广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1826号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐杨，女。因本案于2015年11月6日被刑事拘留，2015年11月19日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人晏某、王某某，广东天××律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人唐杨犯盗窃罪、职务侵占罪一案，于2016年7月22日作出（2016）粤0303刑初944号刑事判决。原审被告人唐杨不服该判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人唐杨系搜×国际贸易（上海）有限公司下属的深圳市搜×科技有限公司（以下简称搜×公司）的销售员。在销售工作中，被告人唐杨负责接洽深圳市沃×××实业有限公司（以下简称沃×××公司）和深圳市甘×××首饰有限公司（以下简称甘×公司）的钻石销售工作。其工作流程为每次由被告人唐杨与沃×××公司、甘×公司沟通了解对方公司需要的钻石类型后，被告人唐杨先从搜×公司领取相关货物给对方公司挑选，对方公司选取所需货物后出具三联单据，被告人将其中一联单据返还搜钻公司出具合同，再由对方公司确认，之后由对方公司通过对公账户向搜钻公司支付货款。同时被告人唐杨将对方公司未选中的钻石交回搜钻公司核销。
2015年10月12日9时许，被告人唐杨在深圳市罗湖区田贝一路文锦广场搜×公司，向搜×公司经理杨某领取钻石以供客户挑选，杨某将保险柜内的两盒钻石拿出交给被告人唐杨挑选，被告人唐杨从其中选出一大包及四小包钻石放在桌上，被告人唐杨趁杨某有事离开之际，将其中一小包重202.545克拉的钻石放在手机下，后被告人唐杨请公司财务张某对其挑选的钻石进行登记。张某登记时，被告人唐杨将藏有钻石的手机用左手肘部压住，张某未发现被其压住的钻石，仅登记了一大包及三小包钻石。被告人唐杨将上述私藏的一小包钻石据为己有，并将自己购买的与该批钻石外部特征相似的14.505克拉钻石混在一起，从中按90-110、110-125两种大小的规格分别挑出分成两袋装好。2015年11月6日10时许，民警在搜×公司办公室将被告人唐杨抓获，并在其挎包内查获上述含被盗钻石的两包钻石（经鉴定，共计净重217.05克拉，价值人民币574280元）。
2014年8月5日至2015年6月5日期间，被告人唐杨利用搜钻石公司与沃×××公司的业务来往的便利，共计领取了2380.05克拉的钻石，价值人民币9061837.27元，实际真实销售给了沃×××公司1956.31克拉的钻石，价值人民币7406332.16元。其余均是以沃×××公司购买钻石的名义通过冒用签名、虚假单据等方式虚报订单数量骗取出公司钻石，并私自销售处分。之后，被告人唐杨有陆续归还相关货款到公司。至案发，经鉴定，被告人唐杨尚未将冒用沃尔佛斯公司名义购买的价值人民币313584.91元的钻石返还给搜×公司。
2014年8月29日至2015年10月29日期间，被告人唐杨利用搜×公司与甘×公司的业务往来的便利，共计领取了1130.21克拉的钻石，价值人民币4220330.11元，实际真实销售给了甘×公司215.838克拉的钻石，价值人民币862812.40元。其余均是以甘×公司购买钻石的名义通过冒用签名、虚假单据等方式虚报订单数量骗取出公司钻石，并私自销售处分。之后，被告人唐杨有陆续归还相关货款到公司。至案发，经鉴定，被告人唐杨尚未将冒用甘×公司名义购买的价值人民币1802020.43元的钻石返还给搜×公司。
被告人唐杨于2015年10月29日将一批钻石数量为75.42克拉的钻石退回搜×公司核销领取数额，搜×公司收取核销了该批钻石，该批货物进货价值人民币252757元。案发后，搜×公司以发现该批货物被被告人唐杨调包为由，亦向公安机关报案，认为被告人还造成了252757元人民币的损失。
另查明，被害单位提交情况说明，证实被告人于案发前2015年11月3日还退还了以沃×××公司名义冒领货物的货款人民币20万元，被告人唐杨实际以沃×××公司名义冒领侵占的公司货物价值应当为113584.91元人民币。
上述事实，有经原审法庭质证、认证的相关证据在卷证实。
原判认为，一、在指控的第一单犯罪活动中，被告人的行为应认定为盗窃犯罪行为。
本单犯罪中，被告人构成盗窃罪还是职务侵占罪的关键，是被告人唐杨非法占有公司财物的行为是否有利用了职务上的便利，即是否有利用职权上的便利和利用职位上的便利。经查，被告人唐杨是公司的销售业务员，负责钻石销售业务，在盗窃犯罪活动中，其职责是为给合作公司看货而向公司财物保管人员领取钻石。公司财物保管人员对业务员登记领取前的货物负有保管责任，对业务员的领取行为负有登记监督责任。被告人必须通过严格登记认领手续才可取得公司的货物，其对该货物负保管、占有的权利和义务，必须是在向公司财物保管人员登记领取之后。在被告人挑选领取钻石时的行为过程中，保管责任并不当然转移给被告人，被告人并不具有职务上的经手管理、保管意义上的职责。公司在财物登记领取现场有财物保管人员两人，现场亦有监控录像，即使其中一名保管人员短暂走开，此保管行为和责任亦不能认定为转移给被告人的职务行为。本案中，被告人唐杨是趁人不备，利用秘密手段在挑选领取公司钻石时将其中一包钻石用手机盖住藏匿，然后趁机盗取，属采用秘密方式盗取，而非利用职务之便侵占。该事实有被告人唐杨的详细供述、有监控录像、证人杨某的证言等证据予以证实，有缴获的赃物相印证。
综上，被告人唐杨不是利用职务上的便利将公司货物占为己有，而是利用工作上对工作环境、人际关系的熟悉和信任，利用财物保管人员的疏忽，采取秘密窃取的方式将公司财物窃为己有。被告人的行为不构成职务侵占，而应当以盗窃罪定罪处罚。
二、被告人唐杨在指控的第二单犯罪活动中，其行为应认定为职务侵占犯罪行为。
职务侵占中的侵占行为，是指利用职务上的便利采用侵吞、窃取、骗取或者其他非法行为，将本单位财物占为私有，既包括将自己合法持有的单位财物变为自己所有，也包括将自己并没有持有的单位财物非法占为己有。
现有证据中相关书证、证人证言证实，被告人唐杨利用其公司销售业务员的职务便利，通过伪造虚假的订货单，骗领出公司的货物私自售卖。被告人虽有陆续归还部分到期货款，但最终造成近200万元人民币的亏空，无法归还。在之后对财物去向的说法存在矛盾，首先，被告人在公安侦查阶段先是说涉案钻石其做成首饰成品销往全国各地，家中还存有100多万的成品首饰。后又一直坚称是为了冲业绩每克拉钻石亏损1000元左右全部卖给了邱某丰。其次，被告人实际冒领的钻石为1338.112克拉，按其所说低价销售的价格，货款也亦近达400万元。而邱某丰的证言证实其通过转账和现金只向唐杨购买过100多万元人民币的钻石，且从唐杨处购买的钻石中掺杂了不同规格的钻石，进货价也是正常价格，并未低于市场价格。证人姚某的证言亦证实被告人唐杨曾向其购买了大量的碎钻，侧面佐证了邱某丰的证言。被告人唐杨的说法亦与证人证言相矛盾。再次，如被告人所说每克拉钻石亏损1000元人民币，总共亏损了200余万元，则必须低价销售2000克拉左右的钻石，现被告人实际冒领的钻石为1338.112克拉，其实际销售数额按其所说的亏损标准是达不到200万元的。本案中除卖给散户邱某丰100余万元的钻石，对剩余的300多万元的钻石去向，被告人唐杨无合理解释。本案中该相关钻石或货款的真实去向不明，是否造成亏空或亏空原因亦存疑。被告人唐杨关于其在公司是为了表现好、冲业绩，才冒领并亏损巨额利润获取不等价的业绩提成的说法，明显不符合常理。
综上，被告人唐杨辩称其无非法占有的主观故意，只为提升业绩而高买低卖的辩解理由不成立。被告人通过虚构事实的行为，骗取公司财物占有并处分，亦无法说清财物去向，之后并无偿还能力，应认定其具有非法占有的故意和行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
三、本案的犯罪数额认定。
关于盗窃罪的认定数额，经查，被告人挎包内缴获的钻石为217.05克拉，经被害单位和被告人确认，该钻石即是公司的被盗钻石，但被告人在其中掺入了自己的14.505克拉钻石，实际被盗钻石数额为202.545克拉。经鉴定，该217.05克拉钻石价值人民币574280元。应扣除其中14.505克拉钻石的相应价值人民币38377.93元，该数额可认定为职务侵占的退赃数额。故本案的盗窃涉案数额应为535902.07元人民币。
关于职务侵占的犯罪数额，经查，对被告人以深圳市沃×××实业有限公司及甘×公司名义冒领的钻石数额的价值分别是313584.91元人民币及1802020.43元人民币，另查明，被害单位提交说明，证实在报案的数额之外，被告人于案发前2015年11月3日已退还了被害单位货款人民币20万元，故该数额应当从指控数额中扣除。被告人职务侵占的数额认定为1915605.34元人民币，属数额巨大。该事实有相关书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实，被告人唐杨亦对该相关数额的鉴定结果签名确认无异议，予以确认。
关于对被告人唐杨在2015年10月29日已退回公司核销的75.42克拉钻石是否是公司领取的货品，经查，本案该相关鉴定部门具有相关司法会计的鉴定资质，关于该笔数额，鉴定机关是根据被害单位的相关单据账目认定该笔货物的账面价值数额，并非是作钻石品质鉴定，应认定该笔货物价值数额的客观真实性。该笔货物是被告人唐杨在案发前即向公司核销退回了的之前领取的货物，已与公司核销了相关数额。虽然公司收取后对该单货物的货品有争议，认为应再追诉被告人该货物的相关损失。但鉴于该相关货物被告人已实际退回公司，且因价值认定不明，是否造成损失，双方存在争议，现认定被告人对此笔货物有非法占有的目的，证据不足。综上，对公诉机关指控被告人侵占的该笔价值人民币252757元的数额，不认定为被告人唐杨的犯罪数额。且该笔货物是被告人已向公司核销的领取货物数额，亦不属退赃数额。
四、被告人唐杨的行为不构成自首。
被告人唐杨是在公安机关将其抓获时，向公安机关交出随身携带的盗窃赃物，应认定为配合公安机关追缴工作。在盗窃犯罪中，现有证据证实，公安机关在接到报案后，被告人并未主动投案供述犯罪事实，而是之后公安机关锁定嫌疑人唐杨之后，到被告人所在公司将被告人抓获，并非被告人主动投案，其归案后如实供述盗窃行为的情节属坦白，不能认定为自首。被告人因盗窃案发归案后，被害单位对被告人领取货物的相关情况进行调查发现其还有职务侵占行为，遂向公安机关报案。公安机关提审被告人，被告人唐杨对实施职务侵占犯罪的行为再予以供述。该事实有相关供述笔录、证人证言等证据可以证实。本案中，无证据证实被告人在因盗窃案发后有主动向公安机关坦白其他罪行的行为。故在职务侵占犯罪中被告人唐杨亦不具有自首情节，其行为仍属坦白。
被告人唐杨以非法占有为目的，秘密窃取公司财物价值人民币535902.07元，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人唐杨利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，价值人民币1915605.34元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人唐杨归案后，如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人唐杨案发后，被盗财物全部被追回，职务侵占退赃数额为38377.93元，可从轻处罚。被告人关于犯罪数额的辩解，予以采纳。被告人的辩护人关于被告人犯罪数额的异议、认罪态度及悔罪表现、建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳；关于被告人犯罪定性的意见以及被告人属自首的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人唐杨犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。总和刑期有期徒刑十六年，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。二、公安机关缴获的涉案钻石217.05克拉，由公安机关依法返还本案被害单位。
宣判后，原审被告人唐杨上诉提出：其对盗窃定性有异议，第一单不是盗窃而是职务侵占，鉴定价格也不准确，没有原判认定的那么多。第二单中已经转回公司的应予扣除，此单是其主动讲的，应当认定为自首，其检举揭发他人犯罪，可以认定为立功，原判量刑过重，希望二审法院从轻判处。
其辩护人提出：1、第一单应认定为职务侵占，第二单应认定为挪用资金。2、鉴定机构没有鉴定资质，所认定犯罪数额没有依据。3、唐杨行为构成自首。4、唐杨有检举搜钻公司走私、虚开增值税发票、偷税漏税行为，经查实可认定为立功。
本院经审理查明的事实与原审一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人唐杨无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人唐杨利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。上诉人唐杨所犯盗窃罪和职务侵占罪，依法应予数罪并罚。上诉人唐杨并无自动投案并如实供述犯罪事实的情形，原判未认定上诉人存在自首情节并无不当。上诉人和辩护人所提上诉人检举他人犯罪事实，并无相关机关出具的查证属实的材料证实立功成立，故对上诉人和辩护人认为上诉人存在立功情节的意见，本院不予支持。本案鉴定意见由法定机构依法定程序作出，无证据显示本案鉴定意见有失公允，上诉人及辩护人提出鉴定意见不能作为认定案件事实依据的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。
区分盗窃和职务侵占的关键，在于被窃走的财物系被告人本人保管还是单位他人保管。如果被告人利用职务之便，窃走本人保管的单位财物，应当按职务侵占处理；如果被告人利用职务之便，窃走他人保管的单位财物，应当按盗窃处理。本案中上诉人唐杨是公司的销售业务员，负责钻石销售业务，其职责是为给合作公司看货而向公司财物保管人员领取钻石。上诉人唐杨在领取本案盗窃涉案钻石时，逃避公司财物保管人员的监管，窃走公司财物保管人员管理之下的钻石据为己有，其行为不构成职务侵占，而应当以盗窃罪定罪处罚。辩护人所提供的相关案例，情形与本案不同，不具可比性。上诉人和辩护人认为本案第一单应按职务侵占处理的意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。
挪用资金从字面上理解是将公司财物挪出来暂时归个人使用，用过之后还是要还给公司的，并无非法占有的主观目的。而本案上诉人的多次辩解，从来没有讲到过其有要将侵占的涉案财物还给公司的主观愿望，只是强调亏了，财物无影无踪，非法占有的主观目的非常明显，故原审对第二单犯罪按职务侵占处理并无不妥。辩护人认为应按挪用资金罪处理的意见不能成立，本院不予支持。但原审对本案职务侵占犯罪，没有判决向本案上诉人继续追缴不当，应予纠正。
原审已经根据上诉人的犯罪情节、悔罪表现等对上诉人依法处理，且量刑并不为重，上诉人再要求从轻处罚没有事实和法律依据，本院不予支持。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审理程序合法，依法应予维持。辩护人提供了相关案例，向本院申请重新鉴定并公开开庭审理本案，本院经审查认为鉴定意见并无不当且定案证据经本院审理未发生变化，上诉人和辩护人并无新证据需要开庭质证，上诉人和辩护人亦充分发表了辩解和辩护意见，本案无须再公开开庭审理。上诉人和辩护人的辩解和辩护意见均不能成立，本院不予支持。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2016）粤0303刑初944号刑事判决。
二、继续追缴本案职务侵占涉案财物返还给被害单位。
本判决为终审判决。
审判长 魏 国 儿
审判员 涂 平 一
审判员 肖 艾 新
二〇一六年十月八日
书记员 陈敏（兼）