湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂黄石中民一终字第00074号
上诉人（原审原告）鄂州市晟全电气工程有限公司，住所地鄂州市武昌大道赵家山4层南户。
法定代表人夏汉桥，该公司经理。
被上诉人（原审被告）郑文胜。
被上诉人（原审被告）郑全胜。
上诉人鄂州市晟全电气工程有限公司（以下简称晟全公司）因与被上诉人郑文胜、郑全胜建设工程施工合同纠纷一案，不服大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第01250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人晟全公司的法定代表人夏汉桥到庭参加诉讼。被上诉人郑文胜、郑全胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年8月，晟全公司与中铁电气化局集团有限公司京沪高铁四电系统集成电气化项目分部第三工区第八作业队（以下简称中铁第八作业队）签订《建设工程分包合同》，约定中铁第八作业队将新建京沪高速铁路四电集成电气化工程枣庄至南京南段房建工程中滁州南牵引变电所、黄石坝AT所、双联AT所、王洼分区所工程分包给晟全公司承建，分包范围包括：土建、水电暖通（不含设备费）、道路和围墙等附属工程（不含消防工程）。双方同时对作业人员、工期、工程款结算和支付、工程质量、验收与保修、违约责任等内容进行了约定。同年11月4日，晟全公司与郑全胜签订《建设工程承包协议》，约定晟全公司将其承包的上述工程中黄石坝AT所部分工程转包给郑全胜施工，工程范围包括：土建、水电暖通（不含设备费）、道路和围墙等附属工程。晟全公司按郑全胜所完成工程量总造价提留9%，工程价款按晟全公司与中铁第八作业队约定的结算方式和支付金额结算和支付工程款。双方同时对其他权利义务进行了约定。合同签订后，郑全胜的胞兄郑文胜参与了工地施工。施工过程中，郑文胜陆续从晟全公司领取工程款638000元。2014年6月，晟全公司以郑全胜、郑文胜未按约定支付管理费，其已为郑全胜、郑文胜垫付人工工资、材料款、维修费等，但郑文胜、郑全胜故意回避与其结算为由，诉至原审法院，要求判令郑文胜、郑全胜支付其工程管理费102628.63元、垫付人工工资和材料款173192元、工程质量整改维修费48940元及多付工程款9040.31元，并按月利率3%支付利息。
原审判决认为：晟全公司从中铁第八作业队承接工程后，将该工程部分转包给没有资质的个人施工，故其与郑文胜签订的《建设工程承包协议》无效。从晟全公司目前所提交的证据来看，既不能证明该工程竣工验收合格，也不能证明双方对案涉工程进行了结算，无法判断双方互负债务的具体情况。故对晟全公司提出的全部诉讼请求均不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百三十二条第三款之规定，判决：驳回晟全公司的诉讼请求。
宣判后，晟全公司提起上诉称：其与郑全胜、郑文胜就案涉工程尚未结算是事实，但未结算的原因是郑全胜、郑文胜超额领取了工程款，有意回避结算。现其已为郑全胜、郑文胜垫付了人工工资和材料款173192元、工程质量整改维修费48940元，郑全胜、郑文胜理应予以返还。此外，郑全胜、郑文胜还应按合同约定向其支付9%的工程管理费102628.63元。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院撤销原判，改判支持其要求郑全胜、郑文胜返还人工工资和材料款173192元、工程质量整改维修费48940元，支付工程管理费102628.63元的诉讼请求。
郑全胜答辩称：其与晟全公司签订《建设工程承包协议》是事实，但合同签订后，双方并未履行合同，其没有参与案涉工程的施工。至于晟全公司与其胞兄郑文胜之间是承包合同关系还是用工关系，其并不知晓，也与其无关。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
郑文胜答辩称：其胞弟郑全胜虽与晟全公司签订了《建设工程承包协议》，但晟全公司并未将工程转包给郑全胜。其只是晟全公司聘用的劳务人员，晟全公司向其支付的638000元均用于材料款和人工工资支出，其对外出具的欠条仅起证明作用，并非其所欠债务，不应由其承担还款责任。至于晟全公司主张提留工程总价款9%费用的问题，因案涉工程造价本可结算至180万余元，但晟全公司与中铁第八作业队只结算到110万余元，故而导致该工程亏损，其不可能再支付该笔费用。
二审审理查明：原审判决查明的事实属实。
另查明：根据本案证据显示，郑全胜、郑文胜在施工期间向他人出具了差欠人工工资和材料款合计金额117100元的欠条，晟全公司已代郑全胜、郑文胜收回了欠条原件。
诉讼中，晟全公司向本院提交了其与中铁第八作业队就案涉工程签字确认的《建筑工程结算书》。该结算书注明的结算时间为2012年1月16日，结算预算总金额为1179203.03元，扣除甲供材金额369797.48元、维修费20150、合同降价金额（下浮15%）121410.83元后，结算总金额为667844.72元（含5%质保金）。此外，晟全公司还提交了一份由中铁第八作业队出具的《证明》，主要内容为案涉工程经质检部门验收时发现存在诸多质量问题，经整改后才达到检验标准，该次整改维修费为48940元。
本院认为：一、关于郑文胜、郑全胜与晟全公司是否存在建设工程转包合同关系的问题。郑全胜与晟全公司签订《建设工程承包协议》后，由其胞兄郑文胜对案涉工程进行了施工。施工过程中，郑文胜、郑全胜就案涉工程对外赊购施工材料，聘请施工人员，并就所欠材料款、人工工资向他人出具欠条，郑文胜还陆续领取了工程进度款638000元。工程完工后，郑全胜向晟全公司的法定代表人夏汉桥出具《委托书》，委托夏汉桥代其与发包单位中铁第八作业队进行工程结算。上述事实足以认定晟全公司已将案涉工程转包给郑文胜、郑全胜合伙施工，郑文胜、郑全胜与晟全公司之间构成建设工程转包合同关系。
二、关于郑全胜、郑文胜是否应当向晟全公司支付工程管理费，并返还人工工资、材料款、工程质量整改维修费的问题。晟全公司从中铁第八作业队承接案涉工程后，又将该工程部分转包给没有施工资质的郑文胜、郑全胜施工，故双方签订的《建设工程承包协议》违反了有关法律的效力性强制性规定，应当认定无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人或承包人均有权请求参照合同约定支付工程价款。本案中，晟全公司与郑文胜、郑全胜签订的《建设工程承包协议》虽因违反法律效力性强制性规定而无效，但案涉工程已经验收合格，晟全公司仍应按合同约定向郑文胜、郑全胜支付工程价款。根据双方约定，案涉工程价款参照晟全公司与中铁第八作业队结算的金额执行。二审诉讼期间，晟全公司提交的《建筑工程结算书》证明其与中铁第八作业队结算的工程价款金额为667844.72元，故案涉工程价款亦应确定为667844.72元。扣除郑文胜已领取工程进度款638000元外，晟全公司还应支付郑文胜、郑全胜工程款29844.72元。由于郑文胜、郑全胜在以晟全公司名义施工期间，差欠他人人工工资、材料款共计117100元未付，而晟全公司已代郑文胜、郑全胜收回了欠条，故此款可在晟全公司应付工程款中予以折抵。双方债权债务相互抵消后，郑文胜、郑全胜应返还晟全公司87255.28元。因晟全公司系违法向郑文胜、郑全胜转包工程，并未对案涉工程进行实际管理，且案涉转包合同约定晟全公司提留9%工程款属无效条款，故晟全公司要求郑文胜、郑全胜支付工程管理费无事实和法律依据，对该请求本院不予支持。另，晟全公司仅提供中铁第八作业队出具的《证明》，不足以证明案涉工程因质量不合格而产生了整改维修费用，故对其要求郑文胜、郑全胜支付工程质量整改维修费的请求，本院亦不予支持。综上所述，本案因二审期间出现足以改变案件事实的证据，应当予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销大冶市人民法院（2014）鄂大冶民初字第01250号民事判决；
二、郑文胜、郑全胜于本判决生效后十日内返还晟全公司87255.28元；
三、驳回晟全公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6307元由晟全公司负担，二审案件受理费6307元，由郑文胜、郑全胜共同负担4307元，晟全公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡志刚
审 判 员 曹晓燕
代理审判员 周 希
二〇一五年六月五日
书 记 员 谭青芳