山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁03民终1913号
上诉人（原审原告）：马全，男，1968年4月7日出生，汉族，住辽宁省沈阳市铁西区。
被上诉人（原审被告）：新宾满族自治县老游灵芝种植专业合作社。住所地，辽宁省抚顺市新宾满族自治县新宾镇刘汉村。
法定代表人：游尚浦，社长。
委托诉讼代理人：王金刚，河南宛英律师事务所律师。
上诉人马全因与被上诉人新宾满族自治县老游灵芝种植专业合作社（以下简称老游合作社）网络购物合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院(2017)鲁0302民初4769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马全上诉请求：1.请求撤销淄川区人民法院(2017)鲁0302民初4769号民事判决,重新审理；2.请求判令被上诉人赔偿货款十倍赔偿金112500.00元；3.请求判令被上诉人收回“灵芝破壁孢子粉”25盒，退还货款11250.00元。事实和理由：一审判决认定破壁后的灵芝孢子粉仍然是初级农产品，有违事实。根据2012年4月20日卫生部颁布实施的《GB7718-2011食品安全国家标准预包装食品标签通则》的规定，预包装食品都必须要有生产许可批准文号。农产品质量安全法、食品安全法都明文规定：初级农产品、一般性食品在其包装和说明上都不得明示或暗示有保健治疗功效。《国卫办食品函（2014）390号关于破壁孢子粉有关问题的复函》到目前为止一直有效，明确规定：破壁孢子粉不得作为普通食品或添加到普通食品生产销售，破壁灵芝孢子粉只能作为保健食品或药品生产销售。一审判决错误，请求重新审理作出公平公正的裁判。
老游合作社坚持其一审时的答辩意见。
马全向一审法院起诉请求：1.依法判令被告老游合作社支付十倍货款的赔偿金112500.00元；2.依法判令被告老游合作社收回已出售的没有保健食品批准文号、没有保健食品标志的灵芝破壁孢子粉25盒，返还原告货款11250.00元。
一审法院认定事实：原告马全曾从被告老游合作社购买过灵芝破壁孢子粉，指定被告发往淄博市临淄区。2017年12月6日，原告马全通过微信再次与被告老游合作社游经理联系，表明再购买被告老游合作社灵芝破壁孢子粉25盒，每盒450元，货到付款；要求被告将开好的收据和25盒灵芝破壁孢子粉一并交由顺丰快递发至山东省淄博市淄川区吉祥路63号如家淄博淄川吉祥路区政府店；次日，被告老游合作社按照原告马全的要求将25盒灵芝破壁孢子粉及收款条寄给原告马全，原告马全通过顺丰快递向被告老游合作社付款11250元。
在原告购买的灵芝破壁孢子粉包装盒上标明：品名：灵芝破壁孢子粉，破壁率：95%；灵芝破壁孢子粉的十大功效：1、抗肿瘤，2、保肝解毒，3、心脑血管病有治疗和控制作用，4、抗衰老，5、抗神经衰弱，6、高血压，7、糖尿病，8、慢性支气管炎、支气管哮喘，9、提高免疫力，10、清除体内垃圾；在每小盒所附说明书中对品种、保质期、服用方法、灵芝破壁孢子粉在抗癌、治疗心血管疾病、治疗消化系统疾病、治疗呼吸系统疾病的预防和辅助治疗作出说明；在每小盒中每小袋注明生产日期为2017年11月16日，保质期为18个月。
被告老游合作社于2016年3月21日注册成立，属农民专业合作社。该合作社经营范围包括采购、供应成员种植灵芝所需的生产资料；收购、销售成员生产的产品及生产经营相关的技术、信息服务。
一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点问题为：一、被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉是否为法律禁止销售产品的问题；二、被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉是否需获得批准文号，是否为不符合食品安全的产品；三、被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉包装盒及说明书中说明的破壁灵芝孢子粉功效及作用，能否推断被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉即为保健食品或药品。
关于被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉是否为法律禁止销售产品的问题。该院认为，灵芝孢子粉为灵芝生长成熟期的菌类种子，是经人工种植后收获的初级农产品。破壁后的灵芝孢子粉是将灵芝的种子进行粉碎，改变物理形状，未改变其初级农产品的属性，仍然是初级农产品。《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条第二款规定，供食用的源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。国家支持和扶持经济作物的种植，亦鼓励农业集体经济组织和个人通过种植经济作物获得收益，并未对集体经济组织和个人所种植的农业产品的出售进行限制。原告马全购买的破壁灵芝孢子粉属于初级农产品，不属于国家法律、法规禁止销售的产品，予以确认。
关于被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉是否需获得批准文号，是否为不符合食品安全产品的问题。该院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十五条规定“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。但是，销售食用农产品，不需要取得许可。”该条明确规定出售初级农产品不需要取得许可或批准。本案原告马全购买的破壁灵芝孢子粉属于初级农产品，并非食品、保健品或药品，被告老游合作社无需取得食品生产经营许可、保健食品生产许可批准文号或药品生产许可批准文号。因此，被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉无需获得相关批准文号，不属于不符合食品安全的产品，予以确认。
关于被告老游合作社在破壁灵芝孢子粉包装盒及说明书中说明的破壁灵芝孢子粉功效及作用，能否推断被告老游合作社出售的破壁灵芝孢子粉即为保健食品或药品。该院认为，在涉案破壁灵芝孢子粉所附说明书中，明确注明品种为长白山木椴灵芝孢子粉，等级一级品（低温烘干破壁处理），且在涉案业务发生之前，原告已经购买过被告同样的产品，在本案庭审中，原告对破壁灵芝孢子粉的加工方法和方式也没有异议，说明原告对于被告出售的破壁灵芝孢子粉是将收集的灵芝种子低温烘干，用振动磨把孢子壳挤压碰碎而成，属于初级农产品，早有认知；被告老游合作社在破壁灵芝孢子粉包装盒及说明书中虽有提高免疫力、改善体质等功能性表述，但该表述极为宽泛、且符合大众对灵芝及灵芝孢子粉功效的一般认知，并非保健食品所应标明的特定保健功能，因此，对于原告马全据此推断涉案产品为保健食品或药品的主张，不予采信。
综上，原、被告之间的买卖合同关系，合法有效，双方都应当按照约定全面履行各自的义务，该院予以确认。被告已经履行完毕合同交货义务，被告出售的破壁灵芝孢子粉属于初级农产品，无需取得相关食品、保健品或药品批准文号，不属于《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的应赔偿情形；原告没有有效证据证明被告存在根本违约，足以导致合同解除的情形，因此，原告马全要求被告老游合作社支付十倍货款的赔偿金112500.00元、收回已出售的25盒灵芝破壁孢子粉，返还原告货款11250.00元的诉讼请求，无事实与法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决驳回原告马全的诉讼请求。案件受理费2776.00元，由原告马全负担。
二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据：1.杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初6233号民事判决，证明该案认定灵芝破壁孢子粉不属于初级农产品，属于特殊的保健功能的保健用食品。2.浙江省食品药品管理局、浙江省农业厅浙食药监规（2014）19号文件，文件中明确说明浙江省灵芝资源占全国30%，根据国家规定灵芝破壁孢子粉不属于农产品，只能作为保健品或药品使用，不得作为普通食品或者初级农产品生产销售，一经发现进行查处。文件中食药监和农业厅明确了灵芝破壁孢子粉为保健食品原料和药品，非初级农产品。
被上诉人质证认为，对证据的真实性没有异议，对内容有异议，首先国家食药监总局办公厅发布的食药监办食监(2014）173号文件关于依法查处违法生产经营破壁灵芝孢子粉的通知，文件已经被食品药品监管总局于2017年3月15日作失效文件已经被清理，该文件没有法律效力，清理文件在一审中提交了。对浙江省的文件是为了配合食药监办（2014）173号文件，因此该文件也已经失效，同时该文件只能规范浙江省不能规范山东省。同时，浙江省食品药品文件也明确规定根据食品安全法和食药监办291号文件规定的是灵芝孢子粉不得作为普通食品原料进行再生产，不规范灵芝孢子粉本身，因为灵芝孢子粉不是违禁品，因此该判决认定的法律依据是错误的，不能作为判例作为法院使用。因马全撤回上诉，因此该案的事实并没有查清。
经审查认为，被上诉人对上诉人提交证据的真实无异议，本院予以确认，但是该证据与本案没有关联性，对其证明力不予采信。二审查明的其他事实与一审认定一致，予以确认。
本院认为，本案被上诉人将加工的灵芝孢子粉进行预先定量包装销售，并附带关于破壁灵芝孢子粉的具有抗肿瘤、保肝解毒等十大功效的说明，以及针对日常保健、常见病者、肿瘤患者等不同群体的不同服用方法。显然，被上诉人系将其生产的破壁灵芝孢子粉作为具有特定保健功能的保健食品予以宣传和销售，也符合预包装食品特征，而非初级农产品。根据《中华人民共和国食品安全法》第38条的规定，生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。根据《国家卫生计生委办公厅关于破壁灵芝孢子粉有关问题的复函》，“灵芝孢子粉缺乏长期食用历史且已作为药物使用，作为普通食品原料使用尚无足够的科学依据。因此，破壁灵芝孢子粉不宜作为普通食品原料。”可见，国家相关部门明确规定灵芝孢子粉属于药物，不宜作为普通食品原料。根据《中华人民共和国食品安全法》第七十四条“国家对保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等特殊食品实现严格监督管理。”以及《保健食品管理办法》第三条“国务院卫生许可行政部门对保健食品、保健食品说明书实行审批制度。”等规定，灵芝孢子粉作为保健食品原料生产加工时应取得保健食品批准文号，同时法律规定预包装食品应当具有生产许可证编号。显然，被上诉人的生产销售行为违反了相关法律法规。但是本案上诉人马全并非第一次向被上诉人购买破壁灵芝孢子粉，同时还多次向不同销售主体购买破壁灵芝孢子粉，却未服用而是陆续向法院起诉、索赔，其行为有别于普通消费者，带有明显的以反复购买进行索赔牟利的经营目的，违反了诚实信用原则，也不符合食品安全法中关于惩罚性赔偿的立法精神；且也不能举证证明其购买涉案产品导致其损害的存在。综上，上诉人马全要求价款十倍赔偿的主张不符合法律规定，但其要求退货处理，应属合理，本院予以支持。
综上所述，马全的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销山东省淄博市淄川区人民法院（2017）鲁0302民初4769号民事判决；
二、被上诉人新宾满族自治县老游灵芝种植专业合作社于本判决生效后十日内向上诉人马全退还货款11250.00元，上诉人马全同时向被上诉人新宾满族自治县老游灵芝种植专业合作社退还25盒破壁灵芝孢子粉（如不能如数退还，则按每盒450.00元从退款中予以扣除）；
三、驳回上诉人马全的其他诉讼请求。
一审案件受理费2776.00元，由上诉人马全负担2524.00元，被上诉人新宾满族自治县老游灵芝种植专业合作社负担252.00元；二审案件受理费2775.00元，由上诉人马全负担2523.00元，被上诉人新宾满族自治县老游灵芝种植专业合作社负担252.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪玲玲
审 判 员 禚慧聪
审 判 员 孟庆红
二〇一八年八月三十一日
法官助理 张德忠
书 记 员 尹衍羚