乌鲁木齐铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2014）乌中民终字第21号
上诉人（原审原告）：刘晓利。
委托代理人：邓刚平，新疆赛天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司，组织机构代码：66060644-6。住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区克拉玛依西路***号办公大楼***层。
负责人：桑晓玲，该公司总经理。
委托代理人：梁洪亮，男。
委托代理人：吴昊，男。
上诉人刘晓利因责任保险合同纠纷一案，不服乌鲁木齐铁路运输法院（2014）乌民初字第90号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘晓利的委托代理人邓刚平、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司（以下简称平安保险乌支公司）的委托代理人梁洪亮、吴昊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2013年1月18日，乌鲁木齐鑫达运输有限公司为新A-×××××欧曼牌BJ6102U8LJB型客车向平安保险新市区支公司投保了保险单号为12304021900082180703的《平安道路客运承运人责任保险单》一份，该保险每人责任限额为300000元，共投保49座，保险费合计14355元，保险期限为2013年1月18日零时起至2014年1月17日二十四时止。在该保险单特别约定条款中载明：每座责任最高赔偿限额为300000元，其中死亡伤残赔偿限额300000元，医疗费赔偿限额300000元，财产损失1000元；本保单每次事故绝对免赔额以每次事故赔偿金额的10%或500元计算，二者以高者为准；被保险人或其允许的合格驾驶人在使用保险单载明的客运车辆从事客运经营过程中发生意外事故，导致本车驾驶人、乘务人员遭受人身伤亡和财产损失，本公司将比照旅客遭受人身伤亡的情况，在赔偿限额人民币300000元内负责赔偿，其中医疗赔偿限额为人民币300000元；财产损失的情况，在赔偿限额0万元内负责赔偿。2013年6月11日14时50分许，刘晓利驾驶上述投保车辆由西向东行驶至国道218线265公里加855米处超车时，与同方向在前左转弯的努尔赛依特*阿不得热斯力驾驶的新F×××××普通两轮摩托车相撞，造成刘晓利、努尔赛依特*阿不得热斯力等10人受伤，两车受损的交通事故。新源县公安局交通警察大队于2013年7月15日作出新公交认字（2013）152号《道路交通事故认定书》，认定刘晓利负此次事故的主要责任，努尔赛依特*阿不得热斯力负此次事故的次要责任。事故发生后，刘晓利于当日被送往新源县人民医院救治，期间支付各项医疗费用共计30896.01元。后于2013年6月22日转入兰州军区乌鲁木齐总医院继续治疗，并于2013年7月17日出院，期间支付各项医疗费用共计109944.70元，因转院支付救护车费4700元。兰州军区乌鲁木齐总医院诊断证明及出院证中记载：刘晓利左胫腓骨骨折、右髋臼骨折进行切开复位内固定术且内固定在位，形态结构良好；出院医嘱为：1、出院后6周内严格卧床，禁止坐起、下地，同时加强卧床护理，避免卧床并发症；2、术后1个月、2个月、3个月门诊复查X线，根据结果调整治疗方案；3、休息3个月，住院及休息期间需陪护一人；4、加强营养；5、继续抗凝治疗。
原审另查明，1、平安保险新市区支公司系平安保险乌支公司下属办事机构；2、刘晓利系城镇户口；3、新疆维吾尔自治区2013年度“在岗职工年平均工资”为每年49843元，乌鲁木齐市2013年护理护工工资指导价位为每月1900元；4、刘晓利已通过乌鲁木齐鑫达运输有限公司领取到50000元保险赔偿金。
原审认为，乌鲁木齐鑫达运输有限公司与平安保险乌支公司达成的《平安道路客运承运人责任保险单》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反国家法律、行政法规的相关规定，合同合法有效。案件争议的焦点问题是：刘晓利作为原告的主体是否适格，即刘晓利是否可向平安保险乌支公司行使赔偿请求权。
关于刘晓利作为原告的主体是否适格的问题。此案系责任保险合同纠纷，所谓责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。案件中，乌鲁木齐鑫达运输有限公司以车上人员为保险标的为新A-×××××号客车向平安保险乌支公司投保了《平安道路客运承运人责任保险单》一份，从该保险合同特别约定条款看，该责任保险既包含了车上的乘客，也包含了本车的驾驶人员。同时，在该保险合同中显示，乌鲁木齐鑫达运输有限公司为新A-×××××号客车共投保了49座的客运承运人责任险，该投保人数与新A-×××××号客车行驶证载明的核定载客人数一致，该项核定人数按发证机关的规定包括驾驶员和乘客。刘晓利驾驶新A-×××××号客车在行驶过程中发生了交通事故，而交通事故又发生在保险期内，因此，平安保险乌支公司就应按上述保险合同约定，在300000元的客运承运人责任险的限额内向其赔偿保险金。同时，《中华人民共和国保险法》第六十五条规定“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。”因此，不论依据法律的规定还是依据乌鲁木齐鑫达运输有限公司与平安保险乌支公司达成的保险合同约定，刘晓利作为赔偿权利人均可向平安保险乌支公司行使赔偿请求权。故刘晓利作为原告诉请平安保险乌支公司在责任保险限额内承担赔偿责任并无不当。
关于案件的赔偿项目和金额：
根据本案保险合同中的约定，“被保险人或其允许的合格驾驶人在使用保险单载明的客运车辆从事客运经营过程中发生意外事故，导致本车驾驶人、乘务人员遭受人身伤亡和财产损失，本公司将比照旅客遭受人身伤亡的情况，在赔偿限额人民币300000元内负责赔偿，其中医疗赔偿限额为人民币300000元；财产损失的情况，在赔偿限额0万元内负责赔偿；本保单每次事故绝对免赔额以每次事故赔偿金额的10%或500元计算，二者以高者为准”。故平安保险乌支公司应就刘晓利的残疾赔偿金及因医疗产生的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，按照事故赔偿金额的10%的绝对免赔额，在300000元的限额内进行赔偿。
1、医疗费。刘晓利因交通事故在新源县人民医院住院11天，期间支付医疗费共计30896.01元，在兰州军区乌鲁木齐总医院住院25天，期间支付医疗费共计109944.70元，两项合计支付医疗费共计140840.71元，该笔费用有医院出具的诊断证明及相应的医疗费、住院费凭证为据，故平安保险乌支公司应赔付刘晓利的医疗费为126756.64元（140840.71元×（1-10%）］。
2、误工费。刘晓利因交通事故在新源县人民医院住院11天，在兰州军区乌鲁木齐总医院住院25天，根据医嘱，刘晓利出院后需休息3个月，故刘晓利持续误工时间为126天。刘晓利未提供其收入状况证明，因此，依照新疆维吾尔自治区2013年度“在岗职工年平均工资”每年49843元的标准计算，平安保险乌支公司应赔付刘晓利的误工费为15700.54元（49843元÷360天×126天×（1-10%）］。
3、护理费。根据医嘱刘晓利出院后需休息3个月，住院及休息期间需陪护一人，刘晓利未提供护理人员基本情况及收入状况证明，故本院参照乌鲁木齐市劳动和社会保障局公布的乌鲁木齐市2013年护理护工工资指导价位为每月1900元的标准计算，平安保险乌支公司应赔付刘晓利的护理费为7182元（1900元／月÷30天×126天×（1-10%）］。
4、住院伙食补助费。刘晓利在两家医院共计住院36天，故平安保险乌支公司应赔付刘晓利的住院伙食补助费为810元［36天×25元／天×（1-10%）］。
5、营养费。根据医嘱刘晓利需加强营养，结合其受伤程度，刘晓利主张500元的营养费并无不当，故平安保险乌支公司应赔付刘晓利的营养费为450元［500元×（1-10%）］。
6、交通费。刘晓利从新源县人民医院转至兰州军区乌鲁木齐总医院治疗，其因转院产生交通费4700元，属合理的支出费用，故平安保险乌支公司应赔付刘晓利的交通费为4230元（4700元×（1-10%）］。
7、残疾赔偿金、鉴定费。根据兰州军区乌鲁木齐总医院诊断证明及出院证记载：刘晓利左胫腓骨骨折、右髋臼骨折进行了切开复位内固定术且内固定在位，形态结构良好，庭审中，刘晓利亦确认其体内固定物尚未取出，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，道路交通事故受伤人员伤残评定的时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。该规定系中华人民共和国国家标准。刘晓利在体内固定物尚未取出，因交通事故造成的损伤治疗尚未终结的情况下便委托新疆金剑司法鉴定所对其进行伤残等级评定，不符合客观实际和科学要求，也不符合法律规定，据此，对刘晓利主张的残疾赔偿金91006.4元及因司法鉴定支出的检查费520元、鉴定费730元的诉讼请求，不予支持。刘晓利可在治疗终结后，在确定了是否伤残或伤残等级后另行主张。
8、精神损害抚慰金。因本案系责任保险合同纠纷，非侵权责任纠纷，而精神损害抚慰金属侵权责任纠纷赔偿范畴，故对刘晓利主张精神损害抚慰金4000元的诉讼请求，不予支持。
综上所述，平安保险乌支公司应向刘晓利赔偿保险金155129.18元，减去刘晓利已获赔偿金50000元，平安保险乌支公司应向刘晓利赔偿保险金105129.18元。原审依据《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百六十条的规定判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司于判决生效后十日内向刘晓利赔偿保险金105129.18元；二、驳回刘晓利的其他诉讼请求。案件受理费4707.29元，减半收取2353.64元由刘晓利负担1152.43元，由平安财产乌支公司负担1201.21元。
上诉人刘晓利不服原审判决向本院提起上诉，请求：一、依法改判第一、二项。二、上诉费、邮寄费由平安保险乌支公司承担。理由：一、残疾赔偿金。一审针对残疾赔偿金在裁判理由上没有任何道理及法律依据。一审判决认为刘晓利内固定没有取出，不能做伤残等级鉴定。一审庭审时刘晓利已明确表示内固定不取出，不再进行后续治疗，这是患者履行自己的处分权。刘晓利2013年6月11日发生交通事故，7月17日出院，12月17日鉴定机构出具了鉴定报告。一审法院判决以“尚未治疗终结便委托司法鉴定机构鉴定，不符合客观事实”为由对鉴定报告没有采纳，刘晓利认为没有任何依据和道理。理由如下：1、伤残等级什么时间做，应当由鉴定机构根据伤者的伤情和恢复的状态决定，不能由法院依据裁判权决定，法院是裁判机关不是鉴定机构，如果认为不妥，可以委托鉴定机构重新鉴定。2、一审时平安保险乌支公司并没有针对鉴定报告向法院申请重新委托鉴定，没有证据推翻该鉴定报告。3、残疾赔偿金是法律明确规定的人身损害赔偿项目，伤残等级依据就是司法鉴定报告，一审引用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的规定，认为治疗终结是不符合客观事实的主观臆测，没有任何法律和科学依据。4、《道路交通事故受伤人员伤残评定》对评定时机的规定是对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。而一审法院直接就认定“没有治疗终结”错误。据此，刘晓利提供的鉴定报告如果没有《司法鉴定程序通则》第29条的情形，或者重新鉴定否定的鉴定报告，法院应当予以采纳。二、精神损害抚慰金。一审认定本案系责任保险合同纠纷，不是侵权纠纷，不存在精神损害抚慰金。本案确实是合同纠纷，但是精神损害抚慰金是刘晓利整体赔偿的其中一个项目，其地位与医疗费、误工费、伤残赔偿金是等同的，不是基于合同纠纷额外产生的精神损害抚慰金，而是与人身息息相关。三、关于护理费、免赔额问题。在一审庭审过程中平安保险乌支公司根本没有提出护理费较高，予以减少，应按照护工标准计算的抗辩。绝对免赔额也是一样没提，法庭也没有总结该争议焦点，但在判决中却表述了上述裁判理由，法官应保持中立而不应该主动站在当事人一边去替当事人抗辩。一审在护理费的裁判标准上错误的理解法条，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，“护理人员有收入的参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同级别护理的劳务报酬标准计算。刘晓利在一审主张护理费按照无固定收入计算，应以上一年度职工的平均工资为标准”。综上，恳请二审法院依法维护刘晓利的合法权益，请求对一审在误工费项目上少判的9954元、没有支持刘晓利的残疾赔偿金91420.40元、检查费520元、鉴定费730元、精神损害赔偿金4000元予以改判。
被上诉人平安保险乌支公司答辩称，请求驳回上诉，维持一审判决。刘晓利的内固定物没有取出治疗没终结，如果内固定物取出了，是否能够达到现在的伤残等级也是不一定的，出院并不是治疗终结。伤残等级的鉴定也不符合法律规定。刘晓利提到的精神抚慰金，这是保险事故产生的间接损失而不是直接损失，根据《保险法》的规定，保险仅赔付保险事故产生的直接损失。护理费等部分，一审法院判决正确，刘晓利在一审的时候没有提出证据证明主张成立。
经本院二审查明，刘晓利在本院二审时提交了兰州军区总院的《诊断证明书》，医生的处理意见是“骨盆骨折内固定不主张取出”。经本院对出具该《诊断证明书》的医生进行调查，其证实骨盆手术十分复杂，取出内固定时是按原路径再进行一次手术，是对骨盆的再次损害，故在骨盆内固定不出现钢钉脱落或者钢板断裂等情况下，医生均不建议取出内固定。在不取出内固定的情况下，目前刘晓利的伤病就应当视为治疗终结。对此调查笔录双方当事人经质证对真实性、合法性、关联性均予以确认。
本院另查明，2013年11月26日刘晓利委托新疆金剑司法鉴定所对其伤势进行伤残等级评定，该所根据刘晓利的病历记载做出的（2013）临鉴字第0717号《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人刘晓利右侧髖臼粉碎性骨折的损伤已构成IX（九）级伤残。2、被鉴定人刘晓利左胫腓骨粉碎性骨折的损伤已构成X（十）级伤残。3、被鉴定人刘晓利右侧第4、5、6、7、8、9、10肋骨骨折的损伤已构成X（十）级伤残。4、被鉴定人刘晓利右骼骨骨折，左右耻骨上、下支骨折的损伤已构成X（十）级伤残。经本院当庭确认平安保险乌支公司对（2013）临鉴字第0717号《司法鉴定书》无异议。
二审时平安保险乌鲁木齐中心支公司未提供新证据。二审查明的其它事实与原审查明的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，乌鲁木齐鑫达运输有限公司与平安保险乌支公司之间形成合法有效的责任保险合同关系，承保车辆的驾驶员刘晓利在保险期间驾驶承保车辆超车造成本人及其他十人受伤，属于应予保险理赔的保险事故。因取出内固定会对骨盆再次损害，故刘晓利自行放弃取出内固定理由合理、正当，刘晓利目前的情况就应当视为治疗终结。刘晓利主张的伤残赔偿金，是依据新疆金剑司法鉴定所（2013）临鉴字第0717号《司法鉴定意见书》，并依照2013年度城镇居民家庭年人均可支配性收入19874元×20年×23%=91420.40元计算的。对（2013）临鉴字第0717号《司法鉴定意见书》平安保险乌支公司认可并无异议。刘晓利的该项主张符合法律规定，本院予以认定。刘晓利主张的鉴定费730元及为做鉴定所支付的检查费520元有票据可查，本院予以认定。因双方当事人签订的《平安道路客运承运人责任险保险单》约定“本保单每次事故绝对免赔偿额以每次事故赔偿金额的10%或500元计算，二者以高者为限”，按10%计算免赔额高于500元，故在扣除10%的免赔额后，残疾赔偿金为82278.36元、鉴定费为657元、检查费为468元。原审对残疾赔偿金、鉴定费、检查费的认定有误本院予以纠正。根据医嘱刘晓利出院后需休息三个月，住院及休息期间需陪护一人。刘晓利在原审审理期间虽未提供护理人员的工资证明，但是因刘晓利伤势使其肢体活动能力受限，需要人员陪护，刘晓利依照2013年新疆维吾尔自治区在岗职工平均工资主张护理费为17136元【（49843÷365）元×126天（刘晓利住院36天，休息三个月为90天）】并无不妥，原审以刘晓利未提供护理人员的基本情况及收入证明认定护理费为7182元明显低于目前的市场行情，且不符合实际情况，故本院对此予以纠正。在扣除10%的免赔额后护理费为15422.40元。对于刘晓利主张的4000元精神损害抚慰金，因本案不是侵权纠纷故对此不予支持，原审对此认定正确本院予以维持。综上所述，平安保险乌支公司应向刘晓利赔偿保险金246772.90元，其中医疗费为126756.64元、误工费为15700.54元、护理费为15422.40元、住院伙食补助费为810元、营养费为450元、交通费为4230元、残疾赔偿金为82278.36元、鉴定费为657元、检查费为468元，减去刘晓利已获赔偿金50000元，平安保险乌支公司应向刘晓利赔偿保险金196772.90元。上诉人刘晓利的部分上诉请求合法有据，本院予以支持。原审认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持乌鲁木齐铁路运输法院（2014）乌民初字第90号民事判决第二项，即驳回刘晓利的其他诉讼请求；
二、撤销乌鲁木齐铁路运输法院（2014）乌民初字第90号民事判决第一项，即中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司向刘晓利赔偿保险金105129.18元；
三、中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司向刘晓利赔偿保险金196772.90元。
上述应付款项中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司应于本判决书生效后十日内支付给刘晓利，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2353.64元、二审案件受理费2424.21元，共计4777.85元（刘晓利均已预交），由刘晓利负担430元，中国平安财产保险股份有限公司乌鲁木齐中心支公司负担4347.85元。
本判决为终审判决。
审判长 李晓艳
审判员 张玉兰
审判员 孙 健
二〇一四年十月二十四日
书记员 段新瑞