新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）新23刑终72号
原公诉机关玛纳斯县人民检察院。
上诉人(原审被告人)尤保祥，男，1974年12月27日出生，捕前住新疆玛纳斯县。2010年4月7日因犯盗窃罪被新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院判处有期徒刑一年，2010年11月19日刑满释放；2013年1月30日因犯盗窃罪被芳草湖垦区人民法院判处有期徒刑十个月，2013年6月27日刑满释放。2015年11月12日因赌博被玛纳斯县公安局行政处罚，罚款500元，收缴赌资570元；2016年2月29日因赌博被玛纳斯县公安局行政处罚，罚款500元，收缴赌资545元。2017年9月22日因涉嫌犯开设赌场罪被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年10月19日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
原审被告人杜玉江，男，1969年2月1日出生，捕前住新疆玛纳斯县。2015年11月12日因赌博被玛纳斯县公安局行政处罚，罚款500元；2017年6月17日因为赌博提供便利被玛纳斯县公安局行政拘留十日，并处罚款2000元。2017年7月11日因涉嫌犯盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年8月8日被沙湾县公安局取保候审；2017年8月22日因涉嫌犯开设赌场罪被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
原审被告人杨永福，男，1982年7月8日出生，捕前住新疆玛纳斯县。2007年9月11日因犯寻衅滋事罪被玛纳斯县法院判处有期徒刑2年，2009年5月13日刑满释放。2016年2月29日因赌博被玛纳斯县公安局行政处罚，罚款500元；2017年6月17日因赌博被玛纳斯县公安局行政拘留十日，并处罚款2000元；2017年7月16日因涉嫌开设犯赌场罪被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
原审被告人康凯，男，1996年5月4日出生，捕住新疆玛纳斯县。2017年7月16日因涉嫌犯开设赌场罪被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
原审被告人胡庆高，男，1981年2月12日出生，捕前住新疆玛纳斯县。2017年6月17日因赌博被玛纳斯县公安局行政拘留十五日；2017年7月16日因涉嫌犯开设赌场罪被玛纳斯县公安局刑事拘留，同年8月22日被依法逮捕。现羁押于玛纳斯县看守所。
原审被告人侯军，男，1978年7月27日出生，捕前住新疆玛纳斯县。2017年7月4日因涉嫌犯盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年8月7日被该局取保候审。
原审被告人王兵，男，1970年5月20日出生，捕前住新疆玛纳斯县。2017年7月4日因涉嫌犯盗窃罪被沙湾县公安局刑事拘留，同年8月7日被该局取保候审。
玛纳斯县人民法院审理由玛纳斯县人民检察院指控原审被告人杜玉江犯开设赌场罪、盗窃罪，杨永福、康凯、尤保祥、胡庆高犯开设赌场罪，侯军、王兵犯盗窃罪一案，于2018年4月27日作出（2018）新2324刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人尤保祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷审查，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原判认定，（一）开设赌场的事实:2015年冬季至2017年6月17日，被告人杜玉江和尤保祥以营利为目的，先后在兰州湾镇大疙瘩村养殖区165号、兰州湾镇广西五队、凉州户镇丰益宫村、凉州户镇太阳庙村废弃砂石料场平房、凉州户镇太阳庙村74号、包家店镇保林七队、头工乡新河二队开设赌场，为参与赌博人员提供骰子作为赌具，以“摇宝”押单双的方式进行赌博，在此过程中，被告人康凯、杨永福、胡庆高相继加入。开设赌场期间，杜玉江负责联系赌场场地、开车接送参与赌博人员，在场地外放风；尤保祥、杨永福负责联系参与赌博人员和在赌场上“打水抽钱”；胡庆高、康凯负责维护赌场内秩序，并参与赌博。五被告人从押注中按照5%的比例抽头，累计获利4万余元，每场获利均分。
(二)盗窃罪事实:2016年8月2日11时许，被告人杜玉江、侯军、王兵趁沙湾县乌兰乌苏镇北湖村4巷14号赵某1家中无人之机，用随身携带的压剪剪断门锁进入院中，将赵某1家院内南侧鸽舍内12只鸽子盗走并返回车内，后杜玉江又独自进入院中欲再次实施盗窃，但因赵家有人归来并发现杜玉江，三被告人驾车驶离现场。经鉴定，被盗12只鸽子价值600元。案发后，被告人杜玉江、侯军、王兵将7只鸽子退还失主。2017年7月11日11时许，杜玉江向玛纳斯县公安局主动投案，并如实供述了盗窃的犯罪事实。
根据以上事实，原审认为杜玉江的行为构成开设赌场罪、盗窃罪；杨永福、康凯、尤保祥、胡庆高的行为构成开设赌场罪;侯军、王兵的行为构成盗窃罪。尤保祥系累犯，应从重处罚；杜玉江、康凯具有自首情节；杨永福、胡庆高、侯军、王兵具有坦白情节。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十四条、第五十二条、第五十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款之规定，判决：被告人尤保祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元;被告人杨永福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元;被告人杜玉江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币27000元；犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）;被告人胡庆高犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元（已缴纳）;被告人康凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币30000元;被告人侯军犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元（已缴纳）;被告人王兵犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元（已缴纳）。
上诉人尤保祥上诉称，原判认定事实不清,证据不足,其未实施开设赌场的行为;原判量刑不公,请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定原审被告人杜玉江犯开设赌场罪、盗窃罪及杨永福、康凯、尤保祥、胡庆高犯开设赌场罪、侯军、王兵犯盗窃罪的事实正确，且有经原审庭审举证、质证，查证属实的证人马某、张某1、杨某、王某1、冯某、王某2、窦某、尹某、毛某、王某3、袁某的证言，证人张某1、杨某王某1、王某3、毛某的辨认笔录，收缴物品清单、赌具，到案经过，杜玉江、胡庆高、杨永福、康凯、尤保祥、王兵、侯军的供述与辩解，康凯、胡庆高、杜玉江、杨永福指认现场笔录及照片，户籍证明，归案说明，玛纳斯县人民法院刑事附带民事判决书、新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院、芳草湖垦区人民法院刑事判决书、释放证明，玛纳斯县公安局行政处罚决定书，行政处罚告知笔录，缴款凭据，证人何某、赵某2、付某、刘某、程某、张某2的证言，被害人赵某1的陈述，现场勘验检查工作记录及照片，扣押物品清单、发还物品清单、照片，涉案物品估价鉴定结论书等证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人尤保祥伙同原审被告人杜玉江、杨永福、康凯、胡庆高以营利为目的，提供赌博场所及用具，供他人进行赌博，五人的行为均构成开设赌场罪；原审被告人杜玉江、侯军、王兵以非法占有为目的，入户窃取他人财物，价值600元，三人的行为均已构成盗窃罪。原判定性正确。依杜玉江、杨永福、胡庆高、康凯的供述与证人马某的证言相互印证可以证实尤保祥开设赌场的犯罪事实,尤保祥关于其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立,本院不予采纳。原判根据尤保祥、杜玉江、杨永福、康凯、胡庆高、侯军、王兵的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度,并充分考虑尤保祥系累犯及其认罪态度,杜玉江、康凯自首及杨永福、胡庆高、侯军、王兵坦白等情节，在法定刑幅度内作出的量刑适当，尤保祥请求改判的上诉请求不能成立,本院不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，审判程序合法,量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李佩隶
审 判 员 刘艳蓉
审 判 员 李 平
二〇一八年六月九日
法官助理 陈传红
书 记 员 马 恒
书 记 员 马 恒