湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终94号
上诉人（原审原告）:肖建华，男，汉族，1963年2月28日出生，住湖南省衡南县。
委托诉讼代理人：肖冬梅，湖南居安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：衡阳市华达房地产综合开发公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区爱民路9号。
法定代表人：张劲松，该公司总经理。
委托诉讼代理人：欧阳新军，该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：胡乔元，男，汉族，1969年10月21日出生，住湖南省衡阳县。
原审第三人：衡阳市宏宇建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市石鼓区中山北路112号。
法定代表人：全中意，该公司总经理。
上诉人肖建华与上诉人衡阳市华达房地产综合开发公司（以下简称华达公司）、被上诉人胡乔元，原审第三人衡阳市宏宇建筑工程有限公司（以下简称宏宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，肖建华、华达公司均不服湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，肖建华的委托诉讼代理人肖冬梅，华达公司的委托诉讼代理人欧阳新军，宏宇公司的法定代表人全中意到庭参加诉讼，胡乔元经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖建华上诉请求：撤销原审判决第一项，改判华达公司、胡乔元连带支付违约利息648000元（自2014年5月12日起暂计算至2014年10月12日止，此后至工程款付清之日止的违约利息按月息2分另计）及违约服务费324000元（自2014年5月12日起暂计算至2014年10月12日止，此后至工程款付清之日止的违约服务费按月息1分另计）。本案一、二审诉讼费用由华达公司、胡乔元共同承担。事实和理由：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，双方已约定应按工程款支付违约金利息每月2分，另付违约服务费每月1分。该约定系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应视为有效协议，并应按约定认定利息。另外，一审认定迟延支付工程款双方均有过错，该认定错误。肖建华对迟延支付工程款没有过错。且退一步而言，即便存在过错，也只应对违约服务费1%按责任比例划分，而不应综合调整为1%。
华达公司辩称，肖建华没有就涉案工程与案外第三人结算，工程款数额没有确定，利息不应按月利率3%计算。且肖建华未就涉案工程与第三人结算清楚，本案应中止审理。
胡乔元未提交答辩意见。
宏宇公司未陈述意见。
华达公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判由胡乔元向肖建华支付定金35万元及利息；由肖建华和胡乔元承担全部诉讼费用。事实和理由：肖建华和胡乔元对定金归还的约定并未经过华达公司确认，华达公司不知情，也未签字盖章认可，该约定对华达公司不具有约束力。肖建华并未将定金支付给华达公司，胡乔元也未将定金交付给华达公司，华达公司未实际收到该款项。另外，涉案合同无效，肖建华主张工程款后又提出定金返还要求，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人只在欠付的工程款范围内承担责任，虽华达公司与肖建华对工程价款签署过协议，但并未就定金与肖建华达成协议，一审法院依肖建华与胡乔元之间的协议要求华达公司承担返还定金的责任错误。
肖建华辩称，胡乔元挂靠华达公司从事案涉工程的开发，华达公司应对胡乔元未依约返还定金的行为承担连带责任。
宏宇公司陈述意见称，华达公司未实际收取定金，不应当承担返还责任，实际收取款项的是胡乔元，应当由胡乔元承担返还责任。且本案应当中止审理，中止审理的理由与华达公司的意见相同。
胡乔元未提交答辩意见。
肖建华向一审法院起诉请求：1.请求依法判令华达公司、胡乔元立即连带支付肖建华工程款共计人民币3778223元，违约利息648000元（自2014年5月12日起暂计算至2014年10月12日止，此后至工程款付清之日止的违约利息按月息2分另计）及违约服务费324000元（自2014年5月12日起暂计算至2014年10月12日止，此后至工程款付清之日止的违约服务费按月息1分另计）；2.请求依法判令华达公司、胡乔元立即连带返还肖建华定金（押金）人民币350000元及利息42000元（2014年4月22日起暂计算至2014年10月22日止，此后至定金本息还清之日止的利息按月息2分另计）；3.本案诉讼费由华达公司、胡乔元共同承担。
一审法院认定事实：华达公司系案涉富泽大厦工程项目的建设单位，胡乔元系挂靠华达公司开发的实际建设主体。肖建华以宏宇公司名义与胡乔元挂靠的华达公司签订《建筑安装工程承包合同》，约定肖建华以宏宇公司名义承建富泽大厦工程，合同对工程概况、工程范围、违约责任等相关事项作了明确约定。其中承包范围为23层，总建筑面积为11800平方米。合同签订后，肖建华作为实际施工人施工至第10层，双方协商终止合同，并于2014年4月22日，2014年5月12日胡乔元作为甲方，肖建华作为乙方先后两次签订《关于“富泽大厦”终止合同结算付款的决定》（下称《付款决定》），对肖建华施工工程总价款、支付时间及违约责任与押金（定金）返还等相关事宜作了约定。双方认可肖建华完成的工程总造价为6480000元，并约定肖建华在完成工程中发生的人、材、机费用、结算列表由胡乔元方认可后限期支付，余下欠款限胡乔元在2014年10月1日前付50%，2015年2月1日前将剩余款项全部归还给肖建华，如没有及时归还，视为甲方违约，对应付工程款未支付的违约利息按每月2分计算，违约服务费按每月1分计算，自签证之日起计息。2014年6月28日，肖建华与胡乔元签订《有关要求归还剩下的定金》，约定胡乔元在2014年8月30日前归还剩余定金350000元，如未按期归还，从2014年4月22日开始以350000元为基数，按每月2分计算。经肖建华多次催告，华达公司、胡乔元未支付工程款，未返还定金。
一审法院对争议的事实作出如下认定：
1.双方签订的《建筑安装工程承包合同》无效。肖建华是案涉工程的实际施工人，因其个人不具备建筑施工资质，故挂靠在宏宇公司进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，该建设工程施工合同应认定为无效。
2.虽然与华达公司签订《建筑安装工程承包合同》的系宏宇公司，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以作为原告起诉，故肖建华作为实际施工人要求发包人支付工程款应依法得到支持。
3.根据肖建华提供的工程款计算公式，肖建华起诉的工程款为648万元-159.6万元-110.5777万元=377.8223万元，即肖建华对支付给黄强辉、夏飞跃及衡阳建发伟业混凝土公司的两笔工程款予以认可，也已从中核减。
4.根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。因造成工程款未支付的原因，双方均存在一定的过错，现华达公司、胡乔元认为违约金按照双方合同约定应支付违约利息月利率2%及违约服务费月利率1%过高，请求人民法院予以调整。该请求应予以支持，该笔违约损失调整为月利率1%。
一审法院认为，虽华达公司与宏宇公司签订的《建筑安装工程承包合同》无效，但肖建华作为乙方与甲方胡乔元签订《付款决定》及肖建华与华达公司签订《和解协议书》认可应支付黄强辉的工程款1596000元，又签订《补充协议》认可应付给衡阳建发伟业混凝土有限公司的1105777元，故经核减应付肖建华工程款3778223元。因双方约定肖建华在完成工程中发生的人、材、机费用、结算列表由胡乔元认可后限期支付。经法庭调查，肖建华、胡乔元及案外人周道祝对胡乔元代肖建华垫付给周道祝的工程款487000元予以认可，对该部分工程款予以抵扣。除此，肖建华对胡乔元在工程中为其垫付的其他费用并不认可，胡乔元亦未能提供足够证据证明其已代替肖建华支付其应支付款项，故对不认可的工程款不予抵扣，双方可基于合同相对性予以处理。又因肖建华、胡乔元在《有关要求归还剩下的定金》中对定金归还和未归还的利息计算予以约定，该约定合法、有效，是双方真实意思表示，对肖建华的该项诉讼请求予以支持。因胡乔元借用华达公司名义，挂靠华达公司进行开发，对于欠付肖建华的工程款，应由胡乔元与华达公司承担连带责任。综上，对肖建华要求胡乔元及华达公司连带支付工程款及违约金并返还定金及利息的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、胡乔元、衡阳市华达房地产综合开发公司在判决生效后十日内支付肖建华工程款3291223元及违约金（以1645611.5元为基数按月利率1%从2014年10月2日起计算至2015年2月1日，以3291223元为基数按月利率1%从2015年2月2日计算至实际支付之日止）；二、胡乔元、衡阳市华达房地产综合开发公司在判决生效后十日内支付肖建华定金350000元及利息（以350000元为基数按月利率2%从2014年4月22日计算至实际支付之日止）；三、驳回肖建华的其他诉讼请求。一审案件受理费47796元，财产诉讼保全费5000元，由肖建华负担2796元，胡乔元负担25000元，衡阳市华达房地产综合开发公司负担25000元。
本院二审期间，双方均未提交证据。
本院根据双方当事人一审提交的证据另查明：胡乔元作为甲方与肖建华作为乙方签订的《付款决定》中第十条约定：乙方负责在十天内将所有工程中发生的费用列表给甲方，如有难处甲方必须积极配合，确保工程即日起顺利施工，本工程所有质量和安全责任及费用全部由甲方承担”。
本院查明的其它事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方的争议焦点如下：一、本案是否应当中止审理；二、欠付工程款的违约金应如何计算；三、华达公司是否应当承担返还定金及利息的责任。对此，评析如下：
一、本案不符合中止审理的情形。华达公司与肖建华就案涉工程应支付的工程款数额、支付时间等已达成协议，故案外第三人向华达公司和肖建华主张权利并不影响华达公司与肖建华之间确定的债权债务关系，正在审理中的另案系案外第三人与华达公司、肖建华之间的纠纷，本案的审理不必以另案的审理结果为依据。故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条“有下列情形的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”规定的情形，故华达公司提出本案应中止审理的主张不能成立，本院不予支持。
二、欠付工程款的违约金应当按月利率1%计算。理由如下：首先，双方约定违约服务费按每月1分计算，违约利息按每月2分计算。该约定系对欠付工程款利息的约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案可以参照双方的约定计算利息。其次，欠付工程款利息具有法定孳息的性质。双方约定的欠付工程款利率不能超出人民银行贷款利率。本案中，双方约定的利率实质为每月按3分计算，超出法律规定的利率标准，不能支持。再次，双方约定在2014年5月12日签订结算付款协议十日内肖建华应将所有工程中发生的费用列表提供给华达公司，但至本案审理时，肖建华仍未按约定提供费用结算列表，肖建华也存在迟延履行约定义务的行为。故一审参照双方的约定、根据合同的效力、违约利息的性质等认定违约利息按月利率1%计算并无不当。且该利息计付标准已高于中国人民银行同期同类贷款利率，一审对此认定公平合理。故肖建华主张欠付工程款的违约金按月利率3%计算不应支持。
三、华达公司应当承担定金返还及支付利息的责任。华达公司主张其并未收取定金因此不应当承担返还定金的责任。但是，胡乔元挂靠华达公司从事案涉项目的开发，以华达公司名义与肖建华签订《建设安装工程承包合同》，从合同的签订、履行到合同终结签订结算决定，胡乔元一直代华达公司实行，故案涉工程的合同责任直接约束胡乔元和华达公司。在合同终结签订决算协议后，合同双方约定了定金返还及利息责任，故胡乔元与肖建华关于定金返还及利息的约定对华达公司亦具有法律效力。且华达公司系房地产综合开发公司，知道或应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，但是其坚持选择由胡乔元代其与肖建华从事民事活动，应当承担由此可能带来的法律风险。故华达公司主张因未收到定金而不承担返还定金及支付利息的责任不能成立。
综上，肖建华、华达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24550元，由肖建华负担18000元，由衡阳市华达房地产综合开发公司负担6550元。
本判决为终审判决。
审判长 陈梦群
审判员 李金霞
审判员 肖 芳
二〇一八年四月二十三日
书记员 申书琴