湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终632号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行。
负责人：曹晋，该行行长。
委托代理人：冯瑶，该行员工。
委托代理人：杨波，该行员工。
被上诉人（原审被告）：晏路，自由职业。
委托代理人：陈世银，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：彭功平，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行（以下简称工行武昌支行）诉被上诉人晏路合同纠纷一案，湖北省武汉市洪山区人民法院于2015年10月13日作出（2015）鄂洪山张民商初字第00056号民事判决，上诉人工行武昌支行不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员肖曼、张海鹏、白瑞参加的合议庭于2016年3月4日审理了本案。上诉人工行武昌支行的委托代理人冯瑶，被上诉人晏路的委托代理人彭功平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年2月28日，晏路在工行武昌支行下属的列电新村支行办理了卡号为62×××18的灵通卡一张（卡片为磁条卡，卡面颜色为黄色），并按银行提示设置了交易密码。2014年9月17日，晏路发现银行卡内存款减少了28万余元，查询交易明细显示该卡于2014年9月16日发生POS机消费7笔共计260600元，ATM自助取款机取现8笔共计19400元，发生手续费113元，卡内资金余额共计减少280113元，遂以银行卡被盗刷为由向武汉市公安局洪山分局张家湾街派出所报案。经公安机关立案侦查，上述交易均系他人通过位于广东省中山市的POS机消费及ATM自助取款机取现发生的，公案机关对该案的侦查尚未终结。
另查明，晏路在案发前三个月多次在KTV等娱乐场所刷卡消费，并曾委托案外人郑德城、李运波持涉案银行卡到银行网点取现或在POS机上刷卡消费，且将银行卡密码告知了郑德城、李运波。
还查明，犯罪嫌疑人在广东省中山市的ATM自助取款机取现时所使用的银行卡卡面颜色为深色。
原审认为，此案争议的焦点如下：1、此案诉争交易是否属于使用伪造的银行卡发生的交易？2、此案是否应“先刑后民”？3、工行武昌支行是否应对银行卡内余额损失及利息承担责任？
关于此案诉争交易是否属于使用伪造的银行卡发生的交易，公安机关调取的监控视频显示，晏路账户中2014年9月16日发生的9笔交易均系他人通过位于广东省中山市的POS机消费及ATM自助取款机取现发生的，且嫌疑人所使用的银行卡为深色，与晏路在工行武昌支行处办理的银行卡卡面颜色有较大差异，结合晏路9月17日报案的情形以及证人关于晏路9月16日并未离开武汉市的证言，可以确认上述交易是他人使用伪造的银行卡发生的交易。关于此案是否应“先刑后民”，原审法院认为，根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》规定，因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当受理。此案合同纠纷可以独立于他人伪造银行卡盗取卡内资金的刑事犯罪受理，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，此案可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民原则限制。故工行武昌支行认为应待刑事案件处理完毕再行处理此案的观点不成立。关于此案中晏路银行卡内资金损失的责任承担，原审法院认为，晏路在工行武昌支行处开设银行账户，并领取、使用了相配套的银行卡，双方之间已经形成了储蓄存款合同关系，双方均应按合同约定履行义务。此案所涉银行卡属于设密码的银行卡，晏路作为持卡人应妥善保管银行卡和密码，但根据法院查明的事实，晏路多次在KTV等支付安全环境较差的场所刷卡消费，并曾委托案外人郑德城、李运波持涉案银行卡到银行网点取现或在POS机上刷卡消费，并将银行卡密码告知了郑德城、李运波，晏路的不规范用卡行为增大了银行卡真实信息和密码被泄露的风险，是导致银行卡被他人伪造和盗刷的主要原因，且晏路在工行武昌支行提供了余额变动提示业务的情况下，未申请开通该项业务，导致银行卡内资金被盗刷时未能及时发现，故晏路应对卡内资金损失承担主要责任。工行武昌支行作为发卡行，应根据《中华人民共和国商业银行法》第六条的规定承担安全保障义务，包括对交易机具、交易场所的安全管理，以及对包括银行卡在内的各项软硬件设施及时更新升级，以最大限度防范银行卡使用过程中的安全漏洞。犯罪嫌疑人能够利用晏路银行卡的伪卡通过银行交易系统进行交易，说明晏路持有的真正银行卡内数据信息可以被复制并存储到其他的伪卡内，并且工行武昌支行的代理行和特约商户未能准确识别伪造的银行卡，表明工行武昌支行制发的银行卡及其交易系统存在技术缺陷，未充分尽到交易安全保障义务，对晏路银行卡内资金损失应承担相应责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，综合考量晏路、工行武昌支行对合同义务的违反程度，以及双方违约行为与银行卡内资金损失原因力的大小，根据合同约定和法律的规定来确定双方的责任比例，法院酌定晏路自行承担银行卡内被盗刷资金70%的损失，工行武昌支行承担银行卡内被盗刷资金30%的损失，即向晏路赔偿84033.9元（280113元×30%=84033.9元），故对晏路要求工行武昌支行赔偿资金损失280113元及利息的诉讼请求部分予以支持。关于利息损失的计算，由于晏路银行卡内存款为活期存款，故利息损失也应按同期活期银行存款利率计算。工行武昌支行关于已依约履行义务，不承担责任的辩称意见，无事实和法律依据，法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：
一、中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行于判决生效后十日内赔偿晏路资金损失84033.9元；
二、中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行于判决生效后十日内以84033.9元为基数，按同期银行活期存款利率向晏路支付自2014年9月17日起至实际该款项实际支付之日期间的利息；
三、驳回晏路其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取人民币2754元，由晏路负担1927.8元，由工行武昌支行负担826.8元。
宣判后，上诉人工行武昌支行不服，向本院提起上诉称：一、原审判决对部分事实认定错误。上诉人已尽到了交易安全保障义务。上诉人工行武昌支行依法合规为被上诉人晏路办理了相关业务，办理的银行卡符合《银行卡磁条信息格式和使用规范》行业标准，相关业务均符合人民银行要求，符合当前银行业通行的交易习惯，制定的相关合约内容符合人民银行的管理要求。银行卡客户所设定的密码具有秘密性、唯一性、不可复制性。客户将密码设置后，已经过计算机加密，银行人员和外部人员是无法获取，卡的密码只有本人知晓，只要保管好，他人是无法得知的。原审对本案是否真的存在伪卡未能查明。但事实上，仅凭视频监控录像中银行卡卡面颜色的差异，并不足以推定该卡就是伪卡；且该视频仅仅是在ATM机取款19400元的视频，并不足以推定其他7笔POS机消费（共计260600元）也是同一张卡进行的消费。而本案由公安机关立案侦查后，尚未侦破，故本案还不能认定为伪卡盗刷的性质。二、原审判决适用法律不当。原审判决违反了“先刑后民”原则，根据《民事诉讼法》第一百五十条第五项的规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；”本案已经由公安机关立案并已调取到取款人办理ATM业务时的视频资料，可以采取刑事手段进行案件侦破工作，追回晏路资金，而目前案件尚未侦破。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及《民事诉讼法》等相关规定，本案应待刑事程序终结后再恢复审理。上诉人工行武昌支行未违反合同，本案不适用《中华人民共和国合同法》第一百二十条，上诉人工行武昌支行按被上诉人晏路申请依法合规为被上诉人晏路办理了相关业务，两者建立了借记卡账户及结算账户合约关系，上诉人工行武昌支行制定的相关合约内容符合人民银行的管理要求，符合当前银行业通行的交易习惯。根据人民银行发布的《银行卡业务管理办法》第五十二条发卡行的义务中规定“发卡银行应当在有关章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任”。被上诉人晏路开立银行结算账户时已填写《个人客户业务申请书》，该申请书背面印有《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行电子银行短信认证业务须知》等合约内容，并附有填写说明和特别提示，其本人已书面确认表示晏路已阅知并自愿遵守相关业务章程及业务规定，对因违反规定而造成的损失和后果，愿意承担一切责任。上诉人工行武昌支行已依照人民银行要求在合约中以及特别提示中均提醒客户应妥善保管其密码以及因密码泄露造成的损失承担责任，且办理的银行卡相关业务均符合人民银行要求。本案争议中的ATM取款或POS消费业务，均是依照上诉人工行武昌支行与被上诉人晏路签订的合约，依照被上诉人晏路自己设定的密码指令予以办理的，并无违约、违规、违法的行为，上诉人工行武昌支行已履行合同义务，并未违反合同。故本案并不适用原审判决中适用的《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定。据此，请求二审法院：1、撤销（2015）鄂洪山张民商初字第00056号民事判决；2、驳回被上诉人晏路的诉讼请求。
被上诉人晏路辩称：坚持原审诉讼请求，上诉人工行武昌支行的上诉请求与事实不符，工行武昌支行在管理上有重大过失，应承担晏路损失的全部赔偿责任。
上诉人工行武昌支行与被上诉人晏路对原审查明事实均无异议，且没有新证据向本院提交，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，被上诉人晏路在上诉人工行武昌支行下属列电新村支行办理灵通卡，双方间存有储蓄合同关系，工行武昌支行与晏路均应依据合同约定的义务履行合同。本案中争议款项的交易均系他人通过广东省中山市的POS机消费及ATM自助取款机取现发生的，犯罪嫌疑人在广东省中山市的ATM自助取款机取现时所用的银行卡卡面颜色为深色与被上诉人晏路办理的灵通卡颜色有明显区别。上诉人工行武昌支行对上述查明的事实并无异议，且在诉讼中并无证据证实本案诉争的款项系晏路持有的灵通卡提取或消费的。原审依据上述事实判断本案系盗刷银行卡导致晏路资金损失并无不当。对工行武昌支行称原审对部分事实认定错误、模糊的上诉理由，没有证据证实，本院不予支持。关于工行武昌支行认为该行已经尽到了交易安全义务的上诉理由，本院认为依据双方在办理灵通卡时签订的各项协议中约定的内容来看，晏路灵通卡中的资金只有在卡和密码均相符的情况下方能取款和消费，本案中虽晏路有灵通卡使用不当和泄露密码的可能性，但工行武昌支行亦不能免除其POS机和ATM机上未能识别真假卡，导致晏路灵通卡资金损失的责任。故对工行武昌支行的此项上诉理由亦不予支持。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理，不受先刑后民原则限制。工行武昌支行认为应待刑事案件处理完毕再行处理本案的上诉理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2754元，由中国工商银行股份有限公司武汉武昌支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 张海鹏
审判员 白 瑞
二〇一六年四月六日
书记员 刘政益