杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第3467号
原告龚国涛，。
委托代理人彭剑正。
被告张海斌。
委托代理人徐胜利。
原告龚国涛诉被告杭州萧山靖江德创商务宾馆劳动争议一案，本院于2014年7月3日立案受理后，依法由审判员瞿燕萍担任审判长，与人民陪审员徐玲仙、瞿萍组成合议庭于同年9月11日公开开庭进行了审理。后因故变更由审判员瞿燕萍担任审判长，与人民陪审员何小明、姚其元组成合议庭，并于同年11月28日公开开庭进行了审理。被告杭州萧山靖江德创商务宾馆于2014年2月14日注销，变更为业主张海斌为被告。原告及委托代理人彭剑正，被告及委托代理人徐胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告龚国涛诉称：原告于2011年1月13日进入杭州萧山靖江德创商务宾馆工作，负责酒店经理管理。2011年5月1日双方签订业绩提成协议，约定：原告在经营管理期间酒店的每月业绩以120000元人民币作为基数，每月业绩超过120000元提成按超出的42%给予原告作为业绩奖金。原告基本工资3500元／月计算，另加200元话费补贴，加班算加班工资。协议签订后，原告尽心尽责为宾馆操劳，宾馆转亏为盈，每月业绩基本在200000元左右，远超120000元业绩目标。然而杭州萧山靖江德创商务宾馆并未按约将每月的业绩奖金支付给原告，原告多次要求未果。同时，原告工作至今，杭州萧山靖江德创商务宾馆从未给原告依法缴纳社保。2013年10月17日，原告向萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年10月29日该委出具不予受理案件通知书。故起诉要求判令：1、被告支付拖欠的工资（业绩奖金）876877.69元；2、被告支付加班工资1104597元；3、被告支付无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬应当加发相当于工资报酬25%的经济补偿金495368.67元；4、被告支付解除劳动合同的经济补偿金81823.12元。5、被告补缴自2011年1月份至2013年8月份的社会保险。合计2558666.48元。
被告张海斌辩称：1、原告没有证据证明“业绩奖金”中的业绩指标是酒店的营业额；同时被告提供的一系列证据证明“所谓的业绩”绝对不可能是酒店的营业额。被告无义务支付原告业绩奖金；杭州萧山靖江德创商务宾馆已经支付原告除约定工资外的劳动报酬为：2011年底5000元；2012年底4000元；2013年5月份iphoneS合约机价值3000元；2013年9月24日50000元，合计62000元；且在2013年9月24日进行离职结算，双方已不存在任何债权债务纠纷。2、原告在申请劳动仲裁和提起诉讼时均未提及第2和第3项请求事项，即加班工资和拖欠劳动报酬的经济补偿金，该两项请求事项属于独立的劳动争议，故原告依法应先向劳动争议仲裁委员会先申请仲裁，不属于本案审理的范围。即便与本案一起审理，原告也没有证据证明其加班的事实和应当获得的加班工资，同时杭州萧山靖江德创商务宾馆已完全按照原告亲自编制的（工资表）发放包括加班工资在内的劳动报酬，不存在拖欠劳动报酬的情形，应当予以驳回。3、原告与杭州萧山靖江德创商务宾馆间事实劳动合同关系的解除是“原告另有发展而主动离职”，属于原告自己的原因，故根据有关规定无需支付经济补偿金。4、原告在长达两年的工作期间（2011年5月1日至2013年4月30日），从未提出要为其缴纳社会保险的要求，可视为原告对实际待遇的认可。综上请求驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、酒店业绩提成协议一份（系复印件），欲证明原告与杭州萧山靖江德创商务宾馆存在劳动关系及双方约定的劳动报酬情况，其中关于劳动报酬是月基本工资加上业绩提成。
2、德创商务宾馆业绩报表一份（系复印件），欲证明经原告努力，宾馆每月业绩远超120000元，原告应得奖金总计为876877.69元。
3、东方航空住宿费用明细清单一份、东航机务住宿明细表一份、杭州萧山靖江德创商务宾馆2011年8月1日至2013年8月31日日业绩报表38页（均系复印件），欲证明在经营管理酒店期间每月的营业收入。
4、不予受理案件通知书复印件一份，欲证明本案已经劳动仲裁前置程序的事实。
经质证，被告对证据1的真实性没有异议，但认为协议约定不明，业绩并不是营业额，同时这还是一份双务合同。本院认为该证据被告对其真实性无异议，对原告要证明的内容系协议有约定，故予以认定。在庭审中被告认可每月发放奖金，对其提出的原告未履行相应义务的质证意见不予以采信。对证据2被告认可营业收入的金额。本院对该表中营业额从2011年4月至2013年8月所列的金额予以认定。证据1结合证据2，联系被告提出对宾馆的利润进行鉴定，由于其未提供相应鉴定所需的资料而无法进行鉴定，对此被告应承担举证不能的法律后果，对被告提出的业绩应为利润提成不予以采信。对证据3认为要证明的收入情况是正确的，但该收入中因为东航的业务是酒店的主要业务，而且都是包吃包住的，故并没有从中赚到钱。本院对原告要证明的内容予以认定。对证据4没有异议。本院予以认定。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、离职结算便签纸一张（系复印件），欲证明原告系因自身原因离职，双方之间的工资、奖金已结算清，虽然没有原告的签字，但是有原告亲笔书写的身份证号码，表明原告已经认可。
2、中国工商银行网上银行电子回单一份（系打印件），欲证明2013年9月24日双方办理了工资奖金的交接手续，杭州萧山靖江德创商务宾馆支付给原告53250元，其中3250元是原告8月份的工资，50000元是作为双方结算的奖金。双方已不存在权利义务关系。
3、成本清单一份（系打印件），欲证明原告在职期间经营酒店的成本在200000元左右，而且还不包括张海斌本人工资。
4、承包协议一份，欲证明被告为承包经营宾馆，实际支付承包费为38000元／月，该协议原告也是参与签订的。
5、房屋租赁协议一份（复印件）及租赁费发票二张（原件），欲证明杭州萧山靖江德创商务宾馆与德意控股集团有限公司签订的店面租赁协议，房屋的租赁费为250000元／年（2013年5月2日支付房屋租金）。其他还有隐性费用，如报表中提及的16667元／月的其他费用。
6、水电费发票一组，欲证明从2011年9月至2013年4月份，每月水电费的相关发票，没有具体核算，大约每月水电费为20000元左右。
7、月份工资表十五张（系由原告亲手编制的原件），欲证明这些工资表上面有实际领取工资的员工姓名，包括原告本人，其中也列明了加班费的内容，证明杭州萧山靖江德创商务宾馆每月的工资成本大约为30000元左右（还并不包括张海斌本人的工资）。
8、工资表一份（复印件），欲证明2011年11月份由原告编制的工资表中有绩效奖金一栏，但没有具体金额。
经质证，原告对证据1认为不符合证据的构成要件，不能证明被告的证明目的，因原告的父亲生病要回家，被告才给钱，但后来因双方就具体金额并不能达成一致意见，故最终并没有签名。本院对证据1认为内容系原告打印，原告因自身原因离职，双方曾协商过，原告落款处写有自己的身份证号码但未签名的事实予以认定。对证据2没有异议。本院予以认定。对证据3有异议，不符合证据的构成要件，故不能作为证据使用。本院认为该证据不足以证明被告要证明的内容。原告对证据4的真实性、关联性均有异议，原告跟该协议没有任何关联。本院认为单凭该证据无法确定其要证明的内容。对证据5中的房屋租赁协议、租赁费发票的真实性无异议，但与本案没有关联性。本院对该组证据的真实性予以认定。对证据6的真实性不发表意见，但与本案无关联性。本院对该证据的真实性予以认定。对证据7的工资表的真实性没有异议，但对于实际发放工资的情况原告不清楚。本院认为该工资表原告认可系其自己编制，故对其真实性予以认定。原告对证据8认为上面列明的绩效奖金跟原告主张的业绩奖金是不同的内容。本院对该证据的真实性予以认定。上述被告提供的证据3、4、5、6、7和8与本案实体处理无直接关联性。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
原告于2011年1月13日进入杭州萧山靖江德创商务宾馆处工作，负责酒店经营管理。2011年5月1日原告与杭州萧山靖江德创商务宾馆签订业绩提成协议，协议约定：原告在经营管理期间酒店的每月业绩以120000元人民币作为基数，每月业绩超过120000元提成按照超出的42%给予原告作为业绩奖金。原告基本工资3500元／月计算，另加200元话费补贴，加班算加班工资。双方除了签订协议之外，没有签订其他的合同。原告的月平均工资（不包括业绩提成）为4000元，原告在工作期间由其每月编制工资表，并领取相应的基本工资、加班费及补贴；后在离职时，原告打印离职结算单，载明：由于龚国涛另有发展，于2013年9月15日离职，工资奖金现已全部结算付清，工作如有未交清，龚国涛本人必须帮助解决，龚国涛之后发生的事情于本宾馆无关，故解除劳动关系。原告在该单上签有身份证号码，但未签名。2013年9月24日，杭州萧山靖江德创商务宾馆支付给原告53250元，附言：张海斌汇工资结清。2013年10月17日，原告向萧山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申请要求内容：1、支付拖欠的劳动报酬（业绩奖金）876877.69元，2、支付未及时足额支付劳动报酬的经济补偿金135750元，3、补缴从2011年1月至2013年8月的社保。2013年10月29日，萧山区劳动争议仲裁委员会出具不予受理案件通知书。后原告于2013年11月1日向本院起诉，本院于2014年4月24日作出裁定：驳回原告的起诉。后原告不服该裁定，向杭州市中级人民法院提起上诉。经杭州中院审查后，于2014年6月11日作出裁定：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第5816号民事裁定；二、指令杭州市萧山区人民法院进行审理。本院在收到杭州中院发还的案件后，又重新立案进行审理，在审理过程中被告杭州萧山靖江德创商务宾馆已经注销，故原告当庭变更被告主体为酒店负责人张海斌。被告在审理中向本院申请要求对杭州萧山靖江德创商务宾馆在2011年5月1日至2013年4月30日的利润进行鉴定，但未提供相应的会计凭证、会计帐簿、财务报表、会计核算、成本、债权债务等等相关资料，故无法进行鉴定。
另查明，在原告工作期间（2011年4月至2013年8月），杭州萧山靖江德创商务宾馆的营业额提成为876877.69元。
本院认为：原告与杭州萧山靖江德创商务宾馆间存在劳动关系，双方在劳动关系存续期间签订业绩提成协议，该协议对原告的业绩提成作了约定，被告提出约定的业绩提成系指利润，并提出对原告工作期间宾馆的利润进行鉴定，但由于其未提供鉴定所需的相关资料，无法进行鉴定，应承担举证不能的法律后果，结合业内的行规，被告提出的利润提成无法采纳，故对原告主张的拖欠的工资（业绩提成）876877.69元，扣除被告已支付原告离职时给付的53250元，尚欠原告823627.69元本院予以支持。对原告主张加班工资1104597元及被告支付无故拖欠劳动者工资以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬应当加发相当于工资报酬25%的经济补偿金495368.67元，因该二项诉请原告在申请仲裁时未提及，亦未提供相应证据证明加班事实，且每月被告均发放加班工资，被告每月的工资单由原告编制，且对业绩的提成双方有争议，不存在故意拖欠事实，故不予以支持。原告主张的补缴自2011年1月份至2013年8月份的社会保险，符合法律规定，本院予以支持。杭州萧山靖江德创商务宾馆已经注销，其性质系为个体工商户登记注册，故依法应由其负责人即被告承担民事责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国劳动法》第四条及《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第六条之规定判决如下：
一、张海斌在本判决生效之日起十日内支付龚国涛工资（业绩奖金）823627.69元；
二、张海斌在本判决生效之日起三十日内为龚国涛补缴自2011年1月份至2013年8月的（养老、医疗）保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；
三、驳回龚国涛的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，张海斌负担3元，龚国涛负担7元。均予以免交。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）
审 判 长 瞿燕萍
人民陪审员 何小明
人民陪审员 姚其元
二〇一五年四月十日
书 记 员 赵振华