湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终6777号
上诉人（原审原告）：段冬冬，女，1985年9月26日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区。
委托诉讼代理人：高伯笛（系段冬冬之夫），男，1978年2月28日出生，汉族，住江西省丰城市。
被上诉人（原审被告）：长沙南山新城房地产有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓大道311号金麓商务广场5栋733、734房。
法定代表人：朱涛，董事长。
委托诉讼代理人：梁翊芳，湖南云天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙竹，湖南云天律师事务所律师。
上诉人段冬冬因与被上诉人长沙南山新城房地产有限公司（以下简称南山公司）商品房预售合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第03616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人段冬冬上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理时间长达12个月多；一审法官以本案不属分割房产为由拒绝高伯笛在庭审中发言，导致一审未涉及顶楼等重大问题；一审法院通知庭审时间不当，导致上诉人聘请的律师不能全部到场。因此，一审审理程序违法。二、一审判决认定事实不清。1、从涉案楼盘的现场宣传图片可知，涉案楼盘的物业为世邦魏理仕英式直管服务；2301房的阳台为半赠送。2、合同补充协议第九条第2款的约定与《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条相悖，应认定无效；补充协议第五条第15款显失公平，当事人可以申请变更或撤销。3、上诉人所购房屋所在的23层实际为顶层，而且被上诉人交付房屋的入户大厅与规划明显不符。被上诉人没有说明真实情况，应认定为欺诈。4、被上诉人未向上诉人出示任何交房文件。5、一审法官在现场查看时对顶楼房屋漏水等严重问题视而不见。
被上诉人南山公司辩称，一、一审审理程序合法。因为高伯笛在一审中并不是段冬冬的委托诉讼代理人，所以一审法院没有允许他在庭审中发言，当时上诉人的代理律师到庭了。二、在合同中约定了面积，而且封闭阳台符合规划和设计要求。房屋的高低造型在当时的沙盘上是完全可以看出来的，规划设计就是阶梯型的。三、竣工验收表一审已经提交给法院，住宅质量保证书和住宅使用说明书是交房时给上诉人的，但上诉人拒不收房，所以当时没有完成交接。四、屋顶并没有漏水，上诉人也没有证据证明有漏水情况。五、补充协议是合法有效的。
段冬冬向一审法院起诉请求判令：解除段冬冬与南山公司签订的编号为XD1203052301号《长沙市商品房买卖合同》；南山公司承担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月25日，段冬冬与南山公司签订了《长沙市商品房买卖合同》(合同编号：XD1203052301)及其附件。段冬冬购买了南山公司开发的位于长沙市××路××号房屋。合同第二条关于买受人所购商品房的基本情况约定：“该商品房所在楼栋主体建筑结构为钢筋混凝土，建筑层数31层，其中地上31层，地下0层。该房屋的设计用途为住宅。”双方在合同第五条中约定房屋总价款为712621元，该商品房合同约定建筑面积90.23平方米，其中套内建筑面积72.44平方米，共用部位与共用房屋分摊建筑面积17.8平方米。”合同第八条关于面积确认及面积差异处理约定：“商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按第1种方式进行处理：……（2）面积误差比绝对值超过3%时，买受人有权解除合同。”合同第十条关于交付期限及条件约定：“出卖人应当在2014年12月31日，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、商品房经验收合格并符合合同附件三所约定的装饰、设备标准。”合同第十二条约定：“出卖人承诺按批准的规划、设计建设该商品房项目，不擅自变更建筑设计。出卖人确需变更且经规划部门批准的规划变更，设计单位同意的设计变更导致下列影响到买受人所购商品房质量或使用功能的，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人：（1）该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向；（2）该商品房所在小区的平面布局或公建配套设施；买受人在通知收到之日起15日内做出是否解除合同的书面答复。逾期未作书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定时限内通知买受人的，买受人有权解除合同。”合同第二十条关于物业服务约定：“出卖人以招投标的方式选聘的前期物业服务企业为长沙南山物业管理有限公司，并聘请世邦魏理仕担任本项目的实质物业管理顾问，负责指导项目的日常运营及服务。”合同补充协议第五条关于房屋交接及违约责任补充约定：“合同第十条约定的商品房‘经验收合格’是指勘察、设计、施工、监理、建设五家单位对房屋进行了验收，并取得‘合格’结论的，其他与该商品房有关的验收工作，由出卖人在领取房屋权证（栋证）前完成。”补充协议第六条关于规划、设计变更的约定：“1、双方签订本合同后，如规划设计变更的，出卖人应将规划或设计变更的内容及时以公示形式通知买受人。若买受人在15日内未提出书面异议的，视为买受人已知晓公示内容。2、如规划、设计变更为设计买受人房屋所在分期建设部分或未实质影响商品房质量及使用功能的（如小区园林设计等），则出卖人无需另行通知买受人，买受人同意接受该变更并如期接受交房。3、本合同签订后，其第二十条所列事项因规划、设计变更严重影响到商品房质量和使用功能时，买受人选择退房的，买受人须在提出书面退房请求之日起15日内按照出卖人要求，配合出卖人办理商品房预告登记撤销手续。在商品房预告登记撤销之日起30日内，买受人退还销售不动产统一发票的发票联后，出卖人将买受人已付款退还买受人。买受人逾期配合办理商品房预告登记撤销手续的，出卖人有权顺延退款时间，买受人逾期办理商品房预告登记撤销手续超过15天，视为买受人收回书面退房请求，接受上述规划设计变更的现实，同意继续履行合同。”合同补充协议第九条关于其他约定补充约定第二款约定：“2、买受人确认，出卖人所作的商品房销售广告及宣传资料（包括销售现场人员口述介绍、画册图片及文字说明、沙盘模型、样板房、各种形式的广告等）仅作为参考，并不构成要约，对本合同的签订及房屋价格的确定没有造成重大影响，所有销售广告及宣传资料的内容均以政府最终批准的文件和本合同及本协议约定为准。”合同签订后，段冬冬向南山公司支付了全部购房款。2014年12月8日，南山•滨江国际新城江汇苑2#栋经勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位竣工验收合格，2014年12月19日，涉案房屋所在工程项目在质监部门进行了竣工验收备案。2014年12月22日，南山公司在长沙晚报刊登南山•江汇苑2#业主入伙公告。现因段冬冬主张南山公司拟向其交付的房屋与宣传、合同约定不符，遂拒收房屋，并起诉至一审法院。
另查明，2012年11月，南山公司与北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司武汉分公司签订了《南山滨江国际新城物业管理顾问服务及销售中心全委托物业管理合同》，南山公司委托后者对南山滨江国际新城项目实行专业化之物业管理顾问服务及其销售中心之全委托物业管理服务。2012年11月，南山公司就南山•江汇苑前期物业管理向长沙市住房和城乡建设委员会物业监管处申请了招投标备案。2012年12月10日，南山公司与长沙南山物业管理有限公司签订《南山•江汇苑前期物业服务合同》，约定南山公司选聘后者对南山•江汇苑一期（1#、2#、3#、4#和5#）提供前期物业管理服务。
又查明，经现场勘查，段冬冬所购的房屋系顶楼，段冬冬所购房屋所在的2#栋从南往北看为左低右高阶梯状设计结构，同栋左边最高为23层，右边为31层，其结构模型在该项目销售中心的沙盘中进行了展示，段冬冬在签订商品房买卖合同时到该销售中心观看过沙盘以及进入所购房屋进行过查看。
一审法院认为，段冬冬与南山公司所签订的《长沙市商品房买卖合同》及其附件是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，依法成立并生效；双方均应严格按照合同的约定行使权利和履行义务。本案双方争议的焦点在于段冬冬主张解除与南山公司签订的《长沙市商品房买卖合同》是否符合解除的条件。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中：第一、段冬冬主张南山公司在履行合同的过程中，南山公司所聘请的物业公司与宣传不符，实际上的中央水系与沙盘不符，根据双方签订的补充协议第九条第二款的约定，出卖人所作的商品房销售广告及宣传资料（包括销售现场人员口述介绍、画册图片及文字说明、沙盘模型、样板房、各种形式的广告等）仅作为参考，并不构成要约；同时根据双方签订的商品房买卖合同第二十条关于物业服务的约定：“出卖人以招投标的方式选聘的前期物业服务企业为长沙南山物业管理有限公司，并聘请世邦魏理仕担任本项目的实质物业管理顾问，负责指导项目的日常运营及服务。”从南山公司提供的证据看，南山公司在履行合同的过程中，并没有违反上述合同的约定。第二、段冬冬主张在合同中约定段冬冬所购房屋所在楼栋主体建筑结构层数为31层，但南山公司向段冬冬所交付的房屋系顶楼，经查明，段冬冬所购房屋的楼栋主体建筑结构呈阶梯状，同栋房屋最高层为31层，与合同约定相符，同时，段冬冬亦认可在签订合同时在销售中心观看了沙盘模型，对整栋房屋结构形式应当明知，故段冬冬主张南山公司交付的房屋在楼层位置方面违反了合同约定，不予采信。第三、段冬冬主张南山公司在签订合同前没有告知段冬冬客厅外阳台系全封闭式阳台这一特殊情况，影响段冬冬所购房屋阳台使用功能及致使房屋产权面积增加，构成欺诈。对此，一审法院认为，其一、双方在商品房买卖合同中对于交易的房屋面积有明确的约定，双方在合同中对于因面积差异可导致合同解除的条件亦有明确的约定，现段冬冬并没有证据证明南山公司拟向段冬冬交付的房屋达到了该约定解除的条件；其二、段冬冬并没有提供证据证明南山公司变更了规划设计，将段冬冬所购房屋客厅的半封闭式阳台建成了封闭式阳台；其三、段冬冬在与南山公司签订合同时到房屋现场进行过查看，对所购房屋的结构应当有了解。综上，从查明的事实看，本案并不存在可以解除商品房买卖合同的约定解除情形或者法定解除情形，故段冬冬诉请解除与南山公司签订的商品房买卖合同，理由不当，不予支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条之规定，判决：驳回段冬冬的全部诉讼请求。本案案件受理费80元，由段冬冬负担。
本院二审补充查明事实：1、南山公司的销售顾问向段冬冬出示的《置业计划单》显示，段冬冬所购涉案房屋的客厅阳台的面积属“半赠送空间”。但实际上，涉案房屋的产权面积并未按“半赠送”来计算客厅阳台面积。2、南山公司在2014年6月18日向南山雍江汇业主发了一封公开信，在该信的第三点“2栋入户门厅问题”中明确2栋报批审定图纸是没有门楼的，沙盘模型中显示2栋北面有门楼是模型公司在制作中出错造成的。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，段冬冬与南山公司于2013年5月25日签订的《长沙市商品房买卖合同》及附件均是双方的真实意思表示，无法定无效情形，合法有效。本案的争议焦点为段冬冬请求解除《长沙市商品房买卖合同》的理由是否成立。首先，段冬冬以南山公司所聘请的物业公司与宣传的世邦魏理仕公司不符为由要求解除合同。合同第二十条已明确前期物业服务企业为长沙南山物业管理有限公司，只是聘请世邦魏理仕担任实质物业管理顾问，负责指导项目的日常运营及服务。事实上，南山公司已于2012年11月与北京世邦魏理仕物业管理服务有限公司武汉分公司签订了《南山滨江国际新城物业管理顾问服务及销售中心全委托物业管理合同》，故南山公司并没有违反上述合同的约定，段冬冬以此为由要求解除合同的主张，不成立。其次，段冬冬以南山公司未告知其所购房屋系顶楼且是封闭的客厅阳台已构成欺诈为由要求解除合同。段冬冬所购房屋的楼栋主体建筑结构为阶梯状，段冬冬在签订合同时可在沙盘模型中看出其所购房屋的楼层位置，南山公司并未故意隐瞒涉案房屋所在楼层位置；另，虽然南山公司未将涉案房屋的客厅阳台是封闭式阳台及按全面积计算的事实告知段冬冬，存在不当，但客厅阳台是否封闭对段冬冬正常使用涉案房屋并不会产生严重影响，且由此产生的面积差距不大，并不会因此导致段冬冬的合同目的不能实现，故段冬冬以此为由要求解除合同的主张，亦不成立。第三，段冬冬以涉案房屋所在的2栋门楼入口与宣传不符为由要求解除合同。虽然沙盘模型中显示的2栋门楼入口与现实情况不符，但南山公司在2014年6月18日向业主说明了情况，且段冬冬并未提供证据证明门楼入口的变化对其正常使用涉案房屋造成严重影响致使其签订商品房买卖合同的目的不能实现，故段冬冬以此为由要求解除合同的主张，亦不成立。第四，段冬冬所称的顶楼漏水问题属于南山公司的保修责任范畴，可通过维修予以解决，故段冬冬以此为由要求解除合同的主张，亦不成立。另，高伯笛并非一审中段冬冬的委托诉讼代理人，一审法院未允许其在庭审中发言并无不当；且本案一审未在六个月内审结系因存在法定中止事由，故一审审理程序合法。
综上所述，上诉人段冬冬的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人段冬冬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一六年十二月五日
书 记 员 周 翔