福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）岩刑终字第193号
原公诉机关福建省龙岩市永定区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1968年8月1日出生于福建省龙岩市永定区，汉族，初中文化，原永定县畜牧水产服务公司经理、永定县畜牧兽医水产局畜牧办工作人员、永定县农业局驾驶员，住龙岩市永定区。因本案于2014年6月11日被刑事拘留，同年6月25日被逮捕。现羁押于永定区看守所。
辩护人张中良，福建永宏律师事务所律师。
辩护人吴永坤，男，现年45岁，龙岩市永定区。
龙岩市永定区人民法院审理永定区人民检察院指控原审被告人吴某甲犯受贿罪、行贿罪一案，于2015年4月28日作出（2015）永刑初字第66号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市人民检察院指派代理检察员魏伟出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人张中良、吴永坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人吴某甲利用职务便利，非法收受他人财物8万元，为他人谋利；为其本人及他人谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物共计2万元；其行为分别构成了受贿罪和行贿罪。被告人吴某甲在判决宣告前犯数罪，应当实行数罪并罚。永定县人民检察院在询问被告人吴某甲向张洪亮行贿2万元的事实时，其受贿的犯罪事实尚未被办案机关掌握，在此期间如实交代了自己受贿的犯罪事实，并积极退清赃款，应当认定为自首，依法予以减轻处罚。归案后被告人吴某甲能如实供述其行贿的犯罪事实，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。据此，作出如下判决：（一）被告人吴某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年；（二）没收被告人吴某甲已退赃款80000元，上缴国库。
原审被告人吴某甲上诉辩称：上诉人收取顺添公司支付的8万元应是劳务报酬，一审认定受贿属适用法律错误。上诉人当时虽是畜牧水产局畜牧办工作人员，但是在2010年5月22日后才临时挂靠，其主要职责是驾驶员工作，2010年12月局里下发文件还要求另外协助养殖业污染治理。其利用其在畜牧办工作期间掌握的一些信息，并接受顺添公司的聘请，在工作之余的休息时间进村入户，帮助顺添公司向养殖户推销固液分离机这一产品，并还付出了租车费、伙食费等，按《聘用合约》收取每台10**元的报酬，系从事兼职性的劳务，这8万元也依法应是个人的劳务报酬。原判认定上诉人利用受永定县畜牧兽医水产局指派配合龙岩市顺添公司推广治污设备的职便受贿与客观事实不符。证人陈某、沈某、吴某乙、张某梅、胡某及于某的证言存在矛盾，且不符合客观事实，不能作为定案依据。诉请依法改判上诉人不构成受贿罪。两辩护人的意见与上诉人相同，另提出上诉人行贿数额较小，情节较轻，予以从轻处罚。
出庭检察员的意见为：原判认定上诉人吴某甲受贿罪和行贿罪的事实清楚，证据充分，建议二审维持原判。
经审理查明：
2010年5月至2011年1月间，上诉人吴某甲在担任永定县畜牧水产服务公司经理、永定县畜牧兽医水产局畜牧办工作人员期间，受永定县畜牧兽医水产局的指派，在配合龙岩市顺添环保科技有限公司（以下简称“顺添公司”）推广固液分离机、有机废弃物发酵前混合设备的过程中，利用职便，三次非法收受他人财物共计人民币8万元（以下币种相同），为他人谋取利益。
上述事实有以下证据证实：
（一）证人证言
1.证人陈某的证言，证实2010年5月9日局务会议决定安排相关技术人员配合顺添公司技术人员，深入各标准化猪场推广介绍大棚生物发酵处理猪粪配套农机产品及工艺，引导养猪户做好申购工作。上述“相关技术人员”指的是吴某甲。当时在局务会上，经与参会的其他局领导及畜牧办的胡某等人沟通，决定由县畜牧水产服务公司负责并具体由吴某甲配合顺添公司推广固液分离机推广工作。会后其交待吴某甲立即介入顺添公司产品推广这块工作，主要就是为顺添公司业务人员带路，协助做通养殖户购买机器的思想工作。之所以确定由吴某甲来负责这项工作，一是考虑到县畜牧兽医水产局下属的畜牧水产服务公司没有开展具体的经营业务，由服务公司配合顺添公司做好推广工作可增加服务公司收入；二是吴某甲对全县境内的生猪养殖户比较熟悉，故将这项工作交给吴某甲。之后具体的服务工作就由吴某甲对接了。顺添公司当时承诺会付给永定县畜牧水产服务公司10％的产品推广费。吴某甲配合顺添公司推广固液分离器后，达到验收标准的有87家养猪场，推销出去的设备应该有87套（台）以上。另，于某收到补助38.1万元后，拿了10万元来，其交待吴某甲将该款存入畜牧水产服务公司帐户。
2.证人沈某的证言，证实生猪养殖业污染治理和标准化养猪场建设工作是畜牧兽医水产局的重点工作，吴某甲一直有参与。2010年4月20日局务会主要讨论治理养猪场粪便污染治理的方法，同时确定与顺添公司合作，配合顺添公司做好设备推广工作。吴某甲参加这次会议并且表示赞同与顺添公司合作。农户购买治污设备是要花钱的，如果仅靠顺添公司业务员自已推销产品，农户是不会花这笔钱的，局里派代表到农户那里宣讲清楚购买顺添公司的产品是局里的决定，一是从政策层面要求养殖户必须购买，二是从发放补贴的层面鼓励养殖户购买。但是这些话由顺添公司的人去说，没有说服力，养殖户是不会相信的，所以2010年5月9日局长办公会议研究决定派员落实局里的决定，局长陈某提出派吴某甲去配合顺添公司推广设备，与会人员均同意。2011年春节前，陈某要求补助款要抓紧给于某，其本人即到县农机站农机管理系统里拷贝购买了顺添公司农机的生猪养殖户名单，按规定每台机械补助3000元还是5000元的标准算出总共38.1万元要给顺添公司，经陈某签字后，该款转帐给顺添公司。拨款前，于某也有请其帮忙尽快把款拨给顺添公司。吴某甲也有对其讲要赶紧把于某的钱给于某。
3.证人吴某乙的证言，证实吴某甲在沈庆城担任局长期间担任永定县动物防疫监督检查站站长，2010年陈某担任局长后，觉得吴某甲非行政编制人员担任站长不合适，在2010年4月就通过局务会会议免去吴某甲站长职务，并安排吴某甲继续负责畜牧水产服务公司和龙码渔业公司，协助做好畜禽养殖业污染治理，负责畜牧兽医方面公务用车管理维护的工作，局里文件也有确定。永定县畜牧兽医水产局2010年5月9日会议纪要中的“相关技术人员”指的就是吴某甲。吴某甲在2010年4月份调整到畜牧办工作后，因吴某甲还承担驾驶员工作，而配合顺添公司技术人员需要经常下乡，所以就由吴某甲以畜牧兽医水产局技术人员的名义配合顺添公司技术人员深入各猪场推广介绍大棚生物发酵处理猪粪配套农机产品及生产工艺，引导养殖户做好申购工作。
4.证人胡某的证言，证实2008年时，龙岩市政府下文要求各县搞四级标准化生猪养殖场，县局为完成市、县政府硬性规定，把这项中心工作当作政治任务来完成。治污工作是畜牧办的职能之一，但畜牧办工作人员有限，当时的前后二任局领导沈庆城、陈某都有交待其他股室工作人员也要参与这项中心工作，其中就包括吴某甲，把吴某甲当作干部来使用。级初验时，吴某甲还作为其中一个验收组的组长带队到各养猪场开展标准化养猪建设验收工作。2010年春节过后，于某找陈某局长和其本人推广固液分离机，并提供一套治污方案供局里参考。顺添公司生产的固液分离机是省农机补贴名录里的产品，可以得到财政部门购机款30％的补贴。于某提供的方案中，生猪养殖户可将分离出来的猪粪交由顺添公司收购以抵扣40％购机款。县局为推广顺添公司生产的固液分离机，特别发文为生猪养殖户担保20％购机款，生猪养殖户自己只需出10％购机款。为配合顺添公司推广固液分离机，专门召开局长办公会，决定派技术人员配合顺添公司，陈某提出交给吴某甲去做。吴某甲主要是通知养殖户申购顺添公司的设备，介绍养殖户与顺添公司业务员对接，向养殖户解说关于标准化养猪场、治污及政府关于购买农机的补助政策等。吴某甲主要是配合顺添公司一个姓钟的业务员来跑推广业务。
5.证人张某梅的证言，证实生猪养殖场污染治理工作是畜牧办负责的，但畜牧办只剩下胡某是机动的，而要负责整个畜牧办的工作。吴某甲虽是以临时工驾驶员名义聘用的，但他做事很勤块，也会做事情，局里哪个股室有重点工作时局里就会派吴某甲到相关股室协助做好当前的重点工作。局长办公会议确定全力以赴做好生猪养殖污染治理工作时，吴某甲基本上就是负责协助畜牧办开展生猪污染治理工作。所以“相关技术人员”就是指吴某甲，实际也是由吴某甲负责配合顺添公司推广产品。县局与顺添公司有商谈过有关推广费一事。后来局里安排畜牧水产服务公司负责配合，具体就由吴某甲去配合顺添公司推广设备，并有支付费用。
6.证人于某的证言，证实2010年，永定县畜牧兽医水产局就将县政府安排的重点整治境内水流域养殖业污染的工作当重点来抓，局长陈某安排人员推广固液分离机、有机废弃物发酵前混合设备，还专门下文重点推广这些设备。吴某甲从2010年春节后就一直负责配合他们顺添公司推广产品的人员。陈某交待其到局里办事或需要到猪场推广设备，直接找沈某或吴某甲，因沈某是主任，本身还有很多其他工作，所以其交待公司业务员到局里办事就直接找吴某甲。其到永定的猪场推销产品时，吴某甲一般都陪着去。吴某甲主要是对猪场老板从政策、法规、标准化建设这些角度讲清楚购买安装治污设备的必要性。吴某甲陪同其本人或陪顺添公司的业务员去猪场时，都是顺添公司的车去的，伙食费、住宿费由顺添公司负责。其对吴某甲说过不不会亏待吴某甲，在一次吃饭时吴某甲提出要签订协议，他拿出事先打印好的协议让其签字。吴某甲是为了在以后收好处时更心安理得，才搞了一个协议来让其签，从表面上看有了这个协议，吴某甲收好处费时就顺理成章。这份合约他们公司没有，也没有盖公司公章，因为其跟他很熟了，也觉得签这种东西对他比较好，其就随手签给他了。2010年5月31日、2010年11月1日安排公司会计杜某转帐1万元、1万元，2011年1月28日因收到永定县畜牧兽医水产局转来的38.1万元，就爽快给了吴某甲6万元。当时生猪养殖户欠很多货款，公司资金周转困难，其对沈某和吴某甲提出将财政担保的20％那部分购机款补给顺添公司，在其向陈某提出要求时，沈某和吴某甲在一旁替其帮腔。在整个推广过程中，吴某甲帮了顺添公司很多，沈某没有替其做过什么事，所以其钱送给吴某甲而没有送给沈某。
7.证人周某的证言，证实2010年，永定县政府要求治理养殖业污染，畜牧兽医水产局具体负责，对治污设备有很大的需求。于某找到局长陈某推销公司产品。县畜牧兽医水产局在推广顺添公司产品上做三方面工作，一是规定300头或500头以上的标准化养猪场一定要上顺添公司的固液分离机和发酵前混合设备和发酵大棚；二是召集规模以上养猪户到县里开会；三是安排吴某甲协助顺添公司业务员到各猪场推广设备。吴某甲是沈某的手下，协助沈某做生猪污染治理的工作。顺添公司的业务员去推广时，养猪场的老板根本不理。为了强制推广顺添公司的设备，县畜牧兽医水产局就派出吴某甲配合顺添公司业务员去跟生猪养殖户讲上设备的必要性。
8.证人杜某的证言，证实2010年5月31日、11月1日，2011年1月28日，根据于某的交代，其经手三次存款给吴某甲，一般都是以介绍费、业务费名义出账。
9.证人连某的证言，证实其是顺添公司的业务推广人员，除基本工资，每推广一台固液分离机可得400元。其在2010年6月至2010年底有在永定开展业务时，董事长于某都是让其联系吴某甲，吴某甲不是其公司的业务员，吴某甲驾驶他们的车帮引路找养殖户。这些业务的开展都是在周末。吴某甲帮他们向养猪户介绍他们的产品、宣传一些购买政策，给他们设计，推广设备。
10.证人简某的证言，证实吴某甲带了顺添公司一位姓钟的业务员到其经营的养猪场，推广顺添公司的固液分离机和有机废弃物发酵前混合设备，经吴某甲和那位业务员的讲解推销，其与那位姓钟的业务员签订了购买协议，付了1000元订金给姓钟的业务员，待顺添公司的人把机器设备安装好后，其才把余款付清给顺添公司。当时吴某甲主要就是对其讲县政府和县畜牧兽医水产局有要求，还带了一份关于治污的文件，各家养猪都必须把污染整治好，如果污染整治不达标的，猪场有可能会被拆除，如果想建设成标准化养猪场，就更需要购买安装治污设备，否则治污不达标，是评不上标准化养猪场的。再说购买顺添公司生产的固液分离机和有机废弃物发酵前混合设备，可获得农机补贴货款的30％，顺添公司回收分离出来的干猪粪抵扣购机款的40％，县里还有提供20％货款的担保，需要养殖户出的钱其不是很多。吴某甲一直是县畜牧兽医水产局的工作人员，每年有到养猪场来检查防疫和治污等工作。
11.证人郭某的证言，证实吴某甲带顺添公司的一位姓钟的业务员到其猪场推销固液分离机和有机废弃物发酵前混合设备时，给一份关于永定县生猪养殖业污染整治工作的文件给其看。吴某甲介绍文件的主要内容，包括县政府要求所有的养猪场都必须把污染整治作为重要工作来做，必须安装治污设备等，并可以享受的政府补贴。对于未按照要求实施污染治理的，将采取关闭、拆除养猪场等措施，其当时正准备正申报市级标准化养猪场，需要购买安装治污设备，如果不购买、安装治污设备，治污不达标，肯定是评不上市级标准化养猪场的。既然县畜牧水产局的吴某甲带了顺添公司的业务员到了养猪场，购买设备也有补贴，其就决定购买顺添公司的产品。
12.证人温某的证言，证实2010年年初，永定县畜牧兽医水产局召集生猪养殖户到县城开会，陈某局长、畜牧办主任胡某要求各养猪场要做好环保治污工作，推荐了顺添公司的固液分离机和有机废弃物发酵前混合设备。吴某甲与顺添公司的老总、姓钟的业务员等人到其猪场推销设备时，吴某甲拿一份县政府关于污染治理的文件复印件交给其本人，并说县政府和县畜牧兽医水产局出了文件，要求永定县境内的养猪场都要把污染整治工作做为重点工作，如果没有把污染治理好，猪场环保不过关，标准化资格就有可能会被取消，猪场都有可能会被拆除等，另外讲购买顺添公司生产的固液分离机和有机废弃物发酵前混合设备，可以获得农机补贴购机款的30％，顺添公司还可回收分离出来的干猪粪抵扣购机款的40％，县里提供20％贷款的担保等。
13.证人郑某、范某的证言，证实2010年约五六月份，吴某甲跟顺添公司的工作人员一起来推销干湿分离机。基本上是周末来，来过两三次，选址、安装都有来。
（二）书证
1.2010年4月20日、6月30日《永定县畜牧兽医水产局长办公会会议纪要》、《永定县畜牧兽医水产局务会会议纪要》，证实该局要求有关股室要加强与顺添环保科技有限公司的沟通联系，积极配合其做好相关工作。并议定，由县畜牧办牵头，加强与项目业主的沟通联系。把做好今年生猪养殖业污染整治工作作为全局工作的重中之重的工作来抓。吴某甲系会议参加人之一。
2.2010年5月7日《永定县畜牧兽医水产局关于做好养猪污染治理相关农机设备申购工作的紧急通知》，证实该该局决定对第一批实施猪粪资源化大棚发酵处理的禁养区外养殖场，实施特殊方式结算所采购该公司列入国家农机补贴目录的产品，货款结算方式：40%的货款采取猪粪抵设备款，30％货款国家农机补贴，由用户配合顺添公司办理，20%货款由县畜牧兽医水产局担保，待县配套政策确定后再行结算，剩余10%的货款由用户支付。
3.20l0年5月9日《永定县畜牧兽医水产会议纪要》，证实该会议安排相关技术人员配合顺添环保科技有限公司技术人员，深入各标准化猪场推广介绍大棚生物发酵处理猪粪配套农机产品及生产工艺，引导其做好申购工作。
4.《永定县人民政府关于印发永定县2010年生猪养殖业污染整治工作方案的通知》，证实对于实施干清粪工艺并进行生物发酵，所需的畜牧机械设备在中央农机补贴资金的基础上，每家再补助5000元。
5.《2010年市级标准化猪场验收人员安排》、《永定县2010年度标准化猪场补助验收表》、《永定县生猪养殖污染治理情况表及标准化建设项目验收表》，证实2011年6月30日至7月6日吴某甲系生猪养殖污染治理的验收人员及当任第二组组长，并在相关验收表格中签名。
6.2011年1月24日永定县畜牧兽医水产局《关于下拨第一批规模猪场治污畜牧机械设备补助款的通知》及补助款发放名单及付款、记账凭证，证实将第一批禁养区外规模养猪场治污畜牧机械设备验收合格户87户的补助款共计38.1万元冲抵该户所欠购机款，直接汇入顺添公司帐户。
7.吴某甲信用社622184010902589XXXX帐户的相关凭证，证实2010年5月31日、11月1日由杜某分别存入10000元，2011年1月28日由杜某存入60000元的事实。
8.《聘用合约》，证实2010年4月1日吴某甲与于某私下签订有设备销售代理合约。
9.2010年12月8日《关于印发永定县畜牧兽医水产局工作人员岗位职责的通知》及招用全民合同制工人审批表、永定县农业局关于吴某甲任职情况的证明及有关吴某甲任职的请示、文件等，证实吴某甲系全民合同制工人，2007年5月至2010年5月任畜牧水产服务公司经理兼永定县动物防疫监督检查站站长；2010年5月至2012年7月任县畜牧水产服务公司经理，从2010年12月8日起兼畜牧办工作人员。岗位职责有：负责局畜牧水产服务公司和龙码渔业公司、协助做好畜禽养殖业污染治理及负责畜牧兽医方面公务用车的管理维护等工作。
（三）上诉人吴某甲的供述与辩解，供认2010年上半年，顺添公司总经理于某到永定县畜牧水产局推销固液分离机，因该公司业务员对永定县境内的养猪场不熟悉，业务没法开展，于某问其能否帮他推广产品，其答应。经协商，其帮他推销一套固液分离机，付其1000元费用，业务员由顺添公司委派，并签订协议。后其带顺添公司业务人员到全县各个养猪场推销顺添公司生产的固液分离机，约有80套以上。2010年5月，其被免去动物防疫检查站站长职务后，到局畜牧办工作，协助做好污染治理工作，负责污染治理方面公务用车维护。因县畜牧兽医水产局本来就是聘用其为驾驶员，所以其还是继续履行驾驶员的工作，负责畜牧兽医方面公务用车管理和维护。2010年5月7日后局里就把推广顺添公司的治污设备当作一项工作来抓，其就不能代表个人推广顺添公司的治污设备，其在推广顺添公司的设备时间都是在星期六、星期天去。其向养殖户介绍顺添环保公司的业务人员、固液分离机设备及安装这个设备的好处，其不知道局里给顺添公司的38.1万元的设备补贴的事，该补贴款给顺添公司后第3天，于某通过银行给其转来6万元的劳务费，之前汇二笔各1万元劳务费，三次共计8万元。其在配合顺添公司推广治污设备过程中有付出费用，其依合同约定收到于某的8万元应属劳务收入及费用补偿。
另查明，永定区人民检察院在查办农机站站长张洪亮受贿一案中，发现张洪亮曾二次收受吴某甲所送贿赂共计2万元。吴某甲被通知到检察院接受询问时交待检察机关未掌握的收受顺添公司于某所送的6万元，但辩解系劳务所得。20l4年6月10日，永定检察院对吴某甲涉嫌行贿、受贿进行初查时，吴某甲供称张洪亮以购车为由向其借款2万元。在出示相关书证材料后，才被动交待收受于某所送的8万元，但辩解属劳务费。2015年4月27日吴某甲向永定区人民法院退出赃款人民币80000元。
上述事实，有到案证明、退款凭证等证据证实。
上述所列证据，经均庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证据间能够相互印证，证实本案的事实，本院予以确认。
关于上诉人吴某甲的辩护人向法庭提交的永定县畜牧兽医水产局2010年4月至2011年1月吴某甲出差报销凭证的证据材料，欲证实吴某甲没有受单位委派去配合顺添公司下乡。经质证，该报销凭证未记载下乡的具体事由，不能证实吴某甲是否有为配合顺添公司的事由出差，并与受贿行为无关联性。上述证据不予采信。
关于上诉人吴某甲及其辩护人提出本案收受于某人民币8万元属劳务费的诉辩意见一节。经查，时任永定县畜牧兽医水产局局长陈某、副局长吴某乙和畜牧办负责人沈某、人秘股股长张某梅、业务股长胡某等证人证言与顺添公司总经理于某、副总经理周某及业务员连某、财会人员杜某和相关猪场经营者简某的证言，均能相互印证，证实吴某甲受畜牧兽医水产局的指派，配合顺添公司推广固液分离机；顺添公司从未聘用吴某甲，于某与吴某甲签订的协议是应吴某甲单方面的要求签订的，目的是为掩盖吴某甲非法收受回扣的行为。上诉人及其辩护人诉辩意见与事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人吴某甲在任永定区畜牧兽医水产局工作人员期间，利用受该局指派配合顺添公司推广治污设备的职务便利，为他人谋利，非法收受人民币8万元，其行为已构成受贿罪。其有自首情节，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定性正确，审判程序合法。鉴于本案在二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》颁布实施，对其中第三百八十三条作出修正，根据从旧兼从轻的原则及结合本案的具体情况，应认定上诉人的受贿数额属较大，对原判量刑依法予以改判；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律干问题的解释》第七条已对第三百九十条作出新的司法解释，上诉人吴某甲行贿2万元的行为，属情节显著轻微，依法不认定为犯罪，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一、二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持龙岩市永定区人民法院（2015）永刑初字第66号刑事判决的第二项，即没收被告人吴某甲已退赃款人民币80000元，上缴国库；
二、撤销龙岩市永定区人民法院（2015）永刑初字第66号刑事判决的第一项，即被告人吴某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月。实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑三年；
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币十万元。
（罚金应在本判决之日起十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2016年5月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 武 平
审 判 员 刘 文 福
代理审判员 詹 文 富
二〇一六年六月六日
书 记 员 张桂兰（代）