广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗中法民五终字第3382号
上诉人（原审被告）邓益基，男，1954年5月16日生，汉族，身份证登记地址：广东省电白县旦场镇旦场居委会。
委托代理人李永添，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广东新广国际集团有限公司。
法定代表人吴日晶，职务：董事。
委托代理人丘俊平、伍永雄，广东卓盛律师事务所律师。
原审被告李本朝，男，1953年8月15日生，汉族，户籍地址：广州市越秀区黄花岗水荫路**号之****房。
委托代理人苏玲玲，广东富临国泰律师事务所律师。
上诉人邓益基因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2010）越法民三初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2003年9月19日，广东新广国际集团公司（承包人）（以下简称“新广公司”）与江门市红日置业发展有限公司（发包人）（以下简称“红日公司”）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为“‘红日御林山庄’”，工程地点为江门市新会区今古洲经济开发试验区中心区，承包范围为项目总承建（包括市政、园林绿化），开工日期为2003年10月1日，竣工日期为2006年10月1日，合同价款12亿元；发包人派驻的工程师为副总经理张启发；施工场地的平整现状已符合要求，开工前五天完成三通一平（属于发包人工作），发包人同意承包人分包的工程约定为“到时承包人同发包人协商再定”；发包人向承包人提供履约担保，担保方式为以本项目现有的286亩国有土地使用证；承包人向发包人提供履约担保，担保方式为以国家四大银行开具5000万元借款保函，期限两年等。
2003年9月23日，新广公司（甲方）与邓益基、李本朝（乙方）签订《合作协议书》，约定合作方式为甲方与红日公司签署工程总承包合同，并办理新广公司江门分公司注册手续，乙方作为甲方江门分公司“‘红日御林山庄’”项目部的承包人对该工程进行承包，全面负责“‘红日御林山庄’”的工程建设施工。甲方负责与红日公司签订工程总承包合同，负责为红日公司开具5000万元的借款保函，期限为两年；负责办理江门分公司注册和该项工程施工手续；派出工程技术人员和财务人员对项目部实行有效的监督管理；在两年内向乙方收取2500万元的固定利润回报；向乙方收取2%的工程管理费。乙方负责协调甲方与业主在项目资金运作方面的关系，协助甲方办理注册施工手续；严格按照国家有关建筑工程施工的规定，全面负责项目部的工程施工；接受甲方对项目部进行的监督和管理；乙方将其在广州市三套住房的房地产权证交给甲方，作该项目的承包质押，并到广州市国土房管局办理该房产质押登记手续；在两年内向甲方缴交2500万元的固定利润；向甲方缴纳2%的工程管理费，并承担江门分公司的费用以及工程所有的税费等。
2003年12月2日，新广公司（甲方）、红日公司（乙方）、邓益基、李本朝（丙方）签订《补充合同》，约定甲方不再为乙方开具5000万元借款保函，甲方以乙方提供的286亩土地使用权证作质押借给乙方5000万元，期限为两年；如乙方到期不能还款，则甲方有权处置质押物；经甲乙双方协商，甲方同意乙方支付369万元作为借款利息；乙方保证此借款用于“‘红日御林山庄’”项目，不得用于其他等。
新广公司分别于2××4年1月31日、3月15日、3月31日向江门市新会区成德发展有限公司（以下简称成德公司）各支付500万元，共计1500万元。邓益基称是其向成德公司借用银行账户收取新广公司的上述款项作为工程前期开发资金。
2××4年2月28日，邓益基作出《声明书》，内容为对于红日公司“‘红日御林山庄’”建筑承包施工项目与新广公司签订的分包协议书从2××4年2月28日起对于新广公司和红日公司所产生的一切经济、法律、安全以及债权债务全部与李本朝无任何关系，纯属本人全部负责一切经济、法律责任、对外债权债务责任等。
2007年6月26日，广东省江门市中级人民法院向新会区国土资源局发出编号为（2007）江中法执函字第137号《函》，内容为该院于2007年6月19日作出（2007）江中法执字第151-1号民事裁定，裁定将权属江门市红日置业发展有限公司位于江门市新会区今古洲经济开发试验区中心区16-01-A地块、16-01-B地块、16-01-C地块、15-04地块的土地使用权由江门市恒捷房地产有限公司买受。等等。
2009年3月1日邓益基以江门“‘红日御林山庄’”项目承包人的名义作出《关于江门“红日御林山庄”项目承包施工期间的过程作如下说明》，称其经朋友介绍认识了红日公司的法定代表人黄成友洽谈“红日御林山庄”项目，红日公司提出的总承包条件是谁人能帮助融资解决5000万元作为前期启动资金，该项目总承包施工权就给谁。其通过李本朝找到新广公司联系洽谈，新广公司通过考察后与红日公司签订了总包合同。由于其当时不认识新广公司的相关人事，是通过李本朝介绍才认识的，所以在合作协议上也让他签字，除项目成功实施后支付给李本朝利益外，对于总体承包施工的事情与他没有任何关系。对于新广公司已付的1500万元，就土石方工程已支付总工程款1610万元；自2××4年1月至2006年底，其只在黄成友拥有的成德公司帐上开支付民工工资以及其他办公费用，合计1100万元，另外400万元被黄成友截留等。
2009年6月5日，红日公司向新广公司致函称：其司已向承包方支付3000万元工程预付款，但新广公司收到后，只投入填土工程款150万元，其余款项去向不明，引致整个项目无法启动，在停工期间，其司多次向施工负责人邓益基追查资金去向及催促开工，但邓益基用种种理由押后，一拖再拖等。
2010年8月27日，邓益基因涉嫌犯罪在接受广州市人民检察院讯问时回答称：其与红日公司签订过一份土地使用权转让合同，合同标的是1080亩土地使用权，先付定金30万元，融资成功后付1000万元，项目开发卖了房子后按照成交额的35%支付余款；因为其是自然人，既没有公司也没有场地，也没有资金，所以只能用红日公司的名义与新广公司合作开发“红日御林山庄”项目工程，这样新广公司才有可能跟其合作；如果新广公司知道其和黄成友是土地买卖关系，是不会和其合作开发这个项目的，这个项目就做不下来；所以其与黄成友都向新广公司隐瞒了这个情况，整个项目下来新广公司也没有人知道这个情况；按照合同和工程惯例，新广公司是不会给其拨付1500万元的材料款的，但其跟新广公司总经理谈好了，除了给公司一定的利润和管理费之外，大概按照合同标的的2%的好处费给公司高管个人，这样就顺利拿到了1500万元的材料款；新广公司所支付的1500万元，其中有大约500万元用于“红日御林山庄”项目的填土开发、前期设计、规划等。
2011年11月11日，原审法院作出（2011）越法刑初字第106号刑事判决书，查明：邓益基对新广公司隐瞒了自己已与红日公司黄成友签订了关于“红日御林山庄”项目土地使用权转让合同的事实，以中间人的身份把该项目介绍给新广公司承建，并违反规定自己向新广公司承包该项目的工程建设，在新广公司以该项目土地向银行抵押申请贷款后，再以工程项目发包人的身份，申请新广公司向其划拨款项3000万元；新广公司于2××4年1月至3月先后共支付给邓益基1500万元等；一审判决邓益基犯行贿罪，判处有期徒刑三年等。
邓益基为证明其主张，向原审法院提交了如下证据：1、《土石方工程结算款支付凭证》7份；2、《规划设计合同》；3、南海市城乡建筑设计有限公司于2××4年4月28日开具的《发票》，顾客名称为红日公司，收费项目为新会今典侨海新城规划设计标底费，金额10万元；4、广州市城市规划勘测设计研究院于2××4年4月29日开具的《发票》，顾客名称为红日公司，收费项目为设计费，金额为21万元；5、《填土工程预算表》，工程金额为10086332.61元；6、《围墙工程预算表》，工程金额为200588.59元；7、2××4年2月的《建筑安装工程进度月报表》，填土工程累计完成工作量为907.76万元，围墙工程累计完成工作量为14.03万元，该报表上有名称为“新广公司工程部”章、“江门市红日置业发展有限公司”章以及“张启发”的签名。
在本案审理过程中，新广公司向原审法院申请对邓益基完成的“红日御林山庄”工程填土、围墙项目的工程造价进行评估。原审法院依法委托鹤山市伟信工程造价咨询有限公司（以下简称伟信公司）对上述工程造价进行评估。伟信公司于2012年11月28日作出项目编号为：伟信造字2012662的《建设工程造价咨询成果文件》，其中“项目评估造价汇总表【1】”以新广公司指定测量范围测量所得数据后的评估造价为1579525.63元（包括填土项目造价1481672.56元、围墙项目造价97853.07元）；“项目评估造价汇总表【2】”以整个地块全部范围测量所得数据后的评估造价为4319941.76元（包括填土项目造价4113137.78元、围墙项目造价206803.98元）。
对于上述评估结果，新广公司认为应从间接费用中扣除总包单位的费用如社保费用、住房公积金、以及在总包单位进行工程结算时才会发生的费用如工程保修费、工程税金。邓益基认为出土方填方量为204052.785立方米，单价为34.43元／立方米，填土总造价为7025537.388元；以及遗漏计算整个项目工程所需的征地买土费用和整个项目工程所产生的清淤泥费用。
伟信公司对新广公司提出的异议回复如下：社会保险费、住房公积金、工程保修费、税金是否扣减，由法院认定；扣减后，上述“项目评估造价汇总表【1】”的造价为1453904.28元，“项目评估造价汇总表【2】”的造价为3976370.05元。
伟信公司对邓益基提出的异议回复如下：1、土方部分：成果文件中土方工程量172401.60平方米是根据有资质测量公司按当时全地块地形实际标高测量并计算所得，但此数据是没考虑因长时间会产生下沉或流失等损耗系数；测量图纸、详细计算土方量及说明在成果文件均已列清楚；至于提供的挖掘图片是其司对局限取点挖掘参考，主要用以查证此地块是填土还是需外挖土，而且由于当时此场地已有新业主进驻并围蔽施工，只能在场地有限范围内取点挖掘，此挖掘高度只能作参考，不能直接用于计算土方量。2、填土计算单价指标：由于提供的有效资料有限，新广公司、邓益基、李本朝对计算此单价的方法有不同意见，23.86元／立方米这个造价指标是其司在评估造价时，依据当时期定额及计价依据并执行工程所在地的当地计价标准进行计价，考虑从10公里范围内取土回填……，计算依据在评估成果文件也有清楚说明；至于土方单价指标34.43元／立方米是在提供的资料中有反映，如法院认为原合同中土方单价34.43元／立方米是成立有效，可按法院判决后的单价执行。3、本成果文件的总造价是不包括整个项目工程所需的征地买土费用和清淤泥费用，因为当时并没资料反映有发生这两类费用，如能提供到有效书面资料证实有这两类费用产生，则可根据实际发生费用计算调整。
邓益基表示不同意扣减社会保险费、住房公积金、工程保修费、税金；评估文件遗漏计算整个项目工程清淤泥前抽水机械台班费用。
伟信公司对邓益基提出的异议回复如下：本成果文件的总造价是不包括整个项目工程清淤泥前抽水机械台班费用，因为当时并没任何资料反映有发生这类费用，如能提供到有效书面资料证实有这类费用产生，则可根据实际发生费用计算调整。
原审法院认为，根据邓益基向广州市人民检察院作出的供述以及原审法院作出的（2011）越法刑初字第106号刑事判决书所查明的事实，邓益基是向红日公司受让了涉讼地块的土地使用权后，明知新广公司是不可能与其合作开发的情况下，故意隐瞒上述事实，用欺诈的手段，以红日公司的名义与新广公司签订《建设工程施工合同》，后以实际施工人的身份与新广公司签订《合作协议书》向新广公司承包该项目工程，再通过向新广公司高管行贿的手段，以材料款的名义获取了新广公司划拨的款项1500万元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，上述《建设工程施工合同》、《合作协议书》均为无效合同，邓益基因上述合同取得的财产应当予以返还给新广公司，并从新广公司实际付款之日起计付利息。虽然邓益基曾作出声明，称“从2××4年2月28日起对于新广公司和红日公司所产生的一切经济、法律、安全以及债权债务全部与李本朝无关”，但该声明并未得到新广公司的认可，故李本朝作为上述《合作协议书》的一方当事人之一，应与邓益基共同承担返还款项给新广公司的责任。
邓益基辩称新广公司所支付的1500万元全部用于涉讼工程，但据其向广州市人民检察院的供述，只有大约500万元用于涉讼工程，与伟信公司作出的《建设工程造价咨询成果文件》基本吻合，故原审法院确认邓益基所完成的工程造价为3976370.05元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。由于邓益基所完成的工程并未进行竣工验收或阶段性验收，故不能确定其质量合格；而且，邓益基在供述中亦称“按照合同约定及工程惯例，新广公司是不需要向其划拨材料款的”，因此，上述工程款项应由其自行负担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（一）项、第五十八条之规定，原审法院2013年7月19日判决如下：一、邓益基、李本朝在本判决发生法律效力之日起15日内向广东新广公司集团有限公司返还工程款1500万元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计付利息（其中，以1000万元为本金自2××4年3月16日起计至实际清偿之日止；以500万元为本金自2××4年3月31日起计至实际清偿之日止）。二、驳回广东新广公司集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费118000元、评估咨询费102537.99元，由广东新广公司集团有限公司负担100元，邓益基、李本朝共同负担220437.99元。
判后，邓益基不服，向本院提起上诉称：一、原审判将合同的履行不能认定为合同欺诈，将虚构的欺诈行为作为判决合同无效的根据。1、邓益基与新广公司所签订的《合作协议书》都是双方的真实意思表示，审查合同是否真实意思表示之时间标准是签订合同之时，而非签订合同之后。2、新广公司在内任何一方当事人都没有主张所谓的合同欺诈。3、新广公司的上级发包人丧失土地使用权，但施工对象之土地本身并未灭失，对于这种所谓的客观事实或者合同履行中的情事变更，并不能成为合同终止的法定事由。即使要主张所谓的合同主观不能履行，也是对于新广公司的履行不能，邓益基作为新广公司的承包人仍然可以履行合同。合同签订时间2003年9月23日，补充合同2003年12月2日，合同项下土地使用权因为案外人的原因被司法拍卖是2007年6月26日，期间四年之久，没有欺诈可能。5、原审判决必须明确合同不能履行并非合同无效的条件，而是在双方当事人皆无过错的情况下之合同解除。6、本案不能回避以下基本事实：（1）邓益基为履行协议已将广州的三套住房质押担保予新广公司；（2）合同项下土地使用权证已经被案外人发包人质押于新广公司处；（3）2007年6月26日，因为案外人的原因，合同项下土地被司法执行、司法拍卖时，法院已经公告，但新广公司违法违约不提出执行异议。（4）作为土地质押权人，新广公司不提出执行异议已经构成过错，不可因其自身过错而强制邓益基承受其不利后果。7、本案不能回避以下基本法律关系：邓益基和新广公司的《合作协议书》，与新广公司和案外人的《建设工程施工合同》，二者是两个独立的法律关系，即使《建设工程施工合同》不能履行也不必然导致《合作协议书》的不能履行，况且造成《建设工程施工合同》不能履行的原因是由于司法行为所致，与邓益基无任何关联。
二、在无任何证据的情况下，原审判决认定“邓益基是向红日公司受让了涉讼地块的土地使用权后，明知新广公司是不可能与其合作开发的情况下，故意隐瞒上述事实，以欺诈的手段签订合同”，并以此作为认定《合作协议书》无效的法律依据没有依据：1、涉案土地归谁所有，与邓益基和新广公司签订的《合作协议书》没有任何关联性，对此原审予以回避。2、“邓益基是向红日公司受让了涉讼地块的土地使用权”之判断没有任何客观依据和证据依据。如果事实如此，2007年6月26日，合同项下土地不可能因为案外人的原因而被司法执行，这已经为生效司法裁判（2007）江中法执字第151-1号民事裁定书所证明。3、生效司法裁判（2007）江中法执字第151-1号民事裁定书证明：从本案合同签署之前的2003年3月10日，直至本案合同生效并且履行四年之后的2007年6月26日被法院执行，“涉讼地块的土地使用权”一直为案外人发包人红日公司所有，而非邓益基所有。4、本案不能回避以下事实：（1）该刑事判决所裁定事实是合同履行过程中，邓益基为得到本应得到之合同约定利益而被迫行贿：（2）该刑事判决所谓之明知是指刑法意义上的行贿主观之过错，而非合同签订之主观过错；（3）该刑事判决所依据之合同本身载明：合同签署人当事人是案外人广州市成日投资有限公司与案外人广州嘉源地产顾问有限公司；合同内容是合作开发，并不涉及任何土地使用权的转移、变更或者租借；（4）红日公司至今存在，并且在原判决查明部分叙述其在本案中独立收取资金，还向新广公司提供收款证据及其他证明；（5）生效司法裁判（2007）江中法执字第151-1号民事裁定书证明土地一直在红日公司手中；（6）原判决查明案涉土地使用权证一直质押在新广公司手中；（7）从本案起诉直至一审判决送达，新广公司从未主张其被欺诈。
三、原审判决不能认定合同无效。依据法律规定，以欺诈方式签订的合同在没有损害国家利益的情况下，当事人只能主张变更或撤销，而不能主张合同无效。迄今为止，没有当事人主张合同无效，也没有当事人主张合同变更或者撤销。
四、原审判决超出本案当事人的诉讼请求，并且超出了讼争合同。本案中新广公司提出的诉讼请求是在确认合同有效的情况下，请求依据合同退还‘红日御林山庄’前期开发资金1500万元及利息，其并没有向法院确认合同无效，也没有主张所谓的欺诈事实。2、原审判决在讼争合同以外为判决，判决案外人的合同无效。在新广公司没有对红日公司提出诉讼，红日公司也没有参加本案诉讼的情况下，原审法院认定新广公司与红日公司所签订的《建设工程施工合同》无效，原审法官之判决不但超出了新广公司所主张的事实与请求，更是对案外人红日公司利益的司法侵害。故本案遗漏了当事人，应将本案发回重审。
五、原审判决对邓益基提交的证据和新广公司提交的证据没有做任何质证与认证。另外，本案1500万元已经全部实际投入工程，在新广公司对此自认的情况下，原审判决违背自认免却证明之证据法则，仍然接受新广公司的评估申请。（1）邓益基提交的证据1-7已经证实新广公司所支付的1500万元已经全部用于涉诉工程，特别是邓益基提交的证据7《建筑工程进度月报表》，该报表上有新广公司工程部的公章和红日公司公章以及张启发（发包人红日公司派驻工程师）的签名。邓益基在质证的过程中已经承认了该证据的真实性、合法性和关联性，但原审法院予以回避。（2）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。”新广公司提出对邓益基完成“红日御林山庄”工程填土、围墙项目的工程造价进行评估的申请超过了法律规定的期限，依法应当驳回。
综上，邓益基请求撤销（2010）越法民三初字第593号民事判决，改判驳回新广公司的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由新广公司承担。
被上诉人新广公司答辩称，不同意邓益基的上诉请求，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求本院维持原审判决。
原审被告邓益基二审述称不服原审判决，但确认未缴纳上诉费。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以确认。
又查，新广公司原审诉称其于2××4年1月31日、3月15日、3月31日三次分别向邓益基、李本朝支付工程前期开发资金各500万元，共计1500万元。但鉴于“红日御林山庄”一直未开工，且该项目土地使用权因第三人涉及其他经济纠纷，被江门市中级人民法院执行裁定拍卖过户给江门市恒捷房地产有限公司，导致本项目施工终止，《合作协议书》事实上根本无法履行，故新广公司2010年2月1日向原审法院起诉要求邓益基、李本朝立即退还“红日御林山庄”前期开发资金1500万元及利息（以1500万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2××4年3月16日计至清偿之日止）。
邓益基原审辩称不同意新广公司的诉讼请求，邓益基收到1500万元后已经将款项全部投入工程，故不存在返还的问题。
李本朝原审辩称不同意新广公司的诉讼请求。李本朝在本案中只是介绍人，并无投入该工程及收取任何工程费用。1、新广公司提供的证据7“关于江门红日御林山庄项目承包施工期间的过程作如下说明”中第三点邓益基明确提及因为其不认识新广公司，是通过李本朝的介绍才认识的，对于整体施工与李本朝无关。第六点又提新广公司在江门并无门市部，收款人也是由邓益基收取，李本朝并不知情。2、新广公司提供的证据6“收据”也证明收款人并非李本朝。3、李本朝提交的证据是由邓益基出具的证明，证明李本朝与涉讼工程无关。邓益基从未想过要李本朝参加涉讼工程。李本朝并无参加涉讼工程，更加没有收到工程款。
另查，在二审诉讼中，新广公司称其向邓益基提供的账户支付的1500万元属工程预付款，是邓益基、李本朝通过行贿手段导致该公司支出该笔款项，该公司本无支付款项的合同依据，且该款项并非《补充合同》中所约定的其借给红日公司的借款。邓益基认为《合作协议书》虽然没有明确新广公司支付工程预付款的义务，但双方的合作方式是转包，故新广公司的支付也是合同依据，另其与红日公司之间有土地使用权的合同关系。
又查，邓益基2010年8月27日在广州市人民检察院接受讯问的笔录中有如下记录：问：既然你跟红日置业之间有土地使用权转让协议，为何不以你自己的名义跟新广公司合作开发项目，而是以红日置业的名义开发项目？答：因为我是个自由人，一个小包工头，既没有公司，也没有场地，也没有资金，所以我只能用红日置业的名义跟新广公司合作开发红日御林山庄项目工程，这样新广公司才有可能跟我合作。如果新广公司的人知道我和黄成友是土地买卖关系，是不会和我合作开发这个项目的。我跟红日置业老板黄成友签订的土地转让合作协议新广公司那边是不知道有这个协议的，如果新广公司知道有这个协议是不会跟我合作的，这个项目也就做不下来的。所以我跟黄成友都向新广公司隐瞒这个情况。整个项目下来新广公司那边也没有人知道这个情况。……问：谈谈新广公司划给你的1500万材料款用于何处？答：用于红日御林山庄项目的填土开发、前期设计、规划等用了大概500万。还有就是给与新广公司吴日晶、冯志标、章望生等人约300万，还有200万是支付给中国医科大学珠海校区项目，还有100万元是在做该项目的过程中开销了，还有250万支付给开平公共事务局的污水处理厂项目，以上的两个项目是我以新广公司的名义做的，上述两个项目与红日御林山庄项目无关。
又查，关于《合作协议书》中约定“乙方（邓益基、李本朝）将其在广州市三套住房的房地产权证交给甲方（新广公司），作该项目的承包质押，并到广州市国土房管局办理该房产质押登记手续”的履行情况，邓益基称只是将权属人为李本朝的广州的三套住房的房产证质押给新广公司，没有办理抵押登记，李本朝称上述三套房屋的房产证是2××4年年头邓益基向李本朝借的，邓益基在2××4年4月初就将房产证还回李本朝。
再查，李本朝在二审中向本院申请鉴定签订时间为2003年12月2日的《补充协议》上李本朝的签名非本人签名。经审查，该鉴定申请李本朝在一审提出过但后因李本朝不付鉴定费导致该鉴定申请被驳回。
本院认为，首先，李本朝向本院递交上诉状后，未在法院规定的期间内交纳二审案件受理费，未履行法定的诉讼义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条第一款、《诉讼费用交纳办法》第二十条第一款、第二十二条第二款、第二十二条第四款的规定，李本朝并非本案的上诉人。《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于李本朝提出的对原审判决的异议不予审查，本院亦不予接纳李本朝在二审中向本院提出的笔迹鉴定的申请。
其次，本案争议的焦点为新广公司要求邓益基、李本朝立即退还“红日御林山庄”前期开发资金1500万元及利息是否成立？评析如下。
第一、新广公司虽作为甲方与作为乙方的邓益基、李本朝于2003年9月23日签订《合作协议书》以及新广公司（甲方）、红日公司（乙方）、邓益基、李本朝（丙方）2003年12月2日签订了《补充合同》，但新广公司主张邓益基、李本朝返还1500万元是因其无该项付款合同义务且《合作协议书》无法履行，因此红日公司并非本案必须参加诉讼的当事人，邓益基以遗漏当事人为由要求将本案发回重审理据不足，本院不予采信。至于新广公司与红日公司签订的《建设工程施工合同》并非本案审查的范畴，原审认定该合同无效欠妥，本院予以纠正。
第二、从《合作协议书》的内容来看，新广公司的主要合同义务是负责与红日公司签订工程总承包合同以及负责为红日公司开具5000万元的借款保函，合同权利是在两年内向邓益基、李本朝收取2500万元的固定利润回报以及收取2%的工程管理费；《补充合同》又约定新广公司不再为红日公司开具5000万元借款保函，新广公司以红日公司提供的286亩土地使用权证作质押借给红日公司5000万元，期限为两年。从上述约定可见，《合作协议书》、《补充合同》并未确定新广公司需向邓益基、李本朝支付工程预付款，在案涉地块已被除红日公司外的案外人受让的情况下，新广公司主张《合作协议书》缺乏履行基础有事实依据，其要求《合作协议书》的相对人邓益基、李本朝返还其本不应支付的1500万元合理有据，原审法院予以支持并无不当。
综上所述，上诉人邓益基的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第十条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费118000元，由上诉人邓益基负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
代理审判员 柳玮玮
代理审判员 刘 卉
二〇一四年一月二十七日
书 记 员 杨仁义