河北省秦皇岛市海港区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第4547号
原告张某某。
委托代理人吴秀萍，河北吴秀萍律师事务所律师。
委托代理人高杰，河北吴秀萍律师事务所律师。
被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司，住所地秦皇岛市海港区。
负责人左某某，总经理。
委托代理人朴某某，系秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司职工。
委托代理人高俊霞，河北高俊霞律师事务所律师。
被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，住所地秦皇岛市海港区。
法定代表人韩某某，总经理。
被告张某某。
原告张某某与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司（简称市三建八分公司）、秦皇岛某某建筑劳务有限公司（简称某某劳务公司）、张某某劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某委托代理人吴秀萍、高杰，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司委托代理人朴某某，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司法定代表人韩东平、被告张某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称，张某某于2014年5月8日至2014年8月10日在秦皇岛市某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）开发的某某某某小区施工的工地，做抹灰工。此建筑工程由秦皇岛市某某建筑工程公司第八分公司（以下简称秦皇岛市三建）承揽，后其又将清工和辅料购买部分承包给秦皇岛某某建筑劳务有限公司（以下简称某某劳务公司），某某劳务公司又将此工程承包给张某某个人。此工程已经于2014年12月30日全部完工，2015年1月3日经验收合格后交付使用。张某某就我们的工作量和欠款写了说明。但无论作为房屋的建筑商还是分包商和无效的承包人，均没有支付给我们的工资。2014年11月在秦皇岛市建设局清欠办（以下简称市建设局清欠办）的协调下，秦皇岛市三建承诺拿出300万元支付部分农民工工资，但该协议一直未履行。2015年2月6日在市建设局、秦皇岛市劳动保障局、秦皇岛市信访局的协调下，秦皇岛市建设局、某某公司、秦皇岛市三建、某某公司、张某某签订协议约定：某某公司筹200万元现金，张某某自筹50万元现金，秦皇岛市建设局从该项目农民工工资保证金中筹50万元现金（后协议增加50万元现金），总计350万元现金用于2015年春节前支付部分农民工工资，余下农民工工资由张某某核实并于2015年5月1日前支付完毕，但该协议也未履行，原告多次找三被告索要，被告一直未予支付。为此我们诉讼至法院，要求判决三被告连带支付拖欠工资28000元。
被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司辩称，秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司所签订的发包合同和承包合同合法有效，该工程施工时秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司将该工程的清工部分发包给被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司作为劳务公司有包清工的资质，该合同应当是合法有效的。原告与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司没有发生法律上的联系。秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司已将被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司承包的工程足额超额支付工程款，我方结算额为22179169元，我们实际给付的数额为23769615.91元，远远超出秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司所应结算的工程款，秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司不应承担支付原告工资责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司辩称，一、被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司与原告之间不存在劳动关系，不拖欠原告工资；二、被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司仅仅是与总包单位秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司签订的劳务分包合同。被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司在履行劳务合同过程中，没有收到过总包单位拨款，也没有收到张某某管理费，所以不应承担责任；三、原告与张某某之间存在承揽关系，应由张某某承担责任。综上，请求驳回原告对被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的诉讼请求。
被告张某某辩称，原告起诉状中所陈述的事实属实，对原告请求的数额予以认可，确实应该给付原告工资。详情是：2012年5月我通过某某房地产公司老板马某某的弟弟马东风从中介绍接的某某某某的劳务工程，我直接和马某某谈的劳务费价格及计算依据，中间人马东风提成35万元，已经给马东风打了收据，从总劳务费中扣除。之后马某某让我和市三建八分公司经理左莹莹签订的分包合同，我属于挂靠某某劳务公司与市三建八分公司左莹莹签订的劳务合同。该工程施工完毕后，因与某某公司就工程量数额存在分歧，某某公司未全额支付工程款，导致我拖欠农民工工资，农民工因此上访，后经市建设局组织协调并有28名原告提供的相关证据，最终造价站出具了相应的参考工程款总额，我和某某公司确定了最后工程款总数额是2680余万元，但某某公司至今没有给付。我请求由市三建八分公司先行给付所欠原告工资，市三建八分公司所给付原告的工资，在我与市三建八分公司结算后扣除。
经审理查明，2012年4月29日，秦皇岛市某某房地产开发有限公司与秦皇岛市某某建筑工程公司签订建设工程施工合同一份，约定某某某某34#-36#、44#楼及3#车库工程由秦皇岛市某某建筑工程公司承建施工。该合同第38条约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司系秦皇岛市某某建筑工程公司下属具有营业执照、组织机构代码的分支机构。2012年5月29日被告张某某利用被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司资质与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司分别签订了某某某某34#楼劳务承包施工合同和某某某某44#楼、3#地下车库劳务承包施工合同各一份。承包方式：清工包辅料。承包范围：地下工程、土建工程、装修工程、安装工程。甲方（市三建八分公司）分包工程：1、弱电穿线。2、门窗。3、栏杆扶手。4、电梯及安装。5、消防工程。6、通风工程。7、煤气管道安装工程。8、防水工程。9、土方工程。10、监控工程。11、计量表及水泵安装工程。12、车库外二次装修工程。13、外墙保温及室内保温工程。14、外墙粉刷工程。15、地盘管工程。16、人防工程。17、首层电梯厅门套及室外幕墙等精装修工程。18、内墙粉刷工程。被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司与被告张某某约定按工程总造价的1.5%计提管理费。原告张某某系被告张某某招用在被告张某某实际施工的上述工地从事抹楼梯工作。2015年6月6日被告张某某出具完工证一份，内容为：“秦皇岛某某建筑劳务有限公司抹楼梯班组2014年5月至2014年8月期间在秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司承建的某某某某34#、44#楼及3#车库东段工程人工费总计108410元（期间借款为20400元，尚未支付88010元），班组负责人李某某，某某劳务施工负责人张某某”。2015年6月10日李某某给原告出具的证明，内容为：“张某某是我们抹楼梯班组的工人，于2014年5月8日至2014年8月10日在秦皇岛某某某某工地干活，现施工单位欠其工资28000元。”原告等多名工人要求支付拖欠工资未果，多次到政府有关部门上访。2015年2月6日经秦皇岛市建设局清欠办等部门协调达成协议一份，但协议当事人各方均未按照协议履行。原告遂向本院提起诉讼，请求判决三被告连带支付其拖欠工资。
原、被告对拖欠原告工资的数额及三被告是否承担给付责任及如何承担拖欠原告工资的责任存有争议：
原告主张被告张某某拖欠其工资28000元，三被告应承担连带给付原告工资责任。原告就其主张提交如下证据：
证一、张某某与高某某给李某某班组打的欠拖欠工人工资的说明及完工证。被告张某某共欠该抹楼梯班组工资共计108410元，期间借款为20400元，尚未支付88010元，其中包括李某某30010元、张某某28000元、王某30000元；
证二、2015年6月10日李某某给原告出具的证明，证明具体拖欠工人的工资数额；
证三、2015年2月6日由秦皇岛市城乡建设局、某某房地产公司、秦皇岛市某某建筑公司、张某某、秦皇岛市人力资源和社会保障局、秦皇岛某某劳务有限公司签订的关于给付工人工资的协议书（复印件）。该协议可以看出张某某应独立自酬50万现金，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司非法承包给被告张某某个人，证明协议各方没有按照协议的内容履行，没有按照协议约定向原告支付拖欠工资；
证四、被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司签订的工程劳务承包施工合同（复印件），证明被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司把工程承包给被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司招聘工人，具体施工，原告在某某房地产开发的某某某某小区干活，建筑商、承包商没有按合同约定支付给工人工资。同时证明，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司违法发包给挂靠被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司资质的被告张某某，三被告应当承担连带给付责任。
被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司对原告证据的质证意见为：对证一，与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司没有关联性，真实性、合法性不予质证，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司是被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的发包方，张某某只是作为该工程的负责人；对证据二，与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司没有关联性；对证三，1、原告所提供的协议书并非原件，原告也不是该协议的主体，协议是否成立、履行以及基于何种原因没有履行，与原告没有关联；2、本份协议与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司无关联性；3、就该份协议书的形式要件来看，所有人员的签字没有相应公司的盖章认可，所有人员也没有相应的授权，所以我们认为，该份协议是不成立，不生效的。对证四、是复印件，真实性我方认可，对原告的证明目的不认可，原告所诉因为被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司没有资质和手续是无效合同是错误的，根据公司法的规定，分公司在总公司授权或者未经授权，但是总公司事后追认的情况下，合同是有效的，因为分公司并不是一个独立的法人单位，在法律上分公司的行为就是总公司的行为；原告所诉本份合同是以合法形式掩盖非法目的，也是错误的，张某某和某某地产之间是如何商定的，与被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司无关，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司是按照合法形式与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司签订的合同。
被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司对原告证据的质证意见为：对证一，真实没有异议，已经给付的部分需要张某某本人进行确认；对证二，是李某某给具体干活工人打的条具体情况不清楚；对证三，对该协议的真实性认可，但该协议在签订后没有落实；对证四，对该合同的真实性认可，但是我公司在事后与市三建公司签订了同样的分包合同。
被告张某某对原告证据的质证意见为：对证一、证二的真实性无异议，欠款数额属实，但后期发生了扣款需要扣除。对证三、证四的真实性、合法性、关联性均没有异议。
被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司主张其不应承担给付责任。被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司为证明其主张提交如下证据：
证一、某某某某小区34号楼、44号楼及3号地下车库的工程劳务承包施工合同，签订主体为被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司、被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，证明被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司所签订的工程劳务承包合同合法，属于合法承包，同时证明张某某是该工程的经理也是委托代理人；
证二、已付工程款付款明细统计表、被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司及被告张某某收款、抵房预留单。证明被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司实际已经支付工程款23769615.91元，其中包括张某某与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的收据、19套房屋抵房预留单；
证三、建设工程结算定案单、某某某某34号楼、44号楼及3号车库东段劳务结算造价汇总表，证明被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司最后的结算审计结果是22179169元；
证四、72张工程扣款情况单，总计为132945.8元，证明被告张某某实际施工过程中发生的工程扣款；
证五、未完项目及通知被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司关于另行委托其他班组收尾维修的函、附表《某某某某34号、44号楼及3号车库东段工程未完工程汇总》、邮政快递被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司签收单。证明被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司结算还有一部分没有完工，我方已列表发函通知被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司。
上述五份证据同时证明被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司所签订劳务分包合同合法，双方已履行完毕，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司支付给被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的工程款远远超过被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司的结算款，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司还有未完成的工程项目，也就是说被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司不拖欠被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的工程款，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司不应承担给付责任。
原告对被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司证据的质证意见为：对证一、1、真实性没有异议，与本案的关联性有异议，我们认为该两份合同是无效的，八分公司没有招标手续也没有资质，无权对外去签订劳务合同；2、作为秦皇岛某某建筑劳务有限公司承认是借给张某某资质，按照合同法的规定和最高院审理建筑施工合同的解释的规定，我们认为这份合同是以合法的形式掩盖了非法的目的，该合同是无效的，合同的主体对于所欠的工资承担的不是垫付责任，而是承担连带给付责任。对于授权委托书的真实性无异议，但是对关联性有异议，认为这份授权委托书应该是以秦皇岛市某某建筑工程公司的名义向外转包，而不应以八分公司的名义向外转包，秦皇岛某某建筑劳务有限公司又与秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司补签了协议，后补的协议也否定了这份授权委托书，秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司现在也是没有权利转包工程；对证二，19套房屋抵工程款原告不认可，对兑现单和预留单，我方没有看到这部分房子，房地产将房子给被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，由被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司卖出，获得房款来抵工程款，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司出示的抵房及预留单不能证明已经抵顶了工程款。已付工程款的张某某打的借款和抵债协议我方不认可，我方认为是张某某的个人行为，与建筑工程的抵债协议给的其他外债，属于串通，侵害了原告的权益，实属无效，对于被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的收据应由被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司进行确认，我方无法确认，按照合同规定，该工程款应全部支付给被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，由被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司支付给工人；张某某给马东风的35万元钱实际上就是好处费，这是违法的，不应得到保护，这是属于张某某个人借款，还有张某某在外面与其他人的抵债，不能算作给付工程款。对证三，我方认为是单方的结算，不能作为本案的定案依据；对证四，每次被罚已经从工人的工资中扣了，不能重复扣罚；对证五，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司包的清工和部分辅料，未完成工程与我方没有关联，我们是干一天活开一天钱。
被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司对被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司证据的质证意见为：对证一、合同是真实有效的，予以认可。工程劳务承包施工合同，与市三建又补签订了内容相同的分包合同，补签合同的目的是有税务优惠；对证二至证五，有异议，政府有关部门正在进行协调决算，决算尚未定案，应以政府协调决算定案为准。
被告张某某对被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司证据的质证意见为：对证一、两份合同的真实性予以认可。对证二至证五、拨付房子的总数不予认可，罚款中有六样不予认可，包括不带安全帽和吸烟罚款单的应出具证据、录像证明。我们是2015年1月交工，2015年3月罚款单我们不予认可，损失材料扣款不予认可。总之我和八分公司的争议另案处理，与欠农民工的工资无关。
被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司主张按照河北省政府办公厅（2014）第3号文件的规定，拖欠农民工工资应由总包单位负责，与被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司没有责任。如果经有关部门决算后秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司给付剩余的工程款，我方可以按照比例发放给农民工工资。被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司未就其该主张提交证据。
被告张某某主张被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司将劳务承包款付清后，可以向原告支付拖欠工资。被告张某某未能就该主张提交相应证据。
上述事实，有原、被告的陈述及双方提交的证据等在卷佐证。
本院认为，根据原、被告的诉辩，本院认为本案的争议焦点是拖欠原告工资数额及各被告是否应承担给付责任、应如何承担责任问题，本院对本案争议的焦点问题具体分述如下：
原告主张拖欠工资数额问题。
被告张某某出具的完工证显示了拖欠李某某班组108410元，期间借款为20400元，尚未支付88010元，李某某出具的证明显示拖欠原告工资28000元，被告张某某对完工证及证明认可，其主张其后发生扣款无证据，原告亦不予认可，故本院对被告张某某该主张不予采信，认定拖欠原告等3人工资数额为88010元，其中拖欠原告工资28000元。
二、本案三被告是否应承担给付责任及如何承担拖欠原告工资的责任问题。
根据《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，总承包单位将建设工程分包给不具有施工资质条件的单位的为违法分包。本案中秦皇岛市某某房地产开发有限公司与秦皇岛市某某建筑工程公司签订的建设工程施工合同约定某某某某34#-36#、44#楼及3#车库工程由秦皇岛市某某建筑工程公司承建施工。秦皇岛市某某建筑工程公司具有施工资质，秦皇岛市某某房地产开发有限公司与秦皇岛市某某建筑工程公司签订的建设工程施工合同约定某某某某34#-36#、44#楼及3#车库工程由秦皇岛市某某建筑工程公司承建施工，属于合法发包、承包，秦皇岛市某某建筑工程公司将其承包的工程授予自己的分公司被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司施工，应属于以内部承包方式授予自己的分公司或者内部机构（不包括子公司）施工，不构成转包。通过庭审调查也可以确认，被告张某某利用被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的资质承包工程，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司按合同价款1.5%计提管理费，被告张某某应属于违法挂靠，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司应属于违法出借资质。另，通过庭审调查可以确认，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司将部分涉案工程款通过打款方式直接支付被告张某某个人，并由被告张某某所挂靠的被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司出具收款收据，并存在部分工程款通过现房抵顶现金的方式直接向被告张某某支付21套房屋的事实，上述事实能够确认被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司将其承建的涉案工程名义上分包给被告张某某所挂靠的被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司，实为将该工程直接发包给不具备用工主体资格的个人被告张某某，因此，被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司存在违法分包行为。根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，被告张某某直接雇佣原告等人从事劳务工作，被告张某某应承担直接给付原告拖欠工资的责任，被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司签订劳务分包施工合同后，违法出借其资质给不具备用工主体资格的被告张某某，应承担连带清偿拖欠原告工资的责任。被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司违反《建筑领域农民工工资支付管理暂行办法》的规定将其承建的工程，违法分包给无施工资质的违法挂靠被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司的个人被告张某某，亦应承担连带清偿拖欠原告工资的责任。
综上，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条、参照《建设工程质量管理条例》第七十八条、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条的规定，判决如下：
一、被告张某某于本判决生效后十日内清偿拖欠原告张某某工资28000元；
二、被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司、被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司承担连带清偿责任。
案件受理费500元，由被告张某某、被告秦皇岛市某某建筑工程公司直属八分公司、被告秦皇岛某某建筑劳务有限公司负担，于本判决生效后七日内缴纳。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。
审 判 长 鹿有力
审 判 员 张冬梅
人民陪审员 王小玲
二〇一五年十二月二十五日
代书 记员 黄 静