河南省郑州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）豫01行终105号上诉人（原审原告）河南省聚友网络信息服务有限公司，住所地郑州市金水区纬五路3号顶层D-01号。法定代表人胡阁婕，总经理。委托代理人常宏伟、孙丽娜，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑州市工商行政管理局，住所地郑州市大学路16号。法定代表人吴凤军，局长。委托代理人曾捷，该局经济检查支队大队长。委托代理人李朋飞，河南豫龙律师事务所律师。上诉人河南省聚友网络信息服务有限公司（以下简称聚友公司）因诉郑州市工商行政管理局（以下简称市工商局）行政处罚一案，不服郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初32号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明：2014年7月31日，被告在市场巡查中发现原告在经营活动中涉嫌商业贿赂于当日进行立案。被告立案后对原告的委托代理人进行了询问，提取了原告与物业公司签订的宽带业务合作协议、原告出具的支付给物业公司物业返点明细表、物业公司向原告出具的发票和原告向物业公司支付物业返点的付款审批单及银行转账回单、原告提交的收取用户宽带费用的明细、2013年部分社区资产成本费用统计表、原告支付电费的发票、增值税发票等证据。被告以案情复杂为由，经机关负责人批准，于2014年10月30日决定对该案进行延期审理30日。被告以当事人搬迁、案情特别复杂为由，经机关负责人批准，于2014年11月28日对该案再次进行延期审理至2015年8月31日。2015年8月14日，被告对该案举行了听证。2015年8月25日，被告对原告作出郑工商处经检（2015）02号行政处罚决定书。该决定书的主要内容为：经查，2011年7月，聚友公司为了承揽郑州新世纪物业服务有限公司（原名称：郑州宾至新世纪物业服务有限公司，以下简称“新世纪物业”，另案处理）所管理服务的“香港城、青年居易”等小区宽带网络服务业务，与“新世纪物业”签订“社区宽带互联接入业务合作协议”。协议约定：聚友公司负责对“新世纪物业”所管理服务的物业项目提供“聚友e家”宽带接入业务的服务，“新世纪物业”负责对聚友公司通信线路、设备的施工提供便利条件，聚友公司投资建设的通信设施及线路，在乙方服务期内任何第三方在没有征得甲方书面同意前不得使用。聚友公司根据“新世纪物业”所提供服务的本协议约定的物业项目范围内所发展的宽带客户所产生收入的总收入10%的比例向“新世纪物业”转账支付费用“物业返点”，每季度结算一次，该协议2013年交付运行。至2013年12月，聚友公司在“新世纪物业”所管理的“香港城、青年居易”等物业小区收取客户宽带费283060元；支付“新世纪物业”“物业返点”28306元；其中2013年2月5日，支付7522元；2013年5月10日，支付6438元；2013年8月8日，支付7091元；2013年10月28日，支付7255元。另查，2011年10月8日，聚友公司与河南绿都物业服务有限公司（以下简称“绿都物业”，另案处理）签订“聚友宽带协议”，协议主要内容：聚友公司承担社区的网络工程的投资、设计、施工等工作，对“绿都物业”所管理服务的“绿都城”等小区提供宽带接入业务的服务，“绿都物业”负责对聚友公司通信线路、设备的施工提供便利条件，配合开展工作。2011年10月，聚友公司之商务代理（代理聚友公司开展社区签约运营业务）郑州智诚通信网络技术服务有限公司（乙方，已注销）与“绿都物业”签订补充协议：乙方自行安装设施，电费1元/度；乙方将营业额的5%返还给甲方作为管理和配合费用。每年6月1日和12月1日为结算日。2012年初郑州智诚通信网络技术服务有限公司将上述补充协议的履职权转移至聚友公司，但当时未签订协议。2013年5月，聚友公司与“绿都物业”补签“补充协议二”：聚友公司承担上述补充协议中的部分权利与义务，向“绿都物业”支付电费和返点。至2013年12月，聚友公司在“绿都物业”所管理的“绿都城”小区收取客户宽带费151380元，2013年7月2日聚友公司向“绿都物业”支付“物业返点”7569元。聚友公司支付以上两物业公司“物业返点”共计35875元，对方开具“物业费”、“物业管理费”、“服务费”发票，聚友公司以“物业返点”、“物业分成”记入财务账。在上述业务中，“新世纪物业”、“绿都物业”两物业公司虽然不是聚友公司的直接交易对象，却具有对小区管理的权威地位，可以左右进入小区提供服务的任何单位或个人，直接影响到聚友公司获取交易的机会。聚友公司向两物业公司实施“物业返点”“物业分成”等贿赂行为获得交易机会。另，其支付的“物业返点”、“物业分成”均来自其收入的5%、10%部分，消费者并未从中收益。综上所述，聚友公司为了承揽小区宽带网络服务收取宽带费的业务，采取向对交易具有影响力的“新世纪物业”、“绿都物业”两物业公司支付“物业返点”，并以“物业返点”、“物业分成”及“物业费”“物业管理费”、“服务费”入账的方法，贿赂“新世纪物业”、“绿都物业”两物业公司，损害了其他经营者的合法权利，扰乱社会经济秩序，属于不正当竞争行为中的商业贿赂行为。上述两业务中，聚友公司收取宽带费434440元，扣除：上交税金13033.20元、支付物业公司电费10673元，光缆、交换机等固定资产折旧金额188049.35元，当事人获利润222684.45元。证据有：书证、当事人陈述、证人证言。聚友公司违法经营额434440元，违法所得222684.45元，根据违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度及相关证据，其违法行为属于特别严重的违法行为。聚友公司上述的行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成商业贿赂行为。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的予以没收”之规定，决定对当事人作如下处罚：1、罚款180000元；2、没收违法所得222684.45元。原告不服，起诉来院。原审认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第三条规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。郑州市工商行政管理局作为工商行政管理部门具有对不正当竞争行为进行监督检查、处罚的法定职责。《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。本案中，聚友公司为向小区业主销售宽带网络业务向物业公司在帐外以“物业管理费”、“服务费”名义支付“物业返点”、“物业分成”，其行为构成上述法律规定的行贿行为。《反不正当竞争法》第二十二条规定，经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。《行政处罚案件违法所得认定办法》第四条、第九条规定，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。原告聚友公司收取客户的宽带费434440元是其违法销售商品的销售收入，被告扣除原告上交税金13033.20元、支付物业公司电费10673元、光缆和交换机等固定资产折旧金额188049.35元，计算原告的违法所得222684.45元，符合《行政处罚案件违法所得认定办法》的规定。被告对原告所作的罚款180000元、没收违法所得222684.45元，符合上述法律的规定。原告请求撤销被告作出的郑工商处经检（2015）02号行政处罚决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告河南省聚友网络信息服务有限公司的诉讼请求。聚友公司上诉称：一、原审法院没有对被上诉人作出具体行政行为的程序予以评价，违反了行政诉讼法全面审查的原则。1、根据相关法律规定，对重大、复杂案件被告作为市级工商管理机关无管辖权，应由省级工商管理机关处理。被告提交的卷宗中“案件审核表”和“延期申请”的理由，都以案件“重大、复杂”来呈报，历时一年零八个月作出处罚决定。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（以下简称《程序规定》）第六条规定“县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。省、自治区、直辖市工商管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。”因此，本案被告无管辖权。2、被上诉人行政处罚处理超期，程序严重违法。《程序规定》第五十七规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。”本案行政处罚案件立案日期为2014年7月31日，依照《程序规定》一般程序九十日处理期限的规定，被告应在2014年10月29日前作出处理。但被告提交的“处罚事项审批表”上显示的申请延期时间是2014年10月30日，系在处理期限届满之日以后才申请的延期，故程序违法。3、被上诉人调取、复制的证据形式不符合法定要求，不能作为证据使用。被上诉人收集的证据均没有由证据提供人注明证据出处，也没有提供人注明“经核对与原件无误”，证明的来源和出处是不同的，被上诉人提供的证据仅表明了来源，并未依法注明出处，不符合调取、复制证据的形式要求，违反《程序规定》第二十六条的规定。4、另根据《程序规定》第二十条第二款的规定“首次向案件当事人收集、调取证据的，应当告知其有申请办案人员回避的权利”。但被上诉人首次向上诉人调取证据时并未告知其申请回避的权利，因此其首次及此后历次调取证据的程序均不合法。5、上诉人在听证中提出的申辩意见，被上诉人在集体讨论纪录中没有评议研究，在处罚决定书中也没有任何提及，上诉人申辩的权利没有得到保护。上诉人在被上诉人组织的听证会上提出在服务的小区内同时有其他网络服务商提供服务，而且其他公司支付的费用还高于上诉人，上诉人并没有不正当竞争，没有侵犯其他经营者的权利。但被上诉人只收集对上诉人不利的证据，没有全面、客观的收集案件的证据，没有真正调查清楚案件的事实，做到公平公正。在听证后集体评议时，被上诉人也没有对上诉人提出的申辩意见进行研究讨论，在处罚决定书中也没有提及上诉人的意见，没有论证意见。二、被上诉人的具体行政行为适用法律、法规错误，原审法院对此没有纠正。《中华人民共和国物权管理条例》第二条规定，本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。被上诉人认为上诉人与物业公司签订的《宽带业务合作协议》、《聚友宽带协议》以及《补充协议》既非物业管理活动，又非物业管理协议，这完全是对法律的片面理解。被上诉人疏忽了物业公司除了可以与业主签订内部物业服务合同以外，还可以对外签订合同。《物业管理条例》第四十条就规定物业服务企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业，但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。也就是说物业公司可以将比如垃圾清运、保安等业务委托给他人，这样必然要对外签订合同。所以物业公司当然也可以与上诉人这样的电信服务商签订业务合作协议。签订本案合作协议是为方便小区宽带设施维护的便捷和节约成本，而并非为了获取交易机会。上诉人对在小区内投资的线路和设备有巡视和看护的义务，面对大面积的小区，即使每个小区企业派驻三名工作人员，仅工资这一项就要支出108000元（其他福利待遇还未计算），三个小区就要324000元。处于经营成本的考虑，物业方有便捷的优势，可以避免人员成本的浪费，就将巡视、看护和报修、报检的工作交由物业公司，双方优势互补、避免资源浪费才是签订“合作协议”的初衷。另外，提供图纸、施工布线、宣传解释等服务都是双方合作的具体内容。所以，物业公司有权对外收取一定费用，只不过收取费用后要用于小区公共设施的维护上。被上诉人根据《工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（以下简称“答复”）《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》（以下简称“通知”）认定上诉人构成商业贿赂。《答复》和《通知》均是一般规范性文件，不属于规范性法律文件。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”因此，该处罚决定书法律适用有误，将不相关领域的非规范性法律文件随意扩大解释适用到本案中。三、一审判决认定上诉人的行为损害了其他经营者的合法权利，明显证据不足。上诉人在郑州新世纪物业服务公司、河南绿都物业服务公司签订宽带接入业务合作协议，服务两公司小区内的宽带网络业务。但协议没有限定物业公司只能与聚友公司进行合作，从而排除其他网络服务商的竞争。事实上，同时期同小区提供网络服务的商家有三四家，小区的用户和物业公司保管的合同档案都可证明。而且相比同小区其他网络服务提供商，聚友公司支付给物业公司的酬劳，远低于其他公司。也正是由于各网络服务商在小区内的竞争，使得近几年网络服务质量不断提高，从过去的512K速率提高到现在的4兆、10兆、20兆，从过去150元／月的使用费下降到现在750元／15个月。可以看出服务商是通过提高服务质量和让利客户来赢得市场，而不是通过拉拢、贿赂物业公司来不正当竞争的。事实上，上诉人的行为是响应了我国鼓励民间资本以多种模式进入宽带接入市场的改革，有助于打破国营六大运营商一统天下的垄断格局，促进了我国电信市场的公平竞争，同时也并未损害其他经营者的权益。四、被上诉人的行政处罚显失公正，一审判决没有对此予以认定和纠正是错误的。1、被上诉人在计算上诉人的“违法所得”时仅仅扣除了相关税费和硬件投入，没有扣除上诉人直接用于该项经营活动的人工成本，违反了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第二条的规定，显示公平。2、上诉人作为民营资本进入电信行业属于起步阶段，前期投入巨大却被各大国营资本挤压的生存艰难，没有盈利可言，在本案中也是处于被动和弱势，被上诉人不考虑这些实际因素，将处罚金额设定在处罚幅度的最顶格额度，处罚明显畸重。3、被上诉人认定上诉人构成商业行贿，对上诉人予以重罚，而对受贿者轻描淡写予以象征性处罚，明显违背公平原则。4、在据以处罚的这两个小区中，有其他的宽带运营商，都与物业公司签订了这样或那样的合同，根据被上诉人的处罚原则，物业公司根本没有对外签订协议的权利，被上诉人为什么只选择民营企业予以处罚。而对于同样情况的其他公司却放任不管，也明显违背公平公正原则。综上，被上诉人的行政处罚存在认定事实不清、主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、处罚显失公正等多处错误，而一审判决罔顾这些错误。请求：1、撤销中原区人民法院（2016）豫0102行初32号行政判决；发回重审或改判撤销郑州市工商行政管理局郑工商处经检（2015）02号行政处罚决定；判令被上诉人承担全部诉讼费用。市工商局答辩称：1、对管辖权问题，工商公字1998第193号对反不正当竞争法具体应用解释的答复第4条规定及全国人大常委会关于加强法律解释工作决议第3条规定，不属于审判和检察机关工作中的其他法律法令的具体适用由国务院及主管部门解释。国家工商总局作为监督检查部门，对反不正当竞争法具体应用享有解释权。中华人民共和国反不正当竞争法和工商行政处罚程序规定第3和5条，县级行政机关有权监督检查不正当竞争行为，且本案不属于在全省辖区内有重大复杂案件，因此，郑州市工商局对本案享有管辖权。案件程度复杂并不代表其具有影响力。2、本案不存在超期。案件调查中因上诉人不配合，案件调查花费了大量精力和时间，最终才决定对案件进行延期。申请延期时间是相互衔接的，经过了市局相关领导的审批。程序规定是对内部流程的要求，对上诉人的实际权利义务并不产生影响。3、上诉人所称调取、复制的证据形式不合法问题，是上诉人的一个文字游戏，且与事实不符，原审证据卷宗中均有上诉人公司的委托人闫东对所提供证据的签字确认，签字内容为与原件核对无误。4、被上诉人于2014年8月4日第一次通知上诉人时，便向上诉人送达了《执法检查告知书》，明确告知了上诉人回避等各项权利和义务，在正卷上第14页有显示。5、被上诉人完全履行了听证、听取申辩意见等法定程序，并进行了相关集体讨论，具体内容详见副卷第20页听证报告和第31页的听证笔录。6、被上诉人最大限度调取和收集了证据，现有证据足以证明上诉人不正当竞争行为的存在。7、根据行政处罚案件违法所得认定办法第5条及第9条相关规定，本案中被上诉人根据上诉人的收入除掉税金、所支付的水电费及固定资产折旧费用，得出了上诉人的违法所得金额。被上诉人认为，关于人工费用问题，没有明确的规定予以扣除。关于处罚问题是根据违法企业的经营数额来进行相关的认定，本案中被上诉人给予上诉人的处罚符合法律规定，在法律规定范围内。物业公司与上诉人的情况并不一样，上诉人进行商业贿赂本身目的是为了获取交易机会、获得更多利益，而物业公司所能得到的仅是贿赂费用，对两者的处罚依据并不完全相同。该小区是否存在其他网络服务公司与物业公司签订类似合同的行为，需要调查取证，在未取得充足的证据前，被上诉人无权对其他人作出处罚。故处罚并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审予以维持。二审经审理，除认可一审查明事实外，另查明，上诉人聚友公司（甲方）与郑州宾至新世纪物业服务有限公司（乙方，现更名为郑州新世纪物业服务有限公司）签订的《宽带业务合作协议》，其中约定，一、甲方的主要权利义务为：甲方负责对乙方所提供服务的小区、写字楼等物业项目提供“聚友e家”宽带接入业务服务，目前乙方所提供服务的物业区域之外的接管项目如需使用该业务，乙方可积极协调，争取甲方优先进入，需要时再另行签订协议；甲方对乙方物业项目内客户进行装机、维护及业务宣传工作；甲方对本合同约定的乙方物业项目内通信线路、设备的投资、施工、建设，并保证满足该范围客户对宽带互联接入业务的需求，所投线路、设备的产权归甲方所有；甲方负责对乙方物业项目内“聚友e家”品牌的宣传、日常经营及维护，以及宣传物品的制作及投放；甲方投资建设的通信设施及线路在乙方服务周期内任何第三方在没有征得甲方书面同以前不得使用；甲方有权使用乙方所拥有的现有管道、桥梁、线路等；甲方按本协议约定据实向乙方结算相关费用。二、乙方的主要权利义务为：乙方负责对甲方通信线路、设备的施工提供便利的工作条件，积极配合甲方开展工作；乙方配合甲方对乙方物业项目范围内客户的开发工作；在不影响楼宇安全及不妨碍业主使用的前提下乙方为甲方的设备及线路安装提供适当的位置；乙方在物业管理的范围内可为甲方的通信线路、设备提供物业服务日常的安群巡视工作，但不承担其受到损害或丢失的责任。三、合作佣金的支付：甲方一次性支付乙方接入费155940元；业务合作分成，甲方根据与乙方所提供服务的本合同约定的小区、写字楼等物业项目范围内甲方所发展的宽带客户、宽带专线大客户等所产生收入的总金额，甲方按总收入10%的比例向乙方支付；甲方每季度向乙方返还费用（费用指合作分成），对甲方在乙方物业项目范围内进行的施工及宣传活动，乙方应提供便利条件等。上诉人聚友公司（乙方）与河南绿都物业服务有限公司（甲方）签订《聚友宽带协议》中也有乙方承担信息化社区的网路工程建设的投资、涉及、施工等相关工作；乙方在进行网络工程建设时，甲方允许乙方在接入地进行施工，且为乙方施工建设提供便利的环境、场地等（合同签订一个月内乙方在小区出入口位置摆放帐篷配合人员进行宣传，在物业公司允许的地方拉条幅）；工程建设完工后，乙方可在社区内做相应网络服务宣传活动，甲方免费为乙方提供宣传场地；根据甲方要求，乙方提供所需的信息资料和相应的技术咨询及服务；乙方接受甲方监督，乙方工作人员进入园区内佩戴有效证件，注重服务品质，杜绝滋事，存在违反本约定及小区管理规定的乙方工作人员甲方有权拒绝其进入园区，等等约定内容。河南绿都物业服务有限公司（甲方）与郑州智诚通信网路技术服务有限公司（乙方）签订的《补充协议》约定：乙方安装设施需要接入电源时，由乙方自行购买电表、自行安装，电费按1元每度向甲方交纳；乙方向甲方支付进场费44112元；因在乙方项目运作当中甲方要给予管理和配合，乙方应将营业额的5%返还给甲方作为管理和配合费。后郑州智诚通信网路技术服务有限公司将该协议的权利义务转给了上诉人聚友公司。2013年5月聚友公司与河南绿都物业服务有限公司补签了《补充协议二》，原郑州智诚通信网路技术服务有限公司承担的营业额返点和电费义务转为聚友公司承担。本院认为，《信息产业部关于加强对电信管道和驻地网建设管理等有关问题的通知》（信联部〔2005〕330号）中规定“基础电信业务经营者可以在电信业务经营许可的范围内投资建设电信管道、电信杆路、通信铁塔等电信设施。任何组织不得阻碍电信业务经营者依法进行的电信设施建设活动。”“民用建筑的开发者和管理者应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通和使用。”信息产业部、建设部《关于进一步规范住宅小区及商住楼通信管线及通信设施建设的通知》（信部联规〔2007〕24号）中规定“房地产开发企业、项目管理者不得就接入和使用住宅小区和商住楼内的通信管线等通信设施与电信运营企业签订垄断性协议，不得以任何方式限制其他电信运营企业的接入和使用，不得限制用户自由选择电信业务的权利。”可见，涉案新世纪物业公司和绿都物业公司作为民用建筑（及其物业设施）的管理者依法应当为各电信业务经营者使用民用建筑内的通信管线等公共电信配套设施提供平等的接入和使用条件，不得阻碍电信业务经营者依法在其所服务小区等物业项目内进行的电信设施建设活动，以保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通和使用，实现各个电信运营企业的自由公平竞争权和用户自由选择电信业务的权利。被上诉人市工商局作出本案被诉郑工商处经检（2015）02号行政处罚决定的主要理由和依据是上诉人与物业公司签订的《宽带业务合作协议》、《聚友宽带协议》、《补充协议》既非物业管理活动，亦非物业服务合同；物业公司并未投资不应产生所谓的“物业分成”和“物业返点”；即便当事人在接入宽带设施施工中物业公司为其提供了方便和条件，其对价也非其宽带业务收入的一定比例；《宽带业务合作协议》、询问笔录及“新世纪物业”出具的证明材料证明有排他性，是否与物业公司签订垄断协议并不影响对上诉人商业贿赂行为的定性；以及协议、财务账册、询问笔录中按营业额的5%、10%支付“物业返点”“物业分成”等表述。据此市工商局认为上诉人支付上述费用的最终目的是为了获得交易机会，取得竞争优势，最终实际获取业务利润，客观上限制了其他潜在的同业竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，扰乱经济秩序，属于不正当竞争行为，根据《反不正当竞争法》第八条、第二十二条的规定，作出被诉处罚决定。客观分析涉案协议，主要内容是物业公司准许上诉人即宽带公司“进场”（进入物业公司管辖的小区、楼宇等物业项目进行宽带设施施工、维护、开展业务等）；物业公司为上诉人提供环境、场地、适当的位置等便利的工作条件，积极配合、支持上诉人开展工作；物业公司为上诉人的通信线路、设备提供物业服务日常的安全巡视工作；上诉人有权使用物业公司所拥有的现有管道、桥梁、线路等；为此上诉人除一次性向物业公司支付接入费、进场费外，还按其总收入的5%、10%向物业公司支付业务合作分成或管理和配合费用。其中，物业公司为上诉人进场施工铺网、设备维护、施工人员管理等提供管理和便利、为上诉人的通信线路和设备提供物业服务日常安全巡视、配合上诉人开展宣传和客户开发等，付出了一定的劳动和管理成本，上诉人向物业公司支付一定的费用符合市场经济公平交易原则。但市工商局认为上述协议非物业管理活动、也非物业服务合同，物业公司并未投资不应产生“物业分成”“物业返点”费用，忽视了物业公司履行上述协议时付出的劳动和管理成本也是物业公司的投入，而不应仅局限于资金的投入，故市工商局上述认定及理由缺乏事实根据和法律依据。此外，物业公司向上诉人等电信业务经营者提供平等的接入和使用条件，保证电信业务在民用建筑区域内的接入、开通和使用，是其法定义务，不得人为设置和附加条件。但现实中，上诉人等电信业务经营者要想不受物业公司的限制和阻碍、顺利进入物业项目进行电信业务的接入、开通、运行、维护，常常需要向物业公司支付所谓的“接入费”“进场费”“物业分成”“物业返点”等。上诉人在行政处罚过程及诉讼过程中亦反复陈述，如其要想进入物业公司管辖的物业项目开展宽带业务必须跟物业公司合作、给物业公司好处费或管理费，否者物业公司不与其合作，拒绝提供场地，拒绝提供物业公司掌握的物业项目内的楼房平面图、建筑施工图、管网路线设置位置图等，拒绝其使用物业项目内的电缆（光缆）管道井等设施，即使其与业主（居民）谈好使用其公司的电信服务，其也无法进场施工铺网开始宽带服务业务。这实质上是物业公司在滥用其管辖物业项目（小区、社区、楼宇等）的垄断地位，借电信运营企业进入其管辖物业项目开展业务必须受制于其准许进场、取得其支持配合、接受其管理之机，谋取、获得除按照市场公平交易原则应获得合理的劳务、管理和服务费用之外的其他法外利益。而上诉人等电信业务经营者为能够顺利进场开展业务，无奈必须接受此类协议，被迫把自己应得利益的一部分让渡给物业公司，也即市工商局所称的远高于物业公司为上诉人施工提供方便和条件所应获得对价之外的一定比例的宽带业务收入。关于涉案协议是否具有排他性问题。市工商局在被诉处罚决定中称，《宽带业务合作协议》、询问笔录及“新世纪物业”出具的证明材料证明有排他性。但分析《宽带业务合作协议》的所有内容，不能显示该协议具有排他性。市工商局称该协议“1.1.5甲方（聚友公司）投资建设的通信设施及线路，在乙方（新世纪物业公司）服务周期内任何第三方在没征得甲方书面同意前不得使用”的内容体现该协议对其他宽带服务经营者具有排他性，但客观分析该条款仅是上诉人对自己投资铺设的通信设施及线路所有权及使用权的主张，要求物业公司在未经其书面同意前不准任何第三方使用是合法的，并非是对其他宽带服务经营者的排斥和限制。另“新世纪物业”出具的证明材料虽称其与聚友公司签订的宽带业务合作协议主要内容为其提供场地由聚友公司在小区提供网络服务，在其服务期限内禁止第三方介入等，但对照该协议文本其中并无在物业公司服务期限内禁止第三方介入的内容约定，故“新世纪物业”的证明缺乏事实根据，仅系其单方臆想，即便“新世纪物业”真如其所称禁止第三方介入也系其擅自所为，与上诉人无关。因此，市工商局认定涉案协议具有排他性证据不足。市工商局被诉处罚决定中还认为是否与物业公司签订垄断协议并不影响对上诉人商业贿赂行为的定性；参照《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》（工商公字[1999]第170号）“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入账，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂”。对此本院认为，涉案协议不具有排他性和垄断性，任何想进入涉案物业公司管辖物业项目内开展宽带业务的公司均可以与物业公司签订类似的合作协议。上诉人亦主张涉案物业项目内客观上有多家宽带公司进驻、开展业务，物业公司也与其他公司签订有类似的合作协议，且支付给物业公司的费用高于上诉人。但市工商局对于涉案协议事实上是否造成了排他和垄断，事实上是否影响了其他企业公平竞争权，并未调查取证予以查明。据《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》的规定，该类商业贿赂行为的实质是以不正当利益引诱交易，要求这种利诱行为以争取交易为目的且影响了其他竞争者开展、价格、服务等方面的公平竞争。而本案中市工商局仅根据其对涉案协议相关条款的错误理解、物业公司单方面出具的其认为协议约定了禁止第三方介入的证明材料等，即认定涉案协议限制了其他竞争者的公平竞争，事实不清，证据不足。且如前文所述，上诉人与物业公司签订涉案协议很大程度上是迫于物业公司垄断地位的无奈之举，因此上诉人签订涉案协议的目的很大程度上是为了能够顺利进入物业项目正常开展宽带服务，附带的享受物业公司在管理维护上诉人所建管网设施方面的便利并为此支付相应对价。这与《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》规定的商场为增加其客户到访量，进而增加其交易成功机率，而向旅行社或导游人员支付的“人头费”“停车费”定性为商业贿赂的情形，不具有可比性。在上诉人向业主提供宽带服务时，能否成功交易取决于业主的选择，而非物业公司以合作协议方式准许上诉人进驻其管辖的物业项目，因为即便上诉人因涉案协议进驻了物业项目，但如果其服务价高质次的话业主仍然不会选择使用其宽带服务，上诉人仍不能实现其成功交易的目的。但是如果上诉人与物业公司签订的合作协议约定物业公司只与上诉人开展合作、只允许上诉人进驻物业项目开展宽带服务的话，即会直接导致业主别无选择、只能与上诉人进行交易，那么此种情况下，上诉人支付给物业公司的“物业返点”“物业管理费”的绝大部分就构成商业贿赂。客观上，涉案协议本身并不体现对其他宽带服务企业的排他性，也没有限制公平竞争的条款；涉案协议及其履行事实上是否排斥和限制了其他宽带服务企业的进入和公平竞争，市工商局亦未查明。故被上诉人参照《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》定性本案，不符合该答复规定的要件，属于适用法律法规错误。综上，市工商局认为上诉人与物业公司签订涉案协议、履行协议并向物业公司支付“物业返点”“物业分成”等费用的行为构成商业贿赂并对其作出被诉行政处罚，事实不清，证据不足，适用法律法规错误，本院依法予以撤销。一审判决对上诉人行为的性质认定错误，理解和适用法律法规错误，判决结果错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销郑州市中原区人民法院（2016）豫0102行初32号行政判决；二、撤销被上诉人郑州市工商行政管理局于2015年8月25日对上诉人河南省聚友网络信息服务有限公司作出的郑工商处经检（2015）02号行政处罚决定书。一二审诉讼费各50元，均由被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  魏丽平审判员  孙 燕审判员  程雪迟二〇一七年四月二十七日书记员  李艳歌附：本判决适用的相关法律法规依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。