浙江省海盐县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）嘉盐民初字第1288号
原告：浙江恒力建设有限公司。住所地：浙江省海宁市丁桥镇镇中路。
法定代表人：左建平，该公司董事长。
委托代理人：俞志光，浙江海威特律师事务所律师。
被告：干正能。
委托代理人：徐建章、王浩峰，浙江国翱律师事务所律�。
原告浙江恒力建设有限公司（以下简称恒力公司）与被告干正能建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年4月17日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序于2012年6月8日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人俞志光、被告干正能及其委托代理人徐建章、王浩峰到庭参加诉讼。庭后，被告申请对其承建的海盐上城艺墅四标D组团木工工程已完工程量及未完工程造价进行评估，本院予以准许，后因被告未按期预交鉴定费，本院于2012年11月13日决定撤回鉴定，并应原、被告双方申请，给予其庭外和解六个月。后因原、被告双方仍无法达成和解意向，本院于2013年5月20日第二次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人俞志光、被告干正能及其委托代理人王浩峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告恒力公司起诉称：2011年4月1日，原、被告签订内部劳务承包协议，约定由被告承包原告在海盐上城艺墅四标B、D组团的木工工程，并签订了工资发放承诺书，被告承诺班组所属职工的工资全部由其本人发放。后因被告无力完成全部承包内容，经协商将承包内容调整为D组团木工工程。D组团木工工程包括上城艺墅四标八幢房屋（50、51、52、53、55、56、57、58号），其中地下室建筑面积6291.70平方米、地上建筑面积6866.63平方米，工程木工劳务承包价格为1127082元。2012年1月15日，被告因个人原因无力完成承包协议中的施工内容，申请原告代为付清工人工资。为此，原告于2012年1月16日代被告结清了工人工资。截止当日，原告累计支付被告（包括工程款和垫付工资）1559795元。此后被告再未到现场组织施工，尚余木工工程20余万元。综上，原、被告签订的内部承包协议合法有效，被告明确表示不能依约完成协议约定义务，已构成违约，原告有权解除协议，并要求被告承担违约责任。故，请求法院依法判令（已变更）1、解除原、被告签订的项目部内部劳务承包协议；2、被告立即支付原告垫付款项432713元；3、被告承担原告为后续工程支付的劳务费226000元；4、扣除被告履约保证金200000元；5、被告承担本案诉讼费用。
被告干正能答辩称：第一、原告按照原承包协议约定的单价（地下室每平方米70元、地上每平方米100元）诉请返还垫付款项不符合公平和诚实信用原则；原告海盐上城艺墅工程项目负责人赵银涛曾口头表示承包单价可以根据实际情况确定；2011年10月5日，被告与赵银涛就承包价格达成一致，承包价格暂定为每平方米110元；但事实上，按照此暂定价，被告仍无法承受工人工资，以致工程停工，双方实际并未商定最终承包单价。第二、海盐上城艺墅四标工程D组团木工工程大部分承包�程被告已经完成，剩余工作量并不需要200000余元，原告要求被告支付后续工程款于法无据。第三、被告从未向原告支付履约保证金，即使有，原告也无权扣除该款项。
针对自己的主张，原告提供了下列证据材料：
1、原、被告签订的项目部内部劳务承包协议（木工班）、工资发放承诺书各一份，用以证明协议已对承包价格、履约保证金和违约责任进行约定、并且被告承诺班组所属职工工资由其发放的事实。
2、任命书一份，用以证明赵银涛系原告驻海盐上城艺墅四标工程项目负责人的事实。
3、建筑工程施工许可证复印件一份，用以证明上城艺墅四标B、D组团地上和地下的建筑面积。
4、道歉书、申请报告各一份，用以证明被告在负责上城艺墅四标D组团木工工程中存在停工的违约责任以及被告已经无力完成工程，要求终止合同、原告代付下属工人工资的事实。
5、领款凭证一组、领款记录、工资表、承诺书各一份，用以证明原告支付被告工程款及垫付工人工资共计1559795元的事实。
6、律师函一份，用以证明因被告工程未及时完成，原告要求其承担违约责任、并将相关事项告知的事实。
7、原告与曾财伦签订的项目部内部劳务承包协议（木工班）、工资发放承诺书、结帐单、收据、付款凭证、网上转账汇款凭证各一份，证明原告因完成后续工程支付工程款226000元的事实。
8、借条复印件一份，用以证明被告向赵银涛借款200000元用来支付履约保证金的事实。
被告质证意见：对证据1的承包协议真实性没有异议，但是实际履行价格已经协商变更；对承诺书没有异议。对证据2没有异议。对证据3不清楚。证据4的道歉书主文是涉案工程项目经理书写，虽然签字系被告所签，但主文内容并非被告真实意思表示；申请报告是由于施工过程中工人工资增长过快、劳动力成本增加，被告向原告提议增加承包价格，原告表示同意但未及时付款，被告为了要求原告代为支付工人工资而在申请报告上签字，对申请报告上“已无力施工完成该承包协议中的施工内容”的描述有异议。证据5记载的款项确实已经收到，其中记载的生活费是预发的工资，最终结算时会扣除，但是其中的医疗费、工伤费应由原告负担。证据6的律师函确实收到，对其记载内容意见和答辩意见一致。关于证据7，被告退场后，确实是曾财伦负责了剩余工程，但是被告剩余的工程只有20000余元；协议和结帐单中既包含了被告的剩余工程还包含了被告和赵银涛口头约定不在被告承包范围内的地下室夹层，而且结帐单缺乏单位盖章，数额和收据及付款凭证不一致；100000元的收据缺乏转账凭证；网上转账汇款凭证付款人与本案无关。证据8的借条只�形式，被告实际并未向赵银涛借款，也未向原告支付履约保证金。
本院认证意见：被告对证据1的承包协议真实性、承诺书和证据2均没有异议，对证据1、2的证据资格本院予以认定，并依据其书面记载认定本案事实。证据3的复印件经本院庭后核对，与原件一致，对该证据予以认定。被告对证据4的签字真实性没有异议，对二份证据材料的证据资格予以认定。证据5用以证明的已付款项被告确认已经收到，对该组证据予以认定。对被告确实收到证据6的律师函待证事实本院予以认定。被告认可剩余工程系曾财伦负责施工，对证据7的承包协议和承诺书的证据资格予以认定，根据现有凭证，已付款项为160000元。对证据8的证据资格予以认定，原告认可资金上实际没有交付，对此本院也予以认定。
针对自己的抗辩理由，被告向本院提供了下列证据材料：
1、项目部与干正能木工班谈话纪要复印件一份（原件在赵银涛处），用以证明原告项目部与被告在2011年10月5日就被告承包项目单价达成一致意见，暂定单价为每平方米110元，以后结算再商量最终价格。
2、收据一份，用以证明赵银涛称原告证据8的借条只是形式，其当日向被告提供了收据一份，实际二份单据上记载的金额均没有实际交付。
3、上城艺墅四标段D组团主体与主体结构工程中间验收记录复印件一份，用以证明涉案D组团主体与主体结构于2012年1月10日已经验收合格，不存在原告诉称被告因个人原因无力施工的情况。
4、被告分别和曾财伦、王小兵的通话录音各一份，用以证明曾财伦承包的后续工程包含加层以及B组团的工程加层另外计算费用的事实。
为了证明申请报告关于无力施工的陈述不真实以及被告剩余工程量不多，被告申请了证人宋某、陈某甲、陈某乙出庭作证：
证人宋某陈述称，2011年6月其受被告雇佣在涉案工地工作，平时工资均向被告领取，除了春节前是在劳动局通过原告领取，春节后其没有再前往涉案工地工作；涉案工程八幢楼的主体工程已经全部完工，剩余工程量才20000余元；由于2012年1月15日赵银涛及其妻子要求被告在申请报告上签字才同意发放工资，故被告才在上面签字。
证人陈某甲陈述称，2011年7月至10月，其受被告雇佣在涉案工地工作，其工资由被告发放，涉案工程在2012年1月15日已经基本完工，剩余工程量只有部分。
证人陈某乙陈述称，2011年5月至2012年1月，其受被告雇佣在涉案工地工作，2012年1月15日其至劳动局要求原告支付工资时，赵银涛要求被告签字才同意发工资，当时工程已经基本完成。
原告恒力公司质证意见：证据1系复印件，不符合证据形式要件，赵银涛处未见原件，即使真系赵银涛签署，其个人也无权变更合同单价。证据2系赵银涛代表原告项目部开具，虽然借条和收据上的资金在赵银涛和原、被告之间均没有实际往来，但是收据系赵银涛代表公司出具，借条是其代表个人收取，是二个法律关系。证据3系复印件，不符合证据形式要件，不能证明主体结构已经中间验收，即使已经中间验收，也不能证明被告有能力完成施工。证据4的录音方言听不懂，而且该证据形式不合法，未提前告知录音，也无法确认录音中的陈述人身份确实是曾财伦和王小兵。证人证言部分真实、部分不真实，证人证言证实被告未完成施工，原告为其垫付工人工资后其未再次进场施工。被告是否有能力完成施工不应由证人进行判断。被告在最后签订合同时低报价，之后管理不善产生亏损则提起劳务纠纷，属违约行为。
本院认证意见：证据1系复印件，且原告对其真实性有异议，对证据1不予认定。原告对证据2系赵银涛开具以及该收据上的资金实际没有往来没有异议，对此本院予以认定。证据3系复印件，且被告据此用以证明的待证事实缺乏其他证据印证，对其本院不予认定。证据4的录音人员身份无法确认，对其证据资格不予认定。证人证言关于赵银涛要求签字才付款以及工程基本完工的陈述目前缺乏其他证据佐证，对其证明力无法认定。
经审理，本院查明案件事实如下：
2011年4月1日，原、被告签订了项目部内部劳务承包协议（木工班）一份，约定由原告承担施工的海盐上城工程项目因工程施工需要，将本工程的木工工程分项工程劳务施工委托被告施工，承包方式采用包清工承包形式，但包括铁丝、铁钉、翻斗车等木工所用的一切工具，承包价格及范围按图纸所示建筑面积地下室每平方米70元、地上每平方米100元；工程暂定价为2100000元，被告签订合同后付原告履约保证金200000元，待该工程中间验收合格、优质结构验收合格一个月内无息退还；如有质量、安全、进度、文明施工治安、承包人到位率等发生违约时则保证金扣除，无违约则根据上述条款无息返还；被告施工人员在工程施工作业时违反施工操作规程，由此造成的工伤事故费用全部由被告承包人承担；被告在顺利施工中，如出现管理混乱、质量差、进度缓慢，原告为了确保工程进度委派其他施工力量所造成的一切费用均由被告负责并无任何借口、无条件清退出场。承包总价的结算方式是按照施工面积乘以单价计算。同日，被告承诺其班组所属职工的工资全部由其本人发放。赵银涛系原告恒力公司驻海盐上城艺墅四标工程项目负责人，全面负责该工程有关的一切事务。本案涉及的海盐上城艺墅四标工程D组团木工工程包含八幢楼，分别为50、51、52、53、55、56、57、58号，其中地上建筑面积6866.63平方米、地下室建筑面积6291.70平方米。承包价格按照单价乘以面积计算。协议签订当日，赵银涛出具收据一份，记载收到干正能上城艺墅木工班履约保证金200000元。同日，干正能出具借条一份，记载本人由于经营需要向赵银涛借现金200000元。原、被告均确认，收据和借条上记载的金额实际上没有发生交付。
2011年10月5日，被告出具道歉书一份，称上城艺墅四标段D组团木工班在本月4、5日停工，对此其向现场项目部道歉，从今以后其承包木工工程到全部完工之前，绝对不发生类似事情，若再发生类此事情，项目部可采取一切措施，其一定承担。2012年1月15日，被告出具申请报告一份，称由其承包施工的海盐上城艺墅四标D组团木工工程由于其本人原因，已无力施工完成该承包协议中的施工内容，现其向原告申请其下面所施工的工人工资由公司代付清。截止2012年1月16日，原告共支付被告1559795元（包含工人工伤医疗费用和赔偿费用26200元）。
2012年3月，原告向被告发送律师函（落款时间2012年3月12日）一份，其中记载“原告确认被告已无力施工完成该承包协议中的施工内容，同意终止承包协议”2012年4月4日，原告和曾财伦签订项目部内部劳务承包协议（木工班）一份，约定将海盐上城艺墅四标D组团二次结构（剩余工程）木工工程分项工程劳务施工委托曾财伦施工，承包价格为一次性包干216000元。
本案在审理过程中，被告干正能曾向本院申请对其承建的海盐上城艺墅四标D组团木工工程已完工程量及未完工程造价进行评估，后因被告未在通知期限内预缴鉴定费用，本院于2012年11月13日撤回了该项鉴定，并于2013年4月25日向原告释明，根据证据规则规定，其对被告未完工程量及其工程造价负有举证义务，要求其明确是否申请鉴定，原告明确不申请鉴定。庭审中，被告自认在2012年1月15日签完申请报告之后，其没有再参与涉案木工工程的施工，其剩余的木工工程如果由别人施工，最多25000元。
本院认为，原、被告之间签订的项目部内部劳务承包协议合法有效，双方应当按照协议的约定履行各自的义务。
本案的争议焦点之一是原、被告之间的项目部内部劳务承包协议是否可以依法解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务的，另一方当事人可以主张解除合同，合同自解除通知到达对方时解除。根据被告2012年1月15日签字确认的申请报告记载，由其承包施工的海盐上城艺墅四标D组团木工工程由于其本人原因，已无力施工完成该承包协议中的施工内容；而且被告在庭审中�自认，其在2012年1月15日签完申请报告之后，没有再参与涉案木工工程的施工；即使在收到原告的律师函之后，也未见被告采取积极履行承包协议义务的行为；而且涉案工程实际已由曾财伦继续施工，已无再由被告履行之可行性。故关于原告要求解除劳务承包协议的诉讼请求本院予以支持，该承包协议自原告律师函送达被告时即2012年3月已告解除。关于被告抗辩申请报告关于无力施工部分内容并非其真实意思表达，本院认为，作为一个完全民事行为能力人，即使主文内容非其亲自书写，但在落款签字前，其有权利也有义务对主文内容是否其真实意思进行审查；即使存在三位证人陈述的赵银涛以签字为支付工程款条件的情形，由于被告并不会因为不签署申请报告而丧失主张工程款的合法权利，其仍应承担签字的不利后果。
本案争议焦点之二，关于垫付款项问题。原、被告均认可承包总价的计算方式为单价乘以面积，双方主要争议的焦点是承包单价以及面积的数额。关于单价，被告主张在工程实施过程中其已经与原告的项目经理赵银涛口头达成变更单价的协议，但其提供的谈话纪要为复印件，且原告对此并未认可，对其抗辩，本院无法采信。被告未提供其他证据证明承包单价已经予以变更，本院只能按照承包协议确认承包单价为地下室每平方米70元，地上每平方米100元。关于面积，虽然根据双方签订的承包协议约定，按图纸所示建筑面积结算，但是双方均未直接提供图纸，本院只能按照海盐县建设局颁发的建筑工程施工许可证所示面积计算。故，假设被告全部完成D组团的木工工程，其可获得的工程款总额为1127082元（70元／平方米×6291.70平方米＋100元／平方米×6866.63平方米）。根据本院查明的事实，原告垫付给被告的款项中包含26200元的工人工伤医疗费用和赔偿费用，虽然原、被告签订的承包协议中约定“被告施工人员在工程施工作业时违反施工操作规程，由此造成的工伤事故费用全部由被告承包人承担”，但是本案中垫付的工伤费用是否因工人违反施工操作规程造成无法明确，且工伤费用的处理与本案垫付工程款结算并非同一法律关系，故，该款项在本案中不做处理。扣除原告已经支付被告的工程款1533595元，被告应返还原告多支付的406513元。
本案争议焦点之三，关于后续劳务费用问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告抗辩称，原告与曾财伦签订的承包协议内容包含原协议以外的工程，实际工程数额并未达200000余元。本院认为，原告主张后续劳务费用，在被告有异议的前提下，其对此负有举证责任；而且原告作为涉案工程的发包方，其较于被告更有优势对遗留后续工程状态进行保存固定或委托第三方机构先行对后续工程造价进行评估；但是其并未采取以上措施，而是直接与曾财伦签订了承包协议，致使双方承包协议中是否包含原遗留工程以外内容的状态不明，在本院释明后，原告仍旧不申请评估鉴定，故，原告应承担举证不利的后果。但鉴于被告自认确实存有后续工程未完工，并自认该工程如果找他人施工工程款最多为25000元，故对其自认的25000元，本院予以认定。
本案争议焦点之四，关于扣除履约保证金问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即借贷关系以借款人实际交付金�为生效要件，而本案中原、被告均确认借条和收据上的资金实际并未发生交付行为，故赵银涛与被告干正能之间的借贷合同并不生效，相应的，收据上记载的所谓履约保证金因被告实际没有缴纳，故，对原告据此主张扣除履约保证金200000元的诉讼请求，本院无法支持。
综上，原告的诉讼请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、确认原告浙江恒力建设有限公司与被告干正能于2011年4月1日签订的项目部内部劳务承包协议已于2012年3月解除；
二、被告返还原告垫付款项406513元，于本判决生效之日起十日内清结；
三、被告支付原告后续工程费用25000元，于本判决生效之日起十日内清结；
四、驳回原告的其他诉讼请求；
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费12127元，由原告浙江恒力建设有限公司负担5843元，被告干正能负担6284元。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起内向本院申请执行。
审 判 长 甘琴飞
审 判 员 沈宇珍
人民陪审员 吴金观
二〇一三年七月五日
书 记 员 沈叶利
（附页）