山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终930号
上诉人（原审被告）：天津国泰正源食品有限公司。住所地：天津市武清区曹子里乡政府北侧。
法定代表人：李晓坤，总经理。
委托诉讼代理人：陈海龙，男，该公司生产经理。
委托诉讼代理人：刘宝环，天津雄成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区葛衙庄***号。
法定代表人：钟睒睒，董事长。
委托诉讼代理人：高波，山东博睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：上官兰祥，山东博睿律师事务所律师。
原审被告:青岛永旺东泰商业有限公司淄博购物中心。经营场所：山东省淄博市张店区（新区）华光路***号。
负责人：马宁，经理。
委托诉讼代理人：陈兆利，男，该公司法务部经理。
上诉人天津国泰正源食品有限公司(以下简称国泰正源公司)因与被上诉人农夫山泉股份有限公司(以下简称农夫山泉公司)、原审被告青岛永旺东泰商业有限公司淄博购物中心（以下简称永旺淄博购物中心）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2016）鲁03民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
国泰正源公司上诉请求：撤销一审判决，驳回农夫山泉公司诉讼请求或发回重审，本案诉讼费由农夫山泉公司负担。事实和理由：一、国泰正源公司未实施侵害涉案外观设计专利权的行为。国泰正源公司使用的包装瓶与涉案外观设计专利瓶具有明显的区别。1.瓶口处的高度和宽度不同，颜色也不同。瓶口处的螺纹口及下方的凹陷属于功能性设计，且为公知设计，一审法院认定该处具有相似度不能成立。2.瓶颈处高度和宽度不同，在瓶颈下部分，国泰正源公司使用的瓶子有“富实”二字，而农夫山泉公司的没有，且瓶颈上下两部分连接的弧度和形状均不同。3.瓶身处，农夫山泉公司的瓶子是光滑没有图案，而国泰正源公司使用的瓶子全部为V形图案，并且每行图案中间有横线图形分割，占两种瓶外观最大面积的瓶身图案不同，会对消费者整体视觉效果产生影响，一审认定该部分并非包装瓶正常使用时容易被直接观察到的部位错误。瓶身不容易被直接观察到的原因是该部分被商品标签遮挡，而两种瓶使用的标签是有明显区别的，一般消费者可以进行直接的区分。4.瓶底处，农夫山泉公司瓶底有“农夫山泉”字样，中心一圆形凹陷分布5个散射状凹槽，而国泰正源公司瓶底没有汉字，中心圆形外有一圆环，周围平均分布凹陷和凸起。综上比对，两种瓶子整体视觉效果完全不同，国泰正源公司未侵害涉案专利权。二、国泰正源公司为生产饮料而使用包装瓶，该包装瓶是生产包装瓶的厂家提供给国泰正源公司的，国泰正源公司通过正常途径购买包装瓶并支付了对价，不应承担赔偿责任。三、一审法院确定的赔偿数额没有事实和法律依据。
被上诉人农夫山泉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.涉案外观设计专利权没有保护颜色和图案，属于单纯的保护形状的外观设计，被控侵权瓶子与涉案外观设计形状完全一致，整体造型高度近似，虽然在瓶身上增加了V形槽、底部部分略有不同、瓶颈过渡区有“富实”字样，但上述部分不必然对形状设计本身产生视觉影响，故被控侵权瓶子设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。2.国泰正源公司以被控侵权瓶子为案外人提供为由辩称应当免除赔偿责任没有法律依据。即使国泰正源公司提供的证据是真实的，也只能证明被控侵权瓶子是其与案外人协商确定的设计方案，属于委托加工而非购销关系，不存在合法来源，不能免除赔偿责任。3.一审法院判决赔偿数额事实清楚。
原审被告永旺淄博购物中心没有发表意见。
农夫山泉公司向一审法院起诉请求判令：1.国泰正源公司在全国范围内停止生产、销售侵权产品，并赔偿经济损失及合理支出50万元；2.永旺淄博购物中心在其经营场所内停止销售侵权产品；3.诉讼费由国泰正源公司、永旺淄博购物中心负担。
一审法院认定事实：农夫山泉公司系设计名称为“瓶”的外观设计专利的专利权人，专利号为ＺＬ20083000××××.4，该专利现处于有效状态。该外观设计专利的设计要点为产品的形状，其特征在于：整体采用透明的圆柱体造型，瓶身的上部和下部表面上各有一道凹陷的造型，上部凹陷口的上方瓶体表面为圆弧形过渡面，与瓶颈位置相连，圆柱体瓶颈上部为带螺纹口的瓶口，螺纹口下方有一凹陷，瓶底中部拱起，有5个散射状凹槽。
2016年4月26日，受农夫山泉公司委托，山东博睿律师事务所委托代理人刘冰到山东省济南市槐荫公证处，申请对购买侵权产品的过程及相关物品进行证据保全公证。2016年4月26日16时50分，公证人员李某1、李某2申请人的委托代理人刘冰乘车来到山东省淄博市张店区华光路与重庆路交汇处永旺淄博购物中心，刘冰购得“桃C多”饮料一瓶，刘冰付费后取得盖有“青岛永旺东泰商业有限公司淄博购物中心发票专用章”、发票号码：00825706的《山东省国家税务局通用机打发票》一张。公证人员及刘冰一行于17时07分离开该购物中心，李某1使用随身所带手机对该购物中心及相关参照物进行拍照。公证人员将上述发票及饮料带回山东省济南市槐荫公证处，李某1对上述发票及饮料进行拍照，公证人员将上述饮料进行密封后由李某1拍照，并将上述发票复印，密封后的饮料和购物发票原件交刘冰保管。山东省济南市槐荫公证处对上述经过出具（2016）济槐荫证经字第079号公证书。农夫山泉公司认为封存实物侵犯了其“瓶”外观设计专利权，遂将饮料的生产者即国泰正源公司、销售者即永旺淄博购物中心诉至法院，提起本案诉讼。
一审庭审中，国泰正源公司、永旺淄博购物中心认可封存实物封存完好。经庭审比对，公证封存的实物为“桃C多”饮料一瓶，该饮料瓶的设计特征为：1、整体为透明圆柱体造型；2、瓶身表面的上部和下部各有一道凹陷的造型，在该两处凹陷的造型内另有两道凹陷相对较浅的造型，在上述四道凹陷内有数个V型或倒V型凹槽；3、瓶身上部凹陷的造型与瓶颈位置相连的瓶体表面均为圆弧形过渡面；4、圆柱形瓶颈上部为带螺纹口的瓶口，螺纹口下方有一凹陷；5、瓶底中部拱起，有散射状装饰。被控侵权包装瓶与农夫山泉公司所诉外观设计专利相比有以下相同点：1、两者整体均为透明圆柱体造型，瓶身表面的上部和下部均各有一道凹陷造型；2、瓶身上部凹陷造型与瓶颈位置相连的瓶体表面均为圆弧形过渡面且弧度高度近似；3、圆柱形瓶颈上部均为带螺纹口的瓶口，螺纹口下方有一凹陷；4、瓶底中部拱起，有散射状装饰。二者比对有以下不同点：1、瓶底散射状装饰的样式不同，农夫山泉公司所诉外观设计专利为5个散射状凹槽，被控侵权包装瓶为6个散射状凸起；2、农夫山泉公司所诉外观设计专利的瓶身为平整的圆柱体，被控侵权饮料瓶的瓶身表面在上、下部的凹陷内另有2处凹陷相对较浅的造型，且凹陷间有数个V型或倒V型凹槽。
另查明，一审庭审中，农夫山泉公司在其代理词中主张被控侵权包装瓶与其所诉外观设计专利权构成近似。
还查明，被控侵权包装瓶系由国泰正源公司包装饮料后销售给永旺淄博购物中心，由永旺淄博购物中心在其经营场所内销售。农夫山泉公司为购买侵权产品的花费为6元，公证费用为800元。
一审法院认为，本案争议焦点有三个：一是农夫山泉公司是否有权提起本案诉讼；二是国泰正源公司、永旺淄博购物中心是否实施了侵犯农夫山泉公司所诉外观设计专利权的行为；三是农夫山泉公司主张的经济损失数额及合理支出有无事实及法律依据。
关于农夫山泉公司是否有权提起本案诉讼的问题。农夫山泉公司提供的外观设计专利证书、外观设计检索报告、专利缴费收据等，足以证实其依法享有设计名称为“瓶”，专利号为ＺＬ20083000××××.4的外观设计专利权，且该外观设计专利现处于合法有效状态，故农夫山泉公司将该外观设计专利权作为请求权基础提起本案诉讼，符合法律规定，系本案适格原告。
关于国泰正源公司、永旺淄博购物中心是否实施了侵害农夫山泉公司所诉外观设计专利权的行为。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第六十条规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权……。本案中，国泰正源公司制造、销售被控侵权包装瓶的行为，永旺淄博购物中心销售被控侵权包装瓶的行为均未获农夫山泉公司许可。关于外观设计专利比对。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。由此可知，外观设计比对应从以下两方面进行：产品种类比对；设计特征比对。关于产品种类比对。本案中，被控侵权包装瓶与农夫山泉公司所诉“瓶”外观设计专利属相同种类产品。关于设计特征比对。包装瓶产品一般虽都采用圆柱体设计，但在瓶身、瓶颈等具体部位的形状设计上却有较大设计空间，不同设计可对产品整体效果产生显著影响。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。本案中，被控侵权包装瓶的设计特征与农夫山泉公司所诉外观设计专利的设计特征相比，无论从瓶体的整体造型，还是从主要设计要点，即瓶身表面上、下部的凹陷、瓶身上部凹陷与瓶颈位置相连的圆弧形过渡表面、圆柱形瓶颈上部带螺纹口的瓶口以及螺纹口下方凹陷等来看，整体视觉效果无实质性差别。虽然两者在瓶体底部的散射状装饰的数量及造型存有差异，但该差异部位并非被控侵权包装瓶正常使用时容易被直接观察到的部位，不会对一般消费者的整体视觉效果产生影响。被控侵权包装瓶虽在瓶体表面上、下部两处凹陷内另有2处相对较浅凹陷，且凹陷间有数个V型或倒V型凹槽，但该差异已被饮料商标几乎全部覆盖，不易被直接观察，对一般消费者而言，亦不会影响其整体视觉效果。因此，应当认定被控侵权包装瓶与农夫山泉公司所诉外观设计专利构成近似，落入了农夫山泉公司所诉外观设计专利的保护范围。综上，国泰正源公司制造、销售被控侵权包装瓶的行为，永旺淄博购物中心销售被控侵权包装瓶的行为均属未经农夫山泉公司许可,实施农夫山泉公司专利的行为，构成侵权，应承担相应侵权责任。《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本案中，国泰正源公司虽主张被控侵权包装瓶非其制造，系其从案外人处采购，其使用该包装瓶销售饮料的行为不构成侵权，但国泰正源公司提交的设计图纸、购销材料与本案关联性存疑，对其主张的合法来源抗辩，一审法院依法不予采信。
关于农夫山泉公司要求国泰正源公司、永旺淄博购物中心停止侵权及主张的经济损失数额、合理支出费用有无事实及法律依据。本案中，被控侵权包装瓶系由国泰正源公司制造、销售，故农夫山泉公司要求国泰正源公司立即停止侵权并赔偿损失及合理支出，符合法律规定，一审法院依法予以支持。永旺淄博购物中心虽亦为被控侵权包装瓶的销售者，但其已举证证实该包装瓶来源于国泰正源公司，且现未有证据证明永旺淄博购物中心对其销售行为系明知，依据《中华人民共和国专利法》第七十条规定的合法来源抗辩，永旺淄博购物中心在本案不再承担赔偿损失的法律责任，其应承担立即停止侵权的法律责任，农夫山泉公司要求永旺淄博购物中心在其经营场所内立即停止侵权，一审法院依法予以支持。关于经济损失数额及合理支出费用。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因农夫山泉公司无有效证据证明国泰正源公司侵权给其造成的经济损失，及国泰正源公司在侵权期间因侵权所获利润。故一审法院参照涉案外观设计专利权的类型、国泰正源公司的生产、销售范围、侵权恶意程度、可能给农夫山泉公司造成的损失等情况，确定国泰正源公司赔偿农夫山泉公司的经济损失数额及合理开支费用为200000元。
据此，一审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十条、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条第一款之规定，判决：一、国泰正源公司于判决生效后立即停止对农夫山泉公司ＺＬ20083000××××.4号外观设计专利权的侵害；二、永旺淄博购物中心于判决生效后在其经营场所内立即停止对农夫山泉公司ＺＬ20083000××××.4号外观设计专利权的侵害；三、国泰正源公司于判决生效之日起十日内赔偿农夫山泉公司经济损失及合理支出共计200000元。四、驳回农夫山泉公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由国泰正源公司负担。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。国泰正源公司向本院提交以下证据：证据1.国泰正源公司与沧州东盛塑料有限公司工业产品购销合同两份；证据2.发票和付款记录各两份；证据3.沧州东盛塑料有限公司企业信息公示打印件一份。上述三份证据证明被控侵权包装瓶系沧州东盛塑料有限公司生产，国泰正源公司仅系购买使用。农夫山泉公司发表质证意见称，对证据1真实性无异议，但认为与本案无关；证据2发票和付款记录不具有对应关系，与本案无关；对证据3真实性无异议，但与本案无关。永旺淄博购物中心未发表意见。
本院认为，因农夫山泉公司对证据1、3真实性无异议，本院予以确认，国泰正源公司提供了证据2的原件，且付款记录能够与证据1合同相对应，故本院予以确认。但对上述证据是否采信,本院将结合案件事实进行综合阐述。
本院二审查明以下事实：2015年10月20日、10月23日，国泰正源公司分别向沧州东盛塑料有限公司购买了10000个和24962个塑料瓶，并于当日通过银行转账的方式支付了相应的货款。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点是：一是国泰正源公司的合法来源抗辩是否成立；二是被控侵权包装瓶是否侵害了涉案外观设计专利权；三是一审法院确定的赔偿数额是否适当。
一、关于国泰正源公司的合法来源抗辩是否成立的问题。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第七十条“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”的规定，专利侵权中合法来源抗辩的主体只能是使用者、许诺销售者或者销售者，生产者或者制造商不能提出合法来源抗辩。本案中，国泰正源公司为证明被控侵权瓶子并非其生产，向本院提交了购买合同、发票和付款记录。本院认为，国泰正源公司提供的合同原件、转账证明及发票原件，能够证明国泰正源公司从沧州东盛塑料有限公司购买了被控侵权瓶子，但被控侵权商品标贴上有“富实”商标，被控侵权瓶子瓶颈处亦有“富实”文字，而国泰正源公司认可被控侵权商品是其生产销售，由此可以看出，被控侵权瓶子应系国泰正源公司委托沧州东盛塑料有限公司加工制造，此种情形下，一审法院认定国泰正源公司系被控侵权瓶子的制造商、销售商并无不当，故本院对国泰正源公司合法来源抗辩的主张不予支持。
二、关于被控侵权包装瓶是否侵害了涉案外观设计专利权的问题。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，涉案外观设计产品虽是“瓶”，但因国泰正源公司既是被控侵权瓶子的制造者，又是使用该瓶子灌装饮料的生产商，故本案中被控侵权瓶子的消费者与使用该瓶子灌装的饮料的消费者合二为一，应以最终消费者的知识水平和认知能力来判断被控侵权瓶子的设计与涉案外观设计是否相同或近似。将被控侵权包装瓶的设计特征与涉案外观设计特征相比，两者整体都是采用圆柱体造型，瓶身上部和下步有两道凹陷的造型设计，上部凹陷口上方的瓶体表面为弧形过渡面，与瓶颈位置相连，瓶颈上部为带有螺纹口的瓶口设计，两者整体视觉效果基本相同。虽然被控侵权瓶子瓶身被横线凹陷上下分割成均匀的三个部分，每个部分都有正V和倒V图案交叉出现，瓶子底部中心圆形外有一圆环，周围平均分布凹陷和凸起，中心圆和圆环呈不透明状，与涉案外观设计光滑瓶身以及中心一圆形凹陷分布5个散射状凹槽瓶底的设计不同，但因被控侵权产品正常使用时灌装了不透明饮料，且瓶身几乎被标贴完全覆盖，故上述两点不同在产品正常使用时并不易被一般消费者直接观察到，故不会影响整体视觉效果。因此，对一般消费者而言，被诉侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上基本无差异，一审法院认定被控侵权瓶子的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围、国泰正源公司侵害了涉案外观设计专利权并无不当。
三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因农夫山泉公司因侵权受到的损失以及国泰正源公司因侵权获得的利益无法确定，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、国泰正源公司生产、销售范围、侵权恶意程度、可能给农夫山泉公司造成的损失等情况等因素，确定国泰正源公司赔偿农夫山泉公司的经济损失及合理开支费用20万元并无不当。国泰正源公司虽主张赔偿数额没有事实依据，但并未提供证据证明其主张，故本院对其主张不予支持。
综上所述，国泰正源公司上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由天津国泰正源食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张金柱
审判员 柳维敏
审判员 于志涛
二〇一八年七月二十三日
书记员 邢晓宇