浙江省湖州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙05刑终125号
抗诉机关安吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐冏，男，1982年7月28日出生，汉族，上海市人，大专文化，户籍所在地上海市黄浦区，住上海市宝山区。1999年12月因犯盗窃罪被上海市长宁区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元，2000年10月10日刑满释放。2016年7月24日因本案被刑事拘留，同年8月29日被逮捕。现押于安吉县看守所。
辩护人陶岳镇，浙江振源律师事务所律师。
安吉县人民法院审理安吉县人民检察院指控原审被告人徐冏犯诈骗罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2017年4月11日作出（2017）浙0523刑初49号刑事判决。安吉县人民检察院、原审被告人徐冏均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省湖州市人民检察院指派检察员陆峰美、代理检察员刘珏出庭履行职务，上诉人徐冏及辩护人陶岳镇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、关于诈骗罪的事实
被告人徐冏在担任上海傲盛仕商业管理有限公司（以下简称傲盛仕公司）招商经理、招商总监等职务期间，自行准备有甲方为安吉九州商业管理有限公司（以下简称九州公司）、乙方为其本人的租赁意向书一份，该意向书主要内容为乙方自愿承租甲方位于九州购物中心一层1030号的商铺。2016年2月至3月间，徐冏从招商专员陈某处获悉于某欲租赁九州购物中心一层1030号开设大台北奶茶店，便对于某称该商铺原为工程承包商预留，于某需支付“转让费”人民币（以下币种相同）10万元才能进行租赁。于某遂将10万元以转账形式交付给陈某。陈某得款后按被告人徐冏的指示留下3万元作为自己的“佣金”，交付给行政人员方某2“好处费”0.5万元，余款6.5万元为被告人徐冏所得。
二、关于非国家工作人员受贿罪的事实
1、2014年9月至10月间，被告人徐冏利用在傲盛仕公司九州--
昌某广场项目任招商经理的职务之便，在接待客户朱某过程中，伙同龚某（另案处理）以商铺紧俏、帮助压低租金等为由，向朱某索取所谓的“介绍费”5万元。被告人徐冏分给龚某2.275万元，余2.725万元为自己所得。
2、2015年6月至7月间，被告人徐冏在接待客户江某过程中，伙同龚某以给予优惠、商铺紧俏等为由，向江某索取所谓的“介绍费”5万元。被告人徐冏与龚某各得2.5万元。
3、2015年7月至8月间，被告人徐冏在接待客户周某1等三人过程中，许诺帮助协调优惠，收取周某1三人所送2万元。
4、2015年9月期间，被告人徐冏在接待客户程某的过程中，许诺帮助降低租金，收取程某委托李德猛所送1万元。
5、2015年9月至2016年1月间，被告人徐冏在接待客户杨某的过程中，伙同本公司招商专员刘某1许诺帮助降低租金，从而收取杨某所送的价值1.56万元的中华软壳香烟24条。
原判另查明，案发后，被告人徐冏家属已代退赃款40万元。
原判认为被告人徐冏的行为已构成诈骗罪、非国家工作人员受贿罪。以诈骗罪判处被告人徐冏有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，以非国家工作人员受贿罪判处其拘役六个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；扣押在案的40万元中，返还被害人于某65000元，返还被害人朱某27250元，返还被害人江某25000元，返还被害人周某1等人20000元，返还被害人程某10000元，返还被害人杨某9100元，由扣押机关执行。
抗诉机关抗诉称，被告人徐冏主观上具有非法占有的故意，客观上隐瞒了王某并未取得租赁权，且虚构了王某要求30万转让费的事实，使方某1陷入错误认识，将30万元交给徐冏，原判不认定诈骗属于认定事实错误，且量刑明显不当。发还被害人于某的数额应当为10万元，判决认定受贿赃款发还被害人系适用法律错误，应当予以没收，上缴国库，且没收款项应当为全部受贿款，而非徐冏个人所得款项。
出庭履行职务的检察人员认为，徐冏利用职务上的便利，收取王某较大财物，为其谋取利益，构成非国家工作人员受贿罪，一审判决未认定导致量刑畸轻。关于对扣押钱款的处理，支持抗诉机关的抗诉意见。
上诉人徐冏提出，其将为自营预定的商铺转让给于某，从于某处收取10万元的行为不属于虚构事实、隐瞒真相的行为，并未侵害于某的财产权，不构成诈骗罪。王某委托其转让商铺的行为属于民事行为，不构成犯罪。退赔和上缴国库的款项应当是其个人实际分得的钱款。
其辩护人支持其辩解，同时提出，上诉人徐冏接受王某的委托，帮助王某转让商铺，处分的是属于王某自己拥有的民事权利，并非利用职务之便为王某谋取利益，其行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。上诉人徐冏收取于某10万元转让费的行为不符合诈骗罪的构成要件，即使认为构成犯罪，应以职务犯罪定罪处罚。
经审理查明，2014年6月和2015年4月，九州公司、安吉城市建设发展有限公司（以下简称城市发展公司）作为业主方先后聘请傲盛仕公司为九州--
昌某广场项目进行商铺推介、客户招徕、租赁洽谈等招商代理服务，傲盛仕公司以招徕客户所获租金总额按比例提成佣金。期间，上诉人徐冏先后担任傲盛仕公司该项目的招商经理、招商总监。
一、诈骗的事实
1、上诉人徐冏曾自行准备有甲方为九州公司、乙方为其本人的租赁意向书一份，该意向书主要内容为乙方自愿承租甲方位于九州购物中心一层1030号的商铺，落款处甲、乙方栏分别加盖有“九州公司营运部”公章和徐冏的签名。2016年2月至3月间，上诉人徐冏从招商专员陈某处获悉于某欲租赁九州购物中心一层1030号开设大台北奶茶店，便对于某称该商铺原为工程承包商预留，于某需支付“转让费”10万元才能进行租赁。于某为顺利租赁该商铺，将10万元转账给陈某。陈某得款后按照徐冏的指示留下3万元作为自己的“佣金”，交付给行政人员方某2“好处费”0.5万元，余款6.5万元为被告人徐冏所得。
2、王某曾以集集小镇加盟商的名义与九州公司签订九州购物中心一层1028号商铺的租赁意向书一份，该意向书签订后，王某依约缴纳了保证金4万元。后王某因故欲放弃该商铺的租赁，便口头请求上诉人徐冏将该商铺另行租赁给其他人，条件是归还自己已支付的4万元保证金。2015年10月至11月间，徐冏从傲盛仕公司招商专员刘莉娟处获悉方某1欲租赁该商铺经营亚卡芙面包坊，便以该商铺曾与王某签有租赁意向书，且产生相关费用为由，提出需要另行收取转让费30万元。为顺利租赁该商铺，方某1将30万元转账给徐冏，徐冏得款后，除归还王某原先交纳的4万元保证金、给付刘莉娟3万元佣金外，其余23万元归自己所得。
二、非国家工作人员受贿的事实
1、2014年9月至10月间，上诉人徐冏利用担任招商经理的职务之便，在接待客户朱某过程中，伙同龚某以商铺紧俏、帮助压低租金等为由，向朱某索取所谓的“介绍费”5万元。朱某为顺利租赁所选商铺，将5万元转账给徐冏。徐冏得款后分给龚某2.275万元，自得2.725万元。
2、2015年6月至7月间，上诉人徐冏在接待客户江某过程中，伙同龚某以给予优惠、商铺紧俏等为由，向江某索取所谓的“介绍费”5万元。江某为能顺利租赁所选商铺，将5万元以现金形式交付给徐冏。所得款项由徐冏与龚某平分，各得2.5万元。
3、2015年7月至8月间，上诉人徐冏在接待客户周某1等三人过程中，许诺帮助协调优惠，从而收取周某1三人所送2万元。
4、2015年9月期间，上诉人徐冏在接待客户程某的过程中，许诺帮助降低租金，从而收取程某委托李德猛所送1万元。
5、2015年9月至2016年1月间，上诉人徐冏在接待客户杨某的过程中，伙同傲盛仕公司招商专员刘某1许诺帮助降低租金，从而收取杨某所送的中华软壳香烟24条。徐冏分给刘某110条，其余为自己所得。经鉴定，该24条香烟计价值1.56万元。
证明上述事实的证据有被害人于某、方某1的陈述，证人王某、朱某、江某、周某1、程某、杨某、周某2、章某、陈某、刘某1等的证言，商业广场租赁合同（复印件），租赁意向书（复印件），价格认定结论书，银行转账明细，收款收据，扣押决定书、扣押清单，营业执照，劳动合同，员工手册，离职证明，工商资料，被告人徐冏的供述等。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人徐冏以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；其利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为又构成非国家工作人员受贿罪。关于各方意见，审理认为：1、上诉人徐冏提供的租赁意向书系其私自制作，并未得到傲盛仕公司和九州公司的认可，且未交纳保证金，该租赁意向书不符合合同生效的要件。徐冏虚构于某欲租赁的九州购物中心一层1030号商铺系其他客户预留的事实，谎称租赁该商铺需支付10万元转让费，从于某处骗得10万元。其隐瞒王某签订的系租赁意向书，并未实际取得九州购物中心一层1028号商铺租赁权的事实，谎称租赁该商铺需支付30万元转让费，从方某1处骗得30万元。上诉人徐冏主观上有非法占有的故意，客观上采用虚构事实、隐瞒真相等手段使被害人于某、方某1陷入错误认识，从而支付所谓的“转让费”，其行为符合诈骗罪的特征；2、上诉人徐冏从于某处骗得10万元，从方某1处骗得30万元，诈骗数额共计40万元，责令退赔的数额应以诈骗数额为准，其对诈骗所得的处置不应从诈骗数额中扣除；3、非国家工作人员受贿罪侵害的客体是正常的市场经济秩序，并非行贿人的财产权，对于受贿所得14.56万元应当予以追缴，上缴国库。徐冏对于受贿所得的处置不影响受贿数额和追缴数额的认定；4、上诉人徐冏到案后如实供述自己的罪行，其家属代为退赃40万元，可以从轻处罚。综上，抗诉机关的抗诉意见予以采纳，上诉人及辩护人的上诉及辩护意见不予采纳。原审审判程序合法。根据上诉人徐冏犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及案发后的表现，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百六十三条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持安吉县人民法院（2017）浙0523刑初49号刑事判决对上诉人徐冏诈骗罪的定罪部分，以及非国家工作人员受贿罪的定罪量刑部分，撤销诈骗罪的量刑部分、决定执行的刑罚，以及判决主文第二项。
二、上诉人徐冏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役六个月；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月24日起至2020年1月23日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、扣押在案的人民币四十万元中，返还被害人于昇人民币十万元，返还被害人方俊人民币三十万元，由扣押机关执行。对上诉人徐冏非国家工作人员受贿所得继续予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 芳
代理审判员 许金荣
代理审判员 朱国斌
二〇一七年八月十八日
书 记 员 陈 蓉