江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中商终字第01433号
上诉人（原审被告）苏州辉昌汽车部件有限公司，住所地苏州市吴江汾湖经济开发区大胜路东侧。
法定代表人潘松辉，该公司董事长。
委托代理人孙宏阳，江苏卓华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州姜建钢构建筑有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇友谊工业区。
法定代表人姜国平，该公司董事长。
委托代理人姜国云，苏州市吴江区松陵法律服务所法律工作者。
上诉人苏州辉昌汽车部件有限公司因与被上诉人苏州姜建钢构建筑有限公司建设工程施工合同纠纷，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江开商初字第00054号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年9月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
姜建公司一审诉称：2011年11月21日，姜建公司与辉昌公司签订了《建设工程施工合同》一份，由辉昌公司将其名下1#厂房的钢结构制作、安装、彩钢板成型、安装工程承包给姜建公司建设施工，合同约定总工程款为762万元，并对工程质量标准、付款方式等均作了约定。合同签订后，姜建公司即依约为辉昌公司组织施工，并于2012年4月30日安装结束，该期间辉昌公司已付款428.7万元，后辉昌公司又分三次付款65万元，尚欠姜建公司工程款88.3万元未按合同约定的日期付款。2013年5月28日，姜建公司将案涉钢结构子分部工程的所有施工验收资料全部交给辉昌公司，辉昌公司开始装修入住生产。按照合同约定，辉昌公司在收到验收资料后，理应在10日内组织人员验收，如逾期或未组织人员验收提前使用的，视为竣工工程为合格工程。按理辉昌公司应在2014年6月13日之前付清所有工程款，但经姜建公司催讨，辉昌公司至今未付。辉昌公司称双方签订了合同变更书，对施工合同的付款条件等进行了变更，姜建公司认为顾建明无权变更合同主要条款，且合同变更书的内容也不合法。综上，姜建公司认为，按照双方签订的《建设工程施工合同》约定，辉昌公司应于2014年6月8日前付清姜建公司工程款，现辉昌公司一直拖欠不付，侵犯了姜建公司的合法权益，故姜建公司向法院起诉请求判令：一、辉昌公司支付姜建公司工程款88.3元；二、辉昌公司承担延期付款违约金110707元；三、本案诉讼费用由辉昌公司承担。本案审理中，姜建公司明确第二项诉请的违约金为：以49万元为工程款本金，从2013年7月1日起计算至实际付清之日止，按照每日万分之三计算，暂计算至2015年6月5日为103488元；以38万元为工程款本金，从起诉之日2015年1月12日起计算至实际付清之日止，按照每日万分之三计算，暂计算至2015年6月5日为16416元。此外，姜建公司自愿放弃尚余欠付款1.3万元的延期付款违约金。
辉昌公司一审辩称：关于工程施工及验收，姜建公司一直拖延工期，并非如其所述在2012年4月30日就完成了安装。直到2013年5月28日，姜建公司才向辉昌公司提交了案涉钢结构工程的部分质量验收资料。姜建公司称案涉工程已于2012年10月4日验收合格，辉昌公司对此不予认可，姜建公司从未通知过辉昌公司，其提交的工程质量验收表上亦无辉昌公司的签字或盖章，且姜建公司至今未将验收合格的报告提交给辉昌公司。辉昌公司认为工程质量验收应由国家有关部门组织实施。姜建公司承包的钢结构工程存在质量问题，且姜建公司至今未将整改报告提交给质监站，亦不协助辉昌公司办理有关手续，导致1#厂房工程至今无法通过验收。关于付款，辉昌公司按《建设工程施工合同》的约定按期向姜建公司支付了前三期工程款，对于后续款项的支付，姜建公司在付款条件尚未成就时多次采取带人堵门的方式威胁、骚扰辉昌公司，辉昌公司只能提前支付了二次20万元的工程款。后因辉昌公司要求姜建公司按照诚信方式处理，故双方于2014年1月17日签订了合同变更书，对原合同中后续款项的支付条件及支付时间进行了变更，即必须要在1#厂房联合验收合格之后才符合付款约定。合同变更书签订后，辉昌公司依据合同变更书向姜建公司支付了25万元工程款，姜建公司对此并未提出异议。现1#厂房验收尚未完成，姜建公司起诉要求辉昌公司支付工程款88.3万元缺乏依据。关于违约，辉昌公司没有任何违约行为，姜建公司才是违约方，一方面是未按期完成施工，存在工期延误，另一方面工程也存在彩钢板划伤、钢板厚度偷工减料等质量问题，辉昌公司有权向姜建公司主张相应损失。
原审法院经审理查明：2011年11月21日，辉昌公司（发包方）与姜建公司（承包方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称：苏州辉昌汽车部件有限公司1#厂房，工程内容：钢构件制作、安装，彩钢板成型、安装。……三、合同工期：开工日期：2011年12月25日；竣工日期：2012年4月30日。……五、合同价款：总金额柒佰陆拾贰万元整（￥7620000元）；工程款的支付方式：1、本合同签订后即付工程总造价的35%，计268万元；2、钢构件进场即付工程总造价的25%，计190万元；3、彩钢板进场即付工程进度款的20%，计152万元；4、安装结束经验收合格即付工程总造价的15%，计114万元；5、余款5%，计38万元，自验收合格之日起满一年后即付清。……八、施工组织设计和工期。……6、竣工验收：（1）工程具备竣工验收条件，按工程竣工验收规定，向发包方提供钢结构竣工资料，发包方在收到竣工验收报告后，在10天内组织有关人士进行验收，并在验收后当天内给予批准或提出修改意见。承包方按规定修改，并承担由自身原因造成的修改费用。验收基准如本合同未明列者，依国家相关法令及规定为根据。（2）由建设总包方发包的工程，承包方在承包范围内通过自验，确认合格的，向发包方提出竣工验收，由承包方提交竣工验收报告，发包方在收到承包方送交的竣工验收报告的10天内组织验收，如逾期或未经验收提前使用，视为竣工工程为合格工程，承包方送交的验收报告已被批准，发包方同意工程可交付使用。……十、违约责任。发包方违约：1、发包方如违反本合同第八条规定造成相应工期顺延，应向承包方按每日万分之三的工程预算总额支付违约金。……3、工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，应视为工程已验收合格。4、发包方验收通知书接收15日后不进行验收的，应视为工程已验收合格。5、不按合同规定付工程款，发包方应按未付款部分每日万分之三的标准向承包方支付延期付款的违约金。承包方违约：施工造成工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工。由于修理或返工造成逾期交付的，偿付逾期违约金。承包方如不能按工期竣工，则应向发包方按每日万分之三的工程预算总额支付违约金，如承包方无法履行合同的时间超过15天，发包方有权单方终结本合同，并要求承包方赔偿因其违约而给发包方造成的损失。合同发包方由潘松辉签名并加盖辉昌公司公章，合同承包方由姜国平签名并加盖姜建公司公章。
2011年12月31日，姜建公司就1#厂房工程向辉昌公司出具工程联系单，载明：辉昌公司1#厂房钢构件于2011年12月25日进场安装，因南立面（D轴线）土建施工中搭设脚手架，致使南立面（D轴线）的钢柱无法吊装，该跨的钢柱、钢梁必须待脚手架拆除后才可以安装，其余三跨（共四跨）春节前钢柱、钢梁吊装完成，请贵司给出D轴线钢柱吊装的时间，以便我公司项目部安排进度。工程联系单的施工单位处加盖有姜建公司工程项目部章，并由顾建明签字。
2013年5月28日，辉昌公司在姜建公司提供的签收单上确认签收。签收类别：建筑工程施工质量验收资料。签收内容为《苏州辉昌汽车部件有限公司新建工程一期1#厂房》钢结构部份质量验收资料原件一份。
辉昌公司提供了2014年1月17日的合同变更书一份，载明：甲方辉昌公司（原合同为发包方），乙方姜建公司（原合同为承包方）。甲乙双方就2011年11月21日签订的《苏州辉昌汽车部件有限公司1#厂房》的建设工程施工合同中相关条款的界定进行充分友好的协商，现达成共识如下：一、合同书指向的钢结构工程系甲方1#厂房工程的一部分，且与1#厂房连体不可分割，在签订原合同时双方均已明确。故该钢结构部分的最终验收需同1#厂房工程整体进行验收。甲方目前正抓紧申报，但最终验收的完成主要还取决于土建单位和政府有关部门。故最终时间甲方难以确准，但甲方也正在全力抓紧和催促。二、由此双方同意对2011年11月21日原合同“工程款的支付方式”第四条款：安装结束经验收合格即支付工程总造价的15%计114万更改为按下列方式：目前虽未验收，甲方已在2013年的2月和8月已分别支付20万元共计40万元。该15%的款项总数仅剩74万元。双方同意在2014年春节前再支付25万元，其余49万元按合同执行。三、原合同（2011年11月21日）工程款的支付方式第五条：余款5%计38万元，自验收合格之日起满一年后即付清。变更为：余款5%计39.3万元，若该工程自本变更书签订后，2014年6月30日前仍未验收结束，则甲方应在验收合格后且工程质量无碍的情况下，可不等满一年酌情提前支付。四、原合同中涉及的有关条款均按现行达成的原则执行。原合同中的其他未涉及条款均不变。顾建明在合同变更书中的乙方签字。
2014年8月21日，苏州市吴江区建设质量监督站出具工程质量监督抽查整改通知书，载明：辉昌公司1#厂房、2#厂房、宿舍工程（抽查部位装饰）存在以下质量问题：……4、车间一钢结构柱间支撑螺栓连接处未焊接。……。辉昌公司确认姜建公司对于焊接点已修复完毕，但认为姜建公司未将书面整改报告提交给质监部门。
姜建公司主张1#厂房钢结构子分部工程于2012年10月4日经竣工验收合格，并提交了1#厂房钢结构子分部工程质量验收记录表一份，该记录表由施工单位、监理单位、设计单位盖章确认，质量部门负责人处打印有顾建明。辉昌公司表示对此并不知情，其不予认可，并认为工程质量验收应由国家有关部门组织实施。
2014年10月20日，姜建公司出具说明一份，载明：姜建公司施工的辉昌公司1#厂房钢结构工程，对彩钢板涂层刮伤及檩条厚度作如下说明：1、我公司在屋面彩钢板安装过程中出现部分彩钢板涂层刮伤，有当时的贵方代表苏总提出，我公司及时更换了刮伤的彩钢板并经苏总确定后进行下道工序，直至彩钢板安装完成并验收合格。至于在使用三年多时间内又发现刮伤的现象，可能是后道工序的施工队伍（土建施工、防雷施工等）在施工过程中产生的，与姜建公司无关。2、屋面檩条厚度图纸设计为3.0㎜，实际为2.8-2.85㎜，根据国家规范GB／709-2006，均在偏差范围内。
2015年4月6日，吴江市建设监理有限公司出具情况说明一份，载明：苏州辉昌汽车部件有限公司一期工程1#厂房钢结构部分的施工节点如下：1、钢架（钢柱、钢梁、檩条）于2012年3月25日安装完成。2、2012年6月20日由建设单位组织相关单位进行主体验收。3、2012年10月4日钢结构施工完成，并由相关单位进行质量验收。4、2014年8月21日相关单位对一期工程进行了联合竣工验收。辉昌公司对情况说明的真实性、关联性均不予认可。
原审法院另查明：辉昌公司于2011年11月23日向姜建公司付款266.7万元，于2012年1月17日向姜建公司付款190万元，于2012年4月5日向姜建公司付款152万元，于2013年2月5日向姜建公司付款20万元，于2013年8月29日向姜建公司付款20万元，于2014年1月24日向姜建公司付款25万元，付款总额为673.7万元。辉昌公司确认收到了姜建公司开具的总金额为673.7万元的增值税发票。
原审法院再查明：辉昌公司于2015年3月19日起诉姜建公司，原审法院已立案受理，案号为（2015）吴江汾民初字第00253号。辉昌公司请求判令：姜建公司赔偿逾期交付工程违约金898398元，并赔偿未按合同约定的图纸材料施工（偷工减料）及工程质量不合格给其造成的损失394934.63元。该案目前尚未审结。
本案审理中，辉昌公司确认其于2013年五六月份开始使用案涉1#厂房。
以上事实，由姜建公司提交的《建设工程施工合同》、钢结构子分部工程质量验收记录表、验收资料签收单、情况说明、发票签收单、付款凭证、起诉状、民事裁定书；辉昌公司提交的合同变更书、工程联系单、说明、工程质量监督抽查整改通知书、付款凭证、照片打印件、工程报价书、1#2#厂房、宿舍竣工验收备案表；本院调取的（2015）吴江汾民初字第00253号案件开庭笔录以及当事人的庭审陈述予以证实。
本案争议焦点为：案涉88.3万元工程款的付款条件是否已经成就。
姜建公司主张其完成了案涉1#厂房的钢结构子分部工程施工，且工程已于2012年10月4日经竣工验收合格，辉昌公司辉昌公司应依据《建设工程施工合同》的约定向其支付尚余工程款88.3万元。姜建公司同时主张顾建明无其授权，无权变更原合同主要条款，对合同变更书不予认可。
辉昌公司对尚结欠姜建公司工程款88.3万元未付的事实无异议，但认为双方签订的合同变更书对尚余工程款88.3万元的支付条件作出了变更，该款需待1#厂房联合验收合格后才能支付。
原审法院认为：依据相关法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，辉昌公司自2013年五六月份起至今已经实际使用案涉1#厂房工程数年，故自案涉1#厂房工程交付其使用即“转移占有”之日起应视为验收合格。虽然辉昌公司未明确具体日期，但结合其陈述，可以确认案涉1#厂房工程最迟在2013年6月30日应视为验收合格。据此，无论是依据双方一致确认的《建设工程施工合同》的约定，还是依据双方存在争议的合同变更书的约定，辉昌公司最迟应在2013年6月30日向姜建公司支付欠付工程款49万元，且对于尚余工程款39.3万元，在姜建公司起诉之时，付款条件也已成就。故姜建公司要求辉昌公司支付工程款88.3万元的诉请，于法有据，原审法院予以支持。
关于姜建公司诉请的违约金。原审法院认为：《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同第十条约定如发包人不按合同约定支付工程款，应按未付款部分每日万分之三的标准向承包方支付延期付款的违约金。现辉昌公司未按约付款，依约应向姜建公司支付延期付款的违约金。本案审理中，辉昌公司仅就是否违约提出异议，并未请求法院对违约金予以调整，故原审法院对违约金不作主动调整，姜建公司要求按每日万分之三计算违约金的主张，原审法院予以支持。此外，如前所述，辉昌公司最迟应在2013年6月30日向姜建公司支付欠付工程款49万元，尚余工程款39.3万元在姜建公司起诉之时也已满足付款条件。经原审法院审核，姜建公司主张的延期付款违约金的计算方式，于法有据，原审法院予以支持。
至于辉昌公司提及的工期损失及工程质量不合格（彩钢板划伤、钢板厚度偷工减料）给其造成的损失，由于辉昌公司已另案起诉，故在本案中不予理涉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）款的规定，判决：一、苏州辉昌汽车部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州姜建钢构建筑有限公司工程款883000元。二、苏州辉昌汽车部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州姜建钢构建筑有限公司延期付款违约金（以490000元为本金，从2013年7月1日起至实际给付之日止，按照每日万分之三计算；以380000元为本金，从2015年1月12日起至实际给付之日止，按照每日万分之三计算）。案件受理费13826元，诉讼保全费5000元，合计18826元，由辉昌公司负担。
上诉人辉昌公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、顾建明是案涉工程实际项目负责人，其签订《合同变更书》是职务行为。2011年10月，姜建公司工程报价单上显示的编制人为顾建明，2011年12月31日，顾建明在工程联系单中作为项目部代表签字，《钢结构子分部工程质量验收记录表》中质量部门负责人打印着顾建明的名字。顾建明多次到辉昌公司催要货款，故双方履行合同中，辉昌公司一直与顾建明交涉。2、即便顾建明签订《合同变更书》不是职务行为，也一定是姜建公司授权顾建明催讨工程款，故该《变更合同书》对姜建公司有约束力。3、即便顾建明签订《合同变更书》不是职务行为，不是授权行为，辉昌公司也有理由相信顾建明有代理权。顾建明在2013年1月第四期付款条件未成就的情况下，带人围堵辉昌公司大门，通过公安机关和开发区领导调解，辉昌公司支付了20万元，姜建公司没有提出异议。而且，顾建明系姜建公司法定代表人的亲妹夫。4、原审判决无视《变更合同书》存在，直接以2013年6月30日为“视为验收合格”，认定49万元的付款条件已成就，是认定事实错误。5、辉昌公司认为案涉88.3万元付款条件没有成就。其中49万元应至政府验收合格备案后再支付，另外的39.3万元要验收合格后一年再支付。综上，请求二审法院驳回姜建公司诉讼请求。
被上诉人姜建公司二审辩称：辉昌公司的第一个理由不能成立，合同变更书签字人员顾建明虽然是姜建公司员工，但姜建公司从未授权其签订变更合同内容，从其签订的变更书中的内容可以看出，双方对相关约定的内容并不明确。姜建公司只是承包了一号厂房中钢结构部分的工程，一号厂房的整体验收，需要土建、木墙、钢结构，整体由辉昌公司一方组织联合验收的。作为姜建公司，只要完成了自己所承建的工程，并对该分项的工程完成验收，姜建公司一方就完全完成了合同的义务，辉昌公司就应该按约付款。事实上，姜建公司在2012年9月下旬，完成了所有的工程，并经监理单位、设计单位验收合格。所以，即使合同变更书的内容能够成立，辉昌公司也应在验收合格后，一年内付清所有工程款，故付款条件已经成就。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：辉昌公司于审理中确认案涉1#厂房于2013年五六月份实际使用。
苏州市吴江区人民法院在（2015）吴江开商初字第00054号案件中，辉昌公司将《变更合同书》作为证据提交，姜建公司质证认为：对真实性无异议，但顾建明虽为姜建公司工作人员，在2014年1月17日，去辉昌公司催要工程款的过程中，与辉昌公司达成的书面材料，但顾建明没有权力代表姜建公司变更合同条款。
2011年11月21日，双方签订《建设工程施工合同》时，姜建公司落款由法定代表人姜国平签字，并加盖姜建公司“合同专用章”；2012年10月4日，《钢结构子分部工程质量验收记录表》，姜建公司落款为“项目经理邵勋”，并加盖姜建公司公章，该表另载明“质量部门负责人顾建明”。
本院经审理查明的其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：辉昌公司、姜建公司之间的建设工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，依法成立，双方均应按约履行合同。本案二审的争议焦点为：1、顾建明签订的《变更合同书》效力能否及于姜建公司？2、辉昌公司支付剩余工程款的条件是否成就？
关于争议焦点一，顾建明签订的《变更合同书》效力能否及于姜建公司。本院认为：根据辉昌公司、姜建公司在订立合同时签订的《建设工程施工合同》及履行合同中签订的《钢结构子分部工程质量验收记录表》上均加盖公司印章，且载明法定代表人为“姜国平”、钢结构工程的项目经理为“邵勋”，故辉昌公司应当注意到姜建公司的负责人及案涉工程的项目经理均不是“顾建明”。而辉昌公司主张因顾建明具有编制工程报价单、项目部代表及质量部门负责人的身份而认为顾建明系实际项目负责人的上诉理由，因其应当注意到在《钢结构子分部工程质量验收记录表》上已经载明姜建公司项目经理为郑勋，而顾建明仅为质量部门负责人，表明姜建公司在与订立、履行合同有关的重要文件中，从未将顾建明作为有权代表姜建公司签字的人员，顾建明不具有代表公司对外签订合同的权利外观，而《变更合同书》中对于工程是否验收合格及付款条件、期限均作出变更，关涉合同履行的核心条款，辉昌公司应当审查顾建明签订合同时的权限。现辉昌公司主张顾建明代表姜建公司或是其有理由相信顾建明具有代理权限，未提交足以证实其主张的依据，本院不予支持，故顾建明签订的《合同变更书》效力不及于姜建公司。
二、关于剩余工程款付款条件是否成就。本院认为：辉昌公司付款条件是否成就应根据双方签订的《建设工程施工合同》确定。根据该合同约定并结合辉昌公司付款进度，剩余15%款项应审查“安装结束经验收合格”条件是否成就，剩余5%款项应审查验收合格是否届满一年。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。辉昌公司认为应以1#厂房联合验收合格才视为付款条件成就，但其确认于2013年五六月份已实际使用该厂房，故原审法院以辉昌公司自认的使用日期来确定竣工验收日期为2013年6月30日已系经推定最迟的视为验收合格的日期。因此，辉昌公司的相应上诉理由缺乏依据，不予支持。原审法院认定49万元工程款于2013年6月30日已成就及认定39.3万元工程款于2015年1月12日起诉前已成就，并无不当。
此外，姜建公司主张49万元工程款从2013年7月1日起、38万元工程款从2015年1月12日起按日万分之三计算逾期付款违约金具有合同依据且不违反法律规定，应予支持。姜建公司放弃剩余款项的违约金均系其自愿处分权利的行为，本院予以确认。
综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13826元由上诉人苏州辉昌汽车部件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓君
代理审判员 李 诚
代理审判员 韩小安
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 刘 汐