黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑10民终500号
上诉人（原审被告）黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省牡丹江市。
法定代表人陈宏，男，该公司经理。
委托代理人杨宝杰，女，1990年10月29日出生，汉族，黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司员工。
被上诉人（原审原告）邱志国，男，1954年11月12日出生，汉族，无固定职业。
委托代理人韩世杰，黑龙江法大律师事务所律师。
上诉人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司（以下简称新宏基公司）因与被上诉人邱志国民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人新宏基公司的委托代理人杨宝杰、被上诉人邱志国及其委托代理人韩世杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认的事实：2012年11月7日被告的第一项目部负责人李某国的儿子李某为原告出具了一份借条，主要内容为：“今借邱志国人民币壹拾万元正（100000元）借款人于2013年1月7日前一次性还清。逾期还不清借款，借款人自愿每月向债权人支付叁仟元违约金，以此类推。借款人：李某国，李某代”，该借条借款人处盖有被告公司第一项目部的印章。原告认可该借条上的李某国系李某代签。因借款到期，原告持该借条找到李某国要求其还款，李某国对该笔借款进行了确认，并在该借条上书写“此款在2015年1月30日前一次性还清。李某国、2015、1月6号”。李某国于2015年1月22日病故。2012年11月7日被告的第一项目部负责人李某国的儿子李某为原告出具了一份承诺书，主要内容为：“今向邱志国借款拾万元人民币，为保证信誉，李某国用柴河林业局二批棚改项目15#楼15-10建筑面积67.53平方米做抵押。如到期还不清借款，债权人有权将该房屋在原价格基础上，下浮40%拍卖，将卖房款，首先还借款，剩余款项还给李某国。承诺人：李某国、李某代”，该承诺书上盖有被告第一项目部的印章。同日，李某为原告出具了该房屋的商品房买卖合同和收据，该合同上盖有被告的第一项目部的印章和李某国的名章，但买受人处无人签名。收据上体现：叁拾叁万柒千陆佰伍拾元正，上款系购平安三区15-10门市房款，交付方式为转账。经手人为李某，收款人为朱某某，收据上盖有被告的第一项目部财务专用章及李某国的名章。原告自认上述房屋未到相关部门办理抵押登记。被告对李某系被告的第一项目部工作人员和其上述代理行为不予认可，且原告也未提供证据证实李某的代书行为和出具合同、收据的行为是经过被告的第一项目部负责人李某国确认的证据。另查，本院于2014年7月21日立案受理了原告李某超诉被告黑龙江省新宏基建设集团房地产开发有限公司、李某国、朱某某民间借贷纠纷一案，并于2014年11月20日作出了（2014）牡西商初字第389号民事判决，该判决已生效。在该判决中，确认了如下事实：2009年，被告新宏基公司与被告李某国因黑龙江柴河林业局第二期棚户区改造工程，于2009年7月6日签订了一份协议书，主要内容为：“甲方：黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司，乙方：李某国。经甲乙双方协商，甲方董事会决定就黑龙江柴河林业局第二期棚户区改造工程，授权委托李某国同志全权代理代管此项目开发建筑总责任，在开发建筑工程中出现一切经济往来与甲方无关，一切安全、质量、进度由乙方负责，甲方给乙方成立第一项目部，一切费用交纳税金由乙方缴纳承担，自签字之日起生效，具有法律效力。”甲方处盖有被告新宏基公司的印章，乙方处有被告李某国的签名。被告新宏基公司于2009年8月15日同意被告李某国刻制第一项目部的印章一套，并出具介绍信一份，主要内容为：“我公司同志开立黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司，第一项目部银行开户刻章一套。”介绍信上盖有被告新宏基公司的印章。庭审过程中，被告李某国自认其与被告新宏基公司系挂靠关系，但未向被告新宏基公司交纳过相关的挂靠费用，而被告新宏基公司则自认其与被告李某国之间系出借资质的关系，其从未向被告李某国收取过相关费用。2009年8月15日，建设方黑龙江柴河林业局和开发方即被告新宏基公司签订了棚户区改造建设工程合同，在该合同开发单位处盖有被告新宏基公司的印章，委托代理人处由被告李某国的签名。在开发过程中，被告李某国因资金周转困难，以第一项目部的名义向李某超借款300000元，并于2011年12月13日向李某超出具了借条，主要内容为：“今借人民币叁拾万元整（300000.00元），借款人于2012年4月12日前一次性还清。逾期还不清借款，借款人每月向债权人李某超支付玖仟元违约金，以此类推。”借款人处有被告李某国的签名并盖有第项目部的印章，虽然印章上并未标明是第几项目部，但双方均认可是第一项目部。还款担保人处有被告朱某某签名。同时，被告李某国为李某超出具了承诺书，主要内容为：“今有李某国向李某超借款叁拾万元整，双方约定李某国在2012年4月12日前还清全部借款。逾期二个月还不清借款，借款人李某国承诺，债权人李某超可将借款人李某国信誉抵押的二户门市房，可以在原价下浮50%拍卖房屋，优先偿还借款。承诺人：李某国。信誉抵押房屋：1、平安三区15#楼15-7号92.76平方米门市房。2、平安三区15#楼15-2号67.53平方米门市房。”上述“李某国”处均盖有第一项目部的印章。借款到期后，被告李某国及第一项目部均未偿还李某超借款，经李某超多次催要，第一项目部的负责人即被告李某国于2014年4月8日为李某超再次出具了一份承诺书，主要内容为：“保证在2014年5月30日前一次性偿还李某超全部借款。否则债权人可向法院主张权利。”承诺人处只盖有第一项目部的印章。但到约定期限后，被告李某国和第一项目部也均未偿还欠款。2014年8月6日，被告新宏基公司为被告李某国出具了一份授权委托书，委托李某国在与柴河林业局签订棚户区改造建设工程合同的工作中，有如下授权：“1、代为我公司签订合同有效；2、在该项目实施中签署各项协议、结算报表有效；3、代收结算拨款、开设银行账户有效；4、李某国是该项目的负责人，处理该项目的日常行政工作。”被告的第一项目部未在工商局登记，只在税务部门登记，以第一项目部名义交税。而且第一项目部有独立的账目，独立进行核算。庭审中被告李某国自认该工程由其自负盈亏，产生的利润从未向被告新宏基公司交纳过，被告新宏基公司也从未参与过该工程的管理，被告新宏基公司对被告李某国自认的事实无异议。以上是本院已生效判决确认的事实。
原审法院认为：关于原告与被告新宏基公司之间是否存在债权债权关系的问题，首先，因李某国在其子李某为原告出具的借条上签字进行了确认，并承诺还款，故原告与被告李某国之间的债权债务关系成立。其次，在本院（2014）牡西商初字第389号案件中，李某国自认其与被告新宏基公司系挂靠关系，且其未向被告新宏基公司交纳过挂靠费用，而被告新宏基公司在本案中自认其与李某国之间系出借资质的关系，所谓“出借资质”就是没有资质或者资质等级不符合建设工程资质标准的企业或者个人，以有资质或者资质等级标准与承包工程相符的施工企业的名义签订建设工程施工合同。而挂靠是出借资质的一种表现形式，因此，可以认定被告新宏基公司与被告李某国之间系以挂靠方式出借资质的关系。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”的规定，虽然被告新宏基公司没有向李某国收取过出借资质的费用，但被告新宏基公司作为专业的房地产开发公司，在明知出借资质是违法行为且应预见出借资质的风险，但还是将其公司的资质出借给被告李某国，因此其应当为自己的行为负责。再者，虽然被告新宏基公司与李某国之间存在出借资质的关系，但在双方签订关于黑龙江柴河林业局第二期棚户区改造工程的协议书中明确约定被告新宏基公司授权委托李某国全权代理代管黑龙江柴河林业局第二期棚户区改造工程的开发建筑总责任，并承诺为李某国成立第一项目部，且在（2014）牡西商初字第389号民事判决中已确认，与建设方黑龙江柴河林业局签订棚户区改造建设工程合同的开发方为被告新宏基公司，合同上还盖有新宏基公司的印章，且委托代理人处有被告李某国的签名，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因此，原告有理由相信李某国有代理权，而被告新宏基公司也未提供证据证明原告在借款时知道被告新宏基公司与李某国之间系出借资质的关系和签订的协议书内容。被告新宏基公司与李某国之间的内部约定，对原告不产生约束力。综上，被告新宏基公司应当对原告主张的债权承担清偿责任。被告新宏基公司与李某国因本案产生其他法律关系，可另行主张权利。关于原告称被告的第一项目部用柴河林业局二批棚改项目15#楼15-10建筑面积67.53平方米门市房做抵押的主张，本院认为，虽然承诺书上盖有被告的第一项目部的印章，但是该承诺书系李某国的儿子李某出具的，且被告对李某系被告的第一项目部工作人员和其上述代理行为不予认可，原告也未提供证据证实李某的代书行为和出具合同、收据的行为是经过被告的第一项目部负责人李某国确认的证据。同时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，因原告自认上述房屋未到相关部门办理抵押登记，故原告主张的抵押权未设立。关于原告要求被告新宏基公司给付自2012年11月7日起至2015年12月2日止、按年息24%计算的利息69733.33元、及自2015年12月3日起至本金全部偿还之日止的利息（按年息24%计算）的诉讼请求，因原告与李某国之间约定的违约金为每月3000元，超过了法律保护的范围，故原告要求按年息24%计算利息，符合法律规定，本院予以支持。在原告出具的借条中，借款期间为2012年11月7日至2013年1月7日，且原告与李某国未对借款期间内的利息或是违约金进行约定，只是约定了如逾期未还的违约金为每月3000元，故原告主张的利息起算日期应为2013年1月8日，计算至2015年12月2日的利息应为100000元×24%×（2+329÷365）年=69632.88元，对超出的部分，本院不予保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审法院判决：一、被告黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性偿还原告邱志国借款本金100000元、利息69632.88元，合计169632.88元及自2015年12月3日起至本金还清时止的利息（按年利率24%计算）；二、驳回原告邱志国的其他诉讼请求。案件受理费3695元，由被告黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担。
新宏基公司上诉称：一、原审认定上诉人与被上诉人之间存在债权债务关系错误。原审中，被上诉人自认出具借条时李某国的签名是案外人李某代写，公章也是由李某加盖。李某并不是上诉人工作人员，其在没有上诉人授权的前提下，为他人出具借条的行为系个人借款行为。因李某国与李某系父子关系，鉴于此，李某国于2015年1月6日在该借条上的签字系其对李某个人债务的个人承诺。此外，被上诉人只提供了案外人李某代写的借条作为债权依据。因借贷关系是实践合同，被上诉人不能提供提款凭证、支付凭证或向上诉人账户付款凭证作为其已实际履行出借资金行为，原审认定该债权债务关系成立错误。且本案借款标的为10万元，数额较大，一般人不可能随时在家中准备10万元现金等待他人借出，不符常理，从此点也可说明借款行为并未实际发生。被上诉人仅提供一份具有利害关系的证人证言来证明本案所涉款项用于柴河林业局棚改项目，没有其他佐证，这对于其所要证明的事项在证明力上存在瑕疵。二、原审采信证人姜某某的证言错误。姜某某自认是上诉人在柴河棚改项目的工作人员，但并未与上诉人签订劳动合同或劳务合同，也没有上诉人授权，故上诉人对其身份不予认可。证人称案件所涉款项用于柴河林业局棚改项目1-3号楼水暖工程，实际上柴河林业局棚改项目是代建工程，是上诉人代柴河林业局建设的。整个棚改项目资金均由林业局拨付，不是由上诉人出资，故上诉人没有理由以该项目名义筹措资金。且证人与被上诉人系朋友关系，且也曾因其他案件参与了与上诉人的类似纠纷，与本案具有利害关系，故上诉人怀疑证人证言的真实性。原审判决忽略利害关系这一关键因素，对有利于被上诉人的证言予以采信错误。综上，请求二审法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人邱志国答辩称：一、上诉人与被上诉人之间的债权债务关系明确，原审认定事实正确，证据充分，符合法律规定。一是借条内容清楚，既有李某国还款保证的签字，又有上诉人第一项目部印章，且上诉人对签字及印章的真实性无异议，足以证明借条是真实可信的。二是上诉人同意李某国挂靠其公司进行开发，并为其成立第一项目部，即成立了上诉人的分支机构。既然是项目部，不可能只有李某国一个人，肯定要有其他人。李某国儿子李某、朱某某及证人姜某某就是其项目部工作人员，他们为项目部做的工作就是职务行为。被上诉人提供的抵押房屋房款收据上的签名就说明了这一点。因此，李某盖章的行为是职务行为，李某代李某国签名行为也得到李某国的确认。三是本案款项全部用于上诉人第一项目部开发的工程。二、证人姜某某的证言是客观真实可信的。上诉人称证人是具有利害关系的，但并未说明利害关系在什么地方。上诉人这种说法明显不顾客观事实，而是推卸责任。姜某某是上诉人第一项目部的副经理，其找被上诉人为上诉人第一项目部联系借款。其作为借款的联系人，有阐明事实真相的责任。姜某某在法庭作证时，对开发项目的情况和各项工作说的十分清楚。上诉人不认可姜某某身份的说法是在偷换概念。上诉人的第一项目部就是借用上诉人资质，挂靠成立的，第一项目部的人员怎么能与上诉人签订劳动合同或者劳务合同？上诉人这一观点显然自相矛盾，不能成立。上诉人一再强调柴河棚改项目是代建工程，但其未向法庭提供任何证据加以证明，连起码的代理合同都没有提供。上诉人一再强调其公司不出资，没有理由筹措资金，其虽然回避了借用资质和挂靠的事实，但其公司不出资、不筹措资金，不等于挂靠单位不出资、不筹资。其故意回避与李某国、第一项目部的法律关系和责任问题。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，所阐述的事实没有任何根据，上诉请求没有法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院归纳本案的争议焦点：一、本案借款事实是否存在，如存在上诉人应否对本案借款承担偿还责任；二、原审采信证人姜某某的证言是否得当。
二审期间，上诉人新宏基公司未向本院提供新证据。
被上诉人邱志国为证明其主张，向本院提供被上诉人邱志国户口本复印件3页，证明邱志国与孙某某系夫妻关系；农业银行存款明细单2张，已销户定期存单主档信息1张，证明借给上诉人第一项目部款项来源。
上诉人认为，对户口形式要件没有异议，但不能说明被上诉人所要证明的问题，应出示结婚证。对农业银行活期存折明细清单形式要件没有异议，对证明问题，被上诉人称借款是2012年11月5日这笔钱，该取款日期先于借条的日期，且该笔取款金额为35440元，与借款金额不符。对于已销户定期存单主档信息形式要件有异议，只显示账号未显示户名，该信息并没有加盖出具单位的公章，且该信息只能证明其在2012年11月7日注销了账户，该订单注明账户类型为转存存期3个月，故此组证据不能证明其所要证明的问题。
本院认为，该组证据可以证明本案借款的款项来源，予以采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，二审采纳原审法院认定的证据，并认定原审法院查明的事实。
本院认为：一、关于本案借款事实的问题。被上诉人在原审举示有上诉人第一项目部负责人李某国签字确认的借条，在二审举示有借款款项来源的证明，可以认定本案存在借款事实。虽然上诉人对借条上印章的真实性提出异议，但未举证证明，且放弃鉴定权利。根据被上诉人在原审举示的证据三、四，可以对本案借条所盖印章的真实性予以确认。二、关于上诉人应否对本案借款承担偿还责任的问题。虽然本案借条由李某国之子李某代签，但是加盖项目部的印章并经李某国于其后对该笔借款书面承诺还款时间，进行了追认，故被上诉人与李某国之间的债权债务关系成立。上诉人在原审自认与李某国系出借资质的关系，挂靠作为出借资质常见的表现形式，依本案事实，李某国借用上诉人的建设工程资质承揽工程，上诉人与李某国之间即为挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”，当事人有权选择履行义务人。被上诉人起诉要求上诉人承担本案借款的还款义务，上诉人作为本案被挂靠方，应当对本案借款承担连带偿还责任。上诉人承担连带偿还责任后，可向李某国另行主张权利。三、关于原审采信证人姜某某的证言是否得当的问题。原审并未认定姜某某与上诉人第一项目部的关系，经审查姜某某在原审证言，结合本案其他证据及一、二审审理情况，本院认为可以采信姜某某有关本案借款经过的陈述，原审对此部分事实予以确认并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3693元，由上诉人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 凡
审 判 员 孙庆喜
代理审判员 王 欢
二〇一六年六月二十日
书 记 员 韩江亓