福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终849号
上诉人（原审原告、反诉被告）：姚晖，男，1993年8月20日出生，汉族，住福建省平潭县。
委托诉讼代理人：陈乃朝，福建求实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：平潭长福文化地产有限公司,住所地福建省平潭县潭城镇西航路西航住宅新区11号楼3层。
法定代表人：李福德，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：叶礼鑫，福建远东大成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：钱陈烨，福建远东大成律师事务所律师。
上诉人姚晖因与被上诉人平潭长福文化地产有限公司（以下简称长福公司）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
姚晖上诉请求：撤销一审判决第四项，依法判令：1.长福公司按合同约定向姚晖支付违约金2314.3元；2.判令长福公司按姚晖已付购房款向姚晖支付自2013年8月26日起至已付购房款实际归还给姚晖之日止的资金占用期间的利息。事实和理由：一、一审法院认定“姚晖未按约支付剩余购房款构成违约”是错误的，据此不支持姚晖主张的违约金也是错误的。1.长福公司提供虚假许可证，违法销售；2.长福公司规划变更未通知构成违约；3.长福公司进行虚假的广告宣传，属违法、违约行为；4.长福公司陷入危机，异常经营，让业主产生不安抗辩；5.姚晖依约提交银行按揭材料，不存在违约；6.长福公司未依法将合同提供给姚晖在内的业主，构成违约。二、一审法院认定鉴于双方都存在违约行为，基于公平原则，对双方的违约金主张依法不予支持错误。姚晖除了主张违约金外，另外还诉请已付购房款资金占用期间的利息，是两项独立的诉求，一审对资金占用利息没有做出判决认定。姚晖已经支付首付款4年多，房价不断上涨，仅退还首付款，明显违背公平原则。
长福公司辩称，1.姚晖逾期付款，未依约办理按揭贷款手续，构成违约。2.姚晖逾期付款的前提下，长福公司有权拒绝交房。3.长福公司依法建设、签订合同和发布广告，未存在违约行为。4.即使认定长福公司违约，在姚晖违约的情形下，姚晖无权要求支付违约金和利息。请求驳回上诉。
姚晖向一审法院起诉请求：1、依法解除姚晖与长福公司双方签订的编号为MF-2007-01-NO.0588102的《商品房买卖合同》；2、依法判令长福公司退还姚晖已付购房款462860元，并按合同约定向姚晖支付违约金2314.3元；3、判令长福公司按姚晖已付购房款的年利率6%向姚晖支付自2013年8月26日起至已付购房款实际归还给姚晖之日止的资金占用期间的利息。
长福公司向一审法院反诉请求：请求判令姚晖向长福公司支付违约金暂计308385元（以1050000元为基数按照日万分之三的标的自2014年9月18日起计至《商品房买卖合同》解除之日止）。
一审法院认定事实：2013年8月26日，姚晖（买受人）与长福公司（出卖人）就购买位于商品房事宜，签订了《商品房买卖合同》（合同编号：0565872），合同中约定购房总价为1512860元，姚晖在合同签订当日支付首付款462860元。2014年9月7日，长福公司（作为甲方）与姚晖（作为乙方）签订《购房优惠协议书》，协议主要约定：“一、经乙方申请，甲方同意在原合同约定的购房总价基础上，给予最高额为150000元的优惠，优惠幅度根据乙方办妥按揭贷款手续（即乙方申请的按揭贷款900000元经银行审批通过，并达到待放款状态）的时间相应调整，即：（1）乙方自本补充协议签订之日起30日（含本数，下同）内办妥按揭贷款手续的，则乙方可享受150000元的购房款优惠。（2）乙方自本补充协议签订之日起45日内办妥按揭贷款手续的，则乙方可享受100000元的购房优惠，乙方应在甲方通知后3日内以现金补足甲方50000元的购房款。（3）自签订本协议之日起45日内仍未办妥按揭贷款手续的，则乙方无权享受购房优惠，乙方应在甲方通知后3日内以现金补足甲方150000元的购房款。（4）如银行不受理乙方的按揭贷款申请、或银行实际发放的贷款金额低于乙方申请的贷款金额，乙方在甲方通知后3日内以现金补足相应差额的，乙方仍可享受相应的购房优惠，否则乙方无权按上述条件享受购房优惠，乙方应在甲方通知后3日内以现金补足甲方150000元的购房款。（5）上述优惠仅适用于在中国工商银行股份有限公司平潭综合实验区支行或中国建设银行股份有限公司平潭支行办理按揭，如在其他银行办理按揭则不享受上述优惠。二、根据乙方申请，在乙方提供的按揭资料审核无误后，甲乙双方按享受最高额优惠后的购房款总金额（即1362860元，其中首付款462860元，剩余900000元申请银行按揭贷款）签订用于网上备案的《商品房买卖合同》（合同编号：0588102）；乙方因本协议第一条约定需补交购房款的，备案合同内容不再更改，因合同金额与实际开票成交金额不同而引起乙方交纳的一切税费差异由乙方承担，乙方对此无异议……”。2014年9月18日，姚晖与长福公司重新签订诉争房的《商品房买卖合同》（合同编号为：0588102），约定房屋总价款为1362863元，首付款为462860元，剩余900000元购房款按约应以银行按揭贷款方式支付。《商品房买卖合同》附件六《商品房买卖合同补充协议》第5条：“关于合同第六、第七条付款特别约定第5.3如买受人选择按揭付款的：5.3.1；买受人应在下述时间内办理完毕相关手续并提供相关资料（以银行规定为准），否则，买受人应当承担延迟付款的责任，出卖人有权要求买受人在出卖人通知后3日内付清全部剩余未付购房款项……（1）买受人应于双方签订《商品房买卖合同》之日向银行提供完整相关按揭材料供银行审查，如银行要求买受人补充按揭材料的，买受人应于收到银行或者出卖人发出的补充材料通知书后3日内补齐资料……”。《商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人应在2015年12月30日前，依照国家和地方政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；……”；第九条约定：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日……；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人已付款的0.5%向买受人支付违约金……”。经姚晖与长福公司双方确定，以上述重新签订的《商品房买卖合同》（合同编号：0588102）在平潭综合实验区房地产交易中心进行备案。按《商品房买卖合同》约定，剩余购房款900000元应以银行商业贷款方式支付，但姚晖至今未办理银行按揭贷款。
另查，长福公司在庭审自认诉争房至2017年1月才具备交房条件。
一审法院认为，姚晖与长福公司双方签订的《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按《商品房买卖合同》约定全面履行相应义务。结合《商品房买卖合同》第六条及《补充协议》约定可知，姚晖应在签订合同之日向银行提供完整的相关按揭材料供银行审查，姚晖虽抗辩其已提供相关按揭材料但因长福公司的原因无法办理按揭，但未能提供相应证据相佐证，一审法院不予采信，且姚晖当庭自认其向工商银行要求停止办理按揭贷款，姚晖未按约向长福公司支付剩余购房款构成违约。长福公司本应于2015年12月30日前将符合条件的案涉房屋交付给姚晖，但至今尚未履行交房义务，亦构成违约。长福公司抗辩因姚晖逾期付款，故其有权拒绝交房。首先，拒绝交房与是否达到交房条件属于两个不同的问题，即便按照长福公司抗辩的逻辑，其拒绝交房的前置条件也应为案涉房屋达到符合合同约定条件的商品房。其次，姚晖诉请的内容为解除案涉《商品房买卖合同》而非请求长福公司履行交房义务，故不存在是否有权拒绝交房的问题，双方争议的焦点应为案涉房屋是否已在合同约定的期限内达到交付条件，长福公司未提交证据证明诉争房达到交房条件。综上，案涉合同约定的解除条件已经成就，姚晖有权解除与长福公司之间签订的《商品房买卖合同》，并要求长福公司退还全部已付款462860元，姚晖无需支付长福公司剩余购房款。关于违约金，长福公司主张姚晖逾期未办按揭应按剩余购房款的日万分之三自起诉之日起支付违约金，姚晖主张长福公司逾期交房应以已付购房款462860元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付违约金。鉴于双方均存在违约行为，基于公平原则，对双方的违约金主张依法不予支持。
综上，长福公司反诉要求姚晖支付剩余购房款的相应违约金于法无据，一审法院不予支持。姚晖要求解除《商品房买卖合同》并赔偿违约金，对其主张的违约金部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、解除姚晖与平潭长福文化地产有限公司就位于商品房签订的《商品房买卖合同》（合同编号为0588102），姚晖应于本判决生效之日起七日内配合办理上述合同的备案登记注销手续；二、平潭长福文化地产有限公司应于本判决生效之日起七日内将已收取首付款462860元退还给姚晖；三、驳回平潭长福文化地产有限公司的诉讼请求；四、驳回姚晖的其他诉讼请求。本诉案件受理费17065元，反诉受理费减半收取为2962元，由平潭长福文化地产有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以认定。
本院认为，根据《商品房销售管理办法》第三十条规定，交付商品房系开发商的主要义务，开发商应保证在合同约定的交付日商品房达到约定的交付条件，如需延期交付，应及时告知买受人。诉争房产直至2016年底仍未具备交付条件，另外，即使长福公司确因姚晖逾期付款拒绝交付房屋，也应按法律规定及时告知买受人。故长福公司辩称其未交房系姚晖违约所致，不予采信，长福公司已构成违约。其次，姚晖未按照合同约定办理按揭贷款义务，亦构成违约，姚晖主张其无法办理按揭贷款系长福公司原因造成，缺乏证据佐证，亦不予采信。长福公司与姚晖都存在违约行为，一审法院对双方的违约金主张均不予支持，符合法律规定。
根据合同法的规定，损失赔偿与违约金不同，两者可以并用。一审法院驳回姚晖要求长福公司承担违约金的诉请正确，但对姚晖要求资金占用期间利息损失的赔偿请求未予审理，属遗漏当事人的诉讼请求，依法予以纠正。姚晖于2013年支付购房首付款至今，基于公平原则，仅返还购房款不足以弥补其损失，姚晖要求长福公司按照已付购房款462860元为基数，从2013年8月26日起支付资金占用期间利息有法律依据，予以支持。
综上所述，姚晖的部分上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初1682号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初1682号民事判决第四项；
三、平潭长福文化地产有限公司应于本判决生效之日按银行同期同类贷款利率向姚晖支付462860元购房首付款的利息（自2013年8月26日起至返还购房款之日止）；
四、驳回姚晖一审其他诉讼请求和二审其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费17065元，反诉受理费减半收取为2962元，由平潭长福文化地产有限公司负担；二审案件受理费2288元由平潭长福文化地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余秋萍
审 判 员 符海燕
审 判 员 陈雁兰
二〇一八年三月二十六日
法官助理 贲丹丹
书 记 员 李永强