河北省高碑店市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民初字第3170号
原告温某甲。
委托代理人郭永利，河北三兴律师事务所律师。
被告温某乙。
委托代理人孙宝华，河北金杯律师事务所律师。
委托代理人翁玉光，河北金杯律师事务所法律工作者。
第三人温某丙。
第三人温某丁。
第三人温某戊。
第三人温某己。
第三人温某庚。
第三人温某丁、温某戊、温某庚的诉讼代表人温某丙。
原告温某甲与被告温某乙、第三人温某丙、温某丁、温某戊、温某己、温某庚遗嘱继承纠纷一案，经保定市中级人民法院发回重审后，本院依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人、第三人温某丙、温某己到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告系弟兄关系。原、被告父母温某辛、王某在本市和平办事处高三村有房产一处（门牌号××。2011年4月3日，原、被告父亲温某辛去世。2012年12月24日，原、被告母亲王某立下遗嘱，将属于她的财产份额归原告继承。2013年2月21日，原、被告母亲去世。后原告的大哥温某丙、二哥温某丁、四弟温某戊、两个姐姐温某庚、温某己将自己应继承的财产转由原告继承。现该房产由被告占有和使用，被告的行为侵害了原告的权益，原告曾多次找村委会协助解决继承纠纷，均遭被告拒绝。故依据相关法律规定，诉至贵院，请求依法分割位于高碑店市高三村房产并判决继承相应的份额。
被告辩称，第一，老人已于1998年作出分家方案，将本案涉及财产以及被答辩人温某甲占有的房产作出处理。1998年春天，答辩人的父亲把原登记在答辩人名下的高三村034号宅院分给了被答辩人并办理了过户手续；把本案诉争宅院分给了答辩人，但二老要跟答辩人在此处生活、居住直至百年；事后答辩人也是照做的，现老人已相继去世。第二，分家方案已得到实际履行。1998年分家后，答辩人完全按照老人的分家方案实际履行了；应被答辩人所求，父亲向答辩人要走了身份证件交给了被答辩人为其办理034号宅院的过户手续；当时老人也曾向我提示是否将其诉争宅院过户到答辩人名下，答辩人考虑与老人的关系及以后的共同生活，老人又是户主，就没有办理过户手续。第三，关于是否存在法定继承问题。1、老人为答辩人兄弟分家的行为是一种赠与行为。我国民法规定，财产所有权人对其财产具有占有、使用、收益和处分的权利。结合本案，老人给答辩人兄弟分家后，即是将其财产处分给了答辩人兄弟。根据民法原理可知，赠与合同属于实践性合同，赠与财产一旦给予受赠人，赠与合同或行为即发生法律效力，此后赠与人或其他人无权要求受赠人返还赠与财产；2、没有分家单并不影响分家事实的成立。我国民法对民间分家行为并没有特别或要式的规定。《中华人民共和国合同法》第十条第一款规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”可见，法律上并未要求一般民事行为必须采用书面形式。还因为，当时赠与人和受赠人对赠与行为均无异议并且即时履行，所以未订立书面分家单或分家协议完全符合民间习惯和客观实际，也不违背法律规定。答辩人认为，老人分家行为的做出和履行已对本案涉及财产归属作出处理。从此，本案涉及的财产就不再存在法定继承问题。请法院经过审理后，依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护法律的严肃性。
第三人温某丙、温某丁、温某戊、温某己、温某庚述称，第一，父亲温某辛于1984年向村委会申请了三块宅基地（一亩多），当时被告还在上学，1998年老人出钱9万元（当时9万元能买100多平米商品房）和宅基地一块给被告盖房使用（村委会规定每块宅基地3分多地），后被告把三块宅基地都盖上房（10间，有照片）归为己有，被告盖房前，把三块宅基地上老人种的树全部卖掉9000多元，归为己有。现宅基地属私有财产，其中二块应视为老人遗产，应由法定继承人来继承。第二，2012年8月初九，原、被告及第三人给母亲王某过生日，饭后母亲说，今天大家都到齐了，有个事想和大家商量一下，你们各自都有了自己的房产，唯老三（指原告）宅基地过道太窄（指034号院）才一米多，三轮车都过不去，非常不方便。你爸爸生前和我都有这个意思，把老院（指××号院）给老三，看你们有什么意见。原告及第三人均表示同意，尊重老人意见，唯被告没有发表意见，也没主张父母以口头形式赠与给我了，不能再做分配。老人去世后，诉讼期间才提出主张，死无对证，口头赠与也没有旁证，也没有过户，只是听被告这么一说，不可信服。如被告所称，唯独自己没有分到房产，这么不公平的事，我们第三人和母亲也不能同意，我们都是老人亲生，我们与原、被告都是亲兄弟姐妹，不能偏向哪一方，因被告已分得房产，我们只能公证的按老人遗愿办事。母亲生前多次催促被告搬出老院，搬到自己宅院居住，被告出于某种私心，就是赖着不搬。第三，为什么遗嘱写两处院。父亲温某辛已去世，当时母亲和我们第三人只知道034号院已给原告，不知已过户，有宅基地证，怕以后麻烦才写两处房产遗嘱。被告诉讼期间才拿出已过户给原告的宅基地证，才知已于1998年过户，不知道原告的宅基地证为什么在被告手中，而现在还在被告手中，真是别有用心。
原告为证实其主张，向本院提交了如下证据：一、1986年新城县政府颁发的宅基地证（登记人为温某乙），用于证明034号房屋给了温某乙；二、1998年的宅基地证，用于证明该房屋在1998年分家时分给了原告，后来过户给了原告；三、高集建98字第0103856号证，用于证明诉争房屋登记在温某辛名下；四、户口本，用于证明老人生前一直与被告共同生活；五、遗嘱及录像各一份，用于证明遗嘱有效；六、证人证言两份，用于证明在分家时给了被告90000元，用于盖房。
被告发表质证意见如下：对证据一和证据二真实性无异议，但因温某甲没房而过户给了他；对证据三的真实性无异议，但登记在老人名下；对证据四无异议，但不能证明其目的，因为老大们都结婚了，最小的孩子与老人居住合乎情理；对证据五中的遗嘱及录像不认可，遗嘱在内容、形式上不符合法律规定，该遗嘱把未登记在立遗嘱人名下的财产也列为自己财产，在内容上与事实不相符，遗嘱为打印件，形式上属于代书遗嘱，代书遗嘱应由当时见证人之一作为代书人，该遗嘱无代书人，故该遗嘱不是立遗嘱人自己的真实意思表示，遗嘱应当由见证人出庭作证，因未出庭，故不真实。录像在本案第一次诉讼中未提及，见证人说当时在场的无外人，但是持录像设备的人就是外人，也没有给老人宣读过遗嘱内容，录像在1分钟26秒处有剪切过，是经过后期处理的，不是完整的，不能作为定案的依据，而且整个过程不能显示出王某老人知道遗嘱的内容，王某老人也不怎么识字，故遗嘱也不是老人自己打印的，遗嘱是谁打印的，来源不清；对证据六不认可，证人应当出庭作证，且证人与其是亲属关系。
第三人发表质证意见如下：对证据一、二、三、四、五、六无异议。
经审理查明，原、被告及第三人均系温某辛、王某夫妇的子女。温某辛于2011年4月3日去世，留有登记在其名下位于高碑店市高三村房产一处（门牌号为××，该房产属温某辛、王某共同财产，在温某辛去世后，王某、原、被告及第三人未对该房产中属于温某辛的遗产部分进行分割。2012年12月24日，王某在已打印好的遗嘱上签字，遗嘱载明：将王某对上述门牌号为××号房产及院落享有及应继承的份额交由原告继承。王某于2013年2月21日去世。原告称其在录像大概两个月后才知道存在录像的事情，是其母亲将刻录好的光盘交给了他。被告质证称原告提交的录像在1分26秒处录像内容存在剪切并提出鉴定申请，但因原告无法提供视频的原始材料，无法进行鉴定。另查明，第三人温某丙、温某丁、温某戊、温某己、温某庚自愿将其依法定继承方式应当继承的份额赠与原告温某甲。还查明，原告在（2013）高民初字第4271号案件诉讼过程中，并未提交录像。上述事实有高集建98字第0103856号集体土地建设用地使用证、原告及其委托代理人、被告委托代理人、第三人的当庭陈述予以证实。
本院认为，原告在（2013）高民初字第4271号案件诉讼过程中未提到存在录像一事，经保定市中级人民法院发回重审后原告提交了该录像资料，但该视频并非连续不断的拍摄，在1分钟26秒处存在断续，无法保证与实际时间、事件过程的一致性，被告据此对该录像提出了合理怀疑，但因原告无法提供相关鉴定材料，致使对该录像是否存在剪切无法通过鉴定结论予以认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。而且原告提交的遗嘱系打印制作，无代书人签字，其形式不符合关于代书遗嘱的法律规定，亦无法证实该遗嘱内容系立遗嘱人王某的真实意思表示。综上，本案所涉遗产应按照法定继承的法律规定由各继承人依法继承。位于高碑店市高三村门牌号为××号房产属于被继承人温某辛、王某夫妇的生前共同财产，原、被告及第三人在温某辛去世后并未对涉案房产进行分割，现王某去世，涉案房产应由原告、被告及第三人作为法定第一顺序继承人依照法定继承的法律规定继承。根据《中华人民共和国继承法》第十三条第一款的规定，原告、被告、第三人继承的涉案房屋的份额应当均等，即由原告、被告、第三人每人继承七分之一的份额。因第三人自愿将其依法继承的份额赠与原告，故本院依法确认原告享有涉案房产的七分之六的份额，被告享有七分之一的份额。依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
原告对位于高碑店市高三村门牌号为170号房产享有6／7的份额，被告享有1／7的份额。
案件受理费1800元，由原告承担900元，被告承担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于河北省保定市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 周素青
助理审判员 袁军鹏
人民陪审员 崔会强
二〇一四年十二月八日
书 记 员 李 坤