湖南省张家界市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）张中民三终字第41号上诉人（原审原告）吴欣雨，女，2008年10月29日出生，土家族，学龄前儿童。法定代理人郝莉莉，女，1980年4月21日出生，汉族，居民。系吴欣雨的母亲。委托代理人张仙河，张家界市永定区中新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）慈利县中医医院。住所地慈利县零阳镇西街083号。法定代表人肖调湘，院长。委托代理人毛致群，湖南湘商律师事务所律师。上诉人吴欣雨与上诉人慈利县中医医院因医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省慈利县人民法院（2010）慈民三初字第25号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月8日公开开庭审理了本案。上诉人吴欣雨的法定代理人郝莉莉及其委托代理人张仙河和上诉人慈利县中医医院的委托代理人毛致群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2008年10月28日16时，吴欣雨母亲郝莉莉因孕9＋月入住慈利县中医医院待产，郝莉莉入院时，“无宫缩，宫口未开，胎膜已破，骨盆外测量正常，……羊水偏多”，入院后，“于10月29日9：00开始出现规律宫缩，经观察系产程停滞，考虑头盆不称，故于10月29日18：50在配合腰麻下行子宫下段剖宫产术，手术顺利，分娩一活女婴（即吴欣雨），新生儿出生时外观发育正常，一般情况好”，手术后诊断：胎膜早破、左枕横位、羊水Ⅲ°污染。至同年11月7日，郝莉莉和吴欣雨母女同时出院。出院时，“新生儿一般情况好，面色红润，脐带已脱落，四肢活动好，吮吸可，二便正常”。出院后，在吴欣雨生长发育过程中，郝莉莉等亲属发现不正常，遂带着吴欣雨到湖南省儿童医院、长沙市妇幼保健院、常德市妇幼保健院、慈利县人民医院等处求诊、治疗，后经湖南省儿童医院诊断吴欣雨为脑性瘫痪。2010年10月8日，张家界市正大司法鉴定所鉴定确认吴欣雨为脑性瘫痪（脑瘫）。2010年9月13日，吴欣雨以其脑瘫的形成是慈利县中医医院在其出生过程未给其及时输氧、出院未予医嘱造成的为由提起诉讼，要求慈利县中医院给其赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、住宿费、康复治疗费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金等损失共计3422212.05元。诉讼中，慈利县中医医院于2010年9月29日提出申请，要求对吴欣雨脑瘫的致病原因、郝莉莉在分娩生产过程中医方有无医疗过错进行鉴定，2011年7月12日，湖南省湘雅司法鉴定中心出具湘雅司鉴（2011）临鉴字第664号《法医学鉴定意见书》称：慈利县中医医院对被鉴定人（吴欣雨）母亲及被鉴定人（吴欣雨）医疗活动中存在以下不足—对羊水性状、宫缩情况及宫口开大和胎先露下降的具体情况观察、记录欠详细；胎心在160次／分以上时未见院方胎心监测及相应检查；据现有送检资料，未发现上述院方存在的不足与被鉴定人（吴欣雨）脑瘫存在因果关系的证据。吴欣雨对该鉴定不服，于同年8月10日申请重新鉴定，2013年3月27日，湖北同济法医学司法鉴定中心出具同济司法鉴定（2013）法医临床0298号《法医学鉴定意见书》称：慈利县中医医院对郝莉莉（及被鉴定人吴欣雨）的医疗行为存在过失，不能排除与被鉴定人脑瘫存在一定因果关系，建议参与度为50—60%（仅供参考）；暂不宜评估伤残等级、护理依赖等级及时限。慈利县中医医院又不服，并以该鉴定对于医方医疗过失行为是否是直接造成患儿脑瘫的原因未作分析说明、关于因果关系的分析自相矛盾、听证过程中有明显不公正行为为由申请重新鉴定，2014年5月12日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心就本案诉讼双方争议的吴欣雨致病的因果关系问题出具复医（2014）医鉴字第14号《法医临床司法鉴定意见书》称：慈利县中医医院对产妇郝莉莉的医疗过程中存在一定过失；不能完全排除医方的过错与被鉴定人吴欣雨脑瘫存在间接因果关系；建议参与度约10%—20%。收到该鉴定后，吴欣雨又不服，同时提出申请要求鉴定人员出庭作证，经通知，复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定人员无正当理由、未在规定的时间内出庭作证。2014年6月6日吴欣雨申请，要求对其残疾等级、护理等级及期限、残疾辅助器具安装及更换周期等进行司法鉴定，同时7月14日湘雅二医院司法鉴定中心出具（2014）临鉴字第858号《司法鉴定意见书》称：被鉴定人吴欣雨目前为极重度发育迟缓，评定为一级残；本次鉴定前需一人护理，鉴定后为完全护理依赖。2014年7月25日，湖南省假肢矫形司法鉴定中心出具（2014）假肢临鉴字第73号《司法鉴定意见书》称：被鉴定人（吴欣雨）脑瘫后遗症特征已经显现，随着时间的推移，会更加严重；脑瘫患者临床表现为运动系统发育迟缓，为非进行性中枢瘫痪，……致四肢痉挛、骨骼足部畸形，四肢活动重度障碍，采用适当的辅助器具和康复器械，可以控制和缓解肢体畸形恶化；被鉴定人（吴欣雨）年龄较小，在站立行走前，可安装固定式四肢矫形器、头颈胸矫形器、坐姿轮椅及站立助行器，可控制四肢和脊柱变形；开始站立行走后，在以上基础上增加用于康复治疗的器具和功能训练器具、矫形鞋等，辅助被鉴定人康复训练和有助于骨骼的正常发育。该鉴定并对吴欣雨需安装、配置的残疾辅助器具及各类器具的价格、更换周期等给出了明确的鉴定意见：1、被鉴定人（吴欣雨）在站立行走（14岁）前，需配制①单、棉矫形鞋各1双：单矫形鞋价格为620元／双，棉矫形鞋价格为785元／双，使用寿命均为1年。②左、右踝足矫形器各1只，价格均为2500元／只，使用寿命均为2年。③腕手矫形器左、右手各1只，价格均为1500元／只，使用寿命均为2年。④头颈胸腰矫形器1具，价格为3600元／具，使用寿命为1年。⑤坐姿轮椅（功能性轮椅）1辆，价格为3500元／辆，使用寿命4年，使用期间维修费用为产品价格的30%。⑥左、右膝踝足矫形器各1具，价格均为2500元／具，使用寿命均为2年。⑦助行架1只，价格为1100元／只，使用寿命为4年。⑧站立床1张，价格为12000元／张，使用寿命为8年，使用期间维修费用为产品价格的30%。2、被鉴定人在骨骼发育成熟（14岁）后，需使用的康复辅助器具有①单、棉矫形鞋各1双，单矫形鞋价格为620元／双，棉矫形鞋价格为785元／双，使用寿命均为2年。②左、右下肢矫形器各1只，价格均为4000元／只，使用寿命均为3年，使用期间维修费用均为产品价格的20%。③助行架1只，价格为1100元／只，使用寿命3年。④左、右肘腕手动功能训练矫形器各1只，价格均为2200元／只，使用寿命均为2年。⑤功能性轮椅1辆，价格为3500元／辆，使用寿命4年，使用期间维修费用为产品价格的30%。⑥夜用下肢踝足矫形器左、右各1具，价格均为2200元／具，使用寿命均为2年。⑦头颈胸矫形器1具，价格为3600元／具，使用寿命为3年。⑧站立床1张，价格为12000元／张，使用寿命为8年，使用期间维修费用为产品价格的30%。湖南省假肢矫形司法鉴定中心并说明：被鉴定人（吴欣雨）伤残后装配的残疾辅助器具为终身使用的康复器具，用于补偿身体所缺失的部分功能，提高其生存期间的生活质量，所用康复器具的赔偿期限可以按我国或本地区的人均寿命计算。另查明，吴欣雨为非农业户口居民；吴欣雨之母郝莉莉为生产在慈利县中医医院住院10天；为康复治疗，吴欣雨自己先后共支付医药费60696.23元；为申请重新鉴定和进行残疾、护理等级及期限、残疾辅助器具安装等鉴定，吴欣雨先后花鉴定费13400元；为进行治疗、鉴定及诉讼，吴欣雨花交通费8051.5元、住宿费（含房屋租金）12230元。再查明，2013年度湖南省城镇居民人均可支配收入为23414元／年；2013年湖南省农、林、牧、渔业职工年平均工资为23441元／年；2013年度湖南省国家机关及事业单位工作人员出差伙食费补助为30元／人·天；根据第六次全国普查办公室公布的数据和2013年3月5日国务院的《政府工作报告》公布的数据，现阶段我国人均预期寿命为75岁。根据庭审查明认定的事实和相关法律规定及2013年度湖南省统计局发布的上述有关统计数据，核定吴欣雨可请求赔偿的损失项目及数额为：医疗费60696.23元、住院伙食补助费300元（30元／人·天×10天）、护理费609466元［（23441元／年×6年）＋（23441元／年×20年）］、残疾辅助器具费908820元、鉴定费13400元、交通费8051.5元、住宿费（含房屋租金）12230元、残疾赔偿金468280元（23414元／年×20年），另酌定吴欣雨的精神损害抚慰金损失为30000元，以上共计2111243.73元。诉讼中，吴欣雨撤回了要求慈利中医院赔偿康复治疗费损失40万元的诉讼请求。对吴欣雨的上述各项损失，慈利县中医医院一直未给予赔偿。原判认为：公民享有生命健康权，侵害公民身体造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，诉讼双方争议的焦点问题，是慈利县中医医院在对原告吴欣雨的母亲郝莉莉及吴欣雨的诊疗活动中是否存在过错（失）、慈利县中医医院存在的过错与吴欣雨脑瘫的形成是否存在因果关系；对诉讼双方争议的焦点问题，湖南省湘雅司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心三大鉴定机构的鉴定意见虽不一致，任一鉴定意见均不能单独作为认定本案案件事实的最终依据，综合评判案件中的医学专门性事实提供参考；综合评判三大鉴定机构的鉴定意见，三大鉴定机构均认为慈利中医院在对吴欣雨的母亲郝莉莉及吴欣雨的诊疗活动中存在过错或不足，且多数鉴定机构也评定慈利县中医医院存在的过错或过失行为与吴欣雨脑瘫的形成存在一定的直接或间接因果关系，即不能完全排除慈利县中医医院存在的过错行为可能对吴欣雨身体健康造成的损害，因此，应认定慈利县中医医院在对吴欣雨的母亲郝莉莉及吴欣雨的诊疗活动中存在过错行为，且其存在的过错行为与吴欣雨脑瘫的形成存在一定的因果关系，对吴欣雨因脑瘫造成的各项损失应当承担相应的民事赔偿责任，故对吴欣雨要求慈利县中医医院赔偿医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费等损失的诉讼请求，应予支持；但鉴定机构的意见明确慈利县中医医院存在的过错行为并不是造成吴欣雨脑瘫的主要原因，综合考虑鉴定机构对慈利县中医医院存在的过错行为在吴欣雨脑瘫形成中的因果参考度的鉴定意见，确定慈利县中医医院对吴欣雨的各项损失承担30%的赔偿责任较为适宜；吴欣雨在诉讼中放弃要求慈利县中医医院赔偿康复治疗费损失的诉讼请求，是吴欣雨对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，予以准许；吴欣雨要求按150元／天标准计算误工费损失，没有事实和法律依据，不予支持；吴欣雨请求赔偿残疾辅助器具费损失计算有误，应依据法律规定和相关鉴定价格、期限等予以适当调整，对超出本院核定的损失部分本院不予支持；吴欣雨请求赔偿精神损害抚慰金损失数额偏高，没有考虑侵权人的过错程度及获利情况等因素，综合考虑侵害的行为方式、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定吴欣雨的精神损害抚慰金损失为30000元较为适宜；慈利县中医医院主张吴欣雨未满6周岁，不能进行伤残等级评定，其今后尚有康复的可能，没有事实和法律依据，不予采信；吴欣雨在长沙长期康复治疗期间在外租房居住，目的是为了最大限度地减少费用开支和损失，不损害慈利县中医医院的利益，慈利县中医医院也未举证证明其租房事实不真实或损害了其利益，故对吴欣雨在长沙租房治疗的事实和由此产生的房屋租金损失，予以认定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、吴欣雨因脑瘫造成的医疗费（个人自付部分）、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、住宿费（含房屋租金）、鉴定费、精神损害抚慰金等损失共计2111243.73元，由慈利县中医医院赔偿654373.12元［（2111243.73－30000）×30%＋30000），限于本判决生效后30日内一次性付清；二、驳回原告吴欣雨的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34628元，由吴欣雨负担27812元，慈利县中医医院负担6816元。宣判后，吴欣雨以一审法院将慈利县中医医院的责任确定为30%错误，应确定为60%为由，请求依法改判。慈利县中医医院针对吴欣雨的上诉答辩称，一审判决确定30%没有事实依据。慈利县中医医院以吴欣雨在出生的整个流程中处理规范，正确，尽到了与当时医疗水平相应的诊疗义务，不具有过失，现有的三份鉴定不能证明医疗行为与吴欣雨的脑瘫存在因果关系，一审判定承担30%责任错误为由，请求驳回被上诉人吴欣雨的诉讼请求。吴欣雨辩称，慈利县中医医院存在病情观察不仔细等多种过失，司法鉴定不能完全排除吴欣雨的脑瘫与医院没有因果关系，应由医疗机构承担承担过错。经审理查明，一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争论的焦点是慈利县中医医院对吴欣雨的出生在诊疗活动中是否存在过错，慈利中医医院存在的过错与吴欣雨脑瘫的形成是否存在因果关系问题。吴欣雨的母亲郝莉莉于2008年10月28日16时入住慈利县中医医院，直至次日凌晨3点体查胎心率波动在160－168次／分，慈利县中医医院对此未考虑存在胎儿宫内窘迫的可能，后剖宫产术见羊水Ⅲ°污染，应考虑存在胎儿宫内窘迫，慈利县中医医院未予诊断并采取相应措施，存在明显医疗过错。湖南省湘雅司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心三家鉴定机构的鉴定意见虽不一致，但均认为慈利县中医医院在对吴欣雨的母亲郝莉莉及吴欣雨的诊疗活动中存在过错与不足，慈利县中医医院上诉主张吴欣雨在出生的整个流程中处理规范，正确，尽到了与当时医疗水平相应的诊疗义务，不具有过失的理由与本院查明的事实不符，本院不予支持。湖北同济法医学司法鉴定中心、复旦大学上海医学院司法鉴定中心认为慈利县中医医院存在的过错与吴欣雨脑瘫的形成不能排除存在因果关系，因而可以推定慈利县中医医院过错行为与吴欣雨脑瘫的形成存在一定的因果关系，对吴欣雨的身体健康造成损害应予适当赔偿，上诉人慈利县中医医院以三份鉴定不能证明医疗行为与吴欣雨的脑瘫存在因果关系，一审判定承担30%责任错误的理由不能成立，请求驳回被上诉人吴欣雨的诉讼请求的主张，本院不予支持。但脑瘫的形成原因众多，没有直接证据证实吴欣雨瘫的形成是慈利县中医医院医疗行为所导致，一审法院综合考虑鉴定机构对慈利县中医医院存在的过错行为在吴欣雨脑瘫形成中的因果参考度的鉴定意见，确定慈利县中医医院对吴欣雨的各项损失承担30%的赔偿责任没有不当，吴欣雨以原审法院将责任划分30%错误，应确定为60%的理由不能成立，本院不予支持；吴欣雨在诉讼中申请撤销要求慈利县中医医院赔偿康复治疗费损失的诉讼请求，是吴欣雨对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，原审法院未予处理没有不当。原判认定的事实清楚，证据确实充分，责任划分恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34628元，由上诉人是慈利县中医医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  贺金华审 判 员  赵 丹代理审判员  符兆敏二〇一四年十二月八日书 记 员  龙雨茜附相关法律条文：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。