安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终457号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，组织机构代码75485791-6。
负责人：李静，经理。
委托代理人：王秀红，安徽华皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘香英。
委托代理人：聂淑平，安徽中天恒律师事务所律师。
委托代理人：赵超。
被上诉人（原审被告）：陈德顺。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保合肥分公司）因与被上诉人刘香英、陈德顺机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第01208号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原判经审理查明：2014年3月30日11时20分，陈德顺驾驶车牌号为皖A的小型客车，沿莲花路由北向南行驶至莲花路与石门路交口时未按交通信号通行，与周建忠，骑自行车（后座载有刘香英）沿石门路由东向西行驶至此处相碰，致两车受损，周建忠和刘香英分别受伤的交通事故。事故经合肥市公安局交通警察支队经济技术开发区大队出具的《道路交通事故认定书（简易程序）》（第3401040201404925号）认定：当事人陈德顺违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十八条之规定，负全部责任，当事人周建忠无责任，当事人刘香英无责任。刘香英受伤后被送往安医大二附院住院治疗，2014年4月7日出院，入出院诊断均为：1、头部外伤；2、创伤性湿肺；3、全身多处软组织损伤。2014年8月31日至2014年9月15日，刘香英再次入安医大二附院治疗“左下肢外伤后炎症肉芽肿”行“左大腿包块切除术”。刘香英因治疗支付相应医疗费和交通费用。2015年4月，刘香英就其三期（休息期、护理期、营养期）委托安徽中和司法鉴定所鉴定，鉴定结论为：被鉴定人刘香英其休息期为60日，护理期为60日，营养期为30日。刘香英为此支付鉴定费1200元。后原被告之间就损害赔偿事宜协商未果，刘香英遂诉至该院，要求判如所请。
诉讼过程中，人保合肥分公司申请对刘香英医药费中非医保用药金额进行鉴定，经该院准许，并委托安徽全诚司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心《关于刘香英非医保费用鉴定意见》{皖全诚司法鉴定中心（2015）临鉴字第885号}，鉴定结论为：被鉴定人刘香英提供的安徽医科大学第二附属医院病人汇总清单药品中自付部分总金额为6538.764元。
另查明：刘香英主张其工作单位为安徽能邦包装材料有限公司，其子周恩为该公司法定代表人。双方之间订立的劳动合同未经劳动部门备案，该公司亦未为刘香英缴纳社保。
皖A号小型客车的车主为陈德顺。陈德顺为该车向人保合肥分公司投保了交强险以及第三者责任险30万元，并投保了不计免赔。本案交通事故发生在保险期间内。
诉讼过程中，本起交通事故的两名伤者周建忠、刘香英就交强险医药费赔偿限额内的赔偿比例划分达成一致，由刘香英优先受偿全部10000元份额。
再查明，2014年度安徽省全年城镇居民人均可支配收入24839元。2014年度安徽省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资为38091元。全省2011年1月1日起实行的《安徽省省直机关差旅费管理办法》规定，出差人员的伙食补助费省内为每人每天30元。
上述事实，有身份证、驾驶证、行驶证、道路交通事故责任认定书、投保单、保险单、保险条款、病历、医药费发票、出院小结、劳动合同书、企业法人营业执照、误工证明、收入证明、工资表、鉴定费发票、司法鉴定意见书、交通费票据以及当事人陈述等证据予以证实。
原判认为：公民的生命权、健康权受法律保护，侵犯公民生命权、健康权，应当承担侵权责任。本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，事故发生后，交警部门认定陈德顺承担事故全部责任，刘香英无责任，该部分事实清楚，该院对此予以认定。陈德顺应对刘香英因本起交通事故造成的合理损失承担全部赔偿责任。另，依照法律规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，应由保险公司首先在其承保的交强险责任限额内承担赔偿责任。超出交强险责任限额的部分由保险公司在第三者责任保险范围内按照保险合同的约定承担赔偿责任，仍有不足，由当事人根据事故中过错大小承担相应的赔偿责任。
本案中，对刘香英因交通事故中所造成的合理损失认定如下：
一、医疗费32929.85元，有医疗费发票和病历加以证实，该院予以认定。
二、误工费，鉴定结论为60日，考虑刘香英的工作单位出具了劳动合同、工资表等证据，可证明其超过退休年龄仍在工作的事实。结合其工作单位，其子周恩为该公司法定代表人，刘香英在公司从事杂务工作的情形，对刘香英主张的月工资3000元，该院不予认定，该院酌情按照2014年度安徽省全年城镇居民人均可支配收入24839元计算本项，计为4083元（24839元÷365天60天）。
三、护理费，鉴定结论为60日，刘香英主张6120元，未超2014年度全省居民服务、修理和其他服务业就业人员年平均工资标准，该院予以认定。
四、营养费，鉴定鉴定结论为30日，参照安徽省公务人员出差补助标准30元／天，营养费计算为900元（30元／天30天）。
五、住院伙食补助费，刘香英因伤二次住院合计23天，参照安徽省公务人员出差补助标准30元／天计算，本项计为690元（30元23天）。
五、精神损害抚慰金，刘香英并未构成伤残，故精神损害抚慰金，该院不予支持。
六、鉴定费，刘香英委托鉴定，系确定其损失的必要支出，故鉴定费1200元，该院予以认定。
七、交通费，结合刘香英住院以及门诊治疗情况，本项该院酌定为300元。
上述损失合计为46222.85元。
按照两名伤者刘香英、周建忠约定的交强险赔偿限额内的赔偿比例，在交强险范围内，刘香英可获赔偿数额为20503元。其中医药费赔偿限额内赔偿10000元（非医保部分医药费6539元、医保部分医药费1871元、住院伙食补助费690元、营养费900元）。其中死亡伤残赔偿限额内可获赔偿数额为10503元（误工费4083元、护理费6120元、交通费300元）。超出交强险部分的损失25719.85元（剩余医疗费24519.85元、鉴定费1200元），由人保合肥分公司按第三者责任保险合同约定，向刘香英直接赔付25719.85元。人保合肥分公司辩称鉴定费不应由其承担的理由，无合同以及法律依据，该院依法不予采信。人保合肥分公司辩称非医保用药不应由保险公司承担的理由，考虑到治疗用药系医疗机构根据治疗伤者的需要而决定，伤者和侵权人并不具有选择权，如非医保费用完全由侵权人承担，具有一定的不合理性，又因交强险的本意是为治疗伤者而设的强制险，在其医疗费限额内的赔偿应属于绝对赔偿，故人保合肥分公司在交强险医疗费赔偿限额内应先行赔付非医保费用，故人保合肥分公司关于非医保费用的抗辩理由，该院不予采纳。据此，原判依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第三十五条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿原告刘香英20503元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任保险限额内赔偿原告刘香英25719.85元；三、驳回原告刘香英的其它诉讼请求。如果本案赔偿义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1110元，减半收取为555元，由原告刘香英负担135元，由被陈德顺负担420元。
人保合肥分公司上诉称：1、被上诉人刘香英在事故发生时已达法定退休年龄，不应赔偿误工费，且其在原审亦未提交证实其在退休后仍从事相关工作，有固定收入及因本案造成实际误工损失事实的证据，原判支持其误工费缺乏事实及法律依据；2、本案非医保用药经鉴定为6539元，根据保险合同及条款的约定，非医保范围用药不属上诉人赔偿范围，原审判决上诉人承担无法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
刘香英二审答辩称：1、刘香英虽已达退休年龄，但在原审提供劳动合同、工资表、证明等证据证实其仍在从事工作的真实情况，原判支持误工费符合法律规定；2、治疗用药系医疗机构根据伤者的病情及治疗状况确定，伤者并不享有选择权，上诉人对于非医保用药不承担的理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
原判认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为：关于误工费：刘香英在原审出具了劳动合同、工资表等证据，可证明其虽超过退休年龄仍在工作。原判考虑到其子周恩为该公司法定代表人，刘香英在公司从事杂务工作的情形，对其主张的月工资3000元未予认定，参照2014年度安徽省全年城镇居民人均可支配收入确定其误工费标准并无不妥。上诉人关于误工费的异议不能成立，本院不予采信。
关于非医保用药：保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定排除了当事人双方对超出医保范围用药使用的索赔，而交通事故受害人及投保人对于用药并无选择决定权，且上诉人并未提交证据证实其对于该免责条款已经向投保人进行了明确提示，并尽到解释说明义务，故原审判决上诉人承担非医保费用符合法律规定。上诉人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费66元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林
审判员 赵玲
审判员 李彧
二〇一六年四月六日
书记员 杨昀
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。