浙江省平阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温平鳌民初字第860号
原某：吴道相。
委托代理人：陈峰，浙江诚鼎律师事务所律师。
被告：陈小红。
委托代理人：赵章良。
原某吴道相诉被告陈小红人身损害赔偿责任纠纷一案，本院于2014年12月1日立案受理后，依原某申请对伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限和劳动能力丧失程度进行鉴定。后本院依职权就有关吴道相的司法鉴定问题向温州医科大学司法鉴定中心发函。本案依法由审判员陈海琴适用简易程序分别于2014年12月28日公开开庭进行了审理。本院依法委托平阳县民商事调解委员会调解30日。原某吴道相及委托代理人陈峰、被告陈小红及委托代理人赵章良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原某吴道相起诉称：原某系温州迅朗文化传播有限公司（以下简称迅朗公司）的股东。迅朗公司主要从事体育赛事策划等工作。2013年10月11日，因台风原因造成迅朗公司所属的足球场（坐落于萧江镇高黎村上汇村路134号对面）铁网、灯柱等被台风吹倒、损坏。2013年10月12日，迅朗公司将足球场中已经被台风吹倒、损坏的灯柱承包给被告陈小红进行作业卸载。当日，被告陈小红的雇员刘某开着吊车到足球场，刘某到达现场后将起吊的绳子系在灯柱上。原某告知刘某要求等一下起吊，先由原某和陈宗县先将灯柱上的螺丝拧开，将两节灯柱分离方便刘某作业。此时，刘某一直坐在吊车上，由于刘某未完全等原某和陈宗县撤离灯柱，即草率将灯柱吊起。不料，灯柱脱离吊机坠落砸伤原某，致使原某受伤。原某受伤后，被送往平阳县人民医院抢救，经诊断为：右侧第3-6肋骨骨折、右肺挫伤、肺不张、头部外伤、头皮裂伤伴血肿，双小腿多出皮肤软组织挫伤。经住院治疗17天后转院至温州市人民法院继续治疗。原某认为，刘某在作业时，因未尽到应尽的注意义务，违规操作导致原某受伤，被告陈小红作为刘某的雇主，应当对刘某所造成的损害结果承担法律责任。现原某起诉要求被告赔偿经济损失244349.67元，其中包括医疗费17243.07元，住院伙食补助费990元，交通费990元，误工费10980元（90×122），营养费2250元（45×50），护理费6750元（45×150），残疾赔偿金151404元（37851×20%×20），被抚养人生活费（23257×12÷2×30%），鉴定费1880元，精神损害抚慰金10000元，并承担本案诉讼费。
被告陈小红答辩称：一、原、被告双方存在劳务关系。2013年10月12日，原某电话联系被告需要使用一部吊车吊损坏的铁管路灯，并约定吊车的使用费400元。后被告指派刘某驾驶吊车前往萧江作业。因此，双方存在劳务关系。根据《侵权责任法》规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己收到伤害的，由接受劳务一方承担侵权责任，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告作为提供劳务一方，原某作为接受劳务一方，原某的受伤应当由原某自己及温州迅朗文化传播有限公司承担。二、事故过程：2013年10月12日下午4时许，吊车驾驶员刘某到达现场后，原某头戴布帽、手持扳手。原某未告知刘某吊装铁管路灯的注意情况，自行用绳子将铁管路灯捆绑，并指示刘某用吊车钩钩住铁管路灯的绳子，接着用手指向上指指，意思是向上吊。当吊车准备吊起铁管路灯时，因该铁管路灯有两节套住，吊起时另一节马上滑下造成原某受伤。因此，被告认为原某没有履行告知义务且未带安全帽，又未设置警戒标识和拦起警戒绳子，最后是原某自身指挥要求刘某起吊，应承担过错责任。三、温州迅朗文化传播有限公司主要从事体育赛事策划工作，而作业的铁管路灯是该公司所属的足球场内，应承担过错赔偿责任。四、鉴定结论有异议。五、原某受伤后，被告已支付14000元，六、原某的受伤属工伤，原某起诉不符合法律规定，要求驳回原某的诉讼请求。
被告陈小红在第二次庭审中补充称：陈小红从事的行业是吊车租赁，吊车的驾驶员刘某是由其直接雇佣并支付工资报酬，原某不需再另行支付工资。原某支付的报酬基础就是其将作业完成。刘某在作业过程中，原某未告知灯杆实际现状。原某拆卸螺丝的工具扳手是原某自己的，拆卸螺丝、捆绑灯杆均是为了更好的完成吊机作业，属吊机作业的组成部分。
原某吴道相在本院指定的举证期限内提交并出示如下证据：1.居民身份证、常住人口登记卡，证明原某身份信息；2.户籍证明，被告身份信息；3.录音、录音文字整理、通话记录，证明行为人刘某违规操作导致原某受伤及被告刘小红系刘某雇主的事实；4.住院记录、出院记录、医疗费用汇总清单、住院收费收据、结算发票及门诊收费收据，证明原某受伤住院治疗及医药费支出的事实；5.鉴定费发票，证明鉴定费支出的事实；6.温州迅朗文化传播有限公司营业执照，证明事故现场属该公司的足球场的事实；7.坐落于平阳县萧江镇大同北路19号房屋所有权证（复印件），证明原某居住在城镇；8.温州红星家具广场租赁合同，证明原某的主要收入来源于城镇的事实。
原某吴道相向本院申请陈宗县出庭作证，证明刘某在操作过程中的过错程度。
陈宗县出庭作证时陈述：其与原某是朋友、同事关系，与被告不认识。有关铁管路灯拆卸事项是由原某与陈小红具体联系，对约定事宜不清楚，不过刘某工作范围应是将灯杆吊起后卸下，约定的报酬应该就是吊机的费用，不包括处理其他辅助事务（拆卸螺丝等）。当时在现场的有原某、陈宗县、原某姑父三人，均未带安全帽。刘某到现场时，现场未设置警戒设备，且不清楚原某是否告知灯杆的两节情况，但应该可以看出铁管路灯现状。在刘某作业时，跟随刘某的小工负责指挥，原某负责拆卸灯杆下支撑盘的螺丝，其与原某姑父负责为原某递交拆卸工具。刘某对原某在路灯下方蹲着拆卸螺丝是知情的，且是能够看见的。刘某作业过程中，由小工负责与原某交流，再由小工与刘某交流。在原某要拆卸第四个螺丝时，原某要求小工灯杆需要再往里拉一点，但不清楚小工的手势意思，应该是往里的手势而不是往上的手势。刘某起吊时还有一个螺丝未卸完毕，上下两节灯杆脱节将原某砸伤。
被告陈小红在本院指定的举证期限内提交如下证据：1.刘某吊车操作证，证明刘某具备吊车资格；2.银行凭证三份，证明原某已垫付医药费14000元的事实。
被告陈小红向本院申请证人刘某出庭作证，证明事故发生过程。
刘某出庭作证时陈述：其原某不认识，是给被告打工的。2013年10月12日下午4时许，依照被告陈小红的指示其与一个小工携带绳子到指定场所进行有关灯杆吊机作业，完工后收取400元就行。小工负责帮忙拉绳子的，协助帮忙收拾工具的。其到达现场后，看见包括原某在内有三个人在足球场，均未带安全帽，均未告知灯杆是由两节构成，亦看不出灯杆构成。原某用绳子（由其提供）捆绑好后直接上车操作，未看灯杆底盘情况。其发动吊车时，未马上起吊，时间间隔有二三十分钟，在这段期间吊住灯杆帮助原某几个人更容易地拆卸螺丝，其中两个人在拆卸螺丝，一个人负责在看。刘某看不见是否拆卸完毕，只能依靠手势。最后，原某站在灯杆旁边做了一个手势动作，其认为原某作了一个向上的手势动作就进行起吊作业的，后灯杆脱节将原某砸伤。在平常作业过程中，只要有人打手势，凭感觉就进行作业。
经庭审质证，被告对原某提交证据1-2无异议；证据3有异议，录音是原某偷偷进行的，是原某配偶将每个问题设置圈套，八个人将被告、刘某围住，是在被胁迫情况下录制的，非真实意思表示，有关刘某陈述属实的，刘某是由陈小红雇佣的；证据4无异议，主张出院记录载明原某伤情是3-6肋骨骨折，被告要求原某提供10月29日CT片，但未提供；证据5无异议；证据6真实性无异议，主张不能证明足球场是属温州迅朗文化传播有限公司的；证据7真实性由法庭核实，关联性有异议，不能证明原某的待证事实；证据8，租赁合同可以事后编造，如原某居住在温州应该提供暂住证；陈宗宪证人证言有异议，主张证人与原某存在利害关系，其陈述避重就轻，符合客观情况应予以采纳，不符合客观情况不应予采信。
原某对被告提交的证据1-2无异议；对刘某证人证言，灯杆是绳子是刘某的小工捆绑的，即使是原某捆绑的，刘某应对捆绑是否符合安全进行审查，同时，在操作过程中，刘某明知灯杆范围有人的情况下起吊，即使原某明确指示，在没有确保安全的情况下，刘某也是存在过错的；刘某对灯杆的结构是明知的，作为特种车辆操作人员，在原某操作后未进行确认，仅凭自己判断起吊，其作业是存在严重过错的。
本院出示如下证据：1.温医大司鉴中心（2014）临鉴字第985号鉴定意见书；2.鉴定费发票；3.温州医科大学司法鉴定中心关于吴道相司法鉴定案件的回函。原某对上述证据1-3均无异议。被告对证据1有异议，主张该文书没有法律效力，就诊记录均载明原某是3-6肋骨骨折，而鉴定意见书是2-6肋骨骨折，要求重新鉴定；证据2由法庭核实；证据3有异议。
本院认证意见如下：原某提交的证据1-2、证据5本院予以认定；证据3，被告未能提供证据证实其被胁迫，故该组证据本院予以认定；证据4本院予以认定，依据被告要求，原某已在庭审中出示10月29日CT片，且经本院至温州市人民医院核实，10月29日CT片真实性予以认定；证据6真实性予以认定，另外结合本院依职权向工商管理部门的核实，原某属迅朗公司注册股东之一；证据7结合本院依职权向萧江镇沿河社区核实，原某与其父亲吴后西登记同一个户口，是自理口粮户口，且二人同住在平阳县萧江镇大同北路96号房屋，故该组证据本院予以认定；证据8真实性不能确定，本院不予认定；陈宗宪证人证言具体明确、与本案存在关联性，本院予以认定。被告提交的证据1-2本院予以认定；刘某证人证言具体明确、与本案存在关联性，本院予以认定。本院出示的证据2予以认定，证据1和证据3相结合，本院认为原某伤情的鉴定结论具有证明力，且被告不能提供反驳证据，故本院予以认定。
本院经审理，认定事实如下：2013年10月12日，原某吴道相电话联系被告陈小红要求使用吊车用于卸载坐落于平阳县萧江镇后林村足球场灯杆，并约定固定报酬。当日下午，被告陈小红指派刘某驾驶吊车至足球场。刘某起吊时上下两节灯杆发生脱落造成原某受伤。之后，原某被送到平阳县人民医院、温州市人民医院分别住院治疗17天、6天及温州医学院附属第一医院门诊治疗，医疗费共计17695.78元。原某因受伤造成右侧多发肋骨骨折、右侧液气胸、右肺挫伤、头皮裂伤伴血肿、双小腿多处皮肤软组织挫伤、右侧肩胛骨骨折等。经原某申请，本院依法委托温州医科大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出温医大司鉴中心（2014）临鉴字第985号鉴定意见书，结论为：吴道相被灯柱砸伤致右侧2-6肋骨（共5根）骨折等，构成人体损伤九级伤残；误工损失日为90日；护理期限为45日；营养期限为45日；不构成完全丧失劳动能力和大部分丧失劳动能力。原某因此支付鉴定费1880元。后温州医科大学司法鉴定中心作出关于吴道相司法鉴定案件的回函，载明：本中心未另行安排吴道相进行三维重建或CT检查；10月16日CT（NO.660715-1）就是三维重建CT片；（2014）临鉴字第985号鉴定意见书载明的“右侧第2肋骨见骨皮质局限性扭曲畸变”系影像学对肋骨骨折的一种描述方式，意即肋骨骨折；诊断右侧第2.3.4.5.6肋骨骨折，并非单靠一张CT诊断，系综合外伤后系列CT片，其中右侧3.4.5.6肋骨均见外伤后出现的明确的骨折线，而右侧第2肋骨则见骨皮质扭曲畸变，2013年10月29日复查右侧第2.3.4.5.6肋骨均见动态骨痂出现，其性状特征符合本次外伤时间特点。
另查，原某与父亲吴后西同住在坐落于平阳县萧江镇大同北路96号，户籍改革前登记为自理口粮户，同时是迅朗公司股东和员工，并从事策划工作。原某与其配偶于2006年1月4日生育女儿吴凯琦，现年9周岁。
本院认为，本案存在争议焦点有三：一是原、被告法律关系；二是刘某吊机作业过程中造成原某受伤致残，责任的承担主体；三是原某与刘某对原某受伤过错程度大小及原某经济损失是否合理合法。
关于争议焦点一：原某主张双方是承包关系，即承揽关系，被告主张是劳务关系。本院认为，原、被告双方约定由被告提供吊机及其驾驶员，完成作业后收取固定报酬，由被告自行支付驾驶员工资报酬，故原某主张双方是承揽法律关系，符合法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点二：原某主张刘某的吊机作业造成原某受伤，要求雇主陈小红承担赔偿责任；被告主张原某的受伤是工伤，原某起诉不符合法律规定，应由迅朗公司赔偿。本院认为，第三人侵权的工伤赔偿，受害人也可以向侵权人主张赔偿。本案中，原某吴道相作为迅朗公司员工，在工作原因第三人侵权造成人身损害，其要求第三人即本案被告承担民事赔偿责任，符合法律规定，本院予以支持。
关于争议焦点三：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主承担赔偿责任。本案中，被告陈小红指派刘某使用吊车卸载灯杆过程中致使原某吴道相受伤致残，应由雇主陈小红承担侵权责任。被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综观本案事实，本院对原某与刘某的过错大小分析如下：第一、捆绑灯杆虽是吊机作业的组成部分，但原某更清楚灯杆的实际现状，故原某应在刘某作业之前告知灯杆存在可能的安全隐患，而刘某也应充分了解起吊物件的状况；第二、原某协助刘某完成吊机作业过程中自身也应做好安全防范措施，并在操作过程中注意与刘某的配合，而刘某也应与原某充分沟通，明确协助方式方法；第三、刘某虽根据原某的手势指令操作吊机，但刘某作为一个具备特种设备资格的吊机作业人员，如需原某或其他人协助、配合操作吊机，应告知原某吊机操作的相关手势指令，而不是凭感觉进行作业。综上，根据上述原某与刘某的过错程度，本院确定原某吴道相、刘某应按4：6的比例承担责任，被告陈小红作为刘某的雇主，应对其雇员行为承担赔偿责任。原某支出医药费17695.78元，现仅主张17243.07元，本院予以支持。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。原某原是自理口粮、居住在城镇，而且是迅朗公司股东，应按2013年浙江省城镇居民人均纯收入37851元计算残疾赔偿金。原某不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。原某作为迅朗公司股东，从事行业为文化、体育赛事等策划活动，故本院参照2013年城镇私营单位文化、体育和娱乐业行业的平均工资32170元计算误工损失。被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。现原某主张其女儿吴凯琦还需扶养12年，本院认为吴凯琦现年9周岁，计算至18周岁，仅需9年。结合原某的诉讼请求，本院认定本次事故造成原某的合理损失如下：1.医疗费17243.07元；2.住院伙食补助费690元（30元／天×23天）；3.营养费1350元（30元／天×45天）；4.护理费5487.90元（44513／365×45天）；5.交通费酌情确定500元；6.误工费8065.48元（32710／365×90天）；7.残疾赔偿金151404元（37851元／年×20年×20%）；8.被扶养人生活费20931.30元（23257×9÷2×20%）。上述8项共计205671.75元。原某受伤致残，被告陈小红应给付精神损害抚慰，本院酌情确定精神损害抚慰金6000元。被告陈小红应赔偿原某115403.05元（205671.75×60%＋6000-14000）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第九条、第十七条、第十八条第第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、被告陈小红于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴道相经济损失115403.05元；
二、驳回原告吴道相的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1322元，减半收取661元，由陈小红承担338元，吴道相负担323元，鉴定费1880元（已由吴道相垫付），由陈小红承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费1322元，（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），至迟在接到受理上诉通知书之后七日内预交到温州市中级人民法院，或电汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，帐号：192999010400031950013，逾期不交按自动撤回上诉处理。
本判决生效后，负有义务的一方当事人不履行判决确定的义务，另一方当事人应当在判决书确定义务履行之日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 陈海琴
二〇一五年五月十五日
代书记员 杨守格