湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂荆门民三终字第00058号
上诉人（原审原告、反诉被告）季荣，个体建筑商。
委托代理人潘亚平，湖北新天律师事务所律师，系特别授权代理。
被上诉人（原审被告、反诉原告）冉茂川，农民。
委托代理人蔡成华，湖北京中金律师事务所律师，系特别授权代理。
上诉人季荣因与被上诉人冉茂川合伙协议纠纷一案，不服湖北省东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人季荣及其委托代理人潘亚平，被上诉人冉茂川的委托代理人蔡成华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，季荣和冉茂川合伙挂靠荆门市三恒房地产开发有限公司（以下简称为三恒公司），开发位于荆门市白云大道38号荆门市恒通水电物资公司综合楼项目。2009年3月8日和2010年3月24日，季荣与冉茂川两次对投资进行了对账，双方相互签字确认了对账明细；2011年7月10日，双方再次对2008年2月至2010年3月24日合伙投资进行了结算，确认季荣共投资2403416元，冉茂川共投资2543551元；前述投资不包括该项目土地款投入。2014年2月24日，季荣与冉茂川再次就合伙期间出资剩余部分进行了结算，季荣支出11.63万元，尚欠材料款33.9415万元；冉茂川支出29.49万元，尚欠材料款15.865万元。
2013年9月9日，季荣和冉茂川对开发的房屋各自或共同销售、处置情况确认如下：
季荣单独销售情况如下：售一单元的401室收款21.1万元；售二单元2#车库的房款17万元，季荣只收取了14万元，另3万元由冉茂川收取；售三单元的4#车库的房款17.4万元；售四单元的307室和6#车库，房款32.8万元；售五单元的109室、309室、409室和508室，暂未收取房款。
冉茂川单独销售情况如下：用一单元101室、102室、501室、601室抵债；用二单元102室、103室、203室、303室、502室、603室抵债，售302室房款14.8万元；用三单元104室、105室、204室、205室、304室、305室、404室、405室、504室、505室、604室、605室抵债；用四单元106室、107室、206室、306室、406室、506室、507室、606室抵债，售四单元207室、407室、607室房款46.2万元；用五单元408室、608室抵债，售509室未收款。
季荣与冉茂川共同销售、抵债情况如下：售一单元的1#车库和301室房款47.35万元，季荣收取15万元，冉茂川收取24.5万元，其中1#车库欠款7.85万元未付；用二单元3#车库共同抵债给叫习虎的�，售202室、402室、503室、602室房款43.8835万元，季荣收取3万元，冉茂川收取40.8835万元，其中503室未付款；用三单元5#车库共同抵债；售四单元7#车库，由季荣收取16.2万元；售五单元8#、9#车库和108室、208室、209室、308室、609室，季荣收取66.5万元，冉茂川收取48.1万元，其中，108室欠1.8万元，208室欠1.5万元，209室未付款。
2014年2月24日，季荣与冉茂川就合伙期间开发的房屋出售、处置再次进行了结算，冉茂川售房收入739.5万元（包括用房抵债），加之收取水电开户费6.4万元和借习虎的6万元，合计751.9万元；季荣售房收入286.5万元，加之售顶层71万元和借习虎的4万元，计361.5万元。
2006年12月22日，荆门市发展和改革委员会以荆发改投（2006）318号文件批准三恒公司改造开发荆门市恒通水电物资公司商住楼，同意核准土地费用为100万元。嗣后，李金明、王红�挂靠三恒公司摘牌；2007年6月，樊力与冉茂川合伙挂靠三恒公司开发该项目，冉茂川支付李金明土地转让费165万元，付现金115万元，剩余50万元冉茂川作为收到的购房款立有条据；分两次支付王红艳土地转让前期费用计170万元。2008年3月，樊力退出，季荣和冉茂川合伙开发该项目。2008年5月31日，冉茂川还樊力欠款17万元，季荣知情。2009年5月8日，冉茂川与樊力等人签订协议，将合伙开发的部分房屋作价抵付给荆门市鑫成信用担保投资有限公司，季荣知情。
原审法院另查明，荆门市恒通水电物资公司综合楼经荆门市政府相关行政部门批准，于2008年2月2日颁发建设工程规划许可证，于7月25日颁发建筑工程施工许可证。另，冉茂川在2012年8月7日和2013年7月4日庭审中，均认为其支付的335万元土地转让款为投资，而在2014年2月27日庭审中，冉茂川又将其辩称为合伙债�支出而不是投资。季荣、冉茂川没有书面合伙协议，没有约定投入财产价值、投资盈余分配比例和债务分配比例。
后季荣与冉茂川产生纠纷，季荣向原审法院起诉，请求：依法确认季荣对季荣与冉茂川合伙的“恒通水电物资公司”的商住楼项目中享有40.41%的份额；诉讼费用由冉茂川承担。冉茂川反诉，请求：对恒通水电公司住宅楼工程进行合伙清算，并要求季荣立即支付冉茂川应得利益52万元；季荣承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，季荣与冉茂川共同投资开发恒通水电物资公司综合楼项目，双方形成合伙法律关系。根据我国民法通则关于合伙关系的规定，合伙人的财产一旦投入合伙，其投入的财产算作合伙财产，不能再将该财产新产生的利息作为投入资金或合伙债务，除非合伙人另有约定；同时，投入的财产产生的财产增值部分属于全�合伙人所有，而非投资合伙人所有；合伙终止时，在处理合伙财产时，应当对合伙期间的投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的共同债权债务一并分割处理。本案中，冉茂川已经将土地转让款作为合伙投资财产，构成自认，其没有充分的证据证明该投资是合伙期间的债务支出，加之，季荣也不予认可，故对冉茂川20**年2月27日庭审中将支付的土地转让款辩称为合伙债务支出而不是投资的主张，不予采纳。
关于冉茂川合伙支付土地转让款是100万元还是335万元的问题。原审法院认为，季荣在同冉茂川合伙前，冉茂川已经同他人进行合伙拟开发涉案工程项目，在办理开发手续过程中，支付前期费用和土地使用权人转让土地谋利符合常理，事实上，有充分证据证明冉茂川已经支付了335万元的土地转让款后，才与季荣开始合伙。荆门市发展和改革委员会�发改投（2006）318号文件只能证明土地费用在政府部门认可为100万元，在土地流转至三恒公司后，作为三恒公司实际挂靠人从中转让盈利符合常理，因此，不能把政府部门的文件当成土地评估报告，也不能将文件认可的土地费用拿来作为已经转让多次的土地费用，更不能将其作为自然人合伙一方的投资财产；由于自然人合伙是可以约定土地使用权入伙价值的，因此，在合伙人没有约定的情况下，经协商仍不能就投入财产价值达成协议的情况下，应当珍重客观实际。根据民事诉讼“高度盖然性”证明标准，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，对盖然性即可能性较高的事实予以确认。其中，冉茂川已经举证证明其实际支付李金明和王红艳土地转让费和前期费用335万元，季荣对投资明细表中冉茂川还樊力的17万元债务、冉茂川以房抵偿荆门市鑫成信用担保投资有限公司债务、冉茂川尚欠李金明50万元土地转让费债务进行诉讼及季荣对其中25万元担保等相关联的事实知情，结合自然人加入合伙时应尽到谨慎义务，对其他合伙人的合伙财产理应清楚并签订书面协议予以确认等日常经验，可以认定季荣对冉茂川支付土地转让费用335万元应当知情并认可；加之季荣所举的证明冉茂川只投入土地转让费用100万元的证据证明力小于冉茂川的证据证明力，故确认冉茂川在与季荣合伙时土地转让费用为335万元。
关于季荣主张确认其所占合伙份额为41.01%的问题。根据双方的结算明细，双方的投入应当包括合伙投入的资金、为合伙的开支及各自所欠的材料款，因双方已对除土地费用以外的投入进行了结算，本院予以确认；季荣投入285.9131万元（240.3416万元＋11.63万元＋33.9415万元），冉茂川投入299.7101万元（254.3551万元＋29.49万＋15.865万元）。涉案土地费用已确认为335万元，季荣未支付该费用，因此，该土地费用应作为冉茂川的投入计算其投入份额，冉茂川投入634.7101万元。该项目总投入920.6232万元，季荣投入285.9131万元，季荣在合伙项目投入的份额为285.9131万元÷920.6232万元=31.06%，冉茂川在合伙项目投入的份额为68.94%。故季荣诉请确认其所占合伙份额为41.01%的证据不足，原审法院不予支持。
关于冉茂川主张季荣应按照投资份额返还多占的52万元的问题。因双方没有书面约定投资盈余分配比例，因此，双方的售房款收入应当按照各自投资比例计算。根据双方的结算，冉茂川售房收款（含收取的水电开户费6.4万元和借习虎的6万元）为751.9万元，季荣售房收款（含顶层收入71万元和借习虎的4万元）为361.5万元，总收入1113.4万元；季荣应当分配售房款为345.822万元（1113.4万元×31.06%），而季荣实际占有361.5万元，故季荣应当返还冉茂川售房款15.678万元（361.5万元-345.822万元），对冉茂川的反诉请求予以部分支持。至于冉茂川与季荣关于合伙期间还有其他投入、债务及剩余房款问题，双方当事人可以另行结算再主张权利。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十二条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告季荣的诉讼请求；二、反诉被告季荣于本判决生效后十日内返还反诉原告冉茂川多占的售房款15.678万元；三、驳回反诉原告冉茂川的其他诉讼请求。案件受理费12200元，由原告季荣负担；反诉案件受理费4500元，由反诉原告冉茂川负担3150元，反诉被告季荣负担1350元�
季荣不服原审判决，向本院上诉称，一、原审证据采信有误。1、原审法院采信李金明、王红艳的书面证人证言，但该两人并未出庭作证，违反民事诉讼法第七十二条之规定；2、原审认定李金明、王红艳为涉案土地的转让权人，但王红艳收到的50万元土地款李金明并不知情，故将该50万元认定为共同的土地转让收入不妥；3、季荣在原审中提交的公文书证证明土地转让款为100万元，证明力高于冉茂川的相反证据。二、原审事实认定有误。1、原审认定李金明、王红艳为土地权利人无合法依据；2、即使李金明、王红艳为权利人，但其二人取得涉案土地使用权，倒卖国有土地显系违法行为；3、原审认定季荣收取顶层房屋71万元的销售款，却未将顶层近60万元作为投入计算；4、原审认定樊力为原合伙人无确实充分证据；5、原审认定季荣知道冉茂川投入335万元的理由不充分。三、原审判决处理不当。欠付李金明50万元的解决方案是季荣、冉茂川各承担25万元，原审判决将该50万元作为冉茂川的投资明显不当。故请求二审法院，依法撤销原判发回重审或者依法改判。
冉茂川答辩称，一、原审判决比较客观、公正。二、季荣认为原审证据采信有误是不成立的。1、原审法院认定李金明、王红艳的证明是与其他证据结合认定的，并非仅依据此单独证据，符合法律规定；2、原审法院并未将欠负李金明的50万元作为涉案土地款予以认定；3、季荣提交的证据仅能证明当时李金明、王红艳参与涉案项目土地款为100万元，而冉茂川与季荣接受该项目后，显然不可能为此价格。三、原审并未认定涉案土地的权利人为李金明、王红艳。该土地的土地使用权人为三恒公司，而李金明、王红艳仅为项目开发人。四、季荣不同意将335万元中的50万�作为投入的，冉茂川在原审时也不希望将该款项作为其个人投入，而应认定为合伙一起的开支，如此冉茂川可少亏损200多万元（570万元-335万元=235万元）。但原审法院没有支持冉茂川的投资。同时，在此判决之前，掇刀区人民法院已经判决由冉茂川偿还，季荣只是在执行过程时主动愿意担保，从维护法院判决既判力的角度，原审法院对该50万元的处理是恰当的，并没有不妥。因此，请求二审法院，驳回上诉，维持原判。
二审中，季荣提交了一份唐定国于2014年11月6日出具的《证明》。证明内容：季荣于2010年9月因白云大道顶层（即诉争工程）加隔热层找唐定国借款53万元，本金及利息用顶层60万元的房产抵偿。证明目的季荣为建设顶层花费成本60万元。
冉茂川质证认为，对该证据的真实性、合法性和关联性有异议，但认可季荣建设诉争工程顶层，其成本最多不超过35万元。
本院经审核认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。同时，上述司法解释第八条规定“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”冉茂川认可顶层建设成本为35万元。同时，季荣借款的证据不能证明顶层建设的成本为60万元，只能证明其借款数额。
本院经审理查明，原审查明“2007年6月，樊力与冉茂川合伙挂靠三恒公司开发涉案项目，2008年3月樊力退出”的事实，没有充分证据予以证明，不应予以确认。季荣建设工程顶层成本费用为35万元。同时，双方当事人对顶层收入71万元为扣除成本的纯收入无异议。
�他事实与原审查明的事实相同。
本院认为，本案争议的焦点为，一、原审采信的证据及查明的事实是否有误；二、原审将欠付李金明的50万元作为冉茂川的投资是否错误。
关于原审采信的证据及查明的事实是否有误的问题。
1、关于原审采信证据是否有误的问题。
季荣上诉认为，原审采信李金明、王红艳证言错误。其一，证人证言因证人未出庭作证，故不应采信；其二，季荣在原审提交证明涉案土地费用为100万元为公文书证，依法应当高于冉茂川的相反证据。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（五）项之规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，李金明、王红艳虽仅提供了书面证人证言未出庭作证，但其证明内容与原审冉茂川所举其他证据即李金明出具的收据、王红艳出具的收据、冉茂川的转账纪录及四方协议书可以相互印证，可以证明冉茂川已支付了335万元的项目费用。原审法院没有将证人证言单独作为认定本案事实的依据，符合法律规定。
再者，季荣虽在原审提供证据荆门市发展和改革委员会文件，证明涉案工程项目的土地费用为100万元，但该文件仅能证明三恒公司申请涉案工程立项过程中，审批显示的土地费用为100万元，并不能证明冉茂川为参与项目开发支出的土地相关费用的数额。
因此，季荣的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于原审认定事实是否有误的问题。
（1）、季荣上诉认为，原审认定李金明、王红艳为涉案土地的土地使用权人错误，且其存在非法倒卖涉案土地的问题。
本院认为，本案涉案土地的土地使�权人为荆门市三恒房地产开发有限公司，原审查明李金明、王红艳参与涉案项目开发，并未认定该两人为涉案土地使用权的使用权人。后冉茂川、季荣与该公司亦仅为参与项目开发的合同关系，冉茂川所支付的335万元名为土地费用实为项目费用，即李金明、王红艳将其关于涉案项目开发的权利概括转移给冉茂川。同时，涉案土地使用权登记亦未发生变更。本案为合伙协议纠纷，李金明、王红艳是否非法倒卖涉案土地构成犯罪的问题，应由有权机关认定，与本案争议的焦点没有关联性。因此，季荣的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
（2）、季荣上诉称，原审认定其收取顶层房屋71万元的销售款，却未将顶层近60万元作为合伙投入计算错误。
本院认为，本案为合伙协议纠纷，故应根据合伙人之间的协议和清算来确定合伙份额及合伙收入。根�双方当事人庭审无异议的事实，季荣建设顶层成本确未计算在合伙投入中，而顶层房屋的71万元亦仅为扣除成本后的纯收入，而冉茂川自认的事实季荣建设顶层成本为35万元，故顶层的合伙收入应计算为106万元（35万元＋71万元）。根据双方的结算情况，季荣的投入实际为320.913万元（240.3416万元＋11.63万元＋33.9415万元＋35万元），合伙总投入实际为955.6232万元（920.6232万元＋35万元），故季荣投资比例应为33.58%。双方结算售房款总收入应为1148.4万元（含原审认定的工程总收入1113.4万元和顶层成本35万元），季荣应得收入为385.633万元（1148.4万元×33.58%），季荣实际占有396.5万元（含季荣售房收款、顶层的合伙收入105万元和借习虎的4万元），季荣应返还冉茂川10.8**万元（396.5万元-385.633万元）。原审认为季荣应返还15.678万元处理不当，应予纠正。
（3）、季荣�诉认为，原审认定季荣知道冉茂川投入335万元费用的理由不充分，故不应将335万元算作合伙投入。
本院认为，第一，从实际投入数额上看，冉茂川为参与涉案项目工程支付李金明165万元，支付王红艳170万元，冉茂川实际亦将上述335万元投入涉案项目之中。从季荣参与合伙的时间上看，冉茂川于2007年先将335万元支付给李金明、王红艳，2008年季荣与冉茂川合伙共同开发涉案项目。季荣作为合伙人应当全面考虑合伙风险，谨慎得处理相关合伙事务，并应对入伙前的合伙债务负责。第二，根据2009年3月8日、2010年3月24日双方的对账明细及2011年7月10日的投资结算明细，可以证明在合伙过程中，冉茂川与季荣的合伙投入都是先由各自垫付执行合伙事务费用后，再将垫付费用算作合伙投入的交易习惯。第三，季荣认为土地费用仅为100万元，但其在本案中并未举证证明�其与冉茂川约定或冉茂川认可，涉案项目转让费用以100万元计算入合伙投入的事实。综合上述分析，现诉争土地在合伙项目中已经使用，故应以实际发生的费用即335万元作为冉茂川的合伙投入。
综上，季荣上诉认为，原审认定事实有误，导致原审处理错误的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
另外，季荣上诉认为，原审并无充分证据证明樊力为涉争项目原合伙人的上诉理由成立，本院亦在事实查明部分予以纠正，但该事实的确认与否不影响本案的实体处理结果。
二、关于原审将冉茂川欠付李金明的50万元，作为冉茂川合伙投资是否错误的问题。
原审查明，2007年6月，冉茂川支付李金明土地费用165万元，付现金115万元，剩余50万元冉茂川作为收到的购房款立有条据。后李金明要求冉茂川与三恒公司返还所欠购房款50万元及利�。根据原审中冉茂川提交的证据，该案由湖北省荆门市掇刀区人民法院作出（2010）掇民一初字第204号民事调解书，证明由冉茂川承担给付50万元的民事责任。季荣在该案执行和解协议中承诺负担其中25万元，但该执行和解协议并未履行；根据季荣在原审中所举证据，湖北省荆门市东宝区人民法院2012年1月5日的庭审笔录中显示，季荣陈述对该50万元为土地费用的事实并不知情。综合以上事实，对该50万元作为土地费用投入时，季荣并未参与，其后，季荣亦未与冉茂川约定，将50万元作为共同投资计入涉案项目。因此，季荣认为该50万元应作为两人共同投入的事实没有证据支持，其认为原审对该50万元处理不当的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定部分事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（�）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00159号民事判决第一项；
二、撤销荆门市东宝区人民法院（2013）鄂东宝民二初字第00159号民事判决第二项、第三项；
三、季荣应予本判决生效后十日内返还冉茂川应得利益10.876万元。
四、驳回冉茂川的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12200元，由季荣负担；反诉案件受理费4500元，由冉茂川负担3555元，由季荣负担945元；二审案件受理费13550元由季荣负担13131.5元，冉茂川负担418.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周利红
审�员董菁菁
代理审判员 王 冉
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 曾 靖