河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终482号
上诉人（原审原告）：石家庄市深华建筑有限公司，住所地石家庄市深泽县北苑路。
法定代表人：王彦刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：魏立辉，项目经理。
委托诉讼代理人：李志伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：河北华夏旅游房地产开发有限公司，住所地石家庄市新华西路351号领世商务大厦12楼。
法定代表人：张书全，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李军领，该公司经理。
委托诉讼代理人：蔺艳军，河北太平洋世纪律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：齐会民，男，1958年9月2日出生，汉族，现住河北省石家庄市桥东区。
委托诉讼代理人：王立强，河北张金龙律师事务所律师。
原审第三人：河北京西建设集团混凝土有限公司，住所地怀来县沙城镇迎宾路东宝平线北侧。
法定代表人：高云彪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张玉海，该公司法律顾问。
原审第三人：李同新，男，1970年8月1日出生，汉族，个体，现住怀来县。
上诉人石家庄市深华建筑有限公司（以下简称深华公司）与被上诉人河北华夏旅游房地产开发有限公司（以下简称华夏公司）、齐会民、原审第三人河北京西建设集团混凝土有限公司（以下简称京西公司）、李同新建设工程施工合同纠纷一案，河北省怀来县人民法院作出（2017）冀0730民初463号民事判决。原审第三人京西公司、齐会民均不服，向本院提起上诉。本院作出（2017）冀07民终1785号民事裁定，裁定:撤销原判，发回原审法院重审。原审法院另行组成合议庭，作出（2017）冀0730民初2078号民事判决，宣判后，深华公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人深华公司的委托诉讼代理人魏立辉、李志伟，被上诉人华夏公司的委托诉讼代理人李军领、蔺艳军，被上诉人齐会民的委托诉讼代理人王立强，原审第三人京西公司的委托诉讼代理人张玉海，原审第三人李同新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人深华公司上诉请求：撤销河北省怀来县人民法院（2017)冀0730民初2078号民事判决，查明事实，理顺审理程序，公正处理。事实和理由：一、原审判决事实不清。1、原审法院查明，2013年4月3日华夏公司、怀来京西一建、深华公司三方签订补充协议，以上三方协议确认总承包怀来县京西第一建筑工程有限公司（后变更为河北鸿铭建筑工程集团有限公司，以下简称鸿铭公司或京西一建），分包施工为深华公司不符事实，该协议是假的。我公司没有委托任何人与华夏公司、京西一建签订补充协议，也没有与京西一建签订分包协议。京西一建不是工程发包方，转包工程违法。2、原审法院查明，2014年11月19日深华公司张彦杰收取齐会民管理费8万元，后深华公司法人王彦刚对此事予以认可，确认齐会民挂靠我公司，借用了我公司资质不是事实。事实是泊爱蓝岛别墅工程原承包方是京西一建，后华夏公司把其中收回的57栋工程重新发包给我公司，我公司自2013年3月起开始施工。华夏公司又单方违约卡下8栋别墅，承包给关系户。我公司施工1年多以后结算时，齐会民才用8万元收买张彦杰，在齐会民起草的汇款通知上盖章。公安机关查处张彦杰挪用资金，王彦刚在多重压力下，认可张彦杰收款，但并不代表公司追认与齐会民有挂靠关系。3、原审法院认定的2014年6月19日、2015年11月26日华夏公司、京西一建对争议工程结算，齐会民代表京西一建在结算书上签字，2017年4月2日京西一建就涉案工程款与齐会民进行了结算的事实不清。既然查明齐会民代表的是京西一建，说明两方结算，所谓的“三方协议”始终未履行，也证明齐会民是挂靠我公司不是事实。我公司组织人力、物力建设的工程，被他人侵占。既然我公司负责具体施工，华夏公司与京西一建结算，没有具体施工的我公司参与，当属无效。4、原审法院认定，齐会民提供了工资单、其雇佣的财务惠超、齐会革账户明细、技术通知单、变更资料及我公司同意将工程款转入齐会民账户的委托书等均不是事实。司法解释对实际施工人有明确定义，齐会民与京西一建和我公司均不存在分包或转包关系，其不具备实际施工人主体资格。惠超、齐会革与我公司不存在雇佣关系，我公司在此项目有专门聘请的当地财会人员史通云，齐会民通过不正当手段持有的工程资料，但资料上都明确注明施工方是我公司。齐会民起草张彦杰盖章的是“证明”不是委托书，内容限制在齐会民工程款范围内；华夏公司单方收回图纸上别墅的门及其他项目，交给齐会民采购另有所图。齐会民欠门窗款，是合同外项目，与施工合同无关。5、原审法院另查明齐会民挂靠我公司施工，挂靠京西一建结算，均无书面合同。我公司对给华夏出具的委托书不予认可，但未向法庭书面申请要求进行司法鉴定。既然没有证据证明齐会民与我公司间存在挂靠关系，也没证据证明齐会民与京西一建有挂靠关系，施工挂靠、结算挂靠是不同的单位，那么施工备案、纳税、质保等无法理顺关系。原审法院前述齐会民代表京西一建，后又认定齐会民是具体施工人自相矛盾。并认为我公司不申请鉴定，推断举证不能，是主观臆断。我公司抗辩张彦杰使用的是作废印章，已经提交公安机关证明。该印章作废的时间是2013年5月22日，无需鉴定，且鉴定单位也鉴定不出印章作废的时间。6、原审法院认为我公司没有提供组织人力、注入资金进行施工的有效证据，齐会民与华夏公司履行了合同不是事实。施工队已经当庭作证，经已经提交其他施工人起诉我公司的生效判决，否定我公司的人证、书证、判决书错误。我公司从订立施工合同起，委派了项目经理魏立辉，聘用了当地会计，投资施工一年多后，齐会民用8万元收买张彦杰，其持有部分资料是通过不正当方式取得，认定齐会民是实际施工人没有事实及法律依据。我公司没有授权齐会民参与结算，华夏公司、齐会民串通结算，直接损害我公司利益。二、原审法院审理程序不当。第三人有权以原告、被告为共同被告，才具有独立请求权的第三人资格。齐会民以有独立请求权的第三人申请参加诉讼，没有告我公司，也没有告华夏公司，其没有资格参与诉讼。我公司多次提出齐会民的主体资格问题，一审法院均未对此表态。在中级人民法院裁定对程序已经有指导意见时，原审法院明确采纳华夏公司和齐会民的意见，没有明确齐会民和其他第三人参加本案诉讼是否合法，也没有裁定驳回，而是判决退回齐会民的诉讼费，等于齐会民一分钱不花就在本次诉讼胜诉。京西公司、李同新仍然可以另行起诉我公司，以前为此工程判决我公司承担本工程的判决继续有效。齐会民自认在此工程仅投资100余万元，却可以通过法院支持，掩盖违法所得4000余万元工程款。而我公司为此工程负债累累，血本无归。综上，原审法院判决我公司不是施工方，判决书明显自相矛盾。本案是给付之诉，原审判决内容超出审理范围表述确认之诉内容，驳回我公司诉讼请求事实不清，适用法律不当，请求支持我公司的上诉请求。
被上诉人华夏公司辩称，一审认定齐会民为实际施工人符合客观事实。实际的施工过程中，常驻项目的人焦某锅，案子涉及的三方协议签字也焦某锅，三方协议内容有真实的说明，齐会民借用深华公司资质进行施工。深华公司提供给我公司的2014年的付款说明上有其公司公章，该公章与施工合同上的公章一致。我公司根据该付款说明，支付相应工程款。本案件审理过程中，另有其他实际施工人提起了类似诉讼，河北省深泽县法院作出了判决，该案经二审程序石家庄市中级法院作出（2017）冀0111民终679号判决已生效，对本案的剩余工程款数有影响。一审中我们应付剩余工程款是470万元，二审应扣除已经生效判决的61万元。深华公司说的施工范围，涉及的协议没有实际履行，齐会民实际施工的工程范围不是深华公司主张的南区57栋。涉案工程总承包人是京西一建，该公司作为承包单位及设计约4200万元，我们已支付约3700万元。深华公司主张的57栋别墅楼没有具体施工栋号，原合同中57栋别墅楼不存在。我公司有完全栋号的合同、具体工期，具体价款的补充协议，是挂靠在京西一建。应当驳回上诉，维持原判。
齐会民辩称，深华公司不是施工人，我是实际施工人和承包人，一审法院驳回其诉讼请求正确，应予维持。1、本案官厅泊爱蓝岛发包人华夏公司，总包人是京西一建。京西一建将工程分解后分包，我借用深华公司名义承揽了49栋别墅工程，并组织人力物力财力及设备进行施工，有大量的支付材料款供货款、人工费的凭证及施工技术资料可以证明。华夏公司也明知我是实际施工人，通过京西一建向我支付工程进度款，办理竣工结算。2、我进行竣工结算时，借用了京西一建的名义，是因一个工程项目只能有一个承包方，否则是违法承包。3、深华公司未实际施工，也未与华夏公司进行工程款的收付交易，其持有一份无效也未履行的施工合同，与华夏公司不存在真实的施工承包关系。深华公司在我与华夏公司竣工结算后，才提出索要工程款，恶意诉讼，意图不当得利。4、史通云是我雇佣的员工，不是深华公司员工，深华公司也未向史通云发过工资。综上，深华公司的上诉理由不成立，应维持原判。
京西公司陈述，一、深华公司和齐会民欠我公司商品混凝土款是不争的事实，而华夏公司与我公司和深华公司曾就商品混凝土款给付方式达成共识并签订了“代付款协议”，故深华公司诉华夏公司案件与我公司有法律上的利害关系，依据《民事诉讼法》第五十六条第一款之规定，我公司有权申请以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。二、深华公司和齐会民应当依法清偿欠付我公司的商品混凝土款，并承担违约责任。深华公司和齐会民（以下简称需方)分别于2013年7月6日和2014年4月26日与我公司签订的《商品混凝土供需合同》依法成立。我公司履行两份合同所供商品混凝土，均用于本案争议的泊爱蓝岛别墅工程，均有需方指定的现场施工人签收。我公司所供混凝土的数量，均是与需方指定的专人核对后签字确认的。我公司履行两份合同义务期间，齐会民一直是现场负责人，无论其是深华公司的项目部负责人，还是实际施工人，或是实际操控人，均丝毫不能改欠付我公司商品混凝土款的债务主体。三、原审法院已查明本案争议工程欠付我公司商品混凝土款的事实，认为我公司“可在确认了涉案工程实际施工人后，另行起诉”，我公司能够接受。现因深华公司提起上诉，请求二审法院在庭审中将我公司的诉求一并审理；若二审法院维持原判，我公司将以深华公司和齐会民为被告另行起诉。四、我公司认为，谁主张本案争议工程的结算权，谁就应当清偿欠付我公司的商品混凝上款并承担违约责任，我公司多次建议深华公司和齐会民进行协商，若能达成共识，并由华夏公司代付应付款项，以了结我们的争议，请深华公司和齐会民予以考虑。
李同新陈述，深华公司与齐会民让我承建防水工程，我与魏立辉、焦旭东签订了合同，有工地结算员及负责人的结算单为证。给付工程款用转款的方式，分两个部分，截止到2015年，华夏公司给转16万元，华夏公司用公共账户付款，齐会民用他自己的账户给我转56万元。
深华公司向一审法院起诉请求：要求被告华夏公司支付工程款1265万元。
第三人齐会民向一审法院提出诉讼请求：要求被告支付尚欠工程款500万元。
第三人京西公司向一审法院提出诉讼请求：要求被告华夏公司从原告深华公司工程款或齐会民工程款中代付商品混凝土款1318931.5元及违约金。
第三人李同新向一审法院提出诉讼请求：要求被告华夏公司代付工程款406504元。
一审法院认定事实：被告河北华夏旅游房地产开发有限公司开发怀来县官厅泊爱蓝岛别墅工程，2012年10月25日，华夏公司与原告石家庄深华建筑有限公司签订河北省建设工程施工合同，由深华公司承包该工程的施工建设。2013年4月3日，华夏公司、怀来县京西第一建筑工程有限公司（鸿铭公司）、深华公司三方签订了官厅泊爱蓝岛别墅补充协议书，约定，华夏公司为开发方，负责工程的各项管理、协调工作。京西一建负责工程招投标、开工、验收及质检、安检、工程资料整理上报工作。深华公司负责具体施工。同时约定，工程款支付由华夏将工程款转入京西一建指定账号，由京西一建负责审核下发。以上三方协议，确认争议工程总承包为京西一建公司，分包施工为深华公司。2014年11月19日，深华公司张彦杰收取齐会民管理费捌万元，后深华公司法人王彦刚对此事予以认可，确认齐会民挂靠深华公司，借用了深华公司建设资质。争议的工程共计49栋别墅，于2013年3月15日依次开工建设。于2015年10月20日全部竣工，经验收为合格工程。后，河北华夏公司、京西第一建筑公司分别于2014年6月19日、2015年11月26日对争议工程进行了结算，出具了结算书，齐会民代表京西一建在结算书上签字，2017年4月2日，京西一建就案涉工程工程款与齐会民进行了结算，除已付齐会民工程款外，尚欠其工程款为4784938.55元。庭审中，齐会民为证实其为实际施工人向法庭提供了施工工人工资单，其雇佣的财务惠超、齐会革从借记卡账户支付工资及给付材料款明细，施工期间的技术通知单、洽商变更单等施工技术资料以及河北深华出具给华夏公司同意华夏公司将工程款转入齐会民账户的委托书、二份均以齐为被告的判决书等。华夏公司在答辩中明确：争议工程实际施工人是齐会民，深华公司虽与其签订有施工合同，但其未投入资金参与施工，且承认49栋别墅的工程款全部是打给京西一建和齐会民的，并未给深华公司打过工程款。庭审中，深华公司也未向法庭提供与本案有关施工所必须完备的证据材料。第三人混凝土有限公司与深华及齐会民签订了两份合同，合同已实际履行，商砼款均为齐会民支付，剩余款为1318931.5元，对此齐会民、华夏公司、深华公司均予以确认。第三人李同新的防水工程款，除齐会民大部分支付外，李同新认为尚欠406504元，对此齐会民认为欠款是事实，但具体数额因双方未结算无法确认，双方应进行结算后再行解决。另查明，齐会民挂靠深华公司施工及挂靠京西一建进行结算均未签订书面合同。庭审中，深华公司对深华公司给华夏公司出具的委托书不予认可，认为公章是已作废的印章，但其未向法庭书面申请要求司法鉴定。
一审法院认为，本案原告深华公司虽与被告华夏公司签订有《建设工程施工合同》，但其未向法庭提供其组织人力、注入资金、进行施工的有效证据，亦未提供施工技术资料及资金流向票据等文字材料，来证实该合同已实际履行，故难以确定深华公司为该工程的实际施工人。本案第三人齐会民虽未与深华公司签订挂靠合同，但从证据上能够证实，其支付了深华公司捌万元管理费，借用了深华公司的建筑施工资质，且组织工人进行具体施工。从资金流向上，是齐会民雇佣人员齐会革、惠超从华夏及京西一建收取工程款，再转付材料款、人工费、设备款等；从施工技术资料看，开发商出具的施工技术资料由齐会民持有；从最终结算看，也是由齐会民挂靠京西一建参与进行结算。对此被告华夏公司予以认可，且已付的工程款项是直接拨付给齐会民或通过总承包京西一建公司支付给齐会民，可以说齐会民与华夏公司已履行了发包人和承包人之间的合同，形成了事实上的权利义务关系，故齐会民应为涉案工程的实际承包人及施工人。综上，依照法律规定，深华公司作为原告向华夏公司主张权利，缺乏证据支持，应承担举证不能的后果。第三人齐会民应以原告的诉讼主体资格向华夏公司主张权利，而不应在本案中作为第三人的资格参与诉讼。第三人京西混凝土公司及李同新可在确认了涉案工程实际施工人后，另行起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法的解释＞》第二百零八条第三款之规定，判决：驳回原告石家庄深华建筑有限公司的诉讼请求；诉讼费及保全费共计89284元，由原告承担53850元、第三人齐会民交纳的23400元予以退回、第三人河北京西混凝土公司交纳的8335元予以退回、第三人李同新交纳的3699元予以退回。
本院二审期间，深华公司提交以下证据。第1份，具有代表性的公司项目会计账目1页。拟证明2014年11月19日齐会民支取了我公司项目部的8万元给了张彦杰，不是齐会民自己给了张彦杰8万元。第2份，办理暂住证等费用条。账目上显示给职工办理保险、暂住证等费用。第3份，记账凭证、收据，收条等，证明工程材料费用是深华公司投资垫资支出的。华夏公司质证认为，对证据1关联性有异议，交8万元公司管理费，如果本公司的项目，不存在管理费，证明深华公司出借了资质。对证据2关联性有异议，没有证明是给谁办理的暂住证，也不能证明是否出自深华公司。对证据3关联性有异议，不能证明深华公司买过1根木头，大部分都是白条，不符合国家发票管理规定，里面有极个别的发票单位名称均不是深华公司，资金的真实来源不是深华公司。齐会民质证认为，财务账册是齐会民聘用的会计史通云负责做的，在2017年12月底，魏立辉以不正当方式从史通云处取走账册，对3份证据的真实性没有异议。证据1不能证明资金来源于深华公司，如果是自己公司的项目是不需要交管理费。证据2、证据3不能证明是深华公司出资。
深华公司申请以下证人出庭作证。证人：焦某，男，汉族，1951年9月21日出生。现住河北省石家庄市深泽县。证人：宋玉振，男，汉族，1957年2月5日出生。现住河北省石家庄市。深华公司对二证人的证言质证认为，二证人所述都符合事实，我公司对公司员工均办理了意外保险。华夏公司质证认为，焦某的证言不是事实，他陈述的内容与深泽县公安的笔录所述相矛盾，其证言应不予采信。宋玉振的证言没有向法庭实际陈述，其负责总技术至2013年底，陈述的原57栋改至后来的49栋，实际工程完工时间到2015年年底。关键事实与深华公司所述存在矛盾，不应采信。齐会民质证认为，二证人所称是深华公司的员工，实际均是魏立辉雇佣人员；说魏立辉是项目经理证言不是事实。
华夏公司提交以下证据。1、生效的河北省石家庄市中级人民法院的（2017）冀01民终11679号民事判决。拟证明涉案49栋工程，我公司又支出61万的工程款，应该从一审主张的工程款中扣除。2、补充协议两份。拟证明涉案49套别墅是齐会民以京西一建的名义施工的。深华公司质证认为，对证据1的真实性没有异议；对证据的关联性，因被告是深华公司，说明该判决认定施工单位是深华公司。对证据2真实性表示怀疑，没有深华公司的章，其中一张没有时间。49栋与我们说的49栋没有关系，是不是重复，不真实。齐会民质证认为，对证据1真实性没有异议，但是深华公司并非真实的施工人，判决内容是错误的；判决的60多万元不应从我的工程款中扣除。证据2真实性合法性关联性均无异议，证明深华公司不是施工人。
齐会民提交以下证据。1、工商银行进账单3分，出票人是鸿铭公司，向齐会革汇款金额分别757360元、928780元、473350元共3笔。拟证明项目的总包人向分包人齐会民支付工程进度款。2、银行卡存款回单和个人业务凭证14份。拟证明齐会革代替齐会民向史通云等管理人员发放工资和施工班组人工费等。3、工商银行汇款凭证3份。齐会革向史通云等人汇款10万、13万、10万，证明目的同证据2。4、工商银行汇款凭证4份。拟证明齐会革向京西公司、李同新等供应商支付的部分货款。5、官厅泊爱蓝岛门窗制作安装合同1份。拟证明齐会民作为实际承包人出资采购在官厅泊爱蓝岛项目进行施工。6、王根力的《保证书》、《张跃峰班组工程量清单》。拟证明齐会民作为实际承包人组织施工队在官厅泊爱蓝岛项目进行施工。7、史通云出具的《证明》。拟证明史通云受雇于齐会民，负责项目施工的部分具体财务工作。深华公司质证认为，对证据1-4真实性不怀疑，证明华夏公司把工程款全部打到齐会民、齐会革账户。这些钱是因为工人上访等，华夏公司代支的；有的是有官司的事情支出的。不是个人付款，都报在深华公司账目上了。证据5，是齐会民个人定的门窗，门窗部分甲方跟我们说甲方自己弄。证据6，给谁签的保证，是电脑打印的，不知道谁打的；工程量是给谁的不知道。分包合同验收工程谁签字，材料哪来的都说不清。对上面的签字我公司不认可，请求鉴定。证据7内容基本属实，但是他们不是拿个人款发放的，不是齐会民雇佣的会计。齐会民在下账的里面有别情，我们深华公司不再说了。华夏公司质证认为，证据属实，我们没有异议。
京西公司、李同新对深华公司、华夏公司、齐会民提交的证据均未发表意见。
本院认证，（一）深华公司提交的证据。深华公司拟证明其是施工人，华夏公司不予认可，并认为齐会民是实际施工人；齐会民对证据的真实性没有异议，但认为，财务账册是齐会民聘用的会计史通云负责做的，2017年12月底，魏立辉以不正当方式从史通云处取走账，不能证明深华公司出资支付了款项。从深华公司提交的证据，不能证明其对外支付了全部款项，达不到其证明目的。证人焦某的证言，一方面认可其在深泽县公安的笔录所述内容的真实性，另一方面陈述其是深华公司的员工等内容与其在深泽县公安的笔录所述内容相矛盾，故对其在庭审中陈述的与在深泽县公安的笔录所述矛盾的内容不予认可；宋玉振的证言，齐会民主张宋玉振对涉案项目负责总技术至2013年底，实际全部完工时间为2015年底。综上，本院对二证人证明深华公司为施工人的证言无法采信。（二）华夏公司提交的证据。河北省石家庄市中级法院（2017）冀01民终11679号民事判决为的生效判决，本院予以确认。两份补充协议，其中一份承包方为京西一建，在落款处的签字人为齐会革，但没有签订时间；另一份承包方为鸿铭公司，在落款处的签字人为焦某，签订时间为2014年6月25日，华夏公司证明齐会民为实际施工人。（三）齐会民提交的证据。深华公司对证据1-4真实性没有异议，本院对真实性予以确认，可以认定齐会民接收华夏公司给付的涉案部分工程款，齐会民支付了部分涉案工人部分工资。可以认定证据5齐会民为涉案工程签订了安装合同。证据6王根力的《保证书》、《张跃峰班组工程量清单》，落款处均为石家庄深华建筑工程公司泊爱蓝岛项目部，并未体现实际施工人是齐会民。证据7,为证人证言，史通云并未出庭接受当事人质询，但深华公司质证认为基本属实，但认为不是拿个人款发放的，史通云也不是齐会民雇佣的会计，故能够认定其余内容。
本院查明，一、另案原告王红伟与被告深华公司、魏立辉、华夏公司建设工程合同纠纷一案，王红伟起诉请求：判令深华公司、魏立辉连带偿还工程款476083.4元，华夏公司在欠付工程款范围内承担连带给付义务。河北省深泽县人民法院作出（2017）冀0128民初165号民事判决，其中认为，“深华公司系泊爱蓝岛别墅区工程项目承包人，认可魏立辉系其公司该项目经理，对魏立辉签订的分包协议及工程款清单予以认可，因此所欠王红伟工程款应由深华公司偿还”，“华夏公司在欠付深华公司工程款范围内承担连带责任”，判决：被告深华公司于本判决生效后三日内支付原告王红伟工程款476083.4元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，支付自2014年3月15日至本判决生效之日的利息。被告华夏公司承担连带责任。华夏公司不服，提起上诉。河北省石家庄市中级人民法院于2017年12月18日作出（2017）冀01民终11679号民事判决，其中认为“深华公司与王红伟签订的《工程分包协议》深华公司及项目负责人魏立辉均认可，应系双方当事人真实意思表示，其证据效力予以确认。泊爱蓝岛项目王红伟工程款清单系魏立辉签署，深华公司与魏立辉均认可，应作为工程款结算依据。原审法院据此判令深华公司支付上诉工程款，符合本案事实和法律规定，本院予以维持”。判决：驳回上诉，维持原判。二、另案原告王亚红与被告深华公司、魏立辉、焦某、华夏公司建设工程施工合同纠纷一案，王亚红以华夏公司在河北省怀来县开发官厅泊爱蓝岛别墅工程，齐会民、魏立辉、焦某以深华公司名义承建，其承揽了该项目的外墙保温工程，被告支仅付了41万元，起诉请求：支付拖欠工程款85万元及违约金。河北省深泽县人民法院作出（2015）深民二初字第00110号民事调解书。调解书内容：华夏公司在欠付深华公司官厅泊爱蓝岛别墅工程款范围内分两期给付王亚红工程款共计85万元；二、齐会民于2015年9月30日一次性补偿王亚红10万元；三、王亚红不再追究魏立辉、焦某、深华公司的民事责任。三、另案原告郝增丽与被告石家庄市深华建筑有限公司、齐会民建筑设备租赁合同纠纷一案，郝增丽起诉请求：判令被告给付租赁费60万元及利息。案件的基本事实，2013年4月原告与被告深华公司签订《建筑周转材料租赁合同》，被告深华公司租用原告的架管、扣件、顶丝等物品用于泊爱蓝岛工程项目工地施工。施工期间，项目负责人由魏立辉变更为齐会民，并且深华公司书面通知甲方（开发商）由齐会民负责该项目的全部债权、债务。2014年3月15日，原告又与齐会民的弟弟齐会革续签了租赁合同，但内容没有变化。截止2015年1月份被告累计拖欠原告租赁费70万元，被告齐会民出具了欠条，后两次给付原告10万元，剩余60万元经多次催要，至今未付。河北省怀来县人民法院于2016年6月17日作出（2016）冀0730民初554号民事判决，判决：齐会民于本判决生效后十日内给付原告郝增丽租赁费60万元。深华公司承担连带还款责任。四、另案原告马世平与被告齐会民、华夏公司建设工程施工合同纠纷一案，马世平起诉请求：判令被告支付工程款733152元及从2015年6月至今的利息。案件的基本事实，2014年齐会民承揽官厅镇泊爱蓝岛别墅区工程，雇佣马世平的施工队做外墙保温，齐会民于2015年1月28日在入库单、零工工资单及外墙保温工程量汇总单上签名。证实齐会民欠付马世平工程款。河北省怀来县人民法院于2017年6月14日作出（2017）冀0730民初807号民事判决。判决：被告齐会民给付原告马世平工程款733152元及利息，利息从2015年6月1日至生效判决指定之日按银行同期贷款利率计算（于判决生效5日内履行）。五、深泽县公安局对有关人员的询问情况。1、2015年10月13日对焦某的询问笔录中，焦某陈述：官厅镇泊爱蓝岛别墅区工程项目，齐会民认识华夏公司的人，他介绍给魏立辉，齐会民从中收取一定的介绍费，魏立辉又找我加进来。魏立辉与华夏公司签订合同时，我、魏立辉、齐会民、张彦杰、华夏公司的负责人在场。后来，我找的齐会民，魏立辉也知道这个事情，齐会民也在施工中投了钱。我、魏立辉、齐会民三人没有签订协议，也没有成立公司，只是口头合作关系，只是使用深华公司的资质，每人分别投钱，到时华夏公司把项目资金给了他们，他们再分钱。我投资142万元、魏立辉投资110万元左右、齐会民投资138万元。聘请了一个会计，我们采购、人工花费的钱，都由自己先垫着，谁也不干涉谁，投了钱后我们把票据留着，等拨付款到了后再报账。平时焦某一直在工地，魏立辉、齐会民平时不怎么在工地呆着。齐会革、小坡子一般都在工地现场，后来都不去了。华夏公司把项目工程款打给鸿铭公司，扣完税后该公司再把工程款打到齐会革的账上。因为齐会革与华夏公司、鸿铭公司签订了一个三方施工补偿协议，后来我也签订过一个三方协议，鸿铭公司是泊爱蓝岛别墅区工程项目的总承包方，华夏公司就把钱打给鸿铭公司。项目的工程款一直是打到齐会革的账户上。三人的账目不清楚，非常乱。（注：根据焦某的陈述，齐会革系齐会民弟弟，小坡子系魏立辉小舅子。）2、2016年1月4日对齐会民的询问笔录中，齐会民陈述：2012年11月份左右，通过我魏立辉和华夏公司签订了一个怀来县泊爱蓝岛57栋施工合同，当时魏立辉用深华公司与华夏公司签订的合同，华夏公司是李军领签的字。我介绍的工程魏立辉当时答应给我5个点的介绍费。2013年3月份魏立辉开始进入工地干活，2013年4月份魏立辉给我打电话说“工程开槽了，我这没资金了，你投钱吧”，我就开始买东西并投钱。后来魏立辉就不去工地了，我一直负责工地到现在。当时掺股就魏立辉一个人，后来我掺股之后才知道焦某掺股，他负责工地上临时性的一些材料。我掺股以后就让我弟弟齐会革在工地上盯着，我负责全面工作。当时魏立辉的小舅子在现场负责买材料，后来他就走了，管库的一个叫老张的。当时没有与魏立辉签合同，魏立辉没有钱了，我直接接手了，因为这个工程是我介绍的，怕弄砸了没法和公司接待。华夏公司给我打款大部分打到鸿铭公司账户上，还有一部分打到我指定的账户上。我指定的账户有我的工商账户、我妹妹的工商账户。因为当时我给华夏公司出具了深华公司的证明，汇款就打到鸿铭公司和我指定的账户上。当时我给深华公司王彦刚打电话说“你给我开一个委托指定账户转款证明”，王彦刚说行，但你的把管理费交了，后来我于2014年12月份找深华公司的会计张彦杰开了一个委托，并把8万元管理费给了张彦杰。我投到这个工程具体钱数还没有算账，大约450万元左右。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，深华公司主张其是施工人，请求华夏公司给付工程款1265万元；齐会民主张深华公司没有施工，其是实际施工人，请求华夏公司支付尚欠工程款500万元。故本案首要解决的问题是深华公司是否是施工人，齐会民是否是实际施工人。
首先，根据河北省石家庄市中级人民法院于2017年12月18日作出的（2017）冀01民终11679号民事判决即维持河北省深泽县人民法院作出（2017）冀0128民初165号民事判决认定：深华公司系泊爱蓝岛别墅区工程项目承包人，认可魏立辉系其公司该项目经理，对魏立辉签订的分包协议及工程款清单予以认可，因此所欠王红伟工程款应由深华公司偿还。由此可见，该生效判决认定深华公司系泊爱蓝岛别墅区工程项目承包人，魏立辉系其公司该项目经理。在另外的生效案件中，原告王亚红与被告深华公司、魏立辉、焦某、华夏公司建设工程施工合同纠纷一案，王亚红以华夏公司在河北省怀来县开发官厅泊爱蓝岛别墅工程，齐会民、魏立辉、焦某以深华公司名义承建，其承揽了该项目的外墙保温工程，仅支付了41万元，起诉请求支付拖欠工程款85万元及违约金。河北省深泽县人民法院作出（2015）深民二初字第00110号民事调解书的内容为：华夏公司在欠付深华公司官厅泊爱蓝岛别墅工程款范围内分两期给付王亚红工程款共计85万元；齐会民于2015年9月30日一次性补偿王亚红10万元；王亚红不再追究魏立辉、焦某、深华公司的民事责任。该调解书齐会民对王亚红的损失进行补偿。原告郝增丽与被告石家庄市深华建筑有限公司、齐会民建筑设备租赁合同纠纷一案，河北省怀来县人民法院作出（2016）冀0730民初554号民事判决认定，2013年4月原告与被告深华公司签订《建筑周转材料租赁合同》，被告深华公司租用原告的架管、扣件、顶丝等物品用于泊爱蓝岛工程项目工地施工。施工期间，项目负责人由魏立辉变更为齐会民，并且深华公司书面通知甲方（开发商）由齐会民负责该项目的全部债权、债务等内容后判决：齐会民于本判决生效后十日内给付原告郝增丽租赁费60万元。深华公司承担连带还款责任。该判决书认为齐会民将涉案租赁物用了本案泊爱蓝岛工程项目施工，齐会民承担给付租赁费责任，深华公司承担连带还款责任。原告马世平与被告齐会民、华夏公司建设工程施工合同纠纷一案，基本事实是，2014年齐会民承揽官厅镇泊爱蓝岛别墅区工程，雇佣马世平的施工队做外墙保温，齐会民于2015年1月28日在入库单、零工工资单及外墙保温工程量汇总单上签名。证实齐会民欠付马世平工程款。河北省怀来县人民法院作出（2017）冀0730民初807号民事判决。判决：被告齐会民给付原告马世平工程款733152元及利息，利息从2015年6月1日至生效判决指定之日按银行同期贷款利率计算。该判决书认为，齐会民承揽官厅镇泊爱蓝岛别墅区工程，雇佣马世平的施工队做外墙保温，故齐会民应当给付工程款。故根据以上生效判决内容，深华公司系泊爱蓝岛别墅区工程项目承包人；齐会民支付了部分有关涉案泊爱蓝岛别墅区工程项目建设的工程款、租赁费。其次，在齐会民、证人焦某在深泽县公安局的询问笔录中均陈述，魏立辉、齐会民、焦某三人只是使用深华公司的资质，三人间没有签订书面合同，三人对涉案泊爱蓝岛别墅区工程项目均进行投资建设。第三，根据本案证据，前期魏立辉对涉案项目进行过组织施工，后当涉案项目资金不足时，齐会民对涉案项目进行了投资并组织工人进行具体施工。由齐会民以京西一建（鸿铭公司）名义参与华夏公司进行结算，在华夏公司已付的工程款项，直接拨付给齐会民或京西一建公司（鸿铭公司），齐会民雇佣人员齐会革、惠超从华夏及京西一建收取工程款，再转付材料款、人工费、设备款。综上所述，虽然深华公司与华夏公司签订了《建设工程施工合同》，但未提供其组织人力、投入资金、进行施工的相关证据，证实其已实际履行该合同。而齐会民、魏立辉、焦某等三人先后履行了涉案项目的合同基本义务，与华夏公司之间形成了事实上的权利义务关系。故深华公司提交的证据不足以证实其在与华夏公司签订了《建设工程施工合同》后，履行了该合同义务，其主张华夏公司给付涉案工程款1265万元证据不足，本院难以支持。
另外，原审法院认为，齐会民应以原告的诉讼主体资格向华夏公司主张权利，而不应在本案中作为第三人的资格参与诉讼。京西公司及李同新可在确认了涉案工程实际施工人后，另行起诉。齐会民、京西公司、李同新均未提起上诉，故本院对有关事宜不宜作出处理。
综上，深华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84284元，由上诉人石家庄市深华建筑有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 进
审判员 姜 兵
审判员 姜建龙
二〇一八年七月二十三日
书记员 徐忠媛
附：相关法律规定
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。