湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终819号
上诉人（原审被告）:巢群柏。
委托诉讼代理人：吴俊，江西际民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：怀化市鑫发房地产开发有限公司，住所地湖南省麻阳苗族自治县高村镇富洲路66号。
法定代表人：黄森，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢华，湖南正发律师事务所律师。
上诉人巢群柏因与被上诉人怀化市鑫发房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2015）麻民一初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巢群柏及其委托诉讼代理人吴俊，被上诉人怀化市鑫发房地产开发有限公司的委托诉讼代理人谢华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
巢群柏上诉请求：1、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2015）麻民一初字第352号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：
一、被上诉人提供的证据根本不能达到其证明目的，形成不了完整证据锁链，原审法院基于此认定案件事实反而是对经验法则的背离；二、本案在一审审理中，上诉人提供的购房合同、汇款凭证、以及加盖被上诉人财务章的收款收据是本案认定最重要最直接的书证，最高院在洪秀凤与昆明安坝佳房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案司法案例中阐述，“合同在性质上属于原始证据、直接证据”；三、原审法院认定本案事实是以房屋买卖合同为民间借贷提供担保，但最后判决却是买卖合同解除，适用法律完全错误。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。
被上诉人怀化市鑫发房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。上诉人提到的600万元银行流水已经查明，其中有150万元是方某通过巢群柏给叶存发，与本案没有关系。本案上诉人与叶存发之间只有400余万元银行流水，这400余万元是借贷关系不是购房款，故请求法院驳回上诉，维持一审判决。
怀化市鑫发房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除怀化市鑫发房地产开发有限公司、巢群柏于2014年8月25日签订的三份商品房买卖合同；2、判令巢群柏赔偿违约金135000元（从2014年9月12日至2015年8月11日止）。
一审法院认定事实：怀化市鑫发房地产开发有限公司于2012年成立，成立时公司法定代表人是叶存发，怀化市鑫发房地产开发有限公司于2014年10月29日将法定代表人变更为黄森，2014年12月19日叶存发因涉嫌刑事犯罪被关押。怀化市鑫发房地产开发有限公司主要从事房地产开发及经营，其在麻阳××自治县××村镇兴隆社区开发修建了富州商贸城，富州商贸城于2014年取得了商品房预售许可证。2014年8月25日至8月26日，巢群柏以帮女朋友置业为名，在怀化市鑫发房地产开发有限公司所开发的富州商贸城购买第7幢110、111、112号三个门面，双方签订了湘怀房（合）№0008153、湘怀房（合）№0008156、湘怀房（合）№0008157共3份“商品房买卖合同”，双方约定了所购门面的基本情况、计价方式与价款、面积确认及面积差异处理、购房款与其他费用的付款方式及期限、买受人逾期付款的违约责任、出卖人逾期交房的违约责任等，其中110号门面的购房总价款为1625330元，另外巢群柏需交纳其他费用（含办理房产证和土地使用证的有关手续及交纳费用等）为65013元，房屋专项维修基金为32507元，双方约定签订合同当日支付首期房款7万元，其余款项于2014年9月10日前付清；111号门面的购房总价款为1272081元，另外巢群柏需交纳其他费用（含办理房产证和土地使用证的有关手续及交纳费用等）为50883元，房屋专项维修基金为25442元，双方约定签订合同当日支付首期房款6万元，其余款项于2014年9月10日前付清；112号门面的购房总价款为1378152元，另外巢群柏需交纳其他费用（含办理房产证和土地使用证的有关手续及交纳费用等）为55126元，房屋专项维修基金为27563元，双方约定签订合同当日支付首期房款7万元，其余款项于2014年9月10日前付清。“商品房买卖合同”中第七条买受人逾期付款的违约责任，双方约定为：“买受人如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理，即按逾期时间，分别处理（不作累加）：1、逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；2、逾期超过60日后，出卖人有权解除合同。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。”合同签订当日，巢群柏在怀化市鑫发房地产开发有限公司售楼部通过POSS机刷卡向怀化市鑫发房地产开发有限公司账户支付三个门面的定金款共计20万元，怀化市鑫发房地产开发有限公司向巢群柏出具了2张商铺定金的收款收据，并加盖怀化市鑫发房地产开发有限公司财务专用章。2014年8月26日，叶存发要求怀化市鑫发房地产开发有限公司职工周建华去给巢群柏办理三个门面的预告登记，周建华在叶存发的指示下为巢群柏办理了三个门面的预告登记（房屋所有权转移预告登记和房屋抵押权预告登记）。2014年8月26日，巢群柏在中国工商银行股份有限公司麻阳支行从其中国工商银行的卡号62×××54内给叶存发在中国工商银行的卡号62×××76内转帐1941782元，2014年8月27日10时35分，巢群柏在中国工商银行股份有限公司麻阳支行从其中国工商银行的卡号62×××54内给叶存发在中国工商银行的卡号62×××76内转帐800000元，2014年8月27日10时57分，巢群柏在中国工商银行股份有限公司麻阳支行从其中国工商银行的卡号62×××54内给叶存发在中国工商银行的卡号62×××76内转帐1700000元。2014年8月27日，叶存发给巢群柏开具收条一张，收条注明：“今收到巢群柏购买麻阳县金鑫华庭7#-110、7#-111、7#-112共计三套商铺款金额计肆佰贰拾肆万壹仟柒佰捌拾贰元整。收款人：叶存发。”同日，叶存发给巢群柏出具一张收款收据，收款收据注明：“今收到巢群柏人民币肆佰贰拾肆万壹仟柒佰捌拾贰元零角零分（4241782），摘由富州商贸城（7#-110、7#-111、7#-112）。并加盖怀化市鑫发房地产开发有限公司财务专用章。”2014年9月底，因为怀化市鑫发房地产开发有限公司的公司账户上没有收到巢群柏的购房款，怀化市鑫发房地产开发有限公司的财务人员就打电话向巢群柏催收购房款，巢群柏以各种理由推脱，讲和叶存发谈好了，也未表明房款已经付给叶存发了。2014年11月6日上午，麻阳苗族自治县公证处公证员龙宏东与公证员助理张玲随王帅（怀化市鑫发房地产开发有限公司的法律顾问）一起来到麻阳苗族自治县邮政局富州路邮政支局，在邮政支局内王帅以国内标准专递的方式向巢群柏寄送《湖南锦江律师事务所律师函》一份，并取得单号为1001549581510国内标准快递单一张。《湖南锦江律师事务所律师函》的内容为：“致巢群柏先生，公民身份证号码：××，湖南锦江律师事务所依法取得怀化市鑫发房地产开发有限公司（以下称委托人）的授权，特向您致函。您于2014年8月25日与委托人所签订的三份商品房买卖合同关于购买委托人开发的湖南省麻阳县金鑫华庭项目7号楼110、111、112号商铺事宜，您分别缴纳了7万元、6万元及7万元首期房款，并办理了商品房预售登记。根据合同约定，您应当在2014年9月10日前分别缴清1555330元、1212081元、1308152元购房款及约定的其他费用。现再次通知您最迟应当在2014年11月20日内到湖南省麻阳县金鑫华庭营销中心办理交款等事宜，或和王帅律师联系。否则，将依法解除您与委托人所签订的商品房买卖合同，您将可能承担不利后果。湖南锦江律师事务所王帅，联系电话139×××××××8，2014年11月4日。落款时间上加盖湖南锦江律师事务所公章。”2014年11月13日至2014年12月19日之间，巢群柏与叶存发通过手机短信联系，短信内容显示，巢群柏在向叶存发催收借款的利息，如2014年11月28日17时20分，巢群柏给叶存发发信息说：“1：借款140万（11月5日到11月25日）利息7万；2：借款260万（11月26日到12月25日）利息15.6万，如果明天还让我去麻阳，那我将不会只要你付利息，我会按合同索要本金”，叶存发回信息说：“收到，明天办”巢群柏回复说：“谢谢”；2014年12月10日11时50分，巢群柏给叶存发发信息：“刚刚田总转给我5万，1：借款140万（11月15号到12月15日）利息21万，已付5万，余额16万，2：借款260万（11月26日到12月25日）利息15.6万，共计31.6万，等到20号左右没问题，我也不想把事情搞得大家不舒服，你如果可以先把140万的利息余额16万付清给我没问题”。2014年3月25日叶存发向巢群柏借款100万元（中国工商银行转账），月息3.5分，后来本金及利息都还清了。2014年8月26日，叶存发给巢群柏支付260万元借款的月利息24万元（现金支付），2014年8月27日，叶存发给巢群柏支付150万元借款的月利息15万元（现金支付），2014年9月28日，叶存发给巢群柏支付借款利息156000元（中国工商银行转账），2014年9月30日，叶存发给巢群柏支付借款利息42500元（中国工商银行转账），2014年10月16日，叶存发给巢群柏支付借款利息50000元（中国工商银行转账），2014年10月23日，叶存发给巢群柏支付借款利息40000元（中国农业银行转账），2014年10月24日，叶存发给巢群柏支付借款利息30000元（中国建设银行转账），2014年10月29日，叶存发给巢群柏支付借款利息40000元（中国农业银行转账），2014年10月29日，叶存发给巢群柏支付借款利息50000元（中国工商银行转账）。之后，怀化市鑫发房地产开发有限公司认为没有收到巢群柏的购房款，故诉至本院要求解除合同。
同时查明，叶存发原使用的手机号码为135××××3598，巢群柏使用的手机号码为158××××8888。巢群柏在中国工商银行的卡号有62×××54，田保勤在中国工商银行的卡号有62×××47、62×××28，叶存发在中国工商银行的卡号有62×××76、62×××29。巢群柏分三次转账给叶存发账户内的1941782元、800000元、1700000元，随后不久就转入田保勤在中国工商银行的62×××28卡号内，没有进账到怀化市鑫发房地产开发有限公司的账户内。巢群柏于2014年8月27日通过中国工商银行卡号62×××54给叶存发在中国工商银行的卡号62×××76汇款1300000元和200000元，该1500000元随后转入田保勤在中国工商银行的62×××47卡号内。巢群柏于2014年8月30日通过中国工商银行卡号62×××54给叶存发在中国工商银行的卡号62×××76汇款200000元、200000元、100000元，该50万元没有进账到怀化市鑫发房地产开发有限公司的账户内。巢群柏委托诉讼代理人程俊在庭审中陈述（巢群柏明确告知程俊）巢群柏与怀化市鑫发房地产开发有限公司无借贷关系，巢群柏与叶存发也无借贷关系。
另查明，怀化市鑫发房地产开发有限公司既没有给巢群柏开具商品房买卖的正式发票，也没有开具收取代办房产证、土地使用证等其他费用的收款收据，更没有开具代为收取房屋专项维修基金的收款收据。叶存发陈述2014年8月巢群柏转给叶存发的400余万元，不是三个门面的购房款，系巢群柏借给叶存发的个人有息借款，巢群柏借钱给叶存发时，要叶存发提供担保，所以巢群柏与叶存发签订了买卖门面的合同，并办理了房屋预告登记，为巢群柏与叶存发的借贷提供担保。
一审法院认为：本案的争议焦点是本案中巢群柏于2014年8月26日、8月27日分三次向叶存发个人账户转账1941782元、800000元、1700000元是否是交纳本案“商品房买卖合同”中三个门面的购房款的问题。首先，巢群柏交纳定金时，是在怀化市鑫发房地产开发有限公司售楼部交纳，定金款是交在怀化市鑫发房地产开发有限公司账户里，巢群柏明确知道鑫发公司账户及交款地点。其次，叶存发账户在收取前述“房款”后，钱很快被转入田保勤的账户内，“房款”并没有进入鑫发公司账户内。第三，巢群柏在支付上述“房款”后，叶存发在收到“房款”的当日就以现金方式支付利息240000元和150000元，之后到2014年10月30日前叶存发又多次向巢群柏支付利息款，巢群柏在与叶存发的短信聊天中也经常向叶存发催收利息和本金，叶存发也承诺付息及偿还本金，加之叶存发在看守所中也陈述巢群柏付给叶存发的400余万元系巢群柏借给叶存发的个人借款，签订商品房买卖合同只是为巢群柏与叶存发之间的民间借贷提供担保。第四，在怀化市鑫发房地产开发有限公司工作人员及委托律师向巢群柏催收房款时，巢群柏未表示房款已全部交付给叶存发。第五，三份“商品房买卖合同”中怀化市鑫发房地产开发有限公司、巢群柏约定的购买三个门面的总价款为4532097元（含代办房产证、土地使用权证等费用和房屋维修基金的费用），合同签订当日巢群柏共付了20万元，巢群柏还需付4332097元，而巢群柏给叶存发共转账4441782元，多转了109685元，怀化市鑫发房地产开发有限公司、巢群柏对合同购房款及代收的费用有明确的约定，巢群柏居然多付了10多万元，这与常理不符。按巢群柏所说的既然购房款已付清，怀化市鑫发房地产开发有限公司应向巢群柏出具购房的正式发票，出具收取代办房产证、土地使用证等其他费用的收款收据，出具代为收取房屋专项维修基金的收款收据等，而巢群柏没有上述票据，巢群柏也没有向怀化市鑫发房地产开发有限公司索要上述票据，也与常理不符。第六，巢群柏通过其委托诉讼代理人在庭审中表示巢群柏与叶存发无民间借贷关系，但从巢群柏与叶存发的银行转账记录来看，2014年3月25日巢群柏给叶存发转账1000000元，该1000000元系巢群柏借给叶存发的有息借款，叶存发每月向巢群柏支付利息3.5万元，这从叶存发的记账凭证、银行转账记录以及叶存发的证言可以证实，另巢群柏在2014年8月27日、8月30日另外给叶存发共转账200万元，可见巢群柏说与叶存发之间没有个人借贷关系与事实不符。综合上述事实，该院认定巢群柏于2014年8月26日、8月27日转账给叶存发的4441782元，系巢群柏借给叶存发的个人有息借款，而不是本案中三个门面的购房款，故对于巢群柏辩称已按怀化市鑫发房地产开发有限公司、巢群柏合同约定履行所有付款义务的意见，该院不予采纳。关于巢群柏辩称巢群柏是按怀化市鑫发房地产开发有限公司原法定代表人叶存发的指定确定叶存发的个人账户为购房款的收款账户，该行为后果由怀化市鑫发房地产开发有限公司承担的意见，因巢群柏未提交证据证明叶存发指定了叶存发的个人账户为购房款的收款账户，故该院对巢群柏的该辩称意见不予采纳。怀化市鑫发房地产开发有限公司、巢群柏双方订立的“商品房买卖合同”中约定付清房款的时间为2014年9月10日，合同同时约定买受人逾期付款超过60日，出卖人有权解除合同。自合同签订后，巢群柏仅通过怀化市鑫发房地产开发有限公司的POSS机支付20万元定金款，2014年9月10日后，在怀化市鑫发房地产开发有限公司方工作人员通过电话向巢群柏催款及怀化市鑫发房地产开发有限公司的委托律师向巢群柏发律师函后，巢群柏既未表明购房款已交付给叶存发，也未在律师函确定的最后交款日（2014年11月20日）前交清所欠的购房款及约定的其他费用，其行为已违反双方的合同约定，构成合同法中关于合同解除的相关规定。怀化市鑫发房地产开发有限公司要求解除商品房买卖合同的诉讼请求，理由正当，与法有据，该院予以支持。关于怀化市鑫发房地产开发有限公司要求巢群柏赔偿违约金135000元的诉讼请求，因双方合同约定，逾期付款超过60日后，怀化市鑫发房地产开发有限公司有权解除合同，双方未约定逾期付款方应承担的违约责任，只在合同继续履行的情况下，逾期付款方才需承担逾期付款的违约责任，故对于怀化市鑫发房地产开发有限公司要求巢群柏赔偿违约金的诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（三）项、第九十七条之规定，本案经该院审判委员会研究决定，判决：一、解除怀化市鑫发房地产开发有限公司与巢群柏签订的湘怀房（合）№0008153、湘怀房（合）№0008156、湘怀房（合）№0008157号商品房买卖合同；二、驳回怀化市鑫发房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费42085元，由巢群柏负担39085元，由怀化市鑫发房地产开发有限公司负担3000元。
本院二审期间巢群柏向本院提交了以下证据：
1、证人方某的陈述，拟证明：上诉人巢群柏与叶存发存在借贷关系；方某提供100万元，巢群柏提供50万元，共计15万元，用巢群柏的银行账户转账支付到叶存发的银行账户；方某出于对巢群柏的信任，借款、催款都是巢群柏直接与叶存发发生关系。
2、借款合同、借条复印件各1份，银行转账凭证复印件2份，复印件与原件经被上诉人委托诉讼代理人当庭核对，拟证明上诉人巢群柏与叶存发除购房关系外，还存在借贷关系。
被上诉人怀化市鑫发房地产开发有限公司在二审中均未提交新的证据。
根据庭审举证、质证，结合当事人在庭审中的陈述，本院对上述证据作如下认证：
1、2号证据不是一审庭审结束后新发现的证据，也并非当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据，故上述证据在本案中并非“新的证据”。1、2号证据来源合法、形式有效，且被上诉人不持异议本院予以采信，该证据证实了上诉人巢群柏与叶存发之间存在借贷关系。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为,巢群柏于2014年8月26日、8月27日分三次向叶存发个人账户转账1941782元、800000元、1700000元属于本案商品房买卖的购房款，还是属于巢群柏与叶存发之间的个人借款，系本案的争议焦点。
在上述转款发生时，叶存发虽然系怀化市鑫发房地产开发有限公司的法定代表人，但巢群柏明知怀化市鑫发房地产开发有限公司收取购房款的银行POSS机账户、缴费地点，且并未取得怀化市鑫发房地产开发有限公司指定叶存发个人账户为收取购房款账户的书面凭证。巢群柏虽然持有加盖怀化市鑫发房地产开发有限公司财务专用章的收据，但从资金的实际流向看巢群柏将争议款项汇入叶存发个人账户后，资金很快被转入田保勤的账户，争议款项并没有实际进入怀化市鑫发房地产开发有限公司账户。同时，该收据记载的金额与银行账户实际的交易金额不相符合。从注意义务上看，巢群柏与叶存发个人在签订购房合同之前就存在个人有息借款和银行资金往来。因此将争议款项转账支付到叶存发个人账户时，巢群柏对其与叶存发之间的个人有息借款等经济往来，与其向怀化市鑫发房地产开发有限公司支付购房款的经济往来负有较高的区分注意义务，但巢群柏并未尽到该注意义务。巢群柏将争议款项转账支付到叶存发个人账户当日，叶存发就以现金方式支付利息240000元和150000元。截止2014年10月30日前叶存发又多次向巢群柏支付利息款，巢群柏在与叶存发的短信聊天中也经常向叶存发催收利息和本金，叶存发也承诺付息及偿还本金。叶存发在看守所中陈述，巢群柏付给叶存发的400余万元系双方之间的个人借款。综上，一审法院将巢群柏于2014年8月26日、8月27日分三次向叶存发个人账户转账1941782元、800000元、1700000元认定为巢群柏与叶存发之间的个人有息借款并无不当。巢群柏与怀化市鑫发房地产开发有限公司订立的“商品房买卖合同”中约定付清房款的时间为2014年9月10日，合同同时约定买受人逾期付款超过60日，出卖人有权解除合同。合同签订后，巢群柏仅通过怀化市鑫发房地产开发有限公司的POSS机支付20万元首期房款。截止2014年11月20日，巢群柏并未按约定交清所欠的购房款及其他费用，其行为已违反合同约定，符合合同约定解除的情形。故一审法院对怀化市鑫发房地产开发有限公司要求解除商品房买卖合同的诉讼请求予以支持，符合法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，合同的附属义务也应当解除。对于商品房出卖人怀化市鑫发房地产开发有限公司有权要求撤销预告登记，对于买受人巢群柏有权要求返还已经支付的首期购房款（共计20万元）。因当事人并未提出主张，根据不告不理原则，当事人可另行主张权利。
出卖人怀化市鑫发房地产公司与买受人巢群柏在合同中仅约定买受人逾期付款超过60日后，出卖人有权解除合同，并未约定买受人逾期付款的违约责任。买受人愿意继续履行合同且经出卖人同意，合同继续履行的情况下，买受人才需承担逾期付款的违约责任。故一审法院对怀化市鑫发房地产公司要求巢群柏赔偿违约金135000元的诉讼请求不予支持，并无不妥。
综上，上诉人巢群柏的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，处理恰当，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42085元，由巢群柏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
代理审判员 颜利华
代理审判员 刘礼川
二〇一六年八月三十日
代理书记员 罗园园
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。