江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁商再终字第00017号
上诉人（一审被告）：南京赤城房地产开发有限公司，住所地南京市溧水区经济开发区。
法定代表人：傅和平。
委托代理人：李春林，江苏友诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广厦建设集团有限责任公司江苏分公司，住所地南京市玄武区盛世华庭凤临苑8幢。
委托代理人：傅行明，男，汉族，1961年5月7日生。
委托代理人：李为民，江苏秋林律师事�所律师。
一审第三人：谢达夫，男，汉族，1953年7月15日生，无固定职业。
委托代理人：沈海春，浙江缘缘律师事务所律师。
一审第三人：蒋春水，男，汉族，1961年1月30日生，无固定职业。
委托代理人：沈海春，浙江缘缘律师事务所律师。
一审第三人：傅和平，男，汉族，1956年3月14日生。
一审第三人：周明华，男，汉族，1963年9月14日生，无固定职业。
委托代理人：周媛，女，汉族，1986年10月25日，江苏鹏程工程技术有限公司员工。
上诉人南京赤城房地产开发有限公司（以下简称赤城公司）与被上诉人广厦建设集团有限责任公司江苏分公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2009年6月3日作出（2009）溧民初字第897号民事判决，已经发生法律效力。案外人谢达夫、蒋春水不服本案判决，于2012年8月31日向检察机关提出申诉。南京市人民检察院于2012年10月18日作出宁检民抗（2012）39号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年12月10日作出（2012）宁民抗字第34号民事裁定，决定本案由本院提审。2013年6月17日，本院作出（2013）宁民再提字第1号民事裁定，撤销原判，本案发回原审法院重审。南京市溧水区人民法院重审后，于2015年4月17日作出（2013）溧民再初字第2号民事判决。赤城公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赤城公司的委托代理人李春林，被上诉人广厦公司的委托代理人傅行明、李为民，原审第三人谢达夫、蒋春水的委托代理人沈海春，原审第三人傅和平到庭参加诉讼。原审第三人周明华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审�终结。
2009年3月6日，广厦公司起诉至南京市溧水区人民法院称，2007年11月30日，双方签订一份《建设工程施工合同》。约定赤城公司将其开发的赤城大厦工程发包给广厦公司施工。当日，广厦公司工作人员傅行明根据合同向赤城公司支付了20万元履约保证金，并于2007年12月14日向赤城公司另行支付了200万元保证金。由于该工程未能及时开工，双方于2008年3月12日签订补充协议，将原合同保证金调整为220万元，赤城公司承诺该保证金在施工至±0.00时退还一半，施工至10层结构时全部退还，并约定如不能在约定时间内完成前期手续导致不能正式施工，赤城公司按原合同的双倍违约金承担相应违约金及损失。2008年12月15日，赤城公司因工程不能开工，出具欠条言明承担广厦公司违约金315万元，允诺支付期限。但赤城公司未能兑现。另赤城公司负责人周明华于2008年8月7日向广厦公司借款6万元，以上款项合计541万元。现诉请法院，要求赤城公司立即支付所欠款项451万元，并承担本案的诉讼费用。
被告赤城公司辩称，1、广厦公司主体资格不适格，从2008年3月12日的补充协议可以看出，赤城公司相对方的主体是傅行明，而且傅行明已向法院起诉赤城公司。为此，赤城公司向法院申请中止本案的审理，待傅行明与赤城公司一案审结后再审理本案。2、从广厦公司提供的收条及欠条可以看出，赤城公司收到的款项均是傅行明个人交纳的，欠条已表明赤城公司与傅行明已经解除协议，现在的债权债务关系是赤城公司与傅行明之间的关系，与广厦公司无关。3、合同中约定的违约金明显过高，请法院予以调整。
南京市溧水区人民法院原一审审理查明，2007年11月30日，广厦公司与赤城公司签订一份《建设工程施工合同》，约定�城公司将其开发的赤城大厦工程发包给广厦公司施工，开工时间2007年12月15日，竣工日期2009年3月2日，合同总价暂定6500万元。合同签订后，广厦公司支付赤城公司20万元履约保证金，正式合同双方签字盖章后10个工作日内广厦公司支付履约保证金400万元。广厦公司支付400万元履约保证金为进场做施工准备之日，同时，赤城公司交给广厦公司施工图纸。赤城公司承诺在此之后的5天以内确保场地满足现场施工需求，否则，赤城公司须于5日后的5日内全额一次性退还400万元履约保证金并承担每日千分之一的违约金。
当日，广厦公司工作人员傅行明根据合同约定向赤城公司支付了20万元履约保证金。2007年12月14日，徐珊美、傅行明又向赤城公司支付了200万元，赤城公司开具收据，在收款事由中注明“保证金（赤城大厦）”。由于该工程未能及时开工，双方于2008年3�12日签订补充协议，协议约定：由傅行明于2008年3月12日借款200万元给赤城公司，原合同保证金调整为220万元，该保证金在施工至±0.00时退还一半，施工至10层结构时全部退还。广厦公司于3月13日安排4名管理人员进场做技术准备工作。协议还约定赤城公司如不能在约定时间内完成前期手续导致不能正式施工，将按原合同的双倍违约金向广厦公司承担相应违约金及损失。
2008年12月15日，赤城公司向广厦公司出具一份欠条，言明：关于借老傅借款及保证金420万元，由于工程一直不能开工，现承诺给傅行明315万元违约金及利息。欠条中“利息”二字被划去，同时在被划处加盖了赤城公司印章。赤城公司在出具欠条时又出具一份承诺书，言明：关于欠傅行明借款、保证金及违约金等，定于12月20日前还200万元，12月30日前再还200万元，其余在2009年1月10日前还清。但赤�公司未能兑现。另周明华于2008年8月7日向傅行明借款6万元。经广厦公司多次催要，赤城公司于2009年1月7日归还70万元、2009年1月24日归还20万元，合计90万元，该款以“工程款”名义汇到广厦公司指定帐户。对余款，赤城公司至今未付。
另查，2007年10月28日，赤城公司向广厦公司出具一份委托书，委托周明华代表赤城公司签订借款协议、工程合同，管理公司一切事务，对外所签协议、合同，公司均认可。委托期限2年，自2007年10月28日至2009年10月28日。
南京市溧水区人民法院原一审认为，1、关于主体问题。本案纠纷是因广厦公司与赤城公司之间存在建设工程施工合同关系而引起，赤城公司收取广厦公司的履约保证金也是基于合同的约定，傅行明代为支付保证金后，相应的权利享有人是广厦公司。即使合同解除，合同中的权利和义务仍应由合同的当事人享有和承担。2008年3月12日《补充协议》中广厦公司的签字人虽然是傅行明，但协议的主要内容是对赤城公司和广厦公司间建设工程施工合同内容的部分变更，傅行明的签字应当视为受广厦公司的委托，协议的主体仍是广厦公司。故对赤城公司认为广厦公司主体资格不能成立并请求法院中止审理的理由，法院不予采信。2、关于违约金是否过高的问题。违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。本案中，由于赤城公司的原因导致合同不能履行，广厦公司无过错且不能实现合同的预期利益。考虑到广厦公司在合同履行中除支付220万元保证金外只是安排了几名管理人员去现场做技术准备的情况，实际损失有限，2008年12月15日欠条中确定的违约金明显过高，应予调整减少。由于欠条中315万元违约金的本金包含傅行明个人借款，而傅行明个人借款不在本案处理范围，相应违约金也不在本案处理范围。3、2008年8月7日，周明华向傅行明借款6万元，属傅行明个人借款，与本案无涉，应由傅行明另行主张。赤城公司申请对2008年12月15日欠条中“利息”二字进行辩认鉴定，由于该事实能够在庭审中查明，故法院对赤城公司这一申请不予准许。南京市溧水区人民法院判决：一、被告赤城公司应于本判决生效后10日内返还原告广厦公司保证金130万元并支付违约金100万元。二、驳回原告广厦公司其他诉讼请求。
案外人谢达夫、蒋春水不服原一审判决，向检察机关申诉。南京市人民检察院以本案判决认定事实的主要证据是伪造的，且违反法律规定，剥夺当事人辩论权利为由向本院提出抗诉。本院经审查认为，原审判决认定事实错误，程序违法，裁定将本案发回南京市溧水区人民法院重审�
南京市溧水区人民法院重审中，追加谢达夫、蒋春水、周明华、傅和平为重审一审第三人。
重审中，原告广厦公司诉称与原审一致，诉讼请求也无变更。
被告赤城公司辩称，赤城公司不清楚广厦公司诉称的相关事实，赤城公司不应当承担给付广厦公司欠款及违约金的责任。
第三人谢达夫和蒋春水辩称，1、案涉建设施工合同是周明华使用伪造的赤城公司公章与广厦公司签订的，该份合同签订之前，谢达夫和蒋春水与周明华并不认识，周明华冒用赤城公司名义与广厦公司签订合同，属周明华个人行为，与赤城公司无关；2、赤城公司没有收到广厦公司的履约保证金，不应承担给付欠款责任；3、因为不存在合法有效合同，故无须支付广厦公司违约金。
第三人周明华对广厦公司诉称的事实无异议，但认为广厦公司主张的�约金数额过高，法院应予调整。
第三人傅和平辩称，其不清楚广厦公司与赤城公司签订建设工程施工合同并收取保证金的事实，案涉债务不应由赤城公司承担。
南京市溧水区人民法院重审查明，2007年11月30日，周明华以赤城公司的名义与广厦公司签订《建设工程施工合同》一份，合同内容以及履行过程与原审中查明的事实一致。周明华出具给广厦公司的收据、借条、欠条、承诺书、委托书以及签订的建设工程施工合同、补充协议上所加盖的赤城公司财务专用章以及赤城公司公章均系周明华私刻，委托书上谢达夫的签名也非谢达夫本人所签。
另查明，傅行明向周明华支付的220万元工程保证金均系收款人为赤城公司的银行本票。2009年1月7日和1月24日，周明华两次向傅行明还款所开具的银行本票上的付款人为赤城公司。
又查明，2007年7、8月份，周明华同赤城公司原股东上海汉峰置业发展有限公司的法定代表人潘善清商谈收购股权事宜。经潘善清介绍，周明华认识了蒋春水，并向蒋春水提出收购赤城公司股权的要求。在收购赤城公司股权过程中，周明华私刻赤城公司的公章、财务专用章与他人签订合同并收取他从支付的款项。
2007年12月18日，谢达夫、蒋春水作为甲方与淮安市宏达建筑工程有限公司南京分公司（以下简称宏达公司）、上海汉峰置业发展有限公司作为乙方签订股权转让协议一份，约定乙方收购甲方100%的股权。项目现状：1、项目位置“溧水县常溧路／学校入口路”；2、土地面积：0.91公顷；3、建筑面积：以相关部门批准为准；4、土地现况：按现状。双方转让交割项目公司股权按现状进行，转让包含：1、赤城公司100%股权；2、项目地块；3、项目所有原始批复和批文；4、项目已有施工设计图纸。交割流程：1、签署完本协议，30天内，双方共同赴当地工商局办理法人和股权变更手续。2、甲方携带公司营业执照、代码证、税务登记证、公章等所有公司印鉴和其他材料（正副本），乙方携带人民币1550万元，在工商局同台办理交割手续，50万元保证金转为股权转让款。3、双方以工商局开出的受理单为准，转让款与所有公司、项目资料全部一次性交割完毕，甲方即全部退出赤城公司，由乙方开始对新的赤城公司进行运营。签协议后一天内乙方支付甲方50万元保证金，如在30天内未支付股权转让款，50万元保证金作违约金处理。本协议经协议各方签字盖章、保证金到账后生效，具有相同法律效力。当日，周明华支付蒋春水50万元银行本票（此款系本案讼争的广厦公司支付周明华的工程保证金，银行本票上的收款人为赤城公司），并由赤�公司开具收据。2008年1月22日，谢达夫、蒋春水作为甲方与宏达公司作为乙方签订股权转让协议一份，约定乙方收购甲方100%的股权，并约定签署完本协议，在2008年2月30日前，双方共同赴当地工商局办理法人和股权变更手续。签协议后乙方支付甲方50万元保证金，如在2008年2月30日前未支付股权转让款，50万元保证金作违约金处理。其他内容同2007年12月18日协议。2008年3月1日，双方又签订补充协议一份，约定因乙方资金周转原因无法履行2008年1月22日签订的协议，经协商，甲方同意付款时间延长至2008年3月31日，乙方承诺到时不按约付款，转让协议宣布作废。2008年3月11日，周明华支付190万元银行本票，由赤城公司出具了收据。2008年4月10日，周明华出具承诺书一份，内容为：“关于我淮安宏达建筑工程有限公司南京分公司收购南京赤城房地产开发有限公司一事，因有多�面原因，资金没有到位，故我公司从2008年4月10日起每天按1.5‰的利息承担。”谢达夫在承诺书上签字。2008年12月6日，双方又签订补充协议一份，约定同意将付款时间延长至2009年1月15日，并将违约金提高至200万元。如果至2009年1月15日，乙方未将2008年1月22日的协议款项付清，乙方承诺2008年1月22日的股权转让协议作废，……该补充协议待2008年12月8日南京华夏银行转账支票（票号为：南京XVI01057953）人民币300万元到账后生效。2008年12月8日，周明华支付300万元（该款是周明华以赤城公司名义向张银涛所借），并由赤城公司收取。2010年12月24日，周明华以赤城公司作为甲方与傅和平作为乙方签订合作开发协议一份，约定：甲方以赤城公司名下地号：100-052-221地块为标的物和乙方合作共同开发该项目。协议第七条第3款中约定，本合同签订之前甲方所产生的一切债权债务由甲方全部承担，与乙方无关。第七条第5款约定，本项目遗留问题，甲方与乙方合作之前，收某某工程队保证金200万元，该款项应由甲方负责退还。经协商乙方同意先为甲方垫付200万元整，该款项在甲方利润中扣除。协议第七条第8款约定，甲方委托乙方从银行筹资人民币1500万元到3000万元，其中甲方借用人民币1500万元，承担相应的利息和费用。该款用于解决甲方在此合作之前的债权债务遗留问题的处理。该份协议所加盖的赤城公司公章系周明华私刻。2011年5月，谢达夫、蒋春水、周明华、傅和平签订股权转让协议一份，约定周明华、傅和平收购赤城公司100%的股权，转让款为1900万元。协议第三条约定，本协议签订以前，赤城公司已有的所有债务及隐形债务、各类担保、权利限制等均由甲方承担，与乙方无关。协议签订以后产生的债务及隐形债务、各类担保、权利限制�均由乙方予以承担，与甲方无关。协议上注明签约时间为“2008年1月22日”。2011年5月27日，双方对上述股权转让协议到桐乡市公证处办理公证，公证双方于2008年1月22日经协商签订了《股权转让协议》。2011年6月20日，双方办理了股权变更手续，周明华、傅和平各持有赤城公司50%股份。2011年6月22日，谢达夫、蒋春水、周明华、傅和平签订股权转让补充协议一份，对转让款如何支付等相关事宜进行了约定，并约定该份协议是对2008年1月22日乙方收购赤城公司股权的补充协议。
又查明，2008年1月28日，周明华以赤城公司名义与南京市农机试验鉴定站签订房屋租赁合同，租赁位于南京市龙蟠中路450号房屋作为赤城公司办公场所。周明华陈述，自2008年1月份开始，周明华参与赤城公司土地容积率修改事宜。2008年11月21日，周明华委派邓嘉旭办理赤城公司换号手续。2008年年底，周明华到溧水区工商局办理赤城公司未按规定办理年检以及在办理换号和股权质押过程中提供了伪造的营业执照被溧水区工商局发现并处罚的事宜，周明华交纳了3万元罚款。2010年6月20日，周明华办理了赤城公司年检手续，周明华向工商局提供的材料中所加盖的公章系周明华私刻。
2011年6月，谢达夫、蒋春水与周明华、傅和平办理过户手续后，未将赤城公司原公章移交周明华和傅和平，赤城公司延用了周明华私刻并一直使用的公章。对此，周明华解释为谢达夫、蒋春水知道周明华手中有赤城公司公章，傅和平也知道，不移交公章是谢达夫、蒋春水知道周明华已使用私刻的公章对外产生了一些债务，可以通过公章区分赤城公司债务由谁产生的。而谢达夫、蒋春水则解释为不移交公章是公证处人员提出。
谢达夫、蒋春水在接受溧水区公安局�济犯罪侦查大队询问时以及在本案再审过程中均陈述，该二人从赤城公司原股东许光华、庞茂南、上海汉峰置业发展有限公司处受让赤城公司100%的股份后，不打算在溧水开发房地产项目，准备将赤城公司股份全部出售。赤城公司在溧水无经营场所，也未从事过任何经营活动。后来蒋春水经人介绍认识周明华，周明华提出购买赤城公司股权。双方谈好价格后与周明华签订了股权转让协议，当时周明华以宏达公司名义签订股权转让协议。周明华支付50万元定金后，未能按时支付约定的股权转让款，但由于周明华不断跟他们商量延期付款，并承诺支付利息和违约金，且那个时段也无他人购买赤城公司股权，故他们同意继续将赤城公司股权转让给周明华。在最初周明华与蒋春水洽谈股权转让时，蒋春水曾将赤城公司相关资料复印给周明华。蒋春水陈述，2008年年底，他�周明华一起到溧水区工商局处理赤城公司未按规定年检，以及在换号、年检时提供了伪造的企业法人营业执照被处罚事宜，周明华交纳了3万元罚款后提出让赤城公司承担，但蒋春水没有同意。
南京市溧水区人民法院重审认为，本案的争议焦点为：1、周明华以赤城公司的名义与广厦公司签订建设施工合同并收取广厦公司工程保证金，其行为性质如何认定；2、广厦公司主张的违约金数额是否过高。
关于本案第一个争议焦点，南京市溧水区人民法院认为，本案系周明华在收购赤城公司股权过程中，以赤城公司的名义与广厦公司签订建设施工合同后未按约履行合同义务所引发的纠纷，案涉债务应由赤城公司承担偿还责任。理由如下：
第一、周明华以赤城公司名义与广厦公司签订建设工程施工合同，广厦公司作为相对人有充分理由相信周明华有代理权，且善意无过失。
本案所涉合同签订时间早于2007年12月18日周明华借用宏达公司名义第一次与谢达夫、蒋春水签订股权转让的时间，合同签订之时，赤城公司并不知情，但周明华持伪造“谢达夫”签名的委托书与广厦公司签订合同并在所签订的合同上加盖私刻的赤城公司公章，相对人广厦公司并不知道。广厦公司一直以为赤城公司系合同的一方主体，在合同的履行过程中，广厦公司的负责人傅行明对赤城公司的基本情况进行了解，并安排管理人员进场做施工前准备工作，广厦公司支付工程保证金的方式是开具以赤城公司为收款人的银行本票，广厦公司两次收到周明华的还款也是银行本票，且银行本票上的付款人为赤城公司，上述表象足以使广厦公司有理由相信周明华能代表赤城公司。况且，广厦公司支付的工程保证金有50万元被周明华用于支付谢�夫、蒋春水股权转让款保证金，赤城公司收到该款，因此，广厦公司尽到了谨慎注意义务，属善意无过失。
第二、周明华代理权表象的产生是由周明华个人积极行为与赤城公司消极放任两方面因素导致的，赤城公司对此负有责任。从周明华收购赤城公司股权过程分析，周明华两次借用了宏达公司的名义与谢达夫、蒋春水签订股权转让协议，周明华是股权的真正购买人。因为股权转让协议的洽谈、签订、股权转让款的支付等均是周明华个人完成。2007年12月18日和2008年1月22日的股权转让协议中均约定协议经各方签字盖章、保证金到账后生效，因此，周明华支付50万元保证金后，协议已经发生法律效力。协议生效后，无论是作为宏达公司负责人还是个人，周明华开始以赤城公司控股股东的角色自居，并对赤城公司进行运营。对周明华而言，他的想法就是筹集资�用以支付转让款并开发赤城大厦项目。但巨额的资金靠周明华个人难以获取，故周明华以赤城公司名义对外大量借款，所借款项一部分支付谢达夫和蒋春水，一部分用于赤城公司运营资金。而谢达夫、蒋春水作为股权出让方明知周明华个人无力支付巨额股权转让款，在周明华作出愿意承担利息和违约金的承诺后，双方通过签订补充协议一再变更支付股权转让款的时间，并收取周明华陆续支付的转让款，期间并没有作出终止履行股权转让协议的意思表示，相反授权周明华办理公司年检，处理工商处罚等本应由赤城公司自行完成的事务。加上周明华在股权转让期间积极经营赤城公司所作的行为：租赁经营场地、参与赤城公司土地容积率修改等，上述种种表现足以让社会公众产生了周明华有权代表赤城公司的表象。
第三、赤城公司对周明华以赤城公司名义进行运营并产生债务知情，且予以追认。具体理由为：1、周明华将所借款项部分用于支付谢达夫、蒋春水二人股权转让款，其中由赤城公司收取的就有三笔：50万元、190万元、300万元。2、蒋春水和周明华一起去工商部门处理赤城公司被处罚事宜，蒋春水应知道工商局处罚赤城公司的原因，但赤城公司非但不追究周明华的责任，反而让周明华承担3万元罚款，这说明赤城公司默认了周明华股东身份，提前让周明华承担公司义务。3、2011年5月的股权转让协议中将签约时间约定为2008年1月22日，且约定此份协议是2008年1月22日协议的补充，应当说这是双方自愿达成的，不违反法律规定，协议合法有效。协议中该条约定明确了赤城公司前后股东对赤城公司对外所负债务由哪方负责承担的时间点，该行为也表明谢达夫、蒋春水将股权权利转移给周明华的时间前移至2008年1月22日，周明�也基于2008年1月22日的股权转让协议被追认，其作为赤城公司实际经营者的身份也被追认。从某种意义上讲，这份协议的签订也使周明华的行为从无权代理转变为有权代理。4、2011年6月，双方办理股权变更手续后，谢达夫未将公章移交给周明华，谢达夫对此辩解说是公证处的人提出，这显然不合常理。结合上述签约时间的倒签，周明华陈述谢达夫知道周明华手中已有一枚公章，且知道周明华使用私刻的公章对外产生了债务，不移交公章主要是通过公章来区分债务由谁产生的说法更为可信。
第四、傅和平对2011年5月股权转让协议签订之前，周明华已以赤城公司名义对外负债知情，并进行追认。
2010年12月24日，周明华以赤城公司名义与傅和平签订合作开发协议，协议中明确告知赤城公司对外负有债务，并特别注明收某工程队200万元保证金（也就是本案债务），协议上也加盖了赤城公司公章，因此傅和平对本案债务是知情的。傅和平成为赤城公司新股东及法定代表人后，一直使用周明华的公章，且在2011年5月的股权转让协议中同意将签约时间约定为“2008年1月22日”，并同意自该时间点之后的债务由受让股东承担，该行为表明他对周明华以前以赤城公司名义所负债务的追认。至此，赤城公司全部股东均追认了之前的债务，故本案债务应由赤城公司承担。
综上，赤城公司、谢达夫、蒋春水、傅和平抗辩案涉债务应由周明华个人承担的意见，法院不予采信。
关于本案第二个争议焦点，南京市溧水区人民法院认为，因赤城大厦工程不能正式施工，赤城公司出具欠条承诺返还广厦公司保证金并支付违约金，该行为不违反法律规定。赤城公司在重审期间虽仅对债务不应由赤城公司承担进行抗辩，并未就违约金数额请求法院予以调整，但第三人周明华认为广厦公司主张的违约金过高，法院考虑到周明华与本案存在利益上的牵连，本案判决结果与周明华有关，因此周明华对违约金数额进行抗辩，法院也应对违约金数额是否过高的问题进行审查。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的约定金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本案中，并非广厦公司的过错导致建设施工合同不能履行，考虑到广厦公司为履行该合同所做的准备工作及人员误工情况，本院对违约金调整为100万元。
综上，广厦公司共支付赤城公司保证金220万元，扣除周明华已返还的90万元，尚欠130万元，广厦公司主张赤城公司返还130万元保证金并支付违约金100万元的诉讼请求，法院予以支持，诉讼请求中超出部分，不予支持。关于傅行明出借给周明华6万元借款，与本案无涉，应由傅行明另行主张。本案经南京市溧水区人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、被告赤城公司应于本判决生效后10日内返还原告广厦公司保证金130万元并支付违约金100万元。二、驳回原告广厦公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费44880元，其他诉讼费200元，保全费5000元，合计50080元，由原告广厦公司负担24540元，被告赤城公司负担25540元。
赤城公司不服重审一审判决，向本院提起上诉称，周明华的行为不构�表见代理。借款时周明华不是上诉人单位的人员，也非上诉人的股东，被上诉人只要认真核实即能明确其身份。周明华对外代表上诉人的行为完全是个人行为，上诉人无消极放任的因素。周明华与第三人谢达夫、蒋春水签订的股权转让协议、补充协议及公证书均明确在转让前的所有债务等由谢达夫、蒋春水承担，转让后的债务等由周明华承担，而双方真正实现转让的时间是2011年5月26日以后，第三人谢达夫、蒋春水为了防止周明华在转让前从事危害公司的行为，一直到转让后才将公章、印鉴章等交付给周明华，谢达夫、蒋春水对周明华借款事实是不知道的。至于办理公司年检则是由第三人蒋春水去办理，周明华协助而已，处理工商处罚事项本身就是因为周明华违法行为造成的，其承担罚款也就是理所当然的事，与借款无关。一审法院认定傅和平对周明华的代理身份�行了追认也是错误的。傅和平对谢达夫何时移交公章给周明华并不清楚，当发现有假冒公章事实后，傅和平也立即向公安机关报案并追究其刑事责任，并多次与周明华交涉，说明傅和平从未追认周明华的行为。综上所述，本案事实清楚，证据充分，上诉人与被上诉人之间无任何借贷关系，其无权向上诉人主张还款，周明华为个人利益形成的个人债务，理应由其个人承担。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担还款责任。
被上诉人广厦公司辩称，一审法院调查事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。
一审第三人谢达夫、蒋春水称，周明华的行为系个人行为，所有责任都应由周明华各人承担。
一审第三人傅和平称，周明华的行为系个人行为，所有责任都应由周明华各人承担。
一审第三人周明华未到庭亦未答辩。
本院再审中，当事人对重审一审查明的事实无异议，本院再审予以确认。
本案的争议焦点为：涉案债务是否应当由赤城公司偿还。
本院再审认为，《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。本案中，虽然周明华以赤城公司的名义收取广厦公司工程保证金时，没有经过赤城公司的授权，但赤城公司的股东谢达夫、蒋春水对周明华以赤城公司的名义对外运营行为进行了追认，故周明华以赤城公司名义收取广厦公司工程保证金的偿还责任，应由赤城公司承担。首先，周明华两次借用宏达公司的名义与赤城公司的股东谢达夫、蒋春水签订股权转让协议，从协议的洽谈、签订、股权转让款的支付等都是由周明华个人实施，股权实际购买人是周明华。其次，周明华在未实际取得赤城公司股东身份前，已代表赤城公司处理公司年检，工商部门的事务，工商部门处罚赤城公司的事实，亦表明工商部门已认定周明华伪造营业执照的行为代表赤城公司，而赤城公司让周明华承担应由赤城公司交纳的3万元罚款的事实，证明赤城公司已知道周明华以股东身份对外从事业务，但并未制止周明华的行为，反而默认了周明华股东身份，提前让周明华承担赤城公司的义务。再次，2011年5月的股权转让协议中将签约时间约定为2008年1月22日，且约定此份协议是2008年1月22日协议的补充，该协议明确约定赤城公司前后股东对外承担责任的时间节点，该行为一方面表明谢达夫、蒋春水将股权权利转移给周明华的时间前移至2008年1月22日，周明华也基于2008年1月22日的股权转让协议从该时间节点后的无权代理变为有权代理。另一方面表明，谢达夫、蒋春水知道周明华以赤城公司的名义对外从事经营活动，为了区分各自的责任，在协议中明确了承担责任的时间界限。周明华以赤城公司名义从事的上述行为得到赤城公司追认，周明华有权代表赤城公司向广厦公司收取工程保证金。根据法律规定，公司股权的收购、股东变更不影响公司对债权债务的承担。虽然2011年5月通过股权转让协议，傅和平与周明华成为赤城公司新的股东，但赤城公司的权利义务并不因此而发生变化，且在2010年12月24日周明华以赤城公司名义与傅和平签订合作开发协议，协议中明确告知赤城公司对外负有债务，协议上也加盖了赤城公司公章。傅和平成为赤城公司新股东及法定代表人后，一直使用周明华的公章，至此，周明华以赤城公司名义收取广厦公司工程保证金的行为得到了赤城公司的追认，广厦公司要求赤城公司返还工程保证金并承担违约金的诉讼请求，符合法律规定。至于双方在股权转让协议中约定前后股东对外承担责任的时间节点，仅系双方的内部约定，对外不产生法律效力，赤城公司承担责任后，可依据双方签订的协议向周明华追偿。
综上，上诉人赤城公司的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。重审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持南京市溧水区人民法院（2013）溧商再初字第2号民事判决。
一审案件受理费44880元，其他诉讼费200元，保全费5000元，合计50080元，由广厦建设集团有限责任公司江苏分公司负担24540元，南京赤城房地产开发有限公司负担25540元；二审案件受理费44880元，由南京赤城房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 文
审 判 员 陈红旗
代理审判员 张 倩
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王嘉玉