浙江省江山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙0881刑初240号
公诉机关浙江省江山市人民检察院。
被告人周巳棐，曾用名周炜杨，男，1993年5月30日出生于浙江省江山市，汉族，高中文化，无业，住江山市。因犯抢劫罪于2009年9月15日被江山市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元，2009年10月20日获释。因本案于2018年3月2日被刑事拘留，同年3月21日被取保候审，同年8月3日被逮捕。现羁押于江山市看守所。
辩护人王正军，浙江万盛律师事务所律师。
江山市人民检察院以江检公诉刑诉（2018）229号起诉书指控被告人周巳棐犯寻衅滋事罪、聚众斗殴罪，于2018年7月3日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于同年8月3日公开开庭审理了本案。江山市人民检察院指派检察员罗雄出庭支持公诉。被告人周巳棐及其辩护人王正军到庭参加诉讼。现已审理终结。
江山市人民检察院指控：
（一）寻衅滋事罪部分
2015年12月26日凌晨，徐某2（已判决）得知其女朋友周某2在九庄火锅店被打后，便纠集刘某1（已判决）、罗某2（已判决）、何某1（已判决）等人前往九庄火锅店准备打对方。期间被告人周巳棐打电话询问徐某2在何处时，徐某2告知周巳棐其女朋友在九庄火锅店被打一事，意为叫周巳棐前往九庄火锅店帮忙打架。周巳棐电话联系被告人郑某1（已判决）、陈某1（已判决）到九庄火锅店帮忙打架。郑某1驾驶车牌号为浙Ｈ×××××的红色大众轿车搭载周巳棐、郑某2（另案处理）前往九庄火锅店，陈某1与覃某（已判决）一同前往九庄火锅店，覃某并叫来了被告人王某1（已判决）。
到现场后，民警已对周某2与徐某3的纠纷进行了调解。徐某3一方人员离开现场后，徐某2得知徐某3等人在雅尔加饭店门口，就与何某1、刘某1、黄某（已判决）等人搭乘罗某2的车前往雅尔加饭店准备打架，并将两把刀具放在罗某2车上以便打架时使用。同时徐某2电话联系周巳棐前往雅尔加饭店门口帮忙打架。郑某1开车搭载周巳棐、陈某1、覃某、王某1、郑某2等人一同前往雅尔加饭店帮忙打架。在雅尔加饭店门口（市区浦发银行门口），徐某2与徐某3等人发生争吵。刘某1先动手往被害人姜某1的头面部打了一拳，姜某1摔倒之后，刘某1、徐某2、罗某2等人上前用拳脚殴打姜某1。被害人徐某1和周某1上前拉劝，被徐某2、覃某、陈某1、王某1等人用拳头殴打头面部和身体。黄某打了姜某1四、五拳后，用饭店门口的停车墩殴打姜某1。覃某、陈某1从车上拿了棒球棍殴打徐某1，徐某2用刀往徐某1的腿部刺了两下，王某1用拳脚殴打徐某1。周某1见状上前抢夺覃某手中的棒球棍，覃某用拳头殴打周某1。徐某3从背后抱住陈某1，周巳棐见陈某1被徐某3抱住，便打了徐某3一拳头。陈某1用棒球棍殴打徐某3。后王某1用陈某1的棒球棍殴打周某1。徐某2用刀往周某1的头部和背部各刺了一下。周某1摔倒后，罗某2、郑某1、郑某2拳脚殴打周某1。陈某1将徐某1抱住，覃某用拳头殴打徐某1的头面部。经鉴定，周某1、姜某1、徐某1的损伤程度为轻微伤。
（二）聚众斗殴罪部分
2016年9月29日凌晨，何某2（已判决）驾驶自己车牌号为浙Ｈ×××××起亚K4轿车带着王某2（已判决）、潘某（已判决）在江山市市区兜风。何某2等人来到市区威达网吧前路段时，碰到王某3（另案处理）、徐某4、刘某3以及何某3四人在威达网吧楼下。王某2称王某3平时很嚣张的，要去教训一下王某3，于是王某2和潘某便下车，言语上教训了王某3，尔后，王某2和潘某用拳脚踢打王某3，王某3还手胡乱殴打王某2和潘某，何某2看到该情况后，便下车帮助王某2和潘某，一起对王某3进行了踢打。王某3被打后逃离现场，来到罗某3所在的江山市简爱宾馆（原雅尔加饭店）5012房间，告诉罗某3自己被王某2等人殴打，要将王某2等人打回来，罗某3称让王某3自己决定怎么处理。王某3心有不甘，便自己联系了陈某2、吴某，让他们到雅尔加饭店帮他打架。刘某3则去找张某来帮王某3打架，张某答应帮王某3打架后，与张某在一起的周巳棐随同刘某3、张某一同前往江山市简爱宾馆。在简爱宾馆，王某3明确表示要将王某2等人打回来，并已纠集好张某、吴某、陈某2、刘某3等人帮助打架，周巳棐希望王某3能够在打架中占优势，便将其随身携带的一把弹簧匕首交给王某3。
尔后，何某3接到潘某的电话称要来找其玩，何某3便将王某3找人要殴打王某2、潘某的消息告诉了潘某，并让潘某等人赶紧躲起来。潘某得知该情况后，告诉了王某2，王某2便纠集了何某2、周某5、潘某、祝某2等人前往简爱宾馆与王某3方打架。双方在简爱宾馆门口时，祝某2、何某2手持砍刀，王某3用周巳棐交给其的弹簧匕首，从正面抱住祝某2，用弹簧匕首往祝某2的肩部、背部、头部乱刺。何某2见状，便用砍刀朝王某3头部砍了一刀。经鉴定，王某3的损伤程度为重伤二级，祝某2的损伤程度为轻伤二级。
公诉机关认为被告人周巳棐随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。周巳棐持械聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。周巳棐在归案后如实供述自己罪行，属坦白，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。周巳棐犯寻衅滋事、聚众斗殴罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，数罪并罚。
被告人周巳棐对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并辩称其不应被认定为“持械”。其辩护人的辩护意见是：1.周巳棐主观上没有参与聚众斗殴的故意，公诉机关没有相关的证据证明周巳棐参与斗殴。因此，周巳棐不构成聚众斗殴罪；2.如法庭认为构成犯罪，周巳棐在聚众斗殴共同犯罪中属从犯；3.寻衅滋事部分也应认定为从犯；4.周巳棐认罪、悔罪，归案后如实供述自己的罪行。
经审理查明：
（一）寻衅滋事罪部分
2015年12月26日凌晨，徐某2（已判决）得知其女朋友周某2在九庄火锅店被打后，便纠集刘某1（已判决）、罗某2（已判决）、何某1（已判决）等人前往九庄火锅店准备打对方。期间被告人周巳棐打电话询问徐某2在何处时，徐某2告知周巳棐其女朋友在九庄火锅店被打一事，意为叫周巳棐前往九庄火锅店帮忙打架。周巳棐电话联系被告人郑某1（已判决）、陈某1（已判决）到九庄火锅店帮忙打架。郑某1驾驶车牌号为浙Ｈ×××××的红色大众轿车搭载周巳棐、郑某2（另案处理）前往九庄火锅店，陈某1与覃某（已判决）一同前往九庄火锅店，覃某并叫来了被告人王某1（已判决）。
到现场后，民警已对周某2与徐某3的纠纷进行了调解。徐某3一方人员离开现场后，徐某2得知徐某3等人在雅尔加饭店门口，就与何某1、刘某1、黄某（已判决）等人搭乘罗某2的车前往雅尔加饭店准备打架，并将两把刀具放在罗某2车上以便打架时使用。同时徐某2电话联系周巳棐前往雅尔加饭店门口帮忙打架。郑某1开车搭载周巳棐、陈某1、覃某、王某1、郑某2等人一同前往雅尔加饭店帮忙打架。在雅尔加饭店门口（市区浦发银行门口），徐某2与徐某3等人发生争吵。刘某1先动手往被害人姜某1的头面部打了一拳，姜某1摔倒之后，刘某1、徐某2、罗某2等人上前用拳脚殴打姜某1。被害人徐某1和周某1上前拉劝，被徐某2、覃某、陈某1、王某1等人用拳头殴打头面部和身体。黄某打了姜某1四、五拳后，用饭店门口的停车墩殴打姜某1。覃某、陈某1从车上拿了棒球棍殴打徐某1，徐某2用刀往徐某1的腿部刺了两下，王某1用拳脚殴打徐某1。周某1见状上前抢夺覃某手中的棒球棍，覃某用拳头殴打周某1。徐某3从背后抱住陈某1，周巳棐见陈某1被徐某3抱住，便打了徐某3一拳头。陈某1用棒球棍殴打徐某3。后王某1用陈某1的棒球棍殴打周某1。徐某2用刀往周某1的头部和背部各刺了一下。周某1摔倒后，罗某2、郑某1、郑某2拳脚殴打周某1。陈某1将徐某1抱住，覃某用拳头殴打徐某1的头面部。经鉴定，周某1、姜某1、徐某1的损伤程度为轻微伤。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案表、立案书、到案经过、鉴定意见通知书、体表原始伤情记录表、伤情检查通知单、门诊病历、伤势照片、出院记录等、车辆信息、刑事判决书、户籍证明、前科查询记录；2.证人徐某2、罗某2、何某1、刘某1、郑某1、陈某1、郑某2、覃某、王某1、黄某、徐某3、郑某3、周某2、周某3、林某、刘某2、毛某、周某4、祝某1、范某、姜某2、李某的证言；3.被害人周某1、姜某1、徐某1的陈述；4.被告人周巳棐的供述与辩解；5.检验结果告知单；6.现场勘查笔录及照片。
（二）聚众斗殴罪部分
2016年9月29日凌晨，何某2（已判决）驾驶自己车牌号为浙Ｈ×××××起亚K4轿车带着王某2（已判决）、潘某（已判决）在江山市市区兜风。何某2等人来到市区威达网吧前路段时，碰到王某3（另案处理）、徐某4、刘某3以及何某3四人在威达网吧楼下。王某2称王某3平时很嚣张的，要去教训一下王某3，于是王某2和潘某便下车，言语上教训了王某3，尔后，王某2和潘某用拳脚踢打王某3，王某3还手胡乱殴打王某2和潘某，何某2看到该情况后，便下车帮助王某2和潘某，一起对王某3进行了踢打。王某3被打后逃离现场，来到罗某3所在的江山市简爱宾馆（原雅尔加饭店）5012房间，告诉罗某3自己被王某2等人殴打，要将王某2等人打回来，罗某3称让王某3自己决定怎么处理。王某3心有不甘，便自己联系了陈某2、吴某，让他们到雅尔加饭店帮他打架。刘某3则去找张某来帮王某3打架，张某答应帮王某3打架后，与张某在一起的周巳棐随同刘某3、张某一同前往江山市简爱宾馆。在简爱宾馆，王某3明确表示要将王某2等人打回来，并已纠集好张某、吴某、陈某2、刘某3等人帮助打架，周巳棐希望王某3能够在打架中占优势，便将其随身携带的一把弹簧匕首交给王某3。
尔后，何某3接到潘某的电话称要来找其玩，何某3便将王某3找人要殴打王某2、潘某的消息告诉了潘某，并让潘某等人赶紧躲起来。潘某得知该情况后，告诉了王某2，王某2便纠集了何某2、周某5、潘某、祝某2等人前往简爱宾馆与王某3方打架。双方在简爱宾馆门口时，祝某2、何某2手持砍刀，王某3用周巳棐交给其的弹簧匕首，从正面抱住祝某2，用弹簧匕首往祝某2的肩部、背部、头部乱刺。何某2见状，便用砍刀朝王某3头部砍了一刀。经鉴定，王某3的损伤程度为重伤二级，祝某2的损伤程度为轻伤二级。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案表、立案书、鉴定意见通知书、调取证据通知书、清单、体表原始伤情记录表、门诊病历、伤势照片、出院记录等、接受证据清单、和解协议书、收据、刑事谅解书、视听资料复制件的说明、车辆信息；2.证人何某2、王某2、潘某、柴某、王某3、徐某4、刘某3、罗某3、何某3、吴某、张某、徐某5、何某4、祝某2的证言；3.被告人周巳棐的供述与辩解；4.人体损伤程度鉴定书、鉴定人资格证书；5.现场勘查笔录及照片；6.光盘一张。本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人周巳棐随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人周巳棐积极参加持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人周巳棐判决宣告以前，一人犯数罪，应依法数罪并罚。被告人周巳棐在聚众斗殴共同犯罪中起辅助作用，属从犯，依法应当对其所犯聚众斗殴罪减轻处罚。被告人周巳棐如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人周巳棐积极参加寻衅滋事共同犯罪，不应认定为从犯。相关的辩护意见不予采纳。综合本案被告人周巳棐的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人周巳棐犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月。决定执行有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年8月3日起至2020年7月13日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许浩丰
人民陪审员 郑书丁
人民陪审员 余胜长
二〇一八年八月三日
书 记 员 赵莉梅