上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终6377号
上诉人(一审被告)：季兆宝，男，1954年3月23日出生，汉族，住上海市杨浦区。
上诉人(一审被告)：应卫鸯，女，1973年2月2日出生，汉族，住上海市杨浦区。
两上诉人共同委托诉讼代理人：龚磊磊，上海豪派律师事务所律师。
两上诉人共同委托诉讼代理人：李国强，上海豪派律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)：杨杰，男，1986年10月8日出生，汉族，住上海市杨浦区。
上诉人季兆宝、应卫鸯因与被上诉人杨杰健康权纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初18372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
季兆宝、应卫鸯上诉请求：撤销一审法院(2017)沪0110民初18372号民事判决，发回重审或依法改判应卫鸯不承担责任，季兆宝根据杨杰的实际伤残程度承担责任。事实与理由：季兆宝在为杨杰提供拔火罐服务过程中，致杨杰被火焰灼伤。从灼伤的部位排列推测，杨杰在接受服务时处于移动状态，其拿烟点吸的突然举动是导致事故发生的内因，原审对此未予查明。涉案的司法鉴定意见，开始是(2017)临鉴字第2188号，后又出具(2017)临鉴字第3994号，都没有查明事实，应当不予采信，重新委托鉴定。就法律关系而言，不存在季兆宝、应卫鸯共同承担责任的法律关系。侵权人只有季兆宝一人，店面也由季兆宝经营，应卫鸯不应当承担责任，请求二审法院予以纠正。
被上诉人杨杰辩称：上诉人关于拔火罐过程中抽烟的表述，没有证据可以证明。关于责任的承担，一审查明应卫鸯是实际经营者，应当承担责任。关于鉴定过程，鉴定机构出具报告后，上诉人不服，鉴定机构进行了第二次鉴定，又出具报告，程序正当。请求维持一审判决。
杨杰向一审法院起诉请求：依法判令季兆宝、应卫鸯连带赔偿营养费(以下涉及币种，均为人民币)1800元，残疾赔偿金115,384元，护理费1800元，误工费10,826元，交通费500元，精神损害抚慰金5000元，鉴定费1950元，物损500元，律师费15,000元。
一审法院认定事实：贵阳路XXX号“扬州扦脚店”未办理工商执照或个体工商户执业手续。杨杰系附近邻居，2017年3月31日晚，由季兆宝提供服务，为杨杰拔火罐，因故杨杰颈部、前后躯干、双上臂等部位被酒精火焰灼伤。该店内无探头等监控设备，杨杰与季兆宝对事发原因陈述不一。嗣后，应卫鸯经人通知来店内，协助季兆宝将杨杰送往医院救治。
司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对杨杰伤后伤残等级及其休息、营养、护理期限进行评定并补充鉴定，意见为：被鉴定人杨杰因故致全身多处皮肤烧灼伤，现遗留皮肤瘢痕形成等，构成人体损伤致残程度XXX伤残。其损伤后休息60日，护理30日，营养45日。鉴定费1950元由杨杰预付。季兆宝、应卫鸯对鉴定意见提出异议，认为皮肤瘢痕形成达体表面积4%是《人体损伤致残程度分级》构成XXX伤残的标准，鉴定意见杨杰体表瘢痕累计面积占体表总面积4.2%，该数值已经接近鉴定标准规定数值，此时不应采取“九分法”或“手掌法”测量，而是应当通过全身体表面积计算公式来计算瘢痕占体表面积的百分比。对此，季兆宝、应卫鸯申请鉴定人出庭，鉴定人就此答复在鉴定中已经注意到被鉴定人2017年4月12日的门诊记载，不存在遗漏。烧伤的体表面积记载通常首诊病史必须摘抄，本案鉴定中，没有摘录2017年4月12日病史的原因是烧伤更关注首诊记载的面积、程度及部位，后期复诊记录的及首诊记录面积在临床上只是医生估计，并非精确测量，即最终评残依据的瘢痕面积是根据鉴定人在鉴定中采用的测量方法进行计算。鉴定中的数据4.2%是否属于“接近”的标准没有明确定义，本案中通过两次测量，采用不同方法测量，均超过4%的标准，故认为不属于接近标准的数值。季兆宝、应卫鸯所提出的有关于全身体表面积的计算公式在法医临床检验规范中确有记录，但在检验规范中也有规定测量瘢痕面积时，当瘢痕面积远离相关鉴定标准规定数值时，可采用“九分法”或“手掌法”测量；当瘢痕面积接近相关鉴定标准规定数值时，精确测量疤痕面积。瘢痕面积测量可先用无弹性透明薄膜覆盖在瘢痕表面，描绘瘢痕投影，通过计算机计算出瘢痕实际面积，再通过全身体表面积计算公式计算。对于体表面积瘢痕的测量，没有鉴定标准或规范明确规定必须按照全身体表面积计算公式计算。本次鉴定采用了无张力塑料薄膜覆盖在杨杰体表瘢痕部位进行描绘，然后鉴定人通过计算机采用多次计算取平均值得出的结论，正是考虑到测量结果可能存在差异性，故鉴定中才会多次计算取平均值得出鉴定结论。
一审审理中，1、杨杰提供《劳动合同》证明其从2016年10月1日至德丰唐城物业顾问(上海)有限公司工作，合同期至2018年9月30日；约定月薪税前5,000元，其中岗位工资4,000元，岗位津贴1,000元，相关税金及社保金在月薪中扣除发放。提供《假期申请表》证明其从2017年4月1日至2017年8月31日请病假。《误工证明》，德丰唐城物业顾问(上海)有限公司证明杨杰自2016年10月1日至今在该单位工作，月收入5,413元，因拔火罐受伤，于2017年3月31日至2017年5月31日未上班工作，扣发期间工资10,826元。《招商银行交易明细》显示：2016年11月8日入账3,300元、2016年12月4日入账3,300元、2016年12月30日入账3,300元、2017年1月22日入账1,212.50元、3,300元、2017年3月5日入账3,300元、2017年4月5日入账3,300元、2017年5月6日入账3,300元。杨杰解释其工资为先做后发，基本工资银行入账，2017年5月是单位出于人道主义发放了4月的工资。另外的津贴为现金发放，但未提供证据证明。
2、季兆宝、应卫鸯自述，系争店铺原名“扬州扦脚店”，由应卫鸯租赁经营，季兆宝在店内提供服务，服务费与应卫鸯分成。二人曾口头协议将2017年1月至10月的店铺租赁经营权转让给季兆宝，其支付了15,000元转让费，事故发生在该期间。事故后，医疗费及交通费由应卫鸯垫付，季兆宝现已将该款结算给应卫鸯。2017年10月31日之后，恢复应卫鸯租赁经营，店名改为“卫鸯足浴店”。
3、现杨杰出资15,000元聘请律师提起诉讼。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。杨杰进入应卫鸯开设的店铺享受服务，系争店铺亦由应卫鸯租赁经营，关于季兆宝、应卫鸯之间的工作关系及性质，两人并无明确约定，而从两人自述中亦不能得出共同付出共担风险或劳务聘用的结论，现杨杰向应卫鸯主张赔偿，符合当事人认知，且不违背法律规定，可以准许。至于季兆宝、应卫鸯关于事发时间段短期内转由季兆宝租赁经营的陈述，无直接证据证明，亦没有向周围公示知晓的证据，故难以采信，季兆宝陈述同意承担赔偿责任，系债的加入，故可由季兆宝、应卫鸯向杨杰共同赔偿。杨杰居住在系争店铺附近，自述亦多次前往店内接受服务，对店铺无经营资质、相关卫生安全等保障亦应有直观认识，故本次受害其本人未对自身安全尽到普通人注意义务，也有一定关系，故由其本人承担10%的责任。季兆宝、应卫鸯对鉴定意见中使用的鉴定方法提出异议，因并无相关规定明确指出具体适用何种鉴定方法，而鉴定人员有权根据鉴定对象的具体情况采用更合适的方法进行评析，故季兆宝、应卫鸯对鉴定意见的异议，法院不予采纳。关于杨杰提出的损失，法院认定如下：(1)营养费和护理费，根据杨杰伤情及所需营养、护理情况，确定为1,350元和1,200元。(2)残疾赔偿金，依据确定为115,384元。(3)精神损害抚慰金，杨杰因此次受伤造成身体XXX伤残，精神必有一定伤害，其主张5,000元，可以支持。(4)误工费，杨杰从事工作因伤误工，根据误工期间的损失予以确定，现杨杰提供的《误工证明》无其他证据佐证损失真实存在，法院参考劳动合同及银行流水予以确定3,704元。(5)交通费，庭审中季兆宝、应卫鸯表述交通费均由其垫付，杨杰也陈述到就医的部分交通费由季兆宝、应卫鸯垫付，现杨杰主张其余的交通费，但未提供证据证明损失，故法院难以支持。(6)物损费，杨杰对此未提供证据予以证明，法院难以支持。(7)鉴定费，凭据确定1,950元。(8)律师费，杨杰受伤聘请律师诉讼，该费用也是其损失，法院酌情确定为3,000元。
一审法院据此判决：一、应卫鸯、季兆宝应于判决生效之日起十日内赔偿杨杰营养费人民币1,215元、护理费人民币1,080元、误工费人民币3,333.6元、残疾赔偿金人民币103,845.6元、精神损害抚慰金人民币4,500元、鉴定费人民币1,755元、律师费人民币2,700元；二、杨杰其余诉讼请求，不予支持。一审案件受理费人民币3,355元，由杨杰负担人民币698元，应卫鸯、季兆宝负担人民币2,657元。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为：杨杰在应卫鸯租赁经营的店铺发生事故，应卫鸯应当承担相应责任。关于店铺转让一节，并无证据证明，责任人不能发生变更。关于上诉人主张杨杰在拔火罐过程中抽烟一节，因无证据佐证，本院不予采信。关于鉴定意见，针对应卫鸯、季兆宝提出的异议，一审法院委托的鉴定机构两次出具报告并出庭质证，鉴定程序并无瑕疵，当事人的诉讼权利亦未受影响，重新鉴定的主张不能成立。至于季兆宝，一审法院系根据季兆宝的表态而让其承担责任，据此确定共同责任符合法律规定。上诉人的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,355元，由上诉人应卫鸯、季兆宝各半负担。
本判决为终审判决。
法官助理贾妍彦
审判长 汪 毅
审判员 王亚勤
审判员 承怡文
二〇一八年八月二十九日
书记员 贾妍彦
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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