北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2574号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张华倩，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）上海工具厂有限公司，住所地上海市军工路1060号。
法定代表人萧伟锋，总经理。
委托代理人富英君，上海舒滨知识产权代理有限公司商标代理人。
被上诉人（原审原告）温岭市丰华工具厂，住所地浙江省温岭市泽国镇文昌路**号。
法定代表人吴天江，厂长。
委托代理人冯玉芝，北京金之桥知识产权代理有限公司职员。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人上海工具厂有限公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1917号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第5486756号“SHANGGONGPAI”商标，由温岭市丰华工具厂于2006年7月18日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类计算尺、办公室用打卡机、衡器、量具、收音机、气量计、电线、电线圈、灭火器、电焊设备。后被异议商标被初审公告。
引证商标一为第1143399号“上工”商标，其注册商标专用权人为上海工具厂有限公司，核定使用于第9类量具商品上，注册商标专用期限经续展至2018年1月13日止。
引证商标二为第1017882号“上工”商标，其注册商标专用权人为上海工具厂有限公司，核定使用于第9类量具商品上，注册商标专用期限经续展至2017年5月27日止。
在被异议商标的初审公告期内，上海工具厂有限公司提出商标异议申请，商标局经审理作出（2011）商标异字第22918号裁定（简称第22918号裁定），裁定上海工具厂有限公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。上海工具厂有限公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出商标异议复审申请。
2013年11月25日，商标评审委员会经审查作出商评字（2013）第113191号《关于第5486756号‘SHANGGONGPAI’商标异议复审裁定书》（简称第113191号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二在呼叫、外观等方面相近，指定使用商品在功能、用途、销售渠道、消费群体方面有一定的共同性，共存易导致混淆误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，故被异议商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指情形。鉴于上海工具厂有限公司已在先于类似商品上取得引证商标的注册，且商标评审委员会已依据《商标法》第二十八条对其商标予以保护，因此本案不再适用《商标法》第十三条第二款及第三十一条关于“不得已不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理。被异议商标与上海工具厂有限公司商号并不相同，上海工具厂有限公司提交的证据尚不足以证明“上工”作为其商号简称，并于被异议商标注册申请日前已经在先使用并具有一定影响。上海工具厂有限公司称被异议商标申请注册违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”的规定缺乏事实依据，上海工具厂有限公司的该项理由不能成立。上海工具厂有限公司提交的证据不足以证明被异议商标具有有害社会道德风尚或妨害社会公共秩序的情形，故被异议商标不属于《商标法》第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。
温岭市丰华工具厂不服商标评审委员会作出的第113191号裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。
北京市第一中级人民法院认为，虽然被异议商标与两引证商标呼叫近似，但被异议商标指定使用的办公室用打卡机、收音机、电线、电线圈、灭火器、电焊设备商品与两引证商标核定使用的量具商品，在功能、用途、销售渠道等方面存在较大差别。被异议商标在上述商品上使用不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，不构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，因此被异议商标在上述商品上的申请注册未违反《商标法》第二十八条规定。第113191号裁定部分事实认定不清，适用法律错误，应当予以撤销。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2013）第113191号《关于第5486756号‘SHANGGONGPAI’商标异议复审裁定书》；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就上海工具厂有限公司对第5486756号“SHANGGONGPAI”商标所提异议复审申请作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第113191号裁定。商标评审委员会的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标已经构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标，被异议商标不应核准注册。
上海工具厂有限公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决并维持第113191号裁定。上海工具厂有限公司的主要上诉理由是：被异议商标与引证商标已经构成《商标法》第二十八条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标；被异议商标违反了《商标法》第十三第二款及第三十一条规定，不应核准注册。
温岭市丰华工具厂服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决查明事实清楚，证据采信得当，且有被异议商标及引证商标档案、第22918号裁定、第113191号裁定及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年11月25日作出第113191号裁定，而2013年8月修订的《中华人民共和国商标法》自2014年5月1日起施行，故本案应适用2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》进行审理。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品通常是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，虽然被异议商标与两引证商标呼叫近似，但被异议商标指定使用的办公室用打卡机、收音机、电线、电线圈、灭火器、电焊设备商品与两引证商标核定使用的量具商品，在功能、用途、销售渠道等方面存在较大差别。被异议商标在上述商品上使用不会使相关公众对商品的来源产生混淆误认，原审法院认定被异议商标在上述商品上与引证商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标是恰当的，商标评审委员会与上海工具厂有限公司有关被异议商标与引证商标已经构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。此外，在商标评审委员会认定上海工具厂有限公司有关被异议商标申请注册违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”规定的主张缺乏事实依据后，上海工具厂有限公司并未就此向原审法院提出诉讼，故其有关被异议商标申请注册违反《商标法》第三十一条“不得损害他人现有的在先权利”规定的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。但是，鉴于上海工具厂有限公司已经向商标评审委员会主张被异议商标应当依据《商标法》第十三条第二款及第三十一条关于“不得已不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”规定不予核准注册，而商标评审委员会只是在认定被异议商标应当依据《商标法》第二十八条规定不予核准注册的基础上，未再适用《商标法》第十三条第二款及第三十一条关于“不得已不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定进行审理，故在本院认定被异议商标使用在办公室用打卡机、收音机、电线、电线圈、灭火器、电焊设备商品上的注册申请未违反《商标法》第二十八条规定的基础上，商标评审委员会应当继续审查上海工具厂有限公司有关被异议商标是否应当依据《商标法》第十三条第二款及第三十一条关于“不得已不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定不予核准注册的异议复审理由。
综上，商标评审委员会与上海工具厂有限公司的上诉主张缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会与上海工具厂有限公司各负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓军
审判员 李燕蓉
审判员 唐 明
二〇一四年十月十六日
书记员 张见秋