福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终2569号
上诉人（原审原告、被告）：利安娜（厦门）日用品有限公司，住所地福建省厦门市同安区美溪道湖里工业园18号。
法定代表人：蔡宗敬，董事长。
委托诉讼代理人：李玉林，北京盈科（厦门）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原告）：刘朝阳，男，1971年9月25日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。
上诉人利安娜（厦门）日用品有限公司（以下简称利安娜公司）与被上诉人刘朝阳劳动争议一案，经长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出裁�后，利安娜公司、刘朝阳分别向湖南省长沙市天心区人民法院提起诉讼，后被该院裁定移送福建省厦门市同安区人民法院审理。经厦门市同安区人民法院作出判决后，利安娜公司与刘朝阳仍不服，向本院提起上诉。本院经审理后于2016年9月7日裁定发回重审。福建省厦门市同安区人民法院另行组成合议庭后，作出（2016）闽0212民初4436号民事判决。利安娜公司不服重审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
利安娜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第五项；2.判令利安娜公司无须向刘朝阳支付违法解除劳动合同赔偿金31122.77元；3.判令利安娜公司无须向刘朝阳支付未休年休假工资6132元；4.判令利安娜公司无须向刘朝阳支付失业保险赔偿金8096元。事实和理由：2013年1月1日，利安娜公司将其在�州、湖南的市场销售业务承包给寥森，刘朝阳是廖森的分包商。根据廖森和刘朝阳签订的业务承包协议，各业务承包商在业务开拓过程中不得违反公司的原则或损害公司的利益、骗取公司的费用，否则公司有权解除承包协议并加以处罚。2014年4月16日，刘朝阳向利安娜公司谎称公司有一批货物从长沙运往桂阳销售，花费运费1312元并要求公司报销。后经公司调查，货物并未运往桂阳，也无运费问题，其系刘朝阳与长沙的业务承包商李志武恶意串通捏造虚假的事实。为此，利安娜公司于2014年8月11日向刘朝阳发出解除承包协议的通知，正式解除与刘朝阳的承包协议。综上，利安娜公司和刘朝阳之间无直接的承包关系，更不存在劳动关系，利安娜公司的承包商和刘朝阳解除承包关系是基于刘朝阳的违约行为，利安娜公司无须对刘朝阳承担劳动法上的义务。
刘朝阳辩称，一、刘朝阳与利安娜公司之间为劳动关系而非承包关系。刘朝阳系利安娜公司的大区经理廖森于2011年7月10日招聘入职利安娜公司，岗位为区域经理，负责湖南西北部地区利安娜公司产品的销售工作并接受利安娜公司日常管理。刘朝阳每月向利安娜公司电话考勤，利安娜公司每月发放劳动报酬并核销差旅费等。2014年利安娜公司发出《关于湖南区域经理刘朝阳的开除通知》以及《关于湖南湘西区域负责人变更通知》。上述事实及证据足以证明刘朝阳与利安娜公司之间的劳动关系。二、利安娜公司和廖森之间的《利安娜（厦门）日用品有限公司市场承包协议书》实为绩效考核方案，并非真正意义的承包，且与本案无关。三、刘朝阳和利安娜公司并未签署也未实际履行过任何承包协议。为规避用工责任，利安娜公司会要求员工都签订一份主�不明的“各级业务承包协议”，该协议除员工签名外没有其他信息，不具有合同效力，其本质是以分包协议之名行劳动关系之实。四、利安娜公司捏造违纪事实解除与刘朝阳的劳动关系，构成违法解除，应当支付违法解除赔偿金。利安娜公司称刘朝阳伙同湖南南部地区的桂阳经销商骗取公司费用，但刘朝阳负责的是湖南西北部的业务，也不认识利安娜公司所称的该经销商。此外，经销商隆兴批发商行所称物流费直接给了刘朝阳，利安娜公司则称其代垫运费1312元，但隆兴批发商行和利安娜公司均未提交相关凭证证明。而隆兴批发商行《关于2014年4月份长沙货物发往桂阳一事的说明》于2014年8月22日出具，但8月11日利安娜公司就已经开除了刘朝阳，在上述《证明》出具之前利安娜公司就以刘朝阳伙同他人骗取运费为由开除刘朝阳，不符常理。五�利安娜公司未安排年休假，应当支付年休假工资。六、利安娜公司未依法为刘朝阳参加社会保险，给其造成损失，应给予失业补偿。
利安娜公司向一审法院请求判决：利安娜公司无须向刘朝阳支付工资1430元、失业保险损失8096元、年假工资4088元。
刘朝阳向一审法院请求判决：1.利安娜公司支付违法解除赔偿金31122.77元；2.利安娜公司支付2012年8月至2013年7月未签劳动合同的二倍工资53353.32元；3.利安娜公司支付2011年7月至2014年8月期间年休假工资18396.9元；4.利安娜公司支付其2014年8月份工资2044.19元；5.利安娜公司支付2014年8月份报销款264.5元；6.利安娜公司支付失业保险赔偿金8096元。
一审法院经审理查明：
1.利安娜公司成立于2009�11月20日，住所地在福建省厦门市同安区。案外人廖森系该公司负责湖南、贵州省区营销业务的大区经理。2011年1月6日，该公司为实现营销目标，充分发挥省区人员的工作积极性，与廖森签订了《利安娜（厦门）日用品有限公司2011年市场承包协议书》，对廖森责任区域的销售目标、承包费用以及费用的核算与使用、责任与义务等内容进行了明确。协议第六条载明“人员费用根据大区制定的区域《薪酬标准》、《差旅标准》以及每月大区制定的《绩效考核奖惩方案》人员差旅费用在6%以内，由公司每月代为发放。（注：人员费比不够导致业务无工资发放无差旅费报销由业务人员个人负责，与利安娜无关）”；第九条载明“以上协议未尽事宜所产生的分歧意见，最终以公司作出的决定为准。备注：自本协议签订日起属承包模式（即与利安娜公司为合作关系），利安娜不承担任何保险、医疗等各项费用及福利。承包人与其他人员发生的任何关系与利安娜无关，利安娜仅代为垫付费用。”协议书落款处分别为公司、责任人二栏，利安娜公司在公司栏有盖印，廖森在责任人栏有签名。
2.2011年7月11日起，刘朝阳被廖森聘用为利安娜公司在湖南湘西区域的销售人员。之后，刘朝阳开展业务所产生的运费、差旅费及工资等费用由廖森上报给利安娜公司向刘朝阳发放。2013年4月30日，刘朝阳在一份《湖南贵州各级业务承包协议》上承诺签名。该协议包含有以下内容：“根据湖南贵州市场与厦门利安娜公司签订的承包协议，湖南贵州各级业务人员就各自市场进行分包”；“市场承包费比为25%（包含所有费用如人员工�、差旅提成以及市场费用等）利安娜公司不再承担该区域所有人员工资、福利等与该区域人员仅仅作为合作承包关系”；“市场费用分为18%市场建设费用7%的人员费用分开核算”；“所有工资提成差旅必须在7%的范围内发放费用不足按实际产生金额发放…”“如各业务员有违反公司原则或损害公司利益，骗取公司费用等行为，公司和区域有权解除承包协议并加以处罚”；“此协议从2013年3月1日开始”等等。利安娜公司或廖森均未在该协议书上签名或盖印。
3.2014年8月11日，利安娜公司以刘朝阳伙同经销商李志武骗取该公司1312元运费，违反《利安娜公司高压线制度规定》为由，作出《关于湖南区�经理刘朝阳开除通知》对刘朝阳给予开除处理。同年8月13日，利安娜公司通知该公司经销商：从2014年8月13日起，原湖南湘西区域经理刘朝阳不再负责该公司该区域的业务工作，其与各经销商的所有承诺均属个人行为，与该公司毫无关系。后刘朝阳以利安娜公司违法解除其劳动关系、未支付其2014年8月份工资、报销款、未给予其年休假和保险待遇等为由，向长沙劳动仲裁委申请劳动仲裁，请求裁决利安娜公司支付其违法解除赔偿金31122.77元；2012年8月至2013年7月的二倍工资53353.32元；2011年7月至2014年8月的年休假工资9198.45元；2014年8月工资2044.1元及报销款264元；失业保险金损失8096元。2015年1月16日，长沙劳动仲裁委作出长劳人仲字（2014）第790号裁决书，裁决利安娜公司支付刘朝阳工资1430元（4446÷21.75×7）；支付刘朝阳失业保险金损失8096元(1265×80%×8);支�刘朝阳年休假工资4088元（4446.1÷21.75×200%×10）以及不予支持刘朝阳的其他仲裁请求。利安娜公司、刘朝阳均不服裁决，遂分别提起本案如上诉讼请求。
一审诉讼过程中，利安娜公司举示部分中国工商银行电子银行回单，拟证明该公司按照承包协议书的约定，代廖森向刘朝阳支付了相关费用。其中回单上载明“用途”为工资的有以下几笔：2014年5月21日的1092元；2014年6月5日的3500元；2014年7月5日的7705.40元；2014年8月5日的6089.90元；2014年9月5日的4475元，平均每月为4572.46元。
一审法院认为，关于利安娜公司与刘朝阳是否建立劳动关系的争议。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面�动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”。本案中，刘朝阳与利安娜公司虽未签订书面劳动合同，但刘朝阳举示的《关于湖南区域经理刘朝阳开除通知》、《关于湖南湘西区域负责人变更通知》；利安娜公司举示的《利安娜（厦门）日用品有限公司2011年市场承包协议书》、差旅费报销单、工商银行电子回单；双方当事人对刘朝阳于2011年7月11日起被廖森聘用为利安娜公司销售人员并无异议的陈述等证据，足以证实廖森是利安娜公司的大区经理，利安娜公司对刘朝阳被廖森聘用为该公司的销售人员未提出�议，且对刘朝阳支付了相应的劳动报酬和费用，对刘朝阳适用了该公司的相关管理制度，同时刘朝阳为利安娜公司销售产品也属于利安娜公司的业务组成部分，符合以上规定中有关认定劳动关系成立的情形。据此，可以认定利安娜公司自2011年7月11日起与刘朝阳建立了劳动关系。利安娜公司举示的《利安娜（厦门）日用品有限公司市场承包协议书》载明一方主体是利安娜公司，另一方主体是责任人廖森；协议的目的是为确保实现公司的年度营销目标，充分发挥省区人员的积极性，此外协议中还包含有“销售目标”、“销售任务”以及“以上协议未尽事宜所产生的分歧意见，最终以公司做出的决定为准”等明显具有内部考核管理性质的内容，不属于平等主体之间的承包协议。该公司举示的《�南贵州各级业务承包协议》也仅有刘朝阳单方签名，依法不具合同效力。故利安娜公司主张该公司与廖森是承包关系，廖森与刘朝阳是分包关系，该公司只是代替廖森向刘朝阳发放工资、差旅费，以及该公司与刘朝阳之间没有建立劳动关系，证据不足，不予采纳。
关于利安娜公司于2014年8月11日作出对刘朝阳开除的决定，是否属于违法解除劳动关系的问题。利安娜公司为证明刘朝阳伙同经销商李志武骗取公司运费1312元，举示了一份隆兴批发商行于2014年8月22日出具的《关于2014年4月份长沙货物未发往桂阳一事的说明》，以及利安娜公司自己制作的该公司与桂阳县隆兴批发商行的流水账。其中，隆兴批发商行在《说明》中写道“利安娜公司领导：……2014.4公司有收一批货在长沙，要往桂阳发货�当时刘朝阳介绍了长沙的李志武，此时李志武就跟桂阳联系，讲此货是公司到长沙区域的窜货……要我把此货放到长沙销售，就这样没有跟桂阳发货，还有公司把这批货的物流费用算到隆兴商行名下，然后物流费用由隆兴直接给了刘朝阳。”利安娜公司在与桂阳县隆兴批发商行的流水账中记载：4月15日代垫运费1312元。刘朝阳对以上《说明》和流水账的证据“三性”均提出异议，并称桂阳属于湘南，不在其负责的湘西销售范围之内，其没有骗取利安娜公司该笔运费。一审法院认为，隆兴批发商行系利安娜公司的客户，与利安娜公司有经济和业务上的利害关系，其出具有利于利安娜公司的《说明》的证明力较低，且未说明相关物流费金额及出具该费用已给予刘朝阳的凭据，真实性难以认定；利安娜公司自己制作的流水账，亦未附相应的代垫1312元运费的付款凭据，真实性难以认定，均不采信。此外，隆兴商行于2014年8月22日才向利安娜公司出具《说明》，利安娜公司在此之前就以刘朝阳伙同李志武骗取运费为由对刘朝阳作出开除处理，明显缺乏事实依据，不具有合法性，刘朝阳主张利安娜公司系对其违法解除劳动关系，予以采纳。
关于刘朝阳要求利安娜公司支付其2012年8月至2013年7月未签劳动合同的二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资”，而应当订立无固定期限劳动合同是指该法第十四条第二款规定的三种情形：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中，利安娜公司对刘朝阳持续用工一年以上但未签订书面劳动合同，自2012年7月12日起，依照劳动合同法第十四条第三款的规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。这种视为双方已订立无固定期限劳动合同的规定，体现了国家立法对劳动者的保护，但不同于用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的规定。刘朝阳并未在利安娜公司连续工作满十年，也没有与利安娜公司连续订立二次固定期限劳动合同，依照劳动合同法第十四条第二款规定，利安娜公司没用应当与其订立固定期限劳动合同的法定义务，故刘朝阳的该项诉求，于法不符，不予支持。
关于刘朝阳要求利安娜公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金的问题。利安娜公司违法解除与刘朝阳之间的劳动关系，依照劳动合同法第三十八条及第四十七条第一、三款的规定，应当按照刘朝阳在劳动合同解除前十二个月的平均工资的二倍标准，向刘朝阳支付3.5个月的赔偿金。由于利安娜公司未提供该公司在解除刘朝阳劳动关系前十二个月向刘朝阳发放的工资数额，且参照2014年5月21日至同年9月5日利安娜公司向刘朝阳转账支付的平均工资为4572.46元/月，故刘朝阳要求以4446.11元/月的工资标准计算利安娜公司应支付其赔偿金共计31122.77元可予以支持。
关于刘朝阳要求利安娜公司支付其未休年休假工资的�题。《职工带薪年休假条例》第二条规定“……职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”；第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”。本案中，刘朝阳在利安娜公司连续工作4年，其中1年以上的工作年限为3年，其应享受的年休假3×5=15天。由于利安娜公司未举证证明该公司有给过刘朝阳年休假或已向刘朝阳支付过未休年休假工资报酬，同时刘朝阳亦未主张该公司有拖欠2014年8月之前的正常工资，故依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“……按照其�工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”的规定，在除去此阶段利安娜公司已支付刘朝阳的正常工资收入外，利安娜公司另应按照刘朝阳日工资收入的200%支付其未休年休假工资，即以刘朝阳主张的4446.11元/月÷21.75天×15天×200%=6132元。刘朝阳该项诉求中的超出部分金额，不予支持。利安娜公司请求判决无须支付刘朝阳的年休假工资，不予支持。刘朝阳为证明其累计工作已满20年，年休假为每年15天，仅举示一份未经有关单位盖印，且单位名称为“长沙市灵活就业人员”的《应缴实缴情况表》，不具有证据的真实性、合法性，不予采纳。
关于刘朝阳要求利安娜公司支付其失业保险赔偿金的问题。《中华人民共和国社�保险法》第四十四条规定“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”；《社会保险费征缴暂行条例》第十二条第二款规定“缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”可见，利安娜公司有义务按照国家规定为刘朝阳缴纳失业保险费并从刘朝阳的工资中代扣代缴社会保险费。由于利安娜公司没有履行法定义务，导致刘朝阳未能参加失业保险，故刘朝阳有权要求利安娜公司赔偿其相应的失业保险金损失。《湖南省实施﹤失业保险条例﹥办法》第九条规定“失业人员所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年的，不领取失业保险金；满1年的，领取失业保险金的期限为4个月，以后每增加1年增加2个月的失业保险金……”；第十条规定“失业人员每月领取失业保险金的标准为当地最低工资标准的80%”。另根据公布的统计数据，2014年度长沙市最低工资标准为1265元/月。本案中，刘朝阳在利安娜公司工作4年，按规定可以领取的失业保险金期限为8个月，可领取失业保险金的数额为8个月×1265元/月×80%=8096元。刘朝阳的该项诉求，予以支持；利安娜请求无须支付该失业保险金的诉求，不予支持。
关于刘朝阳要求利安娜公司支付尚欠其8月份的工资2044.19元及当月报销款264.5元的诉讼请求。利安娜公司提供的电子银行回单可以证实，该公司于2014年6月5日至9月5日期间，每个月均有向刘朝阳转账支付工资，其中2014年9月5日向刘朝阳转账支付工资4475元。故刘朝阳主张该公司尚欠其8月份的工资及差旅费的证据不�，不予支持。利安娜公司请求无需支付该工资，予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、四十七条、第八十二条第二款，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、利安娜（厦门）日用品有限公司应于判决生效之日起五日内，支付刘朝阳违法解除劳动合同赔偿金计人民币31122.77元；二、利安娜（厦门）日用品有限公司应于判决生效之日起五日内，支付刘朝阳未休年休假工资计人民币6132元；三、利安娜（厦门）日用品有限公司应于判决生效之日起五日内，支付刘朝阳失业保险赔偿金计人民币8096元；四、驳回利安娜（厦门）日用品有限公司的其他诉讼请求；五、驳回刘朝阳的其他诉讼请求。
经审理查明，对一审查明的事实，利安娜公司认为，1.根据承包协议，利安娜公司是代寥森支付工资费用；2.开除通知的表述是错误的，正确的表述应当是解除承包协议，解除协议通知书备注发送对象是廖森，抄送对象是公司内部人员，据此可以看出利安娜公司与廖森不存在直接的法律关系；3.廖森和刘朝阳的承包协议中约定刘朝阳不得骗取公司费用，如有违反利安娜公司可以解除协议，双方之间是平等的承包关系；4.一审没有查明刘朝阳骗取1312元运费的事实，利安娜公司解除承包协议是有承包合同依据的。此外，双方当事人�一审查明的其他事实没有异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，二审期间，利安娜公司补充提交两份申请单复印件，证明刘朝阳在2014年4月16日向利安娜公司递交申请单，骗取公司运费1312元，以及证明2014年6月26日刘朝阳向利安娜公司申请同款尿片返利以及尿裤十五送一的政策，其中唐斌和姜荣森的签名和之前利安娜公司提交的申请单签字和内容一致。此外，利安娜公司还提交一份承包协议复印件，证明利安娜公司和刘朝阳之间不存劳动关系。刘朝阳是廖森底下的分包商。刘朝阳质证认为，对第一份申请单的真实性不予确认，其从未见过该证据，第二份申请单的真实性予以确认，申请单中唐斌和姜荣森的签名足以证明其和利安娜公司存在劳动关系。对承包协议真实性没有异议，但该协议没有履行，其工资和福利待遇都是利安娜公司发放的。
本院认为，本案争议的焦点是利安娜公司和刘朝阳之间是否存在劳动关系。刘朝阳在湖南部分区域从事的销售工作是利安娜公司业务的组成部分，利安娜公司也向刘朝阳发放了相应的报酬，并对刘朝阳的业务进行管理，一审法院据此认定双方存在劳动关系是正确的。利安娜公司主张与刘朝阳之间为承包关系，但利安娜公司提交的承包协议只有刘朝阳的签字，没有利安娜公司负责人签名或盖章予以确认，利安娜公司也没有其他证据证明双方之间有按承包关系履行各自义务，一审法院对利安娜公司主张的承包关系不予认定并无不当。
利安娜公司主张刘朝阳骗取公司运费，但其提交的证据“申请单”系复印件，且其中并无刘朝阳的签名，真实性无法核实，相关运费的支付情况也缺乏支付凭证佐证，故利安娜公司主张刘朝阳向利安娜公司骗取运费的事实证据不足，本院不予认定。因此，利安娜公司以刘朝阳骗取公司运费为由解除双方劳动关系，依据不足，一审认定利安娜公司构成违法解除劳动合同符合法律规定，应予维持。
此外，一审的其他判决并无不当，且已充分说理，本院不再赘述并予以维持。
综上所述，利安娜公司的上诉理由证据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由利安娜（厦门）日用品有限公司负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
审 判 员 陈丽端
审 判 员 王思思
二〇一八年六月二十五日
法官助理 陈文琳
代书记员 郑媛妮
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。