湖北省通山县人民法院
行 政 判 决 书
（2018）鄂1224行初26号
原告：漯河市华谊兄弟食品有限公司。
法定代表人：王中兴，漯河市华谊兄弟食品有限公司经理。
委托诉讼代理人：王占奎，漯河市华谊兄弟食品有限公司办公室主任。
委托诉讼代理人：朱清钰，漯河市华谊兄弟食品有限公司办公室员工。
被告：通山县工商行政管理局。
法定代表人：黄彦和，通山县工商行政管理局局长。
委托诉讼代理人：朱建新，通山县工商行政管理局法制股股长。
委托诉讼代理人：阮拥军，通山县工商行政管理局职工。
原告漯河市华谊兄弟食品有限公司诉被告通山县工商行政管理局工商行政行政处罚决定一案，于2018年5月17日向本院提起行政诉讼。本院2018年5月29日受理，本院依法组成合议庭，于2018年6月22日公开开庭审理了本案。原告漯河市华谊兄弟食品有限公司及其委托诉讼代理人王占奎、朱清钰，被告通山县工商行政管理局的法定代表人黄彦和及委托诉讼代理人朱建新、阮拥军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
被告通山县工商行政管理局2018年5月14日作出通山工商处字［2018］12号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款之规定，对原告漯河市华谊兄弟食品有限公司作出如下行政处罚决定：一、责令停止违法行为；二、罚款人民币十五万元整。
原告漯河市华谊兄弟食品有限公司诉称，原告销售的产品于2009年7月28日获得(可爱宝)注册商标，新一代红牛2017年9月荣获由中国企业发展促进委员会和中国名牌产品质量管理中心共同颁发的中国驰名品牌证书，新一代红牛2018年4月荣获由中国企业品牌荣誉认证监督联合会和中国信誉企业荣选调研中心共同颁发的证书，新一代红牛2018年4月荣获由中国企业品牌荣誉认证监督联合会和中国信誉企业荣选调研中心共同颁发的质量信得过产品证书，新一代红牛2018年4月荣获由中国企业品牌荣誉认证监督联合会和中国信誉企业荣选调研中心颁发的中国3.15诚信企业证书及中国著名品牌证书，新一代红牛2018年4月荣获由河南电视台颁发的武林风上榜品牌证书，新一代红牛版权于2015年6月28日创作完成并于2017年5月16日由中华人民共和国国家版权局登记注册成功，2016年5月荣获第16届中国(安徽)国际糖酒食品交易会特金奖。新一代红牛于2017年6月19日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请并于2017年6月23日发证商标注册申请受理通知书，新一代红牛于2017年以来相继在新疆，甘肃，青海，安徽，江苏，湖南，山西，广西卫视，央视7套，优醋，乐视，腾讯，搜狐，爱奇艺门户网站投入巨资做品牌推广宣传，已有一定的品牌美誉度和知名品牌度。被告仅仅根据没有任何依据的举报，没有查清事实，即认定原告销售的商品违反了《中华人民共和国反不正当竞争发》第十八条第一款的规定，并于2018年5月14日向原告做出并送达了通山工商处字(2018)12号行政处罚决定书，可是《中华人民共和国反不正当竞争法》根本就没有第十八条第一款。
原告认为，被告所做出的行政行为适用法律错误，程序违法。2017年10月10日昭觉县食品药品和工商质量监管局已经作出新一代红牛不违法的事实(昭食工质解字［2017］1号)并在该局调解下红牛经销商赔偿新一代红牛经销商10000元人民币的经济损失。根据《中华人民共和国商标法》第六十二条规定;在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在着争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。本案中我公司已于2017年9月2日向漂河市中级人民法院对北京红牛维他命饮料有限公司提起了民事诉讼，因此通山县工商行政管理局可以中止案件的查处。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十五条规定，经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。本案中，我司积极配合通山县工商行政管理局各种工作，并退回了通山县经销商吉健的货物，退出了通山市场的销售工作，没有造成危害后果。同时，我司人员在听证过程中已经实名举报北京红牛侵权我司，而办案人员阮拥军等不予理会，根据《中华人民共和国行政处罚法》第六十二条规定，该局工作人员已经违法。结合种种情况，该局有明显钓鱼执法，滥用职权，为本单位创收的嫌疑。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第八项认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的，我司认为该局有明显的滥用行政权力排除或者限制竞争的嫌疑，因此所做行政处罚是违法的。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损售其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本案中，原告销售的商品合法，并取得商标证，版权证，驰名品牌证等，没有扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益。而被告在没有任何证据证明原告违法的情况下即作出了通山工商处宇(2018)12号行政处罚决定，明显没有事实依据。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条和第六条规定，原告销售的商品合法，并没有违反不正当竞争法的行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》之规定，向贵院提起诉讼，原告请求：1、依法撤销通山工商处字(2018)12号行政处罚决定书。2、本案诉讼费等其他费用由被告负担。原告漯河市华谊兄弟食品有限公司向本院提交的证据有：起诉材料清单一组及补充证据二份。
被告通山县工商行政管理局辩称，一、原告有其合法的注册商标(可爱宝)，“新一代红牛”分别在2017年9月和2018年4月获得了中国企业发展促进委员会、中国名牌产品质量管理中心、中国企业品牌荣誉认证监督联合会、中国信誉企业荣选调研中心等单位颁发的一系列荣誉证书;2017年5月16日，新一代红牛美术作品图案在国家版权局登记并获得《作品登记证书》等。因此，原告认为，其“新一代红牛”产品在市场具有一定的品牌美誉度和知名品牌度。
被告认为，中共中央办公厅、国务院办公厅早在1996年3
月在《关于严格控制评比活动有关问题的通知》(厅字[1996]10号)文件中明确规定，“今后，除按法律规定和经党中央、国务院批准外，不得再举办全国性或行业性的对企业的各种评比活动。确有必要举办的个别评比活动，须经有关主管部门或单位严格审核同意，然后统一归口国家经贸委从严审查，报国务院审批”。后1998年3月，中共中央宣传部、国家经济贸易委员会、外交部、监察部、国务院港澳事务办公室、国家工商行政管理局、国家技术监督局又在“关于对企业进行乱评比活动有关问题的通报”中明确指出:1996年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《关于严格控制评比活动有关问题的通知》后，企业的评比活动得到了有效控制。但一些社团组织仍然无视《通知》的规定，以谋取小团体或个人利益为目的，举办对企业的评比活动，或以推荐、排序、认定、上榜、宣传介绍、公布调查结果等形式搞变相评比活动…。少数企业负责人把花钱买奖当作提高企业信誉的“捷径”。这些乱评奖活动干扰了企业正常经营，影响着公平竞争环境的形成，损害了广大消费者的利益…在《通知》发出后，国务院没有批准过一项对企业的评比活动，所有全国性或行业性(包括境外组织在国内举办的)对企业的评比或变相评比活动，都是违反《通知》规定的，其评比结果一律无效，国家不予承认。更何况本案原告获得所谓荣誉“中国驰名品牌”、“质量信得过产品”、“中国3.15诚信企业”、“中国著名品牌”等，其颁发荣誉的单位如“中国企业发展促进委员会”、“中国名牌产品质量管理中心”、“中国企业品牌荣誉认证监督联合会”、“中国信誉企业荣选调研中心”等均系未经合法登记的非法社会组织，其评比结果非法无效。
二、原告称其“新一代红牛”版权于2015年6月28日创作完成并于2017年5月16日由中华人民共和国国家版权局登记注册成功。“新一代红牛”产品属合法生产，并没有违反反不正当竞争法的规定。
被告认为，虽然当事人“新一代红牛”图案以美术作品形式获得了国家版权局的作品登记证书，但该登记行为不得对抗“红牛RedBull及图”注册商标的商标专用权，不得侵害他人的在先权利。对此，国家工商总局在《关于如何处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的批复》(工商标函字［2009］291号)中明确指出:一、商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。二，外观设计专利对他人在先商标专用权构成侵害的，工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施条例的有关规定，
及时作出处理。本案中，“红牛RedBull及图”注册商标属天丝医药保健有限公司所有，且该商标已于2006年11月被国家工商行政管理总局商标评审委员会依法认定为驰名商标。“红牛”产品在同类商品市场上具有广泛的影响力和知名度。“红牛RedBull及图”商标不管目前其合法使用者是谁，都改变不了其商标为驰名商标、商品为知名商品的事实。原告生产、销售的“新一代红牛”饮料擅自使用与“红牛RedBull及图”注册商标相同或近似的图案，引人误以为该产品为“红牛”饮料或者与“红牛”存在特定联系，造成市场混淆，侵害了“红牛RedBul1及图”注册商标的专用权，构成不正当竞争行为。
三、原告称被告认定其销售的产品违反了《中华人民共和国
反不正当竞争法》第十八条第一款的规定错误，《中华人民共和国反不正当竞争法》根本就没有第十八条第一款。
被告认为，最高人民法院《关于引用法律、法令等所列条、项、目顺序的通知》中明确指出:“引用法律、法令等的条文时，应按条、款、项、目顺序来写，即条下为款，款下为项，项下为目…”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条共两款，被告对原告作出的行政处罚决定，就是依据其中的第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。”之规定，被告适用法律条款正确。
四、原告称被告作出的行政行为程序违法。称根据《中华人民共和国商标法》第六十二条规定:在查处商标侵权案件过程中，对商标权属存在着争议或者权利人同时向人民法院提起商标侵权诉讼的，工商行政管理部门可以中止案件的查处。本案中原告已于2017年9月2日向漂河市中级人民法院对北京红牛维他命饮料有限公司提起了民事诉讼，因此，通山县工商行政管理局可以中止案件的查处。
被告认为，原告本就没有取得“新一代红牛”的注册商标权，又没有获得“红牛RedBull及图”商标权利人天丝医药保健有限公司的授权或许可，其与北京红牛维他命饮料有限公司之间的民事诉讼根本谈不上“红牛商标权”的权属争议，与本案无关联。恰恰是原告向被告举报的认为“红牛维生素功能饮料是侵权产品”一事，因“红牛”维生素功能饮料的生产商红牛维他命饮料(湖北)有限公司与“红牛RedBull及图”商标所有人天丝医药保健有限公司正就“红牛RedBull及图”的商标权属己向人民法院提起诉讼，因此，被告对原告的举报应当中止调查。综上，被告“通山工商处字(2018)12号”行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律法规定性准确、处罚恰当，恳请通山县人民法院依法判决维持。
被告通山县工商行政管理局向本院提供的证据：一、程序证据。
证据1、立案审批表，证明依法立案调查。
证据2、处罚决定书及送达回执，证明处罚程序合法。
证据3、听证告知书及送达回执，证明处罚程序合法。
证据4、听证通知书及送达回执，证明处罚程序合法。
证据5、询问通知书及送达回执，证明依法调查。
二、事实证据。
证据1、消费者投诉信一份，证明案件来源。
证据2、个体户程建春现场检查笔录、询问笔录等共12份，证明案件违法事实。
证据3、通山经销商询问笔录、现场笔录、询问笔录、进货凭证等共13份，证明案件违法事实。
证据4、原告提交的营业执照、作品登记证书、授权书、情况说明等共9份，证明违法事实。
证据5、国家工商总局商标评审委员会驰名商标认定书及商标图样共6份，证明违法事实。
证据6、原告提交的听证申请、延期缴纳申请、举报信等共5份。
证据7、通山县工商局听证笔录共8份，证明被告依法组织听证。
证据8、中国社会组织官网查询，证明案件违法事实。
三、法律依据。
证据1、中华人民共和国反不正当竞争法，处罚依据
证据2、关于严格控制评比活动有关问题的通知。
证据3、国家工商总局关于如何处罚商标权与外观设计专利权冲突问题的批复。
证据4、关于对企业进行乱评比活动有关问题的通报。
在庭审质证中，各方对对方当事人提交的证据进行了质证，并发表了自己的质证意见。
原告漯河市华谊兄弟食品有限公司对被告提交的一、程序证据，均无异议。二、事实证据，证据1该口述人是否是真实的，需要法庭查证；该口述人与本案是否有关联性，证据中也不能表明。证据2、3无异议。证据4不能达到其证明目的，通过该组证据证明了原告公司已在相关部门申请注册了相关的手续，进一步说明了原告公司合法经营，不存在不正当竞争行为。证据5该组证据与本案无任何关联性，商标注册与使用是有期限限制的，该证据只能证明该商标94年曾经注册过，不能证明后续期间天丝公司继续在使用这个商标。证据6无异议。证据7真实性无异议。证据8无异议。三、法律依据，工商行政部门在未能够充分确定原告公司存在不正当竞争行为事实之前，所使用的法律都是不正确的。因为据原告公司查询得知，泰国天丝公司因其红牛商标同国内多家红牛企业正在诉讼之中，最高法及广州其他法院的裁判文书中，天丝公司就红牛商标的公司未授权国内任何企业。所以泰国天丝红牛商标在国内现时间段是没有登记注册的，不存在侵权或者不正当竞争行为。被告通山县工商行政管理局对原告提交的证据起诉材料清单1-4无异议，行政裁定书真实性无异议，但说明不了任何问题。原告向漯河市人民法院的起诉状，没有判决书，证明不了任何问题。最高院民事裁定书真实性无异议，证明内容有异议，裁定的结果是针对管辖权。判决书中没有法院的盖章，是无效证据。专利证据无异议，恰恰证明了原告侵犯了他方的商标权。荣誉证书已经进行说明，不再重复。补充提交证据一份，调解协议书一份。解除行政强制措施通知书一份，被告认为，补充证据真实性不发表意见，对证明效力有异议。其他的工商行政行为不能证明我方行政行为不合法。
对原告无异议程序证据、事实证据的证据效力，本院予以确认并在卷佐证。对双方有异议的证据本院作如下认证：
对被告提交的证据4、5与本案行政行为具有关联性，上述证据与其他证据能够形成证据链可以达到被告所需证明的目的和对象，本院对该证据的证明对象和目的予以确认。对原告提交的起诉材料证据可以证明“新一代红牛”图案以美术作品形式获得了国家版权局的作品登记证书，但该登记行为不得对抗“红牛RedBull及图”注册商标的商标专用权。因原告本就没有取得“新一代红牛”的注册商标权，又没有获得“红牛RedBull及图”商标权利人天丝医药保健有限公司的授权或许可，故原告的证据不能达到证明被告行政行为违法的证明目的。对原告补充提交的调解协议书，解除行政强制措施通知书，本院认为，该证据与本案行政行为缺乏关联性，对证据的证明对象和目的不予确认。
根据以上认定的有效证据并结合当事人的陈述，本院可以认定以下事实：
2017年11月，漯河市华谊兄弟食品有限公司直接或通过武汉经销商间接向通山县个体工商户吉健销售本公司生产的“可爱宝”牌新一代红牛维生素能量饮料产品，计600余件，贷值4万余元。该公司生产的（可爱宝）牌“新一代红牛”维生素能量饮料产品的包装、装潢突出使用“新一代红牛”及“红牛”注册商标相同或相似的图案，引人误认为该产品是市场上销售的知名商品“红牛”维生素功能饮料或者与“红牛”维生素功能饮料存在特定联系，造成市场混淆。2018年1月14日，通山县消费者针对“可爱宝”牌“新一代红牛”维生素能量饮料产品仿冒（混淆）知名品牌，误导消费者向被告提出书面投诉信。2018年1月31日，被告通山县工商行政管理局遂立案调查取证。2018年3月29日，被告向原告邮寄送达通山工商听告字［2018］第7号《通山县工商行政管理局行政处罚听证告知书》。2018年4月26日，原告向被告通山县工商行政管理局申请听证，被告如期举行行政处罚听证会。2018年5月14日，被告通山县工商行政管理局作出通山工商处字［2018］12号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”之规定，决定作出如下行政处罚：一、责令停止违法行为；二、罚款人民币十五万元整。无奈，原告为维护自身合法权益，特具文起诉。原告请求：1、依法撤销通山工商处字(2018)12号行政处罚决定书。2、本案诉讼费等其他费用由被告负担。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定”的规定，被告享有法律法规规定的工商行政管理法定职责，是适格的行政主体。本案的焦点问题，被告的行政处罚行为是否合法，原告的行为是否违反反不正当竞争行为。原告认为，原告有合法注册商标（可爱宝）“新一代红牛”版权，于2015年6月28日创作完成并于2017年5月16日由中华人民共和国国家版权局登记注册成功。“新一代红牛”分别在2017年9月和2018年4月获得了中国企业发展促进委员会、中国名牌产品质量管理中心、中国企业品牌荣誉认证监督联合会、中国信誉企业荣选调研中心等单位颁发的一系列荣誉证书;2017年5月16日，新一代红牛美术作品图案在国家版权局登记并获得《作品登记证书》等。因此，其“新一代红牛”产品在市场具有一定的品牌美誉度和知名品牌度。“新一代红牛”产品属合法生产，并没有违反反不正当竞争法的规定。被告认为，虽然当事人“新一代红牛”图案以美术作品形式获得了国家版权局的作品登记证书，但该登记行为不得对抗“红牛RedBull及图”注册商标的商标专用权，不得侵害他人的在先权利。对此，国家工商总局在《关于如何处理商标专用权与外观设计专利权冲突问题的批复》(工商标函字［2009］291号)中明确指出:一、商标专用权和外观设计专利权是重要的知识产权，分别受《商标法》和《专利法》的保护。这些权利的取得，应当遵守《民法通则》中的诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。二，外观设计专利对他人在先商标专用权构成侵害的，工商行政管理机关可以依照《商标法》及其实施条例的有关规定，及时作出处理。本案中，“红牛RedBull及图”注册商标属天丝医药保健有限公司所有，且该商标已于2006年11月被国家工商行政管理总局商标评审委员会依法认定为驰名商标。“红牛”产品在同类商品市场上具有广泛的影响力和知名度。“红牛RedBull及图”商标不管目前其合法使用者是谁，都改变不了其商标为驰名商标、商品为知名商品的事实。原告通过经销商向通山县个体工商户吉健销售本公司生产的“可爱宝”牌“新一代红牛”，该新一代红牛维生素能量饮料产品的包装、装潢突出使用“新一代红牛”及“红牛”注册商标相同或相似的图案，引人误认为该产品是市场上销售的知名商品“红牛”维生素功能饮料或者与“红牛”维生素功能饮料存在特定联系。原告“可爱宝”牌新一代红牛维生素能量饮料产品销售行为，仿冒（混淆）知名品牌，误导消费者，侵害了“红牛RedBul1及图”注册商标的专用权，造成市场混淆，构成不正当竞争行为。综上，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条第一款“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”的规定作出通山工商处字［2018］12号行政处罚决定，该行政行为认定事实清楚，适用法律法规正确，行政程序合法。原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告漯河市华谊兄弟食品有限公司的诉讼请求。
本案受理费50元，由原告漯河市华谊兄弟食品有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数和代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。
审 判 长 刘亚军
人民陪审员 张晚元
人民陪审员 杨周复
二〇一八年八月八日
书 记 员 张 宇
附：相关法律法规条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。