广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂08民再9号上诉人（原审原告）：韦秋宁，女，1970年8月8日出生，汉族，住贵港市。委托诉讼代理人：韦乡棉，广西辉彪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李家政，男，1966年4月11日出生，汉族，住桂平市。被上诉人（原审被告）：黄伟燕，女，1970年4月14日出生，汉族，住桂平市。被上诉人（原审被告）：李石权，男，1949年4月5日出生，汉族，住桂平市。上述三被上诉人的共同委托诉讼代理人：曹旭成，广西旭成律师事务所律师。上诉人韦秋宁因与被上诉人李家政、黄伟燕、李石权买卖合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2017）桂0881民再1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案受理后，于2017年10月11日对本案进行公开开庭审理，上诉人韦秋宁及其委托诉讼代理人韦乡棉、三被上诉人的委托诉讼代理人曹旭成到庭参加诉讼，本案现已审理终结。韦秋宁上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人李家政、黄伟燕、李石权支付煤款376103.4元给上诉人。事实与理由：李家政实际向上诉人购买了44车原煤，一审法院只认定了30车，对另外的14车不予认定是错误的。1、被上诉人拒绝付款的14车煤中，10车煤的磅码单签有简写的“权”或“李石权”，这是在司机陶xx、韦xx、黄xx将煤拉到李家政砖厂时是夜间，李石权不在厂里，司机又急着回去，所以厂里一个较高，一个较矮的人按照惯例签了名给他们就行了。司机按磅码单上的吨数要运费即可，他们没有在意是谁或怎么签名。这10车煤确已运给了被上诉人使用，应当认定。2、2012年8月2日晚10时许，上诉人雇请的司机陶xx、韦xx各运一车煤到李家政砖厂卸下，此时李家政带镇乡司法人员和派出所人员赶来，说上诉人诈骗，煤质量、重量有问题，即卡数斤数不够，因而把司机和车辆扣下，并询问和做了笔录。第二天早上5时许，上诉人赶到李家政厂里，表示如认为卡数斤数不足，可以另行化验鉴定和过磅，或者由上诉人将煤拉回去。李家政以没有时间为由拒绝了，表示把煤留下，不用签名了，他保证会说话算数，认可这两车煤。因此，这两车煤的磅码单没有签名。3、根据上诉人与李家政多年的交易习惯、市场规则和李家政汇款流水帐可看出，上诉人每运一车煤给李家政，李家政以低于价款几千甚至几万元的整数汇款入上诉人的账户。每次运两车，价款6至7万元，李家政则只汇2万元给上诉人，根本没有预付过货款。李家政总共尚欠上诉人煤款376840.6元。直到2012年8月17日，上诉人起诉到桂平市人民法院，李家政于同年9月5日提交《报告》举报到桂平市公安局经侦大队。最后桂平法院以上诉人虚增原煤重量24.65吨骗取李家政货款19997.30元为由，以诈骗罪判处上诉人有期徒刑。上诉人正在就刑事案件申诉。李家政、黄伟燕、李石权辩称，本案争议的14张磅码单，有10张并非李石权或冯树天签字验收，另外有4张没有任何人签字。上诉人称2011年1月24日其与陶xx、韦xx拉两车煤给李家政，李家政没有说过磅码单不用签名，更没有收到过这两车煤。2012年8月2日的两车煤，李家政当时已明确拒收和拒绝签名，上诉人仍将煤强行卸下，被上诉人没有接收此两车煤。自2007年3月28日至2012年8月1日李家政汇款4574340元给上诉人，其中2011年2月1日至2012年8月2日汇款1088000元，李家政所付的款并非与上诉人供煤一一对应，也可能是预付款。由于双方没有结算，无法确定实际应付煤款的数额。一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。韦秋宁向一审法院起诉请求：判令李家政支付拖欠货款376840.6元给韦秋宁，李石权、黄伟燕承担连带清偿责任。一审法院原审认定事实：2005年至2012年8月，韦秋宁在南宁宁铁物流有限责任公司贵港分公司经营原煤生意，不定期向李家政经营的桂平市寻旺乡大为页岩砖厂供应原煤，由韦秋宁雇请的司机陶xx、韦xx、黄xx运输原煤到李家政经营的砖厂，由李家政指定的雇员冯树天、李石权作为验收人员。双方只在2007年3月22日就货款结算过一次，之后至起诉时止双方再未结算过。自2011年1月22日起至2012年8月2日期间，经李石权亲自验收的车次有29车，经冯树天验收的有1车，这30车煤李家政是认可的，原煤款为1035633.5元。自2011年1月22日起至2012年8月2日止，李家政已共付货款1088000元给韦秋宁。2011年3月2日至2011年8月2日期间，韦秋宁在向李家政供应的原煤中，要求案外人贵港市峡山电子磅过磅员冯世安在称重时通过减少车辆皮重、增大原煤净重的方式制作磅码单，共加大原煤净重24.65吨，合计骗取李家政货款19997.30元，违法所得归韦秋宁一人所有。案发后，韦秋宁的家属将19800元赃款退还给李家政。一审法院原审认为，韦秋宁主张李家政不认可的14张磅码单的原煤已交付，仅提供不知是谁签字验收的磅码单或者是无验收人签字的磅码单，这些磅码单不能作为定案依据，不应认定韦秋宁主张的14张磅码单的原煤已交付给李家政。至于2012年8月2日韦秋宁供应的两车原煤，由于当时双方因质量问题等已发生争议，在到货后，李家政已明确拒收，而韦秋宁在李家政未在磅码单上签字验收的情况下，仍将两车原煤卸货，所以韦秋宁无充分依据证实该两车原煤的所有权已转移给李家政。因此，韦秋宁要求李家政支付14张磅码单记载的原煤货款，理由是不充分的，不予支持。对于李家政已认可的30车原煤的重量和价格，予以确认，30车原煤的总价款为1035633.5元，抵减刑事案中骗取的货款19997.30元，实应支付1015636.2元。自2011年2月1日起至2012年8月2日止，李家政已共付货款1088000元给韦秋宁，已超过应付价款。韦秋宁与李家政自2005年起至2012年8月止，口头约定由韦秋宁不定期向李家政供应原煤，属于连续交易的买卖行为，双方之间的每次交易都是有关联的，双方仅于2007年3月22日结算过一次，之后至2012年8月双方再未结算过，既然未结算就无法认定李家政在2011年1月22日起至2012年8月2日止是否欠有韦秋宁的煤款。李石权是李家政雇请的人员，其因李家政的授权而签字验收原煤，其行为属履行职务行为，韦秋宁要求李石权承担民事责任，于法无据，不予支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决驳回原告韦秋宁的诉讼请求。一审法院再审查明的事实与原审基本一致。一审法院再审认为，从2005年起至2012年8月止，韦秋宁与李家政之间口头上达成多次买卖协议，韦秋宁按李家政的要求供应原煤，李家政每隔一段时间向韦秋宁支付一笔货款，韦秋宁又长期默许李家政用这种方式付款。李家政支付的每一笔货款与每一笔交易的金额并不是一一对应的，某一笔货款可能包括付款当时发生的原煤交易货款，也可能包括了付款之前发生的原煤交易货款，还有可能是对未来原煤交易的预付款，这种付款方式造成了多次买卖交易中履行混同的事实。在多次原煤买卖交易中，韦秋宁应提供李家政指定的验收人签收的磅码单，以证明其履行交付义务即向李家政供货的事实和数量，并据此确定货款金额。韦秋宁主张从2011年1月22日起至2012年8月2日止已交付44车原煤给李家政，但其提供的44张磅码单中，有14张磅码单未能充分证实其已将原煤交付给李家政；其所提供的证人证言也未能起到补充证明作用，故本院不予认定双方争议的14张磅码单载明的原煤已交付给李家政。其中，李家政认为2012年8月2日这两车原煤有质量问题，并履行了通知卖方韦秋宁的义务，韦秋宁接到通知后到来协商处理，各方对本次协商处理的结果说法不一，但未经李家政和李家政指定的验收人员李石权的验收，司机将原煤卸在李家政的砖厂，不构成货物的现实交付，两车原煤的所有权并没有转移给李家政，这两车原煤的毁损、灭失的风险不应由李家政承担。韦秋宁在原审诉讼中提供的磅码单及证人证言不能证实双方争议的14车原煤已交付给李家政，在再审中提供的陶xx、黄xx、郭A、郭B、郭C等证人证言及梁朝敏的情况说明，均不是原审庭审结束后新发现或者因客观原因无法取得、无法在规定期限内提供的证据，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项规定的新的证据，且这些证据又不足以证明韦秋宁已将双方争议的14车原煤交付给李家政。此外，韦秋宁主张李家政拖欠货款，还应提供由双方签名的结算清单或者欠条、还款计划、还款承诺书及能证明拖欠货款事实的信函等证据，韦秋宁与李家政从2005年起开始交易原煤，只在2007年3月22日结算过一次，之后至2012年8月双方再未结算过，韦秋宁无法提供上述能证明李家政拖欠货款事实的证据。因此，韦秋宁再审请求撤销原审判决并判决李家政、黄伟燕、李石权共同支付煤款376103.4元，证据不足，不予支持。双方无争议的30车原煤总价款为1035633.5元，抵减刑事案件中韦秋宁骗取的19997.3元，应支付的原煤总价款实为1015636.2元；自2011年2月1日至2012年8月2日，李家政曾经支付货款1088000元，减去韦秋宁已退回的19800元，李家政实际已支付货款1068200元。原审判决在认定李家政实际已支付的货款数额时虽然没有减除退赃款19800元，但是由于李家政已付货款还是超出应付货款，且原审没有判决韦秋宁退还超出的货款，并没有加重韦秋宁的民事责任。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第一款的规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：维持桂平市人民法院（2012）浔民初字第2763号民事判决。案件受理费7440元（申诉人韦秋宁已预交3720元），保全申请费2567元，合计10007元，由申诉人韦秋宁负担。二审期间，当事人没有提供新的证据。除对争议的14张磅码单的原煤的交付以及李家政付款包括预付款外，本院查明的双方买卖原煤的事实与一审查明的事实相一致。另查明,双方无争议的30车原煤总价款为1002231.1元，而不是一审法院认定的1035633.5元。本院认为，本案的主要争议焦点是双方争议的14车原煤是否已交付。一、从双方交易的流程和被上诉人李家政支付煤款的情况看，上诉人韦秋宁的司机将煤运送到李家政的砖厂，由砖厂里的员工签收后，将签名的磅码单一联交砖厂人员收执，另一联交上诉人。之后，由被上诉人不定期支付货款给上诉人，被上诉人未能提供证据证实其支付过预付款给上诉人。争议的14张磅码单中，有10张签有“李石权”或“权”字，该签名的“权”字为简体字体，与李石权所签名“權”明显不同，不能认定为李石权所签，上诉人及运货司机也无法提供证据证明该10张磅码单是谁签名。但结合上述10张签有“李石权”或“权”字的磅码单、运货司机的陶xx、韦xx等的证言等证据，交易习惯以及本案的实际情况，可以认定该10磅码单是真实的，该10车原煤已运送到李家政的砖厂并由该厂李石权以外的人员以李石权的名义签收。被上诉人并未提供其全部员工信息以证实10张磅码单上“李石权”或“权”的签名并非其员工所签，其亦未能提供充分证据推翻该10张磅码单。上诉人提供的证据具有明显优势，因此，对上诉人主张的上述10车原煤共394.7吨，价款共332837.50元，应当支持。一审法院未予支持，明显不当，应当纠正。二、上诉人主张的2011年1月24日交付的两车原煤，虽然无人签收，但根据刑事调查笔录，李家政自认收到过2011年4月1日无人签收的运煤牌号为桂R69xx**的一车煤，说明上诉人与李家政存在过收煤但尚未在磅单上签字的交易习惯。上诉人主张2011年2月份交煤三车，但李家政只承认收到了2011年1月22日的一车煤，该车煤货款是33288元，李家政于2011年2月1日付款4万元给上诉人，超过了该车煤应付的货款。同时，李家政在此前或此后均无预付货款的行为。相反，李家政在2011年4月1日交付的一车煤未经签字也已确认。同时，上诉人已提交了被上诉人未确认的该两车煤的来源和磅单以及货运司机的证明，由此已形成了证据链，证明上诉人确已将该两车煤于2011年1月24日交付给了李家政。对上诉人主张的上述两车原煤共86.1吨，价款共65436元，应当支持。三、对于上诉人主张的2012年8月2日双方争议的两车煤，上诉人虽已将煤运至被上诉人李家政的砖厂内，但由于李家政明确提出异议并拒绝签收，上诉人对此未及时处理，导致两车煤已灭失，上诉人应自行承担责任。上诉人称李家政口头同意该两车煤，但李家政对此不予认可，上诉人亦未能提供其他证据证实其上述主张。因此，对该两车煤不予认可。五、黄伟燕、李石权不是买卖合同的当事人，一审法院驳回韦秋宁对黄伟燕、李石权的起诉并无不当。综上，李家政应支付给韦秋宁的货款为：30车原煤价款为1002231.1元，加上12车煤的货款398273.5元，共1400504.6元，李家政已支付1088000元减去19800元即1068200元，尚欠332304.6元。故本院支持李家政支付拖欠货款332304.6元给上诉人，超出部分不予支持。一审认定事实错误，导致判决错误，应当撤销。上诉人韦秋宁的上诉请求部分成立，应当支持；韦秋宁的上诉请求部分不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销桂平市人民法院（2017）桂0881民再1号和桂平市人民法院（2012）浔民初字第2763号民事判决；二、李家政支付尚欠原煤款332304.6元给韦秋宁；三、驳回韦秋宁的其他诉讼请求。一审案件受理费7440元，财产保全费2567元，合计10007元，由韦秋宁负担1007元、李家政负担9000元。二审案件受理费7440元（韦秋宁已预交）,由李家政负担,韦秋宁预交的7440元由本院退回给韦秋宁。上述债务限义务人于本案判决生效后十日内履行完毕。逾期履行则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决确定的履行期限届满之日起二年内向桂平市人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长  李志廉审判员  刘 丽审判员  黄钰雄二〇一八年一月十七日书记员  雷春扬