湖南省湘阴县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0624刑初417号
公诉机关湘阴县人民检察院。
被告人何敏，女，1983年11月22日出生，湖南省汨罗市人，，汉族，本科文化，湖南金信期货有限公司市场部副经理，户籍所在地湖南省汨罗市，住湖南省汨罗市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年4月9日被湘阴县公安局刑事拘留，同年4月10日被湘阴县公安局取保候审，2016年4月14日被湘阴县人民检察院决定重新取保候审，本院于2016年12月19日决定重新对其取保候审。现在家。
辩护人周建波，湖南彭铎律师事务所律师。
湘阴县人民检察院以湘阴检公诉刑诉（2016）361号起诉书，指控被告人何敏犯非法经营罪，于2016年12月19日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年3月16日公开开庭进行了审理。湘阴县人民检察院指派检察员刘倩薇出庭支持公诉。被告人何敏及其辩护人周建波到庭参加诉讼。本案报请岳阳市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
湘阴县人民检察院指控，2014年以来，武汉坤州大德投资管理有限公司未经主管部门批准，擅自开展期货业务，通过出借私人期货账户或利用“众期金融资产管理平台”软件开设子账户的方式，组织客户从事期货交易活动，并为客户提供配资服务，涉案金额巨大，严重扰乱了期货市场秩序。被告人何敏2014年2月担任金某2期货岳阳营业部总经理以来，明知武汉坤州大德投资管理有限公司并不具备开展期货业务资格，为该公司先后介绍了杨某1、罗某、钟某等并不具备股指期货交易资格的客户进行股指期货交易，并提供配资服务，导致风险过度放大，造成客户严重亏损。被告人何敏通过为武汉坤州大德投资管理有限公司开展非法期货经营活动介绍客户，通过获得手续费返佣和配资利息返佣的方式从中非法获利140222.23元。该院以被告人何敏的行为构成非法经营罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，予以判处。
被告人何敏对起诉书指控的事实及定性均没有异议，辩解称她开始并不知道自己的行为是犯罪，请求从轻处罚。
辩护人周建波的辩护意见是：一、被告人何敏的行为是介绍他人投资理财，不需要国家相关主管部门批准，也不是非法经营罪的客观表现；二、被告人收取的佣金是合法所得，并不违反法律规定，不能认定为非法所得，被告人收取的佣金是依居间合同及商业惯例所收取，并非从介绍的客户收取；三、被告人介绍客户投资理财，目的不是为了营利，也没有在客户手中收取钱财，而是为公司长远发展及更好地服务客户，应客户要求介绍客户的；四、被告人没有经营期货、证券的行为，介绍他人投资期货、证券并不是经营期货、证券。认为本案中被告人何敏没有为客户开立过期货、证券交易账户，也没有下达过交易指令。相关指控没有被告人经营期货、证券的任何事实及证据，故认为被告人何敏的行为不构成非法经营罪。
经审理查明，2014年以来，武汉坤州大德投资管理有限公司未经主管部门批准，擅自开展期货业务，通过出借私人期货账户或利用“众期金融资产管理平台”软件开设子账户的方式，组织客户从事期货交易活动，并为客户提供配资服务，涉案金额巨大，严重扰乱了期货市场秩序。被告人何敏2014年2月担任金某2期货岳阳营业部总经理以来，明知武汉坤州大德投资管理有限公司并不具备开展期货业务资格，为该公司先后介绍了杨某1、罗某、钟某等并不具备股指期货交易资格的客户进行股指期货交易，并提供配资服务，导致风险过度放大，造成客户严重亏损。被告人何敏通过为武汉坤州大德投资管理有限公司开展非法期货经营活动介绍客户，通过获得手续费返佣和配资利息返佣的方式从中非法获利140222.23元。
证明上述事实的证据有：
1、证人证言。
⑴证人叶某的证言。证明①他系湖北省武汉坤州大德投资管理有限公司（以下简称坤州大德公司）总经理助理，坤州大德公司业务范围包括自营、投顾、配资业务。2015年2月前仅开展配资业务，其中商品期货配资占20%，股指期货配资占80%，2月份开始股票配资业务，现在股票配资业务与期货配资业务各占50%，在期货配资中商品期货配资占20%，股指期货配资占80%。坤州大德公司有两个股东，金某1占51%股份，龙涛占49%股份，并任总经理，他主管公司期货配资业务，股票配资业务由闵珍负责。②他们与金某2期货在岳阳地区发展客户主要通过金某2期货岳阳营业部的何敏（即被告人）和龚某。2014年他通过刘铃介绍，得知何敏下面有客户需要做股指期货配资，就告诉配资业务的具体操作流程，并把坤州大德公司运营部主管蔡某的手机号给何敏，后蔡某因太忙，就将张某2介绍给何敏联系工作层面的事，何敏在岳阳发展了10个左右的客户。③配资业务具体操作流程：何敏遇到有股指期货配资需求的客户后与蔡某或张某2联系，将一份协议一式两份打印给客户签约后，由何敏将协议两份寄给坤州大德公司，坤州大德公司收到后在协议上盖章，将其中一份协议直接寄给客户本人。坤州大德公司还会提供一个资金账户给客户作为结算账户，客户交纳一定数额的初始保证金后，坤州大德公司就会为客户提供一个操作股指期货的交易账户，客户提出配资要求，这个交易账户就会出现一笔资金，证实客户交纳的初始保证金和所获得配资资金总和，客户就可利用这个账户交易了。④被告人何敏的报酬主要有返佣和内返，“返佣”是坤州大德公司为客户提供配资只收取1%的月息，何敏等人介绍客户可以要求客户交纳超过这个标准的利息，坤州大德公司收取利息后将超出部分返还给何敏等人；“内返”是期货公司对内部员工开展业务情况的佣金返回，具体比例每个公司有所不同。返佣和内返是通过坤州大德公司老板金某1在招商银行的账户发放的。⑵证人蔡某的证言。证明①她是坤州大德公司运营部总监。该公司业务范围包括自营、投顾、配资业务，其中配资业务占80%。该公司运营中心（即运营部）开户具体流程是：找到配资客户后，市场部（资产管理中心）会以该公司名义与客户签订协议，拿到签好的协议后，市场部工作人员将协议主要内容填进一张《要素表》，交市场部总监李为审核签字。通过后，《要素表》和对应协议接受运营中心审核，运营中心结算岗对客户汇来的初始保证金进行验资，确认到账后，由她复核签字，指定运营中心一名工作人员为客户开户，并设置预警线、止损线和隔夜持仓限制，并为其配资。将协议放在运营中心存档，《要素表》送到风险控制部总监张文胜处再次审核，通过后张文胜在表上签字，将该表对应客户配给本部工作人员监控。张文胜审核通过后，她们将已开好户的账号和密码告诉市场部，市场部通知客户，客户就能通过获得的账号和密码在电脑软件上登录并交易了，客户使用的软件是众期金融资产管理平台，客户可利用子账户交易进入期货市场。②2014年5月叶某通过被告人何敏发展了3个客户，当时何敏没有报客户的姓名，而是自己与坤州大德公司签订的协议，这三个客户是她帮叶某处理的，分别以“何敏1”、“何敏2”、“何敏3”作为3个客户在“众期金融资产管理平台”的子账户户名，当时为该3个客户分别提供了300万元、100万元、100万元的配资资金，坤州大德公司向客户收取1%的配资月息。坤州大德公司借用公司员工或股东名义在期货公司开户，这些人都与坤州大德公司签订了本人的期货账户、交易账户的交易与本人无关的文件，提供给客户的个人股指期货账户有她及柯某、徐路、余某1、张某2、高某，这些账户都是她们本人在期货公司开的户，还办理了股指期货账户绑定的银行卡，将卡号和密码一并交给余某1。⑶证人余某1的证言。证明①她是坤州大德公司出纳，坤州大德公司的运作模式主要是通过出借账户给客户开展配资业务活动，出借的一种是私人期货账户，是借用公司员工名义在期货公司开的户，即借用了她及严某1、徐路、蔡某、高某、赵某2、赵某3等人名义在期货公司开的户，这些账户体现的是公司业务，与她们本人无关；另一种是利用众期金融资产管理平台软件开设的子账户，该平台可以设置管理员、交易员、风控员等多个权限，客户可以交易员身份通过子账户交易，交易通过上一级母账户进入期货市场，坤州大德公司按1%的月息向客户收取配资利息。她的工作职责是负责坤州大德公司与客户进行出入金结算，“入金”即客户资金转入期货账户，“出金”即将资金从期货账户转出后通过银行转账给客户。坤州大德公司让她以她的名义与客户签订协议，对双方账户及客户应支付的初始保证金、账户交易盈亏归属、操作风险控制、交易细则等事项进行了详细约定，这属于坤州大德公司行为。②同时证明金某1将她的两个个人银行账户提供给坤州大德使用，一个是招商银行62×××56；另一个是中国建设银行62×××96，并将该两个账号交给她保管，其中尾号0656的账号用来给员工发放工资，给业务员发放提成，给居间人发放返佣。通过这个账号与被告人何敏发生往来的用途是坤州大德公司给何敏发放返佣，因何敏是坤州大德公司的居间人，共计九次给何敏发放返佣计140222.23元。⑷证人胡某的证言。证明2013年底开始他在坤州大德公司兼职财务工作，2014年7月出任该公司财务部经理至今。坤州大德公司为员工发放工资、奖金、提成使用的账户是公司股东金某1在招商银行的个人账户62×××56，也是为了避税。⑸证人熊某的证言。证明2014年5月杨某1、王某和何老板（即证人何某）一起搞了个股指期货，不久因经济纠纷王某和杨某1离开与他一起搞期货，何老板介绍被告人何敏给他们认识。他们在本县旭东大酒店开了601房间专门操作股指期货，请危方远负责操作，何敏从汨罗来湘阴告诉他们如何操作股指期货，在电脑里装了一个软件，打开软件，告诉危方远怎样买涨买跌，大约教了一个小时。2014年7月6日他们以杨某1名义在建行存入20万元到一个户名为余某1的建行账户上，由何敏所在的期货公司配资130万元给他们炒期货，130万元按月息一分计算利息23400元，7月7日何敏到湘阴县从杨某1手中将该利息钱拿走，20万元中他和王某各出5万元，杨某1出10万元，开户后他们亏了30多万元，这30多万元都是通过存入余某1建行账户付给期货公司的。到2014年12月底他们在601房内进行的股指期货交易停止，他与杨某1、刘某3（2014年8月参与）一共亏了200万元左右，其中他亏40万、杨某1亏100万、刘某3亏60万左右，这段时间何敏到旭东大酒店来拿过两次配资利息，对他们后来聘请的操作员阚欢进行指导，当时何敏还叫他们注意点，说公安机关在查，他们交易时总是发现在盈利要抛出的时候无法成交，但亏损出货都能成交，怀疑有人从中做了手脚。⑹证人杨某1的证言。证明①2014年6月他和熊某、王某、李某在本县旭东大酒店601房搞了个股指期货操作点，没几天王某、李某退出，刘某3加入，同年11月他和熊某亏钱就退出了，刘某3到自己家操作时亏了共60万元。②2014年5月他和熊某、王某、李某都在汨罗一个叫何某的开设在本县旭东大酒店213房间的股指吧报过单，后因手续费太高就到601房搞了个点，王某联系了何敏（因何某搞股指吧是何敏介绍的），按要求购了一台电视机和一台电脑，何敏来为他的电脑安装了相关软件，并提供一个账号和密码给他们交易，何敏还发了张名片，名片上何敏的职务是金某2期货岳阳营业部总经理，何敏说他们的交易报到武汉去了，他们只有20万元本金，何敏说必须达到150万元门槛才能做股指期货交易，称武汉的公司可提供配资，并要他们引荐其他客户。他们配资130万元，月息1.8%，按月缴纳，有时打到余某1的账户，有时打到何敏账户，有时何敏自己来取，在此之前，他与熊某、王某、李某、刘某3都没有股票或期货方面的投资经历，何敏没有对他们进行过风险提示。③2014年7月他和熊某在旭东大酒店操作的股指期货，同样是何敏为他们开的户，当时他和熊某各拿10万元，后来两人亏了50多万元。⑺证人张某1的证言。证明2014年7月，本县旭东大酒店总经理杨某1在该酒店601房间做股指期货交易，当时请了阚欢下单操作，同年9月杨某1让她去帮忙记账，直到11月杨某1等人亏了钱才停止。阚欢教她操作众期金融资产管理平台软件，杨某1给了何敏的手机号，叫她有问题可问何敏，软件需要升级时，何敏也会打电话教她操作，听说杨某1等人亏了50多万元，刘某3亏几百万元跑了。⑻证人罗某的证言。证明2014年4月他伙同刘某1、戴某、吴某2、陈某、周某2通过被告人何敏提供一个户头炒股指期货，具体是由他和何敏联系的，包括配资及额度、利息、交易手续费等，资金结算是通过他们的交易账户，他没有在期货公司开过户。⑼证人何某的证言。证明他原在方正期货有股指期货账户，2014年8月被告人何敏通过黄某找他说可提供配资，他就开始接受股指期货配资，何敏为他开了户，并未提示风险，使用的软件是众期金融资产管理平台，何敏告诉他怎么买进卖出，他使用的账户是别人的名字，并用多个账户进行期货交易，因有时没钱了，账户被收回去，后何敏又提供账户给他。交易时手续费三十至四十元一手，高的时候八十至九十元一手，配资利息有时1.5%，有时1.8%，进行结算是与何敏提供的名为余某1账号，金某1尾号5675的账号未与他结算过，与何敏尾号8474的农行账号发生过16笔资金流水，其中2014年6月20日何敏向他转207094元，同年6月26日转142400元，同年12月22日何敏向他账户存入50000元，他共接受配资300余万元，支付了40余万元的配资利息，亏了100多万元，且金某1向何敏账号转入的都是每月15日发放的居间费，并未发生何敏向何某转账金额。⑽证人钟某的证言。证明被告人何敏帮他开了一个户头并配资200万元，他出风险保证金20万元，何敏帮他安一个软件，带一份合同给他签字，提供了登录账户和密码，并告诉他操作，后他玩十多天亏16万多元就停止了，他并未在期货公司开设股指期货账户。⑾证人周某1的证言。证明2014年6月，他通过戴某介绍一个工作人员，在电脑里下一个软件参与股指期货交易，这个工作人员到他家之前给了一个建行账号，他存入35万元就给他开了户，这个工作人员介绍他、刘某1、戴某参与股指期货交易，他是用他女儿周贝的农行卡号62×××15与对方结算的，共接受200万元配资，支付6万多元配资利息，亏了30多万元。⑿证人余某2的证言。证明她通过戴某介绍参与股指期货交易，被告人何敏到屈某宾馆为她开了一个盘，下载众期金融资产管理平台用于交易并告诉她操作，她给何敏提供的银行账户打款后，何敏给她期货交易账号和密码，当时她签了一份委托操作协议，资金是通过她的银行账户与余某1的银行账户结算的。交易期间她共投入20多万元，她没有在期货公司开股指期货账户。⒀证人赵某1的证言。证明2014年6月他想炒股指期货，就由嫂子余某2找人在屈某宾馆开了个盘，使用众期金融资产管理平台进行股指期货交易，他投入5万多元，亏了2万多元，配资及利息不记得，他没有在期货公司开设股指期货账户。⒁证人刘某1的证言。证明2014年6月他与戴某、吴某2、罗某、陈某、周某2凑25万元，由戴某联系被告人何敏，何敏介绍一个股指期货交易平台软件，他们支付手续费和利息后25万元都亏了，他与吴某2单独操作又亏了10万元，他没有在期货公司开设股指期货账户。⒂证人仇某的证言。证明2014年12月，他通过被告人何敏介绍参与股指期货交易，何敏为他提供众期金融资产管理平台软件，并提供一个银行账号，他把钱打过去后，何敏告诉他账户的密码，他登录操作接受70万元配资，交易后还需支付手续费和配资利息，他一共投入30万元，一个月支付配资利息1万元，亏了20多万元，他没有在期货公司开设股指期货账户。⒃证人杨某2的证言。证明他没有在期货公司开户，2014年在旭东大酒店601房间王某搞的股指期货交易点交易过20手左右的股指期货，亏了几百元，他与余某1的账户发生过四笔交易。⒄证人吴某1的证言。证明她在中国建设银行汨罗市支行大众路营业部开过户，卡号是62×××77，该卡由她使用过一段时间，后来一直由她前夫何检的妹妹何敏（即被告人）在使用并持有，有一次何敏带她到银行把预留的手机号改为何敏的手机号152××××8228，她没有在证券、期货公司开过户，不认识金某1，未和金某1发生过经济往来，不知道武汉坤州大德投资管理有限公司。⒅证人金某1的证言。证明她不知道坤州大德公司是做什么的，她不识字，该公司在武汉市工商行政管理局登记资料上的字是她签的，不记得是谁拿给她签的，注册资金一部分是她投入的，她的钱是儿子周旭明的，也是她房子被拆迁后的补偿款，对坤州大德公司的情况她不清楚，只安排过孙女周瑾和外甥媳妇余某1在该公司工作，她在方正中期期货有限公司、申银万国期货有限公司有开户，是别人带她本人开的户，期货账户都交给坤州大德公司了，她在招商银行、建设银行分别开户，卡号为62×××56、62×××96，账号都交给了坤州大德公司。
2、被告人何敏的供述与辩解。她供认①2014年2月被金某2期货公司派到金某2期货岳阳营业部任总经理，同年5月通过金某2期货总部副总经理刘铃和海证期货总部薛平介绍，了解到武汉坤州大德投资管理有限公司做配资业务，如有需要的可找该公司叶总叶某。当时何某进行股指期货操作需配资找她，联系后叶总说可以并将市场部蔡某的电话给她，经联系知道了操作流程，便将客户配资额度电话告诉蔡某，蔡某通过微信将一份《交易账户委托操作协议书》电子档发给她，她打印一式两份与有配资要求的客户签好字，通过快递寄给坤州大德公司，寄出前将协议书拍照发微信给蔡某，蔡某提供一个可以操作股指期货交易的账号和密码给她，客户按协议书约定将自己应付保证金打过去，她就将交易账号和密码告诉客户，并帮客户在电脑里下载相关软件，登录后看到这个账户的资金包括已汇过去的资金，也包括坤州大德公司提供的配资资金，客户就可使用账户里的资金进行交易，后蔡某太忙，给了市场部张某2的电话，说操作层面的事可与张某2联系。②协议书上约定除另有特殊约定外，账户交易盈余归乙方（即客户），客户承担全部交易风险，双方各提供一个账号供结算。坤州大德公司获得利润一是客户收取配资利息，一般月利率1.6%-1.8%，向她介绍的一般是收取1.8%的月利息，二是返佣，由中国金融期货交易所按一定比例将股指期货手续费返给期货公司。③2014年6月至9月期间，她为坤州大德公司介绍从事股指期货交易的客户有：何某、罗某、杨某1、王某、黄某等人，坤州大德公司提供给客户交易的账户，一种是以他人名义在金某2期货开设的股指期货账户；一种是分账户，它的上一级母账户才是真实的股指交易账户，子账户通过母账户进入期货市场成交。自然人开设股指期货账户需具有50万元人民币的资产，有商品交易半年以上的交易经历，同时需要通过期货公司的相关考核，就可持本人身份证和银行卡到期货公司开户，除何某有可能符合条件，其他人并不符合条件。何某支付50万元保证金，坤州大德公司为其配资250万元，杨某1是何某介绍她认识的，交易账户由杨某1和其他人共同使用，其中有一个叫熊某。这些人最初投入初始资金20万元，她们提供配资130万元，王某投入初始保证金十几万，获得配资100万元。④她为坤州大德公司介绍客户成功后，客户使用股指期货账户或子账户对应的母账户通过金某2期货以外的期货公司进入中金所成交，她能获得客户交易净留存的50%作为报酬，这部分报酬是通过金某1的账户62×××56将资金转账发放到她指定的账户：一个是自己在中国农业银行开的户，卡号为62×××74；一个是以前的嫂子吴某1开的卡62×××77。招商银行金某1卡上资金交易明细账有9笔是打到她指定的两个账户上的返佣资金，共计140222.23元。并供认她为坤州大德公司介绍客户从事期货交易，坤州大德公司需与她签订《居间人合同》，但实际与她只是口头协议，她还为严某2、钟某及姓周的客户与坤州大德公司联系过配资。
3、一组辨认笔录。⑴证人熊某对介绍他投资股指期货的被告人何敏的辨认。⑵被告人何敏对由她在2014年为武汉坤州大德投资管理有限公司发展的期货配资客户（均系证人）罗某、钟某、黄某、何某的辨认。
4、提取笔录、银行存款凭条、公司名片。证明公安机关对证人熊某提供参与买卖期货的建设银行存款凭条（2014年7月25日向余某1账号62×××14存款3万元）及金某2期货岳阳营业部总经理何敏的名片予以提取。
5、调取证据通知书、银行存款凭条。证明公安机关调取杨某1于2014年7月通过中国建设银行岳阳湘阴支行向余某1的账号62×××14存入资金的情况。
6、业务收费凭证、601房间电脑屏幕及下单界面截图。证明熊某向余某1账户转账时银行收取手续费凭证及熊某、杨某1、王某在本县旭东大酒店601房电脑上以“杨某1”名义用被告人何敏提供的众期金融资产管理平台软件进行股指期货交易的登录、下单、结算界面。
7、关于“7.29”非法经营案的情况汇报及回复函。证明岳阳市公安局经侦支队将被告人何敏为杨某1等人提供众期金融资产管理平台的软件操作股指期货，并为杨某1等人配资130万元向湖南省公安厅经侦总队汇报，该队转发湖南证监局的复函予以回复：余某1等人的行为认定为非法从事期货经纪业务。坤州大德公司利用管理软件在其实际控制的期货账户下设立子账户，以此接受客户委托进行期货交易，交易结果由客户承担，并对客户账户进行资金结算和风险控制。坤州大德的上述行为违反《期货交易管理条例》第十五条第二款“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”之规定，构成该条例第七十五条第二款（现为第七十四条第二款）规定的“擅自从事期货业务”。
8、股指期货交易结算单。证明熊某和杨某1、王某三人以“杨某1”名义使用被告人何敏提供的众期金融资产管理平台软件进行股指期货交易的结算单情况。
9、情况说明、证据提取工作记录及相关信息。证明通过对大有期货和海证期货数据库表调取信息分析，对杨某1等多名投资者通过被赋予交易员身份，由此得以进入股指期货市场参与交易。
10、中国金融期货交易所股份有限公司查询结果反馈函及相关信息。证明对柯国伟、余小芳、赵文杰在金融期货市场的开户交易信息及2014年8月4日交易编号为617909的交易记录查询，证实系通过子账户操作的交易确实进入期货市场，杨某1未曾在交易所开户。
11、海证期货期货经纪合同、开户资料，大有期货期货开户信息及相关资料。证明余某1在海证期货开户的相关情况，赵某3在大有期货开户的相关情况。
12、银行交易明细及对手信息资料。证明金某1的银行账号62×××56与被告人何敏的银行账号之间往来信息，自2014年6月至2015年2月期间的每个月中旬，何敏持“何敏”或“吴某1”的银行卡共计九次接收到金某1账户发来的资金（返佣）共140222.23元，根据何敏的供述，该九笔资金性质是何敏为坤州大德公司介绍客户成功后，这些客户所使用的股指期货账户或子账户所对应的母账户通过金某2期货以外的期货公司进入中金所成交，因此从坤州大德公司获得相应报酬。余某1的银行账号62×××14交易流水，自2014年2月至8月期间与何敏的账号有过多次往来交易，印证了2014年7月期间杨某1通过岳阳湘阴支行向余某1账号存入款项的事实。
13、武汉坤州大德投资管理有限公司的工商注册资料、金某2期货有限公司岳阳营业部企业注册及变更资料。证明两公司的相关注册及登记信息。
14、余某1提供的返佣表。证明被告人何敏从武汉坤州大德投资管理有限公司获得的返佣情况，通过何敏尾号为8474和吴某1尾号为9777的两张银行卡共计获得返佣人民币140222.23元。
15、协助查询财产通知书、建设银行查询账户列表。证明公安机关将查询的电子数据形成光盘的情况。
16、到案经过。证明被告人何敏系被传唤到案。
17、被告人何敏的户籍信息。
18、汨罗市司法局出具的调查评估意见书。证明被告人何敏平时表现好，犯罪后有悔罪表现，主观恶性小，具备监管帮教条件，建议对其适用社区矫正。
上述证据，经庭审举证、质证，证据确实、充分，予以认定。
本院认为：一、被告人何敏违反国家期货管理法规，以营利为目的，擅自为未经国家有关主管部门批准取得期货经营许可证的公司居间介绍客户，配资后从事股指期货交易，从公司以返佣方式非法获利，扰乱期货市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。
二、被告人何敏归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，予以从轻处罚。汨罗市司法局对其作出的调查评估意见，证明其平时表现好，犯罪主观恶性小，具备社区矫正条件，可依法适用缓刑。被告人何敏获得的违法所得应当予以追缴。
三、被告人何敏的辩护人提出何敏介绍投资不需要经过相关主管部门批准，不是非法经营，收取的佣金是依居间合同取得，不是从介绍的客户手中收取，目的不是为了营利，是应客户要求介绍，并不违反法律规定，不是违法所得；何敏没有经营期货、证券行为，没有为客户开立期货交易账户，没有下达交易指令，所指控的犯罪没有事实及证据，何敏的行为不构成非法经营罪的意见。经查，武汉坤州大德投资管理有限公司系一家从事投资管理、咨询、服务、有关产品销售、维修等的公司，并未经国务院期货监督管理机构批准设立期货公司或其他期货经营机构，没有取得经营期货业务或期货经纪业务的金融许可证。被告人何敏与该公司以签订“居间合同”形式，以“居间人”、“业务员”身份为该公司介绍不具备股指期货交易开户条件的客户，提供众期金融资产管理平台软件及公司个人期货交易账户和密码给客户操作使用，由公司配资后放大杠杆比例，公司收取配资高额利息及交易手续费，客户交纳的保证金由公司控制，加大客户财务风险，造成客户巨额亏损，扰乱市场秩序，被告人何敏从公司返佣获得非法所得14万余元。上述事实有证人叶希、蔡青枝、余小芳、熊忠红、杨若飞、何应培、钟志雄等人的证言及被告人何敏的供述、银行交易凭条等证据证实。根据《期货交易管理条件》第六条第二款规定：未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动；第十五条第二款规定：未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务；第二十九条规定：期货公司应当为每一个客户单独开立专门账户、设置交易编码，不得混码交易。被告人何敏的行为违反上述规定，属于该条例第七十四条第二款规定“擅自从事期货业务”，应依照该条例第十九条规定“违反本条例规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”处理。且中国证券监督管理委员会办公厅有关通知明确规定各期货公司应严格执行实名开户制度、不得从事配资业务，不得以任何形式参与配资业务。被告人何敏以签订合同的形式系以合法的形式掩盖非法目的，故被告人的辩护人提出的辩护意见与事实及法律不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何敏犯非法经营罪，判处拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币十四万元（已缴纳二万元，余款十二万元限本判决生效之日起十日内缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人何敏获得的违法所得140222.23元，予以追缴，
上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚春华
审 判 员 冯共军
人民陪审员 吴 军
二〇一七年四月十二日
书 记 员 周 皓
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。