湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂13民终264号上诉人（原审原告）：随州市鸿运国有资产运营有限公司。住所地：随州市人民政府大楼***室。法定代表人：龚志彬，总经理。委托诉讼代理人：高东菊，湖北五合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：随州市一片净环保有限公司。住所地：湖北省随州市曾都区清河路楚苑小区。法定代表人：郭永富，执行董事。委托诉讼代理人：陈咏，湖北盈谦律师事务所律师。原审第三人：郭永富，男，1966年3月25日出生，汉族，随州市一片净环保有限公司法定代表人，住湖北省随州市曾都区沿河大道28号。原审第三人：马晓建，男，1967年4月6日出生，汉族，随州市一片净环保有限公司股东，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：马骏，系马晓建之子。原审第三人：周本江，男，1972年9月9日出生，汉族，随州市一片净环保有限公司股东，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：李兰清，系周本江之妻。原审第三人：邹蔚，男，1991年7月21日出生，汉族，随州市一片净环保有限公司股东，住湖北省随州市曾都区。原审第三人：杨秋月，女，1990年10月11日出生，汉族，随州市一片净环保有限公司股东，住湖北省襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：杨少栋，系杨秋月之父。上诉人随州市鸿运国有资产运营有限公司（以下简称“随州鸿运国有公司”）因与被上诉人随州市一片净环保有限公司(以下简称“随州一片净公司”)及原审第三人郭永富、马晓建、周本江、邹蔚、杨秋月股东资格确认纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人随州鸿运国有公司的委托诉讼代理人高东菊，被上诉人随州一片净公司的法定代表人郭永富及其委托诉讼代理人陈咏，原审第三人郭永富、邹蔚，原审第三人马晓建的委托诉讼代理人马骏、原审第三人周本江的委托诉讼代理人李兰清、原审第三人杨秋月的委托诉讼代理人杨少栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。随州鸿运国有公司上诉请求：一、撤销随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初836号民事判决，改判：1.确认上诉人系被上诉人随州一片净公司的股东；2.确认上诉人已在被上诉人随州一片净公司实际出资518万元；3.判令被上诉人随州一片净公司依法向上诉人签发出资证明书，将上诉人公司名称记载于被上诉人随州一片净公司股东名册，明确公司股权结构，并在公司登记机关办理相应变更登记；4.判令被上诉人郭永富、马晓建、周本江、邹蔚、杨秋月协助被上诉人随州一片净公司履行上述义务。二、本案的一二审诉讼费用由六被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清。1.一审法院没有认定“被上诉人随州一片净公司应系国家出资企业”是错误的。一审庭审中，上诉人向法庭提交了《省发展改革委关于下达随州市医疗废物处置设施建设2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划的通知》（鄂发改投资[2009]860号）、《省财政厅关于下达2009年扩大内需国债投资预算（拔款）的通知》（鄂财建发[2009]145号）、《市发改委关于下达随州市医疗废物处置工程2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划的通知》（随发改发[2009]121号）。这三份文件环环相扣，明确指明随州市发改委是为了随州市医疗废物处置设施建设项目向被上诉人随州一片净公司下达中央预算内投资计划，并明确该项目的总投资为863万元，其中中央预算内投资518万元，银行贷款200万元，企业自有投资145万元。国家为了保护国有资产，于2008年10月28日颁布了《中华人民共和国企业国有资产法》。该法第二条规定：企业国有资产，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。第五条规定：国家出资企业，是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。上述事实与上述法律规定相结合，足以认定被上诉人随州一片净公司应系国有出资企业。但一审法院对上述基本事实没有予以认定，从而导致判决错误。2.一审法院没有认定“随州市财政局国库科向被上诉人随州一片净公司拔付的518万元中央预算内投资具有国家出资的性质”是错误的。一审中，上诉人向法庭提交了被上诉人随州一片净公司于2009年9月10日向随州市财政局提交的一份《关于拔付随州市医疗废物处置工程项目中央预算内投资补助资金的请示》和随州市财政局2009年10月27日的来文处理意见。随州市财政局的处理意见明确载明该局国库科向被上诉人随州一片净公司拔付518万元的依据是《省财政厅关于下达2009年扩大内需国债投资预算（拔款）的通知》（鄂财建发[2009]145号）。足以证明随州市财政局国库科向被上诉人随州一片净公司所拔付的518万元系中央投资，并非补助资金，具有股东出资的性质。二、一审法院认为“国有资本出资人代表”不是当然的公司股东，中央预算内投资拨款518万元不是当然的“公司注册资本”与法不符。物权法第五十五条明确规定：国家出资的企业，由国务院和地方人民政府依照法律、行政法规分别代表国家履行出资人职责，享有出资人权益。《中华人民共和国企业国有资产法》第十一条第二款明确规定：国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。第十二条明确规定：履行出资人职责的机构代表本级人民政府对国家出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。《中华人民共和国公司法》第四条明确规定：公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权益。上述法律规定表明，物权法规定的“国有资本出资人代表”的权利与义务就是公司法第四条所规定的公司股东权利与义务。在一审庭审中，上诉人向法庭提交了随州市人民政府于2008年3月25日作出的《关于明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表的批复》，该批复正是依据上述法律规定，明确由上诉人作为随州市医疗废物处置工程项目国有资本出资人代表，由上诉人代表国家依法履行股东权利和义务。而一审法院一方面认定上诉人为“被上诉人随州一片净公司在随州市医疗废物处置工程项目中作为国有资本出资人代表，双方已达成合意，上诉人对该项目建设有监督和管理的权利。”另一方面又否认上诉人的股东地位，否认涉案518万元系上诉人的出资。明显不符合上述法律规定。另外，随州市人民政府是依据国家法律规定授权上诉人作为随州市医疗废物处置工程项目国有资本出资人代表，并不是依据《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议》而形成的对价关系。故涉案518万元应当认定是被上诉人随州一片净公司注册资本中的国有出资。三、一审法院认为“518万元拨款要想成为被上诉人随州一片净公司的注册资本，必须召开股东会议，修改公司章程，对公司增加注册资本按照出资比例作出表决”无事实与法律依据。一审中，上诉人已向法庭提交证据证明自2009年9月30日至2011年10月17日，随州市财政局国库科分19次将中央预算内投资518万元拔付给被上诉人随州一片净公司，对此事实被上诉人随州一片净公司在庭审中并无异议。因此，随州市医疗废物处置工程项目中的国有出资已全部履行完毕，即上诉人已依法律规定和双方合意履行了出资义务。另外，《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议》签订时间是2007年，被上诉人随州一片净公司于2008年2月22日向随州市国资委呈报《关于明确随州市一片净环保有限公司国有资本出资人代表的请示》，随州市人民政府授权上诉人作为随州市医疗废物处置工程项目国有资本出资人代表是2008年3月25日，被上诉人随州一片净公司的成立时间是2008年4月1日。上述事实表明：上诉人应系被上诉人随州一片净公司的发起人，上诉人公司股东身份的取得，一方面是依据在被上诉人随州一片净公司成立前，双方在邀约和承诺过程中所形成的合意；另一方面是依据随州市人民政府在被上诉人随州一片净公司成立前的授权。因此，上诉人要求确认股东地位并不是因公司增资引起，而是依据被上诉人随州一片净公司成立前有效的法律行为引起。至于被上诉人随州一片净公司登记的注册资本仅为500万元及没有将上诉人作为股东进行工商登记，是因被上诉人没有依法进行公司设立登记造成。四、一审法院认定“上诉人的诉讼请求无事实和法律依据”与事实不符。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十三条第一款第一项明确规定：“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；”如上所述，上诉人在一审中已提交证据证明上诉人作为被上诉人随州一片净公司在随州市医疗废物处置工程项目中的国有资本出资人代表，已依法律规定和双方合意履行了518万元的出资义务。但在上诉人履行出资义务后，被上诉人并没有在工商行政管理部门将上诉人登记为股东，明确其注册资本中国有资本的份额。在此情形下，上诉人请求人民法院确认上诉人享有的股权符合上述法律规定。另外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条还规定“当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。”因此，上诉人的其他诉讼请求也均有法律依据。综上，一审法院认定基本事实不清，没有正确适用法律，作出了错误判决。望二审法院在查清事实的基础上，作出公正判决，确保国有资产不流失。随州一片净公司辩称，1.随州市人民政府和答辩人签订的《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》是本案的事实起点，是当事人的权利义务基础，该协议双方从签订一直履行至今。《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第二条约定“特许经营期限为30年，时间从乙方取得相应的医疗废物经营许可证时起算”。答辩人是2010年11月28日取得特许经营许可证（试运行），所以该协议的终止期是2040年11月28日。另外，随州市人民政府于2008年3月25日作出批复仅“同意随州市鸿运国有资产营运有限公司作为随州市医疗废物处置工程项目国有资本出资人代表”，并没有将《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》的合同权利义务移转给随州鸿运国有公司。所以，《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》的合同主体仍是随州市人民政府和答辩人。2.518万元政府资金根据《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》的约定产生的是债权，而不是股权。《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第五条第四款约定“甲方责任（四）协助乙方争取国家和省对医疗废物处置项目的各种政策支持”。根据以上约定，从2009年9月30日至2011年10月17日随州市财政局分19笔共向答辩人拔付政府资金518万元。《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第八条约定“特许经营期满后，乙方将本项目运行良好的所有固定资产无偿移交给甲方，甲方根据需要，优先与乙方续签经营合同”。根据上述约定，随州市人民政府付出518万元取得的对价是债权，而不是股权。随州市人民政府是“本项目运行良好的所有固定资产”的债权人，而不是公司股东。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条规定“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”以上规定是认定发起人的标准，无论是随州市人民政府，还是随州鸿运国有公司都不符合以上条件：(1)没有签署章程。2008年3月15日公司设立时在《随州市一片净环保有限公司章程》上签字的只有郭永富、叶安南、马晓建、周本江，而无随州市人民政府，也无随州鸿运国有公司。2008年3月25日随州市人民政府才批复同意随州鸿运国有公司作为出资人代表，所以随州鸿运国有公司和设立时的《随州市一片净环保有限公司章程》无关联。（2）随州市人民政府、随州鸿运国有公司没有参与公司的设立。参与公司设立的只有郭永富、叶安南、马晓建、周本江四人。（3）没有认购出资。答辩人设立时的注册资本是100万元，分别由郭永富、叶安南、马晓建、周本江四人购买。如前所述，随州市财政局拔付的518万元政府资金和《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》有关联，和《随州市一片净环保有限公司章程》无关联。所以，这518万元政府资金和注册资本无关联，不是认购股权的出资。无论是随州市人民政府，还是随州鸿运国有公司都不是答辩人的发起人。4.随州鸿运国有公司不是增资人。《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款第（七）项规定“股东会行使下列职权：对公司增加或者减少注册资本作出决议。”答辩人公司股东会不仅没有作出增资的决议，相反于2016年5月28日作出“公司两年内不增加注册资本”的决议。股东会作为公司的权力机构，答辩人必须执行公司股东会的决议。所以，随州鸿运国有公司不是增资人。5.随州鸿运国有公司的诉讼请求无事实根据，依法应予以驳回。原始股权的取得方式有两种：发起取得和增资取得。随州市鸿运国有资产营运有限公司不符合其中的任何一种方式，所以其确认股东资格的诉讼请求无事实根据，依法应予以驳回。郭永富、马晓建、周本江、邹蔚、杨秋月共同述称，根据《中华人民共和国公司法》第三十七条、第四十二条之规定，应执行2016年5月28日随州市一片净环保有限公司股东会作出的“公司两年内不增加注册资本，若公司经营需要增加注册资本另行召开股东会表决”的决议。依法应判决驳回随州市鸿运国有资产运营有限公司的上诉，维持一审判决。随州鸿运国有公司向一审法院起诉请求：1.确认原告随州鸿运国有公司系被告随州一片净公司的股东；2.确认原告已在被告公司实际出资518万元；3.判令被告依法向原告签发出资证明书，将原告公司名称记载于被告公司股东名册，明确公司股权结构，并在公司登记机关办理相应变更登记；4.判令五名第三人协助被告履行上述义务；5.本案的全部诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告随州市鸿运国有资产运营有限公司是有限责任公司（国有独资），成立日期为2006年9月22日，营业期限自2006年9月22日至2026年9月21日止；经营范围：经营管理授权范围内国有企业的国有资产、产（股）权；管理和处置市直改制企业待处置国有资产；收购并处置市属国有企业在商业银行等机构的债务；托管、清收并处置市属国有企业剥离后的不良资产；对所投资企业国有资本收益进行收缴管理，运用国有资产收益进行再投资、项目融资等资本营运业务；对授权范围内企业制定战略发展规划、经济发展目标；企业重组、兼并、收购、租赁。被告随州一片净公司的类型为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期：2008年4月1日；营业期限：2008年4月2日至2028年4月1日；经营范围：医疗废物收集、运输、处理。2008年3月16日制定的《随州市一片净环保有限公司章程》规定：第五条公司注册资金：人民币壹佰万元。第六条股东构成及股份分配。其股东姓名、出资方式及出资金额如下：股东郭永富，认缴出资35万元，占持股比例35%；股东叶安南，认缴出资30万元，占持股比例30%；股东马晓建，认缴出资20万元，占持股比例20%；股东周本江，认缴出资15万元，占持股比例15%。2009年11月9日，随州一片净公司召开股东会议，决议如下：同意股东叶安南将其30万元股权全部转让给郭永富。并同时修改公司章程，将章程第六条变更为：股东名称、出资方式及出资额如下：郭永富出资65万元，占持股比例65%；马晓建出资20万元，占20%；周本江出资15万元，占15%。2011年4月28日，随州一片净公司召开股东会议，决议如下：增加邹蔚、杨秋月为公司股东，股东互相之间转让股权，修改公司章程。将公司章程第六条变更为：股东郭永富出资45万元，占持股比例45%；马晓建出资17万元，占17%；周本江出资23万元，占23%；邹蔚出资10万元，占10%；杨秋月出资5万元，占5%。2013年10月27日，随州一片净公司召开股东会议，决定修改公司章程，将公司章程第五条变更为：公司注册资本为500万元整。第六条变更为：股东名称、出资方式及出资额如下：股东郭永富出资225万元，占持股比例45%；马晓建出资85万元，占17%；周本江出资115万元，占23%；邹蔚出资50万元，占10%；杨秋月出资25万元，占5%。2004年1月19日，国家环境保护总局下发环发[2004]16号文件《关于印发的通知》，内容有：“各省（自治区、直辖市）发展与改革委员会（计委）、环保局（厅）、新疆建设兵团计划委员会、环保局：《全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划》业经国务院批准，现印发给你们，请按照国务院关于全国危险废物和医疗废物处置设施建设规划的批复精神认真组织实施。对规划内的项目，国家将区别情况安排资金予以支持。为保证规划的顺利实施，提高资金的使用效益，现将实施中的有关问题通知如下：一、各地要加快项目前期工作，深优化研究项目建设方案。二、各地要落实建设用地、配套资金等建设条件，择优选择项目法人业主单位。从事危险废物和医疗废物集中处置的项目单位必须具备环保部门颁发的资质和相应的资金实力，并通过招投标确定。对安排的中央和地方财政性建设资金，地方政府必须明确由国有企业作为国有资本的出资人代表，做到产权清晰，责权明确。要充分利用特许经营权等手段，保证所建设施长期稳定发挥作用，防止危险废物和医疗废物处置的低水平、无序竞争；坚决制止重复建设，保证处置设施充分发挥效益。三、严格规划内项目的审批程序……。由地方负责审批可行性研究报告的项目，各地要将资金申请报告、地方配套条件落实文件、批复的可行性研究报告、进口设备清单报送国家发展改革委和国家环保总局，由国家环保总局对项目进行技术复核，符合条件的，纳入国家中央政府投资计划……”。2007年7月20日，随州市人民政府（甲方）与随州一片净公司（乙方）签订一份《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》，约定：“一、为加强医疗废物管理，防治环境污染，保障人民身体健康，根据国家有关法律、法规和政策，甲方同意对其辖区内的医疗废物实行集中化、市场化、无害化处理。甲方辖区内的医疗及废物收集、运输和医疗废物集中处置设施的建设和运营实行特许经营制度。二、经过依法公开招投标，甲方确认乙方为其辖区内独家从事医疗废物收集、运输和集中处置的社会公益性企业。特许经营期限30年，时间从乙方取得相应的医疗废物经营许可证时起算。三、乙方负责建设运营甲方境内之随州市医疗废物集中处置项目。该项目投资规模按规划应不小于600万元（其中争取利用部分国债资金），年处理医疗废物设计能力达到1800吨。四、甲方会同乙方所争取的国债资金严格按国家有关法律和政策管理。五、甲方责任：（四）协助乙方争取国家和省对医疗废物处置项目的各种政策支持和补贴。六、乙方责任：（一）在特许经营期限内合法自主经营，自主管理，自担责任。（二）负责项目的全部建设、运营和管理，并自觉接受甲方的监督检查，定期向甲方报告医疗废物处置情况。七、医疗废物处置费由甲方委托所属之卫生局负责协调按年度收取……。八、特许经营期满后，乙方将本项目运行良好的所有固定资产无偿移交给甲方，甲方根据需要，优先与乙方续签经营合同。”2008年2月22日，随州一片净公司向随州市国资委发出《关于明确随州市一片净环保有限公司国有资本出资人代表的请示》函一份，内容为“市国资委：为了进一步加强医疗废物处置力度，保障人体健康和环境安全，防止疾病传播，我公司2007年依法招标，并以（已）依法办理各项手续，根据国家环保总局、国家发展和改革委员会环发[2004]16号文件的要求，国资委需明确医疗废物处置项目国有资本出资人代表，做到产权清晰，责任明确，要充分利用特许经营权等手段，保证所建设施长期稳定发挥作用，防止危险废物和医疗废物处置的低水平、无序竞争，坚决制止重复建设，保证处置设施充分发挥效益。特请示，请予批准。”一审庭审中，随州鸿运国有公司提供一份《随州市人民政府国有资产监督管理委员会文件》[随国资发（2008）4号]标题为：市国资委关于明确市一片净环保有限公司国有资本出资人代表的批复。内容为：“市一片净环保有限公司：你们《关于明确随州市一片净环保有限公司国有资本出资人代表的请示》收悉。根据国环发[2004]16号文件和随州市政府与你公司签订的《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》精神，经研究，同意明确随州市鸿运国有资产经营有限责任公司作为你公司国有资本的出资人代表，依法履行相应的权利和义务。特此批复！二○○八年二月二十二日。”但随州一片净公司称未收到此文件。2008年3月5日，随州市人民政府下发《专题会议纪要》一份，标题为：关于医疗废物处置中心项目建设有关问题的会议纪要。内容为：“2008年2月26日下午，受常务副市长彭勇委托，市政府副秘书长刘爱书在市政府四楼会议室主持召开了关于医疗废物处置中心项目建设有关问题的专题会议，市发改委、市建委、市国资委、市国土资源局、市林业局、市环保局、市卫生局、市工商局、市规划局、市物价局、市招投标局、市农行、市玉龙供水公司及医疗废物处置中心投资方参加了会议。会议听取了医疗废物处置中心项目投资商对整个项目概况的介绍，并就该项目在实施过程中需要解决的问题进行了研究。现将会议的主要内容纪要如下：会议决定，各相关部门要明确职责，各司其职，尽快办理医疗废物处置中心项目建设的有关手续……。市国资委代表政府签署控股协议，履行国有资产出资人权利，对该项目实施监督和管理……”。2008年3月7日，随州市环境保护局下发[随环字（2008）8号]文件，标题为：关于要求明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表的请示。主要内容为：向随州市人民政府请示，出文明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表。2008年3月25日，随州市人民政府下发函件[随政函（2008）17号]一份，标题为：市人民政府关于明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表的批复。内容为：“市环保局：你们《关于要求明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表的请示》收悉。经研究，同意明确随州市鸿运国有资产经营有限责任公司作为随州市医疗废物处置工程项目国有资本出资人代表，依法履行相应的权利和义务。此复。”2009年6月30日，湖北省发展和改革委员会下发鄂发改投资（2009）860号文件，标题为：省发展改革委关于下达随州市医疗废物处置设置设施建设2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划的通知。主要内容为：“随州市发展改革委：现将《国家发展改革委关于下达危险废物和医疗废物处置设施建设2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划的通知》予以转发下达。请你委按照项目批复文件要求和国家有关规定，切实加强项目管理，严格控制工程投资，确保工程如期完成，发挥效益。”2009年7月1日，随州市发展和改革委员会下发[随发改发（2009）121号]文件—《市发改委关于下达随州市医疗废物处置工程2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划的通知》，要求按照项目批复文件要求和国家有关规定，切实加强项目管理，严格控制工程投资，确保工程如期完成，发挥效益。附表：随州市医疗废物处置工程2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划表：中央预算内投资518万元，银行贷款200万元，企业自有投资145万元，合计863万元。2009年9月15日，湖北省财政厅下发[鄂财建发（2009）145号]文件—《省财政厅关于下达2009年扩大内需国债投资预算(拨款)的通知》，向随州市下达2009年扩大内需国债基建支出预算（拨款）指标518万元，专项用于随州市医疗废物处置工程项目建设。2009年9月10日，随州一片净公司向随州市财政局发《关于拨付随州市医疗废物处置项目中央预算内投资补助资金的请示》函件。随州市财政局国库科从2009年9月30日至2011年10月17日分19笔向被告随州一片净公司或其工程项目拨款合计518万元。一审庭审中，随州鸿运国有公司提供一份《关于对随州市一片净环保有限公司国家投资及股份确权的通知》，内容为：“市一片净环保有限公司：随州市发改委《关于下达随州市医疗废物处置工程2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划的通知》中下拨的资金属于国家投资，出资人为随州市鸿运国有资产经营有限责任公司。根据市政府《关于明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表的批复》、《省发展改革委关于随州市医疗废物处置工程项目可行性研究报告的批复》和《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》的要求，请你公司做好以下工作：一、聘请有资质的中介机构对你公司资产进行评估和财务审计，出具具有法律效力的报告，以确定资产总额。评估基准日为2014年12月1日。二、根据评估和审计的结果，明确国有与非国有产权的构成，确定国有投资的存在形式。三、对公司自成立到评估日的资产状况进行分析说明。特此通知。随州市鸿运国有资产运营有限公司。2014年12月1日。”但随州一片净公司称该公司未收到此通知。2015年4月21日，随州市人民政府国资委向随州一片净公司发出《随州市人民政府国有资产监督管理委员会关于敦促确认并登记国有资本的函》，内容为：“随州市一片净环保有限公司：我委在清查全市国有资本出资情况时发现，随州市鸿运国有资产运营有限公司作为国有资本出资人代表，向你公司出资了518万元人民币。但你公司接受投资后至今未办理相应股权变动手续，以确认国有资本在你公司的股权地位，致使我委在你公司经营过程中对该项国有资本的运营不能行使监督责任。为此，特要求你公司在收到此函十五日内，按照我委2014年12月1日下达的‘关于股份确权的通知’，将你公司的资产状况以及接受国有资本后的经营状况以书面形式报告给我委。同时，在我委的监督下，对随州市鸿运国有资产运营有限公司在你公司的股权进行确认并办理登记。你公司若有异议，请即时书面提出，并说明理由和提供法律依据，以便我委核查后及时按程序上报。否则，我委将启动保护国有资产的法律手段，你公司及相关责任人将承担相应的法律责任。特此函告。”2015年5月5日，随州一片净公司向随州市人民政府国资委发出《关于市国资委敦促我司确认并登记国有资产“函”的复函》一份，内容为：“市国资委：贵委2015年4月21日发出的《随州市人民政府国有资产监督管理委员会关于敦促确认并登记国有资产的函》，我司于2015年4月25日收悉。现将有关事项函复如下：我公司认为，随州市一片净环保有限公司自2008年4月1日正式注册以来，一直未收到‘鸿运公司’出资的518万元，也从未收到任何政府机构关于鸿运公司出资的相关公文。从法理上讲，我们认为我司资本与鸿运国有资产运营有限公司链接不上。至于贵委函中所称‘公司股权相应变更’、‘确认国资股权地位’等问题更值商榷。”随州鸿运国有公司遂于2016年4月7日诉至一审法院。诉讼中，随州一片净公司于2016年5月28日召开股东会议，全体股东一致通过如下决议：1、公司在两年内不增加注册资本。2、若公司经营需要增加注册资本另行召开股东会表决。一审法院认为：被告随州一片净公司收到随州市财政局国库科为医疗废物处置工程拨款518万元，来源于2009年第四批扩大内需中央预算内投资计划。根据国家环境保护总局[环发（2004）16号]文件，被告随州一片净公司于2008年2月22日向随州市人民政府国有资产监督管理委员会发函请示，请求其明确医疗废物处置项目国有资本出资人代表。同日，随州市人民政府国有资产监督管理委员会向被告随州一片净公司下发文件回复，同意明确随州市鸿运国有资产运营有限责任公司作为该项目国有资本的出资人代表，结合随州市人民政府随政函（2008）17号批复等证据，可以认定原告随州鸿运国有公司为被告随州一片净公司在随州市医疗废物处置工程项目中作为国有资本出资人代表，双方已经达成合意，原告随州鸿运国有公司对该项目建设有监督和管理的权利。但是“国有资本出资人代表”不是当然的公司股东，中央预算内投资拨款518万元不是当然的公司注册资本。《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，股东会行使下列职权：（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（十）修改公司章程；该法第四十二条规定，股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。该法第四十三条第二款规定，股东会会议作出修改公司章程，增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。518万元拨款要想成为被告随州一片净公司的注册资本，必须召开公司股东会议，修改公司章程，对公司增加注册资本按照出资比例作出表决，唯此别无他途。原告随州鸿运国有公司在未与被告随州一片净公司的股东达成协议的情况下，要求确认原告系被告公司的股东、确认已实际出资518万元、签发出资证明书及办理变更登记的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。本案没有必要再追加随州市人民政府为第三人参加诉讼。依照《中华人民共和国公司法》第五条第二款之规定，判决：驳回原告随州市鸿运国有资产运营有限公司的全部诉讼请求。案件受理费48060元，由原告随州鸿运国有公司负担。二审中，上诉人随州鸿运国有公司和原审第三人均没有提交新证据。被上诉人随州一片净公司提交《危险废物经营许可证（临时）》和《危险废物经营许可证》复印件各一份。证明目的：根据《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第二条约定：“特许经营期限为30年，时间从乙方取得相应的医疗废物经营许可证时起算”，随州一片净公司于2010年11月28日取得《危险废物经营许可证（临时）》，所以该协议的终止期是2040年11月28日；根据《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第八条的约定，固定资产移交的时间也是2040年11月28日。上诉人随州鸿运国有公司质证认为，第一，该证据不属于民事诉讼法规定的新证据；第二，该证据无原件核对，也与本案的审理无关，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，被上诉人随州一片净公司提交的证据因未提供原件比对，无法确认其真实性，且证据的内容及证明目的与本案当事人争议的焦点股东资格及股权确认缺乏关联性，故在本案中不予采信和认定。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。当事人争议的焦点是：本案所涉中央预算内投资518万元能否作为随州一片净公司的出资？上诉人随州鸿运国有公司能否被认定为上诉人随州一片净公司的股东？本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十三条至二十九条的规定，有限责任公司设立的程序主要包括：1、符合法定人数与条件的发起人订立发起人协议；2、制定公司章程；3、确定股东；4、交纳出资及验资；5、确定公司的组织机构；6、公司设立登记。关于对公司出资的定义：出资是股东基于股东资格对公司所为的一定给付，凡股东均有出资的义务，公司的资本由全体股东出资构成，在公司章程中应当有明确的记载。对公司出资与投资的主要区别：1、投入资金的时间不同。“出资”在公司设立之前必须实际投入并缴足；而“投资”既可以在公司设立之前投入，也可以在公司运营过程中分期投入。2、投入资金的目的不同。“出资”的目的在于缴足注册资本进而设立公司；而“投资”的目的则在于公司业务的开展或扩大经营。3、投入资金的表现形式不同。“出资”一般通过章程约定并由公司出具公司法规定的出资证明书作为投入资金的表现；而“投资”则一般通过投资协议，由公司出具非正式证明文件作为投入资金的表现。4、收取回报的表现不同。“出资”作为股份的表现，将通过股东分红的方式实现回报；而“投资”则一般是通过投资协议所约定的利润分配方式实现回报。5、对公司债权人的意义不同。出现“出资”不足时，公司清算时债权人可追究股东的补充出资责任；而“投资”不足时，公司债权人不能追究投资人的出资责任。6、对资金主体的意义不同。清算完毕后，出资人一般可以按照“出资”份额来分配公司的剩余资产；而无论“投资”金额的多与少，只要不是入股形式的出资，都不能取得分配公司剩余资产的资格。本案中，首先，2007年7月20日随州市人民政府与随州一片净公司签订的《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第五条第四项约定：“甲方（随州市人民政府）责任：协助乙方争取国家和省对医疗废物处置项目的各种政策支持和补贴。”该协议书中并未约定随州市人民政府将“争取的国家和省对医疗废物处置项目的各种政策支持和补贴”作为随州一片净公司股东认缴的出资，故随州市人民政府不是随州一片净公司的发起人。《中华人民共和国企业国有资产法》第十二条第二款规定：“履行出资人职责的机构依照法律、行政法规的规定，制定或者参与制定国家出资企业的章程。”在随州一片净公司的章程中，也没有规定随州市人民政府或其授权的机构作为公司股东。2008年3月5日，随州市人民政府为解决医疗废物处置中心项目相关问题下发的《专题会议纪要》要求：“会议决定，各相关部门要明确职责，各司其职，尽快办理医疗废物处置中心项目建设的有关手续。……市国资委代表政府签署控股协议，履行国有资产出资人权利，对该项目实施监督和管理。”但随州市国资委事后也未与随州一片净公司签订控股协议。其次，随州一片净公司从未否认该公司得到随州市医疗废物处置工程2009年第四批扩大内需中央预算内投资518万元的事实。且在财政拨款前，随州一片净公司于2008年2月22日向随州市国资委发出《关于明确随州市一片净环保有限公司国有资本出资人代表的请示》，2008年3月7日，随州市环境保护局向随州市人民政府请示明确随州市医疗废物处置工程国有资本出资人代表。2008年3月25日，随州市人民政府同意明确随州市鸿运国有资产经营有限责任公司作为随州市医疗废物处置工程项目国有资本出资人代表，依法履行相应的权利和义务。该事实说明，双方当事人对随州鸿运国有公司作为随州一片净公司在医疗废物处置工程项目中的国有资本出资人代表并无异议，只是对随州鸿运国有公司的国有资本出资人代表身份在随州一片净公司如何具体落实未达成一致。而“国有资本出资人代表”，并不是公司法意义上的公司股东。第三，随州一片净公司与随州市人民政府签订《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》，取得随州市医疗废物处置工程项目特许经营资格并非无偿。《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》第八条约定“特许经营期满后，乙方将本项目运行良好的所有固定资产无偿移交给甲方，甲方根据需要，优先与乙方续签经营合同。”该约定系随州一片净公司取得随州市医疗废物处置工程项目特许经营资格及中央预算内投资的条件，公平合理，符合等价有偿原则。第四，在《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》履行过程中及随州市人民政府授权随州鸿运国有公司作为随州一片净公司在医疗废物处置工程项目中的国有资本出资人代表前后，当事人没有就随州鸿运国有公司成为随州一片净公司股东、取得公司股权作出新的约定。随州一片净公司股东会也没有作出同意随州鸿运国有公司成为公司股东的决议。综上所述，对有限责任公司股权的取得分为原始取得与继受取得，无论是原始取得还是继受取得，当事人均应当对股权的占有及份额作出明确约定。对此，当事人所订立的合同是确定当事人是否享有股权、是否享受股东权利义务的依据。从本案的事实看，随州市人民政府或者随州鸿运国有公司，从未与随州一片净公司或其股东签订过公司发起协议、出资协议或股份转让协议对此作出明确约定，《湖北省随州市医疗废物处置特许经营协议书》履行至今，随州市人民政府、随州鸿运国有公司与随州一片净公司之间也未对随州一片净公司的出资及占股作出新的约定。故国家拨付中央预算内投资518万元后，随州市人民政府授权随州鸿运国有公司作为随州一片净公司在医疗废物处置工程项目中的国有资本出资人代表，该518万元只能认定为对随州一片净公司的投资，而非出资；随州市人民政府或随州鸿运国有公司对随州一片净公司享有的是债权，而非股权。随州鸿运国有公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48060元，由上诉人随州市鸿运国有资产运营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 亘审判员 袁 涛审判员 李小辉二〇一八年六月二十六日书记员 谢 菡