北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑初字第630号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人江海滨，男，1973年11月20日；因涉嫌犯贪污罪于2013年8月7日被取保候审，同年12月24日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人吕强，北京市智远律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉（2014）55号起诉书指控被告人江海滨犯贪污罪，于2014年4月29日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员葛燕出庭支持公诉，被告人江海滨及其辩护人吕强到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
2010年5月至2011年9月，被告人江海滨在北京云星宇交通工程有限公司（以下简称”云星宇公司”）总经理助理兼维修部部门经理张×1（已判刑）的指使下，利用张×1职务之便，在北京耘生成科技有限公司、北京昊达伟业科技发展有限公司与云星宇公司签订五环路维护维修设备代维技术服务合同、OSD光端机代维服务合同、西红门驻地LED显示屏采购安装协议、高速公路联网收费系统内存升级安装施工合同、康庄收费亭贴膜工程合同的过程中，通过虚增合同内容或签订虚假合同的方式，骗取云星宇公司支付的合同款项共计人民币1338538元。
另查明，江海滨于2013年1月10日被侦查机关询问张×1涉嫌贪污的情况时，主动交代了与张×1共同贪污的事实。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人江海滨无视国家法律，帮助他人利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条之规定，应当以贪污罪追究被告人江海滨的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人江海滨对起诉书指控的罪名及事实不持异议，表示认罪。
被告人江海滨的辩护人对起诉书指控江海滨犯贪污罪无异议，但提出以下辩护意见：1、江海滨具有自首情节。2、江海滨在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，社会危害性相对较小。3、江海滨涉嫌贪污罪的主观方面存疑，应从轻处罚。综上，建议法庭对江海滨适用缓刑或免予刑事处罚。
经审理查明：
2010年5月至9月间，被告人江海滨应云星宇公司张×1的要求，利用张×1担任云星宇公司总经理助理兼维修部部门经理、公司副总经理分管维修中心工作的职务之便，以张×1自身控制的耘生成公司的名义，与云星宇公司签订五环路维护维修设备代维技术服务合同、OSD光端机代维服务合同协议书、西红门驻地LED显示屏采购安装协议、高速公路联网收费系统内存升级安装施工合同协议书，采取虚增合同内容或签订虚假合同的方式，贪污云星宇公司多支付的合同款共计人民币1282398元。
2011年9月，被告人江海滨受张×1的指使，利用张×1担任云星宇公司副总经理主管维修中心工作的职务便利，以昊达伟业公司的名义，与云星宇公司签订康庄收费亭贴膜工程合同，通过虚增合同内容、抬高合同价款的方式，贪污云星宇公司支付的合同款人民币56140元。
上述贪污款项，江海滨通过转入江×等人及北京阎村勤各信息咨询部等单位套取现金后，直接交给张×1或转入张×1指定的银行账户，由张×1支配使用。
2013年1月10日，被告人江海滨经侦查机关电话传唤接受询问关于张×1涉嫌贪污情况时，主动交代了上述与张×1共同骗取云星宇公司钱款的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人张×1的证言证明：其成立了北京顺成永嘉科技发展有限公司、耘生成公司、创联讯通公司，用这三个公司与云星宇公司签订合同。耘生成公司的股东李×和赵×2是其用了他们的身份证，后来变更为陈×、张×2，也是其找陈×要的身份证，公司实际是其的，注册资金一部分是其自己的，另一部分是其借的钱，收益归其所有，由其来支配使用。公司的日常经营由江海滨负责，但江海滨管理公司期间要听从其的安排和指示。耘生成公司从成立就只和云星宇公司有业务往来，与别的公司没有过业务往来，这些业务都是其交给耘生成公司的。大部分的合同都实际履行了，有几个合同没有履行，其承认是贪污。一个是西红门大屏的合同，耘生成公司只提供了一台电脑，其他配件是另一家公司免费提供的，这部分配件的钱是其贪污了。还有一个是收费站贴膜的合同，合同是与江海滨的昊达伟业公司签的，合同款归其支配，但工程实际上是找其他人做的，这笔合同款被其贪污了。还有就是2010年五环路的两个合同，其有一些不同的看法，虽然耘生成公司前几个月没有介入，但云星宇公司也没有实际干过，很多工作是积攒到最后几个月还是耘生成公司的人做的。还有一个是内存条升级的合同，合同签给了耘生成公司，但实际安装工作是其安排云星宇公司维护组的工作人员完成的，这部分安装调试费用被其贪污了。其作为上级，要求刘×1、杨×2制作了虚假合同并帮助付款。这些虚假业务是其交代江海滨干的。
2、证人刘×1的证言证明：2010年五环路机电设备、OSD光端机项目的合同的中标文件是其在张×1的指使下制作的虚假文件，五环路合同是2010年5月26日签订的，OSD光端机合同是7月2日签订的，耘生成公司员工是签订合同之后开始进驻现场、履行合同，之前都是云星宇的员工负责上述工作。张×1让其把服务期确定为2010年1月1日至12月31日，把工作量全都算在耘生成公司名下，按照合同规定的全部工程款支付给耘生成公司。
3、证人刘×2、刘×3、杨×1（均系耘生成公司员工）的证言证明：耘生成公司的员工是在2010年9月份之后开始参与五环路机电设备、OSD光端机项目的合同的履行。1至9月的维护维修记录单均系伪造。
4、证人魏×、何×、赵×1（均系云星宇公司员工）的证言证明：2010年9月份之前，五环路机电设备、OSD光端机项目的维护都是云星宇公司负责，并未外包给别的公司，2010年9月份之后才外包给耘生成公司。
5、证人杨×2（云星宇公司合同管理工程师）的证言证明：2010年，其按张×1指示，将西红门驻地LED显示屏项目拆分为两个采购协议，一个协议与北京洲显科技有限公司签订，内容为LED显示屏的屏体部分的采购，合同价款为18万元，另一个协议与北京耘生成科技有限公司签订，内容为配套设备及施工安装，合同价款为77300元。工程验收后，其按照张×1的指使分别按照合同价款给洲显科技公司及耘生成公司结算。
2010年5月，首发集团京沈、京开、八达岭分公司有关路段联网收费系统的服务器、工作站、工控机内存需要升级，云星宇公司承揽该项工程。其按照张×1的指示为耘生成公司制作了合格分包方的手续，后耘生成公司作为分包方承揽了京沈、京开、八达岭分公司有关路段联网收费系统的服务器、工作站、工控机内存需要升级的项目。2010年5月22日耘生成公司与云星宇公司签订协议，内容为内存条的采购与安装调试，合同总价款为436796.81元，其中安装调试价款为122080元。
2011年9月北京云星宇公司与首发集团八达岭分公司签订协议，由北京云星宇公司承揽首发集团八达岭分公司市界收费站部分车道的贴膜工程，合同价款107714元。后其从网上找到北京日嘉腾达商贸中心来具体负责该工程的实施，当时日嘉腾达的报价是2万多元。工程完工结账时，其发现日嘉腾达的资质不够，不能签分包合同，即向张×1汇报。张×1让其联系昊达伟业公司，把工程款打给昊达伟业，再由昊达伟业把2万余元工程款支付给日嘉腾达。同时，由于贴膜工程数额才2万多元，与总包合同10万元左右的数额相差太大，张×1让其在分包合同里加一部分虚假的工程量，以增加合同额，当时张×1提出可增加部分收费亭维修工程，通过虚增工程金额，把分包合同做成了8万元左右，之后其让江海滨来签了合同。这8万多元的工程款就通过云星宇公司支付给了昊达伟业公司，再由昊达伟业公司支付日嘉腾达商贸中心2万余元的工程款。
6、证人杨×3（云星宇公司技术工程师）的证言证明：2010年，张×1安排其负责拟定西红门驻地LED显示屏的设计方案与询价。其经对有关供应商进行比较，确定由洲显科技公司就该项目拟定设计方案并报价。其与洲显科技公司经理景×就技术方案进行多次沟通，景×拟定最终技术方案，报价18万元，包括除计算机之外的全部设备采购及安装施工。其将景×拟定的技术方案及报价向张×1做了汇报，并按张×1的指示将技术方案转交给杨×2拟定合同文本。
7、证人景×（洲显科技公司法人代表、经理）的证言证明：2010年，杨×3对其说首发集团京开分公司要安装一个LED显示屏，其答应做，后来就和云星宇公司签订了西红门LED显示屏采购合同，签订合同之前其向北京云星宇公司技术人员杨×3提供了该项目的技术方案，报价18万元，包括除计算机之外全部设备的采购及安装施工，最终签订的合同内容仅为LED显示屏采购。实际履行过程中，洲显科技公司采购了屏体及除计算机之外的所有配套设备并进行安装，最后按合同款18万元结算。
8、证人于×的证言证明：2010年，按照张×1的指示，其通知维修中心各路段员工到专项工程部领取内存后各自安装，专项工程部的现场工程师负责协调指导。
9、证人许×、叶×（均系云星宇公司维修中心员工）的证言证明：2010年内存条的升级改造中的安装调试是由北京云星宇公司的专项工程部牵头，各路段维修业务部协助一起完成的，没有外包给其他公司。
10、证人梁×（北京日嘉腾达商贸中心经理）的证言证明：2011年康庄收费亭贴膜工程全部是由日嘉腾达商贸中心完成的，施工款合计24000元。施工完成后，北京云星宇公司杨×2通知其到昊达伟业公司结算了该笔工程款。
11、证人李×、赵×2的证言证明：约在2010年，张晓凤曾借李×的身份证、张×1曾借赵×2的身份证去开办公司，并让他们在一些设立公司的文件上签字。赵×2还证明张×1用其身份证开设银行账户并使用的情况。
12、证人陈×、张×2的证言证明：2010年10月份，陈×曾经将自己和张×2的身份证给张晓凤使用。耘生成公司是张×1的公司，他们没有投资，也没有获利，只是挂名。
13、证人江×的证言证明：其曾帮助弟弟江海滨利用其他公司的账户套取现金，江海滨告诉其是张×1让他倒的现金，且大部分现金都给了张×1。
14、工商注册登记材料证明：耘生成公司、昊达伟业公司注册成立及变更的情况。
15、合同协议书四份证明：五环路维护合同于2010年5月26日签订，标的为121万元；OSD光端机维护合同于2010年7月2日签订，标的为434027元；西红门LED屏采购合同标的为77300元（含设备费、运输、安装、售后服务费），其中计算机1台报价13000元；内存升级安装施工合同于2010年5月20日签订，标的为436796.81元，其中安装调试总价款为122080元。
贴膜工程协议二份证明：首发集团八达岭分公司与云星宇公司于2011年9月签订贴膜施工协议，合同价款为107714元；云星宇公司与昊达伟业公司于2011年9月签订贴膜工程协议，合同价款为80140元。
16、工程量现场确认单证明：内存升级安装施工合同的工作内容包含内存条的安装调试。
17、五环路室外显示屏维护维修工作总结及工作完成情况记录单、OSD光端机代维工作总结及工作完成情况记录单等证明：耘生成公司伪造未履行的1至8月份的工作完成记录表，有云星宇公司加盖的公章，且在记录表上有张×1签名。
18、记账凭证、支票领用单、报销单、发票、进账单、支付申请表等证明：云星宇公司支付给耘生成公司五环路代维合同2010年全年的全部合同款121万元；支付OSD光端机维护合同2010年全年的全部合同款434027元；支付西红门LED屏合同全款77300元；支付内存升级安装施工合同全款436796.81元。
云星宇公司向昊达伟业公司支付了全部合同款项80140元，昊达伟业公司向日嘉腾达商贸中心支付了工程款24000元。
19、北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第184号刑事判决书证明：云星宇公司系国有控股公司，张×1系国家工作人员，张×1与江海滨共同贪污云星宇公司合同款1338538元的事实。
20、北京市人民检察院检验鉴定文书（司法会计检验报告）等证明：昊达伟业公司、耘生成公司及江海滨等在收到云星宇公司合同款项后，通过转入江×等人及北京阎村勤各信息咨询部等单位套取现金的情况。
21、协助冻结通知书（回执）证明：冻结北京耘生成科技有限公司在中国银行北京万寿路支行账号为×××的款项（余额为215851.67元）。
22、立案决定书、到案经过、取保候审决定书、逮捕证等证明：江海滨经电话传唤后主动到案并如实供述与张×1共同贪污的犯罪事实及被采取强制措施的情况。
23、户籍材料证明江海滨的身份情况。
24、被告人江海滨的供述：其2000年应聘到云星宇公司工作，2005年离开云星宇公司，2008年成立了北京昊达伟业科技发展有限公司，一直经营至今。2010年4月开始，受张×1的委托，负责北京耘生成科技有限公司的经营至今。
耘生成公司于2010年4月，股东开始李×和赵×2，后变更为陈×和张×2，实际上公司由张×1控制。其负责公司日常经营管理，对张×1负责。其通过耘生成公司虚假履行与云星宇公司有关维护维修和专项合同的方式帮助张×1贪污公款。这些贪污的钱都给张×1支配了，一是按张×1的要求提现金给他，二是按张的安排打入赵×2、刘河、张×2、崔×1、高×2、刘×4、阎×1等人的账户。
2010年公司注册不久，张×1告诉其由耘生成公司做五环路及光端机项目的代维服务，并让其找二家公司陪标，走招投标程序。耘生成公司在9月之前没有派员参与上述二份合同的履行。其向云星宇公司提交的1至9月的维护维修记录单均系伪造。
2010年6月，张×1指使其以耘生成公司名义和云星宇公司签订了2010年西红门驻地LED显示屏配套设备采购、安装的协议，按张×1的指示，耘生成公司购买了一台惠普电脑送至施工现场，价钱不超出1万元，其他设备的采购和安装工作没有履行。之后，云星宇公司按合同规定的77300元的工程款与耘生成公司进行了结算，其将除用于采购电脑的几千元之外的结余款项7万元左右全部交由张×1支配使用。
2010年四五月份，张×1指使其以耘生成公司名义与云星宇公司签订了服务器、工作站、工控机内存升级项目合同，该合同没有完全履行。当时张×1指示其将采购完的内存条交给专项工程部的于×，由于×组织安装，耘生成公司不需负责安装。工程完工验收后，其以合同全部价款结算工程款，包括安装费。其中安装调试费用122080元作为企业收入由张×1支配使用。
八达岭收费亭贴膜工程项目不是耘生成公司做的，当时张×1说只需要以昊达伟业公司名义与云星宇公司签合同、接受工程款就行，昊达伟业公司并未履行该合同。工程完工之后，云星宇公司支付给昊达伟业公司的80140元工程款，其按照张×1的要求在支付给北京日嘉腾达商贸中心24000元工程款后，结余的56140元在扣除税费后提现，存入其工行卡中，作为耘生成公司的利润由张×1支配。
对于公诉机关及辩护人所提江海滨具有自首情节、系从犯、全部涉案款已追回的公诉意见及辩护意见，以及辩护人所提江海滨有悔罪表现的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于辩护人所提江海滨涉嫌贪污罪的主观方面存疑，应从轻处罚的辩护意见，本院认为，在案证据能够证明江海滨在以耘生成公司、昊达伟业公司名义与云星宇公司签订合同后，明知合同具有虚假成份，仍然按张×1指示接受云星宇公司支付的全部合同款，并将因虚假成份而抬高的合同款套现交与张×1，帮助张×1完成贪污行为，其主观上与张×1贪污的故意一致，故该节辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人江海滨应张×1的要求，利用张×1担任云星宇公司总经理助理兼维修中心经理、副总经理分管维修中心工作的职务便利，以耘生成公司、昊达伟业公司的名义与云星宇公司签订虚增内容或虚假的合同，抬高合同价款，帮助张×1骗取云星宇公司多支付的合同款，属与国家工作人员勾结，伙同贪污，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人江海滨犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于江海滨在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯；在被侦查机关电话传唤接受询问时，主动供述了侦查机关未掌握的共同贪污的犯罪事实，具有自首情节，且能积极配合司法机关追缴与张×1共同贪污的款项，所共同贪污的款项已在张×1案中予以全部追缴并发还被害单位云星宇公司，未给云星宇公司造成财产损失，确有悔罪表现，依法对其减轻处罚。但江海滨协助张×1贪污的公款数额已达百万元，根据本案情节，不符合适用缓刑或免予刑事处罚的条件，辩护人建议对其适用缓刑或免予刑事处罚的辩护意见本院不予采纳。根据被告人江海滨犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人江海滨犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2017年6月23日止。）。
二、冻结北京耘生成科技有限公司在中国银行北京万寿路支行账号为×××的款项已并入张×1贪污、受贿案中执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈胜涛
审 判 员 漆爱君
代理审判员 刘 波
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 王芊雯