湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘06民终871号
上诉人（原审被告）：曾令文，男，1968年9月26日出生，汉族，自由职业，住湖南省岳阳市君山区，
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖南云盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘西川，男，1954年11月23日出生，汉族，住址，湖北省监利县，
被上诉人（原审原告）：刘金桃，男，1964年1月26日出生，汉族，建筑施工人员，住湖南省湘阴县，
被上诉人（原审原告）：胡瑞华，女，1974年6月21日出生，汉族，自由职业，住湖北省石首市，
上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：丰新华，男，汉族，1950年6月16日出生，住湖南省岳阳市君山区。
上诉人曾令文因与被上诉人刘金桃、胡瑞华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市君山区人民法院（2017）湘0611民初232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年04月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人曾令文及其委托诉讼代理人ＸＸ，被上诉人刘金桃、胡瑞华及其共同委托诉讼代理人丰新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
曾令文上诉请求：一、请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、案外人高卫兵系两被上诉人委托管理工地的全权受托人，双方委托关系至今未终止。两被上诉人于2016年2月20日出具给高卫兵的授权委托书原件因向案外人张迎兵、张新国借款而抵押在该处，上诉人持有复印件。后高卫兵于2016年12月6日从张迎兵处拿走委托书原件，高卫兵所做的证明从形式到内容均不合法，且与事实不符，不应作为认定事实的依据。二、一审法院未将上诉人代两被上诉人支付的民工工资及各种材料款进行抵扣。上诉人除一审认定的83万元外，代两被上诉人支付的民工工资及各种材料款合计263万元。
刘金桃、胡瑞华辩称，一审法院认定事实清楚。一、案外人高卫兵受委托的期限仅有8天时间，委托关系早已解除；二、上诉人代答辩人支付民工工资及各种材料款的事实不成立。一审中，上诉人自始至终都只提供了8张结算单据，并未提供代付民工工资及各种材料款的依据。且答辩人仅与何忠文签订了包工承建合同，工程也一直是何忠文在做，在何忠文于2017年起诉答辩人以及上诉人追讨民工工资纠纷案中，上诉人一直否认与何忠文有合同关系及资金往来，上诉人如果有何忠文的收条，答辩人予以认可。关于材料款，如果上诉人拿出答辩人出具给材料供应商的欠条以及材料供应商向上诉人出具的收条，答辩人同样认可上诉人的代付款行为。
刘金桃、胡瑞华向一审法院起诉称：2015年3月23日两原告与被告签订《房屋建筑工程承包协议》一份。协议签订后，原告方按约向被告交清了6万元信用押金。2015年4月份进场施工，8月底工程已完成三层的建设，按约，被告应向原告方付款50万元，但被告违约没有支付工程款，要原告方建完第四层就付款，原告方又筹资建完第四层，被告仍没有支付工程款，直至原告方完成第六层楼板浇注，但被告还是无力支付工程款。至此，原告方已垫资200多万元，再无力借挪资金支付人工工资，建筑工人就退场，工程无法继续下去。直到2016年5月底，被告才第一次与原告方进行结算，总共给付材料折款45万元。原、被告在协议中约定1－3层框架结构1300元／平方米，4－6层协议不是框架结构，但施工过程中变更为框架结构，所以也应该按1300元／平方米计算，每层建筑面积700平方米，按六层计算，建筑面积为4200平方米，以每平方米1300元计算，共计工程款5460000元，因工程仅完成70％的工程量，实计工程款为3822000元，减已付的材料款45万元，尚欠工程款3372000元，另有附属工程、变更增加工程应另行计算。请求：1、判令被告曾令文立即向原告支付工程承包款共计3372000元及返还6万元押金；2、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：曾令文在没有办妥建房手续，刘金桃、胡瑞华在没有建筑施工资质的情况下，于2015年3月23日，曾令文作为甲方与作为乙方的刘金桃、胡瑞华签订了一份《房屋建筑工程承包协议》，主要内容：一、甲方在钱粮湖中学拐角处修建一栋曾令文综合大楼，总面积约3700平方米，发包给乙方承建。二、工程结构：一层车库，二、三层为框架，三至七层为砖混结构，临街面处墙面贴瓷砖，其余墙面部分为白水泥（注：全部现浇）。三、地下一、二、三层含地下室价格1300元／平方米，3－7层价格800元／平方米，乙方在承建过程中，不负任何税款与建筑相关的一切手续费用。四、按照甲方的要求，乙方必须给甲方水、电安装进户（不包括进户费用），楼梯扶手、楼梯间刮白、下水道、下水管的安装由乙方全面到位，甲方不再另付材料费用及工资。乙方负责甲方（曾令文）房屋的进户和窗一套。注：乙方负责电梯10万元，其他费用由甲方负责。五、施工协议签订后，乙方交纳5万元信用金，以达到相互信任。…十一、付款方式：甲方做三层付款50万元。十三、乙方如停工超过十天，并在停工之日起十五日内自动退出工地，所有乙方的建房款自动作废。…。甲乙双方在该协议上签字，高卫兵作为担保人也在协议上签字。协议签订后，原告方请何忠文组织民工施工，该诉争工程到五楼主体完工时，由于被告无钱支付工程款，致使该诉争工程停工。
2015年3月23日，曾令文收取刘金桃、胡瑞华押金6万元。2017年初，曾令文将该诉争工程以330万元价格整体转让给案外人徐峰。2018年1月17日，中德安普成本管控集团有限公司对诉争房屋进行审计评估，其审计报告结论为：该项目原告建筑已完工部分评估鉴定金额：2554270．46元。2018年1月30日，刘金桃、胡瑞华与曾令文进行协商，双方均认可该诉争工程由刘金桃、胡瑞华一方建筑完工部分的造价为2604270.46元。
一审法院认为，刘金桃、胡瑞华作为高层电梯房的建筑方，没有相应建设工程施工的资质，曾令文也没有房产开发的相应手续，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”的规定，刘金桃、胡瑞华与曾令文签订的《房屋建筑工程承包协议》属于无效合同。刘金桃、胡瑞华与曾令文对工程造价等的约定没有异议，因曾令文无力支付工程款导致工程中止施工，后曾令文将该诉争工程以330万元价格整体转让给案外人徐峰，且刘金桃、胡瑞华与曾令文对该诉争工程已经完成的建设工程质量无异议，刘金桃、胡瑞华要求与曾令文进行工程款的结算并支付所欠的工程款的请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。”第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”的规定，对刘金桃、胡瑞华要求曾令文支付部分工程款和返还押金6万元的请求应予支持。本案争议的焦点是曾令文已经支付给刘金桃、胡瑞华多少工程款的问题。本案中，刘金桃于2015年4月17日出具的36800元欠条、2015年11月17日出具的30万元收条、2016年4月17日出具的75000元收条应认可曾令文已经支付的工程款。高卫兵于2016年4月8日由出具的418650元收条上载明了收到该诉争工程的工程款，且刘金桃在该收条上签有“在场人刘金桃”，证明刘金桃也认可这一事实，就目前证据对418650元收条应认定有效。刘金桃关于2015年11月17日向曾令文出具的30万元收条金额后又纳入了由高卫兵的上述收条之内，认可418650元的收条就应否认2015年11月17日的30万的收条的主张不能成立，不予支持，理由：虽然刘金桃作出了418650元的收条是高卫兵与曾令文结算后出示的，高卫兵是经手人，418650元的组成明细在高卫兵手里，高卫兵现无法联系，所以无法澄清是否重复30万元收条事实的陈述，但没有提供相应的证据予以证实。但由于30万元的争议金额巨大，为妥当起见，允许刘金桃在提供充分充足证据的前提下，再予主张权利。为此，曾令文共计支付原告方工程款830450元。
综上，诉争建筑工程已完工部分的造价为2604270.46元，减去已经支付的830450元，曾令文尚应支付刘金桃、胡瑞华工程款1773820.46元。根据《中华人民共和国建筑法》第八条、第九条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第九条、第十条之规定，判决：一、由曾令文支付刘金桃、胡瑞华工程款1773820.46元；二、由曾令文返还刘金桃、胡瑞华押金60000元；上述一、二项，限曾令文在本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回刘金桃、胡瑞华的其他诉讼请求。如果未按本判决的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费34256元，由曾令文承担21304元；刘金桃、胡瑞华承担12952元。
本院二审期间，曾令文向法庭提交了4组证据。第一组证据，杨某等25等23人以及岳阳市新宏力混凝土有限公司、湖南广厦混凝土有限公司2家法人单位出具的收据，拟证明代付的工资及材料款；第二组证据，2016年2月20日，刘金桃、胡瑞华出具给高卫兵的授权委托书复印件以及张迎兵的证词，拟证明高卫兵于2016年12月6日从张迎兵处拿走委托书原件事宜；第三组证据，何忠文等18人的证明，拟证明诉争建筑第四层开始的民工工资、材料款都是由曾令文支付；第四组证据，汤根梅的证词一份，拟证明曾令文代刘金桃、胡瑞华偿还借款10万元。曾令文还申请了证人杨某出庭作证，杨某陈述，其为诉争建筑搭脚手架，何忠文说好工钱是5.8万元，何忠文只支付了600元，剩下的让找曾令文要，实际支付了8000元，打了58000元的条子。
刘金桃、胡瑞华质证认为，上述证据不符合证据规则要求，这些证据并非一审中无法取得的证据；到庭证人的5.8万元调局不予认可；其他出具条局的证人没有到庭，对条据不予认可。
根据以上举证、质证情况，对曾令文在二审提交的证据，本院认证如下：对第一、三、四组证据不予认定。理由，1、证人杨某当庭陈述的情况与其出具收条的事实明显不符，其出具收条的行为应认定为作伪证，又因杨某系曾令文申请的证人，可以认定杨某的伪证行为与曾令文有关联；2、曾令文提交的证人（包括杨某在内）出具的收条中，多数都有类似“此款系曾令文代刘金桃、胡瑞华支付”的内容，此类收条明显不符合生活习惯；3、曾令文没有提交证据证明刘金桃、胡瑞华欠上述人员款项，也没有提交证据证明刘金桃、胡瑞华委托了其向上述人员付款；4、除杨某之外的其他证人未出庭接受质询。对第二组证据不予认定。理由，张迎兵、张新国在一审出具的证明中，陈述高卫兵的授权委托书已交给曾令文。张迎兵在二审出具的证明中，陈述上述授权委托书已交给高卫兵。两份证明前后自相矛盾。
另外，二审调解中，刘金桃、胡瑞华确认涉案房屋建筑至第四层以上时，有部分建筑材料系曾令文赊购，但未确认赊购材料金额，曾令文也未能提交充分的证据证明其所赊购材料总额；刘金桃、胡瑞华还提出在一审中，进行了财产保全和涉案房产建筑造价的司法评估鉴定，财产保全费5000元以及评估鉴定费50000元未在一审的诉讼费用分担中予以明确，曾令文对此未提出异议。
二审在一审查明事实的基础上，补充查明，2017年3月15日，一审法院查封、冻结了曾令文在徐峰处的工程转让债权款130万元整以及徐峰应交付给曾令文7套房屋和2间门面的产权。2017年6月9日，曾令文、何忠文以及刘金桃、胡瑞华的共同委托诉讼代理人丰新华提出申请，对涉案诉争房产1-6层已完工部分的工程造价进行鉴定，一审法院以（2017）法技鉴字第18号委托司法鉴定协议书对诉争房屋委托鉴定，2018年1月17日，中德安普成本管控集团有限公司对诉争房屋作出工程造价进行鉴定。
本院认为，针对曾令文的两点上诉理由，因为曾令文在二审提交的证据不能被认定，故其关于高卫兵系刘金桃、胡瑞华委托管理工地的受托人，双方委托关系至今未终止的上诉理由以及其关于已代刘金桃、胡瑞华支付了民工工资及各种材料款263万元（不含一审认定的830450元）的上诉理由，因证据不足，本院不予支持。虽然，二审调解中，刘金桃、胡瑞华已确认涉案房屋建筑至第四层以上时，有部分建筑材料系曾令文赊购，按理，该部分材料款应从工程总造价中予以核减，但因为曾令文未能提交充分的证据证明其所赊购材料总额以及确已支付了该部分材料款，故曾令文应承担举证不能的法律责任。
另，一审未在诉讼费用承担中明确财产保全费及评估鉴定费的承担情况，系诉讼费用承担处理不当，应予纠正。
综上所述，曾令文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费34256元，财产保全费5000元，评估鉴定费50000元，合计89256元，由曾令文承担51304元，刘金桃、胡瑞华承担37952元；二审案件受理费21270元，由曾令文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈建华
审 判 员 刘 琴
代理审判员 李辉品
二〇一八年八月二十一日
书 记 员 曹琼予