广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）佛中法民一终字第2376号
上诉人（原审被告）广东泰德科技有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人何翀。
委托代理人曾庆鹏，广东阐博律师事务所律师。
委托代理人陈灵芝，广东阐博律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东金田科瑞净化工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人刘伟峰。
委托代理人刘瑾玮，广东皓粤律师事务所律师。
上诉人广东泰德科技有限公司（以下简称泰德公司）因与被上诉人广东金田科瑞净化工程有限公司（以下简称金田科瑞公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法民一初字第202号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席作出如下判决：一、泰德公司于判决发生法律效力之日起十日内，向金田科瑞公司支付工程款596000元及违约金119200元；二、驳回金田科瑞公司的其他诉讼请求。案件受理费14187元，保全费5000元，合共19187元，由金田科瑞公司负担6030元，泰德公司负担13157元。（该费用金田科瑞公司已向法院预交，且同意由泰德公司向其直接支付，泰德公司所负担的费用于支付工程款一并迳付金田科瑞公司，法院不另收退）。
上诉人泰德公司上诉提出：一、法院公告送达传票等诉讼文书违反法定程序，应当发回重审。本案中，一审法院明知泰德公司的注册地址、联系人及联系方式，完全可以通过其他各种方式送达，通知泰德公司参加庭审，但一审法院却选择泰德公司不易收到且最伤害泰德公司的方式送达相关的法律文书，导致泰德公司无法在庭审过程中提交证据并进行抗辩。若一审法院真的通过各种方式均无法将相关法律文书送达泰德公司，无奈公告送达，为何一审判决书却能直接送达泰德公司。二、涉案工程尚未竣工，泰德公司无需支付剩余的工程款，无需承担违约责任。1.《工程合同》明确约定，工程造价1490000元，前期工程款共计894000元泰德公司已全部支付完毕，余款596000元在工程竣工验收后，泰德公司才需要支付。但直至金田科瑞公司起诉之日，金田科瑞公司在泰德公司处的工程并没有竣工，更别说验收。2011年12月5日泰德公司曾向金田科瑞公司发出《关于完成工程竣工并验收的通知书》，通知书上明确要求金田科瑞公司对涉案工程完工并办理验收，否则将追究金田科瑞公司的违约责任。2011年12月6日金田科瑞公司的吴端芬已签收该通知文件，但金田科瑞公司在接到泰德公司的完工通知后仍置之不理，至今涉案工程仍未竣工。根据合同约定，泰德公司无需支付余款，也就不存在违约责任。反而是金田科瑞公司在合同期限内尚未竣工，已构成违约，应当承担违约责任。2.涉案工程多处存在质量问题，金田科瑞公司构成违约。在金田科瑞公司施工过程中，泰德公司多次发函金田科瑞公司，告知涉案工程存在诸多质量问题，要求金田科瑞公司整改或者返工重做。由于金田科瑞公司施工进度严重滞后，影响泰德公司的相关工作进展，要求金田科瑞公司整改，金田科瑞公司均不予理会。三、金田科瑞公司未提出任何证据证明其实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，计算违约金应当参照同期银行贷款利率的130%计算。一审法院按照拖欠工程款的20%计算违约金的标准明显过高，应当予以调减。综上，请求：1.依法撤销原判，发回重审；2.本案的一、二审全部诉讼费用由金田科瑞公司承担。
被上诉人金田科瑞公司答辩称：一、泰德公司已经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为其放弃举证、质证、抗辩的权利。一审法院进行缺席判决，程序合法，适用法律正确。二、涉案工程已竣工验收合格，泰德公司逾期不支付工程余款系属违约行为。金田科瑞公司与泰德公司签订的《工程合同》是双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按照合同的约定严格履行。《工程合同》第一条第4款约定：“施工日期：......若由于甲方（即泰德公司）提出设计变更或其他不可抗力的自然因素所延误的工期，经甲、乙（即金田科瑞公司）双方签证认可后可作调整，以此重新确定竣工日期。”第八条第5款约定：“未办理验收手续，甲方未经乙方书面同意提前使用该项目的设备、设施，造成的损失由甲方负责，并视为甲方已实际验收合格。”根据《工程联系单》显示，金田科瑞公司与泰德公司经协商一致，增加部分工程，于2011年3月份对工程工期作出变更。在2011年5月份，泰德公司在没有金田科瑞公司相关人员在场的情况下，擅自开机运行并向金田科瑞公司申报机械故障，其行为已视为该工程实际验收合格。既然工程已实际使用验收合格，且泰德公司一直使用金田科瑞公司施工的车间，即不存在泰德公司所述该工程至今尚未竣工，金田科瑞公司违约的情况。根据合同约定，泰德公司应于工程竣工验收合格后6个月内，支付完毕该工程余款，但截至金田科瑞公司起诉之日，泰德公司仍未支付所欠工程余款共计596000元，实属泰德公司违约。三、关于违约金的计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，原审法院以本案实际情况为基础，结合泰德公司经催告未进行结算的违约行为及金田科瑞公司的施工过程，根据公平原则和诚实信用原则，包括对泰德公司的利息损失的弥补，酌定违约金的计算以拖欠工程款596000元的20%为标准予以调整。一审法院关于违约金方面的判决系公平正确的，应予以维持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，恳请二审法院从速判决，以维护金田科瑞公司的合法权益。
上诉人泰德公司在二审期间向本院提交如下证据：
1.车间示意图及存在问题表、照片，证明涉案的建设车间冷气排风、回风管道未铺线，不能使用，工程尚未竣工，且走廊地面起泡损坏、质量不达标；
2.净化空调系统测试记录及附表数据，证明2011年4月8日，金田科瑞公司自行对涉案车间进行系统测试时，涉案工程的洁净度测试未能达到设计要求，工程不合格；
3.关于完成工程竣工并验收的通知书、EMS详情单，证明2011年12月5日，泰德公司向金田科瑞公司发函，要求金田科瑞公司对涉案工程完工并办理验收，金田科瑞公司收取该函后仍置之不理，至今涉案工程仍未竣工，根据合同约定，金田科瑞公司已构成违约，泰德公司无需支付余款；
4.工作函，证明2011年1月至4月，泰德公司工作人员多次与金田科瑞公司的项目负责人梁庆东联系，金田科瑞公司设计存在多处欠缺，不能满足生产要求，多处存在质量问题，要求其整改；
5.《厂房、铺位租赁合同》，广东泰德光电有限公司营业执照副本、组织机构代码证，证明金田科瑞公司称泰德公司擅自开机使用施工车间并不属实，从2011年6月起，涉案车间的地址已由广东泰德光电有限公司承租使用，泰德公司已停止营业，并没有擅自使用涉案车间。
被上诉人金田科瑞公司发表如下质证意见：上述证据均不属于新证据，不能作为本案定案依据。对证据1的真实性、关联性均不予确认，从照片看，该车间已经实际使用了，对表的真实性无异议，不能证明对方的意图，表格只是位置图。对证据2的真实性、关联性、合法性不予确认，只是打印材料，不足以说明涉案工程不合格。对证据3的真实性、关联性、合法性不予确认，没有金田科瑞公司任何的签收。证据4不能证明涉案工程现在有问题。证据5的《厂房、铺位租赁合同》签订时间是2011年6月1日，与本案交付时间吻合，如果涉案工程有问题，不可能将厂房、设备租给别人使用。
经审查，泰德公司提供的证据1的车间示意图及存在问题表、证据2是未经金田科瑞公司确认的打印件，证据1的照片反映的是局部情况，且拍摄时间不详，证据3的通知书是在泰德公司自称不再承租涉讼工程所在车间六个月后制作，在未得到金田科瑞公司确认的情况下，并不足以证明涉案工程尚未完工，证据4亦只能反映双方就施工过程中存在的问题进行沟通解决，并不能证明工程完工后存在质量问题，故本院对上述证据的证明内容均不予采信。金田科瑞公司对证据5的真实性未提出异议，本院对其真实性予以确认。
被上诉人金田科瑞公司在二审期间未向本院提供新的证据。
经审理，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条关于“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”的规定，本院针对泰德公司的上诉内容作如下审查：
关于原审送达程序是否合法的问题。经审查，对于起诉状、应诉通知书、举证通知书及开庭传票的送达，原审法院在寄送泰德公司注册地址无人签收被退件的情况下，通过公告送达上述诉讼文书，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定。泰德公司以送达程序不合法为由请求发回重审，理由不成立，本院不予采纳。
关于泰德公司是否应向金田科瑞公司支付剩余的工程款及违约金的问题。泰德公司与金田科瑞公司签订的《工程合同》第二项第2.4、2.5、2.6条约定，工程竣工验收合格三个工作日内，泰德公司应支付447000元给金田科瑞公司；工程竣工验收合格三个月内，泰德公司应支付74500元给金田科瑞公司；工程竣工验收合格六个月内，泰德公司应支付74500元给金田科瑞公司。据此，认定泰德公司是否应支付剩余的596000元工程款的关键是查明涉案工程是否竣工验收合格。本案中，双方均确认涉案工程没有组织竣工验收，金田科瑞公司认为泰德公司于2011年5月擅自开机运行应视为对涉案工程满意并验收合格，泰德公司对此予以否认。经审查，本院认为，从金田科瑞公司提供的证据来看，涉案工程已经施工完毕，泰德公司对此提出异议，但提供的证据不足以推翻上述事实。即使如泰德公司所述其于2011年6月不再租赁涉案工程所在的厂房，其作为该厂房的原承租人，在解除租赁合同后，应该与出租人办理交接手续，在泰德公司自认未办理任何交接手续的情况下，本院对泰德公司抗辩称未擅自使用涉案车间的主张不予采信。由于泰德公司擅自使用涉案工程，根据双方签订的《工程合同》第八项第5条的约定，涉案的净化工程视为验收合格。因此，根据前述合同约定，泰德公司应向金田科瑞公司支付剩余的工程款596000元。泰德公司以涉案工程存在质量问题为由主张无需支付剩余工程款。对此，首先，泰德公司提供的证据不足以证明涉案工程完工后存在质量问题；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，在泰德公司擅自使用涉讼工程的情况下，其以质量问题为由抗辩不予支付剩余的工程款，缺乏法律依据。因此，本院对泰德公司的该项上诉主张不予支持。至于违约金，根据合同的约定，泰德公司迟延付款应支付违约金。原审法院根据本案的实际情况，酌定按照拖欠工程款596000元的20%计算违约金，较为公平合理，本院予以维持。泰德公司上诉主张再调减违约金，理据不足，本院不予支持。
综上所述，上诉人泰德公司的上诉请求，理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10952元，由上诉人广东泰德科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 珊
代理审判员 吕振云
代理审判员 安 静
二〇一三年十一月十五日
书 记 员 梁丽萍