湖北省汉川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂汉川刑初字第00155号
公诉机关湖北省汉川市人民检察院。
被告人黎佳进，无业。2014年10月28日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人肖丽敏，湖北书院律师事务所律师。
被告人孔垂福，无业。2012年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币4000元；2014年1月24日被假释。2014年10月28日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人刘志华，湖北松竹梅律师事务所律师。
被告人孔某甲，无业。2014年12月18日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2015年1月16日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人李战雄，湖北松竹梅律师事务所律师。
湖北省汉川市人民检察院以川检公诉刑诉（2015）140号起诉书指控被告人黎佳进、孔垂福犯诈骗罪，被告人孔某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汉川市人民检察院指派检察员叶正洪出庭支持公诉，被告人黎佳进及其辩护人肖丽敏、被告人孔垂福及其辩护人刘志华、被告人孔某甲及其辩护人李战雄均到庭参加了诉讼，现已审理终结。
湖北省汉川市人民检察院起诉书指控，2014年6月的一天，被告人孔垂福与被告人黎佳进合谋，欲参与诈骗活动，随后，被告人黎佳进从被告人孔垂福手中购买银行卡十余张。2014年8月27日8时许，被告人黎佳进通过QQ聊天，骗湖北宏业医药有限公司出纳何某，将公司30万元通过网上银行转账到被告人孔垂福提供的一张工商银行卡上，随后，被告人黎佳进将骗取的30万元再转到一张建设银行卡上，再联系被告人孔垂福帮忙取款，被告人孔垂福指使被告人孔某甲向被告人黎佳进提供十余张农业银行卡，被告人黎佳进将建设银行卡上的4万元分别转帐到其中两张农业银行卡上，被告人孔某甲伙同孔某乙（另案处理）将该4万元取出，提取手续费后，将余款交给被告人孔垂福。被告人黎佳进将有余款26万元的建设银行卡交给被告人孔垂福帮助取款，被告人孔垂福伙同孔某丙（另案处理）刷卡购买黄金10余万元和通过网络取款2万元，提取手续费后，将钱物交给被告人黎佳进。卡上余款104935元因被公安机关冻结未能取出。
针对起诉书指控的犯罪事实，公诉机关提供了被害人的陈述，证人证言，被告人的供述，物证、书证等证据。认为被告人黎佳进、孔垂福的行为均已构成诈骗罪，适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定；被告人孔某甲的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，适用《中华人民共和国刑法》第三百一十二条的规定。在开庭审理过程中，公诉人当庭提出，被告人孔垂福在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。提请本院，依法判处。
在开庭审理中，被告人黎佳进、孔某甲没有辩解意见。
被告人孔垂福辩解：被告人黎佳进诈骗所使用的工商银行卡不是由其提供的。
被告人黎佳进的辩护人辩称：被公安机关冻结的10余万元数额属犯罪未遂；被告人黎佳进认罪态度较好，请求从轻处罚。
被告人孔垂福的辩护人辩称：被告人孔垂福不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；被告人孔垂福自愿认罪，积极退赃，得到了被害人的谅解，请求从轻处罚。
被告人孔某甲的辩护人辩称：参与取款的部分同案人未到案，致部分事实不清；被告人孔某甲犯罪情节较轻，自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年6月的一天，被告人孔垂福得知被告人黎佳进在通过互联网从事诈骗活动，遂与被告人黎佳进合谋，由自己提供银行卡并帮助取款参与诈骗活动。随后，被告人黎佳进从被告人孔垂福手中购买银行卡十余张。
2014年8月27日8时许，被告人黎佳进通过购买的木马病毒盗取QQ号的方法，秘密进入湖北省汉川市湖北宏业医药有限公司出纳何某的QQ号，并假冒该公司法人“陈总”加入QQ好友，然后以“陈总”的名义与何某进行QQ聊天，要求何某将公司30万元通过网上银行转账到由自己提供的一张工商银行卡上（卡号：62×××38）。当日9时许，何某将公司30万元转到上述工商银行卡上。被告人黎佳进在网上查询发现骗取的30万元到帐后，又通过网上转帐的方式将该款转到另一张建设银行卡上（卡号：62×××66），再联系被告人孔垂福帮忙取款。应被告人黎佳进的要求，被告人孔垂福指使被告人孔某甲向被告人黎佳进提供了十余张农业银行卡，被告人黎佳进将建设银行卡上的4万元分别转帐到其中两张农业银行卡上（卡号分别是：62×××7262×××77）各2万元，被告人孔某甲伙同孔某乙（另案处理）在广西梧州市将该4万元取出，按事先的约定提取15%手续费后，将余款交给被告人孔垂福。而后，被告人黎佳进将有余款26万元的建设银行卡交给被告人孔垂福帮助其取款，被告人孔垂福伙同孔某丙（另案处理）在广西来宾市通过ATM机取款2万元，又以刷卡消费的方式购买黄金10余万元，按约定提取15%手续费后，将剩余钱物交给被告人黎佳进。建设银行卡上余额104935元被公安机关及时冻结。
另查明，案发后，公安机关将冻结的赃款已发还给被害人104917.78元；被告人孔垂福向被害人退赔赃款3万元，并得到了被害人的谅解。被告人孔垂福于2012年3月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币4000元（罚金已缴纳），刑期自2011年11月10日起至2014年8月9日止；2014年1月24日被裁定假释，假释考验期限自2014年1月24日起至2014年8月9日止。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人何某、陈某的陈述，证人黄某的证言，QQ聊天记录，银行转帐单及交易明细，银行监控视频截图，扣押物品、文件清单，发还物品清单，收条、谅解书，抓获经过的说明，福建省厦门市思明区人民法院（2012）思刑初字第264号刑事判决书，福建省厦门市中级人民法院（2014）厦刑执字第100号刑事裁定书，户籍证明等证据证实，并经当庭举证、质证，足以认定。
关于被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院评判如下：
对于被告人黎佳进的辩护人辩称，被公安机关冻结的10余万元数额属犯罪未遂的意见，因该赃款被公安机关冻结前，已经转入由被告人黎佳进自己控制的银行卡上，至此，被告人黎佳进已经完成了诈骗犯罪行为，即犯罪既遂，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳；其辩称被告人黎佳进认罪态度较好，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
对于被告人孔垂福及其辩护人辩称，被告人黎佳进诈骗所使用的工商银行卡不是由被告人孔垂福提供，被告人孔垂福不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的意见，经查，被告人黎佳进实施诈骗作案时所使用的一张工商银行卡和一张建设银行卡认定为被告人孔垂福提供的证据不足，但被告人黎佳进在具体实施诈骗作案前，被告人孔垂福与其有通谋，且向其出售了十余张银行卡，在被告人黎佳进诈骗得逞后，被告人孔垂福向其提供转移赃款所需的银行卡，并帮助其提取赃款，故对被告人孔垂福依法应以诈骗犯罪的共犯论处，被告人黎佳进诈骗作案时所使用的一张工商银行卡和一张建设银行卡是否由被告人孔垂福提供，不影响对被告人孔垂福犯罪的定性，即被告人孔垂福构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳；被告人孔垂福自愿认罪，积极退赃，得到了被害人的谅解，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
对于被告人孔某甲的辩护人辩称，参与取款的部分同案人未到案，致部分事实不清的意见，因被告人孔某甲参与掩饰、隐瞒犯罪所得作案的基本事实清楚，证据充分，部分同案人未到案亦足以对被告人孔某甲犯罪事实的认定，但被告人孔某甲受他人指使作案，犯罪情节相对较轻；被告人孔某甲自愿认罪，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人黎佳进、孔垂福以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪；被告人孔某甲明知是犯罪所得而提供资金帐户，协助转移资金，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在诈骗作案的共同犯罪中，被告人黎佳进积极实施全部诈骗犯罪行为，起主要作用，为主犯；被告人孔垂福事前与被告人黎佳进通谋，并为其掩饰、隐瞒犯罪所得，起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得作案的共同犯罪中，被告人孔某甲受他人指使作案，起次要作用，属从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人孔垂福在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第八十六条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人黎佳进犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币15万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2021年10月27日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人孔垂福犯诈骗罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币10万元；撤销对被告人孔垂福的假释，前罪没有执行的刑罚六个月零十七日，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月28日起至2020年4月27日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
三、被告人孔某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月18日起至2015年10月17日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳。）
四、责令被告人退赔被害人人民币30万元（其中已退赔给被害人134917.78元）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王志雄
审判员 成海澜
审判员 黄艳丽
二〇一五年六月十二日
书记员 黄学华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第八十六条第一款被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，依照本法第七十一条的规定实行数罪并罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》：
第五条事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的，以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。