广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终3631号
上诉人（原审原告）郭蓓蓓。
委托代理人金芳明，广东商达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘偲倩。
委托代理人庄灶群，广东鑫涌律师事务所律师。
委托代理人吴传枝，广东晟典律师事务所律师。
原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司。
委托代理人李婕雯，系该公司员工。
委托代理人侯迪，系该公司员工。
上诉人郭蓓蓓因与被上诉人刘偲倩及原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月16日，深圳市房地产权登记中心向郭蓓蓓颁发了�房地字第××号《房地产证》，郭蓓蓓系深圳市宝安区龙华镇民乐路北侧某小区某栋某单元某号房（以下简称涉案房产）权利人，房产建筑面积123.33平方米，用途为住宅，性质为市场商品房。
2015年5月14日，刘偲倩作为买方与作为卖方的郭蓓蓓及家家顺公司订立了一份《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号50333024164）。合同约定郭蓓蓓将涉案房产转让给刘偲倩，房产转让总价款为380万元，交易定金为15万元，买方同意在合同签订时向卖方支付；买方通过申请按揭贷款的方式支付除购房定金的楼款，卖方须无条件配合签署银行资金监管协议，办理资金监管手续，买方须于2015年7月15日之前支付定金之外的首期款99万元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准；涉案房产有抵押，卖方需委托担保公司担保融资赎楼，须于签订合同之日起五日内与担保公司签订服务合同，同时向担保公司或第三方指定的人员出具委托赎楼公证书，买方应予协助，担保赎楼收费项目以担保公司的服务合同为准；如卖方未按照合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过15个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金；如买方未按照合同约定期限履行义务，卖方有权要求买方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。合同亦对其他相关事宜进行了约定。
合同签订当日，刘偲倩向郭蓓蓓支付了定金15万元。
2015年7月14日，郭蓓蓓、刘偲倩及家家顺公司共同前往广发银行深圳分行办理首期款资金监管，并签署了资金监管协议，但经该行审核，认为刘偲倩不符合该行发放贷款条件，该行于2015年8月9日左右通知郭蓓蓓、刘偲倩无法就刘偲倩向郭蓓蓓购买的涉案房产发放贷款。2015年8月10日，郭蓓蓓、刘偲倩及家家顺公司共同前往该行深圳龙华支行办理资金监管手续，经该行工作人员现场审核，要求刘偲倩监管的首期款金额刘偲倩表示无法承担，故刘偲倩并未向中国农业银行提交申请资金监管的相关材料。
2015年8月10日，刘偲倩委托案外人谢某向郭蓓蓓转账14100元。刘偲倩称由于当天在中国农业银行无法成功办理资金监管，为了让郭蓓蓓继续配合办理，应郭蓓蓓要求替郭蓓蓓支付涉案房产一个月的按揭贷款；郭蓓蓓对�不确认，称该款项是双方口头约定的2015年7月开始涉案房产月供由刘偲倩承担，与是否继续配合办理资金监管无关。家家顺公司称郭蓓蓓以刘偲倩拖延售房时间为由要求刘偲倩支付当月按揭贷款本金及利息14100元才愿意继续配合办理下一次资金监管，经三方协商后，为了顺利履行合同刘偲倩向郭蓓蓓支付了14100元。
2015年8月20日，郭蓓蓓向刘偲倩发出《履约催告函》，称刘偲倩拖延多日办理有关的房屋买卖手续，迟延办理房屋买卖的行为已给郭蓓蓓造成了较大的经济损失，鉴于目前情况，要求刘偲倩在三日内一次性付清购房款至郭蓓蓓账户，否则将按合同约定处理。郭蓓蓓通过中国邮政EMS向刘偲倩在《深圳市二手房买卖及居间服务合同》确认的通讯地址邮寄了该催告函，邮件显示于2015年8月21日投递并签收。
2015年9月14日，郭蓓蓓亦通过中国邮政EMS�刘偲倩发出《解约函》，称鉴于刘偲倩个人征信问题无法获取银行贷款，已要求刘偲倩一次性付清购房款，但刘偲倩收到催告函后并没有在指定的日期内一次性付清购房款，据此，郭蓓蓓根据合同约定与刘偲倩解除《深圳市二手房买卖及居间服务合同》。该邮件显示于2015年9月14日投递并签收。
2015年10月，郭蓓蓓再次通过中国邮政EMS向刘偲倩发出《正式解除二手房买卖合同的通知函》，称鉴于两个银行均不同意发放房屋贷款给刘偲倩，刘偲倩亦未于指定期限内一次性付清购房款，郭蓓蓓正式通知刘偲倩，要求与刘偲倩自2015年9月29日起正式解除《深圳市二手房买卖及居间服务合同》，同时要求刘偲倩配合办理解除《深圳市二手房买卖及居间服务合同》的有关一切手续。该邮件显示于2015年10月17日投递并签收。
原审法院认为，郭蓓蓓、刘偲倩及家家�公司于2015年5月14日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（编号50333024164）系各方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面遵照履行。合同签订后，郭蓓蓓办理了赎楼委托公证，亦在合同约定的期限内配合刘偲倩前往广发银行、中国农业银行办理首期款资金监管，履行了合同约定的义务，但在上述两家银行均无法成功办理资金监管及申请贷款的情况下，刘偲倩主张与郭蓓蓓及家家顺公司协商约定由刘偲倩向郭蓓蓓支付一个月按揭贷款方式以取得郭蓓蓓继续配合寻找其他银行办理下一次资金监管，而刘偲倩事实上也向郭蓓蓓支付了14100元，在郭蓓蓓无法证明上述款项用途的情况下，法院采信刘偲倩及家家顺公司陈述的上述款项为获取郭蓓蓓继续配合办理资金监管而支付，现郭蓓蓓未按此约定再次配合刘偲倩办理下一次资金监管，已构成违约。而刘偲倩由于其自身原因，在广发银行及中国农业银行两家银行均未能成功办理首期款资金监管及申请按揭贷款手续，以致在合同签订后近三个月仍无法确定首资款资金监管银行、办妥资金监管及申请按揭贷款手续，在履行涉案合同过程中亦存在违约行为，鉴于郭蓓蓓与刘偲倩在履行涉案《深圳市二手房买卖及居间服务合同》均存在一定的违约行为，亦均要求解除合同，法院确认双方协商解除签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》。因涉案合同双方已协商解除，郭蓓蓓继续占有刘偲倩交付的定金已无合法依据，郭蓓蓓应向刘偲倩返还购房定金15万元，郭蓓蓓主张没收购房定金15万元实为追究刘偲倩违约责任，而郭蓓蓓、刘偲倩在履行合同过程中均存在违约行为，且违约行为相当，因此，双方均不应再向对方主张违约责任，故对郭蓓蓓主张的没收购房定金15万元的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百二十条之规定，判决：一、确认原告郭蓓蓓与被告刘偲倩之间于2015年5月14日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》已解除；二、驳回原告郭蓓蓓其他诉讼请求。本案案件受理费1650元，由原告郭蓓蓓负担，此款原告郭蓓蓓已预交。
上诉人郭蓓蓓不服上述判决，向本院提起上诉，请求：判令没收刘偲倩的购房定金15万元，并判令一、二审诉讼费由刘偲倩承担。事实和理由是：原审法院对如下事实认定错误。一、原审法院认定“广发银行于2015年8月9日左右通知郭蓓蓓、刘偲倩无法就刘偲倩向郭蓓蓓购买的涉案房产发放贷款。2015年8月10日，郭蓓蓓、刘偲倩及家家顺公司共同前往中国农业银行深圳龙华支行办理资金监�手续，经该行工作人员现场审核，要求刘偲倩监管的首期款金额刘偲倩表示无法承担，故刘偲倩并未向该行提交申请资金监管的相关材料”，与客观事实不符。实际上广发银行在2015年7月底已通知了刘偲倩因其个人征信不好、银行流水太差及其购买社保的单位存在警示无法向其发放房屋贷款。2015年8月10日，郭蓓蓓、刘偲倩及家家顺公司前往中国农业银行办理资金监管手续，该行工作人员查询刘偲倩个人征信及查看其银行流水后当即也表示不符合该行的贷款条件，拒绝做该笔房贷，而不是因为要求刘偲倩监管的首期款金额刘偲倩表示无法承担。二、原审法院认定“……经三方协商后，为了顺利履行合同刘偲倩向郭蓓蓓支付了14100元”，与客观事实严重不符。一审时刘偲倩提供了案外人谢某于2015年8月10日转账14100元给郭蓓蓓的转账记录，但该转账记录并没有载明该款项的用途，家家顺公司也没有对该事实进行证明，实际上该笔月供款系郭蓓蓓与刘偲倩在2015年8月10日去中国农业银行无法成功办理资金监管之前即2015年8月9日就已达成由刘偲倩自2015年8月份开始每月支付按揭贷款，其原因是广发银行的贷款迟迟没有审批，郭蓓蓓无法及时收到卖房款而刘偲倩又要求租户提前搬走了。刘偲倩支付该款并非是刘偲倩在中国农业银行无法成功办理资金临管，为了让郭蓓蓓继续配合办理，应郭蓓蓓要求代替郭蓓蓓支付涉案房产一个月的按揭贷款。三、原审法院认定“刘偲倩主张与郭蓓蓓及家家顺公司协商约定由刘偲倩向郭蓓蓓支付一个月按揭贷款方式以取得郭蓓蓓继续配合寻找其他银行办理下一次资金监管，而刘偲倩事实上也向郭蓓蓓支付了14100元，在郭蓓蓓无法证明上述款项用途的情况下，法院采信刘偲倩及家家顺公司陈述的上述款项为获取郭蓓蓓继续配合办理资金监管而支付，现郭蓓蓓未按此约定再次配合刘偲倩办理下一次监管，已构成违约”，没有依据。根据民事诉讼举证规则的规定，应当是“谁主张，谁举证”的原则，上述款项的用途应当由刘偲倩承担举证责任，而不是郭蓓蓓，实际上上述款项系郭蓓蓓与刘偲倩在2015年8月9日就达成的刘偲倩愿意自2015年8月份开始支付按揭贷款，由于刘偲倩的贷款迟迟无法发放，而郭蓓蓓又已提前要求租户搬走，而不是2015年8月10日无法取得中国农业银行贷款，郭蓓蓓同意以支付上述款项作为继续配合寻找其他银行办理一次资金监管的理由。因此，原审法院以此认定郭蓓蓓存在违约行为没有事实依据，进而判令郭蓓蓓退还刘偲倩的购房定金15万元没有事实依据。综上所述，原审法院认定事实错误，从而导致作出错误的判决，请求二审法院在重新认定事实的基础�依法判决。
被上诉人刘偲倩答辩称：一、刘偲倩对原审法院认定的事实基本没有异议，但对判决结果有异议，且另案提交了相应的上诉状。针对本案，郭蓓蓓陈述的事实系其单方的言词，没有任何证据予以佐证。在郭蓓蓓与刘偲倩的房产交易过程中，刘偲倩可能存在违约情形，但是即使刘偲倩存在违约，也是违约程度较小，而郭蓓蓓在交易过程中存在根本违约。刘偲倩在第一次进行资金监管并办理贷款时，并非刘偲倩个人征信原因，而是由于其所在公司存在警示，因每个银行对发放贷款的条件、要求各不一样，故导致第一次资金监管及贷款不成功。在此情形下，郭蓓蓓和刘偲倩口头协商再寻找其他银行进行资金监管，也说明双方变更了原有的办理贷款的合同条款。在第二次进行资金监管时，刘偲倩只是向中国农业银行进行咨询，当时咨询的结果是刘偲倩�银行流水不太符合该行的标准，认为刘偲倩只能贷到60%款项，这对于刘偲倩来说资金压力过大，而该行又是郭蓓蓓推荐的，在这种情况下，双方又达成协议，条件是刘偲倩向郭蓓蓓支付14100元，相当于一个月的按揭贷款，双方再寻找其他银行进行资金监管并办理贷款手续。在此之后，郭蓓蓓见该房产价格上涨过快，已经将近100多万元，其为了达到非法获利的目的，最后拒绝再履行合同。因此，双方之间没有继续履行合同的根本过错在于郭蓓蓓，郭蓓蓓的相关诉求没有任何的事实和法律依据，请求予以驳回。二、刘偲倩实际上在合同签订后就一直在积极地履行义务。首先，刘偲倩在2015年7月14日也就是合同约定的办理贷款义务期限到期之前就已经申请了贷款，而在2015年8月9日收到广发银行不符合贷款条件的通知时就即刻与郭蓓蓓联系，且在2015年8月10日就与郭蓓蓓�同到中国农业银行咨询办理资金监管的情况。而在咨询结果不满意的情况下，之后也一直积极地想履行合同，且通过家家顺公司多次要求郭蓓蓓继续履行，但是郭蓓蓓却一直消极配合。刘偲倩第一次没有取得广发银行的贷款确实存在一定的过错，但是在事后也积极地弥补，并重新与郭蓓蓓达成了合意，双方协商重新安排了申请资金监管和贷款。从保护交易的原则和意思自治的原则出发，双方在此达成的口头协议应该受到法律的保护，郭蓓蓓在取得刘偲倩支付的14100元之后又单方撕毁了双方的口头协议，其行为构成了违约。刘偲倩的过错并不当然地导致合同无法履行，其并没有构成根本违约，反而是郭蓓蓓事后采取简单粗暴的处理方式，才导致合同无法正常履行。因此，房屋买卖合同无法正常履行的真正过错在于郭蓓蓓。
原审第三人家家顺公司答辩称：在�易过程中一共进行过两次资金监管，第一次是2015年7月14日，刘偲倩不符合广发银行的贷款条件，没有办成。因郭蓓蓓称其在中国农业银行有熟人，故双方没有前往家家顺公司建议的中国工商银行，而是在2015年8月10日前往郭蓓蓓推荐的中国农业银行办理资金监管，但因刘偲倩的银行流水不够，故没有提交申请。其中双方是否有达成口头协议，家家顺公司并不清楚，家家顺公司一直在促成合同履行，在交易过程中也积极沟通，已经尽到了居间义务。
本院经审理查明：一、刘偲倩另以郭蓓蓓拒绝继续履行合同构成根本违约为由向广东省深圳市宝安区人民法院提起诉讼，请求判令郭蓓蓓向刘偲倩支付违约金76万元、返还定金15万元和其他费用14100元及相应的利息。广东省深圳市宝安区人民法院于2015年11月5日作出（2015）深宝法民三初字第2037号民事判决，判令郭蓓�向刘偲倩退还定金15万元，并驳回了刘偲倩的其他诉讼请求。刘偲倩不服该判决，向本院提起上诉，案号为（2016）粤03民终3567号，该案正在二审审理中。
二、二审时，郭蓓蓓提交了一份微信记录，证明：1、郭蓓蓓在2015年8月10日之前就通知了刘偲倩要转14084.38元给郭蓓蓓，以补偿租户提前解约的租金损失，而不是刘偲倩所说的8月10日去中国农业银行办理资金监管不成，郭蓓蓓承诺到下一家银行办理资金监管手续；2、上面显示的时间为8月7日和8月9日，双方是在8月10日去中国农业银行做资金监管的，也就是说中国农业银行资金监管能否办理成功双方并不清楚，进一步证明14100元的性质并不是刘偲倩所述的为获取郭蓓蓓继续配合办理资金监管而支付，郭蓓蓓并没有做过这样的承诺。
刘偲倩对上述证据的质证意见为：1、该证据不符合合法的证据形式，�予认可；2、该证据无法证明郭蓓蓓所要证明的事实；3、该证据与实际交易逻辑不符，根据合同约定，2015年7月15日之前就要办理资金监管和申请银行贷款，而按照正常的流程来说，到8月7日时郭蓓蓓也不可能完全拿到房款，在此情况下，租户提前走是不会造成任何损失的，此时会出现一个逻辑的错误，这也是不符合交易常理；4、家家顺公司工作人员当时也有在场，其作证证明刘偲倩支付14100元是为了下一次资金监管，家家顺公司已提交了相应的证明材料。
家家顺公司对上述证据的质证意见为：1、该证据与家家顺公司无关；2、当时的经办人已离职，家家顺公司向其核实过，其说记不清楚具体的原因了。
三、本院查明的其他事实与原审法院查明的其他事实一致。
本院认为：原审法院确认双方之间于2015年5月14日签订的《深圳市二手房买卖�居间服务合同》已解除，郭蓓蓓与刘偲倩无异议，本院予以确认。本案争议焦点是郭蓓蓓是否需要向刘偲倩退还定金15万元，即郭蓓蓓还是刘偲倩构成根本违约。一方面，涉案合同约定，买方须于2015年7月15日之前支付定金之外的首期款99万元至买卖双方约定的银行监管账户，并向银行提交按揭贷款申请的相关资料，配合银行办理按揭贷款审批手续，按揭贷款金额以银行承诺的为准；如买方逾期履行超过15个工作日的，则卖方有权解除合同并可没收定金或要求买方支付转让总价款20%的违约金。根据本案现有证据显示，截至2015年10月17日，作为买方的刘偲倩仍未能办妥按揭贷款手续，导致合同未能履行。另一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，刘偲倩主张因2015年8月10日前往中国农业银行办理资金监管手续未果后，为了让郭蓓蓓继续配合办理，应郭蓓蓓要求替郭蓓蓓支付涉案房产一个月的按揭贷款。依据上述规定，刘偲倩对此应承担相应的举证责任。虽然刘偲倩确实通过案外人向郭蓓蓓转账支付了14100元，但：第一，转账记录未注明款项用途，而刘偲倩未能提交补充协议或其他证据予以佐证，且郭蓓蓓不予确认；第二，郭蓓蓓主张上述款项是双方口头约定的2015年7月开始由刘偲倩承担的涉案房产月供，与是否继续配合办理资金监管无关，结�涉案合同约定的办理按揭贷款的时间，该主张并非不可能存在；第三，即使刘偲倩的主张属实，但截至2015年10月17日，作为买方的刘偲倩仍未能办妥按揭贷款手续，已超过合理的期间，且刘偲倩也未能举证证明存在其已具备办理按揭贷款的条件，而郭蓓蓓不予配合的情形；因此，本院难以采信刘偲倩的主张。综上，本院认定刘偲倩构成根本违约，依据涉案合同的约定，郭蓓蓓无需向刘偲倩退还定金15万元。
综上所述，上诉人郭蓓蓓的上诉主张成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分不清，适用法律部分有误，导致实体处理部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条、第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于适用<中�人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2103号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第2103号民事判决第二项；
三、上诉人郭蓓蓓无需向被上诉人刘偲倩退还定金15万元。
本案一审案件受理费1650元，二审案件受理费3300元，均由被上诉人刘偲倩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飞
审 判 员 黄 国 辉
代理审判员 付 璐 奇
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 何明辉（兼）