湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1354号
上诉人（原审原告）：但泽，男，1970年5月21日出生，汉族，住重庆市长寿区。
委托诉讼代理人：游忠洪，重庆者羽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游飞翥，重庆者羽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆塞克尔环保有限公司，住所地：重庆市九龙坡区杨家坪前进支路1号17-7号。
法定代表人：周鼎力，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：湖北万山红燚环保有限公司，住所地：湖北省石首市南口镇管家铺村月牙子。
法定代表人：陈国洪，系该公司执行董事兼总经理。
被上诉人（原审被告）：深圳市万山红环保实业有限公司，住所地：广东省深圳市南山区沙河街金三角大厦632房。
法定代表人：欧阳伟，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：石首市住房和城乡建设局，地址:湖北省石首市绣林大道。
负责人：鄢志洲，系该局局长。
委托诉讼代理人：万泽胜，系该局工会主任。
委托诉讼代理人：徐荣勇，湖北子龙律师事务所律师。
上诉人但泽因与被上诉人重庆塞克尔环保有限公司（以下简称重庆公司）、湖北万山红燚环保有限公司（以下简称湖北公司）、深圳市万山红环保实业有限公司（以下简称深圳公司）、石首市住房和城乡建设局（以下简称石首市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省石首市人民法院（2017）鄂1081民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人但泽的委托诉讼代理人游忠洪、被上诉人石首市住建局的委托诉讼代理人万泽胜、徐荣勇到庭参加诉讼，被上诉人重庆公司、湖北公司、深圳公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
但泽的上诉请求：1.撤销湖北省石首市人民法院（2017）鄂1081民初98号民事判决，查清事实后依法改判；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对有的事实认定错误。1.一审没有查清上诉人与被上诉人、被上诉人之间在涉诉工程有建设施工的事实及法律关系。被上诉人石首市住建局是涉诉工程的业主、招标人和发包人，被上诉人深圳公司是中标人和分包人，石首市住建局要求深圳公司在湖北省设立一个公司来与其接洽涉诉工程，所以深圳公司就在湖北设立了湖北公司，之后就以湖北公司的名义对外从事涉诉工程活动，其后，由于深圳公司资金缺乏，就将涉诉工程80%的股份转让给重庆公司，重庆公司将涉诉工程分别分包给三个实际施工人施工，上诉人就是实际施工人之一。所以湖北公司作为涉诉工程的股东及分包人的身份，在上诉人与重庆公司的《合同施工》上签章的行为理所当然。2.一审认定上诉人与湖北公司没有建设施工的事实及法律关系，属于事实认定错误。上诉人提供的《合同施工》中有湖北公司在甲方重庆公司处盖章，其身份是涉诉工程的股东和分包人。上诉人提供的湖北银行出具的《开户证实书》和石首市城市生活污水处理厂建设指挥部出具的《收条》，湖北公司向石首市住建局交纳垃圾项目工程保证金的行为，充分证明了湖北公司与涉诉工程有建设施工的事实及法律关系。3.一审认定上诉人未提交证据证明相关事实及法律关系，属于认定事实错误。上诉人在本案中提交了《合同施工》、《工程停工报告》、《宣传广告及垃圾场堆放垃圾》及《通告》等照片及视频各一组，上诉人向重庆公司缴纳保证金的《银行明细》、湖北银行出具的《开户证实书》和石首市城市生活污水处理厂建设指挥部出具的《收条》等大量的证据证明上诉人与被上诉人以及各被上诉人之间就涉诉工程有事实及法律关系，然而，一审法院对这些证据未作评判，否认上诉人提交证据的事实，从而认定上诉人未提交证据证明。4.一审对三被上诉人是否参与案涉工程的事实认定错误。上诉人在一审中提交的宣传广告、通告等照片，以及石首市城市生活污水处理厂建设指挥部出具的《收条》充分证明被上诉人石首市住建局是涉诉工程的业主单位和发包人。湖北永业行工程项目管理有限公司《关于石首市垃圾处理场评估相关情况的说明》是接受石首市住建局委托进行评估的，证明石首市住建局与涉诉工程有建设施工的事实及法律关系。涉诉工程是石首市住建局在全国范围内招投标工程、重点工程和形象工程，招标和中标文件均公示并在行政单位登记备案，属于众所周知的事实，上诉人无需举证证明。上诉人提交的证据证明石首市住建局收取湖北公司500万元垃圾工程保证金，湖北公司在垃圾场工程中有施工的事实及法律关系。湖北公司是在《合同施工》甲方盖章、签名之间的下方加盖公章，即湖北公司是作为分包方的甲方，而不是在甲方和乙方盖章、签名之间的下方加盖公章。一审对评估公司“大致的估测”的金额没有查清，该估测金额就是上诉人诉讼请求的金额和依据。上诉人还提交了工程设计图和经重庆公司委派的现场负责人李军签字的施工图及增加施工量、临时用工等证据来证明上诉人已经完成750万元的工程量。该估测是评估公司接受石首市住建局的委托完成的，上诉人在一审陈述在住建局看到该估测报告属实。二、一审法院程序违法。1.一审未采纳上诉人对已完成的工程量及造价鉴定的建议和申请对工程量及工程款司法鉴定或者向当事人释明是否需要申请司法鉴定；2.一审没有依法追加遗漏的诉讼主体。在《合同施工》中乙方签名除上诉人外，还有罗伟宏的签名，一审法院应当依法通知罗伟宏参加诉讼。
被上诉人重庆公司、湖北公司、深圳公司未提交书面答辩意见。
石首市住建局辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。一审中上诉人但泽主张750万元的工程款及利息，应由其承担相应的举证责任，其应当提交的证据包括上诉人是与谁形成了建设工程施工合同关系的证据、工程款是750万元的证据。但上诉人没有提交证据证明被上诉人与其存在任何民事法律关系，更没有证据证明被上诉人系案涉工程的业主或发包人。上诉人仅提供了一份合同，合同的当事人也不是被上诉人石首市住建局。上诉人提交的《宣传广告及垃圾场堆放垃圾》《通知工程停工报告》《缴纳保证金》《银行明细》《收条》等证据，均无法证明被上诉人是案涉工程的业主、发包人，其论断只是上诉人的主观臆断。上诉人也没有证据证明工程款是750万元。上诉人称看到过评估报告并以此为依据主张工程款，一审法院调取的情况说明与其主张的事实大相径庭，其应承担举证不利的法律后果。二、上诉人对举证责任分配的理解是错误的。上诉人需举证证明与被上诉人之间的民事法律关系，而不是法院查明的责任。上诉人以被上诉人委托第三方鉴定为由推定被上诉人是业主，实际上被上诉人是作为行政建设主管部门接受政府安排化解矛盾，但因无法计算工程款，导致努力失败，不能据此认为被上诉人就是业主。三、一审程序合法。上诉人要求法院释明申请司法鉴定没有法律依据，相反，法院释明违反中立原则。上诉人是否申请鉴定是上诉人对民事权利的处分。本案中罗宏伟不是必要的共同诉讼当事人，不是必须追加的当事人。
但泽向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带支付原告垫资的工程款750万元，并以750万元为基数，按人民银行贷款利率支付2015年11月25日通知停止施工之日到付清之日期间的资金占用损失；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年4月28日，被告重庆公司作为发包方（甲方）与原告但泽作为承包方（乙方）签订了合同编号为：2015008的《合同施工》一份。合同约定：一、工程项目：1.工程名称：石首市垃圾清洁化资源化处理场。2.工程地点：湖北省石首市南口镇管家铺村。3.工程编号：石发改[2012]214号。4.资金来源：政府扶持资金、银行贷款、企业自筹。工程范围和内容：本处理厂内所有道路硬化、绿化、雨污排水（接至市政排水系统）、蓄水池、电线、电缆、路灯等附属工程的施工及设计，具体内容见业主提供的设计施工图及相关资料。5.质量标准：达到国家有关施工质量验收规范要求，工程质量合格。6.工程造价：全部工程施工图预算造价人民币50万元，（工程造价详见石首市垃圾清洁化资源化处理场工程预算报表）。二、工程期限：1.开竣工日期：工程自2015年5月20日开工，至2015年8月30日竣工，具体开工日期按施工现场实际开工时间为准。合同还对施工准备、物资供应、安全施工、工程款结算、施工与设计变更、竣工验收、结算与保修、违约责任和仲裁等进行了约定。在甲方（盖章）处加盖了重庆公司公章，负责人处陈国洪签了名，但泽、罗伟宏在乙方负责人处签名并捺印，在甲方和乙方盖章、签名之间的下方加盖有湖北公司的公章。合同签订后，原告进行施工，施工过程中被通知停止施工并退场。双方未进行结算。本院于2017年5月17日依原告的申请调取湖北永业行资产评估咨询有限公司对涉案垃圾工程的《评估报告》，该公司出具《关于石首市垃圾处理场评估相关情况的说明》：“2016年4月，我公司湖北永业行资产评估咨询有限公司接受石首市住房和城乡建设局委托，对位于南口镇管家铺村的石首市垃圾处理场项目进行评估。去现场查勘了解情况后，该项目实际情况不属于资产评估的评估范围，更多的是工程造价结算审计方面的工作。后告知委托方后委托永业行集团下属公司永业行工程项目管理有限公司进行造价认定，但该项目存在很多问题，资料提供不齐（如：施工图纸资料不全，部分图纸只有CAD电子版和手绘图纸，实际工程范围不能确定，签证资料不齐、不完整），我公司根据部分图纸资料，部分手绘资料，部分现场测量数据对该项目进行了一个大致的估测，由于委托方后期提供不了详细的资料，我公司无法出具正式报告，最终项目停止，没有出具报告”。原告未提交下欠750万元工程款的相应证明材料。
一审法院认为，原告但泽与被告重庆公司签订的《合同施工》中，虽然加盖了湖北公司的公章，但该《合同施工》中的发包方明确为重庆公司，且合同施工内容中未涉及到湖北公司，因此，不能证明原告诉状中所称的与被告湖北公司有建设施工的事实及法律关系。原告未提交证据证明被告深圳公司、石首市住建局与涉案工程有建设施工的事实及法律关系。原告但泽亦未提交下欠工程款750万元的相关证明材料。判决：驳回原告但泽的诉讼请求。本案受理费64300元，由原告但泽负担。
二审期间，但泽为支持其上诉请求，向本院提交一组证据：重庆公司《股东会决议》及《章程》各一份，共五页。拟证明：1.2015年4月13日、4月16日王绍会收到上诉人委托的刘望转款共计10万元，是上诉人按合同约定向被上诉人重庆公司交纳的履约保证金；2.王绍会是被上诉人重庆公司的财务人员，之后是公司股东，执行董事、经理、及法定代表人。
被上诉人石首市住建局对上诉人提交的证据发表如下质证意见：该证据不属于新证据，该份证据2015年6月9日就已经存在。对证据的真实性没有异议，对关联性有异议，王绍会的身份与本案没有关系。
被上诉人石首市住建局在二审期间没有提交新证据。
结合当事人的举证质证意见，本院经审查认为，但泽提交的证据可以证实王绍会系重庆公司的人员，但结合上诉人在一审中提交的转款凭证来看，转款发生在个人之间，且转款人不是上诉人，不能达到上诉人的证明目的，故对该证据本院不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点在于：上诉人但泽主张四被上诉人支付其750万元工程款是否有事实与法律依据。但泽上诉称被上诉人石首市住建局是涉诉工程的业主、招标人和发包人，被上诉人深圳公司是中标人和分包人，深圳公司设立了湖北公司并以湖北公司的名义对外从事涉诉工程活动，其后，由于深圳公司资金缺乏，将涉诉工程80%的股份转让给重庆公司，重庆公司将涉诉工程分别分包给三个实际施工人施工，上诉人就是实际施工人之一。但其提交的证据仅证明其与重庆公司之间存在建设工程施工合同关系，不能证明案涉工程系石首市住建局发包给深圳公司，深圳公司再设立湖北公司，由湖北公司将案涉工程股份转让给重庆公司。上诉人称其主张750万元工程款的依据系湖北永业行资产评估咨询有限公司作出的大致的估测，但根据一审法院调取的《评估报告》和该评估公司出具的情况说明，该项目的实际情况不属于资产评估的的范围，且因评估资料不全未出具正式报告。本院认为，上诉人以评估公司在评估过程中作出的大致估测为依据主张工程款没有法律依据，一审对其诉讼请求不予支持并无不当。上诉人称一审程序违法，一审法院应向其释明是否申请鉴定，且应追加罗宏伟参加诉讼。本院认为，上诉人是否申请鉴定不属于法院释明的范围，本案中罗宏伟除在施工合同中签名外，没有证据证明其为必须参加诉讼的当事人，故上诉人的该上诉理由不成立。
综上所述，但泽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64300元，由上诉人但泽负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 权
审判员 杨 燕
审判员 杨叶玲
二〇一七年十二月一日
书记员 邓善琪