新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）新民三终字第23号
上诉人（原审原告）：杜广武，男，汉族，1963年5月22日出生，河南洛阳市老城区衡美工艺玻璃加工厂业主，住河南省洛阳市。
委托代理人：秦三宽，河南振山律师事务所律师。
委托代理人：赵建飞，河南振山律师事务所实习律师，住河南省南阳市。
被上诉人（原审被告）：刘少华，女，汉族，1964年2月14日出生，个体工商户，住乌鲁木齐市。
委托代理人：周茹，新疆天阳律师事务所律师。
委托代理人：姚文东，新疆天阳律师事务所律师。
杜广武因与刘少华侵犯外观设计专利权纠纷、侵犯著作财产权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院作出的（2009）乌中民三初宇第140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜广武委托代理人秦三宽、赵建飞，被上诉人刘少华及其委托代理人周茹、姚文东到庭参加诉讼。2011年12月6日杜广武又委托新疆赛德巨臣律师事务所肖跃丽律师为其代理人。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杜广武于2008年2月25日向国家知识产权局提出外观设计专利申请，名称为“玻璃（春意）”，2009年4月22日获得第915769号《外观设计专利证书》，专利号为ZL200830008302.9。该外观设计专利主视图样式为：平面长方形玻璃底色略显淡蓝，从左至右（不等距）有若干柳条形状的图案从上方垂直延伸向下方，长短不一，绿色叶片形状短小且饱满，不规则分布。杜广武于2008年10月7日获得河南省版权局颁发的0000503号《著作权登记证书》，作品名称：《完美旋律》等图案22种，作品类型：美术作品，作品登记日期：2008年9月1日。其中《虞美人》的图案样式为：纵横交叉的较宽线条布满整底，构成众多大小一致的正方形小方格，其上散布大朵盛开的牡丹花图案及小方格的曲线线条图案，并且相邻四小方格聚拢构成若干正方形大方格。2009年3月21日北京时间16时25分，乌鲁木齐市公证处公证人员同杜广武的委托代理人张长波来到位于乌鲁木齐市喀什东路蓝天玻璃市场远光艺术玻璃店，张长波以其个人名义在该店购买了十六块（包括涉案两款工艺玻璃）艺术玻璃，并在公证员面前提取了以上所购买的艺术玻璃，同时获得《收款收据》一份。公证员对其购买的玻璃现状进行了拍照、记录，并现场制作《保全证据现场记录》一份。公证书所附《收款收据》上加盖印章为乌鲁木齐市新市区远光艺术玻璃加工厂。公证书所附照片显示，玻璃“一帘幽梦”图案与原告涉案专利图案相似；玻璃“虞美人”图案与原告涉案著作权图案相似。在雅美工艺玻璃有限公司的产品宣传册（2006年）及刘少华的产品宣传册（2007年）中印刷有涉案两幅图案。
原审法院认为，专利权人对其享有的专利权依法受法律保护，任何单位或者个人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。本案杜广武依法享有“玻璃（春意）”的外观设计专利权，即该用于玻璃产品上的图案与色彩相结合、富有美感的新设计受到专利法的保护，其他单位或者个人未经本案杜广武许可，不得将上述外观设计图案应用于玻璃工业产品上。同时，专利法规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计；在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。作者对其创作完成的美术作品依法享有著作权，其相关权益受著作权法保护。任何单位或者个人未经著作权人许可，不得使用其作品。刘少华销售的产品系工艺玻璃，与杜广武外观设计专利所使用的产品相同，对比刘少华产品图案与杜广武专利证书记载的图案及著作权图案，二者不具有明显设计特征的差异，普通消费者施以一般注意力的情况下，对于二者色彩、形状及图案结合的整体视觉效果基本相同，构成相似。刘少华提供的证据能够形成证据链，证明涉案两幅图案于2006年、2007年已经在工艺玻璃生产商及刘少华印制的产品宣传册上印刷，用于向客户及消费者介绍产品而公开发放。杜广武认为产品宣传册不是正式出版物，不能以此认为涉案图案已经构成现有设计。该院认为，专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体，可以是各种印刷的、打字的纸件，包括专利文献、科技杂志、技术手册、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等，且与出版物的出版发行量多少无关，本案中刘少华提供的产品宣传册虽不是出版发行的正式刊物，但仍然是记载有设计内容的独立存在的传播载体，且有相应证据能够证明设计内容公开的时间，因此，可以认定涉案图案（春意）在杜广武专利申请日之前已记载于公开出版物的事实，根据法律规定，刘少华的销售行为不构成侵权，该院对刘少华的抗辩意见予以采纳。本案杜广武提交的《著作权登记证书》能够证明杜广武享有美术作品“虞美人”的著作权，申请登记时间为2008年8月25日，但刘少华提供的证据能够证实其销售的工艺玻璃上与杜广武美术作品相似的图案在此之前已形成，杜广武未能进一步举证证明其作品形成或公开发表的时间，因此该院对刘少华关于其销售行为未侵犯杜广武著作权的抗辩意见亦予以采纳。综上，依据《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条之规定，遂判决：驳回杜广武的诉讼请求。本案一审案件受理费300元（杜广武已交），由杜广武负担。
杜广武不服原审判决提起上诉称：1、一审法院认定事实错误。刘少华提供的证据不能证明杜广武的外观设计专利“春意”在专利申请日2008年2月25日前已经被以出版公开的方式为公众所知，也不能证明杜广武著作权图案“虞美人”在申请登记时间2008年8月25日前已经形成并公开。（1）刘少华提供《印刷合同》、《收据》的内容仅仅显示是关于“彩页”，没有表明是关于什么图案的彩页。《印刷合同》中印刷单位的印章模糊不清，不能明确其单位名称，无法确认该单位是否存在，《印刷合同》的真实性无法确认。《收据》印章模糊，凭单张收据完全无法确认其真实性，收据和合同的开具人陈学功是否真的存在也不能确认。《远光艺术玻璃》画册上印着“2007年第1期”字样并不能表明画册是2007年印刷的。（2）雅美工艺玻璃有限公司的《收款收据》的内容显示的收款事由是“订制样本”，没有表明是关于什么事项的样本。单张收据无法确认其真实性，《收款收据》上的“河北安邦彩印包装有限公司经营部”章不是企业公章，没有在当地工商局备案，无法查证。《雅美工艺玻璃》画册上印着“2006年新款”字样并不能表明画册是2006年印刷的。2、一审法院适用法律错误。《专利审查指南》不是部门规章，也不是“依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令”，在法律上不具有强制力，不是人民法院审理案件的依据。一审法院依据《专利审查指南》认定“远光艺术玻璃”画册和“雅美工艺玻璃”画册属于《专利法》意义上的“出版物”是错误的。“远光艺术玻璃”和“雅美工艺玻璃”画册不是国家正规“出版物”，也不是《专利法》意义上的“出版物”。即便“远光艺术玻璃”画册和“雅美工艺玻璃”画册属于《专利法》意义上的“出版物”，在本案中也没有证明两“画册”是公开的。单纯的印刷并不能表明其有关内容已经处于向公众公开的状态，印刷之后处于向公众公开的状态才是公开。一审法院认定《远光艺术玻璃》画册（2007年第1期）和《雅美工艺玻璃》画册（2006年新款）分别于2007年和2006年已经公开是错误的。3、一审法院对印制模板的《发票》的真实性不予认定，却对《雅美工艺玻璃画册》（2006年新款）予以认定，在逻辑上互相冲突。综上，请求：撤销原审判决，依法改判支持杜广武一审诉讼请求。
刘少华答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法维持原审判决。
二审中双方均出示了一审中出示的证据，举证质证意见与一审意见相同。
刘少华在另外一件赵广军诉刘少华专利侵权案件二审中申请证人陈学功出庭作证，由于证明事项相同，赵广军与杜广武诉讼代理人相同，本案中杜广武诉讼代理人向本院申请不再要求证人陈学功出庭作证，陈学功在赵广军诉刘少华专利侵权二审中出庭证言对本案有效。陈学功陈述：其是乌鲁木齐市佳美缘彩印有限公司（以下简称佳美缘公司）的业务员，佳美缘公司2007年注册成立，2006年已经开展业务，《远光艺术玻璃》画册（2006年第2期）及《远光艺术玻璃》画册（2007年第1期）均是其承揽的业务，佳美缘公司印刷的，时间大概是2006年11、12月和2007年9、10月。杜广武认为陈学功陈述不实，佳美缘公司2007年注册成立，应当是工商登记之后才可以刻制公章，2006年的收据和合同盖有公章，因此对合同真实性质疑，对是否存在佳美缘公司也有质疑，请求法院对佳美缘公司进行调查。同时杜广武申请对刘少华提交的2006年的印刷合同、收据与2007年的印刷合同、收据上的签字及加盖印章的具体时间，以及两份合同及收据形成时间是否一致进行文检鉴定；对合同及收据上的印章与佳美缘公司在工商部门备案的公章是否一致进行鉴定。根据杜广武的申请，我院委托新疆恒正司法鉴定所对印刷合同和收据上的印章与佳美缘公司工商备案印章是否一致进行了鉴定，委托辽宁大学司法鉴定中心对其他申请鉴定事项进行了鉴定。新疆恒正司法鉴定所作出新恒法文鉴字（2011）第198号鉴定书，鉴定意见为印刷合同和收据上的印章与佳美缘公司工商备案印章不是同一枚印章。辽宁大学司法鉴定中心作出辽大司鉴（2011）文鉴字第0171号鉴定书，鉴定意见为2006年的印刷合同与2007年的印刷合同的公章印文形成时间一致，但不能确定具体形成时间；不能确定2006年收据与2007年收据上的公章印文形成时间是否一致，也不能确定具体形成时间。杜广武对鉴定意见认可，认为合同与收据上的印章与工商备案的印章不符，2006年的印刷合同与2007年的印刷合同的公章印文形成时间一致，说明刘少华提供的证据是虚假的。刘少华认为合同及收据是佳美缘公司给其出具的，造假也是佳美缘公司造假，陈学功的证言中陈述佳美缘公司在注册之前已经开展业务，其是事先取得盖有公章的空白合同，之后签字，鉴定结论与陈学功的证言并不矛盾。法院组织双方共同到佳美缘公司进行了调查。佳美缘公司负责人陈述，刘少华提交法庭的合同及收据确实是其公司的，陈学功为公司的业务员，公司是2007年注册登记的，在登记之前开展了相关业务，刘少华出示的合同及收据上的印章是公司注册之前使用的印章，《远光艺术玻璃》画册（2006年第2期）及《远光艺术玻璃》画册（2007年第1期）是其公司印刷的，印刷的年份应当是画册上标注的年份，但具体的月份记不清了。
本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是，刘少华销售的玻璃产品“一帘幽梦”是否侵犯了杜广武外观设计专利“春意”的专用权，刘少华销售的玻璃产品“虞美人”是否侵犯了杜广武作品“虞美人”的著作权。
关于刘少华销售“一帘幽梦”玻璃产品是否构成侵权的问题。
首先，《专利法》第四十条的规定：“实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。”杜广武获得“春意”的外观设计专利的授权公告日为2009年4月22日，杜广武对刘少华销售行为的证据保全时间为2009年3月31日，即刘少华销售与杜广武外观设计专利图案近似的玻璃产品时，杜广武尚未获得专利授权。因此刘少华的销售行为不属于侵犯专利权的行为。
其次，经庭审比对，刘少华提交的《远光艺术玻璃》2007年第1期中的“一帘幽梦”图案与刘少华销售的产品“一帘幽梦”的设计图案及杜广武外观设计专利“春意”的图案构成近似。尽管经过鉴定，刘少华提交的2006年、2007年印刷《远光艺术玻璃》的印刷合同、付款收据上的佳美缘公司的公章与在工商部门备案的公章不一致，2006年的印刷合同与2007年的印刷合同的公章印文形成时间一致，但不能证明两份合同的具体形成时间，而且证人陈学功在法院鉴定之前所做的证言表明，佳美缘公司在没有注册之前已经开展相关业务，其从公司取得事先盖好印章的印刷合同对外承揽业务，其证言与鉴定意见并不矛盾。本院组织双方代理人共同到佳美缘公司进行调查，佳美缘公司确认刘少华提交的合同及收据是其公司没有注册之前开展相关业务时所使用的，对刘少华提交《远光艺术玻璃》（2006年第2期）及《远光艺术玻璃》画册（2007年第1期）确认是其公司印刷。刘少华提交的《远光艺术玻璃》画册与交付印刷的印刷合同、收款收据、陈学功的证言和法院组织双方对佳美缘公司的调查相互之间可以印证，本院对刘少华提交的《远光艺术玻璃》（2006年第2期）及《远光艺术玻璃》（2007年第1期）画册分别在2006年、2007年已经存在的事实予以确认。杜广武认为印刷合同、收款收据均为虚假证据，不能确认《远光艺术玻璃》（2006年第2期）及《远光艺术玻璃》（2007年第1期）画册分别在2006年、2007年已经印刷的理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国知识产权局专利审查指南》是以国家知识产权局令的形式发布，属于部门规章。《中华人民共和国知识产权局专利审查指南》关于“出版物公开”的规定为“出版物可以是印刷的产品目录、广告宣传册，出版物的印刷日视为公开日”。刘少华印刷《远光艺术玻璃》画册是用于推广其销售的产品，画册是作为产品的图案展示，对接触或有意接触其相关产品的公众出于公开的状态，相关公众可以获得图案信息。依此前述规定，《远光艺术玻璃》2007年第1期画册以出版物公开的形式，能够证明画册中的“一帘幽梦”图案属于在杜广武申请外观设计专利“春意”以前的现有设计。杜广武认为《中华人民共和国知识产权局专利审查指南》不是部门规章，不能以此确认出版公开的理由不成立。刘少华关于其销售的玻璃产品“一帘幽梦”的图案属于现有设计的理由成立，原审认定不构成侵犯杜广武外观设计专利权并无不当，本院予以维持。
另外，本案二审庭审中杜广武陈述“其玻璃产品的图案在推向市场时，取得较好的市场认同后，才申请专利”，由此可以确认杜广武在申请专利前，已经将相关产品进行了销售，构成使用公开，亦证明其专利图案属于现有设计。
关于刘少华销售的“虞美人”玻璃产品是否构成侵权的问题。
刘少华提交的《远光艺术玻璃》2007年第1期中的“美人依旧”图案与刘少华销售的产品“虞美人”的设计图案及杜广武享有著作权的“虞美人”的图案构成近似。同样，如前所述，刘少华提交的《远光艺术玻璃》画册与交付印刷的印刷合同、收款收据及陈学功的证言和法院组织双方对佳美缘公司的调查，相互之间可以印证，本院对刘少华提交的《远光艺术玻璃》2007年第1期画册在2007年已经存在的事实予以确认。《远光艺术玻璃》2007年第1期画册能够证明画册中的“美人依旧”图案在杜广武对作品“虞美人”于2008年8月25日申请著作权登记前已经存在，杜广武未能进一步举证证明其作品形成的时间，原审认定刘少华销售的玻璃产品“虞美人”不构成侵犯杜广武“虞美人作品著作权并无不当，本院予以维持。
综上，杜广武的上诉理由均不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中国人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（杜广武已预交）由杜广武负担，鉴定费（杜广武已预交），由杜广武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 凡
代理审判员 郭利柱
代理审判员 刘 峰
二〇一二年七月三十一日
书 记 员 周亚卉