浙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）浙民申字第1492号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：周伟朵，女，1975年12月29日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人：张鑫珍，浙江五联律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：浙江省诸暨市进出口有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道艮塔路*号。法定代表人：黄建烽，该公司董事长。委托代理人：陈仟伍，浙江永大律师事务所律师。一审被告：屠茂坤，男，1975年10月14日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。再审申请人周伟朵为与被申请人浙江省诸暨市进出口有限公司（以下简称诸暨进出口公司）、屠茂坤合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭商终字第903号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。申请再审人周伟朵向本院申请再审称：一、二审判决决定的事实缺乏依据证明。二审判决列举五个因素认定“垫付”性质，若从法律规定、证据规则和商业习惯进行综合判断，不能得出诸暨进出口公司垫付货款形成屠茂坤欠款的基本事实。1.诸暨进出口公司若为屠茂坤垫付货款，且总数达2800万元，双方之间一定会有书面凭证。这是起码的要素，也是必要的证据。没有此类的证据，不能认定“垫付”事实。2.国内供货商供应货物，一定会有供货合同。合同需方是诸暨进出口公司，还是屠茂坤，一查就清楚。如果需方是屠茂坤，诸暨进出口公司“垫付”还可以说一说；如果需方是诸暨进出口公司，为屠茂坤垫付一说就无从谈起。按商业习惯，不仅订立合同是谁，还有收货人、验货人、出口报关、运输等主体是谁，这么多基本事实不予调查，仅凭五个因素推断“垫付”，不合理不合法。3.屠茂坤长期住在非洲，2800万元的货物需多少份供货合同？需要多少批次的发货、收货、验收、报关？在国内他无法操作，谁是需方一目了然。4.从诸暨进出口公司与屠茂坤之间往来的邮件表明，屠茂坤事事请示，而诸暨进出口公司处处主导，看不出“垫付”可能，反倒表明屠茂坤只是诸暨进出口公司的业务人员之一。仅凭上述三点情形，就不能认定诸暨进出口公司垫付出口货物货款的事实，从而不能认定屠茂坤因此形成欠款的事实。二、新的证据足以推翻二审判决。不论2800万元是否应由屠茂坤返还，假定应由屠茂坤返还，那么价值2800万元的货物应归屠茂坤所有，任由屠茂坤处置。但2010年3月16日订立的《合作协议》，屠茂坤写下借条后，诸暨进出口公司先后派出其法定代表人黄建烽的表弟唐飞定、堂弟黄建伟处理货物和应收货物。这些事实证明诸暨进出口公司要求屠茂坤写下2800万借条，只是为了控制屠茂坤，而不是真实欠款。新的证据是：一、唐飞定中国护照G35065855、黄建伟G39079948，通过查找两人的出入境记录即可。二、诸暨进出口公司银行账户收款记录，可以证明陆续收款。这两个新证据表明，诸暨进出口公司收回货款无论多少，均应从2800万元中扣除。但时隔三、五年后，诸暨进出口公司仍起诉2800万，也说明2800万欠款不真实。三、二审判决认定的事实主要证据未经质证。诸暨进出口公司凭六张借条合计2800万元向屠茂坤要求返还，二审法院对这一主要证据没有质证，至少没有全面、客观地质证。即屠茂坤在2010年3月16日一口气写下六张借条，第一张500万至2010年9月15日归还。第二张500万元至2011年3月15日归还，第四张500万、第五张500万、第六张300万合计1300万至2012年3月15日归还。周伟朵在二审时提交一份证据，其中说明2800万包含浙江中大明日纺织品有限公司是法人，这足以动摇2800万的真实性、正当性。遗憾的是，二审法院对这870万元线索不予进一步质证，有违公平、公正。现周伟朵提供浙江省绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二初字第130号民事判决书，以证明诸暨进出口公司早在2006年就870万元借款已在绍兴市中级人民法院主张权利，且已结案。现诸暨进出口公司再次向屠茂坤个人主张这870万元就是重复，也使2800万元的真实性再次令人质疑。四、二审判决适用法律错误。首先，诸暨进出口公司在起诉时称2800万元是民间借贷。该案移送杭州市西湖区人民法院时，案由是合同纠纷，而杭州市中级人民法院在审理中确认为债权债务关系，上述再三变化的民事关系，使申请再审人无所适从，且没有合理时间充分、有效地相应举证。其次，二审法院既然以“垫付”货物货款，形成屠茂坤欠款，从而认定债权债务关系。那么按证据规则规定，二审法院应首先要求诸暨进出口公司出示“垫付”的一系列证据，然后才能要求屠茂坤举证辩驳。但二审法院显然违反证据责任分配的法律规定。再次，诸暨进出口公司以借条为证据，符合民间借贷案件的起诉条件，所以法院受理。但以“垫付”货物货款，形成债权债务，这就不符合起诉条件，这是规避法律的行为。至少事后应要求主张一方提供与主张相对应的证据，若不能提供，应驳回起诉，或发回重审，不应该进入实体审理。二审法院要求周伟朵举证，且承担举证不能的后果，这是一审结案，违反法律规定。综上所述，周伟朵依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（一）、（二）、（四）、（六）项的规定申请再审。被申请人诸暨进出口公司口头答辩如下：一、关于垫付货款2800万元，有书面的凭证，双方在2010年之前（签协议之前）共计发生货款总额25996341.45元。2800万元的金额计算有200万元的利息（货款＋利息＝2800万元）。二、关于供货合同。诸暨进出口公司和屠茂坤交易的货物，部分是自己生产的，大部分是其他厂家生产加工的，在进货的过程中都是以诸暨进出口公司自己的名义下单，然后出口。由诸暨进出口公司备齐货物后卖给屠茂坤。三、需方是非洲、国外的客户。供方是诸暨进出口公司操作。四、屠茂坤之所以事事请示因为其结欠诸暨进出口公司大额的货款，债务人为尊重债权人，故汇报其款项流向。双方无劳动报酬和业务提成的约定，公司和屠茂坤之间不存在任何的劳动关系或业务挂靠关系，完全是独立的民事主体。五、公司曾派过唐飞定、黄建伟去非洲催讨货款，过去看一下仓库中的货物是否还在，发现大部分货物确实已经卖掉。货物卖掉了，但钱未收回，我方要求屠茂坤说明钱款的帐目，但屠茂坤什么凭证都没有。尼日利亚的交易习惯以现金交易，我方也是对其怀疑，所以派人去催讨货款。六、我方收到的美元是149万美元，这些钱根本不是协议中的2800万元之前的钱，而是2010年之后实际出口的货物。最早一笔从2010年5月7日开始,2010年3月16日重新签订合作协议之后，后面的帐是平的。2010年3月16日确定的2800万元债务，到目前为止，屠茂坤还是分文未付。七、关于6张借条，是双方协商后，屠茂坤承诺分6次归还2800万元的债务。八、2800万元不包括870万元，870万元是以公司名义借的，有汇款记录。后面的2800万元我们已经提供了2600万元的业务往来证明。九、我公司未以民间借贷的名义起诉过，在向诸暨法院起诉的时候，诸暨法院将案由定为民间借贷。我方一审开庭时就提出并非民间借贷，所以在诸暨法院移送西湖法院管辖时案由已经更改。案由的定性并不影响案件的实体处理。举证责任分配的问题，周伟朵须举证证明。根据证据高度盖然性原则，可以推定法律事实。十、立案时应是形式审查而非实质审查。所谓垫付货款形成的债权债务不符合起诉条件的观点不成立。本案关键在于诸暨进出口公司与屠茂坤是债权债务关系还是劳动关系须明确，如果屠茂坤的身份仅仅是公司的业务员，首先要提供相应的证据，但到目前为止没有任何证据可以证明，如果没有任何报酬，屠茂坤在非洲如何生活？如果是业务员，为什么在借条或协议上签字确认承认欠款。其再审申请缺乏事实和法律依据。再审审查期间，周伟朵新证据四份，证据1.绍兴市中院人民法院民事判决书。证明2800万元借款中包括绍兴法院已结案的870万元，系重复主张。证据2.唐飞定的护照。证明诸暨进出口公司派亲戚实际处理2800万元的货物、货款事务。证据3.黄建伟护照。证明诸暨进出口公司派亲戚实际处理2800万元的货物，货款事务。证据4.收款明细。证明诸暨进出口公司直接收入部分货款事实。诸暨进出口公司质证意见：一、判决书并非新证据，早就形成，2800万元和绍兴市中级人民法院判决书确认的870万元不存在重复计算。二、唐飞定、黄建伟的护照，真实性无异议，唐飞定、黄建伟确实去过尼日利亚，去的目的就是追债。向屠茂坤催讨债务。三、收汇和协议书确定的业务没有任何关系。产生于协议之后，这些收汇材料恰恰可以证明屠茂坤与公司之间有付款关系。其中一笔2011年6月24日的钱款未到帐。诸暨进出口公司提供新证据，即2010年之后的出货明细，证明：2010年之后新出8柜货物，总共出去140多万元美金。诸暨进出口公司出货的证据显示的内容从形式上看与屠茂坤无关，但同样屠茂坤汇给诸暨进出口公司的款项也都不是屠茂坤本人所汇。在实践交易过程中，对非洲等国家都是灰色清关，为避免不合理的关税，实际收货人并不能一一对应，但最后都由实际的收货人和公司对帐。本院在召集听证时，周伟朵要求诸暨进出口公司提供2800万元的交易凭证，为此，本院要求诸暨进出口公司予以提供。后诸暨进出口公司确实提供了大量的证据，也向周伟朵予以送达。她表示要传给屠茂坤审查。事后屠茂坤打电话给本院表示，将非洲的事处理一下马上回国，要对2800万元的证据予以质证，并提供反驳理由并要求给予一定时间。但直至今日仍未到庭，也没有个说法。对于周伟朵提交的新证据不足以证明待证事实，不予采信。再审审查查明的事实与二审认定的一致。本院认为：本案争议焦点:1.870万元是否包含在2800万元中？2.2800万元的是否系诸暨进出口公司的垫付款？3.关于诸暨进出口公司已收取的149万美元是否应从2800万元中扣除？4.本案适用法律是否错误？1.关于870万元是否包含在2800万元中？周伟朵主张870万元包含在2800万元，现诸暨进出口公司再次向屠茂坤个人主张这870万元系重复。诸暨进出口公司认为：2800万元中不包括870万元，870万元是以公司名义借的，有汇款记录。后面的2800万元我方已经提供了2600万元的业务往来证据。据查：诸暨进出口公司早在2006年就870万元借款在绍兴市中级人民法院主张权利，且以绍兴市中级人民法院（2006）绍中民二初字第130号民事判决书，已结案。借款主体是浙江中大明日纺织品有限公司。本院在召集听证时询问周伟朵，对其主张的证据，周伟朵表示是听屠茂坤说的，并无证据证明。本院认为：诸暨进出口公司称2800万元的金额计算有200万元的利息（货款＋利息＝2800万元），其在审查阶段提供了双方在2010年之前共计发生货款总额25996341.45元的书面凭证。而从870万元的借款主体看并非屠茂坤，周伟朵也不过是听屠茂坤所说，并无证据证明870万元包含在2800万元内，据此，周伟朵的该项申诉理由无事实依据，故不予支持。2.2800万元的是否系诸暨进出口公司的垫付款？要认定诸暨进出口公司与屠茂坤是否存在2800万元的债权债务关系，必须明确屠茂坤与诸暨进出口公司是合作关系还是劳动关系，从在案证据反映，本院更倾向于双方系合作关系。理由如下：（1）《合作协议》的订立系双方真实意思表示，协议第一条的约定内容表明双方对截至2010年3月16日的债权债务进行了结算，确认屠茂坤欠诸暨进出口公司的的债务数额为2800万元，第七条对该债务与此后合作利润分配、债务抵销作出区分，表明该笔债务完全独立于此后的合作关系。再审审查期间，诸暨进出口公司提供了书面的凭证，证明双方在2010年之前共计发生货款总额25996341.45元。2800万元的金额计算有200万元的利息（货款＋利息＝2800万元）。周伟朵、屠茂坤开始均表示要到庭质证，但至今不了了之。（2）屠茂坤在邮件中设想2009年操作模式的第一种为其经营部并入诸暨进出口公司作为公司驻外部门，表明屠茂坤所在的尼日利亚经营部当时并非属于诸暨进出口公司，而2010年3月16日《合作协议》约定此后起派遣屠茂坤作为诸暨进出口公司业务员，进一步表明此前屠茂坤并非诸暨进出口公司业务员，双方无劳动合同关系；（3）在一、二审庭审中，诸暨进出口公司与屠茂坤均确认2800万元系在尼日利亚销售货物的业务关系中形成；在2009年初屠茂坤给诸暨进出口公司的邮件中，屠茂坤自称其为经销商，并称供应商的信誉是其软肋，供应商不愿意把最新的品种介绍给其，表明在与本案有关的出口贸易中，国内供应商系由屠茂坤自行联系。这与诸暨进出口公司所主张和屠茂坤交易的货物，部分是自己生产的，大部分是其他厂家生产加工的，在进货的过程中都是以进出口公司自己的名义下单，由进出口公司备齐货物后卖给屠茂坤相印证。由此也进一步说明国内的买卖合同主体不是屠茂坤，符合双方合作的交易模式。（4）根据进出口贸易的特点，在货物采购、合同签订、货款支付与回收上，合作一方以出口代理公司的名义进行经营活动，符合外贸代理制度、出口货物外汇管理制度的要求，并不能因此得出屠茂坤即系公司业务员的推断。屠茂坤事事与诸暨进出口公司沟通，则说明因为其结欠大额的货款，汇报其款项流向，系债务人为尊重债权人，并不能表明是双方之间存在任何的劳动关系或业务挂靠关系。（5）屠茂坤在该邮件中有设想诸暨进出口公司继续支持其经营部以借款方式经营，在借款额度内操作的表述，该表述与邮件中关于2007、2008年资金使用利率的表述相印证。基于上述分析，2010年3月16双方签订的《合作协议》系诸暨进出口公司与屠茂坤作为独立主体对此前合作关系的结算，并合意开展的新的合作模式。而当天形成的五份借条是结算时屠茂坤以书面形式对债务及还款时间的进一步确认。由此，周伟朵主张双方系劳动关系及2800万元系垫付款的理由证据不充分，不予支持。3.关于诸暨进出口公司已收取的149万美元是否应从2800万元中扣除？对收取149万美元，诸暨进出口公司并无异议，只是认为这些款项根本不是协议中的2800万元之前的钱，而是2010年之后实际出口的货物。最早一笔从2010年5月7日开始,2010年3月16日重新签订合作协议之后。2010年3月16日确定的2800万元债务，到目前为止，屠茂坤还是分文未付。为此，诸暨进出口公司提供了相应的证据。初步审查诸暨进出口公司提供证据，诸暨进出口公司确存在此债权，因屠茂坤未到庭，周伟朵又未提供反驳证据，周伟朵主张2800万元中扣除149万美元证据不充分，不予支持。4.本案适用法律是否错误？周伟朵主张一审案由民间借贷，二审案由合同纠纷，二审案由不符合起诉条件，属一审结案，违反法律规定。所谓案由是民事案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。案由的定性并不影响举证责任分配及案件的实体处理，也不违反法律规定。综上，二审判决对事实的认定，有相应的依据；结合再审听证，申请人周伟朵提供的证据材料，不足以认为二审判决因为基本事实缺乏证据而构成提起再审的事由。周伟朵的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（四）、（六）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回周伟朵的再审申请。审 判 长  黄 梅代理审判员  伍华红代理审判员  倪佳丽二〇一六年十二月二十日书 记 员  吕 俊