河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）保民三终字第329号
上诉人（原审原告）吴建民。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团河北有限公司，住所地河北省石家庄市东风路136号。
法定代表人李连贵，该公司总经理。
委托代理人王颖，河北佳篷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团河北有限公司保定分公司，住所地河北省保定市天鹅西路8号。
负责人马泉生，该公司总经理。
委托代理人王颖，河北佳篷律师事务所律师。
委托代理人张杨，该公司员工。
上诉人吴建民因电信服务合同纠纷一案，不服河北省保定市新市区人民法院（2015）新民初字第769号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴建民，被上诉人中国移动通信集团河北有限公司（以下简称河北移动）的委托代理人王颖，被上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司（以下简称保定移动）的委托代理人王颖、张杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，保定移动于2014年8月6日为吴建民办理了2元包月短信包业务，同时于2014年8月6日为吴建民办理了2元包月生活百事通业务，上述两项业务保定移动是2014年8月5日通过电话营销方式向吴建民推荐并办理的。2014年8月6日吴建民拨打10086客服电话，表示未同意订购上述两项业务，客服人员于2014年8月7日18点57分为吴建民办理了两项业务的取消，并于2014年8月7日18点59分将由此产生的2元短信包费用予以了减免。
2014年8月，吴建民收到以“10086”名义发出的若干账户余额状态的费用信息，但上述信息并未给吴建民通信费用产生任何不合理后果。
2014年8月11日18点24分吴建民向保定移动缴纳通信费100元，由于保定移动过错导致吴建民此次交费打印发票显示为99.5元，后保定移动于2014年8月29日10点45分为吴建民办理了发票补打业务，纠正了上述错误。
原审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，吴建民应就其与保定移动之间形成的电信服务合同履行过程中保定移动存在违反合同约定的行为举证，以证实保定移动因违反合同给吴建民造成了损失为由向法院提出诉请。现保定移动已就其在吴建民未明确表示反对的情况下为其办理的2元短信包和生活百事通业务进行了取消，且减免了相关费用；在自身过错情况下及时纠正了其为吴建民出具错误缴费发票的行为，进行了发票补打业务。原审法院认为保定移动在电信服务合同履行过程中，对由于自身出现的错误进行了及时纠正，未给吴建民造成实际电信损失。另保定移动具有独立的法人资格，吴建民与河北移动没有事实和法律上的权利义务关系。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条之规定，判决：“驳回原告吴建民的诉讼请求。案件受理费25元，由原告吴建民负担，于本判决生效后七日内缴纳。”
一审判决后，吴建民提出上诉称，一、一审判决认定事实不清。1、保定移动未经上诉人同意擅自增加服务费用。保定移动擅自以短信形式强行为上诉人增加服务业务，未进行二次确认，应属违规，其行为侵犯了上诉人作为消费者的自主选择权。2、保定移动未经上诉人同意擅自扣费。一审法院认定被上诉人已经减免了费用，无任何证据。二、对于被上诉人存在的上述过错以及给上诉人造成的各项损失事实清楚，证据充分，然而一审法院未依法支持。三、二被上诉人主体适格。在协调上诉人和保定移动的问题时，保定移动多次表示需向河北移动请示，据此可以认定上诉人和河北移动有事实上和法律上的权利义务关系。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，判令被上诉人向上诉人赔偿2500元，并支付精神损失费500元，同时判令被上诉人公开登报道歉，并向上诉人及社会公开资费标准、计费方式，解释并严格杜绝出票纰漏及话费通知的矛盾。
被上诉人河北移动、保定移动共同答辩称，一、上诉人主张答辩人应承担其误工费、交通费、通信费2500元及精神损失费500元无事实和法律依据。答辩人于2014年8月6日通过电话营销方式向上诉人推荐2元包月短信包和2元包月生活百事通业务，在上诉人未明确表示反对的情况下为其办理该业务。当天上诉人拨打10086客服电话，表示未同意订购上述两项业务，客服人员酌情解释的同时向上诉人表示歉意，并于2014年8月7日及时为上诉人办理了两项业务的取消，将产生的费用予以减免，上诉人对此表示认可。答辩人认为其行为未给上诉人通信费用产生任何不合理后果，上诉人主张不能成立。二、保定移动不具有独立的法人资格，上诉人与河北移动没有事实上和法律上的权利义务关系，河北移动不是本案的适格主体。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，2014年8月5日，移动公司通过外呼营销方式向吴建民推荐2元短信包和2元生活百事通业务，吴建民在通话过程中表示“知道了”。次日21：51：07、22：17：18，吴建民手机收到两条发自10086的短信，内容分别为“您已办理河北2元短信包”、“您已成功订购由河北移动公司提供的生活百事通业务”。吴建民随即拨打10086客服电话，表示其并未同意开通上述两项业务，要求取消并退还话费。同年8月7日0：24，吴建民手机收到发自1065866609的短信，内容为“生活百事通附赠您免费软件服务，含海量分类短信内容。”同日，移动公司客服人员回复吴建民表示同意为吴建民取消上述两项业务并退还相关费用，通话中，移动公司客服人员承认1065866609系移动公司号码。当晚18：57：44、18：59：18吴建民手机再次收到两条发自10086的短信，内容分别为“您已成功取消了生活百事通业务”、“已为您减免2.00元”。同年8月22日12：06：49吴建民手机收到发自10086的短信，内容为“您本月河北2元短信包套餐中包含的短信为40条，截至08月22日11时42分，已发送20条，套餐内剩余短信20条”。
2014年8月11日，吴建民缴话费100元，其收到的发票与短信均显示成功缴费100元，余额为99.50元。同月29日，吴建民缴话费100元，短信提示余额为123.57元。吴建民认为移动公司出具的发票有误，移动公司遂于同日为其办理了发票补打业务。同年9月1日，吴建民缴话费500元，短信提示余额为613.72元。同月14日，吴建民查询话费，其手机同时收到两条发自10086的短信，内容分别为“截止本月14日10时，您当月累计话费为80.59元，话费余额为533.53元”和“截止本月24日10时，您当月累计话费为67.42元，话费余额为58.50元”。对此，移动公司称第二条短信并非其所下发，应系伪基站所发。
上述事实，有经一审庭审质证的吴建民出具的短信截图、两份保定移动答辩书，移动公司出具的四段音频文件（分别为10086外呼录音、吴建民拨打10086录音及两段10086回复吴建民录音）、系统截图（分别为8月6号订购生活百事通及2元短信包短信提示、退订百事通业务记录、8月7号退费后余额提醒、8月29号交费截图及下行短信记录、8月29号重新打印发票记录、9月1号及14号交费余额提醒短信）、答辩状及一、二审庭审笔录等证据证实。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十三条的规定，“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”本案中，移动公司以外呼营销的方式向吴建民推荐2元短信包和2元生活百事通业务，应视为向吴建民发出要约。而承诺的定义与方式，依照合同法第二十一条、第二十二条之规定，“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”本案中，吴建民在接到10086向其推荐业务的外呼营销电话后，仅对业务员的介绍表示“知道了”，而订立电信服务合同，无论是根据交易习惯还是外呼营销的介绍，均未表明可以默示的形式作出承诺，故移动公司在吴建民未明确表示同意的前提下，为其开通2元短信包和2元生活百事通业务不妥，且移动公司于午夜时分为吴建民发送短信，干扰用户正常休息，亦为不妥。并且，吴建民在查询话费时，同时收到两条内容不一致的话费短信，移动公司辩称第二条系伪基站所发，但作为普通用户，面对发件人同为10086的两条短信，无法区分是否为伪基站所发，故本院对其辩解无法认同。移动公司虽在接到吴建民要求取消业务、退还话费以及补打发票的投诉后，为其办理了上述业务，但毕竟由于其服务存在瑕疵，于客观上给用户造成了困扰，吴建民为此赴保定市工商局12315投诉，客观上势必产生一定的费用，而针对吴建民所主张的误工费、交通费、通信费、精神损失费等相关费用，除吴建民的工作单位保定市中西医结合医院人事科出具的一份证明外，别无其他证据予以证实，且该份证明未具体写明吴建民误工天数及数额，考虑到移动公司针对吴建民的投诉已采取相应补救措施，且该本案所涉业务的推广、收取吴建民话费的相对方均为保定移动，吴建明并未与河北移动发生业务关系，本院结合本案实际情况，酌定保定移动补偿吴建民各项经济损失300元为宜。
综上所述，原审判决认定事实有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省保定市新市区人民法院（2015）新民初字第769号民事判决；
二、中国移动通信集团河北有限公司保定分公司补偿吴建民各项经济损失300元；
三、驳回吴建民其他诉讼请求。
一审案件受理费25元、二审案件受理费50元，共计75元，由上诉人吴建民负担67.5元，由被上诉人中国移动通信集团河北有限公司保定分公司负担7.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 房 勤
代理审判员 王宝智
代理审判员 牛育红
二〇一五年十一月四日
书 记 员 王 静