浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙03刑终376号
原公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴党弟，男，1982年4月16日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，无业，户籍地瑞安市。曾因犯非法拘禁罪于2008年7月4日被判处有期徒刑一年六个月。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人陈品新，浙江震瓯律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）于礼，男，1987年2月1日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，务工，户籍地涡阳县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，同月21日被再次抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人于汉田，男，1985年1月13日出生于安徽省涡阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地涡阳县。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人徐海良，男，1979年11月4日出生于四川省乐平市，汉族，小学文化，无业，户籍地乐平市。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，同年5月18日再次被刑事拘留，同年6月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
原审被告人娄明利，男，1973年1月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，户籍地瑞安市。因本案于2017年6月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月28日被逮捕，2018年1月31日被取保候审。
原审被告人吴冬根，男，1969年8月7日出生于江西省弋阳县，汉族，小学文化，无业，户籍地弋阳县。曾因犯盗窃罪于2013年4月23日被判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2018年3月17日被取保候审。
原审被告人徐流良，男，1978年9月4日出生于江西省乐平市，汉族，小学文化，无业，户籍地乐平市。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，2018年3月17日被取保候审。
原审被告人介新芳，女，1977年8月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，务工，户籍地瑞安市。因本案于2017年5月18日被刑事拘留，同年6月1日被取保候审，2018年1月3日再次被取保候审。
浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控原审被告人于汉田、吴党弟、于礼、徐海良、娄明利、吴冬根、徐流良、介新芳犯诈骗罪，原审被告人徐海良犯盗窃罪一案，于2018年1月31日作出（2018）浙0302刑初33号刑事判决。原审被告人吴党弟、于礼不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2017年3月15日上午，被告人徐海良伙同周某（已判刑）、张某1（另案处理）在温州市瓯海区仙岩街道新丰村浙江卡帝奥尼鞋业有限公司二楼搬运废旧物品时，窃取鞋厂内20多米工业动力电缆。经计算，被盗电缆价值人民币3044.51元。案发后，被告人等已赔偿被害单位经济损失并取得谅解。
同年5月3日中午，被告人于汉田、吴党弟、娄明利、于礼伙同张某3（另案处理）等人，经事先预谋，先后来到鹿城区双屿街道鞋都一期25号地块被害人孟某经营的欧泊亚丹鞋业收购废旧塑料鞋楦，并利用自制木板以“短秤”方式称得楦头“白料”净重10.805吨，“绿料”净重18.275吨，并以人民币92600元予以收购。当日下午，被告人等将上述鞋楦实际称重后出售给钱某和“老陈”，其中“白料”18.275吨、“绿料”4.63吨，出售价格为人民币97000元。随后，被告人等将差额款项予以分配。经计算，“短秤”方式占有的楦头金额为人民币33017元。案发后，被告人娄明利及张某3分别向公安机关退出违法所得人民币各9000元，在法院审理期间，被告人等已退出剩余的全部违法所得共计人民币15017元。
同月8日12时许，被告人吴冬根、吴党弟、徐海良、徐流良、于汉田、于礼、介新芳等人，经预谋先后来到鹿城区双屿街道鞋都二期14号地块被害人朱某经营的凯妮雪鞋厂内，在收购废旧塑料鞋楦时，利用从被告人徐流良处取来的自制木板以“短秤”方式称得楦头“白料”、“绿料”共重8吨，收购价格为人民币32600元。当日下午，被告人等将上述楦头实际称重（“白料”净重0.9吨、“绿料”净重12.83吨）后，以人民币47600元的价格出售给钱某，并将所得差额予以分配。经计算，“短秤”方式占有的楦头价值为人民币21774元。案发后，公安机关从被告人介新芳、于礼处扣押犯罪所得人民币各400元，并发还被害人朱某。在本案审理期间，被告人等已退出剩余的全部违法所得人民币20974元。
认定以上事实的证据有：被告人吴冬根、吴党弟、徐海良、徐流良、于汉田、于礼、介新芳的供述笔录及辨认笔录，楦头照片，扣押清单、接受证据清单、发还清单、调取证据清单，转账记录、交易记录、银行交易凭证、称重记录、证明、收购账单，谅解书，刑事判决书，罪犯档案，人口信息，证人钱某、叶某、孙某、于某、郑某、聂某、崔某、胡某、周某、张某1、张某2的证言，归案经过、抓获经过，被害人朱某、孟某、王某的陈述及辩认笔录，现场勘验检查笔录、价格认定结论书等。
原审法院以诈骗罪分别判处被告人于汉田有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；被告人吴党弟有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币20000元；被告人于礼有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元；被告人娄明利有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；被告人吴冬根、徐流良各有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；被告人介新芳有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；认定被告人徐海良犯盗窃罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，犯诈骗罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币11000元；暂存于法院的被告人等的违法所得人民币15017元及扣押于公安机关的被告人等退出的违法所得人民币18000元，均返还被害人孟某；暂存于法院的被告人等的违法所得人民币20974元，返还被害人朱某。
原审被告人吴党弟上诉称，其在本案中作用较小，未实质参与犯罪活动，但量刑较其他被告人重，要求改判。其辩护人提出了相同的意见。
原审被告人于礼上诉称，其系从犯，在侦查期间能够如实供述自己的罪行，原判量刑畸重，要求改判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴党弟、于礼、原审被告人于汉田、徐海良、娄明利、吴冬根、徐流良、介新芳结伙以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；原审被告人徐海良又以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为又构成盗窃罪，应予数罪并罚。吴党弟、于礼在本案中行为积极，作用较大，不宜认定为从犯，于礼关于其系从犯，以及吴党弟及其辩护人关于吴党弟在本案中作用较小的意见均理由不足，不予采纳。吴党弟、吴冬根有故意犯罪前科，酌情从重处罚。原判鉴于吴党弟、于礼、于汉田、徐海良、娄明利、吴冬根、徐流良、介新芳归案后均能如实供述自己的罪行，且已退出全部违法所得；徐海良所犯盗窃罪已退还被害单位经济损失并取得谅解，已对八被告人予以不同程度的从轻处罚并对娄明利、介新芳适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当,审判程序合法。上诉人吴党弟、于礼及吴党弟的辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 朱若荪
审判员 吴 海
审判员 涂凌芳
二〇一八年四月三日
书记员 周丽丽