吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉08民终633号
上诉人（原审原告）：白城市三兆建筑工程有限责任公司。住所：吉林省白城市洮北区保胜路**号。
法定代表人：姜伟，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨振江，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：李佩璟，吉林厚合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张晓东，男，汉族，1973年10月1日生，现住吉林省白城市。
上诉人白城市三兆建筑工程有限责任公司因与被上诉人张晓东建设工程合同纠纷一案，不服白城市洮北区人民法院（2010）白洮民一初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托诉讼代理人杨振江、李佩璟，被上诉人张晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人白城市三兆建筑工程有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，支持白城市三兆建筑工程有限责任公司一审诉讼请求；2、判决张晓东承担本案诉讼费用。事实与理由：白城市三兆建筑工程有限责任公司在2007年6月27日与张晓东签订了建筑工程承包合同一份，约定由张晓东清包白城市三兆建筑工程有限责任公司的百琦花园2号楼。但该合同履行至2007年8月，因张晓东设备损坏，一度停工，严重影响工程进度，已无法按照约定时间完成工程施工，白城市三兆建筑工程有限责任公司为抢回工期，依据双方合同约定解除了与张晓东签订的合同，并将剩余工程另行发包给案外人。双方在合同内明确约定了因延误工期造成损失应赔偿白城市三兆建筑工程有限责任公司每日8000元。张晓东在一审已经承认存在延误工期的事实，张晓东应按照合同约定给付违约金。并且因延误工期给白城市三兆建筑工程有限责任公司造成巨大损失也应予以赔偿。白城市三兆建筑工程有限责任公司依据合同主张损失证据充分，一审以证据不足驳回白城市三兆建筑工程有限责任公司诉讼请求明显错误。
被上诉人张晓东辩称：1、张晓东与白城市三兆建筑工程有限责任公司在2017年6月27日签订的建筑工程承包合同一份，约定由张晓东清包百琦花园2#楼，工程造价每平方米155元（后降为120元计算的，门市房仍为每平方米155元），工资按月结付。后工程如期完工，白城市三兆建筑工程有限责任公司尚欠张晓东工程款至今未给付；2、张晓东已在2009年起诉，曾作出（2009）白洮市民初字第277号民事判决，白城中院作出（2010）白民三终字第9号民事裁定，现（2010）白洮民重初字第42号洮北区人民法院民事判决书已发生法律效力，但白城市三兆建筑工程有限责任公司至今未履行判决给付义务；3、白城市三兆建筑工程有限责任公司为了不履行给付张晓东拖欠的剩余工程款，经恶意虚假诉讼以张晓东影响工期为由要求其赔偿损失，纯属虚构事实，因为张晓东和白城市三兆建筑工程有限责任公司怕延误工期，双方协商后将一部分工程由张晓东又代其重新承包给了杨春海和高明，这是白城市三兆建筑工程有限责任公司同意的，所以并没有影响工程进度。
白城市三兆建筑工程有限责任公司一审诉讼请求称：2007年6月27日，白城市三兆建筑工程有限责任公司、张晓东签订建筑工程承包合同一份，约定张晓东（乙方）承包百琦花园2#楼劳务工程。工程性质为包清工。工程开工日期为2007年6月27日，竣工日期为2007年11月15日，合同约定“乙方开工后不得以任何理由停工，如无故拖延工期造成不能近期交工验收或交付使用，每延迟一天赔偿甲方8000元，延迟超过10甲方有权更换施工队伍。”到2008年8月中旬，张晓东吊车频繁损坏，无法修好，工地施工人员全都走光，工程中途停止了。张晓东在无法继续施工的情况下，撤出了工地。白城市三兆建筑工程有限责任公司为了抢回工期，另将该工程承包给了杨春海、罗海洋、高明三个施工队继续施工。由于张晓东中途停工20多天，导致百琦花园2#楼未能如期完工。该工程拖到2008年6月中旬才交付使用，张晓东没有履行合同给白城市三兆建筑工程有限责任公司造成重大经济损失80余万元，故诉至法院，请求张晓东对白城市三兆建筑工程有限责任公司的施工的工程量及工程价款予以确认，张晓东赔偿白城市三兆建筑工程有限责任公司经济损失人民币80万元。
一审法院认为，2007年6月27日，白城市三兆建筑工程有限责任公司与张晓东签订建筑工程承包合同一份，约定由张晓东承包承建三兆公司百琦花园2#楼的劳务工程，双方在工程承包合同中具体约定了承包方式和工程价款结算及责任，在实际施工中，白城市三兆建筑工程有限责任公司因工程进度和窝工问题与张晓东发生纠纷，白城市三兆建筑工程有限责任公司告将张晓东承包承建的部分工程另行发包给案外人杨春海和高明，白城市三兆建筑工程有限责任公司告陆续支付白城市三兆建筑工程有限责任公司工程款942876元。在另案张晓东诉白城市三兆建筑工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案中，经双方当事人确认，双方对张晓东为白城市三兆建筑工程有限责任公司施工的工程量及工程价款予以了确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中白城市三兆建筑工程有限责任公司认为由于张晓东违约给白城市三兆建筑工程有限责任公司造成了重大损失，但其出示的通知单张晓东否认接到，证人出具了证言，但未到庭接受当事人的质询，故对白城市三兆建筑工程有限责任公司的证据不予采信。白城市三兆建筑工程有限责任公司要求张晓东赔偿经济损失80万元，未能提供充分的证据，故对白城市三兆建筑工程有限责任公司的请求不予支持。关于白城市三兆建筑工程有限责任公司要求张晓东支付所欠房款47000元一项，白城市三兆建筑工程有限责任公司作为诉讼主体资格不当，应由权利人另行告诉解决。
本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：
驳回白城市三兆建筑工程有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费975元由白城市三兆建筑工程有限责任公司承担
根据当事人上诉理由及答辩意见归纳本案的争议焦点：张晓东是否存在延期施工的违约行为，白城市三兆建筑工程有限责任公司要求赔偿损失是否有事实和法律依据。
二审中，白城市三兆建筑工程有限责任公司向法庭提交下列证据：
证据一、工程竣工报告。证明工程竣工时间2008年5月20日，按照双方签订合同竣工的时间2007年11月15日，逾期交工时间是185天，按照合同第6条第二款约定被上诉人应当赔偿上诉人共计555000元。张晓东质证认为，房子交工和我干活时间没有关系，我2007年10月末就撤出工地了，按约定我们完工了。房子施工竣工与我无关我就是负责干活。证据二、（2010）白民三终字第9号庭审笔录。证明张晓东已经违约了，而且违约在先，笔录中杨春海在庭审中的陈述，张晓东违约离开施工现场，白城市三兆建筑工程有限责任公司又聘请罗海洋、高明等人干张晓东未干完的工程；3、白城市三兆建筑工程有限责任公司支付杨春海工程款一笔5000元，另一笔160000元，白城市三兆建筑工程有限责任公司支付给杨春海工程款，张晓东未给打收条。张晓东质证认为，证据本身有异议，字不是我签的，对证明问题有异议，白城市三兆建筑工程有限责任公司说的不是事实，杨春海的工资是我开的，杨春海证明工程款是240000元，我已经支付了20万多点。白城市三兆建筑工程有限责任公司提供的证据在本院认为部分综合论述。
二审中，张晓东向法庭提交下列证据：
证据一、证明三份。证明我没有延误工期，工程款已经判决完毕，白城市三兆建筑工程有限责任公司也没有给付我，证人没有出庭原因是我得给一天工时费300元。白城市三兆建筑工程有限责任公司质证认为，证人应出庭作证。证据二、（2010）白洮民重初字第42号上诉状一份，上诉人是白城市三兆建筑工程有限责任公司。白城市三兆建筑工程有限责任公司质证认为真实性没有异议，上诉状写明了因设备损坏延误工期，虽然，白城市三兆建筑工程有限责任公司说把工程转包给杨春海、高明、罗海洋，但生效的判决2016吉08民终750号认定杨春海、高明、罗海洋是张晓东转包，没有认定是，白城市三兆建筑工程有限责任公司转包，认定工程总价款由，白城市三兆建筑工程有限责任公司与张晓东直接结算。张晓东提供的证据一因证人未出庭作证，该证据不予采信。证据二与待证事实没有关联性，本院不予采信。
本院二审审理查明，与原审查明事实一致，对于原审查明事实予以确认。
本院认为，二审庭审中，白城市三兆建筑工程有限责任公司对于原审第二项诉讼请求由要求“判决张晓东赔偿白城市三兆建筑工程有限责任公司经济损失人民币800000元（以评估结论为准）”变更为判决张晓东赔偿白城市三兆建筑工程有限责任公司经济损失人民币555000元。因一审白城市三兆建筑工程有限责任公司主张赔偿的依据系《建筑工程承包合同》第四条，二审变更数额后赔偿依据变为《建筑工程承包合同》第六条。对于白城市三兆建筑工程有限责任公司二审变更诉讼请求，张晓东未明确同意其二审变更诉讼请求。因一审依据白城市三兆建筑工程有限责任公司原审诉讼请求审理并予以裁判，白城市三兆建筑工程有限责任公司上诉也是针对一审判决内容提出的上诉请求，依据法律规定，二审应针对一审裁判及上诉人上诉请求裁判，故现二审白城市三兆建筑工程有限责任公司提出变更原审诉讼请求本院不予审理，二审针对一审诉讼请求及上诉请求予以裁判。白城市三兆建筑工程有限责任公司主张张晓东因机械设备损坏而延误工期，但经二审询问，其主张没有证据予以支持，对于该主张张晓东予以否认，白城市三兆建筑工程有限责任公司二审提供的工程竣工报告系总包施工单位白城市三兆建筑工程有限责任公司单方制作的报告，并无分包人张晓东的签字确认，张晓东承担的系劳务清包部分工程，而工程竣工报告系白城市百琦花园1#、2#住宅楼整体工程验收情况，并不能证明张晓东劳务施工部分存在逾期情形。故白城市三兆建筑工程有限责任公司主张张晓东因设备损坏停工没有证据支持，其主张按照每日8000元赔偿其损失，但对于其损失亦没有证据支持，原审驳回其损失请求并无不当。白城市三兆建筑工程有限责任公司第一项诉讼请求要求确认工程款及工程量已经生效判决确认，本案中再行主张没有法律依据。二审中，白城市三兆建筑工程有限责任公司申请中止审理，但其申请理由不符合中止审理的法律规定，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费975元，由白城市三兆建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李光宇
代理审判员 倪继迎
代理审判员 曹宝明
二〇一七年七月二十五日
书 记 员 李立群