湖南省桑植县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0822民初162号
原告：张启才，男，1964年10月4日出生，土家族，农民，住湖南省桑植县。
委托诉讼代理人：郭权满，湖南昌隆律师事务所律师。
被告：湖南星原工程机械有限公司，住所地，湖南省常德市柳叶湖度假区柳叶湖街道七里桥社区常德大道。
法定代表人：龙玲玲，该公司总经理。
委托诉讼代理人:ＸＸ，湖南金州律师事务所律师。
原告张启才与被告湖南星原工程机械有限公司物权保护纠纷一案，本院于2017年2月16日立案后，被告湖南星原工程机械有限公司于2017年3月13日提出管辖异议，本院于2017年3月28日裁定驳回被告的管辖异议，被告不服，向张家界市中级人民法院提起上诉，2017年6月12日，张家界市中级人民法院裁定驳回了被告对管辖异议的上诉。2017年9月29日、2018年2月7日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告张启才及委托诉讼代理人郭权满，被告湖南星原工程机械有限公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张启才向本院提出诉讼请求：1、判令被告将徐工挖机一台（包括原告在其他地方购买的价值40000元的破碎锤）退还给原告（型号：X****B,出厂编号X****************）2、被告赔偿原告损失561600元（300元/小时×8小时每天×234天）后变更为：432975元（以鉴定的日标准计算，损失日期自被拖走至2018年2月7日）；3、诉讼费及其他费用（包括鉴定费、保全申请费等）由被告承担。事实和理由：2013年3月11日，被告的工作人员来到原告居住的桑植县，并与原告签订《买卖合同》，约定：购买徐工挖机型号：X*****B,出厂编号X***************9，挖机总价款645000元，其他费用78145元，合计723145元，原告按照《买卖合同》的约定支付了首付款及相关费用，被告便将一台挖机送至原告居住地，此后，原告按约定以转账的方式从信用社支付货款数次，截止2016年5月20日，共计支付挖机款723145元，多支付4143元。2016年7月25日8时许，原告发现停放在桑植县凉水口镇鱼兰溪村采石场的该挖机不见了，以为被盗，便向桑植县公安局凉水口派出所报案并请求处理，民警调查后得知，原告购买的徐工该挖机及自己另购买的价值40000元的破碎锤（被推走前一天，雇请的挖机师傅还在施工，原告的破碎锤就放在挖机旁边），已于2016年7月25日02时许，被被告悄悄拖走，民警告诉原告，涉及经济纠纷，没有按盗窃案件立案，建议到法院起诉或相关部门处理。综上所述，被告未通知原告，秘密将挖机从施工工地拖走，造成原告巨大经济损失，属侵权行为，故向法院提起上述诉讼请求，请求公正判决。
被告湖南星原工程机械有限公司辩称：一、原告所述事实与客观事实严重不符，常德市武陵区法院生效判决已经确认，本案挖机总价款为794425元,被告尚欠挖机款67137元，本案完全是因为原告不按照合同约定付款所引起，系原告违约在先，被告将挖机拖回，是按照合同约定行使自己的权利，常德市武陵区法院的生效判决也已经确认，原告主张被告将挖机拖回不当的主张，常德市武陵区法院已经判决不予支持，被告将挖机拖回系因合同约定，对其权利的行驶。作为被告公司有权在原告没有支付该挖机的所有价款之前，有权保留挖机的所有权，因此就本案而言，被告不存在侵权行为。本案系一事二理，由于原告拖欠挖机款被告向武陵区人民法院提起诉讼，并向法院提出财产保全申请，要求法院查封冻结该挖机，常德市武陵区人民法院依法作出民事裁定书，裁定查封该挖机。作为本案原告是否违约，是否享有挖机所有权，常德市武陵区法院已经作出生效判决，原告不按照合同约定，不按时付款，尚未取得挖机的所有权，贵院受理此案，浪费诉讼资源，综上所述本案被告不存在有侵权行为，那么也就不应当承担侵权责任，即使赔偿，也只能计算至2016年9月14日常德市武陵区法院作出查封裁定之日；二、原告所称的破碎锤，被告并未拖走。综上所述，恳请人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼主张提交了证据，本院经过庭审举证并交换证据进行质证，对挖机被湖南星原工程机械有限公司于2016年7月25日凌晨2时推走的证据没有异议，本院予以确认并记录在卷。
对双方争议的证据，各自的质证意见为：
原告认为《买卖合同》中约定全部款项付清之日，标的物所有权才转移的条款与法律规定相违背，应当以法律规定为依据，原告已经支付了90%的价款，被告不能擅自拖回挖机；
被告认为应当以《买卖合同》约定为准，挖机款没有付清之前，所有权属被告所有，被告同时认为损失鉴定的期限，不能包括武陵区法院保全期间。
本院对争议证据认定：对《买卖合同》的真实性、关联性予以认定，合同对所有权保留条款的约定，不违反法律的规定，但随着付款情况的变化，一旦付款达到总价款75%以上时，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持，故该证据达不到被告的证明目的。挖机损失鉴定的主要依据是挖机正常使用应得收益，该纠纷被告没有通过合法途径，擅自在凌晨时分将争议挖机从施工现场拖走，造成的损失依据充分，该鉴定损失结论，本院予以采信。《买卖合同》中关于争议后约定管辖条款属于格式条款，因没有采用合理的方式，提起消费者注意，湖南省常德市中级人民法院（2016）湘07民辖终109号民事裁定书认定：该管辖协议无效。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明以下事实：2013年3月21日，被告湖南星原工程机械有限公司以推销的方式，将型号为X****B,出厂编号X***************9的徐工挖掘机一台销售给原告张启才，并签订《湖南星原工程机械有限公司买卖合同》，双方约定：1、价款645000元；另付保证金32250元、手续费19350元、保险费21285元、留购费260元、GPS费5000元，共计723145元；首付价款及费用142645元，余款651780元分36期付清（按上述款项计算，余款是580500元）；2、本合同为所有权保留合同，自需方全部款项付清之日起，标的物所有权才转移；3、解决合同纠纷的方式：履行本合同发生争议，经协商解决不成，向供方所在地人民法院起诉；该合同还约定其他条款，同时，双方在分期付款表上签字确认：总价款794425元（没有注明包含利息），已经付款142645元，剩余价款651780元分36期给付，每期付款18105元。合同签订当天，被告在原告所在地交付了挖机，原告张启才支付了首期货款及费用142645元。之后，原告张启才自2013年5月20日至2016年7月26日，通过农村信用社给被告分36期转款584643元，共计支付727288元，原告张启才对尚欠款没有及时给付，被告催告一次后，于2016年7月25日02时许，被告没有与原告联系，直接将该挖机从施工现场桑植县凉水口镇鱼兰溪村采石场拖走，原告张启才则将被告公司位于张家界小何坎销售点一台待售的挖掘机样机（产品型号XE135B、产品识别代码XUG0135CAGKA01769、发动机编号4BG1-117938号）拖走，2017年1月5日，湖南省桑植县人民法院判决张启才返还该代售挖机（样机），并已经生效。
另查明，2016年8月30日，湖南星原工程机械有限公司以与张启才、王秀银买卖合同纠纷，向湖南省常德市武陵区人民法院起诉，2017年4月27日，武陵区人民法院（2016）湘0702民初2419号民事判决：一、张启才向湖南星原工程机械有限公司偿还拖欠的挖机款67137元；二、张启才支付湖南星原工程机械有限公司违约金64500元及律师费30000元；三、王秀银承担连带责任。张启才、王秀银不服提起上诉，因上诉人没有在期限内交纳诉讼费也没有提出减、免、缓申请，湖南省常德市中级人民法院（2017）湘07民终1101号民事裁定书裁定，按张启才、王秀银自动撤回上诉处理。该挖机被湖南星原工程机械有限公司拖走后，2016年9月14日，湖南省常德市武陵区人民法院依据湖南星原工程机械有限公司的申请，作出（2016）湘0702执保471号民事裁定书，在被告存放地予以查封，原告张启才于2016年10月4日收到该裁定书；2017年9月18日，湖南省常德市武陵区人民法院作出（2017）湘0702执1129号执行裁定书，裁定冻结、扣划张启才、王秀银银行存款165482元（包括本金67137元、违约金64500元、律师费30000元、案件受理费1521元、执行费2324元）、扣留、提取其等额收入或查封、扣押相应价值财产，并将该裁定书、执行通知书于2017年10月25日邮寄给张启才，张启才于2017年11月1日收到该查封裁定和执行通知书。本案诉讼过程中，原告张启才申请对型号为X****B挖机被拖走净收益损失鉴定（没有对挖机折旧鉴定），2018年1月30日，湖南省华欣司法鉴定中心对该挖机自2016年7月25日至2017年11月25日被拖走造成的净损失为376500元,折算每天净损失为784.37元，支付鉴定费7000元，同时，原告张启才为保全产品型号XE135B徐工挖机样机，提供保函，向中国人民财产保险股份有限公司支付保险费2500元。
本院认为：本案系因买卖合同引起的物权保护纠纷，买卖合同纠纷经湖南省常德市武陵区人民法院裁决并已经生效，本案争议的焦点是：被告湖南星原工程机械有限公司是否有权从原告使用过程中擅自拖走挖机及挖机的归属问题、损失赔偿期间的计算。本案原、被告双方约定买卖标的物所有权保留条款，不违反法律的规定，但随着付款情况的变化，付款达到总价款75%以上时，出卖人主张取回标的物的，按照法律有关规定，人民法院不予支持；现原告给付被告的总价款达到90%，且按照物权法的相关规定，原告张启才依据合同占有该挖机，享有占有、使用、收益的权利，被告无权擅自拖回该争议挖机，侵害原告的权益，被告可以请求支付全部价款及赔偿相关损失，事先不得非法拖回挖机，事后，被告以合同纠纷向法院起诉，不能免除相关法律责任。被告湖南星原工程机械有限公司没有提交合理催付余款的证据，况且该挖机正在施工现场，并非出售的商品，给原告造成不必要的损失，被告应当承担。故原告主张被告返还该挖机的主张，本院予以支持。
关于原告损失计算问题，原告诉请至判决之日的损失赔偿，本院认为，诉争的挖机系正在施工现场正在使用的特殊标的，其损失应当自原告丧失对该挖机占有、使用、收益期间的损失，考虑到常德市武陵区法院受理执行申请后，依职权作出执行通知书、执行裁定，并于2017年11月1日送达给原告，损失期间应当扣除人民法院对生效判决执行程序中的财产扣押期间，故赔偿的日期自被告拖走之日2016年7月25日计算至2017年11月1日，共计461天，按照鉴定数额标准，确定原告净损失为361594.57元（461天×784.37元），原告对该损失的主张，本院予以支持，超出部分的请求，本院不予支持。对原告主张被告拖走了另行购买的价值40000元破碎机，证据不足，原告可以另行主张，对被告辩称该案属于一事二理的主张，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条、第二百四十一条、第二百四十五条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百三十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条之规定，判决如下：
一、被告湖南星原工程机械有限公司在本判决生效之日起十日内向原告张启才退还型号为X****B,出厂编号X***************9的徐工挖掘机一台；
二、被告湖南星原工程机械有限公司赔偿原告张启才因挖掘机被拖走自2016年7月25日至2017年11月1日净损失361594.57元，于本判决生效之日起十日内付清；
三、鉴定费7000元，由被告湖南星原工程机械有限公司支付给原告张启才；
四、驳回原告张启才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2000元，保全申请费3020元、保函保险费2500元，共计7520元，原告张启才负担2400元，由被告湖南星原工程机械有限公司负担5120元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。
审 判 长 侯永勇
人民陪审员 杨庆俞
人民陪审员 田新明
二〇一八年二月九日
代理书记员 龚丽群
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
第二百四十一条基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。
第二百四十五条占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。
占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。
《中华人民共和国合同法》
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百三十三条标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
第一百三十四条当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第三十五条当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：
（一）未按约定支付价款的； （二）未按约定完成特定条件的； （三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。
取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。
第三十六条买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。