福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第870号
公诉机关福建省安溪县人民检察院。
被告人赵某某，女，1963年5月25日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年3月17日被刑事拘留，4月24日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。
辩护人钟志强，福建安荣律师事务所律师。
被告人谢某某，男，1963年5月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月15日被刑事拘留，同月24日被取保候审，同年7月1日被安溪县人民检察院决定继续取保候审。2015年10月15日由本院决定继续予以取保候审，现在家。
福建省安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）767号起诉书指控被告人赵某某、谢某某犯诈骗罪，于2015年10月13日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭进行了审理。安溪县人民检察院指派检察员傅新艺出庭支持公诉，被告人赵某某及其辩护人钟志强、被告人谢某某均到庭参加诉讼。现已审理终结。
福建省安溪县人民检察院指控，被告人赵某某自2014年3月份以来单独或者伙同被告人谢某某（5月8日参与），在安溪县参内乡圆潭村家中，由被告人赵某某拨打不特定人员手机号码，冒充香港“六合彩”公司工作人员，谎称可以为对方提供准确的香港“六合彩”开奖特码，诱骗被害人将所谓的信息费等汇入到其指定的户名为“李婷”、“江林仙”的银行账户内。期间，被告人谢某某负责持诈骗银行卡领取部分诈骗款并协助记录“六合彩”开奖情况等。截止到被查获时，二被告人共计拨打诈骗电话1，254人次，被告人赵某某参与骗取37，000元（经核算），被告人谢某某参与骗取33，000元（经核算）。
公安机关于2015年3月10日查获被告人谢某某，对被告人赵某某、谢某某住所进行搜查，并扣押到手机1部、笔记本2本、稿纸6张等作案工具，但因证据不足未对被告人谢某某采取强制措施，后经传唤未到案；被告人赵某某、谢某某分别于2015年3月17日、6月15日主动向公安机关投案，归案后均能如实供述自己的罪行。
审理中，被告人赵某某、谢某某共同向本院退清违法所得款37，000元，并分别向本院预缴罚金8，000元、4，000元；安溪县司法局受本院委托，对被告人谢某某进行审前社会调查，并出具了《调查评估意见书》，认为被告人谢某某具备社区矫正条件。
上述事实，被告人赵某某、谢某某在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的接受刑事案件登记表，到案经过及情况说明，现场照片，搜查笔录，扣押清单，取款录像截图，手机内存信息照片，涉案手机通话清单及办案说明，涉案银行账户交易明细，记录有“六合彩”信息的记录本、稿纸，文件检验鉴定意见书及通知书，《调查评估意见书》，安溪县医院疾病证明书，被告人赵某某、谢某某的户籍证明及其供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人赵某某单独或伙同被告人谢某某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，利用手机拨打诈骗电话五百人次以上，对不特定多数人实施诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪（未遂），属有其他严重情节，部分属共同犯罪。被告人赵某某、谢某某诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，依照处罚较重的诈骗罪（未遂）处罚。公诉机关指控被告人赵某某、谢某某犯诈骗罪的罪名成立，适用法律正确。被告人赵某某、谢某某在部分犯罪过程中，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，均依法比照既遂犯减轻处罚。在共同犯罪中，被告人赵某某起主要作用，是主犯，按其所参与的全部犯罪处罚；被告人谢某某起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人赵某某、谢某某主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，均依法从轻处罚；二被告人共同退清全部违法所得款，预缴罚金，均酌情从轻处罚。鉴于安溪县司法局出具了《调查评估意见书》，经本院审查后认为，被告人谢某某具有社区矫正条件，符合缓刑规定，依法对被告人谢某某予以宣告缓刑。辩护人钟志强关于被告人赵某某具有自首、犯罪未遂、积极缴纳违法所得款及罚金等情节，且社会危害性较小，建议对其减轻处罚的辩护意见予以采纳。公诉机关的量刑建议适当。为维护社会秩序，保护公民的财产不受侵犯，根据被告人赵某某、谢某某的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五、六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人赵某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2015年3月17日起至2016年6月16日止。）
二、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人赵某某、谢某某退清在本院的违法所得款人民币三万七千元，属非法款项，予以没收上缴国库。
四、没收二被告人被扣押的作案工具。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高清良
人民陪审员 林祥生
人民陪审员 杨华燕
二〇一五年十一月十日
书 记 员 陈瑜芳
附：本案适用的法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为第规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为第规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。