辽宁省兴城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兴民二初字第01140号
原告（反诉被告）葫芦岛瑞兴环保制品有限公司。
法定代表人李在南，该公司执行董事。
委托代理人陈忠瑞，辽宁斯特律师事务所律师。
委托代理人雷文江，男。
被告（反诉原告）兴城市万资建筑工程有限公司。
法定代表人马良，该公司总经理。
委托代理人李文江，辽宁来源律师事务所律师。
委托代理人冷强，男。
原告（反诉被告）葫芦岛瑞兴环保制品有限公司（以下简称瑞兴公司）与被告（反诉原告）兴城市万资建筑工程有限公司（以下简称万资公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由本院审判员李霁担任审判长并主审，与审判员胡志书、代理审判员王木林依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，由书记员王楠担任法庭记录。原告（反诉被告）瑞兴公司委托代理人陈忠瑞、雷文江，被告（反诉原告）万资公司法定代表人马良及其委托代理人李文江、冷强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告瑞兴公司诉称：原、被告于2011年8月29日签订了“工程建设协议书”，合同约定原告将位于兴城市临海工业园区的厂房及办公楼、宿舍、库房等建设工程发包给被告负责承建；竣工日期至2012年11月30日。合同签订后，被告进场施工，原告依约拨付工程进度款，但被告未能如期交付工程。后经双方协商，工期进行了顺延。在顺延期内，被告也未能完工。2013年10月26日，因工期及工程质量、管理等问题，原、被告双方及工程监理单位三方又召开了工程监理例会，被告承诺于2013年11月15日前完工。但至该日，被告仍未能完工。而且，目前被告一丝施工迹象也没有，已经以实际行为表明不再履行合同，其行为已经构成严重违约，且给原告造成重大的经济损失。经与其协商未果，为维护自身合法权益，特诉至法院。诉讼请求：一、请求依法解除原、被告之间签订的“工程建设协议书”，判令被告立即退场，并按国家有关规定移交施工资料；二、请求依法委托有资质的司法鉴定机构评估已完工程质量及价款。并在工程质量合格的前提下，根据鉴定意见，判令被告返还已经超领的工程款；三、请求依法判令被告赔偿因违约被解除合同后给原告造成的可得利益等经济损失合计175万元。四、由被告承担本案的一切诉讼费用。
被告万资公司辩称：双方签订的建设工程施工合同合法有效，应全面履行。瑞兴公司没按照约定支付工程预付款，中途单方取消建设工程项目，没按照约定支付工程进度款构成违约。瑞兴公司的钢构工程没按期施工影响工程进度构成违约。擅自单方终止合同构成违约，应赔偿万资公司的经济损失。瑞兴公司应支付拖欠工程款，工程价款结算应按合同约定办理。本案当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定，不予支持，对瑞兴公司的诉求应予驳回。
反诉原告万资公司提出反诉称：2011年8月29日，万资公司与瑞兴公司签订建设工程施工合同，由万资公司承建被告的办公楼、宿舍楼等建设工程。被告不但至今拖欠万资公司工程款1518421.95元，而且由于被告违约，给原告造成经济损失106.15万元。万资公司多次向瑞兴公司催讨，但瑞兴公司非但至今没有支付，反而将万资公司告上法庭，无奈提出反诉，请求：1、判令瑞兴公司立即支付拖欠的工程款1518421.95元，被告因违约赔偿原告经济损失106.15万元；2、由瑞兴公司承担本案的全部反诉费用。
反诉被告瑞兴公司辩称：对于双方存在建设工程施工合同关系予以认可。但在合同履行过程中，我公司不存在违约行为，也从未认可过万资公司单方提交的关于工程量及价款的清单，我方并不存在拖欠万资公司工程款的事实，因此其反诉主张不能成立，应依法驳回。
经审理查明：2011年7月26日，瑞兴公司作为发包方，万资公司作为承包方，签订了《工程协议书》一份。协议约定瑞兴公司将厂区透明及实体围墙、门卫等工程发包给万资公司（形式为包工包料）。对于工程价款及结算方式，双方约定透明围墙为475元／㎡，按围墙实际基础长度结算；门卫按图纸尺寸计算面积及设计要求和变更要求施工，取费08定额三类取费，人工费上调13%；材料按实际发生价格计算。拨款方式为万资公司进场凭收款收据预付30万元，工程验收合格后拨付至95%，剩余5%工程款待一年内无质量问题后一次结清。
2011年8月29日，瑞兴公司与万资公司又签订了《工程建筑协议书》一份。协议约定瑞兴公司将1#、2#厂房土建工程、厂区内给排水管线、厂区内路面施工、办公楼、宿舍楼、土建及初装工程（含水、电），不含厂内回填土，发包给万资公司。承包形式为包工包料；工程总造价约3000万元；开竣工日期为2011年8月29日至2012年11月30日；按约定的日期及议定方式支付工程预付款及进度款。关于工程款，双方约定本工程执行平米承包，办公楼为1165元／㎡，协商后为220万元；宿舍楼为1150元／㎡，为初装水准，协商后为495万元（不包括室内门、灯具及消防系统）。本承包价格为两个季度价格。此工程如在规定内未建，报价另计。基础挖孔桩按6.5M深度报价，超挖深部分按实际价格结算。1#厂房基础（带吊车梁）为295元／㎡；2#厂房基础为265元／㎡（厂房基础中不包括水、电及消防系统）。材料部分，甲方（指瑞兴公司）有指定价格的按指定价格，其余按施工同期季度造价信息价格执行，造价信息没有的按双方协商价格执行。如有工程变更时，多出图纸部分是按实际发生给予施工方进行调整结算。乙方（指万资公司）进场后，甲方向乙方预付待建工程总造价的35%材料预付款（100万元）。关于工程进度款的支付，双方约定每月25日前，乙方向甲方报已完工程进度表，经甲方核准签字后，七个工作日拨付当月工程进度款。工程完工后，工程款拨付到90%，工程验收后按规定留足工程保修金后，全额拨付剩余工程款。
前述两份协议签订后，万资公司将所承包的工程交由冷强作为施工现场负责人组织施工建设。瑞兴公司陆续拨付工程进度款，至2013年5月3日，瑞兴公司已经拨付给万资公司工程款合计6688000元。
2013年9月26日，建设单位林金龙、监理单位王其波、施工单位冷强签订了“葫芦岛瑞兴环保工程量确认清单”。其中，清单记载“工程内容如下：一，办公楼已完成95%、209万元；二，围墙、门卫95%、45.12万元；三，厂房基础75%，332万元；四，库房、宿舍基础85%，39.95万元（暂定）；五，消防水池85%，31.87万元（暂定）；六，化粪池85%，8.24万元（暂定）；七，泵房85%，4.9万元；八，下水管线85%，4.9万元（暂定）；九，1#、2#车间增项已完成19.42万元，合计720.35万元。备注：1、此工程量清单不含现场签证；2、化粪池、消防水池、排水、库房基础、办公楼增项执行2008年实物量定额、四类取费（按2013年6-7月份进行调价”。
2013年10月26日，监理单位召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴公司林金龙在纪要中称“2、进度方式：土建、办公楼进度缓慢迟迟不能交工，导致无法按正常计划进行装修及办公。2013年10月17日已经通知土建方可以进场进行二次浇筑，所以厂房二次浇筑要尽快施工，因为天气一天比一天冷了，在上冻前把厂房地面围墙及柱脚工程完成……。3、付款方式：我们按照合同进度进行，如果进度滞后付款同样滞后。我们公司资金雄厚，不差钱。但必须在保证安全及档案资料完整的情况下按进度支付”。万资公司现场施工负责人冷强在纪要中称：“1、二次浇筑及底部墙裙砌筑……，工程于2013年11月15日前完工。2、人工费问题由于合同搁置一年，故人工费有异议”。
2013年11月26日，监理单位再次召集建设单位、施工单位召开了监理例会，并形成了三方代表签字确认的监理会议纪要。其中，瑞兴公司林金龙在纪要中称“2、我方工程款支付及时、准确，对工程管理负责、严谨，但施工进度依然缓慢，施工单位于上月例会承诺土建方于11月15日完工……影响了我方对建筑的正常使用，已造成了我方经济上的重大损失，要求施工单位采取措施完善施工进度管理，加快施工进度，不要因为施工进度缓慢造成更大的损失。3、施工中管理不到位的现象应加强管理，现场管理人员要负起责任来，因为劳动力不足，应逐步组织劳动力进厂”。万资公司现场施工负责人冷强称：“（土建）因为资金问题还在和混凝土搅拌站还在协商中。”该次例会之后，万资公司开始停工，瑞兴公司经催未果，诉至本院。
在诉讼过程中，因双方对于部分己完工程造价存在争议，经瑞兴公司申请，本院依法定程序呈报葫芦岛市中级人民法院技术处依法选定葫芦岛鸿翔工程造价咨询有限公司对瑞兴公司的涉案工程（地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、厂房完成部分、化粪池）进行评估。该公司于2015年1月4日作出葫鸿翔基鉴（2015）第1号工程造价司法鉴定意见书。鉴定意见为前述工程造价为3020493.39元。鉴定意见载明：“1、厂房工程量印证。……未施工的工程项目是1#厂房和2#厂房的砼地面，该砼地面造价包含于基础包干单价内，因当事人双方对砼地面单项工程造价没有约定，所以无法用约定的包干单价计算已完工程造价。本机构在计算厂房已完工程造价中执行的是适用合同履行期间的现行计价标准……。2#厂房：工程量计算依据委托方提供的2#厂房施工图纸；工程内容包括基础、土方及窗台以下的墙体砌筑和抹灰；经计算，2#厂房已完部分的工程造价为808824.30元；1#厂房：因委托方提供的资料里没有1#厂房的施工图纸及变更的相关材料，通过现场勘查，1#厂房和2#厂房的建筑形式基本一致，砼地面是同一设计标准；《工程建筑协议书》中约定……，在此，1#厂房单位造价按高出2#厂房30元／㎡的标准考虑。经计算，1#厂房已完成部分的工程造价为1356010.44元。所以1#厂房和2#厂房已完成部分的工程造价为2164834.74元。2、地下消防水池、排水管线、办公楼增项部分、化粪池。经计算，工程造价为855658.65元。其中，地下消防水池造价254401.70元；排水管线造价342437.25元；办公楼增项部分造价193077.72元；化粪池造价65741.98元。为此，瑞兴公司支出鉴定费50000元。
庭审质证过程中，万资公司对该鉴定意见提出异议，认为该鉴定机构无鉴定资质。经本院征询葫芦岛市中级人民法院技术处，该处作出书面答复，明确该机构系符合有关文件要求并报省高院批准的具备司法鉴定机构。同时，万资公司还认为鉴定机构对已完全部工厂房工程进行造价计算错误。理由是在2013年9月26日的工程量确认清单中，厂房基础已完成总工程量的75%，工程造价为332万元。在之后万资公司继续施工已达到80%，因此双方争议的范围是2013年9月26日之后完成的厂房工程量和造价。瑞兴公司亦认为其鉴定请求中的“厂房工程量印证”实质是对厂房工程中已完和未完的工程占总工程的比例进行鉴定。本院遂要求鉴定机构完善鉴定内容。该鉴定机构于2015年5月8日作出说明，称“意见书中1#和2#厂房已完工程造价为2164834.74元，未完成的厂房地面，按照设计标准及主体施工的同期计价标准计算后，造价为1041001.71元，通过计算，已完工程造价占被告应完成厂房工程总价比例为67.5%。”再次庭审质证过程中，万资公司发表的质证意见应按原合同约定价格计算工程款。瑞兴公司则认为厂区地面混凝土的厚度双方曾约定为20公分，鉴定机构系按图纸计算，差近七八公分。万资公司对有变更地面混凝土厚度的约定不予认可。瑞兴公司未能对此举证。万资公司还提出有14项未予鉴定的漏项，但因未能在举证期限内提供相关证据，于庭审中放弃其中的13项补鉴请求，仅对厂房基础预埋螺栓一项提出补充鉴定，并称以施工图纸为鉴定依据。鉴定机构于2015年5月22日作出“厂房基础预埋螺栓造价说明”，载明“工程量计算根据车间1、车间2的设计图纸，其中车间1计20个开间，车间2计27个开间；计价标准与车间主体工程的计价标准相同。经计算，车间1和车间2两个厂房基础预埋螺栓部分的工程造价为65331.63元。
上述事实，有工程承包协议书、工程协议书、工程量确认清单、监理例会会议纪要、付万资建筑工程款明细表、鉴定意见等证据载卷佐证，并经双方当事人当庭质证，足资认定。
本院认为：原、被告在平等、自愿的基础上达成的建筑工程施工协议系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。
本案涉及两个争议焦点。一是瑞兴公司是否拖欠万资公司工程款；二是万资公司在2013年11月26日之后停止施工的行为是否构成违约，瑞兴公司是否有权因此解除合同。
关于第一个争议焦点，首先要审查瑞兴公司已付和应付工程款的情况。对于瑞兴公司已付工程款为6688000元，双方均无争议，本院应予确认。对于瑞兴公司应付工程款，按照双方于2011年8月29日签订的《工程建筑协议书》第十四条约定：“工程进度款的支付，每月25日前，乙方向甲方报已完工程进度表，经甲方核准签字后，七个工作日拨付当月工程进度款。工程完工后，工程款拨付90%，工程验收后按规定留足保修金后，全额拨付剩余工程款。”该条款明确约定了工程进度款的付款方式及额度。庭审中，万资公司以2013年9月26日由双方代理人林金龙、冷强及监理单位王其波签字的“瑞兴环保工程量确认清单”主张工程款，认为该清单为工程结算单，以为此为据称反诉主张瑞兴公司拖欠其工程款1518421.95元。
本院认为，在建设工程施工合同中，双方一般约定发包方支付预付款、进度款和结算款。万资公司混淆了进度款和结算款的区别。进度款是指为满足建设资金的需要，保证建设工程施工合同顺利履行，按照工程进度双方约定按一定比例给付的款项。而结算款是指在工程竣工验收合格后，按照合同约定给付的工程款。在约定支付进度款的情况下，在工程施工期间的工程量的确认，通常应认定为支付进度款前对工程量的审核。而在支付进度款前审核的工程量一般仅仅作为支付进度款的依据，不作为支付结算款的依据。首先，进度款往往是一种临时支付。根据GF1999－0201工程施工合同示范合同文本通用条件第25条的规定，工程师审核进度款的方法称之为“计量”，计量的方法是“按照设计图纸核实已完工程量”，计量的通用方法之一就是“估价法”，该种方法并不严格依据合同、工程实际情况等，仅仅是一种估算，不能作为最终价款支付的依据。从理论上解释，进度款仅仅是一种暂定款，主要满足于承包人建设资金的需要。
本案中，原被告双方签订的工程量确认单，只能作为一种书证，证明有此事实行为。由于建设项目施工负责人或管理人不是建设工程施工合同的主体，所以签署的文件不具有合同上的权利义务，不能直接作为财务上的结算凭证。
本案中，对于万资公司实际施工的工程内容中，就办公楼和围墙、门卫房，瑞兴公司认为均仅完成95%，并且提供了办公楼和围墙、门卫房的现场照片，该照片虽然能反映出办公楼和门卫房确有部分未完工现象，但不足以确定未完工程量，原告在庭审中同意按全部完工计算，故可以按约定工程价款计价，即办公楼220万元，围墙和门卫475000元。对于万资公司施工的泵房和和厂房增项的造价，万资公司分别报价为49000元和194200元，瑞兴公司予以认可，应予确认。
对于已完增项且无约定计价的部分即办公楼增项、排水管线、地下消防水池、化粪池，理应通过司法鉴定程序予以确认。对于办公楼增项（193077.72元）、排水管线（342437.25元）、地下消防水池（254401.70元）、化粪池（65741.98元），共计855658.65元，有鉴定意见佐证。虽然瑞兴公司提出“消防水池和化粪池未在原始合同约定，设计图纸中也未有设计，对此增项万资公司无证据证明获得瑞兴公司同意，属不适当履行，故不予承担责任”的主张，但本院认为，虽然此增项内容无约定、无图纸设计，也无增项鉴证，但结合2013年9月26日的工程量确认清单可以认定瑞兴公司对于万资公司的该两增项是认可的，只是对增项的造价保留争议。因此，对其该项主张不予支持，本院根据鉴定意见确认前述工程项目的造价。以上四项属工程量增加，进度款应相应增加。
对于万资公司已完厂房基础工程的造价，虽然双方约定了平米单价计价方法，但因厂房基础并未全部完工，而最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条是对固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作出的明确规定，对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题，显然此条规定不予适用。因此，本院认为，在双方不能就部分未完工程价款达成一致意见且无法根据现有施工情况确定已完平米量的情况下，参照辽宁省高级人民法院的相关指导意见可知，也应通过司法鉴定的方式确定已完厂房基础的价款。如鉴定的造价明显高于或低于按固定价款结算的工程造价，可根据当事人的请求作适当调整。本案中，鉴定机构经依法鉴定认为厂房基础工程已完工程造价为2164834.74元，加上第二次补充鉴定中的厂房基础预埋螺栓部分的工程造价65331.63元，应为万资公司已完厂房基础工程的实际造价，即2230166.37元。因此，万资公司至停工之时所实际施工项目的造价应为6004025.02元（2200000元＋475000元＋49000元＋194200元＋193077.72元＋342437.25元＋254401.70元＋65741.98元＋2230166.37元）。根据合同约定，对厂区透明及实体围墙、门卫工程，瑞兴公司在竣工验收前仅需支付95%；对厂房、厂区及办公楼等工程，在完工前仅需支付90%，因此，瑞兴公司并不存在拖欠万资公司工程进度款的事实。况且，按照合同约定，在万资公司停工前的两次监理例会会议上，承诺于2013年11月26日完工，并在瑞兴公司明确提出不拖欠工程进度款的情况下，并未提出异议。万资公司也无证据证明在采取停工行为之前曾行使过催告瑞兴公司支付工程款的权利，因此，认定万资公司停工的原因系属瑞兴公司拖欠工程进度款，并无事实依据。现万资公司无合法事由拒不履行合同，已经构成根本违约，该合同应予解除。合同解除后，万资公司应予返还瑞兴公司超额支付的工程进度款683974.98元。
对于万资公司提出的“2013年9月26日形成的工程量确认清单中已经明确已完厂房基础工程量及造价，无须再行鉴定”的抗辩，本院认为，涉案工程并未约定分阶段或单项工程结算，而是约定了工程竣工结算，且约定支付工程进度款。在履行合同过程中，万资公司要求按照工程量确认清单进行结算，没有事实依据和法律依据。
关于厂房基础虽然合同中有约定，但在实际履行中有变量。瑞兴公司称约定厂区地面混凝土厚度为20公分，但与图纸不符，万资公司不予认可，双方无法达成一致，该项工程只进行到中途，无法按原合同计算工程量。其余库房和宿舍基础、消防水池、化粪池、下水管线在合同中没有约定，在清单中也只标注了暂定价，双方价格没有达成合意，所以对以上五项有工程变量无法达成一致的工程，依照公平原则，委托有资质的评估机构审定最终工程造价，符合法律规定。对万资公司的该项抗辩予以驳回。
关于第二个争议焦点，原被告双方对于2013年11月26日之后万资公司停止施工的事实均无争议，原告因此提出“依法解除原被告之间签订的‘工程建设协议书’，判令被告立即退场，并按法律有关规定移交施工资料”的诉请。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第九十三条二款“在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务”以及第四款“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，有以上情形的，当事人可以解除合同。
本案双方约定的竣工期限为2012年11月30日，被告迟延履行，没有合法原因，其行为构成违约。在2013年10月26日，在监理例会上，被告又承诺保证在2013年11月15日前完工，到期后没有竣工。2013年11月26日后一直停工，其行为已表明不履行合同义务，致使原告合同目的无法实现。因此，原告的诉请符合法律规定，应予支持。
关于瑞兴公司要求万资公司赔偿可得利益损失175万元的诉讼请求。因其未能提供相关证据佐证，本院不予支持。其可在证据充分之时，诉讼时效之内，另案起诉索赔。
关于万资公司的反诉请求，因瑞兴公司并不拖欠其工程款，且造成其停工的原因不在瑞兴公司，故其反诉请求，无事实依据，本院不予支持。
综上所述，本院为保护合同当事人的合法权益，维护市场经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、本判决后生效后，原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司与被告兴城市万资建筑工程有限公司签订的工程施工合同依法解除。
二、被告兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后立即将留守人员及机械设备退出原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的厂房工程施工现场；
三、被告兴城市万资建筑工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司超额支付的工程进度款683974.98元；
四、驳回原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回反诉原告兴城市万资建筑工程有限公司的反诉请求。
如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费20550元，由原告葫芦岛瑞兴环保制品有限公司负担15000元，由被告兴城市万资建筑工程有限公司负担5550元。反诉案件受理费13720元，由反诉原告兴城市万资建筑工程有限公司自行负担。鉴定费50000元，由被告兴城市万资建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。
审 判 长 李 霁
审 判 员 胡志书
代理审判员 王木林
二〇一五年七月二日
书 记 员 王 楠