湖北省宜昌市夷陵区人民法院
民 事 判 决 书
（2107）鄂0506民初2582号
原告：长信建设有限公司，统一社会信用代码914205061826104666，住所地宜昌市夷陵区平云二路29号。
法定代表人：万小明，长信建设公司总经理。
委托诉讼代理人：刘永镇，湖北久盈律师事务所律师，特别授权。
被告：周金贵，男，1968年4月10日出生，土家族，住宜昌市夷陵区。
原告长信建设有限公司（以下简称长信公司）与被告周金贵民间借贷纠纷一案，2017年10月16日本院立案后，依法适用简易程序进行了审理。被告周金贵在答辩期间对管辖权提出异议。本院作出（2017）鄂0506民初2582号之一民事裁定书，驳回其异议。被告周金贵不服提出上诉，宜昌市中级人民法院作出（2018）鄂05民辖终41号民事裁定书，驳回其上诉，维持本院裁定。因案情复杂，本院于2018年3月26日作出（2017）鄂0506民初2582之二民事裁定，转为普通程序进行审理。同年3月28日，本案公开开庭进行了审理。原告长信公司法定代表人万小明、委托诉讼代理人刘永镇，被告周金贵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出如下诉讼请求：1、判决被告归还借款本金1317万元、截止2017年9月30日止的利息827.57万元，2017年10月1日以后的利息按月息2%计算至付清之日止。2、归还垫付款860772元，截止2017年9月30日为11.78万元，2017年10月1日以后的利息按月息2%计算至付清之日止。事实和理由：2012年10月4日，其与被告签订《工程项目经营管理责任书》，约定由被告完成恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程，被告对项目独立核算、自收自支、自负盈亏。被告在履约中委托卢玉智负责该项目具体工作。在项目建设中，被告因资金不足，先后多次找其借款，共计本金1317万元，同时因被告不履行项目外债支付义务，其为被告垫付各项费用860772元。为此，其多次向被告主张未果，故诉至本院。
被告辩称：1、其与原告的纠纷实质是建设工程施工合同纠纷，且经恩施市法院、恩施中级法院、湖北省高院进行了审理。2、其与原告不存在民间借贷纠纷。2013年11月18日之后，其退出涉案建设施工项目。其对退出之后发生的对账行为、借款行为均不清楚，经办人是原告公司员工，项目部负责人是卢玉智。3、其向原告出具借支单的行为，实为发包方向原告支付的工程款，其作为实际施工人以借支的方式领取工程进度款。4、与本案有关的300万元借款，业经夷陵区法院和宜昌市中院生效裁判确认不是其向卢玉智的借款，而是原告向卢玉智的借款。5、其只是金子寨小区1、2、3、4号楼部分工程的实际施工人，而不是整个工程的施工人。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据没有争议的证据，概括与本案有关的如下事实：
1、金子寨小区1、2、3、4号楼工程开发人原系恩施人大机关工会、恩施政协机关工委和恩施经济开发区管委会机关工会联合成立的金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会（以下简称金子寨业主管委会），后变更为蓝盾公司。
2、2012年8月30日，原告中标上述工程，中标价为8288余万元。同年9月5日，原告与金子寨业主管委会签订了合同洽商备忘录。同年7月16日被告支付投标保证金50万元、同年9月11日向业主支付履约保证金858.8万元，共计908.8万元。业主出具的两张收据载明收到原告履约保证金828.8万元、收到原告工地前期临时设施费80万元。同年9月21日原告与蓝盾公司签订《建设工程施工合同》，内容略。同年10月4日，原告与被告签订《工程项目经营管理责任书》，施工内容与前述《建设工程施工合同》完全一致，约定由被告独立核算，自负盈亏。同年10月19日正式施工。对此，有关法院生效裁判确认三方的关系：原告与蓝盾公司签订的建设施工合同为有效合同，蓝盾公司为发包人，原告为承包人。原告与被告签订《工程项目经营管理责任书》的行为，属于违法转包行为，双方签订的责任书为无效。
3、由于涉案工程多次停工，给实际施工人，即被告造成了一定损失。2013年11月18日，蓝盾公司与原告签订了《建设工程施工合同补充协议》，就已签订的《恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程施工合同》有关条款再次协商并达成一致。主要解决以下事宜：工程价款支付；关于工程价款支付的违约责任；结算的程序和时限；合同工期；履约保证金的退还；合同价款与调整；人工工日价格调整；±0以下变更及签证工程处理；补充协议签订后，原告组织全面复工，项目现场管理人员必须与本补充协议签订后变更备案人员一致；取消原合同“业主为恩施州经济开发区金子寨小区团购商品房建设业主协调监管委员会”的约定，发包人为蓝盾公司。补充协议附件确认估算被告完成基础工程量价款为2000万元，目的是确认停工损失206.2万元。同时，原、被告一致认同被告已领取工程进度款1477.36万元（含退还的履约保证金250万元）没有争议。到目前为止，原、被告尚未就完成的工程及施工期间的外债进行结算。故有关法院生效裁判认为被告要求原告支付其已完工的工程款还不具备条件。
5、2013年11月18日，卢玉智与周金贵签订一份借款协议，约定为协助周金贵完成金子寨小区1、2、3、4号楼工程，卢玉智向周金贵提供借款650万元，期限12个月，并由长信建设公司提供担保。周金贵给卢玉智出具了一份650万元的收条。协议签订后，卢玉智按要求向金子寨项目部财务人员李兆忠转款300万元，向金子寨项目部商品砼供应商刘丰转款200万元。金子寨项目部向卢玉智偿还本金200万元、利息144.83万元，为下欠的借款300万元及利息，卢玉智以周金贵为借款人、长信公司为保证人向法院提起诉讼。经宜昌市中级人民法院二审认为，因为长信公司自认金子寨项目部的人、财、物均由该公司管理，周金贵系该公司员工，借款人实为长信公司，故作出（2017）鄂05民终2084号民事判决，由长信公司向卢玉智清偿借款本金300万元、利息59.17万元，驳回卢玉智其他诉讼请求。
6、与本案有关的诉讼纠纷：
（1）2016年3月28日，周金贵以实际施工人的身份，以蓝盾公司、长信公司为被告，向恩施市人民法院提起建设工程施工合同纠纷，要求长信公司支付下欠工程款1637.64万元，由蓝盾公司承担连带责任。该案经恩施市法院一审、恩施市中院二审、湖北省高院再审，结果：长信公司退还周金贵履约保证金578.8万元，前期临时设施费80万元，共计658.8万元；蓝盾公司支付周金贵20**年11月18日前的损失206.2万元，驳回周金贵其他诉讼请求。
（2）2017年6月，长信公司以周金贵为被告向恩施市法院提起建设工程施工合同纠纷，要求周金贵归还借支的工程款1084.16万元。同年10月20日恩施市法院裁定准许长信公司撤回起诉。
（3）2017年7月3日，恩施市人民法院受理了长信公司诉蓝盾公司建设工程施工合同纠纷一案，该案正在审理之中。
原、被告有争议的事实如下：
1、原告是否向金子寨项目部提供借款1317万元。
原告主张，被告为完成金子寨小区1、2、3、4号楼的施工任务，因资金不足，自2013年11月至2017年9月期间向原告借款1617万元，还差1317万元，并提供了长信建设公司与金子寨项目部借款垫款对账单、7笔借款借支单及银行转账明细、宜昌市中级法院（2017）鄂05民终2084号民事判决、被告与卢玉智签订的《工程项目委托经营管理协议》，卢玉智领款110万元凭证，拟证明其向金子寨项目部提供如下借款，均由被告委托的项目部负责人卢玉智审核、项目部出纳李兆忠收取：2013年11月23日借款500万元；2014年4月9日借款390万元（原告自认已偿还59万元本金）；2014年7月9日借款486.9万元（7月2日262.5万元、7月10日194.4万元、7月16日30万元，原告自认已偿还155.9万元本金）；2015年2月12日借款165万元（李兆柳两笔70万元、黄裔20万元、赵保平30万元、李兆忠45元）；2015年5月29日借款10万元；2015年9月29日陈剑平借30万元由长信建设公司归还，项目部出具借据；2017年1月23日借款210万元；2017年9月30日借款40万元；借款约定利率为月息25%。还证明卢玉智从项目部领取报酬110万元。
被告质证认为，上述借支单均没有其签字，不予认可，且对借款行为不知情；同意向卢玉智支付10万元报酬属实。
本院认为，原告提供的《工程项目委托经营管理协议》、10万元的被告没有异议，可以证实2013年11月18日以后，卢玉智接受被告的委托负责金子寨小区项目部的施工和管理；提供的借支单和银行转账凭证均由出纳李兆忠经办、卢玉智审核，可以证实在卢玉智代为管理期间，自2014年2月18日起，蓝盾公司多次函告原告，要求原告加快施工进度，为确保按合同约定的时限按期交付工程。由于项目进度款不足以支付开支，原告为履行与蓝盾公司之间的合同，保障施工进度、确保施工农民工资，组织资金，向金子寨项目部向金子寨小区项目部提供了上述借款。2017年10月9日，原告与金子寨小区项目部对账确认，截止当日金子寨小区项目部欠原告借款1317万元。原告主张的该事实成立。
2、本案所涉借款与被告从原告处领取的发包方支付的工程款有无关联。
原告主张要求被告偿还的借款1317万元，是双方另行发生民间借贷关系产生债权债务，与被告领取的工程款没有关联。为此，原告提供了与蓝盾公司对账单、与金子寨项目部工程款对账单。
被告质证认为，对上述对账单不清楚。
本院认为，原告提供的两份对账单与原件无误，被告没有足以反驳的相反证据，应当认定其证明力，即自2012年10月15日至2016年9月19日，蓝盾公司向原告分33次支付工程款73273040.58元。被告以借支形式从原告处领取工程进度款1477.36万元（含原告退还的保证金250万元、依据双方项目经营管理责任书提取的管理费和应交纳的税费）。2017年10月9日，原告与金子寨项目部进行了对账，确认原告扣除管理费和税费4604159元后，实际拨付项目部的工程款为68578881.58元。被告已领取的工程款与原告主张的1317万元借款没有关联。
3、2013年11月18日以后，被告是否退出金子寨小区1、2、3、4号楼的施工。
被告主张，2013年11月18以后其就从金子寨小区项目中退出，对退出之后发生的行为与其无关，对退出之后的行为不承担责任。其从原告领取的款项均系发包方支付的工程款，并提供如下证据：
（1）恩施法院（2017）鄂2901民初3984号民事裁定书、庭审笔录、撤诉申请书、借支单若干份。拟证明原告曾以建设施工合同纠纷向该院起诉，要求其返还已领取的工程进度款1084.16万元，后撤诉。
（2）湖北省高院（2017）鄂民申1891号民事裁定书、恩施中院（2016）鄂28民终1787号民事判决书、恩施市法院（2016）鄂2801民初1164号民事判决书、宜昌市中院（2017）鄂05民终2084号民事判决书。拟证明其是涉案工程其中一部分的实际施工人，其于2013年11月18日退出施工，由原告直接与蓝盾公司继续完成建设施工合同。其领取了部分工程款，尚未与原告办理结算。
（3）2013年11月18日，蓝盾公司与原告签订了《建设工程施工合同补充协议》、宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2084号民事判决，证明其与原告签订的《工程项目经营管理责任书》的源头合同是原告与金子寨业主管委会签订《恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程施工合同》，而该合同业经《建设工程施工合同补充协议》明确废止，故其与原告签订的《工程项目经营管理责任书》对其不再具有约束力；二是其与卢玉智发生民间借贷纠纷，经人民法院生效文书确认借款主体是原告长信公司，进一步证明原告主张借款与其没有关系。
原告质证认为，上述证据的真实性、合法性没有异议，但不能证明被告的主张。其一，被告没有提供证据证明双方终止履行《工程项目经营管理责任书》，并办理退场手续；其二，上述生效判决认定2013年11月18日以后被告没有退场。为此，原告提供了2013年11月18日，被告（甲方）与卢玉智（乙方）、原告（丙方）签订了《工程项目委托经营管理协议》；周金贵于2013年11月18日委托卢玉智管理金子寨项目部后，其签字同意付款单据；2014年9月16日、12月7日收到章永华（工地管材料的）变卖材料废旧款1万元、82000元。
被告质证认为，对上述证据的真实性没有异议，但不能证明其是金子寨小区整个项目的实际施工人。
本院依职权对卢玉智进行了调查询问。卢玉智陈述其接受被告的委托除了被告承诺向其支付委托报酬200万元外，还有基于对向被告提供500万元借款资金安全的考虑；还陈述原告为保障与蓝盾公司之间建设施工合同得到切实履行、确保工人工资和施工外欠款及时支付，安排李光忠为项目部出纳，金子寨小区项目部其他人员基本没有变化。
对该事实的争议，实质系被告是否是涉案工程的实际施工人的争议，从而界定本案民间借贷法律关系是否成立、借款主体是谁，本院结合原、被告提供的其他证据、本院对卢玉智调查询问材料综合予以认定。
另查明：原告主张垫付款的860772元，提供了恩施市法院（2017）鄂2801民初4170号生效民事判决、周金贵签字向支付吴正斌、邹大同、程延河、景国庆付款的领款单。
综上审理查明的事实，本院认为，金子寨小区项目部是原告为履行与蓝盾公司的建设工程施工合同而成立的内设临时机构，不具有独立的民事权利和民事行为能力。原告依据与被告签订的《工程项目经营管理责任书》等证据主张被告作为金子寨小区项目的实际施工人，应对上述借款和垫付款承担清偿责任。因此，要正确处理本案，必须要解决两个争议，一是被告是否是金子寨小区项目的实际施工人；二是原告、被告之间的民间借贷法律关系是否成立。即原告向金子寨小区项目提供的上述款项在原、被告之间是否可以适用民间借贷关系进行调整。本院分别予以评述：
1、双方当事人对“实际施工人”的争议在本案中实际是对义务人主体的争议。因此，对该争议应当属于本案审理范围。根据谁主张谁举证的原则，原告主张被告是借款人应当提供证据。庭审中，原告提供了《工程项目经营管理责任书》，证明原告将与蓝盾公司签订的建设施工合同所承接的金子寨小区1、2、3、4号楼工程全部转包给被告，在原、被告之间，由被告享有该建设施工合同权利、承担该建设施工合同的义务。同时原告还提供的恩施法院、恩施中院、湖北省高院的相关民事判决，确认双方签订的《工程项目经营管理责任书》已经部分履行，并确认有关方的法律关系是：原告与蓝盾公司签订建设施工合同，蓝盾公司为发包人，原告为承包人；原告与被告签订《工程项目经营管理责任书》，原告为转包人，被告为实际施工人。争议的是2013年11月18日以后，被告还是否是按双方签订的《工程项目经营管理责任书》的约定履行实际施工人的权利、义务。对此原告提供了被告与卢玉智签订《工程项目委托经营管理协议》，证实被告在2013年11月18日以后委托卢玉智全面经营管理金子寨小区的施工工作，直至全部工程完工。卢玉智接受委托后，负责金子寨小区项目部的全面工作，所涉建设工程已基本结束，金子寨小区1、2、3、4号楼已交付业主，卢玉智已履行委托合同确定的委托事宜。卢玉智确认被告按合同约定已支付委托报酬110万元，其中10万元由周金贵签字认可。故，原告已完成被告是金子寨小区1、2、3、4号楼实际施工人举证责任。被告作为金子寨小区1、2、3、4号楼实际施工人，享有获得涉案建设工程工程款的权利、负担在施工过程中所欠的相关债务。
被告主张其已于2013年11月18日退出施工，与原告签订的《工程项目经营管理责任书》事实上已经解除。同理，被告应当对该主张提供证据。被告主要证据是原告与蓝盾公司2013年11月18日签订的《建设工程施工合同补充协议》、宜昌市中级人民法院（2017）鄂05民终2084号民事判决。理由一是其与原告签订的《工程项目经营管理责任书》的源头合同是原告与金子寨业主管委会签订《恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程施工合同》，而该合同业经《建设工程施工合同补充协议》明确废止，故其与原告签订的《工程项目经营管理责任书》对其不再具有约束力；二是其与卢玉智发生民间借贷纠纷，经人民法院生效文书确认借款主体是原告长信公司，进一步证明原告主张借款与其没有关系。本院认为，《建设工程施工合同补充协议》并没有解除原告作为工程承包人的身份，且约定原合同与该补充协议不一致的与该补充协议为准，即原合同没有解除。被告也没有提供证据证实双方终止了对《工程项目经营管理责任书》的履行，反而原告提供了被告与卢玉智签订的《工程项目委托经营管理协议》、卢玉智的证言等证据，证实了被告以实际施工人的身份委托卢玉智管理金子寨小区项目的全部施工工作。原告提供上述证据，也与本院向卢玉智调查核实的情况基本一致。宜昌市中级人法院作出的（2017）鄂05民终2084号民事判决，主要确认被告作为金子寨项目部负责人在施工过程中向他人借款，对外而言由原告承担民事责任，但并不影响原告向被告行使追偿的权利。
2、原、被告之间是否成立民间借贷法律关系。被告委托卢玉智全面负责金子寨小区1、2、3、4号楼的施工及管理，施工期间所有费用由被告承担，该项目所有费用由卢玉智审核、签字。卢玉智为完成金子寨小区的施工任务，要求原告提供资金支持，卢玉智以金子寨项目部的名义向原告出具借支单，虽然没被告周金贵另行授权，但是该行为没有超越被告对卢玉智的委托范围。理由如下：《民法总则》第140条规定了行为人可以明示或者默示作出意思表示。在本案中，依据《工程项目经营管理责任书》，周金贵对金子寨项目承担全部资金义务，自负盈亏。为加强自己的履约能力，周金贵出资委托卢玉智帮助其管理，授予卢玉智享有《工程项目经营管理责任书》中周金贵所享有的全部权利，包括授权卢玉智组织资金。在工程管理中，组织资金的能力是最主要的管理能力之一。在被告没有提供资金情况下，卢玉智审核同意向原告借款，被告没有明确提出反对。被告以不知情为由提出的抗辩理由不能成立。卢玉智以金子寨项目部的名义向原告出具借支单，借款均通过银行转入金子寨项目部出纳李兆忠的账户，且用于金子寨小区项目施工，没有超出履行《工程项目委托经营管理协议》的内容。卢玉智履行委托合同产生的利益由被告享有，产生的债务也理应由被告承担。
债具有平等性和相容性。原、被告虽然因签订了《工程项目经营管理责任书》而存在建设工程施工转包合同的债权债务法律关系，但是并不排斥也同时存在其他债权债务关系。原、被告签订的《工程项目经营管理责任书》虽然因违背法律、行政法规效力性规范而无效，但由被告享有取得工程价款的权利、承担履行转包合同所负债务及有关工程量的确认和价款结算的约定。并不违反法律的规定。原告主张与被告成立民间借贷法律关系的事实清楚，故要求被告偿还借款本息，符合法律规定。虽然双方之间民间借贷关系的发生，与双方先前存在建设工程施工转包合同关系存在一定的关联性，但并不能否认此两种法律关系各自的独立性。
3、关于借款利息的确认。原告向金子寨项目部提供借款时间从2013年11月23日起至2017年9月30日止，共8笔借款，每一笔借款明确约定了月息为2.5%，应当理解为自原告提供借款之次日起开始计算利息；诉讼中原告要求按低于原约定的2.5%的月利率即2%支付利息，符合法律规定，应予以支持。对已按2.5%的利率偿还的部分利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，不予再调整。
第一笔借款500万元于2016年9月26日止共偿还300万元后，还差200万元，利息自2016年9月26日至2017年9月30日，计369天，利息为49.2万元；第二笔借款331万元，自2014年4月10日至2017年9月30日，计1268天，利息为279.8万元；第三笔331万元借款自2014年7月17日至2017年9月30日，计1170天，利息为258.2万元；第四笔借款165万元，自2015年2月13日至2017年9月30日，计959天，利息为105.5万元；第五笔借款10万元，自2015年5月30日至2017年9月30日，计853天，利息为5.7万元；第六笔借款30万元，自2015年9月30日至2017年9月30日，计730天，利息为14.6万元；第七笔借款210万元，自2017年1月24日至2017年9月30日，计249天，利息34.9万元；第八笔借款40万元自2017年10月1日计算至清偿之日止。综上，确定至2017年9月30日已差欠的利息为747.9万元。
4、关于原告主张的860772元垫付款是否应在本案中一并处理的问题。原告的垫付行为是原告基于与蓝盾公司签订的《恩施金子寨小区1、2、3、4号楼工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》而取得工程承包人身份，应当对在履行该合同过程中产生的债务向第三人履行的清偿义务。该款是否应由被告承担最终的清偿责任，受原告与被告签订的《工程项目经营管理责任书》约束。如被告予以认可，并同意偿还，对同属金钱给付类型的债务，本案可以一并调整。如被告不同意而由此产生的纠纷，不属于民间借贷纠纷，本案就不能一并审理。因被告对该笔债务不认可，本案不宜一并处理，原告应以其他法律关系另行主张。
本案经本院主持调解，双方当事人未能达成协议，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
被告周金贵于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告长信建设有限公司借款本金1317万元、截止2017年9月30日止的利息747.9万元，合计2064.9万元，并自2017年10月1日起以1317万元为本金按月利率2%支付利息至清偿之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费153921元，诉讼财产保全申请费5000元，合计158921元，由被告周金贵负担。
如不服本判决，可在收到本判决书十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。
审 判 长 张红星
审 判 员 李 怡
人民陪审员 刘兴玉
二〇一八年五月十一日
书 记 员 龚晓莉