西藏自治区高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）藏执异1号
案外人：周庆庆，男，汉族，1957年9月21日出生，浙江省杭州市人，现住浙江省杭州。
申请执行人：西藏银行股份有限公司。住所地：西藏拉萨市民族北路*号。
被执行人：西藏杰集金属矿产有限公司。住所地：西藏拉萨市空指路尼威小区公寓楼*单元*楼*号。
法定代表人：张波，该公司董事长。
被执行人：浙江博大科工贸有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区古墩路***号。
法定代表人：卜宪保，该公司董事长。
被执行人：赵保华，男，汉族，1975年4月28日出生，河南省郑州市人，住浙江省杭州市西湖区。
被执行人：陈发将，男，汉族，1973年6月9日出生，浙江省苍南县人，住浙江省苍南县。
本院在执行申请执行人西藏银行股份有限公司与被执行人西藏杰集金属矿产有限公司、浙江博大科工贸有限公司、陈发将金融借款合同纠纷一案，案外人周庆庆于2018年8月29日提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
案外人周庆庆称，我院于2018年5月23日10时至2018年7月22日10时止在淘宝网司法拍卖网络平台上进行的变卖活动，不合拍卖程序也侵害了变卖标的原买房人的权利，依据民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议，请求立即停止对抵押财产的执行。理由如下：
一、大楼大部分已卖，买卖合同均合法有效，此拍卖损害社会公共权益。拍卖标的杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产，房屋所有权证：杭房权证西字第XX**号；土地使用权证：杭西国用（2012）第100085号，是由浙江博大科工贸有限公司2011年竣工验收取得房产证之后公开向市场售卖的商业用房，拥有完全合法对房屋的处置权，买卖合同均为统一印制，向社会公开销售，应视为买卖合同合法有效。
二、抵押效力并非合法有效，不应有法定优先受偿权。浙江博大科工贸有限公司在2015年5月18日登记抵押时，房产基本售罄，浙江博大科工贸有限公司对抵押财产已无充分的处置权。根据商业银行法第三十五条、第三十六条规定，西藏银行股份有限公司在审贷过程中对抵押物的权属具有法定的审查义务。虽然办理了抵押登记，表面上符合抵押权设立的形式要件，但是根据《物权法》第184条的规定，下列财产不得抵押：（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产，很明显西藏银行股份有限公司办理的抵押登记并非有效抵押，抵押有瑕疵，且过错方应属于银行，没有履行法定的审查义务。
三、从债的根源性和立法的精神来讲，即使抵押有效，有优先受偿权，买房债权同为优先受偿权的情况下也应优先于抵押债权，拍卖应首先赔付购房人的购房本金及利息。从债的根源性来看，诸多购房者买房时浙江博大科工贸有限公司对其所出售的房屋有充分的处置权，其发生的债并无瑕疵。但在2015年5月18日登记抵押时已经把大部分房产出售，此时抵押的只是部分未售房屋，即使抵押合法有效，西藏银行的债也只是建立在有瑕疵的抵押之上和诸多购房者的债之后。从立法的精神来讲，生存权应高于一切债权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第二条规定：”消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”根据上述规定可以认定：承包人就房屋工程价款的优先权优于银行抵押权；买房人的债权自然优于有瑕疵的抵押优先权。
四、拍卖评估报告和公告表述有错，导致严重侵害公众权益，有重大过失，有低价贱卖的嫌疑，违反”五个严禁”，如需继续拍卖应秉持实事求是的原则，保障购房人的权利。拍卖评估报告第三页结论为：博大科工贸有限公司在杭州市西湖区古墩路673号瑞博国际现状整幢房地产价值为1.22921亿元，平均单价为15770元/㎡。第五页所述建筑面积为36957.84㎡。第六页所述未租赁部分为7794.66㎡，第十页所述不考虑租赁情况的评估价为162000*36957.84㎡=5.98708亿元。拍卖公告表述：部分存在租赁；买受人将取得整栋楼房的所有权，按评估报告所述，已租赁部分37430㎡（总面积）-7794.66㎡（未租）为29635.34㎡所有权差值为4.75787亿元，对应面积为29163.18㎡，平均单价为16314.6元/㎡。现今拍卖应为评估报告现状整幢房地产价值为1.22921亿元，所对应的未租赁部分7794.66㎡，平均单价为15770元/㎡。也应该是部分所有权而并可以取得整栋楼房的所有权，此次拍卖质价存疑，拍卖评估价对应物和拍卖物并非相符，且侵害了原有购房人的权益。事实是房产大部分已售，买房人已合法占有房屋，买卖合同约定等有条件时售房人浙江博大科工贸有限公司即无条件协助办理过户登记，现产权未过户非购房人的原因。如果只对7794.66㎡租赁权进行拍卖对应价格确实为1.22921亿元，但如需要对整幢所有权进行过户则此次拍卖存在重大过失。
申请执行人西藏银行股份有限公司称，案外人周庆庆与被执行人浙江博大科工贸有限公司签订的合同为租赁合同，且房产登记在被执行人浙江博大科工贸有限公司名下，抵押登记时并未设立其他权利。
被执行人浙江博大科工贸有限公司称，案外人周庆庆与我公司确实签订了合同，合同样式就是案外人周庆庆提供的样式。法院查封坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产时，该房产确实登记在我公司名下。
本院查明，原告西藏银行股份有限公司与被告西藏杰集金属矿产有限公司、浙江博大科工贸有限公司、陈发将金融借款合同纠纷一案，于2016年10月30日诉至我院，诉讼中原告西藏银行股份有限公司申请财产保全，我院于2016年10月17日依法查封了浙江博大科工贸有限公司名下的坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号房产[房屋所有权证：杭房权证西字第XX**号，土地使用权证：杭西国用（2012）第10085号]，2017年2月13日，我院做出（2016）藏民初7号民事判决书。判决内容如下：
一、被告西藏杰集金属矿产有限公司归还原告西藏银行股份有限公司借款本金90000000.00元，支付利息1156000.34元，并支付自2016年12月24日起至实际履行日止按合同约定的利率计算罚息、复利（不包括对借款逾期利息或复利计收的复利），于判决生效之日起五日内付清；
二、被告西藏杰集金属矿产有限公司偿付原告西藏银行股份有限公司为实现债权而支付的律师费1100000.00元、保全费5000.00元、差旅费112649.46元，于本判决生效之日起五日内付清；
三、被告浙江博大科工贸有限公司、陈发将对上述债务承担连带清偿责任；
四、若被告西藏杰集金属矿产有限公司未按期清偿前述第一、二项付款义务，原告西藏银行股份有限公司可以与被告浙江博大科工贸有限公司协议，以被告浙江博大科工贸有限公司名下坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产（房屋所有权证：杭房权证西字第XX**号；土地使用权证：杭西国用[2012]第100085号）折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价，或者拍卖、变卖后，其价款超过上述优先受偿债权数额（以本判决第一、二项确定的债务金额）的部分归被告浙江博大科工贸有限公司所有，不足部分由被告西藏杰集金属矿产有限公司、浙江博大科工贸有限公司、陈发将继续清偿；
五、如上述款项被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
六、案件受理费493673.44元，财产保全申请费5000.00元，合计498673.44元（原告西藏银行股份有限公司已预交），由被告西藏杰集金属矿产有限公司、浙江博大科工贸有限公司及陈发将共同负担。
2017年3月29日，因三被执行人未履行义务，申请执行人西藏银行股份有限公司向我院申请强制执行，申请内容为”申请以拍卖、变卖抵押物被执行人浙江博大科工贸有限公司名下坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产（房屋所有权证：杭房权证西字第XX**号；土地使用权证：杭西国用【2012】第100085号）所得价款优先受偿；不足部分由三被执行人继续清偿。”我院当日受理该案件，案号列（2017）藏执1号。执行过程中，本院依法对该房产进行了评估。之后，在淘宝网进行两次公开拍卖，两次拍卖均因无人报名参与拍卖而流拍，最后在淘宝网进行变卖，于2018年7月7日，由买受人浙江霖梓控股有限公司以1.02亿元竞得。
本院另查明，一、坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产登记的唯一所有权人是浙江博大科工贸有限公司，有房屋所有权证（杭房权证西字第XX**号）、土地使用权证（杭西国用[2012]第100085号）和房屋他项权证书（杭房他证字第158149**号）为证。二、案外人周庆庆与被执行人浙江博大科工贸有限公司就坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产部分房屋签订的合同为租赁合同，有案外人周庆庆提交的《合同书》为证。三、异议人为周庆庆提供的执行异议申请书上只有周庆庆一人签字，异议人提交的证据材料中只有周庆庆一人的身份证明，其他异议人均未在法定期限内补齐材料。有《执行异议》为证。四、本案财产保全的标的物、评估的标的物、变卖的标的物、确认成交的标的物均为坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产（房屋所有权证：杭房权证西字第XX**号；土地使用权证：杭西国用[2012]第100085号），有民事裁定书（2016）藏财保1号之二、价格评估报告书国宏信（藏*拉萨）（评）字2017第004号、变卖公告、执行裁定书（2017）藏执1号之六为证。
本院认为，根据执行异议申请书上的签字以及异议人提供的身份证明材料，异议人应认定为只有周庆庆一人。关于案外人周庆庆提出的异议请求。
一、案外人周庆庆提出”大楼大部分已卖，买卖合同均合法有效，此拍卖损害社会公共权益”的请求。根据案外人周庆庆提供的合同书，该合同为租赁合同，非案外人所称的买卖合同，且房产登记部门登记的所有人为浙江博大科工贸有限公司。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”之规定，该房产所有人应为被执行人浙江博大科工贸有限公司。
二、案外人周庆庆提出”抵押效力并非合法有效，不应有法定优先受偿权”、”即使抵押有效，有优先受偿权，买房债权同为优先受偿权的情况下也应优先于抵押债权，拍卖应首先赔付购房人的购房本金及利息”的请求。该两项请求需第一项请求成立为充分条件，因案外人周庆庆签订的并非买卖合同，也就不存在案外人周庆庆有优先受偿权的问题。
三、案外人周庆庆提出”拍卖评估报告和公告表述有错，导致严重侵害公众权益，有重大过失，有低价贱卖的嫌疑，违反”五个严禁”，如需继续拍卖应秉持实事求是的原则，保障购房人的权利。”的请求。本案评估报告价格评估结论的表述为”博大科工贸有限公司在杭州市西湖区古墩路673号瑞博国际现状整幢房地产价值为1.22921亿元（人民币壹亿贰仟贰佰玖拾贰万壹仟元整），平均单价为15770元/㎡”，该评估报告所述即为该房产整栋楼房的价值；变卖公告的表述为”部分存在租赁；买受人将取得整栋楼房的所有权”，变卖公告所述也为取得该房产整栋楼房的价值，并无扩大或缩小标的范围，变卖行为并无不当。
综上所述，本院2017藏执1号执行案件查封的财产、委托评估的财产、变卖的财产、成交确认的财产均为坐落于杭州西湖区三墩镇古墩路673号的房产（房屋所有权证：杭房权证西字第XX**号；土地使用权证：杭西国用[2012]第100085号），房产所有人为被执行人浙江博大科工贸有限公司，且变卖程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项规定，裁定如下：
驳回案外人周庆庆的异议请求。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审判长 拉巴旺堆
审判员 普 穷
审判员 常 仕 洪
二〇一八年九月十日
书记员 索朗德吉