福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第833号
原公诉机关福建省南安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）颜文博，务工，住南安市。2012年1月16日因犯故意伤害罪被晋江市人民法院判处有期徒刑九个月，同年4月27日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于南安市看守所。
辩护人郑志峰，福建正成功律师事务所律师。
原审被告人颜某某，务工，住南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2015年2月25日被逮捕，同年5月22日被取保候审。现在家候审。
南安市人民法院审理南安市人民检察院指控原审被告人颜文博、颜某某犯诈骗罪一案，于2015年5月22日作出（2015）南刑初字第447号刑事判决。宣判后，原审被告人颜文博不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月4日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院代理检察员蔡亮出庭履行职务，上诉人颜文博及其辩护人郑志峰、原审被告人颜某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年3月25日，被告人颜文博冒充邮政银行工作人员、公安人员，以被害人的信用卡被扣年费、需报警等为由骗取被害人徐某某人民币5050元。
2、2014年4月份，被告人颜文博利用事先准备好的作案工具，召集被告人颜某某帮忙接听一线诈骗电话，后被告人颜文博利用网络语音群呼平台，向不特定多人发送事先编辑好的内容为对方信用卡被扣年费1200元的虚假邮政语音，并预留虚假的银行咨询电话，待对方回拨该虚假银行咨询电话时，由被告人颜某某冒充银行工作人员骗取对方的信任，让对方报警，并提供由被告人颜文博负责的虚假报警电话，待对方拨打该虚假报警电话时，由被告人颜文博冒充公安民警，以对方的身份信息泄露为由，骗对方将银行卡内的资金转移到由被告人颜文博提供的所谓公安局安全账户中。
2014年6月12日13时许，公安机关在南安市金淘镇盖溪村南墘68号抓获被告人颜文博、颜某某，并当场向被告人颜文博、颜某某扣押作案工具手机、电脑、银行卡、写有用于诈骗的手机号码及诈骗内容的纸张1张，经电子物证检查，被告人颜文博利用网络语音群呼平台发送诈骗语音电话共计8177个。
一审审理过程中，被告人颜文博、颜某某的亲属代被告人颜文博退出违法所得赃款人民币5050元及缴交罚金人民币5000元；代被告人颜某某缴交罚金人民币10000元。
原判认定前述事实的证据：
1、被害人徐某某的陈述，证实2014年3月25日11时50分许，他接到一个自称邮政银行工作人员的电话（号码628××××5607），说他的邮政银行信用卡被扣年费1200元，后按对方提示步骤操作，被对方骗5050元，对方提供的银行帐户为户名＊威、卡号62×××43的事实。
2、扣押物品清单及照片，证实公安机关当场向被告人颜文博扣押作案工具TCL手机2部（号码155××××1031、155××××1105）、三星笔记本电脑1台及方正电脑1台、无号码卡联想手机1部、户名为颜文博、颜伟航的银行卡4张；向被告人颜某某扣押作案工具诺基亚手机2部（号码155××××3208、155××××9500）、写有用于诈骗的手机号码及诈骗内容的纸张1张。
3、扣押手机与使用号码对应情况及对应号码的通话清单，证实公安机关向被告人颜文博、颜某某扣押的4部作案手机对应的所使用过的电话号码（135××××6271、150××××2053、183××××6927、159××××6975、155××××9500、155××××3208、155××××1105、158××××1796、155××××1031）的情况及扣押的4张电话号码卡（155××××9500、155××××3208、155××××1105、155××××1031）的通话情况，其中1部诺基亚手机及1部TCL手机自2014年3月份已有通话记录，该些号码基本由湖北省武汉或宜昌、湖南省郴州或长沙、海南省海口、云南大理或曲靖的用户呼叫的情况。
4、银行卡查询情况及汇款凭证，证实被告人颜文博用于实施诈骗的户名为张威（中国工商银行卡-
卡号62×××43）的银行卡于2014年3月25日通过ATM机转帐转入人民币5050元，随后该款项即被支取的事实。
5、通话清单，证实被害人徐某某于2014年3月25日11时20分许用其手机（号码156××××6606）拨打被告人颜文博使用的1部TCL手机（号码135××××6271），并通话约25分钟的事实。
6、电子物证检查工作记录及电脑文档、语音群呼平台群呼任务查询结果等，证实公安机关对被告人颜文博等人诈骗使用的电脑进行检查，发现硬盘数据中存在与案件相关的TXT、音频文件，该TXT文件中存有号码段138××××0000-138××××9999号码；音频文件显示为群呼语音，经查询，被告人颜文博利用该群呼平台向外发送8191个诈骗语音，其中处理完毕8177个。
7、工作说明，证实公安机关抓获被告人颜文博时，当场查获一台用于诈骗的三星笔记本电脑，离开作案现场该台电脑处于断网状态；后经勘查，被告人颜文博在作案过程中所使用“智能电讯运营系统”网络语音平台显示共有8177个诈骗语音于2014年6月11日21时46分许定时呼出。
8、刑事判决书及释放证明，证实被告人颜文博因犯故意伤害罪于2012年1月16日被晋江市人民法院判处有期徒刑九个月，2012年4月27日刑满释放。
9、缴款凭证，证实被告人颜文博、颜某某的亲属代为退出违法所得赃款及缴交罚金的情况。
10、户籍证明，证实被告人颜文博、颜某某基本身份情况。
11、抓获经过，证实2014年6月12日13时许，公安机关在南安市金淘镇盖溪村抓获被告人颜文博、颜某某的事实。
12、被告人颜文博、颜某某的供述。
原审法院认为，被告人颜文博、颜某某以非法占有为目的，单独或共同采取虚构事实的方法骗取他人财物，其中，被告人颜文博单独骗取被害人财物人民币5050元，后共同利用网络向不特定多人群发诈骗语音电话8177个，拟骗取被害人财物，其行为均已构成诈骗罪，且具有其他特别严重情节。被告人颜某某受召集参与诈骗，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。在第2起诈骗过程中，被告人颜文博、颜某某已着手实施犯罪，因意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人颜文博曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人颜文博犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；二、被告人颜某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币10000元；三、被告人颜文博已退出的违法所得赃款人民币5050元，返还被害人徐某某；四、已扣押的作案工具TCL手机2部、诺基亚手机2部、三星笔记本电脑1台，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。已扣押的方正电脑1台、无号码卡联想手机1部、户名为颜文博、颜伟航的银行卡4张，由扣押机关南安市公安局依法处理。
上诉人颜文博上诉称，原判认定其发送诈骗语音电话8177个与事实不符，截至被抓获时仅发送2200个语音电话，案发后积极退赃并缴纳罚金，具有悔罪表现，请求二审查清事实予以改判较轻刑罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人颜文博于2014年3月25日，以被害人徐某某的信用卡被扣年费、需报警等为由骗取徐某某5050元；上诉人颜文博又于2014年4月至6月份，利用网络语音群呼平台向手机用户发送虚假诈骗语音电话，待手机用户回拨预留的虚假银行咨询电话时，召集原审被告人颜某某负责冒充银行工作人员接听一线电话，上诉人颜文博负责冒充民警接听二线电话，公安机关于2014年6月12日13时许抓获上诉人颜文博、原审被告人颜某某，当场扣押用于发送诈骗语音电话的电脑等作案工具，颜文博、颜某某利用网络语音群呼平台共计发送诈骗语音电话8177个，颜文博、颜某某的亲属代为退出赃款5050元等事实清楚，认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，各证据间能够相互印证，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
关于上诉人颜文博及其辩护人提出的原判认定颜文博发送诈骗语音电话8177个与事实不符，应截止抓获时网络已处理的电话次数来认定等诉辩意见。经查，电子物证检查工作记录及电脑文档、语音群呼平台任务查询结果、手机通话清单、侦查机关出具的工作说明及上诉人颜文博的供述等证据互相印证，可充分证实上诉人颜文博在被抓获前，已将被害人手机号码段导入平台并操作发送，经电子勘查，上诉人颜文博共计发送8177个诈骗语音的事实。上诉人颜文博利用网络群呼平台，针对8177个手机用户发送语音电话的操作已着手实施完毕，均已呼叫通话，因网络发送延迟，导致部分语音电话系在上诉人颜文博被抓后数小时呼出，不影响对上诉人颜文博发送诈骗电话次数的认定。原判认定上诉人颜文博发送8177个诈骗语音电话，并已客观认定系犯罪未遂正确，上诉人颜文博及其辩护人提出的前述诉辩意见与事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人颜文博、原审被告人颜某某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，其中，颜文博骗取被害人财物人民币5050元，又与原审被告人颜某某共同利用网络向不特定多数人拨打诈骗电话8177个，其行为均已构成诈骗罪，属具有其他特别严重情节。上诉人颜文博、原审被告人颜某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人颜文博诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗（未遂）处罚。在共同犯罪中，颜文博负责准备作案工具、操作群呼网络平台，起主要作用，是主犯。颜某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法予以从轻或减轻处罚。颜文博是累犯，应当从重处罚。颜文博、颜某某通过发送诈骗语音电话，对不特定多数人实施诈骗，均应酌情从严惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，并根据上诉人颜文博、原审被告人颜某某的犯罪事实、情节、悔罪表现等予以处罚，量刑适当。上诉人颜文博请求改判较轻刑罚的上诉理由，不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王志贤
代理审判员 王 莹
代理审判员 王柳玲
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 陈 琳
附：本案适用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
三、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。