新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）新22刑终32号
原公诉机关哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐建森，男，1982年9月2日出生于新疆巴里坤哈萨克自治县，汉族，大学文化程度，哈密市公安局民警，捕前住新疆哈密市。2015年7月16日因涉嫌诈骗罪被哈密市公安局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于哈密铁路公安处看守所。
指定辩护人张元翔，新疆鼎泽凯（哈密）律师事务所律师。
哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人徐建森犯诈骗罪一案，于2015年12月14日作出（2015）哈市刑初字第501号刑事判决。原审被告人徐建森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派检察员张建军出庭履行职务，原审被告人徐建森及指定辩护人张元翔到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，1、2011年7月，被告人徐建森在哈密市公安局回城乡派出所任职期间，其作为苏某甲、苏某乙等八人故意伤害他人一案的承办人，在已按正常审批程序对八人办理了取保候审手续并收取了取保候审保证金共计16000元后，又以八人仍需交纳保证金为由，让苏某甲、苏某乙两次交现金共计36000元，用于购买私车。后苏某甲、苏某乙等人涉嫌故意伤害罪案在本院审理，承办法官多次要求徐建森将上述52000元作为赔偿款交至法院，徐建森均以各种理由推脱，直至苏某甲、苏某乙等人被法院决定逮捕后，徐建森于2012年5月16日将两个月前已依法退保的16000元取保候审保证金及私自收取的32000元作为案款交至法院，余款4000元未退还。
认定上述事实的证据有：
⑴报案书、立案书，证实2015年7月7日，苏某乙向检察机关举报本起犯罪事实；哈密市人民检察院于2015年8月30日对本起犯罪事实立案侦查。
⑵新疆维吾尔自治区哈密市人民法院（2011）哈市刑初字第267号刑事附带民事调解书，证实该案的被告人苏某乙、苏某甲、于某某、蒲某某、张甲、张甲甲、张甲乙、黄某某与自诉人阿某、附带民事诉讼原告人张乙、张丙、艾某、库某就故意伤害民事赔偿达成调解协议，自诉人阿某自愿放弃对八被告人的刑事指控。
⑶哈密市公安局哈市公（2013）39、40号文件，证实被告人徐建森因违反户口管理规定给当事人办理户口，在工作中不依法履行职责、玩忽职守、不按法定程序办案、以权谋私，2013年4月25日，被哈密市公安局决定降低一级警衔、给予行政降级处分。
⑷哈密市公安局收取保证金通知书、现金缴款单，证实2011年7月13日，哈密市公安局通知中国建设银行将苏某甲、苏某乙等八人分别交纳的取保候审金各2000元存入哈密市公安局保证金专用账户；2011年7月18日，苏某甲、苏某乙等八人通过银行将取保候审金各2000元交至哈密市公安局专用账户。
⑸哈密市公安局退还保证金通知书、中国建设银行现金支票存根，证实2012年2月22日，哈密市公安局通知中国建设银行退还苏某甲、苏某乙等八人取保候审金各2000元；2012年3月6日，被告人徐建森领取中国建设银行支退苏某甲等八人保证金16000元。
⑹哈密市公安局逮捕证，证实2012年5月10日，哈密市公安局根据哈密市人民法院的决定，对苏某甲、苏某乙、张甲甲、蒲某某、于某某、张甲乙、张甲依法执行逮捕。
⑺收据，证实2012年5月16日，哈密市人民法院收到以苏某甲名义交纳的案款48000元。
⑻证人古某的证言，证实2011年6月至2012年5月，其作为办理苏某甲、苏某乙等八人故意伤害他人一案的法官，在案件调解过程中，得知苏某甲给徐建森交了52000元的取保候审金，后其与法院工作人员多次找徐建森办理取保候审金转赔偿款的手续，徐建森以52000元交至公安局专用账户等理由推脱，直至2012年5月，苏某甲、苏某乙等7人被法院决定逮捕后，苏某乙的妻子拿来一张金额为48000元的案款收据，并说该案款是徐建森以苏某甲的名义交至法院的。
⑼证人李某某的证言，证实2011年至2012年，其担任哈密市公安局回城乡派出所副所长，苏某甲、苏某乙等八人故意伤害他人一案是由该派出所民警徐建森办理的，一开始其只知道苏某甲交了16000元的保证金，2012年，通过法院的人，其才知道徐建森私自多收取了3万多元的保证金，没有入账，此外，正规收取的16000元保证金在办理完解除取保候审手续后也没有退还给苏某甲等人。另证实办理取保候审手续需由所领导、公安局法制科、公安局领导层层审批。
⑽证人张甲甲、于某某、蒲某某的证言，证实2011年6月，因打架的事，徐建森给其办理了取保候审手续，签了一份保证金为2000元的收取保证金通知书，钱是其老板苏某甲交的，后来苏某甲说交了5000元取保候审金，并从其工资里扣了。
⑾证人杨某某的证言，证实苏某甲及其丈夫苏某乙等人因故意伤害他人被法院决定逮捕后，徐建森告诉其，他已将48000元以苏某甲的名义交至法院。
⑿证人熊某的证言，证实其丈夫徐建森在2011年下半年经常开一辆军绿色三菱越野车，其不知道徐建森是否买过车，徐建森也没有因为买车向家里要过钱。
⒀证人苏某甲的证言，证实2011年4月23日，因白石头乡政府工作人员阻止私自建房，其与弟弟苏某乙、于某某、张甲乙、蒲某某、张甲、张甲甲、黄某某打伤了白石头乡政府的工作人员，2011年7月13日，徐建森作为办案民警收取了其16000元作为八人的取保候审金，并对八人办理了取保候审及收取保证金的手续，其中黄某某的手续是其代签的，事后，徐建森以八人另需交纳取保候审金为由，先后向其收取现金共计36000元，其中第一次收取的24000元是苏某乙的钱，第二次12000元是其支付的。其被法院决定逮捕前，回城乡派出所的其他人对徐建森收取36000元保证金的事不知情。其被逮捕后，徐建森以其名义向法院交了48000元。
⒁证人苏某乙的证言与证人苏某甲的证言所证实的内容基本一致。
⒂被告人徐建森的供述，证实2011年7月，其作为哈密市公安局回城乡派出所民警，所领导安排其主办苏某甲、苏某乙等八人故意伤害他人一案，其依法定程序向每人收取了2000元的取保候审保证金，将该16000元交至哈密市公安局保证金专用账户，并依法定程序对八人办理了取保候审手续，后因个人买车急需用钱，私自以另需交纳取保候审保证金的名义向苏某甲两次收取现金共计36000元。2012年8月，其以苏某甲的名义将48000元作为故意伤害案的赔偿款交至法院，余款4000元未支付。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。辩护人辩称被告人徐建森私自收取的36000元不是公款，其行为性质系诈骗，余款4000元已通过民事诉讼达成了调解，认定未归还不符合实际情况，另该起犯罪事实中被告人有自首情节。本院认为，被告人徐建森在依照法律规定对苏某甲、苏某乙等人采取了取保候审的强制措施并责令苏某甲为八人交纳了16000的保证金，且办理了相关手续后，为满足个人利益，虚构需继续交纳取保候审保证金的事由，骗取苏某甲、苏某乙36000元，被告人徐建森私自收取36000元保证金的行为虽然利用了职务便利，但其行为违反法律规定，亦未经行政授权，不属于行政行为，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件；案发前，被告人已将32000元归还，剩余4000元，苏某乙虽已通过民事诉讼对该损失进行了追偿，且双方达成了调解协议，但被告人徐建森对该4000元至今未退还，本院认为，民事诉讼中对赃款的处理不影响刑事案件的定性，该4000元属于诈骗数额；辩护人辩称被告人徐建森不构成挪用公款罪的意见，本院予以采纳；辩护人认为被告人徐建森对该起犯罪事实存在自首情节的辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。
2、2014年8月，被告人徐建森虚构能违规给被害人周某某处理醉酒驾车的事实，骗取被害人周某某现金10000元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴被害人周某某的陈述，证实2014年8月，其因醉酒驾车被公安民警查获，徐建森称有能力使其不被判刑、不吊销驾照，并要求其支付10000元钱。后其给了徐建森6000元现金，因徐建森曾向其借款，二人约定剩余4000元由徐建森垫付，抵销借款。
⑵被告人徐建森的供述与被害人周某某的陈述所证实的内容基本一致，另证实其给金某打电话过问周某某酒驾的事，金某答复一切按程序办，后周某某危险驾驶一案被按照法定程序处理了，其没有能力使周某某不被判刑、不吊销驾照。
⑶证人金某的证言，证实徐建森曾问其能否不追究周某某醉酒驾车的责任并不吊销驾照，其告知徐建森，只能按程序处理。
⑷哈密市公安局哈市公（交）立字（2014）1817号立案决定书、哈密市人民法院（2015）哈市刑初字第164号刑事判决书，证实周某某因醉酒驾车被立案侦查，后以危险驾驶罪被追究刑事责任。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
3、2014年12月，被告人徐建森虚构能违规给被害人徐某处理醉酒驾车的事实，骗取被害人徐某现金15000元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴被害人徐某提供的中国工商银行汇款凭证，证实2014年12月24日12时59分，徐某将5000元现金存入户名为＊建森的银行账户。
⑵证人周某某的证言，证实2014年12月，徐某因醉酒驾车被公安民警查获，其作为中间人，徐建森称有能力使徐某不被判正刑、不吊销驾照，并要求徐某支付20000元钱，徐某当面支付给徐建森10000元现金，后其陪同徐某给徐建森汇款5000元，同时将徐某准备给徐建森的另外5000元截留私用，并将该5000元被其留用的事告诉了徐建森。
⑶被害人徐某的陈述与证人周某某的证言所证实的内容基本一致。
⑷被告人徐建森的供述与证人周某某的证言所证实的内容基本一致，另证实其没有能力使徐某不进看守所、不吊销驾照。
⑸哈密市公安局哈市公（交）立字（2015）25号立案决定书、哈密市人民法院（2015）哈市刑初字第202号刑事判决书，证实徐某因醉酒驾车被立案侦查，后以危险驾驶罪被追究刑事责任。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
4、2015年1月，被告人徐建森虚构能违规给被害人啜某某处理醉酒驾车的事实，骗取被害人啜某某现金26000元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴证人沈某的证言，证实2015年1月，啜某某因醉酒驾车被公安民警查获，其作为中间人，徐建森称有能力使啜某某不受法律追究、不被吊销驾照，并要求啜某某支付26000元，后其陪同啜某某给户名为＊建森的卡号转账26000元。
⑵被害人啜某某的陈述与证人沈某的证言所证实的内容基本一致，另证实其发现自己被骗后，徐建森一直推脱不退钱。
⑶被告人徐建森的供述与证人沈某的证言所证实的内容基本一致，另证实其没有能力使啜某某不受法律追究、不吊销驾照。
⑷被害人啜某某提供的手机照片证实，其通过中国工商银行ATM自助机向户名为＊建森，卡号为6212263011000713598的账户转账26000元。
⑸哈密市公安局哈市公（交）立字（2015）487号立案决定书、哈密市人民法院（2015）哈市刑初字第308号刑事判决书，证实啜某某因醉酒驾车被立案侦查，后以危险驾驶罪被追究刑事责任。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
5、2015年1月，被告人徐建森虚构能违规给被害人李某处理醉酒驾车的事实，骗取被害人李某现金15000元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴被害人李某的陈述，证实2015年1月，其因醉酒驾车被公安民警查获，徐建森声称自己在交警队工作，可以花钱让其免予刑事处罚，其分两次给了徐建森15000元。
⑵被告人徐建森的供述与被害人李某的陈述所证实的内容基本一致，同时证实其没有能力使李某不受法律追究。
⑶哈密市公安局哈市公（交）立字（2015）273号立案决定书、哈密市人民法院（2015）哈市刑初字第253号刑事判决书，证实李某因醉酒驾车被立案侦查，后以危险驾驶罪被追究刑事责任。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
6、2015年6月，被告人徐建森虚构能违规给被害人刘某某处理醉酒驾车的事实，骗取被害人刘某某现金25000元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴被害人刘某某的陈述，证实2015年6月，其因醉酒驾车被公安民警查获，张甲丙称花35000元能使其不受刑事处罚、不吊销驾照。后其给了张甲丙35000元现金，其发现自己被骗后，张甲丙给其退了10000元钱。
⑵被告人徐建森的供述，证实张甲丙转交给其25000元，用来给张甲丙的一个姓刘的朋友办理酒驾，使姓刘的人不受刑事追究、不吊销驾照，实际上，其没有能力办理此事。
⑶哈密市公安局哈市公（交）立字（2015）1881号立案决定书，证实刘某某因醉酒驾车被立案侦查。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
7、2015年3月，被告人徐建森虚构能违规给被害人沈某的邻居陈某处理车辆违章的事实，骗取被害人沈某现金6400元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴被害人沈某的陈述，证实2015年3月，其邻居陈某的车辆有14条违章，其中最主要的一条是超速百分之五十，徐建森同意处理掉所有违章，其给了徐建森7000元钱，后来徐建森只消除了3条200元罚款的违章。因徐建森一直不给其退钱，其将自己的7000元钱退给了陈某。
⑵被告人徐建森的供述与被害人沈某的陈述所证实的内容基本一致，同时证实除按照法定程序外，其没有能力处理陈某的车辆违章。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
8、2015年6月，被告人徐建森虚构能违规给被害人马某甲处理车辆违章的事实，骗取被害人马某甲现金2000元。案发后，赃款未追回。
认定上述事实的证据有：
⑴证人马某乙的证言，证实2015年6月，马某甲有一个车辆违章，要记12分，重考科目一，暂扣驾照半年，其作为中间人，徐建森声称能取回马某甲的驾照，并要求支付2000元钱。后其陪同马某甲给了徐建森2000元钱。
⑵被害人马某甲的陈述与证人马某乙的证言所证实的内容基本一致，另证实其车辆违章被按照法定程序处理了。
⑶被告人徐建森的供述与证人马某乙的证言所证实的内容基本一致，同时证实其没有能力违规处理车辆违章。
⑷哈密市公安交通警察大队提供的车辆违法基本信息，证实马某甲因驾驶与驾驶证载明的准驾车型不相符合的车辆，被记12分。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
认定本案的综合证据有：
1、户籍资料，证实被告人徐建森，男，1982年9月2日出生，说明其系完全刑事责任能力人。
2、哈密地区人事局哈地人录字（2007）7号文件、哈密市人事局哈市政人定字（2008）08号文件，证实2007年6月29日，被告人徐建森被录用为哈密市公安局公务员，2008年8月19日，被告人徐建森被哈密市人事局定职为科员。
3、中共哈密市公安局委员会哈市公党字（2008）3号文件，证实2008年1月15日，被告人徐建森被分配至回城派出所工作。
4、归案情况说明，证实被告人徐建森接到哈密市公安局督察大队通知后自动到案。
5、通话详单及手机号码客户信息，证实2015年2月至2015年7月，被告人徐建森使用的手机号码1829936****分别与周某某、李某、金某、沈某、啜某某、马某甲、徐某使用的手机号码存在通话记录。
上述证据，经当庭质证，被告人徐建森及其辩护人均不持异议，本院予以确认。
原判认为被告人徐建森以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金103400元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，徐建森自动到案，如实供述第二至第八起犯罪事实，依法认定有自首情节，被告人徐建森在被采取强制措施后，如实供述第一起犯罪事实，系坦白，综上，在量刑时对其依法从轻处罚。被告人徐建森身为国家公职人员，不能以身作则，违反法律规定，实施诈骗犯罪，其行为有损国家机关的公信力及公职人员形象，具有较大的社会危害性，故对辩护人建议适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳；对辩护人其他合理的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，以被告人徐建森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人徐建森上诉提出：1、未退还的4000元已通过民事程序达成调解，不应再计入犯罪数额。2、第一起犯罪事实也应当认定自首，请求从轻处罚。
经审理查明：本院二审审理查明的事实与一审相同，相关证据经一审、二审庭审举证质证，查证属实，本院审核予以确认。
本院认为：上诉人徐建森以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金103400元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。徐建森及辩护人提出未退还的4000元已通过民事程序达成调解，不应再计入犯罪数额的意见，经审查认为，调解的双方当事人基于各自的利益而隐瞒事实真相，法院基于职责不会主动调查核实，有可能将刑事案件以民事案件处理，该款至今未退还，应认定为诈骗数额，故该上诉及辩护意见不予采纳。徐建森在被采取强制措施后，如实供述第一起犯罪事实，系坦白，徐建森认为构成自首的上诉理由与法律规定不符，不予采纳。徐建森自动到案后，仅如实供述诈骗徐某、周某某犯罪事实，可认定为自首，其余诈骗犯罪事实系被害人报案公安机关调查后，徐建森才予以供述，故检察机关认为第三起至第七起不能认定徐建森有自首情节的意见有理，应予支持，原判该情节认定有误，应予纠正。原判认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑时已考虑徐建森有坦白及部分犯罪事实有自首情节，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 军
审 判 员 玉 福
代理审判员 沙比热提·阿布里孜
二〇一六年四月二十三日
书 记 员 王 新 飞