湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终5767号上诉人（原审原告）：鲁先文，男，1968年6月20日出生，汉族，住湖南省宁乡县。委托诉讼代理人：罗芝良，女，1967年5月14日出生，汉族，住湖南省宁乡县，系鲁先文妻子。被上诉人（原审被告）：湖南中医药大学，住所地长沙市岳麓区含浦科教产业园学士路***号。法定代表人：谭元生。委托诉讼代理人：刘大华，湖南锐杰律师事务所律师。上诉人鲁先文与被上诉人湖南中医药大学劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2018）湘0104民初1113号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鲁先文的委托诉讼代理人罗芝良，被上诉人湖南中医药大学的委托诉讼代理人刘大华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鲁先文上诉请求：1、判令湖南中医药大学支付未签订书面无固定期限劳动合同双倍惩罚性工资118800元、由湖南中医药大学应缴的社会保险费及失业金补偿93876.7元、鲁先文违法解除期间内继续履行劳动合同的工资2400元；2、本案的全部诉讼费用（包括仲裁期间鉴定费）由湖南中医药大学承担。事实和理由：鲁先文于2009年9月1日至2017年2月10日在湖南中医药大学从事水电维护工作，多年来工作任劳任怨，湖南中医药大学从未与鲁先文签订劳动合同，更没有为鲁先文缴纳社会保险（除工伤保险外）。鲁先文与湖南中医药大学已形成事实劳动关系，在2010年9月就应补订书面无固定期限劳动合同。鲁先文不同意解除劳动关系，不管不顾的继续工作到放寒假。在此期间，湖南中医药大学逼迫鲁先文在格式协议上签名，鲁先文未签。一审判决第二、三、四项认定事实不清，证据不清且适用法律不当，请求二审法院予以改判。湖南中医药大学辩称：1、关于二倍工资问题，劳动合同是因为鲁先文有事找人代签。鲁先文在外面兼职不听劝告才解除的。2、关于失业保险解除问题，鲁先文的劳动关系在宁乡县ＸＸＸ纪念馆，宁乡县ＸＸＸ纪念馆还在为其缴纳保险金，鲁先文并未失业，不能享受失业保险。3、关于解除劳动关系的一个月工资问题，解除劳动关系后，鲁先文事实上并未上班，此项一审认定事实清楚。鲁先文向一审法院起诉请求：1、判令湖南中医药大学支付鲁先文被违法解除劳动关系7年零5个多月的双倍赔偿金32027.7元；2、判令湖南中医药大学支付鲁先文未订立书面无固定期限劳动合同从2010年9月1日至2017年2月10日的双倍工资118800元；3、判令湖南中医药大学支付鲁先文社会保险费及失业金补偿93876.7元；4、判令湖南中医药大学支付鲁先文2016年寒假内（2017年1月至2月10日）工资2400元（40天×60元）；5、本案的全部诉讼费用包括笔迹鉴定费4600元由湖南中医药大学承担。一审法院认定：鲁先文于2009年9月进入湖南中医药大学从事水电安装工作。2016年11月，湖南中医药大学后勤服务总公司水电服务中心通知鲁先文双方劳动合同在2016年12月31日到期后不再续签，鲁先文在湖南中医药大学处实际工作至2016年12月31日。鲁先文在争议发生前12个月的平均工资为2135.18元/月，工资发放至2016年12月。因双方就解除劳动关系事宜协商无果，鲁先文向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求湖南中医药大学支付：一、违法解除劳动关系双倍赔偿金32027.7元；二、未签订无固定期限劳动合同的双倍工资118800元；三、社会保险费及失业金补偿93876.7元；四、2016年寒假（2017年1月至2月10日）工资2400元。该委于2018年1月29日作出湘劳仲案字（2017）183号裁决书，裁决由湖南中医药大学支付鲁先文违法解除劳动合同赔偿金32027.7元、失业保险金17792元、鉴定费4600元，对鲁先文的其他仲裁请求不予支持。因双方对该裁决结果均不服，双方遂提起诉讼。另查明：1、2009年2月至2014年2月，鲁先文以个人缴费人员参加了宁乡县城镇职工养老保险，单位名称为灵活就业类专号，个人缴费金额为193.2元/月。2014年3月至2017年2月，鲁先文以单位在业人员参加了宁乡县城镇职工养老保险，缴费单位为ＸＸＸ同志纪念馆。湖南中医药大学从2014年1月至2017年12月为鲁先文缴纳了大病互助保险、从2014年1月至2017年3月为鲁先文缴纳了基本医疗保险、生育保险和工伤保险、从2014年1月至2016年12月为鲁先文缴纳了失业保险。2、湖南中医药大学提交了2016年签订的《劳动合同书》和《申明》，拟证明双方签订了书面固定期限合同及鲁先文不同意签订无固定期限劳动合同。上述两份文件在湖南省劳动人事争议仲裁委员会仲裁中，经过仲裁委员会委托鉴定确认并非鲁先文本人签字。鲁先文因此预交了鉴定费用4600元。湖南中医药大学另主张其自2009年至2015年每年都与鲁先文签订了固定期限合同，但未提供充足证据予以证明。3、2016年12月，湖南中医药大学通知鲁先文办理离职手续，鲁先文未予接受。一审法院认为：一、湖南中医药大学是否应当支付鲁先文未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资。鲁先文自2009年9月进入湖南中医药大学处工作，湖南中医药大学提供的2016年签订的《湖南中医药大学劳动合同书》上的签字，经鉴定，并非鲁先文本人所签，且中医药大学主张其自2009年至2015年每年都与鲁先文签订了固定期限合同，但未提供充足证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，应当视为鲁先文与湖南中医药大学已于2010年起订立了无固定期限劳动合同。故鲁先文要求湖南中医药大学支付未签订无固定期限劳动合同二倍工资请求，法院不予支持。二、湖南中医药大学是否应当支付鲁先文违法解除劳动关系的赔偿金。根据争议焦点一可知鲁先文与湖南中医药大学已订立了无固定期限劳动合同。2016年12月31日，湖南中医药大学以合同期满终止为由，违法解除了与鲁先文之间的劳动合同，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。湖南中医药大学主张鲁先文在工作期间严重违反劳动纪律，但未提供充足证据证明已将劳动纪律事先告知鲁先文。因鲁先文在湖南中医药大学工作了7年3个月，劳动合同终止前十二个月的平均工资为2135.18元/月，赔偿金应为32027.7元（2135.18元/月×7.5个月×2），故法院对鲁先文主张湖南中医药大学支付违法解除劳动合同赔偿金32027.7元的诉求法院予以支持。三、关于湖南中医药大学是否需要为鲁先文支付社会保险费及失业金补偿问题。湖南中医药大学虽未为鲁先文缴纳基本养老保险，但鲁先文以灵活就业人员和其他单位职工身份参加了城镇职工养老保险，根据相关政策规定，参保人员在同一时间段内只能保留一个职工社会保险关系，故湖南中医药大学无法再为鲁先文购买养老保险。鲁先文诉称因湖南中医药大学没有为其购买社保，所以才以其他方式参保，但鲁先文没有提交证据予以证明。此外，湖南中医药大学自2014年1月起为鲁先文缴纳了大病互助保险、基本医疗保险、生育保险和工伤保险，并未造成鲁先文实际损失，故法院对鲁先文主张湖南中医药大学支付养老保险、大病互助保险、基本医疗保险、生育保险和工伤保险费的诉求不予支持；湖南中医药大学从2014年1月至2016年12月为鲁先文购买了失业保险，后湖南中医药大学通知鲁先文配合办理解除合同相关手续，鲁先文并未配合办理，致使未能领取失业保险金，应由鲁先文承担不能获得上述期间失业保险金补偿的责任。另，因鲁先文自2009年9月进入湖南中医药大学处工作，而湖南中医药大学未为鲁先文购买2009年9月至2013年12月的失业保险，对鲁先文造成的失业保险待遇损失应由湖南中医药大学承担赔偿责任，根据《湖南省实施办法》第九条、第十条、第十七条规定，法院认定赔偿金额为8896元（1390元/月×80%×8个月），故法院对鲁先文主张湖南中医药大学支付失业保险金补偿的诉求部分予以支持；四、湖南中医药大学是否应当向鲁先文支付2017年1月至2017年2月10日的工资。因双方劳动合同终止于2016年12月31日，且鲁先文并未举证证明其在2017年1月至2017年2月10日在湖南中医药大学处进行工作，故法院对鲁先文主张2017年1月至2017年2月10日的工资诉求不予支持。五、关于鉴定费4600元的承担问题。在仲裁程序中，湖南中医药大学提交2016年与鲁先文签订的《劳动合同书》和《申明》，鲁先文对上述文件真实性均有异议，经过仲裁委员会委托鉴定确认上述两份文件非鲁先文本人签字，因鲁先文预交了鉴定费用4600元，故该鉴定费用应由湖南中医药大学负担，对鲁先文主张湖南中医药大学支付鉴定费4600元的诉求，法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第八十七条之规定，判决：一、湖南中医药大学在判决书生效之日起七日内向鲁先文支付违法解除劳动合同赔偿金32027.7元；二、湖南中医药大学在判决书生效之日起七日内向鲁先文支付失业保险补偿金8896元；三、湖南中医药大学在判决书生效之日起七日内向鲁先文支付鉴定费4600元；四、驳回鲁先文其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由湖南中医药大学负担。此款已由鲁先文垫付，湖南中医药大学在履行上述给付义务时一并给付鲁先文。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁先文提交的《协议书》系鲁先文与案外人ＸＸＸ故里管理局之间签订，但协议相对方ＸＸＸ故里管理局并未到庭参与诉讼，协议真实性无法确认，不能作为认定本案事实的依据。鲁先文提交的银行流水无法直接反映鲁先文的社会保险缴纳情况，不能达到鲁先文的证明目的。本院二审对一审法院查明的事实予以确认，并补充查明：一、鲁先文在本案二审过程中明确其提出的要求“湖南中医药大学支付应缴的社会保险费及失业金补偿93876.7元”的上诉请求具体是指要求支付养老保险损失和失业保险损失。二、鲁先文从湖南中医药大学离职后并未办理失业登记。三、鲁先文称其在2016年12月之后还继续在湖南中医药大学工作，但未提交有效证据予以证明。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、湖南中医药大学应否支付鲁先文未签订书面无固定期限劳动合同的二倍工资未支付部分；二、湖南中医药大学应否支付鲁先文养老保险损失及失业保险损失；三、湖南中医药大学应否支付鲁先文2017年之后的工资。关于焦点一。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”。本案一审过程中，湖南中医药大学虽提交了鲁先文2016年的《劳动合同书》，但该《劳动合同书》经鉴定并非鲁先文本人签字，且湖南中医药大学又未提交其他有效证据佐证劳动合同的签署情况，故对湖南中医药大学主张的其与鲁先文已签订劳动合同的意见，本院不予采纳。鲁先文自2009年9月至2016年12月期间在湖南中医药大学工作，湖南中医药大学超过一年仍未与鲁先文签订书面劳动合同，依照上述法律规定，应视为双方之间自2010年9月起已订立了无固定期限劳动合同。鲁先文再要求湖南中医药大学支付其未签订无固定期限劳动合同的二倍工资未支付部分，本院不予支持。关于焦点二。经审查，第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。本案中，湖南中医药大学虽未为鲁先文缴纳养老保险，但鲁先文已以灵活就业人员和其他单位职工身份参加了养老保险。鲁先文未提交有效证据证明其存在养老保险损失及损失的具体数额，因此，对鲁先文提出的要求湖南中医药大学赔偿其养老保险损失的上诉意见，本院不予采纳。第二，《失业保险条例》第十四条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记，并有求职要求的”。本案中，鲁先文从湖南中医药大学离职后并未办理失业登记，不符合失业保险金领取条件。但本案一审判决湖南中医药大学支付鲁先文失业保险补偿金8896元，湖南中医药大学收到该判决后并未提起上诉，视为其对一审判决结果的认可，因此，本院对湖南中医药大学支付鲁先文失业保险补偿8896元予以确认。关于焦点三。经审查，发生劳动争议，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。本案中，鲁先文与湖南中医药大学之间的劳动关系于2016年12月31日解除。鲁先文虽主张其2017年之后仍继续在湖南中医药大学工作，但未举证予以证明，本院对此不予采纳。上诉人鲁先文提出的要求湖南中医药大学支付其2017年1月之后的工资的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由鲁先文承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 王红兰审判员 黄红萍二〇一八年九月十九日书记员 杨 璐附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。