新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）新0104行初33号
原告：新疆皓翔新型建材有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路439号2栋1单元1802室。
法定代表人：汪忠玲，该公司总经理。
委托代理人：雷建华，新疆元正律师事务所律师。
委托代理人�张世敏，新疆元正律师事务所律师。
被告：乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局，住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）维泰南路1号维泰大厦2A304室。
法定代表人：刘伟，该局局长。
委托代理人：黄艳宇，新疆井然律师事务所律师。
委托代理人：全新光，男，1973年7月28日出生，汉族，该单位干部，住乌鲁木齐市新市区。
被告：乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府），住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）维泰南路1号1111室。
法定代表人：张峻祥，区长。
委托代理人：王艺晓，新疆大典律师事务所律师。
原告新疆皓翔新型建材有限公司与被告乌鲁木齐经济技术开发�（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局、乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）行政撤销一案，原告于2018年4月9日向本院提起行政诉讼，本院于2018年4月9日受理后，于2018年4月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。2018年5月24日，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告新疆皓翔新型建材有限公司的委托代理人张世敏，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局的委托代理人黄艳宇、全新光，被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）的委托代理人王艺晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告新疆皓翔新型建材有限公司不服被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局对其作出的限期拆除违法建筑物、构筑物决�（乌经开执拆违[2017]第C－28号），向被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）提起行政复议，被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）作出乌经开复决字[2017]5号行政复议决定，维持乌经开执拆违[2017]第C－28号限期拆除违法建筑物、构筑物决定，原告不服，向本院提出行政诉讼。
被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局于法定期间内向本院提交了证据及法律依据：
一、证据：
1、调查询问笔录、调查询问笔录附页、现场勘验笔录2页及现场照片、构筑物确认函及复函、行政处罚事项告知书及送达回证、陈述申辩笔录、处罚听证告知书及送达回证、处罚听证通知书及送达回证、处罚听证笔录、听证处理意见、拆除违法建筑物、构筑物决定书及送达回证、催告及送达回证，证明经过详细的调查核查，充分保障处罚相对人的程序性权利，所作出的处罚事实清楚、证据充分、程序合法、内容正确。
2、送达回证三份，证明送达程序是合法的，上面有河南村委会工作人员签字。
二、法律依据：
1、《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法条例》第四条；
2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；
3、《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第二十条。
被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）于法定期间内向本院提交了证据及法律依据：
一、证据：
1、行政复议决定书及送达回执、律师事务所函、授权委托书、委托代理合同、资格证、行政复议申请书、行政复议答辩书；
2、原告公司营业执照、�忠玲身份证复印件、情况说明、中石油销售有限公司乌鲁木齐市分公司协议书、邵园身份证复印件、合同履行告知函、租赁合同、房屋交接清单、催款通知、票据、2017C-28号决定书及送达回证、2018年1月29日催告及送达回证。以上证明复议审查时，认定乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局送达程序的瑕疵、事实清楚、适用法律正确，我方作出行政复议合法、合理。
二、法律依据：
1、《行政处罚法》第四十条；
2、《行政复议法》二十八条第一款。
原告诉称，2017年12月7日，第一被告作出乌经开执拆违[2017]第C-28号《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》原告不服向第二被告提起行政复议。2018年2月11日，第二被告作出乌经开复决字[2017]5号行政复议决定书，维持第一被告的决定。二被告作出上述决定适用法律错误，应予撤销。二被告“决定书”均未明确原告违反的具体法律规定，变相剥夺原告陈述、申辩权利，该处罚决定依法不能成立，应予撤销。第一被告在组织原告进行听证后，能够直接送达，却在不告知原告及代理人情况下，直接将处罚决定等张贴于原告厂房，该方式明显违反法律规定，第一被告作出的《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》、《催告》是同一天，且同时张贴于申请人厂房处，违反法律规定。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”即，违法行为如果从违法行为发生之日起二年内没有被发现，就不再给予行政处罚，但如果违法行为有连续或者继续状态的，从行为终�之日起计算。本案争议标的是2004年修建，即使存在违法的情形，也已经过13年之久，因此，根据《行政处罚法》不应当再对原告进行行政处罚，故应撤销二被告作出的具体行政行为。原告厂房建造于2004年，但被告却依据《城乡规划法》（2008年1月1日实施）、《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》等近几年才颁布实施的法律、法规处罚和规范十几年前的行为，明显适用法律错误，且违反我国“法不溯及既往”的原则，故应予撤销。被告以“以拆代征或者以拆代赔”的区别性执法行为违反行政合理性。原告厂房所涉区域内，除原告自行建造的钢结构厂房外，还有原告修建的砖混结构房屋，但砖混结构房屋仅仅因拆迁过程中上报主体为国有企业便获得全额赔偿，但原告建造成本更高的钢结构厂房就被当然的认定为违建拆除，这种明显的区别执法和选择性执法，违反现行法律规定，依法应予纠正。综上，被告作出的“决定”存在程序违法，实体适用法律错误，且采用“以拆代征或者以拆代赔”区别或选择性执法，明显违反行政执法合理性。原告诉讼请求：1、撤销乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）城市管理行政执法局做出的乌经开执拆违[2017]第C-28号《限期拆除违法建筑物、构筑物决定书》或依法确认该决定不成立；2、撤销乌鲁木齐经济技术开发区管委会（头屯河区人民政府）做出的乌经开复决字[2017]5号行政复议决定书；3、本案的诉讼费由被告承担。
原告向本院提交以下证据：
1、房屋租赁合同，证明自2004年到第一被告做出行政处罚时原告一直租赁，租赁存在持续性；
2、中国石油公司平顶山销售公司证明、协议书，证明2004年、2005年出租方是中国石油公司下属富达公司，租赁主体是一致的；
3、票据及工程预算材料，证明原告房屋施工是2004年，即使存在违法行为，该违法行为在2004年就存在，第一被告的处罚过了时效；
4、限期拆除建筑物、构筑物决定及催告，证明拆除与催告在同一天，没有给原告合理的时间，在作出限期拆除决定的当天进行了催告，于理不合；
5、租赁现场平面图，证明目前租赁场地的现状；
6、行政复议决定书，证明行政处罚程序违法并经确认的事实。
被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局辩称，我局作出行政处罚决定事实清楚、程序正当。在作出行政处罚决定前已经充分查明了案件相关的事实，保证了处罚相对人的程序权利，于2017年10月31日发送乌经开执违听告[2017]新C－28号《行政处罚听证告知书》，11月7日发送乌经开执听通[2017]新C－28号《行政处罚听�通知书》，11月17日11时在维泰大厦四楼9号会议室举行听证，11月27日发送《听证处理意见》，在通知当事人拒绝接受送达的情况下采取张贴方式也并无不当。我局适用法律、法规正确。原告违法建筑系违法事实的持续状态，依据《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》第三条：违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的持续状态；故本案当中不存在违法行为在二年内未被发现的，不再予以处罚的情形。同理，因原告违法事实的持续，本案亦不涉及法律溯及既往的争议，我局依据《城乡规划法》、《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》等法律法规，适用法律正确。
被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）辩称，我单位作出的（2017）5号行政复议决定书合理、合法，首先，原告提出撤销我单位的行政复议决定�没有事实和法律依据。因原告的违法事实行为处于长期的持续状态下，乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）城市管理行政执法局依法处罚所依据的《中华人民共和国城乡规划法》、《乌鲁木齐市查处违法建筑条例》等法律、地方法规并无不当。原告不服，提起申请复议，复议查明原告违法事实持续存在，依法应给予行政处罚，但乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）城乡管理行政执法局未履行合适的送达程序，存在程序瑕疵，我单位作出的复议决定书已经责令限期完善送达程序，并及时予以公告或催告。综上，我单位作出的行政复议决定书合理、合法，请依法裁判驳回原告诉请。
经质证，原告对被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局提供的调查询问笔录、调查询问笔录附页、现场勘验笔录及现场照片、构筑物确认函�复函、行政处罚事项告知书及送达回证、陈述申辩笔录、处罚听证告知书及送达回证、处罚听证通知书及送达回证、处罚听证笔录、听证处理意见、拆除违法建筑物、构筑物决定书及送达回证、催告及送达回证中盖有公章证据的真实性予以认可，关联性不予认可，2017C-28号处罚事项告知书没有告知原告陈述、申辩的期限，没有说明原告具体违反哪条法律法规，以及进行听证的权利，行政处罚程序不合法；对2017第1270号送达回证的真实性认可，对2017年10月31日陈述申辩笔录的真实性、合法性、关联性予以认可，对原告提交的陈述申辩书的真实性认可；对2017C-28号处罚听证告知书及2017-1274号送达回证的真实性认可；2017C-28号处罚听证通知书已经由第二被告在复议决定书中确认存在送达瑕疵，对2017-4028号送达回证的真实性认可；对2017年11月7日委托书及受托人身份证的真实性认可；对2017年11月17日行政处罚听证笔录及附页的真实性认可；对听证处理意见的真实性认可，关联性不予认可，行政处罚时效所依据的法律法规是近年的，违反了溯及既往原则；对拆除违法建筑物、构筑物的决定书的真实性认可，关联性不予认可，没有说明原告具体违反哪条法律法规；对行政处罚送达回证的真实性不予认可，该份送达回证是事后补签的，与行政复议中确认的送达程序瑕疵相矛盾；对2018年1月29日催告的真实性不予认可，第一份催告是在2017年12月7日与限期拆除决定同一天作出的，被告提供的该份催告是事后补发，并不是当时送达的那份；对2018年1月29日送达回证的真实性不予认可，是事后补签；对12月7日的三份送达回证的真实性、关联性不予认可。前面的送达违法，事后补充的送达回证是对前期的弥补，但不能否定程序的违法河南庄村委会对现场送�作证明应当加盖村委会公章，该份证据无法证明其真实身份。
经质证，被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）对被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，2017C-28号送达回证1月29日送达，是复议期间发现第一被告程序瑕疵后要求补正后送达的，对2017年12月7日的三份送达回证的真实性、合法性、关联性予以认可。
经质证，原告对被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）提供的行政复议决定书的真实性认可，关联性不予认可，虽然第二被告对第一被告所做的送达程序性瑕疵做出实质性认定，但是对法律的适用有问题没有纠正，因此对其关联性不予认可；对送达回执、律师事务所函，授权委托书、委�代理合同及资格证行政复议申请书，真实性认可；对行政复议答辩书的真实性、合法性、关联性予以认可；对原告公司营业执照、汪忠玲身份证复印件、情况说明、中石油销售有限公司乌鲁木齐市分公司协议书、邵园身份证复印件、合同履行告知函、租赁合同、房屋交接清单、催款通知、票据、2017C-28号决定书的真实性予以认可，关联性不予认可，原告加盖房屋在2004年；2017C-28号送达回证的真实性不予认可，是事后补的；2018年1月29日的催告及送达回证的真实性不予认可，第一份催告是在2017年12月7日与限期拆除决定同一天作出的，这份催告是事后补发，并不是当时送达的那份。
被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局对被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）提供的证据的真实性均予以认可，关于原告提到的送达程序的瑕疵，并不是我局行为本身有瑕疵，仅是在送达回证的记录上没有标明第一次送达时是留置送达，我局的送达程序符合留置送达的要求，其瑕疵并不在于原告的法定代表人没有签名，而事后我局依据复议机关的要求进行第二次送达，并不存在程序性的补正或违法。
经质证，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局对原告提交的房屋租赁合同、中国石油公司平顶山销售公司证明、协议书、票据及工程预算材料、限期拆除建筑物、构筑物决定及催告、租赁现场平面图、行政复议决定书的证据真实性无异议，关联性有异议。无论原告提供的证据再多，都不能回避基础事实，其建造的建筑物和构筑物没有规划许可证，因此无论该行为持续多久均是违法行为，我局处罚的不是原告盖房子的行为而是建�物一直存在的违法行为，原告提供的证据无法证明本案的争议焦点。
被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）对原告提交的房屋租赁合同、中国石油公司平顶山销售公司证明、协议书、票据及工程预算材料、限期拆除建筑物、构筑物决定及催告、行政复议决定书的真实性认可，关联性不予认可，同意第一被告的质证意见；对租赁现场平面图的真实性不予认可。
经庭审质证，本院对被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局、乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）提交的证据真实性、关联性、合法性予以认定。本院对原告提供的房屋租赁合同、中国石油公司平顶山销售公司证明、协议书、票据、限期拆除建筑物、构筑物决定及催告、行政复议决定书�真实性予以确认，对原告提供的租赁现场平面图、工程预算材料的真实性不作认定。
经审理查明，原告新疆皓翔新型建材有限公司未取得行政规划建设审批手续，在其租用的位乌鲁木齐市经济技术开发区（头××区）××加油站××主干道道废弃中石油加油站后面中石油新疆销售有限公司乌鲁木齐分公司院内建造四处彩板厂房、彩板房屋。2017年10月20日，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局向头屯河区规划局致函查询原告建造彩板厂房、彩板房屋有无相应规划手续，2017年10月22日，头屯河区规划分局复函：无原告建造彩板厂房、彩板房屋有相关规划档案。2017年10月23日，第一被告对原告建设彩板厂房、彩板房屋现场勘验，原告法定代表人汪忠玲在勘验笔录中签字确认，2017年10月24日，第一被告对原告法定代表人汪忠玲制作�问笔录，原告法定代表人汪忠玲明确告知其公司建设的彩板厂房、彩板房屋无规划手续，2017年10月25日，第一被告作出行政处罚事先告知书，并向原告送达，2017年10月31日，原告提交书面陈述、申辩书，第一被告向原告法定代表人制作陈述申辩笔录，当日，第一被告向原告送达行政处罚听证告知书，2017年11月7日，第一被告向原告送达行政处罚听证通知书，2017年11月17日，原告法定代表人到场参加第一被告举行的听证，2017年12月7日，第一被告作出乌经开执拆违[2017]第C－28号拆除违法建筑物、构筑物决定书，电话通知原告未领取，河南庄村委会工作人员见证下，以在原告厂房张贴方式向原告送达决定书及催告。原告不服，向被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）申请行政复议，2018年1月30日，被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）作出乌经开复决字[2017]5号行政复议决定书，载明：2017年12月7日，送达乌经开执拆违[2017]第C－28号《拆除违法建筑物、构筑物决定书》的送达回证中无申请人签字，下达催告未见送达回证，存在程序瑕疵。依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款之规定，维持乌经开执拆违[2017]第C－28号《拆除违法建筑物、构筑物决定书》，限期完善送达程序。在原告申请复议期间，原告法定代表人在2017年12月7日乌经开执拆违[2017]第C－28号《拆除违法建筑物、构筑物决定书》送达回证中补签字，并于2018年1月29日签收催告。原告不服乌经开执拆违[2017]第C－28号《拆除违法建筑物、构筑物决定书》及乌经开复决字[2017]5号《行政复议决定书》，向本院提出行政诉讼。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”本案中，原告新疆皓翔新型建材有限公司建设的上述彩板厂房、彩板房屋未办理规划许可手续，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”，《乌鲁木齐市城市管理行政综合执法条例》第�条第一款规定：“市、区（县）城市管理行政综合执法机关是本级人民政府实施城市管理行政综合执法的行政执法机关，按照职责分工，依法查处发生在本辖区范围内的行政违法行为，并对其作出的具体行政行为承担法律责任。”，另《乌鲁木齐市拆除违法建筑办法》第二条规定：“严禁未取得建设工程规划许可证或临时用地规划许可证进行建设，或者未按建设工程规划许可证核准的内容进行建设、使用建筑物和构筑物的行为。违法建筑一经发现，一律依法予以拆除，不得以罚代拆。”，根据上述法律、法规及规章规定，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局有权对未取得建设工程规划许可证或临时用地规划许可证进行建设，或者未按建设工程规划许可证核准的内容进行建设、使用建筑物和构筑物的行为进行查处。原告新疆皓�新型建材有限公司未取得建设工程规划许可证手续在其租用的位乌鲁木齐市经济技术开发区（头××区）××加油站××主干道道废弃中石油加油站后面中石油新疆销售有限公司乌鲁木齐分公司院内建造的四处彩板厂房、彩板房屋，属违法建筑物、构筑物。2017年10月20日至2017年10月24日，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局对原告违法建筑物事实进行调查核实、现场勘验勘查，并于行政处罚作出前的2017年10月25日向原告送达行政处罚事先告知书，2017年10月31日接收原告提交的书面陈述、申辩书、制作陈述申辩笔录，同日，向原告送达行政处罚听证告知书，2017年11月7日，向原告送达行政处罚听证通知书，2017年11月17日进行听证，保障了原告依法享有的陈述、申辩权利，作出乌经开执拆违[2017]第C－28号《拆除违法建筑物、构筑物决定书》后，电话通知原告未领取，河南庄村委会工作人员见证下，以在原告厂房张贴方式向原告送达决定书及催告，该送达经乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）复议认定存在程序瑕疵，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局亦予以完善。据此，本院认为，被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局于2017年12月7日作出的乌经开执拆违[2017]第C－28号拆除违法建筑物、构筑物决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。庭审中，原告提出其建造的建筑物系2004年建成，被告不能适用原告建房完成后的法律法规对原告作出行政处罚。同时，根据行政处罚法规定，违法行为在二年未被发现的，不再给予行政处罚。对此，本院认为，《乌鲁木齐市拆除违法建筑办法》第二条�二款：“违法建筑一经发现，一律依法予以拆除，不得以罚代拆。”《乌鲁木齐市拆除违法建筑办法》第九条：“凡经行政主管部门依法认定的违法建筑，由所在区（县）人民政府负责组织协调，其所属行政综合执法机关及时依法予以拆除。”据此规定，被告作出行政处罚所针对的对象为原告经违法建设完成后的违法后果（违法建筑物、构筑物），并非原告实施的违法建设行为本身，被告对原告作出的限期拆除决定行政行为并未违反法无溯及原则的规定。故原告提出要求撤销被告乌鲁木齐经济技术开发区（乌鲁木齐市头屯河区）城市管理行政执法局作出的乌经开执拆违[2017]第C－28号拆除违法建筑物、构筑物决定的诉讼请求，缺乏充分的事实与法律依据，本院不予支持。被告乌鲁木齐经济技术开发区管理委员会（乌鲁木齐市头屯河区人民政府）作出的乌经开复决字[2017]5号行政复议决定，证据确凿，适用法律、法规正确，内容适当，程序合法。原告提出要求撤销乌经开复决字[2017]5号行政复议决定的诉讼请求，缺乏充分的事实依据与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告新疆皓翔新型建材有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元（原告已预交），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 刘晓媛
人民陪审员 李冬梅
人民陪审员 秦贵山
二〇一八年九月二十日
书 记 员 杨 艳