江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）抚刑一终字第12号
原公诉机关江西省抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）龚某甲，绰号“木金胖子”，男，1970年2月12日出生于江西省抚州市临川区，汉族，小学文化，农民。2012年9月27日因犯非法收购国家重点保护植物罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2013年10月28日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
江西省抚州市临川区人民法院审理江西省抚州市临川区人民检察院指控原审被告人龚某甲犯非法占用农用地罪一案，于2014年1月8日依法作出（2014）临刑初字第4号刑事判决。宣判后，原审被告人龚某甲不服，提出上诉。抚州市临川区人民法院于2014年2月12日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。经过阅卷，审查上诉人龚某甲的上诉理由，并讯问了上诉人龚某甲，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年4月8日，被告人龚某甲与抚州市临川区腾桥镇石塘村全家组全体村民签订协议书，约定被告人龚某甲以4000元的价格租下大科、里茶科、外茶科山场用于采挖瓷土，并以每车瓷土138元／60吨的价格支付给全家组，被告人龚某甲签订协议时交纳了4000元的押金。同年5月，被告人龚某甲在未到林业主管部门办理占用林地手续的情况下，雇请挖机在里茶科、大科山场林地内采挖瓷土。经勘验鉴定，被告人龚某甲在里茶科山场非法占用林地15亩，大科山场非法占用林地1.4亩，合计16.4亩，且林地均被深挖2～3米，表面植被及林业种植条件已遭严重毁坏。2012年9月27日，被告人龚某甲因犯非法收购国家重点保护植物罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。2013年10月28日，被告人龚某甲到抚州市临川区森林公安局投案自首。
上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、取土、转让协议书、刑事判决书、归案说明、常住人口信息、鉴定意见、现场勘验笔录、被告人龚某甲的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人龚某甲的行为，已构成非法占用农用地罪。有自首情节，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：（一）撤销江西省抚州市临川区人民法院（2012）临刑初字第224号刑事判决书对被告人龚某甲所宣告的缓刑；（二）被告人龚某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币20000元。
上诉人龚某甲上诉提出，原判对其判处有期徒刑二年零三个月，量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其改判缓刑。
经二审审理查明：原判认定2010年4月8日，上诉人龚某甲采取与村民签订协议书的方式，以4000元的价格租下了抚州市临川区腾桥镇石塘村全家组大科、里茶科、外茶科山场，用于采挖瓷土，并以每车瓷土（60吨）138元的价格支付给全家组。同年5月，上诉人龚某甲未到林业主管部门办理林地占用手续的情况下，在里茶科、大科山场林地内采挖瓷土。经勘验鉴定，里茶科山场被非法占用林地15亩，大科山场被非法占用林地1.4亩，合计16.4亩，山场内的林地均被深挖2～3米，表面植被及林业种植条件已遭严重毁坏。2013年10月28日，上诉人龚某甲到森林公安机关投案自首的事实有以下证据证实：
1.证人全某甲的证言证实：其是临川区腾桥镇石塘村委会全家组会计。2009年底“木金胖子”和一名男子到全家组签订挖瓷土合同。以每车60吨计算，一车收瓷土款138元。从2009至2012年全家组得瓷土款14000元左右。这些钱用于组上修路、开渠道等处。“木金胖子”签订合同后，请了装载机和挖机在全家组上里、外茶科山场挖瓷土。山场破坏得比较严重的面积在40～50亩，深度在4～5米左右。被采挖的山场归村民个人所有，已发了林权证。
2.证人全某乙的证言证实：其是临川区腾桥石塘村委会全家组的组长。全家组里、外茶科的山场山权已分到各户村民。2009年农历8～9月份，“木金胖子”和一名男子到全家组谈取土的事，并和村民签了协议。协议规定取土范围是里、外茶科全部山场，“木金胖子”交了4000元押金，费用按138元一车（载重50-60吨）。押金由其保管，用来维修马路。之后，“木金胖子”等人用挖机和装载机修了路取了土，采挖面积有20亩左右，深处有3～4米。山场由“木金胖子”和一名男子管事，2012年冬季只有“木金胖子”一人管事。四年共收取取土钱8400元，钱由其管理。里、外茶科山场在取土前，山上有些小松木和小杂木。
3.证人龚某乙的证言证实：2010年4、5月份，“木金胖子”打电话给其，叫其开挖土机到石塘全家组的山场上挖瓷土。其在全家组山脚下，先用挖机将山路拓宽和整平，后到山场一个比较高的位置将地面的表层土挖开，被挖面积在2亩左右，深度在40～60公分。挖了两车白色瓷土送去检测，后听“木金胖子”说泥土质量不行。接着，“木金胖子”叫其开车到前面30米左右的山场继续挖，其没有挖，由其外甥开车继续挖山皮。听其外甥讲该山场被挖表层土的面积在7～8亩左右，深度在40～60公分。挖土机在全家山场作业了一个星期左右，50多个工时。其在山场施工时只有“木金胖子”一人在场。
4.证人陈某的证言证实：2010年4月份左右，其因“木金胖子”的要求，驾驶小型挖机到腾桥镇石塘全家组里、外茶科山场，做了一天的事。其在山场挖了面积不到2亩的瓷土，还清了沟，维修了长1000米左右、宽4米左右的山路。
5.证人毛某的证言证实：2010年4月份左右，龚某甲在腾桥镇石塘村村委会全家村组租赁的山场采挖瓷土，后因瓷土质量不好，就不想再采挖取土。
6.证人黄某的证言证实：石塘村全家组南面山场有3处被采挖过瓷土，具体山名其不知道，采挖瓷土的具体时间其也不清楚，这些地方都是龚某甲请人采挖的。龚某甲在全家组山场挖瓷土的面积有15～16亩左右，且没有办理采挖瓷土的手续。
7.证人全某丙的证言证实：龚某甲等人与全家组签订了采挖瓷土的合同，之后这些人在全家组的山场取了土。
8.上诉人龚某甲（乙方）与全某乙等人（甲方）签订的取土协议书记载了上诉人龚某甲租山取土的方式、取土的范围为里茶科、外茶科、大科（山脊分水为界）和取土的年限、价格（138元／60吨）及租金款交付的方式及其他内容。签订的时间是2010年4月8日。
9.抚州市临川区森林公安局出具的犯罪嫌疑人归案情况说明材料证实了上诉人龚某甲于2013年10月28日向该局投案自首的经过等情况。
10.抚州市临川区林业局林地管理站出具的证明材料证实了位于临川区腾桥镇石塘村委会全家村组里茶科、外茶科、大科山场至今未办理过林地占用手续。
11.常住人口信息证实了原公诉机关指控上诉人龚某甲的出生时间、出生地和职业等情况。
12.江西省抚州市临川区人民法院（2012）临刑初字第224号刑事判决书证实：上诉人龚某甲因犯非法收购国家重点保护植物罪于2012年9月27日被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10000元。
13.鉴定意见、地形图记载鉴定人员受抚州市临川区森林公安局聘请，对临川区腾桥镇石塘村全家组的大科、里茶科、外茶科山场进行了现场勘查和鉴定，结果如下：里茶科山场被非法占用林地15亩；大科山场被非法占用林地1.4亩；外茶科被非法占用林地1.8亩。修路被非法占用林地5.3亩，山场内的林地均被深挖2～3米，表面植被及林业种植条件已遭严重毁坏和上述3处山场小地名叫里外科等。
14.现场勘验笔录、刑事摄影照片证实了案发现场位于抚州市临川区腾桥镇石塘村全家组南面一公里左右的大科、里茶科、外茶科山场，3处山场均属灌木林地和这些山场被非法采挖后，表面植被及林业种植条件遭严重毁坏等情况。
15.上诉人龚某甲的供述：2010年4月8日，其和腾桥镇石塘村委会全家组部分村民签订了租赁山场取土协议，规定每车（60吨）138元交给村里，并交纳了4000元保证金。之后，其请了龚某乙的挖机上山采挖表层植被，其先让龚某乙将山路整平，接着就到大科山场进行采挖表层植被，采挖了1.5亩左右，深度大约有40公分。随后又到里茶科山场进行采挖表层植被，采挖了大约有9亩，采挖表层植被堆放面积大约有3亩左右，采挖深度有2～3米，取了10车（农用车）瓷土堆放在全家组新房子空地上。后因龚某乙的挖机有事，其又请了陈某的小型挖机来山场清沟作业，并挖了两小农用车瓷土。因其采挖的瓷土，经检测质量不好，其就停止了采挖。其在大科、里茶科两山场挖土的林地面积计14亩左右。其只装了两车，交了280元给村里。其挖土未到林业主管部门办理手续，其挖土前山场没有被采挖过。
以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人龚某甲提出的上诉理由。经查，上诉人龚某甲在犯非法收购国家重点保护植物罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年之后，经群众举报，通过侦查机关侦查，查明龚某甲还犯有非法占用农用地罪，原审人民法院经审判后，撤销前罪的缓刑，对上诉人龚某甲二罪并罚，符合法律规定，原判根据上诉人龚某甲在非法占用农用地罪中的自首情节，决定执行有期徒刑二年零三个月，不为重。上诉理由不能成立。
本院认为，上诉人龚某甲目无国法，曾因违法犯罪受过处罚后仍不思悔改，为牟利，违反土地管理法规，非法占用并毁坏林地16.4亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。有自首情节，依法可以从轻处罚。上诉人龚某甲在缓刑期间，发现还有其他罪没有判决，对其应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人龚某甲请求二审法院撤销原判，改判缓刑没有新的证据和理由，本院不予采纳。原审人民法院对本案认定事实清楚，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何 英
审判员 孙卫民
审判员 林学文
二〇一四年二月二十七日
书记员 廖亚斌