福建省龙岩市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）岩刑终字第10号
原公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邱文煜，男，出生于龙岩市新罗区，汉族，初中文化，无业，住龙岩市新罗区。2000年4月24日因犯抢劫罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案于2014年4月24日被龙岩市公安局新罗分局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。
龙岩市新罗区人民法院审理龙岩市新罗区人民检察院指控原审被告人邱文煜犯诈骗罪一案，于2014年10月24日作出（2014）龙新刑初字第818号刑事判决。原审被告人邱文煜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2013年1月至2013年2月初，被告人邱文煜在龙岩市致源贸易有限公司上班期间，以公司老板张某甲同意为由，欺骗该公司仓库管理员邓某某，先后从仓库拿出共计67瓶五粮液白酒并私自销售给社会人员，随后收取上述酒款并自行使用，至今未归还龙岩市致源贸易有限公司。经龙岩市价格认证中心鉴定，涉案的67瓶五粮液白酒价值人民币46900元。
2014年4月24日，龙岩市公安局中城派出所民警在龙岩市新罗区中城英雄网吧抓获被告人邱文煜。
原判认定上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证
1.户籍证明、刑事判决书，证实被告人邱文煜的基本情况，2000年4月24日因犯抢劫罪被龙岩市新罗区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
2.抓获经过，证实2014年4月24日，中城派出所民警在新罗区中城英雄在线网吧内抓获正在上网的被告人邱文煜，后移交西城派出所。
3.张某甲提供的相关报案材料、营业执照、发货单及被告人邱文煜于2013年2月2日书写的条子等，证实龙岩市致源贸易有限公司的报案材料相关证照，以及被告人邱文煜书写的条子，内容为：2012.12.29-2013.1.8邱文煜未经张某甲批准私自将公司五粮液白酒以680元价格卖给张某某（应为章某某）24瓶，以700元价格卖给珍肖礼品行20瓶，以680价格卖给覃某某12瓶，以700元价格卖给“陈总”，共计67瓶。
二、证人证言
1.证人邓某某的证言，证实其是龙岩市致源贸易有限公司帮张某甲管理仓库的。邱文煜在该公司期间主要跑业务做五粮液白酒推销，2013年2月邱文煜到仓库跟其讲拿酒，问他说张某甲知道吗，他说已经跟张总讲好了，觉得邱文煜跟张总讲好了，就没有再打电话给张某甲。邱文煜进仓库拿了67瓶白酒，后面他走了，直到11月份老板张某甲说白酒少了，才知道邱文煜没有经过老板同意骗其从仓库拿走白酒。
平常推销白酒的业务员拿着老板张某甲批准拿酒的条子来，看老板同意了，就带来领酒的业务员进仓库拿酒。本来进仓库拿酒都要经过张某甲同意，邱文煜说老板同意了，其想邱文煜也是同事，不会骗其，所以就相信他说的话。邱文煜拿走的都是五粮液白酒。
2.证人覃某某的证言，证实2013年1月中旬左右，邱文煜打电话问其要不要五粮液，说现在公司在促销活动，其就在电话里面跟他说送两件五粮液到店铺，第二天他开着他老板张某甲的一部银灰色奥德赛车子来店铺抱着两件五粮液共12瓶，因为认识邱文煜以及张某甲，就没什么怀疑，每瓶以人民币700元价格买的，总共付给邱文煜8400元人民币，也没开票给他，钱拿完他就开车走了。这些五粮液来源都是龙岩市致源贸易有限公司，邱文煜自己一个人来送酒的，他有出示他公司的出货单，但过太久了，货单找不到了，可以确定这些酒是真的，酒瓶上有贴瑞捷的防伪标识。
3.证人章某某的证言，证实2013年2月的一天，邱文煜自己一人开着他公司的银灰色奥德赛来其店铺说公司做促销，五粮液白酒每瓶680元左右，其了解五粮液市场价现在是每瓶700-720元间，觉得价格划算就向他预订了4件共24瓶，第二天他开车把4件五粮液送来，清点完看见四件上都有贴瑞捷的防伪标识，就把每瓶680元共24瓶现金人民币共16320元给他，然后他开了收据。因为邱文煜以前有拿名片，所以知道他是龙岩市致源贸易有限公司的业务员，他货都是公司的，其也和他说只要公司的货。他给的发货单太久了找不到了。因为他是致源公司的业务员，以前也知道他跑业务，所以没有怀疑，也没有去他公司核实过。
4.证人陈某某的证言，证实2012年11月左右的一天，在新罗区西陂西湖园一家礼品店内，问邱文煜五粮液酒价格和货物渠道的事，因为2012年6月份认识邱文煜，知道他是在新罗区做五粮尊酒的业务员，邱文煜说他那有真货每瓶人民币700元，过了几天，打电话给邱文煜要了两件五粮液，然后他就叫其去西城登高西路安置小区F栋邻近马路边的便利店拿货，其开车过去，然后邱文煜在那把两件五粮液卖给其，验完酒后，每瓶700元共12瓶，当场付人民币8400元给他，他自己一人来的，现在这些酒已卖完了。这些酒都是真的，他卖酒时有给两件五粮液酒的登记表格条形码。因为他是酒水销售的业务员，所以没有怀疑这些五粮液的合法来源。
5.证人罗某某的证言，证实经常在老乡张某甲的公司致源贸易有限公司泡茶，时间大概在2013年2月初，在张某甲办公室泡茶期间，邱文煜来办公室向张某甲承认未经张某甲同意私自将公司仓库里的五粮液白酒拿出去卖给别人，希望张某甲不要报警，给他一个机会，他会想办法将钱还给张某甲，还自愿给张某甲写了一张“未经张总同意私自将白酒拿出去卖”的条子。
6.证人张某甲的证言，证实2013年11月6日到西城登高西路丰华商城2号楼209室检查货物，发现仓库内白酒少了很多，仓库管理员邓某某说2013年2月初公司里的业务员邱文煜到仓库声称得到其同意，是其让他到仓库里拿货。邓某某就信了邱文煜的话并拿了67瓶白酒给他，共价值46900元。打电话问邱文煜，他刚开始不承认，后来经过调查知道邱文煜把这些酒偷卖掉了，其中有一家老板叫覃某某，从他那证实了邱文煜骗其，后来又找邱文煜，他才承认，并写了一张事情经过，和他说叫他把货款还了这事就算了，他说他把钱用于还债了，没法还钱。
邱文煜是2012年12月29日到公司龙岩市致源贸易有限公司当业务员，当时他还在试用期，就没有签合同，他在公司主要负责推销五粮液白酒业务，有开工资给他，但没有工资条，他是2013年3月辞职走的。
平时都是公司业务员申请向其拿白酒，其书面形式批条子给业务员，业务员就凭条子找仓管员邓某某拿酒，邓某某看见条子就会让业务员进仓库拿酒。
根本没有授意邱文煜去仓库拿酒。邱文煜从仓库拿走67瓶白酒，每瓶进价700元，损失价值46900元。2013年11月7日通过尾号7997的电话拨通邱文煜的电话，邱文煜也承认自己没有经其同意自己拿走白酒，还告知卖掉白酒的去处，但是现在没钱还，才来报警。
事情发生在2013年1月，直到11月才报警是因为2013年2月2日把邱文煜叫到办公室，邱文煜在追问下，坦白了未经同意把公司白酒拿出去卖的事情，当时他一再的承认错误，并说明他家庭情况，希望不要报警，他会想办法把这笔钱尽快还，并且在办公室当面写下“未经张总同意私自把白酒拿出去卖”的条子，当时他表示会在半年内把钱还给其，所以相信了他，一直拖到2013年11月份才报警。至今为止邱文煜未还一分钱。当时写条子时还有一老乡罗某某在场。
三、被告人供述和辩解
证实2013年春节前三个月左右，到张某甲的致源贸易有限公司上班，做业务员销售白酒，上班后一个月有四个客户章某某、覃某某、陈某某、还有一个不知道名字的一起跟其定了一个单子，共计67瓶。2013年1月10日左右，具体时间记不清，其打电话给张某甲说有人要货，告诉他要提67瓶的五粮液，他说自己人在连城，没办法回来，叫其直接把电话给仓库管理员，其就把电话给仓库管理员，他们在电话里讲完话后，仓管员就同意把67瓶的五粮液提给其，其把货领走了，还有在出货单上签字。拿到酒后当天及第二天，其就把这些酒给了这四个客户，客户之后就把酒款用现金给其，共计人民币四万六千多元，因为之前其在江西新余做生意时欠别人几十万，刚好那段时间快过年，其几个债主就来讨债，其没办法就先把这笔四万五千多元的酒款用来抵债，过了几天张某甲连城回来，然后其把情况跟他说了，他说既然事情已经发生，那你就写张欠条，抓紧时间把这笔钱还掉。其就写了张欠条给张某甲，这件事情之后其就离开张某甲的公司。之后其有打电话给他，跟他说找了一个担保公司贷款，如果贷款批下来其就把钱还你，他说可以。之后他们就没有再联系。
其把那67瓶酒款的钱拿去还给外号叫“和尚”的江西吉安人，真名不知，还给他四万三千元，现在没有联系方式。
其从仓库拿两种酒：一种1618，一种用行话说是普5。当时仓管员用其手机打给张某甲核实还是用公司办公室电话打的其忘记了。其确定仓管员有向张某甲核实。
在张某甲办公司写的“未经张总批准私自从公司提酒”的条子确实是其写的，当时是2013年2月2日，那天其到张总办公司汇报工作，张总问其业绩，其就把自己用公司卖酒钱抵债的事坦白告诉了张总，张总当时没说什么，说大家同事一场，这些钱就当着他借给其的，他就叫其写了一张欠条给他，当时其就写了张借条。金额大概是46900元，具体其也不记得。后来来了一张总的朋友，他们说了一阵话后，张总叫其另外写一张“未经张总批准私自从公司提酒”的条子，后来写的这张不是事实，是张总要其按他意思写的。之所以会写第一是因为其欠张总的钱，第二还有另外一个人在场，其不想发生其他的事情，再加上其本来打算还张总的钱，其觉得这么写也无所谓。其后来没有还钱给张某甲因为其没钱。
四、鉴定意见
龙岩市价格认证中心出具的鉴定结论意见书，证实本案涉案52度五粮液白酒共67瓶，共计人民币46900元。
五、辨认笔录
1.证人覃某某的辨认笔录，证实其辨认出被告人邱文煜。
2.证人章某某的辨认笔录，证实其辨认出被告人邱文煜。
3.证人陈某某的辨认笔录，证实其辨认出被告人邱文煜。
原判认为，被告人邱文煜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人财物，价值人民币46900元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人邱文煜有前科，拒不认罪且未退分文，酌情予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邱文煜犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元。二、责令被告人邱文煜退赔龙岩市致源贸易有限公司人民币46900元。
上诉人邱文煜的上诉理由：其拿酒去卖经过了老板张某甲的同意，不构成诈骗罪。请二审依法改判。
二审经审理查明，原判认定上诉人邱文煜犯诈骗罪的事实清楚，据以认定的证据，均系侦查机关依法收集，并经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能相互印证证明本案事实，本院均予以确认。
本院认为，上诉人邱文煜以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的办法，骗取他人财物，价值人民币46900元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。对于上诉人提出其拿酒去卖经过了老板张某甲的同意，不构成诈骗罪的上诉理由，经查，证人邓某某、张某甲、罗某某的证言与上诉人邱文煜亲笔所写条子等证据能够相互印证，足以证实上诉人邱文煜未经张某甲同意到仓库提酒，却欺骗仓管员称已经张某甲同意，上诉人采取虚构事实、隐瞒真相的办法，非法占有张某甲的酒款，构成诈骗罪，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度所作出的判决定罪准确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 文 福
代理审判员 陈 艳 红
代理审判员 陈 洁
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 黄兰兰（代）
附：主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。