广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第227号
上诉人（原审被告）：广东高益投资有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：黄广洪。
委托代理人：向金波。
被上诉人（原审原告）：广州厚道健身管理咨询有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：谭顺仪。
委托代理人：韩嵩。
原审第三人：广州城建开发物业有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：杜风君。
委托代理人：申桂梅，住广州市白云区。
上诉人广东高益投资有限公司（以下简称高益公司）因与被上诉人广州厚道健身管理咨询有限公司（以下简称厚道公司）、原审第三人广州城建开发物业有限公司（以下简称城建公司）承包经营合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民二初字第5000号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年1月1日，厚道公司、高益公司和城建公司共同签订《星汇云锦会所三方合作协议》［市城开物业合（2012）383号］，约定合作期自2012年1月1日至2013年4月30日止；城建公司（以下称“甲方”）提供广州市珠江新城星汇云锦四楼会所游泳池、健身房、棋牌室、自煮空间、桌球室设施（以下统称“会所”）；厚道公司（以下称“乙方”）根据甲、乙双方签订的《星汇云锦会所合作协议》为会所委派健身教练及相关人员销售会员卡、提供私人教练课程、私人课程及其他产品销售；高益公司（以下称“丙方”）整体承包会所的棋牌室、酒吧区、自煮空间和桌球室四个项目的经营，并每年支付场地使用费共160000元，合同期内总金额213334元，其中甲方合同期间所得费用为106667元，乙方合同期间所得费用为106667元；会所的日常经营由甲方属下的星汇云锦服务中心与乙、丙三方共同管理，服务中心对乙、丙方日常经营有监督权；丙方在协议签订后10天内向甲、乙方支付首季度的场地使用费，其余部分按季度收取，并于每季度第一个月的5日前支付，丙方未能依约支付的，甲、乙方有权每日按拖欠金额3‰加收滞纳金；甲、乙双方均按照前期签订的《星汇云锦会所合作协议》所列明的合作细则进行合作经营，丙方按照本协议条款进行经营；甲方拥有会所的经营权以及最终决策权；乙方负责会所游泳池和健身房的宣传、推广以及会员卡的销售工作并承担相关宣传费用；丙方负责会所棋牌室、酒吧区、自煮空间和桌球室的日常经营并享有经营收益；丙方应在约定期限内支付会所棋牌室、酒吧区、自煮空间和桌球室的场地使用费用等。在本案中，高益公司承认签订上述三方合作协议后未向厚道公司交纳任何费用，而有否向城建公司交纳费用则表示不清楚，并称其没有在上述场地入场经营。另外，高益公司称其交付场地使用费的时间已超过诉讼时效期间。
厚道公司提供其法定代表人拔打高益公司签约代表手机通话的清单和相互往来的短信息，表示曾向高益公司追索场地使用费。高益公司认可通信电话是其签约代表，但不确认厚道公司主张的通信内容。
厚道公司提供与城建公司于2010年5月10日签订的《星汇云锦会所合作协议》，内容包括城建公司（以下称“甲方”）提供广州市珠江新城星汇云锦四楼会所游泳池、健身房、棋牌室、自煮空间、桌球室设施（以下统称“会所”），厚道公司（以下称“乙方”）根据会所的经营规模为会所委派健身教练及相关人员销售会员卡、提供私人教练课程、私人课程及其他产品销售，甲、乙双方按比例分享会员卡销售收益（简称会费）、私人教练课程收益及其他产品收益；合作期自2011年5月1日起至2013年4月30日止；会所的所有经营收益（包括但不限于会费、课程费用及其他产品收益）均由甲方统一全额收取后按本协议约定的方式向乙方支付其应得的份额等。
高益公司在本案没有提供证据。
2013年11月18日，厚道公司向原审法院起诉，请求判令：高益公司支付厚道公司场地使用费106667元及违约金156900元（以每季度欠款按0.3%的标准暂计至2013年10月31日）。本案诉讼费用由高益公司承担。
原审法院认为：厚道公司、高益公司和城建公司共同签订的《星汇云锦会所三方合作协议》是各方当事人的真实意思表示，协议合法有效。高益公司签订该协议后依约定的期限向厚道公司支付场地使用费是其合同义务，相应的，高益公司享有在案涉场地经营的权利。高益公司辩称其签订协议后其未曾入场经营，但没有举证证明。按常理而言，高益公司签订合同后未能入场经营，不能实现其合同目的，其必然向厚道公司和城建公司提起异议并采取维权行动，但本案没有证据反映高益公司有此合理行为。而且，高益公司在厚道公司向其追讨场地使用费时，亦未曾就不能使用案涉场地向厚道公司提出异议。因此，原审法院对高益公司此项辩称不予采信。协议约定高益公司按季度支付厚道公司场地使用费，厚道公司提起本案诉讼的时间相对于高益公司应缴最后一期费用的时间，未超过法定的二年诉讼时效期间。高益公司关于诉讼时效的抗辩，原审法院不予接纳。
高益公司未依约支付场地使用费给厚道公司已构成违约，厚道公司要求高益公司支付场地使用费106667元及违约滞纳金有理，原审法院予以支持。惟滞纳金标准，原审法院考虑当前金融机构的贷款利率水平、高益公司的违约程度以及依公平、诚信原则，确定滞纳金按中国人民银行同期一年期贷款利率四倍的标准计算。厚道公司主张超过该标准的滞纳金部分，原审法院不予支持。
综上所述，城建公司经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第162条的规定，于2014年11月14日作出判决：一、高益公司于判决发生法律效力之日起五日内支付厚道公司106667元及滞纳金（自2012年1月11日起，以21333.40元为本金；自2012年4月6日起，以42666.80元为本金；自2012年7月6日起，以64000.20元为本金；自2012年10月6日起，以85333.60元为本金；自2013年1月6日起至判决清偿之日止，以106667元为本金，均按中国人民银行同期一年期贷款利率的四倍计算）；二、驳回厚道公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5250元，由厚道公司负担1930元，高益公司负担3320元。
判后，上诉人高益公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决事实认定和法律适用均属错误。1.原审判决认定厚道公司已将案涉场地交付给高益公司经营与客观事实不符。在原审中，原审法院以厚道公司向高益公司签订合同时的联系人黄某发送短信催收场地费，而黄某未否认为由，认定厚道公司已将案涉场地交付给高益公司使用，高益公司应向厚道公司支付场地费。高益公司认为，原审法院的上述认定与客观事实不符，且违反了相关法律有关举证责任的规定，是错误的。第一，黄某的身份仅是签订案涉《合作协议》时高益公司的联系人，其并不负责合同的实际履行，其对案涉合同是否实际履行以及履行的具体情况并不清楚。在此情况下，黄某对厚道公司的短信无法给出具体的回复意见。更为重要的是，黄某对厚道公司发出的有关催款短信，并未予以确认。第二，本案的客观事实是，高益公司与厚道公司签订《合作协议》后，厚道公司并未将案涉场地交付给高益公司经营。在本案中，厚道公司没有提供任何证据证明其已将案涉场地交付给高益公司经营。原审法院在没有任何证据证明的情况下，推测厚道公司已将案涉场地交付给高益公司经营明显违反了我国民事诉讼法规定的“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，无疑是错误的。第三，原审法院错误分配举证责任，导致案件事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条有关“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，在本案中，厚道公司是交付场地的义务人，其依法负有举证证明其已履行交付场地的合同义务的责任。厚道公司在本案中并未提供任何证据证明其已将涉案场地交付给高益公司经营。据此，原审法院本应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条有关“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，判决厚道公司承担举证不能的不利后果。但原审法院竟然违背上述举证责任的规定，以高益公司未能提供证据证明厚道公司没有履行合同义务为由，判决高益公司败诉，这显然是错误的。2.原审判决判定高益公司应向厚道公司支付场地使用费违反了相关法律的规定。在本案中，高益公司与厚道公司基于《合作协议》产生的法律关系实际是名为承包经营，实为场地转租关系，即厚道公司与高益公司之间为租赁合同关系，其中厚道公司为转租人，高益公司为次承租人。根据《合同法》第二百一十二条有关“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，承租人向出租人支付租金的前提是出租人将租赁物交付给承租人使用受益。在本案中，由于厚道公司没有将案涉场地实际交付给高益公司经营，因此厚道公司无权要求高益公司向其支付场地使用费。原审判决无视厚道公司没有履行合同义务的客观事实，径行判决高益公司应向厚道公司支付场地使用费显然违反了上述法律规定，是错误的。而且，因为本案双方之间实质上属于租赁合同关系，高益公司向厚道公司支付场地使用费在性质上应属于租金。根据合同的约定，高益公司应在协议签订后10天内向厚道公司支付首季度的租金，其余部分按季度收取。且根据民法通则等相关法规的规定，因拖欠租金产生的债务，诉讼时效为1年，故厚道公司的起诉已经超过法定的诉讼时效，其诉请亦不应得到支持。综上，高益公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回厚道公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由厚道公司承担。
被上诉人厚道公司答辩称：不同意高益公司的上诉请求，同意原审判决。1.高益公司十分清楚厚道公司已经将案涉场地移交，现在案涉场地被用于开办广州潮府馆餐饮有限公司，该公司是在高益公司租赁案涉场地后3个月注册成立的，且该公司股东中既有高益公司的股东黄广源，也有案涉合同中高益公司的签约人黄某，且注册地址就是案涉场地，足以证明高益公司清晰的知道场地已经移交，且将该场地用于实际经营。2.厚道公司提交的证据足以证明案涉场地已经交付，高益公司认为案涉场地没有交付则应承担相应的举证责任。厚道公司在高益公司拖欠租金后，以短信的形式催促合同签约人缴纳租金，这在厚道公司原审提交的证据中有体现，故本案并未超过诉讼时效。
原审第三人城建公司在向本院提交的书面答复中述称：根据合同约定，《星汇云锦会所三方合作协议》签订后，城建公司与高益公司互为场地管理方及使用方已分别按照合同约定就案涉场地行使权利及履行相对义务。
本院经审理查明：原审判决查明的事实正确，本院予以确认。
本院另查明，厚道公司提交的厚道公司法定代表人与高益公司签约代表之间的手机短信记录、通话记录记载的时间包括2012年9月28日、2013年10月8日。
二审审理期间，本院于2015年3月25日组织各方当事人到案涉场地进行现场调查，现场调查所见，案涉场地（包括棋牌室、酒吧区、自煮空间、桌球室）现由星汇云锦服务中心经营，广州潮府馆餐饮有限公司的经营场地不在案涉争议场地范围内。星汇云锦服务中心负责人曾某樱称，其于2014年3月17日调到星汇云锦服务中心工作，不清楚2012年1月1日至2013年4月30日期间案涉场地由谁经营。
本院认为，根据各方当事人二审的诉辩主张，本案二审上诉争议的焦点，一是高益公司是否已经按照合同约定接收了案涉场地；二是本案为承包经营合同纠纷还是租赁合同纠纷，厚道公司的起诉有无超过法定的诉讼时效。
关于上述争议的第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。根据本案查明的事实，厚道公司为证实在签订案涉《星汇云锦会所三方合作协议》后高益公司已经按照协议的约定接收案涉场地，提交了上述三方协议、厚道公司法定代表人与高益公司签约代表之间的手机短信记录、通话记录、厚道公司委托律师向高益公司发出要求支付案涉争议场地使用费用的律师函、邮件记录等证据，虽然上述证据均没有直接反映高益公司已经接收案涉场地的内容，但是，一方面，根据上述三方协议的约定，高益公司负有在2012年1月1日至2013年4月30日期间按季度向厚道公司支付场地使用费的义务，厚道公司提交的手机短信内容也明确记载厚道公司的法定代表人向高益公司的签约代表追讨合同款项，高益公司的签约代表对此并未提出异议，厚道公司提交的上述证据可以互相印证，而高益公司对此并无提交反证推翻厚道公司的主张，且对于在签订上述三方协议后，如果高益公司没有接收案涉场地，则高益公司为何没有向城建公司或厚道公司提出异议的问题，高益公司也没有进行合理的解释和说明。另一方面，根据城建公司向本院的回复中称，在签订上述三方协议后，城建公司与高益公司互为场地管理方及使用方已分别按照合同约定就案涉场地行使权利及履行相对义务。换言之，城建公司确认了其已经按照上述三方协议的约定收取了高益公司支付的场地使用费，高益公司使用了案涉场地的事实。鉴于从目前的情形判断，城建公司的上述陈述并不会给城建公司带来额外的收益，且城建公司与厚道公司、高益公司之间并不存在利害关系，故城建公司的陈述具有较高的可信性。结合上述两方面的分析，本院认为，高益公司上诉主张原审认定厚道公司已将案涉场地交付给高益公司经营与客观事实不符，因高益公司未接受案涉场地故不应向厚道公司支付场地使用费等上诉意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上述争议的第二个焦点问题，本院认为，案涉《星汇云锦会所三方合作协议》已明确厚道公司、高益公司、城建公司之间为合作关系，且该协议也明确约定星汇云锦会所的日常经营由城建公司属下的星汇云锦服务中心与厚道公司、高益公司共用管理，服务中心对厚道公司、高益公司日常经营有监督权，协议的其他条款约定的三方的合同权利义务也表现为分工合作的特征，故原审法院认定本案的法律关系性质为承包经营合同，并无不当，本院予以确认。高益公司上诉主张本案的法律关系性质为租赁合同的意见，据理不足，本院不予采纳。鉴此，厚道公司提起诉讼要求高益公司支付案涉争议的场地使用费的诉讼时效期间为2年。根据本案查明的事实，厚道公司的起诉并未超过法定的诉讼时效。高益公司上诉主张厚道公司的起诉已经超过诉讼时效的意见，据理不足，本院亦不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。高益公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3320元，由上诉人广东高益投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 国平平
审判员 张纯金
审判员 徐 艳
二〇一五年四月二十日
书记员 陶智斌
王振华