四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第3824号
上诉人（原审本诉原告、反诉被告）卢晨虹，女，1976年11月3日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。
委托代理人范斌，四川凯越律师事务所律师。
被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）四川天海农业有限公司，住所地四川省金堂县。
法定代表人王先福。
委托代理人杨再万，四川汇韬律师事务所律师。
上诉人卢晨虹因与被上诉人四川天海农业有限公司（以下简称天海公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2013）金堂民初字第2657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审审理查明，2012年4月1日，卢晨虹与天海公司签订了为期3年的劳动合同，工资为每月4000元。卢晨虹于2012年5月7日到天海公司报到，5月11日，总经理刘斯达给卢晨虹发放了录用通知书，载明：卢晨虹任副总经理，分管人力资源、行政及公司安排的其他业务，其直属上司为总经理；年薪为税后40万元，公司将与卢晨虹签订为期3年的劳动合同。2012年5月，天海公司出具了卢晨虹的工资发放说明，载明：卢晨虹月固定（税后）工资29333.33元，以其向公司财务出具借支单、借条或领款单等形式，或变更成临时工工资等形式发放；月固定（税后）4000元，以公司向其银行卡转账的形式支付。按照天海公司的假勤管理制度，卢晨虹作为副总经理，上班不用打卡；休年假必须提前一个月提出申请，不得事后补假，当年年休假截止于次年3月1日前，未休完的，将视同员工自动放弃当年年休假。天海公司是本月工资次月10日前发放。卢晨虹在天海工作期间，没有递交休年休假申请。2013年7月14日，总经理的秘书要求卢晨虹报下周工作计划；7月15日，财务经理刘勇在卢晨虹2013年5、6、7月的报销费用清单上审核签字；7月16日，卢晨虹到总经理刘斯达办公室，要求刘斯达在其5、6、7月报销费用清单上签字，并要求支付5、6、7月的工资和未休年休假的报酬，并告知刘斯达其他员工都休了年休假，刘斯达在报销单上签名，在与卢晨虹对话时说，卢晨虹长期不在园区上班，因家里有事，经常请事假，卢晨虹将与刘斯达的谈话进行了录音。卢晨虹报销费用清单上填写的金额为24037.6元，实际的票据为23937.6元。2013年7月19日，卢晨虹将公司的财物进行了交接，交接清单上载明未结算；当天，卢晨虹与天海公司的代理人杨再万就解除劳动合同的补偿有关事宜，在丰胜达公司办公室进行协商，卢晨虹将谈话进行了录音。2013年8月1日起，卢晨虹多次向金堂县劳动监察大队进行投诉，要求天海公司支付卢晨虹2013年7月的工资16088.23元、报销的费用、违法解除劳动合同的经济补偿金、未休年休假的报酬。金堂县劳动监察大队对此未作出处理。2013年7月18日起，天海公司将卢晨虹5、6月的工资及报销的费用通过银行转账已陆续支付给卢晨虹。卢晨虹申请仲裁，要求天海公司支付1、2013年7月的工资16088元；2、违法解除劳动合同赔偿金32333元；3、未休年休假报酬59770元及25%的赔偿金，并加付100%的赔偿金；4、一个月代通知金33333元；5、拖欠的5、6、7月工资的25%的经济补偿金；6、拖欠7月工资16088元100%的赔偿金；7、加付未支付解除劳动合同赔偿金100%的赔偿金32333元；8、2013年7月汽车费用报销差额款100元。仲裁委裁决天海公司向卢晨虹支付违法解除劳动合同赔偿金28665元、7月工资16088元、未休年休假报酬30651元，汽车费用报销差额款100元。卢晨虹和天海公司均不服仲裁裁决，向原审法院起诉。原审法院在审理中，为查明本案基本事实，多次要求卢晨虹到庭，或法官到卢晨虹现在工作的地方，对卢晨虹进行询问，但卢晨虹拒不配合。天海公司认可卢晨虹2013年7月的工资未支付，汽车费用报销差额100元。卢晨虹仲裁时申请的7月的工资金额为16088元，仲裁查明应为16858元，仲裁支持的金额为16088元，卢晨虹到法院起诉时，要求支付的金额为16858元。
另查明，卢晨虹于1998年11月-2009年12月在上高县印刷机械厂工作。卢晨虹持有一份盖有天海公司公章的解除劳动合同通知书，载明：“卢晨虹女士，经公司研究决定，现通知你：自2013年7月16日起，公司正式与你解除双方于2012年4月签订的劳动合同。你的工资计算截止日为2013年7月15日，关于你工作期间的报销款累计24037.6元将和你的工资一起支付。”卢晨虹的代理人陈述，这份解除劳动合同通知书是7月15日当天，由总经理刘斯达亲自给卢晨虹的。2012年度成都市职工平均工资为3185元。
原判认为，1.卢晨虹要求天海公司支付2013年7月的工资16858元，天海公司同意支付16088元，因仲裁查明卢晨虹的工资应为33333÷21.75×11=16858元，天海公司对此无异议，卢晨虹诉讼时主张16858元，予以支持。2.卢晨虹主张，天海公司给卢晨虹出具了解除劳动合同通知书，是违法解除劳动合同，要求天海公司支付违法解除劳动合同赔偿金43110÷12×3×1.5×2=32333元及加付100%的赔偿金。天海公司认为，首先，卢晨虹不认可双方签订了劳动合同，故不存在违法解除劳动合同；其次，解除劳动合同通知书是卢晨虹自己盖的章，公司7月14日还在给卢晨虹安排工作，不可能15日解除劳动合同。原审法院认为，从卢晨虹提供解除劳动合同通知书及与二份录音证据，能够证明天海公司是违法解除劳动合同，卢晨虹在天海公司工作1年2个月，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故天海公司应支付卢晨虹违法解除劳动合同的赔偿金3185×3×1.5×2=28655元。3.卢晨虹主张天海公司支付一个月工资的代通知金，天海公司认为，公司没有与卢晨虹解除劳动合同，因此不应支付代通知金。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了代通知金，代通知金是指用人单位行使非过错解除权时，如未提前三十日书面通知劳动者本人可以选择额外支付劳动者一个月工资作为书面预告解除的替代。其适用范围应当仅限于用人单位行使非过错解除且主动选择支付代通知金的情形。卢晨虹与天海公司之间的解除劳动合同，不属于用人单位行使非过错解除劳动合同的情形，因此，对卢晨虹要求天海公司支付一个月工资的代通知金的诉讼请求，不予支持。4。卢晨虹要求天海公司支付未休年休假13天300%的报酬400000÷12÷21.75×300%×13=59770元、25%的补偿金及100%的赔偿金。天海公司认为，公司无法判断，其他员工也无法判断，卢晨虹是否休了年休假，因为她不打考勤，只能确定卢晨虹未递交休年休假的申请；如未休，应视其自动放弃。原审法院认为，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：“年休假根据职工累计工作时间确定。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足一整天的部分不享受年休假。”第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位确因工作需要不能安排职工年休假或者跨1个年度安排年休假的，应征得职工本人同意。”第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第二款规定“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。”第十二条规定，“用人单位与职工解除或者终止劳动合同的，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工已工作时间折算应休未休年休假天数支付未休年休假工资报酬。”因卢晨虹未休年休假期间已领取了工资，故还应补发卢晨虹未休年休假报酬为400000÷12÷21.75×13×200%=39846.74元。卢晨虹要求天海公司支付未休年休假25%的补偿金和100%的赔偿金，《职工带薪年休假条例》第七条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十五条均规定，用人单位不安排职工休年休假又不按规定支付未休年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金。卢晨虹未提供证据证明县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令天海公司限期改正，而天海公司未改正，故对卢晨虹要求天海公司支付未休年休假25%的补偿金和100%的赔偿金请求，不予支持。5.卢晨虹主张，天海公司未按时支付卢晨虹的工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应向卢晨虹支付100%的赔偿金，天海公司认为，卢晨虹还未到工资发放时间就申请仲裁，天海公司不应支付100%的赔偿金。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”用人单位支付赔偿金的前提条件是劳动行政部门责令用人单位限期纠正之后，卢晨虹只提供了向劳动监察大队邮寄了投诉书，未提供劳动监察大队的责令限期纠正的证据，对卢晨虹要求支付100%的赔偿金的诉讼请求，不予支持。6.卢晨虹要求天海公司因未按时支付工资，根据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定，应支付拖欠工资报酬的25%的经济补偿，天海公司认为，不应支付。原审法院认为，虽《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第三条规定了用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿，但本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，依据上述第5项理由，不予支持。7.卢晨虹要求天海公司支付汽车费用报销差额100元，这不属于人民法院管辖的范围，但天海公司同意支付，不予禁止。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条、第八十七条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款的规定，判决：一、四川天海农业有限公司于判决生效后7日内，向卢晨虹支付2013年7月的工资16858元、违法解除劳动合同的赔偿金28655元、未休年休假报酬39846.74元、汽车费用报销差额100元，合计85459.74元；二、驳回卢晨虹的其他诉讼请求。案件受理费10元，由四川天海农业有限公司负担。
宣判后，卢晨虹不服原审判决，向本院提出上诉，其上诉理由为，1、天海公司无故拖欠卢晨虹2013年7月工资、未休年休假工资，未依法向卢晨虹支付违法解除劳动合同赔偿金，根据《劳动合同法》第八十五条规定，应当向卢晨虹支付100%加付赔偿金，且加付赔偿金的支付不应以劳动监察大队责令用人单位限期支付而用人单位未支付作为先决条件；2、天海公司无故拖欠卢晨虹2013年5月、6月、7月的工资，未支付卢晨虹未休年休假工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，应当向卢晨虹支付25%经济补偿金；3、天海公司未提前30天通知卢晨虹解除合同，根据《劳动合同法》第四十条的规定，应当向卢晨虹支付一个月工资的代通知金；4、一审法院按照日工资200%计算卢晨虹未休年休假工资错误，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第10条规定，天海公司应当按照卢晨虹工资300%支付未休年休假工资；5、原判未支持卢晨虹2013年7月汽车费用报销差额款100元错误；6、一审法院认定天海公司与卢晨虹签订了3年期劳动合同属于认定事实错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人卢晨虹全部诉讼请求。
被上诉人天海公司二审答辩称，卢晨虹是主动离职，不是天海公司违法解除劳动合同，天海公司不应支付卢晨虹违法解除劳动合同赔偿金，一审判决的其他内容正确，请求二审法院依法判决。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，关于卢晨虹主张2013年7月工资及未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金的加付赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的用人单位支付加付赔偿金仅限于以下四种情形：1、未及时足额支付劳动报酬；2、低于最低工资标准支付工资；3、未支付加班费；4、解除或终止劳动合同未支付经济补偿金。该条同时规定用人单位支付加付赔偿金的前置程序是，劳动行政部门责令用人单位限期支付后，用人单位逾期仍未支付。而本案不存在劳动行政部门责令天海公司限期支付后天海公司逾期不支付的情形，故对卢晨虹要求天海公司支付2013年7月工资及未休年休假工资、解除劳动合同经济补偿金的100%加付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于天海公司是否应当支付卢晨虹2013年5、6、7月工资及未休年休假工资的25%经济补偿金的问题。本院认为，虽然原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定了用人单位克扣或无故拖欠工资应支付25%经济补偿金，但其后实施的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对此作出了不同规定，根据新的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者应当主张加付赔偿金，而加付赔偿金必须以劳动行政部门责令限期支付而用人单位未支付为前提，而本案不存在劳动行政部门责令天海公司支付克扣卢晨虹的工资且天海公司逾期未支付的情况，故对卢晨虹该项上诉请求，本院不予支持。
关于天海公司是否应当支付卢晨虹一个月工资代通知金的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的代通知金是用人单位在法定条件下无过错辞退劳动者，未提前三十日书面通知劳动者时应额外支付一个月工资作为补偿。其适用范围仅限于用人单位无过错解除劳动合同的情形。本案是天海公司违法解除与卢晨虹之间的劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当支付代通知金的条件，本案天海公司应当承担的是违法解除劳动合同的赔偿金，而不是支付无过错解除劳动合同的代通知金。故对卢晨虹要求天海公司支付一个月工资的代通知金的诉讼请求，本院不予支持。
关于卢晨虹未休年休假工资金额的问题，本院认为，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，天海公司应但按照卢晨虹工资300%支付未休年休假工资，此处的“300%”应当包含用人单位已经支付职工的正常工作期间的工资收入，因天海公司已经支付了卢晨虹正常工作期间的工资，故原审法院按照其日工资收入的200%计算天海公司应当支付卢晨虹未休年休假期间工资报酬并无不当。卢晨虹该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于卢晨虹上诉认为原判未支持其2013年7月汽车费用报销差额款100元的问题，经本院二审审查，一审法院虽认为汽车费用报销差额不属于人民法院管辖的范围，但因天海公司同意支付，故原判已经支持了卢晨虹该项主张，卢晨虹该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于天海公司与卢晨虹是否签订有劳动合同的问题，本院认为，天海公司提供的劳动合同虽然是复印件，但是该劳动合同约定的合同期限起始时间为2012年4月1日，与卢晨虹自己陈述双方建立劳动关系的起始时间一致；劳动合同约定的工资数额与天海公司提供的工资表、卢晨虹提供的《工资明细表》、中国工商银行历史帐户明细清单上卢晨虹的工资一致；该劳动合同能够与卢晨虹提供的《解除劳动合同通知书》所记载“自2013年7月16日起，公司正式与你解除双方于2012年4月签订的劳动合同”的内容相印证。故劳动合同复印件能够与工资表、银行帐户明细、《解除劳动合同通知书》等证据形成证据锁链，证实天海公司与卢晨虹签订有为期三年的书面劳动合同。卢晨虹虽然对该劳动合同复印件持有异议，但是并未申请对该合同书上卢晨虹的签名进行笔迹鉴定，也未提供相反的证据证明，故对卢晨虹该项上诉请求，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按原判确定的金额和负担方式执行；二审案件受理费10元，由上诉人卢晨虹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小华
代理审判员 邓凌志
代理审判员 胡小琴
二〇一四年九月一日
书 记 员 孙 睿