河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民终1804号
上诉人（原审原告、反诉被告）：卫辉市康迪粉业有限公司，住所地卫辉市铁路西工业园区。
法定代表人：潘庆河，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阴海祥，该公司副经理。
委托诉讼代理人：任步尚，河南恒升律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：东营市悦凯石油装备有限公司，住所地东营市东营区北二路陶瓷·市场。
法定代表人：朱美芹，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李福安，山东鲁明律师事务所律师。
上诉人卫辉市康迪粉业有限公司（以下简称康迪公司）与上诉人东营市悦凯石油装备有限公司（以下简称悦凯公司）因合同纠纷一案，均不服河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2134号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，上诉人康迪公司委托诉讼代理人阴海祥、任步尚及被上诉人悦凯公司委托诉讼代理人李福安到庭参加诉讼，现已审理终结。
康迪公司上诉请求：在原审判决第二项的基础上增加赔偿损失额度76676.58元，改判第四项为上诉人的付款期间与被上诉人修复发电机的期间一致。事实与理由：一审对被上诉人给上诉人少发电的实际损失计算不当，少计算了76676.58元。同时对被上诉人修好发电机的履行期间与被上诉人支付电费的履行期间悬殊太大，势必造成结果的不公平。
悦凯公司答辩称：根据双方签订的保运协议，并未约定悦凯公司应保证康迪公司发电量的数额，悦凯公司在履行协议中一直尽职尽责，虽有两台设备出现故障导致发电量的减少，但是出现故障的原因是设备的设计缺陷，答辩人没有过错，康迪公司发电实际损失和计算没有依据，因此答辩人不应当承担此损失。关于发电机修复问题，答辩人已经说明，因设备存在重大设计缺陷已经丧失使用价值，答辩人认为在双方协议履行期间，向康迪公司发出的解除合同的传真仅是与康迪公司协商解除的意见，在该传真中明确了要求康迪公司认可第6.7台设备存在严重设计缺陷，但康迪公司对此避重就轻，对答辩人的传真断章取义，并未认可该解除协议，因此该解除协议并未生效。
悦凯公司上诉请求：撤销原判第一、二、三、六项，发回重审或依法改判。事实与理由：1、一审判决解除双方保运协议缺乏事实和法律依据，一审判决解除保运协议的理由不成立，因为解除协议双方并未签字、盖章确认，更未生效，且从上诉人发出的解除合同协议的传真内容看，上诉人要求解除协议的条件是：①双方共同确认需要维修的两台燃气发电及存在重大设计、使用隐患，②双方共同派员抄表及盘库后，被上诉人向上诉人支付2016年4月1日起未支付的运行服务费。被上诉人向上诉人发出的同意解除的回复函中对解除协议的内容做出了重大变更，不认可上诉人提出的条件，且不同意上诉人仅支付4万元违约金等。故在此情况下，应当视为双方保运协议的解除未达成一致，一审认定上诉人以两台机组存在重大设计缺陷而放弃维修义务的行为构成违约，该认定没有任何的证据证明，且与事实不符，相反是上诉人自2016年8月份开始组织力量对两台机组的维修，不存在任何违约行为，一审法院认定解除保运协议错误。2、原审判决第二项认定的损失计算方式错误，缺乏证据支持，一审认定两台发电机组未发电或发电量减少与被上诉人购买电量的增加具有关联关系并由此认定上诉人未完全履行维修义务造成被上诉人2016年6月份至8月份的经济损失的事实客观存在，此为一种不合理推断。首先，被上诉人对其经济损失造成的原因应负有举证义务，但其却未能提供证据证明上诉人没有履行维修义务，保运协议约定，上诉人负责对发电机组进行维修，发电机组出现故障势必停机维修，在维修期间势必处于停机状态，被上诉人未提供证据证明两台机组发电量的减少是上诉人没有履行维修义务造成的，相反一审时上诉人已提供证据证明两台机组在2016年6、7、8月份出现故障期间，上诉人一直在积极维修该两台机组，但限于机组的老化和设计缺陷，相关设备已到损坏周期，本次维修更换的设备采购周期长，故该两台机组在三个月内基本处于不发电的状态，并导致发电量的减少，并非因为上诉人造成的，被上诉人未完成其所主张的损失系由上诉人造成的举证证明责任，原审法院的推断不成立。其次认定损失的计算方式有误，发电需要成本，发电量的减少势必伴随着燃气、原料、人工等成本的减少，仅用减少的发电量与电价计算经济损失，没有扣除相应的发电成本，显然加重了上诉人的赔偿责任。再次被上诉人购买电量是由其自身生产经营中的产量等多种因素决定，与发电机组电量的减少没有关联性，且在保运协议中没有对发电机组每月或每年的发电量作出约定，上诉人按照保运协议约定履行，在设备出现问题时也积极履行了相应的维修义务，故被上诉人所谓的损失根本不存在。3、一审判决上诉人将设备维修完好没有依据，且也不具备维修完好的可能，维修完好缺乏具体标准，且该两台机组已经连续运行5年之久，并且在保运协议签订前已经进行过返厂维修，即使再次维修也仅能做到运行发电，根本不能维修到原来的额定功率。两台发电机组出现故障后，上诉人已经进行了维修，后被上诉人单方终止了保运协议，并将两台机组闲置在空地，在失去上诉人的监管后，该两台机组出现故障是因为被上诉人的过错和长时间缺乏保护所致，事实上该两台设备被拆除闲置后已经无法维修了，被上诉人更换给两台新机组的进行运行发电的行为也说明了上述事实。4、被上诉人未按照约定期间付款，应当按照保运协议约定逾期费用总额的千分之三支付逾期付款违约金直至结清全部的所欠电费。5、上诉人尚有部分物资存放于被上诉人的厂区，上诉人取走这些设备应当由被上诉人的协助，一审对该请求不予支持不当。
康迪公司答辩称：1、悦凯公司认为解除保运协议没有事实和法律依据，解除保运协议是悦凯公司提出的，并且悦凯公司又将康迪公司工作的人员全部调走，悦凯公司也表达了解除协议的意愿，客观也实施了解除协议的行为，故一审判决解除协议正确。2、由于悦凯公司没有按照合同约定履行维修义务，构成违约，由此造成的损失应予赔偿。3、保运协议明确约定了悦凯公司应当将案涉设备维修完好，确保设备的正常运行，这是悦凯公司合同义务，故一审判决在解除协议后其应当返还完好的设备。4、悦凯公司要求支付逾期付款的违约金，本案中悦凯公司已经向康迪公司明确表达了其已经违约并愿意承担违约金4万元，表明悦凯公司违约在先，其要求康迪公司支付违约金不能成立。5、悦凯公司在康迪公司库存配件问题，仓库钥匙是悦凯公司员工保管，康迪公司不存在妨碍其取走配件的行为，悦凯公司也未提供康迪公司妨碍其拉走配件的证据，故该项请求亦不成立。
原审原告康迪公司向一审法院起诉请求：1、确认双方解除2014年3月10日保运协议；2、赔偿经济损失38.76万元；3、将二台潍柴CW12V200ZT燃气发电组修复完好。
反诉原告悦凯公司向一审法院反诉请求：1、继续履行2014年3月10日燃气发电项目保运协议；2、支付所欠电费875415.47元及逾期违约金；3、返还库存配件物资或支付物资价款177980.30元。4、如果合同被解除，退还交纳的保证金10万元。
原审法院经审理查明：2014年3月10日，双方签订燃气发电项目保运协议。协议约定，康迪公司将所属的沼气发电站委托悦凯公司管理、运行和维护。合作期限自2014年4月1日至2019年4月1日；合同签订后悦凯公司一次性支付10万元作为履约保证金，双方终止合同时根据双方结算退还；悦凯公司负责发电机组的维护，确保机组设备完好及日常修理、配件供应；悦凯公司在不损失沼气前提下，可以对机组进行调整及维修；每月1号，双方人员对本月电量一起抄表，根据抄表所确认的发电数量，康迪公司隔月三个工作日支付每0.145元/kwh（即1度电）电费；康迪公司不能按时于每月10号前支付电费，延期10日仍未支付，康迪公司逾期未支付的费用，每日按照逾期的费用总额的3‰支付违约金；逾期之日起计算超过30日，康迪公司仍未支付，悦凯公司有权暂停发电和暂时撤离人员；若悦凯公司原因导致发电暂停，康迪公司有权要求赔偿损失并有权解除合作协议；双方协商解除协议，由过错方赔偿对方的损失。2014年3月17日，悦凯公司按照协议约定向康迪公司支付10万元作为履约保证金。2016年4月份之前双方均按协议约定履行了各自的义务。悦凯公司于2016年4月1日至2016年8月26日共发电6084509度，按约定每度0.145元计算，康迪公司应支付电费为882253.80元。扣除悦凯公司在康迪公司处领取物资折款6838.33元，康迪公司下欠电费875415.47元。双方签订的保运协议涉及七个发电机组。电站月度电量统计表注明第六号发电机组2016年3月、4月未发电，2016年5月至8月处于故障状态，仅在2016年7月发电0.03万度。第六号发电机组自2015年5月至2016年4月，共计发电130.96万度。第七号发电机组自2015年9月始出现故障，2016年3月故障排除之后发电正常。2016年7月第七号机组再次出现故障当月发电4.8万度，2016年8月故障未排除未发电。第七发电机组自2015年7月至2016年6月，共计发电112.08万度。2016年3月至2016年8月，康迪公司每月额外向电力公司购买电量成递增状态。2016年6月份购电单价为每度0.576828元；7月份购电单价为0.585844元；8月份购电单价为0.581497元。2016年8月21日，悦凯公司向康迪公司传真发出解除合同协议书。协议中悦凯公司单方认为两台潍柴产CW12V200ZT燃气发电机组存在重大设计、使用隐患；2016年7月9日之后该两台发动机组存在持续跑气情况未曾使用；表达了解除2014年3月10日签订的沼气电站技术服务协议（保运协议）并同意悦凯公司交纳的保证金中扣除4万元作为违约金的意愿。2016年8月23日，康迪公司针对悦凯公司的解除合同协议书作出复函。同意解除2014年3月10日的协议，指出造成协议解除的原因是在于悦凯公司没有履行好维护确保设备完好的义务，没有继续履约的诚意，要求悦凯公司对设备维修完好予以移交。认为仅支付4万元违约金不能弥补其巨大损失，可另行协商。2016年8月27日，悦凯公司作出了关于解除与康迪公司技术服务协议（保运协议）的通知并告知其属员工。2016年8月30日，悦凯公司复函认为其努力维护发动机组设备，按质按量提供技术服务，对发动机组出现问题悦凯公司提出在原技术服务价格不变，自行购置发电机组的解决方案，已经展现了最大的合作诚意。康迪公司仍不满意执意，康迪公司单方解除合同不符合合同解除的条件，属于违约行为。2016年9月9日，悦凯公司作出关于卫辉电站员工新工作安排的通知。另查明，第6、7号发电机组处于闲置状态。悦凯公司履行保运合同期间其所有的配件均存放于康迪公司封闭的仓库内，由悦凯公司员工张燕华保管。
原审经审理认为：双方签订的燃气发电项目保运协议是各方真实意思表示且符合法律规定，依法成立有效。按照协议约定，悦凯公司具有对发电机组维护确保设备完好及日常修理、配件供应的义务。从双方确认的电站月度电量统计表载明的情况看，保运协议涉及涵盖的第6、7号发电机组在2016年6月至8月运行过程中的确存在故障。悦凯公司虽进行了修理，但在故障未排除或再次发生时，以该两台发电机组存在重大设计缺陷无继续使用价值为由，放弃应尽的修理义务，行为违约。根据康迪公司提交的2016年3月至8月每月向电力公司购买电量逐月递增的情况分析，第6、7号发电机组因未发电或发电量减少与康迪公司购买电量的增加具有关联因素。由此认定，悦凯公司未完全履行维修义务造成康迪公司于2016年6月至8份经济损失的事实客观存在。关于康迪公司经济损失的计算问题：康迪公司实际请求的是第6、7号发电机组在2016年6月至8月份运行不正常造成的经济损失，其以保运协议涉及的全部发电机组在2016年4、5月份发电量平均值与2016年6、7、8月份实际发电量相对比推算出此三个月少发电量，按每度电0.68元计算出的经济损失数额，作为第6、7号发电机组在2016年6、7、8月份发电量减少的经济损失不妥，缺乏客观性、合理性。原审认为，第6、7号发电机组2016年6、7、8月发电量减少数应综合考虑该两台发电机组的发电能力来确定。故应参照第6、7号发电机组各在未出现故障前一年内发电量的平均值作为各在2016年6、7、8月份发电量相应减少的计算依据，结合2016年7、8月份电力公司电价每度0.58元，确定康迪公司的经济损失数额。据此，第6号发电机组自2015年5月至2016年4月，共计发电1309600度，平均月发电量109133度。按平均数第6号发电机组在2016年6、7、8月应发电327399度，扣减期间发电300度，认定少发电327099度。第7号发电机组自2015年7月至2016年6月，共计发电1120800度，月平均发电量93400度。按平均数第7号发电机组在2016年6、7、8月应发电280200度，扣减期间发电169500度，认定少发电110700度。由此，第6、7号发电机组在2016年6、7、8月少发电共计437799度，按每度电价0.58元计算，康迪公司经济损失数额为253923.42元。关于保运协议是否应当解除的问题：2016年8月21日，悦凯公司首先向康迪公司发出传真函要求解除保运协议的意愿非常明确，并承诺支付违约金4万元。8月23日，康迪公司对悦凯公司复函中也明确回应同意解除保运协议。8月27日，悦凯公司又作出关于解除技术服务协议的通知并告知其属员工。由此可见，双方对解除保运协议达成共识。8月30日，悦凯公司虽在对康迪公司的复函中认为系康迪公司单方解除保运协议，但在9月9日悦凯公司又作出通知再次明确与康迪公司终止技术服务协议，调离其该电站全部员工重新安排员工新的工作地点。因此，双方丧失了继续履行保运协议的主观意愿和客观条件，应当予以解除。依据合同法的规定，合同解除后，当事人有权要求恢复原状、赔偿损失。康迪公司要求悦凯公司将存在故障的两台潍柴产CW12V200ZT燃气发电机组修复完好并赔偿经济损失，予以支持。对于康迪公司按不恰当方式超额计算出的经济损失部分，予以驳回。合同解除后的法律后果是使合同法律关系归于消灭，解除合同后承担责任的方式不表示为支付违约金。悦凯公司在解除合同传真函中表示自愿让康迪公司从其交纳的保证金中扣除4万元作为违约金，现又主张康迪公司支付逾期付款违约金，于情法不符，不予支持。合同解除后，合同中原有的结算和清理条款的仍然具有效力。康迪公司对拖欠电费的数额无异议，悦凯公司要求其支付拖欠的电费及返还交纳的保证金10万元，应予支持。悦凯公司库存的配件物资虽存放于康迪公司的仓库内，但由悦凯公司的员工负责保管，没有证据证明康迪公司存在妨碍悦凯公司对库存物品行使权利的侵权行为。悦凯公司要求返还库存配件物资或支付折款的诉请不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第四项、第九十七条、第九十八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除卫辉市康迪粉业有限公司与东营市悦凯石油装备有限公司2014年3月10日签订的燃气发电项目保运协议。二、东营市悦凯石油装备有限公司在判决生效后十日内赔偿卫辉市康迪粉业有限公司经济损失253923.42元。三、东营市悦凯石油装备有限公司在判决生效后六十日内将保运协议涉及的闲置于卫辉市康迪粉业有限公司存在故障的两台潍柴产CW12V200ZT燃气发电机组修复完好。四、卫辉市康迪粉业有限公司在判决生效后十日内支付拖欠被告东营市悦凯石油装备有限公司电费875415.47元（已扣减被告在处领取物资折款6838.33元）;返还东营市悦凯石油装备有限公司交纳的保证金10万元。五、驳回卫辉市康迪粉业有限公司的其它诉讼请求。六、驳回东营市悦凯石油装备有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7210元，减半收取3605元。由康迪公司负担1243元，悦凯公司负担2362元。反诉费15690元，减半收取7845元。由康迪公司负担6323元，悦凯公司负担1522元。综上，康迪公司共负担7566元，悦凯公司共负担3884元。
本院对原审查明的事实予以确认，另查明：2016年4月至8月份康迪公司每月份应付给悦凯公司电费为194832.73元、195826.48元、175869.12元、161325.51元、147561.63元。在本院主持下，悦凯公司存放于康迪公司仓库的配件物资已经自行拉走。
本院认为，本案争议焦点为：1.案涉保运协议是否已解除，能否继续履行；2.在合同履行过程中悦凯公司是否存在违约，应否赔偿康迪公司损失及具体数额；康迪公司是否存在违约，是否应当赔偿悦凯公司支付违约金及数额。3.原判第三项是否正确。
关于第一个争议焦点
《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中双方之间存在合法有效的保运协议关系，在协议履行中，因两台发电机组出现故障而导致双方发生矛盾出现履约不顺利的情形，悦凯公司2016年8月21日向康迪公司发发出了解除合同协议，康迪公司于8月23日回复称同意解除合同但对解除合同的后续责任承担提出不同于悦凯公司的意见，但此时双方关于解除合同的意思表示已达成一致，且双方后续也没有继续履行合同的实际行为，悦凯公司也撤回了其在康迪公司工作的人员，结合本案的实际及现状，保运协议继续履行已无可能，故本院确认案涉的保运协议已经于2016年8月23日解除，协议解除后双方的责任承担依法予以处理。对悦凯公司要求继续履行保运协议的上诉请求，不予支持。结合一审时康迪公司的诉讼请求，一审判决中再解除保运协议已无必要且与双方的诉请不符，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点
第一，保运协议约定了悦凯公司负责发电机组的维护、维修并确保机组设备完好，在2016年第6.7号机组相继出现故障，悦凯公司未能及时维修至能正常使用，悦凯公司主张未能维修到能使用状态的原因系设备本身设计缺陷及使用年限超期等客观因素，但对此事实未能充分举证证明，该事实本院不能认定。故应当认定悦凯公司在履行协议中存在未能履行将机组设备维修的义务，其行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等责任。本案中因悦凯公司的违约行为导致康迪公司不得不向电力公司购买商业用电，导致其支付的电费价格明显高于由悦凯公司根据保运协议提供的燃气电价，由此导致康迪公司的损失为：437799度电（6.7号机组少发的电量）×〔0.58元（商业电价）-0.145元（燃气电价）〕=190442.56元，故该部分损失应当由悦凯公司赔偿。同时悦凯公司还应继续履行对两台故障机组的维修义务，其维修义务应以使设备能够正常运行使用为限。一审认定的康迪公司损失数额有误，本院予以纠正。康迪公司主张少发电的损失为33.06万元，未提供相应证据，本院不予支持。
第二，根据保运协议约定看，悦凯公司对机组设备的维修义务与康迪公司使用电后支付电费的义务并无先后履行顺序。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。上述法律规定的同时履行抗辩权包含的具体内容为：1.一方在对方未履行义务前有权拒绝对方的履行请求，2.一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行请求，这里所指的“相应”是指一方履行的债务应当与对方不适当履行的债务基本相当。基于本院对前述争议问题的认定，悦凯公司存在违约并已判决悦凯公司对其违约行为承担了相应的继续维修及赔偿损失的违约责任。但同时康迪公司未按约定期限支付电费也属于违约，毕竟发电机出现故障后，悦凯公司也积极进行了维修，且保运协议所涉的7台发电机组中仅有2台发电机组出现发电故障，且他5台发电机组并仍然正常发电，况且保运协议也未约定悦凯公司每月发电量，在此情况下康迪公司停付了所有正常发电机组的电费，其行为明显超过了悦凯公司未能确保两台故障的机组及时维修至能正常发电的行为所产生的对康迪公司电量减少所造成的经济损失程度，亦构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人都违反合同约定的应当各自承担相应责任。故康迪公司对其违约行为也应当承担相应的违约责任。根据合同约定“康迪公司隔月支付电费，在不能按时于每月10日前向乙方支付电费，延期10天仍未支付，每日按逾期未支付费用总额3%支付违约金”，但是结合双方的违约情节、合同履行情况及后来解除协议的实际情形，本院认为保运协议约定的逾期付款违约金过高，应予调减，鉴于悦凯公司的损失主要是利息损失，本院酌定康迪公司对应付未付电费的违约金按月息1分支付为宜，同时对悦凯公司因少发电给康迪公司造成对外采购商业电所多付电费190442.56元的额度内免除康迪公司支付违约金的义务，对于其余部分电费，康迪公司应当自约定支付期限逾期之日起支付违约金直至全部清偿止，其中2016年6月21日至2016年7月21日以（194832.73元－190442.56元）为基数×1%=44元，2016年7月21日至2016年8月20日以200216.65元为基数×1%=2002元,2016年8月21日至2016年9月20日以376085.77元为基数×1%=3761元，2016年9月21日至2016年10月20日以537411.28元为基数×1%=5374元，2016年10月21日起直至付清以684972.91元为基数。
关于第三个争议焦点
根据保运协议约定，悦凯公司负有确保发电机组能正常使用的义务，但不能证明案涉机组故障是因为设计缺陷或其他客观原因所致，故一审判决其承担继续维修义务并无不当。悦凯公司的维修义务与康迪公司支付未付电费的义务并无约定的先后履行顺序，应当于判决生效后同时履行，一审根据义务实际履行现实性所设定的履行期间基本符合案件客观实际，并无明显不当，康迪公司主张调整悦凯公司履行维修义务期间及悦凯公司主张其不应当维修和事实上不能维修的上诉理由，均不成立，本院不予支持。
综上所述，悦凯公司的部分上诉请求成立，本院对有理部分予以支持。康迪公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决部分不当，本院予以纠正。依照?中华人民共和国民事诉讼法?第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2134号民事判决第三、四、五、六项；
二、变更河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2134号民事判决第一项为：确认解除卫辉市康迪粉业有限公司与东营市悦凯石油装备有限公司2014年3月10日签订的燃气发电项目保运协议已于2016年8月23日解除；
三、变更河南省卫辉市人民法院（2016）豫0781民初2134号民事判决第二项为：东营市悦凯石油装备有限公司在判决生效后十日内赔偿卫辉市康迪粉业有限公司经济损失190442.56元；
四、卫辉市康迪粉业有限公司应于本判决生效后十日内支付东营市悦凯石油装备有限公司逾期付款违约金11181元及2016年10月21日起每月按照6850元（以684972.91元为基数，按月息1分计算）计算直至付清之日止的违约金。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7210元，减半收取3605元，由康迪公司负担。反诉费15690元，减半收取7845元，由悦凯公司负担。二审案件受理费9177元，由康迪公司负担1717元，由悦凯公司负担7460元。
本判决为终审判决。
审判长 张立东
审判员 韩国华
审判员 王 抗
二〇一八年三月二十六日
书记员 王 薇