山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终3278号
上诉人（原审被告）：王勤斗，男，1964年11月29日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：郝洪玮，北京市隆安（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘长宝，男，1965年5月21日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李洋，山东鲁华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张雪，山东鲁华律师事务所律师。
原审被告：济南领雕数控设备有限公司，住所地济南市。
法定代表人：罗丹，总经理。
原审被告：齐志，男，1975年12月5日出生，汉族，住济南市。
上诉人王勤斗因与被上诉人刘长宝及原审被告济南领雕数控设备有限公司（以下简称数控公司）、齐志提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王勤斗上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘长宝对我的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由刘长宝承担。事实和理由：一、我与刘长宝之间不存在雇佣关系，一审判决认定我作为唯一责任主体承担雇主责任系认定事实错误。1、刘长宝发生事故的地点是华山工业园8号马宝帅的厂房，马宝帅雇佣刘长宝为数控公司建设厂房，马宝帅负责人工和料钱。我让齐志帮忙找人，虽然工钱由我付给齐志，但我与齐志等人之间并未形成雇佣关系，我与齐志等人所得工钱均是由马宝帅支付。刘长宝之前从未在该工地干过活，我也没有向其支付过工资，因此我与刘长宝之间不存在雇佣关系。马宝帅作为厂房的所有权人，应当对厂房建设过程中的损害承担赔偿责任，因此刘长宝的各项费用应由厂房所有人马宝帅承担。一审中刘长宝撤回对马宝帅的起诉，是对自己权利的放弃，一审判决认定我作为唯一责任主体对刘长宝的损失承担50%的赔偿责任系认定事实错误。2、数控公司作为厂房的使用权人，应当对刘长宝的损失承担相应责任，但一审判决未判令数控公司承担赔偿责任错误。二、一审中三和司法鉴定所的鉴定程序及鉴定内容不合法，不能作为认定刘长宝残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费的依据。一审认定残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费的依据是济南三和司法鉴定所的司法鉴定意见书。由于三和司法鉴定所未通知我参加鉴定程序，且鉴定意见书对基本案情及分析说明中均写为“被鉴定人刘长宝因交通事故受伤”，后济南三和司法鉴定所出具司法鉴定意见补正书，补正上述内容因笔误问题出现错误，均修改为“被鉴定人刘长宝因工作时受伤”，但鉴定人员并未出庭作证，因此该份鉴定意见书无论是鉴定程序还是鉴定内容均不合法，不能作为认定事实的根据。三、一审以城镇标准计算刘长宝残疾赔偿金错误。刘长宝户籍地为济南市，系农村居民，也未提交证据证明其在城镇连续居住满一年以上且主要收入来源于城镇，因此应当按照农村居民标准计算伤残赔偿金。因此一审以城镇居民标准计算刘长宝伤残赔偿金与其未来收入损失不符，系适用法律错误。为此特提出上诉，望二审法院查明事实，依法发回重审或依法改判，维护我的合法权益。
刘长宝辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
数控公司、齐志均未陈述意见。
刘长宝向一审法院起诉请求：1.请求判令数控公司、王勤斗赔偿医疗费23452.47元、住院伙食补助费2700元、营养费3000元、残疾赔偿金126180元、误工费28800元、护理费8700元、精神抚慰金3000元、交通费1000元、鉴定费3100元，共计199932.47元；2.齐志对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费用由数控公司、王勤斗、齐志承担。
一审法院认定的事实：刘长宝于2016年4月15日下午在华山工业园8号在做泥外墙的工作时，刘长宝从架子上摔下受伤。刘长宝受伤后被送往济南市第三人民医院救治，主要诊断为颈椎体压缩性骨折，住院治疗27天，花费医疗费23452.47元，发生住院伙食补助费2700元。
2017年1月16日，济南三和司法鉴定所作出济三和司鉴所[2017]临鉴字第4号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人刘长宝椎体压缩骨折构成九级伤残；2、被鉴定人刘长宝伤后误工时间为120天；3、被鉴定人刘长宝伤后护理时间为60天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理；被鉴定人刘长宝营养时间为60天；被鉴定人刘长宝无需后续治疗费及后续治疗期间的误工时间。数控公司、王勤斗、齐志认为鉴定意见书不是道路交通事故造成的损害。2017年4月5日，济南三和司法鉴定所出具司法鉴定意见补正书，补正内容如下：鉴定意见书中第1页基本案情与第3页分析说明中均写为：“被鉴定人刘长宝因交通事故受伤”，因笔误问题出现错误，现均修改为：“被鉴定人刘长宝因工作时受伤”。特此更正。刘长宝为此支出鉴定费3100元。王勤斗为刘长宝垫付8000元。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：
1、关于刘长宝主张的残疾赔偿金126180元。刘长宝提交户口本原件1份、村委证明1份，证明刘长宝构成九级伤残，现其无地，应按城镇居民人均可支配收入31545元计算赔偿金，主张伤残赔偿金126180元。数控公司、王勤斗、齐志对户口本真实性无异议，村委证明真实性无异议，但认为刘长宝应按农村标准计算残疾赔偿金。一审法院认为刘长宝提供的证据可以证明刘长宝以打零工作为生活来源，残疾赔偿金应当按照城镇标准计算20年，一审法院认定刘长宝的残疾赔偿金126180元。
2、关于刘长宝主张的误工费28800元，刘长宝受伤前240元/天，按照鉴定报告误工期限120天，主张误工费28800元。数控公司、王勤斗、齐志对误工期限无异议，认为标准过高。刘长宝未提供证据证明其工资收入情况，一审法院认为按照2016年度城镇居民人均可支配收入34012元/年计算120天为宜，认定刘长宝的误工费93.18元/天×120天=11181.6元。
3、关于刘长宝主张的护理费8700元，刘长宝提交护理人郭天海（刘长宝姐夫）、郭天花（刘长宝妻子）身份证复印件1份，依据鉴定报告护理期限60天，住院期间2人护理，出院后1人护理，按100元/天计算，主张8700元。数控公司、王勤斗、齐志对护理期限、护理人数无异议，但认为标准过高。一审法院认为刘长宝的护理费标准适宜，认定刘长宝护理费8700元。
4、关于刘长宝主张的营养费3000元、交通费1000元、精神损害抚慰金3000元，刘长宝提交交通费发票1宗，证明此事故刘长宝花费交通费1000元。数控公司、王勤斗、齐志认为营养费标准过高、不认可交通费。一审法院认为刘长宝的营养费标准适宜，认定营养费3000元，根据刘长宝受伤及治疗状况，认定刘长宝交通费600元，根据刘长宝受伤情况及双方过错，认定精神损害抚慰金1000元。
5、关于事故发生过程及雇佣关系认定，刘长宝述称：“2016年4月15日下午2点30分，我在华山工业园8号打工，做泥外墙工作，我在架子上泥墙，架子由钢管组成，钢管断裂，我从架子上摔下来。这份工作是齐志叫我来的，我是第一天在这里工作，王勤斗把钱给司机，司机再将钱给我们，齐志在我受伤前一天给我联系叫我去华山工业园干活，第二天我就去了。工资有时拉我们去干活的司机发放，有时齐志给发放，我受伤的那天没有发工资，齐志找我们干活是按人头提10-20元钱。架子是别人搭的，不是我搭的，他们搭好我才上去干活的。”王勤斗述称：“我没有见过刘长宝。我把钱给齐志，齐志给司机，司机再将钱给刘长宝他们。事故发生时我不在现场，齐志给我说过刘长宝因钢管断裂摔下来了，我把刘长宝的工钱给了齐志。刘长宝摔下来的那个架子是自己搭的。工钱是齐志说多少，我就给多少，工人的工钱齐志说了算。工人是我让齐志找的。”齐志述称：“刘长宝受伤前一天我没有联系刘长宝，且刘长宝称的按人头提钱这事也是没有的。别人给我打的电话说刘长宝受伤，具体是谁想不起来了，应该是王勤斗。一起打工的齐明宝将受伤的刘长宝拉到了医院，我当时没有在现场，摔伤具体过程我也不清楚，只听给我打电话的人说是架杆断了。架子一般情况下是谁干这个活谁自己搭。王勤斗给刘长宝垫付过医疗费，具体不清楚。我没有给刘长宝发过工资，我是替王勤斗给工人发工资，王勤斗给工人多少钱，我就给多少钱，没有收取过差价。我与王勤斗是雇佣关系，偶尔是由我联系工人给王勤斗打工。王勤斗用人的时候会给我联系，我就去劳务市场给找人，价钱是随市场价定，我在找人的时候就把工钱给谈好了，谈好价钱后去给王勤斗干活。在王勤斗的工地上我之前偶尔叫过刘长宝去，刘长宝这次不是我叫去的。”为证明事故发生过程刘长宝申请证人郭某某、刘某某出庭作证，证人郭某某述称：“我是刘长宝的妻子，2016年4月十几号左右下午2点30分，我在工地上泥内墙，刘长宝泥外墙，我听到有动静，刘长宝从三米高的架子上摔了下来，架子的铁杆已断裂。我们的工资是齐志发放。王勤斗在工地包活，我们给王勤斗干活，刘长宝240元/天，我130元/天。齐志雇佣我们，我们给王勤斗干活，地点在华山街道工业园8号。”证人刘某某述称：“事故发生在半年多前，华山的一个厂子里，时间是上午。我在工地上浇泥灰，我听见有动静，看见刘长宝从架子上摔下来。刘长宝受伤后，工头打的120，并一起去了医院，魏红找的我来这个工地干活，她给我发工钱，我不认识王勤斗及数控公司法定代表人。”一审法院传在事发现场的齐某某出庭，齐某某述称：“我与刘长宝还有齐志是一个村的，我那天是与刘长宝一起去工地干活的，但我们去的时候没有在一个车上。我开车拉着人去干活，我去工地干活是齐志叫我去的，这个工地我去过几次了，但不是每天都去，有人叫我的时候我才去，工资是王勤斗给我发钱，工资日结，一般是工人的钱一起发，再发给每个工人，有时我在场王勤斗就一起给我，由我下发给各个工人，我不在的时候就会给别人。刘长宝是由谁叫去的我不清楚，掉下来的时候我听见了，后有人打120，120把刘长宝拉到了医院。刘长宝住院后王勤斗给过我钱，我去医院送给了刘长宝，具体数额记不清楚了，送了有两三次。齐志以及我发给工人工资的时候不从中间赚差价。”数控公司称事故发生的厂房系其租赁的，提交厂房租赁合同及收到条复印件各1份、证明1份以证明其主张，刘长宝认为证据系复印件，不予认可，证明系数控公司自己公司开具，证明内容不认可。根据双方陈述并结合证人证言可以证实刘长宝系通过齐志介绍给王勤斗干活，由王勤斗指定工作场所、发放工资，一审法院认定王勤斗雇佣刘长宝从事泥外墙工作，王勤斗与刘长宝之间形成劳务关系。王勤斗称其系给他人打工，未提供相关证据予以佐证，一审法院不予支持。
一审法院认为，刘长宝是在从事雇佣活动中遭受的人身损害，雇主应当承担赔偿责任。关于刘长宝的受伤过程，可以认定为系刘长宝在做泥外墙的工作时，架子断裂，刘长宝摔下受伤。刘长宝作为技术工人，在作业时未检查所用架子的安全性，未使用安全绳索，对事故的发生存在过错；王勤斗作为雇主，不具备施工资质、未给雇员提供安全的作业环境、未对雇员进行安全施工培训，对事故的发生存在过错。综合考虑双方过错，刘长宝与王勤斗各承担50%的民事责任为宜。刘长宝提交的证据不足以证明数控公司系发包人，也不足以证明齐志系雇主，对刘长宝要求数控公司承担赔偿责任，齐志承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、王勤斗赔偿刘长宝精神损害抚慰金1000元；二、王勤斗赔偿刘长宝医疗费11726.24元（23452.47元×50%）；三、王勤斗赔偿刘长宝住院伙食补助费1350元（2700元×50%）；四、王勤斗赔偿刘长宝营养费1500元（3000元×50%）；五、王勤斗赔偿刘长宝残疾赔偿金63090元（126180元×50%）；六、王勤斗赔偿刘长宝误工费5590.8元（11181.6元×50%）；七、王勤斗赔偿刘长宝护理费4350元（8700元×50%）；八、王勤斗赔偿刘长宝交通费300元（600元×50%）；九、王勤斗赔偿刘长宝鉴定费1550元（3100元×50%）。上述第一项至第九项所判款项共计90457.04元，扣除王勤斗已垫付的8000元，剩余82457.04元，限王勤斗于判决生效之日起十日内付清；十、驳回刘长宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4299元，由刘长宝负担2526元，由王勤斗负担1773元。
二审期间，王勤斗提交以下证据：1、济南市长清区文昌街道办事处规划图两份，证明东齐村为农林用地，属于农村规划范围，因此刘长宝属于农村居民，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金。2、居民医疗参保证明一份、居民基本养老保险参保缴费证明一份，证明刘长宝分别于2015年、2017年、2018年参加居民医疗保险，自2011年起缴纳农村居民养老保险，但未在长清区缴纳职工社会保险，应属于农村居民，按照农村居民标准计算残疾赔偿金。刘长宝对证据1有异议，规划图没有加盖公章，且其颜色对应为农林用地的适用标准不清楚，无法从该图中确认农林用地，仅能根据大概位置与颜色表明其为农林用地；对证据2真实性没有异议，但医疗参保证明没有负责人签字且为业务专用章。本院认为，刘长宝对证据1有异议，但未提交反证，异议不成立，本院对证据1的真实性予以确认。双方均对证据2无异议，本院对证据2的真实性予以确认。
经审理，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，庭审中王勤斗已承认自己通过齐志找工人、发放工资，这与刘长宝的陈述、工资发放情况、证人证言之间相互印证，证明王勤斗与刘长宝之间存在雇佣关系。王勤斗主张马宝帅雇佣其建设厂房，但未提交相应的证据，上诉理由不成立，本院不予支持。关于鉴定程序与鉴定内容是否合法的问题，鉴定机构因文书校对原因出现笔误，已出具司法鉴定意见补正书对笔误部分进行更正，在王勤斗未提供反证的情况下，一审法院认定该补正意见，并无不当。王勤斗主张鉴定机构未通知其参加鉴定程序，但又认可接到通知到法院参加鉴定机构选择程序，且未提交其他相应的证据，该项上诉理由不成立，本院不予支持。因双方均未申请鉴定人员出庭作证，一审法院根据案件具体情况未通知鉴定人员出庭作证，并不违反法律规定。关于残疾赔偿金的计算标准，应综合考虑被侵权人的收入来源等因素认定。刘长宝提交的村委证明已证实刘长宝无土地并且以打零工作为生活来源，一审法院按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。王勤斗提交的规划图、参保证明证明刘长宝为农村居民，但不足以推翻刘长宝以打零工收入作为生活来源的事实，王勤斗关于残疾赔偿金计算标准的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，王勤斗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4299元，由王勤斗负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘彦亭
审判员 郭维敬
审判员 赵 雯
二〇一八年六月二十六日
书记员 韩 笑