湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民二终字第36号
上诉人（原审被告）湖南恒宇建材有限公司。住所地湘潭市岳塘区双马工业园。
法定代表人周某，该公司总经理。
委托代理人卢某某，男，汉族，1959年4月17日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，该公司职员。
被上诉人（原审原告）湘潭益建建设工程有限公司。住所地湖南省湘潭市雨湖区和平路**号。
法定代表人张某某，该公司董事长。
委托代理人陈某某，湖南佳境律师事务所律师。
委托代理人肖某某，女，汉族，1972年11月3日出生，住湖南省湘潭市雨湖区，该公司职员。
上诉人湖南恒宇建材有限公司（以下简称恒宇建材公司）为与被上诉人湘潭益建建设工程有限公司（以下简称益建工程公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2013）岳民商初字第521号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年12月26日对本案公开开庭进行了审理。上诉人恒宇建材公司的委托代理人卢某某，被上诉人益建工程公司的委托代理人陈某某、肖某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年11月29日起，益建工程公司与恒宇建材公司之间发生水泥购销往来关系，由益建工程公司预付货款及运费给恒宇建材公司，恒宇建材公司送货至由唐某某为项目负责人的益建工程公司的工地。2012年9月初，益建工程公司发现恒宇建材公司有部分货物没有送到工地，双方对账结果为2010年11月29日至2012年9月5日，益建工程公司应收水泥5283吨，金额为1684082元，实收水泥4836吨，金额为1557644元，益建工程公司有29车货物没有收到，未收货金额为131598元，预付款余额为49783元。之后，恒宇建材公司继续向益建工程公司供货至2012年12月6日止，在此期间益建工程公司又支付预付款38075元，恒宇建材公司向益建工程公司提供了78994元的货物。2013年5月23日，益建工程公司与恒宇建材公司就2012年9月6日起至2012年12月6日期间的交易情况进行了对账，结果为恒宇建材公司应退还益建工程公司预付款8864元。恒宇建材公司向益建工程公司出具了退还货款8864元的凭据，益建工程公司工作人员在此凭据上签字确认“以转账为准，货款两清”。2013年6月3日，恒宇建材公司将8864元预付款退还至益建工程公司指定的账户。益建工程公司多次要求恒宇建材公司退还未收到货物的预付款131598元未果。原审法院另查明，2012年11月5日，恒宇建材公司员工刘某向湘潭市公安局报案，称其公司工作人员丁某盗窃了由恒宇建材公司发往益建工程公司工地的29车水泥，公安机关已经对丁某立案侦查，该案现在侦查过程中。丁某为挂靠在恒宇建材公司名下的个体运输人，由其负责运输发往益建工程公司工地的货物。
原审法院经审理认为：本案争议的焦点是益建工程公司与恒宇建材公司于2013年5月23日对账后，益建工程公司工作人员在恒宇建材公司出具的货款退还凭据上所签的“以转帐为准，货款两清”的含义？是指2010年11月29日至2012年12月6日期间的交易结算？还是指2012年9月6日至2012年12月6日期间的交易结算？虽然2013年5月23日对账明细注明的交易时间为2010年11月29日至2012年12月6日，但因益建工程公司与恒宇建材公司双方于2012年9月5日第一次对账已经确认恒宇建材公司尚有价值131598元货物未发送至益建工程公司工地，此后恒宇建材公司也没有向益建工程公司补发该款项货物。且2012年9月6日至2012年12月6日期间的交易对账结算与恒宇建材公司退还的款项能完全吻合，两次结算相互独立。故原审认定“货款两清”仅指益建工程公司与恒宇建材公司在2012年9月6日至2012年12月6日期间的交易结算。据此，认定恒宇建材公司尚有131598元货物未发送给益建工程公司。虽然益建工程公司与恒宇建材公司未签订书面的买卖合同，但双方形成的事实买卖合同关系合法有效，应受法律保护。益建工程公司依照合同的约定履行了自己的义务，恒宇建材公司收到货款后没有按照约定发送货物是造成此次纠纷的直接原因，应承担本案的全部责任。益建工程公司要求恒宇建材公司退还货款
131598元的诉讼请求，合理合法，原审予以支持。益建工程公司的经济损失，按中国人民银行同期贷款利率，从益建工程公司与恒宇建材公司对账之日2012年9月5日起计算至本案一审辩论终结之日2013年8月27日止为宜，损失金额为6360元（131598元×294天÷365天×6%），故益建工程公司要求恒宇建材公司赔偿经济损失8500元的诉讼请求，原审对6360元予以支持。恒宇建材公司提出的与益建工程公司之间已无债权债务关系的抗辩主张，因与事实不符，原审不予采纳。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，判决恒宇建材公司在判决生效之日起十日内一次性退还益建工程公司货款131598元并赔偿经济损失6360元，驳回益建工程公司的其他诉讼请求。案件受理费3100元，减半收取1550元，由恒宇建材公司负担。
恒宇建材公司不服一审法院上述民事判决向本院提起上诉称：恒宇建材公司与益建工程公司从2010年11月29日发生水泥买卖业务往来，由恒宇建材公司提供包装水泥。在合同履行期限，恒宇建材公司与益建工程公司双方进行过两次结算，并以书面形式进行了确认。第一次结算为2012年9月7日，第二次为2013年5月23日，二次结算均是益建工程公司财务负责人肖灿辉代为进行。第二次结算从形式、内容及供货时间都表现出是一个最终的、整体的、全面的结算，一审法院人为地将第二次结算时间割裂开来，以第一次结算作为恒宇建材公司应付款的依据，明显破坏了证据的整体性，且没有任何事实依据。第二次结算后，益建工程公司曾向岳塘区人民法院提起过诉讼，诉讼期间肖某某与恒宇建材公司进行对账后，恒宇建材公司将益建工程公司多付的货款8864元退还指定的唐白云账号，益建工程公司因此主动撤诉，双方已不存在债权债务关系。而益建工程公司另觅法庭，再次恶意诉讼，而一审法院明显偏袒益建工程公司，认定诉讼期间双方对账“货款两清”仅指“2012年9月6日至2012年12月6日的交易结算”明显违反社会经验规则，也不符合双方合同的履行实际情况。同时，一审法院查明益建工程公司提供的恒宇建材公司刘某的报案材料，因本案正在侦查阶段，并不能作为恒宇建材公司未履行合同的事实。一审法院人为肢解双方的结算，认定事实不符合一般认知规则，与客观事实不符，必然导致交易规则的无序。请求二审撤销原判，改判或发还重审，一、二审诉讼费用由益建工程公司承担。
被上诉人益建工程公司答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审查明在2012年9月7日对账时，答辩人显示金额有49738元，另外还有131598元的货没有给我们，双方已经形成了一致意见，并签字盖章。在2012年9月6日至12月6日，答辩人继续付货款38120元，而上诉人在这段时间共向答辩人送货78994元，这段时间上诉人应退还8864元。到目前为止，上诉人所欠131598元的货款一直没有履行，这一事实一审法院已经查清。二、答辩人与上诉人之间的约定是上诉人必须将货送到答辩人的工地，在货送到之前，货物的保管责任不在答辩人，上诉人公司的司机丁某诈骗一案与本案没有关系。三、撤诉是当事人的权利，但撤诉并不代表放弃权利。请求驳回上诉人的上诉请求。
本案二审开庭审理中，上诉人恒宇建材公司提交了2份证据：证据1、益建工程公司2013年5月17日民事起诉书；证据2、（2013）岳民商初字第374号民事裁定书。拟证明被上诉人在2013年5月17日起诉，上诉人在5月31日付完了8864元，与被上诉人货款已经结清，被上诉人已经撤诉了，又另行起诉，属恶意诉讼。益建工程公司质证意见：对两份证据的真实性没有异议，撤诉是当事人的权利，并不能代表当事人放弃继续主张债权的权利。上诉人所欠答辩人131598元的货款至今没有履行，答辩人从来没有放弃对该债权的主张权利。因益建工程公司对该2份证据的真实性均没有异议，本院对该2份证据的真实性予以认定，但起诉书和撤诉裁定书不能直接证明上诉人与被上诉人债权债务已经结清，撤诉的行为亦不能证明申请撤诉方已经放弃实体债权，因此达不到上诉人的证明目的，本院对该两份证据不予采信。益建工程公司没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的上诉、答辩理由，结合庭审所作陈述，本案双方争议的焦点仍在于2012年9月7日经由上诉人与被上诉人对账并确认的“未收到货金额为131598元”是否在2013年5月23日双方再次对账时已“货、款两清”？
恒宇建材公司与益建工程公司因水泥买卖业务双方订立口头合同，自2010年11月29日益建工程公司支付第一笔预付款
50000元起，至2012年12月6日恒宇建材公司发送最后一车水泥2752元止，双方发生的业务往来数据清楚，由恒宇建材公司制作的《唐白云（板塘）发货明细（一）》按照时间顺序，详细、清楚的记载了每一笔往来的具体情况，包括运送每一车水泥的时间、型号、数量、单价、运费、总价、运输车号以及预付款的时间、金额、余额。2012年9月7日，双方对截至2012年9月5日的往来进行了核对，确认益建工程公司尚有余额49738元以及恒宇建材公司发出的29车水泥合计131598元益建工程公司未收到的事实。此后，双方继续往来至2012年12月6日，在此期间，益建工程公司再支付5笔预付款38120元，加上9月7日确认的余额49738元共计87858元，与恒宇建材公司在此期间送货15车共计78994元相冲抵，恒宇建材公司退还8864元给益建工程公司，双方于2013年5月23日进行了账务核对，益建工程公司财务人员肖灿辉在退款凭证上注明“以转账为准，货款两清”。以上可以清楚地看出，9月7日恒宇建材公司确认的29车未到货合计131598元未计入与益建工程公司的余额结算中，恒宇建材公司亦承认该131598元未支付给益建工程公司。虽然恒宇建材公司抗辩已发出货物，但双方约定恒宇建材公司送货至益建工程公司指定工地，运费由益建工程公司承担，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物”，以及第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，恒宇建材公司应承担未交付该29车货物的责任，鉴于双方合同履行已终止，恒宇建材公司应退还益建工程公司该29车货物价款131598元。恒宇建材公司提出的在退还多付的货款8864元后已与益建工程公司不存在债权债务关系的上诉主张与事实不符，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。恒宇建材公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1550元，由上诉人湖南恒宇建材有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴忠华
审 判 员 徐 笑
代理审判员 陶 玲
二〇一四年六月十二日
代理书记员 胡 骞
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……