江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣09民终905号
上诉人（原审被告）：刘全来，男，1966年1月21日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，
委托诉讼代理人：刘志思，宜春市中宸法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：夏发生，男，1957年11月17日出生，汉族，宜春市袁州区人，住宜春市袁州区，
委托诉讼代理人：李琳，江西华晟律师事务所律师。
上诉人刘全来与被上诉人夏发生提供劳务者受害者责任纠纷一案，不服江西省袁州区人民法院（2017）赣0902民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人刘全来上诉请求：1、撤销一审判决；2、请求依法改判上诉人不承担赔偿被上诉人24485.11元的民事责任；3、一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。被上诉人中午用餐喝醉了酒，12:40在工地跌伤，12:40不处于正常的上班时间，不是在雇佣活动中遭受的人身损害，而一审判决上诉人无故承担民事责任，完全与法律背道而驰。经一审判决审理查明，刘全来因无建筑资质以江西枫裕建设工程有限公司名义中标工程，并以该公司与明月山管委会温汤镇彭坊村委会签订了建设工程施工合同，根据【2005】12号《关于如何确立劳动关系有关事项的通知》第4条“建筑施工、矿山企业用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包人承担用工主体责任”。显然一审判决上诉人承担民事责任，完全是错误的。二、一审判决严重违反法定程序。承建桥梁建筑工程项目，需要具备桥梁建筑资质和法人主体资格。因此，上诉人与被上诉人个人之间没有形成雇佣劳务关系。彭坊二桥建设工程项目，是江西枫裕建设工程有限公司承建，被上诉人在该公司工地上班，与之形成劳动关系，被上诉人跌伤，完全属于工伤范畴，根据我国《劳动法》第79条规定，劳务争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必要程序和前置条件，被上诉人劳动争议未经仲裁，就向人民法院起诉，一审法院不及时作出民事裁定，驳回起诉，却积极作出民事判决，是严重违反法定程序的。
被上诉人夏发生辩称：上诉人与被上诉人之间属于雇佣关系，本案也不适用劳动法来调整，被上诉人与江西枫裕建设工程有限公司没有签订劳务合同，不存在隶属关系，枫裕公司也没有支付劳动报酬，被上诉人的工资是由上诉人支付的，请求法院依法驳回。
夏发生向一审法院起诉请求：1、判决刘全来赔偿夏发生医疗费、残疾赔偿金、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等费用共计78981.62元；2、判决江西枫裕建设工程有限公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由刘全来承担。
一审法院认定事实：2015年9月16日，刘全来通过中介代理投标温汤镇彭坊二桥改造工程建设，因其无资质，遂以江西枫裕建设工程有限公司的名义与明月山管委会温汤镇彭坊村委会签订了建设工程施工合同，由刘全来承建彭坊二桥改造工程。2016年11月中下旬，刘全来雇请夏发生为该工程安装模板。2016年11月22日13点左右，夏发生午餐饮酒后，在桥面安装模板时，从桥面跌入河底受伤。夏发生受伤后被送至宜春浙赣医院住院治疗36天，于2016年12月28日出院，住院诊断为：双侧桡骨远端骨折、双尺骨茎突骨折、右侧第2、3肋骨骨折、肺挫伤等。期间花费的住院医疗费9455.32元，门诊医疗费262.5元，其中刘全来支付了7500元，夏发生自己垫付医疗费2217.82。2017年3月13日，夏发生经宜春司法鉴定中心评定为两项十级级伤残，误工期120天，护理期60天，营养期60天，花费鉴定费1300元。后夏发生要求刘全来赔偿未果而诉至法院。另查明：夏发生系农业户口，长期从事安装模板工作。
一审法院认为，夏发生在本案事故中受伤理应获得赔偿。夏发生治疗期间，花费医疗费9717.82元，票据真实，该院予以确认。夏发生经有资质的鉴定机构及鉴定人员评定为两项十级伤残，虽然刘全来有异议，但未在指定期间向法院提交书面申请再次鉴定，故该院对夏发生构成两项十级伤残，赔偿指数按12%计算，予以确认。夏发生花费鉴定费1300元，票据真实，予以确认。夏发生系农业户口，故主张残疾赔偿金应按2016年度江西省农村居民人均可支配收入11139元/年标准计算。夏发生住院治疗36天，有医院出具的出院记录证实，该院予以确认。夏发生主张误工期按鉴定意见确定的120天，符合法律规定，予以支持。夏发生主张误工费按每天200元计算，刘全来提出异议，认为其未提供证据证明且该标准过高，该院认为，刘全来的异议成立，夏发生的误工费该院按2016年度江西省建筑业就业人员年平均工资35466元/年的标准计算。夏发生主张护理费按130元计算，未提供证据证明护理人员收入，故该院参照上一年度我省城镇私营单位居民服务业人员年平均工资27975元计算。夏发生主张住院期间营养费按50元/天计算标准过高,该院按30元/天的标准予以计算。住院伙食费按50元/天计算符合法律规定，该院予以支持。夏发生主张交通费按20元/天计算未提供证据证明,该院按10元/天酌定。夏发生在事故中构成两处十级伤残，其精神上受到损害客观存在，故对夏发生主张精神抚慰金6000元予以支持。综上,夏发生的损失认定为:伤残赔偿金26733.6元（11139元/年×20年×12%）;误工费11660.4元(35466元/年÷365天/年×120天);护理费4598.4元(27975元/年÷365天/年×60天);营养费1800元(30元/天×60天);住院伙食补助费1800元(50元/天×36天);交通费360元(10元/天×36天);医疗费9717.82元;鉴定费1300元;精神抚慰金6000元。合计63970.22元。夏发生受刘全来的雇佣在刘全来指定安装地点进行施工，夏发生与刘全来之间已形成雇佣法律关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任，夏发生在提供劳务的过程中受伤，其应当获得合法合理的赔偿，故该院对刘全来辩称本案属于工伤关系的异议不予支持。刘全来辩称夏发生并非在雇佣活动和工作时间受伤，该院认为，刘全来未举证证明其向夏发生约束了具体的工作时间，未规定13：00不是工作时间，故该院对刘全来的该项异议不予支持。本案夏发生作为一个长期从事模板安装的成年人，理应对自身工作环境中的危险因素具有相应的防范意识。在没有防护栏的桥面从事模板安装的行为增大了自身安全的风险，应仔细观察环境，排除安全隐患，谨慎施工。夏发生未尽到上述义务，并在午餐饮酒后上桥工作，其对自身的受伤也存在主观上过失，应当承担相应的责任。结合本案查明的事实，本院确定由夏发生承担自身损害50%的责任，由刘全来承担原告损害50%的责任。因刘全来已赔偿给夏发生医疗费7500元,故由刘全来赔偿给夏发生24485.11元[（63970.22元×50%）－7500元]。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、由刘全来赔偿给夏发生24485.11元；二、驳回夏发生其他的诉讼请求。上述赔偿款项，均在本判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1775元,减半收取计888元，由刘全来负担444元，由夏发生负担444元。
二审期间双方当事人均未提供新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，刘全来雇请夏发生安装模板，其与夏发生之间形成了雇佣法律关系，作为雇员的夏发生在从事雇佣劳务活动中遭受人身损害，雇主刘全来应当承担赔偿责任。夏发生在饮酒后从事劳务致使其自身受伤，对此应当承担相应的责任，故一审判决认定刘全来对夏发生的人身损害承担50%责任，本院予以确认。夏发生一审时以与江西枫裕建设工程有限公司达成协议为由撤销了对该公司的起诉，一审法院裁定准许，这并不影响刘全来应承担的责任。综上，刘全来的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费412元，由上诉人刘全来负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈文建
审 判 员 周 晟
审 判 员 杨 柳
二〇一七年八月十八日
（代）书记员 刘芬芬