广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民一终字第303号
上诉人（原审被告）：王德生。
上诉人（原审被告）：崔小平。
两上诉人的委托代理人：陶绪宏。
被上诉人（原审原告）：彭贤华。
委托代理人：张玲悦。
原审第三人：惠州市隆塬房地产代理有限公司。
法定代表人：黄秋玲。
委托代理人：陈映、戴晓雯。
上诉人王德生、崔小平因与被上诉人彭贤华房屋买卖合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法民一初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审意见
原告彭贤华于2013年6月13日向原审法院起诉，请求：1、解除原、被告及第三人之间签署的《房地产买卖合同》；2、被告双倍赔偿原告定金人民币40000元；3、被告承担原告因此产生的律师费9000元（其中一审律师费6000元、二审律师费3000元）；4、一、二审受理费、财产保全费由被告承担。
主要事实和理由：2012年8月25日，原告经居间方惠州市隆塬房地产代理有限公司介绍，与被告签订了关于惠州市惠城区金辉新苑怡心居D栋105房的《房屋买卖合同》，并于合同签订当日交付了购房定金人民币2万元。原、被告双方同意，原告用首期款中的6万元用于被告赎楼，在约定的赎楼当天，因被告王德生的身份证号问题导致无法进行正常赎楼致交易中止。2012年12月18日原、被告及第三人到惠州市工商银行江南支行办理赎楼手续，在办理过程中，被告单方面要求原告一次性付清首付款人民币34万元（含之前的定金2万元），此要求并没有在合同中体现，也没有事先取得原告同意，最后原告为尽快解决此事和显示购买此套物业的诚意，也同意一次性支付被告首付款。第三人提出，之前所做的委托公证无法保障被告此要求的交易风险，提出需重新做委托公证，但被告当天以心情不高兴为由拒绝配合办理相关手续。现经原告和第三人多次催促被告履行合同义务，并从2013年1月23日起，先后自费三次到被告现住处惠州新圩镇家中友好协商处理此事，也于2013年1月5日居间方发出催告律师函，被告至今仍未配合办理相关手续。原告认为：原告购买本房屋是为解决刚性住房需求，同时原告用于购买房产的资金都为有偿借款，被告迟迟不履行房屋过户义务已经给原告造成了严重损失，违反了合同的约定，按照《房地产买卖及居间合同》第九条的相关约定，被告应双倍返还原告的定金4万元，同时承担居间服务费、因追讨违约金所支付的一审律师费人民币6000元，二审可能产生的律师费3000元，合计人民币49000元。
被告王德生、崔小平辩称：合同未生效，涉案的房屋已经在买卖之前抵押给银行了，进行买卖交易要先解除抵押，本案中抵押关系未解除，合同成立未生效，被告还未收到定金2万元，根据担保法规定，定金合同自收到发生法律效力，由于合同未生效，原告的诉讼请求不成立。
第三人惠州市隆塬房地产代理有限公司陈述称：被告是收了定金的，还开了收据，根据合同第7条第2款有约定，有托管的收款收据。
原审查明的事实
原审法院经审理查明：2012年8月25日，原、被告与第三人签订了一份《房地产买卖居间合同》，约定原告通过第三人居间向被告购买惠州市惠城区金辉新苑怡心居D栋105房，房屋转让总款为570000元，支付方式为：原告在2012年8月25日前向被告支付20000元购房定金，因被告购买惠州市惠城区金辉新苑怡心居D栋105房向相关银行办理了抵押贷款，至合同签订时被告仍欠银行贷款60000元，原告代为被告清偿该60000元贷款以注销抵押登记，剩余的首期购房款190000元于原、被告到房产交易中心递交过户资料及确认双方身份之前，存入第三方监管并于办理过户手续时支付给被告，剩余的购房款则由原告申请银行贷款后支付；如因被告原因致使合同未能履行的，则被告构成违约，应向原告双倍返还定金；另合同亦约定守约方向违约方追索合同权利所支出的律师代理费由违约方承担。《房地产买卖居间合同》签订后，原告按照约定向被告支付了20000元购房定金，并与被告及第三人到抵押贷款银行办理了提前还贷手续，因被告的身份证与银行预留的身份证信息不一致，以致未能办理成提前还贷。在办理提前还贷手续时，被告提出原告必须支付30多万首期款才能转让房屋，原告表示同意，但第三人认为被告临时提出与合同约定不一致的付款要求，不利于保证交易安全，要求被告办理新的委托公证，被告拒绝配合办理，以致《房地产买卖居间合同》无法继续履行。2013年6月13日，原告以被告构成违约为由诉至本院，要求判如所请。
以上事实，有《房地产买卖居间合同》、收款收据、房屋信息登记表及当事人陈述等证据在案佐证，并经本院庭审质证核实，可以认定。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：本案系房屋买卖合同纠纷，争议的焦点在于原、被告及第三人签订的《房地产买卖居间合同》是否有效，应由哪方当事人承担合同未能履行的违约责任。对此，原告及第三人均认为《房地产买卖居间合同》合法有效，系被告不履行合同义务导致合同未能履行；而被告则认为转让的惠州市惠城区金辉新苑怡心居D栋105房设立了抵押，其转让房屋时未经抵押权人同意，因此《房地产买卖居间合同》属无效合同。本院认为，虽被告转让的惠州市惠城区金辉新苑怡心居D栋105房办理了抵押登记，但原告愿意代为被告向抵押权人清偿债务以消灭抵押权，且《房地产买卖居间合同》签订后，原告与被告和第三人亦去了抵押权人处办理了提前还款手续，因此根据《中华人民共和国共和国物权法》第一百九十条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，原、被告及第三人签订的《房地产买卖居间合同》并未违反国家的强制性法律规定，系合法有效的合同。从本院查明的事实来看，被告提供的身份证与银行预留的身份信息不一致以致原告代为清偿债务消灭抵押权的手续未能办成，且被告临时提出与合同条款不一致的付款要求又一直不配合第三人办理新的委托公证，以致《房地产买卖居间合同》无法履行下去，被告应承担相应违约责任。原告要求解除与被告和第三人之间签订的《房地产买卖居间合同》，由被告按照合同约定双倍返还购房定金共计40000元的诉讼请求，有相应的事实和法律依据，本院予以支持。虽《房地产买卖居间合同》约定，如因合同一方违约，守约一方因诉讼支出的律师费由违约方承担，但因该合同未对律师费的具体数额进行约定，原告因此要求被告支付9000元律师费理由不充分，本院予以驳回。
据此，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第一百四十二条、《中华人民共和国共和国物权法》第一百九十条、《中华人民共和国共和国合同法》第一百零七条、第一百一十五条的规定，于2013年8月16日作出三项判决：一、解除原告彭贤华与被告王德生、崔小平及第三人惠州市隆塬房地产代理有限公司之间于2012年8月25日签订的《房地产买卖居间合同》。二、被告王德生、崔小平应在本判决书生效之日起10日内向原告彭贤华双倍返还购房定金共计40000元。三、驳回原告彭贤华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由原告彭贤华承担206.63元，被告王德生、崔小平承担1125.37元。
当事人二审的意见
原审被告王德生、崔小平不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、确认上诉人与被上诉人之间的房屋买卖合同无效；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
主要事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审认为被上诉人代上诉人清偿了欠银行的6万元债务，让债权人（银行）的抵押权消灭了。这是严重歪曲事实，时至今日，该抵押权并未消灭，依然合法的存在着，除非一审可依审判权让其消灭。一审对《中华人民共和国物权法》第一百九十条的理解是错误的。但书后面指抵押权已经由受让人代为清偿债务而实际消灭了情况，本案中抵押权还在，只是被上诉人曾经有代为清偿债务的意愿，主观意愿当然不等于客观事实。二、对设立了抵押权的房屋进行买卖行为是无效的行为，否则严重损害了抵押权人的合法权利。合同严重损害了抵押权人的合法权利肯定无效，但一审却认为这类合同是有效合同是完全错误的。三、购房定金2万元由第三人保管上诉人并未收到，并且原审第三人从中拿走5000元作为中介费，实质上所谓的定金只有1.5万元，并且上诉人并末真的拿到手。四、被上诉人实际上是原审第三人的员工，这一信息是被上诉人多场合多次告诉上诉人的，上诉人亦会去有关部门查询此情况。以上种种情节一审一概未查明，任由房产中介组织欺诈老年人，请二审仔细查明事实真相，正确适用法律，维护公平公正，维护老年人的合法权利遭受不法侵害。
被上诉人口头答辩要求二审维持原判。
原审第三人未作书面陈述。
本案在二审诉讼期间，各方当事人均没有提交新的证据。
二审查明的事实、判决理由和结果
经本院二审查明：原审查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案二审的焦点问题仍然是：一是三方签订的《房地产买卖居间合同》是否有效；二是合同不能履行的原因和责任；三是上诉人是否收取被上诉人定金20000元。
关于第一个问题。惠州市惠城区金辉新苑怡心居D栋105房屋虽然设定了抵押，且没有证据证明上诉人在转让该抵押房产时已征得抵押权人同意，但上诉人与被上诉人在签订《房地产买卖居间合同》时，已约定由被上诉人代为清偿上诉人仍欠银行贷款60000元。而事实上，合同签订后，被上诉人已到抵押银行准备为上诉人提前偿还贷款，只是由于上诉人的原因而未能成功办理。上诉人与被上诉人约定由被上诉人代为清偿银行债务是双方的真实意思表示，且该约定没有损害抵押权人的利益。因此，依照《中华人民共和国共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，原审认定三方签订的《房地产买卖居间合同》有效并无不当，本院予以确认。原审适用《中华人民共和国共和国物权法》第一百九十条规定有误，本院予以更正。
关于第二个问题。被上诉人未能代上诉人清偿银行贷款，注销抵押登记，主要原因是上诉人现持有的身份证信息与银行预留的身份证信息不一致造成的。因此，导致《房地产买卖居间合同》无法履行，上诉人应承相违约责任。
关于第三个问题。上诉人与被上诉人签订《房地产买卖居间合同》当日，被上诉人已向上诉人支付购房定金20000元，这有上诉人给被上诉人开具的收据为证。上诉人在被上诉人支付的定金20000元中预留交楼押金5000元托管于原审第三人，是上诉人履行《房地产买卖居间合同》第七条第二项约定的义务，与被上诉人无关。故上诉人称其实际收到被上诉人定金15000元与事实不符，本院不予认定。由于合同不能履行是上诉人的违约行为造成的，故原审根据合同约定，判决上诉人应双倍返还定金40000元给被上诉人并无不当，本院予以确认。
上诉人上诉称被上诉人是原审第三人的员工，对此，上诉人在一、二审均没有提交证据证明，故本院不予认定。
综上所述，原审认定事实清楚，处理恰当，但适用法律有误，本院予以纠正。上诉人上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1125元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾 莹
审判员 邓耀辉
审判员 苏丹红
二〇一四年六月二十三日
书记员 段艳红
附：相关裁判依据
《中华人民共和国共和国物权法》
第一百九十一条第二款抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；