吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
2014年长民二终字第00062号
上诉人（原审被告）徐德强，男，1968年4月24日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人石成印，长春市南关区民康法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）陈立军，男，1984年10月10日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人王越，吉林博仑律师事务所律师。
上诉人徐德强因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2013）长汽开民初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人石成印，被上诉人陈立军及其委托代理人王越到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告陈立军在原审时诉称，2013年3月7日，原告被被告徐德强开办的个体汽车修理部招聘当维修工，2013年3月23日其在该修理部对车辆进行维修时轮胎发生爆炸，当时原告被炸后昏迷不醒，被送到一汽总医院住院救治，诊断为下颌骨骨折，磨牙脱落2颗、门牙脱落2颗、犬齿1颗劈裂，住院13天，由于该医院做不了手术，被告又安排原告到吉林友好医院进行手术治疗，后经鉴定原告下颌骨骨折后张口轻度受限构成10级伤残，继续治疗费为8000.00元，牙齿镶复费应按照3颗保护，每颗900.00元，更换年限为5年。因被告只是支付了原告的医疗费，其他费用不予赔偿，双方无法协商，故原告提起诉讼，请求法院判令被告赔偿其因此次受伤的护理费3259.98元、误工费19606.00元、住院伙食补助费950.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金40416.00元、精神抚慰金10000.00元、鉴定费2200.00元、律师代理费5000.00元、后续医疗费32300.00元，以上各项损失合计114232.00元。
原审被告徐德强在原审时辩称，1、本案起诉主体错误。2、事故发生时轮胎爆炸原因不清楚，原告请求的赔偿项目没有法律依据。
本案经原审法院审理认定，2013年3月7日，原告到被告徐德强开办的个体汽车修理部当维修工，同年3月23日其在该修理部对车辆进行维修时轮胎发生爆炸，被炸后伤先后到一汽总医院和吉林友好医院进行治疗，诊断为脑挫裂伤、下颌骨骨折、牙外伤，共住院18天，后法院委托吉林大众司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，其鉴定意见为：原告下颌骨骨折后张口轻度受限构成10级伤残，其下颌骨内固定夹板取出费用为8000.00元，牙齿镶复费应按照3颗保护，每颗900元，更换年限为5年。因被告只是支付了原告已经发生的医疗费，双方对其他费用赔偿事宜无法协商，故原告诉讼来院，请求法院判令被告赔偿其因此次受伤的护理费3259.98元、误工费19606.00元、住院伙食补助费950.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金40416.00元、精神抚慰金10000.00元、鉴定费2200.00元、律师代理费5000.00元、后续医疗费32300.00元，以上各项损失合计114232.00元。被告表示不同意原告提出的赔偿请求，认为起诉的主体错误，应以当时被维修车辆的车主为被告，另外认为原告给被维修车辆的轮胎打气没有尽到注意安全的义务，对其自身受伤的后果存在过错。
另查，1、被告系汽车修理部的个体业主，原告系其雇佣的工人，此次受伤事故发生在工作过程中，由于被维修车辆的轮胎爆炸所致。2、虽然被告主张原告起诉的主体错误并对吉林大众司法鉴定所的鉴定意见提出异议，认为该鉴定所鉴定过程中违反了法定程序没有通知被告到场，但其没提供事实和法律上的依据。
原审法院认为，1、关于本案被告是否应负赔偿责任，庭审中被告认为原告给被维修车辆的轮胎打气没有尽到注意安全的义务，对其自身受伤的后果存在过错，并以原告起诉主体错误为由进行抗辩，但以上主张因缺乏事实和法律上的依据，本院不予认可，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告从事雇佣活动过程中因事故造成的人身损失，被告徐德强作为雇主，应当依法予以赔偿。2、关于原告的后续治疗费，根据吉林大众司法鉴定所的鉴定意见，原告下颌骨内固定夹板取出费用为8000.00元，按牙齿镶复费按照3颗保护，每颗900元，使用年限为5年，原告主张按平均寿命74岁计算，牙齿还需要更换9次的费用为24300.00元，被告对原告的以上主张无异议，本院予以确认，同时根据司法鉴定意见原告下颌骨内固定夹板取出费用为8000.00元，故其后续治疗费合计应为32300.00元。关于护理费，因原告没有提供明确的医嘱证明其需要两人护理，故按1人护理计算为宜，根据原告提供的病案，其住院时间为18天，按2013年吉林省居民服务业的平均日工资120.74元计算，其护理费应为2173.32元。关于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，只有受害人受伤持续误工的情况下，误工时间才可以计算至定残日前一天。但根据吉林友好医院出具的出院小结，原告病情已经治愈，并且原告没有能提供医院和其他相关机构出具的关于其不能从事劳动和需要病休的证明材料，因相关证据不足，本院只能根据原告的病案将其住院治疗的18天推定为误工期间。同时，误工不必然导致其工资收入减少，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的相关规定，受害人有固定收入的，误工费应按实际减少的收入计算，经庭审调查确认原告受伤住院后，被告仍然向他支付了半个月即15天的工资，也就是说原告住院18天其中只有3天因误工没有得到工资，按2013年吉林省修理业的平均日工资120.74元计算，3天实际减少的工资收入应为362.22元，故误工费应按以上数额予以赔偿为宜。关于律师费和鉴定费，均属于原告受伤后为维护自身权益而发生的合理费用，且有相关票据为证，故原告的相关请求本院予以支持。关于交通费，综合考虑原告和陪护人员在其住院期间确实存在合理的交通费支出，其交通费支出酌定300.00元。关于住院伙食补助费，按住院18天计算应为900.00元。关于原告的残疾赔偿金，被告提出异议认为应按农村居民的标准计算，因原告的身份证显示其居住在农村，而且其没有提供在城镇长期居住的相关证明，故被告提出的相关异议的理由成立，本院予以认可，原告的残疾赔偿金按以下方式计算为宜，农村年人均纯收入8598.17元×20年×10%（十级伤残）=17196.34元。关于精神损害抚慰金，因原告构成十级伤残，根据相关规定赔偿数额酌定2000.00元为宜。
原审法院判决：被告徐德强于本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈立军护理费2173.32元、误工费362.22元、住院伙食补助费900.00元、交通费300.00元、残疾赔偿金17196.34元、精神抚慰金2000.00元，律师代理费5000.00元、鉴定费2200.00元、后续治疗费32300.00元，以上合计62431.88元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2470.00元（原告已经垫付），被告负担2000.00元，由原告负担470.00元。
宣判后，徐德强不服，向本院提起上诉。上诉请求为：一、请求二审人民法院依法撤销一审人民法院民事判决，并依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由为：一、一审人民法院审查诉讼主体错误，事实没有调查清楚。本案中被上诉人应该把车主列为被告，因为是给车主修车。另外，事故发生时车胎爆炸原因一审人民法院没有查清。二、一审人民法院不应认定司法鉴定所鉴定意见书。对被上诉人做鉴定时，没有通知上诉人在场，显然违反司法鉴定程序。三、适用法律不当。由于一审人民法院在审理此案，诉讼主体错误，事实没有查清，导致本案适用法律错误。在二审庭审中，上诉人增加上诉请求“上诉人不应承担全部责任，被上诉人也应承担一部分责任”。
陈立军答辩称，被答辩人在其上诉状中所述上诉理由是完全没有道理的。一、主体问题，被答辩人在上诉中说：“应当把车主列为被告”是没有依据的。被答辩人雇佣答辩人做修理工，被答辩人是雇主，答辩人是雇员，雇员在工作中受伤，雇主负责是天经地义的事情，把车主列为被告是完全没有道理的。二、关于司法鉴定问题，一审法院按法定程序，安排双方到中法去抓揪（阄），被答辩人自己去迟到了，被答辩人去的时候已经抓揪（阄）了，被答辩人问汽开法院领办人“我没来怎么就抓了”领办人说“你不来也不能总等你，抓揪（阄）谁也看不着，谁抓都一样”，答辩人问被答辩人“现在去鉴定你去不去”被答辩人说“我不去了”就这样，被答辩人抓揪（阄）迟到，鉴定又不去，反过来说“没通知”，司法鉴定全是按照法定程序走的，抓揪（阄）鉴定完全是公平的。三、一审判决适用法律正确，但最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》20条规定，受害人因伤致残持续耽（误）工的，误工时间可以计算至定残日前一天。答辩人就是持续耽（误）工，应计算到评残前一天。望二审法院，将误工天数改为评残前一天。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，在一审庭审中，被上诉人称“轮胎不太好，司机让我们对付上去，能拉活就行。我就给他少打了点气，期间轮胎就爆炸了”。
本院认为，1、关于是否应当追加“车主”为被告问题。被上诉人是在从事雇佣活动中，为第三人车辆车胎充气，因车胎爆炸，导致人身损害。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。在本案中，被上诉人只请求上诉人承担赔偿责任，没有要求第三人承担赔偿责任，原审法院未将“车主”列为被告，并无不当之处；2、上诉人没有证据证明吉林大众司法鉴定所鉴定过程中，存在违反法定程序的情形，对其提出的“一审人民法院不应认定司法鉴定所鉴定意见书”的上诉请求，不予支持；3、关于被上诉人是否应当分担部分责任问题。被上诉人在为第三人车辆车胎充气过程中，明知车胎存在质量问题，依然充气，以致产生车胎爆炸、人身受损的后果，其对损害的发生，存在过错，应承担相应责任。对其主张的护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、律师代理费、后续医疗费等损失，应自负20%的责任，由上诉人负担80%的责任；4、关于被上诉人提出“应将误工天数改为评残前一天”的主张，由于被上诉人在法定期限内没有提出上诉，对此本院不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春汽车经济技术开发区人民法院（2013）长汽开民初字第655号民事判决；
二、上诉人徐德强于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人陈立军48，345.50元（（护理费2173.32元＋误工费362.22元＋住院伙食补助费900.00元＋交通费300.00元＋残疾赔偿金17196.34元＋律师代理费5000.00元＋鉴定费2200.00元＋后续治疗费32300.00元）×80%）；
三、上诉人徐德强于本判决生效之日起十五日内赔偿被上诉人陈立军精神损害抚慰金2，000.00元；
四、驳回陈立军的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2470.00元合计3830.00元，由上诉人负担3064.00元，由被上诉人负担766.00元。
本判决为终审判决。
审判长 孙 勇
审判员 林彩玲
审判员 冯 平
二〇一四年四月四日
书记员 王君伟