贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终805号上诉人（原审被告）：王小侠，委托诉讼代理人：陈然，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201611499666。被上诉人（原审原告）：谭其贤，委托诉讼代理人：安崇才，系贵州省六盘水市钟山区月照法律服务所法律工作者，执业证号：324091214298。上诉人王小侠因与被上诉人谭其贤合伙协议纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2017）黔0201民初4417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人王小侠及其委托诉讼代理人陈然、被上诉人谭其贤的委托诉讼代理人安崇才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王小侠上诉请求：一、撤销原判，发回重审、驳回被上诉人一审全部诉讼请求或改判上诉人不对被上诉人支付398620元的责任；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、原审判决认定事实不清，程序严重违法，依法应予撤销。1、上诉人王小侠不是本案适格的被告，本案适格的被告应当是贵州黔晟新能源实业有限公司，王小侠个人并不具备经营国家限制特许经营柴油汽油等油品的资质，原审认定本案王小侠与谭其贤个人之间合伙经营油品，并判令王小侠偿还并未经过结算的398620元给谭其贤实属认定事实不清，程序严重违法。王小侠是贵州黔晟新能源实业有限公司的法定代表人，贵州黔晟新能源实业有限公司主要经营范围是生产销售汽油、柴油等燃料。王小侠以法定代表人身份作为合同的甲方分别于2016年3月18日、2016年3月21日与合同乙方谭其贤签订《合作协议书》及《油品合作经营补充协议》，约定由贵州黔晟新能源实业有限公司提供工作管理人员、油库及经营油品的配套设施，谭其贤提供油经营资金并将资金300万元打入公司账户，同时合同中约定贵州黔晟新能源实业有限公司与谭其贤承担税费后各享50%的利润，税费各承担50%。从《合作协议书》及《油品合作经营补充协议》的内容来看，王小侠提供的工作人员刘新忠、王根俊、陈学刚、陈英等均为公司工作人员。谭其贤打入的300万经营资金也是打入公司中国建设银行的公立账户，《合作协议书》中约定了若因甲方提供经营油品证件不符则由甲方负责一切损失等内容，该两份协议本就是贵州黔最新能源实业有限公司与谭其贤的合作，不应当被认定为王小侠与谭其贤个人之间的合伙关系。2、欠条中注明的398620元的金额并未经过结算。两份协议签订后，由于谭其贤对王小侠不信任，在谭其贤与贵州黔晟新能源实业有限公司合作期间，应谭其贤要求，贵州黔晟新能源实业有限公司将公司公立的账户交由谭其贤保管，并将谭其贤印鉴章预留在银行（即将其定为银行经办人，没盖谭其贤印签章将无法取得公司账户内的款项），公司账户每进一笔油品销售款，谭其贤便于当日将款项从公司账户转出并转入潭其贤个人账户。由于王小侠欠得有谭其贤50万元的个人债务，从合作经营以来，谭其贤以用利润分成扣抵50万元个人债务为由，从未向贵州黔晟新能源实业有限公司分过利润分成，王小侠要求谭其贤拿钱进行纳税申报，谭其贤不同意，并要求王小侠及赵德军（公司财务人员）先明确计算原被告双方之间谭其贤未能取走的油品经营款为多少，（由于公司欠有银行贷款及利息，公司账户进帐的部分油料款被银行强制划扣抵贷款及利息，故谭其贤部分油料款未能当日转出），谭其贤要求赵德军写下金额为398620元的欠条并由王小侠签名，但实际该欠条中的款项并未扣除谭其贤应当承担的50%的税费更未扣除应当给公司的利润分成（财务人员赵德军依据原审中上诉人提供的《贵州黔晟新能源实业公司与昭通镇雄其贤贸易公司债权债务清算表》“计算得出欠条上的金额，并在该债权债务消清算表中备注并未扣除“欠税待补税金”，且赵德军在谭其贤第一次起诉王小侠偿还398620元时也在庭审中陈述公司从未得到过谭其贤的分红，该398620元中并未经过结算未扣除谭其贤应承担的50%的税费。上诉人与被上诉人约定结算后补差价，欠条中注明2016年7月底结算清楚，上诉人多次通知被上诉人前来结算均被被上诉人拒绝，贵州黔晟新能源实业有限公司与谭其贤并未真正完成结算，谭其贤应当与贵州黔晟新能源实业有限公司进行结算、承担应当承担的50%税费并将50%利润分成给公司后才能结算。二、本案应当以被上诉人与贵州黔晟新能源实业有限公司之间的合伙关系来审理，被上诉人与贵州黔晟新能源实业有限公司并未完成结算，请求法院驳回被上诉人的一审诉讼请求。被上诉人从未配合公司进行纳税社保，还从公司转走了销售款项。如果被上诉人的诉讼请求得到支持，公司将面临巨大的税费负担。被上诉人还另案起诉上诉人欠其50万元的个人债务已经执行完毕。在经营过程中被上诉人以上诉人欠其50万元的个人债务而未分红给公司，用公司应得分红抵扣50万元的个人债务，被上诉人几头得利，既执行到了50万元的个人债务，又将50万元个人借款在经营中再次抵扣并反过来要求上诉人支付其398620元未结算的款项。三、一审程序遗漏诉讼参与人，程序违法，应该将贵州黔晟新能源实业有限公司追加为第三人参加诉讼，查清事实。谭其贤辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据充分、程序合法，依法应予维持。1、被答辩人王小侠是本案当然的被告。从被答辩人王小侠与答辩人谭其贤于2016年3月18日、2016年3月21日分别签订《合作协议书》和《油品合作经营补充协议》，直至2016年7月08日双方协商终止合伙关系，被答辩人王小侠向答辩人谭其贤出具《欠条》时止，被答辩人王小侠均是以个人名义实施民事法律行为，未涉及贵州黔晟新能源实业有限公司。2、王小侠与谭其贤的合伙是个人合伙关系。3、2016年7月8日王小侠向谭其贤出具《欠条》时，其是具有完全民事行为能力的自然人。《欠条》是王小侠的真实意思表示，而且答辩人王小侠也是以个人名义出具。二、一审不存在遗漏诉讼参与人的问题，诉讼程序合法。案外人贵州黔晟新能源实业有限公司如果认为其是本案的无独立请求权第三人，在一审时应申请参加诉讼；如果认为其是本案的有独立请求权第三人，在一审时应以本案的被答辩人王小侠和答辩人谭其贤为共同被告提起诉讼。但身为贵州黔晟新能源实业有限公司投资开办人兼法定代表人的王小侠，在一审参加诉讼的过程中均未以案外人贵州黔晟新能源实业有限公司名义行使相关的诉讼权利，这说明案外人贵州黔晟新能源实业有限公司在本案一审中已放弃了自己的诉讼权利，现王小侠在二审提出一审遗漏诉讼参与人，实属滥用诉权。三、根据“不告不理”的诉讼原则，案外人贵州黔晟新能源实业有限公司如果认为自身的合法权益受到损害，现在只能另案起诉，其想通过本案的二审程序来解决自身的合法权益受到损害的问题无法律依据。谭其贤向一审法院起诉请求：1、判决被告王小侠支付欠原告的款项398620元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月18日，原告谭其贤与被告王小侠签订《合作协议书》，协议书约定：原、被告合作经营油品，被告王小侠系甲方，原告谭其贤系乙方。被告王小侠（甲方）权利义务包括：1、提供依法所有的油库油罐及其配套设施作为经营油品的设施；2、负责协调甲方所在地的政府相关部门；3、负责油库管理及装卸油品的工作；4、凭双方出具凭证及时付油；5、保证油品质量与入库凭证所载相符；6、甲方一切债权债务与乙方无关。原告谭其贤（乙方）权利义务包括：1、负责提供油品经营所需流动资金；2、派驻人员与甲方指定人员共同对经营油品进行管理等。双方经营资金管理和利润分配按照：1、油品经营资金甲乙双方共同管理；2、在贵州省农村信用社联合社及中国银行新开账户用于管理油品经营资金；3、经营利润每月核算，甲乙双方各享有50%的利润（税后）。该《合作协议书》还对油品采购、销售、验收及违约责任等进行了约定。原告谭其贤与被告王小侠均在该协议书尾部甲方、乙方相应处签名捺印。2016年3月21日，原、被告签订《油品合作经营补充协议》，该补充协议就油品合作经营双方指定负责人员进行了约定。2016年3月22日、3月23日，原告谭其贤通过其在中国建设银行的账户向案外人贵州黔晟新能源实业有限公司在中国银行的账户分别汇款194万元、106万元，共计300万元。2017年7月8日，原告谭其贤与被告王小侠经协商决定终止合作，双方在《油品合作经营补充协议》原件右上角注明:“合作协议经协商终止。甲方：王小侠乙方：谭其贤2016年7.8”,原、被告均在其签名处捺印。同日，被告王小侠向原告谭其贤出具《欠条》一份，该《欠条》载明：“从2016年3月至2016年7月间，由于合作经营欠付谭其贤经营款项人民币大写叁拾玖万捌仟陆百贰拾元整（￥398620.00）于本月底结清。2017年7月8日”被告王小侠在“欠款人”处签名捺印。原告谭其贤曾于2016年就其在本案中提交的主要证据向一审法院提起诉讼，后于2016年12月19日申请撤诉，经一审法院于2016年12月19日作出（2016）黔0201民初5079号民事裁定书，裁定准许原告谭其贤撤回起诉。原告撤诉后与被告始终未和解处理，经原告多次向被告催要未果后，为维护其合法权益，故诉至一审法院，请求依法判如所诉。另查明，案外人贵州黔晟新能源实业有限公司系自然人独资的有限责任公司，其法定代表人系本案被告王小侠，经营范围为：生产销售甲醇汽油、变性甲醇；销售煤化工机械及高、中、低压阀门、塑料制品、建材（不含木材）、汽油、柴油、甲醇、甲醇燃料添加剂、甲苯、二甲苯、甲基叔丁基醚、异丁醇、正丁醇；进出口贸易、电子商务。一审法院认为，本案争议焦点之一系被告王小侠是否为本案适格被告。从《合作协议书》、《油品合作经营补充协议》及2016年7月8日双方协商终止书写的内容来看，被告王小侠始终系以其个人身份与原告签订一系列协议，在上述协议中均未提及被告王小侠所称的案外人贵州黔晟新能源实业有限公司。原告谭其贤将约定的300万元资金转入案外人贵州黔晟新能源实业有限公司账户的行为可以视为基于被告王小侠系该公司法定代表人及唯一股东的情况所作出的合理行为。且根据被告在举证期限内提交的证据均不能充分证明被告王小侠与原告谭其贤签订的《合作协议书》、《油品合作经营补充协议》系其代表案外人贵州黔晟新能源实业有限公司所为的职务行为，被告王小侠对此应承担举证不能的不利后果，且双方在签订合作协议时均明知个人不能私自经营柴油、汽油等，因此，该合作协议只有被告王小侠的签名而无公司盖章的行为对该法定代表人所代表的公司没有约束力，故被告王小侠系本案适格被告。本案争议焦点之二系原、被告是否构成个人合伙关系，本案中，原告谭其贤与被告王小侠就经营油品达成合意，并签订《合作协议书》，约定由原告谭其贤提供经营所需流动资金，由被告王小侠提供油库油罐及其他配套设施、协调被告所在地政府等，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定:“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”,原、被告间的合伙关系有其签订的《合作协议书》、《油品合作经营补充协议》在卷为凭，原、被告间系个人合伙关系。原告虽明知被告王小侠无经营成品油的资质，但基于被告系案外人贵州黔晟新能源实业有限公司法定代表人的事实，原告对与被告王小侠合作经营油品实际能够在法律规定范围内得到实现的期待属于合理期待，原、被告签订的《合作协议书》未违反法律禁止性规定，自成立时生效。被告王小侠在以其个人名义从事的活动中利用案外人贵州黔晟新能源实业有限公司资质的行为可能会对该公司合法利益产生影响，其滥用作为贵州黔晟新能源实业有限公司法定代表人身份的行为既非职务行为也非授权行为，而是其个人行为，故双方的实际基础关系应为个人合伙。本案争议焦点三系原告要求被告向其支付欠款398620元的诉请是否应予支持。被告王小侠向原告出具欠条的行为应视为对双方合作终止后的结算认可，且被告王小侠在举证期限内不能提供充分有力的证据证明其提出的尚未扣税的抗辩，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告王小侠对此应承担举证不能的法律后果。故对原告谭其贤要求被告王小侠支付欠款398620元的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：被告王小侠于判决生效之日起十日内支付原告谭其贤欠款398620元。案件受理费7280元，减半收取计3640元，由被告王小侠负担（原告谭其贤已预交，由被告王小侠连同上述款项一并返还给原告谭其贤）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人是否是合伙关系，本案是否遗漏当事人？2、涉案欠条能否认定为双方的结算依据？关于上诉人与被上诉人是否是合伙关系、本案是否遗漏当事人的问题，案涉协议书及补充协议均是双方当事人以个人名义签订，协议约定的是双方当事人的权利和义务，故应当认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系，上诉人是本案适格被告。上诉人主张被上诉人与案外人贵州黔晟新能源实业有限公司是合伙关系，上诉人与被上诉人不存在合伙关系的上诉理由不能成立。贵州黔晟新能源实业有限公司不是合伙关系的当事人，本案并未遗漏诉讼当事人。从涉案欠条的内容及双方于欠条出具当天协商终止合伙的约定看，可以认定双方当事人于2016年7月8日协商终止合伙并进行了结算，确认上诉人欠被上诉人398620元款项，上诉人据此向被上诉人出具欠条，故该欠条应当认定为双方结算依据，被上诉人主张上诉人欠其款项398620元，于法有据，应予支持。上诉人主张该398620元款项中未扣除税款及利润、双方未进行结算的上诉理由，无充分证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人王小侠的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7279元，由上诉人王小侠负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 芳审 判 员  林 波审 判 员  邓少旭二〇一八年五月二十八日法官助理  尹倩茹书 记 员  刘 恋