吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民三再终字第3号
上诉人（原审原告）：伯金发，男，1951年11月2日生，汉族，集安市人，个体工商户，住集安市。
委托代理人：张俊英（伯金发妻子），女，1955年3月5日生，汉族，无职业，住址同上。
委托代理人：伯绍军（伯金发之子），1981年2月5日生，汉族，工人，住集安市。
被上诉人（原审被告）：集安市黎明社区卫生服务中心（原名为集安市血栓病医院）。
法定代表人：李纯鸿，院长。
委托代理人：董志光，集安市法律援助中心律师。
委托代理人：修永德，男，1954年4月4日生，汉族，集安市人，退休医生，住所地集安市黎明街道园东委。
被上诉人（原审被告）：通化市城区房地产开发有限公司。
法定代表人：陈岩，经理。
被上诉人（原审被告）：马连生，男，1952年2月22日生，汉族，通化市人，个体工商户，住通化市。
被上诉人（原审第三人）：吕志娟，女，1960年5月25日生，汉族，延吉市人，工人，住延吉市。
委托代理人：栗增玉，男，1960年5月9日生，满族，集安市人，干部，住集安市。
委托代理人：孙立伟，吉林衡丰律师事务所律师。
上诉人伯金发因与被上诉人集安市黎明社区卫生服务中心（以下简称“卫生服务中心”）、通化市城区房地产开发有限公司（以下简称“城区房产”）、马连生、吕志娟房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服集安市人民法院（2015）集民重字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭于2015年11月13日公开审理了本案。上诉人伯金发及其委托代理人、被上诉人集安市黎明社区卫生服务中心的委托代理人、被上诉人马连生、吕志娟及其委托代理人参加了诉讼。被上诉人通化市城区房地产开发有限公司经传唤未到庭。本案现已审理终结。
上诉人伯金发于2010年9月8日向原审法院起诉要求集安市血栓病医院（即卫生服务中心）及城区房产履行房屋产权调换协议，交付房屋并承担自2006年12月1日起至交付房屋时止每日100元违约金责任。后因马连生是此处房产的靠挂开发人，伯金发申请追加马连生为被告。又因其主张的该处房产被吕志娟买受，吕志娟申请作为本案第三人参加诉讼。
原审法院审理查明：2003年马连生挂靠在城区房产名下与原集安市血栓病医院（卫生服务中心）合作开发集安市血栓病医院门诊楼和农贸综合楼。2005年3月2日伯金发与原血栓病医院签订房屋产权调换安置协议，将其开发的鸭江路南侧2号楼西侧第2个门市房（以下简称2号门市房），建筑面积100平方米（上下两层各50平方米）安置给伯金发，其中80平方米抵顶置换房屋，超出部分按3500元每平方米由伯金发返还差价。并约定2006年12月1日安置伯金发，逾期每天赔偿100元。2006年9月16日，马连生以通化市城区房地产开发有限公司名义与原血栓病医院签订《关于伯金发安置补充说明》，约定对伯金发的安置补偿事宜全部由通化市城区房地产开发有限公司履行并承担责任。后因马连生不同意将该房安置给佰金发，故三份协议书对安置房屋的房号不一致，佰金发提供的协议书上为2号门市房，马连生提供的协议书上是第3个门市房（以下简称3号门市房），原血栓病医院提供的协议书上没有注明是哪个门市房。2007年5月12日，马连生以通化市城区房地产开发有限公司的名义将2号门市房出售给第三人吕志娟并交付，该房由吕志娟使用至今。2008年7月21日，3号门市房因另案被查封。2010年4月13日伯金发以3号门市房是其回迁安置房为由，向东昌区人民法院提出异议，要求解除查封。2010年8月20日被驳回异议后，伯金发未在法定期限内提起诉讼，而是于2010年9月8日向集安市人民法院提起本案诉讼。诉讼前，马连生在给房产部门出具的“血栓病医院、农贸市场综合楼”登记表中记载“103伯金发”字样。
原审法院于2011年9月23日作出判决，驳回原告伯金发的诉讼请求。伯金发不服提出上诉，本院于2011年12月16日作出（2011）通中民终字第372号民事裁定，以原审认定事实不清，证据不足为由，发回重审。集安市人民法院于2012年8月6日作出（2012）集民重字第10号民事判决，再次驳回原告伯金发的诉讼请求。伯金发仍不服，上诉至本院。本院于2013年5月16日作出（2012）通中民终字第625号民事判决，改判支持伯金发诉讼请求。判决生效后，第三人吕志娟不服，向吉林省高级人民法院申请再审。2014年5月4日，吉林省高级人民法院作出（2014）吉民提字第22号民事裁定，裁定：一、撤销集安市人民法院（2010）集民二初字第468号民事判决、（2012）集民重字第10号民事判决及通化市中级人民法院（2011）通中民终字第372号民事裁定、（2012）通中民终字第625号民事判决；二、本案发回集安市人民法院重审。集安市人民法院于2014年11月25日作出（2014）集民重字第13号民事判决，判决：一、驳回伯金发的诉讼请求，该2号门市房归吕志娟所有。二、通化市城区房地产开发有限公司、马连生赔偿佰金发安置补偿费80平方米×3500元即280000元，并自2006年12月1日起每天给付违约金100元至履行完毕时止。集安市黎明社区卫生服务中心承担连带责任。判决后，佰金发、集安市黎明社区卫生服务中心不服提出上诉，本院于2015年3月3日作出（2015）通中民再终字第2号民事裁定，以原审认定事实不清，程序违法为由，发回重审。集安市人民法院作出（2015）集民重字第5号民事判决，驳回伯金发诉讼请求。伯金发不服，以原审认定事实错误、适用法律错误等为由提起本案上诉。诉求与一审一致。
本院审理中，各方当事人对前述事实均无异议，本院予以确认。各方当事人对是否应将吕志娟所购2号门市房作为伯金发的回迁安置房、城区房产与吕志娟所签买卖合同效力存在争议。本院评判如下：
一、关于2号门市房应否安置给伯金发的问题
伯金发主张，其所签协议已经明确约定回迁房屋为2号门市房，现被上诉人已经违约，应承担违约责任。应将2号门市房安置给其并由对方赔偿损失。由于城区房产没有取得《商品房预售许可》，所以其与吕志娟所签合同无效。因自己是被拆迁人，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，有权优先取得安置补偿房。
卫生服务中心主张，伯金发的诉讼请求与该单位无关，这是通化市城区房地产开发有限公司与伯金发之间的事。该单位与该公司对拆迁事项有补充协议，一切事情均由该公司负责。且争议的房屋不是该单位出售的，吕志娟是否取得房屋所有权与该单位无关。
城区房产在原审主张，集安市血栓病医院农贸市场综合楼是该公司开发。伯金发应与该公司签订产权调换协议，而不是与集安市血栓病医院。故伯金发与集安市血栓病医院签署的产权调换协议无效。且集安市血栓病医院与伯金发签订的产权调换协议所约定安置的门市房远远超过对伯金发原房屋评估价值，故所签订的产权调换协议显失公平。该公司亦未对集安市血栓病医院进行授权，该产权调换协议对该公司不产生法律效力，应予驳回伯金发的诉讼请求。2005年之前血栓病医院申请房屋拆迁，能说明该公司在没有实际开发之前，集安市血栓病医院已经与伯金发进行了产权调换，所以该公司与第三人签订的购房合同是合法有效的。
马连生主张，集安市血栓病医院、农贸综合楼实际是其挂靠城区房产公司开发的，所有投入均系其个人出资。伯金发主张的房屋在签安置协议时对其显失公平，其当时并没有同意将2号门市房安置给伯金发。且其已将该房出售，故不同意伯金发的诉讼请求。
吕志娟主张，2007年5月12日其购买了2号门市房，金额为5，30，395.00元。其购买该房屋已有多年，并装修使用，购房合同合法有效。
对此本院认为，伯金发系回迁户，其权利应当得到法律保护。其主张回迁安置的房屋应当有具体明确的位置。现伯金发主张应当将2号门市房安置给其，并提交了自己手中的与原集安市血栓病医院（现卫生服务中心）签订的安置协议，明确约定回迁房屋为2号门市房。但是，该协议的另一方当事人——集安市血栓病医院持有的协议上并没有注明具体回迁位置，马连生手中的协议又注明的是3号门市房。现从该三份书证看，对伯金发的回迁安置房屋并未特定。根据具体经办人、证人于某的证言（见2014年卷宗第67
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68页）：“......多次协商，合计的有证的没证的都抵顶门市房面积，包括安置补偿都抵顶到门市房的面积里，但伯金发没有钱，所以就找个较小面积的门市房达成的协议，三份合同签完，我们一人一份，房子怎么定什么位置还要看图纸”、“？当时原被告在一起签字形成合同了吗？”于某：“我们签的是产权调换，是血栓病医院和伯金发签订，马连生不用签字”。同时该证人亦证明伯金发和血栓病医院签协议时，回迁房屋的具体位置没有确定，伯金发持有的协议上所签2号门市房是该证人书写的。对此原审法院对原集安市血栓病医院修永德的调查笔录（2014年卷宗第32页）中，修永德称：“我们当时根本没定，我们当时定的回迁面积，根本没定是哪套房子。”该二人的证言相吻合且与原集安市血栓病医院持有的没有注明具体回迁位置的协议所能说明的问题相一致，即伯金发签订回迁协议时，并没有明确填写回迁房屋的具体位置。该2号门市房是由证人于某后来填写，即伯金发持有的回迁协议。
另外，根据现有书证看，伯金发持有的安置协议上标明的签订日期是2005年3月2日。但2006年9月16日，马连生以城区房产的名义与原集安市血栓病医院签订了“关于伯金发安置补充说明”，该“说明”记载：“被拆迁户伯金发等人的拆迁安置由血栓病医院代表通化市城区房地产开发有限公司出面协调并办理的手续。”这说明伯金发持有的安置协议并不是与城区房产及马连生签订的。该“说明”在没有明确安置伯金发的具体位置的情况下，约定了对伯金发的安置补偿事宜全部由城区房产负责。该证据能够说明，如果在2005年3月2日各方对对伯金发的回迁安置位置已经明确，没有必要在2006年9月16日再行签订对伯金发安置的补充说明。
对马连生何时持有的该份产权调换协议，各方当事人及马连生本人陈述不尽一致。根据马连生陈述，其与集安血栓病医院的合作从2005年正式开始。关于对伯金发的安置，其陈述：“我始终就留的第三套给原告，血栓病医院签的合同时我和伯金发都不认识，产权置换书很长时间才给我，修院长拿出这个合同书我当时就说给原告的补偿太多了...我始终没同意，严重损害我的利益”（2010年卷第33页庭审笔录）。各方当事人对这一陈述未提异议。在其向东昌区法院提交的“关于伯金发门市房的说明”中称：“我原给伯金发动迁置换留的门市是从西往东数第三套门市135平方米，而此前修永德与伯金发签的是由西往东数第二套门市，集安法院查封时我未发现留的房子和协议书签订的不一致，我当时合同查封后由二改为由西往东数第三套，伯金发的那份合同没有改动。2010年8月9日。”这说明原来其持有的合同上应当是2号门市房。因其不同意用该房安置，所以变更为3号门市房。
对何时变更为3号门市房及双方是否达成一致意见，根据伯金发及马连生陈述，双方对回迁2号还是3号门市房确实有过磋商。但双方对磋商的具体时间陈述不一。马连生称，其与血栓病医院签订对伯金发安置协议后，证人（于某）把材料传给其，其才发现伯金发要2号门市房，其协商伯金发，伯金发说跟他没关系，是和血栓病医院合计的（2014年卷宗68页，庭审笔录）。并声称自己始终给伯金发预留的是3号门市房，即给集安市房产处登记表中的记载。伯金发2010年8月10日在向东昌区人民法院提案外人异议时称：“第二个门市房让马连生卖了，马连生答应把第三个门市房给我。口头答应的，当时马连生就把他那份合同上的第二个门市房加了一笔改成第三个门市房，他要改我的合同我没同意”（2010年卷宗第48页，询问笔录）。原审法院对于某的调查笔录中（2014年卷宗第31页）于某称：“2006年末伯金发找过我，这个事情就不是我管得了，他去找马连生，他与马连生之间怎么合计的我们不清楚，血栓病医院更不清楚”。
经原审法院审查，马连生在伯金发诉讼前，确已将记载有“103伯金发”字样的房屋信息表交由房产部门。以此证明其将3号门市房安置给伯金发。伯金发对此记载的真实性并没有提出否定证据。只是认为3号门市房被查封后，马连生才给自己安置的。据此可以认定马连生确准备将3号门市房安置给伯金发。伯金发对此是知情的。虽然其称自己向东昌区人民法院提执行异议时，异议书是马连生所写，但该异议书上有本人签字且本人也参加了东昌区人民法院的异议听证。虽然其不同意更改合同，但其以事实行为主张了对3号门市房的回迁权。马连生在此次听证中也向该院说明了3号门市房是其给伯金发的回迁安置房。这一过程表明双方就3号门市房的安置已达成了口头协议，变更了原合同。东昌区人民法院认为伯金发持有的协议上标明的是2号门市房并非3号，以此为由驳回了伯金发的异议，并告知其可向该院诉讼解决。因其逾期主张权利，3号门市房已被执行。至于其认为马连生对3号门市房的安置是在该房已被法院查封后的行为，不认可此安置，但该观点是其在诉讼后提出，对其在东昌区人民法院的案外人异议中的行为并无影响。且变更后的合同能否履行、如不能履行，其权利应如何保护等涉及其实体权利问题的解决均应以变更后行为为基础。
根据吕志娟陈述，在其向省高院申请再审时，省高院制作了现场勘查笔录，明确其所购买的2号门市房与伯金主张的位置并不一致，伯金发已在该笔录上签字。伯金发认为当时自己没看笔录就签字了。
综上，伯金发现仍以自己持有的回迁协议主张2号门市房的回迁权证据不足，本院无法支持。
二、关于马连生以城区房产名义将2号门市房出售给吕志娟的行为效力问题。
伯金发主张，由于城区房产并没有取得《商品房预售许可》，依据相关法律规定，双方所签房屋买卖合同应为无效。城区房产、马连生认为，因其是将3号门市房安置给伯金发的，所以才将2号门市房卖给吕志娟，双方所签买卖合同有效。吕志娟主张伯金发的回迁房屋并没有特定，所以不能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定。且自己所买的2号门市房与伯金发回迁的2号门市房并非同一地点，有省高院的现场勘查笔录为证。自己从2008年开始装修入住以来，一直从事经营活动，对外标志明显。伯金发从未提出过任何异议，这足以说明2号门市房与伯金发无关。因此该合同有效。
经本院审查，就原集安市血栓病医院及农贸市场综合楼地块（即争议房屋所在地块）建设手续看，有当地政府出具的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、使用土地批准书、建设项目选址意向书等文件，说明该地块的建造为合法行为。2003年10月23日，原集安市血栓病医院与城区房产签订了“血栓病医院综合楼建设协议”，约定双方联合建设医院综合楼。2007年8月8日双方再次签订了“合作开发合同”，在工程款的给付条款中约定：“根据2006年5月24日《政府专题会议纪要》因建设血栓病医院门诊住院楼工程造价有资金缺口，集安市政府在开发项目中政策抵顶部分工程款......土地出让金地方留成部分返还50%，行政事业收费缴30%......合同签订后由甲方（医院）负责向市财政要钱......”该两份协议显示城区房产在该地块的开发建设行为是基于双方的合作联建。从2006年政府相关批件看，该项目建设名称为“血栓病医院综合楼、农贸市场、住宅楼”。依据当事人陈述，该协议亦是在当地政府的协调下签订的。该协议在实际履行过程中，马连生垫付了动迁费、施工费等费用，直到2009年12月才以房屋抵顶了该部分款项。从本案卷宗现有证据看，当地政府与城区房产均没有全部履行我国《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》中规定的作为房地产开发企业在房地产开发中及商品房买卖中的应有程序要件。因此从本案开发背景及事实行为看，无论是联建、参建还是委托建设均不能等同于法律意义上的房地产企业的商品房开发行为。本案所涉及的所有房屋买卖行为也难以等同于法律意义上的商品房买卖行为。
另外，从目前的该地块已建成房屋的处分情况看，马连生称所建房屋（一万多平方米）已全部交付各权利人，并无剩余房屋。各方当事人对此均没有提出异议。以上情况的存在对本地块各房屋买受人而言与城区房产所签合同难谓无效。本院亦不能以此为由而令已形成的稳定的财产流转关系都归于无效。因此伯金发主张城区房产与吕志娟之间买卖合同无效的观点本院不予支持。
伯金发作为回迁户，其房屋在被拆迁后未得到安置，对此造成的损失可主张权利。原审法院在本次审理中对此未予审理虽有不妥，但已告知伯金发对此可另行主张权利。本院亦缺乏以此为由将本案再次发回重审的法定理由。
综上，原审法院就伯金发能否回迁2号门市房问题认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人伯金发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 闽
审 判 员 崔红霞
代理审判员 黄吉国
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 赵婉岑