河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民劳终字第00096号
上诉人（原审第三人）王明军，男，1976年11月23日生，汉族，住修武县。
委托代理人孙志强，河南云台律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）牛亮杰，男，1984年12月23日生，汉族，住修武县。
委托代理人刘玉平，女，1965年1月28日生，汉族，住修武县，系牛亮杰之母亲。
被上诉人（原审原告）薛纯森，男，1947年12月18日生，汉族，住修武县。
委托代理人李国祥，河南宁城律师事务所律师。
原审第三人卢庆斌，男，1973年1月4日生，汉族，住焦作市解放区。
上诉人王明军与被上诉人牛亮杰、薛纯森以及原审第三人卢庆斌劳动争议纠纷一案，薛纯森于2010年9月15日向修武县人民法院提起诉讼，请求：1、依法判令薛纯森对牛亮杰所受伤害不承担赔偿责任；2、牛亮杰所受伤害的赔偿责任应由卢庆斌负责。2010年9月29日，薛纯森撤回其诉讼请求第二项。修武县人民法院于2011年2月28日作出（2010）修民初字第598号民事判决，牛亮杰不服，向本院提起上诉。本院于2011年6月29日作出（2011）焦民一终字第264号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。牛亮杰不服，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2013年4月7日作出（2012）豫法立申字第01708号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2013年9月5日作出（2013）焦民再二终字第20号民事裁定，裁定撤销本院（2011）焦民一终字第264号民事判决和修武县人民法院于2011年2月28日作出（2010）修民初字第598号民事判决，发回修武县人民法院重审。修武县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2014年3月28日作出（2013）修民劳重字第7号民事判决，王明军不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人王明军及其委托代理人孙志强，被上诉人牛亮杰的委托代理人刘玉平，被上诉人薛纯森及其委托代理人李国祥，原审第三人卢庆斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年年底，王明军在修武县西村乡磨石坡村投资建窑。2007年5月，薛纯森在修武县西村乡小南坡村建砖窑。2007年9月10日，因薛纯森有采矿证，工商部门为薛纯森颁发了个体工商户营业执照，名称为修武县磨石坡砖厂，经营者为薛纯森，经营场所在西村乡磨石坡村南，营业执照有效期至2008年9月10日。2007年11月10日，薛纯森（代表磨石坡南窑）与卢庆斌（代表磨石坡北窑）签订协议，约定：磨石坡砖窑和小南坡砖窑共办一个营业执照，同一个企业法人代表，磨石坡砖窑称为磨石坡北窑，小南坡砖窑称磨石坡南窑；两窑虽同为一个工商证，但两窑自主经营，独立核算，各自债权债务、工伤事故等与对方无关。2008年3月12日，牛亮杰在赵小二带领下到磨石坡北窑从事装窑工作，装窑工作由赵小二负责，约六、七个人，赵小二负责记录每个人的装车数，还负责从厂里领工资，给每月工资由赵小二按所装车数（每车装转600块），以每车3.5元的标准给装窑工作人员结算工资。2008年12月5日，牛亮杰驾驶机动三轮车从窑门出来时，窑门碰到头部，窑厂工作人员将牛亮杰送到焦作市人民医院治疗，治疗期间，卢庆斌支付医疗费62259.42元，牛亮杰自负医疗费5600元。2009年4月7日，牛亮杰转至郑州大学第一附属医院治疗，4月19日出院，期间医疗费5856.73元由牛亮杰支付，另外，牛亮杰购买康复器材花费1024元。2009年12月8日，经焦作市劳动能力鉴定委员会鉴定，牛亮杰伤残程度为二级。生活护理依赖程度为大部分护理依赖。
另查明，磨石坡北窑的窑主（该窑负责人）为王明军，牛亮杰的月平均工资为1944元，为本案事实。
原审法院认为，牛亮杰在未办理营业执照的第三人磨石坡北窑从事装窑工作期间，因头碰窑门受伤，形成事实上劳动关系，应由磨石坡北窑按照《工伤保险条例》第六十三条第一款的规定给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于条例规定的工伤保险待遇。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条、第七条的规定，磨石坡北窑应赔偿牛亮杰治疗期间的医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费、交通费以及停工留薪期工资、一次性赔偿金。牛亮杰未得到赔偿的医疗费还有12480.73元，应得到赔偿的住院伙食补助费为1932元（20天×138天×70%）、住院期间护理费3672.9元（24486元÷12月×40%×4.5个月）、交通费732元、劳动能力鉴定费400元、停工留薪工资23328元（1944元∕月）×12月、一次性赔偿金342804元（24486×14），以上合计385349.63元。王明军系磨石坡北窑的负责人，应当承担赔偿责任。王明军所建的磨石坡北窑借用薛纯森的营业执照，但牛亮杰在王明军的磨石坡北窑出事时，薛纯森的营业执照已过期，薛纯森作为磨石坡南窑的窑主让窑仍继续生产，结合本案的具体情况，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第五条的理解，薛纯森作为营业执照的出借方，仍应当承担相应责任为妥，即由王明军应负担赔偿责任的90%，计346814.67元，薛纯森承担赔偿责任的10%，即38534.96元，卢庆斌不是磨石坡北窑的窑主，故不承担民事责任。王明军辩称本案应按承揽关系处理，无法律依据，不予支持。
原审法院判决：一、原告薛纯森于判决生效后十日内一次赔偿被告牛亮杰38534.96元；二、第三人王明军于判决生效后十日内一次赔偿被告牛亮杰346814.67元。三、驳回被告牛亮杰要求第三人卢庆斌赔偿损失的诉讼请求。
王明军不服原判，提起上诉，其上诉请求为：撤销原判，改判王明军不承担责任，诉讼费用由牛亮杰、薛纯森承担。理由为：一、重审查明事实不清。1、王明军与牛亮杰之间不存在事实上的劳动关系。王明军与牛亮杰之间根本不存在管理与被管理的关系，也谈不上工资或报酬支付的问题，赵小二自备工具和人员承揽了窑厂装、出窑的全部工作；2、牛亮杰主张与薛纯森之间形成劳动关系，而且一直没有改变，从劳动仲裁的申请及裁决结果，包括一、二审、重审至今，牛亮杰一直主张的是和薛纯森形成劳动关系，甚至在庭审中其代理人明确放弃对王明军的责任追究；3、王明军与赵小二之间是加工承揽关系，赵小二与牛亮杰之间是雇佣关系。王明军与赵小二之间系加工承揽关系是客观事实，同时两者之间的定期结算手续完全可以证实，庭审表明牛亮杰是赵小二叫去，工作报酬由赵小二发放，窑厂给赵小二的结算与赵小二支付报酬之间又存在差价，完全可以证明他们之间的关系；4、王明军已支付牛亮杰部分医疗费，判决的损害事实没有法律依据。已经支付医疗费重审查明而没有判决，判决依据现在的标准不公平，因为长时间的诉讼与王明军没有关系。二、重审适用法律不当，且程序违法。1、牛亮杰申请劳动仲裁及裁决结果均是与薛纯森形成劳动关系，根本不涉及王明军，薛纯森起诉至一审法院后原审才以职权追加王明军为第三人参加诉讼，结果是判决驳回牛亮杰的诉讼请求，很显然重审在缺少劳动仲裁前置程序的情况下，判决王明军按劳动关系承担责任程序违法；2、重审适用法律不当。
牛亮杰辩称，王明军与牛亮杰之间形成事实劳动关系，一审判决认定事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。
薛纯森辩称，牛亮杰受雇于赵小二，赵小二承包了北窑的装窑工作。
根据上诉人王明军与被上诉人牛亮杰、薛纯森的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一、王明军与牛亮杰之间是否存在事实上的劳动关系，王明军对牛亮杰受到的伤害是否应当承担责任。二、原判程序是否合法。
针对本案第一个争议焦点，王明军认为其与牛亮杰之间不存在事实上的劳动关系，对牛亮杰受到的伤害不应承担责任。理由为：1、王明军与牛亮杰之间不存在管理与被管理关系，牛亮杰是赵小二带领到北窑装转的，工作是赵小二管理负责的，赵小二负责管理的是6、7个人，劳动报酬都是赵小二支付的，与王明军之间没有任何关系。牛亮杰的工作具有很大的随意性，不接受王明军的管理，王明军没有支付给牛亮杰任何工资。赵小二在北窑定期结算的报酬，与支付给牛亮杰的报酬之间有一定差额，北窑给赵小二的是每万块砖是61元，赵小二支付给牛亮杰的是每万块58元；2、牛亮杰从申请仲裁、原审、重审中，一直主张的是和薛纯森形成劳动关系，判决结果与牛亮杰的诉求不符；3、北窑与赵小二之间是加工承揽关系，赵小二与牛亮杰之间是雇佣关系，赵小二应参加诉讼；4、王明军已经支付了6万多医疗费，原审没有冲抵。牛亮杰认为其与王明军之间形成了事实上劳动关系，理由为牛亮杰是给王明军干活的，并不是给赵小二干活的，赵小二只是领工，如果没有形成劳动关系，王明军不会支付医疗费的。薛纯森称其干的是南窑，王明军干的是北窑，薛纯森不认识牛亮杰，只是在出事后才认识的。卢庆斌对该争议焦点没有意见发表。
针对本案的第二个争议焦点，王明军认为牛亮杰在申请仲裁、一审都是针对薛纯森的，不涉及王明军，一审在薛纯森的要求下追加王明军参加诉讼，在中院再审本案时，牛亮杰不要求王明军和卢庆斌承担责任，坚持与薛纯森存在劳动关系，一审判决王明军承担责任程序违法，应该重新进行劳动仲裁。牛亮杰认为一审程序合法，因为北窑营业执照的法定代表人是薛纯森，薛纯森不服仲裁裁决，起诉到法院，法院追加了王明军。薛纯森、卢庆斌对该争议焦点没有意见发表。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为，由于王明军的窑厂（北窑）没有办理营业执照，是借用薛纯森窑厂（南窑）的营业执照进行生产经营，且在薛纯森窑厂的营业执照过期后仍进行生产经营。牛亮杰在赵小二带领下到王明军的窑厂从事装窑工作，属非法用工，因此王明军作为窑厂的业主应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，对牛亮杰受到的伤害承担赔偿责任，原判判决王明军承担90%的赔偿责任，薛纯森承担10%的赔偿责任并无不当。原审法院根据案情需要，追加王明军为本案的当事人，程序是合法的。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，王明军的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由王明军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 毛富中
审 判 员 陈金刚
代审判员 王长坡
二〇一四年六月十日
书 记 员 张 冬