新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2015）伊州民二终字第338号
上诉人（原审原告）：伊犁鑫合房地产开发有限公司。
法定代表人：叶凌玲。
委托代理人：马丽娜，该公司职员。
上诉人（原审被告）：文奇。
委托代理人：郭富强，新疆怀泽律师事务所律师。
上诉人伊犁鑫合房地产开发有限公司（以下简称鑫合房产公司）因与上诉人文奇商品房预售合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2015年4月6日作出的（2014）伊民初字第2596号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人鑫合房产公司的委托代理人马丽娜、上诉人文奇的委托代理人郭富强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫合房产公司原审诉称：2011年5月13日，其与文奇签订购房定金合同，约定将其开发的伊宁市世纪名门小区一套房屋（40号楼3单元302室）出售给文奇，并支付5000元定金。2012年文奇自行搬入该小区36号楼1单元101室居住，至今未支付房款，经其多次索要房款无果。请求判令：1、双方继续履行合同；2、文奇支付购房款511189.8元；3、文奇承担延期交付房款的违约金及利息元6万元；4、本案诉讼费用由文奇承担。
文奇原审辩称：1、签订定金合同属实，但双方未签订书面的商品房买卖合同，至今未办理产权登记手续，因此其没有逾期付款的事实；2、鑫合房产公司在其未交房款的情况下，仍将现住的房屋钥匙交付给其，说明双方均同意变更了定金合同的内容；3、对于剩余房款，其同意按照实际面积和定金合同中的价格支付；4、其已于2012年10月居住至今，请求驳回鑫合房产公司主张违约金和利息的诉讼请求。
原审判决查明：2011年5月13日，鑫合房产公司与文奇签订一份购房定金合同，约定鑫合房产公司将其开发的位于伊宁市新三北路西侧的鑫合·世纪名门小区40号楼3单元302室出售给文奇，该房建筑面积约为115平方米，每平方售价为3630元；文奇应于该合同签订时向鑫合房产公司一次性支付定金5000元；在支付定金后三日内文奇向鑫合房产公司一次性支付购房款并签订商品房买卖合同，所支付的定金在签订书面合同后计入房款。该合同签订后，文奇依约向鑫合房产公司支付了定金5000元，但双方未签订书面的商品房买卖合同。2012年4月，鑫合房产公司公告交付房屋。2012年10月，文奇搬入该小区36号楼1单元101室居住至今，双方未签订书面的商品房买卖合同，也未办理该房屋的产权登记手续，文奇也未支付房款。2012年6月8日，该诉争房屋经伊犁正信测绘工程咨询公司测绘建筑面积为116.71平方米。鑫合房产公司以被告未支付房款为由，诉至该院。因鑫合房产公司申请对文奇实际居住房屋的价格进行评估，经该院委托，2014年12月8日伊宁市诚泽价格评估有限公司出具新伊诚涉案房地产估字（20141129）号房地产评估报告，评估结论为：伊宁市新华西路17巷鑫合世纪名门36号住宅楼1单元101号房产价值评估基准日（2012年8月1日）的评估价值为501853元。2015年2月9日，伊宁市诚泽价格评估有限公司出具说明及价格参考，位于伊宁市新华西路17巷鑫合·世纪名门同期开发楼盘在2011年5月左右销售价格平均为4160元／平方米至4300元／平方米。庭审中，文奇对房地产评估报告书中的工作人员资格提出异议。2015年3月18日，伊宁市诚泽价格评估有限公司出具说明，证明马传江系其单位首席评估师，李江勇是其部门经理，也是合法在册职业人员，魏隆是单位首席合伙人同时具有新疆维吾尔自治区涉案评估人员职业资质。
原审判决认为：鑫合房产公司与文奇自愿达成的购房定金合同系双方当事人的真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。本案中，鑫合房产公司与文奇虽未签订书面商品房买卖合同，但文奇已经入住使用鑫合房产公司交付的房屋，鑫合房产公司也认可该行为是对双方签订定金合同的变更，应认定双方的买卖合同关系成立，文奇理应支付剩余房款。针对该房屋的建筑面积为116.71平方米，鑫合房产公司与文奇均无异议，予以确认。故对于鑫合房产公司要求文奇继续履行合同并支付房款的诉讼请求，予以支持。对文奇辩称应按定金合同约定的价格计算房款的抗辩意见，因文奇实际居住的并非定金合同中约定的房屋，鑫合房产公司也未同意按定金合同的价格出售该房，故对文奇的此项辩解理由，不予采信。房地产评估报告认定该诉争房屋的价值为501853元，符合本市实际情况，文奇应支付剩余房款496853元（501853元－5000元）。因鑫合房产公司未提供证据证明其与文奇对付款期限和方式进行了约定，文奇可随时付款，且文奇对购房价款有争议，故对鑫合房产公司主张违约金及利息106191元的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事合同法》第六十条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鑫合房产公司与文奇继续履行双方达成的商品房买卖合同；二、文奇于判决生效之日起十日内一次性支付鑫合房产公司购房款496853元；三、驳回鑫合房产公司其他的诉讼请求。若文奇未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9974元，由文奇负担8752元，鑫合房产公司负担1222元。
鑫合房产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、《鑫合房产购房定金合同》约定，文奇应在签订合同当日支付5000元定金，并在支付定金后三日内一次性支付购房款。但文奇并未按照定金合同的约定履行，在未支付任何房款的情况下自行入住该小区的另一套楼房居住至今，已构成违约，理应承担逾期付款的违约责任。故其请求判令文奇支付购房款及利息合理合法，原审仅判决文奇支付购房款本金，对给付利息请求未予支持不当。请求：1、撤销原审判决书第三项，依法改判由文奇支付购房款的利息106191元。2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
文奇答辩称：双方的买卖关系比较特殊，发生的原因是用工程款抵房款。双方没有正式的商品房买卖合同，双方的权利义务是不确定的，因此鑫合房产公司要求其承担合同约定之外的义务是不能成立的。综上鑫合房产公司的上诉不成立，应该予以驳回。
文奇不服原审判决，向本院提起上诉称：其与鑫合房产公司签订的《鑫合房产购房定金合同》约定的房屋价格为每平方3630元，鑫合房产公司已履行了交房义务，双方不存在价格的分岐，因此对诉争房屋不适用评估方法。原审依据房屋价格评估结论，判决其支付购房款不当。请求对原审判决第二项予以改判，应减判房款总额78196元。本案一、二审诉讼费用由鑫合房产公司承担。
鑫合房产公司答辩称：《鑫合房产购房定金合同》约定的出售房屋为鑫合·世纪名门小区40号楼3单元302室，在其不知情的情况下，文奇私自搬入该小区36号楼1单元101室居住。由于36号楼1单元101室为花园式住宅，房屋价格与40号楼3单元302室不同，因此文奇不能依据《购房定金合同》约定的房价支付36号楼1单元101室的房款。原审判决文奇支付购房款496853元正确，请求驳回文奇的上诉请求。
经本院审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院另查明，依据《鑫合房产购房定金合同》的约定，文奇预购房屋为鑫合·世纪名门小区40号楼3单元302室，现文奇入住使用房屋为鑫合·世纪名门小区36号楼1单元101室，该房屋为花园式住宅，该房屋销售价格高于40号楼3单元302室。
本院认为，本案争议焦点是：1、鑫合房产公司主张由文奇支付购房款的利息106191元有无依据；2、文奇要求减少房价款有无依据。
关于焦点一问题。当事人之间权利、义务依据合同而产生，当事人应当按照合同约定主张权利、履行义务。商品房买卖合同，属于法律、行政法规规定应当采用书面形式订立的合同。本案中，鑫合房产公司与文奇虽然签订了《鑫合房产购房定金合同》，但该购房定金合同并没有对逾期不签订《商品房买卖合同》责任、后果作出约定，同时鑫合房产公司未提供要求文奇签订《商品房买卖合同》的书面证据，因此未签订《商品房买卖合同》的责任不能完全归责于文奇。双方在签订《鑫合房产购房定金合同》后，文奇入住使用了鑫合房产公司开发的房屋至今，双方之间已实际形成了事实上商品房买卖关系，因此文奇应当履行支付房款义务。由于双方未正式签订书面的《商品房买卖合同》，且鑫合房产公司对支付房款的期限以及逾期付款应承担违约责任又未提供合法有效证据予以证明，因此鑫合房产公司主张由文奇承担逾期付款违约责任，缺失合同依据和法律依据。据此原审判决驳回鑫合房产公司该项诉讼请求正确，本院予以维持。
关于焦点二问题。《中华人民共和国合同法》第一百四十条规定：“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间。”本案中，文奇与鑫合房产公司就鑫合·世纪名门小区36号楼1单元101室商品房的买卖至今未正式签订书面合同，但文奇于2012年10月搬入该房屋居住，因此双方之间商品房买卖合同生效的时间为2012年10月。文奇入住鑫合·世纪名门小区花园式住宅（36号楼1单元101室）后，鑫合房产公司未依法行使诉权予以保护，且对文奇该行为予以了认可，故应视为对双方签订《鑫合房产购房定金合同》的变更。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第一款第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”本案中，商品房买卖合同（文奇入住使用的鑫合·世纪名门小区36号楼1单元101室）生效后，双方对该房屋价款没有约定，且双方又未达成补充协议，鑫合·世纪名门小区36号楼1单元101室的房屋价款不明确。据此，原审对鑫合·世纪名门小区36号楼1单元101室进行评估后并按照当地市场价格，判决文奇履行支付房屋价款义务，符合上述法律规定。《鑫合房产购房定金合同》约定的房屋为楼层为三楼住宅，而文奇入住使用的房屋为附带花园为一楼住宅，按目前市场价格，该花园式住宅的销售价格又明显高于40号楼3单元302室的销售价格。因此文奇提出的36号楼1单元101室房屋价款按《鑫合房产购房定金合同》约定的房屋价款支付的上诉理由，有悖法律规定，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫合房产公司与文奇提出的上诉理由均不成立，本院均不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费合计4179元，由上诉人伊犁鑫合房地产开发有限公司负担2424元，由上诉人文奇负担1755元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 明
审 判 员 芦海龙
代理审判员 杨 静
二〇一五年八月十日
书 记 员 孙 杰