陕西省榆林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕08刑终105号
原公诉机关靖边县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张江杰，男，汉族，初中文化，农民。2016年8月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被靖边县公安局刑事拘留，同年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同年同日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
辩护人白海余，陕西辅衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王金荣，男，汉族，文盲，农民。2007年11月27日因犯贩卖毒品罪被山西省稷山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2007年4月4日起至2008年10月3日止，于2008年10月3日执行期满予以释放。2016年8月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被靖边县公安局刑事拘留，于同年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。
辩护人张丽芳、祁贞贞，陕西秦靖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）侯光彬，男，汉族，小学文化，农民。2016年8月6日因吸食毒品被靖边县公安局决定行政拘留十五日。2016年8月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被靖边县公安局刑事拘留，于同年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。现羁押于靖边县看守所。
上诉人（原审被告人）殷胜花，女，汉族，小学文化，农民。2016年8月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪被靖边县公安局刑事拘留，于同年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。
原审被告人刘祥甜，女，汉族，初中文化，农民。2016年8月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被靖边县公安局决定监视居住，于同年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同年9月19日被宣布逮捕，于同日被靖边县公安局变更措施为取保候审。2017年2月16日被本院决定取保候审，并于同日被靖边县公安局执行取保候审。
原审被告人侯蓉蓉，女，汉族，高中文化，农民。2016年8月11日被靖边县公安局刑事拘留，于同年9月14日被靖边县人民检察院批准逮捕，于同日被靖边县公安局执行逮捕。2017年10月17日被靖边县公安局执行取保候审。
靖边县人民法院审理靖边县人民检察院指控原审被告人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花、刘祥甜、侯蓉蓉犯贩卖毒品罪一案，于二〇一七年十月十七日作出（2017）陕0824刑初92号刑事判决。宣判后，原审被告人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年以来，被告人王金荣以每包600元到700元不等的价格购进盐酸哌替啶片（即杜冷丁片，20片/包，50mg/片）贩卖，以每包830元的价格给被告人张江杰贩卖三次，共计122包（2440片），其中42包（840片）在贩卖过程中被查获。被告人张江杰以每包800多元到900多元不等的价格购进杜冷丁（20片/包，50mg/片）后贩卖，贩卖给被告人侯光彬、刘祥甜（系侯光彬妻子）、殷胜花（系侯光彬母亲），共计430包（8600片），其中30包（600片）在贩卖过程中被查获。被告人侯光彬将购买的杜冷丁片除用以自己吸食外，将其余杜冷丁片伙同刘祥甜、殷胜花多次以每包1100元到1600元不等的价格卖给其他吸毒人员，或以每包1000元的价格贩卖给侯蓉蓉。侯光彬、刘祥甜、殷胜花给被告人侯蓉蓉贩卖杜冷丁18包，给吸毒人员张权贩卖杜冷丁40包，给吸毒人员钟某贩卖杜冷丁16.5包，给拓某贩卖杜冷丁40包，给闫某贩卖杜冷丁25包，共计139.5包（2790片）。2016年2月份，侯蓉蓉以每包1300元的价格两次贩卖给其他吸毒人员杜冷丁18包（360片）；2016年8月份左右，侯蓉蓉伙同殷胜花、刘祥甜三次贩卖毒品杜冷丁24包（480片）。经鉴定，王金荣、张江杰、侯光彬、刘祥甜、殷胜花、侯蓉蓉贩卖的盐酸哌替啶片含有盐酸哌替啶成分。
2016年8月14日，被告人刘祥甜协助民警抓获同案犯张江杰，并在现场查获张江杰未转移给买方刘祥甜的杜冷丁30包；2016年8月17日，被告人张江杰协助民警抓获同案犯王金荣，并在现场查获王金荣未转移给买方张江杰的杜冷丁42包。
综上，被告人张江杰贩卖杜冷丁十余次，共计8600片，其中600片未遂；被告人王金荣贩卖杜冷丁三次，共计2440片，其中840片未遂；被告人侯光彬、殷胜花、刘祥甜共同多次贩卖杜冷丁，共计2790片；被告人侯蓉蓉单独或共同贩卖杜冷丁五次，共计840片。规格均为50mg/片。
上述事实，有书证户籍信息、受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书、协助查询财产通知书、刑事判决书、释放证明、扣押物品文件清单、靖边县公安局可疑毒品收据、现场尿检检测报告、靖边县公安局禁毒大队情况说明、照片说明、盐酸哌替啶片说明书、靖边县质量技术监督检测检验所检定证书，证人林根源、钟某、张权的证言，被告人王金荣、张江杰、侯光彬、殷胜花、刘祥甜、侯蓉蓉的供述，毒品检验鉴定意见，辨认笔录、手机取证勘验工作记录、固定电子证据清单、提取笔录、称量笔录等证据证实，足以认定。
另查明，2016年8月13日，被告人刘祥甜配合公安民警在榆林市榆阳区兴达路抓获张江杰。2016年8月17日被告人张江杰配合公安民警在河南省濮阳市汽车站抓获王金荣。被告人王金荣，于2007年11月27日因犯贩卖毒品罪被山西省稷山县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2007年4月4日起至2008年10月3日止，于2008年10月3日执行期满予以释放。
上述事实，有情况说明、刑事判决书、释放证明等证据证实，足以认定。
据此，原审法院认为，被告人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花、刘祥甜、侯蓉蓉单独或共同贩卖毒品，其中被告人张江杰贩卖杜冷丁数量大，被告人王金荣、侯光彬、殷胜花、刘祥甜贩卖杜冷丁数量较大，被告人侯蓉蓉多次贩卖杜冷丁，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。靖边县人民检察院指控被告人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花、刘祥甜、侯蓉蓉犯贩卖毒品罪的事实及罪名成立，依法予以支持。被告人王金荣曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。被告人张江杰、王金荣贩卖杜冷丁过程中，因犯罪意志意外的原因未得逞，均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人侯光彬、殷胜花、刘祥甜、侯蓉蓉结伙贩卖毒品的行为，系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘祥甜、侯蓉蓉共同在侯光彬的授意、指使下，传送毒品，起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人殷胜花起主要作用，但作用较次于侯光彬，系作用相对较小的主犯。被告人张江杰具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。被告人刘祥甜具有重大立功情节，可以减轻或免除处罚。综合本案犯罪事实、犯罪性质，各被告人具有的量刑情节和社会危害性，对被告人张江杰可减轻处罚，对被告人王金荣、侯光彬、殷胜花可从轻处罚。对被告人刘祥甜、侯蓉蓉宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人刘祥甜应减轻处罚，并宣告缓刑；对被告人侯蓉蓉可从轻处罚，并可宣告缓刑。公诉机关对被告人王金荣、侯光彬、殷胜花、刘祥甜、侯蓉蓉提出的量刑建议适当，原审法院依法予以采纳；对被告人张江杰提出的量刑建议过高，原审法院依法予以调整。被告人侯光彬、殷胜花、刘祥甜贩卖毒品的毒资应以有利于被告人的原则按照审理查明的贩卖数量以每包1300元的价格认定为181350元。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（六）项、第四条第（一）款之规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人张江杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币8万元。二、被告人王金荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币7万元。三、被告人侯光彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元。四、被告人殷胜花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元。五、被告人刘祥甜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币6万元。六、被告人侯蓉蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币4万元。七、对随案移交的作案工具：对被告人王金荣所持有的黑色翻盖联想手机、手机卡（1833804****）；对被告人刘祥甜所持有的三星S6手机、苹果6PLUS手机、手机卡（1509178****）；对被告人张江杰所持有的黑色金立翻盖手机、金色三星2015手机、手机卡（1330359****、1503591****、1332748****）；对被告人殷胜花所持有的黄色直板手机、手机卡（1357269****、信合卡（623027100000495****）卡内的毒资181350元均予以没收。
张江杰上诉辩称，原审判决认定事实不清，对其贩卖毒品的数量认定有误，其在王金荣处购买了80包，在河南洛阳人处购买八九十包，故其贩卖的数量应为160包；原审判决在量刑是未充分考虑其立功、自愿认罪、未遂等从轻、减轻处罚的情节，量刑过重。
其辩护人持同上辩护意见
王金荣上诉辩称，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚
其辩护人辩称，上诉人王金荣具有未遂、自愿认罪、被动贩毒、年逾65岁，患有脑梗等情节，请求从轻判处。
侯光彬上诉辩称，其购买杜冷丁片仅为自己使用，其将多余的药品卖给其他人是出于帮助他人治病的心理，并非为了牟利，主观恶性较小，应当从轻减轻处罚；其在案发后悔罪表现良好，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚；
殷胜花上诉辩称，其与侯光彬系母子关系，其仅是配合侯光彬贩卖毒品的从犯；其在案发前主动自愿认罪，案发后悔罪表现良好，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经二审审理查明，上诉人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花、原审被告人刘祥甜、侯蓉蓉单独或共同贩卖毒品的事实清楚，有经原审庭审举证、质证的户籍信息、受案登记表、立案决定书、行政处罚决定书、协助查询财产通知书、刑事判决书、释放证明、扣押物品文件清单、靖边县公安局可疑毒品收据、现场尿检检测报告、靖边县公安局禁毒大队情况说明、照片说明、盐酸哌替啶片说明书、靖边县质量技术监督检测检验所检定证书，证人钟某等人的证言，上诉人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花、原审被告人刘祥甜、侯蓉蓉的供述，毒品检验鉴定意见，辨认笔录、手机取证勘验工作记录、固定电子证据清单、提取笔录、称量笔录等证据证实，足以认定。二审期间，上诉人及原审被告人再未向提交新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人张江杰、王金荣、侯光彬、殷胜花、原审被告人刘祥甜、原审被告人侯蓉蓉单独或共同贩卖毒品，其中上诉人张江杰贩卖杜冷丁数量大，上诉人王金荣、侯光彬、殷胜花、刘祥甜贩卖杜冷丁数量较大，上诉人侯蓉蓉多次贩卖杜冷丁，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张江杰、王金荣贩卖杜冷丁过程中，因犯罪意志意外的原因未得逞，均系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人侯光彬、殷胜花、原审被告人刘祥甜、侯蓉蓉结伙贩卖毒品的行为，系共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人刘祥甜、侯蓉蓉共同在侯光彬的授意、指使下，传送毒品，起次要作用，属从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人殷胜花起主要作用，但作用较次于侯光彬，系作用相对较小的主犯。上诉人张江杰具有立功情节，可以从轻或减轻处罚。上诉人刘祥甜具有重大立功情节，可以减轻或免除处罚。上诉人王金荣曾因犯贩卖毒品罪被刑事处罚，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，应从重处罚。关于张江杰及其辩护人持原审判决认定事实不清，对其贩卖毒品的数量认定有误，其在王金荣处购买了80包，在河南洛阳人处购买八九十包，故其贩卖的数量应为160包；原审判决在量刑时未充分考虑其立功、自愿认罪、未遂等从轻、减轻处罚的情节，量刑过重之上诉理由及辩护意见。经查，原审判决从有利于被告人的原则出发，按照贩卖毒品的上、下线之间最少数量的供述作出认定，故其所持原审对张江杰贩卖毒品的数量认定有误之上诉理由及辩护意见不能成立。另张江杰确具有立功、自愿认罪、未遂等从轻、减轻处罚的情节，结合本案同案犯的犯罪数量、情节、原审对张江杰协助抓获毒品上线王金荣的立功情节未能在量刑上充分体现，本院依法予以纠正，故其及辩护人所持原审量刑过重的上诉理由及辩护意见，予以采纳。关于王金荣及其辩护人持原审量刑过重之上诉理由，经查，王金荣在本案中属毒品来源的最上线，又系毒品再犯，原审已充分考虑其未遂、自愿认罪的情节，在法定刑幅度内对其作出判决，量刑适当，该上诉理由及辩护意见，予以驳回。关于侯光彬所持其购买杜冷丁片仅为自己使用，其将多余的药品卖给其他人是出于帮助他人治病的心理，并非为了牟利，主观恶性较小，应当从轻减轻处罚；其在案发后悔罪表现良好，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚之上诉理由及殷胜花所持其与侯光彬系母子关系，其仅是配合侯光彬贩卖毒品的从犯；其在案发前主动自愿认罪，案发后悔罪表现良好，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚之上诉理由。经查，侯光彬以牟利为目的，多次伙同殷胜花向他人贩卖毒品，殷胜花管理毒资、参与联系、交付毒品，二人系共同犯罪，殷胜花虽作用次于侯光彬，但不属于从犯，故二人所持该上诉理由不能成立，予以驳回。综合本案犯罪事实、犯罪性质，各上诉人、原审被告人具有的量刑情节和社会危害性，对上诉人张江杰可减轻处罚，对上诉人王金荣、侯光彬、殷胜花可从轻处罚。对原审被告人刘祥甜、侯蓉蓉宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对原审被告人刘祥甜应减轻处罚，并宣告缓刑；对原审被告人侯蓉蓉可从轻处罚，并可宣告缓刑。据此，原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，唯对上诉人张江杰量刑偏重，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《最高人民法院<关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（六）项、第二条第（六）项、第四条第（一）款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持靖边县人民法院（2017）陕0824刑初92号刑事判决第二、三、四、五、六、七项，即二、被告人王金荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币7万元。三、被告人侯光彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元。四、被告人殷胜花犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币6万元。五、被告人刘祥甜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币6万元。六、被告人侯蓉蓉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币4万元。七、对随案移交的作案工具：对被告人王金荣所持有的黑色翻盖联想手机、手机卡（1833804****；对被告人刘祥甜所持有的三星S6手机、苹果6PLUS手机、手机卡（1509178****）；对被告人张江杰所持有的黑色金立翻盖手机、金色三星2015手机、手机卡（1330359****、1503591****、1332748****）；对被告人殷胜花所持有的黄色直板手机、手机卡（1357269****）、信合卡（623027100000495****）卡内的毒资181350元均予以没收；
二、撤销靖边县人民法院（2017）陕0824刑初92号刑事判决第一项，即被告人张江杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币8万元；
三、上诉人张江杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币8万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月14日起至2026年8月13日止；罚金自本判决生效次日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘建标
审判员 马 验
审判员 白 娇
二〇一八年四月十二日
书记员 刘宝霞