广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终286号
上诉人（一审原告）：何贵玉，女，1974年8月10日生，汉族，住来宾市兴宾区。
委托诉讼代理人：张耀树，男，1974年4月5日生，汉族，住来宾市兴宾区。系上诉人何贵玉的丈夫。
委托诉讼代理人:郭荣军，广西信尔泓达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：来宾市中医医院。住所地来宾市兴宾区北四路***号。
法定代表人：骆安德，该院院长。
委托诉讼代理人：黄兆芳，广西桂中律师事务所律师。
上诉人何贵玉因与被上诉人来宾市中医医院医疗损害责任纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何贵玉上诉请求：1.撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1929号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.请求判决由被上诉人全部承担上诉人住院治疗期间的全部费用。事实和理由：一、原审法院未认定被上诉人对上诉人的诊疗行为存在严重过错系认定事实不清。被上诉人在本次治疗过程中确实存在明显的过错，导致上诉人历经两年治疗仍未能痊愈并产生了巨额的医疗费用，该医疗费用应由被上诉人全部承担，而不应按司法鉴定后的过错责任比例扣减；被上诉人所支付的诊疗费是对自身侵权行为承担的侵权责任，一审判决按过错参与度分担医疗费显失公平。二、鉴定机构的鉴定结论被上诉人过错行为的参与度仅占25%－30%有违客观事实。上诉人的特异体质客观存在，被上诉人是可以通过术前检查予以确认的，但被上诉人不作任何检查、检验，未告知手术风险、未征得病人及家属同意，擅自实施手术，是导致损害后果发生的直接原因，被上诉人应对损害后果承担全部赔偿责任。三、上诉人关于营养费的诉请合法合理。上诉人因被上诉人不当的诊疗行为造成了严重的身体伤害，超过两年的住院治疗，上诉人身体已极度虚弱，请求适当的营养费合情合理。
来宾市中医医院答辩称，鉴定机构所作出的鉴定意见是正确的，上诉人认为“被上诉人存在严重过错”“原审法院认定事实不清”没有事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
何贵玉向一审法院起诉请求：1.确认被告来宾市中医院在整个医疗过程中存在医疗过错行为；依法判决被告赔偿原告何贵玉误工费24102元、护理费48204元、住院伙食补助费32500元、必要的营养费18000元、赡养费25031元、交通费2000元、精神抚慰金50000元，共199837元。伤残补偿费及后续治疗等相关费用（待伤残鉴定后另行计算）、2.本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，原告何贵玉变更诉讼请求为：参照2016年度广西区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准，判令被告来宾市中医医院赔偿误工费65007元（699天×93元）、护理费68634元[（39天×93×2人）＋（660天×93元）]，住院伙食补助费69900元（699天×100元）、必要的营养费18000元、伤残赔偿费113604元（9467元×20年×60%）、赡养费26537元（7582元×14年÷4人）、交通费2000元、后续治疗费27192.5元（74.5×365天）、精神抚慰金50000元，合计439974.5元。
一审法院经审理查明：原告何贵玉因颈椎不适于2015年7月15日到被告来宾市中医医院门诊检查，被告给何贵玉做了行颈椎正侧位+开口位+双斜位片检查，并予药物口服治疗。由于症状未有明显好转，原告23日住院治疗，26日被告为原告做小针刀手术，对原告注射盐酸利多卡因注射液7cml+0.9%氯化钠注射液体5ml，进行局部麻醉。手术过程中原告出现下肢抽搐并昏迷不醒。同年8月20日，原告转院至来宾市人民医院继续抢救，之后虽已苏醒，但难以自理，至今仍在来宾市人民医院住院治疗。原告认为被告行为存在医疗过错，便要求被告保存或提供医疗材料。被告鉴于原告的要求，向原告提供了医疗过程的材料。本案在审理期间，经原告申请，原、被告共同选定，一审法院分别于2016年10月、2017年2月委托桂林市正兴司法鉴定所、柳州市金鼎司法鉴定分别对被告的医疗过程是否存在过错、原告是否构成伤残等事项进行司法鉴定。2017年1月22日，桂林市正兴司法鉴定所作出司法鉴定意见：（一）医院方存在过错，（二）医院过错与被鉴定人的损害之间有因果关系，（三）院方的过错参与度为25%-30%。2017年6月19日，柳州市金鼎司法鉴定作出司法鉴定意见：（一）被鉴定人本次损伤所受到的伤残程度评定为5级伤残，（二）被鉴定人本次损伤评定为无护理依赖，（三）被鉴定人目前所需的后期治疗费约需74.5元/日。其后续治疗期限为1年，1年后另行评定。
另查明，原告何贵玉于2015年7月23日-8月20日在被告来宾市中医医院住院期间，医疗费用为124314.73元，该费用原告至今仍未支付。原告认可其在来宾市人民医院住院治疗期间，被告已垫支医疗费等各项费用共312425.73元，其中：2015年度8月25日支付医疗费50000元，9月21日支付专家会诊费3000元，11月2日支付复印病历材料费133.2元，12月31日支付医疗费146709.99元。2016年度的1月20日支付生活费5000元，3月4日支付医疗费24717.71元，11月21日支付生活费5000元。3月7日-6月30日期间，支付医疗费77864.83元。因鉴定，被告于2016年12月30日支付给桂林市正兴司法鉴定所鉴定费4450元，于2017年7月21日支付给柳州市金鼎司法鉴定费2800元。以上，被告为处理原告病情垫支的各项金额共计为443990.46元（124314.73＋312425.73＋4450＋2800）。
原告何贵玉有兄妹4人。父亲何付敏，1951年12月5日生，现年66岁，住来宾市兴宾区。何贵玉的母亲已去世。原告与张耀树婚后生育有2个子女，现已成年。
一审法院认为，公民合法权益受国家法律的保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。原告何贵玉与被告来宾市中医医院发生医患纠纷诉至法院后，一审法院据原、被告的选定，委托了有资质的鉴定机构进行医疗事故过错、伤残等级等事项进行鉴定，因此对鉴定意见：（一）医院方存在过错，（二）医院过错与被鉴定人的损害之间有因果关系，（三）院方的过错参与度为25%-30%。（四）被鉴定人本次损伤所受到的伤残程度评定为5级伤残，（五）被鉴定人本次损伤评定为无护理依赖，予以采纳。被告在对原告治疗过程中未能尽到应该注意的事项，导致原告受到损害，存在医疗过错，依法应承担相应的赔偿责任。原告诉请赔偿合理的损失部分，一审法院酌定被告在过错参与度25-30%范围内按30%的比例承担赔偿责任。参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，一审法院对原告诉请赔偿的各项损失认定如下：
1、原告主张赔偿误工费元65007（699天×93元），被告来宾市中医医院无异议，予以支持。
2、原告主张赔偿的护理费68634元[（39天×93×2人）＋（660天×93元）]。护理原则上为1人，原告主张住院初期39天按2人计算护理天数，符合护理原告病情实际需要，予以支持。被告辩解原告在ICU期间无人护理，应扣除护理天数的主张，虽符合实情，但事实上原告的家人还是在医院听候配合护理，因此对被告该项辩解意见不予支持。
３、住院伙食补助费69900元（699天×100元），被告无异议，予以支持。
４、必要的营养费18000元，被告不认可，原告该项主张没有提供医嘱佐证，依据不足，不予支持。
5、关于原告主张赔偿的残疾赔偿金113604元（9467元×20年×60%），被告认为原告的治疗未完全结束，不能以现在的鉴定结论作为赔偿依据。一审法院认为，鉴定机构在对原告身体进行残疾鉴定时，已综合考虑其病理，认为符合鉴定条件才予鉴定的，因此予以支持。
6、赡养费26537元（7582元×14年÷4人），予以认定。
7、交通费2000元，原告虽无票据开支证明，鉴于交通费产生的必然性，结合原告住院的时间、地点等情况，酌情支持1500元。
8、至于后续治疗费27192.5元（74.5元×365天），虽有鉴定意见，但因原告的治疗未结束，必然仍发生相应的医疗费用，所以原告诉请该项赔偿不予支持。原告可待日后出院时再另行主张权益。
9、精神抚慰金50000元，被告认为过高，不完全认可。一审法院综合当地经济收入情况及原、被告的过错责任等因素，酌情支持20000元。
以上，原告主张赔偿的各项经济损失，一审法院确认的损失金额为392374.5元（65007＋68634＋69900＋113604＋26537＋1500＋20000），由被告按过错参与度承担30%赔偿责任，即117712.35元。但被告已为原告支出医疗费等达436740.46元（124314.73＋312425.73），两者相抵销后，被告目前实际支出的金额已超过了其现在需要赔偿的数额，故原告诉请一审法院不予再支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《医疗事故处理条例》第四十九条的规定，判决：驳回原告何贵玉的诉讼请求。一审案件受理费4297元，由原告何贵玉负担。
二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的法律事实属实，本院予以确认。
本院认为，医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗救治过程中，应当严格遵行相关医疗规范，针对患者的具体情况投以高度的注意，尽到最善良的谨慎和关心，及时、合理妥当地采取与现实医疗技术水平相应的各种急救诊疗措施。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，该医疗机构应当承担相应的赔偿责任。一审法院判决所依据的桂林市正兴司法鉴定所、柳州市金鼎司法鉴定所的司法鉴定意见，鉴定过程程序合法，鉴定依据充分，鉴定意见可以采信。一审判决据此认定来宾市中医医院在治疗何贵玉的过程中存在过错，进而承担相应的民事法律责任并无不当。上诉人何贵玉虽对桂林市正兴司法鉴定所的鉴定意见提出异议，但其事由均不足以否定该鉴定意见，亦没有提供足以推翻该鉴定意见的证据，因此对上诉人何贵玉关于不应采信桂林市正兴司法鉴定所鉴定意见的主张，本院不予支持。
关于来宾市中医医院应承担赔偿责任的比例问题。本案中，上诉人何贵玉以诊断为“颈椎病”接受被上诉人来宾市中医医院住院治疗，因麻醉意外“过敏性休克”造成“缺血缺氧性脑病”而导致“五级伤残”的损害后果，为双方当事人认可的事实。被上诉人的诊疗行为与上诉人的损害后果之间有无因果关系，直接关系到被上诉人是否应当承担侵权责任。一审法院根据桂林市正兴司法鉴定所作出的桂正兴司鉴所[2017]临鉴字第9号《桂林市正兴司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书》的鉴定意见所载明的“过敏性休克的发生是由于患者自身特异体质、对局麻药'利多卡因'过敏反应所导致，完全是患者自身的因素、并非医疗过错所造成，是损害结果的主要因素；事实上，院方为患者的抢救、治疗都给予高度重视并做了极大努力。但是，医疗过错客观上可能影响休克的复苏而加重损害，负有次要责任；过错的参与度为25%－30%”的内容，认定被上诉人来宾市中医医院的诊疗行为与上诉人何贵玉的损害结果存在因果关系，应承担30%的责任，合理合法。上诉人何贵玉上诉主张应由被上诉人来宾市中医医院承担全部责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于赔偿项目及金额问题。
1、关于医疗费，上诉人起诉没有主张不应处理。上诉人何贵玉在住院时交住院押金500元，至今尚未结算，实际支出尚未确定故在本案中不予审理，当事人可待该项支出结算后，另行告诉。一审判决将被上诉人来宾市中医医院垫付本医院及来宾市人民医院的医疗费，在没有区分治疗原病及治疗麻醉意外用药的情况下，未经结算，直接按主次责任划分承担医疗费的比例并予以扣减，依据不足，本院应予纠正。
2、上诉人何贵玉主张赔偿误工费65007元（699天×93元），被上诉人来宾市中医医院无异议，一审法院确认正确。
3、上诉人何贵玉主张赔偿的护理费68634元[（39天×93×2人）＋（660天×93元）]。护理原则上为1人，上诉人主张住院初期39天按2人计算护理天数，符合护理上诉人的病情实际需要，一审法院支持正确。
4、上诉人何贵玉主张住院伙食补助费69900元（699天×100元），被上诉人无异议，本院应予支持。
5、上诉人何贵玉主张必要的营养费18000元，被上诉人不认可，且上诉人该项主张没有提供医嘱佐证，依据不足，本院不予支持。
6、关于上诉人何贵玉主张赔偿的残疾赔偿金113604元（9467元×20年×60%），鉴定机构在进行残疾鉴定时，已综合考虑其病理，认为符合鉴定条件才予鉴定的，一审判决采信鉴定意见计算残疾赔偿金正确。
7、赡养费26537元（7582元×14年÷4人），一审判决认定正确。
8、交通费2000元，一审判决酌情支持1500元正确。
9、对于后续治疗费27192.5（74.5元×365天）元，没有实际发生，且上诉人向一审法院起诉时仍在住院治疗，一审判决没有在本案中处理正确。
10、一审判决根据本案的过错程度及本地平均生活水平等因素确定精神抚慰金20000元正确。
以上，上诉人何贵玉主张赔偿的各项经济损失，一审判决确认的损失金额为392374.5元（65007＋68634＋69900＋113604＋26537＋1500＋20000）正确，由被上诉人来宾市中医医院按过错参与度承担30%赔偿责任，即117712.35元。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。但本案被上诉人来宾市中医医院没有就垫付的医疗费用提出反诉，在医疗费用哪些用于治疗原疾病、哪些用于麻醉意外的抢救及治疗费用，双方没有进行鉴定和结算，一审法院直接判决予以扣减，已超出上诉人何贵玉的起诉请求范围，本院应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初1929号民事判决；
二、被上诉人来宾市中医医院于本判决生效后七日内一次性赔偿上诉人各项经济损失共计117712.35元；
三、驳回上诉人何贵玉的其他诉讼请求。
一审案件受理费4297元，由被上诉人来宾市中医医院负担2654元，上诉人何贵玉负担1643元。二审案件受理费7900元，经上诉人何贵玉申请本院批准予以免收。
审判长 李德彬
审判员 吴小娟
审判员 罗永森
二〇一八年五月二十三日
书记员 陆彩应