江苏省江阴市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏0281刑初890号
公诉机关江苏省江阴市人民检察院。
被告人翁锐辉，男，1983年12月9日生，汉族，高中文化，个体花木场，住广东省潮州市潮安区，户籍所在地广东省潮州市潮安区。2017年4月12日因涉嫌犯销售假药罪被江阴市公安局取保候审。
辩护人于晴，江苏高广律师事务所律师。
江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2018〕873号起诉书指控被告人翁锐辉犯销售假药罪向本院提起公诉。本院受理后经审查于2018年4月17日适用简易程序立案，审理期间依法转为普通程序并组成合议庭，于同年5月4日公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员李晓雯出庭支持公诉，被告人翁锐辉及辩护人于晴到庭参加诉讼。现已审理终结。
江苏省江阴市人民检察院指控，被告人翁锐辉于2015年3月至2016年1月期间，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向吴某、赵某等人多次销售未经国家批准进口的德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”等药品，销售金额人民币23400余元。
江阴市公安局于2017年4月11日，在被告人翁锐辉处扣押德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”1瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”2瓶。
经江阴市市场监督管理局鉴定，“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”、“赫素®退烧栓”、“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”均应按假药论处。
检察机关就上述指控提供了相应证据。公诉机关认为，被告人翁锐辉明知是假药仍予以销售，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应以销售假药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人翁锐辉在开庭审理过程中对公诉机关的指控无异议并当庭自愿认罪。
辩护人于晴提出如下辩护意见：被告人翁锐辉归案后如实供述，系坦白，客观上未造成伤害后果，涉案属以假药论的药品，应区别于传统意义上的假药，综上请求法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，被告人翁锐辉于2015年3月至2016年1月期间，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向吴某、赵某（另案处理）等人多次销售未经国家批准进口的德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”等药品，销售金额人民币23400余元。具体犯罪事实分述如下：
1.被告人翁锐辉于2015年3月17日，通过淘宝代拍、快递送货等方式，向江苏省常州市的高某销售未经国家批准进口的药品德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”5瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”10瓶，销售金额人民币595元。
2.被告人翁锐辉于2015年10月8日，通过上述同样方式，向广东省深圳市的吴某销售未经国家批准进口的药品德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”18瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”12瓶，销售金额人民币1140元。
3.被告人翁锐辉于2015年10月13日，通过上述同样方式，向江苏省江阴市的赵某销售未经国家批准进口的药品德国“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”28瓶，销售金额人民币1200元。
4.被告人翁锐辉于2015年12月7日，通过上述同样方式，向江苏省常州市的高某销售未经国家批准进口的药品德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”30瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”30瓶，销售金额人民币2220元。
5.被告人翁锐辉于2015年12月21日，通过上述同样方式，向江苏省常州市的项某销售未经国家批准进口的药品德国“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”140瓶，销售金额人民币6300元。
6.被告人翁锐辉于2016年1月6日，通过上述同样方式，向江苏省常州市的项某销售未经国家批准进口的药品德国“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”50瓶、“赫素®退烧栓”66盒，销售金额人民币2910元。
7.被告人翁锐辉于2016年1月27日，通过上述同样方式，向江苏省常州市的项某销售未经国家批准进口的药品德国“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”150瓶、“小绿叶Prospan®止咳糖浆”40瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”25瓶，销售金额人民币9100元。
2017年4月11日，公安机关在被告人翁锐辉处扣押德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”1瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”2瓶，货值金额人民币108元。
经江阴市市场监督管理局鉴定，“维蕾德成人婴儿预防感冒颗粒”、“赫素®退烧栓”、“小绿叶Prospan®止咳糖浆”、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”均应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人赵某的证言笔录，证明其通过QQ向被告人翁锐辉联系购买各类德国产药品，双方讲妥价格数量后，翁锐辉给其发送同一价格的其他物品的淘宝购买链接，其打开链接后在对方“德婴风情”淘宝店铺上下单支付并留言相应物品数量、金额的情况。
2、证人吴某、项某、高某的证言笔录，证明各自在“德婴风情”淘宝店铺上，与卖家讲妥德国各类药品的价格数量后，卖家发送同一价格的其他物品的淘宝购买链接，其打开链接后下单支付并留言相应物品数量、金额后给自己或朋友的孩子服用的情况。
3、江阴市公安局制作的搜查笔录及照片、扣押决定书和扣押清单，证明公安机关自被告人翁锐辉家中查扣德国“小绿叶Prospan®止咳糖浆”1瓶、“沐舒坦®儿童止咳糖浆”2瓶的情况。
4、江阴市公安局制作的检查笔录，证明公安机关对被告人翁锐辉手机内淘宝店铺交易记录及对赵某手机淘宝软件内交易信息进行检查并拍照固定的情况。
5、指认笔录和照片，证明被告人翁锐辉指认其销售给赵某的药品情况。
6、江阴市公安局出具的接受证据清单，证明从证人吴某处接受淘宝交易截图的情况。
7、江阴市市场监督管理局制作的现场检查笔录、财务清单，证明从赵某所在的江阴市云亭街道太平路143号查获大量德国药物的情况。
8、江阴市威特伦多语种翻译有限公司出具的涉案物品外包装、说明书、标贴翻译件和江阴市市场监督管理局出具的认定意见，证明公安机关自被告人翁锐辉处和赵某处查获涉案物品的性状，且均应按假药论处。
9、常住人口基本信息、电话查询记录，证明被告人翁锐辉的身份情况。
10、刑事案件侦破经过，证明被告人翁锐辉归案情况。
11、被告人翁锐辉的供述。
本院认为，被告人翁锐辉明知是假药仍予以销售，其中已销售金额人民币23400余元，未销售货值金额人民币108元，其行为确已构成销售假药罪。被告人翁锐辉销售的假药系以婴幼儿、儿童为主要使用对象，应酌情从重处罚，鉴于其部分犯罪因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。公诉机关指控被告人翁锐辉犯销售假药罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。关于辩护人于晴提出“本案客观上未造成他人伤害后果，属拟制假药”的辩护意见，经查，被告人翁锐辉供称涉案药品系其在德国网站上购买，但关于涉案药品来源和真实性问题，本案无相应证据在卷，翁锐辉亦未提供任何证据，个人对其销售的药品无法保证真实性，且“对人体健康造成严重危害”是法定加重情节，本案暂未发现有对他人健康造成危害的情况并非可以从轻之事由，对上述辩护意见不予采纳。关于辩护人提出的其他建议对被告人翁锐辉从轻处罚的辩护意见和理由，经查符合本案事实和法律规定，予以采纳。根据被告人翁锐辉的犯罪情节和悔罪表现，结合社区矫正机构的评估意见，无再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，可适用缓刑，对辩护人建议对翁锐辉适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人翁锐辉犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万八千元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起三十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人翁锐辉在缓刑考验期限内从事药品销售及相关活动。
三、扣押在案的物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。
审 判 长 李 柯
人民陪审员 汤 琦
人民陪审员 陆亚瑛
二〇一八年七月十七日
书 记 员 庞 宠
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》：
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。