广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂11刑终70号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁正琴，女，1968年6月16日出生于贵州省，汉族，农民，住贵州省黔西南州兴仁县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月10日被贺州市公安局八步分局刑事拘留，同年5月10日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人陈文星，广东华协律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人梁正琴犯诈骗罪一案，于2018年2月23日作出（2017）桂1102刑初843号刑事判决。宣判后，原审被告人梁正琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月19日公开开庭审理了本案。贺州市人民检察院指派检察员董慧轶出庭履行职务，上诉人梁正琴及其辩护人陈文星到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、2012年5月18日，被告人梁正琴伙同卓俊富、杜发朋（均已判刑）共谋到贵州省贞丰县北盘江镇者颡村实施诈骗。同月20日，卓俊富以其前辈在贵州省贞丰县北盘江镇者颡村埋了宝物为由骗取被害人梁某的信任。梁某遂带领杜某、卓某到“仙鹅抱蛋”（地名）查看。卓某谎称宝物就在该地后三人返回梁某家中。当日22时许，杜某、卓某、梁某一起到“仙鹅抱蛋”挖宝。杜某在挖宝的过程中趁梁某不注意之机，将一尊假玉佛放入正在挖的土坑中，制造出挖出了宝物的假象。次日，杜某、卓某、梁正琴谎称宝物价值20万元，让梁某拿出3万元并将宝物暂时放在梁某家中保管。被害人梁某让其妻子王某到银行取出3万元交给了被告人梁正琴。后梁正琴、卓俊富、杜发朋逃离现场回到兴仁县大山乡启白村梁正琴的家中分赃。案发后，卓某、杜某各退还了10000元给梁某。原判认定此节事实的证据有：被害人梁某的报案陈述，证人王某的证言，同案人卓某、杜某的供述，被害人、同案人指认现场方位示意图，被告人辨认现场笔录及照片，辨认笔录及照片，作案工具照片，中国邮政储蓄银行取款凭单，收条、领条，贵州省贞丰县人民法院（2012）贞刑初字第165号刑事判决书、（2015）贞刑初字第124号刑事判决书，被告人梁正琴的供述等。二、2016年3月25日至3月27日期间，被告人梁正琴伙同他人共谋到贺州市八步区贺街镇长利村实施诈骗。二人以上述同样的方法，在贺街镇浮山附近的一竹林里，以一个普通香炉（价值358元）冒充挖得的宝藏骗取被害人黄某1的信任后，将黄某1的7000元现金骗走。案发后，梁正琴的家属代其退还了7000元给黄某1。原判认定此节事实的证据有：被害人黄某1、郭某的报案陈述，证人熊某的证言，现场勘验笔录，现场方位示意图，现场平面示意图，现场照片，辨认笔录及照片，作案工具照片，贺州市价格认证中心贺价认（案）【2017】107号价格认定结论书，收条，被告人梁正琴的供述等。三、2017年3月19日至3月24日期间，被告人梁正琴伙同李通远（另案处理）共谋到河池市东兰县东兰镇田洞村拉门屯实施诈骗。二人以上述同样的方法，在“拉盘”的一山洞内，用一个三角鼎冒充挖得的宝藏骗取被害人覃某1的信任后，将覃某1的33000元现金骗走。后梁正琴、李某将赃款平分。原判认定此节事实的证据有：被害人覃某1的报案陈述，证人覃某2、黄某2、孙某2、孙某1的证言，同案人李某的供述，现场勘验笔录，现场方位平面示意图，现场照片，同案人指认现场笔录及照片，辨认笔录及照片，搜查证、搜查笔录，扣押物品清单及照片，被告人梁正琴的供述等。
综上，被告人梁正琴实施诈骗作案3次，骗取他人财物70000元。
原判认为，被告人梁正琴伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，数额巨大。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人梁正琴积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁正琴如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人梁正琴的家属代其退赔了部分被害人的损失，可以酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁正琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元；二、责令被告人梁正琴连带退赔被害人梁某人民币10000元；退赔被害人覃某1人民币33000元。
上诉人梁正琴提出下列上诉理由，其在共同诈骗梁某财物的犯罪当中，系从犯，不是主犯；其没有参与诈骗覃某1财物，原判认定事实错误；原判判处其有期徒刑四年四个月，量刑过重。
辩护人陈文星提出，上诉人梁正琴在共同诈骗梁某财物的犯罪当中，应属从犯；上诉人梁正琴没有伙同李某诈骗覃某1财物；上诉人自愿认罪，退赔受害人损失，建议法院对上诉人酌情从轻处罚。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审予以维持，但是原判责令梁正琴退赔被害人覃某1损失数额有误，建议二审依法纠正。
出庭检察员向法庭出示了两组证据，一是广西壮族自治区东兰县人民法院（2017）桂1224刑初86号刑事判决书以及广西壮族自治区河池市中级人民法院（2018）桂12刑终9号刑事裁定书，证实李某与梁正琴一起诈骗覃某1财物，同案犯李某已退赔了被害人覃某1人民币15000元。二是上诉人梁正琴的假身份证照片，该照片系证人覃某2用其手机拍摄的梁正琴行骗时提供的身份证，身份证显示的内容为：姓名陈某，性别女，民族汉族，1963年8月16日出生，住址福建省泉州市丰泽区顺昌路118号，公民身份证号码，身份证上的相片系梁正琴本人相片，该份证据用于证明梁正琴到了东兰县被害人覃某1的家，与在案其他证据相互印证，证实梁正琴参与了诈骗行为。
二审庭审中，出庭检察员出示的二组证据，经过庭审质证，上诉人对其本人的假身份证照片没有异议。本院认为，上述二组证据与上诉人梁正琴伙同李某诈骗覃某1的事实具有关联性，证据来源合法，上述证据能够反映上诉人梁正琴伙同李某到了东兰县，诈骗了覃某1财物的犯罪事实，应当作为认定本案相关犯罪事实的证据使用。
经开庭审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致。一审判决书列举了认定事实的证据，且相关证据已在一审开庭时出示并经过质证。本院经依法全面审查，对一审认定的事实及所列的证据予以确认。
另查明，同案人李某退赔了被害人覃某1人民币15000元。此事实有广西壮族自治区东兰县人民法院（2017）桂1224刑初86号刑事判决书以及广西壮族自治区河池市中级人民法院（2018）桂12刑终9号刑事裁定书予以证实。
针对上诉人梁正琴及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人梁正琴及其辩护人提出，梁正琴在与卓某、杜某共同诈骗梁某财物的犯罪当中，梁正琴系从犯，不是主犯的辩解和辩护意见。经查，上诉人梁正琴在伙同卓某、杜某共同诈骗梁某财物的犯罪当中，既提起犯意，又虚构事实、隐瞒真相，共同谋划诈骗计划，梁正琴还事先准备好诈骗用的道具“玉佛”，同案犯之间分工明确，相互配合，梁正琴在诈骗过程中积极实施了诈骗行为，在骗得被害人梁某3万元人民币后，携款迅速逃离，梁正琴在共同犯罪中，起主要作用，系主犯。上诉人梁正琴及辩护人提出梁正琴系从犯的辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人梁正琴及其辩护人提出梁正琴没有参与诈骗被害人覃某1财物的辩解和辩护意见。经查，同案犯李某的供述以及辨认笔录证实其伙同梁正琴一起实施诈骗被害人覃某1的钱财；被害人覃某1、孙某1的陈述以及辨认笔录证实梁正琴系诈骗其钱财的女人；梁正琴供述其持有一张头像系其本人、名字叫陈丽君或者陈某，地址是福建的假身份证，这一供述与被害人覃某1报案时陈述诈骗其钱财的女人曾给其家人看过身份证，身份证的相片是当时实施诈骗的女子本人，户籍地址是福建省泉州市本泽区顺昌路118号，其女儿覃某2用手机拍了该身份证的事实相吻合，更与经过二审质证的梁正琴的假身份证相片显示的内容一致，上述证据与一审经过质证的在案其他相关证据互相印证，足以证实上诉人伙同李某共同诈骗覃某1财物的犯罪事实，在一审庭审中，梁正琴对参与此单犯罪事实也没有提出异议。综上，上诉人梁正琴及其辩护人提出梁正琴没有参与诈骗被害人覃某1财物的辩解以及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人梁正琴提出原判判处其有期徒刑四年四个月量刑过重的上诉理由，以及辩护人提出上诉人自愿认罪，退赔受害人损失，建议法院对上诉人酌情从轻处罚的辩护意见。经查，上诉人梁正琴诈骗数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据上诉人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依法在法定量刑幅度内判处其相应刑罚并无不当，因此，上诉人认为原判量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决在量刑时已经考虑了梁正琴如实供述其罪行以及部分退赔的事实与情节，依法给予其从轻和酌情从轻处罚，判处其有期徒刑四年四个月是适当的，因此，辩护人建议二审法院对上诉人酌情从轻处罚的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人梁正琴以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。鉴于二审中出现了新证据，同案犯李某已经退赔了被害人覃某115000元的损失，覃某1的实际损失还有18000元没有得到退赔，因此，原判责令梁正琴退赔覃某1损失33000元，实属不当，本院依法予以改正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持贺州市八步区人民法院（2017）桂1102刑初843号刑事判决的第一项，即被告人梁正琴犯诈骗罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币一万元。
二、撤销贺州市八步区人民法院（2017）桂1102刑初843号刑事判决的第二项，即责令被告人梁正琴连带退赔被害人梁某人民币10000元；退赔被害人覃某1人民币33000元。
三、责令上诉人梁正琴退赔被害人梁某人民币10000元；退赔被害人覃某1人民币18000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟高
审 判 员 陈润娥
审 判 员 叶 懂
二〇一八年六月二十一日
法官助理 龚惠青
书 记 员 陆家玉