山东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）鲁行终1869号
上诉人（原审原告）魏益瑞，男，1973年2月8日出生，汉族，居民，住山东省平邑县。
上诉人（原审原告）杨国权，男，1972年8月15日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。
被上诉人（原审被告）济南市高新技术产业开发区管理委员会，住所地济南市工业南路28号。
法定代表人徐群，主任。
委托代理人王军，济南市高新技术产业开发区管理委员会工作人员。
委托代理人王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
原审第三人王文善，男，1944年6月14日出生，汉族，居民，住山东省郯城县。
魏益瑞、杨国权因诉济南市高新技术产业开发区管理委员会（以下简称高新管委会）不履行法定职责的一案，不服济南市中级人民法院于2017年8月21日作出的（2017）鲁01行初471号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告魏益瑞、杨国权起诉称，原告于2013年5月10日依法召开了济南新恒金科技有限公司（以下简称新恒金公司）股东会临时会议，经代表公司55%表决权的股东一致表决通过，作出“同意重新选举执行董事和法定代表人，选举魏益瑞为执行董事和法定代表人，免去王文善执行董事职务和法定代表人”的决议。2013年5月30日，原告按照国家工商行政管理总局《企业法人法定代表人登记管理规定》（1999年）第六条：“企业法人申请办理法定代表人变更登记，应当向原企业登记机关提交下列文件：（一）对企业原法定代表人的免职文件；（二）对企业新任法定代表人的任职条件；（三）由原法定代表人或者拟任法定代表人签署的变更登记申请书。”的规定，书具以拟任法定代表人魏益瑞签署的变更登记申请书，向济南市高新技术产业开发区管委会市场监管局（以下简称高新市场监管局）申请办理法定代表人变更事项，高新市场监管局进行了预审驳回，并认为《股东会临时会议决议》需要到法院进行确认后方能办理。原告2013年6月在济南市高新技术产业开发区法院（以下简称高新法院）立案，请求确认股东会决议有效。2014年11月17日，高新法院认定“如果不服公司决议的股东不主动依据公司法的上述规定提起诉讼，法院则不应通过国家强制力直接干预公司自治范畴内的事务。”裁定驳回魏益瑞、杨国权的起诉。根据裁定书意见，原告于2014年12月1日以特快专递的方式，再一次向高新市场监管局提出了变更法定代表人登记事项的申请。高新市场监管局于2014年12月16日作出《关于济南新恒金科技有限公司变更公司法定代表人的答复》（以下简称《答复》），认定变更法定代表人属于修改公司章程，需要提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议。2015年4月，原告在高新法院提起了（2015）高行初字第2号行政诉讼，请求判令高新市场监管局给予办理新恒金公司的法定代表人变更事项。2015年5月，新恒金公司股东王文善为继续霸占公司法定代表人位置，伪造证据在高新法院提起了（2015）高商初字第268号（诉请魏益瑞转股协议解除无效）、第270号（诉请股东会决议无效）两起诉讼，高新法院以此中止审理了（2015）高行初字第2号行政诉讼。现（2015）高商初字第268、270号审结完毕，驳回了原告的诉讼请求。2017年4月26日，高新法院恢复（2015）高行初字第2号案件审理并作出裁定，认为高新市场监管局为高新管委会的内设机构，不具备行政法人资格，驳回原告的起诉。原告认为，根据《公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。第二十五条也规定了有限责任公司的公司章程中必须载明公司的法定代表人。因此法定代表人是公司章程的必备条款。从上述两条法律规定可知，公司章程中应该明确的法定代表人是由何职务作为法定代表人，即设立董事会的，董事长可以担任法定代表人，未设立董事会，仅设一名执行董事的，执行董事可以担任法定代表人，也可以由经理担任法定代表人，并不是指某个自然人。因此，只要不涉及法定代表人职务变化的，而只是法定代表人因任期届满或其他原因发生变更的，并不需要修改公司章程，只需要根据公司章程规定的任期、改选方式、表决程序等来选任，只有作为法定代表人的职务发生变化的，才需要修改公司章程。因此，《答复》属于适用法律错误，应予纠正。诉讼请求：1、依法判令被告对原告申请变更登记新恒金公司法定代表人的事项给予办理；2、诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：2006年10月26日，新恒金公司成立，公司注册资本100万元，公司章程规定王文善为执行董事，法定代表人由王文善担任。2013年5月10日，新恒金公司召开股东会，股东魏益瑞、杨国权到会，代表公司股东55%的表决权，股东王文善未到会。股东会决议选举魏益瑞为新恒金公司的执行董事和法定代表人。2013年5月30日，新恒金公司在济南红盾信息网提交变更公司法定代表人的网上申请，高新市场监管局认为修改公司章程必须经代表三分之二以上表决权的股东表决通过，对该申请进行了预审驳回。据原告称，2014年12月1日，新恒金公司向高新市场监管局发出了《变更公司法定代表人的申请》，再次申请变更法定代表人。高新市场监管局于2014年12月16日作出《答复》，主要内容为：“新恒金公司：你公司提出的变更公司法定代表人的申请收悉，经研究，现答复如下：……你公司申请法定代表人的变更，需要修改公司章程内第十八条、第九章第二十二条的相关内容，鉴于你公司股东魏益瑞、杨国权代表公司股东55%的表决权，达不到修改公司章程需要提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议的规定，因此，你公司变更法定代表人的申请不符合《公司法》、内资企业登记提交材料规范以及你公司章程的规定。因此，你公司修改公司章程需要提交由代表三分之二以上表决权的股东签署的股东会决议。”新恒金公司对高新市场监管局的《答复》不服，于2014年12月22日向济南市人民政府申请行政复议。济南市人民政府于2015年3月19日作出了济政复决字[2014]274号行政复议决定，维持了《答复》。原告魏益瑞、杨国权于2015年4月13日向高新法院提起了行政诉讼，请求判令高新市场监管局对原告依照《企业法人法定代表人登记管理规定》申请变更登记新恒金公司法定代表人的事项给予办理。2015年8月28日，高新法院作出（2015）高行初字第2号行政裁定，裁定中止诉讼。2017年4月26日，高新法院作出（2015）高行初字第2号行政裁定，认为“依据济南市机构编制委员会济编发[2013]75号文件的规定，高新市场监管局为高新管委会的内设机构，不具备行政法人资格，不是本案适格被告”，裁定驳回原告魏益瑞、杨过权的起诉。2017年4月28日，原告魏益瑞、杨国权以高新管委会为被告，提起诉讼，请求依法判令被告对原告申请变更登记新恒金公司法定代表人的事项给予办理，诉讼费由被告承担。
原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。……”本案中，原告魏益瑞、杨国权以高新管委会为被告，诉至法院，请求判令被告对原告申请变更登记新恒金公司法定代表人的事项给予办理，但未提供其向被告提出申请的证据。因此，原告魏益瑞、杨国权提起的本案诉讼没有事实根据。如果原告魏益瑞、杨国权对高新市场监管局作出的《答复》不服，因该《答复》系高新市场监管局针对新恒金公司提出的申请向新恒金公司作出的，也应由新恒金公司作为原告提起诉讼，在新恒金公司未怠于行使诉讼权利的情况下，原告魏益瑞、杨国权不具备对该《答复》提起诉讼的主体资格。
综上所述，原告魏益瑞、杨国权提起的本案诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定的起诉条件，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，裁定驳回原告魏益瑞、杨国权的起诉。
上诉人魏益瑞、杨国权不服原审法院裁定提起上诉，请求：1、撤销原审法院裁定并依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由如下：1、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定，变更公司法定代表人是股东会股东行使权力的内部事务，被上诉人作出《答复》使上诉人55%表决权变更法定代表人的股东权力无法实现，该《答复》与上诉人有利害关系，上诉人具有原告诉讼资格。本案是法定代表人变更之诉，《答复》对在工商登记的法定代表人王文善是有利的，其与本案是对立关系，且王文善长期将公司印章、营业资质带回家中控制，不断阻挠法定代表人变更，已使新恒金公司处于怠于诉讼的状态。若以新恒金公司为原告，则出现原告与第三人同为一人意志的情况。因此，在新恒金公司不提起诉讼，上诉人具有本案原告资格；2、本案不是不履行法定职责案。被上诉人作出的《答复》已经履行法定职责，只是属于适用法律错误。股东会决议形成后，上诉人至被上诉人网站申请办理变更登记，按照被上诉人规定的有限责任公司变更登记申请书标准格式填写申请书，被上诉人向上诉人回复《企业网上登记预审通知书》，回复署名是济南新恒金。因此，被上诉人在2014年12月16日作出《答复》，同样是上诉人再次申请后被上诉人给予上诉人的回复。所以，原审法院仅以《答复》署名是新恒金公司认为上诉人不具有原告资格没有事实依据；3、被上诉人的《答复》应用法律错误。《中华人民共和国公司法》第十三条规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任，并依法登记。第二十五条规定有限责任公司的公司章程中必须载明公司的法定代表人。因此，法定代表人是公司章程的必备条款。从此两条法律规定可知，公司章程中应该明确的法定代表人是由何职务作为法定代表人，即设立董事会的，董事长可以担任法定代表人，未设立董事会，仅设一名执行董事的，执行董事可以担任法定代表人，也可以由经理担任法定代表人，并不是指某个自然人。因此，只要不涉及法定代表人职务变化的，而只是法定代表个人因任期届满或其他原因发生变更的，并不需要修改公司章程，只需要根据公司章程规定的任期、改选方式、表决程序等来选任，只有作为法定代表人的职务发生变化的，才需要修改公司章程。新恒金公司公司章程第十八条和第二十二条规定，以姓名的方式明确了新恒金公司的法定代表人由执行董事担任，选举魏益瑞作为执行董事担任法定代表人，没有改变担任法定代表人的职务，因此，新恒金公司变更法定代表人不属于修改公司章程。因此被上诉人作出《答复》的认定，属于应用法律错误，请求依法支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人高新区管委会未提交书面答辩意见。
各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。上述证据已经原审法院庭审质证。经审理，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。……”本案中，上诉人魏益瑞、杨国权以新恒金公司股东名义提起诉讼，其诉讼请求为依法判令被告对原告申请变更登记新恒金公司法定代表人的事项给予办理。但上诉人并未以其股东的名义向高新管委会提出变更法定代表人的登记申请，在上诉人未予申请的情况下，起诉要求被上诉人变更新恒金公司法定代表人，没有事实和法律依据。原审法院裁定驳回上诉人的起诉并无不当。另上诉人称，被上诉人已经履行法定职责只是未按照上诉人的要求予以办理问题。本案中，被上诉人作出的《答复》是基于新恒金公司的申请而作出的答复，其与上诉人作为股东并无关联性。因此，上诉人认为原审法院对该案定性错误的上诉理由，不予支持。
综上，原审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，案件定性准确，应予维持。上诉人魏益瑞、杨国权的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 张景凯
审判员 山 莹
审判员 孙晓峰
二〇一八年六月十一日
书记员 杨柳青