黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑06民终885号
上诉人（原审被告）大庆油田房地产开发有限责任公司，住所地大庆市让胡路区西柳街13号，组织机构代码12932997-4。
法定代表人屠玉龙，该公司总经理。
委托代理人赵平，男，1962年1月21日出生，汉族，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司，住所地大庆市让胡路区龙新小区1号商服14，组织机构代码57422794-1。
法定代表人王志勇，该公司总经理。
委托代理人徐宁，黑龙江千弘律师事务所律师。
委托代理人赵天宇，黑龙江千弘律师事务所律师。
上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司（以下简称油田地产公司）因与被上诉人大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司（以下简称瑞源公司）运输合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2015）让商初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，上诉人油田地产公司委托代理人赵平，被上诉人瑞源公司委托代理人徐宁、赵天宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年2月至11月，原告在被告建设的创业城、明湖花园、汇景花园工程中为实行提供工程车辆、司机。2012年12月25日双方补签了货运合同，合同约定运输费用总价为2750000元（上述费用为含税价），结算方式为分次支付，合同履行结束，货运结算文件编审完成后分次支付。同时，双方对违约责任进行了约定：如被告未按照合同约定支付价款的，每逾期一日向原告支付迟延部分运输费用0.3%的违约金。2014年3月10日，该合同经审计最终金额为1555006.50元。被告陆续给付原告1361000元，尚欠194006.50元未付，故原告诉至法院，要求被告给付运输费194006.50元、利息6790.20元及自2012年12月15日至2015年3月12日的违约金155500.65元并承担本案诉讼费用。
原审认为，原、被告签订的货运合同，系双方当事人真实的意思表示，合同内容合法、有效，由此双方形成了运输合同关系。因双方对运输方式、费用、权利义务及违约责任等进行了约定，原告按约履行了义务，被告仅支付部分运输费用，其应当承担继续给付的责任，故对原告要求被告给付剩余运输费194006.50元的诉讼请求，依法予以支持。本案争议的焦点为：1、双方合同中约定的违约金是否过高的问题；2、支付违约金的起算日如何确定的问题。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为“实际损失”。而实际损失的举证责任应由谁承担的问题，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定：“违约方对于违约金过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”本案中，被告主张约定违约金过高，但没有提供证据证实，同时原告也没有提供证据证实违约金约定合理，在双方都无法举证证实实际损失的情况下，应当结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等因素，根据公平和诚信原则进行衡量。双方合同中约定的违约金是以格式合同形式进行的约定，该约定应认为系被告的真实意思表示，经计算双方约定的违约金与我国法律能够允许的最高利率“银行贷款利率四倍”相比较过高，考虑被告长时间拖欠原告运输费用，具有一定的过错，同时考虑原告系市场经济主体，故可以将双方约定的违约金调整为按银行贷款利率四倍进行计算。因被告于2014年3月10日对双方合同的最终审查确定合同金额为194006.50元，故被告应当自2014年3月10日起向原告支付违约金至原告请求的截止日2015年3月12日，经计算为47987元。因本院已保护原告请求的违约金，故其再主张利息，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大庆油田房地产开发有限责任公司给付原告大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司运输费194006.50元；二、被告大庆油田房地产开发有限责任公司支付原告大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司违约金47987元；上述款项均于本判决生效后五日内支付。三、驳回原告大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6644元，由原告承担1714元，被告承担4930元。
上诉人上诉称，原审判决认定事实不清，涉案合同名为运输，实为工程合同，故应以双方确认工程结算大表为依据进行付款，原审判决计算违约金时间有误；合同中约定违约金过高，显失公平；原审判决对因不及时给付款项造成经营损失认定为银行贷款利息4倍，显示公平。补充：合同3.4.1约定货运结算文件编审完成后分次支付货运款，被上诉人货运结算文件编审完成的时间是2014年6月10日，在此之前上诉人向被上诉人支付货运款96.10万元，2014年7月支付30万元，上诉人一直在按照合同约定支付货运款，不存在违约。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人答辩称，一、答辩人与上诉人签订系货运合同，并非建设工程施工合同。合同约定被上诉人为上诉人的工程施工提供车辆服务，因此涉诉合同为货运合同，被上诉人已完成所有的运输量，上诉人应当及时履行付款义务；二、双方关于违约金的约定意思表示真实，该涉诉合同是上诉人制作的格式合同，因此关于合同中违约金的约定，应当认定系上诉人的真实意思表示，并不超过上诉人预知范围。付款方式约定“分次支付”但期限未进行约定，又未达成补充协议，属约定不明，依照法律规定，答辩人有权随时要求上诉人履行付款义务。答辩人对上诉人的违约事实已经完成全部举证责任，一审判决支持的违约金合法、合理。如果上诉人认为不应当承当违约责任，应当提供证据证明按期付款，否则应当承担举证不能的后果。《合同法》第一百一十四条规定的违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，上诉人的违约行为导致答辩人不能正常实现流转融资功能，此时双方形成了资金占用的关系。依合同11.1.2约定“未按照合同约定支付价款的，每逾期一日向乙方支付迟延部分运输费用0.3％的违约金”。上诉人应当支付违约金155500.65元（自2012年12月15日至2015年3月12日）。一审结合多种因素按照银行同期贷款利率四倍支持违约金，共计47987元，符合公平原则。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人为证实其主张，向本院出示证据：档案交接文据一份，欲证明被上诉人2011年6月10日完成合同号2012FKX90120货运结算文件，编审完成存入档案室。被上诉人质证称，对证据的真实性以及证明问题均有异议，该证据是复印件与原件无法核对，因此对真实性有异议，该证据上显示的交接时间是2014年6月10日系档案交接时间，并非涉诉合同中约定的编审完成的结束时间，这仅仅是上诉人内部的档案归档时间，编审完成结束时间远远早于2014年6月10日。关于接收情况见庭后的书面质证意见。
被上诉人二审中未向本院提交证据。
基于一、二审期双方举证质证意见及诉辩意见，本院认定的法律事实与原审基本一致。另查，被上诉人在庭审后提交《关于违约金计算方式补充意见》中认可“上诉人大庆油田房地产开发有限公司最后一笔付款时间为2014年7月4日，剩余194006.50元运输款至今未付”。上诉人同意被上诉人的上述自认。上诉人与被上诉人均认可双方除本案外不存在其他经济往来。
本院认为，上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司与被上诉人大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司签订的2012FKX90120货运合同，明确记载合同性质为运输合同，并约定了运输服务费用的结算方式、时间及违约金计算方法。符合运输合同的组成要件，上诉人亦未能提供证据证实双方实际以其他方式履行合同，故本院对上诉人的该项主张不予支持。因在二审审理中，上诉人与被上诉人均认可最后一笔付款时间为2014年7月4日，故本院对原审判决认定违约金起算时间调整为2014年7月4日开始计算。上诉人违反了双方货运合同中的约定，迟延履行对被上诉人的金钱给付义务，依约应当向被上诉人支付逾期履行的违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础。而当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案为金钱给付之债，守约方因违约所遭受之损失，即为迟延履行部分款项在违约期间按中国人民银行同期同类贷款利率所产生的利息。
上诉人与被上诉人在货运合同中约定的违约金计算方式为，按未给付标的额的日0.3%计算。该种方式计算所得违约金数额畸高，与上述利息损失比较，属于“过分高于所造成的损失”之情形，并且，上诉人一、二审均向法院请求予以适当减少，故被上诉人主张的违约金数额过高，本院予以调整。调整后的违约金数额为迟延履行部分款项在违约期间所产生贷款利息的130%，即以194006.50元为基数，按照银行同期贷款利率130%计算，自2014年7月4日计算至2015年3月12日，本院对被上诉人所主张该部分违约金予以保护，故上诉人的上诉理由部分成立，应予部分支持。
综上，一审判决认定事实正确，适用法律部分错误，应予以纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：
一、维持大庆市让胡路区人民法院（2015）让商初字第250号民事判决第一、三项；
二、变更大庆市让胡路区人民法院（2015）让商初字第250号民事判决第二项为“被告大庆油田房地产开发有限责任公司支付原告大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司违约金（194006.50元为基数，按照银行同期贷款利率130%计算，自2014年7月4日计算至2015年3月12日）。”
二审案件受理费1000元，由上诉人大庆油田房地产开发有限责任公司负担667元，由被上诉人大庆瑞源康泰机械设备租赁有限公司负担333元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志晶
审 判 员 刘 放
代理审判员 王鹏渤
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 王奕尊
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。