浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙台民终字第126号
上诉人（原审被告）：浙江凯乐洁具有限公司。
法定代表人：韩增平。
委托代理人：黄婉萍。
委托代理人：虞潇沨。
被上诉人（原审原告）：卢其桂。
委托代理人：梁平。
被上诉人（原审被告）：王小红。
上诉人浙江凯乐洁具有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服台州市路桥区人民法院（2012）台路民初字第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年3月29日公开开庭进行了审理。上诉人浙江凯乐洁具有限公司的法定代表人韩增平及其委托代理人黄婉萍、虞潇沨、被上诉人卢其桂及其委托代理人梁平到庭参加诉讼。被上诉人王小红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告浙江凯乐洁具有限公司与被告王小红于2009年5月28日签订《工程承包合同》，将位于蓬街八塘滨海工业园区内的浙江凯乐洁具有限公司5#、6#车间工程承包给被告王小红承建，承建范围为厂房的土建及安装部分；被告浙江凯乐洁具有限公司与被告王小红于2009年8月24日签订《工程承包合同》，将位于蓬街八塘滨海工业园区内的浙江凯乐洁具有限公司1#、3#、4#车间工程承包给被告王小红承建，承建范围为厂房的土建及安装部分。后被告浙江凯乐洁具有限公司将该厂区的2#车间工程亦交给被告王小红施工。被告王小红承接了浙江凯乐洁具有限公司的厂房工程后，将其中的架子施工工程分包给原告进行施工，原告与被告王小红于2011年10月5日经结算，总计款项为230430元，已支付145000元，尚欠85430元；后原告在台州市椒江区人民法院领取了由被告浙江凯乐洁具有限公司支付的人工工资40000元，现原告尚有45430元工程款被拖欠。被告浙江凯乐洁具有限公司厂房工程经竣工验收合格后，被告王小红针对所承建的1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房及其安装工程、附属工程向被告浙江凯乐洁具有限公司提交了工程的送审造价为14760430元，被告浙江凯乐洁具有限公司单方委托了浙江建经投资咨询有限公司进行结算审价，核定造价为12395180元。被告浙江凯乐洁具有限公司在发包工程后，共计支付给被告王小红工程款为9410000元。被告王小红不具有相应的建筑施工企业资质，原告卢其桂亦不具备进行架子工程施工的相应资质条件。本案所涉1#、2#、3#、4#、5#、6#厂房及其安装工程、附属工程经被告浙江凯乐洁具有限公司验收合格并已经实际使用。
原审法院认为：被告浙江凯乐洁具有限公司将其厂房建设工程发包给并不具有建筑施工资质的被告王小红进行施工建设，双方之间的建设工程施工合同应为无效；被告王小红将工程中的架子施工工程分包给不具有相应施工资质的原告卢其桂进行施工，其分包行为亦应为无效。原告卢其桂作为实际施工人，其架子施工工程经验收合格，有权要求被告王小红支付工程款，被告浙江凯乐洁具有限公司则应在欠付工程款范围内承担责任。因该院认定被告浙江凯乐洁具有限公司向被告王小红支付了工程款为9410000元，虽然工程造价鉴定已经终止，但即便按照被告浙江凯乐洁具有限公司的核准定案价12395180元，浙江凯乐洁具有限公司亦尚未全额支付工程款。现原告诉请被告浙江凯乐洁具有限公司、王小红共同支付给原告架子工作的工资45430元，并支付自起诉之日后的利息损失，并要求二被告互负连带责任；该院认为应由被告王小红支付原告架子工程款45430元及其起诉后的利息损失，被告浙江凯乐洁具有限公司则对上述款项承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告王小红于判决发生法律效力之日起十日内偿付原告卢其桂架子工程款45430元，及自2012年2月23日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。被告浙江凯乐洁具有限公司对上述款项承担连带偿付责任。二、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费940元，由被告王小红负担，被告浙江凯乐洁具有限公司负连带责任。
宣判后，浙江凯乐洁具有限公司不服，向本院提起上诉称：一、载明“凯乐洁具”的25张收条表明，被上诉人王小红收到工程款8390000元，故一审认定8410000元错误。二、被上诉人王小红以借条方式预支工程款，出具五张借条，其中2010年3月19日借款500000元、2011年2月1日借款2500000元、2011年12月17日借款400000元、2011年5月29日借款50000元、2012年1月19日借款330000元。上述借款均用于涉案工程，一审也已认定三张借条所涉780000元为涉案工程款。按约定，工程款按工程进度支付，因进度未到，付款条件未成就，被上诉人王小红以缺少资金为由要求暂借、等工程进度到后转化为工程款，先后借款2500000元和500000元。关于2011年2月1日的借款2500000元，上诉人将该款以借款形式提供给被上诉人王小红用于涉案工程。该款金额较大，在未转为工程款前要求支付1分利息合情合理。被上诉人王小红认为该款用于三门工程，但未提供证据证明。三、豪鹏系上诉人的滨海厂房这边的公司名称，至厂房建好后变更为浙江凯乐洁具有限公司，并非台州凯西奥洁具有限公司的名称，而2011年2月1日的1500000元收条（载明凯乐豪鹏工程款）涉及的1500000元实用于支付涉案工程款。二、上诉人是否足额支付工程款影响上诉人是否承担连带责任，故本案涉及工程总量计算问题。一审时，被上诉人王小红不认可上诉人提供的浙江建经投资咨询有限公司出具的报告及结算清单，申请对工程造价进行鉴定，但未支付鉴定费用导致鉴定终止。被上诉人王小红放弃工程造价鉴定，一审法院应对上诉人提供的定案造价12395180元是否为最终工程定案价作出认定，但一审法院未作出认定，故工程总价仍不确定。如经委托鉴定，工程款仍可能低于12395180元。因此，一审认定即便按照上诉人的核准定案价12395180元、上诉人亦未全额支付工程款，实属不妥。三、退一万步讲，即便认定上述争议款项为借款、1500000元的收条系三门工程款，上诉人也可行使抵销权。借款和工程款都属于合同法调整范畴，并且两者支付的标的均为货币，符合抵销权行使的法律要件。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人卢其桂的诉讼请求。
卢其桂辩称：一、2011年2月1日出具的金额为2500000元的借条出借人是韩增平，载明月利息1分。如果支付工程款，则应出具收条，并注明是哪家公司的工程款，且不应支付利息。因此，一审认定该借条所涉款项非用于涉案工程，与实相符。二、被上诉人王小红送审的涉案工程造价14760430元，上诉人核准定案价为12395180元，表明上诉人与被上诉人王小红之间存在争执，但上诉人未提供证据证明已付清全部工程款或欠付工程款的金额，因此，一审法院从双方争执的金额和上诉人认可的金额就低认定上诉人未全额支付工程款，并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
王小红未作答辩。
原审对“上诉人在发包工程后，共计支付给被上诉人王小红工程款9410000元”这一事实认定有误，应予纠正。根据上诉人二审时的自认，本院另认定：上诉人浙江凯乐洁具有限公司在发包工程后，共计支付给被上诉人王小红工程款9390000元。对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人有无向被上诉人王小红足额支付工程款和上诉人要否在未付的工程款范围内对被上诉人卢其桂承担连带偿付责任。上诉人浙江凯乐洁具有限公司与不具有建筑施工资质的被上诉人王小红之间的厂房建设工程施工合同应为无效，被上诉人王小红将其中的架子施工工程分包给不具有相应施工资质的被上诉人卢其桂进行施工，亦应为无效。但是，上诉人卢其桂施工完成的架子施工工程经验收合格，故有权要求被上诉人王小红支付相应的工程款，上诉人浙江凯乐洁具有限公司则应在欠付工程款范围内承担责任。二审时，上诉人自认，上诉人浙江凯乐洁具有限公司通过收条（载明凯乐洁具）形式向被上诉人王小红支付工程款9390000元，而非一审判决认定的9410000元，本院对此予以确认。对于涉案的其他六笔款项，本院分析如下：（一）关于2011年2月1日载明1500000元的收条问题。上诉人一审时提供该收条，拟证明2011年2月1日被上诉人王小红收到1500000元。被上诉人王小红对该收条的真实性表示认可，但认为该收条标注“凯乐豪鹏”，涉及三门凯茜奥工程，与本案无关。被上诉人王小红对该收条的合法性、关联性、真实性均有异议。上诉人一审时自认“凯乐豪鹏”指三门凯西奥工程，表明该收条与本案缺乏关联性，因此，一审法院对该份证据的关联性不予认定，与法相符，本院予以支持。（二）上诉人一审时提供借条5张，分别是2010年3月19日借款500000元、2011年5月29日借款50000元、2011年12月17日借款400000元、2012年1月19日借款330000元、2012年2月1日借款2500000元，拟证明被上诉人王小红向其借款3780000元。被上诉人王小红对5张借条的真实性无异议，但认为已归还2010年3月19日这张借条的款项。被上诉人卢其桂对5张借条的真实性、合法性、关联性均有异议，认为单凭被上诉人王小红出具的借条，无法证明款项是否交付，100000元以上应提供款项来源凭证，且被上诉人王小红述称有的款项已归还，上诉人与被上诉人王小红之间存在其他建设工程施工合同关系，5张借条除2011年5月29日的借条的出借人为上诉人外，其他借条均为韩增平个人出具，因此，所涉款项应非涉案工程款。本院认为，一审法院认定该5张借条的真实性，并无不妥。但是，上诉人方关于2011年2月1日载明2500000元的借条陈述前后不一，在一审2012年4月26日庭审中称，该款属于借款，不知用于什么地方，在一审2012年11月27日庭审中称，虽写明借款，但未拿到利息，已抵作工程款。被上诉人卢其桂则认为，该款应认定为借款。被上诉人王小红认为，上诉人提供的借条和收条，若标注公司名称的，属于工程款，借条有利息的属于借款还是工程款不清楚。因此，本院认为，该借条载明月息1分，上诉人曾自认为借款，故一审认定该2500000元非涉案工程款，并无不妥。上诉人一审2012年11月27日开庭审理时述称2010年3月19日的500000元是借款而非工程款，故一审法院根据其自认，将该款认定为借款，与法相符，本院予以维持。其余三张借条共计780000元，一审法院认定为涉案工程款，相关当事人均无异议，本院予以确认。上诉人认为，即使上述争议款项认定为借款、1500000元的收条系三门工程款，上诉人也可行使抵销权，将上述债权用以抵销其对被上诉人王小红的债务。《合同法》第九十九条规定：“……当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。……”上诉人一审时未主张行使抵销权，二审开庭后向本院提出行使抵销权，但未通知被上诉人王小红。上述争议款项所涉借条均以韩增平个人名义出具，非以上诉人公司名义出具，即根据现有证据，不足以认定所涉争议款项为上诉人对被上诉人王小红享有的债权。另外，收条涉及款项与本案无关。因此，上诉人主张行使抵销权，依据不足，本院不予支持。本院认为，一审时虽因被上诉人王小红未交鉴定费用导致工程造价鉴定终止，但是，即使按被上诉人的核准定案价12395180元，上诉人亦尚未全额支付工程款，现被上诉人卢其桂诉请被上诉人王小红支付架子工作工资45430元、并支付自起诉之日后的利息损失，同时要求上诉人浙江凯乐洁具有限公司、被上诉人王小红互负连带责任，与法相符，因此，一审法院予以支持，与法相符。综上，上诉人浙江凯乐洁具有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费940元，由上诉人浙江凯乐洁具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一三年五月二十四日
代书 记员 郭巧燕