福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终4935号
上诉人(原审被告、原审反诉原告)：姚义遵，男，1977年2月4日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：陈景云，福建向高律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、原审反诉被告):福州兴联峰玻璃有限公司，住所地：福建省福州市马尾区。
法定代表人：杨锋，总经理。
委托诉讼代理人：方建锋，福建大佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓雪荣，福建大佳律师事务所律师。
上诉人姚义遵因与被上诉人福州兴联峰玻璃有限公司（下称“兴联峰公司”）买卖合同纠纷一案，不服福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人姚义遵委托诉讼代理人陈景云、被上诉人兴联峰公司委托诉讼代理人方建锋、邓雪荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
姚义遵上诉请求：1.撤销福建省福州市马尾区人民法院（2016）闽0105民初514号民事判决，裁定将本案发回重审；2.二审诉讼费由兴联峰公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实存在重大错误。1.一审判决认定兴联峰公司向姚义遵销售玻璃总金额为1499090元，缺乏事实依据。（1）姚义遵与兴联峰公司签订《兴联峰玻璃销售合同》中单价和合同总金额虽约定“以当日出货单为准”，但在合同履行过程中经双方同意变更为“按照实际安装面积计算”。（2）从本案客观事实和姚义遵一方在出货单上签注的内容证明，在几十次的送货中，因客观原因姚义遵一方均无法对玻璃数量和面积进行验收确认，并且玻璃存在部分损坏、质量不合格，故出货单上数量和面积存在不实和重复计算的问题。因此，姚义遵在履行合同和在一审中从没有对出货单上的玻璃数量和面积进行确认，而一审判决却以未经姚义遵确认的出货单上的数量和面积来认定本案金额，明显违背了以事实为依据，以法律为准绳的司法基本原则。（3）本案买卖的玻璃系用于福清万达广场一、二、三楼商业店铺隔断、栏杆、长廊、扶梯等工程，兴联峰公司供给玻璃品名、规格、数量等均以福清万达广场设计图纸光盘的数据为准，根据与发包方竣工结算的面积，本案玻璃销售合同金额为1280439.57元，完全不是一审判决认定的1499090元，差额达218650.43元。姚义遵请求进行司法鉴定审核各类玻璃面积，是公平合理的。2.福清万达广场竣工后，姚义遵多次要求兴联峰公司决算合同总价款及处理二、三楼玻璃无3C认证标识所产生的问题，但兴联峰公司却置之不理，故才造成本案至今未结算。因此，本案纠纷过错责任不在姚义遵一方，一审判决姚义遵承担逾期付款违约金，是没有道理的。二、一审判决违反法定程序。本案在合同履行过程中结算合同总价款变更为以实际按装面积计算。为此，姚义遵依法向一审法院申请对本案玻璃面积进行司法鉴定或审计，并提供了玻璃设计安装图纸光盘，可是一审法院偏袒兴联峰公司不予采纳，违反了法定程序，以致没有查明本案重要事实，造成了错判。
兴联峰公司辩称，一、本案《兴联峰玻璃销售合同》系双方真实意思表示，合同内容合法有效。双方构成买卖合同关系，依法应受法律保护。二、一审就销售玻璃总额及质量的认定不存在事实认定错误。1.《兴联峰玻璃销售合同》明确约定了合同总金额的计算为“以当日出货单”为准，该合同系经双方签字确认，该条款合法有效，双方均应按本合同的约定履行。2.“以出货单为准”计算玻璃价款系符合市场规律的，兴联峰公司并未以任何形式同意以安装面积为准。在玻璃安装使用过程中，难免出现玻璃的损毁、灭失情形，故购买面积大于安装面积系普遍现象。此外，出卖人无法保证购买人将所购买的玻璃均用于特定工程，故而市场上普遍以出货单为准。3.若要对合同金额的计算方式进行变更，根据《中华人民共合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。出货单绝大多数均由姚义遵的接收人直接签字确认，仅有一张存在签注。且兴联峰公司并未以任何形式对签注表示的认可，故仍应当按《兴联峰玻璃销售合同》的约定以出货单来计算买卖合同总额。4.本案货物出货时间为2014年6月，直至2016年4月，姚义遵始终未对玻璃的数量、质量问题提出异议，且相关玻璃均已实际使用，故应当认定视为玻璃的数量或者质量符合约定。5.本案一审认定的1499090元系依据有姚义遵确认的出货单统计所得，该计算方式系公平合理的。综上，本案玻璃数量应以《兴联峰玻璃销售合同》明确约定了合同总金额的计算为“以当日出货单”为准，故没有所谓依据福清万达广场设计图纸光盘数据为准之说。三、兴联峰公司对本案纠纷不存在过错，姚义遵应当承当逾期违约金。兴联峰公司交付给姚义遵的玻璃完全符合双方约定，且玻璃交付是姚义遵的接收人对玻璃质量并无异议进而签字确认的，而姚义遵主张玻璃因无3C认证被扣款20万元继而要扣20万元货款无依据。首先兴联峰公司与姚义遵的合同并没有约定要通过3C认证；其次，兴联峰公司交付给姚义遵的玻璃完全通过3C认证。姚义遵的主张没有事实依据。本案兴联峰公司多次对试图与姚义遵商讨决算，但姚义遵多次以人在国外为由拒不与兴联峰公司沟通。并不存在姚义遵找兴联峰公司沟通兴联峰公司拒之不理的情形。而姚义遵逾期付款既成事实，应当承担逾期付款违约金。四、玻璃面积与本案并无实际联系，而非一审法院违反法定程序。本案出售的玻璃面积与实际安装面积并无实际联系，并不排除出售后将玻璃进行切割改造或安装在其它工程的可能性，故安装的玻璃面积与本案无实际关联，查清本案事实无需就安装玻璃面积进行鉴定。此外，姚义遵在一审审理过程中就玻璃质量问题提出鉴定，在规定的时间却并未缴纳鉴定费，经催告仍不缴纳，导致鉴定无法进行，该行为实质是一种恶意拖延时间的行为，同时也浪费了司法资源。
兴联峰公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付剩余货款508264；2.判令被告自起诉之日起至实际付清货款之日，就欠付货款按中国人民银行公布的同期同类贷款利率向原告支付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。
姚义遵向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告对其供货的福清万达广场二、三楼无3C认证的不合规玻璃更换为3C认证玻璃（金额约500000元）；2.本案反诉费用由反诉被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月13日，姚义遵与兴联峰公司签订《兴联峰玻璃销售合同》（合同编号：20140413），向兴联峰公司购买相关玻璃产品。该合同中，产品名称、单位、数量、单价条款约定了购买玻璃的产品名称及单价；产品单价与合同总金额条款约定：单价和合同总金额以当日出货单为准；交货方式条款约定：交货时间配合现场工程进度，交货地点福清万达广场，运输方式汽运；付款方式条款约定：合同签订预付定金伍万元整，付款方式每次按10万1个节点付，付款按工程现场进度80%，验收后100%付清；运输费用条款约定：运输费用由卖方承担；违约责任条款约定：卖方所发货品有不合规格、质量或霉烂等情况，买方有权拒绝付款（如已付款，应订明退款退货办法），但须先行办理收货手续，并代为保管和立即通知供方，因此所发生的一切费用损失，由卖方负责，如经供方有权代为处理，并须负责迅速处理，以免造成更大损失，其处理方法由双方协商决定。兴联峰公司、姚义遵分别作为卖方代表和买方代表在该合同落款处盖章、签名摁手印予以确认。2014年4月14日，姚义遵向兴联峰公司支付定金50000元。2014年6月8日至2014年11月30日期间，兴联峰公司在福清万达广场向姚义遵交付玻璃产品。根据证据A4《兴联峰玻璃出货单》，姚义遵确认由“王峰”签收的出货单涉及金额1502215元，大部分单据上有注明具体按实际安装面积计算或类似内容，部分单据仅有“王峰”签名，其中2014年12月1日《兴联峰玻璃出货单》（出货单号：141130007）上注明“收到19厘钢化白玻3920×962×3片、灰镜0.32㎡×1片，共收4片玻璃其余的不算，签收人：王峰”，该出货单总金额为5800元，其中认可收到的货物19厘钢化玻璃涉及金额2658元、灰镜涉及金额17元。姚义遵不予确认的《兴联峰玻璃出货单》包括：无人签收的《兴联峰玻璃出货单》涉及金额56033元，签收人不明确的出货单涉及金额8797元。2014年7月至9月期间，姚义遵陆续向兴联峰公司支付玻璃货款，经庭审兴联峰公司确认，姚义遵共计支付货款1060000元，对此姚义遵予以认可。
另查明，本案买卖合同涉及的钢化玻璃由永安市联峰钢化玻璃有限公司生产，该公司生产的玻璃厚度D≦6mm建筑钢化玻璃、厚度6mm12mm建筑钢化玻璃、硅酮胶密封槽铝式双道密封建筑（安全）中空玻璃经过国家强制性产品认证。
又查明，福清万达广场已于2014年12月5日开业。
一审法院认为，兴联峰公司与姚义遵签订《兴联峰玻璃销售合同》系双方真实意思表示，合同内容合法有效，予以确认，双方构成买卖合同关系，依法应受法律保护。根据该合同约定，单价与合同总金额“以当日出货单为准”，兴联峰公司提出姚义遵销售玻璃总金额为1568264元，但根据庭审核对，并经姚义遵认可由“王峰”签字的《兴联峰玻璃出货单》汇总金额为1502215元，还应扣除“王峰”在出货单签名不予认可的金额3125元后，剩余金额1499090元，一审法院据此确认按照双方均认可的《兴联峰玻璃出货单》计算，兴联峰公司向姚义遵销售玻璃总金额为1499090元。庭审中双方确认，姚义遵已经支付玻璃货款1060000元。《兴联峰玻璃销售合同》约定玻璃用于福清万达广场工程，按工程现场进度80%付款，在验收后100%付清，现福清万达广场已经开业运营，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款”规定，姚义遵应当按照约定付清全部玻璃货款，但其至今尚欠玻璃货款439090元未付，兴联峰公司要求姚义遵予以支付的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于姚义遵提出，由于玻璃数量现场无法确认数量，其在出货单上有注明按照实际安装面积计算等内容，则玻璃买卖合同总额应当按照福清万达广场实际玻璃安装面积来计算，并就此提出进行工程量审计申请，一审法院认为，《兴联峰玻璃销售合同》中约定了合同总金额的计算“以当日出货单”为准，该合同系经双方签字确认，该条款合法有效，双方均应按照该合同约定履行。若要对合同总金额计算方式进行变更，按照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，则需要双方协商一致，而出货单上的签注仅有姚义遵一方，兴联峰公司并没有在出货单上确认，也没有通过其他方式对此表示认可，则不能认定为变更了合同总金额的计算方式，因此仍然应当按照《兴联峰玻璃销售合同》的约定，以出货单来计算买卖合同总额，因此也并不需要进行工程量的审计，至此姚义遵的上述辩解缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。由于姚义遵至今拖欠货款的行为构成违约，兴联峰公司要求姚义遵自起诉之日起就欠付货款金额，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付逾期付款违约金至实际付清货款之日的诉讼请求，一审法院认为，虽然双方在《兴联峰玻璃销售合同》并没有对此进行约定，但根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，姚义遵应就其违约行为承担违约责任，兴联峰公司主张按中国人民银行同期同类贷款利息计算违约金并不违反法律规定，一审法院予以支持，以姚义遵尚欠货款439090元为基数，从2016年4月12日计算至货款实际付清之日止。
关于姚义遵在反诉中提出要求兴联峰公司对其供货的福清万达广场无3C认证存在质量问题的玻璃予以更换的诉讼请求，在审理过程中，兴联峰公司提供了其销售的相关玻璃产品的国家强制认证证书。而姚义遵虽然提出本案销售的玻璃没有3C标志存在质量问题，并要求进行鉴定，但其却在规定的时间内未交纳鉴定费，最终导致鉴定无法进行，而且姚义遵也未提交足以证明本案玻璃存在质量问题的其他证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在无法证实本案玻璃存在质量问题的情况下，姚义遵应承担举证不能的不利后果。因此一审法院认为，姚义遵要求兴联峰公司对福清万达广场玻璃进行更换的诉讼请求，缺乏事实依据，故不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零七条，第一百五十九条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：一、被告姚义遵应于本判决生效之日起十日内向原告福州兴联峰玻璃有限公司支付尚欠货款439090元及逾期付款违约金（违约金按中国人民银行同期同类贷款利率，以439090元为基数，自2016年4月12日起计算至实际还清之日）；二、驳回反诉原告姚义遵的诉讼请求。
二审中，各方当事人没有提交新证据。根据现有有效证据及当事人陈述，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为,姚义遵主张合同履行过程中金额变更为按实际安装面积计算，但其并无证据证明该主张经兴联峰公司同意，本院不予支持。姚义遵主张兴联峰公司供给玻璃品名、规格、数量等均以福清万达广场设计图纸光盘的数据为准，亦无证据证明，本院不予支持。一审法院根据《兴联峰玻璃销售合同》约定按《兴联峰玻璃出货单》计算涉案金额无误，本院予以支持。一审法院判决姚义遵承担逾期付款违约金，符合法律规定，本院予以支持。因本案金额与玻璃实际安装面积无关，故一审法院未对玻璃实际安装面积进行司法审计，并无不当。
综上所述，姚义遵的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8883元由上诉人姚义遵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林智远
审 判 员 谢 芬
审 判 员 陈 雯
二〇一七年十月二十三日
法官助理 吴文俊
书 记 员 林 颖
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……