山东省威海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）威行终字第9号
上诉人（原审原告）张岩。
委托代理人张启亭。
被上诉人（原审被告）荣成市上庄镇人民政府。
法定代表人李洪凯。
委托代理人王爱荣。
上诉人张岩因诉荣成市上庄镇人民政府不履行行政管理法定职责一案，不服荣成市人民法院（2012）荣行初字第66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2013年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人张岩、被上诉人荣成市上庄镇人民政府（以下简称上庄镇政府）的委托代理人王爱荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张岩系荣成市上庄镇二里周家村村民。1998年3月，张岩之父因张岩结婚无房申请住宅建设用地。2002年房屋建成。后张岩认为其东邻将其门前道路填土加高建成混凝土平台，导致其向东通往村干道的道路被阻断，其他道路又因堆放草垛等难以通行，要求上庄镇政府为其解决通行问题。2012年3月，上庄镇政府会同张岩所在村委会对此事进行了调解，张岩东邻同意搬走柴草并已经搬走。2012年6月1日，张岩向荣成市人民政府申请行政复议，要求上庄镇政府确认其住房道路规划，排除通行障碍。2012年7月30日，荣成市人民政府作出荣政行复驳字（2012）4号驳回行政复议申请决定书，认为张岩所在的二里周家村村委未向上庄镇政府报送过村庄规划，亦无村民会议讨论通过的村房规划决定，故上庄镇政府不具有确认张岩道路通行规划的职责，因此驳回张岩的行政复议申请。现张岩诉至法院，要求上庄镇政府履行法定职责，排除其住房通行的规划道路的通行障碍。
另查，荣成市上庄镇二里周家村村民委员会出具证据，证明其村至今未开过村民会议讨论村庄建设规划问题，无相应讨论决定，亦未向上庄镇政府报送过村庄规划。
原审法院认为，《山东省政府关于加强集镇和村庄建设工作的暂行规定》第六条第（二）项规定，村庄的建设规划，须经村民代表大会讨论通过，所在乡镇人民政府审查同意，报县级人民政府批准。荣成县人民政府《荣成县乡（镇）村规划建设管理规定》第五条规定，村庄建设规划由村民委员会负责制定，经村民大会讨论通过，报乡镇人民政府批准，并报县城乡建设委员会、土地管理局备案。《村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条第二款规定，村庄建设规划须经村民会议讨论同意，由乡级人民政府报县级人民政府批准。《中华人民共和国城乡规划法》第十八条规定，乡规划、村庄规划应当从农村实际出发，尊重村民意愿，体现地方和农村特色。第二十二条规定，乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划，报上一级人民政府审批。村庄规划报送审批前，应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。根据上述规定可以知道，制定村庄规划，更多的是体现村民自治，上庄镇政府作为一级政府，其职责主要起组织、指导作用。故上庄镇政府无权为张岩所在村制定村庄规划。因张岩所在村尚未制定村庄规划，故无法确定张岩住房规划的通行道路。
《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十九条规定：“有下列行为之一的，由乡级人民政府责令停止侵害，可以处以罚款；造成损失的，并应当赔偿：（一）损坏村庄和集镇的房屋、公共设施的；（二）乱堆粪便、垃圾、柴草，破坏村容镇貌和环境卫生的。”针对张岩反映的问题，上庄镇政府已经要求其东邻将其堆放的柴草移走，故上庄镇政府已经履行其相关行政管理职能。《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条规定：“擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可以处以罚款。”本案因无法确认张岩所在村规划情况，而根据实施行政处罚的证据要求，上庄镇政府亦不足以依据该条款责令相关责任人拆除其修建的建筑物或构筑物，故上庄镇政府不存在行政不作为。张岩的诉讼请求，理由不当，法院不予支持。本案纠纷的实质系张岩与其邻居之间的相邻通行纠纷，建议张岩通过民事诉讼解决。现依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决驳回张岩的诉讼请求。
上诉人张岩上诉称，1、上诉人所在村庄二里周家村早在1972年就有村庄建设规划，当时村北依规划建设六十多户住宅，1982年又根据《荣成县村镇规划房屋建设管理暂行条例》规划建设二十多户住宅。1989年按照荣成县人民政府文件，在镇政府的组织下，由镇水利站工作人员为二里周家村编制了村庄规划并绘制成图，上诉人所在区域的住宅就是依照1989年的规划所建。故原审判决认定二里周家村没有制定村庄规划，属于认定事实错误。2、二里周家村村民委员会出具的证明不具有真实性、合法性。理由如下：1）该证明不符合法定证据种类；2）村民委员会作为村民自治组织，对于事实作出的认定应是组织内集体成员的共识，但该证明对事实的认定没有合理的说明和调查，缺乏相应的依据，不具有客观性和可信性；3）该证明没有明确未报送村庄规划的起止时间，据上诉人事后了解，村委主任孙某某解释在他的任期内没有报送过村庄规划；4）二里周家村村民委员会的公章委托镇政府管理，该证明所使用的公章，不能确定是否经过村民委员会申报和审批，同时，该证明也没有负责人的签章；5）二里周家村村民委员会成员只有孙某某一人，不符合《中华人民共和国村民委员会组织法》第六条关于村民委员会法定人数三至七人的规定，因此无权以二里周家村村民委员会的名义出具证明，该证明只能是孙某某个人的证明；6）由于村民委员会主任的工作绩效由被上诉人评价、考核并给予补贴，故其与被上诉人有利害关系，该证明不能保证客观性和中立性。根据行政诉讼证据规则，上诉人提交的证据证明力明显优于二里周家村村民委员会出具的证明。3、根据《中华人民共和国城乡规划法》及相关法规规定，被上诉人作为一级政府，依法管理村庄规划建设工作，有组织编制、监督实施、审核批准等职责，因此可知，被上诉人是管理辖区内村庄规划建设的部门。故原审判决认为被上诉人无权制定村庄规划亦无法确定上诉人住房规划的通行道路是错误的。4、被上诉人对规划区内的街道等场所所修建的建筑物、构筑物是擅自建设还是经过合法审批，负有进行审查并作出处理的职责，而被上诉人并未履行该职责，故原审判决认定被上诉人不存在行政不作为是错误的。综上，原审判决认定事实错误，适用法律法规错误，请求二审法院撤销原判，依法改判责令被上诉人履行法定职责，排除规划道路上的通行障碍。
被上诉人上庄镇政府答辩称，1、荣成市上庄镇镇区控制性详细规划图中不包括上诉人所在的二里周家村，说明该村不在镇区规划范围内，被上诉人作为一级政府没有编制该村村庄规划的法定职责，其职责主要是起到组织和指导作用。2、上诉人建房之后不久，其东邻就其房前的道路进行了硬化，当时上诉人的父亲张某某任村党支部委员、村委委员，对东邻硬化其门前道路影响其通行应当知道，理应通过相关渠道尽早地进行处理，时至今日，要求处理已经超过了诉讼时效，但被上诉人作为一级政府仍然及时派员进村，与村干部一起协商，解决了其东邻在路南堆草影响上诉人通行的问题，是积极地作为而非不作为。3、2011年二里周家村根据规定，选举一名村委会主任兼支部书记，整个选举过程充分体现了民主，在征求选民意见时，绝大多数村民同意该村只选一职，选举结果孙某某当选继续连任，程序合法，结果有效，故二里周家村村民委员会出具的证明并非孙某某个人所为，应当采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人主张其通行权被侵犯属于民事纠纷，上诉人应通过民事诉讼解决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人一审期间提交以下证据、依据：1、上诉人父亲张某某的用地申请表复印件一份；2、上诉人父亲张某某对本案事实经过所作的说明；3、荣成市人民政府荣政行复驳字（2012）4号驳回行政复议申请决定书复印件一份；4、现场照片五张；5、证人孙某某和连某某的证词复印件各一份；6、《荣成县乡（镇）村规划建设管理规定》第二条、第八条、第十条。二审期间提交以下依据：《中华人民共和国城乡规划法》第二十二条、第四十八条；《村庄和集镇规划建设管理条例》第八条、第四十条。被上诉人对上述证据、依据的质证、辩论意见与一审期间一致。
被上诉人一审期间提交荣成市上庄镇镇区控制性详细规划图复印件一份（该证据属于《荣成市上庄镇总体规划》中的一部分）。上诉人一审期间认为该证据与本案无关，上诉人所在的二里周家村系上庄镇的下属行政村，二审期间未补充意见。二审期间，被上诉人提交《荣成市上庄镇总体规划》（2007-2025）对上述证据进行补充说明，予以证实二里周家村在规划建设区之外。对该证据，上诉人提出以下质证意见：1、根据荣政发（1988）207号文件，被上诉人应当在1988年之前制定规划，被上诉人称2007年之前没有上庄镇总体规划和村庄规划与事实不符。2、该规划是2007年至2025年间的总体规划，只有镇政府驻地的镇区规划，没有村庄规划，且上诉人的住房建于2007年之前，故该规划与本案没有关联性。
原审法院依职权调取荣成市上庄镇二里周家村村民委员会证明一份。上诉人对该证据坚持上诉状中的意见，并补充以下意见：1、该证据是先盖章后填写内容，经事后了解，村民委员会主任孙某某对该份证明不予认可；2、该证据没有载明出具的时间，不能确定“至今为止”的具体起始时间，不能确定何时没有向上庄镇政府报送村庄规划；3、该证据没有村民委员会负责人的签名，不能确定是哪一任村民委员会出具；4、原审法院依职权调取该证据的做法，是在被上诉人没有证据的情况下代替被上诉人调取证据，不符合“人民法院不得为证明具体行政行为合法而依职权调取证据”的行政诉讼证据规则。
经审查，本院认为，被上诉人一审期间提交的规划图及二审期间为补充说明该证据提交的《荣成市上庄镇总体规划》，证据来源合法，客观真实，与本案待证事实具有关联性，依法确认为有效证据。此外，本院同意一审法院对其他证据的认证意见。根据本院确认的有效证据，本院同意原审法院认定的事实。另查，上诉人的住房西面、南面没有新建住房，东侧紧挨相邻一户空缺未建，空缺处被后一排村民建成羊圈、禽舍和菜地，与东面住户隔空缺处相邻，该相邻住户将门前道路用水泥建成平台，该水泥平台西侧高出地面一米左右。水泥平台前有一条土路可以通行。上诉人认为该水泥平台高于地面，使车辆无法从该道路通行，要求将该水泥平台的西侧改成坡地，便于通行。
本院认为，国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条规定：“擅自在村庄、集镇规划区内的街道、广场、市场和车站等场所修建临时建筑物、构筑物和其他设施的，由乡级人民政府责令限期拆除，并可以处以罚款。”根据上述规定，上诉人张岩要求被上诉人上庄镇政府履行排除规划道路通行障碍职责的前提是其所在二里周家村位于村镇、集镇规划区范围内。该条例第四条规定：“本条例所称村庄、集镇规划区，是指村庄、集镇建成区和因村庄、集镇建设及发展需要实行规划控制的区域。村庄、集镇规划区的具体范围，在村庄、集镇总体规划中划定。”本案中，被上诉人上庄镇政府提交的《荣成市上庄镇总体规划》文本第三条规定：“本总体规划由规划文本、图册和说明书共同构成。规划文本、图纸具有同等法律效力。”第八条规定：“本规划所称镇区指上庄镇规划建设区。镇域指上庄镇行政管理范围……”。根据上述文本规定，并结合该总体规划图册中的镇域村镇体系规划图、镇区土地利用规划图、镇区道路交通规划图等，上诉人所在二里周家村在荣成市上庄镇总体规划所划定的建设规划区范围之外，故上诉人要求被上诉人履行排除规划道路通行障碍的诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，原审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。本案纠纷的实质系上诉人张岩与其邻居之间的相邻通行纠纷，上诉人应当通过民事诉讼程序或者与其邻居协商解决。上诉人的上诉理由不当，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张岩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏丽杰
审 判 员 毕海燕
代理审判员 宫晓燕
二〇一三年三月七日
书 记 员 季 泓