宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）宁03民终21号
上诉人（原审原告）白学春，男，1979年3月4日出生，回族，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托代理人白娟，宁夏言成律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）谢宽，男，1995年9月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区。
委托代理人王文彬，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人高宏，宁夏清瞳律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）邓加富，男，1985年2月10日出生，壮族，住广西壮族自治区南宁市。
上诉人白学春因与被上诉人谢宽、邓加富民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第949号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年2月25日公开开庭审理了本案，上诉人白学春及其委托代理人白娟，被上诉人谢宽的委托代理人高宏到庭参加了诉讼，被上诉人邓加富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审经审理查明，2014年7月27日，被告谢宽在吴忠市利通区阳光骄子小区B区接到一个陌生人（甲）的电话，甲让被告谢宽“做个单子”，被告谢宽答应了。次日，甲与被告谢宽联系后，甲交给被告谢宽一张红色银行卡（告知卡的密码）和1600元钱，让被告谢宽将1500元交给客户，另外100元打的，同时交待以下事项：被告谢宽以其堂弟的身份与客户联系；联系被告邓加富，把钱和卡交给被告邓加富，让被告邓加富向卡内还款137000元，再分5次刷出来，卡内账还完后，再把卡交给甲。被告谢宽遂按照甲的要求照办，但是找到姓许的人办理时，没办成。甲又给被告谢宽一张报纸，让被告谢宽联系报纸上的电话，被告谢宽联系该电话号码后，原告白学春接了电话，原告告知被告谢宽到盛世花园见面。被告谢宽在盛世花园见到了原告，原告让被告谢宽填写了137000元的借条。原告先存入红色银行卡10000元，又刷出来10000元，再存入50000元，再次刷出来50000元，确认无误后，又向该卡存入77000元，突然间，卡显示“此卡已被没收”。原告意识到上当受骗，立即控制了被告谢宽，让被告谢宽带路找甲，但未找到。原告将被告谢宽拉到上桥镇涝河桥，到了原告老家，被告谢宽打开车门向玉米地里奔跑，原告紧追不放，原告抓住被告谢宽后，打电话报警，民警遂将原告、被告谢宽带至吴忠市公安局古城公安派出所调查，至今未侦破。另查明，被告邓加富以其名义办理的光大银行信用卡，透支额度是7000元，被告邓加富将此卡（包括主卡和副卡）交给姓蒙的男子提高信用额度，但姓蒙的男子一直未归还。
一审法院认为，本案系刑事案件，尚在侦查中。被告谢宽虽然向原告白学春出具了欠条，但并非其真实意思表示，且未收到77000元现金，故原告和被告谢宽不存在民间借贷关系，故对原告要求谢宽偿还借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。关于被告邓加富是否偿还借款的问题，被告邓加富将信用卡交给姓蒙的男子提高信用额度，当此卡存入77000元的时候，卡不在被告邓加富的控制中，被告邓加富也没有实际操纵和使用该笔款项，故原告要求被告邓加富偿还借款本金及利息的诉讼请求，不予支持。被告谢宽辩称本案待公安机关破案追回赃物后退还，挽回经济损失，其意见是正确的，本院予以采纳。被告邓加富经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、举证、质证、辩论、陈述的诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告白学春的诉讼请求。案件受理费2084元，由原告白学春负担。
宣判后，白学春不服向本院提起上诉，其上诉的事实、理由及请求是：一、一审法院认定事实不清，导致判决错误。1.一审认定被上诉人谢宽向上诉人白学春出具借条，并非是谢宽的真实意思表示，且未收到77000元现金，属于认定事实错误。被上诉人谢宽向上诉人出具借条是其真实意思表示，且上诉人不存在逼迫的情形，经上诉人与谢宽沟通后，在谢宽的同意下上诉人将款项汇至被上诉人谢宽指定的邓加富的银行账户内，表明被上诉人谢宽收到了77000元，至于谢宽是否收到了77000元现金，并不影响本案的最终判决；2.一审认定被上诉人邓加富因没有实际操纵和使用该笔款项而不承担责任的事实有误。被上诉人邓加富作为信用卡的所有人，在明知要保管好信用卡的情况下，将信用卡主卡、副卡、密码等重要信息一并提供他人，则应视为邓加富认可此信用卡所发生的一切资金往来，上诉人将77000元确实打到了邓加富的卡上。因此，二被上诉人应承担连带清偿责任；3.虽然上诉人已经报案，但此案在公安机关尚无定论，被上诉人谢宽、邓加富均未被认定为有罪，也未被追究刑事责任，被上诉人谢宽作为完全民事行为能力人，是借条的出具人，应当有义务承担民事责任。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，严重损害了上诉人的合法权益。二、上诉人的诉请有事实和法律依据，一审判决驳回上诉人的诉请，属适用法律错误，判决结果错误。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人谢宽答辩称：1.本案不是上诉人认为的以过错认定被上诉人是否承担责任的侵权案件，故上诉人称被上诉人谢宽有严重过错应承担民事责任的理由不能成立；2.本案公安机关已经立案进行侦查，从公安机关的笔录中可以看出被上诉人谢宽并没有向上诉人借款的真实意思表示。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人邓加富经本院合法传唤未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩意见。
二审中，上诉人白学春没有提交证据。被上诉人谢宽又提交照片10张，欲证明谢宽是在被殴打的情况下给上诉人出具的借条,即使谢宽是在被殴打前出具的借条，那么出具了借条上诉人还要对谢宽进行殴打,由此可证明上诉人与被上诉人之间不存在真实的民间借贷关系。上诉人白学春质证认为:该照片上既没有具体的时间也无法反映具体的情况,不能认定与本案有关。
对被上诉人二审提交的10张照片本身的真实性予以认定，但该照片不能反映具体的时间，与本案没有直接的关联性，在本案中本院不予认定。
二审经审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案所涉事件已经吴忠市公安局利通区分局以诈骗罪立案侦查，现吴忠市公安局利通区分局尚没有侦查终结，也无侦查结论，一审法院以民事案件受理并进行实体处理不当。被上诉人邓加富经本院合法传唤未到庭参加本案诉讼，本院依法缺席裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、第一百四十四条之规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市红寺堡区人民法院（2015）吴红民初字第949号民事判决；
二、驳回上诉人白学春的起诉。
一、二审案件受理费共计4168元，依法退回上诉人白学春。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈秀霞
代理审判员 马春燕
代理审判员 刘 磊
二〇一六年三月八日
书 记 员 李 丁
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百一十九条起诉必须符合下列条件：
（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；
（二）有明确的被告；
（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；
（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。