北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第2766号
上诉人（原审原告）漯河市雅迪投资有限公司，住所地河南省漯河市郾城区金山路858号市委党校综合楼323室。
法定代表人赵建生，董事长。
委托代理人向泽文，河南风驰律师事务所律师。
被上诉人（原审报告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人贾秋实，该委员会审查员。
原审第三人黄虹婷，女，1987年8月25日出生。
上诉人漯河市雅迪投资有限公司（简称雅迪公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第766号行政判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：第4603500号“雅迪”商标（简称复审商标）由雅迪公司于2005年4月15日申请注册，2009年12月28日被核准注册，核定使用在第37类建筑施工监督等服务上。黄虹婷针对复审商标向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出撤销申请。商标局于2014年1月6日作出撤201208898号《关于第4603500号“雅迪”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤201208898号决定），决定撤销复审商标的注册。雅迪公司不服撤201208898号决定，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。商标评审委员会于2014年12月26日作出商评字（2014）第110585号《关于第4603500号“雅迪”商标撤销复审决定书》（简称第110585号决定），决定：复审商标予以撤销。雅迪公司不服第110585号决定，依法提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：商标评审委员会作出第110585号决定程序合法。雅迪公司提交的证据不能证明在第37类建筑施工监督、建筑等服务上进行了实际使用。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回雅迪公司的诉讼请求。
雅迪公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第110585号决定，判令商标评审委员会重新作出决定，并由商标评审委员会承担本案诉讼费用。其上诉理由是：商标评审委员会未按照《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第五十六条的规定依据“当事人申请复审时所依据的事实、理由及请求进行审理”，属于漏审并构成程序违法，严重影响雅迪公司的正当合法权益的行使，一审法院未予纠正错误；雅迪公司在诉讼阶段提交的各种证据能够证明复审商标在第37类建筑施工监督及相关类似服务上进行了真实、公开、合法、有效的商业使用，应予维持；一审法院忽视黄虹婷撤销申请的恶意，对雅迪公司使用证据要求过于严格，不利于保护诚实守信、合法经营的权利人的权益。
商标评审委员会、黄虹婷服从原审判决。
经审理查明：
复审商标为第4603500号“雅迪”商标，由雅迪公司于2005年4月15日申请，于2009年12月28日被核准注册，核定使用在第37类建筑施工监督、建筑、铺路、商业摊位及商店的建筑服务上。专用权期限至2019年12月27日。
2012年12月31日，商标局受理黄虹婷以连续三年停止使用为由针对复审商标提出的撤销注册申请。商标局于2014年1月6日作出撤201208898号决定，以雅迪公司提供的商标使用证据无效为由，依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项及《商标法实施条例》第三十九条的规定，撤销了复审商标的注册。
雅迪公司不服撤201208898号决定，于2014年1月28日向商标评审委员会申请复审。雅迪公司的复审理由主要是：黄虹婷提出撤销申请具有明显恶意；雅迪公司在2009年12月31日至2012年12月30日期间对复审商标进行了真实有效的使用。因此，雅迪公司请求对复审商标予以维持注册。
在评审阶段，雅迪公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、雅迪公司主体资质证明；
2、黄虹婷及其代理组织提出恶意撤销的相关材料；
3、被提出撤销的相关“雅迪”商标详细信息；
2014年4月21日，雅迪公司补充提交以下主要证据（复印件）：
4、复审商标授权使用证明；
5、有关“雅迪”商标的租赁、买卖、装修等合同及发票；
6、有关“雅迪”商标的广告合同及发票；
7、有关“雅迪”商标的宣传图片。
黄虹婷在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2014年12月26日，商标评审委员会经审查作出第110585号决定。该决定认为：根据当事人的理由、事实和请求，本案焦点问题为：复审商标在2009年12月31日至2012年12月30日期间是否进行了有效的商业使用。雅迪公司提交的授权使用合同、建筑工程设计合同、广告合同及发票、宣传图片等证据并非复审商标在建筑施工监督、铺路等服务上的使用。因此，在案证据不足以证明复审商标在2009年12月31日至2012年12月30日期间在建筑施工监督、铺路等服务上确实进行了真实、公开、合法、有效的商业使用。依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定对复审商标予以撤销。
雅迪公司不服第110585号决定，依法向北京知识产权法院提起行政诉讼，并补充提交了以下证据：
1、关联公司证明，商标授权和主体资质材料，用以证明漯河昌建中融置业有限公司、漯河昌建地产有限公司和雅迪公司为关联公司，经授权共同以“雅迪”名义开发雅迪东外滩项目、雅迪外滩项目等房地产项目的建筑施工和建造事宜；
2、雅迪东外滩地产项目中涉及建筑和商品房建造的建设工程规划许可证及关联票据，用以证明雅迪公司及其授权企业在建筑、商品房建造等服务上真实使用复审商标的事实；
以上事实有复审商标档案、撤201208898号决定、雅迪公司在评审和诉讼阶段提交的证据、第110585号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于复审商标为2014年《商标法》施行前核准注册的商标，且本案复审申请受理时间早于2014年《商标法》施行，而第110582号决定的作出时间晚于2014年《商标法》施行时间，故依据最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应当适用2014年《商标法》，实体问题的审理应当适用2001年《商标法》。
无论是根据2001年《商标法》第四十四条、2002年《商标法实施条例》第三十九条的规定，还是根据2014年《商标法》第四十九条第二款、2014年《商标法实施条例》第六十六条第一款的规定，对于以已注册商标存在无正当理由连续三年停止使用情形为由申请撤销申请的主体资格均未作出限制。申请人是否为商标代理机构的员工、是否存在恶意并不是商标局及商标评审委员会的审查范围，因此，商标评审委员会在第110585号决定中未予评述不构成程序违法。
2014年修订的《商标评审规则》第二十一条第一款规定：“评审申请有被申请人的，商标评审委员会受理后，应当及时将申请书副本及有关证据材料送达被申请人。被申请人应当自收到申请材料之日起三十日内向商标评审委员会提交答辩书及其副本；未在规定期限内答辩的，不影响商标评审委员会的评审。”可见，被申请人有权放弃答辩的权利，不影响案件的评审，商标评审委员会对此未予评述亦不构成程序违法。
根据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。有该项行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标注册人应当提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者声明不使用的正当理由，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
复审商标核定使用在第37类建筑施工监督、建筑、铺路、商业摊位及商店的建筑服务上。根据黄虹婷提出撤销申请的时间，雅迪公司应当提交证据证明于2009年12月31日至2012年12月30日期间复审商标在上述服务上进行了真实、公开、合法、有效的商业使用。
在雅迪公司向商标评审委员会及一审法院提交的证据材料中，《商标授权使用证明》仅仅证明雅迪公司进行了商标许可，不能证明被许可人是否进行了实际使用；《雅迪外滩写字楼租赁服务协议》、《雅迪外滩长包房协议》等均为房屋租赁合同，与建筑施工监督等服务无关；建筑工程施工合同、商品房买卖合同、建筑工程设计合同等中出现的“雅迪”标识亦是指向房地产项目，而非设计单位、施工单位等等的服务商标。因此，雅迪公司提交的证据均不能证明复审商标在指定期间内在核定服务类别上进行了真实、公开、合法、有效的商业使用，且未能说明有何正当理由不使用。因此，依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项的规定，复审商标应予撤销。
综上所述，雅迪公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决及第110585号决定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由漯河市雅迪投资有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 马 军
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 程玮琳