浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第164号
上诉人（原审原告）沈某。
委托代理人（特别授权代理）蒋某某。
委托代理人（特别授权代理）何某某。
上诉人（原审被告）绍兴××开发有限公司，住所地绍兴市××城区××路××号。
法定代表人陈某某。
委托代理人（特别授权代理）倪某某。
委托代理人（特别授权代理）孟某某。
被上诉人（原审被告）浙江××工程有限公司，住所地绍兴市××城区城东新区××新村商务楼××楼。
法定代表人钱某。
上诉人沈某、绍兴××开发有限公司因建设工程施某某同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第4147号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2004年8月28日，被告恒大公司与被告恒业公司就兴越东区一期工程签订补充协议一份。2004年9月8日，被告恒大公司与被告恒业公司就兴越东区住宅小区ⅰ标施工图内土建、水电安装工程签订建设工程施某某同一份，其中载明发包人派驻工程师为魏某某，职务为工程甲经理。2004年12月8日，被告恒业公司（甲方）与原告沈某、金某某（乙方）签订建筑工程内部项目分包合同一份，相关内容有：甲方将恒大公司（业主）开发的由甲方承建的柯桥兴越东区ⅰ（ⅱ）期工程中1#、3#、5#楼交由乙方施工分包，承包范围为全套工程施工图内容（建筑面积按实结算）；工程造价，按94浙江省预决算定额编制决算，取费按民用三类24.4；材料，半地下车库±0.00以下部分砼采用商品砼，其余所有砼均为现场搅拌砼，商品砼结算价按定额自搅砼补贴每立方米40元结算；工程决算，竣工验收后二个月内，乙方决算送至业主，业主在收到乙方决算书后必须在四个月内审核完毕，否则以乙方决算为准，但乙方决算书在二个月内未送至甲方，工程余款20%同时延期支付；承包指标，乙方按实结算总价，上交甲方管某某为7.5%（包某某金）。嗣后，该工程实际由原告沈某开始施工（金某某未参与施工），施工过程中工程量有变更。2005年3月2日被告恒业公司向恒大公司甲东区工程甲签发施工联系单，载明“兴越东区六标在建1#楼、3#楼、5#楼的建筑施工场地，无法堆放楼层浇砼，大用量砂石骨料，故向贵建设单位提交改用商品砼浇筑，就有关自拌与商品砼的差价，请建设单位考虑，承担其差价”，后原告在实际施工中均采用了商品砼。
至2006年4月，原告承包的上述工程乙通过竣工验收。经本院委托中介机构审计，上述工程丙造价（按使用商品砼每立方米补贴40元口径结算）为7713774元。2006年12月15日，被告恒大公司工程甲经理魏某某出具收条1份，载明“今收到ⅱ标土建、安装竣工工程资料及竣工图各一套，与土建、安装决算各一份，联系单（土建、安装）各一份，收到者魏某某06.12.15”。截止起诉日止，被告恒大公司支付给恒业公司工程款6530000元，直接供材料553677元，被告恒业公司支付给原告工程款6040250元。
原审法院认为，原告沈某系个人，不具备建筑施工企业资质，其与被告恒业公司于2004年12月8日签订的工程内部项目分包合同违反国家法律，应属无效，但原告实际施工的建设工程业经竣工验收合格，原告有权以实际施某某的身份主张工程价款，同时要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，亦符某某律规定，该院予以支持。关于本案诉争工程丙造价问题。原告主张应以其送交的决算价格为准。该院认为，虽然庭审查明被告恒大公司已收到原告送交的决算书，但“竣工验收后二个月内，乙方决算送至业主，业主在收到乙方决算书后必须在四个月内审核完毕，否则以乙方决算为准”的约定系原告（乙方）与被告恒业公司（甲方）之间的约定，对业主被告恒大公司无约束力，且原告系2006年12月15日送交决算书，本身就已经超过“竣工验收后二个月内”的约定时间，故该院认为诉争工程丙造价应以造价咨询报告和补充说明中确定的7713774元（按使用商品砼每立方米补贴40元口径结算）为准。关于原告和被告恒业公司内部分包合同无效后，被告恒业公司可否收取约定的工程丙价款7.5%的管某某的问题。该院认为，该分包合同系双方某实意思表示，合同约定的结算原则是双方自行约定的、只涉及双方之间的利益，且是符合双方预期的，其中约定的管某某中税金属实际施某某应承担的费用，而本案被告恒业公司又确系履行了实际管理职责，考虑其管理成本，工程造价7.5%的管某某亦属合理，应在工程款中扣减，但其中被告恒大公司直接供材料部分553677元可不予计算扣减。综上，扣除被告恒业公司已支付的6040250元、应收管某某537007元，被告恒业公司尚欠原告工程余款为582840元；被告恒大公司尚欠被告恒业公司工程款为630097元。原告在最后一次庭审时才提出增加要求支付逾期付款利息的诉讼请求，确已超过法定期限，该院在本案中不予处理，原告可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、被告浙江××工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告沈甲程余款582840元；二、被告绍兴××开发有限公司在欠××工程价款××内对原告沈乙担支付责任；三、驳回原告沈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17498元，减半收取8749元，财产保全费5000元，合计13749元，由原告沈某负担5749元，被告浙江××工程有限公司、绍兴××开发有限公司各负担4000元；鉴定费61600元（原告沈某已预付30000元），由原告沈某负担30000元，被告浙江××工程有限公司、绍兴××开发有限公司各负担15800元，于本判决生效之日起三十日内付清。
沈某不服原判，提起上诉称：1、原审法院未支持上诉人提出要求按上诉人决算书结算工程价款的理由不成立；2、原审法院以绍兴大统工程造价咨询有限公司出具的绍大统审（2011）第122号工程造价咨询报告书为依据确定工程款错误，要求重新鉴定；3、原审法院确定的工程造价未考虑到双方当事人的约定，对商品砼的计算错误，对鉴定费、逾期利息的处理亦存在不当，要求纠正；4、原审法院既然确定上诉人与恒业公司内部分包合同无效，却仍以造价咨询报告为依据确定工程款明显不当。综上，要求依法判决。
绍兴××开发有限公司辩称：1、关于沈某提出的送审价为准，我们认为一审的判决是正确。2、关于沈某要求以信息价结算商品房的问题，我们认为对于双方没有约定的商品部分参照有约定的补贴价格计算，是合理的。我们认为对于基础以上部分应该是参照每立方12元的价格，而不是40元的价格。3、关于沈某分包合同无效工程不能参照合同约定的问题，我们认为根据最高人民法院司法解释是允许约定的，施工合同验收合格，可以参照约定的计算价格，我们认为对方提出的上诉请求不能成立。同时提起上诉称：1、沈丙实际施某某，上诉人无需直接向沈乙担连带清偿责任；2、即使认定被上诉人为“实际施某某”，原审法院对商品砼的计算亦不准确。请求二审法院依法改判。
沈某辩称：1、一审判决是按照被上诉人恒大公司单方面提供的材料来进行造价审计，在一审庭审当中双方所提供的，所共同确认的送检材料却不参照，故明显存在错误。2、恒大公司认为合同无效，但是双方在合同当中约定的计算的价格应该采用，该观点我方认同，故应按照约定的价格计算。浙江××工程有限公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交新的证据。
上诉人绍兴××开发有限公司在二审期间向本院提供绍兴县城建档案馆调取的兴越东区混凝土地施工记录汇总表复印件一组以证明基础以上部分商品砼使用比例68%，而不是一审认定全部使用了商品砼。沈某质证后认为上述证据不属于新的证据。本院认为，由于上述证据不符某某律关于二审中“新的证据”之规定，故不作为认定本案事实的有效证据予以收集。
鉴于本案当事人在二审中未提供其他新的证据，本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。
本案争议的焦点在于：1、上诉人沈某提出按合同约定在违反“四个月审核完毕”的情况下，应按上诉人送交的决算计付工程款的主张是否成立。
根据原审法院查明，恒大房地产开发有限公司已收到沈某送交的决算书，但“竣工验收后二个月内，乙方决算送至业主，业主在收到乙方决算书后必须在四个月内审核完毕，否则以乙方决算为准”的约定系沈某（乙方）与被告浙江恒业建设有限公司公司（甲方）之间的约定，对业主被告绍兴××开发有限公司无约束力，且沈某系2006年12月15日送交决算书，本身就已经超过“竣工验收后二个月内”的约定时间。因此在该约定中，存在附加条件即“竣工验收后二个月内”，只有满足该条件，才有可能产生其他约定的责任，在本案中该条件并未成就；况且根据合同相对性原则，合同约定的内容只对合同相对人发生效力，如要对合同外第三人发生效力，应征得该第三人同意。在本案中，由于缺乏第三人即绍兴××开发有限公司同意之要件，故上诉人沈某要求按该合同条款结算的主张不能成立。
2、上诉人沈某要求重新鉴定及上诉人均认为原审法院对商品砼的计付错误的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人认为对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论存在缺陷的，可以要求重新鉴定。
在原审期间，上诉人沈某对鉴定结论提出异议，绍兴大统工程造价咨询有限公司对异议的问题在工程造价咨询报告书中作出书面的复查报告。原审法院针对上诉人沈某在原审期间的异议，认为除商品砼以外的异议在审计过程提出过，鉴定机构亦作了说明和相应调整，故该部分异议不能成立。关于商品砼，原审法院结合恒业公司的陈述和鉴定人员的现场踏勘情况，及向绍兴县城建档案馆核实相关存档的混凝土合格证等商品砼使用情况，认定了沈某在其施工的整个工程中使用商品砼的事实，至于商品砼的计算，原审法院亦按分包合同口径予以计付，并无明显不当，故双方当事人对商品砼的计付提起的上诉，本院不予照准。同时上诉人沈某又要求重新进行鉴定，理由不足，本院不予支持。
3、上诉人提出原审法院在确定上诉人与恒业公司内部分包合同无效的情况下，仍以造价咨询报告为依据确定工程款明显不当的主张是否成立。
根据最高人民法院《关于审理建设工程施某某同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施某某同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
参照合同约定确定工程数额符合签约时当事人的真实意思，且有利于保证工程擀量，为平衡双方当事人的利益，减少当事人的讼累，便于人民法院及时处理案件。但在本案中，由于按合同约定无法直接计算工程款，故原审法院根据案件的具体情况委托评估的方法来认定工程款的数额，并无不当。
4、上诉人绍兴××开发有限公司提出沈丙实际施某某的主张是否成立。
实际施某某是指在建设工程转包和违法分包时的承包人。在本案中，原审法院查明，其与浙江××工程有限公司于2004年12月8日签订的工程内部项目分包合同违反国家法律规定，故其作为违法分包合同的一方当事人，符合实际施某某的法律特征，上诉人的该部分主张，本院不予采信。
5、原审法院对鉴定费、逾期付款利息的处理是否正确。
关于鉴定费的承担，原审法院考虑到本案的情况，由双方各半负担，未违反法律之规定，本院予以照准。
关于逾期付款利息，因上诉人沈某在最后一次庭审时才提出增加要求支付逾期付款利息的诉讼请求，已超过法定期限，原审法院在本案中不予处理，确定其可另行主张，亦保障了上诉人沈某的合法权益，并无不当。本院认为，原审判决认定事实清楚，程序正当，二上诉人的上诉理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用17498元，由上诉人沈某负担8749元，由上诉人绍兴××开发有限公司负担8749元。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛振宇
审 判 员 金湘华
代理审判员 姚 瑶
二〇一二年三月三十日
书 记 员 李婷婷