浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第1542号
原告：陈安仔。
委托代理人：吴文晖。
被告：ＸＸ。
委托代理人：杨甜。
委托代理人：汪哲弘。
原告陈安仔诉被告ＸＸ建设工程施工合同纠纷一案，于2014年7月10日向本院起诉。本院于同日受理后，依法由审判员熊英英独任审判。2014年7月25日，ＸＸ向本院提出管辖权异议，要求将本案移送至安徽省马鞍山市花山区人民法院审理。本院于2014年7月31日作出（2014）杭西民初字第1542号民事裁定书，裁定驳回ＸＸ对本案管辖权提出的异议。本院于2014年9月16日对本案进行公开开庭审理。原告陈安仔及其委托代理人吴文晖，被告ＸＸ及其委托代理人杨甜到庭参加诉讼。2014年9月18日，原告陈安仔与被告ＸＸ申请给予七天时间进行庭外和解，本院予以准许。本案现已审理终结。
原告陈安仔诉称：2010年6月10日，陈安仔与ＸＸ签订《马鞍山花山美居三期景观工程合作协议》（以下简称《合作协议》，约定ＸＸ负责承接马鞍山花山美居三期景观工程并转包给陈安仔负责施工，ＸＸ向陈安仔收取11%的转包管理费。2010年6月12日，ＸＸ以浙江城建园林工程有限公司（以下简称城建园林公司）的名义与马鞍山市欣明置业有限公司（以下简称欣明公司）签订《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》，约定工程总价为290万元等等。ＸＸ随后与城建园林公司签订《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》，约定ＸＸ承包施工案涉工程的有关事项。在陈安仔施工过程中，ＸＸ不断向陈安仔索要转包管理费。陈安仔分别于2010年11月6日支付12万元、2011年7月8日支付10万元、2013年1月27日支付15万元、2013年11月2日支付5万元，共计42万元。因ＸＸ向陈安仔索要高额的转包管理费，造成陈安仔施工亏损，无力支付施工材料款，导致马鞍山市远大商品混凝土有限公司向当地法院起诉城建园林公司，要求支付混凝土材料款。ＸＸ向陈安仔承诺为陈安仔垫付该案15万元的执行款，陈安仔信以为真，遂于2013年1月31日以承兑汇票方式向ＸＸ支付5万元，后又于2013年7月2日支付10万元。但是，ＸＸ实际并未为陈安仔垫付上述执行款，城建园林公司在被法院强制执行后，于2014年1月、5月分两次向陈安仔收取了14万元法院执行款。陈安仔认为，《中华人�共和国建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，ＸＸ将其承包的花山美居项目三期工程全部转包给陈安仔施工，且陈安仔没有资质，违反了相关法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，陈安仔与ＸＸ于2010年6月10日签订的《合作协议》应属无效，ＸＸ应当返还因该合同向陈安仔收取的转包管理费42万元，以及混凝土材料款15万元。因多次协商无果，故诉至法院，请求判令：1、陈安仔与ＸＸ于2010年6月10日签订的《合作协议》无效；2、ＸＸ返还陈安仔管理费42万元、混凝土材料款15万元，合计57万元；3、由ＸＸ承担本案诉讼费用。
被告ＸＸ辩称：�、陈安仔与ＸＸ签订的《合作协议》具有法律效力。ＸＸ、陈安仔均系城建园林公司员工，ＸＸ内部承包花山美居项目三期工程并与陈安仔合作，双方不是建设工程转包关系，而系建设工程施工内部合作关系。二、ＸＸ实际收取的管理费为10%，另1%由城建园林公司收取，《合作协议》第二条对此有明确约定。而且，实际上，花山美居项目工程款先进入城建园林公司账户，城建园林公司扣取1%管理费后再由陈安仔、ＸＸ分配。三、陈安仔诉称在施工过程中ＸＸ不断索取管理费，其已经向ＸＸ支付管理费42万元与实际不符。花山美居项目一、二期工程均系ＸＸ以内部承包方式进行施工管理，鉴于项目的延续性，花山美居项目三期工程仍由城建园林公司中标并以内部承包形式由ＸＸ实际施工，即ＸＸ在前期已就该项目投入大量的精力和金钱。ＸＸ将花山美居项目三期工程�绍给陈安仔邀其加入，双方协商确定以ＸＸ收取10%管理费的形式来操作，符合建筑业市场惯例，亦是双方真实意思表示，更无显失公平之处。陈安仔称因需支付管理费而亏损，不仅丧失了起码的诚信，且与客观实际背离。同时，花山美居项目三期工程的总价款为290万元左右，10%的管理费是29万元，不可能为42万元，且陈安仔实际仅支付了22万元管理费，尚未付清。四、关于混凝土材料款问题，ＸＸ已经在城建园林公司的工程款结算中代陈安仔支付完毕，且根据《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》，ＸＸ自愿承担其中5000元（与陈安仔尚欠ＸＸ的30.5万元中的相应金额抵销），所以双方就混凝土材料款的争议金额应为14.5万元。对于该争议金额，如果法院认定ＸＸ应予返还，要求与陈安仔欠付的款项抵销。综上请求驳回陈安仔的诉讼请求。
原告陈安仔为支持其�讼主张，向本院提交以下证据材料：
1、《合作协议》。证明ＸＸ将马鞍山花山美居三期景观工程非法转包给陈安仔施工，收取10%的管理费。
2、欣明公司与城建园林公司签订的《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》复印件。证明ＸＸ以城建园林公司的名义承包花山美居项目三期工程。
3、城建园林公司与ＸＸ签订的《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》复印件。证明ＸＸ向园林公司承包了花山美居工程。
4、2013年2月5日ＸＸ与陈安仔签署的《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》。证明双方经济往来帐目情况，ＸＸ承诺为陈安仔支付法院执行款15万元，且ＸＸ已经收到陈安仔支付的混凝土材料款5万元。
5、工商银行付款凭证复印件1张，城建园林公司出具的收款收据2张、马鞍山市金家庄区人民法院（2012）金执字00144号执行通知书复印件。证明ＸＸ违反承诺，没有为陈安仔支付法院执行款。
6、工商银行查询信息申请书。证明陈安仔于2010年11月6日、2011年7月8日、2013年1月27日、2013年11月2日向ＸＸ支付了42万元转包管理费，且于2013年7月2日向ＸＸ支付了混凝土材料款10万元。
被告ＸＸ为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据材料：
1、城建园林公司的变更登记情况。证明ＸＸ于2009年6月15日转让城建园林公司股权，在此之前系城建园林公司股东和高级管理人员（总经理、董事）。
2、欣明公司与城建园林公司签订的《花山美居项目景观绿化工程施工合同》复印件。证明2009年6月16日，ＸＸ作为城建园林公司的代表签订该合同。
3、欣明公司与城建园林公司签订的《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》。证明2010年6月12日，ＸＸ作为园林公司代理人与欣明公司签订该合同，�约定工程总价为290万元。
4、城建园林公司与ＸＸ签订的《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》。证明ＸＸ与城建园林公司于2011年4月补签了内部承包协议。
5、2013年2月5日ＸＸ与陈安仔签署的《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》。证明ＸＸ与陈安仔对花山美居整个项目（一、二、三期）进行对帐，其中三期工程总价290万元，后续工程款按ＸＸ、陈安仔各得一半的原则进行分配。
6、2012年1月19日陈安仔出具的欠条。证明陈安仔与ＸＸ之间有大量经济往来。
7、2014年9月3日欣明公司出具的情况说明。证明ＸＸ在花山美居项目中所做工作，且起了主要作用。
8、2014年9月5日欣明公司出具的证明，徽商银行客户回执、城建园林公司出具的收款收据复印件。证明欣明公司于2014年1月23日和5月7日向城建园林公司支付两笔工程款，分别为30万元和5万元。
9、2014年9月11日欣明公司出具的证明，华东三省一市银行汇票、徽商银行业务委托书复印件。证明城建公司于2013年6月27日收到欣明公司支付的工程款20万元，陈安仔根据约定将其中的10万元支付给ＸＸ。
10、2014年9月11日欣明公司出具的证明，2013年10月7日城建园林公司出具的收款收据、华东三省一市银行汇票、徽商银行业务委托书复印件。证明城建公司于2013年10月11日收到欣明公司支付的工程款10万元，陈安仔根据约定将其中的5万元支付给ＸＸ。
经质证，关于原告陈安仔提交的证据，被告ＸＸ发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明对象有异议，双方不是非法转包而是内部承包的合作关系；对证据2、3的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明对象有异议，ＸＸ作为城建园林公司的合同代表与业主欣明公司签订花山美居项目的工程合同，通过内部承包方式承接该工程；对证据4的真实性、合法性、关联性没有异议，恰恰证明了花山美居项目三期工程的工程价款是290万元，且陈安仔尚欠ＸＸ花山美居项目三期工程管理费7万元，即ＸＸ仅收到了22万元，同时，ＸＸ全额垫付了混凝土材料款；证据5所涉工商银行付款凭证、执行通知书系复印件，对真实性无法判断，对证据5所涉城建园林公司收款收据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，城建园林公司扣划的工程款实际上属于ＸＸ，因为根据《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第十三条的约定，后续工程款按ＸＸ、陈安仔各得一半的方式分配；对证据6的真实性没有异议，但对证明对象有异议，ＸＸ、陈安仔在2013年2月5日对双方的经济往来进行了结算，一一列明了未结清的款项，当时陈安仔尚欠ＸＸ花山美居三期工程管理费7万元，即ＸＸ仅取得22万元。
关于被告ＸＸ提交的证据，原告陈安仔发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但ＸＸ是否系城建园林公司股东与本案无关；对证据2、3、4没有异议；对证据5的真实性没有异议，但ＸＸ取得的款项全部是非法转包的管理费，关于管理费的约定无效；对证据6的真实性没有异议，但该30.5万元欠款已经结清，其中0.5万元与ＸＸ承担的混凝土材料款抵销，另30万元于2013年1月27日支付；对证据7的真实性没有异议，但与本案无关，ＸＸ作为城建园林公司的代理人磋商合同等属于职务行为，应向城建园林公司收取报酬，向陈安仔收取管理费是非法的，应当予以返还；对证据8-10没有异议，在欣明公司支付工程款后，陈安仔按照约定向ＸＸ支付了混凝土材料款10万元和管理费5万元。
本院审查后认为，陈安仔提交的证据1-4、6和ＸＸ提交的证�1-10的真实性没有争议，作为本案的有效证据，双方关于案涉合同的效力和争议款项的性质，本院将综合各证据及庭审调查情况，在本院认为部分作出认定。陈安仔提交的证据5所涉工商银行付款凭证、（2012）金执字00144号执行通知书虽为复印件，但两者与证据5所涉收款收据相互印证，ＸＸ亦无反驳证据证明其代垫了混凝土材料款，故本院对该证据予以确认。
综上，根据有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2009年6月16日，城建园林公司与欣明公司签订《花山美居项目景观绿化工程施工合同》，约定由城建园林公司承接花山美居景观工程和沥青道路铺装工程，景观工程金额为635万元，沥青道路铺装工程单价为145元／平方米，工程量约3万平方米，按现场实际测量为准。2010年6月12日，双方又签订《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》，约定由�建园林公司对花山美居项目三期园区内的景观工程和沥青道路铺装工程进行施工，工程总价为290万元。
2009年6月15日之前，ＸＸ系城建园林公司的股东。前述两份合同的招投标、磋商、签署以及合同履行过程中的统筹管理，均系ＸＸ以城建园林公司的名义与欣明公司进行。针对第一份合同，ＸＸ与岳明江于2009年8月16日签署《马鞍山花山美居景观工程合作协议》，约定ＸＸ负责承接马鞍山花山美居景观工程，岳明江负责具体施工，双方各投入25万元作为项目流动资金，其他用款由项目回笼资金运作，重大决策由双方协商决定；若项目利润小于25%，岳明江保证ＸＸ得到保底利润70万元，同时同意从项目中支出40万元作为业务费供ＸＸ开支，若项目利润大于25%，超出部分各得一半；向城建园林公司交纳决算价的2%作为管理费，列入工程成本；等等。2009年9月1日，岳明江就该花山美居项目一二期工程与城建园林公司签订《职工内部承包协议》，但后未能施工完毕。2010年6月10日，ＸＸ与陈安仔（城建园林公司员工、项目经理）就花山美居项目三期工程签订《合作协议》，约定ＸＸ将其承接的该工程交陈安仔负责施工，陈安仔向ＸＸ上交11%的管理费（包含ＸＸ需向城建园林公司上缴的1%），每笔进度款收到后扣除该管理费及应缴税金后其余资金由陈安仔支配，但陈安仔需确保资金使用在该项目中，等等。2010年6月21日，在ＸＸ的见证下，岳明江与陈安仔签署《马鞍山花山美居室外景观一、二期合作协议》，约定花山美居项目一二期剩余工程由陈安仔进行施工，等等。2011年4月13日，城建园林公司与ＸＸ签署《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》，载明花山美居项目一二期工程原系ＸＸ转包给岳明江，岳明江未经ＸＸ同意�自将该工程纳入岳明江与城建园林公司签订的《职工内部承包协议》之中，城建园林公司根据ＸＸ就花山美居项目脱离岳明江的承包范围并由ＸＸ一人单独与城建园林公司结算的要求，同意将花山美居项目调整为ＸＸ内部承包，并明确该项目分三期实施施工，管理费分别为一二期按工程款的2%的比例提取，第三期按1%的比例提取，等等。
2013年2月5日，ＸＸ与陈安仔签署《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》，载明“一、……。二、一二期审计总价为679.8085万元，根据陈安仔与岳明江的合作协议，其中陈安仔施工283.9459万（陈自己计算），其余为岳明江自行完成。已收到工程款543.3461万元（本次收款110万元还未拆分不含在内）。三、三期审计总价为290.1915万元，均为陈安仔施工完成，已收到工程款220万元（本次收款110万还未拆分不含在内）。四、根据ＸＸ与岳�江一二期承包协议，岳明江尚欠ＸＸ共计60万元整。五、根据ＸＸ与陈安仔三期承包协议，陈安仔尚欠ＸＸ7万元整。六、根据陈安仔出具的欠条（注，即ＸＸ提交的证据6），陈安仔另尚欠ＸＸ30.5万元整。七、陈安仔因混凝土公司打官司，被法院划拨了15万元，已由ＸＸ垫付，ＸＸ自愿承担其中5000元，其余均应该由陈安仔承担。2月5日前陈安仔已还ＸＸ5万元，还欠ＸＸ10万元。八、由一二期审计结论得出岳明江尚欠陈安仔283.9459-178.8780=105.0679万元；岳明江尚需承担工程审计费5.3674万元、公司管理费1.8万元（尚未计算未收工程款管理费）。九、根据上述四、八条，岳明江共欠上述两人172.2353万元，根据一二期审计结论，一二期尚能结算工程款为679.8085万元-543.3462万元=136.4623万元。已不能支付上述两人的欠款35.7730万元。十、如果上述第九条岳明江欠款无法收回造成损失，其中的十万元由ＸＸ承担，若一二期岳明江公司管理费无法扣回，则由ＸＸ承担，剩余部分由陈安仔承担；如从其它款收回，双方各得其款。十一、有上述十条得出ＸＸ还工程款应得60万元（一二期还应得，如岳明江欠款无法收回则为50万）＋7万（三期还应得）。十二、本次110万元银行汇票进来做如下分配：1、ＸＸ已分得工程款20万元；2、陈安仔已分得工程款90万元；3、陈安仔必须立刻归还ＸＸ欠款30万元（上述第六条的欠款抵消上述第七条ＸＸ承担的5000元后的余额）；4、其他管理费、税金、冲账成本、贴现成本均由陈安仔承担。十三、后续工程款进来按如下顺序分配：后续款项双方各得一半直到上述十一条扣除十二条第一款20万元的余额ＸＸ拿足为止。陈安仔自今日起所拿款项必须先行支付ＸＸ混凝土诉讼代垫款10万元。十四、养护期间，若是岳明江施工范围的修补工作由陈安仔完成，费用5000以下陈安仔先行垫付，最终由岳明江承担，费用若超过5000元，则陈安仔、ＸＸ再协商处理此笔费用。十五、工程款到公司后，ＸＸ负责协调公司与岳明江事宜，陈安仔负责提供计算书与岳明江核对确认”。其中，第十二条第3款所涉30万元，陈安仔已于2013年1月27日通过其尾号0149工商银行账户转账支付给ＸＸ。
后因ＸＸ与城建园林公司出现纠纷，欣明公司支付至城建园林公司的花山美居项目工程款由陈安仔出面向城建园林公司领取。欣明公司分别于2013年6月27日、10月11日向城建园林公司支付20万元、10万元。陈安仔领取后分别于2013年7月2日、11月2日通过其尾号0149工商银行账户转账支付给ＸＸ10万元、5万元。
另查明，《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第七条所指的诉讼系马鞍山市远大商品混凝土有限公司诉城建园林公司的�卖合同纠纷。马鞍山市金家庄区人民法院因该案于2012年6月20日从城建园林公司扣划执行款、案件受理费等共计152796.78元。ＸＸ未为陈安仔代垫该笔款项。欣明公司于2014年1月23日、5月7日向城建园林公司支付花山美居项目工程款30万元、5万元。城建园林公司从中分别扣收混凝土材料款9.53万元、4万元，并向陈安仔出具收款收据。在本案审理过程中，ＸＸ要求就其应向陈安仔退还的混凝土材料款与陈安仔根据《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》应分配给ＸＸ的工程款的相应金额抵销。
又查明，陈安仔、ＸＸ确认案涉花山美居项目已经竣工验收合格。
陈安仔尾号0149工商银行账户在2010年11月6日、2011年7月8日、2013年1月27日分别向ＸＸ转账支付过12万元、34.7万元、15万元。
本院认为：ＸＸ在城建园林公司与欣明公司签订《花山美居项目景观绿化工程施工合同》、《花山美居项目（三期）景观绿化道路铺装工程合同》之日虽然已经不再是城建园林公司的股东或者员工，但是项目的谈判和履行具有延续性，ＸＸ以城建园林公司名义与欣明公司进行谈判之时为城建园林公司股东，城建园林公司因ＸＸ得以最终承接花山美居项目工程，后将该工程交ＸＸ施工，并与ＸＸ签署《内部承包协议书（马鞍山花山美居一、二期景观工程）》，该协议应认定为企业内部承包合同。ＸＸ将花山美居项目三期工程交陈安仔负责施工，陈安仔虽为城建园林公司的项目经理，但从ＸＸ与陈安仔签订的《合作协议》的约定看，ＸＸ按固定比例收取管理费，并不具体参与施工，应认定ＸＸ与陈安仔之间系转包关系，ＸＸ认为其与陈安仔系合作关系的抗辩意见，本院不予采纳。ＸＸ非法转包建设工程，其与陈安仔就此签订的《合作协议》应认定无效。但�，ＸＸ因非法转包的所得应予收缴，陈安仔无权要求返还。同时，在2013年2月5日《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》中，陈安仔与ＸＸ就花山美居项目一二期工程和三期工程的工程款进行了结算，但其中的花山美居项目一二期工程涉及岳明江的权利义务，在未经岳明江确认前，尚不是最终结论，且花山美居项目三期工程的管理费应为29万元左右，陈安仔主张的42万元管理费并不限于花山美居项目三期工程，关于花山美居项目一二期工程的问题，不能在本案中处理。ＸＸ未为陈安仔垫付混凝土材料款，ＸＸ在2013年2月5日之前以垫付混凝土材料款为由收取的5万元应予返还。根据《马鞍山花山美居一二期、三期内部结账说明》第十三条的约定，就2013年6月27日欣明公司支付的20万元工程款，陈安仔、ＸＸ应各分得10万元，且陈安仔分得的10万元应用于向ＸＸ支付�凝土材料款，但陈安仔仅将20万元中的10万元于2013年7月2日支付给ＸＸ，且未明确该10万元的性质，而目前已经确定陈安仔无需向ＸＸ支付混凝土材料款，故本院认定该款为ＸＸ分得的款项而非混凝土材料款，陈安仔要求返还的主张，本院不予支持。就欣明公司于2014年1月23日、5月7日支付的共计35万元工程款，陈安仔虽未分配给ＸＸ，但花山美居项目一二期工程并未在岳明江参与下进行结算，ＸＸ的债权尚不确定，故ＸＸ要求以此与其应返还给陈安仔的混凝土材料款抵销的意见，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下：
一、确认陈安仔与ＸＸ于2010年6月10日签订的《马鞍山�山美居三期景观工程合作协议》无效。
二、ＸＸ于本判决生效之日起十日内返还陈安仔混凝土材料款50000元。
三、驳回陈安仔的其他诉讼请求。
案件受理费9500元减半收取4750元，由陈安仔负担4333元，ＸＸ负担417元。ＸＸ负担部分于本判决生效之日起十日内交纳至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：1202024409008802968，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审判员 熊英英
二〇一四年十一月三日
书记员 杨 慧