江苏省徐州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏03民终3689号
上诉人（原审被告）：徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿，住所地徐州市西北郊庞庄。
负责人：邹永华，矿长。
委托诉讼代理人：刘凯宁，该矿企管部科长。
委托诉讼代理人：张宜群，江苏金华星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘汉银。
委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。
原审被告：徐州矿务集团有限公司，住所地徐州市淮海西路235号。
法定代表人：冯兴振，副董事长。
委托诉讼代理人：王强，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。
上诉人徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿（以下简称庞庄煤矿）因与被上诉人刘汉银、原审被告徐州矿务集团有限公司（以下简称徐矿集团）劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初3354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人庞庄煤矿的委托诉讼代理人刘凯宁、张宜群，被上诉人刘汉银及其委托诉讼代理人薛拥军，原审被告徐矿集团的委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庞庄煤矿上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院确认被上诉人与上诉人之间于1996年12月3日至2016年11月8日期间存在劳动关系错误。被上诉人进矿为农民轮换工，2004年10月与上诉人终止农民轮换工合同后又与丰县凤鸣公司签订了劳动合同，被丰县凤鸣公司派遣到上诉人处工作，2013年11月1日经本人申请与上诉人签订全日制劳动合同书并依法缴纳了社会保险。2004年10月终止农民轮换工合同后，在此之前的劳务纠纷已一次性解决，所以，一审法院认定2004年10月之前双方存在劳动关系错误。2011年7月至2013年12月与丰县凤鸣公司签订劳动合同期间，丰县凤鸣公司为其缴纳了社会保险，被上诉人与丰县凤鸣公司存在劳动关系。虽然被上诉人在上诉人处工作，工资也由上诉人根据派遣协议代发，但不能据此认定上诉人与被上诉人存在劳动关系。劳动合同法确定的派遣“三性”原则是管理性规定，不是效力性规定，不能否定派遣协议以及被上诉人与丰县凤鸣公司签订的劳动合同。二、一审法院撤销《协商一致解除劳动关系协议书》没有事实和法律依据。被上诉人在签字协商解除前已经认真看过该协议，并同意该协议，并实际领取了相关补偿，不存在强迫情形，双方应遵守诚信原则，履行该协议书。三、被上诉人诉讼超过诉讼时效。被上诉人2004年已经与上诉人终止农民合同（轮换）工合同，现在再提以前工龄超过时效。四、本案依法应不予受理。根据国务院关于煤炭行业化解过剩产能的意见，依据江苏省经济和信息化委员会的批准文件，徐矿集团对庞庄煤矿进行关闭，并非其自主改制行为，因关闭矿井引发的劳动争议不属于法院的受案范围，应当驳回被上诉人的一审起诉。五、根据政府及相关部门对农民合同（轮换）工及派遣工的处理意见，对农民合同（轮换）工工龄不予认可。
刘汉银辩称，上诉人上诉请求没有事实和法律依据。1991年关于农民轮换工的规定已经废止，变更为农民合同制工人的相关规定，1995年劳动法实施，按照劳动法规定均属于合同制工人，因此1996年被上诉人参加工作时就不存在农民轮换工的概念，而且一审判决的是双方存在劳动关系，农民合同制工人也是劳动关系，上诉人主张2004年10月之前的劳动纠纷一次性解决没有此事实。关于劳务派遣效力，该劳务派遣协议和劳动合同法的规定明显抵触，应属无效，确认劳动关系不存在超过时效的问题，且被上诉人从1996年至2016年11月没有脱离工作岗位，劳动关系连续，也不存在超过时效。上诉人主张是企业改制不属于法院受案范围没有事实依据，首先关井并非企业改制，其次上诉人跟被上诉人解除劳动合同是依据劳动合同法规定解除的，因此本案属于法院受案范围。对于上诉人第五条的上诉意见，被上诉人认为其是故意混淆概念，对于劳动关系存续期间是否应当缴纳社会保险以及社保的缴纳金额是劳动部门的行政职权，劳动关系存在并不必然代表之前的农民轮换工就可以以此为依据主张所谓的退休工资。对于上诉人所说的所谓的农民轮换工的工龄的经济补偿金按照1991年国务院相关规定，如果上诉人已经支付了经济补偿金，可以予以抵扣，没有支付应当累计支付，因此上诉人的主张不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
徐矿集团述称，同意上诉人上诉意见。上诉人关井行为并非是上诉人的自主行为，而是由政府主导和指令下进行的管理，因关井行为引起的劳动争议不属于人民法院受案范围。上诉人是依法登记并领取营业执照有组织机构和独立的财产，具备主体用工资格，能作为独立单位承担责任，因此一审法院认定我公司不承担责任事实清楚，法律适用正确。
本案二审期间的争议焦点为：本案是否属于人民法院的受案范围。如果属于法院受案范围，一审法院判决的各项有无事实和法律依据。
刘汉银向一审法院起诉请求：1、请求确认刘汉银自1996年10月至2016年11月与庞庄煤矿存在劳动关系；2、判决两被告支付经济补偿金164000元（17年×8000元）、工龄工资120000元（500元/月×12个月×17年）、企业年金150000元（8000元×3%×6×12个月×16年）、房屋补贴及公积金300000元（8000元×12%×12个月×17年）；3、判决被告赔付失业金损失28800元（24个月×1600元-6个月×1600元）、社会保险损失296532.36元（4689元×31%×12个月×17年）；4、请求撤销双方2016年11月8日签订的协商一致解除劳动关系协议书；5、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：1996年11月20日，邳州市劳动服务有限公司向刘汉银出具《通知》一份，告知刘汉银被徐州矿务局录取为电焊轮换工，要求刘汉银于12月3日早7时在市劳动服务公司集中，前往徐州矿务局。后刘汉银一直在庞庄煤矿工作。
2004年11月16日，庞庄煤矿作出庞矿发[2004]140号《关于终止陆苍海等103名农民轮换工劳动关系的决定》，内容为：陆苍海等103名农民轮换工于2004年12月2日劳动合同期满，根据劳动法和国务院（91）87号令的有关规定，矿研究决定，按期终止劳动关系。该103名农民轮换工中包括刘汉银。
2011年12月1日，刘汉银（乙方劳动者）与丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司（甲方用人单位）签订《劳动合同书》一份，载明劳动合同履行地为徐州矿务局并约定：乙方同意按甲方要求，劳务派遣到用工单位工作（含劳务派遣用工单位异地劳务项目的相应岗位）；劳务派遣期限自2011年12月1日起至2013年11月30日止。自2011年7月至2013年12月，丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司为刘汉银缴纳社会保险。
自2014年1月至2016年8月，庞庄煤矿为刘汉银缴纳社会保险。
2016年7月21日，江苏经济和信息化委员会作出苏经信煤炭[2016]432号《关于同意徐州矿务集团有限公司垞城等6处煤矿关闭的批复》，同意庞庄煤矿张小楼等6处煤矿关闭。
2016年11月8日，刘汉银出具《协商解除劳动合同申请书》一份，内容为“姓名刘汉银，性别男，身份证号码，现单位西坡综采，工种井下工作，参加工作时间2013年11月。本人自愿与企业协商一致后解除劳动合同。”
2016年11月8日，刘汉银（乙方职工）与庞庄煤矿（甲方用人单位）签订《协商一致解除劳动关系协议书》一份，约定：“一、甲、乙双方在此确认：劳动合同履行期间，双方已依法签订书面劳动合同，甲方依法履行了相关义务，双方无违法劳动法律、法规的行为。二、甲方应于本协议签订后及时办理解除劳动关系及失业金申领等相关手续，并出具解除劳动合同证明书等材料。具体解除劳动关系日期以正式解除文件为准，双方的权利义务随之终止。三、甲方向乙方支付经济补偿金。除此之外，甲乙双方无其他任何劳动争议。四、乙方要按照甲方的规定办理离职交接、物品归还、费用清算等手续，否则，给甲方造成损失的，由乙方负责赔偿。五、双方解除劳动关系后，乙方不得从事损害甲方形象及利益的行为，否则甲方有权追究其法律责任。”同日，刘汉银在《庞庄煤矿协商解除劳动合同经济补偿结算表》上签字确认，该结算表载明“入矿时间2013年11月、本企业工作年限3年1个月、计算年限3.5、结算前月平均工资4689、个人结算金额￥16412”。
协议签订后，庞庄煤矿按照结算表记载的数额向刘汉银给付了经济补偿金，并支付刘汉银住房公积金49000元、10个月的失业金14200元，月标准1420元。
2017年5月18日刘汉银以诉称请求和理由向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月26日作出徐劳人仲不字（2017）第63号《不予受理通知书》。刘汉银遂向法院提起诉讼。
另查明，庞庄煤矿为徐州矿务集团有限公司不具有法人资格的分公司，领取有营业执照。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
（一）关于刘汉银诉请与被告之间存在劳动关系的问题。
本案中，刘汉银要求确认其与庞庄煤矿自1996年10月至2016年11月存在劳动关系，并举证邳州市劳动服务公司给刘汉银出具的《通知》、由庞庄煤矿发放的荣誉证书、安全工作资格证及劳动保护用品发放证。根据刘汉银提供的证据证明，刘汉银于1996年11月由邳州市劳动服务公司通知于12月3日至徐州矿务局工作，刘汉银之后即实际在庞庄煤矿工作。从庞庄煤矿所举证据来看，刘汉银作为农民轮换工自1996年12月至2004年12月与庞庄煤矿存在劳动合同关系，双方于2004年12月已终止劳动关系。但被告未能提供证据证明与刘汉银终止劳动关系时按规定为刘汉银办理了终止劳动关系相关手续并支付了经济补偿金，刘汉银仍在原岗位工作。
刘汉银于2011年12月1日与丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司签订劳动合同，约定派遣期限为2011年7月至2013年12月，并由丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司为其缴纳社会保险，被告亦认可自2005年至2013年11月刘汉银为凤鸣公司派遣工。但刘汉银自2005年1月起始终在庞庄煤矿从事掘进工作，属庞庄煤矿主营业务，双方存在劳动关系的事实没有发生变化。刘汉银的工作岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，庞庄煤矿以劳务派遣的方式使用刘汉银，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，因此丰县凤鸣人力资源开发服务有限公司与刘汉银签订的劳动合同应认定无效，即自2005年1月至2013年12月刘汉银与庞庄煤矿之间存在劳动关系。被告辩称原被告之间在上述期间不存在劳动关系与事实不符，法院不予采信。自2014年1月至2016年10月，刘汉银与庞庄煤矿之间存在劳动关系，双方对此均无异议，法院予以确认。
综上，刘汉银自1996年12月3日至2016年11月8日刘汉银与庞庄煤矿签订《协商一致解除劳动关系协议书》为止，刘汉银始终在庞庄煤矿工作，劳动关系一直处于延续状态，工作岗位并未发生变化，因此，法院确认自1996年12月3日至2016年11月8日刘汉银与庞庄煤矿之间存在劳动关系。
（二）关于刘汉银诉请经济补偿金、失业金损失及要求撤销《协商一致解除劳动关系协议书》的问题。
原被告签订《协商一致解除劳动关系协议书》后，被告已为刘汉银办理了解除劳动关系及失业金申领等相关手续，双方的劳动关系已实际解除。但根据协议书内容并结合结算表中对刘汉银经济补偿金计发三年一个月的事实，能够认定被告在解除劳动关系后对刘汉银经济补偿金的给付存在显失公平情形，应依法予以重新计算。故法院对《协商一致解除劳动关系协议书》的第三条“甲方向乙方支付经济补偿金。除此之外，甲乙双方无其他任何劳动争议”的内容予以撤销。
自1996年12月3日至2016年11月8日，刘汉银的经济补偿金应计发20.5个月。根据解除劳动合同前刘汉银月平均工资为4689元这一事实，经测算，在扣除庞庄煤矿已支付的16412元后，刘汉银诉请被告应给付的经济补偿金为79712.5元，法院予以确认。
依据《中华人民共和国社会保险法》第四十六条的规定，失业人员失业前用人单位和本人累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。刘汉银在庞庄煤矿累计工作近21年，庞庄煤矿未依法为刘汉银缴纳应缴年份的社会保险，导致其失业后不能足额领取失业保险金，庞庄煤矿应承担赔偿责任。在扣除劳动就业管理中心为刘汉银核发的10个月的失业金后，法院支持刘汉银失业金损失诉请19880元[1420元/月×（24个月-10个月）]。
（三）关于刘汉银要求被告支付工龄工资、企业年金损失、赔偿房屋补贴及公积金、社会保险损失问题。
刘汉银要求被告支付工龄工资、企业年金损失，其诉请因没有法律依据，法院不予支持。
劳动者与用人单位为房屋买卖、住房补贴给付等执行国家房改政策问题发生的纠纷，人民法院不予受理，故刘汉银诉请的房屋补贴及公积金因不属于法院受案范围，法院不予支持。
刘汉银要求被告赔偿社会保险损失，因庞庄煤矿在双方解除劳动关系前已为刘汉银办理并缴纳了社会保险，被告是否未按规定足额缴纳社会保险、及劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议，不属于人民法院劳动争议案件受理的范围，故对于刘汉银的该项主张法院不予处理。
(四)关于徐州矿务集团在本案中应否承担责任的问题。虽然庞庄煤矿不具有法人资格，但其领取有营业执照，是合法的用工主体，而且刘汉银没有证据证明庞庄煤矿存在没有偿付能力的情形，因此刘汉银要求徐州矿务集团在本案中承担责任，法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十六条第一款、第四十四条第一款第（五）项、第四十六条、第四十七条、第六十六条、第九十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第三条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、确认刘汉银与徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿自1996年12月3日至2016年11月8日期间存在劳动关系；二、徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿于本判决生效后十日内支付刘汉银经济补偿金79712.5元、赔偿失业金损失19880元；三、撤销刘汉银与徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿于2016年11月8日签订的《协商一致解除劳动关系协议书》第三条；四、驳回刘汉银的其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿负担（刘汉银已预交，由被告于本判决生效后十日内给付刘汉银）。
二审期间，上诉人提交如下证据：第一组证据：1、2004年12月10日刘汉银的徐州市失业登记失业保险金申领表一份。2、徐州矿务局庞庄煤矿与刘汉银2001年12月3日签订的劳动合同书。3、1996年11月21日邳州市中医院对刘汉银的体格检查表。该组证据证明被上诉人刘汉银并非庞庄煤矿中的刘汉银，因为在失业保险申请表和劳动合同书中的刘汉银的身份证号码与刘汉银起诉中注明的身份证号码不一致。通过2004年的失业金申领表可以看出上诉人在2004年已经为刘汉银办理了失业保险，并终止劳动关系。经质证，被上诉人认为，该组证据均不属于新证据，因此在二审期间提交不应采纳。上诉人举证的证据不能证明其观点，且证据之间相互矛盾，其主张该组证据身份证号码与被上诉人不一致，并不能必然否定被上诉人劳动工作年限，在一审期间上诉人答辩明确认可2013年之前被上诉人是以农民轮换工或者派遣工身份在庞庄煤矿工作。失业保险申领表与劳动合同书矛盾，按照上诉人说法农民轮换工期间就没有缴纳失业保险，就不存在失业金可以申请的情形，因此该组证据也不真实。农民轮换工合同书违反国家法律规定，在2001年不存在农民轮换工的法律文件。
上诉人提交的第二组证据：苏经信煤炭（2016）432号《关于同意徐州矿务集团有限公司垞城等六处煤矿关闭的批复》（打印件），证明目的庞庄煤矿属于国家去产能政策性关闭。第三组证据：《关于庞庄煤矿现在状况的说明》、两张东城井已关井的照片、徐矿司复（2013）69号《关于对庞庄煤矿、庞庄物业搬迁方案的批复》、庞矿字（2013）4号《关于庞庄矿办公场所及生产设施向张小楼井搬迁方案的请示》、集团公司纪要（2013）21号华美电厂二期建设协调会议纪要。此组证据说明庞庄煤矿原有庞庄井、张小楼井、东城井，东城井已于2011年10月关闭，人员分流至庞庄井和张小楼井。庞庄井于2013年10月关闭，人员分流至张小楼井。2016年根据国家去产能政策，庞庄煤矿张小楼井关闭时此案的被上诉人在庞庄煤矿张小楼井工作。现在的庞庄煤矿因矿井关闭已经不再从事生产。第四组证据：苏经信煤炭（2013）702号《关于同意徐州矿务集团有限公司庞庄煤矿庞庄井关闭的批复》（打印件）、江苏省国土资源厅的评审备案证明，拟证明在2013年庞庄井已经关闭。经质证，被上诉人对以上三组证据复印件无法确认真实性，（2013）21号华美电厂二期建设协调会议纪要中涉及到华美公司是矿务集团转型升级工程，因此不完全是关井，上诉人的主张不能成立。另外，上诉人解除劳动合同依据的是劳动合同法，劳动合同法对因为客观原因致使合同不能履行应当支付经济赔偿金是有规定的，关井并不是企业改制，不是同一概念。
二审除查明一审认定的事实外，补充查明：庞庄煤矿原有庞庄井、张小楼井、东城井，2016年之前庞庄井、东城井已经关闭，庞庄煤矿仅剩张小楼井，2016年7月21日，江苏经济和信息化委员会作出苏经信煤炭[2016]432号《关于同意徐州矿务集团有限公司垞城等6处煤矿关闭的批复》，同意庞庄煤矿张小楼等6处煤矿关闭。由于庞庄煤矿张小楼井关闭，被上诉人与上诉人解除劳动关系。
本院认为，首先可以认定2016年在庞庄煤矿××井××庄煤矿张小楼井的工作人员。庞庄煤矿原有三个井，包括庞庄井、张小楼井和东城井，其中东城井于2011年10月关井，东城井的人员也被分流到庞庄井和张小楼井工作。庞庄井经过江苏省经济和信息化委员会批准后，也于2013年10月关闭，庞庄井的工资人员被安置到张小楼井工作。由此可以认定2016年在庞庄煤矿××井××庄煤矿张小楼井的工作人员。
其次，可以认定庞庄煤矿张小楼井关闭属于政府主导下的政策性关闭。2016年国务院出台国发[2016]7号《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》指明企业承担过剩产能的主体责任，地方政府负责制定落实方案并组织实施。2016年7月21日江苏省经济和信息化委员会印发苏经信煤炭[2016]432号《关于同意徐州矿务集团有限公司垞城等6处煤矿关闭的批复》将庞庄煤矿张小楼井的关闭事宜提出了要求。根据该批复可以看出，徐州矿务集团有限公司是在政府政策文件指导下关闭矿张小楼井，并编制闭坑地质报告，履行相关矿井关闭手续。徐州矿务集团关闭庞庄煤矿张小楼井并非徐州矿务集团或者庞庄煤矿的自主行为，而是属于政府主导下的政策性关闭。
最后，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定，因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。人民法院仅受理企业改制中基于平等民事主体关系而发生的民事纠纷，对于政府及其相关部门行为主导的企业改制、权利转移等主体之间的民事主体之间的民事法律关系不属于平等主体之间的民事法律关系，由此引发的纠纷，应由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不能启动民事诉讼程序。本案中，由于上诉人的改制系在政府主导下的改制，根据上述规定，由此引发的争议不属于人民法院的受理范围。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条的规定，裁定如下：
一、撤销徐州市泉山区人民法院（2017）苏0311民初3354号民事判决；
二、驳回刘汉银的起诉。
一审案件受理费10元，退还刘汉银。
本裁定为终审裁定。
审判长 祝 杰
审判员 崔金城
审判员 程晓嫚
二〇一八年八月九日
书记员 苗 鑫