内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）内商终字第31号
上诉人（原审原告）包头市郊区农村信用联社股份有限公司，住所地内蒙古自治区包头市钢铁大街10号中环国际大厦
法定代表人ＸＸ翔，理事长。
委托代理人赵建东，该公司法律顾问。
委托代理人张月贤，内蒙古法易律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）土默特右旗城镇管理执法大队，住所地内蒙古自治区包头市土默特右旗萨拉齐镇振华大街北侧移动大厅二楼。
法定代表人马天水，大队长。
被上诉人（原审被告）土默特右旗人民政府，住所地内蒙古自治区包头市土默特右旗萨拉齐镇振华大街北侧。
法定代表人王章，旗长。
以上两被上诉人的共同委托代理人高山厚，内蒙古正恒律师事务所律师。
以上两被上诉人的共同委托代理人高杰，内蒙古正恒律师事务所律师。
上诉人包头市郊区农村信用联社股份有限公司（以下简称包头郊区信用社）与被上诉人土默特右旗城市管理执法大队（以下简称土右旗城管大队）、被上诉人土默特右旗人民政府（以下简称土右旗政府）侵权责任纠纷一案，内蒙古自治区包头市中级人民法院于2010年11月16日作出（2010）包民二初字第2号民事判决，包头郊区信用社不服该判决，上诉于本院，本院于2011年10月11日以（2011）内民二终字第16号民事裁定发回内蒙古自治区包头市中级人民法院重审，内蒙古自治区包头市中级人民法院又作出（2012）包民三初字第1号民事判决，上诉人包头郊区信用社仍不服内蒙古自治区包头市中级人民法院作出的（2012）包民三初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月22日受理本案后，依法组成由审判员庞志军担任审判长，代理审判员白慧春、王帅参加的合议庭，并于2013年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人包头郊区信用社的委托代理人赵建东、张月贤，被上诉人土右旗城管大队及被上诉人土右旗政府共同的委托代理人高月厚、高洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2007年12月23日，包头市九原区福利制镜有限责任公司（以下简称福利公司）向包头郊区信用社借款650万元，双方签订了2007年营借字第02-107号借款合同，约定还款期限为2009年11月10日。同时包头郊区信用社与包头市晶星玻璃有限公司（以下简称晶星公司）签订了抵押合同，合同约定由晶星公司提供担保，以其机器设备作为抵押物，为2007年营借字第02-107号借款合同的还款债务履行承担连带保证责任。2008年4月15日，晶星公司向包头郊区信用社借款980万元，双方签订了2008年营借字第02-36号借款合同，约定还款期限为2009年4月10日，后于2009年4月8日包头郊区信用社批准延期至2009年11月10日。同时晶星公司以本公司土地和房产等不动产为抵押担保，与包头郊区信用社签订了抵押合同。晶星公司的现企业名称为包头晶星工贸有限责任公司。包头郊区信用社履行付款义务后已经成为上述两笔借款抵押财产的抵押权人。以上事实，有包头郊区信用社提交的相应公证书、借款合同、抵押合同以及他项权利证书加以证明，土右旗城管大队及土右旗政府对于上述证据真实性没有异议，可以认定借款法律关系和抵押法律关系的真实有效性。
2009年5月5日，土右旗城管大队发布城管通知（第3号），2009年5月17日，土右旗政府发布的《关于萨拉齐城区北出口绿化景观建设用地拆迁的通告》（第14号），决定对高速公路引道和110国道交汇口处的企业和商铺进行拆迁，用于实施城区进口绿化景观建设等工程，晶星公司属拆迁范围，通告同时要求被拆迁单位配合拆迁，着手搬迁准备工作，按照评估机构要求提供建筑设计图、国有土地使用证、房屋产权证等相关证件及原始凭证。以上事实有土右旗城管大队及土右旗政府提供的相应文件加以证明，包头郊区信用社认可以上事实。同时双方当事人均认可上述两笔借款合同及抵押合同中抵押清单所列的抵押物已被土右旗政府和土右旗城管大队纳入萨拉齐城区北出口绿化景观建设用地拆迁范围。
受土右旗城管大队以及晶星公司委托，2009年5月25日，包头市若愚房地产评估公司（以下简称若愚评估公司）出具包若房评C字（2009）第T-35号房地产拆迁评估报告，对晶星公司所属的综合商业楼价值评定估算为人民币5939643元。2009年6月15日，包头市金鹿资产评估事务所（以下简称金鹿评估事务所）出具包金资评报字（2009）第35号拆迁损失评估报告，对晶星公司其他的拟拆迁房地产、机器设备拆迁以及停业的相关损失评定估算为人民币4631万元。土右旗政府和土右旗城管大队提供了相关评估报告，包头郊区信用社予以认可。土右旗政府和土右旗城管大队提供若愚评估公司证明一份，证明评估房屋所需的权属证书复印件是由被拆迁方晶星公司提供，包头郊区信用社对此证明真实性予以认可。
依据若愚评估公司的评估报告，2009年6月1日，土右旗城管大队与晶星公司就商业楼拆迁达成《晶星玻璃厂拆迁补偿协议书》，约定：“……一、拆迁补偿费：经评估中介机构评估，并经双方共同认定，该商业楼拆迁补偿费总额为人民币5939643元……。”2009年6月8日，土右旗财政集中收付中心将拆迁补偿款5939643元转到晶星公司在包头市南郊新城农村信用合作社尹六窑子分社开户的帐内（帐号090270120000000000663），流水号为集中收付执法局033。
2009年8月6日，土右旗城管大队与晶星公司签订《玻璃厂商业楼拆迁补偿补充协议》，约定给予晶星公司政策性补偿共计1277023元，其中包括拆迁补助费3％计178189元；停业停产损失费8.5％计504870元；提前搬迁奖励费10％计593964元。同日，依据金鹿评估事务所的评估报告，土右旗城管大队与晶星公司签订《玻璃厂拆迁补偿协议》，其中约定：“各项拆迁补偿费共计32381217元，其中包括：1、房屋建筑物27项。依据评估结果，共计补偿1030万元。2、构筑物（水塔、烟囱、设备基础、各种管沟等）33项，依据评估结果，共计补偿233万元。3、机器设备拆除报废损失，按评估结果的40％予以补偿，93项2878万元×40％，计1151万元。4、库存产成品玻璃496849㎡，价值649万元，按评估结果给予10％的搬迁及损耗补偿65万元。5、出让土地使用权40.49亩，依据土右旗该地段工业用地基准地价给予适当上浮进行补偿，每亩10.5万元，计425.145万元。6、按照《萨拉齐城区房屋拆迁补偿安置实施细则》，给予乙方搬迁补助费3％，停业停产损失费8.5％，计3339767元。”双方同时约定：“本协议签订后，土右旗城管大队支付晶星公司拆迁补偿安置总额的70％……本协议签订后，晶星公司要立即开始组织自行拆除，……于2009年9月10日前拆除完毕其余全部建筑及设备等，实现场平。否则，土右旗政府着手强制拆除。……晶星公司若未按照协议约定期限拆除，土右旗城管大队有权强制搬迁拆除，并从剩余30％拆迁补偿费中扣除50万元作为强制拆除费用。……”2009年8月11日，土右旗财政集中收付中心将以上部分拆迁补偿款23947023元转到晶星公司在包头市南郊新城农村信用合作社尹六窑子分社开户的帐内（帐号为0902701220000000000663），流水号为集中收付执法局060、061、062、063、063-1、064。
2009年8月12日，包头郊区信用社向土右旗城管大队和土右旗政府出具告知书，告知抵押财产已被纳入拆迁范围，要求对拆迁补偿款优先受偿，土右旗城管大队和土右旗政府在文件回执上盖章，表示已经实际收到该告知书。同时包头郊区信用社以借款合同纠纷，将福利公司以及晶星公司诉至包头市中级人民法院，并于同日提出财产保全申请。2009年8月13日，包头市中级人民法院作出（2009）包立一保字第36号民事裁定书，裁定冻结或查封被申请人晶星公司7213499元的拆迁补偿款或相应价值的财产。同时作出（2009）包立一保字第37号民事裁定书，裁定冻结或查封被申请人晶星公司9898328元的拆迁补偿款或相应价值的财产。2009年8月20日，土右旗政府作为案外人提出保全异议，向包头市中级人民法院出具土右政函（2009）96号《关于对查封晶星玻璃厂车间、库房提出异议的函》，认为法院查封的车间、厂房和库房所有权已经发生转移，应予以解封。2009年8月31日，包头市中级人民法院出具的（2009）包立一保字第36-1号民事裁定书，裁定解除对被申请人晶星公司的车间、厂房和库房的查封，但对机器设备和玻璃产成品并未解封。
2009年8月21日，包头郊区信用社与借款人以及抵押人自愿达成调解协议，包头市中级人民法院出具两份调解书确认了调解协议，（2009）包立民初字第13号民事调解书中，约定福利公司欠包头郊区信用社贷款本息截止2009年8月18日所产生的利息共计7256810.60元，晶星公司自愿承担所有债务，并于2009年11月10日前全部付清。在（2009）包立民初字第14号民事调解书中，约定晶星公司欠包头郊区信用社贷款本金及利息9928040.50元，晶星公司于2009年9月24日前付970万元，剩余款项228040.50元于2009年11月10日前付清。2009年9月8日，包头市中级人民法院向土右旗人民政府送达的（2009）包立一保字第36号协助执行通知书，要求将已冻结的拆迁补偿款存入中院指定帐户，2009年9月28日，土右旗政府按照协助执行通知约定，向包头市中级人民法院指定帐户（晶星公司包头市南郊新城农村信用合作社尹六窑子分社帐0902701220000000000663）支付剩余拆迁补偿款9211217元，预算拨款凭证号为1438。由于晶星公司没有在2009年9月10目前拆除完毕其余全部建筑及设备，土右旗城管大队自认依据2009年8月6日签订的《玻璃厂拆迁补偿协议》，从剩余的拆迁补偿费中扣除50万元作为强制拆除费用。以上事实有双方提供的相关文件、财务凭证及法律文书加以证明，双方均予以认可。
上述调解协议在执行中，由于被执行人没有可供执行的财产，包头市中级人民法院分别以（2009）包法执字第139号民事裁定书和（2009）包法执字第138号民事裁定书裁定终结了本次执行程序，包头郊区信用社认为担保物权受到侵害，故诉至法院。
另查明，2009年8月17日，土右旗政府向包头市中级人民法院出具土右政函（2009）94号《关于拆除包头晶星工贸有限责任公司玻璃厂主厂房及部分仓库的函》，同时抄送包头郊区信用社，告知作为抵押财产的厂前商业综合楼已经拆除，建议将晶星公司主厂房南北两侧仓库内玻璃产成品和机器设备等抵押物品进行搬迁保全，变卖偿还贷款，以实现包头郊区信用社债权。2009年8月27日，土右旗政府向包头市中级人民法院出具土右政函（2009）99号《关于限期拆除晶星玻璃厂全部建筑物、机器设备、搬迁库存材料有关事宜的函》，要求包头郊区信用社和晶星公司清理搬迁变卖机器设备和玻璃产成品，解决双方债权债务纠纷，保证土右旗拆迁工作的顺利进行。以上事实土右旗城管大队和土右旗政府提供了相关文件以及发文登记薄和发文原稿加以证实，包头郊区信用社对上述函件的真实性不予认可，但经过法庭审理以及证据核实后又予以认可。
原审法院认为，双方当事人对于晶星公司与包头郊区信用社之间借款法律关系以及抵押法律关系的合法有效性没有异议，对于拆迁的过程以及补偿款的给付情况，对于包头郊区信用社与晶星公司之间就借款合同纠纷达成调解协议并已生效等事实没有异议。本案争议焦点在于：土右旗城管大队与土右旗政府是否侵犯包头郊区信用社的抵押权及优先受偿权，土右旗城管大队与土右旗政府是否应该承担侵权赔偿责任。首先，在土右旗城管大队与土右旗政府发布拆迁通知和公告后，依照法律规定，抵押人晶星公司应该将抵押财产被列入拆迁范围的事实告知抵押权人包头郊区信用社，但晶星公司一直未向包头郊区信用社履行告知义务，抵押人的过错行为是包头郊区信用社抵押权无法实现的主要原因；其次，在2009年8月12日包头郊区信用社向土右旗城管大队与土右旗政府出具告知书后，土右旗城管大队与土右旗政府分别于2009年8月17日，8月20日，8月27日向法院相关部门、包头郊区信用社、晶星公司发函，均要求包头郊区信用社将晶星公司的机器设备、玻璃产成品搬迁保全，变卖偿还贷款，以实现其债权，但是包头郊区信用社一直没有积极主张权利。而根据评估报告和拆迁补偿协议中显示机器设备残值还有1727万元，产成品残值还有584万元，如果包头郊区信用社在2009年8月12日后积极行使权利，是完全可以实现其债权的。而且，在明知截至2009年8月11日，土右旗城管大队与土右旗政府已经依照拆迁协议约定支付给晶星公司拆迁补偿款29886666元的情况下，仍然在2009年8月21日与两笔借款合同的借款人达成调解协议，将两笔借款合同的债务偿还人确定为晶星公司，并约定2009年11月10日前付清，故包头郊区信用社对抵押物监管不到位和没有通过正当途径积极主张和行使相应权利，是其抵押权无法实现的原因之一；第三，在晶星公司资产被列为拆迁范围后，土右旗城管大队与土右旗政府本应对被拆迁财产权属情况进行认真审核，但其仅依据晶星公司提供的权属凭证复印件，即进行了资产评估并与晶星公司签订了相关拆迁补偿协议，土右旗城管大队与土右旗政府疏于对财产权属的审核以及在告知抵押权人及拆迁款的支付程序上的不当之处，与包头郊区信用社大部分贷款无法收回的后果存有一定因果关系，故土右旗城管大队与土右旗政府的行为对包头郊区信用社抵押权及优先受偿权的无法实现存在一定过错。综上所述，土右旗城管大队与土右旗政府应当承担适当的侵权赔偿责任，对包头郊区信用社请求的本息损失按照其在起诉时的诉讼请求即9690920.32元的20%计算，对包头郊区信用社请求的其他损失因无证据不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项之规定，并经该院审判委员会讨论，判决：一、土右旗城管大队与土右旗政府共同赔偿包头郊区信用社损失1938184.06元，于该判决发生法律效力后十五日内付清；二、驳回包头郊区信用社的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费103954元，由包头郊区信用社负担83163.20元，20790.80元由土右旗城管大队与土右旗政府共同负担，保全费5000元，由包头郊区信用社负担。
上诉人包头郊区信用社不服原审判决，向本院上诉称，（一）一审判决以包头郊区信用社对抵押物监管不到位和没有通过正当途径积极主张和行使相应权利，是造成抵押权无法实现、贷款无法收回的主要原因为由，判决包头郊区信用社承担全部损失的80%，而侵权人只承担20%的赔偿责任，有悖客观事实且缺乏法律依据。1、机器设备被拆除后的可利用价值就是评估的报废损失价值1151万元，而且该补偿款已支付给了晶星公司；2、关于玻璃产成品并不是包头郊区信用社的质押物，而且在法院未对此解封的情况下已被晶星公司的其他债务人抢空；3、关于监管责任，抵押登记部门才是抵押财产的监管部门，对于抵押财产，法律并没有要求抵押权人承担除抵押登记以外的其他义务。（二）一审法院以抵押人晶星公司未向包头郊区信用社履行告知义务为由认定晶星公司的过错是包头郊区信用社抵押权无法实现的主要原因是不正确的。1、抵押人晶星公司的过错不能代替和减轻土右旗政府和土右旗城管大队的过错责任；2、法律规定，受害人在违约责任和侵权责任之间享有选择权的，包头郊区信用社以侵权为由向土右旗政府和土右旗城管大队主张赔偿责任是具有法律依据的。（三）造成包头郊区信用社抵押物灭失未受偿后果的直接原因是土右旗政府和土右旗城管大队的违法拆除行为，其违法之处表现在以下几个方面：1、土右旗政府和土右旗城管大队拆除的财产是己经设定抵押的财产，不仅有抵押协议，而且还办理了抵押登记。抵押合同生效，抵押权成立，即拥有担保物权。根据我国法律规定，物权是绝对权利，是对世权，其效力及于一切人，即义务人为不特定的任何人，公民、法人、其他组织均不得侵害这项权利。土右旗政府和土右旗城管大队作为拆迁人对被拆迁财产的所有权状况有审查的义务。拆迁行为意味着被拆迁财产的灭失，只有查明财产权利人才能确定补偿对象，土右旗政府和土右旗城管大队绕过权利人直接与被拆迁企业签订补偿协议，并将补偿款全部支付给了该企业已构成侵权。就侵权案件来说，侵权人主观上的过错即故意或过失的大小程度并不影响民事责任的成立，更不会影响赔偿责任的承担。因此无论土右旗政府和土右旗城管大队明知与否，都不会影响其侵权责任的构成。2、土右旗政府和土右旗城管大队对于已经设定抵押的拆迁财产，应该以专门通知的方式通知抵押权人，而不应该仅以通告或公告的形式。况且从通告的内容看，送达的对象仅仅是被拆迁户，抵押权人的住所地也不在土右旗，无法知晓通告内容，所以土右旗政府和土右旗城管大队以已发通告为理由来推卸自己应尽的告知义务，是没有事实和法律依据的。3、土右旗政府和土右旗城管大队与被拆迁企业晶星公司签订的补偿协议是无效的。根据担保法和物权法的规定，设定抵押的财产拆除时，需拆迁人、被拆迁人、抵押权人三方签订协议，或者将补偿款提存，以便实现抵押权人的债权。据此，上述补偿协议是无效的，其行为损害了抵押权人的利益，所以基于一个无效的拆迁补偿协议发生的拆迁行为就是违法的拆迁行为。4、拆迁人土右旗政府和土右旗城管大队没有拆迁许可证，依照法律规定，不具有拆迁主体资格，实属违法拆迁。（四）一审法院重审该案时未按照原告请求的诉讼标的进行审理。包头郊区信用社在2010年3月起诉时，本金是710万元，因当时贷款逾期时间短，贷款本金和利息损失合计为9690920.32元。内蒙高院发回重审时，贷款逾期时间延长，利息增加，包头郊区信用社遂变更诉讼请求为1221万元，并且补交了诉讼费，故包头郊区信用社起诉的标的额是1221余万元，不是969万元。一审法院重审本案仍然按照969元审理，并按照969万元为基数计算损失，明显违反法律规定。（五）一审法院认定土右旗政府及土右旗城管大队通知包头郊区信用社变卖残值，包头郊区信用社有义务变卖晶星公司的残值来实现抵押权，该判定没有任何法律依据且与事实严重不符。按照担保法及其司法解释的规定，贷款人逾期还贷，抵押权人有权拍卖贷款抵押物还贷，而不是用抵押物的残值还贷。拆迁后的残值根本就没有任何价值，更何况拆迁后所剩下的物品并非是包头郊区信用社的抵押物，包头郊区信用社无权处分这些财产。土右旗政府及土右旗城管大队向法院提交的所谓通知、公函，包头郊区信用社从未收到。即使收到，也不能成为减轻二者侵权责任的理由。综上所述，请求：1、依法撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2012）包民三初字第1号民事判决；2、改判土右旗政府及土右旗城管大队承担侵权的全部责任，赔偿包头郊区信用社的全部经济损失1221万元。
被上诉人土右旗城管大队及土右旗政府共同答辩称，（一）土右旗城管大队及土右旗政府在拆迁补偿时不存在疏于对财产权属的审核，在告知抵押权人以及拆迁款的支付程序上也不存在不当之处。1、依法拆迁晶星公司的过程中，拆迁程序正当、公开，且与被拆迁人晶星公司反复协商，达成具体的拆迁步骤，两次通过专业评估机构评估确定拆迁价格，并且及时支付相应的拆迁补偿款。晶星公司在得知拆迁事实后就通知了包头郊区信用社的工作人员，这一事实包头郊区信用社申请的证人证言可以证实。对于该证人，由于其证言有明显的倾向性，其关于土右旗城管大队及土右旗政府不利的证言，不应该被采信。由于包头郊区信用社未积极采取行动导致部分债权实现困难是怠于行使权利的后果。2、向抵押权人进行告知的义务人不是土右旗城管大队及土右旗政府，而是晶星公司。3、拆迁补偿合同不是转让合同，不能根据担保法第四十九条认定拆迁补偿合同无效。拆迁补偿合同虽然有转让的性质，更重要的是具有强制性。拆迁对于抵押人和抵押权人而言是不可抗力，拆迁补偿协议本身是有效的。4、土右旗政府向被拆迁人支付拆迁补偿款的程序正当合法。包头郊区信用社的优先受偿权是针对晶星公司而言的，并不是针对土右旗城管大队及土右旗政府的。包头郊区信用社在晶星公司众多债务偿还中享有优先受偿的权利，但并不是享有优先从土右旗城管大队及土右旗政府得到拆迁补偿款的权利，因为拆迁补偿款的所有权仍然是晶星公司，而非包头郊区信用社。土右旗城管大队及土右旗政府将拆迁补偿款交给市晶星公司是合法的，没有侵犯包头郊区信用社的优先受偿权。5、在包头郊区信用社向土右旗城管大队及土右旗政府提出帮助其实现抵押权和优先受偿权的请求后，土右旗城管大队及土右旗政府都给予积极帮助和配合，不仅未侵犯包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权，而且还有效的帮助其实现了部分债权。（二）包头郊区信用社对抵押物监管不到位和没有通过正当途径积极主张和行使相应权利是造成抵押权无法实现，贷款无法收回的主要原因。1、包头郊区信用社对抵押物监管不到位。包头郊区信用社作为专业的金融机构，对抵押物的监管是其重要的工作，在抵押人数次告知其抵押物将被拆迁的事实时，其都没有给予充分的关注和重视。在土右旗城管大队及土右旗政府发布拆迁通知时，仍然没有监管自己的抵押物，没有积极向土右旗城管大队及土右旗政府说明，请求土右旗城管大队及土右旗政府考虑其抵押权和优先受偿权，帮助其实现债权。2、包头郊区信用社没有通过正当途径积极主张权利和行使权力。包头郊区信用社在知晓拆迁的事实后，应该一方面积极向债务人主张债权，一方面请求土右旗城管大队及土右旗政府给予必要的协助。可是其并未采取正确合法的手段保护自己的利益，而是始终认为其是晶星公司的抵押物所有人，因错误的法律认识而做出错误的判断，直接导致其利益受损，责任应自担。3、包头郊区信用社与晶星公司达成的两个调解协议把还款日期确定为2009年11月10日属于其行使权利不当。包头郊区信用社己知发生了风险，应及时收回债权，依法追究债权人的责任，因晶星公司当时有足够的资金偿还包头郊区信用社的债务。4、包头郊区信用社对玻璃和机器设备，一直没有对残值积极主张权利，并将由此带来的后果归责到土右旗城管大队及土右旗政府是错误的。包头郊区信用社认为机器设备搬迁后完全失去评估价值是错误的，拆迁时评估报废损失是1151万元，那么必然还有1700万元左右的残值，完全可以变卖偿还包头郊区信用社的债权，包头郊区信用社未以此方式弥补损失是其决策行为，造成的损失应自担。从法律角度看，由于抵押权设定在抵押物上，抵押物出现毁损或灭失，能找到过错方的，可以要求赔偿，这些赔偿款可以作为抵押物的转化形式，由抵押权人优先受偿，如果没有过错方的，就只能以抵押物的残值来实现部分抵押权，其他债权只能与债务人协商，或者另行提供担保，或者转为普通债权。本案中，政府的合法拆迁行为对包头郊区信用社和晶星公司而言是不可抗力，土右旗城管大队及土右旗政府不存在过错。况且抵押物依法转变为拆迁补偿款，土右旗城管大队及土右旗政府依法支付给抵押物的所有权人晶星公司。因此，包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权都设定在了拆迁补偿款上，而不再是被拆迁的财产上，而且抵押标的从晶星公司的财产转变成拆迁补偿款并没有损害包头郊区信用社的利益，反而因为更容易实现债权，有利于包头郊区信用社。设定抵押的财产总值基本上是相应的拆迁补偿款与拆迁财产的残值之和。包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权应该及于两部分，一部分是拆迁补偿款，另一部分是拆迁财产残值。因此，土右旗城管大队及土右旗政府提醒包头郊区信用社通过变卖残值实现债权是善意的，并未以此损害其利益，也不应对此承担责任。（三）对包头郊区信用社请求的本利损失按照其在起诉时的诉讼请求即9690920.32元为基础是正确的，土右旗城管大队和土右旗政府接受20%的比例是考虑到诉讼成本等问题，所以才接受，并不是认同土右旗城管大队和土右旗政府的行为与包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权无法实现存在直接因果关系。（四）土右旗城管大队和土右旗政府向被拆迁人支付了合理的拆迁补偿款，没有侵犯包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权。1、晶星公司为包头郊区信用社提供的的抵押物没有灭失，只是从形式上转化为相应的拆迁补偿款，实质上并没有变化，并不会影响包头郊区信用社享有的抵押权和优先受偿的行使。2、土右旗城管大队和土右旗政府提出异议解封晶星公司的财产是合法的，并未因此损害包头郊区信用社的合法利益。土右旗城管大队和土右旗政府并没有要求解封仍然属于晶星公司的财产，上述解封的财产，所有权己经不再是晶星公司的，不应该作为包头郊区信用社要求查封的对象。3、包头郊区信用社是因抵押人的行为导致部分债权不能实现。晶星公司首先应将拆迁事实如实告知包头郊区信用社，其次应将抵押物转化成的拆迁补偿款优先偿还包头郊区信用社债务。但是晶星公司没有履行应尽的义务，直接导致包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权受侵害。综上所述，土右旗城管大队和土右旗政府没有侵犯包头郊区信用社的抵押权和优先受偿权。
本院二审经审理查明的事实除与原审法院查明的案件事实一致的以外，还查明：根据中国银行业监督管理委员会内蒙古监管局下发的《内蒙古银监局关于同意筹建包头市郊区农村信用联社股份有限公司的批复》及中国银行业监督管理委员会包头监管分局下发的《关于同意包头市郊区农村信用联社股份有限公司开业的批复》，原包头市郊区农村信用合作社联合社经批准名称变更为包头市郊区农村信用联社股份有限公司。
本院认为，本案的争议焦点是土右旗政府及土右旗城管大队在对晶星公司财产拆迁过程中的行为，是否构成对包头郊区信用社所享有抵押权及优先受偿权的侵权，如构成侵权，土右旗政府及土右旗城管大队应如何承担赔偿责任。
关于土右旗政府及土右旗城管大队的拆迁行为是否构成侵权的问题。担保物权是指担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。抵押权作为一种担保物权，具体是指债务人不转移对抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。抵押权尽管是为了实现债权而设定，但根据我国法律属于物权范畴，即应优先于普通债权而得到满足和实现。抵押权的效力及于抵押物的代位物或者代替物，这体现的是抵押权的物上代位性。《中华人民共和国物权法》第一百七十四条对此作了明确规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等”。作为具有物权属性的抵押权，应当适用物权的保护方法，当抵押权受到第三人侵害时，抵押权人有权要求侵害人赔偿。就本案而言，从侵权行为构成上分析，依据《城市房屋拆迁管理条例》第三十条的规定“拆除设有抵押权的房屋，依照国家有关担保的法律执行”，该规定在一定程度上是对抵押权人所享权益的合理保护。包头郊区信用社就晶星公司的抵押财产均进行了合法的抵押登记，基于法定的登记程序后必然会产生相应的公示作用和公信力，这就意味着包头郊区信用社享有的抵押权应受法律保护，任何人都无权侵犯，拆迁单位在实施拆迁和进行补偿之前，理应对被拆迁单位的财产权属状况及是否设有抵押权尽到必要的审查义务和向抵押权人的告知义务。再有，《内蒙古自治区城市房屋拆迁管理条例》第二十八条第二款明确规定：“拆除设有抵押权的房屋实行作价补偿的，由抵押权人和抵押人重新设立抵押权或者由抵押权人清偿债务后，方可给予补偿”，上述规定要求拆迁单位对设有抵押权的财产，应当在抵押权人和抵押人之间对债权债务的处理形成具体解决方案后，再确定补偿对象，若抵押权人和抵押人对债务清偿未达成一致意见，拆迁单位不得将补偿款直接支付给抵押人”。但本案中，土右旗政府及土右旗城管大队的拆迁行为没有严格按照国家和地方的拆迁条例来进行。从已查明的事实可知，土右旗城管大队及土右旗政府仅向被拆迁单位下达了城管通知和拆迁通告后，在未依法核实被拆迁物的权属状况下，即委托评估机构对晶星公司的财产进行了评估，并与晶星公司达成多份拆迁补偿协议，而且在包头郊区信用社向其发出告知书前已将大部分拆迁补偿款支付给了晶星公司，该补偿款数额足以能够偿还包头郊区信用社的借款本息，土右旗政府的该行为直接导致包头郊区信用社对抵押财产丧失了应有的控制能力，抵押权无法正常行使，债权难以实现受偿。综上可见，土右旗政府及土右旗城管大队在应当知道被拆迁物存在担保物权的情况下，违反法定程序拆迁及补偿，主观上具有明显过错，应认定二者行为构成对包头郊区信用社担保物权的侵害，并应承担相应的侵权责任。至于土右旗政府及土右旗城管大队抗辩认为涉及到以机器设备作为抵押物的借款合同，该抵押物不属于拆迁范围，没有得以清偿的责任首先在晶星公司，其次是由于包头郊区信用社怠于对未拆迁的机器设备及时进行保全和变卖处理，其不存在侵权。对此本院认为，对于以机器设备作为抵押物的借款合同，将拆迁后剩余设备的变现义务强加给抵押权人是不客观的，也是缺乏法律依据的，因为机器设备作为抵押物的价值构成既包括土右旗政府补偿给晶星公司的拆迁报废补偿费用，也包括无法拆走的机器设备，土右旗城管大队在补偿协议约定及已支付的补偿款中明确包括了机器设备搬迁报废损失，而且该款项完全能够清偿欠包头郊区信用社的债务，在这点上信用社是有选择权的，只要是属于抵押物的价值构成即可主张权利，不是必须在限定期限内对残留的机器设备进行变卖，而且短暂的时间内也是无法实现的。因此土右旗政府及土右旗城管大队的该抗辩理由不能成立。
关于土右旗政府及土右旗城管大队应如何承担赔偿责任的问题。对于包头郊区信用社的抵押权无法全部实现的原因当中，一方面是基于土右旗政府及土右旗城管大队的违规拆迁行为，同时另一方面也是因为债务人晶星公司的不诚信及侵权行为所致。首先，在向包头郊区信用社就抵押物将被拆迁的告知问题上，晶星公司没有尽到法定的如实告知义务；其次，关于土右旗城管大队与晶星公司在达成拆迁补偿协议过程中，双方均未通知包头郊区信用社参与便对补偿数额及补偿方式形成双方合意，直接剥夺了包头郊区信用社的相应权利；再有，在土右旗政府违规向晶星公司支付补偿款后，基于抵押物权的物上代位性，晶星公司理应用此补偿款优先清偿包头郊区信用社的借款本息，但其并未按约定履行还款义务，同样构成对包头郊区信用社所享有抵押权及优先受让权的侵害，也应当承担相应的侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”鉴于土右旗政府及土右旗城管大队和晶星公司以不同方式共同导致了包头郊区信用社所享有的抵押权及优先受让权被侵害，债权不能全部受偿，而且侵权各方的责任无法确定大小，故土右旗政府及土右旗城管大队和晶星公司应各承担50%的侵权责任，根据抵押物权的物上代位性，两方侵权人对抵押物权造成的侵害，根据本案实际情况，损失数额应为此时失去抵押物保障的全部贷款本息与晶星公司已取得的拆迁补偿款的对应部分。又根据晶星公司与包头郊区信用社达成的两份调解协议，此时的贷款本息为17184851.10元，而晶星公司所获得的补偿款远大于此数额，因此在侵权法律关系中，两方侵权人对因抵押物及代位款项灭失所产生的损失赔偿数额，应各为17184851.10元的50%，即8592425.55元。鉴于包头郊区信用社已就全部贷款的清偿，向晶星公司提起诉讼，并已形成调解书，且在执行中以获得清偿9211217元，故本案中的侵权赔偿数额应为7973643.10元。因为在拆迁过程中，土右旗政府是拆迁政策发布及决定方，而土右旗城管大队是土右旗政府的职能部门及拆迁行为的具体实施主体，因此二者应对该赔偿数额共同承担赔偿责任。关于包头郊区信用社主张的后期利息，根据案件性质，应属其在借款合同纠纷案件执行中，直接向晶星公司主张的范围，该主张本院不予支持。
综上，上诉人包头郊区信用社的上诉请求及理由部分成立，应予支持。原审判决适用法律不当，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2012）包民三初字第1号民事判决；
二、由土默特右旗城镇管理执法大队及土默特右旗人民政府共同向包头市郊区农村信用合作社联合社赔偿7973643.10元，并于本判决生效后十日内日支付，逾期将按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；
三、驳回包头市郊区农村信用联社股份有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计199024元，由土默特右旗城镇管理执法大队及土默特右旗人民政府共同负担129365.60元，其他案件受理费69658.40元及保全费5000元由包头市郊区农村信用联社股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞志军
代理审判员 白慧春
代理审判员 王 帅
二〇一三年七月二十九日
书 记 员 张 静