杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第682号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人田文军，绰号“海军”，农民。2011年9月5日，因犯赌博罪被杭州市西湖区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元，2011年12月31日刑满释放。因本案于2014年5月23日被�事拘留，同年6月12日被取保候审，同年8月13日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人洪新军、张森伟（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江金宏律师事务所律师。
被告人姚某，农民。1998年9月3日，因犯抢劫罪被上海市第二中级人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币一万元，2005年8月24日刑满释放。因本案于2014年8月12日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人刘文华、王鑫森，浙江匡智律师事务所律师。
被告人徐某，无业。因本案于2014年8月13日被取保候审。
辩护人杨慧丽（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉（2015）348号起诉书指控被�人田文军犯交通肇事罪、开设赌场罪、被告人姚某、徐某犯开设赌场罪，于2015年5月25日向本院提起公诉。本院依法分别适用简易程序、普通程序，公开开庭审理了本案。期间，经上级人民法院批准，延长审理期限三个月。杭州市余杭区人民检察院分别指派检察员王岩、代理检察员薛涛出庭支持公诉。被告人田文军及其辩护人洪新军、被告人姚某及其辩护人刘文华、被告人徐某及其辩护人杨慧丽到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：一、交通肇事事实
2013年5月31日22时许，被告人田文军无证驾驶车牌为浙d×××××轿车由东向西行驶至安徽省霍邱县城关镇东湖路华蓼网络门前路段时，与被害人王某驾驶二轮摩托车发生碰撞，致被害人受伤。被告人田文军为逃避法律追究逃离现场，并电话告知陈某甲前来顶包。2013年10月23日，�霍邱县公安局法医鉴定，被害人王某损伤程度为重伤。案发后，被告人田文军赔偿被害人王某并获得被害人谅解。
据以指控的证据有户籍证明等书证；被害人陈述；证人证言；被告人田文军的供述和辩解；法医学人体损伤程度鉴定书、道路交通事故认定书；现场勘验检查笔录等。
二、开设赌场事实
2014年7月8日至8月7日，被告人田文军、姚某经预谋后先后在杭州市余杭区瓶窑镇瓶窑社区乌山头23号小房子、乌山头28号被告人徐某家中车库，摆放具有赌博功能的熊猫机2台、捕鱼机、赌博机各1台，可同时供14人进行赌博活动，从中营利2.5万余元，期间，容留未成年人在此参与赌博。其中在乌山头被告人徐某家中车库供他人赌博从中营利共计人民币2.5万元左右。
同年7月25日左右至8月13日左右，被告人田文军、姚某在瓶窑镇长命村环桥桥边周某租房内摆放捕鱼机2台，共有12个操作单元，供12人进行赌博活动，从中营利人民币3000余元。
案发后，被告人徐某主动归案，并如实供述主要犯罪事实。
据以指控的证据有户籍证明等书证；证人证言；被告人田文军、姚某、徐某的供述和辩解；赌博游戏机认定书；检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人田文军的行为已构成交通肇事罪，且系交通肇事后逃逸；被告人田文军、姚某、徐某的行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重，其中被告人田文军应数罪并罚，且系累犯，被告人徐某系从犯，且系自首，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百零三条第二款、第六十九条、第六十五条第一款、第二十七条、第六十七条之规定惩处。
被告人田文军对公诉机关的指控无异议。
被告人田文军的辩护人提出被告人田文军认罪态度较好，积极赔偿被害人经济损失获得被害人谅解，犯罪情节较轻，社会危害较小，恳请对被告人田文军从轻处罚。
被告人姚某对公诉机关的指控基本无异议，唯辩解其行为不属于情节严重。
被告人姚某的辩护人同意被告人姚某的辩解，另提出被告人姚某作用较小，认罪态度较好，且退出违法所得，恳请对被告人姚某从轻处罚并适用缓刑。
被告人徐某对公诉机关的指控基本无异议，唯辩解其行为不属于情节严重。
被告人徐某的辩护人同意被告人徐某的辩解，另提出被告人徐某系从犯、偶犯，又系自首，主观恶性较小，认罪态度较好，且退出违法所得，恳请对被告人徐某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：一、交通肇事的事实
2013年5月31日22时许，被告人田文军在未取得机动车驾驶证的情况下驾驶浙d×××××号轿车由东向西行驶至安徽省霍邱县城关镇东湖路华蓼网络门前路段时，从自己的行车道越过双黄线直接冲向对向车道，与正常行驶的被害人王某驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成被害人王某受伤的交通事故。事故发生后，被告人田文军为逃避法律追究弃车逃离现场，并电话告知陈某甲（另案处理）顶替其作为肇事驾驶员向公安机关投案。经安徽省霍邱县公安局交通警察大队认定，被告人田文军负事故的全部责任。2013年10月23日，经安徽省霍邱县公安局刑事科学技术室法医鉴定，被害人王某左下肢损伤程度为重伤。案发后，被告人田文军与被害人王某达成赔偿协议，被告人田文军依协议赔偿被害人王某部分款项人民币235000元，被告人田文军获得被害人的谅解。
证明上述事实并经庭审质证的证据有被害人�某的陈述；证人陈某甲、胡某、陈某乙、方某的证言；道路交通事故现场勘查笔录、道路交通事故现场图及照片；法医学人体损伤程度鉴定书；驾驶人信息查询结果单；道路交通事故认定书；民事调解书、谅解书、收条；情况说明；人口信息、刑事判决书、刑满释放证明书；抓获经过、情况说明；被告人田文军的供述和辩解等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
二、开设赌场的事实
2014年7月8日至8月7日，被告人田文军、姚某经事先预谋后，以营利为目的，先后在杭州市余杭区瓶窑镇瓶窑社区乌山头23号小房子、乌山头28号被告人徐某家中车库，摆放具有赌博功能的熊猫机2台、捕鱼机、赌博机各1台（共有14个操作单元，可同时供14人进行赌博活动），供不特定人员进行赌博，非法获利人民币25000余元。期间，在被告人徐某家中车库容留未�年人参与赌博。被告人徐某明知被告人田文军、姚某开设赌场仍提供场地，涉及赌博营利约人民币25000元，个人获利人民币1000元。
同年7月25日左右至8月13日左右，被告人田文军、姚某在瓶窑镇长命村环桥桥边周某租房内摆放捕鱼机2台（共有12个操作单元，可同时供12人进行赌博活动），供不特定人员进行赌博，非法获利人民币3000余元。
案发后，被告人徐某主动归案，并如实供述主要犯罪事实。
另查明，案发后，侦查机关从上述地点及同案人员处查获违法所得人民币2811元及作案工具“花花世界”捕鱼机1台、“海洋之星ⅱ”捕鱼机1台、“疯狂美女”熊猫机1台、“万能鲨鱼”熊猫机1台、“狗狗运动会”赌博机1台、“银鲨送福”捕鱼机1台。经杭州市公安局余杭区分局认定，上述疑似赌博游戏机属于具有赌博功能的电子游戏机。
再查明，在本院审理期间，被告人姚某退出违法所得人民币28000元，被告人徐某退出违法所得人民币1000元。
证明上述事实并经庭审质证的证据有证人贾某、施某、孙某、周某、李某、段某的证言、辨认笔录及照片；搜查笔录、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单及照片；余杭区公安分局赌博游戏机认定书、情况说明；行政处罚决定书；本院票据；人口信息、户籍证明、刑事判决书、释放证明；抓获、破案经过、情况说明；被告人田文军、姚某、徐某的供述和辩解、辨认笔录及照片等。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
本院认为，被告人田文军违反道路交通安全法，无驾驶资格驾车肇事致一人重伤，并负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪，且系肇事后逃逸；被告人田文军、姚某、徐某以营利为目的，结伙营业性地为他人提供赌博用具及场所，供不特定人员赌博，违法所得累计达人民币5000元以上，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名均成立。被告人姚某及其辩护人、被告人徐某及其辩护人提出各被告人开设赌场的行为不属于情节严重，经查，被告人田文军、姚某、徐某开设赌场，设置赌博机二十余台，供不特定人员赌博，还容留未成年人赌博，显属情节严重，上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。被告人田文军、姚某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人徐某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人田文军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，对其开设赌场罪依法应当从重处罚。被告人徐某犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人田文军、姚某归案后如实供述自己的主要罪行，依法予以从轻处罚。被告人田文军、姚某、徐某在庭审中自愿认罪，被告人田文军积极赔偿被害人经济损失，获得被害人谅解，被告人姚某、徐某还退出违法所得，分别酌情予以从轻处罚，并对被告人姚某、徐某适用缓刑。被告人田文军、姚某、徐某的辩护人的相关辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人田文军一人犯二罪，依法应数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十九条第一款、第三款及《最高人民法院关于审理交通肇事�事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（二）项、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条、第八条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人田文军犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币七千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币七千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月13日起至2020年3月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人姚某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币七千元（缓刑考验期限从判决确定�日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人徐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、扣押在本院的被告人姚某退出的违法所得人民币二万八千元，被告人徐某退出的违法所得人民币一千元，均予以追缴，上缴国库。
五、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的违法所得人民币二千八百一十一元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
六、扣押在杭州市公安局余杭区分局未随案移送的具有赌博功能的“花花世界”捕鱼机一台、“海洋之星ⅱ”捕鱼机一台、“疯狂美女”熊猫机一台、“万能鲨鱼”熊猫机一台、“狗狗运动会”赌博机一台、“银鲨送福”捕鱼机一台，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 应芳芳
人民陪审员 郑秋娇
人民陪审员 徐贵林
二〇一五年十二月九日
书 记 员 沈国峰