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山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淄民三终字第601号
上诉人（原审被告）：山东天健纸业股份有限公司。
法定代表人：刘涛，董事长。
委托代理人：王福忠，男，1958年1月23日出生，汉族，该单位职工。
委托代理人：韩春昕，山东博骏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王志保，男，1951年12月22日出生，汉族，淄博矿务局双沟煤矿退休职工。
委托代理人：侯卫东，山东大地人律师事务所律师。
上诉人山东天健纸业股份有限公司因与被上诉人王志保提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2013）川民初字第1553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山东天健纸业股份有限公司的委托代理人王福忠、韩春昕，被上诉人王志保及其委托代理人侯卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，王志保原系淄博矿务局双沟煤矿职工，于2005年6月退休，于2009年10月9日到山东天健纸业股份有限公司工作，月平均工资1800.00元。双方未签订书面劳动合同，山东天健纸业股份有限公司也未给王志保缴纳任何社会保险。2010年7月13日，王志保在工作中从高处操作台坠落受伤，受伤后到淄博大众医院、济宁市第一人民医院住院治疗，共住院107天。经鉴定，王志保左臂丛神经损伤属五级伤残、右股骨大粗隆骨折内固定术属九级伤残，另外多处骨折属九级伤残。山东天健纸业股份有限公司已支付王志保住院期间的医疗费，并于2010年7月至2012年12月期间支付王志保生活费20970.00元。王志保之妻王翠琴出生于1952年10月16日。
原审法院认为，王志保是退休职工，2009年10月9日到山东天健纸业股份有限公司工作，双方未签订劳动合同，山东天健纸业股份有限公司也未给王志保缴纳社会保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，王志保退休后享受基本养老保险待遇，后到山东天健纸业股份有限公司参加工作，故应认定双方之间系劳务关系，而非劳动关系。山东天健纸业股份有限公司提供的应聘人员登记表、职工入厂通知单、工资表等证据仅能证明王志保入厂工作时间及工资发放情况，不能以此认定双方系劳动关系。山东天健纸业股份有限公司关于王志保应认定为工伤，按《工伤保险条例》的规定处理的答辩意见，不予支持。王志保是在执行劳务过程中受伤，山东天健纸业股份有限公司应予以赔偿。关于住院伙食补助费，王志保在淄博大众医院住院78天，每天按12.00元计算，计936.00元，在济宁市第一人民医院住院29天，每天按30.00元计算，计870.00元，共计1806.00元；关于误工费，王志保为左臂丛神经损伤，依据《公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.8.1规定，误工天数为180-365天，根据王志保伤情，酌情认定其误工天数为270天，其月工资为1800.00元，按每天60.00元计算，其误工费为16200.00元；关于护理费，王志保共住院107天，根据伤残程度司法鉴定意见书，其住院期间需二人护理，以每人每天50.00元计算，护理费为10700.00元；关于残疾赔偿金，王志保之伤构成五级伤残一处、九级伤残两处，因其已年满62周岁，残疾赔偿金应按照2012年城镇居民人均可支配收入25755.00元计算18年，为296697.60元（25755.00元×18年×64%）；关于被扶养人生活费，王志保的被扶养人系其妻子王翠琴，王翠琴户籍所在地为淄博市淄川区洪山镇解庄村，已年满61周岁，王志保生育一子一女，故王翠琴的共同扶养人为三人，被扶养人生活费按照2012年城镇居民人均消费性支出15778.00元计算19年，为59956.40元（15778.00元×19年×60%）。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条的规定，上述被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故王志保残疾赔偿金为356654.00元（296697.60元＋59956.40元）；关于精神损害抚慰金，根据王志保伤情及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，酌情认定为2000.00元；关于鉴定费，王志保主张鉴定费8100.00元，符合法律规定，予以支持；关于后续治疗费，根据伤残程度司法鉴定意见书，王志保后续治疗费约为10000.00元，因该项费用存在不确定性，且在本案审理期间亦未实际产生，王志保可在该后续治疗费实际发生后另行主张权利；关于王志保主张的营养费10700.00元，因其未提供证据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决为：一、山东天健纸业股份有限公司赔偿王志保住院伙食补助费1806.00元、误工费16200.00元、护理费10700.00元、残疾赔偿金356654.00元、精神损害抚慰金2000.00元、鉴定费8100.00元，合计395460.00元，扣除已支付的20970.00元，余款374490.00元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回王志保的其他诉讼请求。如山东天健纸业股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7779.00元，由王志保负担1035.00元，山东天健纸业股份有限公司负担6744.00元。
山东天健纸业股份有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间应为劳动关系，原审判决对劳务关系的认定错误；2、原审判决在认定上诉人与被上诉人之间为劳务关系的同时，未对过错责任进行调查，认定上诉人负有全部过错有失公正；3、原审判决以被上诉人在上诉人处的工资为标准计算误工费，于法无据，应为劳务费损失。故请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人王志保辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的一致，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗和双方当事人庭审陈述记录在卷佐证，足以认定。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，王志保退休后到山东天健纸业股份有限公司工作，双方之间应为劳务关系。上诉人山东天健纸业股份有限公司关于其与被上诉人之间应为劳动关系的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。
关于赔偿责任承担的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，王志保接受山东天健纸业股份有限公司的安排，在从事设备拆除工作的过程中受伤，且山东天健纸业股份有限公司亦未能举证证明王志保系因故意或重大过失导致其自身受到伤害，山东天健纸业股份有限公司应当承担赔偿责任。故上诉人山东天健纸业股份有限公司关于原审判决认定上诉人全部过错有失公正的上诉理由，不能成立，本院依法不依支持。
关于误工费的问题，王志保虽已退休，但其在受伤前仍在山东天健纸业股份有限公司工作，且有固定的工资收入，王志保受伤的事实在客观上造成了其收入减少的后果，山东天健纸业股份有限公司对王志保的此项损失应予赔偿。原审判决依据王志保伤情酌情确定误工天数，并按照月工资标准计算其误工费并无不当，上诉人山东天健纸业股份有限公司关于该项费用应为劳务费损失的上诉理由，于法无据，本院依法不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7779.00元，由上诉人山东天健纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕桂欣
代理审判员 史玉芬
代理审判员 史华振
二〇一四年一月七日
书 记 员 赵 佳