上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终961号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，营业地上海市。
负责人张家庆。
委托代理人余陈俊，上海捷铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施耀建，男，1968年10月11日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托代理人黄丽媛，上海上华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘大传，男，1968年1月20日出生，汉族，户籍地安徽省。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司（以下简称人保公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2015）虹民四（民）初字第734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月8日9时45分许，刘大传驾驶车牌号为皖NFXXXX的机动车行驶至本市东大名路公平路路口处，遇施耀建骑乘一辆电动自行车行驶至此，双方发生碰撞，造成施耀建受伤。该事故经上海市公安局虹口分局交警支队出具道路交通事故认定书，认定刘大传承担事故的全部责任。事发时肇事牌号为皖NFXXXX的机动车向人保公司投保交强险和商业三者险，商业三者险保险金额人民币（以下币种均同）100万元，约定有不计免赔。2014年9月24日，经上海市公安局虹口分局交通警察支队委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对施耀建损伤后的伤残程度，休息、营养、护理期限进行评定，该鉴定中心作出鉴定意见：被鉴定人施耀建之右侧第9、10、11肋骨骨折，右侧胸12、腰1横突骨折，构成十（拾）级伤残。酌情给予休息期150天、营养期60天，护理期60天。施耀建为此次诉讼，聘请律师支付4，000元。2015年8月，施耀建诉至原审法院，请求判令人保公司在交强险和商业三者险限额内赔偿医疗费8，476.52元、住院伙食补助费290元、鉴定费2，000元、营养费2，400元、护理费3，000元、误工费47，500元、残疾赔偿金95，420元、精神损害抚慰金5，000元（交强险内优先赔付）、交通费1，000元、衣物损500元、律师代理费4，000元，超出和不足部分由刘大传予以赔偿。
原审审理中，人保公司向原审法院申请就施耀建的伤残等级和休息期、营养期、护理期进行重新鉴定，原审法院于2015年5月6日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对此予以重新鉴定，该中心于2015年7月30日出具退卷函，载明“贵单位委托本中心对“施耀建”进行司法（重新）鉴定一案，送鉴材料已阅。因至今未收到鉴定费用，故先将材料退回。”
原审法院经审理后认为，一、本案民事损害赔偿责任的确定：公安机关交通管理部门就本案所涉道路交通事故所作的认定，程序合法、事实清楚、分析合理、认定正确，应作为确定本案民事责任的依据。2、涉案肇事机动车已向保险公司投保了交强险和商业三者险，本起事故依法适用《机动车交通事故责任强制保险条例》以及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，人保公司应当在向其投保的交强险和商业三者险责任限额内承担民事赔偿义务，超出和不足部分由刘大传予以承担。二、关于本案赔偿费用的确认问题。人保公司虽然对于施耀建的伤残等级及三期持有异议并提交重新鉴定申请，但逾期未支付重新鉴定费用，应承担相应的举证不能的法律责任。关于本案具体赔偿费用的确认问题。1、医疗费，人保公司对于施耀建所诉医疗费总金额予以认可，但主张医疗费用中的非医保报销范围的自费部分应当由刘大传承担，并对于部分无病史记录费用不予认可。由于非医保报销范围的自费部分不予赔付系免责条款，而根据《中华人民共和国保险法》第十七条，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，订立合同时应当作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示和明确说明的，该条款不产生效力；因此，该项提示和明确说明义务是法定特别告知义务，保险公司对此应当负有举证责任。本案中，人保公司虽提出了相关主张但未能提供相关证据证明其已依法履行了提示和明确说明的义务，故法院认为，医疗费中的非医保部分属交强险和商业三者险的赔偿范围，应由人保公司在商业三者险限额内予以赔偿。根据施耀建的诉讼请求及该伤治疗的必要性、合理性，结合相关医疗凭据以及相关病历记录，确认医疗费为8，476.52元；2、营养费，根据司法鉴定意见书所确定的营养期限60天，按照30元／天的有关赔偿标准，确定为1，800元；3、住院伙食补助费，结合双方陈述，确认为290元；4、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，施耀建主张其适用城镇标准并提供居住证明、完税证明、企业法人营业执照、工资单、误工证明、劳动合同等，证明事发前其居住地和主要收入来源地系上海，故法院确认施耀建适用上海城镇赔偿标准，确认其残疾赔偿金和精神损害抚慰金金额分别为95，420元、5，000元；5、误工费，结合上述及审理中施耀建对于其工作情况的具体陈述，法院认为，施耀建虽主张误工损失但所提供证据不足以证明其误工损失的实际情况，酌情按照最低工资标准，结合休息期150天，确认误工损失为10，100元；6、护理费，结合司法鉴定意见书所载护理期60天，按照40元／天的相关标准，确定护理费总额为2，400元；7、交通费，施耀建为就医主张交通费于法不悖，但主张过高，结合其的就医地点、时间、次数等，酌情确认为300元；8、衣物损失费，酌情确认为300元；9、鉴定费，亦为施耀建的实际损失，确认为2，000元；10、律师代理费，结合相关票据确定为4，000元；上述费用由人保公司在交强险和商业三者险范围先予承担，超出和不足部分由刘大传予以承担。原审法院据此作出判决：一、于判决生效之日起十日内，人保公司在机动车交通事故责任强制保险和机动车交通事故第三者责任商业保险限额内赔偿施耀建医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、衣物损、误工费、交通费、鉴定费等，合计126，086.52元；二、于判决生效之日起十日内，刘大传赔偿施耀建律师代理费4，000元。
原审判决后，上诉人人保公司不服，向本院提起上诉称：原审过程中，上诉人依法申请对施耀建的伤情进行重新鉴定，在原审法院委托重新鉴定后，上诉人已经将相关鉴定费用支付给重新鉴定机构，经查询，重新鉴定机构确实已经收到相关鉴定费用，故原审法院认定人保公司逾期未交重新鉴定费用属于事实认定错误。现要求对施耀建的伤情进行重新鉴定，并根据鉴定意见依法予以改判或者发回重审。
被上诉人施耀建答辩称：原审法院在2015年4月就委托鉴定机构重新鉴定，但上诉人迟迟未交，对此，人保公司应当承担相应不利后果。本案中，施耀建的伤情是客观的，上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所的鉴定意见客观真实，应当作为认定施耀建残疾后果的依据。综上，要求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘大传要求本院依法予以判决。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据相关法律规定，原司法鉴定机构或者鉴定人不具有相关鉴定资质或者没有按照规定进行回避，或者异议人有合法依据和合理理由的，可以委托进行重新鉴定。本案中，上海枫林国际医学交流和发展中心的鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定人具有鉴定资质，鉴材客观真实，其鉴定结论应当予以采信。同时，人保公司在原审中申请重新鉴定，原审法院亦按照相关程序委托重新鉴定，但由于人保公司原因，致使司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心退回原审法院的重新鉴定委托。故原审法院依据上海枫林国际医学交流和发展中心的鉴定意见书确定施耀建的伤残等级及三期并无不当，本院予以确认。另据本院核实，原审法院认定的各赔偿项目的标准及金额符合法律规定，本院予以认可。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人人保公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2，185.50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋晓燕
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一六年四月十九日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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