江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民终3750号上诉人（原审被告）：刘亚芬，女，1974年7月8日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：仲明锁，江苏文方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江阴澄高包装材料有限公司，住所地江阴市澄张路18号。法定代表人：李兴，该公司董事长。委托诉讼代理人：张仁德、张翼，江苏大桥律师事务所律师。上诉人刘亚芬因与被上诉人江阴澄高包装材料有限公司（以下简称澄高公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省江阴市人民法院（2015）澄民初字第00701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘亚芬上诉请求：1、撤销一审判决，改判澄高公司立即向刘亚芬支付赔偿金42664.12元及2014年10月至2015年1月15日工资5169.48元；2、上诉费由澄高公司承担。事实和理由：一、一审将有争议的证据确定为查明事实，有失公正。１、澄高公司举证的员工分流安置方案，刘亚芬从未见过，且职工代表签字页明显不正常，真实性不能确认。即使是真实的，该方案除规定员工必须服从安排以外，只有放弃经济补偿金的辞职，别无其他选择，这种单位免除支付经济补偿金的法定责任、排除劳动者权利的方案，与法相悖，应为无效。２、澄高公司提供的所谓其他员工的收入，工资单据中的人员刘亚芬均不认识，也无这些人员与澄高公司的劳动合同，只提供了与江阴澄星大厦酒店餐饮管理公司（以下简称澄星酒店公司）的劳动合同，反而证明其他员工须与澄星酒店公司重新签订劳动合同，但一审仍将之列入工资不低于原岗位的事实查明中。二、一审以推理替代法律，错误解释法律。１、劳动合同法只规定当单位与劳动者协商一致时可以变更劳动合同约定的内容，对于无法协商一致的，法律没有规定单位可以强行安排劳动者去其他单位，而是规定了多种解决办法，如单位可以提前30天书面通知解除劳动合同并支付经济补偿金；单位另行安排工作，员工不能胜任的，单位也可以解除劳动合同、支付经济补偿金，所以一审对调岗必然性的判断是错误的。２、澄高公司安排的调岗，是强行命令刘亚芬到另一主体工作（从工矿企业到服务业），无论从工作内容、工作性质、工作对象方面均存在根本区别，并非一审认定的两者工作岗位无变化，调整具有合理性。因此，澄高公司出具的调令不合法也不合理，基于该调令作出的考勤也就没有法律意义，澄高公司据此解除劳动合同也就不合法。澄高公司辩称,请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案存在澄高公司因政府规划原因面临拆迁，原有岗位客观上已不存在的事实。基于上述事实，澄星集团经民主程序通过了相应的员工分流安置方案，并进行了公示。此方案对澄高公司员工的安置进行了全面安排，合法有效。刘亚芬事实上已经根据分流方案进行过安置，去过汉邦（江阴）石化有限公司（以下简称汉邦公司），但未能被录取安排工作。回到澄高公司后被安排待岗，之后被调至澄星集团下属企业澄星酒店公司工作。刘亚芬仅仅是不愿意服从新的调岗，就全盘否认分流安置方案，甚至称未见过该方案，明显回避事实，不应得到支持。二、用人单位在经营状况和自身情况发生变化时有权对劳动者的工作岗位进行调整，这是用工自主权的表现。劳动合同中也约定了单位有调岗的权利，员工应当服从。本案的调岗具有合理性，理由如下：其一，调岗是政府拆迁规划的客观原因引起，无法避免。其二，调岗有文件依据，也即分流安置方案，该文件的出台符合劳动法规定。其三，新老岗位都是操作岗位，新岗位的选择余地大，工作环境比原岗位优越，工资待遇没有减少反而有所提升，两个岗位工作地点相距仅几百米。其四，单位承诺将来澄高公司新厂建成后，刘亚芬还是可以回到新厂工作，本次调动具有过渡的性质。澄高公司向一审法院起诉请求：判令其公司无需向刘亚芬支付赔偿金42664.12元及2014年10月至2015年1月15日工资5169.48元。一审法院查明：刘亚芬系澄高公司员工，双方签订了书面劳动合同，最近的一份劳动合同期限自2011年10月1日至2016年12月31日，从事操作工岗位的工作。合同中双方约定：澄高公司根据工作的需要，可以调整刘亚芬的工作岗位或工作地点。因澄高公司被列入江阴市城区规划建设范围，被要求在2014年3月底签订搬迁协议，尽快搬迁移建至江阴石庄化工园区。2014年3月9日，江阴澄星实业集团有限公司（以下简称澄星集团公司）召开四届二次职工代表大会，会议审议并通过《江阴澄高包装材料有限公司搬迁期间员工分流安置方案》。澄高公司对该方案也予以了公示。方案载明：”一、澄高公司停产后，除少数必要留用的员工外，其余所有员工全部分流到澄星酒店公司下属汉邦公司进行过渡。…分流到汉邦公司的员工不作为汉邦公司正式员工，作为搬迁期间的过渡性安排。…二、过渡安排时间至2014年5月30日为止。在过渡安排期间澄高员工三个不变：原劳动合同关系不变、职务职级不变、基本薪资待遇不变。三、在汉邦公司的过渡安排期间，可以作为汉邦公司二期PTA新招收员工的候选人进行教育、培训、学习。…四、…在澄高公司现有在岗教育、培训的员工中公开招聘，通过考试考核后择优录用。到2014年5月30日过渡期满，经招聘录用的在岗澄高公司员工，可请集团人力资源部开具调令调至汉邦公司作为汉邦公司正式员工。…五、凡没有被汉邦公司录用的澄高公司员工，如总公司有工作岗位推出进行公开招聘的，可以报名参加竞聘，经考核合格的，可择优优先录用。到2015年5月30日过渡期满，未能录用安排工作岗位的，全部回到总公司人力资源部待再作安排。…八、关于澄高部分员工不适应公司过渡安排政策的问题。…如果澄高员工不能适应公司过渡安排政策，可以主动向公司提出解除劳动关系，…十、如果员工不能服从公司分配与安排，擅自离开工作岗位的，依照规章制度作出处理。…”澄高公司按上述方案将刘亚芬分流至汉邦公司，但刘亚芬未能被录用安排工作岗位。2014年9月30日，澄高公司通知刘亚芬于2014年10月1日起开始待岗。2014年10月16日，澄高公司通知刘亚芬于2014年10月20日到澄星集团公司总部人力资源部报到，安排刘亚芬到其公司下属企业江阴澄星大厦酒店餐饮管理公司（以下简称澄星酒店公司）工作，通知同时载明：澄高公司与刘亚芬签订的劳动合同关系不变，薪资将根据新到岗位的薪酬制度考核结算，由酒店结算后集体支付给澄高公司，再由澄高公司支付给个人；如果酒店工作实在不适应，将来澄高公司石庄PET工厂建成后，还是可以回到新厂工作。刘亚芬未到澄星集团公司报到。2015年1月12日，澄星集团公司的工会委员会第八次会议通过了对刘亚芬等5人的除名处理决定。2015年1月14日，澄高公司以刘亚芬旷工、违法公司管理手册为由，对刘亚芬作出除名处理。2015年1月15日，澄高公司为刘亚芬办理了退工手续。2015年2月2日，刘亚芬因与澄高公司劳动争议纠纷向江阴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求澄高公司支付违法解除劳动合同的赔偿金及待岗工资。2015年4月22日，劳动仲裁委裁决澄高公司支付刘亚芬赔偿金42664.12元及待岗工资5169.48元。澄高公司不服仲裁裁决，故诉至一审法院。审理中，双方一致认可刘亚芬解除劳动合同前十二个月的平均工资为2245.48元、待岗期间澄高公司已支付刘亚芬336元。同时查明：与刘亚芬同样未能被汉邦公司录用安排工作岗位的部分澄高公司员工接受安排到澄星酒店公司工作，分别担任保安、仓管员、礼宾员、清扫工、工程员等岗位，收入不低于原工资待遇。澄星酒店公司与劳动者签订的劳动合同中约定劳动者从事操作岗位的工作。另查明：澄星集团公司在2013年12月15日举行的四届一次职代会上审议并通过了《澄星集团管理手册》，该手册人事管理篇第八项（三）款载明：”员工具有下列情况之一者，应予以”停职检查”或”辞退”处分。…8、连续旷工5天或全年旷工达15日以上者。…”澄高公司依据上述规定对刘亚芬做出了除名处理。以上事实，有澄高公司提供的澄劳人仲案字[2015]第327号仲裁裁决书复印件、双方签订的劳动合同书复印件、会议纪要、《澄高公司搬迁期间员工分流安置方案》、管理手册人事管理制度、通知复印件、调令复印件、除名通知复印件、澄星集团公司工会决议复印件，澄星酒店公司提供的4份劳动合同、2015年5—9月员工工资发放表及相关银行转账明细，双方陈述等在卷予以佐证。一审法院认为：本案的争议焦点是：1、用人单位与劳动者解除劳动关系是否属于违法解除。2、用人单位是否应支付劳动者待岗工资；如应支付，金额如何计算。关于争议焦点一，该院认为，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，调整劳动者的工作岗位。在协商不一致的情况下，应根据用人单位调岗的起因、目的、方案，结合考虑劳动者前后岗位的具体情况和用人单位的用工自主权，综合审查用人单位的调岗是否合法合理。本案中，澄高公司与刘亚芬签订了劳动合同，刘亚芬一直在澄高公司工作，后因澄高公司搬迁，客观上原工作岗位已不存在，调岗具有必然性，澄高公司根据集团公司的实际状况经民主程序通过并公示了员工分流安置方案，安排刘亚芬至澄星酒店公司工作，上述公司有操作岗位，具体工作岗位选择余地大，工资待遇不低于之前的待遇，调岗具有过渡性质，澄高公司考虑到岗位及薪资等因素对刘亚芬做出的调岗具有合理性。刘亚芬在收到调岗通知未能与澄高公司协商一致的情况下，拒不到新岗位报到，澄高公司依据已公示的规章制度，经过工会讨论决议，对刘亚芬做出除名决定，符合法律规定。故对于澄高公司的主张，该院予以支持。关于争议焦点二，该院认为，用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内，应当视同劳动者提供正常劳动支付劳动者工资。本案中，刘亚芬非因自身原因而停工，停工期间的工资应由澄高公司来负担。澄高公司通知刘亚芬待岗时间为2014年10月1日起至2014年10月19日止，刘亚芬劳动合同解除前十二个月的平均工资为2245.48元，故澄高公司应支付刘亚芬待岗期间的工资1422.14元（2245.48元÷30天×19天），扣除已支付的336元，尚应支付1086.14元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条，《江苏省劳动合同条例》第三十一条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、江阴澄高包装材料有限公司支付刘亚芬2014年10月1日至2014年10月19日工资1086.14元，由江阴澄高包装材料有限公司于该判决发生法律效力之日起十日内给付刘亚芬；二、驳回刘亚芬要求江阴澄高包装材料有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金42664.12元的诉讼请求。案件受理费10元，由江阴澄高包装材料有限公司负担。二审中，刘亚芬提交江阴市公安局要塞派出所出具的《情况说明》一份，用于证明刘亚芬对调令不认可，要求继续在工厂上班。澄高公司对此证据的真实性无异议，但认为《情况说明》反映的报警时间为2014年10月13日，在公司安排的待岗期间内，公司也一直努力协调给刘亚芬安排工作。澄高公司未提供证据。本院对刘亚芬所举证据认证如下：对该证据的真实性予以确认。二审查明事实与一审已查明事实一致。本院另查明：澄劳人仲案字（2015）第327号仲裁裁决书载明，2014年3月9日，江阴澄星实业集团有限公司在集团办公大楼601会议室召开四届二次职工代表大会，会议审议并通过了《江阴澄高包装材料有限公司搬迁期间员工分流安置方案》的议案。2015年10月13日，刘亚芬在一审庭审中陈述，对上述裁决书查明的事实无异议。2015年11月30日，澄高公司在一审庭审中提供了方永胜等4人与澄星酒店公司签订的劳动合同及一份银行交易流水明细，劳动合同用于证明方永胜等人为澄星酒店公司另行招聘的员工，澄星酒店公司可以提供操作工岗位。银行交易流水明细用于证明澄高公司同意去澄星酒店公司工作的10人，工资没有降低反而有所提升。《情况说明》内容为：2014年10月13日该派出所接110指挥中心指令，市区梅园大街202号门口有纠纷，接报后，民警至现场了解，陆晓冬、王丽勤、刘亚芬、杜丽英、王立亮五人系澄星集团的员工，因澄星集团下属公司搬迁，对员工进行分流，刘亚芬等五人被安排到天水雅居澄星大厦酒店上班，五人对公司安排有异议，遂至梅园大街202号公司去。本案的争议焦点为：澄高公司解除与刘亚芬的劳动关系是否合法。本院认为，澄高公司系合法解除与刘亚芬的劳动关系，理由如下：一、《江阴澄高包装材料有限公司搬迁期间员工分流安置方案》及与澄星酒店公司劳动合同的真实性应予确认。1、关于《江阴澄高包装材料有限公司搬迁期间员工分流安置方案》的真实性。首先，刘亚芬在一审庭审中已经认可了上述方案的真实性，故该证据的真实性应予确认，刘亚芬关于其对上述方案真实性不能确认的主张，本院不予支持；其次，在澄高公司因退城搬迁已无法提供原工作岗位的情况下，澄高公司通过召开职工代表大会的方式，审议并通过了上述方案并予以了公示，故该方案应为合法有效，其上所载明的条款适用于澄高公司的所有员工。刘亚芬认为职工代表签字页明显不正常，但未提供证据予以证明，故其关于此条款应属无效的主张，本院不予支持。2、关于澄星酒店公司劳动合同的真实性。首先，澄星酒店公司的劳动合同已经过一审质证，在无相反证据证明的情况下，其真实性应予确认；其次，澄高公司提供上述劳动合同时，明确说明签订此劳动合同的劳动者系澄星酒店公司另行招聘，证明目的为该酒店可以提供操作工岗位，在未有证据显示这些劳动者系与刘亚芬情况相同的澄高公司的员工时，刘亚芬关于去澄星酒店公司工作的原澄高公司员工，须与澄星酒店重新签订劳动合同的主张，本院不予支持。二、澄高公司对刘亚芬工作岗位的调整具有合理性。１、澄高公司与刘亚芬签订的劳动合同约定”澄高公司根据工作的需要，可以调整刘亚芬的工作岗位或工作地点，刘亚芬应服从澄高公司的安排，完成相应岗位所要求的工作”，据此，如果澄高公司确实因生产经营需要而调整刘亚芬的工作岗位，则符合劳动合同约定，并不属于刘亚芬上诉所称的对劳动合同的单方变更。２、本次调整岗位的原因在于澄高公司应政府要求停产搬迁，刘亚芬的原工作岗位暂时缺失，按照经职工代表大会民主程序审议通过并公示的员工分流安置方案，刘亚芬在未被汉邦公司择优录用的情况下，被安排至澄星酒店公司工作。澄高公司在2014年10月16日通知中也表明原劳动合同关系不变，如刘亚芬对新安排的澄星酒店公司的工作不适应的，澄高公司新厂建成后仍可以回到新厂工作。可见，本次调岗一出于客观需要，二具有过渡性质，符合劳动合同约定的调岗条件。３、劳动合同约定刘亚芬从事操作岗位的工作，新安排的澄星酒店公司也有多种操作工岗位，两者均属于一线岗位，且工资待遇不低于之前的待遇，新老单位距离亦不远，因此，虽然具体岗位的变化必然导致工作内容、工作场所、工作环境等同时发生变化，但这不属于工作岗位本身性质的实质变化。4、由于澄高公司对刘亚芬作出的岗位调整具有合理性，故刘亚芬应当服从安排。鉴于刘亚芬拒不到新岗位报到，连续缺勤，澄高公司按照相关规章制度解除与刘亚芬之间的劳动关系，符合法律规定，一审法院据此判令澄高公司无需向刘亚芬支付经济赔偿金并无不当。澄高公司通知刘亚芬的待岗时间为2014年10月1日至2014年10月19日，上述期间应当支付工资。2014年10月20日起，刘亚芬的待岗时间已结束，在其未至澄星酒店公司报到的情况下，不应再支付其工资，故刘亚芬关于澄高公司应当支付2014年10月至2015年1月15日工资5169.48元上诉意见，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费人民币10元，由刘亚芬负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 骏审 判 员  苏 强代理审判员  单甜甜二〇一六年十二月五日书 记 员  周一心