江西省抚州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣10民终227号
上诉人（原审被告）：黄三芽，男，1969年1月19日出生，汉族，住江西省南城县，
委托诉讼代理人：杨晓霞，江西省南城县万坊镇法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：吴国庆，男，1984年7月19日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，
委托诉讼代理人：邱应祥，江西省南城县盱江法律服务所法律工作者，代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：丁利勇，男，1969年10月9日出生，汉族，住江西省南城县，
被上诉人（原审被告）：袁细山，男，1974年9月23日出生，汉族，住江西省抚州市临川区，
被上诉人（原审被告）：万福仂，男，1973年11月14日出生，汉族，住江西省南城县，
委托诉讼代理人：周庆武，江西周庆武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人黄三芽因与被上诉人吴国庆、丁利勇、袁细山、万福仂生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省南城县人民法院（2017）赣1021民初631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
黄三芽上诉请求：撤销原判，改判其不承担民事赔偿责任。事实和理由：1、一审认定其与吴国庆为雇佣关系应承担责任，属适用法律错误。其与吴国庆的关系为承揽法律关系。其以5元价格将贴瓷砖和勾缝承包给徐某，徐某叫来吴国庆和袁细山共同施工。吴国庆的工钱是丁利勇给的，施工工具是吴国庆本人自带的，且吴国庆工作时间不受限定，完成工作不受控制、指挥、安排，自行承担风险独立完成工作，并以完成一定的工作成果为目的。故按承揽法律关系，其最多应承担10%的赔偿责任；2、其与丁利勇之间系承揽法律关系，丁利勇应承担定作人的法律责任；3、万福仂系造成本案事故发生的直接、主要侵权人。吴国庆从脚手架上坠落致伤，主要原因是万福仂搭设的脚手架不合格，故万福仂存在重大过错，应承担主要民事赔偿责任。万福仂承建丁利勇的脚手架，丁利勇对脚手架负有管理不善的责任。同时，吴国庆无建筑资质和上岗证，在工作中没有注意自身安全，存在过错，应承担相应民事责任，故万福仂应承担65%的责任，丁利勇承担20%的责任，吴国庆自担15%的责任，其不承担民事赔偿责任；4、部分赔偿依据适用法律错误，要求过高。护理费未提供由谁护理的证据，每天标准不应按照城镇非私营单位居民服务业就业人员年平均工资计算，而应该按照农村行业护理私企标准计算，故护理费多算了217,088.61元；误工费应按农村私营企业标准费用计算，不能按照城镇私营单位建筑业就业人员年平均工资计算，故多计算了7,285.08元；被抚养人生活费超过上一年度人均年生活消费支出额，应计算一人为41,076元，多算了41,076元；鉴定费中的9,000元不符合法律规定，应予减除；精神损害抚慰金二级伤残应计算为27,000元，多算了3,000元，故吴国庆实际损失应为776,989.34元。
吴国庆辩称，1、其与黄三芽是雇佣关系，不存在承揽关系，一审判决正确；2、一审法院对赔偿责任的划分有理可依，对该纠纷认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
丁利勇辩称，同意一审判决。
袁细山辩称，是黄三芽跟徐师傅接洽的，我与徐师傅和吴国庆一起做事，挣的钱我们三个人平分，这个事跟我无关。
万福仂辩称：1、丁利勇未通知其维修竹跳，更未告知其竹跳上捆扎的扎皮绳被人为砍断等重要安全事项，也未要求其维修竹跳；而且丁利勇没有及时完成施工，在竹跳搭好后一年半的时间里长期日晒雨淋，是导致竹栏自然风化、腐蚀、霉变、开裂的根本原因；2、吴国庆施工时没有在竹跳上垫铺板，不能稳定在站在竹跳上施工，存在重大安全隐患；更重要的是根据施工的需要，只有砍断竹跳上捆扎的扎皮绳才能方便外墙施工，因此才造成铺跳的三根竹子失去固定，是吴国庆失去平衡摔下的根本原因；3、黄三芽作为雇主，施工时未检查竹跳的安全，任由吴国庆等人施工，更未通知丁利勇和其及时维修竹跳；4、其搭建的竹跳，在吴国庆摔伤前，模板工都是从上面搬运沉重的模板，一直从二楼做完四楼，都没有发生事故，足以证明竹跳的牢固性。
吴国庆向一审法院起诉请求：1、暂定要求丁利勇赔偿其各项损失150,000元；2、诉讼费由丁利勇负担。丁利勇遂向一审法院申请追加袁细山、万福仂、黄三芽为被告，一审法院依法予以准许。后吴国庆变更诉讼请求为：要求丁利勇、袁细山、万福仂、黄三芽共同赔偿其各项损失1,695,518.18元。
一审法院查明事实：丁利勇于2017年在建昌镇骆坪村自建一幢三层半楼房，并将该楼房贴瓷砖和勾缝部分以包工不包料的方式承包给无建筑资质的黄三芽施工，黄三芽又以每平方5元雇请无建筑资质的吴国庆、袁细山及案外人徐某为其做勾缝的事。2017年3月4日下午约1时左右，吴国庆站在万福仂搭好的竹跳上为第二层楼面勾瓷砖缝，在扶住竹跳靠外边的竹制脚手架扶手栏栅向前移动位置时，因该扶手栏栅竹竿不符合要求，直径过小且又腐烂的毛竹造成脚手架栏杆断裂，致吴国庆从二楼跳板上坠落于地面的石头上。事故发生后，吴国庆被送至南城县人民医院抢救治疗，出院诊断：1、胸12椎体爆裂性骨折并截瘫，2、腰椎右侧横突骨折（腰1、2），3、右侧一肋骨骨折，4、肺挫伤，5、胸腔积液；出院医嘱：转上级医院检查、治疗。花费医疗费4,822.60元，此款由丁利勇垫付。当日，吴国庆被送至南昌大学二附医院治疗，住院13天，共花费76,063.91元。之后，2017年3月17日到2017年3月27日，吴国庆在抚州××××区第一人民医院住院治疗10天，花费6,339.42元；2017年6月10日开始在抚州赞育堂中医医院住院治疗，住院21天，共花费6,776.06元；2017年7月1日至2017年8月4日在抚州市第五医院住院治疗，住院34天，花费15,143.34元。经一审法院委托南城建昌法医学司法鉴定所对吴国庆伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度、护理期限进行鉴定，该所于2017年9月8日作出赣建昌司鉴所（2017）残鉴字第054号伤残程度鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人吴国庆评定伤残程度为二级；2、后续治疗费评定为30,000元（叁万元）；3、护理依赖程度评定为完全护理依赖；4、护理期限，本次损伤评定护理期限为365天，今后取胸椎内固定评定护理期限为28天。后一审法院委托江西神州司法鉴定中心对涉案毛竹脚手架竹竿的质量及竹竿断裂原因进行鉴定，2017年9月20日该鉴定中心就建房贴瓷砖用的毛竹脚手架竹竿的质量及竹竿断裂原因作出编号为赣神司［2017］建鉴字第55号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、竹脚手架的搭设不符合《建筑施工竹脚手架安全技术规范》JGJ254-2011规定的要求，因而是不合格的；二、吴国庆坠落处所使用的栏杆材料是霉变、腐烂、开裂严重的毛竹。在治疗过程中仅丁利勇垫付了医药费4,822.60元，其余人分文未付。
另查明：竹跳是万福仂搭建。吴国庆父母共生育子女四人，长子吴国塘是先天性聋哑人，为语言二级残疾；吴国庆是次子；三子吴国云是先天性聋哑人，为听力残疾一级；女儿吴云琴，家庭经济条件差，生活贫困，属低保户。吴国庆父母年老体弱，丧失劳动能力。
一审法院认为，本案争议焦点为：
一、关于当事人之间的法律关系及赔偿责任主体。首先，就丁利勇与黄三芽之间的法律关系而言，丁利勇将三层半楼房贴瓷砖和勾缝部分承包给无建筑资质的黄三芽施工，黄三芽又以每平方5元雇请无建筑资质的吴国庆、袁细山及案外人徐某为其做勾缝的事，然后跟丁利勇收取报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人的要求完成工作成果，定做人给付报酬的合同”之规定，丁利勇与黄三芽构成承揽关系，丁利勇具有选任过失，对吴国庆的损失应承担选任过失责任。另丁利勇对搭建的竹跳有管理义务，因竹子霉变导致事故发生也应该负管理不善的责任；其次，就黄三芽与吴国庆的法律关系而言，黄三芽雇请无建筑资质的吴国庆勾缝，在从事劳务活动中，吴国庆要听从黄三芽安排与指挥，在既定时间和地点提供劳务，然后获得报酬，故双方之间形成劳务关系，黄三芽接受劳务为雇主，吴国庆提供劳务为雇工。黄三芽雇请无资质吴国庆勾缝属选任过失，对吴国庆的损失应承担雇主责任，吴国庆无施工资质从事建房勾缝工作且未注意自身安全应承担相应的民事责任；第三，就万福仂与丁利勇的法律关系而言，万福仂提供竹跳的竹子和绳子并搭建竹跳，丁利勇以每平方7元的价格承包给万福仂，双方系承揽合同关系，万福仂应对其搭建的竹脚手架不符合《建筑施工竹手架安全技术规范》JGJ254-2011规定的要求承担责任，且所使用的栏杆材料是霉变、腐烂、开裂严重的毛竹导致事故发生，故万福仂应承担赔偿责任；第四，就袁细山与吴国庆的关系而言，两个人均受雇于黄三芽，系合伙关系，袁细山就此次事故发生没有任何过错，故不承担赔偿责任。万福仂辩称此次事故是因为人为砍断捆扎铺跳的扎皮绳而发生，但未提供相应证据证明，故不予采纳。
二、关于赔偿范围及赔偿标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案具体的赔偿范围及赔偿标准如下：1、医疗费139,145.33元（其中南城县人民医院4,822.60元＋南大二附医院76,063.91元＋抚州临川第一医院6,339.42元＋抚州第五医院15,143.34元＋抚州赞育堂中医医院6,776.06元＋后续治疗费30,000元）；2、住院伙食补助费2,600元（在南昌大学××医院×××××／天××市××区第一人民医院住院天数为10天×30元／天＋抚州赞育堂中医医院住院21天×30元／天＋抚州市第五医院34天×30元／天）；3、营养费3,180元（住院78天×30元／天＋取胸椎内固定28天×30元／天）；4、护理费544,354.71元（2017年3月4日至2017年8月4日共计151天×143.21元／天＝21,624.71元，后期完全护理依赖护理费52,273元／年×20年×50％＝522,730元）；医药费发票中的护理费是医院收取的相关费用，与伤者的护理费系不同的开支，丁利勇提出护理费应从中扣除于法无据，不予支持；5、误工费20,922.99元（40,839元／年÷365天×187天），系计算至评残前一天（从2017年3月4日至2017年9月10日）；6、残疾赔偿金218,484元（20年×12,138元／天×90％）；被扶养人生活费，吴国庆的父母为农村户口，扶养费为82,152元（9,128元／年×20年÷4人×90％×2人）。吴国庆认为其兄弟吴国塘与吴国云丧失劳动能力，无法抚养父母，无证据证明，不予支持；7、鉴定费11,600元（2,600元＋9,000元），属实际发生的鉴定费用，应予支持；8、交通费属必然发生的费用，酌情认定2,000元；9、精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，结合本地实际情况，确定精神损害抚慰金为30,000元。另吴国庆主张陪护椅120元，由于非系伤残器具及伤者必需品，故不予支持。综上，吴国庆损失合计为1,054,439.03元（139,145.33元＋2,600元＋3,180元＋544,354.71元＋20,922.99元＋218,484元＋82,152元＋11,600元＋2,000元＋30,000元）。
三、责任的承担。首先，丁利勇存在选任过失，及对搭建的竹跳负有管理不善的责任，故丁利勇应承担20％的赔偿责任，即210,887.81元，扣除已给付4,822.60元，尚须给付206,065.21元；其次，黄三芽明知本人无资质还承揽丁利勇的贴瓷砖和勾缝部分，存在过错，又雇佣无施工资质的袁细山及吴国庆及案外人徐某三人做勾缝工作，应承担雇主责任，故黄三芽应承担40％的赔偿责任，即421,775.61元；由于万福仂搭建的竹脚手架不符合《建筑施工竹手架安全技术规范》JGJ254-2011规定的要求且所使用的栏杆材料是不合格的毛竹，存在过错，故万福仂应承担25％的赔偿责任，即263,609.76元；再次，吴国庆无建筑资质证书和上岗证从事建房勾缝工作且没有注意自身安全存在过错，应当承担15％的责任，即158,165.85元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、吴国庆医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、抚养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金等损失共计1,054,439.03元，由吴国庆自负15％即158,165.85元；由丁利勇赔偿20％即210,887.81元，扣除已给付4,822.60元，尚须给付206,065.21元；由黄三芽赔偿40％即421,775.61元；由万福仂赔偿25％即263,609.76元。上述赔偿款于本判决生效后十日内付清；二、驳回吴国庆的其他诉讼请求。案件受理费20,060元，由吴国庆负担9,456元，丁利勇负担2,495元，黄三芽负担4,990元，万福仂负担3,119元。
二审黄三芽申请证人徐某出庭，证明黄三芽是叫徐某来做事，是徐某叫的吴国庆和袁细山，黄三芽并不认识这两个人。徐某作证证明，其和吴国庆、袁细山是三人合伙做事，是黄三芽雇请他们的，也认识他们三个人。其他当事人质证认为，证人证词属实，可以认定吴国庆、徐某、袁细山三人共同受雇于黄三芽。本院认为，黄三芽申请作证的证人徐某并未证明黄三芽不认识吴国庆和袁细山，而是证明黄三芽雇请了其和吴国庆以及袁细山，也认识其三人，故黄三芽的证明目的不能达到，反而证明了一审查明的徐某、吴国庆、袁细山共同受雇于黄三芽的事实，故对一审查明的该事实予以认可。
另查明，丁利勇的房屋于2015年农历９月份开始建造，于2017年６月开始居住。吴国庆的父亲吴九仔，于1957年9月20日出生；母亲周辉荣，于1959年4月13日出生，吴国庆未提供证据证明其父母均无劳动能力；吴国庆兄弟吴国塘与吴国云，均在家中务农。
二审查明的其他事实与一审一致。
经调解，双方未达成一致意见。
二审争议焦点为：1、黄三芽与吴国庆之间的法律关系是雇佣还是承揽关系？2、本案损害赔偿责任如何划分？3、吴国庆的护理费、误工费、被抚养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金应如何计算？
本院认为，如上所述，黄三芽的证人徐某作证证明，徐某、吴国庆和袁细山共同受雇于黄三芽，该证言与一审查明的事实一致，应予确认。黄三芽与吴国庆之间形成了雇佣法律关系。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。吴国庆从断裂的竹竿处摔下来，既有其本人未尽安全注意之过错，也有竹跳本身质量问题，还有雇主黄三芽未提供安全保障措施、房东丁利勇选任之过失及疏于管理竹跳之过错等。从侵权的原因力分析，根据现有证据，竹竿断裂是吴国庆摔下的直接原因，而竹竿之所以断裂，既有搭建人万福仂的原因，也有房东丁利勇的原因，因房屋一年多未竣工导致该竹跳经风吹雨打也一年多，万福仂与丁利勇应承担侵权的直接和主要责任。同时，丁利勇作为房东，选任不具有资质的人员承建房屋，对选任过失亦应承担相应责任。吴国庆施工时未注意自身安全与黄三芽未尽安全保障义务之过错相结合，是吴国庆受伤的次要原因，吴国庆应自负部分责任，黄三芽亦应承担相应的责任。袁细山对吴国庆的受伤无过错，不承担责任。综上，对吴国庆的损失，丁利勇存在选任过失及对竹跳管理不善双重责任，过错较大，酌定由丁利勇承担35%的赔偿责任；万福仂亦存在对竹跳管理不当之责任，承担25%的责任；黄三芽未尽雇主安全保障义务责任，承担25%的责任；吴国庆自担15%的责任。关于吴国庆的护理费、误工费、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害抚慰金计算问题。一审按照城镇非私营护理行业人员每天工资标准143.21元／天、城镇私营单位建筑业就业人员每天工资标准111.89元计算吴国庆的护理费、误工费，未超过当地实际水平，应予支持；精神抚慰金计算为30,000元，并不过高，应予支持；鉴定费9,000元，属查明案件事实所发生的费用，应计入损失范畴；至于被扶养人生活费，因吴国庆父母在农村生活，均未超过60周岁，吴国庆亦未提供证据证明其俩人没有劳动能力，故被扶养人生活费不应支持。吴国庆损失总额应扣减被扶养人生活费82,152元，合计为972,287.03元（1,054,439.03元-82,152元）。该款由丁利勇赔偿35%即340,300.46元，万福仂赔偿25%即243,071.76元，黄三芽赔偿25%即243,071.76元，吴国庆自负15%即145,843.05元。
综上所述，黄三芽的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销江西省南城县人民法院（2017）赣1021民初631号民事判决；
二、吴国庆各项损失合计972,287.03元，由丁利勇赔偿340,300.46元，万福仂赔偿243,071.76元，黄三芽赔偿243,071.76元，吴国庆自负145,843.05元；上述款项限于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回吴国庆其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20,060元，由吴国庆负担10,282元，丁利勇负担4,026元，黄三芽负担2,876元，万福仂负担2,876元；二审案件受理费7,626元，由丁利勇负担2,860元，黄三芽负担4,766元。
本判决为终审判决。
审判长 黄慧群
审判员 刘长峰
审判员 刘志军
二〇一八年三月二十七日
书记员 戢亚倩