西安市长安区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）长民初字第01214号
原告蒋某某。
委托代理人方某某。
委托代理人李某，律师。
被告唐某。
委托代理人王某某，律师。
被告某保险公司。
负责人李某某，该公司总经理。
委托代理人赵某某，律师。
本院于2012年2月10日立案受理了原告蒋某某诉被告唐某、某保险公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告蒋某某之委托代理人方某某、李某；被告唐某及其委托代理人王某某；被告某保险公司委托代理人赵某某均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年4月24日，被告唐某驾驶陕A车辆沿107省道由东向西行至事故路段将他撞倒，造成交通事故，致他身体受损。此次事故经公安交警部门认定被告唐某负事故主要责任，他负次要责任。被告唐某驾驶的陕A车辆在被告某保险公司投有机动车交通事故责任强制保险。遂要求二被告共同赔偿他医疗费4664.83元、住院伙食补助费5250元、交通费3362.7元、营养费14500元、护理费39000元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费40000元、残疾赔偿金37321.2元、财产损失费500元、鉴定费用4700元，以上共计人民币159298.73元。
被告唐某对事故的发生和责任认定无异议。但辩称：原告所诉事实部分不清，部分费用计算过高且有错误。医疗费以实际发生的票据核算，对他已经垫付的103516.8元，应由保险公司代扣直接给付予他；住院伙食补助费认可按规定省内每天30元，以原告主张175天核算；交通费结合原告就医次数、地点，以正式票据为准，由法院酌定；营养费认可每天按10元标准计算，原告住院175天应核算为1750元；后续治疗费开始认可鉴定金额34000元到40000元，但在对原告鉴定后又治疗的病历进行质证后又否认鉴定金额，认为后续治疗费尽管已经鉴定为34000元到40000元，但在鉴定后原告又进行了治疗，且据病案记载，原告的骨折已经愈合，再发生后续治疗费的可能性极小，倘若骨折尚需后续治疗，亦可在实际发生后另行主张，故要求对已经发生的费用在本次医疗费中一并赔付，未发生的待实际发生后另行主张，否认原告主张的40000元后续治疗费；护理费认可原告实际住院天数，每天按50元标准核算（被告唐某已经垫付的由保险公司代扣直接给付被告唐某），费用为8750元；残疾赔偿金认可司法鉴定意见书确定的伤残等级，伤残系数应计算为11%；精神损害抚慰金认可两个十级伤残，每个残疾等级按3000元计算，费用为6000元；财产损失费500元无依据，不予认可；鉴定费认可鉴定部门出具的票据数额即4700元。
被告某保险公司对原告所述事实部分无异议。同意在交强险分项下限额内合理赔偿。但辩称：原告在此事故中负次要责任，故原告应当承担过错责任。关于侵权责任和保险责任，两个是不同法律关系，侵权责任不等同于保险责任。在保险责任当中，保险公司承担的医疗费交强险范围是10000元，商业险根据投保来确定，非医保用药，不属于保险公司的保险责任。
经审理查明：2011年4月24日16时15分许，被告唐某驾驶其所有陕A小轿车沿107省道由东向西行驶至西甘大桥附近，与由北向南横穿公路的原告发生碰撞，造成陕A车受损，原告受伤的交通事故。此次事故经西安市公安局长安分局交警大队长公交认字（2011）第239号道路交通事故认定书认定：被告唐某负事故主要责任，原告负事故次要责任。事故发生后，原告在陕西省人民医院住院9天。初步诊断为：1.重型闭合性颅脑损伤、原发性脑干损失、头皮血肿（额部）；2.闭合性胸部损伤、肺挫裂伤（双肺下叶）、胸腔积液（双侧）；3.颜面部挫裂伤；4.窦性心动过速。补充诊断：左心室高电压、多发性腔隙梗死（基底节区双侧）、锁骨肩峰端骨折（左侧）、蝶窦积液（左侧）硬膜下积液（左额颞部、右额部）、脑增龄性改变、肋骨骨折（左侧第六肋）。出院当天，原告又入住西安交通大学医学院第一附属医院，先后在该院住院治疗3次，分别住院17天、22天、99天。出院主要诊断、其他诊断分别为：急性闭合性颅脑损伤，原发性脑干损伤、左锁骨骨折；左锁骨外段骨折、闭合性颅脑损伤；左额颞部慢性硬膜下血肿、右大脑半球多发性腔梗、左锁骨骨折内固定术后伤口未愈合。最后一次出院时情况及医嘱为：现患者神志清楚，精神较亢奋，左肩部敷料包扎完好，体温正常，左肩部伤口仍未愈合，左手及腕部无肿胀，余未诉不适，生命体征平稳，饮食睡眠可，大小便如常，今日出院。嘱出院后：1.积极联系骨科处理，左肩部伤口规律换药；2.3月复查头颅CT；3.加强护理及营养饮食。原告住院医疗费101414.9元、门诊医疗费3271.9元均由被告唐某垫付。原告住院期间，被告唐某雇佣护工王一、门建军对原告护理80天，护理费每天90元，已实际支付7200元。原告对护理人员无异议，对护理费标准有异议，辩称被告是按每天120元支付护理费的。原告举证其已实际支付护工张娥73天每天120元护理费8876元、王一护理费200元、孙雪丽29天（2012年10月26日至2012年11月23日住院期间）每天130元护理费3770元，但张娥的领条中以每天120元标准与护理天数73天计算总数与总付款数8876元不符，被告某保险公司对此有异议。原告出院后，骨折部位尚未愈合，仍在西安交通大学医学院第一附属医院、西安市红十字会医院、太乙宫街办卫生院、太乙宫街办上寨村卫生室门诊治疗，共计花费医疗费2952.7元。后双方为赔偿事宜协商未果，原告诉至本院。诉讼中，原告申请对其伤残等级、二次手术费、后续治疗费、护理期限及护理依赖程度评定。陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝（2012）法医鉴定第178号司法鉴定意见书结论为：1.被鉴定人蒋某某交通事故所致颅脑损伤经治后，构成（X）十级伤残；交通事故所致左锁骨远端骨折经治后构成（X）十级伤残；被鉴定人蒋某某交通事故所致颅脑损伤经治后，临床治疗期间曾出现精神亢奋等临床症状，予以口服药物治疗，需进一步明确诊断后进行法医精神病司法鉴定。2.被鉴定人蒋某某还需择期接受锁骨骨折内固定断裂取除及再次固定术、左锁骨内固定术后脓肿引流换药抗感染等治疗，后续治疗及二次手术费用经评估约需34000元到40000元（因各级医院资费标准及临床用药等情况存在差异，实际支出以临床结算票据为准）。被鉴定人蒋某某其余临床后续治疗措施不明确，费用不能准确评估，以临床实际结算票据为准。3.被鉴定人蒋某某护理依赖程度及期限应待法医精神病司法鉴定后进行评定。后原告及被告某保险公司分别提出异议。陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝（2012）法医函字H178号对两异议申请分别作出答复，但双方仍存有异议。在异议答复期间，因原告锁骨骨折内固定术后伤口未愈合，固定体外露。经原告申请，本院裁定被告某保险公司先行给付原告30000元。原告于2012年10月25日入住西安交通大学医学院第一附属医院，主要诊断：左侧锁骨骨折术后，住院治疗28天。出院时情况及医嘱为：患者一般情况良好，饮食夜休息可，无咳嗽、发热等不适。查体：各项生命体征平稳，左肩关节无明显肿胀，患肢活动、感觉、运动基本正常，末梢感觉、血运正常。伤口愈合良好，已拆线。出院医嘱：1.遵医嘱进行术后功能锻炼；2.术后3月、6月及1年骨科门诊定期随访，不适随诊。出院诊断：左侧锁骨骨折术后。出院病理诊断：左锁骨增生纤维组织慢性炎伴肉芽组织形成。此次原告实际住院28天，支付医疗费6562.72元。另外，被告唐某还支付陕A小轿车车辆检查等费用1000元。又查明：陕A小轿车在被告某保险公司投有机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，商业第三者责任保险限额300000元。原、被告因赔偿问题多次协商未果，原告遂诉至本院。庭审中，原告除坚持诉称意见外，仍坚持要求被告依据鉴定结论赔付他后续治疗费40000元，对鉴定意见作出后已经支付的6562.72元治疗费表示包含在40000元中，不再另行主张。庭审后，又表示同意某保险公司在商业第三者责任保险内一并赔偿。被告唐某及被告某保险公司仍坚持辩诉意见，均同意在交强险和商业第三者责任保险范围内给予合理赔偿。对原告主张的后续治疗费均以鉴定结论作出后原告又进行治疗，且伤情发生变化，治疗前的后续治疗费的评估不能作为确定后续治疗费的定案依据为由，要求待实际发生后另案处理。庭审调解不立。
上述事实有交通事故责任认定书、当事人陈述、庭审笔录、门诊病历、诊断证明、住院病案、医疗费票据、司法鉴定意见书、交通费票据，领条等在卷为凭，已经庭审质证。
本院认为：我国道路交通安全法规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，对机动车与行人之间发生交通事故，行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。被告唐某违反交通安全法，未能安全行驶，发生交通事故，导致原告损伤并遭受经济损失，公安交警部门已对事故责任进行划分。被告唐某应依据责任认定对原告的损失承担主要赔偿责任。因陕A小轿车在被告某保险公司投保机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，故依法应由被告某保险公司在机动车强制保险责任项下限额内对原告的损失优先赔偿，不足部分由被告某保险公司在陕A小轿车的商业第三者责任保险内代替被告唐某承担90%的赔偿责任，原告自行负担10%的责任。倘若被告某保险公司在陕A小轿车的商业第三者责任保险内代替被告唐某承担90%的赔偿责任后仍不能使原告90%的合理损失得到赔偿，再由被告唐某补足。原告主张的医疗费以其提供的门诊有效票据核定为2962.1元，后续治疗费已经发生的以其提供的有效票据核定为6562.75元，尚未发生的待实际发生后另行主张；被告唐某垫付医疗费以其提供的有效票据核定为104686.8元（其中住院费用101414.9元，门诊费用3271.9元）；住院伙食补助费按规定标准核定为5430元（181天）；营养费根据原告伤情，结合医嘱酌定给付营养期限301天，每天营养费标准15元，核定营养费总额为4515元；护理费根据原告病情，酌定护理期限为院内护理和院外护理期，院内护理以住院天数181天为准，被告唐某已按每天90元实际支付80天计7200元护理费。原告对被告唐某雇佣的护理人员无异议，对护理费标准有异议，辩称被告唐某是按每天120元支付护理费的，但未能提供相关证据，原告辩称不予采信。被告唐某已付护理费以其实际支付的每天90元计算。原告已付护工王一、孙雪丽护理费计3970元，以其提供的领条为据予以认定。原告提供的张娥领取护理费条据，存有瑕疵，本院不予认可，此期间的护理费酌定每天90元，73天计护理费6570元。院外护理期限酌定为120天，因原告未提供护理人员误工证明，本院推定由原告家人护理，每天护理费酌定60元计7200元。以上护理费总计核算为24940元（被告唐某已付7200元）；交通费根据原告病情、就医地点及次数酌定3000元；残疾赔偿金按法定标准核算为29649.62元；精神损害抚慰金原告主张10000元，被告唐某认可6000元，但考虑到原告对本次事故负有次要责任，且精神损害抚慰金由被告某保险公司在交强险范围内预先垫付，故对原告主张的10000元及被告唐某认可的6000元均不予采纳。又因原告骨折术后伤口未愈合，内固定外露，多次治疗，给其造成一定的精神损害，酌定精神损害抚慰金为3000元；外购药费无有效证据，本院不予支持；财产损失无证据，本院亦不予支持；鉴定费凭票据核定为4700元；原告主张后续治疗费40000元一节，因在后续治疗费评估报告作出后，原告又进行了治疗，治疗前的评估费用已经不能合理估算治疗后的费用，原告现以治疗前的评估数额主张后续治疗费显失公平，故对其此项主张本院不予采信。倘若原告尚需后续治疗，可在费用发生后另行主张。被告某保险公司关于在医保范围内核定医疗费赔偿金额之辩称，因其未提供证据否定原告用药的合理性，依据《中华人民共和国保险法》第十七条之规定，保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。某保险公司未提供证据证明其向投保人进行了明确说明，该免责条款不发生效力，其辩称意见不予采信。被告某保险公司按照事故责任认定在商业第三者责任保险限额内应赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费总计114156.65元之90%即102740.99元，被告唐某已支付104686.8元，已超出商业第三者责任险应赔付数额1945.81元。故被告唐某已经支付原告的医疗费102740.99元由被告某保险公司直接给付被告唐某。被告某保险公司在商业第三者责任险限额内不再对原告承担赔偿责任。被告唐某已经垫付原告护理费7200元，由被告某保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告蒋某某款项中代扣，直接给付被告唐某。至于被告唐某已支付陕A小轿车车辆检查等费用1000元，可由其与某保险公司自行协商。为保护公民生命权、身体权、健康权不受侵害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、本判决生效后十日内被告某保险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔偿原告蒋某某医疗费、住院伙食补助、营养费总计10000元；在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告蒋某某护理费24940元、残疾赔偿金29649.62元、精神损害抚慰金3000元、交通费3000元，以上总计人民币60589.62元（其中被告唐某已给付7200元、被告某保险公司已给付30000元）。
二、驳回原告蒋某某其余诉讼请求。
如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
鉴定费4700元，原告蒋某某已经预交，由被告唐某负担，于本判决生效后直接给付原告蒋某某。
案件受理费3500元，原告蒋某某已经预交3500元，由原告蒋某某负担1700元，被告唐某负担1800元，于本判决生效后直接给付原告蒋某某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至陕西省西安市中级人民法院。
审 判 长 李会茹
人民陪审员 韦双利
人民陪审员 肖 平
二〇一三年九月十五日
书 记 员 张 倩