让给了肖增欣，其依据就是某某村委会的证明。肖树永、肖国锋认为该主张依法不能成立。理由如下：1、涉案土地由第三人肖增霞转让给肖增欣，应当有双方签订的书面合同予以证实。直至肖树永、肖国锋诉青果公司侵权一案开庭前，肖树永、肖国锋及刘敬杰一直不知情。况且，第三人与刘敬杰已于2009年2月签订了转包合同，并收取了转让费。2、肖增欣系某某村委会主任，掌握村委会公章的使用权，出具一份上述证明是轻而易举的事情。因此，不能以该份缺乏真实性的证明，轻易否定前三份合同的法律效力。
综述，请求法院查明事实，驳回申诉人的申诉请求。
被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲述称，申诉人肖增欣对涉案土地没有使用权，肖增霞与肖增欣实际不存在土地承包经营权的转让行为。申诉人用家庭承包的土地4.8亩，调换等量涉案土地是不成立的。现在农村家庭承包的土地，30年内无法定事由不能调整。申诉人也不能证明调整土地事实的存在。该涉案土地，是其他方式承包的，转包无需经发包方同意，肖增霞与刘敬杰，刘敬杰与肖树永、肖国锋签订的土地转包合同有效。申诉人侵害了肖树永、肖国锋合法的土地使用权。
第三人肖增霞述称，申诉人的申诉理由完全属实，没有异议。
申诉人肖增欣为支持自己的申诉请求向法庭提供如下证据：
1、2012年8月3日某某村委证明（两张）----证明了2009年1月经村委同意，肖增霞将承包某某村委的9亩土地一次性转让给申诉人，其中4亩转为申诉人5口人的人口地，剩余的土地申诉人每亩500元向村委缴纳承包费。2009年缴纳2500元承包费；2010年申诉人家庭人口增至7人，缴纳承包费的土地还有3.4亩，向村委缴纳承包费1700元；2011年因某某制鞋园建成后，界沂公路改道，经村委同意又将原来界沂公路上的1.2亩土地加到申诉人的土地承包范围内，即承包土地亩数为4.6亩，缴纳承包费数额为2300元；2012年申诉人缴纳承包费的数额仍为2300元。
2、账册复印件两张----
该证据来源于沂南县某某街道办事处经管站。该证据证实：2009年申诉人缴纳土地承包费2500元，2010年至2011年两年度共缴纳4000元（记载8000元有其中为他人代缴的4000元）。该证据和证据1能够相互印证。证明涉案土地是由申诉人以自己的名义，直接向村委缴纳了土地承包费。
3、肖增霞证明一份----证明第三人肖增霞于2009年1月将承包某某村委的9亩土地全部转让给申诉人的事实。和证据1能够相互印证。
4、土地承包合同（2006年7月5日）----该合同是第三人将土地转让给申诉人时交给申诉人的。该证据证明了：第三人承包了某某村委的位于该村西南9亩土地，承包期限24年，自2006年7月6日起至2030年7月6日止，每年每亩土地承包费500元的事实。第三人将该合同交付申诉人的目的，就是让申诉人按该合同约定，直接向发包方履行义务、享受权利。
5、土地转包合同书复印件一份----
该证据是从第三人肖增霞处复印而来的。该证据证明：第三人将已经转让给申诉人的9亩土地又擅自将其中的6亩转包给刘敬杰，该合同没有转包期限，直接侵害了申诉人的土地承包经营权，是无效的。刘敬杰又将涉案的6亩土地再次转让给肖国锋、肖树永的行为也是无效的。因此，能够证实：（2012）沂南民重字第12号民事调解书，侵害了申诉人的合法权益，该民事调解书应依法撤销。
原审原告肖树永、肖国峰对上述证据质证认为：
对证据1，该证据不能支持申请人的请求。村委在未解除原合同的情况下，转让给申诉人缺乏事实依据。申诉人本身是村委会的主要负责人，对公章的使用有便利条件。
对证据2，同上。
对证据3，肖增霞是本案的第三人，无法证明其真实性。肖增霞与肖增欣是兄妹关系，不能作为证据使用。
对证据4、5，真实性没有异议，对证明目的有异议，申诉人的申诉请求，不能成立，也证明肖增霞的证明是不真实的。
被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲对上述证据质证认为：
同意肖国峰、肖树永的以上质证意见。对证据1，该证据达不到申诉人的证明目的。本案的申诉标的是土地承包经营权，土地承包应当订立书面合同，否则承包合同不能成立。该证明进一步证实肖增霞与村委签订的承包合同是合法有效的，肖增霞对该宗土地具有流转的权利。转让给刘敬杰是合法有效的。村委的证明不能对抗肖增霞与刘敬杰签订的书面合同，土地调整要符合法定要件否则无效。即使申诉人交了承包费也不能证明拥有土地使用权。
对证据2，同证据1。不能对抗书面合同的效力。
对证据3，只能算个人陈述，不能作为证据使用，不能对抗书面合同的效力，肖增霞与肖增欣是兄妹，有串通的嫌疑。
对证据4，达不到申诉人的证明目的。
对证据5，该合同能证明肖增霞转让给刘敬杰是合法有效的。对合同的来源有异议。申诉人达不到证明目的。
第三人肖增霞对上述证据质证认为：
证据3是肖增霞本人所写。转让给肖增欣是事实。
证据5，肖增霞和刘敬杰只是签了个字，没有约定使用期限。其他证据真实性和证明目的无异议。
申诉人肖增欣针对其他各方当事人的质证意见认为：
申诉人是2011年7月份开始担任村委干部的，而事实发生在2009年1月份，当时申诉人不在村委，公章是在经管站，而不是申诉人管理。从2009年1月开始申诉人就已经开始行驶对涉案土地的承包经营权，并以自己的名义向村委交纳承包费。因此说申诉人利用担任村干部之便，使用公章是无事实依据的。
肖增霞将其承包土地转让给申诉人是经村委同意的。肖增霞将其承包合同交给申诉人，由申诉人按照原合同约定履行即可，并且申诉人已实际履行多年，已经形成了事实上的土地承包合同的转让关系，无需签订新的书面承包合同。对此，村委（发包人）、出让人（原承包人）、受让人（申诉人）三方均无异议。之后，村委将申诉人受让的承包地部分调整为申诉人口粮田，也是村委、受让人（申诉人）双方协商同意的，村委的调整行为是合法的。
原审原告肖树永、肖国峰向法庭举证：
1、2006年7月5日第三人肖增霞与某某村委签订的承包合同。证实第三人对土地有合法的承包经营权。
2、2009年2月20日肖增霞与刘敬杰签订的土地承包合同，证明刘敬杰取得了土地使用权。
3、2010年12月2日刘敬杰与肖国峰、肖树永签订的土地转让合同，证明肖国峰、肖树永取得了合法的土地承包经营权。
4、第三人肖增霞收到刘敬杰土地转让费3万元的收条复印件。
5、刘敬杰收到肖国峰、肖树永的土地转让费6.7万元的收条，约定7万元，让了3千元，原件在2573号卷里。
证明该宗土地承包、转包，肖国峰、肖树永取得了合法的土地使用权。
申诉人肖增欣对上述证据质证认为：
对证据1，真实性无异议，证明目的有异议。只能证明在2006年7月6日至2009年1月的肖增霞具有土地承包经营权，2009年1月之后该土地已经转让给申诉人。
对证据2，是复印件，该证据内容有添加。原合同承包期限是都空着的。不能作为证据使用。该证据侵害了申诉人的合法权益。这种转让行为是无效的。
对证据3，转包的行为是无效的。
对证据4，第三人将涉案土地非法转包给刘敬杰的行为是不成立的。
对证据5，和证据4是一致的。不能说是合同已经履行，如已履行，就没有法院原审调解书了。
被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲对上述证据质证认为：
同意肖国峰、肖树永的意见。
对证据1，该案的三方都能证实肖增霞转让给刘敬杰时有土地经营权，肖增霞没有转让给肖增欣。申诉人没有提供转让协议书，肖增霞事后已书面的形式转让给刘敬杰，申诉人以口头方式不能对抗书面合同的效力。
对证据2，该土地转包，有书面合同佐证。转让还是转包不是本案审查的焦点问题，申诉人无权提起申诉。该合同是否添加了内容，应当以鉴定为准。
对证据3，应当是肖增霞行使合法权益的行为，该土地转包给肖国峰、肖树永是有效的。
对证据4、5，证明合同已经履行。
第三人肖增霞对上述证据质证认为：
对证据1，真实性无异议。
对证据2，当时口头约定使用期限一年。刘敬杰未经肖增霞同意私自添加承包年限的行为无效，不能作为证据使用。
对证据3，转包合同没有经第三人同意，肖增霞没有签字，是无效合同。对证据4，土地使用是一年，实际交付2万元，还有1万元的欠条没有交付。
其他同意申诉人的意见。
被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲未向法庭提供新的证据。
第三人肖增霞举证：
土地转包合同一份，证明肖增霞与刘敬杰签订的合同，承包期限没有填写，只是口头约定期限一年。刘敬杰提供的合同上的承包期限是刘敬杰私自添加的，不能作为定案依据。刘敬杰还欠10000元转让费。
申诉人肖增欣对上述证据质证认为：
真实性没有异议。能说明被申诉人提交的证据2添加了主要内容，不具有真实性。合法性有异议，2009年1月，该土地已经转让给申诉人，第三人已无权转包。
原审原告肖树永、肖国峰对上述证据质证认为：
合同应是主要条款达成一致，达不成一致就不是合同。如果只是口头约定合同承包一年。一年刘敬杰交承包费3万元，是不可能的。第三人的说法不能成立。
被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲对上述证据质证认为：
同肖国峰、肖树永的意见。本案应当就该二份合同，二份合同不能同时作为证据，应将一审卷宗的合同作为定案依据，该合同没有约定期限条款，不具有合同效力。合同有无添加，是否添加应由鉴定机关鉴定，否则就不存在添加问题。第三人肖增霞承认收取了刘敬杰的3万元的承包费，是履行的一审中的合同，与该合同无关。已经履行的合同应当认定其效力。第三人答辩一年的承包期限，没有证据证明。
再审查明：2006年7月5日，第三人肖增霞以其他土地承包方式，承包了沂南县某某街道办事处某某村（原沂南县某某镇某某村）土地9亩，并签订了土地承包合同。合同主要约定：乙方（肖增霞）承包甲方（沂南县某某镇某某村民委员会）土地9亩；承包期限24年（2006年7月6日-2030年7月6日）；承包费为每亩每年500元，乙方于合同签订之日交清一年的承包费4500元。合同签订后，第三人即开始行使该土地的承包经营权。2009年1月，第三人肖增霞将该土地承包合同和土地的承包经营权，一并转让给其兄申诉人肖增欣，并征得了发包人（村委会）同意。自此申诉人实际接管、控制了该承包土地，开始独立行使承包经营权，并自2009年开始至2011年以自己的名义向发包人（村委会）按原合同约定的数额（每亩500元），缴纳了该土地承包费。
2009年2月20日，第三人肖增霞将其已经转让给申诉人肖增欣的9亩承包土地中的6亩，又转包给原审被告刘敬杰，并与原审被告刘敬杰签订土地转包合同，合同主要约定：乙方（刘敬杰）转包甲方（肖增霞）土地6亩；承包期限21年半（2009年2月20日-2030年7月6日）；承包费为每亩每年500元，每年度7月6日交付当年承包费。乙方支付甲方转让费30000元。合同签订后，刘敬杰向肖增霞交付转让费20000元（约定30000元，已支付20000，尚欠10000元），在行使土地转包经营权时，受到申诉人的阻止，未能实际取得和使用该土地，也未缴纳土地承包费。
2010年12月2日，原审被告刘敬杰又将转包的6亩土地，再次转包给原审原告肖国峰、肖树永，并签订土地转包合同。合同主要约定：刘敬杰将转包的土地6亩再次转包给肖国峰、肖树永；承包期限20年（2010年12月2日-2030年7月6日）；承包费为每亩每年500元，每年度7月6日交付当年承包费。肖国峰、肖树永一次性支付刘敬杰转让费70000元。合同签订后，肖国峰、肖树永向刘敬杰支付转让费67000元，肖国峰、肖树永在行使土地转包经营权时，受到申诉人的阻止，亦未能实际取得和使用该土地，也未缴纳土地承包费。
原审被告刘敬杰死亡，其第一顺序继承人有：父亲刘本明，母亲杜锦绣，女儿刘某某，儿子刘某甲。
再审认为，第三人肖增霞将承包的9亩土地转让给其兄申诉人肖增欣，并将承包合同交给申诉人，由申诉人按原土地承包合同约定享受承包人的权利、履行承包人的义务，该转让行为也已取得发包方的认可，并以实际履行，该转让行为有效。至此，第三人肖增霞已将该土地的承包经营权，完全转让给申诉人肖增欣所有。之后，第三人肖增霞又将该土地中的6亩转包给原审被告刘敬杰，第三人肖增霞的该转包行为属无权处分，之后，该转包行为也未经权利人肖增欣追认，第三人也没有重新取得该土地的承包经营权，且刘敬杰与第三人签订转包合同后，始终未实际取得该土地的承包经营权，故该转包行为无效。双方因该土地转包合同取得的对方财产，应予返还，第三人肖增霞明知该土地承包经营权已转让给申诉人肖增欣，又与原审被告刘敬杰签订土地转包合同，应承担过错责任，由此给原审被告刘敬杰造成的直接经济损失应予赔偿。由于第三人肖增霞与原审被告刘敬杰签订的土地转包合同无效，原审被告刘敬杰与原审原告肖国峰、肖树永签订的土地转包合同亦即无效。双方因该合同取得的对方财产，应予返还。原审被告刘敬杰在明知不能实际取得土地承包经营权的情况下，又与原审原告肖国峰、肖树永签订土地转包合同，也应承担过错责任，由此给原审原告肖国峰、肖树永造成的直接经济损失，应予赔偿。由于原审被告刘敬杰已死亡，其返还财产和赔偿经济损失的的责任，应由其第一顺序继承人被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲在继承刘敬杰遗产的范围内承担。申诉人的请求，有事实依据，符合法律规定，本院予以支持。原审原、被告的辩解理由，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）沂南民重字第12号民事调解书；
二、被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲在继承原审被告刘敬杰遗产的范围内返还原审原告肖国峰、肖树永土地转让费67000元；
三、被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲在继承原审被告刘敬杰遗产的范围内赔偿原审原告肖国峰、肖树永上述返还款项的利息损失（自2010年12月3日至本判决生效之日，按人民银行同期借款利率计算）；
四、第三人肖增霞返还被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲土地转包费20000元；
五、第三人肖增霞赔偿被告刘本明、杜锦绣、刘某某、刘某甲上述返还款项的利息损失（自2009年2月20日至本判决生效之日，按人民银行同期借款利率计算）；
六、驳回原审原告的其他诉讼请求；
七、其他当事人的经济损失自行负担。
如本案当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第229条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费1470元，二审案件受理费1470元。均由第三人肖增霞负担。
如不服本判决，可于接到判决书之日起，十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市人民法院。
审判长 于存学
审判员 高雪云
审判员 李守聚
二〇一三年六月二十七日
书记员 高 玲