文书内容广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1972民初12557号原告：东莞市天御投资咨询有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇虎门大道305号虎门富民服装商务中心14楼001号。统一社会信用代码：91441900MA4UHOFT7L。法定代表人：欧永全，该公司总经理。委托诉讼代理人：何衬兴，广东名道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖绍衡，广东名道律师事务所律师。被告：钟正杰。委托诉讼代理人：周迎军，广东迎君律师事务所律师。原告东莞市天御投资咨询有限公司（下简称天御公司）与被告钟正杰损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年10月27日立案受理后，依法适用简易程序，后转换适用普通程序，分别于2018年1月24日、2018年4月19日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人赖绍衡、被告及其委托诉讼代理人周迎军到庭参加两次庭审，原告的法定代表人欧永全及其委托诉讼代理人何衬兴到庭参加第一次庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告返还挪用侵占原告的资金人民币700448元；2.被告承担本案的担保费人民币1400元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告成立于2015年9月6日，公司注册资金人民币50万元，公司股东共2人，分别是钟正杰、欧永全，欧永全占60%股份，钟正杰占40%股份，欧永全任法定代表人、执行董事，被告任监事、财务负责人。原告章程第十一条规定：“遵守公司章程，不得滥用股东权利损害公司和其他股东的利益”，第二十三条规定监事行使检查公司财务的职权。2017年4月开始，被告未经原告同意，多次利用财务责任人的职务之便，私自把投资者转给原告的投资款以《天御投资资金调配申请表》的名义转到自己私人账户名下，款项多达人民币70多万，直接造成原告财务严重亏空。原告多次要求被告解释款项的用途，被告拒不说明。原告认为，被告作为高管，私自将公账的款项转到私人账户侵害了原告的权益，违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条及第一百四十九条的规定。根据《天御投资资金调配申请表》显示的情况，原告人民币700448元款项明确支付至被告个人账户或受被告控制的款项等相关情况如下：2017年4月5日人民币135300元，2017年4月12日三笔人民币50000元、人民币48000元、人民币97215元，2017年4月17日两笔人民币89527元、人民币84341元，2017年5月4日人民币196018元。被告辩称，一、原告诉称被告违背对公司忠实和勤勉义务，侵占公司财产，滥用股东权利损害公司和其他股东的利益，属对本案事实的严重歪曲。（一）被告与欧永全成立原告前对投资贵金属商品期货交易的高回报率有着相同的认识，故决定共同出资成立原告。公司成立至今，除了从事贵金属商品期货交易的经营活动外，没有从事过其他任何经营活动。（二）原告包括两股东在内共五名工作人员，其中欧永全负责公司运营管理，被告负责公司对期货交易投资资金调配的审批，另外三名人员分别一名是财务，负责公司期货交易投资的资金管理和支付，两名期货交易操盘手负责期货交易的买进卖出及账户资金的调配申请。（三）原告投资期货的具体操作过程是，第一步，原告以被告身份选择在香港利宏商品及期货有限公司（下简称利宏公司）设立期货交易账户；第二步，由原告聘请的期货交易操盘手，结合对交易期间贵金属商品期货的市场预判，作出买进卖出的交易操作；第三步，操盘手根据期货交易市场环境以及账户资金的情况，向公司财务人员以及被告递交书面《资金调配申请表》，申请向设立在利宏公司的交易账户追补投资资金；第四步，操盘手提交的《资金调配申请表》上追补投资资金获批准后，由公司财务人员将投资资金汇入以被告个人身份在大陆招商银行设立的账户，然后再从该账户中将投资资金汇入以被告个人身份在香港招商银行设立的账户中，最后再将香港招商银行账户中的投资资金汇入设立在利宏公司的交易账户中。（四）原告诉称“2017年4月开始，被告未经原告同意，多次利用财务责任人的职务之便，私自把投资者转给原告的投资款以《天御投资资金调配申请表》的名义转到自己私人账户名下”纯属对事实的严重歪曲。1.被告根据原告向法院提交的《天御投资资金调配申请表》上所记载的内容可以看出，申请资金调配的人是原告聘请的操盘手周锦平，被告是以总经理身份签字批准申请的人，此外还有原告的财务郑某的签字确认，有三人同时签字进行资金调配怎么能说被告私自调配原告资金。同时，被告作为原告财务负责人对操盘手申请的资金调配进行批准是必经的审查程序，是正当履行职务，怎么能说是利用职务之便。2.在操盘手周锦平、原告财务郑某及被告签字同意投资资金调配的申请后，除原告财务人员外，另有三名原告所称投资者向被告账户汇入资金，分别是何某、欧某、欧某1，其中何某是欧永全的儿媳，欧某是欧永全的儿子，欧某1是欧永全的哥哥，如果说被告未经原告的同意，那么这三位原告法定代表人的近亲属会听从被告的安排将资金从自己的账户汇入被告的账户吗？3.原告称多次要求被告解释款项的用途，被告拒不说明纯属无理取闹的指责。从《天御投资资金调配申请表》备注一栏中所注明的资金调配用途上清楚写明，调配的资金都是用于原告的期货交易投资，且资金主要来源于原告法定代表人的近亲属，如果原告不清楚这些资金的用途，原告的法定代表人的三位近亲属怎么会把资金汇入被告账户。4.被告账户共收到六笔用于汇入原告期货交易账户的资金，即2017年4月5日人民币135300元，该笔资金于2017年4月11日汇入原告以被告身份设立的利宏公司的期货交易账户；2017年4月12日三笔合计人民币195215元，于2017年4月12日当日汇入原告期货交易账户；2017年4月17日两笔于2017年4月18日汇入原告期货交易账户。从被告的账户资金流向可以看出，被告的账户只是用来原告进行期货交易所用资金的过渡账户。二、被告不仅没有违背股东对原告的忠实和勤勉义务，而且尽职尽责不惜个人承担风险的履行对原告的忠实和勤勉义务。（一）为了保证原告期货交易经营的顺利开展，不惜个人承担风险，以个人身份在大陆招商银行和香港招商银行设立账户，保证公司期货交易资金的顺畅流通。（二）为了保证原告期货交易的顺利开展，被告以个人身份选择在利宏公司设立期货交易账户，承担该交易账户因在交易中可能发生的各种法律及经济责任风险。（三）为了保证原告期货交易的经营顺利开展，被告承担了上述以个人身份可能发生的与开户行、期货公司之间以及原告公司之间的不可预知的风险。明明是原告在进行期货交易经营中，由于2016年至2017年香港贵金属商品期货交易市场不景气，当然也包括原告聘请的期货交易操盘手当时对贵金属商品期货交易市场判断存在一定的失误，造成原告损失严重，但原告不愿意面对现实，利用被告为原告交易以个人身份设立账户为理由主张被告对公司不履行忠实和勤勉义务，侵占公司财产。经审理查明，天御公司为成立于2015年9月6日的有限责任公司，股东及占股情况为欧永全占60%股份、钟正杰占40%股份，欧永全任法定代表人、执行董事，钟正杰任监事、财务负责人。公司章程第十一条约定：“遵守公司章程，不得滥用股东权利损害公司和其他股东的利益”。钟正杰、欧永全确认原告的主要业务是进行期货投资。天御公司主张钟正杰未经其同意，利用职务便利，将投资者转给原告的投资款合计人民币700448元转到自己私人账户名下，详见表一。序号              时间              金额              汇款人              收款人及账户                  1              2017年4月5日              人民币135300元              邓某              钟正杰，尾号为1012的中国银行账户                  2              2017年4月12日              人民币50000元              何某              钟正杰，尾号为6547的招商银行账户                  3              2017年4月12日              人民币48000元              何某              钟正杰，尾号为6547的招商银行账户                  4              2017年4月12日              人民币97215元              欧某              钟正杰，尾号为6547的招商银行账户                  5              2017年4月17日              人民币89527元              钟正杰              钟正杰，尾号为6547的招商银行账户                  6              2017年4月17日              人民币84341元              欧某1              钟正杰，尾号为6547的招商银行账户                  7              2017年5月4日              人民币196018元              王某              钟正杰，尾号为6547的招商银行账户      钟正杰确认代天御公司收取了表一中所列的款项，但主张2017年4月5日人民币135300元中的人民币67712.23元是钟正杰的妻子卢巧群出借给原告的钱，并在2017年4月17日收到天御公司投资人的汇款中自行抵扣。除了资金调配申请表上备注“用作相关利宏入金（其中67712.23来源于钟正杰私人）”外，钟正杰没有其他证据证明卢巧群与天御公司之间存在借贷关系，且天御公司同意在涉案款项中直接抵扣。钟正杰另主张2017年5月4日收到王某的款项是其个人款项，与天御公司无关。天御公司主张王某是其客户，但未举证证明。涉案资金具体流转情况详见表二。序号              时间              金额              汇款人              流转情况                  1              2017年4月5日              人民币135300元              邓某              2017.4.5汇入钟正杰尾号为1012的中国银行账户→2017.4.5汇入钟正杰尾号为7148的中国银行账户→2017.4.5取现→2017.4.10存入钟正杰尾号为0661的招商银行香港分行账户折合港币149950元→利宏公司尾号为1090的港币账户                  2              2017年4月12日              三笔合计人民币195125元              何某、欧某              2017.4.12从钟正杰尾号为6547的招商银行账户转入钟正杰尾号为0661的招商银行香港分行账户折合28219美元→利宏公司尾号为8018的美元账户28212美元（扣减转换汇率手续费）                  3              2017年4月17日              两笔合计人民币173868元              钟正杰、欧某1              2017.4.17从钟正杰尾号为6547的招商银行账户转入钟正杰尾号为0661的招商银行香港分行账户折合14490美元→利宏公司尾号为8018的美元账户14483美元（扣减转换汇率手续费）；      2017.7.6从钟正杰尾号为6547的招商银行账户转入钟正杰尾号为0661的招商银行香港分行账户折合8215.07美元→利宏公司尾号为8018的美元账户8200美元（该款项被退回钟正杰招商银行账户）      另，天御公司于2017年10月27日向本院提出财产保全申请，申请查封、扣押、冻结被告价值人民币200000元的财产，并提供的相应价值的担保，本院依法作出（2017）粤1972民初12557号民事裁定书，并予以实施。以上事实，有原、被告提交的调配申请表、转账凭证及当事人的陈述等附卷为据。本院认为，本案为损害公司利益责任纠纷。本案的争议焦点是钟正杰是否挪用公司资金及是否应当返还。天御公司主张钟正杰挪用了公司七笔款项。首先，该七笔款项是否均为天御公司的资金。钟正杰主张2017年4月5日人民币135300元中的人民币67712.23元是天御公司向钟正杰妻子卢巧群的借款，天御公司对此不予确认，资金调配申请表上备注的“用作相关利宏入金（其中67712.23来源于钟正杰私人）”不足以证明钟正杰所主张的借贷关系，钟正杰应承担举证不能的不利后果。退一步说，即使该款项为钟正杰所主张的借款，与涉案钟正杰代收天御公司投资款属两个不同的法律关系，钟正杰在未经天御公司同意的情况下相互抵销没有法律依据。天御公司主张2017年5月4日向钟正杰汇款的王某是其客户，但未举证证明，应承担举证不能的不利后果，对天御公司的该主张，本院不予采信，故该款项不属于天御公司的资金。其次，除了2017年5月4日王某的汇款外，其余款项是否为天御公司进行了期货投资。2017年4月5日人民币135300元，折合港币148850元，钟正杰提交的转账记录显示最后流转至利宏公司尾号为1090的港币账户；2017年4月12日三笔合计人民币195125元，折合美元28219元，钟正杰提交的转账记录显示最后流转至利宏公司尾号为8018的美元账户。2017年4月17日的两笔汇款合计人民币173868元，钟正杰提交的转账记录显示，分别于2017年4月17日、2017年7月6日转入利宏公司尾号为8018的美元账户金额14490美元、8215.07美元，根据当日汇率，分别折合人民币99737.57元、人民币55849.33元，合计人民币155586.9元。扣减该部分，尚有人民币18281.1元在钟正杰招商银行账户。2017年7月6日转入利宏公司美元账户的款项被退回钟正杰招商银行账户，退回金额为8200美元，折合人民币55746.88元。加上该金额，尚有人民币74027.98元在钟正杰招商银行账户。钟正杰应当向天御公司返还该款项。最后，钟正杰是否违反公司规定将前述期货投资款转入其个人账户。天御公司主张根据公司规定，钟正杰应在征得天御公司同意的情况下才能将投资款转出进行期货投资，但未举证证明。天御公司的主要业务是期货投资，天御公司也确认有授权钟正杰在香港设立银行账户和期货账户流转投资款并进行投资，天御公司也不能说明除了钟正杰开设的账户外，其有其他期货账户，故对天御公司的该主张，本院不予支持。另，天御公司要求钟正杰承担本案担保费没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限被告钟正杰于本判决生效之日起五日内向原告返还款项人民币74027.98元；二、驳回原告东莞市天御投资咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币12338元，包括受理费为人民币10818元、保全费人民币1520元，由被告钟正杰负担人民币1301元，由原告东莞市天御投资咨询有限公司负担人民币11037元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  林 静审 判 员  吴振滨人民陪审员  李子聪二〇一八年四月二十七日书 记 员  黄慧琳