山东省烟台市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁06执复32号
复议申请人（异议人、被执行人）：烟台市牟平区人民政府文化街道办事处南关村民委员会，住所地：烟台市牟平区文化街道办事处南关村。
法定代表人：李勇，主任。
委托诉讼代理人：王守军，辽宁金宗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宗丽萍，辽宁金宗律师事务所律师。
申请执行人：梁吉明，男，1970年10月28日出生，汉族，住烟台市牟平区。
委托诉讼代理人：黄连慧，山东鑫士铭律师事务所律师。
被执行人：烟台华锦房地产开发有限公司，住所地：烟台市牟平区工商大街600号楼。
法定代表人：孔庆长，经理。
被执行人：孔庆长，男，1953年3月16日出生，汉族，住烟台市牟平区。
复议申请人烟台市牟平区人民政府文化街道办事处南关村民委员会（以下简称南关村委）不服烟台市牟平区人民法院（以下简称牟平区法院）（2018）鲁0612执异12号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
牟平区法院查明，在申请执行人梁吉明与被执行人南关村委、烟台华锦房地产开发有限公司、孔庆长民间借贷纠纷一案中，牟平区法院依法查封、评估位于牟平区雷神庙大街695号内房产一宗，并于2016年8月5日向被执行人南关村委送达评估报告。对此，南关村委于2016年8月9日向牟平区法院提交《关于南关村老年活动中心的价格评估报告及相关执行问题的书面函》，对牟平区法院查封的上述房产提出执行异议。同时，案外人烟台市牟平区瑞源工贸有限公司针对查封标的提出案外人异议。2016年8月22日，被执行人南关村委及烟台市牟平区瑞源工贸有限公司向牟平区法院递交撤回执行异议申请。同时，向牟平区法院提交了申请执行人梁吉明与被执行人南关村委、烟台华锦房地产开发有限公司、孔庆长达成的执行和解协议，约定三被执行人如未按期履行和解协议，申请执行人有权申请法院依法拍卖被执行人的房产。后，因被执行人未履行和解协议，经申请执行人申请，牟平区法院依法拍卖牟平区雷神庙大街695号内房产，经过三次拍卖，被竞拍人王博琳竞得。2017年8月23日，牟平区法院作出（2016）鲁0612执759号之三执行裁定，要求被执行人南关村委、孔庆长在裁定送达后十日内将上述房产移交给买受人王博琳。后，被执行人烟台市牟平区瑞源工贸有限公司及南关村委分别再次向牟平区法院提出执行异议。经审查后，牟平区法院分别作出（2017）鲁0612执异76号、77号执行裁定，以当事人撤回异议后，就同一执行行为再次提出异议的，法院应不予受理为由，驳回南关村委及烟台市牟平区瑞源工贸有限公司的异议请求。后经南关村委及烟台市牟平区瑞源工贸有限公司申请复议，烟台市中级人民法院审查后，驳回烟台市牟平区瑞源工贸有限公司的复议申请。同时，针对被执行人南关村委提出的执行复议，认为其两次提出的异议内容不完全相同，此次执行异议包含对房产的拍卖行为，故作出（2017）鲁06执复98号执行裁定，指令牟平区法院对被执行人南关村委提出的关于拍卖的执行异议予以审查。
另查明，牟平区雷神庙大街695号房产未履行合法的建设项目规划审批等手续。在庭审过程中，被执行人南关村委向牟平区法院提交涉案房产占用范围内的集体土地使用权证（烟集用（2009）第40174号）。
针对被执行人南关村委提出的关于涉案标的物无两证评估及应重新评估拍卖的异议请求，牟平区法院认为，一、依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，应在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。本案中，因被执行人南关村委在收到评估报告后，于2016年8月9日向牟平区法院递交了《关于南关村老年活动中心的价格评估报告及相关执行问题的书面函》，就评估标的提出异议，但于2016年8月22日撤回该异议申请，应视为对该评估报告无异议，认可评估报告的内容，故被执行人南关村委提出重新评估的理由不成立；二、依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条之规定，当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，应符合以下法定情形：（一）竞买人之间、竞买人与拍卖机构之间恶意串通，损害当事人或者其他竞买人利益的；（二）买受人不具备法律规定的竞买资格的；（三）违法限制竞买人参加竞买或者对不同的竞买人规定不同竞买条件的；（四）未按照法律、司法解释的规定对拍卖标的物进行公告的；（五）其他严重违反拍卖程序且损害当事人或者竞买人利益的情形。本案拍卖程序不存在可撤销的法定情形，因此，被执行人南关村委提出重新拍卖的异议理由不成立；三、牟平区法院依法拍卖的位于牟平区雷神庙大街695号内房产因未履行建设项目规划审批等手续，未取得合法产权。依据最高人民法院《关于转发住房和城乡建设部<关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函>的通知》第二条之规定，执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”。因此，牟平区法院依法对未取得合法产权的房产进行现状处置，并无不当；四、本案涉及的集体土地不具有可处置性。依据2012年修改的《闲置土地处置办法》第21条规定，市、县国土资源主管部门供应土地应当符合下列要求，防止因政府、政府有关部门的行为造成土地闲置：（一）土地权利清晰；（二）安置补偿落实到位；（三）没有法律经济纠纷；（四）地块位置、使用性质、容积率等规划条件明确；（五）具备动工开发所必需的其他基本条件。即土地出让必须符合净地条件。因本案涉及的集体土地存在房产，且该房产未依法办理建设审批等手续，未取得合法产权，故涉案土地不具备净地出让条件，依法不能处置。同理，异议人主张根据《物权法》、《最高人民法院、国土资源部<关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知>》等规定，对涉案房产土地按“房地一体”原则进行处置的观点，亦不能成立。此外，牟平区法院虽对涉案房产依法现状处置，但未侵犯土地使用权人的合法利益，其对土地享有的相关权益仍可依法向买受人主张。综上，牟平区法院对涉案房产的拍卖行为并无不当，也无中止执行的法定事由。
针对被执行人南关村委提出的第二点异议请求，因该异议事项已经牟平区法院（2017）鲁0612执异字76号执行裁定以及烟台市中级人民法院（2017）鲁06执复97号执行裁定予以驳回，牟平区法院不再予以审查。
综上，经牟平区法院审委会讨论研究，异议人的异议理由不成立，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条之规定，裁定：驳回异议人烟台市牟平区人民政府文化街道办事处南关村民委员会的异议请求。
复议申请人南关村委向本院申请复议称，请求依法撤销牟平区法院(2018)鲁0612执异12号执行裁定；裁定重新评估、拍卖标的物。事实与理由:一、执行法院的查封、评估、拍卖执行行为严重违法,应予纠正及撤销,依法维护法律的尊严及复议申请人和广大村民的合法权益。1、执行法院仅对地上建筑物进行查封、评估、拍卖,未对建筑物所附的土地使用权同时进行查封、评估、拍卖,严重违法了“房地一体”的法律规定,极大损害了复议申请人及广大村民的合法权益,应于撤销。《物权法》第146条规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。第147条规定，建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释【2004】15号)第23条规定，查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权,查封土地使用权的效力及于地上建筑物；地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的,应当分别办理查封登记。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发【2004】5号)第23条规定，在变价处理土地使用权、房屋时,土地使用权、房屋所有权同时转移。最高人民法院(2011)执复字第16号《新疆天山水泥股份有限公司与新疆交通物资供应公司买卖合同纠纷执行案复议裁定书》裁判原文，法院认为：“《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”人民法院强制拍卖建设用地使用权时,应当严格遵循该条规定。本案执行法院在拍卖上述土地使用权时,未将土地上建筑物等一并拍卖处分,该执行行为违反了法律规定。新疆高院以执行行为违反法律规定为由,裁定撤销(2008)新执字第4-2号执行裁定及撤销上述土地使用权的评估拍卖,并无不当。如果复议申请人认为执行行为给其造成了损失,可通过相关法律途径寻求救济。”上述《物权法》及相关司法解释、司法判例,均体现了人民法院在查封、评估、拍卖土地使用权或房屋所有权时,必须遵循房随地走、地随房走的“房地一体”法律规定及原则,而本案的执行法院,仅查封、评估、拍卖了地上建筑物及附属设施,未及于该建筑物及附属设施占用范围内的土地使用权,明显违反了上述法律、司法解释等强制性规定,执行裁定及评估、拍卖行为应予撤销。2、执行法院不顾土地已取得土地使用权证及房屋已取得部分审批手续的事实,按无两证低价评估、拍卖,严重损害复议申请人及广大村民的合法权益。执行法院查封、评估、拍卖的房屋及附属设施,已取得烟台市规划局下发的《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》、烟台市牟平区发展计划局《关于文化街道办事南关村建设老年活动中心项目投资计划的批复》、烟台市牟平区人民政府《关于烟台市牟平区文化街道办事处南关村民委员会使用土地的批复》等部分建设审批手续,项目建设用地也取得了烟台市人民政府《土地登记审批表》及《建设用地使用权证书》,尽管房屋所有权手续尚未完全取得,但并不表示房屋及土地属于没有任何审批手续的违法建筑。复议申请人曾经提交过《关于南关村老年活动中心的价格评估报告及相关执行问题的书面函》,函中说明及提示执行法院关于建设项目有相关审批手续等事宜,而执行法院不顾上述事实,也未履行法定职责到相关主管部门进调查、核实,仍按无两证委托评估,造成标的物被低价评估、拍卖,执行行为严重违法,极大损害了复议申请人及广大村民的合法权益,执行行为应予撤销。执行异议审查裁定认定“本院依法拍卖的房产因未履行建设规划审批等手续,未取得合法产权,依据《最高人民法院关于转发住房和城多建设部关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函的通知》第二条之规定进行现状处置并无不当”。该认定属于认定事实及适用法律错误,案涉房产已取得土地使用权证书,也取得了部分规划建设审批手续,尽管建设审批手续还没有完备,评估、拍卖之时房屋产权尚未取得,但并不代表该项目及房屋没有建设审批手续,也并不意味着项目及房产将永久“不具备初始登记条件”和“不能取得产权”。该通知第二条分了具备初始登记条件、暂不具备初始登记条件、不具备初始登记条件三种情况的处理方案,本案的实际情况属于第二种暂不具备初始登记条件,何况违背了“房地一体”法律规定的查封、评估、拍卖本身就是违法和错误的。三、执行异议审查裁定认定“本案涉及的集体土地不具有可处置性”并引用了《闲置土地处置办法》,该认定属于认定事实和适用法律错误。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干为题的通知》(法发【2004】5号)第24条规定，人民法院执行集体土地使用权时,经与国土资源部门取得一致意见后,可以裁定予以处理,但应告知权利受让人,到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续,缴纳土地出让金及有关税费。《不动产登记暂行条例》第5条规定，下列不动产权利,依照本条例的规定办理登记：(一)集体土地所有权、(五)建设用地使用权;第14条第二款规定，属于下列情形之一的,可以由当事人单方申请:(三)人民法院、仲裁委员会生效的法律文书等设立、变更、转让、消灭不动产权利的。《不动产登记暂行条例实施细则》第27条规定，因下列情形导致不动产权利转移的,当事人可以向不动产登记机构申请转移登记:(七)因人民法院、仲裁委员会生效的法律文书导致不动产权利发生转移的。上述通知及法规均体现集体土地使用权(含建设用地使用权)是可以依法处置、转移的,而本案执行法院并没有将可处置及转移的建设用地与房产一并查封、评估、拍卖,执行行为及执行异议审查裁定均属错误。四、执行异议审查裁定认定“本院虽对涉案房产依法现状处置，但未侵犯土地使用权人的合法权益,其对土地享有的相关权益仍可依法向买受人主张”。该认定回避了应由人民法院纠正的执行法院自身执行行为错误的责任,却将矛盾转嫁给当事人双方,而事实当事人之间也是无法解决的。将房、地分离处置,表面看似土地使用权人和房屋使用权人的各自权益都没有受到侵害,但造成的现状是土地使用权人的土地被他人的房屋占有,土地使用权根本无法得以使用和收益,房屋使用权人的房屋坐落在他人土地上,随时面临土地使用权人要求其将房屋搬离其土地变成空中楼阁的局面。这正是物权法及司法解释、通知等要求房地走、地随房走“房地一体”原则得以解决的问题,而执行法院及执行异议审查法院,不顾这一事实及相关法律规定,将这一无法解决的矛盾转嫁给双方当事人,逃避自身应承担及应勇于承担的法律责任。五、执行法院在执行异议审查过程中,仅套用部分程序法并以所谓的执行程序并无不当为由驳回执行异议请求,而回避案件的重大客观事实及执行行为、执行程序的违法之处,违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的法律基本原则及“有错必纠”的司法原则,执行裁定及执行行为应予撤销。执行法院审查及作出执行异议裁定时,仅以复议申请人曾经对评估报告提出过《书面函》视为提出过执行异议以及最高人民法院对执行异议、撤销评估、拍卖行为在程序方面的一些规定为由,认为复议申请人的执行异议请求不成立并驳回,执行异议审查及裁定避重就轻,回避案件的重大客观事实以及执行法院在执行过程中执行行为执行程序严重违法。《书面函》是复议申请人对相关问题的说明,并非属于正式向法院提出执行异议申请,执行法院也没有对复议申请人递交的《书面函》行为进行正式执行异议的立案及审查,对撤销《书面函》的行为也未按《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题规定》第13条“执行异议、复议案件审查期间,异议人、复议申请人申请撤回异议的,是否准许由人民法院裁定”即由人民法院以书面裁定形式告知当事人的规定执行。同时执行法院没有依法完成尽职调查,即对查封、评估、拍卖的标的物权属及登记情况到相关登记部门调查、核实。在得知《书面函》中提示建设项目有相关审批手续的情况下,依然未尽职调查,回避建设项目及建设土地有相关审批手续、按无证低价评估和拍卖将极大损害当事人合法权益的重大事实。执行法院两次执行异议审查时,在明知执行行为存在重大事实认定及适用法律错误的基础上,继续以执行程序合法为由做出了错误的驳回异议请求裁定,严重违背了“以事实为依据、以法律为准绳”的法律基本原则以及“有错必纠”的司法原则,极大损害了复议申请人及广大村民的合法权益,广大村民为了维护集体利益不受非法损害,决心将维权之路进行到底，请贵院依法支持复议申请人的复议申请。
本院查明的事实与牟平区法院查明事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第六条规定，当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，应在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。本案中，复议申请人收到评估报告后，向牟平区法院递交了《关于南关村老年活动中心的价格评估报告及相关执行问题的书面函》，就评估标的提出异议，但于2016年8月22日又撤回该异议申请，现又请求重新评估，理由不成立，牟平区法院对于复议申请人提出重新评估的请求未予支持并无不当。本案案涉房产拍卖前，其坐落的集体土地归属于复议申请人集体所有，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十四条规定，人民法院执行集体土地使用权时，经与国土资源管理部门取得一致意见后，可裁定予以处理，但应当告知权利受让人到国土资源管理部门办理土地征用和国有土地使用权出让手续，缴纳土地使用权出让金及税费。对处理农村房产涉及集体土地的，人民法院应当与国土资源管理部门协商一致后再行处理。本案在拍卖涉案标的物时涉及集体土地，但是否与相关国土资源管理部门协商取得一致意见，牟平区法院未审查。另外，使用案涉房产离不开房产所附着的土地，《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由此可见，应审查买受人是否为该集体经济组织的成员，如非该集体经济组织的成员，又未征得村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，其不能合法取得拍卖标的物所附着的土地使用权，牟平区法院对此未予审查不当。综上，对于复议申请人的异议请求，应由牟平区法院重新审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（三）项规定，裁定如下：
一、撤销烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612执异12号执行裁定；
二、发回烟台市牟平区人民法院重新审查。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈善乐
审判员 栾焕舸
审判员 门 伟
二〇一八年四月二十四日
书记员 潘姝卉