湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终622号
上诉人（原审原告）：刘秋花，女，1969年7月19日出生，汉族，住湖北省麻城市，
委托诉讼代理人：赵红军，湖北瀛楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉仁爱医院，住所地：湖北省武汉市硚口区解放大道***号。
法定代表人：陈丽香，该医院负责人。
委托诉讼代理人：杨小峰，湖北瑞德律师事务所律师。
上诉人刘秋花因与被上诉人武汉仁爱医院医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理，本案现已审理终结。
刘秋花上诉请求：1、撤销硚口区人民法院（2016）鄂0104民初3747号民事判决，查清事实，并依法合理赔偿或者将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由武汉仁爱医院承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，明显偏袒被上诉人。1、一审判决依据的医疗过错鉴定不构成伤残的结论依据不足，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.2第二款，武汉仁爱医院是应承担主要过错责任，其对上诉人所行子宫或卵巢修补术是构成伤残的，另外，多次手术导致上诉人盆膈肌松弛、内外疤痕、两次全麻造成记忆变差、气虚血虚造成月经不调、不能值夜班也构成伤残，该鉴定结论认为不构成伤残，明显依据不足。2、根据人身损害赔偿司法解释第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，上诉人提交了收费凭证及病历，已经完成了医疗费的举证责任，而一审法官要求上诉人证明其关联性是违反证据规则的，加重了上诉人的举证责任，甚至在法院已经对上述医疗凭证进行了核实，当庭出示了上诉人在合作医疗报销处的分割单，仍然没有支持上诉人医疗费的主张，存在严重漏判。3、根据人身损害赔偿司法解释第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人的误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，虽然司法鉴定确认是休息误工两个月，这与上诉人提供的接受治疗的医疗机构出具的证明时间和上诉人单位提供的误工证明时间相差六个月，这与事实完全不符。4、本案中，虽然司法鉴定确认上诉人护理时间为1个月，上诉人两次均为四个半小时全麻、开腹大手术，两个大手术中间上诉人大肌瘤发作，均由两个近亲属护理至完全恢复为249天，大手术两个近亲属护理符合事实。上诉人的护理时间应按其就诊医疗机构出具的时间证明和上诉人所在单位误工时间证明来赔偿，明显与事实不符，上诉人的司法鉴定是医疗事故，并且医方是负主要责任，有因果关系，理应按上诉人恢复完全249天时间赔偿近亲属两个人的护理费用，医方致上诉人四个半小时大开腹手术跟没有做一样，又是大肌瘤重胀、腰痛、四肢乏力不适到处就诊，最后各医院医生一致建议手术根治，造成上诉人一年时间又行第二次开腹大手术，医方没有出人照顾、护理，至上诉人恢复完全，理应按上诉人实际病休时间，算两个近亲属护理照顾费用。5、上诉人的营养费用，理应按其就诊医疗机构出具的证明时间和上诉人单位误工时间实际计算，且多次大手术明显造成上诉人子宫等内脏整形修补内外伤口、盆膈肌松弛、疤痕，体质差，气虚血虚，不能值夜班影响情绪，需长期调养身体，一审只判决住院19天营养费用，完全不符合事实，严重漏判。6、关于精神损害赔偿，根据相关司法解释，本案的上诉人主张的精神损害赔偿是有依据的。首先，上诉人的损害后果是明确的，其次是因被上诉人的过错（主要责任）导致了上诉人无故承受了一次开腹手术，直到在武汉中南医院做了根治手术才解除了上诉人的痛苦，发作这期间上诉人四处求医，因刚进行了开腹手术而没有医院愿意短时间重复开腹手术，导致上诉人工作、生活、精神的巨大影响，上诉人在武汉仁爱医院做开腹手术跟没作一样，造成上诉人身心重创和其两个家人负担和精神损害，造成上诉人又是大肌瘤发作，和短时间上手术台挨刀，行开腹大手术，再次身心重创。上诉人及家人存在两次精神损害，一审法院没有认定精神抚慰金是不公平的。且上诉人的司法鉴定是医疗事故，上诉人和近亲属两护理人的精神抚慰金都没有，也是明显不公平的。二、一审审理程序严重违法。上诉人从收到司法鉴定书至一审判决时间里，对鉴定程序、鉴定材料及鉴定书中明显无事实依据的认定和错误分析，做了书面质证意见，并申请鉴定人依法出庭，但一审法官并未向司法鉴定所送达质证意见，也没有回应是否允许鉴定人出庭。司法鉴定书作为法官判案的依据，既然出现与事实不符的严重错误，就不能以此鉴定书作为判案依据，应当同意重新鉴定（伤残等级）。
武汉仁爱医院辩称：一审认定事实清楚，刘秋花的上诉理由不成立。1、刘秋花认为我院的诊疗行为已导致其残疾，但对此并未举证予以证实；2、一审法院依据司法鉴定意见认定刘秋花的误工、护理等损失并无不当，且在本案中未确认其精神抚慰金也是符合法律规定的；3、一审中刘秋花并未提出书面申请司法鉴定人员出庭接受质询，且也没有书面申请重新鉴定，应视为刘秋花认可经一审法院委托由武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的司法鉴定意见。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
刘秋花向一审法院起诉请求：1、判令武汉仁爱医院赔偿刘秋花医疗费、后期医疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、住宿费、交通费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、残疾赔偿金等共计389385.35元；2、本案诉讼费用由武汉仁爱医院承担。
一审法院认定事实：刘秋花于2015年11月12日、17日在麻城市人民医院彩超检查发现子宫内实质性包块等病变。同年11月20日因“继发性痛经6年，加重一月”到武汉仁爱医院就诊，彩超检查提示子宫后壁、左侧壁分别有大小约4.0×4.8cm,4.6×4.6cm的等回声光团,结合体检诊断为“子宫腺肌症并腺肌瘤、双侧附件包块性质待查、阴道前壁1度膨出、轻度贫血”。在告知治疗方案和手术书签字后，于同年11月23日行“经腹盆腔粘连松懈+部分子宫腺肌瘤剔除术+双侧卵巢巧克力囊肿剥除术”，同年11月30日出院。2016年12月12日，刘秋花以“下腹胀痛4月”入住武汉大学中南医院，超声检查提示子宫后壁有大小约5.0×4.0cm包块及附件囊肿等病变，于12月14日行“经腹子宫腺肌瘤剔除术+双侧卵巢巧克力囊肿剥离+子宫成形+卵巢成形+盆腔粘连松懈+剖腹探查手术”，剔除子宫后壁及前壁腺肌瘤；2016年12月21日刘秋花出院。出院诊断：直肠阴道隔子宫内膜异位症；女性盆腔粘连。
案件审理过程中，刘秋花向一审法院提出进行医疗过错鉴定申请，经双方协商一致，一审法院委托武汉大学医学院法医司法鉴定所对武汉仁爱医院的医疗行为进行过错鉴定及刘秋花的损伤等级、后期治疗费、误工时间、护理时间，其鉴定意见为：1、武汉仁爱医院对刘秋花的诊疗行为存在过失，其过失与刘秋花的损害后果（在武汉大学中南医院接受治疗的医疗费用和治疗时间）之间存在因果关系，建议医疗过失对被鉴定人的损害后果承担主要责任。2、刘秋花的损害后果不能评定为伤残；原则上后期无需特殊治疗；建议休养误工期2个月，护理期1个月。
另查明，刘秋花职业为麻城市中馆驿镇卫生院护士。
一审法院认为，刘秋花在武汉仁爱医院就诊，经医患双方沟通，采取开腹子宫肌瘤剔除术及卵巢囊肿剥除术。刘秋花子宫左侧壁和后壁均有腺肌瘤，武汉仁爱医院在术前没有考虑手术不能完全剔除肌瘤可能，手术记录中也没有证据证明刘秋花存在不能剥除子宫后壁肌瘤的因素，2016年12月刘秋花子宫后壁肌瘤存在且与2015年11月在武汉仁爱医院时的所见并无明显差异，武汉仁爱医院未尽到谨慎完善的注意义务和相应、合理的诊疗义务，手术中只剔除子宫左侧壁腺肌瘤，未达到应有的治疗目的和效果，存在过失。导致刘秋花后期又到武汉大学中南医院手术，增加了刘秋花的医疗费用和治疗时间，刘秋花未获得相应合理治疗是发生后续损害后果的重要原因。参考武汉大学医学院法医司法鉴定所司法鉴定意见书意见，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，武汉仁爱医院应对刘秋花的损失承担80%的赔偿责任。
对刘秋花的损失结合2017年有关赔偿标准，作出如下认定：关于医疗费，司法鉴定意见书意见“武汉仁爱医院的过失与刘秋花在武汉大学中南医院接受治疗的医疗费用存在因果关系”，刘秋花未能举证证明其在其他医院就诊的医疗费用系因武汉仁爱医院的诊疗过失所发生，故其他医院医疗费用本案不予认定，本案医疗费32240.66元（6898.65元+25342.01元）、刘秋花住院共计19天，住院伙食补助费285元、营养费285元、护理费2686元（居民服务业职工人均年平均工资收入32677元÷365天×30天）、关于误工费，刘秋花仅提供单位证明，未能提供工资银行流水记录，考虑刘秋花因前后两次手术及休养时间，结合刘秋花职业性质，误工费系必然发生费用，综合司法鉴定意见书及刘秋花就诊的医疗机构出具的诊断证明书、病休证明单的休息误工时间，酌定刘秋花误工费8000元，鉴定费8000元、刘秋花未提供交通费票据，考虑刘秋花从麻城到武汉就医交通费系实际发生的必然费用，酌情认定1000元，精神抚慰金因刘秋花未构成伤残，一审法院不予支持。综上刘秋花损失共计52496.66元。武汉仁爱医院按照责任比例，承担41997元（52496.66元×80%）。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决:一、武汉仁爱医院自此判决生效之日起十五日内赔偿刘秋花各项经济损失共计人民币41997元。二、驳回刘秋花的其他诉讼请求。
案件受理费收取1092元，由刘秋花承担328元，武汉仁爱医院承担764元（武汉仁爱医院应承担部分刘秋花已垫付，武汉仁爱医院在付清上述款项时一并给付给刘秋花）。
二审审理期间，经刘秋花书面申请，本院向武汉大学医学院法医司法鉴定所去函，要求该所针对刘秋花对“司法鉴定意见”提出的疑问进行回复。2018年1月31日，武汉大学医学院法医司法鉴定所对刘秋花提出的疑问进行了回复。经本院组织双方对“回复函”进行质证，刘秋花当庭表示对武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的答复有异议，坚持认为：1、其已构成伤残；2、两次手术导致其身体素质下降，误工和护理时间均超过武汉大学医学院法医司法鉴定所所确定的时间。武汉仁爱医院表示对“回复函”的真实性无异议。
对武汉大学医学院法医司法鉴定所补充作出的“回复函”，本院认为，“回复函”是武汉大学医学院法医司法鉴定所针对刘秋花对“司法鉴定意见”提出的疑问作出的答复，且刘秋花对“回复函”有异议，又未提交充足的证据推翻武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的“司法鉴定意见”和“回复函”中的鉴定结论，故本院对“回复函”予以采信。
二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，且均未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，刘秋花主张武汉仁爱医院的诊疗行为致其伤残，但审理中对此并未举证予以证实，且经法院委托由武汉大学医学院法医司法鉴定所作出的“司法鉴定意见”及“回复函”中已明确：1、武汉仁爱医院第一次手术未履行合理的医疗行为，存在过失，增加了刘秋花的医疗费和治疗时间；2、刘秋花在武汉仁爱医院进行的“经腹盆腔粘连松解+部分子宫腺肌剔除术+双侧卵巢巧克力囊肿剥除术”属于符合原则的医疗行为，不属于非法的医疗损伤，故从医疗损害的角度不能评定伤残。因此，刘秋花主张武汉仁爱医院的诊疗行为已致其伤残无事实依据，亦无证据证实，故本院对刘秋花主张其在治疗中致残，以及武汉仁爱医院应赔偿其精神抚慰金的上诉理由依法不予支持。因审理中刘秋花未举证证实其在其他医院就诊的医疗费用系因武汉仁爱医院的诊疗过失所引起，故一审法院对此费用未予认定并无不当。而刘秋花主张误工、护理损失应按照其自行主张的时间予以计算，但针对误工损失仅提交了单位出具的“证明”，而未提交工资发放银行流水记录，且亦未提交其已实际支付护理费的凭证等证据予以证实，故一审法院根据刘秋花前后两次手术的休养时间，结合“司法鉴定意见书”及刘秋花就诊医疗机构出具的“诊断证明书”、“病休证明单”中确认的休息误工时间，认定刘秋花的误工费、护理费及营养费等损失也无不当。因刘秋花的其他上诉理由与本案查明的事实不相符，故本院依法不予采信。
综上所述，上诉人刘秋花的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1092元，由上诉人刘秋花负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一八年三月十二日
书记员 熊 柳