辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阜民一终字第227号
上诉人（原审被告）：白树志。
委托代理人：付会兰。
委托代理人：王凤彬，系阜新市海州区新兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：白树申。
委托代理人：刘景珍。
委托代理人：徐斌，系辽宁海泉律师事务所律师。
原审被告：白素芬。
原审被告：白素清。
上诉人白树志与被上诉人白树申及原审被告白素芬、白素清等因继承纠纷一案，不服阜新市海州区人民法院（2014）海民一初字第550号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人白树志的委托代理人付会兰、王凤彬，被上诉人白树申的委托代理人刘景珍、徐斌到庭参加诉讼。原审被告白素芬、白素清经本院传票传唤未到庭。
原告白树申一审诉称，原、被告为兄弟姐妹关系，原、被告的母亲付秀云于2000年12月3日因病去逝，父亲白显均于2012年11月7日因病去逝。原、被告父母生前有平房一处，座落于阜新市海州区工人村街道一坑北，面积50.40平方米，2005年动迁，于2006年11月13日回迁安置楼房一处，座落于阜新市海州区煤城西路23-1-208号，建筑面积38.38平方米，此房现被被告白树志私自出租他人收取租金。原、被告的父亲白显均去逝后，阜新市海州区服务业局给白显均报销的2012年取暖费1100元，补发的复员军人补助费2120元和阜新市社会保险局海州区分局依法支付的丧葬费5846.76元，一次性抚恤金19489.20元均被被告白树志私自领取，另外，阜新市普济中医诊所退还的白显均医疗费1100元，也由被告白树志私自占有。原告请求，一、对座落于阜新市海州区煤城西路21-3-208号楼房（该房价值约7万元）和被继承人白显均的存款4500元进行继承分割；二、对被继承人白显均2012年去逝后报销的取暖费1100元，复员军人补助费2120元，退还的药费1100元，被告白树志对被继承人白显均房屋出租的租金5000元，总计9320元进行分割。
三、对被继承人白显均的一次性抚恤金19489.20元，丧葬费5846.76元，总计25335.96元进行分割。四、案件受理费由被告白树志承担。
被告白树志一审辩称，1、房屋属实存在，但不值7万元，被继承人白显均的4500元存款属实，已用于丧葬费用。2、取暖费属实，但取暖费是由被告白树志交的，理应由被告所有；复员军人补助费也有，已用于丧葬费用。退还的医疗费也有，但被继承人生前的医疗费用都是被告白树志出的，所以报销的医疗费用理应归被告白树志所有。房屋租金5000元不属实，实际租金是6个月的2400元，已交纳2013、2014年物业费。3、被继承人白显均的抚恤金已用于办理丧事。
2002年被继承人白显均得病后无人照顾，白显均立下遗嘱，同时签订一份赡养协议。遗嘱内容是老人的生活起居由白树志照顾，老人应有的财产死后归白树志所有。2005年动迁，原告占着平房（老人的房子）不走，后来老人给了原告3000元房钱。原告拿到3000元后表示老人归被告白树志了，原告不管了。从原告拿走3000元后一直没见过原告，后来一直是我们照顾老人。被告白淑芬、白淑清也来过，老人住院期间她们每人照顾一天得40元护理费，老人给的。老人的工资存折死前始终放在被告白素芬那里，密码只有她知道，由她负责支付。老人死后她们只是每人掏了240元的花圈钱，别的钱没掏。
被告白素芬一审辩称，被告白淑芬放弃继承。
被告白素清一审辩称，被告白淑清放弃继承。
一审法院经审理查明：被继承人白显均、付秀云系夫妻关系，生前有四名子女，长子白树志，次子白树申，长女白素芬，次女白素清。付秀云于2000年12月3日因病去逝，白显均于2012年11月7日因病去逝。白显均、付秀云生前原有平房一处，座落于阜新市海州区工人村街道一坑北，面积50.40平方米，2005年动迁，2006年11月13日回迁到阜新市海州区煤城西23-1-208号，建筑面积38.38平方米，此房经阜新市世纪房地产评估咨询有限责任公司评估作价为83630元，评估费1000元。该房现由被告白树志出租他人，收取租金用于缴纳物业管理费用。白显均去世后有存款4500元，2012年报销取暖费1100元，复员军人补助费2120元，报销医疗费1100元，丧葬费5846.76元，一次性抚恤金19489.20元。白显均去世后由被告白树志办理丧事。
另查，2002年7月15日白显均在阜新市海州区公证处立下遗嘱一份，将位于阜新市海州区工人村街道一坑北（50.4平方米）的平房遗赠给被告白树志。2002年7月16日白显均与被告白树志签订赡养协议一份，协议内容如下：1、白显均现年73岁，丧偶，身体患病，生活不能自理，由于长子住在附近，故决定让其赡养。2、白显均现有私房二间，50平方米左右，去世后给白树志（按法律规定的份额）并立遗嘱公证。3、白树志在生活中照顾其父白显均，生病及时治疗，去世后，丧事白树志料理，尽其赡养义务。该协议由阜新市海州区五龙法律服务所见证。
上述事实有原、被告的陈述、房屋产权材料复印件、房地产估价报告书、公证书、赡养协议复印件、收据等在卷佐证，经庭审质证，可以认定。
一审法院认为，被继承人白显均、付秀云的遗产应由原、被告四人共同继承，因被告白素芬、白素清放弃继承，可由原告白树申、被告白树志继承。白显均虽然曾经立下遗嘱，但因其所赠遗产即平房已经消失，且白显均搬迁到楼房后，又未对现存遗产即搬迁后楼房做任何说明，故其所立遗嘱内容对该楼房即现存遗产无效。被继承人白显均与被告白树志签订的赡养协议，其内容也仅涉及平房，没有涉及到现存遗产楼房，故该赡养协议不对现存遗产楼房发生法律效力。被继承人付秀云去世后，其遗产应由被继承人白显均、原告白树申、被告白树志平均继承。考虑到被告白树志对被继承人白显均尽了主要赡养义务，在分割白显均的遗产时应予多分，以占70%为宜。被继承人付秀云的遗产41815元（楼房83630元／2人）由被继承人白显均、原告白树申、被告白树志各分得13938.33元。被继承人白显均的遗产楼房41815元（83630元／2人），继承付秀云遗产13938.33元，存款4500元，取暖费1100元，复员军人补助费2120元，医疗费1100元，合计64573.33元，原告白树申应得19372元（64573.33元x30%），被告白树志应得45201元（64573.33元x70%）。一次性抚恤金19489.20元，原告白树申应得5846.76元（19489.20元x30%），被告白树志应得13642.44元（19489.20元x70%）。丧葬费5846.76元，归被告白树志所有。综上，考虑到上述款项均在被告白树志手中，故将坐落于辽宁省阜新市海州区煤城西23-1-208号房屋判给被告白树志所有为宜，被告白树志给付原告白树申各项应得继承款合计39158元。评估费1000元，由原告白树申承担400元，被告白树志承担600元。依据《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条、第二十五条之规定，判决：一、坐落于辽宁省阜新市海州区煤城西23-1-208号房屋归被告白树志所有。二、被告白树志给付原告白树申各项应得继承款39158元。
三、评估费1000元，由原告白树申承担400元，被告白树志承担600元。
案件受理费2393元，由原告负担957元，被告负担1436元
宣判后，白树志上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：原审法院查明的事实与案件事实一致，但对原审法院的本院认为有意见，因现存遗产即搬迁后楼房是由原始消失的平房演变而来的，所以说被继承人白显均所立遗嘱及所签订的赡养协议是合法有效的，原审法院不予认定是错误的，既然所赠遗产平房已经消失，那么被继承人付秀云的遗产应随之消失，所以说原审法院对其平均继承是错误的，另外在被继承人付秀云去世后被继承人白显均已经给付被上诉人3000元房产款。另外，在处理被继承人白显均的丧事时被上诉人分文未出，一切费用均由上诉人承担，所花费21000余元，所以说5846.76元的丧葬费是远远不够的，应由抚恤金中扣除，原审法院对此进行继承分配是错误的。
被上诉人答辩认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经本院审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为，遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其遗产或其他事务所作的个人处分，并于遗嘱人死亡时发生效力的法律行为。遗嘱人在立遗嘱后，还可提供各种法律允许的方式撤销其在原遗嘱中的财产处分行为。标的物所有权人在遗嘱中将标的物处分给他人后，又以补偿协议形式同意将标的物拆迁，这应被视为其在立遗嘱后又以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国继承法若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失、部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”之规定，该遗嘱涉及标的物被拆迁的部分应视为被撤销。本案中，被继承人白显均虽立遗嘱将位于阜新市海州区工人村街道一坑北的平房中属于其个人的份额由白树志继承，但立遗嘱后，白显均和相关单位签订《商品房交易契约书》将遗嘱中的标的物平房动迁为楼房，说明被继承人以行为作出了与立遗嘱时相反的意思表示并导致了标的物的灭失，视为该遗嘱涉及标的物被拆迁的部分应视为被撤销。而被继承人又未对动迁后的楼房进行处分，故一审法院按照法定继承判决由各继承人继承遗产且充分考虑到上诉人对被继承人尽了主要赡养义务，而多分了遗产，该判决并无不当。上诉人主张遗嘱有效，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的“被继承人付秀云去世后被继承人白显均已经给付被上诉人3000元房产款”的主张，因被上诉人赵树申出具的收条为“今收到白显军人民币3000元，特立此据”并未写明收到的是房款，且被上诉人不承认此款为房款，故上诉人此主张理由不充分，本院不予支持。关于丧葬费问题，阜新市社会保险局海州区分局出具证明：白显均丧葬费为5846.76元，一审法院将此款判归上诉人所有，按照民俗习惯，实际办理丧葬事宜的费用可能高于5846.76元，上诉人虽主张花费21000元，但因其未提供相应的证据予以证明，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
案件受理费2393元，由上诉人白树志负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 吴晓东
审判员 孙晓滨
二〇一五年六月十八日
书记员 杨 冰