吉林省梅河口市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0581民初2188号
原告(反诉被告)：吉林正方农牧股份有限公司，住所地吉林省梅河口市。
法定代表人：林昊，董事长。
委托诉讼代理人：牛朋伟，男，1984年1月3日出生，汉族，该公司法律顾问，住吉林省辽源市。
委托诉讼代理人：刘晓虹，男，1970年6月23日出生，满族，该公司总经理助理，�吉林省梅河口市。
被告（反诉原告）：广东省工业设备安装有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：莫永红，总经理。
委托诉讼代理人：迟新伟，辽宁千江律师事务所。
原告吉林正方农牧股份有限公司（以下简称吉林正方公司）与被告广东省工业设备安装有限公司（以下简称广东工业公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年11月1日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月5日、2018年3月16日公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)吉林正方公司委托诉讼代理人牛朋伟、刘晓虹、被告（反诉原告）广东工业公司委托诉讼代理人迟新伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林正方公司向本院提出诉讼请求：1.解除与广东工业公司签订的合同编号为20160001-20160008号冷库改造合同（共八份）；2.赔偿损失80万元，并自2016年4月1日起按合同总价款日1%的标准支付违约金。事实和理由：2016年2月，我公司与广东工业公司签订了合同编号为20160001-20160008号冷库改造合同八份，合同金额总计659912元，该系列改造合同除价款和改造的冷库具体子工程内容不同外，其他内容一致。合同约定，应当由广东工业公司提供改造方案和设计工艺，承担全部改造工作，验收标准为达到零下18℃和28℃的国标低温库，逾期完工，应按合同价款日1%的标准支付违约金，合同约定管辖法院为梅河口市。合同签订后，我公司依约向广东工业公司支付了199900元预付款。工程竣工后，工程质量不能达到合同约定要求，经多次催告通知，广东工业公司拒绝继续施工、改造。其违约行为导致我公司库存产品大量发生腐败、变质等情况，也遭受了填加热风幕设备、电费、倒运费、租冷库费等大量经济损失，经多次沟通无效，遂诉至法院。广东工业公司在合同签订前对我公司进行现场考察并出具改造方案，并承诺该筒泵式新工艺不需制冷压缩机和除霜部分即可达到速冻及冷藏效果，其设计存在缺陷，广东工业公司交付的工程质量不符合合同约定，改造结果不符合国家行业质量标准，其违约行为致使合同目的不能实现，我公司有权解除合同，并要求广东工业公司承担违约责任、赔偿损失。2018年3月16日开庭审理时，吉林正方公司于法庭辩论终结前变更诉讼请求：请求判令1.广东工业公司继续履行20160001号至20160008号冷库改造合同，并依据鉴定意见承担返工义务；2.赔偿经济损失80万元。3.自2016年4月1日起按照合同总造价每日1%的标准给付违约金。4.诉讼费由被告承担。
广东工业公司辩称，对变更前的诉讼请求，广东工业公司认为：1.本案不存在解除合同的条件，我公司已按合�全面履行义务，该工程已验收合格并交付使用1年半之久，合同约定的质保期已过。2.吉林正方公司实际给付工程款134000元。3.涉案工程仅对冷库制冷系统的循环部分和四个速冻库进行改造而非设备安装，将风机制冷改造成搁架制冷，不包括压缩机和除霜部分。我公司已按合同约定履行义务，验收合格并交付使用，吉林正方要求我公司赔偿库存变质的损失，说明其对我公司改造的工程已投入使用且一直在使用。4.其未明确是部分工程存在质量问题，还是整个工程都有问题。综上，吉林正方公司诉请无事实及法律依据。对变更后的诉讼请求，广东工业公司认为，吉林正方公司变更诉讼请求应当在答辩期内提出，故不应支持其变更后的诉讼请求。
广东工业公司反诉称,要求吉林正方公司支付拖欠工程款525912元，并支付拖欠利息36903.02元（截止到2017年12月9日）。我�司于2016年3月7日完成对6座速冻库的改造，2016年3月9日完成验收并交付使用至今。在冷藏库改造过程中，因库内存放大量货物需倒库，大大影响了施工进度，直至2016年6月5日才完成验收并交付。吉林正方公司尚欠工程款525912元未支付已构成违约。
吉林正方公司反诉辩称，1.我公司不存在逾期付款的事实，不应支付逾期利息。合同明确约定，除预付款外，剩余工程款分别在工程验收合格和质保期满后方可给付。经验收，改造后工程质量不达标，依据合同法我公司有权行使抗辩权。2.合同签订前，广东工业公司对设备情况进行实地查验，合同工期亦是统筹安排后自行确定，改造后冷库和冷藏库的温度达不到设计标准，广东工业公司以我公司已使用来推定其改造工程符合质量要求，其阐述的理由明显与事实不符。综上，原告反诉的请求缺少事实和法律依据，请求�议庭查明事实，驳回反诉人的诉讼请求。
经审理查明，吉林正方公司（甲方）与广东工业公司（乙方）于2016年2月5日至2016年2月25日签订20160001至20160008号原冷库制冷改造工程施工合同共八份，约定对制冷机房设备、管道改造及安装、速冻加工间2、3、4、5、6、7制冷系统改造、冷藏库1、2制冷系统改造，合同金额总计为659912元。以上合同除具体改造内容不同外，其他内容均一致约定，工程结算：一、合同签订后7个工作日内支付合同总金额20%作为预付款；二、调试完成并合格后1个月内支付合同总金额75%的工程款，余下5%作为质保金；三、工程竣工验收合格后之日起，质保期为12个月；四、竣工验收合格，由乙方配合甲方办理结算等事宜，结算工程按实际现场发生量结算，并将竣工结算资料提供给甲方存档备案。质量与验收：1.质量等级：合格。2.乙方承诺资质、技术能满足甲方的交付标准，如质量不合标准，必须返工修理，其工料费损失，由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部工料损失并承担由此造成的一切后果。3.乙方在本项目中所用的主材及辅料必须符合国家环保标准，如果甲方在现场抽检出材料不能符合国家标准，给甲方带来的一切经济损失由乙方承担。……6.乙方必须根据施工图和施工说明、甲方的施工技术和质量交底要求，以及现行的制冷工程验收规范和质量评定标准进行施工，保证本工程质量达到甲方约定的质量等级（本工程以施工图纸、施工说明、设计变更等国家制定的施工及验收规范为质量评定验收标准）。……8.乙方承揽工程项目后，由甲方按现行的制冷安装工程验收规范和质量评定标准进行验收、评定，业主方验收合格即视为乙方通过甲方验收，乙方不另行�收。违约责任：1.乙方承揽的工程项目，不得再行分包。在施工过程中检验达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止合同，造成返工的损失，乙方应予赔偿。……3.乙方必须按合同规定的工期及质量要求完成，否则逾期一天，应偿付给甲方按合同价1%的逾期违约金。……其他方面：5.工程施工质量及规范要求，必须遵守国家相关法律法规的要求。附则第2条约定：合同生效后，甲、乙双方必须严格履行合同的全部条款，任何一方违约，另一方有权提出索赔合同工程款1%的违约金，并继续履行合同。合同附报价单、改造方案、相关技术资料、工程明细表、图纸。20160001至20160006号施工合同工程期限为2016年2月15日至2016年3月15日，20160007至20160008号施工合同工程期限为2016年2月25日至2016年3月20日，合同约定甲方指派刘晓虹为现场负责人，负责协调与�设方的关系并按时参加会议。乙方指派孙谋文为现场负责人负责合同履行，按要求组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。
合同签订后，吉林正方公司委派技术工人刘志勇进行现场监督，2016年3月2日，广东工业公司书面要求吉林正方公司配合原有设备试车工作，后组织进场施工。改造过程中双方约定边生产边改造，吉林正方公司按改造项目及工程进度配合广东工业公司清空冷库，单个冷库或冷藏库改造完毕后，吉林正方公司即进行验收并使用。2016年3月9日，广东工业公司完成六座速冻库的改造并交付验收，于2016年4月30日提交工程验收交接单；在冷藏库的改造过程中，广东工业公司于2016年3月17日、2016年3月31日发函要求吉林正方公司配合倒库，吉林正方公司于2016年3月29日及四月初配合倒出，广东工业公司分别于2016年3月、5月进场施工，并于2016年6月5日竣工交付验收，于2016年6月15日提交工程验收交接单。广东工业公司交付验收后，吉林正方公司发现冷藏库及冷冻库的温度均不能达到合同约定质量标准，并多次催告广东工业公司要求继续整改，广东工业公司未予整改。为实现生产需要，吉林正方公司购买热风幕设备等方式对涉案冷库继续使用至今。
2016年4月30日，广东工业公司提交的验收交接单的验收内容为施工合同（一）至（六），验收交接综合评价为：满足使用功能，系统正常运行，广东工业公司孙谋文、监理工程师刘志勇在验收意见处签字，吉林正方公司未在验收意见处签字。2016年6月15日，广东工业公司向吉林正方公司提交工程验收交接单，验收内容为施工合同（七）至（八），验收交接综合评价为：满足使用功能，系统正常运行，广东工业公司孙谋文、监理工程师�志勇在验收意见处签字，吉林正方公司未在验收意见处签字。
2017年11月1日，吉林正方公司诉至我院，要求解除与广东工业公司签订的八份冷库改造合同、赔偿损失等。审理中，吉林正方公司于2017年12月5日向本院提出鉴定申请，要求对广东工业公司改造的冷库是否符合国家行业标准及改造不合格遭受的损失进行鉴定。因两项鉴定不属于同一鉴定部门，吉林正方公司对遭受的损失一项未再要求鉴定。经双方同意，本院委托浙江省机电产品质量检测所对改造的冷库是否符合国家标准进行鉴定。鉴定意见为：1.1号和2号两间冷藏库、2至5号冷冻库没有按照国家标准GB50072-2010《冷库设计规范》第6.2.6条的要求正确选择冷却设备类型，又没有对冷却排管采取融霜技术措施，在使用中无法达到GB28009-2011《冷库安全规程》第8.7条规定及时除霜的要求。2.制造方没有按照GB50072-2010《冷库设计规范》第6.1.1条的要求确定2号至5号四间速冻库的冷却设备负荷，其搁架式排管实际运行时制冷量不能满足实际负荷要求，冷冻速冻无法达到标准GB16869-2005《鲜、冻禽产品》第4.3条规定。3.1号冷藏库库温不符合国家标准GB16869-2005《鲜、冻禽产品》第7.3条“库温一昼夜升降幅度不超过1℃”的规定；2号冷藏库不符合该条要求-18℃以下的规定；2号冷藏库不符合该条要求-18℃以下的规定。4.1号和2号冷藏库制冷系统均存在供液不均匀和库温控制不准确的缺陷。5.机房低温管道穿墙安装时不符合国家标准GB50072-2010《冷库设计规范》第6.6.3条规定，有“冷乔”瑕疵。6.6号、7号速冻库库温符合标准要求。2018年3月16日开庭审理，吉林正方公司提出变更诉讼请求申请，请求广东工业公司继续履行20160001号至20160008号冷库改造合同，并依据鉴定意见承担返工义务等。
另查明，2016年3月7日，吉林正方公司向广东工业公司支付预付款134000元，剩余工程款525912元至今未支付。
认定上述事实有冷库改造合同八份、鉴定报告、热风幕发票复印件、广东工业公司工作联系函3份、工程验收交接单2份及双方当事人陈述。
本院认为，广东工业公司与吉林正方公司签订的原冷库制冷改造工程施工合同系双方真实意思表示，合法有效。双方应按合同约定履行义务。根据双方当事人诉争事实，本案的争议焦点为：一、吉林正方公司申请变更诉讼请求是否合法；二、吉林正方公司对涉案工程是否构成擅自使用；三、涉案工程是否存在质量问题及责任划分；四、吉林正方公司请求广东工业公司继续履行合同并依据鉴定意见承担返工义务能否成立；五、广东工业公司应否支付违约金及赔偿损失；六、吉林正方公司应否支付拖欠工程款�利息。本院评判如下：
一、吉林正方公司申请变更诉讼请求是否合法。
吉林正方公司于第二次开庭时向本院提出变更诉讼请求申请，经审查，吉林正方公司于一审辩论终结前申请变更符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定的：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。”广东工业公司辩称该申请已超出答辩期不应支持无法律依据，本院不予采信。本院认定，吉林正方公司变更诉讼请求程序合法，本院予以准许。
二、关于吉林正方公司对涉案工程是否构成擅自使用。
本院认为，对工程验收双方各持己见，广东工业公司认为吉林正方公司已完成验收并使用工程，为证实其主张提交了刘志勇签字的验收交接单两份。经质证吉林正方公司认为，我公司未在工程验收交接单上签字，亦未授权刘志勇签字，工程交付验收后发现工程质量不合格即多次要求广东工业公司整改未果，因生产存储量大，我公司另行购买除霜设备等方式维持冷冻库、冷藏库的运行，为避免扩大经济损失遂继续使用工程。本院认为，双方合同未对工程验收有明确约定，刘志勇虽系吉林正方公司聘用负责施工现场监督，但双方未就刘志勇工作内容达成书面协议，八份施工合同明确约定刘晓虹为工程项目负责人，广东工业公司在未确定刘志勇是否有权代表吉林正方公司验收工程的情况下，未提请吉林正方公司书面确认存在过错，且两份工程验收交接单，在验收意见处均无具体日期，广东工业公司提交的该份证据不能达到其证明目的。根据庭审查明的事实，本院认定因设备质量问题双方对涉案工程未完成验收工作。关于吉林正方公司使用工程是否构成擅自使用�本院认为，考虑本案施工合同内容的特性，对涉案工程的验收需对设备试运行后方能进行，故本院认定吉林正方公司为验收工程而使用不构成擅自使用。对吉林正方公司已投入至今使用的事实，本院认为，广东工业公司对涉案工程拒绝整改达标，为避免产生经济损失，吉林正方公司为实现对自身权利的救济，通过自行购买设备等方式维持冷库、冷藏库的基本运行，故本院认为其继续使用的行为亦不构成擅自使用，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。
三、涉案工程是否存在质量问题及责任划分。
关于广东工业公司改造的工程是否存在质量问题。吉林正方公司认为，涉案工程未达到合同第一部分第十条第8项约定的现行制冷安装工程验收规范和质量评定标准，并提出鉴定申请，本院委托浙江省机电产品质量检测所对涉案工程进行了鉴定。吉林正方公司未对鉴定意见提出异议。广东工业公司对鉴定报告提出异议认为：1.鉴定目的及范围超出合同约定的改造内容；2.鉴定报告未见鉴定机构及鉴定人员资质，故鉴定报告无效。3.鉴定意见1、2提到的问题，涉案合同系吉林正方公司对各库房的改造方案、设备和材料选购等确认后签订的，故不应承担责任；4.库温控制系统不在改造范围内，鉴定意见3、4与本案无关。5.鉴定意见5中的冷乔瑕疵不能证明工程交付即存在质量问题。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。经审查，本案的鉴定机构系双方当事人选择并同意，本案鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，故该�定报告合法有效，本院予以认定。关于广东工业公司认为其仅对合同约定的改造施工内容负责，本院认为，从合同订立合同的目的来看，吉林正方公司为提高冷库、冷藏库的速冻、冷藏能力而进行改造，广东工业公司应就改造后工程的整体效果进行考量，并出具相应的改造方案，广东工业公司虽完成了项目改造，根据双方在合同中约定应按国家标准进行验收，结合浙江省机电产品质量检测所第1条、第2条、第3条、第4条鉴定意见，可以认定广东工业公司改造的1号和2号两间冷藏库、2至5号四间冷冻库工程质量不符合20160004号、20160005号、20160007号、20160008号施工合同约定标准，虽经吉林正方公司多次催告，广东工业公司未能整改达标，广东工业公司辩称理由本院不予采信。关于20160001号施工合同质量是否符合约定，因该施工合同系对制冷机房及设备改造，根据鉴定意见�1条：“1号和2号两间冷藏库、2至5号冷冻库没有按照国家标准GB50072-2010《冷库设计规范》第6.2.6条的要求正确选择冷却设备类型……”，本院认为，因设备类型选择不当，一定程度影响了改造效果，故本院认定该施工合同在设计上存在瑕疵。关于20160002、20160003号施工合同出现“冷乔”的瑕疵，综合鉴定意见可以认定是安装不当所致，广东工业公司辩称与待证事实无关，本院不予采信。
关于双方责任划分，本院认为涉案工程质量未达标的主要因素在于改造方案存在设计缺陷，广东工业公司作为设计单位及施工单位应对质量问题承担主要责任。
四、吉林正方公司请求广东工业公司继续履行合同并依据鉴定意见承担返工义务能否成立。
根据庭审查明的事实，本院认为，广东工业公司作为施工单位，应当对工程质量承担责任，经双方验收涉案�程质量不合格后，广东工业公司应当按合同约定及时整改、承担返修责任。但涉案工程已经广东工业公司整改仍不能达标，吉林正方公司要求继续履行并依据鉴定意见承担返工义务已无现实可能，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。故对吉林正方公司的该项诉讼请求，本院不予支持。吉林正方公司可自行整改修复，并可另行主张权利。
五、广东工业公司是否存在逾期交付，应否支付违约金及赔偿损失。
关于广东工业公司是否存在逾期交付，应否支付违约金。吉林正方公司认为，根据20160007至20160008号施工合同约定的期限，广东工业公司于2016年6月5日完成冷藏库的改造属逾期交付，并请求自2016年4月1日起按照合同总造价每日1%的标准给付违约金。广东工业公司辩称，工程逾期交付系因库内存放大量货物需倒库，影响施工进度，为证实其主张向本院提交了工作联系函3份。经质证，吉林正方公司认为其已按要求履行协助配合义务，合同约定的工期是其现场勘验后确定的，以上工作联系单恰可证明广东工业公司已超过合同约定的改造期限。根据庭审查明的事实，本院认为，工程逾期交付，双方均有责任。20160007至20160008号施工合同约定开工日期为2016年2月25日，吉林正方公司未能及时履行协助配合义务致施工条件不具备，经广东工业公司发函要求倒库后，吉林正方公司遂于2016年3月29日、4月初才配合倒出，故本院认为合同工期应顺延至2016年5月初，因20160007至20160008号施工合同约定工期均为24天，广东�业公司最晚应于2016年5月5日前施工完毕。吉林正方公司倒库后，广东工业公司于2016年3月末开始进场施工，并于2016年5月才开始对另一个冷藏库改造，因组织不力，且其未能及时开工等因素致涉案工程未能在2016年5月5日前施工完毕，故本院认为广东工业公司存在逾期交付的违约行为。根据双方合同约定，每逾期一天应按合同价款日1%的标准支付违约金，即从2016年5月5日开始计算至2016年6月5日共计30天，按合同价款149093.85元（（74405.11元+74688.74元）计算，故逾期违约金应为44728.16元（149093.85元×30天×1%），吉林正方公司主张从2016年4月1日起支付逾期违约金无事实依据，本院予以调整。
关于广东工业公司应否赔偿损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，当事人一方履行义务不符合约定，给对方造成损失，应当赔偿相应损失。吉林正方公司主张交付的工程存在质量问题并请求依法赔偿：1.租赁费543763.96元。2.购买热风幕35555.55元3.电费432000元。本院认为，关于租赁费，吉林正方公司提交的中国建设银行单位客户回单仅能证明其于2016年4月29至2016年9月5日与案外人之间的资金往来，该组证据不能证明该费用支出与本案有关，亦未向本院提交其他证据佐证，对该组证据本院不予认定；2.关于购买热风幕35555.55元，本院认为因涉案工程不合格，吉林正方公司因此而支出的该部分费用与广东工业公司存在直接因果关系，广东工业公司应当依法赔偿；3.关于电费432000元，因其未向本院提供证据证明该部分损失，于法无据，本院不予支持。
六、吉林正方公司应否支付拖欠工程款及利息。
关于吉林正方公司应否支付拖欠工程款。依照双方合同约定，吉林正方公司应于广东工业公司调试完成并合格后1个月内支付合同总金额75%的工程款，余下5%作为质保金。本院认为，经检测鉴定，广东工业公司改造的速冻间6、7号冷库库温符合质量标准，吉林正方公司应按20160006号施工合同约定支付工程款71834.4元。关于20160001号、20160002号、20160003号施工合同工程款265117.96元，因该三份合同在履行过程中存在瑕疵履行，本院酌情按50%比例保护132558.98元。关于201600004、20160005、20160007、20160008号施工合同工程款322959.7元，因该部分工程质量不合格，经广东工业公司整改后仍未能达标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第三条第一款二项：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”因此工程合格是请求支付工程款的前提，本案涉案工程质量不合格，经整改后仍未合格，故广东工业公司请求支付20160004、20160005、20160007、20160008号施工合同工程款，本院不予支持。
关于广东工业公司主张的利息。本院认为，双方发生争议后，广东工业公司负有先整改维修的义务，在涉案工程质量问题未解决前，依照双方合同约定，吉林正方公司有权拒绝广东工业公司要求支付相应工程款。工程竣工后广东工业公司亦未向本院提供证据证明其向吉林正方公司提交竣工结算申请，故广东工业公司主张利息损失的请求本院不予支持。
综上所述，吉林正方公司应当向广东工业公司支付工程款204393.38元，扣除吉林正方公司已支付的工程款134000元，吉林正方公司应向广东工业公司支付工程款70393.38元。广东工业公司依法向吉林正方公司支付逾�违约金44728.16元，并赔偿购买热风幕的损失35555.55元。关于本案鉴定费93266元，考量双方在履行合同过程中的过错程度，本院认定应由双方当事人按比例各自承担50%，即46633元。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十条、第一百一十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十一条、第十六条的规定，判决如下：
一、广东省工业设备安装有限公司依法向吉林正方农牧股份有限公司支付逾期违约金44728.16元；
二、广东省工业设备安装有限公司依法赔偿吉林正方农牧股份有限公司购买热风幕的损失35555.55元；
三、吉林正方农牧股份有限公司于本判决生效后向广东省工业设备安装有限公司支付工程款70393.38元；
四、驳回吉林正方农牧股份有限公司其他诉讼请求；
五、驳回广东省工业设备安装有限公司其他诉讼请求。
本诉受理费13790元，保全费5000元，由吉林正方农牧股份有限公司负担12395元，由广东省工业设备安装有限公司负担7395元。反诉受理费4741元，由广东省工业设备安装有限公司负担3371元，由吉林正方农牧股份有限公司负担1370元。鉴定费93266元，由吉林正方农牧股份有限公司负担46633元，由广东省工业设备安装有限公司负担46633元。
被告到期不履行本判决确定的给付义务，原告向本院申请执行的期间为二年。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。
审 判 长 赵贵臣
人民陪审员 金丹丹
人民陪审员 赵金丹
二〇一八年三月二十九日
书 记 员 李 薇
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