福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）汀刑初字第162号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人林某某，男，1991年7月14日出生于福建省云霄县，汉族，户籍所在地和住址为福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2013年12月31日被长汀县公安局刑事拘留，2014年1月22日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年12月10日经长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人林某某甲，男，1986年1月5日出生于福建省云霄县，汉族，户籍所在地和住址为福建省云霄县。2011年4月11日，因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币65000元。因涉嫌非法经营于2013年12月31日被长汀县公安局刑事拘留，2014年1月22日由长汀县公安局决定并执行取保候审，同年12月10日经长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人林某某、林某某甲被控非法经营一案，长汀县人民检察院于2015年6月15日以汀检公刑诉（2015）125号起诉书向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。长汀县人民检察院指派代理检察员兰家华出庭支持公诉，被告人林某某、林某某甲到庭参加诉讼。期间，本院根据公诉机关建议，于同年9月14日延期审理。于9月18日恢复审理。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2013年12月30日18时许，被告人林某某接到林某某乙（另案处理）电话，让其帮忙将一车假烟运载至湖南省常德市，并让其再找一个人帮忙开车，许诺会给予1000元的工资；被告人林某某便邀被告人林某某甲一同前往，帮忙开车至湖南。当晚，被告人林某某、林某某甲驾驶装载好假烟的冀A号套牌别克商务车从漳州市云霄县往湖南省常德市方向行驶，途经厦蓉高速闽赣收费站时，被在此设卡盘查的长汀县烟草专卖局工作人员拦下，被告人林某某、林某某甲被拦下后，欲驾车冲卡逃跑，被工作人员破窗抓获。长汀县烟草专卖局工作人员当场从车上查获白沙（精品）卷烟1992条、芙蓉王（硬）卷烟200条及行驶证3本（分别为闽D、冀A、豫B）、闽D号车牌1副。
到案后，被告人林某某、林某某甲基本供述了自己的罪行。
公诉机关提供了以下证据：1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《取保候审决定书》、常住人口基本信息、抓获经过、破案经过，长汀县烟草专卖局检查笔录及先行登记保存批准书、扣押决定书、扣押清单、扣押的卷烟照片，闽D、冀A、豫B行驶证复印件、林某某、林某某甲驾驶证复印件，车辆转让协议复印件、车辆信息查询结果单、机动车信息查询结果单，前科证明表、云霄县人民法院《刑事判决书》等书证；2、证人林某某丙、林某某丁、陈某某的证言及共同作案人林某某乙的供述与辩解；3、被告人林某某、林某某甲的供述和辩解；4、福建省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见；5、长汀县公安局制作的辨认笔录及照片，长汀县烟草专卖局制作的检查笔录等勘验、检查笔录等证据，以证明上述事实。
公诉机关认为，被告人林某某、林某某甲未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品，价值人民币205360元，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和共刑法》第二百二十五条和第二十五条第一款的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。但被告人林某某、林某某甲在非法经营的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。
被告人林某某、林某某甲对指控无异议，当庭自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2013年12月30日18时许，被告人林某某接到林某某乙（另案处理）电话，让其帮忙将一车假烟运载至湖南省常德市，由其垫付费用，约定返回后结算工资及费用；同时让其再找一个人帮忙开车，许诺给予帮忙开车的人1000元工资；后被告人林某某邀集被告人林某某甲帮忙开车。
当晚，被告人林某某、林某某甲驾驶装载好假烟的冀A号套牌别克商务车从漳州市云霄县往湖南省常德市方向行驶，次日凌晨2时50分许，途经厦蓉高速闽赣收费站时，被在此设卡盘查的长汀县烟草专卖局工作人员拦下，被告人林某某、林某某甲被拦下后，欲驾车冲卡逃跑，被工作人员破窗抓获。长汀县烟草专卖局工作人员当场从车上查获白沙（精品）卷烟1992条、芙蓉王（硬）卷烟200条及行驶证3本（车牌号分别为闽D、冀A、豫B号）及对应车牌闽D车牌1副。
同日，长汀县烟草专卖局将本案移送长汀县公安局立案侦查。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，查获的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。按假冒品牌卷烟价格计算货值人民币205360元。
上述事实，有以下证据证实：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》，证明本案的来源、立案侦破经过，以及本案两被告人系被抓获归案的事实。
2、证人证言
（1）证人林某某丙证言：我于2010年底买了一部车牌为闽L（发动机号LW9＊00524018＊）别克牌商务轿车，于2013年7月份卖给了火田镇一个叫“阿标”的中年男子。
（2）证人林某某丁证言：我于2013年7月份从林某某丙那买来闽L（发动机号LW9＊00524018＊）别克牌商务轿车，2013年8月份将该车卖给林某某乙。
（3）证人陈某某证言：我没有任何小车，也没有任何机动车驾驶证。我的身份证于2010年6月份左右丢失过，我不认识云霄县人林某某丁、林某某丙，也不认识林某某乙。
（4）共同作案人林某某乙供认：2013年12月30日下午六点多的时候，我堂姑陈某某甲打电话给我，让我帮她拉车茶叶到湖南常德，运费是六千元，然后就有个帮陈某某甲打工的年轻男子将我的闽L的别克牌商务轿车开去。车开回来后，我发现商务车只留了正副驾驶位，后面的座位都拆掉了，车上装了十几件左右的货，用纸箱包装，外面套了绿色的编织袋，而且比较重；于是我打电话问陈某某甲，陈某某甲说是几件假烟。接着我开车去接林某某，因为我那天正好拉肚子，于是我就让他再找个人一起去，给他一千元工资，林某某就答应了。我还让他先垫付运输途中的费用，回来我再给他，之后我就将这部装好假烟的闽L的别克商务轿车给林某某开了。闽L别克商务轿车是我与2013年8月份向云霄县一个叫“阿彪”中年男子买的，当时车上就有三本行驶证（闽D、冀A、豫B）。
3、被告人的供述和辩解
（1）被告人林某某供认：12月30日8点多，我在家里接到表哥林某某乙的电话，让我帮他拉车货，当时没有说车上是什么东西，但我们云霄都是做假烟的，而且这么晚了还拉货到湖南，我知道肯定是假烟。过了不到半个小时，他开了一部蓝色的商务车到我家国道边接我，车牌是冀A开头的。我上车后，那些假烟已经装好在车上了，上面还遮盖了黑色的布，商务车后座全部拆除了，只留了正、副驾驶位。林某某乙将车开了有十来公里后就下车让我开，并让我再找个人去，会给那人一千元工资，不然的话一个人开车太累，于是我就打电话邀了我另一个表哥林某某甲一起去。林某某乙让我先垫付运输途中的费用，说回来后再找他要。
（2）被告人林某某甲供认：（2013年10月30日）的晚上十点多的时候，我表弟林某某给我打电话，说要出门去让我陪他一起，说是第二天就可以回来的，到时候会给我一千元的工资，然后他就开了一部商务车过来，我上了车之后看见车上装的是一箱一箱的东西，就知道是假烟。
4、长汀县公安局出具、提取的《车辆信息查询结果单》、《车辆转让协议复印件》、《机动车信息查询结果单》，证明扣押在案的别克商务车登记车牌为闽D号，系共同作案人林某某乙所有。
5、长汀县公安局制作的辨认笔录及照片，证明被告人林某某、林某某甲分别从一组十张照片中认出林某某乙即为雇其运输假冒伪劣卷烟的男子。
6、长汀县烟草专卖局制作的《检查笔录》及《先行登记保存批准书》、《先行保存通知书》，长汀县公安局出具、制作的《扣押决定书》、《扣押清单》、扣押在案的闽D、冀A、豫B行驶证复印件、林某某、林某某甲驾驶证复印件，被告人林某某、林某某甲指认扣押的卷烟及车牌的照片，证明长汀县烟草专卖局于2013年12月31日2时50分许，在厦蓉高速闽赣收费站从悬挂车牌为冀A号的别克牌商务车（发动机号LW9＊00524018）中查获无运输手续的“芙蓉王（硬）”卷烟200条、“白沙（精品）”卷烟1992条、行驶证3本（车牌号分别为闽D、冀A、豫B号）、闽D号车牌1幅，侦查机关于同日对上述物品予以扣押的情况。
7、福建省烟草质量监督监测站出具的《卷烟鉴别检验报告》、福建省烟草专卖局出具的《涉案烟草专卖品价格证明书》等鉴定意见，证明查扣在案的“芙蓉王（硬）”卷烟、“白沙（精品）”卷烟系假冒且伪劣卷烟；芙蓉王（硬）卷烟价格为230元／200支，白沙（精品）卷烟价格为80元／200支。
8、长汀县公安局出具的《违法犯罪疑疑人有无违法犯罪经历证明表》、云霄县人民法院《刑事判决书》，证明被告人林某某于本案前无违法犯罪经历记录；被告人林某某甲于2011年4月11日因犯非法经营罪（生产、销售伪劣卷烟）被判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币六万五千元。
公诉机关还提供了两被告人的拘留证、取保候审决定书、户籍基本信息，以证明两被告人的刑事责任年龄及被采取的强制措施情况。
上述证据，均已经过庭审举证、质证。本院认为上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联性，应作为定案证据予以确认和采信。
案件审理过程中，被告人林某某向本院预缴罚金人民币40000元。
本院认为，被告人林某某、林某某甲明知他人所托运货物系假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，但仍然为其提供运输行为，货值205360元，其行为同时符合生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪两个法条的犯罪构成，应择生产、销售伪劣产品罪这一重罪定罪处罚。公诉机关指控的事实成立，但定性有误，应予以纠正。
被告人林某某、林某某甲犯生产、销售伪劣产品罪，销售金额5万元以上50万元以下，依法应处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额的百分之五十以上二倍以下罚金。涉案伪劣产品，在运输途中被查获，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。两被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。两被告人归案后，均能如实供述自已的主要罪行，依法可以从轻处罚；在庭审中均表示自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人林某某甲曾因非法经营（生产、销售伪劣卷烟）被判处有期徒刑缓刑，在缓刑考验期满后再犯同类罪行，依法从重处罚。被告人林某某系初犯，且能主动预缴罚金，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚并适用缓刑。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十一条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条、第六条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人林某某犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；并处罚金人民币四万元（已预缴）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
二、被告人林某某甲犯生产、销售伪劣产品罪（未遂），判处有期徒刑二年；并处罚金人民币三万元，罚金限在判决生效之日起三十日内缴纳。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押二十三日折抵刑期二十三日，即自2015年10月15日起至2017年9月21日止。）
三、扣押在案的假冒商标且伪劣的“芙蓉王（硬）”卷烟200条、“白沙（精品）”卷烟1992条，予以没收，判决生效后由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
四、作案工具别克商务车（发动机号LW9＊00524018＊、车牌号闽D）及行驶证3本（车牌号分别为闽D、冀A、豫B号）及涉案套用车牌冀A，予以没收，商务车变价款由暂扣机关长汀县公安局上缴国库，其他物品由暂扣机关长汀县公安局依法处理，其他物品由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄田火
人民陪审员 邱晓莉
人民陪审员 钟满连
二〇一五年十月十五日
代书 记员 陈靖芬
附注：本案所引用的主要法律条文及相关法条
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第二十三条：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条：有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第七十二条：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条：拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照第的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照第的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照第的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照第的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照第的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到第规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。
查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。