浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬商终字第1095号
上诉人（原审原告）：周海耀。
委托代理人：刘石。
委托代理人：胡蝶飞。
被上诉人（原审被告）：宁波江北来得艾美餐饮娱乐有限公司。
法定代表人：周海耀。
诉讼代表人：陆金国。
被上诉人（原审被告）：王剑波。
委托代理人：沈渊。
上诉人周海耀为与被上诉人宁波江北来得艾美餐饮娱乐有限公司（以下简称来得艾美公司）、王剑波请求变更公司登记纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2014）甬北商初字第253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：来得艾美公司于2010年9月21日设立登记，工商行政管理部门所登记的股东为周海耀（职务为执行董事，持股比例为38%）、陆金国（职务为监事，持股比例为35%）、顾强（职务为经理，持股比例为27%）。该公司于2011年12月1日形成的章程，第十八条约定“不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司法定代表人，对公司股东会负责，由股东会选举产生。执行董事任期3年，任期届满，可连选连任。执行董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务”。2012年10月14日，案外人姚东晔、金某、顾强、黄盛国、王剑波、侯健波、史建党签订《股东会决议》一份。该决议第一、二条约定，来得艾美公司的实际出资人包括了周海斌、金某、顾强、黄盛国、王剑波、侯健波、史建党、杨兵、黄慧青、“来得文化公司”等人，上述出资人均同意将股权折价转让给王剑波；该决议第四条约定，“本协议生效后，公司章程中确定的名义股东，也以股权转让的方式进行变更，包括法定代表人变更，由于名义股东陆金国、周海耀并未参与公司投资，因此无论股权变更前后，对公司并无实际经营权、管理权及分红权等因股东身份而产生的权利”。该决议落款处由顾强、黄盛国、王剑波、侯健波、史建党、金某签字，其中姚东晔代表周海斌签字，姚东晔、金某代表“来得文化公司”签字。该次会议之后，来得艾美公司的法定代表人仍登记为周海耀，未发生变更。
周海耀于2014年1月16日向原审法院提起诉讼称：周海耀系来得艾美公司在工商行政部门登记的法定代表人，但周海耀并非公司实际股东，也从未参与公司经营管理。来得艾美公司在工商行政部门登记的名义股东为周海耀、陆金国、顾强三人，而实际出资人为王剑波、周海斌、金某、黄盛国等人。2012年10月14日，王剑波召集各实际出资人召开股东会并形成决议，约定各实际出资人将来得艾美公司全部股权转让给王剑波，并将公司的公章、财务章、营业执照等证照交由王剑波保管。同时，该《股东会决议》明确周海耀未出资、未参与公司经营，不能享有股权分红，在该协议生效后，公司应当变更法定代表人。然而此后，来得艾美公司始终未将法定代表人变更为他人，且由于来得艾美公司经营负债，导致周海耀涉及多个诉讼，给周海耀的生活带来诸多困扰。因王剑波是公司的实际控制人，周海耀曾多次要求来得艾美公司、王剑波及时办理变更手续，但均无果。请求判令：王剑波、来得艾美公司履行2012年10月14日《股东会决议》，将来得艾美公司的法定代表人变更为王剑波。
来得艾美公司在原审中未作答辩。
王剑波在原审中答辩称：王剑波确实是来得艾美公司的实际出资人之一，出资比例为5.56%。2012年10月14日，来得艾美公司的实际出资人召开会议，并决定将公司全部股权转让给王剑波，但有部分实际出资人未到场签字，故该协议未生效，之后也未履行。公司法定代表人应依照公司章程规定，由董事长、执行董事或者经理担任，王剑波并非公司名义股东，也不是公司的实际控制人，无权修改公司章程以决定法定代表人是谁，因此王剑波不是适格被告。
原审法院审理认为：周海耀提交的《股东会决议》所记载的内容为各实际出资人约定公司股权等问题，该决议未经公司在工商行政管理部门登记的股东之一陆金国签字确认，且该决议上所记载的实际出资人，因周海耀未提供其他证据证明，难以认定出资人情况是否属实，即便属实，该协议也未经杨兵、黄慧青确认，难以证明该《股东会决议》已生效。并且，该决议仅提及需变更法定代表人，未具体明确由谁担任法定代表人，而根据公司章程规定，法定代表人的担任由股东会选举产生，选任法定代表人应属于来得艾美公司内部管理事项，不宜由法院进行处理。故该院对周海耀的诉讼请求不予支持。来得艾美公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法可缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国公司法》第十三条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2014年9月10日作出如下判决：驳回周海耀的诉讼请求。案件受理费80元，公告费300元，均由周海耀负担。
周海耀不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：王剑波在原审中认可《股东会决议》和《股东会决议》记载的来得艾美公司的实际出资人的真实性，该行为属于自认，原审未认定来得艾美公司真实出资情况不当。来得艾美公司的实际出资人于2012年10月14日召开会议时，杨兵、黄慧青虽未出席，但杨兵、黄慧青仅各占公司5.56%的股份，出席会议的出资人所持的表决权已经超过三分之二，且会后该两人已经对会议决议予以追认，故《股东会决议》已经生效。根据《股东会决议》，来得艾美公司的股权全部转让给王剑波，王剑波成为来得艾美公司唯一出资人和实际全资控制人，如来得艾美公司不进行其他方面的变更，实则已成一人有限公司。会后，王剑波也已经掌控了来得艾美公司的证件、公章等，并以老板身份经营来得艾美公司至歇业。周海耀未实际出资、未参与公司经营，在《股东会决议》生效后，已经丧失了担任来得艾美公司法定代表人和名义股东的条件，来得艾美公司始终未将法定代表人变更为他人，已经给周海耀的声誉带来严重影响。因此，周海耀要求变更法定代表人合法合理，至于变更为何人，应由王剑波决定，与周海耀无关，而且初步应变更为由王剑波担任。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持周海耀的诉讼请求。
王剑波答辩称：来得艾美公司在工商行政管理部门登记的股东是陆金国、顾强、周海耀，顾强是实际股东，其他两人是名义股东。2012年10月14日的《股东会决议》并没有实际履行，顾强、周海斌退出，其他人仍然共同经营，开会时也有两人未到，不符合会议形式要件。退股款由来得艾美公司出资的，在共同经营中，“来得文化公司”也参与经营，2013年底、2014年初都在经营，王剑波是实际的唯一控制人与事实不符，周海耀要求王剑波担任法定代表人是不妥的。《中华人民共和国公司法》上的股东是指工商行政管理部门登记的股东，隐名股东举行股东会在形式上、实际上也都是无效的，按照公司章程，法定代表人在显名股东中产生，不适合在隐名股东中产生，以法院判决的形式变更是不妥的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
来得艾美公司未作答辩。
二审中，来得艾美公司未向本院提供新证据。
周海耀向本院提供了杨兵、黄慧青出具的证明各一份，拟证明来得艾美公司原股东黄慧青和杨兵对《股东会决议》作了追认，该《股东会决议》已得到全体股东的一致同意，决议已经生效。
王剑波经质证认为：《股东会决议》订立之后并没有履行。两份证明的真实性无法确定，证人应当出庭作证，对证明的内容也存在异议。股东会必须由股东或者委托人参加，不能事后追认。黄慧青证明其曾委托过顾强参会，但顾强在原审中出庭时明确没有接受黄慧青的委托，黄慧青知晓并且同意股东会决议内容与来得艾美公司停业有关，黄慧青系为了逃避责任。杨兵的证明中所称的其委托案外人柴燧参会的事情也与事实不符，杨兵也是基于来得艾美公司倒闭的情况而对《股东会决议》作出的追认。王剑波并不是来得艾美公司实际的唯一控制人。
王剑波向本院提供如下证据：1.金某出具的证明一份，拟证明周海耀陈述的来得艾美公司在2012年12月14日之后变成王剑波的一人公司与事实不符；2.收款回单（复印件）两份，该两笔款项分别是史建党、侯健波汇入来得艾美公司的投资款，证明王剑波并非是来得艾美公司实际控制人。王剑波并申请证人金某出庭作证。本院依法予以准许。金某陈述称：因周海斌经营中出现问题，2012年10月14日，各出资人之间召开了会议。会后，除顾强、周海斌退出，其他人仍然共同经营来得艾美公司，史建党、侯健波也还汇款给来得艾美公司。《股东会决议》只是一个形式，实际上没有履行下去，新的股东也没有达成另外的协议。
周海耀经质证认为：对金某证言的真实性不予认可。金某与王剑波是同学，且其证言系孤证，不应采信。金某称因周海斌经营中出现问题，来得艾美公司才会股权转让，但“来得文化公司”是来得艾美公司最大股东，周海斌是“来得文化公司”最大股东，如周海斌退出，“来得文化公司”也应退出。通常情况下，股东退股之后，新的股东应该达成新的协议，但是金某称没有达成过，明显不符合常理。收款凭证没有原件，对其真实性不予认可，凭证上名字也对应不起来的，与本案没有关联性。
王剑波对金某的证言经质证认为：证人金某证言真实性没有异议，金某的证言可以证明来得艾美公司不是王剑波一个人控制的。来得艾美公司实际投资人都是同学，为了面子，所以通过了《股东会决议》，每个人的股权实际没有明确的比例，只是作为同学在决议里明确了一下，此前、此后都是没有明确，大家自始至终都没有明确谁挂在谁的名下。
本院经审查认为：杨兵、黄慧青未出庭作证，两人在证明中所称的委托他人参会无其他证据佐证，本院不予认定。金某的证明和证言，与《股东会决议》不一致，且也无其他证据佐证，本院亦不予认定。收款凭证没有原件，且汇款人并非史建党、侯健波，汇款用途又不明，故本院对其亦不予认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国公司法》规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。而来得艾美公司章程规定，执行董事为公司法定代表人，并由股东会选举产生和更换。但是，周海耀所主张的来得艾美公司《股东会决议》虽记载了来得艾美公司的实际股东，但众多股东并未参加诉讼，在本案中对出资人即实际股东情况是否属实难以认定。而且，该《股东会决议》并未得到公司所有在册登记股东的确认，难以确定该《股东会决议》的对外效力。另外，该《股东会决议》也未明确执行董事即法定代表人的具体人选。确定法定代表人系公司内部治理事项，在来得艾美公司并未作出有效决议情形下，法院对此不宜主动干预加以变更。综上，周海耀的上诉理由不足，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，实体判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人周海耀负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文海
代理审判员 袁 方
代理审判员 郑益康
二〇一四年十一月十八日
代书 记员 林蒋艳