天津市武清区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）武民一初字第7669号
原告天津市武清区泗村店镇砖瓦厂，住所地天津市武清区泗村店镇齐东营村。
法定代表人侯安，该厂厂长。
委托代理人张仰天，该厂副厂长。
委托代理人李强，男，天津津华律师事务所律师。
被告丁思旺。
委托代理人丁思学。
委托代理人刘玉俊。
原告天津市武清区泗村店镇砖瓦厂与被告丁思旺确认劳动关系一案，本院受理后，依法由审判员李青独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张仰天、李强，被告丁思旺及委托代理人丁思学、刘玉俊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，被告系从事个体运输的农户。2008年被告经其哥哥丁思学介绍被告自备车到原告厂从事土方运输。当时双方口头约定按照被告实际运土方量，每月结算一次，运土车的修理、加油由被告自负。原被告之间形成的是运输合同关系。被告于2012年12月25日在运土时被自己的车甩出受伤。2013年11月6日武清区劳动人事争议仲裁委员会裁决原被告之间存在劳动关系，原告不服，故诉至法院请求依法确认原被告之间不存在劳动关系。
被告辩称，被告在原告处工作有几年，接受原告的工作管理。被告严格遵守原告考勤制度，遵守劳动纪律，有事找原告请假。原告每月发放被告工资。并且每年夏天还发放被告白糖和绿豆等防暑降温用品，原告按照厂里的员工管理被告，原、被告虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，故请求法院确认原、被告之间存在劳动关系。
经审理查明，原告的经营范围是砖瓦制造，需要大量的土方作砖瓦制作原料。每年3月至12月期间原告根据厂方的用土量及天气情况召集运土人员运土。运土人员从原告厂内或厂外处取土，由自备运土车的人员运到厂内指定位置。原告负责装车，运土人员自备车运输并卸土。原告（甲方）于2003年3月20日与乙方“私人联合运输队”（改制车11辆，司机11名）（不包含被告在内）签订了协议书，该协议书约定：一、甲方租用运输队11辆改制运输车在甲方统一安排下作业，甲方付给合理报酬。二、乙方必须懂得交通知识，保证车况良好，安全行车，杜绝事故发生，如车况不良，违章行车，无论在厂区内作业，或厂区外作业，及回家的路上，发生一切事故与甲方无关，乙方承担全部责任。三、乙方必须听从甲方的安排，达到标准运土量，甲方给付全部报酬。四、有事提前请假，随便旷工，每天罚款伍拾元。签名处甲方为原告泗村店镇砖瓦厂。乙方为除了协议书上11名司机外，还有其余14名司机。原告（甲方）又于2007年6月10日与乙方“私人联合运输队”（改制车14辆，司机14名）（不包含被告在内）签订了协议书，协议内容与上述协议相同。签名处甲方为原告泗村店镇砖瓦厂。乙方为14名司机。被告于2008年3月经其哥哥丁思学介绍到原告处运土，成为运土人员中一员。被告未在协议书上签名，但被告认可上述协议书内容，也认可与其他签名的运土人员“待遇”相同。在实际履行过程中原告给付了被告全部“报酬”，未对被告进行过罚款。2008年3月至2012年12月期间，被告间断性的为原告运土，运土期间每天由原告人员统计运土车数及出勤天数，每月汇总一次总的运土车数，根据路途的远近计算每车土的费用，再根据总的车数计算“报酬”，每月发放一次。原告提供的被告于2012年4月至2012年12月的出勤天数及运土车数如下：4月出勤15.5天，运土495车。5月出勤24.5天，运土1022车。6月出勤10天，运土437车。7月出勤7天，运土291车。8月出勤2.5天，运土78车。9月出勤10.5天，运土422车。10月出勤9.5天，运土355车。11月出勤12天，运土510车。12月出勤9.5天，运土359车。被告为原告运土车辆属被告所有，车辆加油及维修等由被告自行负责。被告在为原告运土期间原告未曾发放被告福利待遇也未为被告上保险。原告根据自己用土需求量安排运土的时间，在不需要运土期间被告即不到原告处，原告不予干涉。在需要用土时原告通知被告，被告不去，原告实际也未扣罚过被告任何款项。被告不在原告处运土期间，原告并不发放被告“报酬”。被告于2012年12月25日在运土时车辆发生侧翻，造成左腿骨折、肋骨骨折。被告于2013年8月18日向天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认双方事实劳动关系成立。2013年11月6日，天津市武清区劳动人事争议仲裁委员会作出津武劳人仲案字（2013）第381号仲裁裁决，确认原、被告之间存在劳动关系。现原告不服仲裁裁决诉至本院，请求确认原、被告之间不存在劳动关系。
上述事实，有原、被告陈述，书证等证据材料证明属实。
本院认为，原告与“私人联合运输队”签订的协议书，被告认可，被告也认可与其他签名的运土人员的“待遇”相同。被告自备运土车辆为原告运土且没有签订书面劳动合同的事实，双方也认可，双方是否成立劳动关系是本案争议的焦点。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
首先，本案原告与运土人员订有书面协议，该协议按其文意表述是“租车”协议，被告虽未在协议书上签名，但承认在履行中与其他签名运土人员“待遇”相同，则原被告双方受该协议约束；其次，本案中被告提供的是土方的运输，运输过程中的车辆加油、维修、保养等保障性工作都是被告自己负责的，这也与“租车”相符合，且机动车的运输并非劳动者单纯付出的体力、脑力劳动，而是劳动者驾驶技能与机动车功能的结合，正像火车司机开火车运输，火车司机的劳动是“开火车”；第三，被告的“报酬”是按其实际运土车数来计算，原告给付被告的“报酬”，不是被告付出驾驶技能的“报酬”，而是被告驾车运土成果（运土车数）的“报酬”，这更符合“租车”运输的关系；第四，被告的“报酬”没有运土需求时就没有，并非定期、有规律的获取，其与一般劳动者领取的工资在性质上并不一样。第五，被告在运土过程中，自己有很强的自主权，并非如与原告建立劳动关系的员工一样的管理，何时修车，何时加油，何时保养车辆，运土车数等都由被告自主决定。第六、被告在完成工作中具有独立性，其以自己的设备、技术和劳力，完成工作，原告不提供运土设备。
另外，根据上述《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中原告已将“报酬”支付记录、考勤记录已经如实提供，双方也确认是实际履行情况的记录，且在多年履行过程中，没有产生与劳动关系中“工资”、“考勤”相同的作用，即只是“按车计酬”的统计作用，原告每天为被告记录考勤的实质是为了记录被告每天运土车数，所以不能确定为成立劳动关系的参考依据。本案中没有缴纳各项社会保险费的记录、没有原告向被告发放的“工作证”、“服务证”、没有被告填写的原告招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。被告在庭审中提供的其他劳动者证言，原告予以否认，证人也未出庭，故本院不予采信。
综上，原被告双方不符合上述规定的“同时具备下列情形”，故原被告双方不属于劳动关系。
此案经调解未果，故依据《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）之规定，判决如下：
原告天津市武清区泗村店镇砖瓦厂与被告丁思旺不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告担负。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审判员 李 青
二〇一四年五月十六日
书记员 付长镇
附判决依据的法律条款
一、《中华人民共和国劳动法》
第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。
二、《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查
三、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。