广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑二终字第50号
原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，原系珠海市斗门区市政工程公司经理，中共党员。因本案于2014年4月25日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，同年5月30日被取保候审。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯私分国有资产罪一案，于2015年4月1日作出（2014）珠斗法刑初字第685号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人陈某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，珠海市斗门区市政工程公司的前身是斗门县县城建设办公室（以下简称“斗门县城建办”）下属的市政工程队，其注册资金来源于斗门县城建办，属全额财政出资。1992年，该市政工程队更名为斗门县市政工程公司，后又更名为斗门区市政工程公司（以下简称“市政公司”），是国有独资公司，由斗门区宏源资产经营有限公司（以下简称“宏源公司”）负责监管。被告人陈某甲自2006年开始至案发前担任斗门区市政工程公司经理，负责公司全面工作，其犯罪事实如下：
1.2011年8月至11月，时任市政公司经理的被告人陈某甲多次召集副经理赵某、财务主管周某甲、统计员邱某（三人均另案处理）等班子成员开会，决定以“追款奖励”名义发放奖金给公司全体在岗职工，该决议后经公司全体员工大会通过。之后，市政公司在未经上级主管部门审批的情况下，擅自分七次以“追款奖励”名义向公司14名员工发放款项共计人民币1370200元。其中被告人陈某甲个人分得人民币124300元，被其用于个人开支。
2.2012年1月，被告人陈某甲主持召开公司班子成员会议和全体员工会议，决定市政公司进行经济性裁员，在全体员工与公司签订解除劳动合同并领取一次性补偿金的情况下，以员工还要配合公司完成后续业务为由，擅自分二次以“后续配合费”的名义给在全体在岗职工发放人民币共259668元，其中被告人陈某甲分得人民币17442元。
综上，被告人陈某甲违反国家规定，私分国有资产共计人民币1629868元，其个人分得人民币141742元。
2014年4月23日，被告人陈某甲到珠海市斗门区人民检察院投案，并于同年5月13日退回全部赃款。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据予以证实：
1.被告人陈某甲的供述，其供称，2007年春节后，由于公司的收入减少，欠款也没有追回，员工的工资被迫下调。公司召开全体员工会议，决定降低员工工资，等公司追回欠款后再给大家发放“追款奖励”。2011年，公司陆续追回了部分欠款，当年8月份，公司因一笔金额为人民币1300多万的经济纠纷被起诉，公司员工担心利益受损，公司便召开由陈某甲、周某甲、梁某、黄某、赵某、林某及邱某参加的班子成员会议，会议决定以“追款奖励”的名义向员工发放款项，后来此决定在全体员工会议上通过。2011年8月至11月，市政公司未经上级部门宏源公司批准，在4个月内分7次给全体员工发放了“追款奖励”，共计人民币1370200元。
2012年1月，市政公司的员工已经跟公司解除劳动关系，但有些公司的后续事宜需要员工继续跟进处理，陈某甲主持召开了全体员工大会，商议后决定给每个员工发“后续配合费”，发放标准是各人每月基本工资的6倍。这次发放“后续配合费”没有上报上级主管部门宏源公司批准。
2012年6月，宏源公司决定只留用陈某甲一人，但余下的工作还需要几个人负责，于是，陈某甲、周某甲、黄某、邱某四人开会，决定周某甲、黄某、邱某三人继续负责公司的一些后续工作，公司再给他们每人发放1万多元的“后续配合费”，标准也是每个人每月基本工资的6倍。这次发放“后续配合费”也没有经过上级主管部门宏源公司批准。
陈某甲个人分得的“追款奖励”、“后期配合费”共计人民币141742元。
2.证人邱某（市政公司统计员）的证言证实，市政公司的班子成员共7人，分别是陈某甲、赵某、周某甲、梁某、林某、黄某和邱某。
2011年8月至2012年上半年，市政公司召开了多次班子成员会议，决定把追回来的工程款以及公司收取的管理费等收入，以不超过20%的标准为基数，将该部分款项以“追款奖励”的名义，作为奖金发放给公司全体员工。而“后期配合费”则分为两笔，第一笔是2012年1月发放的，当时公司法人代表陈某甲要求员工在遣散之后继续配合公司未完结的工程，所以以这个名义发放补贴，第二笔实际叫作“善后工作配合费”，因为当时公司留守人员除陈某甲之外只有三人，公司仍有一些未完成的善后工作需要处理，所以再发一些补贴。每次发放这些费用都是先经过班子成员开会研究并决定方案后，再经过全体员工大会决议通过就实施，并没有上报上级主管部门宏源公司。
邱某获得“追款奖励”大概有七次，“后期配合费”和“善后工作配合费”各一次，共分到人民币142388元。
3.证人赵某（市政公司副经理）的证言证实，市政公司的前身是斗门县市政工程队，于1986年成立，是当时斗门县城建办下属的企业，后来改名为斗门区市政工程公司，2003年开始由宏源公司进行托管，而宏源公司是斗门区国资委下属的管理斗门区国有企业的单位。
2011年8月，市政公司被起诉，公司的资产有可能被法院查封，公司召开由陈某甲、赵某、林某、周某甲、黄某、梁某、邱某班子成员会议，会议全体人员均同意以“追款奖励”的名义给全体员工发放奖金。后经全体员工会议通过，一共发放了“追款奖励”共130多万元。
2012年1月，全体员工已经和公司解除劳动关系，公司召开全体员工会议，陈某甲提出因公司还有一些后续工作需要处理，要求员工配合，按照每人的基本工资6倍发放“后续配合费”，后来该提议获得通过。此后赵某分得人民币16000多元。
4.证人周某甲（市政公司会计员）的证言证实，市政公司的前身是斗门县城建办下属的市政工程队，后来政企分家，由斗门县利源公司管理，利源公司和宏源公司合并后，由宏源公司管理。公司没有明确的班子成员，一般是总经理陈某甲想让谁参加决策就找谁一起开会，这几年形成默认的班子成员有陈某甲、赵某、梁某、林某、黄某、邱某和周某甲。
2011年8月，公司因1320多万元的经济纠纷被起诉，全体员工担心利益受损，有人提出把公司的资产分了，免得大家走投无路。后来，陈某甲和邱某在班子成员会议和全体职工大会首先提出发放“追款奖励”和“后期配合费”的方案，该方案在班子成员会议和全体员工会议上都获得通过并付诸实施。发放“追款奖励”和“后期配合费”没有上报上级主管部门宏源公司，只是在公司内部通报。
5.证人梁某（市政公司办公室负责人）的证言证实，市政公司的前身是斗门县城建办下属的市政工程队，后来政企分家，由斗门县利源公司管理，利源公司和宏源公司合并后，由宏源公司管理。市政公司的班子成员由陈某甲决定，没有文件确定的，开会研究时，陈某甲按照个人意愿让谁参加，谁就来参加，久而久之就形成了默认的班子成员。
发放“追款奖励”和“后期配合费”的方案是由陈某甲提出来的，其他班子成员也没有反对，后来就在全体员工大会上通过了并交给财务部门负责实施。发放“追款奖励”“后续配合费”方案定了以后，按规定是需要报上级主管部门宏源公司批准的，但在整个方案的讨论过程中没有人提起要报批。
6.证人黄某（市政公司工程师）的证言证实，1992年左右，斗门县城建办下属的市政工程队改名为斗门县市政工程公司，2001年珠海市斗门县成立区的时候，公司改名为珠海市斗门区市政工程公司。市政公司的班子成员没有正式任命通知，对公司的一些重要事项讨论时，陈某甲按照个人喜好让谁来开会谁就来，久而久之，默认的班子成员有陈某甲、赵某、邱某、周某甲、梁某、林某和黄某。
2011年8月，公司因1000多万的经济纠纷被起诉，大家都担心利益受损，陈某甲此时在班子会议上提出发放“追款奖励”和“后期配合费”，邱某积极支持，赵某作为副经理也表示支持，其他人也没有反对，后来在全体职工大会上通过后就交给财务部门执行了。
7.证人林某（市政公司技术负责人）的证言证实，市政公司以前的主管部门是斗门县城建办，后来变更为利源公司，最后变成由宏源公司主管。2006年，陈某甲任经理后，班子成员有陈某甲、赵某、黄某、梁某、周某甲、邱某和林某。2011年8月至11月，公司给员工发放了“追款奖励”和“后续配合费”。
8.证人周某乙（市政公司出纳员）的证言证实，斗门市政公司是1986年前后成立的，是属于当时斗门县承建办下属的企业单位，后来改名为斗门区市政工程公司。公司的班子成员有七个人，分别是陈某甲，赵某、林立生、周某甲、黄某、梁某和邱某。公司在2011年发放的“追款奖励”和2012年发放的“后续配合费”是经过班子成员开会讨论后召集全体员工开会宣布的，后来该方案交给会计部门执行。
9.证人张某（市政公司司机）、何某（市政公司安全员）的证言分别证实的内容与周某乙一致。
10.证人邝款明（宏源公司托管部经理）的证言证实，市政公司是国有企业中的集体所有制企业，现由宏源公司托管，在发放“追款奖励”和“后续配合费”的过程中，市政公司没有报宏源公司审批。
11.证人李某（宏源公司经营部经理）的证言证实，2003年，利源公司和宏源公司合并后，市政公司由宏源公司管理。市政公司是国有企业中的集体所有制企业。按规定，市政公司发放“追款奖励”和“后续配合费”等都须报宏源公司审批，但该公司没有报批。
12.证人陈某乙（宏源公司董事长、法人代表）的证言证实，市政公司属于国有企业，国有企业包括全民所有制企业和集体所有制企业，市政公司的出资人是国家，经营平台也是政府提供的，人员管理也由国家负责。
13.商事登记簿、核准变更登记通知书，证实市政公司是经过工商登记的企业法人。
14.斗国资委（2000）03号文件及宏源公司出具的证明证实，市政公司是原斗门县县属企业。2000年8月10日，斗门县国有资产管理局授权利源公司监管市政公司。
15.斗府字（1985）48号文件、工商企业变更登记表、斗府办复（1992）141号文件，证实斗门县市政工程队于1985年由斗门县人民政府批准成立，是斗门县城建办下属单位，后更名为斗门区市政工程公司。
16.企业国有资产变动产权登记表证实，2001年12月31日，市政公司进行产权变动登记，变动后登记的出资人为国家，股权比例为100%。
17.劳动合同、珠海市斗门区宏源资产经营有限公司斗宏经字（2006）35号、（2006）48号文件、珠海市斗门区国有资产管理委员会斗国资委（2006）3号文件，证实陈某甲是市政公司员工，并于2006年7月12日被珠海市斗门区国资委认命为斗门区市政工程公司经理（法定代表人）。
18.市政公司发放奖金统计表及发放明细表、支付凭证、全体职工会议决定证实，陈某甲等人自2011年8月至2012年6月，以“追款奖励”和“后期配合费”的名义，私分了市政公司的资产人民币1629868元。其中，陈某甲于2012年1月从市政公司领取了“后期配合费”17442元，2011年8月至11月七次从市政公司领取了“追款奖励”共124300元。
19.会议记录，证实陈某甲、周某甲、黄某和邱某于2012年5月21日开会，决定给周某甲、黄某、邱某三人发放“后期配合费”，其中周某甲发16002元、黄某发15660元、邱某发16044元。
20.珠海市斗门区人民检察院出具的证明，证实被告人陈某甲2014年4月23日主动到该院投案，并供述了上述犯罪事实。
21.暂扣财物收据，证实被告人陈某甲归案后已经向珠海市斗门区人民检察院退回赃款人民币141742元。
22.被告人陈某甲的户籍信息，证明被告人陈某甲出生日期等基本情况。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人陈某甲身为珠海市斗门区市政工程公司经理，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。原审法院鉴于被告人陈某甲具有如下量刑情节：在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚；犯罪后主动到司法机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；归案后退回全部赃款，可以酌情从轻处罚；决定对其减轻处罚并宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；二、扣押在案的赃款人民币141742元发还珠海市斗门区市政工程公司。
针对原判决，上诉人陈某甲提出如下上诉理由：1.原判决认定事实不清，采信的证人证言相互矛盾，不能成为定案依据，市政公司对于涉案资金的发放有法律依据，且经过全体职工的表决，系行使经营自主权的行为，认定其私分国有资产没有事实依据。市政公司的营业执照显示企业类型、经济性质为“集体所有制”，且其不知道“企业国有资产变动产权登记表”的内容，市政公司一直属于集体所有制企业，企业资产不属于国有资产。对市政公司企业类型、经济性质的认定应当适用《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》，市政公司决定和发放的“追款奖励”及“后续配合费”又是由职工大会决定，符合该条例的规定，也符合市政公司章程的规定；2.其没有私分国有资产的故意，原判决认定涉案资金为国有资产，进而认定其系私分国有资产证据不足，法律依据不足，程序失当，认定错误。请求本院查明事实，公正判决。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人陈某甲所提上诉理由，本院综合评判如下：
关于本案涉案资产是否属于国有资产的问题。经查，斗府字（1985）48号文件、工商企业变更登记表、斗府办复（1992）141号文件，均证实斗门县市政工程队于1985年由斗门县人民政府批准成立，是斗门县城建办下属单位，后更名为斗门区市政工程公司。在斗门县市政工程公司于2001年12月25日向斗门县工商行政管理局提交的营业执照变更登记申请书中，提出需变更注册资金，由原有人民币335万变为人民币650元，而2011年12月31日的企业国有资产变动产权登记表显示，市政公司进行变动登记，其中实收资本一栏中显示国家资本为人民币650万元，变动后出资人情况中显示变动出资人为国家，股权比例为100%。1993年12月21日国家国有资产管理局发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》第二条规定，“国有资产。系指国家依法取得和认定的，或者国家以各种形式对企业投资和投资收益、国家向行政事业单位拨款等形成的资产。”第三条规定，“本办法适用于全部或者部分占用国有资产单位的产权界定，全民所有制单位与其他所有制单位之间以及全民所有制单位之间的国有资产产权的界定及产权纠纷的处理”，依照该规定，既然斗门区市政工程公司在2001年12月31日的产权登记中出资人已经变更为国家，并且国家持有100%股权，就应该适用该办法中关于国有资产的界定，由此，足以认定市政公司属于国家投资，虽然市政公司在工商行政管理部门登记为集体所有制企业，并且未予以更改，但并不能由此而改变其投资和投资收益属于国家的事实。作为该公司直接负责的主管人员，上诉人陈某甲以其不知道上述“企业国有资产变动产权登记表”的内容为由提出市政公司一直属于集体所有制企业，企业资产不属于国有的理由不能成立。
关于上诉人陈某甲是否具有私分国有资产的故意的问题。首先，关于同案人赵某、周某甲的供述及证人黄某、林某、邝款明、李某、陈某乙等人的证言能否采信的问题。经查，关于发放“追款奖励”的决定时间，赵某、周某甲、黄某、林某等人均称是由于2011年8月市政公司被起诉后，公司班子会议才决定并发放“追款奖励”并且在全体员工大会上通过方案，上诉人陈某甲在侦查阶段供述称公司以“追款奖励”的名义发放奖励的方案是在2007年决定的（有一次供述称后来在2007年6月份发放过一次，后又改称2007年至2010年期间，公司没有发放过“追款奖励”），2011年8月市政公司牵扯到一桩官司中，员工担心公司资产被冻结，公司才召开了班子会议决定发放“追款奖励”，并且在2011年8月至2011年11月之间分7次进行了发放，而赵某、周某甲、黄某、林某等人虽然未提及最初决定发放“追款奖励”的时间，但其证言中关于2011年8月至2011年11月之间在频繁发放“追款奖励”的起因、经过等与陈某甲的供述相一致，而邝款明、李某、陈某乙对于“市政公司是国有企业中的集体所有制企业”的阐述只是其个人的理解，不影响涉案资产属于国有资产的认定。因此，上述证人的证言可以采信。其次，关于市政公司发放“追款奖励”和“后续配合费”是否需要经过上级主管部门宏源公司批准的问题。经查，宏源公司在2006年8月8日出具的证明中证实，该公司是市政公司主管单位，履行相关职责，证人宏源公司托管部经理邝款明也证实，按照宏源公司2005年下发的财务管理规定，市政公司发放奖励、补贴是需要向宏源公司审批后才能发放的，当时宏源公司并没有收到市政公司申请发放资金的报告。而上诉人陈某甲在侦查阶段曾经多次供认，其知道按照宏源公司的规定，市政公司发放奖金需要宏源公司批准，但当时并没有上报审批。由此可以证实，上诉人陈某甲明知发放奖金等处置公司资产的行为需要上报宏源公司批准，却在没有上报的情况下决定发放“后续配合费”和“追款奖励”，其主观上具有私分国有资产的故意。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢志刚
审 判 员 姚文强
代理审判员 张超君
二〇一五年七月六日
书 记 员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。