湖南省常德市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）湘07执复23号
复议申请人（被执行人）：项小兵，男，1965年4月7日出生，汉族，住湖南省石门县。
委托诉讼代理人：李德爱，湖南经卫律师事务所律师。
申请执行人：马业勇，男，1972年7月14日出生，汉族，住湖南省石门县。
被执行人：石门县碧岩泉房地产开发有限公司，住所地湖南省石门县楚江镇中渡居委会4组。
法定代表人：彭廷科，该公司董事长。
复议申请人项小兵不服湖南省石门县人民法院（2017）湘0726执异36号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院查明，2016年8月23日，湖南省高级人民法院作出（2016）湘民再184号民事判决，判令项小兵于判决生效后十日内向常德天城置业有限公司（以下简称天城公司）支付马业勇违约金1.6327万元，退伙款302.025万元，退伙款利息33.843万元，并按月利率20‰的标准支付前述退伙款和利息自逾期之日（其中20万元自2013年1月5日起计算，余款315.8268万元自2013年7月1日起计算）至清偿之日止的违约金。该院依据该判决，于2016年9月22日向项小兵送达了（2016）湘0726执443号之一执行裁定，查封了项小兵借用石门县碧岩泉房地产开发有限公司（以下简称碧岩泉公司）资质建设开发的“九澧怡园”商住楼分户号为1212、1310、1312、1412号等4套住宅。2017年3月30日，该院应项小兵的申请，解除了对“九澧怡园”商住楼1212号住宅的查封，并以（2016）湘0726执443号之二执行裁定，另行查封了项小兵用于替换该1212号住宅的103号商业门面。另查明，该院在执行过程中，除去应交纳的诉讼费外，项小兵已陆续履行债务本息合计326.0558万元，按照“本息并还和先判决债务后迟延履行金”的计算方式，截止到2017年6月22日，项小兵尚未履行的判决债务金额为191.862821万元。2017年4月26日，该院做出（2017）湘0726执443号之四执行裁定，拍卖“九澧怡园”商住楼1310、1312、1412号住宅和103号商业门面。随后，该院委托湖南湘信房地产评估有限公司对上述房产进行了评估，估评总价为212.96万元。目前，上述房产正在网络拍卖平台上拍卖。
执行法院认为，对于在执行款不足以偿付全部债务的情况下，判决已确定的债务本息（包括以计息方式承担的违约金）如何计算的问题，《最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》[法释（2009）6号]第二条规定：“执行款不足以偿付全部债务时，应当根据并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息……。”该司法解释确定了在被执行人财产不足以清偿全部债务的情况下，应当按照“本息并还”的原则计算，该司法解释所指的债务利息，既包括生效判决确定的一般债务利息，也包括因迟延履行期间的加倍利息。《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》[法释（2014）8号]第四条则对前一条司法解释做了部分修改，规定“被执行人财产不足以偿付全部债务的，应当先清偿生效法律文书确定的金钱债务，再清偿加倍部分债务利息……。”即将法释[2009]6号司法解释中一律按“本息并还”的方式确定本息清偿顺序改成了对加倍部分的债务利息，即具有惩罚性质的迟延履行金按照“先债务后惩罚”的计算方式和清偿顺序处理。综合上述两部司法解释规定，对被执行人财产不足以清偿全部债务的计算方式和清偿顺序应当是：先按照“本息并还”的方式计算生效法律文书的确定的债务，包括债务本金、利息和迟延履行期间的一般债务利息，再按照“先债务后迟延履行金”的方式计算加倍部分利息。项小兵认为一般债务利息应当按先本后息计算，是对法释[2014]8号司法解释的曲解。而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》[法释（2009）5号]第二十条并非关于执行工作的司法解释，而且内容针对的是债务人对同一债权人负有数笔相同种类的债务的清偿顺序问题。项小兵对马业勇所负债务，经生效判决确定后，只有一笔债务而非数笔债务。故法释(2009)5号无论是司法解释的性质还是内容，均不适用于本案执行。综上所述，在以前的执行程序中，项小兵已经给付的金钱，应当按照“本息并还”和“先债务后迟延履行金加倍利息”的方式计算并确定清偿顺序，且按照上述计算方式，该院裁定查封并拍卖的“九澧怡园”103号门面、1310、1312号住宅的评估价值与项小兵尚未履行的金钱给付义务数额基本相当，该院的执行行为并无不当，故项小兵的执行异议不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项规定，裁定如下：驳回项小兵的异议请求。
项小兵向本院申请复议称：1.执行法院作出的（2017）湘0726执异36号执行裁定认定项小兵履行的326.0558万元系债务本息是错误的；2.该执行裁定将生效民事判决确定的“支付的违约金”界定为一般债务利息是错误的。请求撤销（2017）湘0726执异36号执行裁定、（2016）湘0726执443号执行通知书、（2016）湘0726执443号之一执行裁定。
马业勇、碧岩泉公司未向本院提交答辩意见。
本院查明，2014年1月14日，执行法院就马业勇与项小兵、碧岩泉公司、天城公司合伙协议纠纷一案，作出（2013）石民二初字第139号民事判决，判令：一、项小兵于本判决生效后十日内向天城公司支付马业勇退伙款336.803万元、退伙款利息36.1176万元，并按月利率20‰的标准支付前述退伙款和利息自逾期之日起至清偿之日止的违约金；二、碧岩泉公司对第一项所涉款项承担连带清偿责任；三、碧岩泉公司承担保证责任后，有权在承担保证责任范围内向项小兵追偿；四、驳回马业勇的其他诉讼请求；五、驳回项小兵的反诉请求。
项小兵不服，向本院提起上诉。2014年7月14日，本院作出（2014）常民二终字第17号民事判决，判令：驳回上诉，维持原判。
项小兵不服，向本院申请再审，本院于2014年12月17日作出（2014）常民申字第74号民事裁定，驳回项小兵的再审申请。
项小兵仍不服，向检察机关申诉。2015年12月18日，湖南省人民检察院作出湘检民（行）监（2015）43000000170号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2016年1月19日作出（2016）湘民抗5号民事裁定，提审该案。
2016年8月23日，湖南省高级人民法院作出（2016）湘民再184号民事判决，判令：一、撤销本院（2014）常民二终字第17号民事判决和执行法院（2013）石民二初字第139号民事判决第一项、第五项；二、维持（2013）石民二初字第139号民事判决第二、三、四项；三、项小兵于本判决生效后十日内向天城公司支付马业勇违约金1.6327万元、退伙款302.025万元、退伙款利息33.843万元，并按月利率20‰的标准支付前述退伙款和利息自逾期之日（其中20万元自2013年1月5日起计算，余款315.868万元自2013年7月1日起计算）至清偿之日止的违约金；四、驳回项小兵的其他诉讼请求。
2016年9月21日，马业勇向执行法院提出执行申请，该院于同日依法予以受理。
2016年11月22日，执行法院向项小兵送达（2016）湘0726执443号执行通知书，要求其限期履行湖南省高级人民法院（2016）湘民再184号民事判决确定的给付义务。
同日，执行法院作出（2016）湘0726执443号之一执行裁定，查封碧岩泉公司开发建设的“九澧怡园”商住楼分户号为1212、1310、1312、1412号商品房，期限为三年。
2016年11月29日，执行法院向石门县不动产登记中心送达协助执行通知书，要求其协助查封上述房屋。同日，石门县不动产登记中心出具回执，注明已对碧岩泉公司的上述房屋予以查封。
2016年3月30日-2016年4月26日，执行法院相继作出（2016）湘0726执443号之二、之三、之四执行裁定，解除对碧岩泉公司开发建设的“九澧怡园”商住楼分户号为1212号住宅的查封；查封登记在项小兵名下的“九澧怡园”商住楼分户号为103号门面；拍卖碧岩泉公司开发建设的“九澧怡园”商住楼分户号为1310、1312、1412号住宅和登记在项小兵名下的“九澧怡园”商住楼分户号为103号门面。
2017年6月，执行法院委托中介机构对上述查封房产进行评估，并进行网络拍卖。
另查明，2016年7月28日，执行法院作出（2016）湘0726民破2号民事裁定，查明湖南天顺建设有限公司对碧岩泉公司享有到期工程债权，认为碧岩泉公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，碧岩泉公司破产主体适格，且具备破产原因，裁令：受理湖南天顺建设有限公司对碧岩泉公司的破产清算申请。
本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止”。根据该规定，执行法院在受理碧岩泉公司破产清算申请一案后，即应当中止对碧岩泉公司的执行程序，但执行法院在无足够证据证明的情况下，认定执行标的物“九澧怡园”商住楼的商品房系项小兵的财产，并继续予以执行，违反法律规定。加之，执行法院虽确定了本案迟延履行期间债务利息的计算方式，确认项小兵至截止之日止尚未履行的债务总额，但又无相关金额计算明细予以支持。执行法院认定基本事实不清，证据不足，违反法定程序，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条规定，裁定如下：
一、撤销湖南省石门县人民法院（2017）湘0726执异36号执行裁定；
二、发回湖南省石门县人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 罗 真
审判员 龚 力
审判员 张 慧
二〇一八年五月三十一日
书记员 叶姚利
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》
第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：
（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；
（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；
（三）异议裁定认定基本事实不清、证据不足的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查，或者查清事实后作出相应裁定；
（四）异议裁定遗漏异议请求或者存在其他严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；
（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。
除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。
人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。