新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）克中民二终字第120号
上诉人（原审被告）：上海攀建机电设备安装有限公司。
法定代表人：谭平，该公司总经理。
委托代理人：杨光兴，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：施元新。
被上诉人（原审被告）：克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司。
法定代表人：赵江，该公司董事长。
委托代理人：拜金良，新疆先觉律师事务所律师。
上诉人上海攀建机电设备安装有限公司（以下简称攀建公司）与被上诉人施元新、克拉玛依市金牛工程建设有限责任公司（以下简称金牛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服白碱滩区人民法院（2015）克民二初字第18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人攀建公司的委托代理人杨光兴，被上诉人施元新及被上诉人金牛公司的委托代理人拜金良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月30日，被告攀建公司与原告施元新签订《工程施工合同》，将其以被告金牛公司名义承包的克拉玛依市南林小区天然气管道工程、白碱滩区71号站燃气管线安全改造工程中顶管部分施工交给原告。合同约定工程价款为148960元，于2013年12月30日前付清。合同签订后，原告依约进行施工，期间，被告攀建公司向原告支付过工程款30000元。2013年12月30日，被告攀建公司向原告施元新出具《施元新顶管队伍施工工程2013年结算表》载明2013年完工工程结算总价142000元。2014年1月31日，被告攀建公司再次向原告施元新出具欠条一张，载明：“施元新班组顶管施工劳务工资合计142000元，已付30000元，未付112000元。另2012年施工花鸟鱼市天然气工程的顶管施工劳务工资下欠8800元，请在成某某班组未付款中支付。”原告施元新因现归被告攀建公司催要未果，遂向原审法院提起诉讼。审理过程中，原审法院应原告施元新申请，于2015年3月26日裁定冻结被告金牛公司银行存款140000元。另查明，2013年4月7日，被告攀建公司与被告金牛公司签订《合作协议书》，协议主要约定“甲方（被告金牛公司）承揽工程与乙方（被告攀建公司）合作，乙方施工的工程每年按燃气公司维修改造及商业天然气入户工程总产值的5%向甲方上交管理费；乙方独立核算，自负盈亏，甲方协助乙方办理结算，资金结算到甲方账户后20天内拨入乙方账户；甲方参加工程招投标，提供市场准入证、安全许可证及相关资质；合作期限自2013年1月1日至2013年12月31日”。
原审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、二被告对欠付原告工程款应否承担连带责任；二、原告施元新施工的白碱滩71号站顶管管线穿越公路（埋在公路下面）部分是否存在未注浆问题；三、原告施元新主张的2012年欠付花鸟鱼市工程款是否系案外人成某某和原告之间的债权转让，及该笔债权的利息起算时间问题。
一、关于被告金牛公司对被告攀建公司欠付原告工程款应否承担连带责任的问题。本案中，原、被告各方对二被告之间系合作还是挂靠关系各执一词。从二被告所签《合作协议书》约定内容来看，被告攀建公司对所承包工程自主施工、独立核算、自负盈亏，而被告金牛公司仅负责提供市场准入证和相关施工资质，并从中收取管理费；从二被告当庭陈述情况来看，双方也确实是按照协议约定的由攀建公司以金牛公司名义承包施工，金牛公司负责提供施工资质和市场准入证，并按照工程价款5%收取管理费的方式进行所谓的“合作”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”、第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。”由此可以看出，我国法律禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书，以本企业的名义承揽公测后工程；或者违法转包、分包工程。被告金牛公司无论是向攀建公司提供施工资质，亦或是将其承包的工程转包给被告攀建公司，其行为均属违法。且被告金牛公司与被告攀建公司所为的“合作”，也并不符合“风险共担、利益共享”的合作基本法律特征。因而，双方名为合作实为违法挂靠经营，故原审法院对被告金牛公司双方系合作关系的抗辩意见不予采纳。连带责任是严格责任，非由法律规定或当事人明确约定，不得适用。二被告间虽存在借用资质挂靠经营的违法行为，但并无法律规定行为人须对此产生的债权债务承担连带责任；原告的合同相对方是被告攀建公司，原告与被告金牛公司不存在任何约定。据此，原告要求被告金牛公司对被告攀建公司所欠其债务承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。
二、关于原告施元新施工的白碱滩71号站顶管管线穿越公路（埋在公路下面）部分是否存在未注浆的问题。被告攀建公司辩称原告施元新在施工白碱滩71号站顶管管线穿越公路部分时未能按照合同约定对穿越公路部分顶管管线进行注浆，存在偷工减料行为，埋下安全隐患。但被告攀建公司并未就此向原审法院提供任何证据予以证实。且双方均当庭认可该工程已经竣工验收合格并交付使用，故原审法院对被告攀建公司该抗辩意见不予采信。
三、关于原告施元新主张的2012年欠付花鸟鱼市工程款是否系案外人成某某与原告之间的债权转让，及该笔债权的利息起算时间问题。被告金牛公司认为，根据原告施元新的陈述，其主张的2012年花鸟鱼市欠付工程款8800元是案外人成某某向其转让的债权，被告金牛公司不应就此承担任何付款责任。但从《欠条》所记载的内容来看，其文意应是欠条出具人被告攀建公司认可尚欠原告2012年顶管施工劳务费8800元，只是该笔费用须从被告公司应支付成某某班组款项中列支而已。欠条文意与原告有关“上海攀建公司将花鸟鱼市天然气工程交由成某某承包施工，但顶管部分交给原告施元新施工，并与原告单独结算”的当庭陈述相吻合，因而本案不存在被告金牛公司辩称的债权转让问题。此外，如上所述，原告施元新要求被告攀建公司之间的该笔债务无论是否存在债权转让或债务负担情形，债务人均应是被告攀建公司，与被告金牛公司无关。关于欠付原告施元新20**年花鸟鱼市工程款8800元的利息起算时间问题，被告攀建公司辩称并未与原告约定付款时间，因而利息应从原告起诉之日起算，同时利率应按照中国人民银行公布的2014年贷款基准利率5.35%计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的……建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”。本案中，双方未就付款时间是否存在约定，或该工程实际交付时间进行举证证实，但从被告攀建公司主张被告金牛公司2012年欠付其花鸟鱼市工程款8050.19元（极小部分）的事实来看，该工程2012年即已竣工验收并结算，金牛公司已将结算大部分工程款支付给攀建公司。据此，被告攀建公司应当在工程竣工交付之时，或与被告金牛公司结算后，及时支付原告所施工顶管部分工程款。原告施元新就该笔欠款主张从2014年1月1日起算利息，晚于实际应起算时间，并不损害被告合法权益，原审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”庭审中，原告施元新同意被告攀建公司提出的全部欠款按照中国人民银行公布的2014年贷款基准利率计算利息，但要求计算至2015年4月30日。如所计算利息高出请求，仍以请求数额9160元为限。对此，原审法院予以支持。经原审法院查询，中国人民银行发布的2014年同期（1至3年）贷款基准利率为6.15%。据此计算，利息应为9906元（欠付工程款120800元×6.15%÷12个月×16个月），超出原告施元新请求的数额，仍以原告请求的9160元为限。综上，被告攀建公司违反法律禁止性规定承揽工程，并部分分包给不具备施工资质的原告，其与原告所签订《工程施工合同》依法应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告施元新所施工工程均已经竣工验收并交付使用，原告请求被告攀建公司支付欠付工程款120800元，合法有据，予以支持。被告攀建公司未能依约或依照法律规定，及时向原告支付工程款，有违诚实信用原则。原告要求其支付2014年1月1日至2015年4月30日期间逾期付款利息9160元的请求，合法有据，予以支持。为维护当事人合法权益，促进社会诚信，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决被告攀建公司支付原告施元新工程款120800元、逾期付款利息9160元，驳回原告施元新要求被告金牛公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费2899.60元，由被告攀建公司负担；财产保全申请费1220元，由原告施元新负担。
一审宣判后，上诉人攀建公司对原审判决不服，向本院上诉称：一、原审判决认定事实不清。本案争议焦点是被上诉人金牛公司是否应对被上诉人施元新主张的工程款承担连带责任，因此，本案应明确上诉人攀建公司与被上诉人金牛公司之间的关系以及被上诉人金牛公司是否欠付上诉人攀建公司的工程款。但一审法院却以被上诉人金牛公司欠上诉人攀建公司工程款与本案无关未予查明，属认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。原审判决认定上诉人攀建公司与被上诉人金牛公司签订的《合作协议》无效，该工程实际上是由上诉人攀建公司具体施工，那么本案违法转包的主体就应该是被上诉人金牛公司，上诉人攀建公司与被上诉人施元新均是实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人金牛公司应该在欠付上诉人攀建公司工程款范围内直接履行对被上诉人施元新工程款的给付义务，且被上诉人金牛公司未按约定支付上诉人攀建公司的工程款是导致本案诉讼的主要原因。综上，请求二审法院撤销白碱滩区人民法院（2015）白民二初字第18号民事判决书，改判被上诉人金牛公司直接向被上诉人施元新支付工程款120800元及利息9160元，一、二审诉讼费用由被上诉人金牛公司承担。
被上诉人施元新答辩称，涉案工程是被上诉人金牛公司承包的，由被上诉人施元新实际施工，被上诉人施元新对一审法院判决上诉人攀建公司向其支付工程款不持异议，但认为被上诉人金牛公司也应当支付工程款。
被上诉人金牛公司答辩称，一、上诉人攀建公司与被上诉人金牛公司之间是合作关系，不存在分包、转包的行为，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。二、上诉人攀建公司的委托代理人杨光兴的身份不符合法律规定，不能出庭参加诉讼。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案经本院二审审理，所查明的事实、认定的证据与一审判决查明的事实一致，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，双方当事人均对原审判决认定的欠付被上诉人施元新工程款120800元及利息9160元不持异议。
本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，建筑施工企业从事建筑活动必须具备相应的等级资质。本案上诉人攀建公司与被上诉人金牛公司之间虽签订了《合作协议书》，但上诉人攀建公司并不具备相应的建筑施工资质，双方为此约定由被上诉人金牛公司提供市场准入证等相关资质，上诉人攀建公司则向被上诉人金牛公司交纳管理费。因此，上诉人攀建公司与被上诉人金牛公司之间不是合作关系，而是没有建筑施工资质的企业借用有资质的建筑施工企业的名义从事工程建设的关系，即通常所称的挂靠关系。因上诉人攀建公司借用资质从事工程建设的行为违反了法律禁止性规定，故其与被上诉人金牛公司之间签订的《合作协议书》无效。同理，被上诉人施元新与上诉人攀建公司均不具有建筑施工资质，双方签订的《工程施工合同》因违反法律法规的强制性规定亦无效。本案的争议焦点为：被上诉人金牛公司是否应对上诉人攀建公司欠付被上诉人施元新的工程款120800元及利息9160元承担连带责任。
据本案查明的事实，上诉人攀建公司从被上诉人金牛公司处承包燃气公司维修改造及商业天然气入户工程后，将其中的部分工程（即白碱滩区71#站供气管线中段管线安全改造工程及南林幼儿园天然气工程顶管施工劳务工程）分包给被上诉人施元新施工。因此，被上诉人金牛公司与上诉人攀建公司之间存在转包关系，上诉人攀建公司与被上诉人施元新之间存在分包关系。虽被上诉人施元新与上诉人攀建公司签订的施工合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，被上诉人施元新已按约定完成工程并交付使用，上诉人攀建公司亦未提供工程存在质量问题的证据，故上诉人攀建公司应依据双方结算向被上诉人施元新支付工程款。根据合同关系相对性原则，上诉人攀建公司与被上诉人施元新是《工程施工合同》关系的权利义务相对人，被上诉人金牛公司与被上诉人施元新之间没有直接的法律关系，故负有向被上诉人施元新支付工程款义务方是上诉人攀建公司。现上诉人攀建公司依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，主张被上诉人金牛公司应承担向被上诉人施元新支付工程款的责任。但本案被上诉人施元新完成的工程仅仅是上诉人攀建公司承包工程中的一部分，被上诉人施元新并未取代上诉人攀建公司的合同地位去履行攀建公司与金牛公司之间合同的全部义务，因此，上诉人攀建公司不能依据该规定要求被上诉人金牛公司承担付款责任，故本院对上诉人攀建公司的上诉请求不予支持。
综上，上诉人攀建公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2899元，由上诉人上海攀建机电设备安装有限公司承担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵静华
审 判 员 黄安国
代理审判员 吕 平
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 吴 婷