湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终175号
原公诉机关湖北省长阳土家族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘祖才，男，1953年10月18日出生，汉族，湖北省潜江市人，大专文化，中共党员，原系宜昌市三峡坝区人民检察院副检察长，住宜昌市西陵区。因涉嫌犯受贿罪，于2017年5月3日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于长阳土家族自治县看守所。
辩护人刘成，湖北汉宜律师事务所律师。
辩护人朱发刚，湖北民基律师事务所律师。
湖北省长阳土家族自治县人民法院审理长阳土家族自治县人民检察院指控原审被告人刘祖才犯受贿罪、利用影响力受贿罪一案，于2018年3月2日作出（2017）鄂0528刑初161号刑事判决。上诉人（原审被告人）刘祖才不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
长阳土家族自治县人民法院认定：
一、受贿罪
被告人刘祖才于1997年9月4日任宜昌市三峡坝区人民检察院副检察长，2008年5月21日被免去副检察长职务，任该院主任科员，2011年11月退休。
2009年，宜昌市居民孙某、潘某2经被告人刘祖才介绍联系，得知三峡大学拟启动北门项目建设，即请被告人刘祖才帮忙疏通关系，争取承建该项目，并承诺事成后给予刘祖才好处。为此，孙某、潘某2于2010年3月22日注册成立了湖北宜昌藏鑫阁房地产开发有限公司（以下简称藏鑫阁公司），注册资本1000万元，孙某占股60%，潘某2占股40%，法定代表人为孙某。其间，被告人刘祖才利用其在检察院工作的身份及形成的人脉关系，以帮亲戚孙某联系三峡大学北门项目建设为由，找三峡大学及相关建设管理部门的负责人联系、打招呼。在被告人刘祖才的帮助运作下，最终使不符合资质条件的藏鑫阁公司借浙江永盛房地产开发有限公司子公司之名中标，于2011年1月18日与三峡大学签订三峡大学北门项目开发建设合同，并成功将人才安置房建设项目违规纳入了城区经济适用房建设计划。2011年1月27日，孙某、潘某2与被告人刘祖才商议后，刘祖才以其妻闵某（宜昌市博物馆职工）的名义入股藏鑫阁公司，在未支付股权转让费的情况下，接受潘某2所持全部股份及孙某大部分股份，转让后孙某原有60%股份降为10%，即闵某占股90%，孙某占股10%。2011年11月被告人刘祖才退休后，孙某于2011年11月29日通过武汉八建公司会计马某取现金200万元、2012年1月6日从其个人账户上取款140万元、通过潘某2于2012年2月14日取款60万元，共计400万元，以预分红的名义送给被告人刘祖才。同时，孙某、潘某2于2012年1月12日变更藏鑫阁公司的股东股权，变更后孙某占股60%，潘某2占股40%。
利用影响力受贿罪
2016年，枝江市居民胡某3联系被告人刘祖才，请刘祖才帮忙为其胞妹胡某1之子徐某1、徐某2应聘中国长江电力股份有限公司提供帮助，并先后两次将人民币共计6万元转入刘祖才湖北银行的账户，另为刘祖才充电话费2500元。被告人刘祖才收到上述款项后，联系了中国长江电力股份有限公司党组书记陈某2，并将徐某1、徐某2的资料发给陈某2，请陈某2在招聘中给予关照。之后，陈某2将徐某1、徐某2的资料交给中国长江电力股份有限公司人力资源部主任黄某1，要求在同等条件下优先照顾。2016年底，徐某2被中国长江电力股份有限公司录用。
同时认定，被告人刘祖才主动向检察机关退缴赃款276.25万元。在一审过程中，被告人刘祖才退缴赃款130万元。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、书证
（1）被告人刘祖才的身份信息、干部履历表、任职文件等身份材料，证实被告人刘祖才已达到完全刑事责任年龄及其国家工作人员身份。
（2）宜昌藏鑫阁公司的工商登记与变更资料，证实被告人刘祖才以其妻闵某的名义入干股等情况。
（3）浙江永盛房地产开发有限公司的承诺函、藏鑫阁公司与三峡大学的建设合同等资料，证实藏鑫阁公司以浙江永盛房地产开发有限公司子公司的名义承建三峡大学北门项目。
（4）三峡大学关于报批引进人才安置房项目的请示、宜昌市政府处理意见、宜昌市规划局审查意见、宜昌市发改委文件、银行交易记录及购房合同等，证实经被告人刘祖才帮助联系、运作，藏鑫阁公司承建的人才安置房纳入了城区经济适用房建设计划并由藏鑫阁公司出售的事实。
（5）中国长江电力股份有限公司人力资源部出具的结构化面试评价表（南京）、第二招聘小组2017年应届毕业生招聘拟录用及备选人员名单汇总表、2017年应届毕业生推荐录用及备选人员名单汇总表（统招），证实徐某2被中国长江电力股份有限公司录用。
（6）侦查机关提取的被告人刘祖才手机短信记录，证实胡某3请刘祖才为徐某1、徐某2参加三峡集团招考打招呼，并向刘祖才湖北银行宜昌分行62×××32账号转账4万元、为刘祖才手机充电话费2500元。
（7）湖北银行枝江支行出具的刘祖才62×××32账号交易明细、转账凭证，证实2016年10月17日该账户存入现金4万元，2016年10月26日该账号转账存入2万元。
（8）中共中国长江三峡集团公司党组文件三峡党组【2015】65号《关于陈某2同志党内任职的通知》，证实陈某2的国家工作人员身份。
2、证人证言
（1）证人刘某1（原三峡大学校长）的证言，证实其兄刘某2、负责北门项目建设的副校长焦某先后向其介绍刘祖才，两人均称刘祖才为三峡坝区检察院副检察长，他有亲戚想来开发北门项目。2011年1月三峡大学在校长办公会议上确定三峡大学北门项目开发商为藏鑫阁公司。
（2）证人焦某的证言（原三峡大学副校长），证实在三峡大学北门项目中，刘祖才通过刘某1、冯某、杨某2、王某2等其他部门的国家工作人员向其打招呼，希望在北门项目建设中关照孙某的藏鑫阁公司，彼此还就三峡大学北门项目办理经济适用房手续和调整土地性质进行过商讨。
（3）证人黄某2（三峡大学副校长）、欧某1（原三峡大学发展规划处处长）、陈某1（原三峡大学发展规划处副处长）的证言，证实孙某的藏鑫阁公司在刘祖才的帮助下，以浙江永盛房地产开发有限公司子公司的名义承建三峡大学北门项目建设。
（4）证人王某1（原三峡大学人事处处长）、刘某2（刘某1之兄）、丁某（长江三峡水电工程有限公司职员）的证言，证实刘祖才请他们帮忙联系三峡大学北门建设项目。
（5）证人王某2（宜昌市人民政府市长助理、三峡坝区工委主任）的证言，证实三峡坝区工委纪委书记张某带刘祖才到他办公室，想通过他认识三峡大学副校长焦某、黄某2，以便做三峡大学的工程。王某2通过邱为民约焦某、黄某2在东山开发区海上皇宫吃饭，并向焦某打招呼，让其对三峡大学的项目多支持。2011年3月左右，刘祖才通过他请宜昌市发改委书记杨某1吃饭，办理三峡大学项目经济适用房的计划。2011年4月左右，焦某通过他与宜昌市规划局局长夏文翰吃饭，办理三峡大学项目规划手续，刘祖才、孙某、黄某2、张某在场。
（6）证人张某（原宜昌市三峡工委党委委员、纪委书记）的证言，证实2010年左右刘祖才找到他，说其外甥孙某想开发三峡大学的北门项目，请他和王某2出面陪三峡大学的领导吃饭。饭局设在宜昌市开发区的海上皇宫饭店，焦某、王某2、刘祖才等人参加，焦某表示欢迎藏鑫阁公司来参与招投标。藏鑫阁公司中标后，为落实三峡大学经济适用房项目，刘祖才又找他请王某2出面联系宜昌市发改委主任杨某1一起吃过饭。三峡大学的领导出面请宜昌市规划局的局长夏文翰在桃花岭长城酒店吃饭时，王某2、夏某、焦某、刘祖才、孙某等人参加。2011年底，孙某要刘祖才退出藏鑫阁公司90%的股份，约他帮忙调解，刘祖才提出孙某给其400万元后就退出。
（7）证人杨某1（原宜昌市发展和改革委员会主任）的证言，证实黄某2带刘祖才为三峡大学北门建设的事找过他，同刘祖才等人吃过饭，后来将藏鑫阁公司承建的人才安置房纳入了经济适用房计划；证人胡某2（宜昌市发展和改革委员会固定资产投资科科长）、李某（宜昌市发改委鄂西圈办专职副主任）、汤某（宜昌市房产管理局住房保障办公室房改科科长）、唐某（宜昌市国土资源局土地利用管理科科长）的证言，证实三峡大学北门人才安置房纳入城区经济适用房计划的经过。
（8）证人赵某（系王某2司机）的证言，证实2011年11月，潘某2让他请张某出面协调，让刘祖才不再插手三峡大学北门项目。双方经过讨价还价，最后决定孙某给刘祖才人民币400万元。
（9）证人潘某1（原宜昌市西陵区政府保卫科科长，系潘某2之父）、喻某（武汉第八建工集团宜昌分公司负责人）、马某（武汉第八建工集团宜昌分公司会计）、许某（藏鑫阁公司员工）、王某3（藏鑫阁公司会计）的证言，证实孙某、潘某2给刘祖才400万元的来源等情况，王某3还证实刘祖才和闵某从未向藏鑫阁公司实际投资。
（10）证人闵某（原宜昌市博物馆职工，刘祖才之妻）的证言，证实其在藏鑫阁公司占有90％的股份，未实际出资。2011年12月左右，孙某通过赵某给刘祖才做工作，让其退股份，孙某给刘祖才400万元，写了条子，表示是预分红和退股补偿金。
（11）证人孙某、潘某2的证言。证实请被告人刘祖才利用关系帮助藏鑫阁公司中标承建三峡大学北门建设项目，并将人才安置房纳入了经济适用房计划。为感谢刘祖才，同意刘祖才以其妻闵某的名义入干股，后以分红的名义给刘祖才人民币400万元让其退股。证人孙某、潘某2还当庭证实被告人刘祖才未在藏鑫阁公司实际出资，找被告人帮忙就是为了协调关系。
（12）证人胡某3的证言，证实胡某3安排胡某1在湖北银行枝江分行给刘祖才的湖北银行账户存入现金4万元，胡某3给刘祖才的湖北银行账户转账2万元，并分两次给刘祖才充电话费2500元。
（13）证人胡某1的证言，证实胡某3请被告人刘祖才帮忙，先后给刘祖才人民币6万元、充电话费2500元。
（14）证人陈某2的证言，证实被告人刘祖才要求在招聘中对胡某1之子给予关照的事实。
（15）证人黄某1的证言，证实陈某2在招聘之前要求黄某1对胡某1之子给予关照的事实。
3、被告人刘祖才的供述与辩解，证实其在未实际投入资金的情况下，以其妻闵某的名义入股藏鑫阁公司90%的股份，后孙某、潘某2分三次给其人民币400万元让其退股及收受胡某3人民币62500元的事实。
长阳土家族自治县人民法院认为，被告人刘祖才利用本人职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为构成受贿罪；被告人刘祖才退休后，利用原职权、地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为构成利用影响力受贿罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控刘祖才利用影响力受贿的数额为人民币63500元与庭审查明的事实不符，应认定为人民币62500元。被告人刘祖才归案后主动退缴了赃款，可酌情从轻处罚。判决：一、被告人刘祖才犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元；犯利用影响力受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币60万元。二、非法所得人民币406.25万元，予以收缴，由扣押机关上缴国库。
原审被告人刘祖才不服一审法院判决，提出上诉称，其取得藏鑫阁公司股权有合法性，并深度参与了项目的经营管理。其在参与经营管理中未利用自身职权或地位形成的便利条件。一审判决认定部分事实错误，适用法律错误，其没有受贿故意，所得400万元系其违规经商退出股份的应得利益。请求二审法院依法改判。
辩护人提出：1、刘祖才没有利用自身职权或地位形成的便利条件，其行为与公司不正当利益的取得之间没有因果关系。2、刘祖才深度参与了涉案项目的经营管理活动，藏鑫阁公司的印章和营业执照都曾由其保管，其以家属名义取得公司股权有事实和法律依据，参与的事项均是项目经营中不可或缺的重要环节。一审法院适用法律不当，被告人的行为严重违纪，但对其在职期间违规经商的行为不能入罪。3、认定刘祖才利用影响力受贿法律依据不足，刘祖才只是一个科级干部，其行为不能制约影响副厅正厅级干部。4、应认定刘祖才有自首情节。
经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。在本院审理过程中，原审被告人、辩护人均未出示能在二审阶段作为新证据的材料。
另查明，藏鑫阁公司与三峡大学于2011年1月18日签订该大学北门项目开发建设合同，约定由藏鑫阁公司开发三峡大学国际学术交流中心及引进人才安置房工程。因该项目用地当时系科研用地，不符合建设经济适用房的条件，三峡大学和藏鑫阁公司在合同中约定由藏鑫阁公司负责调整项目的用地规划及用地性质，并争取保障性用房的建设计划与政策。
2011年1月28日藏鑫阁公司即通过三峡大学向宜昌市政府报送相关请示，请求兴建人才安置房，并按经济适用房政策减免相关费用、给予相关建设经济适用房指标。宜昌市政府在征求宜昌市房管局、宜昌市规划局的意见后，未同意三峡大学兴建经济适用房，批示建设公共租赁住房解决引进人才住房安置。2011年3月24日，三峡大学为北门项目向宜昌市发改委申请经济适用房指标。同时，藏鑫阁公司以三峡大学名义向宜昌市规划局申请办理北门项目选址意见书。为顺利通过相关审批、为人才安置房争取经济适用房指标，刘祖才通过其他国家工作人员请相关部门领导吃饭、“打招呼”。2011年9月13日，宜昌市规划局在对涉案项目的规划设计要求中未按照公共租赁房标准控制项目建筑面积，但明确引进人才公寓不得办理个人产权。2011年10月18日，宜昌市发改委正式下达了经济适用房建设计划并批复了项目建议书，批准三峡大学通过集资方式在自有土地上建设经济适用住房。
针对上诉人的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院评述如下：
一、关于被告人刘祖才是否利用了本人职权或者地位形成的便利条件的问题。
1、多位时任三峡大学的领导、工作人员及其他证人通过与刘祖才的交往认为刘系三峡坝区检察院的副检察长，并基于刘的身份和职务向其提供帮助。证人焦某的证言证明，他认为刘祖才系时任三峡坝区检察院副检察长，是刘祖才出面协调，藏鑫阁公司才得以中标三峡大学北门项目。三峡坝区检察院查处过三峡大学后勤集团的案件，刘祖才的身份对三峡大学有一定的影响，如果不是刘出面，孙某不可能中标该项目。证人刘某2的证言证明，因为认为刘祖才是三峡坝区检察院的副检察长才将刘祖才介绍给时任三峡大学校长刘某1。证人欧某2的证言证明，刘祖才自我介绍时自称三峡坝区检察院副检察长，刘到三峡大学乘坐的是司机开的警车。证人陈某1的证言亦证明，刘祖才到三峡大学办事均乘坐警车。证人孙某的证言证明，刘祖才的办公室门口挂有“检察长”的牌子，刘还配有警车和司机，几乎周围所有的人都称呼他为刘某3，故其一直认为刘祖才是三峡坝区检察院在职的副检察长。综上，刘祖才对外多自称为副检察长，其行为方式亦未让人产生怀疑，三峡大学多名工作人员及其他证人基于其“职务身份”为其提供了帮助和便利。
2、刘祖才担任宜昌市三峡坝区人民检察院副检察长多年，在工作中形成广泛的人脉关系。刘祖才为使三峡大学北门项目顺利办理经济适用房指标等审批手续，还利用与其有工作联系的其他单位的国家工作人员召集饭局，向掌握审批权的相关领导“打招呼”。
综合上述两点，本院认为可以认定刘祖才在本案中利用了本人职权或者地位形成的便利条件。
二、关于刘祖才的行为能否认定为参与公司经营管理，其行为系违规经商还是构成犯罪的问题。
1、刘祖才未参与藏鑫阁公司的日常经营。根据在案证据，刘祖才在藏鑫阁公司成立及运营过程中从未有任何形式的出资。藏鑫阁公司的开销均由孙某、潘某2垫付，人事任命、财务周转亦由二人负责，公司财务人员甚至不认识刘祖才、闵某。即使刘祖才有保管公司印章、营业执照的行为，也不能认定刘祖才参与了公司的实际管理。
2、刘祖才为藏鑫阁公司谋取不正当利益的行为不能认定为参与公司的经营管理。刘祖才为使当时刚成立数月、无开发资质、无开发任何房地产经历的藏鑫阁公司取得三峡大学北大门项目合同，虚构藏鑫阁公司系浙江永盛房地产开发有限公司子公司的事实，使三峡大学误认为藏鑫阁公司资质适格，从而与藏鑫阁公司订立合同。在三峡大学北门项目人才安置房工程不符合办理经济适用房指标的情况下，刘祖才为使相关部门通过经济适用房审批，积极组织饭局、“打招呼”疏通关系。其虚构事实中标三峡大学北门项目、请托他人违规办理经济适用房指标的行为均系暗箱操作、违反公平、违背诚信的行为，亦破坏了国家对建筑行业及住房领域的管理秩序，具有违法性质和社会危害性，不属公司的正常经营行为，其行为亦不能评价为违规经商。
3、刘祖才所得400万元钱款的性质为贿赂款。刘祖才利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为藏鑫阁公司谋取不正当利益，后在该公司无任何盈利、周转资金并不充裕的情况下，以所谓“预分红”名义收受400万元，该400万元的本质是藏鑫阁公司为感谢刘祖才为其谋取不正当利益而支付的好处费，属于贿赂款。
综上，本院认为刘祖才未出资、未参与公司日常管理，其利用本人职权或者地位形成的便利条件积极运作，为藏鑫阁公司谋取不正当利益的行为不能评价为其本人及辩护人辩称的“深度参与项目管理行为”，其行为不属于商业行为，其收受的钱款本质为贿赂款，已构成受贿罪。故本院对上诉人的该上诉理由与辩护人的该辩护意见均不予支持。
三、关于刘祖才是否构成利用影响力受贿罪的问题。经查，认定刘祖才犯利用影响力受贿罪的证据有证人胡某3、胡某1、陈某2、黄某1等人的证言及其他相关证据。证人胡某3的证言证明其通过刘祖才帮忙为其侄徐某1、徐某2应聘三峡集团，并先后向刘祖才的账户转账六万元、为其手机账户充值的经过。证人陈某2的证言证明刘祖才向其“打招呼”要其关照徐某1、徐某2等人，陈某2随后将资料转交人事部，表态“在同等条件下优先照顾”，证人黄某1的证言亦能印证。上述证人证言结合侦查机关提取的刘祖才的手机短信记录、刘祖才账户明细和转账凭证等证据，可证明刘祖才在退休之后，在企业招募过程中利用了其他国家工作人员的职务行为，为应聘者“打招呼”谋取不正当利益并收取请托人财物，其行为构成利用影响力受贿罪。
四、关于刘祖才是否构成自首的问题。经查，刘祖才无主动投案的行为，本案中侦查机关亦未出具任何认定其有自首情节的证明，故本院对其辩护人的该辩护意见亦不予支持。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘祖才利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪。刘祖才退休后，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物，其行为亦构成利用影响力受贿罪。刘祖才到案后主动退缴赃款，酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十八条之一、第三百八十六条、第三百八十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条第一款、第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马丽娟
审 判 员 陈晓明
审 判 员 吴如玉
二〇一八年六月六日
法官助理 徐 强
书 记 员 董 艳