湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常民一终字第176号
上诉人（原审被告）余召元，男，1978年8月19日出生，汉族，务工。
委托代理人王立学，湖南红雨律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨孚炎，男，1968年7月1日出生，汉族，务工。
被上诉人（原审被告）金先刚，男，1981年12月10日出生，汉族，务工。
原审原告邹先喜，男，1951年5月10日出生，汉族，务工。
上诉人余召元因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2013）澧民四初字第1270号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人余召元及其委托代理人王立学，原审原告邹先喜到庭参加诉讼。被上诉人杨孚炎、金先刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年上半年，金先刚将其两间三层的房屋建造工程以包工不包料的形式发包给杨孚炎（无相应建筑施工资质）。双方之间没有签订书面协议，口头约定：金先刚将其两间三层楼房，建筑面积为450平方米的楼房的主体建筑工程以包工不包料的形式交由杨孚炎建造，由金先刚提供建房所需原材料，由杨孚炎搭建架桥并提供搅拌机械等设备，工程造价为每平方米140元。杨孚炎承包该房屋建造工程后将该楼房的砌墙工程口头以每口砖0.15元的价格分包给余召元，并由杨孚炎与余召元结算工资。余召元在该砌墙工程中雇请了邹先喜做小工，主要是为泥瓦工运送灰浆，双方约定报酬为泥瓦工完成一千口砖付30元工钱，双方按此约定支付过工资。2013年5月12日上午，邹先喜因杨孚炎搭建的架桥断裂从三层楼房高度摔至一楼受伤。邹先喜受伤后被送到澧县人民医院门诊治疗，经检查为T12椎体爆裂性骨折、左手第2掌骨粉碎性骨折，多处软组织挫伤，住院治疗32天用去医药费57136.13元（杨孚炎已支付医疗费49000元，其他费用2000元）。2013年11月18日，邹先喜的伤情经常德市澧州司法鉴定所鉴定，意见为：1、被鉴定人T12椎体爆裂性骨折内固定术后属人身损害致残程度玖级；左第2掌骨粉碎性骨折属人身损害致残程度拾级；2、伤后壹人护理叁个月，全休伍个月；二期手术费陆仟元。邹先喜与杨孚炎、金先刚为赔偿事宜未达成一致意见，以致成讼。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、金先刚与杨孚炎、余召元之间是何法律关系；邹先喜是受谁雇请并与其形成劳务关系；二、本案邹先喜损害后果的计算标准及法律依据；三、本案的民事赔偿责任划分及承担。
关于焦点一，《建筑法》第八十三条第三款规定：“农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本办法”。在这里需要确定何为“低层住宅”，参照建筑业有关行业规定及特点可以知道，居民业主自己建设或者聘请村镇建筑工匠参与共同建设的两层（含两层）以下的房屋是为居民自建的低层住宅，这类自建房的建筑活动不适用《建筑法》，其合同关系不是建设工程合同，而是承揽合同；其次，从合同要件上看，建设工程合同的主体也有严格限制，即建设工程合同的承包人为具有从事勘察、设计、施工业务资格的法人，而且要具有相应的资质。我国合同法设专章对建设工程合同作出规定，但又明确未明文规定者可适用承揽合同的有关规定。可见，金先刚将三层房屋建造的工程发包给个人工匠即杨孚炎承建，实际上双方形成的是建设工程合同关系，因该合同违反了我国建筑法的强制规定而无效。杨孚炎承包该工程后将砌墙工程分包给余召元的行为，是一种违法分包。从邹先喜起诉与余召元答辩及庭审查明的情况来看，邹先喜是受余召元雇请，并受其管理与其形成劳务关系。邹先喜在从事余召元指定的劳务工作中，因杨孚炎搭建的树桥断裂摔下一楼受伤致残。
关于焦点二，对于邹先喜的损失，依法核定为：1、医疗费：邹先喜提供的门诊费发票实际费用为57136.13元，但其只主张57051.2元不违反法律规定，予以支持；2、残疾赔偿金：29462.4元（7440元×18年×22%=29462.4元），依据司法鉴定意见确定；3、护理费：1920元（60元×32天=1920元），依照常德中院指导性意见确定，邹先喜主张无依据，不予支持；4、住院期间伙食补助费：960元（32天×30元=960元）；5、误工费：13794元（33106元÷12×5=13794元），根据司法鉴定意见确定；6、鉴定费：720元，依据邹先喜提供的鉴定费发票核定；7、后续治疗费：6000元，依据鉴定结论。综上，邹先喜以上损失合计109907.6元。
关于焦点三，邹先喜在为余召元提供劳务中受到伤害，根据《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案民事责任的承担应当在有劳务关系的邹先喜与余召元之间；金先刚作为发包人将房屋建造工程发包给没有建筑施工资质的杨孚炎是违法发包；而杨孚炎在建造过程中将部分工程又分包给个体工匠余召元，且提供的工作设施存在安全隐患，其行为亦有过错；余召元作为雇主未尽到安全提示义务应承担民事赔偿责任，金先刚、杨孚炎应与余召元之间承担连带赔偿责任。金先刚认为其将房屋建造工程发包给杨孚炎与邹先喜没有劳务关系，对于邹先喜的损失不承担民事赔偿责任的答辩观点与法律规定不符，不予支持；杨孚炎认为与邹先喜没有劳务关系，已无力再承担民事赔偿责任的答辩观点，有悖法律规定，不予支持。邹先喜长期在建筑工地上工作，在提供劳务时未尽注意义务未谨慎操作致使身体受伤，自身存在一定过失，应依法承担相应的民事责任，邹先喜承担的民事责任可以减轻赔偿义务人的赔偿责任，即邹先喜自负20%民事责任。遂判决：一、邹先喜各项损失合计109907.6元，由余召元赔偿87926.08元；金先刚、杨孚炎承担连带赔偿责任（杨孚炎已支付51000元应予抵扣）；以上金钱给付在判决生效后10日内履行完毕；二、驳回邹先喜的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由邹先喜负担310元，金先刚、杨孚炎、余召元负担1240元。
宣判后，余召元不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。所持理由为：1、余召元并未雇请邹先喜，只是应杨孚炎的指示介绍邹先喜做工；2、余召元与杨孚炎之间未成立转包关系；3、本案应由杨孚炎和金先刚对邹先喜的伤残损失承担连带赔偿责任。
为支持其上诉理由，二审期间，余召元向本院提交了一份刘尚荣的调查笔录，并申请了证人向军、李昌生、余德伟出庭作证，拟证明金先刚发包给杨孚炎，余召元与其他工匠同工同酬，未与邹先喜形成雇佣关系，邹先喜是从杨孚炎所搭的木架上摔下受伤的事实。
邹先喜答辩认可余召元的上诉请求及理由。
二审期间，邹先喜未向本院提交新的证据材料。
金先刚、杨孚炎未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩意见及证据材料。
经庭审质证，邹先喜对余召元提交的调查笔录和证人证言均无异议。本院认为，余召元提交的证据材料和证人证言所证明的内容与邹先喜和余召元一审庭审时陈述的内容相矛盾，故本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案是邹先喜提供劳务时受伤所引发的纷争，故案由应为提供劳务者受害责任纠纷。争议的焦点为邹先喜是否受余召元的雇请，余召元在本案中是否应承担赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审庭审时，余召元自己陈述邹先喜做工的工资由其支付，杨孚炎把砌墙和运灰的工程发包给余召元，余召元再雇请邹先喜运灰，邹先喜跟随余召元做工长达四年。邹先喜亦认可了上述事实。二审时，余召元欲推翻该事实，缺乏足够的证据支持，故对余召元主张其未雇请邹先喜，不应承担赔偿责任的上诉请求，本院不予支持。余召元关于原判认定事实和适用法律有误的上诉理由，本院不予认定。原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。被上诉人金先刚、杨孚炎经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人余召元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱梅安
审 判 员 王道万
审 判 员 柳 萌
二〇一四年九月十二日
代理书记员 蒋 密
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。