山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）菏民再终字第32号
上诉人（原审原告）：菏泽大众风湿病专科医院。住所地：菏泽市水洼南街**号。组织机构代码证：78075025-8。
负责人：李继昌，该医院院长。
委托代理人：杨云雪。
被上诉人（原审被告）：河南蓝天药业有限公司。住所地：项城市交通路东段。组织机构代码证：75073443-3。
法定代表人：乔峰，该公司董事长。
委托代理人：朱国明，河南圣凡律师事务所律师。
委托代理人：杨健，河南圣凡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：菏泽电视台。住所地：菏泽市中华路****号。组织机构代码证：55787345-8。
法定代表人：潘若雷，该台台长。
委托代理人：石洪华。
上诉人菏泽大众风湿病专科医院与被上诉人河南蓝天药业有限公司、菏泽电视台名誉权纠纷一案，山东省菏泽市牡丹区人民法院于2009年12月8日作出（2009）菏牡民初字第175号民事判决，河南蓝天药业有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2010年5月10日作出（2010）菏民一终字第252号民事裁定，撤销山东省菏泽市牡丹区人民法院（2009）菏牡民初字第175号民事判决，发回山东省菏泽市牡丹区人民法院重新审理。山东省菏泽市牡丹区人民法院经重审于2012年6月28日作出（2009）菏牡民重字第175号民事判决。该重审判决发生法律效力后，菏泽大众风湿病专科医院仍不服，向山东省菏泽市人民检察院提出申诉。山东省菏泽市人民检察院于2013年4月8日作出菏检民抗（2013）5号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年4月24日作出（2013）菏民抗字第5号民事裁定，指令山东省菏泽市牡丹区人民法院再审，再审期间中止原判决的执行。山东省菏泽市牡丹区人民法院经再审于2014年4月2日作出（2013）菏牡民再字第6号民事判决，菏泽大众风湿病专科医院不服该再审判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月23日公开开庭进行了审理。上诉人菏泽大众风湿病专科医院的委托代理人杨云雪，被上诉人河南蓝天药业有限公司的委托代理人朱国明、杨健，被上诉人菏泽电视台的委托代理人石洪华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告菏泽大众风湿病专科医院诉称：被告蓝天药业公司为销售其所生产的“风湿马钱片”制作并在菏泽电视台及所辖各县电视台等新闻媒体公开发布其药品广告。在广告中通过患者现身说法的方式夸大宣扬自己的产品进行虚假陈述，严重贬低了原告的商誉。事发后经与被告协商未果，原告遂向法院起诉，请求被告立即停止侵权广告的发布，销毁所有制作的侵权广告的影像音像资料，为原告消除影响、恢复名誉并赔礼道歉，并赔偿各项损失150万元。
被告河南蓝天药业有限公司辩称：原告所述不实，我单位从未与菏泽及所辖地区任何媒体单位签订过药品广告发布合同，并没有通过菏泽市及所辖地区任何媒体发布过虚假广告，原告在庭审中没有提供我方与电视台签订发布广告合同相关证据，原告方仅凭自己私自窃录的三份录音录像资料，且没有一人到庭作证，违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，原告提供的视听资料不能作为证据使用，我方所生产的“风湿马钱片”系国药准字号处方药，只准在专业性医药报刊进行广告宣传，不准在大众传播媒介进行广播宣传，我们是直接对准全国各地具有资质的医药公司进行销售，不对社会患者直接发生业务关系，因此不具备出资做广告售药的可能性。此次广告的发布不排除是某些制假犯罪嫌疑人所为，与我公司无关，因此原、被告构不成侵权诉讼关系，原告经营状况是否下降与我单位无关，我方对于原告提供的鉴定资料的真实性、完整性、有效性、合法性仍然持有异议，中间存在收多报少的嫌疑。因此我单位不应承担任何责任。
被告菏泽电视台辩称：我方不是适格的被告主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”该法条规定人民法院应当通知的当事人参加诉讼的前置条件应为：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的。结合该案，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见对于“必要共同诉讼”的具体司法解释，“必要共同诉讼”的当事人仅包括：1、个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户，个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人；2、营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人；3、个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人；4、被代理人和代理人承担连带责任的为共同诉讼人。5、共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人应当列为共同诉讼人等9种情况。其中，人民法院应当通知必须共同进行诉讼的当事人作为被告参加诉讼的情况只有一种，那就是：“在因连带保证合同纠纷提起的诉讼中，债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。纵观所有针对《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的司法解释和该条文的立法本意，明显可知：该条文并不适用该案。显而易见，菏泽市牡丹区人民法院通知我方作为被告参加原告菏泽大众风湿病专科医院与被告河南蓝天药业有限公司侵害名誉权纠纷一案的诉讼是不当的。
山东省菏泽市牡丹区人民法院原审查明：原告是经法定部门依法批准成立的民营性质的医院，在菏泽治疗风湿病多年，其前身是菏泽大众诊所，被告蓝天药业公司是专业的药品生产企业，其生产的风湿马钱片主治风湿性关节炎等风湿病。2008年11月，原告经他人提醒，发现菏泽电视台自2008年7月开始，每天下午一直在播出一则含有贬损自己名誉内容的广告，原告遂进行了录制，录像显示：屏幕左上方标有HZTV-1字样的台标，右上方标有蓝天风湿马钱片专治风湿字样的标示。屏幕上方滚动字幕显示：“国家中药保护产品蓝天药业风湿马钱片主治风湿、类风湿性关节炎、肩周炎、腰腿疼痛、坐骨神经痛。蓝天药业风湿马钱片为圆形塑料瓶装，6瓶为一疗程，按疗程服用，效果更佳，购买请认准“河南蓝天药业生产”并显示经销地址等字样，广告前期动画显示是宣传蓝天风湿马钱片的药效，中期是患者魏某某以现身说法的方式赞扬蓝天风湿马钱片的疗效，后期有蓝天风湿马钱片的外包装画面及画外音介绍了蓝天风湿马钱片十二种主治病种，以及菏泽牡丹药店等菏泽市及所辖县区内指定经销药店名称、地址。片中患者魏某某先自我介绍，后称“风湿病得了三四年了，在大众医院看的，粘了一身膏药也不见咋着，还抹得很脏，我看电视看见这个风湿马钱片，我就买了一盒试试，吃了也不疼了，骨节回去了，摸着没有了，我就又买了一盒，到现在，干活也没再犯过，蓝天风湿马钱片不错”等内容，原告遂联系菏泽电视台，随后菏泽电视台撤下该广告，并派电视台广告部莫某某，侯某某代表菏泽电视台与原告接触，进行了赔礼道歉，并在2008年12月为原告免费播出广告节目一个月。因被告菏泽电视台系风湿马钱片的广告发布者，属广告合同的签订方、审核方、存档方及广告费收取方，在诉讼中，本院曾于庭前、庭中及庭后多次通知被告菏泽电视台限期提交有关风湿马钱片的广告合同，以确定所播风湿马钱片节目的广告主，但其在限期内未能提交。原告为证明因涉案广告给自己造成的损失，2009年11月5日原审中申请对其2008年1月1日-2008年11月30日及2008年12月1日-2009年10月30日两个阶段的账目收入情况作出鉴定。2009年11月11日山东中慧会计师事务所有限公司作出鲁中慧字（2009）008号鉴定报告书，鉴定内容为“菏泽大众风湿病专科医院2008年1月1日至2008年11月30日及2008年12月1日至2009年10月31日的账目收入情况”，鉴定结果为“（一）菏泽大众风湿病专科医院2008年1月1日至2008年11月30日收入情况。菏泽大众风湿病专科医院2008年1月1日至2008年11月30日账面反映收入总额1，958，544.50元，经对收款收据逐笔审计核对后确认收入总额1958845.30元，比账面数增加300.8元。（二）菏泽大众风湿病专科医院2008年12月1日至2009年10月30日收入情况。菏泽大众风湿病专科医院2008年12月1日至2009年10月31日账面反映收入总额191755.00元，经对收款收据逐笔审计核对后确认收入总额191752.95元，比账目数减少2.05元”。2009年12月8日，原审判决以原告2008年1月1日-2008年11月30日的收入数额与2008年12月1日-2009年10月30日的收入数额进行对比，将两个阶段的收入差额1767092.35元作为判决认定原告损失的依据。重审时，原告当庭增加诉讼请求到200万元，但对增加部分在限期内未预交诉讼费用，视为原告方放弃增加部分的诉讼请求。庭审中，原告菏泽大众风湿病专科医院陈述其按个体纳税，至庭审时未有纳税记录；被告菏泽电视台陈述未曾为被告蓝天药业公司做过广告。以上事实，由当事人陈述、视听资料、证人证言、鉴定报告书等证据记录在卷。
山东省菏泽市牡丹区人民法院原审认为，涉案广告采取了对比的方法，对原告方的药品的功效进行了贬低，内容具有贬损原告产品的成分。《中华人民共和国广告法》第十二条规定：“广告不得贬低其他生产经营者的商品或服务”，第十四条第（三）项规定：药品、医疗器械广告不得有下列内容：与其他药品、医疗器械的功效和安全性比较的。因此，涉案广告对原告的名誉构成侵权能够予以认定。本案的争议焦点有二：一、谁是涉案广告的广告主。《中华人民共和国广告法》第二十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务”，被告菏泽电视台作为广告发布者，应当能够提供广告主的真实名称、地址。对此，因原告方未能举证，被告菏泽电视台作为广告合同的签订方、合同留存方，也未能举证，致使涉案广告的广告主在诉讼中无法查清。二、如何衡量涉案广告给原告带来的损失。原告主张以其2008年1月1日-2008年11月30日及2008年12月1日-2009年10月30日两个阶段的账目收入的鉴定报告作为证据，以两个阶段的差额作为损失的计算依据，两被告对鉴定报告及所采用的计算方法均有异议。本院认为，两个阶段收入差额的出现，有多重因素，如经济形势方面的影响、产业政策方面的影响、消费群体购买力的影响、产品制造成本的影响、劳动力成本的影响以及内部管理因素的影响等等。由于诸多不确定因素的存在，在现阶段，原告因名誉侵权所致损失的计算还无法从鉴定程序上得到准确解决。《中华人民共和国广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”，第二十八条规定：“广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度”，第四十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务的；……”。被告菏泽电视台，作为涉案广告的发布者，未能认真审核广告内容，又未能提供广告主的名称，给原告造成名誉侵权，依法应当承担民事责任；因名誉侵权所致损失的数额以赔偿20万元为宜。原告要求被告立即停止侵权广告的发布、销毁影像资料、消除影响、恢复名誉并赔礼道歉，被告菏泽电视台作为广告发布者，事发后即撤下侵权广告，采取补救措施，并向原告赔礼道歉，故原告此项主张本院不予支持。原告要求被告蓝天药业公司承担涉案广告的侵权责任，因现无证据证明该公司为涉案广告的广告主，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条，《中华人民共和国广告法》第十二条、第十四条第（三）项、第二十条、第二十七条、第二十八条、第四十七条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会研究，判决：一、被告菏泽电视台于本判决生效后十日内赔偿原告名誉侵权损失20万元。二、驳回原告菏泽大众风湿病专科医院其他及过高部分的诉讼请求。三、驳回原告菏泽大众风湿病专科医院在本案中要求被告河南蓝天药业有限公司承担责任的诉讼请求。
山东省菏泽市牡丹区人民法院再审过程中，申诉人菏泽大众风湿病专科医院称：申诉人已向菏泽市牡丹区人民法院提供了菏泽电视台播放：“河南蓝天药业生产的风湿马钱片”药品广告及广告中作宣传的患者魏某某、成某某等证据，均可证明被申诉人河南蓝天药业有限公司和菏泽电视台共同侵犯了申诉人名誉权的事实。而菏泽市牡丹区人民法院却作出了（2009）菏牡民重字第175号民事判决书，判决驳回了申诉人要求被申诉人河南蓝天药业有限公司承担责任的诉讼请求错误结果。虽然判决菏泽电视台赔偿申诉人20万元，但也是错误的，因该判决无法律依据。故请求检察院依法提起抗诉纠正错误的判决。
被申诉人河南蓝天药业有限公司辩称，（2009）菏牡民重字第175号民事判决认定事实清楚，证据充分，判决结果正确，我公司不应承担赔偿或者补偿申诉人损失。我公司是经国家批准依法生产销售风湿马钱片药品企业，并没有在菏泽电视台做违法广告宣传销售风湿马钱片药品广告，申诉人也未提供我公司与菏泽电视台签订广告宣传合同等证据。按照法律规定做广告宣传应该签订书面合同。菏泽电视台未与广告主签订书面合同应该承担一定责任。虽然菏泽电视台做了河南蓝天药业生产风湿马钱片广告，但不是我公司所为，我公司未从中收益不应补偿。当时，社会上出现了一些风湿马钱片假药给我公司造成了极大的损失，我公司到公安机关报了案，公安机关立案处理了违法犯罪分子。现在，申诉人要求我公司赔偿他损失我公司不同意，请求法院驳回申诉人的请求，依法维持原审判决。
原审被告菏泽电视台辩称，法院判决我单位赔偿申诉人20万元损失显失公平，请求法院依法撤销原审判决，改判我单位不承担责任，同时判决被申诉人承担补偿申诉人损失。当时，申诉人未起诉我单位赔偿其损失，后来在诉讼中申请追加我单位为被告参加诉讼是为了查明案件事实，并未要求我单位承担责任赔偿其损失，法院判决我单位承担责任违背了当事人意思自治的原则。现在，申诉人申请要求将我单位列为第三人和追加魏某某为被告参加诉讼，请法院处理。涉案广告录像是申诉人单方录制，不能证明是我单位播放。涉案广告宣传的产品风湿马钱片广告主是否是被申诉人他都受益，所以被申诉人应该补偿申诉人损失。
本院再审查明的事实与重审查明的事实基本一致。
另查明，2010年7月6日，菏泽大众风湿病专科医院申请追加菏泽电视台为被告参加诉讼。同年8月10日，本院依法通知菏泽电视台为被告参加本案诉讼。2012年6月28日，本院作出（2009）菏牡民重字第175号民事判决书。判决书送达生效后，申诉人与原审被告菏泽电视台于2012年12月19日双方达成了执行和解判决书协议：原审被告在其电视台《健ＸＸ活》栏目中为申诉人做广告宣传以抵偿判决书中20万元赔偿款，双方均已履行。
山东省菏泽市牡丹区人民法院再审认为，申诉人受原审被告播放的药品广告的宣传在经济上受到了一定的影响情况属实，影响多少不能单以会计事务所鉴定的差额来衡量，因鉴定的差额不是申诉人的利润收入。申诉人的经济收入多少受很多方面因素的影响，如经济形势方面的影响、产业政策方面的影响、消费群体购买力的影响、产品制造成本的影响、劳动力成本的影响以及内部管理因素的影响等等。由于诸多不确定因素的存在，在现阶段，申诉人因名誉侵权所受损失的计算还无法完全从鉴定程序上得到准确解决。因此，本院只能综合申诉人的各个方面来考虑判决申诉人20万元比较适当。在被申诉人没有认可或证据证明被申诉人从广告宣传中受益的情况下，原审被告播放药品广告宣传侵害了申诉人的利益，由被申诉人弥补申诉人的损失没有法律依据。因此，抗诉理由不能成立，本院不予支持。在诉讼中申诉人称，申诉人对检察院两点抗诉意见没有异议，申诉人告的是被申诉人，他是侵权人、受益人，应该赔偿申诉人损失，申诉人只要求菏泽电视台作为第三人参加诉讼说清情况，但申诉人申请追加广告中宣传人魏某某为被告参加诉讼并承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条规定：“人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增加、变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼请求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外”。本案是因检察院抗诉引起的再审案件不是申诉人的申请追加引起的再审案件，本院应在抗诉的范围内审理本案。因此，申诉人申诉被申诉人是广告主侵犯了其名誉权要求赔礼道歉、承担责任、赔偿损失及申请追加魏某某为被告参加诉讼承担连带责任的诉讼请求超出了检察院抗诉的范围，本院不应审理。故原审判决并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百零一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款、第三十七条之规定，判决：维持本院（2009）菏牡民重字第175号民事判决书。
上诉人菏泽大众风湿病专科医院不服一审法院再审判决，向本院提出上诉称，一审再审判决认定事实不清，适用法律不当。具体理由如下：一、1、再审判决书第4页第17行查明“录像显示：屏幕左上角标有HZTV-1字样的台标，右上方有蓝天风湿马钱片专治风湿字样的标示。屏幕上滚动的字幕显示：“……至第5页中认定“……片中患者魏某某先自我介绍，后称“风湿病得了三四年了，在大众医院看的，粘了一身膏药也不见咋着，还抹的很脏，我看电视看见这个风湿马钱片，我就买了一盒试试，吃了也不疼了，骨节回去了，摸着没有了，我就又买了一盒，到现在，干活也没再犯过，蓝天风湿马钱片不错”等内容。就该画面，2010年8月23日山东省菏泽市牡丹公证处作出了（2010）菏牡丹证民字第287号公证书。综上，侵犯菏泽大众风湿病专科医院名誉权的事实客观存在。2、下列证据足以证明患者魏某某、成某某在HZTV-1对菏泽大众风湿病专科医院的侵权行为系河南蓝天药业有限公司所为：①、患者魏某某的录音内容证实：“是河南蓝天药业有限公司的工作人员到他家让他拍的广告，并赠送两盒药。”②、患者成某某证实：“2008年夏天河南蓝天药业负责人两个人找到家，给我录像……。”③、菏泽电视台广告部主要负责人给菏泽大众风湿病专科医院的赔礼道歉的录音及包赔广告一个月。④、公证处在2010年8月20日公证的河南蓝天药业公司卖仙灵啤酒赠送风湿马钱片，在菏泽电视台一套二套三套播放的电视画面进行证据保全并作了公证。⑤、五百四十多份民意调查及出庭作证的四证人，都陈述在不同月份看到了河南蓝天药业卖风湿马钱片在菏泽电视台一套播出的广告内容。⑥、公证书证实：2010年9月13日，HZTV一、二、三套播出的河南蓝天药业有限公司所作的‘仙灵啤酒’赠送‘风湿马钱片’广告，每次播出次数十几遍。综上说明，有充分确凿的证据证实河南蓝天药业有限公司对菏泽大众风湿病专科医院存在侵权行为。二、上诉人委托鉴定机构程序合法，鉴定数额应予以认可。2009年菏泽市牡丹区人民法院作出（2009）菏牡民初字第175号民事判决：“第三条：被告河南蓝天药业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告损失1500000元。”2012年6月28日，菏泽市牡丹区人民法院作出（2009）菏牡民重字第175号民事判决，菏泽电视台于判决生效后十日内赔偿菏泽大众风湿病专科医名誉侵权损失20万元，驳回菏泽大众风湿病专科医院要求河南蓝天药业有限公司承担责任的诉讼请求。2008年河南蓝天药业有限公司在菏泽电视台做广告的同时，污蔑、诋毁菏泽大众风湿病专科医院形象是不道德的，菏泽大众风湿病专科医院有录像、录音及菏泽电视台主要负责人赔礼道歉的录音及河南蓝天药业有限公司在菏泽电视台做广告的画面，有牡丹区公证处的公证，及影片中患者魏某某、成某某的录音及证言、证词都有公证，片中宣传内容就是河南蓝天药业有限公司的风湿马钱片，事实证据确凿，并且法院也应依职权调取谁是真正的广告发布者。菏泽市牡丹区人民法院在2009年11月11日委托山东中慧会计师事务所有限公司作出鲁中慧字（2009）008号鉴定报告书，损失额为17677092.35元。河南蓝天药业有限公司不服上诉到菏泽中院，菏泽中院发回重审，并追加菏泽电视台为第二被告。2010年5月10日，菏泽中院发回重审，菏泽市牡丹区人民法院到2012年12月才作出判决，但菏泽市牡丹区人民法院在送达判决书的时候，时间却提前到2012年6月28日，菏泽大众风湿病专科医院与菏泽电视台达成的协议书的时间可对此进行印证。综上，一审再审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查清事实，依法撤销一审再审判决，依法改判或重审。
被上诉人河南蓝天药业有限公司辩称：（2013）菏牡民再字第6号民事判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。具体理由如下：一、答辩人并非是涉案广告的发布者，不应承担赔偿责任。“风湿马钱片”系国药准字号处方药，不准在大众传播媒介进行广播宣传，答辩人是直接对准全国各地具有资质的医药公司进行销售，不对社会患者直接发生业务关系，答辩人没有发布广告的可能性和必要性。《广告法》第20条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中，应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。”答辩人从未与菏泽及所辖区域任何媒体单位签订过药品广告发布合同，更没有通过菏泽及所辖区域任何媒体单位发布过虚假广告。被答辩人所提供的证据只能证明有广告存在，并不能以此认定该涉案广告系答辩人发布。至于所谓的“河南蓝天药业有限公司的工作人员”更是子虚乌有，答辩人从没有委派过工作人员去患者家中进行售药和其他活动。另外，菏泽电视台的赔偿举措并不能成为认定答辩人侵权的依据，相反，正是由于在本案中真正的广告主无法查清，才由作为广告经营者的菏泽电视台承担了赔偿责任。自2005年5月以来，答辩人先后在江苏、河南、安徽、山东、湖北等地发现大批假冒答辩人之名生产的“风湿马钱片”的违法犯罪案件。2005年6月份，答辩人在河南省项城市公安局进行了维权报案，公安机关受理后，迅速组织警力查办，历时数月，抓获了4名制假、贩假、售假人员。截止目前，仍有9名犯罪嫌疑人批捕在逃。该广告的发布不排除是某些制假售假的犯罪嫌疑人所为，而患者魏某某、成某某口中的“河南蓝天药业有限公司的工作人员”也不排除是犯罪分子假冒。答辩人并非是涉案广告的发布者，也未因涉案广告收益，因此不应对被答辩人承担赔偿责任。二、因涉案广告给被答辩人造成的损失，并不能单以会计事务所鉴定的差额来衡量。在市场经济下，被答辩人的利润受到多方面因素的影响，如经济形势、产业政策、自身经营管理、消费群体购买力、产品制造成本、劳动力成本等。会计事务所只是单单在理论上进行了差额鉴定，现阶段，被答辩人因名誉侵权所受的损失还无法从鉴定程序上得到完全、准确的解决。因此，人民法院综合多种因素认定为20万元并无不妥。综上所述，答辩人并非涉案广告的广告主，且涉案广告只给答辩人带来了负面影响，并未产生任何收益，答辩人不应承担赔偿责任。（2013）菏牡民再字第6号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。
被上诉人菏泽电视台答辩称：一、菏泽电视台不能作为本案的被上诉人参加诉讼，上诉人菏泽大众风湿病专科医院向菏泽市牡丹区人民检察院、菏泽市人民检察院申诉及再审二审庭审中也再三强调只起诉被上诉人河南蓝天药业有限公司，不起诉菏泽电视台，那么菏泽电视台只能作为原审被告参加诉讼，因为上诉人菏泽大众风湿病专科医院明确表示不要求菏泽电视台承担实体上的义务，所以菏泽电视台作为本案被上诉人显然不适格，不应承担民事责任。二、应当在上诉人的请求范围内进行审查，充分尊重当事人意思原则。三、风湿马钱片广告宣传的产品系被上诉人河南蓝天药业有限公司生产的药品，广告的播出能够增加被上诉人的产品销量，被上诉人河南蓝天药业有限公司肯定会取得更大的经济收益，河南蓝天药业有限公司作为受益人依法应当给上诉人一定的经济补偿。
本院审理期间双方当事人均未提交新证据，审理查明的案件事实与一审法院再审判决查明的事实相一致。
本院审理认为，本案争议的焦点问题是：1、涉案广告的广告主是否是河南蓝天药业有限公司。2、河南蓝天药业有限公司是否对菏泽大众风湿病专科医院的名誉构成侵权，是否应当承担侵权责任。3、山东中慧会计师事务所有限公司作出的鉴定报告能否作为认定菏泽大众风湿病专科医院损失的依据。关于第一个焦点问题：《中华人民共和国广告法》第二十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务。”被上诉人菏泽电视台作为涉案广告的发布者及广告合同的签订方，应当能够提供广告主的真实名称及地址，其对此未能进行举证，且上诉人菏泽大众风湿病专科医院也未能举证对此进行证明，因此致使涉案广告的广告主在诉讼中无法查清。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”菏泽大众风湿病专科医院主张涉案广告的广告主是被上诉人河南蓝天药业有限公司，其应当对该主张承担举证责任，菏泽大众风湿病专科医院未能提供确实充分证据进行证明，应当承担举证不能的法律后果。菏泽大众风湿病专科医院认为涉案广告主是河南蓝天药业有限公司的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。
关于第二个焦点问题：《中华人民共和国广告法》第二十七条规定：“广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。”第二十八条规定：“广告经营者、广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。”第四十七条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反本法规定，有下列侵权行为之一的，依法承担民事责任：……（三）贬低其他生产经营者的商品或者服务。”被上诉人菏泽电视台作为涉案广告的发布者，未能认真审核涉案广告内容，又未能提供涉案广告主的名称，给菏泽大众风湿病专科医院的名誉造成损害，依法应当承担民事责任。菏泽大众风湿病专科医院未能提供确实充分证据证明涉案广告主是河南蓝天药业有限公司，因此，菏泽大众风湿病专科医院认为河南蓝天药业有限公司侵犯其名誉，并应承担侵权责任的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。
关于第三个焦点问题：菏泽大众风湿病专科医院是经法定部门依法批准成立的民营性质的医院，其经济收入受产业政策、患者人数及消费数额、产品制造成本、经营成本等多方面不确定因素的影响。菏泽大众风湿病专科医院受菏泽电视台播放的涉案广告的宣传，在经济上受到了一定的影响情况属实，其影响多少不能单以会计师事务所鉴定的差额来衡量，因鉴定的差额不是上诉人的利润收入，菏泽大众风湿专科医院因名誉侵权所受损失的计算无法完全从鉴定程序上得到准确解决。因此，原审判决综合菏泽大众风湿病专科医院的各方面情况，认定其损失为20万元在其自由裁量权范围内，并无明显不当。因此，菏泽大众风湿病专科医院认为山东中慧会计师事务所有限公司作出的鉴定报告应作为认定其损失依据的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民再字第6号民事判决。
二审案件受理费14000元，由上诉人菏泽大众风湿病专科医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁亚涛
代理审判员 井 慧
代理审判员 侯圣春
二〇一四年十一月十三日
书 记 员 王 森