浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙杭行终字第339号
上诉人（原审原告）李强。
委托代理人徐冰冰。
被上诉人（原审被告）富阳市规划局。
法定代表人袁小军。
委托代理人朱钟飞。
委托代理人蒋浩。
上诉人李强为与富阳市规划局规划行政确认一案，不服富阳市人民法院（2014）杭富行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月12日受理后，依法组成合议庭，并于2014年9月25日公开开庭审理了本案。上诉人李强及其委托代理人徐冰冰，被上诉人富阳市规划局的委托代理人朱钟飞、蒋浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2013年3月7日，富阳市城市管理综合行政执法局（以下简称富阳市执法局）向富阳市规划局发出《关于要求对李强（富阳市受降镇秀水山庄a-69室业主）违法建设行为予以规划确认的函》，就李强在富阳市受降镇秀水山庄a-69室外搭建的花架是否能采取措施消除对规划实施的影响，处于尚可采取改正措施，采取何种改正措施予以确认。富阳市规划局于2013年3月14日出具《关于对李强违法建设行为予以规划确认的复函》，复函内容如下：“李强在富阳市受降镇秀水山庄a-69室外搭建花架，属违法建设行为，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，该行为属无法采取改正措施消除影响，请贵局依法查处。”2013年8月16日，富阳市执法局再次向富阳市规划局发函要求予以补充说明，2013年9月4日，富阳市规划局作出《关于要求对李强违法建设行为予以补充说明的复函》，说明如下：“花架属于小区景观附属物，不包含钢筋水泥混凝土等形式建筑物、构筑物，无需办理规划审批手续，故不在规划单独许可范围。2013年3月，根据你局查明，李强搭建的花架属于构筑物，故我局认为，构筑物未经规划批准，擅自建设，属于违法建设。”
原审原告李强于2014年5月20日向原审法院起诉，认为其搭建花架不违反《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，不属于违法建设行为，该花架早在2007年便搭建完毕，且2012年6月28日，富阳市规划局书面答复称花架属于小区景观的附属物，不在规划单独许可范围内，楼盘交付后搭建花架的行为应根据物管部门相关意见确定。因此，富阳市规划局的两份复函明显错误，适用依据错误，《浙江省城乡规划条例》第五十九条属于违法后承担责任的处罚条款，其适用前提应当依据法律法规首先确定处罚对象的行为违法。被诉复函超越、滥用职权，富阳市规划局已将李强的花架排除在规划许可范围了，但在复函中又将该花架确认为违法建设，且还做了补充说明，其不能对需要审批的花架或者构筑物做随意的扩大解释，该行为属于超越职权行为。富阳市规划局用后一行政行为否定前一行政行为，违反依法行政和信赖保护原则，行为明显不当。请求撤销富阳市规划局于2013年3月14日作出的富规函（2013）24号及2013年9月4日富规函（2013）76号规划确认复函。
原审法院认定事实如下：李强系富阳市万安秀水山庄a69号别墅的业主，其入住后，在门前花园处搭建了一花架，该花架有石柱支撑、花架上铺设木架和玻璃。后因相邻纠纷，其邻居诸林向原审法院提起民事诉讼，以李强占用了其土地使用权为由要求判令李强停止侵权、排除妨碍、返还非法占有的土地使用权，经法院审理后于2011年3月7日作出判决，限李强于判决生效后一个月内自行拆除或移除搭建于诸林拥有的土地使用权范围的花架石柱、花架之上的木架及小石坎。2011年8月15日，原审法院立案执行上述民事判决书，执行中，李强根据判决书移建了花架石柱等，于2012年2月14日执行完毕。2012年3月25日，富阳市执法局向李强户发出责令立即（限期）改正违法行为通知书，该通知书认定李强在秀水山庄a69号搭建花架的行为，违反了《杭州市城乡规划条例》第三十二条的规定，责令采取以下改正措施：立即停止违法行为；于2012年4月7日前采取补救措施，补办相关审批手续。2012年5月20日，李强向富阳市信访局作书面情况反映，要求通过信访局由规划局给予书面答复，其搭建（移建）的花架是否需要办理审批手续。2012年6月28日，富阳市规划局出具处理结果反馈单一份，向李强答复如下“李强同志：你反映搭建花架是否需要规划审批的信访件已收悉，经我局研究，现将有关情况反馈如下：根据相关法律规范，花架属于小区景观的附属物，不在规划单独许可范围内。楼盘交付后搭建花架的行为应根据物管部门相关意见确定。”2013年3月7日，富阳市执法局向富阳市规划局发函要求对李强（富阳市受降镇秀水山庄a-69室业主）违法建设行为予以规划确认，2013年3月14日，富阳市规划局作出关于对李强违法建设行为予以规划确认的复函，复函内容如下：“李强在富阳市受降镇秀水山庄a-69室外搭建花架，属违法建设行为，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条之规定，该行为属无法采取改正措施消除影响，请贵局依法查处。”据此，富阳市执法局向李强送达行政处罚事先告知书，2013年7月19日，李强提出申辩，认为富阳市规划局向其出具的反馈意见是“花架属于小区景观的附属物，不在规划单独许可范围内。楼盘交付后搭建花架的行为应根据物管部门相关意见确定。”鉴于此反馈意见，富阳市执法局于2013年8月16日再次向富阳市规划局发函要求予以补充说明，2013年9月4日，富阳市规划局作出补充说明的复函，说明如下：“花架属于小区景观附属物，不包含钢筋水泥混凝土等形式建筑物、构筑物，无需办理规划审批手续，故不在规划单独许可范围。2013年3月，根据你局查明，李强搭建的花架属于构筑物，故我局认为，构筑物未经规划批准，擅自建设，属于违法建设。”2013年12月9日，富阳市执法局对李强作出行政处罚决定书，认定李强搭建花架的行为已构成未取得工程规划许可进行建设的违法行为，作出如下处罚：责令当事人自收到行政处罚决定书之日起七日内自行拆除违法搭建的花架。李强对富阳市规划局于2013年3月14日及2013年9月4日向富阳市执法局作出的二份复函不服，于2014年2月8日向富阳市人民政府申请行政复议，要求撤销该二份复函。2014年4月28日，富阳市人民政府作出行政复议决定书，维持了富阳市规划局作出的二份规划确认复函。李强不服，诉至原审法院。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”富阳市规划局系富阳市人民政府规划行政主管部门，其根据富阳市执法局的要求而出具的二份复函，系履行规划管理职责，行使规划违法行为认定权和补办有关手续决定权的结果，对当事人的权利义务产生了直接的影响，构成行政法上的具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。富阳市规划局于2012年6月28日向李强出具的《关于富委信（2012）436号处理结果的反馈单》系根据李强的情况反映对李强要求答复的其搭建的花架是否需要规划审批而作出的明确答复，对李强的权利义务产生实体的影响，已构成行政法上的具体行政行为，富阳市规划局辩称该反馈单对信访人不产生实体影响，不属于具体行政行为的辩称意见，不能成立，不予采纳。富阳市规划局针对李强搭建花架的同一事实，先后作出了不同的认定，系以后一个行政行为来否定前一行政行为的效力，在后一行政行为的合法性尚未被确认时，前一个行政行为的效力尚处于不确定状态。因此首先应当确定后一行政行为的合法性。关于后一行政行为的合法性问题，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项规定由城市管理执法部门“依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚”，以及该条例第二十条第二款规定“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定”，据此，虽然规划管理方面的行政处罚权由城市管理行政执法机关集中行使，但法律法规仍然保留了相关行政主管部门的违法行政认定权和补办有关手续决定权，因此富阳市规划局向富阳市执法局出具的《关于对李强违法建设行为予以规划确认的复函》以及《关于要求对李强违法建设行为予以补充说明的复函》职权依据充分。《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证……”第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”富阳市规划局根据查明的事实，认定李强搭建的花架属于《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定的需要办理规划审批的构筑物，并根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定，认定李强搭建花架的建设行为系无法采取改正措施消除影响的行为，认定事实及适用法律正确。据此，富阳市规划局向富阳市执法局出具的以上二份复函认定事实清楚，法律依据充分，应属合法有效。富阳市规划局的前一行政行为也因后一行政行为的生效而失去其效力。综上，李强要求撤销富阳市规划局向富阳市执法局出具的《关于对李强违法建设行为予以规划确认的复函》以及《关于要求对李强违法建设行为予以补充说明的复函》依据不足，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回李强的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由李强负担。
宣判后，李强不服，向本院上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。第一，根据上诉人相关证据可以证明，上诉人在取得富阳市规划局于2012年6月28日的复函后即递交富阳市执法局，富阳市执法局停止富城改字（2012）第0004056号违法行为通知书的执行并经其许可下，上诉人才将花架建设完毕。原审判决对上述事实只字未提，属遗漏事实。第二，被诉复函内容与《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条规定相矛盾。富阳市规划局将花架认定为景观附属物而不属于构筑物，认为不在规划单独许可范围，但又认定上诉人搭建花架违法，是自相矛盾的。第三，富阳市规划局于2012年6月28日复函确认“根据相关法律规范，花架属于小区景观附属物，不在规划单独许可范围内”，而2013年9月4日却复函称“花架属于小区景观附属物，不包含钢筋水泥混凝土等形式建筑、构筑物，无需办理规划审批手续，故不在单独许可范围。”对同一个花架被上诉人作出前后矛盾的认定，而矛盾的内容是不在规划许可的花架是否包含钢筋混凝土等形式。原审法院认定被上诉人系以后一行政行为来否定前一行政行为，应对该前后矛盾的认定作出审查，审查该前后矛盾部分内容的合法性，然而被上诉人未能提供证据证明后一行政行为的合法性，在此前提下以后一行政行为否定前一行政行为缺乏法律依据，违反依法行政及行政信赖原则。第四，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条等规定不适用上诉人的搭建行为。富阳市规划局始终没能提供依据或者解释说明其所谓的无需规划许可的花架和需要规划许可的构筑物之间的区别的界定标准，富阳市规划局又凭什么能确定上诉人的花架并非花架，而是必须取得规划许可的构筑物？人民法院的判决书，城管局的违法行为通知书以及富阳市规划局的复函也称上诉人搭建花架。综上，上诉人搭建花架履行了合理的规划报请义务，被上诉人在确认答复后，又无合法合理依据的前提下推翻原决定，明显违反依法行政及行政信赖的原则。原审法院认定事实不清适用法律错误，请求：一、撤销原审法院的判决；二、撤销富阳市规划局于2013年3月14日及2013年9月4日作出的富规函（2013）24号、富规函（2013）76号规划确认复函；三、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。
被上诉人富阳市规划局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。二、上诉人的上诉理由不能成立。第一，富阳市规划局作出的信访答复与两次复函的内容并不矛盾。事实上，富阳市规划局作出的信访答复与两次复函并非基于同一的证据。在上诉人首次信访的材料中并没有说明所谓“花架”的大小、规格、类型等具体情况。所以，富阳市规划局只是从一般意义上的花架理解作出了答复。而两次复函是根据富阳市执法局提交的关于《对李强违法建设行为予以规划确认的函》（富城法执函（2013）10号）作出的。函中明确说明了“花架”的规格，同时附有现场照片，该“花架”的结构形态与实际功能明显已经超过了“花架”本身的含义。据此，富阳市规划局作出了确认：该“花架”属于“构筑物”，根据《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条的规定，搭建行为违法。第二，富阳市规划局作出信访答复的行为并非具体行政行为。富阳市规划局根据花架的常规形态作出“不在规划单独许可范围内”的答复，该答复并未设置、撤销或者变更任何权利义务关系，也未对上诉人关于“花架”搭建的权利进行授益。因此，该答复并非具体行政行为，更非行政许可。第三，上诉人的搭建行为不符合信赖利益保护原则的要件。信赖利益保护原则针对行政相对人的要求为无过错原则。但本案中，上诉人在民事案件审理中自认其搭建的为“车库花架”。到底是纯粹的花架还是违章建筑要看实际形态。因此，对于上诉人的搭建行为之于富阳市规划局的信访答复内容不符合无过错原则，不在信赖利益保护范围之内。三、综上所述，富阳市规划局以两份复函确认上诉人的搭建行为属于违法建设是依法行政。原审法院驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律法规正确，请求二审法院判决维持。
原审期间，各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审中各方当事人均未提交新的证据材料。庭审中，各方以原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确为争议焦点展开了质证和辩论。
经审查，原判对证据的采信符合法律规定。根据予以采信的证据，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条第（二）项和《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，城市管理行政执法部门集中行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。同时，《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”根据该条规定，虽然规划管理方面的行政处罚权由城市管理行政执法部门集中行使，但对于违法行为的认定权仍属于规划管理部门。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”据此，富阳市规划局具有对李强在富阳市受降镇秀水山庄a-69室外搭建的花架是否违法建设进行认定的法定职权。
《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”第五十九条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（四）在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；……”本案中，富阳市规划局根据相关照片以及富阳市执法局查明的事实，认定上诉人李强搭建的“花架”属于构筑物，李强搭建“花架”的行为属于违法建设，具有事实和法律依据。富阳市规划局在富规函（2013）76号复函中区分了作为小区景观附属物的一般意义的花架与李强搭建的属于构筑物的“花架”，内容并不矛盾。上诉人认为被诉复函内容矛盾、违反法律规定的上诉理由不能成立。上诉人李强向富阳市信访局提交《情况反映》时案涉花架尚未搭建完毕，该情况反映未明确其欲搭建花架的形态及作用，亦未附具体图纸或照片，富阳市规划局于2012年6月28日作出的《关于富委信（2012）436号处理结果的反馈单》针对的是搭建一般意义的花架是否需要规划许可，该答复属于对政策咨询的解答，并不构成行政法意义上的行政行为。故上诉人认为其搭建花架履行了合理的规划报请义务，富阳市规划局所做行政行为前后不一致违反行政信赖原则的上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币50元，由上诉人李强负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 李希芝
二〇一四年十一月四日
书 记 员 金 玲