广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第1154号
上诉人（原审原告）何洪臣，男，汉族，1953年12月26日出生，住湖北省汉川市。
委托代理人何志林，湖北松竹梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）佛山市南海强有力线纱有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人区初鸥，总经理。
委托代理人高志富，广东煜日律师事务所律师。
委托代理人古彩红，广东煜日律师事务所实习律师。
上诉人何洪臣、佛山市南海强有力线纱有限公司（以下简称“强有力公司”）因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法樵民一初字第179号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、强有力公司应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、××赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费合共168688.98元予何洪臣。二、强有力公司应在判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金15000元予何洪臣。三、驳回何洪臣的其他诉讼请求。如果强有力公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审适用简易程序结案，案件受理费减半收取为50元（何洪臣已预交），由何洪臣负担25元，强有力公司负担25元并应于给付上述款项时一并迳付给何洪臣，法院不另收退。
上诉人何洪臣上诉提出：一、原审认定事实不清。何洪臣在原审提交的证据7《鉴定意见书》证明，何洪臣的误工及护理时间为：“病休误工损失日止于鉴定前一日，第二次住院出院起，护理时间为90天”。因此，何洪臣的误工时间为1158天，护理时间为1050天。如果按原审法院的理解，那么何洪臣在佛山住院17天都不需要护理了。但是，当鉴定结果有两种以上的理解时，强有力公司又没提出异议，法院应按何洪臣在原审中主张的权利进行确定。误工时间的上诉理由与护理时间上诉理由相同。
二、原审适用法律错误。何洪臣误工时间为1158天，原审法院认为60周岁已达退休年龄，不应计算误工费，实际误工时间为164天，原审法院不完全采信鉴定意见书没有任何事实和法律依据。何洪臣作为一名打工者，不做事就没有饭吃，没有规定达到退休年龄就不能打工。赔偿的本意是补偿受害人因受到伤害而实际减少的收入，何洪臣受伤后的三年多时间都是求医治病，鉴定意见也是肯定了这一点，而原审法院错误适用法律，认为年满60周岁没有误工费显属不当。
三、何洪臣请求按70%承担赔偿责任，是建立在应赔556937元的基础上的。而原审法院判决支持的仅为183688.98元，这不是何洪臣请求的本意。
上诉请求：改判强有力公司支付何洪臣人身损害赔偿金369603元，精神抚慰金2万元。
强有力公司答辩称：强有力公司在一审答辩时明确提出了对何洪臣提出的所有赔偿数额均有异议。强有力公司除了认为自身无须赔偿外（实际就是不认可赔偿责任及所有赔偿数额），还就部分项目作出了具体的说明。其中何洪臣是农民的身份，刚来佛山几天就出事，之后一直回乡治病，不能以佛山城镇标准计算赔偿额。另外，住院护理费及误工费问题，护理主要是指住院期间的护理，出院后如仍须护理必须凭医院证明及鉴定机构鉴定意见，原审认定住院期间100元每天过高，在佛山，2011年时的护理费按一级护理（一对一）才70元／天，何洪臣湖北老家的护理费肯定没佛山高。误工费问题，何洪臣第二次住院后已达法定退休年龄，虽然法律上没规定退休后不可以打工，但是，正常情况下，退休后即享有国家相关政策待遇，加上何洪臣未举证证明仍在工作（在强有力公司的所谓工作不能算则应不予支持）。综上，既然强有力公司对所有赔偿数额均有异议，二审法院应重新按法律规定计算。何洪臣在一审时提出自愿承担30%的责任，要求强有力公司承担70%的赔偿数额。强有力公司认为，这不能简单理解为3：7，实际应理解为何洪臣认为自身有过错，自愿承担30%的过错责任。
强有力公司上诉提出：何洪臣不是强有力公司的员工，其受伤也不是在强有力公司工作期间受伤的，强有力公司依法不应赔偿。原审在认定事实方面疑点众多。
一、何洪臣起诉时陈述：“2011年3月28日原告辞去老家工作到强有力公司打工，从事白铁加工业务，包工包料计发工资每天1300元，4月6日出事，期间强有力公司只支付了2000元的医药费，从出事到原告起诉整三年多，强有力公司未再支付过费用”。但是，庭审中，何洪臣认为自己是包工的，按88元每方计算，出事前，共做了约90方，强有力公司负责买白铁，支付了9000元（含车费1000元）。何洪臣为何包工包料还是包工都记不清？又举不出任何证据证明强有力公司已付款（包括2000元医药费，这不是强有力公司支付的）、出事后送医院等细节。强有力公司就这么一个白铁工程，工程款才18000元，是包工包料的所有费用，强有力公司何须雇请一个完全不认识，无工程合同约定的人来承包？强有力公司是一家较有规模的纺纱企业，就一个小工程还要自己买白铁，买机械设备，组织员工安装？何洪臣千里迢迢辞职来就为一个小工程？人生路不熟的，做完这个小工程怎么办？还有，何洪臣受伤三年多来从不找强有力公司（或老板）要治疗费也不合理。
二、关于贾尚忠与梁雯英的身份。贾尚忠是强有力公司的厂长，但不负责人事招聘。2011年4月份时做涉案后纺封管的白铁工程时贾尚忠一直跟进，结算也是由贾尚忠负责的。从梁雯英的证言里可以看出，是贾尚忠叫梁雯英代垫2000元医药费到医院，事后贾尚忠已返还给梁雯英。梁雯英只是贾尚忠的代理人，她不认识伤者，与何洪臣根本就不是同事。贾尚忠到底怎样帮他的这个朋友（何洪臣），外人不得而知，有可能贾尚忠接了其他工程（不是强有力公司的工程），或只是想帮帮忙借点钱给何洪臣，这都有可能的。另外，何洪臣提供的第一份录音材料上有“我叫你打眼没叫你在玻璃上打”的陈述，强有力公司发包的是白铁工程，就算要做排风口，也绝不可能在玻璃上打眼。
三、关于黄卓众与冯某的证言。黄卓众基于特殊情况不出庭，但以其多年的经验证实了做白铁工程的单价、工具、人手这方面，二审法院可以调查。冯某是佛山市禅城区利群五金店的法定代表人，但做强有力公司的后纺封管白铁工程是以单位名义出具的证言，依法不须出庭作证，其证言有可信性。本案中，一审法院直接认定梁雯英代表强有力公司交2000元住院费，对何洪臣提交的出事现场照片（何洪臣承认是出院后叫女儿到强有力公司处拍摄）直接认定太牵强。一审法院明知梁雯英不是同事就直接认定是同事，照片可以找人拍（包括找贾尚忠拍），这根本不能查清本案事实的真相。相反，强有力公司在一审中提出的证据及提出的疑点，能较充分证明何洪臣的受伤与强有力公司无关。何洪臣基于“因做白铁工程到强有力公司处”，但该白铁工程强有力公司是发包给佛山市禅城区利群五金厂的，该厂已证明工程施工期间没发生工伤事故。很明显，这里有人说了谎。如果是何洪臣擅自走进强有力公司处而受伤，那么亦需要查清事实确定责任。现时何洪臣就本案自觉承担30%责任，这是何因？是基于何洪臣与强有力公司是承揽关系抑或是雇佣关系承担的过错责任？不得而知，这只有何洪臣最清楚了。
上诉请求：1.请求撤销原审判决；2.依法改判强有力公司不需承担赔偿责任。3.一、二审的诉讼费由何洪臣承担。
何洪臣答辩称：一、原审法院认定何洪臣与强有力公司之间存在雇用关系正确。
（一）何洪臣2011年4月8日，2014年9月13日两次与强有力公司单位厂长贾尚中的电话录音证明强有力公司与何洪臣之间存在雇用关系。强有力公司第一次庭审时当庭承认：2011年何洪臣发生事故前后，贾尚中任该厂厂长。何洪臣2011年4月6日受伤住院，4月8日第一次电话录音显示，何洪臣找强有力公司要医药费，贾尚中说老板不同意再给钱，并证实是其指示去标示排风扇位置图时摔下受伤的；2014年9月13日第二次手机通话记录，何洪臣与贾尚中通话341秒，何洪臣要求贾尚中出庭为其作证，贾尚中说没有时间，并说为此事故，老板与他搞的不愉快，现在在外地打工，告诉何洪臣去佛山第五人民医院找证据。该录音还证明：贾尚中根本不认识梁雯英，更谈不上让梁雯英垫付2000元医药费。
（二）关于事故现场照片。何洪臣原审提交的证据4事故现场照片形成于2011年4月23曰，何洪臣出院后来到强有力公司，摄制了该组照片。照片反映了工厂外边与道路连接、工厂车间情形、何洪臣加工的白铁管道、发生事故时所标示的排风扇示意图等，这是现在不可能形成的场景。法院依职权调查强有力公司单位职工、事故发生后参与何洪臣送往医院治疗的梁雯英，梁雯英证实何洪臣照片属实。何洪臣摄制完该组照片并与强有力公司结清工资后，强有力公司司机送何洪臣至广州南站乘G1108次高铁返回武汉。
（三）关于佛山市第五人民医院住院病历、门诊病历。何洪臣原审提交的证据5门诊病历记载：“何洪臣从约2米高处摔下致伤右髋”，该表述符合何洪臣所称在标排风扇示意图时摔伤的情形。何洪臣原审提交的证据16佛山市第五人民医院住院病历首页上记载：何洪臣，职业为工人，住址为西樵新樵丹路边上金殴。送何洪臣入院的同事是梁雯英，地址是西樵新樵丹路边上金殴，联系电话137××××6398。法院调查取证的佛山市第五人民医院预交金收据证明，住院费缴款人是梁雯英。
二、何洪臣请求的赔偿有事实及法律依据。
（一）佛山市第五人民医院医嘱证明以下事实：何洪臣受伤住院治疗出院医嘱记载，每月回院复诊一次、不适随时就诊；右髋部避免负重：一年后第二次手术取回固定物，若出现股骨头坏死需行右侧骨头置换术。该医嘱证明：第一，何洪臣误工时间为1158天。何洪臣在第二次手术前不能负重，何洪臣于2013年11月24日进行了换髋手术，与鉴定机构2014年6月9日出具的误工时间止于鉴定前一日相一致。第二，何洪臣第一次出院后到武汉161中心医院，汉川中医院等多家医院就诊是应该的。每月回院复诊一次、不适随时就诊，证明何洪臣第一次术后可能产生各种不良反映，何洪臣回家后到相关医院就诊是伤情的需要。第三，“一年后第二次手术取回固定物，若出现股骨头坏死需行右侧骨头置换术”证明何洪臣第二次住院进行换髋与自身疾病无关联。
（二）何洪臣适用诉讼地法院城镇居民标准赔偿。何洪臣及被扶养对象登记为农业户口，这个登记是几年前的登记，现何洪臣所在村土地已全部被征用，属无地农民，村委会已更名为“汉川市马口镇白虎玲社区居民委员会”。根据国统字（2006）60号文件《关于统计上划分城乡的暂行规定》第四条：“城镇是指在我国市镇建制和行政区划的基础上，经本规定划定的区域。城镇包括城区和镇区。”第6条：“镇区是指在城区以外的镇和其他区域中，经本规定划定的区域。镇区包括：（一）镇所辖的居民委员会地域。”据此，何洪臣及被扶养对象已是城镇居民。再者，何洪臣长年在外打工，不仅居住在城镇，生活来源也靠打工为生，已完全融入城镇生活，根据最高人民法院相关解释，也应按城镇居民标准计赔。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条则规定了按诉讼法院所在地城镇居民标准赔偿。
三、何洪臣提起诉讼没有超过诉讼时效。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能够证明是由侵害引起的，从伤势确诊之曰起算。”第137条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算……”强调的是权利人主观因素，从而督促权利人及时行使权利，对怠于行使权利者进行制裁，使权利义务关系确定化，但该规定还涉及“权利被侵害”的问题。“权利被侵害”是明确的客观事实，具有确定性，而不是权利人主观意识下的猜测。就本案而言，受害者被侵害的是身体权、健康权或生命权，受害者基于这些基本权利被侵犯，才产生了侵权请求权，侵权请求权的功能在于补偿其受到的损害，因此，受害者必须在确定其遭受的损失前提下，即“权利被侵害后的各项损失”已经明确，才能完全行使侵权请求权，从而得到其所受损害的相应补偿，此时开始计算侵权请求权的诉讼时效期间方能体现诉讼时效制度的立法意义。何洪臣受伤害后一直处于治疗之中，其对自己需医治多久、是否构成××等客观情形均不得而知，更不清楚自己因损害而将遭受的最终损失额是多少，此时属于客观障碍而不能及时、完全行使侵权请求权，若仍以超过诉讼时效为由而不保护权利人的合法权益，将有悖于诉讼时效制度的立法本意，毕竟诉讼时效制度设置的初衷是为维护正义而不是为不法者逃避、免除法律责任而设置的。
何洪臣在二审期间未向本院提交新的证据。
强有力公司在二审期间向本院提交了《公证书》一份，内容是佛山市禅城区利群五金店的法定代表人出具证人证言的公证。何洪臣陈述是以做白铁加工的原因到强有力公司工作，该证据能证明强有力公司两处的白铁加工均是包给了佛山市禅城区利群五金店。何洪臣质证认为，该证词与本案无关，该证言只能证明佛山市禅城区利群五金店在强有力公司承接过白铁加工业务。本院认为，该证据为公证处出具，可以认定证人冯某的书面陈述是其亲笔书写，其真实性本院予以确认，但证人冯某未出庭接受质证，其内容亦无法完全排除何洪臣在强有力公司加工白铁时受伤的事实，与本案其他证据相矛盾，强有力公司主张证明内容本院不予采信。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审期间的争议焦点是：一、何洪臣是否在强有力公司的工作场所为强有力公司工作时受伤；二、如果是，责任比例如何划分；三、何洪臣的护理费、误工费等损失金额如何认定。
关于焦点一，何洪臣受伤后被送往佛山市第五人民医院治疗时，是强有力公司的员工梁雯英到该院帮何洪臣预交住院费用，并办理相关住院手续。其中预交金收据上缴款人签名是梁雯英本人签署，《住院病案首页》及《住院病历》记录了梁雯英与何洪臣的关系为同事，何洪臣的工作单位及地址与联系人梁雯英的地址相同，梁雯英也在2014年11月1日出具证明承认当时医院曾询问其与伤者的关系，其填写的关系为“同事”。虽然梁雯英其后在证明及法院询问时否认同事关系，但对比梁雯英两次陈述所处情形，结合梁雯英是接受强有力公司当时的厂长贾尚忠的指示垫付预交金以及何洪臣提交的事故现场照片、当事人陈述等其他事实及证据综合判断，显然梁雯英在事故当天所作陈述更为可信。梁雯英还确认何洪臣提交的事故现场照片是强有力公司做白铁排风管的车间的照片，与何洪臣陈述的事故发生经过及病历资料记载的伤情能相互印证。强有力公司认为需做的白铁排风管是交给佛山市禅城区利群五金店承接的，并没有请何洪臣做白铁，因依据不足，本院不予采纳。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故本院采信何洪臣的陈述，何洪臣为强有力公司做排风管的白铁，在强有力公司车间工作过程中受伤。
关于焦点二，何洪臣受伤时是在强有力公司的工作场所为强有力公司工作，双方形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于强有力公司没有提供确保安全生产的条件，应对何洪臣因伤造成的损失承担赔偿责任。何洪臣在工作时没有尽到必要的注意义务造成自身损失，也应自行承担部分责任。原审确定强有力公司承担70%的责任，何洪臣承担30%的责任恰当，本院对此予以维持。
关于焦点三，何洪臣两次住院治疗共44天，需要护理人员是合理的。由于何洪臣第二次住院进行了右全髋置换手术，鉴定机构提出了“第二次住院出院起，护理时间为90天”的鉴定意见，本院予以采纳，即护理时间共为134天。何洪臣住院期间的护理费按照100元／天计算，共为13400元（134天×100元）。何洪臣第一次住院出院后是否需要护理人员，需要护理多长时间没有相关医院或鉴定机构出具意见，何洪臣主张赔偿两次住院之间的护理费损失，本院不予支持。误工损失应以何洪臣因伤减少的收入计算，第一次住院出院后医院虽建议何洪臣继续全休四个月，但这是在何洪臣能够康复的情况下作出的推测。然而医院同时也指出有出现股骨头坏死的风险，而实际上何洪臣确实出现了股骨头坏死，并再次住院治疗，即何洪臣不但没有康复，反而伤情加重。这种情况下不能继续按医院的建议全休四个月，应参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）》第10．2．12条，股骨颈骨折最高误工损失日365日的标准计算第一次住院的误工费损失。加上何洪臣第二次住院27天，总误工时间为392天，误工损失按照每月2990元计算为39069.33元（2990元／月÷30天×392天）。何洪臣第二次住院后，已年满六十周岁，达到国家的退休年龄，不再计算误工费。至于何洪臣其他损失项目，双方当事人没有提出上诉，本院不予审查。强有力公司在答辩中对损失计算标准等提出的意见，因其没有提出上诉，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十六条的规定，本院不予审查。综上，何洪臣的损失包括：医疗费50978.55元、住院伙食补助费2200元、护理费13400、误工费39069.33元、交通费3000元、伤残赔偿金130394.8元、鉴定费560元、被扶养人生活费24105.6元，共计263708.28元，强有力公司应承担70%的赔偿责任，即赔偿何洪臣各项损失184595.8元，并赔偿精神抚慰金15000元。
综上，何洪臣的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。强有力公司的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法樵民一初字第179号民事判决第二项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法樵民一初字第179号民事判决第一项为：佛山市南海强有力线纱有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、××赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费合共184595.8元予何洪臣；
三、驳回何洪臣的其他诉讼请求。
二审案件受理费分别为1129.57元、1018.44元，合共2148.01元，由何洪臣负担1042.31元，佛山市南海强有力线纱有限公司负担1105.7元。何洪臣已预交1529.57元，佛山市南海强有力线纱有限公司已预交1418.44元，多预交的部分，经当事人书面申请，本院予以退还。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
代理审判员 谭允仪
代理审判员 袁秋华
二〇一五年八月十八日
书 记 员 车 驰