湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终271号
上诉人（原审被告）：四川省信诚建设劳务有限公司，住所地仪陇县新政镇琳琅大道三段32号3幢2单元1号。
法定代表人：张不讷，总经理。
委托代理人：张翔，湖南高天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李明丰，住重庆市秀山县。
委托代理人：龚治国，湖南海川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：向勇，住湖北省来凤县。
上诉人四川省信诚建设劳务有限公司（以下简称信诚劳务公司）因与被上诉人李明丰、向勇劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福人民法院（以下称原审法院）（2015）开民一初字第02224号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人信诚劳务公司的委托代理人张翔，被上诉人李明丰及其委托代理人龚治国均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：李明丰2013年11月应聘在信诚劳务公司劳务分包的华创国际广场项目工地担任钢筋工，2014年3月17日信诚劳务公司将钢筋绑扎工程分包给向勇。2014年3月28日下午3点左右，李明丰在该工地五号栋地下室扎柱子钢筋时不幸受伤，由向勇送至中南大学湘雅医院治疗（留观治疗4天），2014年4月2日至2014年4月18日转至长沙市第一医院住院治疗。经诊断为：L2、3椎体压缩性骨折，左侧颞骨骨折并左侧硬模下血肿、左乳突积血，××，血行播散形肺结核。信诚劳务公司为李明丰支付医疗费12200元，另支付其生活费、交通费5700元。经李明丰申请，长沙市人力资源和社会保障局于2014年6月27日作出长人社工伤认字（2014）585号认定工伤决定书认定李明丰为工伤;长沙市劳动能力鉴定委员会于2014年12月17日作出长劳鉴201212016号劳动能力鉴定结论书鉴定李明丰工伤伤残等级为捌级（李明丰支付鉴定费1934元）,为护理依赖。2015年2月李明丰向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求信诚劳务公司支付一次性伤残补助金40238、一次性医疗补助金36580、一次性就业补助金36580元、停工留薪期工资21948元、鉴定费1934元、住院期间护理费2000元、伙食补助费600元、交通费1010.5元、住宿费800元、复查费1397.78元。2015年4月23日长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳人仲案字（2015）第92号《裁决书》裁决信诚劳务公司支付李明丰一次性伤残补助金40238元、一次性医疗补助金36580元、一次性就业补助36580元、支付停工留薪期工资21948元、支付鉴定费1934元、支付住院期间护理费1470元、伙食补助费600元、支付交通费500元；对李明丰其他请求不予支持。
原审法院另认定：2014年度湖南省城镇建筑行业在岗职工月平均工资为3470.58元。庭审中，信诚劳务公司提交李明丰于2014年7月15日向其出具的借条一张，借条载明“借条2014年3月21日，李明丰因施工时未遵守安全操作规程导致摔伤，事故发生后我方积极救治，经医院治疗痊愈后出院，后经双方协商商议现一次性处理：医院治疗费用人民币42500元（大写）四万贰仟伍佰圆，后期营养费人民币5000元（大写）伍仟圆，误工补助人民币（大写）壹万圆，一次性补助人民币（大写）肆万圆，处理后补助金额人民币1000元（大写）壹仟圆，此后李明丰与四川信诚和华创工地无任何关系。姓名:李明丰日期:2014年7月15号”，拟证明信诚劳务公司已向李明丰一次性支付医院治疗费42500元、后期营养费5000元、误工补助10000元，补助40000元、处理后补助1000元。李明丰确认借款1000元属实，其他款项均予否认。
原审法院认为：李明丰受聘至信诚劳务公司工作，信诚劳务公司未与其签订劳动合同亦未提交其为李明丰购买了养老、医疗、工伤等保险的有关证据。经长沙市人力资源和社会保障局认定，李明丰2014年3月28日下午3点左右在信诚劳务公司劳务分包的华创国际广场项目工地受伤为工伤，经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定，李明丰伤情构成捌级伤残。根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条之规定，信诚劳务公司应按《工伤保险条例》及《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的标准向李明丰支付相应社会保险待遇有关费用。因双方当事人均未提交李明丰工资标准,原审法院根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条之规定，并参照2014年度长沙市建筑业在岗职工平均工资3470.58元每月的标准计算李明丰一次性伤残补助金38176.38元（3470.58元/月×11个月），一次性医疗补助金34705.8元（3470.58元/月×10个月），一次性就业补助金34705.8元（3470.58元/月×10个月），上述费用共计107583.98元由诚信劳务公司承担；李明丰诉请信诚劳务公司支付停工留薪期间工资，李明丰因工伤住院20天，停工留薪期的工资福利待遇不变,××鉴定前期医疗期试行标准》的规定,李明丰停工留薪期为6个月,信诚劳务公司应支付李明丰停工留薪期间的工资20823.48元（3470.58元/月×6个月）;李明丰诉请信诚劳务公司支付护理费2000元。根据长沙市劳动能力鉴定委员会长劳鉴字201412016号劳动能力鉴定结论书确认其工伤为护理依赖，故李明丰该项诉请，原审法院予以支持；李明丰诉请信诚劳务公司支付住院治疗期间住院伙食补助费2000元，李明丰因工伤住院治疗20天，其诉请过高，原审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，酌情认定住院伙食补助费为1200元（20天×60元/天）；李明丰要求信诚劳务公司支付交通费、住宿费1770.5元，因李明丰未提交有效证据，原审法院酌情认定为600元；李明丰向原审法院诉请信诚劳务公司支付鉴定费1934元，李明丰因工伤支付劳动能力鉴定费用有票据予以佐证，原审法院予以确认，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条的规定，该笔费用由信诚劳务公司承担;李明丰要求信诚劳务公司支付复查费1397.78元，因未提交证据证实,原审法院对其主张,不予采信。上述各项赔付费用共计134145.46元，应剔除信诚劳务公司已支付给李明丰的生活费、交通费5700元。信诚劳务公司提交李明丰2014年7月15日向其出具的借条一张，拟证明其已向李明丰一次性支付医院治疗费用42500元、后期营养费5000元、误工补助10000元，补助40000元、处理后补助1000元，因其未提交其他证据佐证，且该借条内容与形式不一，故原审法院对信诚劳务公司举证的事实不予认可。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决：一、信诚劳务公司在判决生效之日起三日内向李明丰支付一次性伤残补助金38176.38元（3470.58元/月×11个月）、一次性医疗补助金34705.8元（3470.58元/月×10个月）、一次性就业补助金34705.8元（3470.58元/月×10个月）；二、信诚劳务公司在判决生效之日起三日内向李明丰支付停工留薪期工资20823.48元（3470.58元/月×6个月）；三、信诚劳务公司在判决生效之日起三日内向李明丰支付住院期间护理费2000元；四、信诚劳务公司在判决生效之日起三日内向李明丰支付住院期间伙食补助费1200元；五、信诚劳务公司在判决生效之日起三日内向李明丰支付交通费600元；六、信诚劳务公司在判决生效之日起三日内向李明丰支付劳动能力鉴定费1934元；七、驳回李明丰的其他诉讼请求。上述各项赔付费用共计134145.46元，剔除信诚劳务公司已支付给李明丰的生活费、交通费5700元后，信诚劳务公司还应支付给李明丰各项赔付费用共计128445.46元。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10元，由信诚劳务公司承担。
上诉人信诚劳务公司不服原审判决，上诉称：一、信诚劳务公司和向勇于2014年3月17日签订了工程劳务承包协议，李明丰是向勇的班组成员。李明丰于2014年3月28日发生工伤，实际上在信诚劳务公司处工作时间不足11天，并且是按工作量来计算报酬，与信诚劳务公司不产生实际的劳动关系，无从证明是按月领取报酬。李明丰在向勇处领取的平均月薪为2000元，在信诚劳务公司工作未满一个月，应当按照原来的2000元工资标准计算相关待遇；停工留薪期间的工资标准也应当比照2000元的标准计算。二、住院期间的伙食补助费应按照信诚劳务公司的出差补助20元/天/人的标准计算。三、事故发生后，信诚劳务公司在2014年3月28日至4月4日期间派出工作人员护理李明丰，因此信诚劳务公司无需承担护理费。四、李明丰工伤事故发生后从向勇处共计支取的15000元补偿费用，应当从工伤补偿中予以抵扣。五、李明丰以借条形式出具的补偿协议，证明李明丰自认在信诚劳务公司领取了后期营养费、误工补助、一次性补助、处理后补助共计56000元，该笔费用应当予以扣除。
综上，原审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院维持原审判决第一项，撤销原审判决第二项，依法改判信诚劳务公司无需承担相应费用。
被上诉人李明丰针对信诚劳务公司的上诉答辩称：一、原审法院已查明，李明丰以借条形式出具的补偿协议不具有真实性，因此仲裁阶段的鉴定费应当由信诚劳务公司自行承担。二、信诚劳务公司作为用人单位未提供工资发放记录，原审法院以建筑行业的平均工资计算李明丰的相关赔偿符合法律规定。三、李明丰在住院期间一直是由其儿子护理照顾，信诚劳务公司并未提供护理，应当承担护理费。四、原审法院已经确认补偿协议的内容和形式不一致，信诚劳务公司无法提供收据证明李明丰已经收到相关款项，也不能提供证人予以证实，因此不能作为判决的依据。五、关于信诚劳务公司垫付的款项，请求二审法院以原审法院查明的事实为准。
本院二审查明：一、李明丰在本院二审庭审中认可从信诚劳务公司处借支1000元，另其子李豪从原审第三人向勇处领走2800元，李明丰明确表示同意将该两笔款项在信诚劳务公司应支付的款项中予以抵扣。二、信诚劳务公司认可借条上除李明丰的签字、日期和手印是李明丰本人的，其他内容均不是李明丰所写。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、计算李明丰各项工伤保险待遇的月工资标准应如何认定。二、李明丰可享受的工伤保险待遇应如何认定。
关于焦点一。经审查，李明丰从2013年11月开始在信诚劳务公司分包的华创国际广场项目工地工作，双方从用工之日起即建立起了劳动关系。信诚劳务公司虽于2014年3月17日将部分工程再次分包给原审第三人向勇，但信诚劳务公司与向勇之间的内部分包不影响李明丰与信诚劳务公司之间的劳动关系。信诚劳务公司上诉提出工程再次分包后李明丰与信诚劳务公司不存在实质性的劳动关系的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院对此不予采信。信诚劳务公司作为用人单位应当对李明丰的月工资标准承担举证责任，但信诚劳务公司未提供工资发放记录，故信诚劳务公司上诉提出计算李明丰各项工伤保险待遇的月工资标准应按照2000元/月予以确定缺乏事实和法律依据。李明丰亦未提交有效证据证明其月工资标准，参照人社部发〔2014〕103号《人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定，本案计算李明丰各项工伤保险待遇的月工资标准以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数为宜，经查，2013年湖南省职工月平均工资为3658元。但原审法院认定按2014年度湖南省城镇建筑行业在岗职工月平均工资3470.58元计算各项待遇，李明丰未提出异议，故本院确认计算李明丰各项工伤待遇的月工资标准为3470.58元。
关于焦点二。经审查，李明丰的受伤被认定为工伤，其伤情经鉴定构成八级伤残，而信诚劳务公司未给李明丰购买工伤保险，根据《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第三十七条的规定，信诚劳务公司应按照《工伤保险条例》以及《湖南省实施<工伤保险条例>办法》规定的标准向李明丰支付各项工伤保险待遇。据此，李明丰应获得：一、一次性伤残补助金38176.38元（3470.58元/月×11个月），一次性工伤医疗补助金34705.8元（3470.58元/月×10个月），一次性伤残就业补助金34705.8元（3470.58元/月×10个月）；二、停工留薪期工资。××鉴定前期医疗期试行标准》的规定认定李明丰停工留薪期为6个月并无不当，信诚劳务公司应支付李明丰停工留薪期工资20823.48元（3470.58元/月×6个月）；三、劳动能力鉴定费1934元，李明丰提交了合法票据予以证明，原审法院认定应由信诚劳务公司承担并无不当；四、住院期间的护理费和伙食补助费。经长沙市劳动能力鉴定委员会确认李明丰的工伤为护理依赖，李明丰因伤住院20天，其要求信诚劳务公司承担护理费2000元未超出合理范围，信诚劳务公司上诉提出已派人护理、无需支付护理费的意见缺乏事实依据，本院不予采纳。另参照《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条“工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费按每人每天10元发放”的规定，本案李明丰的住院伙食补助费应按每人每天10元计算，原审法院酌情以每天60元计算不妥，信诚劳务公司上诉要求按照其公司出差补助每人每天20元的标准计算，视为其自行处分其民事权利，故李明丰应获得住院伙食补助费400元（20天×20元/天）；五、李明丰主张的交通费1010.5元、住宿费800元，因缺乏合法有效的票据予以证明，且信诚劳务公司已另行支付李明丰生活费、交通费5700元，李明丰再要求信诚劳务公司支付交通费、住宿费缺乏事实依据，原审法院对此认定有误，本院予以纠正；六、李明丰主张的复查费1397.78元因缺乏有效证据予以证明，原审法院对此不予支持并无不当。综上，信诚劳务公司应支付李明丰各项待遇共计132745.46元。信诚劳务公司上诉提出双方以借条形式达成补偿协议、李明丰已领取56000元，该款应予以抵扣的意见，因上述内容系以借条形式体现，与信诚劳务公司需履行的支付义务相悖，信诚劳务公司也没有提交其他充分有效的证据证明已实际向李明丰支付了该笔款项，本院对信诚劳务公司提出的该项上诉意见不予采纳。但李明丰认可从信诚劳务公司处借支1000元、其子李豪从原审第三人向勇处领走2800元，以及信诚劳务公司已支付李明丰生活费、交通费5700元，上述款项共计9500元，应当予以抵扣。
综上所述，原审判决认定事实及适用法律部分有误，本院予以纠正。信诚劳务公司的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省开福区人民法院（2015）开民一初字第02224号民事判决第一项，即：四川省信诚建设劳务有限公司在本判决生效之日起三日内向李明丰支付一次性伤残补助金38176.38元、一次性工伤医疗补助金34705.8元、一次性伤残就业补助金34705.8元；
二、维持湖南省开福区人民法院（2015）开民一初字第02224号民事判决第二项，即：四川省信诚建设劳务有限公司在本判决生效之日起三日内向李明丰支付停工留薪期工资20823.48元；
三、维持湖南省开福区人民法院（2015）开民一初字第02224号民事判决第三项，即：四川省信诚建设劳务有限公司在本判决生效之日起三日内向李明丰支付住院期间护理费2000元；
四、维持湖南省开福区人民法院（2015）开民一初字第02224号民事判决第六项，即：四川省信诚建设劳务有限公司在本判决生效之日起三日内向李明丰支付劳动能力鉴定费1934元；
五、撤销湖南省开福区人民法院（2015）开民一初字第02224号民事判决第五、七项；
六、变更湖南省开福区人民法院（2015）开民一初字第02224号民事判决第四项为：四川省信诚建设劳务有限公司在本判决生效之日起三日内向李明丰支付住院期间伙食补助费400元；
七、驳回李明丰的其他诉讼请求。
上述各项赔付费用共计132745.46元，扣除四川省信诚建设劳务有限公司已支付给李明丰的借支款、生活费、交通费共计9500元后，四川省信诚建设劳务有限公司还应支付给李明丰123245.46元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案一审受理费10元，二审受理费10元，共计20元，由上诉人四川省信诚建设劳务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 希
审 判 员 戴 莉
代理审判员 吴世兵
二〇一六年七月二十日
书 记 员 黄香英
附本案所适用的相关法律条文：
《工伤保险条例》
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
湖南省实施《工伤保险条例》办法
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。
用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。