浙江省绍兴市越城区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）绍越行初字第129号
原告汤荣根。
原告李和英。
原告汤爱娣。
三原告委托代理人（特别授权代理）叶军强。
被告诸暨市人民政府，住所地诸暨市暨阳街道东一路19号。
法定代表人徐良平。
委托代理人（特别授权代理）徐俊东。
委托代理人（特别授权代理）王叶灿。
第三人赵菊凤。
委托代理人（一般代理）陆群。
原告汤荣根、李和英、汤爱娣与被告诸暨市人民政府土地行政登记一案，于2015年4月30日向诸暨市人民法院提起诉讼，因原告申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指令本院管辖，本院于2015年7月7日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因赵菊凤与本案被诉行政行为的处理结果有法律上的利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。原告汤荣根及其委托代理人叶军强，被告诸暨市人民政府的委托代理人徐俊东、王叶灿，第三人赵菊凤及委托代理人陆群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年5月31日，被告诸暨市人民政府根据第三人赵菊凤的申请为其办理了座落诸暨市枫桥镇勤农村应中房，地号为912-12-508，使用权面积80.36平方米的集体土地使用权登记，土地证号为2-2004-912-010**。
原告汤荣根、李和英、汤爱娣诉称，1988年9月10日，三原告和汤秉琅、李玉英及汤云樵6人名义向政府相关部门申请建造了105平方米的三间二层楼房。1996年11月8日和2001年10月22日，第一原告父亲汤秉琅，母亲李玉英相继病故。2001年11月4日，第一原告弟弟汤云樵也因交通事故死亡。三原告考虑到第三人的生活困难，将新建东侧二间楼房一直借给第三人使用。现知道第三人借用的二间二层楼屋已错误登记在第三人名下，并颁发了集体土地使用权证。原告认为，被告为第三人颁发土地使用证时未严格审查房屋原始权源，侵犯了原告的合法财产。请求法院依法撤销土地证号为2-2004-912-010**的《集体土地建设用地使用证》登记，并判令被告重新作出土地使用权证登记。
原告在举证期限内向法院提交并在庭审中出示的证据有：
1、集体土地使用权证登记呈报表（包括申请表、调查表、审批表及报告）、地籍档案查询单，证明本案诉争房屋现登记为第三人，该房屋座落在诸暨市枫桥镇勤农村应中房及面积、界址，被告没有尽到应有的调查审核义务，导致登记错误的事实；
2、农户建房用地申请、审批表，证明房屋权属原始审批系原告等6人共有，第三人赵菊凤不是共有人之一，现以赵菊凤名义登记的房屋属于该审批房屋的其中一部分；
3、房屋照片2份，证明房屋的现状；
4、证明4份，证明汤秉琅与汤炳浪系同一人，已于2001年10月22日死亡，李玉英于1996年11月8日死亡，汤云樵于2001年11月4日死亡的事实；
5、亲属关系证明2份，证明亲属相互之间关系；
6、继承遗产声明书，证明姐妹三人已经将其继承份额给了汤荣根的事实。
被告诸暨市人民政府答辩称，其为第三人颁发的诸集（2004）字第912-1055号的土地使用权证，事实清楚，程序合法，请求法院驳回原告诉讼请求。
被告在举证期限内向法院提供并出示其据以作出行政行为的证据、依据：
1、集体土地使用权登记呈报表、土地使用权登记申请表、界址确认权属调查表、土地使用权登记审批表、关于要求办理土地使用权登记的报告，证明被告的土地登记行为有事实依据，程序符合法律规定；
2、《土地登记规则》第二、三、四、五、六、十、十一、十三、十九、二十一、二十五条，系被诉行政行为的法律依据。
第三人赵菊凤述称，一、1、涉案房屋系第三人的合法财产，原告所诉与事实不符；2、第三人丈夫汤云樵建造了房屋，第三人与汤云樵共同偿还了债务；3、涉案房屋系原告的丈夫汤云樵所有，汤云樵亡故后由第三人赵菊凤继承。二、根据相关法律规定，原告已经超过了起诉期限，应驳回原告起诉。三、引起诉讼是因为原告房屋的面积超标，为使房屋登记时面积不超标，故提起行政诉讼。
第三人在开庭审理时提供了陈林土、陈成龙、潘忆南、陈志均、陈燕堂、陈国苗、金建平、陈向上的证明及宣月花、陈林土的说明一份（附相关身份证明），证明房屋系汤云樵所建，资金一部分向亲友所借，一部分为劳动所得，由汤云樵与第三人共同偿还借款的事实。
经庭审质证，当事人意见如下：
原告提供的证据1，被告及第三人对真实性均无异议，但认为不能达到原告的证明目的。证据2，被告对真实性及关联性没有异议，也认可建房用地审批表中的审批用地包含了第三人申请土地登记时的土地，但认为不能证明土地上的房屋由谁建造，只有证明土地的审批情况，且从其调查情况看，房屋是兄弟两人分别建造，现在第三人登记的房屋是由第三人他们建造的。第三人对证据本身认为不清楚。证据3，被告及第三人对于照片证明房屋现状的事实无异议。证据4，被告无异议。第三人对于村委证明的真实性认为不能确认，但对于汤秉琅已经死亡的事实及其他证明材料无异议。证据5，被告及第三人无异议。证据6、被告认为声明书没有附身份证明，故对真实性有异议，且声明书是格式声明书，故对放弃遗产的真实性有异议。第三人认为，声明人早年已出嫁，财产已经归汤荣根与汤云樵，汤云樵享有涉案房屋的合法所有权。
被告提供的证据1，原告对该组证据与本案的关联性没有异议，但认为缺乏真实性及合法性。被告作为土地管理部门在登记过程中违反了土地登记规则，在确权中没有尽到审查审核义务，违反了办证程序规则，导致登记错误。第三人对证据无异议。证据2，原告对法律适用本身无异议，但认为被告违反了该法规定的程序。第三人无异议。
第三人提供的证据，原告认为举证时间上是否规范请法庭审查，同时认为证人应该出庭作证，证明中讲到是由汤云樵借款建造与事实不符，房屋系汤荣根与家庭共有人共同出资出力建造，且房屋建造过程中即使是第三人丈夫单独出资建造也不能直接证明房屋的所有权为第三人丈夫所有。被告质证认为证人出具证明必须附身份证明，借款必须要有借条佐证。
本院对上述证据认证如下：
原告证据1，可以证明被告已依第三人的申请进行土地使用权登记的事实。证据2，可以证明登记在第三人名下的土地，1988年已由汤秉琅作为申请人，经土地管理部门审批作为建房用地，当时汤秉琅户的家庭成员为汤秉琅、李玉英、汤荣根、李和英、汤爱娣及汤云樵6人。证据3、5，被告及第三人无异议，予以采信。证据4，可以证明汤秉琅、李玉英、汤云樵死亡时间。证据6，涉及声明人的重大事项，未附身份证明，也无相关证人证实，本院对其真实性无法确认。
被告证据1，可以证明第三人申请土地使用权登记时提交的材料及审批程序。证据2，系现行有效的部门规章。
第三人证据，均系证明涉案土地上的房屋由谁出资建造及债务清偿事宜，与涉案土地使用权权属来源无关联性，不予认证。
经审理查明。第一原告与第三人丈夫系兄弟关系。1988年9月，第一原告父亲汤秉琅以其名义向土地管理部门提出农户建房用地申请，申请宅基地时，其家庭成员为汤秉琅、李玉英、汤荣根、李和英、汤爱娣及汤云樵。1988年9月30日，经原诸暨县土地管理局审批，将座落应中房的105平方米土地审批给汤秉琅户作为宅基地使用，但汤秉琅户从未申请土地使用权登记。2004年4月，第三人以该宅基地上的其中二间二层房屋建造于1979年以前（用地面积80.36平方米），无原始权源为由，向被告提出土地使用权登记申请。4月10日，被告对该宗土地进行了界址确认权调查，后将座落诸暨市枫桥镇应中房，地号为912-12-508，使用权面积为80.36平方米的土地使用者设定为第三人赵菊凤，并向第三人颁发了土地证号为2-2004-912-010**的集体土地使用权证。原告认为，被告将该宗土地使用权登记给第三人侵犯了原告的合法权益，遂向法院提起行政诉讼。
同时查明，诸暨市国土资源局出具的地籍档案查询单中所称的地号912-023-000-00508-000，土地证号2-2004-912-010**所涉土地，与被告出具的土地使用权登记审批表上所称的地号为912-23-508涉及的土地属于同一宗地。
本院认为，根据《土地登记规则》第七条的规定：“国家土地管理局主管全国的土地登记工作县级以上地方人民政府土地管理部门主管本行政区域内的土地登记工作。”故被告具有依法进行土地使用权登记的行政职权。本案的争议焦点1、同宗土地被告已将土地使用权审批他人的情况下，第三人仅凭村民委员会出具的无原始权源证明可否办理土地使用权登记。本院认为，1988年9月，原诸暨县土地管理局（系被告前身）已将涉案土地审批给汤秉琅户作为宅基地使用，2004年却又将审批给汤秉琅户的宅基地中的部分土地使用权登记至第三人名下，致部分宗地审批与登记的权利人不一致，故涉案土地登记存在认定事实不清的情形。同时，第三人申请土地登记时提供的“关于要求办理土地使用登记的报告”中处称房屋建造于1979年以前，与其庭审中陈述房屋在1991年开始建造也相矛盾，故申请人申请土地使用权登记时递交的证明材料存疑。由此证明被告在审查核实房屋权属及土地使用权现状时，未尽到谨慎审查义务。焦点2，本案是否超过起诉期限。涉案宗地使用权登记于2004年5月，原告自认知道登记事实在2014年4月，被告及第三人均无证据证明之前原告已知道或应当知道该行政行为的内容。且原告提起诉讼在新行政诉讼法施行前，应当适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十二条的规定，即“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过２０年、其他具体行政行为从作出之日起超过５年提起诉讼的，人民法院不予受理。”故原告提起诉讼未超过法定起诉期限。焦点3，被诉行政行为程序是否合法。《土地登记规则》第十五条第一款规定：“经土地管理部门审核，对认为符合登记要求的宗地予以公告。”从被告提供的审批表可以证明涉案宗地登记的土地登记类别为设定登记，且属于无原始权源的登记行为，故不属于被告所述的变更登记范畴，从保护未知情的第三方利益出发，对于符合登记要求的此类宗地，被告依法应予公告。被告未经公告程序，径行登记，属于程序违法。
综上，被诉行政行为主要证据不足，程序违法，依法应予撤销。至于原告诉请判令被告重新作出土地使用权登记，鉴于被告作出的行政行为的主要依据不充分，判令被告重新作出登记已无必要。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一、三）项规定，判决如下：
撤销被告诸暨市人民政府作出的土地证号为2-2004-912-010**的集体土地使用权证。
本案案件受理费50元，由被告诸暨市人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费50元，款汇绍兴市非税收入结算分户，帐号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 王建国
审 判 员 谢荣兴
人民陪审员 高维英
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 胡 萍
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。