浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台商终字第797号
上诉人（原审原告）：吕作美。
委托代理人：范永俊，浙江海贸律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：朱维玉。
被上诉人（原审被告）：刘昌旺。
上诉人吕作美、上诉人朱维玉为与被上诉人刘昌旺保证合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2014）台玉商初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年6月13日，案外人张仲宇、台州市山原密封件有限公司向原告借款人民币100万元，约定月利率为2.5％，借款期限三个月。由被告刘昌旺、朱维玉以个人身份提供担保，并加盖玉环县陈仁堂药业零售有限公司城关广陵店公章。借条出具后，原告于2011年6月13日汇入张仲宇个人银行账户100万元。借款后，原告收取了利息款10万元。原告为该笔借款曾于2011年12月15日向玉环县人民法院提起诉讼，并经该院作出（2011）台玉商初字第3230号民事判决，判决由被告刘昌旺、朱维玉偿还原告借款本金100万元及相应利息。被告朱维玉对此不服，向台州市中级人民法院提起上诉。经审理，台州市中级人民法院于2013年7月11日作出（2013）浙台商终字第324号民事裁定，认为案外人张仲宇因涉嫌非法吸收公众存款罪已被玉环县人民检察院提起公诉，刑事案件的处理结果直接关系到案件的处理结果，原告吕作美的起诉应予驳回。故裁定撤销原判决，驳回原告吕作美的起诉。2013年11月20日，玉环县人民法院对案外人张仲宇作出（2013）台玉刑初字第203号刑事判决。认定张仲宇以创办台州市山原密封件有限公司，玉环日月园度假有限公司、坎门航宇大酒店需资金周转、购买土地、银行还贷等为由，采用承诺还本付息或定期支付月利息1-15％不等的形式，公开向社会不特定对象吸收资金，该行为构成非法吸收公众存款罪，判处张仲宇有期徒刑七年六个月；并判决追缴赃款3412.6万元。其中本案原告的借款100万元已予以认定。该刑事案件现已生效。
原告吕作美于2014年5月13日以被告朱维玉、刘昌旺未履行保证责任为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：两被告立即连带偿还原告借款本金计人民币1000000元及利息510000元（已扣除收取的100000元利息，自2011年6月13日起暂算至2014年4月12日，并要求自2014年4月13日起继续按月利率1.5％计算至本金付清之日止利息）。
被告刘昌旺在原审中未作答辩。
被告朱维玉在原审中答辩称：一、2011年6月13日，案外人张仲宇因需向原告借款100万元，借期三个月，由其提供担保，但担保期限不作约定。按担保法的相关规定，为借款期限届满之日起六个月，即自2011年9月13日起至2012年3月12日止。现原告向担保人主张权利，已超出担保诉讼时效28个月。二、案外人张仲宇向原告借款100万元已涉嫌非法吸收公众存款罪，所作出的刑事判决已将本案借款纳入。一案不能两诉，现原告将刑事案件中已有定论的借款改头换面，以民事案由起诉无任何法律依据。三、因原告与案外人张仲宇的借贷属违法行为，是无效的。主合同无效，担保合同也无效。根据《担保法解释》第八条，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。原告吕作美应在张仲宇刑事案件履行中或执行中去追诉，不应另案起诉。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案原告的债权经法院作出生效刑事判决，已认定为案外人张仲宇非法吸收公众存款的一部分，该借款合同因此而无效。原告现基于保证合同而起诉两被告要求两被告承担相应的保证责任，与生效刑事判决并不矛盾，不属重复起诉；被告的辩解，不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。依该条司法解释的精神，担保人承担责任系基于其有过错，而此建立在出借人与借款人均有过错的前提下，故三方过错确定担保人承担相应的1／3责任。本案原告借款给张仲宇，由两被告提供担保。在借款发生时，原告无法预料张仲宇会涉嫌非法吸收公众存款罪，故在当时无法认定原告有过错。现因张仲宇在向不特定的人包括原告借款时，行为涉嫌犯罪而致借款合同无效，原告的过错系其意志之外的原因引起，如果认定两被告没有过错则原告承担的责任份额明显增加。而两被告为该笔借款提供担保无疑是原告借款给张仲宇的原因之一。故两被告作为本案的担保人，存在一定的过错，两被告应承担债务人张仲宇不能清偿部分的1／3责任。由于本案张仲宇向原告的借款约定了利息，同时借款人张仲宇的财产处置分配需一定的期限，故对该期间的利息两被告也应承担1／3的责任。另，关于被告朱维玉抗辩的时效问题。本案借款发生于2011年6月13日，还款期限为三个月，则保证期间顺延六个月。原告于2011年12月15日起诉，系在保证期间内向两被告主张权利；而该案由台州市中级人民法院于2013年7月11日作出驳回起诉的终审裁定，则2013年7月11日起始计算本案保证合同的诉讼时效。原告现起诉要求两被告承担责任，符合法律规定。综上，原告诉讼请求合理的部分，予以支持。据此，该院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2014年8月12日作出判决：一、被告朱维玉、刘昌旺对原告吕作美就债务人张仲宇的借款本金1000000元及利息（按月利率1.5％计算，从2011年6月13日起计算至债务人张仲宇的财产分配时止，应扣除债务人张仲宇已支付的100000元），在债务人张仲宇不能清偿部分的1／3承担连带偿还责任。二、驳回原告吕作美的其余诉讼请求。案件受理费8900元，减半收取4450元。由原告吕作美负担1450元，由被告朱维玉、刘昌旺负担3000元。
上诉人吕作美不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、非法吸收公众存款罪属刑法调整范围，不能以非法吸收公众存款罪违反法律强制性规定为由认定合法的民间借贷法律关系无效。本案借款人张仲宇所涉系非法吸收公众存款罪，单笔的借贷行为不构成犯罪，只有达到一定量后才发生质变，构成犯罪，即犯罪行为与合同行为不重合；当事人在订立民间借贷合同时，主观上确实基于借贷的真实意思表示，也并未损害国家利益和社会公共利益，故其民事行为应该有效。二、本案主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）本身无瑕疵的情况下，则担保合同也应依法认定有效，被上诉人应当承担完全连带清偿责任。综上，上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
朱维玉针对吕作美的上诉答辩称：本案的主合同即借款合同应是无效的。
上诉人朱维玉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案借款人张仲宇因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，已被作出有罪判决，吕作美也作为集资参与人列入生效刑事判决书主文内。二、吕作美依法返还借款，不应另行通过民事诉讼途径处置，而应通过追赃程序解决。三、原审法院确认吕作美参与集资系“意志之外的原因引起”，没有道理，恰恰相反，吕作美对借款人张仲宇非法吸收公众存款是明知的。综上，上诉人请求二审法院依法改判驳回吕作美的诉讼请求。
吕作美针对朱维玉的上诉答辩称：一、本案月利率是2.5%，不是高利。二、本案已经列入生效的刑事判决内，但是这不影响向朱维玉和刘昌旺主张权利。三、朱维玉提出的玉环县人民检察院和公安局的相关文件所涉的案件是本案以外的借款，属于漏罪，不影响本案审理。综上，吕作美请求二审法院驳回上诉人朱维玉的上诉请求。
被上诉人刘昌旺未作答辩。
二审中，上诉人朱维玉向本院提交了如下证据：玉环县人民法院案件移送函一份，拟证明其不需要承担保证责任。
上诉人吕作美质证认为：该证据涉及张仲宇的新的一批案件，与本案没有关联。
本院认证认为：张仲宇涉及其他犯罪，与本案不具关联性，本院对其证明力不予确认。
二审中，上诉人吕作美和被上诉人刘昌旺均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：生效的（2013）台玉刑初字第203号刑事判决，已认定上诉人吕作美的债权为借款人张仲宇非法吸收公众存款犯罪事实，根据《合同法》第五十二条第（五）项之规定，双方借贷合同无效。主合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。上诉人朱维玉与被上诉人刘昌旺为该笔借款提供担保是上诉人吕作美出借款项给张仲宇的原因之一，故上诉人朱维玉亦有过错，原审法院判决两个保证人对张仲宇不能清偿部分的1／3承担连带偿还责任，并无不妥。上诉人吕作美基于保证合同而向两保证人主张权利，不属重复起诉。综上，上诉人吕作美、朱维玉的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，程序合法，判决得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8900元，由上诉人吕作美负担2900元；由上诉人朱维玉负担6000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何敏军
代理审判员 洪海波
代理审判员 马永飞
二〇一五年二月十日
代书 记员 杨啸啸