浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙湖商终字第298号
上诉人（原审被告）：长兴欧凯照明有限公司，住所地长兴县虹星桥镇宋高村，组织机构代码：55619184-2。
法定代表人：刘道清，经理。
委托代理人：都永斌，浙江浙北律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王长乐，系长兴天金钢脚手架租赁服务部业主。
被上诉人（原审被告）：金小金。
被上诉人（原审被告）：浙江越兴建设工程有限公司，住所地长兴县画溪街道海兴小区12号楼，组织机构代码：14713056-3。
法定代表人：吴跃明，董事长。
委托代理人：李星，浙江湖兴律师事务所律师。
上诉人长兴欧凯照明有限公司（以下简称欧凯公司）为与被上诉人王长乐、金小金、浙江越兴建设工程有限公司（以下简称越兴公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服（2013）湖长民初字第256号判决而向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月22日，王长乐与长兴天金钢脚手架租赁服务部（以下简称天金服务部）签订了租赁协议一份，协议约定金小金向天金服务部租赁钢管（260米折合壹吨）约150吨，扣件30000只。双方约定钢管租金价格为每吨／月85.8元，即每米／天0.011元，扣件每只／天0.008元，承租方承担租赁的扣件每只上油费0.1元，税金由承担方负担。租金及代理垫付费用当月底结算，次月5日前付清，否则，出租方向承租方按欠费金额每日千分之三计算违约金。租赁物发货时间为2010年10月22日，如因工程需要延长租期，除按延期实用日计算外，没有征得出租方同意，逾期租金加付30%。租赁物毁坏丢失赔偿价值：钢管弯曲度大于5%-20%以内调直费每支2元，钢管破裂凹，按短少钢管处理，割断每支10元，钢管短少每米20元，短少扣件每只6元，短少螺丝每套0.6元。担保人为承租人担保，应对承租人应履行本租赁合同产生的各项义务，承担连带担保责任。该协议另对押金、提货、归还、数量交接、运输、违约责任等内容进行了约定。欧凯公司在担保方处加盖了公章。合同生效后，天金服务部按约向金小金交付了该协议约定的钢管和扣件。截止2012年12月31日，金小金仅向王长乐支付了租金80000元，尚有租金67167元未付，且尚余钢管1106.5米及扣件2857只未归还。经王长乐多次催讨未果，故纠纷成诉。另查明，天金服务部系个体工商户，王长乐系该服务部业主。再查明，本案的租赁物使用在欧凯公司发包给越兴公司的工程项目工地上，该工程现已竣工，尚未验收。
王长乐的一审诉讼请求：1.判令金小金立即支付租金67167元及违约金23231元，合计90398元（均暂算至2012年12月31日，租赁款以每日35.03元、违约金按日息0.1%算至判决之日）；2.判令金小金立即归还钢管1106.50米、扣件2857只或折价赔偿原告39272元；3.欧凯公司、越兴公司对以上第一、二项承担连带清偿责任。
金小金一审未作答辩。
欧凯公司一审答辩称：1.欧凯公司不是租赁合同的承租人，虽然在租赁合同的担保人栏加盖公章，也是事先约定了“担保方不承担经济责任”，故不是真正意义上的担保人，不应承担相应法律责任。2.租赁合同关系的承租人是越兴公司，支付租金和归还租赁物应当由越兴公司履行相应义务。其一，金小金是越兴公司在欧凯公司工程工地的项目负责人，对外来说越兴公司是承包人，所产生的民事责任应由越兴公司承担。其二，从钢管、扣件也均在欧凯公司工地上使用。故请求法院驳回王长乐对其诉讼请求。
越兴公司一审辩称：王长乐与金小金签订的合同。和越兴公司无关。金小金系欧凯公司实际联系进行建设的，整个工程的建造、监管都是由欧凯公司实际控制进行，越兴公司与金小金仅仅是挂靠关系，只收取了1%的挂靠费，请求驳回对越兴公司的诉讼请求。
原审法院认为：本案租赁协议系双方当事人的真实意思表示，未违反国家禁止性规定，合法有效。应受法律保护。本案中，金小金应全面履行自己的合同义务，其在接受租赁物后未按约足额支付租金，显属违约，故王长乐要求金小金支付租金及返还全部租赁物或折价赔偿的诉请，该院予以支持。至于王长乐按每日千分之一计算违约金的主张，该院认为该计算标准过高，以按每日千分之零点五为宜，故确定金小金应支付违约金11615.5元，对王长乐主张的违约金超出部分不予支持。欧凯公司以担保人的身份在租赁协议上盖章，并双方对担保责任明确约定为连带担保责任，故王长乐要求欧凯公司承担连带清偿责任的诉请予以支持。
本案最大的争议焦点为越兴公司是否应承担连带清偿责任。王长乐主张金小金是越兴公司的项目承包人，金小金与王长乐签订租赁合同系职务行为，故而越兴公司应承担清偿责任。该院认为王长乐该项主张缺乏事实和法律依据，不予支持，理由如下：
一、王长乐主观上一直认为其合同相对方是金小金个人。王长乐若主张金小金系职务行为，其主观上应当知道金小金以个人名义签订合同具有代理权限。但是直至本案起诉时，王长乐并不知道金小金与越兴公司的关系，甚至并不知道越兴公司与本案的关联。可见本案租赁合同签订时，王长乐主观上显系认为其合同相对方是金小金个人，更谈不上知道金小金具有代理越兴公司签订本案合同的代理权。
二、“项目承包人”的身份并不当然是具有代理权限的项目负责人。就目前的证据来看，王长乐仅举证证明了金小金的“项目承包人”身份，但是“项目承包人”一般来说是一种个人与建筑企业之间达成内部承包协议（即所谓的挂靠协议）而形成的身份，该身份与项目负责人的身份又有所不同，其代理建筑企业的权限极为有限，一般认为“项目经理”才是建筑企业的工程项目负责人。
三、本案并不构成表见代理。表见代理不仅要求代理人的无权代理行为客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。依上所述，“项目承包人”的身份并不当然形成具有代理权的表象，且王长乐主观上自始认为合同相对方是金小金个人，那么主观上善意且无过失地相信金小金具有代理权便无从谈起。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、金小金给付王长乐租金67167元、违约金11615.5元，合计78782.5元，限于判决生效之日起十日内付清；二、金小金返还王长乐钢管1106.5米、扣件2857只或折价赔偿王长乐39272元；三、长兴欧凯照明有限公司对上述第一、二项金小金的义务承担连带清偿责任；四、驳回王长乐对金小金、长兴欧凯照明有限公司的其余诉讼请求；五、驳回王长乐对浙江越兴建设工程有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2893元，减半收取1446.5元，由王长乐承担130元，金小金、长兴欧凯照明有限公司承担1316.5元，于判决生效后十日内径直支付给王长乐。
上诉人欧凯公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审认定上诉人为担保人事实不清，证据不足。租赁协议中上诉人虽在担保处盖章，但是基于约定了担保方不承担经济责任而加盖的。而且合同三方也未约定担保的内容和范围。本案应由金小金和越兴公司承担法律责任；金小金是签订协议的行为人，是项目工程的负责人，其对外的行为应当承担法律责任，而越兴公司与金小金是挂靠或内部承包关系，工程有关的行为应当由越兴公司负责或承担责任。故请求二审改判驳回王长乐对欧凯公司的诉讼请求或发回重审。
被上诉人王长乐答辩称：一、上诉人理应承担担保责任。金小金将《租赁合同》交给被上诉人时，该合同中“担保方不承担经济责任”的字迹已经划去，而且合同第九条明确约定欧凯公司为金小金担保，应对履行本租赁合同产生的各项义务承担连带担保责任。二、上诉人关于越兴公司应承担民事责任的上诉理由具有事实依据。越兴公司作为金小金的挂靠单位，应当承担相应的法律责任。故要求二审驳回上诉人关于其不承担连带责任的上诉请求，同时判令越兴公司承担偿付租金的民事责任。
被上诉人越兴公司认为一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人金小金未作答辩。
二审中，上诉人提供了收据、发票、银行转账共计23份，证明所有工程款均由上诉人交付越兴公司，关于工地上的钢管租金、其他工程款与本案上诉人没有关系。王长乐对证据真实性没有异议。越兴公司对证据的真实性也没有异议，但对所要证明的事实和关联性有异议，金小金系上诉人自行联系的实际施工人，虽挂靠在越兴公司名下，但越兴公司只收取1%的管理费。工程事项、债权债务均由金小金个人负责。金小金未到场质证。本院认为上诉人提供的上述证据虽具有真实性，但并不能以此证明涉案租赁合同所产生的民事责任与越兴公司有关联，证据缺乏关联性，故不予认定。
本院查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案租赁协议系各方当事人的真实意思表示，内容未违反国家禁止性规定，故确认合法有效，应受法律保护。该协议的第九条明确约定担保人为金小金提供担保，应对金小金履行租赁合同产生的各项义务承担连带担保责任。从该协议整体分析，租赁合同的承租方与出租方权利义务明确，担保的对象和范围也较为清楚，担保的方式为连带责任；而且欧凯公司也在担保人栏中明确加盖公司公章并由经办人签名。所以欧凯公司认为其不是真正意义上的担保人与合同约定不符，本院不予采信。至于合同第八条其他事项的约定内容系手写条款，虽然有“担保方不承担经济责任”文字的划去，但根据合同第十条，本合同应一式三份，各方各执一份，上诉人并不能提供自己所持有的合同来证明该节文字在合同签订时真实存在，系合同另两方王长乐或金小金擅自删去。所以对于上诉人提出的担保人因约定不承担任何经济责任而提供担保的意见，由于其未能提供有效证据证明，故不予支持。对于上诉人主张越兴公司系涉案工程实际施工人金小金的挂靠单位而要求其承担租金偿付责任，根据合同相对性原理，合同仅约束合同当事人的权利义务，从租赁合同的缔结各方来看，并未有越兴公司的参与，从王长乐最初的起诉的被告主体来看，也并不包括越兴公司，表明至诉讼开始时王长乐也并不认为租赁合同与越兴公司有关。所以并不能以越兴公司为金小金的挂靠单位而必然认为金小金对外实施的民事法律行为应由越兴公司承担。一审认为金小金签订合同的行为既不是代表越兴公司的职务行为，也不能是项目承包人而认定金小金构成对越兴公司的表见代理的意见是正确的。上诉人的该节上诉理由也不能成立。据此，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2893元，由上诉人欧凯公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨林法
审判员 杨瑞芳
审判员 闵海峰
二〇一三年七月十日
书记员 方秋红