湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1799号
上诉人（原审被告）：赵世贤，男，1960年9月10日出生，汉族，住湖北省房县。
被上诉人（原审原告）：谭学金，男，1972年1月25日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：程克刚，湖北陵燕律师事务所律师。
上诉人赵世贤因与被上诉人谭学金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵世贤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由谭学金负担。事实与理由：赵世贤与谭学金之间系承揽关系，谭学金在承揽过程中剪断跳上的铁丝，导致谭学金、刘某受伤，赵世贤不承担赔偿责任，因谭学金剪断跳板铁丝造成谭学金受伤住院17天是谭学故意造成的，刘某是谭学金喊去的，谭学金不认识刘某，赵世贤只是按照承揽关系，谭学金交付粉刷外墙的劳动成果，赵世贤支付报酬，谭学金应自行承担责任，赵世贤不应承担责任。另外，刘某委托司法鉴定的伤残等级过高，误工时间评定180天过长，到定残前一天2017年1月10日也才87天，护理时间评定60天也过长，无需营养，可鉴定评定为90日，不应得到支持。
谭学金辩称，赵世贤与谭学金之间系雇佣关系，而非承揽关系，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。
谭学金一审时请求：1.请求法院判决赵世贤赔偿谭学金医疗费43047.81元、住院伙食补助费840元（40元/天×21天）、营养费3600元（20元/天×180天）、护理费3558元（59.3元/天×60天）、误工费10674元（59.31元/天×180天）、残疾赔偿金76945.8元[谭学金残疾赔偿金71064元（11844元/年×20年×30%）+被扶养人谭亚男生活费5881.8元（9803元/年×4年×30%÷2人）]、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1500元，合计144165.81元；2.赵世贤负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月20日左右，赵世贤打电话询问谭学金是否愿意到自己家中粉刷外墙并按照行情支付工钱，同时让谭学金帮他请几个人一起粉刷外墙。2016年9月21日晚，谭学金和同村同组的村民陈兆明一起到赵世贤家中查看赵世贤的房屋，并告知赵世贤自己目前在军店镇××村干活，暂时没有时间到赵世贤家中粉刷外墙，过几日让刘某和陈兆明一起给赵世贤粉刷墙面。赵世贤劝说谭学金也到自己家中干活，并表示愿意按照行情支付工钱，最终谭学金同意到赵世贤家中粉刷墙面。次日上午，赵世贤开着三轮车到陈兆明家中拉木跳（赵世贤借的陈兆明的木跳），由谭学金和陈兆明共同搭建好木跳。谭学金与赵世贤之间并未签订承包合同，谭学金做的是点工。其后，赵世贤雇请谭学金等其他民工组织施工活动。2016年10月3日下午2点30左右，谭学金与工友刘某在赵世贤房屋三楼粉刷外墙时，两人不慎从木跳跌落导致受伤。谭学金当即被送往房县人民医院救治，开支医疗费52277.81元。房县人民医院病情证明出院诊断为:1.多发伤、复合伤、失血性休克；2.腹部闭合性损伤，外伤性脾破裂；3.左侧尺骨鹰嘴粉碎性骨折；4.轻型脑外伤、脑震荡；5.左眶顶骨骨折；6.视神经损伤？7.左舟状骨撕脱性骨折；8.左髂前下荆撕脱性骨折；9.全身多处软组织损伤。出院医嘱：1.院外继续药物治疗，休息三月；2.院外持续左肘关节石膏外固定3周，三周后来院复查盆骨部正位片；左肘关节正侧位片，骨折达骨性愈合，拆除石膏外固定。3月内勿剧烈活动；3.建议患者到眼科治疗或转上级医院进一步治疗；4.每4-6周来我院复查盆部正位片+左肘关节正侧位片，骨科门诊随诊。2016年11月5日，谭学金在房县人民医院急诊科开支放射费215元（135元+80元），同日在房县人民医院眼科开支治疗费356.2元及在眼科购买中成药开支198.8元。2016年12月26日，湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所受谭学金委托对其伤残程度、后续治疗费、误工、护理、营养期进行鉴定，2016年12月28日，房鸿法司所〔2016〕临鉴字第635号鉴定意见书的鉴定意见为：1.谭学金外伤性脾破裂行脾切除术的伤残程度评定为八级；2.谭学金外伤性脾破裂行脾切除、左尺骨鹰嘴粉碎性骨折的误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。谭学金为此开支鉴定费1500元。一审诉讼过程中，赵世贤要求对谭学金的伤残等级进行重新鉴定。2017年4月24日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定为：谭学金外伤性脾破裂切除的伤残等级评定为捌级伤残。赵世贤为此开支鉴定费3000元。一审诉讼期间，双方对于第二次鉴定意见书的意见均无异议。赵世贤对谭学金主张的医疗费用53047.81元(52277.81元+135元+80元+356.2元198.8元）无异议，予以确认。
一审另查明，1.谭学金2016年10月3日在房县人民医院住院期间，赵世贤垫付医疗费3850元；2.谭学金住院期间由其三个姐姐，分别是谭学英、谭雪珍、谭学凤轮流照顾；3.谭学金女儿谭亚男，2003年3月22日出生，住房县军店镇中村村4组；4.谭学金往返十堰房县进行二次鉴定开支交通费票面金额104元（36元+1元+36元+1元+10元+10元+10元）；5.谭学金受伤后，于2016年10月3日在房县人民医院住院期间，开支医疗费52277.81元，其中新型农村合作医疗住院基金支付10000元，谭学金个人支付费用42277.81元。
一审法院认为，本案的争议焦点为:赵世贤与谭学金之间形成承揽关系还是雇佣关系。谭学金与赵世贤之间存在劳务关系，赵世贤应对谭学金因受伤造成的经济损失承担赔偿责任。谭学金接受赵世贤的雇请，且按照赵世贤的指示要求提供劳务活动，谭学金作为劳务提供方，赵世贤作为劳务接受方，双方形成了劳务关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。劳务关系与承揽关系的区别：劳务关系强调的是劳务提供方向劳务接受方提供劳务活动，承揽关系强调的是工作成果。本案中，赵世贤因房屋需要粉刷，向谭学金表示愿意雇请其为家中房屋进行外墙粉刷的意思，并承诺按照行情点天数支付工资。谭学金在答应赵世贤的雇佣请求后，向赵世贤提供粉刷外墙的劳务活动。谭学金粉刷外墙的活动，均由赵世贤指示安排。再者，承揽人劳动与劳务提供的技术含量不同。承揽人劳动的技术含量较高，具有一定专业性。承揽人以其专业知识、技术、劳力而完成工作，定作人对承揽人有一定的人身信赖。本案中，谭学金受邀到赵世贤家中进行外墙粉刷工作，谭学金提供的是粉刷劳务的普通技术，且工资按劳动天数计算，故认定赵世贤与谭学金之间形成提供劳务关系，不属于承揽关系。
双方之间形成提供劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵世贤作为劳务接受方，疏于现场监管，未尽到安全教育、警示等义务，同时亦没有尽到足够的安全管理、防护保障措施，故应对谭学金的人身损害承担主要赔偿责任。谭学金在提供劳务中，疏忽大意未尽到安全注意义务及防护义务，故其对自身损害亦具有过错，应当减轻赵世贤的赔偿责任。赵世贤对谭学金主张的医疗费用医疗费53047.81元(52277.81元+135元+80元+356.2元+198.8元）无异议，予以确认。关于住院伙食补助费，谭学金住院21天，住院伙食补助费按标准40元/天计算标准，不违反法律规定，予以支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，医疗机构虽然没有出具“加强营养”的医嘱，但谭学金受伤事实是客观真实的，其伤情评定为八级伤残，且鉴定机构根据谭学金的伤残程度作出营养期的评定也并无不当，但其标准过高，应予酌减。对于误工费和护理费的标准，谭学金主张均按照每天64.8元计算，不违反法律规定，予以支持。对于误工期限，谭学金主张的误工期限按照鉴定意见书中的180天计算明显过高，应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。故谭学金辩称谭学金实际误工应为87天的意见，与计算至定残前一天的误工时间相符，予以采纳。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。谭学金主张护理时限按照鉴定意见书中的60天计算，经核实，谭学金实际住院21天，结合出院医嘱：“1.院外继续药物治疗，休息三月；2.院外持续左肘关节石膏外固定3周，三周后来院复查盆骨部正位片；左肘关节正侧位片，骨折达骨性愈合，拆除石膏外固定。3月内勿剧烈活动。4.每4-6周来我院复查盆部正位片+左肘关节正侧位片，骨科门诊随诊”及谭学金的伤情，且赵世贤亦无证据予以反驳鉴定意见书中的意见，认可护理天数为60天。关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。谭学金主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费的标准，符合法律规定，予以支持。关于谭学金主张精神损害抚慰金4000元的请求，不违反法律规定，予以支持。关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。谭学金主张的交通费有交通费票据佐证，也与事实相符，予以支持。关于谭学金第一次鉴定开支的鉴定费1500元，谭学金提交的鉴定机构出具的相关票据，予以支持。而赵世贤申请重新鉴定开支的鉴定费1500元，由赵世贤负担。
经核定，谭学金的经济损失为：医疗费53047.81元(52277.81元+135元+80元+356.2元+198.8元）、住院伙食补助费840元（40元/天×21天）、营养费1800元（20元/天×90天）、误工费5637.6元（64.8元/天×87天）、护理费3888元（64.8元/天×60天）、残疾赔偿金82912.8元[谭学金残疾赔偿金76350元（12725元/年×20年×30%）+被扶养人生活费6562.8元（10938元/年×4年×30%÷2人）]、交通费104元、鉴定费1500元，合计149730.21元，由赵世贤承担119784.17元（承担80%），加上精神损害抚慰金4000元，合计123784.17元，扣减掉谭学金医疗费报销的费用10000元及赵世贤垫付的医疗费用3850元，赵世贤尚应赔偿谭学金各项经济损失109934.17元（123784.17元-10000元-3850元）。
综上所述，谭学金要求赵世贤赔偿经济损失151556.61元的诉讼请求，依法予以支持109934.17元，超出部分不予支持。一审法院判决：一、赵世贤于判决生效后三十日内赔偿谭学金经济损失109934.17元；二、驳回谭学金的其他诉讼请求。案件受理费3184元，减半收取1592元，由谭学金负担318元，赵世贤负担1274元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。
二审经审理查明，赵世贤新建的三层住房全部承包给陈家春施工，因赵世贤赶工期，陈家春同意将粉刷外墙工程由赵世贤另外找人施工。该部分工程款项从陈家春承包的房屋工程款中扣除。
一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：1.赵世贤、谭学金之间系什么法律关系，谭学金是否应当对谭学金的损失承担赔偿责任；2.一审判决认定刘某伤残等级八级是否正确；3.一审判决对误工时间、护理时间的认定是否正确，是否应当赔偿谭学金的营养费。
对上述争议焦点，本院作如下评述：
关于争议焦点一，赵世贤因赶工期，将承包给陈家春施工的自家三层楼外墙粉刷工程另行委托其老表谭学金帮忙找人粉刷，粉刷外墙的原材料由赵世贤提供。双方约定，工资按当地标准按天计算，因赵世贤妻子有病不能做饭，中午不管饭，赵世贤还表示如果谁急需要用钱，可以找他先预付一部分工资缓急。谭学金即联系陈兆明、刘某，因刘某还在其他地方做工，表示晚几天去赵世贤家。赵世贤即从陈兆明处借来用于粉刷外墙的木跳板，由谭学金、陈兆明搭建好。刘某于2016年10月1日到赵世贤家开始做工，10月3日，因用于固定木跳板的钢丝绳断裂，刘某、谭学金跌落摔伤。根据以上事实，赵世贤与谭学金、刘某、陈兆明之间应当认定为雇佣关系，一审判决对赵世贤与谭学金、刘某之间的法律关系认定正确。赵世贤辩称其与谭学金之间系承揽关系，与刘某之间不属于雇佣关系无证据支持。但谭学金作为雇员，在当地从事农村建房多年，对在施工过程中存在的危险应当更加了解，更应审慎注意，且发生事故的木跳板是谭学金、陈兆明搭建，故谭学金对事故的发生负有重大过错责任。二审酌定赵世贤对谭学金的损失承担60%的赔偿责任，谭学金自己承担40%的责任更符合本案事实。
关于争议焦点二，谭学金委托湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，鉴定意见是八级伤残，一审诉讼过程中，赵世贤申请对八级伤残的鉴定意见重新鉴定。一审法院委托十堰天平司法鉴定所中心进行鉴定，鉴定意见仍为八级伤残。故，一审判决依据八级伤残计算谭学金的相关损失正确。故，一审判决依据八级伤残计算相关损失正确。
关于争议焦点三，谭学金受伤后，在房县人民医院住院21天，出院后于2016年12月26日，湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所受谭学金委托对其伤残程度、后续治疗费、误工、护理、营养期进行鉴定，2016年12月28日，房县鸿泰法医司法鉴定所作出鉴定意见，谭学金外伤性脾破裂行脾切除术的伤残程度评定为八级，一审判决据此计算谭学金误工时间87天正确，一审判决并未按照鉴定的误工时间180天计算谭学金的误工费；谭学金受伤住院的出院医嘱：院外持续左肘关节石膏外固定3周，二周后来院复查盆部正位片+左肘关节正侧位片，骨折达骨性愈合，拆除石膏外固定。3月内勿剧烈活动。……从医嘱可以看出，谭学金伤情较重，住院期间由谭学金的三个姐姐轮流照顾，出院时其伤并未完全恢复，一审法院根据谭学金的受伤情况，结合鉴定的护理时间，认定谭学金护理时间60天符合客观事实；谭学金并无需要加强营养的医嘱，故一审判决赵世贤赔偿谭学金营养费1800元无证据支持，二审对此予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥当，二审予以调整。谭学金的各项损失共计147930.21元，由赵世贤承担88758.13元（147930.21元×60%）及精神损害抚慰金4000元，以上共计92758.13元，扣减谭学金医疗费报销的费用10000元及赵世贤垫付的医疗费用3850元，赵世贤尚应赔偿谭学金各项经济损失78908.13元（92758.13元-10000元-3850元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初505号民事判决；
二、赵世贤于本判决生效后三十日内赔偿谭学金经济损失78908.13元；
三、驳回谭学金的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3184元，减半收取1592元，由赵世贤负担955元，谭学金负担637元。二审案件受理费3184元，由赵世贤负担1910元，谭学金负担1274元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年九月三日
法官助理 柏媛媛
书 记 员 奚 悦