上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第3525号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司。
委托代理人王艳，中豪律师集团（上海）事务所律师。
被上诉人（原审原告）李强。
委托代理人张昌伟，上海浩锦律师事务所律师。
委托代理人闫加伦，上海浩锦律师事务所律师。
原审被告肖春烨，＊＊＊生，汉族，住＊＊＊。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称太平洋保险）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第17894号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，2014年11月12日8时许，肖春烨驾驶案外人＊＊所有的车牌号为＊＊轿车至上海市浦东新区芳草路进白杨路东约30米处时，将驾驶电瓶车的＊＊撞倒，致＊＊受伤、车辆损坏。经上海市公安局浦东分局交通警察支队认定，肖春烨承担事故全部责任，＊＊无责任。当日，＊＊被送至上海安达医院就诊，后又至上海市东方医院治疗，期间共花费医疗费4，936.50元。2015年3月27日，上海泰思特医学检验所司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人＊＊因交通事故致T12椎体压缩性骨折，椎体压缩1／3，伴相应骨髓水肿，评定十级伤残，酌情给予伤后休息150日，营养60日，护理30日。＊＊支付鉴定费2，000元。
＊＊系城镇户籍，太平洋保险为肇事车辆的交强险、商业险保险公司，事发时系在保险期内。
原审审理中，＊＊提供了其与上海＋＋公司于2014年4月28日签订的劳动合同，合同期限自2014年4月28日起至2015年4月27日止。2015年5月12日，上海＋＋公司出具误工证明，载明：“＊＊（男，汉族，身份证号：＊＊＊）系我单位正式员工，于2014年5月入职，担任J2EE软件开发工程师职务，月收入人民币玖仟元（小写：9，000元）整。＊＊于2014年11月12日发生交通事故导致脊椎挤压骨折，遵医嘱在家休养，至今（2015年5月12日）不能到本单位上班，共计误工5个月。因交通事故非我单位造成，根据本单位规定，应扣发上述期间薪资45，000元……本单位先行垫付其2014年11月12日至2014年12月底的薪资。误工期间的社保、公积金按原基数正常缴纳，个人缴纳部分先由本单位垫付。上述垫付费用，本单位将在其获得交通事故误工赔偿后从工资中扣回。”＊＊另提交了2014年6月至2014年10月的工资单、2014年5月至2014年12月的完税证明、2014年5月至2015年6月的工资卡银行流水，载明＊＊2014年7月至2015年1月每月实发收入为7，279.25元，本案事故发生前每月单位代扣代缴个人应缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、公积金共计1，417.50元。
原审法院经审理后认为，同时投保交强险和第三者商业责任险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保第三者商业责任险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，由侵权人按事故责任予以赔偿。本案事故经公安部门认定，肖春烨负事故全部责任，＊＊无责任，故太平洋保险作为肇事车辆的交强险和商业三者险的保险公司，应在交强险的责任限额范围内对＊＊的损失先行赔付，不足部分再由太平洋保险在商业三者险的限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由肖春烨承担赔偿责任。＊＊提出的医疗费、鉴定费有相关证据予以证明，法院予以确认；＊＊提出的残疾赔偿金、精神损害抚慰金符合法律规定，法院予以确认；误工费，＊＊误工期间停发工资，未缴纳个人所得税，故法院认定＊＊每月误工损失为8，696.75元；根据＊＊的伤情，法院酌情确定营养费为每天30元，护理费为每天40元；法院酌情确定交通费为500元、衣物损失200元；鉴定费，太平洋保险虽抗辩需经其事先书面同意才进入保险理赔范围，但本案鉴定系＊＊为主张本案事故损失而支出的合理、必然费用，故应由太平洋保险承担。太平洋保险经法院合法传唤未到庭，可视为其放弃抗辩及举证的权利，法院可依法作出缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿＊＊残疾赔偿金95，420元、护理费1，200元、精神损害抚慰金5，000元、交通费500元、误工费7，880元、医疗费4，936.50元、营养费1，800元、衣物损失200元，合计人民币116，936.50元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司应于判决生效之日起十日内在机动车交通事故第三者责任保险限额内赔偿＊＊误工费35，603.75元、鉴定费2，000元，合计人民币37，603.75；案件受理费人民币3，051元，减半收取计1，525.50元，由肖春烨负担。
判决后，中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司不服，上诉称，1、太平洋保险收到起诉状中误工费主张为25，000元，但判决书记载一审原告主张误工费45，000元。太平洋保险已在答辩期内提交答辩状，并要求如有新的证据和诉请，请求法院告知并要求相应的答辩期。一审原告提供新证据并变更诉请，但法院未告知我方，使得太平洋保险丧失答辩和质证的权利。2、根据原审判决书记载，＊＊所在单位在其休息期间发放了工资，且完税证明和工资卡银行流水完整，客观反映＊＊没有误工损失，原审法院仅凭用人单位出具的证明判决太平洋保险承担＊＊实际已经到手的工资，显属事实认定证据不足。3、根据三者险保险合同条款第九条第六款，鉴定费不属于保险范围，但原审判决未按合同约定。太平洋保险认为，合同约定事项系双方在自愿平等的基础上达成，法院应当尊重合同约定依法判决。综上，太平洋保险要求对＊＊误工费予以改判，鉴定费2，000元不应由太平洋保险承担。
被上诉人＊＊辩称，1、原审法庭审理时其变更误工费请求为45，000元，但太平洋保险没有到庭。2、其原工作单位已将垫付的工资在其应得工资中扣除，其误工损失实际已经发生，要求太平洋保险予以赔偿。
原审被告肖春烨辩称，与太平洋保险签订的三者险保险合同系格式合同，对方没有对鉴定费不属保险范围条款予以加粗警示，太平洋保险应当对鉴定费予以理赔。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，原审对本案适用了简易程序进行审理，根据法庭审理笔录，＊＊在法庭审理过程中变更误工费请求为45，000元，太平洋保险经原审法院合法传唤未到庭应诉，应视为自行放弃诉讼权利。根据本案查明的事实，＊＊因交通事故受伤误工5个月，产生误工损失45，000元，太平洋保险应予理赔。因太平洋保险未能举证证明就机动车第三者责任保险中鉴定费不属保险范围的条款向投保人履行明确说明义务，故该免责条款不产生效力。综上，原审依法对本案所作判决正确，太平洋保险的上诉请求，缺乏理由和依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
负有金钱给付义务的当事人如未按原判指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币937元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司上海分公司负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 平
审 判 员 王芝兰
代理审判员 封赉城
二〇一五年十一月二十四日
书 记 员 顾俊珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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