辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00196号
上诉人（原审原告）：李庆滨。
委托代理人：秦广，北京市龙凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连沙河口银丰小额贷款有限公司。
法定代表人：杨德臣，该公司董事长。
委托代理人：程国滨，辽宁法大律师事务所律师。
委托代理人：范广志，辽宁成功金盟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：普兰店市宏祥房地产开发有限公司。
法定代表人：杨锋祥，该公司经理。
委托代理人：高仁斌，辽宁智锐律师事务所律师。
原审被告：大连加利贸易有限公司。
法定代表人：曾强，该公司经理。
上诉人李庆滨因与被上诉人大连沙河口银丰小额贷款有限公司（以下简称银丰公司）、普兰店市宏祥房地产开发有限公司（以下简称宏祥公司）、原审被告大连加利贸易有限公司（以下简称加利公司）民间借贷合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院作出的（2013）大民一初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张秀军担任审判长并主审，审判员刘敏、苏本营参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年12月30日，李庆滨与加利公司、银丰公司签订了《借款及保证合同》，约定：加利公司因“宏祥盛世”房地产项目开发需要，向李庆滨借款30，000，000元，借款期限为12个月，利率为月息4%。在合同中，李庆滨委托银丰公司代其为抵押权人办理宏祥公司名下的房产证号为普单房权证第000839**号、00083933号、00083927号、00083928号、00083929号与000839**号房屋的抵押手续。银丰公司承诺在代李庆滨持有抵押权期间，李庆滨实为抵押物的唯一抵押权人，如加利公司不能按约定期限偿还借款及利息，银丰公司在收到李庆滨书面通知后的七个工作日内，为李庆滨办理完成上述六套房屋抵押权人为李庆滨的抵押登记，逾期办理则需对加利公司的借款承担连带还款责任。合同签订后，李庆滨于2010年l2月31日向加利公司汇款9，600，000元，2011年1月18日汇款9，600，000元，2011年1月30日汇款9，200，000元。2011年1月11日，李庆滨与加利公司、银丰公司签订《补充协议书》，约定：加利公司将其指定的付款账户变更为中信银行大连沙河口支行。2011年4月26日，李庆滨与加利公司、银丰公司及案外人大连乾禾投资有限公司签订《补充协议》，约定：李庆滨对加利公司的30，000，000元借款调整为20，000，000元，案外人大连乾禾投资有限公司向加利公司发放借款10，000，000元（该笔10，000，000元，借款的实际发放即为2011年1月30日汇款9，200，000元，大连乾禾投资有限公司已另案向原审法院提起诉讼），同时，将加利公司的还款期限变更为2011年7月18日与7月31日分别还款10，000，000元。2011年7月6日，加利公司、银丰公司与案外人大连宏祥投资咨询有限公司签订《借款及保证合同》，约定：银丰公司向加利公司综合授信额度10，000，000元，用于流动资金贷款，期限为2011年7月6日至2011年8月5日。2011年7月8日，李庆滨与银丰公司、加利公司签订《权利转让协议》，约定：自银丰公司与加利公司签署编号为YFJK2011-0706-001号借款合同（即2011年7月6日的《借款及保证合同》）后，银丰公司与李庆滨于2010年12月30日签署的编号为YFJK2010-12-30-001号合同（即2010年12月30日的《借款及保证合同》）及与该合同项下相关协议的所有抵押解除，关于抵押担保项下一切权利及义务均归属于银丰公司，李庆滨同意并配合转让事宜。庭审中，李庆滨于2013年9月5日向原审法院申请对《权利转让协议》上李庆滨的签名是否是李庆滨本人所签进行笔迹鉴定，辽宁学苑司法鉴定中心于2013年10月18日作出辽学鉴（2013）文鉴字第078号司法鉴定意见书，结论为：2011年7月8日《权利转让协议书》上李庆滨的签名是李庆滨本人所签。另查，2010年12月30日《借款及保证合同》及2011年4月26日《补充协议》上宏祥公司的印章编号为2102829901155，而宏祥公司向本院提供的其在公安机关备案印章的编号为2102829001155。再查，银丰公司取得宏祥公司名下的房产证号为普单房权证第000839**号、00083933号、00083927号、00083928号、00083929号与000839**号的房屋抵押权的日期为2010年4月19日。
原审法院认为：我国法律规定，合法的借贷关系受法律保护；借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同；借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息；自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效：自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定；民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。本案中，李庆滨与加利公司、银丰公司在协商一致的基础上达成的《借款及保证合同》及《补充协议书》系各方当事人真实意思表示，合法有效。李庆滨已如约履行，加利公司理应按约定偿还借款，借故拖延无理。但双方约定的月利息4%高于同期中国人民银行贷款利率的四倍，故应从借款实际支付之日，即2011年1月1日与2011年1月19日开始，参照同期中国人民银行贷款利率的四倍，按加利公司实际借款金额19，200，000元，分别计算借款利息。对于银丰公司在2010年12月30日的《借款及保证合同》中向李庆滨承诺的：在收到李庆滨书面通知后的七个工作日内，为李庆滨办理完成房产证号为普单房权证第000839**号、00083933号、00083927号、00083928号、00083929号与000839**号房屋抵押权人为李庆滨的抵押登记，逾期办理则需对加利公司的借款承担连带还款责任的保证，因李庆滨于2011年7月8日签订《权利转让协议书》，承诺自编号为YFJK2011-0706-001号借款合同（即2011年7月6日的《借款及保证合同》）签订之日起，李庆滨放弃银丰公司在编号为YFJK2010-12-30-001号合同（即2010年12月30日的《借款及保证合同》）中的保证责任，现编号为YFJK2011-0706-001号借款合同已于2011年7月6日签订，李庆滨的承诺已经生效，应视为李庆滨对自己民事权利的放弃，故银丰公司不需对加利公司向李庆滨的借款承担连带还款责任。对于宏祥公司，银丰公司在2010年12月30日的《借款及保证合同》中向李庆滨承诺的保证责任，是以其于2010年4月19日取得的宏祥公司名下房产证号为普单房权证第000839**号、00083933号、00083927号、00083928号、00083929号与000839**号的房屋抵押权为抵押担保的，在李庆滨已承诺放弃银丰公司在2010年12月30日《借款及保证合同》中的保证责任的情况下，宏祥公司不需承担合同责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、自本判决发生法律效力之日起十日内加利公司偿还李庆滨借款人民币19，200，000元及利息（分别自2011年1月1日与2011年1月19日以本金9，600，000元按中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回李庆滨的其他诉讼请求。受理费人民币141，800元，由加利公司负担；鉴定费28，200元，由李庆滨负担。
李庆滨不服上述原审法院民事判决，向本院提起上诉称：一审判决没有对李庆滨是否取得宏祥公司案涉房屋的抵押权做出认定，导致一审的判决结果缺乏事实根据和法律根据。本案中，李庆滨是否取得宏祥公司案涉房屋的抵押权是本案基础事实，它决定了本案案件的性质。而一审判决却对这一基础事实却直接予以回避。而李庆滨是否取得抵押权又是《权利转让协议书》是否存在事实基础及是否有效的前提条件，且从一审判决结果看，《权利转让协议书》又是一审作出判决的基础证据。故，一审判决在没有认定李庆滨是否取得抵押权的情况下，即认定了《权利转让协议书》的效力缺乏事实及法律根据。一审判决认定《权利转让协议书》系李庆滨自己对民事权利的放弃没有事实及法律根据，就《权利转让协议书》本身看系无效协议。从《权利转让协议书》内容看，转让的“权利”系李庆滨就案涉房屋的抵押权，故如前所述，李庆滨是否取得案涉房屋的抵押权是《权利转让协议书》是否有效的前提，如果李庆滨根本没有取得案涉房屋的抵押权，当然就无从谈起抵押权的转让，《权利转让协议书》当然是无效的。而从《物权法》及担保法的角度讲，因抵押权系从权利，也根本不能转让，故《权利转让协议》违反了法律的规定，也是无效的协议。一审判决认定其有效没有事实根据。银丰公司违反了在《借款及保证合同》中对李庆滨的承诺，故应当对李庆滨的借款承担连带清偿责任。银丰公司在《借款及保证合同》中，对李庆滨承诺“如加利公司没有按照约定还款，则将案涉房屋的抵押权变更到李庆滨名下，否则承担连带责任”，现加利公司没有如约还款，银丰公司亦没有履行将房屋抵押权变更到李庆滨名下，故当然应当承担连带清偿的责任。另外，本案所涉的基本事实现已被大连市公安机关以涉嫌诈骗的罪名予以立案，正在侦查过程中。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，应裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关。故请求：1、银丰公司对原审判决一项承担连带清偿责任；2、李庆滨对宏祥公司用于抵押的房屋享有优先受偿权。3、撤销一审判决，将本案移送大连市公安局。
银丰公司答辩称：1、一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、李庆滨就案涉房屋只享有抵押的请求权，即取得抵押权的权利，是债权权利，而非物权权利。李庆滨放弃该债权系合法有效的行为，该债权已经消灭。李庆滨是否取得抵押权并非本案的基础事实，本案的基础事实是抵押请求权，该权利因李庆滨的承诺行为丧失，故李庆滨要求银丰公司要求承担连带责任没有事实和法律依据。3、本案作为民事案件，李庆滨针对的是银丰公司和宏祥公司，而刑事报案针对的是加利公司，与民事请求无相关性，符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条，与本案不是同一法律关系，不应当移送大连市公安局。
宏祥公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，宏祥公司与李庆滨之间不存在抵押合同关系。其他同意银丰公司的意见。
本院除确认原审查明的事实外，另查明：2012年12月28日，宏祥公司副经理吕殿军受公司法定代表人委托到大连市公安局经侦支队报案，举报加利公司法定代表人曾强在签订履行联合开发项目协议中，以能为宏祥公司赎回贷款抵押的23本房产证为由，骗取公司巨额资金8800万元。加利公司及曾强的行为涉嫌合同诈骗犯罪。2014年6月5日，大连市公安局决定对加利公司合同诈骗案立案侦查。
本院认为：关于加利公司向李庆滨偿还借款本息的判项，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，李庆滨未提出上诉，本院予以维持。二审中李庆滨的主要上诉请求为：一、银丰公司对加利公司的债务承担连带清偿责任；二、李庆滨对宏祥公司的抵押房产享有优先受偿权；三、本案涉及刑事犯罪，应移送大连市公安局。
关于李庆滨是否取得案涉六套房产抵押权的问题。根据李庆滨与加利公司、银丰公司于2010年12月30日签订的《借款及保证合同》的约定，在借款期间李庆滨委托银丰公司代其持有抵押物的抵押权。该抵押物的所有权人宏祥公司在《借款及保证合同》上盖章，但该印章的编号与宏祥公司在公安部门的备案印章编号并不相符。在六套房产的他项权证中也未记载自2010年12月30日之后，变更过李庆滨为抵押权人的抵押登记。无论从宏祥公司意思表示的真实性上看，还是抵押登记的要件上看，李庆滨均未取得案涉六套房产的抵押权。假使宏祥公司设定抵押的意思表示真实，银丰公司基于《借款及保证合同》及此前的抵押登记，与李庆滨之间具有代持抵押权的关系，那么根据物权法定原则和物权公示原则，抵押权人也应为银丰公司，李庆滨只能对银丰公司享有请求变更的权利，而非当然的享有抵押权。因此，对于李庆滨主张对宏祥公司的6套房产享有优先受偿权的上诉请求，因没有事实和法律依据，本院不予支持。
关于银丰公司是否应对加利公司的债务承担连带偿还责任的问题。2010年12月30日的《借款及保证合同》中约定，银丰公司在加利公司不能如期偿还借款利息及本金的情况下，应在收到李庆斌书面通知后7日内，为李庆滨办理完成李庆滨为抵押权人的六处房屋的抵押登记，否则银丰公司对加利公司的借款本息承担连带偿还责任。但是，李庆滨于2011年7月8日签订《权利转让协议书》，同意自2011年7月6日的《借款及保证合同》签订之日起，2010年12月30日的《借款及保证合同》及合同项下相关协议的所有抵押权益解除，抵押担保项下一切权利及义务均归属于银丰公司。因2011年7月6日的《借款及保证合同》已签订，李庆滨在《权利转让协议》中的承诺已经生效，应视为李庆滨对自己民事权利的放弃，故银丰公司不需对加利公司向李庆滨的借款承担连带偿还责任。
关于本案是否应当移送公安机关的问题。李庆滨主张的已被公安机关立案侦查的案件为宏祥公司举报加利公司及其法定代表人曾强利用其23本房产证骗取公司巨额资金，涉嫌合同诈骗。该案并非李庆滨报案，也不包含加利公司向李庆滨借款的事实。因此，该刑事案件与本案并非基于同一事实和法律关系。虽然本案案涉的6套房产证经宏祥公司确认，确实包含在其报案所涉及的23套房产证中，但6套房产在加利公司与李庆滨借款过程中并未设立合法有效的抵押，同时李庆滨在《权利转让协议》中亦放弃了要求设立抵押的权利。因此，在借款行为时是否存在利用房产证进行欺诈，并不影响借款行为的效力及民事案件的审理。鉴于此，不宜将本案移送公安机关。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，李庆滨的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141，800元，由李庆滨承担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年十一月五日
书记员 白 曦