广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂09民终711号
上诉人（一审原告）：杨振地，男，1989年6月21日出生，汉族，住玉林市玉州区。
被上诉人（一审被告）：山东三际电子商务有限公司，住所地：山东省济南市天桥区凤凰山路3号济南凤凰山电子商务产业园A2-2，统一社会信用代码：×××52Ｂ。
法定代表人：刘洪财，总经理。
上诉人杨振地因网络购物合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初2532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。
上诉人杨振地上诉请求，撤销玉林市玉州区人民法院（2017）桂0902民初2532号民事判决，由被上诉人赔偿8394元。事实和理由：1、上诉人于2016年4月19日在被上诉人经营的网店“三际数码官方旗舰店“销售魅族PR05手机的网页宣传其手机性能后，便花费2789元购买手机1台，购买后不是很好用，为此怀疑该手机所宣传的性能有假，于是举报至工商局，工商局对其宣传进行了处罚，且从处罚内容可知，上诉人对广告内容没有标明出处，也无法提供相关的出处及专利证书，其行为显然是有意欺诈消费者，该行为已侵害上诉人的权益，为此上诉人依照《消费者权益保护法》第五十五条经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应按消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍是符合法律规定的。2、一审判决认定事实和适用法律错误，上诉人主张的只是被上诉人存在欺诈行为，并没有主张其产品不合格，一审判决适用的法律是赔偿应以受到人身、财产损害为前提，并非经营者有欺诈行为而应承担赔偿责任的法律，被上诉人没有按照法律要求表明其产品的出处，也没有证据证实其宣传的内容，该宣传是被上诉人虚构的，也没有提供任何证据证明其宣传的内容，其行为存在欺诈消费者的行为，上诉人要求被上诉人三倍赔偿8394元的请求有事实和法律依据。
被上诉人山东三际电子商务有限公司（以下简称三际公司）答辩称，被上诉人所销售的产品均在官方授权的情况下进行销售，所销售的产品均为正品行货，具有产品合格证，上诉人既没有提供证据证实所购买的产品存在不合格之处，也没有证据证明因所购买产品遭受到人身或财产损害，上诉人购买系以牟利为前提，不应受《消费者权益保护法》的保护，其主张三倍赔偿无事实和法律依据，被上诉人在产品销售过程中也不存在欺诈行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
一审法院认定的事实，原告杨振地于2016年4月19日通过天猫网站，向网名为“三际数码官方旗舰店”，真实姓名为“山东三际电子商务有限公司”购买了“魅族PRO5”手机1台，购货价格为2798元。购买后，原告认为购买的产品未达到宣传效果，属于虚假宣传，作虚假广告，于是向浙江省杭州市余杭区工商局举报被告发布虚假广告欺骗消费者；杭州市余杭区工商局将举报函移交济南市天桥区市场监督管理局处理。之后，济南市天桥区市场监督管理局对原告举报的内容进行了调查，依据调查的材料，根据《中华人民共和国广告法》第五十九条第一款的规定，对被告三际电子公司作如下处罚：1、责令立即停止发布广告，2、处以罚款2000元人民币，上缴国库。原告认为被告三际电子公司在网络广告宣传中，宣称该产品“40%省电、30分钟可充电65%、使用寿命10000次、为普通USB的亮倍之多、无源滤波专利技术”，属于虚假广告，故意欺诈消费者为由，诉至本院。
另查明，原告向被告购买手机后，一直使用至今，因使用过程中掉地摔坏屏幕两次，并进行维修两次；对所购买手机未经相关单位对手机性能是否与广告宣传的内容一致进行鉴定。所购买的手机未出现因产品质量问题导致不能正常使用现象；庭审中，原告承认所购买的手机能正常使用，仅称自己感觉没有苹果手机好用。
2017年6月16日，杨振地向一审法院提出诉讼，请求判令：1、被告赔偿8394元给原告；2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认为，原、被告在协商一致的基础上达成的买卖合同，合法有效，受法律保护。现原告主张被告发布虚假广告，故意对原告进行欺诈，要求被告三倍赔偿8394元，被告辩称，其所出售的商品不存在欺诈行为，原告所购买的产品不是生活所需，原告是职业打假人，不具备消费者的身份，原告要求按照消费者权益保护法规定三倍赔偿没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求；该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”及《中华人民共和国消费者权益保护法》（下简称消法）第十一条“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利”。本案中，原告一直未主张所购买的手机产品不合格，也没有证据证明所购手机为不合格产品，并要求解除双方的买卖合同关系，仅声称所购买的手机没有品牌手机好用，手机性能达不到宣传效果，宣传虚假而构成欺诈要求三倍赔偿，原告一直未主张，也未提供证据证实因购买被告出售的手机遭受人身或财产损害；根据上述《消法》的规定，只有遭受人身或财产损害后，才应当按照《消法》第五十五条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。”进行三倍赔偿；至于被告因违反广告法而被工商部门处罚，属于另一法律关系问题，现原告没有证据证实被告出售的商品不能达到宣传效果，更不能据此推断出被告的行为构成欺诈，因此，原告要求被告三倍赔偿8394元的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。被告经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证和辩解的权利，该院作缺席裁判。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十一条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：驳回原告杨振地的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告杨振地负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，本院予以确认。另查明，杨振地认可其向三际公司购买的魅族手机价格与市场价一样。
本院认为，上诉人杨振地提起三倍赔偿损失的请求权基础系我国消费者权益保护法第55条第1款之规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”。根据《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）》第68条，“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为”。本案中，三际公司在其商品宣传页面使用“40%省电、30分钟可充电65%、使用寿命10000次，为普通USB的亮倍之多、无源滤波专利技术”等宣传语句，只是一种促销的宣传手段和广告语，虽然三际公司为此曾受工商部门处罚并责令停止发布广告，但三际公司不当的广告宣传是否构成欺诈，从故意要件上分析，三际公司对其在网络平台销售的魅族手机有关的广告宣传内容，只是一种吸引消费者的广告语，或是一种促销的宣传手段，虽然存在陈述不实成份，但其主观上的欺诈故意并不明显，很难判断及认定其主观上存在欺诈的故意。从因果关系要件及错误意思表示要件上分析，杨振地作为一个有正常认知能力的普通消费者，手机亦为现在常见的消费物品，其在淘宝网完全能够根据网页上显示的综合内容、价格、客户评价等信息来判断三际公司所售的手机是否为该公司广告所宣传的内容，故三际公司的宣传行为不足以令正常认知能力的普通消费者作出错误购买的意思表示，即不能认定为因错误而作出意思表示，消费者在此类消费过程中，按照交易习惯均会仔细考量、认真比较，确认无误后最终作出决策，而不可能仅仅根据销售者的盖然陈述，就断然作出购买的意思，且在市场消费中亦有此类型手机出售，杨振地在价格一致的情况下选择在网络购买手机，在此种情形下，经营者的虚假宣传行为与消费者的必然购买后果之间被消费者本身负有的谨慎义务所阻断，三际公司在网络销售平台上发布的上述信息客观上对杨振地是否购买涉案商品影响不大，同时杨振地在购买该商品后亦正常使用该款手机，故杨振地购买三际公司该款商品难以认定是基于错误的认识作出的错误意思表示，故本院对上诉人主张三际公司的行为构成欺诈依法不予采信及支持。一审判决据此驳回上诉人的诉讼请求是正确的，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元（上诉人已预交），由上诉人杨振地负担。
本判决为终审判决。
审判长 吕海欢
审判员 梁 凤
审判员 郑燕冰
二〇一八年五月二十三日
书记员 卢丽娟