浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5622号
上诉人（原审被告）：新疆新鑫远璟贸易有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市高新技术产业开发区（新市区）河北东路南一巷8号天合大厦6楼A。
法定代表人：李生鹏，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：杭州西奥电梯有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭经济开发区宏达路168号。
法定代表人：周俊良，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：倪根强、周姿宏，北京大成（杭州）律师事务所律师。
原审被告：呼图壁县文汇房地产开发有限公司，住所地：新疆昌吉州呼图壁县东风街派出所旁门面房（五街3产区10院1-2-2）。
法定代表人：杨平。
上诉人新疆新鑫远璟贸易有限公司（以下简称新鑫远璟公司）为与被上诉人杭州西奥电梯有限公司（以下简称西奥公司），原审被告呼图壁县文汇房地产开发有限公司（以下简称文汇公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余商初字第2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年5月21日，西奥公司与文汇公司签订《电（扶）梯设备买卖合同》，约定：1、文汇公司向西奥公司采购型号为XO-
REBO1000kg/1.75m/s电梯设备18台，总价款2709000元；2、付款方式：2.1、在本合同签订后，自文汇公司向西奥公司发出书面供货通知之日起7日内，文汇公司向西奥公司支付合同总价的20%（第一期款）作为合同定金，直接付至本合同西奥公司指定的账户，文汇公司逾期给付的，则合同交货期予以顺延，价格另行协商，若合同履行，则定金抵作合同的货款；2.2、文汇公司应在发货前7天将本合同总价的30%（第二期款）直接付给西奥公司指定账户，西奥公司收到该款后按期予以发货；2.3、货到工地之日起7天内，文汇公司应将本合同总价的20%（第三期款）直接付给西奥公司指定账户；2.4、电梯安装完毕并经当地特种设备监督检验部门验收合格之日起7天内，文汇公司应将本合同总价的15%（第四期款）直接付至西奥公司指定账户，若因文汇公司原因一直未能进行特种设备监督检验部门验收的，自西奥公司发货之日起满三个月之日视为验收合格日，验收合格且西奥公司收到该款项之后移交文汇公司使用；2.5、文汇公司应在电梯质保期满7天内将本合同总价的5%（第五期款）直接付至西奥公司指定账户；2.6、滞留合同总价10%，验收合格后将抵房等实物；2.7、如文汇公司要求分批发货、分批验收的，按合同设备单价分批按上述六条内容付款；……5、产品质量保证5.3、本合同产品质保期为自西奥公司发货之日起18个月内，或货物安装完毕经国家电梯检测部门验收合格（若产品分批验收，则分批起算）之日起算12个月内（两者以先到日期为准）；……7、合同变更和违约：7.2、由于非不可抗力原因，西奥公司逾期交货或文汇公司逾期付款或逾期提货的，违约方应按逾期部分电（扶）梯设备金额万分之四/天的比例向另一方支付逾期违约金，但违约金总额最高不得超过本合同总价的5%。2014年7月9日，西奥公司与文汇公司、新鑫远璟公司签订《代付款协议》，约定文汇公司委托新鑫远璟公司代其向西奥公司按上述《电（扶）梯设备买卖合同》要求支付约定的设备款；新鑫远璟公司同意接收文汇公司委托，代替文汇公司按照上述《电（扶）梯设备买卖合同》约定的时间向西奥公司付款，新鑫远璟公司逾期付款按照上述《电（扶）梯设备买卖合同》7.2条执行，文汇公司对上述付款及逾期付款的违约责任承担连带责任等内容。上述《电（扶）梯设备买卖合同》签订后，西奥公司按约向文汇公司交付6台电梯且均已经安装完毕，电梯总价为903000元。新鑫远璟公司于《代付款协议》签订之后分三次共支付西奥公司451500元。2015年8月6日，文汇公司致函西奥公司，告知西奥公司因建设资金枯竭，项目进展缓慢，导致销售停滞且对前期客户无法按时交付住房。
原审法院认为：西奥公司、文汇公司于2014年5月21日签订《电（扶）梯买卖合同》合法有效，文汇公司负有按照合同约定支付货款的民事义务；在西奥公司与文汇公司、新鑫远璟公司于2014年7月9日签订《代付款协议》之后，根据该协议中“新鑫远璟公司同意接收文汇公司委托，代替文汇公司按照主合同约定的时间向西奥公司付款，新鑫远璟公司逾期付款按照主合同7.2条执行，文汇公司对上述付款及逾期付款的违约责任承担连带责任”的约定，虽然文中有委托字样，但结合全文来看，双方当事人协议文汇公司的付款义务由新鑫远璟公司替代履行，新鑫远璟公司承担替代付款责任，文汇公司承担连带付款责任，双方当事人均应按变更之后的约定履行。现新鑫远璟公司未按合同约定支付货款，西奥公司有权要求新鑫远璟公司支付全部货款及违约金并由文汇公司承担连带责任。新鑫远璟公司辩称其仅是受文汇公司委托付款，本案债务人是文汇公司，法院认为，文汇公司与新鑫远璟公司之间不存在委托付款关系，双方当事人通过《代付款协议》将原来由文汇公司承担的付款义务全部转移由新鑫远璟公司承担，系债务的转移，该抗辩意见不予采信；辩称西奥公司实际收到货款的金额为551500元，未提供充分证据证明，不予采信；辩称合同总价的10%应当以实物方式支付，西奥公司全部以货币支付方式主张债权与合同约定不符，法院认为，西奥公司与文汇公司虽在合同中对部分合同价款约定以抵房等实物代偿，但该约定只是清偿债务的具体方式，这种偿债方式并不排斥金钱清偿，在涉案合同履行过程中，由于文汇公司资金困难，项目无法顺利进行，以抵房等实物代偿的方式已经无法实现，因此西奥公司有权要求以货币方式清偿欠款及相应违约金；辩称新鑫远璟公司不是债务人，西奥公司向新鑫远璟公司主张违约金没有依据，与法院查明的事实不符，不予采信；辩称违约金计算错误，按照每日万分之四标准计算也不符合法律规定，未提供充分证据证明，且与合同约定不符，不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、新疆新鑫远璟贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州西奥电梯有限公司货款451500元；二、新疆新鑫远璟贸易有限公司于判决生效后十日内支付杭州西奥电梯有限公司违约金8542.38元（以248325元为基数，按每日万分之四自2015年8月6日起暂计至2015年10月31日；后以451500元为基数按上述标准计算至判决确定履行之日，不超过上限135450元）；三、呼图壁县文汇房地产开发有限公司对上述第一、二项债务承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8201元、财产保全申请费2964元、公告费260元，共计11425元，由新疆新鑫远璟贸易有限公司负担，呼图壁县文汇房地产开发有限公司负连带责任，于判决生效后七日内交纳法院。
新鑫远璟公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。1.新鑫远璟公司是基于委托合同关系而代为履行债务的第三方，不是债务人。债务人是文汇公司。新鑫远璟公司既不是买卖合同中的买方，也不是买卖合同中的担保人、共同债务人，只是受文汇公司委托代付款项。合同中引起争议的条款“甲方（文汇公司）对上述付款及逾期付款的违约责任承担连带责任”，这句话实质上是在强调，如果受托代为履行支付购货款的新鑫远璟公司没有付款，文汇公司仍然要承担付款责任，文汇公司没有脱离这个买卖合同的债务履行义务。这里连带责任的主体是文汇公司，不是新鑫远璟公司，并且这里所连带的内容针对新鑫远璟公司而言是指受委托代履行的义务，并不是新鑫远璟公司自身应承担的债务。依据委托合同关系的基本原理，受托人是新鑫远璟公司，委托人是文汇公司，受托人没有履行代付款义务的法律后果仍然由委托人文汇公司承担。2.西奥公司主张的货款本金计算有误。据新鑫远璟公司了解，西奥公司实际收到的货款金额为551500元，因此，即使主张债权，欠款也应是261200元，不是451500元。原审判决错误的将文汇公司支付的10万元货款认定为电梯的安装费。电梯先到，后安装启动，而且按照电梯安装合同约定，支付安装款的50%进行安装，显然应先付货款，再付安装款。3.电梯买卖合同中明确约定部分货款是实物折抵，原审法院直接判决货币支付，本案文汇公司所建设的楼盘已经完工并具备使用功能。二、原审判决适用法律错误。本案应适用合同法第65条、第125条认定新鑫远璟公司为代履行的第三方，不是债务人，代履行方不代付款项时，仍然应由主债务人文汇公司承担清偿责任。综上，请求撤销原判决，改判驳回西奥公司对新鑫远璟公司的全部诉讼请求，新鑫远璟公司不承担本案诉讼费用。
西奥公司答辩称：一、根据《代付款协议》，新鑫远璟公司负有付款义务，而并非单纯代文汇公司垫付款项，一审认定新鑫远璟公司为债务人正确。首先，文汇公司和新鑫远璟公司之间并非委托关系，新鑫远璟公司具有付款义务。理由如下：1.新鑫远璟公司认为，其仅是接受文汇公司的委托代文汇公司垫付款项。按照新鑫远璟公司的说法，若文汇公司和新鑫远璟公司仅是委托和被委托的关系，则新鑫远璟公司逾期付款的，应仍由文汇公司承担逾期付款的责任。但是，《代付款协议》第2条明确约定：“丙方逾期付款按照主合同7.2条执行”。新鑫远璟公司辩称该条款应理解为“代为履行债务的范围包括主合同的货款及逾期付款的违约金数额”显然是牵强的、不合理的，该条款的准确理解为：丙方逾期付款的，应按照主合同第7.2条的约定承担违约责任。只有具备付款义务才需要承担违约责任，可见，新鑫远璟公司是付款主体之一，具有付款义务。2.《代付款协议》第2条进一步明确：“甲方对上述付款及逾期的违约责任承担连带责任”。该条款并不存在任何歧义，该条款的准确意思为：新鑫远璟公司具有付款义务，新鑫远璟公司逾期付款的要承担违约责任，文汇公司对新鑫远璟公司履行付款及逾期付款的违约责任承担连带清偿责任。只有新鑫远璟公司具有付款义务，只有新鑫远璟公司逾期付款需要承担违约责任，才存在文汇公司承担连带责任的前提。该条款也进一步明确了“丙方逾期付款按照主合同7.2条执行”的真实意思。新鑫远璟公司辩称该条款的意思表示为“新鑫远璟公司作为受托人，新鑫远璟公司没有付款时，文汇公司仍要承担付款的责任。”但是，如果仅是表述上述意思，完全可以用“新鑫远璟公司未按照本协议约定付款的，文汇公司仍应按照主合同约定承担付款义务”等描述，而不可能用“连带责任”这样的表述。二、文汇公司支付给西奥公司的10万元款项系电梯安装费而非货款。首先，根据《代付款协议》，由新鑫远璟公司承担支付货款的义务，涉案的货款451500元均为新鑫远璟公司支付给西奥公司。而该笔10万元系文汇公司支付至西奥公司。根据文汇公司与西奥公司另行签订的电梯安装合同，文汇公司承担付款义务，是电梯安装费的支付主体。西奥公司提供的《协议》显示支付的10万元为工程款。文汇公司支付的是“工程款”，文汇公司是根据双方签订的“工程合同”支付“电梯款”。按照通常的理解，工程合同是指安装合同，而非买卖合同。因此，即使根据《协议》，文汇公司支付的也是电梯安装款，而非货款。新鑫远璟公司认为，“事实上，肯定是电梯先到，后安装启动”，这种说法不符合事实。买卖合同和安装合同的付款时间是交叉的，而不是前后衔接。而该10万元支付的2014年10月30日，根据西奥公司提供的证据，该时间点，涉案电梯已经完成安装，根据安装合同付款约定，安装开工日期7日前付50%，验收合格后7日支付50%。10万元支付是安装款的付款条件早已成就。从常理来看，如按照新鑫远璟公司的说法，10万元支付的是货款而非安装费，那么，截至今日，文汇公司并未支付任何安装费，西奥公司又如何会在文汇公司未支付任何安装费的前提下安装了电梯？综上所述，文汇公司支付给西奥公司的10万元款项系电梯安装费而非货款。三、实物折抵部分货款仅是具体的清偿方式，并不排除金钱偿付。而且，付款义务实际以转让给新鑫远璟公司，而新鑫远璟公司显然不能以文汇公司的房产折抵货款。而且，客观上文汇公司的房产已经烂尾，至今不能办理竣工手续，实物折抵货款事实上也不能实现。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告文汇公司未提交答辩意见。
二审期间，各方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据各方的诉辩意见，本案争议焦点为：一、《代付款协议》中约定的新鑫远璟公司的付款义务是属于第三人向债权人履行债务的情形还是主债务的转移情形。二、文汇公司支付给西奥公司的10万元能否认定为支付案涉货款及是否应以房屋等实物抵扣款项。关于焦点一、文汇公司就《电（扶）梯设备买卖合同》产生的应向西奥公司承担的主债务已转移至新鑫远璟公司。首先，《代付款协议》系文汇公司、西奥公司、新鑫远璟公司三方订立而成，并非文汇公司和西奥公司双方约定由双方以外的第三方向西奥公司履行债务，该《代付款协议》合法有效，对订立各方均有约束力，各方应按约享受权利及履行义务；其次，根据《代付款协议》载明内容，新鑫远璟公司代替文汇公司按照《电（扶）梯设备买卖合同》约定时间向西奥公司付款，逾期付款按照《电（扶）梯设备买卖合同》的相应违约责任条款执行，文汇公司对新鑫远璟公司违约责任承担连带责任。如新鑫远璟公司只是作为第三人向债权人履行债务，其未履行债务或履行债务不符约定时，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条的规定，应仅由文汇公司承担向西奥公司承担责任，且该责任不属于连带责任，可见《代付款协议》中对于债务承担方的约定并不符合上述法定情形；再次，本案没有证据证明新鑫远璟公司系以文汇公司名义订立合同及支付款项，且案涉货物的增值税发票按照《代付款协议》的约定，由西奥公司以新鑫远璟公司作为发票抬头开具给新鑫远璟公司，根据交易习惯，发票一般是由卖方开具给买方。新鑫远璟公司签订代付款协议、向西奥公司支付了部分款项、约定开具以其名称为抬头的发票等行为应视为其对主债务转移至自身的接受；由上分析，案涉主债务应认定为转移至新鑫远璟公司，其逾期未付款，应当向西奥公司承担相应的违约责任。关于焦点二、首先，文汇公司支付给西奥公司的10万元款项系电梯安装费而非货款。西奥公司和文汇公司2014年10月30日签订的《协议》已就该10万元的支付情况予以说明，双方确认该10万元系就工程款支付达成的协议，结合文汇公司与西奥公司另行签订的相关施工协议及文汇公司关于电梯设备安装款的致函，可以认定文汇公司对电梯安装费承担付款义务，支付的10万元为工程款，因此，文汇公司支付给西奥公司的10万元应认定为电梯安装费，新鑫远璟公司要求将该10万元抵扣货款依据不足。其次，关于是否应当以房屋等实物折抵部分货款。《电（扶）梯设备买卖合同》中关于合同总价10%以房等实物抵价内容系就债务履行具体方式的约定，现新鑫远璟公司逾期付款构成违约，文汇公司关于电梯设备安装款的致函表明项目进展缓慢，无法按时向客户交房，并无证据证明以房等实物抵价存在履行可能性，原约定的债务履行方式对应的条件无法成就，在此情形下，西奥公司作为守约方有权要求以货币支付方式清偿债务。综上，新鑫远璟公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8201元，由新疆新鑫远璟贸易公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 米
审 判 员 张 敏
代理审判员 赵 魁
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 沈冰洁