贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第773号
上诉人（原审原告）重庆腾鲁建筑安装工程有限公司。
法定代表人漆甫端。
委托代理人周剑青、彭杰，贵州黔信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州德豪房地产开发有限公司。
法定代表人周建勋。
上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司与被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，惠水县人民法院于2014年6月17日作出（2014）惠民初字第58号民事判决后，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：2013年1月11日，原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司与被告贵州德豪房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：原告承建惠水涟江国际大酒店隐形窗装修工程，每平方米单价630元，合同总价款暂定100万元，最终以现场收方为准，装修施工期为2013年1月10日至2013年3月30日，合同签订后七日内，被告支付原告工程款30%（30万元），窗外框安装完成后七日内被告支付原告工程款40%（40万元）。合同签订后，由于临近春节，原、被告均未履行合同，嗣后，原、被告签订《补充协议》约定每平方米单价由630元调整为790元，总价款暂定140万元，施工期延长至2013年4月15日，并同时约定被告在合同签订后3日内支付原告工程款42万元，窗外框安装完成后3日内，被告支付原告工程款56万元，工程完成后7日内，被告须组织验收，否则视为验收合格，工程竣工验收合格5日内，被告完成对乙方提交的决算书审核确认，逾期视为甲方认同乙方的结算书，结算书生效后3日内，被告按工程结算总价款的27%支付乙方工程尾款，最终的结算总价重新核算后，随尾款一并支付给原告。被告扣除工程总价款3%作为工程质量保修金，自工程验收合格之日满一年后10日内支付给原告。《补充协议》签订后，被告于2013年2月8日支付原告10万元合同定金，同年3月8日支付工程款32万元，同年4月23日支付工程款20万元，同月27日支付工程款20万元，同年5月7日支付工程款16万元。被告5次共计支付给原告工程款98万元。由于施工难度大，加之各种因素影响造成原告装修工期直至2013年7月30日双方施工现场负责人才对装修工程进行验收结算，结算总价款为1488365.70元。嗣后，被告对装修工程结算书进行审核时，认为已结算的隐框窗实际面积有差错，即对隐框窗装修面积进行复查，结果面积相差300多平方米，被告即要求原告对该装修面积重新测算。因原告不同意，原、被告为此发生纠纷，原告遂于2014年1月6日提起诉讼，要求被告支付工程款463714.73元，同时支付违约金100万元并承担本案诉讼费。一审另查明，在诉讼期间，被告于2014年4月24日单方委托贵阳兴华工程造价咨询事务有限公司对原告装修的隐框窗工程量进行鉴定，经现场实测，隐框窗总面积为1524.03平方米。
原审原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司一审诉称：2013年1月11日，原告和被告签订《建设工程施工合同》，约定原告承建“惠水涟江国际大酒店”项目的隐形窗装修工程，合同工期从2013年1月10日至2013年3月30日止。合同价款暂定100万元，最终以现场收方为准。由于工程复杂，双方签订补充协议约定将工程总价变更为140万元，工期延长至2013年4月15日。施工过程中，被告一直不按期支付工程预付款，导致工期拖延至2013年7月30日竣工决算，决算实际工程总价款1488365.7元。经过决算，被告尚欠原告463714.73元。《建设工程施工合同》十四条约定，发包方不按期支付款项视为发包方违约，发包人应从约定付款之日起每日按工程总价款的1%支付违约责任，原告对被告三笔款项延迟支付计算得违约金2436000元，酌情考虑要求被告支付违约金100万元。由于被告拒不支付工程尾款给原告故依法提起诉讼，请求：1、判令被告支付原告工程欠款人民币463714.73元；2、判令支付原告逾期违约金100万元；3、判令被告承担本案诉讼费。
原审被告贵州德豪房地产开发有限公司一审辩称：一、被告不认可原告诉讼请求的463714.73元工程款，仅认可223283.67元工程款尚未支付，原告所称的总工程量为1862.88平方米与事实不符，原告起诉后，被告委托贵阳兴华工程造价咨询事务所有限公司对隐框窗实际工程作结算编制，经对隐框窗现场实测，隐框窗实际面积应为1524.03平方米，原告和被告之间工程结算应该按照实际隐框窗总面积为1524.03平方米进行结算。由于原告与被告酒店筹备处工作人员张甫、于春多内外勾结、恶意串通，虚增工程量338.85平方米，故被告认为原告提供的《惠水涟江酒店隐框安装工程竣工工程结算书》无效。二、原告诉请的逾期违约金不能成立，2013年1月11日双方签订了《建设工程施工合同》后，因为临近春节，工程部分施工后要休息近一个月才能恢复正常，双方一致同意待春节结束后再开始施工，因此被告没有在2013年1月18日前支付30万元工程款。后来，由于工程施工存在实际困难，双方于2013年3月6日签订《补充协议》，对单价、工程款支付时间、工期重新作出约定，被告均是按照《补充协议》的约定支付工程款，没有违约。
一审法院认为：原、被告签订的惠水涟江国际大酒店隐框窗《建设工程施工合同》及补充协议是双方平等自愿协商一致的结果，该合同未违反法律、法规，真实有效，应受法律保护。在合同履行中，由于补充协议未签订时间，且原、被告各持己见，致使法院不能判明原、被告签订补充协议的准确日期。纵观本案的实际，原、被告均有违约行为，故原告请求被告支付100万元违约金的主张，理由不充分，不予支持。针对原、被告2013年7月30日已结算的工程款，虽然被告现场负责人在结算书上签字并盖章，嗣后，被告在审核中发现该结算书有差错，即要求原告重新对隐框窗面积进行测算，但原告不予配合，导致纠纷发生。庭审中，被告辩称如原告不认可被告单方委托贵阳兴华工程造价咨询事务有限公司的结算编制报告，请求法院对该工程重新鉴定。为充分保障公民、法人合法权益，防止行为人在从事民事活动中恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，结合本案案情，原审法院委托了贵州中正价格评估有限责任公司对原、被告争议的隐框窗进行勘验鉴定。最终价格评估报告书确定，该隐框窗的总面积实为1508.11平方米，工程总造价为1191406.90元。经分别组织原、被告对价格评估报告书质证，原告不予认可，但该价格评估报告书具有真实性、合法性，该案应以该评估报告书确定的数据为准。《中华人民共和国民法通则》第58条规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效，无效的民事行为从行为开始就没有法律约束力，故，被告主张工程结算书存在差错不应全部支持原告请求的理由，于法有据，予以采纳。对原告请求被告支付463714.73元的工程款的主张，不予全部支持。经审核，原告实际工程款应为工程总面积1508.11平方米×790元＝1191406.90元，减去被告已经支付的980000元，实际工程余款211406.90元未支付。另加原、被告均认可的工程结算书中拆除旧窗框、凿洞口垃圾清理费16690.50元，经审核予以确认两项工程尾款共计人民币228097.40元。本案中，合同约定合同总价款3%质保金未到期，应扣除35742.20元，被告实际应支付给原告工程款192355.20元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、第五十五条第（三）项、第五十八条第（四）项、第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第一百二十条的规定，判决：一、被告贵州德豪房地产开发有限公司在本判决生效后三十日内支付原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司工程款人民币十九万二千三百五十五元二角；二、驳回原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费一万七千九百七十四元。原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担一万五千一百七十四元，被告贵州德豪房地产开发有限公司承担二千八百元；鉴定费二万元，原告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担一万元，被告贵州德豪房地产开发有限公司承担一万元。
一审判决宣判后，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决并重新审理；2、改判被上诉人支付上诉人《建设工程施工合同》工程欠款463714.73元；3、判令被上诉人支付上诉人总价款1488365.70元的30%违约金即446509.71元；4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、本案有双方签字盖章的《工程结算书》视为双方对工程量及工程款的认可，一审法院依法不应当委托评估机构对实际工程量进行评估，更不应当以评估报告作为最终核算依据。本案双方签订的《建设工程施工合同》对于工程结算有明确约定，且双方已签字盖章认可了2013年7月30日的《工程结算书》，工程款就应该以《工程结算书》为准。即使委托评估机构的评估报告与《工程结算书》不一致，也应当采信《工程结算书》。本案中，合同约定以双方验收结算为准，原审法院却以评估报告作为工程款结算依据明显不符合法律规定，显失公允。庭审中，被上诉人对自己签订的《工程结算书》不予认可，违背诚实信用原则；二、一审判决认定双方均有违约，不支持违约金，属于事实认定错误。被上诉人一再拖延付款才导致工期延迟，上诉人并无违约行为，相反在上诉人完成工程量后积极联系被上诉人催要款项，被上诉人认为结算有差错要求复查，但并未提供相关证据证实向上诉人主张过权利。所以，按照合同约定，被上诉人应当支付上诉人逾期付款违约金。
被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司二审未作答辩。
经二审审理，查明的案件事实与一审查明的事实基本一致。另查明：本案一审诉讼中，因上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司不认可被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司单方委托贵阳兴华工程造价咨询事务所有限公司作出计算得出的工程量，经被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司提出申请，一审法院重新委托贵州中正价格评估有限责任公司对双方当事人争议的隐框窗工程量进行鉴定，经鉴定，该隐框窗工程的总面积为1508.11平方米。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议焦点为：1、本案鉴定机构所作的价格评估报告是否客观，应否作为定案依据；2、上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张的违约金应否支持。
本院认为：本案双方当事人签订的惠水涟江国际大酒店隐框窗《建设工程施工合同》及《补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合同合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面履行各自的义务。合同签订后，上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司已按合同约定，将惠水涟江国际大酒店隐框窗工程施工完毕，被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司亦应按照合同约定，履行支付工程款的义务。鉴于本案双方当事人对于贵州德豪房地产开发有限公司已支付980000元工程款的事实不持异议，本院予以确认。
关于本案鉴定机构所作的价格评估报告是否客观，应否作为定案依据的问题。上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张，本案双方当事人已于2013年7月30日进行过工程款结算，应以双方共同签字确认的《工程结算书》作为工程量和工程价款的结算依据，但由于被上诉人贵州德豪房地产开发有限公司在审核过程中发现此前的结算存有差错，即向重庆腾鲁建筑安装工程有限公司发送了《工程竣工验收、决算联系函》，希望双方重新进行决算，重庆腾鲁建筑安装工程有限公司则于2013年11月7日复函表示“由于我公司已于2013年7月29日与贵方完成了工程验收；于2013年7月30日完成了结算手续，我司不可能进行二次验收、决算”。贵州德豪房地产开发有限公司遂自行委托贵阳兴华工程造价咨询事务所有限公司对诉争工程的实际工程量进行测算，经该公司实地测量，工程面积为1524.03平方米，少于双方结算的工程面积1862.88平方米。因重庆腾鲁建筑安装工程有限公司在一审诉讼中对于该测算结果不予认可，贵州德豪房地产开发有限公司请求法院委托评估鉴定机构对本案诉争的工程量进行鉴定，一审法院为查明本案事实，委托贵州中正价格评估有限责任公司对本案诉争的工程面积进行鉴定，经鉴定，工程面积为1508.11平方米。虽然重庆腾鲁建筑安装工程有限公司对该评估鉴定意见仍不认可，但未能提供相反证据推翻该鉴定意见，且经鉴定的工程面积与双方结算的工程面积确实存在较大误差，因此，一审采纳鉴定机构作出的价格评估报告，作为本案的定案依据则更加客观、公正。况且，即使贵州德豪房地产开发有限公司应当按照《工程结算书》所确定的工程量和工程价款履行合同义务，但在其审核发现工程量与《工程结算书》有较大出入的情况下，亦可以不当得利为由，向重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张返还。故，对于重庆腾鲁建筑安装工程有限公司提出的应以《工程结算书》作为工程量和工程价款结算依据的上诉主张，本院不予采纳。一审根据鉴定机构的鉴定意见，认定本案双方当事人之间尚有211406.90元工程款未支付，具有事实和法律依据，本院予以维持。
关于上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张的违约金应否支持的问题。虽然重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张其并无违约行为，贵州德豪房地产开发有限公司也未提供相关证据证实向上诉人主张过权利，但从上述重庆腾鲁建筑安装工程有限公司出具的2013年11月7日的《工作联系回复函》看，贵州德豪房地产开发有限公司已就本案工程量重新决算的问题，向重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张过权利。重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的该项主张明显与本案事实不符，本院不予采纳。本案中，贵州德豪房地产开发有限公司未能按合同约定的工程进度支付工程款，确实存在违约行为，但重庆腾鲁建筑安装工程有限公司亦未能在合同约定的时间内将本案诉争工程施工完毕交付贵州德豪房地产开发有限公司使用，亦存在违约行为。因此，一审认定本案中双方均构成违约，对于重庆腾鲁建筑安装工程有限公司主张的违约金不予支持，并无不当。
综上，上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17974元，由上诉人重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二〇一四年十二月二十九日
书记员 王 铨