福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）莆民再终字第26号
上诉人（原审原告）陈金柏，男，1959年12月14日出生，汉族，居民，住所地莆田市荔城区。
委托代理人郑国钦，福建壶兰律师事务所律师。代理权限：特别代理。
被上诉人（原审被告）福建莆田泰源工程有限公司（原福建莆田昌泰工程有限公司），住所地莆田市城厢区，组织机构代码证代码77963579-7。
法定代表人翁文贤，总经理。
委托代理人杨明宇、黄飞燕，福建众益律师事务所律师。代理权限：特别代理。
上诉人陈金柏诉被上诉人福建莆田泰源工程有限公司（以下简称泰源公司）建设工程合同纠纷一案，莆田市城厢区人民法院于2011年8月10日作出（2010）城民初字第1279号民事判决。一审判决后，陈金柏及泰源公司均提起上诉。本院于2011年11月15日作出（2011）莆民终字第1135号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，泰源公司向福建省人民检察院申诉。福建省人民检察院于2012年6月29日作出闽检民抗（2012）21号民事抗诉书，请福建省高级人民法院依法再审。2012年8月20日，福建省高级人民法院以（2012）闽民抗字第36号民事裁定提审本案。在福建省高级人民法院提审过程中，陈金柏向福建省高级人民法院提交再审申请书。2013年4月26日，福建省高级人民法院作出（2013）闽民提字第4号民事裁定，撤销本院（2011）莆民终字第1135号民事判决及莆田市城厢区人民法院（2010）城民初字第1279号民事判决，发回莆田市城厢区人民法院重审。莆田市城厢区人民法院于2014年8月18日作出（2013）城民再初字第1号民事判决，陈金柏不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人陈金柏及其委托代理人郑国钦，被上诉人泰源公司的委托代理人杨明宇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审原告陈金柏诉称，2009年2月23日，原、被告之间签订《模板工程施工合同》一份，约定：1、被告把莆田市射击馆的全部模板项目（共二层房屋）承包给原告施工，施工总面积13380平方米；2、质量标准：原告应配备三套胶合模板；3、工期：按层分段施工（具体指第一层共分三段进行施工，待第一层模板拆除后再用于第二层施工）每段8天；4、合同单价及付款方式：按各构件的模板与混凝土的接触面计算，每平方米52元（人民币，下同）整。工程进度款支付为每月按原告施工段完成量的80%付款，主体封顶后付至完成量的90%，待泥工砂浆打底完成后一个月内，付至模板工程总价款的95%，余款待工程竣工验收后一个月内付清。合同签订后，原告依约购置了模板材料并进行了施工。2009年5月3日，被告违反合同约定，以赶工期为借口，并以停工罚款及责令原告退场等手段强迫原告再购买三套全新胶合模板用于第二层同时施工。原告被迫再购买三套全新胶合模板及再提供二套钢管用于施工。之后，原告发现被告违反合同约定于2009年5月1日与案外人林天粦模板班组签订《模板分项工程承包协议书》，把本应由原告施工的莆田市射击馆主楼1-18轴一至二层模板分项工程擅自承包给林天粦施工。因被告的两次违约行为，原告购置三套新模板花费551360元及增加钢管租赁运费40000元，现该批模板已全部无法利用。同时，因原告无法施工射击馆1-18轴模板分项工程直接造成可得利润损失423000元。原告承接的模板工程已施工至初检验收，早已超过砂浆打底完成一个月，依照合同约定原告可以领取到模板工程总价款的95%工程款，即1708153.2元，但被告至今只付款1499000元，还欠进度款209153元，其中包括2009年9月6日被告在没有任何说明理由及出具任何扣款凭证情况下无故扣除原告工程款人民币45000元及2009年9月11日原告垫付给钢管组郑仁林、盛辉芝两人60000元，该两笔款项被告拒不归还原告，而直接从工程款中扣除。请求判令：1、被告赔偿给原告因违约要求原告再购买三套4000平方米胶合模板造成的经济损失481088元；2、被告赔偿给原告因违约将1-18轴模板分项工程转包他人施工造成的经济损失423000元；3、被告支付给原告工程进度款差价104153元；4、被告返还无辜扣除的工程款45000元；5、被告返还原告垫付的钢管架补偿款60000元。
原审被告泰源公司辩称，原告不具备承包模板工程的资质，故原、被告之间签订的《模板工程施工合同》无效。在合同履行过程中，原告在工人的人数及模板的数量上都达不到要求，被告才增加班组，故被告不存在违约行为。原、被告工程进度款不存在差价款，被告也未无故扣除原告的工程款。模板和钢筋费用都属于模板工程费用，该款项应由原告付，且原告也同意支付。请求判令驳回原告的诉讼请求。
莆田市城厢区人民法院再审查明，2009年1月11日，被告泰源公司与福建省海峡置业股份有限公司签订《协议书》一份，约定由被告承建莆田市射击馆及运动村4#楼项目（不含桩基）。2009年2月23日，原告陈金柏与被告泰源公司签订《模板工程施工合同》一份，约定被告把莆田市射击馆的模板项目建筑面积13380平方米承包给原告施工；原告应配备三套胶合模板，柱、梁构件为新模，楼板构件新模板应≥80%；模板班组开工时间以被告通知为准。按层分段施工，每段为8天，起算时间为柱筋验收合格始。如延误工期，每天按1000元罚款；按各构件的模板与混凝土的接触面计算，每平方米52元整；工程进度款支付为每月按原告施工段完成量的80%付款，主体封顶后付至完成量的90%，待泥工砂浆打底完成后一个月内，付至模板工程总价款的95%，余款待工程竣工验收后一个月内付清；所有构件拆模时间以被告通知为准，否则违规作业每次罚1000元等。
合同签订后，原告于2009年3月2日组织人员开始施工，共完成了该工程的后勤区和19-31轴的基础、一层、二层及1-18轴基础的模板工程。
2009年4月10日，莆田市建设工程质量监督站督查组抽查时发现，模板安装方案中钢管节点及工程现场使用扣件受力，要求对该质量问题进行整改等。2009年4月26日、2009年5月9日、2009年5月22日，监理部门分别发出《监理通知单》提出，“射击馆模板支撑搭设未按报审方案和施工规范要求进行搭设；4月10日市质量监督站检查所提出的整改内容至今尚未反馈，立杆顶部大部分未采用可调顶托受力，剪刀撑未按要求搭设，支撑垫块不符合要求，层高大于4米水平剪刀撑未设，高大模板支撑必须按专家论证方案进行搭设”、“模板支撑顶托未按要求设置，剪刀撑设置不到位，个别地方还采用木支撑。扣件扭力大部分在10-20N左右”、“射击馆部分模板支撑顶托上方采用木方支撑不符合要求”等，并要求立即进行整改，以免影响工期等。
2009年5月1日，被告与案外人林天粦签订《分项工程承包协议书》，将本案讼争的莆田市射击馆主楼1-18轴一至二层模板工程承包给案外人林天粦施工。
本案原告施工完成的模板工程的总价款为：模板安装完成工作量30109㎡×52元＋素梁、过梁、栏板腰梁及零星模板量4469㎡×52元=1798056元。该工程总价款的95%，即为1798056元×95%=1708153.2元。被告于本案起诉之前共支付给原告工程款1499000元。2009年9月11日，原告曾同意从2009年8月份进度款中由被告直接拨付60000元给案外人郑仁林、盛辉芝。被告于原审一审诉讼期间曾支付给原告模板、地梁回填模板投耗补贴26720元。
莆田市城厢区人民法院再审认为，本案原告陈金柏与被告泰源公司之间于2009年2月23日签订的《模板工程施工合同》违反了法律强制性规定，依法应认定为无效。原告主张被告违约将1-18轴模板分项工程转包他人施工，应赔偿其经济损失423000元，以及被告违约要求其再购买三套4000平方米胶合模板，应赔偿其经济损失481088元。因原告上列主张系基于其认为合同有效而产生的民事责任。而现原、被告双方签订的《模板工程施工合同》无效，原告又不变更诉讼请求，故其上列主张，本院不予支持。如原告认为合同无效导致其产生经济损失，其可另行主张权利；原告主张被告应返还扣留的工程款45000元，因被告以原告超工期为由，对原告扣款45000元，但被告提供的证据不足以证明该事实，被告对此应承担不利的法律后果。故对原告的该主张，本院予以支持；原告主张被告应返还其垫付的钢管架补偿款60000元，因原告将模板项目工程中的钢管施工项目转包给案外人郑仁林，本案中负有支付郑仁林款项的义务人是原告，而不是被告。被告系经原告同意直接从进度款中拨付60000元给案外人，故原告主张被告返还原告垫付的钢管架补偿款60000元，本院不予支持；被告认为应抵销其之前垫付给原告工人工伤赔偿款70000元，但其提供的证据不足以证明其该主张，故应依法承担不利的法律后果；根据原、被告合同约定，截至本案起诉之日，被告应支付给原告模板工程总价款的95%，即（30109㎡＋4469㎡）×52元／㎡×95%=1708153.2元。被告已经支付给原告工程款1499000元＋支付给案外人工程款60000元，尚欠原告的工程款为1708153.2元-1499000元-60000元=149153.2元（包含被告扣留的45000元）。因原告对被告尚欠的工程款149153.2元中的被告扣留款45000元和被告代付款60000元，系分开计算分别主张，故原告请求被告支付工程进度款差价104153元（1708153.2元-1499000元-45000元-60000元），本院予以支持。综上，本案原、被告在合同中对工程款的支付作了约定，现虽该工程施工合同无效，但对于工程款的支付应适用《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用的法律问题的解释〉》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”故被告尚应支付给原告的工程款为45000元＋104153元=149153元。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第三十五条的规定，判决：一、被告福建莆田昌泰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈金柏工程款人民币十四万九千一百五十三元；二、驳回原告陈金柏的其他诉讼请求。
再审一审宣判后，陈金柏不服，向本院提起上诉。
上诉人陈金柏向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人于2009年2月23日订立的《模板工程施工合同》合法有效；2、被上诉人强迫上诉人再购买合同约定之外的模板，造成上诉人损失，无论合同是否有效，被上诉人均应赔偿；3、被上诉人应返还上诉人垫付给郑仁林、盛辉芝的钢管架补偿60000元。请求依法撤销原审判决，改判1、被上诉人赔偿给上诉人因违约要求上诉人再购买三套4000平方米胶合模板造成的经济损失384000元；2、被上诉人赔偿给上诉人因违约将1-18轴模板分项工程转包他人施工造成的经济损失405254元；3、被上诉人支付给上诉人工程进度款差价104153元；4、被上诉人无故扣除的工程款45000元；5、被上诉人返还上诉人垫付的钢管架补偿款60000元。
被上诉人泰源公司答辩称，1、本案合同无效是因该合同违反法律强制性规定，被上诉人是否主张该合同效力问题不影响法院对合同效力的认定，且其系合同当事人之一，如其主张合同无效，有恶意抗辩之嫌；2、上诉人认为本案合同系劳务合同是错误的，因为上诉人和被上诉人明确约定由上诉人提供模板用于本案模板工程，即上诉人要提供模板加工设备、模板制作工具和组织模板制作人员进行施工，说明本案双方当事人是分包关系，合同为建设工程合同，非劳务合同；3、上诉人所有的模板根本没有达到合同约定的数量，不存在被上诉人强迫上诉人再购买合同约定之外模板的情形，被上诉人将工程转包给他人，是因上诉人模板量和施工人员不够，施工能力严重不足；4、60000元是明确约定由上诉人承担，并从工程款中扣除。
再审庭审中，上诉人陈金柏提供莆田市城厢区人民法院（2010）城民初字第826号民事判决书一份，欲证明在该案中被上诉人泰源公司主张上诉人与被上诉人签订的模板施工合同有效，且王登工伤事故责任系由被上诉人承担。
被上诉人泰源公司质证认为，对这份证据的真实性没有异议，但该份判决没有生效，被上诉人在判决后提起上诉，后双方以调解的方式结案，且调解书内容没有明确王登与被上诉人是否系劳动关系。
本院认为，被上诉人对上述证据的真实性无异议，本院对该份证据的真实性予以确认，但该份判决系未生效判决，不能作为定案依据。
经审理查明，本案除上诉人陈金柏对原审认定其因工程质量问题被莆田市建设工程质量监督站督查组、监理部门要求整改和“2009年9月11日，原告曾同意从2009年8月份进度款中由被告直接拨付60000元给案外人郑仁林、盛辉芝”有异议外，双方当事人对原审查明的其他事实均没有异议。对双方没有异议的事实，本院予以确认。
另查明，2013年6月15日，福建莆田昌泰工程有限公司企业名称变更为福建莆田泰源工程有限公司。
本院认为，上诉人陈金柏与被上诉人福建莆田泰源工程有限公司之间于2009年2月23日签订的《模板工程施工合同》，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，依法应认定为无效。据此，上诉人陈金柏基于其认为合同有效而产生的民事责任要求被上诉人泰源公司因违约要求其再购买三套4000平方米胶合模板，应赔偿其经济损失384000元，以及被上诉人违约将1-18轴模板分项工程转包他人施工，应赔偿其经济损失405254元的主张，本院不予支持；上诉人陈金柏如认为合同无效导致其产生经济损失，可另行主张权利。因上诉人将模板项目工程中的钢管施工项目转包给案外人郑仁林，其负有支付款项给郑仁林的责任，故上诉人主张被上诉人返还其垫付的钢管架补偿款60000元，本院不予支持；原审以被上诉人提供的证据不足以证明上诉人超工期，认定被上诉人以此为由扣留的工程款45000元应返还给上诉人，支持上诉人该主张并无不当，本院予以支持；上诉人主张被上诉人应支付给上诉人工程进度款差价104153元，被上诉人对此无异议，本院予以支持。综上，原审根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，认定被上诉人尚应支付给上诉人的工程款为45000元＋104153元=149153元正确，本院予以支持。再审一审认定事实清楚，判决结果并无不当，上诉人陈金柏的上诉理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币17304元，由上诉人陈金柏负担人民币13497元，被上诉人福建莆田泰源工程有限公司负担人民币3807元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱明梅
代理审判员 柯萍萍
代理审判员 王 寒
二〇一五年四月十五日
书 记 员 陈荔琳
韩美燕
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。