安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第01527号
上诉人（原审原告）：陈磊。
上诉人（原审被告）：孙先卫。
上诉人陈磊与上诉人孙先卫因装饰装修合同纠纷一案，均不服安徽省肥西县人民法院于2014年12月10日作出的（2014）肥西民一初字第02139号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年2月19日，孙先卫以“七彩阳光装饰工程有限公司”名义，与陈磊签订一份《合肥市住宅装饰装修工程施工合同》（以下简称《装修合同》），约定由七彩阳光装饰工程有限公司为陈磊位于肥西县上派镇和谐盛世10幢501室房屋进行装饰装修，工期为2014年2月21日至2014年5月2日，工程款41800元，付款方式为开工三日前付20000元，工程进度过半（瓦工结束）付19800元，竣工验收合格付2000元。双方庭审中均认可“七彩阳光装饰工程有限公司预算单”对工程量、材料单价、人工费用、工艺及做法的约定。2014年2月19日、3月14日，陈磊分别支付陈先卫装饰装修款20000元、19800元，两笔款项共计39800元。施工过程中，双方口头约定由孙先卫负责案涉房屋的水电改造。2014年3月14日，陈磊支付孙先卫水电改造工程款6200元。施工过程中，双方产生矛盾，孙先卫于2014年4月10日停止施工，陈磊将部分未完工项目自行施工并入住。
陈磊诉至原审法院，请求判令确认双方签订的装饰装修工程施工合同无效，孙先卫退还装修款21000.62元并赔偿经济损失28879元。
原审法院另查明：七彩阳光装饰工程有限公司未在工商部门登记注册。
原审法院认为：本案为装饰装修合同纠纷。孙先卫以七彩阳光装饰工程有限公司名义和陈磊签订《装修合同》，因该公司未经工商部门登记注册依法成立，不具有缔约能力，故《装修合同》属无效合同，孙先卫以该公司法定代表人名义签订合同，致合同无效，应承担相应的法律责任，其作为本案被告诉讼主体适格。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，本案中孙先卫履行的部分已不能返还，对其履行部分应予折价补偿。《装修合同》虽属无效，但对预算单上工程量、材料单价、人工费用、工艺及做法的约定，诉讼过程中双方均予认可，可以作为折价依据。双方产生争议后，孙先卫停止施工，陈磊在未对施工现场进行妥善保全的情况下，即另行组织自行施工，经原审法院两次现场勘验后，对部分项目的实际施工人，双方仍存争议；且由于双方签订合同时未对全部装修方案予以明确，对已装修部分是否符合约定双方亦有争议。原审法院结合陈磊诉讼请求，对上述各争议事项以及各方举证责任，作如下分析认定。对陈磊要求孙先卫退还其未施工但已收取费用的认定，陈磊主张8项未施工项目及收取费用如下：1、床头背景墙（950元）；2、阳台吊柜（1017.5元）；3、垃圾清理（600元）；4、电视背景墙（1300元）；5、墙顶面乳胶漆（6496.42元）；6、家具清水漆（3044.7元）；7、酒柜做一半（2784／2=1392元）；8、水电改造（6200元）。经原审法院现场勘验，双方一致认可第1项床头背景墙未做，费用950元无异议，该款应从装饰装修款中扣减。第2项阳台吊柜现场未勘验到，孙先卫主张已做，但未提出证据证明其主张，应承担相应举证责任，该项费用1017.5元应予扣减。第3项垃圾清理，陈磊提供视频资料证明垃圾未清理，孙先卫未提供证据予以反驳，应承担相应举证责任，该项费用600元应予扣减。第4项电视背景墙，孙先卫认可不是其施工，并主张其已装修完毕的电视背景墙因陈磊不满意未用，但未举证证明，应承担相应举证责任，该项费用1300元应予扣减。第5项墙顶面乳胶漆陈磊主张孙先卫仅完成第一道工序，并于勘验时出示孙先卫所雇刘姓工人短信证明，孙先卫对其雇佣刘姓工人施工的事实予以认可，认为其仅剩最后一道工序未做，但未举证证明，应承担相应举证责任，该项费用6496.42元，酌定扣减5000元。第6项家具清水漆，费用3044.7元，陈磊主张未做，孙先卫主张仅面漆未刷，双方均未举证证明，对此陈磊承担举证责任，对于未刷面漆的费用，双方未达成一致意见，经原审法院释明后亦未要求评估，对此酌定扣减1500元。第7项酒柜，陈磊主张未做隔板，孙先卫主张已完工且未约定做隔板，根据双方之前约定的工艺及做法的表述，结合现场勘验和日常生活经验，对陈磊主张予以支持；对于隔板价格双方未达成一致意见，双方之前约定酒柜带门套共计2784元，结合未完工部分在该项目中的比重，酌定为500元。第8项水电改造陈磊主张有部分线路未接，部分插座未安装，孙先卫认为此属另行收费项目，原审法院认为陈磊部分主张有事实依据，孙先卫反驳意见部分不符合生活常理，该项费用共计6200元，酌定扣减800元。综上，应从工程款中扣减款项共计11667.5元（950元＋1017.5元＋600元＋1300元＋5000元＋1500元＋500元＋800元=11667.5元）。双方之前约定的工程款41800，已支付39800元，故孙先卫应退还陈磊装饰装修款9667.5元（11667.5元-（41800元-39800元）=9667.5元］。
陈磊要求孙先卫赔偿未按合同约定做防水处理导致的损失28879元，并主张其提供的物业公司书面证明和照片足以证明孙先卫未做防水，对此原审法院多次向其释明，因房屋装饰装修施工未经竣工验收合格，其在未对现场进行证据保全的情况下即自行装修并入住，现其提供的证据亦不能证明房屋未做防水处理，以及是否渗水和渗水具体原因，对此其负举证责任，应申请专业鉴定机构鉴定并缴纳鉴定费用，但其在庭审过程中以及庭审后指定的期限内，均未提出鉴定申请，并于每次向其释明时均明确表示不会缴纳鉴定费用，对此应承担相应举证责任，对其该项诉讼请求不予支持。
孙先卫向陈磊主张施工过程中增加部分装饰装修项目的工程款，但其未在法定期间内提起反诉，本案不予审查，其可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认陈磊和孙先卫于2014年2月19日签订的《合肥市住宅装饰装修工程施工合同》无效；二、孙先卫于判决生效之日起十日内一次性返还陈磊装饰装修工程款10867.5元；三、驳回陈磊的其他诉讼请求。案件受理费1047元减半收取523.5元，由陈磊负担451.5元，孙先卫负担72元。
陈磊不服上述判决，向本院提起上诉称：孙先卫未做卫生间防水，导致陈磊楼下业主的卫生间渗水，小区物业与楼下业主已经多次要求陈磊对卫生间做防水，因原审法院未作出判决，陈磊无法重新对卫生间做防水处理。卫生间未做防水会导致与卫生间相邻的房间衣柜发霉，乳胶漆脱落等严重问题，需要将卫生间内的推拉门、热水器、马桶、面盆以及墙砖、地砖等全部拆除后重新安装、铺贴，耗费人力、财力。孙先卫也应依法履行保修义务。综上，请求改判：1、孙先卫因未做卫生间防水导致陈磊的经济损失为15646元，导致主卧室衣柜发霉赔偿陈磊损失1000元；2、退还厨房未做防水、未铺贴门槛石920元，退还酒柜未做完600元；3、因孙先卫私刻公章虚构公司名称，欺骗陈磊签订合同且未装修完毕就终止，赔偿陈磊租房费及处理本案的误工费、交通费等7000元。
孙先卫亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、阳台吊柜的费用属于已付工程款，根据双方合同约定，该费用的给付是在门、窗及细木白茬制品基本完成内的已完工程。至于原审法院现场未勘验到，是因为陈磊未保留现场，另雇他人拆除所致。2、电视背景墙属于已付工程款，且在陈磊提供的影视资料中能清楚地看见，若当时没有完工，陈磊不会支付此费用的。3、墙面乳胶漆工程仅剩最后一道工序未做，该项费用也属于已付工程款。4、家具清水漆费用属于已付工程款，如果没有做，陈磊不可能付款。5、水电改造属于双方约定的增项工程，是经过双方结算竣工付款，不应当作为争议裁判。二、原审判决认定双方签订的合同无效不当。双方签订的《装饰装修工程施工合同》加盖了未经注册的“七彩阳光装饰工程有限公司”印章，该公司当时已经申报，后因名称重叠，改为现在的名称虹彩公司。这一形式上的瑕疵不构成违反法律、行政法规的强制性规定，不应认定合同无效。三、双方当事人的纠纷源于陈磊要求孙先卫增加工程量，又不愿支付工程款，孙先卫因此没有全部作最后清场处理，陈磊擅自使用并变更已完工程。原审判决背离当事人的合同约定，无视有关司法解释的规定，致简单问题复杂化，不当分配举证责任，导致裁判显失公正。综上，请求撤销原审判决，驳回陈磊的诉讼请求。
陈磊针对孙先卫的上诉，答辩称：我已经支付了全部工程款，孙先卫在四月初停工后就把钥匙带走了。阳台吊柜、电视背景墙没做；墙顶面乳胶漆只刷了一层腻子粉，后面的都没做；家具清水漆也只是涂了一层，后面的都没做；水电线路中有很多插座和接头都没做完。因为孙先卫的公司名称是虚构的，合同上的印章也是不存在的，所以合同应认定为无效。
孙先卫针对陈磊的上诉，答辩称：卫生间防水和厨房防水都已经做了，做完之后也通知陈磊到楼下去看，但陈磊和物业都没去看。酒柜只有一个玻璃层没有安装，是因为陈磊没有买玻璃。门槛石没有铺，同意扣减20元。工程没有完工的原因是因为中间有增加的项目，陈磊不同意付钱。对于陈磊主张的损失不予认可。
二审期间，孙先卫申请证人刘某甲、丁某、刘某乙出庭作证。刘某甲系和谐盛世10幢501室房屋的装修瓦工，证明其完成卫生间和厨房的防水工程，且通知了陈磊验收，陈磊说找不到物业的人，楼下的人也找不到，其透过楼下的门缝看过，地下都是干的。丁某系和谐盛世10幢501室房屋的装修木工，证明其做了阳台吊柜和电视背景墙，电视背景墙因为陈磊不满意，自己找人拆了重做的。刘某乙系和谐盛世10幢501室房屋的装修油漆工，证明乳胶漆只剩最后一道工序没有做，家具的最后一道面漆没有刷，其他的都已经完成了。陈磊对以上证言认为证人的陈述均不是事实，不予认可。双方当事人所举其他证据均同一审，相对方质证意见也同一审。
本院二审对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：孙先卫以“七彩阳光装饰工程有限公司”名义与陈磊签订《装修合同》，因“七彩阳光装饰工程有限公司”未经工商部门登记注册，故《装修合同》的权利义务应由孙先卫享有和承担，合同内容仍系陈磊与孙先卫的真实意思表示，并不必然导致合同无效。原审判决认定《装修合同》无效的法律依据不足，孙先卫关于合同不应无效的上诉理由成立，本院予以支持。
关于双方争议的工程量问题，陈磊上诉主张的未铺贴门槛石20元，孙先卫二审认可，并同意扣除，本院予以支持；主张酒柜未做完，因原审法院已对此作出酌减，本院予以确认；主张未做卫生间和厨房防水给其造成的损失，因防水属于隐蔽工程，未作防水不可能进行下一道工序即铺贴墙砖、地砖的施工，双方虽均未提交证据证明已对防水工程进行验收，但陈磊提交的物业公司证明以及其楼下住户卫生间渗水的照片，亦不足以证明孙先卫未作防水处理，且在原审法院释明下，陈磊又拒不承担申请鉴定的举证责任，对其该项上诉请求，本院不予支持。陈磊上诉主张因合同无效给其造成的损失，无事实和法律依据，本院不予支持。孙先卫上诉主ＸＸ台吊柜、电视背景墙、家具清水漆、墙顶面乳胶漆、水电改造等费用不应扣减，因原审法院已经对现场施工项目进行了勘验，并根据举证责任的分配予以认定，酌减了部分款项，孙先卫二审提交的证人证言并不足以推翻原审判决的认定，对其该项上诉请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更安徽省肥西县人民法院（2014）肥西民一初字第02139号民事判决主文第（二）项即“孙先卫于本判决生效之日起十日内一次性返还陈磊装饰装修工程款10867.5元”中的“10867.5元”为“10887.5元”；
二、撤销安徽省肥西县人民法院（2014）肥西民一初字第02139号民事判决主文第（一）项即“确认陈磊和孙先卫于2014年2月19日签订的《合肥市住宅装饰装修工程施工合同》无效”以及第（三）项“驳回陈磊的其他诉讼请求”；
三、驳回陈磊的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担部分按一审判决执行。二审案件受理费501元，由陈磊负担429元，孙先卫负担72元。
本判决为终审判决。
审判长 陈 思
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一五年七月十日
书记员 丁宇琪
附本案适用的相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。