广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终11894号
上诉人（原审原告）：曾铭，男，1979年4月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司广州天河支行。住所地：广东省广州市天河区体育西路***号101自编号************房，********房，B塔*********房。
负责人：何秋明。
委托诉讼代理人：全芊，该支行职员。
委托诉讼代理人：廖婧婧，招商银行股份有限公司广州分行职员。
上诉人曾铭因与被上诉人招商银行股份有限公司广州天河支行（以下简称招行天河支行）借记卡纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11752号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人曾铭向本院上诉请求：1.撤销一审判决，改判招行天河支行赔偿曾铭147,390元及2015年5月5日起至实际赔偿之日止计算同期银行存款利息（上诉标的合约152,000元）；2.一、二审诉讼费由招行天河支行承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用证据规则错误，遗漏招行天河支行在办理短信验证码业务中的过错及其客服电话迟延接通导致账户存款扩大损失的事实。曾铭一审中指出招行工作人员在为涉案账户开通短信验证码功能中存在过错，侵害金融消费者的知情权和选择权。1.曾铭咨询银行U盾操作购买理财产品事宜，但理财经理为推荐大额理财产品和证券账户劝诱曾铭开通存在风险隐患的短信验证码功能。2.招行的业务单据上划掉了“手机银行”功能字样，未作出任何提示和说明，使曾铭相信涉案账户不能通过手机端操作。3.当曾铭咨询短信验证码使用风险时，其答复在本人手机上使用是安全的，并未提醒短信验证码不能达到或泄露的风险。4.曾铭办理业务后发现转账限额过高，当场要求调低至五万元，工作人员拒绝并要求曾铭通过账户U盾自行操作。5.招行天河支行一审提交《交易明细表》以证明曾铭在资金失窃前已使用短信验证码转账功能，该笔交易是招行理财经理现场帮曾铭开通证券账户时操作的，有视听资料证明该事实。6.招行工作人员在办理业务后未及时归还账户U盾致曾铭无法自行调整涉案账户密码和转账限额，在此期间发生资金失窃。案发后曾铭致函招行天河支行多次要求其保存和提交业务办理时的视听资料，遭到拒绝。一审中曾铭再次主张以上事实，一审法官也明确要求招行天河支行限期提供业务办理视听资料，但该行并未提交。根据民事诉讼证据规则，一审应当对招行天河支行作出不利推定，认定曾铭主张的上述事实，却没有。二、曾铭一审举证证明招行天河支行案发时的短信验证码和客户电话服务存在过错，是导致涉案资金失窃的重要原因。1.依银行服务规程及交易惯例，银行除了在存款账户发起转账前提示验证码以外，还应当在转账完成后提示转账结果，但案发时该行未提示转账结果，是曾铭通过客服电话查询方得知资金失窃。2.曾铭手机通话记录截图显示在发现第一条转账验证码后曾铭立即拨打客服电话，但电话未及时接通，在等待中接连发生第二笔和第三笔资金失窃，曾铭因此无法及时发现及采取相应的处置措施。通话时间近20分钟，招行天河支行竟然无法明确其具体挂失时间。因此，第二笔、第三笔资金失窃是招行天河支行的怠于挂失造成的。3.曾铭事后发现手机中收到其他号码同步发来的短信验证码，招行天河支行承认并称是由手机号码克隆所致，不能证明曾铭对此负有过错，亦不能证明银行未泄露短信验证码。招行天河支行将泄密责任归于电信运营商，但是依据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条，即便是第三人的原因也不能免除该行对曾铭的违约责任。一审判决并未依据证据规则对此作出明确认定，遗漏重要事实，忽视曾铭在涉案资金失窃时金融服务过程中的重大过失。三、一审适用法律错误，忽视招行天河支行作为专业金融机构应负有安全保障义务和无过错责任，忽视曾铭的有利证据和事实，对涉案事件归责做出了错误处理及显失公正的判决。1.举证责任分配，招行天河支行拒交视听资料且在业务办理中的过错与涉案资金失窃具有相应因果关系。一审应当依据不利证据推定规则对此作出认定。2.一审认为本案短信验证码交易与银行卡交易不同，却未阐述理由。曾铭认为二者无本质上不同。银行卡信息泄密和短信验证码泄密，均为银行在电子交易技术上的固有安全隐患，司法判决对于银行卡盗刷案件从拒绝赔偿到支持赔偿是经历金融认识上的正确转变。这转变促使银行及时消除银行卡安全隐患。招行天河支行明知重大安全隐患却未采取有效防范措施，仅为商业利益而向不具有专业技能的消费者推销短信验证，应就其可预见的损失承担赔偿责任。3.一审以短信验证码转账限额系曾铭签字确认为由，认定招行天河支行在办理业务时没有过错。曾铭是在理财经理帮助下匆匆签字后发现转账限额过高才要求调低，却遭到拒绝。一审判决无视消费者正当选择权。4.一审认为案发时招行天河支行已妥善履行告知义务并及时挂失处理，有违客观中立原则。案发时若电话及时接通并挂失，何来第二笔和第三笔资金失窃。一审认定无法令人信服。5.一审以曾铭手机收到其他手机号码发来验证码为由认为曾铭可能因为互联网上消费导致账户信息泄密，这和招行天河支行的手机卡克隆一样仅属猜想。手机银行爆发的安全漏洞未引起银行重视，类似判决助长银行的懈怠和冷漠。6.一审认为曾铭没有举证证明招行天河支行对于涉案事件具有过错，没有正确理解合同法严格责任。储蓄合同不是保管合同，招行天河支行对于涉案账户资金安全承担无过错责任，曾铭只需证明账户资金损失，追索账户损失并不以招行天河支行具有过错为要件，且曾铭已证明招行天河支行在业务办理和资金失窃时存在过错，一审判决基于先入之见而有意忽略。招行天河支行必须证明曾铭过错，方可一定程度上免责，但其无法证明。一审判决臆测曾铭对账户信息泄露具有过错，在过错归责上采取双重标准，招行天河支行举证不能即认定曾铭过错，曾铭证明招行天河支行过错却拒绝认定。综上，请二审法院支持上诉请求。
被上诉人招行天河支行辩称：1.我行在办理业务中不存在过错。我行为曾铭办理短信验证码转账业务是基于曾铭同意和需求，要求调整手机银行限额的情况下才为曾铭办理的。我行一审证据3以及补充证据曾铭在体育西路营业场所1楼2号柜台办理过程，能够证明曾铭知晓开通短信验证码转账功能以及限额的约定。曾铭称我行理财经理为推荐大额理财产品和证券账户劝诱曾铭开通了存在风险隐患的短信验证码功能，与事实不符，开通短信验证码功能是曾铭在柜台办理业务且确认，当时也并未有理财经理介入，从经过看，也是先有柜台服务后有理财经理介入。曾铭前往柜台要求办理手机银行的限额功能且询问手机银行安全性，其在上诉状中称相信账户不能通过手机端操作，不合常理。其次，我行的证据3、4中均已明确要求客户保存好授权码、手机号码等要素，说明我行已尽到合理提示义务。曾铭称我行在一审提交的《交易明细表》以证明曾铭在资金失窃前已使用短信验证码转账功能，是我行理财经理在现场帮助下开通证券账户时操作的。我行提供交易明细表是明确曾铭有经常使用第三方支付的功能，而开通第三方支付功能时的流程是必须要有短信验证码验证才能开通，而开通第三方支付是曾铭自身发起的业务链接，而非我行开通，目的证明曾铭在办理业务前已经是知晓短信验证码的重要性的。曾铭还称，我行工作人员在办理业务后并未及时归还优盾，导致其自身无法调整账户密码和转账限额及资金失窃，与事实严重不符，我行工作人员发现后立即要求曾铭前往领取，但曾铭要求客户经理暂时保管，并非我行工作人员恶意不交还。且我行已提交曾铭与我行95555的通话记录，庭后已补交当日曾铭在柜台办理录像的视频，非其所称我行未提供证据证明。2.曾铭对其短信验证码保管及其他密码保管存在严重过错。我行已提供证据表明已向曾铭手机发送了相应转账的短信验证码，曾铭一审中承认收到验证码，其内容已明确泄露验证码有资金被盗风险，尽到银行的提示义务。曾铭同时收到了186××××2662发送的验证码相同的短信，其手机号码存在被复制的可能性。曾铭作为手机的使用者，应当尽到妥善的保管义务，其手机号码被复制的过错在于曾铭自身，而非银行。且手机号码被复制的安全问题在于运营商，而非银行，曾铭认为我行应当承担该责任也无任何依据。从资金被划转看，短信验证码验证只是交易中的一个环节，整个交易环节需要先输入银行卡号、登录个人网上银行大众版登录密码以及取款密码、短信验证才能成功。因此曾铭对其整个银行交易的密码泄密均具有过错的情况下，资金才有可能被划转，其本人应当承担密码泄露的责任。3.我行已尽到妥善的安全保障义务。我行在交易的各个环节均不断提示曾铭，证据3、4、5均可以证明。我行只可能向客户预留手机发送短信验证码，且发送短信验证码是由系统自动完成，不存在人为介入因素，其他的手机向曾铭的手机发送相同的验证码即其手机卡存在复制可能性，其应当向运营商进行追偿。目前短信验证码功能已被广泛运用于银行的各项业务，而该功能只是交易中的一个环节，若曾铭妥善保管其他的密码不可能存在资金被划转。曾铭在收到验证码，发现资金被划转的可能性时，拨通95555，我行第一时间为其挂失储蓄卡并未有任何延迟。从曾铭的证据看，其第一次拨打95555为当日12：29分，曾铭的通话记录也显示接通且通话成功，因此曾铭称我行电话无法接通导致其损失扩大毫无依据。曾铭发现资金被划转时，不仅可通过95555救济，也可用自身网上银行或手机银行等方式，对交易密码进行更改而自我救济。综上，曾铭的事实和理由均无证据可印证，且多数陈述不符合事实，而我行的证据已形成完整的印证体系，在本案中不存在过错，曾铭也未能证明我行存在过错，而我行的证据证明曾铭自身存在过错。请二审法院基于本案事实，驳回曾铭的上诉请求。
上诉人曾铭向一审法院起诉请求：一、招行天河支行向曾铭赔偿147,390元及利息（自2015年5月5日起按中国人民银行同期贷款利率的标准计至实际清偿之日止）。二、招行天河支行承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年5月，曾铭在招行天河支行处开立了卡号为62×××88的储蓄卡，同时开通了网上银行功能并获得一枚U盾。2015年4月21日，曾铭至招行天河支行体育西路营业场所咨询如何在手机银行上购买理财产品，同时申请提高每日转账限额，并在《电子银行业务申请表》、《一卡通综合物业申请回单》上签字确认开通短信验证码转账功能，日限额为20万元。2015年5月5日凌晨00时26分23秒，招行天河支行通过95555向曾铭号码为188××××0080的手机发送短信“验证码发送情况：泄露验证码有资金被盗风险！转账验证码775803，收款人张远江（6222021910004663075），49990元”；凌晨00时29分09秒，招行天河支行再次发送短信“（同上）……转账验证码759547……50000元”；凌晨00时31分08秒，招行天河支行再次发送短信“（同上）……转账验证码307057……47400元”。同日凌晨00时27分14秒，涉案储蓄卡分别通过个人银行大众版的短信验证码转账功能发生交易49990元；凌晨00时29分26秒，以上述方式发生交易50000元；凌晨00时31分09秒，以上述方式发生交易47400元。交易对方账户均为“张远江”（6222021910004663075），上述交易共计147,390元。同日，曾铭致电客服95555，表示其收到95555发送的向“张远江”转账的短信验证码，同时收到另一号码186××××2662发来的与上述短信内容一样的短信。客服人员核对曾铭身份后帮助其挂失银行卡并建议曾铭报警处理。随后，曾铭于凌晨00时40分报案。2015年5月21日，广州市公安局天河区分局向曾铭出具立案告知书，认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，且属于管辖范围，对“曾铭被信用卡诈骗案”进行侦查。
曾铭为证明涉案147,390元被他人盗取是因为招行天河支行在其办理业务过程中误导其开通短信验证码转账功能以及拒绝调低每日转账限额、延迟接通客服电话导致其损失扩大，向一审法院提交了以下证据予以证实：《电子银行业务申请表》、《转账汇款开通回单》、《交易明细表》、《跨行实时转账业务回单》、通话记录、《报警回执》、《立案告知书》。招行天河支行对上述证据的质证意见是：一、对《电子银行业务申请表》真实性、合法性、关联性均不予确认，该证据是空白页；二、对《转账汇款开通回单》对真实性、合法性确认，对关联性不予确认，该份证据只能证明招行天河支行根据曾铭申请开通短信验证码功能和每日限额20万元，曾铭在回单上签字确认。对《交易明细表》、《跨行实时转账业务回单》、95555、110的通话记录、《报警回执》、《立案告知书》真实性、合法性确认，对关联性不予确认，上述证据只能证明2015年5月5日曾铭账户内有三笔资金发生划转，目前本案还属于立案侦查阶段，还未对案件进行定性。招行天河支行为证明曾铭对其个人信息保管存在过错导致涉案资金被划转，向一审法院提交了以下证据予以证实：一、《交易明细表》证明曾铭在涉案资金转账前已使用过短信验证码功能，知晓短信验证码的重要性；二、《交易流水截图》、《电子银行业务申请表》、《一卡通综合业务申请回单》、《招商银行个人客户电子银行业服务协议》、95555系统短信、曾铭拨打95555录音，证明涉案资金转账必须输入登录密码、短信验证码、取款密码才能转账成功。曾铭对上述证据的质证意见是：对真实性确认，对关联性不予确认，当时为了购买理财产品才在招行天河支行的理财经理建议下开通短信验证码转账功能，不熟悉短信验证码的功能，招行天河支行并未尽到风险提示的义务。在涉案资金被盗时，曾铭收到验证码短信的时间与招行天河支行发出时间不一致，在曾铭拨打95555时，客服接通延迟导致曾铭扩大损失。
一审法院认为：曾铭在招行天河支行处开立涉案银行卡（储蓄卡），双方因此而形成储蓄存款合同关系。对于涉案账户中的存款分三次通过个人银行大众版交易渠道的短信验证码转账功能支出共计147,390元的事实，曾铭、招行天河支行均无异议，一审法院对此予以确认。关于该款项，曾铭认为涉案款项是因招行天河支行误导其开通短信验证码转账功能导致被他人盗刷，并在曾铭要求调低转账限额时遭到无理拒绝，且拨打95555客服电话时延迟接通，又导致曾铭损失扩大，招行天河支行应予赔偿。招行天河支行则认为曾铭在个人信息保管、密码保管、短信验证码保管方面存在过错，所造成的风险及损失应由曾铭自行承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。曾铭主张招行天河支行在涉案款项被转账的过程中存在过错，则应对此负有举证责任。一、本案中，涉案储蓄卡是通过个人银行大众版交易渠道的短信验证码转账功能发生三次转账，用户在网上银行完成转账，无需通过银行卡这一介质；二、曾铭主张因招行天河支行的工作人员误导其开通短信验证码转账功能、拒绝调低每日转账限额及延迟接通客服电话，致使其资金被盗并扩大损失。但招行天河支行已提交证据证实短信验证码转账功能及每日转账限额是经曾铭同意后签字确认的，且客服人员核对曾铭身份后已及时帮助曾铭挂失银行卡并建议曾铭报警处理。三、曾铭主张涉案三笔交易发生时，招行天河支行未及时发送信息提醒，招行天河支行已提交证据证实其向曾铭预留手机号188××××0080针对涉案三笔交易发送了相应的短信验证码，证实了招行天河支行已履行了告知义务；四、涉案三笔交易能在个人银行大众版交易渠道上正常交易需要输入正确账号、登录密码、短信验证码、取款密码，缺一不可。曾铭作为持卡人，有义务妥善保管其银行卡密码、短信验证码等身份信息不被他人知晓，否则因资料泄露产生的风险应由其自行承担。本案中，曾铭在收到95555验证码短信的同时还收到号码186××××2662发来的与95555验证码短信内容一样的短信，不排除曾铭在使用手机、操作电脑等各种互联网设备进行款项的消费过程中亦存在多种可能性导致其资金账户及账户密码泄露或手机动态密码被追踪、复制，并最终导致其储蓄卡被他人使用的可能性。若曾铭未能举证证明账号、密码及短信验证码等信息的泄露与招行天河支行存在因果关系，则曾铭应当承担举证不能的后果。故在曾铭提供的证据无法证明招行天河支行对曾铭储蓄卡中涉案款项被转账过程中存在任何过错的情况下，其诉请招行天河支行对其储蓄卡被转账147,390元承担赔偿责任，没有事实及法律的依据，一审法院对此不予支持并予以驳回。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定、第七十六条的规定，判决：驳回曾铭的诉讼请求。本案受理费3340元，由曾铭负担。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对于原审法院查明的事实本院予以确认。
另查明，2015年4月21日，曾铭办理业务时因购买理财产品，欲将每日转账限额进行调整，招行天河支行工作人员告知可办理手机短信验证码转账业务，并告知该项业务每日转账限额为20万元起,如要调低限额，可以通过手机银行、网上银行自行调整。随后，曾铭通过理财经理办理了上述业务。理财经理协助曾铭进行了小额度转账操作。曾铭在办理业务过程中，未能及时取回U盾。曾铭称因U盾未能及时取回，导致其未能及时下调短信验证码转账额度。本案二审期间，当庭播放了2015年4月21日曾铭前往招行天河支行办理上述业务时的视频资料。曾铭对于播放的视频资料的真实性予以确认。
再查明，曾铭未办理银行短信提醒业务。涉案涉嫌被盗转存款是通过短信验证码验证方式转账，而非使用U盾验证方式转账。
本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。根据双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审的主要争议焦点在于：一、招行天河支行在为曾铭办理手机短信验证码转账业务过程中是否存在过错，是否应对曾铭存款涉嫌被盗转的损失承担赔偿责任；二、招行天河支行是否存在迟延挂失的情形，应否对迟延挂失而扩大的损失部分承担赔偿责任。
针对争议焦点一，曾铭认为，因招行天河支行工作人员劝诱其开通短信验证码转账功能、未协助其调低每日转账限额以及私自扣留其U盾等过错行为，才导致其存款被盗转。招行天河支行对于储户存款被盗转存在过错，对此应当承担赔偿责任。对此本院认为，首先，根据查明的事实，曾铭前往招行天河支行咨询U盾转账业务时，柜台工作人员只是向其介绍可以开通手机短信验证转账业务。该业务办理所需的申请单上，均有曾铭本人的签字确认。表明开通短信验证转账业务系曾铭本人所为的民事行为，行为后果应当由曾铭承担。曾铭作为完全民事行为能力之人及从事律师职业的法律工作者，即便招行天河支行在业务介绍过程中存在商业推广的倾向，对于是否需要开通此项业务，曾铭应当有能力作出适当的选择。曾铭称其开通短信验证转账业务是招行天河支行劝诱的结果依据不足，本院不予采信。其次，曾铭要求对其转账额度予以调整。尽管招行天河支行默认设置20万元的额度超出了曾铭的要求，加大了资金风险的可能性，但也不意味着必然发生风险。招行天河支行亦已明确告知曾铭可通过手机银行及网上银行自行调低转账限额。如曾铭认为该额度风险过大，完全可以通过自行调低额度的方式规避风险。曾铭存款被盗转与招行天河支行提高转账额度并不存在必然联系。故曾铭关于招行天河支行未协助其调低每日转账限额存在过错的理由亦不能成立。最后，根据本案查明的事实，涉案款项系通过手机短信验证码验证的方式转出，而非使用U盾验证的方式转出。曾铭也无提供证据证明招行天河支行有意不归还U盾，造成其无法及时对限额进行调整。从曾铭2015年4月21日去招行天河支行办理业务至2015年5月5日存款被盗转，在长达近15天的时间里，曾铭完全有充裕的时间取回U盾并自行调整限额。故招行天河支行未及时归还U盾与涉案存款被盗转并无直接的因果关系。对于曾铭关于招行天河支行私自扣留U盾导致曾铭无法及时调整额度，从而造成巨额存款被盗，招行天河支行存在过错，应当承担赔偿责任的主张本院不予采信。
虽然招行天河支行向曾铭推介手机短信验证业务与曾铭存款被盗转不存在法律上的因果关系，招行天河支行为此应当承担法律责任的依据不足。但招行天河支行在曾铭已经持有安全等级更高的U盾的情形下，仍向曾铭推介安全等级相对较低的手机短信验证转账业务，且默认每日转账限额过高，从而给储户存款安全留下隐患。这也是导致双方产生纠纷的原因之一。招行天河支行今后应强化保障储户存款安全意识和措施，提升服务水平，以避免类似纠纷的产生。
针对争议焦点二，曾铭认为，招行电话客服迟延挂失，导致存款损失扩大，招行天河支行应对其损失扩大部分承担责任。对此本院认为，首先，根据查明的事实，第一笔盗转发生于2015年5月5日凌晨00时27分14秒，曾铭于2015年5月5日凌晨00时29分致电招行95555客服电话，要求对涉案银行卡进行挂失，至2015年5月5日凌晨00时31分09秒，犯罪嫌疑人共转出款项147,390元。从曾铭与招行客服通话，到最后一笔转账发生，期间用时仅3分钟。该时间为处理挂失业务的合理时间。没有证据显示招行95555客服存在迟延挂失的情形。故曾铭主张招行天河支行服务瑕疵造成其损失扩大的依据不足，本院对其主张不予支持。至于曾铭主张，招行天河支行仅有短信验证码的发送情况，没有账号余额变动情况的短信提醒问题，本院认为，曾铭未提供证据证明其已开通短信余额变动提醒功能，故招行天河支行无义务必须为曾铭提供该项业务。退而言之，即便招行天河支行应当而未向曾铭发送余额变动的短信提醒通知，涉案存款被盗转的结果也不会发生改变。曾铭并非对案涉存款被盗不知情，在发现存款被盗转后也立即采取了挂失措施。涉案存款被盗转的主要原因在于手机验证码的泄露。而手机验证码并非为招行天河支行所掌握。招行天河支行向曾铭预留的手机号码发送短信验证码，招行天河支行对此并无过错。故对于曾铭的该项主张本院亦不予支持。
综上所述，上诉人曾铭的上诉请求理据不足，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3340元，由上诉人曾铭负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵琦铭
审判员 汪 婷
审判员 王泳涌
二〇一八年八月二十二日
书记员 辛 野
杨琳
徐施阮