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天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终5514号
上诉人（原审被告)：天津一商友谊汉友百货有限公司，住所地天津市滨海新区茶淀街四纬路166号。
法定代表人：董娜，执行董事。
委托诉讼代理人：王政佼，天津国鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹文文，天津国鹏律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心，住所地天津市滨海新区茶淀街四纬路***号一商汉友百货。
经营者：王韬，男，1981年1月24日出生，汉族，住天津市河北区。
上诉人天津一商友谊汉友百货有限公司（以下简称汉友公司）因与被上诉人天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心（以下简称娱乐中心）租赁合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初48723号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年7月27日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
汉友公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部请求或将本案发回一审法院重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、汉友公司在2017年7月29日确实发过停止营业函，该函的性质是告知娱乐中心商场要闭店，双方签订的租赁合同没有解除。后来，娱乐中心起诉后，汉友公司向其发出了解除通知。故汉友公司没有违约，不同意支付违约金。2、针对淘气堡等设施设备，一审认定设施设备拆卸之后基本上无可再利用的价值。上诉人认为，涉诉设施、设备属于买卖合同项下的一般标的物，并非特定物。在被上诉人根本没有投入使用的情况下，上述设施设备属于完全可以利用的范围。3、1696000元中涉及到拆卸运输费用5000元，一审被上诉人没有诉请这笔费用，属于超诉请判决。4、对于广告设计和宣传费，属于被上诉人经营需要，其经营投入与上诉人没有关系，不应由上诉人承担相应的风险和责任。5、对于给客户的生日卡违约金损失，不属于我国合同法规定的可得利益损失。双方订立租赁合同时，预计的被上诉人开业的时间是2017年9月1日，在此之前，上诉人无法预见到被上诉人会和客户订立相应的生日会的合同，也无法预见其与案外人订立的违约条款。即使经济损失属于可得利益损失，但是计算可得利益损失，也应当扣除被上诉人自行支出的成本以及经营承租房产所应该承担的商业风险。上诉人认为应该参考同行业、同地段、同类型的支出。6、对于员工的工资，被上诉人在一审时明确说没有实际经营，人员的工资没有实际产生。一审期间，被上诉人没有提供充分的证据证明已经发生的人员的工资以及违约金的问题，不应支持。
娱乐中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
娱乐中心向一审法院起诉，请求判令汉友公司：1、赔偿违约金47904元；2、赔偿原告淘气堡设计费28000元，设备安装及材料费1875000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计算从2017年7月29日起，计算至实际支付之日止）；3、赔偿原告宣传淘气堡项目广告费设计费36000元，广告宣传费86000元；4、赔偿原告经济损失费42000元及预售损失368815元；5、赔偿原告人员工资及违约金54200元；6、承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2017年3月，原告的经营者王韬与被告磋商案涉房屋租赁事宜，并达成合意。2017年6月5日，王韬作为经营者取得原告娱乐中心（个体工商户）营业执照。
2017年4月2日，王韬与案外人天津市博奕小太阳游乐设备有限公司（以下简称博奕公司）签订《天津市博奕小太阳游乐销售合同书》1份，约定原告向博奕公司购买一商汉沽友谊中庭淘气堡设计服务，设计费28000元，同日，原告向博奕公司支付了该笔费用。2017年5月25日，王韬与博弈公司另签订《天津市博奕小太阳游乐销售合同书》1份，约定王韬向博奕公司购买淘气堡、电玩设备、装修、系统、耗材、监控等设备及配套安装服务，总价款1875000元。合同所附各项明细显示：装修总价76000元（含安装、不含运输、不含税），监控系统配件总价14000元，电玩总价198000元，操作系统配件总价57000元，淘气堡配件总价1470000元。王韬分别于2017年5月31日、2017年7月4日、2017年12月1日向博奕公司支付了上述材料费、安装费共计1875000元。
2017年5月至6月，原告与天津东城广告有限公司（以下简称“东城公司”）就滨海新区五六乐堡娱乐中心品牌签订《品牌平面广告设计服务合同》及《广告服务委托合同》，约定由东城公司负责该项目的平面设计、广告形象设计、策划推广等事宜。原告于2017年5月15日、5月31日分两笔支付东城公司广告平面设计服务费36000元，于2017年6月10日支付东城公司广告形象设计、策划推广服务费86000元，两项共计122000元。原告为该游乐项目申请了商标注册，并对“Hi56”美术作品在国家版权局进行了登记。
2017年7月1日，王韬与被告签订《租赁合同》2份，约定：原告承租被告坐落于天津市滨海新区茶淀街四纬路166号共计525平方米的地点用于儿童游艺类经营，租期自2017年9月1日至2021年8月31日，装修免租期自2017年7月1日至2017年8月31日，月租金共计15968元。合同第二十一条第四款约定：在本租赁合同履行期间内，如一方在对方不存在任何违约行为的情况下提前终止合同时，应提前60天通知对方并取得对方的书面同意后本合同才能提前终止，否则应当视为提出方违约，违约方应当按照本《租赁合同》中约定的最高租金标准向守约方支付3个月的租金作为违约金，如违约金不足以弥补给守约方造成的损失时，违约方还应赔偿守约方的损失。
2017年7月2日，博奕公司如期进场安装游乐设备，并于7月29日完成了设备的调试安装。原告在筹备开业期间（2017年7月29日以前），为吸引客流，进行广告宣传，对外收取了客户支付的筹办生日会预付款共计70000元。
2017年7月29日，原告在正式开业前接到被告送达的《关于友谊汉友百货闭店停止营业函》，主要内容为：鉴于当前国家宏观经济形势的新常态，实体商业持续低迷的市场环境，未来发展态势尚欠乐观，市场考验依然严峻等多方因素的综合考虑，一商友谊股份有限公司经理室经过慎重考虑、集体研究决定，将友谊汉友百货店于2017年8月31日进行闭店处理。请贵公司给予理解，支持和配合，并做好撤场闭店前的各项工作。在贵公司按时撤场闭店后，我公司真诚的期待与贵公司继续开展新的合作。
原告接到被告闭店通知后，于2017年8月对7位主题生日会预定客户退还了预付款项共70000元，并向每位客户支付违约金6000元，违约金共计支付42000元。被告于2017年8月31日闭店，原告未开业经营。博奕公司客户经理李会霞出庭作证证明案涉淘气堡为按场地量身打造，拆卸后基本无再利用价值。原告在庭审中认可电玩和监控设备拆卸后可以再利用。根据原告提交《天津市博奕小太阳游乐销售合同书》，电玩设备具体包含：钻石版娃娃机15台、剪刀机4台、精品双口受币机1台、游戏币25000枚；监控设备具体包含：高清摄像头8套、交换机1台、硬盘1块、监视器1台、支架8套、辅材1套。
2018年1月，被告向原告的经营者王韬送达《解除合同通知函》1份，并由天津市河西公证处进行了公证。
关于原告主张的雇佣人员工资及违约金赔偿款54200元以及其退还客户的预购消费卡款项366815元，因其提交的证据不足以证明上述事项的发生，不予确认。
一审法院认为，原、被告签订的《租赁合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法应予以保护。本案争议焦点为：一、原、被告签订的2份《租赁合同》解约责任的认定；二、被告对原告承担违约损失赔偿责任范围和具体金额。
一、原、被告签订的2份《租赁合同》解约责任的认定。双方签订的《租赁合同》第十九条第1款约定“甲方应按照合同规定的时间和条件将房屋交付给乙方使用”。被告于2017年7月29日发送《关于友谊汉友百货闭店停止营业函》表明，被告一方将于2017年8月31日进行闭店处理，要求原告撤场，即被告将无法按照合同约定的时间和条件提供房屋供乙方使用，故被告发送《关于友谊汉友百货闭店停止营业函》的行为已明示其拒绝履行合同，构成违约。至于被告违约行为是否构成合同解除的条件，一审法院认为，根据合同法的规定，合同解除的情形包含当事人协商一致解除合同，以及合同一方当事人存在违约行为致使合同目的不能实现的对方当事人可以解除合同。本案中，被告基于商业考虑拒绝履行合同不属于合同中约定的可以行使解除权的条件，被告一方以书面方式通知原告闭店撤场的行为不当然发生解除合同的效力。被告违约在先，致使原告无法实现合同目的，解除权归守约方原告享有，而享有解约权的原告认为被告已于2017年7月29日单方解除了合同。鉴于2017年8月31日被告实际关闭了商场，原告亦在庭审中承认原告于该日撤离商场，一审法院认为双方当事人签订的《租赁合同》已于2017年8月31日实际解除。关于被告抗辩的其于2017年7月29日向原告发送的《关于友谊汉友百货闭店停止营业函》仅是通知原告汉友百货商场闭店，商场闭店后原告可以依据自身需要继续经营，一审法院认为，首先，被告向原告送达的《关于友谊汉友百货闭店停止营业函》中明确要求“请贵公司给予理解，支持和配合，并做好撤场闭店前的各项工作”，并表示“在贵公司按时撤场闭店后，我公司真诚的期待与贵公司继续开展新的合作”，函件内容为通知原告撤场闭店，即通知原告双方签订的两份《租赁合同》不再继续履行；其次，原告经营范围主要为室内儿童娱乐服务，需要一定的人流量，被告闭店后导致人流量缺失，原告无法正常经营，原告租赁被告场地的目的已经无法实现。综合以上两点，被告抗辩意见不予支持。双方签订的2份《租赁合同》因被告的违约行为予以解除，被告应承担合同解除的违约赔偿责任。
二、被告对原告承担违约损失赔偿责任范围和具体金额。关于违约责任，双方签订的《租赁合同》第二十一条第4款约定“在本租赁合同履行期间内，如一方在对方不存在任何违约行为的情况下提前终止合同时，应提前60天通知对方并取得对方的书面同意后本合同才能提前终止，否则应当视为提出方违约，违约方应当按照本《租赁合同》中约定的最高租金标准向守约方支付3个月的租金作为违约金，如违约金不足以弥补给守约方造成的损失时，违约方还应赔偿守约方的损失”。一审法院认为，被告拒绝履行合同构成违约，应按照合同约定向原告支付3个月租金作为违约金，故原告主张被告赔偿违约金47904元（15968元\\\月×3个月）的一项，依法予以保护。
对于原告主张的淘气堡设计费、设备安装及材料费，一审法院认为，按照《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定，出租人违约导致房屋租赁合同解除，致使承租人无法按照租赁合同约定的租赁期限使用房屋，也就不能享用淘气堡设备设施运营的价值。因此，对于承租人无法享用的剩余租赁期内淘气堡设备设施运营的价值，出租人应当承担违约责任，予以赔偿。本案中，淘气堡等设备设施系原告根据租赁房屋的规模和尺寸量身定制，并带有被告“汉友百货”的标识，综合场地要求和材料属性等原因，拆卸后几无再利用价值，应由被告就不可拆卸部分的残值予以赔偿，由于原告尚未实际经营，设备设施尚未消耗，剩余租赁期内设备设施运营价值应及于全部租期，即残值应为设备设施全部造价。根据损益相抵原则，被告承担残值部分的赔偿责任后，设备设施应归被告所有。原告在庭审中明确电玩设备（198000元）和监控设备（14000元）拆卸后仍有再利用价值，故可由原告拆卸运走，该部分费用需在原告主张的赔偿款中予以扣除。原告拆卸过程中，不得破坏其他游艺设施，确保淘气堡设备设施其余部分维持原状。考虑到原告拆卸和运输上述设备需花费一定的拆卸费用和运输费用，故一审法院按同类服务业收费标准，酌定被告支付原告拆卸、运输费用5000元。故原告主张被告赔偿的淘气堡设计费、设备安装及材料费一项，依法确认为1696000元（28000元+1875000元-198000元-14000元+5000元），并依法予以保护。关于原告主张的该笔损失的利息，没有法律依据，不予保护。
对于原告主张的宣传淘气堡项目平面设计、广告形象设计、策划推广费用以及生日会预售金和违约金损失、工人工资等损失，一审法院认为，违约赔偿损失的属性是补偿，弥补非违约人所遭受的损失。本案中，被告违约行为导致原告为淘气堡投入广告设计、宣传的目的落空，即被告违约行为与原告广告设计费、广告宣传费损失之间存在因果关系，故原告要求被告赔偿宣传淘气堡项目广告费设计费36000元、广告宣传费86000元一项，予以保护。原告在初步具有营业条件的前提下，与客户签订了《主题生日会客户服务合同》，属于游艺项目营销的常见做法，是被告作为商场出租方订立合同时预见到或者应当预见到的，而被告违约行为导致原告无法继续履行生日会合同，由此产生的违约金损失应当由被告承担，故一审法院对原告主张的其支付给客户的42000元生日卡违约金损失依法亦予以保护。关于原告主张的职工工资损失，原告提交的该部分证据虽未予采纳，但考虑到原告筹备五六乐堡游乐项目期间需要一定的人力投入，产生的一定的薪酬支出亦属合理，故依照一般服务业工资标准，按3名职工服务3个月计算，酌定该部分损失为30000元，并依法予以保护。关于原告主张的预售卡损失、工人的违约金赔偿损失，因没有充分证据予以证实，不予保护。
此外，根据违约赔偿损失填补守约方损失的属性，只有在双方约定的违约金不足以弥补守约方遭受的损失时，守约方方可主张，故本案中违约赔偿损失应扣除约定的违约金数额，扣减后总额为1842096元（计算方法：1696000元+36000元+86000元+42000+30000元-47904元）。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决：“一、被告天津一商友谊汉友百货有限公司于本判决生效后十日内给付原告天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心违约金47904元。二、被告天津一商友谊汉友百货有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心经济损失1842096元。三、驳回原告天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27103元，由原告负担6920元，由被告天津一商友谊汉友百货有限公司负担20183元。”
二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，本案围绕涉诉房屋租赁合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、上诉人是否存在违约行为，是否应承担违约责任。2、一审认定上诉人赔偿被上诉人的各项经济损失是否有事实和法律依据，一审法院认定上诉人需赔偿拆卸、运输费用5000元是否存在判超所请问题。围绕争议焦点阐述如下：
关于上诉人是否存在违约行为，是否应承担违约责任问题，上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人的权利义务受合同约定的拘束。上述租赁合同约定租期自2017年9月1日开始至2021年8月31日止，而上诉人于2017年7月29日向娱乐中心发送《关于友谊汉友百货闭店停止营业函》写明：上诉人将于2017年8月31日进行闭店处理，要求被上诉人撤场，该停止营业函已明示上诉人拒绝履行合同，鉴于2017年8月31日上诉人实际关闭了商场，双方对被上诉人于该日撤离商场均无异议，则上诉人的行为导致合同目的不能实现，上诉人构成违约，应当承担违约责任。上诉人主张自己并未违约，不承担违约责任，无事实依据，本院不予支持。
关于一审认定上诉人赔偿被上诉人的各项经济损失是否有事实和法律依据，一审法院认定上诉人需赔偿拆卸、运输费用5000元是否存在判超所请问题。淘气堡设计费、设备安装及材料费一项，上诉人主张设施设备拆卸后仍有价值，故不需要赔偿。对此，本院认为，被上诉人作为承租人因上诉人单方提前终止合同导致无法实现合同目的，其为运营淘气堡支出了设计费、设备安装及材料费属于必要支出，一审法院充分考虑到案件的客观事实，从赔偿金额中减除了电玩和监控设备费用，处理正确，其他设施设备，因专属定做安装于涉诉租赁场地内，满足涉诉场地之需，带有涉诉场地标识，故一审认定需由上诉人承担赔偿费用，赔偿后该部分设备设施归上诉人所有并无不当，本院予以维持。至于被上诉人拆卸运输可带走设施设备费用一审酌定5000元一项，二审期间，被上诉人自愿让免一审法院酌情的上述款项，本院认为，当事人自由处分自己权利且不损害社会公共利益和他人合法权益，予以照准。广告设计和宣传费一项，属于因上诉人违约导致的被上诉人的实际损失，因此，一审认定该项金额属于上诉人赔偿之列正确，本院予以维持。客户生日卡违约金42000元（7人合计）一项，审查被上诉人一审提交该项诉讼请求的证据，能够证明上述42000元为其客观支出，故一审法院对该项主张予以支持正确，本院予以维持。员工工资损失一项，结合涉诉场地的面积较大以及被上诉人租赁涉诉场地为经营之需，故一审酌情确定3名职工服务3个月，并参照一般服务业工资标准，计算员工工资损失为30000元并无不当，本院予以维持。
综上，鉴于二审期间出现新的事实，当事人自愿让免部分赔偿金额，本院对一审法院确定的赔偿金额予以调整。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初48723号民事判决第一项；
二、撤销天津市滨海新区人民法院（2017）津0116民初48723号民事判决第二项、第三项；
三、上诉人天津一商友谊汉友百货有限公司于本判决生效后十日内赔偿被上诉人天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心经济损失1837096元；
四、驳回被上诉人天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心一审的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人天津一商友谊汉友百货有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费27103元，由上诉人天津一商友谊汉友百货有限公司负担20183元，由被上诉人天津市滨海新区五六乐堡娱乐中心负担6920元；二审案件受理费21810元，由上诉人天津一商友谊汉友百货有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 静
代理审判员 李冬梅
代理审判员 苏美玉
二〇一八年九月十三日
书 记 员 刘晓筱