安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01399号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司。
负责人：原廷会，该公司总经理。
委托代理人：汪春浩，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陶某某，男，2006年7月2日出生，汉族，学生，住安徽省天长市。
法定代理人：陶启阳，男，1982年5月11日出生，汉族，住址同上，系陶某某父亲。
委托代理人：蒋达才，安徽世浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈悦琴，女，1972年6月23日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（简称平保江苏分公司）因与被上诉人陶某某、陈悦琴机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2014）天民一初字第01009号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年3月19日19时30分，陈悦琴驾驶苏A×××××号“海马”牌小型轿车，沿S205线由北向南行驶，途径永丰镇永丰菜市场路段处，与行人陶某某发生相撞，造成陶某某受伤。本起事故经安徽省天长市公安局交通管理大队认定，陈悦琴负事故的主要责任，陶某某负事故的次要责任。陶某某受伤后即被送往天长市中医院进行救治，后因伤情过重，转至江苏省南京市儿童医院进行住院治疗。陶某某伤情被确诊为右侧股骨下端骨折，住院17天，出院后医嘱绝对平卧休息，禁止下地负重活动，出院后每两周复查一次。2014年6月11日，陶某某至南京儿童医院拆除支架，医嘱为：禁止下地行走。陶某某的伤经司法鉴定为十级伤残。陶某某现为天长市实验小学的二年级学生，自2010年起随父母居住在安徽省天长市永丰镇永宝嘉园内。本起事故给陶某某造成的损失：医疗费9931.30元、护理费7080元［（住院17天＋医嘱休息101天）×60元／天］、住院伙食补助费850元（住院17天×50元／天）、营养费1500元（50天×30元／天）、交通费1000元、伤残赔偿金46228元（23114元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金7000元、鉴定费1050元，计74639.30元。
另查明：本案肇事车辆在平保江苏分公司投保了交强险和保险限额为100万元的商业三者险且不计免赔，事故发生在保险期限内。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护。一、双方当事人对事故发生的事实、责任认定、驾驶证、行驶证及对肇事车辆的投保情况均无异议，予以确认；二、平保江苏分公司对司法鉴定结论真实性无异议，但不认可陶某某的伤残等级，申请重新鉴定，因没有相应的事实与法律依据，不予采纳；三、陈悦琴与平保江苏分公司对陶某某主张的医疗费，协商由陈悦琴承担10%的非医保用药费用，因本案是侵权纠纷而不是合同纠纷，陈悦琴与平保江苏分公司之间的协议不能对抗第三人，且损害了陶某某的合法权益，同时，陶某某亦不认可陈悦琴与平保江苏分公司之间的协议，故对陈悦琴与平保江苏分公司的意见不予采纳；四、矫形器费用是陶某某治疗疾病所必然发生的费用，且有明确的医嘱，故平保江苏分公司的意见本院不予采纳；五、陈悦琴与平保江苏分公司认为陶某某主张的护理费期限118天过长、标准过高，考虑到陶某某系儿童及医院的禁止下地行走的医嘱，对陈悦琴与平保江苏分公司的意见不予采信；六、陈悦琴与平保江苏分公司认为陶某某主张的营养费认为时间过长，标准过高，其认可50天，标准为每天20元，结合陶某某的病情，酌情认定为时间50天，标准每天30元；七、交通费酌定1000元；八、结合案情及陶某某系儿童之因素，酌定精神损害抚慰金为7000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，判决：一、原告陶某某因交通事故造成的损失计人民币74639.30元，由被告中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在交强险范围内赔偿72358元，在商业三者险范围内赔偿1825.04元（2281.30×80%）。上述赔偿款于本判决生效之日起二十日内支付（汇入天长法院执行专户。开户行：中国邮政储蓄银行股份有限公司天长市支行，开户账号：93×××37）。二、驳回原告陶某某的其余诉讼请求。案件受理费1736元，减半收取868元。由原告负担50元，由被告中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担818元。
平保江苏分公司上诉称：1、本案鉴定程序不合法，鉴定时间尚不成熟，导致伤残等级不合理，原审法院对其重新鉴定申请未予准许，不符合法律规定；2、原审判决陶某某精神损害抚慰金过高；3、原审判决未扣除非医保用药费用错误；4、诉讼费、鉴定费等费用其公司不承担。综上，请求二审法院依法撤销原判，依法予以改判。
陶某某辩称：1、原审法院委托鉴定机构程序合法，本案的鉴定结论是客观公正的，且法律没有明确规定伤残的等级鉴定必须是受伤后四个月才能进行鉴定；2、原审法院根据鉴定结论以及本案的受害人为小学生，支持陶某某精神损害抚慰金7000元客观公正；3、其要求保险公司承担非医药用药费用，本案系侵权纠纷而非合同纠纷，双方的协议不能对抗第三人；4、关于鉴定费和诉讼费，诉讼费应当由败诉方承担，故应当由保险公司承担。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈悦琴未作答辩。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、本案的鉴定结论能否作为定案依据，原审未予准予重新鉴定是否合法；2、原审支持陶某某精神损害抚慰金7000元是否适当；3、平保江苏分公司是否应承担本案医疗费用中10%的非医保用药费用；4、原审判决平保江苏分公司承担相应的诉讼费及鉴定费有无事实和法律依据。
关于争议焦点1，平保江苏分公司上诉提出陶某某进行伤残等级鉴定的评定时机未成熟且鉴定程序不合法。经查，伤残评定时机是指赔偿权利人进行伤残等级鉴定的时间点。《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》第3.2条规定：“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准”，因此，伤残鉴定的时机是治疗终结而非治疗痊愈。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》第2.7条的规定，治疗终结是指“临床医学一般原则所承认的临床效果稳定”。陶某某入院后予止血消肿，下肢皮牵引固定对症支持治疗，出院小结记载：“骨折对位线可”、“下肢外展支架固定在位，足趾血供良好”，出院医嘱虽有“门诊定期复查”，但无二次手术或继续治疗要求，陶某某的伤情已经符合临床效果稳定的特征，其在出院后三个月行伤残鉴定，未违反评定时机的要求。原审法院依法定程序委托安徽同德司法鉴定所对陶某某的伤残等级进行鉴定，鉴定意见分析说明中载明，陶某某“右股骨下端骨折，虽经治疗，仍遗有右髋、膝关节活动受限，活动度分别丧失15%、27%以上，右下肢丧失功能10%以上”，构成十级伤残。平保江苏分公司虽对鉴定意见不予认可，但未提供证据予以反驳，且申请对陶某某的伤残等级重新鉴定的理由和依据不足，原审法院对重新鉴定申请未予准许并无不当。陶某某的损伤符合《道路交通事故受伤人员伤残评定（GB18667-2002）》第4.10.10.i条之规定，安徽同德司法鉴定所作出的皖同（2014）临鉴字第F1142号鉴定意见合法有效，应予以采纳。陶某某据此计算出的合理损失，平保江苏分公司应当在保险限额内承担赔偿责任。
关于争议焦点2，因侵权致人精神损害，造成严重后果的，受害人有权获得精神损害抚慰金赔偿。精神损害抚慰金的赔偿数额应根据侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果及受诉法院所在地的平均生活水平等因素予以确定。本次交通事故造成陶某某右侧股骨下端骨折，经鉴定，其右下肢丧失功能10%以上构成十级伤残，该伤残后果不仅给年幼的陶某某今后的身体健康和正常的学习、生活带来影响，而且给其身体和精神上带来一定程度的损害。同时，陈悦琴承担本起事故的主要责任。原审法院根据陶某某的年龄、伤害后果、侵权人过错程度及受诉法院所在地的平均生活水平等因素，认定陶某某的精神损害抚慰金为7000元并无不当，应予以支持。平保江苏分公司提出原审判决陶某某精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于争议焦点3，原审法院对平保江苏分公司以陈悦琴同意承担10%的非医保用药费用为由，要求扣除本案陶某某相关非医保用药费用未予支持的理由，已作详细说明和解释，本院不再赘述。交强险和商业三者险创设的目的是保证受害人能够及时得到赔偿，在受害人不能决定是否应按基本医疗保险规定治疗的情况下，应当由侵权人与保险公司承担责任。本案平保江苏分公司主张的非医保用药费用应当先由其向受害人赔付，再根据约定情况向陈悦琴进行追偿。据此，平保江苏分公司主张扣除本案非医保用药费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点4，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外；部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，平保江苏分公司作为原审案件中的被告，在原审判决中部分败诉，故其理应负担相应的诉讼费用数额。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案陶某某支付的伤残等级鉴定费，属于为查明和确定保险事故损失所支付的必要且合理的费用，该项费用应由平保江苏分公司承担。据此，原审判决平保江苏分公司负担原审案件受理费818元及鉴定费1050元有事实和法律依据。平保江苏分公司提出其不应承担原审案件受理费及鉴定费的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上，平保江苏分公司的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费542元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司金虎
代理审判员 刘 勇
代理审判员 苏春琴
二〇一五年一月十九日
书 记 员 周 杨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；