鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内06民终472号
上诉人(原审被告)：苏凤禄，男，汉族，1975年10月19日出生，个体工商户。
委托诉讼代理人：黄蓉，内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：乔永在，男，汉族，1968年2月22日出生，无业。
委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：王三厚，男，汉族，1978年7月9日出生，个体工商户。
委托诉讼代理人：刘斌，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘春留，内蒙古义盟（准格尔）律师事务所律师。
原审被告：准格尔旗中正房地产开发有限责任公司，住所地：内蒙古自治区鄂尔多斯市准旗薛家湾镇滨河路欣园B区。
法定代表人：武志慧，该公司经理。
委托诉讼代理人：李海忠，系该公司员工。
上诉人苏凤禄因与被上诉人乔永在、王三厚、第三人准格尔旗中正房地产开发有限责任公司（以下简称中正房地产公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初2068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苏凤禄及委托诉讼代理人黄蓉，被上诉人乔永在及委托诉讼代理人汪虎，被上诉人王三厚及委托诉讼代理人刘斌、潘春留到庭参加诉讼，原审被告中正房地产公司公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
苏凤禄上诉请求：依法撤销内蒙古准格尔旗人民法院（2017）内0622民初2068号民事判决书并依法改判王三厚承担赔偿责任，金额为76668.6元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，乔永在与苏凤禄系承揽关系并非雇佣关系，且王三厚为直接侵权人，其应当承担乔永在受伤的全部赔偿责任。
乔永在辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。雇佣关系以外的第三人造成雇员受伤，赔偿主体是可以选择的，所以选择雇主承担是符合法律规定的。
王三厚辩称，不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。一审法院认定苏凤禄与乔永在之间为雇佣关系的事实清楚，适用法律正确，苏凤禄已自认与乔永在之间为雇佣关系；王三厚与中正房地产公司系雇佣关系，非承揽关系，且王三厚对乔永在的人身损害没有过错，不应当承担赔偿责任。
中正房地产公司未到庭，亦未提交书面答辩状。
乔永在向一审法院起诉请求：1、要求苏凤禄、王三厚、中正房地产公司共同赔偿乔永在损失共计114402元（已核减苏凤禄支付的2500元）；2、鉴定费、诉讼费由苏凤禄、王三厚、中正房地产公司承担。
一审法院认定事实：乔永在在苏凤禄承包的薛家湾镇长胜店村民置换房工地负责打桩工作。2017年4月17日下午，王三厚驾驶吊车过程中，吊车钢丝绳将乔永在手指绞伤。乔永在在内蒙古医科大学第二附属医院住院治疗21天。中正房地产公司员工王丽平（案外人王丽平在中正房地产公司负责管理材料）通过电话联系王三厚到该工地驾驶吊车吊管子。乔永在认可苏凤禄已付医药费和护理费共计32063元（医药费29500元、护理费2500元和3支医疗费票据63元）。另查明，2017年7月31日，乔永在经内蒙古中泽司法鉴定中心司法鉴定为”左手功能障碍评定为十级伤残；二次手术费约需5000元；三期：误工60日，护理20日，营养20日”。伤残等级鉴定费3500元。再查明，乔永在父亲乔支荣1944年8月5日出生（现年73周岁），原告母亲梁巧连1942年4月27日出生（现年75周岁），二人育有包括乔永在在内的四个子女。乔永在女儿乔某2010年10月22日出生（现年7周岁）。上述三人均为农村居民。还查明，2017年农村牧区常住居民人均生活消费支出11463元。
一审法院认为，乔永在在苏凤禄工地工作期间，王三厚驾驶吊车造成其受伤的事实清楚，双方当事人均认可无异议，一审予以确认。本案的争议焦点为乔永在与苏凤禄间是雇佣关系还是承揽关系，王三厚与中正房地产公司间是否雇佣关系以及苏凤禄、王三厚、中正房地产公司对乔永在的损害后果是否应承担赔偿责任。首先，承揽关系与雇佣关系最大的区别是承揽关系技术含量要求高，不存在支配和服从的关系，承揽关系交付的是一种技术成果，雇佣关系交付的是单纯的劳务。本案中，乔永在为苏凤禄打桩和放管，其仅仅是提供简单的劳务，并非以交付某项工作成果为目的。在打桩过程中，乔永在按照苏凤禄的指示要求进行打桩和放管，其行为不具有独立性。同时，以打桩米数计薪，一次性结算工资，因此，乔永在与苏凤禄之间为雇佣关系。在雇佣关系中，雇主对雇员的职业活动负有安全注意和劳动保护的责任义务。苏凤禄（雇主）在乔永在从事打桩和放管过程中，负有采取相应安全措施，作业中加以监督和指导，为乔永在（雇员）提供安全保障的义务。庭审中苏凤禄未提供其组织相关安全技术培训并提供安全设备和防护措施的相关证据，亦未提供其在作业前进行安全指导和监督的证据，未尽到安全注意和劳动保护义务，应承担相应的赔偿责任。同时，乔永在放管子时，理应注意安全，避免事故，其未尽到上述谨慎义务，存在一定过错，但乔永在非专业技术人员，过错较小，故不能免除苏凤禄的赔偿责任。结合本案的实际情况，确定苏凤禄承担60％的赔偿责任，乔永在承担40％的赔偿责任。其次，另一争议焦点是王三厚与中正房地产公司间是否雇佣关系。王三厚与中正房地产公司间约定吊车吊20根管给付400元，王三厚以自己的吊车和专业操作技术，完成对管子的空间位移，对技术含量要求较高，双方不存在支配和服从的关系，且交付的是一种特殊的技术成果，因此，王三厚与中正房地产公司之间系承揽关系，不是雇佣关系。庭审中，王三厚未提供证据证明中正房地产公司存在明显的定作、指示或选任错误，因此中正房地产公司不承担赔偿责任。再次，关于王三厚是否应承担赔偿责任，王三厚作为侵权第三人，乔永在依据雇佣关系要求其承担法律责任，一审不予认可。最后，苏凤禄已付费用32063元依法予以核减。苏凤禄提供的其他票据非专用医疗费票据，其中交通费票据虽为正式票据，但未证明与本案存在关联性，乔永在亦不予认可，一审不予采信。因此，结合本案实际情况，乔永在的各项损失确定如下：1、医疗费29563元；2、护理费，结合司法鉴定评定护理20天，乔永在未提供护理人数及收入的有效证明，一审参照居民服务业和其他服务业标准计算工资，每日106元（38820元÷365天=106元／天），以护理人数为1人计算，护理费为2120元（106元／天×20天=2120元）；3、住院伙食补助费2100元（100元／天×21天=2100元）；4、营养费，结合司法鉴定评定营养20天，营养费为2000元（100元／天×20天=2000元）；5、交通费，根据其住院就医及必要陪护人员情况酌情确定为600元；6、误工费，结合司法鉴定评定误工60天，本案参照建筑业标准计算工资，每日为118元（43112元÷365天=118元／天），误工费为7080元（118元／天×60天=7080元）；7、被扶养人生活费共计9744元：被抚养人乔支荣生活费为2006元（11463元÷4×7×10％=2006元），被扶养人梁巧连生活费为1433元（11463元÷4×5×10％=1433元），被扶养人乔某生活费为6305元（11463元÷2×11×10％=6305元）；8、精神损害赔偿金3000元（30000元×10％=3000元）；9、伤残赔偿金，乔永在主张65950元，苏凤禄、王三厚、中正房地产公司均予认可，一审予以采纳；10、鉴定费为3500元。11、后续医疗费待实际产生并确定后，乔永在可另行主张。以上共计125657元。苏凤禄承担75394元（125657元×60％=75394元），核减已支付的32063元，苏凤禄还应承担43331元。乔永在承担50263元（125657元×40％=50263元）。一审依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十三条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，参照《2017年度内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿标准》，判决：一、苏凤禄于本判决生效后三日内给付乔永在医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计43331元；二、驳回乔永在的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2588元由苏凤禄负担883元，乔永在负担1705元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，关于乔永在与苏凤禄形成雇佣关系还是承揽关系。雇佣关系，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的关系；承揽关系，是约定一方为他方完成工作，他方在承揽方交付独立完成的工作成果后支付报酬的关系。雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，而承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束。本案中，乔永在在苏凤禄的授权和指示范围内工作，在苏凤禄的指示下进行放管的活动并致伤。且乔永在从事的工作为普通劳务活动，技术性要求不高，其虽然提供了打桩的必要劳动工具，但其向苏凤禄提供的是劳务而非工作成果，故本院认定乔永在与苏凤禄形成雇佣关系。
此外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，赔偿权利人乔永在明确选择由雇主承担赔偿责任，雇主苏凤禄在承担赔偿责任后，有权向实际侵权人追偿。
综上所述，苏凤禄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2588元，由上诉人苏凤禄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高宇柔
审 判 员 王 刚
审 判 员 倪志强
二〇一八年四月二十四日
法官助理 王春霞
书 记 员 尹 雪