广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）桂刑经终字第29号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）义燕凤（曾用名义艳凤），个体工商户。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人吴国强，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
上诉人（原审被告人）何秀昌（曾用名何姆红、绰号“妈彩虹”），无业。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人石林，广西同望律师事务所钦州分所律师。
辩护人黄乃勇，广西同望律师事务所钦州分所实习律师。
上诉人（原审被告人）莫汉成，无业。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2013年1月16日被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人陈怡，广西同望律师事务所钦州分所律师。
原审被告人闭连花（绰号“阿四”），无业。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
原审被告人农某（绰号“妈安”），个体工商户。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，2015年6月17日被取保候审。
原审被告人潘某（绰号“爸安”），个体工商户。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，2015年5月17日被取保候审。
原审被告人赵某，无业。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2012年12月18日被刑事拘留，2013年1月25日被逮捕，2015年5月17日被取保候审。
原审被告人黄某，无业。因涉嫌犯走私普通货物罪，于2013年1月16日被刑事拘留，2013年2月5日被逮捕，2015年5月15日被取保候审。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理南宁市人民检察院指控原审被告人义燕凤、农某、何秀昌、闭连花、潘某、莫汉成、赵某、黄某犯走私普通货物罪一案，于2015年4月30日作出（2013）南市刑二初字第23号刑事判决。原审被告人义燕凤、何秀昌、莫汉成不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派代理检察员黄琳、苏琼出庭执行职务，上诉人义燕凤及其辩护人吴国强，上诉人何秀昌及其辩护人石林，上诉人莫汉成及其辩护人陈怡，原审被告人闭连花、农某到庭参加诉讼。期间，广西壮族自治区人民检察院建议延期审理二次。现已审理终结。
原判认定，被告人义燕凤、农某、何秀昌、闭连花、潘某、莫汉成、赵某、黄某于2012年3月至2012年12月17日案发期间，分别在广西靖西县岳圩镇和龙州县水口镇将越南大米偷运进入我国境内，运往南宁市的粮油市场销售。义燕凤走私大米的数量共2，565.89吨，偷逃税款5，191，512.39元；农某、潘某走私大米共167吨，偷逃税款337，037.56元；何秀昌、莫汉成走私大米共2，092.55吨，偷逃税款4，223，275.15元；闭连花走私大米共1，393.64吨，偷逃税款2，816，829.60元；黄某走私大米147.5吨，偷逃税款297，690.89元；赵某涉嫌走私大米207.93吨，偷逃税款419，653.34元。
原判认为，被告人义燕凤从越南购进大米，采用交由他人保货的方式，将大米走私入境；被告人农某、何秀昌、闭连花、潘某、莫汉成、赵某、黄某，采取绕越设关地偷运入境的方式，将越南大米走私入境，各被告人的行为均已构成走私普通货物罪。被告人义燕凤、农某、何秀昌、闭连花、潘某、莫汉成、黄某有共同犯罪行为，在各个共同犯罪中，义燕凤、农某、何秀昌、闭连花起主要作用，是主犯；潘某、莫汉成、黄某起次要作用，是从犯，依法予以从轻或者减轻处罚。黄某有自首情节，依法从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以走私普通货物罪，分别判处被告人义燕凤有期徒刑十一年，并处罚金五百五十万元；被告人何秀昌有期徒刑十年，并处罚金四百五十万元；被告人闭连花有期徒刑十年，并处罚金三百万元；被告人莫汉成有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人农某有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元；被告人潘某有期徒刑二年五个月，并处罚金五万元；被告人赵某有期徒刑二年五个月，并处罚金五十万元；被告人黄某有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元。
义燕凤上诉及其辩护人辩护提出，其没有直接到边境实施走私行为，其也不认识何秀昌、莫汉成、黄某等人，不应该认定为主犯，不应该对何秀昌等人走私大米的数量承担责任；一审认定其走私大米的数量错误，应扣减农某通过边民互市入关这部分大米，与农某享受同等的法律评价；其认罪态度好，一审没有在判决书中体现，请求二审予以从轻处罚。
何秀昌上诉及其辩护人辩护提出，原判认定其走私大米的数量错误，其走私大米仅170.2吨，其还检举严震有违法犯罪行为。原判对其量刑过重，请求依法从轻或减轻处罚。
何秀昌的辩护人另提出，何秀昌曾于1979年2月17日参加过对越自卫反击战，并提交书面证明，建议二审在量刑时予以考虑。
莫汉成上诉及其辩护人辩护提出，一审认定其走私大米的数量错误，其从水文站走私的大米是149.5吨，一审没有剔除可能重复的部分；其认罪态度好。请求二审减轻处罚。
广西壮族自治区人民检察院出庭意见是，一审定罪准确，认定何秀昌、莫汉成、闭连花、赵某、黄某的走私数量正确，但认定农某、潘某、义燕凤的走私数量错误，农某、潘某走私大米的数量是1134.6吨，应判处三年以上有期徒刑，义燕凤走私大米的数量应减去通过边民贸易入关部分，其走私数量是1720.65吨，建议二审依法判决。
经审理查明：
2011年9月至案发，上诉人义燕凤先后通过龙州县的原审被告人闭连花、靖西县的原审被告人农某、潘某夫妇，采取“保货”方式将其从越南购买的大米运输至其位于南宁市五一路粮油市场的铺面。义燕凤亦直接向农某、潘某购买已经从越南走私入境并运抵南宁的大米。义燕凤走私大米共计1，716.22吨，偷逃税款3，465，771.12元。其中，通过闭连花从龙州县水口镇绕关偷运入境大米1，363吨，通过农某、潘某从靖西县岳圩水文站偷运入境大米167吨，偷逃税款337，037.56元。另，2012年2月17日，闭连花从越南偷运大米30.64吨入境，在运往南宁途中被水口海关缉私分局查扣。因此，闭连花走私大米共计1，393.64吨，偷逃税款2，816，829.6元。
为顺利将越南大米走私入境，农某、潘某又将“保货”的任务交由具有边民证的上诉人何秀昌实施，何秀昌之子（上诉人）莫汉成则在记账、看路、运输、运费结算等事宜上为何秀昌提供帮助。原审被告人黄某受何秀昌雇请担任司机从岳圩水文站装运走私大米147.5吨至靖西县粮油批发市场，偷逃税款297，690.89元。何秀昌除为农、潘的走私提供“保货”至南宁交付给义燕凤外，其本人亦从越南购买大米偷运入境销售。何秀昌、莫汉成走私大米共计2，092.55吨，偷逃税款4，223，275.15元。
2012年12月，原审被告人赵某通过边境小路偷运大米207.93吨入境，偷逃税款419，653.34元。
认定上述事实的证据有笔记本、货物运输单、发货单、银行查询资料，笔迹鉴定意见书、司法会计鉴定意见书、偷逃税款海关核定证明书，指认、辨认笔录，水文站拉货司机罗向义、靖西粮油市场店铺老板刘艳确、李淑政、靖西粮油市场司机黄永祥等证人证言证实，各上诉人、原审被告人亦有供认在案，足以认定。
本院认为，上诉人义燕凤采取交由他人保货方式走私大米入境，或者直接向他人购买已走私入境的大米；原审被告人农某、潘某、闭连花、上诉人何秀昌为他人的走私提供保货，且农某、潘某、何秀昌还直接走私大米入境销售；上诉人莫汉成为他人走私提供记账、运输、看路、结算费用等帮助，原审被告人黄某受雇请驾车运输大米；原审被告人赵某与他人合谋走私大米入境，上述上诉人、原审被告人的行为均构成走私普通货物罪。上诉人义燕凤、何秀昌、莫汉成，原审被告人闭连花走私大米偷逃应缴税额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。原审被告人赵某、黄某走私大米偷逃应缴税额较大，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。原判根据闭连花的犯罪事实，对其判处有期徒刑十年，并处罚金三百万元；根据赵某的犯罪情节，黄某在犯罪中所起作用以及投案自首，对二人从轻处罚，分别判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五十万元，二年四个月，并处罚金三万元，对闭连花、赵某、黄某三人的量刑适当。广西壮族自治区人民检察院提出南宁市人民检察院指控原审被告人农某、潘某走私大米353.22吨原判不采纳欠当，提请本院依法裁决，但本案系上诉案件，检察机关不抗诉，按照“上诉不加刑”的原则，对农某、潘某二人的量刑，本院只能予以维持。
关于义燕凤及其辩护人提出原判认定数额过高、量刑偏重的上诉意见，经查，原判对农某、潘某、何秀昌以“假借边民互市”形式走私大米入境的行为认为事实不清，证据不足，没有认定为犯罪。而对义燕凤收购他人以“假借边民互市”形式入关的大米认定为犯罪，有违刑法面前人人平等的原则，依法应当予以扣减。义燕凤及其辩护人提出原判认定犯罪数额过高的意见，以及建议二审考量其认罪态度予以从轻处罚的意见，予以采纳。
关于义燕凤及其辩护人上诉提出义燕凤没有直接实施走私行为，不应认定为主犯，不应对何秀昌的走私负责的意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品，构成犯罪的，应当按照走私货物、物品的种类定罪处罚。上诉人义燕凤明知他人销售的大米没有合法进货证明，仍予以购买，且其长期采取交由他人保货的方式，从越南采购大米入境，其行为已构成走私普通货物罪。至于其是否实际到边境实施走私行为、以及是否认识具体保货的人、运货的司机则在所不问。至于其走私大米的具体数量，二审已予以了充分考虑。因此，义燕凤及其辩护人的该上诉意见不成立，予以驳回。
关于何秀昌及其辩护人提出原判认定其走私数量错误的问题，经查，何秀昌组织他人从靖西县岳圩水文站走私大米入境后，在靖西粮油市场的3号仓、7号仓处卸货，重新装载后运往南宁。其走私的数量有从3号仓、7号仓提取的送货单、发货单等书证予以确认，共计2712.1吨。鉴于公诉机关仅指控其走私大米2092.55吨，原判已从有利于被告人的原则出发，予以了有利认定。现二审再次提出该意见，不予采纳。
关于何秀昌检举严震，何秀昌辩护人提出何秀昌曾参与对越自卫反击战，建议二审予以考虑酌情从轻处罚的意见，经查，南宁市人民检察院已掌握了严震的犯罪行为，但认为情节轻微，并于2014年6月25日作出南市检刑二不诉（2014）5号不起诉决定书，因此何秀昌不构成立功。至于其曾参与对越自卫反击战，虽可酌情考虑从轻处罚，但鉴于其走私犯罪时间长、走私大米偷逃应缴税额特别巨大，且原判已在起点刑上判处其有期徒刑十年，二审再要求从轻，难以允许。
关于莫汉成及其辩护人提出的原判认定其犯罪数额错误的意见，经查，莫汉成协助何秀昌进行走私，是何秀昌走私犯罪的共犯，根据共同犯罪的理论，其应对全案负责。因此，莫汉成提出其本人走私的大米是149.5吨的意见，不能支持。其提出有重复计算的可能，缺乏理据支持，也与查明的事实不符，亦不予采纳。
关于莫汉成及其辩护人认为原判对其量刑过重的意见，经查，莫汉成走私大米偷逃应缴税额达4，223，275.15元，已属“偷逃应缴税额特别巨大”，依法应处十年以上有期徒刑，原判考虑其在共同犯罪中的地位与作用，予以减轻处罚判处其有期徒刑五年，并处罚金三十万元，罪罚相当。且其曾于2012年5月2日走私大米被龙邦海关行政处罚，之后仍继续实施走私犯罪，至次年1月16日被抓，其辩称认罪态度好，请求从轻处罚，不能支持。
综上，原判定罪准确，审判程序合法，对何秀昌、闭连花、莫汉成、农某、潘某、赵某、黄某量刑适当，唯对义燕凤走私大米数量认定有误，本院在对其量刑时进行适当平衡。对广西壮族自治区人民检察院的出庭意见予以采纳，对上诉人义燕凤的上诉意见部分采纳，对上诉人何秀昌、莫汉成的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款和第三款、第一百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2013）南市刑二初字第23号刑事判决的第二至九项，即被告人何秀昌犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四百五十万元；被告人闭连花犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金三百万元；被告人莫汉成犯走私普通货物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元；被告人农某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四十万元；被告人潘某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五万元；被告人赵某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金五十万元；被告人黄某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金三万元；扣押在案的作案工具手机依法予以没收，上缴国库；
二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2013）南市刑二初字第23号刑事判决的第一项，即被告人义燕凤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五百五十万元；
三、上诉人义燕凤犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五百五十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月18日起至2022年12月17日止。罚金限于本判决生效之日起30日内缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 韦宗昆
代理审判员 韦 锋
代理审判员 唐玉迪
二〇一五年十二月八日
书 记 员 刘 强