江西省赣州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）赣07行终145号
上诉人（原审原告）：吴继有，男，汉族，1952年9月14日生，住赣州市蓉江新区。
被上诉人（原审被告）：赣州市国土资源局蓉江新区分局，住所地：赣州蓉江新区创业路6号。
法定代表人：陈剑敏，系该分局局长。
委托代理人：李军，系该分局工作人员，一般代理。
委托代理人：邱继伟，江西南芳律师事务所律师，一般代理。
上诉人吴继有因集体土地征用违法及赔偿一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791行初15号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审审理查明：因祁安和天禧烟花爆竹有限责任公司项目建设的需要，原告位于潭东镇××××组的林地（林权证：0362XXXX21122MDYMSY00067）部分地块在征收范围之内。2014年4月15日，赣州市国土资源局开发区分局发布了《征收土地告知书》，在征收所在村组织进行张贴，并开展了土地勘察定界和调查确认工作。2014年5月20日，赣州市国土资源局开发区分局对原告的林地进行丈量，丈量确认林地面积13亩，原告在该认定表上签字确认。2015年11月13日，赣州市国土资源局向江西省国土资源厅呈报《关于赣州市2015年度第四批次城市建设用地的请示》，2016年3月24日，江西省国土资源厅以赣国土资核［2016］325号作出《江西省国土资源厅关于赣州市2015年度第四批次城市建设用地的批复》，同意赣州市将赣州经济技术开发区潭东镇龙井村、迳背村等农村集体农用地33.5601公顷转为建设用地并办理征地手续。2016年4月1日赣州市国土资源局开发区分局发布了征地公告并在相关村集体张贴。2015年12月2日，赣州市国土资源局开发区分局、潭东镇人民政府、潭东镇龙井村村民委员会、潭东镇迳背村村民委员会等共同签订了《祁安和天禧烟花爆竹有限责任公司用地征地拆迁协议书》，对征地范围、补偿标准等进行了约定。之后，赣州市国土资源局开发区分局根据原告于2014年5月20日签字确认的林地面积13亩，并依据2015年12月2日，赣州市国土资源局开发区分局、潭东镇人民政府、潭东镇龙井村村民委员会、潭东镇迳背村村民委员会等共同签订的《祁安和天禧烟花爆竹有限责任公司用地征地拆迁协议书》及赣州市人民政府第六十五号规定的标准对原告进行补偿，并将补偿款汇入原告账户。原告不服，遂提起诉讼，请求确认被告对0362XXXX21122MDYMSY00067地块组织实施征收的行政行为违法；责令被告立即将0362XXXX21122MDYMSY00067地块归还予原告使用；责令被告立即将0362XXXX21122MDYMSY00067地块上已经由被告砍伐的树木恢复原样或者就已经砍伐的树木进行赔偿（具体以人民法院依法选定的评估机构评估结果为准）；本案诉讼费由被告承担。
另查明，2016年8月29日，赣州市人民政府下发赣市府字（2016）177号赣州市人民政府关于赣州蓉江新区管理区域的批复，原告的地块已划入赣州蓉江新区的管理范围。依据赣市编（2016）75号文件以及《赣州蓉江新区和赣州经济技术开发区国土资源管理事权交接文本》，设立赣州市国土资源局蓉江新区分局。潭东镇全区域的国土资源管理工作移交至被告赣州市国土资源局蓉江新区分局。
原审法院认为：赣州市国土资源局开发区分局实施征收行为已履行相关的审批手续，但原告系0362XXXX21122MDYMSY00067地块森林或林木的所有权权利人，该地块林地的使用权权利人，森林或林木的使用权权利人。原告0362XXXX21122MDYMSY00067的地块有部分在批复征收的范围内，部分不在批复征收的房屋内，赣州市国土资源局开发区分局在未查清原告林地具体多少面积在征收范围内，仅凭原告签字确认的林地面积13亩，就实施征收，应认定为事实不清。赣州市国土资源局开发区分局未与原告签订协议书，仅依据2015年12月2日，赣州市国土资源局开发区分局、潭东镇人民政府、潭东镇龙井村村民委员会、潭东镇迳背村村民委员会等共同签订了《祁安和天禧烟花爆竹有限责任公司用地征地拆迁协议书》将原告林地实施征收侵犯了原告的合法权益。赣州市国土资源局开发区分局对原告进行补偿未按照其向省国土资源厅呈报《关于赣州市2015年度第四批次城市建设用地的请示》的标准进行补偿，有失公平，侵犯了原告的合法权益，原告要求确认被告对0362XXXX21122MDYMSY00067地块组织实施征收的行政行为违法的诉讼请求，本院予以支持。因赣州市国土资源局开发区分局征收行为已经实施，原告要求责令被告立即将0362XXXX21122MDYMSY00067地块归还原告使用，立即将0362XXXX21122MDYMSY00067地块上已经由被告砍伐的树木恢复原样的诉讼请求无法实现，被告作为因行政区划变更后继续履行赣州经济技术开发区国土资源局开发区分局职责的行政机关应当在查清原告实际被征收面积的情况下，依据江西省国土资源厅批复的标准对原告进行重新补偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条、第七十二条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、确认被告赣州市国土资源局蓉江新区分局对原告吴继有0362XXXX21122MDYMSY00067地块组织实施征收的行政行为违法。二、责令被告赣州市国土资源局蓉江新区分局对原告吴继有0362XXXX21122MDYMSY00067地块实施征收重新进行补偿。案件受理费50元，由被告赣州市国土资源局蓉江新区分局负担。
上诉人吴继有不服，提起上诉，请求：一、撤销（2016)赣0791行初15号行政判决，将本案发回重审，或查清事实后改判，支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：上诉人认为原审判决认定基本事实不清、证据不足，适用法律、行政法规错误。一、一审过程中，被上诉人自始至终没有提交证据原件及其征收行为所依据的规范性文件，依照《行政诉讼法》的相关规定，应当视为被上诉人的征收行为没有依据,原审判决对被上诉人的证据认证错误，进而导致其认定基本事实不清，作出错误裁判。二、姑且不论被上诉人是否具备证据原件或者法律依据，仅就被上诉人的证据副本进行审查认定，原审判决亦属査明事实错误，证据不足。1、被上诉人提交的证据红线图未加盖有权批准机关的印章，不是经批准合法有效的征地红线图，而且该图纸上没有坐标、比例尺、指北针、等高线等等，根本不是一张合格的图纸，完全看不出图中地块的区位。在此情况下，原审法院仍认定“原告所有或使用的森林、林木及使用的林地并非全部在江西省国土资源厅批复同意征地的范围内”、“原告位于潭东镇××××组的林地部分地块在征收范围之内”、“原告的地块有部分在批复征收的范围内，部分不在批复征收的房屋内”，属于查明事实错误，证据不足。2、由于被上诉人未提交经批准合法有效的征地红线图，不能证明征地范围涉及上诉人的林地，不能证明被告履行了相关征地报批手续。3、不论江西省国土厅批复同意征地的范围是否涉及上诉人的林地，但就被上诉人所实施的征地行为，仍然存在多处重大错误。(1)被上诉人用于证明《征收土地告知书》已经张贴的照片，其内容模糊，该证据完全不能证明被上诉人发布并张贴《征收土地告知书》，履行征地告知义务。(2)与《征收土地告知书》的张贴情况一样，根据被上诉人提交的照片，完全无法判断2016年4月1日的征地公告已经依法张贴，依法告知被征地集体和农民。但原审判决仍然认定“2016年4月1日赣州市国土资源局开发区分局发布了征地公告并在相关村集体张贴”。(3)被上诉人向上诉人的银行账户汇入191048元的时间是在2014年10月27日,但原审判决认定，被上诉人依据2015年12月2日与潭东镇政府、龙井村委会、迳背村委会签订的《征地拆迁协议书》对上诉人进行补偿，并将补偿款汇入上诉人账户，即被上诉人向上诉人汇款的日期是在2015年12月2日之后。4、被上诉人在征收工作中的还存在其他多处违法事项。(1)《土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”而被上诉人并非市、县级人民政府，没有发布征地公告的法定权限，该征地公告没有法律效力。并且被上诉人并未在《征地公告》附具征收红线范围图，其征地范围不明确，也未公告农业人员安置办法。(2)《土地管理法实施条例》第二十五条第二款规定“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。”但被上诉人并未公示征地补偿安置方案，征求被征地村集体和农民的意见，也未报经市、县级人民政府批准实施，而是直接套用赣州市人民政府令第65号。即便按照赣州市人民政府令第65号第九条的规定，也应当拟定征地补偿安置方案并报批。(3)被上诉人于2015年11月13日才作出征地报批申请，于2016年3月24日才获得省国土厅的批复，且不论其征收范围不涉及上诉人林地，即便涉及上诉人林地，被上诉人在2015年8月就开始强制圈占上诉人林地，砍伐上诉人的林木，属于典型的未批先征。综上，姑且不论被上诉人是否具备证据原件或者法律依据，仅就被上诉人的证据副本进行审查认定，被上诉人提交的该些程序性书证材料所显示的征地行为实际并不涉及上诉人的林地；而且被上诉人在征地过程中存在如此多处的重大违法情形，原审判决均只字未提，反而认定被上诉人除超范围征地外，各项程序合法，显属认定基本事实不清，证据不足。三、原审判决认为被告的征收行为已经实施，上诉人要求返还土地、将所砍伐树木恢复原样或进行赔偿的诉讼请求无法实现，属认定基本事实不清，证据不足，适用法律错误。1、上诉人的林地并不因被上诉人的违法征收行为而毁损，也未建有任何永久建筑物或以其他形式利用，具备一切可以返还给上诉人的条件。2、根据《土地管理法》第四十五条的规定，征收集体土地应当由省级以上人民政府批准，属于行政机关的行政管理权利。人民法院是司法机关不是行政机关，无权批准征收。但原审判决竟然认定被上诉人无需返还上诉人林地,直接以判决书代替了省级以上人民政府的批复，显属适用法律错误。3、上诉人的财产权利因被上诉人的违法征收受到损害，即使被上诉人无法将被上诉人已经砍伐的林木恢复原状，被上诉人也应当向上诉人支付赔偿金，其性质为赔偿与补偿完全不同，但原审判决直接无视，显属适用法律错误。四、原审判决认定补偿标准为江西省国土资源厅批复的标准，属适用法律、行政法规错误，也极不合理上诉人的林地位于赣州市××东镇龙井村，根据江西省人民政府最新的征地补偿标准即《江西省人民政府关于调整全省征地统一年产值标准和片区综合地价的通知》【赣府字（2015)81号】附件2《江西省县（市、区）分区域征地统?年产值标准表》，其补偿标准应当为45322元/亩，但原审判决认定上诉人林地的补偿标准为被上诉人报批的17573元/亩，显属适用法律、行政法规错误，并且偏差太大，极不合理。
被上诉人赣州市国土资源局蓉江新区分局辩称，1、被上诉人所提交的证据均有原件，开庭当天因临时更换出庭人员导致证据原件无法当庭出示。庭后，被上诉人依据提交证据原件原审法院核对。2、征地所需的《征地告知书》和《征收土地公告》等法律文书已经依法公告，被上诉人一审时已提交像片。当地村民均知悉和领取了征地补偿款，并未有提出任何异议，上诉人也在《土地丈量登记认定表》上签字确认，说明上诉人对本次征地是知道和清楚的。3、本次征地虽然存在一些瑕疵，但已经履行了建设用地征收报批手续，并经江西省人民政府同意征收。土地征收行为已经完成，上诉人要求返还土地的诉求没有法律依据。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条规定：“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。”本案中，被上诉人对上诉人享有林权的案涉林地实施征收的行政行为违法，依照上述法律规定，给上诉人造成损失的，依法应当判决被上诉人承担赔偿责任。法院应在确定被上诉人违法组织实施征地的行为是否给上诉人造成损失以及损失多少的情况下，依法判决行政机关是否应当承担行政赔偿责任及承担行政赔偿责任的大小。原审判决责令被上诉人对案涉林地重新实施征收补偿没有法律依据，应予撤销。就本案赔偿部分，发回原审法院重新审理。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791行初15号行政判决第二项；
二、关于上诉人要求赔偿损失的诉讼请求，发回赣州经济技术开发区人民法院重审。
审判长 郭海平
审判员 肖素莲
审判员 陈 婷
二〇一八年六月二十九日
书记员 陈留东