湖南省湘乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湘法刑初字第107号
公诉机关湖南省湘乡市人民检察院。
被告人张贻华，男，31岁，湖南省新化县人。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年1月8日被湘乡市公安局执行逮捕。现羁押于湘乡市看守所。
辩护人刘济忠，湖南湘原律师事务所律师。
湖南省湘乡市人民检察院以湘检刑诉（2014）36号起诉书指控被告人张贻华犯盗窃罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员易军湘担任审判长，审判员唐文乐、人民陪审员钟卫民参加的合议庭，于2014年4月21日公开开庭进行了审理，书记员何婵娟担任记录，湘乡市人民检察院指派检察员李毅出庭支持公诉。被告人张贻华及辩护人刘济忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湘乡市人民检察院指控：
1、2013年9月12日上午9时许，由李中毛（另案处理）驾驶其比亚迪小车搭乘被告人张贻华及余春利、曹运价（已起诉）窜至湘乡市望春门办事处工商银行务门前分理处，由被告人张贻华到银行内物色对象，在发现被害人赵湘英取钱后，打电话告知余春利，余春利以是其儿子朋友并要还钱的借口与被害人赵湘英搭讪，将赵湘英骗上李中毛驾驶的小车。上车后，余春利假装在后座拾到一个钱包（实则事先放置），与赵湘英私下商量分钱。尔后，曹运价上车谎称丢失钱包，包内有现金、金器等财物，要搜查车上乘客余春利、赵湘英的财物，余春利则趁机拿到赵湘英的现金500元，一张存折及一个黄金戒指，放入事先准备好的袋子里后调包。曹运价又以查账为借口，从赵湘英口中套取了存折密码，将调包后的袋子交给赵湘英并让其下车。被告人张贻华拿存折在工商银行取出8500元。经湘乡市价格认证中心鉴定，黄金戒指重量为7.01克，价值2456元。此次四人盗窃财物价值11456元。
2、2013年10月25日9时许，由李中毛驾驶其比亚迪小车搭乘被告人张贻华及余春利、曹运价窜至湘乡市壶天邮政储蓄银行，由被告人张贻华到银行内物色对象，在发现被害人周运桂取钱后，告知余春利，余春利以是其儿子朋友并要还钱的借口与周运桂搭讪，将周运桂骗上李中毛驾驶的小车。上车后，余春利假装在后座拾到一个钱包（实由为事先放置），与周运桂私下商量分钱。尔后。曹运价上车谎称丢失钱包，要搜查车上的乘坐的余春利、周运桂的财物，余春利趁机拿到周运桂的现金20650元，放入事先准备好的袋子里后调包，后让周运桂下车。四人盗窃数额为20650元。
该院认定上述事实的证据有：被告人的供述和辩解、被害人陈述、鉴定意见、书证及辨认笔录。
该院认为，被告人张贻华秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪；被告人张贻华在第一次盗窃犯罪中起主要作用，系主犯，在第二次盗窃犯罪中起次要作用，系从犯。提请本院依法判处。
被告人张贻华对指控的犯罪事实无异议，辩称其行为构成诈骗罪。
辩护人刘济忠发表发如下辩护意见：被告人张贻华的行为构成诈骗罪；被告人张贻华在二次犯罪中均起次要作用，系从犯；被告人张贻华认罪态度好，系初犯、偶犯，积极退赃，有悔罪表现，可以从轻处罚。
经审理查明：
1、2013年9月12日上午9时许，由李中毛（另案处理）驾驶其比亚迪小车搭乘被告人张贻华及余春利、曹运价（已起诉）窜至湘乡市望春门办事处工商银行务门前分理处，由被告人张贻华到银行内物色对象，在发现被害人赵湘英取钱后，打电话告知余春利，余春利以是其儿子朋友并要还钱的借口与被害人赵湘英搭讪，将赵湘英骗上李中毛驾驶的小车。上车后，余春利假装在后座拾到一个钱包（实则事先放置），与赵湘英私下商量分钱。尔后，曹运价上车谎称丢失钱包，包内有现金、金器等财物，要搜查车上乘客余春利、赵湘英的财物，余春利则趁机拿到赵湘英的现金500元，一张存折及一个黄金戒指，放入事先准备好的袋子里后调包。曹运价又以查账为借口，从赵湘英口中套取了存折密码，将调包后的袋子交给赵湘英并让其下车。被告人张贻华拿存折在工商银行取出8500元。经湘乡市价格认证中心鉴定，黄金戒指重量为7.01克，价值2456元。此次四人盗窃财物价值11456元。
2、2013年10月25日9时许，由李中毛驾驶其比亚迪小车搭乘被告人张贻华及余春利、曹运价窜至湘乡市壶天邮政储蓄银行，由被告人张贻华到银行内物色对象，在发现被害人周运桂取钱后，告知余春利，余春利以是其儿子朋友并要还钱的借口与周运桂搭讪，将周运桂骗上李中毛驾驶的小车。上车后，余春利假装在后座拾到一个钱包（实由为事先放置），与周运桂私下商量分钱。尔后。曹运价上车谎称丢失钱包，要搜查车上的乘坐的余春利、周运桂的财物，余春利趁机拿到周运桂的现金20650元，放入事先准备好的袋子里后调包，后让周运桂下车。四人盗窃数额为20650元。
案发后，公安机关追缴余春利、曹运价以及被告人张贻华赃款12100元、黄金戒指一个发还被害人赵湘英。本院在审理余春利、曹运价盗窃一案中，曹运价亲属退交了赃款20650元发还被害人周运桂。
被告人张贻华于2014年1月7日被抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1、被害人陈述。被害人赵湘英陈述，证实于2013年9月12日被人盗走现金500元，黄金戒指一个，现金存折被取走8500元的事实；被害人周运桂陈述，证实2013年10月25日被人盗走现金20650元的事实。
2、物证。黄金戒指一个，证实从余春利处查获的黄金戒指系被害人赵湘英被盗的财物。编织袋，证实系被告人张贻华与共同作案人作案的工具。
3、辨认笔录。被害人赵湘英辨认了盗窃其财物的共同作案人余春利、曹运价；共同作案人余春利、曹运价辨认了共同作案中负责开车的李中毛，负责到银行物色对象的被告人张贻华。
4、指认笔录。余春利、曹运价指认盗窃周运桂财物的犯罪地点壶天镇日新村三工区分路口、侧面虎加油站、壶天农贸市场、邮政储蓄壶天营业厅；指认了盗窃赵湘英财物的犯罪地点中国人寿保险公司、草萝街新东方幼儿园、欧迪文办公文体用品商店、工商银行务门前分理处。
5、鉴定意见。湘乡市价格认证中心价认鉴（2013）337号价格鉴定结论书，证实涉案黄金戒指价值人民币2156元。
6、书证。中国工商银行湘乡支行务门前分理处银行明细，证实被害人赵湘英银行存款被取8500元；邮政储蓄壶天营业所银行清单，证实被害人周运桂的账被取20650元；发还物品文件清单，证实黄金戒指已经发还被害人赵湘英。领条，证实被告人张贻及华余春利、曹运价已经退还被害人赵湘英赃款12100元。电话语音详单，证实被告人张贻华与共同作案人余春利、曹运价、李中毛通过电话联系作案。被告人张贻华户籍信息登记表，证实被告人张贻华犯罪时已经成年。新化县公安局桑梓派出所出具的抓获经过，证实被告人张贻华于2014年1月7日被抓获归案。
7、共同作案人余春利、曹运价的供述，证实于2013年9月12、2013年10月25日两次在湘乡通过“调包”的方式取得被害人彭湘英、周运桂财物的事实，
8、被告人张贻华的供述，与上述证据吻合。
另有本院交付凭证，证实共同作案人曹运价已经退赔了被害人周运桂款项20650元。
上述证据，经过当庭举证、质证，被告人张贻华及辩护人刘济忠均无异议。
上述证据，来源合法，内容真实，与本案有关联，本院依法予以确认。
被告人张贻华未向本院提交证据。
本院认为，被告人张贻华以非法占有为目的，采取“调包”的方式秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应受刑事处罚，公诉机关指控其犯罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人张贻华在第一次共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚，被告人张贻华在第二次共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人张贻华犯罪后如实供述其犯罪事实，自愿认罪，系初犯，且均已退赃，有悔罪表现，可对其酌情从轻处罚。被告人张贻华扩辩护人刘济忠关于被告人张贻华的行为构成诈骗罪的辩护意见与法律规定及庭审查明的事实不符，本院不予采纳；对其他辩护意见，本院依法予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十一条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：
被告人张贻华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元。
（刑期自2014年1月7日起至2015年1月7日止。罚金已缴纳一万元，余款限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 易军湘
审 判 员 唐文乐
人民陪审员 钟卫民
二〇一四年五月十二日
书 记 员 何婵娟
附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。