山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潍商终字第63号
上诉人（原审被告）：新疆曙源建设工程有限公司。
法定代表人：马端斌。
委托代理人：孙洪国，北京华泰（乌鲁木齐）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东华安铁塔有限公司。
法定代表人：丁长显。
委托代理人：刘光政。
委托代理人：丁振涛，安丘安泰法律服务所法律工作者。
上诉人新疆曙源建设工程有限公司因与被上诉人山东华安铁塔有限公司定作合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院（2013）安商初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人孙洪国，被上诉人的委托代理人刘光政、丁振涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年7月30日，山东华安铁塔有限公司向原审法院提起诉讼称：2013年1月28日，山东华安铁塔有限公司与新疆曙源建设工程有限公司签订合同一份，约定由新疆曙源建设工程有限公司提供图纸，山东华安铁塔有限公司按图纸为新疆曙源建设工程有限公司定作角钢塔，定做费共计1512260元，但该角钢塔加工完成后，新疆曙源建设工程有限公司并未按合同履行付款义务。对于付款和发货，山东华安铁塔有限公司多次催告，新疆�源建设工程有限公司一直未予答复，该角钢塔是根据新疆曙源建设工程有限公司提供的图纸加工而成，属专用产品，现因新疆曙源建设工程有限公司的违约已给山东华安铁塔有限公司造成了重大损失，产品只能当做废铁处理。山东华安铁塔有限公司依法提起诉讼，请求解除山东华安铁塔有限公司与新疆曙源建设工程有限公司所签合同，判令新疆曙源建设工程有限公司赔偿山东华安铁塔有限公司损失1138750元［总款1512260元-373510元（废铁的平均价格每吨2050元x182.2吨）=1138750元］；鉴定费20000元，案件受理费等由新疆曙源建设工程有限公司承担。
新疆曙源建设工程有限公司：1、2013年1月28日，山东华安铁塔有限公司与新疆曙源建设工程有限公司签订了工业品买卖合同事实存在，双方均未履行该合同，新疆曙源建设工程有限公司未向山东华安铁塔有限公司提供图纸，山东华安铁塔有限公司所述新疆曙源建设工程有限公司提供图纸，加工专用产品不真实；2、本案属于工业品买卖合同，并不是加工承揽合同。3、根据双方签订的合同约定，新疆曙源建设工程有限公司购买钢塔是通用产品，并不是专用产品，该钢塔由山东华安铁塔有限公司运输新疆米东区并由山东华安铁塔有限公司安装、调试，每吨费用8300元，至今为止山东华安铁塔有限公司没有履行该合同，给新疆曙源建设工程有限公司造成损失，对此新疆曙源建设工程有限公司保留诉讼权利；4、山东华安铁塔有限公司要求新疆曙源建设工程有限公司赔偿损失1138700元没有依据，按照合同约定，产品所有权至今未发生转移，且没有证据证明山东华安铁塔有限公司已经实际生产了合同所约定的产品，山东华安铁塔有限公司没有损失。同时要求山东华安铁塔有限公司继续履行合同，对此，请�法院驳回山东华安铁塔有限公司的诉讼请求。
原审法院查明：2013年1月28日，山东华安铁塔有限公司与新疆曙源建设工程有限公司签订《工业品买卖合同》一份，约定由新疆曙源建设工程有限公司购买山东华安铁塔有限公司角钢塔33基，数量182.2吨，单价8300元，共计金额1512260元，山东华安铁塔有限公司于2013年3月10日发第一批、2013年3月20日全部发完。合同还约定：第七条，标的物所有权自收到预付款时转移，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有。第八条，交（提）货方式、地点：新疆乌鲁木齐米东区小洪沟（工程施工地点）。第九条，运输方式及到达站（港）和费用负担：收货人只负责支付合同价款，其余费用均由出卖人承担。第十一条，成套设备的安装与调试：由出卖方在货到工程地点一周内。第十二条，结算方式、时间及地点：合同签定预�合同金额的30%，货到工程地点支付30%，安装调试完毕支付30%，一年后交付10%，发票在二次付款时送达买受人。第十七条，本合同自签订后起生效。出卖人：山东华安角钢塔有限公司（盖章），委托代理人：马某（签字）。买受人：新疆曙源建设工程有限公司（盖章），委托代理人：李辛蜀（签字）”。合同签订后，山东华安铁塔有限公司即组织加工生产，但一直未交付合同标的物，新疆曙源建设工程有限公司亦未按约支付任何款项。
庭审中，双方当事人对下列事实有争议，并围绕争议焦点进行了举证、质证：一、山东华安铁塔有限公司与新疆曙源建设工程有限公司签订的合同是定作合同还是买卖合同；二、山东华安铁塔有限公司是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物；三、合同能否解除及新疆曙源建设工程有限公司是否应当承担违约责任；四、山东华安铁塔有限公司的实际损失项目、数额及责任的承担。
一、双方之间签订的合同为买卖合同还是定作合同。山东华安铁塔有限公司认为是定作合同，合同标的物角钢塔产品为特定专用产品，新疆曙源建设工程有限公司认为是买卖合同，角钢塔为通用产品。双方围绕争议的重点即角钢塔的设计图纸是由哪一方提供的进行了举证、质证、辩论，山东华安铁塔有限公司主张是由新疆曙源建设工程有限公司提供，但新疆曙源建设工程有限公司予以否认。为此，庭审中，山东华安铁塔有限公司提供了图纸五份，说明书两套、材料清册一套，图纸借条复印件一张。其中图纸、说明书、材料清册载明了不同型号角钢塔的设计条件，图样、规格、型号、材质、段号导线型号及参数等，并有注释说明，杆塔型式为神苇线5种、35KV神碱线5种，共10种型号，10样图纸。上面注明“35KV神苇线、35KV神碱线改造工程”，“本工程位于新疆乌鲁木齐市米东区境内”，设计单位为“中机国能电力工程有限公司”，其中“编写处”有黄小刚签字；图纸借条复印件内容为：“神碱、神苇线借给山东华安铁塔有限公司图纸”，上面列明了9项图纸清单，并载有“黄工186××××1024，何海国135××××6066、蒋部长136××××8299、李经理136××××6682。”等字样，山东华安铁塔有限公司业务员马某在上面签字，并注明时间为“2013年1.28”。山东华安铁塔有限公司申请证人马某出庭作证，其证实该借条是新疆曙源建设工程有限公司的何海国写的，因为图纸只有一份，角钢塔加工完毕送货时再还给何海国，所以其在借条上面签字，借条原件留给了何海国，复印件放在了图纸的档案袋里，回来后连图纸一起全部交给山东华安铁塔有限公司。山东华安铁塔有限公司以此证明图纸是新疆曙源建设工程有限公司交给山东华安铁塔有限公司的，其定作的角钢塔为专用产品，不能用于其他工程。同时，原审法院依山东华安铁塔有限公司申请分别前往中机国能电力工程有限公司（上海）、神华新疆能源有限责任公司（新疆）、中机国能电力工程有限公司西安分公司调查取证。中机国能电力工程有限公司设计事业部、电网部副主任工程师冯延东提供“神华新疆能源有限责任公司6KV东局限、东陶线路迁移及35KV神苇线、35KV神碱线改造工程（二标段）施工合同”一份，载明该工程的发包人为神华新疆能源有限责任公司，承包人为中机国能电力工程有限公司，其中合同附件“主要材料推荐厂家”表中载明：材料名称铁塔生产厂家山东潍坊铁塔厂，（没有山东华安公司的名称）。同时冯延东证实，35KV神苇线、35KV神碱线改造工程为其公司从神华新疆能源有限责任公司承包得来，其下属西安公司为具体经办人。神华新疆能源有限责任公司总经理助理苏育德提供证言证实，35KV神苇线、35KV神碱线是其公司公开招标的工程，中机国能电力工程有限公司中标，该公司为EPC单位，全面负责该工程的设计、采购、施工等，因受地形、高程等影响，相邻两基铁塔的型号有时也不相同，因此，生产铁塔必须有设计图纸，该工程的路径是其公司帮助中机国能电力工程有限公司确定的，但图纸设计是该公司独立完成的；其公司不与本案的山东华安铁塔有限公司、新疆曙源建设工程有限公司有任何联系，在其公司备选的铁塔生产厂家中为潍坊永固铁塔厂等几厂家，没有山东华安公司，如果选择山东华安公司，是对其公司的违约，同时不允许中机国能电力工程有限公司分包。中机国能电力工程有限公司西安分公司设计部黄小刚提供证言证实，35KV神苇线、35KV神碱线改造工程的角钢塔的图纸是其公司设计的，其是设计人之一，其公司为EPC单位，全面负责该工程的设计、采购、施工等，经其公司该工程项目负责人马娟茹（当时电话联系）确认，其公司将该工程交由新疆曙源建设工程有限公司采购、施工，并将角钢塔的图纸交给了新疆曙源建设工程有限公司。因新疆曙源建设工程有限公司无法达到其施工技术、安全要求，开工10天左右就与其解除了合同，至今新疆曙源建设工程有限公司未返还其定金。庭审中，新疆曙源建设工程有限公司质证后对以上证据、证人证言及法院调取的材料提出了异议，认为该工程（图纸）是其从新疆昌吉州电业局取得，非35KV神苇线、35KV神碱线改造工程。但对其主张未提供任何证据予以证实。
二、山东华安铁塔有限公司是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物。山东华安铁塔有限公司�张其已按照新疆曙源建设工程有限公司提供的图纸及合同约定实际加工生产了合同标的物，新疆曙源建设工程有限公司主张山东华安铁塔有限公司没有实际加工生产。为此，庭审中山东华安铁塔有限公司提供了照片、手机短信、请款及发货要求函及合同签订人马某证言。山东华安铁塔有限公司以此证明其已按合同约定加工完成定作物，并积极联系新疆曙源建设工程有限公司履行付款义务、指示发货地点、接受货物，但新疆曙源建设工程有限公司却迟迟不予回复。新疆曙源建设工程有限公司质证后对以上证据及证言提出了异议，但其未提供任何证据予以反驳。2014年9月1日，庭审结束后原审法院组织双方前往山东华安公司北厂、南厂实地勘验，山东华安铁塔有限公司委托代理人刘光政、张继军，新疆曙源建设工程有限公司委托代理人黄生荣到场参加勘察。在北厂南北�东侧空地，靠路东侧南部堆放角钢塔用成捆角钢塔材、塔角及连扳，均已锻锌，上面标有具体型号等，有的印（钢印）有或书有“新疆”等字样或其他符号，其中地角33提，每提4个，计132个；连扳29串，约计8120块；角钢塔材48捆；再向东南方向约50米处还有一堆成捆角钢塔材，计11捆，角钢塔材共计59捆，约计19200根，也已镀锌（以上物品颜色陈旧，均附有尘土）。该公司南厂东南角仓库内堆放用蛇皮袋包装的物品33袋，其中32包有银封封印，1包因山东华安铁塔有限公司申请鉴定实际损失已经开封。表面均堆积有一层灰尘，袋上均标有“（新疆曙源建设工程有限公司35KV神碱线改造，共X基第X基）”，新疆曙源建设工程有限公司委托代理人黄生荣查看已经开封的1包、随机挑选32包中2包打开查看，里面均有“济南亿森电力配件制造有限公司包装清单”，清单上均标注：客�名称：华安，塔型、工程名称：新疆曙源建设工程有限公司（35kv神碱、神苇线路改造），合同编号：20130009，日期2013-3-23，塔型分别为：35B08-J1-21、7718D-18N9#、7718D-188#。清单上列明了序号、名称、规格型号、无扣长、级别、单位、基数、单基件数、总数量、单件重、总重量、配套情况及产品名称等。内各装有不同数量、不同型号的螺栓、螺帽、防盗螺栓、螺帽、平垫等部件。经检查名称与实物相符。黄生荣对以上物品均作了查看并进行拍照。后经原审法院核对以上物品与山东华安铁塔有限公司提供的图纸说明书、材料清册中规定的材料一致，为33基角钢塔的组成材料。
三、合同能否解除及新疆曙源建设工程有限公司是否应当承担违约责任。山东华安铁塔有限公司主张新疆曙源建设工程有限公司应在合同签订后支付30%的价款，新疆曙源建设工程有限公司没有支付，已经严重违约，合同无法履行，应予解除，新疆曙源建设工程有限公司应承担违约责任。新疆曙源建设工程有限公司主张双方均未履行合同，30%的货款没有交给山东华安铁塔有限公司属实，是因为双方联系不畅通，而且施工地点地况、地貌要勘察，新疆供电局的结果没出来，在这种情况下没有付款，因为工程还没开始动工，如果山东华安铁塔有限公司同意履行，其公司同意后将30%的货款支付，继续履行合同。但新疆曙源建设工程有限公司直至庭审结束后也一直没有履行合同。山东华安铁塔有限公司为证明自已的主张，庭审中提供了以下证据：工业品买卖合同一份，证明合同约定合同签订新疆曙源建设工程有限公司预付合同金额的30%；手机短信截图二份，为合同签订人马某与新疆曙源建设工程有限公司的李阳（音）经理2013年短信联系履行合同的内容，载明：李总铁塔﹤（电话）136××××6682〉。内容为：“李总你好，铁塔什么时间要货，现在是不是开始发货，等你指示。谢谢！4月7日”当日李总回复：“好”“李总铁塔什么时间要货，这么长时间也听不到你的指示。5月16日”“李总铁塔怎么办，什么时候要货，听你指示。6月15日”，“李总铁搭这么长时间了，到底要货还是怎么办，你也不给个答复。7月10日”；同时马某亦出庭作证证明其公司已按合同约定加工完成定作物，多次联系新疆曙源建设工程有限公司接收未果；《请款及发货要求函》一份，邮寄单一份，证明2013年6月21日山东华安铁塔有限公司向新疆曙源建设工程有限公司发专递一份，主要内容为山东华安铁塔有限公司早已加工完成定作物，要求新疆曙源建设工程有限公司限期履行付款义务并指示发货地点、接受货物。山东华安铁塔有限公司以此证明其已按合同约定加工完成定作物，并积极联系新疆曙源建设工程有限公司付款、发货，但新疆曙源建设工程有限公司却迟迟不予回复，已经严重违约，合同无法履行应予解除，新疆曙源建设工程有限公司应承担违约责任。新疆曙源建设工程有限公司质证后对以上证据及证人证言提出了异议，但其未提供任何证据予以反驳。其主张山东华安铁塔有限公司没有履行该合同，给新疆曙源建设工程有限公司造成损失，亦未提供任何证据证明。
四、山东华安铁塔有限公司的实际损失项目、数额及责任的承担。关于山东华安铁塔有限公司的实际损失数额，山东华安铁塔有限公司主张合同约定的总价款1512260元，因新疆曙源建设工程有限公司违约定作产品只能当做废品处理，根据安丘市双丰金属回收中心出具的证明，2013年4至6月份废铁的平均价格为每吨2050元，减去182.2吨废铁共计373510元钱，损失为1138750元。新疆曙源建设工程有限公司提出异议，为此，原审法院依据山东华安铁塔有限公司申请依法委托安丘国泰价格评估有限公司，按照法定程序对涉案财物价格进行鉴定（评估），结论为：33基角钢塔的价格（不含税价）为1303641.00元，变现价格（拍卖底价）为337070.00元，运费价格为（含税价格）120252.00元，安装费价格（含税价格）为309740.00元。山东华安铁塔有限公司为此支付鉴定费20000元。新疆曙源建设工程有限公司对鉴定结论书中，螺栓不是特定物、鉴定机构未实地勘察、评估报告未扣除税金、不能确定鉴定的33基角钢塔为本案标的物等提出异议。但新疆曙源建设工程有限公司未提供证据证明其主张。根据新疆曙源建设工程有限公司提供的涉案图纸、图纸说明书及现场勘察所见的33包螺栓、说明书，可以认定该案中螺栓是山东华安铁塔有限公司依照新疆曙源建设工�有限公司要求而定购的，应属于特定产品；评估报告中对于评估方式做了说明：“价格评估人员未到安装现场进行勘察，使用卫星截图作参考，价格为市场中等价格。”故是否实际到达现场评估对评估结果没有影响；涉案标的物未进行实际交易，还未产生税金，税金不应计入角钢塔的实际损失。因此，新疆曙源建设工程有限公司提出的异议无事实依据，不能成立。同时，山东华安铁塔有限公司主张应由新疆曙源建设工程有限公司承担安装费，虽然双方合同第十一条约定：“成套设备的安装与调试：由出卖人在货到工程地点一周内。”但按照行业惯例其不承担安装费，其也没有安装资质，更无法在一周内完成安装。并提供其与新疆地区其他公司签订的合同两份予以证明，合同签订人马某亦出庭作证：合同签订时其发现该项约定存在问题，并提出异议，但新疆曙源建�工程有限公司合同签订人员没有更改。新疆曙源建设工程有限公司对此予以否认，山东华安铁塔有限公司对此未提供其他证据加以证明。
原审法院查明的上述事实，有山东华安铁塔有限公司提供的买卖合同、设计图纸、说明书、材料清册、借条、短信，原审法院调取的证据、现场勘查笔录、鉴定报告，证人证言以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：一、关于双方签订的合同是定作合同还是买卖合同问题。合同法第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案中通过山东华安铁塔有限公司提供的证据、证人证言及查明的事实，可以认定35KV神苇线、35KV神碱线改造工程即合同标的物的交付施工地，本案角钢塔的设计图纸是新疆曙源建设工程有限公司提供给山东华安铁塔有限公司的，由山东华安铁塔有限公司按照新疆曙源建设工程有限公司提供的图纸及要求进行加工定作角钢塔，图纸对产品的设计条件、图样、规格、型号、材质、段号、导线型号及参数等，均有说明和要求，33基中杆塔型式也有10种型号，因此，山东华安铁塔有限公司为新疆曙源建设工程有限公司生产的角钢塔是特定专用产品，绝非一般的通用产品，该合同不是一般的买卖合同，符合定作合同的特征，故双方之间的合同名为“工业品买卖合同”，实质是定作合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定行使权利、履行义务。新疆曙源建设工程有限公司主张该合同为买卖合同，且该工程是其从新疆昌吉州电业局取得，非35KV神�线、35KV神碱线改造工程。但对其主张未提供任何证据予以证实，山东华安铁塔有限公司亦不予认可，对其主张不予采信。二、关于山东华安铁塔有限公司是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物问题。通过山东华安铁塔有限公司提供的照片、手机短信、请款及发货要求函、签订人马某的证言，以及现场勘验实物，可以证实存放在山东华安铁塔有限公司公司内的物品名称与山东华安铁塔有限公司提供的图纸说明书、设备材料清册中规定的材料一致，为33基角钢塔的组成材料。足以认定山东华安铁塔有限公司在签订合同后，依据合同约定完全履行了合同义务，已经实际加工生产了合同标的物。新疆曙源建设工程有限公司庭审中主张山东华安铁塔有限公司没有实际加工生产合同标的物，无事实依据，亦与其代理人实际查看结果及客观事实不符。三、合同能否解除及新疆曙源建设工程有限公司是否应当承担违约责任问题，合同法第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：。（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；。”合同第十二条约定合同签订新疆曙源建设工程有限公司预付合同金额的30%，但新疆曙源建设工程有限公司一直未按合同约定履行付款义务，且该义务为主要债务，因此新疆曙源建设工程有限公司已构成根本违约，致使山东华安铁塔有限公司不能实现合同目的，符合解除合同的法定条件；同时，中机国能电力工程有限公司设计事业部、电网部副主任工程师冯延东证实，35KV神苇线、神碱线改造工程施工合同中，推荐铁塔生产厂家没有山东华安铁塔有限公司的名称。神华新疆能源有限责任公司总经理助理苏育德证实，35KV神苇线、神碱线是其公司公开招标的工程，中机国能电力工程有限公司中标，在其公司备选的铁塔生产厂家中没有山东华安公司，如果选择山东华安公司，是对其公司的违约，同时不允许中机国能电力工程有限公司分包。中机国能电力工程有限公司西安分公司设计部黄小刚证实，35KV神苇线、神碱线改造工程因新疆曙源建设工程有限公司无法达到其施工技术、安全要求，开工10天左右就与其解除了合同。上述证人证言能够相互印证、环环相扣，与本案查明的其他事实相互佐证，足以证明新疆曙源建设工程有限公司与山东华安铁塔有限公司签订合同不符合该工程发包方的要求，新疆曙源建设工程有限公司的施工技术、安全要求等也达不到该工程承包方的要求，新疆曙源建设工程有限公司已无法继续履行与山东华安铁塔有限公司签订的合同。合同法第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”因法律并未限定通知的方式，山东华安铁塔有限公司可以在起诉后以诉状的送达为通知对方解除合同的方式。新疆曙源建设工程有限公司庭审中称如果山东华安铁塔有限公司同意履行，其公司同意后继续履行合同，但直至庭审结束后新疆曙源建设工程有限公司也未履行任何合同义务，更未在法定的期限内对解除合同提出异议或请求法院确认解除合同的效力。因此，山东华安铁塔有限公司解除合同，事实清楚，程序合法，自诉状送达新疆曙源建设工程有限公司时合同解除，解除合同有效，应予确认。合同法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合�义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案山东华安铁塔有限公司已按合同约定加工完成定作物，并多次通过电话、手机短信、发函等方式要求新疆曙源建设工程有限公司履行义务，但新疆曙源建设工程有限公司却迟迟不予答复，也未履行合同约定的义务，已构成违约，新疆曙源建设工程有限公司依法应当承担采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。新疆曙源建设工程有限公司主张山东华安铁塔有限公司没有履行该合同，给新疆曙源建设工程有限公司造成损失，亦未提供任何证据证明，依法不予采信。四、关于山东华安铁塔有限公司的实际损失项目、数额及责任的承担问题。安丘国泰价格评估有限公司按照法定程序对涉案财物价格进行鉴定，所出具的鉴定结论书为真实的、合法的、与本案相关联的有�证据，可以作为定案的依据，故可以认定为：33基角钢塔的价格（不含税价）为1303641.00元，变现价格（拍卖底价）为337070.00元，运费价格为（含税价格）120252.00元，安装费价格（含税价格）为309740.00元。双方签订的合同约定：买受人未履行支付价款义务的，标的物属于出卖人所有；收货人只负责支付合同价款，其余费用均由出卖人承担；成套设备的安装与调试：由出卖方在货到工程地点一周内。由此可以看出合同解除后，涉案标的物应该归山东华安铁塔有限公司所有，山东华安铁塔有限公司应承担运费、安装费。虽然山东华安铁塔有限公司主张应由新疆曙源建设工程有限公司承担安装费，亦提供了部分证据及证人证言，但新疆曙源建设工程有限公司予以否认，山东华安铁塔有限公司未提供其他证据否认或推翻书面合同的约定，且其提供的和其他公司签订的合同与本案没有关联性；其主张的没有安装资质、无法在一周内完成安装，不影响合同的有效成立及履行，故对山东华安铁塔有限公司的该项主张不予支持，因此，山东华安铁塔有限公司应当承担角钢塔的安装费用，因合同标的物未实际交付、安装，山东华安铁塔有限公司的损失为33基角钢塔的价格（不含税价）1303641.00元减去变现价格（拍卖底价）337070.00元、运费价格（含税价格）120252.00元、安装费价格（含税价格）309740.00元，计536579.00元。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同�行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故由于新疆曙源建设工程有限公司违约，拒不支付货款、接受货物，给山东华安铁塔有限公司造成损失，依法应当承担违约赔偿责任。综上，山东华安铁塔有限公司要求新疆曙源建设工程有限公司赔偿损失，事实清楚，证据充分，足以认定，其合理部分予以支持，不合理部分不予支持。由于鉴定费是山东华安铁塔有限公司实现权利必要的支出费用，故山东华安铁塔有限公司要求新疆曙源建设工程有限公司承担鉴定费用，理由正当，亦予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、新疆曙源建设工程有限公司赔偿山东华安铁塔有限公司损失536579.00元�鉴定费20000元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回山东华安铁塔有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15049元，由山东华安铁塔有限公司承担5683元，由新疆曙源建设工程有限公司负担9366元，诉讼保全费5000元，由新疆曙源建设工程有限公司负担。
上诉人新疆曙源建设工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院无管辖权，本案系被上诉人给上诉人对铁塔进行生产制作并运输到上诉人所在地，而且还需调试安装为一体，本案中合同履行地和签订地均在上诉人所在地，故此根据相关法律规定应由合同履行地法院受理。二、原审判决认定事实有误：1、被上诉人是否给上诉人生产了合同约定的产品没有证�证实，原审判决确定经原审法院核实图纸与现场货物相符，原审法院通过何种方式进行核实，对核实的方式和人员怎么不通知上诉人，此认定没有证据证实，对图纸和现场货物是否匹配和相符需要专业人士测量确认后才能确定，对原审判决中所载明的螺帽、螺栓、基数等产品名称在两次庭审中双方均未明确，更不存在现场清点数量和随机挑选进行查验，原审判决在没有依据的前提下推测确定于法无据。2、原审两次庭审和庭审结束后上诉人多次与被上诉人代理人及原审法院承办人主张要求履行合同，并愿意一次性将履行合同货款100余万元支付到法院账户中，先付款后拉货，原审承办人对此明确表示赞同此方案，但被上诉人宁愿要50余万元赔款不要100余万元货款，拒绝给上诉人提供所谓根据图纸要求已生产的铁塔。通过庭审证据显示被上诉人明确表示在2013年3月初就已�图纸要求给上诉人生产了全部角铁塔，而在评估时提供票据又证实，被上诉人为了给上诉人生产该批角铁塔于2013年4月购进原材料，被上诉人此行为足以证实铁塔没有生产，无货可供。3、双方所签订“工业品买卖合同”当中明确了被上诉人进行生产、运输、安装调试合计价款为1512260元，付款按工作量的现状分期支付，包含税金，在庭审中被上诉人明确表示无安装资质，并且将普通的“工业品买卖合同”认定为“加工承揽合同”，此合同应属部分无效合同。4、原审认定中机国能电力有限公司西安分公司将其工程交由上诉人采购施工，因上诉人技术安全要求达不到施工要求，开工10天左右与上诉人解除合同等认定于法无据，原审此认定的意图是为解除合同做铺垫明显有错。5、原审认定被上诉人业务员马某提供手机短信和照片来确定上诉人拒绝接货等，马某系被上诉人业务员有利害关系，他出庭作证的证言应当不予采信，在庭审中被上诉人及证人没有证据证实将短信和请款发货函发给上诉人或者上诉人工作人员，原审认定此事实无依据。6、对原审判决所谓实际勘验明显不妥，现场勘验人民法院需制作勘验笔录，明确勘验现场所载明的情形和产品数量，规格型号以及产品与图纸设计要求是否相符等，来确认被上诉人现场货物是否与图纸上要求货物的规格相符，而原审判决认定厂区南北路东侧空地堆放角钢塔且标有新疆字样59捆不真实，数量没有现成清点，被上诉人本身就是专业生产角钢塔企业，该厂区所堆放的角钢塔并不能证实就是给上诉人所生产，对库房内堆放蛇皮袋，蛇皮袋内装有螺栓、螺帽等通用货物，该货物与上诉人是否有关应当依照图纸进行确认，至今未能确认，原审法院推定为属上诉人货物于法无据。三、原审判决�误：1、原审判决认定上诉人在接到被上诉人诉状后相当于被上诉人催告上诉人解除合同，而且认定上诉人违约致使合同目的不能实现要求上诉人承担违约责任，明显有错，上诉人庭审中及庭审后均表示要求履行合同，原审法院承办人明确赞同此方案却拒不采信，相反在判决书中以上诉人未履行合同义务为由解除合同明显偏袒且判决有错。2、公平原则是民商法的基本原则，原审判决显失公平，上诉人主张按合同约定的价款购买被上诉人所谓已给上诉人生产角铁塔，原审此判决有可能知道被上诉人没有给上诉人生产角铁塔，故此以判决的形式拒绝上诉人高价购买履行合同，否则将会造成被上诉人无货可供的尴尬局面。3、原审判决已认定被上诉人已按图纸给上诉人制作了特定物33基角铁塔，却判决解除合同，上诉人认为此判决足以证明双方庭审所争议的焦点即被上诉人是否生产特定物33基角铁塔产生了悬念，上诉人继续坚持要求被上诉人履行合同。综上所述，原审判决程序有误，认定的事实有误，判决有错，请求撤销原判，依法改判双方当事人履行该合同或将此案发回重审。
被上诉人山东华安铁塔有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院查明：本案原审法院受理后，上诉人提出管辖权异议，原审法院裁定本案是承揽合同纠纷，驳回了上诉人的管辖权异议，上诉人对裁定不服向本院提起上诉，本院以本案是承揽合同纠纷为由驳回上诉人的上诉，维持原裁定。被上诉人原审提供投递时间为2013年6月21日单号为1070704811203的特快专递回执一份（快递公司盖章确认投妥）、《请款及发货要求函》一份，《请款及发货要求函》中载明：“请贵公司收到此信函后，于一周内将30%预付款和30%到货款共�907356元汇至我公司……请贵公司尽快要货，并请贵方在一周内给予答复”等。山东省邮政速递物流有限公司安丘市营业部孙永涛在此信函上签名确认：此文件与单号1070704811203内的文件内容一致，2013年6月21日。
在二审中上诉人提供工商登记情况表一份，证明安丘国泰价格评估有限公司变更了董事、股东、法定代表人，主张安丘国泰价格评估有限公司法人变更以后没有变更资质证书，鉴定资质不合法。被上诉人质证称，虽然鉴定机构的董事、股东、法定代表人发生了变更，但是法人没有变更。
上诉人上诉称，被上诉人明确表示在2013年3月初就已按图纸要求给上诉人生产了全部角铁塔，而在评估时提供票据又证实，被上诉人为了给上诉人生产该批角铁塔于2013年4月购进原材料。经查鉴定报告，鉴定报告所附二张发票，开票时间分别为2013年3月23日、2013年4月9日，角钢平�单价为每吨4060元，螺栓平均单价为每吨8600元。鉴定报告对33基角钢塔的重量是按制造图纸计算的，因评估基准日为合同约定的最后交货时间（2013年3月20日），发票是为确定评估基准日的材料价格所用。
本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人对管辖权提出异议已经终审裁定审理，上诉人在实体审理过程中又提管辖权异议不符合法定程序，不予审理。本案二审争议的焦点问题是：一、被上诉人是否按照合同约定已经实际加工生产了合同标的物；二、合同是否应当依法解除或者继续履行。对于第一个争议的焦点问题：2014年9月1日，原审庭审结束后原审法院组织当事人双方前往山东华安公司北厂、南厂实地勘验，被上诉人的委托代理人刘光政、张继军，上诉人的委托代理人黄生荣到场参加勘验，原审法院并制作了勘验笔录。安丘国泰价格评估�限公司进行鉴定时，评估人员也进行了现场勘验，鉴定报告是根据合同并对照实物与制造图纸相一致所出的。上诉人没有提供反驳证据证明上述勘验笔录、鉴定报告所记载、评估的标的物不存在或与本案合同无关，所以根据上述勘验笔录、鉴定报告足以认定上诉人完成了合同约定的加工任务。因为鉴定报告所评估的变现价格是合同约定的最后交货日的价格，而不是被上诉人购进原材料时的价格，鉴定机构用接近评估基准日的发票价格进行评估，并不证明发票的开票日期是被上诉人购进本案钢塔原材料的日期。对于第二个争议的焦点问题：首先，合同法第九十四条第（三）项规定：当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，可以解除合同。被上诉人原审提供投递时间为2013年6月21日单号为1070704811203的特快专递回执一份（快递公司盖章确认投妥�、《请款及发货要求函》一份，并有山东省邮政速递物流有限公司安丘市营业部孙永涛在该信函上签字确认单号1070704811203的快递内容与《请款及发货要求函》一致，上述证据足以证明在上诉人迟延履行付款义务后，被上诉人向上诉人发出了通知，催告上诉人在合理期限内履行付款义务，而上诉人仍未履行，故被上诉人依法享有合同解除权。上诉人虽然在原审诉讼中表示同意将30%的货款支付，但直至原审庭审结束后也一直没有履行支付义务。上诉人上诉称，被上诉人宁愿要50余万元赔款不要100余万元货款，仅是上诉人的猜测，上诉人并未向被上诉人付款，对上诉人的辩解理由不予采信。其次，合同法第九十四条第（四）项规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。被上诉人原审提供的图纸以及原审法院依山东华安铁�有限公司申请前往中机国能电力工程有限公司（上海）、神华新疆能源有限责任公司（新疆）、中机国能电力工程有限公司西安分公司调取的证据证明本案加工物是用于神华新疆能源有限责任公司的“35KV神苇线、35KV神碱线改造工程”，“本工程位于新疆乌鲁木齐市米东区境内”，原审认定中机国能电力有限公司西安分公司将其从神华新疆能源有限责任公司承包的工程交由上诉人采购施工，因上诉人无法达到施工技术、安全要求，开工10天左右中机国能电力有限公司西安分公司就与上诉人解除了合同，原审法院对该事实的认定证据充分。由于上诉人没有及时付款收货且上诉人的施工合同已经解除，致使上诉人与被上诉人之间的合同不能实现合同目的，故双方之间的加工合同依法应当解除。新疆曙源建设工程有限公司质证后对以上证据及证人证言提出了异议，但其未提供任何证据予以反驳。其主张山东华安铁塔有限公司没有履行该合同，给新疆曙源建设工程有限公司造成损失，亦未提供任何证据证明。安丘国泰价格评估有限公司的变更事项为董事、股东、法定代表人，法人单位的主体没有变化，并不影响该单位的鉴定资质，其作出的鉴定报告合法有效。综上所述，被上诉人完成了合同约定的加工任务之后，上诉人迟延履行付款义务，在被上诉人催告上诉人付款收货后，上诉人仍未在被上诉人指定的宽限期内履行义务，且合同目的无法实现，继续履行合同没有必要，被上诉人依法享有合同解除权并有权请求上诉人赔偿经济损失。综上所述，上诉人请求继续履行合同没有事实和法律根据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项�第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15049元，由上诉人新疆曙源建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 迟文文
代理审判员 贾丽丽
二〇一五年四月二十一日
书 记 员 刘 青