山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁民终1868号上诉人（原审被告、反诉原告）：金晓华，女，1971年10月15日出生，回族，住河北省沧州市运河区。委托诉讼代理人：赵志轩，上海金茂凯德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：济南麦迪格眼视光科技发展有限公司。住所地：山东省济南市市中区民生大街**号。法定代表人：赵洪思，董事长。委托诉讼代理人：董国栋，男，济南麦迪格眼视光科技发展有限公司员工。上诉人金晓华因与被上诉人济南麦迪格眼视光科技发展有限公司（以下简称麦迪格公司）特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金晓华及其委托诉讼代理人赵志轩，被上诉人麦迪格公司的委托诉讼代理人董国栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金晓华上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回麦迪格公司的一审本诉请求，支持金晓华的一审反诉请求，一、二审诉讼费用由麦迪格公司负担。事实和理由：一、一审法院适用涉案特许加盟合同附表（五）中关于合同效力和放弃诉讼权利的条款约定，对于双方2008年至2014年之前签订的特许加盟合同不予审理，属于适用法律错误和滥用司法权力，剥夺并侵害了金晓华的诉讼权利和民事权利。涉案特许加盟合同附表（五）中关于合同效力和放弃诉讼权利的条款，实际是麦迪格公司以格式条款的形式强行剥夺或限制金晓华和所有加盟商的诉讼权利，属于《中华人民共和国合同法》第四十条规定的格式条款，应当无效。二、一审法院对于诸多基本事实未予认定，认定的事实也完全错误。1、麦迪格公司销售的“金视力角膜接触镜”和“麦迪格塑形组合”与其提供的香港易安易光学有限公司（以下简称香港易安易公司）的“硬性透氧角膜接触镜(商品名：eRGP）”或美国E＆EOpticsInc（以下简称美国E＆E公司）的“角膜塑形用硬性透气接触镜（商品名：eLens)”医疗器械注册证书均不一致，其销售的隐形眼镜护理用品使用的是消毒产品批准文号，上述产品均为无证三类医疗器械。国家食品药品监督管理局已对“金视力角膜接触镜”为无证三类医疗器械作出认定，济南市食品药品监督管理局也对麦迪格公司经营无证三类医疗器械的行为作出行政处罚，济南市中级人民法院在麦迪格公司诉另一加盟商的（2009）济民二商终字第490号案件中，已采纳国家食品药品监督管理局的认定并作出了有关特许加盟合同无效的判决，但一审法院对上述证据和事实均未进行审查就认定其经营的产品取得了医疗器械注册证书错误。2、麦迪格公司称其销售的“金视力角膜接触镜”和“麦迪格塑形组合”为美国进口或者美国E＆E公司生产，但无法提供任何相关证明文件。一审法院认定麦迪格公司销售的角膜塑形镜为美国E＆E公司生产错误。3、麦迪格公司的《企业法人营业执照》和《医疗器械经营企业许可证》记载的经营范围均不包括角膜塑形镜，麦迪格公司并未取得销售角膜塑形镜的许可或资质，其销售角膜塑形镜属于非法经营。一审法院认定麦迪格公司具有生产和经营资质错误。4、麦迪格公司宣称的“美国独资企业”美国麦迪格国际贸易公司的经营类型为贸易，与角膜接触镜或者角膜塑形镜没有任何关系，且早已停止经营，涉案特许加盟合同涉及的所有专利均为麦迪格公司的实际控制人刘东持有，均为国内专利，并非美国技术，麦迪格公司宣称其为美国独资企业，其提供的“金视力角膜接触镜”和“麦迪格塑形组合”及隐形眼镜系列护理产品均为美国麦迪格国际贸易公司研制，产品技术、原料均来自美国，构成欺诈。一审法院对该事实未予认定。5、2015年4月8日的《保证书》是金晓华在麦迪格公司以发货进行要挟的情况下不得已所写，并非事实，麦迪格公司除此之外并无任何证据证明金晓华销售了其他品牌产品，一审法院仅以《保证书》认定金晓华构成违约错误。三、一审法院认定涉案特许加盟合同合法有效，适用法律错误。1、麦迪格公司向金晓华及其他加盟商提供的产品全部是未经批准生产和销售的无证高风险三类医疗器械，违反了我国医疗器械监管法律法规的强制性规定，根据合同法第五十二条第（五）项规定，涉案特许加盟合同无效。2、麦迪格公司以合同及他人医疗器械证书、卫生企业许可证等表面合法的形式掩盖其销售无证三类医疗器械的非法目的，根据合同法第五十二条第（三）项，涉案特许加盟合同无效。3、麦迪格公司以欺诈方式与金晓华签订涉案特许加盟合同，严重扰乱、破坏了我国的医疗器械市场秩序，严重损害社会公共利益，根据合同法第五十二条第（一）项、第（四）项规定，涉案特许加盟合同无效。4、麦迪格公司超越经营范围经营涉案角膜塑形镜，并擅自在其公司网站和淘宝网店招商、销售，其行为构成违法经营，且涉案产品商标和专利的所有者并非麦迪格公司，麦迪格公司不具备特许经营资格，故涉案特许加盟合同无效。综上，一审判决认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判。麦迪格公司辩称,双方合作已长达七年之久，金晓华也获得了丰厚的收益，因金晓华违反双方之间的特许加盟合同，故麦迪格公司停止了双方之间的合作关系。金晓华全盘否定七年来一直经营的产品，系其个人主观臆断，其大部分上诉内容均已经去行政机关举报，行政机关并未作出麦迪格公司违法的认定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。麦迪格公司向一审法院起诉请求：判令金晓华停止使用“麦迪格”服务商标，自行拆除与麦迪格公司有关的店面标识，不得以麦迪格公司名义开展经营活动；支付麦迪格公司违约金90万元。金晓华向一审法院反诉请求：1、确认双方自2008年以来签订的特许加盟合同、补充协议和授权书无效；2、判令麦迪格公司返还金晓华加盟费5万元、市场保证金5000元和管理费9600元及利息（自2008年7月25日起至实际返还之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、判令麦迪格公司返还金晓华货款2万元；4、判令麦迪格公司返还金晓华退片（6片）货款5256元；5、判令麦迪格公司返还金晓华设备款6万元；6、判令麦迪格公司赔偿金晓华梁丹妮案的律师费3000元、退梁丹妮镜片款6000元；7、判令麦迪格公司赔偿金晓华行政罚款损失13万元；8、判令麦迪格公司赔偿金晓华本诉和反诉律师费6万元；9、判令麦迪格公司赔偿金晓华房租、装修、广告费等损失50万元。一审法院认定事实：麦迪格公司成立于2005年1月14日，经营范围：许可经营项目：销售：Ⅲ类：隐形眼镜及护理用液（塑形角膜接触镜除外）；一般经营项目：眼镜技术开发；批发、零售：眼镜；验光、配镜及相关的技术咨询等。2005年8月2日，麦迪格公司取得医疗器械经营企业许可证，经营范围：Ⅲ类；隐形眼镜及护理用液。2008年1月16日，麦迪格公司进行××基本信息备案并公告，其授权内容包括专利和注册商标（仅有使用权），第一家加盟店成立时间2006年11月30日，其加盟店分布区域为北京（2）、天津（1）、河北（5）、山西（2）、辽宁（4）、黑龙江（1）、江苏（1）、浙江（1）、山东（12）、湖北（4）等。麦迪格公司为中国连锁经营协会团体会员。2008年8月22日，香港易安易公司生产的硬性透氧角膜接触镜（商品名：eRGP）获得中华人民共和国医疗器械注册证，注册号：国食药监械（许）字2008第3222526号。2009年8月17日，美国E﹠E公司生产的角膜塑形用硬性透气接触镜（商品名：eLens）获得中华人民共和国医疗器械注册证，注册号：国食药监械（进）字2009第3221853号。2008年7月25日，麦迪格公司与金晓华签订一份《麦迪格眼视光中心特许加盟（市级）总代理合同书》约定：甲方（总部）麦迪格公司授权乙方（加盟商）金晓华为保定地区的麦迪格系列产品、金视力（E&E）角膜接触镜、塑型镜及组合产品的特许加盟总代理，乙方在其设立的专卖店内有权专营合同约定的特许经营产品；乙方应当自己经营“麦迪格”专卖店，应尽快发展新代理开设“麦迪格专卖店”，但须经甲方同意；乙方有权在“麦迪格专卖店”的装潢、装饰中使用麦迪格系列名称、形象、服务商标和甲方设计的全套“麦迪格专卖店”视觉形象识别系统及促销用品；乙方未经甲方书面许可不得经营与甲方产品功能雷同或外形相似的同类产品，否则视为乙方违约，处以一类违约金；乙方未经甲方同意发展二级加盟商或分店，处以一类违约金；一类违约金为30万元；合同期限自2008年7月25日至2010年10月24日，供货期两年，最后三个月为市场净化期，净化期内要拆除门牌、标识、注销商号、退还各种手续并不得从事同类产品的经营活动；甲方一次性收取乙方加盟费5万、市场保证金5000元，净化期过后甲方返还乙方市场保证金。金晓华依约交付加盟费5万和市场保证金5000元。2009年9月27日，麦迪格公司与金晓华签订一份补充协议，内容包括：一、乙方金晓华确认已在前期合同签订之前30日自甲方麦迪格公司了解如下信息：1、甲方的注册、经营信息……3、甲方向××提供的产品中，角膜塑形镜为美国易安易生产的，“麦迪格E&E产品组合”是易安易塑形镜、麦迪格眼镜、“金视力”系列清洗产品的组合。甲方并向乙方就其服务、设备的价格和条件等情况进行详细说明。……三、合同到期后，在甲乙双方继续签约的前提下不再收取加盟费。2010年11月1日，麦迪格公司与金晓华签订一份《麦迪格眼视光中心特许加盟（市级）总代理合同书》约定：甲方（总部）麦迪格公司授权乙方（加盟商）金晓华为保定地区的麦迪格眼镜系列产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合专用护理产品的特许加盟总代理；所有麦迪格眼镜及护理品均由麦迪格公司股东麦迪格医疗保健品（济南）有限公司提供，商标使用权、专利等均由该公司授权麦迪格公司使用，E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens系列产品由麦迪格公司的持股公司南京麦德格光学眼镜有限公司提供。甲方一次性向乙方收取两年管理费2400元。合同期限自2010年10月25日至2012年10月24日。合同其他内容同于前述合同。该合同附有五份附表：附表（一）产品价格表，附表（二）信息披露表，附表（三）麦迪格（市级）加盟政策，附表（四）质量保证协议，附表（五）承诺书。其中，承诺书记载：金晓华对于合同内容及附表中的信息披露内容和质量保证协议内容均已知晓并认同，截止到本合同签订之日此前双方签订的合同及补充协议所涉及的效力、履行等所有问题均已解决，故双方均同意放弃对由此而产生的纠纷的诉讼权利。2010年10月25日，麦迪格公司和南京麦德格光学眼镜有限公司共同给金晓华出具授权书。2009年1月12日，金晓华注册成立保定市南市区麦迪格眼镜专卖店，组成形式个人经营，经营范围隐形眼镜及护理产品零售，2010年10月10日，该专卖店吊销工商登记。2009年10月23日，金晓华注册成立保定市新市区麦迪格眼镜店，组成形式个人经营，经营范围Ⅲ类：6822－1角膜接触镜及护理液、眼镜零售。2012年4月11日，该店取得医疗器械经营企业许可证。2011年10月25日，河北省保定市新市区人民法院作出（2011）新民初字第916号民事判决书，判决解除原告梁丹妮与被告金晓华所经营的保定市新市区麦迪格眼镜店于2009年10月3日签订的《E&E角膜塑形用硬性透气接触镜使用责任书》，被告金晓华于判决生效之日起10内返还合同价款7280元，并赔偿原告梁丹妮损失778元。2012年2月22日，河北省保定市中级人民法院作出（2012）保民四终字第64号民事调解书，金晓华与梁丹妮自愿达成和解协议，金晓华返还梁丹妮6000元，梁丹妮返还金晓华临时镜片2个。2012年9月23日，麦迪格公司与金晓华签订一份《麦迪格眼视光中心特许加盟（市级）总代理合同书》约定：甲方（总部）麦迪格公司授权乙方（加盟商）金晓华为保定地区的麦迪格眼镜系列产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合专用护理产品的特许加盟总代理；所有麦迪格眼镜及护理品、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens系列产品均由麦迪格公司股东麦迪格医疗保健品（济南）有限公司提供，商标使用权、专利等均由该公司授权麦迪格公司使用。甲方向乙方收取管理费2400元。合同期限自2012年10月25日至2013年10月24日。合同其他内容同于前述合同。该合同附有五份附表,其内容同于前述合同附表。2012年10月25日，麦迪格公司和麦迪格医疗保健品（济南）有限公司共同给金晓华出具授权书。2013年9月1日，金晓华以保定麦迪格眼视光科技发展有限公司的名义与陈林签订一份麦迪格眼视光中心特许加盟（县级）代理合同书，发展陈林为二级加盟商，授权区域为徐水县，2013年10月18日，陈林注册成立徐水县麦迪格角膜塑形镜售后服务店，组成形式个人经营，经营范围角膜塑形镜售后服务。2013年10月14日，麦迪格公司与金晓华签订一份《麦迪格眼视光中心特许加盟（市级）总代理合同书》约定：甲方（总部）麦迪格公司授权乙方（加盟商）金晓华为保定地区的麦迪格眼镜系列产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合专用护理产品的特许加盟总代理；所有麦迪格眼镜及护理品均由麦迪格公司股东麦迪格医疗保健品（济南）有限公司提供，商标使用权、专利等均由该公司授权麦迪格公司使用；E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens系列产品由天津市麦迪格眼视光科学发展有限公司提供。甲方向乙方收取管理费2400元。合同期限自2013年10月25日至2014年10月24日。合同其他内容同于前述合同。该合同附有五份附表,其内容同于前述合同附表。2013年10月25日，麦迪格公司、麦迪格医疗保健品（济南）有限公司和天津市麦迪格眼视光科学发展有限公司共同给金晓华出具授权书。2014年12月26日，麦迪格公司与金晓华签订一份《麦迪格眼视光中心特许加盟（市级）总代理合同书》约定：甲方（总部）麦迪格公司授权乙方（加盟商）金晓华为保定地区的麦迪格眼镜系列产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合专用护理产品的特许加盟总代理；所有麦迪格眼镜及护理品均由麦迪格公司股东麦迪格医疗保健品（济南）有限公司提供，商标使用权、专利等均由该公司授权麦迪格公司使用；E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens系列产品由麦迪格医疗保健品（济南）有限公司或其他获得麦迪格医疗保健品（济南）有限公司授权的麦迪格品牌连锁公司提供。甲方向乙方收取管理费2400元，合同终止后，乙方无任何违规行为，甲方核实后在30日内返还乙方市场保证金。合同期限自2014年10月25日至2015年10月24日。合同其他内容同于前述合同。该合同附有五份附表,其内容同于前述合同附表。2015年4月8日，金晓华向麦迪格公司出具一份保证书，其内容为：保证曾经在北京医科大眼科、北京同仁眼科、上海科视验配角膜塑形镜150副左右，进价1600元，以后不再从别的渠道进货，一心经营麦迪格。2016年5月13日，金晓华与上海金茂凯德律师事务所签订一份聘请律师合同，委托赵志轩律师为其本案一审代理人，合同约定代理费6万元，如本案本诉再审败诉后退还律师费22000元。一审法院认为，麦迪格公司与金晓华自2008年7月25日起建立特许加盟关系，自2010年11月1日至2014年12月26日双方所签订的特许加盟合同均有附表（五）承诺书，双方承诺截止到本合同签订之日此前双方签订的合同及补充协议所涉及的效力、履行等所有问题均已解决，双方均同意放弃对由此而产生的纠纷的诉讼权利。上述承诺表明，麦迪格公司与金晓华已对2014年12月26日之前双方因特许加盟合同所形成的权利和义务自行处分，该承诺系双方真实意思表示，应予以确认。故本案争议焦点应为双方于2014年12月26日签订的特许加盟合同效力及与该合同有关的本诉和反诉请求是否成立。麦迪格公司和金晓华于2014年12月26日签订的特许加盟合同应当认定为商业特许经营合同，依照《商业特许经营管理条例》第三条的规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（××），以合同的形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（××）使用，××按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向××支付特许经营费用的经营活动。依照《商业特许经营管理条例》第十五条的规定，特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。双方于2014年12月26日签订的特许加盟合同涉及的特许商品为麦迪格眼镜系列产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens）组合专用护理产品，麦迪格公司经商务部备案，具备从事商业特许经营活动的××资格，其具有生产和经营Ⅲ类隐形眼镜及护理用液的资格，其经营的产品E&E角膜塑形用硬性透气接触镜eLens取得了中华人民共和国医疗器械注册证。双方在特许加盟合同及附表中已对特许商品、产品价格表、信息披露表、加盟政策、质量保证等事项进行了明确。特许加盟合同及附表系双方真实意思表示，合法有效，应予以保护。金晓华主张加盟合同无效，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于本诉，麦迪格公司认为金晓华存在三项违约事实：（一）私自发展二级加盟商；（二）私自开分店；（三）未经麦迪格公司许可，经营与麦迪格产品功能类似的同类产品；要求金晓华支付违约金90万元。一审法院认为，金晓华私自开分店发生于2009年1月12日和10月23日，私自发展二级加盟商发生于2013年9月1日，上述行为已为双方于2014年12月26日签订的特许加盟合同附表（五）所涉及并处分，麦迪格公司就此主张权利不当，对其该项诉讼请求不予支持。金晓华于2015年4月8日出具的保证书表明，其在2014年12月26日特许加盟合同履行期间，未经麦迪格公司许可，经营与麦迪格产品功能类似的同类产品。根据2014年12月26日特许加盟合同约定，上述行为构成违约，应支付一类违约金30万元，故对麦迪格公司的该项诉讼请求予以支持。2014年12月26日特许加盟合同有效期于2015年10月24日届满，双方并未通过续约维持特许加盟关系，故金晓华应停止使用“麦迪格”服务商标，自行拆除与麦迪格公司有关的店面标识，不得以麦迪格公司名义开展经营活动，故对麦迪格公司的该项诉讼请求予以支持。关于反诉，一审法院认为，基于2014年12月26日特许加盟合同合法有效，双方建立特许加盟关系和从事经营多年，金晓华反诉要求麦迪格公司返还加盟费、管理费、设备款和赔偿房租、装修、广告等损失，缺乏合同依据，不予支持；因金晓华存在违约行为，按照合同约定其无权要求返还市场保证金，故对金晓华有关返还市场保证金的反诉请求不予支持。金晓华要求麦迪格公司返还货款2万元和退片货款5256元，但未举证证明存在预付货款和依约退回镜片的事实，故对其该项反诉请求不予支持。金晓华要求麦迪格公司赔偿梁丹妮案的律师费3000元、退梁丹妮镜片款6000元，该案以调解结案，其结果对麦迪格公司没有法律效力，且该案终结于2014年12月26日之前，金晓华的该项反诉请求与其在2014年12月26日特许加盟合同附表（五）的承诺相悖，不予支持；金晓华要求麦迪格公司赔偿行政罚款损失3万元，但并未对此举证证明，故不予支持；金晓华要求麦迪格公司赔偿本诉和反诉律师费6万元，因其律师代理收费方式为风险收费，其数额具有不确定性，且金晓华的诉讼主张未得到法院支持，故对其该项反诉请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条第一款的规定，判决：一、金晓华于判决生效之日起三十日内停止使用“麦迪格”服务商标，自行拆除与麦迪格公司有关的店面标识，不得以麦迪格公司的名义开展经营活动；二、金晓华于判决生效之日起十日内支付麦迪格公司违约金30万元；三、驳回金晓华的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12800元，由麦迪格公司负担8800元，由金晓华负担4000元。反诉案件受理费6114元，由金晓华负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金晓华为证明其上诉主张提交了如下证据：1、2013年6月7日齐鲁晚报C14版和2015年3月28日齐鲁晚报A06、A09版网络打印件各一份，证明麦迪格公司与全国各地加盟商签订的加盟合同已被有关法院确认为无效，一审法院认定本案加盟合同有效属于认定事实和适用法律错误。2、聘请律师合同及代理费发票各一份，证明金晓华为本案二审诉讼支出律师费2万元；3、装修等费用凭证一宗，包括保定市南市区艺唯广告装饰部2016年6月13日出具的《补签收到条》两份、2010年10月30日《收据》一张、2012年7月20日签订的《门头制作安装合同》一份，证明金晓华为麦迪格加盟店支出装修等费用共计188800元；4、广告、宣传费用凭证一宗，包括2010.1-2015.7保定晚报社《客户广告明细表》7页、2011-2014年保定日报社开具的广告费发票7张、2010年5月13日和2011年9月2日的保定晚报（27版）两份、河北保定雄县玉华纸塑包装有限公司出具的《补签收到条》1张及麦迪格包装袋和宣传品复印件9张，证明金晓华2010年至2015年为宣传麦迪格加盟店支出广告费用227979元、宣传用品制作费111100元；5、行政罚款收据11张、完税证一份，证明金晓华经营的麦迪格加盟店被工商部门罚款4700元；6、2013年《房屋租赁合同》一份，证明金晓华为加盟店租赁房屋支出租赁费602000元。麦迪格公司质证称，对证据1齐鲁晚报、证据2律师费的真实性均无异议，但均与本案无关；证据3的《补签收到条》系2016年出具，不予质证，对《门头制作安装合同》真实性无异议，但与本案争议无关；对证据4广告宣传费用无相关发票及报样一一对应，不予质证；证据5行政罚款单据与本案无关；证据6房屋租赁费用无相关发票，对其真实性有异议。本院认为，证据1齐鲁晚报的真实性应予确认，但与本案缺乏关联性，故本院不予采信；证据2律师费的真实性当事人无异议，本院对其真实性予以确认；证据3的《补签收到条》无具体支付凭证佐证，其真实性难以确认，《门头制作安装合同》的真实性应予确认，但并无相关履行证据予以佐证，故本院对证据3均不予采信；证据4中的7张广告费发票的真实性本院予以确认，但广告明细表无相关发票予以佐证，故本院不予采信；证据5行政罚款单据的真实性应予确认，但罚款原因与本案缺乏关联性，故本院不予采信；证据6的房屋租赁合同真实性应予确认，但租赁费用并无相关发票佐证，故本院不予采信。麦迪格公司提交了2008年7月至2014年12月期间金晓华从麦迪格公司进货的统计表，证明金晓华作为加盟商一年获利几十万元。金晓华质证称，对该证据的真实性、合法性及关联性并无异议，但认为该获利中并未将金晓华核算的各项成本费用计算在内，不能证明实际获利情况。本院认为，金晓华对该证据的真实性并无异议，其真实性应予确认，该证据中列明了金晓华的进货数量情况，虽不能直接证明金晓华获利的具体数额，但能够证明金晓华经营麦迪格公司的产品并有实际获利，故本院对该证据予以采信。本院二审查明，济南市食品药品监督管理局于2009年8月7日向国家食品药品监督管理局呈报《关于对麦迪格医疗保健品（济南）有限公司涉嫌违规问题如何定性的请示》，内容为：“一是‘金视力＆组合产品’的合法性问题，即将硬性透氧角膜接触镜、一类医疗器械、护理液组合后，放在一个包装盒内，起名为‘金视力＆组合产品’，这种产品是否必须履行医疗器械注册手续？二是若‘金视力＆组合产品’必须履行医疗器械注册手续，是否依据《医疗器械注册管理办法》第二十八条第二条规定，履行整机注册手续？三是麦迪格医疗保健品公司将香港易安易公司生产的硬性透氧角膜接触镜标示为‘金视力＆组合产品’进行经营，且无法提供任何批准证明文件，能否按无证产品查处？”国家食品药品监督管理局于2009年8月14日作出《对麦迪格医疗保健品（济南）有限公司涉嫌违规问题如何定性的答复意见》（食药监械函[2009]65号），内容为：“一、鉴于目前医疗器械管理法规尚无组合产品的具体规定，将几种单独注册的产品放在一个包装盒内整体上视为一种产品的依据不足，也难以判定为由已经获准注册的部件组成的整机。二、对于标示为麦迪格医疗保健品（济南）有限公司出品的‘金视力E＆E角膜接触镜’，经查询我局医疗器械注册数据库，未有批准该公司该产品医疗器械注册证书的记录。请你局在进一步调查的基础上，根据相关法规予以处理。”济南市食品药品监督管理局市中区分局于2009年11月9日向麦迪格公司下达（济市）药械行罚[2009]105号-1号行政处罚决定书，认定麦迪格公司于2008年1月至2009年5月期间经营未经注册的第三类医疗器械产品“金视力E＆E角膜接触镜”，违反了《医疗器械监督管理条例》第二十六条之规定，依据《医疗器械监督管理条例》第三十九条之规定，给予其停止经营未经注册的医疗器械“金视力E＆E角膜接触镜”，没收违法所得185984元，并处违法所得五倍罚款929920元的行政处罚。另查明，在麦迪格公司（原告、反诉被告）起诉另一加盟商金锋（被告、反诉原告）特许经营合同纠纷一案中，山东省济南市中级人民法院于2010年4月12日作出（2009）济民二商终字第490号民事判决书，认定麦迪格公司与金锋签订《麦迪格·角膜接触镜组合特许加盟总代理合同书》中约定的“金视力E＆E角膜接触镜”产品未经合法注册，双方签订的加盟合同因违反行政法规的强制性规定而无效，判决支持了金锋要求麦迪格公司返还加盟费及保证金的反诉请求，驳回了麦迪格公司要求金锋承担违约责任的本诉请求。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、涉案特许加盟合同的效力；二、麦迪格公司的本诉请求及金晓华的反诉请求应否予以支持。一、关于涉案特许加盟合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段签订合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，金晓华主张其与麦迪格公司自2008年7月25日至2014年12月26日期间签订的五份《麦迪格眼视光中心特许加盟合同（市级）总代理合同书》及一份补充协议，违反了上述法律规定的第（一）、（三）、（四）、（五）项，应当认定为无效合同。本院认为，首先，金晓华主张麦迪格公司不具备××资格，在签订涉案特许加盟合同时存在欺诈、以合法形式掩盖非法目的、损害社会公共利益的情形，因其并未提交充分证据证明，故金晓华以此主张涉案特许加盟合同无效不能成立。其次，关于金晓华主张涉案特许加盟合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题。本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第十五条规定，特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。《医疗器械监督管理条例》第五条规定，三类医疗器械是指植入人体，用于支持、维持生命；对人体具有潜在危险，对其安全性、有效性必须严格控制的医疗器械；第二十四条规定，开办第二类、第三类医疗器械经营企业，应当经省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给《医疗器械经营企业许可证》；第二十六条规定，医疗器械经营企业和医疗机构应当从取得《医疗器械生产企业许可证》的生产企业或者取得《医疗器械经营企业许可证》的经营企业购进合格的医疗器械，并验明产品合格证明。医疗器械经营企业不得经营未经注册、无合格证明、过期、失效或者淘汰的医疗器械。本案中，麦迪格公司与金晓华签订的五份特许加盟合同及一份补充协议中约定麦迪格公司特许金晓华经营的产品前期为麦迪格眼镜系列产品、金视力角膜接触镜、塑型镜及组合产品，后期为麦迪格眼镜系列产品（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬气透气接触镜elens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬气透气接触镜elens）组合专用护理产品，上述产品依法均属于三类医疗器械，经营三类医疗器械应当取得《医疗器械经营企业许可证》及《医疗器械注册证》。从麦迪格公司提交的相关证据看，1、麦迪格公司虽提交了其取得的《医疗器械经营企业许可证》，但载明的经营范围仅为“Ⅲ类：隐形眼镜及护理用液”，并不包含塑型角膜接触镜；2、麦迪格公司提交的香港易安易公司的国食药监械（许）字2008第3222526号医疗器械注册证获准注册的产品为“硬性透氧角膜接触镜(商品名：eRGP）”，其提交的美国E＆E公司的国食药监械（进）字2009第3221852号医疗器械注册证获准注册的产品为“角膜塑形用硬性透气接触镜（商品名：eLens）”，与麦迪格公司实际经营的组合产品均不一致。麦迪格公司前期实际经营“金视力E&E角膜接触镜”组合产品，因未取得医疗器械注册证于2009年受到济南市食品药品监督管理局的行政处罚；此后麦迪格公司虽将实际经营的产品改为“（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens）组合产品、（麦迪格眼镜、E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens）组合专用护理产品”，但并未提交上述组合产品的医疗器械注册证；3、麦迪格公司提交的美国E＆E公司和香港易安易光学有限公司的医疗器械产品注册登记表中均明确记载“镜片需要硬性透气性角膜接触镜专用护理产品进行消毒”，而麦迪格公司经营的组合产品中的“麦迪格隐形眼镜护理液、润滑液”标注的均是普通消毒产品的批准文号，麦迪格公司将其与三类医疗器械E&E角膜塑形用硬性透气接触镜elens组合销售，并未提供合法依据。综上，涉案五份特许加盟合同及补充协议中约定的特许经营产品属于与人体眼睛角膜直接接触的三类医疗器械，对人体具有潜在危险，故对其安全性、有效性必须严格控制管理。麦迪格公司并未取得塑型角膜接触镜的《医疗器械经营企业许可证》，其特许金晓华经营的相关组合产品亦未取得医疗器械注册证书，应属于无证产品。因此，麦迪格公司与金晓华签订的涉案五份特许加盟合同及一份补充协议违反了行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）的规定，均应认定为无效合同。双方虽自2010年起签订的第二份合同开始均有附表（五）约定“截止到本合同签订之日此前甲乙双方签订的合同及补充协议所涉及的效力、履行等所有问题均已解决，故双方均同意放弃对由此产生的纠纷的诉讼权利”，但合同无效的情形是法律的强制性规定，不属于合同当事人意思自治的范围，且麦迪格公司的本诉请求及金晓华的反诉请求均涉及全部合同，并未认可附表（五）的约定，故附表（五）应当认定为无效。一审法院认定附表（五）有效，进而仅对2014年签订的最后一份合同进行审查，并认定为有效合同缺乏事实和法律依据，应予纠正。二、关于麦迪格公司的本诉请求及金晓华的反诉请求应否予以支持。如前所述，涉案特许加盟合同及补充协议均为无效合同，故麦迪格公司以合同有效为前提主张金晓华存在违约行为，应承担违约责任的诉讼请求没有合法依据，应予驳回；但涉案加盟合同无效，金晓华不得再使用麦迪格公司的“麦迪格”服务商标等标识进行经营活动，故麦迪格公司要求金晓华停止使用“麦迪格”服务商标，自行拆除与麦迪格公司有关的店面标识，不得以麦迪格公司的名义开展经营活动的诉讼请求应予支持，一审判决第一项并无不当，本院予以维持。对于金晓华基于合同无效提出的反诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当拆价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，麦迪格公司并未取得塑型角膜接触镜的《医疗器械经营企业许可证》，特许经营的相关组合产品亦未取得医疗器械注册证，且在受到行政处罚后仍然继续进行相关产品的特许经营；而金晓华作为经营三类医疗器械的加盟商，签订合同时未尽到合理注意义务，前期经营涉案三类医疗器械时亦未取得《医疗器械经营企业许可证》，特别是在麦迪格公司因经营无证三类医疗器械受到行政处罚后，金晓华仍然继续多次与其续签加盟合同。因此，对于涉案特许加盟合同的无效，麦迪格公司和金晓华主观上均有过错，应当各自承担相应的责任。双方自2008年建立加盟关系，实际履行达7年之久，金晓华实际使用了麦迪格公司的麦迪格系列名称、形象、服务商标等经营资源，并通过经营特许产品获利，故金晓华要求麦迪格公司返还其加盟费、管理费、设备款及利息并赔偿梁丹妮案相关款项、行政罚款、律师费及房租、装修、广告等损失，没有合法依据，本院均不予支持。金晓华要求麦迪格公司返还的市场保证金5000元，性质上属于押金，合同无效后，麦迪格公司应当予以返还。金晓华还要求麦迪格公司返还货款2万元和退片款6132元，但并未提交相关证据证明其在麦迪格公司处存在预付货款及退回镜片的事实，本院不予支持。综上所述，金晓华的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第831号民事判决第一项即“金晓华于本判决生效之日起三十日内停止使用‘麦迪格’服务商标，自行拆除与济南麦迪格眼视光科技发展有限公司有关的店面标识，不得以济南麦迪格眼视光科技发展有限公司的名义开展经营活动”；二、撤销山东省济南市中级人民法院（2015）济民三初字第831号民事判决第二、三项即“金晓华于判决生效之日起十日内支付济南麦迪格眼视光科技发展有限公司违约金30万元；驳回金晓华的反诉请求”；三、济南麦迪格眼视光科技发展有限公司与金晓华自2008年至2014年签订的五份《麦迪格眼视光中心特许加盟（市级）合同书》及一份补充协议无效；四、济南麦迪格眼视光科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内返还金晓华市场保证金5000元；五、驳回济南麦迪格眼视光科技发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回金晓华的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费12800元，由济南麦迪格眼视光科技发展有限公司负担；反诉案件受理费6114元，由金晓华负担4000元，由济南麦迪格眼视光科技发展有限公司负担2114元；二审案件受理费6114元，由金晓华负担4000元，由济南麦迪格眼视光科技发展有限公司负担2114元。本判决为终审判决。审 判 长  张 亮审 判 员  柳维敏代理审判员  李 阳二〇一七年三月二十日书 记 员  邢晓宇