广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法劳终字第1022号
上诉人（原审原告）杨会开，性别：××，××族，××年××月××日出生，户籍地址河南省××××组。身份证号码×××9264。
委托代理人石建昌，广东世纪华人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）深圳市广益子健康休闲有限责任公司，住所地深圳市××口岸交通楼××层，组织机构代码72717057-X。
法定代表人麦杨光，该司总经理。
委托代理人冼武杰，广东华途律师事务所律师。
委托代理人王鸿科，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。
上诉人杨会开与上诉人深圳市广益子健康休闲有限责任公司（以下简称广益子公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法民四（劳）初字第591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
本院经二审查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，杨会开与广益子公司之间的劳动关系合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。
关于杨会开的工作时间，双方对提成费用表中所列的上钟时间无异议，本院予以确认。杨会开主张，除提成费用表中所列的上钟时间之外，其等待上钟的时间也应属于工作时间，本院认为，双方在劳动合同中约定的提成标准是按照上钟时间计算的，并不包括待钟时间，该约定是双方当事人真实意思的表示，不违反法律规定，应属有效。广益子公司按照双方确认的上钟时间，向杨会开支付劳动报酬，符合上述劳动合同的约定。杨会开在职期间也没有对此提出异议，说明杨会开知悉其所从事的行业的特点，也认可其劳动报酬与待钟时间无关。杨会开在诉讼中主张把待钟时间等同于上钟时间，并按照相同的标准支付工资，与双方在劳动合同中的约定不符，也没有法律依据，本院不予采纳。
关于杨会开的加班时间，杨会开和广益子公司在劳动合同中约定的工作制度是标准工时制，即每天工作6.5小时（不超过8小时），每周工作39小时（不超过40小时），每周休息一天。上述约定符合《中华人民共和国劳动法》第三十六条和第三十八条的规定，即劳动者每天的工作时间不超过8小时，每周不超过44小时，且用人单位应当保证劳动者每周至少休息一天。根据杨会开和广益子公司约定的工作时间以及上述法律规定，杨会开按照每天工作6.5小时的标准，每周工作六天之外的时间才属于加班。因双方没有约定杨会开在每周的具体哪一天的休息，本院酌情认定杨会开每个周日休息，周一至周六工作（若周日上班则视为调休），扣除每个月中的周日以及无需工作的法定节假日，其余天数按照杨会开每天上钟6.5小时核算，可得到杨会开每个月满勤上钟的工作时间（详见附表）。因双方确认的提成费用表中所列的每月的实际上钟时间没有明确区分其所包含的平时工作时间、平时加班时间、休息日加班时间和法定节假日加班时间，根据杨会开每月的实际上钟时间并考虑公平的原则，本院酌情认定，对于杨会开的实际上钟时间低于满勤上钟时间的，当月的实际上钟时间全部认定为平时工作时间；对于杨会开的实际上钟时间超过满勤上钟时间的，超出的部分，按照平均分配的原则，分别认定为平时加班时间、休息日加班时间和法定节假日加班时间；对于不包含法定节假日的月份，则按照平均分配的原则，把超出的部分认定为平时加班时间和休息日加班时间（详见附表）。
关于杨会开主张的加班工资及25%的经济补偿金，广益子公司按照双方约定提成标准，根据杨会开的上钟时间向其支付劳动报酬，因此，杨会开每月得到的工资总额包括了其正常工作时间的提成和加班时间的提成。因双方在劳动合同中没有约定杨会开每月应当上钟的数量和正常工作时间的全勤工资，杨会开的工资总额中也无法区分正常工作时间的提成和加班时间的提成，因此，本院认为，只要杨会开每月的应发工资总额高于按照其每月的实际上钟时间和深圳市同期的最低小时工资标准所计算的应得工资，就应当认定广益子公司向杨会开支付的正常工作时间的工资不低于深圳市的最低工资标准，且足额支付了加班工资。根据本院认定的上述工作时间（对于无需工作也应支付工资的法定节假日，均按照劳动合同约定的每天6.5小时计算），结合深圳市同期的最低工资标准，经计算，杨会开每月的应得工资均低于其提成费用表中的应发工资（详见附表），故本院认为，广益子公司向杨会开支付的正常工作时间的工资高于深圳市的最低工资标准且足额支付了加班工资，因此无需再向杨会开支付加班工资。杨会开主张的加班工资及25%的经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。本案的裁决为终局裁决，广益子公司没有依法向本院申请撤销仲裁裁决，应视为对仲裁裁决的加班工资差额的认可，本院予以确认。
关于杨会开主张的被迫解除劳动合同的经济补偿，根据本院查明的事实，广益子公司已经足额支付了杨会开的工资，不存在未足额支付加班工资的问题；而根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条的规定，对于用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位依法应当支付经济补偿。杨会开与广益子公司发生劳动争议之后，没有要求广益子公司在一个月内为其补交社会保险，而是直接于2011年9月19日向深圳市罗湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，也不符合上述法律规定的应当支付经济补偿的情形，故本院认为，杨会开主张的被迫解除劳动合同的经济补偿没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于杨会开在原审中要求判决解除双方劳动合同的问题，因杨会开在仲裁阶段之后已经离职，双方不再履行基于劳动合同的权利义务，因此，本院认为，双方的劳动合同已经解除，无需本院另行判决。
杨会开主张的不能补办社会保险导致的损失，杨会开没有证据证明其损失已经发生，也没有证据证明损失的金额，本院不做处理。杨会开主张的未给劳动合同的损失没有法律依据，本院不予支持。
关于广益子公司的上诉请求，本案的仲裁裁决为终局裁决，广益子公司对仲裁裁决不服，依法应向本院申请撤销仲裁裁决。但广益子公司没有向本院申请撤销仲裁裁决，而是直接向原审法院提起诉讼，在原审裁定驳回其起诉之后，也没有向本院提起上诉，应视为对仲裁结果无异议。本案的原审判决结果与仲裁结果一致，广益子公司对原审判决提起上诉，没有事实和法律依据，本院不予支持。
杨会开对原审判决的第一项无异议，本院予以确认。
综上，上诉人杨会开和上诉人广益子公司的上诉请求均不成立，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10元，由上诉人杨会开和上诉人深圳市广益子健康休闲有限责任公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 华
审 判 员 邢 蓓 华
代理审判员 张 士 光
二〇一三年七月五日
书 记 员 孙巍（兼）
加班工资计算表
年月满勤上钟时间（小时）实际上钟时间（小时）计薪时间（小时）最低时薪（元）应得工资（元）应发工资（元）加班工资差额平时工作时间法定节假日时间平时加班时间休息日加班时间法定节假日加班时间2009年9月169183.516907.257.250.005.751117.661498-380.342009年10月149.5203149.52617.8317.8317.835.751675.651955-279.352009年11月162.5191162.5014.2514.250.005.751221.161910-688.842009年12月175.5183.5175.504.004.000.005.751089.632229-1139.382010年1月162.5193162.56.510.1710.1710.175.751351.732310-958.272010年2月136.5172136.519.511.8311.8311.835.751339.272126-786.732010年3月175.5197175.5010.7510.750.005.751225.472271-1045.532010年4月162.5203.5162.56.513.6713.6713.675.751482.542254-771.462010年5月162.5201162.56.512.8312.8312.835.751451.402392-940.602010年6月162.5186162.56.57.837.837.835.751264.522248-983.482010年7月175.5200175.5012.2512.250.006.321380.132495-1114.872010年8月169197.5169014.2514.250.006.321383.292674-1290.712010年9月162.5189.5162.56.59.009.009.006.321437.82724-1286.22010年10月149.5190.5149.519.513.6713.6713.676.321629.512614-984.492010年11月169180.516905.755.750.006.321195.272209-1013.732010年12月175.5150.5150.500.000.000.006.32951.161972-1020.842011年1月162.575756.50.000.000.006.32515.08617-101.922011年2月136.512412419.50.000.000.006.32906.921419-512.082011年3月175.517217200.000.000.006.321087.042127-1039.962011年4月162.5187.5162.56.58.338.338.337.591693.842257-563.172011年5月162.5202.5162.56.513.3313.3313.337.591940.512841-900.492011年6月162.5177.5162.56.55.005.005.007.591529.392048-518.622011年7月16976.576.500.000.000.007.59580.64744-163.372011年8月175.5129.5129.500.000.000.007.59982.911917-934.10
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。