江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3285号
上诉人（原审被告）中国水泥厂有限公司，组织机构代码为83490507-6，住所地南京市栖霞区龙潭镇水泥厂路185号。
法定代表人许庚友，该公司董事长。
委托代理人常家俊。
委托代理人兰敦勇。
被上诉人（原审原告）崔小梅。
委托代理人姜德松。
上诉人中国水泥厂有限公司（以下简称水泥厂）与被上诉人崔小梅工伤保险待遇纠纷一案，南京市栖霞区人民法院于2013年8月8日作出了（2013）栖民初字第692号民事判决，上诉人水泥厂不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人水泥厂委托代理人常家俊、兰敦勇，被上诉人崔小梅委托代理人姜德松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，崔小梅在水泥厂从事生产运输工作。水泥厂于2002年进行了企业改制，为崔小梅办理了工伤保险。崔小梅于2011年11月12日发生工伤，医院诊断为L1椎体压缩性骨折。崔小梅从2011年11月13日住院至12月2日。出院记录医嘱注明：卧床休息，加强腰部康复功能锻炼。门诊病历2012年1月11日记载卧床休养1月；2月28日记载：注意护理、续休2月。2012年5月17日，崔小梅退休并享受养老保险待遇。2012年5月31日，崔小梅经劳动能力鉴定，构成伤残九级。水泥厂已将工伤保险基金报销的5649.31元医疗费、380元伙食补助费支付给了崔小梅，崔小梅有部分医疗费未能在保险基金处报销。崔小梅的银行存折及工资表显示其2010年12月至2011年11月到账的实发工资平均为1710.76元／月，包括岗位工资、绩效工资、加班费、夜班津贴；受伤后月平均实发工资为969.06元／月，仅包括岗位工资、绩效工资。崔小梅当月发放的工资包括发生于上个月的绩效工资、加班费。
崔小梅于2013年3月14日在南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人水泥厂支付：一次性伤残补助金、医疗费、护理费、营养费、停工留薪期工资、身份置换金，该委于2013年5月6日作出终结审理决定。崔小梅后诉至原审法院，请求判令：1、水泥厂支付崔小梅一次性伤残补助金、医疗费、护理费、营养费、停工留薪期工资差额等共计49919.9元；2、水泥厂支付崔小梅身份置换金25000元。本案审理过程中，崔小梅明确其第1项诉请包括：停工留薪期工资差额7350.19元及年终奖差额1200元；护理费26400元（出院后护理150天白天12000元＋出院后护理150天晚上12000元＋住院20天护理费2400元）；营养费15元／天＊180天=2700元；餐补18元／天＊22天=396元；医疗费未报销的差额部分为3243.85元。崔小梅另认可一次性伤残补助金水泥厂已支付，撤回了该项诉请。
本案原审审理过程中，崔小梅提请证人李某、肖某甲出庭作证。李某陈述其从2011年11月13至12月2日护理崔小梅，收取护理费2400元。肖某甲陈述其从2011年12月2日至次年4月30日护理崔小梅，共150天，每天护理12小时，护理费80元，合计12000元。崔小梅另提交其本人与同事宋某的2012年1月储蓄存单，证明其2011年年终奖为4600元，宋某的为5800元，崔小梅据此要求水泥厂补发其年终奖差额1200元。
上述事实，有双方当事人当庭陈述，崔小梅提交的仲裁裁决书及庭审笔录、认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论通知书、病历、诊断证明、出院记录、护理费收条、工行存折、存单、证人证言，水泥厂提交的工伤待遇支付表、工资表、劳动合同书等证据证实。
原审法院认为，崔小梅构成工伤，水泥厂应依法支付崔小梅工伤保险待遇。关于崔小梅的各项诉请，原审法院依据现有证据及相关规定，认定如下：
1、停工留薪期工资差额7350.19元及年终奖差额1200元。原审法院认为，根据崔小梅受伤情况及医嘱，原审法院酌定其停工留薪期为伤后6个月。按照法律规定，在停工留薪期内，劳动者原工资福利待遇不变，该待遇应该包括劳动者工伤前已发放的加班费、津贴。崔小梅的银行存折显示其2010年12月至2011年11月到账的实发工资平均为1710.76元／月，实际为受伤前12个月的平均工资，其受伤后的月平均工资为969.06元，月平均工资差额为741.7元。综上，原审法院支持崔小梅停工留薪期工资差额为741.7元×6个月=4450.2元。关于年终奖，原审法院认为用人单位有权自主决定不同职工的年终奖数额，崔小梅主张的补发数额系其与同事之间2011年年终奖差额，没有法律依据，原审法院不予支持；
2、护理费26400元（共计170天）。原审法院认为，崔小梅门诊病历医嘱需要卧床休息的最后一次记录是2012年1月11日，休息时间是1个月，此后的医嘱只能证明需要护理的期限，不足以证实崔小梅生活不能自理的程度。崔小梅提供的证人证言只能证明其支付护理费的情况，不足以证实护理费数额的合理性。根据崔小梅病历及受伤情况，结合其需要进行适当的功能锻炼、身体在逐步康复的事实，原审法院酌定：崔小梅2011年11月13日至12月2日（计20天），护理费120元／天，共计2400元；2011年12月3日至2012年2月10日（计70天），护理费80元／天，共计5600元；此后护理期80天，护理费40／天，共3200元。上述护理费合计11200元；
3、营养费、餐补、医疗费差额。因崔小梅已办理工伤保险，且法律没有规定用人单位需承担上述义务，故原审法院对崔小梅上述请求不予支持；
4、身份置换金。崔小梅未提交相关证据，且崔小梅已退休并享受养老保险待遇，原审法院对其该主张不予支持。
上述原审法院支持的诉请数额共计15650.2元，均应由水泥厂承担。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、中国水泥厂有限公司于判决生效之日起五日内支付给崔小梅停工留薪期工资差额、护理费共计15650.2元；二、驳回崔小梅其他诉讼请求。如水泥厂未按照判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，上诉人水泥厂不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院错误认定护理期限。原审判决中对护理期间的认定是直接根据医院医嘱中的休息期确认的，而未考虑该休息时间崔小梅是否需要护理。根据崔小梅提供的医疗诊断材料可认定的事实情况是：崔小梅2011年11月12日受伤并住院，12月2日出院，医嘱继续卧床休息，半月门诊复诊，对此20天的住院医疗，水泥厂认可崔小梅确需护理，认可按完全不能自理标准支付护理费，出院继续护理。2012年1月11日，崔小梅门诊病历医嘱记录为卧床休息一个月，对2011年12月3日至2012年2月10日共计70天的卧床休息，水泥厂认为可能需要护理，但不能确认是大部分不能自理或是生活部分不能自理。根据2012年1月11日医嘱推断，崔小梅应于2012年2月11日至医院门诊复诊检查康复情况，但崔小梅直至2012年2月28日至医院门诊，并有医嘱记录为休息两月，并没有卧床二字，且建议不负重活动，水泥厂认为该休息仅为康复性休息，而不能作为认定护理期的依据。（二）酌定护理费标准偏高。《工伤保险条例》规定的护理标准为按照职工统筹地区年度职工月平均工资的50%、40%、30%，因崔小梅发生工伤在2011年，故应按照2010年南京市社平工资45444元来计算护理费的标准分别为：87元／天、70元／天、53元／天。原审法院在酌定护理费标准时，住院期间雇佣护工收费120元／天，出院后部分不能自理期间护理费80元／天，无需护理休息期间按40元／天支付护理费，明显高出《工伤保险条例》规定的生活护理费标准。（三）工资补差范围有出入。按照《工伤保险条例》规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，原审法院认定该待遇应该包括劳动者工伤前已发放的加班费、津贴。水泥厂认为加班费的产生是以发生加班为前提的，可能有，亦可能没有，按实计发，不属于原工资福利范畴，应予剔除，实际不存在工资差额。综上所述，原审判决不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判为水泥厂应承担的护理费5450元（87元／天×20天＋53元／天×70天）和停工留薪期工资差额2105.64元［（1320-969.06）×6个月］。
被上诉人崔小梅辩称：（一）2012年2月10日之后80天的护理期限。医生在2012年2月28日病历第二条明确写明，继续功能锻炼，注意护理，故崔小梅认为该期间仍需要护理。（二）关于护理费标准问题。崔小梅不认可上诉人护理费的标准，崔小梅是完全需要护理。《南京市工伤保险实施细则》第五十八条规定，由用人单位按所需护工人数乘以护工的劳动力市场工资指导价位为标准支付护理费用。南京市宁人社（2011）216号指导价发布，最高年工资45848元，中间是22652元，最低是14233元。按照24小时护理，崔小梅每周需要4.5个人工数，故崔小梅认为应按照最低标准每月1180元＊4.5个人工=5337元，护理费标准应为180元／天。（三）停工留薪期工资差额。国家统计局关于工资总额组成的规定第四条，工资总额包括计时工资，计件工资，奖金，津贴和补贴等。崔小梅认为停工留薪期的工资应包含加班工资。原审法院没有将年终奖算入停工留薪期工资中，所判决的停工留薪期工资差额已经偏少。综上所述，水泥厂的上诉请求没有事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人水泥厂的上诉请求。
二审审理中，上诉人水泥厂对原审法院查明的“2月28日记载：注意护理，续休2月”这一节有异议，认为应该还有一句医嘱：建议不负重活动。上诉人水泥厂对原审法院查明的其他事实没有异议，被上诉人崔小梅对原审法院查明的事实没有异议。本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。崔小梅提供的病历、出院记录和诊断证明足以证明其护理期限，且原审庭审时水泥厂对崔小梅提供的上述证据予以认可，故原审法院据此认定崔小梅的护理期限为170天具有事实依据。根据相关规定，工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由所在单位派人负责，或由用人单位按所需护工人数乘以护工的劳动力市场指导价位为标准支付护理费用。结合崔小梅的受伤情况、病历和出院记录所载明的医嘱等情形，原审法院酌定分段按不同标准计算崔小梅的护理费，系自由裁量行为，并无明显不当。上诉人水泥厂主张依照2010年社平工资的50%、30%支付崔小梅护理费的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据相关规定，工伤职工在停工留薪期内的，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工伤遭受事故伤害前12个月的平均月工资计算。工资的计算按照《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定执行。《江苏省工资支付条例》第六十二条规定，本条例所称工资是指用人单位根据国家规定或者劳动合同的约定，依法以货币形式支付劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等。本案中，水泥厂提供的崔小梅的工资单可看出加班是常态，且加班工资是工资的组成部分，故原审法院以崔小梅受伤前十二月平均工资作为停工留薪期工资来计算停工留薪期工资差额，符合法律规定。水泥厂主张停工留薪期工资不含加班工资的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，水泥厂的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 干
代理审判员 王晓燕
代理审判员 韩 丹
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 顾 欢