四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第2798号
上诉人（原审原告）孟秀英，女，1954年8月20日出生，汉族，住河南省延津县。
委托代理人寇全堂，男。
委托代理人陈庆跃，四川聚沙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）黄祖莲，女，1974年10月25日出生，汉族，住四川省泸县。
被上诉人（原审被告）黄树荣，男，1947年9月17日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。
上诉人孟秀英与上诉人黄祖莲，被上诉人黄树荣健康权、身体权纠纷一案，双方均不服成都市龙泉驿区人民法院（2014）龙泉民初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，龙泉驿区龙泉啤酒广场划定了部分区域作为小商贩经营之用。2013年8月11日，黄树荣到该啤酒广场设置摊点，后孟秀英到与黄树荣相邻区域设摊，孟秀英认为黄树荣占用了其摊位，并挡住了其游泳圈，便与黄树荣发生争吵，后停息。不久黄祖莲到达现场，孟秀英因黄树荣与黄祖莲系父女关系，便又找黄祖莲理论，黄祖莲称孟秀英不服可去找广场管理人员，双方便相互争吵，孟秀英先行动手抓扯黄祖莲，抓住黄祖莲的头发，将黄祖莲摔倒在地并骑在黄祖莲身上对其进行殴打，进而引发双方互殴，在扭打过程中，致黄祖莲的斜挎包带被扯断，双方均受伤。后黄祖莲拨打了报警电话。黄树荣未参与扭打。
另查明：孟秀英受伤后到医院进行了治疗，2013年8月11日，龙泉驿区第一人民医院诊断孟秀英一颗牙齿根折，两颗牙齿松动（Ⅰ）并建议松牙固定，但孟秀英要求改天再继续治疗。2013年8月20日，龙泉驿区第一人民医院诊断孟秀英两颗松动牙齿为（Ⅱ），评估保留成功率较低，经医院告知，孟秀英选择拨出。医嘱共计休息24天。2013年10月17日，四川旭日司法鉴定所以川旭鉴（2013）临鉴字第0261号法医临床学鉴定意见书鉴定孟秀英因安装义齿四颗需后续治疗费12300元。
同时查明：孟秀英自2010年9月起，租用龙泉驿区文明东街24、26号门市从事文具、副食销售。
原审法院认定上述事实，主要采信了当事人的陈述，公安机关的案卷记录、证人证言、《房屋转租协议》、《病历》、《鉴定意见》等证据。
原审法院认为：因侵权造成他人损害的，应当依法承担赔偿责任。对于孟秀英的损失，认定如下：一、医疗费3846.66元。有医疗费发票为依据；二、后续治疗费12300元。有鉴定意见为依据。三、误工费2043.22元（31074元／年÷365天／年×24天）。孟秀英从事文具、副食经营，按2012年四川省零售业平均工资为标准计算即31074元／年，按照医嘱孟秀英的误工时间为24天；四、鉴定费900元。以鉴定费发票为依据；五、交通费100元。根据案件的实际情况，酌情认定。护理费、营养费以及后期理疗费，因无证据支持不予认定。以上共计19189.88元。
孟秀英与黄祖莲因发生争吵，进而发生互殴，孟秀英在互殴过程中受到伤害，黄祖莲亦有殴打行为，故黄祖莲应当对孟秀英的损失承担相应的赔偿责任。但孟秀英本人存在过错，应当减轻黄祖莲的赔偿责任。孟秀英在此次事件的中存在以下过错，一是啤酒广场划定区域作为小商贩经营之用，孟秀英无证据显示广场管理方对使用区域固定到人，故黄树荣先行占用摊位进行经营，并无不当，孟秀英认为黄树荣占用的摊位应为孟秀英使用的摊位，并在此种认识下与黄树荣发生争吵，其行为有不当之处，系引发双方后续争吵及互殴的根本原因；二是在孟秀英与黄树荣的争吵已经结束的情况下，黄祖莲到达现场后，孟秀英又以占用摊位为由与黄祖莲理论，引发争吵，亦是引发互殴的原因；三是在黄祖莲明确告知孟秀英，如果对摊位占用问题有争议可以找管理方解决，孟秀英在可寻求第三方解决争议的情况下，选择先行先动手殴打黄祖莲，进而导致双方的互殴。以上综合因素造成了孟秀英的损害。结合案件的实际情况，原审法院认定，黄祖莲对孟秀英的损失承担10%的赔偿责任即1918.99元，黄树荣未参与双方的互殴，未对孟秀英造成伤害，其不应对孟秀英的损失承担赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、黄祖莲于判决生效后3日内赔偿孟秀英1918.99元；二、驳回孟秀英的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取250元，由孟秀英负担225元，黄祖莲负担25元。
宣判后，原审原告孟秀英及原审被告黄祖莲均不服，分别向本院提起上诉。其中孟秀英上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。1、孟秀英从2013年7月起就在啤酒广场摆摊卖游泳圈，根据啤酒广场管理方的要求以及先来后到的基本市场秩序原则，孟秀英的摊位从左至右排行第三个，摊位间相对固定，并非原审认定的使用区域未固定到人；2、原审认定孟秀英先行动手殴打黄祖莲毫无事实依据；3、原审认定黄树荣未参与双方互殴，不应承担责任错误。本案是由黄树荣违反经营秩序，无理占用孟秀英的摊位引发，且在整个纠纷中，黄树荣也参与其中，造成孟秀英左小臂两处受伤严重甚至肌肉断裂、露出骨头均是黄树荣所为。黄祖莲、黄树荣应承担连带责任。4、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十六条规定被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，但原审判决孟秀英承担90%的责任属于本末倒置、显失公平。故诉请二审法院撤销原判，依法改判由黄树荣、黄祖莲连带赔偿孟秀英因受伤造成的损失共计27047.6元。
黄祖莲上诉称，1、原审认定双方互殴错误，事实是孟秀英殴打黄祖莲，致黄祖莲多处受伤，并致自己牙齿松弛或脱落，黄祖莲及黄树荣均没有还手回击；2、孟秀英提交的《病情证明》及医疗发票，没有处方，也没有医生签字或无医院盖章，不应采信。孟秀英不仅小病大医、重复检查，且其伤情属于刀刺伤、切割伤，公安机关的记录表明现场没有刀和金属，唯一有的是孟秀英的电动三轮车和其扯断后一直握在手里的黄祖莲的斜包带，孟秀英的伤系其自行造成，黄祖莲不应承担赔偿责任；3、庭审中，黄祖莲对《鉴定意见》提出异议并提交申请鉴定人出庭质证，但鉴定人没有出庭，原审采信《鉴定意见》不当；4、孟秀英没有住院，期间仍在自己的店铺开展经营活动，不存在误工费，且误工天数原审多计算4天；5、原审对黄祖莲提交的证据部分未予评价；6、孟秀英的牙齿在短时间内发生重大变化，足以说明其牙齿自身有严重问题，松动系年老、牙周炎等原因所致，不应全部计算在赔偿之列；7、孟秀英除单方陈述外，没有任何证据证明黄祖莲对其有殴打行为。故诉请二审法院撤销原判，依法改判。
孟秀英针对黄祖莲的上诉答辩称，黄祖莲的上诉意见不成立，对于孟秀英的实际损失，认可原审判决金额。关于纠纷发生地的摊位认定上，原审仅凭黄祖莲一方的单方陈述，没有到现场了解或听取孟秀英的陈述；对于谁先动手及谁先报警，原审均认定错误。单某在派出所及法庭的陈述不一致，应以当庭陈述为准。《鉴定意见》客观真实，且原审中黄祖莲并未提出重新鉴定申请。
黄祖莲针对孟秀英的上诉答辩称，孟秀英上诉称市场管理方固定了摆摊位置无事实依据。黄树荣没有参与整个事件，证人已经对此表述很清楚；原审认定双方互殴属认定事实错误，黄祖莲2012年10月22日中午曾发生车祸致右臂骨折，至2013年8月11日案发时，右手无劲，不可能致伤孟秀英；原审错误《采信鉴定意见》，违反法定程序。
黄树荣陈述同意黄祖莲的上诉意见，对孟秀英上诉的答辩意见亦与黄祖莲的意见一致。
二审中孟秀英向本院提交了孟秀英代理人陈庆跃律师对证人黄家贵、刘国荣所作的《询问证人笔录》各一份，拟证明摊位固定问题及双方打斗情况。黄祖莲质证认为对黄家贵证词的真实性无异议，但不能证明孟秀英的观点；刘国荣的证词真实性不予认可。本院经审查认为，黄家贵作为龙泉街道啤酒广场的管理人员，本次事故发生时并不在现场，其无法证明事发时的情况，而就啤酒广场小摊贩的摆摊地点，其也仅陈述管理方划定了黄线，不能在黄线以外摆摊，至于黄线以内的其陈述“我们不收取管理（费），所以我们就只给他们说哪个先占就在哪个位置摆，后来的依次排着走。”，由此可见，作为啤酒广场的管理方并未固定每个摊贩的具体摆摊位置，不能证明孟秀英主张的摊位固定的意见。至于证人刘国荣的证词，在公安机关处理以及原审审理过程中，均无人提及还有刘国荣是现场目击者，该证人亦未出庭，无法核实其身份，故对该份证据内容的真实性无法确认，本院不予采信。
二审审理查明事实与原审一致，本院予以确认。二审另查明，黄祖莲于2013年8月11日在成都市龙泉驿区中医医院进行检查治疗，门诊诊断“1、全身多处软组织损伤有血肿；2、头部挫伤（有血肿）。”，该事实有原审收集在卷的成都市龙泉驿区中医医院《门诊病情证明书》予以证实。
本院认为，本案二审最主要的争议焦点是双方的责任划分问题。本案系孟秀英因摊位摆放问题找黄祖莲理论进而争执并发生抓扯撕打，导致二人均有不同程度负伤。对于双方的责任大小应如何区分的问题，本院认为，首先，根据双方的一致陈述，双方发生争执的起因是孟秀英认为黄树荣占用了自家摊位摆摊，主动找黄树荣及黄祖莲理论，引发争吵。而现有证据无法证明争议摊位属孟秀英固定占有，而当日确属黄树荣先到达摆摊地点，孟秀英在此种情况下主动挑起争吵，而孟秀英在与黄树荣争吵无果后，待黄祖莲到达事故现场后，又主动找到黄祖莲理论，再次引发争吵，在这一过程中，孟秀英的过错更大。其次，就双方最终发生抓扯撕打，现并无确实充分的证据证明谁先动手，但就目击证人单小芬在庭审中的陈述其看到孟秀英骑着黄祖莲打，以及孟秀英在派出所的陈述“我见她（黄祖莲）用包甩我，我就用手去将她推翻到地上，推翻她以后我就上去将她按住……”、黄祖莲在派出所的陈述“她抓住我的头发，把我往地上撞，当时就把我拉倒在地上，后脑撞了一个疤，已经撞出了血……”可以看出，各方陈述一致的一点为孟秀英将黄祖莲按倒在地上。即在抓扯过程中，孟秀英更为强势，更占主动。综合前述事件的起因及过程，孟秀英的过错程度更大，故其应对此次纠纷产生的后果承担主要责任。至于黄祖莲提出其只是被殴打，双方并未互殴，其不应承担责任的意见，因公安机关的报警记录上载明系双方抓扯、厮打，黄祖莲并无确实充分的证据予以反驳，且孟秀英亦在事故中受伤，故黄祖莲的该项上诉理由不成立，本院不予支持。
关于孟秀英的实际损失，黄祖莲提出针对其后续治疗费的《鉴定意见》不应采信，但黄祖莲并未就孟秀英的后续治疗费提出重新鉴定申请。至于其申请鉴定人员出庭，在原审庭审中，黄祖莲明确陈述希望鉴定人员出庭说明孟秀英的伤从何而来以及是否系重复检查，而本案委托的鉴定只是针对孟秀英的后续治疗费，鉴定事项并不包含伤情来源等情况，故原审未同意鉴定人员出庭并无不当。至于黄祖莲的该项质疑，双方发生纠纷在2013年8月11日，孟秀英在事发约半小时后即到了龙泉驿区第一人民医院进行治疗，医院诊断其一颗牙齿根折，两颗牙齿松动，建议松牙固定。在无其他反驳证据的情况下，可以证明系本次纠纷造成。至于孟秀英此后检查牙齿的松动程度有所增加，因其每次检查诊断结论均为牙外伤，在没有其他证据予以反驳的情况下，现有证据只能表明孟秀英在进行固定或拔出治疗以前，已经受伤的牙齿病变程度有所发展，故原审对孟秀英治疗牙齿所需要的花费均计入本案的损失并无不当。只是根据本案查明事实，孟秀英有一颗牙齿属于事故前既往拔出，且未安装义齿。虽鉴定机构并未对该颗牙齿可能产生的治疗费进行鉴定，但因该颗牙齿的缺失，客观上可能造成其周边牙齿更易松动或在受到外力撞击的情况下，受力性更差，故在对孟秀英的损失确定双方承担的责任比例时应对该情况予以适当考虑。
至于误工天数，根据龙泉驿区第一人民医院分别于2013年8月11日、8月19日（2张）、8月22日、8月25日、8月28日、9月2日、9月9日出具的8张《成都市龙泉驿区第一人民医院急诊病情证明书》载明，医嘱孟秀英休息24天，故原审按照24天计算其误工费并无不当。
关于孟秀英主张黄树荣应对其损害承担赔偿责任的意见，现有证据不足以证明黄树荣参与了双方的抓扯、撕打，故对孟秀英的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，结合本案实际情况及双方的过错程度，原审确认孟秀英承担事故90%的责任、黄祖莲承担10%的责任并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照原审判决确定的方式执行，二审案件受理费1000元，由上诉人孟秀英及上诉人黄祖莲各负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一四年七月十七日
书 记 员 梁湘芸