浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第292号
上诉人（原审原告）：吕志生。
委托代理人：王婺初。
被上诉人（原审被告）：徐群挺。
被上诉人（原审被告）：王之娅。
被上诉人（原审被告）：永康市辉腾工贸有限公司。
法定代表人：王之信。
上诉人吕志生为与被上诉人徐群挺、王之娅、永康市辉腾工贸有限公司民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第509号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月19日受理，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：徐群挺、王之娅原系夫妻。2011年3月，徐群挺、王之娅向吕志生借款500万元，约定借款期限自2011年3月21日起至2011年9月20日止，利息按月利率3%计算，每月20日前支付；如逾期归还，须承担违约金及债权人实现债权的费用，包括律师费。该笔借款由永康市辉腾工贸有限公司提供了连带责任保证担保。2011年3月21日、4月11日、4月18日，吕志生三次汇款至徐群挺指定的账户100万元、200万元、200万元。后徐群挺、王之娅出具给吕志生借款协议一份，并由永康市辉腾工贸有限公司在借款合同上签字提供连带责任保证担保。后经吕志生催告，徐群挺、王之娅至今分文未还；永康市辉腾工贸有限公司也未履行连带清偿责任。
吕志生于2012年3月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、徐群挺、王之娅归还其借款500万元并支付利息及逾期利息（自2011年3月21日起至2012年2月20日止利息及逾期利息暂计为110万元，自2012年2月21日起继续按中国人民银行规定的同期同档次贷款利率四倍计算至借款还清之日止）；2、徐群挺、王之娅承担其因本案支付的律师代理费21.7万元；3、永康市辉腾工贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任；4、由徐群挺、王之娅、永康市辉腾工贸有限公司承担本案全部诉讼费用。2012年11月27日，吕志生变更诉讼请求，请求判令：1、徐群挺、王之娅返还其借款500万元并赔偿利息损失（利息损失自2011年3月21日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率四倍计算至实际履行之日止）；2、徐群挺、王之娅承担其因本案支付的律师代理费21.7万元；3、永康市辉腾工贸有限公司在徐群挺、王之娅不能清偿上述款项的范围内承担三分之一的连带赔偿责任；4、徐群挺、王之娅、永康市辉腾工贸有限公司承担本案全部诉讼费用。
徐群挺、王之娅在原审中答辩称：吕志生所诉不属实，本案款项并非是民间借贷，而是吕志生与徐群挺、徐春风合伙用于澳门洗码投入的资金。2011年3月，徐群挺与吕志生、徐春风合伙投资洗码，由徐群挺、徐春风投五、六百万元，由吕志生投1500万元，赢利三人平分。由徐春风经营管理，徐群挺负责接待客户。为了资金在澳门赌场上洗码期间得到保障，吕志生要求由徐群挺出具借条，并找人担保。2011年4月13日徐群挺出具了1500万元的借条一份。后由徐春风发短信给吕志生，将款汇入地下钱庄转到澳门。2012年4月14日，以澳门赌场欠资金为由，徐春风打电话给吕志生再汇款。吕志生根据徐春风指定的账号又汇款500万元。500万元的借据是2011年6月份，吕志生以再借款给徐群挺为诱惑而出具。王之娅是因为徐群挺的要求而签字，实际没有收到任何款项。其认为吕志生所诉的借贷是合伙洗码，属违反公序良俗的行为，并涉嫌违法犯罪，建议移送公安机关侦查。综上，请求驳回吕志生的诉讼请求。
永康市辉腾工贸有限公司在原审中未作答辩。
原审法院认为：徐群挺、王之娅由永康市辉腾工贸有限公司提供连带责任保证担保，向吕志生借款500万元的事实，此有吕志生提供的借款协议和借条证明。吕志生明知徐群挺、王之娅向其借款是用于澳门赌场洗码，并非用于合法的经营活动，依照我国法律和道德，应认定借款无效。虽然借款无效，但徐群挺、王之娅所取得的借款，也非合法所得，故依法应承担返还借款、赔偿损失的民事责任。对于损失，应从款项交付之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算。因借款合同无效，担保合同也无效，但永康市辉腾工贸有限公司明知借款用于洗码，却自愿为徐群挺、王之娅提供连带责任保证担保，故其担保存有过错，依法应对徐群挺、王之娅不能清偿部分，承担百分之三十的赔偿责任。综上，对吕志生变更后的诉讼请求中的合法部分，予以支持；与法不符部分，予以驳回。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、由徐群挺、王之娅返还吕志生借款500万元并赔偿损失（其中100万元的欠款损失从2011年3月21日起，200万元的欠款损失从2011年4月11日起，200万元的欠款损失从2011年4月18日起，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定归还之日止）。款限判决生效后四十日内履行完毕。二、由永康市辉腾工贸有限公司对徐群挺、王之娅不能清偿部分，承担百分之三十的赔偿责任。三、驳回吕志生的其他诉讼请求。案件受理费56019元，保全费5000元，合计61019元，由吕志生负担9304元；由徐群挺、王之娅负担51715元。
吕志生不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审程序违法。1、合议庭成员变更情况没有根据《中华人民共和国民事诉讼法》和证据规则的有关规定提前三天告知当事人。2、对合议庭组成人员是否有权申请回避的问题上，其没有授权原审代理人。3、合议庭成员的变更情况，没有当庭电话通知或者其他方式告知其，客观上剥夺了其的知情权、调查权、甄别权。二、变更诉讼请求根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，应当举证期限届满之前进行变更，而在本案中不存在变更事由。原审法院要其变更诉请也没有进行释明，其因为文化程度低，对于变更后的法律性质和后果不清楚。三、原审法院认定涉案借款用于赌博（非法洗码）的非法活动属于事实认定错误。其事先并不知道债务人将钱用于非法活动，其也没有义务或者权利控制债务人如何使用所借款项。因此，本案借款合同应认定有效，主债务人应当承担清偿责任，担保人应当清偿连带责任，而不是赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判徐群挺、王之娅归还其借款500万元，并按银行同期贷款利率四倍支付借款利息（自2011年3月21日起至实际归还借款之日止）；永康市辉腾工贸有限公司承担全部担保责任；诉讼费用由徐群挺、王之娅、永康市辉腾工贸有限公司承担。
徐群挺、王之娅、永康市辉腾工贸有限公司未作答辩。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据吕志生的上诉主张及理由，本案的争议焦点系原判决是否存在违反法定程序的情况，及认定吕志生知晓涉案借款用于澳门赌场洗码的事实是否有误的问题。对上述争议焦点，本院评析如下：一、吕志生在一审中委托律师代为诉讼，根据授权委托书中载明的内容，其委托代理人享有特别授权，授权包含提出回避申请权限系应有之义。一审中，本案进行了两次公开开庭审理，吕志生的委托代理人均未对合议庭的组成人员提出回避申请，应视为吕志生对合议庭成员变更情况的认可。二、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”，及第三十五条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”之规定，吕志生变更诉讼请求的情况符合上述法律规定，不受举证期限届满前提出的限制，原审法院予以准许并无不当。本院认为，吕志生提交的变更诉讼请求申请书记载内容明确，意思表达清楚，结合吕志生委托代理人在庭审中主张借款无效的陈述，充分表明吕志生对变更后的法律性质和后果应当知道。三、根据本案现有证据，徐群挺、王之娅、徐春风在浙江省永康市公安局所作询问笔录中均表示吕志生到澳门考察过赌场洗码生意，且明知涉案借款用于澳门赌场洗码。结合本案借款的资金流转状况，及吕志生在该时段确有出入境至澳门的记录，上述三人在公安机关所作的询问笔录表述基本一致，部分内容与客观事实相符，具有一定的可信性，故本院对吕志生事先不知道债务人将涉案款项用于澳门赌场洗码的抗辩不予采信。综上，吕志生的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费56019元，由上诉人吕志生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 张淑英
审 判 员 应 倩
二〇一三年四月二十二日
代书记员 张青青