福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽民终331号上诉人（原审原告）:钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段293号5楼。法定代表人:练台生，董事长。特别授权代表：彭刚。委托诉讼代理人：胡金叶，湖北朴诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：三明市三元区钻石钱柜娱乐城，住所地三明市三元区新市南路***号*层。法定代表人：施贤康，董事长。被上诉人（原审被告）：施贤康，男，1951年10月20日出生，汉族，住浙江省。上诉人钱柜企业股份有限公司（下称钱柜股份公司）因与被上诉人三明市三元区钻石钱柜娱乐城（下称钻石钱柜娱乐城）、施贤康侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服三明市中级人民法院（2016）闽04民初115号民事判决，提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱柜股份公司上诉请求：请求撤销原判第四项，依法改判钻石钱柜娱乐城、施贤康在《三明新周报》发布侵权声明、消除影响；请求撤销原判第三项，依法改判钻石钱柜娱乐城、施贤康赔偿钱柜股份公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计人民币50万元；本案一、二审诉讼费全部由钻石钱柜娱乐城、施贤康承担。事实和理由：一.钻石钱柜娱乐城、施贤康使用涉案侵权商标已客观上造成相关消费者的混淆和误认，一审法院一方面认定侵权另一方面却不支持要求钻石钱柜娱乐城、施贤康承担发布侵权声明、消除影响的侵权责任，于法无据，请求依法改判。二.钱柜股份公司提供了商标授权许可费的标准、许可费授权合同及对应支付凭证，明确要求一审法院依法在参照许可费的基础上结合钻石钱柜娱乐城、施贤康的恶意侵权加重处罚，一审法院使用法定赔偿远低于钱柜股份公司的许可费标准，更低于钻石钱柜娱乐城、施贤康的侵权成本，无法制止侵权行为的持续发生。三.一审法院超低的判赔额不仅不能制止侵权行为的发生，更在纵容侵权行为，如不改判，将产生极为恶劣的示范性影响。综上，请求判如所诉。钻石钱柜娱乐城、施贤康未提交答辩意见。钱柜股份公司向一审法院起诉请求：1、判令钻石钱柜娱乐城、施贤康立即停止侵权以及删除侵权宣传信息；2、判令钻石钱柜娱乐城立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中“钱柜”二字；3、判令钻石钱柜娱乐城、施贤康在《三明新周报》发布侵权声明，消除影响；4、判令钻石钱柜娱乐城、施贤康赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计50万元；5、本案诉讼费用全部由钻石钱柜娱乐城、施贤康承担。一审法院查明：1、钱柜股份公司为第779781号“銭櫃CASHBOX”、第3214677号“錢櫃PARTYWORLD”、第4003165号“钱柜PARTYWORLD”、第4003164号“钱柜”、第6744917号“CASHBOX銭櫃K·T·V”系列商标的注册人，核定服务项目为第41类：包括提供娱乐设施；音乐厅、娱乐信息；提供伴唱机供顾客唱歌（KTV）设施等。上述商标均在注册有效期限或续展注册有效期内。钱柜股份公司先后在北京、上海、广州等城市开设多家钱柜分店，涉及娱乐服务、卡拉OK、KTV包厢等。央视网、新浪、凤凰网、腾讯网等网站对钱柜KTV均有报道。2006年至2010年的《广州日报》、《时尚橘子》、《东方早报》等报刊、杂志上有北京、上海、广州等地的“钱柜”KTV或会所的宣传报道。2、2016年3月23日，湖北省武汉市洪兴公证处公证人员以及钱柜股份公司委托代理人李明杰，来到三明市××货××楼的“钻石钱柜KTV”店，在公证人员监督下，李明杰对“钻石钱柜KTV”店的招牌、周边宣传广告、店内大厅、包厢部分设施及物品进行拍照取证，以普通消费者的身份在该店的“钱柜22”包厢消费，取得了盖有“三明市三元区钻石钱柜娱乐城”章的《福建省三明市服务业有奖定额发票》六张、POS签购单[商户名称：三明市三元区钻石钱柜娱乐城（兴业通）]一张。湖北省武汉市洪兴公证处对上述证据保全行为进行了公证，并出具了（2016）鄂洪兴内证字第2537号公证书。上述证据保全拍摄的照片显示钻石钱柜娱乐城的店外招牌、店内大厅、包厢设施、宣传牌、点歌系统页面均含有“钻石钱柜KTV”、“钻石ZHUANSHI钱柜”、“鑽石錢櫃KTV”、“钱柜”、“三明钻石钱柜”字样。钱柜股份公司为此支付了取证费289元、公证费1200元、差旅费702.1元（436元+266.1元）。3、2015年6月15日，湖北省武汉市黄鹤公证处出具（2015）鄂黄鹤内证字第11422号公证书，对公证处公证人员及钱柜股份公司委托代理人于2015年6月4日在该公证处利用办公电脑链接互联网事实证据保全的情况进行了记载和证明。大众点评网（××）、百度糯米（××）上有“钱柜KTV”、“钻石钱柜”的团购信息，上述团购信息中的商家图片、地址及电话等均指向钻石钱柜娱乐城。钱柜股份公司为此支付了公证费100元。4、钱柜股份公司与案外人北京宜禾钱柜娱乐有限公司签订商标授权使用合约书，2013年的商标许可费为921721.69元；与北京钱柜娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为773036.57元、2013年为742078.62元；与上海钱汇文化娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为898537.73元、2013年为873625.46元；与上海钱源娱乐有限公司签订的商标许可使用费2012年为855845.56元、2013年为873925.67元。5、2014年9月4日，钱柜股份公司授权彭刚作为处理法律事务的特别授权代表，自行或指派代理人代表钱柜股份公司对大陆的任何侵权人就侵犯钱柜股份公司知识产权、不正当竞争及其他合法权益的事宜在大陆提起诉讼。2016年4月27日，钱柜股份公司特别授权代表彭刚与湖北朴诺律师事务所签订《委托代理合同》，钱柜股份公司就钻石钱柜娱乐城、施贤康侵害商标权及不正当竞争纠纷案，支出律师代理费3万元。6、钻石钱柜娱乐城系个人独资企业，投资人施贤康，经营范围为KTV包间、零售预包装食品等，成立时间2009年4月29日。一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条以及第五十七条第（二）项规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，钱柜股份公司所享有的注册商标的服务项目种类与钻石钱柜娱乐城的经营范围基本一致，均涉及卡拉OK、KTV包厢等业务，钻石钱柜娱乐城在其经营场所外招牌、店内大厅、包厢设施、宣传牌上使用“钻石钱柜KTV”、“钻石ZHUANSHI钱柜”、“鑽石錢櫃KTV”、“钱柜”、“三明钻石钱柜”等字样，与钱柜股份公司享有的“钱柜”系列商标极其相似，系未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与钱柜股份公司注册商标近似商标的行为，容易使相关公众产生误认，或者认为钻石钱柜娱乐城所从事的经营业务与钱柜股份公司经营的业务有特定联系，产生混淆，钻石钱柜娱乐城的上述行为已侵犯了钱柜股份公司享有的注册商标专用权。现钱柜股份公司诉请要求钻石钱柜娱乐城立即停止侵权及删除侵权信息，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条的规定，原告以他人企业名称与其在先的企业名称相同或者近似，足以使相关公众对其商品的来源产生混淆，违反反不正当竞争法第五条第（三）项的规定为由提起诉讼，符合民事诉讼法第一百一十九条规定的，人民法院应当受理。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的“企业名称”。同时，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，构成不正当竞争的行为。本案中，钱柜股份公司在大陆开设有多家分店，凤凰网、央视网及东方早报等对“钱柜”均有报道，“钱柜”字号在卡拉OK领域具有一定的知名度，为相关公众所知悉，钻石钱柜娱乐城在2009年才注册成立，作为同样从事卡拉OK领域，其使用的“钻石钱柜”会使相关公众对服务的来源产生混淆，误以为与钱柜股份公司存在特定联系，违反了公平竞争，构成不正当竞争。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条的规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。钱柜股份公司主张钻石钱柜娱乐城立即停止不正当竞争行为以及删除企业名称中的“钱柜”字样，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。鉴于钱柜股份公司对钻石钱柜娱乐城侵权所遭受的实际损失以及所获得的利润均无法确定，原审法院结合钻石钱柜娱乐城侵权行为的性质、时间、后果，钱柜股份公司商标的声誉，及制止侵权行为的合理开支（包括律师代理费、公证费、取证费、差旅费）等因素，酌定钻石钱柜娱乐城应赔偿钱柜股份公司的经济损失（含合理费用）共计5万元。钱柜股份公司要求钻石钱柜娱乐城、施贤康在《三明新周报》发布侵权声明、消除影响，因钱柜股份公司未提供相应的证据证明钻石钱柜娱乐城使用侵权商标行为对其商誉造成重大损失，故对其该项主张，不予支持。钻石钱柜娱乐城系个人独资企业，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。故，施贤康依法应对钻石钱柜娱乐城的债务承担无限责任。综上，原审法院判决：一、三明市三元区钻石钱柜娱乐城应于判决生效之日起立即停止侵害钱柜企业股份有限公司享有的“銭櫃CASHBOX”、“錢櫃PARTYWORLD”、“钱柜PARTYWORLD”、“钱柜”、“CASHBOX銭櫃K·T·V”注册商标专用权的行为；二、三明市三元区钻石钱柜娱乐城应于判决生效之日起立即停止在其企业名称中使用“钱柜”文字；三、三明市三元区钻石钱柜娱乐城、施贤康应于判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计5万元；四、驳回钱柜企业股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担7920元，三明市三元区钻石钱柜娱乐城、施贤康共同负担880元。二审中，钱柜股份公司针对其上诉请求提交了两组共六份新证据：第一组证据，“钱柜”系列注册商标查询打印件，证明钱柜股份公司1993起申请并注册“钱柜”系列注册商标专用权，至今24年之久；第二组证据钻石钱柜娱乐城工商查询网页打印件，用以证明钻石钱柜娱乐城成立于2009年，不正当竞争长达8年之久，一审判决后，拒不改正。钻石钱柜娱乐城、施贤康未在本院组织的询问中到庭，视为放弃质证权利。本院对上述证据予以采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为：钱柜股份公司一审中提供了与案外人签订的商标授权使用合同及经公证的付款发票，可以证明钱柜股份公司许可他人使用“钱柜”等商标的商标许可费。但是，从合同金额看，不同被许可人就同样的商标支付使用费不同，同一被许可人就同样的商标每年支付的使用费也不同，数份合同中均没有有关使用费的具体计算标准，现有证据不能确定钱柜股份公司以何种标准计算被许可人某年应缴纳的使用费，因此不能认定钱柜股份公司提供的证据有明确的商标许可使用费可供本案参考。钱柜股份公司没有提供证据证明其因侵权所受损失或钻石钱柜娱乐城、施贤康侵权获利，也无明确的许可费可以参照，原审法院适用法定赔偿并无不当。钱柜股份公司有关原审法院直接适用法定赔偿错误的上诉意见，事实和法律依据不足，不予支持。钱柜股份公司提供了委托代理合同、公证费发票等证据，可以证明钱柜股份公司为制止侵权支出了律师费3万元、公证费1200元、取证费289元、差旅费702.1元。故钱柜股份公司主张的32191.1元合理费用，本院予以支持。本案中，考虑钱柜股份公司商标的知名度、钱柜股份公司许可他人使用涉案商标的许可使用费、钻石钱柜娱乐城、施贤康使用了多个与钱柜股份公司近似的标识、钻石钱柜娱乐城、施贤康既存在商标侵权又构成不正当竞争行为、侵权持续时间以及钱柜股份公司为制止侵权行为支出的合理开支等因素，原审酌情确定的5万元过低，本院调整为30万元。钱柜股份公司未举证证明其商誉因钻石钱柜娱乐城、施贤康的行为受到贬损或其他不良影响，其有关钻石钱柜娱乐城、施贤康应当发布侵权声明消除影响的上诉主张，事实和法律依据不足，不予支持。综上，钱柜股份公司的上诉请求，部分有理，予以部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：一、维持（2016）闽04民初115号民事判决第一、二、四项；二、变更（2016）闽04民初115号民事判决第三项为“三明市三元区钻石钱柜娱乐城、施贤康应于本判决生效之日起十日内赔偿钱柜企业股份有限公司经济损失含合理费用30万元”；三、驳回钱柜企业股份有限公司的其他上诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担800元，由三明市三元区钻石钱柜娱乐城、施贤康负担8000元。二审案件受理费8800元，由钱柜企业股份有限公司负担800元，由三明市三元区钻石钱柜娱乐城、施贤康负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  陈一龙审 判 员  蔡 伟代理审判员  马玉荣二〇一七年五月二十五日书 记 员  陈美婷附本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。