河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终8795号
上诉人（原审被告）：藁城区木连城益林养猪场，经营场所河北省石家庄市藁城区梅花镇木连城村，营业执照注册号130182600211182。
经营者：王秋江，男，1970年4月27日出生，汉族，住藁城区。
委托诉讼代理人：胡翠菊，河北龙洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石家庄市扬翔饲料有限公司，住所地河北省正定县大寨村东。
法定代表人：贾科众，该公司经理。
委托诉讼代理人：胡春景，河北济民律师事务所律师。
上诉人藁城区木连城益林养猪场（以下简称益林养猪场）因与被上诉人石家庄市扬祥饲料有限公司（以下简称扬翔饲料公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省正定县人民法院（2017）冀0123民初3367号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
益林养猪场上诉请求：1.撤销正定县人民法院（2017）冀0123民初3367号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审没有认定上诉人的损失，导致判决错误。上诉人与被上诉人在签订买卖合同前已达成口头协议:“在上诉人购买被上诉人饲料期间，被上诉人为上诉人免费提供给技术员负责技术指导，保证猪的成活率在百分之九十以上，还保证小猪断奶后体重达到18斤，如达不到上述标准，饲料免费”。根据法律规定，口头协议属于合同形式的一种，只要不违反法律和行政法规的强制性规定、没有损害社会公共利益，双方意思表示真实，这个协议或者合同就成立并具有法律效力，受到法律保护。上诉人与被上诉人达成的口头协议是双方真实意思表示，应当受法律保护，双方均应实际、全面履行协议约定的义务。一审庭审中，上诉人提交的“死猪无害化处理统计表”己证明被上诉人提供的技术未达到约定的条件，其存在违约，应承担违约责任，赔偿上诉人的损失。根据《合同法》第九十九条规定，双方互相负有债务，但一审法院并未支持，判决错误。二、被上诉人也承认与上诉人的口头协议。一审判决后，被上诉人与上诉人电话联系欠款清偿事宜时，被上诉人也承认与上诉人达成的口头协议，认可其提供的技术指导不达标(有录音为证)。故被上诉人应当承担违约责任，并赔偿上诉人的损失。综上所述，一审只认定了被上诉人的损失，而对上诉人的损失没有认定，判决错误，请求二审查明事实，依法改判。
扬翔饲料公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，上诉人的上诉请求毫无事实依据，应依法驳回上诉人的上诉请求。本案的案由为买卖合同纠纷，上诉人所主张的被上诉人技术指导不达标与本案无关，上诉人应另案起诉，与一审判决无关。
扬翔饲料公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告货款87994.5元，并支付原告违约金34317.9元（违约金暂计算至起诉日）；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年3月1日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《饲料买卖合同》，合同期限自2016年3月1日至2016年8月31日。约定，甲方责任：1、甲方把其生产的扬翔饲料喜扬扬品种的饲料产品销售给乙方。2、甲方确保产品符合国家质量管理部门认定的行业标准。3、甲方按照乙方的订货计划、按时、按量供货给乙方。乙方责任：乙方基本情况：母猪存栏100头，保育猪存栏400头，育肥猪存栏700头；理论月度使用全价料当量：母猪料10吨，教槽保育料5吨，育肥猪料40吨。1、乙方在使用饲料过程中，不得掺假，以次充好，损害甲方信誉和质量。否则由此引起的一切损失由乙方全部承担，且甲方单方解除本合同并不承担赔偿、违约责任。……3、在乙方取得最高额赊销额度后，乙方保证全场使用甲方饲料，每月从甲方提货量不得低于40吨。其中：前期料不低于4吨、母猪料7吨、后期料不低于30吨。且停止购货时间间隔最长不得超过15天，否则甲方有权单方调整乙方赊销额度或通知乙方终止本合同。4、在饲料保质期内，乙方在使用甲方产品过程中，如发现疑似产品质量问题时，应及时封存并在8小时内通知甲方。经双方核实是否质量问题并协商解决，如有异议，则以第三方相关质量检测部门的检测结果为准，检测费由过失方承担。5、乙方不得以任何借口（如：饲料超期霉变。猪只生病、欠款断货等等其他理由）无理拒绝支付欠款。付款方式：1、甲方在乙方提供合法担保后，向乙方提供最高不超过10万元赊销额度，超出赊销授信额度部分乙方需现金提货。乙方在甲方同意有赊销授信额度下，约定乙方每月25日前付清上月货款，12月30日前付清所有欠款。赊销款到期后若乙方迟延付款，每迟延一日应向甲方支付欠款总金额千分之三的违约金；迟延时间不得超过三十日，否则甲方可单方终止合同。2、如乙方最后一次提料之日起连续1个月无提料记录，视为乙方自行终止履行本合同，乙方应在终止之日起1个月内还清所有欠款给甲方，否则按逾期付款承担违约责任，违约金计算为累计欠款总额日千分之三。甲方享有继续追究乙方违约责任的权利，由此引起的一切责任由乙方承担。合同并对其他事项进行了约定。双方在合同上签字盖章。同日，抵押人为王秋江与原告签订一份抵押担保合同，以其存栏母猪100头及育肥猪700头折合人民币10万元，作为被告赊销原告饲料合同抵押物。2016年3月1日被告向原告出具授权委托书一份，被告委托韩敏霞为代理人，办理被告向原告购买饲料事宜中的提货、收货、验收、货款确认等事宜。合同签订后，原告向被告多次供货，被告也向原告支付了部分货款。2017年6月1日，经双方对账，被告欠原告货款87994.5元。韩敏霞在对账单上签字。对上述事实，被告无异议。原告要求被告偿还欠款87994.5元，并支付违约金34317.9元。被告对此不予认可，被告认为，合同约定了赊销额度为10万元，原告主张的金额不足10万元，不应支付违约金，被告并称，双方曾口头约定，原告并口头承诺在购买其饲料期间为被告免费提供技术员负责技术，保证猪的成活率在百分之九十以上，还保证小猪断奶后体重达到18斤。由于原告提供的技术服务不到位，致使出现很多死猪，未能达到口头约定的存栏标准，饲料应免费，也不应向原告支付欠款。对此，被告提供2016年1-12月益林养猪场养殖环节病死猪无害化处理情况统计表。原告对被告所称不予认可，原告认为双方并无存栏数量的口头约定。对此，被告未提交其他证据。上述事实，由原、被告分别提交的证据及本案庭审笔录佐证。
一审法院认为，原被告双方签订的饲料买卖合同，是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方对账后被告代理人韩敏霞在对账单上签字确认了欠货款的数额，被告对欠货款87994.5元的数额亦无异议，该院予以确认。虽然被告称双方口头约定如达不到存栏百分之九十的饲料免费，但原告对此否认，被告提交的死猪无害化处理统计表，不足以证明其主张的事实，被告亦无其他证据证明，故对被告不应支付欠款的辩解，该院不予采纳，被告应向原告支付欠款87994.5元。关于原告主张的违约金34317.9元，虽然双方合同中约定不按时支付货款的违约金的计算方式，但被告称双方约定了赊销额度为10万元，不应支付违约金，也认为违约金约定过高。原告亦未能证明因为被告迟延支付货款，给其造成的何种损失及具体损失的数额，因此，违约金以按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算由被告向原告支付利息为宜，自双方对账的2016年6月1日起计算至还清欠款之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、被告藁城区木连城益林养猪场向原告石家庄市扬翔饲料有限公司支付货款87994.5元及利息（利息按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2016年6月1日起计算至付清货款之日止）。限本判决生效后五日内履行。二、驳回原告其他的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2746元，由被告负担。
本院二审期间，上诉人益林养猪场提交了王秋江与被上诉人方业务经理潘华勇在2018年5月11的电话录音，拟证明双方在买卖合同项下约定，被上诉人扬翔饲料公司为上诉人益林养猪场供货过程中，被上诉人扬翔饲料公司应为上诉人益林养猪场提供技术指导并保证小猪的成活率、出栏率及断奶的体重，但被上诉人扬翔饲料公司没有达到约定，存在违约，应当承担违约责任。被上诉人扬翔饲料公司对以上录音证据质证称，上诉人益林养猪场所提交的录音证据不属于二审新证据，在一审判决之前双方也从未达成过任何口头协议，我方对该录音的三性均有异议，对证明目的也不认可，录音中的所谓的业务员潘华勇与被上诉人扬翔饲料公司无关，该录音的真实性来源存有异议。
二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
本案中，上诉人益林养猪场称其与被上诉人扬翔饲料公司在签订涉案《饲料买卖合同》后，双方还口头约定被上诉人扬翔饲料公司为上诉人益林养猪场免费提供技术人员负责技术指导、保证养猪的成活率、小猪断奶后的体重。被上诉人扬翔饲料公司对上诉人益林养猪场所称的口头协议不予认可。上诉人益林养猪场在二审期间提交的录音证据，不能证明录音中通话人员的身份，本院依法不予采信。故上诉人益林养猪场称其与被上诉人扬翔饲料公司之间存在口头协议的主张，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人益林养猪场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2746元，由上诉人藁城区木连城益林养猪场负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘立红
审判员 任永奇
审判员 刘瑞英
二〇一八年八月十七日
书记员 许钰芳