甘肃省高级人民法院
p t ; ” > 行 政 判 决 书
（2018）甘行终33号
上诉人（原审原告）芦兰香。
被上诉人（原审被告）甘肃省住房和城乡建设厅。
法定代表人苏海明，该厅厅长。
委托代理人陈正龙，该厅政策法规处科员。
委托代理人王军，甘肃中天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国住房和城乡建设部。
法定代表人王蒙徽，该部部长。
委托代理人王陶，该部工作人员。
委托代理人谢红志，北京青葵律师事务所律师。
上诉人芦兰香因诉甘肃省住房和城乡建设厅（以下简称省住建厅）政府信息公开、中华人民共和国住房和城乡建设部（以下简称住建部）行政复议一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01行初30号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2016年12月12日芦兰香通过省住建厅门户网站申请公开以下信息内容：1、静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告；2、审查通过的整改方案；3、经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告；4、附施工图设计质量问题整改加固报告。申请人所需信息的指定提供方式为纸质。省住建厅于2016年12月20日给芦兰香作出《政府信息公开申请答复》，内容为：根据《中华人民共和国政府信息公开条例》《甘肃省政府信息公开试行办法》《甘肃省政府信息依申请公开办法（试行）》等相关规定，经查阅已办理的相关文件，您要求公开的以上工程资料既非我单位制作，也非我单位保存，建议您向以上工程资料规定的保存单位项目建设单位咨询。建设单位：兰州城投房地产开发有限公司，联系地址：兰州市天水北路格林庭院商住楼，联系人：和颖。芦兰香对此答复不服，于2017年2月9日向住建部申请行政复议，请求撤销省住建厅《政府信息公开申请答复》，并责令省住建厅向申请人公开申请的政府信息。2017年2月14日，住建部受理了芦兰香的复议申请，并于2017年2月15日向被申请人省住建厅发出建复答字[2017]38号《复议提出答复通知书》，要求省住建厅就行政行为作出答复，并提供有关证据材料。同年3月1日，省住建厅向住建部报送了甘建复答字[2017]2号行政复议书面答复书。2017年4月14日，住建部作出建复决字[2017]38号《住房城乡建设部行政复议决定书》。住建部经审查认为，被申请人作出《答复》的行政行为，认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定，决定予以维持。并于次日将《行政复议决定书》邮寄送达给芦兰香。芦兰香不服，向该院提起诉讼。2010年8月16日，芦兰香作为被拆迁人就其位于兰州市城关区南滨河东路461号住宅房屋的拆迁事宜与拆迁人兰州城投房地产开发有限公司签订了《住宅房屋产权调换协议》，约定房屋安置地点为静宁路山子石商住综合楼项目小区。
一审法院认为，《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：”本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”本案原告芦兰香作为静宁路山子石商住综合楼项目的房屋产权调换安置户，认为该项目的合法报批及设计质量问题与其有利害关系，其享有知情权等为由向省住建厅提交政府信息公开申请。省住建厅在法定期限内对芦兰香的申请作出了《政府信息公开申请答复》，以芦兰香申请公开的静宁路山字石l#一6#商住楼工程资料既非其单位制作，也非其单位保存为由，建议芦兰香向工程资料保存单位咨询，并告知了项目建设单位的名称、联系地址及联系人，履行了相应的法定职责。原告芦兰香依据其取得的省住建厅给兰州城投房地产开发有限公司出具的《关于静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库图设计质量鉴定报告及整改报告的使用意见》内容的表述，认为省住建厅在履行职责过程中已经获取了其申请的涉案项目工程的施工图设计鉴定报告、整改方案等资料，省住建厅应该向其公开。经审查，《政府信息公开条例》第十七条规定：”行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”第二十一条规定”对申请公开的政府信息，行政机关根据下列情况分别作出答复：...(三)依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式。”本案从芦兰香提供的《使用意见》可以看出，省住建厅作为省级建设主管部门，在推动解决静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库项目未审先建的过程中，曾经获取过相关资料。但依据住建部发布的《建设文件归档整理规范》的要求，建设工程文件资料均由建设单位和城建档案馆负责保存。省住建厅也主张其作为省级建设主管部门，在对建设工程的监督管理过程中，对建设单位提供的建设工程文件资料经了解核实后，均予以退回，不予保存。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》（法释[2011]17号）第十二条规定：”有下列情形之一，被告已经履行法定告知或者说明理由义务的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：（一）不属于政府信息、政府信息不存在、依法属于不予公开范围或者依法不属于被告公开的；”综上所述，原告芦兰香要求撤销省住建厅向其作出的《政府信息公开答复》，并要求其在一定期限内向原告公开申请的政府信息的诉讼请求，该院不予支持。被告住建部在受理原告芦兰香提出的行政复议申请后，依法向省住建厅发出提出答复通知书，要求其就行政行为作出答复，并提供有关证据材料，在收到住建厅提交的书面答复及相关证据材料后，经审查在法定期限内作出行政复议决定并向原告芦兰香邮寄送达，复议程序合法。诉讼中，被告住建部提供了其复议程序合法的相关证据，原告芦兰香没有提供相反的证据予以反驳，故其要求撤销住建部作出的《行政复议决定书》亦没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回原告芦兰香的诉讼请求。
上诉人芦兰香不服一审判决，向本院上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。公开政府信息是国家行政机关的法定职责，被上诉人省住建厅将政府信息公开法定职责推卸给不具有政府信息公开职责的项目建设单位。涉诉政府信息是被上诉人行政认定的重要事实根据，理应依法予以备案保存。被上诉人省住建厅称涉诉政府信息予以退回不予保存，但被上诉人未提供证据证明涉诉政府信息均予以退回。《建设工程文件归档管理规范》(GB／T50328-2014)的管理对象是项目建设单位，并非行政机关，并且该《规范》没有且无权规定负有监督管理职责的行政机关不得保存据以作出行政认定及履行监督管理职责相关的工程资料，一审判决依据该规范认为被上诉人对涉诉政府信息均予以退回不予保存，适用法律、法规错误。请求二审撤销原判，撤销复议决定，公开政府信息。
被上诉人省住建厅辩称，被上诉人对政府信息公开申请依法受理，并在法定期限内给予书面答复，程序合法。上诉人要求公开的静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库项目的相关施工图设计及整改信息并非被上诉人制作，且根据《建设工程文件归档整理规范》和甘肃省《建筑工程资料管理规程》，建设工程文件资料均由建设单位和城建档案馆负责保存。被上诉人已告知获取该资料的方式途径并提供联系方式，行政行为合法适当。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人住建部未提交书面答辩意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
另查明，上诉人芦兰香曾向被上诉人省住建厅申请信息公开，被上诉人省住建厅于2016年10月25日向上诉人芦兰香公开，被上诉人于2015年4月13日作出的《关于静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告及整改报告的使用意见》。该意见载明，抄送甘肃省建设稽查执法局、甘肃省建设工程安全质量监督管理局、兰州市城乡建设局，并附施工图设计质量问题整改加固报告一份。
本院认为，本案的争议焦点是省住建厅是否具有公开芦兰香所申请公开的政府信息的法定职责。上诉人芦兰香向被上诉人省住建厅申请公开以下四项信息：1.静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告；2.审查通过的整改方案；3.经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告；4.附施工图设计质量问题整改加固报告。上诉人芦兰香申请公开上述四项信息的依据是被上诉人省住建厅作出的《关于静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告及整改报告的使用意见》，而从该使用意见的内容及二审询问情况看，上诉人芦兰香申请公开的第三项信息与第四项信息并无二致，属于同一信息。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第二条规定：”本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”政府信息是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取，并且保存的信息。虽行政机关在履行职责过程中从公民、法人或者其他组织获取过相关信息，但行政机关不具有保存信息的职责时，该信息并不属于政府信息的范畴，该行政机关也不具有公开信息的法定职责。《建设工程质量管理条例》第十一条第一款规定：”建设单位应当将施工图设计文件报县级以上人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同国务院其他有关部门制定。”《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条第一款规定：”县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。”《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2014第2.0.10条规定，建设工程档案，在工程建设活动中直接形成的具有归档保存价值的文字、图表、声像等各种形式的历史记录，也可简称工程档案。第3.0.2条第4款规定，在工程文件与档案的整理立卷、验收移交工作中，建设单位应履行收集和汇总勘察、设计、施工、监理等单位立卷归档的工程档案。本案中，从被上诉人省住建厅作出的《关于静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告及整改报告的使用意见》的内容看，上诉人芦兰香向被上诉人省住建厅公开上述第一项、第二项信息，是因建设单位未办理施工图设计文件审查，由被上诉人住建厅安排相关鉴定机构对设计文件进行质量鉴定并由项目设计单位编制整改设计方案，对设计质量问题进行整改过程中形成的信息。该信息非被上诉人省住建厅制作，且属于工程档案，故被上诉人不具有保存职责，该信息不属于政府信息。对此被上诉人不具有公开职责。
《中华人民共和国政府信息公开条例》第十七条规定：”行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。”关于政府信息公开的主体，上述规定确立了”谁制作谁公开、谁保存谁公开”的原则，即政府信息如果是行政机关制作，制作政府信息的行政机关负责公开；政府信息如果不是行政机关制作，而是从公民、法人或者其他组织获取的，则由保存该政府信息的行政机关负责公开。《党政机关公文处理工作条例》第九条规定，公文一般由份号、密级和保密期限......附件、抄送机关、印发机关和印发日期、页码等组成。该条第（十五）项规定：”附件。公文正文的说明、补充或参考资料。”本案中，上诉人芦兰香申请公开的第三项（第四项）信息，施工图设计质量问题整改加固报告虽属于工程档案，但被上诉人省住建厅作出《关于静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告及整改报告的使用意见》时，将该报告作为上述公文的附件抄送至相关单位，该报告即属于该公文的组成部分，故被上诉人省住建厅作为制作政府信息的行政机关应当具有公开职责。被上诉人住建部作出的建复决字【2017】38号《行政复议决定书》属适用法律错误，应予撤销。
综上，原一审判决适用法律错误，应予纠正。上诉人芦兰香的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条第一款、第四款，《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条第一款之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01行初30号行政判决中关于驳回上诉人芦兰香公开静宁路山字石l#一6#商住楼及地下车库施工图设计质量鉴定报告及审查通过的整改方案诉讼请求的部分。
二、撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2017）甘01行初30号行政判决中关于驳回上诉人芦兰香公开施工图设计质量问题整改加固报告（经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告）诉讼请求的部分；
三、撤销被上诉人甘肃省住房和城乡建设厅作出的《政府信息公开申请答复》中关于不予公开施工图设计质量问题整改加固报告（经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告）的决定部分；
四、撤销被上诉人中华人民共和国住房和城乡建设部作出的建复决字【2017】38号《行政复议决定》中关于维持不予公开施工图设计质量问题整改加固报告（经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告）的决定部分；
五、限被上诉人甘肃省住房和城乡建设厅对上诉人芦兰香申请公开施工图设计质量问题整改加固报告（经建设、施工、设计、监理、质量监督单位共同参与整改的设计质量问题整改报告）的事项于本判决生效后15日内重新答复。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人甘肃省住房和城乡建设厅、中华人民共和国住房和城乡建设部共同负担。
本判决为终审判决。
审判长冯江
审判员徐文娟
审判员张宏娟
二〇一八年七月三十一日
法官助理马中林
书记员陈瑶
书记员陈瑶
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十六条
第一款人民法院对原行政行为作出判决的同时，应当对复议决定一并作出相应判决。
第四款人民法院判决作出原行政行为的行政机关履行法定职责或者给付义务的，应当同时判决撤销复议决定。
《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第九条