杭州市滨江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0108刑初292号
公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
被告人史杰，男，1983年3月27日出生，汉族，江苏省宿迁市人，大学文化程度，原系杭州唯新食品有限公司苏北业务部经理，户籍地江苏省宿迁市宿城区。2016年4月12日因本案被杭州市公安局滨江区分局刑事拘留，同年5月19日被逮捕。现押于杭州市萧山区看守所。
辩护人庄鑫蓓，江苏宿兴律师事务所。
杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉[2016]282号起诉书指控被告人史杰犯职务侵占罪，于2016年8月20日向本院提起公诉。本院于同年8月22日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派代理检察员王力拓出庭支持公诉，被告人史杰及其辩护人庄鑫蓓到庭参加诉讼。本案经杭州市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2015年3月至10月期间，被告人史杰利用担任杭州唯新食品有限公司（以下简称唯新公司）江苏省苏北地区业务部经理的职务便利，多批次向公司申报货物后私自销售给他人，并将所得货款人民币37万余元占为已有。公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了被告人的供述与辩解、被害单位员工的陈述、证人证言、营业执照、劳动合同、租赁合同、货物单据清单、调拔单数据、专柜汇款清单、发货清单、银行查询资料、快递单、快递签收单、户籍证明、抓获经过等证据，并认为被告人史杰的行为已构成职务侵占罪。提请本院依法惩处。
被告人史杰辩称，其犯罪金额为人民币14万余元，公司还欠其约人民币9.3万元。
辩护人庄鑫蓓提出的辩护意见是，公诉机关提供的调拨单、证人证言等证据不足以证实史杰侵占被害单位人民币37万元，故本案事实不清，证据不足。
经审理查明，2015年3月至10月，被告人史杰在担任唯新公司江苏省苏北地区业务部经理期间，多次利用其职务之便，以苏北区域专柜销售所需为名，多批次向唯新公司申购儿童营养肉酥、儿童营养金枪鱼酥、儿童营养胡萝卜酥等货物。待其收到公司发来货物后，又通过韵达、天天快递公司私自将这些货物销售给浙江省温州市鹿城区浙南农贸市场一区三十一号摊位程瑞霞处，并将所得货款中的人民币35万余元占为已有。
上述事实，公诉机关提供下列证据：
1.被害单位员工孙李志的陈述，证明被告人史杰于2014年5月左右正式入职唯新公司，系公司苏北业务部经理。2015年3月至8月，以改变发货地址的方式，将公司发往淮安市及连云港市的价值44万元的货款（按公司出厂价格核算）占为已有。同年9月，公司找史杰对账，史杰一直推脱，公司为此扣发他二个月的工资。同年10月15日始，公司无法联系到被告人史杰。公司的销售流程情况。公司未拖欠苏北地区专柜员工的福利补贴；与经销商间的返点优惠也不存在拖延和未兑现的情况。
2.证人程某、翁某的证言，证明其在温州市鹿城区浙南农贸市场一区三十一号经商。约2015年年初起其向史杰购买唯新公司生产的食品，主要是儿童营养肉松、儿童营养胡萝卜肉松、儿童营养金枪鱼肉松，价格每箱比市场价少5元。史杰发货都是用快递寄过来，货款都是通过银行转账，基本上都是收到货物的当天或第二天将货款打给史杰。程某、翁某的银行卡都给史杰转过账。
3.证人李某的证言，证明其于2014年9月入职唯新公司任业务员，主要负责唯新公司在连云港的销售及专柜管理等，史业是其上司。公司销售流程情况，其中业务员是不经手货物及货款的。2015年3月左右，史杰要求其向公司下单，并提出要将货物发到淮安市青浦区阿承德南路日月星城一号三单元405室的办事处及连云港市解放路博威江南30楼2单元201，分别由史杰及由其收货，且多次向其要了工号及密码。约2015年9月份，其发现史杰用其工号做了多份报表。后其了解到，史杰将寄到其家的那部分货物都发到了温州程某处，实际的货款转到哪儿不清楚。
4.证人范某,4的证言，证明共其系唯新公司在淮安市乐天玛特1号专柜促销员。专柜向唯新公司下订单的程序。史杰系淮安这一块的经理。
5.证人董某的证言，证明其系淮安市华晨经贸有限公司（以下简称华晨公司）的总经理。华晨公司是唯新公司的经销商，史杰自称是唯新公司苏北的业务经理。经销商向唯新公司下订单的流程，其中应先打货款，公司再发货。发货日期为2015年8月27日的订单，是史杰冒用其公司名义下的订单。其未委托史杰帮其销售商品，史杰未与其协商要帮其销售货物来提高销量，其未受史杰委托或委托史杰将公司货物发往温州。
6.证人徐某,4的证言，证明其系天天快递华年分部快递员。2015年3月至10月，其帮李某寄出了500多个小箱子，都是副食品，寄到淮安的有70或80箱，其余都是寄到温州的程某。
7.证人靳某,金某,4的证言及天天递寄递给程某的副食品物流单号，证明其均系天天快递温州分公司的员工。公安机关提供的上述物流单号的物流信息经查询，均已正常派送签收。
8.证人周某2的证言，证明其系唯新公司苏北地区业务员，史杰是其上级。史杰会让经销商盐城鹏江商贸有限公司的陈某3向公司订货时多订货，之后将多余的货转发到外地销售。史杰先让经销商垫付货款，事后双方再结清。
9.证人孟某的证言，证明其系徐州市贾汪区百大超市专柜老板。2014年期间，史杰让其要货直接从史杰处订，货款先汇给史杰，史杰再发货给其的情况。
10.证人刘某的证言，证明其否认史杰曾要求其将公司货物收到后再转发给其他地区的人，否认史杰让其为经销商向公司进货时，要求经销商多进一些货物。
11.证人陈某3的证言，证明2014年期间，史杰以其名义向唯新公司进货等情况。
12.证人陈某2的证言，证明其系盐城鹏汇商贸有限公司员工，陈某3是其父，其父不在公司时，公司业务由其负责。其父关于史杰与其公司的业务往来的陈述，可能记忆有误。史杰与其公司间的业务往来，2015年1月或2月一次、6月一次，其中前一次的货款在2万元左右，6月份一次在1万元以内。这两次的货物都是帮史杰带货的，唯新公司将货发到其公司后，属于史杰的那部分货转往温州销售，这是史杰事先联系好的，订货款由其公司垫付，温州那边收货后，由温州方先与史杰结算，再由史杰与其公司结算。
13.证人江某的证言，证明其系唯新公司连云港的经销商（天天乳品）。其进货走的是公司的正常流程，但有时其来不及给公司打货款，就将货款打给史杰，让史杰代其下订单，而将钱打给史杰后，货物发过来的地方是淮安，而不是杭州。史杰未让其将货物直接发给温州；史杰也没有以其名义向公司进货并将货物自己拿走销售的情况。
14.证人张某,4的证言，证明其系韵达快递青浦分部的快递员。史杰从2015年3月始寄肉松之类的食品，其中寄往温州的数量约100多箱，都是整箱寄，箱子上面都有“唯新食品”的字样。
15.证人黄某,4的证言，证明其系温州韵达快递员。证有其向程某投送快递情况。2015年3月至10月期间，从江苏淮安、连云港寄来30多个编织袋。
16.营业执照、组织机构代码证，证明唯新公司相关情况。
17.劳动合同、租赁合同、备忘录，证明史杰于2014年5月8日始至案发期间在唯新公司工作，任苏北业务部经理，负责苏北业务部日常管理及辖区营销事宜。史杰租赁办公用房情况。
18.货物清单、货物单据清单、调拨单数据、专柜汇款清单、发货清单，证明2015年3月至10月份，苏北的淮安、连云港、盐城等地唯新公司食品专柜到货情况；唯新公司给上述地区专柜的发货情况，发货总金额为450967.03元。唯新公司调拨单中，经史杰确认，其销往温州的货物种类及数量。2015年8月27日，史杰以华晨经贸有限公司名义订购价值59755.20元的食品私自销往温州，货款被史杰截留未上交公司。
19.银行查询资料，证明2015年3月至10月期间，程某、翁某共汇给史杰货款人民币422339元，史杰于2015年9月22日转账给程某人民币21640元。史杰分三次通过银行转账方式向李某汇款人民币2900元（物流费）。
20.调拨单，证明经李某确认，通过物流转运到温州的儿童营养肉酥、儿童营养金枪鱼酥、猪肉酥、儿童营养胡萝卜酥等肉酥共计3576罐、108袋。
21.快递单，证明史杰将唯新公司货物通过韵达快递发往温州的部分快递单共计36张；其中韵达快递温州水心分部提供经程某签收的部分快递单有30份。
22.唯新公司公司制度、财务报销制度、员工行为守则，证明唯新公司相关管理制度。
23.财务报表，唯新公司江苏部分专柜食品销售差异情况及金额。
24.城市经理工作职责，证明唯新公司城市经理的岗位职责。
25.情况说明，证明史杰要求李某改变发货地址，收货后将366件货物发往史杰本人处所及程某处；唯新公司未发放史杰2015年4月及9月份工资，共计人民币11171.11元；唯新公司2015年3月至10月期间江苏的几家经销商向唯新公司订货时使用的汇款账号均是此前经销商自己指定并经唯新公司审核备案的账号，没有上述经销商用其他人账号向唯新公司付款情况存在；调拨单详情等本案相关情况。
26.户籍证明、人口信息，证明被告人、被害单位员工、证人身份情况。
27.抓获经过，证明被告人史杰被抓获情况。
28.被告人史杰的供述与辩解，证明其2014年5月至2015年9月离开公司期间系唯新公司苏北业务经理。公司发货流程情况。2015年4月至8月份销往温州的唯新公司食品品名、数量、价格情况。程某共给其40万左右的货款，其中15万元左右是其私自扣了下来，其中23万元左右是其个人借用盐城鹏汇商贸、淮安华晨商贸、连云港天天乳品、徐州刘某介绍的一家经销商名义向公司下单发货给程某来提升苏北区域的销售业绩。另有2万元左右是2015年7月，翁某打错款给其，其把该2万元打回给了程某。
上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。
辩护人庄某在审理过程中向本院提交史杰所称记载于其电脑的《未核销文件》，拟证明史杰与唯新公司间存在经济纠纷，唯新公司尚欠史杰未核销费用计人民币60032.40元、尚欠史杰2015年4月、8月、9月的工资计人民币18000元等共计91032.40元。
经庭审质证，公诉机关对该证据的三性均存异议。本院认为，该《未核销文件》系被告人史杰自行制作，除唯新公司确认的史杰2015年4月、9月未予发放外，其他内容并无证据印证，本院不予确认。
关于被告人史杰提出犯罪金额的辩解以及辩护人提出的有关认定史杰犯罪金额事实不清、证据不足的辩护意见，经查，被害单位员工的陈述、证人程某、翁某、李某的证言、被告人史杰的供述以及相关银行转账记录，可相互印证证实，被告人史杰向程某销售了40万余元的唯新公司相关货物，相应的货款史杰并未上交唯新公司。被告人史杰辩称销售到程某处的货物，一部分是其以专柜销售名义向公司申报货物，收到货物后私自销往程某处，货物价值15万元左右，并予以侵占；其余销售给程某的货物系其个人借用盐城鹏汇商贸、淮安华晨商贸、连云港天天乳品、徐州刘某介绍的一家经销商向公司下单发货给程某，该部分货款已支付给唯新公司。但证人董某、刘某、孟某、江某的证言均证实，不存在史杰借用淮安华晨商贸、连云港天天乳品、刘某介绍的徐州经销商名义向公司下单发货给程某的情况，且唯新公司出具的情况说明也证实，经销商向唯新公司订货均用各经销商自己的账户向唯新公司付款，不存在经销商用他人账户付款情况；另，被告人史杰称其中货款为人民币5.9万元的货物系其借用淮安华晨商贸名义向唯新公司下单，其未预付货款，而经孙李志担保后，唯新公司在未收到货款的情况下即予发货，该货款其已通过对公账户打到唯新公司账上，但唯新公司否认有收到被告人史杰支付的该笔货款，而史杰也未出具相关支付该笔货款的证据，综上，被告人史杰关于除其以专柜名义向公司申报的货物之外货物来源以及已由其支付相应货款的辩解，本院不予采信。但证人陈某2的证言证实，2015年一二月份及六月份期间，史杰先后两次让盐城鹏汇商贸带货并发货给程某的情况，货款金额约人民币3万元左右，该部分货款由其公司垫付，尔后由史杰与其公司结算，该证言与史杰的相关供述能够相互印证，该部分货款人民币3万元，不应计入被告人史杰职务侵占金额，公诉机关对该笔货款已未计入指控的被告人史杰职务侵占金额。被告人史杰辩称，唯新公司欠其人民币9万余元左右的款项，对此，唯新公司对未结清2015年4月及9月份的工资人民币11171.11元予以认可，其余均不认可，由于被告人史杰并未提供唯新公司欠其款项的有效证据，本院对唯新公司在案发前未结清史杰2015年4月及9月两个月工资共人民币11171.11元的事实予以认定，史杰的关于该部分的辩解，予以采信，其余部分辩解，不予采信。本院认为，因唯新公司尚欠史杰工资人民币11171.11元，故被告人史杰关于该部分金额不具有非法占有故意，相应金额应从其职务侵占金额中予以扣减，辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。综上，被告人及辩护人的部分辩解、辩护意见，本院予以采纳，其余意见，不予采纳。
本院认为，被告人史杰身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人史杰系初犯，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人史杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月12日起至2018年7月11日止）。
二、责令被告人史杰退赔违法所得人民币350000元，发还被害单位杭州唯新食品有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张晓平
人民陪审员 陆文伟
人民陪审员 章建凤
二〇一七年二月十四日
书 记 员 陶 聪