湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终2250号
上诉人（原审原告）：李天望，男，1966年11月1日出生，汉族，住远安县。
�托诉讼代理人：谭波，湖北力效律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：郭道梅，女，1963年3月30日出生，汉族，住远安县。
委托诉讼代理人：余立宁、张家泉，湖北三雄律师事务所律师。
上诉人李天望因与上诉人郭道梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省远安县人民法院（2018）鄂0525民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李天望上诉请求：撤销一审判决，改判郭道梅承担50%的赔偿责任，一、二审诉讼费由郭道梅负担。其理由主要为:1.李天望与郭道梅之间为雇佣关系，而非承揽关系。拆除锅炉工作量巨大，难度也很大，拆除锅炉本不是李天望的本职工作，如果按一审认定的300元包工包料，与常理不符。2.李天望在拆除锅炉时，郭道梅在其旁边指挥监督，李天望不可能自行决定如何切割，而是由郭道梅指定地方后李天望再实施切割，李天望仅仅提供劳务，双方为雇佣关系。3.误工期应认定为180天，一审判决仅认定91天是错误的。4.护理费、交通费和营养费一审判决未支持，上述费用实际发生，应予认定。
郭道梅答辩称：1.拆除锅炉价格的多寡与本案法律关系的认定没有因果关系，一审认定郭道梅与李天望为承揽关系，并无不当。2.一审对于误工费、护理费、交通费及营养费的认定符合法律规定。
郭道梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李天望的全部诉请。其理由主要为：1.郭道梅为李天望垫付医疗费800元，一审判决对此未予认定。2.李天望是从事汽车修理20余年的老师傅，经常进行氧焊切割，李天望是否具有拆除锅炉资质与本案安全事故无因果关系，郭道梅在选人用人上已经尽到了主要义务，不应承担赔偿责任。3.本案实为承揽合同关系，定作人郭道梅不应承担赔偿责任。
针对郭道梅的上诉，李天望答辩称：800元的医疗费确实由郭道梅垫付，郭道梅应该承担责任，一审判决郭道梅仅承担20%的赔偿责任，与事实不符，请求二审人民法院依法予以改判。
李天望向一审法院起诉请求：1.判令郭道梅赔偿李天望经济损失共计88022.41元（医疗费32576.41元、一次性伤残补助金25450元、误工费15516元、护理费7740元、住院伙食补助费460元、营养费2700元、鉴定费2280元、精神抚慰金1000元）；2.由郭道梅承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年8月5日上午郭道梅找到李天望，让李天望帮其焊接4个出水�和拆除锅炉，双方口头约定包工包料，报酬为300元。李天望于2017年8月6日早晨8点自带工具到郭道梅处进行管道焊接工作，上午11时结束。2017年8月7日早晨，李天望再次自带工具到郭道梅处进行锅炉切除工作，在上午11时李天望切割主体时被掉下来的铁块砸伤，郭道梅喊人将李天望送至远安县嫘祖镇卫生院检查，嫘祖镇卫生院经初步检查后，要求将李天望送至远安县人民医院，李天望随即被转送至远安县人民医院，后经远安县人民医院诊断为“1.双侧多发肋骨骨折并双肺挫伤，双侧少量血气胸，胸壁及前上纵隔积气。2.颅脑损伤，头皮裂伤。3.左侧锁骨、肩胛骨骨折”。李天望出院后经宜昌市仁和司法鉴定所鉴定为“伤残等级十级，后续治疗费15000元，误工日为180日，护理时间为90日，营养时间为90日”。
一审法院认为，1.关于本案民事责任。本案争议的焦点为郭道梅与李天望是雇佣关系还是承揽关系，结合本案，李天望以自有的电氧焊技能和自带工具为郭道梅工作，而且该工作是必须将成果交付郭道梅即焊接四个水管和将锅炉切割完毕，而且没有限定工作时间，只有交付工作成果后郭道梅才会支付报酬，且在切割和焊接过程中，李天望自行决定如何切割，涉案双方不存在管理与被管理的关系，故郭道梅与李天望之间为承揽关系而非雇佣关系。但郭道梅找李天望的原因是李天望是20多年修车的老师傅，而李天望并无锅炉切割相关资质，故郭道梅在选任方面存在一定的过失，应当承担相应的赔偿责任，该院经综合考量确定为郭道梅承担20%赔偿责任。2.关于赔偿范围及标准。关于住院医疗费17576.41元，李天望提交了远安县人�医院的收费票据及用药明细，并加盖了远安县人民医院的公章，故对该笔医疗费应当予以支持，对李天望后期治疗费15000元，李天望提交了宜昌仁和司法鉴定所司法鉴定意见书，郭道梅认为是李天望单方委托提出异议，但并没有申请重新鉴定和提供相反证据，故对该笔费用应当予以认可；关于李天望的误工费，李天望因伤致残，误工时间计算至定残日前一天即2017年11月8日，故其误工时间为91天，计算标准参照2017年湖北省道路交通事故损害赔偿费用标准计算为86元/天，误工费为7826元；关于伤残赔偿金，确定为12725元/年×20年×10%=25450元；关于住院伙食补助费，确定为23天×20元/天=460元；关于李天望诉请的营养费、护理费和交通费，因李天望未提交相关证据证实，故对其主张不予支持；关于鉴定费2280元，郭道梅认为是李天望单方委托提出异议，但并没有申请重新鉴�和提供相反证据，故对该笔费用予以认可；李天望主张的精神损失费，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，不应予以支持。综上合计为68592.41元。本案经该院主持调解，双方未能达成协议。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、李天望的医疗费、误工费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、鉴定费合计68592.41元，由郭道梅赔偿20%，即13718.48元，限判决生效后十日内给付；二、驳回李天望的其他诉讼请求。如果郭道梅未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依�《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。并同时决定一审案件受理费减半收取340元，由李天望负担272元，郭道梅负担68元。
二审中，李天望为支持其上诉主张，向本院提交了王学全、李开宇、郑万明证言。拟证实李天望受郭道梅邀请为其做事，双方为雇佣关系。
经质证，郭道梅对上述证据的真实性不予认可，同时认为不能达到李天望的证明目的。
郭道梅为支持其上诉主张，向本院提交了如下证据：
证据一：杨先孝、陈宗凤、向继青证言。拟证实李天望从事汽车修理20余年，电氧焊是最基本的技能，郭道梅已经尽到了选任注意义务,不存在过失。
证据二:氧割锅炉现场照片。拟证实李天望独立完成工作任务，与郭道梅为承揽关系，李天望工作时未采取任何防护措施，存在重大过失，郭道梅不应承担责任。
经质证，李天望对证据一的真实性和合法性存疑，认为证据二只能反映其工作的状况，不能说明受伤时的情况。
本院经审理查明，李天望受伤后，郭道梅为其垫付医疗费800元。李天望焊接4个出水口和拆除锅炉的工钱，郭道梅与李天望各执一词，因双方均无证据予以证实，本院对于涉案劳务的工钱不予评判。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.本案法律关系的确定；2.责任比例的划分；3.误工时间的确定；4.护理费、营养费、交通费是否应予支持。针对前述焦点，具体评述如下：
一、关于本案法律关系的确定。承揽，一般是指当事人双方关于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受该工作成果并给付一定报酬的合同。结合本案，李天望应郭道梅的要求，以自有的电氧焊技能和自带工具为郭道梅焊接四个水管及完成锅炉切割，双方不存在控制、支配和从属关系，故应认定为承揽。李天望为承揽人，郭道梅为定作人。
二、关于本案责任比例的划分。在承揽关系中，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应赔偿责任。结合本案，郭道梅委托李天望切割锅炉，但李天望为汽车修理人员，并无锅炉切割相应资质，故郭道梅在选任方面存在一定的过失，一审法院综合考�确定郭道梅承担20%的赔偿责任，并无不妥，本院予以维持。
三、关于误工时间的确定。误工时间应计算至定残日前一天，一审据此认定误工时间为91天，并无不当。
四、关于护理费、营养费、交通费的认定。营养费一般应以医疗机构的诊断意见为准，李天望并未提供相应证据予以证实，故本院对于营养费不予支持。对于交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭证应当与就�地点、时间、人数、次数相符合”之规定，李天望应当提供交通费的相关凭证，因其未提交相应证据，本院不予支持。对于护理费，本院参照宜昌仁和司法鉴定所出具的司法鉴定意见书确认护理期限为90日，护理费确定为7740元。
综上，本院确认李天望损失合计为76332.41元（68592.41元+7740元）。郭道梅应赔偿15266.48元，扣除郭道梅垫付的医疗费800元，其还应赔偿李天望14466.48元。
综上所述，李天望、郭道梅的上诉请求部分成立。一审判决实体处理欠妥，依法应予更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判�如下：
一、撤销湖北省远安县人民法院（2018）鄂0525民初139号民事判决；
二、郭道梅于本判决生效后十日内支付李天望赔偿款14466.48元；
三、驳回李天望的其他诉讼请求。
一审案件受理费340元（已减半），由李天望负担285元，郭道梅负担55元。二审案件受理费600元（李天望已预交680元，郭道梅已预交680元），由李天望负担300元，郭道梅负担300元，对于多收取的760元，本院退还李天望380元，李道梅380元。
本判决为终审判决。
审判长 闫玲玲
审判员 李淑一
审判员 张 灿
二〇一八年八月三十一日
书记员 庄丽可