新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵六民一终字第262号
上诉人（原审原告）李军伟，男，汉族，1990年7月23日出生，五家渠市鑫泵机电维修部雇员，住五家渠市。
委托代理人杨清芝，无固定职业，住五家渠。
委托代理人江玉基，新疆生产建设兵团第六师法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）肖玉雷，男，汉族，1980年3月5日出生，五家渠鑫泵机电维修部实际经营者，住五家渠市。
委托代理人蔺志江，新疆塞北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）五家渠鑫泵机电维修部，住所地新疆五家渠市十五区富强路吉祥巷8栋3号。
经营者刘玉忠，女，汉族，1932年10月2日出生，住五家渠市。
委托代理人刘沛，住五家渠市。
被上诉人（原审被告）杜开忠，男，汉族，1966年7月17日出生，无固定职业，住五家渠市。
被上诉人（原审被告）谢卫兵，男，汉族，1969年1月24日出生，无固定职业，住第六师105团。
被上诉人杜开忠、谢卫兵共同委托代理人刘堪芳（系杜开忠的表叔、谢卫兵的表哥），男，汉族，1958年2月20日出生，身份证号码65232319580220351X，住第六师105团团部。
上诉人李军伟、肖玉雷因与被上诉人五家渠鑫泵机电维修部、杜开忠、谢卫兵身体权纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第1170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李军伟的委托代理人杨清芝、江玉基，上诉人肖玉雷及其委托代理人蔺志江，被上诉人五家渠鑫泵机电维修部的委托代理人刘沛，被上诉人杜开忠、谢卫兵的共同委托代理人刘堪芳，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，五家渠鑫泵机电维修部为个体工商户，其登记的经营者为刘玉忠，实际经营者为肖玉雷。李军伟是该维修部的员工。杜开忠与谢卫兵合伙在五家渠市101团5连开办沥青厂，未办理相关手续。2015年7月11日上午9时许，杜开忠到五家渠鑫泵机电维修部拉维修的电机，并让人去给他调试电机的皮带轮。当时，五家渠鑫泵机电维修部的员工李光建因要吃饭，李军伟便同杜开忠一同前往油毡厂调试皮带轮。李军伟爬到油毡厂沥青罐上后，认为环境太危险，往回走时掉入了沥青罐内，致使全身大面积烧伤。当日，李军伟被送往中国石油天然气运输公司职工医院进行救治，于2015年8月30日出院，后转入新疆军区总医院继续救治，现尚未出院。李军伟在中国石油天然气运输公司职工医院住院51天，花费医疗费405528.45元，医嘱要求住院期间陪护二人。现李军伟因无钱继续救治，引起本案争讼。
另查，事故发生后，肖玉雷以借钱的形式，给付李军伟56000元，杜开忠、谢卫兵给付李军伟190000元。
原审法院认定以上事实的证据有：住院病历、医疗证明书、住院费用详单、照片、押金条、证明、银行卡明细、银行卡转账凭证、借条、五家渠垦区公安局猛进派出所的询问笔录、杜开忠和谢卫兵提供的证明，以及各方当事人的陈述。
原审法院认为，该案的争议焦点为：一、如何确定该案赔偿责任；二、李军伟各项损失是否适当。针对焦点一，如何确定赔偿责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”。本案中，李军伟是肖玉雷的雇员，其给杜开忠、谢卫兵的电机调试皮带轮，虽未经过肖玉雷的指派，但所从事的活动与肖玉雷经营的五家渠鑫泵机电维修部的业务有关，肖玉雷为实际利益的接受者，故应当认定该行为属履行职务的行为，其受到损害，有权要求肖玉雷承担相应的赔偿责任。五家渠鑫泵机电维修部登记的经营者为刘玉忠，实际经营者为肖玉雷，二者不一致，依法应由该维修部与肖玉雷共同承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”。第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，杜开忠、谢卫兵合伙开办油毡厂，在让李军伟为其调试皮带轮时，无人员陪同，也未给予安全警示，未尽到场地管理者的安全保障义务，将李军伟置于危险之中，致其受伤，具有明显过错，依法应对李军伟的损害承担相应的赔偿责任。李军伟作为成年人，对作业环境应有一定的认识和自我保护意识，其在无任何安全保护措施情形下，爬到沥青罐上，将自身置于危险环境后掉入沥青罐内受伤，未尽到安全注意义务，对损害的发生也有一定的过错，应自行承担一定的责任。根据本案情况，该院酌定李军伟自行承担10％的责任，五家渠鑫泵机电维修部和肖玉雷承担40％的赔偿责任，杜开忠、谢卫兵承担50%的赔偿责任。针对焦点二，李军伟各项损失是否适当的问题。李军伟因伤住院51天，花费医疗费405528.45元，医嘱要求住院期间陪护二人。其损失为：医疗费405528.45元、住院伙食补助费3060元（参照本地国家机关一般工作人员到乌鲁木齐出差伙食补助费标准60元／天计算，51天×60元／天=3060元）、营养费1530元（51天×30元／天）、误工费6940元（49668元÷365天×51天）、护理费13880元（49668元÷365天×51天×2人），以上合计430938.45元。李军伟主张交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费等，因其未治疗终结，上述请求无法确定，其要求等治疗完结后再行主张，该院予以准许。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条第二款；《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十九条之规定，判决：一、五家渠鑫泵机电维修部和肖玉雷赔偿李军伟医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费共计172375.38元，于本判决生效之日起三日内一次性付清（后裁定为：五家渠鑫泵机电维修部和肖玉雷赔偿李军伟医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费共计116375.38元，于本判决生效之日起三日内一次性付清）；二、杜开忠、谢卫兵赔偿李军伟医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费共计25469.23元，于本判决生效之日起三日内一次性付清。本案受理费3650元（己减半计算），李军伟负担365元，五家渠鑫泵机电维修部和肖玉雷负担1460元，杜开忠、谢卫兵负担1825元。
一审宣判后，原审原告李军伟不服提起上诉称，1.一审认定住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费的数额有误，其中住院伙食补助费、营养费应以每天120元的标准计算，误工费、护理费应以自治区上年度在岗职工的平均工资54407元∕年的标准计算，请求改判增加住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费合计12696元；2.其是按照杜开忠、谢卫兵的要求和指示爬到油毡厂的沥青罐上调试皮带轮，并非一审认定的自行爬到油毡厂的沥青罐上，其作为受害人且无过错，不应承担10%的责任，请求改判上诉人肖玉雷、被上诉人五家渠鑫泵机电维修部与被上诉人杜开忠、谢卫兵各承担50%的责任。
上诉人肖玉雷辩称，其不知道、也没有安排李军伟去为杜开忠、谢卫兵调试皮带轮，李军伟的雇佣活动不包含安装调试，李军伟要求其承担50%的赔偿无任何依据。
原审被告肖玉雷上诉称，1.一审认定事实错误：被上诉人杜开忠、谢卫兵的电机在维修部内即可完成，调试皮带轮并不在其维修范围之内，其不知道也没有安排上诉人李军伟给杜开忠、谢卫兵调试皮带轮，李军伟本人也承认未受其指派，故李军伟的行为属个人行为不是从事雇佣活动。同时，也无任何证据证实其是实际利益享受者；2.一审适用法律错误：法律规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。本案李军伟的伤害系被上诉人杜开忠、谢卫兵造成，具有完全过错，应承担全部责任。请求二审法院改判其不承担任何责任。
上诉人李军伟辩称，其与上诉人肖玉雷之间存在雇佣关系，调试皮带轮是其职责之内的行为，其要求上诉人肖玉雷、被上诉人五家渠鑫泵机电维修部承担50%的责任合情合理合法。
被上诉人五家渠鑫泵机电维修部辩称，同意上诉人肖玉雷的上诉意见，不同意上诉人李军伟的上诉意见。请求二审法院依法公正裁判。
被上诉人杜开忠、谢卫兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，不同意二上诉人的上诉意见。请求二审法院驳回二上诉人的上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经审理，本院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1.一审对李军伟住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费数额的认定是否正确；2.李军伟调试皮带轮是否是从事雇佣活动的行为；3.李军伟与肖玉雷应否在本案中承担责任及其责任的性质。
关于争议焦点1。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。该解释第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经查，2015年本地国家机关一般工作人员到乌鲁木齐出差伙食补助费标准为60元／天，医疗机构未对营养费明确意见。因此，一审认定住院伙食补助费60元／天、酌定营养费30元／天，并无不当。该解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。该解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。受害人李军伟不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算误工费。受害人李军伟不能举证证明护理人员的收入状况，故可以参照误工费的规定计算护理费。经查，受诉法院所在地上一年度职工的平均工资为49668元／年。一审法院据此认定受害人李军伟的误工费、护理费也是正确的。上诉人主张按120元／天计算住院伙食补助费、营养费，按54407元∕年的标准计算误工费、护理费的理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点2。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。李军伟是上诉人肖玉雷的雇员，其外出调试皮带轮与维修电机有内在联系，该行为应当认定为“从事雇佣活动”。上诉人肖玉雷并无证据可以证实其维电机修业务仅限于在其维修部之内，其认为雇员李军伟外出调试皮带轮是与从事雇佣活动无关的个人行为与查明事实不符，本院不予支持。李军伟调试皮带轮并未另行收费，而是由该维修部一次收取电机维修费，故一审认定肖玉雷是实际受益者亦无不当。
关于争议焦点3。上诉人李军伟作为成年雇员，在从事雇佣活动时对其自身安全有基本的注意义务，理应关注工作环境是否安全和是否适宜开展雇佣活动，却疏于履行该义务，故应认定其对损害的发生有一定过错，应自行承担相应责任，故一审酌定其自担10%的责任并无不当。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故上诉人肖玉雷应当承担雇员自身责任外的赔偿责任。本院现将本案讼争各方的权利义务关系及民事责任分析如下：首先，被上诉人杜开忠、谢卫兵作为直接侵权人，应当对上诉人李军伟的人身损害承担侵权赔偿责任；其次，上诉人肖玉雷作为雇主对于雇员李军伟的人身安全负有保护责任，雇员在为其工作中受到伤害，作为雇主亦应承担赔偿责任。在此情况下，上诉人李军伟依据不同的请求权基础，分别对上诉人肖玉雷和被上诉人杜开忠、谢卫兵享有不同的赔偿请求权，虽然这两个请求权是分别独立的，且二者对上诉人李军伟所负的赔偿债务的发生，既无共同行为，亦无相互的某种约定，只是一种偶然的结合，但两债务人的给付内容为同一，且债务的清偿不分比例、份额，每个债务人均负有全部清偿的义务，且任一赔偿义务人履行义务，均可以使上诉人李军伟受到的损失得到填补。一审为两债务人的给付划分比例、份额不当，本院予以纠正。由于上诉人李军伟的损害系由被上诉人杜开忠、谢卫兵侵权行为直接造成，上诉人肖玉雷只是基于雇佣关系的报偿原理等原因而担赔偿责任，故被上诉人杜开忠、谢卫兵为终局责任人，若上诉人肖玉雷实际承担了赔偿责任，其有权向杜开忠、谢卫兵追偿。综合上述分析可以看出，上诉人肖玉雷和被上诉人杜开忠、谢卫兵对上诉人李军伟所负的赔偿债务，符合不真正连带债务的特征。依此种债务方式的对外效力内容，上诉人李军伟对债务人之一或全体可以同时或先后为全部或一部分之请求。上诉人李军伟在本案中以雇主肖玉雷及侵权人杜开忠、谢卫兵作为共同被告，要求其共同承担赔偿责任，符合法律法规关于普通共同诉讼的相关规定，应予支持。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定仅系明确了雇员在从事雇佣活动中由于第三人的原因而造成人身损害的情况下所形成的请求权，及雇主所承担责任的性质与其代位清偿后所产生的追偿权等问题，并未限制雇员在上述情况下仅可择一要求雇主或侵权人承担赔偿责任。由此，上诉人肖玉雷（实际经营者）和被上诉人五家渠市鑫泵机电维修部（登记业主）应在387844.65元（430938.45元-43093.8元）的赔偿额度内与侵权人杜开忠、谢卫兵向上诉人李军伟承担连带给付责任。由于肖玉雷已给付56000元，杜开忠、谢卫兵已给付190000元，故肖玉雷和被上诉人五家渠市鑫泵机电维修部仍需在141844.65元（387844.65元-56000元-190000元）范围内与杜开忠、谢卫兵承担不真正连带债务。
综上，上诉人李军伟与上诉人肖玉雷的上诉请求均理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2015）五垦法民一初字第1170号民事判决第一项、第二项；
二、上诉人肖玉雷和被上诉人五家渠市鑫泵机电维修部应在387844.65元的赔偿额度内与被上诉人杜开忠、谢卫兵向上诉人李军伟承担连带给付责任，扣除肖玉雷已给付的56000元及杜开忠、谢卫兵已给付的190000元，上诉人肖玉雷和被上诉人五家渠市鑫泵机电维修部仍须在141844.65元的款额内与被上诉人杜开忠、谢卫兵向李军伟承担给付责任，于本判决生效后十日内履行完毕。上诉人肖玉雷和被上诉人五家渠市鑫泵机电维修部承担了赔偿责任后，有权向杜开忠、谢卫兵追偿。
二审案件受理费4192元（上诉人李军伟缓交444元，上诉人肖玉雷缴纳3748元），上诉人李军伟负担444元，上诉人肖玉雷负担3748元。
本判决为终审判决。
审判长 慕新伟
审判员 赵玉斌
审判员 蔡咏梅
二〇一五年十二月九日
书记员 李思颖