河北省石家庄市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）冀01执复140号
复议申请人（异议人、利害关系人）：京鑫建设集团有限公司（以下简称京鑫公司）。住所地：石家庄市裕华区嘉华路*号。
法定代表人：马志强总经理。
委托诉讼代理人：尹树亮，平山县法律援助中心律师。
申请执行人：刘树林，男，1956年10月2日生，汉族，住平山县。
被执行人：河北江凯房地产开发有限公司（以下简称江凯公司）。住所地：石家庄市裕华东路*****号金领大厦。
法定代表人：刘超，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张继红，公司员工。
复议申请人京鑫公司不服平山县人民法院作出的（2014）平法执异字第460号之一执行裁定（以下简称平山法院），向本院提出复议申请。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2016年10月24日举行了听证，复议申请人的委托代理人、申请执行人及被执行人的委托代理人均参加了听证。现已审查终结。
平山法院查明，2014年12月29日平山法院作出的（2014）平法执字第460号执行裁定，查封了被执行人江凯公司西山华庭小区房屋46套，并依法裁定对上述房产进行拍卖。因其他法院先行查封其中4套，故决定只拍卖剩余42套。从相关建设合同看，河北京鑫建业集团有限公司为被执行人江凯公司1号楼部分工程的承建单位，而不是京鑫建设集团有限公司；现场不存在2、3号楼；合同约定竣工日期为2012年9月30日。异议人没有提供在约定的工程竣工日期六个月内行使优先受偿权的证据及其他有关证据。
平山法院认为，根据《最高人民法院关于建设工程款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。但该批复第四条同时规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。依据以上规定，即使是承建单位河北京鑫建业集团有限公司，也超过合同约定的竣工之日六个月，已超过行使优先权的期限。故京鑫建设集团有限公司对平山法院拍卖的被执行人江凯公司西山华庭小区房屋42套房屋已丧失有限受偿房权。平山法院于2016年7月8日作出（2014）平法执异字第460号之一执行裁定，驳回了京鑫建设集团有限公司的异议。京鑫公司不服该异议裁定，向本院提出复议申请。
复议申请人京鑫公司称，一、关于河北京鑫建业集团有限公司与京鑫建设集团有限公司的关系。京鑫建设集团有限公司的前身是河北京鑫建业集团有限公司。河北京鑫建业集团有限公司于2001年设立，后由于工作需要，于2013年3月15日经国家工商管理总局批准，变更为京鑫建设集团有限公司【见（国）名称变核内字第327号通知书】。在2012年与江凯公司签订《建设工程施工合同》时，加盖了河北京鑫建设集团有限公司的公章。现在提出执行异议加盖的是京鑫建设集团有限公司的公章。二、关于执行异议中提到的1、2、3号楼问题。在复议申请人与江凯公司签订《建设工程施工合同》时，因为按照开发商江凯公司的设想，当时的1号楼完工后，二期工程还有2、3号楼。因此，在《建设工程施工合同》的工程内容项中写明：西山华庭住宅楼（1号、2号、3号）其中1号楼按照施工图纸未完成剩余部分，土建与安装工程部分（电梯除外）2-3号楼以补充协议为准。复议申请人所施工的是1号楼，刘树林申请查封拍卖和法院决定查封拍卖的也正是由复议申请人京鑫建设集团有限公司建设施工的1号楼内的42套房屋。至于有无2号3号楼与该裁定及复议申请人、被申请人没有任何关系。三、复议申请人京鑫建设集团有限公司已经在法定期限内提出了优先受偿权。因江凯公司没有按合同约定支付工程款，复议申请人在2012年9月5日向平山县人民法院提出诉讼。2012年9月19日，平山县人民法院作出（2012）平民二初字89号民事裁定书，裁定被告（江凯公司）将售房款711万元交到平山县法院账号。2012年10月10日，平山县人民法院作出（2012）平民二初字第89-1号民事裁定书，裁定被告将100万元款项划拨至复议申请人账号。2013年5月21日，平山县人民法院开具了开庭传票。后因江凯公司提出管辖异议，石家庄市中级人民法院指令鹿泉市法院审理，案件移交鹿泉市法院审理。后经平山县政府组织相关部门协调，原被告达成初步意向，复议申请人于2013年8月27日申请撤诉。四、复议申请人京鑫建设集团有限公司施工建设的西山华庭1号楼至今没有竣工。根据《建设工程施工合同》第13条：因以下原因造成工期延误，工期相应顺延：（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行。因为西山华庭工程开发商不能按约定支付工程款，施工方无法正常施工，工期一拖再拖，造成购房户和施工单位农民工多次上访。平山县政府对此十分重视，多次召开协调会进行协调，并于2013年8月16日形成平山县政府25号文；于2014年2月18日，形成平山县人民政府（2014）4号会议纪要：开发商和建筑商要按照原来签订的合同协议，加大施工力度，力争项目早日完工。之后，复议申请人继续施工，开发商和监理都各负其责，相互协调。2014年1月16日，形成《关于西山华庭后期工程现场签证一事的专题纪要》；2014年7月21日，工作洽谈记录（2张）；2014年12月17日，工程签证单；2015年2月2日，江凯公司致京鑫建设集团有限公司的函，称：目前，工程进入验收阶段，要求贵公司提供质检验收、消防验收的报告。；2015年10月15日，监理公司的《证明》：京鑫建设集团有限公司至今没有将有关工程验评资料、保证资料、现场抽样复验资料报我监理单位，未经监理单位审核签字，无法对工程审评认证，不能进行竣工验收。另外，由于目前部分扫尾工程尚未完工，开发商欠付的工程款没有兑现，因此西山华庭1号楼的房屋钥匙仍由复议申请人掌管，尚未交给开发商江凯公司。以上事实充分说明，复议申请人承建的西山华庭1号楼工程尚未竣工！同时，由于江凯公司欠复议申请人工程款高达1800余万元，复议申请人已经于2015年9月18日，再次向平山县人民法院提起诉讼，目前该案正在审理中。综上述，复议申请人承建的西山华庭1号楼工程尚未竣工，且因为拖欠工程款复议申请人早在2012年9月5日就提起诉讼，被申请人刘树林在2014年才申请查封。平山县人民法院所作出的（2014）平法执异字第460号之一执行裁定书认为复议申请人已超过合同约定的竣工之日6个月，已超出行使优先受偿权的期限。此说法完全是对法律的曲解！《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的完整表述为：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。请求依法撤销平山县人民法院（2014）平法执异字第460号之一执行裁定书，裁定复议申请人有优先受偿权。
申请执行人称，一、京鑫公司没有权利提出复议申请，依据最高院关于工程价款优先受偿批复第三条，有优先受偿权利的应为工人工资和材料款，因此京鑫公司无权提出复议申请。二、京鑫公司在法定期限内未主张过优先受偿权，2012年9月5日向平山县人民法院提出诉讼，诉求为要求法院判令河北江凯按合同约定支付原告阶段性工程款710余万元及承担诉讼费用，从起诉书可看出京鑫公司未主张优先受偿权，2012年9月5日诉讼由市中院指令鹿泉法院审理后，复议人于2013年8月27日申请撤诉，2015年9月18日据约定竣工时间3年以后，其再次向平山法院起诉，诉求仍然是河北江凯按合同约定支付原告阶段性工程款，从无提出优先受偿权的意思。其在法定期限内放弃了优先受偿权。三、从京鑫公司的复议书中可看出，河北江凯欠复议人工程款所剩无几，2012年9月5日京鑫公司向平山法院提起诉讼后，2012年9月15日平山县法院做出第89号民事裁定书，裁定河北江凯将711万元打入法院账号。2012年10月10日，89-1号民事裁定书，判令被告将100万划拨至申请人账号，2014年江凯公司又将5947084元转让给京鑫公司，江凯累计拨付工程款1400余万元，与合同约定所差无几。涉案42套房产已经执行完毕，京鑫公司要求执行完毕的42套房产优先受偿于法无据。
被执行人称，一、我方（江凯公司）未接到过京鑫公司的复议书，庭后我司补充提交材料。江凯公司最初与江苏建工签订的协议，江凯仅开发此一栋楼，后江凯公司在法院及政府协调下，与原施工单位解除了施工合同与京鑫正式签订了施工协议书，后京鑫建业更名为京鑫建设集团有限公司，江凯未与任何个人签订过施工合同。二、江凯公司所拥有的土地是3333平米，只有一栋楼，三个单元，无2号楼和3号楼。三、复议人在刘树林一案执行过程中就优先受偿权的问题多次与我公司沟通并向平山县法院执行局递交了书面异议申请书，我司针对平山县法院在刘树林一案中金诚伟业所做的评估估价报告书多次提出异议，对拍卖也多次提出书面异议，分别于2015年8月15日、2015年10月20日、2016年5月31日、2016年6月6日、2016年7月13日、2016年7月20日、2016年7月30日以特快专递的形式邮寄给平山县法院执行局，刘树林一案所涉及的诉讼标的是600万元，最后执行局将我们42套房产以以物抵债的方式全部判给刘树林，我司所开发的房产均为住宅，88平米和127平米两种，可以分开而不是整体拍卖，平山县法院执行局的做法违反法律规定且在2010年就已经是5证齐全的楼盘，已经侵犯了购房业主的利益。京鑫公司按法律规定工程款还未结算，因平山县政府协调让郑梅良先垫资干完，我们暂停的法律依据和理由都是应当先支付京鑫公司工程款。四、至今，京鑫公司也未进行竣工验收。综上，京鑫公司依据法律规定工程款具有优先受偿权。请求法院撤销（2014）平法执异字第460号之一执行裁定书，责令解除冻结复议申请人的账户存款。
本院经审查查明，刘树林与河北江凯房地产开发有限公司、第三人谷花平合资合作开发房地产合同纠纷一案，平山县法院经审理于2014年2月18日作出（2013）平民一初字第127号民事判决：判决生效后十日内，被告河北江凯房地产开发有限公司给付原告刘树林占地及地上建筑物补偿款600万元。江凯公司不服提出上诉，经本院审理于2014年11月6日作出（2014）石民六终字第00542号民事判决：驳回上诉，维持原判。因被告江凯公司未主动履行法律文书确定的义务，刘树林于2014年12月16日向平山法院申请执行。在执行中于2014年12月29日作出（2014）平法执字第460号执行裁定，查封被执行人名下位于平山县城孟贤壁村西山华庭小区的房屋46套，并裁定对上述房产中的42套房产进行拍卖。京鑫建设集团有限公司于2016年2月26日向平山法院提出书面执行异议。平山法院于2016年7月8日作出（2014）平法执异字第460号之一执行裁定，驳回了京鑫公司的异议。京鑫公司不服，以其对平山法院拍卖42套房产所得款享有优先受偿权为主要理由向本院提出复议申请。
本院认为，本案的焦点问题是：复议申请人京鑫公司对平山法院执行的42套房产所得款是否享有优先受偿权问题。本案中，京鑫公司系本案执行案件当事人以外的第三人，京鑫公司认为平山法院的执行行为侵害了其优先受偿的权利。很明显，京鑫公司的此主张系基于对执行标的（42套房产拍卖款）主张实体权利提出的异议。针对京鑫公司提出的异议理由，本案应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定进行审查处理。平山法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条进行审查并赋予京鑫公司申请复议的权利属适用法律错误。故依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第（五）项的规定，裁定如下：
一、撤销平山县人民法院作出的（2014）平法执异字第460号之一执行裁定；
二、发回平山县人民法院重新作出裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 王珊珊
审判员 高福兴
审判员 刘福生
二〇一六年十月三十一日
书记员 刘思琦