重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第01880号
上诉人（原审原告）唐xx。
委托代理人颜xx，重庆潜卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）xx集团有限公司钢结构分公司。
法定代表人李xx，总经理。
委托代理人李xx，重庆渝韬律师事务所律师。
上诉人唐xx与xx集团有限公司钢结构分公司（以下简称中冶分公司）劳动争议纠纷一案，重庆市巴南区人民法院于2013年1月10日作出（2012）巴民初字第08174号民事判决，中冶分公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院审理查明，唐xx于2009年12月到xx有限公司钢结构分公司从事焊工工作。2010年4月7日，双方签订了短期用工合同，合同期限为2010年4月7日至2011年12月30日。2011年4月25日，xx有限公司钢结构分公司变更为中冶分公司。2011年8月30日，中冶分公司向唐xx发出责令搬出单身宿舍告知书，以“单身宿舍因公司发展需要而进行内部搬迁”为由限唐xx于2011年9月2日下午5点前自行搬离单身宿舍。从2011年9月1日起，唐xx未到中冶分公司工作，中冶分公司未向唐xx支付工资也未对唐xx进行处理。同年12月30日唐xx、中冶分公司双方合同到期后，中冶分公司未通知唐xx续签合同。中冶分公司在唐xx工作期间未为其办理社会保险及安排年休假，已向唐xx支付了2011年5月93.5元、6月72.5元的高温补贴。唐xx工资分别为2009年12月1442元、2010年2月3640元、3月2970元、4月1045元、5月5日2190元、5月27日2745元、7月2935元、8月10日3495元、8月31日3465元、9月3340元、10月27日510元、10月29日3490元、11月29日4170元、12月30日3660元、2011年1月26日481元、1月28日4055元、3月10日3785元、3月30日2435元、4月2020元、5月1395元、6月8日4350＋536元、6月23日4250＋1000元、7月3785元、8月1620元。2010年8月至2011年8月期间，唐xx月平均工资4320.17元。工作时间2年零1个月，系城镇户口。2012年8月16日唐xx向巴南仲裁委申请仲裁要求中冶分公司支付欠付工资、失业保险待遇、解除劳动关系经济补偿金、法定节假日加班工资、双休日加班工资、未修年假休待遇、高温补贴等共计315012元，该委作出裁决中冶分公司支付唐xx解除劳动关系经济补偿金9250.2元、未休年休假待遇1701.19元、失业保险待遇4104元。唐xx不服遂诉至一审法院，提出如上诉请。
唐xx在一审中诉称：其于2002年3月1日由中国第十八冶金建设工业设备安装工程公司招聘从事焊工。2010年4月7日，唐xx、中冶分公司双方签订短期用工合同，期限为2010年4月7日至2011年12月30日，合同期限届满后双方未续签合同。劳动关系存续期间，唐xx月平均工资3700.08元，但中冶分公司未安排唐xx休2008年至2011年年休假，也未支付此间双休日、法定节假日加班工资及高温补贴。同时，中冶分公司拖欠其2011年9月1日至2011年12月30日工资未付，也未为其办理失业保险，还应支付与其解除劳动关系的经济补偿金。唐xx于2012年8月16日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁，要求中冶分公司支付经济补偿金、失业保险待遇、四年间应休未休年休假、双休日、法定节假日加班工资及高温补贴，同时支付拖欠工资。同年10月15日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案（2012）549号仲裁裁决书（以下简称“549号裁决书”），由中冶分公司支付唐xx解除劳动合同经济补偿金、失业保险待遇、年休假工资报酬共计15055.39元，唐xx不服，遂诉至一审法院，要求中冶分公司支付其2011年9月1日至同年12月30日工资2万元、失业保险待遇15876元、解除劳动关系经济补偿金5万元、2008年至2011年法定节假日加班工资30345元、双休日加班工资183908元、应休未休年休假工资13793元、高温补贴91天1090元。
中冶分公司在一审中辩称：唐xx从2011年9月1日起未到中冶分公司上班，故不应支付2011年9月1日至2011年12月30日期间的工资；唐xx于2010年4月7日至2011年8月31日在中冶分公司工作，故失业保险待遇及应休未休年休假工资仅能按唐xx实际工作年限计算，且唐xx未能证明其确为失业状态，也未证明其失业时间，故不应支付失业保险待遇。唐xx2008年及2009年12月前未在中冶分公司工作，期间各项待遇均与中冶分公司无关；唐xx、中冶分公司双方系合同到期自然解除，中冶分公司不应支付解除劳动关系经济补偿金。唐xx在中冶分公司工作期间，其并未安排唐xx法定节假日、双休日加班，且已经支付了唐xx高温补贴，唐xx月平均工资2200元，应驳回唐xx所有不实诉请，其余凭法院判决。
一审法院认为，唐xx举示的2012年7月22日证明虽加盖有大足县公安局中敖派出所户口专用章、大足区中敖镇人民政府及大足区中敖镇双溪社区居民委员会公章，但以上三家单位为行政部门的基层派出机构或者群众自治组织，而非劳动管理部门，其证明仅能证实唐xx户籍情况，而不具备劳动关系的法定证明效力，一审法院对以上证据不予采信。唐xx未能证实其于2002年与中国第十八冶金建设工业设备安装工程公司建立劳动关系，更不能以此证明其与中冶分公司自2002年建立劳动关系，故对唐xx基于双方建立劳动关系的时间2009年12月之前的相关诉请均不予支持；唐xx于2011年9月1日至2011年12月30日期间未提供正常劳动，中冶分公司未举示其已对唐xx在此期间工作作出相应安排的证明，中冶分公司应按本地最低工资标准870元支付唐xx此期间劳动报酬3480元。一审法院对唐xx主张支付工资2万元的诉请部分支持；2011年12月30日劳动合同到期后，中冶分公司未安排唐xx工作，也未与其续订劳动合同。根据中华人民劳动合同法第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的规定，中冶分公司应当支付与唐xx解除劳动合同的经济补偿金。根据劳动合同法第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，唐xx在中冶分公司工作2年零1个月，中冶分公司应以劳动合同终止前唐xx12个月平均工资4320.17元为基数，支付唐xx2.5个月的经济补偿金，鉴于唐xx仅主张其按月平均工资3700.08元计算，一审法院予以支持。中冶分公司应支付唐xx经济补偿金9250.2元，一审法院对唐xx主张经济补偿金5万元的诉请予以部分支持；中冶分公司作为用人单位应承担其已向唐xx支付年休假待遇或者安排年休假的举证责任，而中冶分公司未能举示相应证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“证据规定”）第二条之规定，中冶分公司应承担举证不能的法律后果即支付唐xx2009年12月至2011年8月30日期间的年休假待遇。根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”及第五条第3款“单位确因工作需要不能安排职工修年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。根据《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称“实施办法“）第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数的规定，唐xx应自2010年12月1日起享受每年5天年休假的权利，故唐xx2010年度应享受年休假为5天，2011年度应享受年休假为3.3（242天÷365天×5天）.根据实施办法第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的收入”，鉴于中冶分公司已经支付唐xx正常工作期间的工资收入，中冶分公司应支付唐xx年休假待遇（3700.08元／月÷21.5天）×200%×8天=2753.55元，一审法院对唐xx主张年休假待遇13793元仅支持2753.55元；按照劳动法第三条“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”、第七十三条“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：……（四）失业……劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付”的规定，用人单位为其劳动者办理失业保险系用人单位的法定义务，不能因用人单位与劳动者之间自行约定而免除其相应义务，而中冶分公司未为唐xx办理失业保险，根据《重庆市失业保险条例》第二十四条“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月”、第十三条“失业保险待遇赔偿标准单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”，因巴南区失业保险金标准在双方解除劳动关系时为570元／月，中冶分公司应支付唐xx失业保险待遇损失为570元／月×6个月×120%=4104元，一审法院对唐xx主张失业保险待遇15876元予以部分支持即4104元；根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第九条“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。唐xx未能举示证据证明加班事实，亦未能提供用人单位掌握加班事实的证据，应承担举证不能的法律后果，对唐xx诉请支付其法定节假日加班工资30345元及双休日加班工资183908元均不予支持；因庭审中唐xx自认其在湖南、重庆等多地工作，但无法证实其在每地工作的实际时间及高温天气时是否在该地区工作，而中冶分公司举示的证据证明其已支付2011年5月93.5元、6月72.5元的高温补贴，故唐xx无法证明中冶分公司尚差欠其高温补贴的天数与金额，一审法院对唐xx主张高温补贴1090元的诉请不予支持；而唐xx举示的证人廖真兵、黄再东的出庭证言，因二证人均与本案判决结果存在利害关系，一审法院对证人证言均不予采信。综上，中冶分公司应支付唐xx各项待遇共计19587.75元：1、终止劳动关系经济补偿金9250.2元；2、应休未休年休假工资报酬2753.55元；3、失业保险待遇4104元；4、2011年9月1日至同年12月30日工资3480元。为此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十三条第一款第（四）项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第3款，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《失业保险金申领发放办法》第四条第（一）项，《重庆市失业保险条例》第十三条、第二十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决如下：一、xx集团有限公司钢结构分公司支付唐xx欠付工资、经济补偿金、应休未休年休假工资报酬、失业保险待遇共计19587.75元；二、驳回唐xx的其他诉讼请求。案件受理费5元，一审法院决定予以免收。
一审宣判后，上诉人唐xx不服一审判决，向本院上诉称：上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间是2002年3月21日。上诉人月平均工资为5000元。被上诉人应支付上诉人2011年9月1日至2011年12月30日工资2万元、失业保险待遇15876元、经济补偿金5万元、2008年1月1日至2011年12月30日法定节假日加班工资30345元、双休日加班工资183908元、2008年至2011年未休年休假待遇13793元、2008年至2011年高温补贴1090元。
被上诉人中冶分公司答辩称，双方自2009年12月建立劳动关系，之前不存在劳动关系。上诉人平均工资5000元没有事实和法律依据。双方已于2011年9月解除劳动关系，被上诉人不应再支付上诉人工资。上诉人不应享有失业保险待遇和经济补偿金、未休年休假工资。其余问题一审法院认定准确。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，关于上诉人与被上诉人劳动关系建立的时间问题，上诉人虽举示了加盖有大足县公安局中敖派出所户口专用章、大足区中敖镇人民政府及大足区中敖镇双溪社区居民委员会公章的证明，但因以上三家单位是行政部门的基层派出机构或者群众自治组织，而非劳动行政管理部门，其证明仅能证实唐xx户籍情况，而不具备劳动关系的法定证明效力，故上诉人不能以此证据证实其在2002年就与中国第十八冶金建设工业设备安装工程公司建立了劳动关系，更不能以此证明其与中冶分公司（中冶分公司成立日期2006年11月16日）自2002年建立劳动关系，上诉人提供的银行工资发放明细显示中冶分公司最早于2009年12月向其发放了工资，故现有的证据只能证明上诉人与被上诉人建立劳动关系的时间为2009年12月。上诉人关于2009年12月以前的解除双方劳动关系的经济补偿金、失业保险待遇、未休年休假待遇缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人要求按照5000元每月计算经济补偿金的问题，因上诉人提供的证据只能证明2010年8月至2011年8月期间，上诉人月平均工资为4320.17元，但因上诉人在一审庭审中明确表示认可其月平均工资为3700.08元每月，其少主张的部分视为对其权利的自愿放弃，一审法院依照上诉人在庭审中认可的月平均工资计算其经济补偿金并无不当，故上诉人在上诉请求中主张按照月平均工资5000元计算经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。因2011年9月1日至2011年12月30日期间上诉人未上班，被上诉人也未举示证据证明其已对上诉人在此期间的工作作出相应安排，故一审法院判令被上诉人按本地最低工资标准支付上诉人在此期间的劳动报酬并无不当。关于2009年12月以后的年休假待遇，被上诉人作为用人单位应当安排劳动者享受年休假。本案中，被上诉人未能举示相应证据证明其安排了上诉人享受年休假，其应承担举证不能的法律后果即支付上诉人在其单位工作期间的即2009年12月至2011年8月30日期间年休假待遇。据此，根据《职工带薪年休假条例》、《企业职工带薪年休假实施办法》的规定及上诉人在被上诉人单位正常工作时间以及上诉人主张的平均工资并由此计算出上诉人应享受的年休假待遇为2753.55元，上诉人在上诉请求中主张按照月平均工资5000元计算年休假待遇的理由不成立，本院不予支持。根据最高人民法院《劳动争议司法解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。因上诉人未能举示证据证明存在加班事实，亦未能提供用人单位掌握加班事实的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对上诉人诉请支付其法定节假日加班工资及双休日加班工资的理由不予采纳。因庭审中上诉人自认其在湖南、重庆等多地工作，但无法证实其在每地工作的实际时间及高温天气时是否在该地区工作，而被上诉人举示的证据证明其已支付2011年5月93.5元、6月72.5元的高温补贴，故上诉人不能证明被上诉人尚差欠其高温补贴的天数与金额，上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人唐xx负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一三年七月六日
书 记 员 王晓静