广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂01民终7484号
上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广西分公司，住所地广西南宁市青秀区双拥路30号南湖名都广场A座20层。
代表人：宣浪，总经理。
委托诉讼代理人：武琪，广西桂盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：封小贤，广西桂盟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：甘子兵，男，1970年X月X日出生，汉族。
委托诉讼代理人：黄时韬，宾阳县武陵镇法律服务所法律工作者。
一审被告：林渊福，男，1984年X月X日出生，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称平保广西分公司）因与被上诉人甘子兵，一审被告林渊福机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区宾阳县人民法院（2017）桂0126民初2337号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年4月24日组织当事人进行了调查、辩论、调解。本案现已审理终结。
上诉人平保广西分公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院判决的护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、抚养费不合理。1.关于护理费，甘子兵住院期间并无医嘱证明需要人员护理，一审法院判决护理费为92天×120元/天=11040元不合理。2.关于误工费，甘子兵出院医嘱全休一个月，并无证据证明其持续误工至评残前一天，根据中国法医学会根据客观规律及大量临床案例进行总结制定，由公安部颁布的《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，腓骨骨折误工期为120-180日。一审未同意上诉人提出的对误工时长进行鉴定的申请，直接认定误工时长为327天，明显不合理。甘子兵为非农户籍，未能提供有效的工作收入证明，应按2017年城镇居民人均可支配收入77.6元/天计算，而不应按居民服务业130.17元/天计算。3.关于交通费，甘子兵未能提供任何交通费票据，一审认定交通费为2000元明显偏高，应以300元为宜。4.关于残疾赔偿金，甘子兵单方向广西科桂司法鉴定中心申请伤残等级鉴定，鉴定过程上诉人不在场，一审未许可上诉人对伤残等级重新鉴定的申请，程序不合法。一审认定甘子兵九级伤残，判决残疾赔偿金158614.4元不合理。5.关于精神损害抚慰金，根据甘子兵伤情及当地生活水平，一审认定的精神损害抚慰金过高。6.关于营养费，出院医嘱并无需加强营养证明，一审判决营养费为5000元不合理。7.关于抚养费，一审法院未许可上诉人对伤残等级重新鉴定的申请，判决抚养费不合理。二、上诉人不应承担本案的诉讼费用。本案是道路交通事故人身损害赔偿案件，上诉人不是交通事故的致害人，也不是导致诉讼的责任人，不应承担诉讼费用。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人甘子兵辩称，一审判决正确，程序合法，被上诉人认可一审判决，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
一审被告林渊福未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。
甘子兵向一审法院请求：1、甘子兵各项损失：医疗费30219.71元、住院伙食补助费92天×100元/天=9200元、护理费92天×120元/天=11040元、误工费328天×130.17元/天=42695.76元、交通费3270元、残疾赔偿金28324元/年×20年×30%=169944元、鉴定费700元、营养费328天×100元/天=32800元、抚养费17268元/年×5年（甘子兵母亲）×30%+17268元/年×3年（甘子兵儿子）×30%=41443.20元，合计341312.67元，由平保广西分公司在交强险限额内先赔付120000元，超出部分由林渊福承担（341312.67元-120000元）×40%即88525.07元；2、平保广西分公司、林渊福赔偿甘子兵精神损害抚慰金30000元；3、本案诉讼费由平保广西分公司、林渊福承担。
一审法院认定的事实，一、事故发生概况：2016年8月24日10时12分，甘子兵驾驶擅自改变外形的桂AGK3**号普通二轮摩托车沿宾阳县宾州镇广场南路由东往西行驶，至宾阳县宾州镇广源路与广场南路交叉路段时，与由其行向右侧沿广源路由北往南从宾阳县体育馆往宾阳县客运站方向行驶由林渊福驾驶的桂AU43**号小型轿车发生碰撞，造成两车不同程度损坏及甘子兵受伤的交通事故。二、交警部门的责任认定结果：1、甘子兵负事故主要责任；2、林渊福负事故次要责任。三、受害人概况：甘子兵，户籍地址为宾阳县新桥镇新桥圩171号，城镇居民户口。于事故当天被送往宾阳县人民医院住院治疗，出、入院诊断：1、颅脑损伤；2、左肺上叶肺挫伤；3、右内踝开放性粉碎性骨折；4、右腓骨下段骨折；5、全身多处软组织挫伤。经行头部、右下肢伤口清创缝合术、石膏固定术等治疗后转于2016年11月1日出院，住院69天，出院医嘱：因右根部伤口部分软组织缺损，深达跟腱表面，建议到上级医院继续治疗。遵照医嘱，甘子兵于2016年11月7日到广西医科大学第一附属医院继续住院治疗，该院入院诊断：1、右跟骨粉碎性骨折；2、右内踝开放性粉碎性骨折；3、右腓骨下段骨折，经完善相关检查后于2016年11月10日行右足创面清创，vsd置入术，2016年11月20日行右足跟创面清创，腓动脉穿支皮瓣修复术，病情好转于2016年11月30日出院，住院23天。出院医嘱：1、避免患肢负重，出院后1个月反院复查；2、门诊伤口换药，隔一天一次，术后14天拆线；注意补充营养；3、逐渐按医嘱行患肢功能锻炼；4、如有不适，及时就诊；5、全休一个月。之后至2017年6月间，甘子兵多次到医院检查、换药等治疗。自事故受伤至今，甘子兵共支出各项医疗费30219.71元。2017年7月17日广西科桂司法鉴定中心对甘子兵伤情作出科桂司鉴中心【2017】法鉴字第168号司法鉴定意见书，鉴定意见：甘子兵因交通事故致右下肢损伤遗留右踝关节功能丧失78.6%构成九级伤残；右跟骨粉碎性骨折畸形愈合构成十级伤残。甘子兵支出鉴定费700元。四、受害方已获得赔偿情况：平保广西分公司在交强险医疗费用限额内赔偿了甘子兵10000元，林渊福赔偿了甘子兵8000元。五、赔偿义务主体的关系情况：桂AU43**号小型轿车车主为林渊福，该车在平保广西分公司投保有交强险和商业三者险（不计免赔），其中商业三者险责任限额为100000元，事故发生在保险期间。
一审法院认为，甘子兵的各项损失：1、医疗费：甘子兵受伤后在宾阳县人民医院及广西医科大学第一附属医院住院、门诊治疗，共支出医疗费30219.71元，有医院医疗发票为凭，予以确认。2、住院伙食补助费：甘子兵共住院92天，住院伙食补助费为92天×100元/天=9200元，甘子兵请求符合法律规定，予以支持。3、护理费：甘子兵共住院92天，请求护理费92天×120元/天=11040元，符合法律规定，予以支持。4、误工费：甘子兵因事故受伤并于2017年7月17日经广西科桂司法鉴定中心鉴定构成右下肢九级伤残和右跟骨骨折愈合十级伤残，该鉴定系有资质的鉴定机构作出，程序合法、鉴定结论客观真实，予以采信。林渊福、平保广西分公司辩称该鉴定程序违法，鉴定结论与事实不符并申请重新鉴定，因为未能提供相反证据予以反驳,对其主张不予支持。法律规定：受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。甘子兵出院后根据医院医嘱至2017年6月期间多次到医院门诊检查、换药治疗，有医院的门诊病历及门诊费用发票为证，予以确认，证实了甘子兵因伤致残并持续误工，其误工天数应为受伤之日至定残前一天即2016年8月24日至2017年7月16日，共327天，误工标准按居民服务业每天130.17元计，误工费为327天×130.17元/天=42565.59元。林渊福、平保广西分公司辩称甘子兵的误工期不应超过120天，并请求对误工期进行鉴定的理由不成立，不予采信。5、交通费：甘子兵因事故住院92天，出院后又多次到医院门诊治疗及进行伤残鉴定，确实产生交通费，根据其就医地点、时间、次数，该项酌情支持2000元。6、残疾赔偿金：依上所述，广西科桂司法鉴定中心对甘子兵的伤残鉴定，予以采信，经鉴定甘子兵构成右下肢九级伤残和右跟骨骨折愈合十级伤残（两处伤残），请求残疾赔偿金于法有据，结合甘子兵的年龄、伤残等级，残疾赔偿金为28324元/年×20年×28%=158614.40元。7、精神损害抚慰金：事故造成甘子兵身体两处伤残（九级和十级），确给甘子兵造成较大精神痛苦，请求精神损害抚慰金于法有据，但请求30000元过高，考虑当地的经济水平及林渊福的过错责任、赔偿能力等，酌情支持6000元。8、营养费：根据甘子兵伤情、治疗情况及医疗机构意见，酌情支持5000元。9、鉴定费：鉴定费700元，有发票为凭，予以支持。10、被抚养人生活费：被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年亲属。甘子兵母亲廖洁山已年满88周岁，无劳动能力且无其他生活来源，属于被扶养人对象，请求抚养费予以支持，结合其年龄、扶养义务人数（7个子女）及甘子兵伤残等级，该项为17268元/年×5年×28%÷7人=3453.60元。甘杨属在校大学生，虽尚无其他生活来源，但事故发生时已年满18周岁，且不属于无劳动能力情形，依法不属于被扶养人对象，请求被抚养人生活费无法律依据，不予支持。
宾阳县公安局交通管理大队作出的《道路交通事故认定书》，认定事实清楚，适用法律、法规准确，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，甘子兵的损失应先由平保广西分公司在桂AU43**号小型轿车交强险责任限额内赔偿，不足部分，综合本案事故发生的原因力及过错大小由林渊福承担30%，甘子兵自负70%为宜。甘子兵应得赔偿的医疗费30219.71元、住院伙食补助费9200元、营养费5000元，合计44419.71元，由平保广西分公司在交强险医疗费责任限额内赔偿10000元（已赔付），超出的34419.71元由林渊福负担30%即10325.91元。甘子兵应得赔偿的护理费11040元、误工费42565.59元、残疾赔偿金158614.40元、交通费2000元、精神损害抚慰金6000元、被抚养人生活费3453.60元，合计223673.59，由平保广西分公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，超出的113673.59元由林渊福负担30%即34102.08元。又因为桂AU43**号小型轿车在平保广西分公司投保有商业三者险（不计免赔），根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定及第三者责任商业保险合同的约定，林渊福应赔偿的10325.91元+34102.08元=44428元（取整），未超出第三者责任商业保险限额，由平保广西分公司予以赔偿。鉴定费700元，不属于平保广西分公司保险责任赔偿范围，由林渊福赔偿30%即210元，林渊福已赔偿8000元，超出的7790元（8000元-210元）视为其代平保广西分公司赔付。综上，甘子兵本案尚应得赔偿金额为110000元+44428元-7790元=146638元，由平保广西分公司赔偿。林渊福与平保广西分公司之间的保险理赔由其协商处理,协商不成可以另诉解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款,最高人民法院《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条的规定，判决：一、平保广西分公司赔偿甘子兵事故损失146638元；二、驳回甘子兵的其他诉讼请求。案件受理费4728元，减半收取2364元，由林渊福负担1500元，甘子兵负担864元。
本案的争议焦点为：本案护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、被抚养人生活费应如何计算。
本案二审期间，被上诉人提交宾阳县商贸城广场水店的营业执照及其出具的证明，证明上诉人在宾阳县商贸城广场水店送水，一审按照居民服务业标准计算误工费正确，上诉人对该证据不予认可。本院经审查后认为，被上诉人提交的证据有宾阳县商贸城广场水店盖章，能客观证明被上诉人从事居民服务业，本院予以采纳。
各方当事人对一审查明的事实无异议，一审查明的事实客观、真实，本院予以确认。
本院认为：关于残疾赔偿金是否有依据的问题。广西科桂司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，认定甘子兵构成九级伤残、十级伤残，该鉴定书程序合法、结论客观真实。上诉人以鉴定系被上诉人单方申请为由主张鉴定意见不能作为赔偿依据，但未能提供证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，故本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。一审法院依据鉴定意见判决上诉人赔偿被上诉人残疾赔偿金158614.40元，有事实及法律依据，本院予以维持。关于护理费是否合理的问题，被上诉人因右下肢损伤、右跟骨粉碎性骨折住院92天，依据该伤残情况及生活常理推测，被上诉人日常生活难以自理，需要人员护理符合常理，一审法院认定护理费为92×120元/天=11040元，符合法律规定，本院予以维持。关于误工费是否合理的问题。被上诉人出院后多次到医院检查、治疗，医嘱载明“一个月后再复诊”，证明被上诉人在定残前一天伤情还尚未痊愈，未能正常工作，一审法院认定被上诉人的误工天数至定残前一天，即2016年8月24日至2017年7月16日，共327天，并无不当，本院予以维持。上诉人主张误工时间应为120-180日，但该误工时间仅是针对该类伤情作出的概况性总结，得出的数据仅能作为参考，并不能代表被上诉人的实际误工时间，上诉人的该上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。被上诉人从事居民服务业，一审按居民服务业标准计算误工费，并无不当，本院予以维持。关于交通费是否过高的问题，被上诉人住院治疗及后续检查治疗期间，必然产生交通费，一审法院依据其就医地点、时间、次数酌定交通费为2000元，并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金是否过高的问题，一审法院结合当事人的过错程度、本地的平均生活水平等因素，确认精神损害抚慰金为6000元，并无不当，本院予以维持。关于营养费是否合理的问题，被上诉人出院医嘱中明确载明“注意补充营养”，且被上诉人年龄较高、伤情较重，在受伤后适当补充营养符合常理，一审法院酌定营养费为5000元，并无不当，本院予以维持。关于被抚养人生活费是否有依据的问题。甘子兵因交通事故导致右下肢损伤、右跟骨粉碎性骨折，其从事送水工作，系重体力劳动，腿部伤残在一定程度上会影响其劳动能力，一审结合其伤残等级等因素认定被扶养人生活费为3453.60元，亦无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人平保广西分公司的上诉请求缺乏事实法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4728元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 文 莲
审 判 员 覃尹柔
审 判 员 韦 欣
二〇一八年五月十四日
法官助理 蓝金媚
书 记 员 张宁佳