安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖01刑终414号
原公诉机关巢湖市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李立新，男，1964年12月9日出生，安徽省巢湖市人，汉族，初中文化，个体经商，住安徽省巢湖市，户籍所在地安徽省巢湖市。因涉嫌犯行贿罪于2014年12月31日经合肥市包河区人民检察院决定取保候审，2015年9月9日经巢湖市人民检察院决定取保候审，同年11月30日经巢湖市人法院决定取保候审。2016年7月11日经巢湖市人法院决定逮捕，7月18日由巢湖市公安局执行逮捕。现羁押于巢湖市看守所。
辩护人何建平，安徽金徽律师事务所律师。
巢湖市人民法院审理巢湖市人民检察院指控原审被告人李立新犯行贿罪一案，于2016年7月7日作出（2015）巢刑初字第00388号刑事判决。原审被告人李立新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年9月13日公开开庭审理了本案，合肥市人民检察院检察员刘娟、代理检察员张静出庭履行职务，上诉人（原审被告人）李立新及其辩护人何建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：1、2012年7月份，被告人李立新经时任巢湖市重点局局长丁某1（已判决）介绍，挂靠中太公司，中标了业主单位为巢湖市重点局的巢湖市山水华庭一标段工程施工项目。为了感谢丁某1在项目招、投标过程中给予的帮助，并希望在项目施工过程中继续获得丁某1的关照，被告人李立新于2012年6月一天，在巢湖市远洲大酒店停车场送给丁某1人民币现金5万元；2012年9月的一天，在巢湖市健康西路健康园小区送给丁某1人民币现金30万元。
2、2012年12月至2013年4月，被告人李立新挂靠江南公司，在丁某1的帮助下，中标了巢湖市丽水湾二、三期、滨湖南苑二期四标段工程施工监理，旗山枫景工程施工监理，滨湖景城东区二、三期工程施工监理等三个监理项目。2013年5、6月份的一天，为了感谢丁某1在上述三个监理项目招、投标过程中给予的帮助，并希望在项目施工过程中继续获得其关照，被告人李立新在巢湖市健康西路健康园小区送给丁某1人民币现金50万元。
2014年12月25日，被告人李立新经电话通知后至合肥市人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：
1、立案决定书等，证实合肥市包河区人民检察院受合肥市人民检察院指定于2014年12月29日对被告人李立新行贿案立案侦查。
2、到案经过，证实2014年10月10日，李立新到检察机关如实供述了向丁某1行贿的事实。2014年12月25日，被告人李立新到合肥市人民检察院自首，合肥市包河区人民检察院于12月29日立案侦查。
3、建设工程施工合同、内部管理责任承包协议等，证实中太公司与巢湖市重点局签订合同，由中太公司承包巢湖市山水华庭一标段工程施工。中太公司与李立新签订内部协议，中太公司以内部承包的方式将该工程委托给李立新组织施工管理。
4、巢湖市人民政府任免通知、户籍证明等，证实丁某1于2011年12月2日被任命为巢湖市重点局局长，以及丁某1的身份信息等。
5、巢湖市重点局说明，证实业主单位对山水华庭一、二标段弃土处理不作考虑。
6、户籍证明，证实被告人李立新的身份信息，已达到完全刑事责任年龄。
7、工程建设监理合同，监理合同协议书等，证实：巢湖市重点局与江南公司签订委托监理合同，由江南公司对丽水湾二三期工程、滨湖南苑二期四标段工程、旗山枫景工程等进行监理，被告人李立新与江南公司签订合作协议或项目目标考核管理责任书，承担相应的监理责任并享有相关权利。
8、证人丁某1的证言，证实其系巢湖市重点局局长，该局作为政府性投资项目的项目法人，主要职责是负责项目的建设和管理工作，代表政府与项目设计等单位签订合同，负责工程质量、进度等方面的管理，组织项目竣工验收和移交工作。其向李立新推荐中太公司，该公司中标了山水华庭一标施工项目，中标后大约2012年6月一天，李立新与其在巢湖市远洲大酒店停车场见面，并把一个档案袋放到其车上，说是给其出国花费。李立新走后，其打开档案袋里面是5万元现金。他借其出国的机会给其送钱是想和其搞好关系，请其在工程上多给他关照。
2012年9月一天，李立新约其和其小舅黄某到一个茶楼，说黄某在他不知情的情况下，把大量土方放在李立新的工区，黄某要求李立新支付他土方款，李立新让黄某把土方拉走。黄某要100万元，李立新只愿意付60万元。黄某走后李立新说黄某花钱没谱，只给他30万元，另外30万元给其，假如黄某要吵，叫其帮忙说两句。其当时默认了。2012年10月一天晚上，李立新约其在健康园小区见面，见面后李立新把一个布袋放到其车上，回家后打开布袋里面是30万元现金。黄某不知道这30万元的事情。李立新当时在做重点局管理的项目，给钱是为了和其搞好关系，希望在项目上多给他关照。
2012年11月，李立新找到其说准备参加安置房项目监理招标，中标后交给监理公司做，可以拿到10%的左右的费用，到时与其平分。其说会帮忙。最终他与江南公司合作，做了丽水湾二三期、滨湖南苑二期四标段、旗山枫景一二期监理项目、滨湖景城二、三期监理项目。在招投标过程中，其让他提前去找资质好的监理企业，还在资格条件和评分细则设置上给予帮忙，对答辩环节给了一些指导性意见。2013年5月左右，其和李立新一起吃饭时李立新问其在合肥的房子选好没有，并说过几天给其一笔费用，先拿50万元。其说不行就算暂借的，李立新说早就说好利润对半分的。过了几天李立新约定在健康园小区见面，见面后把一个纸袋放到其车上，说里面是50万元。
9、证人黄某的证言，证实其系丁某1的舅舅。2012年下半年其把山水华庭二标段的土方放在李立新的一标段，李立新让其停止堆放，其提出要土方款100万元，丁某1也在场，但李立新只愿意给60万元。晚上李立新说只能给30万元，其打电话给丁某1，丁某1在电话里劝了其几句，其就接受了这个事实。
10、被告人李立新的供述与辩解，证实其与丁某1在2000年左右就认识。2012年其想挂靠有特级资质的企业参与投标，但收的管理费比例都比较高，丁某1给其推荐了中太公司并给了公司褚姓老总的电话，经商谈其挂靠该公司投标，签订承包协议。2012年5月以该公司名义中标山水华庭小区一标施工项目，合同总价1.9亿多元，中标后听说丁某1要出国其就准备5万元现金，在远洲大酒店停车场放在丁某1车的副驾驶座旁，丁某1客气一下就收了。送钱主要是请他工程上的事多关照，搞好关系。山水华庭项目在进场之前，黄某（丁某1的舅舅）把土方拉到其工地上，想做其项目的土方工程，其准备自己做土方工程，就让黄某把土方拉走，黄某见其不让他做土方工程就说要把土方按成本给其，要100万元，其不同意。丁某1为此事帮其和黄某协调。考虑到黄某是丁某1的舅舅，要靠丁某1的关照，就对丁某1说工程不能给黄某做，但可以给黄某30万元，再给他30万元，最终他们都同意了。其是2012年10月一天晚上用布袋装好30万元现金在健康西路他母亲家附近放在他车上。2012年下半年，其找到丁某1说想参加安置房项目监理招投标，可找监理公司来挂靠合作，中标后可以自己做，也可以交给挂靠的公司做，由他们给10%的费用。当时请丁某1帮忙，说假如中标了利润平分，对外就说项目是其和他爱人一起干的。如果中不上前期算其自己的。丁某1同意帮忙。项目发布招投标公告前丁某1把相关信息提供给其让其按要求找监理企业谈挂靠事项，最终挂靠江南公司并中标，丁某1告诉其现场答辩时专家喜欢提的问题及答辩提纲，并给了一些指导性意见。其与公司商量好中标后交给江南公司，江南公司给其10%的费用。2013年5、6月份一天，丁某1称在合肥买房，要向其借50万元，其说借什么反正监理项目有利润，事先也讲过要对半分，就准备了50万元现金，和他约好在他母亲家附近见面，见面后其将装有50万元现金的纸袋放到他车上。因丁某1是巢湖市重点局局长，这些监理的业主单位都是巢湖市重点局，其想通过丁某1的帮忙来拿项目，提出给他一半利润是为了取得项目及感谢他的帮忙。其实上招投标的事情是其自己办的，费用也是其出的，说与丁某1爱人一起干是想找个由头，让丁某1帮忙给他好处。
原审法院认为，被告人李立新为谋取不正当利益，分三次送给巢湖市重点局原局长丁某1人民币共计85万元，其行为构成行贿罪。被告人李立新在被刑事追诉前主动交待行贿行为，依法可从轻处罚。被告人李立新的辩护人提出被告人李立新具有自首情节，同时系在被刑事追诉前主动交待行贿行为，应分别依据刑法第六十七条第一款和第三百九十条第二款的规定从轻处罚的辩护意见。经查，被告人李立新主动至检察机关交待行贿行为，确属自首，但该行为同时符合《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的”，应依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款的规定予以从轻处罚，但不应再适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定重复评价，再予从轻处罚，对该辩护意见不予采纳。被告人李立新的辩护人提出对被告人李立新适用缓刑的辩护意见。经查，被告人李立新虽在被追诉前主动交待行贿行为，认罪态度较好，但行贿数额大，不宜适用缓刑，对该辩护意见不予采纳。案经原审法院审判委员会讨论决定。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十九条第二款之规定，判决：被告人李立新犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
原审被告人李立新上诉认为：1、原判认定的第一起犯罪，其送给丁某1的30万元不是行贿；2、原判认定的第二起犯罪，其送给丁某1的50万元是丁某1索贿所致；3、其具有自首、自愿认罪等法定和酌定情节，原判对其量刑过重；4、原判判处罚金不当。其辩护人同意其上诉理由，并认为原判认定上诉人的第一起犯罪中，30万元不构成行贿，因此该起事实，上诉人李立新的行为构成重大立功。
合肥市人民检察院出庭意见认为本案侦查、起诉及一审诉讼程序合法有效，原判认定的事实清楚、证据确实充分，建议二审法院维持原判认定的犯罪事实、定性及主刑，对于罚金刑请法院依法判处。
经审理查明：原判认定上诉人李立新犯行贿罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审、二审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人及辩护人认为原判认定的第一起犯罪中，30万元不构成行贿罪的意见。经查，证人丁某1的证言、上诉人李立新的供述等证据能够证实上诉人李立新在丁某1的帮助下挂靠中太公司中标了山水华庭一标施工项目，李立新送给丁某130万元是为了和丁某1搞好关系，能够在项目上多给予关照。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为原判认定的第二起犯罪是丁某1索贿的意见。经查，证人丁某1的证言证实在其帮助下，李立新挂靠的江南公司取得丽水湾二期、三期等监理项目，为表示感谢，李立新送给其50万元。上诉人李立新的供述证实上诉人李立新为承接到巢湖安置房项目的监理工程，找到丁某1帮忙，并承诺获得的利润由二人均分，事后李立新给予丁某150万元。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及辩护人认为上诉人构成自首的意见。经查，到案经过等证据证实上诉人李立新系主动至检察机关交待行贿行为，但该行为原判已经依据《中华人民共和国刑法》第三百九十条第二款予以评价，并予以从轻处罚，因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人提出上诉人李立新构成重大立功的意见。经查，上诉人李立新为谋取不正当利益，向丁某1行贿，其交代行贿的事实属于如实供述自己的罪行，不构成立功。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人李立新为谋取不正当利益，分三次送给巢湖市重点局原局长丁某1人民币共计85万元，其行为构成行贿罪。上诉人李立新在被刑事追诉前主动交待行贿行为，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚。审判程序合法。但原判对上诉人判处罚金刑不当，上诉人及辩护人的该意见本院予以采纳，并据此予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销巢湖市人民法院（2015）巢刑初字第00388号刑事判决，即：李立新犯行贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
二、上诉人李立新犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2016年7月18日至2019年1月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨 林
审判员 沈 昊
审判员 汪 蕾
二〇一六年九月二十九日
书记员 刘佳慧
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第七条第一款为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项：
原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；