湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终209号
原公诉机关：湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：蒋某甲，男，1990年1月3日出生于湖南省道县，汉族，中专文化，农民。因本案于2016年9月12日被ＸＸ瑶族自治县公安局刑事拘留，2016年10月14日被执行逮捕。现羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控的原审被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一七年三月十三日作出（2017）湘1129刑初43号刑事判决。宣判后，原审被告人蒋某甲不服，于2017年3月24日提起上诉。本院于2017年5月4日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，证据确实充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2016年7月至9月期间，被告人蒋某甲多次在ＸＸ瑶族自治县沱江镇豸山路口、御景轩酒店405房、三里桥加油站附近、南华酒店对面巷口、明洁山水酒店门口附近贩卖毒品给吸毒人员蒋某乙、李某甲、黎某甲、杨某甲等人。具体犯罪事实如下：
1、2016年8月份的一天晚上，吸毒人员李某甲电话联系被告人蒋某甲购买毒品，双方约定在ＸＸ瑶族自治县沱江镇三里桥加油站附近拿货，随后李某甲开着长安牌小轿车与杨某乙以500元的价格从被告人蒋某甲的手中购买了5小包毒品甲基苯丙胺。
2、2016年8月24日19时许，在ＸＸ瑶族自治县沱江镇三里桥加油站附近一个小巷子，吸毒人员李某甲和杨某乙又以600元的价格从被告人蒋某甲的手中购买了5小包毒品甲基苯丙胺。
3、2016年9月1日下午，在ＸＸ瑶族自治县沱江镇御景轩酒店405房，吸毒人员蒋某乙以100元的价格从被告人蒋某甲的手中购买了1小包毒品甲基苯丙胺，随后蒋某乙、李某乙与被告人蒋某甲三人一起吸食。晚上22时许，蒋某乙又打电话叫被告人蒋某甲送100元毒品到沱江镇御景轩酒店405房，ＸＸ瑶族自治县公安局民警接群众举报赶到该房间蹲守，晚上23时许，被告人蒋某甲拿毒品过来，刚敲开房间门时，被守候的民警抓获，当场从其身上搜出了白色晶体状毒品，经称量，净重18.77克，经物证检验报告证实含甲基苯丙胺成分；搜出了红色药丸状毒品，经称量，净重0.21克，经物证检验报告证实含甲基苯丙胺和咖啡因成分。
2016年9月2日，被告人蒋某甲被ＸＸ瑶族自治县公安局行政拘留。在公安人员审讯期间，被告人蒋某甲未如实供述其犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
（1）抓获经过及案情简介。证实：2016年9月1日22时10分，被告人蒋某甲在ＸＸ瑶族自治县沱江镇御景轩酒店405房前被ＸＸ瑶族自治县公安局城关派出所民警抓获，民警从被告人蒋某甲身上搜出了白色晶体状毒品及红色药丸状毒品。
（2）行政处罚决定书。证实：2016年9月2日，经ＸＸ瑶族自治县公安局作出的江公（城）决字[2016]第0924号行政处罚决定书决定：对被告人蒋某甲行政拘留十五日。
（3）御景轩酒店收据及旅客住宿登记薄。证实：2016年9月1日，吸毒人员蒋某乙以“义加成”的身份证在ＸＸ瑶族自治县沱江镇御景轩酒店开405房。
（4）户籍证明。证实：被告人蒋某甲出生于1990年1月3日，案发时已达到承担刑事责任年龄。
（5）手机短信截图照片。证实：被告人蒋某甲与吸毒人员李某甲、黎某甲、杨某甲等人通过短信进行毒品交易情况。
（6）现场指认笔录及照片。证实：吸毒人员蒋某乙、李某甲、杨某乙、黎某甲、杨某甲等人在公安人员陪同下，指认向被告人蒋某甲购买毒品交易的不同地点情况。
（7）辨认笔录。证实：吸毒人员蒋某乙、李某甲、杨某乙、黎某甲、杨某甲等人均指认12号照片的人就是向其贩卖毒品的蒋某甲。
（8）收缴物品清单、称量笔录及照片。证实：2016年9月2日0时，当着被告人蒋某甲的面，民警从其丢弃的红色铁盒里拿出5包白色晶体状毒品，经称量，净重18.77克；1包红色药丸状毒品，经称量，净重0.21克。上述物品已被民警收缴。
（9）物证检验报告。证实：2016年9月21日，经永州市公安司法鉴定中心检验，民警从被告人蒋某甲丢弃在地上的红色铁盒里拿出的5包白色晶体状毒品检出甲基苯丙胺成分；1包红色药丸状毒品检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
（10）视听资料（光碟2张）。证实：侦查人员在讯问被告人蒋某甲时，所制作的同步录音录相时间连续，完整无剪截，被告人交待的内容与笔录的内容基本一致，且被告人在接受讯问时神态自然，证言表达清晰流畅，该证据可采信。
（11）证人李某乙的证言。主要内容：2016年8月31日，证人李某乙的老表蒋某乙在ＸＸ瑶族自治县沱江镇御景轩酒店开了405房。次日晚上，他看见一个叫蒋某甲的人进入405房，蒋某乙叫蒋某甲搞两下（指吸毒）。尔后，蒋某乙与蒋某甲在房间小客厅以烫吸方式吸食冰毒。他也过去吸食了五六口。
（12）证人蒋某乙的证言。主要内容：证人蒋某乙通过朋友认识蒋某甲的。蒋某甲有两个手机号，分别为：187****1299、187****9279。他需要购买毒品时均是通过上述手机与蒋某甲联系。2016年9月1日14时许，在ＸＸ瑶族自治县沱江镇御景轩酒店405房，他以100元的价格从蒋某甲的手中购买了1小包毒品，尔后共同吸食。当晚22时许，他又打电话叫蒋某甲送100元毒品到沱江镇御景轩酒店405房。在蒋某甲送毒品到房间前，他已被民警抓获。当蒋某甲送毒品到405房间时也被民警抓获。
（13）证人李某甲的证言。主要内容：证人李某甲通过朋友认识蒋某甲的。2016年8月的一天，他用自己手机号153****0093拨打了一个叫蒋某甲的手机号187****1299后问是否有冰毒。得到答复后，他开其父的一台长安牌小轿车载杨某乙来到ＸＸ县沱江镇三里桥石油公司加油站，看见蒋某甲在路边等他，他于是停住车，蒋某甲将五小包“冰毒”扔进车上，他交给蒋某甲500元钱后开车离开。2016年8月24日左右19时许，在ＸＸ瑶族自治县沱江镇三里桥加油站附近一个小巷子，他和杨某乙又以600元的价格从蒋某甲手中购买了5小包“冰毒”。
（14）证人杨某乙的证言。主要内容：证人杨某乙陪李某甲向蒋某甲购买二次“冰毒”。第一次是2016年8月份的一天21时左右，李某甲开着其父的一台长安牌小轿车叫他一起去到沱江镇三里桥石油公司加油站，看见蒋某甲站在路边，李某甲将车停在蒋某甲身边，蒋某甲将黄色“芙蓉王”香烟盒装有五小包“冰毒”扔进车上，李某甲给了蒋某甲钱后开车离开。2016年8月24日左右19时许，在ＸＸ瑶族自治县沱江镇三里桥加油站大概20米的一个小巷子，他和李某甲又从蒋某甲的手中购买过“冰毒”。
（15）证人黎某甲的证言。主要内容：证人黎某甲通过朋友认识蒋某甲的。蒋某甲有两个手机号，分别为：187****1299、187****9279。他一共向蒋某甲购买三次“冰毒”，每次都提前拨打蒋某甲手机号187****1299，均是按100元购买大约1克。
（16）证人杨某甲的证言。主要内容：证人杨某甲通过朋友认识蒋某甲，也知道蒋某甲是贩卖毒品的。他一共向蒋某甲购买三次“冰毒”，每次都提前拨打蒋某甲手机号187****1299。第一次花了120元购买一小包，后二次是按100元购买一小包。
（17）证人伍某甲的证言。主要内容：证人伍某甲通过杨某甲知道蒋某甲是贩卖毒品的，其手机号187****1299。2016年9月3日，他到沱江镇御景轩酒店准备向蒋某甲购买毒品时被公安人员抓获。
（18）被告人蒋某甲的陈述及辩解（共五次）。主要内容：被告人蒋某甲是吸毒人员。2016年9月1日下午，他在本村外号“三不剁”的男子处购买了现被公安查获的18.77克毒品。2016年9月1日晚上，在ＸＸ瑶族自治县沱江镇御景轩酒店405房，他与“小特”在房内吸食过毒品。当晚22时许，他从ＸＸ烈士公园拿回毒品再回到沱江镇御景轩酒店405房时，被民警抓获。他从未贩毒，也不认识杨某甲、蒋某乙、李某甲、黎某甲等人。
原判认为：被告人蒋某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺达10克以上不足50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人蒋某甲当庭认罪，可酌情对其从轻处罚；又公安民警从被告人蒋某甲身上搜出的18.77克毒品尚未被卖出，未对社会造成危害，在量刑时亦可酌情对其从轻处罚。据此，为维护稳定的社会秩序，打击涉毒刑事犯罪，根据本案的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人蒋某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一万元。
宣判后，被告人蒋某甲不服，以原判量刑过重为由提起上诉，请求二审改判其三年以下有期徒刑，其理由为：1、原判将从其身上搜出的18.77克甲基苯丙胺认定为贩卖毒品，定性错误。其本人系吸毒人员，此部分毒品是用于自己吸食的，应定性为非法持有，只能在三年以下判处刑罚。而其提供给李某甲等人的少量毒品，即使构成贩卖毒品罪，也只能在三年以下判处刑罚。2、其自认其罪，携带的毒品是用于自己吸食，没有流入社会，具有从轻量刑的情节，应当从轻判处。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋某甲违反毒品管理法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺给李某甲、蒋瑞新等人，其行为已构成贩卖毒品罪。其作为贩毒人员被抓获后，对于从其身上查获的毒品18.77克甲基苯丙胺应认定为其贩卖的数量，故其上诉提出的此部分毒品应定性为非法持有的观点与相关规定不符，本院不予采纳。而其提出的“当庭认罪、毒品未流入社会”等意见，一审法院已充分予以考虑，二审不再重复评价。原判根据其犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，结合其贩卖毒品的数量、当庭认罪和从身上搜出的毒品未流入社会等情节，对其判处有期徒刑八年并处罚金一万元，量刑适当。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周艳君
审判员 徐国贤
审判员 蒋胜毅
二〇一七年六月八日
书记员 唐 媛
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。