山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民一终字第295号
上诉人（原审被告）：鲍红国，无固定职业。
被上诉人（原审原告）：曹贺飞，无固定职业。
委托代理人：张献璞，山东滨海正大律师事务所律师。
原审被告：烟台申泰建筑劳务有限公司。住所地：烟台市莱山区凤凰西路****号。
法定代表人：张继亮，该公司总经理。
委托代理人：姜华，该公司职工。
原审被告：李建芝，无固定职业。
上诉人鲍红国因与被上诉人曹贺飞及原审被告烟台申泰建筑劳务有限公司（以下简称申泰公司）、李建芝建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民三初字第127号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鲍红国，被上诉人曹贺飞及委托代理人张献璞，原审被告申泰公司的委托代理人姜华到庭参加了诉讼，原审被告李建芝经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年7月4日，申泰公司（甲方）与鲍红国、李建芝（乙方）签订《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》，约定：甲方将其承包的锦绣家园A区1、2、3、4、17号楼外墙真石漆及剩余保温工程交由乙方施工，单价29元／㎡；工程款以烟台锦绣新天地复式楼7#楼1802号住宅房屋一套抵顶，抵顶房屋总房款为538295.6元。
2013年7月，鲍红国与曹贺飞口头协商，由曹贺飞对锦绣家园A区1、2、3号楼外墙真石漆工程进行施工，鲍红国提供施工工具等设备。后曹贺飞对上述工程进行了施工。
2013年11月29日，申泰公司与鲍红国、李建芝、曹贺飞、李郑彬等人就锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆工程的工程量及工程款支付情况进行确认，形成一份《保证书》，载明：“经与鲍红国、李郑彬、曹贺飞三方确认，锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆总面积为19330平方，（其中：李郑彬面积为6330平方，曹贺飞面积为13000平方），总工程款为19330㎡×29元／㎡=560570元。扣除总工程款5%质保金28000元，质保金两年后无任何质量问题付清。今剩余工程款已全部结清，从此如再发生工人人工费、吊篮费拖欠及一切经济纠纷，与中房新雅建设有限公司、烟台申泰建筑劳务有限公司及宏丰置业发展有限公司无任何关系。……”。鲍红国、李建芝、曹贺飞、李郑彬等七人在保证书上签字。申泰公司、鲍红国、曹贺飞均认可该保证书中曹贺飞的工程量当日并未全部确认。
同日，曹贺飞、李郑彬向申泰公司出具一份《保证书》，载明：“由李郑彬、曹贺飞班组施工的锦绣家园A区1-4#楼外墙真石漆所有工程款由鲍红国承担，我们不再找中方新雅建设有限公司烟台分公司、烟台申泰建筑劳务有限公司及宏丰置业发展有限公司要任何工程款。”
2013年12月20日，申泰公司与鲍红国、李建芝、曹贺飞等人就曹贺飞施工工程剩余工程量及工程款支付情况进行确认，形成一份《保证书》，载明：“经鲍红国、李建芝、曹贺飞三方的确认，锦绣家园A区1#-4#楼外墙真石漆工程的剩余工程量为823平方米，总工程款为23867元…今剩余工程款已全部结清，从此如再发生工人人工费、吊篮费拖欠及一切经济纠纷，与中房新雅建设有限公司、烟台申泰建筑劳务有限公司及宏丰置业发展有限公司无任何关系。…质保金1200元已付现金22667元…。”。鲍红国、李建芝、曹贺飞等人在保证书上签字。
2013年12月21日，李建芝、鲍红国为曹贺飞出具欠条一张，载明“欠条今有鲍红国、李建芝欠曹贺飞人民币：壹拾玖万元整小写：￥190000.00元。还款日期为房屋二次贷款到账后一次性还清。（办理贷款期限2013年12月22日至2014年1月23日）如到期不还起诉至当地人民法院裁决。欠款人：李建芝鲍红国日期：2013年12月21日星期六”。
另查，2013年9月3日，李建芝（乙方）与烟台市宏丰置业发展有限责任公司（甲方）签订《房屋预售合同》。合同约定，乙方购买甲方正在建设的锦绣新天地7号楼1802号房屋，房款503080元，其中首付款253080元，其余250000元申请银行贷款。
为落实申泰公司抵顶工程款给李建芝、鲍红国的锦绣新天地7号楼1802号房屋的情况，原审法院到烟台市宏丰置业发展有限责任公司调查，该公司工作人员陈述称：锦绣新天地7号楼1802号房屋是顶账房，不清楚李建芝是购买还是因顶工程款得到该房屋，该房屋已在市房产交易中心办理了预告登记手续，已交付给李建芝，该公司与李建芝是名义上签订合同，负责配合李建芝办理房产登记手续。
又查，针对鲍红国的答辩意见，经原审法院释明，鲍红国表示要在本案中提起反诉，但未在限定的期限内提交反诉状、未预缴反诉案件受理费。
庭审中，对《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》，鲍红国主张申泰公司的工程应为其个人承包，李建芝在《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》中签字是申泰公司逼迫的，并提供了仅有其签字、无李建芝签字、无申泰公司印章的《工程承包合同》及《抵顶工程款协议书》各一份证实其主张。对有其与李建芝签字的二份《保证书》，鲍红国认可签字是其本人所签，但对内容有异议，称曹贺飞的工程量到现在尚未确定。
曹贺飞对其与李郑彬向申泰公司出具的《保证书》的真实性无异议，但称其在该份《保证书》上签字是被逼迫的，对其主张曹贺飞没有提供证据予以证实。
关于已付工程款数额及欠条中欠款190000元的由来。申泰公司主张，其公司仅与鲍红国、李建芝就确认的工程量结算工程款，且工程款已结清。鲍红国主张，转包给曹贺飞的工程约定单价为18元／㎡，不包吃；申泰公司支付给曹贺飞工程款140000多元，鲍红国、李建芝等人也向曹贺飞另行支付过工程款，曹贺飞的工程款已全部付清。对其主张，鲍红国提供了一组收条复印件予以证明。对其与李建芝所打欠条的真实性鲍红国无异议，但对内容有异议，称其与李建芝是被逼迫才在欠条上签字的，是因曹贺飞将顶账房首付款发票强行拿走，为了要求曹贺飞返还首付款发票，其才和李建芝在欠条上签字，对该主张，鲍红国没有提供证据予以证实。曹贺飞主张，转包鲍红国的工程约定单价为23元／㎡，且包吃包住；申泰公司、鲍红国、李建芝共计支付工程款140000多元，其中鲍红国提供的收条中有其签字的（共114000元）是领取的工程款，工人的支款收条在打欠条时已从总欠款额中扣除；欠条中欠款数额包含剩余工程款、曹贺飞垫付的购买施工工具和材料的费用、搬吊篮等零工费用、垫付房租等生活费用及工人的往返交通费等费用共计210000元左右，后经协商确定欠款数额为190000元。
原审法院依据《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》、《房屋预售合同》、《保证书》、欠条、调查笔录等证据及庭审笔录认定上述事实。
原审法院认为，申泰公司与李建芝、鲍红国签订《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》，申泰公司将其承包的涉案工程转包给李建芝、鲍红国，并以锦绣新天地7号楼1802号房屋抵顶工程款的事实清楚。鲍红国主张是其个人承包的涉案工程，李建芝是受逼迫在《工程承包合同》、《抵顶工程款协议书》上签字，因其提供的证据不能证明其主张，且李建芝未提出该答辩意见，顶账房屋已交付给李建芝，故对鲍红国的该主张不予采信。
曹贺飞与李建芝、鲍红国均不具有建设工程施工资质，申泰公司与李建芝、鲍红国，曹贺飞与鲍红国之间形成的建设工程施工合同，均违反了法律的禁止性规定，均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据申泰公司提供的李建芝、鲍红国与曹贺飞等人签字的两份《保证书》及李建芝、鲍红国为曹贺飞出具的欠条可以确认，申泰公司与李建芝、鲍红国已就曹贺飞施工工程的工程量进行了确认并已结算了工程款，李建芝、鲍红国亦对欠付曹贺飞的工程款数额予以确认，并对付款期限做出了承诺。现曹贺飞要求李建芝、鲍红国支付剩余工程款，符合法律规定，予以支持。鲍红国主张其与李建芝受逼迫在欠条上签字，没有提供证据证实，不予采信。鲍红国主张已付清曹贺飞工程款，因其提供的证据不能证明该主张，不予采信。
因申泰公司已就包含涉案工程在内的工程与合同相对方即李建芝、鲍红国进行了结算，并结清了工程款，曹贺飞亦向申泰公司做出不再向其追索工程款的书面保证，且申泰公司不是曹贺飞的合同相对方，故曹贺飞要求申泰公司连带偿还工程款的请求，没有事实和法律依据，不予支持。李建芝经合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩权，依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，原审法院于2014年10月28日判决：一、李建芝、鲍红国共同支付曹贺飞工程款190000元，于本判决生效之日起十日内履行；二、驳回曹贺飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4100元，诉讼保全费1520元，合计5620元，由李建芝、鲍红国共同负担；公告费560元，由李建芝负担。
一审宣判后，上诉人鲍红国不服，向本院上诉称：一、一审判决依据被上诉人曹贺飞所持上诉人出具欠条作为定案依据，而对于被上诉人及其工人在上诉人处取走工程款及其他款项约28万元的证据不予采信错误。二、一审判决认定本案所涉《工程承包合同》为无效合同，且所涉工程未经竣工验收合格，因此判决上诉人给付被上诉人工程款19万元属适用法律错误。请求依法撤销一审判决或予以改判，上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人曹贺飞答辩称，上诉人上诉理由不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
申泰公司答辩称，一审判决中关于申泰公司事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上诉人与被上诉人所发生的合同纠纷与申泰公司无关。
原审被告李建芝未到庭答辩。
二审庭审中，上诉人鲍红国提交以下证据：一、2014年12月20日“保温真石漆各班组扣款明细（鲍红国1#-3#）”一份，证明被上诉人所施工工程未完工，后来申泰公司找人维修支出费用34671元；二、2014年11月7日烟台春美建筑机械租赁有限公司证明一份，证明上诉人欠租金55700元，该设备使用人是本案被上诉人和另案被上诉人；三、2014年11月26日李文荣证明一份，证明李文荣清理窗户污染费用3万元，该污染是被上诉人施工工人造成；四、林秀坡证明一份，证明被上诉人工人40多天饭费应由被上诉人承担；五、欠条一份，证实上诉人与被上诉人约定工期1个月，但被上诉人实际工期3个多月，导致吊篮租赁费增加，该部分损失应由被上诉人承担。
被上诉人曹贺飞质证称，对上诉人提交的证据一其不清楚，该费用与其没有任何关系；上诉人与被上诉人双方结算时已经扣除了维修费用，其他均结算清楚后上诉人才出具欠条。证据二租赁吊篮与被上诉人无关，吊篮费应由上诉人承担；证据三李文荣是谁，被上诉人不清楚，施工时被上诉人进行了清理；证据三的费用已经包含在19万元欠条中，吃住包括来回路费都由上诉人承担；证据五是申泰公司与上诉人约定的工期与其无关，该欠条与其无关，且该证据是复印件，不予认可。
申泰公司质证称，对上诉人提交的证据一的真实性无异议。有些零星活没有干完，被甲方发现责令整改所产生的费用，应该从上诉人应得工程款中扣除。
二审中，申泰公司认可涉案工程已经交付使用。
本院二审查明其他事实与一审判决认定事实一致
本院认为，2013年12月21日鲍红国、李建芝向曹贺飞出具欠条，对该欠条的真实性鲍红国无异议。鲍红国主张该欠条系其被逼迫所形成，无证据佐证，本院不予采信。在被上诉人曹贺飞所施工工程已经交付使用的情况下，上诉人鲍红国及李建芝理应按照欠条确定的数额支付曹贺飞工程款，一审判决其二人共同支付曹贺飞工程款19万元并无不当。对鲍红国所主张因被上诉人耽误工期增加吊篮费用、施工污染以及未继续维修等给其造成的损失，因其未在原审法院限定期限内提起反诉，原审法院不予处理符合法律规定，上诉人鲍红国可另案主张。综上，上诉人上诉理由均不成立，本院依法不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由上诉人鲍红国负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 陈晓彦
审判员 吴继辉
二〇一五年四月十三日
书记员 林重霄