福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终719号
抗诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈瑞光，男，1975年11月23日出生，汉族，初中文化，经商，案发前系福清市政协委员，住福建省福清市。因涉嫌故意毁坏财物罪、非法毁坏国家重点保护植物罪、非法占用农用地罪，于2016年4月26日由福清市公安局执行逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人黄莽，福建闽君律师事务所律师。
福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控被告人陈瑞光犯故意毁坏财物罪、非法毁坏国家重点保护植物罪、非法占用农用地罪一案,于2017年4月20日作出（2016）闽0181刑初747号刑事判决。宣判后，福建省福清市人民检察院提出抗诉，被告人陈瑞光提出上诉，本院依法组成合议庭，期间，福州市人民检察院于2017年7月21日建议本案延期审理，对本案补充侦查，于2017年11月27日建议恢复庭审，本院于2018年1月10日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员李某、检察员陈某1出庭履行职务，被告人陈瑞光及其辩护人黄莽到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审认定：2015年3月至6月间，被告人陈瑞光出资修建从福清市海口镇工农村树岭口至福清市海口镇东阁村上元寺的水泥路，在未经林业及相关部门审批的情况下，私自雇佣并现场指挥或指使其司机何伟忠指挥二名工人使用挖掘机在福清市海口镇东阁村上元坪山场、半岭溪水库林场破坏林地，造成福清市海口镇东阁村上元寺前林地、东阁村护林员值班室后林地、半岭溪水库旁林地等三处林地破坏、林木毁坏。2015年6月中旬，因福清市海口镇林业站工作人员发现而被制止。2016年4月26日，被告人陈瑞光在福清市玉屏街道海上明珠酒店附近的民房被福清市公安局民警抓获。
原审认定上述事实，有证人林某3、陈某3、陈吓全、林某4、陈某4等人的证言，证人陈某2、韩某、杨某的证言及辨认笔录，被告人陈瑞光在侦查阶段的供述，福清市海口镇东阁村民委员会出具的证明，福清市林业局海口林业工作站关于请求处理东阁村上元坪未经审批平整山地的报告，现场勘验检查笔录、现场照片，户籍证明，抓获经过证明，刑事谅解书，南方司法鉴定中心（2015）林某5第011号鉴定意见书等。
原审法院认为，被告人陈瑞光违反国家森林法规，纠集多人多次公然破坏林地、毁坏林木，对生态资源造成了破坏，情节严重，其行为构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控被告人陈瑞光犯故意毁坏财物罪的罪名成立，关于公诉机关指控被告人陈瑞光犯非法毁坏国家重点保护植物罪、非法占用农用地罪，事实不清，证据不足，公诉机关所指控的该两项罪名不能成立，本院不予采纳。依法判决被告人陈瑞光犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年。
一审宣判后，福清市人民检察院提出抗诉。被告人陈瑞光提出上诉。
福清市人民检察院抗诉提出：福清市人民法院以（2016）闽0181刑初747号刑事判决书对被告人陈瑞光一案作出判决：被告人故意毁坏财物罪、非法毁坏国家重点保护植物罪、非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年。本院依法审查后认为，该判决认定事实有误，适用法律不当，量刑畸轻，确有错误。理由如下：
第一，该判决书应当采信而未采信福建南方司法鉴定中心（2015）林某5第第011号《林业物证司法鉴定意见书》错误。经审查，该鉴定意见书由具有林业物证鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员出具，鉴定程序符合法律和有关规定，鉴定过程和方法符合相关专业的规范要求。该鉴定意见书已由侦查机关依法告知被告人，并经庭审质证、鉴定人员出庭作证，应当作为定案的根据。
第二，该判决书未采信鉴定意见的理由不能成立。具体如下：1、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条第二款的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。同时在刑事诉讼中，福清市公安局森林分局作为侦查机关，对作为证据使用的该鉴定意见书要求鉴定机构作出补充说明，亦符合程序规定，且鉴定机构出具补充说明并非重新鉴定，而是对鉴定意见书内容的进一步阐释，无需重新委托。2、鉴定意见书体现被破坏林木的价值数额，鉴定机构作出说明，该数额系参照《福建省国有林场2015年度木材价格行情表》计算得出的林木经济价值，并非评估得出。3、该判决书认为鉴定机构无法提供勘验、检察记录等材料有误，现场勘验勾绘图等鉴定材料与侦查机关福清市公安局森林分局制作的现场勘验笔录、现场照片、现场图吻合，鉴定依据确实、充分。
4、对鉴定意见书认定涉案林地的面积、林木储蓄量的计算及鉴定方法，鉴定机构已通过鉴定人员出庭、出具补充说明、更正说明、答复函等方法进行了合理的解释说明，计算及鉴定方法符合福建省地方标准DB35/T88-1998《伐区调查设计技术规程》的规定，以及国家林业局《关于毁林案件中被毁林木及其伐桩灭失蓄积测算有关问题的复函》的要求。5、鉴定意见书认定的四株香樟树系野生天然香樟树的依据充分。6、在案证据可以认定系被告人陈瑞光指使他人非法毁坏鉴定意见书鉴定的四株野生天然香樟树。
第三，该判决书未采信鉴定意见导致认定事实有误、适用法律不当，该判决书未认定被告人陈瑞光非法毁坏国家重点保护植物、非法占用农用地的事实，显然认定事实有误，适用法律不当，导致量刑畸轻。
福州市人民检察院支持抗诉意见书认为部分抗诉理由正确，应于支持。具体理由如下：
一、南方司法鉴定中心出具的（2015）林某5第011号《林业物证司法鉴定意见书》符合证据属性。其合理部分可以作为本案的证据予以采用。该鉴定意见是福清市林业执法大队在行政执法过程中委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定结果后，福清市林业执法大队认为该案已经涉嫌刑事犯罪，后将案件及鉴定意见书等证据材料移交福清市公安局森林分局。在案的《案件移交呈批表》、福清市林业执法大队和福清市公安局森林分局分别出具的《情况说明》等书证，证实了上述移交过程。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘察、检察笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”。该条还规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，应当以该机关的名义移送”。因此，本案的（2015）林某5第011号《林业物证司法鉴定意见书》，无论是证据来源还是移送环节均符合法律规定，可以作为本案的证据使用。
二、原审被告人陈瑞光还构成非法占用农用地罪。理由是：（1）福建南方司法鉴定中心出具的鉴定意见证实本案被破坏的林地总面积合计15.0219亩，已超过刑事立案10亩标准。本院提交的新证据证实：证人林某1、杨某、林某2、林某3重新到现场，对原审被告人陈瑞光雇人破坏的林地范围做了现场指认。上述4人指认的范围与鉴定意见确认的破坏范围基本一致。（2）被告人陈瑞光出于迷信修路的一个动机，先实施了故意毁坏林木的行为，后又使用挖掘机等工具对林地地表进行了挖土、平整、铺到石子等作业，部分地块还铺设了水泥进行硬化处理，造成林地原有植被严重破坏，改变了被占林地的用途。其行为分被侵害了刑法所保护的两个不同客体，二者之间不存在牵连或者吸收关系，故应单独评价其所犯之非法占用农用地罪。过往的类似判例亦均对此种情形的犯罪行为以两罪并处。
综上所述，福清市人民法院（2016）闽0181刑初747号判决书否定（2015）林鉴字第011号《林业物证司法鉴定意见书》的证据属性，全盘不采信该《林业物证司法鉴定意见书》，从而未认定原审被告人陈瑞光构成非法占用农用地罪，属认定事实有误、适用法律不当，导致对原审被告人陈瑞光定性有误。
陈瑞光上诉及辩护主要理由：（一）本案据以定案的核心证据，即由福建南方司法鉴定中心于2015年6月24日出具的（2015）林某5第011号《林业物证司法鉴定意见书》，其作为刑事诉讼证据来源不明，鉴定机构及鉴定人员不具备涉案林木价值评估资质，全部鉴定结论缺乏科学、客观、严谨的事实依据。该鉴定意见不具有证据证明力，依法不应被采信并作为定案依据。（二）起诉书指控陈瑞光犯故意毁坏财物罪、非法占用农用地罪事实不清、证据不足。由于指控此二项罪名均依据《林业物证司法鉴定意见书》所认定的土地面积，林木蓄积和林木价值，而根据对前述司法鉴定结论的讼辩意见，该司法鉴定结论不能成为定案依据。故本案被告人陈瑞光施工所涉的土地面积、林木蓄积和相应的林木价值均事实存疑，依疑罪从无原则，应作无罪评价。（三）起诉书指控被告人陈瑞光犯非法毁坏国家重点保护植物罪亦事实不清、证据不足。（四）起诉书指控被告人陈瑞光触犯三项罪名属适用法律错误。被告人陈瑞光因修路而毁坏林地，其行为依法评价实质上仅就一个，即非法占用农用地，假设起诉书指控的全部事实均足以认定，陈瑞光行为同时侵犯了三个不同的法益，触犯三个罪名，但因其行为只有一个，显属想象竞合犯，依法应择一重罪处罚。
经审理查明：2015年3月至6月间，被告人陈瑞光出资修建从福清市海口镇工农村树岭口至福清市海口镇东阁村上元寺的水泥路，在未经林业及相关部门审批的情况下，私自雇佣并现场指挥或指使其司机何伟忠指挥二名工人使用挖掘机在福清市海口镇东阁村上元坪山场、半岭溪水库林场破坏林地，造成福清市海口镇东阁村上元寺前林地、东阁村护林员值班室后林地、半岭溪水库旁林地等三处林地破坏、林木毁坏。2015年6月中旬，因福清市海口镇林业站工作人员发现而被制止。上述被毁坏林地面积合计15.0219亩。
2016年4月26日，被告人陈瑞光在福清市玉屏街道海上明珠酒店附近的民房被福清市公安局民警抓获。另查明：案发之后，福清市海口镇东阁村与上诉人陈瑞光达成书面谅解，被毁坏林地的植被由上诉人陈瑞光的亲属自行恢复。
本院认为：上诉人陈瑞光违反国家森林法规，未经审批，纠集多人多次毁坏林木，对生态资源造成了破坏，情节严重。违反国家土地管理法规，对道路进行拓宽，并作水泥硬化，非法占用林地15.0219亩，数量较大，其行为已分别构成故意毁坏财物罪、非法占用农用地罪，应数罪并罚。关于本案争议的南方司法鉴定中心出具的（2015）林某5第011号《林业物证司法鉴定意见书》能否作为定案的依据，本院认为该鉴定意见是福清市林业执法大队在行政执法过程中委托福建南方司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定结果后，福清市林业执法大队认为该案已经涉嫌刑事犯罪，后将案件及鉴定意见书等证据材料移交福清市公安局森林分局。原审法院以“现有证据无法证明侦查机关依法接收或调取了该鉴定意见书，在没有委托关系的情况下要求鉴定机构作出补充鉴定意见缺乏程序依据”，而对该鉴定不予采纳欠妥。《中华人民共和国刑法》对行政机关执法中相关的鉴定能否作为刑事证据未作明确规定，但根据《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第六十四条规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的鉴定意见、勘察、检察笔录，经人民检察院审查符合法定要求的，可以作为证据使用”。因此，本案的（2015）林某5第011号《林业物证司法鉴定意见书》，无论是证据来源还是移送环节均符合相关规定，可以作为本案的证据使用。福州市人民检察院关于该鉴定的合理部分可予以采用的意见，本院予以采纳。上诉人陈瑞光上诉称其具有自首情节，未提供相关证据证明，本院不予采纳，其修路未向林业及相关部门申报，非法占用土地，毁坏林木处于持续状态构成犯罪，但与其它犯罪主观恶意上有所区别，鉴于其修路行为有利于村民出行，具有公益性质。在认定其行为构成犯罪的同时，可酌情从轻处罚。上诉人陈瑞光归案后对未经申报修路的事实予以供认，确有认罪、悔罪表现，经院审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第三百四十二条、第六十九条、第七十二条、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条的规定，判决如下：
一、撤销福建省福清市人民法院（2016）闽0181刑初747号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）陈瑞光犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元人民币，数罪并罚，合并决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。并处罚金10000元人民币。（罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 卢秋华
审判员 郑乐影
审判员 张 俊
二〇一八年二月二十三日
书记员 卢晓媛
附相关法律条文：
第二百七十五条故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第六十九条【数罪并罚的一般原则】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用林地用途，在非法占用的林地上实施建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、种植农作物、堆放或排泄废弃物等行为或者进行其他非林业生产、建设，造成林地的原有植被或林业种植条件严重毁坏或者严重污染，并具有下列情形之一的，属于《中华人民共和国刑法修正案（二）》规定的“数量较大，造成林地大量毁坏”，应当以非法占用农用地罪判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法占用并毁坏防护林地、特种用途林地数量分别或者合计达到五亩以上；
（二）非法占用并毁坏其他林地数量达到十亩以上；
（三）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，数量分别达到相应规定的数量标准的百分之五十以上；
（四）非法占用并毁坏本条第（一）项、第（二）项规定的林地，其中一项数量达到相应规定的数量标准的百分之五十以上，且两项数量合计达到该项规定的数量标准。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决书的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。