天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中速民终字第0469号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司天津分公司。
代表人杜和平，总经理。
委托代理人姚培，该公司职员。
被上诉人（原审原告）刘恋。
被上诉人（原审被告）张磊。
被上诉人（原审被告）郑俊涛。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津分公司与被上诉人刘恋、张磊、郑俊涛机动车交通事故责任纠纷一案，天津市津南区人民法院于2014年7月16日立案受理，于2014年10月24日作出（2014）南民二初字第967号民事判决。宣判后，中国大地财产保险股份有限公司天津分公司不服，提起上诉。本院于2015年3月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2013年12月28日15时30分许，张磊驾驶津JM××××号小货车沿津港高速公路由北向南行驶，至津港高速公路双港路段时，因躲闪车辆失控，与公路右侧路边停放的案外人耿××驾驶的津HSY×××号小客车及刘恋相撞，造成刘恋受伤、两车损坏的交通事故。经天津市公安交通管理局津南支队双港大队认定，张磊驾车未按操作规范安全驾驶，应承担事故全部责任。事故发生后，刘恋被送往天津市海河医院住院治疗，住院时间为2013年12月28日至2014年1月16日，共计住院19日。经诊断，刘恋的伤情为右侧锁骨骨折、全身多发软组织挫伤等。刘恋受伤时已怀孕，天津市海河医院出院医嘱中要求刘恋进一步随诊复查妇科情况。经天津市天衡司法医学鉴定所鉴定，刘恋伤致右侧锁骨骨折并上肢功能损失程度已构成x（十）级伤残，伤后误工期限为135天，护理期限为75天，营养期限为90天。
另查，津JM××××号小货车系郑俊涛所有，该车在中国大地财产保险股份有限公司天津分公司（以下简称大地保险天津分公司）投保机动车第三者责任强制保险，其中医疗费赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，事故发生在保险期间内。另在大地保险天津分公司投保商业第三者责任险，保险限额为1000000元，附加不计免赔条款，事故发生在保险期间内。刘恋治疗期间，张磊为刘恋垫付医疗费2000元。
刘恋起诉，请求判令张磊、郑俊涛、大地保险天津分公司赔偿刘恋医疗费9003.46元、误工费36000元、护理费12500元、住院伙食补助费1900元、交通费500元、伤残赔偿金100000元、精神抚慰金10000元、鉴定费2400元、营养费5000元；诉讼费用由张磊、郑俊涛、大地保险天津分公司承担。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。天津市公安交通管理局津南支队双港大队认定，张磊驾车未按操作规范安全驾驶，应承担事故全部责任。交管部门做出的事故责任认定符合法律规定，法院予以确认。刘恋的损失包括：1、医疗费9003.46元（凭票）。2、住院伙食补助费，刘恋主张按照每日100元计算住院期间19日，数额为1900元，其主张不违反法律规定，法院予以支持。3、营养费，根据刘恋伤情及鉴定部门出具的鉴定意见，法院酌情考虑营养费1800元。4、误工费，鉴定部门出具的鉴定意见为误工期限135天，关于刘恋的收入情况，刘恋提交了完税证明予以证明，该完税证明显示刘恋于2013年9月至2013年11月分别缴纳个人所得税44.78元、5.9元、104.89元，按照个人所得税税率计算，刘恋于2013年9月至2014年11月的平均收入为5060.89元，故刘恋的误工费共计22774元（计算方式为5060.89÷30×135）。5、护理费，根据鉴定部门出具的鉴定意见，护理期限为75天，关于护理费标准，虽刘恋提交耿××的完税证明，但该证明中仅记载耿××2013年5月、8月、10月、12月的缴税金额，故根据该证明无法确定护理人员的月平均收入水平，刘恋的护理费标准应参照本市上一年度居民服务、修理和其他服务业年平均工资28559元计算，数额为5868.29元（计算方式为28559÷365×75）。6、残疾赔偿金，刘恋构成十级伤残，现年32岁，系非农业户籍，残疾赔偿金应按照本市上一年度城镇居民人均可支配收入32658元，自定残之日起计算20年，乘以伤残系数0.1，数额为65316元。7、精神损害抚慰金，根据刘恋伤情及伤残情况，法院酌情考虑6000元。8、交通费，根据刘恋伤情，法院结合实际情况酌情考虑400元。9、鉴定费2400元（凭票）。综上，刘恋的损失共计115461.75元。大地保险天津分公司应在交强险医疗费赔偿限额项下赔偿刘恋10000元（包括医疗费、住院伙食补助费、营养费），在死亡、伤残赔偿限额项下赔偿刘恋100358.29元（包括精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费、误工费、交通费），不足部分为5103.46元，应由张磊按照事故责任比例承担全部赔偿责任。因津JM××××号小货车在大地保险天津分公司投保商业第三者责任险，保险金额为1000000元，并附加不计免赔条款，故大地保险天津分公司应依照保险合同赔偿刘恋5103.46元。大地保险天津分公司应共计赔偿刘恋115461.75元。因张磊为刘恋垫付医疗费2000元，故大地保险天津分公司应给付张磊2000元，赔偿刘恋113461.75元。因刘恋的损失已由大地保险天津分公司承担，故张磊、郑俊涛在本案中不承担赔偿责任。大地保险天津分公司称刘恋医疗费票据中含有妇科产生的费用，该笔费用与交通事故无关，但刘恋受伤时已怀孕，根据医疗机构的出院医嘱，刘恋需进行一定的妇科诊疗，刘恋因妇科就诊产生的医疗费用亦应系合理支出，对大地保险天津分公司的该项主张，法院不予支持。大地保险天津分公司称，承保津HSY×××号小客车交强险的保险公司应在交强险无责任限额内承担赔偿责任，要求大地保险天津分公司免除相应赔偿责任，因发生交通事故时津HSY×××号小客车停放路边，现无证据证明津HSY×××号小客车亦与刘恋相撞，故大地保险天津分公司的该项主张于法无据，法院不予支持。大地保险天津分公司称依照商业险条款，医疗费中应剔除非医保费用，但根据法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。大地保险天津分公司对有关剔除非医保医疗费不予赔偿的条款是否向投保人作出明确说明未提供相关证据予以证明，故不能证明剔除非医保医疗费的保险条款产生效力，对于大地保险天津分公司的该项主张，法院不予支持。大地保险天津分公司称鉴定费不属于刘恋的直接损失，故商业第三者责任保险不予赔偿，因刘恋的伤情是否构成伤残以及误工期、护理期、营养期的确定需由鉴定机构予以鉴定，鉴定行为系确定刘恋损失的合理方式，鉴定费应属于刘恋必要的支出，故对于大地保险天津分公司的该项主张，法院不予支持。大地保险天津分公司称，根据商业第三者责任保险条款，在被保险车辆和驾驶人员不具有合法有效的营运资格证和驾驶员资格证情形下，保险公司免除赔偿责任。大地保险天津分公司提交的商业第三者责任保险条款第六条第（七）款中约定，依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的情况下驾车的，保险人不负责赔偿，但大地保险天津分公司未提供证据证明张磊具有依照法律法规或公安机关交通管理部门有关规定不允许驾驶被保险机动车的情况下驾车的情形，故对于大地保险天津分公司的该项主张，法院不予支持。张磊、郑俊涛经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告中国大地财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后7日内赔偿原告刘恋各项损失共计113461.75元。二、被告中国大地财产保险股份有限公司天津分公司于本判决书生效后7日内给付被告张磊为原告垫付的医疗费2000元。三、被告张磊、被告郑俊涛在本案中不承担赔偿责任。四、驳回原告刘恋的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费168元，由被告张磊承担。此款原告已预交，被告张磊于本判决书生效后3日内给付原告168元。”
宣判后，上诉人大地保险天津分公司不服，提起上诉，请求撤销原审判决，改判大地保险天津分公司赔偿刘恋损失共计73636.36元，诉讼费由被上诉人承担。理由为：一审认定刘恋误工费和护理人员耿××的护理费不当，该二人有固定收入，没有实际减少收入，故不应给付；一审认定精神抚慰金6000元不当，应以5000元为宜；原审查明刘恋受伤时怀孕与证据不符，妇科检查费用与本案无关；鉴定费不是直接损失，不属于赔偿责任范畴；津HSY×××耿××驾驶车辆应在交强险无责限额内承担赔偿责任。
被上诉人刘恋答辩认为，不同意上诉人的诉讼请求，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张磊未到庭亦未提供答辩意见。
被上诉人郑俊涛未到庭亦未提供答辩意见。
二审期间，被上诉人刘恋提供刘恋、耿××的劳动合同书两份，单位证明两份，证明刘恋、耿××事故请假期间未发放工资。
大地保险天津分公司质证认为，对劳动合同真实性予以认可，对休假证明真实性不认可，证明并未载明扣减工资的数额，且印章并非财务章。
被上诉人张磊、郑俊涛均未到庭亦未提供质证意见。
本院经审查认为，刘恋提供的两份劳动合同，大地保险天津分公司对真实性不持异议，本院予以确认；刘恋提供的单位证明，大地保险天津分公司虽不予认可，但并未提供反驳证据，对该证据的真实性，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，大地保险天津分公司对在机动车交通事故责任强制保险责任限额内及商业第三者责任保险责任限额内，赔偿刘恋因交通事故造成的经济损失并无争议。上诉人大地保险天津分公司对刘恋的误工费及护理人员耿××的护理费不予认可，认为并未实际发生，但并未提供证据支持，原审法院依据鉴定部门确定的误工期限、护理期限，依据刘恋的完税证明及本市上一年度居民服务年平均工资计算刘恋的误工费、护理费并无不当，大地保险天津分公司的主张没有依据，本院不予支持；关于精神损害抚慰金，原审法院根据刘恋伤情及伤残情况，酌情考虑6000元并无不当，大地保险天津分公司主张应为5000元，并无依据，本院不予支持；关于刘恋的妇科检查费用，系遵医院医嘱进行，并无不当，大地保险天津分公司主张不承担该部分费用没有依据，对其主张，本院不予支持；关于鉴定费，系为确定损失的合理支出，属于必要发生的费用。大地保险天津分公司应依法承担，原审认定并无不当，对大地保险天津分公司的主张，本院不予支持；关于大地保险天津分公司认为津HSY×××耿××驾驶车辆应在交强险无责限额内承担赔偿责任的主张，本案事故系张磊驾驶津JM××××号小货车与公路右侧路边停放的津HSY×××号小客车相撞，并非二者相撞，上诉人的主张没有事实根据和法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司天津分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乜 红
代理审判员 王 晶
代理审判员 王孟璐
二〇一五年三月十七日
书 记 员 张若宇
速 录 员 路 娟