四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川04民终938号
上诉人（原审原告）：杨大彬，男，1967年12月26日出生，汉族，住四川省攀枝花市西区。
委托诉讼代理人：牟娟（系杨大彬妻子），女，1967年11月14日，汉族，住四川省攀枝花市西区。
上诉人（原审被告）：攀枝花市德铭再生资源开发有限公司，住所地：四川省攀枝花市攀枝花钒钛产业园区，统一社会信用代码：91510400762334947Y。
法定代表人：张贤才，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李冬梅，四川三才律师事务所盐边分所律师，执业证号：15104201411522604。
上诉人杨大彬因与上诉人攀枝花市德铭再生资源开发有限公司（以下简称德铭公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2018）川0411民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月9日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人杨大彬及其委托诉讼代理人牟娟，上诉人德铭公司的委托诉讼代理人李冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨大彬上诉请求：一、支持一审判决的所有内容。二、在维持一审判决的基础上，保证杨大彬依法获得其他工伤待遇：(一)支付杨大彬2015年工伤津贴28800元，支付2年半利息3600元(按年利率5％计算)。支付杨大彬2016年工伤津贴28800元，支付1年半利息2160元。支付杨大彬2017年1月至7月工伤津贴16800元，利息840元。工伤津贴合计81000元，而不是一审判决的73200元。(二)依法解除杨大彬与德铭公司的劳动合同，支付以下工伤待遇：1.一次性伤残补助金64000元不足部分29504元。2.一次性伤残就业补助金222032.16元（4625.67元/月×48个月）。解除劳动合同工伤待遇合计251536.16元。三、支付杨大彬住院伙食补助费5500元（100元/天×55天）。四、支付杨大彬工伤治疗期间其家属垫付的抢救物资费601.5元。五、支付杨大彬出院后医疗费65元、车费11元，共计76元。事实和理由：一、关于工伤伤残津贴。第一，一审法院没有正确解读《工伤保险条例》第三十六第一款第二项的法律精神，如果德铭公司按照《工伤保险条例》规定按月支付了工伤津贴，其生活就不会那么困难，借贷度日需支付利息。第二，在一审提起诉讼请求时，杨大彬少计算了工伤津贴，应是75600元(没有计算利息)，计算公式为：4000元/月×0.6×31个月+4000元／月×0.6×0.5个月。一审法院判决杨大彬与德铭公司的劳动关系于2017年7月14日解除，7月发的津贴是6月25日以前的考勤，6月26日以后的考勤在8月发工资。杨大彬2013年2月20日入职，要到3月15日以后才能拿到2月的工资，所有的企业、公司都是这样发工资，是惯例。按照一审法院的计算方式，杨大彬少发了一个月工资。二、关于解除劳动合同的工伤待遇。（一）一次性伤残补助金是以工伤员工个人工资为基数，六级是16个月的个人工资。德铭公司没有按照杨大彬工资购买社保，社保部门测算的一次性伤残补助金是34496元（2156元/月×16个月），差额部分为29504元（64000元－34496元），德铭公司没有按照《中华人民共和国社会保险法》给杨大彬申报社保，一次性伤残补助金不足部分应由德铭公司补足。或者，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，应由工伤保险基金先行支付，再由社保稽查部门向德铭公司追偿。（二）工伤保险基金已经支付了一次性工伤医疗补助金55508.04元（4625.67元/月×12个月）。（三）判决由德铭公司支付一次性伤残就业补助金222032.16元（4625.67元/月×48个月）。三、关于杨大彬的住院伙食补助费。根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。工伤保险是雇主责任险，德铭公司不给杨大彬办理，杨大彬找了社保部门，社保部门回复只能由企业办理领取。四、杨大彬家属在杨大彬工伤治疗期间垫付了抢救物资费60l.5元。抢救物质都是根据主治医生的要求购买，王振国医生可以作证。五、支付出院后医疗费65元，车费11元，共计76元。
德铭公司辩称，杨大彬的上诉请求于法无据，请求法院驳回杨大彬的上诉请求。
德铭公司上诉请求：撤销一审判决，改判德铭公司按照工伤八级承担相应的责任。事实和理由：一、根据《工伤保险条例》第二十六条规定，两份为同一事件且均由四川省省级劳动能力鉴定委员会出据的效力相等的工伤最终鉴定意见书，均未被撤销，对当事人双方均具有约束力。一审法院以四川省劳鉴2016年再695号作为裁判依据并未进行法理及法律解释和说明，无法明确最终鉴定意见。二、根据《工伤保险条例》第三十七条规定，工伤期间因劳动、聘用合同期满终止的，用人单位有权解除合同并依法给予经济补偿，终止双方的劳动关系。本案中，双方所签订的劳动合同到期日为2013年12月25日，也即劳动合同到达该时间可以与劳动者不再续签劳动合同，而后期也只是一个原工作时间内的工伤处理过程，而不再存在劳动关系。一审法院认定2015年1月至2017年7月14日之间存在劳动关系且由德铭公司支付津贴73200元，事实认定错误，适用法律错误。三、一审法院认定由德铭公司支付杨大彬伤残津贴73200元，违反法律规定。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，伤残津贴的发放时间为工伤职工评定伤残等级后。一审法院认定向杨大彬支付伤残津贴73200元，违反法律规定。四、伤残津贴的发放必然基于德铭公司与杨大彬存在劳动关系，双方劳动合同已于2013年12月25日到期，未再签订后续劳动合同，且德铭公司在一审中才收集并提供的2017年杨大彬在凉山州昭觉县金鑫水泥制品公司入职体检的系列证据，也能从根本上反映杨大彬与其它单位形成劳动关系，其上岗体检表也反映了杨大彬的病情严重与否的实际情况。杨大彬领取着其它单位的工资待遇，还要德铭公司承担社会保险缴纳及津贴发放责任，严重违背公平、公正和诚实守信原则。五、一审法院既未认定健康体检表等系列证据的有效性、合法性、关联性，也未对举证、质证进行任何表述，也未说明不认定的事实、理由。
杨大彬辩称，关于杨大彬的工伤是六级还是八级，四川省攀枝花市中级人民法院作出的（2016）川04行终32号终审判决认定杨大彬的伤残等级为六级。四川省劳动能力鉴定委员会的第一次鉴定是错误的，第二次鉴定是正确的。劳动关系在2013年12月15日没有解除。德铭公司的上诉请求以及事实理由均不成立。
杨大彬向一审法院起诉请求：1.支付杨大彬2015年工伤津贴28800元及其利息3600元（按年利息5%计算），支付2016年工伤津贴28800元及其利息2160元，支付2017年1月至7月工伤津贴16800元及其利息840元，合计81000元；2.依法解除杨大彬与德铭公司的劳动合同，支付杨大彬工伤待遇共计341540.2元（其中，一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金55508.04元、一次性就业补助金222032.16元）；3.支付杨大彬伙食补助费5500元；4.支付杨大彬家属工伤治疗期间垫付的抢救物质费601.5元；5.支付最后一次鉴定费693元，车费11元，共计704元；以上费用合计429345.7元。
德铭公司向一审法院起诉请求：1.不予支持仲裁裁决书中认定的解除劳动合同的时间；2.不予支付一次性就业补助金、2016年12月至2017年7月14日的伤残津贴共计239472.16元；3.诉讼费由杨大彬承担。
一审法院认定事实，2013年2月20日，杨大彬与德铭公司签订固定期限劳动合同约定，合同期间自2013年2月20日起至2013年12月25日止，杨大彬的月工资为4000元，德铭公司为杨大彬购买了工伤保险。2013年12月3日，杨大彬在工作中受伤，随后被送往攀枝花市中西医结合医院住院治疗。2014年8月21日，攀枝花市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）认定杨大彬受伤系工伤。2014年12月25日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会评定杨大彬的伤情为致残十级（攀劳鉴字【2014】A1134号）。2015年2月11日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会评定杨大彬的伤情为致残六级（攀劳鉴字【2015】A0252号）。2015年2月12日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会作出了攀劳鉴撤字【2015】001号《撤销通知书》，撤销了其于2014年12月25日作出的攀劳鉴字【2014】A1134号《劳动能力鉴定结论书》。2015年6月23日，四川省劳动能力鉴定委员会作出四川省劳鉴2015再205号《再次鉴定结论书》，认定杨大彬的伤情为八级伤残。2015年11月4日，市人社局作出攀人社认字更【2015】012号《职工受伤部位更正通知书》，将杨大彬的受伤诊断情况进行更正，增加了右眼外伤性眼外肌损伤（内直肌麻痹）。2016年8月26日，攀枝花市劳动能力鉴定委员会评定杨大彬的伤情为致残六级。2016年12月7日，四川省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，评定杨大彬的伤情为致残六级。
2017年7月14日，杨大彬向攀枝花市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认杨大彬与德铭公司之间劳动关系于2017年7月14日解除；2.德铭公司支付家属垫付抢救物资费601.5元；3.德铭公司支付一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金55508.04元、一次性就业补助金222032.16元、住院伙食补助费5500元；4.德铭公司支付2015年1月1日至2017年7月14日的伤残津贴74400元、利息6600元，共计81000元；5.德铭公司支付鉴定费、车费704元。市仲裁委于2017年9月4日作出攀劳人仲案【2017】100号裁决书，裁决：双方的劳动关系于2017年7月14日解除，德铭公司支付杨大彬一次性伤残就业补助金、2016年12月7日至2017年7月14日的伤残津贴共计239472.16元，驳回杨大彬的其他仲裁请求。杨大彬不服该仲裁裁决于2017年9月19日向一审法院提出诉讼，要求：1.支付杨大彬2015年工伤津贴28800元及其利息3600元（按年利息5%计算），支付2016年工伤津贴28800元及其利息2160元，支付2017年1月至7月工伤津贴16800元及其利息840元，合计81000元；2.依法解除杨大彬与德铭公司的劳动合同，支付杨大彬工伤待遇共计341540.2元（其中，一次性伤残补助金64000元、一次性工伤医疗补助金55508.04元、一次性就业补助金222032.16元；3.支付杨大彬伙食补助费5500元；4.支付杨大彬家属工伤治疗期间垫付的抢救物质费601.5元；5.支付最后一次鉴定费693元，车费11元，共计704元；以上费用合计429345.7元。德铭公司不服该仲裁裁决于2017年9月20日向一审法院提起诉讼[即（2017）川0411民初1806号案件]，要求：1.不予支持仲裁裁决书中认定的解除劳动合同的时间；2.不予支付一次性就业补助金、2016年12月至2017年7月14日的伤残津贴共计239472.16元；3.诉讼费由德铭公司承担。
杨大彬主张的家属垫付抢救物资费601.5元，杨大彬在攀劳人仲案【2015】428号仲裁案件中提出过该项主张并获得支持，但因杨大彬不服市仲裁委作出的攀劳人仲案【2015】428号仲裁裁决，起诉至一审法院，一审法院以（2015）仁和民初字第1847号案件受理。杨大彬的该项主张因德铭公司不予认可且杨大彬未提供证据证实，一审法院未予支持。后杨大彬不服该一审判决上诉至四川省攀枝花市中级人民法院，四川省攀枝花市中级人民法院作出了维持原判的二审民事判决。
一审法院另查明，本案诉讼中，杨大彬因此次工伤从工伤保险基金领取了一次性伤残补助金34496元，鉴定费628元及一次性医疗补助金55508.04元。
一审法院认为，杨大彬与德铭公司的纠纷，经市仲裁委仲裁后，双方均不服仲裁裁决，分别起诉至一审法院，一审法院裁定将后立案的（2017）川0411民初1806号案件并入本案中一并审理，本案应对杨大彬与德铭公司各自的诉讼请求进行全面的审查。杨大彬在德铭公司工作时受伤，被认定为工伤，依法应当享受工伤待遇。
一、关于杨大彬与德铭公司之间劳动关系是否解除问题。杨大彬与德铭公司签订的《劳动合同》约定，合同期限至2013年12月25日，但因杨大彬于2013年12月3日受工伤，且于2016年12月7日最终被评定为六级伤残，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条及《工伤保险条例》第三十六条之规定，职工享有与用人单位解除或终止劳动关系的权利，但用人单位无权主张与职工解除或终止劳动关系，因此，双方的劳动合同并不因合同期限届满而终止。2017年7月14日，杨大彬申请仲裁，并要求解除与德铭公司的劳动合同关系，依法确认杨大彬与德铭公司的劳动合同关系于2017年7月14日解除。
二、杨大彬主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、医疗费、鉴定费、交通费，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十条、第三十六规定，该几项费用按照国家规定从工伤保险基金中支付。因德铭公司为杨大彬缴纳了工伤保险，以上几项费用应由工伤保险基金核定并支付。杨大彬认为德铭公司未足额向社保部门缴纳工伤保险导致其未足额领取一次性伤残补助金、一次性医疗补助金问题属于劳动保障部门行政监察职能审查范围，不属于法院处理范畴，故对杨大彬主张的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费依法不予处理。
三、杨大彬主张的2015年1月至2017年7月的工伤津贴。截止至2017年7月14日，双方的劳动关系因杨大彬受工伤持续保留，该期间亦为双方工伤纠纷的争议期间。《工伤保险条例》第三十六条第一款规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费……”，同时该条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。据此，为了弥补因工伤致残劳动者就业能力的降低、保障其在本单位继续就业的权利，《工伤保险条例》赋予了因工致残五至六级的劳动者解除或保留与用人单位劳动关系的主动权和选择权，劳动者可以根据其伤情及自身健康状况选择是否保留与用人单位的劳动关系。杨大彬受伤后，在伤残等级争议期并未与德铭公司解除劳动关系，依法应由用人单位安排适当的工作或者支付伤残津贴，但在此期间德铭公司未对杨大彬安排工作，亦未向杨大彬发放相应工资待遇，现杨大彬被确认为伤残六级，其要求德铭公司支付2015年1月1日至2017年7月14日期间工伤津贴的请求符合法律规定，依法予以支持，确定伤残津贴为73200元（4000元/月×0.6×30个月+4000元/月×0.6×0.5个月）。
四、杨大彬主张的一次性伤残就业补助金。依据《工伤保险条例》第三十六条以及川府发（2003）42号文第八条的规定，六级伤残职工提出解除或者终止劳动关系，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，标准为48个月统筹地区上年度职工月平均工资。结合攀枝花市2016年职工平均工资4625.67元/月，德铭公司应支付杨大彬一次性伤残就业补助金222032.16元（4625.67元/月×48个月）。
五、家属垫付的抢救物资费用601.5元。杨大彬曾在(2015)仁和民初字第1847号案件中主张过该笔费用，该项主张因德铭公司不予认可且杨大彬未提供证据证实，一审法院未予支持，针对该笔款项一审法院已另案作出过判决且已生效，杨大彬再次起诉违反了一事不再理的原则，一审法院不予处理。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、杨大彬与德铭公司的劳动合同关系于2017年7月14日解除；二、德铭公司于判决生效后十日内支付杨大彬一次性伤残就业补助金222032.16元、2015年1月1日至2017年7月14日伤残津贴73200元，合计295232.16元；三、驳回杨大彬的其他诉讼请求；四、驳回德铭公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由德铭公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
一审判决审理查明的事实与本院审理查明的本案基本事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于杨大彬伤残等级认定的问题。2015年11月4日，市人社局作出攀人社认字更【2015】012号《职工受伤部位更正通知书》，将杨大彬的受伤诊断情况进行更正，增加了右眼外伤性眼外肌损伤（内直肌麻痹）。2016年12月7日，四川省劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，评定杨大彬的伤情为致残六级。2016年12月7日，四川省劳动能力鉴定委员会所作出的伤残等级鉴定结论书，系对杨大彬受伤部位更正之后作出的最终鉴定结论，该鉴定结论应当作为认定杨大彬最终伤残等级的鉴定意见。一审法院确认杨大彬的工伤为六级，该认定正确，本院予以维持。因此，杨大彬应当按照工伤六级享受相关工伤待遇。
关于双方劳动关系的解除时间问题。杨大彬所受到的工伤最终被评定为六级伤残。《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，上述法律明确规定，需经工伤职工本人提出才能解除或者终止劳动关系。本案中，杨大彬于2017年7月14日提出解除双方的劳动关系，一审法院确认双方的劳动关系于2017年7月14日解除符合上述法律规定，应予维持。德铭公司提出的杨大彬在2017年与其它单位建立了劳动关系，德铭公司提供的证据不能证明该主张，本院不予认定。
关于伤残津贴的发放时间及金额认定问题。《工伤保险条例》第三十六条规定“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额……”。根据之前的论述，双方在2015年1月至2017年7月14日期间存在劳动关系。根据本院查明的事实，在上述劳动关系存续期间，德铭公司未安排杨大彬工作，亦未向杨大彬正常发放工资，杨大彬主张按照六级伤残的伤残津贴标准向其支付上述期间的工伤待遇应予支持。经审查，一审法院计算的伤残津贴的金额正确，本院予以维持。对于杨大彬主张的利息，该主张缺乏法律依据，应予驳回。
对于杨大彬主张的一次性伤残补助金、住院伙食补助费、医疗费、交通费，因德铭公司为杨大彬缴纳了工伤保险费，杨大彬已经参加工伤保险，上述费用属于社保部门依法核算和发放的费用，一审法院认定在本案中不予处理正确，本院予以维持。
对于杨大彬所主张的抢救物资费。该笔费用杨大彬曾在(2015)仁和民初字第1847号案件中主张过该笔费用，一审法院作出判决后，杨大彬与德铭公司均向本院提起上诉，本院经审理作出的（2016）川04民终1385号民事判决对杨大彬主张的抢救物资费进行了审理并作出了终审判决。杨大彬在本案中再次主张该笔费用，违反了一事不再理的民事诉讼原则，一审法院认定在本案中不予处理正确，本院予以维持。
综上所述，杨大彬与德铭公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杨大彬负担10元，由攀枝花市德铭再生资源开发有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 龚卫东
审判员 李淑群
审判员 王 前
二〇一八年八月十日
书记员 韩恬媛