河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）安中刑二终字第226号
原公诉机关安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王海军，男，1974年5月16日出生。
辩护人王忠锋、付现明，河南上合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）晋红文，男，1974年2月15日出生。
辩护人袁玉涛、孙海军，河南安易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）闫红谊，男，1979年7月23日出生。
辩护人李朋杰，河南奥博律师事务所律师，
上诉人（原审被告人）贾小波，男，1987年5月9日出生。
上诉人（原审被告人）晋向文，男，1970年10月26日出生。
辩护人师卫华，河南安易律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘鹏程，男，1986年4月8日出生。
辩护人康振杰，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）晋永芳，男，1980年5月24日出生。
上诉人（原审被告人）王某甲，男，1978年3月12日出生。
原审被告人郭某甲，男，1968年1月17日出生。
上述九人均羁押于安阳县看守所。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控被告人王海军、晋红文、晋向文、闫红谊、贾小波、刘鹏程、晋永芳、郭某甲、王某甲九人犯盗窃罪一案，于2012年9月25日作出（2012）安刑初字第383号刑事判决。宣判送达后，安阳县人民检察院提出抗诉，王海军等九名被告人分别提出上诉。本院于2013年4月17日作出（2013）安中刑二终字第5号刑事裁定，撤销原判，发回重审。安阳县人民法院重审期间，安阳县人民检察院追加起诉一起犯罪。安阳县人民法院于2013年9月11日作出（2013）安刑初重字第2号刑事判决。原审被告人王海军、晋红文、晋向文、闫红谊、贾小波、刘鹏程、晋永芳、王某甲分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2012年初，被告人王海军、晋红文伙同晋某甲（另案处理）预谋盗窃后在长治市郊区租设一个煤场，除煤场原有煤渣外晋红文又陆续购买了一部分渣煤，并租用一辆铲车。王海军、晋红文、晋向文等人利用承运安阳某某公司精煤的便利，指使司机等人将运煤货车开到煤场，采取用渣煤调换精煤的方式，实施盗窃，每辆货车每次盗窃5吨。盗窃的精煤由王海军随机销售，所得赃款每次分给每辆车车主2000元，车主给司机和押车的每人100元。剩余赃款除用于煤场周转外，王海军、晋红文、晋某甲三人分得。至4月30日案发，共盗窃精煤240吨，总价值304800元。其中王海军、晋红文参与盗窃精煤240吨，盗窃金额304800元；闫红谊参与盗窃18次，盗窃精煤90吨，盗窃金额114300元；贾小波参与盗窃15次，盗窃精煤75吨，盗窃数额95250元；晋向文、刘鹏程、晋永芳参与盗窃11次，盗窃精煤55吨，盗窃金额69850元；郭某甲、王某甲参与盗窃3次，盗窃精煤15吨，盗窃金额19050元。具体如下：
（一）2012年2月份以来，被告人王海军雇佣被告人闫红谊和刘某甲（另案处理）做为司机和押车人员驾驶晋D431**号车，在承运安阳某某公司的合同精煤过程中，先后18次用渣煤调换某某公司精煤，每次盗窃5吨，共计盗窃90吨。被盗精煤价值114300元。
（二）2012年2月份以来，被告人王海军雇佣被告人贾小波和陈某某（另案处理）做为司机和押车人员驾驶晋D339**号车，在承运安阳某某公司合同精煤过程中，先后15次用渣煤调换某某公司精煤，每次盗窃5吨，共计盗窃75吨。被盗精煤价值95250元。
（三）2012年2月份以来，被告人晋向文雇佣被告人晋永芳、刘鹏程做为司机和押车人员驾驶晋D280**号车，在承运安阳某某公司合同精煤过程中，先后11次用渣煤调换某某公司的精煤，每次盗窃5吨，共计盗窃55吨。被盗精煤价值69850元。
（四）2012年2月份以来，被告人晋红文雇佣被告人郭某甲、王某甲做为司机和押车人员驾驶晋D312**号车，在运输安阳某某公司合同精煤过程中，先后3次用渣煤调换某某公司的精煤，每次盗窃5吨，共计盗窃15吨。被盗精煤价值19050元。
（五）2012年4月29日，晋某甲（另案处理）雇佣魏青山、老二（均另案处理）作为司机和押车人员驾驶晋D422**号车，在承运安阳某某公司精煤过程中，用渣煤调换某某公司精煤5吨。经物价评估被盗精煤价值6350元。
另查明，2012年6月28日，被告人晋永芳到山西省长治县公安局投案。
上述事实有九名被告人对犯罪事实的供述、证人证言、价格鉴定意见书、现场照片、扣押物品清单、公安机关出具的各被告人到案经过的说明等证据。
安阳县人民法院依据上述事实和证据，认为被告人王海军、晋红文、闫红谊、贾小波、晋向文、刘鹏程、晋永芳、郭某甲、王某甲九人以非法占有为目的，结伙盗窃某某公司精煤，其中王海军、晋红文盗窃金额304800元，盗窃数额特别巨大；闫红谊盗窃金额114300元，贾小波盗窃金额95250元，晋向文、刘鹏程、晋永芳三人盗窃金额69850元，均属盗窃数额巨大。被告人郭某甲、王某甲盗窃金额19050元，属数额较大。九被告人之行为，均已构成盗窃罪。被告人王海军、晋红文、晋向文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人闫红谊、贾小波、刘鹏程、郭某甲、晋永芳、王某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。被告人晋永芳在犯罪以后自动投案，并如实供述犯罪事实，属自首。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：以盗窃罪分别判处被告人王海军、晋红文有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20万元；判处被告人闫红谊有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；判处被告人贾小波有期徒刑七年，并处罚金人民币9万元；判处被告人晋向文有期徒刑七年，并处罚金人民币8万元；判处被告人刘鹏程有期徒刑六年，并处罚金人民币8万元；判处被告人晋永芳有期徒刑五年，并处罚金人民币6万元；判处被告人郭某甲、王某甲有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；各被告人所得赃款予以追缴。
原审被告人王海军上诉称，应定性为侵占罪，原判量刑重。其辩护人认为，应认定王海军盗窃数额巨大，原判罚金高。
原审被告人晋红文上诉称，其系从犯；煤渣的价值应从盗窃数额中扣除。其辩护人认为晋红文在共同犯罪中系从犯，原判量刑重。
原审被告人晋向文上诉及其辩护人认为，晋向文在共同犯罪中系从犯，原判量刑重。
原审被告人刘鹏程上诉及其辩护人认为，原判认定刘鹏程盗窃数额不准确，原判量刑重。
原审被告人闫红谊、晋永芳、贾小波、王某甲上诉及闫红谊的辩护人认为原判量刑重。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实的证据均经一审开庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于原审被告人王海军上诉称应定性为侵占罪的意见，经查，被告人王海军等人事先预谋、租赁场地以实施犯罪、运输过程中采取秘密手段窃取精煤，符合盗窃罪的构成要件，其行为构成盗窃罪，该上诉意见不能成立。
关于原审被告人晋红文上诉及其辩护人认为“晋红文在共同犯罪中系从犯”的意见，经查，王海军、晋红文共同租赁场地、铲车，以渣煤换精煤，除去必要开支后获利平分，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于原审被告人晋红文上诉称煤渣的价值应从盗窃数额中扣除的意见，经查，渣煤系其作案支付的费用，不应从涉案金额中扣除，故该上诉理由不能成立。
关于原审被告人晋向文上诉及其辩护人认为“晋向文在共同犯罪中系从犯”的意见，经查，晋向文指使司机和押车人员实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于原审被告人刘鹏程上诉称原判认定盗窃数额不准确的意见，经查，王海军供述通过调换精煤的方式换取的精煤总数240吨左右，本案其他被告人均供述每次每车调换精煤5吨左右，结合被盗次数，及被盗单位出具被盗数额的证明，原判认定盗窃数额并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于原审被告人闫红谊、晋向文、刘鹏程、晋永芳、贾小波、王某甲上诉及晋向文、刘鹏程、闫红谊的辩护人认为原判量刑重的意见，经查，原判依据其犯罪情节、数额、后果对其处以刑罚，量刑适当，该上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于原审被告人王海军的辩护人认为原判罚金高的意见，经查，原判依据其犯罪数额、情节在法定幅度内判处罚金，数额适当，该辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）王海军、晋红文、闫红谊、贾小波、晋向文、刘鹏程、晋永芳、郭某甲、王某甲九人以非法占有为目的，结伙盗窃某某公司精煤，其中王海军、晋红文盗窃金额304800元，闫红谊盗窃金额114300元，贾小波盗窃金额95250元，晋向文、刘鹏程、晋永芳三人盗窃金额69850元，均属盗窃数额巨大。被告人郭某甲、王某甲盗窃金额19050元，属数额较大。核九被告人之行为，均已构成盗窃罪。依据《河南省高级人民法院河南省人民检察院关于我省盗窃犯罪数额认定标准的规定》，原判认定王海军、晋红文盗窃数额特别巨大不当，王海军的辩护人认为应认定王海军盗窃数额巨大的意见成立，予以采纳。其他被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对王海军、晋红文量刑不当。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安阳县人民法院（2013）安刑初重字第2号刑事判决第一、二项对被告人王海军、晋红文的定罪部分及罚金部分；维持第三、四、五、六、七、八、九项对被告人闫红谊、贾小波、晋向文、刘鹏程、晋永芳、郭某甲、王某甲的定罪量刑；维持第十项即各被告人所得赃款予以追缴。
二、撤销安阳县人民法院（2013）安刑初重字第2号刑事判决第一、二项对被告人王海军、晋红文的量刑部分，即被告人王海军犯盗窃罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；被告人晋红文犯盗窃罪判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。
三、被告人王海军犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月25日起至2022年5月24日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
四、被告人晋红文犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月1日起至2022年4月30日止；罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨彩芳
审 判 员 李振安
代理审判员 贠宁宁
二〇一四年一月七日
书 记 员 樊晓龙