广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法民终字第1483号
上诉人（原审原告）毛文春，身份证住址贵州省瓮安县。
委托代理人李继承，广东深宝律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李晓虎，身份证住址湖北省荆门市掇刀区。
上诉人毛文春因与被上诉人李晓虎合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：原、被告于2012年5月9日签订了一份《投资合作协议》，约定以注册成立的××科技（深圳）有限公司为项目投资主体；各方的出资分别为：原告占出资数控车床3台（总价值人民币230，000元），现金人民币30，000元，总额的89.7%；被告占出资现金人民币30，000元，总额的10.3%；公司成立初期，原告执行财务管理，暂不参与日常事务执行，由被告执行共同投资人共同投资的日常事务。现按以下条列进行利润分配：年盈利在人民币100，000元之内，原告得70%，被告得30%（其中10.3%为投资比例分配，19.7%为其他分配）；年盈利超过人民币100，000元，原告得75%，被告得25%（其中10.3%为投资比例分配，14.7%为其他分配）；平均分担共同投资的亏损；股份有限公司不能成立时，对设定行为所产生的债务和费用按各共同投资人平均分担。出资时的设备（数控车床3台）归原告所有，不参与一切盈利、亏损及债务的清算。原、被告当庭确认投资款项及设备均已到位，但由于设立公司需要的申报材料未准备齐全，没有按照《投资合作协议》的约定注册成立××科技（深圳）有限公司。2014年3月11日，被告向原告出具结算单一份，其上载明截至2014年3月2日原、被告双方合作经营过程中应收未收账为122，117.60元，同时备注菲格力2013年4月左右已收一笔货待核实。
毛文春向原审法院提出的诉讼请求为：1、解除原、被告双方签订的《投资合作协议》；2、被告向原告支付合伙盈余额款项人民币117，293.25元；3、由被告承担诉讼费用。
原审认为，原、被告签订的《投资合作协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。《投资合作协议》签订后，原、被告均依约交付了投资款及机器设备。关于《投资合作协议》是否应当解除的问题。根据协议第一条的约定，原、被告以注册成立的××科技（深圳）有限公司为项目投资主体，并明确了双方的出资形式及占股份比例，该条款已明确约定了原、被告合作经营的形式、要件，现双方在庭审中共同确认因资料准备不齐，未能设立××科技（深圳）有限公司，该事实已导致协议目的不达，且原、被告在庭审中均明确表示要求解除协议，不再履行，故解除原、被告之间的《投资合作协议》。关于原告主张被告支付盈余款项的问题。首先，根据《投资合作协议》第五条第四点的约定，在××科技（深圳）有限公司不能成立时，原、被告对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人平均分担，出资时的设备（数控车床3台）归原告所有，不参与一切盈利、亏损及债务的清算，故原告要求参与盈余分配的主张无事实和法律依据。其次，根据原告提供的证据显示，原、被告于2014年3月11日进行了对账，确认截至2014年3月2日双方的合作经营未收账为人民币122，117.60元，不能证明该未收账系双方的盈余款，同时，原告为证明被告隐瞒人民币21，500元的加工款，所提交的电子邮件的发件人及收件人身份均无法确认，亦无法认定与本案的关联性，故对于原告要求被告支付盈余款项的诉讼请求原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告毛文春与被告李晓虎签订的《投资合作协议》；二、驳回原告毛文春的其他诉讼请求。本案受理费人民币1，323元，由原告毛文春负担。
上诉人毛文春不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付投资盈余款。主要事实和理由是：一、原审认定案件事实不清，未能正确归纳双方当事人争议的焦点问题。上诉人与被上诉人与2012年5月9日签订《投资合作协议》，约定成立一家公司，双方共同经营机械加工业务。原告提供3台价值23万元的数控机床，双方另各自出资人民币30000元。在实际履约过程中，双方未按照原计划成立公司，但双方合作的机械加工业务持续经营了近两年。2014年3月份左右，由于具体负责业务的被上诉人违背诚实信用原则，长期账目不清，且不向上诉人公布财务状况和经营信息，经多次催告对账，但被上诉人推诿拖延，因此上诉人方向人民法院提起诉讼。原审法院判决未从上诉人起诉并提供优势证据反映的上述案件基本事实中正确归纳争议焦点，并围绕该焦点进行案件事实查明，明显属于查明事实不清。二、原审法院对于案件定性错误。本案当事人2012年5月9日签订一份《投资合作协议》。该协议文本系双方参照不适当的相关范本自行起草。双方对于诸多用词含义并不甚明了，如双方使用了“注册××科技（深圳）有限公司”，“股份公司”等文字，这些用词明显不符合双方“拟成立以境内自然人为投资主体的有限责任公司”的实际情况。在签约后，双方当事人均未积极追求成立公司，以公司方式经营的结果，甚至没有任何设立公司的行为。双方合同目的是共同投资经营业务，获取投资收益，拟设立公司经营只是双方签约时预想的经营手段。实际经营中双方未成立公司就直接投入经营，系双方以实际行为对设立公司经营的条款进行了变更。上诉人和被上诉人投入设备实物和资金，租赁场地，分工合作，共同经营机械的加工业务，持续时间近两年。双方当事人之间属于合伙关系，其行为应受有关合伙的法律规定调整。当事人之间因终止合作后盈余款分配问题产生争议，双方之间不存在对未成立公司责任和费用分担的任何争议，但原审法院出人意料地将本案归入设立公司纠纷的范畴，这就使得当事人双方论辩和庭审调查变得毫无意义。三、原审法院对《投资合作协议》中相关条款含义理解严重偏差，直接导致裁判结果有误。《投资合作协议》第五条第4款完整文字为：股份有限公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人平均分担。出资时的设备（数控车床3台）归甲方所有，不参与一切盈利、亏损及债务的清算。该条款中双方对于在不能设立公司，但因拟设立公司的行为产生费用分担比例以及作为出资的机器设备如何处理做了明确约定，即费用平均（各50%）分担，设备由原告所有。由于所谓的“股份公司”并未申请注册，双方也未为设立公司产生任何费用，因此本案本不存在适用该条款的前提。然而原审法院不仅弄错了本案究竟是公司设立纠纷还是合伙纠纷的概念，也混淆了该条款的文字语法。原审法院将该条款第二句“设备归甲方所有，不参与清算”的准确意思，理解成了“设备归甲方所有，甲方不参与清算”，因而得出了所谓“原告要求参与盈余分配的主张无事实和法律依据”的错误结论。上诉人在合作中投入的三台机床（价值23万元）是合作经营的主要资产，上诉人还投入和被上诉人相等金额的资金（各3万元），同时上诉人负责全部的技术工作，投入智力成果并付出劳务。原审判决即便没有语法的理解错误，只要能遵照民事关系中的公平准则裁判，也不该让上诉人置身事外，从而否定上诉人作为合伙主体基本的分配权。
被上诉人李晓虎答辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审查明的事实清楚，本院予以确认。
另查明：一、上诉人主张被上诉人应向其支付的合伙盈余款总额为116780.7元，其中包括双方2014年3月11日对账单中记载的“未收款122117.60元”、2013年5月“菲格丽公司”所付加工费21500元、前述2014年3月11日对账后至本案起诉前为“英爵斯公司”加工1140个产品的加工费6270元（5.5元×1140）以及“德富威公司”加工费5820元，上述账目总和依照协议，上诉人应取得其中的75%。二、上诉人与被上诉人确认2012年之前的账目双方是认可的，2013年以来账目未核实清楚。三、2014年3月11日，经双方对账后形成的“对账单”内容如下：2013年1月7日-2014年3月2日止结算1、总支出：248337元；2、收货款：230607元＋卖废品：10744元，总回账：241351元；3、产出：229188.2元＋2014年1月-3月10日：33536.4元，总共：262724.6元；4、2012年12月30日统未回款：90000元；5、总应收：352724.60元；6、未收账：352724.6－230607＝122117.60元；7、备注：菲格力2013年4月左右已收一笔货待核实，该“对账单”由被上诉人李晓虎签名。四、被上诉人确认收“菲格丽公司”加工费21500元，所有的货款都是其代收，但其主张该笔加工费已经交回并包含在对账里了，上诉人提交的“2013年1月至2014年3月收货款”表格中显示客户“菲格丽”2013年6月5日收款15500元，被上诉人确认该笔款项即前述“菲格丽公司”的加工费。五、对于上诉人主张的合伙体为“英爵斯公司”加工1140个产品的加工费6270元，被上诉人述称该批产品是其拿到“外面”做的，其在合伙工厂所拿材料出具的收条与该批产品无关，上诉人对该批产品系由双方合伙体加工的主张未提交充分证据证实。六、对于上诉人主张的合伙体为“德富威公司”加工所得加工费5820元，被上诉人不予确认该主张并述称因上诉人要解除合伙关系就把货送回该公司，上诉人述称“德富威公司”共有四款待加工，合伙体已经加工了三款，还有一款被送回该公司。七、上诉人与被上诉人均确认双方合伙体在实际经营过程中，由被上诉人负责全部日常管理包括接订单、管理账目等，交易单据由被上诉人保管，应收款项及未收账目由被上诉人负责催收。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，上诉人毛文春与被上诉人李晓虎签订的《投资合作协议》系双方真实意思表示，对于2014年3月11日由被上诉人向上诉人出具的账目结算单的真实性，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉、辩主张，本案焦点问题为：一、原审依据《投资合作协议》的约定认定上诉人无权要求参与合伙盈余分配是否正确；二、“对账单”中的“未收款”能否认定为双方合伙的盈余以及上诉人主张分配盈余款项的诉请能否成立。对于焦点问题一，本案《投资合作协议》虽然约定双方以注册成立公司为项目投资主体，但事实上双方当事人已实际投资并招聘工人进行生产经营近两年时间，现双方共同确认双方的合伙关系已不再存续，故原审判令解除双方的《投资合作协议》是妥当的。但原审根据该协议的约定，认定上诉人无权要求参与盈余分配依据不足。本院认为，协议中所约定的当公司不能成立时，“对设立行为所产生的债务和费用按各共同投资人平均分担，出资时的设备（数控车床3台）归甲方（上诉人）所有，不参与一切盈利、亏损及债务的清算”是指上诉人出资的3台机床不参与清算，并非指上诉人不能参与清算，而且，如若上诉人不参与清算，亦与双方合伙初衷相违背，被上诉人也无必要向上诉人出具账目结算单。故，原审对协议内容理解有误，本院予以纠正，上诉人对此的上诉主张有协议内容为据，本院予以采信。
对于焦点问题二，上诉人与被上诉人当庭表示均认可2012年之前的账目。双方于2014年3月11日对账的结果显示：“未收账”122117.60元是根据2013年1月7日至2014年3月2日时期内的产出262724.6元与2012年以前未收账目之和90000元形成总应收款项352724.6元，该总应收款项与已经收回的货款230607元相减得出尚有122117.60元未收回，故122117.60元并非双方合伙经营的盈余。同时，经双方确认的对账单中显示“总支出248337元”，双方合伙关系的盈余应为104387.6元（352724.6元－248337元）。依照《投资合作协议》的约定，年盈利超过10万元，上诉人的分配比例为75%，故上诉人可以分配上述盈余款中的78290.7元。由此，根据双方对账结果，双方的合伙经营确有盈余。由于本案中并无证据显示上诉人已经得以分配合伙协议约定的盈余份额，在双方合伙经营过程中，系由被上诉人负责管理账目包括接订单、保管交易单据及催收应收款项等，双方经核算确有未收货款122117.60元，故，该部分货款应由被上诉人负责收回。现被上诉人没有提供证据证实催收上述款项存在困难，其怠于催收前述款项，应承担向上诉人交付78290.7元盈余款的责任。对账单中的“未收账”虽并非双方合伙盈利，但根据对账单中所记载的款项项目，能够证实双方合伙的盈余款项，原审对此认定有误，本院予以纠正。据此，上诉人诉请被上诉人向其交付合伙盈余具有事实依据，本院予以采信，但并非包括全部应收账款，本院对该项诉求金额予以部分支持。关于上诉人另主张的“菲格丽公司”加工费21500元的问题，被上诉人在本案二审时当庭确认收取该款项的事实，其同时主张该笔加工费已经交回并包含在对账中，与上诉人提交对账表格中所显示的15500元不符，说明该笔款项的差额6000元（21500元-15500元）由被上诉人持有而并未计入对账表格当中，故被上诉人应将该笔金额的75%即4500元支付给上诉人。据此，被上诉人总共应向上诉人支付82790.7元（78290.7元＋4500元）。至于上诉人主张的合伙体为“英爵斯公司”及“德富威公司”加工产品的加工费问题，由于上诉人主张的该两笔款项并未包含在双方2014年3月11日对账过程之中，双方的合伙关系对账之后再未延续，而上诉人对前述两批产品系由双方合伙体加工的事实并未提交充分证据证实，故对该两笔加工费的主张本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求部分依据充分，本院予以支持，部分依据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第824号民事判决第一项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法西民初字第824号民事判决第二项；
三、被上诉人李晓虎于本判决生效之日起三十日内支付上诉人毛文春合伙盈余款82790.7元；
四、驳回上诉人毛文春的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1323元，由上诉人毛文春负担389.2元，由被上诉人李晓虎负担933.8元；二审案件受理费2645.87元，由上诉人毛文春负担778.37元，由被上诉人李晓虎负担1867.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 虹
代理审判员 ＸＸ峰
代理审判员 刘 燕
二〇一五年十一月三日
书 记 员 邓 懿