北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终8967号
上诉人（原审被告）：鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：魏淑珍，经理、执行董事。
委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王博，女，1985年6月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。
原审被告：盈富信展（北京）资产管理有限公司，住所地北京市丰台区。
法定代表人：赵贵德，执行董事。
委托诉讼代理人：苑晓波，北京市闻泽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亮，北京市闻泽律师事务所实习律师。
上诉人鼎和谦胜(北京)资产管理有限公司（以下简称鼎和公司）因与被上诉人王博、原审被告盈富信展（北京）资产管理有限公司（以下简称盈富公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初24458号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鼎和公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回王博一审全部诉讼请求；2.诉讼费由王博承担。
事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。一、鼎和公司并非明知涉案产品属于未经审批而上线交易，一审判决认定鼎和公司“明知”没有事实依据。二、产品是否经过审批与王博的损失没有因果关系。1.有投资者在交易过程中获利。2.无论产品是否经过审批，既然已经上线交易，交易已经实际发生，无论客户是盈利还是亏损，后果和利益均由客户自行承担和自行享有。3.当事人的损失是和其他交易者买卖造成的，是正常的交易风险，和鼎和公司的行为没有因果关系。三、王博是否受有损失，受到多大金额的损失和鼎和公司的行为之间不存在因果关系。现有证据不能证明存在上述因果关系。四、鼎和公司已经尽到了风险提示义务，王博属于投机者，从王博提交的微信群聊天记录可以显见，故王博应当自担风险，无论是从法律上，还是从诚实信用的基本原则上，王博均不应得到支持。五、鼎和公司在整个交易过程中仅是经纪公司的角色，属于中介提供服务者，仅收取了一定的手续费，一审法院却判决鼎和公司承担实体损失，这和鼎和公司在从事经纪服务过程中所获得的报酬严重失衡，尤其是在本案中鼎和公司并不存在过错的情况下，产品未经审批即上线交易完全不是鼎和公司能够控制和知晓的。六、王博在通过北京金马甲产权网络交易有限公司（以下简称金马甲公司）的平台注册成为交易会员时，已经给予了充分的风险提示。
王博辩称，对一审判决王博有异议，认为一审法院应当全额支持王博的一审诉讼请求，但王博没有提出上诉，不同意鼎和公司的上诉请求。事实与理由：
一、一审判决认定鼎和公司“明知”有事实依据。鼎和公司和盈富公司是同一个股东，一套人马，两块业务，共同服务于茗茶产品发行。盈富公司是茗茶产品发行的发行方和实际控制人，掌控并完全清楚产品发行的全过程，其找好了发行平台（金马甲公司）、推广单位（鼎和公司）和茶叶供货商（云南昌泰公司）。鼎和公司是与客户直接在网上签订的销售代理合同，根据合同相对性原则，对王博负有直接的赔偿责任。
根据《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）的第33条：产品发行备案提交材料包含新品种发行所需的全部资料，包括且不限于发行定价、价格构成、发行单位、监管制度、推广措施及制度等，茶叶产品茶商收到的货款是228元/500g，但发行时溢价263%也就是发行价是600元/500g，由于发行价虚高才造成鼎和公司回避备案，在主观目的上属于以营利为目的蓄意逃避政府监管的行为。
二、产品是否经过审批与鼎和公司的损失间具有因果关系。1.金融业是被政府监管最严格的行业，涉及国家安全与稳定。获得审批的交易须经过严格的审核确保交易的公平公正，未经审批的交易主体均存在模式上或技术上的漏洞，容易被幕后操控，俗称“坐庄”，鼎和公司的负责人参与市场交易，投资获利者基本都是鼎和公司之间的内幕交易和利益输送。2.王博成为会员时被告知的风险在建立在合法经营基础上的，根据鼎和公司认可的《北京市金融工作局信访办理意见书》，茶叶发行违反了《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）中第25条、第28条、第33条的规定，属于未经批准违规上线交易。根据鼎和公司认可的《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》的第二条第1.10款，鼎和公司违反法律法规、规章等规范性文件造成不良后果的，承担相关法律责任并赔偿给交易用户造成的损失。3.涉事平台上的茗茶业务于自2017年5月31日起暂停交易，截止2018年3月12日仍处于停止交易状态，停止交易时价格只有发行价的约30%，而且没有成交量，在金马甲公司的斡旋和帮助下，王博将茶叶卖出，尽可能减少损失。王博同意一审判决关于“王博与鼎和公司之间是服务合同关系，合同标的还包括商品信息及交易介绍、商品推介等一系列服务行为，王博在该次诉讼中就涉案的茶叶产品进行转让，并不影响其在本案中基于服务合同关系向鼎和公司主张权利”的认定。4.王博的损失与鼎和公司的行为之间具有因果关系。由于茶叶发行价虚高才造成鼎和公司回避备案，鼎和公司非法发行茶叶，在主观目的上属于以营利为目的蓄意逃避政府监管的行为，在客观上没有对茗茶产品的合规手续进行审查完备就对客户推荐，并承诺开盘浮盈30%，一个月50%的收益。
三、鼎和公司是否尽到风险提示义务。王博是在鼎和公司对外宣传夸大宣传、虚假宣传的蛊惑下才购买的茶叶产品，王博成为会员时被告知的风险是建立在该产品发行合法的基础上的。但涉案茶叶发行属于未经批准违规上线交易。鼎和公司在一审庭审时不认可微信群聊天记录的真实性，其不能把自己都不认可的资料作为上诉的理由。
四、鼎和公司的赔偿责任和金额大小。王博是在鼎和公司对外宣传夸大宣传、虚假宣传的蛊惑下才购买的茶叶产品，如鼎和公司不推荐违规产品，王博就不会购买茗茶产品，鼎和公司的收益与鼎和公司对王博所造成的危害和应承担的责任没有因果关系和必然联系。茶叶发行属于未经批准违规上线交易，鼎和公司构成违约责任，理应赔偿王博的损失。鼎和公司与盈富公司是关联单位，不可能不知道产品未经审批就上线交易。鼎和公司在代理销售推广该产品的同时，有审查产品审批手续材料的义务。从利益分配上来看，鼎和公司获得的挂牌佣金来自于盈富公司。二者为了得到挂牌服务费，勾结串通，掩盖未经国家金融监管机构批准的事实。
五、鼎和公司提供的网络版《金马甲高端商品交易风险揭示书》只是打印件，无公章和鼎和公司签字、无生效日期，由于网络版本会不断升级、修改和完善，无法证明鼎和公司提供的文件是否是当时签订的版本。
综上，茶叶发行本身违反了《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）第25条关于不得通过盈利承诺等欺骗手段诱导投资者入市交易的规定，鼎和公司违反了上述办法的第28条关于“严格投资者准入要求，商品交易仅限于现货交易，其参与者仅限于有实物现货需求的投资者”的规定，和第33条关于“交易场所须严格按照行业监管部门核准的业务范围、经营品种、交易制度依法经营”等规定。茶叶发行无备案属于未经批准违规上线交易，因鼎和公司违反法律法规、规章等规范性文件或违法交易规则给王博造成了不良后果，所以鼎和公司应承担相关法律责任并赔偿给王博造成的损失。
盈富公司述称，同意鼎和公司的上诉请求。事实与理由：一审判决认定涉案产品未经批准上线交易没有依据，产品于2015年6月上线，而认定产品违规适用的却是2016年3月的交易场所管理办法，这个办法不应具有溯及力。无论是一审判决还是鼎和公司的主张以及北京市金融工作局的答复意见，在认定上均存在错误，涉案产品的上线无论是经过审批或未经过审批，都不在盈富公司与鼎和公司的控制之中，所以盈富公司与鼎和公司都没有过错，不应承担任何责任。
王博向一审法院起诉请求：1.判令鼎和公司、盈富公司赔偿王博损失的一半合计3.3万元及本金的利息（按银行同期贷款利率支付至实际给付之日止）；2.鼎和公司、盈富公司承担本案诉讼费用。一审诉讼中，王博变更诉讼请求为：请求判令鼎和公司、盈富公司赔偿王博损失6.6万元并承担本案诉讼费用，放弃有关利息部分的诉讼请求。
一审法院认定事实：金马甲公司（甲方）与盈富公司（乙方）、鼎和公司（丙方）签订有《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》，协议约定“甲方已合法授权乙方为茶叶交易运营合作方，现经乙方推荐，甲方授权丙方为茶叶交易经纪会员，丙方可依据《金马甲高端商品交易大厅挂牌交易规则》、《金马甲茶叶交易经纪会员管理办法》、本协议以及茶叶交易配套协议文件等规定发展交易用户，提供茶叶挂牌交易方面的咨询、培训，配合甲方、乙方开展茶叶挂牌交易业务等；丙方有权利根据本协议约定发展交易用户、开展茶叶挂牌交易业务，并完成相应的考核任务；丙方有权利通过甲方提供的管理后台管理丙方发展的交易用户，并查看丙方发展的交易用户基本交易数据；丙方作为茶叶交易经纪会员，有权向乙方收取挂牌佣金，挂牌佣金收取标准为每期茶叶发布挂牌要约后丙方发展的交易用户交纳的茶叶交易价款总额的15.5%，为避免歧义，本条所述的挂牌佣金特指茶叶首次对外发布挂牌要约时丙方向乙方收取的服务费；丙方作为茶叶交易经纪会员，有权获得其发展的交易用户参与茶叶后续交易所交纳的交易佣金的一部分即服务佣金，丙方获得服务佣金的标准为每个自然月丙方发展的交易用户当月参与茶叶交易所交纳交易佣金的40%；除上述挂牌佣金和服务佣金之外，甲方、乙方不再向丙方额外支付其他款项”。
2016年1月20日，北京市金融工作局出具了京金融信字[2016]47号《信访办理意见书》，意见书中认为金马甲公司现有交易品种，未按照《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）第十一条的规定履行审批程序，属于未经批准上线交易，已要求金马甲公司进行整改。
一审法院另查，王博是“金马甲高端商品交易平台名茶交易”的交易用户，交易帐号为“×××”，并向该帐号投资。因主张投资遭受损失，王博曾于2016年将金马甲公司、鼎和公司、盈富公司共同诉至北京市西城区人民法院，要求三公司共同向其赔偿投资损失。鼎和公司在该案2016年10月19日开庭时答辩称“我方是经纪公司，作用是联系王博，把这个茶叶（现货）交易介绍给王博，由王博自主决定进行购买。公司业务员联系王博，王博在网上注册，我们与王博之间未签订合同，但是王博注册时有一份金马甲的风险告知书，还有开户协议，经纪公司与王博之间的相应权利义务在这份告知书、开户协议中有约定，我们认可这份风险告知书、开户协议约定的相应权利义务。注册过程按金马甲提供的流程完成”。后经金马甲公司协调，天津融信公司（甲方，亦为“金马甲高端商品交易平台名茶交易”的交易用户）与王博（乙方）于2017年8月1日签订了《转让协议》，协议约定天津融信公司16.4万元的价格购买王博上述交易帐号在平台持有的商品代码为PE1501的昌泰生馨16500份（每份5g）以及商品代码为PE1502的昌泰熟韵16391份（每份5g），协议同时载明“自此，双方交易结束后且乙方同意不再以任何方式追究金马甲任何责任。”“甲、乙双方一致同意，约定转让的商品自锁仓完成之日起即视为物权转移。物权转移后，乙方原享有的权利和应承担的义务均由甲方享有和承担；物权转移前所产生的与乙方在平台持有的商品有关的任何债务或责任均由乙方承担，与甲方无关”。该协议签订后，天津融信公司向王博支付了16.4万元，王博也已向北京市西城区人民法院申请撤诉。王博认可该协议现已履行完毕，因主张仍有亏损6.6万元，故再次将鼎和公司、盈富公司诉至该院。
一审法院认为，王博主张其与鼎和公司、盈富公司之间的合同无效，应由该两公司基于合同关系向其承担赔偿责任。对于王博的请求权是否成立，该院分层次阐述如下：
首先，关于王博作为投资人与鼎和公司、盈富公司之间是否分别存在合同关系的问题。第一，关于鼎和公司。产权交易实行会员制的，所有投资主体须与会员单位签订指定开户协议，在会员名下通过会员拥有的交易通道下达交易指令而完成。凡是买卖在产权交易所挂牌集合竞价和交易的产权、实物资产、商品等投资品种，都需要以自己的账户到会员单位开设交易账户，故投资主体必然要与会员单位发生合同关系。而网络在线交易平台将上述法律行为发生地移至网络，但不影响各方权利义务关系的产生和消灭。本案中，鼎和公司提交其与金马甲公司签订有《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》，该协议载明鼎和公司有权利发展交易用户，并通过金马甲公司提供的管理后台管理其发展的交易用户，还有权利获取挂牌佣金和服务佣金，故本案案涉交易为实行会员制的商品交易。虽然王博与鼎和公司未提供双方签订的合同文本，但根据本案查明的事实，鼎和公司在北京市西城区人民法院开庭时曾明确陈述其为经纪公司，作用是把茶叶交易介绍给王博，由王博自主决定进行购买；同时，王博也在本案审理中认可在金马甲公司平台完成注册的过程中需要选择鼎和公司作为经纪会员，因此，结合上述情况，可以认定鼎和公司与王博之间存在事实上的服务合同关系，该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。第二，关于盈富公司。盈富公司虽然也与金马甲公司、鼎和公司共同签订了《金马甲茶叶交易经纪会员合作协议》，但纵观投资人在本案中的全部投资过程，并无证据显示盈富公司与投资人即交易用户之间存在直接的合同关系，故王博要求盈富公司向其承担赔偿责任，依据不足，该部分诉讼请求该院不予支持。
其次，关于王博与鼎和公司的合同有效性问题及履约情况。本案中，鼎和公司在注册流程中提供了开户协议文本，王博虽未详细阅读其内容，但其在王博注册流程中有所显示，王博在注册中必然点击确认该合同，否则无法完成注册流程，故应认定双方就此达成合意，其应作为确定双方之间经纪合同权利义务关系的依据。该合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。王博主张，因鼎和公司所介绍的交易品种未经主管部门审批，违反《北京市交易场所管理办法（试行）》的相关规定，故双方之间的合同无效。对此，该院认为，第一，从法律规范的效力位阶看，该法律规范不属于法律、行政法规的范畴；第二，从法律规范的调整范围看，鼎和公司不属于该法律规范的调整对象。因此，该法律规范不能作为王博与鼎和公司之间经纪合同合法性审查的依据。鼎和公司推荐的交易产品未经审批，属于合同履行中的问题。根据开户协议的约定，鼎和公司主要合同义务包括：商品信息及交易介绍、商品推介、资料宣传、开户指导、银行转账业务指导、交易系统操作培训及其他商品交易业务的培训、交易佣金调整、配合转户等。合同第五条明确约定：鼎和公司提供商品交易相关服务应当遵守诚实信用原则，最大程度维护交易用户的合法权益和经济利益。鼎和公司明知案涉的茶叶产品未按照有关规定履行审批程序，违规上线交易，而依然向王博等投资人推介，有违诚实信用原则，构成违约，应承担相应的违约责任。
再次，王博作为投资人基于对经纪人鼎和公司的信任做出投资行为其后果应如何承担的问题。开户协议明确载明，交易用户自愿接受会员单位的推荐，注册成为商品交易的交易用户，并委托会员单位为其提供商品交易相关服务。交易用户在签署本协议之前已仔细研读、充分理解并接受交易规则、商业交易细则等配套协议文件内容，据实填写交易账户信息、知悉并同意参与商品交易应承担的责任和可能发生的风险，并承诺将严格按照交易规则、商品交易细则等配套文件规定参与商品交易。王博作为交易用户，在做出投资决定前应对所投资品种进行全面分析和判断，对投资品种负有风险注意义务，王博在得知鼎和公司推介的交易产品后，未进行合规性审查，立即作出购买决定，应当对自己行为造成的风险承担责任。王博认为鼎和公司作为案涉产品的经纪人，应对所推介的产品品质及投资风险负责，而不是由投资人自己去自行判断，将经纪人所应负有的风险提示义务及投资人所应负有的风险注意义务，全部加在经纪人身上，缺乏合同依据和法律依据。因此，王博对于投资后果亦应承担一部分责任。
最后，关于王博是否还具有请求权基础的问题。本案的特殊性在于，王博在提起本案诉讼前曾将金马甲公司、鼎和公司、盈富公司共同诉至北京市西城区人民法院，后与天津融信公司签署《转让协议》，由天津融信公司购买了其投资持有的茶叶产品，但该协议写明王博“同意不再以任何方式追究金马甲任何责任”，并未涉及鼎和公司，且王博与鼎和公司之间系服务合同关系，合同标的还包括商品信息及交易介绍、商品推介等一系列服务行为，王博在该次诉讼中就涉案的茶叶产品进行转让，并不影响其在本案中基于服务合同关系向鼎和公司主张权利。
综上，因鼎和公司构成违约，依法应承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，现王博要求鼎和公司赔偿损失6.6万元，该院根据合同履行情况、双方过错情况等，对鼎和公司承担赔偿责任的金额酌定为3.3万元。王博要求盈富公司赔偿损失，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王博33000元；二、驳回王博其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据已查明的事实，鼎和公司与王博之间存在事实上的服务合同关系，其合同标的包括商品信息及交易介绍、商品推介等一系列服务行为，鼎和公司在推广客户的过程中应当遵守诚实信用原则，确保交易品种的合法合规性，维护交易用户利益，避免因交易品种违规导致交易用户的经济损失，且鼎和公司在推广客户过程中获得报酬，更应全面履行合同义务。但涉案茶叶交易品种未按照有关规定履行审批程序，未经批准上线交易，其后果与王博主张的损失具有一定的关联性，鼎和公司应承担相应的违约责任。故一审法院根据合同履行情况、双方过错情况等，酌情确定鼎和公司赔偿王博损失的处理，并无不当。
综上，鼎和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1450元，由鼎和谦胜（北京）资产管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 红
审 判 员 罗 珊
审 判 员 王 朔
二〇一八年八月三十日
法官助理 代 濛
书 记 员 崔亚楠