广东省珠海市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤04民终2293号
上诉人（原审原告）：许伯强，男，1964年10月24日出生，汉族，住所地：广东省广州市花都区。
上诉人（原审被告）：江西威乐建设集团有限公司，住所地：江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘，统一社会信用代码913611227363614238。
法定代表人：夏连金，总经理。
被上诉人（原审被告）：中交一航局第四工程有限公司珠海分公司，经营地址：广东省珠海市南湾南路5002号6栋五层办公，实际经营地址：广东省珠海市保税区北门对面，统一社会信用代码9144040057969539X0。
负责人：金中朋，经理。
被上诉人（原审被告）：中交一航局第四工程有限公司，住所地：天津市滨海新区塘沽新港二号路173号，统一社会信用代码911201161036225156。
法定代表人：王金超，总经理。
上诉人许伯强、江西威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）因与被上诉人中交一航局第四工程有限公司珠海分公司（以下简称中交珠海分公司）、中交一航局第四工程有限公司（以下简称中交公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初348号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
许伯强在原审中诉称：许伯强于2013年至2014年挂靠威乐公司与中交珠海分公司合作，中交珠海分公司将其位于珠海横琴的多个工程项目分包给许伯强施工，双方有口头协议。许伯强虽未与中交珠海分公司签订工程承包合同，但实际上完成了中交珠海分公司分包的工程，且工程竣工并投入使用一年有多，中交珠海分公司应支付许伯强应得的工程管理费及工程款，而中交珠海分公司并未支付。威乐公司作为许伯强挂靠的公司，收取许伯强挂靠管理费，应积极协助许伯强催款，但威乐公司怠于履行义务，甚至隐瞒许伯强款项支付情况。中交公司作为中交珠海分公司的总公司，应承担分公司的民事责任。请求人民法院依法判令：1.中交珠海分公司、威乐公司、中交公司连带支付许伯强工程管理费人民币99664.8元；2.中交珠海分公司、威乐公司、中交公司连带支付许伯强工程款人民币1579851.65元；3.中交珠海分公司、威乐公司、中交公司连带支付许伯强以上两项未付款的资金占用费人民币65432.12元（以6%为参考利率，从2015年9月23日暂算计至2016年5月17日）；4.请求人民法院判令中交珠海分公司、威乐公司、中交公司承担本案诉讼费。
中交公司于2016年7月1日听证前向原审法院提交管辖权异议申请书，以中交公司与威乐公司签订的《建设工程施工分包合同》明确约定发生纠纷提交天津仲裁委员会仲裁解决，许伯强自称系实际施工人，许伯强起诉中交公司，应须受上述合同中仲裁条款的约束，许伯强无权单方改变仲裁条款的约束为由，请求法院依法驳回许伯强的起诉。
原审法院经审理查明：中交珠海分公司、中交公司分别于2016年6月8日、2016年5月21日收到原审法院依法送达的应诉通知书、起诉状副本等诉讼材料，答辩期分别为收到起诉状副本之日起十五日内。2016年6月24日，中交珠海分公司、中交公司共同提交答辩意见，认为许伯强诉讼请求无事实及法律依据，请求人民法院判决驳回许伯强的全部诉讼请求。2016年7月1日，在听证开始前，中交公司向原审法院提交管辖权异议申请书。
中交珠海分公司提交的《建设工程施工分包合同》系中交公司与威乐公司签订，合同第三条约定：分包范围：1﹟涵洞南侧清淤，2﹟涵洞北侧排洪渠施工，4﹟涵洞西北侧管涵埋设等；合同第二十二条约定：双方在执行合同过程中发生争议时，应协商解决，协商不成提交天津仲裁委员会仲裁解决，争议发生后，除双方均同意停工外，双方都应继续履行合同，否则视为违约。在听证过程中，威乐公司、中交公司确认上述《建设工程施工分包合同》确系双方签订。许伯强、威乐公司确认许伯强系涉案工程的实际施工人。
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。结合当事人提交的证据及发表的相关意见，原审法院对管辖权异议部分的焦点问题分别评判如下：
一、关于中交公司提出管辖权异议是否应当进行审查。涉案的《建设工程施工分包合同》明确约定的工程范围包括2﹟涵洞北侧排洪渠施工，且明确约定发生纠纷应当提交天津市仲裁委员会解决。经听证，上述合同签订方中交公司、威乐公司未对上述仲裁条款提出异议，且上述仲裁协议符合法律的相关规定，应属合法有效。因中交公司在首次开庭前以存在书面仲裁协议为由提出管辖权异议，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，原审法院依法应当进行审查。即便中交公司在提出管辖权异议前已提交了书面答辩材料对案件实体内容进行了答辩，亦不能排除其依照上述司法解释第二百一十六条的规定以存在书面仲裁协议为由提出管辖权异议的权利。事实上，中交公司提出的异议属于是否应当由人民法院处理还是由仲裁机构处理的问题，而非是应当由哪个人民法院管辖的问题。许伯强提出中交公司已经进行实体答辩应当视其认可原审法院具有管辖权的主张不能成立，原审法院不予采纳。
二、关于原审法院是否应当受理许伯强对中交公司、中交珠海分公司的起诉问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于该司法解释并未对实际施工人的身份作出特别限定，根据威乐公司及许伯强的陈述，许伯强为实际施工人，其对中交公司、中交珠海分公司享有的权利也限于威乐公司对中交公司、中交珠海分公司享有的权利范围。鉴于许伯强向中交公司、中交珠海分公司主张权利具有代位请求的性质，许伯强与中交公司、中交珠海分公司的关系，与威乐公司与中交公司、中交珠海分公司之间的法律关系具有承继关系。中交珠海分公司系中交公司的分公司，中交珠海分公司亦必须接受《建设工程施工分包合同》的约束。因此，只要许伯强起诉中交公司、中交珠海分公司就须受中交公司与威乐公司之间《建设工程施工分包合同》中仲裁条款的约束，许伯强无权单方改变仲裁条款的约定，但许伯强若仅起诉威乐公司则可不受仲裁条款的约束。因此，原审法院依法应驳回许伯强对中交公司、中交珠海公司的起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条之规定，裁定如下：驳回许伯强对中交一航局第四工程有限公司珠海分公司、中交一航局第四工程有限公司的起诉。
上诉人许伯强上诉称，一审法院对许伯强的法律关系的地位认定有误，且未对被上诉人提交的证据的真实性进行审查，导致做出错误裁定。1．在涉案工程中，许伯强是与中交珠海分公司直接合作，双方当时口头达成协议，进行工程建设。其中并无威乐公司的参与，只是因为许伯强挂靠在威乐公司名下，所以约定由威乐公司代收工程款，然后转交给许伯强。因此许伯强是直接与中交珠海分公司发生法律关系，要求其支付工程款并无涉及到代位请求，也并不会突破合同相对性，不应受到被上诉人之间合同的约束。2．许伯强自2013年与中交珠海分公司达成协议，建设项目至今，从未获知或被告知被上诉人之间的任何约定或者协议。直到许伯强向法院起诉后，中交公司才提交了一份《建设工程施工分包合同》。但该合同中无论是工程内容，施工期限和违约责任等，都与许伯强实际施工的内容不同，更重要的是该合同并未署明时间，只有被上诉人之间的签字盖章。因此许伯强认为，该合同可能是许伯强向法院提起诉讼后，被上诉人之间为规避法院管辖而临时拟制的，并不会履行的无效合同。一审法院在没有详细确认事实和证据真实性的情况下，据此做出裁定是不恰当的。综上所述，上诉请求：1．撤销珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初348号民事裁定书；2．裁定将许伯强与被上诉人之间的建设工程施工合同纠纷依法移送至有管辖权的珠海横琴新区人民法院审理。
上诉人威乐公司上诉称，一审裁定认定事实错误，应予撤销；许伯强起诉违背仲裁条款，应该驳回。1．一审裁定认为“许伯强若仅起诉威乐公司则可不受仲裁条款的约束”。也就是说，一审裁定所认定的事实是一个假设的，根本不存在的事实；以此作出的裁定自然也是虚无的、应该撤销的。实际上，许伯强没有撤销中交公司及其珠海分公司的起诉，其解决纠纷的途径就应该受仲裁条款的约束。一审裁定对此也不否认。故许伯强对一审全部被告的起诉应该驳回。2．即使许伯强仅起诉威东公司，其权利义务也是源于威乐公司与中交公司的《建设工程施工分包合同》，也要涉及到对该合同效力等方面的审查。而合同中的仲裁条款就明确了审查的主体是天津仲裁委员会，法院无权审查。即许伯强只能向天津仲裁委员会提起仲裁，无权向法院起诉。如果法院已经受理，就应该驳回。上诉请求：撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初348号民事裁定，改为：驳回许伯强对一审全部被告的起诉。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，该规定是一定时期及背景下为解决拖欠农民工工资问题的一种特殊制度安排，其不等同于代位权诉讼，不具有代位请求的性质。实际施工人向发包人主张权利，不能简单地理解为是对承包人权利的承继，也不应以承包人与发包人之间有仲裁条款为由，排除实际施工人对发包人的起诉权。按照上诉人许伯强的诉讼请求及提交的证据材料，本案为建设工程施工合同纠纷，许伯强以实际施工人身份提起的本次诉讼，符合上述解释的规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款的规定，建设工程施工合同纠纷应按照不动产纠纷确定管辖，由不动产所在地人民法院专属管辖。因案涉工程位于珠海市横琴新区，故本案应由珠海横琴新区人民法院专属管辖。综上，上诉人许伯强提出的本案应由原审法院受理的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人威乐公司提出的应驳回对全部被告的起诉的上诉理由不成立，本院不予支持。原审裁定认为上诉人许伯强不能对中交珠海分公司、中交公司提起诉讼的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条的规定，裁定如下：
一、撤销珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初348号民事裁定；
二、指令珠海横琴新区人民法院对本案进行审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周 萍
审 判 员 刘秋萍
代理审判员 王梅凌
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 张淑君