山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋01刑终664号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人(原审被告人)苏军涛，男，1977年12月24日出生于河北省晋州市，汉族，小学文化，个体，住晋州市。2016年11月4日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年11月10日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理小店区人民检察院指控原审被告人苏军涛犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年7月13日作出（2017）晋0105刑初154号刑事判决，原审被告人苏军涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人苏军涛自2015年10月开始，在太原市小店区小马村振远洗车行内销售假冒注册商标的日化用品。2016年4月14日，太原市工商行政管理局小店分局的执法人员在振远洗车行内进行检查，当场查获苏军涛未销售的“蓝月亮”“碧浪”“汰渍”“海飞丝”“超能”等十余种品牌的假冒注册商标的日化用品。经各注册商标权属所有人鉴定，从苏军涛处查获的日化用品，除广州宝洁有限公司未对“碧浪2kg洗衣液”出具鉴定报告外，均被鉴别为假冒其注册商标的商品。经小店区价格认定中心认定，查扣的未销售的、被鉴别为假冒注册商标的日化用品价值共计301513.01元。
另查明，被告人苏军涛于2016年10月28日被上海虹口分局民警抓获，并于2016年10月28日至同年11月3日被临时羁押于上海市虹桥区看守所。
上述事实有经原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实。
1、涉嫌犯罪案件移送书证实了案件的来源。
2、到案经过、临时羁押证明证实，被告人苏军涛于2016年10月28日被上海虹口分局民警抓获，并于2016年10月28日至同年11月3日被临时羁押于上海市虹桥区看守所。
3、证人李志伟证实，我是2015年5月租的太原市小店区平阳路和龙城大街交叉口西北角的仓库，后2015年9月份将库房转租给了一个叫苏军涛的男子。2016年2月份，我发现苏军涛在仓库内存放了有100多箱洗衣用品，后来3、4月份，我再去仓库的时候发现仓库里堆放了200-300箱洗衣用品，有好太太、蓝月亮等品牌的。我朋友张小恒来仓库找我的时候，发现仓库有洗衣用品，就从苏军涛处购买了一些洗衣用品，并挂账在我名下。2016年2月，我还看见有一个女子从苏军涛手中购买15箱洗衣液。
4、证人穆光芳证实，平阳路振远洗车行的房子是我的，我在2015年5月将该房子租给一个叫李志伟的男子。我知道我家房子内有人经营一家洗车行，但和李志伟的关系不清楚。
5、证人位阔证实，系振远电脑洗车行员工，在洗车行主要负责洗车和擦车。洗车行的老板姓苏，他在洗车行除了洗车还卖一些洗衣用品。洗衣用品有蓝月亮、好太太、汰渍、奥妙等品牌。2016年3月到洗车行打工的时候，洗车行就放着二三百箱洗衣用品。从我应聘到洗车行至今，整个洗衣用品的买卖都是姓苏的男子一个人干，我只是有人买洗衣用品时，姓苏的男子会偶尔让我帮买家搬货。我见到姓苏的男子买卖洗衣用品有十二三次，大概卖了100多箱。每次都是客人主动来到洗车行后和姓苏的男子谈，客人将钱给了姓苏的男子。我没有见过苏姓男子记账。
6、证人张晓恒证实，我是2015年11月份通过李志伟认识的姓苏的男子，并从2016年1月份开始向姓苏的男子购买洗衣液，有五六次。购买洗衣液和肥皂的钱都给了苏姓男子了。我知道我朋友刘军也从苏姓男子处购买过。
7、辨认笔录证实，李志伟辨认出苏军涛就是租赁仓库并在仓库内存放洗衣用品的男子；穆光芳辨认出苏军涛就是洗车行的男子；位阔辨认出苏军涛就是振远洗车行老板苏姓男子；张晓恒辨认出苏军涛就是卖给其洗衣用品的苏姓男子。
8、鉴定聘请书、价格认定结论书证实，经鉴定，查获的洗衣用品价值为303538元，碧浪2kg洗衣液价值2024.99元。
9、太原市工商行政管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书、扣押清单证实，2016年4月14日太原市工商行政管理局执法人员对位于平阳路与龙城大街交叉口西北角小马村有“振远”汽车招牌的洗车行进行检查，发现现场堆放大量知名品牌洗衣用品，当事人不能提供营业执照、相关许可证、进货凭证等。执法人员后对现场货品予以扣押，并将在桌上发现的当事人驾照和相关账本予以扣押。
10、投诉书、授权说明、鉴定证明、鉴别报告、企业营业执照、国家工商行政管理总局商标局商标使用许可备案通知书、商标注册证证实，“蓝月亮”、“立白”、“海飞丝”等商标均是商标局注册商标，蓝月亮（中国）有限公司、广州立白企业集团有限公司等公司作为注册商标所有人从未委托苏军涛位于太原市平阳路与龙城大街西北角小马村商铺销售相关注册商标品牌的产品，从苏军涛处查获的相关用品经鉴定均非注册商标商品。
11、查获照片、对比照片证实，从苏军涛处查扣的商品的特征，查扣商品与注册商标商品系同一种商品，并具有相同或者类似商标标识。
12、情况说明证实，侦查机关经与太原市小店区价格认证中心、太原市工商行政管理局小店分局核实，价格认定结论书中认定物品明细表中“蓝月亮洗衣液500克”名称应为“蓝月亮洗手液500克”、“潘婷洗发水750ml”名称应为“潘婷洗发水400ml”。
13、被告人苏军涛在侦查期间的供述证实，振远洗车行从2015年10月份开始销售洗衣液，这些洗衣液卖的很便宜，不敢说是真的。平常店里的员工都可以销售洗衣液，销售之后的钱由我负责管理，销售洗衣液的钱都用于日常开支了。我没有在本上记过帐，入库单也不是我记的。
14、户籍证明证实了被告人苏军涛的身份情况。
原审法院认为，被告人苏军涛销售明知是假冒注册商标的商品，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人苏军涛被查扣尚未销售的假冒注册商标的商品货值金额为301513.01元，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚，可以比照既遂犯从轻处罚。关于本案的犯罪金额，公诉机关未能出示“碧浪2kg洗衣液”的鉴别报告，不能认定查获的该产品为假冒注册商标商品，故该产品的价值应当从犯罪金额中予以核减；另，本案中被告人苏军涛否认记账的事实，查获的相关记账凭证无法说明来源及记录目的，不能作为认定侵权产品实际销售价格依据，价格认证中心依据法定程序对侵权产品作出价值认定，程序合法，应与采纳；综上，对于公诉机关指控犯罪金额予以纠正，对于辩护人提出的犯罪金额的计算方法，不予采纳。关于被告人提出其只是打工人员，销售情况不清楚及其辩护人提出被告人应当认定为从犯的辩护意见，经查，在案证人均指认苏军涛在犯罪过程主要参与人的作用和地位，故上述辩护意见，不予采纳。辩护人提出的本案应当认定为犯罪未遂、被告人系初犯、偶犯等辩护意见，予以采纳。综上，结合被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条的规定，以被告人苏军涛犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金十万元；查扣的“蓝月亮”“碧浪”“汰渍”“海飞丝”“超能”等十余种品牌的假冒注册商标的日化用品依法予以没收。
宣判后，原审被告人苏军涛以“公安机关扣押的商品销售记账本记载了销售价格、销售的型号、数量和金额，并有买受人的名称。据此可以认定涉案价值为134070.55元，并未达到货值金额在十五万元以上的犯罪标准。原审采信太原市小店区价格认证中心认定的价格301513.01元错误，其不构成销售假冒注册商标的商品罪，请依法改判。”等为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实、证据与一审认定的相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人苏军涛违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，且未销售的假冒注册商标的商品货值金额达到301513.01元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。且其系未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人苏军涛关于“公安机关扣押的商品销售记账本记载了销售价格、销售的型号、数量和金额，并有买受人的名称。据此可以认定涉案价值为134070.55元，并未达到货值金额在十五万元以上的犯罪标准。原审采信太原市小店区价格认证中心认定的价格301513.01元错误，其不构成销售假冒注册商标的商品罪，请依法改判。”的上诉理由，经查，公安机关扣押的商品销售记账本只是记载了部分销售价格、销售的型号、数量和金额，且买受人的姓名不全，没有相关证言，只有一人对几种商品的价格进行了陈述。据此销售记账本无法说明商品的来源、去向及记录目的。同时，上诉人苏军涛对记账本的事实予以否认。故记账本不能作为认定侵权产品实际销售价格依据。原审采信价格认证中心依据法定程序对侵权产品作出价值认定，并无不妥。原审根据上诉人苏军涛的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度、认罪态度，已予以从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人苏军涛的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁宝成
审 判 员 陆智维
审 判 员 李 杰
二〇一七年九月二十八日
法官助理 任 华
书 记 员 张觐薇