内蒙古自治区正蓝旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）蓝民二初字第67号
原告：张润清，男，1969年11月8日出生，现住多伦县。
委托代理人：李洪陆，北京市时代九和律师事务所律师。
被告：正蓝旗星原房地产开发有限公司，地址正蓝旗。
法定代表人：翁卫东，职务总经理。
委托代理人：李沱，内蒙古合志律师事务所律师。
第三人：冯增产，男，1966年8月12日出生，现住河北省保定市。
第三人：河北省保定城乡建设集团有限责任公司，地址河北省保定市。
法定代表人：梁红卫，职务董事长。
委托代理人：张倩，河北达公律师事务所律师。
原告张润清与被告正蓝旗星原房地产开发有限公司、第三人冯增产、河北省保定城乡建设集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年2月6日立案受理。原告于2015年4月27日提出对已完成工程做出工程造价鉴定。依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张润清及其委托代理人李洪陆、被告正蓝旗星原房地产开发有限公司（以下简称星原公司）委托代理人李沱、第三人河北省保定城乡建设集团有限责任公司（以下简称保定城乡公司）委托代理人张倩到庭参加诉讼。第三人冯增产经本院公告送达传票无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、解除原被告于2012年12月28日签订的《工程施工合同》及《补充协议》；2、判令被告支付工程款4964786元；3判令被告赔偿工程欠款利息损失，自2013年10月14日起至工程欠款实际给付之日止；4、判令被告赔偿工程停工期间租赁费损失210000元；5、判令被告赔偿停工期间留守人员工资226000元；6、判令被告负担本案诉讼费、鉴定费、保全费。事实理由，2012年12月28日，我与被告的蓝苑小区二期工程项目部签订《工程施工合同》及《补充协议》，约定由我承包“蓝苑小区二期工程”的2、4、5、6、7号楼，承包方式为包工包料，开工日期为2013年5月1日，工程单价为住宅楼每平方米935元，商业楼每平方米1280元，工程结算价按实际施工面积乘以单价计算。该合同所附《补充协议》约定拨款方式为住宅：4层完工拨25%、主体完工拨15%、内装完工拨20%、外装完工拨15%、工程交工拨20%、余5%为质量保证金在竣工后规定日期内付清。合同签订后，我按约定于2013年5月1日开工，并按被告的要求先对4号、5号住宅楼进行施工。2013年10月13日，4号、5号楼已施工至四层完工，根据两栋楼的图纸面积及合同单价计算，被告应付工程款300余万元，但被告没有按约支付工程款，致使本工程于2013年10月14日停工。后经多次催促，被告的项目负责人称一直在筹集款项、很快就能付款开工，但被告至今也没有按约付款，也没有让复工。致使我高息借款垫资施工的工程不能及时回款，现场搭设的脚手架及塔吊等工程机械设备闲置、项目管理人员及现场看管人员窝工至今，已给我造成贷款利息、租赁费、留守人员工资等巨大经济损失。
综上，被告拒不履行合同义务的行为，已构成根本违约，为防止损失扩大，只能解除合同。因被告项目部不具备法人资格，故应由被告承担相关民事责任。为此，请求贵院依法维护我的合法权益，支持我的诉讼请求。
被告星原公司辩称：一、双方签订的《工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：其中第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案中，因原告无施工资质，故双方签订的施工合同无效。二、原告诉请要求答辩人支付工程款未达到法定条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”未经竣工验收合格的建设工程，施工方无权向发包人请求工程价款，故原告要求支付工程款的诉请未达到法定条件。三、因双方签订的施工合同为无效合同，原告要求支付违约金、赔偿金的诉请不符合法律规定，且违约金与赔偿金不能同时主张。综上所述，原告的诉讼请求无法律依据，应予驳回。
第三人保定公司辩称：本案争议的工程，与答辩人无关，不应追加答辩人参加本案的诉讼，理由如下：一，答辩人仅仅在2013年的5、6月份由第四分公司相关人员对本案工程进行过项目考察，但是经考察后发现原告已经与被告签订了正式的施工合同，该项目已经开工建设，这不符合答辩人对工程项目的要求，因此，答辩人此后并未与原告建立正式的施工关系，未收取原告任何费用，更未参加该工程的实际施工，答辩人对于工程的实际施工情况不知情；二，答辩人并未与被告正蓝旗星原房地产公司签订正式的施工合同，也未以施工方的名义对蓝旗小区进行过施工，被告从未向答辩人支付过任何施工费用，双方未发生任何实际的经济往来，答辩人对于本案涉及的工程造价、施工进度、工程款的支付、工程项目的开发和合作投资等情况，也不知情。因此，答辩人对本案争议工程并无权利义务关系，不应参加本案诉讼。
第三人冯增产未提交书面答辩意见。
庭审中原告为证明其主张提供如下证据：
一、2012年12月28日《工程施工合同》并附《补充协议》。证明一、原告承包了被告开发的“蓝苑小区二期工程”，工程范围为2、4、5、6、7号楼，承包方式为包工包料，开工日期为2013年5月1日，工程单价为住宅楼每平米935元，商业楼每平米1280元，工程结算价按实际施工面积乘单价计算。证明二、该合同所附《补充协议》约定拨付方式为住宅：4层完工拨25%、主体完工拨15%、工程交工拨20%、余5%为质量保证金在竣工后规定日期内付清。证明三、被告开发“蓝苑小区二期工程”的项目负责人为冯增产。
二、《混凝土浇筑令》16份。证明原告实际施工的4号楼及5号楼已完工程经监理单位跟踪检查均符合各项要求，其中，现场各项工作就绪，配合比已经标过，原材料符合规定，计量设施齐全。
三、检测费《收据》。原告向政府检测部门多交纳了“蓝苑小区二期”4#、5#住宅楼的检测费1万元。收款单位是正蓝旗上都镇腾飞建设建筑工程检测有限责任公司。交款人是原告。
四、《手机短信内容详情单》证明涉案工程2013年10月14日停工后，原告多次与被告项目负责人冯增产进行联系，催促算账、付款及复工事宜，被告一直一拖再拖，直到2014年6月3日，冯增产还发信息说这个月能开工，但后来不接电话，致使原告部分管理人员一直在工程现场留守准备开工，施工所用塔吊在工程现场闲置至今。
五、《劳务合同》、《工人工资发放表》、《考勤表》证明，因被告未按合同约定的付款节点支付工程款，导致工程停工，给原告造成留守人员工资损失226000元，其中：2013年10月至2014年3月停工期间，给原告造成留守现场的看护人员工资损失16900元；2014年4月至2014年9月被告通知原告做好施工准备，但一直未拨付未通知复工，给原告造成留守现场的管理人员工资损失164400元。2014年10月至2014年12月停工期间，给原告造成留守现场的看护人员工资损失44700元。
六、《施工现场照片》、《租赁合同》、《收据》，证明因被告未按合同约定的付款节点支付工程款，导致工程停工后，但一直未能复工，原告施工所用塔吊在工程现场闲置至今，给原告造成2014年4月1日至10月31日，应当正常施工适用期间的租赁费损失21万元（每台每月租金1.5万元×7个月×2台）。
七、《中国工商银行电子银行回单》证明，原告垫付工程造价鉴定费5万元。
八、《已付款及代付款清单》证明被告已付工程款及代付款共计45万元。2013年8月20日被告方代付了混凝土10万元，30万元是2013年8月30日，付了工人工资，我给打的条，还有5万元的现金给付了原告。
九、预拌混凝土交货检验记录、预拌混凝土交质量合格证、预拌混凝土配合比通知单，证明原告施工的4号楼5号楼2栋楼的4层顶板浇筑完成的时间是2013年10月13日。且混凝土质量合格。
十、2013年4月26日被告与河北保定城乡建设集团有限责任公司签订的《协议书》，证明被告就其开发的1、2、3、4、5、6住宅楼及7号商铺、8号物业楼与保定城建公司签订协议，约定由保定城建公司协助办理施工及招投标等手续。并且约定由被告方自行选定施工队伍进行发包并与之签订施工合同。也就是涉案工程资料中体现的，施工单位河北保定建设公司是被告方自己找的施工单位。但该施工单位并没有实际施工。
被告星原公司的质证意见是：
一、对第一份证据没有异议。
二、对第二组证据，真实性没有异议，证明的问题有异议，根据混凝土浇筑令监理单位的检查意见可知，并非是原
告所述，已完工程已近刚完工，因为本案的涉案工程是4层，提供的证据是3层。且监理对配合比原材料及计量设施等的检查意见不能证明工程验收合格。
三、这个检测费与本案没有关联性。
四、手机短信的真实性不予认可，无法确定原告标注的冯增产就是原告所说的冯增产本人。也不能证明原告的部工程现场闲置至今。仅凭短信不能说明问题。
五、劳务合同工人发放表的真实性不予认可。上述三份证据均是原告单方出具。对于所证明的问题，2013年10月-2014年3月份，在蓝旗所有的工程都是停工状态。原告的管理人员是否支付工资与工程是否施工无关。
六、照片的真实性予以认可，租赁合同不予认可，5号楼的塔吊租赁是原告，4号楼是王跃江承租。4号楼的租金也是王跃江支付。且塔吊早已报停。借支单不认可，第一，既然原告只承租了一个塔吊，每个月是15000元，借支单不合法，出租方为锡林浩特市好汉塔吊经销部。仅凭借支单不能证明，应当出具正规的发票。
七、真实性没有异议，不是原告说的垫付，应该是支付该笔款项。
八、对于第一笔和第二笔不认可，第三笔我们也认可。对于三笔款项我们认可，但不是已经支付的全部款项。除去原告认可的45万元以外我们现有的证据117万元。
九、真实性不予认可，检验记录，最终的验收单位是有监理或者是建设单位和使用单位。但是该检验记录仅有产品的提供方，未经建设单位、监理单位和使用单位，是没有效力的。
十、对协议书没有异议。
第三人保定城乡公司的质证意见是：
一、针对2013年4月26日被告与河北保定城乡建设集团有限责任公司签订的《协议书》，我们不予认可，首先集团公司对外签署合同一般都使用公司的公章，另外法定代表人梁红卫的签字并非本人签署，从该协议的内容也可以看出，是由被告星原房地长公司自行选定的，与第三人无关。
二、对于《施工管理协议》，我们对该协议不予认可，首先上面所盖的公章并非第三人的公章，且该协议存在未签署日期和对签署日期进行涂改的明显痕迹，因此该协议书的真实性不予认可。
三、对于原告的其他的证据，因为第三人自始至终未参与该工程的施工，未收取管理费和工程款，对该工程的相关施工情况不知情，原告的这部分证据上没有第三人工作人员的签字或者公司的公章，因此第三人对该部分证据无法质证。
庭审中被告为证明其主张，出示了如下证据：
一、借据和收条8份（9个收款单），证明分别是原告于2013年6月15日收取了1万元、2013年6月27日收取了1万元、7月27日收取2万元、2013年11月4日由原告雇佣的杨军、王志刚收取了50万元、2014年8月2日收取了10万元、2014年10月4日由原告雇佣的杨运文收取了48万元、2014年11月20日2万元、2014年11月20日收取了5万元。共计119万元。
二、2016年6月23日签订的三方协议一份，
三、收款人为杨军的收条一份，收款人为杨军、刘兵魁的工人工资收条两份。
原告的质证意见是：
一、2013年6月15日1万、2013年6月27日1万元、2013年7月27日的2万元，这四万就是原告所说的5万元。实际就是这4万元。2013年8月2日借现金10万元就是支付混凝土的10万元。剩下的收款条（没有原件）且与工程款无关，杨军和刘兵魁是我的工人。我也没有让他们去收款，所以该部分款项与我无关。被告提供的收款条中遗漏了30万元的条，但我认可收到30万元用于支付工人工资。我方共计认可的收款及垫付款44万元。原来说的45万元更正为44万元。
二、对2016年6月23日的三方协议的真实性认可，也同意在被告应付款中扣除743320元混凝土款。此款由被告方直接支付。对三份收条复印件的真实性、关联性均不认可，该部分款项不论是否实际支付，未经原告确认，不能作为被告的代付款，与原告方无关。特别是2016年9月12日在本案诉讼期间杨军补写的这份收条，更不客观。所以该三份收条复印件也没有证明力。
第三人保定城乡公司的质证意见是：
与我们公司无关，无法质证。
根据原告的申请，我院委托锡盟中院司法辅助办，委托内蒙古新广厦项目管理有限公司对正蓝旗上都镇兰苑小区4号楼5号楼已完成工程进行造价。出示鉴定报告一份，4、5号楼的已完成工程量合计5414786元。
原告的质证意见是：没有异议，认可工程造价金额。
被告的质证意见是：程序的合法性不予认可，委托法院进行工程造价鉴定，人民法院应当组织双方当事人共同选定鉴定机构，但是被告在鉴定的整个过程都没有参与。对鉴定报告具体的费用也不认可，一、对于企业的管理费和利润，因为原告属于个人没不存在企业管理费，双方签订的是无效的施工合同，不应有任何的利润。二、关于规费，原告并未实际缴纳，且也不可能缴纳。三、税金，原告未向被告提供任何的税票，且税也不能原告个名义去缴纳。采暖安装接线、安装开关等等原告都没有进行实地施工。所以鉴定不真实、不合理的鉴定报告，不能作为本案的定案依据。
由于被告对鉴定报告提出异议，经实地测量后又出示《正蓝旗上都镇蓝苑小区二期工程4号楼、5号楼已完成工程工程造价鉴定报告调整说明》，总计核减掉124224元，调整后工程造价为5290562元。
原告对调整报告无异议。
第三人保定公司认为与第三人无关，不发表质证意见。
被告星原房地产公司对鉴定报告提出意见，要求参照合同价款确定工程结算价格。故我院又重新委托内蒙古新广厦项目管理有限公司对原鉴定报告重新进行调整。现新广厦项目管理有限公司在2017年5月24日作出内新广造鉴字（2017）第009号工程造价鉴定报告，鉴定结果是：经过测算，确定正蓝旗上都镇蓝苑小区二期工程4#、5#已完成工程造价为4385859元。
原告代理人的质证意见是：对已完工程造价金额有异议。但是为了避免提出异议进行核对，再延误时间，所以原告方意见是如果被告认可鉴定报告，那么我方则放弃对鉴定报告的异议权。
被星原公司代理人的质证意见是：对于鉴定报告真实性、合法性没有异议。但对其中的部分项有异议。1.关于规费和税金。因为原告是自然人，而规费和税金的缴纳应为企业，自然人不具备缴纳规费和税金的主体资格，所以该两项不应由被告支付给原告。2、关于采暖。在上一次的鉴定报告中我们已经提出来了，鉴定机构在说明中也予以核减。
经庭审出示证据、质证及当事人陈述，本院认定如下事实：
2012年12月28日，原告张润清（乙方、承包方）与被告星原公司的蓝苑小区二期工程项目部（甲方、发包方）签订《工程施工合同》及《补充协议》。第三人冯增产作为项目负责人在《工程施工合同》上签字。合同约定建设“蓝苑小区二期工程”的2、4、5、6、7号楼，承包方式为包工包料，开工日期为2013年5月1日，工程单价为住宅楼每平方米935元，商业楼每平方米1280元，工程结算价按实际施工面积乘以单价计算。该合同所附《补充协议》约定拨款方式为住宅：4层完工拨25%、主体完工拨15%、内装完工拨20%、外装完工拨15%、工程交工拨20%、余5%为质量保证金在竣工后规定日期内付清。合同签订后，原告按照合同约定开始进行4号、5号住宅楼施工。并于当年秋季将4号、5号楼主体施工至四层。从2013年底到2014年10月份，原告多次发短信催促冯增产要求继续施工或进行工程结算，但是冯增产没有与原告结算也没有要求原告继续施工。现工程仍处于停工状态。2013年施工期间冯增产付给原告工程款44万元。2016年6月23日齐洪涛、张润清及王跃江的三方协议，由王跃江承担张润清应支付给齐洪涛的商砼款743320元，原告同意在被告应付款中扣除此款。锡林郭勒盟腾业工程建设监理有限公司负责工程监理，该监理公司在16份混凝土浇筑令上签署意见盖章，载明蓝苑小区4号5号楼混凝土浇筑符合规定。预拌混凝土交货检验记录、预拌混凝土质量合格证、预拌混凝土配合比通知单，载明由正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司提供土用于原告施工的4号楼5号楼的混凝土质量合格。2013年6月15日原告向正蓝旗上都镇腾飞建设建筑工程检测有限责任公司支出检测费1万元。
又查明，经我院委托内蒙古新广厦项目管理有限公司，对原告施工的4、5号楼的已完成工程进行造价鉴定，经调整最后工程造价为4385859元。原告支出工程造价鉴定费31500元。2013年4月26日被告星原公司与第三人与保定城乡任公司签订了建设蓝苑小区二期工程建设项目《协议书》，2013年5月4日原告张润清与保定城乡公司工程施工管理协议书。两份协议书三方当事人都没有实际履行。
本院认为，原告张润清（乙方、承包方）与被告星原公司的蓝苑小区二期工程项目部（甲方、发包方）签订《工程施工合同》及《补充协议》。因张润清不具备建筑企业施工资质，应认定双方签订的《工程施工合同》及《补充协议》无效。因被告未按约定按工程进度支付工程款，经原告催要被告在2014年度仍未支付，故对原告要求解除合同的诉讼请求本院予以支持。锡林郭勒盟腾业工程建设监理有限公司楼混凝土浇筑符合规定。正蓝旗雄风建筑商品砼有限责任公司提供土用于原告施工的4号楼5号楼的预拌混凝土质量合格。正蓝旗上都镇腾飞建设建筑工程检测有限责任公司检测，该工程所用材料符合质量要求。原告施工过程符合规定，而且被告星原公司现已接管本案涉案工程；再者，项目部不具备主体资格，故被告星原公司对已完成工程应支付工程款。经我院委托内蒙古新广厦项目管理有限公司，对原告施工的4、5号楼的已完成工程进行造价鉴定，工程造价4385859元。因本案属无效合同工程造价鉴定报告中的税金，原告没有出示证据证明已经缴纳，而且合同解除后原告不再继续施工，故税金可以由星原公司代缴。4#楼的税金是108550元，5#楼的税金是66525元、税金合计175075元，应从总造价中扣减。同时还应减去2013年施工期间冯增产付给原告工程款44万元；2016年6月23日齐洪涛、张润清及王跃江的三方协议，由王跃江承担张润清应支付给齐洪涛的商砼款743320元。扣减以后，被告星原公司应付给原告3027464元.
又认为，被告举证2013年11月4日由原告雇佣的杨军、王志刚收取了50万元、2014年8月2日收取了10万元、2014年10月4日由原告雇佣的杨运文收取了48万元、2014年11月20日2万元、2014年11月20日收取了5万元。收条均是复印件，又无其他证据佐证是其本人收取。故不予认可。冯增产以星原公司蓝苑小区二期工程项目部的名义与保定城乡公司签订了协议书，但是该协议书没有实际履行，故保定城乡公司不承担责任。
再认为，原告主张的利息损失，根据合同约定，4楼封顶付工程总价款的25%。因原告没有提供两栋楼房的工程总价款的相关证据，可以按照4#楼建筑面积4849.8平方米,5#楼建筑面积2697.9平方米，每平方米935元，即（4849.8,＋2697.9）×935元×25%＝1764274元。故原告的利息损失应从2013年11月开始按照人民银行同期贷款利率计算到本判决确定的给付之日为止。原告主张的停工期间租赁费塔吊的损失和留守人员工资损失，因原告所提供的证据不能确定等待第开工的期间，本院综合全案，可以酌定一个月的损失。塔吊损失两台3万元，留守人员工资16000元。工地看护人员冀凤才的工资可以从2013年11月1日计算到2017年6月17日被告星原公司进场施工为止，共43个月零17天，每月工资1500元，共计工资65350元。被告星原公司要求扣减企业的管理费和利润的主张没有法律依据，故本院不予支持；被告提供的收款条中除4份借据原件外，其余均是复印件，而且原告均不认可，故对被告提供的复印件收款条，不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
一、解除原告张润清与被告星原公司签订的《工程施工合同》；
二、被告正蓝旗星原房地产开发有限公司给付原告张润清工程款3027464元；
三、被告正蓝旗星原房地产开发有限公司给付原告张润清两台塔吊租赁费损失3万元、留守人员工资16000元、工地看护人员冀凤才的工资65350元、鉴定费31500元，合计142850元；
四、被告正蓝旗星原房地产开发有限公司给付原告张润清本金1764274元的利息，从2013年11月1日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算到本判决确定的给付之日为止；二、三、四项判决给付的款项，被告正蓝旗星原房地产开发有限公司均在判决生效后三十日内履行。
五、驳回原告张润清的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费32600元，由被告正蓝旗星原房地产开发有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。
审判长 商文晟
陪审员 暴亚梅
陪审员 马 力
二〇一七年八月二日
书记员 周亚楠