云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）红中刑一终字第33号
原公诉机关云南省个旧市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢荣萍，女，1973年12月15日生，汉族，云南省建水县人，小学文化，农民，。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现押于红河州看守所。
上诉人（原审被告人）莫迎荣，女，1973年11月1日生，汉族，云南省元阳县人，初中文化。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年1月28日被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现押于红河州看守所。
辩护人胥应、马振华，云南众序律师事务所律师。
原审被告人莫成武，男，1978年6月30日生，汉族，云南省元阳县人，初中文化，无业，。2012年3月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被元阳县公安局决定监视居住，2014年1月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被元阳县公安局决定监视居住，同年7月18日由该局取保候审。
云南省个旧市人民法院审理云南省个旧市人民检察院指控被告人莫成武、谢荣萍、江春、莫迎荣贩卖、运输毒品一案，于2014年12月15日作出（2014）个刑初字第232号刑事判决。宣判后，被告人谢荣萍、莫迎荣不服，向本院提出上诉。原审被告人江春因病于2015年1月23日死亡，本院依法对原审被告人江春作出终止审理裁定。本院受理后，依法组成合议庭，依法对上诉人谢荣萍、莫迎荣进行了提审。经过阅卷审查，决定对本案不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贩卖毒品罪
1、被告人莫成武于2012年至2013年年底，在云阳县南沙镇五亩酒店麻将室、南沙农贸市场其住处等地，先后多次贩卖毒品海洛因共计5.14克给吸毒人员普××、曹××吸食。
2、2012年3月13日，元阳县公安民警在南沙镇草木人网吧抓获准备贩卖毒品海洛因的被告人莫成武，当场从其身上查获毒品海洛因8.25克。
3、2014年1月18日，被告人莫成武在其住处楼下被元阳县公安民警抓获，当场从其身上查获毒品海洛因2.9克。
二、运输、贩卖毒品罪
2014年1月27日，被告人莫成武欲购买毒品海洛因，遂让被告人莫迎荣电话联系被告人谢荣萍送40克毒品海洛因到元阳县，被告人莫迎荣与被告人谢荣萍约定价格为240元／克。后被告人谢荣萍驾驶云GL××××号面包车载被告人江春从个旧市大屯镇出发前往交易，被告人莫成武驾驶云GS××××号车载被告人莫迎荣从元阳县南沙镇出发前往交易，途中被告人莫迎荣与被告人谢荣萍电话联系具体交易地点，后双方在个旧市冷墩个冷公路K29＋420处完成交易。交易完毕后，被告人莫成武在返回车辆过程中发现公安民警，遂将购买的毒品海洛因39.5克扔至公路下方。民警当场从莫成武身上、车内查获毒品海洛因0.6克，从被告人江春、谢荣萍身上、住处查获毒品海洛因8.2克。
综上，被告人莫成武多次贩卖毒品海洛因共计56.39克，被告人莫迎荣贩卖毒品海洛因39.5克，被告人谢荣萍、江春运输、贩卖毒品海洛因共计47.7克。
公安机关破案后，依法扣押毒品海洛因共计92.05克，毒资人民币63819元，被告人莫迎荣所有的云GS××××号吉利轿车一辆，被告人江春所有的云GL××××号微型面包车一辆，手机三部，案款人民币63819元，剪刀、电子秤等赃物。
原判根据上述事实和当庭举证、质证、认证的相关证据材料，认为被告人莫成武违反国家法律法规，贩卖毒品海洛因55.70克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人莫迎荣与被告人莫成武相互伙同，贩卖毒品海洛因39.5克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人谢荣萍、江春相互伙同，运输、贩卖毒品海洛因47.7克，其行为均已构成运输、贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三、七款、第二十五条第一款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人莫成武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币30000元；二、被告人江春犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年零四个月，并处罚金人民币25000元；三、被告人谢荣萍犯运输、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20000元；四、被告人莫迎荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零十个月，并处罚金人民币18000元。五、公安机关扣押的毒品海洛因共计92.05克、毒资人民币63819元、云GS××××号吉利轿车一辆、云GL××××号微型面包车一辆、手机三部、剪刀、电子秤依法予以没收。
宣判后，原审被告人谢荣萍、莫迎荣不服，谢荣萍以“原判认定事实错误，其主观上无贩卖、运输毒品的故意，不应构成贩卖、运输毒品罪；原判量刑过重；其已被其丈夫江春传染身患艾滋病，家中有老人、小孩需要照顾，请求从轻、减轻处罚”等为由，莫迎荣以“原判认定事实及适用法律错误，其不吸食毒品，是帮其弟弟莫成武与谢荣萍联系着毒品，主观上无贩卖毒品的故意，其行为不构成贩卖毒品罪；其有检举他人犯罪，有立功表现，原判量刑过重，请求对其从轻、减轻处罚“等为由，向本院提出上诉。
辩护人胥应、马振华为上诉人莫迎荣辩护认为：1、上诉人莫迎荣不具有贩卖毒品的主观故意，其打电话给谢荣萍买毒品是给其弟弟莫成武吸食，无证据证明莫成武购卖这些毒品是为了贩卖。莫迎荣所实施的行为不构成贩卖毒品罪，原判适用法律错误。2、上诉人莫迎荣是为了莫成武吸食毒品而帮助打电话联系毒品，其没有贩卖毒品获取利益的动机和目的，其在整个毒品交易过程中起将要、辅助作用，应属于从犯，且犯罪情节轻微。3、上诉人莫迎荣认罪态度好，且系初犯、偶犯。综上，原判没有做到罪刑法定原则，量刑过重，应当对其减轻处罚。
经审理查明：
一、贩卖毒品罪
1、被告人莫成武于2012年至2013年年底，在云阳县南沙镇五亩酒店麻将室、南沙农贸市场其住处等地，先后多次贩卖毒品海洛因共计5.14克给吸毒人员普××、曹××吸食。
2、2012年3月13日，元阳县公安民警在南沙镇草木人网吧抓获准备贩卖毒品海洛因的被告人莫成武，当场从其身上查获毒品海洛因8.25克。
3、2014年1月18日，被告人莫成武在其住处楼下被元阳县公安民警抓获，当场从其身上查获毒品海洛因2.9克。
二、贩卖、运输毒品罪
2014年1月27日，原审被告人莫成武欲购买毒品海洛因，遂让上诉人莫迎荣电话联系上诉人谢荣萍送40克毒品海洛因到元阳县，上诉人莫迎荣与上诉人谢荣萍约定价格为240元／克。后被告人谢荣萍驾驶云GL××××号面包车载原审被告人江春（已死亡，下同）从个旧市大屯镇出发前往交易，原审被告人莫成武驾驶云GS××××号车载上诉人莫迎荣从元阳县南沙镇出发前往交易，途中上诉人莫迎荣与上诉人谢荣萍电话联系具体交易地点，后双方在个旧市冷墩个冷公路K29＋420处完成交易。交易完毕后，原审被告人莫成武在返回过程中发现公安民警，遂将购买的毒品海洛因39.5克扔至公路下方。民警当场从原审被告人莫成武身上、车内查获毒品海洛因0.6克，从原审被告人江春、上诉人谢荣萍身上、住处查获毒品海洛因8.2克。
综上，原审被告人莫成武多次贩卖毒品海洛因共计56.39克，上诉人莫迎荣贩卖毒品海洛因39.5克，上诉人谢荣萍及原审被告人江春贩卖、运输毒品海洛因共计47.7克。
公安机关破案后，依法扣押毒品海洛因共计92.05克，毒资人民币63819元，上诉人莫迎荣所有的云GS××××号吉利轿车一辆，原审被告人江春所有的云GL××××号微型面包车一辆，手机三部，案款人民币63819元，剪刀、电子秤等赃物。
上述认定事实，有经原审法院庭审举证、质证和认证的下列证据予以证明：受案登记表，查获经过，抓获经过，户口证明，扣押物品清单、通话清单，毒品称量笔录及照片、毒品样品提取笔录、鉴定意见书、辨认笔录、搜查笔录及照片、现场指认笔录及照片；上诉人谢荣萍、莫迎荣及原审被告人莫成武、江春的供述和辩解等证据在案证实。以上证据的来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，原审被告人莫成武违反国家法律法规，贩卖毒品海洛因55.70克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人莫迎荣与原审被告人莫成武相互伙同，贩卖毒品海洛因39.5克，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人谢荣萍与原审被告人江春（已死亡）相互伙同，贩卖、运输毒品海洛因47.7克，上诉人谢荣萍的行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人莫成武长期贩卖毒品被公安机关监视居住，上诉人莫迎荣作为莫成武监视居住的保证人，应当明知其作为保证人责任和义务，但上诉人莫迎荣未尽到责任，积极与莫成武一起联系购买毒品并参与交易，故上诉人莫迎荣及辩护人胥应、马振华关于莫迎荣无贩卖毒品的主观故意，不构成贩卖毒品罪的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持；关于上诉人莫迎荣在本案是应认定为从犯的辩护意见亦不能成立，本院不予支持。有充分证据证明上诉人谢荣萍、莫迎荣及原审被告人莫成武、江春共同实施毒品犯罪，且有证据证明上诉人谢荣萍及莫迎荣在电话联系中对交易毒品的数量、价格及交易的地点均作了安排，故上诉人谢荣萍关于原判认定事实错误，不构成贩卖、运输毒品罪以及量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予支持。原判已根据本案的事实和证据，根据上诉人及原审被告人在本案中各自所实施的犯罪情节，作出了罪责刑相一致的判决，故原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑并无不当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓 杰
审判员 陈建锐
审判员 王 鹏
二〇一五年三月十八日
书记员 周 霞