绍兴市上虞区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍虞章商初字第232号
原告招发金属幕墙（深圳）有限公某。
法定代表人屈恩。
委托代理人（特别授权）包更生。
委托代理人（特别授权）张皓。
被告浙江亚厦幕墙有限公某。
法定代表人王文广。
委托代理人（特别授权）李聪、俞志勇。
原告招发金属幕墙（深圳）有限公某与被告浙江亚厦幕墙有限公某定作合同纠纷一案，本院于2015年8月26日立案受理后，依法由审判员胡燕适用简易程序于2015年9月29日公开开庭进行了审理。原告招发金属幕墙（深圳）有限公某的委托代理人包更生，被告浙江亚厦幕墙有限公某的委托代理人李聪、俞志勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告招发金属幕墙（深圳）有限公某诉称，2014年11月18日，原被告签订《新城市广场工程铝单板供货合同》，约定由原告为被告参建的新城市广场工程提供铝单板，该合同的主要条款如下：第2条，产品名称铝单板，厚度3.0毫米，数量10000平方米，单价291元／平方米，金额2910000元，喷涂工艺为氟碳喷涂PPG涂料品牌。第3条，原告提供产品应与双方签字的样品一致，达到被告所要求的该项物理指标。第9条第11款，合同执行期间，被告无故不可向第三方购买本工程同类产品，否则需赔偿原告全部损失，并向原告支付违约金。第11条第2款，如发生争议无法解决的，由被告企业注册地人民法院管辖。嗣后，原被告依约履行合同。截止至2015年2月3日，原告共向被告供货4434平方米，计货款人民币1452944.30元。被告支付原告1321000元，曾拖欠131944.30元未付。而对后续合同内容，被告一直采取拖沓，继而另行选择供应商。2015年4月，原告委托律师致函至被告，要求被告立即支付已交付的铝单板尾款131944.30元。并要求被告就未履行的部分作一明确的诠释。被告在收到原告发出的律师函后，即支付了上述已收讫的铝单板的尾款131944.30元，但对于是否继续履行合同未作明确答复。2015年5月，原告委托律师前往被告处询证，但被告一直未予答复。另一，本案争讼的新城市广场工程已竣工，据此可以推定被告已接受案外人供应商提供的铝单板。另二，2015年8月，原告委托律师致函被告，要求解除合同，并要求被告赔偿损失及支付违约金。综上所述，原告认为，原被告签订的《新城市广场工程铝单板供货合同》系双方真实意思表示，且与现行法律法规并不相悖，属于合法的民事法律行为，应受我国法律保护。虽然上述合同注明为供货合同，从文义上应理解为买卖合同，但该合同的主要条款系对涉案铝单板的制作工艺的特殊要求，并以双方确认的样品为技术质量标准，故本案的案由应确认为定作合同纠纷。本案中，被告未经原告同意，擅自更换供应商，导致本案项下合同无法履行。据此可以认定被告已构成根本违约。故原告要求被告支付违约金并无不当。虽然在合同中未约定此项违约金的具体内容，但比照合同项下对其他事项的违约金约定及原告就此受到的实际损失，原告要求被告支付合同总价20%的违约金也属于情不悖。在本合同中，双方约定了涉案纠纷的管辖事宜，贵院作为被告注册地人民法院，对本案有无可争议的管辖权。综上，原告起诉，请求：1、判令被告向原告支付违约金人民币582000元。2、本案诉讼费用由被告承担。
被告浙江亚厦幕墙有限公某答辩称，在涉案合同的履行过程中，原告存在多次逾期供货的行为，虽然被告予以电话告知，但原告仍然存在逾期行为。被告已电话告知解除合同。原告要求被告支付违约金582000元没有合同依据。请求法庭依法驳回原告的诉讼请求。
原告招发金属幕墙（深圳）有限公某为证明其诉称事实，向本院提供证据：
1、《新城市广场工程铝单板供货合同》一份，证明原被告确立定作合同法律关系，其中合同第2条约定合同标的数量为10000平方米的铝单板，而本案只履行了4434平方米，合同第9条第11款还约定被告如不履行合同将承担赔偿责任。被告质证认为，对该证据予以认可，合同约定10000平方米是暂定的数量，合同第9条第11款，并没有约定违约金具体数额。经审查，该证据系原件，被告对真实性未提出异议，本院对该证据依法予以认定。
2、对帐单、发票各四份，证明原告向被告供货4434平方米，即货款1452944.30元。该款项被告先支付了1321000元，拖欠131944.30元，后经原告催讨已全额支付。被告质证认为，对该证据没有异议，但结合送货单，可以证明原告多次供货延期的事实。
3、付款凭证若干，证明被告向原告支付货款1321000元，另被告还支付原告131944.30元，已供货的4434平方米铝单板货款共计1452944.30元已经结清。被告质证无异议，认为确实已经付清。
证据2、3，经审查，被告无异议，本院对上述证据的真实性依法予以认定。
4、落款时间为2015年4月24日的《律师函》及快递面单各一份，证明原告律师致函被告，要求被告给付欠款131944.30元，并要求被告确认未履行的部分是否继续履行，同时原告向被告作出了愿意继续履行合同的意思表示，并进一步的要求确认，如被告要解除终止合同则应该依照合同约定向原告支付违约金并赔偿损失。律师信收到后被告支付了131944.30元，但对于是否继续履行本案争议的合同被告未予以明确的答复。被告质证认为，没有收到过该《律师函》，我方收到的是原告代理人送的另外一份函，货款确实付了。经审查，将结合证据10一并予以认证。
5、互联网上下载的照片一组，证明新城市广场已经竣工。被告质证认为，该证据与本案没有关联性。经审查，将结合证据11一并予以认证。
6、《工作联系函》五份，有通过邮件形式的，也有通过快递形式的，证明原告要求被告继续履行合同。被告质证认为，对真实性无法确认。我方最后下单是1月22日，原告是否催告过不清楚。经审查，将结合证据12一并予以认证。
7、录音材料、电信公某的通话记录各一份，证明被告承认另行选择新的供货商。被告质证认为，对录音资料是认可的，其中第3页能够证明，我方之所以不再履行合同，是因为原告供货延期；同时原告员工说，根据合同约定原告先提供样板，我方再下单，而不是要多少就有多少。
8、视频资料一份，证明被告将案外人提供的幕墙安装在讼争工地。被告质证认为，我方已经通知过被告不下单了。
9、落款时间为2015年8月17日的律师函及快递面单、查询单各一份，证明原告委托律师致函被告，要求解除合同，并要求被告予以赔偿及上述函已由被告方签收。被告质证认为，认可律师函的内容，在此之前我方早就通知原告解除合同。
证据7、8、9，经审查，被告对真实性未提出异议，本院对上述证据的真实性依法予以认定。其中证据7、8能够证明被告已另行选择供货商的事实。
证据10、编号为1201677170132快递单及网络信息各一份（庭后补充），证明原告于2015年4月向被告发送的快递已经由被告收讫。被告书面质证称，质证人已于2015年2月初以电话形式告知原告解除双方的买卖合同，原因是原告存在多次的供货迟延行为。双方的买卖合同已于2015年2月解除，因此不存在15年4月的原告要求继续履行合同或是明确终止合同的说法。质证人的签收只是形式上对寄给质证人公某的快递的领受，而不当然是对其内容的认可。而对于原告的欠款，质证人也已完全支付。
证据11、照片一组（庭后补充），系原告工作人员于2015年10月9日前往工地现场拍摄场景，以证明工地已经竣工。被告书面质证称，原告提供的仅仅是某一工程的局部摄像作品，无法达到证明目的。经审查，该证据与证据5均系打印件，且与本案无关，本院不作认定。
证据12、尾号为3514、6514、4614的EMS单证（庭后补充），证明原告向被告主张权利的EMS文件已经由被告工作人员签收。被告书面质证称，双方的买卖合同已于2015年2月解除，原告于2015年3月31日、4月1日所发的函件系其单方行为，质证人的签收只是形式上对寄给质证人公某的快递的领受，不当然是对其内容的认可。
证据10、12，经审查，被告对真实性未提出异议，本院对证据的真实性依法予以认定。证据4结合证据10，能够证明被告确实收到律师函的事实，被告虽辩称收到律师函内容不一样，但未能提供证据，故对被告的辩称意见不予采信，对证据4的真实性、合法性、关联性依法予以认定。证据6结合证据12，能够证明原告寄送《工作联系函》给被告的事实。
被告浙江亚厦幕墙有限公某提供证据有：
委托书、新城市广场工程台帐、工作联系单SG各一份，邮件采购订单、送货单若干，证明原告存在逾期供货的事实。原告质证认为，对委托书的真实性予以确认，同时证明截止到5月5日原告还要求被告继续履行合同。台帐是我们提供的，同时在备注中也写清楚了，在22个批次中及几十次送货中出现有21天的误差。经审查，原告对证据的真实性未提出异议，本院对这些证据的真实性依法予以认定。
经审理，结合原、被告在庭审中的陈述，本院确认本案事实如下：
2014年11月18日，原告招发金属幕墙（深圳）有限公某与被告浙江亚厦幕墙有限公某签订《新城市广场工程铝单板供货合同》一份，约定由原告为被告提供铝单平板，并约定数量10000平方米、单价291元／平方米等等。同时第9条约定了违约责任，其中第11款约定：合同执行期间，甲方无故不可向第三方购买本工程同类产品，否则需赔偿乙方全部损失，并向乙方支付违约金。至2015年1月31日，原告根据被告订单分26次供货总计4434平方米的铝单平板，供货过程中存在延期交货共计21天（其中4批各延期4天，5批各延期1天），提前交货共计42天。2015年4月24日，原告向被告邮寄《律师函》一份，要求被告支付剩余货款131944.30元，并要求被告就未履行部分作出明确诠释。该《律师函》被告于2015年4月27日签收。嗣后，被告将余款付清，但未明确是否继续履行合同。2015年8月17日，原告再次邮寄《律师函》给被告，要求解除双方订立的《新城市广场工程铝单板供货合同》并赔偿全部损失、违约金。2015年8月18日，被告签收该《律师函》，但未作出回应，遂酿成讼。
审理中，被告陈述已于2015年2月份口头通知原告解除合同，并确认于2015年3月份选择了其他铝单平板供应商。
本案的争议焦点一，被告在履行原被告订立的《新城市广场工程铝单板供货合同》过程中是否存在违约？应否向原告支付违约金？被告抗辩称：原告在供货过程中多次延期，已口头与原告解除合同，被告再行选择其他供货商并没有构成违约。本院认为，《新城市广场工程铝单板供货合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应按约定履行各自的权利义务。根据《新城市广场工程铝单板供货合同》第9条违约责任第3款“乙方逾期交货的，每逾期一天向甲方偿付该批货款的1%作为违约金，甲方下单后乙方应如期交货，若在甲方催促交货后10天内仍不交货的视为乙方履行不能，甲方有权知会乙方后解除合同且要求乙方承担合同总金额20%的违约金……”的约定，原告最长逾期供货4天，未达到双方约定的可以解除合同的条件；同时，被告虽称已“口头解除合同”，却未能提供证据证明，因此，对被告上述抗辩意见，本院不予采信。被告在原被告合同关系存续期间向第三方购买案涉工程同类产品，违反双方合同约定，按约应向原告支付违约金。
争议焦点二，违约金如何确定？《新城市广场工程铝单板供货合同》中约定被告无故向第三方购买案涉工程同类产品系违约行为，应当支付违约金，但未明确约定违约金的计算方式。原告比照合同项下对其他事项的违约金约定（即合同总价20%）主张违约金，缺乏依据。我国合同法规定的违约金性质属于赔偿性违约金，故以造成的损失确定违约金较妥。原告陈述因被告已向第三方购买铝单平板，致合同履行不能，原告早已预购油漆67620元系其实际损失，该费用由被告提供的《新城市广场工程台帐》予以印证，因此本院对原告实际发生的损失，即油漆费67620元依法予以认定。至于原告陈述还应按铝单板行业毛利40%计算尚未履行部分的可得利益损失，因证据不足，本院不予采纳。综上，本院确定被告应当支付原告违约金67620元，对原告不合理的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告浙江亚厦幕墙有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告招发金属幕墙（深圳）有限公司违约金人民币67620元。
二、驳回原告招发金属幕墙（深圳）有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9620元，依法减半收取4810元，由原被告各半负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内先预交上诉案件受理费9620元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理）。
审判员 胡燕
二〇一五年十一月十九日
书记员 金冰
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。