新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）新23刑终9号
原公诉机关昌吉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱家新，男，1973年8月6日出生，捕前住新疆昌吉市。2016年7月1日因涉嫌犯贪污罪被昌吉市人民检察院刑事拘留，同年7月13日被依法逮捕。2017年1月17日被昌吉市人民法院取保候审。
辩护人王仕瀚、高燕，新疆威宇律师事务所律师。
昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人朱家新犯贪污罪一案，于2017年11月22日作出(2016)新2301刑初381号刑事判决，原审被告人朱家新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,昌吉州人民检察院指派检察员李欣、张基薇出庭履行职务,上诉人朱家新及其辩护人王仕瀚、高燕到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年起，昌吉市人民政府根据党中央、国务院、财政部有关精神，实施农业保险保费补贴惠农政策。农业保险由政府确定的保险机构承办，种植业保费由投保农户负责20%，其余部分由中央、自治区、州、市财政分别承担。昌吉市人民政府确定中国人民财产保险股份有限公司昌吉市分公司（以下简称“人保财险昌吉市分公司”）为本市农业保险承保机构，各乡镇负有协助人保财险公司进行承保、勘察、定损、理赔、防灾防损等工作的职责。
2013年3月至2015年9月，被告人朱家新在昌吉市二六工镇担任副镇长，分管农业、农技推广、农机农业保险销售推广、查勘理赔、资料审核等工作。期间，朱家新利用其职务便利，违反国家有关农业保险销售及理赔的相关规定，为自己及亲属谋取利益，以本人及冒用他人名义购买农业保险，编造虚假土地承包合同等资料，投入保费967693.4元，获取保险理赔款1437904.4元，骗取国家农业保险补贴款470211元。其中：
1、2013年3月,朱家新以自己名义投保3570亩小麦农业保险，自己缴纳19992元，获取理赔款23587.2元，骗取国家农业保险补贴款3595.2元。
2、2013年5月，朱家新以自己的名义投保2000亩棉花的农业保险，自己缴纳16800元，获取理赔款19828.8元，骗取国家农业保险补贴款3028.8元。
3、2013年5月，朱家新以其妻子殷某名义投保1250亩棉花农业保险，自己缴纳10500元，获取理赔款12393元，骗取国家农业保险补贴款1893元。
4、2013年5月，朱家新以陈某名义投保1000亩棉花的农业保险，自己缴纳8400元，获取理赔款9914.4元，骗取国家农业保险补贴款1514.4元。
5、2013年5月，朱家新以其弟弟朱某名义投保1000亩棉花的农业保险，自己缴纳14700元，获取理赔款32805元，骗取国家农业保险补贴款18105元。
6、2013年5月，朱家新以其弟媳徐某名义投保900亩的棉花农业保险，自己缴纳13230元，获取理赔款29160元，骗取国家农业保险补贴款15930元。
7、2013年5月，朱家新以朋友马某1名义投保800亩的棉花农业保险，自己缴纳11760元，获取理赔款38880元，骗取国家农业保险补贴款27120元。
8、2013年5月，朱家新以朋友马某2名义投保1000亩的棉花农业保险，自己缴纳14700元，获取理赔款55080元，骗取国家农业保险补贴款40380元。
9、2013年5月，朱家新以朋友钱某名义购买了1062亩的棉花农业保险，自己缴纳15611.4元，获取理赔款56376元，骗取国家农业保险补贴款40764.6元。
10、2014年4月，朱家新以其母亲管某名义向昌吉市回乡缘蔬菜种植专业合作社缴纳了150000元用于购买农业保险，获取国家农业保险理赔款177000元，骗取国家农业保险补贴款27000元；以其妻子殷某名义向昌吉市昌源农业种植合作社缴纳了30000元，用于购买农业保险，获取国家农业保险理赔款35400元，骗取国家农业保险补贴款5400元；朱家新分别以徐某、马某名义向昌吉市昌源农业种植合作社各缴纳100000元用于购买农业保险，获取国家农业保险理赔款236000元，骗取国家农业保险补贴款36000元。
11、2015年朱家新以昌吉市回乡缘蔬菜种植专业合作社名义投保13000亩玉米农业保险，投入保费109200元，获取保险理赔款154560元，骗取国家农业保险补贴款45360元；以昌吉市昌源农业专业合作社名义投保15000亩玉米农业保险，投入保费126000元，获取保险理赔款180180元，骗取国家农业保险补贴款54180元；以昌吉市雨轩金玉米种植专业合作社名义投保9500亩玉米农业保险，投入保费79800元，获取保险理赔款141120元，骗取国家农业保险补贴款61320元；以昌吉市金鑫农业种植专业合作社名义投保10000亩玉米农业保险，投入保费84000元，获取保险理赔款134820元，骗取国家农业保险补贴款50820元；以昌吉市丰盈农业种植专业合作社名义投保7500亩玉米农业保险，投入保费63000元，获取保险理赔款100800元，骗取国家农业保险补贴款37800元。
另查明，被告人朱家新向昌吉市人民检察院和昌吉市纪检委退回赃款379920元。
根据以上事实，原判认为原审被告人朱家新的行为已构成贪污罪。遂判决：一、被告人朱家新犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元；二、赃款470211元依法予以追缴。（其中昌吉市人民检察院已追缴200000元，昌吉市纪检委已追缴179920元，余款90291元继续追缴）
上诉人朱家新上诉称，一审认定的犯罪数额有误,应按其实际获利的136144.4元认定犯罪数额。其中原判认定的第1-9起事实中，其缴纳保费13万元，获得理赔278024.4元，其中10万元系保险公司通过其套用，且其已转账至保险公司员工郑某处，应从犯罪总额中予以扣减；原判认定的第10起事实中，以徐某、马某名义骗保的行为系朱某帮助其完成的工作任务，最终获利亦被朱某及合作社取得，不应认定为其的犯罪数额；原判认定的第11起事实中，其仅缴纳保费299960万元，应将获利的57520元认定为其犯罪数额，其余保费30万元系朱某缴纳，获利亦为朱某所得，不应认定为其犯罪数额；其自动投案并如实供述犯罪事实，构成自首；其认罪悔罪、主观恶性较轻，原判量刑过重，请求二审人民法院依法改判并免予刑事处罚。其辩护人持相同意见。
昌吉州人民检察院的出庭意见为,一审判决定性正确，但犯罪数额认定错误，朱家新多次骗取国家政策性农业保险补贴款共计327944.4元，数额巨大，一审法院充分考虑朱家新所具有的量刑情节，作出的量刑适当，建议二审法院依法纠正犯罪数额，维持朱家新的定罪和量刑。
经审理查明，原审除对上诉人朱家新犯贪污罪的第1-9起、第11起事实中投入的保费及犯罪数额认定错误外，其他事实认定正确，即第1起事实中朱家新投入保费10000元，骗取国家农业保险补贴款13587.2元；第2-9起事实中朱家新投入保费120000元，骗取国家农业保险补贴款134437.2元；第11起事实中朱家新投入保费599960元，骗取国家农业保险补贴款111520元。以上事实有经庭审举证、质证，查证属实的朱家新的供述与辩解，证人刘某1、殷某、管某、朱某、马某1、马某2、钱某、陈某、徐某、黄某、刘某2、张某、杨某的证言，中国人民财产保险股份有限公司昌吉州分公司2013年度987号、945号、937号赔案案卷，2015年度1014号、1020号、1021号、1024号、1027号赔案案卷，银行交易明细表，银行账户明细，资金交易往来明细表、朱家新中国银行的打款记录，到案经过、收款收据、昌吉市纪检委［2016］50号文件、情况说明，朱家新干部履历表、任职通知、公务员登记表、干部任免审批表、昌吉市二六工镇农业生产办公室工作职责、二六工镇农牧业发展中心工作人员职责及分工、二六工镇班子成员分工的文件，《农业保险条例》、《中央财政种植业保险保费补贴管理办法的通知》、《关于2013年度中央财政农业保险保费补贴有关事项的通知》财金[2013]73号、《关于印发新疆维吾尔自治区政策性农业保险保费补贴资金管理暂行办法的通知》新政办发[2008]209号文件等证据证实，本院予以确认。
二审庭审中，上诉人及其辩护人向法庭提交以下证据：
1、朱某及朱家新银行账户流水4张，拟证实朱家新20**年以5家合作社名义投保农业保险的保费中有30万元系朱某所投，不应认定为朱家新犯罪数额。
2、2014年合作社与保险公司账户往来明细表17张，拟证实朱家新在2014年仅投保18万元，其余为朱某所投，且获利人为朱某，与朱家新无关。
3、中国银行打款凭证，拟证实朱家新代潘斌向昌吉市纪律检查委员会退缴农业补贴款1800元是因为其以潘兵的名义缴纳了第一起事实中的1万元保费，朱家新实际缴纳2万元保费。
出庭检察员质证意见，对上述证据的真实性不予认可，且即使朱某向朱家新账户打款，但具体骗保行为系朱家新完成，应认定为朱家新的犯罪数额，而朱家新以潘某名义退缴农业补贴款1800元不能证实其缴纳保费1万元的事实。
经查，在案的书证、证人证言及朱家新的供述与辩解能够相互印证，证实朱家新虚构事实，以个人及他人名义骗取农业保险补贴款的犯罪事实，朱家新及其辩护人依据上述证据所要证明的问题不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人朱家新身为国家工作人员，利用职务上的便利，采取以本人及冒用他人名义虚构事实的方式,骗取国家农业保险补贴款共计327944.4元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。原判定性正确。因依在案的保险赔案、银行账户交易明细、打款凭证、证人证言及朱家新的供述等证据相互印证，可以证实朱家新实际投入保费1109960元，获取保险理赔款1437904.4元，实际骗取国家农业保险补贴款327944.4元，原判认定朱家新犯罪数额有误，应予纠正，朱家新及其辩护人关于原判认定犯罪数额有误的部分意见成立，本院予以采纳。朱家新虚构事实，以本人及他人名义骗取国家财物，其犯罪数额应以其利用职务上的便利所骗取的全部数额认定，朱家新及其辩护人关于应扣减朱某、徐某、马某获得的农业理赔款，以其个人实际所得认定其犯罪数额的上诉理由于法无据，本院不予采纳。朱家新利用职务便利骗取到农业理赔款时其犯罪行为已经既遂，之后其对理赔款的处理不影响对其犯罪数额的认定，朱家新关于其已将10万元理赔款返还给保险公司应从犯罪数额中予以扣减的意见不能成立，本院不予采纳。朱家新虽主动到昌吉市纪检委投案但其并未如实供述其主要犯罪事实，依法不能认定为自首。但其在侦查阶段能够如实供述其犯罪事实，可以认定为坦白，朱家新及其辩护人关于其具有自首情节的意见与事实不符，本院不予采纳。原判虽对朱家新的犯罪数额认定有误，但已充分考虑朱家新具有坦白、积极退赃等法定、酌定量刑情节，并根据其犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内对其予以从轻处罚，所作量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条、第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持昌吉市人民法院（2016）新2301刑初381号刑事判决第一项中对朱家新的定罪量刑，即“被告人朱家新犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金200000元”；
二、撤销昌吉市人民法院（2016）新2301刑初381号刑事判决第二项，即“赃款470211元依法予以追缴。（其中昌吉市人民检察院已追缴200000元，昌吉市纪检委已追缴179920元，余款90291元继续追缴）”；
三、违法所得327944.4元依法予以追缴，并上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 刘艳蓉
审 判 员 李 平
二〇一八年六月七日
法官助理 马雅婷
书 记 员 邱瑾燕
书 记 员 邱瑾燕