广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终522号
上诉人（原审原告）：广东嘉达早教科技股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区凤新二路凤新工业开发区。
法定代表人：王学敏，董事长。
委托诉讼代理人：沈忆勇，男，汉族，1966年7月11日出生，系汕头大学副教授。
上诉人（原审被告）：刘金峰，男，汉族，1979年10月29日出生。
委托�讼代理人：陈唯得，广东法厚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈冬霞，广东法厚律师事务所律师。
上诉人广东嘉达早教科技股份有限公司（下称嘉达公司）因与上诉人刘金峰劳动争议纠纷一案，不服汕头市澄海区人民法院（2018）粤0515民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人嘉达公司的委托诉讼代理人沈忆勇，上诉人刘金峰的委托诉讼代理人陈唯得到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
嘉达公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令嘉达公司无须按照汕澄劳人仲案非终字〔2017〕86号《仲裁裁决书》向刘金峰支付工资130500元、经济补偿金165541.72元，只需支付暂缓支付的工资22081.19元；3.判令刘金峰继续与嘉达公司履行无固定期限劳动合同；4.本案一、二审诉讼费用由刘金峰承担�事实和理由：一、一审判决认定事实的部分错误。1.刘金峰2014年3月22日起升任品质管理中心副总监，直至离职均非总监，原审判决认定错误。在刘金峰提交的所谓《品质管理中心组织结构图》及《岗位及工资职位月薪调整方案》中，每月工资7500元，月绩效奖1000元，年终考核奖35000元起，均适用于总监而非副总监，因此，刘金峰无权享受该调资待遇。此外，该份证据在仲裁阶段刘金峰未提交，其真实性值得怀疑，嘉达公司有理由相信是其后期制作的，因为制表人为刘金峰、审核人为正在与嘉达公司进行诉讼（未结案）的另案当事人石冰林，批准人为因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查的原法定代表人陈树佳。更令人怀疑的是，该份所谓证据的原件不是由嘉达公司存留归档，而是由刘金峰私人持有，让人匪夷所思。2.原审判决认定陈树佳个人签署的确认书的效力是错误的。根据《中华人民共和国公司法》及《公司章程》的明确规定，陈树佳没有任何权力不经公司董事会同意，个人随意确认公司高管的工资标准，其个人的行为不具有约束力。刘金峰要求根据确认书所写的是未付工资支付70000元，根据的又是调资方案“年终考核奖”，既然是考核奖，又没有证据证明单位曾对刘金峰进行考核，因此，该笔所谓的考核奖奖金是不应无条件发放的，刘金峰的主张自相矛盾。3.原审判决认定刘金峰每月工资8500元是错误的。一个常识性的事实，每一位员工在一个单位的工资不可能在任何情况下均为同一标准，分毫不差，原审法院认定刘金峰2017年6月、9月、10月工资均为8500元，没有任何事实依据，应以嘉达公司制作的工资表为准。4.刘金峰至今未通知嘉达公司要求离职，嘉达公司认为双方的劳动关系仍然存续，原审判决认定双方2017年11月9日解除劳�关系是错误的。5.月平均工资作为经济补偿金基数计算错误，并非8197.45元。如上所述，刘金峰未与嘉达公司解除劳动关系，其所谓的2017年11月9月离职，原审判决计算刘金峰离职前十二个月的平均工资从2016年12月至2017年11月标准，没有事实依据。6.原审判决认定嘉达公司应向刘金峰支付经济补偿金是错误的。刘金峰自2017年11月9日起连续旷工，嘉达公司尚未对其给予处理，嘉达公司也多次通知刘金峰到公司上班，原审法院不予认定是错误的，双方劳动关系仍然存续，因此不存在嘉达公司应向刘金峰支付经济补偿金问题，退一步讲，如果应支付经济补偿金，也非原审法院判决的95500元，应为22081.19元。二、原审判决嘉达公司应向刘金峰支付所谓的2014、2015年工资70000元的唯一依据是时任董事长的陈树佳本人所签署《确认书》，该《确认书》不论是从制作还是实际情况上均不具有合法性、真实性，根本不具有法律效力，不能作为证明刘金峰工资收入的依据。1.根据《公司法》第二百一十七条第一款“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”及《公司章程》第十条“本章程所称其他高级管理人员是指公司的副总经理、董事会秘书、财务负责人”的规定，刘金峰身为公司品质部副总监，应属公司高级管理人员。2.根据《公司法》第四十七条“董事会对股东会负责，行使下列权职”第九款“决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”，以及《公司章程》第一百零九条“董事会行使下列职权”中第十款“决定聘任或者解聘公司总经理、董事会秘书，根据总经理提名，聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项”，可见，品质部副总监报酬的调整，并非由总经理一人决定，不论是根据《公司法》还是《公司章程》，均应经过董事会及作为上市公司的嘉达公司设立的董事会薪酬委员会的讨论决定。公司的高级管理人员对企业的经营决策和管理通常具有领导和指挥的权力，或者具有实际控制的能力，因此，公司高级管理人员相对于用人单位的从属性明显比一般的普通劳动者弱化，他们的报酬收入的确定方式也不能与劳动者完全一致，因为董事、监事或法定代表人等高管完全有可能通过对公司的实际控制力，为自已或他人谋取私利而损害企业利益。因此，第一，公司高级管理人员的薪酬需由公司的董事会或《公司章程》规范的程序来进行确定，这是法定的程序要求，不能以其他形式代替；第二，决定公司高管薪酬的程序应当避免高管本身的实际操作；第三，高管人员的薪酬应当向公司股东方定期披露，获得监督，而不能采用暗箱操作。在本案中，假设陈树佳签名确认的《确认书》是真实的，那么，作为法人代表、董事长兼总经理的陈树佳，未能按照公司章程规定，尽到作为董事长、总经理应当具备的勤勉、忠实义务，明知道在2016年已开始与新的投资者洽谈公司股权转让的重大变化前提下，赶在2016年12月法人代表变更及实际经营权由新投资方负责之前，利用其掌管公司公章之机，于2016年6月，未经董事会及薪酬委员会的讨论决定，以个人名义擅自对刘金峰的收入作出所谓的确认，严重违反《公司法》及公司规定的高级管理人员薪酬确定程序，侵害作为已经上市的公众公司其他股东及企业的合法权益，其个人行为对嘉达公司来说是无效的，不能依据违法形成的文件作为认定事实的依据。特别�注意的是，该份《确认书》仅有陈树佳个人签名，没有公司公章予以确认，也足以证明刘金峰的所谓70000元工资是子虚乌有，刘金峰若主张支付也仅仅是陈树佳对其个人的承诺，与嘉达公司无关，嘉达公司更不应该为陈树佳个人的违规承诺承担支付义务。综上所述，一审判决部分事实认定错误，适用法律也存在错误，请二审法院支持嘉达公司的上诉请求。
刘金峰辩称，嘉达公司的上诉理由缺乏客观依据。关于拖欠工资问题，陈树佳签署《确认书》时是公司的法定代表人，也是公司的实际支配人，刘金峰本人并不清楚陈树佳确认的数额是否经董事会同意，陈树佳签署《确认书》的行为在法律上应视为公司行为，是具有法律效力的。《确认书》确认刘金峰每年年终奖35000元，35000元是年终工资，并非考核奖，是年薪工资的组成部分，并非要经过考核才发放。关于嘉达公司所提出的经济补偿的问题，刘金峰并没有存在连续旷工的情况，实际情况是由于嘉达公司拖欠工资，拖欠包括刘金峰在内的诸多员工的工资，因此导致部分员工上班不积极和不按时上班的情况。刘金峰是在嘉达公司上班至2017年11月9日才离开公司，理由是因为嘉达公司资金周转困难，没有及时发放工资。对于经济补偿的问题，刘金峰在仲裁期间就明确主张解除双方劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，刘金峰要求解除合同和经济补偿，有充分的事实和法律依据，因此嘉达公司针对经济补偿的上诉没有任何依据。
刘金峰上诉请求：一、撤销一审判决，改判嘉达公司立即向其支付工资130500元、经济补偿165541.72元，共计296041.72元；二、本案一、二审诉讼费用由嘉达公司承担。事实和理由：一、一审判决认定嘉达公司拖欠刘金峰工资数额为95500元与事�不符，缺乏依据，应当予以改判。刘金峰自2003年10月15日起在嘉达公司处工作，工作岗位为品质部经理。2012年10月22日，双方签订无固定期限劳动合同，刘金峰担任品质管理中心副总监。2014年3月22日，嘉达公司对刘金峰的工资组成及数额进行调整，调整后的工资由三个部分构成，分别为月薪7500元、月绩效奖1000元、年终考核奖35000元。上述事实，刘金峰在一审时已提供了《品质管理中心组织架构图》《品质管理中心岗位及工薪标准调整方案》予以证实。其中，年终考核奖的支付条件为刘金峰在嘉达公司处每工作满一年，嘉达公司便须于每年春节前向刘金峰支付上一年度的年终考核奖，而无需进行年终考核，嘉达公司在一审时也没有主张过须进行年终考核才能发放年终考核奖，其表述为因嘉达公司经营状况差而没有向刘金峰支付该部分工资（即2014年至2016年的年终考核�）。因此，嘉达公司拖欠刘金峰工资的实际数额应为130500元，具体包括：2014年至2016年三年年终考核奖105000元、2017年6月、9月、10月三个月工资25500元。然而，一审法院却以刘金峰没有提交嘉达公司已对刘金峰2016年年终进行考核并确认应支付刘金峰考核奖为由，认定嘉达公司无需向刘金峰支付2016年度的年终考核奖，最终判决嘉达公司拖欠刘金峰的工资仅为95500元，这一判决明显与事实不符，缺乏依据，应当予以改判。二、一审判决对经济补偿金数额的认定存在错误，应当予以改判。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”及第四十四条第一款“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任”之规定，嘉达公司主张刘金峰的工资仅为7500元，则须提供相应的证据予以证实，否则应承担不利后果，然而自刘金峰申请劳动仲裁直至一审审理终结，嘉达公司一直未能提供完整的工资支付台账，据此，应由嘉达公司承担举证不利的后果。同时，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。”刘金峰的工资台账及工资表一直系保存在嘉达公司处，然而嘉达公司自刘金峰申请劳动仲裁开始至本案一审开庭前一直没有提供完整的工资台账及工资表，而是在一审庭审时才提供了不完整的工资表，由此可见，嘉达公司系故意（至少是重大过失）逾期提交，因此，嘉达公司所提供的2017年2月至2017年10月的工资表不能采纳作为认定本案事实的证据。而嘉达公司隐瞒、拒绝提供完整工资支付台账这一行为也反证了刘金峰的主张是符合客观事实的。刘金�自2003年10月15日起在嘉达公司处工作，2017年11月9日离职，在嘉达公司处的工作年限共计14年零25天，因此，嘉达公司应向刘金峰支付14个半月的工资作为经济补偿金，刘金峰离职前12个月的工资收入为月薪7500元、月绩效奖1000元、年终考核奖35000元，合计年薪137000元，即月平均工资为11416.67元，上述事实刘金峰在劳动仲裁及一审审理过程中均提供了充分的证据予以证实，因此，嘉达公司向刘金峰支付的经济补偿应为165541.72元。一审法院在本案审理过程中，没有严格审查证据，没有对超过举证期限及三性存疑的证据进行排除，反而根据嘉达公司提供的三性均有问题的考勤表及不完整的、超期限举证的工资表认定刘金峰解除劳动关系前12个月的平均工资为8197.45元，最终判决嘉达公司向刘金峰支付经济补偿金118863.03元，明显违背了客观事实，证据不足，缺乏法律依据，应当予�改判。综上所述，一审法院在对刘金峰工资构成、嘉达公司拖欠刘金峰工资情况及经济补偿金额等问题的认定上存在明显错误，没有全面严格审查本案证据，最终作出的判决与客观事实不符，违反了相关法律的规定，损害了刘金峰的合法权益。请求二审法院支持刘金峰的上诉请求。
嘉达公司辩称，刘金峰上诉请求和理由毫无事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、《确认书》没有经过董事会集体研究同意，没有加盖公司印章，纯属陈树佳的个人行为，《确认书》是无效的。二、从刘金峰的任职工作情况看，35000元是属于绩效奖金。2015年嘉达公司的经营情况良好，陈树佳在公司出售给其他人的情况下，才单方面出具《确认书》。陈树佳如能代表公司，要加盖公司印章才有效，因此，刘金峰主张的两份证据都是虚假证明。其他答辩意见与上诉意见一致。
嘉达公司向一审法院起诉请求：1.判决嘉达公司无须按照汕澄劳人仲案非终字〔2017〕86号《仲裁裁决书》向刘金峰支付工资130500元、经济补偿金165541.72元，只需支付暂缓支付的工资22081.19元；2.判决刘金峰继续与嘉达公司履行无固定期限劳动合同；3.本案诉讼费用由刘金峰承担。
一审法院查明：2003年10月15日刘金峰到嘉达公司处工作，工作岗位为品质部经理。2012年10月22日，双方签订无固定期限劳动合同，任命刘金峰为品质管理中心副总监，约定基本工资3000元。2014年3月22日，时任嘉达公司法定代表人的陈树佳签名批准《品质管理中心组织架构图》《品质管理中心岗位及工薪标准调整方案》，规定自2014年起，作为品质管理中心总监的刘金峰职位月薪调整为7500元，加月绩效奖1000元，年终考核奖35000元起。2016年6月27日，陈树佳出具《确认书》，确认嘉达�司未付清包括刘金峰在内的公司中高层管理人员2014年及2015年部分工资，其中刘金峰未付清工资70000元。嘉达公司没有支付刘金峰2017年6月、9月、10月的工资。2017年11月9日起，刘金峰没有到嘉达公司处上班。2017年3月、4月、5月、7月、8月刘金峰的月实际应发工资分别为7749.44元、7800元、7787.36元、7680.77元、7851.85元。
2017年11月9日，刘金峰向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、嘉达公司支付拖欠的2014年至2016年年终奖金共计105000元、2017年6月、9月、10月三个月的工资共计34250元；二、解除双方劳动关系，嘉达公司支付双倍经济补偿319648元；三、嘉达公司支付未签订无固定期限劳动合同的另一倍工资136992元。2017年12月19日，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出汕澄劳人仲案非终字〔2017〕86号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系及劳动保险关系至2017年11月9日解除；二、嘉达公司应于本裁决书生效之日起十日内，向刘金峰支付工资130500元、经济补偿165541.72元，共计296041.72元；三、驳回刘金峰的其他仲裁请求。嘉达公司不服仲裁裁决，遂诉至一审法院。
一审另查明，陈树佳任嘉达公司法定代表人至2016年12月30日止。
一审法院认为，本案是一宗劳动争议纠纷案件。嘉达公司、刘金峰自2003年10月15日起建立劳动关系，双方的合法权益受法律保护。在双方劳动关系存续期间，刘金峰提供劳动，有权取得劳动报酬，嘉达公司有及时足额支付工资的义务，嘉达公司虽变更法定代表人，但不影响双方劳动合同的履行。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，2016年6月27日，时任嘉达公司法定代表人陈树佳出具《确认书》的行为，应视为嘉达公司对拖欠的刘金峰的工资数额的确认，嘉达公司主张陈树佳超越职权，未经董事会同意，个人确认高级管理人员的工资待遇，违反《公司法》及《公司章程》的强制性规定，出具《确认书》是个人行为，没有法律效力的意见，不予采纳。根据法院采信的证据，本案嘉达公司尚未支付刘金峰的工资为2014年及2015年部分工资70000元、2017年6月、9月、10月三个月工资；因嘉达公司和刘金峰双方没有对2017年6月、9月、10月刘金峰的月实际应发工资数额确认一致，故该三个月刘金峰的月工资应按双方约定的8500元计算，为25500元，则刘金峰尚未领取的工资总额为95500元。刘金峰要求原告支付拖欠的工资，理由充分，可予支持，但工资数额应以法院认定的数额为准。嘉达公司主张尚未支付的工资为22081.19元，依据不足，不予采纳；刘金峰辩称�达公司尚应支付其2016年年终考核奖35000元，但没有提交证据证明嘉达公司已对刘金峰2016年年终进行考核并确认应支付被告考核奖，且嘉达公司予以否认，故不予采纳。嘉达公司没有及时足额支付劳动报酬，刘金峰申请解除劳动关系，双方均确认刘金峰自2017年11月9日起离职，故应视为双方的劳动关系自2017年11月9日解除。嘉达公司主张刘金峰擅自离职，双方的劳动关系仍然存续，刘金峰应继续与嘉达公司履行无固定期限劳动合同，依据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，因嘉达公司未及时足额支付刘金峰工资，劳动合同解除后，嘉达公司应向刘金峰支付经济补偿，经济补偿按照刘金峰在嘉达公司的工作年限，每满一年支付一个月工资、六个月以上不满一年的，按一年计算。刘金峰2003年10月15日入职，2017�11月9日离职，在嘉达公司工作了14年零25天，经济补偿应按14个半月计算。嘉达公司在本案中只提交证据证明刘金峰2017年3月、4月、5月、7月、8月的工资数额，解除劳动关系前12个月其他月份的工资数额主张依据不足，应按双方约定的月工资8500元计算，则刘金峰解除劳动关系前12个月的平均工资为8197.45元，经济补偿为118863.03元；嘉达公司请求无须向刘金峰支付解除劳动关系的经济补偿，缺乏依据，不予采纳。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十三条、第三十八条、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款、第三款、《广东省工资支付条例》第四十八条第一款的规定，判决：一、嘉达公司应于本判决生效之日起10日内向刘金峰支付工资95500元、经济补偿118863.03元，合共214363.03元。二、驳回嘉达公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由嘉达公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，一审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。根据双方当事人的上诉、答辩以及在二审审理过程中的陈述，双方当事人争议的焦点是嘉达公司拖欠刘金峰的工资数额、嘉达公司是否应支付刘金峰经济补偿及经济补偿数额的问题。
关于嘉达公司拖欠刘金峰工资数额的问题。证明劳动者工资情况，主要依据是用人单位与劳动者签订的劳动合同、公司章程、工资表等证据。本案中，�刘金峰提交《品质管理中心组织架构图》《品质管理中心岗位及工薪标准调整方案》和《确认书》，可证实自2014年起刘金峰的职位工薪标准调整为月薪7500元，月绩效奖1000元和年终考核奖35000元起以及嘉达公司确认未付清刘金峰2014年及2015年工资70000元。上述《品质管理中心组织架构图》《品质管理中心岗位及工薪标准调整方案》和《确认书》经嘉达公司时任法定代表人陈树佳签名批准和确认，应视为嘉达公司对刘金峰岗位、工薪和拖欠工资数额的确认。因此，刘金峰主张嘉达公司拖欠其2017年6月、9月、10月三个月工资25500元和2014年及2015年年终考核奖70000元，理由成立，可予支持。但刘金峰主张年终考核奖35000元应为年终工资，不需要进行考核就应发放，嘉达公司还拖欠其2016年年终工资35000元，则缺乏依据，嘉达公司对此亦不予认可，故该主张理由不能成立，本院不予支持。一审判决根据嘉达公司和刘金峰提交的证据，确认嘉达公司共拖欠刘金峰2017年6月、9月、10月三个月工资25500元和2014年及2015年年终考核奖70000元，总额95500元，并无不当，本院予以维持。关于嘉达公司上诉提出35000元为年终考核奖，需要进行考核才能发放，刘金峰2016年的工作没有经过考核，年终考核奖不能发放的意见，理由成立，可予采纳。但嘉达公司提出陈树佳签名批准《品质管理中心组织架构图》《品质管理中心岗位及工薪标准调整方案》和出具《确认书》没有得到嘉达公司股东会、董事会同意，违背公司章程的规定，是个人行为，没有法律效力的意见，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条规定，法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。陈树佳时任嘉达公司法定代表人，其从事的民事活动，其法律后果依法由嘉达公司承受，故嘉达公司该上诉意见，缺乏法律和事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。
关于嘉达公司是否应支付刘金峰经济补偿及经济补偿数额为多少的问题。诉讼期间，刘金峰和嘉达公司均确认嘉达公司因经营不善而未按时足额支付工资的事实，时任嘉达公司法定代表人陈树佳亦出具《确认书》，确认嘉达公司未付清包括刘金峰在内的公司中高层管理人员2014年及2015年部分工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，嘉达公司没有及时支付劳动报酬，刘金峰可以申请解除劳动关系，因双方一审时均确认刘金峰自2017年11月9日起离职，故应视为双方的劳动关系自2017年11月9日解除。根据《中华人�共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，因嘉达公司未及时足额支付刘金峰工资，劳动合同解除后，嘉达公司应向刘金峰支付经济补偿，经济补偿按照刘金峰在嘉达公司的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算。刘金峰自2003年10月15日入职，2017年11月9日离职，在嘉达公司工作了14年零25天，经济补偿应按14个半月计算。一审判决根据嘉达公司和刘金峰提供的证据，确认刘金峰解除劳动关系前12个月的平均工资为8197.45元，经济补偿为118863.03元，并无不当，本院予以维持。嘉达公司上诉提出刘金峰系擅自离职，双方的劳动关系仍然存续，刘金峰应继续与嘉达公司履行无固定期限劳动合同，嘉达公司无须向刘金峰支付解除劳动关系的经济补偿等主张，均缺乏依据，理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，嘉达公司和刘金峰的上诉均缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人广东嘉达早教科技股份有限公司和上诉人刘金峰各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 林洁明
审判员 陈勇蓬
审判员 林澄辉
二〇一八年七月六日
书记员 郭丹虹