广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终5894号
上诉人（原审原告）：广州向盟机械有限公司，住所地广州市花都区。
法定代表人：张静，该公司经理。
委托诉讼代理人：张少君，广东华盈律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州市荔湾区创迅包装机械厂，住所地广州市荔湾区。
投资人：梁向阳。
委托诉讼代理人：周卡方，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周芬，广东环球经纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梁向阳，男，1953年11月9日出生，汉族，住广州市越秀区。
委托诉讼代理人：周卡方，广东环球经纬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周芬，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人广州向盟机械有限公司（以下简称向盟公司）因与上诉人广州市荔湾区创迅包装机械厂（以下简称创迅厂）、被上诉人梁向阳合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5226号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人向盟公司委托诉讼代理人张少君，上诉人创迅厂与被上诉人梁向阳共同委托诉讼代理人周芬，被上诉人梁向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人向盟公司上诉请求：1.依法改判创迅厂支付违约金50万元;2.本案诉讼费用由创迅厂、梁向阳共同承担。事实与理由：创迅厂和向盟公司签订《协议书》，约定：1、向盟公司为创迅厂的总代理，包销甲方所生产的型号为：108E、118E、D-50P、D-50B等产品(如向盟公司产品彩页)；2、创迅厂不得销售或赠送本协议内产品(包括不得改变型号颜色等手段)提供给任何第三方。创迅厂如违约提供或销售上述任何产品给第三方(无论数量多少)需无条件赔偿向盟公司损失50万元。向盟公司向创迅厂签订协议后，投入了大量资源在国内外进行参展，仅在国外参展的开支就达到了30万元。向盟公司大力开展进行市场推广，并依双方协议销售合同产品。但在向盟公司的市场推广和销售中，发现创迅厂有违约行为，自行向第三方销售《协议书》中的产品。向盟公司多次向创迅厂指出，要求其停止此类行为，创迅厂均予以否认。后在2016年6月，向盟公司发现创迅厂在2016年4月期间向深圳市唯米尔商贸有限公司销售了型号118E电动重型订书机，售价为3660元。创迅厂的行为明确违反了双方的合同约定，也证实了创迅厂之前在市场上具有多次向第三方销售《协议书》中产品的事实。因此，创迅厂应当依双方所签订的协议书承担支付违约金的违约责任。在一审中，创迅厂并未提供任何证据，仅是在法官庭审时提出违约金过高，由一审法院进行调整。一审法院认为向盟公司和创迅厂在2014年度和2015年度的经营额平均为24万多，遂调整判决创迅厂承担违约金为5万元。向盟公司认为一审法院对违约金的调整不当。主要在于：协议书的违约金是双方的共同意思表示，以合同自由为代表的意思自治是民商法的基石，现代合同理念充分尊重当事人缔约自由的权利。特别是在商事审判中，人民法院应当尊重当事人的意思自治，最大限度的维护交易的稳定性。约定违约金的积极意义在于对损失的预定，免除纠纷发生后当事人对损失进行举证的繁琐。当事人对违约金进行调整时，该当事人就应当承担起对违约损失进行举证的责任。以违约所造成的损失为参考，才能正确得出约定的违约金是否过高的结论。在本案中，创迅厂未提交任何证据证明违约金存在过高的情形，未对其主张进行举证，应当承担举证不能的责任。一审法院将违约金定为5万元，明显过低，未充分考虑到创迅厂故意违约造成向盟公司的损失。向盟公司为守约方，在协议履行过程中，进行了大量的推广工作，作为独家销售商，也是考虑长远的销售利益，才会在国内外参加展览，推广产品。《民法通则》第112条第2款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”。这一规定没有将违约金与损失挂钩，足以说明违约金具有惩罚性。而在本案中，一审法院调整后的违约金只有约定违约金的10％。根本无法体现惩罚性。综上所述，一审法院判令创迅厂支付违约金5万元存在明显不当，请二审法院依法判决，支持向盟公司的上诉请求。
创迅厂辩称：我方与对方签订的涉案协议书是2013年签订的，并没有续签，双方的行为已经终止了合同的履行，因此我方没有违约。一审判定违约金的方法不合理，即便以营业额确定损失，也要以2016年的时候的营业额来确定，但2016年基本没有什么营业额产生。
梁向阳辩称：双方的纠纷是基于对方主张我方卖了一台合同范围内的机器给第三方，但该第三方实际上是与对方串通的。
上诉人创迅厂上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项；2.向盟公司承担一、二审诉讼费。事实及理由：1.一审法院没有根据客观事实和法律依据来判决，违背公平公正审理原则。其理由如下：《协议书》第六条“双方若无书面异议本合同将每年自动延长”是指：《协议书》于2013年10月1日生效，每年伊始双方无异议的话合同自动续期，即事实上，本合同是在2014年1月1日。2015年向盟公司提交的《购销合同》为创迅厂与第三人深圳市唯米尔商贸有限公司签订的合同，双方在合同中约定：“甲、乙双方均须对双方的买卖方式、价格情况进行保密，不得向第三方泄漏”。若非向盟公司与第三人恶意串通，向盟公司如何能获得此份合同及第三人维米尔商贸有限公司出具的《送货单》、发票，上述相关证据的来源存疑。2.《协议书》约定的违约金显然超过订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。若法院认定2013年10月1日的《协议书》仍有效，违约金应当根据因违约所造成的损失来确定。但鉴于2016年双方并无合作往来，没有订单营业额，故创迅厂的违约实际没有对向盟公司的造成任何损失。以2014、2015年平均营业额24万元来计算违约金，有失公平。一审判决以2014年及2015年其与创迅厂之间发生的订单每年平均营业额约24万为依据计算违约金不合理，显失公平。
创迅厂辩称，答辩意见与其上诉意见一致。
梁向阳同意创迅厂的意见。
向盟公司向一审法院起诉请求：1.创迅厂支付违约金50万元；2.梁向阳承担连带清偿责任；3.诉讼费由创迅厂、梁向阳共同承担。
一审法院认定事实：2013年10月1日，向盟公司（乙方）与创迅厂（甲方）签订《协议书》，约定：甲方授权乙方为全球唯一总代理，包销甲方所生产之108E、118E、D－50P、D－50B等产品，甲方产品保修一年；甲方不得销售或赠送本协议内产品提供给任何第三方，甲方若违约提供或销售上述任何产品给第三方无论数量多少需无条件赔偿乙方人民币50万元整；本合同自双方签字盖章之日起生效；双方若无书面异议本合同将每年自动延长等等。
庭审中，向盟公司提供的其与创迅厂之间的送货单显示，2014年及2015年其与创迅厂之间发生的订单营业额每年平均约为24万左右。
为证实创迅厂与第三方发生买卖包销产品的事实，向盟公司提供了创迅厂与第三方签订的购销合同原件（合同价格3660元）、送货单原件（3660元）及创迅厂就该交易出具给第三方的发票原件（金额3660元），证明创迅厂存在违约的事实；创迅厂对此不予确认，认为双方的包销合同已于2015年12月终止。
另查，创迅厂为个人独资企业，梁向阳是该厂投资人。
一审法院认为：向盟公司与创迅厂签订的协议书是双方当事人的真实意思表示，是合法有效的，双方应遵照履行。创迅厂提供的证据不足以证实双方的协议书已于2015年12月终止，故创迅厂虽然不确认向第三方销售包销产品的事实，但根据向盟公司提供的证据原件，足以证实创迅厂违约，故创迅厂对在2016年4月向第三方出售包销产品的事实，应当向向盟公司承担违约责任。
关于违约金的数额问题，虽然双方当事人在合同中约定的违约责任为无论数量多少，创迅厂向第三方出售包销产品的，均应当向向盟公司赔偿50万元，但是，综合本案案件事实考虑，向盟公司与创迅厂在签订包销协议后，近两年每年的营业额平均仅为24万元左右，向盟公司在本案中提交的证据不足以证实创迅厂的违约行为导致其实际损失达到50万元，故根据创迅厂的申请，结合本案案件事实，一审法院酌情将违约金调整为5万元。
梁向阳是创迅厂的投资人，对创迅厂的本案债务，应当承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百零九条、第一百一十四第二款，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条的规定，判决：一、创迅厂自判决发生法律效力之日起10日内支付赔偿款5万元给向盟公司。二、梁向阳对上述第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回向盟公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由向盟公司负担7750元，创迅厂、梁向阳共同负担1050元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：向盟公司与创迅厂签订的《协议书》是双方当事人真实的意思表示，其内容没有违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩情况，本院归纳本案二审的争议焦点为：一审认定创迅厂向向盟公司赔偿5万元是否妥当。根据2013年的《协议书》约定，双方若无书面异议，该合同将每年自动延长；创迅厂向第三方销售涉案产品，则向向盟公司赔偿50万元。现无证据证实涉案纠纷发生时，协议一方已经以书面形式终止了该协议，故双方的权利义务以协议约定为准。现创迅厂向第三方销售涉案产品的事实有销售合同、送货单等证据为证，符合创迅厂向向盟公司支付赔偿款的条件。创迅厂、梁向阳认为向盟公司与第三方恶意串通导致创迅厂向第三方销售涉案产品。本院认为，即便是第三方要求购买涉案产品，创迅厂也应恪守约定，拒绝向其出售，以避免违反《协议书》的约定。对于赔偿金额，协议约定为50万元，考虑到本案协议履行情况及违约后果，一审法院调整赔偿金额为5万元公平合理，本院予以维持。
综上所述，向盟公司、创迅厂的上诉请求均不能成立,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人广州向盟机械有限公司负担7750元，上诉人广州市荔湾区创迅包装机械厂、被上诉人梁向阳共同负担1050元。
本判决为终审判决。
审判长 徐 艳
审判员 国平平
审判员 张纯金
二〇一七年六月三十日
书记员 张罗澜
何浩