江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终574号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏汉姆酒店管理有限公司，住所地南通市港闸区。
法定代表人：谢剑林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人:童旭，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：南通宏盟装饰装潢工程有限公司，住所地南通市港闸区。
法定代表人：樊一鸣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：樊建忠，该公司职员。
委托诉讼代理人：孙卓，江苏山水律师事务所律师。
原审被告：南通岚庭假日酒店管理有限公司，住所地南通开发区。
法定代表人：戴国华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：金建国，江苏友诚（南通）律师事务所律师。
上诉人江苏汉姆酒店管理有限公司（以下简称汉姆公司）因与被上诉人南通宏盟装饰装潢工程有限公司（以下简称宏盟公司）以及原审被告南通岚庭假日酒店管理有限公司（以下简称岚庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南通经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第01124号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汉姆公司上诉请求：1、撤销原判的第二项、第三项、第五项；2、驳回宏盟公司违约金的诉讼请求，并支持其公司的反诉请求。3、上诉费由宏盟公司承担。事实和理由：1、原审未正确理解合同约定的逾期付款利息的条款，更未能按照宏盟公司变更诉请内容对工程款的利息请求作出判决。2、原审对工程尾款利息计算起始时间的认定存在错误。3、原审对宏盟公司的严重违约行为未正确认定，在当事人未请求降低违约金的情况下，原审法院主动调整违约金的计算标准违背合同法的相关规定，系适用法律错误。4、原审在认定宏盟公司因工程工期违约造成的租金损失问题上，认为装潢期间在房屋免租期间内，发生的租金损失即不予支持的观点违背公平公正原则。在二审审理中，汉姆公司表示放弃关于审计费用的上诉请求。
宏盟公司辩称，1、关于逾期付款违约金，原审法院以合同约定为基础，考虑到汉姆公司逾期付款时间、拖欠工程款的恶意性等因素，依法行使裁量权，酌定逾期付款违约金的利息标准，符合公平和诚信原则。关于逾期付款利息的起算时间，2014年8月25日协议书系对双方合同的补充，即在汉姆公司已逾期付款的情况下，又给予该公司4个月付款宽限期，即原审认定的4个月为可预期的审计完成时间，故应对该宽限期从严解释，即在该4个月宽限期满后应计算逾期付款利息，原审的认定并无不当。2、关于工期延期违约金，对于其公司的违约行为，原审已作出认定。由于双方合同约定的违约金明显过高，原审综合考虑延期原因、实际延期时间等因素，对该违约金予以适当调整，并无不妥。3、汉姆公司反诉请求赔偿损失问题，该公司主张的租金损失并未实际发生，该公司所称可能产生的经营收入也因实际经营情况而存在诸多无法预估的商业风险，因此无法量化，也无参考标准，故不属于在合同订立时能够预见或者应当预见的因违反合同所致的损失。4、关于工程造价审计费的问题，宏盟公司并非该造价咨询合同的委托方，汉姆公司并无证据证明该费用已实际发生，该审计结果也未被原审法院采信，因此该费用应由汉姆公司承担或者由汉姆公司与原审计单位另行解决。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
岚庭公司述称，认可汉姆公司的上诉请求和理由。
宏盟公司向一审法院起诉请求：判令汉姆公司、岚庭公司共同支付工程款11751714.11元。后变更诉讼请求为：1、判令汉姆公司支付工程款3175636.38元，岚庭公司承担连带责任；2、汉姆公司、岚庭公司支付逾期付款违约金（自2014年8月1日起按总价千分之五至判决之日）；3、鉴定费75000元及诉讼费由汉姆公司、岚庭公司承担。
汉姆公司向一审法院反诉请求：1、宏盟公司承担工程造价审计费508060元；2、宏盟公司承担工程逾期竣工违约金1348000元；3、宏盟公司赔偿损失608115.04元。
一审法院认定事实：2013年8月13日，宏盟公司（乙方）与汉姆公司（甲方）签订酒店装修合同，约定宏盟公司承包汉姆公司的开发区星湖101汉姆岚庭假日酒店装饰装修工程，承包方式为包工包料，工程期限浴室2013年11月10日结束，客房2013年11月30日结束。工程款付款时间为：2013年8月20日付100万元，2013年9月20日付100万元，2013年10月20日付100万元，2013年12月30日付100万元，2014年6月付300万元，2014年12月付300万元，2015年春节前付200万元，2015年6月付300万元，2015年12月付300万元，2016年春节前付200万元。工程质量及验收：4.3甲方提供的材料、设备质量不合格而影响工程质量，其返工费用由甲方承担，工作顺延。4.5在施工过程中，甲方提出变更修改设计、增减工程项目或者变更材料设备，须提前与乙方联系、确认，方能进行施工，因此影响竣工日期的，由甲乙双方商定……4.8由于甲方原因造成在施工中增加或减少施工项目、需甲方签证后方可结算，工程结算由乙方提供竣工报告，酒店等样板房出来一次性包开价，双方签字为准；浴室主材甲方认质认价，签字为准，其他按照实际工程量结算，总价每平方不超过2000元；甲方委托的第三方审计报告为准。违约责任：5.2因乙方原因造成工程逾期交付的，每逾期一天，乙方应赔偿给甲方1000元。5.6由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。每停工、窝工一天，甲方应赔偿乙方1000元。5.8甲方未按合同约定时间付款的，甲方应赔偿给乙方应付金额的每万元每月1500元的利息；乙方不得以此为由，停工、窝工和工期顺延。5.9浴场需在2013年11月10日前完成，乙方提前每天奖励2万元；延后交付，按每天1万元计算，补偿甲方。双方施工负责人，甲方为谢培新，乙方为李燕。合同签订后，宏盟公司开始施工，2014年2月26日浴室施工完毕。此后，宏盟公司与汉姆公司因工程款支付问题产生纠纷，2014年8月25日，双方经调解达成协议：一、双方确定在2014年9月10日前由汉姆公司委托工程造价审计单位，确定宏盟公司已完成工程量及甲供材等与审计相关事宜；二、双方确认审计单位在宏盟公司的竣工结算资料收集全后，由审计单位在四个月内审计完毕并出具报告；三、由于合同履行过程存在大量的实际变更事宜，故认可后在补协商供材款支付事宜。2014年9月17日，宏盟公司与汉姆公司达成补充协议：双方确认由常州建安造价事务所对该装修工程进行审计。审计原则对双方各自完成的工程量进行审计，室内装修以不超过2000元/平方米计算。室外以工程签证为准。审计费用核减（增）额的10%由汉姆公司支付，核减（增）额超出10%的审计费用由汉姆公司支付，超出部分在工程款中扣除，支付给审计方。2015年1月21日，甲方:谢剑林作为岚庭公司负责人与乙方：樊一鸣作为宏盟公司负责人达成调解协议：谢剑林于2015年1月31日前支付10万元，2015年2月10日前支付70万元，于2015年2月13日前支付80万元给樊一鸣，作为人工工资，不得挪作他用。尚未结清的务工人员工资、装潢工程款等事项，以后双方择时进行协商解决，协商不成可通过法院诉讼解决。2014年9月10日，汉姆公司与常州建安造价师事务所有限公司签订建设工程造价咨询合同。2015年2月12日，常州建安造价师事务所有限公司将审计结果初稿电子版发送给宏盟公司与汉姆公司。2015年10月30日，常州建安造价师事务所有限公司提交工程初审意见书。2015年12月24日，一审法院开庭审理时，常州建安造价师事务所有限公司到庭接受质询，一审法院要求其在两周内出具最终审核意见书。此后，汉姆公司向一审法院提交最终工程造价咨询报告书，审定的工程造价为7224346.53元。就宏盟公司对该报告书提出的异议，一审法院与有司法鉴定资质的单位进行咨询，答复为存有诸多不合理之处。后一审法院委托中国建设银行股份有限公司南通分行对该装修装饰工程总造价进行鉴定，该公司于2016年11月16日出具工程造价咨询报告书，结论为8675636.38元。宏盟公司支付鉴定费75000元。对于该工程造价咨询报告书，汉姆公司提出三点异议：1、防水工程系李燕施工，与李燕单独结算；2、吧台大理石板等非宏盟公司施工；3、认质认价中有品牌、质地不符。宏盟公司对第1点予以认可，同意扣除108350.73元，对其余异议不予认可。
就付款情况，汉姆公司提供明细表2013年7月29日至2015年2月17日期间共发生26笔付款，合计5926336元。宏盟公司对付款明细中第16-23项共326336元的付款不予认可，认可收到其余5600000元。其中第16-21项300000元，宏盟公司提供岚庭公司的法定代表人戴国华签字的“汉姆货款明细”以证明系支付南通永嘉木业有限公司货款，与第16-21项付款时间、数额均吻合，故一审法院对汉姆公司主张该300000元付本案工程款不予采信；第22项12336元，汉姆公司仅提交李燕的收条，无支付凭证，不能充分证明该款不是用于支付与李燕单独结算的防水工程，故一审法院亦不予认定；第23项14000元，收条注明为木门地板款，亦无支付凭证，数额也和汉姆公司与南通永嘉木业有限公司两次结算341958元、331958元之间10000元的差额基本吻合，在汉姆公司未充分举证该款非支付南通永嘉木业有限公司的情况下，一审法院对该款不予认定。以上，汉姆公司共计付款5600000元。
一审法院认为，本诉部分，汉姆岚庭假日酒店装饰装修工程经司法鉴定，总造价为8675636.38元，法院予以认定。宏盟公司与汉姆公司对其中防水工程108350.73元由李燕单独结算无异议，该款应予扣减。宏盟公司认为鉴定报告书中甲供材中有其提供材料部分，汉姆公司认为吧台大理石板等非宏盟公司施工，均仅提供单方形成的证据，无对方签字认可，法院不予采信；汉姆公司对认质认价材料提出异议，因其已在认质认价表中签字确认，法院亦不予采信。汉姆公司付款5600000元，尚有2967285.65元（8675636.38-108350.73-5600000）未支付。就逾期付款违约金，虽然合同中对付款方式进行了约定，但宏盟公司未按合同约定将全部工程施工完毕，其施工结束后，与汉姆公司就工程量审计问题达成协议，约定由汉姆公司于2014年9月10日委托审计，由审计单位在双方确认宏盟公司的竣工结算资料收集齐全后四个月内出具报告。因汉姆公司委托的常州建安造价师事务所有限公司在2015年1月13日已完成工程量确认的情况下，出具最终工程造价咨询报告书的时间却远远超出四个月，法院认为汉姆公司委托审计后的四个月为双方可预期的审计完毕时间，以此作为汉姆公司应支付剩余工程款的期限，即余款2967285.65元自2015年1月11日起计算逾期付款利息，至宏盟公司主张的判决之日为714天。合同约定的逾期付款月息15%违约金过高，以日万分之五计算利息损失为宜，共1059321元（2967285.65×5/10000×714）。以上合计4026606.65元（2967285.65+1059321）。宏盟公司主张岚庭公司对汉姆公司的付款义务承担连带责任，无事实和法律依据，法院不予支持。
反诉部分，合同约定的工程期限为浴室2013年11月10日结束，客房2013年11月30日结束。宏盟公司于2014年2月26日将浴室施工完毕，宏盟公司主张客房部分竣工日期为2014年8月1日无相关证据证明，法院以2014年8月25日双方达成协议确定审计单位对宏盟公司已完成工程量进行审计认定客房施工完毕之日。合同5.8条约定甲方未按合同约定时间付款的，甲方应赔偿给乙方应付金额的每万元每月1500元的利息；乙方不得以此为由，停工、窝工和工期顺延。故宏盟公司以汉姆公司延期付款作为工期延误的抗辩理由，法院不予采信；宏盟公司亦未提供因汉姆公司甲供材等原因造成工期延误的相关证据，故宏盟公司延误工期，应当承担违约责任。合同约定的工期延误违约金客房1000元/天、浴室10000元/天过高，法院根据宏盟公司实际延期时间及因解除合同致使汉姆公司自行进行后续施工等事实，酌定以总工程款的5%计工期延误违约金，为423364.28元[（8675636.38-108350.73）×5%]。汉姆公司主张实际损失超过合同约定的违约金，为此其提供与江苏星湖置业有限公司的租赁合同证明其租金损失等，但根据该租赁合同，租赁期间自2013年6月1日至2021年5月31日，免租期为15个月，自2013年6月1日始至2014年8月31日止。汉姆公司主张的租赁期间并未实际发生租金损失，法院对此不予支持。至于汉姆公司主张由宏盟公司支付常州建安造价师事务所有限公司审计费508060元，首先，汉姆公司并未实际支付该审计费；其次，常州建安造价师事务所有限公司的造价咨询报告本院未予采信，汉姆公司与常州建安造价师事务所有限公司如何结算，双方之间另有合同约定，与本案不是同一法律关系，故法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条之规定，判决：一、汉姆公司给付宏盟公司工程款2967285.65元；二、汉姆公司给付宏盟公司逾期付款违约金1059321元；三、宏盟公司给付汉姆公司工程延期违约金423364.28元；以上三项相抵，由汉姆公司于判决发生法律效力之日起10日内给付宏盟公司3603242.37元。四、驳回宏盟公司的其他诉讼请求；五、驳回汉姆公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费92310元，保全费5000元，合计97310元，由宏盟公司负担57310元，汉姆公司负担40000元；反诉案件受理费13256元，由汉姆公司负担10256元，宏盟公司负担3000元；鉴定费75000元由宏盟公司负担32000元，汉姆公司负担43000元。
二审中，当事人未提交新的证据。原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于逾期付款的利息损失计算标准的问题，根据宏盟公司与汉姆公司签订的《酒店装修合同》“违约责任”部分第8条关于“汉姆公司未按合同约定时间付款的，汉姆公司应赔偿宏盟公司应付金额的每万元每月1500元的利息；宏盟公司不得以此为由停工、窝工和工期顺延”的约定，表明只要汉姆公司未按合同约定支付工程款，汉姆公司就应承担逾期付款的违约责任，但宏盟公司不得以汉姆公司未按合同约定支付工程款为由行使同时履行抗辩权。而双方关于汉姆公司支付工程款时间的约定，属于该合同的“工程价款及结算”部分，故此，上述违约责任条款适用于案涉工程款，当然包括工程尾款，而非汉姆公司主张的仅针对工程进度款而不包括工程尾款。因汉姆公司存在未按合同约定时间付款的情形，根据上述违约责任条款的约定，结合宏盟公司关于“按总价千分之五的标准计算逾期付款违约金”的诉讼请求，原审因此以日万分之五作为计算逾期付款违约金的标准，合法合理。
关于逾期付款的利息损失计算起点的问题，案涉《酒店装修合同》明确约定汉姆公司支付工程款的时间，此后双方关于工程量审计的补充协议及2015年1月21日的调解协议并未涉及工程尾款的支付期限，双方亦未形成新的工程款支付时间的约定，故此，双方本应按该《酒店装修合同》约定的时间确定工程尾款的支付。考虑到宏盟公司认可原审确定的逾期付款的利息损失计算起点，本院因此对原审确定的以2015年1月11日作为逾期付款的利息损失计算起点，予以确认。至于汉姆公司所称尾款支付以宏盟公司按约完成全部工程为前提，根据合同法第六十七条的规定，其公司可以拒绝宏盟公司的履行要求且不构成违约，但《酒店装修合同》已明确约定宏盟公司逾期竣工的违约责任，汉姆公司亦反诉要求宏盟公司承担逾期竣工的违约责任，其现再以合同法第六十七条规定的先履行义务为由，主张其可以拒绝给付工程款且不构成违约，缺乏事实与法律依据。
关于工期逾期竣工违约金的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定，当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。基于宏盟公司逾期竣工的事实，汉姆公司反诉要求宏盟公司基于案涉合同约定承担逾期竣工违约金，而宏盟公司在一审中通过全面否定汉姆公司反诉请求的抗辩的方式，以否定汉姆公司主张的逾期竣工违约金。考虑到案涉合同约定的工期逾期竣工违约金过高，原审因此结合宏盟公司实际延期时间、延期原因及汉姆公司的实际损失等因素，酌定以总工程款的5%计算工期逾期竣工违约金，符合法律规定。
关于汉姆公司主张的因宏盟公司工期逾期竣工所致损失的问题，汉姆公司虽反诉主张其实际损失远高于合同约定的违约金损失，其因此在一审中提供租赁合同以证明其存在租金损失、物业费损失，但未提供上述损失实际发生的依据。原审因此在已酌情支持汉姆公司主张的工期逾期竣工违约金的情况下，未支持汉姆公司的该项反诉请求，并无不当。
关于工程造价审计费的问题，因汉姆公司在二审审理中明确表示放弃该项上诉请求，此系汉姆公司对其诉讼权利及实体权利的处分，本院予以准许。
综上所述，汉姆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费32205元，保全费5000元，合计37205元，由南通宏盟装饰装潢工程有限公司负担2445元，江苏汉姆酒店管理有限公司负担34760元；反诉案件受理费13256元，由江苏汉姆酒店管理有限公司负担10256元，南通宏盟装饰装潢工程有限公司负担3000元；鉴定费75000元，由南通宏盟装饰装潢工程有限公司负担32000元，江苏汉姆酒店管理有限公司负担43000元。二审案件受理费45461元，由江苏汉姆酒店管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 顾晓威
审判员 王建勋
审判员 吴 风
二〇一七年六月七日
书记员 任蕴涵