湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘05民终1222号
上诉人（原审原告）：彭嵬骅。
委托诉讼代理人：罗社荣，邵阳县�正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：谢国斌。
上诉人彭嵬骅因与被上诉人谢国斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省邵阳县人民法院（2017）湘0523民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。双方当事人及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
彭嵬骅上诉请求：撤销原判，改判谢国斌赔偿彭嵬骅各项损失共计319792.48元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、从2017年2月7日、21日影像检验报告可得知，小转子骨远折端稍向上移位早在2月7日已形成，足以推翻2月20日病历，彭嵬骅对伤残后果不存在自身过错；2、原判对住院伙食补助费计算标准、交通费认定过低，不予认定康复费、在邵阳市某甲司法鉴定所与常德市某乙司法鉴定所进行鉴定时的鉴定费与检查费错误；邵阳某丙司法鉴定所司法鉴定意见是谢国斌申请重新鉴定作出的，谢国斌再请求对彭嵬骅进行伤残参与度鉴定属于再次申请重新鉴定，不符合法律规定，彭嵬骅完全有理由拒绝重新鉴定，原审准许谢国斌再次申请重新鉴定，程序违法。
谢国斌辩称，原判对彭嵬骅误工费的认定依据不足，对其他损失的认定正确；彭嵬骅因不遵医嘱私自下床走路和医院治疗不当产生的医疗费、陪护费及治疗糖尿病的费用共17767.51元应由彭嵬骅自负。请求驳回上诉，维持原判。
彭嵬骅向一审法院起诉请求：判令谢国斌赔偿彭嵬骅误工费22881.58元、护理费14940元、住院伙食补助费11000元、交通费2453元、残疾赔偿金143906.4元、鉴定费5359元、营养费2700元、精神抚慰金25000元、康复费2000元、残疾用具费800元、其他损失10275元、医疗费等241803.82元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年元月7日20时45分许，谢国斌持A2机动车驾驶证驾驶某某普通两轮摩托车，从邵阳县某某镇某甲社区驶往该镇某乙社区，行驶至该镇丁冲街与兴隆街交叉路口地段时，对道路情况观察不周，采取措施不当，碰撞彭嵬骅，造成彭嵬骅受伤的道路交通事故。经邵阳县交警大队认定，谢国斌负此次事故全部责任，彭嵬骅无责任。该事故责任认定书依法送达双方，双方均未在法定有效期内提出复核申请。彭嵬骅受伤后被送往邵阳县某甲医院住院治疗，诊断为左股骨转子间骨折、全身多处软组织挫伤、糖尿病（Ⅱ型），2017年CT检查所示“左股骨转子间见骨质不连续影，周围可见碎骨片”。2017年1月8日主治医师查房发现彭嵬骅左下肢短缩外旋畸形，短缩约0.5cm。2017年1月9日CT所示“左侧股骨转子间断裂，碎骨片移位，周围软�织稍肿胀”。2017年1月11日医院对彭嵬骅行保守治疗，穿“丁字”鞋，并告知彭嵬骅。2017年2月7日，彭嵬骅复查CT所示“左股骨转子间见骨质不连续影，远折端稍向上移位”。2017年2月20日，彭嵬骅在陪护人员搀扶下上厕所，2017年2月21日复查CT所示“左股骨转子间可见骨皮质不连续负影，远折端向内上移位”，2017年3月18日复查CT所示“左股骨小转子撕脱向内侧分离，其余断端对位尚可”，2017年4月17日复查CT所示“断端对位尚可，骨折线稍模糊”，彭嵬骅共住院101天，于2017年4月17日出院，用去医疗费24758.49元，全部由谢国斌支付，陪护一人，护理费谢国斌已支付67天。2017年7月20日，双方委托邵阳某丙司法鉴定所对彭嵬骅作伤残等级鉴定，某乙医院CT检查所示“左股骨转子间仍可见长约23mm线样负影，左股骨小转子形态不规则，内侧可见小条片游离骨片影，远折端稍高向外�方移位”，经鉴定彭嵬骅左股骨转子间骨折，双下肢相差4.0cm，目前评定为玖级伤残，自受伤之日起误工270日，护理期按实际住院治疗天数计算，营养期90日，预计后续医疗费2000元。
另查明，彭嵬骅退休前系邵阳县文联干部，于2016年1月1日提前退休。2016年3月10日，彭嵬骅注册了“中国特产商城网”网域名，并于2016年5月21日与成都三相伟业电子商务有限公司达成了中国特产商城平台运营合作协议。
一审法院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。谢国斌未取得相应机动车驾驶证驾驶某某普通两轮摩托车违反交通安全法律法规，对道路情况观察不周，采取措施不当，未避让行人，造成彭嵬骅受伤的道路交通事故，经交警部门认定负事故全部责任。谢国斌辩称彭嵬骅在事故中应自负一定责任，但其既没有在法定有效期内申请复核，也无证据证明彭嵬�在此次交通事故过程中存在过错，故对交警部门的事故责任认定予以维护，由谢国斌承担全部赔偿责任。谢国斌辩称彭嵬骅在住院期间自身存在过错，造成了其伤残损失扩大，鉴于彭嵬骅在就诊过程中不遵医嘱下地行走，客观上对彭嵬骅伤愈后双腿长度不同造成了一定影响，在彭嵬骅拒绝损伤参与度鉴定的前提下，推定彭嵬骅存在因自身过错扩大损失的事实，故对谢国斌的此项抗辩主张予以支持。依照彭嵬骅的诉请项目，分别核定彭嵬骅的损失如下：
1、误工费，彭嵬骅主张22881.58元，鉴定误工期270天。彭嵬骅退休后实际经营了电子商务，应当认定误工费，且其主张合理，予以支持。
2、护理费，彭嵬骅主张14940元，住院101天。谢国斌主张已付护理费81天，彭嵬骅认可67天。因谢国斌提交的护理人员的收据中列明的天数与其主张的81天不相符，故以�嵬骅认可的67天核定已付护理费天数。核减后谢国斌仍应支付34天护理费，按上年度湖南省居民服务行业标准计算为127×34=4318元。
3、交通费，彭嵬骅主张2453元，在本地住院101天，酌情认定700元。
4、住院伙食补助费，彭嵬骅主张11000元，住院101天，计算为101×50=5050元。
5、营养费，彭嵬骅主张2700元，鉴定营养期90天，酌情认定2000元。
6、残疾赔偿金，彭嵬骅主张143906.4元，彭嵬骅的伤虽然系谢国斌交通肇事造成的，但彭嵬骅对伤残后果存在自身过错，而谢国斌申请了损伤参与度鉴定，但彭嵬骅拒绝配合，应承担不利的法律后果。综合权衡认为，虽然双方委托邵阳某丙司法鉴定所鉴定彭嵬骅的伤目前评定为玖级伤残，但彭嵬骅在住院期间的病程记录表明，彭嵬骅在治疗过程中有擅自下地负重行走的行为，故认定谢国斌申请损伤参�度鉴定有事实依据，从公平合理的角度出发，彭嵬骅的残疾赔偿金以明确损伤参与度鉴定后再定为宜，故暂不支持彭嵬骅的该项请求，彭嵬骅可待损伤参与度确定后另行主张权利。
7、残疾用具费，彭嵬骅主张800元，但并没有提供任何证据证明，不予支持。
8、康复费，彭嵬骅主张2000元，但未提供后续治疗的正式发票，不予支持。
9、鉴定费和检查费，彭嵬骅主张在邵阳某甲司法鉴定所及常德市某乙司法鉴定所两次的鉴定费5359元，由于这两次鉴定和检查被彭嵬骅诉请依据的鉴定意见所推翻，故不予支持。
10、精神抚慰金，彭嵬骅主张25000元。虽不能确定损伤参与度，考虑到彭嵬骅因交通事故最终导致跛行，对其精神构成了损害，故酌情支持5000元。
11、其他损失，彭嵬骅主张10275元，包括其子女从外地回家探视彭嵬骅�交通费用及国外旅游不能退回的损失，彭嵬骅子女的交通费用不符合法律规定，不予支持。国外旅游损失不属于交通事故案由下的法定损失，与本案并非同一法律关系，故不予支持，彭嵬骅可另行主张权利。
综上所述，以上彭嵬骅经核定的合理损失合计39949.58元，应全部由谢国斌赔偿。彭嵬骅的其他诉请，缺乏证据支持，均予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条至第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、谢国斌于判决生效后十日内赔偿彭嵬骅各项损失39949.58元；二、驳回彭嵬骅的其他诉讼请求。案件受理费1329元，减半收取665元，由谢国斌负担。
二审中，彭嵬骅提交了八组证据：1、坐便器发票及安装费用证明，拟证明购买残疾器具及安装共花费800元；2、快递单，拟证明国外旅游费不能退回；3、CT诊断报告单，拟证明骨折的事实；4、非那雄胺胶囊说明书，拟证明性功能治疗用药；5、证人隆有盈证言，拟证明彭嵬骅出院后仍由他人护理；6、网上案例，拟证明旅游费用损失属于财产损失；7、向原审法院调查取证申请书，拟证明伤残情况；8、邵阳市某丙医院门诊病例及某丁医院处方笺，拟证明彭嵬骅性功能受损。谢国斌质证认为，证据1不属于新证据，不认可；证据2在原审中已审查，与本案无关；证据3主骨只有裂纹，没有粉碎性骨折；证据4、8，已有鉴定结论证明彭嵬骅性功能障碍与本次事故无关；�据5不够明确，且对真实性有异议；对证据6的真实性不认可；对证据7，要做损伤参与度才能确定。本院经审查认为，彭嵬骅提交的上述证据材料均不属于法律规定的二审程序中的新证据范畴，且不能达到其证明目的，本院不予采信。本院经审查确认一审认定的事实和证据。
本院认为，本案双方当事人在二审中的争议焦点是：1、彭嵬骅对自身伤残后果是否存在过错；2、原审对住院伙食补助费、交通费、康复费、鉴定费和检查费的认定是否正确；3、原审程序是否合法。
关于第一个争议焦点。据彭嵬骅受伤后在邵阳县某甲医院住院病历记录，自2017年1月8日即住院次日起至同年2月18日期间的医师查房记录均载彭嵬骅“左下肢短缩约0.5cm”，并嘱其“避免下地左下肢负重”（其中自1月13日起医嘱进一步明确为“3个月内避免左下肢下地负重”），同年2月21日医师查房记录载彭嵬骅“左下肢短缩约3.2cm”、“左下肢短缩加重系昨日下地左下肢负重行走所致，导致骨折移位短缩加重。告知患者以后因左下肢短缩加重，会出现跛行”。因彭嵬骅在治疗过程中未遵医嘱导致其左下肢短缩加重，且无证据证明彭嵬骅小转子骨远折端稍向上移位与左下肢短缩加重是相同的伤情状态，故原审在谢国斌申请对彭嵬骅进行伤残参与度鉴定、彭嵬骅拒绝进行该鉴定的情况下，推定彭嵬骅存在因自身过错扩大损失的事实，并无不当。彭嵬骅称影像检验报告显示小转子骨远折端稍向上移位早已形成、其对自身伤残后果不存在过错的上诉主张没有事实依据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。原审依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，并结合当地生活水平，对彭嵬骅的住院�食补助费按50元/天计算，并无不当。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并应以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，原审在彭嵬骅并未提交充分正式交通费票据的情况下，考虑到彭嵬骅在本地住院101天，对其交通费酌情认定700元，符合情理。彭嵬骅在原审中主张康复费2000元，但并未提交任何正式票据证明其主张，依法应承担举证不能的后果，原审未予支持并无不当。因彭嵬骅在邵阳市某甲司法鉴定所与常德市某乙司法鉴定所的两次鉴定均被其诉请所依据的邵阳某丙司法鉴定所作出的司法鉴定意见书所推翻，故原审对其该前两次鉴定所产生的鉴定费与检查费未予支持并无不当。
关于第三个争议焦点。经查，邵阳某丙司法鉴定所司法鉴定意见书载“委托事项：对彭嵬骅的交通事故伤残等级进行鉴定、对其误工费、护理期、营养期、后续医疗费用进行评估”，后谢国斌认为彭嵬骅在治疗过程中未遵医嘱擅自下床负重行走、医院治疗方案存在问题等致彭嵬骅伤情加重，故另请求就彭嵬骅的伤残参与度申请鉴定。谢国斌该后一申请鉴定事项与邵阳某丙司法鉴定所司法鉴定意见书所载委托事项并非相同事项，故谢国斌申请就彭嵬骅的伤残进行参与度鉴定并不属于申请重新鉴定，原审根据本案实际情况，认定谢国斌申请损伤参与度鉴定有事实依据，并无不当。彭嵬骅称谢国斌请求进行伤残参与度鉴定属于申请重新鉴定、不符合法律规定、彭嵬骅完全有理由拒绝重新鉴定、原审对谢国斌该申请予以准许系程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，彭嵬骅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正�，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1329元，由彭嵬骅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖碧兰
审 判 员 李文明
审 判 员 颜锦霞
二〇一八年八月二十四日
法官 助理 刘毓娴
代理书记员 张 玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……