四川省成都市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川01刑终234号
原公诉机关成都市武侯区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贺某某，男，1975年3月3日出生，汉族，大学文化，个体经营，户籍所在地：成都市武侯区。2014年10月22日因涉嫌贩卖毒品、销售假药、非法经营罪,被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。
辩护人黎侠蓉，四川公生明律师事务所律师。
辩护人李垚，四川公生明律师事务所律师。
原审被告人周某，男，1990年2月5日出生，汉族，初中文化，个体经营，户籍所在地:黑龙江省哈尔滨市松北区。2014年11月13日因涉嫌贩卖毒品、销售假药、非法经营罪，被四川省公安厅直属公安局刑事拘留，同年11月25日被执行逮捕。2016年5月12日被本院取保候审。
成都市武侯区人民法院审理成都市武侯区人民检察院指控原审被告人贺某某、周某犯非法经营罪、销售假药罪一案，于二0一五年十二月二十二日作出（2015）武侯刑初字第616号刑事判决。原审被告人贺某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人贺某某于2013年8月在成都市青羊区小南街37号开设了慷爱大药房,办公室和仓库分别设在浆洗街27号天亿大厦A栋16楼2号、19楼2号,申办了经营药品的相关合法手续,2013年正式营业,药房经营肿瘤类药物和其他类普通药物。为了谋取高额利润,被告人贺某某违反药品流通管理的有关行政法规,非法经营没有经营许可的麻醉类、精神类药品,同时还从各种非法渠道大量采购没有进口许可的肿瘤类药品并向肿瘤病人销售。同时，被告人贺某某还与被告人周某商议,由被告人周某在重庆等地回收国家禁止零售的麻醉药品、精神药品及人血蛋白等药物，然后转卖给贺某某，贺某某再雇佣多人在医院附近散发传单，向肿瘤病人兜售从周某处低价回收的各类药品。后药品监管部门与公安机关在接群众举报后,于2014年10月21日，在成都市武侯区浆洗街27号天亿大厦A栋19楼1902号被告人贺某某的经营场所现场查封扣押大量用于非法销售的药品,经鉴定，从被告人贺某某处查封扣押的药品价值共计972611元,其中,没有进口许可的各类国外抗肿瘤药物共计人民币795535元。2014年11月13日，在重庆市沙坪坝区半月楼书香世家小区2单元20楼1号对被告人周某的暂住地进行检查,现场查封扣押大量用于非法销售的药品,经鉴定，从被告人周某处查获的回收贩卖的各类药品共计人民币232152元。
另查明，对被告人贺某某涉案药品扣押清单上药品数量和价格鉴定明细表上的药品数量不一致,应扣除扣押清单上没有而鉴定价格明细表上有的一盒氨粉羟酮考片和28盒静脉注射液的价格35.5元和8680元。被告人贺某某有经营权的生物类制品人血蛋白价值148340元,非法经营麻醉药品和二类精神类药品实际价值20020.5元。
证实上述事实的证据有：二被告人身份信息；到案经过；二被告人的供述；扣押决定书、清单；鉴定意见书；证人黄某某提供的购药收据；被告人贺某某手机中提取的信息；银行交易清单；四川省食品药品监督稽查总队关于违法销售麻醉、精神药品违反药品管理相关法规的说明；个体工商户许可证；麻醉药品品种目录；精神药品品种目录；检验报告；证人严某某、黄某某、付某的证言；搜查笔录；情况说明；鉴定聘请书、鉴定通知书；司法鉴定书等。
原判认为，被告人贺某某非法销售无进口批准文件的药品价值金额达人民币795535元，情节特别严重，其行为已构成销售假药罪。被告人周某违反国家对药品的管理规定，回收、销售药品（含国家禁止零售的麻醉药品、精神药品），非法经营药品数额达人民币232152元，扰乱市场秩序、情节严重，其行为已构成非法经营罪。成都市武侯武人民检察院起诉指控被告人周某犯非法经营罪；指控被告人贺某某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。公诉机关指控被告人贺某某非法经营药品的事实属实，但除去本案鉴定价格明细表上明确的有一盒氨粉羟酮考片和28盒静脉注射液的价格35.5元和8680元，以及被告人贺某某有经营权的生物类制品人血白蛋白价值148340元，由于本案被告人贺某某的非法经营数额尚未达到《中华人民共和国刑法》第二百五十二条规定的应当追究刑事责任的入罪标准，故被告人贺某某不构成非法经营罪。因此，公诉机关指控被告人贺某某犯非法经营罪不能成立，不予支持。从被告人贺某某处查封的其准备用于销售的假药尚未流向市场，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚；在被告人周某处查封的药品未流向市场，对其非法经营药品的情况，在量刑时酌情予以考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人贺某某犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800000元；二、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。
宣判后，原审被告人贺某某不服，向本院提出上诉。上诉人贺某某及其辩护人所提上诉、辩护称四川省价格认证中心所出具的《价格鉴定意见书》鉴定价格系依据正版抗癌药价格确定，而贺某某所售抗癌药的实际销售价格远未达到该价格，故该鉴定意见不应作为量刑的依据，被告人的犯罪金额应当以可得的违法收入来计算，原判量刑过重，请求二审依法改判。
二审审理查明以下事实：
上诉人贺某某于2013年8月在成都市青羊区小南街37号开设了慷爱大药房,并在浆洗街27号天亿大厦A栋16楼2号、19楼2号分别设置了办公室和仓库,申办了经营药品的相关合法手续。慷爱大药房于2013年正式营业，经营肿瘤类药物和其他类普通药物。后上诉人贺某某违反药品流通管理的有关行政法规，非法经营没有经营许可的麻醉类、精神类药品,并从各种非法渠道大量采购没有进口许可的肿瘤类药品并向肿瘤病人销售，其中易瑞沙售价为1600元/瓶，格列卫售价为1400元/瓶，多吉美售价为3300/瓶，特罗凯售价为650/瓶。上诉人贺某某还向原审被告人周某收购其从重庆等地回收国家禁止零售的麻醉药品、精神药品及人血蛋白等药物，后雇佣多人在医院附近散发传单进行销售。
2014年10月21日，药品监管部门与公安机关在接群众举报后在成都市武侯区浆洗街27号天亿大厦A栋19楼1902号贺某某的经营场所现场查封扣押大量用于非法销售的药品，其中没有进口许可的肿瘤类药品易瑞沙21瓶，格列卫13瓶，多吉美12瓶，特罗凯16瓶。经鉴定，在查封的药品中贺某某有经营权的生物类制品人血蛋白价值148340元,非法经营麻醉药品和二类精神类药品实际价值20020.5元。
2014年11月13日，公安机关在重庆市沙坪坝区半月楼书香世家小区2单元20楼1号对被告人周某的暂住地进行检查,现场查封扣押大量用于非法销售的药品,经鉴定，从被告人周某处查获的回收贩卖的各类药品共计人民币232152元。
另查明，对被告人贺某某涉案药品扣押清单上药品数量和价格鉴定明细表上的药品数量不一致,应扣除扣押清单上没有而鉴定价格明细表上有的一盒氨粉羟酮考片和28盒静脉注射液的价格35.5元和8680元。
二审查明上述事实的证据与原判认定一致，本院予以采信。
本院认为，上诉人贺某某非法销售无进口批准文件的药品，价值金额达人民币101800元，其行为已构成销售假药罪。原审被告人周某违反国家对药品的管理规定，未取得药品经营许可证，非法经营药品数额达人民币232152元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
原公诉机关指控原审被告人周某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以支持；指控上诉人贺某某犯销售假药罪的罪名成立，但金额有误，应予纠正；指控贺某某非法经营药品的事实属实，但除去本案鉴定价格明细表上明确的有一盒氨粉羟酮考片和28盒静脉注射液的价格35.5元和8680元，以及贺某某有经营权的生物类制品人血白蛋白价值148340元，由于贺某某的非法经营数额尚未达到《中华人民共和国刑法》第二百五十二条规定的应当追究刑事责任的入罪标准，故贺某某不构成非法经营罪，原公诉机关的该项指控不能成立。
上诉人贺某某存储的准备用于销售的假药尚未销售即被查获，系犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚；在被告人周某处查封的药品未流向市场，对其非法经营药品的情况，在量刑时可酌情予以考虑。扣押在案的违禁品应予没收。
关于上诉人贺某某及其辩护人所提《价格鉴定意见书》鉴定价格系依据正版抗癌药价格确定，而贺某某所售抗癌药的实际销售价格远未达到该价格，故该鉴定意见不应作为量刑的依据，被告人的犯罪金额应当以其可得的违法收入来计算，故原判量刑过重的上诉、辩护意见，本院认为，首先，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“本解释所称‘生产、销售’金额是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入”。其中“所得和可得的全部违法收入”应理解为行为人生产、销售假药、劣药后已获得的收入额以及还没有销售的货值金额或者已销售但还没有获得的金额。故本案中，上诉人贺某某的犯罪金额应以其被查获的假药的货值金额计算，即以其可得的违法收入来计算。四川省价格认证中心《价格鉴定意见书》中对涉案药品所作鉴定价格系依据正版抗癌药市场价格确定，原判据此确定被告人的犯罪金额并量刑确有不当。其次，扣押清单、证人付斌、黄新文、邹秀珍的证言及贺某某的供述，相关购药收据等证据，证实贺某某所售无进口许可的抗癌药中，21瓶易瑞沙售价为1600元/瓶，13瓶格列卫售价为1400元/瓶，12瓶多吉美售价为3300/瓶，16瓶特罗凯售价为650/瓶，上述药品贺某某的可得违法收入应为101800元。综上，贺某某的犯罪金额应认定为101800元，上诉人及其辩护人所提前述上诉、辩护意见本院予以采信。
综上，原判认定部分事实有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二百二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、维持成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第616号刑事判决第二项，即：被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元。
二、撤销成都市武侯区人民法院（2015）武侯刑初字第616号刑事判决第一项，即：被告人贺某某犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币800000元。
三、上诉人（原审被告人）贺某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月22日起至2016年10月21日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳，逾期强制缴纳。）
四、扣押在案的违禁品予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅 超
代理审判员 查 理
代理审判员 李抒璟
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 刘梦云