吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终2557号上诉人（原审被告、反诉原告)：吉林省丰铸建设有限公司，住所地吉林市北大湖镇经济开发区24-12-10-115-003房间。法定代表人：朱成丰，经理。委托诉讼代理人：赵志刚，吉林领商律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：胡珉，住吉林市。原审被告：吉林市伟业房地产开发有限责任公司，住所地吉林市船营区铁西路699号望云山景小区物业办公室。法定代表人：王臣，经理。原审被告：吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司，住所地吉林市北大湖经济开发区24-12-10-117号。法定代表人：肖胜伟，总经理。委托诉讼代理人：王胜春，该公司法律顾问。上诉人吉林省丰铸建设有限公司(以下简称丰铸公司)因与被上诉人胡珉、原审被告吉林市伟业房地产开发有限责任公司（以下简称伟业公司）、吉林市鑫丰建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丰铸公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持丰铸公司的反诉请求，诉讼费由胡珉承担。事实和理由：原判决认定事实错误。一、对于双方当事人于2011年6月14日签订的合同没有认定。二、2011年8月21日签订的合同第七条第3款对价格结算作出特别约定，原审法院没有认定。三、胡珉技术能力和人员不足、不能保证工程进度。四、该工程是在丰铸公司另行委托他人返工维修和完成后期施工后，才达到交付使用条件的。五、返工维修费37637元应由胡珉承担。六、塔吊租赁费应由胡珉承担。七、丰铸公司不认可鑫丰公司提供的工程款明细。胡珉辩称，同意一审判决。鑫丰公司辩称，一审法院判决正确，适用法律正确，丰铸公司的上诉理由不能成立。丰铸公司在上诉状中认为没有结算全部工程款是错误的，理由不能成立。丰铸公司施工的工程已经经过决算和对账，我们将钱款全部给付了指定的收款人，所谓的没有给付的部分与鑫丰公司无关，是丰铸公司在施工过程中没有完成全部工程，这部分工程款由伟业公司直接结算给施工人，扣款时有丰铸公司公司授权管理工程的人员签字，所以该部分工程款，伟业公司没有给付鑫丰公司，且该部分确实不是丰铸公司施工。伟业公司未发表述辩意见。胡珉向一审法院起诉请求：一、丰铸公司偿还尚欠胡珉工程款1946580.05元；二、请求伟业公司、鑫丰公司对上述欠款承担连带给付责任；三、本案诉讼费用由丰铸公司、伟业公司、鑫丰公司全部承担。丰铸公司向一审法院提起反诉请求：1.请求依法判令胡珉返还工程款76,153.56元；2.诉讼费用由胡珉承担。一审法院认定事实：2011年7月17日，伟业公司将其开发的望云山景住宅小区的建设工程发包给鑫丰公司，2011年8月13日，鑫丰公司又将该工程发包给吉林市盛源建筑安装工程有限公司（以下简称盛源公司），2011年8月21日吉林市盛源公司又和胡珉签订建筑工程大清包合同书。盛源公司于2013年10月24日更名为吉林省丰铸建设有限公司。合同约定吉林市盛源建筑安装工程有限公司（甲方）将其承揽的望云山景住宅小区3号楼和10号楼大清包工给胡珉（乙方）实际施工。工程结构为一层网点框架结构，二层以上全部是砖混结构，3号楼屋面阁楼，10号楼斜屋面。3号楼的建筑面积为4573.12平方米，10号楼的建筑面积为4404.71平方米。总承包面积为8977.83平方米，以图纸设计和变更为依据。施工范围包大清工全过程、包土建、水暖、电气、技术管理、包施工管理等。工程结算方式为：1.地梁上至网点框架工程施工原协议价格为310元/平方米,现调整为420元/平方米（按建筑面积结算），3号楼框架按两层面积计算；2.2至6层砖混工程施工原协议价格为295元/平方米，现调整为330元/平方米。（按建筑面积结算）；3.阁楼施工按二分之一计算面积；4.斜屋面工程施工不计算面积；5.基础底至地梁不另行计费。如工程量变更，按变更决算工程量进行增减。并约定不管市场价格如何变化均不调整单价。工程价款结算方式为工程施工余款待工程结算备案验收完成后的60日内累计支付至决算价的97%。从2011年6月24日至8月24日，乙方所完成的工程量按照原协议价格结算。至8月24日10号楼按照完成一层框架、一层砖混，3号楼按照已经完成一层面积计算。还约定甲方提留施工总价3%作为工程保修金，在工程竣工期满2年后的2个月内（不计息）返还。如产生争议调解或协商不成时，由工程施工所在的当地人民法院裁判。合同签订后，胡珉组织人员进行了施工,完成了主体工程后，剩余部分尾工（包含10号楼抹灰和水电工程等）由丰铸建设公司另行委托他人完工。现该工程已经竣工验收合格并交付使用。丰铸建设公司已经给付胡珉工程款2，057，939元、胡珉认同展思龙签字的罚款单共计17，200元、3#和10#施工用小型材料花费1，245元、吕树勇运费27，850元。施工过程中胡珉雇佣的工人胡宗礼在施工现场发生工伤事故，经仲裁裁决丰铸建设公司应支付胡宗礼各项工伤保险待遇共计99，368.64元，现丰铸建设公司已将该款项赔付给胡宗礼，该案已经永吉县人民法院执行终结。胡珉对上述款项无异议。另查明，原审中胡珉申请对其施工的3号楼、10号楼的分层结构、分层面积进行鉴定，鉴定机构以申请人申请此类测绘的结论报告将被房产测绘行政部门出具的测绘报告所推翻为由退回该测绘申请。经吉林市房地产测绘中心测绘望云山景3号楼总面积为4577.96平方米，其中一层面积为970.3平方米，二层到四层面积均为803.17平方米，五层面积为750.61平方米、六层面积为447.54平方米，六层为阁楼；望云山景10号楼总面积为4396.56平方米，其中一层面积为688.36平方米，二层到六层面积均为741.64平方米，10号楼顶层为斜屋面。经吉林市规划局审核后确认望云山景小区3号楼为框架结构，10号楼为框架和砖混混合结构。因此工程的总价款按照合同约定的计算方式，总价应为3，433，960元。另查明：伟业公司已将3号楼和10号楼的工程款给付鑫丰公司，鑫丰公司和丰铸公司也已经结算了全部工程款。一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设施工合同无效。本案实际施工人胡珉未取得建筑施工企业资质，故其与盛源建筑工程公司签订的建筑工程大清包协议因违反法律的强制性规定而无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案胡珉作为实际施工人，其承揽的建设施工合同无效，但已实际履行了义务，其所完成的工作成果已经和建筑物结为一体，其所实际施工的工程已经施工完毕，且该工程已经竣工验收合格，并交付使用，故胡珉主张参照合同约定支付工程价款应予支持。关于欠付工程款的数额问题,对于已完工程的面积双方均未提供充分证据予以证明，故依照房产测绘行政部门出具的测绘报告中房屋面积为计算工程量的依据，丰铸公司主张按照原承包协议中的单价决算工程款，但丰铸公司前期已经给付了部分工程款，视为合同已经开始履行，因此单价应按照2011年8月21日所签协议确定，3号楼总面积为4577.96平方米，10号楼总面积为4396.56平方米，其中网点框架工程为420元/平方米，砖混工程为330元/平方米，阁楼工程按照二分之一计算，对胡珉承包的工程量计算结果为3，433，960元。其中，丰铸公司已经给付胡珉工程款2，057，939元；胡珉认同展思龙签字的罚款单共计17，200元、3#和10#施工用小型材料花费1，245元、吕树勇运费27，850元以及永吉法院执行受伤工人胡宗礼赔偿款99,368.64元,以上共计145,663.64元，胡珉无异议，予以确认。另丰铸公司提供的《水暖电气承包协议书》及单位工程决算书中的230，080元，因水暖电气包含在大清包协议书的项目中，且原审笔录中胡珉对该笔费用表示承认，故该笔款项在工程款中予以扣除。关于后期外委工程费用443,710.5元，因胡珉与丰铸公司就撤场时间与撤场时是否完工未达成一致，胡珉作为本诉原告，其主张撤场时已完工，但未能提供证据加以证明，应承担举证不能的后果。现丰铸公司主张胡珉撤场时未完工，并提交了后期外委工程的相关票据，经审查，票据费用均为3号楼、10号楼后期抹灰等工程款，应从胡珉工程款中予以扣除。故丰铸建设公司还欠付胡珉工程款556，566.86元（3，433，960元-2，057，939元-230,080元-145,663.64元-443，710.5元）。关于鑫丰公司与伟业公司是否承担责任的问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案伟业公司作为鑫丰公司的发包人，鑫丰公司作为丰铸公司的发包人，现丰铸公司又将工程发包给胡珉，胡珉实际施工并主张工程款，但伟业公司与鑫丰公司之间、鑫丰公司与丰铸公司之间的工程价款均已结算完毕，因此胡珉主张鑫丰公司、伟业公司承担连带责任的主张不予支持。综上所述，对胡珉的诉讼请求部分支持，对吉林省丰铸建设有限公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第一百四十条之规定，作出判决。一审法院判决：一、吉林省丰铸建设有限公司于本判决生效之日起十日内向胡珉支付工程款556，566.86元;二、驳回吉林省丰铸建设有限公司的反诉请求;三、驳回胡珉其他诉讼请求。案件受理费22，319元，由吉林省丰铸建设有限公司负担9,365.67元,胡珉负担12,953.33元。反诉案件受理费852元，由吉林省丰铸建设有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。丰铸公司向本院提交以下证据：一、《整改通知书》，证明胡珉施工的工程出现严重质量问题，发包方提出整改；二、《协议书》，证明丰铸公司根据发包方的要求对存在质量问题的38项内容进行整改，委托姜忠诚进行维修整改，双方签订了协议。鑫丰公司质证称，与我公司无关，不发表质证意见。胡珉质证称，我不知道这个事情，我也在现场，根本就没有通知我。我认为是假的。伟业公司未发表质证意见。本院认为，丰铸公司提交的证据与本案具有关联性，是对原审提交的整改维修返工相关票据的补强证据，本院应予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：2011年6月14日，吉林市盛源建筑安装工程有限公司与吉林市鸿屹建筑安装有限公司（胡珉）签订建筑工程大清包合同书，乙方签字胡珉，未加盖吉林市鸿屹建筑安装有限公司公章。在二审审理中，胡珉同意塔吊租赁费51,410元、质量维修返工费37,637元由其承担。本院认为，一、因丰铸公司承认前期已经给付的2，057，939元工程款均按照2011年8月21日所签协议履行，故丰铸公司主张按照2011年6月14日签订的承包协议中的单价决算工程款无事实及法律依据，本院不予支持。二、二审中，胡珉承认塔吊租赁费51,410元、质量维修返工费37,637元应由其承担，故丰铸建设公司还欠付胡珉工程款467，519.86元（3，433，960元-2，057，939元-230,080元-145,663.64元-443，710.5元-51,410元-37,637元）。三、丰铸公司主张鑫丰公司没有结算全部工程款，但未提交充分的证据证明，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分不清，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初3082号民事判决第二项；二、撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初3082号民事判决第一、三项；三、吉林省丰铸建设有限公司于本判决生效之日起十日内向胡珉支付工程款467，519.86元;四、驳回胡珉其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费22，319元，反诉案件受理费852元，二审案件受理费10127元，由上诉人吉林省丰铸建设有限公司负担7331元，由胡珉负担25967元。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一七年十月二十五日代理书记员  彭 悦