云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云01民终1868号
上诉人（原审被告、反诉原告）：海天建设集团有限公司，住所浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。
法定代表人：应培新。
上诉人（原审被告、反诉原告）：海天建设集团有限公司云南分公司，住所云南省昆明市度假区湖畔之梦38幢2单元602号。
负责人：郭国浩。
二上诉人共同委托代理人：李凌勇、耿红元，北京盈科（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南筑城混凝土有限公司，住所云南省昆明市呈贡区乌龙街道办松花社区松花村500号。
法定代表人：张凤明。
委托代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司云南分公司因与被上诉人云南筑城混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初2138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决确认:海天云南分公司系2010年1月15日登记设立的有限责任公司分公司。2014年5月30日，筑城公司（乙方、供方）与海天云南分公司签订了《昆明市商品混凝土购销合同》一份，约定主要内容为“签约之日开始，乙方随甲方云南京鹏.南悦城工程进度需要按时供应商品混凝土（强度等级为C10、C15、20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60）。甲方应在每批混凝土供应的24小时前将浇筑计划传真（或电话）通知乙方调度中心，说明混凝土强度等级、浇筑部分、数量、塌落度、是否泵送施工、浇筑时间及其他特殊要求，以便乙方做好混凝土生产准备工作。具体供货时间及供货次序由甲方指定专人与乙方调度联系确定。如遇特殊情况变更供应计划，由甲、乙双方协商调整。预拌混凝土的质量必须符合GB14902-2003《预拌混凝土》及有关国家行业和地方标准，强度的试验结果评定以GBJ107-2010《混凝土强度检验评定标准》为准，原材料要求使用PO42.5（R）水泥并执行国家标准《硅酸盐水泥、普通硅酸盐水泥》GB175-2007。自供货之日起供满叁个月，于2014年5月30日至2014年8月30日后一次性支付乙方之前所供混凝土款的70%，以后每月按供砼款的70%于次月25日前支付，余款于该工程混凝土不再使用后五个月内（自混凝土停止供应之日起计）一次性付清。甲方每次供应砼提前24小时通知乙方。乙方必须保证供货的及时性，乙方不得任意推迟供货时间；乙方推迟砼供货时间在2小时内两次（含两次）甲方予以警告；两次以后每次推迟两小时内罚款100000元∕次，推迟砼供货在3小时内罚款200000元∕次，推迟砼供货在12小时内罚款500000元∕次；乙方供货不及时或不能满足现场（断料两次以上且断料超过半小时）生产要求，甲方有权终止合同另找供应商，因此砼款按70%结算并承担造成甲方的一切经济损失”。2014年5月30日至2014年8月25日期间，筑城公司共计向海天云南公司提供了价值4529437.5元的混凝土（强度等级包含有C15、C35、C40、C50等），海天云南分公司于2014年8月25日支付了1000000元。2014年9月17日，筑城公司向海天云南分公司回函一份，其中记载昆明市政府出台9月1日货车禁止入城的规定，对海天云南分公司混凝土造成极大的影响，筑城公司在产能及保供上已全部停供其他工地，全力保证海天云南分公司供应。筑城公司最后向海天云南分公司提供混凝土的时间为2016年8月29日。筑城公司与海天云南分公司于2016年9月28日对账确认，筑城公司2014年5月30日至2016年8月29日累计向海天云南分公司的云南京鹏.南悦城工地提供了价值30686371.5元混凝土，截止至2016年9月25日实际付款24300000元。海天云南分公司共计向筑城公司支付了25900000元货款。另查明，筑城公司向海天云南分公司发送混凝土的时间间隔有超过3小时、3.5小时、5小时等情形。
一审法院认为，原告（反诉被告）筑城公司与被告（反诉原告）海天云南分公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，各方当事人应按合同约定全面履行合同义务。在本案中，筑城公司与海天云南分公司签订的上述购销合同中约定，自供货之日起供满叁个月（2014年5月30日至2014年8月30日）后一次性支付乙方之间所供混凝土款的70%，以后每月按所供砼款的70%于次月25日前支付，余款在该工程混凝土不再使用后五个月内（自混凝土停止供应之日起计）一次性付清。筑城公司截止至2016年8月29日累计向海天云南分公司提供了价值30686371.5元混凝土，海天云南分公司已向筑城公司支付了25900000元，现双方约定的前述支付条件已经成就，故海天云南分公司应向筑城公司支付尚欠的混凝土款4786371.5元。关于筑城公司主张的违约金部分，因筑城公司与海天云南分公司签订的合同中对于逾期付款的违约金或者该违约金的计算方法未做约定，结合海天云南分公司在筑城公司供货三个月后未按约一次性支付70%货款，及海天云南分公司截止至2016年9月25日向筑城公司支付的货款不足已供货款项70%的行为，同时考虑海天云南分公司已实际支付了绝大部分货款，及筑城公司在2014年9月17日向海天云南分公司回函称政策对海天云南分公司造成极大影响的事实，酌情将本案违约金认定为应付而未付款项的8%，即违约金应为382910元（4786371.5元×8%=382910元）。关于海天云南分公司认为筑城公司多次出现未按时提供混凝土，且在海天云南分公司工程尚未竣工的情况下擅自停止供应混凝土，进而提出要求筑城公司返还超付款项4419539.95元反诉请求部分，一审法院认为，在筑城公司抗辩称已按海天云南分公司通知提供了全部所需混凝土的情形下，海天云南分公司对该部分主张所依据的事实负有举证证明责任。首先，从双方签订的合同来看，海天云南分公司应在24小时前将所需要混凝土的相关要求以传真（或电话）的方式通知筑城公司，筑城公司才负有按要求提供混凝土的义务，在本案中，海天云南分公司未能提交证据证明向筑城公司通知要求提供混凝土的时间。其次，从筑城公司与海天云南分公司签订的购销合同来看，标的物涉及强度不同的多种混凝土，且双方在实际履行过程中亦涉及强度不同的多种混凝土，且在海天云南分公司不能举证证明提前24小时通知筑城公司浇筑计划的情形下，显然不能苛责筑城公司自行向海天云南分公司提供混凝土。最后，筑城公司虽于2014年9月17日向海天云南分公司回函称政策对海天云南分公司造成极大影响，且在履行合同过程中发货时间间隔有超过3小时、3.5小时、5小时等情形，仍不能证明海天云南分公司在24小时前向筑城公司通知了浇灌计划，履行了合同约定发货前的通知义务。一审法院认为海天云南分公司主张筑城公司多次断料、供货不及时，以及擅自停止提供混凝土，均需以向筑城公司履行了通知发货为前提，但海天云南分公司对此未能提交证据加以证明，故对海天云南分公司的该部分主张不予支持。关于本案所涉购销合同是否应当解除的问题，因筑城公司、海天云南分公司作为合同当事人均主张解除该合同，故本院对双方提出的该部分主张予以支持，解除时间本院以本案庭审双方一致要求解除，且相对方对此均未表示异议的庭审时间为准。另，关于海天公司在本案中应如何承担责任部分，《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”，在本案中，海天云南分公司系依法登记设立的有限责任公司分公司，从本案保全结果来看，海天云南分公司有管理的财产，故本案全部债务首先应由海天云南分公司以其管理的财产承担，不足部分由海天公司承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百一十二条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司与被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司签订的《昆明市商品混凝土购销合同》于2017年9月18日解除；二、被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司混凝土款4786371.5元；三、被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司于本判决生效之日起五日内支付原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司违约金382910元；四、被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司对本判决第二、三项下债务不能清偿部分，由被告（反诉原告）海天建设集团有限公司承担责任；五、驳回原告（反诉被告）云南筑城混凝土有限公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（反诉原告）海天建设集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回被告（反诉原告）海天建设集团有限公司云南分公司的其他诉讼请求。本案本诉案件受理费47502元、保全费5000元（前款云南筑城混凝土有限公司均已预交），由海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司云南分公司共同承担（执行前款时一并支付）。本案反诉案件受理费21078元（此款海天建设集团有限公司已预交），由海天建设集团有限公司承担。
宣判后，上诉人海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司云南分公司不服上述判决，向本院提起上诉称，在与被上诉人签订的合同中明确约定，被上诉人必须保证供货的及时性，如果供货不及时或不能满足现场（断料两次以上且断料超过半小时）生产要求，上诉人有权终止合同另找供应商，已提供的砼款按70%结算，并承担上诉人的一切经济损失。在合同履行过程中，被上诉人多次出现不按约定进行供应混凝土的情形，在供应期间曾出现七十余次断料及全天不供应的情况，并于2016年8月29日在工程尚未竣工的情形下，擅自停止了混凝土的供应。被上诉人的上述违约行为给上诉人造成了经济损失，上诉人当然可根据约定中止合同，对于已产生的砼款按70%结算，现上诉人已超额支付了4419539.95元砼款。一审确定违约金没有任何依据，本案双方当事人并未在合同中约定违约金。故请求：撤销昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初2138号民事判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。
被上诉人云南筑城混凝土有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。
经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。
综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：被上诉人事实存在违约行为？
本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，上诉人主张被上诉人存在违约行为并据此要求按70%结算货款，上诉人应对被上诉人存在违约行为承担举证责任。上诉人所提交的证实被上诉人违约的证据系被上诉人制作并随车发出送达上诉人的发货单，上诉人认为发货单上均记载了发车时间，经过统计发车时间，存在多次间隔3小时以上发车的记录，因此违反了合同断料两次以上且断料超过半小时即可按照70%结算货款的约定。对此，本院认为，首先，仅凭前车与后车之间的的出发时间并不足以证明存在“断料”的事实，“断料”是指砼浇筑时发生中断情形，判断是否“断料”至少受以下因素影响，一是被上诉人为浇筑部位唯一供货者，不存在其他供货者，二是后车砼送达之前，前车已经送达的砼浇筑完毕，三是浇筑砼的设备没有停工，浇筑人员到位且持续工作，四是无其他任何暂停浇筑的情形，因此，仅仅凭前后车的发车时间不足以证实就存在“断料”的情形。其次，双方在合同中已经明确约定，上诉人应在24小时前将所需要混凝土的相关要求以传真（或电话）的方式通知被上诉人，被上诉人才负有按要求提供混凝土的义务，且具体供货时间及供货次序由上诉人指定专人与被上诉人调度联系，现上诉人并未提交证据证明已经如约履行通知义务，故对上诉人的主张因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人主张的违约金问题，双方签订的合同中对于逾期付款的违约金或者违约金的计算方法未做约定，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。根据该规定，一审法院支持被上诉人关于违约损失的诉讼请求于法有据，其酌情降低违约损失标准，将本案违约金认定为应付而未付款项的8%，亦未超过前述法定标准上限，故对违约损失部分本院亦予维持。
综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币21078元，由上诉人海天建设集团有限公司、海天建设集团有限公司云南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 斌
审判员 姚 丹
审判员 古维贤
二〇一八年五月四日
书记员 黄秋茼