湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘02刑终266号
抗诉机关湖南省醴陵市人民检察院。
原审被告人王建军，男，1964年12月8日出生，湖南省醴陵市人，汉族，小学文化，无业，住醴陵市刘家巷**号***室。因犯贩卖毒品罪于2000年被判处有期徒刑一年六个月；因犯贩卖毒品罪于2013年被判处有期徒刑一年六个月，2014年6月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年5月17日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
湖南省醴陵市人民法院审理醴陵市人民检察院指控被告人王建军犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月14日作出（2016）湘0281刑初242号刑事判决。宣判后，醴陵市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月8日在醴陵市人民法院公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派代理检察员张慎出庭履行职务，原审被告人王建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2016年5月6日，被告人王建军在醴陵市建材市场附近一居民楼下从“娟子”（女性，基本信息不详，）处购得6000元甲基苯丙胺（冰毒）一包和甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）12粒，用于自己吸食。2016年5月16日，王建军在醴陵市阳三石街道办事处体育中心附近，被公安民警抓获归案，并当场从其驾驶的摩托车上扣押到5包甲基苯丙胺，重29.74克，甲基苯丙胺片剂和粉末，共计重0.36克。
另查明，1、经对王建军和王某莎的尿液进行苯丙胺类毒品筛选试验，结果均呈阳反映；2、王建军与王某莎从2012年开始除王建军服刑期间外一直同居，并准备结婚。
证明上述事实的证据有：1、刑事判决书、释放证明书、户籍证明、扣押决定书、扣押物品清单、疑似毒品称量登记表、湖南省毒品收缴专用收据、抓获经过、微信支付交易记录、照片、通话详单、办案说明、看守所入所健康体检表、健康检查登记表、新收押人员一周身体状况跟踪检查记录等书证；2、证人王某莎、王启德的证言，3、王建军的供述与辩解；4、株洲市公安局刑事科学技术研究所株公物鉴（理化）字[2016]70号物证检验报告、醴陵市公安局尿样检测报告书；5、搜查笔录1份、辨认笔录2份；6、讯问光盘1张等。
就公诉机关指控：1、2016年5月6日，王建军在醴陵市五环都汇小区大可水饺店门口以150元的价格贩卖一小包甲基苯丙胺（约0.8克）和一粒甲基苯丙胺片剂给吸毒人员王某莎。2、2016年5月10日，王建军在醴陵市五环都汇小区大可水饺店门口以150元的价格贩卖一小包甲基苯丙胺（约0.8克）和一粒甲基苯丙胺片剂给吸毒人员王某莎。原审法院认为，公诉机关指控王建军2次贩卖毒品给王某莎，提供的直接证据有王建军的供述、王某莎的证言和王建军手机通话祥单。王建军的供述与王某莎的证言之间在大概的时间、数量和交易地点相同，但在具体的细节上存在矛盾。联系方式上，王建军的供述是王某莎打王建军手机联系，问“你有没有东西（指毒品）”，王某莎的证言则是发短信给王建军给她一个“白的”（冰毒）和“红的”（麻古）；王建军所使用的交通工具摩托车，王建军供述是红色的，王某莎证明是黑色的；联系的时间，王某莎的证言第一次购买毒品是2016年5月6日19时许与王建军联系的，在王建军手机通话祥单中没有这一时间的通话记录，但是他们之间每天有多次通话记录，而王某莎所述的短信则没有提取到。
原审法院认为，被告人王建军违反国家毒品管理规定，持有毒品甲基苯丙胺十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控王建军贩卖毒品给王某莎，所提供的证据在重要细节上存在矛盾，又没有其他证据予以佐证，再加上王建军与王某莎是男女朋友关系，两人之间吸食毒品不需要买卖。对公诉机关指控王建军2次贩卖毒品给王某莎不予认定。对王建军没有贩卖毒品给王某莎及辩护人提出王建军不构成贩卖毒品罪的辩护意见，予以采信。王建军如实供述自己犯罪事实，依法可以从轻处罚。王建军因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是毒品再犯、累犯，依法应当从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王建军犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四千元；二、公安机关扣押的涉案毒品，予以没收。
醴陵市人民检察院抗诉提出，原判认定事实错误、定性错误、程序违法、量刑畸轻。具体理由如下：
王建军在庭前的供述均交代了他贩卖毒品给王某莎的事实，有王某莎的证言印证。王某莎在第一次开庭后改变证言，但未能作出合理的解释。王建军提出公安人员对其刑讯逼供，不符合本案查明的事实，不能认定。所以应当采信王建军和王某莎庭前的证言。
王建军在公安侦查阶段称他没有其他经济来源，是以贩养吸，在审查起诉和庭审中又称他有工作，但不能提供工作的具体地点、种类，且王某莎证实王建军没有工作，王建军被抓获时查获30.1克价值6000余元的毒品，对于一个没有工作的人来说，如此大量购进毒品不可能是为了自己吸食，因此可以认定王建军属于以贩养吸。
王建军曾两次因贩毒被判刑，结合本案王建军的供述和王某莎的证言，应当认定王建军构成贩卖毒品罪。
原判认定王建军与王某莎从2012年开始同居并准备结婚，不能认定王建军贩卖毒品的事实错误，证据不足。
原判第二次开庭中对公诉机关提交的公安机关补充侦查的王某莎的年份询问笔录，未经当庭出示、辨认、质证，不能作为证据使用，原判予以采用，系程序违法。
王建军系毒品的累犯和再犯，对其应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金。原审量刑畸轻。
株洲市人民检察院认为，1、王建军提出受到刑讯逼供的翻供理由不能成立。2、侦查阶段的证据足以证实王建军以贩卖为目的的购买毒品，并两次贩卖毒品给吸毒人员王某莎。3、王建军翻供存在明显的矛盾。王建军无法证实其有经济来源，无法长期免费提供毒品给王某莎吸食，只能通过以贩养吸的方式来解决毒资；王建军称他与王某莎已经分手，并在王某莎催讨11800元欠款，但王某莎并未提到欠款还款的事实，王建军称5月6日上午向王某莎收取150欠款，下午又免费提供价值100元的毒品供王某莎吸食，不符合常理。王建军的辩解不能采信。
本案公安机关在侦查阶段未能及早查明王建军与王某莎之间存在两性关系的事实，但这一疏漏对本案基本事实的认定没有影响，现有证据足以认定王建军与王某莎之间存在毒品交易的行为。一审判决事实认定错误，王建军构成贩卖毒品罪，根据王建军贩卖和查获的甲基苯丙胺数量达到30余克，对其应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。
王建军辩称，公安人员在侦查阶段对其刑讯逼供，在审查起诉阶段他就向公诉人反映了该情况。他和王某莎是名义上的夫妻关系，但因他吸毒，王某莎的父亲不同意他和王某莎在一起。他一直在做生意，王某莎花掉他的钱可以不用还，但王某莎借他的钱还是要还。对一审判决没有意见。
经审理查明，对原审判决查明的事实和认定的证据予以确认。
本院认为，被告人王建军非法持有毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，构成非法持有毒品罪。原审判决对王建军系累犯和毒品再犯的认定准确，予以确认。关于醴陵市人民检察院提出的抗诉意见，1、抗诉意见提出抗诉机关向一审法院提交的由侦查机关补充提交的王某莎的两份询问笔录未经庭审质证，一审判决予以采信违法。经核实，该两份讯问笔录已经在一审法院第二次开庭时进行了举证质证，程序并未违法。2、王建军与王某莎是否是情人关系。王建军在公安机关和公诉机关对其讯问过程中均没有交代他与王某莎系情人关系，公安和检察的办案人员也没有查清王建军和王某莎之间的关系。王某莎在公安机关对其讯问时称她并不认识王建军，她是通过一个叫“鬼佬王”的人介绍找王建军买毒。王建军称其被带入公安机关讯问室之前就向公安人员说明了他和王某莎之间的关系，但公安人员在讯问过程中并没有问他该情况。王某莎称她被带入公安机关后，很害怕，没有说明她和王建军是男女朋友关系的事实，她和王建军在2012年就开始同居。经进一步核实，除王建军的供述和王某莎证言，王某莎的父亲王某德也证明王建军与王某莎住在一起几年了，系男女朋友关系，但他一直反对他们在一起。故王建军与王某莎系男女朋友关系的事实可以确定。3、关于本案的定性。抗诉机关提出王建军构成贩卖毒品罪的证据是王建军在公安机关的供述和王某莎的证言，结合查获的毒品数量以及对王建军没有经济来源和有贩卖毒品的前科等进行综合认定。一审判决认为王建军的供述和王某莎的证言之间有在细节上存在矛盾，且王建军和王某莎系情人关系，两人之间吸食毒品不需要买卖，而认定王建军不构成贩卖毒品罪，而是非法持有毒品罪。经查，王建军和王某莎均是先供后翻，但对2016年5月6日和5月10日王建军分别将0.8克毒品甲基苯丙胺和1粒甲基苯丙胺片剂拿给王某莎的时间、地点、数量并无异议，但均称双方是男女朋友关系，不是交易，而是拿毒吸食。根据查明的事实，王建军和王某莎系情人关系已经查证属实，两人从2012年至2016年案发时，两人一直同居，案发时两人虽然吵架，但并未分手。根据王建军和王某莎交往的时间长度、密切程度和王建军拿给王某莎的毒品数量等客观事实，应认定王建军两次将共计1.6克的甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂是拿给王某莎吸食，而不是贩卖。王建军是否有稳定的经济来源和有毒品犯罪的前科，均不影响本案王建新是将毒品拿给王某莎吸食的认定。由于王建军被查获的毒品数量已经达到10克以上的定罪标准，故王建军构成非法持有毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，非法持有甲基苯丙胺10克以上不满50克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。一审判决对王建军判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四千元。量刑并无不当。依据现有证据，抗诉机关提出王建军构成贩卖毒品罪的理由不能成立。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谭加云
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一七年五月二日
书记员 蔡松洲