江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁商终字第1568号
上诉人（原审原告）南京富足门窗有限公司，住所地在南京市浦口区永宁工业开发区202－7号。
法定代表人李学龙，该公司总经理。
委托代理人姚卫，江苏石城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市江宁区铜山第二建筑工程公司，住所地在南京市江宁区禄口街道彭福村。
法定代表人周敦祥，该公司总经理。
委托代理人王扬芳，江苏天左律师事务所律师。
委托代理人王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。
原审第三人陈堂耀，男，1971年10月24日生，汉族。
上诉人南京富足门窗有限公司（以下简称富足公司）因与上诉人南京市江宁区铜山第二建筑工程公司（以下简称铜山二建公司）、原审第三人陈堂耀承揽合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁江商初字第70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月12日立案受理，并依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。上诉人富足公司的委托代理人姚卫，上诉人铜山二建公司的委托代理人王扬芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富足公司一审诉称：2009年2月，其与铜山二建公司签订了江宁区铜井镇“荷塘人家”1号楼塑钢门窗制作安装工程协议1份，约定由其承接该工程，工程总价为457584.26元，遇有增减项目按实结算。该工程于2010年6月竣工验收后，双方按实决算，总造价调整为342388.80元。此后，铜山二建公司已支付承揽价款7.2万元，尚欠270388.80元，请求判令铜山二建公司立即给付。
铜山二建公司一审辩称：南京市江宁区铜井镇“荷塘人家”1号楼工程系陈堂耀挂靠在其名下承建，富足公司是与“荷塘人家项目部”签订的合同，该项目部印章只是内部资料专用章，不能对外签订合同，故铜山二建公司与富足公司之间不存在承揽合同关系，且富足公司并未提交证据证实已履行了合同义务。综上，请求驳回富足公司对其诉讼请求。
陈堂耀一审未应诉。
原审法院经审理查明：2008年7月，南京大众建材有限公司（以下简称大众公司）将南京市江宁区铜井镇“荷塘人家”1号楼工程发包给铜山二建公司承建，铜山二建公司设立了南京市江宁区铜山第二建筑工程公司荷塘人家项目部（以下简称荷塘人家项目部）。同年9月3日，陈堂耀与铜山二建公司就该工程签订单项工程承包合同，挂靠在铜山二建公司实际施工，项目责任人为陈堂耀。2009年2月22日，富足公司（乙方）与荷塘人家项目部（甲方）签订了合同1份，由富足公司以包工包料的方式承接江宁区荷塘人家1号楼的塑钢门窗（以下简称案涉工程）的制作、安装业务。合同第三条约定工程价格总额为457584.26元；第五条约定工程款支付方式为门窗框安装结束后，荷塘人家项目部支付富足公司30%的工程款，合计137275.28元，保留5%的质保金，工程竣工后，余款320308.98元由荷塘人家项目部一次性付清；第九条约定合同附件作为本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力；双方对其他事项也进行了约定。合同上加盖了荷塘人家项目部印章，陈堂耀作为甲方代表也在合同上签字确认，赵宏亮作为乙方代表在合同上签字确认。合同备注：按甲方与发包方决算的价格下浮10%与乙方结算。作为合同附件3约定，海螺塑钢80系列推拉窗305.40元／平方米，下浮8%计280.6元／平方米，总面积829.75平方米，总造价为232819.43元；作为合同附件4约定，海螺塑钢58系列平开门381.30元／平方米，下浮8%计349.60元／平方米，总面积642.92平方米，总造价为224764.83元。此后，陈堂耀支付承揽价款7.2万元。富足公司以其已履行合同义务，并与陈堂耀口头进行了结算，尚欠其承揽价款270388.80元为由诉至原审法院。审理中，铜山二建公司辩称，就合同的履行，富足公司未提交证据证实，但其也未提交证据证明案涉工程系由他人施工。原审法院依法向建设方即大众公司核实，大众公司确认案涉工程系由富足公司施工，且大众公司也向富足公司支付承揽价款10万元，对此，富足公司也予以确认。富足公司就承揽的案涉工程未提交证据证实双方已进行结算，原审法院依法向其释明，其就完成的工程量也不申请鉴定。铜山二建公司对此也予以否认。因铜山二建公司提交其与陈堂耀就荷塘人家工程的承包合同，原审法院依法追加陈堂耀为本案被告参加诉讼。因陈堂耀下落不明，原审法院向其公告送达诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，逾期，陈堂耀未到庭应诉。
原审法院认为：债务应当清偿。陈堂耀作为铜山二建公司荷塘人家工程的项目负责人，其与富足公司签订合同、付款的行为，均是履行职务的行为，因此产生的法律后果应当由铜山二建公司承担。荷塘人家工程系由陈堂耀挂靠铜山二建公司实际施工，依法应对由此产生的债务与被挂靠人铜山二建公司承担连带清偿责任。富足公司已按合同约定履行的门窗制作及安装义务，有权获取价款。但合同履行后，就实际已完成的工程量，富足公司未提交证据证实双方已进行了结算，也不申请鉴定。故富足公司仅凭单方结算的工程量主张承揽价款，原审法院不予支持。铜山二建公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。就铜山二建公司抗辩称其与富足公司之间不存在承揽合同关系，且富足公司并未履行合同义务，该抗辩理由因与事实不符，原审法院不予采纳。陈堂耀经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：驳回富足公司的诉讼请求。本案案件受理费5356元，由富足公司负担。
宣判后，富足公司、铜山二建公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人富足公司请求撤销原审判决，依法改判支持其原审诉讼请求，并由铜山二建公司承担本案诉讼费用。主要理由有：富足公司已经出具塑钢窗决算单证实塑钢窗的面积，因陈堂耀拒不出面导致铜山二建公司没有确认，原审法院可以组织双方当事人实地测量，即使需要鉴定，也应由铜山二建公司提出申请，原审法院倒置举证责任系程序违法，据此作出的原审判决错误。
铜山二建公司答辩称：富足公司出具的决算单仅系其单方行为，且未提交业已履行施工义务的证据，故该决算单不能产生证明的效力。即使富足公司的施工行为属实，因其在原审中提交的落款为“南京江宁镇建设综合开发有限公司”的证据反映的施工内容与案涉合同约定的施工内容明显不一致，也应与铜山二建公司无关。综上，请求二审法院驳回富足公司的上诉。
上诉人铜山二建公司对原审判决主文不持异议，请求变更原审法院关于陈堂耀的签约、付款系履行职务的行为，以及富足公司已经按约履行门窗制作、安装义务的事实认定，重新作出判决，并由富足公司承担上诉费用。主要理由有：1、富足公司提供的关于门窗面积的汇总表无任何一方当事人的签字，其中一份落款处的“南京江宁镇村建设综合开发有限公司”与案涉当事人无关；塑钢窗决算单也仅有富足公司单方的印章，均不足以据此认定富足公司已经履行了门窗的制作、安装义务，故其起诉索要工程价款的依据并不充分。2、富足公司并无证据证实塑钢窗的单价由285元／平方米变更为295元／平方米，以及已付价款7.2万元的支付时间和行为人，且与原审法院向大众公司调查的已付价款10万元相矛盾。3、原审法院查明陈堂耀与铜山二建公司之间系挂靠与被挂靠的关系，故陈耀堂因案涉工程对外实施的法律行为应先由其本人承担，铜山二建公司承担连带清偿责任，原审判决将此定性为职务行为，由铜山二建公司直接承担法律后果不当。
富足公司答辩称：铜山二建公司的上诉理由不能成立。原审法院已经查明富足公司与铜山二建公司之间是分包关系，该工程已经竣工验收合格并投入使用，仅因双方之间未进行最后决算才导致本案诉讼，陈堂耀作为铜山二建公司的代理人，其行为的法律后果应由铜山二建公司承担，恳请二审法院支持富足公司的原审诉讼请求。
二审诉讼中，双方当事人均未提交新的证据。就原审法院查明的事实，富足公司不持异议，铜山二建公司认为其不知情原审法院向大众公司调查的相关事实，也不认可原审法院向张正国调查的笔录；对其他事实未提出异议。本院对双方当事人均未提出异议的事实予以确认。
本院经审理查明：原审法院于2013年5月2日受理本案，同年5月21日，铜山二建公司向原审法院提出书面申请，请求追加陈堂耀为本案共同被告参加诉讼。同年5月28日，原审法院就本案第一次公开开庭进行审理。铜山二建公司当庭陈述其只是按约定收取管理费，由陈堂耀具体负责施工，再次重申前述追加被告的申请，要求中止本案审理，并为此提供了原审法院（2010）江宁禄民初字第552号民事判决书，该案起诉状、大众公司与铜山二建公司签订的施工协议书、铜山二建公司与陈堂耀签订的单项工程施工承包合同。对此，富足公司认为其与铜山二建公司签订案涉合同时，陈堂耀自称是项目部负责人，并非公司负责人，故陈堂耀是代表公司签订案涉合同，荷塘人家项目部也加盖了印章；富足公司并不清楚陈堂耀与铜山二建公司之间的关系，且两者之间的关系并不影响铜山二建公司作为本案被告的主体资格。原审法院决定休庭，并在休庭期间处理该程序事项，已如原审查明事实部分所载。
2014年1月9日，原审法院在陈堂耀未到庭的情况下进行缺席审理，铜山二建公司否认富足公司业已履行案涉合同约定的义务及其主张的塑钢窗结算面积，原审法院鉴于有部分事实需要进一步进行调查决定休庭。同年2月24日，富足公司向原审法院提交调查取证申请书，并提供南京建嘉工程咨询有限公司地址及监理员吴新兵的联系方式。后因相关人员表示不知情案涉纠纷事宜，具体情况需向张正国了解。同年4月30日，原审法院向大众公司员工张正国进行调查并形成调查笔录，除原审判决载明的相关内容以外，张正国还反映由于门窗分包方不相信陈堂耀，要求大众公司付钱，为尽快完工，大众公司就代付了10万元，并提供赵宏亮出具的签收转账支票的收条及书面承诺（署期为2010年5月13日）复印件；就1号楼工程，大众公司与铜山二建公司已经结算过了，未就门窗单独结算，而是包干总算。前述书面承诺载明：兹有本人赵宏亮在铜井《荷塘人家》1#楼项目中负责加工和安装1#楼塑钢门窗及阳台，由于施工方铜山二建公司和陈堂耀无法支付工程款，后经本人与大众公司协商，现由大众公司先行代为支付工程款计10万元整，该款在我承做的铜井《荷塘人家》1#楼门窗款中扣除，如铜山二建公司和陈堂耀不认此账，该款由我本人负责在一个内退还大众公司。
2014年5月16日，原审法院召集富足公司、铜山二建公司就上述调查取证事宜及形成的相关调查笔录、工作笔录进行质证。针对张正国的调查笔录及其提供的收条、书面承诺复印件，富足公司不持异议；铜山二建公司不予认可，认为富足公司申请调查超期，无证据证实张正国的身份，且其陈述的付款数额10万元与富足公司自认数额7.2万元矛盾，大众公司明知陈堂耀是工程实际施工人，不可能就工程所涉事务与富足公司联系等。
2014年7月21日，原审法院召集富足公司谈话，向其释明应当通过申请鉴定确定已完成的工作量，富足公司称起诉主张的塑钢窗面积1160.64平方米是其实际测量结果，法院可以实地勘查，无须鉴定，且因鉴定产生的额外费用会增加当事人经济负担等理由，拒绝申请鉴定。同年7月30日，原审法院就本案第三次公开开庭审理，对富足公司单方测量的面积，铜山二建公司不予认可，主张必须要由双方共同测量并亲自确认，原审法院征询其意见，是否同意双方共同测量，铜山二建公司不予同意；富足公司则再次重申7月30日谈话时陈述的意见。
二审诉讼中，铜山二建公司确认其已经与大众公司结算过1号楼工程，迄今没有其他民事主体向其主张案涉门窗的承揽价款；就原审法院向张正国所作的调查笔录，并无反证可予提供。就富足公司主张的塑钢窗面积，本院限期铜山二建公司自行核实，如有异议应以书面形式提出，逾期则视为不持异议。在本院指定期限内，铜山二建公司未提出书面异议。此外，本院要求铜山二建公司如有与大众公司就荷塘人家1号楼工程的结算单据亦可提供，但在本院指定期限内，铜山二建公司未提供。
另查明，富足公司在原审诉讼中为证明其履行了案涉合同义务，提供工程量调整清单复印件一份，打印的落款单位为南京江宁镇建设综合开发有限公司，下方有吴新兵、张正国等签名，铜山二建公司对此不予确认。
还查明，（2010）江宁禄民初字第552号案件系南京宝宏门窗幕墙装饰工程有限公司诉铜山二建公司、陈堂耀建设工程合同纠纷，该案民事判决与原审判决对陈堂耀与铜山二建公司之间法律关系的定性，及两者对外民事责任承担的认定一致。
以上事实，有原审法院受理案件通知书、铜山二建公司追加被告申请、（2010）江宁禄民初字第552号民事判决书、富足公司调查取证申请、收条及书面承诺复印件、原审法院调查笔录、谈话笔录、开庭笔录、工作笔录及本院庭审笔录等在案为证。
经双方当事人确认，二审归纳本案争议焦点为：1、陈堂耀与富足公司签订案涉合同是否构成代表铜山二建公司履行职务的行为；2、富足公司有无实际履行案涉合同；3、富足公司请求给付的案涉合同价款的依据是否充分；4、原审法院依据铜山二建公司的申请追加陈堂耀为本案被告有无法律依据。
就上述第1项争议焦点，本院认为，铜山二建公司系（2010）江宁禄民初字第552号案件的被告，该案判决认定陈堂耀作为铜山二建公司荷塘人家工程的项目负责人，其签订合同、结算、付款均是履行职务的行为，因此产生的法律后果应当由铜山二建公司承担。铜山二建公司在本案的原审诉讼中以该判决及相同的证据为依据，证实其与陈堂耀之间的挂靠关系，在无其他反证的情况下，就原审法院作出的相同认定意见，铜山二建公司在本案诉讼中提起上诉，要求变更事实认定，本院对此不予支持。此外，在涉建筑工程领域，施工方与实际施工人之间因挂靠或者承包关系，实际施工人对外以施工方名义发生的其他民事合同关系，就该实际施工人签约或者履约行为性质的认定，究竟是代表施工方履行职务的行为，抑或能否构成对施工方的表见代理行为，在审判实践中存在由宽松趋于严格的转变过程。本案中，即使陈堂耀的行为不能认定为履行职务的行为，由于铜山二建公司并不否认陈堂耀为工程实际负责人的身份，且案涉合同上不仅有陈堂耀的签名，还加盖了荷塘人家项目部的印章，基于表见代理的法律规定，亦不影响富足公司诉请铜山二建公司承担相关的民事法律责任。
就上述第2项争议焦点，本院认为应当先就铜山二建公司针对原审查明事实提出的异议进行确认。本案中，原审法院先后三次公开开庭审理，第二次庭审系因部分案件事实尚需进一步调查而休庭。休庭期间，富足公司书面申请原审法院进行调查取证，原审法院依据富足公司提供的调查线索，循序确定调查对象为张正国，调查笔录显示其身份为大众公司员工，因铜山二建公司确系从大众公司处承接的荷塘人家1号楼工程，如其不能确认或者反驳张正国的身份，应当有能力核实并进而提供反证，但在本案一、二审诉讼中均未提供，故可以认定张正国知悉本案争议事实，具备证明能力，原审法院依据富足公司申请展开调查所形成的相关笔录的合法性及与本案的关联性可予确认。又因案涉合同显示富足公司的签约代表是赵宏亮，铜山二建公司亦确认其与大众公司就1号楼工程业已结算，故张正国在调查笔录中所反映的案涉工程实际施工人及其代铜山二建公司、陈堂耀支付门窗承揽价款、与铜山二建公司已结算1号楼工程等事实可予确认，即对张正国调查笔录内容的真实性亦可予确认，铜山二建公司提出的相关事实异议不能成立。迄今为止，并无其他民事主体向铜山二建公司主张1号楼工程门窗承揽价款，富足公司就其已经完成案涉合同约定的承揽义务之举证达到可能性占优势的程度，铜山二建公司对此提出上诉，请求变更该项事实认定，本院不予支持。就铜山二建公司不予确认的工程量调整清单复印件，富足公司亦无须进一步提供佐证。
就上述第3项争议焦点，本院认为，案涉合同备注显示富足公司获取的承揽价款按铜山二建公司与发包方决算的价格下浮10%计算，故在实际施工中，富足公司仅需按约定制作、安装门窗，结算时由铜山二建公司提供其与大众公司的门窗决算价格即可，无需就自己完成的工作量再行举证。但铜山二建公司与大众公司之间未就门窗单独决算，该责任不应由富足公司承担，如门窗单独决算价格下浮10%之后低于门窗面积乘以单价后的金额，铜山二建公司有能力选择对其有利的结算方式。现富足公司主张以塑钢窗面积乘单价的方式确定承揽价款，并无不当。因陈堂耀下落不明原因，富足公司陈述其无法取得由陈堂耀签字确认的塑钢窗面积，符合常理。但富足公司完成的工作量客观真实，在本院释明后，铜山二建公司未就富足公司自行测量的塑钢窗面积提出异议，亦未提供与大众公司之间结算单据作为反证，应视其认可，故本院确认富足公司完成的塑钢窗面积为1160.64平方米。就富足公司主张的结算单价295元／平方米，高于案涉合同附件中的约定，富足公司就增价部分未能提供充分证据，故应以案涉合同约定单价280.6元／平方米为标准。因富足公司业已自认陈堂耀给付7.2万元，确认大众公司代付给赵宏亮的10万元，故铜山二建公司还应支付剩余价款153775.58元，对富足公司超出该金额部分的原审诉讼请求，本院不予支持。
就上述第4项争议焦点，本院认为，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，富足公司仅起诉铜山二建公司，未请求陈堂耀承担民事责任，故原审法院追加陈堂耀为本案被告法律依据不足，可将其列为第三人参加诉讼。铜山二建公司就其与陈堂耀之间的民事法律关系，可以另行主张权利。
综上，原审法院认定本案基本事实清楚，但分配举证责任欠妥，导致实体判决不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市江宁区人民法院（2013）江宁江商初字第70号民事判决；
二、南京市江宁区铜山第二建筑工程公司于本判决生效之日起十日内给付南京富足门窗有限公司153775.58元。
三、驳回南京富足门窗有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5356元，由富足公司负担2310元，铜山二建公司负担3046元；二审案件受理费5356元，由富足公司负担2310元，铜山二建公司负担3046元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆正勤
代理审判员 毕宣红
代理审判员 董岩松
二〇一五年三月一日
书 记 员 石晓英
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。