甘肃省陇南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘12民终102号
上诉人（原审原告）税某，男，汉族，生于1969年1月7日，初中文化程度，农民，住甘肃省成县。
委托代理人王某甲，女，汉族，生于1967年6月10日，小学文化程度，职业、住址同上，系上诉人税某之妻。
被上诉人（原审被告）白某，男，汉族，63岁，小学文化程度，农民，住四川省遂宁市，现住甘肃省成县。
委托代理人侯懂艳，甘肃成州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨某，女，汉族，生于1955年7月15日，中专文化程度，成县龙峡小学教师，住甘肃省成县。
原审被告王某乙，男，汉族，生于1964年2月17日，初中文化程度，农民，住甘肃省成县。
上诉人税某因与被上诉人白某、�某及原审被告王某乙健康权纠纷一案，不服成县人民法院（2015）成民初字第148号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，被告杨某在原址上拆旧建新时，将工程承包给被告白某，并于2014年3月24日签订了《建房协议书》。《建房协议书》第七条约定：乙方（白某）在施工过程中必须要有可靠安全实施与措施，保障安全施工，如有出现安全方面的后果，应由乙方承担一切责任。原告税某和被告王某乙均为被告白某的雇员，在被告白某承包被告杨某工程的工地上作业。2014年8月16日，原告税某在被告杨某家的工地上三楼干活时，被吊沙灰的车斗撞下，跌落受伤。被告白某赶到现场后，将其送往成县人民医院进行检查，被告白某支付门诊费用3369.20元。当日乘救护车转往天水市第一人民医院进行住院治疗，入院诊断为：1、内开放性颅脑损伤（重型）、原发性脑干损伤、弥漫性轴索损伤、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅底骨折并脑脊液鼻漏、右额顶部头皮下血肿，2、右眼外伤、右眼眶内侧壁骨折、眶内积气、右上睑裂伤，3、鼻骨骨折，4、颌面外伤、下唇裂伤，5、闭合性胸部外伤、左侧第10肋骨骨折、左侧第2、第3肋骨骨折，6、吸入性肺炎，7、腰5右侧横突骨折。原告在天水市第一人民医院住院27天，被告白某结算住院费用17508.49元，期间由被告王某乙和被告之女税宇琴护理。原告在天水市第一人民医院出院后，当日前往中国人民解放军第四军医大学西京医院神经外科门诊进行治疗，车费、住宿费及医疗费均由白某垫付，门诊医疗费、车费、住宿费票据丢失。2014年11月3日至2015年4月14日，原告税某在被告白某家居住生活。2015年3月16日，原告申请进行伤残鉴定及护理期、营养期鉴定。经原审法院委托甘肃天弘司法鉴定所进行鉴定，甘肃天弘司法鉴定所作出甘天弘[2015]法临鉴字第1131号司法鉴定意见书。鉴定意见为：（一）被鉴定人税某颅脑损伤致脑脊液鼻漏，评定为（十）级伤残。（二）被鉴定人税某护理期限评定为90日。营养期限评定为150日。原告支付鉴定费2800元。2014年9月至10月，被告白某为原告在成县仁和医院支付门诊医疗费665.4元。2015年6月，原告在成县人民医院和天水医院门诊治疗花费518元。2014年9月1日，被告白某给付原告1000元，用于原告住院期间和王某乙的日常生活。2014年11月7日，被告白某给原告1000元用于购买手机。2014年11月19日，被告白某给税某的女儿1000元，用于购买学习资料。原告系农业户口，生于1969年。原告的妻子王美兰系农业户口，生于1967年。原告的长子税宇豪系农业户口，生于2003年。原告的长女税宇琴系农业户口，生于1996年。原告的二女税婷婷系农业户口，生于1999年9月23日。2015年公布的甘肃省农村居民人均纯收入为5736元/年，2015年甘肃省公布的农、林、牧、渔业年人均工资为31950元/年。
原审法院认为，原告与被告白某之间系雇佣关系，原告系雇员，被告白某系雇主。原告税某在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告白某作为雇主应当承担主要赔偿责任。被告王某乙作为雇员在操作斗车过程中，未确保三楼作业人员原告安全的情况下，便按动开关，原告被斗车撞下三楼，安全意识不强，存在重大过失，对原告造成的损害后果应承担相应责任。被告杨某虽在承包工程时与被告白某约定了安全责任的承担，但被告杨某应当知道工程承包人白某没有资质或安全生产条件，仍将工程承包给了白某，具有一定过错，应承担相应责任。原告受伤后在成县人民医院�付门诊医疗费3369.20元、天水市第一人民医院支付住院医疗费17508.49元，出院后在成县仁和医院支付门诊医疗费665.4元，在成县人民医院支付门诊医疗费518元，均有医疗费票据证实，该票据内容真实、合法，均属原告因医治而支付的必要费用，应予认定。被告白某主张的西京医院支付的医疗费及其他费用均未提供相关证据证实，不予认定。故原告受伤花费的医疗费共计为22061.09元（含被告白某垫付的21543.09元）。原告请求的护理费33446.28元过高，原告税某的护理人员税宇琴为农业户口，2015年公布的甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资为31950元，原告的护理期限经甘肃天弘司法鉴定所鉴定为90日，故原告请求的护理费应为7878元。原告请求的住院伙食补助费按2015年公布的甘肃省伙食补助标准省内每人40元/天，住院27天计算，应为1080元。原告请求赔偿的营养费按鉴定意见营�期150天计算，应为1500元。原告请求的交通费、住宿费，未提供相关票据，不予支持。原告请求赔偿的误工费70720元过高，原告为农业户口，无固定收入，且不能举证证明自己最近三年的平均收入状况，按2015年公布的甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资为31950元计算，原告于2014年8月16日受伤、2015年6月3日定残，其误工期限为290天，故原告请求赔偿的误工费应为25385元。原告生于1969年1月7日，其伤残程度经鉴定为十级伤残，2015年公布的甘肃省农村居民人均纯收入为5736元/年，故原告请求的残疾赔偿金11472元适当，应予支持。原告要求赔偿被扶养人妻子王美兰的扶养费，但原告提供的证据不能证明其妻已丧失劳动能力，不予支持。原告的长子税宇豪系农业户口，生于2003年，2015年甘肃省农村居民人均年生活消费性支出为5272元，对其的被扶养人生活费应为1581.6元。原告长女已成年、不属于抚养对象。原告的二女税婷婷系农业户口，生于1999年，对其的被扶养人生活费应为527.2元。故原告请求的被扶养人生活费共计应为2108.8元。原告要求的鉴定费2800元，属因索赔而支付的必要费用，应予支持。综上所述，原告请求赔偿的合理费用应为医疗费22061.09元（含被告白某垫付的医疗费）、护理费7878元、住院伙食补助费1080元、营养费1500元、误工费25385元、残疾赔偿金11472元、被扶养人生活费2108.8元、鉴定费2800元，共计74284.89元。被告白某给原告垫付的生活费、手机费、资料费共计3000元，应由原告返还被告白某。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十一条、第十二条、第十五条一款（六）项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十�条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、限本判决生效之日起十五日内，被告白某赔偿原告税某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计74284.89元的80%，即59427.9元，减去被告白某已支付的医疗费21543.09元和借款3000元，被告白某还应赔偿原告税某34884.81元；二、限本判决生效之日起十五日内，被告王某乙赔偿原告税某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计74284.89元的10%，即7428.49元；三、限本判决生效之日起十五日内，被告杨某赔偿原告税某医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费共计74284.89元的10%，即7428.49元；四、被告白某、杨某、王某乙相互承担连带赔�责任；五、驳回原、被告的其他诉讼请求。本案受理费1300元由被告白某承担1040元，被告杨某承担130元，被告王某乙承担130元。
宣判后，税某不服成县人民法院的前述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决适用法律不当，对后续治疗费未予判处。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条第二款有明确的规定：“但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”。上诉人庭审中极力主张后续治疗费，鉴定机构不能预测出后续治疗费的具体数额，但根据医疗证明，法院可以予以认定，原审未予支持错误。二、原审判决认定赔偿费用的计算有错误。原审判决认为上诉人主张的护理费33446.28元过高，但上诉人自2014年8月16日受伤到2015年6月3日定残，期间共276天，原审依据鉴定报告只计�了90天不当。原审对营养费的计算也属漏算，仅计算鉴定报告确定的150天，对天水住院的27天没有计算错误。三、认定事实不清，确立王某乙为被告不符合程序。上诉人起诉状中并没有状告妻兄王某乙，受伤与王某乙没有关系，原审判决将王某乙列为被告程序不当。上诉人受伤的责任人是被上诉人白某，其没有任何安全防护措施，就在三楼浇顶时，吊架入口处没有设置防护栏，人就在沿口边作业，其不在现场，也没有安排或者指定安全员监督安全生产，导致上诉人受伤。按照常规在浇注三楼以上混凝土时，吊架的开关都有专职人员启动，王某乙和上诉人都是普工，既要和沙灰还要往吊斗中装沙灰，被上诉人白某事前并没有委托或者指定我妻兄王某乙负责安全管理：专门操作电源开关，也没有支付安全管理责任的额外报酬，作为施工队的负责人白某，没有任何资质及�全防护措施。依据最高人民法院《关于人身损害民事赔偿若干问题的解释》第19条规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，器官功能恢复，训练所必要的康复费，适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉”。上诉人将来就我的伤情康复程度及后续治疗费一事，另行起诉被上诉人白某。四、要求被上诉人承担相应的精神抚慰金。上诉人全家共五口人，分别为长女19岁，长子12岁，二女16岁，孩子们均在读书上学，妻王美兰一直身患疾病，上诉人是唯一的劳动力，除务农之外，依靠打工维持生计，法院应依法判处精神抚慰金。综上请求二审法院：1、撤销原审判决，发回重审；2、对原审法院委托的甘肃天弘司法鉴定机构作出的鉴定结果，持重大怀疑，请二审法院重新委托司法鉴定机构进行鉴定；3、依法判处合理的后续治疗费用；4、依法纠正漏判的护理费、营养费。
被上诉人白某答辩称，一、原审人民法院认定事实错误。1、原审人民法院判决答辩人白某作为雇主对税某承担主要赔偿责任的判决属认定事实错误。第一，答辩人与被答辩人之间虽然存在雇佣关系，但造成税某从三楼跌落受伤的责任在于王某乙。王某乙是本案的直接侵权人，依法应当承担主要的民事责任。事发时，王某乙负责和沙灰，并将和好的沙灰装上斗车，再用吊架吊上三楼，税某在三楼负责接应斗车。正常操作吊架上下运料时，必须将电源一开一关以引起吊架上的人注意安全后，才能正式启动吊架开关。但王某乙没有正常操作，直接按动电源启动了开关，使站在三楼边沿负责接应斗车的税某避让不及而被斗车撞下楼。此事实在一审开庭时答辩人向法院提供了证据(证人证言)。第二，被�辩人税某事发时，站在三楼边沿，自己没有尽到安全注意义务，也是事发的原因之一。依据《中华人民共和国侵权责任法》第26条、第27条、第37条之规定，王某乙作为直接侵权人，其与税某承担本案事故的主要责任。一审人民法院判处答辩人承担80％的赔偿责任，属认定事实错误。二、一审人民法院认定事实与判决归责自相矛盾，显失公平。一审法院判决认为“被告王某乙作为雇员在操作斗车过程中，未确保三楼作业人员原告安全的情况下，便按动开关，原告被斗车撞下三楼，安全意识不强，存在重大过失，对原告造成的损害后果应承担相应责任。”一审判决确认王某乙违规操作导致税某受伤，却判处答辩人承担主要责任，显失公平。也与王某乙违规操作，存在重大过失这一事实自相矛盾。三、一审法院判决的赔偿项目中，营养费、护理费判处不当。1、依据最高�民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》营养费的相关规定，医院机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当以辅助治疗的需要为前提，如果医疗机构没有出具意见，可以推定为不需辅助治疗的营养，不应当对营养费进行赔偿。依据《解释》的规定：天弘鉴定所评定税某营养期150日于法无据。2、事发后，被答辩人税某在天水市第一人民医院住院治疗27天后，康复良好，行动自如，没有任何残疾。答辩人先后三次支付全部费用去西京医院，检查结果是被答辩人税某恢复良好，无需治疗。3、被答辩人税某自2014年11月3日至2015年4月14日回家。其在答辩人家里生活163天，这期间的生活、护理责任全由答辩人承担，一审法院判处护理费7878元无事实与法律依据。四、答辩人在西京医院为被答辩人花去的部分医疗费共计7923.6�，在一审开庭时答辩人没有找到票据，未向一审法院提供。在此次上诉时，答辩人才从家里找到西京医院的相关票据，请求二审人民法院撤销原审判决的第一项、第二项；改判由王某乙、税某承担本起事故的主要责任（即80%的民事责任）；一、二审诉讼费均由被答辩人承担。
原审被告王某乙答辩称，一、原审法院认定事实不清，将答辩人确立为被告不是原告的主观意愿。原告提起诉讼时，没有将答辩人列为被告，原告遭受人身伤害，完全是因为被上诉人(原审被告)缺乏相应的安全防护措施，加之被告又没有设立安全防护栏，指定安全生产员，被告作为包工头不在现场，不注重生产安全导致人身受伤，被告并未指定答辩人为安全防护员，也没有给予答辩人负责生产安全的相应报酬，答辩人没有承担赔偿责任的理由和法律依据。二、在浇注三楼楼顶时，答辩人负责按电闸使吊车上下运转，当料斗装满，便按动开关，将料斗提升到三楼，然后由楼上的小工将料斗搬到楼边，再按动开头使料斗下来，依次循环。答辩人按启开关的过程中，并未发生任何过错，楼上的人没有安全防护栏，导致坠落，答辩人并无过错。三、原审认定事实证据不足，导致认定的事实失实。在案件审理时，被上诉人白某找了三个证明人，证明答辩人按开关有过错，但是这三个人当中，其中有2人根本不在现场，只有一位姓陈的人在楼上工作，那么楼顶三层，距离地面10多米，答辩人按开关的过程，他无法看清。答辩人按程序，上边的人将混凝土倒下后喊一声，答辩人才按开关将料斗送下，如果上边的人不通知，答辩人无法将料斗按开关送下。一审法院违背原告的意愿将答辩人列为被告，并承担一定的赔偿责任，请法院查明事实后予以处理。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”上诉人税某与原审被告王某乙均为被上诉人白某的雇员，被上诉人杨某将自家房屋修建工程交给无建筑资质的白某修建。在建房过程中，因王某乙操作料斗时不慎将税某从三楼撞下坠落至地面�伤，因白某承建该工程中，未设置安全员或者采取相应的安全措施，故其对税某的受伤承担主要的赔偿责任；而操作料斗的王某乙，未尽到相应的安全注意义务，应承担次要的赔偿责任；房主杨某将自家房屋的建设施工交给不具有建筑资质的白某，亦应承担相应的次要责任，原审判决对上述三人的责任承担划分正确。关于上诉人税某提出其后续治疗费的问题，因其目前并未提供后续治疗费的相关票据，其可在后续治疗费实际产生后，向被上诉人另行主张。关于上诉人税某提出原审法院对护理费、营养费仅按鉴定报告认定，未计算其住院期间护理费、营养费的问题，经二审向甘肃天弘司法鉴定所核实，该所补充说明：“税某司法鉴定意见书中护理期限及营养期限的起止时间，均自受伤之日算起。”故原审法院依据鉴定报告确定税某的护理期限及营养期限正确，对上�人税某的该项上诉请求不予支持。关于上诉人税某提出原审法院未依照民事起诉状而将王某乙列为原审被告的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》及司法解释明确规定，必要共同诉讼当事人没有参加诉讼，人民法院通知其参加诉讼，也可以依当事人申请，通知被追加的当事人参加诉讼。原审时，白某书面申请追加王某乙为被告，故原审法院书面通知王某乙参加诉讼，符合法律规定。关于上诉人税某提出重新鉴定的问题，原审法院委托甘肃天弘司法鉴定所进行鉴定时，征求了各方当事人的意见，且该鉴定报告鉴定程序及鉴定内容并无不当，上诉人也不能提供相应证据予以证明鉴定报告程序及内容有违法之处，故上诉人的该项请求不能成立。关于上诉人税某要求被上诉人支付精神抚慰金的问题，原审判决对税某的医疗费、护理费、伤残赔偿金等均进行了计算，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，伤残赔偿金即包括了精神损害抚慰金，故对上诉人税某的该项诉讼请求应不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，符合法定程序，判处并无不当，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1300元，由上诉人税某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞红霞
审 判 员 李彦军
代理审判员 许秋泽
二〇一六年五月九日
书 记 员 赵 娟