中华人民共和国北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3765号
上诉人（原审原告）利惠公司，住所地美利坚合众国加利福尼亚州94111旧金山市百特瑞街1155号。
法定代表人托马斯·M.昂达，董事会秘书。
委托代理人姚伟，北京铸成（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李婧，该委员会审查员。
委托代理人龚丽娟，该委员会审查员。
原审第三人张家港市鑫盛印制有限公司。
上诉人利惠公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第3475号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
本案涉及第62721865号“莱威漆LEVIS”商标（简称被异议商标），指定使用在第1类工业用粘合剂等商品上，商标申请人为张家港市鑫盛印制有限公司（简称张家港鑫盛公司）。在法定异议期内，利惠公司针对被异议商标向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议申请。2012年3月19日，商标局作出（2012）商标异字第13585号裁定（简称第13585号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。利惠公司不服第13585号裁定，于2012年4月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2013年10月9日，商标评审委员会作出商评字[2013]第88549号《关于第6272185号“莱威漆LEVIS”商标异议复审裁定书》（简称第88549号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。利惠公司不服第88549号裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《中华人民共和国商标法》（简称商标法）进行审理。被异议商标的英文部分与第1489308号“LEVI’S”商标（简称引证商标一）、第1497177号“LEVI’S”商标（简称引证商标二）在字母构成、认读呼叫等方面极为近似，被异议商标与引证商标一、二在整体上已构成近似商标；然而被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品与引证商标一、二核定使用的服装等商品，在生产原料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在着较大的差异，不构成类似商品。故被异议商标与引证商标一、二不构成商标法第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标。即便引证商标一、二构成驰名商标，其知名度亦不足以导致相关公众对被异议商标与两引证商标的混淆和误认，或者误认为二者之间存在某种特定的联系，并进而损害引证商标持有人的利益。鉴于引证商标一、二驰名与否并不影响对该条的认定结论，故对引证商标一、二是否构成驰名的事实已无认定的必要。利惠公司并未举证证明在与被异议商标相同或类似的商品上其在先使用过“LEVI′S”商标，其所主张的在先使用商标系在牛仔裤等不同类别商品上的已注册的“LEVI′S”商标，因而并非该条所指情形。利惠公司亦未提交证据证明被异议商标在申请注册时存在欺骗商标行政主管机关或者采取其他不正当手段的情形。综上，利惠公司关于被异议商标的注册违反商标法第四十一条规定的诉讼主张缺乏事实依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第88549号裁定。
利惠公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第88549号裁定。其理由为：其理由为：1、被异议商标与引证商标一、二等商标构成类似和高度关联商品上的近似商标，被异议商标不应被核准注册；2、利惠公司LEVI’S商标具有很高的知名度和影响力,是当之无愧的驰名商标,被异议商标的注册违反了商标法第十三条第二款；3、被异议商标是对利惠公司在先使用并有一定影响的LEVI’S系列商标的恶意抢注,违反了商标法第三十一条的规定；4、被异议商标的注册申请具有明显恶意，以不正当竞争为目的，违反诚实信用原则，根据商标法第十条第一款第八项和第四十一条的规定，不应予以核准注册；5、在一审阶段，商标评审委员会无正当理由逾期提供了其作出第88549号裁定的证据，而原审法院予以采纳，根据相关司法解释的规定，被上诉人的行为应视为该被诉裁定没有证据依据，故原审法院所作的判决违反了程序性规定，应予撤销。
商标评审委员会、张家港鑫盛公司服从原审判决。
经审理查明：被异议商标为第6272185号“莱威漆LEVIS”商标，由张家港鑫盛公司于2007年9月12日提出注册申请，指定使用在第1类：工业用粘合剂、固化剂、贴广告用粘胶等商品上。
第1489308号“LEVI′S”商标（即引证商标一）由利惠公司于1999年9月17日提出注册申请，于2010年12月14日核准注册，核定使用商品为第25类：服装；牛仔裤；裙子；裤子等。该商标有效期至2020年12月13日。
第1497177号“LEVI′S”商标（即引证商标二）由利惠公司于1999年10月9日提出注册申请，于2010年12月28日核准注册，核定使用商品为第25类：服装；牛仔裤；裙子；裤子；裙子等。该商标有效期至2020年12月27日。
在法定异议期内，利惠公司向商标局提出异议申请，请求对被异议商标不予注册。2012年3月19日，商标局作出第13585号裁定，裁定利惠公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
利惠公司不服第13585号裁定，于2012年4月27日向商标评审委员会提出复审申请。其复审理由主要有：利惠公司是全球最大的顶级品牌服饰制造商之一，旗下拥有“Levi’s”、“Dockers”和“LeviStraussSignature”三大品牌。经过150多年的发展，其“Levi’s”品牌在世界各地享有很高声誉；利惠公司早在1990年就已进入中国开展业务。利惠公司于1974年8月8日在第25类衣服商品上注册了“LEVI’S”商标，后在多个商品和服务类别上申请注册了“LEVI’S”系列商标，利惠公司通过广告和各种品牌宣传活动使“LEVI’S”商标在中国消费者中享有极高的知名度和品牌号召力，已为中国相关公众所熟知，被异议商标与利惠公司“LEVI’S”商标几乎完全相同，是对利惠公司驰名商标的复制和抄袭；被异议商标的注册及使用系对利惠公司在先具有一定知名度商标的抢注；被异议商标的注册使用，将会引起消费者混淆误认，从而损害利惠公司的合法权益。综上，请求依据商标法第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第三十一条、第四十一条等规定，不予被异议商标核准注册。并请求认定第1489308、1497177号“LEVI’S”商标为驰名商标。
在异议复审阶段，利惠公司向商标评审委员会提交了下列证据：利惠公司中英文网站相关网页打印资料库；利惠公司2004年及2006年公司年报节录及1983年公司年报和内部刊物有关LEVI’S为1984年美国奥运代表团提供服装的介绍和相关服装图片；有关利惠公司品牌的媒体报道资料；利惠公司财务审计报告等资料；利惠公司产品的宣传资料；利惠公司部分签署合同等资料；利惠公司EVI’S产品在中国的专卖店清单及部分专卖店照片；利惠公司LEVI’S系列商标在世界各国的商标注册清单及部分商标注册证和利惠公司LEVI’S系列商标在中国的商标注册证、商标公告；1999年《全国重点商标保护名录》节录；中国执法、司法机关对LEVI’S商标相关案件作出的商标异议裁定书、民事判决书、行政处罚决定书等以及媒体的相关报道；中国台湾地区以及韩国、日本等国家的执法、司法机构作出的判决书、商标异议裁定书、驰名商标公告等，及相关侵权人刊登的公开道歉公告等资料。
2013年10月9日，商标评审委员会作出第88549号裁定，认定：
一、被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品与引证商标一、二核定使用的服装、牛仔裤、裙子等商品相比较在生产原料、功能用途、销售渠道等方面存在较大区别，不属于类似商品，故被异议商标与上述两商标及利惠公司其他在先注册的商标未构成商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。
二、虽然利惠公司“LEVI’S”商标经使用和宣传，在衣服商品上具有一定知名度，但在案证据尚不足以证明其“LEVI’S”商标在被异议商标申请注册日之前在中国经过长期使用和广泛宣传，为相关公众所熟知，已构成了驰名商标。此外，虽然利惠“LEVI’S”商标在第25类衣服商品上具有一定知名度，但被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品与利惠公司“LEVI’S”商标核定使用的衣服商品跨类较大，商品所属行业特征区别明显，被异议商标的注册使用应不致引起消费者混淆误认，进而损害利惠公司的利益，不属于商标法第十三条第二款所指不予注册并禁止使用的情形。
三、利惠公司提交的证据不能证明在被异议商标申请注册之前，在被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品上，其曾使用“LEVI’S”商标并具有较高知名度或产生一定影响，故被异议商标的注册未构成商标法第三十一条所指的抢注他人在先使用并有一定影响商标的情形。
四、商标法第十条第一款第（八）项旨在禁止有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的文字图形等作为商标使用，被异议商标本身不属于具有不良影响的文字和图形。利惠公司认为被异议商标的抢注行为已具有的社会危害性不属于前述条款禁止情形之列，故不适用本条款。利惠公司提交的在案证据不能证明，被异议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或其他不正当手段的情形。故利惠公司依据商标法第四十一条第一款的规定不予核准被异议商标注册的主张，缺乏事实依据，不予支持。
综上，商标评审委员会依据商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标予以核准注册。
在本案一审行政诉讼过程中，利惠公司补充提交了部分网络搜索页面及张家港鑫盛公司申请注册的其它“LEVIS”商标，用以证明被异议商标核准使用商品与利惠公司商标所使用商品存在高度关联，张家港鑫盛公司的商标注册具有明显恶意。
在本院一审庭审过程中，利惠公司当庭表示放弃商标法第十条第一款第（八）项、第三十一条之诉讼主张。
另查明：本案原审法院分别于2014年5月27日和8月26日公开开庭对本案进行审理，商标评审委员会仅在第二次开庭时出庭参加庭审，并于第二次庭审之前提交其作出第88551号裁定的相关证据。在第二次庭审中，商标评审委员会对其提交证据时间晚于举证期限作出了说明，即原代理人休产假，案件临时转移。利惠公司表示不认可商标评审委员会提交的证据，认为已经超出举证期限。
本案二审审理期间，利惠公司向本院提交（2014）京方圆内经字第24401号公证书（简称第24401号公证书）作为新的证据，内容显示被异议商标指定使用商品与引证商标使用商品存在类似和高度关联的网络搜索页面，用于证明被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品存在类似和高度关联。
以上事实有第88549号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、利惠公司在异议复审程序中提交的证据、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为，一、原审法院采纳商标评审委员会提交的证据是否违反法定程序；二、被异议商标的申请注册是否属于商标法第二十八条所规定的不予注册的情形；三、被异议商标的申请注册是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形；四、被异议商标的注册是否违反了商标法第四十一条的规定；
一、原审法院采纳商标评审委员会提交的证据是否违反法定程序
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款规定，根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。
本案中，根据本院查明的事实，商标评审委员会虽然未在一审举证期限内提交其作出第88551号裁定书的证据，但是，由于其对此作出合理解释，因此，不属于商标评审委员会不提供或者无正当理由逾期提供证据的情形。此外，商标评审委员会也于一审第二次庭审前及时提交证据，未损害利惠公司的合法权益。因此，利惠公司关于原审法院采纳商标评审委员会提交的证据违反法定程序的上诉主张不能成立。
二、被异议商标的申请注册是否属于商标法第二十八条所规定的不予注册的情形
商标法第二十八条规定：“申请注册的商标同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组成后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与在先商标的商品有特定的联系。商品类似，是指两类商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
被异议商标由汉字“莱威漆”及英文“LEVIS”组成，引证商标一、二由英文“LEVI’S”组成，被异议商标的英文部分与引证商标一、二在字母构成、认读呼叫等方面极为近似，被异议商标与引证商标一、二在整体上已构成近似商标。但是，被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品与引证商标一、二核定使用的服装、牛仔裤、裙子、裤子等商品，在生产原料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在着较大的差异，不构成类似商品。故被异议商标与引证商标一、二不构成商标法第二十八条所指在同一种或类似商品上的近似商标。利惠公司关于引证商标与被异议商标构成类似商品上的近似商标的上诉主张不能成立，本院不予支持。
三、被异议商标的申请注册是否构成商标法第十三条第二款规定的不予注册的情形
商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”
被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品与引证商标一、二核定使用的服装、牛仔裤、裙子、裤子等商品，在生产原料、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均存在着较大差异，商品跨类较大。引证商标一、二核定使用的服装、牛仔裤、裙子、裤子等商品系面向普通消费者的一般消费品，而被异议商标指定使用的工业用粘合剂、固化剂等商品并非一般消费品，所属行业特征区别明显，消费群体亦不具有重叠性。因此，即便引证商标一、二构成驰名商标，其知名度亦不足以导致相关公众对被异议商标与两引证商标的混淆和误认，或者误认为二者之间存在某种特定的联系，并进而损害引证商标持有人的利益。因此，本案没有必要认定引证商标一、二在被异议商标申请日时是否构成驰名商标。利惠公司关于被异议商标的申请注册属于商标法第十三条第二款所指不予注册并禁止使用的情形的认定不能成立，本院不予支持。
四、被异议商标的注册是否违反了商标法第四十一条的规定
商标法第四十一条所指以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册，是指系争商标在申请注册时采取了向商标主管行政机关虚构或者隐晦事实真相、提交伪造的申请文书或者其他证明文件以骗取商标注册的行为；或者在商标法第十三条、第十五条、第三十一条等条款规定的情形之外，明知或应知为他人在先使用的商标而恶意申请注册，违反诚实信用原则，损害他人在先权利和公平竞争的市场秩序的行为。
本案中，利惠公司并未举证证明张家港鑫盛公司在申请被异议商标时存在欺骗商标行政主管机关或者采取其他不正当手段的情形，也没有证据证明张家港鑫盛公司恶意在其他类别上大量抢注他人有较高知名度的商标，从而破坏商标注册秩序的情形。因此，利惠公司关于被异议商标的注册违反商标法第四十一条规定的上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
利惠公司在二审期间提交的第24401号公证书所载明的内容并非新的证据，本院不予评述。
综上，原审判决及第88549号裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。利惠公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由利惠公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 彦
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 耿巍巍