江西省龙南县人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0727民初1129号原告：黄家志，男。委托诉讼代理人：李万房，江西尚业律师事务所律师，执业证号：13607199610129668，一般代理。被告：钟龙云，男。委托诉讼代理人：曾文俊，龙南精诚法律服务所法律工作者，执业证号：114012104529，特别代理。第三人：江西丰盛建设工程有限公司地址：赣州市章贡区营角上路11号紫荆花园。法定代表人：胡敦彪，该公司总经理。原告黄家志与被告钟龙云合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2016年9月21日第一次公开开庭进行了审理。原告黄家志及其代理人李万房、被告钟龙云及其委托代理人曾文俊到庭参加诉讼，庭审中，原告申请追加江西丰盛建设工程有限公司（以下简称丰盛公司）为本案第三人参加诉讼，本院经审查后，依法追加丰盛公司为本案第三人，并于2016年11月25日第二次公开开庭进行了审理。原告黄家志及其代理人李万房、被告钟龙云及其代理人曾文俊到庭参加诉讼，第三人丰盛公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告黄家志向本院提出诉讼请求：1、判决原、被告对合伙承包工程的账务清算，由被告支付工程款81101.52原给原告（具体数额待以双方结算为准）；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年7月被告利用其在龙南县建设局工作的便利，得知龙南镇中心小学食堂工程由丰盛公司中标，邀约原告合伙通过买标承建该工程，口头约定投资各出50%，利润也各半分配。考虑到被告是政府部门机关工作人员身份，商定以原告的名义与丰盛公司签订《内部承包合同》。买标后原、被告对龙南镇中心小学食堂工程进行了投资、施工建设，其中原告为该工程投资金额20万元（含领取的工程款），被告投资金额约7、8万元。2015年3月18日，在工程完成了主体工程，被告提出剩余工程由他承接完成，双方签订了一份《协议》约定：“自2015年3月18日起，黄家志自愿退出龙南镇中心小学食堂工程股份，其中股金及履约保证金拾伍万元和应得利润伍万元共计贰拾万元，按贰分利息计，在丰盛公司划入黄家志本人私人账户中扣除，余额划入钟龙云指定私人账户，同时变更施工合同。外架拆除前由黄家志去管理，剩余零星工程按黄家志300元/天，小工120元/天，必须配合完成，模板质保金由钟龙云支付。”签订协议后原、被告一起到“丰盛公司”将《内部承包合同》受托方改为钟龙云。原告退出合伙后，由被告承接工程的扫尾工作，但在被告个人接下工程一周后，向原告提出后续工程划不来没钱赚，被告又要求继续合伙原告也表示同意，但没有再次变更《内部承包合同》和与丰盛公司来往的账户。丰盛公司将第三笔工程款进度款31.42万元打入被告账户后，被告对没有完成的工程扫尾工作并且也不管理工程了，还对原告说：“工程由你做不做，反正我的投资款已经归本。”因业主单位对工程没有验收，原告投资的成本还没有收回，工人工资没有付清，如不按时完成工程履约保证金也将没收，原告只好继续把工程做完。龙南县中心小学食堂工程总造价为人民币974631.93元，原告领取工程款616125元，支出643866.05元，垫付工程款27741.05元；被告领取工程款314200元，支出251591元，被告多领取工程款62609元。工程完成后原告多次要求被告进行结算均遭拒绝，原告只好根据双方的收支数据进行初步估算，根据双方的投资和领取工程款的情况初步得出结论，钟龙云应当返还多领的工程款和其他费用共计81101.52元（见计算单）给原告。为维护原告合法权益，特诉至法院。原告为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据材料：1、《施工合同》，拟证明龙南镇中心小学食堂工程由丰盛公司以971500.42元中标。2、《内部承包合同》，拟证明龙南镇中心小学食堂工程由丰盛工程中标后，钟龙云邀约黄家志通过买标承建该工程，以黄家志名义与丰盛公司签订《内部承包合同》。3、开支明细，拟证明钟龙云、黄家志的合伙关系；钟龙云提交给黄家志在合伙承建龙南镇中心小学食堂工程中，钟龙云的支出费用；钟龙云提供的其他投资草稿单共计89054.5元，其中有15680元属于不合理或黄家志不知情（不认可）的开支。4、《协议》，拟证明2015年7月18日，在龙南镇中心小学食堂工程完成主体工程，钟龙云提出剩余工程由他承接完成，双方经协商签订《协议》一份。5、《内部承包合同》，拟证明龙南镇中心小学食堂工程由黄家志为受托人变更为钟龙云，由丰盛公司与钟龙云重新签订了《内部承包合同》，合同条款与原合同一致。6、审核报告，拟证明龙南镇中心小学食堂工程经龙南县建设项目竣工决算审计中心审计，工程造价为974631.93元。7、结算单，拟证明黄家志与钟龙云合伙投资承包龙南镇中心小学工程完工后，黄家志多次要求合伙结算钟龙云拒绝，黄家志根据双方投资初步结算，钟龙云应退工程款81101.52元，应返还黄家志。8、账本、凭证，拟证明原告聘请会计对原告的开支进行了计算。9、《内部承包合同》、安全质量承诺书、录音光盘，拟证明原被告签订协议后，钟龙云仍和黄家志一起合伙做工程。被告钟龙云辩称，一、本案根本不存在合伙结算。龙南镇中心小学食堂工程自开工以来，就因管理和财物问题双方纠纷不断。后来黄家志和被告签订了一份协议，原告要求退出该工程，并且被告也完全同意，不料原告在得知后期利润全在第四笔帐上，而且很可观，遂强烈后悔，原告表示自己完成后期工程，且后期工程的全部利润归他，原告表示放弃二人2015年3月18日约定的利润，被告也表示同意，所以后期工程的财物及验收被告从未参与（见竣工验收表）。但是由于原告管理不善，获利不高，又倒回来要求与被告合伙结算，纯粹是无理取闹。二、原告在诉状陈述与其提供的证据自相矛盾。原告提供的双方在2015年3月18日签订协议约定：“其中股金及履约保证金15万元和应得利润5万元，共计20万元，按2分利息计，在丰盛公司划入黄家志本人私人账户中扣除，余额划入钟龙云指定的账户中……”。而原告在诉状中诉称因业主单位对工程没有验收，原告投资的成本还没收回，工人工资没有付清，如不按时完成，工程履约保证金也将没收，原告只好继续把工程做完。明明原告向法庭提供的证据是证据退出纯得20万元，可又贪得无厌，想吞下后期工程的全部利润而争着做后续工程。现由于自己管理不善，利润不高，甚至可能亏本时，就要二人分摊，原告想得太天真了。被告应用中国一句古成语来印证原告的行为，原告自己搬起石头砸自己的脚。请求驳回原告的诉求。被告为证明自己的辩称，向法庭提供了以下证据材料：单位工程竣工验收现场监督记录、办理《工程质量监督报告》必需提交的资料内容一次性告知函，拟证明双方在2015年3月18日签订的协议未实际履行。第三人丰盛公司未到庭，亦未向法庭提交书面意见和证据材料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，本院综合认证如下：一、被告认为无法确认证据3的真实性、合法性，该证据无原、被告双方签名；对证据4的真实性无异议，但该协议没有实际履行；对证据7的真实性、合法性、关联性均有异议，结算单应当有双方当事人签字确认的原始账单；认为证据8系原告单方形成的，没有被告签字确认，对该证据真实性、合法性、关联性均有异议，原被告不存在合伙结算问题；对证据9的真实性基本无异议，但录音与文本有很多遗漏，且该份录音是在原告与丰盛公司签订了第三份内部承包合同之后的录音，原告自愿放弃与钟龙云的债权，而选择做完（2015年8月20日）后续工程及获得后续工程的所有未付款和利润，被告尊重原告的选择，因此，后续工程的所有事项，均没有被告钟龙云的参与，也没有告知钟龙云，更没有叫钟龙云签字，至于工程导致利润不丰厚，是由于原告黄家志个人原因造成，与钟龙云无关。原告对被告提供的证据真实性、合法性、关联性均无异议，但是认为在原、被告签订协议书后，被告收取了丰盛公司的工程款再提出后面的工程不划算，才形成原告在该证据上签名。二、本院认为，证据3系被告钟龙云出具给原告黄家志的开支明细，可以证明双方在签订协议之前属于合伙关系，至于签订协议后，双方是否仍属于合伙关系，无法确认；证据4从双方提供的其他证据和庭审中的陈述来看，该协议并未实际履行；证据7、证据8系原告单方提供，未经被告确认，且原告在庭审中亦认可被告并未参与后续工程的管理，故本院不予采纳；证据9无法达到2015年8月20日原告与丰盛公司再次签订《内部承包合同》后与被告钟龙云仍合伙做后续工程的证明目的，不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月，龙南县教育体育局和第三人丰盛公司签订了一份《建设工程施工合同》，由丰盛公司承建龙南镇中心小学食堂工程。原告黄家志及被告钟龙云通过买标方式从丰盛公司承包了该工程，并以黄家志的名义与丰盛公司签订了一份《内部承包合同》，合同约定了工程造价、承包方式、管理费、押证费标准、施工期限、付款方式、双方责任等内容。工程施工过程中，丰盛公司于2014年12月3日、2015年2月2日分别将工程进度款220300元、230670元打入了原告黄家志帐户内。主体工程完工后，原、被告于2015年3月18日签订了一份《协议》，《协议》载明：“自2015年3月18日起，黄家志自愿退出龙南镇中心小学食堂工程股份，其中股金及履约保证金拾伍万元和应得利润伍万元共计贰拾万元，按贰分利息计，在丰盛公司划入黄家志本人私人账户中扣除，余额划入钟龙云指定私人账户，同时变更施工合同……”，签订协议后原、被告一起到丰盛公司将《内部承包合同》受托方改为钟龙云，其他内容与第一份《内部承包合同》一致。期间，丰盛公司将第三笔工程进度款314200元打入了被告钟龙云账户内。2015年8月20日，原、被告再次到丰盛公司将《内部承包合同》受托方改为黄家志，时间改为2015年8月20日，其他内容和前两次《内部承包合同》一致。之后，由原告黄家志将后续工程做完，被告钟龙云未参与后续工程的管理。工程竣工验收时，由黄家志一人在工程实际承包人一栏签名确认，工程竣工验收后，丰盛公司将第四笔工程进度款165155元扣除部分工人工资后打入了原告黄家志账户。现该工程仍有32276元质保金未领。原告经初步核算，认为被告多领取工程款81101.52元，遂诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为原告黄家志与被告钟龙云在龙南镇中心小学食堂工程后续工程中是否仍存在合伙关系，原告诉请对合伙承包工程的账务进行清算是否符合法律规定。首先，从原、被告提供的证据和在庭审中的陈述来看，2015年3月18日，原、被告签订《协议》之时，双方已经对之前的账目进行了合伙清算，因原告自愿退出龙南镇中心小学食堂工程股份，原、被告双方也变更了与第三人丰盛公司签订的《内部承包合同》，原、被告双方均有终止合伙的意思表示。其次，原、被告签订的《协议》实际并未履行，原告黄家志继续将后续工程完工，而被告钟龙云未参与后续工程的管理，从2015年8月20日，原告黄家志再次变更了与第三人丰盛公司签订《内部承包合同》，将受托人变更为自己的行为来看，原、被告双方没有继续合伙的意思表示，否则，只要双方约定协议作废，根本无需再次变更《内部承包合同》。第三，原告黄家志有独自继续完成后续工程的意思表示且也做出了实际行为。原告陈述自己不得已才完成后续工程是因为被告收取了第三笔工程进度款314200元后不愿意再做后续工程，而工程没有验收，原告投资的成本还没有收回等与事实不符。原告在诉状中称自己为工程（主体工程）投资金额20万元（含领取的工程款），而丰盛公司已经将前二笔工程进度款450970元打入了原告账户，故原告不存在没有收回成本的说法，且原、被告签订的《协议》中也明确了原告退出工程股份，被告应支付股金及履约保证金15万元和应得利润5万元给原告，即使被告不愿意做后续工程，原告也可以根据双方签订的《协议》向被告主张权利。故在被告明确表示不再参与后续工程时，原告仍选择继续完成后续工程系对自身权利的处分，应对自身行为承担相应责任。因此，原告诉请“判决原、被告对合伙承包工程的账务清算，由被告支付工程款81101.52元给原告”，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1820元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长 ：陈明圣代理审判员 ： 刘 勇代理审判员 ： 曾 霞二〇一七年九月二十九日书 记 员 ：黄丽永