云南省富源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）富民初字第651号
原告卢兴伍，男，汉族，云南省富源县人，农民。
委托代理人杨泽生，云南千仞律师事务所律师。（特别授权）
被告刘圣祥，男，汉族，云南省宣威市人，农民。
委托代理人杨柱、李刻，云南行动律师事务所律师。（特别授权）
被告何留祥，男，汉族，云南省富源县人，农民。
第三人贺江生，男，汉族，云南省富源县人，农民。
原告卢兴伍诉被告刘圣祥、何留祥提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年2月26日受理后，依法组成合议庭于2014年4月3日公开开庭进行了审理。被告刘圣祥申请追加贺江生作为本案的共同被告，经本院审查，其申请不符合法律规定，但鉴于贺江生与本案有利害关系，本院决定追加其作为第三人参加诉讼。原告卢兴伍及其委托代理人杨泽生，被告刘圣祥及其委托代理人杨柱、李刻，被告何留祥，第三人贺江生到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告卢兴伍诉称：被告刘圣祥承包被告何留祥位于黄泥河镇五乐岔路口处的房屋建盖，并雇用原告参与施工。在施工期间，于2012年5月9日11时左右，原告在搅拌机上支架子准备浇灌第三层板时，突然提升滑轮掉下来砸伤原告的头部，原告被砸了摔落到地上受伤。后原告被刘圣祥送往兴义市人民医院、昆明四十三医院、曲靖市第一人民医院住院治疗共57天，原告的伤经曲靖市第一人民医院诊断为：1、颈椎骨折并颈脊髓损伤（颈髓中央管损伤综合症）；2、颅脑损伤术后。2014年1月6日，原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为五级伤残，后期治疗费评估为10700元（人民币，下同），住院天数为20天。综上所述，原告特诉至法院，请求判令二被告共同赔偿原告误工费83746元、护理费39162元、营养补助费31050元、残疾赔偿金65004元、后期治疗费10700元、鉴定费1400元、鉴定期间交通费200元、住宿费230元、后期治疗期间伙食补助费1000元。
庭审中原告增加主张了医疗费63898.84元，交通费68元，以上各项费用合计296458.84元。
被告刘圣祥辩称：被告刘圣祥雇佣原告参与建盖何留祥位于五乐岔路口的房屋，该房屋属于农村自建房屋，共四层半。被告刘圣祥没有建房资质，但有十三年的建房经验，而且认为农村建房不需要有资质，该房屋建设包工不包料，除料子以外工程都由刘圣祥建设。原告之前和刘圣祥做了五六年的工，平时就是开搅拌机拌沙浆，原告并没有开搅拌机的资格证。被告刘圣祥以个人名义承包该工程，所有的工人未买工伤保险，但组织过工人培训。工地上有上班操作规定和安全监管人员，以及安全防护设施。事故当天是刘德飞负责监管。事故发生时原告并没有戴安全头盔，其是在准备支搅拌机的过程中受伤的，当时搅拌机用于浇灌第三层顶板。搅拌机是向第三人贺江生每天1000元租的，机子由贺江生负责安装，当天贺江生把机子拉来，要求派人配合他安装，刘圣祥就派原告卢兴伍和刘正平去。刘圣祥在本案中不应承担责任，真正承担责任的应是贺江生，贺江生到场不按规定操作，不听别人劝阻才导致事情的发生。应该将原告的诉讼请求金额加上刘圣祥已经支付过的金额，按照责任比例划分。除上述之外，原告的医疗费88898.84全部由刘圣祥支出，其中有25000元在医疗保险报销，但已经拿给原告，即为原告支付了医疗费63898.84元。向原告亲属借的25000元也已经还了，此外还支付了58000元作为原告的生活费。
被告何留祥辩称：被告刘圣祥雇佣原告参与建盖被告何留祥位于五乐岔路口的房屋，该房屋属于农村自建房屋，共四层半，双方签订了承包合同。建房前何留祥没有问刘圣祥是否有建房资质，但了解刘圣祥有建房经验。建房过程中安全设施全部由刘圣祥负责，何留祥工程建设中不派人监督，只负责验收质量。原告受伤时何留祥并不在场。被告何留祥没有责任，不应赔偿。
第三人贺江生辩称：第三人只是租搅拌机给刘圣祥，负责拉去给刘圣祥，每月租金1000元，第三人没有能力和义务安装搅拌机，在此期间第三人住院治疗，是二级残疾人，根本没有安装搅拌机的能力。安装搅拌机时第三人在场，但没有去操作和指挥。第三人的搅拌机正常情况是一台一台的装上去，一般不会出现问题，当时滑轮怎么会掉下来打伤原告第三人不清楚。第三人只是租机子，没有责任。
本案的争议焦点是：被告何留祥、被告刘圣祥及第三人贺江生是否应当对原告卢兴伍的本次损害承担赔偿责任。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：
1、身份证复印件一份，欲证明原告的身份情况。
2、兴义市人民医院住院病历复印件一份，欲证明原告在该院住院治疗22天。
3、曲靖市第一人民医院住院医疗收费收据复印件、出院通知书复印件、住院病历复印件各一份，欲证明原告在该院住院治疗31天，开支医疗费60671.82元。
4、协议书一份，欲证明原告在被告刘圣祥的工地上受伤，刘圣祥同意按法律规定赔付，按照该协议，刘圣祥已经支付过23100元。
5、曲靖珠源司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、鉴定费发票一份、会诊费收据一份，欲证明原告的损伤评定为五级伤残，需后期治疗费10700元，后期治疗期间需住院20天，需开支住院伙食补助费1000元。原告为鉴定开支鉴定费1300元，会诊费100元。
6、交通费发票二张，欲证明原告鉴定期间开支交通费268元。
经质证：被告刘圣祥对证据1、2、3无异议。对证据4的真实性和关联性无异议，但认为2012年7月至2012年12月28日给了原告6000元，2012年12月28日签订协议后又给了原告23100元，合计支付了29100元。对证据5中的会诊费100元不认可，认为后期治疗期间的费用应以实际产生的为准，其他部分无异议。对证据6不认可，要求以法院查明的实际产生的交通费为准。
被告何留祥对证据1、2、3、4、5、6均无异议。
第三人贺江生对证据1、2、3、4、5、6均无异议。
本院认为：因被告刘圣祥、何留祥及第三人贺江生对证据1、2、3、4无异议，且该组证据来源合法，本院予以采信；因被告刘圣祥、何留祥及第三人贺江生对证据5中曲靖珠源司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份无异议，且该组证据来源合法，本院予以采信。会诊费收据不是正规发票，其证据效力本院不予采信。原告后期治疗期间的相关费用已包含在鉴定意见书评定的后期治疗费10700元中，故其主张的后期治疗期间住院伙食补助费1000元本院不予支持；证据6中的交通费发票为不记名发票，无法判定与本案的关联性，其证据效力本院不予采信，原告因鉴定客观上产生了交通费，本院酌情认定为人民币200元。
被告刘圣祥为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：
1、身份证复印件一份，欲证明刘圣祥的身份情况。
2、曲靖市第一人民医院住院医疗收费收据复印件、中国人民解放军昆明总医院医疗收费收据复印件、兴义市人民医院住院收费收据复印件各一份，欲证明刘圣祥为原告支付了医疗费88898.84元，其中有25000元在医疗保险报销，但已经交付给原告。
3、曲靖市第一人民医院出院通知书复印件一份，欲证明原告的误工期为一年，误工费只能按一年计算。
4、生活费、车费便条二张，欲证明刘圣祥在原告住院治疗期间为原告开支生活费、车费等各项费用28900元，原告2012年7月4日出院后至2012年12月28日为原告开支生活费6000元，2012年12月28日签订协议后支付给原告23100元，以上费用合计58000元。
经质证：原告对证据1、2无异议。对证据3的证明目的不认可。证据4中原告住院治疗期间刘圣祥为原告开支生活费、车费等各项费用只认可4800元，原告2012年7月4日出院后至2012年12月28日刘圣祥为原告开支的生活费只认可3000元，2012年12月28日签订协议后支付的23100元无异议，以上合计认可30900元。
被告何留祥对证据1、2、3、4无异议。
第三人贺江生对证据1、2、3、4无异议。
本院认为：因原告卢兴伍、被告何留祥及第三人贺江生对证据1、2无异议，且该证据来源合法，本院予以采信；证据3只能证明原告在曲靖市第一人民医院的出院时间，医生建议“术后1月、2月、3月、半年、1年复查，不适随诊”，不能说明原告的误工时间为一年，其证明目的本院不予认可；证据4不是正规票据，其证据效力本院不予认可，但原告认可被告刘圣祥为其支付过各项费用合计30900元，本院依法予以确认。
被告何留祥为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：
1、身份证复印件一份，欲证明何留祥的身份情况。
2、建房协议一份，欲证明何留祥没有责任，协议已经约定发生事故的责任由刘圣祥承担，并且原告不是何留祥雇佣的。
经质证：原告对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但认为何留祥为发包人，应依法承担责任。
被告刘圣祥对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，认为具体的责任由法院依法按比例划分。
第三人贺江生对证据1、2无异议。
本院认为：因原告卢兴伍、被告刘圣祥、第三人贺江生对证据1、2无异议，且该组证据来源合法、真实，本院予以采信。
第三人贺江生为支持其辩解主张，向本院提交了如下证据：
1、身份证复印件一份，欲证明贺江生的身份情况。
2、昆明医学院第一附属医院出院证明复印件一份，欲证明第三人因病住院治疗刚出院，没有工作能力来安装搅拌机滑轮。
3、残疾人证复印件一份，欲证明第三人为二级肢体智力残疾，没有能力安装搅拌机滑轮。
经质证：原告对证据1无异议。对证据2、3的真实性无异议，但认为证据2、3只能证明第三人的住院情况和身体情况，并不能证明其在操作搅拌机中的事项。
被告刘圣祥对证据1、2、3无异议，但认为第三人明知自己没有能力安装搅拌机，其又去安装搅拌机恰有过错。
被告何留祥对证据1、2、3无异议。
本院认为：因原告卢兴伍，被告刘圣祥、何留祥对证据1、2、3无异议，且该组证据来源合法，该组证据的真实性本院予以确认，但第三人的身体情况与本案并无关联。
经被告刘圣祥申请，本院依法准许证人刘正平、李兴华出庭作证。
证人刘正平出庭证实：搅拌机是向贺江生租的，证人并不懂安装搅拌机，当天证人只负责将搅拌机从车上卸下，贺江生和其妻子当时站在旁边，贺江生没有参与、指挥安装搅拌机。
证人李兴华出庭证实：事故发生时证人在工地上做工，证人看见贺江生指挥卢兴伍先安装搅拌机滑轮，刘正平和卢兴伍一起拉绳子。
经质证：原告卢兴伍、被告刘圣祥、何留祥对刘正平、李兴华的证言均无异议。第三人贺江生对刘正平的证言无异议，认为李兴华的证言不属实。
本院认为：因原告卢兴伍、被告刘圣祥、何留祥、第三人贺江生对刘正平的证言无异议，本院予以采信。李兴华的证言无其他证据相印证，本院不予采信。
综合庭审及认证，本院确认如下法律事实：
2012年1月4日被告刘圣祥与被告何留祥签订了承包合同，由被告刘圣祥承包建盖被告何留祥位于黄泥河镇五乐岔路口的房屋，该房屋共四层半，位于黄泥河镇集镇规划区范围内。被告刘圣祥雇佣原告卢兴伍参与施工，并向第三人贺江生租用了搅拌机，第三人贺江生按约定将搅拌机交付被告刘圣祥使用。2012年5月9日原告卢兴伍在安装搅拌机架子，准备浇灌房屋第三层顶板时，搅拌机的提升滑轮掉下砸中原告卢兴伍头部并致其受伤，原告受伤前未佩戴安全头盔。受伤后原告被先后送往兴义市人民医院住院治疗22天，开支医疗费25111.39元；中国人民解放军昆明总医院住院治疗4天，开支医疗费3115.63元；曲靖市第一人民医院住院治疗31天，开支医疗费60671.82元，原告共计住院治疗57天，开支医疗费88898.84元，其中63898.84元医疗费由被告刘圣祥支付，被告刘圣祥向原告亲属借款25000元支付了其余医疗费，原告出院后被告刘圣祥帮其在医保报销了25000元医疗费，后被告刘圣祥将报销的费用转交给了原告，由原告还给了其亲属。原告的伤经曲靖市第一人民医院诊断为：1、颈椎骨折并颈脊髓损伤（颈脊髓中央管损伤综合症），2、颅脑损伤术后。2014年1月6日原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为五级伤残，需后期治疗费10700元。原告开支鉴定费1300元。原告受伤后被告刘圣祥为其支付了生活费、车费等各项费用30900元。原告因本次受伤产生的交通费本院酌情认定为200元。
另查明，云南省2012年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为23018元。云南省2012年农村居民人均纯收入为5417元。
本院认为：第一，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，被告刘圣祥承包建盖被告何留祥位于黄泥河镇五乐岔路口的房屋，并雇佣原告卢兴伍参与施工，原告在操作搅拌机的施工过程中受伤，被告刘圣祥作为雇主，应当承担赔偿责任。
第二，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”中华人民共和国建设部发布的《民用建筑设计通则》规定民用建筑一至三层为低层住宅。本案中，被告何留祥建盖的位于五乐岔路口的房屋共四层半，不属于农民自建低层住宅，应该按照建筑法的有关规定执行。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款规定：“在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”本案中，被告何留祥建盖的房屋共四层半，同时该房屋位于五乐岔路口，属于黄泥河镇的集镇规划区范围内，因此，承包方刘圣祥应当具备相应的施工资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告何留祥应当知道接受发包的被告刘圣祥没有相应资质却仍然发包给被告刘圣祥施工，因此，被告何留祥应当按照上述规定对原告卢兴伍的本次损伤与被告刘圣祥承担连带赔偿责任。
第三，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”本案中，第三人贺江生已按约定将搅拌机交付给被告刘圣祥。被告刘圣祥主张其与第三人贺江生约定搅拌机安装由第三人贺江生负责，原告是在安装搅拌机的过程中受伤，第三人贺江生应负赔偿责任，但第三人贺江生不认可，被告刘圣祥未提交有效证据证明双方有该项约定，故其主张本院不予支持。故第三人贺江生对原告卢兴伍的损失不承担赔偿责任。
第四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告卢兴伍作为成年人，且从事建房相关工作多年，但在施工过程中自身没有采取任何安全防范措施，安全意识淡薄，对其受伤自身存在一定过失，故应适当减轻两被告的赔偿责任。综合案情，原告对自己的损失应自行承担10%的过错责任，被告何留祥、刘圣祥应对原告的损失承担90%的连带赔偿责任。
第五，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，原告卢兴伍的各项损失计算如下（赔偿数额计算至角，角和分之间采用四舍五入法）：1、医疗费63899元；2、误工费，根据云南省2012年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资23018元计算原告的收入，同时原告因伤致残持续误工，故误工时间计算至定残日前一天，从2012年5月9日至2014年1月5日，共计606天，因此，原告的误工费计算为38216元（23018元÷365天×606天）；3、护理费，参照误工费的标准计算，原告共计住院57天，因此，原告的护理费计算为3594元（23018元÷365天×57天）；4、营养费，根据原告的伤情，本院酌情认定为30元／天，原告共住院57天，故营养费计算为1710元（30元／天×57天）；5、残疾赔偿金，因原告的伤经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为五级伤残，故原告的残疾赔偿金计算为65004元（5417元×20年×0.6）；6、后期治疗费10700元；7、鉴定费1300元；8、交通费200元。以上原告的各项损失共计184623元。原告卢兴伍应自行承担10%的损失，即18462元（184623元×10%）。被告何留祥、刘圣祥应连带赔偿原告166161元（184623元×90%），扣除被告刘圣祥已支付的94799元（63899元＋30900元），被告何留祥、刘圣祥还应连带赔偿原告卢兴伍71362元（166161元－94799元）。
综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，第八十三条第三款；《中华人民共和国合同法》第二百一十六条；《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条；《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条第二款；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十四条，第二十五条之规定，判决如下：
一、被告何留祥与被告刘圣祥连带赔偿原告卢兴伍医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后期治疗费、鉴定费、交通费等各项损失共计人民币166161元，扣除已支付的人民币94799元，还应支付人民币71362元，限于本判决生效后十五日内履行完毕。
二、第三人贺江生不承担赔偿责任。
三、驳回原告卢兴伍的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币100元，本院予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均未在法定期限内上诉，或上诉各方均撤回上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 陈夏宽
代理审判员 丁墨雨
人民陪审员 王青松
二〇一四年六月三十日
书 记 员 马 浩