广东省封开县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇封法刑初字第67号
公诉机关封开县人民检察院。
被告人邵某明，男，1995年8月1日生，汉族，广东省电白县人，初中文化，农民，户籍地广东省电白县，租住广东省佛山市顺德区。2014年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于封开县看守所。
被告人邵某建，男，1993年11月27日生，汉族，广东省电白县人，初中文化，农民，户籍地广东省电白县，租住广东省佛山市顺德区。2014年9月20日因本案被刑事拘留，同年10月27日被逮捕，现羁押于封开县看守所。
封开县人民检察院以封检刑诉（2015）第0051号起诉书指控被告人邵某明、邵某建犯诈骗罪，于2015年4月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，封开县人民检察院指派检察员李淑娥出庭支持公诉，被告人邵某明、邵某建到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：2014年8月份开始，被告人邵某明、邵某建伙同“定哥”等人从事电信诈骗的犯罪活动。其中，2014年8月14日上午9时许，被害人彭某被一个电话为13922****XX的人冒充是其业务领导急需用钱的名义，骗其汇款20000元到卡号621226201300712XXXX的账户（工商银行），户名为许某。被害人彭某信以为真，于当天10时23分通过中国工商银行股份有限公司封开支行汇了20000元到该许某账户，2014年8月14日10时30分至37分期间，被告人邵某明在广东佛山市顺德区大良工商银行ATM机分七次将从被害人彭某被骗存入的20000元直接提取现金及将该银行卡账户上的4050元转账到被告人邵某明持有的银行卡（卡号为621226360203461XXXX）账户，后来，该银行卡被公安机关在被告人邵某明住处查获。
2014年8月26日9时许，被害人覃某琦被对方以单位领导急需用钱的名义骗其将50000元存入银行卡（卡号62170032002699XXXX，户名：谢某），钱到账后，被告人邵某明就和被告人邵某建在广东东莞厚街银行ATM机分多次将从被害人覃某琦处诈骗所得50000元直接提取现金及转账提取。
被告人邵某明辩称：我没有打电话诈骗，有怀疑过所取的钱来源不合法，但不知道是诈骗所得；2014年8月14日我在顺德大良用户名为许某的卡取了20000元，2014年8月26日我和邵某建在东莞厚街取过款，但我印象中没有取50000元那笔款；我只拿提取款项总额4%的提成，不是本案主犯。
被告人邵某建辩称：我只是拿卡取钱没有参与诈骗，邵某明叫我去取钱，然后给我一定数额的提成；2014年8月26日我在东莞厚街取了50000元那笔钱，不记得邵某明是否与我一起去取，我不清楚钱的来源。我也用过许某那张卡取钱，但不记得在2014年8月14日有没有取过20000元。
经审理查明，2014年8月份开始，被告人邵某明、邵某建明伙同“定哥”从事电信诈骗活动，二人利用“定哥”提供的银行卡，负责帮助“定哥”到银行取出诈骗所得钱款，从中获取一定数额的提成。主要事实如下：
一、2014年8月14日上午，被害人彭某接到电话，对方冒充是其领导，以急需用钱为由骗其汇款人民币20000元到卡号621226201300712XXXX的账户（工商银行），户名为许某。被害人彭某信以为真，于当天10时23分通过中国工商银行股份有限公司封开支行汇了20000元到该许某账户，2014年8月14日10时30分至37分期间，被告人邵某明在广东佛山市顺德区大良工商银行ATM机分七次将从被害人彭某被骗存入的20000元直接提取现金及将该银行卡账户上的4050元转账到被告人邵某明持有的银行卡（卡号为621226360203461XXXX）账户，后来，该银行卡被公安机关在被告人邵某明住处查获。
二、2014年8月26日，被害人覃某琦接到电话，对方冒充是其领导，以急需用钱为由骗其转账人民币50000元到卡号62170032002699XXXX的账户，户名为谢某。钱到账后，被告人邵某明提供银行卡叫被告人邵某建在广东东莞厚街银行ATM机分多次将从被害人覃某琦处诈骗所得50000元直接提取现金及转账提取。
上述事实，有经开庭质证的下列证据予以证实：
一、现场勘查笔录及照片，证明被害人彭某汇款地点中国工商银行封开支行的基本情况。
二、书证
1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，证明：本案二名被害人的报案时间及立案情况。
2、常住人口信息表，证明：被告人邵某明、邵某建的基本信息情况。
3、无犯罪记录证明，证明：被告人邵某明、邵某建没有犯罪前科。
4、抓获经过，证明：被告人邵某明、邵某建于2014年9月20日在广东省佛山市顺德区大良镇被公安机关抓获。
5、搜查笔录，证明：公安机关对邵某建、邵某明的人身和住处进行搜查，现场查扣涉案的银行卡等物品一批。
6、扣押清单、随案移送清单，证明：在被告人邵某明住处搜获信用卡88只（其中卡号为621226360203461XXXX的银行卡一张用于转诈骗彭某款项的信用卡）及相关涉案财物情况。
7、调取证据通知书、中国工商银行封开县支行汇款单、卡号为621226201300712XXXX的银行卡开户人信息、流水账单、视频截图，证明：621226201300712XXXX银行卡开户名为许某，2014年8月14日10时23分被害人彭某在工商银行封开支行汇入人民币20000元到该银行卡，该款被人在10时31分
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10时37分在顺德大良凤山东路ATM机以六次三千元、一次二千元的方式取出，并将卡内剩下的4050元转到卡号为621226360203461XXXX的银行卡，经被告人邵某明辨认视频截图，取款人是其本人。
8、调取证据通知书、银行卡号信息和交易查询清单，证明：卡号为621700332002699XXXX的银行卡开户名为谢某，被害人覃某琦于2014年8月26日向该卡汇入人民币50000元。随后该笔款项被人在东莞市厚街镇ATM机上转账到其他多个卡号通过小额取款的方式全部取出。
9、证明及协查信息，证明：无法查找到手机号码1852051****的通话记录和入网资料；无法调取8月26日银行取款视频录像；无法联系许某本人进行询问。
三、视听资料，证明2014年8月14日卡号为621226201300712XXXX的银行卡取款视频。
四、被害人陈述
1、被害人彭某的陈述：其被人骗钱，过来报案。前天中午，一个1392241****的电话打过来说是其在封开业务上的领导，其信以为真，把号码存了下来。到今天（2014年8月14日）早上9时左右该人就打电话要其打20000元钱到621226201300712XXXX的账户（工商银行的），户名是许某，说是急用的，其在10点左右在工商银行通过自动柜员机汇了20000元钱到该账户，后来问了别人才知道被骗，就来报案。
证明：彭某于2014年8月14日被诈骗的事实和经过。
2、覃某琦的陈述：其来报案，被诈骗了50000元人民币。2014年8月26日9时许，其接到一个外地电话，对方自称是其单位领导，急需用钱，让其转50000元钱到他银行账户。过了一会儿其来到银行，往对方银行账号转了50000元人民币，打完钱后马上就拨打了单位领导的电话，领导说没有让其转钱，其就知道被人诈骗。对方电话号码：13597****XX。对方的银行卡卡号：62170032002699XXXX，户名：谢某。其本人银行卡户名：覃某琦，卡号338124998011025XXXX。
证明：覃某琦于2014年8月26日被诈骗的事实和经过。
五、证人证言
1、证人张某怡的证言：邵某建是其男朋友，其跟邵某建在一起有一个多月，其认识邵某建的时候，邵某建说他们三个人是做诈骗的。2014年9月18日其刚到佛山市顺德区住宿时，要在房间的柜子里放东西，打开柜子后发现有一个白色的挂包，有很多张银行卡。其又拉开房间里放电视桌子的抽屉，发现有四、五张身份证。其问邵某建这些银行卡是用来干什么的，邵某建说是用来诈骗的。
大概在一个月前，邵某明叫其加入他的团伙，与他们一起去诈骗，其没答应。其没有看到他们去诈骗，只看到过邵某明接过电话好像对方说钱进账了什么的，然后他就出去了。
2014年9月19日12时许邵某建与吴某仟一起回来，吴某仟拿了贰万块钱回来放在桌面上，等下邵某明就将钱拿走，邵某建也同样拿了贰万块钱回来，同样放在桌面上，等下也是邵某明拿走了，邵某明拿去哪里其就不知道了。2014年9月20日12时前邵某建拿了贰万块钱回来放在桌子上面，等下邵某明就将钱拿走。
经辨认，张某怡辨认出邵某明、邵某建、吴某仟。
证明：邵某明、邵某建从事诈骗活动，取诈骗赃款的事实。
2、吴某仟的证言：其是2014年9月初认识“阿赖”，是邵某建介绍认识的。其大约是一星期前到顺德区大良镇居住。其觉得“阿赖”有电信诈骗行为是因为“阿赖”是茂名市电白县麻岗镇人，电白县麻岗镇人做电信诈骗是出了名的，公安机关抓他应该是因为电信诈骗。
一天上午8时许，“阿赖”叫其帮他到银行柜员机取钱汇给他的朋友，他讲他的朋友等钱用，给了其二张银行卡，告知银行卡的密码，“阿赖”叫其在中国银行的卡取1500元，在工商银行卡取5000元，然后到邮政储蓄银行汇给他的朋友。9月18日中午，用同样的方法其帮“阿赖”取过一次钱，其在顺德区大良镇一处农业银行柜员机取了2000元，汇给“X艺雄”1800元，余下200元交回给“阿赖”。其每次到银行取款时都会带着一只白色的挎包去装钱的。其帮“阿赖”取钱，没有什么报酬，他只是给了其3次钱，共1000元。
其曾经见过邵某建将我们平时拿着去取钱的白色挎包交给“阿赖”。其曾和邵某建去汇过一次钱，但没有问其汇款情况。
经辨认，吴某仟辨认出邵某明（“阿赖”）、邵某建、张某怡。
证明：邵某明曾叫吴某仟去取钱的事实。
六、被告人的供述与辩解
1、被告人邵某明的供述：我和邵某建一起帮一个叫“定哥”的人在银行里提钱，但我不知道这些钱是诈骗得来的。我觉得“定哥”叫我帮他取得那些钱有问题的，有怀疑过那些钱是犯法得来的，但不确定是犯什么得的。
我在广西桂林的时候，在KTV里认识了一个叫“定哥”的人，他当时是和我说普通话的，我和他混熟之后，我就叫他介绍个能赚钱的工作给我，他说可以介绍，但要到广东这边来做，他把一些银行卡寄给我，我在广东这边银行帮他拿钱，拿了钱后就打回给他，到时候我不会的他就会教我怎么操作，给我一万元一个月，还包我的吃住，我当时就答应了。
我租的618房是“定哥”给钱的，让我住在那里帮“定哥”提钱，我提钱的银行卡放在618房内。“定哥”寄过四、五次卡给我，一共有八、九十张吧，有一些用完就丢了，其余就放在我租住的房里了，我房里还有七十张吧；身份证也有十多张吧，有一些我也丢了，现在还有七、八张吧。是“定哥”叫我丢的。
我是从我们到顺德租房之后开始帮“定哥”取钱的。
邵某建是我2014年8月11号的时候打电话通知他过来的，在2014年8月12号我们就在顺德大良镇的新红棉大厦租了“618”号房住了下来。我们租了房子大约过了二三天后，我叫他（邵某建）帮我取钱的，我会告诉他哪些卡有钱，让他去取出来，取了钱后打电话告诉我，我就叫他存到“定哥”指定的账号和存进指定的金额，剩下的钱就是他的了，然后就他能得到取出来的钱的连手续费在内5%的提成。邵某建他有问过我取的是什么钱，但是我告诉他是我也不知道的，我上线的事他没有问。
我记得2014年8月14日上午10时许“定哥”打电话给我说有二万元进了许某的那张工商银行的卡叫我去银行取出来，当时我就到附近的工商银行里取钱，那工商银行是关门的，只有几台柜员机在那里，对面是农业银行，农业银行的对面是一个骨伤科医院。我到了工商工商银行后把许某的那张工商银行的卡插进柜员机里发现多了四千元，之后我就分六次三千元、一次二千元的把那二万取了出来，因为一张卡一天只能取二万，所以多了四千元我就把拿四千元和原来卡里有的五十元转账到了另一张黄赵伟的工商银行的卡里，之后又分一次三千元，一次一千元把那四千元取了出来。之后“定哥”就发了一个什么威的邮政储蓄卡的卡号给我，我就把那二万元存进了拿卡里了。我不记得许某、黄赵伟的卡号分别是多少，许某的卡我已经丢了，黄赵伟的还在我的房里。
经我观看民警提供的佛山市顺德区大良镇凤山东路工商银行柜员机取款的视频录像，我确认视频录像中显示的于2014年8月14日10时30分至10时37分使用卡号为621226201300712XXXX的银行卡在柜员机中取款的人就是我本人。
“定哥”他是住广西桂林的，男性，20多岁，身高170厘米左右，中等身材，跟我是说普通话的，不知道他会不会说粤语。
我生日2014年8月25日（农历8月1日）去了东莞，第二天（2014年8月26日）有好几笔钱要我取，我就和邵某建分别在东莞分几间银行取好几笔钱，我记得我当时是取了约有八万块，邵某建也取了有几万块，我当时得了提成约有叁仟元左右的，邵某建提成我不清楚了，是他自己去打的钱。
“定哥”每个月固定给我1万元人民币，然后帮他提1万元人民币他又给我300至400元人民币给我。工资加上提成一共得了3至4万元人民币。
实际上邵某建是帮我去提取钱，然后我就将提成部分给过他，他是我叫过来的。
证明：邵某明、邵某建帮一个叫“定哥”的人取款，从中获取提成。2014年8月14日被告人邵某明在顺德大良工商银行户名为许某的银行卡上取款2万元的事实。
（2）被告人邵某建的供述：我实施诈骗的违法犯罪行为。我是在2014年6月份，当时我是去广西柳州玩，我的同乡邵某明说诈骗这行好赚钱，要我和他一起搞，后来我看挺简单的就开始做了。邵某明告诉我就是要我拿着一些银行卡等电话取钱，取完钱后就将取到的现金重新存到另外的一张邮政储蓄卡，每次存完就收取10%的佣金，除去银行卡提供人占去2%外，其他剩下的我和邵某明平分，但我是他介绍的并且所有银行卡由他管理，所以他又要比我占多点，即是邵某明占4.5%，我只有3.5%佣金。
我们是通过“手机电话”方式诈骗，我不知道诈骗了谁。至于如何联系实施诈骗我不知道，都是邵某明联系好人，然后银行卡有钱他才叫我去拿钱，我主要是负责取钱的，有时邵某明也去取钱。
我和邵某明是从2014年8月7、8号左右过到顺德大良的，到2014年8月12号邵某明见有钱了就在顺德大良从事诈骗行为，那个出租屋是邵某明一个人登记租的。银行卡是邵某明给我的，应该是他一直做开的上线寄给他的。我未见过，好似叫“定哥”，也是讲我们家乡话。一般“定哥”打电话给邵某明，说钱已到了，叫邵某明去银行取钱，之后邵某明就拿银行卡给我，叫我去银行取钱。
今年8月26日当天，邵某明让我去取一笔五万元的款。我记得这笔钱是打到一张用户叫“谢某”的建行卡上。当时我一共拿了四张建行卡。我先是用“谢某”的卡在取款机上转账五万元至另一张尾号为“777”的建行卡。然后分六次每次三千元、共取了人民币一万八千元现金。在将“777”卡上的余额三万多元转到尾号为402名叫“杜灿”的建行卡，然后用“杜灿”的建行卡分别取了四次，每次五千元现金。再将剩余人民币一万多元转到尾号为“787”的建行卡，然后把余额全部取完。
我记得8月26日我是取了一笔五万元的款，是分转了几张银行卡取的，当时是有一笔钱打入一张银行卡，我当时是在厚街建行柜员机上将一笔钱全部转到另一张银行卡上的，之后就用转入的那张银行卡在那柜员机上取钱，取了差不多二万元，就不能再取了，当时邵某明打电话给我，我持有的其中一张银行卡有钱入，叫我拿回去给他取钱，我就回去了把他要的银行卡给了他，之后我到附近的银行，不是原来的建行，又将原来那张卡上的钱约三万元转到另外一张银行卡里，继续取钱，取到不能再取了，于是我又将余下的钱又转到另外一张银行卡上，继续取，直到取完这笔五万元的款为止。
吴某仟是知道我和邵某明是做诈骗的。至于张某怡我觉得她也是知道的。
证明：邵某明、邵某建伙同“定哥”从事诈骗活动，二人帮助“定哥”取通过手机诈骗得来的钱。2014年8月24日，邵某建在东莞厚街通过转账几张银行卡的方式取了50000元的事实。
综合全案证据，对本案相关问题分析如下：
一、被告人邵某明、邵某建辩称没有参与电话诈骗，不知道钱的来源的意见，经审查，根据被告人邵某建在公安机关多次所作的稳定供述，2014年6月份开始，邵某明介绍其从事诈骗活动，是通过手机电话方式诈骗，“定哥”把一些银行卡邮寄过来，被告人邵某明按“定哥”通知安排其去取诈骗所得款项，从诈骗款项中领取一定比例的提成，其女朋友张某怡也是知道的。证人张某怡的证言也提到邵某明、邵某建是专门诈骗别人钱财的，邵某建告诉她出租屋内的银行卡是用来诈骗的，一个月前邵某明叫其加入其团伙一起去实施诈骗，其没有答应。被告人邵某建所作供述与证人张某怡的证言能相互印证。被告人邵某建庭上供述与在公安机关所作供述不一致，没有合理解释，但庭前供述与证人证言相印证，因此对其庭上的辩称意见不予采纳；被告人邵某明一直予以否认从事诈骗的事实，但有同案人供述、证人证言予以证实，因此对其意见不予采纳。综观全案证据，可以证实被告人邵某明、邵某建在他人实施诈骗行为前已与“定哥”达成了帮助取电话诈骗赃款的合意，是共同犯罪的事前通谋，且二被告人事前已收到了作案工具银行卡，约定了提成，主观上有共同诈骗他人财物的故意，客观上实施了帮助取款的行为，应认定为诈骗罪的共犯。因此，邵某明、邵某建没有参与打电话诈骗行为，不影响其二人诈骗罪的成立。
二、关于本案二名被告人的诈骗数额、主、从犯认定问题。经审查，根据被告人邵某明、邵某建供述、银行流水清单等证据，可以认定2014年8月26日当天是邵某建去东莞厚街取50000元，被告人邵某明虽没有去取款，但根据二人供述，一直都是被告人邵某明与“定哥”单线联系，银行卡都是由邵某明保管，接到“定哥”电话后均是由被告人邵某明把卡给邵某建去取款，且被告人邵某明也提到8月26日当天其和邵某建都在东莞厚街银行取钱，50000元应认定为被告人邵某明、邵某建共同参与犯罪的数额，另2014年8月14日被告人邵某明也取了一笔20000元诈骗款，因此，被告人邵某明的犯罪数额应认定为70000元，被告人邵某建的犯罪数额应认定为50000元。因没有其他同案犯归案，根据现有证据无法证实被告人邵某明、邵某建在诈骗活动中所起作用，不宜区分主、从犯。
本院认为，被告人邵某明以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实手段骗取他人财物，数额巨大，被告人邵某建以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实手段骗取他人财物，数额较大，二人的行为均已构成诈骗罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人邵某明、邵某建的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名适当，应予支持，但指控被告人邵某建的诈骗数额不当，应予纠正。根据现有证据不能证实被告人邵某明、邵某建在整个诈骗活动中所起的作用，不宜区分主、从犯。根据二被告人参与诈骗的数额、犯罪情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人邵某明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2018年3月19日止。罚金在本判决生效之日起十天内缴交。）
二、被告人邵某建犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月20日起至2017年3月19日止。罚金在本判决生效之日起十天内缴交。）
三、依法缴获的银行卡一批予以没收。
四、在被告人邵某明身上依法扣押的违法所得人民币1409元退给被害人覃某琦、564元退给被害人彭某，在被告人邵某建身上依法扣押的人民币481元退给被害人覃某琦。
五、继续追缴被告人邵某明、邵某建的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 蒙艳华
代理审判员 姚锡怡
人民陪审员 吴英强
二〇一五年七月二日
书 记 员 李秀容
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。