昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昌中刑终字第140号
原公诉机关阜康市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡林，男，1987年3月27日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2013年9月5日因涉嫌犯故意伤害罪被深圳市公安局临时羁押，同年9月11日被阜康市公安局从深圳押回阜康市，同年9月15日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜康市公安局刑事拘留，同年9月22日被取保候审，2014年9月9日由阜康市人民法院依法决定逮捕。现羁押于阜康市看守所。
上诉人（原审被告人）王某，男，1987年12月25日出生，汉族，初中文化，无固定职业。2011年2月9日因殴打他人被阜康市公安局行政拘留十五日。2013年8月29日因涉嫌犯聚众斗殴罪被阜康市公安局刑事拘留，同年9月23日被取保候审，2014年9月9日由阜康市人民法院依法决定逮捕。现羁押于阜康市看守所。
辩护人徐涛，新疆德洋律师事务所律师。
阜康市人民法院审理阜康市人民检察院指控原审被告人胡林、王某犯故意杀人罪一案，于2014年9月10日作出（2014）阜刑初字第39号刑事判决。原审被告人胡林、王某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年1月6日公开开庭审理了本案，昌吉州人民检察院指派检察员毕云、李欣出庭履行职务。上诉人胡林、上诉人王某及其辩护人徐涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人胡林因被王某等人殴打而预谋报复，2011年2月5日晚，胡林纠集时某某（已判刑）、王某某、刘某某，每人携带一把胡林、刘某某购买的水果刀来到阜康市“零点迪吧”，2011年2月6日凌晨，被告人胡林与时某某、王某某、刘某某在阜康市“零点迪吧”门口看见王某正欲搭乘出租车离开，时某某上前将出租车拦住，胡林将王某脸部打了一拳，王某被打后逃跑。被告人胡林等四人沿王某逃跑的路线追赶未遂后，前往阜康市天山街“郭记”牛肉面馆吃饭。王某逃跑后躲在阜康市杭州人家小区给其朋友李某某打电话，告知李某某胡林带人将自己堵在杭州人家小区，让李某某来接他。李某某又给张某、杨某某打电话到“零点迪吧”门口，李某某接上王某后一起来到“零点迪吧”门口，又碰到王某甲、耿某某、张甲等人，众人商量一起找胡林报复，在“零点迪吧”里面、购物城牛肉面馆均未找到胡林，最后在天山街“郭记”牛肉面馆找到胡林等人，双方开始互殴，互殴过程中时某某掏出水果刀将王某甲左手虎口划伤、右颈部及头部刺伤后逃跑。王某甲受伤被送往阜康市人民医院抢救，但因伤势过重抢救无效而死亡。经鉴定，王某甲的死亡原因是因锐器刺伤颈动脉失血而死亡。
2012年7月7日，阜康市人民法院作出（2012）阜刑初字第43号刑事判决，以故意杀人罪判处被告人时某某有期徒刑十一年三个月，剥夺政治权利三年，该判决已发生法律效力。
2013年9月5日17时30分许，被告人胡林向深圳市公安局南湖派出所自首；2013年8月29日12时许，被告人王某向阜康市公安局自首。庭审前，被告人胡林、王某分别向被害人王某甲的亲属赔偿10万元，并取得被害人亲属的谅解。
根据以上事实，原审法院认定被告人胡林、王某的行为构成故意杀人罪，且有自首、积极赔偿并取得被害人谅解等情节，遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人胡林犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年三个月；二、被告人王某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。
上诉人胡林上诉称，其主观上没有杀人的故意，亦不是伤害被害人的具体实施者，且其有自首、积极赔偿并取得被害人谅解等减轻、从轻处罚情节，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某上诉称，其没有杀人的故意，也不是聚众斗殴的首要分子，其行为只构成聚众斗殴罪；案发后其被公安机关行政拘留的期限在刑期中未进行扣减。其辩护人还认为，根据上诉人王某的主客观表现，其行为应当认定为聚众斗殴罪，原判对王某的定性有误，不符合责任自负及主客观相统一的原则，请求二审法院依法改判，并对王某予以从轻处罚。
昌吉州人民检察院的出庭意见是：本案事实清楚、证据确实充分，但原判认定王某犯故意杀人罪属定性错误。胡林、王某均系本案首要分子，胡林与本案的直接侵害人时某某同属一方，其在聚众斗殴中对伤亡结果持一种放任态度，故其应当对被害人的死亡结果承担故意杀人的刑事责任。上诉人王某属被害人王某甲一方，根据法律规定，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任；2013年9月5日胡林到深圳市南湖派出所投案，但其并未如实供述自己的犯罪事实，故其行为不构成自首，建议二审法院改变对王某的定性，对胡林自首不予认定，鉴于王某系本案首要分子，且造成死亡的严重后果，其应当承担三年以上有期徒刑，根据上诉不加刑的原则，建议二审法院维持一审对二上诉人的量刑部分。
经审理查明，原判认定上诉人胡林、王某等人聚众斗殴，并致一人死亡的犯罪事实正确，并有经原审庭审示证、质证的接受理案件登记表、补充移送起诉通知书；提取笔录10份；证人李某某、张某、张甲、刘某某、比拉力、王某某、耿某某、杨某、杨某某、段某某的证言；时某某的供述及指认现场照片6张、现场勘验、检查笔录、勘验检查制图1张、照片34张，胡林、王某的供述；法医学尸体检验鉴定意见、昌吉州公安局法医物证检验鉴定意见；深圳市公安局南湖派出所出具的《接警经过》、自首证明1份；收条、谅解书各2份；胡林、王某人口信息、刑事判决书1份；临时羁押被告人证明书、阜康市公安局证明等证据予以证实。
二审审理期间，本院调取阜康市公安局公安行政处罚决定书、值班记录各一份，证实上诉人王某于2011年2月9日因本案事实被阜康市公安局给予行政拘留十五日的处罚。上述证据经法定程序查证属实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人胡林为报复王某，纠集时某某等人携带其购买的刀具结伙殴斗，并致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。原判定性正确。上诉人王某为报复胡林，纠集李某某、王某甲等人与胡林、时某某等人互殴，因在聚众斗殴中，上诉人王某属被害人一方，且致人死亡的直接责任人明确，根据罪责刑相一致的原则，上诉人王某的行为应当构成聚众斗殴罪。原判认定上诉人王某的行为构成故意杀人罪属定性错误，应予以纠正。控辩双方关于上诉人王某的行为构成聚众斗殴罪的控辩意见成立，本院予以采纳。2013年9月5日，上诉人胡林向深圳市公安局南湖派出所投案，其对基本的犯罪事实进行了供述，且在2011年2月6日，胡林被阜康市公安局刑事侦查大队传唤之后，便如实供述了所有犯罪事实，其行为应当认定为自首。原判关于上诉人胡林自首情节的认定正确，本院予以确认。在聚众斗殴共同犯罪中上诉人胡林起主要作用，系本案首要分子，其应当对其所参与的全部犯罪承担责任。胡林作为首要分子，又是作案刀具的提供者，地位、作用明显，其行为与被害人死亡的严重后果有密切关联，其虽具有自首情节，尚不足以减轻处罚，但依上诉不加刑的原则，二审对上诉人胡林的量刑予以维持。上诉人胡林关于其主观上没有杀人的故意，亦不是伤害被害人的具体实施者，且有自首等减轻、从轻处罚情节，请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及请求均不能成立，本院不予支持。上诉人王某系本案首要分子，其纠集人员寻找胡林报复，在“郭记”牛肉面馆首先与胡林发生争执，挑起事端，最终造成被害人死亡结果的发生，原判虽对其行为定性错误，但根据其所起的作用及造成的严重后果，并考虑其自首、主动赔偿、取得被害人谅解等量刑情节，在法定刑幅度内对其作出的量刑适当，应予维持。上诉人王某及其辩护人要求从轻处罚的诉辩意见不能成立，本院不予支持。依二审期间本院调取的阜康市公安局行政拘留决定书及值班记录表，可以证实上诉人王某曾因本案被阜康市公安局决定行政拘留15日，并已执行完毕，原审未在王某执行的刑期中予以折抵不当，应予纠正，上诉人王某及其辩护人关于其行政拘留期限应予扣减的诉辩意见符合法律规定，本院予以采纳。原判认定事实正确，但适用法律错误，应予改判。经合议庭评议，并报请本院2015年第6次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款之规定，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜康市人民法院（2014）阜刑初字第39号刑事判决第一项、第二项中对上诉人胡林的定罪、量刑及对上诉人王某的量刑部分，即“被告人胡林犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年三个月”、“判处被告人王某有期徒刑三年”；
二、撤销阜康市人民法院（2014）阜刑初字第39号刑事判决第二项中对上诉人王某的定罪部分，即“被告人王某犯故意杀人罪”；
三、上诉人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月9日起至2017年7月29日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 刘艳蓉
代理审判员 马雁春
二〇一五年三月十三日
书 记 员 马雅婷