浙江省长兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖长泗民初字第320号
原告：毛飞邦。
委托代理人：夏开全，浙江百易律师事务所律师。
被告：长兴兴达陶瓷有限公司，住所地浙江省长兴县二界岭乡东村村。
法定代表人：单运年。
被告：居火根。
委托代理人：王祥年，浙江兴博泰律师事务所律师。
原告毛飞邦与被告长兴兴达陶瓷有限公司（以下简称兴达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年6月15日立案受理后，应被告兴达公司的申请，追加居火根为本案被告，并依法由审判员周侃独任审理，于2015年8月27日、2015年10月19日、2015年12月18日公开开庭进行审理。原告毛飞邦及其委托代理人夏开全，被告兴达公司的法定代表人单运年，被告居火根及其委托代理人王祥年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告毛飞邦诉称：2013年11月3日，原告和居火根、刘建军、钟学勤、吴福荣为被告兴达公司更换厂房屋顶彩钢瓦时不慎摔伤。事故发生后，原告被送到湖州九八医院治疗。该事故造成原告多处骨折、肺肝肾挫伤等伤情。原告受伤后，被告兴达公司支付了医药费59356.16元。2014年11月18日，原告委托浙江商检司法鉴定所湖州分所进行鉴定，被评定为九级伤残。事后，双方就赔偿事宜协商未果，原告为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令：1、被告兴达公司支付原告护理费、残疾赔偿金、伤残鉴定费等合计297805.40元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告兴达公司辩称：原告系被告居火根的雇员，与被告兴达公司无直接劳务关系；被告兴达公司选任无资质的雇员，最多承担10%的选任过错责任；原告应提供医疗费发票的原件，对已报销的部分应当扣除；被告兴达公司共垫付了69313.70元，其中包括了被告居火根的劳动工资43400元，扣除后实际垫付了25913.70元；另原告主张的误工费、精神抚慰金过高。
被告居火根答辩：原告与被告居火根之间不存在雇佣关系。原告与被告居火根均受被告兴达公司雇佣，劳务报酬相同，由被告兴达公司支付，接受兴达公司指派。被告居火根不应承担责任。
原告毛飞邦为证明自己的主张，向本院提交了如下证据材料：1、户口簿一份，证明原告的赔偿标准适用城镇标准的事实；2、交费记录和证明各一份，证明被告已经支付的医疗费及原告为被告兴达公司更换彩钢瓦的事实；3、中国人民解放军第九八医院病历卡及出院结算清单一组，证明原告受伤情况以及因此次事故花费的医疗费的事实；4浙江商检司法鉴定所湖州分所司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告受伤的伤残等级、误工损失日、护理期、营养期及鉴定费用的事实；5、收款收据一份，证明原告自行支付医疗费1050元的事实。
被告兴达公司为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：1、领款凭证一份，证明居火根领取工资86400元，被告兴达公司仅与被告居火根之间存在雇佣关系的事实；2、中国人民解放军第九八医院的医疗收费票据一份、长兴县人民医院120急救中心结算单一份，证明被告为原告垫付了门诊费1313.70元、车费500元的事实。3、结帐清单一份，证明两被告于2013年7月30日进行结帐，清单中不包括2013年11月3日的工资的事实。
被告居火根未提交证据材料。
为了查明事实，本院对钟学勤、吴福荣进行调查并制作调查笔录，钟学勤、吴福荣称：2013年11月3日，被告居火根叫他们两人去干活，工资200元每天，到了工作现场，按照被告居火根的指派为被告兴达公司厂房更换彩钢瓦。原告在更换过程中没有系安全带，脚下一滑，连同彩钢瓦一起滑下来，造成原告受伤的事故。原告受伤后，余下的工作被告兴达公司叫别人干了，被告居火根将200元工资付给他们。
根据原告的申请，本院依法传唤证人乔某出庭作证。证人乔某作证称：被告兴达公司厂房更换彩钢瓦的工作是包给被告居火根的，原告摔伤后，证人多次打电话让被告居火根将剩余更换彩钢瓦的工作完成，但被告居火根一直未来，被告兴达公司只好重新找人干活。被告居火根是跟证人结帐的，结帐时证人是根据被告居火根报帐进行记录，被告居火根未提供清单，被告兴达公司提供的结账清单就是证人与被告居火根结账的清单，该清单所反映的帐目不包括2013年11月3日当日的工资。
经质证，被告兴达公司对原告毛飞邦提交的证据1、4的真实性、合法性和关联性均没有异议；对证据2的三性无异议，但提交的交费记录中少了被告后期垫付的10000元；对证据3中的病历卡三性无异议，对出院结算清单三性有异议，要求提供原件；证据5的三性均有异议。被告居火根对原告毛飞邦提供的证据1、2、3、4、5的真实性、合法性无异议，关联性有异议，与被告居火根无关。
原告对被告兴达公司提交的证据1、3的三性均有异议，该二组证据系被告兴达公司与被告居火根之间工资结算，与原告无关；对证据2的三性无异议。被告居火根对被告兴达公司提供的证据1、2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，对证据3的真实性有异议，结帐时被告居火根有一份清单交给被告兴达公司，该清单上能反映被告兴达公司已将2013年11月3日的工资1000元支付给被告居火根。
原告与被告居火根对本院调取的钟学勤、吴福荣证人证词及证人乔某的证言的真实性有异议，被告兴达公司对该二份证据无异议。
经审查，原告毛飞邦提交的上述证据材料均符合证据的真实性、合法性、关联性，具有证明力，故本院予以认定。被告兴达公司提交的证据1符合证据的真实性和合法性，但该证据并不能证明被告兴达公司与被告居火根之间存在包工关系，与本案无关联，本院不予认定；被告兴达公司提交的证据2符合证据构成要件，予以认定。钟学勤、吴福荣的证人证词及证人乔某的证言符合证据的构成要件，本院予以认定。
根据上述采信的证据并结合到庭当事人在庭审中的陈述，本院查明本案事实如下：
2013年11月3日，被告兴达公司让被告居火根为其厂房更换屋顶彩钢瓦，被告居火根联系原告和案外人刘建军、钟学勤、吴福荣。到达工作现场后，原告和案外人刘建军、钟学勤、吴福荣根据被告居火根的指示开展更换屋顶彩钢瓦工作，在工作过程中，原告未系安全带，因脚下一滑，连同彩钢瓦一起滑下屋顶而受伤。后被送往中国人民解放军第九八医院并于当日入院治疗，于2013年11月29日出院，住院26天，出院诊断为T5、8椎体压缩性骨折、肝挫伤、右肾挫伤。2014年8月21日，原告毛飞邦再次进入中国人民解放军第九八医院进行取内固定装置手术，于2014年8月25日出院，住院4天。因此次事故原告共住院30天，花费医疗费61169.86元（住院医药费59356.16元、门诊医药费1313.70元、车费500元），由被告兴达公司垫付。2013年11月30日，原告自行到江苏省宜兴市太华镇贾全洪中药骨伤科诊所进行治疗，花费医药费1050元。
另查明，2014年11月18日，原告毛飞邦自行委托浙江商检司法鉴定所湖州分所对其伤后误工损失日、护理期及营养补偿期进行评定。经鉴定，原告毛飞邦伤后误工损失日（含住院）建议为240日，伤后护理期（含住院）建议为90日，伤后营养补偿期建议为90日，为此花去鉴定费1800元。
再查明，原告毛飞邦的经常居住地及主要收入来源地均为城镇。事故发生后，被告兴达公司总计支付各项费用为69813.7元。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，被告兴达公司将更换彩钢瓦的工作交给被告居火根，由被告居火根召集人员进行施工，交付工作成果。故被告兴达公司与被告居火根之间的法律关系应认定为承揽关系。被告居火根作为施工人员的召集人，由其指派原告进行工作，接受原告提供的劳务，支付原告工资，故被告居火根与原告之间的法律关系应认定为劳务关系。故被告居火根认为原告与其均受被告兴达公司雇佣，接受兴达公司指派，劳务报酬相同并由被告兴达公司支付的辩驳，因未提供相应证据证明，本院不予采信。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告在施工过程中，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但原告在作业时未能仔细检查是否存在安全隐患，未系安全带对自身安全没有尽到谨慎的注意义务，对事故的发生具有一定的过错，应承担相应的民事责任。被告居火根承接的工程应属钢结构工程，作为施工的召集人，应当对原告的工作安全负责。但被告居火根不具备承包钢结构工程的资质，且在原告工作时未尽安全防范和安全提示义务，对事故的发生具有一定的过错，应承担相应的民事责任。承揽人在完成工作过程中造成自身损害，定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告兴达公司作为定作人，不认真审查被告居火根是否具备承包钢结构工程的资质和安全生产条件仍将更换彩钢瓦工作交给被告居火根完成，其作为定作人对承揽人的选任有明显过失，应承担相应的赔偿责任。本院在审理过程中，经本院主持调解，被告兴达公司同意承担总损失的35%的赔偿责任，结合本案实际情况，本院酌定原告毛飞邦、被告居火根、被告兴达公司对原告在本次事故中的各项损失分别承担30%、35%、35%的民事责任。
原告毛飞邦在本次事故中的合理损失，根据原告的诉讼请求并结合相关证据和法律规定，本院认定如下：医疗费61169.86元，在庭审过程中已经双方当事人确认，本院予以采纳，因本次事故原告伤势较重，其自行去江苏省宜兴市太华镇贾全洪中药骨伤科诊所进行治疗也是为了能使身体早日康复，其所花费的医药费1050元本院予以认定，故医疗费合计62219.86元；护理费132.52元／天×90天=11926.80元；误工费，根据鉴定意见，原告伤后的误工期限为240天，因原告未提供相应的证据证明其收入，本院按照《全省全社会单位在岗职工年平均工资》的“私营单位”数额计算，每天105.99元，误工费为25437.6元（105.99元／天×240天）；住院伙食补助费30元／天×30天=900元；营养费30元／天×90天=2700元；交通费，原告虽未提交有效票据，但根据原告就医地点及住院天数等实际情况，本院对原告诉请的500元予以支持；鉴定费1800元；残疾赔偿金40393元／年×20年×20%=161572元，以上各项合计267056.26元，原告毛飞邦在工作过程中自行承担30%计80116.878元；被告居火根承担35%计93469.691元，被告兴达公司承担35%计93469.691元。精神损害抚慰金，依据当事人在本案中的过错程度、侵权行为的具体情节以及给原告造成的后果等情况，本院确定为10000元，被告居火根、兴达公司各承担50%。综上，被告兴达公司应赔偿原告98469.691元，因被告兴达公司已支付69813.70元，故其尚应承担28655.991元。被告居火根应赔偿原告98469.691元。对于被告兴达公司辩称的原告诉请医药费中已由医保支付，不应再赔偿，因医疗保险与人身损害赔偿属于不同的法律关系，故该报销的医疗费不应在本案总损失中扣除，本院对其抗辩意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告兴达公司赔偿原告毛飞邦28655.991元，限于本判决生效之日起十日内付清；
二、被告居火根赔偿原告毛飞邦98469.691元，限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回原告毛飞邦的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费4567元，减半收取2284元，由原告毛飞邦承担686元，由被告居火根承担799元，被告兴达公司承担799元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审判员 周 侃
二〇一五年十二月十九日
书记员 王金学