北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）一中行初字第10543号
原告张德利，男，1960年12月13日出生。
委托代理人ＸＸ，北京乾木文辰律师事务所律师。
委托代理人田鑫，北京乾木文辰律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人肖钢，主席。
委托代理人吴陶，女。
委托代理人郑源，男。
原告张德利不服被告中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）于2013年9月25日作出的（2013）43号行政处罚决定（以下简称被诉处罚决定）中给予其“警告，并处以10万元罚款”的处罚，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，在法定期限内向被告送达起诉状副本及应诉通知书，并于2014年11月19日、12月18日公开开庭审理了本案。原告张德利的委托代理人ＸＸ、田鑫，被告中国证监会的委托代理人吴陶、郑源到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月25日，被告中国证监会作出被诉处罚决定，认定山西天能科技股份有限公司（以下简称天能科技股份公司）虚增2011年1-9月营业收入和利润的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第二十条、第六十三条的规定。在《天能科技首次公开发行股票招股说明书（申报稿）》（以下简称天能科技招股说明书申报稿）上签字的董事张德利为其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条的规定，对张德利给予警告，并处以10万元的罚款。
在法定举证期限内，被告向本院提交了下列证据：第一组证据为认定天能科技股份公司应当承担责任的事实证据，包括：
1、天能科技招股说明书申报稿“第十六节董事、监事、高级管理人员及有关中介机构声明”，证明董事等相关人员在天能科技招股说明书申报稿签字。
2、天能科技招股说明书申报稿关于2011年1-9月营业总收入、营业总成本、营业利润、利润总额、收入确认的具体方法的相关内容，证明该说明书中披露2011年1-9月的财务信息。
3、《山西省建设工程施工合同》（工程名称：应县城区道路太阳能照明工程；工程地点：应县迎宾路、南四环路；合同价款：650万元；签订日期：2011年2月20日）、《太阳能路灯采购协议》（合同价款：4500万元；签订日期：2011年5月30日）、《应县公用事业管理局太阳能路灯采购招标公告》、《应县公用事业管理局太阳能路灯采购招标评标结果公示》，证明应县道路亮化工程项目为政府工程项目，应当经过招投标程序。
4、《山西省建设工程施工合同》（工程名称：金沙植物园太阳能照明工程；工程地点：朔州市朔城区金沙植物园内；合同价款：920万元；签订日期：2011年4月5日）、《山西省建设工程施工合同》（工程名称：金沙植物园太阳能照明工程；工程地点：朔州市朔城区金沙植物园内；合同价款：3500万元；签订日期：2011年5月6日）、《朔州市朔城区金沙植物园建设二期工程施工招标公告》、《朔州市朔城区金沙植物园建设二期工程施工拦标价》、《朔州市朔城区金沙植物园建设二期工程施工评标结果公示》，证明金�植物园太阳能照明工程项目为政府工程项目，应当经过招投标程序；招投标程序后合同金额与招投标前所签订合同金额不同。
5、《供销合同》（合同编号：TNHX-
XS-110218；项目名称：朔州市和谐小区太阳能照明亮化工程；合同价款：450万元；签订日期：2011年2月18日）、《朔州市和谐小区太阳能照明设备采购投标文件》（项目标号：朔中招ZCHW-1203-15-F）、《中标通知书告》（标号：朔中TZ（2012）03-15-F）、《朔州市和谐小区太阳能照明设备采购招标公告》，证明和谐小区太阳能照明工程项目为政府工程项目，应当经过招投标程序；招投标程序后合同金额与招投标前所签订合同金额不同。
6、朔州市财政局提供的说明、《关于印发﹤2009年度朔州市市级政府集中采购目录及采购限额标准﹥的通知》（朔财购（2009）16号），证明天能科技股份公司三个工程项目不是单一来源�政府采购方式，必须经过招投标程序。
7、天能科技股份公司光伏项目收入明细账（2011年1-12月）、2011年6月30日第501号记账凭证，证明天能科技股份公司应县道路亮化工程项目一期虚构收入的相关情况。
8、应县城区道路亮化工程（一期）结算书，证明应县道路亮化工程项目（一期）合同第三方朔州市建设监理公司在工程结算书上盖章的情况。
9、天能科技股份公司光伏项目收入明细账（2011年1-12月）及2011年9月22日第376号记账凭证，证明天能科技股份公司应县道路亮化工程项目二期虚构收入的相关情况。
10、应县城区道路亮化工程（二期）结算书，证明应县道路亮化工程项目（二期）合同第三方朔州市建设监理公司在工程结算书上盖章的情况。
11、朔州市建设监理公司提供的证明和说明，证明朔州市建设监理公司在天能科技股份公司三个项目工程结算书的盖章情况。
12、调查人员现场发现的三个工程项目一式三联的出库单、工程结算书或货物验收单、曾坚强电子邮件（×××）资料打印件、陈守法、刘俊奕、李家平、武伟询问笔录、李明德出具的说明，证明天能科技股份公司在2011年1-6月虚构三个项目的收入。
13、天能科技股份公司确认应县道路亮化工程项目工程回款的证据，证明天能科技股份公司应县道路亮化工程项目工程回款的情况。
14、刘俊奕电脑中获取的《2012年6月底前回款目标》、《关于应对目前资金紧张局面的对策》、刘俊奕、陈守法的询问笔录，证明三个工程回款的伪造情况。
15、天能科技股份公司提供的明细账、2011年5月31日第530号记账凭证，证明金沙植物园太阳能照明工程（一期）虚构收入的相关情况。
16、金沙植物园太阳能照明工程（一期）结算书，证明第三方朔州市建设监理公司在工程结算书上的�章情况。
17、天能科技股份公司提供的明细账、2011年8月31日第583号记账凭证，证明金沙植物园太阳能照明工程（二期）虚构收入的相关情况。
18、金沙植物园太阳能照明工程（二期）结算书，证明第三方朔州市建设监理公司在工程结算书上的盖章情况。
19、天能科技股份公司确认金沙植物园太阳能照明工程回款的证据，证明天能科技股份公司金沙植物园太阳能照明工程项目工程回款的情况。
20、天能科技股份公司提供的明细账、2011年6月30日第503号记账凭证，证明和谐小区太阳能照明工程项目虚构收入的相关情况。
21、天能科技股份公司和谐小区太阳能照明工程项目工程回款的证据，证明天能科技股份公司和谐小区太阳能照明工程项目工程回款的情况。
第二组有关行政处罚程序证据，包括：
1、行政处罚事先告知书、市场禁入告知书及送达回执、送达回证、�取告知书的委托书、当事人及受托人身份证明。
2、相关当事人的申辩意见，证明被告保障当事人陈述申辩的权利，处罚程序合法。
3、涉案十一名当事人领取《听证通知书》的送达回证及相关当事人委托他人代领的委托书、身份证明，证明被告处罚程序合法。
4、听证会笔录，证明被告行政处罚程序合法，保证了当事人陈述申辩及听证权利。
5、被诉处罚决定、（2013）8号市场禁入决定及其送达回证，证明被告处罚程序合法。
同时被告向本院提交了《证券法》第二十条、第六十三条、第一百九十三条、第二百三十三条作为其作出被诉处罚决定的法律规范依据。
在本院庭审中，被告针对原告提交的证据，即朔州市发展和改革委员会（以下简称朔州发改委）2012年3月22日出具的朔发改办公函（2012）9号情况说明（以下简称9号情况说明），补充提交了朔州发改委2012年12月12日出具的《关于朔发改办公函（2012）9号的情况说明》，用以证明9号情况说明内容不真实。
原告诉称：被诉处罚决定适用法律、法规错误，且显失公正。按照原告的过错程度，依据《证券法》，参照历年被告对与原告类似案件的处罚措施，同时考虑到原告具备法定的减轻、免除处罚的情形，被诉处罚决定中对原告罚款的处罚决定明显过重。1、行政处罚应与当事人的过错程度相当，这是行政法的适当性原则与比例原则。天能科技股份公司主动撤回了首次公开发行股票申请，并未造成任何后果及影响，鉴于此，被告对原告适用上限进行罚款，违反了《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第四条、《中华人民共和国行政强制法》第五条的规定，应当减轻或免除处罚。2、原告具有法定的减轻、免除处罚的情形。在本院庭审中，原告补充提出下列意见：1、被告认定天能科技股份公司恶意造假属于定性不准确。该公司在相应工程项目已经签订销售合同尚未回款时，因缺乏经验，提前确认销售收入，并非虚增收入。2、三个工程项目真实存在，并非虚构。第三方监理公司未参与盖章，不应归咎于天能科技股份公司。综上所述，原告认为被告作出的被诉处罚决定认定事实不清，证据不足，请求判决撤销被诉处罚决定中对原告所作的处罚，并由被告承担本案诉讼费用。
在法定举证期限内，原告向本院提交了下列证据：1.行政复议决定；2、EMS全球邮政特快专递收件人存联及邮件查询记录；3、9号情况说明；4、天能科技股份公司2012年4月11日撤回首次公开发行股票申请以及中国证监会2012年4月23日的终止审查通知，证明该公司主动撤回申请，中国证监会亦予以认可。
被告辩称：被诉处罚决定运用法律法规正确，应予维�。1、我会根据原告违法事实及主观过错程度作出了处罚。天能科技股份公司在发行上市环节的信息披露违法，并非疏忽大意造成，而是蓄意为之，其主观恶性比疏忽大意的信息披露违法要大，应当对其主要责任人员予以较重的处罚。该公司信息披露违法发生在发行上市阶段，其报送虚假报告的目的是夸大公司业务收入，误导投资者，使公司资产获得不真实的估值，使控股股东获得不当利益，与已上市公司一般信息披露违法相比，主观恶性更大。原告作为公司董事，在招股说明书上签字，应当对造假行为负责，作为其他直接责任人员应当予以较重的处罚。2、与既往发行上市阶段信息披露违法案件相比，我会准确使用自由裁量权，过罚相当，不存在明显过重的问题。3、与同案主要责任人员相比，行政处罚体现出梯度，已经考虑到原告的董事身份，并非主要责任人员，不是造假行为的组织策划者等因素，对原告的处罚是合适的。4、原告不存在《行政处罚法》第二十七条“减轻、免除处罚”的情形。天能科技股份公司并非主动撤回首次公开发行股票申请，而是迫于媒体质疑与监管执法的压力撤回材料。针对虚假记载情形，会计师事务所出具了标准无保留意见审计报告，在媒体质疑、监管机关责令说明之后，保荐人、会计师继续出具内容失实的核查报告，天能科技股份公司对上述内容失实的核查报告不置可否。天能科技股份公司的造假行为并非没有危害后果。首次公开发行股票阶段信息披露违法案件的危害后果不仅仅指投资者利益受损，还包括对市场秩序的影响，对证券市场诚信制度建设的破坏等。首次公开发行股票阶段信息披露违法的发行人及其相关责任人给投资者利益带来的损害尚且可以通过发行人与相关责任人依法承担民事赔偿责任得以弥补，但首次公开发行股票阶段信息披露违法给证券市场诚信建设制度带来的冲击和破坏，以及经媒体曝光后在广大投资者心中产生的怀疑和不信任等负面效应，短时间内是难以消除的。因此，该违法行为危害后果比较严重，社会影响极坏。在我会对违法行为立案调查后，原告等人采取不配合态度，不属于《行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为的危害后果”的情形。综上所述，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，说理清楚，适用法律正确，请求法院维持被诉处罚决定。
经庭审质证，原告对被告提交的第一组证据中证据12中陈守法、刘俊奕的笔录真实性不认可，认为该两人事后已经否认其在笔录中的陈述内容。不认可证据3-5的证明目的。对第一组证据中的其他证据以及第二组证据无异议。被告对原告提交的证据1、2无异议，�可证据4的关联性、合法性和真实性，但不认可原告主张的证明作用。不认可证据3，认为该会在庭审中补充提交的证据可以证明朔州发改委已经否定证据3的相关内容。
本院经审查，对双方当事人提交的证据材料认证如下：被告提交的第二组证据的证据5中被诉处罚决定系本案被诉行为，不作为证据使用；（2013）8号市场禁入决定与被诉处罚决定的合法性审查无关，本院不予采纳。原告提交的证据3与被告在庭审中补充提交的朔州发改委出具的情况说明，为同一行政机关出具的公函，但其内容不一致，本院无法确认其真实性，对该两份证据，本院均不予采纳。被告提交的其他证据、原告提交的证据1、2、4、5与本案被诉行为的合法性审查有关，且符合证据合法性、真实性的要求，能够证明本案相关事实，本院予以采纳。
根据上述经确认的有效证据以及当事人无争议的�述，本院认定事实如下：
天能科技股份公司向被告提出首次公开发行股票的申请，报送了包括天能招股说明书申报稿在内的申请材料。2012年1月20日，该公司签署了天能科技招股说明书申报稿，并于同年2月1日对该申报稿进行预先披露。上述招股说明书申报稿董事、监事、高级管理人员声明部分载明：“本公司全体董事、监事、高级管理人员承诺本招股说明书及其摘要不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并对其内容的真实性、准确性和完整性承担个别和连带法律责任。”张德利作为该公司的董事在该招股说明书上签字。在天能科技招股说明书中披露的2011年1-9月该公司营业总收入为572849797.60元，营业总成本为513626431.27元，营业利润为59223366.33元，利润总额为71735831.08元。
2012年4月11日，天能科技股份公司向中国证监会提交了《关于撤回公开发行股票并上市申�材料的申请》，请求撤回公开发行股票并上市申报材料。同年4月23日，中国证监会作出（2012）64号《中国证监会行政许可申请终止审查通知书》。
后被告对天能科技股份公司发行上市过程中的行为予以立案调查，分别对该公司相关人员、朔州市有关单位工作人员等进行调查询问，并调取了相关证据材料。2013年7月18日，被告向原告送达了行政处罚和市场禁入事先告知书，告知了原告拟作出行政处罚的事实和法律依据以及其依法享有的陈述申辩权利。原告要求进行陈述和申辩，并提出了听证的申请。同年8月5日，原告向被告提交了《关于请求依法减轻、免除处罚的陈述和申辩》。同年8月13日，被告举行了听证会。原告的委托代理人参加了听证会。
被告经审查认定：天能科技股份公司在以下三个工程项目的财务账册中有虚假记载：一、应县道路亮化工程项目：天能科技股份公司确认应县道路亮化工程项目（一期）主营业务收入5555555.56元，应交税费-
应交增值税（销项税额）944444.44元，应收账款650万元，确认结转项目成本2936062.39元；确认应县道路亮化工程（二期）项目主营业务收入38461538.46元，应交税费-
应交增值税（销项税额）6538461.54元，应收账款4500万元，确认结转项目成本21805019.41元。二、金沙植物园太阳能照明工程项目：天能科技股份公司确认金沙植物园太阳能照明工程项目（一期）主营业务收入7863247.84元，应交税费-
应交增值税（销项税额）1336752.16元，应收账款920万元，确认结转项目成本3963015.81元；确认金沙植物园太阳能照明工程（二期）项目主营业务收入29914529.91元，应交税费-
应交增值税（销项税额）5085470.09元，应收账款3500万元，确认结转项目成本16808428.9元。三、和谐小区太阳能照明工程项目：天能科技股份公司�认朔州市和谐小区太阳能照明工程项目主营业务收入3846153.85元，应交税费-
应交增值税（销项税额）653846.15元，应收账款-
朔州市房产管理局450万元，确认结转项目成本1976530.97元。朔州市房产管理局证实，3840038元的和谐小区太阳能照明工程项目由天能科技股份公司中标，设备、设施由天能科技股份公司负责提供、安装，但目前暂不能入场安装建设。应县道路亮化工程项目、金沙植物园太阳能照明工程项目、和谐小区太阳能照明工程项目的招标人分别为应县公用事业局、朔州市房产管理局等政府部门，上述项目均属于政府工程项目，但天能科技股份公司在与上述政府部门订立工程施工合同前，均未经过招投标程序，朔州市财政局也未批准就天能科技股份公司产品进行单一政府采购。经查实，上述三个工程项目作为入账凭据的《工程结算书》是伪造的，合同第三方朔州�建设监理公司加盖的公章与该公司备案使用的公章不符。朔州市建设监理公司证实，该公司未参与上述三个工程项目的建立工作。此外，天能科技股份公司虚构了上述三个工程项目的销售回款。在2011年8月17日至12月31日期间，天能科技股份公司通过秦海滨实际控制的山西友为经济开发有限公司、太原陆宇建筑安装工程有限公司、太原酷博尔贸易有限责任公司的银行账户向朔州市万林园林有限公司、朔州民欣物业管理有限公司、应县公用事业局累计转入11905万元。上述账户收到转入款后将资金转回天能科技股份公司银行帐户用于伪造销售回款。天能科技股份公司在2011年1-9月财务报告中，虚增收入85641025.64元，虚增成本47489057.48元，虚增当期利润38151968.16元，占当期利润总额53.18%。被告认为，天能科技股份公司虚增2011年1-9月营业收入和利润的行为违反了《证券法》第二�条、第六十三条的规定。在天能科技招股说明书申报稿上签字的董事张德利为其他直接责任人员。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十三条的规定，被告作出被诉处罚决定，对原告给予警告，并处以10万元罚款的处罚。该处罚决定于同年10月21日送达给原告。原告不服，向被告申请行政复议。2014年3月6日，被告作出（2014）14号行政复议决定，维持了被诉处罚决定对原告作出的行政处罚。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。
本院认为：上市公司的财务信息是证券市场信息披露体系中的核心内容。保证上市公司财务信息的真实、准确、完整是发行人、上市公司的责任和义务。《证券法》第二十条规定，发行人向国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。该法第六十�条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。天能科技股份公司作为发行人，有保证向中国证监会报送的发行申报材料以及向社会公众披露信息的真实、准确、完整的法定义务。本案中，天能科技股份公司通过伪造《工程结算书》、制造虚假的资金流虚构回款等方式确认收入，虚增利润，致使预先披露的天能招股说明书2011年1-9月财务信息虚假。该行为违反了《证券法》第二十条、第六十三条的规定，构成了《证券法》第一百九十三条所述的违法行为，应当受到处罚。原告关于天能科技股份公司只是提前确认收入，并非恶意造假等诉讼意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
《首次公开发行股票并上市管理办法》第五十九条规定，发行人及其全体董事、监事和高级管理人员应当保证预先披露的招�说明书（申报稿）的内容真实、准确、完整。张德利作为天能科技股份公司的董事，应当对该公司上述违法行为承担相应的责任。被告认定其为其他责任人员正确。
《证券法》第一百九十三条规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚�。本案中，中国证监会根据天能科技股份公司首次公开发行股票并上市过程中违法事实、违法行为的性质、情节，并考虑张德利在天能科技股份公司担任的职务、具体职责、履行职责的情况，在上述法律规定的幅度内，对原告作出警告并罚款10万元的处罚并无不当。虽然天能科技股份公司撤回了公开发行股票并上市申报材料的申请，但该撤回行为不属于《行政处罚法》第二十七条规定的“主动消除或者减轻违法行为危害后果”的情形。原告关于其具有法定的减轻、免除处罚的情形，被告处罚不当等诉讼理由，依据不足，本院不予支持。
综上所述，中国证监会依法履行了调查、听证、送达等程序，被诉处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。原告请求撤销被诉处罚决定中对其作出的处罚的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
据此，依据最�人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告张德利的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告张德利负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于收到判决书之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，预交二审案件受理费50元，上诉于北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 何 君 慧
代理审判员 薛 政
代理审判员 李 赟 乐
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李蓓书记员刘畅