江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终40号上诉人（原审原告）殷杰春，东台市辰铸机械制造有限公司董事长。委托代理人生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周辉，居民。委托代理人张栋，盐城市住房保障和房产管理局工作人员。上诉人殷杰春因与被上诉人周辉合伙协议纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2014）东民初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。殷杰春一审诉称：2007年4月，我投资设立东台市辰铸机械制造有限公司（以下简称“辰铸公司”）。为扩大企业的生产经营，2008年11月20日我与周辉签订由周辉事先拟好的《租用协议书》和《合伙生产经营协议书》。该两份协议书约定，我将厂房、设备租赁给周辉，年租金16万元，租期3年，我和周辉在租用期间合伙经营，其所产生的盈亏由我和周辉共同分享，按我四成、周辉六成进行分配。协议书签订后，我和周辉共同合伙经营辰铸公司，周辉负责公司的生产经营，我负责各项支出的审核、审批工作。在合伙经营期间，公司的经营收入由周辉单方实际控制、占有。2010年初，我多次要求周辉分配合伙利润，周辉以种种理由拖延、拒绝，故向法院诉讼，请求法院判令：1、周辉结算支付合伙经营期间（2008年12月1日至2010年3月31日）利润819172元；2、周辉返还合伙经营前公司原账户余额5136元、原库存产品销售货款46898.20元、废钢14369.60元，合计66403.80元。周辉一审辩称：1、殷杰春所诉不是事实。因殷杰春经营不善，2008年11月辰铸公司已临近倒闭，无以为继，殷杰春为谋出路，才寻求与我合作；2008年11月20日签订的《租用协议书》和《合伙生产经营协议书》是殷杰春事先拟好的，是两份独立的合同。《合伙生产经营协议书》无人签字见证，条款约定不清，与《租用协议书》的约定根本抵触，无法履行。2、协议书签订后，双方均按照《租用协议书》履行合同，形成了租赁经营关系，而《合伙生产经营协议》未履行。我在租赁经营期间，借用辰铸公司的名义和用料账户实施经营行为，所有财产都是我的，由于我技术精湛，经营有方，利润颇为丰厚，原告利用双方虚假签订的《合伙生产经营协议书》自称为合伙关系，要求分配合伙经营利润，且非法占有了我价值约50万元的生产资料，给我造成了巨大的经济损失。3、殷杰春不具备对提出第二项诉讼请求的诉讼主体资格，如果存在殷杰春主张的“公司原账户余额、原库存产品销售货款”也属于辰铸公司所有，并非属殷杰春所有。请求法院驳回殷杰春的诉讼请求。原审法院经审理查明，2007年4月，殷杰春与唐明忠、沈长荣合伙投资设立辰铸公司，公司位于东台市梁垛镇梁垛村一组工业集中区内。后唐明忠、沈长荣先后将其所持有股份转让给殷杰春，由殷杰春一人独资，2009年1月12日办理变更登记，领取营业执照。2008年10月22日，周辉（甲方）与辰铸公司（乙方）签订协议一份，约定周辉投资辰铸公司成立新机械制造有限公司，负责全厂的生产经营运营，对现有股东负责；新成立的公司承租辰铸公司的固定资产开展经营，每年的租金定为15万元，由辰铸公司原股东按原股金比例共同拥有；辰铸公司原有的债权债务由辰铸公司负责，与甲方无涉；辰铸公司现有库存原料折算成现金转让给新公司用于偿还债务；新成立公司发生的利润超过租金的部分由甲、乙双方共同协商分配；双方交接时间定为10月底前；未尽事宜，由双方协商解决。甲方周辉签名，乙方殷杰春、沈长荣签名。见证方：沈鹏、朱应海。2008年11月20日，周辉（甲方）与殷杰春（乙方）签订《租用协议书》一份，约定：1、甲方租用乙方厂房、设备，租期暂订为三年，期满后如需延续，再另行协商；2、租用期内，租金为每年16万元；3、租用期限：从2008年11月25日始至2011年11月25日止；4、2008年11月25日前乙方所发生的一切往来与甲方无关，2008年11月25日后生产、经营所产生的往来均由甲方负责；5、甲方在租用期间必须妥善维护乙方的生产设备，到期必须保证乙方的机械设备正常运转。同日，周辉（甲方）与殷杰春（乙方）签订《合伙生产经营协议书》一份，约定：1、甲方负责整个公司的生产经营运转，力求在短期内产生好的效益；2、乙方负责整个公司的生产经营支出的审核、审批；3、乙方对原有的库存产品及往来由乙方自己负责，所收往来款甲方不得占用；4、对乙方原有的原辅材料，甲、乙双方盘点结算后，作为乙方的按比例投资款；5、甲、乙双方在租用期内所产生的盈亏由甲、乙双方共同分享，按甲方六成、乙方四成进行分配。后周辉购买生产原材料在辰铸公司内以该公司的名义对外进行生产、经营，殷杰春从事财务审核、参加材料购买等相关事务。周辉于2010年2月13日缴纳租金166996元，其中包括殷杰春收取的厂房租金5万元，殷锦冠收取的厂房租金10万元，土地税款16996元。2010年3月4日，双方发生矛盾，周辉离开辰铸公司不再负责该公司生产、经营。2010年3月22日，殷杰春以顺丰特快专递的方式向周辉送达《通知》及《结算并恢复生产的通知》各一份，通知周辉就库存商品进行盘点，并就合伙期间的盈余进行结算。后殷杰春独立组织生产。2010年3月21日，周辉以殷杰春自2010年3月6日以来强占其所租用厂房、机器，阻止正常生产为由，诉至原审法院，请求判令：1、殷杰春继续履行《租用协议书》；2、殷杰春停止阻止生产、占用厂房、机器的违约行为。原审法院于2010年9月15日判决周辉与殷杰春于2008年11月20日签订的《租用协议书》继续履行，殷杰春停止妨碍《租用协议书》履行的行为。殷杰春不服该判决，上诉至江苏省盐城市中级人民法院。该院认为该案系租赁合同纠纷，审理的是双方签订的租用协议书是否合法有效，租赁协议是否应当继续履行。殷杰春主张的合伙关系可另行主张权利。该院于2010年11月15日判决驳回上诉，维持原判。此后，殷杰春仍独立组织生产。殷杰春于2011年1月5日诉至原审法院，要求周辉分配合伙经营期间的利润。2011年2月25日，殷杰春申请对合伙经营期间的利润数额审计。原审法院对辰铸公司2008年12月至2010年2月期间的盈余或亏损情况移送审计，但缺少相应规范账册，未能进行审计。2011年2月26日，周辉申请对账册中的“殷杰春、审、核、批”等笔迹形成时间申请鉴定。2011年12月9日，南京东南司法鉴定中心受本院的委托做出该所[2011]文鉴字第526号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、据现有鉴定材料，未检见装订在标称日期为“自2009年2月1日至2月28日”的《记账凭单簿》中三张标称日期均为“2008年12月31日”的《发放工资结算表》上签名字迹“殷杰春”与其他黑色水笔手写文字之间有明显的时间差；但由于送检材料自身条件所限，不能鉴定其具体的形成时间。2、由于送检材料自身条件所限，不能鉴定装订在标称日期为“自2009年10月1日至10月31日”的《记账凭单簿》中四张标称日期均为“2008年9月日”的《发放工资结算表》上手写文字“核殷杰春”与其他手写文字是否同时形成及其具体的形成时间。3、据现有鉴定材料，未检见装订在标称日期为“自2010年1月日至3月日”的《记账凭单簿》中四张标称日期均为“2009年12月”的《发放工资结算表》上手写文字“核殷杰春”与其他黑色水笔手写文字之间有明显的时间差；但由于送检材料自身条件所限，不能鉴定其具体的形成时间。2011年12月20日，殷杰春撤回起诉。现殷杰春再次诉来法院，请求判令：1、周辉结算支付原、被告合伙经营期间（2008年12月1日至2010年3月31日）的利润819172元给原告；2、周辉返还合伙经营前公司原账户余额5136元、原库存产品销售货款46898.20元、废钢折币14369.60元。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2008年11月20日，殷杰春与周辉签订《租用协议书》和《合伙生产经营协议书》，均系双方真实意思表示，双方之间存在租赁合同关系以及合伙关系。协议签订后，周辉以辰铸公司的名义对外进行生产、经营，殷杰春从事公司财务审核，参与购买原材料、交纳税费、订立合同、追要欠款等事务，双方实际履行合伙协议。现因合伙期间的账目发生矛盾，双方未进行结算。殷杰春主张分配合伙利润应对合伙盈亏情况负有举证责任，其提供的证据不足以反映该期间生产经营状况的情况，亦无法进行审计，无法确定合伙盈亏情况，其应承担举证不能的法律后果，故对其要求分配利润的请求不予支持。关于殷杰春主张返还合伙经营前公司原账户余额5136元、废钢14369.60元的请求，殷杰春在庭审中自认原账户余额5136元、厂内原材料为合伙出资，而废钢作为原辅材料属于其合伙出资，其未提供证据证明废钢并非合伙资产。关于殷杰春主张原库存产品销售货款46898.20元，其认可已收到40000元，且未能提供充分证据证实原库存产品货款超过40000元，故对殷杰春主张的上述请求不予支持。据此，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，原审判决：驳回殷杰春要求周辉结算支付合伙经营期间利润819172元以及返还合伙经营前公司原账户余额、销售货款、废钢共计66403.80元的诉讼请求。案件受理费12656元由殷杰春负担。上诉人殷杰春不服一审判决，向本院提起上诉称：1.我与周辉于2008年11月20日签订《租赁协议书》和《合伙生产经营协议书》后，周辉以辰铸公司名义对外生产、经营活动并实际控制合伙经营期间的货款，我除协助周辉生产、经营工作外，还从事公司财务审核、采购原材料、缴纳税款、订立合同、追要欠款等事务，双方存在合伙经营辰铸公司的事实。我在一审审理期间已经提交2008年12月至2010年2月期间辰铸公司的销售增值税发票及据以开据税票的发货单、送货单及相关账册，运用证据规则和会计准则能够计算出双方合伙经营期间的利润数据，原审认定我提交的证据不足以反映合伙经营期间的生产经营情况、亦无法审计为由驳回我的诉讼请求明显错误。2.辰铸公司原账户余额、原库存产品即客户退货做废钢处理产品实际上都属于原有的库存产品及往来，不属于原辅材料，根据合伙协议不属于按比例的投资款，应退还给我。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判周辉结算支付合伙经营期间（2008.12-2010.3.31）利润819172元；返还合伙经营前公司原账户余额5136元，原库存产品销售款46898.2元，废钢14369.9元，合计66403.8元，由周辉承担一、二审诉讼费用。被上诉人周辉答辩称：1.我没有侵占殷杰春所说的账户余额、生产物资及废钢等，殷杰春列举的证据不足以证明其主张的事实。双方虽然签订了合伙协议，但实际上并没有履行，殷杰春没有对合伙进行出资，我的投资用于租赁经营，而非履行合伙协议，原审仅以双方签订合伙协议为由将诉争资产定性为合伙财产显然错误。2.殷杰春没有也不可能从事财务审核工作，我在一审中提供的支出流水账、银行账户明细等相互印证，充分证明所有的支出都是我从自己的私人账户随用随取。原审审理过程中殷杰春提供的代账会计制作的账册中有部分单据写有殷杰春的名字，是在纠纷后由殷杰春擅自添加，其也不能合理说明账册签字的实际作用，原审就此认定殷杰春从事财务审核错误。3.原审判决隐瞒了殷杰春未出资的事实，认定其参与购买材料、交纳税款等活动、认定双方是合伙关系是错误的。双方之间的纠纷实为企业承包经营引起的纠纷，该事实已经生效的（2010）盐民终字第1799号民事判决所确认。原审判决认定双方系合伙关系与生效判决相互矛盾。综上，请求二审法院查明事实，对原审判决依法改判。二审另查明，原审判决作出后，周辉不服也提起上诉，但未在规定的时间内缴纳案件受理费，对周辉的上诉依法按自动撤回上诉处理。本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。殷杰春主张分配合伙利润应对双方存在合伙的事实及合伙盈亏情况承担举证证明责任。为此，殷杰春提供2008年11月20日与周辉签订《合伙生产经营协议书》，以及自己参与审核的部分账务，证明自己确实按合伙协议约定参与了财务的审核事务，虽然殷杰春对于合伙协议中约定的以原有的原辅材料作为其投入不能提供有效证据证明，但周辉提供的记账单中显示殷杰春确实参与了材料购买、债务的追讨等事务，应该认定双方之间存在合伙关系。现殷杰春主张按照合伙协议约定的四六分成的比例分配合伙利润，该请求不能支持，理由如下：首先，协议中约定的四六分成的分配比例系基于合伙协议约定的投入比例而确定的分配比例，现殷杰春仅提供单方清点的原辅材料清单，周辉对此不予认可，殷杰春也无其他有效证据证明对该部分实际投入的数量及金额，导致其投资比例不能确定；其次，殷杰春虽然提供了税务发票及相关账册，但其提供的相关账目经委托鉴定后，因不符合记账规范导致无法进行审计，无法确定合伙盈亏，对此应由殷杰春承担举证不能的法律后果。故对其要求分配利润的请求不予支持。关于殷杰春主张返还合伙经营前公司原账户余额5136元的问题，殷杰春在原审庭审中自认原账户余额已经用于合伙经营，故其要求返还不予支持。关于殷杰春主张原库存产品销售货款46898.20元及原库存产品中作废钢处理的废钢价款14369.9，其认可已收到40000元，其未能提供有效证据证实原库存产品及作废钢处理部分的销售款超过40000元，故对该请求亦不予支持。综上，上诉人殷杰春的上诉理由均不能成立，本院不予支持，原审判决依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12656元，由上诉人殷杰春负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙曙光代理审判员  胡廷霞代理审判员  刘 淼二〇一六年五月五日书 记 员  成以琴