湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂08民再5号
再审申请人（原审被告）：周军，男，1972年1月19日出生，汉族，沙洋县人，沙洋农商银行职工，住湖北省沙洋县，
委托诉讼代理人：彭希文，湖北希文律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：熊志勇，男，1974年9月12日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县。
被申请人（原审被告）：杜宗平，男，1968年3月4日出生，汉族，沙洋县人，个体户，住湖北省沙洋县。
被申请人（原审被告）：祝亚玲，女，1981年1月1日出生，汉族，京山县人，沙洋药监局干部，住湖北省沙洋县。
委托诉讼代理人：卢厚书，湖北王府律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：谢华玲，女，1976年2月25日出生，汉族，沙洋县人，住湖北省沙洋县滨江新区。
被申请人（原审被告）：荆门市生都置业有限公司，住所地荆门市屈家岭管理区五三中路13号，统一社会信用代码914208005627426205。
法定代表人：周波，该公司董事长。
再审申请人周军因与被申请人熊志勇、杜宗平、祝亚玲、荆门市生都置业有限公司（以下简称生都公司）、谢华玲民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）鄂08民终707号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审，该院于2017年10月30日作出（2017）鄂民申2348号民事裁定，裁定指令本院再审本案。本院于2018年4月3日立案受理后，于2018年7月23日公开开庭进行了审理。再审申请人周军的委托诉讼代理人彭希文、被申请人熊志勇、被申请人祝亚玲的委托诉讼代理人卢厚书到庭参加了诉讼。被申请人杜宗平、生都公司、谢华玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
周军再审请求：1、依法改判周军对本院（2016）鄂08民终707号民事判决第一项债务不承担连带清偿责任；2、被申请人负担本案一、二审及再审诉讼费用。事实与理由：1、未办理抵押权登记的过错在熊志勇，熊志勇怠于办理抵押权登记导致抵押权未成立，责任不应转嫁给周军；（1）周军在借条上签字的时间是在明确抵押担保之后，因抵押物的价值远大于150万元，周军才作为保证人签字，其当时只是作出辅助性的信用保证，熊志勇怠于办理抵押登记，偿还责任完全转嫁给周军不公平。（2）本案担保物由债务人生都公司提供，如果担保物权设立，周军只需对物的担保以外的债权承担保证责任。因熊志勇不履行办理抵押权登记的义务导致担保物权未设立，侵犯了保证人的合法权益。故要求保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，是对债权人怠于办理抵押权登记的惩罚，符合公平原则。2、由于熊志勇的过错导致未办理抵押登记视为其对抵押物的抛弃。（1）原二审判决未对没有办理抵押权登记的原因进行说明。（2）根据物权法177条、194条和担保法第28条的规定，债权人放弃由债务人自己提供的物的担保的，则其他担保人除承诺仍然提供担保的情形外，在债权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。3、在担保期内未经保证人同意将抵押物进行变更，导致抵押权最终无法实现，抵押权人与抵押人双方存在恶意串通，故意加重周军责任。4、保证责任期限内熊志勇未主张权利，周军不承担保证责任。根据担保法26条规定，本案保证期限为6个月。本案主债务履行期限为2014年5月26日，而熊志勇直至2016年3月21日才向周军主张权利，早已超过保证期间。二审法院对此没有进行查明即作出了判决。
熊志勇辩称，周军再审申请不能成立。借条上载明的涉案房屋因手续不完善不能办理抵押登记。后来变更抵押物时交给熊志勇的房产证是假的。熊志勇无法办理抵押权登记。关于保证期间，证人证言可证明债务到期后熊志勇每月都找周军主张权利。周军主动偿还一万元的事实也证明周军应承担责任。
祝亚玲辩称，根据最高法司法解释规定，本案债务不属于夫妻共同债务，祝亚玲不应对本案债务承担连带清偿责任。
杜宗平、谢华玲、生都公司未发表答辩意见。
熊志勇一审请求：1、生都公司、杜宗平、祝亚玲共同偿还熊志勇借款150万元，并支付利息（利息以150万元为基数，按年利率24%自2014年3月26日起计算至借款还清之日止）；2、周军、谢华玲对上述借款本金及利息承担连带偿还责任；3、本案诉讼费用由生都公司、杜宗平、祝亚玲、周军、谢华玲负担。
一审法院认定事实：2014年3月26日，杜宗平、生都公司共同向熊志勇出具一份借条，载明：“今借到熊志勇人民币合计壹佰伍拾万元整，小写（￥1500000.00元）用荆门市生都置业有限公司（御景新都）2-3幢门面担保。借期壹个月2014年3月26日到2014年4月25日月利息2分，并另外支付熊志勇劳务费每个月4.5万元。直到本金还完止。”杜宗平在借款人处签名，并加盖有生都公司的公章，周军作为担保人签字，曹某作为证明人签字。同日，熊志勇通过中国农业银行、沙洋农村商业银行分别向杜宗平转账37.5万元、105万元，杜宗平认可熊志勇还向其支付现金3.5万元，另应杜宗平要求向樊红星账户转账4万元，以上共计150万元。熊志勇自认，杜宗平偿还利息17万元，其中2014年5月31日、8月11日分别偿还7.5万元，还有2万元于何时偿还已记不清。此外，周军于2016年2月3日偿还1万元。
另查明，生都公司为方便贷款，将御景新都2-3幢门面的房权证及土地使用权证分别于2014年8月5日、8月6日由生都公司变更至祝亚玲名下，2014年11月30日杜宗平向熊志勇出具一份《变更》，载明：“上次杜宗平办理的荆门生都置业有限公司的抵押物变更为祝亚玲，房产证号：10××61号，该抵押物抵给熊志勇。变更人：杜宗平产权人：祝亚玲2014年11月30日”。产权人处由祝亚玲签字捺印。随后，祝亚玲将荆门市房权证屈家岭字第××号房屋产权证交给熊志勇，该产权证上明确房屋座落为“易家岭工业区东路以东五三中路南（御景新都）2-3幢”。
荆门市房权证屈家岭字第××号房屋产权证中载明的房屋与执行和解协议中载明的登记在祝亚玲名下房权证号为荆门市房权证屈家岭字第××号的房屋座落均为荆门市易家岭工业区东路以东五三中路南（御景新都）2-3幢，执行和解协议中杜宗平与祝亚玲以（御景新都）2-3幢102-117号、303-318号门面房屋抵偿债务本金520万元及利息、律师代理费20万元及诉讼费用。
杜宗平与祝亚玲2005年7月19日登记结婚，2014年12月17日协议离婚，并约定债务由杜宗平承担。周军与谢华玲系夫妻关系。
一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、借款是否实际发生，若实际发生，实际借款人是谁。二、主债务人外的其他当事人应否承担清偿责任。
关于借款是否实际发生的问题。熊志勇提交了借条及相应的转账凭证，实际经手人杜宗平及保证人周军对借款实际发生并无异议，应认定本案中存在借贷关系。生都置业公司抗辩借条中存在可疑之处，包括借期与诉状不一致，借条中笔迹不一致，落款时间有更改等，熊志勇对此解释为诉状中的借期系误写，以借条所载借期为准，落款日期的更改是杜宗平发现笔误后自己更改，并在更改处捺印。上述解释符合情理，予以采信。
关于实际借款人是谁的问题。杜宗平抗辩款项实际为生都公司使用，但杜宗平认可其曾指示熊志勇直接将3.5万元款项转入樊红星账户，而同时作为杜宗平代理人及生都公司原出纳的杜宗军，并不知晓公司曾与樊红星有业务往来，生都公司法定代表人周波也否认与樊红星有业务往来，故杜宗平陈述自相矛盾，对其抗辩意见不予采信；生都公司抗辩其未收到该150万元，该笔借款应为杜宗平个人借款，一方面生都公司法定代表人周波承认曾将公司公章交由杜宗平，并认可借条中公章的真实性，无论该笔钱是否为公司所用，熊志勇都有理由相信生都公司是借款人，况且生都公司法定代表人认可公司曾通过杜宗军私人账户走账，也未能提交证据推翻杜宗平的证据，对生都公司的抗辩意见也不予采信。杜宗平作为借款人签字，杜宗平名字上又加盖有生都公司公章，借款实际发生时杜宗平并非生都公司法定代表人也非公司股东，故杜宗平与生都公司是共同借款人。
关于其他当事人应否承担清偿责任的问题。本案借贷关系发生在杜宗平与祝亚玲夫妻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，发生在婚姻关系存续期间的债务，应当认定为夫妻共同债务。根据合同的相对性，杜宗平与祝亚玲之间的《离婚协议》，只能约束夫妻双方，不能对抗第三人，故对祝亚玲对该借款不知情，双方约定婚姻存续期间债务由男方清偿的抗辩意见不予采信，祝亚玲应该对本案借款承担连带清偿责任。谢华玲没有对本案债务提供担保的意思表示，熊志勇主张其承担保证责任，缺乏事实及法律依据，不予支持。
周军应否承担保证责任的问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，同一债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中，生都公司以其所有的御景新都2-3幢门面为150万元借款提供抵押担保，熊志勇作为债权人，理应先以抵押物实现自己的债权，根据周军提供的执行和解协议书，御景新都2-3幢102-117、303-318号门面抵偿了借款本金520万元及利息，应认定本案中抵押物价值远超过150万元，熊志勇可以通过抵押物完整实现其债权，本案中，熊志勇的抵押权无法得以实现，周军并无过错，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，周军在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。故本案中，周军担保责任可免除，对熊志勇要求周军承担连带清偿责任的诉请，不予支持。
熊志勇主张从2014年3月26日计算利息，因熊志勇认可杜宗平及周军共同偿还了18万元，已支付6个月的利息，故利息应从2014年9月26日起算。
综上，一审法院对熊志勇的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款之规定,判决：一、杜宗平、荆门市生都置业有限公司、祝亚玲在判决生效十日之内共同偿还熊志勇借款本金150万元及利息（利息以未偿还本金作为基数，按年利率24%自2014年9月26日起计算至还清之日止）；二、驳回熊志勇的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由熊志勇负担1300元，荆门市生都置业有限公司、杜宗平、祝亚玲共同负担17000元。
熊志勇上诉请求：1、维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，改判周军对原判第一项债务承担连带清偿责任。2、一、二审诉讼费用由周军、生都公司、杜宗平、祝亚玲、谢华玲负担。事实和理由：1、《借条》和《变更》中的抵押物均位于易家岭工业区东路以东五三中路南（御景新都），只是抵押物的所有权人由生都公司变更为祝亚玲。因并未办理房屋抵押登记手续，抵押权未成立，熊志勇不是该房屋的抵押权人，无法行使抵押权，一审判决适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定错误。2、周军于2016年2月3日向熊志勇支付利息1万元，表明其愿意为150万元借款本息承担保证责任。
二审查明，一审判决认定的事实属实。
二审认为，本案二审双方争议：在抵押权未设立的情形下，就本案借款本息，周军是否应承担连带清偿责任。
熊志勇主张，周军应对借款本息承担连带清偿责任，理由为：1、本案抵押物没有办理抵押登记，抵押权未设立，不存在熊志勇放弃抵押权的问题；2、杜宗平让周军提供保证担保是因为抵押物不能办理抵押登记，杜宗平与周军对抵押物不能办理登记一事存在过错；3、周军于2016年2月3日还款1万元，这一行为也表明周军愿意承担保证责任。
周军主张，1、周军提供保证担保，是因借条上写明了抵押物，加上抵押物价值远远大于150万元，周军认为他提供保证担保没有风险。2、周军并不清楚抵押物不能办理抵押登记，因熊志勇与杜宗平、生都置业公司的过错，抵押物才未办理抵押登记。3、周军于2016年2月3日还款1万元是被迫支付，该付款行为不表明周军愿意继续承担保证责任。综上，周军不应承担保证责任。
二审认为，1、就本案借款本息，生都公司（或祝亚玲）同意提供抵押物担保，生都公司（或祝亚玲）与熊志勇形成抵押合同关系，周军作为保证人在借条上签名，其与熊志勇形成保证合同关系，两者是不同的并且独立的法律关系。2、抵押合同是设权合同，一旦合同生效，生都公司（或祝亚玲）与熊志勇应办理登记设立抵押权，如果没有办理登记，熊志勇不可行使抵押权，此时抵押合同涉及的是合同双方的违约问题，并不影响熊志勇与周军的保证合同关系。3、周军与熊志勇对保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，周军应按照连带责任保证承担保证责任。就连带保证而言，保证人与主债务人几乎处于同一地位，此时保证并不具有补充性。4、就保证人的保证范围，《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款规定：“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”本案中，周军与熊志勇对保证范围没有约定，周军应对借款本息承担清偿责任。5、周军在借条上签字时，借条已约定抵押担保，若其认为承担保证责任的范围在抵押物价值之外，需在借条上明确或者查证确认抵押物是否办理登记，但其怠于行使权利，其免责的理由不能成立。鉴于以上几点，周军作为连带责任保证人，应当对借款本息承担连带清偿责任。
《中华人民共和国物权法》第一百七十六条是在担保物权竞合的前提下，债权人实现债权方式的规定，该条的适用以抵押权设立与保证人提供担保并存为条件。本案中，熊志勇与生都公司（或祝亚玲）就抵押物没有办理抵押登记，抵押权未设立，因而不具备适用上述法律规定的条件，一审判决认为熊志勇应依据上述法律规定先就抵押物实现债权，显属不当。
综上所述，熊志勇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、维持湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初264号民事判决第一项，即“杜宗平、荆门市生都置业有限公司、祝亚玲在判决生效十日之内共同偿还熊志勇借款本金150万元及利息（利息以未偿还本金作为基数，按年利率24%自2014年9月26日起计算至还清之日止）”；二、撤销湖北省沙洋县人民法院（2016）鄂0822民初264号民事判决第二项；三、周军对上列第一项债务承担连带清偿责任；四、驳回熊志勇的其他诉讼请求。一审案件受理费18300元，由荆门市生都置业有限公司、杜宗平、祝亚玲、周军负担17000元，熊志勇负担1300元。二审案件受理费18300元，由周军负担。
再审中，周军向本院提交了以下证据：
A1、荆门市房管局屈家岭分中心出具的电脑截屏，拟证明：御景新都2至3栋（借条载明）房产没有权利限制，可以办理抵押，其初始登记时间是2013年11月15日。
熊志勇质证认为：证据A1不能证明该房屋可以办理抵押，当时房屋是在建工程，处于查封状态，所以熊志勇要求周军作为保证人担保。祝亚玲对证据A1真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能达到证明目的。
熊志勇向本院提交了以下证据：
B1、《涉生都置业执行案件统计表》，拟证明生都公司从工程开始建设时就在京山农商行贷款。
B2、证人曹某、陈某的出庭证言，拟证明债权没有超过保证期间。
周军对证据B1的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据不能证明涉案房屋无法办理抵押登记及周军对事知情；证据B2不能实现其证明目的。祝亚玲认为证据B1记载的生都公司欠京山农商行2000万属实，其他不清楚；证据B2与其无关。
经审查，证据A1仅能证明涉案房屋的产权变更情况，但仅凭该证据尚不能确定该房屋在借款时是否能设定抵押，且该事实与周军是否应承担保证责任并无关联。证据B1真实性无法核实，不予采信。证据B2证人均与熊志勇存在利害关系，不予采信。
各方当事人对原判认定的事实无异议，再审查明的事实与原判认定的事实相同，再审予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1、周军是否应对本案债务承担连带保证责任；2、在焦点1成立的前提下，熊志勇是否曾在保证期间内要求周军承担保证责任。
关于第1个焦点。周军认为担保物由债务人生都公司提供，根据物权法第一百七十六条的规定，如果担保物权设立，周军只需对抵押物价值外的部分承担责任。熊志勇怠于办理抵押登记，视为其自动抛弃抵押物，且熊志勇未经周军同意擅自变更抵押物，故不应承担保证责任。
本院认为，根据物权法第一百八十七条规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，生都公司用其门面提供担保，但并未办理抵押登记，故抵押权并未设立。据此，周军主张依照物权法第一百七十六条规定，在生都公司提供的抵押物范围外承担保证责任不能成立。熊志勇怠于办理抵押登记并不等同于抛弃抵押物，周军主张依物权法第194条规定免除保证责任不能成立。在抵押登记没有设立的前提下，熊志勇与祝亚玲等约定变更抵押物并无法律意义，周军据此免责亦不能成立。周军认为熊志勇因过错怠于办理抵押登记，给其造成损失，应另行主张权利。
2014年3月26日，杜宗平与生都公司作为借款人向熊志勇出具了借条，周军明知借条上约定用于担保的门面没有办理抵押登记，仍然作为保证人在借条上签名，依照担保法第十九条、第二十一条的规定，周军应当对全部债务承担连带责任保证。
关于第2个焦点。因借条上书写有“直到本金还完止”字样，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条的规定，视为保证期间约定不明，自主债务履行期届满之日起2年计算。本案主债务期满为2014年4月25日，故保证期间至2016年4月25日。在一审法院2016年5月9日对周军所作的询问笔录中，周军认可熊志勇自2014年底开始向其主张权利；另因熊志勇主张权利，周军于2016年2月3日偿还熊志勇1万元。以上事实说明保证期间内熊志勇向周军主张过权利。
综上，本院（2016）鄂08民终707号民事判决就保证期间没有进行审查，再审经审查后认为原裁判结果正确。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：
维持本院（2016）鄂08民终707号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 苏红玲
审判员 张青云
审判员 王小云
二〇一八年九月五日
书记员 张 婕