浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1825号
上诉人（原审被告）：杭州宇括贸易有限公司。
法定代表人：李欣君。
委托代理人（特别授权代理）：蔡阳敢。
委托代理人（特别授权代理）：鲍江。
被上诉人（原审原告）：海宁科发化工有限公司。
法定代表人：蒋国荣。
委托代理人（特别授权代理）：孙迪君。
委托代理人（特别授权代理）：徐茜。
原审被告：孙小明，现羁押于杭州西郊监狱。
原审被告：杭州金利普电器有限公司。
诉讼代表人：柯菲。
委托代理人（特别授权代理）：姚海梅、陈志婧。
上诉人杭州宇括贸易有限�司（以下简称宇括公司）因与被上诉人海宁科发化工有限公司（以下简称科发公司）、原审被告孙小明、杭州金利普电器有限公司（以下简称金利普公司）民间借贷纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱商初字第31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年4月期间，孙小明向科发公司提出借款，同年4月30日，按照孙小明的指定，科发公司通过浙江省农村合作银行向杭州余杭大酒店帐户打款800万元。2011年1月8日，宇括公司、金利普公司向科发公司也出具一份担保函，担保函的内容为“兹因孙小明于贰零零捌年肆月叁拾日向海宁科发化工有限公司借款捌佰万元，月息千分之十五，用于购买杭州余杭大酒店房产，因至今未归还，杭州宇括贸易有限公司、�州金利普电器有限公司愿承担连带保证责任”。孙小明在担保函中加盖了宇括公司、金利普公司的印章。此时，孙小明系宇括公司的实际控制人、系金利普公司的法定代表人。2011年2月，孙小明因涉嫌犯罪被刑拘，后被判刑。2013年10月21日，科发公司到孙小明羁押的监狱催款，孙小明在科发公司提供的2008年4月30日的进帐单的空白处注明“本款是我向海宁科发化工有限公司的借款，约定利息1.5%支付月息”；同时，在案涉的担保函的空白处也加注“本人向海宁科发化工有限公司借款事实，至今尚未归还，现本人无力归还，希望金利普公司和宇括贸易代偿”。另查明，对上述800万元的借款，孙小明按月息1.5%的标准向科发公司支付利息至2011年1月止。再查明，2013年6月，科发公司方代表蒋国荣（甲方）与金利普公司（乙方）签订一份债务清偿协议，约定的主要内容�下：1、鉴于，甲方与孙小明之间原先存在债权债务关系（孙小明指定汇款至余杭大酒店），甲方及孙小明要求乙方替孙小明直接向甲方清偿上述债务，甲、乙方经双方协商达成代偿协议。2、根据甲方申报，乙方同意替孙小明直接向甲方归还欠款800万元，上述欠款的金额虽经乙方同意代替归还，但甲方仍应取得孙小明的最终认可。3、乙方同意在2013年6月30日前向甲方归还债务40万元，其余债务760万元由乙方从2013年到2017年分五年平均偿还，每年的12月31日为还款期，直至全部还清为止，不计息。4、乙方代替孙小明向甲方清偿完毕债务后，甲乙双方之间不再有任何债权、债务关系，乙方有权就上述代替偿还的债务向孙小明追偿。上述协议签订后，金利普公司未履行上述债务清偿协议。还查明，金利普公司因不能清偿到期债务、于2013年8月26日被裁定进入破产重整程序。
原审法院审理认为：科发公司与孙小明之间的借款关系及借款事实有科发公司提供的证据及孙小明的自认陈述，原审法院对科发公司向孙小明出借款800万元及约定月息1.5%的事实予以确认，孙小明应向科发公司归还借款本金800万元，并应承担从2011年2月1日起按月息1.5%计付的利息。因主债务的履行期限没有明确约定，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十三条之规定，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，没有证据可证明债权人（即科发公司）在2013年10月21日前向主债务人提出履行还款义务的意思表示；因此，保证人保证期间的起算应从2013年10月21日之后起算。至科发公司于2013年10月23日向法院提起本案的诉讼，科发公司的起诉并未超过保证人承担保证责任的法定保证期间。科发公司与金利普公司签订的债务清偿协议只约束科发公司与金利普公司，其中明确金利普公司是为孙小明代偿债务，且有权向孙小明追偿，而孙小明本人并未参与该协议的签订，故该协议的约定并非债务转让。金利普公司、宇括公司作为保证人仍应对孙小明的借款债务承担保证责任。只是金利普公司承担保证责任的范围应限于债务清偿协议约定的内容。因金利普公司被法院裁定进入破产程序，科发公司将对金利普公司的诉请由给付之诉变更为确认之诉符合破产法的相关规定，原审法院予以认可。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、孙小明于判决生效之日起十日内支付科发公司借款本金800万元、并承担从2011年2月1日起按月息1.5%的标准计付的利息至判决确定的给�之日止。二、宇括公司对上述孙小明的应负债务承担连带责任。三、确认金利普公司对孙小明应负债务中的800万元的借款本金及利息（以40万元为基数、从2013年7月1日起至2013年8月25日止按人民银行同期贷款利率计算）应承担连带责任。如果孙小明、宇括公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47140元，保全费5000元，合计52140元，由孙小明负担，宇括公司负连带责任；金利普公司对其中的36219元负连带责任。
宣判后，宇括公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实有误，对于涉及诉讼时效的主要事实未予查清，对于《债务清偿协议》的性质和涉及的孙小明是否知情认定错误。首先，孙小明对于借款利息只�付到2011年1月，此后，科发公司知道或者应当知道其权益从此时被侵害，此时应作为诉讼时效的起算点。实际上，从2012年2月起，科发公司未收到约定的利息时，其权益已被侵害，故即使从2012年2月28日起，科发公司也应该明确其债权已受到侵害，但一审法院未认定该事实。其次，《债务清偿协议》没有任何担保或保证的内容，该协议纯粹是一份债权人同意债务人转让债务性质的协议，而不是金利普公司承担担保责任的债务协议。在孙小明无力清偿债务时，所有债权人均和金利普公司达成一致，所有孙小明的债务均由金利普公司概括承受承担偿还责任，金利普公司概括承受承担债务的对价是孙小明将其在该公司的全部股权以零价格转让给相关接手金利普公司的人员。孙小明对该债务清偿协议是知情的，但一审法院却认定孙小明对上述协议不知情错误。再次，孙小明明确双方间存在借款协议，而不是口头协议，一审法院应当要求科发公司出具双方的借款协议，以查明本案事实。最后，宇括公司给孙小明的债务提供担保没有经过公司股东会决议，原审法院对此未予以认定。孙小明是宇括公司的实际控制人，在其用公司名义为其担保时应当取得公司股东会同意担保的决议，但一审法院却未予查明该事实，对于该事实有证据证明却未予以认定。二、一审法院适用法律错误，判决宇括公司承担连带责任结果错误。首先，根据法律规定以及本案事实，科发公司在孙小明在2011年1月份支付了利息后就再也未支付过任何款项时，即使从2011年2月28日起算，至2013年3月1日，宇括公司的主债务诉讼时效已超过。其次，根据法律相关规定，科发公司在2013年10月21日向孙小明催讨借款时，虽然孙小明未提出诉讼时效的抗辩，但宇括公司作为保证人仍然享�诉讼时效的抗辩权，并对于超出诉讼时效的主债务保证人免责。第三，根据公司法相关规定，孙小明作为宇括公司的实际控制人，在为其债务提供担保时并未经过公司股东会决议，明显违反了该效力性禁止规定，该担保也是无效的。第四，科发公司在诉讼时效期限内从未对主债务人有过任何形式的宽限期，一审法院从2013年10月21日之后起算保证期限无事实和法律依据。第五，《担保函》并未约定具体担保期限，但本案从2011年2月起主债务人就已经开始不履行债务了，从此时应当是债权人即科发公司的权益已开始被侵害。根据担保法学理论通说，保证限期应当是从债务人不履行债务时开始起算，即从2011年2月28日后应当起算保证人的保证限期，而不是从债权人在超过诉讼时效后再次催讨时起算保证期限。第六，根据担保法相关规定，科发公司否认有明确的书面借款合同�但债务人不履行债务的期限是明确的，那么在债务人不履行债务时，同时并没有债权人的宽限期规定时，2011年2月即应当是保证期限起算时，至2011年10月1日后即应当超出保证期限了。第七，根据担保法相关规定，科发公司同意孙小明将债务转让给金利普公司时并未取得保证人书面同意，在主债务转让后，保证人已不需对未经其同意转让的全部债务承担保证责任。三、在有证据证明宇括公司的《担保函》并非真实意思表示的情形下，一审法院不同意宇括公司对《担保函》中文字内容与盖章印文的形成时间及文字内容是否系科发公司法定代表人蒋国荣书写进行鉴定的申请违反程序规定。首先，本案担保函上的文字书写人、文字形成时间与印章印文形成时间是否一致与案件争议焦点具有必然的联系，即如果鉴定结果并非担保函所记载时间形成，书写内容与盖章也并非同�时间形成，书写内容是科发公司法定代表人所写，就能证明担保函非宇括公司真实意思表示，不具有担保的效力。其次，一审法院不同意该鉴定申请有违民事诉讼法的相关规定，属于违反程序性规定，驳夺了宇括公司举证的权利。综上，请求二审法院依法撤销一审判决第二项“宇括公司对上述孙小明的应负债务承担连带责任”的内容，改判驳回科发公司对宇括公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由科发公司承担。
科发公司答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、宇括公司担保责任成立。2008年4月，孙小明向科发公司借款800万元并约定月息为1.5%，该部分事实已通过银行转账凭证及孙小明的自认陈述得以证实，因此双方借款关系是合法有效的。2011年1月8日，宇括公司和金利普公司向科发公司出具《担保函》一份，表明自愿为孙小明向科发公�的借款800万元及月息1.5%承担连带担保责任，该担保函上清晰加盖了宇括公司和金利普公司的公章。此时，孙小明系宇括公司的实际控制人和金利普公司的法定代表人。根据担保法司法解释相关规定，宇括公司和金利普公司提供的担保符合司法解释规定的担保形式要件，担保成立。关于宇括公司是否违反公司法的规定对外提供担保的合同效力问题，根据合同法司法解释，因此，2005年修订的公司法第16条的规定并非效力性强制性的规定。在2005年修订的公司法没有明确规定公司违反公司法第16条对外提供担保无效的情形下，对公司对外担保的效力应予以确认。故宇括公司的抗辩理由不能成立，宇括公司应承担担保责任，原审法院认定事实清楚。二、科发公司的主张并没有超出诉讼时效和保证期限。科发公司与孙小明就借款归还期限并没有明确约定，同时宇括公司和金利普公司向科发公司出具的担保函中也没有约定明确的担保期限。根据担保法司法解释相关规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。宇括公司承担的保证期间应在科发公司向孙小明主张履行义务宽限期限届满之日起开始计算，而孙小明在2011年2月因涉嫌犯罪被刑拘，科发公司就无法向其主张债权，直到2013年10月孙小明在杭州西郊监狱服刑时，科发公司才得以会见向其主张债权，并在2013年10月21日提起诉讼。故宇括公司的保证期限并没有超出。科发公司与孙小明之间的借款并未约定归还时间，故诉讼时效应从主张归还时起算。不存在所谓的债权受到侵害一说。退一万步说，就算是知道自己的债权受到侵害，也只是利息部分债权并不是借款本金部分，因孙小明涉嫌犯罪并刑拘、判刑，直到2013年10月21日科发公司才有机会向孙小明主张，根据《民法通则》第一百三十九条规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。科发公司向孙小明主张的利息部分债权诉讼时效在2011年2月发生中止，直到2013年10月继续计算。故2013年10月23日科发公司起诉孙小明及宇括公司、金利普公司时并没有超出诉讼时效。为此，原审法院适用法律正确。三、金利普公司提供的《债务清偿协议》并非债务转让协议，双方也未履行，故对宇括公司不发生任何法律效力。原审庭审中金利普公司也认同《债务清偿协议》中其承担的仍是担保之债。该协议明确约定：1、虽金利普公司同意代替孙小明归还借款，但仍应取得孙小明的最终认可。2、在金利普公司向科发公司清偿完毕债�后，科发公司与孙小明不再存在任何债权债务关系。本案中，该《债务清偿协议》最终并未得到孙小明的确认，同时金利普公司也未向科发公司支付任何费用，为此该《债务清偿协议》双方并未履行，故科发公司与孙小明的债权债务仍然存在。从该《债务清偿协议》内容看，并非是孙小明将债务转让给金利普公司，仅仅是科发公司与金利普公司之间就代为偿还方式的约定，故对宇括公司不发生任何法律效力。因此，宇括公司认为债务转移的抗辩理由也不能成立。宇括公司提出对该《债务清偿协议》中蒋国荣的署名及宇括公司印章的鉴定申请与本案的争议焦点无任何关联性，因此，原审法院驳回宇括公司的鉴定申请符合法定程序。综上，请求二审法律驳回宇括公司的上诉请求，维持原审判决。
金利普公司答辩称：一、金利普公司承担连带保证责任的期间已届满，依法免除保证责任。本案的借款时间发生在2008年4月，利息支付至2011年1月。自2011年2月，孙小明不再向科发公司支付利息，因为当事人未约定借款期限，因此，不支付利息之时即为科发公司权利被侵犯之时。金利普公司的保证责任也应从该时间点起算，连带责任的保证期间为6个月。而本案科发公司起诉时，早已超过6个月的保证期间，金利普公司依法应免除保证责任。二、金利普公司在2013年所签订的《债务清偿协议》应予以撤销。金利普公司与科发公司的法定代表人蒋国荣所签订的《债务清偿协议》形成时间在2013年6月，该签订时间是在金利普公司被裁定破产之前2个月，并且是金利普公司在保证期间届满后主动承担担保之债而签订的。根据《破产法》第31条的规定，金利普公司的该行为应予以撤销，担保之债亦不应再承担。三、金利普公司与孙小明之间的《�关股权转让款问题的补充协议》并不能证明金利普公司与科发公司达成了债务转移的合意。首先，管理人在金利普公司移交的档案中并未发现该补充协议的原件，该协议的真实性无法核实，且该补充协议上没有金利普公司盖章确认，也没有孙小明的签字确认。证据形式不合法。其次，该补充协议与本案不具有相关性。根据《合同法》第84条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人的同意”。该笔债务转让既没有通知债权人科发公司，也未征询其意见。因此，不产生债务转移的法律后果。再次，科发公司作为债权人并未同意孙小明将债务转移到金利普公司，因金利普公司本身就是担保人，同意债务转移，意味从二个归还主体减少了一个。2011年4月至2012年12月间，凡同意将孙小明债务转移给金利普公司的债权人均与金利普公司签订了《�议书》或《还款协议》。而科发公司在此期间并未与金利普公司签订相关的债权转让协议。在2013年6月30日的《债务清偿协议》的内容载明“金利普公司代孙小明归还债务，并有追偿权”，说明孙小明的债务履行义务并未转移至金利普公司，该份协议不具有债务转让的性质。四、宇括公司是本案借款的实际使用人，金利普公司也不应再承担担保或还款责任。本案800万元的借款是用于购买余杭大酒店，该事实一审法院已认定。根据一审保全资料可知，余杭大酒店的产权人即为宇括公司。该笔借款的用途是用于购买余杭大酒店，真正的还款义务人应是其产权人宇括公司。因孙小明同时为金利普公司、宇括公司的实际控制人，以金利普公司之名提供担保，本身就是侵害公司及其他小股东利益。现金利普公司已进入破产重整程序，实际上已资不抵债，如再让金利普承担不应�担的债务，势必会影响金利普公司的重整工作。综上，请求人民法院根据相关事实及法律规定，并充分考虑金利普公司的实际情况，作出公正的判决。
二审期间，宇括公司向本院提交以下证据材料：1、债务清偿协议（一审中金利普公司已提交），欲证明金利普公司与蒋国荣签订的债务清偿协议不是担保性质的债务清偿，而是对孙小明所有债务的概括偿还的事实。2、有关股权转让款问题的补充协议。3、孙小明会见记录。证据2、3欲证明债权人同意债务人转让债务未经保证人同意，保证人不应负责。4、股权转让协议，欲证明孙小明已将其持有的金利普公司90%的股份转让给叶蓁、丁跃林等14人，协议约定的股权转让款是没有产生对价的，与股权转让问题的补充协议相互印证的事实。经质证，科发公司首先认为宇括公司提交的证据在一审时已经存在，不属于新证据范畴。其次，对于证据1中经科发公司和金利普公司确认的这部分内容的真实性、合法性和关联性无异议，但是对于孙小明于2014年8月5日书写的内容的真实性、合法性和关联性均不予认可。证据2系复印件，对其真实性、合法性和关联性均有异议。证据3的真实性、合法性和关联性也有异议。证据4的真实性和客观性无异议，但是对于该证据的关联性有异议。金利普公司对宇括公司提交的证据1债务清偿协议，认为已经由金利普公司提供。对于该份证据，从内容上看，反映出原孙小明就欠科发公司的款项并未解除孙小明自己的归还义务，不符合债务转让的要件，且需要说明，科发公司没有在协议书中明确表达同意免除孙小明债务的内容，故作为债权人不同意孙小明将债务转移给金利普公司，而要求金利普公司承担担保之债。对于证据2，在破产审理中，有许多债权人�管理人提供过该份证据，但目前为止，该份补充协议管理人经过多方调查，都无法看到原件，这份原件是否客观存在存疑。该证据也不足以证明孙小明欠科发公司的债务已转移到金利普公司名下。另外需要说明的是，孙小明的债务转到金利普公司名下，所有的债权人都和金利普公司另行签订了款项归还的协议书，还有还款协议书，都是以这两种方式确认债务的转移。科发公司在2011年4月到2012年底，金利普公司重组期间，科发公司未向管理人申报债权，故当时金利普公司管理人在审查债权时，未确认科发公司的债务。对证据3的待证事实有异议。证据4和本案无关。本院认为，宇括公司提交的证据1、证据3和证据4不能证明孙小明和金利普公司就案涉债务的转移达成了一致意见；宇括公司提供的证据2系复印件，本院不予确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为孙小明对科发公司所负的债务是否已经转移给了金利普公司，宇括公司因此无需承担保证责任；科发公司提起本案诉讼是否已经超过法律规定的诉讼时效期间或者是否由于科发公司未在保证期间内向宇括公司主张权利，宇括公司保证责任已经免除；宇括公司未经公司股东会决议对孙小明案涉债务进行担保是否无效等。
一、宇括公司主张孙小明对科发公司所欠的债务已经转移给金利普公司，其主要理由有二，即科发公司和金利普公司之间于2013年6月份签订的债务清偿协议以及金利普公司已经概括承担了孙小明的所有个人债务。本院认为，债务移转应当由债务人和第三人达成协议并经债权人同意方可成立，然而从债务清偿协议的主体、内容看，孙小明并非协议的一方当事人，记载的内容以及宇括公司提交�其他证据也不足以得出孙小明和金利普公司之间就案涉债务转移达成了一致意见。相反，根据孙小明于2013年10月份在案涉担保函空白处加注的“本人向海宁科发化工有限公司借款事实，至今尚未归还，现本人无力归还，希望金利普公司和宇括贸易代偿”，可见，孙小明对于案涉债务仍然认为系自身债务，无非希望金利普公司和宇括公司代偿。对于宇括公司主张的金利普公司概括承担了孙小明的所有个人债务，证据也不充分。宇括公司主张孙小明债务已经转移给金利普公司依据不足。
二、当事人向人民法院请求民事权利的诉讼时效期间为两年。关于未约定履行期限的合同所涉请求权诉讼时效期间的起算，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条之规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。从现有证据看，截至2011年2月份之前，孙小明基本按月支付借款利息，但对于双方之间的借款本金何时归还，即主债务的履行期限并不能按利息的支付时间进行确定，也没有其他证据可以证明。根据上述司法解释规定，诉讼时效从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但直至2013年10月21日，科发公司到孙小明羁押的监狱催款，无证据表明科发公司之前已经要求孙小明履行义务，且宽限期已经届满。故科发公司于2013年10月23日提起本案诉讼未超过法律规定的诉讼时效期�。关于本案保证期间的起算，原审法院已有较为详细阐述，本院不予赘述。宇括公司关于诉讼时效、保证期间的相关抗辩不能成立。
三、科发公司、宇括公司均称本案担保函出具时，孙小明系宇括公司的实际控制人。宇括公司据此认为，根据公司法的相关规定，公司为实际控制人提供担保，未经公司股东会决议的，应认定为担保无效。对此，本院认为，公司为股东或实际控制人进行担保，即使未经股东会决议，也不宜笼统认定该担保无效，应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司，比如有限公司或未上市的股份公司，由于股东人数少，股东通常兼任公司董事或高管，管理层与股东并未实质性地分离，股东对公司重大事项仍有一定的影响力，该类事项即使未经股东会决议，但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题，因此，不能绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效。宇括公司主张案涉担保无效不能成立。另外，宇括公司在一审中申请对担保函中文字内容与盖章印文的形成时间及文字内容是否系科发公司法定代表人蒋国荣所书写进行鉴定，由于宇括公司主张的鉴定内容并不能单独证明出具担保函并非其真实意思表示，故原审法院以鉴定内容和本案争议焦点无必然关联，不予准许正确。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，宇括公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67800元，由杭州宇括贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年十月三十一日
书记员 林叶红