河南省南乐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫0923刑初42号
公诉机关河南省南乐县人民检察院。
被告人王新征，男，1976年8月18日出生，汉族，河南省商水县人，初中文化，农民，住商水县。2004年4月20日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五千元；2012年10月31日被裁定假释，2015年9月28日假释期满。因涉嫌犯诈骗罪2016年12月17日被南乐县公安局取保候审；2017年4月24日因犯诈骗罪被辽宁省丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，现在辽宁省凌源第六监狱服刑。2017年11月29日被南乐县公安局解回南乐县看守所。
指定辩护人郭乐丹，河南豫石律师事务所律师。
被告人刘东旭，男，1988年10月20日出生，汉族，河南省商水县人，初中文化，农民，住商水县。因涉嫌犯诈骗罪2017年12月14日被南乐县公安局取保候审，2018年2月7日被执行逮捕。
辩护人刘文杰，河南众望律师事务所律师。
南乐县人民检察院以南检公诉刑诉【2018】35号起诉书指控被告人王新征、刘东旭犯诈骗罪，于2018年3月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月19日公开开庭审理了本案。南乐县人民检察院指派检察员赵玉民、安燕燕出庭支持公诉，二被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
南乐县人民检察院指控，2016年11月13日，被告人刘东旭伙同王伟、夏永林（已起诉）预谋后驾车至湖北省襄樊市冒充武警和消防人员实施诈骗未果。11月15日，三人驾车从湖北襄樊返回河南省商水县途径河南省舞钢市时，与驾车前来的被告人王新征汇合，四人预谋继续实施诈骗。11月16日，王新征查询并拨打南乐县人民检察院电话，获取了被害人王某2的手机号，遂冒充南乐县武警中队队长，以装修软包房为由骗取了王某2的信任。11月17日，被害人王某2电话联系王新征询问装修软包房事宜时，王新征又让王某2帮忙代购帐篷和床垫。随后，被告人王新征、刘东旭伙同王伟、夏永林四人又冒充中间商和厂家，进一步骗取王某2的信任，以先付款后发货为由，让王某2向邮政银行账号62×××64（户名：赵某）汇款4万元、向建设银行账号62×××93（户名：赵某）分别汇款23000元、37500元，三笔汇款共计100500元。后王某2发现被骗，再次拨打被告人的电话已联系不上。
公诉机关为证明其指控事实，当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言及书证等证据。据此认为，被告人王新征、刘东旭以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，且系共同犯罪；被告人王新征曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且王新征在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应数罪并罚，请依法判处。
二被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人王新征辩护人的辩护意见是，被告人王新征主动投案，到案后并如实供述犯罪事实，属自首；本案被害人虽因陷入错误认识向被告人指定的账户转款4万元，但该4万元因被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂；辽宁省丹东市振兴区人民法院在对王新征判处刑罚时，已适用了累犯，故本案漏罪对其不再适用累犯情节；本案系共同犯罪，根据此次共同犯罪中其他同案犯的供述，虽无法对王新征做主、从犯区分，但王新征在共同犯罪中作用相对较小的，在量刑上从轻对王新征进行处罚；王新征在一审宣判前已退回全部赃款6.05万元，公安机关追回4万元，本案全部赃款已追回。综上所述，希望合议庭能够对其从轻、减轻处罚，给被告人一个改过自新、重新做人的机会，让其尽早地回归社会和家庭。
被告人刘东旭辩护人的辩护意见是，被告人刘东旭系初犯，主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首；本案诈骗既遂数额应为6.05万元；刘东旭在共同犯罪中作用较小，系从犯；事发后积极退赃，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2016年11月13日，被告人刘东旭伙同王伟、夏永林（已起诉）预谋后驾车至湖北省襄樊市冒充武警和消防人员实施诈骗未果。11月15日，三人驾车从湖北襄樊返回河南省商水县途经河南省舞钢市时，与驾车前来的被告人王新征汇合，四人预谋继续实施诈骗。11月16日，王新征通过查询并拨打南乐县人民检察院电话，获取了被害人王某2的手机号码，遂冒充南乐县武警中队队长，以装修软包房为由骗取了王某2的信任；次日，王某2电话联系王新征询问装修软包房事宜时，王新征以让王某2帮忙代购帐篷和床垫为由将扮演中间商的王伟的电话号码介绍给王某2，当王某2给王伟打电话询问相关事宜时，王伟又将扮演厂商的刘东旭的电话号码介绍给王某2，刘东旭以先付款后发货为由让王某2向户名为赵某账号为62×××64邮政银行账户汇款4万元、向账号为62×××93的建设银行账户分别汇款2.3万元、3.75万元，共计10.05万元。事发后，王新征家属退出赃款6万元，刘东旭家属退出赃款0.05万元，上述赃款及公安机关冻结的4万元，均已发还被害人。
另查明，因本案事实2016年11月28日南乐县公安局将被告人王新征、刘东旭上网追逃，同年12月17日，王新征主动到南乐县公安局投案，并如实供述本案诈骗事实，同日被南乐县公安局办理取保候审；同月30日，王新征因其他诈骗事实被辽宁省丹东市公安局振兴分局抓获，2017年4月24日因犯诈骗罪被辽宁省丹东市振兴区人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，并在辽宁省凌源第六监狱服刑，2017年11月29日被南乐县公安局解回到南乐县看守所；2017年12月17日刘东旭到南乐县公安局投案。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议。并有其和同案人王伟、夏永林在侦查阶段的供述，被害人王某2陈述，证人赵某、王某1、宋某等人证言，银行交易明细等证据证实；足以认定。
关于二被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院评判意见如下：
关于二被告人辩护人提出的本案诈骗数额中4万元为未遂的辩护意见，经查，被害人按被告人的意思表示向被告人指定的账户内汇出4万元，因被告人意志以外的原因导致该诈骗数未被取出，二被告人未能得到该款，故对二被告人辩护人认定该4万元属犯罪未遂的意见予以采纳。
关于二被告人辩护人认为二被告人为自首的辩护意见，经查，二被告人均系主动到案，王新征到案后如实供述主要犯罪事实，属自首；刘东旭到案后未如实供述主要犯罪事实，不属自首，故对王新征辩护人的辩护意见予以采纳，对刘东旭辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人王新征辩护人的王新征在共同犯罪中所起作用较小、被告人刘东旭辩护人的刘东旭属从犯的辩护意见，经查，二被告人与他人分工配合，共同实施诈骗行为，被告人虽分工不同，但所起作用相当，对二辩护人的该辩护意见均不予采纳。
本院认为，被告人王新征、刘东旭以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的方法，通过电信方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。且属共同犯罪。王新征在假释期满以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。王新征在辽宁省丹东市振兴区人民法院对其所犯的诈骗罪判决宣告后，在刑罚执行完毕以前，被发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对其被新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依法数罪并罚，决定执行刑罚；已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第六十五条第二款、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王新征犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万元，与前判决所判处的有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，数罪并罚决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币七万（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2017年1月8日起至2024年7月1日止；所判罚金于判决生效后三日内履行完毕）;
二、被告人刘东旭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2021年8月6日止；所判罚金于判决生效后三日内履行完毕）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省濮阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 代荣芬
审判员 付利红
审判员 张晓丽
二〇一八年三月二十七日
书记员 安姣姣