广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终12743号
上诉人（原审原告）：杨洪，男，1978年9月8日出生，汉族，身份证住址四川省巴中市巴州区。
委托诉讼代理人：王晓佳，北京市东元（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张海辉，北京市东元（广州）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：倪晓武，男，1974年1月1日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：朱永胜，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑诗敏，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪夕芳，女，1979年1月30日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区。
委托诉讼代理人：朱永胜，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑诗敏，上海锦天城（广州）律师事务所律师。
上诉人杨洪、倪晓武因与被上诉人汪夕芳委托理财合同纠纷一案，均不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初22836号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人杨洪上诉请求：撤销一审判决，改判：1.倪晓武、汪夕芳共同承担立即归返欠款1547608.24元；2.倪晓武、汪夕芳共同承担归返利息损失共计312077元（按约定的年利率7%预期收息，分段计算：（1）以本金3499855.24元自2015年6月4日起计至2015年12月4日止122495元，（2）以未归还1547608.24元违约金额自2015年12月5日起至2017年9月4日为189582元，以及自2017年9月5日起计至实际付清之日止的利息）；3.倪晓武、汪夕芳共同承担杨洪律师费90000元;4.上述诉求确定的债权以广州市南沙区××房穗字04××××××40房产的拍卖款优先受偿。事实与理由：一、一审法院认定杨洪与倪晓武签订《股票资产委托管理协议》符合委托理财的特征，双方关系应属于民间委托理财关系，存在错误。双方协议约定7%年化收益与银行同期贷款利率相近，并非委托理财的收益分配，应定性为约定利息，故本案应认定为民间借贷关系。（一）杨洪与倪晓武之间的法律关系不符合民间委托理财关系。委托理财是指委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人以该资产进行管理和投资，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的行为。本案协议约定由杨洪出借资金股票账户，倪晓武在合同履行期限内自负盈亏保证偿还杨洪的固定本息，并无对收益分配及代理费用作出约定，缺乏委托理财的构成特征。(二）双方约定本金利息为固定回报，仅仅为了保证资金的安全，虽约定将涉案本金保管于杨洪的股票账户，而涉案本金的使用权利完全交给了倪晓武。杨洪不分享超出固定利息的任何收益回报，而约定极低的利息。杨洪与倪晓武之间的法律关系符合民间借贷的特征。二、一审法院认定《股票资产委托管理协议》约定保本收益（年利率7%的低息收益，盈余全归倪晓武）的保底条款无效，导致主合同整体无效，进而认定三方共同签订的《房屋抵押协议》从合同无效，存在错误。(一）涉案协议中的保底条款不存在违反法律和行政法规的强制性规定，不应认定无效。(二）《股票资产委托管理协议》中的保底条款并不违背权利和义务对等原则。1.倪晓武既然在《股票资产委托管理协议》中与杨洪约定了保底条款，必然在事前已对可能出现的风险后果予以充分考虑并决定承担。倪晓武作出这一承诺，是建立在对自身投资资本市场能力的自信与高风险与高回报并存的认识基础之上。2.倪晓武在未投入任何资金的情况下，借杨洪的资金进行经营并希望盈利，倪晓武应承担返还本息的相应义务。(三）涉案保底条款及《房屋抵押协议》符合民事法律关系所遵循的契约自由、意思自治原则。三、一审法院认定汪夕芳对夫妻共同债务不负连带责任，存在错误。倪晓武、汪夕芳对杨洪所负债务属于婚姻存续期间产生，汪夕芳以婚内共有房屋与杨洪签订了《房屋抵押协议》，并前往房管局办理了抵押登记，证实汪夕芳对上述债务是知情并且予以追认的。该行为属于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认”所规定的情形，是其夫妻关系存续期内共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务，汪夕芳应负连带赔偿责任。四、一审法院驳回杨洪关于律师费以及以抵押物享有优先受偿的诉请，存在错误。杨洪经法院准许在庭后补交编号为“22404073”律师费发票并提供了“2015登记字4×××××2号”《广州市不动产登记查册表》原件核对，不存在杨洪没有举证证明的情形。五、倪晓武、汪夕芳为逃避债务，将婚内财产通过离婚方式转移给汪夕芳。本案债务产生于其夫妻婚姻关系存续期内，汪夕芳签署《房屋抵押协议》的效力即便被认定为无效，但其签署《房屋抵押协议》的行为，是对倪晓武所负债务的追认并主动承担的真实意思表示。涉案债务为夫妻共同债务，应由两者共同承担。
针对杨洪的上诉主张，倪晓武二审答辩称：杨洪的上诉请求没有事实依据，请求法院予以驳回。一、一审法院认定的基础法律关系准确，倪晓武并没有利用资金的杠杆，不存在过错。涉案资金的控制权在杨洪手上，从双方的微信记录中可看出。二、一审法院认定保底条款无效是准确的，但过错认定的比例是不公平、不公正的。由于主合同无效，从合同也无效，因此，双方抵押合同无效。三、杨洪在一审中提供的合同不能证明其主张“90000元律师费”的主张，请求法院驳回杨洪的上诉请求。
上诉人倪晓武上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨洪一审全部诉请。事实与理由：一、一审法院认定《股票资产委托管理协议》无效，却在未对双方过错事实进行认定的前提下，且无视庭审中倪晓武的答辩意见，一审法院以所谓固定利润分配模式认定损失的承担主体和承担比例所依据的事实不清，证据不足。一审法院迳行判令倪晓武向杨洪承担1432160.96元的亏损金额（承担比例将近93%），缺乏依据。事实上，倪晓武与杨洪一开始所约定的利益分配模式并非《股票资产委托管理协议》中所约定的固定收益模式，倪晓武在整个委托理财过程中无任何过错，无须承担亏损责任。二、杨洪于2015年6月15日向证券账户转入《股委托管理协议》约定的全部本金，自此，倪晓武才有可能真正对证券账户进行资产管理。众所周知，恰好在2015年6月份，中国股市面临着全国性的股市大灾难，已远远超出倪晓武所能掌控的股市风险范围，杨洪投入本金的时机恰好碰上中国股市史无前例的系统性暴跌的时间节点，倪晓武并无过错，由此产生的资金损失不应由倪晓武承担。另外，杨洪在委托理财期间擅自转出证券资金，直接导致倪晓武无法继续为杨洪委托理财，利用股市的周期波动挽回损失。因此，杨洪对本金损失负有重大过错，杨洪应当对此损失自行承担责任。三、一审遗漏合同缔结的时间以及签订协议之前的双方权利义务。涉案《股票资产委托管理协议》是在双方之前作出口头约定以及股票下跌损失已经发生的情况下倒签的，双方一审均确认了该事实，但一审开庭笔录没有对此进行记录。双方收益口头约定是50%，由于损失的出现，杨洪要求与倪晓武签订固定年利率为7%收益的约定。
针对倪晓武的上诉主张，杨洪二审答辩称：倪晓武的上诉主张没有依据，一审法院已经组织质证的双方2015年11月1日和2016年的聊天记录印证了的事实显示双方委托理财是有期限的。半年期满后倪晓武表明按照口头约定，补签合同就是还原杨洪、倪晓武的真实意思表示。倪晓武在操作股票账户时，未经杨洪授意滥用杠杆操作，存在过错，为此，杨洪请求法院驳回倪晓武的诉求。
针对杨洪、倪晓武的上诉主张，汪夕芳二审答辩称：同意倪晓武的上诉意见和答辩意见。另外，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条约定，杨洪应当提供证据证明涉案债务为倪晓武、汪夕芳的夫妻共同债务，否则其诉请汪夕芳承担责任没有依据。
杨洪于2017年9月21日向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.倪晓武、汪夕芳共同偿还欠款1547608.24元；2.倪晓武、汪夕芳承担利息损失（按年利率7%计算，其中，3499855.24元从2015年6月4日计息至2015年12月4日止，1547608.24元从2015年12月5日计息至还清时止）；3.倪晓武、汪夕芳承担杨洪律师费90000元；4.广州市南沙区××房屋拍卖款优先受偿。
一审法院经审理查明：根据杨洪与倪晓武签订的《股票资产委托管理协议》约定，杨洪作为委托方委托倪晓武对其国信证券广州东风中路营业部账户内的资产总计人民币350万元进行资产管理，采取固定收益的模式，期限为一年六个月，自2015年6月4日起算，年化收益率7%，以起始资金人民币350万元为基数，按年支付，期满委托账户中除去本金及收益以外的全部归倪晓武所有，杨洪须于次日支付，并以银行转账单为凭证，倪晓武在委托账户内做合法证券买卖，如发生亏损，倪晓武承担全部经济责任，倪晓武自愿将其与配偶汪夕芳所有的位于南沙区××房房产作抵押，等等。此外，根据倪晓武、汪夕芳共同作为抵押人与杨洪作为抵押权人所签订的《房屋抵押协议》约定，杨洪与倪晓武签订股票资产代管协议，倪晓武、汪夕芳以位于南沙区××房做抵押，向杨洪提供担保，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于以下内容：1.主合同项下倪晓武的支付义务（包括但不限于行权费、本金本息、追加保证金）；2.杨洪为实现债权与担保权利而发生的费用（包括但不限于诉讼费、保裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。
根据杨洪名下的《国信证券融资融券明细对账单》显示，2015年6月15日，证券账户余额3499855.24元，2015年12月4日收盘时，证券账户余额为1952247元，即自2015年6月16日至2015年12月4日期间账户亏损金额为1547608.24元。
一审庭审中，杨洪主张“杨洪律师费9万元”、“广州市南沙区××房屋已办理抵押登记”，但没有提交相关证据证明自己的主张。
一审法院认为：杨洪与倪晓武签订《股票资产委托管理协议》，委托倪晓武以杨洪名义开设的证券账户进行股票证券交易活动，双方的行为符合委托理财的特征，故双方之间的关系应该是属于民间委托理财关系。关于《股票资产委托管理协议》的效力问题。由于该协议约定了保证委托人本金不亏损并获得固定收益的保底条款，虽然该保底条款是双方以意思表示的形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制，但条款约定投资风险由倪晓武承担，杨洪不承担任何投资风险，致双方民事权利义务严重失衡，既不符合民法上委托代理的法律制度构建，也违背民法公平原则，因此，上述协议中的保底条款无效。因保底条款与协议中其他内容条款存在紧密的牵连关系，并非可以独立分离出来的合同部分，故合同两部分不具有可分性。就本案委托投资协议的缔约目的而言，杨洪委托倪晓武理财，除期待委托资产本金的安全外，尚期待高额固定的利息回报。若没有保底条款存在，双方当事人尤其是杨洪通常不会签订委托理财合同，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎全部丧失；若使合同其他部分继续有效履行，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约可能，将导致极不公平合理之结果。鉴此，保底条款属于本案委托理财合同中的目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款的无效应导致委托理财合同的整体无效，因此，一审法院认定杨洪与倪晓武所签的《股票资产委托管理协议》无效。造成委托理财合同无效，合同的双方当事人均有过错，双方应合理分摊理财亏损，由双方按照过错程度或者约定的盈利分配比例承担。由于本案双方不是约定按照盈利比例分配利润，而是保底条款约定保本后收取固定利息回报的形式，该约定也是一种获得利润的结算方式，故约定的固定利息数额可作为确定委托人分担亏损额的参考依据，委托人可要求收回本金扣除固定利息额之后的资金数额。即本案委托理财的亏损在约定由委托人收取的固定利息数额范围内的，由委托人即杨洪承担，超出约定的固定利息数额范围的，由受托人即倪晓武承担。根据杨洪名下的《国信证券融资融券明细对账单》显示，2015年6月15日，证券账户余额3499855.24元，2015年12月4日收盘时，证券账户余额为1952247元，即自2015年6月16日至2015年12月4日期间账户亏损金额为1547608.24元。再根据双方《股票资产委托管理协议》约定年化收益率7%可计算得以证券账户余额3499855.24元为本金，2015年6月16日至2015年12月4日期间共172天杨洪可得利息为115447.28元（3499855.24元×7%÷365天×172天）。即亏损金额1547608.24元应由杨洪承担115447.28元，余下1432160.96元由倪晓武承担。杨洪要求倪晓武承担利息损失欠缺事实及法律依据，一审法院不予支持。关于汪夕芳是否应与倪晓武共同承担还款责任的问题。首先，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。其次，倪晓武是因《股票资产委托管理协议》而产生债务，并非因夫妻共同生活、共同生产经营而产生的债务，因此，杨洪要求汪夕芳与倪晓武共同承担还款责任欠缺法律依据，一审法院亦不予支持。鉴于杨洪没有举证证明其关于“律师费9万元”、“广州市南沙区××房屋已办理抵押登记”的主张，因此，一审法院对杨洪上述主张不予确认，对杨洪相关诉请不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第五条规定，一审法院于2018年5月8日判决如下：一、被告倪晓武应于判决发生法律效力之日起五日内支付1432160.96元给杨洪；二、驳回原告杨洪的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费27428.2元（其中受理费22428.2元、诉讼保全费5000元，原告杨洪均已预付）由原告杨洪负担7373.2元，由被告倪晓武负担20055元。
本院二审经庭询调查确认一审查明事实。
另外，一、杨洪在一审庭后向法院提交了涉案广州南沙区××房的广州市不动产登记查册表，其中附注载明“汪夕芳、杨洪于2016年4月30日以16登记04307641号申请办理抵押、换证登记”、“本案没有他项权利内容”。
二、杨洪、倪晓武二审期间确认《股票资产委托管理协议》于2015年12月中旬即涉案委托理财亏损发生之后而签订的。杨洪称该协议第七、八、九、十条的约定事实上是倪晓武应承担的责任;倪晓武、汪夕芳则称：双方对于亏损的承担没有约定，该合同的签订基于继续委托理财弥补损失；合同签订后倪晓武丧失了对款项的操作，当时杨洪已经将全部资金全部转到银行账户，也即该合同并未实际履行。
三、杨洪当庭提交一份2017年8月1日杨洪与北京市东元（广州）律师事务所签订的《诉讼委托代理合同》（编号【2017】京东律穗民字第292号，其中第五条约定代理费计算标准、数额和支付方式：1.合同签订三日内，支付律师费人民币玖万元。第十条其他约定空白且用斜线删除）、发票（80000元律师费），杨洪另付10000元律师费的发票在一审庭后已经提交，拟证明杨洪为维护自身权益所支付的律师费用及支付情况。倪晓武、汪夕芳质证称：对合同的真实性没有异议，但律师费发票的开具存在疑点；该发票于2018年7月23日开具，不能证明杨洪履行了支付律师费的约定；并且杨洪的代理人张海辉是实习律师，该诉讼委托代理合同中将其列为律师是不符合规定的。
四、经本院对前述《诉讼委托代理合同》进行核实，杨洪在一审庭后向一审法院提交了一份2017年8月30日杨洪与北京市东元（广州）律师事务所签订的《诉讼委托代理合同》（编号【2017】京东律穗民字第291号，其中第五条约定代理费计算标准、数额和支付方式：1.合同签订三日内，支付律师费人民币壹万元。第十条其他约定手写“一审判决作出后支付律师费肆万元；二审判决作出后支付律师费肆万元”）、2018年3月22日出具的发票一张（10000元律师费）。杨洪一、二审所提供的针对同一个委托事项签订的《诉讼委托代理合同》就律师费支付时间等内容不一致且合同签订日期、合同编号先后顺序存在矛盾的问题，杨洪及代理人均未能作出合理解释。此后，杨洪及其代理律师人均表示撤回要求对方承担律师费的诉讼请求。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对杨洪、倪晓武的上诉请求，认定如下：
一、杨洪二审期间主张撤回要求对方承担律师费的诉讼请求，属于杨洪自行处分其民事权利的行为，并未损害倪晓武、汪夕芳的合法权益，本院予以准许。
二、《股票资产委托管理协议》法律关系性质的问题。因倪晓武、杨洪二审均确认《股票资产委托管理协议》系杨洪委托倪晓武以杨洪名义开设的证券账户进行股票证券交易活动出现亏损之后补充签订的，且双方约定的内容符合委托理财的特征。一审法院认定双方之间的关系属于民间委托理财关系，合法有据。杨洪上诉主张其与倪晓武实为民间借贷关系，依据不足，本院不予采纳。
三、《股票资产委托管理协议》效力的问题。因一审法院对《股票资产委托管理协议》保底条款的效力已做详细论述，并据此认定协议中保底条款无效，且因无法独立分离，故认定《股票资产委托管理协议》无效，并无不妥，本院不作赘述。
四、理财亏损的责任分担问题。《股票资产委托管理协议》无效，双方当事人均有过错责任，应合理分摊理财亏损，由双方按照过错程度或者约定的盈利分配比例承担。因涉案《股票资产委托管理协议》系双方委托理财出现亏损之后才签订的，且结合双方在签约前的系列微信聊天记录及协议约定的内容来看，一审法院酌情认定杨洪承担亏损的115447.28元，余下1432160.96元由倪晓武承担，亦符合公平合理原则。杨洪、倪晓武对该分摊比例提起的上诉，均缺乏充分依据，本院不予支持。
五、关于汪夕芳是否应与倪晓武共同承担还款责任以及杨洪有无权利对涉案房屋主张优先受偿权的问题。涉案债务系倪晓武因《股票资产委托管理协议》而产生的债务，汪夕芳并非该合同一方当事人，且该债务并不符合《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”规定的情形。因此，杨洪要求汪夕芳与倪晓武共同承担还款责任，于法不符。另外，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。并且，涉案房屋查册表亦载明“本案没有他项权利内容”，也即双方并未办妥抵押登记手续，因此，杨洪主张涉案房屋享有优先受偿权，依据不足。
综上所述，一审查明事实清楚，适用法律准确，处理结果并无不妥，本院予以维持；上诉人杨洪、倪晓武的上诉主张，均理据不足，依法应予驳回。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27428.2元，由上诉人杨洪负担7373.2元、上诉人倪晓武负担20055元。
本判决为终审判决。
审判长 柳玮玮
审判员 何 佐
审判员 李 民
二〇一八年九月十八日
书记员 莫善友