浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终815号
上诉人（原审原告）：安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司。
负责人：沈宁。
委托代理人：张强，安徽拂晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李明。
上诉人安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司（以下简称云盾杭州分公司）因与被上诉人李明劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西民初字第1677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月，李明进入云盾杭州分公司工作，从事研发工程师岗位，月工资总额15000元。入职之初，双方签订过一份劳动合同。2014年2月10日，李明所在研发部负责人陈波以电子邮件形式发布关于杭州研发部加班餐费报销事项的通知，“因研发部2-4月工作任务艰巨，我将从本周开始对加班人员提供晚餐费报销。1.人员范围：杭州研发部云音箱和云安全所有在职开发人员2.加班餐费每个人35元上限3.时间：原则上加班时间到晚上9点，否则不予报销餐费4.若有任何原因导致不能加班，请及时告诉我或者赵彬。”2014年4月，在云盾杭州分公司公司新任人事总监罗茜的主持下，云盾杭州分公司与李明重新签订了劳动合同，合同落款时间是2013年11月16日。2014年4月，云盾杭州分公司调整李明的工作内容，由上层软件开发调整为底层软件开发，并签订了《绩效考核约定书》。2014年5月14日，云盾杭州分公司向李明发出《解聘通知书》，以李明无法胜任当前岗位工作为由决定自6月13日起解除与李明的劳动关系。5月15日，陈波代表公司告知李明无需上班，放假至6月13日，李明此后未至公司工作。2014年6月5日，云盾杭州分公司向李明发放了5月份工资6818元、辞退福利金15000元。2014年6月13日，李明办理交接手续后离职，云盾杭州分公司向其开具离职证明。2014年7月28日，李明向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，要求：一、云盾杭州分公司支付李明2014年2月10日至4月30日晚上的延时加班工资25797.41元，并加付未及时支付加班费的赔偿金6449.35元；二、云盾杭州分公司支付李明违法解除劳动合同赔偿金15000元；三、云盾杭州分公司支付李明2014年12月1日至2014年4月9日期间未签订劳动合同双倍工资不足部分60000元。2015年5月7日，该委作出西劳人仲案字（2014）第499号仲裁裁决书，裁决云盾杭州分公司支付李明2014年2月10日至4月30日期间延时加班工资18426.72元、违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元。2015年5月18日，云盾杭州分公司不服仲裁裁决，诉至原审法院，要求判令云盾杭州分公司无须支付李明2014年2月10日至4月30日期间的延时加班工资18426.72元及违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元。
原审法院认为，根据云盾杭州分公司研发部负责人陈波于2014年2月10日发出的通知邮件，可以证明云盾杭州分公司存在因工作任务艰巨而要求李明于2014年2月至4月晚上加班的事实。邮件中明确要求原则上加班至晚上21时，如有任何原因导致不能加班，应及时告知管理人员陈波或赵彬。关于2014年2月10日至4月30日期间李明的具体加班天数，李明陈述除2014年3月17日、3月18日两天其因休带薪年休假和请事假未加班外，均是每天加班。云盾杭州分公司则认为李明并无加班事实存在，同时，公司虽对员工的加班餐费进行了报销，但既未留存未加班人员名单，也无法提供餐费报销账目。原审法院认为，李明已经提供了邮件证明公司要求其加班，如不加班需请假的事实。云盾杭州分公司作为用人单位，即便未留存未加班人员名单，亦可提供此段时间的餐费报销账目来反驳李明的主张，现云盾杭州分公司拒不提供，故应当承担举证不能的不利后果。原审法院采纳李明的主张，认定其2014年2月10日至4月30日期间共有55个工作日延时加班。关于李明每天的加班时间，李明主张自正常下班时间17时30分计算至21时，原审法院经综合考量，每天扣除半小时的就餐时间，认定李明每天延时加班3小时，故李明合计加班165小时，云盾杭州分公司应当支付李明加班工资21336元（15000元／月÷21.75天÷8小时×165小时×1.5倍）。仲裁对未及时支付加班费的赔偿金不予处理，双方对此均无异议，原审法院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，云盾杭州分公司未能提供有效证据证明李明存在不能胜任工作的情况，故云盾杭州分公司解除劳动合同的行为构成违法解除，其应当支付李明违法解除劳动合同赔偿金30000元，扣除云盾杭州分公司已经支付的15000元，还需支付李明15000元。关于未签订劳动合同双倍工资，双方均确认李明入职之初即签订过书面劳动合同。虽双方后续于2014年4月重新签订过落款时间为2013年11月16日的劳动合同，且云盾杭州分公司目前未能提供最初的合同文本，但不能就此否定双方曾于李明入职一个月内签订过书面劳动合同的事实。故李明主张双倍工资的请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条之规定，判决：一、安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司支付李明2014年2月10日至4月30日期间延时加班工资21336元、违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元，合计36336元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回李明对安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司的其他请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收案件受理费。
宣判后，云盾杭州分公司不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定2014年5月15日陈波代表云盾杭州分公司告知李明无须上班，放假至6月13日，该事实认定是错误的。该期间并非放假，李明只是处于离职状态，且李明在此期间并未提供劳动，并自行找了工作。二、原审判决认定云盾杭州分公司需支付李明2014年2月10日至4月30日期间延时加班工资21336元，缺乏事实和法律依据。原审法院认定云盾杭州分公司需就李明加班情形进行举证，与事实、法律不符。李明主张加班费，根据规定，李明应提供证据证明其同意加班且实际加班的事实，或者提供证据证明云盾杭州分公司掌握李明加班事实存在的证据。本案中，李明仅提供了一份标题为“杭州研发部加班餐费报销事项”的通知邮件来证明其加班的事实及主张加班费，但该邮件内容并不能达到李明的证明目的。从该邮件内容来分析，无法体现出加班系强制性，也无法体现出李明在该期间全部加班的事实。而从云盾杭州分公司在一审后新发现的费用报销单据来看，李明仅加班33天，每天18：00下班后扣除1个小时的用餐时间，李明实际加班时间仅为66小时。原审判决认定李明加班时间为165小时，与事实不符。三、云盾杭州分公司已经支付经济补偿金，原审判决要求云盾杭州分公司支付李明违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元，属于认定事实、适用法律错误。李明在（2014）杭西民初字第1917号案件中自认“一个月后即完成大约80%的工作，剩余20%尚未完成”，可以证明李明不能胜任工作，经过调整工作岗位后，仍不能胜任调整后的工作岗位。在云盾杭州分公司额外支付了一个月工资即经济补偿金15000元后，双方解除劳动关系。云盾杭州分公司不存在任何违法解除劳动合同情形，无须支付双倍的经济赔偿金。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法计算云盾杭州分公司应支付李明的延时加班工资，并判令云盾杭州分公司无须支付李明违法解除劳动合同的经济赔偿金的不足部分15000元。
被上诉人李明在二审期间未提交书面答辩状，其口头辩称：一、关于加班费，云盾杭州分公司的陈述与事实、法律不符。从“杭州研发部加班餐费报销事项”的通知邮件的内容来分析，该加班系强制性，不加班需请假，而且加班时间为至晚上21：00，该邮件的发出，改变了自愿加班的属性，根据相关法律、法规的规定，应当支付延时加班费。现李明已经完成关于加班事实的举证，云盾杭州分公司作为掌握加班情况的用人单位应当就加班的具体时间进行举证，否则即应当承担举证不能的不利后果。而且一审期间，原审法院也要求云盾杭州分公司提供加班记录、餐费报销凭证等证据，但云盾杭州分公司拒绝提供，原审判决确定的加班费数额并无不当。二、关于违法解除劳动合同的赔偿金，云盾杭州分公司并无证据证明李明存在不能胜任原工作岗位的事实，也不能提供证据证明李明不能胜任调整后的工作岗位的事实，而李明在另案中的陈述也无法证明李明是否胜任工作岗位。故云盾杭州分公司单方面解除劳动合同构成违法解除，应当支付李明双倍的经济赔偿金。综上，请求二审依法驳回云盾杭州分公司的上诉请求，维持原判。
上诉人云盾杭州分公司在二审期间提交餐费报销单、加班人员所附名单一组，欲证明2014年2月10日至4月30日期间李明实际加班天数为33天，每天加班时间为2小时的事实。李明对该证据的真实性无异议，但认为该组证据不能证明李明的全部加班时间。本院经审查后对该组证据的真实性予以确认，与本案的关联性将在本院认为部分予以阐述。
被上诉人李明在二审期间未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于双方争议的2014年2月10日至4月30日期间李明的加班时间问题，根据举证责任的分配，李明首先应当就加班事实的存在及加班时间进行举证，现云盾杭州分公司对李明提供的“杭州研发部加班餐费报销事项”的通知邮件的真实性无异议，该邮件内容可以反映出云盾杭州分公司要求员工晚上进行加班至21：00的事实，至此李明已经就加班事实和加班时间举证完毕。而云盾杭州分公司作为掌握具体加班信息的用人单位，应当对李明的具体加班时间进行举证，否则即应当承担举证不能的不利后果。本案一审期间，云盾杭州分公司拒不提供具体加班信息的证据，而其在二审期间所提交的餐费报销凭证、加班人员名单并不能连贯的体现2014年2月10日至4月30日期间的全部加班情况，报销金额与加班时间亦无法明确作出区分和对应，故云盾杭州分公司尚不足以证明李明在该期间的加班天数为33天。故原审法院认定李明在该期间的加班天数为55天，并无不当。至于每天的加班时间，云盾杭州分公司认为公司每天下班时间为18：00，扣除1小时用餐时间，每天加班时间为2小时，但云盾杭州分公司在二审期间关于下班时间的陈述与其仲裁答辩内容不符，在云盾杭州分公司无证据推翻其已经作出的陈述的情况下，原审法院依据云盾杭州分公司的自认并在扣除半小时的合理用餐时间后，认定李明每天的加班时间为3小时，并无不当。综合上述分析，原审法院认定云盾杭州分公司应支付李明2014年2月10日至4月30日期间的延时加班费21336元，应属合理。关于云盾杭州分公司是否应当支付李明违法解除劳动合同赔偿金不足部分15000元的问题，云盾杭州分公司在诉讼过程中未提供充分有效的证据证明李明存在无法胜任调整后工作岗位的情形，故云盾杭州分公司以该理由解除与李明的劳动合同，属违法解除，原审判决云盾杭州分公司支付李明违法解除劳动合同赔偿金的不足部分15000元，符合法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人安徽云盾信息技术有限公司杭州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一六年四月七日
书 记 员 吴梦姣