云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云06民终539号
上诉人（原审被告）云南建工集团有限公司。（以下简称云南建工）
被上诉人（原审原告）余洪。
上诉人云南建工集团有限公司因与余洪财产损害赔偿纠纷一案，不服云南省彝良县人民法院（2015）彝民初字第1416号民事判决,向本院提起上诉，本院于2016年2月29日受理后,依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是，余洪系彝良县角奎镇创业街76号房屋所有权人。云南建工于2014年7月至2015年1月承建彝良县第一中学运动场，期间余洪房屋受损。2014年6月24日云南建工与泰安公司订立《爆破作业服务协议书》约定：泰安公司为云南建工提供彝良县一中运动场施工的爆破作业，泰安公司承担爆破作业中的一切安全责任及财物损失。2015年7月20日，昭通市鼎安司法鉴定所以【2015】昭鼎鉴字第07161-4号《鉴定意见》作出鉴定，鉴定意见认为余洪房屋受损情况如下：正房损坏的主要原因为不排除爆破对标的物的直接影响；9.07地震的损坏，9.11洪灾的损害；土木结构自身整体性、抗震、抗裂性能差。正房损坏的其他原因为不利的地质地理环境条件，且未作结构处理；未按相关规定经过检查验收程序，施工质量较差；修建时间长，使用的自然磨损、损伤。侧房损坏的主要原因为9.07地震的损坏，9.11洪灾的损坏；不排除爆破对标的物的间接累计效应疲劳破坏影响；修建时间长，使用的自然磨损、损伤。侧房损坏的其他原因为砖混结构无圈梁、构造柱自身整体性、抗震、抗裂性能差；不利的地质地理环境条件，且未作结构、构造处理；未按相关规定经过检查验收程序；施工质量较差。房屋危险程度综合判断为C级。房屋受损的总价值（综合估算）为人民币65574.00元。
原审法院经审理认为，云南建工在承建彝良县第一中学运动场过程中，因使用爆炸物导致余洪房屋损害，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任”的规定，云南建工应当对余洪的损失承担赔偿责任，但余洪房屋受损既有云南建工使用爆炸物方面的原因，又有2012年“9.07”地震、“9.11”洪灾和房屋自身建筑质量等方面的原因，故余洪房屋受损系多个原因造成，云南建工使用爆炸物不当是原因之一，结合其他原因所造成的影响，对余洪房屋的损害，原审法院确定云南建工承担40%的责任，即65574.00元乘以40%等于26229.60元。余洪房屋受损，其自身存在过错，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应当减轻云南建工60%的责任，对该60%的损失应当由余洪自行承担。余洪主张6000.00元误工损失，但未提交证据证明该事实，其对此应承担举证不能的法律责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对余洪要求云南建工赔偿误工损失6000.00元的诉讼请求不予支持。
云南建工系彝良县第一中学运动场的施工者，案外人泰安公司系为云南建工提供爆破作业服务，双方虽在《爆破作业服务协议书》中约定“泰安公司为云南建工云南建工提供爆破作业，泰安公司承担爆破作业中的一切安全责任及财物损失”，因余洪房屋的损害系由云南建工的施工行为所致，云南建工系财产损害行为人，《爆破作业服务协议书》之约定不能对抗余洪的损失应由其承担的法律后果，故余洪的财产损失应由云南建工承担责任；如云南建工认为爆破造成的损害应由他人承担，其可另行主张权利。其不承担责任和要求追加泰安公司作为被告参加诉讼的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、云南建工集团有限公司赔偿余洪余洪房屋损失26229.60元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回余洪的其他诉讼请求。案件受理费1589.00元，由余洪负担1007.00元，由云南建工集团有限公司承担582.00元。
宣判后，云南建工集团有限公司不服一审判决提起上诉，请求撤销原判，将本案发回重审。其主要上诉理由是：一、一审判决漏列当事人，人民法院应当追加泰安民用爆破服务公司作为当事人参加本案的诉讼活动，因一审法院未追加泰安民用爆破服务公司参与诉讼活动，本案的爆破服务公司是否具有相应的资质等级不能明确，因此，只有追加爆破公司参与本案的诉讼活动，才能查清本案的基本事实，明确当事人责任。二、鉴定机构的司法鉴定意见书不能确定爆破行为与被上诉人房屋受损之间具有因果关系，在鉴定结论中，即使是最大炸药量经理论计算“对一般民用建筑物不产生直接破坏作用”，“不排除爆破对标的物的直接影响”，一审人民法院认定爆破行为与损害后果之间的原因力占40%的比率不是根据事实依据法律作出的认定。三、一审人民法院避开爆破公司直接判决上诉人承担赔偿责任没有事实和法律根据。事实方面，本案双方当事人提供的所有证据已经表明，爆破行为不是上诉人实施的，而是爆破公司独立组织完成的，该爆破公司取得法人资格，依据公司法的规定从事经营活动，对外独立承担民事责任，哪怕爆破行为与房屋受损之间具有因果关系，实施侵权行为的也是爆破公司而非上诉人。一审人民法院在认定证据效力时认为上诉人与爆破公司之间是雇佣关系即劳务关系是完全错误的。
被上诉人余洪未作出二审答辩。
在二审诉讼中，上诉人云南建工集团有限公司对一审未追加泰安民用爆破服务公司参与诉讼活动并作出判决有异议。各方当事人对其余事实未提出异议，对原审认定各方无争议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案的争议焦点是：原审判决是否正确。
针对焦点，评判如下：
关于此焦点问题。上诉人认为，因一审法院未追加泰安民用爆破服务公司参与诉讼活动，本案的爆破服务公司是否具有相应的资质等级不能明确，只有追加爆破公司参与本案的诉讼，才能查清案件事实，明确责任。爆破行为不是上诉人实施的，而是爆破公司独立组织完成的，应对外独立承担民事责任。一审人民法院认定爆破行为与损害后果之间的原因力占40%的比率不是根据事实和法律作出的认定，哪怕爆破行为与房屋受损之间具有因果关系，实施侵权行为也是爆破公司而非上诉人。本院认为，根据本案事实，上诉人建设施工的地理位置距离被上诉人的房屋较近，只有200余米，上诉人对于选择爆破施工会给爆区周围建筑造成损害是应当预见的。本案中，造成被上诉人房屋损害并不是爆破作业过程中的飞石所致，而是爆破作业所产生的震动造成，这是爆破作业不可避免后果。建设施工是建筑工程的重要组成部分，如何组织安全施工是作为承建方的上诉人的义务。建设工程施工，爆破作业只是多种施工方式中的一种，选择爆破作业，必须确保人民群众的生命财产安全，需慎重选择，而不能为节约施工成本而不顾及爆破作业可能产生的损害后果，也不能以签订爆破作业服务协议而规避责任，且协议是另一法律关系，泰安民用爆破服务公司不是本案必须参加诉讼的当事人，因此造成他人损害上诉人应当承担侵权的民事责任。上诉人若认为泰安民用爆破服务公司在爆破作业服务过程中，存在未按协议或者违反操作规程的行为，可提供证据另行主张权利。故原审法院判决并无不当，上诉人的上诉理由不能成立。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1589.00元，由上诉人云南建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 席 波
二〇一六年五月三日
书 记 员 罗 杨