安徽省广德县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广民二初字第00202号
原告（反诉被告）：安徽奕衡温控科技有限公司，住所地安徽广德。
法定代表人：卢渊，该公司董事长。
委托代理人：黎逢成，安徽宣广律师事务所律师。
被告（反诉原告）：江苏省恒通市政建设有限公司，住所地江苏省宿迁市。
法定代表人：朱军，该公司执行董事。
委托代理人：王宿民，该公司员工。
委托代理人：吴宜杰，江苏向天律师事务所律师。
原告（反诉被告）安徽奕衡温控科技有限公司（以下简称奕衡公司）诉被告（反诉原告）江苏省恒通市政建设有限公司（以下简称恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月17日立案受理，本案在审理过程中，恒通公司于2014年4月23日向本院提起反诉，本院依法受理后，于2014年6月18日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）奕衡公司的委托代理人黎逢成、被告（反诉原告）恒通公司的委托代理人王宿民、吴宜杰到庭参加诉讼。2014年9月12日，双方当事人书面申请本院给予一个月的案外和解期限，自2014年9月12日起至2014年10月11日止，本院予以准许。本案现已审理终结。
奕衡公司诉称：2011年11月16日，原告与被告签订《建筑工程施工合同》，约定原告将其新建厂区工程交付被告施工，工程内容为车间一（单层钢结构2936平方米）、配套车间一（办公楼，三层框架结构2005平方米）、车间三（三层框架结构2408平方米）、配套车间三（宿舍楼，四层框架结构2700平方米），工程总造价人民币585万元；约定合同工期为240天，竣工期按合同总工期日历天顺推；还约定了原告的付款进度和原被告的违约责任。合同签订后，被告组织施工，但工程进度一直不能保证。在广德经济开发区管委会等部门的协调下，车间一工程被告退项给原告施工（工程造价人民币61.40万元），被告保证在2013年4月30日前完成配套车间一和车间三的全部工程，如到期不能完成工程，由被告承担一切责任；2013年6月24日，鉴于被告已经无法完成相关工作任务的情况，被告又将未完成的水电、卫生间装修、油漆、楼面的抹面等工程作退项处理，实际退项所产生的费用依照合同及预算书定额双方签字确认后扣除。由于被告的原因，原本2012年7月16日就能竣工的工程，一直拖延到原告起诉之日时，被告尚未将工程交付给原告，且拒不交付工程验收资料，导致原告至今无法进行生产经营。原告不得已另租厂房组织生产，并额外支出了工程的监理费用，额外增加了部分人工费用和管理费用，原告的损失巨大。截止2013年6月25日，原告已经向被告支付了工程款人民币373万元，按约定并超出了合同约定进行了付款。被告收到原告的付款后，未向原告出具被告所在地税务部门的建筑业发票。现请求：1、判令被告按合同约定立即履行提供工程竣工验收资料的义务；2、判令被告支付原告违约金100万元（违约期自2013年5月1日计算至起诉之日止合计10个月，日违约金5000元，实际违约金为150万元）；3、判令被告立即向原告开具已经支付的373万元的被告所在地税务部门的建筑业发票；4、被告承担本案诉讼费用。
恒通公司辩称：2012年1与18日，原被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程内容为奕衡公司的车间一，单层钢结构2936平方米，工程价款61.4万元；配套车间一（办公楼）三层钢架结构2005平方米，工程价款156.17万元；车间三，三层钢架结构2408平方米，工程价款181.07万元；配套车间三（宿舍楼）四层钢架结构2700平方米，工程价款156.17万元；工程总价款585万元，工期240天，开工日期以发包人发出的开工通知为准等内容，合同签订后，被告公司做好施工准备，但原告公司至今没有下达开工通知书，因此，工期尚未开始，原告主张工期违约，无事实依据。由于恒通公司组织的人员、机械、建筑材料已经到达施工现场，为避免损失扩大即组织施工，上述工程中的配套车间一，车间三、配套车间三已于2013年7月底交给原告公司使用（有原告公司投入使用的照片为证）；2、施工期间原告公司未能按约定的工程进度支付工程款，至今仅支付181.6万元，尚欠工程款342万元，原告公司已违约。综上，原告诉求没有事实和法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
恒通公司反诉称：2012年1月18日，奕衡公司作为发包人与承包人恒通公司签订《建设工程施工合同》，合同约定，工程内容为奕衡公司的车间一，单层钢结构2936平方米，工程价款人民币61.40万元；配套车间一（办公楼）三层框架结构2005平方米，工程价款人民币156.17万元；车间三，三层框架结构2408平方米，工程价款人民币181.07万元；配套车间三（宿舍楼）四层框架结构2700平方米，工程价款人民币156.17万元；工程价款合计585万元。工期240天，开工日期以发包人发出的开工通知为准等内容。合同签订后，恒通公司积极组织做好施工准备，耐心等待奕衡公司下达开工通知书，但是至今没有下达。由于恒通公司组织的人员、机械、建筑材料已经到达施工现场，为避免防止损失不断扩大即组织施工，上述工程内容中的配套车间一（办公楼）三层框架结构工程、车间三三层框架结构工程、配套车间三（宿舍楼）四层框架结构工程已于2013年7月交给奕衡公司使用，该三项工程总价款人民币523.60万元，施工期间奕衡公司未能按约定的工程进度支付工程款，至今仅支付工程款人民币181.60万元，尚欠工程款人民币342万元。此外，由于奕衡公司的阻扰，导致车间一2936平方米单层钢结构工程至今无法施工，为此给恒通公司造成人民币40万元的经济损失。综上所述，由于奕衡公司的行为已严重违反合同约定和法律规定，应承担相应的违约责任。现请求，1、奕衡公司立即将车间一2936平方米单层钢结构工程交给恒通公司施工；2、奕衡公司支付逾期付款违约金61.56万元【342＊2%月息＊9个月=61.56】；3、赔偿经济损失40万元；4、反诉案件受理费由奕衡公司负担。
奕衡公司反诉辩称：1、原被告的建筑合同签订时间是2012年11月16日，2012年1月18日是建设委员会备案时间；2、通过第二次监理会议，被告方已经进入施工地进行了施工，实际施工时间为2011年12月，不存在没有下达开工通知的情况；3、车间一及其他未完成工程是退项工程；4、反诉被告超出约定支付了373万元，已经超出了支付额度，反诉原告的诉请没有事实和法律依据。
奕衡公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1、建设工程施工合同，证明原告与被告签订施工合同，约定了工程内容、工程造价、合同工期等事实；被告应承担违约责任的标准；被告的委托代理人为王玉军，项目经理为蔡浩军，技术负责人为刘升的事实。
2、建筑工程施工许可证，证明合同的开工期和竣工期的事实。
3、监理会议记录，证明本案涉及的工程已经在2011年12月25日前开工及存在相关施工质量的事实。
4、补充协议（2份），证明原告和被告约定工程重新启动的时间为2012年7月24日的事实；被告最迟竣工期应为2013年4月30日的事实；被告应于2013年7月24日前开具已付工程款发票给原告的事实；部分工程被告已经退项给原告的事实。
5、2013年6月18日被告出具的对账明细、原告的部分付款凭证，证明原告已经向被告支付了373万元工程款的事实。
恒通公司为证明自己的主张，向本院提供如下证据：
1、建设工程施工合同，证明原告应向被告送达开工令或开工通知方可计算工程日期，车间一的配套工程，原告没有向恒通公司发包，构成根本违约；原告没有按约定向恒通公司支付工程款，恒通公司承建的工程被原告使用，应该认定原告对工程竣工的验收。对于约定的违约金每日5000元过高；合同签订日前是空白的，应该以备案时间2012年1月18日为准。
2、照片，证明该工程由于原告拒绝配合验收，未经验收合格后原告擅自使用，应该认定合同竣工日期按2013年7月计算。
经庭审质证，当事人发表如下质证意见：一、恒通公司对奕衡公司提供的证据：证据1真实性及合法性无异议，关联性有异议，合同签订期是原告后来添加的日期，该合同备案的2012年1月8日，应该是合同生效日期，该合同工期为240天，起算日期是发包人发出开工通知计算，合同约定应按合同约定完成工作时间，办理施工许可等时间，发包人没有履行8.1条，导致工期延误；合同约定车间一至今无法开工是因为原告违约在先。证据2真实性合法性无异议，关联性有异议，开工日期到合同备案日期已经开工超出了3个月。证据3三性均有异议，监理会议仅仅是监理方和建设方的会议，没有承包方，仅仅是原告的单方会议行为，不能证明开工日期的主张。证据4三性有异议，补充协议涉及合同主要条款的变更，没有恒通公司的授权任何人都不能代表公司签订补充协议，该协议对恒通公司没有约束力。证据5，对三性有异议，其中2012年1月25日支付给蔡浩军的5万工程款不予认可，不是373万元，认可305万。该收条也不能证明原告向恒通公司支付工程款。二、奕衡公司对恒通公司提供的证据：证据1，证明对象有异议，2011年11月25日就开始施工了。车间一工程是退项的，责任在反诉原告；反诉被告已经向反诉原告支付了373万元的工程款，扣除退项我们支付的已经超出了60%；违约金不存在过高的情况。证据2照片拍摄地点无异议，但关联性有异议，拍摄时间在反诉被告起诉反诉原告后，原告和其他供应商签订合同购买设备，恒通公司的行为导致奕衡公司损失，为了挽回损失才将设备运至厂区，但没有使用。
根据当事人的举证质证，合议庭合议后对当事人提供的证据认证如下：一、奕衡公司提供的证据1《建设工程施工合同》，恒通公司对其真实性、合法性无异议，对关联性提出异议，合议庭合议后认为，该合同与本案具有关联性，能够证明涉案工程的内容、造价、合同工期、违约责任等事实，予以认定；证据2建筑工程施工许可证，该建筑工程施工许可证具有真实性、合法性，与本案具有关联性，能够证明工程的开工日期，故予以认定；证据3监理会议记录，该会议记录具有真实性，能够证明涉案工程在2011年12月25日前已经开工的事实，予以认定；证据4补充协议，该组补充协议系奕衡公司与恒通公司委托代理人王玉军签订，具有真实性，能够证明双方约定工程重新启动的时间为2012年7月24日、最迟竣工期应为2013年4月30日、恒通公司应于2013年7月24日前开具已付工程款发票以及部分工程作退项处理的事实，故予以认定；证据5，该组证据具有真实性，能够证明奕衡公司支付工程款的事实，其中2012年1月25日支付给蔡浩军的人民币5万元，恒通公司未予认可，奕衡公司未提供其他证据印证系支付的工程款，该人民币5万元不予认定，其他工程款予以认定。二、恒通公司提供的证据1《建设工程施工合同》具有真实性、合法性，对开工日期本院结合其他证据认定，对车间一工程及支付工程款情况，本院亦结合其他证据认定，对于约定的违约金是否过高，本院结合本案实际予以酌情认定，该合同不能证明奕衡公司使用工程，对该证明对象不予认定；证据2照片，该组照片虽具有真实性，但不能证明合同竣工日期为2013年7月的事实，故对其证明对象不予认定。
本院根据采信的证据及当事人当庭陈述，查明如下案件事实：一、2011年11月16日，奕衡公司与恒通公司签订《建筑工程施工合同》，合同约定奕衡公司将其新建厂区工程交付恒通公司施工，工程价款采用固定总价方式确定，工程内容：1、车间一，单层钢结构2936平方米，工程造价人民币61.4万元；2、配套车间一（办公楼），三层框架结构2005平方米，工程造价人民币156.17万元；3、车间三，三层框架结构2408平方米，工程造价人民币181.07万元；4、配套车间三（宿舍楼），四层框架结构2700平方米，工程造价人民币186.36万元，工程总造价人民币585万元。合同约定工期为总日历天数240天，竣工期按合同总工期日历天顺推。合同约定工程款（进度款）支付方式和时间：支付方式为银行转账（参照补充协议），所有进度款均应开具当地地税部门的建筑业发票，恒通公司须在每月25日前将当月实际完成验收合格的工程量报告送奕衡公司，奕衡公司审核后在次月8日前支付65%的工程款，全部工程竣工验收合格后付至总工程款的85%，工程竣工结算审核后1个月内付至合同总造价的95%，余5%作为质量保修金，保修期一年满后付1%，二年满后付3%，五年满后付清余款。合同约定恒通公司延误工期的违约责任为工期如延期28天内按2000元／天计罚（延期7天内可以减免），超过28天以上按5000元／天计罚（包含前面的28天）；同时约定了恒通公司的其他违约责任和奕衡公司的违约责任。二、合同签订后，恒通公司组织进场施工，建筑工程施工许可证载明的开工日期为2011年12月16日；期间，恒通公司承建的工程未能按工程进度完成，在广德经济开发区管委会等部门的协调下，恒通公司将工程造价为人民币61.40万元的车间一工程退项给奕衡公司施工，恒通公司保证在2013年4月30日前完成配套车间一（办公楼）和车间三的全部工程，如到期不能完成工程，由恒通公司承担一切责任。上述协议达成后，恒通公司未能在2013年4月30日完成约定的配套车间一（办公楼）和车间三的全部工程，2013年6月24日，在广德县建委、开发区管委会等协调下，双方再次达成如下协议：1、恒通公司必须在30日内完成以下事项①开具奕衡公司已支付的全部工程款项的正式发票，②完成配套车间一（办公楼）和车间三的底层地面、墙外滴水地坪、屋面伸缩缝的沟填，③宿舍楼屋面防水、保温，楼面浇注、勾缝，墙外滴水地坪；2、奕衡公司同意以下事项①按合同、图纸及预算书标明的属恒通公司应完成而未完成的项目作退项处理，包括水电人工费，内围墙油漆、楼梯扶手、玻璃幕墙防护栏，卫生间的装修，办公楼二、三层的抹面以及其他应由恒通公司完成而未完成的项目退还给奕衡公司自行完成，实际退项所产生的费用依照合同及预算书定额双方签字确认后扣除，②奕衡公司承诺提前预拨工程款人民币35万元至广德县劳动监察大队指定账户，用于宿舍楼工人工资及拆除脚手架费用。恒通公司完成上述事项后全部退场，但须完成施工项目的工程竣工验收所需资料及相关工作及时完成，保证恒通公司施工的三幢楼整体工程竣工验收合格。协议达成后，奕衡公司按约定支付工程款人民币35万元至广德县劳动监察大队指定账户，该协议期限届满，恒通公司未与奕衡公司办理工程交接手续，未申请竣工验收，亦未将竣工验收资料交付给奕衡公司。三、截止2013年6月25日，奕衡公司已实际向恒通公司支付工程款人民币368万元，恒通公司未向奕衡公司出具其所在地税务部门的建筑业发票。2014年3月17日，奕衡公司向本院提起诉讼，请求：1、判令恒通公司按合同约定立即履行提供工程竣工验收资料的义务；2、判令恒通公司支付违约金100万元（违约期自2013年5月1日计算至起诉之日止合计10个月，日违约金5000元，实际违约金为150万元）；3、判令恒通公司立即开具已经支付的373万元的恒通公司所在地税务部门的建筑业发票；4、判令恒通公司承担本案诉讼费用。本案在审理过程中，恒通公司以奕衡公司未能按约定的工程进度支付工程款，以及奕衡公司的阻扰，导致车间一单层钢结构工程至今无法施工，给其造成经济损失为由向本院提起反诉，请求，1、判令奕衡公司立即将车间一2936平方米单层钢结构工程交给恒通公司施工；2、判令奕衡公司支付逾期付款违约金61.56万元【342＊2%月息＊9个月=61.56】；3、判令奕衡公司赔偿经济损失40万元；4、判令反诉案件受理费由奕衡公司负担。
本院认为：一、奕衡公司与恒通公司签订的《钢结构工程承包合同》系双方当事人真实的意思表示，合同约定的内容未违反法律规定，应合法有效，对双方均具有法律效力，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。合同签订后，恒通公司应按合同约定的期限完成工程建设义务，并按约定履行提供工程竣工验收资料义务以及开具已经支付工程款的建筑业发票义务，本案中，恒通公司未按合同约定的期限完成工程建设，且未按补充协议的约定在工程完工后履行工程交付、竣工验收义务，亦未按补充协议约定开具工程款发票义务，其行为构成违约，依法应承担违约责任，奕衡公司请求恒通公司按合同约定履行提供工程竣工验收资料、支付违约金的请求符合法律规定，本院应予支持。二、关于恒通公司提起的反诉，1、本案中，《建设工程施工合同》约定的工程内容车间一（单层钢结构2936平方米，工程造价人民币61.4万元），因恒通公司的原因已作退项处理，恒通公司请求将车间一交给其施工没有事实和法律依据，本院不予支持；2、恒通公司请求奕衡公司支付逾期付款违约金61.56万元的诉请，本院认为，恒通公司实际施工的工程为配套车间一（办公楼）、车间三、配套车间三（宿舍楼），工程造价合计为人民币523.60万元，按双方合同约定的”恒通公司须在每月25日前将当月实际完成验收合格的工程量报告送奕衡公司，奕衡公司审核后在次月8日前支付65%的工程款，全部工程竣工验收合格后付至总工程款的85%”的支付工程款规定，截止到2013年6月25日奕衡公司已实际支付工程款368万元，结合涉案工程尚未竣工验收合格的实际，奕衡公司支付的工程款符合合同约定，恒通公司诉请奕衡公司支付逾期付款违约金没有事实依据，本院不予支持；3、恒通公司诉请奕衡公司赔偿经济损失40万元亦无事实和法律依据，本院不予支持。三、关于恒通公司逾期交房违约金的计算，本案中，双方对工程开工日期存在争议，本院结合建筑工程施工许可证载明的开工日期，依法确定涉案工程的开工日期为2011年12月16日，依据双方当事人在建设工程施工合同中约定的工期，本案涉案工程应当在2012年8月15日前完工，但恒通公司未能按期完成工程，之后奕衡公司与恒通公司达成两份补充协议，依据上述协议的内容，应视为双方对工程工期作了重新约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，本院结合补充协议约定的内容，依法确定涉案工程的工期顺延至2013年7月23日，但恒通公司至今未将涉案工程的竣工验收报告提交奕衡公司，导致涉案工程无法竣工验收，同时恒通公司也不能提供证据证明奕衡公司何时擅自使用涉案工程，本院结合奕衡公司已将部分设备存放在涉案工程车间三内的事实，认定奕衡公司于提起本案诉讼时已实际使用涉案工程，故本案涉案工程的实际竣工日期依法确定为2014年3月16日，恒通公司实际延误工期的天数为228天，本院对双方当事人在合同中约定延误工期的违约金为5000元／天的违约责任进行审查后认为，该约定违约金明显过高，应依法予以调整，本院结合本案实际，结合本案实际，本院依法调整逾期竣工违约金按人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍计算，故延误工期违约金为人民币51.50元（人民币368万元×228天×5.6%×4÷365）。关于奕衡公司要求恒通公司提供税务发票，本院认为，该诉请不属人民法院审理案件的范围，故不予支持。四、恒通公司辩称的”合同签订后，奕衡公司至今没有下达开工通知书，工期尚未开始”的意见与本案事实不符，本院不予采信；其又辩称的”施工期间奕衡公司未能按约定的工程进度支付工程款”的意见与本案事实不符，本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、被告江苏省恒通市政建设有限公司应支付给原告安徽奕衡温控科技有限公司延误工期违约金人民币51.50万元，限于本判决生效之日起十日内全部付清。
二、被告江苏省恒通市政建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告安徽奕衡温控科技有限公司提供全部工程竣工验收资料。
三、驳回原告安徽奕衡温控科技有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回反诉原告江苏省恒通市政建设有限公司的反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费13800元，反诉案件受理费6970元，合计20770元，安徽奕衡控科技有限公司负担6900元，江苏省恒通市政建设有限公司负担13870元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。
审 判 长 严金华
人民陪审员 梁华友
人民陪审员 郭云芳
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 吴克云
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。