浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第3316号
上诉人（原审被告）李建明。
委托代理人虞建法。
被上诉人（原审原告）程洪飞。
委托代理人毛伟刚、徐粮。
被上诉人（原审被告）叶成功。
委托代理人姜和定。
被上诉人（原审被告）王章杰。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司杭州市江干支公司。
负责人胡玉华。
委托代理人鲍迪帆。
原审被告杭州赛福迪运输有限公司。
法定代表人盛敏娜。
上诉人李建明因与被上诉人程洪飞、叶成功、杭州赛福迪运输有限公司（以下简称赛福迪公司）、王章杰、中华联合财产保险股份有限公司杭州市江干支公司（以下简称联合财险江干支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月24日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月25日22时48分许，叶成功驾驶王章杰所有两轮轻便摩托车在杭州市下城区石桥路由南向北行驶至临丁桥路口时，车头撞上由西向东李建明驾驶的赛福迪公司所有的浙a×××××号重型自卸货车的右侧，造成叶成功、两轮轻便摩托车上乘客程洪飞受伤以及该辆摩托车受损的交通事故。因该交通事故中李建明、叶成功驾驶车辆进入路口时的信号灯情况无法查明，杭州市公安局交通警察支队下城大队对该事故出具了《道路交通事故证明》，对该事故作出如下认定：叶成功未依法取得机动车驾驶证，驾驶未登记、未参加第三者责任强制保险的两轮轻便摩托车上道路行驶，其行为违反交通安全法的相关规定，但驾驶未登记、未参加第三者责任强制保险车辆的违法行为与此事故的发生无直接因果关系；李建明夜间驾驶机动车，在禁止通行的路段上未减速通行且对周围动态观察不足、遇情况采取措施不当，其行为违反交通安全法的相关规定；程洪飞乘坐两轮轻便摩托车未戴安全头盔，其行为违反交通安全法之规定。程洪飞受伤后被送至中国人民解放军第一一七医院救治，于2013年6月25日出院，住院治疗60天。出院诊断为：1.创伤性重型颅脑损伤；2.创伤性湿肺；3.i型呼吸衰竭；4.全身多处软组织损伤；5.外伤后精神障碍。2013年6月25日，程洪飞至杭州万事利医院住院，于2013年9月25日出院，住院治疗92天。出院诊断同上。程洪飞于2014年1月3日向原审法院申请伤残鉴定，原审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行司法鉴定。2014年6月12日浙江大学司法鉴定中心出具浙大司鉴中心（2014）精鉴字第106号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.程洪飞符合“脑挫裂伤所致精神障碍：器质性人格改变（重度）”诊断。2.法律关系评定：与颅脑外伤系直接因果关系。3.伤残程度评定：被鉴定人程洪飞因2013年4月25日车祸导致“脑挫裂伤所致精神障碍：器质性人格改变（重度）”，构成道路交通事故七级伤残。另查明：浙a×××××号重型自卸货车系赛福迪公司所有，该车在联合财险江干支公司处投保了机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险，三者险不计免赔条款，第三者商业责任险的保险金额为1500000元，本案事故发生在保险有效期内。两轮轻便摩托车系王章杰所有，该车无号牌，未投保。程洪飞起诉请求判令：1、李建明、叶成功共同支付给程洪飞人身损害赔偿款暂计670592.16元；2、赛福迪公司、王章杰向程洪飞承担连带赔偿责任；3、判令联合财险江干支公司在保险责任范围内向程洪飞直接赔付，其中精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付。
原审法院认为，交警部门出具的《道路交通事故证明》，虽未对本次事故作出责任认定，但对本案基本事实的确定及各方当事人存在的过错行为与本次事故的损害后果之间因果关系的认定，具有事实和法律依据，可以作为确认事故责任的依据。本案中，李建明夜间驾驶机动车，在禁止通行的路段上未减速通行且对周围动态观察不足、遇情况采取措施不当，已严重违反了交通安全法的相关规定。叶成功未取得机动车驾驶证，驾驶机动车上路行驶，其行为也违反了交通安全法的规定。李建明、叶成功对本次事故的发生均存有过错且存在因果关系，应承担相应的赔偿责任。依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第（二）款的相关规定，以及道路交通安全的优者风险负担原则，李建明在本次交通事故中应承担主要责任，叶成功承担次要责任。程洪飞明知叶成功系无证驾驶仍乘坐其驾驶的两轮轻便摩托车且未带安全头盔，对于自身受到的伤害也存在一定过错，故可以酌情减轻李建明、叶成功的过错责任。赛福迪公司系浙a×××××号重型自卸货车的所有人，发生事故时李建明是否系赛福迪公司的员工并属于履行职务行为，李建明、叶成功未提交证据加以证明，故对于程洪飞因交通事故所遭受的损失，赛福迪公司应当与李建明共同承担赔偿责任。王章杰系两轮轻便摩托车的所有人，其明知叶成功无驾驶证，却仍将该车出借，对损害的发生也有过错，应承担相应的赔偿责任。综合上述理由，原审法院确认由李建明、赛福迪公司共同承担70%的赔偿责任，叶成功承担20%的赔偿责任，王章杰承担5%的赔偿责任。剩余5%的损失，由程洪飞自行承担。联合财险江干支公司作为保险人，浙a×××××号重型自卸货车在该保险公司保有机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”之规定，联合财险江干支公司对于其承保的车辆因交通事故造成损害的，应当在交强险和商业三者险范围内承担先行赔付责任。对于联合财险江干支公司要求扣除非医保用药的意见，原审法院认为，为保障受害人的损失充分受偿，交强险医疗费用赔偿限额内应优先赔偿非医保部分，超出交强险医疗费用赔偿限额的非医保费用，根据赛福迪公司与联合财险江干支公司之间的商业险条款约定，不属于商业三者险的理赔范围。针对程洪飞提出的各项损失，原审法院经审核后认为：一、医疗费。程洪飞在定残前产生的医疗费为238805.15元，系程洪飞实际产生的损失，故予以确认。定残以后产生的治疗费为8635.08元，叶成功、联合财险江干支公司对该部分医疗费提出异议。结合程洪飞的病情，该部分费用主要系程洪飞因颅脑受伤后进行高压氧舱治疗而产生，存在合理性，故原审法院亦予以确认，以上医疗费合计为247440.23元。其中非医保用药为101333.5元。二、误工费。程洪飞主张计算到定残前一天，原审法院结合程洪飞的伤情，予以支持，误工费应为50244.81元（44513÷365×412）。三、护理费。程洪飞在定残前住院共计152天，定残后再次住院治疗产生的护理费，因其未举证证明定残后仍需护理，故原审法院不予支持，原审法院认定程洪飞的护理期间为152天，护理费为18536.92元（44513÷365×152）。四、营养费。结合程洪飞的伤情，原审法院酌情确定为3000元。五、住院伙食补助费，程洪飞定残前共计住院152天，每天30元，共计4560元，原审法院予以确认。六、残疾赔偿金。程洪飞事故发生前在城镇居住生活，故其主张按城镇居民标准计算，原审法院予以支持，该费用为302808元（37851×20×0.4）。七、交通费。程洪飞主张1000元，结合程洪飞的伤情和治疗情况，予以确认。八、鉴定（检测）费。根据有效票据，该费用合计为2675元，原审法院予以确认。九、精神损害抚慰金。程洪飞因交通事故而造成七级伤残，确给其本人及家人带来极大的精神痛苦，结合程洪飞自身的过错，对于该项费用，原审法院酌情确定为19000元。以上各项共计649264.96元。对程洪飞诉请中的超出部分，因缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。因本次事故造成两名伤者，即程洪飞与叶成功，而叶成功的损失尚未确定，根据叶成功在原审庭审中的自认，原审法院酌情按照其与程洪飞的损失比例在联合财险江干支公司交强险医疗费用赔偿限额内为叶成功预留1400元，向程洪飞赔偿医疗费8400元。联合财险江干支公司交强险死亡伤残赔偿限额为110000元，为叶成功预留15000元，应在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿程洪飞误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金95000元，财产损失限额2000元，为叶成功预留280元，在财产损失限额内赔偿程洪飞鉴定费1720元，故联合财险江干支公司应在交强险限额范围赔偿程洪飞损失合计105320元。因交强险不足以赔偿程洪飞的全部损失，不足部分543944.96元，根据原审法院确定的赔偿比例，李建明、赛福迪公司应承担380761.47元（543944.96×0.7），其中联合财险江干支公司应赔偿287827.97元（380761.47-101333.5＋8400），李建明、赛福迪公司赔偿92933.5元。叶成功向程洪飞赔偿108788.99元（543944.96×0.2），王章杰向程洪飞赔偿27197.25元（543944.96×0.05）。剩余部分损失由程洪飞自行承担。鉴于联合财险江干支公司已向程洪飞先行赔付10000元，该款应从其赔偿金额中予以扣除。李建明、赛福迪公司、王章杰经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，系放弃自身权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第十条至第十二条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条至第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中华联合财产保险股份有限公司杭州市江干支公司在保险限额内赔偿程洪飞各项损失合计383147.97元；二、李建明、杭州赛福迪运输有限公司赔偿程洪飞各项损失合计92933.5元；三、叶成功赔偿程洪飞各项损失合计108788.99元；四、王章杰赔偿程洪飞各项损失合计27197.25元；五、上述一至四项均于判决生效之日起十日内履行；六、驳回程洪飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3852元，减半收取1926元，由程洪飞负担155元，李建明、杭州赛福迪运输有限公司负担1305元，叶成功负担373元，王章杰负担93元。
宣判后，李建明不服，向本院提起上诉称：一、一审判决对赔偿责任的承担比例认定错误。一审法院认定上诉人承担70%的赔偿比例偏高。在此次交通事故中，上诉人与被上诉人都存在过错，并且都为机动车辆方，交通事故证明中，上诉人虽负该事故的主要责任。但是综合事故情况，一审法院判决上诉人承担70%的赔偿比例过高，上诉人认为根据客观事实情况，不应承担70%赔偿责任。二、一审法院认定的以7级伤残为依据的残疾赔偿金，判决显失公平。在开庭审理过程中，被上诉人叶成功明确提出过对司法鉴定意见书鉴定结论的质疑，并阐明了相关事实与理由，但法院仅以“该证据系法院委托，程序合法，予以确认”了结。因此，原审法院在证据不足的情况下，所认定的事实并非案件客观事实真相，属于错误判决。三、一审判决中关于医疗费、误工费、营养费、交通费的判决错误。根据人身损害标准的规定，赔偿费用根据受害人实际损失的证明确定。但在原审判决中，法院在对方提供证明瑕疵的情况下，多次采用“存在合理性”“结合原告伤情”的说法于法无据，属滥用自由裁量权，且显失公平公正。上诉人不知道一审法官是如何“结合伤情的”对此，上诉人请求二审法院按照被上诉人实际产生的费用进行改判。而根据人身损害标准的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算，在一审法院审理中，尽管被上诉人提供了在杭暂住证明，但暂住证明并不当然证明其实际工资减少的事实，不应简单的以所暂住城市居民标准计算。因此，一审法院认定的误工费等事实不清，证据不足，判决结果难以让人信服。四、一审判决中将非医保用药费用纳入赔偿范围判决错误。既然不支持非医保用药，其存在本身明显不合理，一审法院为什么要将其纳入赔偿范围，而最后又支持保险公司的疑义，将这一费用不计算在高达1500000元保险金额的理赔范围之内，其判决显失公平。请求撤销原审判决，予以改判。
被上诉人程洪飞答辩称：一、一审法院根据交通部门出具的道路交通事故证明、《中华人民共和国道路交通安全法》及道路交通安全优者风险负担原则确定的比例是合法合理的。二、一审法院认定程洪飞七级伤残并依此认定残疾赔偿金正确。程洪飞一审委托鉴定，上诉人对鉴定意见并未提出任何异议，原审其他被告虽然提出异议，但未提供相反证据。三、一审中关于医疗费、误工费、交通费的判决依据认定事实清楚，适用法律正确。四、一审中关于非医保费用未纳入赔偿范围程洪飞对此也存在异议。对商业保险责任约定是当事人意思自治，但是非医保费用的排除属于免责的格式条款，保险公司应当尽到提示义务，明确告知。一审中对于是否明确告知的事实没有确认，把非医保费用排除在外缺乏法律依据。退一步讲，即使要纳入，一审计算的规定和方式存在问题。综上，对一审法院非医保费用的判决有异议外，其他的请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人叶成功答辩称：一、上诉人认为70%的比例偏高，上诉人在上诉状中自认自己应承担主要责任，原审认定70%的责任并不是偏高，这是原审在自由裁量权内确定赔偿比例的划分，这是正确的，也符合浙江省高级人民法院关于规范民事审判自由裁量权的指导意见第六条的规定。二、上诉人认为程洪飞的残疾赔偿金偏高，该意见叶成功同意，程洪飞应构成的是九级伤残，而不是七级伤残。三、医疗费、营养费、交通费的意见同意上诉人的观点，关于误工费，叶成功在一审中提出程洪飞误工时间偏长，误工期限的意见应该是180天，护理期限应该是90天，原审按照412天计算误工费缺乏事实以及和法律依据。误工费的标准应该按照程洪飞的工资收入证明计算，而不是按照上一年度的平均工资计算，误工工资也应由实际误工产生的损失为准。四、关于非医保用药的意见同意上诉人的意见。
被上诉人联合财险江干支公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王章杰及原审被告赛福迪公司未作答辩。
上诉人、被上诉人及原审被告均无新证据提供。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，原审法院结合《道路交通事故证明》，并根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定以及道路交通安全的优者风险负担原则，判决李建明在本次交通事故中承担70%的赔偿责任，并无不当。原审法院据以认定的司法鉴定意见书系当事人申请，原审法院委托司法鉴定所鉴定作出的，现无证据证明鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足等情形，本院对该鉴定意见书予以认定。本案并无证据证明程洪飞有固定收入，原审法院按上一年度在岗职工平均工资计算误工费，亦无不当。原审法院根据程洪飞的伤情及治疗需要，酌情支持营养费、交通费等，符合常理，本院予以支持。非医保用药是医院治疗受害人伤势或病情需要所用的，因此该费用属合理的必要支出，应纳入赔偿范围。虽然赛福迪公司与联合财险江干支公司之间的商业险条款约定，非医保费用不属于商业三者险的理赔范围，但因叶成功、王章杰赔偿责任部分及程洪飞自担责任部分的余额已超过非医保剩余部分余额，故本院认为非医保费用可由上述责任主体优先负担，因此原审法院将非医保用药为101333.5元从联合财险江干支公司的商业险理赔款予以扣除不当，本院予以纠正。在扣除交强险赔偿部分合计105120元，程洪飞剩余损失543944.96元，联合财险江干支公司应赔偿380761.47元，尚有损失163183.49元由叶成功向程洪飞赔偿108788.99元（543944.96×0.2），王章杰向程洪飞赔偿27197.25元（543944.96×0.05）。剩余部分损失由程洪飞自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第148号民事判决第三、四项，即叶成功赔偿程洪飞各项损失合计108788.99元；王章杰赔偿程洪飞各项损失合计27197.25元。
二、撤销杭州市下城区人民法院（2014）杭余民初字第148号民事判决第一、二、五、六项。
三、中华联合财产保险股份有限公司杭州市江干支公司在保险限额内赔偿程洪飞各项损失合计475881.47元。
四、上述一、三项均于本判决生效之日起十日内履行。
五、驳回程洪飞的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3852元，减半收取1926元，由程洪飞负担155元，李建明、杭州赛福迪运输有限公司负担1305元，叶成功负担373元，王章杰负担93元。二审案件受理费2355元，由中华联合财产保险股份有限公司杭州市江干支公司负担。李建明于本判决生效之日起十五日内来本院退费；中华联合财产保险股份有限公司杭州市江干支公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅东红
审 判 员 李国标
代理审判员 韩圣超
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 徐亚萍