湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终6244号
上诉人（原审被告、反诉原告）：张娟，女，1967年2月28日生，汉族。
委托诉讼代理人：李六么（系张娟之夫），男，1964年1月21日生，汉族。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉天湖汽车服务有限公司。住所地：武汉市硚口区古田一路长丰大道**号。
法定代表人：陈胜春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：万慧艳，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴常生，湖北扶轮律师事务所律师。
上诉人张娟因与被上诉人武汉天湖汽车服务有限公司（以下简称天湖公司）承包经营合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2017）鄂0104民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年7月25日公开开庭审理了本案，上诉人张娟的委托诉讼代理人李六么，被上诉人天湖公司委托诉讼代理人万慧艳、吴常生均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张娟上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判天湖公司违约应赔偿停运损失每月15,500元，共计112,177元(计算至天湖公司返还一辆能正常运营，手续齐全，性能合格的车辆止)；利息5,730元(计算至天湖公司支付之日止)；2.本案一、二审诉讼费及反诉费由天湖公司负担。事实和理由：1.一审判决书对张娟所举证据编辑顺序错乱、内容改变，反诉证据目录丢失，与张娟所举证据内容不一致。张娟证据目录也未见书写天湖公司庭审中认可的质证意见。也未见书写反诉状、答辨及辨认意见简写内容，不能受裁判文书网监督。一审是否依法公正判决张娟存在质疑。2.承包费中税费、车辆保险费由天湖公司代收代缴及按武租协[2009]10号标准收费；天湖公司违约，武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终1906号民事判决已经确认天湖公司对车辆保险多收少买，多收车辆使用税费、车辆年检费、天然气改装费。3.天湖公司超出合同以外多收承包费。张娟举证天湖公司退还多余的车辆保险费609.5元，另欺诈501元。张娟还举证天湖公司退还多余的车辆保险费2,297.5元，另欺诈870元。上述事实在武汉市中级人民法院民事判决书中已经确认。4.天湖公司代扣保险费后未按合同约定向保险公司足额投保。天湖公司造成张娟车辆和其他损失，张娟有权要求赔偿。双方合同约定赔偿责任是张娟，天湖公司应履行合同义务，按合同约定的车辆保险项目及标准为张娟足额购买。5.天湖公司以扣缴个人所得税名义，以营利为目的违约多收税款属于欺诈行为，损害了张娟的合法权利及利益。6.个人所得税的纳税主体是张娟，并非天湖公司。一审中天湖公司未提供扣缴、缴纳凭证证明，损害国家利益违反法律、行政法规的效力性强制性规定。7.2016年7月张娟暂缓交纳承包费，行使先履行抗辨权，双方签订的经营合同第十三条约定，争议的解决，依法向人民法院提起诉讼。张娟于2016年9月5日将天湖公司诉讼至一审法院。双方在合同履行期间发生争议，天湖公司2016年9月5日并未行使解除权，主动放弃。2016年9月22日天湖公司向张娟发出律师函解除合同有违诚实信用原则，不发生解约效果。针对天湖公司的律师函，2016年9月30日张娟在武汉市硚口区人民法院对天湖公司多收滥要的部分进行了诉讼。2016年10月18日张娟又将天湖公司仲裁至武汉市硚口区劳动仲裁委员会，案由确认劳动关系，天湖公司未按照双方签订的合同第十四条约定，与张娟建立劳动关系。2016年11月23日张娟车辆被天湖公司违法抢走。一审错误认定根据合同约定，逾期30天未交纳月承包费，张娟不服一审判决天湖公司可以依据合同约定单方解除合同。滞纳金属于公权力使用，天湖公司请求滞纳金无法律依据，张娟不服一审判定按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金。张娟请求二审依法改判，天湖公司应赔偿停运损失每月15,500元，共计112,117元（计算至天湖公司返还一辆正常营运、手续齐全、性能合格的车辆止），利息5,730元（计算至天湖公司支付之日止）。
被上诉人天湖公司答辩意见：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回张娟上诉请求，维持原判。天湖公司不存在违约及多收费用，收费都是依据承包合同和行业规则收取的，车辆保险费的问题，经过二审终审判决，不存在多收保险费不退还的情况；车辆收回是履行公司所有人的权利，不存在损害张娟利益的问题。
天湖公司在一审的诉讼请求：1.判令解除天湖公司与张娟之间签订的《经营合同》；2.判令张娟交回鄂Ａ×××××车辆及营运证照、附属设备；3.判令张娟支付拖欠的承包金16,884.48元（从2016年6月起算，暂计算至2016年11月22日）和滞纳金32,140.40元（暂计至2017年4月16日,此后继续计算至款项付清为止）以及违约金10,000元。
上诉人张娟在一审的反诉请求：1.天湖公司按照月平均收入15,500元计算停运损失自2016年11月24日起至天湖公司返还一辆正常营运、手续齐全、性能合格的车辆之日止（截止2017年6月30日为112,117元）；2.天湖公司支付停运损失的利息损失，利息标准按照年利率4.9%自2016年11月24日起计付至停运损失付清之日止（截止2017年6月30日为5,730元）。
一审法院经审理认定事实：张娟从2000年开始与天湖公司发生承包经营合同关系，承包天湖公司的出租车，先后与天湖公司签订了四份出租车经营合同。2009年3月18日，天湖公司（甲方）与张娟（乙方）签订一份《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，约定由天湖公司提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的东风雪铁龙薄荷青/灰出租车给张娟经营，车牌号鄂Ａ×××××，发动机号7184954，车架号LDC703L2390909582，合同有效期从2009年3月18日起至2013年12月31日止。每月承包费4,721元，承包费包括税费、经营权有偿出让金；车辆折旧；车辆保险费；社会保险费；车费发票、耗材、座套及清洗费；天湖公司管理收益和投资收益。张娟应在每月25日至28日期间一次性交清月承包费。张娟逾期30天未交纳月承包费的，天湖公司可以单方解除合同。单方解除合同，应当提前30天书面通知被解除方。本合同期内，如遇税（费）、车辆保险费、社会保险费和租价调整等因素承包费按行业协会协商确定的标准，相应调整执行，具体标准在补充协议中明确。张娟不按约定向甲方交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，张娟按拖欠费用总额的千分之五向甲方支付滞纳金,违约解除合同的一方，须向另一方支付违约金5,000元。合同还就其他事项进行了约定。同日，双方签订一份《补充协议》，对原合同内容进行了补充约定。合同签订后，天湖公司依约提供出租车，张娟按约缴纳承包费。2013年5月，因武汉市出租车行业发生“刹车门”事件，天湖公司按照政府规定统一更换车辆，鄂Ａ×××××出租车更换新车后车号变更为鄂Ａ×××××，新车仍由张娟承包经营，但双方没有签订承包经营合同，承包金按原合同执行，承包金因国家政策变化逐步降低，后承包金降为每月3,968元，张娟按月缴纳至2016年6月，同年7月仅交纳承包费2,297.52元，此后张娟未交纳承包金。2015年11月以前，天湖公司代收代缴承包司机个人所得税每月按总车台数全额统一打包申报，2015年11月起，个税申报系统升级，承包司机个人所得税开始按其个人身份证号码明细申报。2016年9月24日张娟收到天湖公司解除承包关系的律师函。2016年11月23日天湖公司将车牌号为鄂Ａ×××××的出租车收回，张娟在鄂Ａ×××××出租车承包经营合同履行期间，未领取该合同原件，至2016年8月才领取合同原件。
一审法院认为，天湖公司与张娟于2009年3月18日签订的关于鄂Ａ×××××出租车《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，约定合同有效期从2009年3月18日起至2013年12月31日止，天湖公司于2013年5月更换了车辆，新车车号为鄂Ａ×××××，由于双方未另行签订承包经营合同，仍然沿用鄂Ａ×××××出租车的承包经营合同，故双方应当按照该合同全面履行自己的义务。天湖公司依约提供车辆给张娟营运，张娟应按合同约定交纳承包费。根据合同约定，张娟逾期30天未交纳月承包费的，天湖公司可以单方解除合同。张娟自2016年8月起未交纳承包费，故天湖公司可以依据合同约定解除合同。2016年11月23日天湖公司将车牌号为鄂Ａ×××××的出租车收回，至此双方关于车牌号为鄂Ａ×××××出租车沿用的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》、《补充协议》已实际解除。天湖公司要求张娟支付2016年7月至同年11月22日期间承包费（3,968元-2,297.52元）＋3,968元×3＋3,968元÷30×22＝16,484.36元的诉讼请求合理，应予支持，超出部分不予支持。关于天湖公司主张逾期付款违约金问题，一审法院认为，当事人主张的违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况等综合因素，合同中双方关于滞纳金的约定实质上是对未按期交纳承包费应当承担的违约责任的约定，但该约定过高，结合本案中合同实际履行情况，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金为宜，超出部分不予支持。关于天湖公司要求张娟交回鄂Ａ×××××车辆及营运证照、附属设备的诉讼请求，一审法院认为，天湖公司已于2016年11月23日将鄂Ａ×××××出租车收回，该项诉讼请求已经缺乏事实基础，不予支持。
关于张娟以天湖公司违规违约收取车辆保险费、税费、天然气改装费、车船使用费等费用侵害其合法权利，拒交承包费是合理行使先履行抗辩权的抗辩，一审法院认为，本案所涉合同属于民事合同，双方在合同约定范围内行使权利、承担义务。天湖公司收取的总费用未超出合同约定，天湖公司享有车辆所有权，亦是纳税主体，具有交纳车险险种的自主权，是否依法纳税及其他费用是否按照政府文件或行业协会规定标准收取，是由税务部门及其他行政管理部门和行业协会对天湖公司进行管理，与本合同权利义务主体并无直接联系。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，张娟并未提交有效证据证明天湖公司合同履行中有违约行为的发生，因此，张娟的此项抗辩意见不成立。
关于张娟的反诉请求，一审法院认为张娟违反合同约定未交纳承包费，天湖公司收回车辆依约解除合同于法有据，张娟要求天湖公司返还车辆、赔偿停运损失及利息的反诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，一审法院判决:一、张娟于判决生效后十日内向天湖公司支付承包费16,484.36元；二、张娟于判决生效后十日内向天湖公司支付违约金（以欠付月承包费为基数，分别自每月承包费应付日起至实际支付日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金）；三、驳回天湖公司的其他诉讼请求；四、驳回张娟全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费1,276元，由天湖公司承担750元，张娟承担526元（此款天湖公司已垫付，由张娟在支付上述款项时一并给付）。反诉费1,328元，由张娟负担。
二审中，张娟提交下列证据：
一组新证据：1.出租车行业有关税收政策，拟证明天湖公司代收代缴的每月多收30元至今不退有故意违约行为。
一审提交过的证据还有需要补充说明1.湖北省武汉市中级人民法院协助查询通知书、硚口区地税局证明协查天湖公司2015年11月之前没有缴纳个人所得税，侵害张娟纳税义务，损害国家利益，违约在先；2.天然气改装费3,800元发票、新车每车月收费项目明细表，拟证明天然气改装费是张娟出资，天湖公司至今不守信不退还。3.鄂Ａ×××××承包经营合同第六条、拟证明双方签订合同约定车辆保险应购买险种，天湖公司应履行合同义务购买车辆保险；4.2009年3月23日鄂Ａ×××××商业保险单7,055元、2009年4月7日鄂Ａ×××××强制性保单1,800元、2009年4月7日鄂Ａ×××××补缴保险费差额1,905元，拟证明天湖公司超出合同约定7,800元以外据实收费的事实；5.2009年11月30日承包费缴款凭证4,761元和2009年12月29日承包费缴款凭证4,731元；6.鄂Ａ×××××承包经营合同第七条第六项，张娟发生交通事故保险赔付不足部分，合同约定由天湖公司承担赔偿责任，7.武租协[2009]10号第三条车辆保险费，证明天湖公司应按照第三条制定的标准投保；8.鄂Ａ×××××经营合同第十四条，证明双方约定建立劳动关系，天湖公司至今未签系违约在先。9.武租协[2009]10号第1页，拟证明双方约定，承包费收费项目及标准、包括车辆保险费如遇调整，天湖公司有义务按合同约定及时公示、公开、告知张娟。10.2009年3月24日至2010年3月23日鄂Ａ×××××车辆机动车商业保险单，拟证明合同约定应购买车辆保险险种及项目，天湖公司违约少买多项险种损害张娟利益。11.2016年5月11日至2017年5月10日鄂Ａ×××××机动车商业保险单，拟证明合同约定应购买车辆保险险种及项目。
天湖公司对上述证据的质证意见为：对新证据1真实性无异议，多收30元也是根据合同和行业规定；其他证据都是张娟一审提交过的证据，一审法院已经经过质证且做出了认定，对张娟做出新的解释我们不予质证，且大多是针对保险的合同条款，已经有武汉市中级人民法院终审判决对保险的认定和判决，对其证明目的也不予质证，上述证据在一审已经经过质证，天湖公司也发表了质证意见。
经审核，张娟提交的证据1的真实性予以认可。本院对该证据予以采纳。张娟提交其他证据在一审提交过，认为二审需要补充其证明目的，本院经审核，上述证据均在一审提交，不属于二审新证据。
天湖公司在二审未提供新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，天湖公司与张娟之间签订《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》及《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。当事人双方均应全面履行合同义务。合同生效后，天湖公司依约将符合经营条件的出租汽车交于张娟承包经营，张娟一直是按合同约定每月支付车辆营运费，但自2016年7月之后，张娟无正当理由拒绝交纳车辆营运费。根据合同约定，张娟逾期30天未交纳月承包费的，天湖公司可以单方解除合同。张娟未交纳承包费，故天湖公司可以依据双方合同约定解除合同。2016年11月23日天湖公司将车牌号为鄂Ａ×××××的出租车收回，至此双方关于车牌号为鄂Ａ×××××出租车沿用的《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》、《补充协议》已实际解除。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”及第六条“当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，其行为已属严重违约，应承担违约责任。因此，张娟应向天湖公司支付拖欠的车辆营运费16,484.36元及违约金。关于违约金，双方的合同约定，张娟不按约定向天湖公司交纳月承包费的，从交费截止之日起，每逾期一天，张娟按拖欠费用总额的5‰向天湖公司支付滞纳金。一审法院认定该约定过高，结合本案中合同实际履行情况，按照中国人民银行同期贷款利率计付违约金，不违反法律规定，二审予以维持。至于张娟上诉认为天湖公司多收费用未按正常规定缴纳，主张因天湖公司违约在先，即天湖公司未将收取的保险费用全额用于车辆保险，不履行代缴义务等，故其不交纳承包费是行使先履行抗辩权。根据本院审理查明的事实，天湖公司已按照合同约定向张娟交付符合合同要求的车辆，张娟应按月足额交纳承包费。天湖公司交付车辆后，数次降低承包费后，双方仍在履行《武汉市客运出租汽车经营合同（A类）》，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，在天湖公司向张娟交付车辆后，合同履行期间该合同之债主要表现为张娟按期交纳承包费，而非天湖公司与张娟互负债务。天湖公司每月收取的张娟承包费用未超出合同约定，天湖公司享有车辆所有权，亦是纳税主体，具有交纳车险险种的自主权，是否依法纳税及其他费用是否按照政府文件或行业协会规定标准收取，是由税务部门及其他行政管理部门和行业协会对天湖公司进行管理。张娟上诉主张天湖公司返还车辆、赔偿停运损失及利息。因张娟违反合同约定未交纳承包费，天湖公司收回车辆依约解除合同于法有据，张娟该项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，张娟的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,604元，由张娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陈 祥
二〇一八年九月七日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈