内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）昆刑初字第74号
公诉机关包头市昆都仑区人民检察院。
被告人裘飞鹤，男，1974年1月15日出生于福建省长乐市，汉族，小学文化，无职业，捕前住福建省长乐市鹤上镇；2013年8月8日投案自首并被羁押；因本案于2013年8月14日被拘留，同年9月14日被逮捕；现羁押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
被告人张锦良，男，1990年1月15日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，系大安钢铁公司保卫部员工，捕前住包头市大安钢铁公司职工宿舍；因本案于2013年8月6日被拘留，同年9月14日被逮捕；现羁押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
被告人高某，男，1988年3月2日出生于内蒙古自治区包头市，汉族，初中文化，系大安钢铁公司制样员，捕前住包头市九原区；2013年8月29日被抓获并羁押于包头铁路公安处看守所；因本案于2013年9月3日被拘留，同年9月14日被逮捕；现羁押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
辩护人赵立文，内蒙古铭法律师事务所律师。
被告人黄某某，男，1995年12月4日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，系大安钢铁公司取样员，捕前住包头市大安钢铁公司职工宿舍；因本案于2013年8月6日被拘留，同年9月14日被逮捕；现羁押于包头市公安局昆都仑区分局看守所。
包头市昆都仑区人民检察院以内包昆检刑诉（2014）19号起诉书指控被告人裘飞鹤、张锦良、高某、黄某某犯诈骗罪，于2014年1月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市昆都仑区人民检察院指派检察员景南南、代理检察员杨峻岩出庭支持公诉，被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某及其辩护人赵立文到庭参加诉讼。现已审理终结。
包头市昆都仑区人民检察院指控，2013年7月11日至14日，被告人裘飞鹤伙同史某（在逃）联系好给包头市大安钢铁公司送铁精粉的货主李某某、魏某某，多次将不符合包头市大安钢铁公司收货标准的劣质低品位铁精粉19车以货主郭某、胡某某的名义送入大安钢铁公司，然后由被告人裘飞鹤、史某（在逃）联系大安钢铁公司的被告人张锦良、黄某某、高某，对劣质铁精粉取样，并换成高品位铁精粉样品后进行化验，导致出具了符合大安钢铁公司收货标准的化验报告，骗取大安钢铁公司财物，涉案金额1849605.36元，其中结算金额达247349.76元，未予结算金额达1602255.6元。
公诉机关就上述事实向法庭举出的证据有报案材料、证人证言、辨认笔录、购销合同、过磅单、化验单、入库单、结算单、转账交易单、劳动合同书、证明、包钢矿山研究院分析报告、通话记录光盘、户籍信息、抓捕经过、在逃人员登记信息表等书证以及被告人供述等，据此认为被告人裘飞鹤、张锦良、高某、黄某某以非法占有为目的，将低品位铁精粉换样制成高品位铁精粉，骗取大安钢铁公司财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究四被告人的刑事责任；被告人裘飞鹤、张锦良、高某、黄某某在诈骗的过程中，有1602255.6元因意志以外的原因，未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，系犯罪未遂。被告人裘飞鹤主动投案，并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，系自首；被告人黄某某犯罪时未满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第十七条之规定，应当从轻或者减轻处罚。提请本院，依法判处。
被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某对公诉机关指控被告人的犯罪事实及罪名不持异议。
被告人高某的辩护人赵立文的辩护意见，1、被告人高某的行为不构成诈骗罪，应当构成职务侵占罪；从主体上看，被告人高某是大安钢铁公司的工作人员且利用职务上的便利侵吞公司的财务，侵占的是本单位的财物，被告人高某的行为符合职务侵占罪；2、被告人高某在本案中系从犯，应当从轻或者减轻处罚；本案中高某只负责换样、制样并送到化验室，并非组织人员，系从犯；3、本案高某在侵占本单位财物过程中未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；4、被告人高某应该对分到的赃款2万元承担责任，对未分到的不承担责任，涉案金额与高某无关；5、被告人高某自愿认罪，认罪态度好，可酌情从轻处罚；6、被告人高某系初犯、偶犯，一贯表现良好、主观恶性不深、社会危害性较小，没有给被害单位造成很大的损失，可酌情从轻处罚；综上所述，被告人高某既有法定从轻、减轻处罚的情节，又有酌定从轻、减轻处罚的情节，建议对被告人高某减轻处罚。
经审理查明，2013年7月11日至14日期间，被告人裘飞鹤伙同史娜（在逃）联系好给包头市大安钢铁公司（以下简称“大安公司”）送铁精粉的货主李某某、魏某某，多次将不符合大安公司收货标准的劣质低品位铁精粉19车以货主郭某、胡某某的名义送入大安公司，然后由被告人裘飞鹤、史某（在逃）联系担任大安公司保安的被告人张锦良，并用短信通知张锦良所送不符合标准的铁精粉的车号，之后由被告人张锦良联系担任大安公司取样员的被告人黄某某，并将不符合标准的车号用短信发送给黄某某。被告人黄某某取样后将不符合标准的铁精粉车号对应的取样编号用短信发送给被告人张锦良，被告人张锦良再将该取样编号用短信发送给担任大安公司制样员的被告人高某，被告人高某利用被告人裘飞鹤事先准备好并交给被告人张锦良的符合标准的铁精粉样本替换不符合标准的铁精粉样本，送去化验室进行化验，导致化验室出具了符合大安公司收货标准的化验报告，骗取大安公司货款，后被大安公司发现。被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某采取上述方式换取样本总计19车，计2211.48吨，涉案金额共计人民币1849605.36元，其中大安公司结算3车，计355.26吨，金额共计人民币247349.76元，因大安公司发现后未予结算16车，计1856.22吨，金额共计人民币1602255.6元。案发后，被告人裘飞鹤于2013年8月8日到福州铁路公安处福州车站公安派出所投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实。
1、包头市大安钢铁有限责任公司报案材料，证实其公司于2013年7月14日发现有两辆铁精粉送货车比平时装得满且目测铁精粉实物质量也有异常，随后对这两车货物进行跟踪，进行车上取样并化验，编号为473、475，化验结果Tfe全部是66.9，随后将副样进行化验结果Tfe分别是49.6、51.9，与原进厂化验结果相差较大，考虑到问题严重，公司立即对当时取样小组保留最近5天的副样中重新进行化验，结果有19个批次品位出现化验结果相差悬殊，根据编号核对进厂供货厂家，发现为同一铁精粉供应商，且都发生在甲班。上述几个批次是采用了调换化验室正样的伎俩，用低品位的铁粉以假乱真，顶替高品位铁粉赢取经济结算，存在重大的以次充好作假嫌疑，为进一步证实上述情况，将上述19个批次的铁精粉正、副试样拿到“包头市包钢矿质研究所”进行检验，与我公司检验结果一致。此19车铁精粉中有7月11日客户名为胡春光的3车铁精粉已结账，金额为人民币247349.76元。
2、包头大安钢铁有限公司人事部出具的证明，证实被告人裘飞鹤2006年7月31日入职系保卫部督察，2010年1月1日转岗调为物流中心业务员，2013年1月25日因违反公司制度给予解聘；被告人张锦良2008年3月4日入职系取样小组原料取样工，2013年4月5日转岗调为保卫部督察；被告人黄某某2012年11月19日冒用黄某甲身份证入职系取样小组原料取样工；被告人高某2012年3月1日入职系取样小组制样工；
3、劳动合同书，证实被告人高某系包头市大安钢铁有限责任公司取样小组制样工；
4、包头大安钢铁有限公司人事部出具的证明，证实被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某系包头市大安钢铁有限责任公司特聘员工，不签订劳动合同；被告人张锦良、黄某某、高某2013年7月11日、12日、14日的当班情况；
5、工业产品购销合同，证实2013年7月11日包头市瀚诚矿产品有限公司（委托代理人胡某某）、包头市巨光矿业有限公司（委托代理人郭某）分别与包头市大安钢铁有限责任公司签订铁精粉购销合同，合同有效期2013年7月11日-2013年8月10日，合同约定“Tfe=66%为基准价845元，品位每增减0.1%，加减2元／吨，Tfe低于64%为不合格，每0.1%扣4元／吨，品位低于63%按低品位价格结算，品位低于57%不予结算，且不退货”；
6、包头市大安钢铁有限责任公司出具的入库单、过磅单、化验报告单，证实户主胡某某2013年7月11日供货3车、7月12日供货2车，7月14日供货11车，户名郭某2013年7月14日供货3车共计2211.48吨；
7、包头市大安钢铁有限责任公司出具的结算单、费用报销单、收据、网银转账交易凭条，证实2013年7月12日大安公司通过户名谢某某的卡转账给户名胡某某的卡结算货款共计人民币247349.76元；
8、包钢矿山研究院分析报告，证实2013年7月11日-14日以胡某某、郭某名义向大安公司供货的19车铁精粉实际品位情况；
9、辨认笔录，证实经被告人张锦良辨认出9号为其同案史某；
10、通话、短信记录，证实四被告人之间通话及短信来往情况；
11、在逃人员登记信息表，证实同案史某在逃；
12、福州铁路公安处福州车站公安派出所民警出具的到案经过，证实被告人裘飞鹤于2013年8月8日到福州铁路公安处福州车站公安派出所投案；
13、包头铁路公安处刑警支队民警出具的归案情况说明，证实2013年8月29日被告人高某在包头站广场被抓获；
14、包头铁路公安处看守所出具的羁押证明，证实被告人高某于2013年8月29日羁押于包头铁路公安处看守所，2013年9月3日由包头市公安局昆都仑区分局民警押解出所；
15、哈业脑包派出所出具的归案情况说明、传唤证，证实2013年8月6日被告人黄某某、张锦良经传唤到哈业脑包派出所接受讯问；
16、证人黄某伟证言，证实2013年7月15日，其接到电话举报称进入大安钢铁公司的铁精粉被人作假，公司就对近期进料进行封存并取样化验，结果发现有大量批次的化验结果跟现有化验结果有很大差异，铁精粉品位的最大差异有16-17点左右。被告人裘飞鹤是公司物流的现场管理，于2013年3月份从公司离职；张锦良最初是公司取样小组的取样员，从事跟黄某某一样的工种，2013年4月中旬被调整到公司保卫部；高某是公司的制样工，对取样员送来的铁精粉样品进行制作加工，送到化验室进行化验；黄某某是我们公司取样小组的取样员，负责对进入公司的铁精粉进行取样编号；
17、证人李某某证言，证实2013年史某联系其让其往大安钢铁公司送低品位铁粉，并说有办法把铁粉送进去，能卖好价钱，总共于2013年7月11日、7月14日在胡春光户名下往大安钢铁公司送低品位铁粉，分别送了3车和7车，共计10车；
18、证人魏某某证言，证实7月初裘飞鹤给其打电话让其弄点低品位铁粉送进大安钢铁公司，并且能卖好价钱，在7月12日、7月14日以胡某某、郭某的户名向大安钢铁公司送了9车低品位铁粉；
19、证人郭某证言，证实其与大安钢铁是在2013年7月11日签订的合同，魏某某是在其户名下向大安钢铁供货；
20、证人胡某某证言，证实其与大安钢铁是在2013年7月10日签订的合同，李某某、魏某某是在其户名下向大安钢铁供货；
21、被告人裘飞鹤、张锦良、高某、黄某某供述与上述证据相互印证。
本院认为，包头市昆都仑区人民检察院指控被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某以非法占有为目的，以不合格铁精粉冒充合格铁精粉的手段，骗取被害单位货款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某的行为应依法惩处。被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某在实施骗取货款人民币1602255.6元的过程中，由于意志以外的原因，未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人裘飞鹤主动到公安机关投案并如实供述，系自首，可以从轻处罚。被告人黄某某在犯罪时未满十八周岁，应当从轻处罚。为此，对公诉机关指控被告人裘飞鹤、张锦良、黄某某、高某构成诈骗罪的罪名及适用法律方面的意见及理由，予以采纳。被告人裘飞鹤在本案中负责组织不合格铁精粉的货源并联系张锦良进行换货，在共同犯罪中起到组织、领导、指挥的作用，系主犯；被告人张锦良在本案中负责与黄某某、高某联系，组织黄某某发不合格铁精粉货车编号，并帮助、组织高某对不合格铁精粉样品进行换样，在共同犯罪中起到领导、指挥作用，但与被告人裘飞鹤相比较，系作用较小的主犯，可以酌情从轻处罚；被告人黄某某在本案中接受张锦良的领导，负责获取不合格铁精粉货车样品编号并通过短信发送给张锦良，被告人高某在本案中接受张锦良的领导，负责将不合格的铁精粉样品换成合格的铁精粉样品送到化验室，被告人黄某某、高某在共同犯罪中起到了次要、辅助的作用，系从犯，应当从轻处罚。本案系共同犯罪，且被告人裘飞鹤在本案中起组织、领导作用，系主犯，被告人裘飞鹤在犯罪时并非被害单位大安公司的员工，因此应当以主犯被告人裘飞鹤的身份认定案件的性质为诈骗罪，对于被告人高某的辩护人提出的被告人高某的行为不构成诈骗罪，应当构成职务侵占罪的辩护意见，不予采纳；被告人高某的换样行为在诈骗的过程中起到一定作用，没有高某换样的行为，诈骗的行为也不能够完成，诈骗被害单位货款的目的也不能实现，因此，被告人高某应当对全部的涉案金额负责，对于被告人高某的辩护人提出的被告人高某应该对分到的赃款2万元承担责任的辩护意见，不予采纳；对于被告人高某的辩护人提出的被告人高某系从犯、犯罪未遂、认罪态度好、初犯的辩护意见与庭审查明的事实一致，予以采纳。案发后，被告人裘飞鹤、张锦良、高某、黄某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚；被告人高某、黄某某主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。根据四被告人犯罪的事实、手段、情节、危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人裘飞鹤犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元（未缴纳）；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月8日起至2019年8月7日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人张锦良犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元（未缴纳）；
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月6日起至2019年8月5日止。罚金自判决生效后三个月内缴纳。）
三、被告人高某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
五、赃款人民币247349.76元，责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王 靖
审 判 员 樊丽琴
人民陪审员 李占元
二〇一四年五月十三日
书 记 员 周世亮
附本判决适用法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
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