陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民四终字第00285号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西中辉建设工程有限公司。
法定代表人杨辉。
委托代理人白满林。
委托代理人张万岗。
被上诉人（原审被告、反诉原告）张树森。
委托代理人李胜利。
被上诉人（原审被告）张钧。
被上诉人（原审被告）常宏。
委托代理人李胜利。
被上诉人（原审被告）西安市玉林汽配批发市场有限责任公司。
法定代表人郭安利。
委托代理人李胜利。
上诉人陕西中辉建设工程有限公司（以下简称中辉公司）因与被上诉人张树森、张钧、常宏、西安市玉林汽配批发市场有限责任公司（以下简称玉林汽配）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第03264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中辉公司委托代理人白满林、张万岗；被上诉人张树森委托代理人李胜利，被上诉人张钧，被上诉人常宏委托代理人李胜利，被上诉人玉林汽配委托代理人李胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中辉公司向原审人民法院起诉称：2007年，玉林汽配实施其市场二、三层加层改造工程，张钧以西安市灞桥区园通金属结构厂（以下简称园通厂）的名义承包了该加层工程的建设和后续8年的买断经营权。后张钧又以园通厂的名义就该加层工程的建设与中辉公司签订了《工程施工承包合同》。中辉公司于2008年4月20日按约完成了二层及玉林汽配追加的三层加层的施工，5月12日经张钧验收合格。同年11月29日，中辉公司与张钧对该工程进行了决算，确定该工程造价1239773.45元，但园通厂与张钧只陆续支付部分工程款。2009年3月24日，中辉公司曾诉至西安市莲湖区人民法院主张园通厂所欠工程款。2009年4月20日中辉公司与张钧、园通厂达成和解协议后撤诉。但嗣后张钧及园通厂未按和解协议履行全部义务。现要求园通厂业主张树森支付下欠工程款443730元，并按日千分之一支付从2009年7月1日至生效判决确定给付之日的违约金，要求实际经营人张钧、常宏及玉林汽配承担连带清偿责任，并承担诉讼费用。
原审法院查明：2007年11月19日，园通厂将玉林汽配市场二层、三层的加层工程发包给中辉公司，园通厂（甲方）与中辉公司（乙方）签订了一份工程施工承包合同，合同约定：工程地点为玉林汽配市场，承包范围为以甲方提供的施工图五张和现场为依据，乙方施工的范围为：二层钢筋模版、混凝土主体结构上楼板找平层；二楼按图施工；三楼待定。承包方式为包工包料包安全，承包价款为80万元，乙方在完成总工程的50%甲方付给乙方总工程款的50%，工程全部完工，验收合格7日内付清所有款项。工程质量要达到合格工程。合同签订后，中辉公司进行了施工，在施工过程中，中辉公司按甲方要求增加了三层加层工程的施工。2008年5月12日，张钧在交工验收证书上签字，并注明“工作量已完成，初步验收合格”。2008年11月29日，中辉公司向张钧提交了玉林汽配城二、三层加层工程决算书，工程造价为1239773.45元。2009年1月16日，白满林为甲方，张钧为乙方就玉林汽配城二、三楼工程款的还款事宜达成了还款计划书。约定：一、乙方同意甲方提出2009年6月份所收大厅三楼库房房款由玉林汽配城担保，直接支付乙方，作为乙方付给甲方的工程款。二、所收房款总额的百分之十，作为乙方预留款，其它百分之九十全部付给甲方，剩余工程款，力争一次付清，如付不清，按第二条款办。三、甲、乙双方必须在2009年3月底之前，确定工程决算总额。四、因三层库房与原计划用绞钢改为方木，故甲方在收款前要对库房安全使用作出书面保证。玉林汽配李文展在该还款计划书上签字，陕西石油化工装备实业公司在该还款计划书加盖印章。嗣后，园通厂及张钧对该工程总造价提出异议。2009年3月24日中辉公司将园通厂等被告起诉至西安市莲湖区人民法院主张其工程款。2009年4月20日，园通厂为甲方，代表人为张钧，中辉公司为乙方，代表人为白满林，参加人有常宏、李文展，达成了和解协议，协议约定：一、1，就玉林汽配市场二、三层加层项目工程，工程款总额已定为120万元。2，截止2009年4月6日，乙方共领工程款21万元，乙方向甲方借款5000元，甲方支付给五家供货商材料款17127元，待乙方认可后，也作为甲方支付给乙方的工程款。二、剩余工程款的支付方式：1、2009年6月20日前甲方支付乙方工程款10万元，2009年6月30日前甲方支付乙方工程款8万元，2009年7月30日前甲方支付乙方工程款12万元，2、2009年12月31日前，甲方支付乙方工程款10万元，2010年3月30日前甲方支付乙方工程款10万元，3、2010年6月30日前，甲方支付乙方工程款18万元，2010年7月30日前，甲方支付乙方剩余全部工程款。三、违约责任，甲方违反本协议第二条约定，逾期支付其中任何一笔工程款，自甲方逾期支付当期工程款之日起，甲方尚未向乙方支付的剩余全部工程款视为全部到期，甲方应当自逾期支付之日起，向乙方按日承担剩余全部工程款千分之一的违约金。五、乙方保证屋面使用五年。和解释协议签订后，中辉公司撤诉。嗣后，园通厂陆续支付部分工程款后，双方发生争议。
另查明：园通厂为个体工商户，业主为张树森，经营期限为自2004年11月12日至2007年12月31日。
审理中，中辉公司提供了付款情况表，说明张钧实际付款756270元，且按双方和解协议约定2009年7月30日前应支付的工程款12万元，园通厂迟延至2009年8月2日才支付，园通厂应从2009年7月30日起支付全部剩余工程款的违约金。被告对该付款情况表的真实性无异议，但认为中辉公司的统计不完全，园通厂还代中辉公司支付人工费3万元，代付钢材款8万元，并提交了收款收据及中辉公司与陕西龙庆物贸发展有限公司的供货协议和2008年12月25日的收条，对此，中辉公司未提出异议，表示认可。双方确认园通厂下余工程款为333730元。中辉公司还提交了2009年4月19日白满林与李文展的谈话录音，说明玉林汽配的常务副经理李文展代表玉林汽配承诺直接从其公司领款，玉林汽配应承担连带付款责任。玉林汽配质证认为，谈话录音是非法手段获得，2009年4月20日的和解协议除园通厂外，并无其公司签字，对中辉公司的证明目的不予认可。中辉公司还提交了违约金计算表，说明违约金分段计算的依据，对此张树森不予认可，认为其未违约，且违约金计算过高。另外，张树森就其反诉请求提交了国内特快专递邮件详情单，邮件跟踪查询单及整改通知，说明其于2011年9月1日给白满林发出整改通知，要求中辉公司就房屋漏水问题进行处理，玉林汽配已经扣了其10万元。中辉公司质证认为，邮件签收人是马海潮，其不是本单位的人，其没有收到整改报告，不认可张树森的证明目的。张树森还提交了照片、维修票据、用户的情况说明及财产损失清单说明房屋三层漏水，漏水渗到二层，其维修三层地面支付费用24480元，且由于房屋漏水，给用户造成损失，用户向玉林汽配索赔，总共要求赔偿373745元，玉林汽配扣张树森10万元，中辉公司共应赔偿张树森经济损失122480元。对此中辉公司不予认可，认为三层的地面处理不在其施工范围，三层地面处理与其无关，对张树森提交情况说明及清单的真实性不予认可。张树森认为中辉公司使用了从其原有建筑中拆除下来的砖和钢筋，要求支付材料费，中辉公司认为其拆除原有建筑并未收拆除费，砖、钢筋是从垃圾中捡出的，双方已结算，对此不予认可。针对张树森的反诉请求，中辉公司提交了报告2份，照片，说明其所施工的工程竣工后，电梯施工队、广告施工队将彩钢瓦破坏，房屋漏水与其无关，张树森对该证据的真实性未提出异议，但不认可中辉公司的证据目的，认为彩钢瓦与房屋相接的地方南北、东西方向各有一条50米裂缝均漏雨水。
案件审理中，张树森申请对中辉公司施工的玉林汽配城二、三层加层工程的房屋漏水原因及维修费用进行司法鉴定，经本院委托，陕西信远建筑工程司法鉴定所进行了鉴定，并于2012年9月17日出具了鉴定报告，鉴定结论为：1、涉案工程接缝处漏水属施工工艺不到位所致，2、维修费用估计为7722元，张树森交纳鉴定费1万元。鉴定报告送达当事人后，张树森对该报告未提出异议，并同时变更其诉讼请求，要求中辉公司支付修理费7722元，中辉公司提出异议认为该报告未查明“玉林汽配城市场建筑工程”系临时性建筑的事实，未查明接缝处是否漏雨，未考虑2008年5月10日两份报告证明的南侧接缝处和电梯井彩钢瓦被破坏加大接缝处空隙的因素，该报告分析认为“不符合此类工程的常规做法”，但未指出常做法的法定规范名称及条款，应当予以明确。嗣后，陕西信远建筑工程司法鉴定所对异议进行答复，认为其依据勘查结果进行原因分析，是否属临时性建筑及造成现状的责任不是技术鉴定范畴，常规的方法就是要有事先设计，按照设计文件及运用的图集、标准进行按图施工，该答复送达当事人后，双方未提出异议，中辉公司表示有答复的其尊重答复意见，没有作出答复的其保留自己意见。
原审法院认为：中辉公司与园通厂签订的工程承包施工合同是双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律规定，应为有效。中辉公司施工后，于2009年4月20日与园通厂就工程款事宜达成的和解协议，是双方解决纠纷的最好解决方案，双方均应按该协议履行。园通厂为个体工商户，其民事行为产生的民事责任应由其业主张树森承担。园通厂的实际经营者为张钧，张钧应与业主张树森负连带民事责任。中辉公司要求常宏、玉树汽配承担连带责任无事实及法律依据，不予支持。现中辉公司要求支付下欠工程款，应予支持，工程款的数额以双方在审理中确认的数额为准。由于在和解协议履行过程中，双方由抵账、工程质量等问题的实际存在，故中辉公司要求被告承担逾期支付工程款的违约金，不予支持。审理中，张树森申请对中辉公司施工的玉林汽配城市场二、三层改造工程的漏水原因及维修费用进行司法鉴定，有关部门作出的司法鉴定报告符合客观事实，且不违反有关法律规定，该院予以认可并作为本案裁判的依据。张树森要求中辉公司依法鉴定结论支付房屋漏水维修费用，应予支持。张树森要求中辉公司赔偿处理三层地面的费用及商户的损失，由于三层地面处理不属于中辉公司的施工范围，且该部分的施工也能认定是对中辉公司所作工程的漏水问题合理的防漏补救措施；对于客户的损失部分，因张树森未能提交其损失实际发生的有效证据，故对其该项诉请，不予支持。中辉公司对其承建工程应按照现行有关法律、法规负有保证其安全使用的责任，但张树森要求中辉公司对三层库房的安全使用作出书面保证，没有依据，不予认可。张树森要求中辉公司支付其使用的砖、钢筋的材料费，由于该部分材料系中辉公司在拆除原有建筑时自行清理，双方在确认工程款时并未涉及，且张树森亦未能提交其具体的计算依据，故该项诉讼请求，亦不予支持。张树森要求中辉公司开具其已收款项的发票，该部分不属于民事纠纷的调整范围，本案不予涉及。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、张树森于本判决生效后一个月内付给中辉公司工程款333730元，张钧负连带给付责任；二、驳回中辉公司要求被告支付违约金的诉讼请求；三、驳回中辉公司要求常宏、玉林汽配承担连带责任的诉讼请求；四、中辉公司于本判决生效之日一个月内支付张树森维修费7720元；五、驳回张树森要求中辉公司赔偿经济损失124480元的反诉请求；六、驳回张树森要求中辉公司对三层库房的安全使用作出书面保证的反诉请求；七、驳回张树森要求中辉公司支付材料费2万元的反诉请求。如果未按本判决的指定给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本诉案件受理费12654元，中辉公司已预交，由中辉公司负担7900元，张树森负担4754元。反诉费1495元，张树森已预交，由张树森负担1400元，中辉公司负担95元。鉴定费1万元，张树森已预交，由中辉公司负担，相抵后中辉公司应连同上述之款一并给付张树森诉讼费用5341元。
宣判后，中辉公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、园通厂未按双方和解协议的约定履行付款义务，应承担相应的违约金，原判以和解协议履行中双方有抵账、工程质量等问题实际存在为由，未支持中辉公司违约金请求有误。二、常宏是园通厂在玉林汽配的主要实际经营人，玉林汽配是涉案工程的发包人和工程建成后的实际经营人，园通厂仅为投资回报受益人，常宏和玉林汽配对涉案工程款应承担连带清偿责任。三、原判认定漏水系中辉公司施工所致，并由其承担维修费7720元，无事实和法律依据。四、原判诉讼费、鉴定费负担不当、应予纠正。
被上诉人常宏、玉林汽配共同辩诉：中辉公司要求常宏、玉林汽配承担连带付款责任无事实和法律依据，请求二审法院驳回中辉公司的上诉请求。
张钧辩称：一、因双方有抵账和工程质量问题，原判未支持中辉公司违约金请求正确。二、原审鉴定报告明确了质量问题是由中辉公司施工不到位所致，中辉公司应承担维修费。三、鉴定费、诉讼费负担由法院确定，不属于上诉范围。请求二审法院驳回中辉公司的上诉请求。
张树森的答辩意见同张钧一致。
根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩理由，本案争议的主要焦点问题为：一、原判未支持中辉公司违约金请求是否有误；二、常宏和玉林汽配是否应对涉案工程款承担连带清偿责任；三、涉案工程是否存在质量问题及中辉公司是否应支付维修费7720元。
本院经审理查明：原审已查明的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为：一、关于原判未支持中辉公司违约金请求是否有误的问题。依据2009年4月20日签订的和解协议，园通厂应于2010年7月30日前付清剩余工程款，否则按日承担剩余工程款1‰的违约金，园通厂未按约定时间付清工程款，理应承担违约责任，只是违约金应相当于其实际损失，从园通厂最后一次付款之日2011年1月20日起到实际给付之日止，以剩余工程款333730元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计付。中辉公司要求支付违约金的上诉请求，本院予以部分支持。张树森、张钧辩称因存在抵账和工程质量问题，不应计算违约金的理由，与其违约事实相悖，本院不予采信。原判未认定违约金有误，依法应予变更。二、关于常宏和玉林汽配是否应对涉案工程款承担连带清偿责任的问题。涉案合同及和解协议系中辉公司和园通厂签订，根据合同相对性原则，给付工程款的义务应由园通厂业主张树森承担。常宏和玉林汽配不是合同、协议相对人，中辉公司以实际应营人为由要求其承担连带付款责任，无事实和法律依据，中辉公司亦未提交证据证明其观点，其该项上诉请求，本院不予支持。三、关于涉案工程是否存在质量问题及中辉公司是否应支付维修费7720元的问题。原判依据鉴定单位的鉴定结论，认定涉案工程存在漏水问题，是由于中辉公司施工不到位所致，依据充分，中辉公司应承担由此产生的维修费7720元。中辉公司认为漏水原因不是其施工所致的理由，与鉴定结论相悖、其也未能举证证明，本院不予采纳。
另中辉公司上诉称原判诉讼费、鉴定费负担不当，经审查，原判按支持各方诉请的比例确定诉讼费负担无误，而鉴定费由因质量问题承担维修费的中辉公司负担亦无不当。
综上，原判除未认定违约金有误外，其余事实认定清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项即“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第03264号民事判决第一、三、四、五、六、七项；
二、撤销西安市灞桥区人民法院（2011）灞民初字第03264号民事判决第二项；
三、张树森于本判决生效后一个月内支付陕西中辉建设工程有限公司违约金（以333730元为基数，自2011年1月20日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付），张钧负连带给付责任；
四、驳回陕西中辉建设工程有限公司的其余诉讼请求。
一审案件受理费、鉴定费按一审判决执行；二审案件受理费6243元，由陕西中辉建设工程有限公司负担3747元，由张树森负担2476元。
本判决为终审判决。
审判长 唐居文
审判员 刘艳枫
审判员 孙 敏
二〇一三年七月九日
书记员 卫婉莹