天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民三终字第228号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司天津市分公司。
代表人李益民，总经理。
委托代理人李炳琪，天津云汉律师事务所律师。
委托代理人陆畅，该公司职员。
被上诉人（原审原告）李伯如。
委托代理人韩宇祥，天津辩正律师事务所律师。
原审被告宋秀亮。
上诉人阳光财产保险股份有限公司天津市分公司（以下简称为阳光财险天津分公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服天津市宁河县人民法院（2014）宁民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月25日公开开庭进行了审理。上诉人阳光财险天津分公司的委托代理人李炳琪、陆畅，被上诉人李伯如的委托代理人韩宇祥到庭参加诉讼，原审被告宋秀亮经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月5日17时30分许，宋秀亮驾驶津H278**号长城牌小型轿车沿大北路由南向北行驶至亨祥散热器厂前，遇前方顺行李伯如骑行自行车左转弯横过公路，津H278**号车右前角与自行车左侧相撞，造成李伯如受伤，两车不同程度损坏的交通事故。天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队认定，宋秀亮驾驶车辆，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，负事故主要责任。李伯如驾驶车辆，违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十条第一款“驾驶自行车、电动自行车、三轮车在路段上横过机动车道，应当下车推行，有人行横道或者行人过街设施的，应当从人行横道或者行人过街设施通过；没有人行横道、没有行人过街设施或者不便使用行人过街设施的，在确认安全后直行通过。”之规定，负事故次要责任。事故发生后，2013年7月5日至2013年7月25日李伯如在宁河县医院住院治疗，诊断为：1.左胫骨近端骨挫伤；2.左腓骨小头骨折；3.左膝半月板、内外侧副韧带、前后交叉韧带损伤；4.右侧第7前肋骨折；5.右肘部皮裂伤；6.左膝部软组织挫伤；7.急性外伤性蛛网膜下腔出血；8.左额叶挫伤；9.枕部头皮裂伤。住院21天。2013年7月28日因头外伤23天第二次住院，诊断为：1.外伤性蛛网膜下腔出血；2.右侧第7前肋骨折；3.头部软组织损伤。住院22天。住院期间由家人一人护理。2014年3月3日，李伯如经天津市津实司法鉴定中心鉴定颅脑损伤所致智能损害，为Ⅵ（六）级伤残。2014年5月6日，该鉴定中心鉴定李伯如外伤致左膝软组织挫伤，左胫骨近端骨挫伤，左腓骨小头骨折，左膝半月板、内外侧副韧带、前后交叉韧带损伤，现遗留左下肢活动功能障碍，达一肢的10%以上，为Ⅹ（十）级伤残。2014年5月7日，该鉴定中心鉴定李伯如为大部分护理依赖。
2012年4月1日李伯如与唐山哥华泵业有限公司签定职工劳动合同协议，从事岗位为警卫，每月固定工资1600元，该公司出具证明，李伯如于2013年7月5日发生事故，因不能到单位上班，自2013年7月6日至今未发放工资。
津H278**号长城牌小型轿车所有人系宋秀亮，该车在阳光财险天津分公司投机动车交通事故责任强制保险，其中有责任死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。另投不计免赔300000元商业第三者责任保险。保险期间均自2012年12月22日零时起至2013年12月21日二十四时止。2013年7月5日发生事故时，在保险责任期间。
另查，北京京城明鉴法医研究院经营范围主营许可经营项目：无。一般经营项目：医学研究（不含诊疗活动）；技术推广服务；企业管理咨询；经济贸易咨询；教育咨询（不含出国留学咨询及中介服务）；组织文化艺术交流活动（不含演出）；会议服务；数据处理；计算机系统服务；计算机技术培训。2014年5月20日阳光财险天津分公司委托该研究院对天津市津实司法鉴定中心津实（2014）医鉴字第53号鉴定书进行法医学文证审查论证。2014年5月24日作出论证意见书。其论证人为法医王鹏、法医李生兴、北京市隆福医院外科副主任医师刘洪田。论证认为（津实（2014）医鉴字第53号鉴定书）所载的鉴定意见缺乏合理性及科学性；伤者的伤情评定为六级伤残，无确实充分的依据。
再查，天津市津实司法鉴定中心于2013年9月26日经天津市司法局津司（2013）119号文件决定“准许该鉴定中心在原有业务范围基础上增加法医精神鉴定”。鉴定人甘春来主任医师，从事法医临床鉴定、法医精神病鉴定。鉴定人张爱群主任医师，从事法医临床鉴定，法医精神病鉴定。
李伯如诉至法院，要求：1、阳光财险天津分公司在保险范围内赔偿50000元（具体数额以实际评残后为准）；2、不足部分由宋秀亮按事故责任比例赔偿；3、诉讼费用由宋秀亮承担。后李伯如根据司法鉴定中心鉴定肢体伤残和护理依赖结果，以及天津市高级人民法院《关于印发损害赔偿数额参考标准的通知》精神，变更诉讼请求，要求赔偿医疗费32766.46元；护理费3364.32元（78.24元／天×43天）；住院伙食补助费2150元；误工费12800元（1600元／月÷30天×240天）；残疾赔偿金141417.90元（15405元／年×18年51%）；伤残鉴定费5440元；后期护理费411249.60元（28559元／年×18年×80%）；交通费2000元；精神损害抚慰金30000元。
原审法院认为，宋秀亮驾驶车辆未按操作规范安全驾驶、文明驾驶，是事故发生的主要原因，李伯如驾驶非机动车横过公路未下车推行，也是事故发生原因之一，双方行为均违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的相关规定，因此，天津市公安局宁河分局交通警察支队芦台大队认定，宋秀亮负事故主要责任，李伯如负事故次要责任的意见准确，予以采纳。根据双方行为过错和事故发生的原因，参照《天津市道路交通安全管理若干规定》第四十七条第一款第（二）项的规定，宋秀亮承担80%责任，李伯如承担20%责任。
津H278**号长城牌小型轿车在阳光财险天津分公司投机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，事故发生在保险责任期间，该保险公司应在机动车交通事故责任强制保险限额项先行承担赔偿责任，不足部分由该公司在商业第三者责任保险保额内先行代宋秀亮按其所承担的民事责任比例直接向李伯如赔偿，仍不足，由宋秀亮赔偿。
关于阳光财险天津分公司对李伯如的六级伤残鉴定存有异议一节，原审法院根据其申请，通知天津市津实司法鉴定中心鉴定人出庭参加质询，该鉴定中心在质证中对阳光财险天津分公司提出的异议以及北京京城明鉴法医学研究院的论证文书进行了答复，并出具了书面解释意见。原审法院认为其质证意见和解释意见对于认定李伯如构成六级伤残，依照伤残评定标准进行了更详细的说明，其鉴定程序合法，鉴定结论亦符合李伯如之病情现状。且鉴定人均有精神病鉴定资格，故原审法院对该鉴定中心津实（2014）医鉴字第53号司法鉴定意见书应予采信。而北京京城明鉴法医学研究院的专家论证意见书仅对津实（2014）医鉴字第53号鉴定书从理论上进行论证，且未实际临床对李伯如病情进行查体，缺乏一定的定案基础。原审法院在组织对原告现场检验中，该研究院法医亦不否认李伯如存在精神障碍问题，且该研究院法医未向原审法院提交是否从事法医临床鉴定、法医精神病鉴定资格，因此其论证意见依据不足，故对该研究院论证意见不予采信。阳光财险天津分公司对李伯如构成六级伤残仍存有异议，但没有相应证据佐证，故不予支持。另外阳光财险天津分公司对李伯如构成大部分护理依赖和肢体构成十级伤残不认可一节，没有提供证据证明上述伤残鉴定不具真实性、合法性以及其他可能违反法律的情形，故其抗辩理由不足，不予支持。
李伯如各项损失的认定：1.医疗费32766.46元、伤残鉴定费5440元，均有医疗票据和鉴定费票据佐证，予以确认；2.住院伙食补助费2150元。住院43天，参照天津市国家机关一般工作人员出差补助标准每天50元计算，即50元／天×43天；3.护理费3364.32元，住院43天，参照天津市统计局2014年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业28559元／年的标准计算，即28559元／年÷365天×43天；4.误工费，有唐山哥华泵业有限公司职工劳动协议、工资证明及停发工资证明予以佐证，李伯如虽已超出60岁，但其具有一定劳动能力，其主张符合《天津市高级人民法院﹤关于人身损害赔偿案件确定误工费标准的通知﹥》第五条“受害人（不分性别）年龄超过六十周岁的，一般不支持误工费的请求。但是有证据证明其有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。”的规定，故其主张误工费之请求，予以支持。李伯如每月工资1600元，主张误工期限240天，其计算方法为1600元／月÷30天×240天；5.残疾赔偿金按18年计算有误，李伯如于1951年1月19日出生，伤残评定时应63周岁，其残疾赔偿金应按17年计算。李伯如经天津市津实司法鉴定中心鉴定一个六级伤残、一个十级伤残，伤残系数为51%，农业户口，参照天津市统计局2014年公布的上一年度农村居民人均可支配收入15405元／年的标准计算，即15405元／年×17年×51%；6.李伯如要求赔偿精神损害抚慰金符合相关法律规定，但其主张30000元过高，原审法院予以调整26000元；7.李伯如主张交通费2000元过高，根据其病情、就医地点、时间人数，酌定800元；8.天津市津实司法鉴定中心鉴定李伯如颅脑损伤为大部分护理依赖，是结合原告伤情、生活不能自理的实际情况，依据《人身损害护理依赖程度评定》标准的规定得出的结论，其评定结果予以采信，李伯如1951年1月19日出生，后期护理计算17年，后期护理费按80%计算，参照天津市统计局2014年公布的上一年度居民服务、修理和其他服务业28559元／年的标准计算，即28559元／年×17年×80%=388402.40元。
此外，李伯如应返还被告宋秀亮垫付医疗费款2000元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，《最高人民法院＜关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十六条之规定，判决：“一、阳光财产保险股份有限公司天津市分公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额项赔偿李伯如护理费3364.32元、误工费12800元、精神损害抚慰金26000元、交通费800元、残疾赔偿金67035.68元，合计110000元；在医疗费用赔偿限额项赔偿李伯如医疗费10000元。以上两项共计120000元。二、在机动车交通事故责任强制保险外，李伯如医疗费22766.46元、住院伙食补助费2150元、残疾赔偿金66525.67元、后期护理费388402.40元、伤残鉴定费5440元，合计485284.53元。宋秀亮赔偿80%，即388227.62元；阳光财产保险股份有限公司天津市分公司在机动车交通事故第三者责任保险限额内代宋秀亮赔偿李伯如300000元，宋秀亮实际赔偿李伯如88227.62元。三、李伯如返还被告宋秀亮垫付医疗费2000元。四、驳回李伯如的其它诉讼请求。上述判决给付金钱义务于本判决生效后五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，宋秀亮负担120元，李伯如负担30元。”
原审法院判决后，阳光财险天津分公司不服提起上诉。阳光财险天津分公司请求：撤销原审判决中部分残疾赔偿金107372.85元和后期护理费229919.65元。理由是残疾赔偿金和后期护理费所依据的天津市津实司法鉴定中心出具的精神伤残等级及护理依赖程度鉴定报告存在严重缺陷。首先，李伯如住院病案记载出院诊断中有蛛网膜下腔出血，2013年7月28日李伯如所做头部CT记载“出血较前吸收”，上诉人认为李伯如遗留严重后遗症的可能性不大。其次，李伯如被评定为六级精神残疾不合常理，其在临床治疗中未使用任何精神类药物控制和稳定情绪。再次，《法医学文证审查论证》是结合临床病案及影像报告对李伯如的伤残进行的临床论证，且上诉人要求对李伯如的伤残等级进行重新鉴定，在原审法院组织的现场勘查活动中，上诉人也未认可李伯如存在精神障碍达到六级伤残程度。且根据《人身损害护理依赖程度评定》5.3.3的规定，“精神障碍者经常有上述安全项目中的一项以上，经治疗无明显改善，且时间持续一年以上为需要大部分护理依赖。”而本案鉴定报告却是在事故发生后八个月做出，明显不符合规定。
被上诉人李伯如辩称，原审鉴定程序合法，且有鉴定人员出庭作证，符合法律规定，上诉人的上诉请求是其主观推断，缺乏相应的证据支持，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告宋秀亮在法定期限内向本院提交书面答辩，同意一审判决，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，王鹏作为《北京京城明鉴法医学研究院专家论证意见书》的论证人，一审庭审中又接受阳光财险天津分公司的委托，作为其委托代理人参加庭审，有悖于其中立、公正立场的实现，故对《北京京城明鉴法医学研究院专家论证意见书》的意见，本院视为上诉人阳光财险天津分公司的意见。关于上诉人主张的津实（2014）医鉴字第53号司法鉴定意见书李伯如精神伤残等级鉴定存在缺陷，原审法院组织天津市津实司法鉴定中心的鉴定人出庭参加质询，并结合其出具的书面解释意见及李伯如的伤情，认定鉴定程序合法，鉴定结论符合李伯如病情的现状，对此阳光财险天津分公司未提出充足的反驳证据，本院不予支持。关于上诉人主张的津实（2014）医鉴字第198号司法鉴定意见书李伯如护理依赖程度评定的评定时机不符合法律规定，应该依据《人身损害护理依赖程度评定》5.3.3“精神障碍者经常有上述安全项目中的一项以上，经治疗无明显改善，且时间持续一年以上为需要大部分护理依赖。”，李伯如经鉴定为“颅脑损伤所致智能损害”，从其病历所显示的伤情、六级伤残等级结果以及天津市津实司法鉴定中心进行检验评定的过程来看，其伤残导致日常生活能力部分受限并需要帮助，符合大部分护理依赖的情形，鉴定机构根据李伯如在检验过程中的表现，参考《人身损害护理依赖程度评定》中的日常生活活动能力项目、评定分值和计算方法，认定李伯如日常生活需要大部分护理依赖，亦与客观情况相符，阳光财险天津分公司认为鉴定应受治疗时间限制的主张，依据不够充分，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6359元，由阳光财产保险股份有限公司天津市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 闫 萍
代理审判员 孙凤晖
二〇一四年九月十八日
书 记 员 张 振
速 录 员 刘宏玫