秦皇岛经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦开民初字第42号
原告张希柱。
委托代理人杨志峰，河北港城律师事务所律师。
被告乐金电子（秦皇岛）有限公司，住所地秦皇岛经济技术开发区。
法定代表人金良纯，总经理。
委托代理人王其彬，河北华伦律师事务所律师。
被告秦皇岛力源合力叉车租赁有限公司，住所地秦皇岛经济技术开发区。
法定代表人刘英，总经理。
委托代理人张建海、常俊青，河北万千律师事务所律师。
被告秦皇岛爱民保洁服务有限公司，住所地秦皇岛开发区。
法定代表人曲宝龙，经理。
委托代理人付界勇，河北秦海律师事务所律师
原告张希柱与被告乐金电子（秦皇岛）有限公司（以下简称乐金电子）、被告秦皇岛力源合力叉车租赁有限公司（以下简叉车公司）、被告秦皇岛爱民保洁服务有限公司（以下简称保洁公司）用人单位责任纠纷一案，本院2014年12月25日受理，原告于2014年1月8日申请伤残鉴定，鉴定事项结束后，依法由审判员王肇哲适用简易程序独任审判，于2015年8月13日公开开庭进行了审理。原告张希柱、委托代理人杨志峰，被告乐金电子公司委托代理人王其彬、被告合力叉车公司委托代理人张建海、常俊青，被告爱民保洁公司委托代理人付界勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张希柱诉称，原告是爱民保洁服务有限公司的员工，被安排在被告乐金电子公司从事保洁工作。2013年12月19日下午1：30分，原告正在工作时被第二被告叉车公司的员工张宏驾驶的叉车碾压受伤，原告住院治疗35天，在被告乐金电子公司组织下，医疗费暂由第二被告叉车公司垫付。原告认为，张宏是秦皇岛力源合力叉车公司员工，被派遣到被告乐金电子公司工作，根据侵权法之规定，二被告应对原告损失承担连带赔偿责任。经鉴定原告伤残等级为八级，现各项损失明确共计386385.58元，由于被告已经支付医疗费153000元及原告工资24900元，原告将原诉讼请求数额138238.51元增加至208485.58元，增加了70247.07元。同时增加诉讼请求，原告因二次手术所发生的费用待实际发生时，由三被告承担连带给付责任。原告具体赔偿明细为医疗费200元、住院伙食补助费1750元、营养费7750元、误工费3024元、护理费41557.88元、交通费800元、伤残赔偿金137603.70元、精神损失抚慰金15000元，鉴定费800元，不要求被告爱民保洁公司承担责任，要求被告乐金电子公司和力源叉车公司承担连带赔偿责任，被告承担诉讼费。
被告乐金电子辩称，1、原告与张宏及张宏所在单位力源叉车公司、乐金电子公司都没有形成提供劳务的法律关系，故本案应为用人单位责任纠纷。2、原告的医疗费、误工费、专家费都应由被告力源公司、爱民保洁公司承担，与被告乐金公司无关，原告与三被告曾于2013年12月、2014年3月5日签订过两个协议，该协议中四方一致同意医疗费、专家费、误工费都有力源公司、爱民保洁公司承担。3、原告主张的其他费用也与被告乐金公司无关。本案是典型的用人单位责任纠纷，依照相关法律规定，本案原告的赔偿责任应由被告力源叉车公司全部承担，与被告乐金电子公司无关。4、原告主张的二次手术费应依法驳回，按照法律规定，原告必须由明确的二次手术费用数额、形成依据，必须要发生和二次手术费或者通过鉴定，鉴定出二次手术费用，才能主张。或者通过了鉴定，鉴定出二次手术费用才能主张，本案中，原告不符合主张二次手术费用的条件，综上，请求依法驳回原告对乐金电子公司的诉讼请求。
被告叉车公司辩称，1、同意第一被告要求驳回原告二次手术费的主张。2、案由就是侵权纠纷，应考虑被告乐金电子公司在本案中的过错程度，原告未尽到注意义务导致自己受伤，依责任确定赔偿比例。3、本案不应适用侵权责任法第三十四条之规定，张宏不是我公司的派遣员工，而是我公司的普通员工，正式员工，应适用侵权责任法中依各方过错程度确定比例责任的条款。4、原告要求的赔偿数额过高，尤其是误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金。关于误工费，我方已经垫付，医疗费也垫付了部分，垫付的款项应在责任比例确定后依法扣除。护理费，原告计算有误。残疾赔偿金部分，原告不应仅凭户口复印件确定是城镇户口，应注明其在城镇居住，精神损害抚慰金过高，应依伤情依法确定。
被告爱民保洁公司辩称，认可原告放弃对我公司承担赔偿责任的请求，原告依据保险条例的规定，对我公司提起了劳动争议仲裁申请，我公司只能承担一种责任，或者是用人单位责任，或者是侵权责任，如原告放弃向仲裁机构主张用人单位责任的话，我公司同意在本案中承担合理责任，否则，本案与我公司无关，我公司不能重复承担责任。
原告张希柱提供证据如下：
证据一、协议书、补充协议书各一份，原告被叉车公司的司机张宏驾驶叉车时撞伤的事实，原告住院期间的医疗费、手术费、专家费，被告公司已经支付，原告误工期间的部分误工费已经由乐金电子公司支付24900元；
证据二、原告住院病案2份，证明原告张希柱受伤后的治疗情况及病情主要诊断情况，在秦皇岛市中医医院住院5天，在秦皇岛市第一医院住院30天，合计住院35天；
证据三、诊断证明书，证明原告出院后需要休息365天，住院期间及出院后120天需要加强营养；
证据四、秦皇岛市第一医院护理证明，证明原告需要护理的事实，2人护理；
证据五、医疗费票据，证明原告支付医疗200元（180元加20元鉴定意见书邮寄费）；
证据六、原告误工证明、工资表，证明原告收到了乐金电子公司给付的工资24900元，原告误工期间，被告保洁公司未向原告支付任何费用，原告受伤前三个月工资日平均工资为69.81元；
证据七、护理人员张峰、张伟的误工证明、工资表，证明二人因护理原告自2013年12月19日至2014年6月19日一直未到单位上班，期间工资未发，张峰在原告受伤前三个月日均工资113.56元，张伟在原告受伤前三个月日平均工资未114.78元；
证据八、交通费票据，证明原告因此次事故产生交通费800元；
证据九、司法医学鉴定意见书一份，证明原告伤残等级为八级；
证据十、原告户口本复印件、失地证明，证明原告为城镇居民，残疾赔偿金应适用城镇居民标准；
证据十一、鉴定费票据，证明原告支出鉴定费800元。
综上证据，原告主张医疗费200元，住院期间伙食补助费1750元，营养费7750元，误工费3024元，护理费41557.88元，交通费800元，残疾赔偿金137603.70元，精神损害抚慰金15000元，鉴定费800元，合计208485.58元。
被告乐金电子公司对原告证据质证意见如下：
对证据一协议书、补充协议书真实、合法性认可，对其关联性不予认可，不能证明原告主张，但证明了以下事实：1、原告系保洁公司职工。2、张宏是力源叉车公司职工。3、医疗费由力源公司和爱民公司均同意各承担一半。4、由于力源公司和爱民保洁公司在乐金电子有到期债权，故协议四方同意由乐金电子从力源公司、爱民公司的到期债权中各扣50%作为原告的医疗费。5、对于原告的1万元专家费和工伤的工资，第二被告和第三被告同意各承担50%，二被告和三被告同意对于原告发生的费用协商不成的，第二、第三被告自行解决与乐金电子公司没有关系。6、协议和补充协议中的医疗费、专家费和误工费都由第二、第三被告在乐金电子公司享有的到期债权支付，第二、第三被告各承担50%，对于证据2认可，对于证据3不认可原告休息及加强营养的天数，生病住院出院休息的时间有规定，应按照规定执行，医院无权出具休息多少天的证据。建议原告依法申请法院对原告应该休息的天数鉴定。根据国家标准出入很大，因此，该休息的证明不能作为证据使用。比正常天数多了很多。对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，对原告证明目的有异议，一级护理和二级护理人数不一样。一级护理、二级护理都是医院定的，护理费已经纳入了医疗费，由于原告系爱民公司的职工，按照规定护理是单位的义务，即使发生了护理费，也应由第三被告承担。对证据5三性没有异议，数额由法院核定。对证据6事实认可。应该有第三被告承担，但是依据四方协议，应该由二、三被告各承担一半。因此，该费用第三被告至少承担一半。证据7三性不认可，按照规定护理人员有要证明护理存在应该提交劳动合同，应该是工伤，应该由单位护理或者单位承担费用，原告本身申请了工伤认定，因此，法院不应该支持护理费。对证据8交通费认可，证据9伤残鉴定意见书没有异议，对证据10、11没有异议但对原告失地证明的真实性、合法性认可，对关联性不予认可，不能证明原告能够享受城镇标准计算残疾赔偿金，由法院认定。
被告力源叉车公司对原告证据质证意见如下：
对证据1协议书是我方与第三被告各承担50%。对证据2第一医院的诊断证明没有二次手术说明，没有出院护理说明，护理证明的质证意见同第一被告质证意见相同。证据5、6认可。证据7只认可一个人的护理费用，在医院已经由护理了，出院没有医嘱或者鉴定，不应该支持出院后的的护理，对证据八法院酌定认可，对证据9没有异议，对证据10失地证明真实性、合法性、关联性不予认可，被告认为应提供征地补偿协议，即使原告收入来源于城市，原告户籍登记依然是农业户口，居住地依然是王校庄村，不符合最高院（2005）他民字第25号复函的规定，对证据11没有异议。
被告爱民保洁对原告证据质证意见如下：
本案是侵权案件，不是劳动争议工伤案件，侵权案件中原告主张的费用，不能说工伤有赔偿，侵权就不赔偿了。原告在本案庭审中已经明确表示不用第三人承担，所以对原告证据不发表质证意见。对原告证据失地证明不发表质证意见，对该份证据原告主张的残疾赔偿金按照城镇标准计算是否符合法律规定，坚持答辩意见，由法院裁决。
被告乐金电子公司提供证据如下：
证据1-2、协议书、补充协议书，证明同原告证据一的质证意见；
证据3、第一被告和第二被告叉车运营合同，证明肇事者是叉车公司的职工，不是乐金公司的职工；
证据4、安全生产协议书和环境要求，证明乐金公司将叉车业务承包给了该公司，肇事司机是该公司职工；
证据5、培训记录表三份，证明肇事者被公司派到乐金公司干活，乐金公司对其进行了培训，在原告被叉车撞伤中乐金公司已经尽到了义务；
证据6、爱民保洁公司和乐金电子公司签订的协议书，证明乐金公司将保洁义务包给了爱民公司，原告不是乐金公司职工。
证据7、乐金公司向第二、第三被告发出的证明，证明原告受伤之后乐金公司从两方扣费用，包括原告的医疗费、专家费、12个月工资。
原告张希柱对被告乐金公司证据质证意见如下：
对证据1-2不能证明被告说的问题，因为均明确是垫付，最终要根据法院判决的比例承担。对证据3-6与本案无关，对证据的三性不予认可。对证据7认可。
被告爱民保洁公司对乐金公司证据1-6不发表质证意见，对乐金公司证据7认为真实性予以认可。
被告力源叉车公司提供证据如下：
证据1、秦皇岛市中医医院住院发票，证明我公司为原告垫付医药费19640.26元。
证据2、张伟出具的收条一张；
证据3、第一医院住院押金，
证据2-3证明被告力源叉车公司共支付原告2万元的事实，扣除医疗费19640.26元后，剩余360元，在原告处；
证据4、乐金公司出具的证明一份，证明我公司垫付72450元（医疗费5.5万元、专家费9150元和2014年12个月工资8300元）；
证据5、情况说明一份，证明原告有过错。
原告对被告力源叉车公司证据质证意见如下：
对证据1-4被告实际为原告垫付多少钱不清楚，如果有票据的话，原告认可。对被告证据5不予认可。
被告乐金公司对被告力源叉车公司证据经质证认为不清楚。
被告爱民保洁公司对被告力源叉车公司证据不发表质证意见。
被告爱民保洁公司没有提供证据。
综上，本院对原告张希柱证据、被告乐金公司证据认证如下：
原告证据1协议及补充协议系原、被告四方当事人共同签订，本院予以认定。原告证据2住院病案客观反映了原告因伤住院治疗情况，被告质证无异议。原告证据3诊断证明及证据4护理证明均是由原告接受治疗的医疗机构出具，证明了原告治疗诊断及护理级别，具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。原告证据5医疗费票据、证据6误工证明经被告质证无异议，本院予以认定。原告证据7护理人员误工证明及工资表，经被告质证有异议，原告未提供护理人员劳动合同，对此证据本院不予认定。原告证据8交通费800元被告无异议，本院予以认定。原告证据9司法医学鉴定书经本院委托具有鉴定资质的鉴定机构出具，具有证据的效力，本院予以认定。原告证据10、11具有证据的效力，本院予以认定。
被告乐金公司证据1协议书证据2补充协议书与原告证据1一致，本院予以认定。被告证据3-6叉车运营合同、安全出生协议、培训教育记录具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以认定。被告证据7经原告质证无异议，本院予以认定。
被告力源叉车公司证据1-4原告无异议，本院予以认定，具有真实性、合法性、关联性，本院予以认定。被告证据5情况说明经原告质证不予认可，本院对其证据效力不予认定
综上，本院查明事实如下：
原告张希柱是被告爱民保洁公司的保洁员工，被公司安排在被告乐金电子公司从事保洁工作。2013年12月19日，被告力源叉车公司的员工张宏在被告乐金电子公司厂区内驾驶叉车作业时将原告撞伤，导致原告左股骨颈骨折、左脚第4、5跖骨骨折。原告受伤后被送至秦皇岛市中医医院住院治疗5天，于2015年12月24日出院，出院记录及诊断证明医嘱写明：1、左足背皮肤撕脱伤；2、左足第4、5跖骨骨折；3、左股骨颈骨折，医嘱建议：住院治疗。原告于当日转院到秦皇岛市第一医院手术治疗，进行左全髋关节置换手术，住院治疗30天，于2014年1月23日出院。出院医嘱写明：出院后继续扶拐行功能锻炼，在家属的陪同下活动，防止摔倒，防止血栓形成，出院后1周骨科门诊复查，随诊。2014年1月23日出院诊断证明写明，出院后休息4个月。休息四个月后，原告分别于2014年5月23日、6月23日、7月23日、8月23日、9月23日、10月23日、11月23日、12月23日进行八次复查，每次的诊断证明均写明左全髋关节置换手术，休息一个月。之后，原告没有复查。至此，原告休息期间为395天（2013年12月19日至2014年1月23日住院35天、出院后4个月、复查期间休息至2015年1月23日计8个月）。原告在秦皇岛市中医医院住院期间，被告力源叉车公司垫付住院押金20000元，实际支出医疗费19640.26元。2013年12月27日，原告与三被告共同签订协议一份，就原告被叉车公司员工张宏撞伤后，原告的医疗费达成协议，协议约定叉车公司及爱民保洁公司在被告乐金电子公司有到期债权，由乐金电子公司为叉车公司及爱民保洁公司垫付原告的医疗费及误工费各50%，该款最终由叉车公司及爱民保洁公司承担，从叉车公司的租赁费和保洁公司的服务费中扣除。2014年3月5日，原告与三被告共同签订补充协议一份，就原告被叉车公司员工张宏撞伤后，原告的专家费、误工费达成协议，协议约定叉车公司及爱民保洁公司在被告乐金电子公司有到期债权，由乐金电子公司为叉车公司及爱民保洁公司垫付原告的专家费及当月工伤期间的工资费用50%，该款最终由叉车公司及爱民保洁公司承担，在月末结算时按照约定比例扣除，从叉车公司的租赁费和保洁公司的服务费中扣除。依据上述协议及补充协议约定，被告乐金电子公司垫付原告医疗费144900元，其中包含治疗期间的医疗费110000元，专家费1万元及2014年度12个月工资24900元。在诉讼中，原告提出伤残等级鉴定，经本院委托鉴定，被告伤残等级为八级，支出鉴定费800元、鉴定医疗检查费200元。原告系王校庄村村民，因原告土地被依法征用，属失地农民。另查，2015年度河北省城镇居民人均可支配收入为24141元。乐金电子公司与力源叉车公司签订的叉车运营合同约定，乐金电子公司将自己公司的叉车业务交由力源叉车公司完成，双方按约定结算承揽费用。双方一直延续双方签订的合同期限，合同至今尚在履行当中。
本院认为，侵害公民身体造成伤害，应当赔偿医药费、因误工减少的收入等各项损失费用。受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费等。原告系被告爱民保洁公司员工，受公司指派在乐金电子公司从事保洁工作，在工作过程中被力源叉车公司的员工张宏驾驶的叉车撞伤，给原告造成的各项人身损失应依法予以赔偿。关于赔偿主体，驾驶员张宏在乐金电子公司驾驶叉车是受力源公司指派履行职务行为，其民事赔偿责任应由被告力源叉车公司承担。依据乐金电子公司与力源叉车公司签订的叉车运营合同约定，乐金电子公司将自己公司的叉车业务交由力源叉车公司完成，并一直延续双方签订的合同期限至今，双方按约定结算承揽费用，因此，被告乐金电子公司与被告力源叉车公司形成了承揽关系。依照法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定做人对定做、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。力源公司是经营叉车租赁业务的专业公司，具有相应的资质，被告乐金电子公司在选任上不存在过失行为，依法不承担本案的赔偿责任。被告爱民保洁公司指派原告去乐金电子公司工作属于正常履职，对叉车公司驾驶员给原告造成损害不存在过错，依法也不应承担本案的民事赔偿责任。乐金电子公司与被告力源叉车公司及爱民保洁公司依照四方协议及补充协议约定给原告垫付的各项费用，属于合同关系，本院不在本案中调整，如有纠纷，可依法另行解决。关于原告损失，原告因鉴定支出医疗检查费200元，应予以支持。关于营养费，根据原告住院期间及出院时的诊断证明，医嘱建议原告出院后四个月在家人的陪护下活动并加强营养，复查时的诊断证明未注明陪护及加强营养，故护理期间为住院35天及出院后四个月，护理天数为155天，护理人数1人，但原告住院期间的2014年1月8日至10日，3天护理级别为一级护理，护理人数按2人计算，参照居民服务业标准计算（每天87.79元／天），护理费为13870.82元。营养期为住院35天加4个月计155天，按每天50元计算，本院支持原告营养费7750元。住院伙食补助费，原告实际住院35天，每天50元，住院伙食补助费1750元。关于原告误工期间及误工费。根据住院期间及诊断证明显示，原告休息期间共计395天，自受伤后至2015年1月23日。鉴于原告自受伤后至2014年12月份的工资24900元已经结清，2015年误工期间的误工费尚未支付，结合原告受伤前三个月平均工资计算，原告日工资为69.81元，本院支持原告尚欠的误工费1605.63元（69.81元／天×23天），诉请超出部分，本院不予支持。根据原告住院、出院及就医距离，本院支持原告交通费800元。关于残疾赔偿金。原告虽为农村户口，其土地已被依法征用，属失地农民，残疾赔偿金应按城镇标准计算，事发时原告已年满63周岁，依照法律规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。原告定残之日为2015年6月25日，定残之日已年满六十二周岁未满六十三周岁，故原告残疾赔偿金应计算18年，原告伤残等级为八级并支出鉴定费800元，残疾赔偿金为130361.40元（24141元×18年×30%）。本院支持原告精神损害抚慰金15000元、鉴定费800元。综上，原告实际损失：医疗费200元、住院伙食补助费1750元、营养费7750元、误工费1605.63元、护理费13870.82元、交通费800元、残疾赔偿金为130361.40元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费800元，以上损失合计172137.85元。关于原告主张二次手术费的诉请，原告因本次受伤进行了全髋关节置换手术，二次手术费尚未实际发生，根据原告因此次受伤时医疗机构出具的诊断证明，如原告需要进行二次手术，待手术费用实际发生后，可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第二款、第十二条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告秦皇岛力源合力叉车租赁有限公司赔偿原告张希柱医疗检查费200元、住院伙食补助费1750元、营养费7750元、误工费1605.63元、护理费13870.82元、交通费800元、残疾赔偿金为130361.40元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费800元，以上损失合计172137.85元，于判决生效后十日内履行完毕；
二、被告乐金电子（秦皇岛）有限公司、被告秦皇岛开发区爱民保洁服务有限公司不承担本案民事责任；
三、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费4420元，减半收取2210元，由被告秦皇岛力源合力叉车租赁有限公司负担，于判决生效后七日内交纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审判员 王肇哲
二〇一五年十二月二十五日
书记员 杨 阳