广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民一终字第81号
上诉人（原审被告、反诉被告）中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司，地址：广州市越秀区广州大道中303号、305号首层西面2、6、78、14、22层。
负责人叶健明，该公司总经理。
委托代理人张宇，广东法制盛世邦律师事务所律师。
委托代理人姚广峰，广东法制盛世邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）陈伟良，男，1986年9月25日出生，汉族，住蕉岭县新铺镇北方村中督小组。
委托代理人陈祝辉，男，1962年2月2日出生，汉族，住蕉岭县新铺镇北方村中督小组，系陈伟良的父亲。
原审原告（反诉被告）涂志行，男，1952年5月16日出生，汉族，住蕉岭县三圳镇顺岭村半山涂。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服蕉岭县人民法院（2013）梅蕉法民一初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司的委托代理人张宇、被上诉人陈伟良的委托代理人陈祝辉、原审原告涂志行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认为，原告（反诉被告）涂志行驾驶粤MEE0**号摩托车与由被告㈠[反诉原告]陈伟良驾驶的粤EXY8**号牌小型普通客车在道路上行驶时发生碰撞，造成涂志行受伤，双方车辆损坏的交通事故，构成了机动车交通事故责任的民事法律关系。本案交通事故的事实清楚，予以认定。蕉岭县公安局交通警察大队经查勘对本案事故作出的认定涂志行负事故的主要责任，陈伟良负事故次要责任的交通事故认定书，认定事实清楚、证据确实充分、调查程序合法、责任划分公正。对此予以确认和采信。粤EXY8**号牌小型普通客车所有人和驾驶人均为被告㈠[反诉原告]陈伟良，故本案交通事故造成原告的损害，应由陈伟良承担赔偿责任。被告㈠[反诉原告]陈伟良与被告㈡[反诉被告]保险公司订立的机动车交通事故责任强制保险、机动车商业保险合同，是双方自愿签订的，是合法有效的，应受法律保护。因此，被告㈡[反诉被告]保险公司应在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险责任限额范围内对原告（反诉被告）进行赔偿。对反诉原告陈伟良在本案中支付和垫付的相关费用，亦应依法由原告（反诉被告）、被告㈡[反诉被告]承担赔偿。综上所述，原告（反诉被告）诉请被告赔偿其在本案交通事故中的经核定的损失，证据充分，事实清楚，理由正当，依法应予支持。被告㈠[反诉原告]陈伟良诉请原告（反诉被告）、被告㈡[反诉被告]赔偿其在本案交通事故中的经原审核定的损失，证据充分，事实清楚，理由正当，依法应予支持。根据有关法律规定和现有证据材料，本案经核定的原告（反诉被告）损失为：1、医疗费（含后续费4000元）：38555.43元[其中被告㈠[反诉被告]支付了21175元，被告㈡（反诉被告）垫付了10000元]；2、住院伙食补助费1850元；3、护理费1480元；4、残疾赔偿金（含评残费1600元）37212.46元；5、交通费500元；6、精神损害抚慰金3000元。以上1－6项合计为82597.89元，剔除被告㈠支付的21175元及被告㈡垫付的10000元，原告实际损失为51422.89元。本案经核定被告㈠[反诉原告]的损失为：1、粤EXY8**号牌小型普通客车施救费、拖车费500元及维修费5529元，共计6029元；2、支付涂志行的住院医疗费19000元及抢救费2175元，共计21175。以上1－2项合计为人民币27204元。原告（反诉被告）诉请的误工费7204元，因涂志行已年满60周岁，达法定退休年龄,无证据证明其有固定职业收入，依法不予支持；原告诉请的残疾用具费110元，无医疗机构的确定，不予支持；诉请的维修车辆费用2000元，未提供证据证实，不予支持。被告㈡[反诉被告]保险公司已垫付了涂志行的住院医疗费10000元，故被告㈡保险公司应在粤EXY8**号牌小型普通客车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计人民币42192.46元给原告（反诉被告）。对不足赔付部分的9230.43元，根据交警部门的责任认定，原告自行承担70%即9230.43元×70%＝6461.30元，被告㈠承担30%即9230.43元×30%＝2769.13元。被告㈠应承担的2769.13元，因被告㈠与被告㈡存在保险合同关系，故应由被告㈡赔付。对被告㈠[反诉原告]的损失粤EXY8**号牌小型普通客车施救费、拖车费500元及维修费5529元，支付的医疗费19000元及抢救费2175元等合计人民币27204元，根据交警部门的责任认定，结合本案具体情况，亦应由被告㈠[反诉原告]自负30%的责任、原告（反诉被告）承担70%的责任为宜，即由被告㈡依约在商业责任保险限额内赔偿27204元中的30%即8162元给被告㈠；由原告（反诉被告）赔偿27204元中的70%即19042元给被告㈠。案经原审主持调解未果。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条、第六十八条、第七十五条的规定，于2013年10月28日作出判决：一、被告㈡[反诉被告]中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决生效之日起五日内在粤EXY8**号牌小型普通客车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金等合计人民币42192.46元给原告（反诉被告）涂志行。二、被告㈡[反诉被告]中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决生效之日起五日内在粤EXY8**号牌小型普通客车商业责任保险的责任限额内赔偿人民币2769.13元给原告（反诉被告）涂志行。三、被告㈡[反诉被告]中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决生效之日起五日内在粤EXY8**号牌小型普通客车商业责任保险的责任限额内赔偿人民币8162元给被告㈠[反诉原告]陈伟良。四、原告（反诉被告）涂志行应于本判决生效之日起五日内返还被告㈠在其住院治疗期间垫付的医疗费、抢救费及其车辆维修费等合计人民币19042元给被告㈠[反诉原告]陈伟良。五、驳回原告(反诉被告)涂志行其他不合理的诉讼请求。本案本诉受理费人民币726元，减半收取为363元，由原告（反诉被告）涂志行承担93元，被告㈡[反诉被告]中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担270元；本案反诉受理费人民币500元，减半收取为250元，由原告（反诉被告）承担175元，被告㈡[反诉被告]中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司承担75元。
宣判后，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司不服，提起上诉称，1、上诉人不应被列为反诉被告，一审法院据此判决上诉人承担责任是错误的。反诉，是指在已经提起的诉讼中，被告针对与原诉有联系的行为，提起独立诉讼请求的行为，目的是抵消、动摇或吞并原告的请求，因此反诉只能由本诉被告向本诉原告提起，而不能对原告以外其他人，在该诉讼中被上诉人被列为本诉被告，不符合称为反诉被告的要求。再者本案是侵权法律关系，被上诉人和上诉人是保险合同关系，不同的法律关系本应另案处理，对于保险合同争议的解决方式，上诉人和被上诉人更是约定了由广州仲裁委员会裁定，一审法院无视上诉人和被上诉人的约定予以受理也是错误的。2、一审法院认定上诉人赔付给被上诉人的金额并未扣除反诉被告应当在交强险内应承担的2000元财产损失是错误的。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条第2项的规定，应当按照保险合同的约定来承担责任，《汽车损失保险条款》第七条第十四项订明，应当由机动车交通事故责任强制保险赔偿的金额，保险人不负责赔偿。同时根据《机动车交通事故责任强制保险条例》，反诉被告驾驶的摩托车属于机动车应当购买机动车交通事故强制保险，虽然反诉被告并没有购买交强险，但是根据《最高院关于审理道路交通事故损害赔偿案件司法解释》第十九条规定，未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持，因此在计算被上诉人的车辆损失的时候应该扣除反诉被告在交强险内应承担的2000元财产损失。3、上诉人认为被上诉人向反诉被告垫付的款项，应根据保险合同约定由上诉人理赔给被上诉人。根据《机动车第三者使责任保险条款》第二十七条订明，超医保用药保险人不承担赔偿责任，因此一审法院判决未扣除超医保用药，加重了上诉人的赔偿责任。综上请求：（1）撤销一审民事判决，驳回被上诉人对上诉人的反诉请求。（2）判令被上诉人承担一审的反诉费用和二审诉讼费用。
被上诉人陈伟良、原审原告涂志行均未提交书面答辩意见。
经审理查明，2013年2月21日14时50分左右，涂志行驾驶粤MEE0**号牌两轮摩托车从蕉岭县三圳镇招福村沿晋元大道往蕉岭县三圳镇顺岭村半山涂方向行驶（由东往西行驶），途经蕉岭县三圳镇晋元大道与东堤路交叉路口路段时，与东堤路上陈伟良驾驶的由北往南行驶的粤EXY8**号牌小型普通客车发生碰撞，造成涂志行受伤及双方车辆损坏的交通事故。该交通事故经蕉岭县公安局交通警察大队查勘，于2013年3月8日作出了蕉公交认字[2013]第B059号交通事故认定书，认定涂志行负事故的主要责任；陈伟良负事故的次要责任。事故发生后，涂志行被送往蕉岭县人民医院住院治疗33天（2013年2月21日—2013年3月25日），被诊断为：1、右胫腓骨远端开放性骨折；2、右胸第6后肋骨骨折；3、多处软组织挫伤；用去医疗费28932.05元及抢救费2175元，均由陈伟良、中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司垫付。涂志行于2013年5月6日到蕉岭县人民医院复查，用去复查费99.44元；于2013年7月2日又到蕉岭县人民医院行右胫骨外固定支架取出术住院4天（2013年7月2日—2013年7月6日），被诊断为：右腓骨内固定术后，建议：右腓骨内固定，拆除所需医疗费用约需肆仟元；用去医疗费3348.94元。涂志行以上治疗共花去医疗费用34555.43元（其中陈伟良垫付21107.05元，中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司垫付10000元，涂志行支付3448.38元），共住院两次计37天。2013年9月12日，涂志行委托广东阳光法医临床司法鉴定所鉴定伤残等级，该所经对其伤残情况进行检验后作出阳光司鉴所（2013）病鉴字第765号道路交通事故受伤人员伤残评定书，评定为Ⅸ㈨级伤残。涂志行支付了评残鉴定费1600元。
涂志行系农业家庭户口，肇事粤MEE0**号牌两轮摩托车为其所有，未投保机动车交通事故责任强制保险。肇事粤EXY8**号牌小型普通客车的所有人和实际控制人均为陈伟良，该车向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司分别投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，其中机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额为110000元、无责任死亡伤残赔偿限额为11000元，医疗费用赔偿限额为10000元、无责任医疗费用赔偿限额为1000元，财产损失赔偿限额为2000元、无责任财产损失赔偿限额为100元；商业保险中机动车损失保险为106900元，第三者责任险赔偿限额为100000元和不计免赔率等险种。本案事故发生时在保险期间内。事故发生后，陈伟良为其所有的粤EXY8**号牌小型普通客车支付了施救费、拖车费500元及维修费5529元共计人民币6029元。
因无法协商解决赔偿事宜，涂志行向原审起诉请求中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司在机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险责任限额内赔偿其医疗费、残疾赔偿金等损失68871.78元，由陈伟良承担连带赔偿责任。陈伟良则在原审中提起反诉，请求判令中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司赔付其先行垫付的涂志行住院医疗费19000元、抢救费2175元及支付的粤EXY8**号牌小型普通客车施救费、拖车费500元及维修材料费5529元共计人民币27204元，由涂志行承担连带赔偿责任。
经原审核定，涂志行在本次交通事故中造成的各项损失为：医疗费38555.43元，住院伙食补助费1850元，护理费1480元，残疾赔偿金（含评残费1600元）37212.46元，交通费500元，精神损害抚慰金3000元，合计82597.89元；再剔除陈伟良垫付的21175元及中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司垫付的10000元，实际损失总计为（82597.89元-31175元）51422.89元。陈伟良在本次交通事故中造成的各项损失为：1、粤EXY8**号牌小型普通客车施救费、拖车费500元及维修费5529元，2、支付涂志行的住院医疗费19000元及抢救费2175元；以上1－2项合计为27204元。
另查，上诉人在原审期间未提出本案保险合同争议的解决方式约定了由仲裁机构仲裁，二审期间亦无提交有关约定仲裁的材料，且在原审庭审中表示对原审合并审理本案的本诉和反诉无异议。
本院认为，各方当事人对本案的交通事故事实、交警责任认定均未提出异议，本院二审不再审查，予以认定。本案争议焦点是上诉人应否对陈伟良的原审反诉承担赔偿责任及赔偿数额的计算问题。
关于上诉人的赔偿责任承担，陈伟良为肇事粤EXY8**号牌小型普通客车向中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司分别投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，其中商业保险包含机动车损失保险为106900元，第三者责任险赔偿限额为100000元和不计免赔率等险种。中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负有在机动车交通事故责任强制保险和商业保险限额内赔付粤EXY8**号牌小型普通客车发生交通事故造成的第三者损失及自身车辆损失的义务。而陈伟良反诉提出的其先行垫付涂志行住院医疗费19000元、抢救费2175元及支付粤EXY8**号牌小型普通客车施救费、拖车费500元及维修材料费5529元的请求均属于上诉人的商业保险赔付范围，故上诉人应对陈伟良的反诉请求依法承担相应的赔付责任。关于上诉人主张其与陈伟良属保险合同关系，不属反诉，应另案处理的问题，上诉人在原审庭审对此未提出异议，且原审将陈伟良的诉请与涂志行诉请合并审理，既未加重上诉人的保险理赔责任，又减少了当事人的讼累，故该主张理由不足，不予支持。上诉人主张其和陈伟良约定保险合同纠纷由仲裁机构的仲裁问题，上诉人在原审期间未提出本案保险合同争议的解决方式约定了由仲裁机构仲裁，二审期间亦无提交有关材料证实双方的纠纷约定由仲裁机构仲裁的事实，该主张缺乏依据，难以支持。
关于赔偿数额的计算，上诉人主张计算陈伟良损失应扣除涂志行在交强险内应承担的2000元财产损失。机动车交通事故责任强制保险属机动车的强制性保险，机动车所有人或者管理人对此负有强制性投保义务，机动车发生交通事故造成第三者损失首先由保险公司在交强险限额内予以赔付。对于机动车未投保交通事故责任强制保险的，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。”即机动车所有人或者管理人应替代保险公司在交强险责任限额范围内先行承担赔偿第三人的责任。本案中，涂志行未依法为粤MEE0**号牌两轮摩托车投保机动车交通事故责任强制保险，发生交通事故造成陈伟良粤EXY8**号牌车辆损失6029元（车辆施救费、拖车费500元+维修材料费5529元），属涂志行车辆发生交通事故造成第三人的财产损失，应由涂志行先行承担交强险财产损失赔偿限额2000元的赔偿责任，涂志行在二审时庭审时亦表示同意，据此，剩余损失4029元（6029元-2000元）再按照涂志行承担70%、陈伟良自负30%的责任划分及商业保险合同约定，由涂志行再赔付给陈伟良2820.3元（4029元×70%），由上诉人赔付给陈伟良1208.7元（4029元×30%）。对于陈伟良垫付涂志行住院医疗费19000元及抢救费2175元共计21175元，属陈伟良车辆发生交通事故造成的第三人损失，应按照涂志行承担70%、陈伟良自负30%的责任划分及商业第三者险的合同约定，由涂志行返还给陈伟良14822.5元（21175元×70%），由上诉人赔付给陈伟良6352.5元（21175元×30%）。据此上诉人应在商业保险的责任限额内向陈伟良赔付7561.2元（1208.7元+6352.5元），涂志行应向陈伟良返还其垫付的医疗费、抢救费及其车辆维修等费用19642.8元（2000元+2820.3元+14822.5元）。原审判令上诉人在商业责任保险限额内赔偿8162元给陈伟良，由涂志行返还垫付款19042元给陈伟良不当，应予纠正。
关于上诉人主张其对陈伟良垫付涂志行的超医保用药不承担赔偿责任的问题，经查涂志行的用药是医院及医生核准后的用药，上诉人并未提供相关证据证明其主张，且结合受害人的伤情，如果存在不属于国家基本医疗保险标准范围的自费用药，亦应认为属于因治疗需要确需适用标准以外用药的情形，上诉人的该主张，缺乏依据，不予支持。
综上，上诉人的主张部分有理，有理部分应予支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第六十四条、第六十八条、第七十五条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第二十三条、第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、维持广东省蕉岭县人民法院（2013）梅蕉法民一初字第222号民事判决第一项、第二项、第五项。
二、变更广东省蕉岭县人民法院（2013）梅蕉法民一初字第222号民事判决第三项为：中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司应于本判决生效之日起五日内在粤EXY8**号牌小型普通客车商业责任保险的责任限额内赔偿人民币7561.2元给陈伟良。
三、变更广东省蕉岭县人民法院（2013）梅蕉法民一初字第222号民事判决第四项为：涂志行应于本判决生效之日起五日内返还陈伟良在其住院治疗期间垫付的医疗费、抢救费及其车辆维修费等合计19642.8元给陈伟良。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审反诉案件受理费500元，减半收取为250元，由中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担200元，由涂志行负担50元；二审案件受理费500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司广州市分公司负担400元，由涂志行负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 陈立民
代理审判员 曾园芳
二〇一四年二月二十六日
书 记 员 丘素红