云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民二终字第23号
上诉人（原审被告）云南××桥梁建筑工程设备有限公司。
委托代理人周××，男，云南××律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）黄××，男，汉族，云南省镇雄县人。
委托代理人傅××，男，云南××律师事务所律师。特别授权代理。
上诉人云南××桥梁建筑工程设备有限公司（以下简称××公司）因与被上诉人黄××建设工程施工合同纠纷一案，不服勐腊县人民法院（2013）腊民二初字第214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人××公司的委托代理人周××、被上诉人黄××及其委托代理人傅××到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，××公司将承包取得的小勐养－磨憨公路17标段（K106＋000－K109＋000）工程的挡土墙、C15片石砼、C15砼、基础碎石垫层、基础片石垫层等工程转包给无建筑施工企业资质的黄××施工，双方签订合同约定：（甲方）××公司提供图纸给（乙方）黄××施工，甲方每月的工程款到位后，按指挥部核准乙方完成的工程量的80%的工程款支付乙方，其余部分于工程完工验收合格后，扣除相关材料款和5%的质量保证金后，剩余尾款一次性支付乙方，并约定了其他的权利义务。黄××承包的本案工程自2005年3月15日开工，于2005年10月31日竣工，双方验收结算后，黄××施工的工程总价款为3656359元，××公司共支付黄××工程款3532364元，尚欠工程款123995元至今未支付。
原审法院认为，关于黄××诉请××公司支付的工程款123995元中是否应当扣除税收118466.03元的问题。根据建筑法的规定，建设工程施工合同的承包人必须具备建筑施工企业资质。黄××未取得建筑施工企业资质，以个人名义作为承包人签订施工协议的行为违反法律规定，所签订的施工协议书无效。根据合同法规定，合同无效后，因无效合同取得的财产，应予返还，不能返还的，应折价补偿。由于黄××的劳动及建筑材料物化的结果致客观上无法返还，故应按黄××的实际施工工程量折价补偿。因双方对工程量及工程价款均做了结算，确认黄××施工工程总价款3656359元，扣除××公司已经支付的工程款3532364元，××公司应支付黄××工程款123995元。对黄××诉请要求××公司支付工程款123995元的诉讼请求，原审法院予以支持。黄××、××公司签订的《工程承包合同》中约定：“甲方每月的工程款到位后，按指挥部核准乙方完成的工程量的80%的工程款支付乙方，其余部分于工程完工验收合格后，扣除相关材料款和5%的质量保证金后，剩余尾款一次性支付乙方”。××公司的抗辩理由缺乏事实依据。原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第六十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出判决，××公司于判决生效之日起10日内支付黄××工程款123995元。案件受理费2780元，由××公司负担。
一审宣判后，××公司不服上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、上诉人在一审中向原审法院提交的证据1、证据2、证据3和本案有直接的关联性，原审法院却不予认可，是明显的事实认定不清。被上诉人所承包的工程包含在上诉人从云南省第三公路桥梁有限公司承包的工程范围内，因此，与本案具有关联性。证据2表示上诉人所承包工程量为26044109元，按建筑安装工程税率3.24%计应缴税843829元，该税费在中标单位施工时就由业主云南省交通厅向施工所在地的税务部门代缴了。被上诉人所完工工程量为3656359元，按税率3.24%应缴税118466.03元也由业主代扣代缴了。被上诉人作为小磨高速公路施工的承包方，有向国家纳税的义务。证据3为小磨高速路《招投标合同文件》，该合同文件明确规定了该小磨高速公路的中标单价为综合单价，包含材料费、劳务费、税收、保险等费用。因此被上诉人所完工程量3656359元，也应包含税收费用118466.03元在内。由此可见，原审中上诉人向法院递交的证据1
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3均与本案有直接的关联性。二、原审判决认为合同无效后，因无效合同取得的财产应予返还，不能返还的，应折价补偿，明显是适用法律错误。根据建设施工合同的相关法律规定，建设施工合同被确认无效的，但工程已经完工，应参照有效合同进行结算。综上所述请求二审撤销原判，改判上诉人支付被上诉人工程款5529.07元。
被上诉人黄××答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求二审予以维持。被上诉人认为其与上诉人之间属于劳务关系，双方未约定代扣税款，被上诉人承包的工程单价不属于分包价，不含税款。因此，上诉人要求扣除税款没有事实和法律依据。
庭审中双方当事人均未向本院提供新的证据。
二审中，上诉人认为原审遗漏认定分包给黄××的工程价款实际就是中标的承包价。对其余事实无异议。为此，上诉人对其在原审中提供的证据进行了补充分析说明，认为其与云南省第三公路桥梁有限责任公司（简称路桥三公司）的工程量清单中的中标单价，在扣除了路桥三公司的管理费1.5%，项目资料费、试验费、检测费1.5%，代购PVC管每立方2元（合同约定）的费用后，就是实际分包给黄××的结算单价，包含建筑安装税。由于该税收成本已经被路桥三公司在拨付工程款时代扣代缴，因此上诉人在支付黄××工程款时予以扣除。
被上诉人补充质证认为，双方未约定分担税费亦未约定代扣代缴税款，对上诉人的证据补充说明不予认可。
本院认为，根据上诉人补充说明的工程清单单价比对项目与黄××承包工程项目进行核对，工程项目不完全一致，因此，仅以比对单价项目即证明黄××承包的全部工程价款均含税，不具有完全证明力，故本院不能采信补充说明主张证明的事实。
被上诉人对原审认定事实无异议。
综上，本院对一审认定的事实予以确认。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点：××公司支付黄××的工程款是否应当扣除建筑安装工程税。
本院认为，1、关于黄××的工程款中是否含税的问题。××公司上诉认为其分包给黄××的工程单价系包含税款的单价。为此，××公司提供了其承包工程的工程量清单与黄××结算的分包工程单价进行比对，用以证实分包工程价款包含税款。经本院审核对比两份证据，黄××结算的工程与比对说明的工程项目不完全一致，仅从价款亦无法确认黄××承包的工程均含有税收。分析说明无法完全证实××公司主张的事实。因此，××公司认为黄××分包工程的单价含税的主张，在其未能提供有效证据直接证实的情况下，本院不予确认。2、关于是否应当在黄××分包工程款中扣除建筑安装工程税的问题。××公司作为工程承包人，将工程分包给没有建筑施工企业资质的黄××承建，负有管理责任，同时在分包工程中双方未明确约定工程税款的承担方式。因此，××公司有义务承担分包工程的建筑安装工程税的缴税义务。故××公司要求黄××承担分包工程的建筑安装税无事实和法律依据，本院不予支持。虽然黄××与××公司签订的工程承包合同无效，但依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题飞解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审依据认定事实判决××公司支付黄××工程欠款123995元，并无不当，本院予以支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2890元，由上诉人云南××桥梁建筑工程设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达双方当事人后，即发生法律效力。如果末按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。义务人不自动履行判决义务的，权利人可在义务履行期满之日起二年内，向本院申请执行。
审判长 喻 莉
审判员 蒋荣春
审判员 范志敏
二〇一四年四月四日
书记员 刀建林