广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂03民终308号上诉人（原审原告）:桂林彰泰实业集团有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市环城北二路46号桂花园小区1栋，统一社会信用代码：91450300619384212M。法定代表人：沈红霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏力俭，广西君美律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄敏，广西君美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张丽，1986年10月29日生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：蒋荣，广西桂强律师事务所律师。上诉人桂林彰泰实业集团有限公司（以下简称为彰泰实业公司）因与被上诉人张丽商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2017）桂0305民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人彰泰实业公司的委托诉讼代理人苏力俭、被上诉人张丽的委托诉讼代理人蒋荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彰泰实业公司上诉请求：1.撤销（2017）桂0305民初657号民事判决书；2.改判被上诉人支付解除合同违约金90792元；3.改判被上诉人赔偿上诉人经济损失352870元；4.改判被上诉人赔偿上诉人支付的律师代理费23500元；5.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人彰泰集团公司与被上诉人张丽于2014年12月22日签订《商品房买卖合同》，但被上诉人张丽在签约不足3个月时便向上诉人彰泰集团公司提出不再购买该商铺、不继续履行合同，并于2015年4月7日向工商行政管理部门申诉举报要求退房。根据《商品房买卖合同》附件四补充协议关于“买受人签订本合同之后，因自身原因要求退房的，应承担单方违约责任，届时出卖人扣除总房款的10%作为违约金”的约定，被上诉人张丽应向上诉人彰泰实业公司支付违约金90792元（907920元×10%）。二、本案商品房买卖合同的解除系因被上诉人张丽过错所致，这将导致上诉人彰泰实业公司出现信赖利益损失，即商品房差价部分的损失是显而易见的。一审庭审中上诉人彰泰实业公司也表明352870元损失系涉诉商品房现在所售卖的价格减去原合同价格的差额，而一审法院认为上诉人彰泰实业公司未对损失数额进行举证的，应当主动向上诉人释明提供相关证据或释明是否需要申请司法鉴定，如上诉人拒绝提供或拒绝司法鉴定的，才能以证据不足驳回诉讼请求。三、上诉人彰泰实业公司并未放任损失扩大，被上诉人张丽应赔偿上诉人彰泰实业公司支付的律师费。虽然上诉人与被上诉人曾就涉诉房屋的退房事宜进行过协商，但双方就退房的差价损失未达成一致意见，从而无法协议解除合同。无论上诉人是提出被上诉人承担退房的差价损失的主张，亦或者不同意被上诉人仅支付房屋总价款10%的违约金便合同解除，均系作为合同守约方的权利处分，不存在上诉人放任损失扩大的事实，依据双方合同的约定，张丽应当承担本案上诉人的律师费和诉讼费用。张丽辩称，本案《商品房买卖合同》的解除不是被上诉人张丽提出的，不应适用《商品房买卖合同》附件四，而应适应《商品房买卖合同》第七条的约定。另外，上诉人彰泰实业公司为了掩饰其已将涉案房屋另卖他人的事实，其在一审中没有向法院提交相关证据材料。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。桂林彰泰实业集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原告与被告于2014年12月22日签订的彰泰·兰乔圣菲31栋2层14号商铺的《商品房买卖合同》；2.判决被告支付解除合同违约金90792元；3.判令被告赔偿原告经济损失352870元；4.判令被告赔偿原告支付的律师费23500元；5.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原、被告于2014年12月22日签订《商品房买卖合同》一份，约定：被告购买原告开发的位于桂林市七星区穿山东路22号彰泰·兰乔圣菲31栋2层14号商铺一间，总金额为907920元；买受人于商铺隔断及天面装修拆除完成进度达80%时，支付首付款457920元（含定金25万元），其余房款于2015年6月30日前付清；买受人逾期付款超过90日的，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。被告于2014年12月23日支付原告购房款250000元，之后未再支付过购房款。2015年5月14日，被告向本院提起诉讼，要求解除其与原告签订的关于购买原告开发的位于桂林市七星区穿山东路22号彰泰·兰乔圣菲31栋2层13号商铺的《商品房买卖合同》，原告退还其已付购房款250000元并协助其办理相关退税手续，本院于2015年8月11日作出（2015）星民初字第743号民事判决，驳回了被告的诉讼请求。该判决已发生法律效力，其中事实部分查明：2015年4月7日，张丽向桂林市工商行政管理机关申诉，该机关记载处理结果为：“经调解，刚开始开发商同意业主退房，提出按合同扣除合同总价款10%违约金，业主同意，可最后，开发商不同意业主退房，我局只能调解至此，建议申诉方通过法律途径解决。”2017年2月14日，原告向被告发出《解除合同通知书》，声明被告逾期付款天数已超合同约定天数，原告依约行使合同解除权，解除原、被告签订的上述《商品房买卖合同》。被告于2017年2月19日收到上述《解除合同通知书》，至今未提出异议。对有争议的证据和事实，本院认证如下：1.原告提交的《商品房买卖合同》，被告对其合法性有异议，认为原告存在欺诈行为，导致其合同目的无法实现。因被告未举证证明原告存在欺诈行为，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。2.被告提交的三江汇-海鲜美食自助可行性报告、桂林市三江汇餐饮管理有限责任公司营业执照副本、工作计划、资金用度预算表、店铺装修工程预算书、装修设计图、登记核准通知书、准予注销登记通知书、组织机构代码废置通知单、刻章准刻证、注销核章证明、税务登记表、注销税务的顶级申请审批表、税务事项通知书、机构信用代码证、工作收入证明、客户保证用电设备明细表，原告对该证据的真实性、关联性不予认可，认为原、被告签订的商品房买卖合同未约定商铺用途及电压增容事项。本院认为，上述证据与本案无关联性，故不予采信。3.被告提交的聊天记录，原告对其证明内容有异议，认为该证据不能证明原告存在过错。本院认为，被告仅以该证据不足以证明原告存在回避协商解决退房事宜的行为。4.被告提交的桂林市工商行政管理机关受理消费申诉举报登记表、情况说明。原告对桂林市工商行政管理机关受理消费申诉举报登记表的证明内容有异议，认为当时原告要求被告继续履行合同符合合同约定；原告对情况说明不予认可，认为情况说明是被告的单方表述，关于商铺的交付、拆模、电压增容等问题未经证实。本院认为，桂林市工商行政管理机关受理消费申诉举报登记表能够证明原、被告曾就涉诉房屋的退房事宜进行过协商，后因原告不同意被告退房而未达成协议；情况说明不能证明系原告的过错致使被告的合同目的不能实现。一审法院认为，原、被告2014年12月22日签订的关于买卖桂林市七星区穿山东路22号彰泰·兰乔圣菲31栋2层14号商铺的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且未违反相关法律法规，合法有效。因被告未按合同约定支付购房款，原告于2017年2月14日向被告发出了解除合同通知书，被告于2017年2月19日收到后在异议期间内未提出异议，故上述商品房买卖合同已经解除。对原告的第一项诉请，该院不予审理。根据合同约定，买受人逾期付款致使出卖人解除合同的，买受人应按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，故被告应支付原告违约金45396元（907920元×5%），原告要求被告支付违约金90792元，对其中超出的部分，该院不予支持。原告要求被告赔偿其因原房屋售价高于现出售价格导致的经济损失352870元，但其未向该院提供其现在出售涉案房屋的价格低于原售价格的证据，故不能证明被告的违约行为对其造成了经济损失，对原告该诉请，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因原、被告曾就涉诉房屋的退房事宜进行过协商，当时被告愿意解除合同并按合同约定支付原告房屋总价款10%的违约金，但原告拒绝被告退房，故律师代理费及诉讼费用系原告单方面造成的扩大损失，应由原告承担。对原告的第四、五项诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百一十九条第一款之规定，判决：一、被告张丽支付原告桂林彰泰实业集团有限公司违约金45396元；二、驳回原告桂林彰泰实业集团有限公司的其他诉讼请求。本案收取案件受理费8307元（原告已预付该院），由原告桂林彰泰实业集团有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点有以下三个：一、解除合同违约金如何计算？二、被上诉人张丽是否应向上诉人彰泰实业公司赔偿损失；如应赔偿，具体数额？三、被上诉人张丽是否应赔偿上诉人彰泰实业公司支付的律师费23500元？关于争议焦点一。上诉人彰泰实业公司主张被上诉人张丽应按《商品房买卖合同》补充协议第十条的约定向其支付总房款的10%作为违约金，被上诉人张丽则主张其应按《商品房买卖合同》第七条的约定向上诉人彰泰实业公司支付应付款5%的违约金。本院认为，本案系买受人逾期付款致使出卖人解除合同的情形，应适用《商品房买卖合同》第七条的约定支付违约金，一审判决认定被上诉人张丽按应付款的5%向上诉人彰泰实业公司支付违约金45396元并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。上诉人彰泰实业公司主张该损失系本案房屋交易价格的差价，但其并未提供证据证实现在出售涉案房屋的价格低于原售价格，且庭审中上诉人彰泰实业公司认可涉案房屋已经出售，上诉人彰泰实业公司并未向本院提交相关证据材料。对此，上诉人彰泰实业公司应承担举证不能的法律后果。故本院对上诉人彰泰实业公司主张涉案房屋的差价损失不予支持。另外，上诉人彰泰实业公司在二审审理阶段向本院申请对涉案房屋的市场价值进行鉴定。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百二十一条的规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对于证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。本案上诉人彰泰实业公司在一审审理阶段没有提出鉴定，且涉案房屋已经出售，上诉人至今未向本院提交该买卖合同及销售发票。故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适用措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因上诉人彰泰实业公司与被上诉人张丽曾就涉诉房屋的退房事宜进行过协商，当时被上诉人愿意解除合同并按合同约定支付上诉人房屋总价款10%的违约金，但上诉人拒绝被上诉人退房。故一审判决认定律师代理费系上诉人单方面造成的扩大损失，应由上诉人承担并无不当。综上所述，桂林彰泰实业集团有限公司的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处分正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8307元，由上诉人桂林彰泰实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕秀文审判员  陈海涛审判员  蒋子秀二〇一八年四月十五日书记员  申峰峰