上海市杨浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杨民一（民）初字第7884号
原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司，住所地上海市杨浦区国权路XXX号XXX室。
法定代表人邓忠文。
委托代理人董军，上海金澄律师事务所律师。
被告赵瑾。
委托代理人魏敏华，上海儒君律师事务所律师。
原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司诉被告赵瑾劳动合同纠纷一案，本院于2014年12月15日受理后，依法适用简易程序，由审判员王芩菲独任审判，于2014年12月24日、2015年1月6日公开开庭进行了审理。原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司的委托代理人董军、被告赵瑾及其委托代理人魏敏华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司诉称，被告原系原告的行政经理，任职期间与他人（员工忻某）串通互录指纹互为打（考勤）卡，并代人打卡17次，其行为严重违反劳动纪律，且拒不认错，故原告于2014年9月26日解除与被告的劳动合同。原告公布并发放的《员工手册》及2014版《公司规章制度》均有明确：员工违反诚信原则欺骗公司的，委托他人或代人打卡经查属实的，公司有权解除劳动合同并不给予任何赔偿。向被告送达的解约通知上写2013版规章制度系笔误，2014版规章制度在2013版的基础上增加了上述关于代人打卡的规定，系经原告管理人员集体讨论而定，并经公示，除被告之外且有30余位员工签收文本。因此被告对规章制度系明知，双方签订的劳动合同亦有相关约定，原告系依法依约解除劳动合同。原告不同意仲裁决定，原告不应恢复与被告的劳动关系，且为填补被告职位的空缺，原告已于2014年12月另行聘请案外人石某某担任行政经理一职，事实上已不具备恢复被告劳动关系的条件。此外，劳动合同约定被告的工资是每月人民币2，500元（本案货币单位均为人民币），没有5，100元之说，被告处的合同文本相关内容系其自行添加，原告发放员工工资全部系转账，从不发放现金。现诉请要求：1、原告不需恢复与被告的劳动关系；2、原告不需向被告支付2014年9月1日至2014年9月26日的工资1，759.15元（同意支付仲裁该条裁决确认的4，259.15元中的2，500元）；3、原告不需向被告支付2014年10月20日至裁决生效之日的工资5，055.45元。如法院认定原告系违法解约的，原告同意支付赔偿金，但应以2，500元为计数基数。
被告赵瑾辩称，因被告的指纹录入出现故障，故经原告通知被告录入第二个指纹，因担心再次发生故障，故被告每次使用两个指纹。忻某录指纹时没有告知其中一个系替其录入，作为公司网络管理人员忻某有权限可从后台更改指纹信息，不存在被告与忻某串通互录指纹互为打卡的事实，被告亦无理由与忻源串通。被告从未见过《员工手册》及原告所称的2014版《公司规章制度》，与被告持有的2013版不同之处仅在于2014版增加了代人打卡的处罚，明显是原告为诉讼而特意制作。被告的工资是每月5，100元，2，500元只是缴金基数，扣除缴金的余款转账支付，其他工资每月由原告现金发放，签约时被告签署了多份劳动合同文本，不知道原告留存的文本具明的工资仅2，500元，被告曾任人事故留存了某月员工工资汇总表复印件，可以证明被告所述。至于原告现称已另聘行政经理，被告不得而知亦与己无关。原告系违法解除劳动合同，被告同意仲裁裁决，现认为已无恢复劳动关系的必要，除欠付工资之外，被告要求原告支付违法解约赔偿金30，600元（5，100元＊3个月＊2）。
经审理查明，被告于2012年4月5日入职原告处工作，担任行政经理。2013年4月5日双方签订的《劳动合同书》约定：合同期限至2016年4月4日止；被告的工作岗位是行政；违反合同第八条工作纪律和《员工手册》规定的，原告可随时解除合同；第八条明确原告依法制定的各项规章制度已向被告公示，被告表示认可且遵守……。现留存原告处的合同文本具明被告每月基本工资是2，500元，留存被告处的合同文本具明被告每月基本工资是5，100元。
2014年9月26日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，言明：2014年9月期间被告以自己的指纹为他人考勤共计17次，根椐《公司规章制度》（2013版）第二条第1、2、3、4、8项的规定，被告的行为属于“代他人打卡”，故通知被告于2014年9月26日解除劳动合同且不给予任何赔偿。此后至今被告未再入职工作，2014年9月1日起的被告工资，原告未予发放。
2014年10月20日被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求恢复劳动合同、要求原告支付2014年9月1日至裁决生效之日的工资15，300元。2014年11月26日上述仲裁委出具杨劳人仲（2014）办字第1068号裁决书，明确：原告应自2014年9月27日起恢复与被告的劳动关系；原告支付被告2014年9月1日至2014年9月26日的工资4，259.15元；原告支付被告2014年10月20日至裁决生效之日的工资5，055.45元；不支持被告其余仲裁请求。2014年12月原告具状来院作本案诉请。
另查明，原告在大门出入口处安装指纹感应仪，每天依各人第一次及最后一次指纹记录考勤。2014年8月期间被告的指纹录入发生数次失灵情况，即实际录入指纹却没有记录，故原告通知被告重新录指纹。案外人忻某入职原告处主要从事网络维护工作，有权限进入指纹感应的网络后台维护数据。被告系忻某的上级，二人在同一间办公室办公。2014年9月3日忻某找到被告为其重新录指纹，现根椐忻某及被告本人的到庭陈述，确认录入指纹的过程是：其二人在场，站在大门仪器处，被告录入了第二个指纹；期间忻源对被告说“你帮我录个指纹”等类似的话，被告没有表示同意，亦未明确拒绝；后忻源输入自己的代码，被告录入第二个指纹；被告走后，忻某打开被告的代码，录入自己的指纹。关于打开代码与录入指纹之间的联系与后果，庭审中忻某称其他员工对此并不清楚，被告称自己从未注意代码情况。2014年9月4日至2014年9月18日期间，被告每次上下班均按入两个指纹，期间被告与忻某没有就是否代为打卡等事宜有过沟通。2014年9月26日原告派员至被告办公室，称被告代忻某打卡考勤，被告予以否认，双方共同至大门仪器处试验，发现被告录入的两个指纹中的一个显示的是“忻某”，原告要求被告承认错误，被告不同意，原告遂向被告送达《解除劳动合同通知书》。另，2014年9月23日忻源出具《检讨书》一份，言明：2014年8月和被告讨论后决定互录指纹以便修改考勤记录，故2014年9月3日本人篡改了自己和被告的指纹记录，被告于2014年9月期间代本人按指纹共17次，对此感到非常抱歉，保证今后不再犯。
又查明，审理中被告出示《公司规章制度》（2013版），其中未见代为打卡的认定及处罚等内容。审理中原告出示《员工手册》（2013版），其中第五十条明确：委托他人或代人打卡者，经查属实的该日以旷工论并予以惩处，第六十一条明确：职工违反诚信原则欺骗公司的，经查证属实予以辞退。审理中原告出示《公司规章制度》（2014版），与上述2013版的不同之处在于增加第二章第二点第8点，即：委托他人或代人打卡者，经查属实的，公司有权解除劳动合同并不给予任何赔偿。
审理中忻某作为原告提供的证人到庭作证，陈述录入指纹的经过，另述：原告有《员工手册》与《规章制度》，但从未见到过，亦记不清有无公示；每月工资4，500元，一部分转账发放，一部分现金发放。审理中原在原告处工作的同事罗某、王某作为被告提供的证人到庭作证，陈述：工作期间从来不知《员工手册》，知道有《规章制度》，但未注意有无公示、有无代人打卡的惩处规定；劳动合同上注明的工资是缴金基数，扣除四金后的余额转账发放，其余工资系现金发放。
审理中，原、被告一致陈述：原告未成立工会组织。
再查明，2014年12月5日原告与案外人石某某签订《劳动合同书》，约定自2014年12月5日至2015年12月4日期间石某某担任行政经理，石某某并按约到岗工作。
此外，庭审时被告就解除劳动关系提出诉求时曾作代通金5，100元的主张，后向本院明确不再主张。
本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，否则即应承担举证不能的法律后果。原告主张基于被告存在严重违反公司规章制度的行为，故依法依约解除劳动合同，则首先应就被告存有违规行为、行为已达严重、规章制度合法成立等事实尽到举证之责。
依原告提供的证人忻某所言：其向被告要求帮忙录指纹、未得被告明确答复、打开其本人代码录入被告指纹、被告离开、打开被告代码录入其本人指纹，故应注意到，被告未就忻某提出的代录指纹予以追问或明示同意，结合忻某自认的代码与录入旁人并不知晓个中缘由等事实，本院认为，依据上述录入过程尚无法认定被告与忻某系共同故意且达成合意互录指纹互为打卡，即便此后被告存在录入两个指纹的事实，亦无法认定系故意代忻某打卡，并且，事实上忻某在此期间有正常上下班的记录，没有代打卡的必要，被告如系故意代打卡的，事后连续数日不告知忻某，不要求忻某更改代打卡的记录亦有违常理。原告凭忻某之辞认定被告系代其打卡缺乏依据。
进一步而言，原告以员工代人打卡为由依据规章制度解除合同的，该规章制度须民主通过、内容合法、事先公示或告知劳动者。原告称依据2014版规章制度，却未提供该版规章制度的形成系经民主讨论而决定的相应证据，原告称曾有公示却未提供公示凭证，原告称除了被告且有30多位员工均已签收制度文本，亦未提供签收证明，故本院不采信原告所述，即便2014版规章制度存在亦不符合劳动法意义上用人单位内部规章制度的合法成立。
须赘述，在没有规章制度明文规定的前提下，如确实存在代人打卡行为的，亦应考虑行为人一贯的工作表现、行为双方的恶意程度、有无造成重大损失或影响等因素，综合考量惩处方式，径行解除劳动合同尚属惩处过重。
综上，原告于2014年9月26日解除与被告的劳动合同没有合法依据，被告有权要求恢复劳动关系。考虑到原告规模不大，现已聘用他人担任行政经理，且原、被告已有结怨，较难恢复和谐稳定的劳动关系，故本案不宜恢复劳动合同的履行，双方的劳动关系应予解除，原告应当偿付违法解约赔偿金。被告自2012年4月5日入职，于2014年9月26日离职，故赔偿金计算以2.5计数。关于被告工资是2，500元还是5，100元的争议，因被告提供的两位证人证言，以及原告提供的证人忻某所述，均确认原告发放的工资除转账另有现金，并且，被告是忻某的上级，忻某的工资有4，500元，如被告工资仅2，500元，不具合理性，此外，原告作为用人单位没有提供应当保存两年的工资支付账目与凭证，故关于工资争议本院采信被告所述，确认被告月工资是5，100元。经核算，原告应付赔偿金25，500元。
被告未就仲裁提起诉讼视为认可仲裁裁决，故本院确认仲裁关于2014年9月1日至2014年9月26日期间原告欠付被告工资的裁决。原、被告解除劳动关系，故不存在提起仲裁至下达裁决期间的工资支付，相关仲裁主文没有履行的必要。另，本案案情本不符劳动合同法关于代通金的规定，现被告亦撤回该诉求，对此本院应予准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决如下：
一、确认原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司与被告赵瑾于2013年4月5日签订的《劳动合同书》于2014年9月26日解除；
二、原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告赵瑾赔偿金人民币25，500元；
三、原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内支付被告赵瑾2014年9月1日至2014年9月26日工资人民币4，259.15元。
负有金钱给付义务的当事人如未按生效判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债利息。
本案受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由原告中洲（天津）贵金属经营有限公司上海分公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 王 芩 菲
二〇一五年二月二十六日
书记员 祝杨盈林萍
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。