吉林省白城市洮北区人民法院
民 事 判 决 书
（2011）白洮民再字第23号
抗诉机关：白城市人民检察院。
申请再审人（原审被告）：吴建平，男，1983年9月14日生，满族。
委托代理人：杨丽敏，吉林金辉律师事务所律师。
被申请人（原审原告）：李东民，1971年8月5日生，回族，个体业主，现住白城市。
委托代理人：武艺，白城市洮北区新立法律服务所法律工作者。
委托代理人：贾东海，白城市法律援助中心法律志愿者。
被告：白城市蔬菜批发市场（下称蔬菜批发市场）。
法定代表人：李全，经理。
委托代理人：周凤才，男，1963年2月14日生，汉族，现住白城市。
原审原告李东民与原审被告吴建平人身损害赔偿纠纷一案，本院于2010年5月10日作出（2009）白洮西民初字第346号民事判决，已经发生法律效力。白城市人民检察院于2011年1月6日以白检民行抗字（2011）第1号民事抗诉书向白城市中级人民法院提出抗诉。白城市中级人民法院于2011年3月14日作出（2011）白城民抗字第2号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员李国兴担任审判长，审判员于晓东、人民陪审员时濛濛参加的合议庭，公开开庭审理了本案。白城市洮北区人民检察院指派检察员韩亚辉出庭。申请再审人吴建平的委托代理人杨丽敏、被申请人李东民及委托代理人武艺、贾东海及再审审理中本院依法追加的被告蔬菜批发市场代理人周凤才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2009年9月22日，原审原告李东民诉称，2002年3月16日上午，被告将原告打伤，后经洮北区人民法院及白城市中级人民法院作出判决，判决由被告承担赔偿数额的40%，原告的伤情经白城市中级人民法院鉴定后，作出鉴定结论，需要进行二次手术治疗。2007年，原告因为病情加重到白城市中心医院进行治疗，但白城市中心医院及其他医院均无法进行这样的第二次手术治疗，后原告到长春市的省级医院进行治疗。原告为此共计花费医疗费等各项费用16，083.46元，并落下五级伤残。原告为维护自身的合法权益，请求判令被告赔偿原告医疗费等各项损失16，083.46元及残疾赔偿金153，953.40元的40%即61581.36元、精神抚慰金46，186.20元。
原审被告吴建平辩称，原告的疾病与其没有任何关系，被告不同意承担赔偿责任。
原审查明：2002年3月16日，原、被告之间因缴摊经费发生争吵并厮打，双方的纠纷经本院（2002）洮西民初字第445号民事判决书及（2003）白民一终字第51号民事判决书审理终结，确定原告承担60%的责任，被告承担40%的责任。2007年4月原告因颈椎间盘突出症、脊髓水肿到长春航天医院就诊治疗16天，后于2008年7月经吉林通达司法鉴定所鉴定为五级伤残。原告认为，其伤残后果与被告当年的伤害行为有因果关系，并以通达司鉴所（2009）临鉴字第136号司法鉴定意见书佐证自己的主张，故被告应当赔偿其损失。被告以原告的颈4.55.6间盘脱出与2002年3月16日的外伤有关的鉴定结论缺乏事实依据为由申请重新鉴定。针对被告的重新鉴定申请，鉴定人员已出庭进行答疑。查明，原告于2002年3月16日伤后诉至本院，诉讼期间经本院委托对原告的颈椎间盘突出与外伤是否有关、需否继续治疗、预计费用是多少进行鉴定，白城市中级人民法院于2002年10月27日做出白中法医鉴定（2002）第171号法医学活体损伤鉴定书，结论是“李东民颈4.55.6间盘脱出可与此次外伤有关、需择期手术治疗，治疗费用应由治疗单位予定”。
原审认为，白城市中级人民法院已于2002年做出鉴定结论，认定原告的颈椎4.5、5.6间盘脱出与2002年3月16日的外伤有关，现被告并未提供证据推翻此鉴定结论，也未提供相关证据证明此期间被告存在可能导致该病症的其他事由。两次鉴定结论一致，足以认定原告的颈椎4.5、5.6间盘脱出与2002年3月16日的外伤有关这一事实成立，故本院不予重新鉴定。被告应当对原告的损害承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，原告李东民在长春航天医院住院治疗16天，支出医药费27，315.40元，住院期间一级护理14天，护理费为1271.20元（14天×2人×45.40元），误工损失为726.40元（16天×45.40元）；住院伙食补助费为240.00元（16天×15.00元）；交通费902.00元，上款合计30455.00元，被告应承担40%，即12，182.00元。原告五级伤残，残疾赔偿金为153，953.40元（12，829.45元×20年×60%），被告应承担40%即61，581.36元。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款规定：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”原告现构成五级伤残，应当属于后果严重，故本院对其主张的精神损害赔偿金予以保护。根据原、被告各自的过错程度以及本地的实际生活水平，本院确定由被告承担15，395.34元（残疾赔偿金的25%）为宜。原审依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款之规定，判决：被告于本判决生效后立即赔偿原告医药费等各项损失12，182.00元、残疾赔偿金61，581.36元、精神损害抚慰金15，395.34元，合计89，158.70元。
案件受理费2801.00元由原告承担774.00元、由被告承担2027.00元。
白城市人民检察院抗诉认为，洮北区人民法院（2009）白洮民初字第346号民事判决遗漏诉讼主体，适用法律确有错误。申诉人吴建平是蔬菜批发市场收费员，因收缴摊位卫生费与李东民发生纠纷。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”蔬菜批发市场证实申诉人自2001年至2003年为该蔬菜批发市场的雇员，其职责是收费发生此纠纷时正是申请人完成雇主交付的工作任务，其行为是在雇员从事雇佣活动中致人损害的。故该纠纷所造成的赔偿应由蔬菜批发市场承担。洮北区法院（2009）白洮民初字第346号民事判决遗漏诉讼主体，确定民事责任明显违背法律规定，属适用法律错误。
本院再审过程中，申请再审人吴建平称：被告吴建平没有对原告实施殴打行为，相反是原告先对吴建平有殴打行为，发生口角，当时吴建平已经被原告打伤送往医院。原告的损伤与被告没有直接因果关系。其次，原告的损伤已经经过几次诉讼进行赔偿，原告再次起诉要求被告吴建平承担颈部自身疾病的赔偿责任，没有法律依据。据当时原告住院病历记载，并没有颈部外伤与疼痛的记载，时隔7、8年以后，原告再次诉讼，要求被告吴建平承担颈部自身疾病的赔偿责任，既无医学资料记载，也无影像学资料记载。原告的颈部是否由于外伤引起，还是由于其自身疾病导致的伤残，原告无法提供证据。虽有两个部门鉴定结论，但鉴定的依据及结论均不客观，不能作为有效证据使用。因此，即便原告颈部现在有伤残，也是由于其自身疾病引发的，与被告没有因果关系。被告吴建平不应承担赔偿责任。最后，医院的病例记载只是李东民本人口述其有四肢麻木的症状，并没有片子等影像资料的证实。而且从四肢麻木并不必然得出就是外伤引起的颈部病变。仅通过四肢麻木可以得出神经性损伤或者神经性疼痛等多种疾病的结论。如牵拉、击打等都有可能导致四肢麻木。
被申请人李东民称，2002年1月16日，原审原告李东民被原审被告吴建平打伤。要求原审被告吴建平赔偿医疗费等各项损失16，083.46元，残疾赔偿金153，953.4元的40%即61，581.36元，给付原审诉状中体现的精神抚慰金46，186.2元。
被告蔬菜批发市场辩称，当时的情况是原告李东民把吴建平打了，市场工作人员给吴建平送到医院医治。市场工作人员没有打原告李东民，所以蔬菜批发市场与吴建平均不承担赔偿责任。在纠纷发生以后，很多人在蔬菜市场看到李东民赶车拉菜。在李东民住院期间没有发现有第二次手术的记载。蔬菜批发市场不应承担赔偿责任。
本院再审查明，2002年3月16日4时许，原审原告赶着毛驴车与其妻到蔬菜批发市场上菜，被告蔬菜批发市场的收费员原审被告要求原审原告交纳1元的卫生管理费，原审原告不交纳，双方发生口角继而又厮打起来，双方都受伤住院治疗。此事件经白城市公安局洮北分局市场派出所调查，对双方因殴打他人均给予了治安罚款200元的处理。因为医疗费等赔偿，原审原告曾于2002年9月12日诉讼，经本院（2002）洮西民初字第445号民事判决及白城市中级人民法院（2003）白民一终字第51号民事判决确定原审原告承担60%的责任，原审被告承担40%的责任。2002年10月27日白城市中级人民法院作出白中法医鉴定（2002）第171号法医学活体损伤鉴定书，结论是“李东民颈4.55.6间盘脱出可与此次外伤有关、需择期手术治疗，治疗费用应由治疗单位予定”。2007年4月11日原审原告因颈椎间盘突出症、脊髓水肿到长春航天医院就诊治疗16天，支出医药费27，315.4元，住院期间一级护理14天，护理费为1271.2元（14天×2人×45.4元），误工损失为726.4元（16天×45.4元）；住院伙食补助费为240元（16天×15元）；交通费902元，上款合计30455元。原审原告又于2008年5月28日诉讼，要求原审被告赔偿16，083.46元和残疾赔偿金。本院于2008年7月8日委托吉林通达司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，结论为李东民的伤残等级为五级伤残。原审原告于2009年8月28日申请撤诉。原审原告再次于2009年9月29日诉讼，要求原审被告赔偿16，083.46元、残疾赔偿金153，953.4元和精神抚慰金46，186.2元。本院于2009年11月10日委托吉林通达司法鉴定所对原告的损伤后果与被他人的伤害行为是否存在因果关系进行鉴定，结论为李东民的颈4、55、6间盘脱出与2002-3-16外伤有关。本院于2010年5月1日作出（2009）白洮西民初字第346号判决。双方均未上诉。但原审被告不服本判决，向白城市洮北区人民检察院提出申诉，白城市中级人民法院作出民事裁定：本案指令洮北区人民法院另行组成合议庭进行再审。再审中，被告蔬菜批发市场向本院提出鉴定申请，认为通达司鉴所（2009）临鉴字第136号司法鉴定为李东民的颈4、55、6间盘脱出与2002-3-16外伤有关的结论不正确。本院依照法定程序委托法大法庭科学技术鉴定研究所对原审原告的颈部病变与2002年3月16日外伤之间的因果关系和其的残疾等级评定进行鉴定。该所作出法大（2012）医鉴字第650号司法鉴定意见书：1.被鉴定人李东民2002年3月16日所受外伤的参与度为C级（理论系数25%）。2.被鉴定人李东民颈部活动受限的残疾等级为Ⅷ级；其肢体功能障碍的残疾等级为Ⅻ级。被告蔬菜批发市场支付鉴定费4000元和到北京进行此次鉴定的出差费用3049元。
本院再审认为，原审被告原是被告蔬菜批发市场雇用的收费员，因收缴卫生管理费与原审原告发生人身损害赔偿纠纷。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”，原审被告的职责是收费，发生此纠纷时正是其完成雇主被告蔬菜批发市场交付的工作任务，其行为是在雇员从事雇佣活动中致人损害的。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任…”，原审被告在此纠纷中致原审原告人身损害的经济损失应由被告蔬菜批发市场按照原审被告应当承担的责任比例予以赔偿。本院作出的（2009）白洮西民初字第346号判决遗漏了被告蔬菜批发市场和适用法律上确有错误，依法应予纠正。抗诉机关白城市人民检察院的抗诉理由成立。本院根据法大法庭科学技术鉴定研究所作出法大（2012）医鉴字第650号司法鉴定意见，被鉴定人李东民颈部活动受限的残疾等级为Ⅷ级；其肢体功能障碍的残疾等级为Ⅻ级。根据吉高法（2008）245号的吉林省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的指导意见第三条的规定，如多个伤残等级中，有一个伤残等级为1级，则按100%计算残疾赔偿金，其他伤残等级的残疾赔偿金则不予支持；如多个伤残等级分别为2-10级，则以最重的伤残等级确定的赔偿比例为基数，对于其他伤残，则按10-8级增加1-5%，7-5级增加4-8%，4-2级增加7-9%，但增加的比例最高不超过10%。原审原告的肢体功能障碍的残疾等级为7级、颈部活动受限的残疾等级为8级。按照上述规定，则按7级的40%确定赔偿比例。颈部活动受限的残疾等级为8级增加5%。原审原告的残疾赔偿金应该为115465.05元（12，829.45元×20年×45%）。现原审原告请求的是2007年4月11日因颈椎间盘突出症、脊髓水肿到长春航天医院就诊治疗的费用和残疾赔偿金，根据原审被告在该起纠纷中负次要责任，承担40%的赔偿责任和法大（2012）医鉴字第650号司法鉴定意见，被鉴定人李东民2002年3月16日所受外伤的参与度为C级（理论系数25%）。所以，原审被告应该按照承担40%的赔偿责任25%予以赔偿。本院根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）白洮西民初字第346号判决。
二、被告蔬菜批发市场赔偿原审原告的医疗费27，315.4元、护理费为1271.2元、误工损失为726.4元、住院伙食补助费为240元、交通费902元。上款合计30455元的40%的比例25%即3045.5元、残疾赔偿金115465.05元和精神损害抚慰金28866.26元（115465.05元×25%）的40%的比例25%即14433.13元，以上总计赔偿款为17478.63元；扣除被告蔬菜批发市场支付的鉴定费4000元和鉴定的出差费用是3049元，总计7049元由原审原告承担60%的25%为704.9元后，被告蔬菜批发市场还应该赔偿原审原告16773.73元。此款由被告蔬菜批发市场待本判决生效后立即给付原审原告。
三、原审被告不承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2801元，原审原告负担1681元，被告负担1120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省白城市中级人民法院。
逾期不上诉则本判决生效。双方当事人应自觉履行，逾期不履行，本院将根据对方当事人的申请或审判庭的移送，依法强制执行。
申请执行的期限为二年，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
审 判 长 李国兴
审 判 员 于晓东
人民陪审员 时濛濛
二〇一三年三月二十六日
书 记 员 赵旭东