河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终1145号
上诉人（原审原告）薛某，女，1986年8月21日出生，汉族，住湖北省随州市曾都区。
委托代理人朱圣传，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某1，男，1987年11月6日出生，汉族，赞皇县人，住。
委托代理人马印朋，河北晟舜律师事务所律师。
上诉人薛某因与被上诉人杨某1变更抚养关系纠纷一案，不服河北省赞皇县人民法院（2017）冀0129民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
薛某上诉请求：1、依法撤销河北省赞皇县人民法院(2017)冀0129民初1274号民事判决；2、依法改判，将抚养权由被上诉人杨某1变更为上诉人薛某；3、判令被上诉人杨某1一次性支付杨某2抚养费用，自2013年1月1日至2017年12月30日，按每月3000元计算，合计人民币144000元；4、判令被上诉人杨某1一次性返还购房欠上诉人薛某余款30000元；五、判令上诉人杨某1承担本案全部诉讼费。事实和理由：上诉人认为自己要求变更抚养权的证据很充分，依法应当成立。1、被抚养人杨某2从××××年××月××日出生到现在整5岁了，一直由上诉人父母在湖北省随县照顾及抚养，这么多年来只是过年回赞皇县2次，一共不到3个月时间。杨某1长年在外工作不在家，其父母身体也不太好，其母亲腿部做过几次手术，至今腿疾，被上诉人父亲也在前不久住了很长时间医院，且都是种地农民，加之南北生活习惯和饮食、语言不通差异，被上诉人及家人有时还打骂杨某2。杨某1经常对孩子说妈妈不要她，给孩子心里造成压力，导致女儿整天哭闹要回外婆家。女儿多次打电话就说爸爸好打他，说妈妈不要他了，再也不回来了。在此情况下上诉人才去赞皇县接孩子，在此之前上诉人也多次和被上诉人及父母通过电话，接的时候父母并未反对。如果父母反对，大可再来接走杨某2。事实上杨某1从未来接过杨某2，杨某1还特意把杨某2日常使用的东西都寄到随县，上诉人怕耽误孩子学习就给孩子在原来学校报名。上诉人认为孩子的成长必须有父母的陪伴，虽然离婚，但是也得至少有一方能够陪伴女儿，对于杨某1长年在外工作，而且经常换地方，不可能陪伴孩子，只有上诉人照顾是最好的。2、杨某2在由上诉人抚养期间，杨某1从未支付过抚养费，虽然协议中约定杨某1抚养，薛某不支付抚养费，但这个约定显然不可能实现。另外，上诉人不支付抚养费的主要原因是：杨某1所购置的新商品房是杨某1和上诉人婚后购买，且另外由上诉人借款7万元。上诉人同意不要房子，杨某1才不要上诉人出抚养费。当天开庭完毕后，上诉人给杨某1打电话，上诉人要求杨某1变更抚养权并支付抚养费，杨某1明确表示，上诉人要孩子可以，但不给钱。可见，杨某1明知他不会抚养孩子，只是将抚养权作为一种手段，不想尽抚养义务。3、购房款尾欠3万元的事。上诉人提交了相应的银行凭证，完全可以证明杨某1还下欠3万元未还，但庭上杨某1未提出任何证据给予反驳，只是口头上不承认。不知何故，一审法官不予认定。根据以上事实，对照《婚姻法》第二十一条第一款规定：“父母对子女有抚养和教育的义务”。故上诉人认为，一审法院应当依法支持其诉求。又对照《最高人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》第3条第(2)款规定：“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的”；第4条规定，“父方与母方抚养子女条件相当，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件考虑”。上诉人认为这一条规定正好吻合本案。不知法官为何不“优先考虑”。原判笼统适用上述最高人民法院若干意见第十六条规定，未能细化到该条第(2)款，即：“与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女的行为，或其子女共同生活对子女身心健康有不利影响的”。由此上诉人认为一审法庭应当适用以上法律条文却未适用，未能优先考虑薛某的诉求，是适用法律错误，应当依法改判。
杨某1辩称：本案诉争双方关于子女抚养问题在离婚时已经达成协议，上诉人上诉理由没有证据证实，且上诉人说的理由是在离婚案件中就抚养权归属的法律规定，既然达成协议上诉人就应该按照协议对待子女抚养问题，现在要求变更抚养应符合最高院关于子女抚养问题的解释第16条的相关规定，一审中上诉人没有提供符合法律规定的变更抚养的证据，另上诉人提到的3万元，不能成立，该事实在离婚公证协议中已经达成一致意见，总之，一审判决事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予维持。
薛某向一审法院起诉请求：1、依法判令原被告的婚生子杨某2由原告薛某抚养；2、判令被告一次性支付自2013年1月至2017年12月的抚养费，按每月3000元计算，总计人民币144000元；3、判令被告自2018年1月至2031年12月，每月一次性支付杨某2的抚养费3000元。4、判令被告一次性返还购房款尾欠余款30000元；5、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：××××年××月××日，原告薛某与被告杨某1在河北省赞皇县办理了结婚登记手续。婚后于××××年××月××日生育一女杨某2。因感情不合，原被告双方于2015年5月6日达成离婚协议,并约定，婚生女儿杨某2由被告杨某1抚养，原告不承担抚养费，被告杨某1将原告薛某垫付购房款4万元返还原告。同年6月9日，双方到湖北省随县公证处办理了离婚协议公证，当日领取了离婚证书（离婚证字号L421321-2015-000795）。2017年1月份，被告杨某1将婚生女儿杨某2从原告薛某处领走。在审理中，原告提出，被告从未尽到抚养义务，并申请变更抚养关系，提供了原告薛某的身份证、原告父母银行交易明细、原告账单详情等证据，证实原告家庭条件优越于被告家庭，有抚养能力，且小孩一直随原告及其父母生活，变更抚养权更有利于孩子的成长和学习。被告对此予以否认，称原被告在离婚时，原告放弃了女儿的抚养权，并办理公证，原告也没有提供法定变更抚养关系的证据。综上有双方当事人的当庭陈述、原告及其父母银行卡交易明细、原被告幼儿园照片对比等证据予以证实。
一审法院认为，父母与子女间的关系，不因父母离婚而解除，而子女无论由父或母抚养，仍是父母双方的子女，父母对于子女仍有抚养教育的权利和义务，现原告要求变更抚养关系，须有法定正当理由。原告不能提供证据证实被告存在不利与孩子身心健康成长之法定情形，原告请求，证据不足，不符合法律规定，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二项之规定，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，判决：驳回原告薛某的诉讼请求。案件受理费100元，由原告薛某负担。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案诉争双方于2015年5月6日达成离婚协议,约定婚生女儿杨某2由被上诉人杨某1抚养，上诉人薛某不承担抚养费，杨某1将薛某垫付购房款4万元返还薛某，同年6月9日，双方到湖北省随县公证处办理了离婚协议公证，当日领取了离婚证书。现上诉人薛某要求变更子女抚养关系，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条之规定，薛某应举证证明本案符合该意见第十六条规定的应变更抚养关系的情形，原审综合本案案情，认定薛某的诉讼请求证据不足不予支持，于法有据。关于薛某要求杨某1按照离婚协议的约定全额返还购房款的问题，因与本案非同一法律关系，本案不宜一并处理。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人薛某负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 李 伟
审判员 杨根山
二〇一八年三月五日
书记员 王 雨