湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01176号
上诉人（原审被告）：李锦山，武汉东湖新技术开发区宏宇建筑设备租赁站业主。
委托代理人：万胜，武汉东湖新技术开发区宏宇建筑设备租赁站员工。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ华，无固定职业。
委托代理人：金文俊，湖北中和信律师事务所律师。
上诉人李锦山为与被上诉人ＸＸ华劳务合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民二初字第00478号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年3月8日，ＸＸ华与李锦山经营的武汉东湖新技术开发区宏宇建筑设备租赁站签订扣件式钢管脚手架搭拆合同，约定李锦山将其从武汉市江夏区第五建筑工程公司承接的三江地产航天龙城（一期）项目脚手架搭建工程的部分项目交由ＸＸ华施工，具体为3栋11层连体楼（栋号为15、16、17）、15栋别墅（栋号为22、23、25、26、28、29、30、32、33、34、35、38、39、40、42）。工程计价为连体楼9.5元／㎡，别墅10元／㎡，建筑面积的结算以李锦山与甲方结算的建筑面积为准。付款方式为每个单体封顶后，付至单体总劳务费的60%，外架拆除，材料上车完毕后，付至单体总劳务费的90%，工程全部结束后三个月内付清全部款项。合同签订后，ＸＸ华于2013年3月中旬组织人员进场施工，其施工内容为在合同项下的房屋外搭建脚手架至顶层，待封顶后根据楼层的其他施工情况再将脚手架进行拆除。2014年3月底，ＸＸ华以李锦山未及时支付其劳务费为由退场，李锦山遂另行安排案外人王智勇继续施工。合同项下的楼栋搭建脚手架的面积为：15、16、17号楼主楼共计8836.2㎡，附楼3988.98㎡；别墅部分22号楼为646.4㎡；23号楼为627.56㎡；25号楼为925.01㎡；26号楼为683.23㎡；28号楼为665.42㎡；29号楼为891.96㎡；30号楼为741㎡；32号楼为717.79㎡；33号楼为1139.39㎡；34号楼为925.01㎡；35号楼为1099.5㎡；38号楼为665.42㎡；39号楼为696.86㎡；40号楼为627.56㎡；42号楼为1424.14㎡。除上述合同项下施工楼栋外，李锦山另行要求ＸＸ华提供部分楼栋的天井、烟道和隔墙的劳务施工（搭、拆脚手架），ＸＸ华按李锦山的要求进行了施工。2013年11月25日，ＸＸ华与李锦山聘请的现场负责人金晨、武汉市江夏区第五建筑工程公司负责人张奇松签署杂工清单，该清单载明了ＸＸ华提供劳务施工的栋号、部位和单价，即22-42号楼（无25、26、29、30、34号楼）的天井、烟道和隔墙，天井、烟道补工214个，每个工250元；隔墙补工34个，每个工240元，共计61660元。清单下方注明“四川王天富搭设部分应扣除”。ＸＸ华还按照李锦山的要求对钟楼等部位搭建了脚手架，工费为37180元。李锦山自2013年4月10日开始陆续以现金或转账方式向ＸＸ华支付劳务费，由ＸＸ华向李锦山出具借支单或收条，双方对大部分的款项支付情况无异议，共计250000元；对部分款项的支付有异议，即李锦山主张其于2013年10月29日、11月17日、12月29日向ＸＸ华支付40000元、3000元、20000元，ＸＸ华对此打了收条或借支单。ＸＸ华主张其虽然出具了借支单或收条，但2013年10月29日40000元收条是按照李锦山要求对2013年8月18日转账支付40000元的二次确认，李锦山的儿子兼会计在在通话录音中对此已予以认可。2013年11月17日3000元收条系李锦山支付的杂工费，与本案无关。2013年12月29日20000元借支单系对当日李锦山以银行转账的方式支付两笔9950.25元的确认。原审法院另查明，三江地产航天龙城（一期）项目的开发商为武汉三江航天房地产开发有限公司，建筑商为湖南省第六工程有限公司。湖南省第六工程有限公司将其中的劳务发包给武汉市江夏区第五建筑工程公司，武汉市江夏区第五建筑工程公司又将脚手架施工工程发包给李锦山。湖南省第六工程有限公司和武汉市江夏区第五建筑工程公司的安全员、施工员一直在施工现场。还查明：李锦山聘请的会计李继民于2014年3月10日在与ＸＸ华的电话通话中认可ＸＸ华于2013年10月29日出具的金额为40000元的借支单与李锦山于2013年8月18日向ＸＸ华转账支付的40000元系同一款项，并同意将该借支单退还给ＸＸ华或作废。一审诉讼中，ＸＸ华主张其施工的楼栋中有的楼栋脚手架搭建封顶并全部拆除，应按施工面积计算全部劳务费，有的楼栋脚手架搭建封顶但未予拆除，应按施工面积的60%计算劳务费。合同项下的楼栋具体施工情况为：1、主楼（15-17号楼）搭建封顶并全部拆除，劳务费应为83943.9元（8836.2㎡×9.5元／㎡）；附楼搭建封顶未拆除，劳务费应为22737.19元（3988.98㎡×9.5元／㎡×60%）；2、别墅中的28、33、35、39号楼搭建封顶并全部拆除，劳务费应为36011.7元【（665.42㎡＋1139.39㎡＋1099.5㎡＋696.86㎡）×10元／㎡】，22、23、25、26、29、30、32、34、38、40、42号楼搭建封顶但未拆除，劳务费应为53070.48元【（646.4㎡＋627.56㎡＋925.01㎡＋683.23㎡＋861.96㎡＋741㎡＋717.79㎡＋925.01㎡＋665.42㎡＋627.56㎡＋1424.14㎡）×10元／㎡×60%】；3、ＸＸ华另行搭建并拆除了33、35、39号楼负一层，面积分别为536㎡、538㎡、323㎡，劳务费依次分别为5360元、5380元、3230元（按10元／㎡计算）；4、39号楼进行了重复搭建及拆除，即第一次已搭建封顶并全部拆除，第二次搭建至封顶但未拆除，第二次搭建的劳务费为4181.16元（696.86㎡×10元／㎡×60%）。上述劳务费总额为195358.4元。李锦山则主张ＸＸ华有的楼栋搭建封顶并拆除完毕，有的则未搭建至封顶，但因ＸＸ华中途退场，应按施工面积的50%支付劳务费，且不存在搭建并拆除33、35、39号楼负一层及39号楼第二次搭建的事实，其应付劳务费应为160480.86元。经ＸＸ华申请，法院于2015年2月5日向武汉市江夏区第五建筑工程公司安全员李积庆调查并制作调查笔录，李积庆陈述其一直在ＸＸ华的施工现场，ＸＸ华负责搭建有三栋小高层，分别是15、16、17号楼，还有一些别墅，具体为22、23、25、26、28、29、30、32、33、34、35、38、39、40、42号楼。其中15、16、17、28、33、35、39号楼搭建封顶并拆除，22、23、25、26、29、30、32、34、38、40、42号楼仅搭建封顶但未拆除。此外，39号楼进行过负一层和二次搭建，负一层封顶且拆除，二次搭建的封顶未拆除。为核实搭建封顶和拆除的工程量比例问题，法院于2015年4月14日向武汉市建筑业协会进行走访并制作笔录，该协会表示按照脚手架搭建的行业惯例，封顶与拆除在整个工程量中占的比例是70%和30%，但具体以当事人约定为准。ＸＸ华对笔录真实性和内容均无异议，李锦山对笔录真实性无异议，但认为内容不属实。
原审法院认为，ＸＸ华为李锦山提供搭建脚手架的劳务，李锦山应当按照约定足额支付劳务费。对于ＸＸ华、李锦山的诉辩主张，法院判析如下：第一，关于合同项下施工楼栋的劳务费数额。双方当事人对ＸＸ华搭建脚手架的面积并无争议，但对部分楼栋是否全部搭建完毕或拆除完毕以及按何比例计算劳务费存在争议。诉讼中，ＸＸ华明确指出了其施工的具体每栋楼的施工状态，虽然没有李锦山签字确认的书面证据，但武汉市江夏区第五建筑工程公司的安全员李积庆的陈述与ＸＸ华所述基本一致（除33、35号楼负一层搭建的事实），而李锦山不能具体指出ＸＸ华施工楼栋的施工进度并提供证据，而是简单以ＸＸ华中途退场为由主张按照楼栋面积的50%计付劳务费，对其主张本院不予支持。据此，本院认定ＸＸ华施工的具体情况为15、16、17号楼主楼以及28、33、35号楼搭建封顶并全部拆除；15、16、17号楼附楼以及22、23、25、26、29、30、32、34、38、40、42号楼搭建封顶但未拆除；39号楼进行过两次搭建，均封顶但进行了一次拆除，并对该楼栋的负一层进行搭建和拆除。据此，李锦山应付劳务费如下：1、封顶且拆除的楼栋，李锦山应当按照面积和合同约定的单价向ＸＸ华支付劳务费，具体为：15、16、17号楼主楼数额为83943.9元（8836.2㎡×9.5元／㎡）；28号楼数额为6654.2元（665.42㎡×10元／㎡）；33号楼数额为11393.9元（1139.39㎡×10元／㎡）；35号楼数额为10995元（1099.5㎡×10元／㎡）；39号楼数额为6968.6元（696.86㎡×10元／㎡）；39号楼负一层数额为3230元（323㎡×10元／㎡），共计123185.6元。2、封顶但未拆除的楼栋，ＸＸ华与李锦山在合同中约定单体封顶后，付至单体总劳务费的60%，外架拆除，材料上车完毕后，付至单体总劳务费的90%，工程全部结束后三个月内付清全部款项。根据法院对武汉市建筑业协会进行的走访，脚手架搭建行业的惯例为搭建封顶和拆除的工程量的比例一般按照70%和30%计算劳务费，故本院认定对于ＸＸ华搭建封顶未拆除的楼栋，李锦山应当按照面积和单价向ＸＸ华支付60%的劳务费。具体为：15、16、17号楼附楼为22737.19元（3988.98㎡×9.5元／㎡×60%）；22号楼为3878.4元（646.4㎡×10元／㎡×60%）；23号楼为3765.36元（627.56㎡×10元／㎡×60%）；25号楼为5550.06元（925.01㎡×10元／㎡60%）；26号楼为4099.38元（683.23㎡×10元／㎡×60%）；29号楼为5351.76元（891.96㎡×10元／㎡×60%）；30号楼为4446元（741㎡×10元／㎡×60%）；32号楼为4306.74元（717.79㎡×10元／㎡×60%）；34号楼为5550.06元（925.01㎡×10元／㎡×60%）；38号楼为3992.52元（665.42㎡×10元／㎡×60%）；39号楼二次搭建为4181.16元（696.86㎡×10元／㎡×60%）；40号楼为3765.36元（627.56㎡×10元／㎡×60%）；42号楼为8544.84元（1424.14㎡×10元／㎡×60%），共计80168.83元。上述合同项下劳务费总额为203354.43元（123185.6元＋80168.83元）；第二，关于合同之外施工的劳务费数额。1、ＸＸ华与李锦山聘请的现场负责人张奇松于2013年11月25日共同签字确认杂工清单，记载了ＸＸ华合同外提供劳务的栋号、部位和单价，总劳务费为61660元，同时也记载了王天富施工部分应扣除。诉讼中，李锦山确认的数额与此一致，但同时主张应扣除案外人王天富施工的3750元。ＸＸ华则主张在李锦山的主张的上述工程内容外，其还对26、29、30、34号楼的天井、烟道和隔墙的脚手架进行了搭建且不应扣除王天富施工部分，但ＸＸ华未提交有效证据予以证明，对ＸＸ华的此项主张，法院不予支持。李锦山向法院提交的情况说明和王天富出具的证明可以证实王天富施工部分的价款为3750元，故ＸＸ华在合同之外施工的劳务费数额应为为57910元（61660元-3750元）。2、对于ＸＸ华对钟楼等部位进行施工的劳务费37180元，双方当事人无异议，应由李锦山向其支付。上述两项数额总计为95090元；第三，关于李锦山已付款的总额。双方对2013年10月29日的40000元、2013年11月17日的3000元、2013年12月29日的20000元的付款存在争议，对其余的付款数额250000元并无异议。关于李锦山是否向ＸＸ华支付了上述三笔款项问题，首先，因李锦山聘请的会计李继民认可ＸＸ华于2013年10月29日出具的金额为40000元的借支单即李锦山于2013年8月18日向ＸＸ华转账支付的40000元，故此借支单不应作为李锦山对ＸＸ华单独付款的凭证。李锦山重复主张该笔付款，法院不予支持。其次，ＸＸ华主张2013年11月17日的3000元款项系李锦山支付给ＸＸ华的杂工费，与本案无关，但ＸＸ华与李锦山关于勤杂工的费用是计入总劳务费一并付款，ＸＸ华的主张没有事实依据，法院不予采信。再次，李锦山于2013年12月29日向ＸＸ华转账支付两笔9950.25元（手续费每笔49.75元），与ＸＸ华同日出具的20000元借支单金额完全相同，且李锦山在2014年1月6日、1月21日、1月25日、3月14日、4月8日向ＸＸ华转账支付的款项，ＸＸ华均单独对转账又出具了收条或借支单，可以说明ＸＸ华对于李锦山转账支付的款项会另行出具收条或借支单进行确认，故ＸＸ华于2013年12月29日出具的金额为20000元的借支单也系对2013年12月29日李锦山向ＸＸ华转账支付两笔9950.25元（手续费每笔49.75元）的确认，而非李锦山单独支付的劳务费。李锦山的主张亦属重复计算，不应予以支持。综上，法院确认李锦山付款总额为253000元。第四，关于李锦山反诉主张的ＸＸ华赔偿李锦山提前退场造成违约损失49320.34元问题。因合同未约定ＸＸ华中途退场的违约责任，且李锦山未提供有效证据证明其受到的实际损失的性质和具体数额，李锦山仅明确其损失计算方式为用ＸＸ华应施工的面积乘以单价再乘以20%，且20%的比例在双方签订的合同中也未约定，故对于李锦山反诉请求ＸＸ华赔偿其违约损失49320.34元的诉讼请求，法院不予支持。综上，ＸＸ华施工的总劳务费为298444.43元，李锦山已付款253000元，其应向ＸＸ华支付下余的劳务费45444.43元，ＸＸ华的诉讼请求部分成立。李锦山要求ＸＸ华返还其多付劳务费94609.14元以及赔偿违约损失的反诉请求均不能成立，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》的一百四十二条规定，判决：一、李锦山于判决生效之日起十日内向ＸＸ华支付劳务费45444.43元；二、驳回ＸＸ华的其他诉讼请求；三、驳回李锦山的反诉请求。如果李锦山未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2186元，由ＸＸ华负担1136.72元，李锦山负担1049.28元。反诉案件受理费1590元，由李锦山负担。
宣判后，上诉人李锦山不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1、施工楼栋的脚手架搭建、拆除进度及劳务费计算比例认定错误。原审法院依据武汉市江夏区第五建筑工程公司的安全员李积庆的证言，即认可ＸＸ华关于所有施工楼栋的脚手架搭建、拆除进度，该部分事实认定无事实依据，存在错误。ＸＸ华举证对该部分事实未进行任何举证，故ＸＸ华应承担举证不能的不利后果。李积庆作为项目的安全员，是负责项目施工过程中的安全问题，而非项目进度问题，故项目安全员李积庆的证言不能作为确认施工楼栋的脚手架搭建、拆除进度等基本事实定案的依据。而且应依据《扣件式钢管脚手架搭拆合同》按乙方（ＸＸ华）已完成工程量的50%结算。2、总付款金额认定错误。李锦山已就两笔付款分别举证予以证明，不能因付款日期一致，付款金额一致，就认为非李锦山单独支付的劳务费，系重复计算，故总付款金额为313000元。二、一审判决适用法律错误。ＸＸ华中途退场即存在不履行合同义务的违约行为，但是却对李锦山的反诉请求不予支持，适用法律错误。ＸＸ华因施工技术人员及施工人员缺乏，只完成部分工程量就单方面自行停工退场，严重违法合同约定，造成我方罚款、停工、另找他方施工等重大经济损失即49320.34元。实际损失数额相当于工程合同总额246601.71元的20%计算。根据合同法第一百零七条，ＸＸ华应承担赔偿损失的违约责任。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人ＸＸ华答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题有三个，第一，ＸＸ华的劳务费总额应如何计算；第二，李锦山已付的劳务费总额如何认定；第三，ＸＸ华是否应赔偿李锦山经济损失49320.34元。
关于ＸＸ华的劳务费总额应如何计算的问题，本院认为，李锦山在二审期间，对于一审认定ＸＸ华施工封顶且拆除楼栋以及封顶未拆除楼栋的面积和单价表示认可，但认为封顶未拆除楼栋的劳务费应当按50%的比例支付，其依据的是扣件式钢管脚手架搭拆合同第二项第四条第二款“如果由于工程进度原因，遇到春节、五一、九一未能结算工程款，甲方按乙方已完成工程量的50%付款给乙方。”的约定，但该约定与本案的事实并不相符，不适用于本案。而且该合同第二项第四条第一款约定“每个单体封顶后，付至单体总工程款的60%”。结合原审法院向武汉市建筑业协会了解到脚手架搭建，封顶与拆除在整个工程量中占的比例是70%和30%的行业惯例，原审法院对封顶未拆除楼栋的劳务费应当按60%的比例计算更为公平。李锦山认为封顶未拆除楼栋的劳务费应当按50%比例计算的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持；
关于李锦山已支付劳务费的数额问题，本院认为，双方在二审期间均认可并不存在2013年10月29日的借支单，2013年10月29日系李锦山做账的时间，本案诉争的两笔4万元的劳务费系一张2013年8月18日出具的4万元借支单和一张2013年8月28日出具的4万元借支单，李锦山陈述2013年8月28日的4万元借支单，是通过银行转账的方式支付给ＸＸ华，但在本院指定的期限内李锦山未能提交相关银行的转账凭证，应由李锦山自行承担举证不能的法律后果。ＸＸ华陈述2013年8月28日4万元的借支单系李锦山为了做账，给2013年8月18日领取4万元的行为补写的一份借支单，实际ＸＸ华只领取了一笔4万元。结合李锦山聘请的会计李继民的证言，ＸＸ华的说法更符合客观事实。本案诉争的两笔2万元，李锦山于2013年12月29日向ＸＸ华转账支付两笔9950.25元（手续费每笔49.75元），与ＸＸ华同日出具的20000元借支单金额完全相同，结合ＸＸ华对于李锦山转账支付的款项会另行出具收条或借支单进行确认的交易习惯，ＸＸ华2013年12月29日出具的2万元的借支单是对李锦山2013年12月29日向ＸＸ华转账支付两笔9950.25元（手续费每笔49.75元）行为的确认。故综合双方的陈述以及证据材料，李锦山认为争议的一笔4万元和一笔2万元系其单独支付给ＸＸ华的劳务费，应从ＸＸ华的劳务费中扣减的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
关于李锦山要求ＸＸ华赔偿违约损失的问题，本院认为，双方合同未约定ＸＸ华中途退场的违约责任，李锦山亦未提供证据证明因ＸＸ华中途退场使其受到了实际损失，李锦山主张的损失数额49320.34元，即相当于工程合同总额246601.71元的20%无合同依据，故李锦山的该上诉理由无合同和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3776元，由李锦山负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 欣
审判员 龚治国
审判员 李 行
二〇一五年十二月二日
书记员 舒 畅