广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民一终字第1161号
上诉人（原审原告）：惠州市卓越东部房地产开发有限公司。
法定代表人：李华。
委托代理人：粟静、欧兵。
被上诉人（原审被告）：柴文凤。
上诉人惠州市卓越东部房地产开发有限公司因与被上诉人柴文凤商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经�技术开发区人民法院（2015）惠湾法民一初字第322号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的判决
原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司于2015年1月27日向原审法院提起诉讼，请求：1、确认原、被告签订的编号为大亚湾（2013）17771的《商品房买卖合同》已经解除；2、判令被告向原告支付违约金人民币376000元；3、判令被告向原告赔偿律师费损失5000元；4、本案诉讼费由被告承担。
主要事实和理由：2012年，原、被告签订了编号为大亚湾11B3124的《商品房买卖合同》（以下简称合同），约定：被告以1880000元的价格向原告购买卓越东部蔚蓝海岸花园蔚蓝南区22栋2号房屋；被告应于2013年9月3日前付清30％房款计570000元，余款1610000元办理银行按揭贷款；被告应于合同签订之时提供办理银行按揭贷款的全部资料并在接到原告或银行通知后三日内办理按揭贷款手续。贷款申请没有获得银行批准的，被告应于接到原告或银行通知后30日内一次性付款完毕。逾期付款超过15日的，原告有权解除合同，并可要求被告按总房款的20％支付违约金；合同解除之日起7日内，被告应协助原告解除涉案房屋的合同备案和预告登记，否则按总房款的日千分之一向原告支付违约金。合同签订后，原告一直没有收到银行发放的按揭贷款，也没有收到应由被告提供的银行同意贷款的承诺文件，而且原告多次联系被告未果。因此，原告于2014年8月7日通知被告一次性付款，然而被告并未依约一次性付清全部房款。2014年9月26日，原告通知被告解除了合同。综上，被告的行为违反了合同约定和法律规定，损害了原告的合法权益。
原告向本院提交了以下主要证据：商品房预售许可证、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、按揭情况反馈、要求一次性付清全部房款的律师函及相应的快递单据、解除合同的律师函及相应的快递单据、律师费发票等证据用以证实其诉称事实。
被告柴文凤口头辩称：希望原告降低首付为两成，被告愿意继续履行合同。
被告针对原告提交的证据发表的质证意见如下：被告没有向银行提交按揭贷款资料，所有的银行流水及社保等材料均是虚假的。
被告未向法庭提交证据。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2012年间，原告卓越东部公司作为出卖人与作为买受人的被告柴文凤签订《商品房买卖合同》，约定的主要内容有：一、物业情况，买受人购买出卖人开发的位于惠州市大亚湾区西区石化大道西66号卓越东部蔚蓝海岸花园第22栋2号房，该房建筑面积为233.94平方米，总价款为人民币1880000元；二、付款方式，买受人采用银行按揭的形式支付合同价款，即首期款为270000元，余款1610000元申请办理银行按揭贷款；三、逾期付款的违约责任，买受人逾期付款在15日之内，自本合同规定的应付款期限的第二天起至实际全额支付应付款之日止，按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。如逾期超过15日，出卖人有权解除合同；出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的20%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限的第二日起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；四、逾期交房的违约责任，出卖人逾期不超过180日，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人�日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行。如逾期超过180日，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金；五、合同附件四7、8条对解除合同及违约责任的补充约定，因买受人原因要求解除合同的，应向出卖人支付总房款的20%作为违约金并承担解除合同的所有费用。买卖双方协商或根据合同约定、法律约定解除合同的，出卖人有权经法定或合同约定的程序处理后将该商品房另行出售，买受人有义务在合同解除之日起7日内协助出卖人办理解除合同备案手续，�受人逾期协助解除合同备案手续的，每逾期一日，按本房地产总价款千分之一向出卖人支付违约金，直至解除合同备案日止，出卖人应在双方履行完毕上述义务，该商品房返还出卖人后且解除合同备案日后30日内，按合同及其附件相关条款，扣除相关款项后将余款返还买受人。该合同还约定了原、被告双方的其他权利义务。
合同签订后，被告向原告支付了购房首期款160000元，剩余房款向中国光大银行深圳罗湖支行申请办理银行按揭贷款，但因原告不符合银行按揭贷款的条件，其贷款申请未获批准，但被告也未以其他方式支付剩余房款。2014年8月7日，原告向被告寄送律师函，要求被告于签收该律师函后三十日内向原告付清全部购房款，否则则需要承担原告因此所产生的相应损失。该律师函由被告于2014年8月18日签收。2014年9月26日，原告再次向被告寄送律师�，告知被告因其未及时履行付款义务，原被告之间的合同自该律师函到达之日起即告解除，被告需要承担原告因此所产生的相应损失。该律师函由被告于2014年9月28日签收。此后，原告起诉至本院，提出上述诉讼请求。
上述事实，根据原、被告的庭审陈述，原告提交商品房预售许可证、《商品房买卖合同》及补充协议、收款收据、按揭情况反馈、要求一次性付清全部房款的律师函及相应的快递单据、解除合同的律师函及相应的快递单据等证据，经庭审质证核实，足以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原告卓越东部公司与被告柴文凤签订的商品房买卖合同是双方的真实意思表示，不违反法律、法规规定，为有效合同，双方均应按照合同的约定行使权利和履行义务。
被告非惠州户籍居民，其与原告签订的合同约定的付款方式是银行按揭付款，但被告在签订合同时未能向原告提供一年以上在大亚湾区的纳税证明或社会保险缴纳证明，不具备在大亚湾区购买住房的资格，不能办理银行按揭贷款。故原、被告签订的商品房买卖合同已缺乏继续履行的基础，原告请求解除与被告签订的商品房买卖合同，有事实和法律依据，本院予以支持。
关于违约金的问题。原、被告在合同中约定了被告逾期付款应按累计应付款的20%向原告支付违约金，但若原告存在逾期交房的违约情形，其向被告支付的因交房迟延所付的违约金标准较低，这与被告应向其承担的逾期付款的违约责任严重不对等。根据公平合理原则，并考虑到违约金具有担保债务履行、惩罚违约方和补偿无过错方所受损失的效果，本院酌情将违约金调整至按累计应付款的10%的标准计算。因原、被告均明知被告不符合银�按揭贷款的条件，双方仍签订被告以首期款＋银行按揭贷款的付款方式支付合同价款，故原、被告双方对合同的不能履行均存在过错，则违约金应由双方各自承担，即被告应向原告支付的违约金按累计应付款的5%计算为宜，因被告应支付而实际未支付给原告的购房款为1720000元，故被告应承担的违约金为86000元（1720000元×5%），该违约金在被告已经向原告支付的购房款中扣除，扣除后的余款应由原告返还被告。
原告请求被告承担律师费5000元，因原告可以以自己的名义参加全部诉讼活动，法律法规没有强制要求原告必须委托律师参加诉讼，原告可以根据其自身的情况选择是否聘请律师代为参加诉讼，故原告的该项诉求没有合法的依据，本院不予支持。
被告若有证据证明其向原告支付了除首期款160000元之外的其他合理款项的，可在合同解除后另寻法律途径解决。
据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十九条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，于2015年4月28日作出三项判决：一、解除原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司与被告柴文凤于2012年间签订的《广东省商品房买卖合同》（合同编号为：11B3124）。二、被告柴文凤自本判决生效之日起十日内向原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司支付逾期付款的违约金86000元，上述违约金在被告已向原告支付的160000元中抵扣。抵扣后的余款由原告退还被告。三、驳回原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7016元，由原告惠州市�越东部房地产开发有限公司承担3508元，被告柴文凤承担3508元。
当事人二审的意见
原审原告惠州市卓越东部房地产开发有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审第二、三项判决；2、一审法院在被上诉人未主张违约金过高的情况下，将违约金由总房款的20%调整为累计应付款的10%，上诉人予以认可。但是，上诉人对被上诉人不能取得贷款并无过错，因此，上诉人请贵院判决被上诉人按累计应付款的10%向上诉人支付违约金，即人民币172，000元；3、判令被上诉人向上诉人赔偿律师费损失5000元；4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
主要事实和理由：一、上诉人因采取诉讼方式解决纠纷而支出的律师费应由被上诉人承担，是合同的明确约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三�九十条第（二）项规定，确定民事责任明显违背当事人约定，应当认定为原判决、裁定适用法律确有错误。1、合同明确约定，被上诉人应承担上诉人为实现本案债杈所产生的律师费用。《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第七条约定，上诉人因买方违约而支付的诉讼费、律师费等，均由被上诉人承担。该约定未违反法律、行政法规的效力强制性规定，合法有效，对合同双方具有约束力。因此，被上诉人应按约定承担上诉人为实现本案债权而发生的律师费用。原判决确认了合同的效力，但又不支持上诉人的律师费请求，前后矛盾，属适用法律错误。2、依据法律规定，被上诉人也应承担上诉人为实现本案债权所产生的律师费用。《合同法》第九十七条规定，合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。该法第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务的，应当承担�偿损失等违约责任。被上诉人不履行付款义务，致使上诉人必须通过诉讼的方式来解决纠纷，并因此产生了律师费用。双方在合同中对该费用的承担有明确约定，因此，上诉人的律师费损失是被上诉人在订立合同时能明确预见到的因违反合同可能造成的损失，属于《合同法》第一百一十三条第一款规定的赔偿范围。此外，律师费的发生在起诉时已是一个确定的事实，且属双方约定的应由被上诉人承担的费用范围，但原判决却认定，上诉人要求的律师费并非上诉人因诉讼所必须产生的费用，显属认定事实不清，因为费用是否必须应以事实为依据。同时，律师费符合广东省物价局、广东省司法厅《关于印发〈广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法〉的通知》（粤价（2006）298号）的规定，费用合理，并已实际支付。二、原判决混淆了限购和限贷的概念；原判�认定上诉人明知被上诉人不符合贷款条件而仍签订涉案合同，对合同不能履行存在过错，没有事实和法律依据，是错误的。1、限购与限贷的区别：限购政策是指政府部门对能否购房以及能购几套房进行调控的政策，限贷政策是指政府部门对能否贷款以及贷款比例进行调控的政策，两者所调控的对象以及审查机构均不相同。限购政策的调控对象是商品房，审查机构是产权登记机构，采取的措施是对不符合限购政策的人不予办理产权或过户登记；限贷政策的调控对象是贷款，审查机构是发放贷款的银行，采取的措施是提高首付款比例或不批准贷款。2、被上诉人具备在惠州购房的资格：惠州并未限购，任何人均具备在惠州购房的资格，不以是否具有惠州户籍或者能否提供惠州当地社保和纳税证明为条件。原判决以被上诉人非惠州户籍，且不能提供惠州社保或纳税证明为由认定其不具各购房资格是错误的。3、贷款时是否需要提供惠州社保或纳税证明，取决于贷款银行是否要求，而并非必须提供；被上诉人在中国光大银行深圳罗湖支行（下称光大深圳罗湖支行）申请按揭贷款，无需提供惠州当地的社保和纳税证明。因此，被上诉人能否供惠州当地社保或者纳税证明，并不影响其贷款。此外，《商品房买卖合同补充协议》第二条明确约定，符合限贷要求是被上诉人的责任和义务。对此上诉人也已进行了合理的提示。在有银行愿意提供贷款的情况下，法院不应当以限贷政策作为合同不能履行的原因。（1）是否提供惠州当地社保或者纳税证明，取决于贷款银行是否要求，而并非必须提供。2010年4月17日实施的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发（2010）10号）第（三）条第二款规定，要严格限制各种名目的炒房和投�性购房。商品住房价格过高、上涨过快、供应紧张的地区，商业银行可根据风险状况，暂停发放购买第三套及以上住房贷款；对不能提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非本地居民暂停发放购买住房贷款。根据该规定可以得出如下结论：非本地居民需提供1年以上当地纳税证明或社会保险缴纳证明，必须同时满足如下条件：1）购房目的是炒房或投机性购房；2）房地产所在地的房价过高、上涨过快，而且房产供应紧张；3）银行要求提供。2014年9月29日实施的中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于进一步做好住房金融服务工作的通知》第二条第一款则更明确的指出，银行业金融机构可根据当地城镇化发展规划，向符合政策条件的非本地居民发放住房贷款。由此可见，非本地居民申请住房贷款是否需要提供当地纳税证明或社会保险缴纳证明，取决�按揭银行是否要求提供，而并非是必须提供的资料。（2）被上诉人在光大银行申请按揭贷款，无需提供惠州当地的社保和纳税证明。在有银行愿意提供贷款的情况之下，人民法院不应当以限贷政策作为合同不能履行的原因。法律不禁止房地产所在地之外的金融机构为购房者提供银行按揭贷款。光大深圳罗湖支行出具的《按揭资料清单及说明》明确指出：上诉人开发的卓越东部蔚蓝海岸花园的买方可以在光大银行办理按揭，无需提供惠州当地的社保和纳税证明。由此可见，即使被上诉人不提供惠州当地的社保或者纳税证明，也并不影响其申请按揭贷款。因此，被上诉人并非因为不符合限贷要求而不能取得贷款。（3）被上诉人有责任和义务确保其符合限贷要求，上诉人对此已作了充分的提示。《商品房买卖合同补充协议》第二条约定，买受人承诺及保证遵守国家和地方有关限购、限贷的规定，保证其符合惠州市购房条件，如买受人违反前述承诺和保证，一切后果损失由买受人承担，且买受人负责承担因此给出卖人造成的全部损失，同时出卖人有权解除本合同及补充协议。如果出卖人不解除合同，买受人无权要求解除合同或撤销合同或向出卖人提出任何主张，且无权以此理由拒绝履行本合同和补充协议。经被上诉人签字确认的《购房签约确认单》明确写明：现场置业顾问已经向我详细介绍了后续手续办理流程、需交纳费用及相关注意事项，提示我查询个人银行征信，我已清楚银行按揭政策。
被上诉人柴文风未作答辩。
本案在二审诉讼期间，双方当事人均未提交证据。
二审查明的事实
本院二审除查明一审已经查明的事实外，还查明：本案一审上诉人卓越公司提交了光大银行深圳罗湖支行�2014年7月18日向该公司发出的《按揭情况反馈》，该情况反馈的内容为：柴文风资料不符合要求，我行无法受理其贷款申请。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。本案一审判决作出后，被上诉人柴文凤并未提出上诉。本案二审争议的问题是：合同未能履行的原因、违约金是否应当调整、律师费是否应当支持的问题。
关于合同未能履行在本案中的表现形式，为被上诉人柴文凤未能按照约定支付按揭贷款。本案一审中，上诉人卓越公司提交了中国光大银行深圳罗湖支行于2014年7月18日出具的《按揭情况反馈》的证据。从《按揭情况反馈》内容来看，可以认定被上诉人柴文凤已经向该行申请了涉案房屋的个人住房商业贷款。但从未取得贷款的原因来看，是因为被上诉人柴文凤的“资料不符合要求，我行无法受理其贷�申请”。上诉人卓越公司虽然知道被上诉人柴文凤提交的资料不符合要求，银行无法受理其贷款申请，但没有证据证明上诉人卓越公司已将不能贷款的情况告知被上诉人柴文凤，而被上诉人柴文凤知道后拒不补充提交资料，造成按揭不成的后果。被上诉人柴文凤已经按约提出按揭贷款的申请，现银行不受理其按揭申请，不是被上诉人柴文凤一方的责任造成。故上诉人卓越公司要求被上诉人柴文凤一方按照《商品房买卖合同》的约定承担违约责任证据不足，本院不予支持。
关于违约金应否调整的问题。上诉人卓越公司对一审法院将违约金由总房款的20%调整为累计应付款的10%没有异议，本院予以确认。上诉人卓越公司在银行告知被上诉人柴文凤的“资料不符合要求，我行无法受理其贷款申请”后，没有及时通知被上诉人柴文凤补充提交资料，导致银�按揭不成，《商品房买卖合同》履行不能。故原审认定合同不能履行双方均有过错，判决违约金由双方各承担5%，即86000元并无不当，本院予以确认。上诉人卓越公司上诉要求被上诉人柴文凤承担10%的违约金，即172000元的理由不充分，本院不予采纳。
关于律师费的问题，尽管上诉人卓越公司已经向其代理人支付了律师费，但是上诉人卓越公司作为专业房地产公司，应当掌握房地产交易的相关法律法规，同时本案的案情并不复杂并非必须聘请专业律师才能处理的案件，故一审驳回上诉人卓越公司要求被上诉人柴文凤赔偿律师费的请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人卓越公司的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，本院予以维持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币7016元，由上诉人惠州市卓越东部房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖锦荣
审 判 员 苏丹红
代理审判员 胡 江
二〇一五年十一月三日
书 记 员 廖献鹏
附：相关裁判依据
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
（一）第三百三十四条?原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。