云南省孟连傣族拉祜族佤族自治县人民法院民 事 判 决 书（2015）孟民初字第134号原告十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司，住所地：法定代表人王瑞辉，该公司董事长。委托代理人陈中贤，云南维合律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告曹正学，男，生于1951年10月12日，哈尼族，云南省墨江县人，退休工人，现住西双版纳州景洪市。被告陈镜宣，男，生于1958年6月16日，汉族，广东省汕头市人，个体户，现住西双版纳州景洪市。原告十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司（以下简称十四冶公司）诉被告曹正学、陈镜宣建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年9月23日作出（2014）孟民初字第271号民事判决。宣判后，原告十四冶公司不服，向云南省普洱市中级人民法院提起上诉，2015年3月10日云南省普洱市中级人民法院作出（2015）普中民终字第661号民事裁定，裁定撤销原判决发回本院重审，本院于2015年3月27日重新立案受理后，依法组成合议庭。2015年4月8日原告申请司法鉴定，本院于2015年5月12日作出（2015）孟民初字第134－1号民事裁定，裁定本案中止审理。2015年10月19日原告撤回鉴定申请，本案恢复审理。2015年11月12日本院公开开庭审理了本案。原告十四冶公司的委托代理人陈中贤与被告曹正学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告十四冶公司诉称，2010年12月21日，原告与孟连县交通运输局签订一份《孟连县芒信公路沥青路面改建工程施工合同》，合同签订后，该工程由公司项目部经理余海波负责组织实施。2011年2月23日，原告的项目经理余海波与二被告签订一份《施工合同》，将该路面施工工程分包给二被告施工，并约定了工程造价及结算方式。合同签订后，二被告做完该分包工程后即出现质量问题，没有通过验收。原告根据孟连县芒信路建设指挥部的文件和普洱市交通运输局质量竣工验收工程质量鉴定报告、整改通知书，要求二被告进行修复返工，遭到二被告拒绝。由于二被告分包路面施工出现质量问题，原告无奈另行将该工程进行返工修复，造成原告重大经济损失。原告为此要求二被告承担该损失责任，但经双方协商未果。故向法院提起诉讼，请求判令二被告共同赔偿原告工程返工经济损失人民币1603784.81元。被告曹正学、陈镜宣辩称，孟连至芒信油路建设工程于2011年5月16日到2011年7月9日完工，全长22.74公里，坏路地段是K18公里至22公里处，大约5公里左右，是部分路段坏，不是全路段坏。被告在该建设分包工程中属于包工不包料，材料是由原告提供，被告只负责料子配比、柏油和石料的配比例，以及炒拌料出厂温度的高低，负责人工、机械，每平方米价格11元。工程从开始到完工，工地上都有质检、监理、技术总工和业主监管，被告负责的柏油炒拌料拉到工地都经监管检验后才进行铺装压实，原告根据孟连县芒信路建设指挥部的文件和普洱市交通运输局质量竣工验收工程质量鉴定报告、整改通知书，主张油路面出现质量问题和被告有关是毫无依据的，原告说出现质量问题后已通知被告进行修复，事实上并未通知过被告。芒信公路建设工程是由四家完成的工程，底层换基层和铺筑压实级配料是一家，供级配料子是另一家，铺柏油面层又是一家，柏油、石料、大头材料是原告项目部经理余海波供给，被告只是负责人工、机械包干。芒信路产生质量问题主要是5公里处，主要产生在底层上，是原来老弹石路面上加铺一层20多公分厚的一层级配料，这种设计是不合理的，设计成水纹料更稳定合理，更符合质量。原弹石路挖开重新换基层处有一部分因挖开的面积大小不一样，换进去的都是大小石头，挖开面积小，压路机大无法压成型压实，倒柏油铺上去，大车一通行中间压出大槽，底层不压实，油面层虽不开裂，但承受不住，往两边高起来，这是换基层处不压实出现的质量问题，这项工程应由何金良负责。级配层泥土多，压路机根本无法压实，柏油路铺好，行车密度大，泥土多就出现大小坑槽破裂，产生质量问题是泥土多的关系。级配料不级配，各种配比不合理，不按比例配比，本来老路是弹石路，级配料只是20多公分怎么压得稳、成型，所以柏油铺上去，大小车通行，到处出现裂缝，缝距都在3-6毫米以上，所以级配料关系大，供料方不负责，就会造成底层松散，导致油面层开裂损坏，这个损失应由供料方李朝均负责。芒信公路建设沥青路面工程出现质量问题必须要有权威的鉴定机构的鉴定报告来证明，质量问题出在什么环节，什么位置，该质量问题是哪个施工方造成的，必须四家人一起解决问题。该工程质量问题取证责任在于原告，而不在于被告，但要通知双方参加取证，签字认可才算数。……综上所述，请求人民法院查实，给以公正判决。综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1、涉案工程出现质量问题的原因；2、二被告是否应赔偿原告工程返工造成的经济损失1603784.81元。原告十四冶公司对自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据材料：证据一、《法定代表人身份证明书》原件1份、《企业法人营业执照》复印件1份2页、《组织机构代码证》复印件1份、《建筑业企业资质证书》复印件1份，证明原告的主体身份及其具备公路建设资质的事实。证据二、《施工合同》复印件2份，证实：1、原告与孟连县交通运输局于2010年12月21日签订施工合同后，由原告项目部经理余海波代表公司于2011年2月23日与二被告签订施工合同，将工程的油路层面转包给二被告进行施工；2、双方合同约定的工程分包范围和技术标准要求；3、二被告属于本案工程实际施工人的事实。证据三、《孟连县芒信油路建设指挥部（芒油指发【2013】1号）文件》、《关于问题路面加铺AC-13沥青路面的整改通知》、《竣工验收工程质量鉴定报告》复印件各1份，证实：1、本案工程由二被告施工的路面存在开裂、网裂和龟裂的质量问题；2、质量问题主要存在路层，路基工程及路面不存在质量关联问题；3、对路面出现的开裂、网裂和龟裂质量问题，整改通知要求原告重新全面整改返工，加铺2.5公分沥青面层的事实。证据四、《云南普洱道路桥梁工程公司孟连分公司结算单》原件3份、《工程结算单》、《汇总表》、《收款收据》原件各1份，证实：1、该工程因质量返工，产生经济损失分为加高和零星修补两部分，其中零星修补费用710332.92元，加高费用1603783.28元，总返工费用为2314116.20元；2、因返工造成的损失与实际施工人二被告具有关联性的事实。证据五、《照片》原件10张，证实本案争议的施工路面出现质量问题的状况。证据六、（2014）孟民初字第240号《民事判决书》及（2014）普中民终字第694号《民事判决书》复印件各一份，证实：1、本案原告提供的五组证据及法院依职权调取的证据已经法院判决认定为有效证据；2、判决已确认二被告分包本案工程的分包事项、范围以及属于包工包料的事实；3、该工程路面出现了网裂、龟裂等质量问题的事实；4、二被告没有公路施工资质的事实；5、质量问题在（2014）孟民初字第240号案件中由于陈境宣放弃诉讼，原告未提起反诉，而另案诉讼的事实。经质证，被告曹正学对原告向本院提交的证据一的形式、来源、真实性及证明目的均无异议；对证据二中原告与孟连县交通运输局于2010年12月21日签订的《施工合同》不予认可，提出二被告未参加该合同的签订，不清楚是否真实。对原告项目部经理余海波于2011年2月23日与二被告签订的《施工合同》予以认可；对证据三的真实性持有异议，提出整改通知没有告知被告，被告没见过验收单，质量问题不是被告造成，对原告的证明目的不予认可；对证据四，被告提出搞工程的是一家，进行结算的是另一家，不予认可；对证据五的真实性和证明目的均不认可；对证据六的真实性无异议，对证明目的持有异议，认为双方签订合同时就说明了被告没有相应资质，被告对工程只负责机械和人工，并不是包工包料，原告所说的质量问题没有经过鉴定，具体谁的责任不能分清。被告陈镜宣未到庭对以上证据进行质证。被告曹正学、陈镜宣对自己的答辩事由，未向本院提交证据材料。本院依职权向孟连县交通运输局调取了以下证据：《孟连县交通运输局会议纪要》、《孟连县芒信油路指挥部（孟芒指【2012】2号）文件》、《孟连县芒信沥青路面零星修补工程数量及金额汇总表》复印件各1份、《证明》、《补充说明》原件各一份。经质证，原告对该组证据真实性无异议。经质证，被告曹正学对该组证据真实性无异议，但提出交通局没有去干工程，只是养护段的结算单，且返工费用已由交通局承担了40%。被告陈镜宣未到庭对以上证据进行质证。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告提交的证据一真实、有效，被告曹正学对其证明目的亦无异议，本院予以确认；证据二中原告与孟连县交通运输局签订的《施工合同》是双方自愿、依法签订的，合同内容不违反法律规定，本院予以确认，对二被告与原告签订的《施工合同》，被告曹正学无异议，对其真实性本院予以确认；对证据三被告曹正学不予认可，本院认为，该组证据中孟连县芒信油路建设指挥部文件是该指挥部与普洱市通鉴公路工程监理有限公司、孟连县芒信公路沥青路面改建驻地监理办、十四冶公司工程项目部联合下发的，《关于问题路面加铺AC-13沥青路面的整改通知》是普洱通鉴公路工程监理有限公司孟连县芒信公路沥青路面改建驻地监理处作为监理单位依职权下发的，对两份证据的真实性本院予以确认；《竣工验收工程质量鉴定报告》是普洱市交通运输局公路工程质量监督站做出的鉴定报告，结合上述两份证据，本院认为，三份证据之间能形成锁链证实孟连芒信油路路面工程和路基工程出现大量质量问题，整改通知要求原告重新整改返工的事实；证据四是原告对孟连芒信油路路面工程和路基工程出现的质量问题进行返工后，其项目部经理余海波与具体实施返工作业单位的结算单、收款收据和孟连县交通运输局、普洱通鉴公路工程监理公司及原告联合出具的孟连县芒信沥青路面零星修补工程数量及金额汇总表。本院认为，该组证据之间能形成锁链证实该工程因质量问题进行返工，产生费用为质量返工费用和零星返工费用两部分，其中返工费用为1603783.28元，其他零星修补返工费用为710332.92元，总返工费用2314116.20元的事实，故对该组证据本院予以采信；证据五虽是原告单方拍摄，但能与原告证据三相互印证，其真实性本院予以采信。证据六是法院已生效裁判文书，本院予以确认。对本院依职权向孟连县交通运输局调取的证据，经质证，原告和被告曹正学对该证据的真实性均无异议，本院予以确认。被告陈镜宣未到庭对以上证据进行质证，应视为其放弃质证权利。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：孟连县芒信公路沥青路面改建工程起点于帕当（K0+000），途经娜婉、拉嘎、芒糯、清水河，止点芒信镇政府（K23+300），全长23.3公里。路线标准：三级公路，路基宽：7.5米，路面宽度：6.5米。该建设项目由孟连县交通局（现孟连县交通运输局）代表孟连县人民政府行使建设单位职能，经招投标，该建设工程由原告十四冶公司中标承建。2010年12月21日，原告十四冶公司与孟连县交通局及其孟连县芒信油路建设指挥部签订一份《孟连县芒信公路沥青路面改建工程施工合同》，约定工程建设内容为铺筑沥青混凝土路面以及局部路基改造等，合同段起讫K0+000至K23+300，总长23.3KM，技术标准为山岭重丘区三级，路基宽为7.5米，路面宽度为6.0米。合同签订后，该工程由原告十四冶公司项目部经理余海波负责组织实施。2011年2月23日，原告项目经理余海波未经孟连县交通运输局同意，代表原告芒信油路项目部与二被告签订一份《施工合同》，将孟连县芒信公路沥青路面改建工程的沥青路面施工工程分包给没有公路施工资质的被告曹正学、陈镜宣施工；将底层换基层、铺筑、碾压级配料和工程供给级配料及铺柏油面层铺油分别分包给其他施工单位进行施工。原、被告双方合同约定：乙方（即二被告）承接芒信油路沥青路面改建工程的沥青路面施工工程，根据甲方（即项目部）的施工要求进行施工，乙方（即二被告）施工时的拌合及摊铺设备、施工机械应满足施工及规范和现场甲方（即项目部）的要求，工程范围和内容主要为：1、铺透层沥青油（包工包料）；2、细粒式沥青混凝土（AC-16）；3、结算按施工设计图范围内的实际铺筑面积厚度计算；4、沥青混凝土的质量要求，按甲方（即项目部）提供的设计图纸要求，符合JTGF40-2004公路沥青路面施工技术规范的合格标准，并一次性验收合格。工期：2011年5月30日前完工。工程造价：1、沥青混凝土面综合单价每平方米11元，厚度为5厘米；2、沥青混凝土路面与级配碎石层的透层、粘层沥青（AH-70）综合单价每平方米2.6元。3、工程总价款约178万元，按实际面积结算。工程质量：1、沥青混凝土材料质量要求：（1）、在铺筑沥青各面层前，应加铺透层沥青油，透层沥青油采用乳化沥青，规格PC-2，用量不低于0.6KG平方米；（2）、沥青混凝土：细粒式沥青混凝土（AC-16）、透层、粘层沥青（AH-70）；（3）、按甲方（项目部）提供的设计图纸要求，符合《公路沥青路面施工技术规范》（JTGF40-2004）的合格标准进行施工，并弯沉值和经钻芯取样一次性验收合格。2、施工过程中双方应密切配合，并由甲方（即项目部）派一名工地负责人协调工地施工的相关事宜。3、工程质量在壹年的保证期间，如发生由路基原因引起的路面质量问题，乙方（即二被告）没有过错的不应承担责任。4、工程质量在壹年的保证期间，如发生由乙方（即二被告）施工质量引起的路面问题，由乙方（即二被告）在接到通知7天内无偿予以修复完成，并承担相关损失及责任。违约责任：乙方（即二被告）必须按照甲方（即项目部）的施工进度要求施工，保证施工质量并满足设计规范要求，确保一次性验收合格，若出现质量问题由乙方（即二被告）全权负责必须无条件返工至合格，并按合同价款的20%处罚和没收质量保证金等条款。合同签订后，二被告按合同约定完成了该分包工程。2011年7月20日孟连县芒信公路沥青路面改建总工程完工，该总工程完工后，负责该工程质量的普洱通鉴公路工程监理有限公司孟连县芒信公路沥青路面改建驻地监理办，就工程K16+800—K22+740路段沥青面层出现大量网裂的现象等严重质量问题，于2011年12月16日对孟连县芒信公路沥青路面改建工程项目经理部做出了《关于问题路面加铺AC—13沥青路面的整改通知》。2012年6月20日经普洱市交通运输局工程质量监督站进行竣（交）工质量鉴定，作出《竣（交）工验收工程质量鉴定报告》，评定该工程质量鉴定等级为合格。但也提出了存在的主要问题及处理的意见：1、路面工程：（1）部分路段路基沉落引起路面沉落、开裂（如：K0+00—+020等），要求全面检查对症处理；（2）部分路段路面离析、网裂、龟裂（如：K7+000—+015右、K0+380—+400、K0+500—510、K4+300—+306、K7+440—+450、K8+650—+660、K10+485—900右、K10+525—+540左、K14+000—+200、K17+100—+200等），要求全面检查及时对症处治；（3）部分路段路基沉落导致路面沉落积水（如：K15+900—950等），要求全面检查对症处治。2、局部路段上边坡坍塌导致边沟淤塞排水不畅，要求全面检查及及时进行清理，保证排水顺畅。对普洱市交通运输局工程质量监督站提出的存在问题，孟连县芒信油路建设指挥部、十四冶公司孟连县芒信公路沥青路面改建工程项目部、普洱市公路工程监理有限公司孟连县芒信公路沥青路面改建驻地监理办于2013年1月8日联合下发了芒油指发（2013）1号《孟连县芒信油路建设指挥部关于芒信油路交（竣）工验收检测中存在问题整改情况报告》，报告施工单位已于2012年12月15日至17日对存在的主要问题对症整改处理，完成了整改工作。另查明，原告十四冶公司就路面出现的质量问题没有通知被告曹正学、陈镜宣进行工程返工，而是转包给云南普洱道路桥梁工程公司孟连分公司、云南华达公路工程有限公司进行油路质量返工总工程修复，共产生返修费2314116.20元，其中零星修补费用为710332.92元、返工费用为1603783.28元。庭审中，原告十四冶公司对孟连县交通运输局出具《证明》中的返工费1489086.48元无异议，故最后返工费用应为1489086.48元（其中孟连县交通运输局承担了595634.59元，原告十四冶公司承担了893451.89元）。原告十四冶公司认为二被告分包路面施工工程出现质量问题，原告为此对该工程进行返工维修，造成其重大经济损失，在要求二被告承担该损失责任协商未果后，原告十四冶公司向法院提起诉讼，请求判令二被告共同赔偿原告工程返工经济损失人民币1603784.81元。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告十四冶公司经过投标取得孟连县芒信公路沥青路面改建工程的承建后，与孟连县交通局（现孟连县交通运输局）及其孟连县芒信油路建设指挥部签订了《孟连县芒信公路沥青路面改建工程施工合同》，该合同的签订不违反法律规定，合法有效。之后原告十四冶公司未经孟连县交通运输局同意，将该工程中沥青混凝土路面中的细粒式沥青混凝土的加工、运输、铺设以及铺透层沥青油分包给未取得公路施工资质的被告曹正学、陈镜宣进行施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，以及《中华人民共和国公路法》第二十四条：“公路建设单位应当根据公路建设工程的特点和技术要求，选择具有相应资格的勘察设计单位、施工单位和工程监理单位，并依照有关法律、法规、规章的规定和公路工程技术标准的要求，分别签订合同，明确双方的权利义务。承建公路建设项目的可行性研究单位、勘察设计单位、施工单位和工程监理单位，必须持有国家规定的资质证书。”的规定，本院认为，原告十四冶公司与被告曹正学、陈镜宣签订的合同，违反了法律禁止性规定，属无效合同。关于二被告是否应共同赔偿原告工程返工经济损失费1603784.81元的问题，本院认为，根据原告十四冶公司提供的证据材料以及庭审查明的事实，孟连县芒信公路沥青路面改建工程确实存在部分质量问题，表现为路面工程：部分路段路基沉落引起路面沉落、开裂；部分路段路面离析、网裂、龟裂和部分路段路基沉落导致路面沉落积水问题。路基工程：局部路段上边坡坍塌导致边沟淤塞排水不畅。但原告十四冶公司将孟连县芒信公路沥青路面改建工程的沥青路面施工工程（铺透层沥青油、细粒式沥青混凝土铺设）分包给没有公路施工资质的二被告施工的同时，还将底层换基层、铺筑碾压实级配料和工程供给级配料及铺柏油面层铺油分别分包给其他施工单位进行施工。由此可见，孟连县芒信公路沥青路面改建总工程，不是由二被告独家完成施工，而是按工程工序分为几个施工单位完成的，而引起公路沥青路面出现质量问题原因多样。原告主张二被告施工路面存在质量问题导致给其造成工程返工经济损失人民币1603784.81元，但其所提供的证据只能证实孟连县芒信油路工程改建路面存在质量问题，而不能证实该质量问题是什么原因造成，出现的质量问题存在哪一个环节，哪一个施工单位。诉讼中，原告申请对该工程的质量问题进行因果关系鉴定，之后又撤回鉴定申请。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，原告对其主张应承担举证不能的后果。综上，原告十四冶公司请求二被告共同赔偿其工程返工经济损失人民币1603784.81元的诉请，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国公路法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司的诉讼请求。案件受理费19234元，由原告十四冶建设集团云南水利水电工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于普洱市中级人民法院。审判长  李咏荭审判员  陈 琨审判员  李春云二〇一五年十一月二十四日书记员  陈 能