新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）阿中民一终字第779号
上诉人（原审被告）温宿县小台兰煤矿。住所地温宿县。
法定代表人余斌，该公司董事长。
委托代理人张海萍，新疆民祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧相红，男，汉族，1973年12月20日出生，无固定职业，现住温宿县。
上诉人温宿县小台兰煤矿（以下简称小台兰煤矿）因与被上诉人欧相红劳动争议纠纷一案，不服温宿县人民法院（2015）温民初字第493号民事判决，提出上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人小台兰煤矿委托代理人张海萍，被上诉人欧相红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决审理查明：欧相红于2009年5月至2011年12月在小台兰煤矿从事采煤工作，双方签订了劳动合同，小台兰煤矿未给欧相红缴纳各项社会保险。2012年8月24日，欧相红被阿克苏地区疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺壹期职业病，小台兰煤矿对此不服，要求重新鉴定，2014年4月5日由阿克苏地区职业病诊断与鉴定委员会重新诊断欧相红患煤工尘肺贰期职业病。2012年11月27日阿克苏地区劳动和社会保障局做出（阿地）劳工伤认（2012）651号认定工伤决定书，认为欧相红在煤矿工作期间受到的身体伤害符合工伤认定范围，认定为工伤。2014年10月31日阿克苏地区劳动能力鉴定委员会鉴定欧相红为工伤四级伤残。欧相红于2015年3月9日向温宿县劳动人事仲裁院申请仲裁，温宿县劳动人事仲裁院于2015年4月8日做出温劳人仲（2015）21号仲裁裁决书，欧相红对裁决不服提起诉讼。2011、2014年阿克苏地区在岗职工月平均工资分别为2856元、3776元。
原审判决认为：本案双方当事人争议的焦点为：l、欧相红与小台兰煤矿是否能够解除劳动关系；2、欧相红主张的停工留薪期工残津贴、经济补偿金及标准是否符合相关法律规定。第一，欧相红与小台兰煤矿是否能够解除劳动关系。欧相红于2009年5月至2011年12月在小台兰煤矿从事采煤工作，双方签订了劳动合同，原、被告之间形成了劳动关系，但小台兰煤矿未给欧相红缴纳各项社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项之规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。故欧相红要求解除劳动关系的请求，本院予以支持。第二，欧相红起诉的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、经济补偿金及标准是否符合相关法律规定的问题。1、欧相红起诉按2013年在岗职工月平均工资3639.5元支付6个月停工留薪期工资，小台兰煤矿称欧相红没有接受治疗，未提交医疗机构证明及休息证明，无权要求停工留薪期工资。本院认为，小台兰煤矿对欧相红的工伤及四级伤残都是认可的，并对2012年8月24日欧相红的煤工尘肺壹期职业病诊断证明提出重新鉴定，足以证明小台兰煤矿对欧相红患职业病的情况是明知的，但小台兰煤矿并未确定欧相红的停工留薪期限，责任在小台兰煤矿；该诊断证明书的处理意见中载明：调离粉尘作业，康复治疗，防止并发症，每年定期复查，故小台兰煤矿关于“欧相红未提交医疗机构证明及休息证明，无权要求停工留薪期工资”的辩称，本院不予支持。按照《工伤保险条例》第三十三条、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条、第六条的规定，对欧相红支付6个月停工留薪期工资的请求，本院予以支持。由于小台兰煤矿未向本院提供职工工资表，欧相红的工伤于2012年认定，停工留薪期工资计算标准按欧相红患职业病前12个月统筹地区职工平均工资执行较妥，即按2011年阿克苏地区在岗职工月平均工资2856元计算。2、关于欧相红一次性伤残补助金、一次性伤残津贴的诉讼请求。本院认为，欧相红2012年11月27日被认定为工伤，其主张按2013年阿充苏地区在岗职工月平均工资3639.50元计算一次性伤残补助金和一次性伤残津贴，计算标准缺乏法律依据，应按2011年阿克苏地区在岗职工月平均工资2856元计算；欧相红被鉴定为四级伤残，根据《工伤保险条例》第三十五条、《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》第十一条的规定，欧相红的伤残符合享受一次性伤残补助金、一次性伤残津贴的工伤待遇条件，小台兰煤矿未给欧相红参加工伤保险，欧相红的一次性工伤待遇依法由小台兰煤矿承担。关于欧相红请求按每月3639.5元支付5.5个月的经济补偿金的问题。本院认为，欧相红起诉书中载明在小台兰煤矿从事井下采煤工作的期间是2009年5月至2011年12月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，小台兰煤矿应支付欧相红3个月的经济补偿金，欧相红2015年3月9日申请劳动仲裁时提出解除劳动关系，故经济补偿金的计算标准按2014年阿克苏地区在岗职工月平均工资3776元计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条第（一）、（二）项、第六十四条、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条、第六条、《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除欧相红与温宿县小台兰煤矿之间的劳动关系；二、温宿县小台兰煤矿于判决生效后十日内，向欧相红支付四级伤残待遇334152元【1、停工留薪期工资17136元（6个月×2856元／月）；2、一次性伤残补助金59976元（21月×2856元／月）；3、一次性伤残津贴257040元（2856元／月×75%×120倍）】；三、温宿县小台兰煤矿于判决生效后十日内，向欧相红支付经济补偿金11328元（3月×3776元／月）；四、驳回原告的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，减半收取5元（原告预交），由温宿县小台兰煤矿承担。
小台兰煤矿不服一审判决，上诉称：一、本案系工伤保险待遇纠纷案件，应当适用《工伤保险条例》及相关规定。被上诉人是职业病煤工尘肺贰期，被鉴定为四级伤残，根据《工伤保险条例》第35条的规定，应当保留劳动关系，退出工作岗位并享受相应的工伤待遇。因此被上诉人要求解除劳动关系没有法律依据。二、《新疆维吾尔自治区工伤职工停工留薪期管理试行办法》第2条的规定，停工留薪期指职工发生工伤或患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限。被上诉人并没有接受治疗，也没有根据《试行办法》第3条的规定提交医疗机构的证明及休息证明，原审判决支付被上诉人6个月停工留薪期工资没有依据。被上诉人于2012年被认定为工伤，即便给付停工留薪期工资，也应当按照2011年阿克苏地区社保缴费基数1480元／月予以确定。三、被上诉人于2012年被认定为工伤，应当按社保缴费基数1480元／月确定其一次性伤残补助金，而不应按照2011年阿克苏地区在岗职工平均工资2856元／月标准认定该项费用。四、被上诉人并非农民工，不应适用《新疆维吾尔自治区农民工参加工伤保险暂行办法》的相关规定给付一次性伤残津贴，应当适用《工伤保险条例》第35条的规定，保留劳动关系，退出工作岗位，按月给付伤残津贴。五、被上诉人为了一次性享受工伤保险待遇而要求解除劳动关系。本案系工伤保险待遇纠纷案件，而《工伤保险条例》并未规定工伤待遇包含经济补偿金；被上诉人属工伤四级伤残，不应当解除劳动合同，更无需给付经济补偿金。原审期间，被上诉人主张按每月3639.5元／月支付经济补偿金，而原审判决却按3776元／月予以支持，超出被上诉人的诉讼请求范围予以判决。原审判决适用法律错误，请求发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
欧相红答辩称：在小台兰煤矿工作期间，本人每月工资收入达八、九千元，上诉人要求按社保缴费工资基数确定工伤保险待遇无法律依据。原审判决正确，请求予以维持。
二审期间，双方当事人未向法庭提交证据。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，欧相红于2009年5月至2011年12月在小台兰煤矿从事采煤工作，双方签订了书面劳动合同。在此期间，小台兰煤矿未为欧相红缴纳各项社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。欧相红要求解除劳动合同符合法律规定，应当予以支持，小台兰煤矿并应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，向欧相红支付经济补偿金。欧相红患煤工尘肺贰期职业病，被鉴定为工伤四级伤残，依法应当享受工伤保险待遇。劳动关系存续期间，小台兰煤矿未给欧相红办理工伤保险，欧相红的一次性工伤待遇应当依法由小台兰煤矿承担。本案中，欧相红患职业病构成工伤四级伤残，诊断证明书要求调离粉尘作业，康复治疗，防止并发症，每年定期复查，小台兰煤知晓此事实，但却并未确定欧相红的停工留薪期限，责任在小台兰煤矿，欧相红主张停工留薪期工资，应当依法予以支持。原审判决就欧相红停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、经济补偿金计算标准及具体数额的认定符合法律规定，本院予以确认。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元（小台兰煤矿预交），由小台兰煤矿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟 世 敏
代理审判员 赵 培 培
代理审判员 马 婕 妤
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 卡米力江·吐尔洪