湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终919号上诉人（原审原告）：周永田，男，1953年3月26日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。上诉人（原审原告）：周桂先(曾用名周桂生)，男，1933年3月28日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。上诉人（原审原告）：周穆礼，男，1957年4月30日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。上诉人（原审原告）：周丰元，男，1958年5月29日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。上诉人（原审原告）：周焕南，男，1939年8月25日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。上诉人（原审原告）：周礼书，男，1949年12月7日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。六上诉人的共同委托代理人：胡智林，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈玲，女，1981年10月30日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。被上诉人（原审被告）：王海清，男，1974年9月25日出生，汉族，村民，住湖南省新化县。两被上诉人的共同委托代理人：王向飞，湖南泰和法律服务所法律工作者。上诉人周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书因与被上诉人陈玲、王海清侵权责任纠纷一案，不服湖南省新化县人民法院（2018）湘1322民初379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周永田、周穆礼、周丰元、周焕南，及上诉人周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书的共同委托诉讼代理人胡智林，被上诉人陈玲，及被上诉人陈玲、王海清的共同委托诉讼代理人王向飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书上诉请求：一、撤销湖南省新化县人民法院（2018）湘1322民初379号民事判决；二、判决陈玲、王海清将其建造的涉案房屋进行拆除；三、判决陈玲、王海清将建造房屋时挖掘的埋葬周昭府、周珍、周有达、周之濂、周家璲、周珍银、周家竹的妻子刘氏等先人的坟墓及墓穴内的遗骨、棺材恢复原状；四、判决陈玲、王海清赔偿上诉人的精神损害抚慰金10万元。事实和理由：1、一审判决认定原五一学校围墙内已无坟墓，明显错误。原五一学校围墙内在大跃进、文革期间平整土地时，只是将此地的坟堆推平，但没有挖掘和破坏位于地表之下的墓穴、棺木、遗骸；上诉人在一审中提交的照片显示，埋葬周氏先人的墓穴位于地表之下，在陈玲、王海清施工挖掘之前是完好无损的。坟堆与坟是两个不同的概念，坟堆的灭失，只能认定标示物灭失，不能认定坟基也一并灭失。一审认定“原五一学校围墙内已无任何坟墓”，明显违背事实和逻辑。2、本案有充分的证据证明陈玲、王海清在周家院(原称周家园)土地上建房时挖掘了上诉人先人的坟基，不仅严重损坏了墓穴，而且将挖出的遗骨、棺木随意丢弃，有现场照片、证人证言、电话录音、周氏合修族谱，以及新化县人民调解委员会制作的《五一村原学校校址坟山纠纷处理会议记录》佐证。在新化县人民调解委员会组织处理本案纠纷时，王海清认可其挖出了棺木，陈玲也一同参与了该纠纷处理，并在会议记录上签名确认。3、陈玲、王海清虽向村集体经济组织购买取得房屋以及经审批取得土地行政主管部门建房用地许可，但其仍负有不得侵害他人民事权益的法定义务，并不能成为其免除或减轻侵权责任的理由，且陈玲、王海清还超出了建房用地许可范围，也超出了原购房屋占用土地的范围。新化县人民法院作出的(2017)湘1322行初75号行政裁定书也认定本案侵权纠纷可通过相关民事途径解决。4、陈玲、王海清依法应承担本案的侵权责任。陈玲、王海清侵犯了上诉人对先人坟墓所享有的权益，违反了法律规定，违背了公序良俗，存在明显过错，依法应承担侵权责任。王海清认可其知晓建房所用土地的历史演变情况，上诉人在一审中提供的施工现场照片显示，在房屋四周仍有坟墓立有明显的墓碑，这些墓碑及地表坟堆显示该地属于周氏坟山，陈玲、王海清应当知道其施工的地表之下埋藏有墓穴。因此，其在施工之前应当与周氏后人商议如何避免侵权，但陈玲、王海清未与周氏后人商议，也未向周氏后人通报。故自被上诉人施工致损害后果发生，被上诉人的过错是显而易见的。综上所述，请二审法院依法支持上诉人请求。陈玲、王海清辩称，1、一审认定原五一学校围墙内已无坟墓是有事实依据的，上诉人在一审的庭审过程中也认可了这一事实。上诉人认为坟墓被平整后地表之下的坟墓还存在的逻辑不能成立。一审中，上诉人所提交的证据都不符合证据的三性，且无法证明六上诉人的祖先坟墓的存在。2、被上诉人的房屋是经人民政府及相关主管部门依法审批的合法民用建筑，上诉人无权要求拆除被上诉人的房屋，且上诉人的该诉讼请求已向新化县人民法院、娄底市中级人民法院提起过行政诉讼，现生效裁定均驳回了上诉人该项诉讼请求。3、上诉人的诉讼主体不适格。上诉人既不是西河镇五一村村民，又没有在五一村承包土地，没有相邻产权的权属证明。因此，上诉人没有诉讼主体资格，且其诉讼请求缺乏事实和法律法规依据，系滥用诉权。4、被上诉人申请旧房改建，根据现场察看记录，没有坟墓的存在。被上诉人的宅基地原是五一小学的厕所，原来的老厕所是一个一米多深、大小与被上诉人挖掘的厕所差不多的粪坑，厕所的周围是空坪地和人行路，且根据熟知情况的五一村委及老同志反映，上诉人所主张的坟山在1958年大跃进时期，按当时政府号召，建五一大队学农基地时所有坟墓被毁坏，坟堆被推平，五一大队学农基地范围内再无一坟堆。从这块宅基地发展的历史来看，已经没有坟墓存在。5、《关于坚决制止坟山纠纷的通告》第二条规定：国家、集体和个人在坟山上通过合法程序或由于历史原因已经建造的工厂、机关、学校、房屋、道路桥梁、农田水利设施，已经开辟的国土、菜场、林场、园艺场、种植场、果树、农作物等应依法予以保护，任何组织和个人不得以任何借口破坏或侵占。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书向一审法院起诉请求：1、判令陈玲、王海清将其在新化县五一村五组周家院建造的房屋拆除；2、判令陈玲、王海清将其在新化县五一村五组周家院建造房屋时挖掘的埋葬周昭府、周珍鹏、周有达、周之濂、周家璲、周珍银、周家竹的妻子刘氏等先人的坟墓及墓穴内的遗骨、棺材恢复原状；3、判令陈玲、王海清赔偿周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书精神损害抚慰金10万元。一审法院认定事实：一、当事人无争议的事实。1、新化县五一村五组的周家院原安葬有周姓先人。1958年大跃进时，当时政府号召毁坟，周家院周姓先人墓地被逐渐平整并在该地建了五一大队学农基地，1962年建五一小学，1968年又建了五一大队大队部，1974年修建了五一学校围墙，2006年因学校合并，五一小学退还新化县五一村民委员会。2、2008年8月21日，二被告与新化县五一村民委员会签订了《房屋买卖协议》，将原五一小学的一栋房屋及附属厕所卖给二被告，界址规划为所卖房屋前边至村级活动中心围墙为止，西边以村级活动中心左手边围墙划直线至村属土地地界为止，直线左边归王海清、陈玲夫妇所有，王海清所买房屋东南边以王海清所修马路边缘至村里打的水泥桩，再从水泥桩至村级活动中心围墙角划直线为界限，水泥桩至围墙角17.3米，界限左手边所有地方归王海清所有。4、2016年3月15日，被告陈玲以原房屋破损为由申请拆除旧房改建新房，经新化县国土所派员现场察看，认为符合建房条件，且建房点符合土地利用总体规划。同年4月9日，经新化县西河镇人民政府审核同意报新化县人民政府审批。2016年5月6日，新化县人民政府向被告陈玲颁发了新政国土西河镇字（2016）87号《城乡居民建设用地许可证》。此后，二被告于阴历2016年9月5日拆除旧房，并在2017年3月建成新房。二、当事人有争议的事实。1、被告陈玲与被告王海清系夫妻。2、原五一小学围墙内是否有坟墓的问题。原告认为在被告所建新房范围内有六位周氏先人的坟墓被被告毁掉了，并提供以下证据予以证明（五一村原学校校址坟山纠纷处理会议记录）。被告认为其所购买的五一学校部分及整个五一学校围墙内均无坟墓，并提供以下证据予以证明（房屋买卖合同、个人建房用地申请审批表、新化县五一村民委员会的说明）；一审法院认为，虽然原告等人的祖辈葬于五一村周家院，但从双方提交的证据及陈述来看，被告陈述原来的坟墓都被平了，且原告认可这一事实，同时原告陈述在90年代曾去五一学校教学楼栏杆上挂青时，遭到当时学校校长的制止，并讲了要挂就挂到桔子树上去。从这一细节来看，说明原五一学校围墙内已无任何坟墓，且从《城乡建设用地许可证》及《个人建房用地申请审批表》载明了二被告所改建房屋四抵范围内均无坟墓，以上证据足以认定原五一学校围墙内已无坟墓，同时也无法确定原告等人的祖辈原坟墓在被告建房的范围内。3、二被告所建化粪池是否超出土地行政主管部门批准的建房用地许可范围的问题。一审法院认为，二被告所建化粪池是否超出建房用地许可的范围，不属于民事法律关系调整的范畴，不宜在本案中审查确认。一审法院认为,二被告所建房屋的土地系二被告从村集体经济组织依法购买。此后，二被告依法申请并经相关主管部门审批后，报新化县人民政府批准了二被告改建新房，二被告改建新房合理合法，六原告提出二被告在建房过程挖掘毁坏了其祖先的坟墓没有事实依据，其诉讼请求缺乏事实和法律依据的支持，对六原告的全部诉讼请求不予支持，对二被告要求驳回六原告所有诉讼请求的辩论主张予以采信。基此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第五、六项之规定，判决：驳回原告周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书的所有诉讼请求。本案案件受理费800元，由原告周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。本院认为，本案二审中涉及的争议焦点问题为：上诉人的上诉请求能否得到支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张被上诉人陈玲、王海清建房时毁坏了其祖坟，请求拆除被上诉人的房屋，将坟墓、遗骨、棺材恢复原状，并要求被上诉人赔偿精神抚慰金10万元。对此，上诉人应当提供证据证明被上诉人建房时毁坏了其祖坟。上诉人虽在一审中提供了《五一村原学校校址坟山纠纷处理会议记录》、被上诉人施工现场照片、证人证言、录音光盘、族谱等证据，但上述证据仅能证明被上诉人在改建厕所时有挖掘出坟墓的痕迹，但因被上诉人的涉案建房用地系从新化县五一村村民委员会转让而来，且双方当事人均认可在1958年大跃进时，该土地范围内的坟墓被逐渐平整，并先后建了五一大队学农基地、五一小学、五一大队大队部，并修建了五一学校围墙，后因学校合并，五一小学退还新化县五一村民委员会。故可以认定在被上诉人施工的该土地上早已没有任何坟墓的标示物，上诉人仅凭自身及证人的回忆和族谱不足以证明被上诉人挖掘的坟墓痕迹系埋葬上诉人祖先的坟墓，上诉人应当对此承担举证不能的法律后果。故一审法院未支持上诉人请求并无不当。虽被上诉人在挖掘之前，对于该地表之下是否埋藏有坟墓并不知情，但在其挖掘出坟墓痕迹后，无论系谁的祖坟，被上诉人理应给予必要的尊重，予以妥善处理。至于上诉人主张要求拆除被上诉人房屋的问题，因被上诉人的建房系经依法审批建设的合法建筑，且上诉人对此主张已提起过行政诉讼，并未得到生效行政裁判文书的支持，故对其该主张，本院不予支持。综上所述，周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人周永田、周桂先、周穆礼、周丰元、周焕南、周礼书承担。本判决为终审判决。审 判 长  胡春贤审 判 员  赵永安审 判 员  李 琛二〇一八年八月十六日法官 助理  俞永清代理书记员  刘 勇附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。