广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民一终字第227号
上诉人（原审原告）：张伟军
委托代理人：吴许坤，系广东维盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：开平市中心医院
法定代表人：张顺遂。
委托代理人：关国能
委托代理人：胡常青，系广东潭江律师事务所律师。
上诉人张伟军因与被上诉人开平市中心医院医疗损害责任纠纷一案，不服开平市人民法院（2013）江开法民一初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年7月8日，张伟军向原审法院提起诉讼，在诉讼过程中变更诉讼请求为请求判令：1、开平市中心医院赔偿张伟军经济损失1372511.03元（包括医疗费459713.27元、误工费146200元、住院伙食补助费3850元、陪护费9387.74元、医疗鉴定费3500元、被抚养费人生活费101259.10元、交通费15000元、住所费12000元、伤残生活补助费60755.46元、精神损害抚慰金60755.46元、律师代理费30000元、预期医疗费用60万元）。2、开平市中心医院承担本案全部诉讼费用。庭审中，张伟军变更原诉讼请求第一项赔偿总额为1104477.83元并增加第三项诉讼请求为请求判令开平市中心医院对张伟军的后续康复费用承担全部责任。主要事实和理由是：2010年8月26日，开平市中心医院为张伟军施行脂肪瘤切除手术时，未经张伟军及家属同意擅自为其施行淋巴结切除手术并因此误伤了张伟军的右颈部神经。术后住院期间，张伟军发现右肩及右手出现持续性的剧痛，右肩向前、向上的活动受限，即向主治医生反映并要求其进行复查，主治医生回复此乃术后自然病症，需时间即可慢慢消除。9月3日，张伟军出院回家休养。张伟军右手及右肩疼痛及活动受限病症越发剧烈，回开平市中心医院复诊及术后拆线期间，多次向主治医生反映，均被告知为术后自然病症，需时间慢慢消除。术后一年多的时间里，在前述病症持续加剧而开平市中心医院未能提供相应治疗的前提下，张伟军被迫四处求医。后张伟军举债前往广州的大医院进行诊断及治疗时，被告知病情因开平市中心医院在对张伟军施行右颈部手术过程中误伤右斜肌神经所致，因相关补救措施未能及时施行增加了治愈的难度。2012年9月7日，江门市医学会作出《医疗事故技术鉴定书》，认定开平市中心医院对张伟军的医案构成三级戊等医疗事故，开平市中心医院负主要责任。2013年4月19日至5月22日，张伟军因病情继续恶化入住开平市中心医院，开平市中心医院于5月21日作出了“出院后转上级医院继续治疗”的诊断意见。
开平市中心医院开平市中心医院答辩称：（一）关于治疗过程，以省医学会医疗鉴定书的第6项为准。（二）对于因果关系，在鉴定书里也已有说明。（三）关于张伟军提出的各项损失：1、医疗费应凭合法医疗收费凭证并且结合住院病历、诊断证明等相关证据进行确定。2、张伟军提出以固定收入计算误工费是缺乏证据支持且不应以4300元作为工资收入。误工时间可以计至定残的前一天。3、住院伙食补助费应按每天50元计算。4、陪护费应按照开平地区上一年度职工每日平均工资×住院期间陪人天数计算。5、对于伤残生活补助费应根据伤残等级按照事故发生地居民平均生活费计算。另伤残生活补助费是在治疗终结后经过评残确定，而张伟军提出后续治疗意味着治疗未终结，其不能提出伤残生活补助费赔偿。6、因被抚养人居住在农村，张伟军按城镇人口计算抚养费错误，计算年限不符合法律规定。7、张伟军提出交通费15000元、旅差费12000元没有凭据，其交通费、外出就医若发生住宿费可酌情确认。8、张伟军提出的精神损害抚慰金过高。9、医疗事故处理条例没有关于律师代理费的赔偿项目，张伟军请求赔偿律师代理费30000元没有法律依据。10、医疗事故处理条例规定如果需要后续治疗按基本医疗费解决，张伟军提出后续医疗就不能够要求支付伤残生活补助费。11、根据医疗事故技术鉴定书，在计算张伟军的赔偿金额时，应按医方承担90%责任计算。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：张伟军于2010年8月23日因反复吞咽疼痛1周入住开平市中心医院的耳鼻喉科，于2010年8月27日于局麻下行右颈肿物切除术，于2010年9月3日出院（合共12天）。出院后，张伟军认为右手及右肩疼痛及活动受限越发严重，于2011年4月13日至2011年4月30日，2012年2月23日至2012年3月3日入住开平市中医院治疗（合共28天）；于2012年4月20日至2012年4月24日入住广东省中医院芳村分院治疗（合共5天）；于2012年4月25日至2012年5月14日入住广州医学院第二附属医院治疗（合共20天）；于2012年7月3日至2012年7月18日，2013年4月19日至2013年5月22日入住开平市中心医院处治疗（合共49天）。期间，张伟军还于2011年1月3日、2011年1月24日、2011年2月18日、2011年3月11日、2011年4月1日、2011年4月15日、2011年4月30日、2011年5月21日、2011年6月12日、2011年7月2日、2011年7月23日、2011年8月15日、2011年9月11日、2011年9月21日、2011年10月11日、2011年11月1日、2011年11月22日、2011年12月13日到台山市医疗站进行门诊治疗；于2012年11月20日、2012年12月6日、2012年12月21日、2013年1月20日、2013年2月20日到台山市医院进行门诊治疗；于2012年5月23日、2012年10月13日、2012年11月20日、2012年12月12日、2012月7月25日、2012年6月13日到台山水卫生站进行门诊治疗；于2011年9月8日、2011年9月19日到佛山医院进行门诊治疗；于2012年10月10日、2012年10月31日、2012年11月9日到中山大学附属第一医院进行门诊治疗；于2012年6月4日、2012年10月10日、2012年10月31日到广州医学院第二附属医院进行门诊诊疗。
张伟军的医案于2012年9月7日经江门市医学会鉴定构成三级戊等医疗事故，医方负主要责任。张伟军申请重新鉴定，广东省医学会于2013年10月29日认定该医案构成三级丙等医疗事故，医方承担90％的责任。
另查明，张伟军属城镇户籍；父亲张某某，1943年10月20日出生；胞兄是张某甲，胞姐是张某乙。
原审判决理由和结果
原审法院认为：本案为医疗损害责任纠纷。张伟军主张的各项赔偿应适用《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关的规定进行计算和处理。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算，自定残之日起按二十年计算。”第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”
关于张伟军的各项损失问题。张伟军主张按法院核实的数据为准，张伟军提供的门诊、住院收费收据（发票）总金额为50167.49元；有病历佐证的治疗收费收据总金额为71660元，该两项医疗费合法有据，依法予以支持。购药收据总金额为25535元，由于该票据属非正式的收费凭证，且金额较大，但结合张伟军的病情，且考虑张伟军治疗的实际需要，原审法院酌定张伟军购药费用为10000元。张伟军住院合共114天，其住院伙食补助费50元／天×114天＝5700元；其无法提供护理人员的具体收入，原审法院酌定护理费为80元／天×114天＝9120元。张伟军提供的广医二院生活服务公司关于陪人费用的收据（合共620元）和伙食费收据319.7元不再重复计算。虽然张伟军经过两次评残，应以第一次评残日即2012年9月7日的前一天计算误工费和被扶养人生活费。张伟军提供的工作方面的证据仅能证明其从事汽车运输工作，凭工资表不能充分证明其工资为4300元／月，2013年国有同行业在岗职工年平均工资中道路运输业为45601元／年，故张伟军的误工费为45601元／天÷365天×746天＝93201元；2013年全省农村居民人均消费性支出是10542.84元，张伟军的父亲张某某于1943年10月20日出生，属农村户籍，育有两子一女（含张伟军），故被扶养人生活费应为10542.84×（20－9）÷3×30％＝11597.1元。广东省高级人民法院《关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条第二款“医疗事故一级乙等至三级戊等分别对应伤残等级一至十级。”本医案构成三级丙等医疗事故，造成张伟军八级伤残，张伟军属城镇户口，而2013年全省城镇居民人均可支配收入是30226.71元／年，故张伟军的残疾赔偿金应为30226.71元／年×20年×30％＝181360.3元。张伟军主张按其工资计算残疾赔偿金没有法律依据，依法不予支持。结合张伟军的病历资料等，张伟军到广州、佛山进行门诊和住院治疗共6次，到台山进行门诊治疗共29次，加上两次鉴定的往返，原审法院酌定张伟军的交通费为3000元，住宿费为1500元。张伟军主张的律师费属非必要的、合理的支出，依法不予支持。本次医疗事故造成张伟军八级伤残，原审法院酌定张伟军的精神抚慰金为8000元。张伟军向江门市医学会申请医疗事故技术鉴定，费用为3500元，有票据为证，依法予以确认。以上赔偿项目合共437305.9元（精神抚慰金8000元除外）。
根据广东医鉴（2013）《医疗事故技术鉴定书》，开平市中心医院应承担90％的责任，而开平市中心医院已支付了广东省医学会的鉴定费4500元，且预支2万元款项给张伟军，故开平市中心医院还应赔偿张伟军437305.9×90％－4500×10％－20000＋8000＝381125.3元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、开平市中心医院应在本判决生效之日起十日内赔偿381125.3元给张伟军；
二、驳回张伟军其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的诉讼费17152元，由开平市中心医院承担4763元，张伟军承担12389元。
当事人二审的意见
张伟军不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判支持张伟军的原审诉讼请求。主要事实和理由是：（一）根据广东省医学会的再次鉴定结果，张伟军向一审法院提交了《关于变更诉讼请求的申请书》及附件《经济损失赔偿明细表》，该申请书将原诉讼请求变更为三项，其中第三项为请求判令开平市中心医院对张伟军的后续治疗康复费用承担全部责任。一审法院虽然准许变更该案的诉讼请求但却遗漏审查张伟军该第三项诉讼请求，违反了法定程序。（二）一审确定本案案由及适用法律错误。根据庭审确认的事实，本案已构成医疗事故。根据相关法律、法规及司法解释的规定，医疗损害赔偿纠纷分为医疗事故损害赔偿纠纷和医疗（过错）损害赔偿纠纷。对于构成医疗事故的医疗损害赔偿纠纷，不应排除《医疗事故处理条例》的适用。（三）一审法院在运用酌情权时明显对张伟军不公，与我国保护弱者、维护正义的法律原则及法律精神不符。
开平市中心医院答辩称：（一）张伟军提出的第三项诉讼请求与其提出的伤残赔偿金诉讼请求相冲突。伤残赔偿金是在治疗终结经过评残后才能确定，原审判令开平市中心医院向张伟军支付伤残赔偿金，意味着张伟军的治疗已经终结，开平市中心医院不再承担张伟军的后续治疗及康复费用。而且张伟军提出的第三项诉讼请求不具体，依法不属于本案的调整范围。（二）我国《侵权责任法》已施行，有关医疗损害责任纠纷，应适用该法和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，原审判决适用该法正确。（三）依据法律规定，张伟军主张赔偿医疗费应当提供收费凭证、病历、诊断证明等证据；张伟军主张赔偿交通费、住宿费，亦应提供收费凭据，但张伟军主张的购药费没有合法的收费凭证，也没提供病历、诊断证明等证据；张伟军主张赔偿交通费、住宿费亦没有提供相应的收费凭据。原审在张伟军无法提供证据的情况下，酌情认定张伟军购药费10000元、交通费3000元、住宿费1500元并根据张伟军的八级伤残酌定其精神抚慰金8000元，已充分考虑到张伟军的实际情况，维护了张伟军的利益。
二审期间，张伟军提交了如下证据：
1、开平市中心医院《住院费用一日明细清单》共45张，证明张伟军在一审判决后，因涉案医疗事故造成的疾病，仍在该院进行康复治疗的事实；
2、《税务机关代开统一发票》7张，证明张伟军在涉案医疗事故发生前的收入状况。
经质证，开平市中心医院认为张伟军提交的证据1没有原件，对该证据的真实性无法确认；证据2不属于新证据。
经审查，张伟军提交的《住院费用明细清单》没有原件，不能确认该证据的真实性，而《税务机关代开统一发票》不属于二审中的新证据，故本院对上述证据均不予采纳。
本院查明的事实、判决理由和结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》实施后，当事人因在接受医疗过程中遭受损害而提起的诉讼应适用该法及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定进行处理，故本案应定性为医疗损害责任纠纷。根据双方当事人二审中的诉辩意见，本院争议的焦点是：1、张伟军诉请开平市中心医院承担其后续康复费用是否有依据？2、原审酌情认定张伟军的购药费、护理费、交通费、住宿费及精神抚慰金的数额是否恰当？
关于张伟军诉请开平市中心医院承担其后续康复费用是否有依据的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”由于张伟军未能提交相关的医疗证明确定其主张的后续康复费用属必然发生的费用，而且广东省医学会出具的《医疗事故技术鉴定书》对该后续康复费用是否必然发生亦未予以确定，故其该项主张没有事实依据，本院不予支持。如果日后张伟军有证据证明确实发生了后续康复费用，且该费用的发生与本案的损害事实有因果关系的，其可在该费用实际发生后另行通过诉讼主张权利。开平市中心医院认为张伟军的治疗已终结，其不能再行主张后续康复费用，没有事实和法律依据，本院亦不予支持。至于张伟军上诉认为原审法院遗漏处理其第三项诉讼请求而违反法定程序的问题，由于张伟军一审中并无证据证明后续康复费用属于必然发生且已经实际发生的费用，因此其本案诉请支付后续康复费用必然得不到法院的支持。原审判决虽未在判决理由部分对该问题予以论述，但第二判项“驳回张伟军的其他诉讼请求”已包含对该项诉讼请求的处理，故原审判决并不存在漏判的情形。
关于原审酌情认定张伟军的购药费、护理费、交通费、住宿费及精神抚慰金的数额是否恰当的问题。由于张伟军没有提供其在诊疗过程中的交通费、住宿费的收费凭据及护理人员的具体收入证明，而其提供的自行购药收据属非正式的收费凭证，原审根据其在诊疗过程中的实际需要，结合其伤残的程度及本案的具体情况，酌定张伟军的购药费用为10000元、护理费为9120元、交通费为3000元、住宿费为1500元及精神抚慰金为8000元，并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17152元，由张伟军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梅晓凌
审 判 员 陈 健
代理审判员 赵 斓
二〇一四年五月二十七日
书 记 员 尹焕好