呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终2297号
上诉人（原审原告）：郝喜荣，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：李纪平，内蒙古新广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市浩源房地产开发有限责任公司。
法定代表人：白水泉，该公司经理。
委托诉讼代理人：张金来，内蒙古启安律师事务所律师。
原审被告：内蒙古新立建筑有限责任公司。
法定代表人：云润埃，该公司总经理。
委托诉讼代理人：尚永贵，内蒙古合德律师事务所律师。
上诉人郝喜荣因与被上诉人呼和浩特市浩源房地产开发有限责任公司（以下简称浩源公司）,原审被告内蒙古新立建筑有限责任公司（以下简称新立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院(2014)回民一初字第00229号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月30日公开开庭进行了审理。上诉人郝喜荣的委托诉讼代理人李纪平、被上诉人浩源公司的委托诉讼代理人张金来，原审被告新立公司的委托诉讼代理人尚永贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郝喜荣的上诉请求：撤销一审判决，改判支持郝喜荣的一审诉讼请求。事实与理由，第一，一审法院确认新立公司与浩源公司签订的《补充协议》无效，又依据该协议的约定，对于鉴定结论中作出的鉴定工程造价税前下浮8%的判决是错误的；第二，一审法院扣除鉴定价款中的利润部分，没有事实和法律依据；第三、一审法院扣除鉴定价款中的规费部分，没有事实和法律依据；四、郝喜荣一审中提交的关于雇佣看守人员的费用的请求，应当得到支持。
浩源公司辩称，首先，浩源公司将工程发包给新立公司，双方签订的合同合法有效，该工程未进行竣工验收，不应支付工程价款，一审法院判决根据公平原则判令浩源公司支付工程款，我方可以接受。但请求郝喜荣交付工程施工图纸，我方保留对工期延误的损失另行起诉的权利。
新立公司辩称，一、本案工程是郝喜荣以我公司名义承包的，而且我公司与郝喜荣之间是独立核算自负盈亏的；二、施工期间一直由郝喜荣与浩源公司履行合同义务，郝喜荣尚欠我公司挂靠费；三、郝喜荣不应将我公司起诉列为被告。
郝喜荣向一审法院起诉请求：一、依法确认浩源公司与新立公司签订的呼市回民区攸攸板镇攸攸村的蒙利源住宅小区9#、10#、11#工程施工的《建设工程施工合同》及《建筑安装工程施工合同补充协议》无效；二、依法判令浩源公司向郝喜荣支付欠付的工程款3980498元。
一审法院经审理查明，2009年12月4日，经过招投标程序，新立公司承包了浩源公司开发的蒙利源住宅小区一标段(该工程为廉租房项目)，中标金额为7353450元，中标面积6525平方米，呼和浩特市回民区住房和城乡建设局颁发了《建设工程许可证》。2009年5月3日，新立公司（甲方）与郝喜荣（乙方）签订协议书，该协议书约定：”因乙方郝喜荣承揽由呼和浩特浩源房地产开发的蒙利源住宅区廉租房9号、10号、11号楼工程。......一、甲方同意乙方挂靠经营甲方下属项目经理部，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。二、挂靠期间乙方实行大包干施工，包质量，包工期、包安全，包材料采购，包人员与施工组织。......三、甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理收付工程款和协助协调与工程管理部门及建设方的关系。四、甲方有权对正在施工的工程项目进行全方位的管理和指导，乙方必须无条件接受甲方的管理。......九、挂靠期间乙方按工程进度收取的建设方的工程款必须转入甲方账户，待扣除税金后其余工程款转给乙方。”2009年9月26日，浩源公司与新立公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定，由新立公司承建蒙利源廉租房9#、10#、11#号住宅楼建筑物内的土建，水暖，电气工程及项目措施的一切工程内容。在合同签章处盖有新立公司的公章及代表人郝喜荣的签字。2009年12月4日，浩源公司与新立公司签订补充协议书，该协议约定，承包人总承包工程：一期工程中标楼号为9#、10#、11#楼的单体建筑散水以内的建筑及安装工程由承包人完成。发包人指定专业分包工程：Ⅰ类：建筑本体内的1.塑钢窗、进户门、单元门（包括对讲系统）；2.地暖；3、外墙保温及外墙涂料，Ⅱ类：建筑本体内的；4.弱电；5.天然气工程等发包人指定专业分包。本合同价款及支付：”本合同价款采用预决算的方式确定，以2004年内蒙古呼市××区建安定额为依据，以施工图纸实际工作量为准，税前下浮8%。工程款的支付：......交工验收后，支付到工程完成量的75%，审计结算后并且完成竣工备案后，支付到总价款的95%，其余5%作为质保金。”
该合同签订后，新立公司按照合同约定履行了施工义务。现该涉案工程已经全部交付使用。浩源房地产开发公司共支付新立公司工程款8596222元。2015年6月12日，内蒙古华丰工程造价咨询有限责任公司对于涉案工程作出《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告鉴定蒙利源住宅小区9#、10#、11#楼工程造价鉴定值为12447055元。根据鉴定报告9#楼的工程造价为3063540元。其中第一部分为含税工程造价1802067元，税金59930元，企业管理费、利润160105元，规费79793元；第二部分含税工程造价1261473元，税金41952元，企业管理费、利润110315元，规费55857元。9#楼采暖给排水工程造价为含税工程造价483271元。税金16072元，企业管理费、利润10358元、规费21399元。9#楼电照工程造价为含税工程造价390499元，税金12986元，企业管理费、利润29512元，规费17290元。
根据鉴定报告10#楼的建筑装饰工程造价为3688135元，第一部分含税工程造价2225924元，税金74025元，企业管理费、利润216567元，规费98560元。第二部分含税工程造价1462211元，税金48627元，企业管理费、利润117528元，规费64744元。10#楼采暖给排水工程造价为含税工程造价470885元。税金15660元，企业管理费、利润21916元、规费20850元。10#楼电照工程造价为含税工程造价393080元，税金13072元，企业管理费、利润13754元，规费17405元。
根据鉴定报告11#楼的土建、装饰工程造价为3083875元，第一部分含税工程造价1822402元，税金60606元，企业管理费、利润161849元，规费80693元。第二部分含税工程造价1261473元，税金41952元，企业管理费、利润110315元，规费55857元。11#楼采暖给排水工程造价为含税工程造价483271元。税金16072元，企业管理费、利润22139元、规费21399元。11#楼电照工程造价为含税工程造价390499元，税金12986元，企业管理费、利润29512元，规费17290元。
一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议的焦点为：一、浩源公司与新立公司签订合同的效力；二、郝喜荣是否可以以实际施工人的身份向浩源公司请求交付工程款；三、建设工程款数额的认定。
（一）浩源公司与新立公司签订合同的效力
根据郝喜荣向法庭提交的新立公司与郝喜荣签订的协议书，可以看出，郝喜荣与新立公司之间是挂靠关系，且双方在协议第三条约定：”甲方向乙方提供承接工程任务的公司资质，向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理首付工程款和协助协调与工程管理部门及建设方的关系。”同时在庭审过程中，新立公司自认其与郝喜荣之间系挂靠关系。对于此种借用资质的行为，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条：”从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”该法第二十六条”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止建筑施工企业要求本企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何行使，用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，郝喜荣作为自然人，不具备承包建筑工程的资质，挂靠资质的建筑施工企业新立公司承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条：”......有下列情形之一的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；......”结合本案的实际以及郝喜荣与新立公司签订的协议书，同时建设施工合同的落款处有郝喜荣的签章，并在工程款支付之时，部分款项是直接支付给郝喜荣本人的，故此一审法院认定，由于存在借用资质的行为，新立公司与浩源地产公司之间签订的建设施工合同及补充协议无效。
（二）郝喜荣是否可以以实际施工人的身份向浩源公司请求交付工程款；
对于合同无效的法律后果，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因合同无效，郝喜荣是请求浩源公司支付工程款，而浩源公司取得的是郝喜荣将劳动和建筑材料物化的建筑物。鉴于建设施工合同的特殊性。尽管合同被确认无效，但已经履行的内容，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，故之能按折价补偿的方式处理。故一审法院认定，郝喜荣作为实际施工人，可以主张要求支付工程款（法理基础在于无效之后的返还义务）。
（三）建设工程款数额的认定
本案中，导致合同无效的原因是新立公司与郝喜荣之间的借用资质行为，故郝喜荣不应由于其过错导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益。同时，鉴于浩源公司未对工程质量提出异议，且该工程已经实际使用，因此，本案虽然合同无效，但仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算工程款。鉴于双方就结算审核工程量发生异议，故一审法院只能依据鉴定结论及双方合同的约定（虽无效但可参考）来确定。
1.鉴定结论的采信。
在本案中，浩源公司认为鉴定结论无论从程序还是内容中均有不实之处，并向法庭提交了书面的异议。针对此异议，本院传唤鉴定人员对于鉴定结论作出的过程，依据（2004年的计算标准）作出了解释。并针对浩源公司提出的异议进行了书面回复。一审法院综合各方意见及鉴定人员回复认为，该鉴定结论合法、有效，应该予以采信。
2.相关费用的核减
（1）鉴于新立公司与浩源公司签订的补充协议中已经明确约定：”本合同价款采用预决算的方式确定，以2004年内蒙古呼市××区建安定额为依据，以施工图纸实际工作量为准，税前下浮8%。”郝喜荣不应由于其过错导致合同无效反而获得比如期履行有效合同还要多的利益，故对于鉴定结论中作出的鉴定工程造价税前下浮8%。
（2）鉴于本案中郝喜荣为自然人，在实际的施工过程中，无法产生相应的规费，且在庭审过程中，郝喜荣没有向法庭提交证明证明其交纳了相应的规费。故对于鉴定报告中的规费，一审法院予以核减。
（3）鉴于双方合同无效，无效的后果仅仅是双方返还实际支出费用，利润本身是合同依法履行后产生的当事人的可得利益，现双方合同无效，郝喜荣仅仅可以要求返还其实际支出，故对于鉴定报告中的利润部分，一审法院予以核减。综上，一审法院核减的具体为：
9#楼的建筑、装修工程造价核减：第一部分：税前工程造价1742137元-利润83762元-规费79793元＝1578582元；第二部分税前工程造价为1219521元-利润52043元-规费55857元＝1111621元。9#楼采暖给排水工程造价核减：税前工程造价467199元-利润10358元-规费21399元＝435442元。9#楼电照工程造价核减：税前工程造价377513元-利润13808元-规费17290元＝346415元。
10#楼建筑、装修工程造价核减：第一部分：税前工程造价2151899元-利润101335元-规费98560元＝1952004元；第二部分：税前工程造价1413584元-利润55446元-规费64744元＝1293394元。10#楼采暖给排水工程造价核减：税前工程造价455225元-利润10254元-规费20850元＝424121元。10#楼电照工程核减：税前工程造价380008元-利润13754元-规费17405元＝348849元。
11#楼的土建、装饰工程造价核减：第一部分：税前工程造价1761796元-利润84674元-规费80693元＝1596429元。第二部分：税前工程造价1219521元-利润52043元-规费55857元＝1111621元。11#楼采暖给排水工程造价核减：税前工程造价467199元-利润10358元-规费21399元＝435442元。11#楼电照工程造价核减：税前工程造价377513元-利润13808元-规费17290元＝346415元。
上述费用合计10980335元。按照补充协议约定的下浮8%，计10980335×92%＝10101908.20元，在此基础上加上税金347505.60元（按3.44%取费），共计10449413.80元。鉴于浩源公司已经支付工程款8596222元，故浩源公司还应向郝喜荣支付工程款1853191.80元。
对于郝喜荣主张的看守人员的费用，一审法院认为，郝喜荣虽然向法庭出示了相应的工人工资表，但并不能证明其为看守工地所产生，故对于其此项主张，一审法院不予支持。综上所述，现依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司与内蒙古新立建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《蒙利源住宅小区建筑安装工程施工合同补充协议书》无效；二、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向郝喜荣支付工程款1853191.80元；三、驳回郝喜荣的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对于一审认定的事实予以确认。
本院认为，对于一审判决第一项”呼和浩特市浩源房地产开发有限公司与内蒙古新立建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《蒙利源住宅小区建筑安装工程施工合同补充协议书》无效”的内容，郝喜荣对此并未提出上诉；浩源公司在答辩中认为该两份合同有效，但对此并未上诉；新立公司对该项判决也未提出异议，故本院确定本案的争议焦点为郝喜荣主张浩源公司向其支付工程款3980498元是否有事实和法律依据。郝喜荣主张的3980498元的工程欠款，包括工程欠款3850833元及现场管理人员及楼房看护人员的人工费129665元。首先，关于3850833元的工程欠款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收、发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，一审查明涉案房屋已交付使用，郝喜荣主张支付工程欠款符合法律规定。新立公司与浩源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》虽然无效，但其中对于合同价款的约定应当作为本案支付工程价款的依据。合同中约定”本合同价款采用预决算的方式确定。以2004年内蒙古呼市××区建安定额为依据，以施工图实际工作量为准，税前下浮8%”，”劳保统筹、税金等上缴政府的规费由发包人代扣代缴”。经过鉴定涉案工程鉴定值为12447055元，按照合同约定税前下浮8%为11451290.6元（12447055元×92%）。本案中税金共计413940元，规费共计551137元，依约应由发包方浩源公司代扣代缴。浩源公司已支付工程款8596222元，还应支付1889991.6元（11451290.6元-413940元-551137元-8596222元）。一审法院认定新立公司与浩源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》无效，认为郝喜荣不应当因为无效的合同而取得比如期履行有效合同还要多的利益从而扣除了工程利润，缺乏法律依据，本院予以纠正。其次，关于现场管理人员及楼房看护人员的人工费129665元，郝喜荣主张该费用是由于浩源公司迟延收房导致，应当由浩源公司承担，但郝喜荣仅提供人员工资表佐证，不能充分证明其主张，对其此项上诉请求本院不予支持。
综上所述，郝喜荣的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00229号民事判决第一项”一、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司与内蒙古新立建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及《蒙利源住宅小区建筑安装工程施工合同补充协议书》无效”，第三项”三、驳回郝喜荣的其他诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2014）回民一初字第00229号民事判决第二项”二、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向郝喜荣支付工程款1853191.80元”；为”二、呼和浩特市浩源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性向郝喜荣支付工程款1889991.6元”。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19320元，由郝喜荣负担10146.62元，由呼和浩特市浩源房地产开发有限公司负担9173.38元；二审案件受理费38640元，由郝喜荣负担20293.23元，由呼和浩特市浩源房地产开发有限公司负担18346.77元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨福金
审 判 员 韩 韬
代理审判员 刘 伟
二〇一七年二月十日
书 记 员 曹建飞