陕西省宝鸡市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）陕03行终53号
上诉人（原审原告）毕雪翠，女，生于l970年7月23日，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。
上诉人（原审原告）王平，男，生于1965年1月19日，汉族，陕西省宝鸡市渭滨区。
被上诉人（原审被告）宝鸡市渭滨区马营镇人民政府，住所地陕西省宝鸡市高新区。
法定代表人祁亚军，该镇镇长。
委托代理人郑绪全，宝鸡市渭滨区马营镇人民政府干部。
委托代理人王辉，陕西国文律师事务所律师。
原审原告毕雪翠、王平因行政强制执行及行政赔偿一案，不服宝鸡市陈仓区人民法院于二O一六年六月二十三日作出的（2016）陕0304行初8号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人毕雪翠、王平，被上诉人宝鸡市渭滨区马营镇人民政府（以下简称“马营镇政府”）的委托代理人郑绪全、王辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2013年9月，原告通过与王别存兑地，将王别存所有的位于马营镇下沟村一组的0.5亩林地兑换为自己使用，晾晒动物骨头。因原告晾晒的动物骨头发出恶臭，下沟村村民向宝鸡市环保局高新分局举报，宝鸡市环保局高新分局于2015年2月9日以高新环函(2015)08号《关于督促清理下沟村垃圾有关事宜的函》函告被告，被告接函后派员进行了现场检查了解，通知二原告到场问话，2015年2月12日，被告向原告作出环境保护责令改正通知书，并于当天送达二原告，责令原告在2015年2月15日前清理此地骨头。2015年6月3日，原告对林地进行了水泥硬化，继续作为骨头晾晒场晾晒骨头，下沟村村民继续向宝鸡市环保局高新分局举报，2015年6月8日下午三时许，被告组织部分人员、机械，在市环保局高新分局、土地局派员到场的情况下对林地的硬化部分进行了拆除、恢复，对动物骨头进行了掩埋。根据以上事实，原审法院认为：国家行政机关应当依法行使行政权力。原告毕雪翠、王平擅自改变林地用途，随意堆放污染物损害周围环境，属于违反林业管理和环境保护相关法律规定的违法行为，应当受到相关行政机关的查处和处理。被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府在办理宝鸡市环保局高新分局的委托事项时，对二原告的环境违法行为进行了调查取证后，本应将调查情况反馈给有权行政机关宝鸡市环保局高新分局，由其作出行政行为，但被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府超越职权向原告发送了责令整改通知书，在原告拒不改正的情况下，径行采取强制措施，掩埋污染物，拆除堆放污染物的水泥硬化地，被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府的行政行为属于明显超越法定职权的违法行为，原告要求确认被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府行政行为违法的请求予以支持；但原告要求被告赔偿林地整理修复费20000元的请求，因二原告不是该林地的所有权人，其兑地行为未得到林业管理部门的登记认可，故原告无权主张该项权利，且原告亦未提交证据证明该项损失，故原告的该项请求不予支持；原告要求被告赔偿骨头价款2400元，因原告所晾晒的骨头属于污染环境之物，被告对该污染物采取掩埋措施、防止引发疫情并无不当，原告亦未提交证据证明骨头的数量、价款，该项请求不予支持；原告要求被告赔偿名誉及精神抚慰金20000元，伤残费及后半生生活费70000元，因原告已就伤害事实将致害人起诉至渭滨区人民法院，且原告的该项请求与被告的行政行为无直接因果关系，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项、《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第(一)款之规定，判决：一、确认被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府掩埋污染物，拆除用于堆放污染物的水泥硬化地的行政行为违法；二、驳回原告毕雪翠、王平要求被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府行政赔偿的诉讼请求。案件受理费五十元，由被告宝鸡市渭滨区马营镇人民政府承担。
宣判后，原审原告毕雪翠、王平不服，提起上诉认为：第一，一审判决认定事实缺乏法律依据。1、上诉人的行为是否环保或林业违法，应当由环保部门或林业部门认定、处理，被上诉人发出整改通知并对上诉人限制人身自由、对晾晒场进行拆除，致使两上诉人财产损毁，身体多处受伤。一审判决认定上诉人“擅自改变林地用途，随意堆放污染物损害周围环境”行为违法，显系错误；2、上诉人从事畜骨收集，并未违反林业和环保法律。根据《中华人民共和国环境保护法》第11条、第36条的规定，被毁的0.1亩晾晒场位于距宝鸡市五公里的山区，距最近的居民点500多米，不存在污染问题，也不违反林业管理规定。2015年被上诉人对上诉人越权发出的限期整改通知后，上诉人为表示对政府决定的尊重，对晾晒场进行了整理和改造，但被上诉人却采取突然袭击的办法对上诉人拳脚相加，强行将上诉人的场地损毁。上诉人收集畜骨为宝鸡市解决了畜骨乱扔污染问题，符合环境保护法规；3、所谓村民举报不存在，而是村委会领导行一己之私。第二，一审判决适用法律不当。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第38条的规定，登记不是强制性规定，是否登记属于土地置换人的自由，只是不能对抗善意第三人。上诉人与自己叔父兑换的林地没有改变土地用途，且有合同、有证人，合理合法，一审认定“二原告不是该林地的所有权人，其兑地行为未得到林业管理部门的登记认可，故原告无权主张该项权利。”错误。第三，一审判决有名无实。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第36条第3款、第4款的规定，被上诉人殴打上诉人并且将上诉人的场地毁掉，给上诉人造成巨大财产损失，依法应当赔偿。一审法院判决被上诉人越权违法的同时判决不予赔偿，与法律规定不符。请求：依法撤销一审判决；判令被上诉人赔偿上诉人水泥晾晒场建造费20000元、重新恢复地面费20000元、被毁损核桃树2棵500元、被非法填埋畜骨2.5吨3000元、精神损害抚慰金20000元、土地承包费200元、误工费10000元，共计73700元；判令被上诉人承担本案上诉费。
被上诉人马营镇政府当庭递交答辩状，并口头答辩认为：第一，原审法院对上诉人的违法行为认定无误。1、宝鸡市环境保护局高新分局《关于督促清理下沟村垃圾有关事宜的函》认为，在下沟村一组路边土坡上堆放约150袋动物骨头，散发恶臭，并且无人看管，要求被上诉人立即采取可行措施、妥善处理此事，对于上诉人在土地上堆放骨头的行为己作出定性；2、原审法院对上诉人的行为性质作出认定是审理案件的基础，事实就是事实、法律就是法律，认定事实根据的只能是事实。上诉人认为“原审法院认定事实缺乏法律依据”的上诉理由存在法律逻辑上的混乱。第二，上诉人要求赔偿的各项损失无事实基础与法律依据，原审法院驳回其请求合法有据。1、上诉人要求赔偿的林地整理修复费20000元，上诉人不是该林地的所有权人，其兑地行为未得到林业管理部门的登记认可，其无权主张该项权利且未提交证据证明该损失。用水泥覆盖林地属于明令禁止的破坏林地行为，该费用不应该也不可能受到法律的保护。2、上诉人要求赔偿的骨头价款2400元，因上诉人所晾晒的骨头属于环境污染物，且原审中未就骨头的数量及价款提交相应证据；3、赔偿名誉及精神抚慰金20000元、伤残费及后半生生活费70000元。2015年lO月20日上诉人毕雪翠向渭滨区人民法院提起诉讼要求追究王耀儒的刑事责任，并赔偿各类损失共计76960元，其“刑事附带民事自诉状”中称，2015年6月8日因承包林地使用问题，上诉人与王耀儒发生争执，后上诉人前往王耀儒家中讨要说法，王耀儒当时不在家，回到家时对上诉人进行殴打，致使上诉人受伤倒地，后住院治疗。原审法院据此判定该项请求与被上诉人的行政行为无直接因果关系符合法律规定。上诉人在上诉状中修改了在原审开庭中对损失的陈述，对于与原审庭审陈述不一致的内容应以原审陈述为准。综上，上诉人上诉的事实与理由及赔偿请求既无事实依据亦无法律规定。请求：依法驳回上诉，维持原判。
二审法庭审理期间，上诉人毕雪翠、王平向本院提交五组证据，并申请证人王辉出庭作证：第一组，照片3张，用以证明上诉人财产遭受损害的情况；第二组，杨建军、王利军、王春生收款条据及“永固高强混凝土有限公司发货单（HZS120）”，用以证明2015年春季修建水泥晾晒场支出的费用；第三组，偃师市翟镇利强骨科加工厂证明、伊川县东方福利骨粉厂过磅单，用以证明3吨畜骨的市值；第四组，杨智渊、王别子、王双娃、王军利收款条据，用以证明2014年平整林地使用机械、车辆支出的费用；第五组，王辉、王军娃、王新记、王昱超、王平、王文昌收款条据，用以证明2015年6月至2016年8月清理垃圾、平整场地支出的费用；第六组，王辉证言，用以证明被上诉人违法毁坏上诉人财产，致伤上诉人身体。被上诉人马营镇政府认为，上诉人提交第一组证据为2015年6月8日之后的二至三个月拍摄，真实性不予认可；第二组至第五组证据涉及的支出费用的行为均为非法行为，合法性不予认可，且其提供的的全部证据均不属于新证据，不予认可。
本院对一审判决采信的证据依法予以确认，对两上诉人二审期间提交的证据认证如下：根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条“本规定第五十条和第五十一条中的“新的证据”是指以下证据：（一）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（二）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（三）原告或者第三人提供的在举证期限届满后发现的证据。”的规定，上诉人提供的六组证据均不属于新证据，依法不予采信。
二审经审理查明，2015年2月9日，宝鸡市环保局高新分局向被上诉人宝鸡市渭滨区马营镇人民政府作出高新环函(2015)08号《关于督促清理下沟村垃圾有关事宜的函》：“……位于下沟村一组路边一土坡上，堆放约有150袋动物骨头，散发出恶臭，并且无人看管。请你单位接到此函后，立即采取切实可行措施，督促所涉及村委会及时妥善解决此事，并将处理情况于2015年2月15日前汇报至我局。”。2015年2月12日，被上诉人向上诉人王平作出并送达《马营镇人民政府环境保护责令改正通知书》，责令其于2015年2月15日前清理堆放的骨头。2015年6月8日下午三时许，被上诉人组织人员、机械，在宝鸡市环保局高新分局、宝鸡市国土资源局高新分局派员到场的情况下，对上诉人用于晾晒动物骨头的林地硬化部分进行了拆除、恢复，并对动物骨头进行了掩埋。另查，上诉人王平用于晾晒骨头的林地位于宝鸡市渭滨区马营镇下沟村一组下沟路，该林地《林权证》登记的所有权人为王别存。
本院认为，本案双方当事人对一审判决认定的基本事实无明显争议，关于被诉行政行为是否具备合法性、上诉人的行政赔偿请求是否应当支持的争议焦点，应作如下认识：
首先，被诉行政行为的性质为行政强制执行。根据《中华人民共和国行政强制法》第二条“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”，行政强制措施与行政强制执行属于不同种类的行政强制。本案被上诉人拆除晾晒场、掩埋畜骨的目的在于以强制的方式迫使上诉人履行《马营镇人民政府环境保护责令改正通知书》确定的义务，属于行政强制执行行为。
其次，被诉行政行为因缺乏法律授权违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”的规定，行政机关直接行使行政强制执行权只能由法律规定，没有直接强制执行权的行政机关必须申请人民法院强制执行。本案被上诉人提交的《退耕还林条例》第十一条及第六十二条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十九条属于行政法规；《中华人民共和国大气污染防治法》第二十条第二款、《中华人民共和国环境保护法》第二十五条、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条，未授予被上诉人强制执行权，以上法律、法规均不能作为被上诉人具有行政强制执行权的法律依据，即不能认定被上诉人对上诉人的晾晒场、畜骨实施行政强制经过法律授权，依法应当认定违法。
最后，两上诉人行政赔偿的诉讼请求不应予以支持。关于财产损害的两项赔偿请求：1、林地整理修复费20000元：2、畜骨2400元。上诉人是否为林地所有权人、是否与案外人王别存进行兑换的事实，不属于本案审查范围、不作认定。在双方当事人对晾晒场位置、畜骨所有权人无异议的情况下，上诉人有权要求该两部分财产损害的赔偿。但上诉人对林地进行水泥硬化明显属于破坏林地的违法行为，其堆放的畜骨属于污染物已被宝鸡市环境保护局高新分局认定，不属于国家赔偿法保护的公民、法人和其他组织合法权益，且其未能在举证期限内提供财产损失数额的证据。对两上诉人财产损害的赔偿请求依法不予支持。关于人身损害的两项赔偿请求：1、两上诉人遭到殴打，名誉及精神抚慰金20000元；2、上诉人毕雪翠严重丧失劳动能力，赔偿金70000元。上诉人毕雪翠的人身损害，陕西宝鸡科达法医司法鉴定所《法医临床司法鉴定意见书》中“被鉴定人毕雪翠受钝性外力致左侧第5、6肋骨骨折……。”的鉴定意见，与两上诉人自述的被上诉人工作人员离开后案外人王耀儒使用木棒对毕雪翠进行殴打的事实相符。由于王耀儒并非被上诉人的工作人员，上诉人毕雪翠被致伤的法律责任依法应由王耀儒、而非被上诉人承担。因两上诉人提供的证据无法证实其身体受到被上诉人工作人员伤害及因果关系、损害程度等事实，依法应当承担举证不能的法律责任。对两上诉人人身损害的赔偿请求依法亦不予支持。
综上，一审判决对民事法律关系的认定、被诉行政行为“强制措施”的定性，行政赔偿请求的多处论述均存在不当。但一审判决认定被上诉人的行政强制行为超越法定职权违法、对上诉人行政赔偿请求驳回的裁判结果准确，且认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件诉讼费人民币50元，由上诉人毕雪翠、王平承担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 连 奎
审判员 陈蔚代理审判员龚培静
二〇一六年十月九日
书记员 惠 呈 亮