浙江省象山县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）甬象定民初字第23号
原告：浙江升成建设工程有限公司。住所地：象山县丹东街道丹阳路***号财富中心*号**楼****室。
法定代表人：王燕，该公司董事长。
委托代理人：王根强，浙江信大律师事务所律师。
委托代理人：励旭，浙江信大律师事务所律师。
被告：宁波祥泰机械有限公司。住所地：象山县新桥镇新梅路*号。
法定代表人：黄根英，该公司董事长。
委托代理人：黄永顺，浙ＸＸ宁律师事务所律师。
被告：林江波。
原告浙江升成建设工程有限公司（以下简称升成公司）与被告宁波祥泰机械有限公司（以下简称祥泰公司）、林江波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月28日受理后，依法由代理审判员林鹰适用简易程序独任审判，于2013年4月8日公开开庭进行了审理，原告升成公司的法定代表人王燕及委托代理人王根强、励旭、被告祥泰公司的委托代理人黄永顺到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭于2013年6月25日公开开庭进行审理，原告升成公司的法定代表人王燕及委托代理人励旭、被告祥泰公司的委托代理人黄永顺到庭参加诉讼。被告林江波经本院合法传唤，两次庭审均无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告升成公司起诉称：2011年，被告林江波欲承接被告祥泰公司的厂房建设工程，但其并无承接工程的资质，遂由原告出面承包。2011年8月8日，原告与被告祥泰公司签订了《建设工程施工合同》，后原告以内部承包的形式将该工程交由林江波负责管理，被告祥泰公司对林江波的所有责任和义务进行担保。开工日期到达后，林江波作为工程的实际承包负责人组织班组进场施工，原告则负责将祥泰公司汇入的工程进度款拨付给林江波（管理费、税金除外）。2012年10月9日，因林江波在施工过程中存在管理不善、拖欠民工工资及材料款等事项，原告遂与两被告签订了《宁波祥泰机械有限公司厂房工程附加施工协议》，三方就相关内容重新进行了约定，即工程由林江波继续负责施工，对于林江波拖欠的钢筋款及民工工资等，由原告暂时垫付，协议签订生效后四个月内，祥泰公司应以工程款的名义汇入原告账户，利息则由林江波按月利率1.5%承担。2013年1、2月份，因被告祥泰公司没有及时支付工程款，民工集体上访讨要工资，原告在多次催讨祥泰公司未果的情况下，又帮其进行了垫付。同时，对于9.1万元的商品混凝土款，祥泰公司也应及时向原告汇付以便与厂商结清。对于上述工程款及利息，原告多次向两被告催要，两被告始终不予支付。原告认为，作为发包人，祥泰公司有支付工程款的义务，且原告与两被告之间又签订了新的协议，明确约定祥泰公司应按时归还垫付款，林江波承担利息损失。现两被告不予支付，构成了根本性违约，故起诉请求：一、判令解除原告与被告之间所签订的《建设工程施工合同》、《工程项目管理目标合同书》及《附加施工协议》；二、判令被告祥泰公司归还原告为其垫付的工程款共计155.0661万元；三、判令被告林江波承担上述垫付款的利息（自2012年10月9日起至实际给付日止按月利率1.5%计算）；四、判令原告上述各项费用对被告在建工程拍卖后的价款享有优先受偿权；五、由被告承担本案的诉讼费用。
原告升成公司为证明诉请的事实向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同》（原件）、《工程项目管理目标合同书》（原件）、《附加施工协议》（原件）各一份，拟证明林江波系工程的实际承包人以及2012年10月9日原告与两被告重新达成协议，就钢筋款、前期民工工资、商品混凝土款等内容进行约定的事实；
2.民工工资支付记录及中国工商银行个人业务凭证原件一组（4页）、收条及民工工资支付记录原件一组（5页）、情况说明及工资明细原件一组（2页），拟证明原告在附加施工协议之外为被告祥泰公司垫付民工工资35.5444万元的事实；
3.宁波大目湾商品混凝土有限公司销售合同原件一份以及发票原件一份，拟证明被告祥泰公司需向原告汇付9.1万元以便原告与商品混凝土公司结清材料款的事实；
4.领付款凭证原件一组，是附加施工协议签订后祥泰公司拨付的135万元的具体开支，拟证明附加施工协议对合同价款、支付方式做了重新约定的事实，即变更为工程中产生多少费用，经祥泰公司审核后就需支付多少费用，每一笔领付款凭证上祥泰公司夏祥勇的签字可以看出祥泰公司也是认可这种模式并实际履行的。
被告祥泰公司答辩称：其与升成公司签订《建设工程施工合同》及相关合同附件系事实，合同签订后其已按约履行合同项下义务，已严格按照合同约定向升成公司支付工程款，不存在由升成公司垫付工程款的情况，而升成公司因内部管理不善等原因已多次违约，依法应由升成公司承担相应违约责任。林江波系升成公司指派的涉案工程的项目经理，林江波在涉案工程中所从事的一切事务活动均系职务行为，依法应由升成公司承担法律责任。总之，祥泰公司不同意解除《建设工程施工合同》。
被告祥泰公司为证明答辩事实向本院提交如下证据：
1.《建设工程施工合同》（原件）和《附加施工协议》（原件）各一份，拟证明祥泰公司与升成公司间有关权利义务的内容，其中祥泰公司的义务即根据工程进度支付工程款；
2.支付工程款的凭证（复印件）一组23份，拟证明其已按照合同约定支付工程款500万元的事实，其中2012年6月7日项目经理林江波以借款形式收取工程款75万元；
3.升成公司出具的工程联系函（原件）一份，拟证明由于原告的原因讼争工程工期严重滞后，原告存在严重的违约行为；
4.工程现场照片（复印件）一组6份，拟证明工程存在较严重的质量问题，原告违约的事实。
被告林江波未作答辩，亦未向本院提供证据。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
对原告提供的证据1，被告祥泰公司对《建设工程施工合同》和《附加施工协议》均无异议，但认为《工程项目管理目标合同书》中落款处担保人一栏加盖的是祥泰公司的基建专用章，此系林江波的个人行为，祥泰公司并不知情；对被告祥泰公司提供的证据1，原告升成公司对《建设工程施工合同》和《附加施工协议》的真实性均无异议，且认为《附加施工协议》第一至三条明确了祥泰公司的担保义务。本院对《建设工程施工合同》、《附加施工协议》和《工程项目管理目标合同书》的真实性予以认定。
对原告提供的证据2、3、4，被告祥泰公司对该三组证据的真实性均无异议，但认为该三组证据与本案无关，民工工资的支付主体以及商品混凝土款项的结算主体本就是升成公司，至于领付款凭证上祥泰公司夏祥勇的签字，只是夏祥勇作为祥泰公司的主要负责人参与工程的部分事务工作而已。本院对原告提供的证据2、3、4的真实性予以认定。
对被告祥泰公司提供的证据2，原告质证认为，其实际收到工程款是425万元，2012年6月7日林江波以借条形式收取的75万元是林江波个人和祥泰公司间的债务往来，并非本案工程款。本院对425万凭证的证明效力予以确认，关于75万的借条，因系复印件，且被告升成公司对其证明内容不予认可，被告林江波未到庭参加诉讼也未发表书面质证意见，故本院对其证明效力不作认定。
被告祥泰公司提供的证据3，原告对其真实性没有异议，对关联性有异议，认为双方在《附加施工协议》中已经对竣工时间及广义的债务问题进行了重新约定，之前的工期延误不算是违约，本院对工程联系函的真实性予以确认。
被告祥泰公司提供的证据4，原告对其真实性没有异议，认为工程确实处于停工状态，但停工原因其实是祥泰公司未能按照约定承担相应责任导致的，且照片也无法证明工程存在质量问题，本院对照片的真实性予以确认。
被告林江波无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对原、被告提供证据的质证权和诉称事实的抗辩权。
基于原、被告的陈述及本院的认证意见，本院查明本案事实如下：
2011年8月8日，被告祥泰公司（发包人）与原告升成公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，由被告祥泰公司将位于象山滨海工业园区海发路的宁波祥泰机械有限公司厂房（一）、（二）、（三）工程发包给原告升成公司施工，合同主要内容有：价款采用固定价格方式790万元；工程款（进度款）按每月形象进度付款70%，竣工验收15天内付到90%，决算后付到95%，余留5%工程保证金一年后付清；开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2012年4月30日；合同并对施工要求等进行了约定。落款处发包人加盖宁波祥泰机械有限公司公章，并由法定代表人黄根英及委托代理人夏祥勇签字，承包人加盖浙江升成建设工程有限公司公章，并加盖法定代表人王燕印章。《建设工程施工合同》签订后至2012年9月10日，祥泰公司支付升成公司工程款共计290万元。
2012年10月9日，被告祥泰公司（甲方）与原告升成公司（乙方）及被告林江波（丙方）签订《附加施工协议》一份，协议内容主要有：升成公司为林江波垫付的钢筋款65万元、民工工资45.4217万元，祥泰公司在协议生效后四个月内以工程款汇入升成公司账户，并由林江波按月利率1.5%支付利息；后期工程仍由林江波负责施工，所有的工程款余额祥泰公司必须全额分期汇付升成公司账户；宁波祥泰机械有限公司厂房工程须在协议生效后六个月内竣工验收，若林江波逾期，按原合同约定执行。落款处甲方加盖宁波祥泰机械有限公司公章，并由夏祥勇签字，乙方加盖浙江升成建设工程有限公司公章，并由王燕签字，丙方由林江波签字。2012年9月11日至《附加施工协议》签订后至2013年1月5日，祥泰公司支付升成公司工程款共计135万元。
另查明，被告林江波系原告升成公司在讼争工程工地的项目经理，2011年8月18日，原告升成公司（甲方）与被告林江波（乙方）签订《工程项目管理目标合同书》一份，落款处甲方加盖浙江升成建设工程有限公司公章，并加盖法定代表人王燕印章，乙方由林江波签字，乙方担保人加盖宁波祥泰机械有限公司基建专用章。
再查明，讼争工程于2013年1月中旬停工。
庭审中，原告升成公司认为工程进度已完成工程总量的70%—75%，被告祥泰公司认为已完成65%。
本院认为：原告升成公司与被告祥泰公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行相应义务。原、被告三方签订的《附加施工协议》对工程款支付及工期作了重新约定，协议第1、2条明确：升成公司为林江波垫付钢筋款65万元、民工工资45.4217万元，祥泰公司在协议生效后四个月内以工程款汇入升成公司账户；协议第4、5条明确：工程仍由林江波负责施工，须在协议生效后六个月内竣工验收，若逾期，按原合同约定执行。自《附加施工协议》签订至今已逾六个月而讼争工程仍未竣工验收，故根据《附加施工协议》第5条约定应按原合同约定执行。此处的原合同，指向是《建设工程施工合同》，考察《建设工程施工合同》的解除条件是否成就，见《建设工程施工合同》通用条款第26.4条和第44.2条约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。《建设工程施工合同》专用条款第26条约定：“工程款（进度款）按每月形象进度付款70%，竣工验收15天内付到90%，决算后付到95%，余留5%工程保证金，一年后付清”。关于工程量的确认，《建设工程施工合同》专用条款第25条约定：“承包人必须每月后3天内将当月实际完成的各部位的已完工程量报送工程师，工程师应于承包人送交已完成工程量报告后7天内进行计量和确认”。现原告未能提供施工过程中形成的工程量报告等书面文件来证明“每个月实际完成的各部位的已完工程量”，应承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使按照原告主张的工程进度是已完成工程总量的70%—75%，则祥泰公司需要支付的工程款（进度款）是387.1万元（790万×70%×70%）—417.75万元（790万元×75%×70%）。而祥泰公司已经支付的工程款确定为425万元，也已超过原告主张的应付工程款，合同解除条件并不成就，故原告升成公司以被告祥泰公司未按时支付垫付工程款为由要求解除《建设工程施工合同》和《附加施工协议》，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告要求被告祥泰公司归还垫付工程款155.0661万元的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。基于此，原告要求被告林江波承担上述垫付款的利息并要求上述各项费用对讼争工程拍卖后的价款享有优先受偿权的诉请，本院一并不予支持。
原告升成公司与被告林江波签订的《工程项目管理目标合同书》是基于建设工程施工合同的衍生合同，现原告升成公司仅以“被告林江波完全不可能完成工程”为由要求解除该合同，却未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果，原告该项诉请本院亦不予支持。
被告林江波经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。
综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第九十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
驳回原告浙江升成建设工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费18801元，由原告浙江升成建设工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 王启荣
代理审判员 林 鹰
人民陪审员 邱宝才
二〇一三年八月十四日
代书 记员 赵 丹