湖南省株洲市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）株中法行终字第62号
上诉人（原审原告）易辉煌，男，汉族，1984年7月17日出生。
委托代理人汤雪云，湖南天桥律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人易金定，女，汉族，1979年12月15日出生，系易辉煌姐姐，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）株洲市公安局董家段分局，住所地湖南省株洲市芦淞区董家段。
负责人聂正良，局长。
委托代理人段雯，女，汉族，1975年9月11日出生，系株洲市公安局董家段分局民警，代理权限为一般代理。
委托代理人刘兴河，男，汉族，1974年6月11日出生，系株洲市公安局董家段分局法律顾问，代理权限为一般代理。
原审第三人胡石文，男，汉族，1959年4月18日出生。
上诉人易辉煌因与被上诉人株洲市公安局董家段分局、原审第三人胡石文公安行政处罚案，不服株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法行初字第12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人及其委托代理人及被上诉人委托代理人、原审第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年6月30日，第三人与原告因相邻纠纷在原告家门口发生争吵，争吵过程中，第三人用右手指着原告并顺势打了原告左胸两下，原告在将第三人的右手拨开时顺势用自己的右手打在第三人的左眼部位。之后两人扭打在一起。第三人的家人过来帮忙，致原告衣服被扯烂，左臂被刮伤。第三人于2013年8月28日向被告报案，被告立案后对原告、第三人和相关在场证人进行了调查，并依据原告申请对第三人的伤情重新委托鉴定机构进行鉴定。被告于2013年12月24日组织原告和第三人进行调解，双方未达成调解协议。被告于2014年1月17日对原告作出董公（白）决字（2014）第0001号行政处罚决定书，决定对原告行政拘留五日。原告不服向株洲市公安局提起行政复议，株洲市公安局于2014年5月23日作出复议决定，维持被告的处罚决定书，并责令被告对其他涉案人员依法处理。
原审认为，被告于2014年1月17日对原告作出的董公（白）决字（2014）第0001号行政处罚决定事实是否清楚，程序是否合法，处罚是否公平。现分析如下：被告作出行政处罚的事实清楚。被告据以作出处罚的事实为原告用右拳打了第三人左眼致其轻微伤。原告称其是正当防卫的说法不能成立。第三人虽然先动手，但仅是用指着原告的手顺势在原告的左胸上方打了两下，第三人的动作并不足以对原告的身体构成威胁。原告动手打第三人而致轻微伤的事实是客观存在的，虽然被告作出的行政处罚决定书未提及第三人先动手的事实，但并不足以构成撤销被告具体行政行为的理由。被告作出的行政处罚的程序合法。原告认为被告从立案到作出行政处罚决定超过法定30天的期限。本案系邻里纠纷引起的殴打他人，公安机关可以调解处理，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第二款的规定，经调解不成的，办案期限从调解未达成协议之日起开始计算。本案被告于2013年12月24日组织原告与第三人进行调解（未达成协议）后，于2014年1月17日作出处罚决定，未超过法定办案期限。原告认为被告在未告知原告的情况下委托鉴定机构重新鉴定、重新鉴定意见书未附具鉴定机构和鉴定人的资质文书且该鉴定意见适用的标准已失效，因此对重新鉴定意见仍有异议。《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十条规定“为了查明案情，需要解决案件中有争议的专门性问题的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行鉴定；鉴定人鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”根据该规定，办案机关自行指派鉴定机构并不违法，该鉴定意见的形式也符合法律规定。根据中华人民共和国司法部司法鉴定管理局《关于适用〈人体损伤程度鉴定标准〉有关问题的通知》（司鉴（2014）1号）规定“致人损伤的行为发生在2014年1月1日之前，尚未审判或者正在审判，需要进行损伤程度鉴定的，适用原鉴定标准。”故该鉴定意见适用原鉴定标准是准确的。另原告认为被告调解时机不当，力度不够的说法无法律依据。被告作出的行政处罚决定量罚得当。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”被告认为原告违法“情节较轻”而处以拘留5日的行政处罚并不违反法律规定，也是被告行使自由裁量权的结果，并未显失公平。至于第三人及家人殴打原告的行为是否需要由被告另行处罚，与本案无关。综上，被告作出的董公（白）决字（2014）第0001号公安行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告要求撤销被告的具体行政行为缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项的规定，判决：维持被告株洲市公安局董家段分局作出的董公（白）决字（2014）第0001号公安行政处罚决定。案件受理费50元，由原告易辉煌承担。
宣判后，易辉煌不服原审判决上诉称，被上诉人提交的证据不足以证明胡石文存在伤情，原审法院所认定的事实错误，采信证据不当，对上诉人的行为不予认定为正当防卫是错误的。被上诉人作出本案处罚决定超出了办案期限，程序不合法，且调解行为不适当，对上诉人的处罚显失公正。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人株洲市公安局董家段分局答辩称：原审判决认定的事实基本属实，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人胡石文陈述对原审判决没有意见。
二审中上诉人易辉煌向本院提交了以下证据材料：1、杨志敏、易定强的证明，拟证明被上诉人所作的询问笔录与事实存在差异，未查清事实就作出了处罚决定。2、民事起诉状与诉讼证据目录复印件，拟证明胡石文的伤情不是上诉人造成。
被上诉人与原审第三人质证认为以上证据均不是新证据，证据1证人未出庭作证不具有真实性，且证明内容与被上诉人调查的内容一致，证据2为复印件，不具有真实性。本院认证意见为，证据1系证人证言，证人未出庭作证，该证言不予采信。证据2系复印件且无证据来源，不符合证据的形式要求，不予采信。
原审的证据采信正确，本院予以确认。原审认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，胡石文2013年6月30日与易辉煌发生本案纠纷后即到株洲市三三一医院进行检查、并住院治疗，所受人身损伤经株洲市公安局刑事科学技术研究所（湘株）公（刑）鉴（法临）字（2014）12号鉴定文书鉴定为轻微伤。
本院认为，本案为公安行政处罚案。争议焦点为被上诉人株洲市公安局董家段分局作出的董公（白）决字（2014）第0001号公安行政处罚决定是否合法。原审第三人胡石文2013年6月30日左眼所受损伤系上诉人易辉煌殴打所致，有现场目击证人的证词及胡石文的病历资料共同证明，证据确凿，足以认定。虽然胡石文先动手打易辉煌，这是构成情节较轻的情节，并不构成不予治安处罚的条件。《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”。株洲市公安局董家段分局根据该条规定对易辉煌作出拘留五天的处罚决定，符合法律规定，且量罚在法定幅度内。对因民间纠纷引起的斗殴公安机关可以调解处理，株洲市公安局董家段分局在作出本案的处罚决定前组织了一次调解，因双方均不同意调解，未达成调解协议，故株洲市公安局董家段分局的调解程序并无不当。株洲市公安局董家段分局对该治安处罚案于2013年8月28日受理，2013年12月24日组织调解，2014年1月17日作出处罚决定，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百六十条第二款“经调解不成的，办案期限从调解未达成协议之日起开始计算”的规定，并未超过一个月的办案期限。综上，株洲市公安局董家段分局对易辉煌作出的本案行政处罚决定合法，易辉煌的上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决程序合法，适用法律、法规正确，据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人易辉煌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 小 平
审 判 员 王 敏
代理审判员 苏 新 柱
二〇一四年十月十一日
书 记 员 欧卢会丹