江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣01刑终398号
原公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱安才，男，1977年6月24日出生，汉族，初中文化，景德镇市朱溪旅游开发有限公司南昌分公司总经理，捕前住江西省浮梁县。2015年8月6日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
辩护人陈阴，江西洪城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）叶玲（化名：古乐观），女，1990年7月3日出生，汉族，高中文化，景德镇市朱溪旅游开发有限公司南昌分公司业务员，捕前住福建省南平市建阳区。2015年8月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
上诉人（原审被告人）林君（化名：田宁，曾用名林玉君），女，1993年6月17日出生，汉族，初中文化，景德镇市朱溪旅游开发有限公司南昌分公司业务员，捕前住福建省平和县。2015年8月19日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
南昌市东湖区人民法院审理南昌市东湖区人民检察院指控原审被告人朱安才、林君、叶玲犯非法吸收公众存款罪一案，依法适用普通程序，公开审理，于2016年7月11日作出（2016）赣0102刑初288号刑事判决。原审被告人朱安才、林君、叶玲不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2015年6月17日，朱水寿（在逃）注册成立了朱溪公司，租赁本市八一广场357号财富广场B座811室作为办公地点，自任法定代表人，陆续招募了被告人朱安才及李姓男子（身份不详，现在逃）任公司总经理，负责公司全面事务，通过58同城招聘了被告人叶玲（化名古乐观）、林君（化名田宁）及华翠云、王飞等十余名工作人员，负责开展具体业务。2015年6月至8月初，朱安才、李姓男子指派上述工作人员用化名在本市八一广场、老福山车站等地大肆宣传朱溪公司可为社会闲散资金找到无风险、高回报的项目即投资开发景德镇市诸仙旅游山庄，融资人签订投资协议后通过现金或转账方式将款项转入公司指定账户，公司根据融资人自主选择的6至12个月不等的投资期限及起点5000元上不封顶的投资金额，承诺给予年利率24%的投资回报的手段，大肆向以中老年人为主要对象的社会不特定多数人非法吸收资金。经鉴定，朱溪公司2015年6月至同年8月初向133人融入资金总计249.7万元，支付资金234630元，其中田宁融入资金45万元，古乐观融入资金62万元。
2015年8月6日，朱安才被抓获归案；同年8月18日，被告人叶玲、林君向公安机关投案。三被告人归案后均如实供述了自己的罪行。
上述事实，有如下经庭审举证、质证并认证的证据予以证实:
1.王清华等多名被害人的陈述、借款协议及收款收据等证据。证实：2015年6月至8月初，朱溪公司以企业开发景德镇诸仙旅游山庄为名，通过月息2%、每月返利、红包等手段向以中老年为主的社会不特定多数人融资，被害人通过现金或转账的方式将款项交至上述公司，部分被害人在缴纳全款后获得了“红包”。
2.证人谢敏敏等多名朱溪公司员工的证言。证实：朱溪公司实际是做投资理财，按照客户每年投资1万元支付2400元利息（年利率24%），按每月200元利息的方式付给客户，以此类推。公司业务员拿着公司名片和简介到老年人集中的地方去派单，向客户介绍董事长朱水寿的个人背景以及他名下的产业、诸仙山庄的情况。宣传单上写的是公司简介，以及业务员的名字和手机号码。后勤、采购是李经理负责，业务、财务及日常经营是朱安才经理和其助理华翠云负责，公司共发展了100余名客户，朱安才会将收到的投资款转到朱水寿的三个个人银行账户上。客户来公司投资会签订一份借款协议，主要是合同的起始时间、客户投资金额、每个月的利息、年利率24%、公司章程、法人章、联系电话、公司地址及借款协议条款。一般客户来投资，投资款都是直接交给财务。
3.江西中达司法鉴定中心赣中达司鉴字[2015]1102号司法技术鉴定书。证实：经鉴定，景德镇市朱溪旅游开发有限公司南昌分公司2015年6月至同年8月向133人融入资金总计249.7万元，支付资金234630元。其中田宁融入资金45万元，古乐观融入资金62万元。朱溪公司将融入的客户资金按比例分成，朱水寿分64%（承担公司日常开支、工资等），李某某分36%（承担红包费用）。
3.银监会江西管理局出具的情况说明。证实：朱溪公司不是合法批设的银行业金融机构。
4.南昌市公安局东湖分局提取的企业信息。证实：景德镇市朱溪旅游开发有限公司于2014年8月27日注册成立，系一家从事旅游开发的有限责任公司，法定代表人朱水寿；朱溪公司于2015年6月17日注册成立，系景德镇市朱溪旅游开发有限公司的分公司，系从事旅游开发的有限责任公司，法定代表人朱水寿。
5.公安机关调查、提取的情况说明等材料。证实：景德镇市朱溪旅游开发有限公司未与景德镇市园林管理局、浮梁县寿安镇朱溪村委会合作开发诸仙旅游山庄；朱水寿非江西省开盛矿业有限责任公司股东。
6.景德镇市朱溪旅游开发有限公司宣传片。证实：景德镇市朱溪旅游开发有限公司自行拍摄了展示其经济实力、介绍招商引资项目的宣传片，宣传公司负责人朱水寿系江西省开盛矿业有限责任公司股东、宣传景德镇市朱溪旅游开发有限公司与景德镇市园林管理局、浮梁县寿安镇朱溪村委会合作开发诸仙旅游山庄。
7.证人龚某的证言及房屋租赁合同。证实：2015年5月30日，龚某通过满堂红房产中介将本市八一大道357号财富广场B座811房租给了朱水寿。龚某与朱水寿签订了7800元/月,为期二年的租赁合同。
8.归案经过。证实：被告人朱安才系被公安机关抓获归案；被告人叶玲、林君系主动向公安机关投案。
9.南昌市罚没财物暂扣单。证实：公安机关于2015年10月27日依法扣押被告人朱安才现金10525元。
10.三被告人的身份信息材料。证实：被告人朱安才、叶玲、林君犯罪时已成年，均具有完全刑事责任能力。
11.在逃人员登记信息表。证实：景德镇市朱溪旅游开发有限公司南昌分公司法定人代表人朱水寿现在逃。
12.被告人朱安才的供述与辩解。证实：朱溪公司于2015年6月17日成立，地址在本市八一大道357号财富广场B座811室，公司法人代表朱水寿，财务由我负责，我是同年6月14日到公司工作的，另一姓李的经理负责业务，业务员有田宁、古乐观等人，公司除了向南昌的群众借款用于开发景德镇诸仙旅游山庄外没做其他业务。客户主要是中老年人，公司派业务员在人群密集的地方散发传单，讲解公司情况，宣传项目投资不存在风险、老板有雄厚实力等。有意向的客户会与公司签订借款协议，写明姓名、金额、期限、每月利息等，一般一年期或半年期，月息2分，客户通过现金和转账二种方式支付，最少投资1万元。公司收来的投资款会按朱水寿的要求留下部分当备用金，其他转到朱水寿的个人账户。2015年6月6日至同年7月26日，共吸收了1755870元。从客户处拿的投资款按比例分成，朱水寿拿64%，李姓经理拿36%，我每月拿固定工资7000元，业务员基本工资2500元，另有投资款3%的提成。公司对外借款没有得到银监会的批准。2015年7月3日，公司曾组织客户到浮梁县区参观砖厂、铜矿和诸仙洞，这些都是朱水寿安排的，我不知公司与景德镇市园林管理局及浮梁县朱溪村委会三方合作开发诸仙旅游山庄的项目是否真实。公司会给投资一定数额的客户发红包，具体金额是由李经理定。
13.被告人叶玲的供述与辩解。证实：我通过58同城招聘到朱溪公司做业务员，于2015年6月3日公司实际成立当天入职，入职的时候朱安才和李经理就单独跟我讲上班要用化名，公司实际做的是是吸收存款，法人代表朱水寿，朱安才负责日常经营及财务，一李姓经理负责业务，业务员有15人左右。公司派业务员在中老年人密集的公园等地方散发传单，讲解公司情况，宣传老板有雄厚实力等，投资年息24%。客户主要是中老年人，有意向的客户会与公司签订借款协议，写明姓名、金额、期限、每月利息等，一般一年期或半年期，月息2分，客户通过现金和转账两种方式支付。业务员基本工资2500元，另有投资款3%的提成。我总计做了十余笔业务，印象中共60万元。同年7月3日，公司曾组织客户到浮梁县区参观砖厂、铜矿和诸仙洞，这些都是老板朱水寿安排的。投资1万元以上的，李经理会给客户发红包，具体金额由李经理定。公司对外借款没有得到银监会的批准。我共向公司介绍了王小霞、陈春枝、汪德茂等十九名客户，投资金额总计62万元，除去红包，实际收到549950元，具体以公司保存的客户投资表为准。
14.被告人林君的供述与辩解。证实：我通过58同城招聘到朱溪公司做业务员，公司在2015年6月17日注册成立前就开始营业了，我从同年6月5日开始到公司工作，公司法人代表朱水寿，朱安才负责财务，一李姓经理负责业务，业务员有15人左右。公司派业务员在人群密集的地方散发传单，讲解公司情况，宣传投资开发诸仙山庄项目不存在风险、老板有雄厚实力，投资年息24%。客户主要是中老年人，有意向的客户会与公司签订借款协议，写明姓名、金额、期限、每月利息等，一般一年期或半年期，月息2分，客户通过现金和转账两种方式支付。业务员基本工资2500元，另有投资款3%的提成。朱安才和李经理建议业务员与客户交流使用假名，公司业务员都应要求改了名字。2015年7月3日，公司曾组织客户到浮梁县区参观砖厂、铜矿和诸仙洞，这些都是朱水寿安排的。投资1万元以上的，李经理会给客户发红包，具体金额由李经理定。公司对外借款没有得到银监会的批准。我共发展了27名客户，投资金额总计45万元，除去“红包”，实际收到407500元。
上述证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问，可以作为定案的根据。
朱安才的辩护人还当庭出示了离婚证复印件及村委会证明各一份，用于证明朱安才于2015月6月15日离开家乡外出打工。经合议庭评议认为，仅凭一份村委会的证明不能证实被告人朱安才何时到朱溪公司工作，且与其当庭供述的6月14日相矛盾，辩护意见不予采纳。
原审法院认为，被告人朱安才、叶玲、林君违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收人民币249.7万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。公诉机关指控三被告人的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。被告人朱安才在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其有坦白情节，可从轻处罚。被告人叶玲、林君在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且均有自首情节，应减轻处罚。关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，朱溪公司设立前后，均以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，依据《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第二条之规定，不以单位犯罪论处；关于被告人朱安才是否有自首情节的问题。从朱安才第一次讯问笔录中不知公安机关因何事传唤其的供述来看，其并无自动投案的意思表示，结合朱安才亲笔确认被“当场抓获”的归案经过来看，朱安才不具有自首情节；关于本案犯罪数额认定的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见〉》第六条之规定，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言辞证据，可以结合已收集的集资参加人的言辞证据和依法收集并查证属实的书面合同、审计报告等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。结合本案，有被告人的供述、借款协议、司法技术鉴定书等证据，足以认定非法吸收存款的对象人数和金额；关于应否将“红包”数额在犯罪数额中予以扣除的问题。经查，“红包”是用已吸收的资金向集资参与人支付的回报，不能在犯罪数额中扣除。综上，根据被告人朱安才、叶玲、林君犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款和《最高人民法院〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决：一、被告人朱安才犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人叶玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币六万元；三、被告人林君犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人朱安才上诉提出：1、本案应定单位犯罪，原审法院认定本案系个人犯罪，认定上诉人朱安才系主犯，明显错误，依法应予以纠正。2、上诉人朱安才系主动归案，且如实供述，应认定自首。3、家中有小孩需要抚养，本身也是打工的。
上诉人林君、叶玲向原审法院口头提出上诉，由原审承办人通过讯问予以确认。上诉人林君上诉提出不想下监。上诉人叶玲上诉提出罚金过重，不想下监。
上诉人朱安才、林君、叶玲上诉时均未提供新的证据。二审法院审理查明的事实和认定的证据与一审法院审理查明的事实和认定的证据一致。
本院认为：1、关于上诉人朱安才上诉意见及其辩护人辩护意见提出本案应认定为单位犯罪的问题。经查，根据公安机关调查、提取的情况说明等材料证实景德镇市朱溪旅游开发有限公司未与景德镇市园林管理局、浮梁县寿安镇朱溪村委会合作开发诸仙旅游山庄，朱溪公司设立，以实施集资犯罪为主要活动，依据《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释〉》第二条之规定个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。上诉人朱安才的上诉意见及其辩护人的辩护意见提出属于单位犯罪，本院不予采纳。
2、关于本案是否区分主从犯以及各上诉人涉案金额的认定问题。经查，上诉人朱安才、叶玲、林君均为朱溪公司聘用的业务人员，只是职责与分工不同。上诉人朱安才在朱溪公司中主要负责财务管理，直接经手管理所有非法吸收的公众存款，对于涉案统计查明的非法吸收公众存款的总额应当承担相应的法律责任。上诉人叶玲、林君为朱溪公司一般业务人员，对于其未参与的非法吸收公众存款的数额不存在共同犯罪的故意，各自仅对自己直接参与的非法吸收公众存款的数额承担相应的法律责任。因此，上诉人朱安才与叶玲之间、上诉人朱安才与林君之间分别构成共同犯罪，但是三上诉人相互之间不属于共同犯罪，其各自对其实际参与的非法吸收公众存款的数额承担相应的法律责任，不存在区分主从犯的问题。
3、关于上诉人朱安才上诉提出其属于主动归案，如实交代犯罪事实，应当认定为自首的上诉意见。经查，根据南昌市公安局东湖分局经济犯罪侦查大队出具的对上诉人朱安才的抓获经过显示，上诉人朱安才是在公安机关接到报案进行排查的过程中，作为朱溪公司负责人被当场抓获的，且上诉人朱安才第一次接受侦查机关讯问时对于其被传唤的原因并不知情。因此，上诉人朱安才主观上并无主动投案的意图，不能认定为自首。上诉人朱安才的上诉意见本院不予采纳。
4、关于上诉人朱安才、林君上诉提出罚金过重的上诉意见。结合上诉人朱安才、林君在本案中吸收公众存款的数额，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款规定的罚金范围判处罚金，上诉人朱安才、林君的上诉理由本院不予采纳。
5、关于本案量刑问题。经查，原判决认定上诉人朱安才、叶玲、林君三人为共同犯罪，构成非法吸收公众存款罪且数额巨大，区分主从犯，对上诉人叶玲、林君按照非法吸收公众存款罪从犯且均存在自首情节予以减轻处罚分别判处上诉人叶玲有期徒刑一年六个月并处罚金六万元人民币、上诉人林君有期徒刑一年六个月并处罚金五万元人民币。本案不宜认定共同犯罪，三名上诉人均只对其个人参与的非法吸收公众存款的数额承担相应的法律责任，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条个人非法吸收公众存款罪够罪标准为20万元以上或对象30人以上，数额巨大为100万元以上，本案中上诉人叶玲、林君构成非法吸收公众存款罪，但是尚未达到数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。上诉人叶玲非吸涉案金额为62万元，上诉人林君非吸涉案金额为45万元，二上诉人存在自首情节但是均未退赃原判决量刑并无不当。因此，即便改变对原判决共犯认定的情节，但是对原判决量刑不予改判，对原判决正文部分予以维持。
上诉人朱安才违反国家金融管理法规，向社会公众非法吸收人民币249.7万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。上诉人叶玲违反国家金融管理法规，直接向公众非法吸收公众存款62万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人林君违反国家金融管理法规，直接向公众非法吸收公众存款45万元，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。上诉人朱安才、叶玲、林君各自对其实际参与的非法吸收公众存款的事实承担法律责任。上诉人朱安才有坦白情节，可从轻处罚。上诉人叶玲、林君均有自首情节，可以从轻处罚。上诉人朱安才与叶玲之间、上诉人朱安才与林君之间分别构成共同犯罪，但是三上诉人相互之间不属于共同犯罪，其各自对其实际参与的非法吸收公众存款的数额承担相应的法律责任，不存在区分主从犯的问题。虽然原审判决在共犯认定问题上不当，但定罪量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 殷国富
审 判 员 李水金
代理审判员 刘晓博
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘 珏