重庆市第四中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）渝四中法刑终字第00140号
原公诉机关重庆市彭水苗族土家族自治县（以下简称彭水
县）人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢江涛，男，白族，1986年8月8日出生，贵州省大方县人，初中文化，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年6月28日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。
辩护人聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
辩护人朱凯来，重庆智豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖波，男，汉族，1970年4月4日出生，重庆市彭水县人，高中文化，驾驶员。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年6月11日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。
上诉人（原审被告人）冉某某，别名冉光银，男，土家族，1959年4月30日出生，重庆市彭水县人，初中文化，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年7月3日被刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于彭水县看守所。
原审被告人陈某某，男，汉族，1967年2月9日出生，重庆市彭水县人，初中肄业，农民。因涉嫌犯销售假药罪，于2014年7月24日被取保候审。
重庆市彭水县人民法院审理重庆市彭水县人民检察院指控原审被告人谢江涛、肖波、冉某某、陈某某犯销售假药罪一案，于2014年11月19日作出（2014）彭法刑初字第00208号刑事判决。原审被告人谢江涛、肖波、冉某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年9月至2014年5月期间，被告人谢江涛将其从市场上购买的一种未取得批准文号生产的黄色药丸取名为“蛇毒风湿王”、“舒筋活血丸”，通过邮寄的方式销售给彭水县的被告人肖波、冉某某、陈某某等人，其中：
被告人肖波在2010年9月2日至2011年3月26日期间，共计4次向谢江涛的邮政银行卡打款7900元。在2011年7月8日至2014年5月16日期间，肖波本人或者其委托的李某某、王某某、张某共计32次向谢江涛的邮政银行账户共计打款91200元，以每包（12粒）8元左右的价格向谢江涛购买“蛇毒风湿王”和“舒筋活血丸”用于销售。在此期间，肖波以每包12元至15元不等的价格将“蛇毒风湿王”、“舒筋活血丸”销售给赵某某、方某霜、郭某某、彭某某等人牟利。2014年6月10日，民警在肖波驾驶的客车上将其持有的“蛇毒风湿王”140袋予以扣押。
2013年下半年，被告人冉某某按照之前从被告人陈某某处购买的“蛇毒风湿王”药品包装袋上的联系方式联系上被告人谢江涛。在2013年9月17日至2014年5月11日期间，冉某某或者其委托的胡某某共计6次向谢江涛的邮政银行账户打款18000元，以每粒0.5元的价格向谢江涛购买“蛇毒风湿王”和“舒筋活血丸”。在此期间，冉某某将买来的药在彭水县城和郁山镇、保家镇等地销售牟利，共计销售48837元。2014年7月2日，民警从冉某某家中扣押其持有的“蛇毒风湿王”73袋和黄色药丸7.7斤。
被告人陈某某于2013年5月4日至2014年2月4日期间，共计5次向谢江涛的邮政银行账户打款3900元，以每粒0.8元至1元不等的价格向谢江涛购买“蛇毒风湿王”和“舒筋活血丸”，主要用于给自己治病。期间，于2013年下半年的一天，陈某某在其家中以每包15元的价格销售10包“蛇毒风湿王”给被告人冉某某。
案发后，经重庆市食品药品监督管理局认定，“蛇毒风湿王”、“舒筋活血丸”均系假药。
2014年6月10日，被告人肖波在彭水县城老车站被彭水县公安局民警抓获。6月24日，被告人谢江涛在广东省广州市火车站被广州铁路公安处民警抓获。7月2日，被告人冉某某在其家中被彭水县公安局民警抓获。7月24日，彭水县公安局民警通知陈某某到公安机关接受调查，陈某某便在郁山镇铜锣村村委会等待民警，后民警将其抓获。
上述事实，有经庭审举示、质证的下列证据证实：
1.物证黄色药丸、物流箱、药丸包装袋、记账本。
2.证人方某某、李某某、郭某某、彭某某、杨某某、赵某某、传某某、王某某、张某等人的证言。
3.重庆市食品药品监督管理局关于舒筋活血丸等有关问题的批复、重庆市食品药品检验所检验报告。
4.中通快递、申通快递、邮政快递等快递详情单、谢江涛邮政储蓄银行卡交易明细、银行打款单。
5.辨认笔录及照片。
6.接受刑事案件登记表、立案决定书、户口页、抓获经过、拘留证、逮捕证、取保候审决定书。
7.被告人谢江涛、肖波、冉某某、陈某某的供述和辩解。
原审法院判决认为，被告人谢江涛、肖波、冉某某、陈某某销售假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人谢江涛、肖波情节严重。四被告人到案后如实供述罪行，庭审中认罪，均予以从轻处罚。结合陈某某的犯罪情节、危害程度、悔罪表现，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，决定对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、被告人谢江涛犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金250000元；二、被告人肖波犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元；三、被告人冉某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元；四、被告人陈某某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金2000元；五、对被告人谢江涛、肖波、冉某某、陈某某的违法所得，继续予以追缴，限判决生效后十日内缴清；六、对扣押的假药，予以没收。
上诉人谢江涛及辩护人聂洪波提出：1.一审判决认定谢江涛销售假药属于“其他严重情节”没有法律依据；2.一审判决未认定谢江涛检举冉某某构成立功，请求二审法院认定构成立功。3.请求二审法院对谢江涛适用缓刑。辩护人朱凯来还提出：1.谢江涛销售的假药尚未造成严重危害；2.谢江涛归案后认罪态度较好。
上诉人肖波提出，一审判决认定其销售假药属于“其他严重情”节错误，请求二审法院对其在有期徒刑三年以下量刑，并适用缓刑。
上诉人冉某某提出，一审判决未认定其检举陈某某销售假药构成立功错误，请求二审法院从轻处罚。
二审查明的事实和证据与一审相同。
二审期间，《最高人民法院最高人民检察〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》（以下简称《解释》）公布，自2014年12月1日起施行。
本院认为，上诉人谢江涛、肖波、冉某某及原审被告人陈某某销售未经国家主管部门批准和检验的药品，其行为均已构成销售假药罪。
关于上诉人谢江涛、肖波及辩护人聂洪波、朱凯来分别提出一审判决认定二上诉人销售假药属于“其他严重情节”错误的理由。经查，二上诉人销售假药的金额虽然未达到《解释》第三条第（二）项规定的二十万元以上，但其销售假药的时间长，数量大，根据该解释第三条第（四）项的规定，仍应当认定为“其他严重情节”。故二上诉人及辩护人提出的理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢江涛、冉某某及辩护人聂洪波分别提出一审判决未认定二上诉人构成立功错误的理由。经查，谢江涛、冉某某归案后供述自己所销售假药的去向及来源时，分别交待出了各自的上、下家，该行为是如实、完整供述自己罪行的必然要求，不构成立功。故二上诉人及辩护人提出的理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人谢江涛的辩护人朱凯来提出谢江涛销售的假药尚未造成严重危害及谢江涛归案后认罪态度较好的意见，经查，与案件事实相符，本院予以采纳。
关于上诉人谢江涛、肖波及辩护人聂兴波分别请求二审法院对二上诉人适用缓刑的理由。经查，二上诉人的犯罪情节严重，社会危害大，不符合适用缓刑的条件，故对适用缓刑的请求不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，本无不当，鉴于二审期间，最高人民法院新的司法解释实施，依照该司法解释的规定，一审判决对上诉人谢江涛、肖波、冉某某的量刑偏重，故本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条，以及《最高人民法院最高人民检察〈关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第（四）项的规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法刑初字第00208号刑事判决第四项、第五项、第六项，即“被告人陈某某犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元”、“对被告人谢江涛、肖波、冉某某、陈某某的违法所得，继续予以追缴，限判决生效后十日内缴清”、“对扣押的假药，予以没收。”
二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2014）彭法刑初字第00208号刑事判决第一项、第二项、第三项，即“被告人谢江涛犯销售假药罪，判处有期徒刑七年，并处罚金250000元；被告人肖波犯销售假药罪，判处有期徒刑六年，并处罚金300000元；被告人冉某某犯销售假药罪，判处有期徒刑二年，并处罚金100000元”。
三、上诉人谢江涛犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金250000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月24日起至2018年6月23日止）
四、上诉人肖波犯销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金300000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2018年6月9日止）
五、上诉人冉某某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金100000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月2日起至2015年7月1日止）
以上判处的罚金限判决生效后十日内缴清。
本判决为终审判决。
审 判 长 万晓佳
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 印 聪