福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）榕民终字第609号
上诉人（原审被告）阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司，住所地福州市鼓楼区。
负责人许春生，总经理。
委托代理人陈景山，林克贵，公司员工。
被上诉人（原审原告）张五宪，男，1926年8月1日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托代理人池栋梁，福建福民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李维春，男，1978年11月7日出生，汉族，住福建省闽侯县。
被上诉人（原审被告）瞿飞，男，1992年6月20日出生，汉族，住福建省闽清县。
上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司因与被上诉人张五宪、李维春、瞿飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2013）梅民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告是退休干部，2012年4月23日18时，被告李维春驾驶被告瞿飞所权属的闽AHZ3**号轻型厢式货车从福州往闽清城关方向行驶，行径316国道47K＋650M路段，遇对向来车时，该车碰撞由路左往右横穿道路的原告，造成车辆损坏及原告受伤的交通事故，经福建省闽清县公安局交通管理大队认定，被告李维春负事故的全部责任，原告不负事故的责任。事故发生后，原告即被送往福建医科大学附属第一医院、闽清县医院住院治疗，共住院50天，医生建议加强营养，因该事故原告花医疗费77359.96元、精神医学鉴定费1552.4元。2013年4月18日，原告的伤残等级经福建南方司法鉴定中心鉴定为肋骨骨折达八级伤残，颅脑损伤达九级伤残，左锁骨骨折、左侧肩胛骨户峰端骨折达九级伤残；属部分护理依赖，护理期限五年，支出伤残鉴定费1860元。
另查明：闽AHZ3**号轻型厢式货车所有权人为被告瞿飞，与被告李维春是雇佣关系，在事故发生期间有投保被告阳光财险投有交强险和商业险，商业险责任限额500000元；事故发生后，被告李维春已支付原告赔偿款人民币63000元。诉讼中，原、被告同意超出被告李维春的赔偿数额部分在本案一并处理，被告瞿飞、李维春与被告阳光财产保险核定非医保用药为15000元，被告李维春违反安全装载规定不计免赔率为10%，被告阳光财产保险商业险部分按90%赔付。
原审法院认为，被告李维春驾驶被告瞿飞所权属的闽AHZ3**号轻型厢式货车碰撞造成原告受伤的交通事故，事故责任认定被告李维春负事故全部责任，双方当事人对此均无异议，原审法院予以确认。根据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告李维春系被告瞿飞雇请的驾驶员，原告在交通事故中的损失应由被告瞿飞赔偿，被告李维春负连带赔偿责任。原告诉讼请求中可以采纳的具体项目及金额为：1.原告主张医疗费77359.96元，被告对此均不持异议，原审法院予以采纳；2.原告主张的护理费5000元，原告共住院50天，其主张每天按100元计算未超出2013年度单位从业人员平均工资123.2元／天，应予以采纳；3.原告主张的住院伙食费2500元偏高，应按所在地公务人员伙食补助标准即30元／天，采纳1500元，超出部分不予支持；4.原告主张的交通费3000元偏高，基于原告住院的次数及进行伤残等级等项鉴定可酌情认定交通费为1300元，超出部分不予支持；5.原告主张的营养费20000元偏高，根据医疗机构的加强营养建议，考虑到原告年事已高以及伤情，可酌情采纳5000元，超出部分不予支持；6.伤残赔偿金47693.5元，被告均不持异议，原审法院予以采纳；7.出院后的护理费91250元，因原告张五宪出院后属部分护理依赖，护理期限五年，可参照2013年度单位从业人员平均工资123.2元／天计算，原告主张以每天100元计算，可以准许，采纳出院后的护理费91250元（100元／天×365天×5年×0.5＝91250元）；8.伤残鉴定费、精神医学鉴定检查费共计3412.40元，符合规定，予以采纳；9.原告主张的精神损害抚慰金50000元，原告在这次事故中肉体、精神上均受到伤害，其要求赔偿精神损害抚慰金符合法律依据，但赔偿金额偏高，结合伤残等级，可酌情采纳17000元，超过部分不予支持。综上，原告因本起交通事故造成医疗费77359.96元、护理费5000元、住院伙食费1500元、交通费1300元、营养费5000元、伤残赔偿金47693.5元、出院后的护理费91250元、伤残鉴定费、精神医学鉴定检查费3412.40元、精神损害抚慰金17000元等损失共计249515.86元。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，被告阳光财产保险应在交强险的赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元，赔偿原告残疾赔偿金47693.5元、精神损害抚慰金17000元、出院后的护理费86322.5元当中的45306.5元，以上合计120000元；原告余下的赔偿款129515.86元，由承保商业第三者责任险的保险公司被告阳光财产保险根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，根据被告李维春在本事故中负全部责任，由被告瞿飞赔偿。因被告瞿飞、李维春自愿负担原告损失中的非医保用药15000元、鉴定费及精神医学鉴定检查费计3412.40元、商业险部分（129515.86元-15000元-3412.40元）的10%免赔11110元，合计29522元，被告阳光财产保险同意被告瞿飞、李维春的赔偿数额，原审法院予以采纳；为此，被告阳光财产保险应根据保险合同赔偿原告损失99993.86元，但被告李维春已赔付给原告63000元，扣除被告瞿飞、李维春应负担的29522元，被告阳光财产保险应在上述赔偿款项中返还被告李维春33478元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告张五宪医疗费10000元，残疾赔偿金47693.5元、精神损害抚慰金17000元、出院后的护理费45306.5元，合计人民币120000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险内赔偿原告张五宪损失人民币99993.86元（其中直接支付给原告张五宪66515.86元，直接支付给被告李维春33478元）；三、驳回原告张五宪的其他诉讼请求。本案收案件受理费5803.2元，由原告负担1203.2元，被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司负担4600元。
上诉人阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司上诉称：一、本案遗漏上诉人垫付医疗费10000元事实。二、本案被上诉人张五宪年龄高达86周岁，一审判定其出院后护理5年期限偏长。且出院后的护理费标准应为每日50元。三、按照保险条款约定，诉讼费用不属于保险责任范围。综上，请求二审法院依法改判。
被上诉人张五宪答辩称：一、一审法院不存在遗漏的事实，被上诉人并未收到上诉人主张的10000元的医疗费。二、关于出院后的护理期限问题。被上诉人在一审提供的证据5由闽清县公安局交通管理大队依法委托福建南方司法鉴定中心依法作出的（2013）临鉴字第532号《福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书》，该鉴定意见书的鉴定结论为：“张五宪属部分护理依赖，护理期限五年。”对此，上诉人并没有申请重新鉴定及对该证据作出实质的否定意见。故一审据此认定护理期限5年系认定事实清楚。另外被上诉人参照专业护理人员的工资和2013年农林牧渔的年收入额的前提下主张护理费按照100元／天的标准进行计算，对上诉人既合理又合算，同时也没有超过2013年度单位从业人员的日平均工资，上诉人主张护理费每日为50元，没有依据。三、一审法院认定上诉人应承担民事赔偿责任，上诉人没有积极理赔就应当承担本案的诉讼费。上诉人在一审中没有提供保险合同，另外保险合同条款属于内部约定和不公平约定内容，对被上诉人没有法律约束力。综上，请求驳回上诉、维持原判。
被上诉人李维春答辩称：同意上诉人的上诉请求和事实理由。
被上诉人瞿飞答辩称：一、上诉人是否已经垫付10000元医疗费与被上诉人瞿飞无关。二、关于护理费问题同意被上诉人张五宪的答辩意见。三、一审法院根据部分支持被上诉人张五宪的原审诉请，从而认定上诉人承担部分诉讼费用系合理合法。四、上诉人提供的证明函不是法律规定的新的证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人向本院提交快钱支付清算信息有限公司出具的《证明函》一份，以证明上诉人已经向被上诉人张五宪垫付医疗费10000元。被上诉人张五宪认为该证据不属于法律规定的“新的证据”范畴，不予以质证，且被上诉人并未收到上诉人主张的这笔垫付款，上诉人在一审中也从未提出过。被上诉人李维春同意上诉人主张的证明对象。被上诉人瞿飞认为该证据不是法律规定的“新的证据”。本院认为，该份证据有原件核对，可以认定其真实性，亦可证明上诉人为被上诉人张五宪代垫医疗费10000元整。
根据本案现有证据，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，上诉人于2012年5月5日在交强险范围内通过银行网银系统为被上诉人张五宪代垫了医疗费10000元整。
本院认为，根据福建南方私家鉴定中心出具的鉴定意见，被上诉人张五宪的护理期限为五年。一审中上诉人对该鉴定结论无异议，故一审法院据此认定被上诉人的护理期限系适用法律正确，应予维持。另，根据部分护理依赖的鉴定结论，一审法院酌定每日100元的护理费标准，已臻合理，应予维持。根据《中华人民共和国保险法》第五十一条：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担”之规定，诉讼费用可由保险人负担，上诉人主张保险合同中有约定不承担诉讼费用，但是其并未向法院提交保险合同条款，故应承担举证不能的责任。
另，鉴于二审查明上诉人已在交强险范围内代为垫付医疗费用10000元，故一审判决上诉人应在交强险限额内再行支付医疗费10000元一项应予变更。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持福建省闽清县人民法院（2013）梅民初字第90号民事判决第二项、第三项；
二、变更福建省闽清县人民法院（2013）梅民初字第90号民事判决第一项为“被告阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿原告张五宪残疾赔偿金47693.5元、精神损害抚慰金17000元、出院后的护理费45306.5元，合计人民币110000元”。
二审案件受理费5803.2元，由阳光财产保险股份有限公司福州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 霞
代理审判员 张佳佳
代理审判员 雷晓琴
二〇一四年四月十八日
书 记 员 陈建彪