浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙温民终字第384号
上诉人（原审原告）叶青用。
被上诉人（原审被告）温州市焱日改性沥青有限公司。
法定代表人谷忠武。
上诉人叶青用因劳动争议纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2010）温瓯民初字第713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原判认定，2008年8月1日，原告叶青用进入被告温州市焱日改性沥青有限公司，从事沥青推销业务工作，双方约定试用期为三个月，试用期间月工资为1000元，试用期满后的基本工资为每月1500元、午餐补贴为每月150元，另加业务提成。基本工资从2009年2月、2009年8月、2010年5月起分别调整为每月1600元、每月1800元、每月2150元，且从2009年12月起增加手机费补贴每月500元。2010年年初，被告出台销售部员工2010年薪酬及业务划分试用办法，原先每吨业务提成50元变更为不大于任务标准1000吨的部分，每吨提成50元，大于任务标准1000吨的部分，每吨提成80元。“业务划分及提成政策作了以下明确：一、对待‘历史项目’，本着‘稳定跟进’的原则，原则上由原跟进人继续跟进。对待‘新项目’，依据‘谁拿信息，谁做项目’的原则，确定项目跟进人。公司拿到的信息，由公司直接‘指派’跟进人。业务员拿到的信息，由业务员跟进。但业务员‘主动退出’的，由公司‘挂牌指定’其他跟进人，项目成功后，对信息提供人，公司给予该项目总提成的10%进行奖励。二、业务员在业务的选择上，可根据公司的政策自由选择，首先在公司登记。公司根据其选择，按照实际情况与当事业务员进行协商，并最终确定其业务划分。三、公司制定科学的考核制度，对业务员的‘项目完成情况’进行各种形式的‘跟踪考核’。考核没有通过的，公司有权‘中途收回其项目’，进行‘挂牌’，指定新的跟进人，或者降低其工资标准、降职、调职另用；或者直接解聘。业务员每年（转正后开始的12个月内）最低应该完成1000吨的销售业绩，否则公司直接解聘。四、被中途收回项目的原跟进人，积极配合新跟进人进行‘项目交接’的，项目成功后，公司根据情况给予该项目总提成的20%-40%进行奖励。五、提成以已经完成的总吨数提取，在收回全部的基质沥清款后，按加工费的收款比例提取。六、公司依法对业务员的业务成本进行合理控制。每个月，公司公布业务员的业务成本，并以此为项目考核项目进度的重要依据之一。”2010年5月份，被告调整原告的岗位为办公室副主任；同年7月10日，原告致信给被告的公司股东，对工作岗位的调整表示不满；被告决定解聘原告，原告于同月15日离开被告单位，未办理工作交接。劳动关系存续期间，原告完成了苍南县新78省道和乐清市城市中心大道两个项目沥青供货业务，业务量分别为170吨、532.32吨，跟踪过的项目有瑞安市拱瑞山路、甬台温高速公路、温州市区南浦路、三垟生态园黄屿大道四个项目，并向被告预支了9800元；被告未为原告办理社会保险。原告于2010年7月29日向温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.追补正常工资与欺骗性超低工资之差额21000元；2.补偿违法解约的两个月赔偿金5600元；3.依法支付不签订书面劳动合同的赔偿工资57000元；4.追缴未缴的社保费用10000元；5.追偿未报销费用1446元；6.追偿截止2010年7月15日未发的半个月工资1400元；7.追偿已完工项目业务提成37715元；8.全额赔偿正在进行中且即将完成的项目提成损失130000元。温州市瓯海区劳动争议仲裁委员会于2010年11月8日作出瓯人劳仲案字（2010）第184号仲裁裁决书，裁决：一、被告于裁决生效之日起五日内向原告支付违法解除劳动关系的赔偿金5600元；二、被告于裁决生效之日起五日内向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资1500元；三、被告于裁决生效之日起五日内向原告支付未报销费用366元；四、被告于裁决生效之日起五日内向原告支付2010年7月份未发的工资1400元；五、被告于裁决生效之日起五日内向原告支付已完工项目的业务提成25316元；六、驳回原告支付正常工资与欺骗性超低工资之差额21000元的申请请求；七、驳回原告要求被告支付社保费用10000元的申请请求；八、驳回原告要求被告赔偿正在进行中且将完成的项目提成损失13000元的申请请求。
原判另认定，被告温州市焱日改性沥青有限公司已将原告叶青用2010年7月份的工资造册，并在庭审中同意支付原告该月工资1400元，不再扣除原告迟到与请假的工资，并支付可予报销的费用366元。原告的妻子于2008年10月25日在瑞安市人民医院剖宫，产下一子，取名叶挺。
原判认为，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。现被告温州市焱日改性沥青有限公司同意支付原告叶青用2010年7月份未发工资1400元，应予确认。劳动关系存续期间，被告向原告发放的工资均高于本市职工每月最低工资标准，且原告实际领取后未提出异议，故原告请求支付差额工资无事实依据，不予支持。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但劳动争议申请仲裁的时效期间依法为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。被告是按月向原告发放工资的，原告于2010年7月29日申请劳动仲裁，请求2009年7月29日前的二倍工资差额已超过仲裁时效，应当支付的二倍工资差额为2009年7月份的1600元。原、被告订立无固定期限劳动合同后，被告提出解除与原告的劳动关系，原告主动离开被告单位，应视为双方协商一致解除劳动关系，被告依法应支付原告经济补偿金，即3667元。
原告叶青用在工作期间为公司利益合理支出的费用，被告温州市焱日改性沥青有限公司应予以报销。被告同意报销合理支出366元，应予确认；原告未提供有效证据证明送礼行为系基于被告的指示或已得到被告的认同，且该行为违反了公序良俗原则，有违商业道德，故原告请求报销送礼的费用1080元，不予支持。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险费的缴纳，由单位和个人共同负担，缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。原告叶青用请求被告温州市焱日改性沥青有限公司为其办理2008年8月1日至2010年7月14日期间的养老保险并补缴养老保险费，于法有据，予以支持，但原告应自行承担个人应交部分的养老保险费。原告在被告处连续工作超过22个月，在双方解除劳动关系后可以享受领取4个月失业保险金的待遇，因未办理失业保险而不能享受该待遇造成的损失应由被告承担，温州市区失业人员保险金自2010年4月起调整为每月770元，被告应赔偿原告不能享受失业保险待遇的损失3080元，故原告请求赔偿因未办理失业保险的损失2000元，在合理范围内，予以支持。依照《浙江省生育保险暂行规定》和《温州市生育保险办法》的规定，女职工享受生育津贴，而原告为男性，故原告请求赔偿因未办理生育保险的损失2000元，不予以支持。原告请求赔偿因未办理工伤保险的损失2000元、医疗保险的损失2000元，均无事实依据，不予支持。
原告叶青用与被告温州市焱日改性沥青有限公司解除劳动关系后，双方应当按照约定结算业务提成。原、被告认可的苍南县新78省道和乐清市城市中心大道两个项目，予以确认，其业务提成为35116元。被告主张其中26616元的业务提成在原告收回货款后予以给付，该院认为双方解除劳动关系后，原告已无权代表被告回收货款，故该货款应由被告自行负责收回，在双方劳动关系解除后，被告应与原告结算已完成业务的提成。原告主张瑞安市拱瑞山路、甬台温高速公路、温州市区南浦路、三垟生态园黄屿大道等四个项目的业务提成，但未提供证据证明其本人已完成上述四个项目落实工作，并且其跟踪项目过程中的劳动付出已在工资中得到体现；原告主张苍南老78省道项目的业务提成，但未提供证据证明该项目系其本人落实的业务，故原告主张上述五个项目的业务提成，没有事实依据，不予支持。综上，被告应支付原告44149元，扣除已支付的9800元，还应支付34349元。
该院遂依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第三十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，国务院《失业保险条例》第十七条、第十八条，《浙江省失业保险条例》第二十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，判决：一、被告温州市焱日改性沥青有限公司于判决生效之日起十日内支付原告叶青用34349元；二、被告温州市焱日改性沥青有限公司于判决生效之日起十日内为原告叶青用办理2008年8月1日至2010年7月14日期间的养老保险并补缴养老保险费，原告叶青用自行承担个人应交部分的保险费，具体补缴金额以社会保险经办机构核定的金额为准；三、驳回原告叶青用的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由被告温州市焱日改性沥青有限公司负担。
一审宣判后，叶青用不服，向本院提起上诉称：（1）被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司应支付上诉人差额工资21000元。上诉人于2008年8月进入公司后的三个月试用期的月工资为1000元，在随后的一年多时间，平均工资也只有1500元。而在上诉人来公司之前的业务员工资达3500元以上，而2010年新来的业务员试用期工资就达2000元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的规定，上诉人从2008年8月1日至2010年4月，按正常工资2500元／月计算，平均每月至少追偿1000元，共21个月补偿计21000元。（2）支付违法解约的赔偿金11200元。被上诉人为达到侵吞上诉人业务提成的目的，单方面强行叫上诉人离职且不作任何结算，非法解除劳动合同，依法应支付赔偿金为2800元／月×2个月×2＝11200元。（3）支付不签订书面劳动合同的双倍工资27500元。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，应支付上诉人从2008年9月至2009年7月之间共十一个月的二倍工资，按每月应付底薪工资2500元计算，计27500元。上诉人已于2009年7月29日申请仲裁，即就二倍工资的主张尚未超过仲裁时效。（4）限期补缴两年的社会保险费，不能补缴的，予以赔偿13080元。其中失业保险金（四个月）3080元，上诉人妻子剖宫产不能领到的生育保险金10000元。（5）追偿未报销费用1446元。上诉人因工作用途未报销的费用共1446元，其中包括出差油费、过路费和招待香烟费366元，香榧礼品费1080元。香榧礼品分送前就报告了公司，并得到了董事长和总经理的同意，且完全用于公司的工作对象，属于公司性质的行为，应由公司承担。（6）追偿截至2010年7月15日未发的半个月工资1400元，2010年7月16日开始至法定正式解除劳动关系之日止的底薪工资（按每月底薪2800元计算）。（7）追偿已完工项目的业务提成37715元。具体为苍南县老78省道163.47吨、新78省道58.51吨和乐清市城市中心大道532.32吨，每吨提成50元，共计37715元。（8）全额赔偿由上诉人负责但在非法解约后不久完工的项目业务提成损失117000元。由上诉人负责但在非法解约后完成的项目有瑞安市拱瑞山路60吨、甬台温高速公路200吨、三垟生态园黄屿大道80吨、温州市区南浦路500吨，前三个项目提成按每吨50元计算，最后一项按照每吨200元计算，共计117000元。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司辩称：（1）双方约定试用期月工资为1000元，试用期满月工资为1500元，至2010年7月上诉人叶青用离职时月工资已提高到2800元（含社保、话费、餐费等）。上诉人在工作期间，对工资问题均没有表示过异议。（2）因上诉人屡次不听从被上诉人安排，经被上诉人董事会研究决定解聘上诉人，解聘后上诉人直接离开公司，不办理交接手续，应视为其同意解除劳动关系。被上诉人不追究其责任，并给予其经济补偿金3600元。（3）上诉人在工作期间未曾要求签订书面劳动合同，应视为订立无固定期限劳动合同，被上诉人不须再支付上诉人两倍工资差额。（4）被上诉人发放给上诉人的工资中已包含被上诉人应缴纳的社会保险费，不须再代缴。（5）上诉人因工作需要垫付的费用，被上诉人根据实际情况予以报销，应报销费用为366元。上诉人自行决定送礼支出的香榧费用1080元，与被上诉人无关。（6）上诉人在2010年7月请假2天，当月应支付工资为1214元。（7）上诉人要求追偿其已完工的业务提成37715元，被上诉人不予全额支付。苍南县老78省道163.47吨，不是由上诉人负责。上诉人的提成应在收回货款后给予。（8）上诉人主张由其本人负责但在非法解约后完工项目的业务提成损失11700元，无理无据，上诉人并没有跟踪落实这些项目的合同业务，被上诉人不予支付。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均无新的证据提供。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人依法建立劳动关系，应根据劳动法律法规的相关规定，各自享有相应的权利和承担相应的义务。关于差额工资的问题。上诉人叶青用在被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司的试用期为2008年8月-10月，现其以《中华人民共和国劳动合同法》第二十条规定为由主张试用期工资过低，已超过一年的仲裁时效，本院不予支持。上诉人在试用期满后的月工资，系劳动者与用人单位双方协商一致的结果，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且上诉人在被上诉人处工作期间，对其领取的月工资一直都没有提出异议，应予确认。故上诉人主张被上诉人按照月工资2500元的标准支付从2008年8月至2010年4月的差额工资21000元，缺乏事实和法律依据，原判不予支持并无不当，本院予以维持。
关于经济赔偿金的问题。被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司自上诉人叶青用用工之日起满一年不与其订立书面劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应视为双方已订立无固定期限劳动合同。上诉人在被上诉人工作期间，被上诉人于2010年7月辞退上诉人。被上诉人无证据证明上诉人存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定之情形。据此，应认定系被上诉人单方违法解除劳动关系，原判认定系双方协商一致解除劳动关系不当，本院予以纠正。被上诉人应按照经济补偿标准的二倍向上诉人支付赔偿金。上诉人在劳动合同解除前的十二个月（2009年7月至2010年6月）的平均工资为（1750元／月＋1950元／月×4个月＋2450元／月×5个月＋2800元／月×2个月）÷12＝2283元／月。结合上诉人在被上诉人处工作年限，被上诉人应支付的经济赔偿金为2283元／月×2个月×2＝9132元。
关于二倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人叶青用自2008年8月至2010年7月在被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司工作期间，一直未签订劳动合同。据此，被上诉人应支付上诉人自2008年9月至2009年7月期间的二倍工资。请求支付二倍工资的申请仲裁时效期间为一年，因本案自用工之日起未签订劳动合同已逾一年。故请求支付二倍工资的申请仲裁时效应从用工满一年之日起计算。故上诉人于2010年7月29日申请仲裁，未超过一年的仲裁时效。即被上诉人应向上诉人支付二倍工资的差额部分为1000元／月×2个月＋1650元／月×3个月＋1750元／月×6个月＝17450元，原判仅支持一个月的二倍工资差额部分不当，本院予以纠正。
关于社会保险不能补办的赔偿损失的问题。关于失业保险赔偿金。根据《失业保险条例》的相关规定，结合上诉人叶青用在被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司的工作年限，及温州市区失业人员领取保险金的标准，被上诉人依法应赔偿上诉人不能享受失业保险待遇的损失为3080元。上诉人一审起诉时，就该项损失主张赔偿金额为2000元，此系上诉人对自己民事权利的自由处分，于法不悖，原判据此支持2000元并无不当，本院予以维持。关于生育保险赔偿金。根据《企业职工生育保险试行办法》的规定，生育保险的保障对象为企业女职工。而上诉人及其妻子均不属于上诉人所在企业办理生育保险的保障对象，故上诉人主张其妻子因生育儿子花费10000元，被上诉人应向其赔偿因未办理生育保险造成该损失10000元，缺乏依据，原判不予支持并无不当，本院一并予以维持。
关于未报销费用1446元的问题。上诉人叶青用主张香榧礼品支出1080元，但未提供证据证明该费用支出系业务开展所必需，被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司对此不予认可，故上诉人要求被上诉人报销该费用，原判不予支持并无不当，本院予以维持。至于未报销的出差油费、过路费和招待香烟费366元，被上诉人同意予以报销，本院予以确认。
关于未发工资的问题。上诉人叶青用2010年7月份未发工资1400元，被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司同意予以支持，本院予以确认。至于上诉人要求被上诉人向其支付2010年7月16日开始至法定正式解除劳动关系之日止的底薪工资，因上诉人就该请求在一审时并未主张，本院不予处理。
关于已完工项目的业务提成问题。上诉人叶青用主张的苍南县新78省道58.51吨和乐清市城市中心大道532.32吨，被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司予以认可，应予确认。原判确定苍南县新78省道的工程量为170吨，并以此确定被上诉人就该项目向上诉人所应支付的业务提成，被上诉人对此没有提起上诉，视为其自愿支付，本院予以确认。上诉人主张的苍南县老78省道163.47吨，但提供的证据尚不足以证明该工程系由其独立完成，同时考虑到原判确定的苍南县新78省道工程量超出上诉人主张工程量111.49吨的事实，原判确定上诉人就已完工项目所获得的业务提成总额比较公平合理，本院不作变动，即就原判不予支持该项目业务提成的结果，本院予以维持。根据被上诉人公司的规定，业务提成须待全部货款收回后支付。该规定并没有违反法律、行政法规强制性规定，应予以确认。上诉人在劳动关系解除后虽无权代表被上诉人收回项目货款，但其享有的业务提成亦应待项目全部货款收回后予以支付。故原判认为业务提成支付时间不受被上诉人公司上述规定的约束，确定被上诉人于判决生效后十日内支付不当，鉴于被上诉人对此没有上诉，视为其自愿支付，本院亦一并予以确认。
关于未完工项目的业务提成问题。上诉人叶青用主张的瑞安市拱瑞山路60吨、甬台温高速公路200吨、三垟生态园黄屿大道80吨、温州市区南浦路500吨，被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司在一审庭审时承认上诉人都有跟踪过。因被上诉人的单方违法解除劳动关系的行为，使得上诉人无法继续跟踪。从权利义务相一致及公平合理原则的角度考虑，上诉人在上述项目中所付出的劳动，被诉人应支付相应的业务提成。但在目前无证据证明上述项目货款已全部收回的情况下，上诉人要求被上诉人支付业务提成的条件尚未成就，本院不予支持。上诉人可待上述项目货款全部收回后，再行主张权利。
综上，被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司应支付上诉人叶青用经济赔偿金9132元，二倍工资差额部分17450元，失业保险待遇损失2000元，未报销费用366元，未发工资1400元，已完工项目的业务提成35116元，共计65464元，扣除被上诉人已支付9800元，尚应支付55664元。上诉人的上诉请求与理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七之规定，判决如下：
一、维持浙江省温州市瓯海区人民法院（2010）温瓯民初字第713号民事判决第二项、第三项；
二、撤销浙江省温州市瓯海区人民法院（2010）温瓯民初字第713号民事判决第一项；
三、被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人叶青用55664元。
一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人温州市焱日改性沥青有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宗波
审 判 员 刘宏杰
审 判 员 郑文平
二〇一一年五月二十三日
代书记员 黄百隆