浙江省平湖市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）嘉平刑初字第380号
公诉机关平湖市人民检察院。
被告人唐金弟，别名唐军，无业。因犯交通肇事罪，于2003年8月被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，后因寻衅滋事，于2004年6月被平湖市公安局行政拘留十日，并被本院撤销缓刑收监执行。因殴打他人，于2006年11月被平湖市公安局行政拘留十日并处罚款500元。因犯故意伤害罪，于2009年8月被本院判处有期徒刑八个月。因本案，于2013年2月25日被平湖市公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
指定辩护人邱林峰，浙江浙平律师事务所律师。
被告人王某，无业。因本案，于2013年2月27日被平湖市公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
指定辩护人谢洪娣，浙江东港律师事务所律师。
被告人施某，无业。因本案于2013年2月25日被平湖市公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人富建国，浙江金品律师事务所律师。
被告人马某，无业。因本案，于2013年2月28日被平湖市公安局刑事拘留，同年3月27日被依法逮捕。现羁押于平湖市看守所。
辩护人金耀，浙江浙平律师事务所律师。
平湖市人民检察院以平检刑诉（2013）431号起诉书指控被告人唐金弟、王某、施某、马某犯诈骗罪，于2013年6月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。被告人唐金弟、王某、施某、马某及其辩护人邱林峰、谢洪娣、富建国、金耀到庭参加诉讼。现已审理终结。
平湖市人民检察院指控：被告人唐金弟、王某、施某、马某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额分别为105600元、105600元、76800元、76800元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人唐金弟系累犯，依法应当从重处罚；被告人马某具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。为证实指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了被告人的供述与辩解、被害人陈述、证人证言、借款合同、案发经过、扣押及发还物品清单、抓获经过、情况说明、公安行政处罚决定书、刑事判决书、违法犯罪经历查询证明、身份证明等证据，诉请本院予以惩处。
被告人唐金弟对指控的诈骗事实没有意见，但认为2012年8月18日的诈骗数额没有起诉书指控的76800元，最多不超过45000元。
被告人王某对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。
被告人施某辩称其对2012年8月16日的这起诈骗并不知情，起诉书指控的2012年8月18日的诈骗数额过高。
被告人马某辩对指控的犯罪事实无异议，并自愿认罪。
被告人唐金弟的辩护人提出：1、起诉书指控的2012年8月16日诈骗的9600元事后已经归还，不应再计算为诈骗数额；2、因被告人的供述与被害人的陈述有矛盾，2012年8月18日的诈骗数额应当认定为50000元；3、被告人唐金弟在本案中起辅助作用，应当认定为从犯。
被告人王某的辩护人提出：1、被害人对自己的被骗财物数额应当最为清楚，2012年8月18日的诈骗数额应当认定为被害人陈述的50000元；2、被告人王某在本案的共同犯罪中起的作用较小，应当认定为从犯。
被告人施某的辩护人提出：1、起诉书指控的2012年8月16日诈骗的9600元事后已经归还，不应再计算为诈骗数额；2、2012年8月18日的诈骗数额因各被告人供述存在较大出入，应当采信被害人的陈述认定为50000元；3、本案中存在区分主从犯的条件，被告人施某为从犯；4、被告人施某的家属代为退赃10000元，应酌情从轻处罚。
被告人马某的辩护人提出：1、2012年8月18日的诈骗数额应认定为46800元；2、被告人马某有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚；3、被告人马某在诈骗过程中起辅助作用，应认定为从犯；4、被告人马某的家属代为退赃2000元，应酌情从轻处罚。
经审理查明：
2012年8月16日，被告人唐金弟伙同陈江、顾春君、刘国英（均在逃）在平湖市当湖街道园乐小区一棋牌室，共同设局假装赌博，后以钱输光需借钱继续赌博为由，向被害人代某骗取9600元。
同年8月17日，被告人唐金弟、王某伙同陈江、顾春君在平湖市华侨宾馆，先向被害人代某归还前次所骗钱款，后采用相同方式，向被害人代某骗取28800元。
同年8月18日，被告人唐金弟、王某、施某、马某伙同陈江、顾春君在平湖市当湖街道金平小区被害人代某租房，采用相同方式，向被害人代某骗取48000元。
另查明，案发后，被告人马某于2013年2月27日向平湖市公安局独山港派出所投案，并如实供述了自己的罪行。被告人施某已退赔被害人代某10000元，被告人马某退赔了2000元。
认定上述事实的证据如下：
（1）被告人唐金弟在公安侦查阶段的供述与辩解证实：因带陈江去赌博，输钱后拿不出钱赎回车子，便同意了陈江提出的以赌博输钱，圈炮子钱的主意。2012年8月16日，其借来10000元钱作为赌博启动资金，与顾春君、陈江、顾春君的弟弟小苏、顾春君的女朋友到当湖街道园乐小区其阿姨开的棋牌室假装以斗牛的方式赌博。其在一旁抽头，后打电话联系放炮子的代某。陈江在故意把钱输掉后，向代某借款10000元，扣除400元利息，实际借得9600元。
2012年8月17日，其在华侨宾馆开了一个房间，借来20000元作为启动资金，并对新加入的王某说明诈骗的意图与方式。后，其与顾春君、陈江、王某继续以斗牛的方式赌博，并打电话给代某。在赌博中，陈江把前一天借的10000元还给了代某，后又向代某借款30000元，扣除利息，实际借得28800元。
2012年8月18日，其和陈江、顾春君、王某、小苏及王某的弟弟一起到当湖街道金平小区代某的租房以赌博输钱的方式诈骗代某的财物，其和陈江带了15000元，顾春君带了30000-40000元作为启动资金。赌博过程中，顾春君向代某借款40000元，陈江向代某借款30000元，王某向代某借款10000元，扣除利息，共借得76800元。其共分得16000元。
（2）被告人唐金弟的辨认笔录证实：外号为小苏的人名叫施某，顾春君的女友，自称高珊珊的人真名叫刘国英。
（3）被告人王某在公安侦查阶段的供述与辩解证实：2012年8月中旬一天，唐军联系他，提出以假装赌博，输钱后向别人借炮子的方式骗取钱财，其表示同意。后来唐军拿出20000元作为启动资金。在赌博过程中，陈江向代某借钱3次，扣除利息，实际借得28800元。赌博结束后，唐军把垫付的20000元拿走，陈江拿剩下的钱给他们发工资，其分得1000元，唐军分得1000元和几百元房费。
第二天，其联系了马某一同前往耀都宾馆碰头。期间陈江讲明假装赌博输钱的意图。在金平小区代某家里，顾春君故意把钱输光了，向代某借钱30000-40000元，陈江向代某借款30000元，唐军代其向代某借款10000元。经结算，扣除顾春君借来的30000-40000元和吃饭唱歌开支，余下40000多元，陈江给了唐军15000元，唐军给其500元。
（4）被告人王某的辨认笔录证实：唐军即为唐金弟，负责联系被害人，分发筹码并发给他工资，施某参与了诈骗活动。
（5）被告人施某在公安侦查阶段的供述与辩解证实：其受顾春君的电话邀请，于2012年8月16日和顾春君、陈江、唐军、刘国英到平湖一小区的棋牌室赌博。在赌博过程中，其自称小苏，唐军在一旁抽头。陈江把钱输光后，向代某借款20000元。
过了二、三天，顾春君又叫他去赌博，其和陈江、唐军、王某、马某等人在平湖的一宾馆碰面时，陈江提出假装赌博，把钱输给施某，而后向代某借钱。陈江承诺给其好处费，其表示同意。在代某家里赌博时，唐军抽头，顾春君先后共向代某借了30000元，陈江向代某借10000元，每10000元都抽出了200-300元的利息。散场后，陈江给其500元。
（6）被告人施某的辨认笔录证实：唐军即为唐金弟、顾春君的女友，自称叫高珊珊的人真名叫刘国英。
（7）被告人马某在公安侦查阶段的供述与辩解证实：2012年8月中旬一天，其表哥王某打电话叫他到耀都宾馆。在耀都宾馆，唐军提议等会假装赌博，把钱输给其中一人，另外人就去跟放炮子的借钱，借了之后不还。其表示同意。在金平小区代某的租房，唐军拿出30000元钱作为筹码，其分得2000元。后其和王某、小苏等人用斗牛的方式赌博，王某等人输钱后向代某借款70000-80000元。赌完后，唐军给了他500元好处费。
（8）被告人马某的辨认笔录证实：分给其2000元筹码，在诈骗结束后发给其500元工资的人为唐金弟，参与了假赌博的另外几人分别为施某、顾春君、陈江。
（9）被害人代某的陈述证实：2012年8月16日左右的一天下午，唐军突然打电话称他们在玩牌，让他带点钱过去。其带了20000元，到了园乐小区一棋牌室，里面有唐军、顾春君、陈江、小苏等人在用斗牛的方式赌博。期间，陈江以钱输光了为由，向其借款20000元。
8月17日下午，唐军又打他电话叫他去平湖华侨宾馆，并叫他多带点钱。其带了50000元，到宾馆看见唐军、顾春君、陈江、小苏和一个不认识的男子在以斗牛的方式赌博。陈江先还他10000元现金，后又以钱输光为由先后6次向他借钱60000元。
8月18日中午，唐军、顾春君、陈江、王某、小苏等人到其在金平小区的家里赌博，陈江先还他10000元。在到赌博过程中，顾春君向他借款40000元，王某向他借款10000元。后其发现陈江等人在欺骗他，在找到陈江、顾春君、王某后，便叫他们打了借条。
（10）被害人代某的辨认笔录证实：三次负责联系和引诱他进入骗局的人为唐金弟，在8月17、18日参与诈骗的人为王某，在8月16、18日参与诈骗的人为施某，在8月18日参与诈骗的另一人为马某。
（11）借款合同证实：王某、陈江、顾春君分别于2012年8月20日、8月20日、8月21日向代某出具金额为10000元、72000元以及48000元的借款合同各一份。
（12）证人任某的证言证实：其为施某的母亲，愿意替施某退赔10000元。
（13）证人姜某的证言证实：其为马某的妻子，愿意替马某退赔2000元。
（14）扣押及发还物品清单证实：平湖市公安局从任某处扣押的10000元，从姜某处扣押的2000元，均已发还给被害人代某。
（15）案发经过证实：代某于2012年10月18日向平湖市独山港派出所报案，后公安机关于2013年2月25日抓获唐金弟、施某，2月26日抓获王某。2013年2月27日，马某向平湖市公安局独山港派出所投案。
（16）刑事判决书及违法犯罪经历查询证明证实：被告人唐金弟因犯交通肇事罪，于2003年8月被本院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，后因寻衅滋事，于2004年6月被平湖市公安局行政拘留十日，并被本院撤销缓刑，收监执行。因殴打他人，于2006年11月被平湖市公安局行政拘留十日并处罚款500元。因犯故意伤害罪，于2009年8月被本院判处有期徒刑八个月。被告人施某、王某、马某无违法犯罪前科。
（17）户籍信息证实：被告人、证人、被害人的身份情况。
综上，本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人唐金弟、王某、施某、马某以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额分别为76800元、76800元、48000元、48000元，其中被告人唐金弟、王某属数额巨大，被告人施某、马某属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人施某参与了2012年8月16日的赌博，但指控其存在赌博借钱的诈骗故意证据不足，故对其参与2012年8月16日的诈骗事实不予认定。因2012年8月16日诈骗的金额后已归还，故在计算诈骗数额时，应当将该笔数额予以扣除。根据各被告人的当庭供述、最终获利情况以及被害人的陈述，2012年8月18日的诈骗金额应当就低认定为48000元，四位辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人唐金弟起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某、施某、马某系从犯，根据三被告人在共同犯罪中的地位和作用，依法应当对被告人王某减轻处罚，对被告人施某、马某从轻处罚，被告人王某、施某、马某的辩护人对此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人唐金弟系累犯，依法应当从重处罚。被告人王某、施某在归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人施某、马某已部分退赃，亦可酌情从轻处罚。被告人马某具有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，为惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款以及最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：
一、被告人唐金弟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金20000元（即自2013年2月25日起至2016年6月24日止）；
二、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金12000元（即自2013年2月27日起至2014年6月26日止）；
三、被告人施某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金8000元（即自2013年2月25日起至2013年10月24日止）；
四、被告人马某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元（即自2013年2月28日起至2014年8月27日止）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金款限本判决生效后十日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陆 飞
人民陪审员 沈玲英
人民陪审员 徐正明
二〇一三年七月十八日
书 记 员 林媛媛