浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2404号
上诉人（原审原告）：景初标。
委托代理人：杨霖、屈斌超。
被上诉人（原审被告）：舜元建设（集团）有限公司。
法定代表人：陈炎表。
委托代理人：蒋福梅。
委托代理人：宋勇。
原审第三人：徐小康。
委托代理人：严丽华。
上诉人景初标因与被上诉人舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）、原审第三人徐小康劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2010年12月22日，舜元公司（承包人）与浙江广播电视大学（发包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定由舜元公司承建位于杭州市教工路42号的浙江广播电视大学教工路校区教学用房改造工程，合同工期为800日历天，项目经理为陈炳荣。之后，舜元公司（甲方）与徐小康（乙方）又签订《内部承包合同》一份，其中约定：乙方为浙江广播电视大学教工路校区项目责任人，甲方同意乙方进行内部承包经营；内部承包经营的期限为两年，自2011年1月1日始至2012年12月31日止，承包期届满，工程未竣工的，承包期自动顺延至工程竣工时止；承包公司为内部独立核算单位，实行自负盈亏，乙方向甲方交纳管理费，甲方有权根据乙方各阶段的开票金额或汇入的工程款按1.5%预收，企业所得税按0.5%预收；承包经营期内发生的一切对外债务，均由乙方自行负担，和甲方无涉，其所属的项目人员的工资、奖金等均由乙方自行负责承担；乙方履行承包工程的工程建设、进度、质量、安全、内务核算、计生综合治理等各项管理工作，根据工程规模大小、技术难度等，组建项目部管理班子、人员必须到位，达到持证上岗；乙方对所属项目工程应配有专业财务人员，凡建设单位的工程款必须直接汇入甲方指定的开户银行的帐户，乙方无权直接从建设单位收受工程款，建设单位支付的工程款甲方在截留乙方应交纳的管理费和其他应交税款和费用后，应付给乙方；工程施工期间发生的一切对外债务，包括拖欠人工工资、材料购销货款、人身损害赔偿等，均由乙方自行承担，和甲方无涉，乙方应妥善处理；等等。
上述合同签订后，徐小康就涉案工程进行了实际施工。景初标在2011年间断性帮徐小康进行成本核算工作，徐小康亦承诺给其10000元补贴。2012年2月7日，徐小康正式招用景初标到涉案工程工地从事成本核算及现场协商工作，并约定景初标2012年年薪为200000元。实际已累计支付景初标2012年150000元、2013年49000元。入职后，徐小康未与景初标签订书面劳动合同，景初标也从未向舜元公司提出签订劳动合同的相关请求。2013年6月24日，杭州市城乡建设委员会对涉案工程进行了工程质量安全监督执法检查，发现该项目存在诸多违规问题，遂下达了整改通知书，要求项目停工整改。停工后，舜元公司接手了项目管理工作，并委派其下属人员吴锡海代为处理该项目部工程管理事宜并准备复工。此后，景初标配合舜元公司进行复工准备，舜元公司也曾向包括景初标在内的项目部人员发放了两个月生活费，但该工程至今仍处于停工状态。2014年1月25日，景初标离开工地。
2014年1月27日，景初标向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁决：一、舜元公司向其支付2011年拖欠的补贴10000元、2012年度拖欠的工资50000元、2013年度拖欠的工资191000元；二、舜元公司向其支付2012年3月7日至2013年2月7日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分183333元；三、舜元公司向其支付拖欠工资加付的赔偿金251000元；四、舜元公司向其支付经济补偿金33334元。2014年4月17日，该委作出西劳人仲案字（2014）第66号仲裁裁决书，裁决：一、舜元公司支付景初标2012年和2013年剩余工资241000元；二、驳回景初标的其他仲裁请求。景初标不服该裁决，于2014年4月24日提起本案诉讼，请求判令：一、舜元公司向其支付2011年拖欠的补贴10000元；二、舜元公司向其支付2012年度拖欠的工资50000元；三、舜元公司向其支付2013年度拖欠的工资191000元；四、舜元公司向其支付2012年3月7日至2013年2月7日期间未签订劳动合同的双倍工资不足部分183333元；五、舜元公司向其支付终止劳动合同的经济补偿金33334元；六、舜元公司向其支付未及时支付劳动报酬的赔偿金251000元；以上合计718667元。2014年4月28日，舜元公司亦不服该裁决而诉至上海市长宁区人民法院，诉请判令：舜元公司无需向景初标承担支付工资、补贴、未签订书面劳动合同的双倍工资、赔偿金及经济补偿金等责任。2014年6月12日，该院依法将案件移送至原审法院并案审理。
原审法院审理认为：事实劳动关系的认定应以劳动者实际接受用人单位的管理、约束，以及用人单位向劳动者支付劳动报酬等为标准。主张劳动关系成立的一方当事人对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案中，景初标虽然主张其与舜元公司之间存在事实劳动关系，但根据景初标的陈述，其当时是由徐小康的项目部副经理李江引荐至工地，工资报酬是徐小康与其商谈约定，并由项目部财务现金发放，对此，其提供的工资发放清单及徐小康签字的工资结算单亦可佐证该事实，可见，景初标实际由徐小康进行管理并发放工资。舜元公司违反法律、法规规定，将所承包的涉案工程转包给不具备用工主体资格的徐小康，之后在工程施工过程中向项目部汇入工程款以及景初标、李江等以舜元公司的名义对外签订采购合同等行为，均是舜元公司与徐小康基于履行双方之间的内部承包合同而产生的行为，并不能证明景初标已接受舜元公司的管理、约束以及舜元公司向景初标支付了劳动报酬。故景初标与舜元公司之间并不存在事实劳动关系。据此，景初标要求舜元公司承担支付拖欠工资及补贴、未签订劳动合同的双倍工资不足部分、经济补偿金以及赔偿金等用人单位责任，无事实和法律依据，原审法院不予支持。徐小康经原审法院合法传唤无正当理由未到庭，不影响本案的审理和判决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年8月5日判决：一、舜元公司无需支付景初标2012年和2013年剩余工资241000元；二、驳回景初标的诉讼请求；本案免收案件受理费。
宣判后，原审原告景初标不服上述判决，向本院提起上诉称：上诉人景初标是被上诉人舜元公司委派的项目副经理李江引荐至案涉工程工地，在项目经理陈炳荣的管理约束下从事份内工作，工资报酬与被上诉人员工徐小康约定并在项目部财务现金发放。上诉人配合被上诉人进行复工准备，被上诉人向包括上诉人在内的项目部人员发放生活费。基于被上诉人以上行为才使上诉人相信招用单位具备合法经营资格。上诉人未见过徐小康与被上诉人签订的内部承包合同，其私下约定是被上诉人内部事情。被上诉人应承担用人单位的责任。请求二审法院撤销原判、改判支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人舜元公司答辩称：被上诉人是案涉工程名义上的承包人，由徐小康实际签订、落实，被上诉人仅收取徐小康的管理费，具体人员由徐小康组建，工程款付至被上诉人指定账户后由徐小康进行分配。上诉人系徐小康招聘，被上诉人未支付过上诉人工资。上诉人与被上诉人不存在任何形式上的劳动关系。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
景初标在二审举证期间提出以下证据：
1、2013年舜元公司会议通知三份；
2、2013年往来电子邮件各一份。
经出示，舜元公司提出异议认为上述证据不属于二审程序中的新的证据而拒绝质证。
本院经审核认为：上述证据均形成于原审庭审结束之前，景初标未能举证证实系其于原审庭审结束之后新发现，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项关于二审程序中的新的证据之法定情形，舜元公司不同意质证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款的规定，本院对上述证据均不予采纳。
本院经二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：生效判决已经认定徐小康系案外人李江的姐夫，双方之前在其他工程中存有合作，李江应当知道徐小康系案涉工程的实际施工人，应当知道李江系徐小康聘用从事工地管理工作而非舜元公司聘用其进行工作，徐小康聘用李江的行为对舜元公司不具有约束力。景初标自认系李江叫其至案涉工地工作，工资是与徐小康约定的，故其对李江与徐小康的关系及其徐小康系案涉工程实际施工人的事实应当是知道的。景初标诉称其不知道徐小康与舜元公司间的实际关系与事实不符，其以案涉工程因徐小康的实际施工存在违规问题而被相关部门责令停工整改后，其配合舜元公司进行复工工作而由舜元公司支付两个月生活费的经历，主张其有理由相信招用其的系具有合法资格的舜元公司，该主张与上述查明事实也不相符。舜元公司将其承包的案涉工程以内部承包的形式实际转包给不具备用工主体资格的自然人徐小康，违反相关法律、法规的禁止性规定，而景初标系徐小康实际施工中所雇佣的相关人员，景初标不受舜元公司的管理、约束，其工资报酬也不由舜元公司支付，舜元公司与景初标之间并不存在真实的劳动关系。原审判决对景初标要求舜元公司承担用人单位应承担的给付拖欠工资、支付未签书面劳动合同的双倍工资不足部分、支付经济补偿及赔偿金等责任之诉请不予支持并无不当。景初标的上诉理由依法不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人景初标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宇
审 判 员 陈艳
代理审判员 丁晔
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王勤