山东省济南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鲁01刑终196号
原公诉机关济南市历下区人民检察院。
上诉人(原审被告人)蔡云芸，女，1961年8月20日出生于山东省济南市，汉族，高中文化，系济南双安实业总公司（以下简称济南双安公司）财务人员，住济南市，户籍地济南市，因涉嫌犯行贿罪于2017年4月13日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，现羁押于山东省济南市看守所。
辩护人刘强，山东地维律师事务所律师。
济南市历下区人民法院审理济南市历下区人民检察院指控原审被告人蔡云芸犯行贿罪一案，于2018年5月25日作出（2018）鲁0102刑初106号刑事判决。原审被告人蔡云芸不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并听取了辩护人的意见，认为不是法律规定必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：济南市城建档案馆系隶属于济南市城乡建设委员会的事业单位，济南双安公司系济南市城建档案馆出资成立的全民所有制企业，系独立法人单位，该公司主要从事济南市辖区城市建设工程档案著录、有偿整理服务等工作。被告人蔡云芸应聘在济南双安公司负责财务。2012年8月，蔡云芸让其丈夫沈某某注册成立了与济南双安公司名称相近、业务相同的个人企业
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济南市中双安信息咨询服务中心（以下简称市中双安中心），而后，蔡云芸与时任济南市城建档案馆综合业务指导科科长傅某（另案处理）商定，由傅某利用职务便利，将接收的济南市辖区内城市建设工程档案整理业务交由市中双安中心，从而使市中双安中心获得有偿服务的利益，蔡云芸为了感谢傅某提供的帮助，于2012年至2017年期间，多次送给傅某现金共计156万余元。
被告人蔡云芸被立案侦查前在侦查机关如实交代了其行贿的事实。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1.济南双安公司出具的相关情况说明分别证明：该公司系济南市城建档案馆于1993年出资60万元注册成立的全民所有制公司，为独立法人单位，行政隶属济南市城建档案馆领导，主要工作是对建设单位根据有关规定，移交到济南市城建档案馆的全部纸质档案进行整理、著录、扫描、入库，并按卷收取费用。蔡云芸于2009年7月受聘到济南双安公司工作。
2.证人孙某（时任济南双安公司总经理）的证言证明：济南双安公司主要业务是承接济南市城建档案馆移交的帮助建设单位审核、整理验收资料，及编制、扫描、著录竣工档案等各项技术性工作，工作上受济南市城建档案馆综合业务指导科指导。蔡云芸在济南双安公司工作。
3.证人傅某的证言证明：济南市城建档案馆隶属于济南市建委直属的事业单位，是按照国家档案局的标准建立的专门档案馆，主要工作是按照相关规定，对全市竣工工程档案保存管理。具体要求是各个建筑施工单位建筑竣工后，将相关施工档案送到济南市城建档案馆综合业务指导科，该科对移送来的施工档案进行查验，符合归档标准的档案，直接交给济南双安公司进行著录，按照一盒20元的标准向移送档案的单位收费，不符合归档标准的档案，送档单位可以自行按照标准进行修改，也可以委托济南市城建档案馆综合业务指导科进行有偿整理，对委托有偿整理的档案，综合业务指导科负责查验档案材料是否齐全后，都会将档案材料交给济南双安公司具体进行整理、著录工作，济南双安公司按照每平方1.2元向移送档案的单位收费。济南双安公司是济南市城建档案馆全额出资成立的企业，和综合业务指导科合署办公。2012年下半年，济南双安公司财务人员蔡云芸的丈夫沈某某成立了市中双安中心后，蔡云芸找其商量，要求其帮助将济南市城建档案馆综合业务指导科接收的委托档案整理业务交给沈某某的上述公司，由他们进行整理和收费，事后给其分得收费提成，其答应后，将接收的一些委托提供有偿档案整理的业务交给了市中双安中心，并由该中心收取整理费用，委托提供有偿档案整理业务的单位并不知道这些情况，仍认为是济南城建档案馆进行整理并收费。事后，蔡云芸按照收费的20%至30%的比例，将现金送到其办公室，其累计收取蔡云芸现金约200万至300万。
4.证人沈某某（系蔡云芸之夫）的证言证明：2012年8月1日，其注册成立了市中双安中心，其任法人，并通过傅某承揽了部分建筑档案整理业务，雇佣段某某在济南市洪山路下井庄园小区16号楼租用的民房里开展整理档案的工作，至2017年3月市中双安中心注销，该中心营业额约1200余万，支付房租、车费、工人工资和材料费后，纯收入800万元左右，部分用于买车、买房和家庭支出等。
5.证人段某某的证言证明：2013年至2016年底，其在济南市洪山路下井庄园小区16号楼一民房里帮助蔡云芸整理档案，为此蔡云芸共支付其320万左右的报酬。
6.证人沈某甲（系蔡云芸之女）的证言证明：2008年至2013年，其在韩国留学期间的主要开销都是由父母负担的，每年约18万元左右；2015年5月，蔡云芸给其11万元现金购买了一辆大众POLO轿车；2016年5月，其开办公司时，蔡云芸以现金形式投入五六十万元；2016年10月，蔡云芸以现金形式给其20或25万元用于装修住房。
7.山东实信会计司法鉴定所出具的鲁实信会鉴字[2017]第23号《关于傅某涉嫌受贿司法鉴定意见书》证明：市中双安中心对公账户自2011年9月20日至2017年3月21日，收入总额1266.874763万元，其中收取各项目建设单位转账的整理档案费总额1047.245166万元，分别转入沈某某、沈某甲、蔡云芸个人账户后，从上述个人账户提取现金合计797.955万元。
8.济南市市中区人民检察院出具的情况说明及案发经过证明：在侦查傅某涉嫌受贿案时，发现蔡云芸与傅某有不正当经济往来，遂于2017年4月12日将蔡云芸带走调查，蔡云芸到案后如实交代了其向傅某行贿的事实，后侦查机关对蔡云芸涉嫌行贿犯罪立案侦查。
9.侦查机关调取的蔡云芸的户籍信息等材料证明蔡云芸的自然身份情况。
10.被告人蔡云芸归案后对其向傅某行贿，谋取利益的事实始终予以供认。
原审法院认为，被告人蔡云芸的行为构成行贿罪。犯罪情节严重，鉴于其在被追诉前主动交代行贿行为，归案后认罪态度较好，并积极缴纳罚金等情节，对其依法减轻处罚，依照相关法律规定，被告人蔡云芸犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元。
宣判后，原公诉机关不抗诉。原审被告人蔡云芸不服判决，以“其在侦查机关立案前，主动供述侦查机关未掌握的犯罪事实，依法构成自首，原审未认定该情节，属于适用法律错误，并且，其具有归案后认罪悔罪、系初犯、主观恶性不深、积极缴纳罚金等多个从轻或减轻处罚情节，原判均未在量刑中体现”为由，提出上诉。其二审辩护人以上述同样理由为其进行辩护。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人蔡云芸在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以回扣，原审法院认定其行为构成行贿罪成立，其犯罪情节严重。关于蔡云芸及其辩护人提出的蔡云芸在侦查机关立案前，主动供述侦查机关未掌握的其犯罪事实，依法构成自首，原审未认定该情节，属于适用法律错误的问题。经查，侦查机关出具说明证明，本案系在侦查机关侦办傅某涉嫌犯罪案件中发现并掌握蔡云芸与傅某之间有不正当经济往来的情况下，找蔡云芸调查谈话期间，蔡云芸如实交代了其向傅某行贿的犯罪事实，蔡云芸不具有自动投案的情形，不符合自首的构成要件，原判未认定其构成自首适用法律正确，上诉人及其辩护人提出的此条上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。但蔡云芸系在被追诉前主动交待其行贿行为的事实成立，原审法院据此并结合其犯罪事实、主观恶性、归案后认罪悔罪态度等情节，已经依法对其作出减轻处罚，蔡云芸及辩护人提出的原判对其多个从轻或减轻处罚情节均未在量刑中体现的理由不足，不予采纳。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据充实、确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十七条第三款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈清霞
审判员 陈 静
审判员 毕庶惠
二〇一八年七月三日
书记员 李 飞