云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）云25执复11号
复议申请人（利害关系人）兴嘉盈矿业投资集团有限公司（原北京兴嘉盈商业投资有限公司，以下简称兴嘉盈公司），机构代码660529575，住所地北京市朝阳区东四环中路39号A单元1506。
法定代表人王治东，该公司董事长。
委托代理人连高鹏、杨瑞英，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师，特别授权代理。
申请执行人杨波，女，1976年6月23日生，汉族，居民，住云南省昆明市五华区科医路***号*幢*单元***室。
委托代理人赵坤、袁宫平，金平苗族瑶族傣族自治县金剑法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被执行人红河州国泰矿业有限公司（简称国泰公司），机构代码784640216，住所地云南省金平县金水河镇192号。
法定代表人刘超，该公司总经理。
被执行人金平金水河镇信义铜选厂有限公司（简称信义公司），机构代码725295950，住所地云南省金平县金水河镇192号。
法定代表人刘如发，该公司总经理。
复议申请人兴嘉盈公司不服云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院（简称金平县法院）（2016）云2530执异4号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2016年9月5日举行了听证，复议申请人的委托代理人、申请执行人及其委托代理人参加了听证，复议申请人的委托代理人提交了书面意见。现已审查终结。
杨波申请执行国泰公司、信义公司劳动争议纠纷一案，执行依据为（2013）金民二初字第97号民事判决书〔本院（2014）红中民三终字第139号民事判决书维持原判〕，由国泰公司、信义公司共同支付杨波工资310000元，负担案件受理费10元。因信义公司、国泰公司未依判决书履行，杨波向金平县法院申请强制执行。
执行中，金平县法院于2015年9月16日作出（2014）金执字第00127号执行裁定书，追加云南省陆良县三和福利锌业有限责任公司（简称三和公司）、兴嘉盈公司、湛志珍为本案被执行人，向杨波承担给付责任。兴嘉盈公司不服，向本院申请复议。本院复议后于2015年11月23日作出（2015）红中执复字第10号执行裁定，撤销金平县法院（2014）金执字第00127号执行裁定书，发回金平县法院重新作出裁定。2016年4月19日，金平县法院作出（2014）金执字第00127-1号执行裁定，追加兴嘉盈公司为本案被执行人，在其抽逃出资范围（909万元）内与信义公司共同承担给付责任。兴嘉盈公司不服，向金平县法院提出执行异议，金平县法院审查后以（2016）云2530执异4号执行裁定书驳回兴嘉盈的执行异议。兴嘉盈公司仍不服，向本院申请复议。
金平县法院查明，金平金水河镇信义铜选厂（简称信义铜选厂）由湛志珍于2005年开办成立，注册资本为50万元。2010年3月16日，兴嘉盈公司与信义铜选厂法定代表人湛志珍签订《金平金水河镇信义铜选厂改制增资协议》（简称增资协议），约定金平金水河镇信义铜选厂改制为信义公司，兴嘉盈公司投入7000万元现金入股，湛志珍以净资产作价400万元投资入股，注册资本金增资为7400万元，制定了公司章程。2010年3月18日，兴嘉盈公司向信义公司帐户汇入注册资本金2000万元。后信义公司法定代表人刘如发依约定办理了相关变更登记，兴嘉盈公司认缴出资额7000万元，持股80%（实际出资2000万元），湛志珍认缴出资额400万元，持股20%（实际出资400万元）。2010年5月21日，信义公司从其帐户向兴嘉盈公司帐户汇入款项909万元，“用途”栏注明为“还款”。2012年2月1日，信义公司向金平县工商行政管理局递交《公司变更登记申请书》、《公司章程修正案》、《股东会决议》、《减少注册资本的公告》等文书，将公司注册出资7400万元减为2400万元。
金平县法院认为，兴嘉盈公司将其出资2000万元中的909万元以“还款”名义从信义公司帐户汇入兴嘉盈公司帐户，属于抽逃出资，应在该抽逃出资范围内与信义公司向本案申请执行人承担给付责任。
兴嘉盈公司向本院申请复议称：1、兴嘉盈公司通过增资扩股方式成为信义公司的股东，认缴的注册资本2000万元于2010年3月18日足额支付至信义公司。此外，信义公司还向兴嘉盈公司借了超过4800万元的款项用于偿还其担保债务。2、兴嘉盈公司与信义公司签订的《公司资金管理协议》，以及信义公司出具的《关于资金归集及代为偿还债务的函》明确，信义公司对外债务较多，其对外债务先由兴嘉盈公司以现有资金（含增资款2000万元）承担，不足部分由兴嘉盈公司借款给信义公司偿还。根据协议，信义公司将909万元汇入兴嘉盈公司帐户，兴嘉盈公司为信义公司支付了其在上海二中院的执行款4842万余元。综上，金平县法院追加兴嘉盈公司为被执行人，事实依据不足，不符合《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款的规定。请求：撤销金平县法院（2016）云2530执异4号《执行裁定书》，驳回杨波关于追加申请人作为被执行人的申请。
对金平县法院裁定查明的各方当事人无争议的事实，予以认定。
另查明，兴嘉盈公司与湛志珍签订《增资协议》约定，兴嘉盈公司在信义公司持股94.6%，湛志珍持股5.4%。2012年2月1日，信义公司经股东会决定，注册资本由7400万元减少至2400万元，兴嘉盈公司持股83.33%，湛志珍持股16.67%。
2010年1月24日，三和公司、毛广毅与兴嘉盈公司签订《合作协议》，双方就国泰公司、信义公司的采矿权、探矿权进行开发性经营、股权转让等相关事宜进行了约定。
2010年3月8日，信义公司委托云南陆缘衡矿业权评估有限公司对其矿业权进行评估，兴嘉盈公司支付了评估费用26万元。
兴嘉盈公司依照三和公司、云南易融投资有限公司（简称易融公司）、黄忠良出具的《委托兴嘉盈垫付金平宏亿有色金属开发有限公司（简称宏亿公司）工程款的请示函》，按金平县法院（2011）金民二初字第17号民事调解书，代国泰公司向宏亿公司支付了工程款412183.24元，案件受理费3741.5元。依照信义公司《委托付款函》，按本院（2014）红中民三终字第140号民事判决书，代信义公司向李海、张亚珍支付了工程款、利息、案件受理费共计619716.67元；按本院（2014）红中民三终字第141号民事判决书，代信义公司向杨本清支付了工程款、利息350516.71元。
2010年5月9日，兴嘉盈公司（甲方）与信义公司（乙方）签订《公司资金管理协议》约定：1、甲方向乙方缴增资2000万元，成为乙方股东。2、乙方对债权债务进行整体清理并有效管理，凡超过10万元的支出，均应取得甲方同意；依双方2010年3月16日签订的《股权转让协议之补充协议二》，甲方增资2000万元由双方共管，仅能用于偿还“云南铜业原料有限公司”欠款600万元及乙方名下矿权变更登记所需的费用。3、乙方涉及的对外债务及可能承担的债务，包括天天矿业股份有限公司诉三和公司、毛广毅、国泰公司，以及乙方股权转让合同纠纷案的债务，其他对外承担的负债首先由乙方以现有资金（含甲方增资款2000万元）承担；若有不足，由甲方借款给乙方偿还。4、乙方在协议签署后1个月内对现有债权债务进行清理，经甲方确认后支付应当支付的款项，剩余款项汇入甲方指定帐户，由双方根据乙方债务情况进行支付。
2010年6月8日，信义公司向兴嘉盈公司发出《关于资金归集及代为偿还债务的函》：1、已按《公司资金管理协议》要求将公司主要债权债务清理完毕。2、向云南铜业原料有限公司支付了600万元及其他急需支付的费用。3、于2010年5月21日将公司资金909万元汇入贵公司帐户。4、请贵公司用上述909万元支付我公司需要承担责任的债务（包括但不限于天天矿业股份有限公司诉我公司、三和公司、毛广毅、国泰公司股权转让合同纠纷案的债务及其他债务），若有不足部分，视为我公司向贵公司的借款。
上海市第二中级人民法院（简称上海二中院）在审理天天矿业股份有限公司（简称天天矿业）与三和公司、毛广毅股权转让一案〔（2010）沪二中民四（商）初字第26号（简称沪商26号）〕中，依天天矿业申请，追加信义公司、国泰公司为被告，并于同年5月18日达成调解协议：三和公司、毛广毅向天天矿业偿还欠款4310万元（2010年8月17日后给付，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计付利息），给付一审案件受理费、财产保全费66825元，信义公司、国泰公司对上述给付责任承担全额给付责任。因三和公司、毛广毅、信义公司、国泰公司未依调解书履行，上海二中院立为（2010）沪二中执字第555号案件进行执，兴嘉盈公司于2011年5月30日三次分别汇付4800万元、110566.83元、31万元，合计48420566.83元。
本院认为，本案争议焦点为：信义公司将兴嘉盈公司出资款2000万元中的909万元从信义公司帐户汇入兴嘉盈公司帐户，是否属于抽逃出资行为？
兴嘉盈公司与信义铜选厂签订合同约定由兴嘉盈公司出资7000万元，信义铜选厂以原资产作价400万元对信义铜选厂改制组成信义公司，兴嘉盈公司实际出资2000万元，当时出资不足额，后经股东会决定减资至2400万元，未再欠资。信义公司将兴嘉盈公司出资的2000万元中的909万元以“还款”名义汇入兴嘉盈公司，当时信义公司实际未欠兴嘉盈公司债务，该汇款有抽逃出资嫌疑。
上海二中院在审理天天矿业与三和公司、毛广毅股权转让一案中，信义公司、国泰公司被追加为共同被告，并在诉讼中达成调解协议，信义公司、国泰公司同意在三和公司、毛广毅不能向天天矿业偿还欠款4310万元及利息、案件受理费、财产保全费时承担全额给付责任。上述义务人未实际依调解书约定履行给付义务，兴嘉盈公司代信义公司对上述应给付款进行了给付，且超过了争议的909万元，上述有抽逃出资嫌疑的909万元已经用于清偿信义公司的对外债务，不应再认定为抽逃出资行为。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销云南省金平县人民法院（2016）云2530执异4号执行裁定。
二、撤销云南省金平县人民法院（2014）金执字第00127-1号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 白锦伟
审判员 张智忠
审判员 佘华锋
二〇一六年十月三十一日
书记员 付永连