湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00774号
上诉人（原审被告）：武汉爱咖爱餐饮管理有限公司。住所地：湖北省武汉市江汉区解放大道***号武汉国际广场购物中心*楼。
法定代表人：张翌，该公司总经理。
委托代理人：李宏伟，湖北普明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶亮，男，1985年3月4日出生，汉族。
委托代理人：罗勤，湖北鼎君律师事务所律师。
上诉人武汉爱咖爱餐饮管理有限公司为与被上诉人陶亮劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民一初字第00602号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。上诉人武汉爱咖爱餐饮管理有限公司的委托代理人李宏伟，被上诉人陶亮的委托代理人罗勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陶亮与其姐陶青于2010年12月入职武汉爱咖爱餐饮管理有限公司（以下简称爱咖爱公司），双方曾签订一份书面劳动合同，期限为2011年1月起至2012年6月30日止，爱咖爱公司未为陶亮办理社会保险。2013年5月24日陶亮未到爱咖爱公司上班，对此，陶亮称系爱咖爱公司认为其背叛了公司而被开除，爱咖爱公司则认为，系陶亮缺勤二天，该公司根据公司的规章制度将其按自动离职处理。陶亮在爱咖爱公司工作期间，2012年12月工资为3163元，2013年1月、2月、4月工资分别为5929元（其中工资4429元、奖金1500元）、5525.2元（其中工资4025.2元、奖金1500元）、3806元。
2013年5月30日，陶亮向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会递交了书面仲裁申请，请求裁决：1、爱咖爱公司支付拖欠陶亮2013年1至5月份的工资50000元；2、爱咖爱公司不依法和陶亮订立书面劳动合同支付2012年6月至2013年5月期间的双倍工资120000元；3、爱咖爱公司支付陶亮2010年至2013年5月�间的经济补偿金40000元；4、爱咖爱公司支付违法解除劳动合同的赔偿金80000元；5、爱咖爱公司支付陶亮2010年12月至2013年5月期间，法定节假日加班工资10000元；6、爱咖爱公司支付陶亮2010年度、2011年度、2012年度、2013年度带薪年休假工资13793元；7、爱咖爱公司未提前30天书面通知陶亮解除劳动合同，赔偿陶亮一个月工资5000元。同年9月5日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出了如下裁决：1、爱咖爱公司应在裁决书生效之日起十日内向陶亮支付2013年5月份工资2534.76元，2011年至2013年年休假工资2087.45元，两项合计4622.21元；2、驳回陶亮的其他仲裁请求。陶亮对此裁决不服，诉至原审法院，请求：1、爱咖爱公司支付拖欠其2013年5月份的工资5000元；2、爱咖爱公司不依法和陶亮订立书面劳动合同支付2012年6月至2013年5月期间的双倍工资60000元；3、爱咖爱公司支付陶亮2010年至2013年5月期间的经济补偿金20000元；4、爱咖爱公司支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元；5、爱咖爱公司支付陶亮2010年12月至2013年5月期间，法定节假日加班工资19310元；6、爱咖爱公司支付陶亮2010年度、2011年度、2012年度、2013年度带薪年休假工资13793元；7、爱咖爱公司未提前30天书面通知陶亮解除劳动合同，赔偿陶亮一个月工资5000元；8、爱咖爱公司赔偿陶亮失业保险金待遇9600元；9、本案诉讼费用由爱咖爱公司承担。审理中，陶亮将其第二项诉讼请求变更为要求爱咖爱公司支付其2012年7月至2013年4月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，放弃了其第四项诉讼请求。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。陶亮离开爱咖爱公司后，爱咖爱公司未向其支付当月即2013年5月的工资，因此，爱咖爱公司应依照上述法律的规定向陶亮支付2013年5月1日至2013年5月23日期间的工资，关于工资数额，因陶亮提供的证据不足以证明其2013年5月份的工资数额，陶亮主张的5000元／月工资与其本人提供的个人网上银行明细及爱咖爱公司提供的其工作点工资数额差距较大，因此，陶亮该段时间工资按其2012年12月、2013年1月、2月、4月工资的平均数额予以计算，为（3163元＋5929元＋5525.2元＋3806元）÷4÷21.75天×17天=3599.97元。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。双方签订的劳动合同期满后即2012年6月30日后，爱咖爱公司再未与陶亮签订书面劳动合同，因此，爱咖爱公司应向陶亮支付2012年8月1日至2013年4月30日期间未签订劳动合同的双倍工资，关于陶亮2012年8月、9月、10月、11月、2013年3月的工资数额问题，因陶亮提供的证据不足以证实其上述月份的工资，故陶亮上述月份的工资按其2012年12月、2013年1月、2月、4月工资的平均数额予以计算，（3163元＋5929元＋5525.5元＋3806元）÷4×5=23029元，因此，爱咖爱公司应向陶亮支付的双倍工资数额差额为23029元＋3163元＋5929元＋5525.5元＋3806元=41452.2元。
国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。陶亮在爱咖爱公司工作期间，爱咖爱公司未安排陶亮休年休假，亦未支付未休年休假的工资报酬。因此，爱咖爱公司应向陶亮支付2011年12月至2013年5月23日期间未休年休假的工资报酬，其�2011年12月1日至2011年12月31日应享受年休假天数为（31天÷365天）×5天=0.42天，2012年应享受年休假天数为5天，2013年1月1日至5月23日应享受年休假天数为（151天÷365）×5天=2.07天，上述折算中，折算后不足一整天的部分不享受年休假，即爱咖爱公司应支付陶亮未休年休假的工资报酬为（3163元＋5929元＋5525.2元＋3806元）÷4÷21.75天×7天×200%（扣除已支付的100%）=2964.62元。
爱咖爱公司以陶亮缺勤二天将其按自动离职处理，但爱咖爱公司提供的证据不足以证明该公司的主张，因此，爱咖爱公司无法定事由单方解除与陶亮的劳动关系应向陶亮支付解除劳动关系的赔偿金。审理中，陶亮仅要求爱咖爱公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金，对此，原审法院予以照准，根据陶亮在爱咖爱公司的工作年限，为（3163元＋4429元＋1500元＋4025元＋1500元＋3806元）÷4×2.5=11514.38元。爱咖爱公司解除与陶亮的劳动关系，非陶亮本人意愿中断就业。根据国务院《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项及《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，按陶亮的工作年限，其可领取5个月的失业保险金，但由于爱咖爱公司未为陶亮缴纳失业保险费，因此，爱咖爱公司应向其支付失业保险金，为825元×5个月=4125元。
关于陶亮要求爱咖爱公司向其支付2010年12月至2013年5月期间法定节假日加班工资19310元的诉讼请求，因陶亮未提供证据证实其主张，故对其该项诉讼请求，原审法院不予支持；陶亮要求爱咖爱公司支付因未提前30天书面通知解除劳动合同，赔偿其一个月工资5000元的诉讼请求，因双方解除劳动关系的事由不符合应支付劳动者本人一个月工资的法定情形，故对陶亮的该项诉讼请求原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《�华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，第八十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款，国务院《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、爱咖爱公司于判决生效之日起十日内向陶亮支付2013年5月1日至2013年5月23日期间的工资3599.97元；二、爱咖爱公司于判决生效之日起十日内陶亮支付2012年8月1日至2013年4月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额41452.2元；三、爱咖爱公司于判决生效之日起十日内向陶亮支付解除劳动关系经济补偿金11514.38元；四、爱咖爱公司于判决生效之日起十日内向陶亮支付2011年12月至2013年5月23日期间未休年休假的工资报酬2964.62元；五、爱咖爱公司于判决生效之日起十日内向陶亮支付失业保险金4125元；六、驳回陶亮的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费5元（免交），邮寄费46元由爱咖爱公司负担（此款陶亮已预付，由爱咖爱公司随上述款项一并支付给陶亮）。
爱咖爱公司不服原审法院上述民事判决，向本院上诉。该公司认为：一、陶亮以补办社会保险及支付失业保险金作为申请事项申请劳动争议仲裁，仲裁委员会以江劳人仲裁字（2013）第0422号仲裁裁决书驳回其请求，陶亮未在法定期限内提起诉讼，该裁决书已经生效。本案中，陶亮对已经生效的裁决重新要求改判，原审法院对于已经生效裁决处理过的诉讼请求没有经过合法立案，一并纳入法庭审理并进行判决，程序严重违法，该判决应当发回重审。二、1、我公司已经与陶亮签订了书面劳动合同，即使是到期没有�签，根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同”的规定，应当视为续订劳动合同。因此本案不符合我国劳动合同法第八十二条关于应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资的规定。2、本案系陶亮背叛公司，在履行劳动合同期间从事相同的行业，自行离职，不存在我公司非法解除劳动合同的事实。3、根据我公司提交的证据，陶亮每年休假远高于5天，故不应向其支付未休年休假工资。爱咖爱公司请求撤销原判决，发回重审或驳回陶亮所有诉讼请求。
陶亮答辩认为：原审审理程序合法。双方劳动合同系爱咖爱公司解除。爱咖爱公司的上诉请求及理由没有法律及事实依据，请求维持原判。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明：2013年5月30日，陶亮向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、爱咖爱公司从2010年12月起至2013年5月期间补缴社保；2、爱咖爱公司赔偿其失业保险金待遇9600元。同年9月5日，武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲裁字（2013）第0422号仲裁裁决，裁令爱咖爱公司为陶亮补缴2010年12月至2013年5月的社会保险，陶亮承担个人缴费部分。同日，该仲裁委还就陶亮申请的其他劳动争议仲裁事项作出江劳人仲裁字（2013）第0382号仲裁裁决，即本案原审查明的有关劳动争议仲裁的事实。陶亮于2013年9月18日收到仲裁裁决书后，不服两案裁决结果，于2013年10月8日起诉至原审法院。原审庭审中，陶亮提交了两份仲裁裁决书作为证据，明确主张其不服两案的裁决而提起诉讼。
本院认为：关于原审程序问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》�规定，劳动者不服劳动争议仲裁裁决的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案中，陶亮在收到仲裁裁决书后，在法定期限内向原审法院起诉，其诉讼请求包括江劳人仲裁字（2013）第0422号仲裁裁决未予支持的“赔偿失业保险金待遇9600元”，陶亮在原审庭审中亦明确表示对仲裁裁决的两案均不服而提起诉讼，故其诉讼行为符合法律规定，原审法院对其就失业保险待遇提出的请求进行审理并无不当。爱咖爱公司提出原审法院对已由生效仲裁裁决处理的事项进行审理，程序违法的主张没有事实依据，该主张本院不予采纳。
关于爱咖爱公司是否应支付陶亮未签订书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，爱咖爱公司自2012年7月1日起存在对陶亮用工但无书面劳动合同的情形，因此该公司应当自同年8月开始向陶亮支付未签订书面劳动合同的二倍工资。爱咖爱公司关于应视为双方续订劳动合同、无需再订立书面劳动合同的主张与上述法律规定不符，该主张本院不予支持。
关于爱咖爱公司是否应支付陶亮经济补偿金及失业保险损失。本院认为，爱咖爱公司以陶亮缺勤为由对其作自动离职处理，但该公司提交的证据既不足以证明陶亮存在缺勤的事实，也不能证明该行为应当受到作自动离职处理的处罚。况且，即使是陶亮自动离职，由于爱咖爱公司存在未签订书面劳动合同，未为劳动者缴纳社会保险等情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，陶亮亦有权解除劳动合同并主张经济补偿。因此，爱咖爱公司主张�应向陶亮支付经济补偿的请求本院不予支持。由于陶亮系非本人意愿离职，爱咖爱公司未为陶亮缴纳失业保险，导致其无法享受失业保险待遇，爱咖爱公司对其损失应予赔偿。原审法院判决该公司向陶亮支付失业保险待遇正确，应予维持。
爱咖爱公司还主张不应向陶亮支付2013年5月的工资及未休年休假工资。由于该公司未提交向陶亮发放2013年5月工资的证据，也未能提交充分证据证明陶亮享受了年休假，因此对爱咖爱公司的上述主张，本院均不予支持。
综上，爱咖爱公司的上诉理由均不成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费10元由武汉爱咖爱餐饮管理有限公司负担。
本判决为�审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年十月十五日
书记员 胡婧琳