四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第5号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王中新，男，汉族，浙江省温州市瓯海区人，初中文化，居民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年3月9日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现羁押于江油市看守所。
辩护人穆战春，四川博锐律师事务所律师。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人王中新犯合同诈骗罪一案，于2013年12月4日作出（2013）江油刑初字第391号刑事判决。原审被告人王中新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派代理检察员杨辉俊出庭履行职务。上诉人王中新及其辩护人穆战春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判审理查明：
1、2011年5月，被告人王中新（江油市紫东矿业有限公司法定代表人）在明知自己没有矿山及采矿、探矿权，且与邱某某的公司没有合作关系的情况下，经案外人陈某介绍，虚构邱某某公司所有的位于江油市大康镇的矿山为自己所有，在向被害人尚某某、郭某某出示了该矿山探矿证复印件后，于2011年6月2日以江油市紫东矿业有限公司的名义与二被害人签订合作协议书，并收取二被害人现金7万元。案发后王中新的亲属向二被害人退还现金共3万元。
2、2011年8月期间，被告人王中新（江油市鑫通废旧金属回收公司法定代表人）在明知自己没有发包拆迁工程资质的情况下虚构事实，经案外人汤某某介绍，以将四川双马水泥股份有限公司绵阳分公司（以下简称双马水泥石马坝厂区）的厂区拆除工程发包给被害人文某某为由，以江油市鑫通废旧金属回收公司的名义与文某某签订拆除工程合同，并收取定金8万元。
3、2011年11月1日，被告人王中新（江油市鑫通废旧金属回收公司法定代表人）在明知自己没有发包拆迁工程资质的情况下虚构事实，经案外人汤某某介绍，以将双马水泥石马坝厂区的拆除工程发包给被害人陈某某为由，以江油市鑫通废旧金属回收公司的名义与陈某某签订拆除工程合同，并收取保证金20万元。同年12月26日，江油市鑫通废旧金属回收公司因未按规定接受年度检验被江油市工商行政管理局吊销营业执照。
另查明，双马水泥石马坝厂区的资产未对外处置，未做拆除计划，无拆除工程。被告人王中新不能准确提供陈某某的有效身份信息，经公安机关多方查找，无法与陈某某取得联系。
上述事实有以下经庭审质证、辨认的证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、受案登记表、归案情况说明，证明案件来源和被告人归案情况；2、被害人尚某某的辨认笔录及照片；被害人文某某、证人吕某、李某辨认王中新及介绍人汤某某的辨认笔录及照片；被害人陈某某辨认王中新、以及王中新发包的双马水泥石马坝厂区的辨认笔录及照片；3、合作协议书、欠条、收条，证明王中新与尚某某、郭某某签订矿山投资协议，并从尚某某处收取现金7万元；4、江油市国土资源局地质矿产管理股出具的省、市发证采矿企业表格，江油市探矿权企业一览表；绵阳市国鑫矿业有限责任公司营业执照，探矿证等；江油市紫东矿业有限公司的基本情况，证明江油市紫东矿业有限公司没有采矿权与探矿权，绵阳市国鑫矿业有限责任公司对江油市大康镇下庄坝铅锌多金属矿有探矿权；5、文某某提供的旧房拆除协议书、收据、收条、证明，证实其挂靠四川长安房屋拆除有限公司与江油市鑫通废旧金属回收有限公司签订拆除双马水泥石马坝厂区的协议，并缴纳定金8万元的情况；6、四川双马水泥股份有限公司、四川双马水泥股份有限公司绵阳分公司出具的证明，证实四川双马水泥股份有限公司绵阳分公司（石马坝厂）的资产未对外处置，未做拆除计划，无此工程。公司也无王中新这一员工；7、江油市鑫通废旧金属回收有限公司的工商登记资料；8、江油市公安局经侦大队出具的情况说明，证实叶某的身份无法核实，陈某某无法联系的情况；9、银行交易明细查询，证实无法查明王中新收取的资金去向；10、收条、协议书、承诺书、合作协议、收条，证实王中新与陈某某签订双马水泥石马坝厂区拆除工程合同，并收取保证金20万元的情况；11、被害人尚某某、郭某某、文某某、陈某某的陈述，证实王中新实施合同诈骗的经过；12、证人陈某的证言，证实王中新邀请尚某某、郭某某合伙投资邱某某公司所有的位于江油市大康镇下庄坝村的矿山，并在向被害人出示了邱某某公司的探矿证复印件后，与被害人签订了协议，收取尚某某现金7万元后，没有将钱投到邱某某公司的矿山的经过；证人邱某某、周某某的证言，证实自己所在的公司与王中新没有合作关系，不清楚公司的探矿证为何会在王中新手中；证人姚某某的证言，证实自己曾帮王中新与尚某某、郭某某协调因买矿或投矿产生的债务纠纷，但该纠纷不涉及自己与王中新在马角坝合作捡矿的矿山，王中新在他们合作捡矿的马角坝矿山投资了3万多元，且所捡的矿有固定买家，没听说要将矿卖给尚某某和郭某某；证人吕某、李某的证言，证实王中新以发包双马水泥石马坝厂区拆除工程为由，向文某某实施合同诈骗，收取定金8万元的经过；证人汤某某的证言，证实自己帮王中新介绍文某某、陈某某承包双马水泥石马坝厂区拆除工程，以及王中新与文某某、陈某某签订合同，并收取尚某某定金8万元的经过；证人周某、王某的证言，证实在双马水泥石马坝厂区当保安期间曾有人来看过厂房；证人伍某某（四川双马水泥股份有限公司厂区安保经理）的证言，证实没有听说双马水泥石马坝厂区要拆除；证人丁某的证言，证实自己与王中新曾听双马水泥厂总部的采购员说过双马水泥石马坝厂区要拆除，拉法基公司没有正式行文让王中新做拆除工程。后来自己听拉法基公司的人说王中新以双马水泥石马坝厂区要拆除的名义在外收钱，他向王中新询问这一情况，并得到了王中新证实。王中新给自己的3万元钱是偿还其所欠的债务；证人吴某某的证言，证实自己与陈某某共同出资，向王中新承包双马水泥石马坝厂区拆除工程的情况；13、王中新的供述，证实自己实施合同诈骗的经过；14、王中新的户籍资料、拘留证、逮捕证，证明被告人的基本情况及被采取强制措施的情况。
原判认为，被告人王中新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大的行为已构成合同诈骗罪。被告人王中新归案后认罪态度较好，部分退赃，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十三条之规定，判决：被告人王中新犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。
上诉人王中新及其辩护人提出以下上诉理由和辩护意见：1、第一笔指控中王中新向被害人尚某某、郭某某收取7万元钱用于与姚某某合作在马角坝矿山捡矿，姚某某尚欠王中新债务，被害人尚某某、郭某某和证人姚某某均明知王中新向被害人尚某某、郭某某收取7万元钱用于与姚某某合作在马角坝矿山捡矿的事实，该7万元应属民事纠纷不应认定为合同诈骗；2、第三笔指控中王中新已偿还8万元，应当认定该笔诈骗金额为12万元。综上，上诉人王中新涉嫌合同诈骗的金额实际为20万元。原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，量刑过重，请求二审依法改判。
二审经审理查明的事实和证据与原判一致，予以确认。二审庭审期间，上诉人王中新的辩护人申请证人张某某、陈某出庭作证。证人张某某经法庭通知出庭作证并接受法庭调查和询问，证人陈某无法联系，未出庭作证。
本院认为，上诉人王中新以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。上诉人王中新归案后部分退赃，可酌定从轻处罚。原判认定事实和适用法律正确，证据确实、充分，量刑适当，本院予以支持。经查，被害人郭某某、尚某某的陈述和证人陈某的证言均证实与二被害人投资相关的是位于江油市大康镇下庄坝村白鹤大峡谷处的矿山，三人均证实王中新出示了邱某某任法定代表人的绵阳市国鑫矿业有限责任公司的探矿证复印件，王中新称与邱某某间有合作关系，王中新带领被害人实地去看过该大康镇下庄坝村的铁矿山位置。被害人郭某某陈述其认识证人姚某某，但并不清楚王中新是否和姚某某认识，王中新没有给其或者尚某某介绍提供姚某某的铁矿石，王中新也没有和姚某某合伙在马角镇弄矿出售给其和尚某某。证人邱某某否认与王中新间有合作关系。证人姚某某证实：2011年底到2012年初，其与王中新在马角坝镇沉水村捡矿，并有相关协议，王中新投资了三万元左右。否认王中新在尚某某、郭某某处借款投入其与王中新在马角坝合作捡矿的事情，也否认王中新说过将马角坝开出的矿卖给二被害人，证实其捡矿的买主是现成的，为江油红狮水泥厂或者为广元海螺水泥厂，但其见过二被害人并知道王中新与二人有借贷纠纷。出庭作证的证人张某某证实：2011年底，王中新委托其和陈某采购铁矿石，二人在大康收购了一批铁矿石，采购的矿石交给一个姓姚的人，拉到武都的红狮水泥厂，其不清楚王中新委托二人购买的铁矿石除该姚姓人员外还有其他买主。根据以上查明的事实和证据，上诉人王中新及其辩护人所持“第一笔指控中王中新向被害人尚某某、郭某某收取7万元钱用于与姚某某合作在马角坝矿山捡矿，姚某某尚欠王中新债务，被害人尚某某、郭某某和证人姚某某均明知王中新向被害人尚某某、郭某某收取7万元钱用于与姚某某合作在马角坝矿山捡矿的事实，该7万元应属民事纠纷不应认定为合同诈骗”的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人王中新及其辩护人提出“第三笔指控中王中新已偿还8万元，应当认定该笔诈骗金额为12万元”的上诉理由和辩护意见无证据证实，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭 红
审判员 杨春芳
审判员 刘 蕾
二〇一四年一月二十三日
书记员 王 渊