浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商提再字第5号
申请再审人（一审被告）：龚美正。
委托代理人（特别授权）：李军。
委托代理人（特别授权）：陈美芳。
被申请人（一审原告）：义乌市宏胜市政工程有限公司。
法定代表人：龚红星。
委托代理人（特别授权）：吴汝伟。
一审被告：徐国斌。
申请再审人龚美正与被申请人义乌市宏胜市政工程有限公司（以下简称宏胜公司）、一审被告徐国斌企业内部承包合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2011）金义佛堂商初字第270号民事判决，向本院申请再审。本院于2012年11月26日作出（2012）浙金民申字第82号民事裁定，本案由本院提审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人龚美正及其委托代理人李军、陈美芳，被申请人宏胜公司的委托代理人吴汝伟到庭参加诉讼。一审被告徐国斌经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年6月9日，原审原告宏胜公司起诉至义乌市人民法院称，2008年2月份，宏胜公司中标义乌市佛堂污水处理厂配套污水干管工程。2008年3月21日，宏胜公司将以上工程以内部风险责任制的形式交付给原审被告龚美正、徐国斌施工，由于龚美正、徐国斌没有资金支付工程款，应龚美正、徐国斌要求，宏胜公司多次垫付工程款，共计1650041元。为此，请求判令龚美正、徐国斌共同归还宏胜公司垫付款1650041元。诉讼过程中，宏胜公司撤回261190元部分的诉讼请求。徐国斌辩称，1、本案所涉工程是由徐国斌承包施工的，与龚美正无关。该工程先由龚美正与宏胜公司商谈，双方签订合同后，龚美正交纳了保证金。但后来龚美正因故不愿意去承包，宏胜公司也是同意的。徐国斌得知该情况后，与宏胜公司洽谈并揽下该工程，宏胜公司要求徐国斌在龚美正原有的合同上签字，当时龚美正的名字还没有划掉。由于徐国斌没有能力交纳保证金，宏胜公司要求龚美正暂时不退保证金，待工程完工后再退，当时龚美正也同意了。2、宏胜公司没有将全部工程款支付给徐国斌，该工程的中标价是285万左右，现已通过竣工验收，但宏胜公司仅支付给徐国斌26万工程款，因此根本不存在要返还宏胜公司垫付款的情况。综上，请求驳回宏胜公司的诉请。龚美正辩称，2008年3月21日，龚美正与宏胜公司签订承包合同时只有龚美正的签字，且该合同只有一份，龚美正没有持有该份合同，至于该合同上出现徐国斌的签字，龚美正并不清楚。该工程由于发包方的原因没有按期开工，龚美正由于身体原因提出放弃承包得到了宏胜公司的同意，宏胜公司还为此向佛堂镇镇政府和指挥部打了报告。后徐国斌向宏胜公司提出承揽该工程，宏胜公司也是同意的，因此，该工程实际都是由徐国斌承包施工的，并不是如宏胜公司诉称的交付龚美正、徐国斌施工，龚美正在2008年9月底就已退出。该工程不是企业内部承包，而是转包，龚美正并不是宏胜公司的内部人员。总之，该工程开工之前，龚美正就已经退出承包，徐国斌是在龚美正退出之后与宏胜公司达成承揽关系的，为此，请求驳回宏胜公司对龚美正的诉请。
义乌市人民法院一审查明，2008年3月21日，宏胜公司与龚美正、徐国斌签订内部责任制承包合同一份，约定：宏胜公司将其中标的佛堂污水处理厂配套污水干管工程发包给龚美正、徐国斌施工，并由龚美正、徐国斌自负盈亏。龚美正于2008年3月10日交纳工程保证金40万元。2008年9月27日及10月15日，宏胜公司分别向佛堂镇政府及市污水处理建设指挥部提交申请报告，要求终止合同，放弃该工程施工，但未得到准许。工程施工过程中，由于龚美正、徐国斌没有资金支付工程款，宏胜公司为此多次垫付工程款计1388851元。现该工程已经完工。另，龚美正系义乌市公路管理所职工。
义乌市人民法院一审认为，本案宏胜公司与徐国斌、龚美正之间的承包关系合法有效，宏胜公司为龚美正、徐国斌垫付工程款1388851元的事实清楚，证据充分，且徐国斌认可，故予以确认。根据合同约定，龚美正、徐国斌自负盈亏，故对宏胜公司的垫付款，龚美正、徐国斌应当返还，对宏胜公司的诉请，予以支持。宏胜公司要求龚美正、徐国斌自起诉之日始按银行同期同类贷款利率计付利息损失至实际履行之日止，符合法律规定，予以支持。徐国斌、龚美正均辩称，本案所涉工程由徐国斌一人承包施工，与龚美正无关，但龚美正并无证据证明其与宏胜公司签订的承包合同已经解除，且宏胜公司否认，故对此辩解，不予采信。至于徐国斌辩称的宏胜公司尚有工程款没有支付，因与本案属不同的法律关系，且徐国斌也没有明确尚应支付工程款的数额，对此，徐国斌可另行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：被告徐国斌、龚美正于判决生效后十五日内返还原告义乌市宏胜市政工程有限公司垫付款1388851元，并支付利息损失（利息损失自2011年6月9日始按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计付至判决指定的履行之日止）。如果龚美正、徐国斌未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9825元，其中1555元由宏胜公司负担，8270元由龚美正、徐国斌共同负担。
龚美正申请再审称：一、龚美正调取的新证据《基本建设项目资金拨款台帐》，足以推翻原判决、裁定。龚美正于2012年5月30日从义乌市财政局调取了证据《基本建设项目资金拨款台帐》，该新证据证明本案所涉项目工程款截止到2012年4月17日建设单位累计拨款给宏胜公司工程款283.9829万元，截止到宏胜公司起诉日已累计拨款给宏胜公司工程款269.7837万元，根据内部承包合同的规定该工程款的所有权应当属于乙方即实际承建人，而宏胜公司不但没有为本案所涉工程垫付过工程款，反而是宏胜公司拖欠应当给付而没有给付的工程款100余万元，宏胜公司主张其垫付工程款毫无事实依据。二、根据相关规定，建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，可认定为企业内部承包合同。而本案龚美正及徐国斌与宏胜公司之间不存在劳动关系，并不是宏胜公司的在册职工，龚美正所提供的证据《证明》也可证实龚美正是义乌市公路管理所的职工，原审认定案由为“企业内部承包合同”没有依据。三、龚美正在涉案工程项目开工前早已与宏胜公司终止了合同，原审认定宏胜公司发包给龚美正、徐国斌共同承包、共同施工没有证据证明。宏胜公司在龚美正要求终止《内部责任制承包合同》后，让龚美正以宏胜公司的名义向发包人义乌市佛堂镇人民政府提出解除《建设工程施工合同》的申请，义乌市佛堂镇人民政府不同意解除合同，宏胜公司就让徐国斌承包。宏胜公司与龚美正终止合同后于同年11月25日先退还给了龚美正10万元，当时答应余款再退。徐国斌是在宏胜公司的要求之下，在龚美正与宏胜公司原所签订的《内部责任制承包合同》上签了自己的名字，按龚美正与宏胜公司所达成的终止协议，双方所签订的《内部责任制承包合同》应当失效了，徐国斌应当与宏胜公司另行签订《内部责任制承包合同》，而不应当在龚美正所签订的合同上签名，之后该工程由徐国斌一人实际承建、实际施工，所有的有关经济往来的凭证均是徐国斌一人的签字。由此充分证明龚美正已与宏胜公司终止合同及没有实际承建的事实，原审认定宏胜公司发包给龚美正、徐国斌共同承包、共同施工没有证据证明。四、原判决认定事实的主要证据是龚美正所签订的《内部责任制承包合同》，但从该证据的内容与性质上看可以认为是宏胜公司虚构了一个共同承包的假象，属伪造或类似伪造行为。五、龚美正就《内部责任制承包合同》上龚美正与徐国斌签名所形成的时间申请司法鉴定，原审没有进行司法鉴定，属程序违法。根据以上事实和理由，原审判决错误明显，符合民诉法第一百七十九条第一款第（一）项、第（二）项、第（六）项，第二款规定再审的情形。为维护龚美正的合法权益，特申请再审，请求依法支持申请人的再审请求。宏胜公司辩称，一、龚美正再审中提供的证据不属新证据。涉案工程不是由龚美正与徐国斌完工的，大部分工程是由宏胜公司施工的，双方对工程款并没有结算。二、龚美正陈述涉案承包合同已经终止不是事实，其陈述自相矛盾，且也未经过宏胜公司的认可。宏胜公司向龚美正退还押金10万元是事实，但不能证明终止合同。三、宏胜公司并没有伪造《内部责任制承包合同》协议。综上，原审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回龚美正的申请。
再审中龚美正提供证据1、基本建设项目资金拨款台帐原件1份。证明建设单位就本案所涉工程已向宏胜公司支付了283.9829万元工程款的事实，进一步证明宏胜公司没有垫付工程款还拖欠徐国斌工程款的事实。证据2、申请证人宋某出庭作证。证明徐国斌只做了部分涉案工程，龚美正没有施工过，并已退回押金10万元。宏胜公司质证认为，对证据1的真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议，建设单位是支付宏胜公司283.9829万元，但徐国斌没有完成全部工程，之后是宏胜公司又叫了其他人来完工的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，龚美正提供的证据1、2所要待证的事实与本案无关联性，故不予采纳。
义乌市人民法院一审认定事实正确，本院再审予以确认。
本院再审认为，2008年3月10日，龚美正向宏胜公司交纳了义乌市佛堂污水处理厂配套污水干管工程的押金40万元后，又为建设工程施工和徐国斌与宏胜公司签订了《内部责任制承包合同（具体工程）》，该合同不但确立了双方的承包关系，而且也确立了龚美正与徐国斌系涉案工程的共同承包人。据此，施工期间龚美正与徐国斌在对外事务中应共同承担责任。故原审判令龚美正、徐国斌返还宏胜公司垫付款1388851元，并支付利息损失，并无不当。龚美正申诉称，本案所涉工程由徐国斌一人承包并施工，与其无关，并且其与宏胜公司签订的承包合同已经解除。但其对该主张并未提供充分有效证据予以佐证，且宏胜公司对此也予以否认，故其再审事由不能成立，本院不予支持。对于宏胜公司在原审中主张垫付出工程款1388851元，徐国斌并无异议，而龚美正在申诉中提供的《基本建设项目资金拨款台帐》证明的事实所涉及的是宏胜公司与发包方之间的工程款结算问题，与其诉请无关，且不能证明其待证事实。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，实体处理并无不当。徐国斌经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院可缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持义乌市人民法院（2011）金义佛堂商初字第270号民事判决。
再审案件受理费人民币19650元，由申请再审人龚美正负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴益平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一三年四月二十四日
代书记员 徐艳锦