新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）博中民二终字第4号
上诉人（原审原告）石朝伟，男，汉族，个体工商户（精河县小石蔬菜水果店业主），住精河县。
委托代理人万长军，新疆丰盛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）精河县温商房地产开发有限责任公司。住所地精河县火车南站以北。
法定代表人王旭华，该公司董事长。
委托代理人陈镭，新疆爱博律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人石朝伟因与上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司（以下简称温商房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，不服精河县人民法院（2013）精民二初字第215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成由审判员王晓雷担任审判长、审判员张涛、代理审理员杜娟参加的合议庭，于2015年1月13日公开开庭审理了本案，书记员巴音其其克担任法庭记录。上诉人石朝伟及其委托代理人万长军，上诉人温商房地产公司委托代理人陈镭到庭参加了诉讼。
原审法院经审理查明：2011年6月14日，原、被告签订《商品房买卖合同》，约定将被告开发的位于精河县火车南站以北精河县温州商业街第1幢第20号门面房出售给原告，房屋建筑面积55.46平方米，5000元／平方米，总价款277300元。合同第六条第一款第（三）项载明“总房款￥277300元整，首付款￥207300元整，贷款70000元整。”第八条载明“出卖人应当在2012年9月30日前，依照国家和地方人民政府有关规定，将具备下列第1种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1.该商品房经验收合格。”第九条载明“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1-2种方式处理：1.按逾期时间，分别处理（不作：累加）......（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。......买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。2.注：逾期时间不包括当年因天气原因而不能施工的时间（当年11月1日至次年3月31日）。”原告于2011年4月22日向被告支付定金50000元，于合同签订当日6月14日向被告支付购房款89300元，于2012年4月24日支付68000元。2013年7月19日被告向原告给付《缴款通知书》，通知原告因房屋面积由原55.46平方米变更为54.364平方米，应给付剩余房款64520元，同日原告向被告支付了剩余房款64520元。精河县建筑工程质量安全监督站于2012年10月23日出具房屋建筑工程和市政基础设施工程质量监督报告，对被告所开发一号商住楼进行检验，结论为合格。被告于2013年5月15日向精河县住房和城乡建设局办理了验收备案手续。2013年6月1日，被告在《博尔塔拉报》发布《交房通告》，通知被告开发的精河县温州商业街1号、2号、3号、4号楼业主办理入住手续。2013年7月24日，原、被告双方就本案原告所购买房屋办理了交付手续。原告计算被告逾期交房天数算至2013年7月24日原告实际收房时止，被告予以认可。
另查明，如原告在农业银行精河县支行办理按揭贷款，需要等被告在银行办理项目准入和单位准入手续后方可办理，以上手续被告于2013年2月6日办理完毕。如原告在工商银行精河县支行办理按揭贷款，需要等房屋在精河县住房和城乡建设局办理完验收备案手续后方可办理，本案原告所购房屋被告于2013年5月15日办理完验收备案手续。
再查明，被告开发的精河县温州商业街二幢、三幢未出售的二间房屋，被告以每年500元／平方米对外出租，租期3年（2013年9月28日至2016年9月27日）。另该商业街第三幢一间房屋，业主以400元／平方米向外出租，租期3年（2013年8月7日至2016年8月22日）。
原告一审诉讼请求：判令被告赔偿逾期交付房屋的违约金72575.94元（计算方法：271820元×（17×30＋24）天×5÷10000），并承担本案诉讼费。
原审法院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》，当事人意思表示真实，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。原告主张被告自行篡改合同，实际双方约定交房时间是2011年8月31日，为此提供案外人张军、徐芳与被告签订的《商品房买卖合同》，因合同具有相对性，故原告的该主张，因证据不足，不予支持。在此基础上，本案争议焦点是：1、被告逾期交房天数是多少；2、合同约定以已付房款的日万分之五计算违约金是否过高，是否应适当减少。
关于第一个争议焦点。（一）关于逾期交房天数起算点的问题，原告主张被告自行修改合同，应以原合同约定交房时间2011年8月31日的次日9月1日开始计算，因原告提供的证据不足以证实被告自行修改合同，故原告主张从2011年9月1日开始计算违约天数，不予支持。被告抗辩应当先付款后交房，故应从2013年7月19日原告交清最后一笔房款的第二天即7月20日开始计算逾期交房天数。原审法院认为，双方合同约定首付款207300元，贷款70000元，并未约定具体付款时间，原告在合同约定的交房时间2012年9月30日前交清了首付款。另经原告申请原审法院向工商银行精河县支行和农业银行精河县支行调查所知，本案原告所购买门面房按揭贷款应由开发商办理的手续最早于2013年3月办理完毕。因被告应于2012年9月30日前交付房屋，原告应于2013年3月后办理尾款的贷款手续，故原告主张先履行抗辩权成立，被告主张先履行抗辩权不能成立。被告主张从原告付清余款的第二天即2013年7月20日开始计算逾期交房天数不能成立，原审法院确认应当从合同约定的交房期间2012年9月30日的第二天即2012年10月1日开始计算逾期交房天数。（二）关于逾期交房天数的计算终点时间的问题，原告主张逾期交房天数计算至被告实际交房前一天即2013年8月24日，被告予以认可，对此予以确认。（三）关于是否应扣除合同第九条约定冬季不能施工时间的问题，合同明确约定“逾期时间不包括当年因天气原因而不能施工的时间（当年11月1日至次年3月31日）。”，但精河县建筑工程质量安全监督站于2012年10月23日对本案原告购买房屋（1幢）进行综合验收，结论为合格。可见2012年11月1日至2013年3月期间，并不存在施工的情况，在计算逾期交房天数时也不存在扣除不能施工天数的情形，故在计算逾期交房天数时不应扣除合同第九条约定冬季不能施工时间。综上，原审法院确认被告逾期交房的天数是297天（从2012年10月1日至2013年7月24日止），对原告主张逾期天数过多部分，不予支持。
关于第二个争议焦点。根据双方合同第八条约定，被告应当将验收合格房屋于2012年9月30日前交付原告，实际被告于2013年7月24日交付房屋。被告未按合同约定期间向原告交付房屋，构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张按合同第九条约定以已付房款的日万分之五计算违约金，被告辩称以已付房款的日万分之五计算违约金过分高于原告的实际损失，请求调整至不超过原告实际损失的30%。原审法院认为，我国违约金制度系以赔偿非违约方的实际损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，因此违约金比例的确定应当以实际损失数额为基础。本案中，由于原告没有举证证明逾期交房给其造成的实际损失，可比照同地段同类型房屋租金标准确认原告的实际损失，根据被告提供的精河县温州商业街同类型房屋租金每年为400元／平方米-500元／平方米不等，以500元／平方米为标准，被告逾期交房297天，再结合原告交房款的情况，算得原告的实际损失是16925元（500元／平方米×54.364平方米÷365天×297天）×（207000元÷271520元）。如按合同约定的违约金计算标准计算违约金数额是309008元（207000元×292天＋271520元×5天）×0.5‰，明显高于原告的实际损失，与合同法设立违约金制度的目的和功能相悖。因此合同约定的以已付款的日万分之五计算所得违约金明显过高，应依法予以调整。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条违约金不应超过实际损失的30%的规定，被告应付的违约金数额不应超过22002元（16925元×130%），对原告主张违约金超出22002元部分，不予支持。被告辩称合同约定违约金计算方法计算所得违约金过高，请求适当减少的请求成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决被告精河县温商房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力后五日内向原告石朝伟赔偿逾期交付房屋的违约金22002元。案件受理费1614元，由原告石朝伟负担1125元，由被告精河县温商房地产开发有限责任公司负担489元。
宣判后，石朝伟不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、原审法院认定以每平方米500元的房屋租金为标准计算上诉人的损失是错误的。被上诉人承诺建设物流园区系虚假宣传，给上诉人造成了巨大损失。被上诉人提供的房屋租金也未经过有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定，不应作为计算损失的依据，原审认定损失依据不足。双方合同中已经约定了违约金计算方式，应当以双方约定的违约金计算方式为准。第二、原审法院认定双方合同交付房屋时间为2012年9月30日有误，交付房屋的时间应为2011年8月31日。被上诉人已在答辩中认可双方合同签订时交付房屋的期限是2011年8月31日，被上诉人认为合同有变更，但没有提供证据证明该主张，应当承担举证不能的不利后果。上诉人提供的公证书可以看出，同一栋房屋其他商户签订的合同交房时间为2011年8月31日，而签订合同的时间仅差6天，可以确定上诉人与被上诉人合同中约定的交房日期应当是2011年8月31日。综上，请求撤销原判，改判被上诉人温商房地产公司向上诉人给付逾期交付房屋违约金72575.94元。
精河县温商房地产公司答辩称，原审认定的交房时间是正确的，原审按照较高的租金来计算其损失计算并无不当。
宣判后，精河县温商房地产公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方合同约定“房款277300元，首付207300元，贷款70000元”，在该条款中贷款并未以涉案房屋买卖合同项下的房屋作为贷款条件，同时在当时，被上诉人因有贷款尚未清偿（此情况未告知上诉人）其自身不符合贷款条件而无法贷款，在被上诉人无法贷款的情况下，应按现金方式履行付款义务。2、本案双方合同中虽然对尾款70000元的交付时间没有明确约定，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条的规定，原审法院认为双方合同对交款期限约定不明时，首先应当按交易习惯确定，按房地产销售的交易习惯，买受人应先交付全部房款出卖人再交付房屋。3、如果原审法院认为双方合同对交房期限约定不明，按交易习惯又不能确定的情况下，直接产生的后果还有致使双方履行顺序不明（上诉人先交房还是被上诉人先付清房款不明），按照《中华人民共和国合同法》第六十六规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求，一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”原审法院在被上诉人2013年7月20日才将全部房款付清的情况下，仍然确定上诉人应按原合同约定的交房时间交房，并以此计算违约金的期限显属不公。故请求：1、依法撤销原审判决，改判重新计算违约金数额为297.88元（按每日74.47元自2013年7月20日计算至2013年7月24日）。2、依法改判重新计算本案一二诉讼费的承担比例（上诉人仅承担291.88元部分的诉讼费）。
石朝伟答辩意见与其上诉意见一致。
本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，2011年6月14日，石朝伟与温商房地产公司签订了1份《商品房买卖合同》，石朝伟称该合同中付款方式和交房时间被温商房地产公司进行了篡改，将交房时间2011年8月31日篡改为2012年9月30日。石朝伟提供的证据不足以证实温商房地产公司有篡改合同内容的行为，对其该上诉理由，本院不予采信。双方合同约定的交房时间为2012年9月30日，未约定付款期限，2012年9月30日前，石朝伟已付清首付款，经原审法院查实，石朝伟可办理贷款时间为2013年3月。故石朝伟主张先交房后付款的抗辩理由成立，温商房地产公司主张先付款后交房理由不成立。石朝伟称温商房地产公司承诺建立物流园，系虚假宣传，给其造成巨大损失，但合同中没有相关内容，石明伟也未提供其他证据证实其主张，因此，石朝伟主张的该部分损失依据不足，本院不予支持。温商房地产公司于2013年7月24日实际交付房屋，应承担逾期交付房屋的违约责任。合同约定的违约金以已付房价款日万分之五计算，温商房地产公司提出约定过高，应以实际损失为依据，并提供了同地段同类型房屋租赁合同，租金数额以每年每平方米400元-500元不等。石朝伟认为根据法律规定逾期交房的实际损失应由有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。因评估并非是法律规定的必经程序，石朝伟除口头陈述外，亦未提供相反证据证明温商房地产公司举证证明的租金数额不合理，故原审法院以该租金数额确定实际损失适当。综上，原判决定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1406.95元，由上诉人石朝伟负担1064.35元，由上诉人精河县温商房地产开发有限责任公司负担342.6元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王 晓 雷
审 判 员 张 涛
代理审判员 杜 娟
二〇一五年三月十日
书 记 员 巴音其其克