广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）柳市民一终字第51号
上诉人（一审原告）柳城县沙埔镇上xx村民小组。
诉讼代表人：邓xx
诉讼代表人：杨xx
诉讼代表人：邓xx
委托代理人潘惠英，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人唐燕，广西欣源律师事务所实习律师。
被上诉人（一审被告）黄xx
委托代理人刘克建，广西盛君律师事务所律师。
上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组与被上诉人黄xx农业承包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳城县人民法院（2014）柳城民一初字第450号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员刘慕祥担任审判长、审判员宾修清、代理审判员翁春亚组成的合议庭对本案进行了审理。代书记员宋筱曼担任法庭记录，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2005年4月30日，黄xx的丈夫邓涛以黄xx名义与柳城县沙埔镇xx村民小组负责人邓xx签订了《林地承包合同》，合同约定，柳城县沙埔镇xx村民小组将其所有的位于柳长公路上雷路边羊城坳（地名）西面第四岭面积70亩的林地交由黄xx承包，承包期限为30年（从2005年4月30日到2035年4月30日），同时还约定了承包金数额及承包金支付方式，黄xx于当日一次性支付了30年的承包金17000元，合同第四条约定了双方的权利义务共15个条款，与本案关联的条款为第1款：“承包林地内的土地、山塘归乙方（被告）自主管理、经营、使用以及各种开发利用”，第2款：“承包林地内原有的林木、各种农作物、果树归乙方全权处理”，第6款：“乙方在合同生效后三年内，必须开发，否则甲方有权收回并重新发包，承包金不再退还”，第7款：“乙方可合股经营，也可转让，但转让时承受方享受承包期内乙方的权利和义务，必须承诺履行甲乙双方签订的合同条款”。2010年，黄xx在迁走承包地内部分坟墓后，利用部分坟地及坟地周边的土地建起了楼房及停车场等设施，同年在柳城县工商局注册登记为“柳城县桂园度假山庄”，登记经营者为邓x（黄xx的丈夫邓x胞兄），2013年1月，黄xx所建楼房获柳城县工商局核发了“柳城县桂园宾馆”营业执照，登记经营者为邓x（黄xx儿子），目前，承包林地内尚有约30%的土地未种植有经济林木，但其中有部分土地遗留有黄xx计划移植桂花树而开挖的树坑；2013年3月27日，黄xx与他人签订了“土地承包权转让合同”，以760万元的价格将黄xx承包柳城县沙埔镇xx村民小组的70亩林地中的“柳城县桂园度假山庄”、“柳城县桂园宾馆”及黄xx从别的村集体承包得来的与上述林地连成一片的三块种植有桂花树的土地承包权整体转让给他人，柳城县沙埔镇xx村民小组获悉后，组织村民向黄xx主张由黄xx出资修建村中道路、球场及文化室，双方发生纠纷，柳城县沙埔镇xx村民小组遂以黄xx改变了承包土地使用用途、丢荒土地约40亩、对土地造成伤害、未履行签订合同时对村民口头承诺的事项、擅自以转让的方式流转林地形成违约及黄xx身为国家公务员，不具有农业生产经营能力为由诉至该院，请求人民法院依法判决：（一）判决确认黄xx流转柳城县沙埔镇xx村民小组土地的行为无效；（二）判令解除黄xx与柳城县沙埔镇xx村民小组签订的《林地承包合同》。在立案审查阶段及庭审中，该院已向柳城县沙埔镇xx村民小组释明，其第一个诉请与第二个诉请分属两个不同的法律关系，且其第一个诉请作为单独案件起诉时本院已裁定不予受理，本案只审理柳城县沙埔镇xx村民小组第二个诉请，柳城县沙埔镇xx村民小组表示无异议。另查明，黄xx系柳城县国家税务局在职干部，公务员。
一审法院认为，（一）关于柳城县沙埔镇xx村民小组与黄xx签订的《林地承包合同》（以下简称合同）的效力问题。该院认为，该合同是双方的真实意思表示，是依照法定程序签订的合同，受法律保护，黄xx的丈夫邓涛代理黄xx签订合同的行为，只要黄xx予以认可，即是合法有效的，合同的权利义务归于黄xx，这一点从合同实际履行多年，且黄xx委托代理人代为参加诉讼处理本案纠纷并提出不同意解除合同的主张可以证实；关于柳城县沙埔镇xx村民小组签订合同的负责人邓崇义是否是当时村小组负责人的问题，根据黄xx提供的证据20，在该决议上，清楚地载明负责人是邓崇义，并有35位户代表签名见证，该决议是2005年4月29日作出，与柳城县沙埔镇xx村民小组村民作出将林地发包给黄xx的决议是同一天，足以认定邓崇义为当时的村小组负责人，其基于村民决议签订的承包合同合法有效，故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于邓崇义不是当时负责人，未得到村民授权，签订的合同无效的主张，该院不予采纳；（二）关于黄xx是否改变了承包土地的用途的问题。本案黄xx虽在承包土地上修建山庄、宾馆，但该土地的性质仍为农村集体所有的土地，并不影响土地的可持续利用及合同期满后黄xx将土地交还柳城县沙埔镇xx村民小组，黄xx所建山庄、宾馆是否取得行政审批，是否属非农建设，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第六十条第一款规定，应由县级以上地方人民政府有关行政主管部门予以确认并处罚，故柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx改变土地用途造成违约并以此提出解除合同的主张，该院不予采纳；（三）关于黄xx在承包土地上修建山庄、宾馆且未在30%的土地上种植林木是否构成违约的问题。根据双方签订的合同第四条第1款：“承包林地内的土地、山塘归乙方（被告）自主管理、经营、使用以及各种开发利用”的约定，此约定中的“各种开发利用”应当包括种植以及种植以外的开发利用，因此，黄xx修建山庄、宾馆的行为是自主经营、自主开发利用承包土地，使承包土地实现经济利益最大化的行为，黄xx未在30%的土地上种植林木的行为，亦是其自主经营过程中的一种自主决策，并不构成违约，故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx在承包土地上修建山庄、宾馆，且未在30%的土地上种植林木构成违约并以此提出解除合同的主张，该院亦不予采纳；（四）关于黄xx修建山庄道路挖土是否造成承包土地永久性伤害的问题。黄xx挖土修路，是履行合同自主开发利用土地的一种形式，未对土地的土质造成伤害，不影响今后土地的可持续利用，故柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx修建山庄道路挖土造成承包土地永久性伤害构成违约并以此提出解除合同的主张，该院不予采纳；（五）关于黄xx是否对柳城县沙埔镇xx村民小组承诺修建村集体道路、球场及文化室的问题。黄xx对此予以否认，根据证据规则，柳城县沙埔镇xx村民小组有义务对自己的主张提供证据加以证实，但柳城县沙埔镇xx村民小组并未提供有效证据证实黄xx对柳城县沙埔镇xx村民小组承诺修建村集体道路、球场及文化室，故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx未履行对原告承诺修建村集体道路、球场及文化室的事项构成违约并以此提出解除合同的主张，该院不予采信；（六）关于黄xx以转让的方式流转林地承包权是否构成违约的问题。根据双方签订的合同第四条第7款：“乙方可合股经营，也可转让，但转让时承受方享受承包期内乙方的权利和义务，必须承诺履行甲乙双方签订的合同条款”的约定，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条的规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，黄xx作为承包方流转土地承包经营权的行为是依照合同的约定且依法进行，并不违约，故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx以转让的方式流转林地承包经营权构成违约并以此提出解除合同的主张，该院不予支持；（七）关于黄xx的公务员身份是否必然导致其不具有农业生产经营能力的问题。柳城县沙埔镇xx村民小组在诉讼中提出了黄xx是公务员，所以不具有农业生产经营能力的主张，但未提供证据加以证实，事实上，黄xx作为公务员，有稳定的收入，对于农业开发，具有一定的经济能力和融资能力，是可以胜任农业生产经营活动的，柳城县县委、县政府（1993）23号文件“鼓励全县人民、国家机关、企事业单位和个人以投资、合资、入股等形式大搞农业开发”并给以相应优惠政策，该文件并不与现行法律相抵触，故黄xx签订的合同是合法有效，其农业生产经营能力亦是得到认可的，故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx是公务员，所以不具有农业生产经营能力并以此提出解除合同的主张，该院亦不予支持。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第十条、第十六条第一款、第二十六条第一款、第三十四条、第五十一条、第六十条的规定，判决如下：驳回柳城县沙埔镇xx村民小组关于请求人民法院判令解除黄xx与柳城县沙埔镇上雷树民委新村第一村民小组签订的《林地承包合同》的诉讼请求。案件受理费200元，由柳城县沙埔镇xx村民小组负担（已交纳）。
上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组不服一审判决，上诉称，一、一审中对上诉人已经提出的诉讼请求，一审人民法院未作审理、判决，一审判决违反法定程序。上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组与被上诉人黄xx因林地承包合同纠纷一案，一审的诉讼请求是：（一）判令确认被上诉人黄xx擅自流转上诉人土地的行为无效：（二）解除被上诉人黄xx与上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组签订的《林地承包合同》。原判决没有对上诉人在一审中提出的请求“判令确认被上诉人黄xx擅自流转上诉人土地的行为无效”这一诉讼请求作审理和判决，违反反法定程序，影响案件的正确判决。上诉人在诉讼过程中，已对不审理第一个诉讼请求多次提出异议，但一审法院均以系两个不同的法律关系不予审理。二、一审判决遗漏共同被上诉人，严重违反法定程序。本案中，由于从签订《林地承包合同》前的承诺，到最后在《林地承包合同》上的落款签名，均由邓涛一人操纵和实施，这在众多村民面前已是不争的事实。因此，村民有理由相信《林地承包合同》的合同当事人是邓涛和柳城县沙埔镇xx村民小组。一审法院经过2014年5月29日、2014年8月1日、2014年11月5日三次公开开庭审理，查明“2005年4月30日，被上诉人黄xx委托其丈夫邓涛以被上诉人黄xx的名义与上诉人负责人邓崇义签订了《林地承包合同》“这一事实也已对邓涛与被上诉人黄xx之间存在委托与被委托关系的确认。那么，上诉人有理由认为邓涛与被上诉人黄xx应对已实施的民事行为负连带责任。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行》第83条“代理人和被代理人对已实施的民事行为负连带责任的，在民事诉讼中，可以列为共同诉讼人。”的规定，邓涛应为本案的共同被上诉人。可一审法院在查明事实后，没有依法追加邓涛为本案共同被上诉人，一审判决遗漏共同被上诉人，严重违反法定程序。三、一审判决遗漏了第三人，严重违反法定程序。被上诉人黄xx于2013年3月27日与他人签订了“土地承包权转让合同”，以760万元的价格将被上诉人黄xx承包上诉人的70亩林地及附着物整体转让给他人（第三人），原判在查明这一事实后，理应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，通知第三人参加诉讼却没有依法通知。由于该转让行为未依法经得上诉人同意见，导致第三人无法进场经营。据上诉人了解，第三人认为该案的判决结果与其有直接的利害关系，向一审法院以第三人的身份参加到本案已经开始的诉讼中来，却遭到了一审法院主办法官的拒绝。一审判决遗漏了第三人，严重违反法定程序。四、一审判决未审先判，严重违反法律程序。一审在进行了两次庭审后，通知上诉人于2014年11月5日早9：00时，再次进行开庭质证，并对上诉人说会当庭送达判决书，在此次开庭后，在上诉人就收到了一审判决。而一审判决书的落款时间是2014年10月29日。可见一审法院是未审先判，严重违反法律程序。首先、在两次庭审后，被上诉人才提供所谓证据，早已超过举证期限。其次、如是一审法院认为案件审理需要，而依职权调取证据，亦不符合法律规定。再次，也是最为关键的一点，一审法院在向上诉人送达2014年11月5日开庭传票时，并未向上诉人送达被上诉人提供的证据，却直接告诉上诉人，会在开庭时就直接送达判决书，此时上诉人连证据都没见到，更不可能发表任何质证意见，难道一审法官能预知未来，已经清楚了上诉人的质证意见最后，也是更能证明未审先判的事实是：一审判决还陈述，案件经过一审法院审判委员会讨论决定，即在最后一次庭审尚未进行的情况下，本案就已经经过一审法院审判委员会讨论决定了，这不是未审先判，是什么五、一审判决无视证据已证实被上诉人改变土地用途的事实，偷换概念，认为该土地性质未变，故被上诉人未违约，是完全错误的。众所周知，土地用途是指土地用于农业生产还是用于建设房屋等使用方式，而土地性质是指土地是农村集体土地还是国有建设用地等，土地性质和土地用途是两个完全不同的概念，一审判决偷换概念，把土地用途和土地性质混在一块，显然是错误的。我国《农村土地承包法》第八条明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。”被上诉人在承包的林地上建设宾馆和山庄显然是将承包用于非农建设，改变了土地用途的违法违约行为。并且我国《农村土地承包法》第六十条明确规定：“承包方违法将承包地用于非农建设的，由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚。承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。“一审判决引用此法律条文时，改变了法条的表述，将“由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以处罚”改为“由县级以上地方人民政府有关行政主管部门依法予以确认并处罚”。不知有何隐情一审居然对如此被上诉人如此明显的改变土地用途，将农业用地用于非农建设的严重违约行为，不予认定，是完全错误的。六、一审判决认为被上诉人在承包土地内进行非农建设，建设山庄和宾馆且抛荒约30％的土地的行为是自主经营的行为，不构成违约，亦存在严重错误。我国《农村土地承包法》对土地承包者自主经营是有限制的，第八条明确规定：“农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。“第十三条规定：“发包方享有下列权利：（二）发包本集体所有的或者国家所有依法由本集体使用的农村土地；（二）监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地；。”上述法律条款均明确了土地承包方的义务，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。且发包方有权监督承包方依照承包合同约定的用途合理利用和保护土地。被上诉人在承包的农业用地上明目张胆地进行非农建设，不是违约是什么一审法院对于被上诉人此种严重违反法律规定和合同约定的行为不认定为违约，而认定为自主经营是出于什么考虑可见，一审判决的错误是无须置疑的。七、一审判决认为被上诉人在承包地上挖走半个山头的行为未对土地土质进行损害，不属于违约也是错误的。一审法院已去到承包地现场拍照，非常清楚被上诉人修建的山庄是紧靠柳州市到柳城县的二级公路旁的，而被上诉人挖走上诉人的半个山头是远离公路的另一边，根本不存在取土修路的情形，且上诉人和附近村民均知道被上诉人取土是卖给了附近一家砖厂生产火砖了。被上诉人破坏承包的土地，并给土地造成了永久性伤害也是不争的事实，一审判决却认为被上诉人取土的行为不对土质进行损害，土地的泥土都没有了，不是对土地进行损害，是什么可见，被上诉人的违约行为非常严重，上诉人主张解除合同有事实和法律依据。八、一审判决认为被上诉人转让土地承包经营权的行为不构成违约亦是错的。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条明确规定：承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。即明确要求作为承包方的被上诉人在转让土地殍《包权时必须得到上诉人的同意，否则转让合同无效。被上诉人未经上诉人同意就擅自转让土地承包权显然违约，一审法院对被上诉人的违约行为不予认定亦是错误的。九、一审判决认为被上诉人作为公务员可以承包农业用地，不属于从事或者参与营利性活动，是合法的亦是错误的。我国《公务员法》第53条明确规定：公务员不得从事或者参与营利性活动。农村土地承包明显是营利性活动，应当属于公务员禁止参与的活动范畴。被上诉人作为国家公务员显然不能承包农村土地，况且被上诉人在国家机关全职工作，又如何能有从事农业生产经营的能力和时间呢一审判决以1993年全国大搞经济时的文件来证明被上诉人从事农业生产经营是政府鼓励的行为，也是错误的。一是该政府文件距今已有20年了，是否仍然有效都有待考证，二是此文件与公务员法相悖，依法应认定为无效。可见，被告作为国家公务员是不能承包农村土地，进行营利活动的，其也没有农业生产经营的能力。综上所述，尽管上诉人的主张理据充分，却因一审判决违反法定程序而得不到公正判决，同时，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决存在咀显错误。恳请二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项、第五十六条第二款和最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第182条的规定，依法裁定撤销（2014）柳城民一初字第450号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求。上诉人请求撤销（2014）柳城民一初字第450号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人黄xx答辩称，上诉人提出的上诉理由没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实有以下异议：上诉人对“2005年4月30日，被告黄xx的丈夫邓涛以被告黄xx名义与原告负责人邓崇义签订了《林地承包合同》”有异议，上诉人称邓崇义并不是负责人。上诉人对“2010年，被告黄xx在迁走承包地内部分坟墓后，利用部分坟地及坟地周边的土地建起了楼房及停车场等设施”有异议，上诉人称这个地块实际上就是林地，土地的用途就是林地，坟地也就是一小块。上诉人认为一审法院漏查了柳城县桂园度假山庄和柳城县桂园宾馆的建设是否获得了国土部门和建设规划部门相关的手续。上诉人认为一审法院漏查了黄xx擅自流转林地，违反了法律的规定和双方约定的事实。
二审期间，双方当事人均没有新证据提交。
本院对当事人关于一审查明的事实所提异议的分析和认定：因在柳城县沙埔镇xx村民小组向村委的报告中写明村名小组长是邓崇义，并有柳城县沙埔镇上雷村民委的盖章确认，所以可以认定邓崇义作为负责人与黄xx签订的合同。关于上诉人所称“这个地块实际上就是林地，土地的用途就是林地，坟地也就是一小块”与一审查明的事实只是表述不同，但其实是同一事实。关于柳城县桂园度假山庄和柳城县桂园宾馆的建设是否获得了国土部门和建设规划部门相关的手续，是相关手续是否完备的问题，应由行政部门去处理。关于黄xx流转林地的情况在一审查明的事实中也有所表述，根据双方所签订的合同，黄xx可以流转该承包地。综上，对上诉人所提出的异议，本院不予认可。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，（一）关于上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组的第一个诉讼请求是否处理的问题。因第一个诉讼请求作为单独案件起诉时一审法院已裁定不予受理，因此一审法院不审理第一个诉讼请求并无不当。（二）关于一审中是否遗漏当事人问题。根据合同相对性原则，与柳城县沙埔镇xx村民小组签订的合同当事人均是黄xx，而邓涛只是黄xx从事经营的实际负责人，因此黄xx理应是本案的适格当事人。在本案一审诉讼中，柳城县沙埔镇xx村民小组并未将邓涛列为本案被告，所以一审法院并未遗漏柳城县沙埔镇xx村民小组所称的“共同被上诉人”。关于柳城县沙埔镇xx村民小组在上诉状中所称的与黄xx签订“土地承包经营权转让合同”的第三人，因柳城县沙埔镇xx村民小组并没有证据证明该第三人曾申请参加诉讼，因此一审法院并未通知该第三人参加诉讼并无不当。（三）关于黄xx是否改变了承包土地的用途的问题。黄xx虽在承包土地上修建山庄、宾馆，但该土地的性质仍为农村集体所有的土地，不影响土地的可持续利用及合同期满后黄xx将土地交还柳城县沙埔镇xx村民小组。黄xx所建山庄、宾馆是否取得行政审批，是否属非农建设，应由有关行政主管部门予以确认并处罚，故柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx改变土地用途造成违约并以此提出解除合同的主张，本院不予采纳；（四）关于黄xx在承包土地上修建山庄、宾馆且未在30%的土地上种植林木是否构成违约的问题。根据双方签订的合同第四条第1款：“承包林地内的土地、山塘归乙方（被告）自主管理、经营、使用以及各种开发利用”的约定，此约定中的“各种开发利用”应当包括种植以及种植以外的开发利用，因此，黄xx修建山庄、宾馆的行为是自主经营、自主开发利用承包土地的行为，黄xx未在30%的土地上种植林木的行为，亦是其自主经营过程中的一种自主决策，并不构成违约，故对原告关于黄xx在承包土地上修建山庄、宾馆，且未在30%的土地上种植林木构成违约并以此提出解除合同的主张，本院不予采纳；（五）关于黄xx的挖土修路行为是否造成承包土地永久性伤害的问题。黄xx挖土修路，是履行合同自主开发利用土地的一种形式，不影响今后土地的可持续利用，故柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx修建山庄道路挖土造成承包土地永久性伤害构成违约并以此提出解除合同的主张，本院不予采纳；（六）关于黄xx以转让的方式流转林地承包权是否构成违约的问题。根据双方签订的合同第四条第7款：“乙方可合股经营，也可转让，但转让时承受方享受承包期内乙方的权利和义务，必须承诺履行甲乙双方签订的合同条款”的约定，以及《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条的规定，承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式，黄xx作为承包方流转土地承包经营权的行为是依照合同的约定且依法进行，并不违约，故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx以转让的方式流转林地承包经营权构成违约并以此提出解除合同的主张，本院不予支持；（七）关于黄xx的公务员身份是否必然导致其不具有农业生产经营能力的问题。黄xx作为公务员，有稳定的收入，对于农业开发，具有一定的经济能力和融资能力，是可以胜任农业生产经营活动的。至于《中华人民共和国公务员法》中规定公务员不能从事营利性活动，应由公务员管理机关对黄xx作出处理，但并不影响黄xx所签订合同的有效性。故对柳城县沙埔镇xx村民小组关于黄xx是公务员身份而提出解除合同的主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受费200元（上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组已预交），由上诉人柳城县沙埔镇xx村民小组负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘慕祥
审 判 员 宾修清
代理审判员 翁春亚
二〇一五年四月九日
代书 记员 宋筱曼