山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）临民一终字第301号
上诉人（原审被告）临沂市华美建筑劳务分包有限公司，住所地：临沂市兰山区金雀山一路与沂蒙路交汇处东200米齐鲁大厦。
法定代表人葛坤山，经理。
�托代理人马炳宝，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杜宗平，居民。
委托代理人林传宝，山东正诚信律师事务所律师。
原审被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路北段。
法定代表顾凤伟，经理。
原审被告山东冠蒙建设集团有限公司，住所地：临沂市兰山区沂蒙路北段沭河桥北。
法定代表人顾怀亮，董事长。
二原审被告委托代理人卢润松，山东衡正源律师事务所律师。
原审被告山东广博装饰工程有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路83号。
法定代表人杨海旖，经理。
委托代理人刘长芬，该公司职工。
原审被告郑永献，居民。
原审被告徐元生，居民。
委托代理人李燕鹏，个体经营户。
上诉人临沂市华美建筑劳务分包有限公司因人身损害赔偿纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2012）临兰民初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，本案涉诉工程六合御庭项目的建设单位为被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司，施工单位为被告山东冠蒙建设集团有限公司。六合御庭项目工程的外墙保温工程由被告山东冠蒙建设集团有限公司分包给了被告山东广博装饰工程有限公司。后被告山东广博装饰工程有限公司找到被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司，要求被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司帮忙找工程队来进行六合御庭外墙保温工程的施工工作。被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司找到被告郑永献，并与其签订外墙保温施工合同，合同约定由被告郑永献负责六合御庭9#楼外墙保温工程施工。被告郑永献承揽该外墙保温工程后，找到案外人张桂华、被告徐元生，将其所负责的工程分为三部分，由被告郑永献、案外人张桂华、被告徐元生各负责一部分分别进行施工，原告杜宗平跟随被告徐元生一起施工。2010年10月15日5时许，原告杜宗平在做完外墙保温施工结束下班的过程中，走到六合御庭9#楼室内电梯井口处不慎掉入电梯井内受伤。原告受伤后，被送往临沂市人民医院住院治疗20天，花费医疗费用51993.47元，该费用由被告支付，后又支付原告人民币9000元。原告住院期间，由其妻子高小点护理。2011年10月22日，临沂沂蒙法医司法鉴定所出具沂蒙司鉴所（2011）临鉴字第20877号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人杜宗平的损伤构成七级伤残；二期手术费用约需9000元；误工损失日可参照最高法院有关规定执行，其后期手术取内固定物住院误工日及护理日评定为共计60日，被告郑永献对该法医鉴定结论虽有异议但未申请重新鉴定。在本案审理过程中，原告申请追加临沂市�美建筑劳务分包有限公司、山东广博装饰工程有限公司作为被告，后被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司申请追加郑永献作为被告，被告郑永献又申请追加徐元生作为被告。另查明，本案涉诉的临沂六合御庭外墙保温工程，是由被告山东广博装饰工程有限公司提供材料，由被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司负责找施工队施工。本案涉诉的外墙保温工程，应当由有资质的建筑企业施工，但被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司、被告郑永献、被告徐元生均不具有相应的施工资质。事故发生后，临沂市城乡住房建设委员会对此事进行了专门调查，调查笔录主要内容为：“一、2010年10月15日下午，六合御庭9号楼外墙保温工程有工人发生坠楼事故；二、原告杜宗平在此次坠楼事故中掉入地下室受伤，被工人发现后送往临沂市人民医院住院治疗；三、坠楼事故发生后�与原告一起工作的工人分别向开发商、建设商、劳动局和建设局等方面反映过”。还查明，本案在庭审过程中，原告杜宗平明确主张按照雇佣关系要求被告承担责任。
原审法院认为，被告郑永献与被告临沂市华美劳务分包有限公司签订外墙保温施工合同，由被告郑永献负责对临沂六合御庭工程项目进行外墙保温施工。后被告郑永献找到被告徐元生、案外人张桂华，将其所承揽的外墙保温工程分成三份，由被告郑永献、被告徐元生、案外人张桂华各自带领施工人员分别施工，且被告郑永献在被告临沂市华美劳务分包有限公司拿到工程款后，按照三人各自所完成的工程量将工程款平均分给被告徐元生、案外人张桂华。原告杜宗平系被告徐元生联系，并跟着被告徐元生一起施工的工作人员，且原告杜宗平在第一次庭审过程中明确表示其实跟着被告徐元生一起干活的，故�院认定原告杜宗平与被告徐元生系雇佣关系。2010年10月15日5时许，原告杜宗平在做完外墙保温施工工作下班的过程中，走到六合御庭9#楼室楼梯下楼时，不慎掉入电梯井内受伤，有2010年10月20日临沂市城乡住房建设委员会提供的针对六合御庭9#楼坠楼事件的调查笔录一份可以证实，且被告郑永献、被告徐元生对该事件发生均表示认可，法院对此予以认定。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告徐元生作为原告杜宗平的雇主，应当承担相应的赔偿责任。原告杜宗平�下班过程中不慎坠入电梯井内，未尽到谨慎的注意义务，自身亦有过错，故对于原告杜宗平造成的损失，被告徐元生承担80%为宜。被告山东广博装饰工程有限公司作为工程的发包方，在明知被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司不具备相应施工资质的情况下，将该工程分包给被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司，且被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司明知被告郑永献亦不具有相应的施工资质，亦将工程分包给被告郑永献，原告虽直接受雇于被告徐元生，但是徐元生所承揽的工程是由被告郑永献向其分包，故对原告杜宗平受伤，被告山东广博装饰工程有限公司、被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司、被告郑永献均应承担连带赔偿责任。被告郑永献虽对2011年10月22日由临沂沂蒙法医司法鉴定所出具沂蒙司鉴所（2011）临鉴字第20877号司法鉴定意见书的鉴定结论不予认可，但并不申请重新鉴定，故法院对该鉴定结论予以认定。被告徐元生虽主张被告郑永献通过他向原告支付了医疗费共计7.4万元，但原告杜宗平在本庭进行调查时明确认可其所花费的医疗费51993.47元已由被告代为支付，且被告又为其支付了后续治疗费9000元，被告徐元生对其主张亦未提交相应的证据予以证实，故对于被告徐元生的该主张，法院不予采信，法院依法认定被告徐元生向原告垫付了医疗费51993.47元及后续治疗费9000元。原告主张的医疗费、误工费、伤残赔偿金、后续治疗费、住院伙食补助费等损失，对符合有关法律规定，原告有证据予以证实，被告应承担赔偿责任的部分，法院予以支持。原告杜宗平所提交的2011年11月10日由山东东凯建设有限公司出具的2010年1月至2010年9月原告杜宗平的工资证明及工资发放单，足以证明原告杜宗平在城镇有劳动合同关系且保�该劳动关系已满一年以上，故被告杜宗平的误工费、残疾赔偿金等均按城镇居民标准计算。原告主张的误工费过高，原告杜宗平受伤时受雇于被告徐元生，且原告并未提交相应的证据证明其工资收入，且原告出院后90日内未评残，视为过分迟延，其伤情构成七级伤残，故护理费按照每天54.64元计算，护理期限按照住院期间20天加30天共计50天计算，共计2732元。原告主张的护理费过高，原告并未提交其妻子高小点的相关收入证明，且原告杜宗平系农村居民，故对于护理人员高小点的护理费用，按照每天32.32元计算，护理期限为住院期间20天，共计646.4元。原告主张的被抚养人生活费、精神抚慰金，因不符合法律规定，故法院对此不予支持。原告主张的鉴定费，因原告提交的相关单据并非正式发票，故法院对此不予支持。原告主张的二期手术费，系取出内固定物费用，是必要的后续费用，法院予以支持。原告后期手术取出内固定物住院误工日及护理日计算，因该手术并未实际发生，故对于后期手术所产生的误工费、护理费，法院不予支持。被告徐元生经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响对于本案事实的认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，判决如下：一、原告杜宗平因伤所产生的医疗费51993.47元、残疾赔偿金152872元、误工费2732元、护理费646.4元、住院伙食补助费160元、后续治疗费9000元，共计217803.87元，由被告徐元生赔偿80%，即173923.1元（被告徐元生已支付原告医疗费51993.47元及后续治疗费9000元），余款由原告自行承担，于判决生�后十日内履行完毕。二、被告临沂市华美建筑劳务分包有限公司、山东广博装饰工程有限公司、被告郑永献对上述被告徐元生承担的责任负连带赔偿责任。三、驳回原告杜宗平的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5894元，由被告山东广博装饰工程有限公司、临沂市华美建筑劳务分包有限公司、郑永献、徐元生共同负担3209元，原告负担2685元。
一审宣判后，上诉人临沂市华美建筑劳务分包有限公司不服，向本院提起上诉，请求二审法院依法撤销或变更原审判决，将本案发回重审或判令上诉人不承担赔偿责任。理由如下：一、一审法院查明事实不清。1、一审法院根据被上诉人杜宗平单纯提供9个月的工资证明及工资发放单就认�在城镇有劳动合同关系且保持该劳动关系已满一年以上显属不当，按照城镇居民计算赔偿标准不当。2、被上诉人杜宗平提供的山东东凯建设有限公司提供的工资发放表系伪造，一审法院以此按照城镇居民计算赔偿标准不当。二、一审法院适用法律不当。1、本案被上诉人杜宗平受伤的地点与其从事的工作没有任何关系，其工作地点在楼体外部，而受伤地点系楼体内部的没有明显标志和采取安全防护措施的电梯口，被上诉人杜宗平受伤时并没有从事雇佣活动。2、被上诉人杜宗平受伤的时间是下班以后即从事的雇佣活动已经结束，其受伤时间并不是在从事雇佣活动。3、一审法院按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》要求上诉人承担责任，但其实际上依据的确是《劳动争议仲裁法》、《劳动法》等关于工伤认定情形的标准，属于明显的适用法律错�。三、一审法院对责任的划分显属不当。本案系人身损害赔偿纠纷，而不是雇员损害赔偿纠纷，原审法院并没有对被上诉人杜宗平受伤的原因力进行分析，也未对责任进行有效的划分，更是对该起事故的发生有重大原因力的单位进行规避，而是笼统要求被上诉人承担连带责任显然系于法无据。上诉人作为受托人系接受山东广博装饰工程有限公司的委托帮忙为其找施工队，受托人不应承担赔偿责任。上诉人与郑永献签订《外墙保温施工合同》，合同内明确约定郑永献应承担的法律责任及义务，因此上诉人不应承担任何责任。
被上诉人杜宗平答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，上诉人上诉理由不能成立，一审判决应予维持。另原审被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司、山东冠蒙建设集团有限公司也应承担相应责任。根据法律规定被上诉人�宗平即可以向雇主要求赔偿，也可以向第三人山东冠蒙建设集团有限公司要求赔偿，一审法院的认定不符合法律规定。
原审被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司、山东冠蒙建设集团有限公司共同答辩称：一、工程合法建设和发包、分包。二、本案原告所提起的是雇佣合同纠纷，显然受合同相对性约束。三、本案上诉人在列诉讼主体的时候将开发公司和建设公司列为原审被告，该诉讼主体的成立本身就是上诉人对责任主张的前提，也就是不要求二冠蒙公司承担责任，也不存在变更上诉请求的程序，二冠蒙公司不承担责任。
原审被告山东广博装饰工程有限公司答辩称，意见同上诉人的上诉意见。
原审被告郑永献答辩称，我干的是室外外墙，这是在电梯井出的事故，所以开发商和建设商应承担责任。杜宗平是跟着徐元生干的，跟我没有关系。另外杜宗平是下了班后�手自己掉下去的，而且室外外墙工作没有加班。
原审被告徐元生答辩称，我并没有雇佣杜宗平，当时是徐元生联系的杜宗平，他们一块共同施工干活，他们也没有谁管理谁的问题，不存在雇佣。
二审审理查明的事实与一审相同。
以上事实，根据法庭调查中双方当事人陈述及有关证据而认定的，相关证据已经庭审查证并记录在卷。
本院认为，上诉人与被上诉人、原审被告之间争议的焦点问题之一为各方的责任划分。被上诉人杜宗平系徐元生雇员，其在雇佣活动中受伤而造成的损失应由雇主徐元生承担赔偿责任。因原审被告山东广博装饰工程有限公司将工程分包给不具备相应施工资质的上诉人临沂市华美建筑劳务分包有限公司，上诉人又将该工程分包给不具有相应施工资质的原审被告郑永献，后该工程由被上诉人杜宗平雇主徐元生所承揽，原审被告山东广博装饰工程有限公司、上诉人临沂市华美建筑劳务分包有限公司、原审被告郑永献在工程分包中均有过错，对被上诉人杜宗平在雇佣活动中受伤均应与雇主徐元生承担连带赔偿责任。原审被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司作为涉诉工程的建设单位，原审被告山东冠蒙建设集团有限公司作为涉诉工程的施工单位，未对危险的电梯口设置警示标示，未尽到其建设工程中工地的安全施工条件及防护义务，存在对上诉人杜宗平的侵权行为，应对上诉人杜宗平的损失承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人杜宗平将雇主、具体侵权人作为被告共同起诉，一审法院判决由上诉人杜宗平的雇主徐元生承担赔偿责任，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，雇主在承担赔偿责任后可向第三人即具体侵权人追偿。为减少当事人的诉累及体现公�性原则，本院认定由雇主徐元生承担60%的责任，原审被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司、山东冠蒙建设集团有限公司共同承担20%的责任、被上诉人杜宗平自己承担20%的责任，一审法院认定的责任划分比例欠妥，本院予以纠正。上诉人与被上诉人之间争议的另一个焦点问题为被上诉人杜宗平的赔偿标准。根据上诉人杜宗平提供的山东东凯建设有限公司出具的工资证明及工资发放单，足以证明上诉人杜宗平在城镇有劳动合同关系且保持该劳动关系已满一年以上，其相应的赔偿标准应按照城镇居民标准计算，上诉人本节上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）、（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山人民法院（2012）临兰民初字第9号民事判决第二、三项�诉讼费负担部分。
二、变更临沂市兰山人民法院（2012）临兰民初字第9号民事判决第一项为：被上诉人杜宗平因伤因伤所产生的医疗费51993.47元、残疾赔偿金152872元、误工费2732元、护理费646.4元、住院伙食补助费160元、后续治疗费9000元，共计217803.87元，由原审被告徐元生赔偿60%，即130682.32元（被告徐元生已支付原告医疗费51993.47元及后续治疗费9000元），由原审被告临沂市冠蒙房地产开发有限公司、山东冠蒙建设集团有限公司共同赔偿20%即43560.77元，于本判决书送达生效后十日内履行完毕。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3209元，由上诉人临沂市华美建筑劳务分包有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张�勇
审 判 员 李 培 军
代理审判员 朱 军
二〇一三年三月二十二日
书 记 员 贺 宏 勇