吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终82号
上诉人（原审原告）：延边宏丰房地产开发有限公司。
法定代表人：徐志连，该公司董事长。
委托诉讼代理人：聂慧凌，吉林理扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林永华建设集团有限公司。
法定代表人：宋文祥，该公司总经理。
委托诉讼代理人：宋德伟，该公司职员。
委托诉讼代理人：于会影，吉林华盟律师事务所律师。
上诉人延边宏丰房地产开发有限公司（以下简称宏丰公司）因与被上诉人吉林永华建设集团有限公司（以下简称永华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民初1447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏丰公司委托诉讼代理人聂慧凌，被上诉人永华公司委托诉讼代理人宋德伟、于会影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏丰公司上诉请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、诉讼费由永华公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误、证据不确凿充分。1.涉案工程的主体存在质量问题。涉案工程目前存在着室内主体承重墙体多处垂直开裂，这涉及到建筑主体的质量问题，还有屋檐折断、楼板顶部钢筋反锈严重等其他工程质量问题，原审判决没经过司法鉴定，无依据地认定涉案工程施工质量合格，属于证据不足，认定事实无合法依据。2.涉案工程属于未完工程。但是宏丰公司已经按照原施工合同的施工项目编制与永华公司签订了结算协议并已经支付了大部分工程款。结算依据存在不实，对于未完部分的工程价款永华公司应予以返还。3.原审仅凭钢筋、水泥等检测报告认定主体工程施工质量合格属于认定错误、没有合法依据。检测报告只能证明建筑材料合格与否，建筑材料是否合格的结果并不必然导致工程质量合格。原审判决书认定“永华公司亦举证了其所使用的钢筋、水泥等进场检测合格报告，证明其主体工程施工质量合格”没有合法依据。首先，永华公司提供的证据钢筋性能实验报告砂浆试块抗压强度实验报告只检测了两项，是永华公司单方委托的中介机构所作的自检自验报告，对双方缺乏约束力，应由双方共同认可的方式确认工程质量，检测后没有向宏丰公司送达，宏丰公司对此不予认可；其次，检测报告的检测机构不具备鉴定资质。工程质量应由住房和城建管理行政管理部门颁发建设工程专项检测资质的工程质检机构或司法鉴定机构进行检测鉴定，才具有权威认定效力，而吉林省嘉城建筑材料检测有限公司在2013年做检测报告时只有见证取样检测资质，并不具备检测机构资质。见证取样检测资质只能进行钢筋力学性能检测、砂石常规检测、混凝土、砂浆强度检测、混凝土掺加剂等检验等构配件和土工的见证取样检测，而不能进行地基基础检测类、主体结构工程检测类、建筑幕墙工程检测类等属于专项检测类别的检测；永华公司提供的两份检测报告的内容也不能全面体现永华公司标注的“砂浆试块抗压强度”和“钢材焊件实验报告”结果，因为钢筋保护厚度检测、混凝土预制构件结构性能检测等是属于主体结构工程检测的类别当中，钢结构焊接质量、钢结构节点机械连接力学性能检测是钢结构工程检测的类别，也就是只有专项检测资质的机构才能作出的检测类别。所以，永华公司所提供的检测报告并不客观、真实，也不能全面体现工程是否存在质量问题，证据没有证明力。另外，即便是有权威机构出具质检报告，报告结论也是粗放性和片面的，不能完全体现工程所有出现的具体质量问题，任何质检报告都不能成为阻却当事人申请司法鉴定的理由。永华公司当作证据提供的检测报告程序上没有送达给我方确认，检测机构不具备资质，剥夺了宏丰公司对此报告质疑、复议的权利，原审在没有客观真实的鉴定结论下所依据的检测报告是针对建筑材料和构配件的检测报告，而并没有涉及主体工程等专项检测项目，只能证明检测材料合格与否，原审认定“主体工程施工质量合格”错误。4.挑檐问题预留的10万元工程款只是返工维修挑檐单项的，不能弥补涉案工程出现的其他质量问题特别是主体结构和地基基础方面较为严重的问题。原审判决所列10万元数额，其认为施工质量缺陷已得到相应补偿，原审是没有经过返修造价鉴定而凭主观臆断所得价格数据，缺乏客观依据。5.原审认定预留的质保金已是对施工质量缺陷的补偿是错误的。本案是未完工程存在主体质量问题和其他质量问题，而不是竣工验收后的缺陷责任期内工程质量保修问题。而质保金是发包人和承包人约定从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的基金，是按照《建设工程保证金管理暂行办法》，国家强制要求承包人必须履行的工程质量担保义务，于缺陷责任期满后返还，这与承包人承担工程质量责任不发生冲突。原审混淆了这两个概念。即便工程竣工验收后，质保金也并不能完全弥补质保期出现的一切质量问题，不足以弥补建筑主体缺陷造成损失和返修的费用，承包人本来就应当承担被预留质保金与质量问题返修、保修的双重责任。因此原审认定质保金已经补偿质量缺陷是错误认定。6.永华公司让利10%是对工程款的给付数额达成的意见，与本案争议的质量问题无关。原审认定让利10%是为了补偿质量缺陷无事实依据。二、原审程序违法。1.原审在未给永华公司答辩期，举证期限也未满的情况下召开庭前会议不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十四条规定；2.庭前会议虽然发了传票，但在宏丰公司毫无准备的情况下直接进行证据交换；3.原审法官与永华公司有利害关系；4.涉案工程属于未完工程，宏丰公司已经提出了证据，原审法院未予以支持宏丰公司提出的质量鉴定申请，使本案事实无法查明。宏丰公司在二审中将当庭提出工程质量鉴定申请，望二审予以支持；5.双方于原审开庭时均表示同意调解，但原审法院没有按照法定程序召集双方调解，甚至没给双方任何调解的机会和时间，开庭的当天就作出判决书，属程序违法。三、原审适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定驳回了上诉人的诉讼请求，但是依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，宏丰公司在有初步证据的前提下向原审法院申请了鉴定，是宏丰公司已经履行自己举证责任，对于涉及工程质量的专门性意见只有通过申请司法鉴定才能证明自己的主张，即便宏丰公司未曾提出鉴定申请，因为本案确有需要，法院也应当依职权主动委托司法鉴定。但原审未能依法同意上诉人提出的鉴定请求，造成了本案没有证据，因此并不应当适用上述规定让宏丰公司承担举证不能的法律后果。
永华公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
宏丰公司向一审法院起诉请求：1.永华公司支付因质量不合格给原告造成的经济损失1000万元（最终数额以司法鉴定确定的数额为准）；2.诉讼费由永华公司承担。
一审法院认定事实：2013年6月1日，宏丰公司与永华公司签订《工程承包意向书》和《建设工程施工合同》，宏丰公司将位于长春高新北区北湖湿地公园的“长东北文化旅游产业园兴隆泉干沟东侧商业街”3、4、5号楼发包给永华公司承建施工。
2015年2月11日，双方签订《补充协议》，主要内容为：因乙方（永华公司）屡次违约导致拖欠农民工工资农民工上访，双方协商一致，达成以下协议：2.双方经协商一致，对乙方已实际完成工程量进行决算，如双方互不认同对方的结算值，双方找项目所在地审计部门进行审计；3.乙方自愿同意让利工程总结算价的10%，即按照确定的已完工程总价款90%作为最终结算工程款；4.已完成工程款支付方式：双方于2015年5月1日前结算完毕，结算后3日内甲方支付剩余农民工工资到高新北区劳动监察大队账户，同时再将剩余所有工程款的50%以房屋形式抵给乙方，另剩余50%所有工程款甲方（宏丰公司）于2016年12月30日前结清，其中30%用房子顶、70%给现金；5.乙方施工过程中拖欠的工人工资，甲方先行垫付本项目工人人工费150万元存入高新北区劳动监察大队账户，最终以实际发放人工费金额从乙方已完工程剩余工程款中扣除；7.结算后乙方向甲方移交所有的涉及原合同承包项目的施工档案资料；9.乙方对已完成承包项目的保修期限为工程验收合格后2年，保修金为已完工程总价款5%，保修期满后3日内甲方需将保修金全额退还给乙方，属于保修范围、内容的项目，乙方应当在接到保修通知之日3日内派人保修，不在约定时限内派人保修的，甲方可以委托他人维修，维修费用从预留甲方的质量保修金中抵扣；10.甲乙双方不履行或不完全履行本协议项下的任何义务，违约方应向守约方支付违约金，违约金为已完成工程量的工程款的5%（其他略）。
2015年3月16日，永华公司向长春高新技术产业开发区人民法院（以下简称高新区法院）起诉宏丰公司，要求判令宏丰公司给付工程欠款7324657元。
2015年3月18日，宏丰公司与永华公司再次签订《补充协议》，主要内容为：双方于2015年2月11日签订一份补充协议，现双方已做完结算工作，就结算后具体事宜再次进行补充，并达成以下协议：1.双方自愿解除施工合同，互不追究违约责任；2.乙方（永华公司）自愿退场并让利该工程项目最终结算工程款的10%给甲方（宏丰公司）；3.甲乙双方同意在工程的总价中将未完子项工程（门窗工程款608137元）及需返工维修项目（挑檐100000元）的工程款予以扣除，以上子项的后续一切事宜与乙方无关，由甲方负责。扣除第4条的项目，剩余工程款金额为22695855元，双方经过协商，乙方同意让利剩余工程款22695855元的10%，则甲乙双方确定的最终结算工程款为20426270元；5.工程质保金为最终结算工程款的5%，即1021313元，该款项在竣工验收满两年后立即返还。如甲方未能及时办理竣工验收手续，甲方最迟于2018年12月30日前将质保金返还至乙方账户；6.乙方尚欠农民工工资44万元，该笔款项由甲方在本协议签订后即以现金形式支付高新北区劳动监察大队账户，此款项应在最终结算工程款中扣除，由高新北区劳动监察大队监管发放。乙方收到该笔工程款后，保证不会再发生农民工上访事件，如乙方再有拖欠农民工工资问题，则与甲方无关，由乙方自行处理；7.本协议签订后，双方对现场现状办理交接手续，附影像资料；8.乙方义务及违约责任：（1）乙方配合甲方办理本工程相关合法工程施工、验收等一切手续；（2）工程竣工验收前乙方向甲方移交本工程乙方完成工程的工程资料；（3）双方签订本补充协议30日内，乙方向甲方提供已拨付工程款的发票，乙方向甲方提供发票需要交纳的税金全部由乙方承担。违约责任：如乙方未按本协议第8条第1、2、3项约定履行义务，每逾期一天按总工程总造价的5%向甲方支付违约金；9.已完工程确定依据为双方结算书，结算书作为本合同附件具备同等法律效力，对于未完成的各项单项工程，乙方只对已完成部分进行维修及保修；10.由乙方施工的工程项目，乙方负终身法律责任（其他略）。
2017年3月20日，原审法院对永华公司起诉宏丰公司索要工程欠款的案件作出（2017）吉01民终854号终审民事判决，判令宏丰公司给付永华公司工程款7324957元。永华公司向高新区法院申请执行，高新区法院查封了宏丰公司开发的位于延吉市天池路3322号金域蓝景1号楼1001、1002、1003、1004、1005、1007等6套房屋，并冻结了宏丰公司的银行基本账户。
2017年9月8日，宏丰公司提起本案诉讼，以永华公司承建的案涉工程存在质量问题为由，要求判令永华公司承担质量责任，赔偿损失1000万元（最终以司法鉴定数额为准）。
起诉后，宏丰公司向原审法院提出诉讼保全申请，要求冻结永华公司的银行基本账户存款1000万元，并提供了7套门市房屋作为担保。2017年9月26日，原审法院作出（2017）吉01民初1447号之一民事裁定，冻结了永华公司的银行基本账户。
在2017年10月25日的庭前会议上，原审法庭询问宏丰公司有何证据证明永华公司承建施工的案涉工程存在质量问题，宏丰公司回答：有部分照片但目前没有携带；已找了一家检测机构检测但目前尚无检测结论。法庭询问宏丰公司在没有充分证据的情况下为何提起本案诉讼，宏丰公司回答：为了诉讼保全。
在2017年10月30日的原审庭审中，宏丰公司向法庭提供了12张其于2017年10月29日拍摄的现场照片，主张永华公司承建的案涉工程3号楼的屋檐有折断、4号楼的窗户上主体墙面有裂缝，因此其怀疑隐蔽工程存在钢筋、水泥等质量问题，并要求司法鉴定。
永华公司不认可宏丰公司所主张的工程质量问题，提出：2016年3月18日双方签订的补充协议中已约定了需返工项目，并在工程款中扣除了挑檐等质量问题的维修款10万元；窗户上的部分墙体墙面有裂缝无法确定原因，即使竣工验收合格后的房屋也可能存在因主体下沉等自然原因产生的裂缝，并且双方已经解除了合同，而解除合同协议明确约定宏丰公司应及时进行竣工验收，但宏丰公司至今未组织验收，应自负责任；工程所使用的钢筋、水泥在进场时均有检测合格报告，宏丰公司仅凭怀疑不能作为认定案件事实的证据。永华公司举证了该工程所使用钢筋、水泥的进场检测报告，拟证明钢筋、水泥等主体工程质量合格。宏丰公司对永华公司举证的检测报告真实性没有异议，但提出应当进行司法鉴定，确定实际工程使用的建筑材料与检测报告是否相符。
一审法院认为，宏丰公司起诉主张永华公司承建施工的案涉工程存在严重质量问题，并要求判令永华公司赔偿损失1000万元，但宏丰公司并未提供充分证据证明。宏丰公司虽然举证了其拍摄的部分现场照片，照片中显示房屋挑檐存在质量缺陷、部分窗口部位的水泥抹灰墙面出现少量裂纹，但因双方于2016年3月18日签订的《补充协议》中已协商确定宏丰公司针对挑檐等需返工质量问题扣留永华公司10万元工程款，并预留了永华公司5%的质保金1021313元，永华公司还同意给宏丰公司让利10%即2269585元工程款，该施工质量缺陷已得到了相应补偿。房屋墙面虽然存在少量裂纹，但无法证明永华公司施工的钢筋、水泥等主体工程存在质量缺陷，而永华公司亦举证了其所使用的钢筋、水泥等进场检测合格报告，证明其主体工程施工质量合格。故宏丰公司主张永华公司承建施工的案涉工程存在严重质量问题进而要求判令永华公司赔偿损失1000万元缺乏事实和法律依据，不予支持，其诉讼请求应予驳回。判决：驳回宏丰公司的诉讼请求。案件受理费81800.00元，保全费5000.00元，合计86800.00元，由宏丰公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，（一）《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，宏丰公司以案涉工程主体存在质量问题为由请求永华公司赔偿1000万元损失，但其所举的证据均不足以证明自己的主张。宏丰公司虽然提供了一组照片，但该组照片仅显示房屋挑檐存在质量缺陷、部分水泥抹灰墙面有少量裂纹，并不能说明案涉工程主体存在质量问题。宏丰公司于原审庭审中陈述怀疑钢筋、水泥等存在质量问题，亦未提供相应的证据予以证明，而永华公司对此提供了其使用的钢筋、水泥等进场检测合格报告，宏丰公司虽不认可，但不能提供足以反驳的证据。原审法院据此对宏丰公司提出的质量鉴定申请未予准许，并无不当。基于相同的理由，对于宏丰公司提出的关于工程主体质量的鉴定申请，本院亦不予准许。鉴于双方已完成工程结算，并就结算后续事宜于2016年3月18日签订《补充协议》，约定宏丰公司将需返工维修项目（挑檐10万元）的工程款予以扣除，永华公司还同意让利结算工程款的10%，预留结算工程款的5%作为工程质保金，永华公司作为承包单位应依法承担质量保修义务。如果宏丰公司有专业机构的检测报告等新证据能够证明案涉工程主体确实存在质量问题，可以进一步依法行使权利。
（二）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，宏丰公司虽然主张案涉工程主体存在质量问题，却不能提供充分的证据予以证明。原审法院根据上述法律规定，判决驳回宏丰公司的诉讼请求，并无不当。宏丰公司关于原审法院适用法律错误的主张不能成立，本院不予支持。
（三）关于本案的程序问题。1.宏丰公司主张原审法院未给永华公司答辩期，在举证期限未满的情况下召开庭前会议程序违法，但永华公司对答辩期并无异议，且双方当事人在原审庭前会议及庭审中均已充分举证、质证，即使原审法院在审理前的准备程序上存在瑕疵，也没有影响当事人的诉讼权利及案件判决结果。2.宏丰公司主张原审法院办案法官与永华公司有利害关系，但没有提供证据予以证明，且在原审庭审时亦明确表示不提出回避申请。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”之规定，调解并非本案的必经程序，原审判决系在法庭辩论终结后作出，宏丰公司关于原审法院未经调解，于开完庭当日便作出判决违反法定程序的主张，与上述法律规定不符，本院不予支持。
综上所述，宏丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由延边宏丰房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 宋雨洛
代理审判员 刘彦峰
二〇一八年四月十六日
书 记 员 张智超