吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉民终176号
上诉人（原审原告）：吴祥博，男，1984年9月18日出生，满族，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：潘启光，吉林瑞广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李洋，吉林瑞广律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：梅河口市中银小额贷款有限公司，住所地吉林省梅河口市。
法定代表人：张炳玉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：何丹，女，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：杨涛，男，1960年8月15日出生，汉族，住吉林省梅河口市。
委托诉讼代理人：杨贺晴，女，系杨涛女儿，1986年12月23日，汉族，住吉林省梅河口市。
上诉人吴祥博因与被上诉人梅河口市中银小额贷款有限公司（以下简称中银公司）、杨涛案外人执行异议之诉一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴祥博及其委托诉讼代理人潘启光，被上诉人中银公司的委托代理人何丹和被上诉人杨涛的委托诉讼代理人杨贺晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴祥博上诉请求：1.依法撤销通化市中级人民法院（2017）吉05民初122号民事判决；2.依法确认吴祥博与杨涛在2014年7月10日签订的房屋买卖合同有效，该房屋归吴祥博所有。3.依法撤销通化市中级人民法院（2017）吉05执异55号执行裁定。4.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.吴祥博与杨涛签订的房屋买卖合同是有效的。虽然没有办理过户，但吴祥博已实际占有使用至今，该房的所有权归吴祥博所有。在2011年7月9日杨涛借吴祥博现金180万元，月息1.5分。借款期限二年。借款到期后杨涛未偿还借款本息。在2014年7月10日双方达成书面房屋买卖合同，杨涛将其所有的诉争房屋及土地使用证，作价2838217元出售给吴祥博，吴祥博用杨涛欠款本息作为购房款，签订协议后，吴祥博实际占有房屋3年之久。2.杨涛与中银公司借款纠纷案，诉争房屋并未抵押，而是2015年5月20日被通化市中级人民法院依法查封，是在吴祥博之后的行为，不应抢占吴祥博的财产。
被上诉人中银公司答辩称：吴祥博和杨涛签订的是以物抵债协议，不是吴祥博所说的买卖合同。吴祥博是否实际占有房屋证据不足，吴祥博与杨涛签订以物抵债协议到我们2015年5月20日申请查封的时候已经有一年多时间了，吴祥博未办理产权过户存在过错，吴祥博未提供充分的证据证明与杨涛之间存在什么债务关系，吴祥博作为以物抵债的债权人未办理产权过户，其只享有债权，不享有有物权期待权。
被上诉人杨涛答辩称：杨涛和吴祥博之间存在180多万的债权债务关系，因杨涛到期未还钱，吴祥博等了一年后才决定要房屋，当时杨涛也是打算卖房给吴祥博还款，已经交付其使用了，杨涛不再管此房屋。这个案件和中银公司无关，因为红梅人家的债务都是杨贺晴管理，欠中银公司的债务已经连本带息偿还完毕，顶了1850万元的房屋和490万元利息，与吴祥博无关，不应查封吴祥博的房屋。同意吴祥博的上诉请求。
吴祥博向一审法院起诉请求：1、依法确认通化市中级人民法院（2017）吉05执异55号执行裁定书无效，并撤销；2、依法确认其与杨涛于2014年7月10日买卖合同有效，位于辽源市东丰县三合乡沙河村九组（房权证号为东字第0979**号，产权证编号22018-097956）915平方米的房屋和2700平方米国有土地使用权（土地证号东国用2008第0421300**号）归其所有。3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2011年7月9日吴祥博与杨涛签订借款合同书，约定杨涛向吴祥博借款180万元，月息1分5。杨涛将于2012年7月8日前付清32.4万元利息。如未按时归还利息，产生的利息将自动转为本金，继续产生利息，借款期限为两年。杨涛自愿将东丰县沙河村九组门市房及土地使用权抵押给吴祥博。如杨涛未能在2013年7月10日之前还清本息款，杨涛将此房的产权抵顶给吴祥博，吴祥博出售此房时，杨涛将无条件配合过户。杨涛在向吴祥博借款期间，或者未按时还款，吴祥博未过户之前，杨涛不得把此房以任何形式抵押，如果杨涛把此房抵押给其他公司或者个人，杨涛需要赔付吴祥博600万元。同时，杨涛于签订合同当日向吴祥博出具借据一份。杨涛与吴祥博于2014年7月10日签订房屋买卖合同，约定：1、吴祥博购买位于吉林省东丰县沙河村九组2700平方米土地使用权及地面所有附着物(包含915平方米门市房及两处平房)。2、经双方议定上述土地及房屋价格为2838217元。（注：由于杨涛向吴祥博借款180万元，利息款1038217元，合计2838217元。现在杨涛无力偿还给吴祥博本息款，经双方协商一致，此款变为购房款，视为已经一次性付清。）3、过户交易所发生的税费由（有）吴祥博承担，杨涛随时配合吴祥博办理过户手续。4、此合同一经签字，立即生效，此房屋所衍生的所有事宜均有吴祥博承担权利及义务。协议签订后，吴祥博未办理产权过户手续。诉争房屋及土地使用权于2015年5月20日被一审法院依法查封。吴祥博以案外人身份向一审法院提出执行异议申请，要求解除诉争房屋及土地使用权的查封，并中止执行。一审法院于2017年7月31日作出（2017）吉05执异55号执行裁定书，裁定驳回案外人吴祥博的异议。
一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”、第三百一十二条：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债务执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人原因未办理过户登记。”本案中，吴祥博主张杨涛在2011年7月9日前向其借款和及拖欠的建筑材料款共计180万元，但未能提供其与杨涛借款及拖欠材料款的相关证据。虽然吴祥博与杨涛于2014年7月10日签订房屋买卖合同，但从双方间的约定来看，属于以物抵债行为。因吴祥博未办理不动产登记，其对诉争房屋及土地使用权不享有物权。关于吴祥博主张其已经合法占有诉争房屋问题，吴祥博提供了其与案外人何智刚的租赁协议及何智刚的收据，中银公司对该证据不予认可，认为是虚假的。因何智刚未出庭作证，且吴祥博提供的收据系2016年10月15日出具，故无法认定吴祥博已经实际占有诉争房屋。另外，关于诉争房屋未办理过户登记原因问题。吴祥博主张未办理过户其不存在过错，是杨涛的妻子在外就医不能同时到产权部门办理过户。经查一审法院（2017）吉05执异55号卷宗，吴祥博提供了杨涛妻子徐春梅2015年1月21日及2017年4月24日梅河口市中心医院的健康体验报告、2015年2月24日长春八一医院的检查报告单、2017年7月20日梅河口市中心医院门诊缴费凭条等证据。从上述证据来看，并不能证明2014年7月10日至诉争房屋及土地使用权被查封期间，徐春梅一直在外地就医，且其因病不能出院到产权部门办理过户。在庭审中吴祥博陈述其是在2015年1月份左右找杨涛办理过户，而在吴祥博与杨涛的房屋买卖合同中约定杨涛随时配合吴祥博办理过户。吴祥博与杨涛从签订房屋买卖合同至诉争房屋被查封10个多月时间内未办理产权过户，对此，其存在过错。另外，关于吴祥博请求确认（2017）吉05执异55号执行裁定书无效的主张，因当事人对执行异议裁定书不服，提起执行异议之诉程序后，执行异议裁定书即不发生法律效力。关于吴祥博请求确定房屋买卖合同效力问题，根据双方陈述，吴祥博与杨涛于2014年7月10日签订了房屋买卖合同，该合同名为房屋买卖，而实际系以物抵债，且吴祥博亦未提供充分证据证明双方借款及拖欠材料款的事实，故对吴祥博的该项请求不予支持。综上，吴祥博对诉争房屋及土地使用权不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求诉争房屋及土地使用权归其所有的诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回吴祥博的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人吴祥博提供三组新证据：1.梅河口市红光五金电料商店的营业执照一份，用以证明吴祥博是个体工商户，是合法经营，有明确的经营范围。2.销货清单两份，用以证明吴祥博卖给杨涛货物了。3.证人张英库出庭证言，用以证明吴祥博和杨涛之间存在债权债务关系。
中银公司发表质证意见称：对营业执照无异议；对销货清单真实性有异议，是手写的；对证人证言的真实性有异议；证人和吴祥博是朋友关系。
杨涛发表质证意见称：无异议。
被上诉人中银公司提供两组新证据：1.《关于将被执行人杨涛移送公安机关的请求》，用以证明吴祥博与杨涛是虚假诉讼，有作假合同的习惯，中银公司已经向公安机关反映，公安正在侦查。2.手机照片一份，内容为通化市中级人民法院给通化市公安局的函，用以证明通化市中级人民法院建议通化市公安局见到杨涛后控制住。
吴祥博发表质证意见称：《关于将被执行人杨涛移送公安机关的请求》属于中银公司给法院的申请，证据不真实，与本案无关联性;手机照片来源违法，且内容仅仅是建议函，和本案没有关联性，杨涛和中银公司没有1700万元的贷款。
杨涛发表质证意见称：《关于将被执行人杨涛移送公安机关的请求》不具备任何法律效力，与本案无关，是红梅人家的事，1700万元的事情不存在，查封房屋不正确，我方没有收到。对手机照片显示的建议函真实性有异议，通化市中级人民法院没有送达给杨涛，和本案无关。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.二被上诉人对营业执照的真实性无异议，该营业执照上对经营人、经营地址、营业范围记载明确，对该证据予以采信。2.销货清单并非正规发票，为手写，没有相应账目佐证，且中银公司对真实性提出异议，故对该证据不予采信。3.证人证言仅证实曾陪同杨贺晴到吴祥博处取钱，对具体时间和取钱原因都表述不清，证明不了吴祥博和杨涛之间的关系。4.《关于将被执行人杨涛移送公安机关的请求》系中银公司单方制作，仅代表中银公司的意见,证明不了杨涛与吴祥博之间是否存在虚假合同及诉讼。5.手机拍摄的建议函来源不明，吴祥博和杨涛对证据真实性均提出异议，故对该证据不予采信。综上,本院对一审法院审理查明事实予以确认。另查明：吴祥博系个体工商户梅河口市红光五金电料商店的经营者，经营场所为梅河口市百金商贸城64号门市，经营范围五金电料、灯具批发零售。
本院认为，本案系案外人执行异议之诉，案件争议焦点是吴祥博对案涉房屋及土地辽源市东丰县三合乡沙河村九组（房权证号为东字第0979**号，产权证编号22018-097956）915平方米的房屋和2700平方米国有土地使用权（土地证号东国用2008第0421300**号）是否享有足以排除强制执行的民事权益，现针对争议焦点评判如下：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”本案中，吴祥博主张停止执行，应就其对案涉房屋及土地享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。吴祥博提供了其于2014年7月10日与杨涛签订的《房屋买卖合同》，并以双方于2011年7月9日签订《借款合同》、吴祥博实际支付借款而杨涛未按期还款为由主张通过抵债方式足额支付房款，虽然杨涛对上述事实均予以认可，且中银公司提供的证据无法证明吴祥博与杨涛签订的上述合同存在法律规定的无效情形，但是吴祥博对其在人民法院查封前已合法占有案涉不动产和在签订买卖合同后一直未办理过户登记非因其自身原因造成均没有提供充分的证据予以证明。案涉房屋及土地仍登记在被执行人杨涛名下，吴祥博主张排除执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，不应予以支持。
综上，吴祥博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29506元，由上诉人吴祥博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 莹
审 判 员 李钟华
代理审判员 陆海权
二〇一八年五月十八日
书 记 员 孟凡艳