上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10028号
上诉人（原审被告）：上海绿波洗净科技有限公司，住所地上海市奉贤区扶港路1088号6幢319号。法定代表人：吕创，董事长。委托诉讼代理人：杨格，上海市嘉诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘蔚，上海市嘉诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何秀伟，男，1986年1月31日生，汉族，住湖北省谷城县。上诉人上海绿波洗净科技有限公司（以下简称绿波公司）因与被上诉人何秀伟劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2016）沪0120民初6129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人绿波公司的委托代理人杨格到庭参加诉讼。被上诉人何秀伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人绿波公司请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人何秀伟的原审诉讼请求。绿波公司的主要理由为：其公司是一家小型清洗设备销售公司，主营机械超声波清洗设备销售。2015年4月1日，其公司与何秀伟建立业务承包关系，邀请何秀伟承包装配、电焊、调试、售后及现场教学操作等设备机械部分的工作。该项承包内容包含外勤，即出差到客户处进行安装、调试和维修。原则上，每个项目完成并顺利收款后，与承包人结算工费。根据行业惯例，何秀伟根据其公司的项目收款进度领取承包费，当单个项目结算尚未完毕，但何秀伟已经付出相应劳动时，何秀伟可预支部分承包费用。在承包关系存续期间，何秀伟多次借口“不去外地”、“老家有事”逃避其外勤调试义务，导致客户无法接受正常调试，从而拖欠对其公司货款的支付。原审法院认定事实错误、举证责任分配不当，判决有失公平，请求依法改判。被上诉人何秀伟不同意上诉人绿波公司的上诉请求。原审法院认定事实如下：绿波公司于2015年12月23日通过银行转账方式向何秀伟支付人民币4,860元，《银行账户交易明细》中“摘要”注明为“工资（5月份）”。绿波公司于2016年1月22日通过银行转账方式向何秀伟支付17,509元，“摘要”注明为“6月-12月，工资”。绿波公司于2016年3月7日通过银行转账方式向何秀伟支付3,060元，“摘要”注明为“2016年1月工资”。绿波公司分别于2015年8月24日、2015年9月15日、2016年2月3日通过银行转账方式向何秀伟支付4,860元、1,500元和2,000元，“摘要”分别注明为“借款”、“借款”、“贷款”。何秀伟分别于2015年6月30日、2015年7月22日、2015年8月24日、2015年9月15日以有事、急用等事由从绿波公司现金预支了4,800元、4,920元、4,860元、2,000元。2016年3月2日，何秀伟向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求绿波公司支付2015年4月1日至2016年1月31日未签订劳动合同的双倍工资差额48,600元。该仲裁委员会对何秀伟的请求不予支持。何秀伟不服仲裁裁决，以相同请求诉至原审法院。原审庭审中，绿波公司陈述，其向何秀伟支付的款项均系承包费。原审法院认为，劳动关系是指用人单位向劳动者支付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。绿波公司主张双方系承包关系，应当对其主张承担举证责任。但绿波公司既未能提供书面承包协议，又未能提供承包费结算凭证。关于绿波公司向何秀伟支付的所有款项，绿波公司辩称均系承包费，但对于每笔款项的项目组成及计算方式又无法明确，故原审法院难以采纳绿波公司的意见。而从何秀伟提供的《银行账户交易明细》可以看出，绿波公司已向何秀伟支付了2015年5月至2016年1月工资。另外，何秀伟提供的《2015年4月至10月工资单》、《2015年4月至6月考勤明细表》、四份《暂支单》以及《银行账户交易明细》能够相互印证，故原审法院予以采纳。综合何秀伟提供的证据，可以证明何秀伟已向绿波公司提供劳动，并从绿波公司处持续获取了劳动报酬，何秀伟接受绿波公司的考勤管理，何秀伟的工作属于绿波公司的业务组成部分，故原审法院认定双方存在劳动关系。关于双方劳动关系存续期间。双方均确认何秀伟于2015年4月1日入职。关于何秀伟的离职时间，何秀伟主张为2016年1月30日，而绿波公司则主张为2016年1月29日。根据法律规定，计算劳动者的工作年限由用人单位承担举证责任。基于绿波公司否认劳动关系，且未提供相应证据予以佐证，应当承担举证不力的法律后果，故原审法院采信何秀伟的说法，认定双方于2015年4月1日至2016年1月30日期间存在劳动关系。关于何秀伟月工资标准，何秀伟主张其工作时间为做六休一，包括周六加班工资在内月工资为4,860元。原审法院认为，第一，绿波公司于2015年12月23日通过银行转账方式向何秀伟支付的2015年5月工资数额即为4,860元。第二，绿波公司于2016年1月22日通过银行转账方式向何秀伟支付的2015年6月至12月工资17,509元加上何秀伟于2015年6月至9月期间向绿波公司现金预支的16,580元的总金额，与何秀伟所称按4,860元/月的工资标准计算的2015年6月至12月工资总金额基本一致。第三，何秀伟提供的《2015年4月至10月工资单》、四份《暂支单》以及《银行账户交易明细》能够相互印证，工资单可以佐证何秀伟的工资标准。第四，绿波公司否认劳动关系，且无法明确何秀伟月工资的具体组成，应当承担举证不力的法律后果。综上，何秀伟的说法具有可信度，故原审法院予以采信。何秀伟月工资4,860元中包含了休息日加班工资533元，应予扣除，故何秀伟正常工作时间月工资为4,327元。关于何秀伟主张的2015年4月1日至2016年1月31日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额，双方并未签订书面劳动合同，绿波公司依法应当承担未订立书面劳动合同的法律后果。关于何秀伟于2015年5月至2016年1月期间工作日出勤情况，何秀伟提供的《2015年4月至10月工资单》显示，其于2015年5月至8月期间每月工作日全勤，9月工作日出勤17天，10月工作日出勤15天。何秀伟另主张其2015年11月至2016年1月期间每月工作日全勤，结合何秀伟于该期间获得的月工资金额，原审法院对此予以采信。经核算，绿波公司应当向何秀伟支付2015年5月1日至2016年1月30日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额36,655.16元。原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第二款、第八十二条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：上海绿波洗净科技有限公司于判决生效之日起十日内支付何秀伟2015年5月1日至2016年1月30日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额36,655.16元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由上海绿波洗净科技有限公司负担。二审中，上诉人绿波公司补充提交了若干《国内正式订单》、《产品销售合同》及《设备维修/维保合同》，主张此为被上诉人何秀伟在其公司承包期间所承包过的项目的合同，可证明双方之间不是劳动关系，并可证明其公司向何秀伟发放费用的依据。何秀伟对绿波公司所提交证据的真实性无异议，但认为其与绿波公司并非外包关系，而是劳动关系。经本院审理查明，原审判决认定事实正确，本院依法予以确认。本院另查明，被上诉人何秀伟于原审中提交有2015年4月至10月期间其本人的工资明细一份，上显示其4,860元月工资中包含533元休息日工资。本院再查明，原审庭审中，上诉人绿波公司陈述：其公司未与何秀伟签订书面承包协议，承包费也是口头结算，没有书面结算凭证；双方承包的截止时间为2016年1月29日，因何秀伟明确拒绝外出调试。绿波公司在原审中另提交关于其公司客户索赔的《赔偿金额》书面说明，上载明“……上述客户设备在2015年1月29日完成，何秀伟负责进行安装及调试。何秀伟没有履行义务，对上述三家公司进行安装、调试及维修出差，以致无法按要求时间完成，给公司造成极大的损失……”二审审理中，上诉人绿波公司陈述：被上诉人何秀伟在其公司承包期间，实际工作地点包括其公司车间、其公司客户处；何秀伟只是负责组装，所有主料、辅料均是其公司的；其公司按照何秀伟所组装设备的数量、单价向何秀伟支付钱款。绿波公司并确认：何秀伟至周边省市出差一般需要两至三天、三至五天不等，系乘坐其公司面包车，与“公司老板”一同往返，出差期间居住在旅馆内，食宿费用均由其公司负担。二审审理中，上诉人绿波公司还称：被上诉人何秀伟不需要考勤，也不需要每天到公司，其公司在接到订单后会打电话给何秀伟，双方谈好价格后，何秀伟会到公司来装配，然后到客户处安装。但该述未得何秀伟认可，绿波公司亦未提供相应证据予以证明。何秀伟陈述：其2015年4月1日入职后，绿波公司在第一、二个月准时发放工资，之后开始以货款没有收回为由拖欠工资，让其在没钱用的时候找公司预支。上述事实有原审在案证据及双方当事人二审陈述予以佐证。本院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。本案中，被上诉人何秀伟在上诉人绿波公司车间从事设备组装工作，并受绿波公司安排至该公司客户处进行售后服务，绿波公司亦不时以“工资”名义向何秀伟支付报酬，双方权利义务具备劳动法律关系要件特征。现绿波公司虽坚称其公司与何秀伟之间仅系承包关系、非劳动关系，但该公司在何秀伟至其公司开展“承包”业务时，不与何秀伟签署书面承包协议明确承包期限、双方权利义务，在各个具体项目“承包”过程中不与何秀伟书面约定不同合同项目承包单价，在不时以“工资”名义支付现所称的“承包费”后，亦不与何秀伟进行书面结算，甚而在何秀伟2015年1月拒绝外出调试致“承包”关系突然终止造成公司极大损失后，仍于2015年2月3日、3月7日分别向何秀伟支付2,000元、3,060元，其中3,060元的交易“摘要”还注明为2016年1月工资，实难印证绿波公司主张。且，绿波公司既已将相关项目工作承包给何秀伟，却又使用自有交通工具将何秀伟送至外地客户处，并负担何秀伟在外地客户处从事“承包”工作的食宿等费用，亦与一般项目承包的惯常做法相悖。虽然绿波公司在二审中另提供了若干《国内正式订单》、《产品销售合同》及《设备维修/维保合同》，该公司也非全然按月支付何秀伟劳动报酬，但此尚不足以证明双方为承包关系。故而，综合双方当事人陈述及举证情况，本院认为，原审法院认定绿波公司与何秀伟于2015年4月至2016年1月期间存在劳动关系，并进而认定绿波公司须支付何秀伟系争双倍工资差额，并无不当，本院予以认同。绿波公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海绿波洗净科技有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 朱 鸿
代理审判员 顾 颖
审 判 员 孙少君
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。