江西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）赣民一终字第142号
上诉人（原审被告）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁镇振兴路1号。
法定代表人：楼正文，该公司董事长。
委托代理人：刘菊明，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蒋绍华，男，1963年9月1日出生，汉族，江西省南昌市人，住南昌市西湖区。
原审被告：南昌平海房地产开发有限公司，住所地南昌市象湖新城金沙大道南昌居住主题公园会所。
法定代表人：陈晓丹，该公司董事长。
委托代理人：赖耀光，该公司职员。
委托代理人：万艺娇，江西求正沃德律师事务所律师。
浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建）因与蒋绍华、南昌平海房地产开发有限公司（平海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省南昌市中级人民法院（2010）洪民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳三建的委托代理人刘菊明，平海公司的委托代理人万艺娇到庭参加诉讼，蒋绍华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2004年12月19日、2005年7月18日、2006年5月、2007年6月20日，平海公司与东阳三建分别订立了四份《建设工程施工合同》及“补充合同”，上述合同约定：平海公司将南昌平海明珠新城（南昌居住主题公园）C区I期及�所工程的桩基、地下室工程、主体工程区内市政及相应附属配套工程发包给东阳三建承建，资金来源自筹，合同金额9365万元。2004年9月，蒋绍华与东阳三建达成口头协议，将东阳三建所承接的本案工程的锤击沉管夯扩桩工程交由蒋绍华承包施工。2005年4月8日蒋绍华与东阳三建订立《南昌居住主题公园桩基工程合同》，约定：东阳三建将南昌居住主题公园（锤击沉管夯扩桩）工程发包给蒋绍华，工程量决算按东阳三建提供施工图纸、设计单位的变更函、有关现场签证单等为决算依据，单价为570元/立方米（不含税），工程量以东阳三建与业主决算计量为准，试验桩按业主的决算金额扣除20%管理费计入总造价，施工用水电费按现场实际用水电量支付给东阳三建，东阳三建提供桩基施工图纸、地质资料、场地标高、水准点、总定位坐标控制点等有关的技术资料，以及工程工期、工程质量、桩基验收等内容。合同签订后，蒋绍华进行施工。另查明，江西省建筑设计研究总院设计更改通知单“第284号”，系蒋绍华在2005年9月12日找到该院主管设计的工程师王冠亚出具，王冠亚在原审法院庭审质证中自认落款时间2004年10月16日系倒签，蒋绍华取走5张“第284号”设计更改通知单，该设计单存档后，蒋绍华又与主管设计的工程师王冠亚交涉，王冠亚又直接在设计更改通知单“第284号”加上：“为保证桩身质量，施工时应按有关要求留桩头保护，具体长度现场确定”。上述内容未经江西省建筑设计研究总院负责人确认，“第284号”设计更改通知单所涉的工程已于2005年6月完工；江西省建筑设计研究总院设计更改通知单“第593号”系蒋绍华在2007年2月10日找到该院主管设计的工程师曹积才出具，曹积才在原审法院庭审质证中自认落款时间2005年12月10日系倒签，“第593号”设计更改通知单所涉的工程已于2006年6月完工。2007年12月11日江西省建筑设计研究总院向平海公司出具了一份“关于我院第284号、第593号设计修改通知单未实际执行的声明”，载明该两份通知单未送达平海公司，且无须设计更改和工程返工，该通知单应视为无效文件。2015年2月11日原审法院向江西省建筑设计研究总院函询，该院2015年3月4日复函，载明：“1、关于我院第284号、第593号设计修改通知单未实际执行的声明系我院出具。2、我院第284号设计修改通知单实际发出时间为2005年9月12日，其所涉桩基工程在该设计修改通知单发出之前已按原设计施工图纸施工完毕，未造成任何返工和工程量的增减；我院第593号设计修改通知单实际发出时间为2007年2月10日，其所涉桩基工程在该设计修改通知单发出之前已按原设计施工图纸施工完毕，未造成任何�工和工程量的增减。因此，我院第284号、第593号设计修改通知单不能作为计算工程量的依据。3、我院第284号、第593号设计修改通知单未送达建设单位、监理单位，建设单位及监理单位对两份设计修改通知单毫不知情，桩基在施工、监理、验收的实际过程中均按原设计施工图。因此我院第284号、第593号设计修改通知单没有实际执行。4、根椐《建设工程监理规范》GB50319-2000第6.2.1条，建设单位或承包单位提出的工程变更、应提交总监理工程师，由总监理工程师组织专业监理师审查。审查同意后，应由建设单位转交原设计单位编制设计变理文件，第6.2.3条，在总监理工程师签发工程变更之前，承包单位不得实施工程变更，第6.2.4条，未经总监理工程师审查同意而实施的工程变更，项目监理机构不得予以计量。我院第284号、第593号设计修改通知单未经总监理工程师签发同意�不能生效。综上所述，由于我院第284号、第593号设计修改通知单未送达建设单位及监理单位，更没有实际执行，且发出之前所涉桩基工程均已按原设计施工图施工完毕，未造成任何返工和实际工程量的增减，因此不具有效力。”2015年3月20日江西省建筑设计研究总院的工程师王冠亚、曹积才在原审法院庭审质证对上述事实均予以确认。工程期间，东阳三建共支付给了蒋绍华工程款651.3318万元，蒋绍华欠东阳三建电费7.8131万元，现工程已经竣工。另2009年10月28日平海公司与东阳三建进行工程结算，涉案工程量为12685.45立方米（含试验桩44.34立方），桩帽工程量44.12立方米。总工程价款为：工程桩720.54327万元[（12685.45立方米-44.34立方米）×570元/立方米]，试验桩2.021904万元[44.34立方米×570元/立方米×（1-20%）]；桩帽2.51844万元（44.12立方米×570元/立方米），合计725.080014万元�东阳三建认可平海公司已向其付清包括本案所涉桩基部分的全部工程款。
原审法院认为，关于合同效力的问题。我国法律规定，建设工程施工合同中，承包人未取得建筑工程施工资质或超越资质等级以及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，蒋绍华以个人身份从事夯扩桩基工程的施工，因其未取得从事该工程的资质，故蒋绍华与东阳三建签订的《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》无效，但可参照该合同的的计价标准计算工程款。蒋绍华根据合同约定要求东阳三建和平海公司支付尚欠工程款的理由充分，予以支持。
关于原一审鉴定结论效力的问题。原一审中，经原审法院司法技术处委托，安泰�定中心鉴定于2008年9月17日作出安泰司法鉴定中心（2008）质（造）鉴字第009号司法鉴定书。重审中，蒋绍华要求认可该鉴定意见的结论。由于证据必须查证属实才能作为认定事实的依据，原审法院在重审中已查明，因江西省建筑设计研究总院第284号、第593号设计修改通知单未送达建设单位及监理单位，且发出之前所涉桩基工程均已按原设计施工图施工完毕，未造成任何返工和实际工程量的增减，故安泰司法鉴定中心的上述鉴定意见中，关于桩径计算的依据错误，最终结论与事实不符。蒋绍华重审中要求认可该鉴定意见的理由不能成立，不予支持，安泰司法鉴定中心的上述鉴定意见不能作为认定本案所涉工程量的依据。
关于所涉工程款认定的问题。东阳三建与蒋绍华订立的《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》和《南昌居住主题公园C区荷塘月舍桩基工程施工合同》中，均约定：工程量以东阳三建和建设单位决算的工程量为准；试验桩扣除20%的管理费；工程量按平海公司和东阳三建提供的施工图纸、设计单位的设计变更函，有关现场监理、业主工作联系单、签证单等，经东阳三建认可后作为决算依据，按现场监理、平海公司和东阳三建共同认可的实际成型的桩砼量计算，桩空孔部分和超出设计要求的超灌部分砼均不予计价，结算工程量以东阳三建与平海公司决算的工程量为准，单价为570元/平方米（不含税）。2009年10月28日平海公司与东阳三建结算，涉案工程量为12685.45立方米（含试验桩44.34立方米），桩帽工程量44.12立方米。蒋绍华认为，该工程量系平海公司与东阳三建的决算，不真实，不能作为本案的证据，但却没有提供有效证据证明平海公司与东阳三建结算的工程量不属实，其抗辩理由不能成立，本院认定�海公司与东阳三建的结算，即涉案工程量为12685.45立方米（含试验桩44.34立方米），桩帽工程量44.12立方米。故本案所涉总工程价款为：工程桩720.54327万元[（12685.45立方米-44.34立方米）×570元/立方米]，试验桩2.021904万元[44.34立方米×570元/立方米×（1-20%管理费）]，桩帽2.51844万元（44.12立方米×570/立方米），合计725.080014万元。扣除东阳三建已支付给蒋绍华的651.3318万元，东阳三建还应支付蒋绍华工程款73.748214万元。
关于拖延工程款利息的问题。根据《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，蒋绍华未提供工程交付之日及提交竣工结算文件之日的证据，本院认定拖延支付工程款利息自蒋绍华起诉之日起计算。
关于平海公司是否承担连带责任的问题。经查，由于平海公司与东阳三建已进行工程款决算，东阳三建自认平海公司已付清全部工程款，故平海公司不承担所涉工程款的民事责任。
据此判决：一、东阳三建在本判决生效后十日内一次性支付蒋绍华工程款73.748214万元及其利息（自2007年10月25日至支付之日止按人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回蒋绍华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第�百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费94643元，鉴定费110000元，共计204643元，由蒋绍华承担180000元，东阳三建承担24643元。
东阳三建上诉称，原审中已查明蒋绍华在施工中使用电费7.8131万元，根据双方合同约定，该电费应有蒋绍华承担，而本案工程全部电费均是由东阳三建支付的，根据电表记录，蒋绍华在施工期间使用了67940度电，按1.15元/度计算，蒋绍华应向东阳三建返还电费7.8131万元。请求二审法院在工程款中扣减该款项。蒋绍华未出庭，亦未提出书面答辩。平海公司表示东阳三建的上诉与其无关，不发表意见。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，蒋绍华在履行《南昌居住主题公园桩基工程施工合同》的过程中，通过与本案工程原设计单位人员王冠亚、曹积才串通，制作了第284号和第593号两份《江西省建筑设计研究总院设计更改通知单》，将原设计的桩径由380mm和480mm变更为400mm和500mm，从而使工程量增加。平海公司在工程结算中发现该“变更”后，要求原设计单位作出解释，原设计单位在查清相关事实后作出《关于我院第284号、第593号设计修改通知单未实际执行的声明》，载明：第284号、第593号通知单未送达平海公司，且无须设计更改和工程返工，该通知单应视为无效文件。原审法院在对原设计单位进行相关调查后，向蒋绍华释明：第284号和第593号《江西省建筑设计研究总院设计更改通知单》属无效文件。但蒋绍华仍主张按该通知单进行工程款结算，并在网络上对办案人员进行人生攻击，以威胁公布“电话录音”等方式胁迫办案人员，蒋绍华的行为已涉嫌构成虚假诉讼罪，应当交由公安机关侦查处理。依照�中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第（六）项之规定，裁定如下:本案中止诉讼。
本裁定书送达后立即执行。
审 判 长 郭卫斌
代理审判员 龚雪林
代理审判员 吴玉萍
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张 英