福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终4154号
上诉人（原审原告）：谢斌，男，1990年3月11日出生，汉族，住福建省闽清县。
委托诉讼代理人：林斌，福建旭鼎律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐素明，福建旭鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福州元健医疗设备有限公司，住所地福建省福州市仓山区金山街道浦上大道216号福州仓山万达广场C区C3号楼11层07-10室。
法定代表人：姚文霖，总经理。
委托诉讼代理人：魏心怡，福建合立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王巧玲，北京中银（福州）律师事务所律师。
上诉人谢斌、上诉人福州元健医疗设备有限公司（以下简称元健公司）因劳动争议纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2017）闽0104民初4162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
谢斌上诉请求：1.撤销一审判决依法改判支持谢斌的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由元健公司承担。事实与理由：一、一审法院认定谢斌与元健公司事实劳动关系起始时间不符合事实。谢斌自2016年2月18日入职元健公司，元健公司在仲裁庭审过程中对此是予以认可的，事实劳动关系开始时间应认定2016年2月18日。二、一审法院不予认定谢斌的报销款不符合事实。首先，报销款是必须经过谢斌填写并提供相关票据后提交给元健公司的财务人员，由财务人员核对报销材料并盖章后提交给元健公司总经理签字确认后才能通过公司账户予以发放报销款，相关报销单据被公司留存。而谢斌提交的是已经过元健公司财务人员核对，仅是尚未由元健公司总经理签字确认的报销单据，元健公司的财务账簿谢斌无法获得。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，作为保存所有员工报销材料的元健公司，该证据应该由元健公司提供，元健公司不予提供的，谢斌报销款的主张应该予以支持。其次，谢斌主张自2016年2月18日至2016年7月期间的每月工资为4000元，2016年8月之后每月工资5000元。元健公司主张的谢斌工资为基本工资3000加上抽成，然而根据《工资支付暂行规定》第六条规定，其未能提供相关证据证明，应承担不利后果，一审法院采信了谢斌关于工资金额的主张。谢斌主张的工资数额均与纪美妮账户支付的数额相对应。而元健公司的公司账户在部分月份存在向谢斌支付不定数额款项的记录，该部分金额既已经确认不是工资，且谢斌已经提供相应的报销清单予以证明公司存在报销事实的情况下，谢斌已经对存在报销事实完成举证责任，且元健公司在仲裁过程中也确认是存在报销事实的，应该是由元健公司进行举证证明公司账户支付款项不属于报销款，否则应当承担不利后果。三、一审法院直接认定元健公司账户转款视为支付工资不符合事实。若元健公司账户支付的款项也是支付工资的话，那么谢斌的实际工资远远超过谢斌所主张的每月4000元及后期的5000元。一审法院将元健公司2017年1月至4月支付的报销款也认定为工资不符合与一审法院确认的双方的工资形式及数额相互矛盾。谢斌主张的元健公司克扣2017年1月至4月的工资8000元符合事实，应该予以支持。
元健公司辩称，一、元健公司与谢斌的事实劳动关系的起始时间为2016年5月的事实清楚，一审法院认定无误。元健公司与谢斌在庭审过程中均确认了谢斌的工资系通过银行账户发放，若谢斌为2016年2月18日入职，为何其提交的支付工资的银行流水的起始时间为2016年7月，与常理不符。谢斌并无任何证据证明其入职时间为2016年2月18日，依法应承担举证不能的不利后果。二、谢斌辩称元健公司应向其支付报销款7500元，但其未能证明该7500元系履行职务行为而支出，不应予以支持。报销款的相关材料不应当有谢斌持有。谢斌提交的报销单系自行制作，且其所附的票据不能证明系履行元健公司的职务而支出的，其主张2017年2月至2017年5月22日之间的报销款，但其提供的票据却有2016年12月的，也有2017年7月的，同时根据谢斌提交的仲裁庭审笔录，其又承认实际未报销的是2017年4月、5月，前后矛盾。三、元健公司于2017年3月14日至5月10日期间，通过公司和财务的账户累计向谢斌转账23401元，远超过了元健公司应向谢斌支付的2017年1月至4月的工资总额，因此不存在元健公司克扣谢斌工资的事实。
元健公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判元健公司无需向谢斌支付2017年5月份工资3448元、未签订书面劳动合同的另一倍工资41000元及经济补偿金7125元；2.本案一、二审诉讼费由谢斌承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实错误。一审法院对于谢斌主张的工资数额予以采信错误。在元健公司与谢斌劳动关系存续期间，谢斌的每月平均工资均为3000元，其余部分收入为销售抽成，元健公司从未调整过谢斌的工资数额。元健公司从未克扣谢斌的工资，无需向谢斌支付2017年5月的工资。元健公司每月均按工资加抽成模式，及时足额向谢斌支付劳动报酬，因需对抽成进行结算，因此支付时间存在细微误差，符合惯例，不应认定元健公司未及时发放工资从而要求元健公司支付经济补偿金。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定法律适用错误。如因劳动者的原因不愿意与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位在未签订劳动合同上并无过错，故不适用《劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位无需向劳动者支付两倍的工资。
谢斌辩称，一、元健公司在仲裁庭审中承认双方工资模式为每月固定4000元，直至2016年8月提高到5000元，并在一审庭审中确认，在2017年1月份起单方改变工资模式底薪3000元加抽成，以谢斌每月业绩仅发放部分工资，这与元健公司在仲裁庭审中确认2017年1月份工资为2668元，2月份工资为1619元，相互印证双方工资模式是固定工资，元健公司克扣工资事实清楚，证据充分。二、仲裁庭审及一审庭审确认纪美妮的账户支付的是工资，且与谢斌的工资数额相一致，证明公司账户不可能是用于支付公司员工的，根据元健公司在仲裁庭审确认的公司存在报销事实，可以确定公司账户支付的是员工报销款，不是员工工资。三、一审关于双倍工资的法律适用正确，应当维持。
谢斌向一审法院起诉请求：判令元健公司向谢斌支付1.2017年5月1日至2017年5月22日期间未发放工资3448元；2.2017年2月1日至2017年5月22日期间未报销款项7500元；3.2016年6月2日至2017年2月17日期间未签订书面劳动合同的另一倍工资41000元；4.2017年1月至2017年4月克扣工资8000元；5.2016年2月18日至2017年5月22日经济补偿金7500元。
一审法院认定事实：2016年7月至2017年5月期间，元健公司通过公司及财务纪美妮的账户向谢斌发放工资，每月10日发放上个月工资。2016年9月至2017年5月期间，元健公司为谢斌缴纳城镇职工基本医疗保险。谢斌在元健公司正常上班至2017年5月22日，并于2017年7月19日向元健公司发出“解除劳动关系通知书”。2017年6月2日，谢斌就本案劳动争议向福州市仓山区仲裁委员会申请仲裁，2017年8月3日，福州市仓山区仲裁委员会作出榕仓劳仲案[2017]103号裁决书。经查，双方在劳动关系存续期间未签订书面劳动合同。
一审法院认为，谢斌主张其于2016年2月18日入职元健公司，但其提交的社保缴费记录、银行流水不足以证明其入职时间为2016年2月18日。庭审中，元健公司确认谢斌的入职时间为2016年5月初，一审法院予以认可。关于谢斌每月的工资数额，谢斌主张其入职至2016年7月期间每月工资4000元，2016年8月之后每月工资5000元；元健公司则抗辩双方劳动关系存续期间谢斌每月工资均为3000元，其余部分收入为抽成。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，工资包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故元健公司主张谢斌每月工资仅为3000元，于法无据，不予采信。按照劳动部《工资支付暂行规定》第六条规定：“……用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。元健公司未能提供其支付工资的书面记录，应承担不利后果，谢斌关于工资数额的主张，予以采信。
关于谢斌主张的2017年5月份工资：2017年5月元健公司于2017年5月10日向谢斌发放的是2017年4月的工资，其未举证证明已发放2017年5月的工资，故应向谢斌补发。谢斌在元健公司上班至2017年5月22日，元健公司应支付谢斌2017年5月的工资为：5000元/月（月薪）÷21.75天×（月出勤天数15天+法定节假日天数2天）（月计薪天数）×【21.75天÷（当月应出勤天数21天+法定节假日天数2天）】（出勤天数比例）=3695.7元，谢斌主张3448元，予以支持。
关于谢斌主张的未报销款：谢斌未提交有效证据证明该7500元费用系因履行职务行为而支出，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，谢斌应承担举证不能的法律后果，对其该项诉讼请求，不予支持。
关于未签订书面劳动合同的另一倍工资：按照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。元健公司抗辩谢斌拒绝签订书面劳动合同，其无需支付未签订书面劳动合同的另一倍工资，一审法院认为，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的义务，元健公司应履行合同磋商的义务，即便谢斌拒不签订书面劳动合同，元健公司应当依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定书面通知谢斌终止劳动关系，故关于元健公司的抗辩，不予支持。按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，……”。谢斌于2016年5月初进入元健公司工作，并于2017年5月23日离职。故元健公司应向谢斌支付自2016年6月1日至2017年4月30日的另一倍工资为：4000元/月×2个月（2016年6月至2016年7月）+5000元/月×9个月（2016年8月至2016年4月）=53000元，谢斌主张41000元，予以支持。
关于2017年1月至4月的工资差额问题：元健公司每月10日左右发放上个月工资，2017年3月14日至5月10日期间，元健公司向谢斌发放2017年1月至4月的工资，累计转账23401元。因谢斌2017年1月至4月的工资总额为20000元，元健公司转账的总额已超过其应发的工资总额，谢斌未举证证明元健公司转账的款项不属于工资，故其关于2017年1月至4月的工资差额的主张，不予支持。
关于经济补偿金：《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”元健公司应于每月10日向谢斌发放工资，谢斌提交的银行流水可以证明元健公司多次未及时发放工资，元健公司应向谢斌支付经济补偿金。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”因双方已于2017年5月22日实际解除劳动关系，故经济补偿金应自2016年5月计至2017年5月22日。谢斌在劳动合同解除前十二个月（2016年5月至2017年4月）的平均工资为4750元，故经济补偿金为4750元×1.5=7125元。
综上所述，元健公司应向谢斌支付2017年5月份工资3448元、未签订书面劳动合同的另一倍工资41000元、经济补偿金7125元，合计51573元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，判决：一、福州元健医疗设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付谢斌2017年5月份工资3448元、未签订书面劳动合同的另一倍工资41000元、经济补偿金7125元，合计51573元；二、驳回谢斌其他的诉讼请求；三、驳回福州元健医疗设备有限公司的诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元（并案处理），由福州元健医疗设备有限公司负担15元，谢斌负担5元。福州元健医疗设备有限公司应负担的诉讼费用应于本判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。
二审期间，谢斌围绕上诉请求提交了榕仓劳仲案【2017】103号裁决书庭审笔录，证明对象：元健公司承认2017年1月至4月期间未足额发放工资且公司存在报销事实。本院经审查认为：该证据仅能证明2017年1-2月元健公司未支付工资。但2017年3月14日至5月10日期间，元健公司已向谢斌发累计转账23401元，超出了谢斌2017年1月至4月应发的工资总额，故谢斌主张元健公司2017年1月至4月期间未足额发放工资，不符合事实，本院不予采信。
根据现有证据，本院对一审法院查明的双方无争议事实予以确认。
本案的争议焦点在于：谢斌与元健公司事实劳动关系起始时间、谢斌的月工资数额和元健公司是否应当向谢斌支付报销款、未签订书面劳动合同的另一倍工资及经济补偿金。
关于谢斌与元健公司事实劳动关系起始时间问题。本院认为，根据福州市仓山区劳动争议仲裁委员会2017年7月18日庭审笔录记载的内容，元健公司对谢斌入职时间为2016年2月18日没有异议，故一审认定谢斌入职时间为2016年5月不当，谢斌入职时间应为2016年2月18日。
关于谢斌的月工资数额问题。本院认为，谢斌主张的月工资数额与元健公司通过纪美妮账户支付的工资数额基本相符，元健公司未能提供劳动关系存续期间谢斌每月工资仅为3000元，其余部分收入为抽成的有效证据，故一审采信谢斌关于工资数额的主张并无不当，本院予以确认。
关于元健公司是否应当向谢斌支付报销款的问题。本院认为，谢斌未能提供证据证明上述报销款系公务支出，付款证明单系谢斌单方制作的单据，没有元健公司的签字盖章，其提供的发票中有的发票的开票日期并非在其主张的报销期间内，元健公司对上述款项不予认可，因此一审法院驳回谢斌报销款的主张并无不当，本院予以维持。
关于元健公司是否应当向谢斌支付未签订书面劳动合同的另一倍工资及经济补偿金问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者支付自用工之日起满一个月的次日起至订立书面劳动合同的前一日止的二倍工资”。元健公司主张系谢斌不愿意签订书面劳动合同，其可以不承担未签订书面劳动合同的另一倍工资。但用人单位与劳动者订立书面劳动合同系用人单位的法定义务，元健公司不能以劳动者拒签劳动合同为由而免责，故一审法院判令元健公司是向谢斌支付未签订书面劳动合同的另一倍工资适用法律正确。根据一审法院查明的事实，元健公司在与谢斌劳动关系存续期间多次未及时发放工资，据此一审法院判令元健公司是向谢斌支付经济补偿金并无不当。本案中，虽然一审法院对谢斌的入职时间认定有误，但对谢斌的经济补偿金计算的数额认定正确，本院予以维持。
综上所述，谢斌、福州元健医疗设备有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由谢斌、福州元健医疗设备有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 杰
审 判 员 张 敏
审 判 员 金光玉
二〇一八年七月十六日
法官助理 陈 奇
书 记 员 肖 晶