湖南省株洲市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）株中法民一终字第275号
上诉人（原审被告）朱本友，男，1963年8月2日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
委托代理人李炳森，湖南弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）付桂龙，男，1949年8月18日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
委托代理人刘昌全，醴陵市法律援助中心法律援助律师。
被上诉人（原审被告）胡申再，男，1963年2月24日出生，汉族，湖南省醴陵市人，住湖南省醴陵市。
上诉人朱本友因与被上诉人付桂龙、胡申再提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1193号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月12日公开开庭进行了审理。上诉人朱本友及其委托代理人李炳森，被上诉人付桂龙的委托代理人刘昌全，被上诉人胡申再到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2013年12月，被告胡申再、朱本友在醴陵市五里牌村先锋组承包了一个水利工程，2013年12月15日，原告付桂龙应被告朱本友雇请到该工地做事，原告的工作职责是负责运送石头和将大石块打碎成小石块。2013年12月19日上午9时许，原告在碎石时被飞溅起的石粒击中右眼，经当地卫生室清洗后原告仍感不适，原告便于2013年12月24日到北京市同仁医院进行治疗，住院5天，花费医疗费5301.95元。2014年7月3日，原告经株洲湘东司法鉴定所鉴定为：右角膜裂伤、白内障、外伤性虹膜缺损、右眼继发青光眼，评定为七级伤残。原告因赔偿事宜与被告协商未果，便于2014年7月17日诉来法院要求处理。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。两被告承包工程之后，雇请原告为其提供劳务，因此原、被告之间存在事实上的临时劳务关系，原告在工作中受伤，两被告应承担连带赔偿责任；原告从事的工作系运石和碎石，其应当意识到该工种在工作中可能会对自身的身体造成伤害，却没有采取有效的防护措施，以致造成伤害结果的发生，对此，原告也应负一定的责任；因原告的诉求中已计算了残疾赔偿金，故本案中不再计算精神损害抚慰金；因原告去北京治疗时并无陪同人员，故酌情认定原告去北京一趟的往返车费，计人民币1332元。原告要求被告赔偿营养费600元，因无医疗机构的意见，不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告朱本友、胡申再在本判决生效后三日内连带赔偿原告付桂龙医疗等费用61531.75元（其中医药费6023.95元，护理费5天×89元／天×1人=445元，住院伙食补助5天×30元／天×1人=150元，交通费1332元，残疾赔偿金8372元×40%×16年=53580.80元）的80%，计人民币49225.40元。其余12306.35元由原告付桂龙自负；二、驳回原告付桂龙的其他诉讼请求。如义务人未按判决履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定由义务人加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1674元，减半收取837元，由原告付桂龙负担287元，被告朱本友、胡申再负担550元。义务人未在期限内履行义务，权利人可在期限届满之日起二年内向人民法院申请强制执行。
朱本友不服，向本院上诉称，一、原审认定涉案的水利工程系上诉人朱本友与被上诉人胡申再共同承包，上诉人朱本友也是被上诉人付桂龙的雇主与事实不符。上诉人朱本友没有参与承包，与被上诉人胡申再系雇佣关系；二、被上诉人付桂龙受伤部位在右眼袋部位，其在北京同仁医院治疗的白内障、青光眼等眼疾与受伤无关，且被上诉人付桂龙七级伤残的鉴定结论与事实不符；三、原审遗漏被告醴陵市黄泥坳办事处五里牌村村委会、五里牌村村委会先锋组以及陈圣国。请求：一、撤销原判，改判上诉人朱本友不承担赔偿责任或发回重审；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
付桂龙以“原审法院认定事实清楚、证据充分，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求”为由，进行了答辩。
胡申再以“付桂龙没有打伤眼睛，我不应该承担责任。对付桂龙的损失应该由我们三个人共同承担责任”为由，进行了答辩。
二审中，上诉人朱本友提交以下二组新证据：
一、2013年12月8日和12月11日二份施工协议书（均是复印件），拟证明被上诉人付桂龙受伤的后果应由工程的实际承包人即被上诉人胡申再承担，上诉人朱本友不是承包人。同时，本案遗漏了醴陵市黄泥坳办事处五里牌村村委会、五里牌村村委会先锋组以及陈圣国三个当事人；
二、2014年9月23日上诉人朱本友的委托代理人对王树全的调查笔录，拟证明上诉人朱本友与被上诉人付桂龙之间不是雇佣关系，而是工友关系，一起受雇佣于本案被上诉人胡申再。庭审中，证人王树全作证称是上诉人朱本友叫我到工地做事，上诉人朱本友当时讲被上诉人胡申再是承包人，工钱是120元一天。但对调查笔录中“工程是五里牌村委会发包给先锋组，陈圣国又转包胡申再”的记录，证人王树全称没看笔录，不知道此情况。
被上诉人付桂龙质证认为证据一与事实不符，本案在一审开庭前或开庭时，上诉人朱本友都没有否认他需承担责任的事实。被上诉人付桂龙受伤以后，也曾经多次找上诉人朱本友要求赔偿医药费的问题，上诉人朱本友与被上诉人胡申再一样只愿承担一部分。上诉人朱本友认为遗漏了三个当事人，在一审的时候上诉人朱本友与被上诉人胡申再并也没有提出这方面的请求，故本案不存在遗漏诉讼主体。对证据二有异议，认为不是证人王树全的陈述。对证人王树全在庭审中的证词无异议。
被上诉人胡申再对证据一中2013年12月11日的施工协议无异议，但认为其与上诉人朱本友有口头协议，赚了钱大家一起分。对于2013年12月8日的协议不知道。对证据二，工程是陈圣国转包的，工程赚了钱分红给上诉人朱本友，但具体如何分红没谈。
经审查，本院认为，上诉人朱本友提供的证据一中的2013年12月8日的协议系复印件，被上诉人胡申再也不清楚，应不予采信；证据一中的2013年12月11日的施工协议虽系复印件，但被上诉人胡申再予以认可，可以证明涉案水利工程的承包人系被上诉人胡申再，应予以采信；上诉人朱本友提供的证据二以及证人王树全在庭审证词中工程的承包方式，与被上诉人胡申再认可其签订承包合同的陈述一致，应予以采信。对工资的标准以及由上诉人朱本友发放工资的证词，被上诉人付桂龙、胡申再未提出异议，应予以采信。
被上诉人付桂龙、胡申再均未提供新证据。
经审理查明，2013年12月11日，案外人陈圣国与被上诉人胡申再签订施工协议。约定，石混河堤需按甲方（案外人陈圣国）施工人员的要求进行施工，乙方（被上诉人胡申再）不能自行做主施工；此石混河堤以包工包料的形式承包给乙方，每立方价格为210元；乙方进行施工4天后，甲方付乙方材料款10000元，如下按工程进度付款，整个工程完工验收合格后，全部付清。
本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、上诉人朱本友是否为本案所涉水利工程的承包人；二、被上诉人付桂龙受伤是否构成七级伤残；三、本案是否遗漏诉讼主体。
关于争议焦点一，原审认定“2013年12月，被告胡申再、朱本友在醴陵市五里牌村先锋组承包了一个水利工程”无事实依据。上诉人朱本友在一审口头答辩中陈述“2012年12月我与胡申再承包了一个工程，是胡申再老板为首，他让我叫人做事”，但在法庭询问过程中又明确其是替胡申再打工，不是共同承包。而根据上诉人朱本友二审中提供的2013年12月11日的施工协议可以证明涉案水利工程的承包人系被上诉人胡申再，被上诉人胡申再陈述其与上诉人朱本友共同承包工程，但没有提供证据证实。且证人王树全也证明上诉人朱本友虽系召集人，与工友一并在工地做事，并领取工资。故上诉人朱本友不是所涉水利工程的承包人，其“没有参与承包，与被上诉人胡申再系雇佣关系”的上诉理由，应予以采纳；
关于争议焦点二，被上诉人付桂龙经株洲湘东司法鉴定所鉴定，评定为七级伤残。且其眼部受伤在北京同仁医院治疗也没有证据证明与其伤情无关。上诉人朱本友、被上诉人胡申再在一审中均未申请重新鉴定，也未提供被上诉人付桂龙不构成七级伤残的证据，故上诉人朱本友“被上诉人付桂龙七级伤残的鉴定结论与事实不符”的上诉理由，应不予采纳；
关于争议焦点三，虽然本案所涉水利工程系被上诉人胡申再从案外人陈圣国处转包，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，被上诉人付桂龙系由上诉人朱本友召集、被上诉人胡申再雇佣，被上诉人付桂龙所受损失应由雇主即被上诉人胡申再负责赔偿。故上诉人朱本友“原审遗漏被告醴陵市黄泥坳办事处五里牌村村委会、五里牌村村委会先锋组以及陈圣国”的上诉理由，应不予采纳；
综上，原审认定事实不清，上诉人朱本友不应承担本案雇主赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1193号民事判决第二项；
二、变更湖南省醴陵市人民法院（2014）醴法民一初字第1193号民事判决第一项即“被告朱本有、胡申再在本判决生效后三日内连带赔偿原告付桂龙医疗等费用61531.75元（其中医药费6023.95元，护理费5天×89元／天×1人=445元，住院伙食补助5天×30元／天×1人=150元，交通费1332元，残疾赔偿金8372元×40%×16年=53580.80元）的80%，计人民币49225.40元。其余12306.35元由原告付桂龙自负”为被上诉人胡申再于本判决生效后三日内赔偿被上诉人付桂龙医疗等费用61531.75元（其中医药费6023.95元，护理费5天×89元／天×1人=445元，住院伙食补助5天×30元／天×1人=150元，交通费1332元，残疾赔偿金8372元×40%×16年=53580.80元）的80%，计人民币49225.40元。。
本案一审案件受理费1674元，减半收取837元，二审案件受理费1674元，由被上诉人胡申再负担2008元，被上诉人付桂龙负担503元。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗湘武
审 判 员 曹 阳
代理审判员 曾海燕
二〇一五年三月十八日
书 记 员 杨 青
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉人，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。