江西省横峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣1125刑初25号
公诉机关江西省横峰县人民检察院。
被告人李泽颖，男，1967年2月1日出生，汉族，高中文化，原任横峰县兴安街道办事处城郊村党总支书记，江西省上饶市横峰县人，家住江西省横峰县。因本案于2016年4月8日被横峰县公安局取保候审。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年3月17日被横峰县公安局刑事拘留，同年4月12日被横峰县公安局取保候审，因涉嫌职务侵占罪，于2018年3月16日被本院取保候审。
辩护人郑一文，江西廉诚律师事务所律师。
江西省横峰县人民检察院以横检公诉刑诉[2018]25号起诉书指控被告人李泽颖犯职务侵占罪，于2018年3月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省横峰县人民检察院指派检察员何宜健出庭支持公诉，被告人李泽颖及其辩护人郑一文到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并做出决定。现已审理终结。
江西省横峰县人民检察院指控:
2011年左右，时任城郊村党总支书记李泽颖与时任副书记的徐某（已判刑）将位于320国道南侧、原鄱湖鱼庄饭店隔壁的一块约1600平方米的村集体土地出售给张某1，张某1支付了10万元定金给徐某，徐某向张某1出具了一张金额为10万元的《收条》。之后李泽颖和徐某二人商量，该10万元不上交村财务，予以均分。
2012年7、8月份的时候，时任横峰县城南建设指挥部办公室（以下简称城南办）主任王某知道该快土地后，想通过城南办来办理该土地的相关手续，进而转卖出去赚取差价，便找到李泽颖并与其商量取消村委会之前与张某1的交易。随后李泽颖告知张某1欲取消之前的交易，张某1便提出退回自己定金的同时，还要求赔偿15万元的损失。后李泽颖与王某商量，张某1的15万元补偿由王某来支付。之后李泽颖决定将该块土地转售给张某2，并约定由张某2支付40万元的定金。不久后李泽颖、徐某来到王某办公室，王某便将自己从张某2处拿来的30万元定金交给了徐某，徐某便出具了一张金额为30万元的“借条”给王某。徐某收到该30万元后便和李泽颖一起找到了张某1，将其中的15万元支付给了张某1，剩下的15万元二人予以均分。几天后，李泽颖、徐某、张某2先后来到王某家中，张某2将之前与王某约定的剩余10万元定金交给了徐某。徐某向张某2出具了一张金额为10万元的《收条》。之后，徐某将该10万元支付给了张某1，并将之前出具给张某1的《收条》当场收回并予以撕毁。
2014年7、8月份左右，徐某、李泽颖决定将二人所得的25万元定金退还给王某。同年10月20日下午，在城郊村委会办公室，徐某拿了14万元给王某。王某便向徐某出具了一张内容为“今收到徐某退回320国道边土地定金人民币壹拾肆万元整”的《收条》和一张内容为“当年320国道边上的一宗土地定金已全部结清，凡在外任何收条、借条（包括张某2处一张收条10万元）均与城郊村及李泽颖、徐某个人无关”的《说明》。
2015年3月，兴安街道党工委办事处，按照县委县政府的统一要求，将城郊村委会的该块集体建设用地，用于安置岑阳大道、迥垅等拆迁户安置建房。
公诉机关在庭审中宣读和出示了被告人李泽颖的供述，归案情况说明、常住人口信息表、收条、说明、工作表现证明，证人王某、吴某、徐某、张某1的证言，指认现场笔录、同录录音录像光盘，指控被告人李泽颖的行为已触犯刑律，构成职务侵占罪。被告人李泽颖到案后如实供述了犯罪事实，是坦白。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定予以惩处。
被告人李泽颖对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，并当庭自愿认罪。
辩护人提出，一、被告人李泽颖的行为不构成职务侵占犯罪。1、无证据证明涉案土地的权属属于城郊村委会所有，被告人向张某1和城南办转让的土地不属于城郊村集体所有，城郊村村委会无对外转让土地这个职权。因此，所谓“利用职务上的便利”就不存在了，只能说是利用职务上的便利进行非法买卖土地的行为；2、被告人没有实施侵害其所任职单位（城郊村村委会）财产的行为，因为被告人从张某1和横峰县城南办王某处收取的25万元购地定金款根本就不属于被告人任职单位（城郊村村委会）的财产，属于个人非法转让土地所得；3、被告人没有侵占单位财产的故意，事实上也无法侵占，被告人对于所收取的土地转让款只是临时保管性质，被告人在转让土地时和受让方明确约定要等土地审批的合法手续办下来，才能收全部的土地转让款，先收的25万元定金对于被告人来说，也只是一种临时占有的状态，能不能最终占有还得看是否能审批，办不了，定金就应当返还，事实上，最终土地转让的审批手续也没有办下来，被告人将所收的定金款在案发前就全部退还给了王某，与受让方也终止了土地转让行为，横峰县城南办主任王某也出具了一份《说明》，证明320国道边的土地转让对外所涉的款项纠纷已由城南办负责处理，与被告人无关。
二、即便被告人构成职务侵占罪，那么被告人也具有多个法定从轻、减轻、免除处罚情节。
1、被告人具有自首情节。2016年4月6日横峰县公安局经侦大队电话通知的方式口头传唤被告人到公安机关接受询问，被告人接到电话后，当即前往公安机关接受询问，归案后对事实供认不讳，其行为依法应认定为自首。被告人自愿认罪，认罪态度好，被告人系初犯，没有犯罪前科；2、虽然当时未能全部退赃，但徐某承诺由其代为全部偿还，且王某已出具了说明，证实土地定金已全部结清，被告人的行为只是一种欠款行为，现尚欠的一部份款也交到了公安机关，属于积极退赃行为；3、被告人犯罪情节轻微，危害不大，职务侵占罪的数额较大标准是6万元至100万元，被告人所涉金额在追诉标准属于较低档，并且被告人在案发前已经主动将收取的钱款退还给了王某，转让的土地也由政府征用用于建造安置房，被告人的行为没有对土地造成破坏，没有对城郊村村委会造成损失。
经审理查明：
2011年左右，时任城郊村党总支书记的被告人李泽颖与时任副书记的徐某（已判刑）将位于320国道南侧、原鄱湖鱼庄饭店隔壁的一块约1600平方米的村集体土地出售给张某1，张某1支付了10万元定金给徐某，徐某向张某1出具了一张金额为10万元的《收条》。之后李泽颖和徐某二人商量，该10万元不上交村财务，予以均分。
2012年7、8月份的时候，时任横峰县城南建设指挥部办公室（以下简称城南办）主任王某知道该快土地后，想通过城南办来办理该土地的相关手续，进而转卖出去赚取差价，便找到李泽颖并与其商量取消村委会之前与张某1的交易。随后李泽颖告知张某1欲取消之前的交易，张某1便提出退回自己定金的同时，还要求赔偿15万元的损失。后李泽颖与王某商量，张某1的15万元补偿由王某来支付。之后李泽颖、徐某决定将该块土地转售给城南办，城南办又将该块土地转售给张某2，并约定由张某2支付40万元的定金。不久后李泽颖、徐某来到王某办公室，王某便将自己从张某2处拿来的30万元定金交给了徐某，徐某便出具了一张金额为30万元的“借条”给王某。徐某收到该30万元后便和李泽颖一起找到了张某1，将其中的15万元支付给了张某1，剩下的15万元二人予以均分。几天后，李泽颖、徐某、张某2先后来到王某家中，张某2将之前与王某约定的剩余10万元定金交给了徐某。徐某向张某2出具了一张金额为10万元的《收条》。之后，徐某将该10万元支付给了张某1，并将之前出具给张某1的《收条》当场收回并予以撕毁。
2014年7、8月份左右，李泽颖、徐某决定将二人所得的25万元定金退还给王某。同年10月20日下午，在城郊村委会办公室，徐某拿了14万元给王某。王某便向徐某出具了一张内容为“今收到徐某退回320国道边土地定金人民币壹拾肆万元整”的《收条》和一张内容为“当年320国道边上的一宗土地定金已全部结清，凡在外任何收条、借条（包括张某2处一张收条10万元）均与城郊村及李泽颖、徐某个人无关”的《说明》。
2015年3月，兴安街道党工委办事处，按照县委县政府的统一要求，将城郊村委会的该块集体建设用地，用于安置岑阳大道、迥垅等拆迁户安置建房。
另查明，横峰县公安局以李泽颖涉嫌非法倒卖土地使用权扣押了李泽颖38.6万元赃款。
证明上述事实，有以下主要证据：
1、被告人李泽颖的供述，被告人李泽颖对上述犯罪事实无异议；
2、同案犯徐某的供述，证实李泽颖和他决定将320国道南侧村里的一块2亩多的土地卖给张某1，办证手续由张某1负责，当时未约定具体价格，说好了等张某1联系好办证手续再确定价格，张某1同意了，张某1怕地被别人买去，要求先交定金，我们也同意了，张某1就交了10万元定金给我，我们两人各分了5万元。大概过了一年多的时间，张某1一直未办下证来，王某和吴某找到我们，说通过城南办可以办到证，想把这块地收去，我们考虑到城南办办证的可能性更大就想把地转给城南办。由我们出面和张某1谈，张某1提出本息一起要25万元，我们把这个金额告诉了王某，王某同意钱由他们出。后来王某分两次把40万元钱交给我们，第一笔30万元，由我打借条给王某，第二笔是10万元，由我打条子给张某2，40万元给了张某125万元，余下的15万元和李泽颖每人分了7.5万元。2014年7、8月份，我们决定将钱退给王某，王某也同意了，同年10月20日下午，王某在村委会办公室，当着我们的面出具了一张“说明”，说明了城郊村320国道边的土地之前手续和定金与我和李泽颖均无关系，我当场付了14万元钱给王某，余下的钱李泽颖是否付了不清楚；
3、证人王某的证言，证实吴某介绍说320国道南侧城郊村有一块约1600平方米的土地，便约了李泽颖、徐某了解情况，他们说地是没有纠纷的，只是张某1交了一点定金，退还给他再补点损失就没事的。吴某就去找人买地，后来就找了张某2，张某2同意买，便要求张某2先交40万元定金给城郊村，张某2同意了，分两次交了40万元定金，第一笔30万元，由徐某打了条子给我，第二笔是10万元，由徐某打收据给张某2。过了几天，吴某到建设局将证办好了，但土地证一直办不下来。过了至少半年多时间，张某2要求退钱，就找了城郊村要他们退钱，他们不肯退，就只好叫吴某再找人来买地，吴某又找了张辉有来买，但张某2一定要80万元，在张辉有交了钱后，就退了张某280万元。后来徐某退了19.4万元，李泽颖一分钱没退，我出具了收条给徐某，并出具了一张说明给李泽颍、徐某；
4、证人吴某的证言，证实李泽颖找到王某，想通过城南办把320国道南侧村里的一块地卖掉，王某就同意了，王某就叫他去找人买。他就找到张某2，张某2看了地后比较满意，就与王某谈价钱，张某2共付了40万元的订金给王某，王某又将钱给了李泽颖。之后到规划局找钱翔办了规划证，但土地证一直没有办下来。过了五、六个月，张某2觉得办不了证，就要他和王某退80万元钱，否则就到县里告王某，他和王某就去找李泽颖退钱，李泽颖不肯，说是城南办没有把证办下来，与他无关，他和王某只好借钱退了80万元给张某2。之后他又找了张辉有来买这块地；
5、证人张某1的证言，证实2010年的夏天，李泽颖同他说，320国道南侧村里有一块2-3亩的土地可以卖掉，并说可以办到正规手续，他就想买。过了几天他交了10万元订金，没有签订协议，就是写了收条，条子是徐某还是李泽颖写的，不记得了。过了两年，土地手续还是没有办下来，就提出不买了，要求李泽颖退还订金并赔偿损失。经过协商，他们退了25万元钱，是分两次给的；
6、王某出具的收条、说明，证明王某于2014年10月20日收到徐某退回的定金14万元，并出具说明购土地的定金全部结清，原出具的另何收条（含张某2的10万元收条）均与李泽颖、徐某个人无关；
7、横峰县兴安街道办事处证明，证实被告人李泽颖进行非法买卖的土地系城郊村的集体土地，于2015年3月被政府征用，用于折迁户的安置建房；
8、常住人口信息表，证实被告人李泽颖的身份情况
9、归案情况说明，证明2017年4月7日被告人李泽颖系被传唤至横峰县公安局接受询问，被告人李泽颖对事实供认不讳；
10、指认现场笔录、现场方位确认图，证明被告人李泽颖进行非法买卖的地块位置。
11、横组字[2008]50号通知，证明2008年7月27日被告人李泽颖为城郊村委会党总支部委员会书记；
12、扣押决定书，证明公安机关扣押了李泽颖38.6万元非法所得款；
13、视听资料，讯问犯罪嫌疑人李泽颖同步录音录像光盘，证实侦查人员对李泽颖的讯问过程合法，没有刑讯逼供、诱供等违法行为；
上列所有证据均经庭审举证和质证属实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人李泽颖伙同徐某利用职务之便，将村集体土地出售，并将预收的定金25万元予以侵占，个人分得12.5万元，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李泽颖在接到公安机关的传唤后，即前往公安机关接受询问，并对犯罪事实供认不讳，是自首；且在案发一年前就将侵占款予以退还了14万元，余下的赃款11万元，在案发后已主动交到公安机关，依法予以从轻处罚。辩护人提出被告人李泽颖无罪的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予以采纳；辩护人提出的被告人李泽颖系自首及社会危害性不大的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。依照被告人李泽颖的犯罪情节、认罪悔罪态度及社会危害性，可以对被告人李泽颖免予刑事处罚。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人李泽颖犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
二、横峰县公安局扣押的赃款11万元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘 海 树
人民陪审员 罗 军
人民陪审员 于 贤 松
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 袁晨西子
法律附页：
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。