河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀10民终2950号上诉人（原审原告、反诉被告）：天津雲安建筑劳务有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽香颂园16-1-3004。法定代表人：王丙玉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：许波，天津众美律师事务所律师。委托诉讼代理人：王剑，男，汉族，1970年1月7日出生，住安徽省芜湖市元为县，系该公司经理。被上诉人（原审被告）：霸州市兴盛建筑工程有限公司，住所地霸州市南孟镇。法定代表人：菅春迎，总经理。委托诉讼代理人：姜克伟，河北李振田律师事务所律师。委托诉讼代理人：王国强，男，汉族，1964年9月9日出生，系该公司经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王顺杰，男，1978年4月16日出生，回族，住香河县。委托诉讼代理人：张君保，河北盛誉（白沟）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廊坊市永泰房地产开发有限公司，住所地霸州市牛业庄村东京开路西侧。法定代表人：刘国菊，董事长。委托诉讼代理人：张绍郁，男，汉族，1969年12月30日出生，系该公司员工。上诉人天津雲安建筑劳务有限公司（以下简称雲安公司）因与被上诉人霸州市兴盛建筑工程有限公司（以下简称兴盛公司）、王顺杰、廊坊市永泰房地产开发有限公司（以下简称永泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2017）冀1081民初2447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人雲安公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当、分配举证责任错误，程序违法。一审法院就案涉工程竣工验收问题，一审法院未依法释明，也未查清，本案案涉工程约定的竣工日期是2016年9月16日，现案涉工程业已竣工验收合格，一审法院对此未能予以查清，系认定事实不清。另被上诉人永泰公司作为案涉工程的建设单位、被上诉人兴盛公司作为施工总包单位，持有案涉工程全部施工资料和施工、竣工图纸，一审判决举证责任完全分配给上诉人，这种不公平的举证责任分配，明显是对上诉人权益的不公平。兴盛公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。在一审过程中，王顺杰提出反诉，向上诉人主张退还所支付的款项，说明王顺杰已经足额支付了上诉人全部工程款，双方不存在拖欠工程款的问题，虽然兴盛公司没有收到上诉人30万元的保证金，但是一审法院判决兴盛公司与王顺杰承担连带责任，兴盛公司对此表示认可。请求驳回上诉、维持原判。王顺杰答辩称，上诉人请求给付工程款没有事实与法律依据，上诉人并未完成该工程量，由于上诉人的单方原因，涉案工程未实际完成，被上诉人王顺杰已经按合同约定足额支付工程款项，由于上诉人的违约，单方停工给被上诉人王顺杰造成巨大的经济损失，王顺杰保留另行起诉的权利。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。永泰公司答辩称，根据施工合同的约定，永泰公司给施工企业拨付工程款，工程质量是否合格需要政府相关监督部门予以验收，对上诉人的上诉理由不予认可。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。雲安公司向一审法院起诉请求：1、要求被告给付工程款1210527.6元；2、要求被告返还保证金30万元；3、要求被告赔偿损失1435978.04元；4、诉讼费由被告承担。王顺杰向一审法院反诉请求：1、要求解除双方签订的建设工程施工合同；2、要求原告返还工程款597736.2元；3、要求原告支付工期罚款（罚款按每天1000元计算，自2016年7月27日至双方合同终止日）。一审法院认定事实：霸州市锦程公寓小区项目开发商为被告永泰公司，就该项目永泰公司与兴盛公司签订合同，由兴盛公司负责承建。2015年8月14日，被告王顺杰以被告兴盛公司第八项目部名义（甲方）与原告（乙方）签订了建设工程施工合同一份，约定，原告承包位于霸州市牛业庄的霸州市锦程公寓小区项目12号楼，建设单位为被告兴盛公司，开发单位为被告永泰公司，承包范围为全现浇剪力墙结构和地下车库，建筑面积约7万平米；开工日期为2015年9月5日；合同价款约为3388万元，合同价款由双方确定或协商，由双方一致确认，12号楼单价360元每平米，装修单价120元每平米；地下车库结构单价380元每平米，（地下车库）装修单价140元每平米；付款方式为：地下一层至12号楼7层封顶后完成工程量70%的工程进度款为第一次拨款，地上12号楼13层封顶完成工程量70%工程进度款为第二次拨款，结构封顶后完成工程量85%工程进度款为第三次拨款，以上三次拨款均以暂定价为基础，竣工后30日内支付实际完成全部工程量95%的工程款，余款5%在一年后七日内无息返还；乙方向甲方交纳履约保证金30万元，保证金在第一次拨款时退50%，剩余款在结构封顶后无息返还；工程质量标准为合格，若乙方未达到质量标准，乙方自愿承担全部损失；由于乙方出现严重工期延误，甲方有权终止合同，由此造成的工期延误责任和一切损失，由乙方承担，同时甲方有权安排他人进行抢工，乙方不得以任何理由阻扰，否则，中止合同结算时按已完成工程量的50%结算工程款；按照甲方的计划，超过两天以上每天按1000元进行工期罚款。就合同的签订情况，被告王顺杰称自己为兴盛公司的项目部负责人；永泰公司称被告王顺杰与兴盛公司为挂靠关系；兴盛公司称该工程为王顺杰与永泰公司洽谈，永泰公司让兴盛公司出借资质，实际承包人为王顺杰，但合同备案为兴盛公司。上述合同签订后，原告于2015年9月19日左右进场施工。2015年9月21日，原告支付被告王顺杰合同履约金30万元，被告王顺杰当即以兴盛公司第八项目部名义向原告出具收条一份：今收到天津雲安建筑劳务有限公司交来合同履约金30万元整，收条上有被告王顺杰的签字，并盖有兴盛公司第八项目部的椭圆章。原告在施工过程中，曾发生因拖欠工人工资引发工人上访，进而导致工程停工事件，在政府相关部门协调下，被告王顺杰、兴盛公司、永泰公司均直接向工人发放了部分工资。2016年7月27日，被告王顺杰向兴盛公司出具承诺一份：今有王顺杰就霸州市锦程公寓小区12号楼与天津雲安建筑劳务有限公司所签劳务合同所欠工程款及保证金二百九十三万八千九百五十一元，已支付一百五十五万元，余款一百三十八万八千九百五十一元（1388951元），保证金三十万元，共计一百六十八万元，在2016年11月底按合同约定支付劳务公司，如因王顺杰个人原因不能按时支付，在此承诺前所欠工程款与兴盛公司无关，王顺杰愿意承担由此造成的经济损失并承担法律责任。原告经理王剑在该承诺上签字。同日，原告向被告王顺杰出具承诺书一份：经与王顺杰协商，给我公司解决工人工资款伍拾伍万元（其中工程款肆拾万元、退还合同履约金十五万元），在收到此款后，我公司承诺按甲方要求无条件复工，如我公司没按甲方要求复工，我公司承担由此造成的后果损失。原告收到上述55万元后，于2016年8月2日向王顺杰出具了支付农民工工资款证明一份，原告各班组负责人在该证明上均签字证明已领取了各自的工资。2016年2月6日至2017年春节前，被告兴盛公司、王顺杰共支付原告工程款2406000元（其中包括履约保证金15万元、塔吊租赁费269000元，剩余为工程款）。被告永泰公司称至2017年5月27日已将锦程公寓小区12号楼的工程款全部拨付兴盛公司和王顺杰，并提供了相应的付款凭证，对此被告王顺杰无异议，被告兴盛公司亦未提出异议。原告称撤场时间为2016年11月9日左右，被告王顺杰称原告撤场时间为2016年8月初。原告称撤场时已施工至14层封顶（包括地下工程、工程主体），被告王顺杰称具体不清楚，被告永泰公司称因原告没有施工完毕就撤场，又让他人继续施工，继续施工前工程已做到14层封顶，但还有很多未完成的项目。2015年9月25日，原告与孙胜东签订租赁合同一份，约定原告租赁孙胜东碗扣架等建筑器材，合同约定的履行地为泊头，后孙胜东向原告出具租赁物未归还明细表一份，载明未归还租赁物价值为374519元。2015年11月8日，原告与天津红福伟业建筑设备租赁有限公司（以下简称红福公司）签订周转材料租赁合同一份，约定原告租赁红福公司架子管等建筑器材，后红福公司向原告出具未归还物资折价表一份，载明未归还物资折价182598元。原告称其租赁的孙胜东、红福公司的建筑器材撤场时未运走，一直由被告王顺杰占有使用，要求返还时王顺杰进行了阻挠，因此原告经理王剑报警。根据原告的申请，本院调取了霸州市公安局市区分局城南派出所的报警记录，该报警记录记载：事发地为市区牛业庄，报警人为王剑，警情为因债务发生纠纷，现场调解并告知当事人到法院起诉。原告称其诉讼请求第三项即上述建筑器材损失及停工损失。原告申请的证人陈某、刘某、王某出庭作证。陈某作证称，我在锦程公寓小区12号楼做钢筋工程，原告拖欠工资，我多次上访，永泰公司和兴盛公司于2017年春节把工资给结清了，我干到5层封顶就不干了。刘某作证称，我在锦程公寓小区12号楼做脚手架，2016年5月24日因为没有钢筋就停工了，我因为工资上访，后兴盛公司把我的工资结清了，我干活时自带工具，工具带走时没有人阻拦。王某作证称，我在牛业庄工地负责钢筋混凝土，2016年5月24日因没有钢筋停工，我因为工资上访，现工资已经结清，于2016年2月进场，2016年8月离场。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，被告永泰公司为发包方。被告兴盛公司虽不认可与原告存在合同关系，但其认可与永泰公司存在合同关系，并出借资质，实际承包人为王顺杰，合同备案为兴盛公司，且永泰公司将部分工程款拨付给兴盛公司，故承包人为被告兴盛公司，被告王顺杰与兴盛公司为挂靠关系。原告对涉案主体工程进行了施工，为具体施工人。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。根据上述规定，涉案工程的主体结构施工必须由兴盛公司自行完成，被告王顺杰以兴盛公司名义与原告签订合同，工程主体结构由原告进行施工，该合同违反了上述禁止性规定，属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按此规定，原告与被告王顺杰以兴盛公司名义签订的合同虽属无效合同，但如原告能够证明其施工的工程经竣工验收合格，有权依照合同约定主张工程款，但原告未提供证据证明其施工的工程已被验收合格，故其主张工程价款1210527.6元的请求法院不予支持，原告可待工程完工并验收合格后，另行主张权利。被告王顺杰以兴盛公司名义收取原告履约保证金30万元，因合同无效，致收取履约保证金无合同依据，应予退还，已退还15万元，还应退还原告15万元，被告王顺杰与兴盛公司为挂靠关系，应对退还15万元履约保证金承担连带给付责任。关于原告主张停工损失及租赁物损失的问题，原告未提供证据证明其停工损失，对该损失法院不予支持；原告主张的租赁物损失，其提供的证据不能证明其主张，且原告与孙胜东签订的租赁合同约定的履行地为泊头，对此原告未作出合理的解释，故法院对租赁物损失不予支持。被告永泰公司已将相应的工程款支付被告王顺杰和兴盛公司，故原告要求永泰公司承担责任的主张无事实和法律依据，依法不予支持。被告王顺杰以原告拖延工期为由要求原告按合同约定返还工程款597736.2元并支付罚款，因其以兴盛公司名义签订的合同无效，且在施工过程中，双方因工人工资问题对工期进行了重新约定，故其反诉请求事实和法律依据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告天津雲安建筑劳务有限公司与被告王顺杰以被告霸州市兴盛建筑工程有限公司名义于2015年8月14日签订的建设工程施工合同无效。二、被告王顺杰于本判决生效后十日内支付原告天津雲安建筑劳务有限公司履约保证金15万元，被告霸州市兴盛建筑工程有限公司承担连带支付责任。三、驳回原告天津雲安建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告王顺杰的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30372元，原告天津雲安建筑劳务有限公司负担28853元，被告王顺杰、霸州市兴盛建筑工程有限公司负担1519元，反诉案件受理费4889元由被告王顺杰负担。二审期间，被上诉人永泰公司提交，证据一：施工合同，是由廊坊市永泰房地产开发有限公司与现在的施工队负责人薛飞签订的施工合同，证明原告方没有按照合同约定如期完工，形成违约。证据二：监理公司提供的监理日志，用来证明原告方在没有完成合同约定的施工进度时就要求我方予以拨款，也是证明原告方违约。证据三：廊坊市永泰房地产开发有限公司现场负责人与监理公司和薛飞施工队签署的一份主体施工需要修补剔凿等后期处理的工程量以及需要花费的人工费，同时也证明原告方没有按照合同约定如期完工，形成违约。证据四：霸州市建设局给施工现场出具的准予恢复施工的文件，证明该工程没有完工。证据五：光盘一张，证明截止到今天该工程仍然没有完工。上诉人质证认为，证据一系廊坊市永泰房地产开发有限公司与案外人形成的，其真实性上诉人并不清楚，但是对于廊坊市永泰房地产开发有限公司证明目的不认可，我方认为并不能证明上诉人存在违约的情形。对证据二：两份监理日志记录的时间是2016年5月2日至2016年11月27日，并不能证明上诉人所施工的部分质量不合格。对证据三：系廊坊市永泰房地产开发有限公司与案外人形成的，对其真实性与关联性均有异议。对证据四：是复印件，对于其真实性和关联性均有异议，并不能证明工程的实际情况。对证据五：从视频的内容看无法判断是否是案涉的锦程12号楼，对关联性不认可。兴盛公司质证认为，同意廊坊市永泰房地产开发有限公司的意见。王顺杰未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人中途撤场是双方均认可的事实，永泰公司在上诉人撤场后，另与案外人签订合同继续施工，上诉人对永泰公司与案外人签订的施工合同及后期工程量明细的真实性有异议，但其未提交证据证明其在撤场时工程的实际情况，且在撤场时未出具撤场通知。本院认为，被上诉人永泰公司提交的证据只能证明涉案工程未完工，无法证明上诉人存在违约行为。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人主张涉案工程已竣工验收合格，但其未提交证据予以证明。因无证据证明涉案工程已竣工验收，上诉人在撤场时无撤场通知且各方未进行结算，无法判断上诉人撤场时的工程范围、质量，人民法院亦无法确定上诉人的工程价款，一审法院判令上诉人可待工程完工并验收合格后，另行主张权利，并无不妥。上诉人在一审时未对其完成工程的质量是否合格提出鉴定申请，涉案工程尚未竣工，也未进行分部分项验收，对上诉人二审提出的鉴定申请，无法支持。综上所述，天津雲安建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27972元，由天津雲安建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 欣审 判 员  韩静威审 判 员  史纪红二〇一八年八月二日法官助理  丁宗发书 记 员  孙 帅