山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第160号
上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司。住所地：济南市槐荫区经三路***号。
负责人：陈正斌，总经理。
委托代理人：孙家磊，山东环周律师事务所律师。
委托代理人：刘涛，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：国网山东曹县供电公司（原名曹县供电公司）。住所地：山东省曹县青菏南路北段路西。
法定代表人：胡伟，经理。
委托代理人：张建初，山东汤都律师事务所律师。
上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司（以下简称山东信达公司）与被上诉人国网山东曹县供电公司（以下简称曹县供电公司）因金融不良债权追偿纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2012）菏商重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东信达公司委托代理人孙家磊、刘涛，被上诉人曹县供电公司委托代理人张建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
信达公司原审诉称：1997年9月17日，曹县热电厂与中国建设银行曹县支行（以下简称曹县建行）签订jj97001号借款合同，约定借款人民币1000万元，借款期限自1997年9月17日至2002年9月27日，该笔借款由曹县电业公司提供连带责任保证，并签订了jj97001号保证合同。2000年10月20日，曹县电业公司变更为曹县电业局，2003年3月24日变更为曹县供电公司。2004年，中国建设银行山东省分行（以下简称山东省建行）根据国务院的相关规定与中国信达资产管理公司济南办事处（以下简称济南信达公司）签订债权转让协议，山东省建行将上述两笔债权转让给济南信达公司，并通知了债务人曹县热电厂破产清算组以及保证人即曹县供电公司。2010年8月12日，济南信达公司更名为山东信达公司。上述债权经山东信达公司连续催收，债务人曹县热电厂至今仍未偿还，保证人曹县供电公司亦未承担连带保证责任。依据相关法律规定，特诉至法院，请求依法判令曹县供电公司承担连带保证责任，偿还山东信达公司借款本金1000万元；本案诉讼费、保全费由曹县供电公司承担。
曹县供电公司原审辩称：一、截止到现在山东信达公司未提供贷款转账凭证，不能证明贷款发放情况，该转让是虚假转让，担保人不应承担担保责任，应当驳回山东信达公司的诉讼请求。二、山东信达公司的起诉已超过诉讼时效。理由是，山东信达公司在报纸上公告向债务人和保证人催收该笔贷款，诉讼时效中断，诉讼时效中断后山东信达公司主张权利不连续，所以保证人不应再承担保证责任。三、担保合同签订时间在前，借款合同签订时间在后，保证人对保证的借款行为不了解，不清楚借款合同的编号、用途、如何归还等，存在债权人和债务人恶意串通损害保证人利益的行为，所以保证合同对保证人不发生效力。四、债权转让协议签订时间不详，该债权转让合同无效，并且有可能协议签订时保证期间已过，在此情况下曹县供电公司不应承担担保责任。五、因山东信达公司已申报债权，如果需要担保人承担保证责任，也应在债务人破产终结后6个月内提出，现在破产程序尚未终结，应裁定驳回山东信达公司的起诉，或者中止本案审理，等待破产程序终结后再行恢复审理。
原审法院审理查明：1997年9月16日，曹县建行与曹县电业公司作为保证人签订jj97001保证合同一份，约定为确保曹县建行与曹县热电厂签订的jj97001号借款合同的履行，曹县电业公司愿意向曹县建行提供保证担保，保证的贷款金额为1000万元，贷款期限自1997年9月17日至2002年9月27日，保证方式为连带责任保证，保证担保的范围为贷款1000万元及利息、违约金、赔偿金和实现贷款债权的费用，保证期间为保证合同生效之日起至借款合同履行期限届满之日后两年止。曹县建行和曹县电业公司在合同上加盖公章，两单位的法定代表人在该合同上签字。1997年9月17日，曹县建行与曹县热电厂签订合同编号为jj97001号借款合同，约定，曹县热电厂向曹县建行借款1000万元，用于二期工程建设，借款期限为1997年9月17日至2002年9月27日，贷款利率为10.35‰，利息按月结算。合同第十条借款担保约定，借款本息及费用，由曹县电业公司作为曹县热电厂保证人。曹县热电厂和曹县建行在该合同上加盖公章，两单位的法定代表人在合同上签字。在本案重审中，山东信达公司一直未能提交贷款转存凭证的原件。
2002年6月25日，山东省曹县人民法院（2002）曹经破字第1号民事裁定书宣告曹县热电厂破产还债。同年7月18日，曹县人民法院向曹县建行发出申报债权通知书一份。同年9月10日，曹县建行将涉案债权向曹县人民法院申报债权，要求参加破产财产分配。2004年山东省建行与济南信达公司签订编号为菏泽曹县损失第1号债权转让协议一份，约定山东省建行将其对曹县热电厂的三笔借款合同项下的债权转让给济南信达公司，该合同附件转让债权清单记载：借款合同编号jj97001，贷款发放行为曹县建行，本金为1000万元，担保人曹县电业公司。山东省建行和济南信达公司在该协议上加盖公章。2004年7月21日，济南信达公司与山东省建行在经济导报上刊登债权转让公告，将上述债权转让刊登在经济导报E5版。公告载明，自相应的债权转让协议签订之日起，请相应的债务人和担保人立即向济南信达公司履行相应合同（协议）约定的义务。2008年5月6日，济南信达公司申请曹县热电厂破产清算组将债权申报人由曹县建行变更为济南信达公司。
另查明，2000年10月20日，曹县电业公司将名称变更为曹县电业局，2003年3月24日，曹县电业局将名称变更为曹县供电公司。2010年8月5日，济南信达公司将名称变更为山东信达公司。
原审法院认为：曹县建行与曹县热电厂签订的借款合同，曹县建行与曹县电业公司签订的保证合同，山东省建行与济南信达公司签订的债权转让协议均系当事人在平等自愿基础上的真实意思表示，且不违背法律法规的强制性规定，借款合同和保证合同均为有效合同，双方均应严格履行合同义务。2004年，山东省建行该笔债权转让给济南信达公司，并在2004年7月21日的经济导报上刊登债权转让公告。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，“债务人在债权转让协议，债权转让通知上签章或者签收债务催收通知的，诉讼时效中断。原债权银行在全国或者省级有影响的报纸上发布的债权转让公告或通知中，有催收债务内容的，该公告或通知可以作为诉讼时效中断证据。”2004年7月21日，涉案债权转让公告中明确载明，自相应的债权转让协议签订之日起，请相应的债务人和担保人立即向济南信达公司履行相应合同（协议）约定的义务。该公告明显有催收内容，应作为诉讼时效中断的依据。本案借款合同于2002年9月27日到期，债务人曹县热电厂于2002年6月25日被宣告破产还债。2002年9月10日，曹县建行将涉案债权向曹县人民法院申报债权。曹县建行于2004年7月21日将涉案债权转让给山东信达公司，山东信达公司受让债权后在保证期间内对保证人进行了催收。既然山东信达公司在保证期间对保证人进行了催收，就应当按照诉讼时效的规定保持催收的连续性。在本案审理期间，山东信达公司没有提供自2004年7月22日至本案起诉之日（2011年9月2日）向保证人曹县供电公司催收债权的证据，亦没有提供其他任何诉讼时效中止、中断、延长的证据。因此，曹县供电公司辩称山东信达公司的起诉超过诉讼时效的理由原审法院予以采纳。综上，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十三条之规定，判决如下：驳回原告山东信达公司的诉讼请求。案件受理费81800元，财产保全费5000元，共计86800元，由原告山东信达公司负担。
上诉人山东信达公司不服原审判决上诉称：一、债务人在保证期间内破产，山东信达公司在申报债权后又向保证人（即曹县供电公司）主张权利，并不违反法律规定，且不存在诉讼时效问题，曹县供电公司应当承担保证责任，原审判决于法有悖。在债务人破产之时保证期间尚未届满，债权人在债务人破产终结后仍然享有6个月的权利保护期间，在此期间内债权人向保证人主张权利的，债权仍然受法律保护，保证人不能免除保证责任。法律规定在破产程序终结后六个月内债权人可要求保证人承担责任，但并未明文禁止债权人在破产程序终结之前亦可向保证人主张权利，故上诉人向保证人主张权利并不违反法律规定。而且，根据上述规定，债务人在保证期间破产的，债权人可以在破产程序终结后六个月内向保证人主张权利，不存在诉讼时效的问题。重审判决以山东信达公司超过诉讼时效为由驳回山东信达公司的诉讼请求，变相剥夺了山东信达公司在破产程序终结后六个月内要求曹县供电公司承担责任的权利，对法律的适用和理解明显有误。二、根据保证合同的约定，曹县供电公司应当对曹县热电厂的借款承担连带清偿责任。曹县热电厂虽然已经宣告破产，但根据《担保法》第18条以及《担保法解释》第44条第1款的规定，山东信达公司向曹县供电公司主张权利符合法律规定。在曹县热电厂破产时，法律赋予了债权人选择申报债权或向保证人主张的权利以及同时主张的权利，本案保证人曹县供电公司应当承担保证责任。综上所述，因本案债务人在保证期间内破产，已进入破产程序，因此在债权人申报债权时，不应再适用法律对一般程序的规定，对保证人无需再进行催收。本案债权未过诉讼时效，山东信达公司有权向曹县供电公司主张权利，曹县供电公司应当对曹县人热电厂的借款承担连带清偿责任。为此，请求二审法院依法：撤销原审判决，改判被上诉人曹县供电公司承担连带清偿责任，偿还山东信达公司借款本金1000万元，本案诉讼费用全部由曹县供电公司承担。
被上诉人曹县供电公司答辩称：一、本案山东信达公司提供的主张权利的证据是复印件，且复印件不清晰，所记载的内容与借款合同不符，一审法院在开庭几个月后即2012年12月21日菏泽市中级人民法院的询问笔录，明确通知山东信达公司提供转存凭证原件，并又给山东信达公司一个月举证期，山东信达公司至今未能提供原件，依照法律规定山东信达公司在举证时限内和开庭审理时，均没有提供证据原件进行核对和质证，丧失证据的提出权和证明权，应视为山东信达公司放弃举证权利，没有证据原件证明自己的事实主张，造成举证不能的法律后果，所以应当驳回山东信达公司的诉讼请求，维持原判。二、一审法院适用法律正确，山东信达公司的起诉已超过诉讼时效，应当依法驳回山东信达公司诉讼请求，维持原判。2004年7月21日山东省建行将该笔债权转让给济南信达公司，并在报纸上公告，对曹县供电公司进行了催收，按照《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第十条规定，受让人济南信达公司在保证期间内对保证人进行了催收，就形成了诉讼时效中断，诉讼时效中断后的诉讼期间为二年，法律不是无限期，山东信达公司没有提供任何诉讼时效中止、中断、延长的证据，没有保护催收的连续性，就超过诉讼时效，就应当依法驳回山东信达公司诉讼请求，维持原判。担保法解释第44条中的应当在破产程序终结后六个月内提出，是指的“债权在破产程序中未受清偿的部分，未受清偿的部分应当在破产程序终结后六个月内提出”法律给的只是一个权利，不是所有权利都可占有。解释第44条规定的是，可申报债权，可向保证人主张权利，申报了债权的应当就未受清偿的部分在破产程序终结后六个月内提出，该案山东信达公司选择了直接向保证人主张权利，应按照时效规定，保持连续性，以维持自己的债权受法律保护的时效，所以该案山东信达公司的起诉已超过诉讼时效。最高法院的请示答复，人民法院应当受理但并不一定保证胜诉权。一审法院适用法律正确，应当依法驳回山东信达公司诉讼请求，维持原判。
本院审理查明：曹县供电公司提交一份2004年6月26日曹县建行与济南信达公司签署的“项目档案移交资料清单”，其中记载“贷款转存款凭证复印件”；还提交一份原审法院2012年12月21日对山东信达公司的《询问笔录》，山东信达公司委托代理人明确说明“不能提供转存凭证的原件”。山东信达公司对上述两份证据的真实性无异议，主张：重审时，山东信达公司曾申请法院调取证据，法院答复建行不配合且清算组找不到人。借款人已经破产且没有参加诉讼，造成本案的调查的难度。在山东信达公司提交的债权申报书、变更债权主体申请书可以证明，原债权银行已经申报该债权，清算组也没有对山东信达公司债权的申报作出不予确认的文件。借款是否发放，是基于债务人行使的抗辩。本案中，没有证据证明热电厂清算组对该笔债权是否实际发放提出过异议，可以推定热电厂认可本案贷款实际已发放，保证人基于贷款未实际发放的抗辩基础就不存在。重审判决是以超过诉讼时效驳回山东信达公司的诉讼请求，即认定了贷款已经发放，曹县供电公司对此并没有上诉，是对重审判决认定事实的认可。
本院审理查明的其他事实同原审查明的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点为：上诉人山东信达公司向被上诉人曹县供电公司主张权利是否超过诉讼时效。
《担保法》司法解释第四十四条规定：保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。
最高人民法院（2002）民二他字第32号《对﹤关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示﹥的答复》，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。因此，对于债权人申报了债权，同时又起诉了保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。
依据《担保法》司法解释第四十四条的规定，债权人可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。对于债权人申报了债权，同时又起诉了保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。按照最高人民法院（2002）民二他字第32号的答复意见，人民法院在受理了债权人起诉保证人的案件后可以径行判决保证人承担保证责任，则无需等到破产程序终结之时，也就不适用司法解释第四十四条规定的六个月的宽延期间，只有在破产程序开始时保证期间尚未届满，债权人没有对保证人提起诉讼、但在破产程序终结后保证期间又已超过的情况下，才适用该六个月的宽延期间。
本案中，山东信达公司是在保证期间内对债务人和保证人分别进行了催收，并在破产程序并未终结之前起诉了保证人，所以不应适用《担保法》司法解释第四十四条规定的六个月的宽延期间，那么就应依据诉讼时效的相关法律规定审理本案。2004年7月21日，山东省建行与济南信达公司在经济导报上刊登债权转让公告，并向债务人及保证人进行了催收，该催收行为可认定其在保证期间内向保证人主张了权利，此时可引起诉讼时效的中断。之后，济南信达公司和山东信达公司再未向保证人曹县供电公司主张过权利，至本案起诉之时已超过两年的诉讼时效。原审判决对此认定正确。山东信达公司主张其起诉并未超过诉讼时效的理由不能成立，本院对此不予采信。
原审法院在查明事实中认定“原告一直未能提交贷款转存凭证的原件”，在“本院认为”中却未明确认定本案争议贷款是否实际发放。曹县供电公司虽未提起上诉，但在原审及本院审理答辩中均对此提出异议。现在经过多次审理可以查明，曹县建行在转让给山东信达公司债权之时，移交的贷款转存凭证系复印件，山东信达公司一直未能提交贷款转存凭证的原件，单凭该复印件无法证明本案争议贷款已经实际发放的事实；曹县建行虽就本案争议债权向曹县人民法院进行了申报，但未经法院相关法律文书予以最终确认。山东信达公司系由曹县建行处承接的本案债权，现由于曹县建行已实际发放本案争议贷款的证据不足，故山东信达公司主张曹县供电公司应对本案争议贷款的偿还承担连带保证责任亦无法律依据，曹县供电公司对此的抗辩成立。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费81800元，由上诉人中国信达资产管理股份有限公司山东省分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆林
审 判 员 马 红
代理审判员 安景黎
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 石 磊