湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1537号
上诉人（原审被告）：湖北宏鑫建设集团有限公司。住所地：湖北省黄冈市沿江路**号。统一社会信用代码：91421100180320940J。
法定代表人：汪从林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘彩军，湖北德铭律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：卢巍，湖北振扬律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：廖祥成，男，1963年9月14日出生，汉族，安徽省人，住安徽省金寨县。
委托诉讼代理人：熊必书，湖北神宇律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审第三人：陈水元，男，1954年1月6日出生，汉族，湖北省浠水县人，住浠水县。
上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司（以下简称宏鑫公司）因与被上诉人廖祥成及原审第三人陈水元民间借贷纠纷一案，不服湖北省罗田县人民法院（2017）鄂1123民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成由审判员姜亚平担任审判长，审判员樊军、骆骥参加的合议庭，并于2017年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人宏鑫公司的委托诉讼代理人刘彩军、卢巍，被上诉人廖祥成的委托诉讼代理人熊必书，原审第三人陈水元均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宏鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，并改判驳回廖祥成的全部诉讼请求。理由如下：1、一审法院认定双方间的基础法律关系错误。廖祥成向安培工地投资，实为与陈水元之间的投资合伙关系，而并非民间借贷关系。2、陈水元与宏鑫公司之间签订有《经营承包合同》，合同约定陈水元承包宏鑫建设集团平顶山分公司（以下简称宏鑫平顶山分公司），自主经营，自负盈亏。其个人行为或以分公司名义所作的行为均与宏鑫公司无关。3、一审法院认定的债权本金242万元有误，根据陈水元证实，其已返还廖祥兴借款107.6万元，该款应予扣减。4、廖祥成提起的诉讼已超过法定的诉讼时效。
针对宏鑫公司的上诉，廖祥成答辩称，同意原审判决，请求二审法院维持原判，驳回上诉人宏鑫公司的上诉。一审法院认定廖祥成与宏鑫公司间借贷关系成立并无不当，应予维持。1、宏鑫公司在一审中提交的证据并不能达到其拟证明的目的，即双方间为合伙关系的证明目的。2、陈水元以宏鑫平顶山分公司的名义向廖祥成借款242万元客观真实，且廖祥成从未收到陈水元归还的借款。3、本案诉讼时效并未超过，廖祥成在一审中已举证证明，其多次向陈水元及宏鑫公司主张债权。
针对宏鑫公司的上诉，陈水元陈述称，1、陈水元与廖祥成之间系合伙关系；2、投入的资金已返还107.6万元。
廖祥成向一审法院起诉请求：1、判令宏鑫公司偿还借款本金242万元，并按银行同期贷款利率的四倍自借款之日计算至清偿之日止；2、赔偿经济损失1万元；3、由陈水元对上述借款承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2008年1月15日，宏鑫建设集团成立宏鑫平顶山分公司，同时任命陈水元为该分公司经理。2008年10月18日，宏鑫平顶山分公司（甲方）与廖祥成（乙方）签订了一份《协议书》。该协议约定，“甲方在平顶山市承包了平煤集团安全教育培训中心教学综合楼的施工工程，但无资金周转，无力组织施工，故向乙方融资用于该工程施工所需。为明确甲乙双方的权利义务关系，经协商一致达成如下协议：一、甲方承接安培中心的教学综合楼工程，承诺该工程有15%以上的利润，并承诺如达不到此项要求，愿意承担给乙方造成的实际损失。如出现纠纷由签订地罗田县法院管辖。二、乙方同意提供200余万元借款（分批支付）启动该工程工作。该工程在施工中如需追加投资，由甲方再行筹措。甲方承诺，一年内将设法使乙方抽回60%的投资，两年内偿还所有投资，并按罗田邮政银行当年小额贷款利率承担全部利息。三、无论甲方盈利多少，都应给付乙方该工程造价6%的融资回报（主体工程楼1400万元计算造价）。四、甲乙双方有对工程拨款实施监管的权利，确保工程款用于工程施工和有计划的偿还乙方出资。除此以外，不得将工程款挪作他用。甲方承诺，在该工程的所有融资中，乙方有优先受偿的权利……六、工地的安全管理，技术管理，工程质量责任等由签约公司负责，如在上述方面由于宏鑫公司管理不善造成损失，乙方不承担责任。七、该项工程竣工验收后，甲乙双方配合协助业主及平煤相关部门进行结算。就本着先偿还乙方投资本息再进行利润分配原则，在乙方投资本息未全部收回，利润未分配前，甲方应赋予乙方全权处理工程结算和支配工程决算款的权利……”。之后，廖祥成先后按该协议约定向宏鑫平顶山分公司给付资金。2009年10月4日，宏鑫平顶山分公司向廖祥成出具了一份《投资证明书》。其内容为：“截止2009年10月1日止，廖祥成投入到安培中心教学综合楼工地的资金共计242万元整，其中陈水元经手开支72万元，廖祥成经手开支170万元，特此证明”。尾部加盖了宏鑫平顶山分公司的公章，负责人陈水元签名。该款项到期后，廖祥成多次要求宏鑫平顶山分公司偿还本息未果，遂酿成纠纷。另查明，2013年12月26日，陈水元出具了一份《关于借款有关情况说明》，其内容为：“我是宏鑫建设集团平顶山分公司经理。2008年10月，我公司承接了河南省平顶山平煤天安安培中心警示教育基地综合楼工程，因需要带大量资金垫付工程款，当时宏鑫集团总公司又没有给付资金周转，我分公司只好找朋友融资借款以促使公司业务发展。在2008年10月至2010年期间，分公司先后借廖祥成242万元，刘斌60万元。该款我公司借到后，全部投入到安培工地（公司财务已作收支），并未挪作它用。近几年来，上述借款人也曾多次找公司讨，所垫付的大部分资金没有抽回，故无资金偿还。客观情况如我所述，特此证明”。2014年1月10日，陈水元向宏鑫集团汪从林总经理写的一封信，其中部分内容载明：“……老实说，我原来是想在工程完工后及时把安培工地的钱结算来偿还廖祥成、刘斌等人的借款的，他们关键时帮了我，四处筹钱借给我也不容易……无奈连您和真心帮我的朋友们也都得罪了，不过您放心，安培中心的钱跑不了，我出面结或许还能结到3-4百万元左右，偿还大部分债务应该没啥问题……”。还查明，2014年1月13日，罗田邮政银行信贷业务部出具了一份证明，其内容：“罗田邮政银行2008年小额贷款利率14.4%，2009年小额贷款利率14.4%，2010年小额贷款利率14.4%。特此证明”。
一审法院认为：廖祥成主张其与宏鑫公司之间为借贷关系，所举主要证据《协议书》、《投资证明书》、《关于借款有关情况的证明》及与公司负责人信函等均对于借款用途、金额、偿还期、利息等内容进行了具体而确定的约定，242万元款项已实际交付（详细见认证部分），符合借贷关系的基本特征，借贷关系成立生效，故廖祥成要求宏鑫公司偿还借款的主张，应予以支持。宏鑫公司及陈水元抗辩称廖祥成与宏鑫平顶山分公司间实为合伙投资关系，所举主要证据《协议书》、《补充协议书》、《承诺》与廖祥成要求宏鑫公司偿还242万元款项并无关联性（见认证部分），多份证人笔录对双方承建安培中心教学综合楼各自出资比例、金额、风险责任没有具体阐述（详见认证部分），上述证据不能达到证明双方是具备“共同出资、风险共担”基本特征的合伙关系，故宏鑫公司及陈水元认为双方实为合伙关系的抗辩理由，不予支持。宏鑫平顶山分公司理应按照约定向廖祥成偿还借款242万元，因宏鑫平顶山分公司是宏鑫公司下属分公司不具备独立法人资格，其民事责任应由宏鑫公司承担，廖祥成要求宏鑫公司偿还242万元的请求，应予支持。双方在《协议书》中约定固定投资回报84万应认定为两年期间的借款利息，加上年利率14.4%，共计利息超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，按照最高人民法院【关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知】规定，本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（1991年8月13日），故廖祥成要求宏鑫公司按照同期银行贷款利率的四倍支付利息的请求亦应予以支持，自2009年10月2日（系投资证明书上记载的投资截止日期第二日）起计算至还清之日止。宏鑫公司及第三人抗辩已向陈水元偿还了部分款项，未得到廖祥成的认可，且该部分证据尚不足以直接直观证实还款具体情况（详见认证部分），故该抗辩理由依据不足，依法不予支持。据此，遂判决：一、由宏鑫公司向廖祥成偿还借款本金242万元，并按银行同期同类贷款利率的四倍，自2009年10月2日起计算至还清之日止，支付相应的利息。限于判决生效后十五日内履行完毕。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明：2009年10月4日，陈水元以宏鑫平顶山分公司的名义向廖祥成出具的投资证明记载，廖祥成向平顶山安培中心教学综合楼工程投入的资金为242万元，其中经廖祥成手开支170万元，经陈水元手开支72万元。经核实，廖祥成向平顶山工程中投入的资金主要来源于廖祥兴。廖祥兴共计向廖祥成汇款103万元，向陈水元汇款60万元，另有25万元系廖祥成通过高息贷款汇入宏鑫平顶山分公司账户，但扣除了1.5万元利息，实际汇入23.5万元，其余部分资金据廖祥成陈述均是通过现金方式支付。廖祥兴提供的163万元中，有133万元系其通过职务便利私自动用低保金专用账户资金（已经刑事案件处理），另30万元是通过正常贷款取得。2009年，因廖祥兴私自动用低保金账户资金，罗田县人民检察院对其涉嫌犯罪行为进行立案侦查。自此廖祥兴停止向廖祥成支付资金。同时，廖祥兴案发前多次到平顶山向廖祥成追讨已支付的资金。至案发时廖祥兴挪用的低保资金133万元已追回资金80余万元，尚有53万余元未予追回。
另查明，2009年下半年，因工地资金断裂，陈水元与廖祥成找到李群涛，请求李群涛向安培工程提供资金。2009年10月20日，陈水元、廖祥成作为甲方与李群涛作为乙方签署了一份协议书。双方约定，乙方前期借给甲方的近40万元转为今后的合伙资金，不计算利息，由甲方无偿使用。工程完工结算后一次性偿还。甲乙双方在安培中心教学楼综合楼的装修工程及后续工程中正式合伙，共同管理工程施工工作。乙方不参入安培中心教学楼装修工程之前的工程利润的分成和风险承担。甲乙双方在装修工程和刹尾工程中利润分配共四股，甲方得三股，乙方得一股，风险分担的比率等同。2010年3月15日，陈水元、廖祥成作为甲方与李群涛作为乙方又签订一份补充协议，主要内容为三人合伙事务的分工事宜及李群涛投资的40万元偿还事宜。陈水元、廖祥成及李群涛三人均在协议及补充协议上签名，宏鑫平顶山分公司在协议书上加盖公章。上述协议约定的款项李群涛已实际支付。后由于各方在履行协议过程中发生纠纷，李群涛依据上述协议及补充协议民间借贷纠纷为由向河南省卫东区人民法院提起诉讼，要求平顶山分公司偿还借款。该案经河南省平顶山市中级人民法院终审判决认为，上述协议及补充协议只是对李群涛借款的还款期限、收益进行了约定，并未对利润分配、亏损及风险承担进行约定，亦未约定股权比例，宏鑫平顶山分公司收到的40万元款项名为投资，实为借款。2010年4月2日，陈水元、廖祥成及李群涛作为甲方与刘斌作为乙方签订一份合作协议书，协议约定，甲乙双方共同承接安培中心教学综合楼的装修工程。乙方出资60万元作为入伙参与该装修工程的周转资金。同时还约定，乙方的投资风险由该工程其他合伙人承担，确保三月内还给乙方。乙方有至少15万元的投资回报。该协议上仅有陈水元与刘斌的签字。2010年5月5日，廖祥成以宏鑫平顶山分公司安培工地出纳的身份向刘斌出具投资证明一份。载明收到刘斌投资款60万元，以上投资全部用于安培中心教学综合楼主体工程开支。宏鑫平顶山分公司实际并未承接安培教学综合楼的装修工程，该工程由发包方另行组织相关单位施工完毕。安培教学综合楼工程于2010年10月左右完工。
还查明，一审法院在审理查明中认定，2008年10月18日宏鑫平顶山分公司与廖祥成签订的协议书第二条原文内容为“基于本协议第一条确定的原则，乙方同意提供200余万元借款（分批支付）启动该工程工作。该工程在施工中如再需追加投资，由甲方再行筹措。甲方承诺，一年内将设法使乙方抽回60%的投资，两年内偿还所有投资，并按罗田邮政银行当年小额贷款利率承担全部利息”的内容有误，应为“基于本协议第一条确定的原则，乙方同意提供两百余万元（分批支付）启动该工程的施工工作。该工程在施工中如再需追加投资，由甲方再行筹措…”
本院查明的其他事实与一审查明的一致。
本院认为，二审中双方的争议焦点：一、本案的基础法律关系是民间借贷还是个人合伙，宏鑫公司应否承担本案的民事责任？二、如宏鑫公司与廖祥成之间建立民间借贷法律关系，廖祥成主张其提供的242万元借款金额是否属实？三、宏鑫平顶山分公司是否已偿还107.6万元？四、本案是否已过诉讼时效？
一、关于本案的基础法律关系是民间借贷还是个人合伙，宏鑫公司应否承担本案的民事责任的问题。
根据民法通则及民通意见相关法律规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。本案中，根据已查明的事实可知，陈水元以宏鑫平顶山分公司名义与廖祥成签订的协议书并未对出资数额、出资比例、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定，仅约定了廖祥成投入资金数额、偿还投入资金的时间、利息的支付、融资回报比例，廖祥成对于资金的投入仅享有利润，不承担风险。故该协议不具有合伙的基本特征，不足以认定廖祥成与宏鑫平顶山分公司之间具有合伙关系。上诉人宏鑫公司为支持其辩驳理由提供了陈水元、廖祥成与李群涛、刘斌分别签订的协议及承诺书等相关证据。其中李群涛的协议书系在涉案工程基本完工的情况下廖祥成与陈水元作为甲方与李群涛就以后合伙事项协商的一致意见，并不能以此证明廖祥成在工程前期投入的资金系用于合伙的出资，亦不能证明廖祥成与陈水元之间具有合伙的基本特征，且该份协议中李群涛的出资已被河南省平顶山中级人民法院终审判决认定为民间借贷，故该份证据不能达到证明本案系合伙关系的拟证目的。上诉人宏鑫公司提供的廖祥成、陈水元与刘斌签订的承诺书，拟证明廖祥成参与了工程财务方面的事务。对于该节事实廖祥成并未否认。廖祥成认为是为了对出借的资金进行监管参与宏鑫平顶山分公司的财务管理的理由与协议书约定的内容相互印证，其辩解理由具有一定的合理性，同时仅以参与了财务管理事务并不能认定合伙关系的成立，故宏鑫公司认为廖祥成履行了合伙事务，应视双方建立合伙关系的辩解理由不能成立，本院不予支持。范学东等人的询问笔录记载的关于廖祥成与陈水元均系项目工程老板的内容，系听他人所述，属传来证据，且证据内容亦无法证实双方间具有共担风险、共负盈亏的合伙基本特征。关于陈水元的询问笔录，因其系本案当事人，与本案具有利害关系，其所作的陈述不能单独作为认定本案事实的依据，且其陈述的内容也不能证明双方间具有合伙的基本特征。综上，上诉人宏鑫公司所提供的证据，均不能达到双方系合伙关系的拟证目的，宏鑫公司的该项上诉理由，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，民间借贷是指非金融机构法人、其他组织、自然人之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据该规定可知，民间借贷法律关系应从借贷双方当事人是否具有资金融通的合意及是否履行出借义务两方面来认定。本案中，根据本案宏鑫平顶山分公司与廖祥成签订的协议书及陈水元的陈述可知，宏鑫平顶山分公司承包的工程因缺乏资金周转向廖祥成融资，陈水元以宏鑫平顶山分公司的名义与廖祥成达成了资金融通的合意。廖祥成提供的投资证明书、关于借款有关情况的证明、资金来源凭证及汇款凭证等证据能够相互印证，共同证实出借资金的来源、借款的数额及款项的交付。廖祥成向宏鑫平顶山分公司交付资金的行为符合其他组织与自然人之间的资金融通行为，该案应认定为民间借贷法律关系。
因宏鑫平顶山分公司是宏鑫公司下属分公司不具备独立法人资格，其民事责任应由宏鑫公司承担。一审法院判决由宏鑫公司承担偿还借款的民事责任并无不当，应予维持。陈水元虽与宏鑫公司签订了内部承包合同，双方约定陈水元自负盈亏，但该协议系陈水元与宏鑫公司之间的内部协议，不能对抗第三人，故宏鑫公司认为依据该内部协议，即使双方间存在借贷关系，其亦不应承担责任的上诉理由不能成立。
二、廖祥成主张其提供了242万元借款金额是否属实的问题。
根据宏鑫平顶山分公司向廖祥成出具的《投资证明书》可知，截止2009年10月1日止，廖祥成投入到安培中心教学综合楼工地的资金共计242万元整，其中陈水元经手开支72万元，廖祥成经手开支170万元。该份《投资证明书》中投入资金的数额系在廖祥成与宏鑫平顶山分公司签订协议，并分批支付借款资金后，由廖祥成与宏鑫平顶山分公司经结算所确定。在无相反证据证明该《投资证明书》无效的情况下，可以作为认定借款数额的证据予以采信。同时，结合罗田县人民检察院对廖祥兴、廖祥成与陈水元的讯问（询问）笔录及廖祥兴与陈水元、廖祥成之间的账户资金往来可知，廖祥成投入诉争工程的资金主要由廖祥兴提供。廖祥兴向陈水元汇款60万元，向廖祥成账户汇款103万元。另有廖祥成通过在武汉高息贷款25万元，其中扣除1.5万元利息外，其余款项23.5万元汇入宏鑫平顶山分公司账户，上述汇款合计186.5万元。上述事实与《投资证明书》相互印证，可以认定廖祥成实际向安培工程投入了资金。虽然从已查明的汇款金额与《投资证明书》中记载的金额有出入，但廖祥成辩解称有少部分资金系通过现金方式支付，廖祥成辩解所陈述的事实与部分施工人员关于人员工资及部分材料款均由廖祥成通过现金方式支付的陈述相吻合，且部分出借的零散资金未通过汇款支付具有一定的合理性，故本院对廖祥成认为部分资金系通过现金方式支付的辩解理由予以采信。《投资证明书》记载廖祥成经手开支170万元，该节事实与涉案工程施工人员工资及工程材料款由廖祥成支付相互印证，可以证明汇入廖祥成账户的103万元及部分通过现金支付资金实际用于了涉案工程。综上，宏鑫公司认为汇入廖祥成账户的资金及没有汇款凭证证实的资金不应计入借款总金额的抗辩理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定实际借款资金数额为242万元并无不当，应予维持。
三、关于宏鑫平顶山分公司是否已偿还107.6万元的问题。
廖祥成向廖祥兴借款，双方之间建立借贷关系。廖祥成将其从廖祥兴处所借款项及其他款项出借给宏鑫平顶山分公司，与宏鑫平顶山分公司之间形成借贷关系。廖祥兴虽然自认已收到廖祥成的回款80余万元，但宏鑫平顶山分公司无证据证实该80余万元系由宏鑫平顶山分公司代廖祥成偿还，故该80余万元不能认定系宏鑫平顶山分公司偿还廖祥成的借款。宏鑫公司庭审中提交了三张疑似公司账册残页复印件，拟证明宏鑫平顶山分公司已偿还107.6万元的事实。但宏鑫公司无法提供残页原件，亦无法提供宏鑫平顶山分公司的公司账册原件进行核对，且廖祥成对此不予认可，该三张残页是否真实，是否与本案具有关联性均无法查证核实。故宏鑫公司应承担举证不能的不利后果。对于宏鑫公司认为已偿还107.6万元的主张，本院不予支持。
四、关于本案是否已过诉讼时效的问题。
虽然廖祥成提起的诉讼已超过了廖祥成与宏鑫公司平顶山分公司约定的还款期限两年以上，但廖祥成多次向平顶山分公司催收借款，已构成涉案诉讼时效的中断，故宏鑫公司认为本案已过诉讼时效理由的上诉理由应不予支持。
综上所述，宏鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26160，由上诉人湖北宏鑫建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜亚平
审判员 樊 军
审判员 骆 骥
二〇一八年六月五日
书记员 刘 雄