重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00114号
上诉人（原审被告）：胡奎，男，汉族，1944年8月18日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
委托代理人：胡勤东，胡奎之子，汉族，1968年11月24日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
被上诉人（原审原告）：马世发，汉族，1944年7月4日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
原审被告：胡伟勤，胡奎之子，汉族，1971年5月14日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
原审被告：胡勤东，胡奎之子，汉族，1968年11月24日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
原审被告：胡松华，胡奎之子，土家族，1973年9月1日生，居民，住重庆市石柱土家族自治县。
上诉人胡奎因与被上诉人马世发、原审被告胡伟勤、胡勤东、胡松华合同纠纷一案，彭水苗族土家族自治县人民法院于2014年10月14日作出（2014）彭法民初字第01306号民事判决。胡奎不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2015年2月11日对上诉人胡奎的委托代理人胡勤东，被上诉人马世发、原审被告胡勤东进行了询问，并依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
彭水苗族土家族自治县人民法院审理查明：1988年10月12日，原告马世发与石柱土家族自治县工商行政管理局签订了一份房屋买卖协议，协议约定由石柱土家族自治县工商行政管理局将位于黄水镇莼乡路的黄水工商所砖木结构两间（并有厨房两间在内）以1.8万元的价格转让给马世发。马世发购得该房屋后，于2011年4月9日向石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局申请登记，石柱土家族自治县国土资源和房屋管理局经审查后，同意了马世发的登记申请，于2011年6月2日向马世发颁发了石柱县房地证2011字第002116号房地产权证。被告胡奎的老屋位于黄水镇莼乡路163号（有房屋产权登记证书），与原告马世发的房屋相邻。被告胡伟勤、胡勤东、胡松华系胡奎之子。2010年5月，被告胡奎、胡伟勤、胡勤东和胡松华拆除老屋，开始修建新房屋。
2010年8月13日，马世发委托其子马银波与胡奎签订了一份《房屋修建相邻协议》，胡奎为甲方，马银波为乙方，协议前三条载明：“1.甲方在修建房屋时，应在乙方房屋檐边垂直下来地面线上留足不能少于1米净空作为公巷；2.双方共同遵守协议，任何一方都不能在公巷之上修建建筑物，公巷之上面也不能外留阳台；3.乙方房屋后面厨房靠甲方的一面，甲方应在乙方墙体外留足2.6米施工，甲方保证在墙体上方，也就是与乙方房屋相邻的一边同样与公巷一样不外留阳台；4.乙方今后在修建房屋施工时，哪怕是与甲方墙体相邻，甲方也不能以任何理由干涉乙方施工。如乙方施工，对公巷有所损坏，乙方应在修建后，主动恢复……”。胡勤东、胡伟勤称知道签订协议之事，但不知晓协议具体内容。协议签订后，被告在修建房屋时留足了1m净空作为公巷，与马世发的厨房之间留足了2.6m。
2011年10月，被告胡奎、胡伟勤、胡勤东和胡松华修建的房屋完工，该房屋共五楼一底。胡奎、胡伟勤、胡勤东和胡松华在马世发房屋后面空坝正对的房屋墙体上方二楼至六楼，也就是原告马世发的土地上方，修建了5个阳台。房屋建成后，胡勤东将其房屋靠马世发的一边的2-3-5出售给傅太岳，2-4-5、2-5-2出售给罗继伟，2-2-5出售给莫定云，2-5-5出售给罗继兵。带阳台的房屋出售情况是：一楼出售给陈伯琼、二楼出售给宋伟、三楼出售给陈卫东、四楼出售给谭燕，五楼出售给黎小华，胡勤东陈述六楼出售给罗继兵，但没有提交购房合同。购房者在5套房屋的窗户上共安装了20个不锈钢防盗网，其中12个不锈钢防盗网在公巷之上，8个在马世发厨房正对的墙壁上。2012年9月10日，胡奎因违法修建房屋，被石柱土家族自治县黄水镇人民政府处罚，缴纳罚款5万元。
庭审中，经法庭释明，原告马世发陈述其起诉三被告是基于与胡奎签订的《房屋修建相邻协议》，因胡奎、胡伟勤、胡勤东违反相邻协议修建了5个阳台，隐瞒相邻协议，没有将相邻协议告知购房者，也没将相邻协议写进购房合同中，胡勤东协助购房者安装了不锈钢防盗网，购房者安装不锈钢防盗网是三被告的责任，不要求被告方承担违约责任，要求继续履行合同，故要求人民法院判决三被告拆除20个不锈钢防盗网和5个阳台。
马世发一审诉称，原告马世发于1986年购买黄水工商所的房屋，土地使用面积为201.58平方米，建筑面积为140.84平方米。原告于2010年8月8日上午听闻三被告决定占镇政府撤房坝子修房子来卖，因被告修建房屋将与原告房屋相邻，故原告委托其儿子马银波与被告胡奎签订《房屋相邻协议》，约定了双方的权利义务。但被告在修建过程中却违反了相邻协议八条，更不承认与原告签订了相邻协议。现被告修的房子靠原告的墙总长8.7丈，6楼高，前公巷3.96丈长，留16个窗子，已安不锈钢防盗网12个，后公巷走谢德仁厕所人行路被堵死不留公用人行路，后墙长4.83丈，6楼高，堵掉三条水沟使街坊7户的水排不出去，积水如潭流入原告房屋内霉烂财产，损害原告身心健康。被告现已修建阳台5个，安装20个不锈钢防盗网。综上，被告方的行为违反原、被告之间签订的相邻协议八条，故原告具状请求人民法院依法判令：1.被告胡奎、胡勤东、胡伟勤拆除公巷之上的12个不锈钢防盗网和房屋后面墙上的8个不锈钢防盗网；2.被告胡奎、胡勤东、胡伟勤拆除违建阳台5个；3.本案诉讼费由被告承担。
胡奎、胡伟勤、胡勤东一审答辩称，1.原告要求被告拆除不锈钢防盗网是基于相邻协议，被告没有违约情形，原告也没有证据证明公巷及空坝上方的防盗网是被告安装，违约事实不存在，故不该承担违约责任。不锈钢防盗网是购房户安装的，购房户安装防盗网其目的是防盗，没有被法律禁止；2.厨房后方的阳台和不锈钢防盗网没有占用原告的土地，被告建房在先，原告取得房屋产权证在后。签订协议时原告没有取得使用权证，国土部门不可能将阳台、不锈钢防盗网、公巷下方的土地作为办证的使用面积，被告没有侵犯原告的土地使用权；3.被告建房有部分得到行政机关的许可，根据石柱县当地处理违法建房的文件规定，违法建房的只要不违反建房的国土规划可以进行罚款处理；3.被告方修房时没有安装防盗网，与原告相邻的房屋卖出了2-4-5、2-5-2、2-3-5、2-2-5、2-5-5五套，是住户自己安装的防盗网；4.即使被告的行为构成违约，从价值取向上看，拆除阳台将严重影响房屋的使用功能，可以通过支付违约金或者赔偿损失方式解决。
彭水苗族土家族自治县人民法院认为，本案的争议焦点有三个：1.本案是何种法律关系；2.胡奎是否应当拆除20个不锈钢防盗网；3.胡奎是否应当拆除5个阳台。现分别评述如下.
一、关于本案是何种法律关系的问题。经过法庭释明，原告马世发陈述其起诉被告方是基于《房屋修建相邻协议》，选择合同纠纷，并非相邻关系纠纷，也非物权保护纠纷，本案应根据《中华人民共和国合同法》的规定，审查被告胡奎是否构成违约。原告马世发与被告胡奎的土地相邻，原告马世发委托其子马银波与被告胡奎签订的《房屋修建相邻协议》，约定“双方共同遵守协议，任何一方都不能在公巷之上修建建筑物，公巷之上面也不能外留阳台。乙方房屋后面厨房靠甲方的一面，甲方应在乙方墙体外留足2.6米施工，甲方保证在墙体上方，也就是与乙方房屋相邻的一边同样与公巷一样不外留阳台。乙方今后在修建房屋施工时，哪怕是与甲方墙体相邻，甲方也不能以任何理由干涉乙方施工。如乙方施工，对公巷有所损坏，乙方应在修建后，主动恢复……”，根据《中华人民共和国物权法》第一百五十六条“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。前款所称他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地”之规定，原告马世发为了自己使用土地的方便，通过约定而得以利用被告胡奎土地的一种定限物权，双方订立的是地役权合同，即胡奎不得在自己土地上方的墙体上修建建筑物，不得修建阳台。原告马世发和被告胡奎是《房屋修建相邻协议》的签订者，根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，《房屋修建相邻协议》对原告马世发和被告胡奎具有约束力，虽然被告方已经将其中的10套房屋出售，根据合同的相对性，故不应当追加购房户为本案当事人。
二、关于胡奎是否应当拆除20个不锈钢防盗网的问题。胡奎将房屋出售，购房户在墙壁上安装了20个不锈钢防盗网，其中12个在公巷之上，8个在原告马世发厨房正对的墙上。根据双方的约定，双方共同遵守协议，任何一方都不能在公巷之上修建建筑物，公巷之上面也不能外留阳台。不锈钢防盗网不属于建筑物，故马世发要求拆除公巷之上的12个不锈钢防盗网，不予支持。双方约定在靠马世发厨房正对的墙体上方不外留阳台，而不锈钢防盗网不是阳台，故马世发要求拆除厨房正对的墙体上方的8个不锈钢防盗网，亦不予支持。
三、关于胡奎是否应当拆除5个阳台的问题。根据双方约定在靠马世发房屋后面厨房的一面，胡奎应保证在墙体上方，也就是与马世发房屋相邻的一边同样与公巷一样不外留阳台，现胡奎修建了5个阳台，马世发不要求胡奎承担赔偿损失的责任，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，胡奎应当继续履行《房屋修建相邻协议》约定的义务，拆除5个阳台。胡勤东、胡伟勤、胡松华不是《房屋修建相邻协议》的当事人，不承担违约责任。
根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。胡奎翻修房屋没有建房许可手续，也没有登记，其出售房屋没有物权变动效力，同时该法第一百五十八条“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”之规定，胡奎出售房屋时，购房者没有审查售房者是否有建房许可，是否有合法产权，没有尽到合理的注意义务，因此购房者不构成善意第三人。
被告方提出即使被告的行为构成违约，从价值取向上看，拆除阳台将严重影响房屋的使用功能，可以通过支付违约金或者赔偿损失方式解决的抗辩理由，因马世发不要求损害赔偿，故不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百五十六条、第一百五十七条，第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告胡奎于本判决生效之日起二十日内拆除修建在石柱土家族自治县黄水镇莼乡路163号房屋上（靠原告马世发房屋厨房的一面墙体上）的五个阳台；二、驳回原告马世发的其余诉讼请求。案件受理费80元（原告马世发已预交80元），由被告胡奎负担。
胡奎不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回马世发的诉讼请求。其主要事实和理由：一、胡奎不是涉案房屋的实际修建人和所有人，其不属于违约责任主体，依法不应承担违约责任；二、胡奎与马银波签订的《房屋修建相邻协议》对胡伟勤、胡勤东、胡松华不具有法律约束力，属于无效协议；三、胡伟勤、胡勤东、胡松华在2.6米的公巷上修建5个小阳台没有侵犯马世发的相邻权，没有损害马世发的利益；5个阳台已经出手并交付给他人执业，原判损害了购房户的合法权益，没有追加购房户为当事人，属于程序违法，应当发回重审或驳回马世发的起诉；原审判决结果造成实际无法执行的尴尬局面；四、即使本案原审被告违约，基于客观情况，5个阳台不应判决拆除，应当适用其他违约责任方式。
被上诉人马世发答辩称，原判漏列了崔坤兰为被告，马世发申请二审追加曾宪明为被告，请求法院撤销原判，改判被告拆除公巷上12个不锈钢防盗架、马世发厨房正对的墙上11个不锈钢防盗架，马世发宅基地上空5个阳台。胡奎作为户主与马世发签订的《房屋修建相邻协议》应当由胡奎户内所有成员来承担责任。胡奎违反《房屋修建相邻协议》的约定应对23个不锈钢防盗架进行拆除。胡奎是《房屋修建相邻协议》合同相对人和违法建房的责任人，应当承担民事责任。
原审被告胡勤东答辩称，《房屋修建相邻协议》显失公平，权利义务不对等；签订协议时马世发没有产权证，其房屋三面被包围，是被告出资改变周边环境，马世发的真实目的是要求胡勤东方无条件拆除2间房屋让马世发修建。建议二审法院撤销原判，改判驳回马世发的全部诉讼请求。
原审被告胡伟勤、胡松华未作答辩陈述。
胡奎为了证明其上诉主张向本院提交了4张照片，拟证明原先修房之前的房屋现状，马世发曾经敲过上诉人的墙。
马世发对胡奎提交了4张照片真实性无异议，但不能证明马世发曾经敲过上诉人墙的事实。
马世发为了反驳胡奎上诉主张的事实二审中提供了照片1张，拟证明马世发的砖墙被胡伟勤推倒过三次。
胡奎、胡勤东否认胡勤东推倒马世发的砖墙的事实，马世发不能达到其证明目的。
本院审查认为，胡奎提交的4张照片和马世发提供的1张照片，与本案不具有关联性，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、原审程序是否违法，是否漏列当事人；二、胡奎应否拆除修建在石柱土家族自治县黄水镇莼乡路163号房屋上的5个阳台。
关于焦点一。本案中原审原告马世发在一审诉讼时已经变更了诉讼请求，即由原来的相邻侵权变更依据双方签订的《房屋修建相邻协议》提起诉讼；《房屋修建相邻协议》中当事人一方为胡奎，另一方为马世发的儿子马银波，且马银波明确认可其是受父亲马世发委托代理的行为；崔坤兰、曾宪明并不是合同当事人，马世发二审中请求追加崔坤兰、曾宪明为本案当事人的理由不成立，本院不予支持；由于胡奎修建的房屋未办理产权登记手续，即使胡奎将本案诉争房屋出售他人，他人并未取得房屋所有权，胡奎仍是诉争房屋的所有权人，即本案房屋的物权并没有变动，胡奎上诉请求追加其他购房人为本案当事人的理由不成立，本院不予支持；由于本案修建房屋之前以及修建过程中行政机关处罚的责任人均是胡奎，即胡奎应当是本案的适格被告。
关于焦点二。根据马世发与胡奎签订《房屋修建相邻协议》约定，在靠马世发房屋后面厨房的一面，胡奎应保证在墙体上方不外留阳台；但本案中胡奎改建过程中修建了5个阳台，明显违反了该约定，已经构成违约。由于现马世发请求胡奎拆除该5个阳台，符合合同约定和法律规定，原判支持马世发的该诉讼请求并无不当；胡奎的该上诉理由不成立，依法应予驳回。由于本案中马世发未提起上诉，对马世发二审中提出的其余答辩请求，不属于二审审理范围，本院不予审查。
综上，原判认定事实清楚，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。胡奎的上诉事实和理由不成立，其上诉请求依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人胡奎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 飞
代理审判员 王瑞霞
代理审判员 王军峰
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 谭昕怡