广东省佛山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤06刑终567号
原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘桂根（曾用名徐桂根），男，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省平江县。因本案于2015年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
上诉人（原审被告人）任彬，男，汉族，小学文化，无业，户籍地四川省西充县。2013年10月22日因犯非法持有毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2014年12月25日刑满释放。因本案于2015年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
原审被告人黄某（别名“陈某”），女，汉族，小学文化，无业，户籍地云南省昭通市彝良县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2014年9月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审；因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月21日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人刘桂根犯贩卖毒品罪、原审被告人任彬犯贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪、原审被告人黄某犯贩卖毒品罪及非法持有毒品罪一案，于2016年4月12日作出（2016）粤0606刑初130号刑事判决。原审被告人刘桂根、任彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人刘桂根贩卖毒品甲基苯丙胺10.33克，被告人任彬贩卖毒品甲基苯丙胺10.81克，被告人黄某贩卖毒品甲基苯丙胺8.88克。具体事实如下：
1.2015年4月10日中午，被告人刘桂根接到被告人黄某的电话后，来到顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房，将约4克毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给黄某，收取毒资人民币200元，接着黄某将其中约2克毒品甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给李某、谯邦芬，由于当时李某只有港币，黄某叫李某回到大良将钱给她一个叫“阿燕”的姐妹，事后李某将400元给了“阿燕”。
2.2015年4月21日14时许，被告人黄某到被告人任彬位于顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房，向任彬购买了5克甲基苯丙胺，还未给钱即被警察抓获。被抓获后，黄某打电话给刘桂根称要购买20克甲基苯丙胺，刘桂根称只有6克，刘桂根在送毒品甲基苯丙胺到黄某的住所时被警察抓获。
民警在黄某暂住的205房内搜出疑似毒品（经鉴定，净重5.64克，检出甲基苯丙胺成分）及吸毒工具一批，在任彬暂住的208房内起获疑似毒品两包（经鉴定，净重5.93克，检出甲基苯丙胺成分），在刘桂根身上起获疑似毒品两包（经鉴定，净重6.33克，检出甲基苯丙胺成分）。
被告人黄某被抓获后，协助公安机关抓获被告人刘桂根。
原判认定上述事实有抓获经过、搜查笔录、扣押清单、接受证据材料清单、随案移送物品清单、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明等书证、物证，鉴定意见，勘验检查笔录，现场检测报告书，证人李某、谯邦芬、谭某的证言及辨认笔录，被告人刘桂根、任彬、黄某的供述及辨认笔录等证据证实。
原判认为，被告人刘桂根、任彬、黄某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺，三被告人的行为均已构成贩卖毒品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人刘桂根、任彬、黄某犯贩卖毒品罪，均罪名成立；公诉机关指控被告人黄某犯非法持有毒品罪，经查证据不足，不予认定；公诉机关指控被告人任彬犯容留他人吸毒罪，经查，被告人任彬虽有容留他人吸毒的事实，但尚未构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控被告人任彬犯容留他人吸毒罪有误，不予认定。被告人任彬在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人任彬因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，属于毒品再犯，从重处罚。被告人黄某协助公安人员抓获同案人刘桂根，属立功，可以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款及第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，作出如下判决：一、被告人刘桂根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。二、被告人任彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。三、被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零十一个月，并处罚金人民币三万元。四、暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的涉案毒品甲基苯丙胺123.07克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁。
被告人刘桂根上诉提出：我贩卖给黄某的甲基苯丙胺是毛重4克，净重大约只有3.2克,我实际贩卖毒品的总重量没有达到10克，原判量刑过重。
被告人任彬上诉提出：我贩卖的毒品应为8.81克，原判认定我贩毒的数量有误，量刑过重。
经审理查明：
1.2015年4月10日中午，上诉人刘桂根接到原审被告人黄某要求购买毒品的电话后，携带毒品到黄某暂住的顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房，将毛重4克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给黄某，收取毒资人民币200元。随后，黄某将其中约2克的毒品甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给李某、谯邦芬，由于当时李某只有港币，黄某叫李某回到大良将钱给她一个叫阿燕的姐妹，事后李某将400元给了阿燕。
2.2015年4月21日14时许，原审被告人黄某到上诉人任彬位于顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓208房的住处，向任彬购买了4.88克毒品甲基苯丙胺（冰毒），回到该公寓205房准备将其中3克毒品贩卖给李某、谯邦芬时，被警察人赃并获。
原审被告人黄某被抓获后，按侦查人员的安排打电话给上诉人刘桂根称要购买20克甲基苯丙胺，刘桂根携带6.33克毒品甲基苯丙胺（冰毒）到黄某的住处205房时被警察人赃并获。
警察在黄某的住处205房内搜出白色晶体2包，其中1包净重4.88克（黄某当日向任彬购买），另1包净重0.76克，经毒品检验鉴定均检出甲基苯丙胺成分。警察在任彬的住处208房内搜出白色晶体3包，其中2包净重5.67克，另1包净重0.26克，经毒品检验鉴定均检出甲基苯丙胺成分。警察在刘桂根身上搜出白色晶体2包，共净重6.33克，经毒品检验鉴定均检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据证实：
（一）物证、书证
1.抓获经过，证实2015年4月21日14时30分许，佛山市顺德区公安局大良派出所民警根据线报在佛山市顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205、208房抓获黄某、任彬和谭某，后经过当场扩线，又抓获刘桂根，并从205、208房间内及刘桂根身上起获涉毒物品一批。
2.搜查笔录、扣押清单，证实在原审被告人黄某暂住的顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房扣押白色晶体2包，毛重为10.6克；在上诉人刘桂根身上扣押白色晶体2包，毛重共为6.8克；在上诉人任彬暂住的顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓208房扣押白色晶体3包，毛重为7.82克。
3.刑事判决书及刑满释放证明书，证实上诉人任彬于2013年10月22日因犯非法持有毒品罪被佛山市顺德区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2014年12月25日刑满释放。
4.户籍证明，证实上诉人刘桂根、任彬、原审被告人黄某的身份情况。
5.现场检测报告书，证实黄某、刘桂根、任彬、谯邦芬的尿液经检测结果均为冰毒呈阳性。李某尿液经检测结果为海洛因、K粉、冰毒均呈阴性。
6.行政处罚决定书，证实2015年4月22日谭某因吸毒被顺德区市公安局行政拘留15日。
（二）证人证言及辨认笔录
1.证人李某的证言及辨认笔录，内容为：2015年4月10日，我打电话给“青青”要毒品，“青青”称她的朋友那里有。于是我和谯邦芬到佛山市顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房找“青青”，当时“青青”和“陈某”在一起。我说要购买毒品，于是“陈某”打了一个电话，后一名叫“小贵子”的男子过来给了“陈某”一包冰毒，“陈某”问“小贵子”毒品要多少钱，“小贵子”没有出声，“陈某”告诉我每克200元。于是我和谯邦芬两人就共购买了2克冰毒，共计400元。当时我给“陈某”500元港币，”陈某”称不收港币，让我到大良把钱交给她的一个姐妹“阿燕”。事后，我将钱给了“阿燕”。交易毒品时，“小贵子”在现场看到了。2015年4月21日13时许，我和谯邦芬到上述房间找“陈某”购买3克冰毒，“陈某”称可以帮我们买，共计500元。接着“陈某”走到208房敲开门，见到一名光头男子走出来，“陈某”向他购买了5克冰毒，之后就拿回205房间。“陈某”拿出一把电子秤称出3克冰毒。这时，民警进来将205号和208号内的人都抓获了。
经辨认照片，证人李某辨认出谯邦芬，辨认出“小贵子”为刘桂根，辨认出“陈某”为黄某，辨认出贩毒的男子为任彬，对作案地点、现场缴获的冰毒、电子秤进行了指认。
2.证人谯邦芬的证言及辨认笔录，内容为：2015年4月10日，李丹打电话给“青青”要毒品，“青青”称她的朋友那里有。于是我们到佛山市顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房找“青青”，当时“青青”和“陈某”在一起。李丹说要购买毒品，于是“陈某”打了一个电话，后一名叫“小贵子”的男子过来给了“陈某”一包冰毒，“陈某”问“小贵子”毒品要多少钱，“小贵子”没有出声，“陈某”告诉我每克200元，共计400元。当时李丹给“陈某”500元港币，“陈某”称不收港币，让李丹到大良把钱交给她的一个朋友。交易毒品时，“小贵子”在现场看到了。2015年4月21日13时许，我和李丹到上述房间找“陈某”购买3克冰毒，“陈某”称可以帮我们买，共计500元。接着“陈某”走到208房敲开门，见到一名光头男子走出来，“陈某”向他购买了5克冰毒，之后就拿回205房间。“陈某”拿出一把电子秤称出3克冰毒，此时民警进来将205号和208号内的人都抓获了。
经辨认照片，证人谯邦芬辨认出李丹为李某，辨认出“小贵子”为刘桂根，辨认出“陈某”为黄某，辨认出贩毒的男子为任彬，对交易毒品的地点、现场缴获的冰毒进行了指认。
3.证人谭某的证言及辨认笔录，内容为：2015年4月21日15时许，我在顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓208房，这时有警察来检查，把我和任彬带回派出所问话。我共去过208房两次，第一次大约在半个月前，第二次是在2015年4月20日20时许，我在房间内共吸食毒品两次，每次去的时候毒品就摆放在房间的桌子上。
经辨认照片，证人谭某辨认出任彬，对吸毒品地点、现场缴获的吸毒工具进行了指认。
（三）勘验、检查笔录
顺公（刑）勘字[2015]5785号现场勘验笔录，内容为：案发现场位于佛山市顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房、208房。在205房的沙发上有1包用印有“铁观音”字样的塑料袋包装的白色晶体和1台电子称，在卧室梳妆台台面上有1包用透明塑料袋包装的白色晶体。在208房客厅北侧的柜台上有1包用透明塑料袋包装的白色晶体，在卫生间地面上有1盒印有“囍”字样的红色烟盒，该烟盒内有2包晶体。
（四）鉴定意见
1.顺公（司）鉴（化）字[2015]434号化验检验报告，证实：经鉴定，在顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓205房沙发上扣押的白色晶体1包净重4.88克，在该房间化妆台上扣押的白色晶体1包净重0.76克，在刘桂根身上扣押的白色晶体2包净重6.33克，均检出甲基苯丙胺成分。
2.顺公（司）鉴（化）字[2015]435号化验检验报告，证实：经鉴定，在顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓208房扣押的白色晶体3包，其中1包净重0.26克，另2包净重5.67克，均检出甲基苯丙胺成分。
（五）上诉人和原审被告人的供述及辨认笔录
1.上诉人刘桂根在公安机关的供述及辨认笔录，内容为：2015年4月10日中午时分，“陈某”打电话给我称要冰毒，于是我在自己家中拿了毛重4克的冰毒打的士到佛山市顺德区杏坛镇河北九路的好运楼出租屋205房内给“陈某”。当时房间内还有“青青”和另外2个女孩，我将冰毒交给“陈某”，“陈某”现场将上述4克冰毒分了2包各1克给上述两名不知名女孩，并拿出剩余的2克让我和两名女孩一起吸食。吸食后，“青青”与两名女孩离开。后“陈某”称有事出去，于是给我人民币200元让我离开。2015年4月21日“陈某”打电话给我让我送20克冰毒过去，我带了6克冰毒过去，还未交给“陈某”就被警察抓获了。
经辨认照片，上诉人刘桂根辨认出“陈某”为黄某，辨认出两名女孩分别为李某、谯邦芬，对作案地点、现场缴获的冰毒、手机进行了指认。
2.上诉人任彬在公安机关的供述及辨认笔录，内容为：我从2015年3月28日开始租住位于佛山市顺德区杏坛镇河北九路好运楼公寓208房。2015年4月21日被抓时，警察在该房间内被查获的毒品是我从广州以每克120元的价格买回来的，并用绿色的压缩茶叶袋装好，共两包重约10克。民警在我租住的208房厕所内起获冰毒两包（毛重7.2克，用红色烟盒装着，外包装为绿色茶叶袋），在房间桌子上起获冰毒一包（毛重0.62克，用透明塑料袋包装）。我和谭某在上述房间内共吸食毒品两次。2015年4月21日13时50分许，“小妹”直接过来向我买毒品，并称有人向她买。我就从房间内拿出一包茶叶袋包装好的冰毒（重约5克）给“小妹”，称到时候再给我600元（进货价）。
经辨认照片，上诉人任彬辨认出谭某，辨认出“小妹”为黄某，对作案地点、现场缴获的冰毒、吸毒工具及手机进行了指认。
3.原审被告人黄某在公安机关的供述及辨认笔录，内容为：2015年4月21日15时许，我在佛山市顺德区杏坛镇河北九路的好运楼出租屋205房内睡觉，有两名女性朋友过来找我。我就到对面208房向“彬哥”要了点毒品“猪肉”准备在家中吸食，“彬哥”拿给我5克毒品，每克50元。当时我还没有给钱。被抓后，我想起“小桂子”可能是贩毒的，于是就和警察说了，警察让我打电话给“小桂子”送毒品过来。我在电话里声称要购买20克“猪肉”，之后“小桂子”来到我居住的地方附近，警察就把他抓获了。
经辨认照片，原审被告人黄某辨认出“彬哥”为任彬，辨认出“小桂子”为刘桂根，辨认出去过其住处的一名女性为谯邦芬，对作案地点、现场缴获的冰毒、吸毒工具及手机进行了指认。
关于上诉人刘桂根的上诉所提，经查，上诉人刘桂根归案后一直稳定供述于2015年4月10日将毛重4克的冰毒贩卖给黄某，该毒品已被黄某卖出或吸食，无法核实实际重量，但本案扣押的毒品毛重含包装，与净重确有区别。因此，根据就低原则，认定上诉人刘桂根贩卖甲基苯丙胺的总数量为不满10克为宜。上诉人刘桂根的上诉理由成立，本院予以采纳。
关于上诉人任彬上诉所提，经查，2015年4月21日14时许，黄某到208房向任彬购买了4.88克毒品甲基苯丙胺，回到205房即被警察抓获，警察当场缴获该包毒品。另外，警察当日还在任彬居住的208房查获甲基苯丙胺3包，共净重5.93克，因任彬之前已实施贩卖毒品的行为，根据相关规定，在208房查获的甲基苯丙胺5.93克应认定为任彬贩卖毒品的数量。因此，原判认定上诉人任彬贩卖毒品甲基苯丙胺10.81克有事实和法律依据，上诉人任彬的上诉理由不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘桂根、原审被告人黄某贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）不满10克，上诉人任彬贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）10.81克，上诉人刘桂根、任彬、原审被告人黄某的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人任彬在有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；上诉人任彬因犯非法持有毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，依法从重处罚。原审被告人黄某归案后能协助公安机关抓获刘桂根，有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人刘桂根的上诉理由经查成立，予以采纳。上诉人任彬的上诉理由经查不成立，不予采纳。原审判决对上诉人刘桂根、任彬、原审被告人黄某的定罪准确，对黄某的量刑适当，审判程序合法；上诉人任彬是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚，原判对任彬在起点刑量刑没有体现从重处罚，但基于上诉不加刑的原则，予以维持；原审判决认定上诉人刘桂根贩卖毒品的数量有误，致对刘桂根量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三、四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条的规定，判决如下：
一、维持佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初130号刑事判决第一项对上诉人刘桂根的定罪部分，第二、三项对上诉人任彬、原审被告人黄某的定罪和量刑，及第四项对扣押毒品的处理部分。
二、撤销佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606刑初130号刑事判决第一项对上诉人刘桂根的量刑部分。
三、上诉人刘桂根犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月21日起至2018年4月20日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李桂红
审判员 黄烈生
审判员 单丽华
二〇一六年七月二十八日
书记员 黎明钊
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。