江西省鹰潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹰民一终字第305号
上诉人（原审原告）郑广明。（系死者刘清莲之子）
委托代理人郑睿，系原告郑广明的弟弟。
上诉人（原审原告）郑文明。（系死者刘清莲之子）
上诉人（原审原告）郑睿。（系死者刘清莲之子）
被上诉人（原审被告）上海交通大学医学院附属仁济医院。
法定代表人李卫平，该院院长。
委托代理人童剑云、张翀，上海市康正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）解放军第一八四医院。
法定代表人张立，该院院长。
委托代理人欧贵川，该院医务处助理。
委托代理人车河龙，该院外科医生。
上诉人郑广明、郑文明、郑睿（以下简称上诉方）因医疗损害责任纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2014）月民一初字第656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑文明、郑睿（上诉人郑广明的委托代理人），被上诉人上海交通大学医学院附属仁济医院（以下简称仁济医院）的委托代理人张翀，解放军第一八四医院（以下简称一八四医院）的委托代理人欧贵川、车河龙等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2013年6月5日，6月11日，6月13日，患者刘清莲前往被告仁济医院处门诊，门诊就诊记录为：中上腹部不规则隐痛不适3月（日）余，胃纳减，PE神清，腹平软，无压痛等内容。被告仁济医院对患者刘清莲进行了电子胃十二指肠检查和超声检查。门诊诊断为慢性萎缩性胃炎和便秘、虚证。2013年6月30日14点左右，患者刘清莲因突发上腹部疼痛2小时入被告一八四医院处急诊，入院后被告一八四医院给予胃肠减压、氧气吸入、心电监测、抗炎、补液、支持等治疗，因病情无缓解，考虑病情危重，被告一八四医院建议患者到上级医院进一步治疗。同日18点左右，患者刘清莲转院至解放军第九四医院，入院诊断为：1、感染性休克，2、急性呼吸衰竭，3、弥漫性腹膜炎，4、小肠破裂，5、小肠狭窄，6、代谢性酸中毒。2013年7月16日出院，同日，患者刘清莲死亡。解放军第九四医院出院诊断为：1、多系统功能衰竭，2、感染性休克，3、弥漫性腹膜炎，4、小肠破裂，5、小肠狭窄，6、代谢性酸中毒，7、双肺感染，8、空肠中分化腺癌。
在案件审理过程中，原告方表示根据有关规定不需要原告方来申请司法鉴定，应当由被告仁济医院申请司法鉴定，否则被告承担举证不能的后果。
另查明，原告郑广明、郑文明、郑睿系死者刘清莲之子。2014年7月3日，原告方××被告一八四医院将死者刘清莲的病历资料进行了封存。
原告方请求法院判决：1、被告赔偿原告方医疗费307833元、丧葬费及办理丧葬事宜支出的其他合理费用33784元、交通费2989元、死亡赔偿金546952元、精神损害抚慰金50000元，合计941558；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，对于医疗损害责任纠纷，实行过错责任原则，由患者对医疗机构是否有过错承担举证责任。原告方称按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定，应当由被告医疗机构承担举证责任。因《中华人民共和国侵权责任法》系《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的上位法，其法律效力高于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，故本案中举证责任应当适用《中华人民共和国侵权责任法》，由原告方举证。原告方称被告仁济医院违反了《中华人民共和固执业医师法》第二十二条第（二）项、第（三）项，第三十七条第（二）项的规定，没有尽职尽责为患者服务，没有关心、爱护、××患者，造成延误患者的诊治。该规定系原则性的规定，不能据此得出被告仁济医院违反了诊疗规范，存在过错。原告方称根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十六条的规定，患××情危重，被告一八四医院应当手术而没有手术，存在过错，应当承担责任。被告一八四医院表示该医院没有ICU（重症加强护理病房），不适合做手术，且告知了患者家属进行转院治疗，不存在过错。本案中，被告仁济医院和被告一八四医院在诊疗过程中是否有过错，应当由专门的鉴定机构来进行认定，以现有的证据，不能认定被告仁济医院和被告一八四医院在诊疗过程中存在过错，原告方拒绝申请司法鉴定，应当承担举证不能的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回原告郑广明、郑文明、郑睿的全部诉讼请求。
案件受理费计人民币13216元（原告方已垫付），由原告郑广明、郑文明、郑睿负担。
三上诉人不服，上诉称：原审法院认定事实错误，适用《侵权责任法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等法律错误。根据《侵权责任法》第58条规定：患者有损害，因下列情况之一的，推定医疗机构有过错：（1）违反法律、行政规章、规章以及其他有关诊疗规范的规定。《执业医师法》第22条规定：医师在执业活动中履行下列义务：（1）……（2）树立敬业精神，遵守职业道德，履行医师职责，尽职尽责为患者服务。（3）关心、爱护、××患者，保护患者的隐私。《执业医师法》第37条规定：……（2）由于不负责任延误急危患者的抢救和诊治，造成严重后果的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项规定：下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为××损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，家母刘清莲因腹部疼痛于2013年6月5日、11日、13日、26日，就诊上海仁济医院，并且看的是上海仁济医院的点名专家。上海仁济医院的点名专家收费比普通门急诊高的多，上海仁济医院理应更加尽职尽责为患者服务、更加关心、爱护、××患者，而上海仁济医院却严重不负责任，只诊断家母是慢性萎缩性胃炎，上海仁济医院严重漏诊，延误了家母病情诊治，导致2013年6月30日家母因小肠狭窄、空肠中分化腺癌发生小肠穿孔，经解放军第184医院、解放军第94医院医治无效，于2013年7月16日死亡。根据以上事实，上海仁济医院非常明显违反《执业医师法》第22条第2项第3项、第37条第2项等法律规定，由于上海仁济医院严重不负责任、严重漏诊，延误了家母病情诊治，给家母造成了严重后果，只要是正常思维的人都清楚、明白，根据《侵权责任法》第58条规定，推定上海仁济医院有严重过错。解放军第184医院在抢救家母过程中，对急需手术医治的家母，没有及时手术医治，解放军第184医院需要举证：没有ICU给家母做手术就一定会死亡，解放军第184医院未不负责任、未延误抢救、未违反《执业医师法》第37条第2项等法律规定。原审法院如需鉴定机构来认定解放军第184医院在抢救家母中，对急需手术医治的家母，没有及时手术医治，是否延误抢救、是否有过错，根据上述法律规定，被上诉人具有举证责任，被上诉人没有申请鉴定，由被上诉人承担举证不能的责任。综上所述，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求鹰潭市中级人民法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的上诉请求（××一审起诉请求一致）。
被上诉人仁济医院、被上诉人一八四医院均未向法庭提交书面答辩状。在法庭上口头辩称：被上诉人不同意上诉人的上诉请求，原审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审期间，三上诉人向法庭提交了一份2013年6月26日仁济医院门诊药品清单。证明刘清莲在2013年6月5日、6月11日、6月13日及2013年6月26日先后四次在被上诉人仁济医院看了病，开了药。
两被上诉人的质证意见：上述证据不属于新证据，不予质证。
其他事实××一审查明的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，患者对医疗机构是否存在过错承担举证责任，患者举证后，再由医疗机构对其医疗行为××患者的损害结果之间不存在过错或者不存在因果关系承担举证责任。本案中，上诉方对两被上诉人是否尽到了合理的诊疗义务，在诊疗过程中是否有过错，未举证，而医学本身是专业性很强的学科，未经专门的鉴定机构进行认定，以现有的证据无法确认两被上诉人在诊疗过程中存在过错，上诉人拒绝申请司法鉴定，应当承担举证不能的责任。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费26432元，由三上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 陈华秀
审判员 陈信仕
审判员 徐遇金
二○一五年元月六日
书记员 罗玉萍