浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1072号
上诉人（原审原告）：许琴。
委托代理人（特别授权代理）：王潭海、熊惠斌。
被上诉人（原审被告）：邵雪宝。
委托代理人（特别授权代理）：周建平。
委托代理人（特别授权代理）：韩鹏。
上诉人许琴因不当得利纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2013）杭桐商初字第348号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月31日，许琴、邵雪宝等人在富春江镇司法所协商后，许琴于当日从建设银行账号43×××10汇入邵雪宝建设银行账号62×××13人民币485000元。
原审法院认为：本案当事人争议的焦点为：2012年8月31日许琴汇给邵雪宝人民币485000元是不当得利款还是程金康归还邵雪宝借款。《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。不当得利的前提是对方取得的利益没有合法根据。许琴在变更诉讼请求后接受法庭询问时仍表示本案款项系借款，而汇款发生在许琴、邵雪宝等人协商之后，许琴作为具有完全民事行为能力人，应当有足够的时间要求邵雪宝出具借条等证明借贷关系的凭证后才履行出借人的义务，而许琴在庭审结束至今一直未能提供证据证明双方之间存在借贷关系，应承担举证不能的法律后果。许琴本人在庭审过程中始终认为所汇48.5万元是借款，邵雪宝认为是还款，双方对汇款性质发生争议，而许琴不能举证证明存在借贷关系，结合本案相关证据，可认定许琴的汇款为程金康等人向其借款，而后用于程金康归还邵雪宝借款。因此，邵雪宝获得涉案款项48.5万元有合法根据，许琴的诉请缺乏事实和法律依据，对此不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回许琴的诉讼请求。案件受理费8575元，减半收取4287.5元，由许琴负担。
宣判后，许琴不服，向本院提起上诉，称：1、原判决归纳本案争议焦点有误，举证责任分配错误，以许琴举证不能判其败诉错误。一审中，许琴先以民间借贷纠纷起诉，由于邵雪宝不承认借贷关系存在，许琴又未能提供借据等证据，出于举证更为方便，许琴选择变更案由为不当得利。但无论是借贷还是不当得利，其请求并无实质变更，只要任何一个事由成立都能达到其诉讼目的。原审法院既然同意许琴变更诉请，那么本案的争议焦点就不是许琴与邵雪宝是否构成民间借贷关系，而是邵雪宝收取许琴的48.5万元是否有合法依据。根据民事证据规则，邵雪宝对其主张的许琴代程金康还款负有举证责任。因此，本案应以邵雪宝举证不能而判许琴胜诉。2、原判决没有事实依据，其“本院认为”与“经审理查明”部分严重脱节，判决理由与认定事实无关。许琴在2012年8月31日汇款给邵雪宝48.5万元是不争的事实，关键是为什么支付该笔款项，原判决未查清双方在镇司法所协商的内容。不论协商内容如何，结果如何，一方给一方的款项就一定是代人还款。而原判决认定邵雪宝获得48.5万元有合法依据，依据的是哪条法律。3.邵雪宝主张其取得许琴48.5万元的唯一合法依据就是许琴代程金康还款，但此点无任何证据可以证实。而许琴则否认代为还款，邵雪宝又没有提供任何证据证明。原判决认定该事实的主要证据是程金康的书面说明。该证据在本案中属于证人证言，但程金康并未出庭作证，即便其出庭作证的内容一致也不能采信。因为程金康与本案有利害关系，仅凭其说词不能认定该事实成立。原审法院（2012）杭桐商初字第1625号判决不能成为支持邵雪宝主张的证据。该判决中从未出现许琴的名字，更未认定许琴代为还款的事实，与邵雪宝的主张不具有关联性。即便从该判决中能推定程金康于2012年8月31日还款48.5万元就是许琴实际支付，仍不能作为本案定案依据。该案中没有许琴的陈述，也没有任何关于程金康与许琴有相关约定的书证或其他形式的证据。更何况，根据法律规定，对另案生效裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的，仍然不能作为本案的定案依据。4.从交易习惯、逻辑推理、日常生活经验等判断，许琴给邵雪宝48.5万元系代程金康还款的可能性远远小于许琴所主张的本意是借款。许琴、邵雪宝、程金康、姚阿平都在桐庐居住并且相识，对彼此的经济状况等有所了解。许琴与程金康非亲非故，为什么要代程金康还48.5万元的款项。故邵雪宝所说程金康向姚阿平借款，姚阿平又向许琴借款，许琴直接给钱汇到邵雪宝，显然不合常理。5.从利益衡量的角度考虑，本案也应当支持许琴的诉讼请求。本案中许琴的利益是其在民事活动中作出真实的意思表示，以及在意思表示错误情形下获得救济的权利。邵雪宝的利益则是对程金康的普通债权得以实现。维护当事人意思表示真实的利益要优先于普通债权实现的利益，且维护许琴的利益不会对邵雪宝的利益造成根本或不当损害。相反如果维护邵雪宝的利益，许琴的利益将受到无可挽回的损失。邵雪宝作为程金康的债权人，其债权不能实现的风险本应自己承担。综上，即便许琴不能证明借贷关系成立，但由于邵雪宝既否认借款又不能证明其收取许琴48.5万元系许琴代程金康还款，故邵雪宝取得该款项没有合法依据，构成不当得利，应予返还。请求依法撤销一审判决，改判邵雪宝返还不当得利款48.5万元并支付自2012年9月1日起至还款之日止按年利率5.6％计算的利息。
被上诉人邵雪宝答辩称：一、关于上诉人陈述的本案所涉款项是许琴代程金康履行债务，该说法被上诉人从未主张过，是上诉人单方的错误理解。二、本案诉争款项的性质系程金康用于归还邵雪宝的借款。程金康因向邵雪宝借款，后因归还借款的需要，通过姚阿平的联系，向许琴借款48.5万元，该款项由程金康向姚阿平出具借条，由姚阿平向许琴出具借条。这一事实不仅有程金康的书证和姚阿平的认可，且也被法院生效判决所认定。在一审庭审中，姚阿平也是不持异议的。二、上诉人给付被上诉人48.5万元款项的原因，是基于程金康、姚阿平与其之间的借款约定，并为了便利流转而径直划款给被上诉人，故上诉人所主张的给付缺乏原因之不当得利缺乏事实依据，被上诉人取得本案诉争款项具有法律上的依据。三、上诉人对同一笔款项先后主张了两种性质，其本身存在矛盾，故诉讼请求缺乏事实基础。被上诉人认为，在同一诉讼中，对一笔款项前后两种不同的解释，本身就是对其诉讼请求的自我否定，是不严肃的行为。四、（2012）杭桐商初字第1625号民事判决认定事实及适用法律准确，判决已形成既判力效力。特别是在本案中涉及到的向上诉人出具借条的姚阿平，对1625号判决中所认定的涉及到本案诉争的款项也完全认同。现该判决已生效，对本案中的相关事实的认定具有约束力。五、上诉人上诉究竟是主张借贷关系还是不当得利应当予以明确。综上，一审法院认定的事实清楚，法律适用准确，判决结果正确。请二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
二审期间，上诉人许琴提供了姚阿平的证言1份，同时申请证人俞某、刘某出庭作证，欲证明许琴与邵雪宝在镇司法所协商的过程及内容。被上诉人邵雪宝未提供新的证据。对于上诉人许琴提供的证据质证认为，首先关于证人证言：证人与上诉人之间存在利害关系，俞某和许琴是非常要好的朋友，刘某是姚阿平的下属，姚阿平和许琴之间也是非常要好的朋友，且证人证言的内容均是不确定的；两证人的陈述之间存在矛盾，证人与上诉人的说法也存在矛盾；刘某与本案不存在任何关系，但对借款的细节过程记忆清楚，不符合常理；对两证人当时是否在现场亦持有异议，且证人今天出庭不符合新的证据范畴。对姚阿平的证言：姚阿平如果作为证人，应出庭接受质询，不到庭不符合法律规定，对其书面内容持有异议。
本院认为，上诉人许琴提供的作证书，根据证据分类，其性质属于证人证言，因证人未到庭，其证据形式不符合法律规定的要件，本院对此不予确认。证人俞某、刘某虽到庭作证，但根据二人陈述，主要内容为在姚阿平听到的许琴与邵雪宝之间关于借钱的事宜。而本案根据许琴的申请，在一审审理期间既变更诉因为不当得利，证人陈述内容与当事人的主张之间不具关联性，且两证人的陈述相互之间存在矛盾，与上诉人的说法也不完全一致，故本院对两证人证言的内容真实性不予确认。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。另查明：2012年11月29日，原审法院受理原告邵雪宝诉被告程金康、桐庐远远制笔厂、姚阿平及桐庐钓台特种铸造有限公司民间借贷纠纷一案，案号为（2012）杭桐商初字第1625号。2013年2月4日原审法院对该案作出民事判决，该判决现已生效。该判决对原告邵雪宝提供的证据予以认定，其中证据三为邵雪宝出具的收条、证据四为程金康书写的证明、证据五为2012年11月4日姚阿平出具的证明。该三组证据分别对应本案中邵雪宝提供的证据二、证据三和证据四，为同一份证据。
本院认为，本案许琴以不当得利为诉因，要求邵雪宝返还款项48.5万元。根据法律规定，不当得利的前提是对方取得的利益没有合法根据。本案中，邵雪宝取得的48.5万元款项虽然系从许琴的银行账户汇入邵雪宝的银行账户，但该款项已有生效判决确认系程金康用于归还邵雪宝的欠款，因此，邵雪宝取得案涉款项有合法依据。目前，在生效判决确定的事实尚未被撤销的前提下，许琴以不当得利为由要求邵雪宝返还48.5万元款项没有法律依据，对其诉讼请求请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8575元，由上诉人许琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪悦琴
审 判 员 袁正茂
代理审判员 陈 剑
二〇一三年七月十二日
书 记 员 倪知松