山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鲁民提字第290号
抗诉机关：山东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：江开彬。
委托代理人：邵珠钦，山东衡正源律师事务所律师。
委托代理人：靳建，山东比韬律师事务所律师。
委托代理人：张文艳，山东比韬律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：郭秀才。
委托代理人：夏建三，北京市汉衡律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：魏建堂。
二审被上诉人（一审被告）：郭彦礼。
二审被上诉人（一审被告）：岳秋启。
原审第三人：苍山县尚岩镇郭村村民委员会，住所地本村。
法定代表人：郭学强，主任。
委托代理人：夏建三，北京市汉衡律师事务所律师。
申诉人江开彬因与被申诉人郭秀才、魏建堂、二审被上诉人郭彦礼、岳秋启、原审第三人苍山县尚岩镇郭村村民委员会（以下简称郭村村委会）农业承包合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第1734号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民抗（2013）39号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2013年5月28日作出（2013）鲁民抗字第261号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员刘艳、周谨出庭。申诉人江开彬及委托代理人邵珠钦，被申诉人郭秀才及其委托代理人夏建三、二审被上诉人郭彦礼、原审第三人郭村村委会之法定代表人郭学强、委托代理人夏建三到庭参加诉讼。被申诉人魏建堂、二审被上诉人岳秋启经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。申诉人江开彬于开庭后解除了对邵珠钦的委托，另行委托靳建、张文艳作为代理人。本案现已审理终结。
2009年8月3日，一审原告郭秀才、魏建堂诉至临沂市苍山县人民法院称，1985年12月26日，其二人与郭村村委会签订西山承包合同书一份，承包了郭村的西山荒山和山场，承包期50年。合同签订后，两人一直承包经营西山。2009年7月27日，江开彬闯入西山，毁坏了两人的部分房屋、围墙、办公室家具等财物。江开彬主张从郭彦礼、岳秋启处受让了西山承包经营权。郭秀才、魏建堂认为，在其承包经营合同未到期的情况下，郭村村委会与郭彦礼、岳秋启签订的承包合同是无效的。请求法院依法确认郭彦礼、岳秋启与郭村村委会所签荒山承包合同为无效合同；郭彦礼、岳秋启、江开彬应共同赔偿其财产损失3万元。诉讼期间，郭秀才、魏建堂于2009年12月7日撤回要求郭彦礼、岳秋启、江开彬赔偿财产损失3万元的诉讼请求，法院已予准许。郭彦礼、岳秋启、江开彬辩称，郭彦礼、岳秋启与郭村村委会签订的合同，经过公证处公证，是有效合同。郭秀才、魏建堂从未履行过合同义务，不享有承包经营权，请求人民法院驳回其诉讼请求。第三人郭村村委会述称，郭秀才、魏建堂所诉不实。经落实，1985年前的村支两委对郭秀才、魏建堂提供的合同不知情，二人没有向村委交过承包费，2004年郭彦礼承包合同真实有效，一次性交清了承包费，且经公证处公证，合法有效。但庭审中，郭村村委会又认可郭秀才、魏建堂所持合同书。
临沂市苍山县人民法院一审查明，第三人郭村村委会有西山荒山一处。2004年1月6日，郭村村委会收取郭彦礼、岳秋启荒山承包费3万元。2004年1月12日，郭村村委会与郭彦礼、岳秋启签订荒山承包合同，约定承包费3万元。
郭秀才、魏建堂主张两人自1985年承包了西山，享有50年的承包经营权。郭彦礼、岳秋启的承包合同因侵犯其承包经营权而无效。
本案争议的焦点是，郭秀才、魏建堂提供合同是否真实，应否作为本案的有效证据，郭秀才、魏建堂诉讼请求应否支持。针对上述焦点问题，郭秀才、魏建堂提供了以下证据：1、标注时间“85年12月26日”形成的合同书，证明郭秀才、魏建堂于1985年12月26日取得了涉案荒山的承包经营权。合同内容为：“合同书现年将西山承包给：现经村党支部和村民委员会共同研究决定充（允）许魏建堂郭秀才等人在西山建房，不得占用耕地并将未开垦的荒地和山场承包给他们可自选项目、栽树种地均可、收入达壹仟元以上按5%比例上交集体时间暂定50年充（允）许子女继承但不准买卖和转让不准单方违犯（反）合同、以上规定双方自愿共同遵守，双方都负有法律责任，从签订之日起合同生效甲方郭村党支部村民委员会（盖章）乙方魏建堂郭秀才1985.2.26号”。该合同无郭村村委会法定代表人或负责人签名、未加盖村委会公章，郭秀才、魏建堂未在合同书上签字或捺印，亦未向村委会交纳承包费。2、证人宋某甲、郭某甲、郭某乙、郭某丙作证，证明郭秀才、魏建堂于1985年12月26日承包整个西山，承包合同真实有效。3、郭村村委会2004年9月27日出具的证明。证明1985年12月26日的承包合同真实有效。4、提供证人李某某出庭作证，证明1985年12月26日的承包合同真实有效。村委与郭秀才、魏建堂签订合同的当晚，书记郭德勤在放电影时宣布了。当时村支部成员有九人，现已去世六人。后来郭秀才、魏建堂在西山上盖了屋，还在山上种了花椒、槐树。经质证，郭彦礼、岳秋启、江开彬对郭秀才、魏建堂提供的所有证据均不认可，认为证据均不真实，郭秀才、魏建堂提供的合同不存在，是假合同。2004年，郭彦礼、岳秋启在签订合同前没有这个合同。第三人郭村村委会庭审中认可该承包合同。
郭彦礼、岳秋启、江开彬提供了以下证据：1、2004年1月12日郭彦礼、岳秋启与郭村村委会签订的合同，证明其与村委会签订的西山承包合同合法有效。2、2005年7月26日江开彬与郭彦礼、岳秋启签订的荒山转包合同、公证文书、转包费收据等，证明转包合同合法有效。3、提供了证人郭某丁，证明2004年郭彦礼、岳秋启、江开彬签合同时西山没有发包。郭秀才、魏建堂对上述证据均不认可，认为，自1985年12月26日后郭秀才、魏建堂享有西山的承包经营权，郭彦礼、岳秋启、江开彬无权再行承包，第三人无权另行发包，郭彦礼、岳秋启持有的合同是无效的，不具有承包经营权，无权转包荒山，对公证书的真实性无异议，郭彦礼、岳秋启持有的合同中有100亩左右不是郭村的土地，即使经过公证也不合法，岳秋启不是本村村民，该合同未经乡镇人民政府批准，农村土地转包给本村村民以外的人须经民主议定程序，经乡镇政府批准，取得承包经营权后，才能进行土地流转，对于收据郭秀才、魏建堂不清楚是否是真实的，对荒山转包15万的收据没有公章，是岳秋启个人出具的，转包费3万元，岳秋启收了15万，内容不真实。
庭审中江开彬提出申请，要求对郭秀才、魏建堂提供的合同形成时间进行技术鉴定，郭秀才、魏建堂亦同意鉴定。临沂市苍山县人民法院委托甘肃中科司法物证技术鉴定所进行鉴定。2012年2月13日该所出具甘中科（2012）司鉴字第2004号司法意见书，鉴定意见为：合同书的字迹不是在该标称时间“85年12月26日”形成，是在该标称时间之后书写形成的。江开彬预付鉴定费20000元。鉴定书送达后，郭彦礼、岳秋启、江开彬对鉴定意见无异议。郭秀才、魏建堂对鉴定意见不认可，认为鉴定意见书的程序和内容不具有合法性，鉴定机构没有证据证明检材已经人为做旧处理，鉴定结论认定检材的时间在85年12月26日之后形成缺乏客观真实性。第三人郭村村委会对鉴定意见不认可，认为郭秀才、魏建堂与村委的承包合同就是1985年签订的。
临沂市苍山县人民法院一审认为，甘中科（2012）司鉴字第2004号司法意见书，是经人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，郭秀才、魏建堂及第三人虽有异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，应当认定其证明力，并作为本案的有效证据。据此，足以认定郭秀才、魏建堂提供的合同的字迹不是在该标称时间“85年12月26日”形成，是在该标称时间之后书写形成的。郭秀才、魏建堂所提供的其他书证及证人证言的证明力低于甘中科（2012）司鉴字第2004号司法意见书的证明力。郭秀才、魏建堂提供的证据不足以证明其于1985年12月26日取得涉案荒山的承包经营权。而郭彦礼、岳秋启与第三人所签订的荒山承包合同是2004年1月12日形成的，郭秀才、魏建堂在不能确定其合同是何时形成的情况下，所提出的“被告与第三人签订的合同侵犯了其承包经营权，合同无效”的主张，证据不足，依法不予支持。临沂市苍山县人民法院于2012年7月6日作出（2011）苍民初字第3537号民事判决：驳回郭秀才、魏建堂的诉讼请求。案件受理费650元，鉴定费20000元，共计20650元，由郭秀才、魏建堂负担。
郭秀才、魏建堂不服一审判决，向临沂市中级人民法院提起上诉称，郭秀才、魏建堂与郭村村委会签订的西山承包合同是真实的，且证据充分，应当予以认定。司法鉴定意见书鉴定程序违法，不应作为有效证据采用。郭彦礼、江开彬答辩称，鉴定机构由县法院指定，程序合法。承包合同本身就是假的，没有承包人的签字，也没有法定代表人的签字，并且公章不清楚。请求维持原判。郭村村委会答辩称，郭秀才、魏建堂签订合同时没有村委会，只有党支部。2004年郭某丁代表村委会与郭彦礼签订合同时已经不是我村村委主任。
临沂市中级人民法院二审审理查明的事实与一审相同。
临沂市中级人民法院二审认为，本案中双方争议的焦点之一为郭秀才、魏建堂与郭村村委会签订的承包合同是否真实有效。郭秀才、魏建堂提供其与郭村村委会签订的书面承包合同书，提供该合同签订时时任郭村村支部成员郭某甲、郭某乙、李某某的证人证言，提供郭村村委会于2004年9月27日出具的证明，另结合2004年9月任村委成员的宋某甲出具的证言，该村众多村民证人证言及郭秀才、魏建堂已在西山盖房居住的事实，足以认定郭秀才、魏建堂与郭村村委会签订承包合同真实、有效，该合同应系郭秀才、魏建堂与郭村村委会于1985年12月26日签订，是双方真实意思表示，郭秀才、魏建堂的上诉理由成立，予以支持。本案的另一焦点为一审法院委托作出的司法鉴定书是否能够作为本案的有效证据使用。该司法鉴定书的鉴定结论为：合同书的书写字迹，不是在该标称时间“1985年12月26日”形成，是在该标称时间之后书写形成。虽然司法鉴定书载明该合同书的字迹形成时间与样本2书写文字形成时间较接近，但该鉴定结论没有鉴定出合同具体的形成时间，该司法鉴定并不能推翻郭村村委会2004年9月27日出具的证明及郭某甲、郭某乙、李某某的证人证言，该司法鉴定书结论并不能作为本案的有效证据使用。综上，郭彦礼、岳秋启与原审第三人郭村村委会签订的西山承包书面合同，虽经公证处公证，但该合同侵害了郭秀才、魏建堂的合法权益，应为无效合同。郭秀才、魏建堂上诉请求成立，予以支持。原审法院判决结果不当，予以纠正。临沂市中级人民法院于2012年9月17日作出（2012）临民一终字第1734号民事判决：一、撤销苍山县人民法院（2011）苍民初字第3537号民事判决。二、上诉人郭秀才、魏建堂于1985年12月26日与原审第三人苍山县尚岩镇郭村村民委员会签订的合同为有效合同。被上诉人郭彦礼、岳秋启与原审第三人苍山县尚岩镇郭村村民委员会签订的荒山承包合同为无效合同。一、二审案件受理费各650元，均由被上诉人郭彦礼、岳秋启负担；司法鉴定费20000元，由被上诉人江开彬负担。
江开彬不服二审判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院抗诉认为，终审判决认定基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。一、农村土地承包应当依法签订承包合同，确立土地承包关系，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。对于合同的成立与生效，首要条件即为双方当事人的签字或者盖章。本案中，标称日期为1985年12月26日的《合同书》既没有郭村村委会的公章及郭村村委会负责人签字，也没有郭秀才、魏建堂的签字或者捺印。因此，该《合同书》不具备合同成立的形式要件，当然亦不存在该《合同书》已经生效的问题。同时，临沂市苍山县人民法院委托鉴定机构作出的司法鉴定书证实，郭秀才、魏建堂提供标称日期为1985年12月26日的《合同书》不是在该标称时间“85年12月26日”形成，是在该标称时间之后书写形成，与样本2的形成时间较接近。样本2的形成时间是在2008年，这说明从实质要件来看，《合同书》的真实性亦存在问题。终审判决认定郭秀才、魏建堂提供的标称日期为1985年12月26日的《合同书》为有效合同是错误的。二、现有证据不足以证明郭秀才、魏建堂与郭村村委会之间就涉案荒山存在在先的土地承包经营关系，2004年1月郭村村委会与郭彦礼、岳秋启之间签订的《荒山承包合同》并未侵害郭秀才、魏建堂的合法权益。郭彦礼、岳秋启所签合同合法有效。江开彬同意检察机关的抗诉意见。
被申诉人郭秀才辩称，1、郭秀才、魏建堂与郭村村委会1985年的合同是真实、合法、有效的。虽然合同上没有盖章、签字或捺印，因为当时的法律并无相关规定。且村里只有党支部，没有村委会，更没有村委会公章。合同只有村里会计高兴龙执笔写就。村里放电影时，村书记宣布的，全部党员干部和村民都知道。2、合同已经实际履行。郭秀才在西山开垦荒地、种植树木、建设房屋并在此居住多年。3、郭彦礼、岳秋启与村委会签订的合同，实际是当时的村主任郭某丁在被免职后，利用私藏的公章将合同时间签订提前到免职之前，是违法的，请求维持二审判决。二审被上诉人郭彦礼述称，鉴定证明郭秀才所持合同是假的。郭秀才主张郭彦礼的合同是利用私藏的公章签订的没有证据。
本院再审查明，2005年7月26日，江开彬与郭彦礼、岳秋启签订《荒山转包合同》，约定郭彦礼、岳秋启将其承包的西山转包给江开彬，转包期限为2005年7月26日至2054年1月15日。
本院再审查明的其他事实与二审查明的事实基本一致。
本院再审认为，本案中双方当事人争议的焦点问题是如何认定涉案的两个承包合同的法律效力。
一、关于1985年郭秀才、魏建堂与村里的西山承包合同的效力问题。
首先，1985年郭秀才、魏建堂与郭村村委会签订合同之时，尚处于我国法律不完备的特定历史时期，涉及农村土地承包的几部法律均未制定实施。当时没有任何法律或行政法规对于农村土地承包须采取何种方式、是否签订书面承包合同、合同须具备的形式要件等作出规定。根据法不溯及既往的法律原则，现有的法律法规不能约束之前的行为。因此，即使当时郭秀才、魏建堂所持有的合同存在形式上的瑕疵，甚或没有签订书面合同，只要双方存在真实的土地承包关系，即应予以认可。而综合郭秀才、魏建堂在本案中提供的证据：郭村村委会2004年9月27日出具的证明及1985年时任村支部成员郭某甲、郭某乙、李某某的证人证言，再审中提供的1985年村民代表宋某乙的证人证言等，均可以证实郭秀才、魏建堂自1985年之后在山上建房、开荒、种树的事实。对该事实，郭彦礼和郭村村委会在再审庭审中亦无异议。因此，原审依据郭秀才、魏建堂提交的郭村村委会认可的承包合同及二人使用荒山的事实，认定郭秀才、魏建堂与郭村村委会之间存在有效的荒山承包关系，并无不当。
二、关于2004年1月12日郭彦礼、岳秋启与郭村村委会所签荒山承包合同的效力问题。
首先，2004年郭彦礼、岳秋启与郭村村委会签订荒山承包合同时，仍处于郭秀才、魏建堂的50年的承包期内，侵犯了郭秀才、魏建堂的合法的承包经营权。
其次，《中华人民共和国土地管理法》（1998年8月29日修订）和《中华人民共和国农村土地承包法》（2003年3月1日实施）均规定，农村集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中岳秋启为苍山县尚岩镇岳村人，并非郭村村民。郭村村委会2004年发包荒山时并未遵照上述法律规定，事先经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意并报乡镇人民政府批准，违反了法定程序。因此，原审认定郭彦礼、岳秋启与郭村村委会所签合同为无效合同并无不当，本院予以确认。
综上，抗诉机关的抗诉理由不成立，本院不予支持。二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持山东省临沂市中级人民法院（2012）临民一终字第1734号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 霞
代理审判员 柴家祥
代理审判员 崔志芹
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 宗芳如