云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第327号
上诉人（原审原告）黄兰英，女，1956年6月24日出生。
特别授权诉讼代理人杨旺兴，男，1964年10月1日出生。
被上诉人（原审被告）云南浩铭房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市广福路***号锦波大厦*楼。
法定代表人陆伟，总经理。
特别授权诉讼代理人杨中、彭约书，云南全鑫律师事务所律师。
原审第三人昆明锦波苑经贸有限公司。住所地：云南省昆明市广福路湖畔小区邬大村***号。
法定代表人陆伟，总经理。
特别授权诉讼代理人杨中、彭约书，云南全鑫律师事务所律师。
上诉人黄兰英与被上诉人云南浩铭房地产开发有限公司、原审第三人昆明锦波苑经贸有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月22日受理后，依法组成合议庭于2015年6月2日对本案公开开庭进行了审理，上诉人黄兰英的诉讼代理人杨旺兴，被上诉人云南浩铭房地产开发有限公司及原审第三人昆明锦波苑经贸有限公司共同委托的诉讼代理人杨中到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认：2010年2月2日，原告与第三人签订《授权委托书》，约定第三人委托被告处理西山区“城中村”第24号片区（二期）改造项目拆迁补偿等相关事宜，并确认和处置拆迁安置补偿房屋及相关资产；委托权限为代为签订合同、代为处置拆迁补偿房屋和相关资产。2010年4月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《个人自愿认购房屋协议》，约定：“双方现就甲方将其所有的回迁安置房有偿出售乙方所有事宜，经平等协商，自愿签订本协议，以供双方遵照履行。1.甲方同意出售位于昆明市西山区‘城中村’第24号片区（二期）项目回迁安置房给乙方居住使用，乙方同意按照双方约定购买。2.认购房屋类型及购房款金额以及支付安排……2.3房屋面积90平方米，按照人民币4200元／平方米价格，共计房款为人民币378000元，应当于本协议签订之时一次性交纳完毕……3.乙方确认的认购房屋面积为：90平方米。4.甲方在房屋竣工3个月内负责办理个人产权证，相关契税按国家政策办理。逾期办理，乙方有权要求甲方赔偿损失……”。2010年5月17日，被告向原告出具《收款收据》，称收到商品房购房款378000元。2014年1月21日，原告向被告提交《申请》：“云南浩铭房地产开发有限公司：本人黄兰英身份证号码：532701195606240344于2010年5月17日与贵公司所签订个人自愿认购房屋协议，经双方友好协商，均不承担违约责任。本人慎重考虑后决定，要求解除此协议并自愿放弃此协议的认购价格。望贵公司给予办理退购手续为感。”原告认为被告的行为构成欺诈，故诉至一审法院，请求判令：1、解除《个人自愿认购房屋协议》；被告返还房款378000元、赔偿银行利息89775元、赔偿损失252000元、惩罚性赔偿378000元，以上共计1097750元。2、本案的所有诉讼费用由被告承担。诉讼中，各方当事人一致陈述：《个人自愿认购房屋协议》中约定的“出售位于昆明市西山区‘城中村’第24号片区（二期）项目回迁安置房”是指现在的红星紫郡小区中的回迁安置房。《个人自愿认购房屋协议》中约定的原告认购的90平方米的户型在小区建好后不存在。原、被告陈述：被告已向原告退还了100000元的购房款。被告、第三人陈述：《个人自愿认购房屋协议》中约定出售的房屋系第三人根据拆迁安置补偿协议所获得的回迁安置房。原告陈述：被告在与其签订《个人自愿认购房屋协议》时没有告知过其受托人的身份和第三人的身份。原告只有与被告签订上述协议，上述协议的相对方系被告，被告与第三人之间的关系与原告的诉讼请求无关。被告陈述：被告在与原告签订《个人自愿认购房屋协议》时没有告知过原告其受托人的身份，也没有向原告说明涉案房屋系第三人的。
一审法院经审理认为：《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”本案中，第三人与被告签订《授权委托书》，约定第三人委托被告代为处置西山区“城中村”第24号片区（二期）改造项目回迁安置房，第三人与被告之间存在委托代理关系。被告在与原告签订《个人自愿认购房屋协议》时，其是以自身的名义与原告签订的上述协议，庭审中，原告明确表示被告没有告知过其受托人的身份以及第三人的身份。对此，被告表示认可。另，本案在一审法院通知昆明锦波苑经贸有限公司作为第三人参加诉讼，被告与第三人表明双方之间的委托代理关系后，原告明确表示其只有与被告签订上述协议，上述协议的相对方系被告，被告与第三人之间的关系与原告的诉讼请求无关。根据上述法律规定，《个人自愿认购房屋协议》的当事人系原、被告。原、被告在签订上述协议时，协议中约定的是“出售位于昆明市西山区‘城中村’第24号片区（二期）项目回迁安置房”，各方当事人也表示上述回迁安置房当时尚未建成。同时，被告、第三人陈述上述协议中约定的房屋系第三人根据拆迁安置补偿协议所获得的回迁安置房。故原、被告之间签订的《个人自愿认购房屋协议》属于债权债务概括转移合同。根据《中华人民共和国合同法》第八十八条：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”之规定，合同一方将债权债务概括转移给第三人时应当经合同相对方的同意，但是否经过合同相对方同意只是作为债权债务概括转移发生效力的要件，而不是债权债务概括转移合同的生效要件。债权债务概括转移合同的生效是指已经成立的债权债务概括转移合同符合法律规定的生效要件，发生拘束合同双方当事人的效力。已生效的债权债务概括转移合同不一定发生债权债务概括转移的效力。债权债务概括转移的实际发生需要合同相对方的同意。故原、被告签订的《个人自愿认购房屋协议》系双方真实的意思表示，且没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。本案原告于2014年1月21日向被告提交了解除《个人自愿认购房屋协议》的《申请》，被告也实际向原告退还了100000元的款项，被告以其行为表示同意解除合同的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”之规定，原、被告签订的《个人自愿认购房屋协议》已经解除，一审法院对原告要求解除《个人自愿认购房屋协议》的诉讼请求不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故扣除被告已经退还的100000元，其还应当向原告退还278000元的购房款。关于原告要求被告赔偿银行利息89775元、赔偿损失252000元、惩罚性赔偿378000元的诉讼请求，一方面，各方当事人均表示《个人自愿认购房屋协议》中约定的原告认购的90平方米的户型在小区建好后不存在，并不是原告所述的被告“一房二卖”；另一方面，在原告向被告提交的《申请》中明确记载“经双方友好协商，均不承担违约责任”，属于原告对自身权利的处分。故一审法院对原告要求被告赔偿银行利息89775元、赔偿损失252000元、惩罚性赔偿378000元的诉讼请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条、第九十三条第一款、第九十七条、第四百零三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条之规定，判决：“一、被告云南浩铭房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告黄兰英退还278000元的购房款。二、驳回原告黄兰英其他诉讼请求。”本案案件受理费14680元，减半收取即7340元，原告黄兰英承担3340元，被告云南浩铭房地产开发有限公司承担4000元。
一审宣判后，上诉人黄兰英不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，购房协议书在判决生效前尚未解除。一审中，上诉人提出解除合同，被上诉人答辩同意解除合同，既然合同已经解除了，那么被上诉人也没有必要作出这个答辩，一审判决将被上诉人退还10万元的事实认定为其以行为表示解除合同是错误的，被上诉人拿出这10万元是其必须承担的道义上的责任，与合同是否解除无关。二、双方协议签订近五年，被上诉人都不提供房屋，还将房屋交付给他人，这种行为已经构成一房二卖和欺诈，一审判决故意回避了这个事实。三、一审法院追加昆明锦波苑经贸有限公司作为第三人参加诉讼是错误的，对证据的认证上也存在错误。综上，请求二审法院：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求，并由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人云南浩铭房地产开发有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
原审第三人昆明锦波苑经贸有限公司述称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
二审经审理查明的案件事实与一审一致。二审另查明：2014年9月18日，被上诉人退还上诉人购房款100000元。
综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间签订的《个人自愿认购房屋协议》是否已经解除？二、被上诉人的行为是否构成欺诈？
本院认为：针对第一个争议焦点，根据查明的案件事实，上诉人于2014年1月21日向被上诉人提出《申请》，要求解除双方所签认购协议，而被上诉人于2014年9月18日退还上诉人购房款100000元，用其行为表示同意解除与上诉人签订的认购协议，故本院确认上诉人与被上诉人之间签订的《个人自愿认购房屋协议》已经于2014年9月18日因双方当事人达成合意而解除，上诉人现诉请解除合同，缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决对此认定正确，本院予以维持。
针对第二个争议焦点，首先，上诉人主张被上诉人的行为构成一房二卖，对此，根据上诉人提交的《房屋移交须知》中双方均认可的第二条“原交纳80m2、90m2、100m2户型均没有，调整为121m2、125m2户型，也可以选择153m2的户型”的内容可知，被上诉人并无90m2或与此面积相近的房屋户型出售，上诉人也无证据证实被上诉人确实存在将90m2的房屋出售给案外人的行为，故其该项上诉理由不成立，本院不予支持。其次，上诉人主张被上诉人曾经承诺按照6800元／m2的标准向各个认购人退还购房款，上诉人就其该主张向本院提交了录音证据和证明一份予以证实，并申请法院向录音对象和出具证明的当事人进行调查，对此本院认为，上述两份证据仅能证实被上诉人与案外人就退款事宜所达成的协议，但不能证实被上诉人同意按照6800元／m2的标准向上诉人退还购房款，并且，根据上诉人自行书写的《申请》中载明的“经双方友好协商，均不承担违约责任”的内容来看，上诉人已经放弃向被上诉人主张任何违约责任，故其该主张不成立，本院不予支持，对上诉人的调查申请，因无必要，本院不予准许。
另，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，被上诉人应当承担向上诉人返还购房款的义务，因被上诉人已经退还过100000元，故其还应当向上诉人退还购房款278000元（378000元－100000元）。考虑到被上诉人占用上诉人购房款长达五年的时间，故本院根据公平原则，判决由被上诉人向上诉人支付占用资金期间的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算），利息计算方式为：以378000元为本金，支付自2010年5月17日起至2014年9月18日止的利息；以278000元为本金，支付自2014年9月19日起至款项还清之日起的利息。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：
一、撤销昆明市西山区人民法院（2015）西法民初字第239号民事判决；
二、由被上诉人云南浩铭房地产开发有限公司判决生效后十日内返还上诉人黄兰英购房款278000元，并支付占用资金期间的利息（利息计算方式为：以378000元为本金，支付自2010年5月17日起至2014年9月18日止的利息；以278000元为本金，支付自2014年9月19日起至款项还清之日起的利息，均按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、驳回上诉人黄兰英的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14680元，减半收取计7340元，二审案件受理费14680元，共计22020元，由上诉人黄兰英承担6000元，由被上诉人云南浩铭房地产开发有限公司承担16020元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。
审 判 长 田 庄
审 判 员 朱 欢
代理审判员 黄金成
二〇一五年六月十日
书 记 员 吴 帅