鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终12号
上诉人（一审原告）哈斯图拉古尔，个体工商户，现住内蒙古鄂尔多斯市。
委托代理人那仁满都拉，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
委托代理人白雪，爱德律师事务所鄂尔多斯分所律师。
上诉人（一审被告）鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区鄂尔多斯西街。
法定代表人张润兔，该公司总经理。
委托代理人吉雅，内蒙古义盟律师事务所律师。
上诉人哈斯图拉古尔、上诉人鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司（以下简称盛泰房地产公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古鄂托克前旗人民法院〔2015〕鄂前民初字第504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判长王学军、审判员杨瑞华、倪志强组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人哈斯图拉古尔的委托代理人那仁满都拉、白雪，上诉人盛泰房地产公司的委托代理人吉雅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年8月25日，哈斯图拉古尔与盛泰房地产公司签订了《盛泰国际广场商品房认购协议》。协议约定：哈斯图拉古尔认购盛泰房地产公司开发建设的位于鄂托克前旗敖勒召其镇盛泰国际广场商铺，该商铺建筑面积64.22平方米，商铺总价款377357元，同时约定哈斯图拉古尔向盛泰房地产公司缴纳定金100000元。签约当日哈斯图拉古尔依约向盛泰房地产公司缴纳了定金，盛泰房地产公司向哈斯图拉古尔出具了收据。截止到哈斯图拉古尔起诉之日，双方并未签订正式的商品房买卖合同，哈斯图拉古尔也未再缴纳剩余的购房款项。
原审法院认为，哈斯图拉古尔与盛泰房地产公司双方签订的《盛泰国际广场商品房认购协议》是在签订商品房预售合同或商品房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易有关事宜的初步确认。认购书属于商品房买卖合同的预约合同，且本案的认购书载明了认购商品房的基本情况（位置、面积、单价），并未对商品房交付使用条件、时间等必备条件做约定，不具备商品房买卖合同的主要内容，故不应属于商品房买卖合同。该认购协议未对何时签订商品房买卖合同进行约定，故无法查明双方未能签订正式的商品房买卖合同是哪一方的过错造成的，属于不能归责于任何一方的原因。根据法律规定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。双方当事人自2011年8月25日签订《盛泰国际广场商品房认购协议书》后至哈斯图拉古尔起诉之日长达接近4年的时间未就签订正式的商品房买卖合同达成合意，认购书的内容只是双方签订正式购房合同的意向，正式购房合同并未成立。现哈斯图拉古尔以起诉的形式表明不想再签订正式的购房合同，符合解除合同的条件，故哈斯图拉古尔要求解除认购书的请求该院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：一、解除双方签订的《盛泰国际广场商品房认购协议书》；二、盛泰房地产公司于本判决生效之日返还哈斯图拉古尔购房定金100000元。案件受理费4300元，由盛泰房地产公司负担。
一审判决宣判后，一审原告哈斯图拉古尔不服，向本院提起上诉，请求：一、判令撤销原审判决第二项即盛泰房地产公司于判决生效之日返还哈斯图拉古尔购房定金100000元；二、判令盛泰房地产公司向哈斯图拉古尔双倍返还定金200000元整；三、判令盛泰房地产公司承担本案一、二审诉讼费用。理由：一、一审判决认定事实错误。双方未能签订正式商品房买卖合同的原因并非是不可归责于当事人双方的事由，也并非上诉人哈斯图拉古尔一方的事由所致，而是由于盛泰房地产公司的单方原因。上诉人盛泰房地产公司至2014年5月5日才取得商品房预售许可证，此时其与施工方签订并向建设行政主管部门备案的建设工程施工合同中所约定的竣工时间已逾期2年零4个月余。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条后半部分而未适用该条前半部分，就商品房认购协议中定金的问题处理上采取了“出卖人应当将定金返还买受人”，未适用定金罚则属于适用法律错误。
一审判决宣判后，一审被告盛泰房地产公司亦不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判哈斯图拉古尔继续履行合同；一、二审诉讼费用由哈斯图拉古尔承担。理由：一、一审判决超越一审原告哈斯图拉古尔主张的法律关系判决，属于程序违法。哈斯图拉古尔在一审中主张的是商品房销售合同纠纷，而一审判决认定的基本事实属于商品房预约合同纠纷。当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求；当事人坚持不变更诉讼请求的，一审法院应当驳回起诉，而不应作出实体判决。二、一审判决认定事实及适用法律均有错误。1、本案不存在归责于上诉人盛泰房地产公司一方原因致使房屋买卖合同未能订立或者因不可归责于当事人双方的事由导致合同未能订立的情形。一审判决以“不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立”为由，判决解除合同没有任何事实依据。2、上诉人盛泰房地产公司履行了保留房源的合同义务，具备签订正式商品房买卖合同的条件，通过政府文件，催告过哈斯图拉古尔签订正式的买卖合同，未签订正式的买卖合同的责任在哈斯图拉古尔。
本院经审理查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。另查明，涉案商品房未经过竣工验收。
本院认为，本案的争议焦点是一审是否程序违法；双方签订的认购协议是否应当解除；双方未能签订正式的商品房买卖合同的责任在哪方，定金是否应当退还，如何返还。
关于一审是否程序违法的问题。上诉人哈斯图拉古尔在一审诉状中的请求为解除双方签订的认购协议，判令上诉人盛泰房地产公司双倍返还定金并承担本案的诉讼费用，理由是上诉人盛泰房地产公司在签订认购协议后既未与上诉人哈斯图拉古尔签订正式的商品房买卖合同，又未交付涉案房屋，且得知涉案房屋至今未竣工验收，已超过施工合同约定的竣工日期三年多。经审查一审时，虽然上诉人哈斯图拉古尔认为认购协议的性质是商品房预售合同，与一审法院认定的商品房预约合同性质不一致，但一审法院认为哈斯图拉古尔解除合同的诉讼请求能够成立，哈斯图拉古尔无变更诉讼请求的必要，故一审程序并不违法。
关于双方签订的认购协议是否应当解除的问题。双方对认购协议的性质是预约合同没有争议。因双方签订的是预约合同，预约合同的目的是签订本约，截止一审立案时，双方经过磋商近三年半的时间未能签订正式的商品房买卖合同，且涉案商品房至今未经过竣工验收，不具备法定交付条件，合同目的不能实现，故一审判决解除双方签订的认购协议正确，应予支持。
关于未能签订正式的商品房买卖合同的责任在哪方，定金是否应当返还，如何返还的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规则处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还人”。本案中，双方均认为未能签订正式的商品房买卖合同是对方原因，但双方都没有提供充分证据予以证明，故一审法院认定未能签订正式的商品房买卖合同属于不可归责于双方的事由正确，上诉人盛泰房地产公司应当将定金返还上诉人哈斯图拉古尔。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案中，涉案商品房的总价377357元，按照上述规定总价的20%即75471.4元是定金，超出20%的部分即24528.6元不能认定为定金，但合同解除后应一并退还。一审法院未对100000元定金进行区分，属认定有误，本院予以纠正，但判决结果正确，应予维持。
综上，上诉人哈斯图拉古尔、上诉人盛泰房地产公司的上诉请求均不能成立。一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4300，由上诉人哈斯图拉古尔负担2150元，上诉人鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司负担2150元；二审案件受理费8600元，由上诉人哈斯图拉古尔负担4300元，上诉人鄂尔多斯市盛泰房地产开发有限责任公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 王学军
审判员 杨瑞华
审判员 倪志强
二〇一六年四月十五日
书记员 苏丽多
法条链接：
1、《中华人民共和国合同法》
第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。
2、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规则处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还人。
3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第一百二十一条当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，超过的部分，人民法院不予支持。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法制度判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。