北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京0106民初9812号
原告：北京中孚万邦装饰有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳路71号16层1908。
法定代表人：张文春，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：程定宏，北京市仁人德赛律师事务所律师。
被告：赵遵刚，男，1979年11月29日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省大兴安岭地区。
委托诉讼代理人：商荣荣，北京晟森律师事务所律师。
原告北京中孚万邦装饰有限公司（下简中孚万邦公司）与被告赵遵刚建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中孚万邦公司法定代表人张文春及其委托诉讼代理人程定宏、被告赵遵刚委托诉讼代理人商荣荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中孚万邦公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款137454．07元；2、判决被告以拖欠的工程款137454．07元为基数，按日2‰为标准支付原告自2016年11月30日至实际支付之日的违约金。暂计算至2018年3月8日共计462天为127007．56元；3、判决被告承担本案的诉讼费。事实及理由：原告与被告于2016年6月26日签订《北京市装饰装修工程施工合同》，涉案工程名称：祥顺堂中医研究院地下室部分装修工程。地点：北京市丰台区政馨家园二区院内南侧底商，内容：室内室外人工及辅料施工、土建改造（详见预算单）；承包范围：包工包辅料；承包方式：乙方包工、包辅料（见附件）；装饰装修施工面积为100㎡；总工期60日，开工日期2016年6月28日，竣工日期2016年8月27日；因为被告工程量增加、变更，或是未按时供应合同约定的材料和设备，或是未按时支付工程款的工期顺延，原告不承担责任；工程价款总计人民币195822元；被告确认的设计变更或工程洽商工程价款可以调整；在合同签订之日其3日内支付30%的预付款，主体完工，木工施工过半支付40%，完工验收合格支付30%；工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，被告不得使用。如被告强制使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任由被告自行承担；违约责任：被告不能按时支付工程预付款、进度款、竣工结算款的，每延误一日应向原告支付迟延部分工程款2‰的违约金；本合同项下发生的争议协商或调解不成的依法向北京市朝阳区人民法院提起诉讼。合同签订后，原告按约定施工，其间被告未能按约定提供材料，未按时支付工程款，同时因为被告四次变更设计，增加工程量导致最终涉案工程在2016年10月底完工，后来被告拒绝竣工验收和结算，2016年11月底被告将该工程强行投入使用。在实际施工中，被告只支付过78328．8元（195,822元的40%），原合同约定工程款有117493．2元（195,822元的60%）没有支付，同时被告四次变更设计：2016年7月12日地下室餐厅隔墙变更，约定价格1238．63元；2016年7月18日地下室餐厅隔墙设计变更，约定价格3687．24元；2016年8月7日地下室防水涂层设计变更，约定价格5400元；2016年8月12日地下室餐厅软水设计变更，价格9635元。以上合同外增量总计19960．87元，原告均依据被告要求完成但均未支付工程款。最终拖欠工程款总计137454．07元，经原告多次催要未果，被告违反合同约定拖欠的工程款违约，应根据合同约定以拖欠工程款137454．07元为基数，按日2‰为标准支付原告自2016年11月30日至实际支付之日的违约金。暂计算至2018年3月8日共计462天为127007．56元。以上共计264461．63元。请法院依法支付原告的诉讼请求。
被告赵遵刚辩称，不同意原告诉讼请求，请求驳回原告的诉讼请求。涉案工程实际施工人是张某，被告已经将涉案工程款支付给张某。涉案工程是由张某全权负责。张某是自然人，不具备建设工程的主体资格，张某以原告名义与被告签订的北京市装饰装修合同。签订合同后，张某未按照约定完成施工，未按照施工图纸施工且不符合施工质量要求。被告要求对不符合标准的地方返工修理，张某不同意返工，张某与赵遵刚协商之后，张某同意不再继续施工，就带领施工队撤场。由于张某未按照施工图纸施工且不符合施工质量要求导致一层底商地下室电路有问题，一层水幕墙漏水导致墙皮脱落，由于基础建设问题导致墙体开裂房屋下沉。一层底商和地下室接壤的部分瓷砖脱落，阳光房顶无坡度导致漏水、水管漏水。赵遵刚要求张某进行修理，张某也不同意再行修理。装饰装修过程中，所有电器均应按被告要求提供，张某并没有按照报价清单提供相应材料。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年7月8日，原告与被告就祥顺堂中医研究院地下室部分装修工程签订《北京市装饰装修工程施工合同》一份。合同第1条约定：涉案工程名称：祥顺堂中医研究院地下室部分装修工程；工程地点：北京市丰台区政馨家园二区院内南侧底商；工程内容：室内及室外人工及辅料施工、土建改造。承包范围：包工包辅料。面积：100平方米。合同第3条第1款约定：工期60日。第3条第6款第一项约定：发生以下情况的，工期顺延，乙方不承担责任：……（2）工程量增加、设计变更的；…（6）、甲方未按时支付工程款的……。合同第5条第2款约定：工程总价款195822元。第5条4款1项约定：合同签订之日起3个工作日内支付40%的预付款，主体完工，木工施工过半支付30%，完工验收合格支付30%。合同第7条第3款约定：“乙方派驻本工程的项目经理为张某，是乙方在本工程项目中的代表。”合同第10条第2款第4项约定：工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程，甲方不得使用；如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。合同第11条第2款约定：甲方不能按时支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款的，每延误一日应向乙方支付迟延部分工程款2‰的违约金。
另查，2016年7月12日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：1、拆除已立红砖隔墙；2、拆除部位水泥砂浆修补找平；3、垃圾搬运。以上造价1238．63元。2016年7月18日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：1、拆除已立红砖隔墙；2、垃圾搬运；3、垃圾清运；4、新建墙体工程量；5、持网抹灰工程量。以上造价共计3687．24元。2016年8月7日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：墙地面防水，造价5400元。2016年8月12日，赵遵刚签署工程洽商记录，显示涉案工程增量：1、拆除顶部多处吊顶；2、软水回路走线；3、顶部修复；4、电路铺设；5、光纤铺设。以上造价共计9635元。上述工程洽商记录显示增量约定造价共计19960．87元。
以上事实有原告提供的《北京市装饰装修工程施工合同》、《人工辅料报价清单（地下一层）》、工程洽商记录及变更说明以及当事人的陈述在卷佐证。
本院认为，原告中孚万邦公司按照合同约定及工程洽商记录对涉案工程进行了施工，被告赵遵刚应按合同约定支付工程款。本案中，原告提交的《北京市装饰装修工程施工合同》证实该合同价款为195822元，工程洽商记录增加工程量约定造价19960．87元，以上共计215782．87元。核减被告向原告支付的工程款78328．8元，剩余137454．07元应予支付原告。
被告称涉案工程合同系与张某签订，张某为实际施工人。但根据原、被告签订的《北京市装饰装修工程施工合同》第7条第3款内容显示，张某为原告派驻涉案工程的项目经理。所以，张某在涉案工程中的民事法律行为系职务行为，所产生的民事权利义务均由原告中孚万邦公司承担。
被告称原告未完成施工且工程质量存在问题。但双方在《北京市装饰装修工程施工合同》第10条第2款第4项明确约定，未经竣工验收即使用涉案工程的，视为竣工验收合格。原告称被告未经竣工验收即使用涉案工程，被告对此未提出异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。所以，无论基于合同约定还是法律规定，被告擅自使用涉案工程后又以工程不符合质量要求进行抗辩，本院不予支持。
虽然，原、被告签订的《北京市装饰装修工程施工合同》第11条第2款约定了违约金计算方法。但原告除陈述之外，没有提供其他证据佐证涉案工程未经竣工验收即投入使用的具体时间，导致违约金起算的日期无法确定。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，本院对原告所主张的违约金不予支持。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告赵遵刚于本判决生效之日起十日内支付原告北京中孚万邦装饰有限公司工程款137454．07元；
二、驳回原告北京中孚万邦装饰有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2633元，由原告北京中孚万邦装饰有限公司负担1264元（已交纳），被告赵遵刚负担1369元（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。
审判员 高宝光
二〇一八年五月三十日
书记员 程雪桐