天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民一终字第0563号
上诉人（原审被告）天津欣荣国际旅行社有限公司，住所地天津市东丽区华明示范镇景湖苑14号楼209室。
法定代表人党欣，总经理。
委托代理人孙青松，天津宏丰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）太平财产保险有限公司天津分公司，住所地天津市河西区围堤道103号峰汇广场B座18、19层。
代表人马国强，副总经理。
委托代理人梁辰，该公司员工。
被上诉人（原审原告）魏玉鹏。
委托代理人卢彦民，天津击水律师事务所律师。
上诉人天津欣荣国际旅行社有限公司（以下简称欣荣旅行社）、太平财产保险有限公司天津分公司（以下简称太平保险天津分公司）因旅游合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院于2014年3月5日受理，2014年5月26日作出的（2014）丽民初字第1134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日受理后，依法组成合议庭，并于2014年8月20日公开开庭审理了本案。上诉人欣荣旅行社的委托代理人孙青松，上诉人太平保险天津分公司的委托代理人梁辰，被上诉人魏玉鹏的委托代理人卢彦民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告魏玉鹏系城镇居民，其子魏金航2006年7月27日出生。2011年8月12日，原告所在单位与被告欣荣旅行社签订旅游合同一份。合同约定，由被告欣荣旅行社组织原告所在单位包括原告魏玉鹏在内的43名工作人员前往中卫、银川、西宁、兰州进行旅游，旅游时间为2011年8月24日至2011年8月30日。2011年8月24日，原告所在的旅行团在被告欣荣旅行社的组织下乘火车前往目的地开始旅游。到达宁夏后，由宁夏光大旅行社负责接待，宁夏光大旅行社按旅游行程表安排游客在银川、中卫游玩。2011年8月26日，原告在宁夏光大旅行社导游的带领下到中卫市沙坡头风景区游玩，期间自费参加了沙地摩托车项目，原告在车辆颠簸途中腰部受伤。原告受伤后，被送往中卫市人民医院治疗，伤情诊断为腰2椎体爆裂骨折。原告于2011年8月29日进行了“经后路椎弓根钉内固定取髂骨植骨融合术”手术。2011年9月5日原告魏玉鹏委托其父亲魏庆春（乙方）与中卫市沙坡头腾格里大漠景区有限责任公司、宁夏光大旅行社（统称甲方）达成赔偿协议，约定“甲方除已支付的医疗费用22200元及返程车票款3张（1000元），甲方再负担乙方医疗、误工、营养、精神补偿等一切费用共计10000元。其中宁夏光大旅行社承担4000元、景区承担6000元。除上述款项外，乙方放弃其他权利和要求，不再就此事向甲方主张任何赔偿要求，乙方今后所产生的医疗费用及其他损失均由乙方自负，甲方的赔偿作为对乙方此事的一次性终结，从此甲方不再承担任何赔偿责任或补偿责任”。协议签订后，中卫市沙坡头腾格里大漠景区有限责任公司、宁夏光大旅行社给付原告魏玉鹏10000元。2011年9月6日原告出院，并返回天津休养。2013年4月2日，原告到中卫市人民医院继续治疗，于4月4日进行“内固定取出术”，于2013年4月8日出院，住院6天，支付医疗费用6051.34元。
另查明，被告欣荣旅行社在被告太平保险天津分公司投保了旅行社责任保险，保险期间自2011年1月1日至2011年12月31日。保单载明，每次事故责任限额为2000000元，每次事故每人人身伤亡责任限额为200000元。在保险条款保险责任范围项下第三条对旅游者人身伤害的赔偿责任约定：“在本保险期间内或保险合同列明的追溯期内，被保险人在组织、接待旅游活动中发生旅游者人身伤害事件，被保险人依照中华人民共和国法律对旅游者的人身伤害应承担的赔偿责任，并在本保险期间内向保险人提出索赔的，保险人按照本保险合同的约定负责赔偿。保险人应承担的赔偿责任包括但不限于：（一）因被保险人过失应当承担的赔偿责任；（二）因发生意外事故被保险人应当承担的赔偿责任”。
2013年11月18日本院委托天津市津实司法鉴定中心对原告申请事项进行司法鉴定。2013年11月27日，天津市津实司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定原告魏玉鹏外伤致腰2椎体爆裂骨折，为九级伤残。原告支出鉴定费1500元。
原告魏玉鹏诉讼请求，1、依法判令二被告赔偿原告各项损失共计176787.34元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
被告欣荣旅行社辩称，导致原告受伤的旅游项目属于自费项目，并不是被告安排的，原告受伤与被告无关。且原告与侵权人或者责任人已经进行了和解，并约定为最终一次性了结。原告自身具有过错，应该对其造成的后果承担一定的责任。
被告太平保险天津分公司辩称，本次诉讼案由是旅游合同纠纷，太平保险天津分公司与原告没有任何旅游合同关系，故太平保险天津分公司的诉讼主体不适格。
原审法院认为，原告魏玉鹏所在单位与被告欣荣旅行社签订的旅游合同，系双方真实意思表示，合法、有效，对双方具有法律约束力，双方均应依约履行。魏玉鹏作为旅游团成员之一，以个人名义提起旅游合同之诉，符合法律规定。被告欣荣旅行社作为旅游经营者，应当按约向原告提供优质、安全的旅游服务；原告作为旅游者，依约支付了旅游费用，有权要求被告欣荣旅行社提供的旅游服务符合保障人身、财产安全的要求。
第一、关于被告欣荣旅行社是否应承担原告魏玉鹏因此次事故导致有关损失的赔偿责任问题。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定：“旅游者在自行安排活动期间遭受人身损害、财产损失，旅游经营者未尽到必要的提示义务、救助义务，旅游者请求旅游经营者承担相应责任的，人民法院应予支持。前款规定的自行安排活动期间，包括旅游经营者安排的在旅游行程中独立的自由活动期间、旅游者不参加旅游行程的活动期间以及旅游者经导游或者领队同意暂时离队的个人活动期间等”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第十八条第一款规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确的使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法”。2011年8月26日，原告在宁夏光大旅行社导游的带领下到中卫市沙坡头风景区游玩，并自费参加了沙地摩托车项目，原告在车辆颠簸途中腰部受伤。此次事故发生在旅游活动期间，虽然原告所参加的活动为自费项目，但作为经营者的被告欣荣旅行社亦应尽到相应的义务，但其并没有提供相应的证据证实其在原告参加自费项目活动时尽到了相应的义务，故原告魏玉鹏请求被告欣荣旅行社承担相应的责任，予以支持。
第二、关于双方当事人间应负的责任问题。被告欣荣旅行社作为旅游经营者，应负有在合理限度范围内正确履行自已的义务，保障旅游者人身和财产安全的责任。在此次事故中，被告欣荣旅行社应当提供符合保障原告人身安全的服务，在原告自费参加旅游项目活动时，亦应当向原告就可能出现危及人身安全的活动，向原告作出一定的警示，并向原告说明旅游活动中可能出现的危险及防止危险发生的方法，但被告欣荣旅行社并未提供符合原告要求的服务，并未尽到其所应尽的义务，原告的受伤与被告欣荣旅行社未尽合理限度范围内的安全保障义务有一定的因果关系，为此被告欣荣旅行社应承担相应的过错赔偿责任。
关于被告欣荣旅行社所提出的原告与侵权人或者责任人已经进行和解，此事已最终一次性了结的抗辩意见。因原告与案外人达成的和解协议，系原告与案外人之间的协议，该协议的履行并不能当然的免除被告欣荣旅行社应当承担的责任，故对此抗辩意见，不予采纳。
原告魏玉鹏作为具有完全民事行为能力的人，对参加自费项目可能出现的危险应当预见，其本身存在一定的过错，因此也须承担相应的责任。综合本案案情，法院酌情确定原告承担30%的过错责任。
第三、关于原告魏玉鹏的具体损失问题。1、医疗费，原告提供的票据能够证实原告花费的医疗费为6051.34元，对此法院予以确认；2、住院伙食补助费，原告分别于2011年8月26日至2011年9月6日，2013年4月2日至2013年4月8日住院治疗，共计17天，按照每天50元，住院伙食补助费为850元；3、残疾赔偿金。原告户籍为城镇居民，其伤残等级经鉴定构成九级，现原告仅主张残疾赔偿金118504元（29626元／年＊20年＊20%），符合法律规定，予以支持。另，魏金航系魏玉鹏的长子，2006年7月27日出生，关于被扶养人魏金航的生活费应为21850元（21850元／年＊10年＊20%／2），故残疾赔偿金共计140354元；4、营养费，考虑原告的伤情，且进行手术治疗，酌情考虑支持营养费2250元；5、护理费，原告提供了其妻子赵津津因照顾原告所导致的误工费用的证明，该证据合法、有效，法院予以确认，故认定护理费为13750元；6、交通费，原告提供了交通费用票据，因该事故发生在宁夏，有关亲属赶到宁夏处理相关事宜，无论从人情上，还是事理上，都应该予以理解，相关亲属到宁夏处理有关事宜，所产生的交通费用也应得到支持。但交通费用的支出，涉及责任人的经济负担，费用的支出应当必要、合理，有必要限制相关人数及相关费用标准，以适当控制交通费的支出额。因此，结合本案实际情况，酌定交通费用限定在5000元较为适宜；7、住宿伙食费，因该事故发生在宁夏，有关亲属赶到宁夏处理相关事宜也是必然，原告所主张的住宿伙食费用2530元亦在合理范围，故予以支持；8、伤残鉴定费，因此次事故导致的伤残鉴定费1500元，予以支持；9、精神损失费，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持”。现原告以旅游合同为由进行诉讼，其关于精神损失费的主张，不予支持。以上各项损失共计172285.34元，扣除案外人已经赔付原告的损失10000元后，原告所有的损失共计162285.34元。
第四、关于此次事故能否纳入保险责任的范围问题及赔偿金的给付主体问题。被告欣荣旅行社向被告太平保险天津分公司投保了旅行社责任保险。在保险期内发生了责任事故，被告太平保险天津分公司应当按照保险合同的约定承担保险理赔的责任。《中华人民共和国》第六十五条第二款规定：“责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”且在被告欣荣旅行社与被告太平保险天津分公司的旅行社责任保险条款保险责任范围项下第三条对旅游者人身伤害的赔偿责任进行了约定，该次事故能够纳入保险责任的范围。本案中，为切实保护原告的权益，减少诉累，原告的损失经法院确认后，被告太平保险天津分公司可直接向原告赔偿保险金，故被告太平保险天津分公司应按照责任比例赔偿原告魏玉鹏各项损失的70%，共计113599.74元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条、第一百二十二条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条第一款、第十一条、第十八条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司天津分公司在保险限额内于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏玉鹏各项损失113599.74元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告魏玉鹏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取1918元，由被告太平财产保险有限公司天津分公司承担。
上诉人欣荣旅行社上诉请求：撤销原审法院判决，改判由被上诉人承担责任，上诉人不承担责任；两审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：被上诉人是在旅行社组织活动的自费项目时被颠伤，就该事故，被上诉人已经与当地的景区和当地的旅行社达成了赔偿协议，被上诉人在协议中明确表示今后产生的医疗费及其他损失由其自行承担。故原审判决上诉人承担责任是错误的。被上诉人依据赔偿协议得到的相应赔偿应当在本案中予以扣除。导致被上诉人受伤是因其驾车速度过快，被上诉人作为完全民事行为能力人，对存在的危险应当预见，故不应当由上诉人承担主要责任。原审判决给付被上诉人被抚养人生活费没有法律依据。
上诉人太平保险天津分公司上诉请求：撤销原审法院判决，改判由被上诉人承担责任，上诉人不承担责任；两审诉讼费由被上诉人承担。主要理由与上诉人欣荣旅行社一致。
被上诉人魏玉鹏辩称，同意原审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人欣荣旅行社作为旅游经营者，在其安排的旅游活动中有义务提示旅游者避免受到人身损害和财产损失。本案中，被上诉人在游玩时发生事故，至其受伤，虽被上诉人参加的是自费项目，但亦是发生在旅游活动期间，上诉人欣荣旅行社有向旅游者说明和警示的义务，但上诉人欣荣旅行社未能提供证据证明其尽到了义务，作为经营者的欣荣旅行社应当承担相应过错的主要责任。被上诉人在其自费活动中对可能发生的危险预见不足，亦应承担一定的责任。原审判决上诉人欣荣旅行社承担70%的过错责任，被上诉人承担30%的过错责任是正确的。虽被上诉人已和侵权人或责任人达成和解协议，但该协议的履行不能免除上诉人欣荣旅行社应承担的责任且本案中已将被上诉人得到的赔偿款10000元予以扣除。被上诉人经鉴定为九级伤残，支付其被抚养人生活费不违反法律规定，本院予以维持。上诉人欣荣旅行社与上诉人太平保险天津分公司系保险合同关系，依据保险合同的约定和法律规定，上诉人太平保险天津分公司应当向被上诉人支付赔偿款项，对此，原审已做详尽论述，本院不再赘述。综上，上诉人欣荣旅行社和上诉人太平保险天津分公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5144元，由上诉人天津欣荣国际旅行社有限公司负担2572元，由上诉人太平财产保险有限公司天津分公司负担2572元。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟均勇
代理审判员 刘 杰
代理审判员 张静怡
二〇一四年九月十六日
书 记 员 姚 强
速 录 员 刘玉姣