吉林省抚松县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）抚民二初重字第189号
原告袁世花，女，汉族，农民，住抚松县。
委托代理人袁世滨，男，汉族，抚松县万良镇计划生育指导站职员，住抚松县。
被告董世华，男，汉族，农民，住抚松县。
被告胡善发，男，汉族，个体业主，住抚松县。
委托代理人霍长宏，女，汉族，无职业，住抚松县。
原告袁世花诉被告董世华、胡善发执行异议之诉纠纷一案。原告于2012年3月6日向本院提起诉讼，本院于2012年4月6日下发了（2012）抚民二初字第189号民事裁定书，裁定宣判送达后，原告不服本院裁定，向白山市中级人民法院提起上诉，白山市中级人民法院于2012年10月24日下发了（2012）白山民二立字第16号民事裁定书，裁定撤销抚松县人民法院（2012）抚民二初字第189号民事裁定书，指令抚松县人民法院对本案进行审理。现本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告袁世花及其委托代理人袁世滨、被告董世华、被告胡善发的委托代理人霍长宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告袁世花诉称，2006年8月25日、9月19日，被告董世华两次向原告袁世花借款共计25万元。2006年8月25日，被告董世华向原告借款时，原告要求被告董世华提供担保，于是双方约定“董世华将向阳小区住宅楼西侧一楼车库、向阳小区住宅楼由西向东三门洞401楼房作为借款保证；董世华如违约，就将车库以每平方米1,300.00元、住宅楼以每平方米1000.00元抵顶给袁世花；董世华并负责办理房照，费用由袁世花负担”。2006年10月26日，被告董世华未能按照约定给付原告袁世花2个月的利息1,200.00元。双方即按约定将车库、401单元住宅楼作价抵顶给原告袁世花。从2006年9月至今，车库和401单元住宅楼始终由原告袁世花所有及使用。因胡善发与董世华之间的债务纠纷牵连到原告袁世花的利益，袁世花于2009年7月28日就抚松县人民法院（2008）抚执字第202号公告提出异议，被驳回后，又于2010年4月22日向白山市中级人法院申诉。2010年12月10日，白山市中级人民法院认为胡善发与董世华协议将401单元住宅楼抵顶债务，已经损害他人利益。故作出吉林省白山市中级人民法院（2010）白山民提字第10号民事裁定书，撤销抚松县人民法院（2007）抚民二初字第124号民事调解书，发回重审。2011年12月26日，原告袁世花在被告董世华家看到抚松县人民法院（2011）抚执字第720－1号裁定书，里面有查封401单元楼的内容。原告袁世花再次向抚松县人民法院提起书面异议，抚松县人民法院作出（2012）抚执异字第2号民事裁定书，驳回异议。（2012）抚执异字第2号民事裁定书第二页倒数第二段，提到已经被吉林省白山市中级人民法院撤销了的（2007）抚民二初字第124号民事调解书作为事实依据，是错误的。该执行裁定书还提到“在向董世华询问八个单元的权属时，董世华称这八个单元一个也没卖，由其儿子租出去了”。这仅仅只是董世华的一面之词，董世华后来说“是胡善发与董世华串通，其真实目的是为了保全自己的楼房，不被别人抵债”。（2008）抚民一初字第784号民事判决书是针对被告董世华与其儿子的房屋权属问题所作的判决，401单元住宅楼无论是被告董世华还是其儿子的，对于原告袁世花不发生法律效力。父子都是原告的债务人，房屋抵顶债务事实早已存在，不能因为（2008）抚民一初字第784号民事判决书就改变借款抵债的事实。而且（2008）抚民一初字第784号民事判决书还是以已被吉林省白山市中级人民法院撤销的（2007）抚民二初字第124号民事调解书作为事实依据而作出的。故抚松县人民法院（2012）抚执异字第2号执行裁定书驳回异议的理由是错误的。401单元住宅楼因欠缺手续，一直未能办理产权登记。胡善法即使与董世华达成401单元住宅楼的抵债协议，也是恶意串通。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。原告于2006年9月对此房屋装修后居住至今，是没有过错的第三人。请求法院支持原告袁世花“确认被告董世华将向阳小区住宅楼由西向东三门洞401单元住宅楼抵顶原告袁世花，该单元楼属原告袁世花所有”的诉讼请求。
原告为证实自己的主张，向法庭提交了下列证据：
1、提交2006年8月25日被告董世华及其子董传义向刘宿贤借款20万元的借据一份、2009年9月19日被告董世华向原告借款5万元的借据一份，以上证明董世华共向原告夫妇借款25万元。
2、提交2009年6月25日被告董世华与原告签订的协议一份，证明被告董世华将本案争议的房屋抵顶给了原告，并将钥匙交付给了原告。
3、提交供热费收据一份，证明从2006年11月1日起原告开始为争议的房屋交取暖费，同时还能证明原告已经从2006年起在该房屋内居住；提交（2010）白山民提字第10号民事裁定书一份，证明白山中院将抚松县人民法院（2007）抚民二初字第124号民事调解书撤销；提交（2012）抚执异字第2号执行裁定书一份，证明我向执行局提出执行异议，被执行局驳回了。
被告董世华辩称，2006年借原告钱的时候没有书面协议，只是口头约定用房屋抵债。
被告胡善发辩称，（2008）抚民一初字第484号卷宗中有询问原告的笔录，原告知情401房屋已经被胡善发保全并将用于还胡善发的钱，法院的判决是公正的，房屋就应该归胡善发所有。
经审理查明，2006年8月25日、9月19日被告董世华因开发楼房需要，分别向原告袁世花夫妇借款25万元，当时约定借款20万元每2个月付利息一次，没有约定还款时间，借款5万元约定于2007年3月19日还请，借款到期后，被告董世华未能按期还款。2009年6月25日被告董世华与原告袁世花签订了一份协议，内容为“2006年8月25日，董世华向袁世花借款时约定：董世华还不上袁世花借款就将向阳小区最西侧一楼车库和向阳小区住宅楼由西向东第三门洞401楼分别做价1300元／平方米和1000元／平方米抵债给袁世花，由董世华负责办理房照。费用由袁世花承担，并当天把两楼钥匙交付给袁世花。2006年10月26日袁世花要董世华支付利息（当时约定3分利息）1.2万元。董世华未给上一分钱。董世华将车库和401楼总计做价163309元抵给袁世花。车库和401楼归袁世花所有。以上情况均属事实。2007年，被告胡善发以建设工程施工合同纠纷为由对抚松县弘兴建筑安装工程有限责任公司及被告董世华向本院提起诉讼。诉讼中，被告胡善发向本院申请诉讼保全。同年4月26日，本院立案庭工作人员制作询问董世华笔录一份。载明：“我们是抚松县法院工作人员，今天就胡善发诉你建设工程施工合同纠纷一案，现原告申请保全，就有关情况询问你一下。（董世华）：听清了。现在我们要查封的由西向东数3门洞，从二楼到五楼有的已经居住了，是怎么一个情况？（董世华）：现在，这个门洞一个也没卖，都是我的儿子住的和租出去了******”。2007年6月6日，本院作出（2007）抚民二初字第124号民事调解书。载明：“******一、被告董世华于2007年6月22日前一次性给付原告胡善发欠款本金40万元及利息5万元，如逾期被告董世华不能给付原告45万元欠款本金及利息，则被告董世华将坐落在抚松县万良镇向阳小区的住宅楼由西向东第三门洞二层至五层的八个单元房屋抵顶给原告。向阳小区的整栋住宅楼原告办理相关建筑审批手续，有关费用由原告方先垫付，办理完相关手续后的全部费用由被告董世华用该小区的楼房按每平方米800.00元的价格抵顶给原告；二、被告抚松县弘兴建筑安装工程有限责任公司承担连带责任******”。因被告董世华未履行（2007）抚民二初字第124号民事调解书确定的义务，被告胡善发申请本院强制执行后，本院于2008年7月26日作出（2008）抚执字第202号民事裁定书。载明：“******将被执行人董世华所有的，位于抚松县万良镇向阳小区住宅楼由西向东第三门洞二层至五层八个单元房屋交给申请执行人胡善发抵顶债务人民币456,802.00元（其中包括案件受理费4,025.00元、保全费2,777.00元）”。同年10月14日，本院作出（2008）抚执字第202号公告。原告袁世花提出异议，本院驳回案外人袁世花所提出的异议，原告袁世花不服向白山市中级人民法院申请对（2007）抚民二初字第124号再审，白山市中级人民法院经再审认为，董世华与胡善发达成的调解协议损害了他人利益，裁定撤销（2007）抚民二初字第124号调解书，发回我院重审。2011年5月20日我院作出（2007）抚民二初（重）字第124号民事判决书，判决董世华给付胡善发工程款372814.20元，利息5万元。在审理过程中我院于2011年1月21日作出（2007）抚民二初（重）字第124号民事裁定书将该401室查封。2011年11月25日原告向本院执行局提出案外人异议，本院执行局于2012年2月21日作出（2012）抚执异字第2号执行裁定书，裁定驳回案外异议人袁世花的异议。
本院认为，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。合同成立后，能否产生法律效力及当事人所预期的法律后果，应视所签订的合同是否具备生效要件。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为为具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。合同的生效与否亦应符合上述要件。该法第五十八条规定：“下列民事行为无效：******（四）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益的。本案中，原、被告虽然在庭审中均认可双方在借款时曾口头约定将诉争房屋抵顶给原告，但双方并未签订书面协议，且双方口头约定的抵押条款属流押条款，流押条款属无效条款，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押权人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。“民法中将当事人之间关于债务人届期不履行债务时债权人也就是抵押权人有权直接取得抵押财产所有权的约定称为流押条款。”“抵押合同中的流押条款由于法律的禁止性规定而归于无效。”况且原告与被告董世华于2009年6月25日签订的协议，实际上就是一份说明，而且是在法院查封后所签订的。在2007年4月法院查封时，在询问被告董世华时，被告董世华回答说查封的房屋都没有买卖，所有权是你的，属实吗，被告董世华回答说，属实。综上所述，应认定原告与被告董世华于2009年6月25日签订的协议（说明），属损害第三人的利益。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条“申请执行人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起诉讼的，执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请人的诉讼请求作出相应的裁判。”依据上述法律法规规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告袁世花的诉讼请求。
案件受理费100.00元，由原告袁世花承担。
如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白山市中级人民法院。
审判长 杨金涛
审判员 董新利
审判员 姜成义
二〇一三年五月二十四日
书记员 徐莲花