广西壮族自治区北流市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂0981刑初235号
公诉机关广西壮族自治区北流市人民检察院。
被告人潘绍，男，1998年8月15日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，农民，住藤县。因犯非法经营罪,于2017年3月31日被广东省罗定市人民法院判处有期徒刑十个月，同年6月30日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月23日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
被告人黄耀林（曾用名黄耀轩），男，1994年9月4日出生于广西壮族自治区苍梧县，汉族，大专文化，无业，户籍地梧州市万秀区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年1月23日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于北流市看守所。
辩护人潘冠生，广西荣御律师事务所律师。
广西壮族自治区北流市人民检察院以北检刑诉（2018）172号起诉书指控被告人潘绍、黄耀林犯非法经营罪，于2018年7月25日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于同年8月7日公开开庭进行了审理，北流市人民检察院指派检察员黄国丕出庭支持公诉，被告人潘绍、被告人黄耀林及其辩护人潘冠生到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人潘绍、黄耀林在未办理烟草专卖品准运证的情况下，于2018年1月23日，受人雇佣驾驶套挂桂Ａ×××××号车牌的小汽车运载价值共计人民币104636元的25箱合计625条的南洋罐装红双喜卷烟在广昆高速公路北流市被北流市烟草专卖局和北流市公安局的执法人员查获。对起诉指控的事实，公诉机关当庭提供了受案登记表、检查笔录、检验报告、抓获经过、被告人的供述等证据予以证明。公诉机关认为，被告人潘绍、黄耀林的行为构成非法经营罪，均具有坦白情节，均是从犯、犯罪未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款的规定，对被告人潘绍、黄耀林定罪处罚。
被告人潘绍、黄耀林对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并当庭自愿认罪。
被告人黄耀林的辩护人潘冠生对公诉机关指控黄耀林的犯罪事实和罪名无异议，但提出黄耀林是从犯、犯罪未遂，有坦白情节，并当庭自愿认罪，预缴罚金，认罪悔罪态度较好。据此，请求对黄耀林从轻处刑并适用缓刑。
经审理查明，被告人潘绍、黄耀林在明知未办理烟草专卖品准运证的情况下，于2018年1月23日，受人雇佣驾驶套挂桂Ａ×××××号车牌的小汽车运载25箱合计625条的南洋罐装红双喜卷烟在广昆高速公路由南宁往梧州方向行驶，途经北流市时，被北流市公安局和北流市烟草专卖局的执法人员查获。经北流市价格认证中心认定，被查获的卷烟价值共计人民币104636元。
另查明，被告人潘绍因犯非法经营罪,于2017年3月31日被广东省罗定市人民法院判处有期徒刑十个月，同年6月30日刑满释放。
上述事实，被告人潘绍、黄耀林在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证属实、本院予以确认的：受案登记表，北流市公安局检查笔录，扣押的卷烟清单及照片，移交物品清单，潘绍、黄耀林指认非法运输的卷烟的照片及非法运输卷烟的车辆的照片，潘绍与黄耀林相互间辨认的笔录及照片，广西壮族自治区烟草专卖局专卖监督管理处出具的证明，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告，北流市价格认证中心北价认公[2018]18号价格认定结论书，北流市公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过，广东省罗定市人民法院（2017）粤5381刑初16号刑事判决书和罗定市看守所罗看刑释字[2017]072号刑满释放证明书，以及被告人潘绍、黄耀林在侦查阶段的供述等证据证实，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。
本院认为，被告人潘绍、黄耀林违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重的行为，均已触犯刑律，均构成了非法经营罪。潘绍、黄耀林伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，潘绍、黄耀林受雇参与犯罪，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。潘绍、黄耀林在实行非法经营犯罪过程中，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。潘绍因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。潘绍、黄耀林归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。潘绍、黄耀林预缴罚金，可视为其认罪、悔罪的表现，本院在量刑时予以考虑。辩护人潘冠生提出黄耀林是从犯、犯罪未遂，有坦白情节，并当庭自愿认罪，预缴罚金，认罪悔罪态度较好的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。辩护人潘冠生请求对黄耀林适用缓刑，经核查，黄耀林在未取得烟草运输许可证的情况下非法运输烟草专卖品，扰乱了烟草专卖品市场秩序，其行为破坏了烟草流通实行专卖品准运证制度，情节严重，综合考虑黄耀林犯罪情节，不宜适用缓刑。故辩护人该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。综上，根据被告人潘绍、黄耀林犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度以及认罪态度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第八条的规定，判决如下：
一、被告人潘绍犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年1月23日起至2019年1月22日止。罚金已缴纳。）
二、被告人黄耀林犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年1月23日起至2018年11月22日止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 苏 娟
审 判 员 杨 燕
人民陪审员 吴小娟
二〇一八年八月二十四日
法官 助理 梁 希
书 记 员 黄显理
附本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（1）?非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。