广东省广州市南沙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤0115刑初409号
公诉机关广东省广州市南沙区人民检察院。
被告人张德华，男，1991年2月14日出生于福建省诏安县，汉族，文化程度小学，务工人员，住福建省诏安县。2015年5月26日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金三千元，同年8月7日刑满释放。因本案于2018年1月22日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现羁押于广州市南沙区看守所。
辩护人张梧桐，北京市北斗鼎铭（广州）律师事务所律师。
广东省广州市南沙区人民检察院以穗南检公刑诉[2018]381号起诉书指控被告人张德华犯非法经营罪，于2018年7月4日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。本案经广州市中级人民法院指定本院以第一审程序审理。本院受理后，发现本案不宜适用简易程序审理，依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市南沙区人民检察院指派检察员徐田林出庭支持公诉，被告人张德华及辩护人张梧桐等到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2018年1月22日晚上11时许，公安机关与其他相关部门根据线索联合执法，被告人张德华在本市白云区京溪街犀牛角村犀牛中路XX号仓库搬运假冒香烟的过程中被民警抓获，公安机关当场查获双喜、芙蓉王等香烟1183条。经认定，上述香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币173392元。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关列举了被告人户籍资料、前科材料、赃物、现场照片、扣押清单、抓获经过、被告人张德华的供述和辩解、现场勘验笔录、鉴别检验报告等证据。公诉机关认为被告人张德华违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；张德华是累犯，应当从重处罚；张德华有坦白情节，可以从轻处罚。提请本院依法判处，结合被告人张德华认罪认罚，建议判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金。
被告人张德华认罪认罚，对指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
辩护人提出如下意见：被告人张德华是从犯，归案后如实供述犯罪事实，犯罪情节较轻，涉案卷烟尚未销售、社会危害性小，请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2018年1月22日23时许，公安机关与相关部门根据线索联合执法，被告人张德华在本市白云区京溪街犀牛角中路XX号仓库搬运假冒香烟过程中被民警抓获，公安机关当场查获双喜、芙蓉王等香烟1183条。经认定，上述香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，共价值人民币173392元。
上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场勘验笔录、赃物、涉案单据、现场照片，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物品清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函、公安机关出具的情况说明、被告人张德华的供述及户籍证明、前科材料等证据证实，且认罪认罚，足以认定。
本院认为，被告人张德华违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。关于辩护人所提被告人张德华系从犯的意见，经查：被告人张德华系在搬运涉案烟草过程中被当场查获，虽然张德华供述其负责分拣和搬运烟草、与“阿某”去租下一仓库存放涉案烟草，但“阿某”身份无法确认，故根据现有证据及张德华在案中的作用，不认定其为从犯，对辩护人所提前述辩护意见不予采纳。被告人张德华曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；张德华有坦白情节，且认罪认罚，可以从轻处罚。辩护人所提其余意见的合理部分，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当，本院予以采纳。综合本案的性质、情节、危害后果及被告人张德华的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人张德华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月22日起至2019年7月21日止。罚金应于判决发生法律效力之次日起十日内一次性向本院缴纳。）
二、扣押在案的涉案烟草一批予以没收、销毁；作案工具电动三轮车1辆予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许东俊
人民陪审员 彭淑妹
人民陪审员 陈润彰
二〇一八年八月一日
书 记 员 余焱阳
附：本裁判主要法律依据
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决书发生法律效力第二日起最长不超过三个月。