江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣06民终496号
上诉人（原审原告、{执行地位}）：徐优仁，男，1975年9月14日出生，汉族，职业，现住鹰潭市22。
被上诉人（原审被告、{执行地位}）：吴黄明，男，1972年1月14日出生，汉族，职业，现住余江县。
委托诉讼代理人：王骏，江西胜利律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高珍，江西胜利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、{执行地位}）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地南昌市建设路173号。
法定代表人：徐小勇，总经理。
委托诉讼代理人：胡显娟，性别，员工。
上诉人徐优仁因与被上诉人吴黄明、江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称）民间借贷纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐优仁、被上诉人吴黄明到庭参加诉讼，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。
徐优仁上诉请求：上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原一审法院作出的（2016)赣0602民初554号民事判决第二项，改判被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司承担连带还款责任；2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。上诉事实和理由：
原一审判决认定事实不清，法律适用错误。
原一审判决虽认定本案江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部为被告吴黄明借款提供担保，但又以该项目经理部无权对外进行担保，且被上诉人江西建工第二建筑有限责任公
司未授权该项目经理部对该笔借款进行担保，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司没有任何过错，认定该担保合同无效；驳回上诉人要求被上诉人承担连带还款责任的诉讼请求；原一审法院的判决，明显事实认定不清，法律适用错误。
事实上：被告吴黄明行为构成表见代理，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司做为借款担保人，应承担连带清偿责任。理由如下：1、根据一审调査及相关证据证实：
(1)鹰潭市金森文化广场项目系由被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司承建；
(2)被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司庭审承认和被告吴黄明在鹰潭市金森文化广场项目中是合作关系，吴黄明是工地负责人；
(3)被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司文件（赣工建司(2013)33号）证实：早在2013年11月30曰，被告吴黄明就被被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司聘任为鹰潭市金森文化广场项目负责人。
(4)被告吴黄明当庭承认是鹰潭市金森文化广场项目的实际施工人，是该项目部经理;并为方便负责承建鹰潭市金森文化广场项目办理相关事宜的需要，其未经被上诉人同意雕刻了“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章对外使用，至今
被告吴黄明对外仍然在使用这枚公章。
2、根据被告吴黄明出具给上诉人徐优仁的借条证实：
(1)被告吴黄明借上诉人徐优仁人民币两笔共计贰佰肆拾万元整(一笔2014年3月25日壹佰贰拾万元，第二笔2014年4月9日壹佰贰拾万元），
被告吴黄明出具给上诉人徐优仁借条时间是2014年4月9日；(2)借条也明确注明了被告吴黄明所借原告狳优仁240万元借款用途，是用于金森世界房屋律设予付材料款：
(3)240万元借款是直接转到被告吴黄明指定银行账号上的；(4)240万元借条担保人处被告人吴黄明加盖了被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部公章；(5)被告吴黄明向原告徐优仁借款240万元时间，是在吴黄明被被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司聘任为鹰潭市金森文化广场项目负责人之后发生的（也就是被告吴黄明作为鹰潭市金森文化广场项目负责人、实际施工人、金森文化广场项目部经理期间）。
3、根据法院调取的被告吴黄明在中国建设银行的银行账户（卡号62×××66，以下简称666账户）在2015年6月4日至2016年9月21日止银行交易明细、2015年8月28日666账户转账凭证一份、BR2014007号鹰潭市预拌混凝土购销合同一份证实：(1)2014年9月19日，被告吴黄明以需方为被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司和供方为江西贝融新型建材有限公司签订BR2014007号鹰潭市预拌混疑土购销合同，该合同约定由供方供应给需方承建的鹰潭市金森文化广场项目所需要的混凝土，供应时间从2014年3月10日起至实际完工之日；
(2)被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司通过该公司银行账3
号（3600105030005250593以下简称930账户；36001854010052501011以下简称011账户）将资金转入被告吴黄明的666账户，被告吴黄明也通过666账号将资金转入被上诉人公司930账户或011账户；
(3)被告吴黄明通过666账户支付混凝土材料款给江西贝融新型建材有限公司和归还上诉人徐优仁的还款。
上述证据充分证实被告吴黄明与被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司在鹰潭市金森文化广场项目上存在资金往来的事实。
综上事实可知，被告吴黄明通过挂靠被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司，取得了“鹰潭市金森文化广场”项目的承建资格，吴黄明是该项目经理部负责人和实际施工人，被告吴黄明向上诉人徐优仁所借款项也全部用于“鹰潭市金森文化广场”项目。虽然被告吴黄明为方便其负责承建的鹰潭市金森文化广场项目办理相关事宜需要，其未经被上诉人同意雕刻了“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章对外使用，但本案被告吴黄明早在2013年11月30日，就被被上诉人聘任为鹰潭市金森文化广场项目
负责人，并且其出具给上诉人徐优仁欠条的时间为2014年4月9口，远早于2014年10月11日被上诉人向南昌市公安局申请雕刻“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部公章”时间；并且被告吴黄明无论是在向上诉人出具欠条之前，还是从出具欠条后至今，被告吴黄明都仍然在对外使用这枚私刻公章；更何况被告吴黄明作为鹰潭市金森文化广场项目的项目部负责人和实际施工人的身份已为公众所知；根据（中华人民共和国合同法）第四十九条及
《最高法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；以及代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
就本案而言，江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部为被告吴黄明向上诉人徐优仁借款提供担保，上诉人徐优仁完全有理由相信被告吴黄明是作为被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的代理人身份使用被告吴黄明私刻的公章是真实的，且经过被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司的同意，被告吴黄明上述行为构成表见代理，上述事实也使上诉人徐优仁对于该公章形成合理信赖。为此，上诉人徐优仁的合理信赖利益应当受到保护。
再因被告吴黄明以江西建工第二建筑有限责任公司的代理人身份负责鹰潭市金森文化广场项目，其在对外签订合同等相关事务中均需要使用该枚私刻的公章；在此情况下，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司对于被告吴黄明使用该枚公章理应知情。就该项目经理部是否经被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司授权对上诉人徐优仁借款进行担保，上诉人徐优仁对此根本不知情，由此导致担保合同无效，上诉人徐优仁没有任何过错。根据（中华人民共和国担保法）第二十九条规定：企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应5
的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任；以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。
此外，上诉人也注意到同期在原一审月湖区人民法院和上诉人一样的案件，也是被告吴黄明以被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部担保对他人民间借贷案，月湖区人民法院也己对该案依法作出生效判决，完全支持了要求被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司承担连带担保责任的诉讼请求；并且该案月湖区人民法院己执行完毕，并从担保人被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司处扣划了全部执行款。
因此，被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司做为本案借款的担保人，理应承担连带清偿责任。
综上所述，原一审判决在认定事实与适用法律上都有错误。为维护上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第164条规定，上诉人特向二审法院提起上诉，请求二审法院依法纠正一审错误、极其不公的判决，改判被上诉人江西建工第二建筑有限责任公司承担连带还款责任，以维护法律的尊严，保护上诉人的合法权益。
吴黄明答辩称，徐优仁的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
江西建工第二建筑有限责任公司答辩称，徐优仁的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
徐优仁向一审法院起诉请求：原告徐优仁诉称，2014年被告吴黄明向原告借款人民币240万元，用于支付被告江西建工二公司承建的鹰潭市金森文化广场项目的工程材料款，被告并出具借条给原告，借条注明借款期限为2年，利息口头约定为月息3分，并且被告江西建工二公司对该笔借款进行担保。借款到期后，被告吴黄明至今未归还借款本金。为维护自身合法权益，原告起诉至法院，请求判令被告吴黄明归还借款本金240万元及利息（从2014年3月25日起计算至实际还清之日止）；被告江西建工二公司承担连带责任；本案诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：综上所述，本院对以下事实予以确认，鹰潭市金森文化广场项目系被告江西建工二公司承建，2013年11月30日，被告江西建工二公司下文聘任被告吴黄明为江西建工二公司鹰潭市金森文化广场项目经理部经理。2014年3月25曰、2014年4月9曰，被告吴黄明因鹰潭市金森文化广场项目缺少资金，分二次共向原告徐优仁借款240万元，原告徐优仁通过银行转账形式分二次将240万元支付给被告吴黄明。被告吴黄明出具借条一份，注明今借到徐优仁人民币两笔共计贰佰肆拾万元整（一笔2014年3月25日壹佰贰拾万元，第二笔2014年4月9日壹佰贰拾万整），用于金森世界房屋建设预付材料款，该笔借款直接转到借款人指定账号。借款期限为2年（2014年4月9曰至2016年4月8曰），到期一次性还清，如到期未还愿意承担一切法律责任，并用名下及担保公司资产半价抵债。江西建工二公司鹰潭市金森文化广场项目经理部作为担保人加盖公章。被告吴黄明实际按月息3分5即每月利息84000元支付利息至2015年12月31曰止，共计1512000元。2016年7月2曰，原告徐优仁和被告吴黄明经结算，被告吴黄明尚欠原告徐优仁本金240万元，利息50.4万元（按月息3分5计算，从2016年1月起至2016年6月止），被告吴黄明并出具欠条一份给原告徐优仁。被告江西建工二公司于2014年10月11日向南昌市公安局申请雕刻“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章一枚。2014年4月9曰被告吴黄明出具给原告徐优仁的借条中担保方加盖的“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章系其私自雕刻的，并未告诉被告江西建工二公司。在庭审中，被告江西建工二公司自认和被告吴黄明在鹰潭市金森文化广场项目中是合作关系，被告吴黄明是工地负责人。被告吴黄明自认是该项目实际施工人，并且是该项目部经理，并以被告江西建工二公司员工名义交纳社保，被告吴黄明向原告徐优仁借款时向原告徐优仁表明其是江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部负责人，并出具被告江西建工二公司的聘任通知书复印件给原告徐优仁。2014年9月19曰，被告吴黄明以需方为江西建工二公司和供方为江西贝融新型建材有限公司签订BR2014007号鹰潭市预拌混凝土购销合同，该合同约定由供方供应给需方承8建的鹰潭市金森文化广场项目所需要的混凝土，供应时间从2014年3月10日起至实际完工之日。被告吴黄明以其实际控制的鹰潭市诚昊商贸有限公司在该合同需方处加盖公章并签名。被告江西建工二公司通过该公司银行账号（36×××30，以下简称930账户；36001854010052501011，以下简称011账户）将资金转入被告吴黄明666账户，被告吴黄明亦通过666账户将资金转入被告江西建工二公司930账户或011账户，被告吴黄明通过666账户支付混凝土材料款给江西贝融新型建材有限公司。本院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。原告徐优仁通过银行转账支付给被告吴黄明240万元，被告吴黄明实际按照月息3分5支付给原告徐优仁利息，已超过36%，法律规定借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持，故被告吴黄明从借款之日起支付至2015年12月底的借款利息按年利率36%应为1440000元，其已实际支付给原告徐优仁利息1512000元，超过年利率36%部分的利息为72000元，应返还给被告吴黄明，故被告吴黄明欠原告徐优仁借款本金为2328000元。2016年7月2日，被告吴黄明出具欠条：尚欠原告徐优仁本金240万元，利息50.4万元（按月息3分5计算，从2016年1月起至2016年6月止）给原告徐优仁，因法律规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限，在本案中，原告徐优仁和被告吴黄明口头约定借款利率为月息3分5，超过该法律规定，故原告徐优仁只能要求被告吴黄明支付逾期还款利息按年利率24%。对于被告吴黄明向原告徐优仁的借款行为是属于职务行为还是个人行为，本院认为，虽被告吴黄明向原告徐优仁借款时向原告徐优仁出具了被告江西建工二公司的聘任书，说明原告徐优仁对被告吴黄明的身份及权限已经尽到了足够的注意义务，但该借款并未进入被告江西建工二公司或其项目部单位账户，故被告吴黄明该借款行为应认定为其个人行为，原告徐优仁要求被告吴黄明偿还借款的诉请，本院予以支持。根据本院依法调取的被告吴黄明666账户的银行交易明细可知，被告吴黄明通过其个人银行账户支付鹰潭市金森文化广场项目材料款，并和被告江西建工二公司就该项目进行资金往来，且结合被告吴黄明、江西建工二公司的自认，可以认定被告吴黄明为鹰潭市金森文化广场项目经理部的负责人，被告江西建工二公司认为和被告吴黄明没有资金往来的辩解意见不成立。被告江西建工二公司提出被告吴黄明出具给原告徐优仁欠条上加盖的“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章系被告吴黄明伪造的公章，被告吴黄明使用伪造的印章在其向原告徐优仁出具的借条上作为担保人加盖是无效的，不具备法律效力，对被告江西建工二公司该辩解意见本院予以支持。本案在审理过程中，被告吴黄明自认为方便为其承建的鹰潭市金森文化广场项目办理相关事宜，未经被告江西建工二公司同意雕刻了“江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部”公章，被告吴黄明至今仍然在使用这枚公章，且被告吴黄明在出具欠条给原告吴黄明的时间在2014年4月9曰，早于2014年10月11日被告江西建工二公司向南昌市公安局申请雕刻公章的时间，并且被告吴黄明作为鹰潭市金森文化广场项目的项目部负责人的身份已为公众所知，原告徐优仁有理由相信被告吴黄明是作为被告江西建工二公司的代理人身份使用被告吴黄明私该的公章是真实的，且经过被告江西建工二公司的同意，故可认定江西建工第二建筑有限责任公司鹰潭市金森文化广场项目经理部为被告吴黄明该笔借款提供担保，但该项目经理部系被告江西建工二公司为承建鹰潭市金森文化广场项目临时设立的机构，按照法律规定该项目经理部无权对外进行担保，且被告江西建工二公司未授权该项目经理部对该笔借款进行担保，故该担保无效，项目部是否经授权对该笔借款进行担保，被告江西建工二公司对此并不知情，担保合同无效，被告江西建工二公司没有任何过错，现原告徐优仁要求项目部的设立机构即本案被告江西建工二公司承担还款责任的诉请本院不予支持。根据《民法通则》第四十三条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第二十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第十八条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，经合议庭评议，判决如下：一、被告吴黄明于本判决生效之日起七日内偿还原告徐优仁借款本金2328000元及利息（利息以本金2328000元为基数，按月息2分计算，从2016年1月1起计算至实际还清之曰止）；二、驳回原告徐优仁其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据/当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”结合本案事实，出借人主张借款人曾向其借款14万元，依法提供了借款人出具的字据及部分汇款记录予以证实，足以证明涉案双方的借贷关系成立。借款人经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法应视为其放弃答辩和举证，应当承担没有举证的不利后果。据此本院认定，出借人确实曾向借款人出借款项14万元。故出借人提出本案诉讼要求借款人清偿14万元借款的诉讼请求，依法应予支持。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，被上诉人主张其出借款项给上诉人，理应提供相应证据予以证明。根据《中华人民共和国合同法》及其他相关法律规定，认定两自然人之间存在借款关系，主要应从双方之间是否存在借款合意，以及出借人是否实际支付借款两方面来考察。被上诉人提供的银行转账凭证仅能证明其向上诉人支付款项，该转账凭证上并未注明该笔款项的具体用途，被上诉人亦无提供其他证据证明双方之间存在借款的合意，故本院对被上诉人的主张不予采信。
。综上所述，徐优仁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（2008年修正）》第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26,000.0元，由上诉人徐优仁负担26,000.0元。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 张志明
审判员 李胜旺
二〇一八年五月十八日
书记员