北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民终字第14171号
上诉人（原审原告）北京东陶有限公司，住所地北京市海淀区西三旗高新建材工业开发区。
法定代表人英利阿部来提，董事长。
委托代理人吴京菁，北京诚英律师事务所律师。
上诉人（原审被告）徐洪路，男，1973年12月10日出生。
委托代理人孙府，北京市浩东律师事务所律师。
委托代理人王振花，北京市浩东律师事务所实习律师。
上诉人北京东陶有限公司（以下简称东陶公司）、徐洪路因劳动争议纠纷一案，均不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第16906号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人东陶公司委托代理人吴京菁、上诉人徐洪路委托代理人孙府、王振花到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
东陶公司向一审法院起诉称：徐洪路于2001年10月8日与我公司签订劳动合同，担任管理岗位，后签订无固定期限合同，包含加班费在内的工资由银行按月代发，下发薪。劳动合同及规章制度中明确约定正常工作时间工资作为加班工资计算基数，奖金、津贴、补贴等项目不作为加班工资计算基数。徐洪路的工资单中记录有正常工作时间工资金额、加班工资时间及金额、奖金、津贴、补贴等项目，且正常工作时间工资不低于北京市历年最低工资标准。2013年1月14日，徐洪路向我公司书面提出解除劳动合同，双方于当日办理完毕劳动合同解除的手续，劳动合同履行期间的工资结算完毕。我公司与徐洪路之间关于加班工资计算基数的约定有效，我公司已经按照约定和实际发生的加班时间发放了加班工资。现我公司不服仲裁裁决，请求法院依法判令我公司无须支付徐洪路1、2001年10月至2011年6月期间加班工资差额77110.09元及25%的经济补偿金19277.52元；2、解除劳动合同的赔偿金164988.66元。
徐洪路在一审法院答辩称：我于2001年10月8日入职东陶公司，从事管理岗位工作。2011年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同。因东陶公司违法解除合同，2013年1月14日我离职。在职期间，东陶公司一直以基本工资为计算基数计算加班费，而不是以应得工资标准计算加班费。我不同意东陶公司的诉讼请求，同意仲裁裁决结果。
一审法院经审理查明：徐洪路于2001年10月8日入职东陶公司，双方分别于2001年10月8日、2004年8月1日（2007年8月1日续签至2010年7月31日）、2010年8月1日、2011年8月1日签订四份劳动合同书。徐洪路从事管理岗位工作，执行标准工时制。2011年8月1日，双方签订无固定期限劳动合同。2001年10月8日及2004年8月1日签订的两份劳动合同书中并未约定加班工资的计算基数。2010年8月1日及2011年8月1日签订的两份劳动合同书中约定，员工完成规定的工作，支付的工资为基本工资，具体金额以员工每月工资单上列明的基本工资数额为准，基本工资是员工提供劳动合同约定的正常劳动应得工资，是劳动合同约定的员工本人工资标准，是确定加班工资的日或者小时工资基数的依据、是确定休假假期工资的标准。上月26日至当月25日为一个月工资结算周期。
另查，东陶公司在2010年1月之前以徐洪路的学历工资作为加班工资的计算基数，2010年2月开始以基本工资为计算加班工资的计算基数。徐洪路主张应该按照其实发工资扣除当月的加班工资为计算基数。庭审中，徐洪路提交其2001年10月至2013年1月期间的部分工资单及2003年至2012年期间的奖金单。2009年12月之前的工资单中应发工资包括学历工资、社龄工资、加班工资（平日、休日、节日、夜班）、福利补贴等部分组成。2010年1月至2013年1月期间的工资单中应发工资包括基本工资、绩效奖金、福利补贴加班工资（平日、休日、节日、夜班）等部分组成。徐洪路的奖金为每半年发放一次。
东陶公司主张双方2009年已确认之前不存在劳动争议，即对之间的加班工资计算基数不能存在争议，并提交劳动合同变更书予以证明。劳动合同变更书为2009年7月1日签订，其上载明：“甲方（东陶公司）与乙方（徐洪路）签订的《劳动合同》在本次变更前双方在劳动合同履行期间内未发生法律规定的劳动争议事实，现经双方协商一致，对本合同相应条款内容作出如下变更：甲方以乙方当月完成工作任务后，进行工作内容考核、考勤计算，次月10日前以货币形式支付乙方工资，遇节假日提前，月工资按《北京东陶有限公司薪酬管理规定》执行”。徐洪路对劳动合同变更书的真实性予以认可。
再查，2013年1月14日，徐洪路填写了离职申请表，其中申请离职理由一栏记载为“不能接受工作岗位变动”。徐洪路主张系东陶公司违法调整其工作岗位，将其从管理岗位调整为一般职员岗位，导致其离职，故属于违法解除劳动合同。为证明其上述主张，并提交告知书、录音、职位说明书、组织结构图予以证明。告知书载明：“徐洪路：你好，公司根据经营需要决定，自2013年1月11日起，调整你的工作岗位，由生产技术科副科长岗位调整至TPM推进科STAFF岗位”。徐洪路主张录音为其与东陶公司技术部长直塚XX（使用日语）、翻译徐X的谈话录音，其中并无东陶公司对于STAFF岗位为一般职员岗位的认可。职位说明书显示STAFF岗位上级主管为TPM推进科科长、系长。组织结构图显示徐洪路为生产技术科副科长，其下级为系长、系长下级为STAFF。职位说明书、组织结构图均无东陶公司公章。东陶公司对告知书的真实性认可。对录音、职位说明书、组织结构图的真实性均不予认可。徐洪路离职前12个月平均工资为6081元。
徐洪路以要求东陶公司支付加班工资差额及25%经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市劳动争议仲裁委员会提出申请，该委裁决如下：1、东陶公司支付徐洪路2001年10月至2011年6月期间延时、休息日及法定节假日加班工资差额77110.09元及25%经济补偿金19277.52元；2、东陶公司支付徐洪路违法解除劳动合同赔偿金164988.66元；3、驳回徐洪路的其他申请请求。东陶公司不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。
上述事实，有双方当事人陈述、工资单、奖金单、告知书、离职申请表、劳动合同、劳动合同变更书及京劳仲字（2013）第172号裁决书等证据材料在案佐证。
一审法院判决认为：就加班工资差额及25%的经济补偿金一节，徐洪路与东陶公司于2009年7月1日签订劳动合同变更书，明确双方在本次变更前在劳动合同履行期间内未发生法律规定的劳动争议事实，应当视为徐洪路认可此前加班工资已经足额支付，如确实存在加班工资未足额支付的情况，应视为徐洪路对相应权利的放弃，故其要求东陶公司支付2001年10月8日至2009年5月25日期间的加班工资差额及25%的经济补偿金的主张，法院不予支持。就2009年6月26日至2013年1月14日期间的加班工资差额及25%的经济补偿金一节，法院认为，2009年6月26日至2010年7月31日期间，双方并未约定加班工资的计算基数，徐洪路主张按照实发工资扣除当月已支付的加班工资作为加班工资的计算基数并无不当，法院予以采信。2010年8月1日至2013年1月14日期间，双方虽约定基本工资作为计算加班工资的计算基数，但根据徐洪路提交的工资单显示，其实发工资标准高于约定的加班工资计算基数，法院以徐洪路实发工资数额作为计算加班工资的计算基数。根据徐洪路提交的2009年6月至2013年1月的工资明细单核算，东陶公司应向徐洪路支付加班工资为28726.75元，扣除东陶公司已发的加班工资数额，东陶公司应补发徐洪路的加班工资差额为17971.75元。东陶公司未能足额支付徐洪路加班工资系因工资基数存在争议，并非无故拖欠，故对于徐洪路要求支付25%的经济补偿金的请求，法院不予支持。
就劳动合同解除一节，法院认为，东陶公司作为负有管理责任的用人单位应就对徐洪路调岗的合法性负有举证责任，现其仅对徐洪路所提交的职位说明书、组织结构图的真实性表示不予认可，但未就公司调整岗位的依据、原因、调整后岗位性质等提交相应证据予以证明。在此情况下，法院依法采信徐洪路关于东陶公司将其从管理岗位调整为一般职员岗位的主张，故东陶公司对徐洪路岗位的调整显属不当。本案中，系徐洪路向东陶公司申请离职，而无论徐洪路基于何种理由提出，均不构成法律规定支付违法解除劳动合同赔偿金的情形，故东陶公司无须支付徐洪路违法解除劳动合同的赔偿金。但东陶公司对徐洪路岗位的不当调整应当视为未按照劳动合同的约定提供劳动条件，徐洪路以“不能接受工作岗位变动”为由提出解除劳动合同，符合法律规定的支付经济补偿金的情形，故东陶公司应支付徐洪路解除劳动合同经济补偿金72972元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、北京东陶有限公司于本判决生效后七日内向徐洪路支付二○○九年六月至二○一三年一月期间延时、休息日及法定节假日加班工资差额一万七千九百七十一元七角五分；二、确认北京东陶有限公司无须支付徐洪路加班工资差额百分之二十五的经济补偿金一万九千二百七十七元五角二分；三、北京东陶有限公司于本判决生效后七日内向徐洪路支付解除劳动合同经济补偿金七万二千九百七十二元。
一审法院判决后，徐洪路不服上诉至本院。上诉理由是：一审法院认定事实不清，适用法律错误。认定加班差额经济补偿金以及解除劳动合同赔偿金的理由和数额错误。东陶公司变相解除劳动合同应支付违法解除劳动合同的赔偿金。上诉请求是：1、改判被上诉人补发2001年10月至2013年1月期间发生的平时延时、休息日及法定节假日加班工资差额85165.61元；2、改判被上诉人补发上诉人平时延时、休息日及法定节假日加班工资差额25％的经济补偿金21291.4元；3、改判被上诉人支付上诉人解除劳动合同赔偿金195742.88元。
东陶公司在一审判决后亦提出上诉，在二审审理期间又撤回上诉，执行一审判决。并表示不同意徐洪路的全部上诉请求。
经审理查明，一审法院查明的事实与本院查明的事实无异，本院予以确认。
上述事实，有当事人在一审中提交的全部证据及在二审中的陈述在案佐证。
本院认为：本案双方当事人发生争议的焦点之一是东陶公司应否支付徐洪路加班工资差额及25%的经济补偿金。本案中，徐洪路与东陶公司于2009年7月1日签订劳动合同变更书，明确双方在本次变更前在劳动合同履行期间内未发生法律规定的劳动争议事实，应当视为徐洪路认可此前加班工资已经足额支付，如确实存在加班工资未足额支付的情况，应视为徐洪路对相应权利的放弃，故其要求东陶公司支付2001年10月8日至2009年5月25日期间的加班工资差额及25%的经济补偿金的主张，一审法院不予支持是正确的。就2009年6月26日至2013年1月14日期间的加班工资差额及25%的经济补偿金一节，本院认为，2009年6月26日至2010年7月31日期间，双方并未约定加班工资的计算基数，徐洪路主张按照实发工资扣除当月已支付的加班工资作为加班工资的计算基数并无不当，本院予以采信。2010年8月1日至2013年1月14日期间，双方虽约定基本工资作为计算加班工资的计算基数，但根据徐洪路提交的工资单显示，其实发工资标准高于约定的加班工资计算基数，一审法院以徐洪路实发工资数额作为计算加班工资的基数并根据徐洪路提交的2009年6月至2013年1月的工资明细单进行核算，认定东陶公司应向徐洪路支付加班工资28726.75元，扣除东陶公司已发的加班工资数额，判决东陶公司应补发徐洪路的加班工资差额为17971.75元并无不当。东陶公司未能足额支付徐洪路加班工资系因双方当事人对工资基数存在争议，并非无故拖欠，故对于徐洪路要求支付25%的经济补偿金的请求，本院不予支持。
本案双方当事人争议的另一焦点为：东陶公司应否支付徐洪路违法解除劳动合同经济补偿金。本案中，系徐洪路向东陶公司申请离职，东陶公司并未提出与徐洪路解除劳动关系，不构成法律规定支付违法解除劳动合同赔偿金的条件，故东陶公司无须支付徐洪路违法解除劳动合同的赔偿金。但东陶公司对徐洪路岗位的调整，未经双方当事人协商一致，应当视为用人单位未按照劳动合同的约定提供劳动条件，徐洪路以“不能接受工作岗位变动”为由提出解除劳动合同，符合法律规定的支付经济补偿金的情形，故东陶公司应支付徐洪路解除劳动合同经济补偿金72972元。综上所述，一审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人徐洪路的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京东陶有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费十元，由北京东陶有限公司、徐洪路各负担五元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 刚
代理审判员 吴博文
代理审判员 刘佳洁
二〇一三年十二月三日
书 记 员 高秀丽