安徽省萧县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1322刑再1号
抗诉机关安徽省宿州市人民检察院。
原审被告人王吉法，曾用名王世灿，男，1941年7月18日出生于安徽省萧县，汉族，小学文化，退休工人，户籍地安徽省淮北市杜集区，经常居住地安徽省萧县。2015年5月5日因涉嫌犯强制猥亵妇女罪被萧县公安局取保候审，2016年1月26日被萧县人民检察院取保候审，同年2月24日被本院取保候审。不在押。
原审被告人王吉法涉嫌强制猥亵妇女一案，由原公诉机关萧县人民检察院以萧检刑诉［2016］103号起诉书指控被告人王吉法犯强制猥亵妇女罪（未遂），于2016年2月24日向萧县人民法院提起公诉。本院依法审理后，于2016年3月22日作出（2016）皖1322刑初104号刑事判决，宣判后，原审被告人王吉法未上诉，原公诉机关未抗诉。2016年11月23日，安徽省宿州市人民检察院以该案适用法律错误、量刑过重，使用罪名错误为由，向宿州市中级人民法院提出抗诉，宿州市中级人民法院于2017年5月19日指令本院再审。本院受理后，依法另行组成合议庭，不公开开庭审理了本案，萧县人民检察院指派检察员王晓黎、田明星出庭支持抗诉，现已审理终结。
原公诉机关萧县人民检察院指控：2015年5月4日15时许，原审被告人王吉法到本村村民桑某某家，欲对精神障碍妇女桑某某进行抠摸、猥亵，被当场抓获。经鉴定，桑某某在案发时患有继发性癫痫所致精神障碍，在本案中应评定为无性自我防卫能力。2015年5月5日，原审被告人王吉法向被害人桑某某道歉并赔偿了其精神损失2万元，取得了被害人桑某某近亲属的谅解。
针对上述的指控，原公诉机关当庭、宣读出示了原审被告人王吉法的供述与辩解，证人王某某、杨某某等证言，书证，现场勘验检查笔录、发破案及到案经过、前科查询证明、户籍信息、调解协议书、收条、谅解书，鉴定意见《皖淮司鉴所［2015］精鉴字第139号安徽淮海司法鉴定所司法鉴定意见书》等证据证实，原公诉机关认为，原审被告人王吉法强制猥亵智障妇女，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，应当以强制猥亵妇女罪追究其刑事责任。被告人王吉法已经着手实施犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，量刑时适�《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定。提请本院依法惩处。
萧县人民法院一审认定，原公诉机关指控原审被告人王吉法强制猥亵妇女罪名成立，判决被告人王吉法犯强制猥亵妇女罪（未遂），判处其有期徒刑六个月。
抗诉机关认为：根据本案的事实与证据，原审被告人王吉法产生猥亵精神障碍妇女的想法后，以零食引诱，二人刚走到厨房门口即被人发现，其猥亵行为尚未着手实施，王吉法的行为仅是为犯罪制造条件，处于预备阶段，萧县人民法院一审判决认定本案系犯罪未遂明显不当，萧县人民法院以犯罪未遂判处原审被告人有期徒刑六个月，属于适用法律错误，导致量刑明显过重。另外，根据《刑法修正案（九）》对刑法第二百三十七条的修正，对被告人王吉法适用的罪名应当为强制猥亵罪。萧县人民法院原审判决书使用的罪名错误，应予纠正。
原审被告人王吉法对抗诉机关抗诉的犯罪事实和罪名不持异议，认为其行为构成强制猥亵罪。
经再审审理查明：2015年5月4日15时许，原审被告人王吉法携带山楂片、瓜子到本村村民桑某某家中，引诱精神障碍妇女桑某某进入院内欲对其进行抠摸、猥亵，被当场抓获。经鉴定，桑某某在案发时患有继发性癫痫，所致精神障碍，在本案中应评定为无性自我防卫能力。
另查明：2015年5月5日，原审被告人王吉法向被害人桑某某道歉并赔偿了其精神损失2万元，取得了被害人桑某某近亲属的谅解。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
一、书证
（一）调解协议、收条及谅解书证明，2015年5月5日，原审被告人王吉法向被害人桑某某道歉并赔偿了其精神损失2万元，取得了被害人桑某某近亲属的谅解。
（二）发破案及到案经过证明，2015年5月4日晚上，萧县公安局在杨某某家中将原审被告人王吉法抓获。
（三）现场勘查笔录、现场方位图、现场照片证明，案发现场位于桑某某的家中，桑某某家中有一院落，两间平房过底，东侧一间为大门过道，西侧一间为厨房，院内东西两侧无配房，堂屋为两层楼房的情况。
（四）户籍信息证明，原审被告人王吉法的出生日期等自然情况。
（五）前科查询情况证明，�审被告人王吉法无前科。
二、证人证言
（一）王某甲证明，当天下午2时许，王某丙告诉他王吉法（王世灿）和她婆婆桑某某一起进了王某乙的院子，便跟着进去并质问王吉法想干什么，王吉法承认他想欺负桑某某。
（二）王某丙证明，当天下午2时许，他看到王吉法（王世灿）走到桑某某跟前，桑某某就开门回家，王吉法跟在桑某某后面进了院子，他赶过去刚把大门拽住，王吉法就在里面拉门想出来，这时王某甲来了，王某甲进院子后堵住了王吉法，王吉法承认自己做错事了。
（三）王某乙证明，当天下午3时许，他接到嫂子王某甲的电话后赶到了家里，王某甲把王吉法堵在了院子里，他得知王吉法欺负母亲桑某某，就打�话报警了。
（四）杨某某证明，当天下午3时许，他听村民说王吉法到王某乙家中找桑某某，就赶了过去。他看到王吉法在堂屋里，王吉法承认自己干了错事。
三、鉴定意见《皖淮司鉴所（2015）精鉴字第139号安徽淮海司法鉴定所司法鉴定意见书》证明，被鉴定人桑某某案发时患有继发性癫痫；被鉴定人桑某某案发时患癫痫所致精神障碍；被鉴定人桑某某在本案中应评定无性自我防卫能力。
四、原审被告人王吉法的供述证明，他曾用名王世灿，是淮北市杜集区某矿的退休工人。桑某某坐在家门口，就想抠摸桑某某的肚皮和生殖器。他给了桑某某一些山楂片和瓜子，桑某某就进院子了，他跟在桑某某后面，进院后关上了大门，他们刚到厨房门口，就听到大门被关�了，他看到王某丙和王某甲在外边拽住大门。他当时承认自己错了。
本院认为：原审被告人王吉法以零食为诱饵，引诱精神智障妇女，进入院内，并将大门关上，欲对其猥亵时，被人发现当场抓获。本院认为，原审被告人尚未着手实施猥亵行为，王吉法的行为仅为犯罪制造条件，处于预备阶段。其行为构成强制猥亵罪（预备）。原审被告人王吉法对抗诉机关抗诉意见无异议，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。根据原审被告人王吉法犯罪的事实、犯罪的性质和情节以及对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二十二条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一、二款、第一百八十三条第一、二款及最�人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第三项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322刑初104号刑事判决。
二、被告人王吉法犯强制猥亵罪，判处拘役三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张学堂
审判员 吴 利
审判员 彭芳梅
二〇一�年九月十八日
书记员 刘 艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十七条第一款以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。
聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。
猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第�十七条第三款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的�应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一、二款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
第一百八十三条第一、二款人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理；涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条第三项再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的�应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法改判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。