山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终4356号
上诉人（原审被告）:济南市历下区第三人民医院，住所地济南市。
法定代表人：潘德宝，院长。
委托诉讼代理人：许珊，山东睿扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙登礼，男，1940年1月14日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：孙在利，男，1968年10月21日出生，汉族，住济南市。
上诉人济南市历下区第三人民医院（以下简称历下三院）因与被上诉人孙登礼、孙在利医疗损害责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0191民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
历下三院上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回孙登礼、孙在利的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由孙登礼、孙在利承担。事实与理由：一、医疗损害责任的存在与否采取过错责任原则，即“谁主张、谁举证”。本案中，孙登礼、孙在利自始至终未提交任何证据证明历下三院的诊疗行为存在过错、且该过错与损害后果间存在因果关系，应承担举证不能的法律后果，但原审法院却对此不予认可，反而推定历下三院存在过错应予赔偿，属认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、孙登礼、孙在利未能举证证明历下三院的护理、诊疗行为存在过错，原审法院却对历下三院提交的证明死者张福平损伤与诊疗行为无关的证据视而不见。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”《侵权责任法》第七章医疗损害责任第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”之规定，医疗损害责任的存在与否采取过错责任原则，患者应就医疗机构诊疗行为是否存在过错承担举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。本案中，死者张福平先后在老年公寓接受基础护理及临床科室接受对症诊疗，而孙登礼、孙在利于原审所提交的证据却无法证明其主张的：因老年公寓护理不当，致使张福平左下肢动脉栓塞；其亦无证据证明，历下三院临床科室针对张福平实施的诊疗行为中存在任何过错，故应驳回其诉讼请求。但原审法院却对该法律规定的举证责任置之不理，并且对历下三院提交的《医疗事故技术鉴定书》所载明的“张福平左下肢栓塞与其基础疾病有关，与因发热应用冰块冷敷无因果关系”这一证明历下三院护理行为无过错的内容视而不见，而选择推定历下三院有过错，系认定事实不清，适用法律错误。2、孙登礼、孙在利未能举证证明历下三院的护理、诊疗行为与死者张福平损害结果间存在因果关系。本案死者张福平于2016年8月20日入住历下三院处老年公寓，并由孙登礼、孙在利签署协议，其明确知晓，老年公寓仅提供基础性治疗和护理，病情严重则需转往上级医院。而后，张福平因左下肢的栓塞病情入住历下三院临床科室就诊。故，本案中，实则包含两个因果关系，即老年公寓的护理行为与损害后果间是否存在因果关系，与临床科室的诊疗行为与损害后果间是否存在因果关系。首先，对于老年公寓的护理行为与损害后果间是否存在因果关系的问题，孙登礼、孙在利从未提交任何证据以证明，而历下三院向原审法院提交了《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书明确写明，张福平的左侧下肢栓塞与历下三院老年公寓的护理行为无因果关系。孙登礼、孙在利对该报告内容，在规定期限内并未提出异议，视为认可。其次，对于历下三院临床科室的诊疗行为与张福平损害后果间是否存在因果关系的问题，孙登礼、孙在利自始至终未能提交任何证据进行证明。医疗损害责任纠纷中，诊疗行为的过错，以及该过错与损害后果间是否存在因果关系，是认定医疗机构是否应当承担赔偿责任的必备要件，两者缺一不可，且均应由患者进行举证，原审法院在两证据皆无、孙登礼、孙在利举证不能的情况下，对专业机构出具的历下三院无过错、张福平损伤与历下三院行为无因果关系的鉴定结论不予认定，属事实不清、证据不足、适用法律错误。二、本案死者张福平先后在历下三院老年公寓接受养老基础护理及临床科室对症就诊，两处场所适用的相应规范完全不同，根据相关法律法规及部门规章，历下三院对死者张福平实施养老护理及临床诊疗过程中，并无违规之处，原审法院将两者混为一谈，无视专业机构鉴定结论，属事实不清、适用法律错误。根据《侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”之规定，当医疗机构在诊疗规范上存在违规时，可推定其有过错，而无需患者举证。目前，我国医疗机构使用的诊疗规范均系国家卫生部、国家中医药管理局等部门联合委托中华医学会，按各医学学科自行编撰的诊疗或技术指引，针对的均是医学临床，并未涉及养老领域。根据《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条：“侵权责任法第五十八条规定的病历资料包括医疗机构保管的门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查(治疗)同意书、手术同意书、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用、出院记录以及国务院卫生行政主管部门规定的其他病历资料”之规定亦可知，推定历下三院存在过错的资料范围特指医疗机构在临床科室对患者实施诊疗行为时制作的相关材料。同样不涉及养老机构领域。本案中，死者张福平首先因年老多病需要照顾而入住历下三院的老年公寓，在孙登礼、孙在利即已知晓老年公寓仅提供基础治疗、护理，如病情严重需转并对此予以认可。因此，根据老年公寓的性质，应属于医疗机构中的其管理制度及适用规范与通常意义上的各医学临床科室完全不同，根据卫生计生委办公厅关于印发《养老机构医务室基本标准(试行)》和护理站基本标准(试行)》的通知》相关规定，有基本的护理记录等即可，历下三院老年公寓符合此标准，并无违规之处。张福平转入内科科室后，历下三院向其实施的诊疗行为及记录均合乎临床规范，亦无违法违规之处。原审法院认为《医疗事故技术鉴定书》中称老年公寓存在“无明确病情记录、管理不到位、诊疗不够规范”等不规范之处即属历下三院违反了上述法律规定而应推定历下三院存在过错，系对养老机构相关规定的误读，混淆了养老机构与临床科室之间的区别，历下三院老年公寓所适用的规范并非《侵权责任法》等法律法规规定的临床诊疗规范，两者不可混为一谈，原审法院对历下三院老年公寓加以法律规定之外的责任错误。同时，亦无视了该《医疗事故技术鉴定书》明确载明的“医方未违反诊疗护理常规”之鉴定结论，属认定事实不清，适用法律错误。三、原审庭审中，孙登礼、孙在利始终主张历下三院对张福平的损伤及死亡存在过错，双方就此展开辩论，争议焦点从未涉及到是否存在推定医疗机构有过错情形，故，历下三院自然不可能就未涉及到的问题进行举证，原审法院认定历下三院就此举证不能错误，另，过错推定原则仅仅是“推定过错”而不是“推定责任”，虽可免除了患者的过错举证责任，但医疗机构是否承担赔偿责任，仍需依据“因果关系”的有无、大小进行裁判，原审法院明知张福平的损伤与历下三院诊疗行为无因果关系，孙登礼、孙在利亦无证据证明诊疗行为与死亡结果存在因果关系的前提下，径直判决历下三院承担全部过错、未区分责任比例并赔偿，属事实不清、证据不足、适用法律错误。在医疗损害责任纠纷中，首要适用的归责原则为过错责任原则。由患者就其损害、医疗机构的过错、该过错与损害的因果关系进行举证，如前所述，本案孙登礼、孙在利显然未能完成这一举证义务。但这是孙登礼、孙在利始终未变的庭审主张，也是本案的争议焦点，原审庭审活动始终围绕此焦点展开，从未涉及到历下三院是否存在适用过错推定原则的事实审查上来，历下三院自然无从举证，原审法官亦未要求历下三院对此举证。故原审认定历下三院对此举证不能错误。本案死者张福平先后在历下三院老年公寓和临床科室分别接受不同的护理与诊疗措施，也就存在着上述两处是否分别存在过错、过错与损害结果间因果关系的问题。历下三院提交的《医疗事故技术鉴定书》中，对此已有明确鉴定结论，即“患者左下肢动脉栓塞与其自身的基础疾病有关。与因发热应用冰块冷敷无因果关系。医方在整个诊疗过程中，诊断治疗正确，未违反诊疗护理常规。”由此可知，历下三院行为对张福平的损害结果既无过错亦无因果关系，完全不应承担赔偿责任。原审法院混淆老年公寓与临床科室的适用规范，推定历下三院存在过错，于法无据。但即便如此，原审法院也不能由过错推定，直接推定历下三院应承担医疗损害责任，两者完全不可等同。因为“过错推定原则”仅仅是将举证责任进行了转移，免除了患者的举证是否有过错的义务，而判断一件侵权行为是否成立并担责的另一要件“因果关系”并不当然适用推定，仍需由患者来举证证明。医疗损害赔偿责任纠纷中，医疗机构的赔偿责任大小，除了取决于是否有过错及因果关系之外，有过错的诊疗行为对损害结果的过错程度也是要件之一，原审法院不但凭借错误的法律依据推定历下三院具有过错，甚至未区分过错比例，而判定历下三院承担全部过错责任错误，属事实认定不清。本案中，孙登礼、孙在利并未提供任何证据证明张福平的损害结果与历下三院的护理、诊疗行为间存在因果关系。原审法院无视《医疗事故技术鉴定书》鉴定结论，径直判定历下三院具有过错，且未区分过错比例的承担赔偿责任，属事实认定不清、证据不足、适用法律错误。四、孙登礼、孙在利并未始终处于住院治疗情形，期间两次自历下三院处出院，后未办住院手续违规侵占历下三院病床位长达月余，以治病为由向历下三院借款后方才前往上级医院继续治疗，原审法院认定护理期限时长错误，属事实认定不清。死者张福平于历下三院处住院时间为2016年9月11日至9月30日，2016年10月12日至l0月24日，共计33天。孙登礼、孙在利提交的山东中医药大学附属医院出院记录载明，张福平住院天数为36天。两者合计69天。除此之外，孙登礼、孙在利再未提交其他证据证明，张福平曾入院接受治疗，并接受护理人员护理，原审法院判定，张福平的护理期限为267天，与事实不符，证据不足，显属错误。综上，孙登礼、孙在利未能提交证据证明历下三院的护理、诊疗行为存在过错，及该过错与张福平损害后果间存在因果关系，应承担举证不能的不利后果。原审法院混淆历下三院老年公寓的养老机构属性，将其适用的相应规范与临床科室诊疗规范混为一谈而推定历下三院有过错，系适用法律错误，加重了历下三院的法律责任，且在历下三院行为与张福平损害后果并无因果关系的情形下，不但判定历下三院承担赔偿责任，甚至未区分过错比例，认定事实不清、证据不足、适用法律错误，应当依法改判驳回孙登礼、孙在利的诉讼请求。
孙登礼辩称，一审判决认定事实基本清楚，但是赔偿费过少。
孙在利未作答辩。
孙登礼、孙在利向一审法院起诉请求：依法判令历下三院赔偿孙登礼、孙在利住院费80300元、治疗费3726元、陪护费24000元，共计108026元。
一审法院认定事实：张福平与孙登礼系夫妻关系，二人育有孙在生、孙在忠、孙在峰、孙在利四子。2016年8月20日，张福平入住历下三院的老年公寓，同年9月7日，张福平感冒发烧，下午4点至晚8点30分，历下三院对张福平采取冰敷的方式物理降温，双腋下各放置一冰块。9月11日至9月30日，张福平因左下肢动脉栓塞在历下三院入院治疗，10月12日，张福平再次入院，主要诊断为肺部感染，其他诊断左下肢动脉闭塞、左下肢皮肤烫伤等，10月24日出院。2016年11月15日，经孙登礼申请，济南医学会作出医疗事故鉴定书，认为患者出现左侧下肢动脉栓塞与其它基础病（脑梗塞后遗症长期卧床、心脏房颤、高血压、动脉硬化）有关，与因发热应用冰块冷敷无因果关系；医方在对患者住院诊疗过程中无导致患者病情恶化的违规医疗行为，该病例不属于医疗事故。张福平在历下三院出院后，先后就诊济南市中心医院、山东省中医药大学附属医院，后于2017年6月8日死亡。孙在生、孙在忠、孙在峰均放弃向历下三院主张与本案有关的权利。2016年11月26日，孙登礼为支付张福平治疗费用，向历下三院借款1万元。
根据孙登礼、孙在利的起诉、历下三院的答辩意见，一审法院就双方当事人的争议焦点归纳如下：1、张福平入住历下三院老年公寓及就医过程中，历下三院是否存在医疗过错；2、孙登礼、孙在利要求历下三院赔偿各项费用共计108026元的事实和法律依据。一审法院在审理过程中，围绕上述争议焦点，经双方当事人陈述、举证质证，并根据举证、质证情况对事实和证据认定如下：一、孙登礼、孙在利主张张福平在入住历下三院老年公寓及就医过程中历下三院存在过错。历下三院提交以下证据：张福平老年公寓入住协议、张福平在历下三院处住院病历两份、历下三院向孙登礼、孙在利下达的通知三份、孙登礼出具的说明一份、济南医学会出具的医疗事故技术鉴定书一份、历下三院单位护士出具的诊疗过程说明两份，证明历下三院对张福平的治疗已尽足够的义务，该诊疗过程经鉴定不属于医疗事故。对上述证据，孙登礼、孙在利均不认可。一审法院认为，张福平年纪较大，在入住历下三院老年公寓及就医过程中，历下三院并未充分考虑张福平年龄、身体承受能力和老年人常见病等情况，作出有针对性的治疗方案，历下三院提交的证据不能证明其在诊疗过程中不存在过错，且济南医学会作出的医疗事故鉴定中载明，历下三院值班制度、交接班制度、会诊制度等存在缺陷，致使张福平身体遭受损害。历下三院所提交的证据不足以证实其不存在过错。故对孙登礼、孙在利主张历下三院在张福平的诊疗过程中存在过错，一审法院予以采信。
二、孙登礼、孙在利要求历下三院赔偿和支付各项费用共计108026元，并提交以下证据：1、历下三院住院、门诊票据24张，个人支出费用共计6215.49元；2、山东中医药大学附属医院住院票据1张，个人支出费用24915.44元；3、历下三院住院预交金收据3张，共计4000元；4、济南市急救中心收据1张，金额150元；5、济南市健康教育所出具的医疗事故鉴定费票据1张，金额3500元；6、山东中医药大学附属医院出院记录一份。对上述证据，历下三院对真实性无异议，但认为张福平就医过程中的医疗费用由医疗保险机构承担的部分不应计算在内，对于预交金收据不予认可。一审法院认为，张福平参加了社会医疗保险，按有关规定及社会保险政策，部分医疗费用已由社会保险部门承担，结合孙登礼、孙在利提供的证据，一审法院对孙登礼、孙在利实际支出的医疗费用31130.93元，予以采信，对孙登礼、孙在利提交的上述1、2项证据予以认定；因住院预交金不是结算凭证，故对孙登礼、孙在利提交的第3项证据一审法院不予认定；急救车费用和医疗事故鉴定费系孙登礼、孙在利实际发生的费用，对第4、5项证据一审法院予以认定；结合张福平在历下三院的住院情况，及孙登礼、孙在利提交的第6项证据，一审法院确认张福平的护理期限自2016年9月11日至2017年6月8日，共计267天。
一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，公民依法享有生命权、健康权，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，本案中，孙登礼系死者张福平之夫，孙在利系死者之子，两人均具有本案的诉讼主体资格，有权主张权利。张福平其余近亲属放弃主张与本案相关的权利，符合法律规定，历下三院系经有关部门核准登记的医疗机构，张福平在入住历下三院老年公寓及就医过程中，由于历下三院的过错遭受人身损害，事实清楚。侵权责任法第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，历下三院提交医疗事故技术鉴定书，证明患者出现左侧下肢动脉栓塞与其自身的基础病（脑梗塞后遗症长期卧床、心脏房颤、高血压、动脉硬化）有关，与因发热应用冰块冷敷无因果关系；医方在对患者住院诊疗过程中无导致患者病情恶化的违规医疗行为，该病例不属于医疗事故。但同时，鉴定书中载明，患者在历下三院老年公寓入住期间，医方无明确的病情记录，管理不到位、诊疗不够规范（值班制度、交接班制度、会诊制度等存在缺陷）。历下三院抗辩不承担赔偿责任，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任，但历下三院未提交足够有效的证据证明其对张福平的护理和诊疗行为不存在过错，历下三院抗辩孙登礼、孙在利未提交医疗机构有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系、老年公寓无违规之处，于法无据，一审法院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。孙登礼、孙在利主张历下三院赔偿住院费、治疗费、护理费等经济损失，符合法律规定，理由正当，一审法院予以支持。关于赔偿数额，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。根据《社会保险法》、《社会保险基金先行支付暂行办法》的相关规定，社会保险制度是一种基本社会保障，在社会保险机构已经先行支付医疗费的情况下，有关部门确定了第三人责任的，应当要求第三人按照确定的责任大小依法偿还先行支付数额中的相应部分，第三人逾期不偿还的，社会保险经办机构应当依法向人民法院提起诉讼。因此，历下三院主张已由医疗保险报销的部分费用应予扣除，符合法律规定，一审法院予以采信。对孙登礼、孙在利主张历下三院赔偿实际支出医疗费用31130.93元，一审法院予以支持。急救费及医疗事故鉴定费亦属于合理支出，历下三院应予赔偿。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，孙登礼、孙在利未就护理人员的收入举证，护理费的计算应从2016年9月11日张福平因左下肢动脉栓塞住院到2017年6月8日，共计267天，以一人护理，按上年度本地护理行业劳动报酬计算，孙登礼、孙在利主张护理费24000元符合法律规定，一审法院予以支持。另，历下三院主张孙登礼向历下三院借款一万元，应予以扣除，本案系侵权纠纷，借款系借贷纠纷，借款与损害赔偿之间没有关联性，历下三院可向孙登礼另行主张。因此，历下三院抗辩一万元借款应予扣除，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第五十四条、第五十八条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定判决：一、济南市历下区第三人民医院于判决生效之日起十日内赔偿孙登礼、孙在利医疗费等费用34780.93元；二、济南市历下区第三人民医院于判决生效之日起十日内赔偿孙登礼、孙在利护理费24000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理2461元，减半收取计1230.5元，由济南市历下区第三人民医院负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
经审查本院认为，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……本案中，济南医学会作出的医疗事故鉴定中载明，患者在历下三院老年公寓入住期间，医方无明确的病情记录，管理不到位，诊疗不够规范（值班制度、交接班制度、会诊制度等存在缺陷）。因此，一审法院认定历下三院存在过错，并承担赔偿责任，并无不当。历下三院关于《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的诊疗规范不应适用于历下三院老年公寓的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于护理期间的计算，一审法院根据张福平的病情，酌情支持自2016年9月11日张福平因左下肢动脉栓塞住院至2017年6月8日张福平死亡的护理费，并无不当，本院予以维持。孙登礼、孙在利向一审法院提交了上诉状，但其未在限定的时间内交纳上诉费用，故本案按孙登礼、孙在利撤回上诉处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2461元，由济南市历下区第三人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭维敬
审判员 陈 勇
审判员 赵玉兰
二〇一八年七月十七日
书记员 吴颖颖