四川省遂宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）遂中刑终字第139号
原公诉机关遂宁市安居区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周霞，女，1976年6月18日出生于四川省遂宁市船山区，汉族，大学文化，原遂宁市安居区人民政府土地储备中心临聘工作人员。因涉嫌犯贪污罪，2015年4月2日被刑事拘留，同月14日被执行逮捕。
辩护人张科，四川遂州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某甲，男，1986年4月5日出生于四川省遂宁市安居区，汉族，高中文化，汽车驾驶员。因涉嫌犯贪污罪，2015年3月25日被刑事拘留，同年4月8日被执行逮捕。
遂宁市安居区人民法院审理遂宁市安居区人民检察院指控原审被告人周霞、余某甲犯贪污罪一案，于2015年9月9日作出（2015）安居刑初字第63号刑事判决。原审被告人周霞、余某甲均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月8日公开开庭审理了本案。四川省遂宁市人民检察院检察员石双、代理检察员苏钰程出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周霞及其辩护人张科、上诉人（原审被告人）余某甲到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人周霞因经常乘坐被告人余某甲的“野的”汽车，二人相互认识。2013年10月至2014年3月，二人共谋利用周霞负责遂宁市安居区会龙镇临港产业园区拆迁工作的便利，以冒用他人身份信息、填报虚假拆迁补偿资料、冒签他人姓名等方式，骗取房屋拆迁补偿款。其中周霞参与骗取人民币915641.82元，获赃款人民币775641.82元，案发后周霞退赃人民币350000元；余某甲参与骗取人民币428538.03元，获赃款人民币90000元，案发后已全部退赃。原判以经过庭审质证的线索登记表、立案决定书、拘留逮捕文书、抓获经过，扣押清单，劳动合同书及相关文件，伪造的被冒用人员的房屋拆迁安置补偿协议书、记账报销凭证及银行转账记录，司法会计鉴定书，户籍信息，证人证言，二被告人的供述等证据证明上述事实。
原判认定被告人周霞犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币40000元；被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；被告人周霞违法所得的赃款人民币775641.82元予以追缴，已追缴350000元，尚差赃款425641.82元，继续予以追缴。被告人余某甲违法所得的赃款人民币90000元予以追缴。
原审被告人周霞上诉提出：1.原判认定其系主犯的事实不清，应是从犯；2.自首、积极退赃，系初犯，主观恶性较小。综上认为原判量刑过重，请求二审改判。其辩护人请求二审适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定改判。
原审被告人余某甲上诉提出：1.二上诉人均不具备贪污罪主体要件，应当定性为诈骗罪；2.原判认定事实和适用法律错误；3.其系从犯，且已经退赃。认为原判量刑过重，请求按照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定改判。
四川省遂宁市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据充分，建议根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定量刑处罚。
经二审审理查明，2013年10月至2014年2月期间，上诉人（原审被告人）周霞在遂宁市安居区人民政府土地储备中心（下称土储中心）工作期间，利用其负责遂宁市安居区会龙镇临港产业园区拆迁工作的便利，先后伙同其同事周某某（已死亡）和上诉人（原审被告人）余某甲以冒用他人身份信息、填报虚假拆迁补偿资料、冒签他人姓名等方式，骗取征地拆迁补偿款人民币共计915641.82元。周霞分得赃款人民币共计775641.82元，余某甲分得赃款共计人民币90000元。具体事实如下：
（一）2013年10月，周霞和周某某利用土储中心从事拆迁安置补偿工作的职务之便，伙同余某甲冒用余某乙的身份信息，由余某甲提供余某乙的身份证和商业银行卡，共同以上述方式骗取国家征地拆迁补偿款人民币170259.27元，周霞分得人民币80259.27元，余某甲分得人民币40000元，周某某分得人民币50000元。
（二）2013年11月至2014年2月，周霞利用从事土储中心拆迁安置补偿工作的职务之便，由余某甲提供曾某某、王某某的身份证复印件和商业银行卡，共同冒用曾某某、王某某的身份信息，以上述方式骗取国家征地拆迁补偿款人民币258278.76元，周霞分得人民币208278.76元，余某甲分得人民币500000元。
（三）2013年11月至2014年2月，周霞利用从事土储中心拆迁安置补偿工作的职务之便，冒用李某甲、王某的身份信息，以上述方式骗取国家征地拆迁补偿款人民币487103.79元。
案发后，周霞自动投案，并如实供述了贪污事实，周霞共计退赃人民币350000元，余某甲在侦查机关尚未立案时的初查中主动交代伙同周霞骗取国家拆迁补偿款的事实，并退还了全部赃款。
上述事实，有原审庭审经质证、认证的下列证据予以证实：
1.线索登记表、立案决定书、拘留决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证，抓获经过等，证实案件的侦破揭发及侦查机关采取强制措施的情况；
2.劳动合同书、遂宁市安居区人民政府土地储备中心派驻函，证实遂宁市安居区人民政府土地储备中心与周霞签订的劳动聘用合同，期限为2011年8月1日至2014年7月31日，并于2013年8月13日被该中心派驻会龙镇从事征地、拆迁补偿工作；
3.遂安编委（2013）9号、24号文件，证实遂宁市安居区土地储备中心为区政府办管理的全额拨款事业单位，遂宁（安居）临港产业园区管理委员会系区人民政府派出行政机构；
4.遂安府函（2013）123号、遂宁市鹏安投资有限公司执照，证明遂宁市鹏安投资有限公司系国有控股的全民所有制公司；
5.土地储备中心（2013）49号文件，证实该中心具有在土地征收、房屋拆迁、审核、安置的职责；
6.余某乙、曾某某、王某某、李某甲、王某五人的房屋拆迁安置、记账凭证、报销凭证、身份证复印件，银行卡转账记录及五人的户籍资料，司法会计鉴定书，证实周霞、余某甲利用他人身份信息伪造虚假房屋拆迁补偿资料骗取征地拆迁补偿款及具体金额；
7.扣押清单，证实余某甲于2013年3月23日退赃人民币
90000元，周霞于2015年4月3日退赃人民币350000元；
8.周某某户籍信息，证实周某某于2014年4月11日死亡被注销户籍；
9.二上诉人户籍信息及其前科查询，证实其个人基本情况和无违法犯罪的前科记录；
10.证人曾某某、王某某、余某乙、王某、李某甲证实，在六合村没有房屋，没有与任何单位签订过拆迁协议，也没有在银行开户领取房屋拆迁补偿款；
11.证人马某、严某证实，2013年周霞借过马某母亲李某甲的商业银行卡。同年年底严某找马某借30万元，马某又找到周霞，周霞借了30万给严某。2014年春节后，马某帮忙给周霞找了王某的身份证复印件；
12.证人杨某证实，2015年3月19日对拆迁户数据进行核对，发现暂时不拆迁的有4户领取现金，分别是李某甲、王某某、余某乙、王某，次日上午，周霞就打电话说这4户人是为了得到安置房，顶替的六合村3社有房无户的房屋。在审核过程中发现有人冒签其名的有3户。
13.证人吴某某证实，2013年10月份，其和周霞、彭某受土储中心的指派到会龙镇协助该镇开展征地拆迁工作，制作拆迁协议。经过仔细辨认，户主为李某甲、曹某某、余某乙、王某某和王某的补偿协议书、补偿结算表、报销凭证都不是由其制作填写的，上面也没有其签名，其也没有帮他人代签过。
14.证人唐某甲证实，征地拆迁工作开始后，我们小组由副镇长杨某带队，协助土储中心的周霞、周某某等人拆迁量地、量房子、数树子等工作。开始一段时间征地拆迁协议都是周霞等人在填写，但过了一段时间，周霞说因为每天签协议的人太多了，她一个人做不完，让其帮她一起做，之后其就和她填写了部分拆迁协议。在填写的过程中，所有填写的数据都是由周霞提供的。经过仔细辨认，户主为李某甲、余某乙的补偿协议书、补偿结算表、报销凭证都是由其填写的，上面其名字也是其签的；户主为曹某某的补偿结算表是其填写的，上面其名字也是其签的，但补偿协议书和报销凭证不是由其填写的，上面其名字也不是其签的；户主为王某某和王某的补偿协议书、补偿结算表、报销凭证都不是其制作的，上面也没有其签名，其也没有帮他人代签过。
15.证人何某甲、唐某乙、冯某某证实，遂宁市商业银行的领导决定，只要有安居区土储中心提供的拆迁户身份证复印件，就能在办理银行卡开户。王某和王某某的身份证复印件应该是银行工作人员去会龙镇统一收上来的，唐某乙帮着填写了开户申请表，申请表上他们的姓名也是其代签的，储蓄活期开户单上的签名应该是具体经办柜员签的。卡办好后也是直接交给拆迁组的工作人员。
16.证人李某乙、何某乙、谭某某、郑某某证实，2014年3月左右，谭某某找到李某乙借钱，李某乙就问周霞有没有闲钱，后来周霞借了50万给谭某某，谭某某还了8万给周霞，代周霞退了5万元到检察机关。2014年6月左右，郑某某的合作伙伴何某乙找到李某乙问有没有闲钱。李某乙当时只有10万元，周霞又拿了10万元给李某乙，一共20万交给了郑某某投资入股在射洪香山搞房地产。
17.周霞供述，我于2013年6月被遂宁市安居区土储中心下派到会龙镇参与征地拆迁工作，我同周某某、余某甲利用假身份信息套取房屋拆迁补偿款共计91万余元，其中余某甲分得9万元、周某某分得5万，余下77万余元就是我个人分得的。2013年10月份左右的一天，因为忙着回城吃酒，我就叫余某甲来接我。在开车回城的路上，余某甲就给我说他是会龙镇印合村的人，能不能在百米沟大桥那边分到安置房，我当时就给他说他们村不在拆迁范围内，不能够享受安置政策。他就又问我能不能在拆迁范围内挂个名字，然后找点钱来用。我当时没有直接答应他。过了段时间，我同事周某某给我说六合村的余主任一天到晚都在喝酒，协议拿给他签字，他从来都不看，要是找得到这边的人的身份证，做几个假的协议拿给他签，他也绝对看都不看就签了。我听到周某某这样说后，就觉得可以找余某甲提供当地人的身份证来弄点钱。于是我就叫余某甲找个会龙镇的身份证，看看能不能签到假的协议套取征地拆迁补偿款，他当时就答应了。他过了一会儿就开车把他兄弟余某乙身份证拿过来了，就在会龙镇杨某的办公室找到我，然后我们就按拆迁程序作了一份假的余某乙的房屋补偿协议，我记得这份补偿协议的金额是17万多元，当时这份协议下面户主的签名是余某甲在协议上签的余某乙的名字。然后交由周某某，周某某就把协议拿到了杨某办公室，当时办公室只有我、余某甲、周某某在场，我们就一起商议得到后如何处理，最后大家商量钱下来后平分。因为当时钱只能转到余某乙的账户上，我就叫余某甲以余某乙的名义办一张遂宁市商业银行的银行卡，他办好卡后就把卡给了我，钱到账那天，我给余某甲打电话，余某甲告诉了我银行卡密码，然后我先转了4万元到余某甲账户，拿了5万元现金给周某某。过了一段时间，余某甲又拿了曾某某和王某某的身份证来会龙镇找我，意思就是叫我再找机会套点钱出来，我就在办公室复印了这两人的身份证。过了不久，我和余某甲就在办公室以王某某和曾某某的名义做了两份假的协议，其中曾某某的协议上的字是余某甲签的，王某某协议上的字是我签的。过后也是余某甲办理了曾某某和王某某的卡一起交给了我。这次套取的征地拆迁补偿款的具体金额我不记得，以你们最后查证的为准，钱下来过后我打了5万元给余某甲。这次成功后我觉得之前两次套取征地拆迁补偿款都比较顺利，我一个人也可以操作，不需要别人配合，我自己一个人做要相对安全些，而且套出来的钱我可以一个人得，于是我就决定由自己一个人干。在这之后，我就分三次，分别以李某甲、王某某、王某的身份信息伪造拆迁协议套取了土地拆迁款。李某甲和王某的身份证复印件是我从我的朋友马某那里骗来的，王某某的身份证复印件是当时余某甲给我提供的我多复印了一份。我在马某处还骗得了一张户名为李某甲的遂宁市商业银行银行卡，我将王某和王某某的身份证复印件和会龙镇一些征地拆迁户的身份证复印件混在一起统一交给了遂宁市商业银行安居区支行的工作人员，由他们统一办理后就把卡交给了我，我就拿到了户名为王某和户名为王某某的遂宁市商业银行的银行卡。这三次中，我以李某甲的名义伪造协议骗取了拆迁补偿款30余万元，我以王某和王某某名义伪造协议骗取的拆迁补偿款的具体数额我记不清楚了。
18.余某甲供述，2013年10月份，我在遂宁市安居区开“野的”，认识了周霞。我认识周霞后，她在坐我车的时候，提到过她是安居区会龙镇搞拆迁的，经过交谈她知道我老家是会龙镇印合村的，我当时就问会龙镇印合村是否要拆迁，她说印合村不属于拆迁的范围。由于她是搞拆迁的工作人员，我就问她我老家什么时候能拆迁，她回答说不一定。之后又有两次进行了商定。随后她就让我去遂宁市商业银行以我母亲、奶奶和弟弟的名义办三张银行卡，我记得我去办了三次卡，她就让我把卡带着，顺便到安居区会龙镇政府来签字，我在拆迁协议上签了我妈曾某某、我弟余某乙的名字，签完字后我在办公室外面把我母亲和我弟弟的商业银行卡交给周霞，密码也告诉她了。过了一段时间，她打电话告诉我，我弟弟余某乙名义下的拆迁补偿款已经拨下来了，她说钱要几个人分，我考虑到她是当官的，我也就没问了，我就按照她说的把我自己的商业银行卡卡号发给了她，随后她就通过转账转了4万元人民币到我的商业银行账户里。又过了一段时间，我手机突然收到一系列商业银行的到账和转款信息，我才知道以我母亲曾某某和我奶奶王某某的名义的拆迁款发下来了，周霞正在转账到其他地方或取现。我就打电话问周霞，为什么钱发下来了，你还在转钱。周霞就说为了把我母亲和我奶奶这两户的拆迁款办下来，她找了很多关系出了很多力，她还说只分给我1万元。结果没过好一会儿周霞就打电话很不耐烦地说她给我打了5万元人民币到我的账上。
本院认为，上诉人（原审被告人）周霞身为事业单位从事公务的人员，利用职务上的便利，单独或与上诉人（原审被告人）余某甲勾结，共同骗取公共财产，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，余某甲提供身份证和商业银行卡，周霞利用职务之便伪造虚假的房屋拆迁安置补偿协议书骗取征地拆迁补偿款，周霞起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；余某甲起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。周霞、余某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。周霞部分退赃，余某甲退清全部赃款，根据退赃情况可以分别予以酌情从轻处罚。
周霞及其辩护人提出周霞系从犯的上诉理由与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。余某甲提出二上诉人均不具备贪污罪主体资格，应定性为诈骗罪的上诉理由。经查，周霞被遂宁市安居区人民政府土地储备中心聘用期间派驻会龙镇从事征地、拆迁补偿工作，依法应当认定为事业单位中从事公务的人员，具备贪污罪的犯罪主体资格。本案骗取的征地拆迁补偿款依法属于公共财物。余某甲与周霞勾结，利用周霞的职务便利，共同骗取公共财物，符合《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占罪如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条之规定，依法应当以贪污罪共犯论处。该上诉理由与审理查明的事实、证据和法律规定不符，不能成立，本院不予支持。周霞、余某甲以及四川省遂宁市人民检察院均提出适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》的规定量刑，符合法律规定，本院予以采纳。据此，原判认定基本事实清楚，但量刑不当，本院依法予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款，最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持遂宁市安居区人民法院（2015）安居刑初字第63号刑事判决的第三项，即：三、被告人周霞违法所得的赃款人民币775641.82元予以追缴，已追缴350000元，尚差欠赃款425641.82元，继续予以追缴。被告人余某甲违法所得的赃款人民币90000元予以追缴；
二、撤销遂宁市安居区人民法院（2015）安居刑初字第63号刑事判决的第一、二项，即：一、被告人周霞犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币40000元；二、被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币20000元；
三、上诉人（原审被告人）周霞犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000000元；
四、上诉人（原审被告人）余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币120000元；
本判决为终审判决。
审判长 席晓英
审判员 郑继兵
审判员 王 静
二〇一六年五月三日
书记员 赵清锐