江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏商终字第0293号
上诉人（原审原告）吴根全。
委托代理人吴伟。
委托代理人孙君平，江苏金港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京建维软件有限公司，住所地在江苏省南京市江宁经济技术开发区胜太路88-5号。
法定代表人陈健，该公司董事长。
委托代理人董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马捷。
委托代理人董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陈健。
委托代理人董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京瑞景房地产开发有限公司，住所地在江苏省南京市江宁区将军路。
法定代表人马捷，该公司董事长。
委托代理人董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京立信投资管理有限公司，住所地在江苏省南京市白下区石鼓路107号华威大厦10楼。
法定代表人马捷，该公司董事长。
委托代理人董必正，江苏泓远律师事务所律师。
委托代理人李紫艳，北京市隆安（南京）律师事务所律师。
上诉人吴根全因与被上诉人南京建维软件有限公司（以下简称建维软件公司）、马捷、陈健、南京瑞景房地产开发有限公司（以下简称瑞景公司）、南京立信投资管理有限公司（以下简称立信公司）合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2012）宁商初字第202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年1月8日公开开庭进行了审理，上诉人吴根全的委托代理人吴伟、孙君平，被上诉人建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司共同的委托代理人董必正、李紫艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴根全原审诉称：2010年8月15日，吴根全与建维软件公司签订一份《合作协议》（以下简称2010年8月15日协议），约定由双方合资成立南京建维房地产开发有限公司（以下简称建维房地产公司），吴根全出资1.02亿元，建维软件公司出资9800万元并投入5200万元作为资本公积。双方还约定，建维软件公司如于2012年不收购吴根全股权，吴根全可以收购建维软件公司的股权；董事长、总经理未尽勤勉义务造成公司损失的，由提名的股东承担连带责任，违约赔偿损失的金额为7500万元；马捷、陈健、瑞景公司、立信公司为建维软件公司向吴根全提供连带责任保证。协议签订后，公司董事会选举吴根全担任董事长，建维软件公司推荐的马捷被聘任为总经理。公司章程规定，非经董事会一致同意，公司不得对外提供担保。之后，吴根全出资1.02亿元，建维软件公司出资6885万元，开发项目基建已基本完工并办理了预售许可。2012年5月2日，马捷、建维软件公司未经董事会同意，私自盗用公司印章，为马捷实际控制的江苏华驰实业有限公司（以下简称华驰公司）向江苏汇鸿国际集团食品进出口有限公司（以下简称汇鸿公司）提供担保。在马捷、建维软件有限公司持续向董事会隐瞒真实情况、私自参加诉讼的情况下，该担保行为后经法院审理、调解、执行，目前共造成建维房地产公司营业外损失达2.25亿元以上，导致吴根全股权贬值损失达1.125亿元以上。2012年8月15日，在建维软件公司没有按约收购吴根全股权的情况下，吴根全致函建维软件公司，要求建维软件公司将所持建维房地公司全部股权转让给李佩兰（系吴根全指定），但建维软件公司收到后一直未答复，亦未配合办理股权转让，该行为违反合同约定。根据2010年8月15日协议，吴根全可以收购建维软件公司的股权，收购价格为建维软件公司所占出资（即6885万元）减去政府返还款的49%（即9990万元×49%）。为维护合法权益，请求判令：一、建维软件公司将其所持建维房地产公司51%股权以1890万元转让给李佩兰（系吴根全指定）；二、建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司连带赔偿吴根全损失7500万元；三、建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司连带赔偿吴根全支付的律师代理费1204880元；四、诉讼费用由建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司负担。
建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司原审共同辩称：一、吴根全要求收购建维软件公司持有的股权缺乏事实依据。虽然2010年8月15日协议约定，建维软件公司如在2012年8月15日前不收购吴根全所持股权，则吴根全有权收购建维软件公司持有的股权。但是，2010年10月29日的补充协议对上述约定予以了变更，即如建维软件公司拒不将政府返还的款项作为建维房地产公司的资本公积，且建维房地产公司也不起诉的情况下，吴根全才有权收购建维软件公司所持股权。而建维软件公司已将其所取得的9990万元政府低价返还款作为建维房地产公司的资本公积，故吴根全已不再享有强制收购建维软件公司所持股权的权利。二、吴根全所主张的损失赔偿缺乏事实依据。建维房地产公司并未因担保对外偿还任何债务，吴根全认为建维房地产公司营业损失达2.25亿元以上，与事实不符。建维房地产公司对外担保是否给吴根全造成损失以及是否需要赔偿损失，与本案的公司股权转让系不同的法律关系，应另案处理。三、吴根全诉请的律师费既无法律依据，亦未实际支付。
之后，上述五方当事人对答辩意见调整如下：一、吴根全在其起诉后已与建维软件公司等于2012年12月15日签订协议书（以下简称2012年12月15日协议），就股权收购问题达成新的解决方案，该解决方案取代了双方在此前有关建维软件公司因建维房地产的项目向吴根全融资的退出机制的约定，同时也解决了建维房地产公司对外担保的问题，故2012年12月15日协议就股权收购和因对外担保产生的纠纷已经形成一揽子解决方案，吴根全依据变更前的约定提出的诉讼请求不应得到支持。二、双方在一系列协议中关于定时定价收购股权的约定，真实意思在于吴根全以入股的方式进行资金投入，以股权作为担保，意图达到吴根全在回购期满时通过股权回购获得高额利息的目的。三、即便依据2010年8月15日协议及相关补充协议，吴根全收购股权的条件亦未成就。四、吴根全所主张的损失和律师费均缺乏依据，应当予以驳回。此外，陈健、瑞景公司、立信公司还认为，本案主合同存在以合法形式掩盖非法目的即高利贷的情形，故主合同无效，保证人不应承担保证责任。
原审法院经审理查明：
一、关于建维房地产公司的设立及相关协议的事实
2010年8月6日，吴根全作为投资人与立信公司董事长马捷、建维软件公司董事长陈健、南京金智创业投资有限公司（现名称变更为江苏金智集团有限公司，以下简称金智公司）投资总监王天寿签订《关于协调共同投资南京市江宁区2010G22地块的会议纪要》，约定：吴根全先行出资（含借给建维软件公司的借款部分）1亿元，与建维软件公司共同设立项目公司，第一期出资490万元，在与国土局签订合同后逐步增资到1亿元占合营公司51%股权；建维软件公司出资1.5亿元占49%股权，但分期到位；建维软件公司拥有对吴根全所持全部股权之回购权，回购时间为2年内，回购价格为本金加预期项目全部利润的18%左右；如果建维软件公司不回购，则将政府返还款全部或部分转入项目公司，给予其他股东相同投资待遇；金智公司作为平衡各方争议的独立方，代为监管公司财务。
2010年8月15日，吴根全与建维软件公司签订《合作协议》，即2010年8月15日协议，载明：2010年8月12日，建维软件公司竞得江宁开发区宁丹路以东、正方大道以北NO.2010G22地块住宅商业建设用地使用权，经协商，为充分发挥双方各自的资金技术优势，就合资开发该地块项目，达成如下协议。吴根全备妥1.02亿元现金，作为分期注入项目公司的注册资本。协议签订后，双方立即共同出资设立项目公司，项目公司首期注册资金为1000万元，吴根全现金出资490万元，持49%股权；建维软件公司出资510万元，持51%股权。项目公司成立后，吴根全将前述1.02亿元扣除已出资的490万元后剩余的9710万元借给项目公司用于支付NO.2010G22地块出让金，并由建维软件公司对该借款先行提供连带责任担保。在项目公司与南京市国土资源管理局签订国有土地使用权出让合同后，双方对项目公司进行增资，使项目公司股本金达到2亿元，其中吴根全拥有1.02亿元股权，建维软件公司拥有9800万元股权，双方在项目公司的持股比例分别为51%、49%。项目公司在取得上述地块使用权、完成增资后，在该地块进行房地产开发。在2012年8月15日前，建维软件公司有权收购吴根全51%股权，吴根全将所持项目公司51%股权转让给建维软件公司（指定的人），该股权转让价款为税后1.9亿元。吴根全在收到建维软件公司支付股权转让款的当日与建维软件公司（指定的人）签订股权转让协议，并同时向建维软件公司出具办理股权变更登记需要的其他书面手续。如在2012年8月15日前建维软件公司不收购吴根全股权，则吴根全有权收购建维软件公司49%股权，建维软件公司将所持对项目公司49%股权转让给吴根全（指定的人），该股权转让价款为1亿元。建维软件公司在与吴根全（指定的人）签订股权转让协议、协助办理转让手续后3个工作日，由吴根全支付建维软件公司股权转让款。如果双方互不收购对方股权，项目公司继续运作，吴根全有权优先分得税后红利1.8亿元，在年度分红中，公司红利应优先支付给吴根全至1.8亿元；在从项目公司红利中收取投资本金1.02亿元后，公司剩余财产归建维软件公司所有。如果2年内或2年后双方互不收购对方股权，项目公司继续运作中因亏损进行清算的，在偿还完项目公司税收、债务、职工工资后，应优先偿还吴根全的资金本1.02亿元，有收购权一方向对方提出收购请求但对方不予配合的，则构成违约，守约方除可以请求人民法院强制违约方转让股权外，违约方还应当向对方赔偿损失。损失的计算方法为本协议总金额2.5亿元的30%，计7500万元的损失，且违约方仍有义务继续向守约方出让股权。违约方此外还应承担守约方支出的诉讼费、执行费、律师代理费等实现协议权利的费用。
2010年8月16日，吴根全与建维软件公司制定了建维房地产公司章程，规定公司需与股东、董事或股东、董事直接控股的下属公司、子公司进行关联交易（包括为股东、董事或股东、董事直接控股的下属公司、子公司提供担保）的，应当由董事会其他董事就此进行表决。同时规定董事、总经理及其他高级管理人员不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。
2010年8月18日，建维房地产公司成立，股东为吴根全与建维软件公司，出资额分别为490万元、510万元。
2010年8月19日，作为出借人的吴根全与作为借款人的建维房地产公司签订协议书，约定吴根全向建维房地产公司提供借款7500万元，用于支付土地出让金；建维软件公司、瑞景公司、马捷、陈健为吴根全的本次借款提供连带责任保证。协议签订后，吴根全向建维房地产公司出借7500万元，用于支付土地出让金。
2010年10月29日，吴根全与建维软件公司签订协议书，约定双方于2010年10月30日前对建维房地产公司增资，其中吴根全增资2450万元，建维软件公司增资2550万元，出资比例分别为49%、51%；如在2012年8月15日前，建维软件公司不收购吴根全的股权，建维软件公司有义务将NO.2010G22地块从政府获得的地价增值部分返还款项，全额作为出资交付建维房地产公司，作为公司资本公积。考虑到建维软件公司在后续增资时将承担5200万元溢价责任，该溢价部分从前述款项中扣除；如建维软件公司不履行上述义务，则建维房地产公司有权单独依据本协议提起诉讼，请求建维软件公司履行该出资义务；如建维房地产公司不提起诉讼，吴根全有权收购建维软件公司49%股权，建维软件公司将所持建维房地产公司49%股权转让给吴根全指定的人，该股权转让价款为1.5亿元减去NO.2010G22地块从政府获得的地价增值部分返还款项总额的49%，所得数额作为股权转让价款（不包括建维软件公司借给建维房地产公司的5000万元），建维软件公司有义务给予协助；马捷、陈健、瑞景公司、立信公司作为担保方在合同上签字，为建维软件公司在2010年8月15日协议、章程、2010年8月19日协议以及本协议的义务，向吴根全及建维房地产公司提供连带责任保证。
之后，建维房地产公司先后于2010年10月29日、12月6日两次增资，注册资本为1.35亿元，其中吴根全先后增资2450万元、3675万元，合计出资6615万元，建维软件公司先后增资2550万元、3825万元，合计出资6885万元。另外，建维房地产公司于2010年12月6日向吴根全返还借款3675万元。
二、关于建维软件公司、建维房地产公司与汇鸿公司、华驰公司、立信公司、马捷、瑞景公司等进出口代理合同纠纷一案的相关事实
2012年5月2日，建维房地产公司向汇鸿公司出具《担保承诺书》一份，载明：该公司愿意为华驰公司与汇鸿公司的合作在华驰公司无法承担到期付汇（进口铜业务）责任下提供全额连带担保责任，直至汇鸿公司与华驰公司的所有进口铜到期付汇业务全部履行完毕时止，并对华驰公司未能到期付汇给汇鸿公司造成的一切损失承担连带担保责任。2012年10月19日，汇鸿公司将华驰公司、建维软件公司、建维房地产公司、立信公司、马捷、瑞景公司作为被告诉至原审法院。诉讼期间，各方于2012年10月29日达成调解协议，约定华驰公司于2012年11月5日之前共向汇鸿公司支付224810245.26元、律师代理费100万元、诉讼费用623391.5元，建维软件公司、建维房地产公司、瑞景公司、立信公司、马捷对上述付款义务承担连带给付义务。同日，原审法院作出（2012）宁商初字第162号、第167号民事调解书，对上述调解协议予以确认。
三、关于2012年12月15日协议的内容及履行情况
吴根全作为甲方，建维软件公司、华驰公司、立信公司、瑞景公司、南京君泰置业有限公司（以下简称君泰公司）、南京威士腾贸易实业有限公司（以下简称威士腾公司）、上海特姆实业有限公司（以下简称上海特姆公司）、马捷、陈健、李仁美、韩力作为乙方，金智公司作为中立托管方，于2012年12月15日签订协议书，即2012年12月15日协议，约定：2012年5月2日，因向汇鸿公司出具担保承诺书为华驰公司的债务提供担保，造成公司财产被查封并可能遭受2.25亿元营业外损失，鉴于甲方借款给建维软件公司用于入股建维房地产公司的3600多万元及甲方自己入股的6500多万元，目前合计已经履行完毕出资1.02亿元义务，为解决目前面临的风险和股权相互收购问题，在中立托管方金智公司的调解下，三方达成如下解决问题的框架协议：1、由中立托管方金智公司受托持有建维软件公司在建维房地产公司51%股权，建维软件公司按民事调解书确定的时间将股权无偿过户给金智公司，本协议签订后，股东权利由金智公司代位行使。具体担保、违约责任、股权过户等情形，双方通过法院以民事调解书的形式加以细化，调解书和本协议不一致时，以本协议为准。建维软件公司按照目前项目公司价值及今后的付款时间，约定回购吴根全的股权转让款为税后2.6亿元（含调解书中的6000万元）。建维软件公司向吴根全支付完上述款项后的10日内，金智公司将在建维房地产公司51%股权无偿过户给建维软件公司，吴根全将在建维房地产公司49%股权转让给建维软件公司或其指定的人。2.6亿元股权转让款具体支付时间为：2013年6月30日前付款1.8亿元，2013年12月30日前付款6000万元，按上述期限履行的，余款2000万元甲方予以放弃；如果2013年6月30日前不能支付1.8亿元，余款按2倍银行一年期贷款基准利息计算，并于2013年12月30日履行完毕2.6亿元的全部付款义务。2、2012年12月20日前，建维房地产公司由金智公司委派人员担任总经理，负责公司日常经营和财务。该公司的公章、财务章、合同章、财务账册、房产销售专用密码狗等由金智公司设置专用保险柜并负责存放保险柜的办公室，甲、乙方分别派员负责保管保险柜的钥匙和密码。建维房地产公司除了每半年留存200万元供日常经营所需，所有收入款项均用于公司工程款、工资支出、税费、营销费用及出借给建维软件公司用于收购股权，在双方电子邮件确认后由金智公司负责拨付。2012年12月20日前，上海特姆公司将其所持有君泰公司70%股权原价转让给金智公司，由其托管并无需支付对价，在乙方依本协议书第一条完成向吴根全支付转让款后的10日内，三方解除对该公司的共管。各方还就托管方式作出了与上述对建维房地产公司托管方式一致的约定。3、就建维软件公司及马捷在此之前负责建维房地产公司实际经营期间，乙方以建维软件公司名义对外进行担保、借贷等导致建维房地产公司损失、给吴根全造成的股权价值损失，君泰公司自愿向吴根全赔偿损失并承担连带责任，君泰公司将其南京君泰国际生态总部园全部土地使用权抵押给吴根全以确保本协议的履行。4、乙方除建维软件公司外的其他企业和个人，均为建维软件公司在2010年8月15日协议、之后所有补充协议、建维房地产公司章程及本协议提供担保。甲、乙双方违反本协议上述约定的，违约方承担7500万元违约金。5、本协议一式三份，甲乙双方各自签章后由中立托管方金智公司负责保管。协议还对其他事项作出了约定。
协议签订后，上海特姆公司与金智公司签订股权转让协议，约定上海特姆公司将其所持君泰公司70%股权转让给金智公司。根据工商登记资料，2012年12月21日，君泰公司股东为金智公司、上海特姆公司、李仁美，其中金智公司持股比例为70%。原审中，吴根全确认2012年12月15日协议的上述第1条约定未履行；第2条约定中除建维房地产公司的工商变更以及财务账册交付这两项外，已经得到全部履行；第3条约定中除土地抵押没有办理，其他已履行完毕；第4、第5条约定已履行完毕。
2013年6月13日，建维软件公司向吴根全发出中止履行通知书，载明：2012年12月15日协议签订后，建维软件公司依约将上海特姆公司持有的君泰公司70%股权转让给中立托管方金智公司质押，但由于吴根全在上述合同签订后丧失商业信誉，起诉建维软件公司要求收购股权，已构成单方违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十八条之规定，特通知吴根全，建维软件公司中止履行2012年12月15日协议，待吴根全违约影响消除后再恢复履行。
四、关于建维软件公司依据2012年12月15日协议以吴根全为被告、金智公司为第三人另案起诉的相关事实
2013年7月1日，建维软件公司以吴根全为被告、金智公司为第三人向江苏省高级人民法院提起诉讼，请求判令：确认2012年12月15日协议有效，吴根全继续履行2012年12月15日协议（包括但不限于确认吴根全在建维房地产公司49%股权归建维软件公司所有）；吴根全向建维软件公司支付违约金7500万元；确认建维软件公司向吴根全支付股权转让款的时间，按其违约影响消除后顺延履行。
2014年1月27日，江苏省高级人民法院作出（2013）苏商初字第0008号民事判决，认定就吴根全、建维软件公司所持建维房地产公司股权的收购及股权转让价款问题，吴根全与建维软件公司之间先后形成了两份协议，2012年12月15协议的具体内容对2010年8月15日协议的约定作出了变更，亦实际得到了部分履行；2012年12月15日协议依法成立，并已发生法律效力，吴根全关于2012年12月15日协议系成立未生效合同的理由不能成立，据此判令吴根全、建维软件公司等与中立托管方金智公司于2012年12月15日签订的协议合法有效；驳回建维软件公司的其他诉讼请求。
2014年2月8日，建维软件公司不服上述判决，向最高人民法院提起上诉，请求撤销（2013）苏商初字第0008号民事判决第二项并依法改判。
原审中，吴根全于2014年3月20日向原审法院提交了变更诉讼请求申请书，请求将本案原诉讼请求第一项变更为，请求判令建维软件公司立即支付吴根全股权转让款2.6亿元及利息（自2013年7月1日起按2倍中国人民银行一年期同期贷款基准利率计算至2013年12月30日，自2013年12月31日起按4倍中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际给付之日止），其他被告对上述款项偿付承担连带责任；将本案原诉讼请求第二项变更为请求判令各被告承担违约金7500万元。具体变更理由如下：1、（2013）苏商初字第0008号民事判决确认了2012年12月15日协议有效，建维软件公司虽然提起上诉，但并未对（2013）苏商初字第0008号民事判决第一项内容提起上诉，故各方已对2012年12月15日协议的效力予以确认。2、本案诉讼过程中，吴根全申请保全了建维软件公司在建维房地产公司的股权以及其他被告的部分财产，在2012年12月15日协议中，建维软件公司也同意将其持有的股权转移至指定的第三方名下以确保协议能够切实履行，其他被告也均为建维软件公司股权转让款的给付提供了担保。保全的股权和其他财产现又被其他法院轮候查封，如吴根全撤诉另行起诉将导致查封顺序落后，2012年12月15日协议的履行无法保证，协议的目的也无法实现。
对此，建维软件公司等请求法院不予准许吴根全变更诉讼请求的申请，理由如下：1、根据举证通知书的要求，吴根全变更诉请应在举证期限内作出，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，变更诉讼请求应当在法庭辩论终结前提出。现举证期限已届满，法庭辩论也已终结，吴根全变更诉讼请求不符合规定。2、因两个案件的当事人、诉讼标的、诉讼理由均不相同，故吴根全变更诉讼请求之诉与原诉是两个完全不同的诉，其变更诉讼请求的申请应被驳回。具体而言，变更诉讼请求后当事人超出了原案的审理范围；原案的诉讼标的为合作法律关系，变更之后的诉讼标的为股权转让法律关系；原案的诉讼理由为“2012年8月15日建维软件公司未收购吴根全股权，吴根全书面通知要求收购建维软件公司股权，建维软件公司没有答复并配合股权转让，违反了合同约定”，变更之后的诉讼理由为“建维软件公司没有支付股权转让款”。3、吴根全在2012年12月6日另案提起的收购建维软件公司股权之诉是严重违约行为，吴根全变更诉讼请求的目的在于掩盖其违约事实，系以合法形式掩盖非法目的。
本案原审争议焦点：一、吴根全变更诉讼请求的申请是否应予准许。二、如不予准许，吴根全依据2010年8月15日协议及补充协议提出的相关诉讼请求能否获得支持。
原审法院认为：
一、吴根全基于2010年8月15日协议及相关补充协议向原审法院提起诉讼，要求收购建维软件公司所持建维房地产公司股权，并要求被告承担损失赔偿责任及支付律师代理费。案件审理期间，吴根全与建维软件公司、金智公司于2012年12月15日签订协议，就案涉股权的收购及股权收购价款等问题达成新的一致意见，已经构成对2010年8月15日协议及补充协议的更新和替代，且已实际得到了部分履行，该协议并未违反法律规定，合法有效，双方均应按该协议履行。吴根全系2012年12月15日协议的签订人，在合同签订时即应知2012年12月15日协议已构成2010年8月15日协议及补充协议的取代，但其既未在举证期限内要求变更诉讼请求，亦未在庭审辩论终结前提出变更诉讼诉请，现吴根全在庭审终结后于2014年3月20日申请变更诉讼请求，已超出变更诉讼请求的法定期限，且其前后诉讼请求的性质亦不相同，故不予准许。
二、吴根全依据2010年8月15日协议及补充协议提出的诉请包括三个部分，即股权收购、损失赔偿、支付律师费。根据2012年12月15日协议关于缔约背景的说明及协议第3条约定，该协议需要解决两个问题，一是股权相互收购，二是建维房地产公司对外担保行为给吴根全造成的股权价值损失（系吴根全主张损失赔偿的诉讼理由）。因吴根全关于股权收购、损失赔偿两项诉请所依据的合同已被2012年12月15日的协议所替代，其请求权的基础已经发生变化，故对吴根全权基于2010年8月15日协议在本案中提出的相关诉请，难以支持。建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司关于2012年12月15日协议已构成双方关于股权收购、对外担保引发纠纷的一揽子解决方案的抗辩意见成立，予以采纳。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第156条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：驳回吴根全的诉讼请求。案件受理费517324元，诉讼保全费5000元，合计522324元，由吴根全负担。
吴根全不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认为吴根全提出的诉讼请求所依据的合同已经被2012年12月15日协议替代，其请求权的基础已发生变化，并据此未支持基于2010年8月15日协议提出的相关诉讼请求，属于认定事实错误。二、2012年12月15日协议于本案一审中产生，属于当事人自行和解。根据该协议，各方约定由法院出具调解书将建维软件公司持有的建维房地产公司股权转移至吴根全或其指定的人名下，即已约定本案以调解方式处理。但是，建维软件公司之后拒绝调解，造成各方当事人未能在法院主持下达成调解协议。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协议制作调解书；当事人自行和解后，请求人民法院按照和解协议的内容制作判决书的，人民法院不予支持。根据上述规定，对于诉讼中达成的和解协议，在人民法院的审理程序中发生法律效力的方式只有通过制作调解书，在一方当事人不愿意签收调解书的情况下，人民法院不能按照调解书的内容制作判决书。在本案一审中，吴根全多次表态愿意按2012年12月15日签订的和解协议履行并请法院出具调解书，但均被拒绝。根据诉讼系属的一般理论，在涉案纠纷系属于法院受理的情况下，受案法院判断当事人权利义务的依据原则上应当以起诉时点的事实状态为根据。2012年12月15日协议系已成立但未生效的协议，不能成为确认吴根全权利义务的依据，且当事人诉讼中依据该未生效的协议所实施的履行行为，亦不能改变当事人应当承担的义务。三、原审判决认定2012年12月15日协议效力的依据之一是（2013）苏商初字第0008号民事判决，但该判决当时并未生效，故原审判决的上述认定错误。四、原审程序违法。1、2012年12月15日协议的效力问题属于另案审理范围，且仍在审理中，故本案应中止审理。2、原审法院对于吴根全提出的变更诉讼请求申请未予准许，明显错误。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人建维软件公司、马捷、陈健、瑞景公司、立信公司共同答辩称：一、2012年12月15日协议的签订目的是为解决建维房地产公司对外担保所面临的风险和两股东相互股权收购的问题，而不是为了解决诉讼争议。该协议从未提及吴根全提起的本案诉讼，更未提及应在本案中进行调解。事实上，该协议签订时建维软件公司等尚不知道吴根全已提起本案诉讼。虽然吴根全于2012年12月6日提起本案诉讼，但是原审法院系于2013年1月才送达应诉通知书等。二、2012年12月15日协议系双方真实意思表示，合法有效。根据法律规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立；依法成立的合同，自成立时生效。2012年12月15日协议于当日签订后即生效，而2010年8月15日协议约定的权利义务也归于消灭。之后，吴根全对2012年12月15日协议的效力多次进行确认，如在本案一审中明确认可有效，以该协议为基础提出变更诉讼请求申请。虽然，吴根全对2012年12月15日协议的效力问题观点多次反复，但是其提出该协议成立未生效，没有根据。三、原审法院作出相关认定并非以（2013）苏商初字第0008号民事判决作为依据，吴根全提出的相关上诉理由，逻辑混乱，与事实不符。四、本案不存在法定中止情形。五、建维软件公司已履行了2012年12月15日协议的义务，而吴根全提起本案诉讼，违反了协议约定。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，各方当事人对原审判决查明的事实均无异议，对各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明：
1、吴根全向原审法院提起本案诉讼的时间为2012年12月6日。2012年12月12日，南京中院作出（2012）宁商初字第202号-1民事裁定，查封建维软件公司、瑞景公司、立信公司、马捷、陈健价值9500万元的财产。同日，该院对建维软件公司所持建维房地产公司51%股权以及建维软件公司名下土地使用权进行了查封。2013年1月，原审法院向建维软件公司送达了本案的应诉通知书等诉讼文书。
2、（2013）苏商初字第0008号建维软件公司诉吴根全、金智公司股权转让纠纷一案，江苏省高级人民法本院于2014年1月27日作出（2013）苏商初字第0008号民事判决。建维软件公司不服该一审判决，向最高人民法院提起上诉，该院于2014年6月25日作出（2014）民二终字第79号民事裁定，将案件发回本院重审。江苏省高级人民法本院于2014年8月18日立案，案号为（2014）苏商初字第00021号，并追加华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美为第三人参加该案诉讼。在该案审理中，吴根全提起反诉，请求判令：一、建维软件公司立即将所持建维房地产公司51%股权过户至金智公司名下；二、建维软件公司立即向吴根全支付股权转让款2.6亿元及利息（1.8亿元按中国人民银行一年期贷款基准利率的2倍，自2013年7月1日起计算至2013年12月30日止，2.6亿元自2013年12月31日起按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算至实际给付之日止）；三、建维软件公司向吴根全支付违约金7500万元；四、华驰公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美对建维软件公司的前述付款义务承担连带清偿责任；五、诉讼费用由各反诉被告承担。在该案庭审中，吴根全、建维软件公司均确认2012年12月15日协议有效，并认为该协议应当继续履行。
本案二审争议焦点：一、在吴根全与建维软件公司已签订2012年12月15日协议的情况下，吴根全要求建维软件公司依据2010年8月15日协议将其所持建维房地产公司51%股权以1890万元的价格转让给吴根全指定的李佩兰，该主张有无依据。二、原审程序是否违法。1、本案是否应当中止审理。2、原审法院是否应当准许吴根全提出的变更诉讼请求申请。
本院认为：
一、在吴根全与建维软件公司已签订2012年12月15日协议的情况下，吴根全要求建维软件公司依据2010年8月15日协议将其所持建维房地产公司51%股权以1890万元的价格转让给吴根全指定的李佩兰，没有依据。
吴根全与建维软件公司作为建维房地产公司的股东，针对股权相互收购问题，签订过多份协议。其中，2010年8月15日协议约定，在2012年8月15日之前，建维软件公司有权收购吴根全股权，如不收购，则吴根全有权收购建维软件公司股权，如互不收购，吴根全有权优先分得税后红利。而2012年12月15日协议则约定，由建维软件公司以2.6亿元收购吴根全的股权。吴根全提起本案诉讼的时间是2012年12月6日，早于2012年12月15日协议的签订时间，系依据2010年8月15日协议主张收购建维软件公司所持股权。原审法院立案受理并采取诉讼保全措施之后，吴根全作为甲方，建维软件公司、华驰公司、瑞景公司、立信公司、君泰公司、马捷、韩力、陈健、威士腾公司、上海特姆公司、李仁美作为乙方，金智公司作为中立托管方，签订了2012年12月15日协议，就股权收购问题达成了与2010年8月15日协议不一致的约定。本院认为，吴根全与建维软件公司在2012年12月15日协议中就双方之间股权转让事宜达成的新的约定，构成对2010年8月15日协议及相关补充协议中有关股权收购约定的变更。此外，在（2014）苏商初字第00021号案件的审理中，吴根全、建维软件公司均认可该协议的效力，均认为协议应当继续履行，且吴根全还在该案中提起反诉，要求建维软件公司支付2.6亿元股权转让款。因此，吴根全在本案中再依据2010年8月15日协议，要求建维软件公司将所持建维房地产公司51%股权以1890万元的价格转让给李佩兰，缺乏依据，本院不予支持。
二、吴根全关于原审程序违法的上诉理由，不能成立。
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。本案中，吴根全系依据2010年8月15日协议主张相关权利，而（2013）苏商初字第0008号、（2014）苏商初字第00021号案件系针对2012年12月15日协议的效力及履行，故本案处理无需等待另案处理结果，不符合法定中止的情形。吴根全关于原审法院未中止审理，程序违法的上诉理由，不能成立。
2、原审法院未准许吴根全提出的变更诉讼请求申请，并无不当。本案中，原审法院第一次开庭审理的时间为2013年3月1日，第二次开庭审理的时间为2013年6月24日，且庭审中法庭辩论结束，而吴根全提出变更诉讼请求的时间为之后的2014年3月25日。因此，吴根全在法庭辩论结束后申请变更诉讼请求，原审法院未予准许，并无不当。
综上，上诉人吴根全的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费517324元，由上诉人吴根全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段晓娟
代理审判员 史留芳
代理审判员 林 佳
二〇一五年三月九日
书 记 员 李斯琦
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。