浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终876号
上诉人（原审原告）：任春，男，1972年11月29日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。
诉讼代表人：黄立新。
上诉人（原审原告）：李见春，男，1966年2月20日出生，汉族，住长兴县。
诉讼代表人：黄立新。
上诉人（原审原告）：林玉英，女，1960年1月31日出生，汉族，住长兴县。
诉讼代表人：黄立新。
上诉人（原审原告）：黄立新，男，1967年5月31日出生，汉族，住长兴县。
被上诉人（原审被告）：翁国华，男，1964年5月24日出生，汉族，住长兴县，现于南湖监狱服刑。
被上诉人（原审被告）：周靓，女，1965年7月26日出生，汉族，住长兴县。
上诉人任春、李见春、林玉英、黄立新因与被上诉人翁国华、周靓确认合同效力纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2016）浙0522民初3211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。
上诉人任春、李见春、林玉英、黄立新上诉请求：1.撤销原判；2.改判确认上诉人任春、李见春、林玉英、黄立新享有抵押房产优先受偿权；3.由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、原判认定“刑事判决中已将被上诉人向上诉人的借款认定为被上诉人非法吸收公众存款的犯罪事实”，上诉人认为，违反国家金融管理法规,非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，这才是被上诉人非法吸收公众存款罪的犯罪事实，并非刑事判决中已将被上诉人向上诉人的借款认定其犯罪事实。二、原判认定：“案涉抵押房产大部分是被上诉人非法集资所得购置，该房产已被公安机关扣押，并经判决确定发还被害人”。上诉人认为，一审判决在裁判理由中认为，上诉人与被上诉人间建立的抵押借款合同应认定有效。就不能再认定刑事判决“涉案房产已被扣押，并经判决确定发还被害人”的效力。上诉人在一审的辩论中已经阐明对两被上诉人的595号刑事判决的看法。该刑事判决引用《刑法》第六十四条，在判决第三项明确对公安机关扣押在案的被上诉人所有的财产依法处理，发还被害人。这样的判决是建立在非吸案中集资款系违法所得、被上诉人与上诉人之间抵押借款合同自始无效作出的前提之上。刑事判决径行认定所有民间借贷合同一律无效，并强行要求合同另一方当事人返还财产，实际上侵犯了合同双方当事人民事实体和程序权利。因此，法院在非吸案刑事判决中对涉案财物的处置作出的结论是错误的。为此，一审法院应根据刑诉法第二百四十三条规定处理，不应继续引用刑事判决的不正确判决结果。三、一审判决认定，被上诉人向上诉人借款实际发生在抵押合同之前，不满足善意取得的条件，故对上诉人对房产主张优先受偿权的诉讼请求不予支持。事实上，被上诉人购置涉案抵押房产和过户过程时向上诉人要求借款1500万元，被上诉人于2011年10月25日向上诉人书面承诺并签订了抵押借款合同，然后在10月25日至27日，根据被上诉人的要求，将部分借款由上诉人直接汇入涉案房产转让方长兴农村合作银行、过户税费由上诉人汇入长兴县地税局、长兴县房管处等账户，用于支付部分购房款和相关费用。被上诉人在办理房产证的同时兑现承诺和履行约定，将房屋抵押登记给了上诉人。本案事实是抵押在先，借款在后；并非判决认定的上诉人向被上诉人催讨过债务，对被上诉人偿债能力有所了解情况下才签订抵押借款合同的事实。上诉人认为，涉案抵押借款是上诉人出借给被上诉人的购房及过户的借款，被上诉人是事先承诺并约定将房产抵押给上诉人的，抵押在先，借款在后，已符合善意取得抵押权的条件。我国法律并未规定抵押设定必须与债权成立同时进行，事后抵押也是允许的。从法理上说，未经撤销权人请求，法院不能直接认定抵押合同无效或者不满足善意取得的条件。直接因不符合善意取得的条件而否定上诉人抵押房产的优先受偿权，其做法无论是程序还是实体上目前都没有法律依据。上诉人对抵押房产主张优先受偿权的诉讼请求应该得到支持。
被上诉人翁国华未作答辩。
被上诉人周靓二审答辩称：对于本案所涉的抵押房产，上诉人是否享有抵押优先权，由法院依法确定。
任春、李见春、林玉英、黄立新向一审法院起诉请求：1.确认任春、李见春、林玉英、黄立新对翁国华、周靓名下的坐落于长××县××城镇××号的营业房享有优先受偿权；2.本案诉讼费由翁国华、周靓承担。
一审法院认定事实：2011年1月22日，翁国华向林玉英出具《再担保还款承诺书》一份，承诺为案外人徐荣根的170万元借款提供再担保。2011年10月22日，翁国华在上述再担保还款承诺书中注明，90万元转朱建忠借款，余欠80万元。后林玉英与翁国华商定将翁国华应承担的担保还款责任转为借款。2011年10月底至11月初，翁国华向任春借款1000万元，向李见春借款153.8万元。2011年7月至2011年10月间，翁国华陆续向黄立新借款412万元。
应任春、李见春、林玉英、黄立新的要求，2011年10月28日，任春、李见春、林玉英、黄立新与翁国华、周靓签订《抵押借款合同》一份，并于同日办理合同公证手续。《抵押借款合同》中列明翁国华、周靓向任春、李见春、林玉英、黄立新借款合计1580万元用于浙江锦恒燃料有限公司资金周转，月利率2.5%，借期二年。翁国华、周靓以长××县××城镇××号的营业房为该借款提供抵押担保。2011年10月31日办理房屋他项权证（长房他证字第××号）。另查明，2003年至2011年期间，翁国华、周靓共同经营长兴小浦三佳中转站、长兴三佳旅馆、长兴广通担保有限公司、长兴广通亿龙燃料有限公司、浙江锦恒燃料有限公司、广德凯旋门餐饮娱乐有限公司等实业。2006年开始，翁国华、周靓未经批准，以公司经营需要资金为由，承诺还本付息，以月息1.5分至4.5分的高利先后向多名社会不特定人员非法集资,所得资金用于公司经营、拆借他人、还本付息、购置房产和车辆等。翁国华、周靓向任春、李见春、黄立新的借款均属于翁国华、周靓非法吸收公众存款的犯罪事实，本案案涉房产也被公安机关扣押在案。2013年10月25日，长兴法院对翁国华、周靓非法吸收公众存款一案作出（2012）湖长刑初字第595号刑事判决，翁国华被判处有期徒刑九年六个月，周靓被判处有期徒刑四年，对翁国华、周靓所有被公安机关扣押在案的财产依法处理，发还被害人，不足部分，继续追缴。上述刑事判决业已生效。再查明，2011年11月中旬，翁国华为躲避债务追讨，携周靓离开长兴。2012年2月6日，二人向长兴县公安局主动投案自首。2012年3月6日被依法逮捕。2012年4月11日，黄立新在公安机关的询问证人笔录中表示曾向翁国华讨要借款，翁国华还不出钱，后来翁国华就将涉案房产抵押给了任春、李见春、林玉英、黄立新。
一审法院认为，任春、李见春、林玉英、黄立新与翁国华、周靓间建立的抵押借款合同关系系双方真实意思表示，且约定的内容没有违反法律禁止性规定，应认定为有效。本案主要的争议焦点是任春、李见春、林玉英、黄立新对抵押房产是否有权优先受偿。其一，（2012）湖长刑初字第595号刑事判决中已将翁国华、周靓向任春、李见春、黄立新的借款认定为翁国华、周靓非法吸收公众存款的犯罪事实；其二，案涉抵押房产购置的时间在翁国华、周靓犯罪期间，大部分是翁国华、周靓利用非法集资所得的资金购置。该房产已被公安机关扣押在案，并经判决确定需依法处理，发还被害人；其三，翁国华向李见春、黄立新、林玉英借款实际发生于抵押合同签订之前。在2011年10月前后，翁国华无力偿还债务的情况已经显现。黄立新等人向翁国华催讨过债务，对翁国华偿债能力有所了解。2011年10月28日，应任春、李见春、林玉英、黄立新的要求，翁国华、周靓与之签订抵押借款合同，不满足善意取得的条件。综上，任春、李见春、林玉英、黄立新对抵押房产主张优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十九条，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条之规定，判决如下：驳回任春、李见春、林玉英、黄立新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费80元，由任春、李见春、林玉英、黄立新承担。
二审中双方均未提供新的证据。本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为任春、李见春、林玉英、黄立新对《抵押借款合同》中翁国华、周靓名下的坐落于长××县××城镇××号的营业房是否享有优先受偿权。根据（2012）湖长刑初字第595号刑事判决查明的事实，自2006年，翁国华、周靓未经批准，以公司经营需要资金为由，承诺还本付息，以月息1.5分至4.5分的高利向社会不特定人员非法集资，所得资金用于公司经营、拆借他人、还本付息、购置房产和车辆等，构成非法吸收公众存款罪。所涉借款中任春、李见春、黄立新的借款均被认定为翁国华犯非法吸收公众存款罪的犯罪事实。本案中，所涉房屋登记在翁国华、周靓名下，但该房屋是2010年前后通过拍卖方式向长兴县农村合作银行购得，2011年10月底前办理出房屋产权登记手续。所以涉案房屋的取得发生在翁国华、周靓非法集资期间；而且本案双方签订的抵押借款合同中明确约定翁国华、周靓的借款用途为用于翁国华、周靓共同经营的浙江锦恒燃料有限公司资金周转的需要，并非将涉案款项直接用于支付购买涉案设立抵押的房屋转让款，所以购房款的来源实际上系本案上诉人以及其他非吸参与者共同出资，并非全部来源于四上诉人的出借资金；从李见春、黄立新、林立英与翁国华发生的借款时间和还款情况看，均发生于涉案房屋所有权取得以前，而且翁国华、周靓向任春实际借款1000万元后，李见春即要求翁国华、周靓归还对其的部分借款，同时要求设立房屋抵押权，再结合对涉案房产设立抵押权的时间为2011年10月11日、而翁国华、周靓于2011年11月中旬就逃外躲避债务，故在黄立新等人催讨债务并要求设立抵押权时应当知道翁国华、周靓已经出现经营危机，明显缺乏偿债能力，一审认定任春、李见春、林玉英、黄立新对涉案房产设立的抵押权不构成善意取得符合客观事实，并以此作出的判决并无不当。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。任春、李见春、林玉英、黄立新的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予准许。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人任春、李见春、林玉英、黄立新负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 杨瑞芳
审判员 项 炯
二〇一七年八月二十九日
书记员 鲍 俊