山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第209号
上诉人（原审被告）：张福新。
委托代理人：于辉，山东省庆云县法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）：刘鸿。
委托代理人：吕世政，莱阳市大通法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宋建涛。
上诉人张福新因与被上诉人刘鸿、宋建涛买卖合同纠纷一案，不服山东省莱阳市人民法院（2012）莱阳照民初字第79号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张福新及其委托代理人于辉、被上诉人刘鸿委托代理人吕世政、被上诉人宋建涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年被告宋建涛以每只12.5元的价格从被告张福新处购买了4800只育成鸡，后被告宋建涛又以同价每只12.5元的价格将该4800只鸡卖给了原告，该4800只鸡是由被告张福新于2011年8月20日送到了原告处，原告已付清鸡款。原告饲养该4800只鸡100天左右时，鸡开始出现××，并陆续死亡，原告电话联系被告宋建涛到原告养殖场查看，被告宋建涛于2012年4月9日给原告出具书面证明一份，证明内容：“我在刘鸿处清点因马立克病死亡蛋鸡数量911只，宋建涛2012.4.9”。
原告的鸡出现××之后，被告宋建涛通过电话与被告张福新进行了协商和沟通，被告宋建涛对其中2012年3月20日和4月7日的通话内容进行了录音，庭审时，被告宋建涛将上述两份录音资料（包括录音光盘和整理的录音材料）提交了法庭，通过该录音资料内容能够证实被告张福新认可原告的鸡患××，并出现死亡现象。对上述两份录音资料庭审质证时，被告张福新提出异议，认为不能确认该录音资料中的老张就是张福新的声音，为此，原审法院告知被告张福新，如对录音资料中老张的声音就是张福新有异议，可以申请鉴定，但必须在休庭后10日内提出鉴定申请，逾期法院将依法认定录音资料中的老张就是张福新，结果被告张福新未提出鉴定申请。
原审庭审中，被告张福新提交了庆云县动物检疫站出具的证明一份、潍坊市华泰惠农牧业有限公司出具的随货通行单和种畜禽合格证及购买马立克疫苗发票各一份，以证明被告张福新出售给原告的鸡均种植××疫苗，原告对上述证据的质证意见是庆云县动物检疫站出具的证明没有证据证实，原告不认可，随货通行单不能证明该批次鸡是出售给张福新。另外，被告张福新还提供了盖有“全国家禽生产管理委员会生产指导处”印章的答复函两份，以说明××疫苗免疫保护率和有××确诊问题，但被告张福新不能提供出具该证明的证人的具体地址，法院为此通过网络搜索和到莱阳市畜牧局进行了咨询，结果均没有查到该单位即全国家禽生产管理委员会，致使无法核实该证据。
经查，原告主张的损失45550元，包括911只鸡的购鸡款11387.5元和饲养该911只鸡的间接损失34162.5元，原审庭审后，原告撤回了要求被告赔偿间接损失的请求。
原审法院依据原、被告各自庭审陈述、被告宋建涛给原告出具的证明、二被告之间的录音资料、被告张福新提供的庆云县动物检疫站等单位出具的相关证明、被告张福新提交的管辖权异议书等认定上述事实。
原审法院认为，依据被告宋建涛给原告出具的鸡死亡原因和数量的证明，结合被告宋建涛提供的与被告张福新协商和沟通处理原告的鸡死亡事项的通话录音，再根据被告张福新在管辖权异议书中对自己与原告和被告宋建涛之间买卖育成鸡过程的自认，能够确认原告和二被告之间发生买卖育成鸡业务，亦能够确认原告911只鸡死亡原因是鸡患有××；被告张福新就自己的抗辩理由，虽然提供了相关证据，但该部分证据不足以推翻原告主张的其饲养的被告出售的育成鸡因××死亡的事实，故对被告张福新关于原告的鸡不能证明是患××死亡的反驳主张依法不能支持；被告张福新提供的盖有“全国家禽生产管理委员会生产指导处”印章的答复函，因无法核实其真实性，故对该证据依法不能采信。据上，应认定二被告同为出售育成鸡给原告的销售者，并认定原告911只鸡死亡原因是鸡患有××。鸡××是由B型疱疹病毒引起的一种淋巴组织增生性肿瘤传染病，其传染源是病鸡和带毒鸡，其发病率随鸡品种等而不一，2-5月龄是常发日龄，病死率100%，采用疫苗接种是控制本病的极重要措施，传统的免疫程序是1日龄刺种，但因接种剂量不当、疫苗毒繁殖赶不上野毒繁殖速度等原因均会导致免疫失败，故即使如被告张福新所主张的其购买的雏鸡已接种马立克疫苗，但被告未能提供证据证实接种的马立克疫苗不存在上述缺陷，综上所述，应认定二被告出售给原告的育成鸡存在质量缺陷，因产品质量缺陷给原告造成损失，原告有权要求销售者予以赔偿，故原告要求被告赔偿其损失即911只死亡鸡的购鸡款，理由正当，应予支持，但因被告宋建涛未获取购鸡款，故被告宋建涛对该911只鸡的购鸡款不承担返还责任。原告申请撤回间接损失的赔偿请求，是对自己权利的处分，不违反法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国产品质量法》第四十二条、第四十三条及有关法律法规之规定，原审法院于2014年9月10日判决：一、被告张福新应赔偿原告刘鸿因鸡死亡造成的购鸡款损失11387.5元，于判决生效后10日内付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费739元，由原告负担654元，被告张福新负担85元；诉讼保全费520元，由被告张福新负担。
宣判后，上诉人张福新不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，缺乏根据。上诉人与被上诉人之间没有直接的业务往来关系，是二被上诉人之间发生业务往来，被上诉人主张的鸡苗不能确定是上诉人一方供应；被上诉人的鸡苗未经有资质的专业鉴定部门鉴定，不能确定是系马立克疾病致死。上诉人所供应的鸡苗已经防疫检验且手续完备，无任何质量问题。按判决认定从上诉人供应鸡苗到被上诉人起诉长达一年之多，被上诉人无证据证明鸡苗死亡的原因和数量，法院单凭被上诉人宋建涛书写的证明条认定其损失缺乏事实根据；即便有鸡死亡也是陆续死亡，而被上诉人宋建涛不可能在2012年4月9日一天就清点出911只死鸡。被上诉人宋建涛又是该案的直接利害关系人，在没有其他证据佐证的情况下，认定该事实明显不足；另外，被上诉人提供的录音证据未经质证，不能作为认定事实的依据。原审程序违法，审限过长，且超标的查封上诉人款项170000元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人刘鸿辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人宋建涛辩称，相应的证据已在原审中提交。请求维持原判。
本院审理中，上诉人张福新对被上诉人刘鸿购买的鸡苗是其所供应的事实没有异议。
经质证被上诉人宋建涛原审中提交的通话录音，上诉人认可是其与被上诉人宋建涛之间的通话，上诉人称，通过录音可以看出，录音的内容都是宋建涛自己陈述的，没有得到上诉人的认可。上诉人在录音中不认可宋建涛主张的鸡苗死亡的原因，该通话录音也不能证明被上诉人刘鸿所主张的鸡苗死亡的事实、原因及数量。但上诉人认可宋建涛打电话让其到现场查看，其没有到现场去。上诉人称一批鸡苗共有10万只，其他鸡苗均没有出现问题，因此厂家不认可，故其没有到现场去。
本院审理查明的其他事实与原审一致。
本院认为，被上诉人刘鸿经被上诉人宋建涛介绍，从上诉人处购买4800只鸡苗。上诉人应保证出售的鸡苗不存在质量问题。根据被上诉人宋建涛于2012年4月9日出具的证明条的内容，被上诉人刘鸿购买的鸡苗因马立克病死亡911只。上诉人亦认可被上诉人宋建涛打电话主张鸡苗出现质量问题，让其到现场查看，其没有到现场去。现上诉人否认其出售的鸡苗存在质量问题，未提交相反证据证实自己的主张，本院不予采信。对被上诉人刘鸿购买的鸡苗因马立克病死亡911只的事实，本院依法予以认定。被上诉人刘鸿要求上诉人返还购鸡款，理由正当，本院予以支持。
根据《中华人民共和国产品质量法》第二条“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品”的规定，涉案的鸡苗属于未经加工的自然产物，不属于我国产品质量法所规定的产品范围，本案不应适用《中华人民共和国产品质量法》的规定。本案系因购买的鸡苗不符合质量约定而产生纠纷，应适用《中华人民共和国合同法》的相关规定，原审法院适用《中华人民共和国产品质量法》判决本案不当。
综上，原审判决适用法律不当，但判决结果正确。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费739元，由上诉人张福新负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗春光
审判员 王天松
审判员 张莉莉
二〇一五年四月七日
书记员 姜永鑫