河北省卢龙县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀0324刑再5号
原公诉机关河北省卢龙县人民检察院。
原审被告人高玉华，女，1967年12月30日出生于河北省卢龙县，身份号码×××，汉族，高中文化，下岗职工，群众，现住卢龙县。因涉嫌犯销售假药罪，2015年5月7日被卢龙县公安局取保候审，2016年5月5日被卢龙县人民检察院取保候审，2016年6月29日卢龙县人民检察院批准逮捕高玉华，2016年10月20日卢龙县公安局对高玉华执行逮捕，同日变更为取保候审，2016年12月13日被卢龙县人民检察院取保候审，2017年1月9日被本院取保候审。2017年3月15日因犯销售假药罪被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金三千元。现在缓刑考验期间。
原公诉机关河北省卢龙县人民检察院指控原审被告人高玉华犯销售假药罪一案，本院于2017年3月15日作出（2017）冀0324刑初8号刑事判决，该判决已发生法律效力。2017年7月25日，秦皇岛市人民检察院以秦检公诉审刑抗〔2017〕11号刑事抗诉书，向秦皇岛市中级人民法院提出抗诉，秦皇岛市中级人民法院于2017年9月1日作出（2017）冀03刑抗8号再审决定书，指令本院对本案再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。卢龙县人民检察院检察员赵永泽出庭履行职务，原审被告人高玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人高玉华于2006年10月13日注册登记卢龙县李柳河玉珠药店（卢龙县玉珠药店），经营场所卢龙县卢龙镇龙城路，经营期间，于2014年7月份从一男子（身份不明）手中购进《通络健骨五虫丹》200盒，后给其姐夫张某1服用44盒，以每盒17元的价格销售给卢龙县刘田各庄镇柳河北山村的黄某服用11盒，2015年4月9日，卢龙县公安局食品药品安全保卫大队在高玉华经营的药店内当场查获107盒。2015年5月4日经河北省食品药品监督管理局检验认定，高玉华销售的《通络健骨五虫丹》以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用。依据《中华人民共和国食品安全法》第九十九条、《中华人民共和国药品管理法》第一百零二条和第四十八条第三款第二项做出以下结论：按假药论处。
原判认定上述事实的证据，有物证及检查笔录、提取笔录、提取清单、调取证据清单、扣押决定书、扣押物品清单、扣押物品照片、随案移送清单，河北省食品药品监督管理局产品认定意见书，调取证据清单、个体经营工商户营业执照，证人张某2、黄某、张某1的证言，被告人高玉华的供述，卢龙县公安局食品药品安全保卫大队情况说明、户籍证明信及现实表现，到案经过，卢龙县公安局城关派出所证明、在逃人员登记信息表、调查高速高速评估意见书等。
原审认为，被告人高玉华违反国家药品管理规定，没有严格按照正规途径进购药品进行销售，没有审查药品来源及有关购进药品的手续情况下，从个人手中（且售药者身份不明）购买依照中华人民共和国药品管理法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照中华人民共和国药品管理法必须检验而未经检验即销售的，以治疗疾病为目的，在产品包装或说明书中标示了疾病的治疗作用的药品（该药品后被鉴定为按假药论）进行销售，其行为构成销售假药罪。卢龙县人民检察院指控被告人高玉华犯销售假药罪的主要事实和罪名成立，应依法追究其刑事责任。关于公诉机关指控被告人高玉华销售假药《通络健骨五虫丹》数量的事实，经查，现有提供的证据证实高玉华销售给卢龙县刘田各庄镇柳河北山村黄某11盒，且没有高玉华销售假药案其他购买人的证据，无法进一步核实销售情况，故应认定高玉华销售《通络健骨五虫丹》11盒。关于认定高玉华给其姐夫张某1服用的《通络健骨五虫丹》数量，结合被告人高玉华供述和证人张某1证言，应依法认定张某1服用《通络健骨五虫丹》44盒。关于指控事实中卢龙县公安局民警在被告人高玉华经营的药店内当场查获待出售的《通络健骨五虫丹》107盒，有高玉华供述给其姐夫张某1服用的事实，并有张某1证言佐证，认定在高玉华药店当场查获的《通络健骨五虫丹》107盒系高玉华待出售的数量证据不足，故不予认定，但因查获的药品被鉴定为按假药论，应依法没收。关于辩护人提出高玉华存在自首情节的意见，经查，2015年4月9日，卢龙县公安局食品药品安全保卫大队民警在卢龙县玉珠药店内检查时，发现该药店涉嫌销售假药《通络健骨五虫丹》，当即对药店现存的《通络健骨五虫丹》共计107盒进行调取，并委托河北省食品药品监督管理局进行检验鉴定。通过现场询问，店主高玉华承认销售《通络健骨五虫丹》。经河北省食品药品监督管理局认定，高玉华销售的《通络健骨五虫丹》应按假药论处。2015年5月6日对高玉华涉嫌销售假药一案立案侦查并传唤其于2015年5月7日至该局讯问，高玉华对其销售假药的犯罪事实予以供认。公诉人亦提出有公安机关提供的到案经过证明高玉华是经传唤到案，其行为不构成自首。综上，本院认为，被告人高玉华的行为不符合自首的构成要件。辩护人提出被告人高玉华存在自首情节的辩护意见理据不足，不予采信。但对被告人高玉华表示认罪，请求对其宽大处理和辩护人在量刑方面提出被告人是初犯，没有犯罪前科；被告人采购的假药是受别人之托，销售数量少，犯罪情节轻微；被告人到案后如实供述犯罪事实，深刻认识到自己的错误，悔罪态度明显，建议法庭对被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以支持。为打击销售假药犯罪，维护社会主义市场经济秩序。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告人高玉华犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起三日内一次性缴清。）二、禁止被告人高玉华在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。三、卢龙县公安局查获扣押的一百零七盒《通络健骨五虫丹》，依法没收。
再审中，控辩双方对原审认定的证据及事实均无异议。
再审中，卢龙县人民检察院提交新的证据即原审被告人高玉华2017年12月14日供述一份，证明原审被告人高玉华销售给卢龙县刘田各庄镇柳河北山村黄某”通络健骨五虫丹”假药11盒，违法所得187元。该证据经举证、质证，原审被告人高玉华对该证据合法性、真实性、关联性无异议，本院予以确认。
卢龙县人民检察院认为，原审对被告人高玉华违法所得未依法做出处理，属刑罚不当，应根据《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，予以追缴或责令退赔。
经本院再审查明的事实除原审认定的事实外，另查明，原审被告人高玉华销售给卢龙县刘田各庄镇柳河北山村黄某”通络健骨五虫丹”假药11盒，违法所得187元。
本院认为，原审被告人高玉华犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，应以销售假药罪追究原审被告人高玉华的刑事责任。再审查明的原审被告人高玉华销售假药违法所得187元，应依法予以追缴。卢龙县人民检察院的意见正确，应予支持。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十六条、第三百八十九条、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条之一，第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持本院（2017）冀0324刑初8号刑事判决的第一项，即”被告人高玉华犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决发生法律效力第二日起三日内一次性缴清。）”。
二、维持本院（2017）冀0324刑初8号刑事判决的第二项，即”禁止被告人高玉华在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”。
三、维持本院（2017）冀0324刑初8号刑事判决的第三项，即”卢龙县公安局查获扣押的一百零七盒《通络健骨五虫丹》，依法没收。”。
四、原审被告人高玉华销售假药违法所得187元，依法予以没收。
（违法所得自判决发生法律效力第二日起三日内缴清。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曹学军
审 判 员 赵宏民
审 判 员 赵艳霞
二〇一七年十二月二十六日
代书记员 王静仪