海南省第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）琼97刑终189号原公诉机关海南省乐东黎族自治县（以下简称乐东县）人民检察院。上诉人（原审被告人）黄宗丰，男，1957年4月5日出生于海南省乐东县，公民身份号码×××，黎族，初中文化，无业，住海南省乐东县。因本案于2017年1月14日被刑事拘留，同年1月20日被取保候审，2018年3月22日被逮捕，现羁押于乐东县看守所。辩护人石文辉、常明，北京盈科（海口）律师事务所律师。海南省乐东县人民法院审理乐东县人民检察院指控原审被告人黄宗丰犯信用卡诈骗罪一案，分别于2017年3月22日做出（2018）琼9027刑初50号刑事判决和（2018）琼9027刑初50号刑事裁定。宣判后，原审被告人黄宗丰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2016年12月16日，被告人黄宗丰带着其捡到的被害人李某1的一张银行卡到尖峰镇农村信用社ATM机查询余额。在他人的帮助下，被告人黄宗丰从卡内取出现金人民币5000元。之后，被告人黄宗丰将李某1的银行卡交给其孙子黄某1（2014年1月10日出生，案发时12周岁），并同意黄某1使用该银行卡。于是，黄某1分多次将李某1的银行卡内共计人民币45000元全部取出，用于购买摩托车和日常花销。另查明，2017年1月13日，被告人黄宗丰被民警抓获。被告人黄宗丰的家人主动将人民币50000元退还给被害人，取得被害人及其家人的谅解。原判认定上述事实的证据有：现场勘查笔录、现场方位图及现场照片和辨认笔录；尖峰镇农村信用社ATM机的监控视频；被告人黄宗丰的常住人口登记表、抓获经过、无犯罪记录证明、海南农村信用社卡号为×××海南省财政惠民补贴资金一卡通银行卡账户明细单、被害人谅解书、收据和发还清单等书证；被害人李某2儿子李某1的陈述；证人黄某1、黄某2、黄某3的证言；被告人黄宗丰的供述与辩解；卡号×××银行卡一张。原判认为，被告人黄宗丰捡到他人遗失的银行卡，并在自动柜员机上领取被害人卡内金额人民币5万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人黄宗丰犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。鉴于被告人黄宗丰案发后已全部退还人民币5万元给被害人，取得被害人的谅解，在法庭上又能自愿认罪，有悔罪表现，依法可予以从轻处罚。根据本案事实、性质、情节和对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人黄宗丰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。宣判后，原审被告人黄宗丰不服提出上诉称：一审判决认定信用卡诈骗罪及犯罪数额有误，罚金过高。上诉人黄宗丰仅从信用卡中支取5000元，其孙子黄某1后续支取的45000元并非受其教唆或指使，该45000元不应计入上诉人黄宗丰的犯罪数额。本案证据尚未形成完整的证据链，上诉人黄宗丰是在饮酒状态下做的供述，证人黄某1作证时仅12岁，且与本案有利害关系，以上证据证明效力较低。上诉人黄宗丰犯罪后全部退还犯罪所得，取得被害人谅解，应减轻处罚。辩护人辩护称：一审判决认定犯罪事实不清，证据相互矛盾且不足。犯罪数额应认定为22500元，其余款项是黄某1未经同意自己支取，不应计入上诉人黄宗丰的犯罪数额。上诉人黄宗丰的行为构成盗窃罪而非信用卡诈骗罪。请求二审予以改判并适用缓刑。上诉人黄宗丰及其辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。经本院审查认为，上诉人黄宗丰主动当庭认罪，其冒用他人信用卡支取5万元的事实，不仅有其本人整个侦查阶段的一致供述，还有其孙子黄某1、证人黄某2、黄某3的证言和ATM机的监控视频以及多人对监控视频相关截图的辨认等证据予以证明。以上证据，与从上诉人黄宗丰处查扣的被害人卡号为×××的银行卡以及该卡账户明细单能够相互印证，足以证明本案事实。侦查机关讯问上诉人黄宗丰时依法告知并保障了其权利义务，询问未成年证人黄某1时其父亲黄泽深作为监护人始终在场，侦查取证程序合法。故，上诉人及其辩护人关于本案事实和证据方面的意见均缺乏依据，不予采纳。上诉人黄宗丰在支取5000元后，明确告知其未成年的孙子黄某1卡号为×××的银行卡是捡来的，同意并将该卡交付黄某1使用。对黄某1支取、消费的数额部分，理应计入上诉人黄宗丰的犯罪数额。故，上诉人及其辩护人关于本案犯罪数额计算有误的意见据理不足，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、《全国人民代表大会常务委员会关于有关信用卡规定的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，冒用他人信用卡，数额巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；刑法规定的”信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡；拾得他人信用卡并使用的属于”冒用他人信用卡”，数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为”数额巨大”。上诉人黄宗丰捡到他人遗失的银行卡，并在自动柜员机上支取5万元，其行为已构成信用卡诈骗罪并属于数额巨大，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。退赔犯罪所得的财物，是犯罪分子理应履行的法定义务。上诉人黄宗丰全部退还犯罪所得、取得被害人谅解和坦白认罪的情节，原判已经予以考虑并且最大限度地体现了从宽处理。除此以外，上诉人黄宗丰再无其他法定减轻情节，原判对其判处有期徒刑五年、并处罚金5万元，符合本案事实、性质、情节和社会危害后果。故，上诉人及其辩护人关于本案定罪、量刑方面的意见均于法无据，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人黄宗丰犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  蔡汝乐审判员  吴曼江审判员  陈涌新二〇一八年六月七日书记员  周 薇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释刑法规定的”信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”数额较大”；数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”数额巨大”；数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的”数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称”冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；