安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民三终字第00626号
上诉人（一审被告）：刘晓杰，男，1965年7月10日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
被上诉人（一审原告）：谢皆永，男，1950年5月19日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县。
委托代理人：孟浩，灵璧县法律援助中心律师。
上诉人刘晓杰因与被上诉人谢皆永提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院于2014年9月4日作出的（2014）灵民初字第01631号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法由审判员姚强担任审判长，与审判员耿青、代理审判员张虹良组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
谢皆永一审起诉称：谢皆永系刘晓杰雇佣的工人。2014年4月22日谢皆永乘坐刘晓杰安排的由谢迎利驾驶的车辆前往下楼镇王集村刘晓杰承包的工地上施工，在途经下楼镇古城村北边时从车上坠落受伤，后在中国人民解放军第九七医院住院治疗。现起诉要求支付医疗费用106758.45元、护理费2340元、交通费1000元。
刘晓杰一审答辩称：谢皆永与刘晓杰系合伙关系；谢皆永受伤后双方在灵璧县下楼镇高王村民委员会调解下已经达成调解协议并已经履行完毕；谢皆永是在前往工地途中摔伤，并非在工地施工中摔伤，应由车辆驾驶人员负责赔偿，综上应驳回谢皆永的诉讼请求。
一审法院查明：2014年4月22日上午，谢皆永乘坐谢某（即谢迎利）驾驶的农用三轮车前往刘晓杰在下楼镇王集村承包的工地施工，车辆行驶至下楼镇古城村北边时，谢皆永不慎从车上坠落，造成头部受伤，在中国人民解放军第九七医院（院址在徐州市）被诊断为创伤性硬膜外血肿、脑疝、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮裂伤，住院治疗24天，支付医疗费113858.45元。谢皆永自2014年初在刘晓杰承包的工地上干活，刘晓杰组织的建筑队中的工人按照劳动技能分为大工、小工，大工实行多劳多得的工资分配制度，小工领取固定工资，谢皆永属于小工。2014年5月8日，谢皆永的女婿谢荣云与刘晓杰签订协议书，约定刘晓杰给付15000元后，谢皆永无论出现什么情况概与刘晓杰无关，刘晓杰已经实际支付15000元。
另查明，谢皆永与妻子王彩云共生育三个女儿，长女谢晓灵、次女谢存灵、三女谢惠灵，均已年满十八周岁。谢荣云系谢晓灵的丈夫，原名徐德云，其户口从下楼镇龙山村山后徐庄迁入谢皆永的户籍所在地。
一审法院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点为：1、谢皆永与刘晓杰之间系个人合伙关系还是雇佣关系；2、谢荣云与刘晓杰签订的协议对谢皆永是否具有约束力即谢荣云的行为是否构成表见代理；3、谢皆永的经济损失刘晓杰应否予以赔偿及如何划分赔偿比例。
关于谢皆永与刘晓杰之间系个人合伙关系还是雇佣关系的问题：无论是谢皆永申请出庭作证的证人张某、谢某，还是刘晓杰申请出庭作证的证人刘某甲、刘某乙、刘某丙，都证明施工的工程由刘晓杰负责承包，工人的工资由刘晓杰计算发放，大工实行多劳多得、小工领取固定工资的工资分配制度。谢荣云与刘晓杰达成的协议书中刘晓杰亦承认其系建筑方的组织者。刘晓杰主张其与谢皆永系合伙关系，个人合伙的特征是合伙人参与盈余分配，相互之间对合伙经营的发生的亏损承担无限连带责任。本案中谢皆永系小工，领取固定工资，不参与盈余分配。显然不符合个人合伙的要求，同时刘晓杰也没有提供合伙协议。故对刘晓杰主张双方系合伙关系的答辩意见，不予支持。
关于谢荣云与刘晓杰签订的协议对谢皆永是否有约束力即谢荣云的行为是否构成表见代理的问题：表见代理制度是为了维护交易的安全，保护善意且无过失第三人的合法权益的民事制度。其要求第三人在客观上有理由相信表见代理人具有代理权。结合本案，谢皆永因头部受伤，住院后昏迷不醒，无法表达意志。在此期间，其法定代理人应为其配偶及成年子女。谢荣云与刘晓杰签订协议时谢皆永的配偶及女儿均不在现场，刘晓杰亦没有询问谢皆永配偶及女儿的意见，刘晓杰主观上存在过失。同时谢皆永于2014年4月22日因伤住院治疗，作为雇主，刘晓杰不是积极的支付抢救费用，而是在谢皆永住院治疗10余天后已经支付医疗费10万余元（即2014年5月8日）、且仍然生死未卜急需抢救费用的情况下，与谢皆永的女婿达成损害谢皆永合法权益的协议，其主观上亦非善意。故对刘晓杰主张该协议对谢皆永具有约束力的答辩意见，不予支持。
关于谢皆永的经济损失刘晓杰应否予以赔偿及如何划分赔偿比例的问题：刘晓杰主张谢皆永系在前往施工工地的途中摔伤而非在工地上因工作受伤，不应予以赔偿。一审法院认为，工作期间应做广义的理解，不仅指在施工地点、施工时间受伤，还应包括在合理的上下班期间、路程中受伤，故对刘晓杰此项答辩意见，不予支持；刘晓杰主张谢皆永应向车辆驾驶员追究赔偿责任，一审法院认为，车辆驾驶员谢某系刘晓杰安排接送工人上下班，其系职务行为，应由刘晓杰承担相应的责任，故对刘晓杰的此项答辩意见，不予支持。谢皆永作为完全民事行为能力人，应当预见到乘坐农用三轮车具有一定的危险性，但未尽到合理的注意义务导致本案发生，亦应承担相应的责任。一审法院酌定刘晓杰承担本案70%的责任，谢皆永承担30%的责任为宜。
根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合谢皆永的诉讼请求，认定如下：1、医疗费：谢皆永请求赔偿106758.45元。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证、结合病历和诊断证明等相关证据确定。谢皆永因摔伤住院治疗，中国人民解放军第九七医院制作的入（出）院记录、医药费发票、出院小结、病程记录能够证明谢皆永支付医疗费113858.45元。刘晓杰应赔偿79700.90元（113858.45×70%）。对超出部分的诉讼请求，不予支持。谢皆永自行购买的白蛋白、气垫床因其未提供治疗必要性说明，不予支持。2、护理费：谢皆永请求赔偿2340元。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案谢皆永住院期间，医疗机构并没有明确护理人员意见，故护理人员应按一人计算；谢皆永在诉讼中没有提供护理人员的收入情况，故参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。谢皆永的护理费为3023.52元（125.98元／天×24天）。刘晓杰应赔偿2116.46元（3023.52元×70%）。对超出部分的诉讼请求，不予支持。3、交通费：谢皆永请求赔偿1000元。交通费根据受害人及其必要的护理人员因就医或者转院治疗的实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相结合。本案中谢皆永未提供交通费票据，考虑谢皆永住所地与其就医地点之间确需产生交通费的实际情况，酌定谢皆永的交通费为500元。刘晓杰应承担350元（500元×70%）。对超出部分的诉讼请求，不予支持。谢皆永上述损失共计82167.36元，扣除刘晓杰已经支付的15000元，还应赔偿67167.36元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条第一款、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、刘晓杰于判决生效后十五日内赔偿谢皆永医疗费、护理费、交通费共计67167.36元；二、驳回谢皆永本次诉讼的其他诉讼请求。案件受理费2450元，适用简易程序减半收取1225元，谢皆永负担600元，刘晓杰负担625元。
刘晓杰不服一审判决向本院提起上诉称：1、双方之间的调解协议有效。谢皆永的儿子谢荣云在谢皆永受伤住院期间代为签订调解协议是表见代理行为。即使谢荣云的行为不构成表见代理，但谢皆永接受了刘晓杰支付的15000元，对谢荣云的行为进行了追认、默认，不应再要求刘晓杰赔偿。2、谢皆永与刘晓杰之间不存在雇佣关系。二人同属于一个建筑队，该队按照技能分为大工、小工，实行大工多劳多得、小工领取固定工资的工资分配制度，谢皆永是小工，而刘晓杰与其他大工共同分配工资，不是包工头身份。谢皆永乘坐的车辆不是刘晓杰的，谢皆永的伤害是由于交通事故所致，刘晓杰不承担责任。
谢皆永答辩称：一审认定事实清楚，判决正确，刘晓杰上诉理由不能成立。谢荣云是谢皆永的女婿，其与刘晓杰签订的调解协议不构成表见代理。刘晓杰在谢皆永昏迷不醒时与谢荣云签订了协议，不是善意的，谢皆永意识清醒时及时起诉了刘晓杰，对该份协议不认可。谢皆永与刘晓杰是雇佣关系。谢皆永乘坐的车辆是用来接送工人的，三轮车驾驶人行使的是职务行为，且事情发生在上班途中，造成的损害应由雇主刘晓杰承担。
二审期间提供刘晓杰提供谢某、张云证言各一份：证明事故发生时谢皆永强行上的三轮车。
谢皆永的质证意见为：证人应当出庭作证，对证言的真实性不予认可。
本院的认证意见为：证人没有出庭作证，也无其余证据印证，对此两份证言的真实性无法核实，本院对刘晓杰二审提供证据的真实性不予认可。
双方当事人所举其余证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
经二审审理查明：一审认定事实正确，本院予以确认。
本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：刘晓杰是否应当对谢皆永造成的损失承担赔偿责任。
表见代理系本人的过失或与无权代理人之间的特殊关系，在客观上使第三人有理由相信其有代理权而与之实施的民事行为，代理行为的后果由本人承受的一种法律制度。本案中，刘晓杰与谢皆永的女婿谢荣云在谢皆永住院昏迷期间签订协议书，并无证据证明经过了谢皆永的直系亲属即其妻子和女儿的认可，故谢荣云的行为不构成表见代理。谢皆永向法院起诉要求刘晓杰承担赔偿责任，表明谢皆永对谢荣云的行为并未默认或追认，故刘晓杰与谢荣云签订的协议对谢皆永没有法律效力。刘晓杰、谢皆永所在的建筑队，小工固定工资、其余盈余由大工多劳多得，对这一工资分配制度谢皆永与刘晓杰一致认可。谢皆永是小工，不参与盈余的分配，故刘晓杰上诉提出与谢皆永是合伙关系的理由不能成立，一审认定双方之间是雇佣关系正确。
综上，刘晓杰的上诉理由和意见缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2450元，由上诉人刘晓杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 强
审 判 员 耿 青
代理审判员 张虹良
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 朱珊珊
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。