辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽14民终1517号
上诉人（原审原告）：郭素伟，女，1963年1月27日出生，满族，农民，住辽宁省绥中县。
委托诉讼代理人：王贵金，郭长志，兴城市兴直法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：凯森蒙建设工程有限公司。
法定代表人：曲振南，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康凯，辽宁义帆律师事务所律师。
上诉人郭素伟因与被上诉人凯森蒙建设工程有限公司劳动争议纠纷一案，不服兴城市人民法院（2018）辽1481民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭素伟及委托诉讼代理人王贵金、郭长志，被上诉人凯森蒙建设工程有限公司的委托诉讼代理人康凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭素伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判郭素伟的丈夫郭云利与凯森蒙建设工程有限公司之间事实劳动关系成立或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定事实错误。郭云利不是高伟招用的瓦工，是被上诉人第七项目部放线员常雷介绍到第七项目部工作的，工资都是第七项目部发放。没有任何证据证明工资是高伟给开的。在一审质证时，高伟也承认工资是第七项目部老板秦国友妻子给开的。2、郭云利与被上诉人之间事实劳动关系成立。首先，郭云利与被上诉人之间符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的用人单位和劳动者主体资格的界定。其次，被上诉人制定的规章制度适用于郭云利，郭云利受被上诉人的劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动。再次，郭云利与被上诉人之间存在从属关系、管理与被管理的关系。3、被上诉人将承建的工程发包给不具有施工资质的内设机构施工，是违法行为，不应得到司法支持与保护，被上诉人应承担用工主体责任。
凯森蒙建设工程有限公司辩称，原审判决认定事实正确，证据充分，应予以维持。被上诉人与秦国友签订发包合同，秦国友是工程的实际施工人，秦国友将工程的部分劳务转包给高伟，在一审庭审中我们提供了相应的发包及转包合同。高伟通过常雷介绍雇佣郭云利，所以高伟与郭云利之间就是个人的雇佣关系，郭云利并不受被上诉人管理和支配，所以被上诉人与郭云利之间不存在劳动关系，根据2011年最高人民法院民事审判会议纪要的规定，实际施工人招用的劳动者请求确认于发包方存在劳动关系的不予支持，所以双方不存在劳动关系。2、上诉人在劳动仲裁、一审两次庭审中没有提供一份有效的证据能够证明发放工资等的一些证据材料与被上诉人有关，上诉人提供的录音资料恰恰证明郭云利工资发放是由秦国友和高伟给发放工资。3、秦国友和高伟均不是被上诉人职工，也没有得到被上诉人的任何授权，他们的行为均不能代表被上诉人，秦国友就是涉案工程的实际施工人。4、根据劳动部和社会保障部于2005年确认劳动关系下发的有关内容第二条规定，本案中恰恰没有证据证明双方之间存在劳动关系，而且劳动关系的特征就是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即劳动者受用人单位的管理、监督包括指挥、隶属关系，本案的郭云利是接受高伟的施工命令进行劳动操作。
郭素伟向一审法院起诉请求：1、要求依法确认郭素伟的丈夫郭云利与被告事实劳动关系成立；2、由被告承担本案全部费用。事实和理由：我丈夫郭云利于2017年7月16日经被告工地放线员常磊介绍到被告曹庄凯森蒙商业街1#、2#、5#楼第七项目部工地作工，工种是瓦工，月工资4800元。2017年7月、8月、9月工资，已由被告单位第七项目部开了。郭云利于2017年9月30日19时20分，在下班回家的必经路线上，行至丹绥线1256公里加400米附近路段，发生了交通事故，当场死亡。经兴城市公安局交通管理大队事故认定，结论为：郭云利承担此次事故的次要责任，另一方承担此次事故的主要责任。被告将工程承包给本公司的第七项目组，负责人是秦国友，技术员是刘维宽，工长是高伟，属于企业内部承包。依据中华人民共和国《劳动合同法》第七条之规定：“用人单位自用工之日起，即与劳动者建立劳动关系。”双方虽然没有签订书面劳动合同，责任不在劳动者，事实劳动关系毋庸置疑。依据劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”以上这三条特征，郭云利与被告之间均存在，是不争的事实，何况被告第七项目部已给开过三个月工资，足以证明事实劳动关系成立。兴城市劳动争议仲裁委员会于2018年1月3日作出兴劳仲案字【2018】第（1）号仲裁裁决书，裁决郭云利与被告之间劳动关系不成立，原告认为兴城市劳动争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实错误，为了维护我丈夫郭云利的合法权益，故提起诉讼，要求判决确认郭云利与被告之间的事实劳动关系成立。
一审法院认定事实：原告为郭云利妻子。被告凯森蒙建设工程有限公司将承建的凯森蒙商业街1#、2#、5#楼建筑工程发包给秦国友（以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义签订），后秦国友又将凯森蒙商业街1#、2#、5#楼部分建筑工程土建部分分包给自然人高伟，高伟通过常雷招用郭云利（即原告的丈夫），让其到凯森蒙商业街工地干活。2017年9月30日，郭云利在下班的必经路段发生了交通事故，当场死亡。后原告郭素伟申请劳动仲裁。2018年1月3日，兴城市劳动争议仲裁委员会以兴劳仲案字【2018】第1号仲裁裁决书驳回了郭素伟的仲裁请求。原告郭素伟不服该裁决，于2018年1月12日向一审法院提起民事诉讼，要求判决确认郭云利与被告存在事实劳动关系。
一审法院认为,确认劳动者和用人单位是否存在劳动关系应符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）的相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。首先，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其次，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。结合本案事实，秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义与被告凯森蒙建设工程有限公司签订了合同，后秦国友又以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部名义将其承包的工程中土建部分分包给自然人高伟。关于秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义与被告凯森蒙建设工程有限公司签订的合同是否能认定为企业内部承包合同，综合本案的实际情况，秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部名义签订合同后，没有体现第七项目部的对外属性和部门属性，其施工管理、合同管理等均体现出个人承包属性，尤其从工作人员的工资亦由其妻子发放来看，明显的属于个人承包的属性。综合在目前的建筑施工领域中，为便于管理，挂靠、转包等个人承包行为通常以项目部名义实施的实际情况，对秦国友以凯森蒙建设工程有限公司第七项目部的名义与被告凯森蒙建设工程有限公司签订的合同，认定为个人承包更为符合客观事实。
因高伟通过常雷招用郭云利干活，郭云利并不受本案被告凯森蒙建设工程有限公司的劳动管理，而且郭云利的劳动报酬亦不由被告凯森蒙建设工程有限公司支付。而实际上郭云利系为完成分包工程所招用的劳务人员，为高伟提供劳务，受高伟的管理，工资由高伟支付，双方之间建立了雇佣关系。即使原告提出不为高伟雇佣的主张成立，其直接受秦国友雇佣，亦不影响其事实劳动关系的确认。郭云利因不受本案被告凯森蒙建设工程有限公司规章制度、劳动纪律的约束。因此，郭云利与本案被告凯森蒙建设工程有限公司之间不存在劳动关系。此外，因原告未能提供与被告间成立劳动关系的其他证据，故对原告郭素伟请求确认郭云利与凯森蒙建设工程有限公司劳动关系成立的请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，判决：驳回原告郭素伟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告郭素伟负担。
本院二审查明，郭云利因交通事故死亡后，肇事方与郭素伟一方达成调解协议，郭素伟方得到赔偿款15万元。其他事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人郭素伟的丈夫郭云利与被上诉人凯森蒙建设工程有限公司之间是否存在事实劳动关系是本案的争议所在。而确认用人单位与劳动者之间是否存在事实劳动关系，主要应审查双方是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，从郭云利受雇于高伟，其工资由秦国友的妻子发放、秦国友个人承包涉案工程的事实来看，足以认定郭云利与凯森蒙建设工程有限公司之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系，即双方不存在确认事实劳动关系成立的实质要件。为此，依据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定简单认定双方存在事实劳动关系依据不足。故上诉人郭素伟的上诉理由不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人郭素伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 牛广兴
审判员 焦 娇
二〇一八年九月十二日
书记员 时玉明
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；