浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）浙绍民终字第1488号
上诉人（原审被告）严某。
委托代理人（特别授权）常某某。
被上诉人（原审原告）章某某。
委托代理人（特别授权）蒋某某。
上诉人严某因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2011）绍越民初字第4695号民事判决，向本院提出上诉。本院于2012年12月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，绍兴迪荡D4地块基坑围护工程由建设单位绍兴市中宇房地产开发有限公司（以下简称中宇公司）发包给浙ＸＸ甲建设集团有限公司（以下简称华甲公司）后，华甲公司又以内部承包的名义发包给被告施工。绍兴迪荡D2地块基坑围护工程由建设单位绍兴市新大陆房地产开发有限公司（以下简称新大陆公司）发包给绍兴县大成甲建设有限公司（以下简称大成公司）后，被告挂靠在大成公司名下实际承建了该工程。此后，因绍兴迪荡D2、D4地块基坑围护工程施工需要，原告（乙方）与被告（甲方）经协商，又达成乙方自带机械设备进行施工承包协议1份，约定工期及工程质量要求须符合甲方同施工方签订的承包合同要求；工程款按双方协商确定，围护施工造价为人民币393万元；甲方收取本工程（结算）总工程款8%作为甲方的综合管理费，甲方所得自行负责相关的税管费；施工中产生的一切费用由乙方负责，甲方先行已垫付的所有施工费用列出清单向乙方清算；在甲方收到建设方分批支付的施工款的前提条件下，甲方按收款数量、时间分批支付给乙方，地下室施工至±0.000后，甲方在与建设方结算完毕并收到建设方的全部工程款后，五个工作日内与乙方结清余款；工程完成验收合格后，甲方应向建设方催要到工程款后同比及时支付给乙方，乙方有责任与甲方一起向建设方催要工程款；协议同时对双方其他权利义务事项作了约定。协议签订后，原告按约施工并完成施工内容。2007年8月16日，原、被告经协商达成“绍兴迪荡D2、D4工程款分配及支付表”（附说明）1份，一致确定迪荡D2工程收款净额（税管费后）为1870000元（2000000-2000000＊6.5%），迪荡D4工程收款净额（税管费后）为1794900元（1930000-1930000＊7%）；已收D2工程款为748000元（800000-800000＊6.5%），已收D4工程款为737490元（793000-793000＊7%）；严某应得总款为36649000＊8%=293192元，占扣除税管费后的总工程款的比例为8%；杭州江南管桩有限公司（以下简称管桩厂）应得总款为791402元，占扣除税管费后的总工程款的比例为21.59%；章某某应得总款为2580306元（3664900-293192-791402），占扣除税管费后的总工程款比例为70.41%；扣除税管费后已收款额为1485490元，其中严某按比例应取款额118839元、实际已取款额为0元、垫多付管桩厂45160元，管桩厂按比例应取款额为320717元、实际已取款额为350000元、已多付29283元，章某某按比例应取款额为1045934元、实际已取款额为1231714元、已多付185780元。原、被告还在该表下方针对表格中记载的内容特别说明了以下内容：1、D2和D4扣税管费后总工程款为36649000元；2、D2和D4已收款扣税管费后总额为1485490元；3、管桩厂已取款350000元，章某某实际已取款1231714元，二者合计取款1581714元，超付1581714-1485490=96224元；4、已收款分配中管桩厂超取29283元，章某某超取185780元；5、超支款为严某应取未取款及垫款：（185780章某某超取款-118839严某应取未取款）＋管桩厂超取款=96224元；6、以后进款扣除税管费后分配比例如下：严某为进款额扣除税管费后＊8%、管桩厂为进款额扣除税管费后＊21.59%、章某某为进款额扣除税管费后＊70.41；7、管桩厂的T形桩款及严某的费用另计，章某某扣除税管费后应得款总额须承担与迪荡D2、D4工程施工有关的一切费用；8、运费计算有误，T形桩款加运费为790490元，更正后为791402元；9、章某某在庆丰三期工程中多付管桩厂87000元，作为支付迪荡T形桩款，故至此付管桩厂款实为350000＋87000=437000元。章某某及严某均在该表上签字并注明同意字样。另查明，上述分配表签订之后，关于D2地块的工程款，严某授权章某某直接领取了工程款37万元，严某领取了65万元；关于D4地块的工程款，严某授权章某某直接领取了工程款297667元。严某曾于2009年11月3日向绍兴县人民法院起诉华甲公司，要求支付其D4地块工程款204900元，该院经审理作出（2009）××民初字第××号民事判决书，认为根据双方合同约定，该案诉争的D4地块工程工程款应为固定总价1930000元，再扣除严某自认的已收工程款1330000元，自愿承担的管理费和税金计135100元、罚款和电费计260000元，余款应为204900元，并判决支持了严某的诉讼请求。该判决已为绍兴市中级人民法院作出的（2010）××民终字第××号民事判决书所维持，并发生法律效力。此后因华甲公司未履行上述生效判决所确定的付款义务，严某向绍兴县人民法院申请执行该判决，现已执行到位。
原判认为，原、被告就绍兴迪荡D2、D4地块基坑围护工程签订的施工承包协议，因原、被告均为无施工资质的个人，违反了国家法律法规的禁止性规定，故该协议应认定为无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上述协议签订后，原告已完成了诉争基坑围护工程，且被告对工程质量并无异议，故原告可以请求参照双方签订的施工合同和绍兴迪荡D2、D4工程款分配及支付表的约定要求被告按已收取诉争工程款总额的70.41%向其支付工程款项。本案经审理查明，原、被告现已取得D2地块工程款总额合计应为1768000元（其中截止2007年8月16日已收款额为748000元，此后严某授权章某某领款额为37万元，严某领款额为65万元），已取得D4地块工程款总额为1534900元［严某在（2009）××民初字第××号民事案件自认已收款1330000元及该案执行款204900元］，已取得工程款总额为3302900元，其中按70.41%计算，原告应得款项为2325571.89元，扣除原告已获得的款项1899381元（截止2007年8月16日已取款1231714元＋D2地块工程新取款370000元＋D4地块工程新取款297667元），被告严某实际尚应支付给原告426190.89元。对除上述3302900元工程款外原、被告所争议的诉争工程其他工程款项问题，因原告未能提供证据证明被告已从建设方处取得了相关工程款项，故在本案中不予处理，原、被告可另行解决。对原、被告存在争议的管桩款问题，因涉及到案外人利益，在本案中不予一并处理，原、被告可另行解决。对被告提出的本案已过诉讼时效之辩称意见，缺乏依据，故予以采纳。被告本案诉讼过程中曾申请追加华甲公司、大成公司为本案第三人，经审查认为该申请缺乏依据，故不予准许。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、被告严某应支付给原告章某某工程款人民币426190.89元，于本判决生效之日起三十日内付清。二、驳回原告章某某其他诉讼请求。如果被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费20378元，由原告章某某负担12686元，由被告严某负担7692元，财产保全费1570元，由被告严某负担，均于本判决生效之日起三十日内付清。
上诉人严某不服一审判决，提出上诉称：一、原审法院对证据认定不当。原审法院在认定工程款分配表及支付的事实时漏掉被上诉人系“从被告（即上诉人）处”领取款项这四个字；上诉人提供的证据应由对方质证，但原审法院仍误写为“被告经质证无异议”；上诉人对执行款是否到账有异议，应当出示相关凭证。二、原审法院对工程款支付情况认定不当。上诉人提交的关于D4地块基坑围护工程款项统计说明分别列明了中宇公司直接支付华甲公司工程款的日期和金额、华甲公司支付上诉人工程款的日期和金额，可以说明截止2007年2月14日上诉人从华甲处共获取D4税后工程款737490元，而这与2007年8月16日签分配表时所对应取得税后工程总款数额一致，因此可明确被上诉人自2007年8月16日之后共领款597667元，其中30万元是未经上诉人授权而取走的。至于中宇公司直接支付施工方即被上诉人30万元未统计在被上诉人已领取的款项之中，导致被上诉人多得30万元。因此在执行案件中款项未到位的情况下，被上诉人已领款2199381元，应返还上诉人工程款147842元；执行款已到位的情况下，被上诉人尚需返还上诉人工程款为3572元。被上诉人提交了中宇公司出具的电费、赔偿款扣除情况说明，原审法院在计算已获取工程总款时就电费、赔偿款剔除后计算，实际上要上诉人承担一部分本应全部由被上诉人承担的费用；分配表中桩款的计算增加了10多万元，也不应当由上诉人来承担。综上，请求二审法院依法撤销绍兴市越城区人民法院（2011）××民初字第××号民事判决，改为驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人章某某答辩称：上诉人陈述的上诉理由不能成立。本案工程款及支付款项双方均已确认，原审判决与我方的计算有出入，但由于在一审判决书中已载明可另行起诉，我方予以认可。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人严某、被上诉人章某某在二审中均未提供新的证据。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉理由和请求审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人章某某提供了双方当事人于2007年8月16日签名确认的绍兴迪荡D2、D4工程款分配及支付表等证据加以证明双方当事人之间的工程款结算情况，对此，上诉人严某提出异议，并提供浙ＸＸ甲建设集团有限公司于2010年3月15日出具的关于迪荡D4地块基坑围护工程款项的统计说明要求证明2007年8月16日已收D4款不包含被上诉人章某某于2007年8月6日从中宇公司处领取的30万元，被上诉人章某某则认为该30万元已计入领取款项中。本院审查认为，双方于2007年8月16日确认工程款分配及支付时并未列明收取款项金额及时间明细，也未明确被上诉人章某某自认领取的款项均系取自于上诉人严某，而不包括其他从发包单位、建设单位领取的款项，因此仅凭该分配支付表不足以证明上诉人严某的主张。从日常惯例分析，上诉人严某应当持有被上诉人章某某向其领取款项所出具的收条等有利证据，但其在一、二审期间无正当理由均未予提供，故本院依法推定被上诉人章某某主张该分配支付表并未遗漏其领取款项之主张成立。此外，原审法院核实执行款已到位，且严格按照双方结算内容进行核算，据此计算出上诉人严某欠付的工程款数额并无不当。综上，上诉人严某提出按该工程款分配及支付表结算存在遗漏和差错等上诉主张，均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用20378元，由上诉人严某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王某某
审 判 员 楼某某
代理审判员 兰某某
二〇一三年三月六日
书 记 员 刘某某