江苏省无锡高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2013）新商初字第0895号原告无锡市中顺贸易有限公司，住所地江苏省无锡市新区梅村街道群力村。法定代表人郭秋林，该公司总经理。委托代理人徐永平，江苏中智律师事务所律师。委托代理人孙秀红，江苏漫修（北京）律师事务所律师。被告中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区城南大道西侧维天大厦207室。负责人姜广辉，该公司经理。委托代理人刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。被告中天银都（天津）建设工程有限公司，住所地天津市河东区卫国道189号帅越地热科技开发中心300室。法定代表人尹玉娥，该公司董事长。委托代理人孙信超，该公司职员。委托代理人陈锐，北京市博儒律师事务所律师。被告徐州利阳投资发展有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区东环办事处后楼105室。法定代表人姜广辉，该公司董事长。委托代理人刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。原告无锡市中顺贸易有限公司（以下简称中顺公司）诉被告中天银都（天津）建设工程有限公司徐州分公司（以下简称中天银都徐州分公司）、中天银都（天津）建设工程有限公司（以下简称中天银都公司）、徐州利阳投资发展有限公司（以下简称利阳公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中顺公司的委托代理人徐永平（参加第一次、第二次庭审），被告中天银都徐州分公司、利阳公司的委托代理人刘杰（参加第一次、第二次庭审），被告中天银都公司的委托代理人陈锐（参加第一次庭审）、孙信超（参加第二次庭审）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中顺公司诉称：2013年3月25日，中天银都徐州分公司与其签订《钢材购销合同》1份，约定由其向中天银都徐州分公司供应钢材，供货总量约为2万吨，以实际送货单上载明为准。双方还约定了钢材价格的计算方法、质量验收方法及违约责任等。利阳公司对中天银都徐州分公司的债务提供连带责任保证。2013年3月至2013年5月期间，中顺公司累计向中天银都徐州分公司提供钢材共计887.708吨，价值3524040元。按照上述合同约定，中顺公司供货满600吨或在一个月内未满600吨时，中天银都徐州分公司应在3日内付清该批钢材款项，如不付，则应自未付款之日起至付款之日止按总货物数量每天每吨加价5元支付给中顺公司，该部分款项计177541元；若中天银都徐州分公司所需货物数量未达到合同暂定数量，则中天银都徐州分公司自愿在合同约定的单价的基础上每吨加价200元结算，该部分款项亦为177541元，故中天银都徐州分公司应支付货款3879122元。其多次催讨货款，但中天银都徐州分公司至今未予支付，中天银都公司作为中天银都徐州分公司的总公司，应对中天银都徐州分公司不能清偿的债务承担补充清偿责任。利阳公司应对中天银都徐州分公司的债务承担连带保证责任。现其请求判令：1、中天银都徐州分公司、中天银都公司立即支付货款3879122元，并支付违约金（自本案立案之日起计算至实际支付之日止，按每日千分之三计算）；2、中天银都徐州分公司、中天银都公司赔偿其律师费损失87300元；3、利阳公司对中天银都徐州分公司的上述付款义务承担连带清偿责任。被告中天银都徐州分公司辩称：其与中顺公司的买卖合同关系属实，其收到中顺公司提供的钢材887.708吨，但该钢材的质量与合同约定的质量标准不符，且中顺公司应继续履行合同。中顺公司提出加价的诉请，不符合法律规定，且该加价应视为违约金的约定。中顺公司主张的违约金明显超出法律规定的范围，不应得到支持，即便其存在违约情形，也应当按照中国人民银行同期同档贷款基准利率来计算违约金。被告中天银都公司辩称：中天银都徐州分公司是非法无效的民事主体，其从未在徐州设立分公司，经其调取工商档案发现，中天银都徐州分公司系他人通过私刻其公章并假冒其法定代表人尹玉娥的签名的方式设立的，故中天银都徐州分公司系非法设立。其未在徐州承接任何工程项目，也没有对任何人授权签订案涉《钢材购销合同》，其也未曾收到中顺公司提供的货物。其已经就中天银都徐州分公司的非法设立行为及私刻公章的犯罪行为向徐州市公安局以及天津市公安局报案。另外，本案的民事责任应由姜广辉或者中天银都徐州分公司的实际责任人承担。综上，请求法院驳回中顺公司对其的诉讼请求。被告利阳公司辩称：其对买卖合同以及中顺公司主张的货物数量、单价均无异议。但对中顺公司主张的货款加价持有异议。关于中顺公司主张的违约金，如中天银都徐州分公司确实存在违约情形则该违约金约定的标准过高，明显违反法律规定，应按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算。其请求法院在查明事实的基础上，对中顺公司的合理诉求在中天银都徐州分公司、中天银都公司履行不能的前提下，再由其承担补充清偿的责任。经审理查明：2013年3月25日，中顺公司、中天银都徐州分公司、利阳公司签订《钢材购销合同》1份，约定：自2013年3月25日起至2013年12月31日止，中天银都徐州分公司向中顺公司采购钢材，需货总数量约为2万吨，以实际送货单上载明的为准。交货方式为由中顺公司送货到中天银都徐州分公司工地现场指定位置，卸货由中天银都徐州分公司负责。货到地点为徐州地区，中天银都徐州分公司收货人为王志平，王志平有权签收中顺公司的送货单，中天银都徐州分公司对王志平的一切行为均予认可。中天银都徐州分公司根据工程进度需要，分期分批向中顺公司购进所需钢材，中天银都徐州分公司每次需货时，应提前五天通知中顺公司所需钢材的规格、型号、数量，经中顺公司确认后，中顺公司应在五日内将该批次钢材送到中天银都徐州分公司工地，如有特殊原因无法及时送到，中顺公司应及时通知中天银都徐州分公司。在本合同有效期内，中天银都徐州分公司指定王志平作为其代表以书面形式向中顺公司订货。中天银都徐州分公司在中顺公司将钢材送到之后，应当场予以清点数量，核对规格、价格等，核实确认后在中顺公司的送货单或中天银都徐州分公司收料单上签名，该送货单或收料单作为双方结算的凭证。中天银都徐州分公司在收到货物后应先进行检测，于收到钢材之日起3个工作日内取样送达法定检测部门进行国家质量标准检测，检测合格后方可使用，如有质量问题应在收到检测报告后2天内书面通知中顺公司，并提供相关的检测报告，否则该批钢材视为完全合格。付款方式为：中顺公司将钢材送到中天银都徐州分公司工地，每送满600吨作为一个结算单元，中天银都徐州分公司应在三天内付清该批钢材款项，以此类推，如中天银都徐州分公司一个月内需求量未达到600吨，则视为一个单元，亦须在三天内付清该批钢材款项，结算方式为现金或现金转账，若中天银都徐州分公司支付承兑汇票则应向中顺公司支付贴息费用。如中天银都徐州分公司未按时支付任何一期的钢材款项，则除应支付货款外，还应自中天银都徐州分公司未付款之日起至付清货款之日止，按照货物数量每天每吨加价5元补偿给中顺公司，时间期限为40天，否则，中天银都徐州分公司应按照每日千分之三的标准向中顺公司支付违约金。若中天银都徐州分公司所需货物数量未达到合同暂定数量，则中天银都徐州分公司自愿在合同约定的单价的基础上每吨加价200元结算。利阳公司保证中天银都徐州分公司按约履行合同，在中天银都徐州分公司不能偿还到期债务时，由利阳公司负连带清偿责任。各方应严格遵守本合同，如果各方有争议应先协商解决，协商不成由中顺公司所在地法院管辖，律师代理费、保全费等一切费用由败诉方负担。合同签订后，中顺公司于2013年3月、4月、5月共向中天银都徐州分公司交付钢材887.708吨，总货款计3524040元，由中天银都徐州分公司王志平在销售清单上签名确认。双方每个月的交易量均未达到600吨。后中顺公司因未收到相应货款，遂于2013年7月8日向本院提起诉讼。又查明，中顺公司为追讨本案所涉债权与江苏中智律师事务所（以下简称中智所）签订委托代理协议1份，并支出律师费87300元。以上事实，有《钢材购销合同》1份、购销清单4份、委托合同1份、律师费发票1份、律师费收费标准1份、工商资料1组及当事人陈述等证据在卷予以证实。诉讼中，中天银都公司因认为其未申请设立中天银都徐州分公司，该公司系他人冒用其名义非法设立而向本院申请进行司法鉴定，鉴定事项为其从江苏省徐州市工商行政管理局调取的企业登记资料上所加盖的“中天银都（天津）建设工程有限公司”印章的真伪、《分公司设立登记申请书》上签名“尹玉娥”（尹玉娥系其法定代表人）的笔迹真伪。本院经委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：检材上带号码的“中天银都（天津）建设工程有限公司”印文与样本上相同内容的印文不是同一印章盖印形成；检材上落款处的“尹玉娥”签名不是尹玉娥所写。中顺公司质证认为：对于该报告的真实性持有异议。1、对鉴定比对样本的真实性持有异议；2、若中天银都公司认为中天银都徐州分公司系非法设立，应由中天银都公司向公安机关举报并由公安机关查处。中天银都徐州分公司质证认为：对于该鉴定意见书的程序、内容及证明的观点均持有异议。具体来讲该鉴定材料中的检材未经过质证认证；鉴定的样本也未经各方当事人质证、认证，而仅依据中天银都公司的陈述就将样本作为比对材料在鉴定中使用；中天银都公司提供的尹玉娥的签名字迹未向其送达，其无法发表质证意见。中天银都公司对于鉴定意见书的真实性、合法性、关联性均无异议。利阳公司质证意见与中顺公司、中天银都徐州分公司的质证意见相同。本院认为：中顺公司与中天银都徐州分公司、利阳公司签订的《钢材购销合同》系各方当事人真实的意思表示，且未违反我国相关法律法规的禁止性规定，应属合法、有效。中天银都徐州分公司收到中顺公司交付的货物后未按约支付货款，应承担支付货款及相应违约金的民事责任，利阳公司作为保证人应按约对中天银都徐州分公司的付款义务承担连带清偿责任。中天银都徐州分公司系中天银都公司下设非独立分支机构，故对中天银都徐州分公司不能偿还的债务应由中天银都公司承担清偿责任。关于中顺公司主张的货款金额，按合同约定，如中天银都徐州分公司未按时付款，在未按照货物数量以每天每吨加价5元、按40天计算来实际履行的情形下，则约定了支付违约金的违约责任承担方式，故不应再按每吨加价5元计算价格；此外，因中天银都徐州分公司所需货物数量未达到合同约定的暂定总数量2万吨，故按约应在合同约定的单价的基础上每吨加价200元，该部分货款计177541.6元，中顺公司仅主张其中的177541元，系对其权利的处分，应予准许。故本案中中天银都徐州分公司应支付中顺公司的货款总额为3701581元。关于中顺公司主张的自立案之日起计算至实际支付之日止，按每日千分之三计算的违约金的支付请求，中天银都徐州分公司认为违约金约定过高，请求予以减少。本院综合考虑本案案情，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情调整为中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍。关于违约金的起算时间，中顺公司的主张不违反合同约定，依法予以准许。关于中顺公司主张赔偿的律师费损失，因双方在合同中约定各方争议发生的律师代理费等一切费用由败诉方负担，而中顺公司的诉讼请求并未得到本院全部支持，故其主张的律师费损失的赔偿额由本院酌情调整为82935元。关于中天银都公司辩称中天银都徐州分公司系非法设立的民事主体，其不应承担民事责任的意见，本院认为，尽管司法鉴定机构出具的鉴定意见认定中天银都徐州分公司在设立登记中所用的中天银都公司的印文及法定代表人“尹玉娥”的签名与对比样本不同，但该鉴定意见尚不足以否定中天银都徐州分公司的主体资格。在中天银都徐州分公司未经法定的行政程序或司法程序被撤销或注销前，其主体资格仍然合法存在。本案中，中天银都徐州分公司的主体资格尚未被撤销，故中天银都徐州分公司应承担相应的民事责任，中天银都公司对其非独立分支机构不能偿还的债务亦应承担清偿之责。故对中天银都公司的辩称意见，本院不予采纳。综上，对于中顺公司的诉讼请求，本院部分予以支持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、中天银都徐州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付中顺公司货款3701581元及违约金（自2013年7月8日起计算至实际支付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算）。二、中天银都徐州分公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿中顺公司律师费损失82935元。三、中天银都徐州分公司不能偿还上述第一、二项债务及本案诉讼费用的部分，由中天银都公司清偿。四、利阳公司对中天银都徐州分公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，利阳公司在承担清偿责任后，有权在承担责任的范围内向中天银都徐州分公司追偿。五、驳回中顺公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38531元、财产保全费5000元、合计43531元，由中顺公司负担2003元、由中天银都徐州分公司、利阳公司共同负担41528元（中顺公司已经预交的诉讼费用41528元要求法院予以退还，由中天银都徐州分公司、利阳公司在本判决发生法律效力之日起十日内向本院直接支付）。鉴定费25000元由中天银都公司负担（此款已由中天银都公司预交，由中天银都公司负担）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本三份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（江苏省无锡市中级人民法院开户行：中国工商银行无锡城中支行；账号：11×××05）。审 判 长 杨 帆代理审判员 叶 涛人民陪审员 孔新颜二〇一五年十一月十二日书 记 员 娄丛英《中华人民共和国合同法》：第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》：第二十一条第一款保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。最高人民法院《关于审理适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》：第四十二条第一款人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。