安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民一终字第00433号
上诉人（原审原告）：王春英，女，1936年12月26日出生，汉族，马钢修建部退休工人，住安徽省马鞍山市花山区。
委托代理人：李佩华，安徽夏商周律师事务所律师。
委托代理人：奚俊俊，安徽夏商周律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马鞍山市中心医院，住所地安徽省马鞍山市花山区。
法定代表人：崔杰，该医院董事长。
委托代理人：陈德武，该医院法律事务部主任。
委托代理人：章敏，该医院医务科职工。
上诉人王春英因与被上诉人马鞍山市中心医院（以下简称市中心医院）医疗损害责任纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第00001号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年11月7日、2015年8月21日公开开庭进行了审理，上诉人王春英及其委托代理人李佩华，被上诉人市中心医院委托代理人陈德武、章敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王春英在原审中诉称：市中心医院原为马鞍山钢铁公司医院。1996年5月，其不慎扭伤左足，遂前往市中心医院就诊，摄片提示××左内外踝骨骨折，分离移位，下胫腓关节分离，后踝骨骨折、伴移位，踝关节脱位”。经市中心医院手术治疗后，其左脚踝骨处长期处于疼痛中，且一直浮肿、跛行，无法正常行走，阴雨天更是疼痛难忍，其身心遭受了极度的痛苦。故诉请市中心医院赔偿医疗费47310.13元、护理费10000元、住院伙食补助费8000元、营养费10000元、交通费20000元、鉴定费6300元、残疾赔偿金50000元、精神损害抚慰金50000元，合计200610.13元。
市中心医院在原审中辩称：本案已经马鞍山市医学会、安徽省医学会两级鉴定，不够成医疗事故，不应承担民事责任。
原审查明：1996年5月13日，王春英因不慎扭伤致左三踝关节骨折伴脱位到原马鞍山钢铁公司医院（后改制为市中心医院）骨科治疗，于1996年5月29日行切开复位内固定术。1996年6月15日，王春英出院时，医嘱建议定期门诊复查。1998年10月5日，王春英因出现跛行，行走时左踝关节疼痛遂又到市中心医院就诊，该院以××左三踝骨折（愈合期），左踝创伤性关节炎”收住入院，于1998年10月9日在局部麻醉下行××螺丝钉及克氏针取出术”。1998年10月22日王春英出院。出院后王春英左踝仍疼痛，行走困难。2010年8月3日王春英及市中心医院共同委托马鞍山市医学会作医疗事故技术鉴定。马鞍山市医学会于2010年8月31日出具鉴定书认为本病例不属于医疗事故。王春英申请再次鉴定后，安徽省医学会于2011年4月22日出具鉴定书认为本病例不属于医疗事故。2012年4月10日，王春英向法院起诉。诉讼中，根据王春英的申请，原审法院委托绍兴文理学院司法鉴定中心就市中心医院对王春英的诊疗行为是否存在过错及参与度、医疗行为与损害结果之间是否具有因果关系，如存在过错及因果关系，该过错（诊疗行为）对损害结果作用（原因力）的大小进行鉴定。该中心于2012年11月15出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：市中心医院对王春英的医疗行为存在医疗过失，该医疗过失与王春英左踝创伤性关节炎的不良后果之间存在一定的因果关系（次要原因，参与度或原因力拟为25%）。本次鉴定费用5000元由王春英支付。后王春英撤诉，于2013年12月26日重新起诉，根据王春英的申请，原审法院委托安徽公正司法鉴定所对王春英的伤残程度、1996年5月及1998年10月两次手术的营养及护理期限进行鉴定。该鉴定所于2014年1月17日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：王春英左踝部损伤致踝关节功能障碍属伤残拾级，护理期限以伤后90天为宜，营养期限以伤后90天为宜，以上均包括住院治疗期间。本次鉴定费用1300元由王春英支付。
原审另查明：王春英自2010年起因左踝创伤性关节炎到多家医院治疗。2010年9月15日至2014年5月8日期间，王春英曾多次到解放军第八六医院门诊治疗左踝创伤性关节炎，支出医疗费2464.2元。2012年2月24日至2013年6月27日期间，王春英曾多次到马鞍山十七冶医院门诊治疗左踝关节疼痛，支出医疗费10136元。2013年3月4日至2014年5月9日期间，王春英曾多次到马鞍山市雨山区至和堂中西医诊所治疗左踝关节疼痛，支出医疗费7957.05元。2010年至2012年期间王春英在还曾多次在市中心医院门诊治疗，经中心医院确认系治疗左踝创伤性关节炎费用为297.82元。2012年期间，王春英还自行到本市川洋大药房购买扶他林、地奥司明片（与解放军第八六医院所开药品一致）及其他治疗左踝创伤性关节炎的药品及辅助器具，共支出2982元。2013至2014年期间王春英还自行到本市曼迪新大药房购买扶他林、地奥司明片（与解放军第八六医院所开药品一致），支出2462.1元。
原审认为：一、患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中王春英因不慎扭伤致左三踝关节骨折伴脱位到市中心医院进行治疗，于1996年5月29日行切开复位内固定术，于1998年10月9日在局部麻醉下行××螺丝钉及克氏针取出术”。出院后王春英左踝仍疼痛，行走困难。根据绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见：市中心医院对王春英的医疗行为存在医疗过失，该医疗过失与王春英左踝创伤性关节炎的不良后果之间存在一定的因果关系（次要原因，参与度或原因力拟为25%）。因此，市中心医院应当承担相应的民事赔偿责任。鉴于该医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度，确定市中心医院的赔偿比例为25%。二、关于损失计算。1.医疗费。根据王春英治疗左踝创伤性关节炎的病历及医疗费票据记载的金额，其医疗费及购买药品的费用为26299.17元。2.春英左踝部损伤致踝关节功能障碍属伤残拾级，残疾赔偿金为11557元（23114元／年×5年×10%）。3.鉴定费6300元。4.因王春英治疗左踝创伤性关节炎的时间跨度较长，参照当时的生活水平，结合王春英的治疗情况，酌定其住院伙食补助费为750元（15元／天×50天）、营养费为3600元（40元／天×90天）、护理费为3600元（40元／天×90天），交通费3000元。上述费用合计55106.17元。根据市中心医院承担的责任比例，市中心医院应承担上述损失的25%，即13776.54元。因左踝创伤性关节炎，伴随王春英多年，对其精神造成了较大伤害，故王春英主张的精神损害抚慰金，符合法律规定，酌情确定为5000元。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条、第二十七条之规定，于2014年8月20日作出如下判决：一、被告马鞍山市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告王春英医疗费26299.17元、残疾赔偿金11557元、鉴定费6300元、住院伙食补助费750元、营养费3600元、护理费3600元、交通费3000元，合计55106.17元的25%，即13776.54元；二、被告马鞍山市中心医院于本判决生效后十日内赔偿原告王春英精神损害抚慰金5000元；三、驳回原告王春英的其他诉讼请求。案件受理费4309元，原告王春英负担4040元，被告马鞍山市中心医院负担269元。
宣判后，王春英不服，向本院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判，全部诉讼费用由马鞍山市中心医院承担。理由如下：一、一审认定的过错参与度缺乏科学性，市中心医院的医疗过错包括两项，一是第一次手术骨折复位欠佳，二是延误取钢针。25%的参与度应是第一次手术骨折复位欠佳应该承担的责任，而没有包括延期取钢针的过错责任。根据一审庭审中市中心医院专家陈主任的陈述，延期取钢针有两种可能，一是患者本身原因，如患者自己不去医院；二是医院方面的原因。王春英的情况是第一次手术后每隔一个月就到医院去检查，并在医生的主导下每次拍一张X光片，这种情况一直延续到第二次手术为止，有大量的X光片为证，证明王春英是经常到医院去的，很明显是医院没及时给其取钢针，按照陈主任的说法也是院方的责任。王春英定期到市中心医院就诊复查，目的是为了能取钢针，但连续两年多时间就诊未能取钢针，是市中心医院主治医师诊断错误，在符合取钢针的条件时而错误的要求王春英迟延取钢针，这个责任很明显是院方的，一审没有在判决中考虑这一因素对王春英不公。二、原审法院对王春英医疗费的认定显失公允。王春英自1998年10月二次手术后，由于手术部位常年疼痛难忍每天都需要治疗，而一审判决仅计算了最近两年的治疗费用。王春英未提供票据不能否定其长期治疗的事实，其伤情是客观存在的，其在2012年之前一直误以为脚的肿痛是脚底长骨刺所致，未曾想到是医院手术存在医疗过错，所以未保留治疗发票，但不能说没有治疗，法院应该实事求是酌情予以考虑。实际上从王春英所提交的医疗费票据可以看出其治疗是有规律的，每月的医疗费支出是相对固定的，虽然其不能提供2012年以前的医疗费票据，但治疗实际发生，故请求二审法院能对2012年以前的治疗费用参照近两年的治疗费用标准即每月1300至1500元予以认定。三、一审法院认定的部分费用不合理。一审判决鉴定费用按比例承担不符合法律规定，医疗损害责任纠纷案件实行举证责任倒置，只要证明医疗机构存在过错，不论责任大小，鉴定费用均应由医疗机构承担，而不是按比例分摊。一审法院认定的精神损害抚慰金数额偏低，王春英遭受痛苦近二十年，其受到的痛苦无法用语言表达，精神上受到的打击也是不可估量的，王春英认为基于本案的特殊性，其精神损害抚慰金不能局限于其伤残等级，应予以提高。
市中心医院辩称：1.关于鉴定结论的效力问题。王春英于1996年患病，2010年要求鉴定，已经超过鉴定时效，王春英创伤性关节炎十年后才要求鉴定，鉴定结果不构成医疗事故，应在收到医疗事故技术鉴定书后十五天申请再次鉴定，其鉴定超过时间点，安徽省医学会鉴定不构成医疗事故，王春英起诉到法院，我们不同意绍兴去鉴定，一审法院要求我们必须去绍兴鉴定，绍兴文理学院的鉴定意见书没有科学性、客观性，但是我们不得不接受，我们对鉴定的意见非常大但是我们接受。2.关于相关费用。我们提出了我们的意见，请法庭依法判决。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
王春英在第一次庭审结束后，向本院提出鉴定申请，并预交鉴定费6060元。本院依法委托苏州大学司法鉴定中心就以下问题进行鉴定：1.市中心医院的延迟取克氏针的诊疗行为是否存在过错；2.如该诊疗行为存在过错，那么该行为与王春英的损害后果是否有因果关系；3.如该诊疗行为存在过错，且该行为与王春英的损害后果有因果关系，那么该过错（诊疗行为）对损害后果作用力（原因力）的大小。该鉴定中心于2015年7月15日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有材料，本次鉴定若能查证市中心医院在王春英1998年2月复诊时未建议其尽早取出内固定，则可认为医院在延迟取克氏针的诊疗行为方面存在一定过错，对于左踝关节创伤性关节炎具有一定加重和促进作用，考虑以轻微作用为宜，建议参与度掌握在5%-15%为宜（参考均值12.5%）。
对于该份鉴定意见书，王春英质证认为，该鉴定书中对事实的表述以及第四项的分析说明，是客观公正的；鉴定结论认为参与度在5%到15%，该认定偏低，因为延期取克氏针系造成王春英病情加重最主要的原因。
市中心医院质证认为，该鉴定表明承担责任的前提是能够证明市中心医院在王春英1998年2月复诊时没有建议其尽早取出内固定，而事实是医院多次建议王春英取出，但王春英不取，王春英将自己保管的门诊病历丢失，导致举证不能，王春英应承担不利后果。鉴于我方承担责任的前提不存在，故不应承担责任。一审法院作出的判决过错参与度已经包括了延迟取克氏针的过错，二审法院如果再依据苏州大学的鉴定意见判决，是程序违法，势必会导致市中心医院失去上诉权利。
本院认证意见为：苏州大学司法鉴定中心苏大司鉴中心（2015）医鉴字第23号司法鉴定意见书，系王春英申请经本院同意后，与市中心医院协商确定，依法委托苏州大学司法鉴定中心进行鉴定的，该鉴定意见具有真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以认定。对该鉴定结论体现的本案相关事实应予以认定。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：原审对王春英医疗费、鉴定费、精神损害抚慰金以及市中心医院对其损害后果过错参与度的认定，有无事实和法律依据。
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：××患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。根据绍兴文理学院司法鉴定中心的鉴定意见：市中心医院对王春英的医疗行为存在医疗过失，该医疗过失与王春英左踝创伤性关节炎的不良后果之间存在一定的因果关系（次要原因，参与度或原因力拟为25%）；根据苏州大学司法鉴定中心的鉴定意见：根据现有材料，本次鉴定若能查证市中心医院在王春英1998年2月复诊时未建议其尽早取出内固定，则可认为医院在延迟取克氏针的诊疗行为方面存在一定过错，对于左踝关节创伤性关节炎具有一定加重和促进作用，考虑以轻微作用为宜，建议参与度掌握在5%-15%为宜（参考均值12.5%）。结合该两份鉴定意见书，本院认定市中心医院的过错参与度为40%，理由如下：市中心医院未能举证证明在王春英1998年2月复诊时作出了让王春英尽早取出内固定的建议，应认定医院在延迟取克氏针的诊疗行为方面存在一定过错，结合王春英的伤情及年龄等因素，确定延迟取克氏针的过错参与度为15%。因绍兴文理学院的鉴定意见过错参与度25%未包含延迟取克氏针的过错程度，故市中心医院应对王春英的损失承担40%的医疗过错赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，××受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”关于王春英医疗费的问题。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。原审法院根据王春英的医疗费发票及相关收据认定其医疗费为26299.17元并无不当；王春英提出其每月均花费1300元到1500元左右的医疗费，未提供任何证据证明，本院不予支持。至于其在一审法庭辩论终结后新发生的医疗费，可另行主张。关于王春英的鉴定费、精神损害抚慰金的问题。王春英本次诉讼共花费鉴定费12360元（6300＋6060），因鉴定费系王春英为证明自己损害后果所发生的必要的合理费用，且经鉴定市中心医院有过错，故鉴定费应由市中心医院承担。王春英的伤情虽构成十级伤残，但其因脚踝处创伤性关节炎遭受痛苦长达近二十年，结合其年事已高腿脚不便等因素，原审酌定其精神抚慰金5000元较低，本院酌情予以增加至10000元。综上，上诉人王春英的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第00001号民事判决；
二、马鞍山市中心医院赔偿王春英医疗费26299.17元、残疾赔偿金11557元、住院伙食补助费750元、营养费3600元、护理费3600元，交通费3000元合计45506.17的40%即18202.47元；
三、马鞍山市中心医院赔偿王春英鉴定费12360元、精神损害抚慰金10000元计22360元；
上述款项共计40562.47于本判决书生效后十日内一次性支付。
四、驳回王春英的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4309元，王春英负担4040元，马鞍山市中心医院负担269元；二审案件受理费4309元，由王春英负担3648元，马鞍山市中心医院负担661元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 辉
代理审判员 刘 乔
代理审判员 方 芳
二〇一五年十一月九日
书 记 员 吴方圆
附：本判决所引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。