上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终184号
上诉人(原审被告)：北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司，住所地上海市普陀区。
负责人：陈沛，总经理。
上诉人(原审被告)：北京中搜网络技术股份有限公司，住所地北京市。
法定代表人：陈沛，总经理。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：钟丹，女。
上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈震，男。
被上诉人(原审原告)：刘先彬，男，1954年8月17日出生。
委托诉讼代理人：陈顺，上海市竞业律师事务所律师。
上诉人北京中搜网络技术股份有限公司上海分公司(以下简称中搜上海分公司)、上诉人北京中搜网络技术股份有限公司(以下简称中搜公司)因与被上诉人刘先彬技术服务合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初12561号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人中搜上海分公司、中搜公司的委托诉讼代理人钟丹，被上诉人刘先彬的委托诉讼代理人陈顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中搜上海分公司、中搜公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉请。事实与理由：一、上诉人已经向被上诉人交付了“中搜搜悦”APP(以下简称涉案APP)的后台地址、账号、密码以及分账功能上线信息，并履行了收益性项目经营义务，故上诉人已经履行了涉案合同约定的义务。1.上诉人对于是否进行了“符合质量要求的制作”已尽举证义务，一审判决参照他案事实进行认定存在错误。2.上诉人确实履行了SRP制作义务，一审判决经勘验查明关键词已经上线，应认定上诉人已完成制作义务。3.上诉人进行了收益性项目的经营，后台推广分账数额也说明有一定收益产生，应认定上诉人完成收益性项目经营义务。二、上诉人已履行了合同义务，涉案合同不应被解除，一审判决适用《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第九十四条第四项、第九十七条、第三百六十二条第二款认定上诉人迟延履行或者其他违约行为致使合同目的不能实现，故解除合同存在错误。即使解除涉案合同也应按照合同约定扣除项目实施费、已履行部分的年服务费和合同总金额30%违约金后终止合同,一审法院扣除费用的标准不合理。
刘先彬辩称：上诉人的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，请求本院依法驳回上诉、维持原判。理由：截止目前，上诉人并未按约履行合同任何义务，涉案云词条收益性项目未实现任何收益。
刘先彬向一审法院起诉请求判令：1.刘先彬及中搜上海分公司于2015年5月26日签订的《“中搜搜悦云词条”合作协议》(以下简称涉案合同)解除;2.中搜上海分公司、中搜公司共同返还刘先彬人民币7.2万元(以下币种相同)。
一审法院认定事实：
2015年4月11日，刘先彬(甲方)与中搜上海分公司(乙方)签订《“中搜搜悦云商城”产品服务及合作协议》，合同金额6万元。同年5月26日，双方再次签订《“中搜搜悦云商城”产品服务及合作协议》，合同金额53万元。同年6月20日，双方签订涉案合同。上述几份协议甲方处有身份证(必填)、地址(必填)、电话(必填)、E-mail(必填)信息,乙方处有联系人(陈芳丽)、地址、电话、E-mail信息。本案系争协议主要内容为：中搜搜悦移动云词条是指中搜搜悦(APP)上，依据甲方选定的词条而制作的智能搜索结果页面(简称SRP)，相关内容为互联网及移动互联网搜索到的信息，经制作而变换为易于移动端阅读且更具合理性的展示结果页；乙方合法拥有“中搜搜悦”(APP)所有权，并拥有该平台持续运营所必须具备的服务器设备、带宽、网络设备、安全设备等相关硬件及软件，乙方将持续对该平台进行宣传、推广；甲方选定的词条为“网上金融”和“互联网众筹”，应付的项目实施费(SRP制作费)为57,600元、年费(平台使用费)14，400元，合同总价72,000元，服务期限2015年6月20日至2018年6月19日，甲方收到乙方发出的SRP制作完成电子邮件通知后，如有异议，应于5个工作日内书面(非电子邮件等形式)通知乙方，否则视为无异议；甲方通过乙方交付的HES系统对SRP进行维护，也允许乙方或乙方委托、合作的第三方为合作利益而对SRP进行维护和运营，以力争将合作SRP维护质量达到附件一中的最高标准；本合同期限内，甲方允许乙方在合作SRP上销售或导入推广信息和其他收益内容，甲方有权获得收益，收益分配比例按权责发生制计算，其中广告收益的15%归甲方，其他收益由乙方确定后另行公示并分配给甲方。乙方收到甲方支付的合同款后，在5个工作日内开始项目实施，进行关键词SRP制作，保证SRP质量达到附件一中的三星标准。制作服务完成后，乙方以电子邮件方式通知甲方项目实施完毕；乙方有权为了双方合作利益自行或委托第三方、与第三方对合作SRP进行维护和运营；乙方负责“中搜搜悦云词条”上收益性项目(包括但不限于广告、信息发布)的策划、设计、制作、定价、营销，双方合作的SRP实现收益后，乙方按照权责发生制计算本合同期限内的相应收益，其中广告收益的15%归甲方，其他收益由乙方确定后另行公示并分配给甲方；合同期内，双方合作词条SRP的收益，取决于甲乙双方的共同努力及市场接受程度，乙方不承诺收益及收益数额，甲方愿意且有能力承担合作的商业风险。合同签订当日，刘先彬向中搜上海分公司支付合同款7.2万元。同年7月21日，中搜上海分公司向刘先彬开具了7.2万元的增值税发票，服务名称为：信息费6%。
再查明：中搜上海分公司持有上海市东方公证处编号为(2016)沪东证经字第10487号、第10488号公证书。根据上述公证书显示，由公证员将中搜上海分公司委托代理人携带至公证处的电脑中选取相关电子邮件进行浏览并打印，这些邮件包括：2015年8月4日发送“云词条上线通知”邮件给刘先彬，告知了云词条后台地址、账号、密码以及分账功能上线信息，如何查看账单和提现，次日刘先彬回函确认。上述发送邮件的收件人邮箱和回复邮件的发件人邮箱与刘先彬和中搜上海分公司签订协议上标注的甲方(刘先彬)E-mail地址“XXXXXXXXX@99.com”一致，标注中搜上海分公司的发送邮件，其发件人邮箱为shkf@zhongsou.com，从XXXXXXXXX@99.com邮箱发的回函，其收件人邮箱为shkf@zhongsou.com。
又查明：一审法院之前审理的与本案相似的数个案件(原告不同、两被告相同)，经一审和二审，判决已生效。仅以(2014)普民三(知)初字第91号技术服务合同纠纷一案(以下简称91号案)为例，判决书中认定：中搜上海分公司从未向该案关锐提供过涉案合同附件一《第三代搜索结果页质量标准》；审理中，中搜上海分公司提供了附件一范本。范本的主要内容为，指标类型分为全面(18%)、智能(36%)、美观(17%)、互动(7%)、准确(22%)；每项指标分为1-5分评级(第三代搜索结果页质量评分的满分为5分，4-5分评级为五星，3-4分评级为四星，2-3分评级为三星，1-2分评级为两星，0-1分评级为一星)。就每项指标具体定义及其各子项评级标准、技术要求，附件一范本中都有详尽的描述，篇幅冗长，一审法院在此不作累述。在该案审理中，经过当庭演示，显示中搜第三代搜索系开放平台，任何用户通过自行注册中搜账户后均可对搜索结果页面内容予以编辑完善，不仅无需取得作为关键词合作方的许可，且仅需提交中搜上海分公司作内容是否合法的最终审核，从而使关锐失去对相应搜索结果页面内容的控制。
上述事实，有涉案合同、付款凭证、公证书、庭审笔录、生效判决书等为证，一审法院依法予以确认。
就本案争议焦点，一审法院结合当事人的举证、质证，庭审陈述和书面意见作出如下评判：
一、中搜上海分公司的主要合同义务
涉案合同为刘先彬和中搜上海分公司平等、自愿签订，其内容合法有效，当事人应按此协议确定各方的权利义务。刘先彬所述中搜上海分公司业务人员在签约前的口头许诺或者提供的内部通知，因未以补充条款或补充协议的形式写入合同，不是双方合同的有效组成部分，不能作为确定双方权利义务的依据。合同附件是合同的组成部分。涉案合同标注包含两个附件，附件一《中搜移动搜索结果页质量标准》，附件二《中搜移动搜索引擎合作词条列表》。
根据涉案合同及附件载明的内容，中搜上海分公司的主要合同义务为：1.在涉案APP上按照附件二刘先彬选定的两个云词条为刘先彬制作相应的SRP即易于移动端阅读的结果页，保证制作的质量达到附件一中的三星标准；2.以邮件方式交付HES系统使用账号和密码以确保刘先彬对SRP的自行维护；3.刘先彬允许中搜上海分公司或中搜上海分公司委托的第三方为合作利益而维护SRP；4.负责涉案云词条上包括广告等收益性项目的经营，实现收益后按约定的比例向刘先彬结算。
二、向涉案QQ邮箱交付行为的效力
涉案合同约定中搜上海分公司以向协议上填写的甲方(即刘先彬)邮箱为交付HES系统使用账号和密码的方式。
审理中，刘先彬申请陈芳丽到庭作证，欲证明涉案邮箱并非刘先彬填写及刘先彬签字当日没有填写等事实。中搜上海分公司原签约联系人陈芳丽到庭陈述：本人原在中搜上海分公司工作，通过网上找到刘先彬的电话和刘先彬联系后刘先彬同意签订合同，当时本人作为中搜上海分公司的商务代表与刘先彬前后签订了3份合同，按照公司规定都是先交钱再签合同，刘先彬先在合同上签了名，提供了地址、电话，接下来地址、电话、合作项目详情都是证人本人写的，合同上QQ邮箱地址不清楚是谁填写的，这些内容可填可不填，本人不记得是否有填过，不过没有邮箱也没有关系，因为可以电话联系。业务员负责和客户合同签订后，要交到公司盖章，当天是否将3份合同给刘先彬了，已经不记得。签合同的同时还签了面访记录。签了第一份6万元的合同之后，公司出了一份文件，即本人交给刘先彬的编号为201510的通知，通知承诺保障客户200万元收益，满足的条件是投资金额达到60万元。本人把具体盈利和刘先彬说了，和客户说年底前没有达到这么多，就直接返还，基于对公司的信任，也是基于这个总销量不小于200万的承诺，刘先彬决定尝试投资，才有后来签订的协议。本人于2015年10月9日离职，原因是公司转型，之前所做项目都停掉，整个团队都离职了，本人觉得意义不大，在离职前公司是否达到承诺并不清楚。
一审法院认为，QQ邮箱并非为实名登记，协议上甲方QQ邮箱是否确为刘先彬本人填写或者本人实际使用不是重点，经双方签章确认的协议内容，无论是打印还是手写，只要未违反法律规定，均能约束合同当事人。刘先彬作为完全民事行为能力人，同时作为一名商人，应当对其所述未仔细看合同即签字、任凭合同应填写内容空白即签字，前后签订数份合同，未拿到第一份合同文本又续签合同追加投入之类的疏忽和放任承担责任，如果中搜上海分公司确向该QQ邮箱交付，即为有效的履行。
三、中搜上海分公司的履约情况
就履约事实，除非刘先彬认可，均应由中搜上海分公司举证。
关于前述归纳的中搜上海分公司第一、第二项合同义务，有关制作交付的事实，中搜上海分公司先提供了打印的发送邮件和回复邮件，后通过公证保全证据，证明其通过QQ邮箱交付刘先彬并经刘先彬回函确认。故可以认定，涉案合同成立之初，中搜上海分公司确实履行了涉案SRP的制作和交付义务。有关制作质量的事实，相关词条的SRP必须达到附件一的三星制作标准，刘先彬称没有签过附件一，中搜上海分公司根本没有出示过，结合本案当事人在一审法院有关两个移动商城案件中中搜上海分公司在签约和交付合同文本中的实际表现，一审法院给予举证期限要求中搜上海分公司出示附件一，以证明其制作质量，中搜上海分公司代理人陈述与其他人签订合同应该有附件，与本案刘先彬签订的合同没有此附件可以提供，鉴于中搜上海分公司没有进行相关举证，无法证明其进行了符合质量要求的制作。在协议履行期间，中搜上海分公司始终未向刘先彬提供协议所约定的附件一，以致刘先彬难以行使对自己购买的SRP搜索结果页面内容和质量进行检验的权利。直至诉讼期间，中搜上海分公司仍未向法院提交附件一，无法查实涉案词条搜索结果页面是否符合质量要求，那么刘先彬一次性全额支付三年款项后其合同权利如何得到保障？结合在与本案类似的词条制作案件中，以及三个关联案件中中搜上海分公司的履约表现和诚信态度，一审法院认为，认定中搜上海分公司在签订本案云词条协议之初，就没有诚意为词条定制方制作一个与价格对应公平合理的SRP智能搜索页面，其制作义务并未完成。
关于第三、第四项合同义务，中搜上海分公司并未提供证据。2016年12月23日庭审中，一审法院主持当事人进行了当庭演示。
首先，使用手机打开涉案APP进行搜索，在搜索栏中输入词条名“网上金融”后显示搜索结果页面，上方为专题，下方为文章和信息，点击专题，可以看到订阅、转发等功能，还有咨询、微博、视频、档案等相关性信息，可以显示文章数2.1万条，最后更新时间是2016年12月9日。重复上述程序搜索词条名“互联网众筹”，显示搜索结果页面，点击主题，有订阅等，文章数243条，最新文章是23小时之前更新。通过上述搜索显示出的信息大多显示“此模板已冻结，无法操作”。
接着，使用手机打开浏览器，按照第10487号公证书邮件中显示的三搜用户登录后台地址，在浏览器键入d3m.zhongsou.com，键入登录名刘先彬和密码，进入页面，可见：导出词条信息中显示状态是两个词条处于制作中；词条创建时间均为2015年7月24日14：42：05，转出时间均为2015年7月24日18：38：02，到期时间均为2019年7月24日；类型均为订单转移；点击委托交易，委托类型是未委托；进入我的授权管理栏目内，共735条记录，大多链接显示““此模板已冻结，无法打开”，对个别显示“已通过”的记录点击进入，为空白；查询“CPA广告分账账单”、“龙韬分账账单”、“第三方分账”，提现记录均为0；“CMA分账”有2016年2月、4月、7月三笔分账，都只有几分钱，提现记录均为0；点击“推广分账”，有较多笔“分享分账”钱款，无提现记录，但账户余额为0。
刘先彬要求中搜上海分公司解释词条内信息模板被冻结、记录空白、词条转出时间等问题，以及为何推广分账有较多笔钱款，刘先彬提现记录为0，但刘先彬的账户余额为0而不是多笔分账的总额，并提出其中一个词条信息量较大，中搜上海分公司是如何履行词条收益性项目经营义务的，为何中搜上海分公司没有支付过刘先彬一分15%的广告收益。
对此，中搜上海分公司、中搜公司代理人表示回去询问技术人员后给予答复。但是，中搜上海分公司、中搜公司在本案审理中数次更换代理人，多次拖延回复一审法院要求核实的内容、被动的否认和仅提出不同意见但不提供证据作为参加诉讼的态度，经一审法院多次释明、告知、给予机会，在其掌握中搜搜悦平台建设、维护和后台技术实施便利的情况下，既不委派技术人员到庭解释审理中发现的技术疑问，代理人也不能对相关技术问题作出明白、合理的解释，也不回复一审法院其如何履行涉案词条收益性项目经营及相关证据，应对其诉讼行为承担相应的不利后果，故一审法院认定没有证据表明中搜上海分公司履行了收益性项目经营义务。
综上，即便中搜上海分公司当初制作了涉案词条的搜索页面，但交付质量远不得而知，后台显示刘先彬有“推广分账”钱款、没有提现却没有余额，中搜上海分公司整个履行行为存在严重瑕疵，刘先彬的合同目的根本无法实现，故刘先彬有权行使合同解除权，要求返还全额合同款。
鉴于中搜上海分公司不具有法人资格，按照公司法的规定，其民事责任由公司承担，故应由中搜上海分公司中搜公司返还刘先彬合同款项。
据此，依照《合同法》第九十四条第(四)项、第九十七条、第三百六十二条第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、解除刘先彬和中搜上海分公司2015年6月20日签订的《“中搜搜悦云词条”合作协议》；二、中搜公司应于判决生效之日起十日内返还刘先彬72,000元。一审案件受理费1,600元，由中搜公司负担。
本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.(2017)京海诚内民证字第09725号公证，拟证明涉案APP已在一些应用网站上架，可为普通公众下载安装；2.重庆商城卖场后台网页截屏，拟证明与涉案APP同类型的云商城卖场管理后台具备订单管理、货架管理等功能；3.安装视频光盘，拟证明涉案APPIOS版可以安装使用；4.卖场后台视频光盘，拟证明与涉案APP同类型的云商城卖场管理后台具备订单管理、货架管理等功能，通过后台可以上架商品交换中心的商品。
本院在开庭审理时组织当事人进行了证据交换和质证，被上诉人对上述四份证据发表如下质证意见：1.对于公证书真实性予以认可，但不认可关联性，上诉人所谓上架行为纯属应付诉讼，并非善意履约；2.对于重庆商城卖场后台网页截屏真实性无法确认，且与本案无关，不属于新证据；3.对于安装视频真实性不予认可，且关于IOS版本的安装一审法院已经多次当庭演示，该份证据不属于新证据，不应成为定案依据；4.对于卖场后台视频，真实性无法确认，且与本案无关，不属于新证据。
对于上诉人二审提交的证据，本院认定如下：(2017)京海诚内民证字第09725号公证书、安装视频光盘、重庆商城卖场后台网页截屏、卖场后台视频光盘中涉及的APP均与本案无关，本院不予认可。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人是否履行了合同义务；二、涉案合同是否应解除，上诉人应承担何种责任。
一、关于争议焦点一
上诉人认为，上诉人已经向被上诉人交付了涉案APP的后台地址、账号、密码以及分账功能上线信息，并履行了收益性项目经营义务，故上诉人已经履行了涉案合同约定的义务。
被上诉人认为，上诉人并未按照涉案合同的约定履行合同，未提供符合约定的涉案SRP，也未实现收益性项目经营的义务。
本院认为，涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，依法成立并生效。《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”首先关于涉案SRP，本院认为，根据涉案合同约定，涉案SRP质量需保证达到附件一中的三星标准，涉案合同亦约定了本合同附件包括附件一《中搜移动搜索结果页质量标准》，上诉人在一审法院要求下并未出示《中搜移动搜索结果页质量标准》，理应承担举证不能的后果，一审法院据此认定上诉人未完成提交符合质量要求的涉案SRP的义务，本院认为并无不当。其次关于收益性项目经营，本院认为，经过一审法院当庭演示，显示词条内信息模块被冻结、记录空白等情形，上诉人亦无法解释到底如何实现收益，亦未提供证据证明已履行了收益性项目经营义务，故一审法院认定上诉人并未履行该项义务并无不当。上诉人主张后台分账数额说明有一定收益产生，之所以没有显示是因为出现了BUG，但却未提供证据予以证明，本院不予支持。
二、关于争议焦点二
根据《合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……(四)当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。第三百六十二条规定，技术服务合同的受托人未按照合同约定完成服务工作的，应当承担免收报酬等违约责任。本案中，由于上诉人未按照涉案合同约定履行义务，履行行为存在严重瑕疵，致使被上诉人合同目的无法实现，故一审法院认定被上诉人有权提出解除合同、要求返还合同全款并无不当。
综上所述，一审判决事实认定清楚、适用法律正确，上诉人中搜上海分公司、中搜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1,600元，由上诉人北京中搜网络技术股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 渊
审判员 冯彦霄
审判员 凌宗亮
二〇一七年八月二十一日
书记员 李冰雪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。