湛江经济技术开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）粤0891行初7号
原告：谢永众，男，汉族，1983年4月11日出生，住湛江市霞山区，
委托代理人：杨远辉，广东启用律师事务所律师。
被告：湛江市国土资源局，住所地：湛江市人民大道中26号。
法定代表人：吴松江，局长。
委托代理人：王宁，该局干部。
委托代理人：张萍萍，该局干部。
第三人：陈春荣，男，汉族，1981年5月19日出生，住湛江市麻章区，
委托代理人：周木兰，广东博格律师事务所律师。
第三人：国营东海林场，住所地：湛江市开发区东海岛东山镇。
法定代表人：吴海建，场长。
委托代理人：叶林昌，副场长。
原告谢永众不服湛江市国土资源局向其作出的湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号《行政处罚决定书》，于2017年12月28日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2018年3月8日公开开庭审理了本案。原告谢永众的委托代理人杨远辉、被告湛江市国土资源局的委托代理人王宁、张萍萍、第三人陈春荣的委托代理人周木兰、第三人国营东海林场的委托代理人叶林昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年9月19日，湛江市国土资源局对谢永众、陈春荣作出湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号《行政处罚决定书》，决定：1、没收谢永众非法转让土地的违法所得28万元；并处以违法所得15%的罚款，计4.2万元；两项合计32.2万元。2、没收陈春荣在非法转让土地上新建的6329.53平方米建筑物和其他设施；并处以非法转让土地款28万元的15%罚款，计4.2万元。
原告谢永众诉称：在2011年4月26日，经土地出租方国营东海林场同意，原土地租赁方谢华备、谢宜军将租赁土地20亩转租给原告，原告依法取得租赁期限内的土地使用权。在2016年10月8日，原告根据土地使用的实际情况，向国营东海林场提出申请，将原告依法租赁的土地中的16亩转租给陈春荣。该转租已经国营东海林场同意。国营东海林场同意原告转租后，原告于2016年10月15日，转租租赁的土地16亩给陈春荣，转租期限12年，转租土地的使用性质等与原出租一样，并没有改变。湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号认定事实、适用法律均属错误。认定事实错误主要有：（1）认为原告未经同意，擅自转租土地的认定错误。原告转租已经出租方国营东海林场同意；（2）该决定认为“我局于2017年9月11日依法向你俩（指原告和陈春荣）发出了《行政处罚告知暨听证告知书》，你俩放弃了陈述、申辩和听证权利”，这一认定不符合事实。被告一直都没有依法送达《行政处罚告知暨听证告知书》给原告。被告剥夺了原告的陈述、申辩和听证权利，违反了作出行政处罚决定的法定程序，违反了相关的法律规定。综上所述，被告作出的行政处罚决定，认定事实不清且错误，适用法律错误，侵害了原告的合法权益。且，本案原告不是土地的权属人，被告若认为存在非法转让土地的行为也仅限于针对土地权属人第三人国营东海林场。原告是土地的租赁人，不存在非法转让土地权利的说法。原告根据《中华人民共和国行政行政诉讼法》的有关规定，请求法院：1、判令撤销被告作出的湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号行政处罚决定书；2、被告承担本案诉讼费。
原告谢永众向本院提供了以下证据：1、湛江市国土局〔2017〕第95号行政处罚决定书，证明该行政处罚认定事实和法律错误；2、关于兴办林业大厦的立项批复，证明原告所租赁的土地来源、租赁合法；3、审批报批表，证明原告所租的土地来源、租赁合法；4、广东省使用林业用地许可证，证明原告所租赁的土地来源、租赁合法；5、建设用地规划许可证，证明原告所租赁的土地来源、租赁合法；6、土地使用权租赁合同，证明国营东海林场出租土地给谢华备和谢宜军；东海林场同意谢华备、谢宜军转租给原告；7、申请书，证明谢华备、谢宜军转租土地前向东海林场提出申请并已经同意。
被告湛江市资源局辩称：一、被答辩人提交的《行政诉讼状》中列举的事项与案件实际情况不符。（一）答辩人已经依法送达《行政处罚告知书暨听证告知书》。2017年9月13日作出《行政处罚告知书暨听证告知书》并同日送达该法律文书，该事实有法律文书送达回证和送达相片为证。（二）关于转租行为是否合法问题。被答辩人谢永众认为其经过东海林场同意转租就属于合法转租行为。但是依据国家法律法规政策规定，东海林场不具有同意转租的权力，该行为仍属于违法行为。二、答辩人作出的行政行为符合法律法规规定（一）答辩人办理该行政行为的程序合法合规。答辩人工作人员在2016年11月18日巡查发现位于东海岛东山镇东海林场办公楼后面的林地上存在违法用地。国土资源部下发2017年第二季度卫片图斑，反映该土地建设情况要求答辩人查处。答辩人经初步调查认为该违法行为符合立案条件，根据行政职责，2017年7月27日依法对该行为进行立案查处。答辩人工作人员要求被答辩人谢永众、第三人陈春荣等接受调查。根据调查结果和《中华人民共和国土地管理法》第七十三条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条的规定，我局在2017年9月11日依法对案件做违法案件处理决定呈批。2017年9月13日作出《行政处罚告知书暨听证告知书》并同日送达该法律文书。被答辩人谢永众和第三人陈春荣收到告知书后逾期未提出陈述、申辩和听证，我局视为放弃该权利。2017年9月19日，我局作出《行政处罚决定书》并送达该法律文书。因此，我局作出的《行政处罚决定书》符合法律规定。（二）答辩人认定原告违法的事实正确1、基本情况：2016年10月15日，被答辩人谢永众将位于东海岛东山街道东海林场办公楼后院16亩土地租赁给第三人陈春荣建设汽车训练场，转租期限共12年，从2016年10月15日起至2028年10月14日，约定2016年10月15日至2020年10月14日期间每年租金7万元，2020年10月15日至2028年10月14日每年租金7.42万元。2016年10月10日，陈春荣将租金28万元以转账方式支付给被答辩人谢永众。2016年11月开始动工建设，现已建好并投入使用。经测量，实际占用土地面积8084.59平方米，其中建筑占地面积6329.53平方米。该宗地地类为林地，符合土地利用总体规划。被答辩人谢永众和第三人陈春荣的上述行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，构成非法转让土地的违法事实。答辩人对该违法行为进行查处符合法律规定。我局认定被答辩人构成非法转让土地的证据情况：1.询问（调查）笔录；2.现场勘察笔录；3.现场相片；4.土地利用现状图；5.土地利用总体规划图；6.地块地类、土地利用总体规划情况说明；7.卫星影像位置图；8.违法用地范围图；9.土地使用权转租合同；10.土地租金银行转租收据。2、认定非法转让行为的法律依据《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”第七十三条规定：“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条规定：“依照《土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的50%以下”。因此，答辩人依据被答辩人谢永众和第三人陈春荣的违法行为和法律规定作出行政处罚。三、被调查人员在接受调查时未提供立项批复、占用林地审批表、广东省使用林业用地许可证和建设用地规划许可证等证据，但上述证据并不影响答辩人对原告违法事实的认定，理由是：（一）答辩人分别向被答辩人谢永众、第三人陈春荣等人进行调查，被调查人员在接受调查时都表示不存在其他证据需要提供给答辩人。被调查人员在接受调查时未提供立项批复、占用林地审批表、广东省使用林业用地许可证和建设用地规划许可证等证据，但上述证据并不影响答辩人对原告违法事实的认定。（二）该违法用地违反土地用地规划涉案土地在土地利用现状中仍属于林地，被答辩人提供的占用林地审批表仅是证明原属国营东海林场的涉案林地被征用。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。该证据仅证明林业局同意该用地变更为建设用地使用，但是未经国土资源部或省国土资源厅办理变更手续的，仍未最终完成建设用地的转用手续，该土地仍为农用地。被答辩人和第三人陈春荣在涉案土地上进行非农建设属于违法用地行为。（三）东海林场无权将涉案土地出租1、立项批复、占用林地审批表、广东省使用林业用地许可证和建设用地规划许可证等证据都是项目审批过程中阶段资料，均不是土地使用权的证据。如土地原属于东海林场，但被征用后，没办理划拨手续前，东海林场仍不具有土地权属。被答辩人谢永众在接受调查时和起诉中均未能提供合法使用土地的证据。2、尽管办理土地划拨等供地手续后，东海林场仍无权同意将土地转租。依据《广东省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十九条和第四十条等法律规定，划拨土地使用权交易，必须经县级以上人民政府土地行政主管部门审核同意；依法应当报县级以上人民政府批准的，由土地行政主管部门审核后报有批准权的人民政府批准。被答辩人称涉案土地的转租经过东海林场同意，但是被答辩人未经提供有批准权的人民政府批准同意出租的文件，因此仍属于非法出租行为。非法转让土地的说法不是以土地权属人为基础、前提来说的，如果存在多个转让行为的，我们会对多个行为进行处罚。综上所述，答辩人在作出行政处罚行为时程序合法，认定事实正确，请求法院依法维持，驳回被答辩人的起诉请求。
被告湛江市国土资源局向本院提交了以下证据：1、违法线索登记表、卫星遥感图、土地利用现状图、关于卫星遥感监测177号图斑地块地类情况说明、土地利用总体规划图、卫星遥感177号图斑土地利用规划情况说明、177号图斑现场照片、现场勘验笔录、立案呈批表、违法用地范围图，证明行政行为符合法律规定，原告非法转让土地事实；2、责令停止国土资源违法行为通知书2份，证明被告要求停止违法行为；3、询问（调查）笔录2份、接受调查通知书、留置送达现场照片，证明原告非法转让土地事实；4、身份证复印件、土地使用权租赁合同、申请书、转租申请书、土地使用权转租合同、结算业务申请书，证明原告非法转让土地事实；5、国土资源违法案件调查报告、违法案件审理记录、违法案件处理决定呈批表、行政处罚告知暨听证告知书、留置送达现场照片、法律文书送达回证、行政处罚决定书、法律文书送达回证（决定书）、留置送达现场照片（决定书），证明行政行为符合法律法规规定。
第三人陈春荣述称：被告作出的处罚行为不合法。首先被告在作出处罚行为前，没有向土地的权属人第三人国营东海林场进行调查，仅是向作为土地的受让方进行调查，在没有查明土地性质的前提下，就认为第三人陈春荣及原告违法使用土地这是违法的。其次，涉案的土地已经依法转换为建设用地，东海林场将涉案土地出租给谢永众，其将土地转租给第三人陈春荣时已经经过第三人国营东海林场的审批。并且明确同意涉案土地作为驾校培训使用。第三人作为驾校使用的该行为已经完全符合受让土地时的相关约定。而且该涉案土地在出租时就明确土地性质是建设用地，因此第三人使用土地的行政并不违法。另外，涉案土地转化为建设用地并不需要国土局的审批，仅是向国土局备案。而是否备案并不影响土地性质转化的，因此第三人的行为是合法的，请法院依法撤销。
第三人陈春荣向本院提交了下列证据：一、会议记录，证明第三人国营东海林场已经通过领导班子会议同意将涉案场地出租给陈春荣作为湛江一帅驾校经营使用，原告不存在违法转租情形；二、关于增加湛江市一帅机动车驾驶员培训有限公司东海岛辅助教练场的申请、关于在东海道设置辅助教练场的意见、湛交安〔2017〕109号交通运输局关于湛江市一帅机动车驾驶员培训有限公司增加东海岛辅助性教练场申请的批复、授权委托书，证明第三人陈春荣将涉案场地作为辅助教练场是获得合法授权，且经过相关部门审批，合法经营。
第三人国营东海林场述称：我们林场出租这块地是合法的，我们也变更过土地性质，不是林地。
经庭审质证，原告对被告出示的证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性均有异议。主要异议的是：1、所勘察的内容与处罚的对象是不一致的。2、原告始终未经批准是不真实的，原告是经过东海林场的批准了。3是立案之后再编造出来证据出来，所谓的出发之前并没有什么证据。对证据2真实性合法性均有异议。主要是许涛是什么人，与陈春荣有什么关系是不清楚的。而且并没有通知原告谢永众。对证据3真实性合法性均有异议。对证据接受调查通知书和留置送达的照片是有异议的。原告从未收到通知书，本案适不适合留置送达的方式，原告并没有拒绝接受该法律文书的情形出现。留置送达实际上剥夺了原告听证和申辩的权利。对证据4该组证据无法证明其所要证明的目的。从被告所提供的证据力可以证明两点，当时原告所租赁的土地是空地，不是林地，林地的说法是不准确的。原告转租的时候是通过第三人东海林场同意的。原告转租土地并没有改变的使用类型和四至范围。对证据5中的1、2、3组证据真实性、合法性均有异议，属于认定事实不清。听证告知书及法律文书和留置送达现场照片。对于证据5中的4-9组证据原告从未收到，也不适用留置送达。被告行政处罚的程序、认定事实、适用法律均有错误。
第三人陈春荣对被告出示的证据的质证意见为：同意原告质证意见。对证据3陈春荣的问话笔录，陈春荣说是没有和相关政府部门办理训练场手续，但是现在已经办理了审批的相关手续。
第三人国营东海林场对被告出示的证据的质证意见为：同意原告的质证意见。
被告对原告出示的证据的质证意见为：对证据1，该证据无法证明行政处罚事实和法律错误。对证据2的真实性、合法性无法核实，由法院评价，关联性有异议，该证据仅是作为项目的立项文件，不是土地权属的证据，不能作为土地使用、租赁的合法性。对证据3真实性合法性由法院评价，关联性有异议，该证据仅是证明原属国营东海林场的涉案林地被征用，被征用后，土地权属人不属于东海林场。该土地没办理划拨手续给东海林场时，东海林场未拥有土地权属。该证据无法证明所租赁的土地来源、租赁合法。对证据4的关联性有异议，1、按照土地管理法第四十四条规定，建设占用土地，设计并用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。该证据仅证明林业局同意该用地变更为建设用地使用，但是未经国土资源部或者省国土资源厅办理变更手续的，仍未完成建设用地的转用手续，该土地仍为农用地；2、农用地转为建设用地手续完成后，该土地仍需国土部门办理用地划拨手续；3、如该用地划拨给东海林场，东海林场用地作为划拨用地，未经批准无权将土地出租给第三人使用。该证据无法证明所租赁的土地来源、租赁合法。对证据5的关联性有异议。1、该证据是规划许可证，不能代替具有土地权属证明的土地使用证，该证据不能证明东海林场具有该土地的使用权；2、该建设用地规划许可证是允许用地项目是作为东海林场综合小区，但是租赁合同约定作为汽车培训中心使用，与规划许可证用途不一致；3、该证据在右下角第四点说明，本镇自核发之日起有效期为六个月，逾期未使用，本证自行失效。因此，该证据不能作为土地来源、租赁合法的证据；4、根据1990版《中华人民共和国城市规划法》第三十一条规定，该证据仅是项目报批的阶段性证据，未到用地申请阶段；5、按照法律规定，如果该土地征用后由东海林场使用，也仅是划拨用地，按照法律规定那个，划拨用地使用权未经批准无权将土地出租给第三人使用。因此，该证据无法证明原告所租赁的土地来源、租赁合法。对证据6，真实性无异议，合法性和关联性有异议，国营东海林场不具有租赁土地权利，租赁行为未经批准，租赁合同不具有合法性；东海林场在租赁合同中是同意转让行为。对证据7真实性无异议，合法性、关联性有异议，国营东海林场不具有租赁土地权利，租赁行为未经批准，租赁合同不具有合法性；东海林场在租赁合同中是同意转让行为。
第三人陈春荣、国营东海林场对原告出示的证据的质证意见为：同意原告的证据及证明内容。
原告对第三人陈春荣出示的证据没有异议。
被告对第三人陈春荣出示的证据的质证意见为：对证据1、2真实性、合法性没有异议，但是对关联性有异议，该2组证据不能证明场地的合法用地，不具有任何证明力。东海林场的会议纪要要说同意转租的事实，本身其的同意并不代表土地用地批准权和审批权，这个权限还是归属于国土局的。
第三人国营东海林场对第三人陈春荣出示的证据没有异议。
本院对上述证据认证如下：原告提交的证据、被告提交的证据1、3、4、5均符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的要求，本院予以确认。对于被告提交的证据2的关联性，本院不予确认。
经审理查明，2008年5月14日，国营东海林场与谢华备、谢宜军签订《土地使用权租赁合同》，约定将位于国营东海林场办公室后院的面积为20亩的土地租给谢华备、谢宜军使用。2011年4月26日，国营东海林场同意谢华备将该土地转租给谢永众。2016年10月8日，谢永众向国营东海林场申请将该20亩土地中的16亩转租给陈春荣，用于经营汽车培训中心使用，同日获批。2016年10月15日，谢永众与陈春荣签订《土地使用权转租合同》。2017年9月13日，经立案、核查，湛江市国土资源局作出湛国土资开（执法）告字〔2017〕第48号《行政处罚告知暨听证告知书》，认为谢永众与陈春荣转租该土地的行为属于违法转让土地，告知谢永众、陈春荣享有陈述、申辩和听证的权利，并于接到该告知书之日起3个工作日内提出。同日，湛江市国土资源局采用留置送达的方式，将该告知书粘贴于东山街道办国营东海林场办公室北侧（涉案土地用地现场）。2017年9月19日，湛江市国土资源局作出湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号《行政处罚决定书》，该决定书载明，“我局于2017年9月11日依法向你俩发出了《行政处罚告知及听证告知书》，你俩放弃了陈述、申辩和听证的权利。”，并决定对谢永众、陈春荣作出没收违法所得、罚款的行政处罚。该《行政处罚决定书》亦采用留置方式送达，粘贴于涉案土地用地现场。
另查，在核查阶段，湛江市国土资源局对陈春荣的调查笔录载明了陈春荣的经常居住地及联系电话。谢永众居民身份证上的住址为：“湛江市霞山区洪屋六横路53号”。原告谢永众及第三人陈春荣在庭审时均称没有收到湛国土资开（执法）告字〔2017〕第48号《行政处罚告知暨听证告知书》，而被告没有提供其它证据证明已告知原告谢永众及第三人陈春荣享有陈述、申辩和听证的权利。第三人陈春荣称涉案土地是其经营场所，而非原告的经营场所。
本院认为，本案属于国土资源行政处罚纠纷。本案的争议焦点是：被告作出湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号《行政处罚决定书》程序是否合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”、第三十二条:“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见……”及第四十一条：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”之规定，本案中，被告湛江市国土资源局作出《行政处罚告知暨听证告知书》后，采用留置送达的方式，将该告知书粘贴于东山街道办国营东海林场办公室北侧（涉案土地用地现场），该地址既非原告谢永众的户籍所在地，亦非其经常居住地或经营场所。因谢永众未能在法定期限内陈述、申辩，湛江市国土资源局遂认为其放弃了陈述、申辩的权利，并作出《行政处罚决行书》。湛江市国土资源局的该行为，剥夺了原告谢永众的申辩、陈述权。故，湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号《行政处罚决定书》的作出不符合法定程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，应当予以撤销。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、四十条和四十一条之规定，判决如下：
撤销被告湛江市国土国土资源局于2017年9月19日作出的湛国土资开（执法）决字〔2017〕第95号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告湛江市国土资源局承担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本一式四份，上诉于湛江市中级人民法院。
审 判 长 沈碧清
人民陪审员 丁 燕
人民陪审员 蔡金花
二〇一八年三月十三日
书 记 员 程 前
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政处罚法》
第三十一条行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
第三十二条当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。
第四十条行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在7日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
第四十一条行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定，向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条第三项行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（三）违反法定程序的；