广州铁路运输第一法院
行 政 判 决 书
（2016）粤7101行初1003号
原告：罗涛祥，男，汉族，公民身份号码：×××5311，住广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：张丽蓉，广东实德律师事务所律师。
委托代理人：廖洪耿。
被告：广州市国土资源和规划委员会（原广州市规划局），地址：广州市越秀区，组织机构代码××。
法定代表人：彭高峰，该委主任。
委托代理人：肖汉江、马桦锋。
第三人：广州市城市管理综合执法局白云分局，地址：广州市白云区。
法定代表人：周赛波，该局局长。
委托代理人：钟文芳、杨仁洪，该局工作人员。
原告罗涛祥不服被告广州市国土资源和规划委员会作出的穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》一案，第三人为广州市城市管理综合执法局白云分局，于2016年3月28日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月11日公开开庭审理了本案。原告罗涛祥及委托代理人张丽蓉，被告广州市国土资源和规划委员会的委托代理人肖汉江、马桦锋，第三人广州市城市管理综合执法局白云分局的委托代理人钟文芳、杨仁洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告罗涛祥诉称，2003年7月18日，原告在白云区夏茅村和刘伟雄及家人共四人签订了《赠与房地产证明书》，由刘伟雄及家人将位于夏茅乡大街巷石井区公所夏茅乡居民生产队的农村宅基地及房屋赠与原告（宅基地证号：穗郊字第NO3410**，后变更地址为：白云区石井街夏茅村海口大街六巷1号），当年村委也盖章同意。刘伟雄及家人在签订赠与合同后一个月内在宅基地围墙内整改了三个铺面，并在楼面顶上铺设了水泥瓦顶。2003年8月18日，原告和刘伟雄及家人签订《房屋转让协议书》，约定就该整改的商铺补3000元给刘伟雄及家人作为装修款的补偿。原告接收房屋后，对刘伟雄在围墙内整改的商铺再次进行了整改，即为现在双方所争议的面积约为49.28平方米的一层半建筑物（下称“涉诉房产”）。十多年过去了，因房价暴涨原因刘伟雄及家人突然提出双方签订的《房屋转让协议》无效，要收回房子，在原告不同意的情况下，刘伟雄及家人多次提起诉讼。法院以涉诉房产是否属于违建未定性为由驳回了刘伟雄及其家人的起诉。刘伟雄及家人因此要求第三人广州市城市管理综合执法局白云分局（下称“白云城管”）对涉诉房产进行定性。第三人在收到刘伟雄的申请后，曾于2014年10月11日作出穗云城管执信复字（2014）51号《投诉、举报处理情况告知书》，称“经实地测量，该建筑物最高层高为三层半，建基面积为131平方米，实际建筑面积为380平方米，该建筑物建基面积与宅基地证面积上的建基面积相符，实际建筑并未超出宅基地证的登记面积，而且也不存在超高现象。”后刘伟雄等对第三人的该答复不服，向白云区人民法院提起了行政诉讼（案号：（2014）穗云法行初字第417号），法院经审理后判决要求第三人重新对于涉诉房产是否存在违法建设予以认定。故第三人于2014年7月2日向被告发出《请求对农村宅基地上私自加建的部分予以定性及处理的申请函》，被告遂于2015年6月29日向第三人作出穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》（下称“《复函》”），以“来函涉及的建设工程未经我局批准修建性详细规划、未申领《建设工程规划许可证》，已建现状不符合现行控规要求”为由，认定涉诉房产属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。第三人又凭该复函向原告作出了穗综云湖违处字（2015）第021号《违法建设行政处理决定书》，要求原告自行拆除涉诉房产。原告认为：被告作出的《复函》没有事实和法律依据，并严重损害了原告的合法权益，应予以撤销，具体理由如下：1、涉诉房产原基础由宅基地的原产权人建设，原告仅在原基础上进行整改，不属于违法建设。2、原告对涉诉房产进行整改的行为依照当时的法律规定，并无须经被告批准及申领《建设工程规划许可证》。3、涉诉房产在内的整个宅基地及房屋的实际建筑，建基面积为131平方米、建筑物层高3层半、总建设面积约为380平方米，对照宅基地证所批准的宅基地占地面积（131.**平方米）、层数（叁层半）、建筑面积（453平方米），均不存在超高超宽超面积的情况，因此根本不可能存在被告所称的“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”的情况。综上，被告认定涉诉房产属于违法建没有事实和法律依据。原告诉至法院请求判令：一、撤销被告于2015年6月29日作出的穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》；二、本案的诉讼费用由被告承担。
被告广州市国土资源和规划委员会辩称，一、基本情况：2015年6月8日，第三人送来《白云城管执法分局关于对违法建设案件提出规划意见的函》（穗云综执法函（2015）153号），征询我委规划意见。随案附送了穗综云湖违立字（2015）第021号案件卷宗材料一份，包括立案审批表、检查笔录、调查笔录、现场照片等相关事实材料。据第三人调查，原告未经城乡规划行政主管部门批准，于2003年至2004年左右擅自在白云区夏茅村海口街六巷一号空地（紧邻原宅基地房屋）建设一栋一层半建筑物，建基面积33.53平方米，建筑面积49.28平方米，现已完工并投入使用。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。经核查，白云区夏茅村海口街六巷一号空地（紧邻原宅基地房屋）的一栋一层半建筑物工程未申领《建设工程规划许可证》。根据《广州市控制性详细规划（全覆盖）》，上述建设工程所在地块规划控制为生产防护绿地。根据《广东省城乡规划条例》第八十条第二款第（三）项：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：……（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；……”，该建设工程在旧建筑物旁进行加建，未申领《建设工程规划许可证》且占用生产防护绿地，违反了控制性详细规划确定的强制性内容，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。2015年6月29日，我委以《复函》向第三人提供规划意见。二、其他问题的说明：（一）对违法建设认定应由城市管理综合执法机关执行。根据《广州市违法建设查处条例》（修订）第四条的规定，市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。城乡规划、国土房管、建设、工商、卫生、环保、城市管理、文化广电、公安、水务、监察等行政管理部门在各自职责范围内协助实施本条例。《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款第（一）项明确规定，城市管理综合执法机关对违法建设行为行使处罚权。因此，违法建设的查处主体为城市管理综合执法机关，对是否属于违法建设应由城市管理综合执法机关认定。（二）据第三人附送的穗综云湖违立字（2015）第021号案件卷宗材料中立案审批表和调查笔录显示，涉案建设工程于2015年4月立案调查。根据《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三项第（五）条第2点第（10）款规定，对于2008年1月1日前发生的历史违法建设行为，应当在2010年12月31日前到城乡规划主管部门申请违法建设处理，由城乡规划主管部门按行为发生时的法律、法规依法处理；逾期不申请的以及2008年1月1日之后发生的违法建设行为，则按照《城乡规划法》进行处罚。涉案建设工程一直处于使用状态，因此对涉案建设工程的处理适用现行《中华人民共和国城乡规划法》和《广州市违法建设查处条例》（修订）。（三）涉案建设工程建设当年需依法申领建设工程规划许可证。根据《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日起施行，2008年1月1日废止）第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。根据《广州市城市规划条例》第二十八条规定，在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。根据第三人征求规划意见的来函以及该局移送的立案调查材料，涉案建设工程于2003年建设，因此需要申领建设工程规划许可证。（四）《广州市违法建设查处条例》（修订）第十九条规定，城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于城乡规划法规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见。我委根据第三人征求规划意见的来函以及该局移送的立案调查材料，以穗规函（2015）3500文提供相关规划意见。该文属于我委向第三人作出的政府内部公文而非处罚决定书，有关规划意见为我局协助第三人出具的规划部门专业意见，仅供第三人进行违法建设处罚时参考使用。我委提供规划意见是依法履行行政协作的行为。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条受案范围中“依法不属于人民法院行政诉讼的受案范围”的第四项“对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为”，我委的复函既不是具体行政行为，也并未对原告的权利义务产生任何影响，不具有可诉性。因此，我委作出的穗规函（2015）3500号文程序合法，且不属于具体行政行为，依法不具有可诉性。（五）原告于2015年7月已知晓《复函》，但原告直到2016年3月28日才提起诉讼，原告超过起诉期限起诉，法院应驳回原告起诉。综上所述，我委根据城市管理综合执法机关征求规划意见的来函以及相关立案调查材料，对涉案建设工程提出规划意见，作出穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，且不具备可诉讼性，请求法院依法驳回原告起诉。
第三人白云城管述称，一、关于原告是否有加建行为的事实问题，广州市白云区人民法院作出的（2014）穗云法行初字第417号行政判决书已经有明确的说明。二、关于加建行为是否属于违法问题，根据《广州市违法建设查处条例》第二条第二、三款的规定，涉案违法建设处于继续状态，且2003年-2004年加建的一层半建筑，并没有依照《广州市城市规划条例》第二十八条的规定，取得建设工程规划许可证。三、对于是否尚可采取改正措施消除对规划实施影响或者重大、复杂、难以定性情形的，应当书面征询城乡规划行政管理部门的意见。根据《广州市关于贯彻实施﹤城乡规划法﹥的意见》第三项第（五）条第2点第（10）款规定，对于2008年1月1日前发生的历史违法建设行为，应当在2010年12月31日前到城乡规划主管部门申请违法建设处理，原告没有到城乡规划部门申请。即使原告有宅基地使用证，也未超出宅基地使用证的范围对原有建筑进行加建，也要就加建行为重新申领城市建设许可证。
经审理查明，2015年6月8日，第三人白云城管向广州市白云区国土资源和规划局发出穗云综执法函（2015）第153号《白云城管执法分局关于对违法建设案件提出规划意见的函》称，“经我分局调查，当事人罗涛祥未经城乡规划行政主管部门批准，于2003年至2004年左右擅自在白云区夏茅村海口街六巷一号空地（紧邻原宅基地房屋）建设一栋一层半建筑物，建基面积33.53平方米，建筑面积49.28平方米，现已完工并投入使用。请贵局对涉案建筑物提出规划意见，以便我分局作下一步处理”，并随案附送了穗综云湖违立字（2015）第021号案卷材料一份，包括立案审批表、检查笔录、询问笔录、现场照片、情况说明等事实材料。经核对规划，广州市规划局于2015年6月29日作出穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》，向第三人提出规划意见如下：“经核查，来函涉及的建设工程未经我局批准修建性详细规划，未申领《建设工程规划许可证》，已建现状不符合现行控规要求。根据《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。”2015年7月24日，第三人作出穗综云湖违处字（2015）第021号《违法建设行政处理决定书》称，“……广州市白云区国土资源和规划局《关于提供违法建设规划意见的复函》穗规函（2015）3500号认定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设。当事人的上述行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。……责令当事人罗涛祥限期拆除位于白云区夏茅村海口街六巷一号地段（紧邻原宅基地房屋）、总建筑面积49.28平方米的一栋一层半违法建设。……”原告对《复函》不服，诉至本院。
另查明，广州市规划局、第三人确认其并未将《复函》送达给原告。
广州市白云区国土资源和规划局系被告的派出机构。原广州市规划局的职责由被告承接。
以上事实，有穗云综执法函（2015）第153号《白云城管执法分局关于对违法建设案件提出规划意见的函》、穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》、穗综云湖违处字（2015）第021号《违法建设行政处理决定书》、各方当事人陈述等证据证实。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”《广州市城乡规划程序规定》第五十七条第二款规定：“城市管理综合执法机关对违法建设进行立案调查后，认为属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”或者重大、复杂、难以处理的，应当征求城乡规划主管部门的意见。城乡规划主管部门应当在20个工作日内提出规划处理意见，城市管理综合执法机关应当依据城乡规划主管部门的意见作出处理。”本案中，被告作为本市规划主管部门，有权提出规划处理意见。
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”第四十二条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案被告、第三人在作出《复函》后并没有送达给原告，且不能提供充分的证据证实原告知晓《复函》内容的具体时间，故其认为原告超过起诉期限的主张不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”由于被告作出的《复函》是第三人认定原告加建的房屋系违法建筑的事实依据，故该《复函》对原告的权利义务产生了实际影响，属于行政诉讼的受案范围，具有可诉性。被告认为《复函》仅是对第三人就工作事宜提出的咨询作出的回复，属于政府内部公文，不属于具体行政行为，不具有可诉性的意见，理由不成立，本院不予支持。
由于被告作出的《复函》对原告的权利义务具有重大影响，且未听取原告的陈述申辩意见，故被告作出复函的主要事实证据不足，程序违法。原告要求撤销的主张成立，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销被告广州市国土资源和规划委员会（原广州市规划局）作出的穗规函（2015）3500号《关于提供违法建设规划意见的复函》；
二、责令被告广州市国土资源和规划委员会（原广州市规划局）于自本判决发生法律效力之日起三十日内对涉案房屋重新作出规划意见。
本案受理费50元由被告广州市国土资源和规划委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 叶 莉
人民陪审员 梁耀明
人民陪审员 周小燕
二〇一六年五月三十日
书 记 员 林宇琦