云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民三终字第336号
上诉人（原审原告）刘开友。
委托代理人陆玉春，云南潘明律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）云南文荣建筑工程有限公司（以下简称“文荣公司”）。
住所地：昆明市度假区湖畔之梦**幢*单元****号。
法定代表人杨跃文，执行董事。
被上诉人（原审被告）程斌。
被上诉人（原审被告）胡明军。
上述三被上诉人共同委托的代理人李孝坤，云南法研律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人刘开友因与被上诉人文荣公司、程彬、胡明友提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月16日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审情况：
一审法院经审理确认事实如下：禄劝三合首座由被告文荣公司承建，文荣公司将架模板部分的劳务承包给被告程彬，被告程彬又将模板工作的劳务分包给被告胡明军。2013年2月28日，原告到该工地架模。2013年4月7日，原告未按规定系安全绳，在施工中从脚手架上摔下受伤。2013年4月7日至5月9日，原告在禄劝忠爱医院住院治疗32天，诊断为：骑跨伤、阴囊血肿、左肾结石，住院期间由家属护理，开支门诊费144元、住院医疗费7270.29元，共7414.29元。2013年5月14日在禄劝忠爱医院开支门诊费121.37元。2013年5月15日至6月1日，在禄劝忠爱医院住院治疗17天，诊断为：尿道会师术后、尿道狭窄并尿潴留、左侧睾丸炎，开支住院医疗费2712.6元，其中医保支付1656.85元，原告支付1055.76元。2013年6月13日在昆明医学院第二附属医院开支复查门诊费597.5元。2013年6月30日至7月8日在禄劝忠爱医院住院治疗8天，诊断为：尿道会师术后、尿道狭窄，开支住院医疗费2027.98元，其中医保支付1372.45元，原告支付655.54元。上列医疗费共计12873.74元，其中由医保支付3029.3元，原告第一次住院的医疗费7270.29元已由被告胡明军支付。后原告委托云南正大法医司法鉴定中心鉴定，结论为：原告刘开有的伤残等级评定为八级；后期医疗费评估为5000元；误工期评定为180日、护理期评定为60日、营养期评定为60日，开支伤残等级评定费、后期医疗费评估、三期评定费各600元，合计1800元。被告对云南正大法医司法鉴定中心的鉴定意见不认可，向一审法院申请重新鉴定，原告不同意重新鉴定，一审法院通知鉴定人出庭作证，但鉴定人未出庭。
一审法院认为：提供劳务一方因劳务另自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告文荣公司与原告刘开有之间存在劳务关系，被告程彬是架模板部分的劳务承包人，被告胡明军是模板工作的直接实施人。故三被告应对原告因劳务活动造成的损害后果承担连带赔偿责任。但原告未按规定系好安全绳，在施工中自己从脚手架上摔下受伤，对损害的发生也有过错，故应适当减轻被告的民事赔偿责任。对原告刘开诉请赔偿的医疗费，其住院费、门诊费共计12873.74元，扣除由医保支付3029.3元，实际为9844.44元，一审法院予以支持。对原告诉请赔偿的误工费，应从其受伤的2013年4月7日计算至第三次住院治疗结束之日，即2013年7月8日，共92天，每天63.06元，合币5801.52元予以支持，其余不予支持。对原告诉请赔偿的护理费，应按住院的57天计算，每天63.06元，合币3594.42元予以支持，其余不予支持。对原告诉请赔偿的营养费，应按住院的57天计算，每天30元，合币1710元予以支持，其余不予支持。原告诉请赔偿的住院伙食补助费2850元，符合本案实际及有关法律规定，一审法院予以支持。对原告诉请赔偿的交通费，可按其举证证实的234元予以支持，其余不予支持。因被告对云南正大法医司法鉴定中心的鉴定意见不认可，向一审法院申请重新鉴定，原告不同意重新鉴定，一审法院通知鉴定人出庭作证，但鉴定人未出庭，该鉴定意见一审法院依法不予采纳，故原告诉请赔偿的伤残赔偿费、后期医疗费、鉴定费证据不足，一审法院不予支持。综上，本案的赔偿范围为医疗费9844.44元、误工费5801.52元、护理费3594.42元、营养费1710元、住院伙食补助费2850元、交通费234元，合计24034.38元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十八条之规定，判决：一、由被告云南文荣建筑工程有限公司、程彬、胡明军于本判决生效后10日内连带赔偿原告刘开有医疗费等共24034.38元的90%，即人民币21630.94元，扣除被告胡明军已支付的7270.29元，实际还应赔偿14360.65元；二、驳回原告刘开有的其余诉讼请求。
宣判后，上诉人刘开友不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。首先，一审判决不采信鉴定结论是错误的，鉴定人未出庭是有合理原因的；其次，一审法院对上诉人提交的第2、3、7组证据未作评判，而上述证据足以证实上诉人在城市连续居住满一年，并从事建筑工作，应当按照对应标准计算上诉人的经济损失。二、一审法院对涉案赔偿费用的计算不当。首先，既然上诉人是建筑工人即应参照国有经济单位建筑业在岗职工平均工资计算误工费；其次，被上诉人胡明军支付费用是上诉人的工资和部分生活费，其并未支付住院医疗费用。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决并改判支持上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由三被上诉人承担。
被上诉人文荣公司、程彬及胡明军共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，本院依法通知作出云正鉴字（2013）第5566号司法鉴定意见书的云南正大法医司法鉴定中心鉴定人出庭接受法院及双方当事人的质询。鉴定人对鉴定方法、鉴定材料、鉴定时机及鉴定标准的选取和适用作出了解释，并对被鉴定人尿道损伤所对应的伤残等级以及后期治疗费所指向的治疗内容进一步加以明确。
三被上诉人经质询后表示对上述鉴定意见仍有异议，并申请由法院委托对上诉人的伤残等级及后期治疗费重新加以鉴定。
本院认为，上述鉴定意见系具备相应资质的鉴定机构依照合法程序作出的，鉴定分析逻辑清楚、依据充分，在无有效相反证据的情况下，本院依法对该鉴定意见予以采信，并据以补充确认如下法律事实：上诉人刘开有的本次损伤经鉴定评定为八级伤残，需后期医疗费5000元，其为上述两项鉴定内容支付鉴定费1200元。
二审经审理确认的其余法律事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：本案赔偿责任应如何承担？
本院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”本案中，上诉人刘开友在被上诉人文荣公司承建的项目工地受伤，对这一损害后果应由文荣公司及对架模部分工程层层分包且无建设资质的程彬、胡明军承担连带责任。鉴于，刘开友在施工过程中存有未按规定系安全绳的过失，故可酌情减轻赔偿义务人的赔偿责任比例。一审判决对此处理正确，本院予以维持。就上刘开友所提费用异议：1、残疾赔偿金。刘开友此次损伤经鉴定达到八级伤残。根据其一审提交的租房合同及则黑乡邓子山村委会出具的证明，可以证实其长期在城镇生活、工作，故本院参照城镇居民标准计算其残疾赔偿金如下：21075元／年×20年×30%＝126450元；2、后期治疗费。经鉴定刘开友自鉴定日始尚需后期治疗费5000元，本院对此予以支持；但对鉴定日始，即2013年5月13日之后产生的医疗费，因与鉴定的后期治疗费有重合，故不再计算；3、误工费。刘开友提交的证据无法证实其所长期、稳定从事的行业性质，进而一审判决参照国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算其误工费并无不当，且该标准已高于当年城镇居民人均可支配收入水平；4、垫付费用的处理。根据审理查明的事实，从胡明军处支付刘开友的款项共计14000元，其中10000元系刘开友伤后支付，而刘开友在涉案工地工作不过月余，其关于上述款项皆为工资收入及生活费的主张与日常规律不符，与其收入水平亦不相适应，一审法院对垫付费用的扣除合理，本院予以维持。5、鉴定费。刘开友开支的伤残等级及后期医疗费鉴定费1200元系其为明确诉讼内容、主张诉讼权利所支出的必要、合理开支，故本院对此予以支持。由此，刘开友因本案损害事件实际产生经济损失为：医疗费144元、误工费5801.52元、护理费3594.42元、营养费1710元、住院伙食补助费2850元、交通费234元、残疾赔偿金126450元、后期治疗费5000元、鉴定费1200元，共计146983.94元。上述费用由三被上诉人连带赔偿90%，计币132285.54元。
综上所述，上诉人刘开友上诉请求部分成立，本院依法予以支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
一、撤销云南禄劝彝族苗族自治县人民法院（2014）禄民初字第103号民事判决；
二、由被上诉人云南文荣建筑工程有限公司、程彬、胡明军于本判决生效之日起十日内连带赔偿上诉人刘开有各项损失共计人民币132285.54元；
三、驳回上诉人刘开有的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5427元及二审案件受理费人民币5427元，共计人民币10854元，由上诉人刘开友承担人民币4341.6元，由被上诉人云南文荣建筑工程有限公司、程彬、胡明军承担人民币6512.4元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 彭 韬
代理审判员 沈 男
代理审判员 王玉方
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 江 娜