江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民终字第344号
上诉人（原审原告）顾三妹，女，汉族。
委托代理人陈志森，江苏天旭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）江阴市昊天印务有限公司，住所地江阴市月城镇月东路118号。
法定代表人程林娣，该公司董事长。
委托代理人吴铁平，该公司副总经理。
委托代理人柳芳，江苏天奕律师事务所律师。
上诉人顾三妹与上诉人江阴市昊天印务有限公司（以下简称昊天公司）因民间借贷纠纷一案，均不服江苏省江阴市人民法院（2013）澄青民初字第0385号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年5月4日、7月1日公开开庭审理了本案，上诉人顾三妹的委托代理人陈志森，上诉人昊天公司的委托代理人吴铁平、柳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：
2012年7月25日，戴文耀、黄刘妹作为借款人在一张借款金额为3000000元的借条上签名，内容为：今借到顾三妹3000000元，至2012年9月24日前归还，逾期自愿按借款额千分之五每日支付违约金，承担为实现借款而产生的律师、通讯费、诉讼费、申请费、公差费、拍卖费、评估费等一切费用。昊天公司作为连带责任保证人在该借条上盖章。次日，顾三妹通过吴凤梅的银行卡（卡号：62×××18）汇给戴文耀1835000元，汇给刘沁芳1000000元。2012年9月14日夏玉英的银行卡（卡号：62×××17）上汇出1000000元至吴凤梅的银行卡（卡号：62×××18）；2012年9月18日夏玉英的该银行卡上汇出500000元至吴凤梅的银行卡；2012年9月26日夏玉英的该银行卡上汇出1000000元至吴凤梅的银行卡；2012年10月10日夏玉英的该银行卡上汇出500000元至吴凤梅的银行卡；2012年11月1日夏玉英的该银行卡上汇出350000元至吴凤梅的银行卡；2012年11月2日夏玉英的该银行卡上又汇出300000元至吴凤梅的银行卡。自2012年9月14日至2012年11月2日从夏玉英的银行卡（卡号：62×××17）汇入吴凤梅的银行卡（卡号：62×××18）合计3650000元。
2013年5月6日，顾三妹向原审法院提起诉讼，要求昊天公司对3000000元借款及违约金利息420000元、律师费用70000元承担连带保证责任。对此，昊天公司辩称：对出借事实有异议，顾三妹实际出借款项与借条金额不符；戴文耀于2012年9月14日至2012年11月2日通过夏玉英银行卡先后归还了3650000元，欠顾三妹借款已经偿还，其不需承担保证责任。
审理中，顾三妹为对抗昊天公司提供的由戴文耀通过夏玉英的银行卡汇入吴凤梅银行卡3650000元的还款证据，提供了：1、2012年9月11日戴文耀、黄刘妹出具的借条复印件，内容为：“今借到人民币贰佰万元正，至2012年9月14日前归还，逾期自愿按借款额千分之五每日交付违约金，并承担为实现债权而产生的律师费、通讯费、诉讼费、申请费、公差费、拍卖费、评估费等一切费用。该笔款项汇给我指定的银行账号62×××14，农行西郊支行，收款人黄刘妹收取。”与之对应的从吴凤梅银行卡于2012年9月11日汇入黄刘妹银行卡1800000元的汇款凭证。该笔借款同样由昊天公司承担连带保证责任。2、戴文耀出具给顾三妹的借条复印件，内容为：“今借到顾三妹人民币现金壹佰万元正，至2012年11月9日前归还……”；戴文耀作为借款人之一出具给顾三妹的借条复印件，内容为：“今借到顾三妹人民币现金壹佰伍拾万元正至2012年10月10日前归还……”该两张借条复印件均有其他案外人作为保证人。顾三妹认为：因其与戴文耀发生了多笔借款，昊天公司提供的戴文耀汇付3650000元凭证，是用于归还2012年7月25日借条外的其他借款。昊天公司认为：2012年7月25日借条，顾三妹仅实际交付给戴文耀1835000元，该款及2012年9月11日借条出借的1800000元均已在该3650000元还款中归还。
原审中，刘沁芳向法院表示，戴文耀、游涌曾于2012年4月28日向其借款1500000元，其催要后戴文耀先归还了500000元，后又经多次催要，戴文耀于2012年7月26日至其处告之五分钟后会有1000000元汇入其银行卡，结果确有1000000元汇入其银行卡，该款属于戴文耀的还款。后来其看到汇款凭证才知道该款是从吴凤梅银行卡汇出。为此，刘沁芳向法院提供了戴文耀写给其的汇款通知书、汇款凭证及戴文耀、游涌出具的还款承诺书。吴凤梅向法院陈述：其卡号为62×××18的银行卡是顾三妹为其所办，卡上钱款是顾三妹所有，顾三妹用该卡与他人发生往来。夏玉英表示：其与戴文耀是姨妈与外甥的关系，其曾在戴文耀经营的江阴市大有机械成套设备有限公司做仓库保管，不负责经营，其卡号为62×××17的银行卡一直由戴文耀使用，卡上钱款是戴文耀所有。顾三妹对夏玉英所作陈述的真实性无异议。
顾三妹为提起本案诉讼，支出了代理费70000元。
上述事实，有借条、汇款凭证、代理费发票、吴凤梅、顾三妹出具的情况说明、询问笔录、质证笔录和当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：
合法的借贷关系受法律保护。虽然顾三妹提供的借条金额为3000000元，但因数额巨大，故应结合具体交付该款的证据认定出借金额。顾三妹通过吴凤梅银行卡汇入戴文耀银行卡有1835000元，通过吴凤梅银行卡汇入刘沁芳银行卡1000000元，该1000000元因刘沁芳认为系戴文耀归还借款，且又能够提供戴文耀的打款指令及转账凭证和还款承诺书，故该款应认定为顾三妹出借给戴文耀的借款。
对戴文耀、黄刘妹共同作为借款人于2012年9月11日签名的借款金额为2000000元的借条中的出借款项，因顾三妹能够提供1800000元的汇款凭证，该款虽从吴凤梅的银行卡汇出，但吴凤梅认可该卡上的钱实际是顾三妹的，且汇入的帐户是借条指定的黄刘妹的帐户，故该笔借款金额应认定为1800000元。
昊天公司提供的戴文耀从夏玉英银行卡汇入吴凤梅银行卡的3650000元，应视为戴文耀归还给顾三妹的借款。因顾三妹提供4张借条到期日分别为2012年的9月11日、9月24日、10月10日、11月9日，且均有保证人，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条规定，因顾三妹未提供证据证明其与戴文耀、黄刘妹对清偿的债务及清偿抵充顺序有约定，故该3650000元应优先抵充2012年7月25日、9月11日借条中的借款，昊天公司对尚余借款1835000＋1000000＋1800000-3650000=985000元及产生的利息、实现债权的费用应承担连带保证责任。
因2012年7月25日借条约定的违约金高于法定最高标准，故顾三妹主张自借款次日起计算至起诉之日按银行同期贷款利率四倍计算违约金利息并无不当，可予支持。
顾三妹因本案主张借款本息达3420000元而支出代理费70000元，因法院支持了其中985000元及相应利息的诉讼请求，故昊天公司应按该比例相应的代理费承担连带保证责任。
因昊天公司为债务人戴文耀、黄刘妹承担保证方式为连带责任保证，债权人顾三妹经法院释明后，仍然表示暂时仅要求昊天公司承担保证责任，该主张符合法律规定，故昊天公司要求追加戴文耀、黄刘妹为本案被告的主张并非必要，法院不予采纳。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条之规定，判决：一、昊天公司应对戴文耀、黄刘妹偿还顾三妹借款985000元及该款自2012年9月25日起至2013年5月6日止按中国人民银行规定同期银行贷款利率四倍所计的利息承担连带保证责任；二、昊天公司对戴文耀、黄刘妹应支付顾三妹23000元代理费负连带保证责任；三、驳回顾三妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34720元、财产保全费5000元，合计39720元，由顾三妹负担26680元，由昊天公司负担13040元。
顾三妹不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院适用最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释解释（二）》第二十条的规定，确定戴文耀归还债务次序的前提条件不具备。顾三妹与戴文耀对双方债权债务清偿系按照先清偿数额小、期间短的债务后清偿数额大、期间长的债务有序进行。戴文耀归还的3650000元系所涉的借条原件已被收回，其无法另行举证，应当按照实际清偿的次序确定戴文耀未清偿的债务即本案起诉债务。此外，根据该司法解释对于债务清偿次序的规定，其立法原则是债权人利益优先，原审法院机械适用损害了债权人的合法利益。综上，请求二审法院撤销原判，判令昊天公司对戴文耀、黄刘妹应偿还的2835000元债务、利息及代理费用承担连带保证责任。
昊天公司辩称：担保必须基于真实的借贷事实，而民间借贷应以出借为准。本案中，顾三妹出借款仅为1835000元，而非其主张的3000000元，另外1000000元系出借给刘沁芳，与本案无关。根据其举证，戴文耀所借的1835000元及利息已经归还，故其不应再承担保证责任。
昊天公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审对顾三妹是否向戴文耀履行出借义务并未查明，相关案件基本事实不清。此外，原审法院超出原告诉请对本案进行审理，其已经举证戴文耀归还3650000元债务，故原审应当认定其所担保债务已经归还，不应对超出本案的其他债权债务关系进行认定。综上，请求二审法院撤销原判，驳回顾三妹对其的全部诉讼请求。
顾三妹辩称：出借事实除了戴文耀出具的借据之外，有银行汇款记录、刘沁芳出庭作证的证词及相关证据佐证。原审法院根据被告的抗辩和原告为抵销抗辩的举证对顾三妹和戴文耀之间的4笔借款事实进行了审理，并无不当。请求二审法院驳回昊天公司的上诉请求。
二审中，双方对原审法院已查明事实均无异议，本院依法予以确认。
二审中，昊天公司称其与顾三妹从无业务关系，为戴文耀提供担保系应其公司开户行工商银行要求受欺诈而为。顾三妹称昊天公司曾向其借款5000000元并已归还，双方存在经济往来。为此，其提供昊天公司的借据复印件及银行打款记录，上述证据显示顾三妹曾出借5000000元并打款至昊天公司账户。为查明事实，本院要求昊天公司通知吴铁卫到庭陈述其对涉案债务进行担保的过程，通知本案主债务人戴文耀到庭陈述其还款对应债务的事实，但吴铁卫、戴文耀均未到庭。
上述事实，由当事人陈述、借据复印件、汇款凭证等在卷佐证。
本案的争议焦点为：一、涉案债务是否成立，相应的举证责任由谁承担？二、戴文耀归还3650000元的冲抵顺序应当如何确定，昊天公司在何范围内承担担保责任？
本院认为：
一、在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，顾三妹为证明其与戴文耀之间存在借贷关系、昊天公司为该债务提供担保的事实成立，已向原审法院提供了借条、汇款凭证等证据，在昊天公司反证戴文耀已归还3650000元时，其又另行提供了戴文耀作为借款人出具的总金额为3000000元的借条复印件和戴文耀作为借款人之一出具的金额为1500000元的借条复印件，并有相对应的汇款凭证和收款人的证言，从而说明其与戴文耀之间存在多笔债权债务关系。因上述借条载明的借款均已到期，在此情形下，昊天公司主张涉案民间借贷合同已经因归还而终止仍需承担举证责任。昊天公司在一、二审中坚称与顾三妹不存在任何经济往来，其系受银行中间人胁迫、欺骗而为戴文耀作担保，但根据顾三妹提供的借款协议复印件和划款凭证等证据反映双方存在借款关系，且昊天公司除为戴文耀本案借条担保外，亦对另一笔借款提供了担保。由于昊天公司未提供另行还款的证据，原审法院遂据顾三妹实际出借金额，核定涉案借款的主债权为2835000元并无不当。据此，昊天公司称涉案主债务已经归还、其对本案借款毫不知情以及受胁迫、欺骗而进行担保的事实均不成立。
二、债务人与债权人存在多笔债务，在归还次序发生争议时，应做有利于债权人的解释。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。该条设立的立法本意是通过强化债务人及担保人的责任而确保债权人的债权能够得到有效清偿。本案中，顾三妹称主债务人归还的3650000元系其他借款项目的还款，并明确相关借条已经归还主债务人，如借条归还属实，则其确无进一步举证的能力。在此情况下，债务人对债权人所称归还次序提出异议的，应该由主债务人和异议人举证证明为妥。鉴于昊天公司在一审中能够提供戴文耀归还3650000元的证据及相关证据来源，表明其与戴文耀之间存在联系，且其相对于债权人而言，与主债务人戴文耀均为债务人一方，故对债务清偿次序负有举证责任。因昊天公司涉案担保经办人吴铁卫和主债务人戴文耀均未到庭陈述，应由昊天公司承担相应不利的法律责任。据此，本院依法采信顾三妹对债务清偿次序的陈述，认定主债务人戴文耀归还的3650000元系其他借款项目的还款，涉案债务未作归还，应由连带责任保证人在约定范围内（包括本金2835000元、该款自2012年9月25日起至2013年5月6日止按中国人民银行规定同期银行贷款利率四倍所计利息、按支持本金比例酌定代理费66150元）承担相应的担保责任。
综上，上诉人顾三妹的上诉意见成立，相应上诉请求本院予以支持；上诉人昊天公司的上诉意见显无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江阴市人民法院（2013）澄青民初字第0385号民事判决；
二、昊天公司对戴文耀、黄刘妹应偿还的2835000元借款本金及该款自2012年9月25日起至2013年5月6日止按中国人民银行规定同期银行贷款利率四倍所计的利息、代理费66150元承担连带保证责任，昊天公司在承担保证责任后，可向主债务人戴文耀、黄刘妹追偿；
三、驳回顾三妹的其他诉讼请求。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34720元、财产保全费5000元，合计39720元（顾三妹预交），由顾三妹负担6607元，昊天公司负担33113元，昊天公司承担部份应于本判决发生法律效力后十日内支付给顾三妹。二审案件受理费34720元（由顾三妹、昊天公司分别预交），由昊天公司负担，多出部分由本院予以退回。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘华明
代理审判员 刘翼洲
代理审判员 赵 璧
二〇一四年九月十五日
书 记 员 杨 志
本案援引法律条款
《中华人民共和国合同法》
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
第二百一十一条第二款自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。