吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终2062号
上诉人（原审原告）：牛金生，男，1970年7月27日出生，汉族，住长春市南关区。
委托诉讼代理人：马俊东，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李京霖，男，1989年10月28日出生，汉族，住长春市绿园区。
被上诉人（原审被告）：太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司，住所地长春市南关区新发路258号。
负责人：王进，经理。
委托代理人：刘利多，吉林吉大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司吉林分公司，住所地长春市朝阳区西安大路1688号。
负责人：李高生，经理。
上诉人牛金生因与被上诉人李京霖、太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司（以下简称太平洋保险公司）、华安财产保险股份有限公司吉林分公司（以下简称华安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2018）吉0193民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
牛金生上诉请求：1.改判一审判决第一项�由太平洋保险公司在交强险范围内继续赔付牛金生被扶养人生活费10062.34元、精神抚慰金5000元和交通费2500元，合计17562.34元。该项原判决赔偿金额不变。2.改判一审判决第二项，由太平洋保险公司在商业险范围内继续理赔律师代理费1000元及拖车费400元共1400元的50%即700元。3.依法改判太平洋保险公司在交强险范围内理赔车损2000元。4.依法改判太平洋保险公司在商业险范围内理赔车损12375元(车损26750元，交强险理赔2000元，剩余24750元X50%=12375元)。5.依法改判华安保险公司在车辆损失险范围内理赔12375元(车损26750元，交强险理赔2000元，剩余24750元X50%：12375元)。6.我方损失中保险公司不予理赔的部分由李京霖按事故50%承担赔偿责任。7.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未支持被扶养人生活费10062.34元错误，该项请求符合法律规定，应受�律保护，请二审法院改判，予以保护。牛金生的被扶养人父亲70周岁，母亲69周岁，二人均已丧失劳动能力，虽然在农村按人口国家分配了土地6.4亩，但是二人不能实际耕种，土地承包他人耕种，所得的承包费也不足以维持生活，两位老人一直在长春居住生活三十多年，靠牛金生供养，所以，应该保护抚养费。对此，中级法院发布的民事审判问题研究第83页明确解答，年满六十周岁以上的人可视为无劳动能力，若无其他生活来源，可以主张被扶养人生活费。农村居民有承包地的，不视为有生活来源。所以，本案牛金生的父母已经年满六十周岁，在法律上已经视为无劳动能力，虽然有土地，但土地不视为有生活来源，所以，两位老人属于既无劳动能力，又无生活来源，应该支持抚养费的请求，而一审判决认为有土地就是有一定生活来源，没有提供两个老人没有劳动能力的证据，所以不支持被扶养人生活费，该判决显然与法律规定相违背，请二审法院改判。二、牛金生请求交通费3000元已经低于实际支出，因为牛金生伤情需要康复治疗，前后住院多次，每次都是打车，实际花销远超过3000元，要求3000元已经降低，一审法院只保护500元实在过低，牛金生实难接受，请二审法院改判支持3000元。三、一审法院少保护律师费1000元不合法。牛金生聘请律师费用5000元，有发票为证，且按照《吉林省律师法律服务收费行业指导标准(试行)》规定，涉及财产关系的，按照标的额分段按比例增加收费，10万元以下收费比例为8%至10%，10万元至50万元为7%至9%。本案标的额17万余元，正常收费为1万多元，牛金生家庭困难交费5000元，该收费低于正常收费标准，没有高收费，一审法院在没有任何法律依据的情况下酌情保护4000元，少保护1000元。牛金生认为不合法，也不合理。四、一审法院未予支持牛金生车损的请求是错误的，请二审法院改判支持牛金生关于车损的诉讼请求。牛金生驾驶的车辆是牛金生从李曙光处购买的，有协议书为证，买卖真实合法有效。且肇事发生后牛金生的车经过华安保险公司定损，车损为26750元，说明保险公司认可了牛金生系该车辆所有人的身份，在一审开庭时，华安保险公司对此也未提出任何异议。虽然太平洋保险公司长春南关支公司对车损提出异议，但并没有提出书面重新鉴定申请，已放弃权利，应视为对华安保险公司车辆定损数额的同意和认可。法院应按华安保险公司出具的定损协议支持牛金生车损的请求。五、一审法院只保护精神抚慰金5000元，认为过高，应支持1万元，请二审法院改判。牛金生伤情很重，经过鉴定已经达到十级伤残后果，目前仍继续做康复治疗，所以，要求1万元精神抚慰金不高，请法院给予支持。
太平洋保险公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
李京霖辩称，我在太平洋保险保了全险，应当由保险公司赔偿。
华安保险公司未到庭亦未答辩。
牛金生向一审法院起诉请求：一、牛金生医疗费37260.37元、误工费22618.80元（180天X125.66元）、护理费9675.82元（77天X125.66元）、住院伙食补助费7700元（77天X100元）、交通费3000元、十级伤残补助费53060.84元（26530.42元X20年Ｘ10%）、被扶养人生活费10062.34元（母69周岁，11年X19166.38元X10%/4人，父70周岁，10年X19166.38元X10%/4人）、精神抚慰金10000元、拖车费400元，合计153778.17元,由太平洋保险公司在交强险范围内承担理赔数额118417.80元（包括医药费1万元、误工费、护理费、交通费、十级伤残补助�、精神抚慰金、被扶养人生活费）。牛金生剩余损失35360.37元X50%＝17680.18元由太平洋保险公司在商业险范围内承担理赔责任。牛金生剩余损失35360.37元X50%＝17680.18元由华安保险公司在司乘险范围内理赔1万元。二、牛金生车辆损失26750元由太平洋保险公司在交强险范围内理赔牛金生2000元。牛金生剩余车辆损失24750元X50%＝12375元由太平洋保险公司在商业险范围内理赔牛金生。三、牛金生剩余车辆损失24750元X50%＝12375元由华安保险公司在车辆损失险范围内理赔牛金生。四、保险公司不予赔偿的部分由李京霖按事故50%承担理赔责任。五、诉讼费、律师费由各被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月25日13时50分许，牛金生驾驶×××号轿车沿宜居南路由西向东行驶到超凡大路口时，遇李京霖驾驶的×××号轿车沿超凡大街由南向北行驶，两车相撞，牛金生受伤。长春市公安局交通警察支队长春新区大队于2017年4月6日作出吉公交认字【2017】第00006号《道路交通事故认定书》，认定牛金生牛金生与李京霖负事故同等责任。2017年7月29日李景辉和太平洋保险委托吉林正达司法鉴定中心对牛金生伤残等级、误工期、护理期进行鉴定，吉林正达司法鉴定中心于2017年8月21日作出吉正司鉴中心［2017］法临鉴字第F0897号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：牛金生构成十级伤残，误工期180日，护理期同住院期限。李京霖的×××号轿车在太平洋保险投保了交强险和商业三者险50万元及不计免赔率险。×××号轿车的行车证上的所有权人是李曙光，投保人是牛金生牛金生。×××号轿车在华安保险投保了车辆损失险及司乘险等，无不计免赔率险。事故发生在二车的保险期内。事故发生后,牛金生被120车辆送到吉林省前卫医院就诊，120费�是李京霖朋友花费的，住院12天，从2017年1月25日至2017年2月6日，诊断为头部外伤、头皮裂伤、掌骨骨折，医疗费用包括门诊：12977.86元；2017年2月6日至2017年2月11日牛金生转到吉林大学二院神经外二科，住院5天，诊断为闭合性颅脑损伤、掌骨骨折、脑挫裂伤，根据病历记载患者要求出院；2017年4月21日至2017年5月11日住院20日。入院诊断为：运动障碍、闭合性颅脑损伤、挠挫裂伤（右顶叶、认知功能障碍、上歇肌麻痹、掌骨骨折、颈椎肩盘突出、焦虑状态），费用为10376.25元，门诊为1498.6元；2017年5月11日至2017年5月30日入院康复科，住院19天，费用为3792元；2017年6月12日至2017年7月3日，住院康复科，共住院21日，费用4451元。牛金生伤后先后住院77天。
华安保险虽然在庭审中提出重新鉴定，但在限定期限内没有提交书面鉴定申请书，视为其放弃鉴定申请。吉正司鉴�心［2017］法临鉴字第F0897号《法医临床司法鉴定意见书》予以认定。经核查，牛金生各项经济损失：1、经核算医疗费票据为37260.37元，予以认定；2、牛金生住院77天，住院伙食补助费7700元（77天X100元），予以认定；3、牛金生经鉴定护理期限参照住院77天，牛金生请求护理费9675.82元（77天X125.66元）是适当的，予以认定；4、交通费3000元，牛金生提供的票据为连号，不予认定，酌情予以保护500元；5、伤残赔偿金53060.84元（26530.42元X20年Ｘ10%），有鉴定为凭，予以认定；6、牛金生经鉴定误工期限180天，误工费22618.80元（180天X125.66元），予以认定；7、2018年3月9日经核实牛振元及其妻子王亚芝在农村有耕地6.4亩，有一定生活来源，农民没有退休的规定，牛金生也没有提供他们没有劳动能力的证据，因此，被扶养人生活费10062.34元，不予认定；8、牛金生伤情评定为十级残�精神损害抚慰金，酌情保护5000元；9、律师代理费酌情保护4000元；10、拖车费属于车损请求范围，应与车损另行告诉。
一审法院认为，道路交通事故责任认定书是公安交警部门对道路交通事故的基本事实、形成原因及当事人责任所做的记录和认定。本案中，长春市公安局交通警察支队长春新区大队以事故责任认定的方式确定：牛金生与李京霖负事故同等责任。该认定一审法院予以认可。牛金生与李京霖对事故的发生均有过错，该过错与牛金生人身损害后果间存在因果关系。民事主体的身体权、健康权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。肇事车辆×××号轿车在太平洋保险投保了交强险和商业三者险50万元及不计免赔率险。太平洋保险应在交通事故责任强制保险和商业三者险限额内承担赔偿责任。×××号轿车在华安保险投保了司乘险等，华安保险应在商业性车上人员责任（司乘）险限额10000元内承担赔偿责任。律师代理费，有票据予以证明，一审法院予以适当支持。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”该法第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”必要的、合理的费用应包括诉讼费、律师代理费。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对�险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中太平洋保险并未提供相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示，因此本案中的免责条款并未发生法律效力，太平洋保险应当在商业三者险责任限额内承担诉讼费、律师代理费。
虽然牛金生举出证据即该车的买卖协议，但因该买卖协议未经公证，李曙光也未到庭作证,李曙光签名和按的手印的真实性无法核对，该买卖协议的真实性无法认定。牛金生提出的二保险公司对×××号车损定为26750元的两份定损协议，安华保险的有公章，太�洋保险的没有公章，这两份协议产生的纠纷属于二保险公司与牛金生及李京霖之间的合同纠纷。由于×××号轿车的买卖协议真实性无法认定，牛金生车损部分的请求，因证据不足，牛金生在补足证据后，可另行告诉。
对于责任比例问题，同等责任各承担50%为宜。对于责任承担的问题。因肇事机动车×××号轿车在太平洋保险投保了交强险和商业三者险50万元及不计免赔率险。故应当先由太平洋保险在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿牛金生医疗费10000元、护理费9675.82元、交通费500元、伤残赔偿金53060.84元、误工费22618.80元、精神损害抚慰金5000元，合计100855.46元。其次，太平洋保险在商业三者险限额内赔偿牛金生医疗费27260.37元、住院伙食补助费7700元、律师代理费4000元合计38960.37元的50%即19480.19元。因肇事机动车×××号轿车在华安保险投保了车上�员责任险等（无不计免赔率险），华安保险应在商业性车上人员责任险限额内赔偿牛金生9000元。二保险公司承担后没有需要李京霖承担的。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院<关于中华人�共和国民事诉讼法>证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、被告太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额赔偿牛金生牛金生因机动车交通事故造成的经济损失人民币100855.46元。二、被告太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故商业性第三者责任险限额赔偿牛金生牛金生因机动车交通事故造成的经济损失人民币19480.19元。三、被告华安保险公司在商业性车上人员责任（司乘）险限额内赔偿牛金生牛金生9000元人民币。四、驳回原告牛金生的其他诉讼请求。一审案件受理费3911元，由被告太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司负担1956元，原告牛金生负担1955元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共�国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，牛金生父亲牛振元1947年12月16日出生，母亲王亚芝1948年2月11日出生，牛振元、王亚芝共育有四名子女。2016年度吉林省农村居民人均年生活消费支出为9521.4元。
本院认为，第一，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定：“受害人因伤致残的,其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失,包括……被扶养人生活费......赔偿义务人也应当予以赔偿。”第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”牛金生构成十级伤残，牛金生父亲牛振元1947年12月16日出生，母亲王亚芝1948年2月11日出生，二人户口信息显示为农业家庭户口，均年满60周岁，没有证据证明二人有劳动能力，且有生活来源，虽然有承包地，但不能视为有生活来源,故应当保护被扶养人生活费。虽然牛金生主张其父母在城镇居住应当按城镇标准计算，但根�现有证据并不足以认定其父母符合以城镇居民标准保护的条件，因此应当按照农村居民标准计算被扶养人生活费。应保护的被扶养人生活费金额为（9521.4元×11年+9521.4元×12年）×10%÷4人=5474.8元。
第二，拖车费系因本案交通事故产生的实际支出，应当予以保护。一审时太平洋保险主张拖车费根据商业险条款约定不属于理赔范围，二审时太平洋保险主张拖车费票据与本案无关。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中太平洋保险未提供证据证明其对免除其责任的条款向投保人尽到了提示或者明确说明的义务，故太平洋保险主张拖车费不予理赔的理由不能成立。本案中主张的拖车费400元应予保护。
第三，牛金生一审时提交的律师费票据记载鉴证咨询服务、律师代理费合计5000元，一审法院酌定保护的律师代理费数额并无不当；一审法院根据现有证据酌情保护的精神损害抚慰金及交通费数额亦无不当，依法应予维持。
第四，关于牛金生主张赔偿的车损问题。牛金生主张其是从案外人李曙光手中购得案涉车辆×××号轿车，主张牛金生为该车的实际车主。牛金生虽然提交了李曙光的书面证人证言，但李曙光并非本案当事人，李曙光亦未到庭作证，现有证据不足以认定牛金生实际购买了案涉车辆，因此一审法院对于车损部分的处理并无不当，应予维持。
综上，故应当先由太平洋保险在机动车交通事故责任强制险限额内赔偿牛金生医疗费10000元、护理费9675.82元、交通费500元、伤残赔偿金53060.84元、误工费22618.8元、精神损害抚慰金5000元以及被扶养人生活费5474.8元合计106330.26元。其次，太平洋保险在商业第三者责任险限额内赔偿牛金生医疗费27260.37元、住院伙食补助费7700元、律师代理费4000元以及拖车费400元合计39360.37元的50%即19680.19元。
综上所述，牛金生的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第二十八条规定，判决如下：
一、维持长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初249号民事判决第三项；
二、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初249号民事判决第四项；
三、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初249号民事判决第一项为“太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额赔偿牛金生因机动车交通事故造成的经济损失人民币106330.26元”；
四、变更长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初249号民事判决第二项为“太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故商业性第三者责任险限额赔偿牛金生因机动车交通事故造成的经济损失人民币19680.19元。”
五、驳回牛金生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7911元（牛金生已预交），由太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司负担5100元，牛金生负担2811元。二审案件受理费1367元（由牛金生预交），由太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司负担750元，由牛金生负担617元。
本判决为终审判决。
审 判 长 单艳芳
代理审判员 吴 丹
代理审判员 王君伟
二〇一八年八月一日
书 记 员 高 飞