湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘11刑终63号
原公诉机关：湖南省宁远县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：彭某甲，男，1993年9月3日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年9月17日被宁远县公安局刑事拘留，同年9月28日经宁远县人民检察院批准逮捕，次日被宁远县公安局执行逮捕。现羁押于宁远县看守所。
辩护人：邓平友，湖南宁远县法律援助中心律师。
湖南省宁远县人民法院审理宁远县人民检察院指控的原审被告人彭某甲犯贩卖毒品罪一案，于二○一六年十二月二十二日作出（2016）湘1126刑初575号刑事判决。宣判后，被告人彭某甲不服，于2017年1月6日提起上诉。本院于2017年1月26日收到一审法院移送的案卷材料并于同日立案受理。永州市人民检察院于2017年2月10日至3月10日借阅案卷。本院受理后，依法由审判员周艳君担任审判长，与审判员徐国贤、蒋胜毅组成合议庭，于2017年4月13日在宁远县人民法院公开开庭进行了审理。书记员朱杰担任记录。永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务。上诉人彭某甲及其辩护人邓平友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2016年8月上旬，被告人彭某甲在宁远县舜陵镇刘子用村以人民币100元的价格将一小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给吸毒人员何某甲。
2016年9月16日13时许，被告人彭某甲又在宁远县舜陵镇刘子用村以人民币540元的价格将一大包疑似甲基苯丙胺物质贩卖给杨某甲等人后，被公安机关当场抓获，并当场查获疑似甲基丙胺物质共六袋。经鉴定：上述六袋疑似物质中均检出甲基苯丙胺成分，重量为12.72克。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
（1）到案经过，证实被告人彭某甲被抓获的经过。
（2）被告人彭某甲的户籍资料，证实彭某甲出生于1993年9月3日，具有完全刑事责任能力。
二、现场勘查、辨认笔录及照片
（1）现场勘查笔录及照片，证实侦查人员对彭某甲贩卖毒品的现场进行了勘查。发现了6包冰毒疑似物，一部电子秤，人民币450元，摩托车一台。
（2）辨认笔录及照片，①何某甲辨认出向其出售毒品的彭某甲；②何某乙辨认出贩卖毒品的彭某甲；③杨某甲辨认出贩卖毒品的彭某甲。
三、鉴定意见，证实查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分。
四、证人证言
（1）证人何某甲的证言，证实晚上10点钟左右，何某乙打电话给我讲那个卖毒品的“道县拐子”在何某乙屋里问我要不要买点毒品，我讲要的。然后我就从屋里骑单车到何某乙屋里，我到何某乙房间的时候看到何某乙和那个“道县拐子”都在，当时房里的凳子上放着三小包用白色透明塑料袋装的毒品冰毒，然后我就直接给了100块钱现金给“道县拐子”，“道县拐子”就给了一小包毒品冰毒给我，我把这小包冰毒装进口袋里后就在房间里和他们两个聊了10分钟左右天，之后我就骑单车回家了。我就看到过他两次来我们村里。第一次是在2016年7月份的某一天我去何某乙屋里耍，当时我就看到那个“道县拐子”在何某乙屋里，我那时候还晓不得那个“道县拐子”是卖毒的，是我2016年8月份那次去何某乙屋里找“道县拐子”买毒品冰毒的时候才晓得他是卖毒品冰毒的。
（2）证人何某乙的证言，证实我叫何某乙，我知道叫彭某甲的贩毒男子一共到我们村贩卖了两次毒品。第一次彭某甲到我们村贩卖毒品是在2016年8月初，那天彭某甲到我家玩，从他身上拿出三小包白色透明塑料袋装的毒品冰毒放在房间的凳子上，问我有没有人要购买冰毒，我说没有人要。过了十分钟左右，何某甲到我家去玩，看见彭某甲放在凳子上的三小包毒品冰毒，说他要买一包。何某甲就拿出100元钱给彭某甲，何某甲从凳子上的三小包毒品冰毒选了一包装进烟盒中，然后和我们在一起聊了十多分种后骑着单车走了。彭某甲第二次到我们村来贩卖毒品就是今天（2016年9月16日）。因为今天又有人要到我家里吸毒，上午9时许，我就打电话给我老表杨某甲告诉他，杨某甲就和我说打电话给公安局举报算了。大概上午10时许，我就打电话给你们公安机关举报说有个贩卖毒品的要到宁远县天堂镇刘子用村进行毒品交易。随后，我就打电话给一个绰号叫彭某甲的男子讲要买毒品，讲要买十个货。彭某甲大概是下午13时许左右到我家的，他把他开来的摩托车停好后就从摩托车的坐垫下面拿出一个黑色的小包，杨某甲说帮彭某甲做个吸毒工具，做好工具后杨某甲讲我们没得那么多钱了，就先要五个货算了，彭某甲也没有做声，就从黑色包里面拿出一袋装好的冰毒，分了大概5克左右的冰毒出来，装进一个白色透明的小袋子递给杨某甲，当时彭某甲给了货（指毒品冰毒）给杨某甲之后就准备走了，杨某甲就把那540元钱给他了，吸了几口的样子，你们公安民警就来了，随后我们就一起被带到公安局来了。
（3）证人杨某甲的证言，证实2016年9月16日上午9时许，我老表何某乙跟我讲又有人要到他家里来吸毒，我就跟他说打电话给公安局举报。大概上午10时许，我就叫我老表打电话给你们公安机关举报说有个贩卖毒品的要到宁远县天堂镇刘子用村进行毒品交易。然后我老表打电话给一个绰号叫彭某甲的男子讲购买毒品说要买十个货（指毒品冰毒），他叫什么名字我不知道，听他说话是道县口音。彭某甲到我了老表家把他开的摩托车停好后，就从他摩托车坐垫下面拿出一个黑色的小包，我帮他做了个吸毒工具，我和彭某甲讲我们就要五个货算了，彭某甲就把一个袋子里面装好的冰毒，分了大概5克左右的冰毒出来，装进一个白色透明的小袋子递给我，随后我就把540元钱给他了，彭某甲接到钱后就直接放凳子上了，然后开始吸食毒品冰毒，我看他大概吸食了几口样子，你们公安民警就冲进来了，随后我们就一起被带到公安局来了。
五、被告人彭某甲的供述辩解，证实2016年9月16日上午十点钟左右家住在天堂镇刘子用村的一个绰号叫何某乙的男子打电话给我，喊我拿点货（指毒品冰毒）给他，于是我就到一个姓陈的男子那里拿了十个货。到达何某乙家中的时候大概是13时左右，我把摩托车停在何某乙家的大门口，并从摩托车油箱旁边把一个装有毒品冰毒黑色的盒子拿出来放身上，我看见何某乙家中还有一名男子，我不认识那名男子。我就拿出五个货来装在一个白色塑料袋子里卖给了那名男子，讲好价钱是540元，我接过那名男子给我的钱后就把钱放在了房间的凳子上。没多久你们公安机关的就过来把我们带走了。我今天卖给何某乙他们的冰毒重约3、4克左右，我也没有去称。我没有贩卖毒品，我只是帮一个姓陈的男子带来卖给何某乙他们的。一般是购买毒品的人先联系我，我在去姓陈的男子那里拿货后，再送给买货的人，我收到钱以后，再把钱拿给姓陈的男子。我这是第一次帮这位姓陈的男子贩卖毒品到宁远来，2016年8月份我到何某乙家是过去玩的。这次在宁远县何某乙家现场缴获的我用来贩卖的冰毒疑似物，有三个用透明大袋子装的，其中冰毒疑似物净重11.55克，另外三袋是用透明小袋子装的，其中冰毒疑似物净重1.17克，称重的过程都是当着我面进行的，这些我没有异议。
原判认为，被告人彭某甲违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人彭某甲当庭供述自己的基本犯罪事实，当庭认罪，依法可以从轻处罚。对于被告人彭某甲提出贩卖毒品的数量没有12.72克，只有6克的辩解意见，经查，被告人彭某甲事先与购毒人员约定交易毒品10克并且事实上进行了交易，在交易时从交易现场搜出毒品12.72克，被告人彭某甲对贩卖毒品12.72克称重毒品的数量也表示确认。根据相关规定，贩卖毒品的数量不仅指实际贩卖毒品的数量，还应包括毒品交易时当场搜出的毒品数量，因此，对该辩解意见，该院不予采纳。对被告人彭某甲还提出公安机关在对其进行讯问时进行了打骂的辩解意见，经查，公安机关在执法办案区对被告人彭某甲进行讯问，有视频资料反映当时并没有对其进行打骂，自己主动交待了贩卖12.72克毒品的事实，证据收集合法，对该意见该院不予采纳。根据本案的犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人彭某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
宣判后，被告人彭某甲不服，依法提起上诉，请求认定其贩卖毒品数量为6克而非12.72克，从而对其依法改判。其理由为一审法院未能真实审核从何某乙家中搜出的6.72克冰毒及电子秤的真实来源和事实持有者，草率认定是其物品，将其贩毒数量由6克错误认定为12.72克不当，加重了其量刑。
其辩护人邓平友当庭提出和上诉意见相同的辩护意见。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人彭某甲违反毒品管理法规，明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。对此，其本人亦无异议。其上诉提出“从何某乙家中搜出的6.72克冰毒及电子秤非他所有”与其在公安机关所作的供述不符，其于2016年9月16日在宁远县公安局中心执法办案区明确供述“你们称重的冰毒疑似物和包装袋都是我今天从道县带过来的，并当场被你们公安民警缴获的，你们整个称重过程都是当着我的面进行的”,且其在宁远县公安局宁公（特）扣字【2016】0098、0101号《扣押决定书》上签字认可了其为所扣押的六包冰毒和一个小型电子秤的持有人，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据本案的犯罪事实、性质和对于社会的危害程度，结合其贩卖毒品的数量和认罪态度，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元量刑适当。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，适用法律正确，审判程序合法，对二审出庭检察员要求维持原判的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周艳君
审判员 徐国贤
审判员 蒋胜毅
二〇一七年四月十三日
书记员 朱 杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。