贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔南民终字第923号
上诉人（原审原告）严国福。
被上诉人（原审被告）贵州世纪兴达钢结构有限责任公司。
法定代表人田井军，该公司总经理。
原审第三人贵州省瓮安县钰盛塑料编织袋有限公司。
法定代表人雷国钧，该公司董事长。
上诉人严国福与被上诉人贵州兴达钢结构公司、原审第三人瓮安钰盛编织袋公司提供劳务者受害责任纠纷一案，瓮安县人民法院于2014年10月12日作出（2014）瓮民初字第781号民事判决后，严国福不服，向本院提出上诉。本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：2012年4月22日，被告贵州兴达钢结构公司与第三人瓮安钰盛编织袋公司签订《钢结构大棚购建合同》，第三人将该公司厂房除土建及基础以外的钢结构、屋面材料的制作、生产运输及安装全部承包给被告承建，工程总价120万元左右。2012年7月中旬，原告经介绍在被告公司做工，口头约定工资为每天100元。同年8月3日下午，被告施工负责人田维彪安排原告在厂房楼顶拉钢筋时，在无任何安全防护的情况下，原告不慎从钢架厂房楼顶摔倒在地面上，原告因此受伤并送往瓮安县中医院急诊。经医院检查诊断为：腰椎体暴烈性骨折、腰二椎体骨折、左跟骨开放性粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折，于2012年8月4日至2013年7月31日在该院住院治疗。原告在住院治疗期间，被告除2014年8月4日向医院交款1900元、同年8月7日交款8000元和给付原告生活费1000元，共计给付10900元外，其余费用共计128654.29元。（其中：2012年9月18日代付住院费60000元；2013年1月30日经原告诉讼后先予执行代付40000元；2013年7月30日经银盏司法所协调，原告又在第三人处借款6000元用于作伤残等级和续医费鉴定；庭审过后经本院协调，第三人又于2014年10月11日代被告付清了原告在瓮安县中医院住院治疗期间所欠的医疗费22645.29元）。2013年8月20日，黔南州人民医院法医司法鉴定中心经瓮安县银盏司法所委托，对原告严国福的伤残等级和后续医疗费用以黔南医鉴所（2013）医检字第200号《司法鉴定意见书》鉴定：（一）伤残等级：1、双侧跟骨骨折撬拔复位内固定术后，分别构成劳动能力伤残九级；2、腰4椎体爆烈性骨折内固定术，构成劳动能力伤残八级；3、脑挫裂伤治疗后，构成劳动能力伤残九级；4、腰2椎体骨折，构成劳动能力伤残十级。综合评定：构成劳动能力伤残八级。（二）后续医疗费用：主要为腰椎内固定取出术所需要的住院医药费共预计约为11930元。原告拿到该鉴定书后，又于2014年3月18日再次向本院提起民事诉讼，请求判决被告和第三人共同赔偿原告各项费用损失137439元。其中：1、伤残补助费26083.20元（5434元×20年×（20％＋2％＋2％=26083.20元）］；2、误工费38262.79元［382天×（36560元÷365天）=38262.79元］；3、护理费18100元（362天×50元／天护工工资=18100元）；4、住院伙食补助费10860元（362天×30元／天=10860元）；5、营养费7240元（362天×20元／天=7240元）；6、医疗费22645.29元（出院后尚欠瓮安县中医院的医疗费用）；7、后续医疗费11930元；8、鉴定费1300元；9、交通费83元。诉讼费由被告承担。法院受理后，通过邮政特快专递向被告贵州兴达钢结构公司送达了原告的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、告知合议庭成员通知书及开庭传票等相关法律文书。被告在答辩期间，对黔南州人民医院法医司法鉴定中心所作出的伤残等级鉴定不服，要求对原告严国福的伤残等级重新进行鉴定。并于2014年5月8日递交了要求重新鉴定的书面申请。经一审法院对外委托办公室联系，随机抽取了有鉴定资质的贵州警官职业学院司法鉴定中心为鉴定单位，并征求原、被告双方均明确表示无意见后，一审法院正式委托该司法鉴定中心对原告严国福的伤残等级重新进行鉴定。2014年7月17日，贵州警官职业学院司法鉴定中心作出了贵警院司鉴中心（2014）法临鉴字第914号《法医临床学司法鉴定意见书》。鉴定结论为：1、严国福因高空坠致L4椎体爆烈性骨折及L2椎骨折经手术治疗后，现遗留腰部活动功能部分丧失的伤残等级为九级；2、严国福因高空坠致左跟骨粉碎性骨折经手术治疗后，现遗留左足弓结构部分破坏的伤残等级为十级；3、严国福因高空坠致右跟骨粉碎性骨折经手术治疗后，现遗留右足弓结构部分破坏的伤残等级为十级。该重新鉴定结论出来后，原告严国福不服，又要求再选其他有资质的鉴定单位重新进行鉴定，经向其释明告知和宣讲有关法律规定不允许后，原告放弃了再次请求鉴定的申请。
原审原告严国福一审诉称：被告贵州兴达钢结构公司因承建第三人瓮安钰盛编织袋公司钢架厂房建设工程。2012年7月中旬，原告经介绍在被告公司做工，口头约定工资为每天100元。同年8月3日，被告安排原告在该厂房楼顶拉钢筋，在无任何劳动保护的情况下，原告因不慎从厂房楼顶摔倒地面后受伤，并被立即送往瓮安县中医院检查治疗。经县中医院检查诊断为：腰椎体暴烈性骨折、腰二椎体骨折、左跟骨开放性粉碎性骨折、右跟骨粉碎性骨折。原告治疗期间，被告和第三人支付了医疗费3万元及其他费用38790元，其余并未支付。原告于2013年7月31日出院后，于同年8月20日经黔南州人民医院法医司法鉴定所黔南医鉴字（2013）医检字第200号司法鉴定意见书，鉴定原告因高空坠落伤致：1、双侧跟骨骨折撬拔复位内固定术后，分别构成劳动能力伤残九级；2、腰4椎体爆烈性骨折内固定术，构成劳动能力伤残八级；3、脑挫裂伤治疗后，构成劳动能力伤残九级；4、腰2椎体骨折，构成劳动能力伤残十级。综合评定：构成劳动能力伤残八级。后续医疗费用鉴定需11930元。原告多次找被告协商赔偿事宜未果。为此，遂诉至法院，请求依法判决被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、鉴定费、伤残赔偿金、交通费、住宿费等各项费用共计137439元；诉讼费由被告承担。
原审被告贵州兴达钢结构公司一审辩称：原告在我公司承建的瓮安钰盛编织袋公司的钢架厂房工地做工时出事是事实，但原告受伤住院期间我公司是给付了相关医疗费用了的，但具体付了多少我不清楚，大部分是由第三人瓮安钰盛编织袋公司应从给付我公司的工程款中支付的。
原审第三人瓮安钰盛编织袋公司一审辩称：第三人将厂房承包给被告修建，被告是具有钢架厂房建筑施工资质的，第三人与原告之间不存在雇佣关系，所以原告起诉要求赔偿的费用第三人不应承担。事发后，被告和第三人曾达成协议，由被告留15万元工程款在第三人的账上，等原告治疗需要钱时，由第三人代被告支付。第三人只起到中间人的作用。第三人根据原告的实际情况，除了为被告垫付60000元医疗费外，还欠中医院22645.29元未付。2013年1月30日，经法院先予执行又由第三人代被告垫付4万元给原告。2013年7月，通过银盏司法所协调又垫付给原告6000元，第三人前后共为被告垫付费用为106000元（不含尚欠中医院的医疗费22654.29元）。
一审法院认为：原告严国福是在被告贵州兴达钢结构公司承建的钢架厂房建设工程施工过程中受伤致残的，况且原告到此做工也是被告的施工负责人喊的，双方还口头约定了工资。因此，应认定原告与被告双方之间存在着劳动雇佣关系，原告严国福为提供劳务的一方，被告贵州兴达钢结构公司是接受劳务一方。第三人瓮安钰盛编织袋公司将该厂房除土建及基础以外的钢结构、屋面材料的制作、生产运输及安装全部承包给被告承建，双方还签订有《钢结构大棚购建合同》。且被告贵州兴达钢结构公司具备相应施工资质。原告与第三人之间不存在任何劳动雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”和第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告严国福是在被告承建第三人的钢架厂房时，因在房楼顶拉钢筋无任何安全防护的情况下，不慎从厂房楼顶摔到地面受到伤害，其所造成的经济损失理应由被告和原告自己承担。第三人瓮安钰盛编织袋公司在本次事故中不应承担责任。因此，原告请求由第三人和被告共同赔偿原告各项损失的理由不成立，不予支持。原告作为具有完全民事行为能力的成年人，在明知没有任何安全防护措施的情况下仍进行高空作业，对本次事故的发生存在有重大过失，也应承担一定的责任。综合本案情况，原告严国福在本次事故中应自己承担20%的过错责任，被告贵州兴达钢结构公司应承担80%的赔偿责任较为适宜。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，具体赔偿项目及相应赔偿金额确定如下：
1、残疾赔偿金：原告请求按照2013年度农村居民人均纯收入5434元／年，并按重新鉴定的伤残等级计算残疾赔偿金为26083.20元，即（5434元×20年×（20％＋2％＋2％）=26083.20元］，原告系农业人口，重新鉴定后各部位的伤残分别为一个九级、两个十级，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》附录B，结合司法实务，原告的请求符合有关法律规定，予以支持。
2、误工费：原告于2012年8月4日受伤住院，到2013年8月20日第一次作出伤残等级鉴定共历时382天，原告按贵州省公布的上一年度职工平均工资36560元／年计算误工费为38262.79元［382天×（36560元平均工资÷365天）=38262.79元］，因原告请求贵州省公布的上一年度职工平均工资36560元／年计算过高，不予支持。对误工费的计算应按照贵州省2013年度农林牧渔业的行业标准计算，其误工费应为30850元／年÷365天／年×382天=32286.85元。
3、护理费：原告2012年8月4日受伤住院，到2013年7月31日出院，实际住院天数362天。原告虽未提供医院出据的护理证明，但根据原告受伤程度和确实需要人护理的实际，原告请求按护工工资50元／天，综合按1人护理计算为18100元，即（362天×50元／天护工工资=18100元），该请求并不算高，予以支持。
4、住院伙食补助费：原告住院362天，每天按照30元补助标准计算共10860元。其计算符合法律规定，予以支持。
5、营养费：原告住院362天，每天按照20元营养补助标准计算共7240元。原告虽未提供医院出具的需要加强营养方面的相关证明，但根据原告受伤程度和确实需要加强营养的实际，原告请求按20元／天的营养标准计算并不过分，予以支持。
6、医疗费：原告只请求出院时还尚欠瓮安县中医院的医药费22645.29元，之前由被告和第三人直接交付给医院的69900元医疗费避而不谈，该请求不切合实际，不予支持。况且，该所欠费用在庭审过后，法院已责成第三人代被告付清，并由瓮安县中医院出具了正式的医疗费出院结算票据和整个病历档案及用药清单，医疗费共计92545.29元。
7、后续治疗费：原告请求按黔南州人民医院法医司法鉴定中心的鉴定意见为11930元计算，被告在申请重新鉴定时只对原告的伤残等级进行重新鉴定，并没有对该续医费的鉴定提出异议，表明被告对该续医费的鉴定意见已认可，予以支持。
8、鉴定费：原告只请求第一次的鉴定费1300元，虽有鉴定发票，但被告申请重新鉴定时也交纳了鉴定费700元，因此其请求不妥，第二次的鉴定费也应一并计算在内，共计2000元。
9、交通费：原告只请求有票据的83元，准许并予以支持。
综上，原告严国福因提供劳务受伤害遭受的各项损失费用共计为201128.34元（26083.20元＋32286.85元＋18100元＋10860元＋7240元＋92545.29元＋11930元＋2000元＋83元=201128.34元）。按责任分摊，则被告贵州兴达钢结构公司应承担201128.34元×80％=160902.67元，原告严国福自己应承担201128.34元×20％=40225.67元。扣除被告贵州兴达钢结构公司自己支付的10900元和第三人瓮安钰盛编织袋代为垫付的128645.29元（60000元＋40000元＋6000元＋22645.29元=128645.29元），被告贵州兴达钢结构公司还应赔偿32257.38元（160902.67元-128645.29元=32257.38元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款之规定，判决：一、限被告贵州世纪兴达钢结构有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿原告严国福各项损失共计32257.38元；二、驳回原告严国福其余诉讼请求。若义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3082元（立案时原告已减半预缴1541元），原告严国福承担616.40元，被告贵州世纪兴达钢结构有限责任公司承担2465.60元。因立案时原告已实际缴纳了1541元，按责任分担原告已多交了924.60元。限被告贵州世纪兴达钢结构有限责任公司在给付上述款项时一并给付原告严国福。
一审判决宣判后，严国福不服，向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，依法改判或发回重审。主要理由：2012年8月3日，上诉人受被上诉人贵州兴达钢结构公司雇请，在被上诉人承接工程钢架厂房楼顶拉钢筋过程中不慎摔伤，造成上诉人201128.34元的经济损失。一审根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条判决上诉人承担20%的过错责任错误。《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定的是个人之间提供劳务发生损害的情况，上诉人与被上诉人之间是个人与企业之间雇佣关系，不是个人与个人之间的劳务关系。因此，一审判决适用法律错误，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条和《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，判决被上诉人承担赔偿责任。
被上诉人贵州兴达钢结构公司二审答辩：一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》35条规定正确。上诉人是以“提供劳务者受害责任纠纷”为本案案由起诉，按照法律溯及力的规定，适用《中华人民共和国侵权责任法》。上诉人与答辩人之间没有成立劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者和用人单位之间不仅存在经济关系，还存在人身关系，即行政隶属关系，劳动者服从用人单位的管理。而本案中，上诉人的工作具有很强的临时性、短期性和单一性，其主要负责拉钢筋工作，答辩人向其支付100元的报酬，当拉钢筋这一项工作结束，双方之间的权利义务关系也随之结束，并不存在人身关系，故不是劳动关系。二、上诉人要求适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，缺乏依据。本案中答辩人和被答辩人之间没有合同，也没有义务，答辩人更不存在任何过错，本案答辩人和被答辩人之间不是雇佣关系，系劳务合同关系。结合本案情况，由于被答辩人自己未采取安全保护措施，存在重大过失，导致摔下造成损害，被答辩人应该承担相应的责任。一审考虑其生活困难的情况，仅判决其承担20%的责任有法可依，公平恰当，请求维持原判。
原审第三人瓮安钰盛编织袋公司二审答辩：2012年，答辩人在修建钢架厂房时，将工程除土建及基础以外的钢结构、屋面材料制作、生产运输及安装全部承包给贵州兴达钢结构公司承建，双方还签订了《钢结构大棚购建合同》。发包前，答辩人经审查，贵州兴达钢结构公司具备相应的施工资质，其进场后雇佣上诉人工作，上诉人在做工过程中受伤。答辩人与被答辩人之间不存在雇佣关系，且被上诉人贵州兴达钢结构公司具备相应施工资质，故答辩人在本次事故中不应承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用赔偿标准符合法律规定，判决并无不当，请求维持原判。
经本院二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议焦点主要是：本案的法律关系如何确定，责任如何承担。
本院认为：本案中，各方当事人对赔偿项目及具体数额均无异议，本院予以确认。
关于法律关系的问题。本案中，原审第三人瓮安钰盛编织袋公司将厂房的钢结构、屋面材料的制作、生产运输及安装工程全部承包给具有施工资质的被上诉人贵州兴达钢结构公司，双方签订了《钢结构大棚购建合同》，双方形成承揽合同关系。上诉人严国福经被上诉人贵州兴达钢结构公司雇请，并经被上诉人安排，在被上诉人承建的建设工程中提供拉钢筋的劳务，由被上诉人向其支付劳动报酬，上诉人与被上诉人之间的劳务关系符合雇佣关系的构成要件，本院予以认定。
关于责任承担问题。本案中，上诉人严国福在被上诉人承建的建设工程中提供劳务时受伤致残，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第一、二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，被上诉人贵州兴达钢结构公司作为雇主，应对严国福的人身损害承担赔偿责任，同时，因承包方贵州兴达钢结构公司具有相应的施工资质，故作为发包方的原审第三人并无过错，不承担本案的赔偿责任。另外，两个自然人之间或自然人与单位之间均可形成劳务关系，本案属于自然人与单位之间的劳务关系，而《中华人民共和国侵权责任法》第35条仅调整自然人之间的劳务关系，故一审判决适用该条规定不当，本院予以纠正。本案中，上诉人严国福作为完全民事行为能力人，其在未采取任何安全措施的情况下在厂房楼顶上施工，其对自身损害的发生存在重大过失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，一审根据本案实际情况，酌情判决上诉人自行承担20%的责任，基本适当。
综上，一审判决认定事实清楚，责任分担恰当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3082元，由上诉人严国福承担。
本判决为终审判决。
审判长 田一铭
审判员 莫玉魁
审判员 熊元伦
二〇一五年一月五日
书记员 杨 墨