甘肃省张掖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张中民终字第557号
上诉人（一审原告）张招弟，女，汉族，甘肃省张掖市甘州区人，农民，住甘州区小满镇古浪村。
委托代理人郭永进，甘州区长安乡法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）张掖市成新电力物资有限责任公司。
法定代表人吕成新，系该公司经理。
委托代理人刘文海，甘肃锦舒律师事务所律师。
一审第三人张掖市耘隆建筑工程有限责任公司。
法定代表人张福，系该公司总经理。
委托代理人姜炳权，该公司法律顾问。
上诉人张招弟因与被上诉人张掖市成新电力物资有限责任公司、一审第三人张掖市耘隆建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2014）甘民初字第2020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月25日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人张招弟的委托代理人郭永进，被上诉人张掖市成新电力物资有限责任公司的委托代理人刘文海，一审第三人张掖市耘隆建筑工程有限责任公司的委托代理人姜炳权到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审判决认定：2003年2月5日，被告张掖市成新电力物资有限责任公司经张掖市工商行政管理局注册登记成立，经营范围为：电线、电缆、五金交电、建筑材料、化工材料（不含危险化学品）、日用百货的批发、零售。2013年3月15日，张掖市瑞丰房地产开发有限责任公司作为甲方、被告张掖市成新电力物资有限责任公司作为乙方，双方签订《丽景名苑住宅小区接入工程施工合同》1份，合同约定：“第一条，工程概括。……四、工程主要进行内容：以张掖供电公司供电方案和设计要求进行二期箱变安装、调试。高、低压电缆敷设、接入至进户线户外低压电缆分接箱（包工包料）。包括一期的电缆分接箱和相应的电缆改造。第二条，工程承包。……。四、乙方必须自行完成合同范围内的全部工程，甲方可以配合乙方由电力工程公司完成接火。……”。合同还约定了其他事项。2013年4月6日，原告张招弟到被告张掖市成新电力物资有限责任公司承揽的甘州区丽景名苑住宅小区工程施工路段从事淹埋电缆沟工作。同年4月8日9时30分许，原告张招弟在该小区5号住宅楼楼下施工工地淹埋电缆沟时，被由第三人张掖市耘隆建筑工程有限责任公司承建的该5号楼楼上坠落的钢管砸伤。事故发生后，原告张招弟被送往张掖市人民医院住院治疗，被诊断为脾破裂、左侧第12肋骨折、胸10、胸11、腰1、腰2横突骨折。2014年1月8日，原告向甘州区人力资源和社会保障局申请工伤认定，因被告否认与原告存在劳动关系，甘州区人力资源和社会保障局中止了工伤认定程序。原告遂向甘州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认原、被告之间存在劳动关系。2014年4月2日，甘州区劳动人事争议仲裁委员会作出（2014）甘区劳人决字第52号仲裁决定书，以“在工伤认定过程中产生的劳动关系确定问题不属于劳动争议仲裁委员会的受案范围”为由，驳回了原告的申请。现原告不服该决定书，遂提起诉讼，要求依法确认其与被告张掖市成新电力物资有限责任公司之间存在劳动关系。2014年5月27日，原告张招弟以提供劳务者致害责任为由，将第三人张掖市耘隆建筑工程有限责任公司及张掖市瑞丰房地产开发有限责任公司诉至一审法院，现该案正在审理中。
一审法院认为，劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……，（五）其他劳动者的证言等。……。四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。……”。本案中，被告张掖市成新电力物资有限责任公司注册登记的经营范围为：电线、电缆、五金交电、建筑材料、化工材料（不含危险化学品）、日用百货的批发、零售，其承揽的丽景名苑住宅小区接入工程即进行二期箱变安装、调试。高、低压电缆敷设、接入至进户线户外低压电缆分接箱（包工包料），包括一期的电缆分接箱和相应的电缆改造等超出了其经营范围，其对该项工程并无施工资质。现阶段，农村居民进入企业务工，是当前我国市场经济条件下的新型用工形式，但在审判实践中判断劳动者是否为用人单位的成员时，应当考虑以下因素：（1）劳动者所从事的劳动是用人单位临时发生的劳务，还是单位性质决定的正常岗位劳动；（2）劳动者与用人单位关系是否具有一定的稳定性；（3）双方是否存在管理与被管理的关系；（4）劳动者为用人单位劳动所取得的收入是否是其劳动收入的主要来源。本案中，根据原告陈述、证人证言及《丽景名苑住宅小区接入工程施工合同》等证据分析，原告从事的掩埋电缆沟工作属被告公司从张掖市瑞丰房地产开发有限责任公司承揽的工作任务，其从事该项工作只需要付出劳力，而无须技术含量，且原告系甘州区小满镇古浪村七社农民，劳动收入的主要来源系其承包耕地的收获所得，此次务工系其自主决定，并在农闲期间为增加收入而为。原告与被告之间的关系不具有一定的长期性和稳定性，原告所从事的劳动是被告公司从张掖市瑞丰房地产开发有限责任公司承揽的超出了其经营范围的劳务，并非为被告公司业务的组成部分。故原告与被告张掖市成新电力物资有限责任公司之间不存在劳动关系。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、原劳动和社会保障部（劳社部发{2005}12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：原告张招弟与被告张掖市成新电力物资有限责任公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元（已减半收取），由原告张招弟负担。
张招弟不服一审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清。二、原判决认定上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系的判决结果错误。（一）原判决以上诉人所从事的劳动是被上诉人公司从张掖市瑞丰房地产开发公司承揽的超出了其经营范围的劳务，并非被上诉人公司的业务组成部分为由认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系于法无据。（二）原判决以上诉人所从事的掩埋电缆沟工作属被上诉人公司从张掖市瑞丰房地产开发公司承揽的工作任务，其从事该项工作只需要付出劳力，无需技术含量，且上诉人系农民，劳动收入的主要来源系其承包的耕地的收获所得，此次务工系其自主决定，并在农闲期间为增加收入而为，从而以此认定上诉人与被上诉人之间不具有劳动关系无法律依据。（三）上诉人与被上诉人之间的劳动关系依法成立。请求一、判令撤销甘州区人民法院（2014）甘民初字第2020号民事判决书，依法确认上诉人张招弟与被上诉人张掖市成新电力物资有限责任公司存在劳动关系。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。在二审庭审中补充陈述，本案争议的工程是由被上诉人将其中的一部分承包给王国虎施工，王国虎并不具备用工资质，上诉人在从事工作过程中因工受伤，依据2014年9月1日实施《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，承担用工主体责任的应当是被上诉人。
经本院审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，劳动关系与劳务关系都是以劳动者提供劳动力取得劳动报酬的法律形式，但在这两个法律关系中劳动者享受的待遇却有着很大的不同。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理和安排，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护的法律关系。劳动关系的一方必须是用人单位，另一方是劳动者个人；劳动者与用人单位有着隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，定期（一般按月）向用人单位领取工资；劳动关系受《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》调整和保护。劳务关系是一种传统的经济社会关系，是用人单位或个人与劳动者依据民事法律规范，口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性或特定的劳务，用工者依约提供劳动报酬的法律关系。劳务关系的主体可以是单位或者个人，或者双方都是单位或个人。劳动者与用工者是一种民法上的平等关系，双方不存在隶属关系，劳动者按约定提供劳务，用工者按约定支付报酬，劳动者一般只提供简单的劳动力，在需要生产工具时，也是自备，工作场所根据提供劳务的需要随时变动，劳务需求方所要求的劳动服务往往并不复杂，一次性或在某一特定期间就可以完成。在劳动方完成与用工方约定的劳务后，双方关系就自然解除，这是与劳动关系最大的区别；劳务关系在支付报酬上与劳动关系也不同，劳务关系多为一次性支付或按阶段支付。此外，劳务关系中产生的纠纷是平等主体在履行合同中产生的纠纷，应由《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国合同法》调整，与劳动关系适用的法律不同。一审判决根据上诉人申请出庭作证的证人证言，结合劳动关系的法律特征，确认上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》和原劳动和社会保障部（劳社部发{2005}12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定；一审判决查明的“2014年5月27日，原告张招弟以提供劳务者致害责任为由，将第三人张掖市耘隆建筑工程有限责任公司及张掖市瑞丰房地产开发有限责任公司诉至本院，现该案正在审理中”的事实，其中该案案由是由一审法院立案庭在受理案件时确定的，最终对案件的定性是以该案当事人之间形成的民事法律关系来确定；《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，是基于审理工伤保险行政案件颁布的规定，并不适用于民事案件。经审查，上诉人张招弟所提上诉理由均不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张招弟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 芝 琴
审判员 岳瑾审判员李军
二〇一四年九月二十三日
书记员 李 颖
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。