广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）肇中法民一终字第199号
上诉人（原审被告）：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司。住所地德庆县。
法定代表人：布立凯。
委托代理人：魏明雄�广东新风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯永雄，男，汉族，住德庆县德城镇西郊片居委会朝阳，公民身份号码×××091X。
上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司（以下简称龙之旅公司）与被上诉人冯永雄因劳动争议纠纷一案，不服广东省德庆县人民法院（2015）肇德法民二初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯永雄于2007年7月入职龙之旅公司，从事车队司机工作岗位，2011年起任职车务部主管。冯永雄入职后，与龙之旅公司双方订立了三次固定期限的书面劳动合同，合同期限分别是2008年11月1日至2009年10月31日止、2009年11月1日至2011年10月31日止、2011年11月1日至2013年10月31日止。龙之旅公司并为冯永雄办理和购买了社会保险，冯永雄每月正常工作时间�资为2500元。而在续订第三份书面劳动合同时，双方在劳动合同书第十一条第（一）项中约定了：“本合同期满，甲乙双方均未提前终止合同，在未续签新的合同前，本合同自动延续两年；若双方签订新的合同，本合同即告终止失效”的条款。以上三次劳动合同期，双方均已履行完毕，而且在第三次合同期满后，双方都是在没有提出终止或者重新再续订新的劳动合同的情况下继续保持着劳动关系直至双方劳动关系解除。
2014年8月9日，龙之旅公司部分职员不满工资待遇低，在工作时间消极怠工，冯永雄当时驾驶的车辆处于消极怠工车队的中间，无法前行。龙之旅公司认为冯永雄参与消极怠工行动，于是，依照《员工守则》第七章奖惩条例中“鼓吹与煽动员工怠工、罢工等，证据确凿者予以除名”的规定，于2014年8月10日作出《对车务部主管冯永雄的处罚通知�》的书面通知，解除了与冯永雄的劳动合同。但冯永雄否认参与消极怠工行动，没有在处罚通知书上签名确认。同时，龙之旅公司提供的“龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表”载明冯永雄8月份1至10日正常出勤。
2015年1月5日，冯永雄以龙之旅公司违法解除劳动合同为由向德庆县劳动争议仲裁委员会申请仲裁：1、支付冯永雄未签订无固定期限劳动合同的双倍工资85000元；2、支付未签订劳动合同双倍工资25000元；3、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金37500元；4、支付解除劳动合同的经济补偿金18750元；5、支付2007年7月至2014年8月的休息日加班工资84598元、法定休假日的加班工资26207元、接送加班工资18317.90元、日加班工资47629.30元；6、支付2007年7月至2014年8月高温费5400元。该委于2015年2月13日以双方存在劳动合同关系，受法律保护；龙之旅公司未及时足额支付劳动报酬以及从2013年10月31日起至劳动合同解除日止视为已订立无固定劳动期限劳动合同；冯永雄参与停工停运，龙之旅公司依据《员工守则》条例中的规定解除与冯永雄的劳动合同，符合《劳动合同法》规定；以及没有按法律规定以正常工作日的200％与300％计发休息日、法定休假日加班、带薪年休假期工资和按法律规定发放高温津贴为由作出仲裁裁决：一、自2014年8月10日起解除双方劳动合同；二、龙之旅公司在该裁决之日起五日内，一次性支付冯永雄加班工资117471.27元；三、龙之旅公司在该裁决之日起五日内，一次性支付冯永雄高温津贴375元；四、龙之旅公司在该裁决之日起五日内，一次性支付冯永雄带薪年休假期工资1034.48元。五、驳回冯永雄的其他仲裁请求。冯永雄不服德庆县劳动争议仲裁委员会第二项至第五项仲裁裁决；龙之旅公司也不服德庆县劳动争议仲裁委员会第二项至第三项仲裁裁决。为此，双方均向原审法院提起诉讼，请求解决。
同时查明：冯永雄在2014年8月10日解除劳动合同前两年，龙之旅公司每月安排了冯永雄四天时间休息，其余所有休息日及法定节假日龙之旅公司都安排了冯永雄上班，其加班工资龙之旅公司只按正常工作日100％计发了工资。龙之旅公司提供了2012年9月至2014年8月10日冯永雄被解除劳动合同期间的考勤表，证实冯永雄解除劳动合同前二年周末加班天数共计171天，法定节假日加班天数共计22天。冯永雄没有提供其于2007年7月至2012年9月，在星期六或星期日的休息日及“五一”、国庆节等法定休假日上班工作的证据。
龙之旅公司实行上下班打卡考勤。冯永雄在职期间，每天上午8时30分上班至下午17时30分下班。当天中午10时30分至12时是午饭时间，下午16时30分至17时是晚饭时间。�永雄没有提供其自入职以来，每天正常加班1.5小时,每月上班26天,加班39小时；每月还有10天,按其规定的时间再提前1小时上班、推后1小时下班接送各司机上下班,每天加班2小时的证据。
冯永雄从事司机工作岗位，日常的工作主要是在户外接送游客上下景区。冯永雄所驾驶的车辆没有制冷设备，不具有调节工作温度的功能。冯永雄自2007年7月入职至2014年8月10日解除劳动合同之日止，在龙之旅公司公司连续工作了7年零1个月。
上述事实，有冯永雄提供的营业执照、劳动合同、金穗借记卡明细对账单、对车务部主管冯永雄的处罚通知书、2013度公司员工考勤表、盘龙峡景区游客上下山车时间表、德庆县劳动人事争议仲裁委员会出具的德劳人仲案非终字（2015）2号仲裁裁决书、送达证明，龙之旅公司提供的冯永雄仲裁及增加和变更仲裁请求申请书、德劳人�案非终字（2015）2号仲裁裁决书、送达证明、2012年9月至2014年8月龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表、班次明细情况、龙之旅公司8月份聘请临时司机日工工资表、员工守则以及当事人陈述材料在案予以证实。
原审法院认为，本案是劳动争议纠纷。冯永雄与龙之旅公司之间存在劳动合同关系，受法律保护。本案争议的焦点：一、龙之旅公司解除与冯永雄的劳动关系是否合法，应否支付解除劳动合同经济赔偿金以及解除劳动合同的经济补偿金。二、龙之旅公司应否支付未与冯永雄签订无固定期限劳动合同和未签劳动合同双倍工资。三、龙之旅公司应否支付冯永雄加班工资。四、龙之旅公司应否支付冯永雄带薪年休假工资。五、龙之旅公司应否支付冯永雄2007年7月至2014年8月高温津贴。
首先，关于龙之旅公司解除与冯永雄的劳动关系是否合法，应否�付解除劳动合同经济赔偿金以及解除劳动合同的经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。本案中，2014年8月9日，龙之旅公司部分职员不满工资待遇低，在工作时间消极怠工，冯永雄当时驾驶的车辆处于消极怠工车队的中间，无法前行。龙之旅公司认为冯永雄参与消极怠工行动，于是，依照《员工守则》第七章奖惩条例中“鼓吹与煽动员工怠工、罢工等，证据确凿者予以除名”的规定，于2014年8月10日作出《对车务部主管冯永雄的处罚通知书》的书面通知，解除了与冯永雄的劳动合同。根据龙之旅公司提供的“龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表”载明：冯永雄8月份1至10日正常出勤，龙之旅公司没有足够证据证明冯永雄参与了�日的消极怠工行动，故龙之旅公司于2014年8月10日作出解除与冯永雄的劳动合同属于用人单位违法解除或者终止劳动合同的行为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，现冯永雄要求龙之旅公司支付赔偿金，理据充分，该院予以支持。龙之旅公司支付赔偿金给冯永雄的金额，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位的年限，每满�年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资的”规定计算，冯永雄从2007年7月入职，至2014年10月8日解除劳动合同止，在龙之旅公司单位工作七年一个月，月工资为2500元，龙之旅公司应支付冯永雄七个半月赔偿金，即37500元（2500元/月×7.5个月×2）。而冯永雄除要求龙之旅公司支付违法解除劳动合同赔偿金外，还应支付解除劳动合同的经济补偿金的主张，于法无据，该院不予支持。
其次，关于龙之旅公司应否支付未与冯永雄签订无固定期限劳动合同和未签劳动合同双倍工资的问题。本案中，根据冯永雄提供的证据证实，冯永雄入职后，双方订立了三次固定期限的书面劳动合同，而�续订第三份书面劳动合同时，双方在劳动合同书第十一条第（一）项中约定：“本合同期满，甲乙双方均未提前终止合同，在未续签新的合同前，本合同自动延续两年；若双方签订新的合同，本合同即告终止失效”。双方签订第三次劳动合同期满后，双方虽没有重新续订新的劳动合同，但仍继续保持着劳动关系直至双方劳动关系解除，应视为按第三份书面劳动合同约定的条件续订了两年合同期，从2013年11月1日起至双方劳动关系解除止，尚未满两年。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，根据上述规定，冯永雄主张龙之旅公司未签无固定期限劳动合同和未签劳动合同均应支付双倍工资，理据不够充分，该院不予支持。
第三，关于龙之旅公司应否支付冯永雄加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的�分之三百的工资报酬。”，龙之旅公司自2012年9月以来，除每月安排冯永雄休息4日以外，其余休息日及“五一”劳动节、国庆节等法定休假日都安排了冯永雄上班，其加班工资只按正常工作日的100％发给，明显不符合上述法律规定，事实上也构成了未及时足额支付冯永雄劳动报酬的情形。龙之旅公司依法应支付冯永雄的加班工资。冯永雄休息日和法定休假日加班工资差额，应参照《广东工资支付条例》第十六条：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。……”的规定，确定双方的举证责任：冯永雄解除劳动合同前二年的出勤情况由龙之旅公司负举证责任，超出解除劳动合同前二年的出勤情况由冯永雄负举证责任。根据龙之旅公司提供的考勤表可知，冯永雄解除劳动合同前二年周末加班天数共计171天，法定节假日加班天数共计22天，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项、《广东工资支付条例》第十条、第十八条、第二十条第（二）第（三）项，以及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条“月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天”的规定计算，扣除冯永雄已发放当月的100％工资，即2500元，龙之旅公司应支付冯永雄周末加班工资差额19655.17元（2500元/月÷21.75个计薪日×171个休息加班日×100％）；法定节假日加班工资差额5057.47元（2500元/月÷21.75个计薪日×22个休息加班日×200％）；两项合计24712.64元。至于冯永雄要求龙之旅公司支付延长工作日加班工资的主张，冯永雄是龙之旅公司聘请的主管司机，接送员工上下班是其职责所在，由于龙之旅公司实行上下班打卡考勤，根据龙之旅公司提供的打卡记录，证明冯�雄每天工作时间并没有超过八小时，冯永雄主张延长工作日加班工资的请求，证据不足，该院不予支持。
第四，关于龙之旅公司应否支付冯永雄带薪年休假工资的问题。冯永雄自2007年7月入职，至2014年8月10日止，在龙之旅公司处连续工作七年一个月，按照《国务院职工带薪年休假条例》第三条：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”和《人力资源和社会保障部企职工带薪年休假实施办法》第五条：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”，以及第十二条：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休�休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-
当年度已安排年休假天数。”的规定折算，冯永雄于2014年应休未休带薪年休假是3天，龙之旅公司应当向冯永雄支付带薪年休假期工资1034.48元（2500元/月÷21.75个计薪日×3日×300％）。
第五，关于龙之旅公司应否支付冯永雄2007年7月至2014年8月高温津贴的问题。冯永雄从事司机工作岗位，每年的6月至10份在户外高温天气下工作，龙之旅公司没有为冯永雄驾驶的车辆室内温度调整至33℃以下，依据《广东省高温天气劳动保护办法》第三条：“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度�低到33℃以下（不含33℃）的（以下统称高温作业），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额。”的规定，龙之旅公司应支付高温津贴给冯永雄。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。……”和《关于公布广东省高温津贴标准的通知》的有关规定，冯永雄高温津贴的计算标准是150元/月，计发时间从2014年6月起至8月10日止共2.5个月，期间龙之旅公司应支付冯永雄高温津贴375元（150元/月×2.5个月）。高温津贴不属于月工资构成，龙之旅公司不支付冯永雄高温津贴时，冯永雄应在一年内主张，对冯永雄要求龙之旅公司支付超过一年仲裁时效期间的部分高温津贴，该院不予支持。
综上所述，冯永雄主张合理合法的请求，该院予以支持。龙之旅公司起诉提出的请求�理，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）第（三）项，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《国务院职工带薪年休假条例》第三条，《广东省工资支付条例》第十条、第十八条、第二十条第（二）第（三）项，《人力资源和社会保障部企职工带薪年休假实施办法》第五条，《广东省高温天气劳动保护办法》第三条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条的规定，判决：一、龙之旅公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向冯永雄一次性支付违法解除劳动合同赔偿金37500元；二、龙之旅公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向冯永雄一次性支付休息日和法定休假日加班工资差额24712.64元；三、龙之旅公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向冯永雄一次性支付带薪年休假期工资1034.48元；四、龙之旅公司于该判决发生法律效力之日起十五日内向冯永雄一次性支付高温津贴375元；五、驳回冯永雄的其他诉讼请求；六、驳回龙之旅公司的诉讼请求。案件受理费10元，由龙之旅公司负担。
上诉人龙之旅公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院对双方解除劳动合同的事由认定错误，因在劳动争议仲裁委员会庭审笔录中，冯永雄承认签收了《处罚通知》，且签收后无提出异议，而冯永雄在一审庭审中否认该事实，致原审法院错误认为是龙之旅公司违法解除劳动合同，因此，原审法院对双方解除劳动合同的事由认定错误，请求：1、撤销原审判决第一项；2、本案诉讼费由冯永雄负担。
被上诉人冯永雄答辩称：龙之旅公司没有提供证据证明其签收了《处罚通知》，故其上诉理由不成立。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是龙之旅公司是否属违法解除劳动合同的情形。
龙之旅公司提供的“龙之旅生态旅游发展有限公司考勤表》、《班次明细情况》均证实冯永雄8月1日至10日正常上班和考勤，龙之旅公司主张冯永雄于2014年8月10日在《对车务部主管冯永雄的处罚通知》上签名，在签收后亦无提出异议，应视为其承认严重违反公司规章制度，但龙之旅公司作出的该《处罚通知》上既无公司盖章确认，亦无冯永雄本人的签名，且冯永雄在一、二审法庭上均否认签收过该《处罚通知》，因龙之旅公司未能充分举证冯永雄存在严重违反公司规章制度的行为，应由其承担举证不能的法律后果，�原审法院认定龙之旅公司作出解除与冯永雄的劳动合同属违法解除劳动合同的情形正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。龙之旅公司的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 吕翠华
二〇一五年九月十六日
书 记 员 谢煌霖
第12页共12页