河南省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2018）豫行赔终226号
上诉人（原审原告）郭彦方等19人。
诉讼代表人郭彦方，男，1963年4月29日出生，汉族，住河南省卢氏县横涧乡营子村岗*组**号。
诉讼代表人李冬超，男，1965年10月15日出生，汉族，住卢氏县。
诉讼代表人杜新巴，男，1958年12月27日出生，汉族，住卢氏县。
上述上诉人共同委托代理人陈华，北京市农权律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢氏县人民政府，住所地卢氏县龙山路中段。
法定代表人张晓燕，系该县人民政府县长。
委托代理人孙辉，系该县人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人杨银学，河南宇萃律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）卢氏县横涧乡人民政府，住所地卢氏县横涧乡横涧村。
法定代表人任丰良，系该乡人民政府乡长。
委托代理人张杰，系该乡人民政府社会事务办公室主任。
委托代理人阿录国，河南宇萃律师事务所律师。
上诉人郭彦方等19人因与被上诉人卢氏县人民政府、卢氏县横涧乡人民政府（以下简称横涧乡政府）为行政赔偿一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（以下简称原审法院）（2017）豫12行赔初10号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人郭彦方等19人的原审诉讼请求：请求确认卢氏县人民政府、横涧乡政府组织实施征收其44亩土地的行为违法，并恢复原状，返还土地。
原审法院经审理查明：2016年9月13日,卢氏县扶贫开发办公室作出《卢氏县扶贫开发办公室关于进一步明确卢氏县“十三五”易地搬迁脱贫安置点安排计划的通知》，确定了56个易地搬迁脱贫安置点，其中西区横涧易地搬迁脱贫安置社区的安置点定在衙前村。2016年9月18日，卢氏县发展和改革委员会、卢氏县扶贫开发办公室作出《关于批复<卢氏县“十三五”易地搬迁脱贫安置点的请示>》拟将西城区易地搬迁脱贫安置社会等56个易地搬迁脱贫安置点作为卢氏县“十三五”易地搬迁脱贫安置点。2016年9月26日，卢氏县易地扶贫脱贫安置工作领导小组作出《关于卢氏县“十三五”易地搬迁脱贫安置点的批复》，原则上同意将易地搬迁脱贫安置纳入卢氏县十三五规划。后经卢氏县国土局对56个安置点测量，横涧乡衙前村由于需安置贫困户数多、面积小、无法满足贫困户建房需要，将安置点调整到卢氏县营子村。
2017年,横涧乡政府对照《河南省人民政府关于调整河南省征地地区综合地价标准的通知》、《三门峡市人民政府关于印发三门峡市国家建设征用土地地上附着物补偿标准的通知》，确定了土地补偿款和地上附着物赔偿款，土地补偿款的计算方法为营子村每亩综合地价（49000元）乘以土地面积，地上附作物计算方法为果树每亩顶格赔偿标准（22000元）乘以土地面积。后横涧乡政府制作了土地补偿款发放表和地面附着物补偿款发放表，其中部分上诉人通过本人或他人签字领取，部分上诉人通过一卡通、转账方式发放。2017年4月1日，横涧乡政府作出《关于横涧园区易地搬迁安置点征地对失地群众后期安置的承诺》，该承诺载明对营子安置点被征地群众，乡政府保证留地安置和社会保障两种安置方式。
另查明，郭彦方等19人另向原审法院提起违法确认之诉，请求确认卢氏县人民政府、横涧乡政府实施的征收行为违法。
原审法院认为，郭彦方等19人系卢氏县横涧乡营子村村民，在横涧乡易地搬迁脱贫安置中，所在营子村的承包土地被违法征收，其有权向法院提起行政赔偿之诉，卢氏县人民政府作为土地征收的实施者，需对郭彦方等19人作出赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。本案位于营子村的土地，系卢氏县56个易地扶贫安置点之一，该项目经卢氏县发展和改革委员会、卢氏县扶贫开发办公室请示，卢氏县易地扶贫脱贫安置工作领导小组批准，纳入卢氏县“十三五”规划，该土地现在已经拆迁且投入建设，相关的审批手续也正在进行中，大部分上诉人也已经领取了土地补偿款、地上附着物赔偿款。现郭彦方等19人主张返还土地恢复原状已经客观不可实现。故依照《最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>》第三十三条，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回郭彦方等19人的诉讼请求。
上诉人郭彦方等19人不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，存在严重错误，应当予以撤销。二、被上诉人在没有征地批文的情况下，占用上诉人的土地属于非法行为，应该返还土地，恢复原状。三、涉案土地所涉项目没有完全建成，返还土地、恢复原状具有现实的可能性。四、即使原审法院认定上诉人的诉请不具有现实可能性，也应当予以释明。五、根据国家赔偿法的规定，被上诉人应当返还土地，恢复原状。根据以上理由，请求撤销原判，支持上诉人的原审请求。
被上诉人卢氏县人民政府答辩称：一、原审判决认定事实清楚，根本不存在上诉人所称的事实不清，存在严重错误的情况。二、征用土地已用于公益建设，根本不存在部分使用，部分未使用的情况，且先补偿后征用，涉案的建设项目属于国家立项的扶贫安置项目，不应返还土地，恢复原状。三、被上诉人所建项目系国家已批准的项目，征用土地有省政府的批文，不存在违法建设、土地闲置的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人横涧乡政府答辩称：涉案土地系卢氏县56个易地扶贫安置点之一，根据豫国土资发（2016）71号文件规定，可以先建后批，征地行为合法，且上诉人的补偿款已经领取。现涉案土地已经建成移民小区，根本不可能恢复原状。上诉人在原审程序中未要求赔偿金，现提出支付赔偿金，根据不告不理原则，上诉人要求支付赔偿金，无任何法律根据。请求驳回上诉，维持原判。
本案经审理查明的事实除与原审查明的一致外，另查明：一、原审法院将郭彦方等19人在原审中提出的“请求确认卢氏县人民政府、横涧乡政府组织实施征收其44亩土地的行为违法，并恢复原状，返还土地”诉求，分立成两个案件，关于确认违法的案件，原审法院作出（2017）豫12行初108号行政判决，确认卢氏县人民政府组织实施涉案土地的征收行为违法。双方当事人均未上诉，该判决已生效。本案仅涉及行政赔偿。二、二审程序中，卢氏县人民政府向本院提交河南省人民政府先后作出的豫政土[2018]233号《关于卢氏县2017年度第二批乡镇建设征收土地的批复》、豫政土[2018]326号《关于卢氏县2017年度第三批乡镇建设征收土地的批复》、豫政土[2018]955号《关于卢氏县2018年度第一批乡镇建设征收土地的批复》，并出示三份相应的勘查定界图，证明涉案土地已被河南省人民政府批准征收。三、二审调查时，卢氏县人民政府以涉案土地补偿款已发放完毕为由不同意进行调解。
以上事实，有传票回执、二审调查笔录、询问笔录和三份批复在卷予以证明。
本院认为：一、郭彦方等19人有权申请国家赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关在行使行政职权时有违法征收情形侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，已有生效的（2017）豫12行初108号行政判决确认卢氏县人民政府组织实施涉案土地的征收行为违法，郭彦方等19人因此而受到的实际损失，有取得国家赔偿的权利。
二、郭彦方等19人提出恢复原状、返还土地的请求客观上不能实现。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。涉案土地已经拆迁并投入建设，且河南省人民政府已经批准对涉案土地进行征收，故现郭彦方等19人主张返还土地恢复原状已经客观不可实现，原审判决驳回诉讼请求并无不当。郭彦方等19人如认为其损失可以以支付赔偿金的方式进行，可另行主张。
综上所述，郭彦方等19人的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。原审判决适用法律正确，处理适当，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 高 光
审判员 李平均
审判员 荆向丽
二〇一八年八月二十八日
书记员 刘 猛
附：上诉人郭彦方等19人名单：
上诉人（原审原告）郭彦方，男，1963年4月29日出生，汉族，住河南省卢氏县横涧乡营子村岗东组35号。
上诉人（原审原告）李冬超，男，1965年10月15日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组1号。
上诉人（原审原告）杜新巴，男，1958年12月27日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村西一组。
上诉人（原审原告）李小会，男，1945年2月22日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组18号。
上诉人（原审原告）李仁贵，男，1956年12月13日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组。
上诉人（原审原告）杜老虎，男，1954年11月27日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组60号。
上诉人（原审原告）樊为花，女，1975年9月23日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组12号。
上诉人（原审原告）杜崇江，男，1965年2月28日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组10号
上诉人（原审原告）李永康，男，1965年3月7日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东二组。
上诉人（原审原告）郭彦武，男，1969年1月20日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村岗东组。
上诉人（原审原告）裴拥军，男，1963年2月16日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村岗东组。
上诉人（原审原告）杜崇虎，男，1968年2月1日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组14号。
上诉人（原审原告）郭新山，男，1963年9月18日出生，汉族，住河南省卢氏县横涧乡营子村坡二组。
上诉人（原审原告）杜来红，男，1962年9月23日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东二组12号。
上诉人（原审原告）邹治民，男，1944年2月9日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组66号。
上诉人（原审原告）郭玉伟，男，1964年3月3日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村岗东组。
上诉人（原审原告）任辛虎，男，1969年11月22日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村岗东组40号。
上诉人（原审原告）邹留伟，男，1974年6月23日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村东一组66号。
上诉人（原审原告）陈秀云，女，1944年2月5日出生，汉族，住卢氏县横涧乡营子村岗东组24号。