甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民二终字第228号
上诉人（原审原告）黄某某，男，汉族，1969年9月24日出生，兰州市西固区鑫宇建材租赁供应站业主，现住兰州市西固区。
委托代理人岳明全，甘肃昶泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）甘肃宁和建筑工程有限公司，住所地甘肃省临夏回族自治州和政县。
法定代表人杨占川，该公司总经理。
委托代理人吴红英，江西中天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）周某某。
委托代理人龚贵生，江西民鉴律师事务所律师。
原审被告卢某某。
上诉人黄某某、甘肃宁和建筑工程有限公司、周某某及原审被告卢某某因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（2015）西民二初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人黄某某委托代理人岳明全、上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司委托代理人吴红英、上诉人周某某委托代理人龚贵生、原审被告卢某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月5日，鑫宇建材供应站（甲方）与承揽宁和公司三十三分公司“临夏回族自治州南滨河东路罗家湾龙腾御景城项目”内外架子工程的周某某（乙方）签订《建筑周转物资租赁合同》一份，宁和公司所任命的三十三分公司负责人陈和平在合同担保方处署名、签章。该合同约定：由甲方向乙方出租钢管150000米、扣件60000只、顶托10000只，用于宁和公司三十三分公司临夏市南滨河路罗家湾龙腾御景城项目工程建设。租赁期限为一年，自2011年9月5日至2012年9月4日；租金收取标准按日计算，钢管每米0.015元、扣件每只0.006元、顶托每只0.05元；租金结算方式，每月结算一次，当月25日甲方按出库单据的数量开租金结算单，乙方签字认可后，次月5日前结清当月的租赁费，否则甲方向乙方每月加收10％的违约金。租赁期限届满双方结算所有租金，互不拖欠，如有违反，将加收拖欠租金20％的租金；超过合同期限的租金，甲方可向乙方在原来的基础上加收100％的租金；冬季三个月不计算租金。另约定，在租赁期间，乙方应对租赁物妥善保管，不得遗失、损坏、折断，否则按钢管每米28元、扣件每只6.5元、顶托每只28元的标准予以赔偿。合同签订后，原告自2011年9月22日开始向被告周某某出租租赁物，截止2012年5月23日原告供给周某某钢管75886米、扣件46980个；截止2012年4月19日供给顶托2400个。庭审中，周某某认为钢管的数量应该是74152.7米，但原告所举证据五证实钢管75886米，周某某对证据五真实性无异议。因此查实原告供给周某某钢管应为75886米。周某某认可扣件、顶托数量，故截止2012年5月23日原告供给周某某钢管75886米、扣件46980个；截止2012年4月19日供给顶托2400个。后来被告陆续返回了部分租赁物。截止起诉时，周某某仍占有原告钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个。
2012年9月25日，卢某某与原告业务经理陈锋经协商一致将合同的内容进行了变更，即“从2012年9月25日起，合同中的甲方不变，乙方由担保方承接，原合同中的乙方已不生效，如以后甲方与原合同中的乙方发生经济纠纷，原合同中的担保方不承担责任”。
2013年2月7日，原告与周某某重新签订《周转物资租赁合同》，该合同约定的租赁物的数量、租期、租金、结算方式均与原合同相同。第六条其他事项第四款约定：“此协议经双方签字方为生效，该租赁的一切相关事宜均以该份合同为准，其他双方签订的合同或协议均作废”。
关于租金，依据2011年合同第三条第一款的约定，自2011年9月22日至2012年9月25日，周某某应支付租金281815.67元，已支付10万元（2011年10月19日付款1万元、2012年5月22日付款4万元、2012年9月11日付款5万元），尚欠181815.67元；自2012年9月26日至2014年11月30日，宁和公司三十三分公司应支付租金652926.17元，已支付5万元（2012年10月19日付款5万元），尚欠602926.17元。
另查明：1、2011年6月30日，宁和公司以甘宁和建司字（2011）011号文件任命陈和平为三十三分公司负责人，2012年10月5日以甘宁和建司字（2011）031号文件任命卢某某为三十三分公司负责人，但两次任命均未在工商行政管理部门进行登记。2012年8月27日，以李文奎为负责人的宁和公司三十三分公司成立，领取了营业执照，并进行了注册登记；2、黄某某系鑫宇建材供应站的业主。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2011年9月5日，鑫宇建材供应站作为出租方，周某某作为承租方，由宁和公司三十三分公司提供担保，三方签订的《建筑周转物资租赁合同》系当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。合同生效后原告积极履行了约定的义务，但被告周某某却未能依约向原告支付租金、如期返还租赁物。该合同约定的租赁期限为一年，自2011年9月5日至2012年9月4日。租期届满后，承租人周某某继续使用租赁物，出租人鑫宇建材供应站没有提出异议。依据合同法相关规定，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。2012年9月25日，卢某某与原告业务经理陈锋经协商一致将合同的内容进行了变更，变更后周某某退出了合同，原合同出租人仍为鑫宇建材供应站，承租人为宁和公司三十三分公司。依据合同法相关规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。本案周某某将其在合同中的全部义务转移给宁和公司三十三分公司得到了债权人鑫宇建材供应站的同意（陈锋系原告业务经理签字认可），同时卢某某代表受让人宁和公司三十三分公司也签字认可，周某某虽未签字，但周某某退出合同，免除了其义务，其同意与否不影响转让的效力。因此上述转让行为有效。宁和公司辩称卢某某当时还未被任命为三十三分公司负责人（2012年10月5日任命），但庭审中卢某某陈述当时三十三分公司负责人陈和平不在工地，他以三十三分公司职工的身份签了名。此时离卢某某正式任命相隔10天。卢某某与原告业务经理陈锋经协商变更合同时，三十三分公司原负责人陈和平不在工地，可以断定卢某某当时是以三十三分公司负责人的身份与原告商谈变更合同的事宜的，因此可以认定卢某某与原告商谈变更合同的行为是代表宁和公司三十三分公司的职务行为，其行为的后果应该由宁和公司三十三分公司承担，据此，本案的租金在2012年9月25日之前的应该由周某某承担，自2012年9月25日以后的应该由宁和公司三十三分公司承担。宁和公司三十三分公司是宁和公司以内部文件形式任命，未进行注册登记，未领取营业执照，有分公司之名、无分公司之实的机构，依据法律规定不具有诉讼主体资格，应由宁和公司作为诉讼当事人，并由其对私设的三十三分公司从事民事活动的行为承担相应的民事责任。
2013年2月7日原告与被告周某某重新签订《建筑周转物资租赁合同》，该合同宁和公司三十三分公司再未提供担保。合同约定的租赁物的数量、租金、租期、租金结算方式与原合同相同，但未约定违约责任。同时合同第六条第四款约定：“此协议经双方签字生效，该租赁的一切相关事宜均以该份合同为准，其他双方签订的合同或协议均作废”。庭审中，宁和公司和周某某辩称，依据该合同的约定，2011年9月5日三方签订的《建筑周转物资租赁合同》作废；依据2013年2月7日签订的合同，原告起诉的本案的被告应该是周某某；原告起诉宁和公司和卢某某主体不当；关于违约金在2013年的合同中没有约定，故周某某不应该承担。对此，原告认可2013年2月7日的合同是其签订的，但是在2013年春节前夕在被告承诺要向其付款的情况下签订的，后来被告并未向其付款。庭审中查明周某某已于2012年11月离开工地。2013年2月7日春节前夕周某某又回来签合同，可以推定是在春节前夕原告索要租金紧迫，为了答应给原告付款的情况下签订的合同。据此可以认定原告陈述属实，2013年的合同仅为了付款而签订，但后来被告并未向原告付款。本案仍应以2011年9月5日签订的《建筑周转物资租赁合同》确定当事人，计算租金及违约金。依据2012年9月25日之前拖欠的租金181815.67元应该由周某某承担，宁和公司承担保证责任。合同中当事人对保证方式没有约定，依据担保法的规定，对保证方式没有约定的推定为连带责任保证。因此，宁和公司对周某某拖欠的租金承担连带责任保证；2012年9月25日之后宁和公司三十三分公司成为承租人，其应当对2012年9月26日至2014年11月30日的租金602926.17元承担偿还责任。
原告诉请的违约金，其根据2011年《建筑周转物质租赁合同》第三条第三款“到期未结算的租金，甲方向乙方每月加收10％的违约金”的约定，计算周某某应承担的违约金是472720.74元；宁和公司应承担的违约金是445894.56元。对此，被告周某某和宁和公司均认为过高，请求减少。原告诉请的违约金与被告拖欠的租金数额相比，明显过高。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，应予以调整。本案在审理中，因被告主张在合同中约定的违约金过高，请求予以适当减少。根据以上法律规定，原告的该项诉请应以不超过给其造成实际损失的百分之三十为准，但该案原告未举证证明被告没有及时向其支付租金给其造成的实际损失，对实际损失无法认定。因此违约金应参照拖欠租金的数额计算，以不超过租金的百分之三十为准。据此，周某某应支付的违约金是租金181815.67元的30％，即54544.7元；宁和公司应支付的违约金是租金602926.17元的30％，即180877.8元。
原告关于返还钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个的诉请，庭审中周某某陈述未返还的租赁物仍在工地。租赁物尚存在，应予返还原物；如原物已灭失、毁损，无法返还原物的，应按合同约定的价格赔偿。
原告关于卢某某给付租金的诉请，经审理查明，卢某某是代表三十三分公司履行职务的行为，因此原告诉请其个人给付租金于法无据，本院不予支持。关于宁和公司和周某某对本案提出的管辖权异议，经审查，原告主张的租金和违约金变更后总计为1703357.07元。对于原告诉请返还钢管、扣件、顶托，原物尚存在，即应返还原物，如已灭失、毁损，无法返还原物才应折价赔偿。因此在诉讼中不能以原物已灭失将原物的价值计入总标的额。原告起诉的标的额为1703357.07元，符合全国各省、自治区、直辖市高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件的标准，即基层法院管辖诉讼标的额为200万元以下的案件。故本院依法受理本案并无不当。
原告起诉的诉讼标的额为2440867元，以此数额计算收取案件受理费26327元。原告的诉请实际得到支持1861031.27元，为原告请求额的76％。因此，在本案26327元的案件受理费中，原告应自行承担24％，即6318元，被告承担76％，即20009元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第八十四条、第二百一十二条、第二百三十六条、《中华人民共和国担保法》第十条、第十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、被告周某某给付原告黄某某租赁费181815.67元，承担违约金54544.7元，合计236360.37元；被告甘肃宁和建筑工程有限公司承担连带清偿责任。二、被告甘肃宁和建筑工程有限公司给付原告黄某某租赁费602926.17元，承担违约金180877.8元，合计783803.97元。三、被告周某某返还原告黄某某租赁物，即钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387个；如不能返还，应按合同约定的价格予以赔偿；被告甘肃宁和建筑工程有限公司承担连带清偿责任。以上三项于本判决生效之日起十日内履行。四、驳回原告黄某某对卢某某的诉讼请求。案件受理费26327元（原告已预交），由原告承担6318元，被告周某某、甘肃宁和建筑工程有限公司共同承担2009元。
判决书送达后，原告及二被告均不服，提出上诉。
上诉人黄某某上诉认为：一、一审查明的事实清楚，适用法律正确，唯独在违约金计算方式上理解法律有误；二、一审法院采用拖欠本金的30%计算，看似公平，但是没有考虑到违约的时间、过错程度、可预期利益等等。请求：一、依法维持原判；二、依法判令被上诉人周某某支付违约金418176元，甘肃宁和建筑工程有限公司承担连带责任；三、依法判令被上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司支付违约金265016.76元；四、本案诉讼费由被上诉人承担。
甘肃宁和建筑工程有限公司口头答辩称：一、上诉人的上诉请求不明；二、上诉人的上诉请求无法律依据。
周某某口头答辩称：一、同意甘肃宁和建筑工程有限公司的意见；二、黄某某违约在先，我不应承担违约责任。
原审被告卢某某无意见。
上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司上诉认为：一、一审法院审理本案严重违反法定程序，其对本案根本没有管辖权，在上诉人提出管辖权异议的情况下不予任何口头或书面答复，强行审理，且剥夺上诉人知晓合议庭组成人员等多项程序权利，因程序严重违法导致实体判决明显不公；二、一审法院对事实认定完全不清，证据不足，适用法律完全错误，一审法官徇私枉法，明显偏袒被上诉人黄某某；三一审法院判定由上诉人宁和公司对被上诉人周某某支付租赁费、违约金及租赁物的返还承担连带清偿责任，是没有事实和法律依据的错误判决，并且也是自相矛盾的。请求：一、一审判决程序严重违法，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审依法撤销原判决第一、二、三项全部内容，并依法将案件移送有管辖权的人民法院审理，或依法改判上诉人对本案不应承担任何责任；二、一二审诉讼费全部由被上诉人承担。
黄某某口头答辩称：一、一审法院的级别管辖无任何问题；二、一审判决认定事实清楚，宁和公司、周某某应承担责任。
周某某及卢某某无异议。
上诉人周某某上诉认为：一、一审法院严重违法法定程序，其对本案没有管辖权，故恳请二审法院依法撤销一审判决，将案件移送有管辖权的法院进行审理；二、一审判决认定事实不清，证据不足，犯有有证不认，仅凭“推定”和“断定”定案的严重错误，故意偏袒被上诉人黄某某，枉法裁判；三、一审法院认定“2012年9月25日，一审被告卢某某与原告业务经理陈峰经协商一致将合同的内容进行了变更，变更后周某某退出了合同“是没有任何事实依据的；四、一审法院判决上诉人承担违约金54544.7元、租赁费181815.67元是没有任何事实和法律依据的错误判决；五、一审法院判定由上诉人返还钢管39409.2米、扣件38154个、顶托1387各与事实不符，该判决为错误判决；六、一审法院认定“租期届满后，承租人继续使用租赁物，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”是不顾事实和法律的错误认定。请求：一、二审法院依法撤销（2015）西民二初字第103号民事判决，将案件移送有管辖权的人民法院审理，或者撤销一审判决中第一和第三项内容，改判上诉人应付租金2672.64元，返还钢管37675.3米，扣件38104，顶托1387个；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。
黄某某口头答辩称：上诉人的上诉无事实及法律依据，两上诉人串通损害我方利益，依法应予驳回。
甘肃宁和建筑工程有限公司及卢某某无异议。
二审审理查明的事实与一审判决认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，各上诉人之间签订的《建筑周转物资租赁合同》、《周转物资租赁合同》系各方当事人真实意思的表示，不违反相关法律法规的规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务，履行合同不符合约定的，应承担相应的违约责任。本案中，首先，两份合同的其他约定基本相同，而在违约条款的约定上减轻了周某某、甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司的违约责任，双方当事人签订的第二份合同为《周转物资租赁合同》，该合同第六条第4项的约定：“该租赁的一切相关事宜均以该合同为准，其他双方签订的合同或协议均作废”，因此，在两份合同约定不一致的情况下，应以《周转物资租赁合同》的约定为准。其次，在《周转物资租赁合同》减轻相关方违约责任的前提下，该合同第六条第3项的约定：“甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司对该租赁事宜在租赁双方诚信、合法的前提下承担担保责任”，该约定并未免除甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司的担保责任，且与《建筑周转物资租赁合同》约定基本一致，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任”，因此，虽然甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司对变更后的合同未签字认可，但原审被告卢某某在《建筑周转物资租赁合同》中签注的意见可以确认上诉人黄某某在主合同变更之前的五个月内仍在向甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司主张权利，甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司对此并无异议，按照《担保法》的相关规定及甘肃宁和建筑工程有限公司第三十三分公司不能独立承担民事责任的基本事实，上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司对主合同变更后相关租赁事宜产生的债务承担连带清偿保证责任符合法律规定；而原审被告卢某某在《建筑周转物资租赁合同》中签注的相关内容，在签订之时未经授权，签订之后直至二审开庭也未进行追认，因此，依本案现有证据及已查明的案件事实无法确认《建筑周转物资租赁合同》的履行主体已经发生变更。再次，上诉人黄某某在第二份合同签订后，如认为该合同约定存在显失公平或重大误解的情况，其应依法在一年内行使撤销权，由于该期间为不变期间，在上诉人未按期行使上撤销权的情况下，本案按照《周转物资租赁合同》的约定进行认定及处理并不违反相关法律规定。
在本案诉讼过程中，上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司、周某某在一、二审中均对本案级别管辖提出了异议，根据二审审理查明的情况，本案一审开庭时间为2015年7月3日，而在2015年5月1日，最高人民法院对本院及相关基层法院受理一审民商事案件标的额进行了调整，一审法院审理本案并不违反相关级别管辖的规定。
根据一、二审法院审理查明的事实，一审法院认定的租赁费总计为784741.84元，上诉人周某某二审中提供的支付5万元租赁费的证据与上诉人黄某某提供的相关证据能够相互印证，可以确认该笔租赁费在提起诉讼时上诉人黄某某已经予以核减，因此，一审法院对租赁费的认定符合合同约定及相关证据所反映的实际情况；而上诉人周某某长期拖欠租赁费、未及时返还所有租赁物，其行为已经违反了合同约定，对上诉人黄某某造成的损失也是显而易见的，上诉人周某某理应承担相应的违约责任，上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司对此也应承担相应的连带清偿责任，一审法院根据上诉人周某某的违约情况以及上诉人周某某、甘肃宁和建筑工程有限公司调整违约金的请求，按照相关法律规定对违约金进行的调整认定符合本案的实际情况。
综上，上诉人周某某欠款和违约的基本事实清楚，上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司作为担保人应当承担相应的连带清偿保证责任，一审法院对租赁费、违约责任及应返还租赁物数量的认定事实清楚，证据确凿，依法应予确认。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持兰州市西固区人民法院（2015）西民二初字第103号民事判决第三项、第四项及案件受理费部分的处理。
二、撤销兰州市西固区人民法院（2015）西民二初字第103号民事判决第一项、第二项，改判为：上诉人周某某于本判决生效后十日内给付上诉人黄某某租赁费784741.84元，支付违约金235422.50元，上诉人甘肃宁和建筑工程有限公司承担连带清偿责任。
三、驳回上诉人黄某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费11638元，由上诉人周某某、甘肃宁和建筑工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢莎莎
审 判 员 王向阳
代理审判员 何 佳
二〇一五年十二月九日
书 记 员 邹 迪