新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终2759号
上诉人（原审原告）:李某，男，1968年出生，汉族，网络中心职员，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
委托诉讼代理人：季刚，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：毕某某，男，1974年出生，汉族，医院职工，住乌鲁木齐市。
上诉人（原审被告）：刘某，男，1980年出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。
以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：李其江，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。
以上两位上诉人的共同委托诉讼代理人：金大龙，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）:毛某某，女，1974年出生，汉族，医院护士，住乌鲁木齐市沙依巴克区。
上诉人李某与上诉人毕某某、刘某因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2018)新0103民初2019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日立案后，依法组成合议庭于2018年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人季刚与上诉人刘某及其委托诉讼代理人李其江、金大龙、被上诉人毛某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
李某上诉请求：撤销原判，支持我一审的诉讼请求。事实与理由：我与三被上诉人的合作协议已被生效判决确定解除，该协议也未实际履行，原审仍按合作协议内容不判处相应费用，事实错误。我的假肢费用包括两部分，一部分是已发生的假肢费用159,000元，另一部分是根据鉴定将要发生的费用，原审将已发生费用冲抵未发生费用，混淆了事实。误工费中未将我的年终奖计算在内，也未将2013年1月至6月的误工费、陪护费予以支持，请求改判。
刘某、毕某某答辩称，针对李某的上诉请求，我们认为一审法院处理是正确的。我们已签订合作协议并已履行，现在仅涉及清算问题。李某不存在误工费，不应赔偿。
毛某某答辩称，同意李某的上诉请求。
刘某、毕某某上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项。事实与理由：根据和解协议，误工费、陪护费不应当由我们承担，李某某虽未在协议上签字，但已经与李某达成协议，并出具了20万元的欠条，故该款应由李某某偿还。李某是新疆大学正式职工，受伤期间单位已给他发放工资，不存在误工。发生交通事故时李某不是完全意义上的雇员，真正雇员是李某某，李某只是三家雇主派出的辅助跑车人员。陪护费应当参照护工从事同等级标准计算。依据司法鉴定所的意见，安装假肢总费用及总维修费用合计207,900元，一审认定为245,475元错误。李某2016年8月29日更换大腿假肢接受腔属于维修费范畴，不是更换假肢。鉴定意见每次更换为21,000元，二李某更换假肢接受腔花费27,800元费用过高，且27,800元或是2017年3月24日的假肢维修费10,450元都应当包括在207,900元总假肢费用中，不应重复计算。我们给付的9万元有证据证明，应当冲抵费用。
李某答辩称，我没有与李某某达成协议，我的雇员身份，毕某某、刘某在前面诉讼过程中都是认可的。我不认可向我支付了9万元，已经发生的假肢费用应当支持。
毛某某答辩称，同意李某的答辩意见。
李某向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿损失780,545.93元。
一审法院认定事实：2012年8月19日，原告李某受雇于被告毕某某、刘某、毛某某担任救护车司机。同年8月21日5时55分许，同车另一司机李某某驾驶救护车由喀什返回乌鲁木齐市途中，李某某驾驶车辆发生交通事故，造成李某受伤。2012年8月25日，新和县公安局交警管理大队作出第（251208684）号道路交通事故认定书，认定李某某承担事故全部责任。
事故当天，李某在新和县县医院进行简单缝合手术。2012年8月22日被运回乌鲁木齐市，在新疆维吾尔自治区人民医院进行右下肢膝关节以上的截止手术，花费医疗费66,470.60元。2012年9月24日出院，医院建议休息三个月，住院期间及全休期间陪护一人。2014年8月7日，李某再次前往新疆维吾尔自治区人民医院住院治疗，花费医疗费4,735元。2014年8月13日出院时医院建议全休三个月，住院期间及全休期间陪护一人。三被告支付李某8万元作为医疗费用。
2012年9月24日，李某与三被告达成和解协议，约定三被告承担李某以后的假肢更换、维修费用；李某在住院期间及伤后休息恢复阶段的误工费、陪护费由肇事司机李某某赔偿，三被告可协助李某追偿；三被告应承担李某的所有法定赔偿（李某以后的假肢更换、维护费用除外）以此入股营运救护车辆占10%股份作为李某的经济赔偿，李某自愿放弃对三被告的民事诉讼。当日，双方达成合作协议，约定李某、毛某某共投资比例三分之一，毕某某、刘某各投资三分之一，四人共同经营，利润分成李某、毛某某占百分之四十，毕某某、刘某各占百分之三十，经营利润按月结算。当日李某收到刘某、毕某某、毛某某各6万元。
2012年12月5日，李某安装右硅胶大腿花费159,000元。2016年8月29日，李某更换大腿假肢接受腔花费27,800元。2017年3月24日，李某修理假肢花费10,450元。
2015年李某曾起诉要求新疆生产建设兵团农业建设第十二师西域社区卫生服务站及三被告赔偿其各项费用。2015年12月15日，法院委托新疆祥云司法鉴定所作出（2016）临鉴字第014号司法鉴定意见书，鉴定意见为该交通事故造成李某五级伤残，依据新人社办发（2013）139号《新疆维吾尔自治区工伤保险辅助器具配置目录》标准计算及市场询价，按国人平均寿命75岁计算，李某需安装组件式大腿假肢次数（75-47）÷3（使用年限3年）≈9次，每次需要安装假肢所需费用21,000元，安装假肢费用为189,000元，每年维修费用按10%计算，总维修费用为18,900元。李某支付鉴定费1,380元，后李某撤诉。
2016年8月18日，李某起诉要求解除与三被告的合作协议。2016年11月10日，乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院判决解除双方的合作协议。刘某不服提出上诉。2017年3月22日乌鲁木齐市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。三被告均认可李某是其雇员，受伤是在从事雇佣活动中，故三被告应共同承担赔偿责任。
李某主张的各项赔偿：1、关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、交通费、精神损害抚慰金，因协议中约定三被告应承担的李某所有的法定赔偿（原告以后的假肢更换、维护费用除外）以此入股营运救护车辆占10%股份作为原告的经济赔偿，故对于上述主张本院不予支持。2、关于误工费、陪护费，虽然协议约定李某在住院期间及伤后休息恢复阶段的误工费、陪护费由肇事司机李某某赔偿，但该协议无李某某签字，且李某起诉是以提供劳务者受害责任纠纷起诉，而并非侵权责任纠纷，故该款项仍应由三被告负担。其中误工费，李某主张误工期为2012年8月20日至2012年12月24日，以及2014年7月1日至2014年9月30日。该事故发生于2012年8月21日,应从当日起算误工期，2012年9月24日出院时医嘱载明为全休三个月，故第一段误工期为2012年8月21日至2012年12月24日。第二次李某住院从2014年8月7日开始，2014年8月13日出院时医嘱载明为全休三个月，故第二段误工期从2014年8月7日至2014年11月12日。李某收入不固定，除每月工资外还存在年终奖，被告对于李某的证据不认可，李某未能提供充分证据证明误工期间收入减少的情况，故按上一年度在岗职业平均工资计算原告的误工费应为33,872.93元[67,932元/365天×127天（2012年8月21日至2012年12月24日）+67,932元/365天×55天（2014年8月7日至2014年9月30日）]；关于护理费，因医嘱均载明李某住院及全休期间陪护一人，李某的护理期与误工期一致，李某按上一年度在岗职业平均工资64,630元主张，故李某的护理费应为32,226.47元[64,630元/365天×127天（2012年8月21日至2012年12月24日）+64,630元/365天×55天（2014年8月21日至2014年9月30日）]。3、关于辅助用具费用，协议中约定三被告承担，虽李某出具了由河南省康复辅助技术中心的发票，用以证明2012年12月5日其假肢花费159,000元，被告刘某、毕某某不认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算，伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。李某并未提供配制机构的意见，且李某申请由法院委托的由新疆祥云司法鉴定所对残疾辅助器具费用的鉴定中也表述依据新人社办发[2013]139号《新疆维吾尔自治区工伤保险辅助器具配置目录》标准计算及市场询价每次需要安装假肢所需费用21,000元，故酌情支持21,000元，对于多余部分由李某自行负担。对于李某主张的2016年8月29日更换大腿假肢接受腔花费27,800元及2017年3月24日修理假肢花费10,450元，属必要花费，予以支持。对于李某主张的后续假肢费用，李某以新疆祥云司法鉴定所的司法鉴定意见书为依据，但该意见书形成时间为2016年1月19日，其以平均寿命75岁为依据计算，原告2016年8月29日更换假肢包含在鉴定意见内，不应重复计算，故对后续假肢费用应减少一次计算，应为21,000元×8次＝168,000元。而维修费用因原告2017年3月24日已修理假肢，故维修费用也应减少一次，故维修费用应为18,225元[18,900元÷（75-47）×（75-47-1）]，已经产生及今后辅助用具费及修理费为245,475元（21,000元+27,800元+10,450元+168,000元+18,225元）。
对于三被告折抵款项，被告毕某某、刘某称三被告支付假肢18万元以及8万元医疗费用,然后又共同营运9万元又给了原告,对于8万元医疗费用，因双方达成协议作为营运救护车辆的股份，本案对医疗费也不作处理，故被告多付原告医疗费的款项不予抵扣。对于被告所称共同营运的9万元，李某不认可曾收到9万元，即使被告支付9万元应属于协议中约定的合作协议部分，本案中不予折抵。故应折抵款项应为188,795元（18万元+8万元-71,205元），该款项从辅助用具费及修理费245,475元中扣除，故被告应赔偿李某的辅助用具费及修理费为56,680元（245,475元-188,795元）。故判决：一、被告毕某某、刘某、毛某某支付原告李某误工费33,872.93元；二、被告毕某某、刘某、毛某某支付原告李某护理费32,226.47元；三、被告毕某某、刘某、毛某某支付原告李某残疾辅助器具费56,680元；四、驳回原告李某对被告毕某某、刘某、毛某某的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人李某围绕争议焦点提交了新的证据：1、新疆大学出具的扣发李某年终奖的证明；2、证人文某、王某出具的证人证言，证实159,000元的假肢费是三被告同意支付的。毕某某、刘某对以上证据均不认可，辩称误工损失应当提供工资条证实。毛某某认可以上证据的效力。
上诉人毕某某、刘某围绕争议焦点提交了新的证据：1、中国工商银行自动柜员机客户凭条五张，共计金额2万元，用于证实曾向李某转款9万元，但只能提供2万元的转款凭证。李某认可五张银行凭条的真实性，辩称2万元是包含在8万元医疗费中。2、清算证明一份，证实事发后毕某某、刘某、毛某某就发生的费用、车辆报废、手续注销达成的清算意见。双方对此证据均无异议。
上诉人毕某某、刘某申请证人李某某出庭作证并提供两份欠条。李某某证实他知道李某与毕某某、刘某、毛某某双方的协议，虽未签字，但认可协议内容，为此向三位雇主出具了三张欠条。上诉人毕某某、刘某认可证人证言。上诉人李某不予认可，辩称欠条是向三位雇主出具的，并未向李某单独出具赔偿误工费的欠条。被上诉人毛某某同意李某意见。
本院确认原审认定事实。
本院认为,上诉人李某在接受上诉人毕某某、刘某、被上诉人毛某某雇佣活动中发生人身伤害事故，作为雇主，毕某某、刘某、毛某某应当承担赔偿责任。双方的雇佣关系，在双方的其他生效判决中已予以确认，毕某某、刘某在本案中提出李某并非真正雇员的上诉意见，本院不予支持。
关于赔偿问题，本案交通事故发生后，2012年9月24日李某与毕某某、刘某、毛某某达成合作协议，将法定赔偿款（假肢更换、维护费用除外）作为入股营运救护车辆的10%股份，李某放弃诉讼权利。2016年11月10日双方的合作协议通过诉讼方式予以解除。但协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，具有法律效力。协议解除后，协议双方应对合伙过程中产生的权益进行清算处理，协议解除并非协议无效。李某提出协议解除后即应当赔偿相关费用，于法无据，本院不予支持。
李某提出不应扣减已发生的假肢费用。李某因伤致残产生的假肢费用，已经司法鉴定机构评估鉴定，鉴定程序合法，鉴定意见可以在本案中采信。根据鉴定机构意见，李某需安装假肢次数为9次，但在司法鉴定前李某已安装一次假肢，为此产生的费用应当扣减。李某的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
李某提出应赔偿年终奖及2013年1月至6月的误工费、陪护费，提供的系单位证明。原审按照医院出具的医嘱计算误工时间，并按在岗职工平均工资计算误工费用符合法律规定。年终奖并非固定收入，是由单位根据职工年工作情况综合判断做出的奖励。李某并非因公受伤，该请求本院不予支持。
毕某某、刘某提出误工费不应由其赔偿，应由肇事司机李某某赔偿。但李某某二审出庭作证，其提供的欠条是向三位雇主出具的欠条，并未单独向李某出具赔偿误工费的欠据。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，毕某某、刘某、毛某某作为雇主应承担赔偿责任。毕某某、刘某的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
李某更换假肢接受腔花费27,800元、假肢维修费10,450元都是事发后实际已发生的费用，原审在计算假肢总费用时已分别扣除一次更换假肢费及维修费，以上两笔费用不应包含在后续辅助用具费及维修费中。毕某某、刘某对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。
毕某某、刘某提出另支付了9万元应予扣除，提供的证据为金额2万元的转款凭证。此款发生在双方签订合作协议之后，属于协议内容，可在合作清算中处理，不属于本案扣款依据。毕某某、刘某的该项上诉理由本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费13,133.26元（李某已预交10,377.67元，毕某某、刘某已预交2,755.59元），由上诉人李某负担10,377.67元，由上诉人毕某某、刘某负担2,755.59元。
本判决为终审判决。
审判长 杨 春
审判员 马 骏
审判员 胡 颖
二〇一八年九月七日
书记员 张龙龙