山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁03民终2375号上诉人（原审原告）：张守争，男，1970年10月29日出生，汉族，垦利县千禧建筑设备租赁站个体业主，住山东省垦利县。委托诉讼代理人：杨福岗，山东岐贵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鑫炬建工有限公司。住所地：山东省桓台县索镇工业街**号。组织机构代码：164411885。法定代表人：毕志恒，总经理。委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕立君，男，1975年1月23日出生，汉族，系该公司职工，住山东省桓台县。上诉人张守争因与被上诉人山东鑫炬建工有限公司（以下简称鑫炬公司）租赁合同纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2009）高商重字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张守争及其委托诉讼代理人杨福岗，被上诉人鑫炬公司委托诉讼代理人张波、毕立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张守争上诉请求：1、依法撤销高青县人民法院（2009）高商重字第6号民事判决，并依法改判；2、案件受理费等全部由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人在一审中提交的证据足以证实高希山的职务行为，一审判决认定事实错误，应当予以改判。一审中上诉人提交的鑫炬公司与案外人文成浩、李全华签订的《建设工程施工合同》以及提交的《建设项目质量责任书》已经证实高希山系文成浩、李全华综合营业楼工程项目经理，一审法院对此也予以确认。但一审法院却仅以上诉人与高希山签订的《租赁合同》未加盖被上诉人印章，被上诉人否认对建设施工合同实际履行为由，以此否认高希山的职务行为，属认定事实错误。上诉人一审中提交的证据足以认定高希山从上诉人处租赁的设备用于文成浩、李全华综合营业楼工程，高希山的行为属于职务行为。一审中上诉人提交的涉案工程及被上诉人租赁的塔机现场照片六张及涉案工程监理单位山东建筑工程学院工程建设监理中心出具的证明足以证实被上诉人对楼主体进行了施工，高希山从上诉人处租赁设备的行为属于职务行为。2、一审程序违法。3、一审法院举证责任分配明显失衡，租赁物的归还及租赁费的缴纳等明显的属于被上诉人举证范围，一审法院强加给上诉人不当。被上诉人鑫炬公司辩称，1、上诉人坚持主张高希山是职务行为错误。被上诉人从未授权和认可高希山代表被上诉人承接涉案工程。庭审中，上诉人提交的《建设工程施工合同》、《建设项目质量责任书》只是证据的表象，不能印证案件客观事实。事实上，被上诉人与涉案建设方并未实际履行《建设工程施工合同》，双方没有任何的使用资料，工程签证单、工程拨款、竣工报告、交工验收报告、主管部门的验收备案。所谓的高希山的签字均是认为后期填写，被上诉人不知情，未授权，亦不认可，不应承担责任。原审认定高希山系被上诉人在涉案建设工程施工合同的项目经理，与查明事实相悖，被上诉人不认可。被上诉人对租赁合同毫不知情，系个人行为，与被上诉人无关。租赁合同中无被上诉人任何印章及授权工作人员签字，系个人行为。被上诉人与上诉人之间无任何经济往来，高希山的签字更不能确定真实性。上诉人主张高希山租赁设备为职务行为，缺乏证据证实。2、一审中，上诉人在诉讼后撤回对高希山的起诉，导致原审案件事实不清，一审重审期间，高希山已病故。至此本案证据中高希山的签名真实与否，工程施工人的身份、租赁合同的属性、是否与病故的高希山一人等案件客观事实均无法查清，责任在于上诉人。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人张守争向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告章丘产QT25型塔机一台，如不能返还，则按合同约定支付原告赔偿金70000.00元；2、判令被告支付塔机租赁费601160.00元、架杆租赁费2849.56元，并判令被告支付原告自2016年4月21日起至被告付款日止的塔机租赁费，按照每天140.00元计算；3、依法判令被告支付原告违约金326358.12元；4、被告支付原告律师费3000.00元；5、案件受理费、保全费由被告承担。一审认定事实：原告为证实自己的诉讼主张向法庭提交证据一：2004年4月11日，被告与文成浩、李全华签订的《建设工程施工合同》（31页）一份；《建设项目质量责任书》一份。证明目的：1、2004年4月11日，发包人文成浩、李全华与承包人鑫炬建工签订《建设工程施工合同》一份。根据合同约定，工程名称为文成浩、李全华综合营业楼，工程地点为海港；2、根据《建设工程施工合同》第44页的记载，高希山为山东鑫炬建工有限公司在海港的文成浩、李全华综合楼项目的项目经理，其负责被告公司在海港项目的施工，其行为是履行职务行为。2004年4月12日，高希山作为施工单位项目负责人在建设项目质量责任书中签字，且被告公司在施工单位处盖章确认。3、证明山东建筑工程学院工程建设监理中心系李全华综合楼的工程监理部门，该单位在工程监理部分项目负责人处盖章确认。被告质证称，对证据一中的施工合同有异议：1、对在合同中加盖公章我们认可。在合同的第44页注明的项目经理是高希山，当时在签订合同时，并没有写明项目经理的人员问题，高希山的签名是后来其他人伪造填写的。2、合同签订后，因建设方的原因，导致双方并没有实际履行该合同。我公司没有就涉案的工程进行施工。因此不能通过该合同来印证原告的观点。对质量责任书的证明对象有异议：1、从该证据可以明确看出在该责任书中，高希山的签字是字压章，当时在盖章时是没在负责人一栏中填写具体的人名的。明显是后人在我公司不知情的情况下伪造填写的。仅凭这两份证据，不能证明涉案工程是由我公司或者我公司授权高希山代表我公司进行施工的。建设方和我公司之间就涉案工程，没有任何的施工资料、工程签订单、向我公司的拨款证据、竣工报告、交工验收报告、主管部门验收备案等所有的能表明，是由我公司实际对该工程进行施工的事实和证据。因此仅凭一份合同及质量认定责任书，不能印证涉案的工程是由我公司实际施工的，不能印证原告的观点及主张。原告提交证据二：2004年7月18日，出租单位垦利千禧建筑设备租赁站与租用单位山东鑫炬建工有限公司签订的《垦利千禧建筑设备租赁站租赁合同》一份、拨货单两份、山东建筑工程学院工程建设监理中心于2008年12月6日出具的证明一份、涉案工程及被告租赁的塔机照片共6张。证明目的：1、证明2004年7月18日，垦利千禧建筑设备租赁站与山东鑫炬建工有限公司签订《垦利千禧建筑设备租赁站租赁合同》一份。垦利千禧建筑设备租赁站负责人张守争及山东鑫炬建工有限公司海港项目，项目经理高希山在租赁合同中签字。2、《垦利千禧建筑设备租赁站租赁合同》对被告租赁的塔机、架杆租赁费标准、丢失赔偿标准、租赁费的支付和违约责任进行了详细约定，其中第二条收费标准约定，钢架杆（架杆）每米每天收费0.025元、塔吊（塔机）每台每天收费140.00元；第六条约定违约金按拖欠金额每天千分之五支付。如发生诉讼由垦利县人民法院解决，违约方承担所有因诉讼发生的律师费等。3、证明2004年7月18日，被告从原告处租赁QT25型塔机一台和2.5米架杆127根，山东鑫炬建工有限公司海港项目项目经理高希山在拨货单上签字认可。4、证明山东鑫炬建工有限公司对李全华综合楼进行了施工，现该楼早已投入使用。山东鑫炬建工有限公司海港项目项目经理高希山在原告处租赁的塔机等用在了李全华综合楼的建设过程中，可以证实高希山的租赁行为是职务行为。被告质证称，对证据二中的租赁合同，1、该合同中无我公司的章印及法人的签字确认，该合同所注明的我公司的单位名称的书写与高希山的签名书写，很明显不是同一个人所书写的。原告应举证证实我公司名称的填写人是我公司的工作人员，否则应视为是原告自己填写的，是原告单方给我公司设定债务，对我公司不发生法律效力。2、该合同仅有所谓的高希山的签名，从合同相对性上来说，原告与高希山或者冒充高希山的实际承租人，分别是合同的当事人、相对人。由合同的当事人对该合同享有权利、承担义务。在该合同中，原告从未向我公司进行或核实，或求证过高希山或实际承租人的身份。也从未与我公司计算过任何的租赁费。很明显，原告认可了高希山或者实际承租人是个人行为、自主行为，是独立的责任主体，独立承担责任，与我公司无关。3、我们仍强调涉案的工程，我公司从未实际施工，也从未授权高希山代表我公司承接该工程。在不能认定该工程是我公司实际施工的情况下，除非租赁合同中有我公司的章印或法定代表人的签字、我公司追认，否则任何人无权代表我公司，并为我公司设定债务。因此该合同对我公司不发生任何的法律效力。对两份拨货单均有异议：1、该证据中仅有高希山的签字；2、该两份证据中，我公司名称与高希山的签名不是同一人书写的。原告应举证证实我公司名称的填写人是我公司的工作人员，否则应认定是原告单方伪造，对我公司不发生法律效力。3、在该证据中，我公司的名称及填写是在涂改了原租赁单位后，补填形成的。因此属于原告伪造事实，对我公司不发生法律效力。4、从合同的相对性讲，注明的高希山是租赁方，应由高希山作为合同的当事人独立承担责任。综上，在不能认定涉案工程是由我公司实际承接和施工的情况下，除非拨货单及一系列的证据由我公司的章印或者我公司工作人员的签字及我公司追认，否则任何人无权代表我公司为我公司设定债务。因此由于该拨货单是原告单方伪造事实，所以该证据不具有法律效力。对该证明有异议：1、山东建筑工程学院监理中心不具备法定资格去印证涉案工程的施工单位。应提供由我公司施工的签订单、施工资料、建设方的拨款、完工证明、竣工验收证明、主管部门的验收备案才能印证涉案工程的实际施工人。除此之外，其他任何单位、任何个人均不具有资格去印证涉案工程的实际施工人。2、该证明是2008年出具的，属于人为后补的证明。不应具有法律效力。3、该单位应提供其对涉案工程的监理报告，来印证该单位是涉案工程的实际真实的监理单位。否则该证明将不具有任何证明力。对照片：原告应提供该组证据来源的客观性、关联性、合法性。否则不能印证该宗证据与本案有关，不能印证原告的观点及主张。原告提交证据三：山东鲁北律师事务所出具的付款人为张守争的民事代理费发票一份（金额3000.00元），定额发票44张（金额4400.00元）。证明目的：1、证明原告因原告与被告纠纷（2008）高商初字第76号案件支付律师费3000.00元；2、证明原告因本案支付鉴定费4400.00元。被告质证称，对证据三均有异议，与我公司无关，我们不承担任何责任。法庭出示两份证据。第一份是一审中由法庭委托对高希山的签名是否是其本人所写作的鉴定，结论是高希山的签名是其本人所写。出示桓台县公安局索镇派出所出具的高希山的死亡证明一份，证实高希山于2009年3月1日因各种疾病死亡，于2009年7月6日注销了其户口。被告没有提供证据。通过开庭审理，对原、被告提供的证据进行质证、认证，结合原、被告双方的庭审陈述及证据与本案的关联性，综合认定以下事实：被告鑫炬公司在承建河口区海港工程期间，其项目部的负责人高希山与原告张守争于2004年7月18日签订了租赁合同一份，该合同租用单位（乙方）处写有：“山东鑫炬建工有限公司”。合同对租赁物的收费标准、丢失赔偿标准、租赁期限、结算方式等作了约定，收费标准中塔机每台每天收费140.00元，架杆每米每天收费0.025元；丢失赔偿标准中塔机每台赔偿70000.00元；结算方式为每月底结算付清款一次，如不付清按违约论，违约金按拖欠金额每天5%计算；并约定违约方承担因诉讼发生的律师费。同日，高希山在原告处租用了章丘QT25型塔机1台以及附件和2.5米架杆等物品。另查明，高希山于2009年3月1日因病死亡，于2009年7月6日注销了其户口。一审法院认为：2004年4月11日，被告鑫炬公司与案外人文成浩、李全华签订的建筑工程施工合同证实了高希山系文成浩、李全华综合营业楼工程项目部经理。本案所涉租赁合同系原告张守争与高希山所签，并未加盖被告鑫炬公司公章，被告对此并不认可。且被告否认对建筑施工合同进行了实际履行。现高希山因病死亡，对高希山与原告所签的租赁合同是个人行为还是职务行为以及租赁物位于何处、租凭物是否用于被告与案外人文成浩、李全华的建筑工程之中，租赁物是否归还、租赁费是否交纳等与案件密切相关的问题均无法查清。原告现有证据不足以证实高希山与原告签订租赁合同系职务行为。如果原告取得新证据,可以另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第九十条之规定，判决：驳回原告张守争的诉讼请求。案件受理费13831.00元，由原告张守争负担。本案二审期间，双方当事人均未提供新证据，二审查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、高希山签订租赁合同是否是履行被上诉人的职务行为；2、一审程序是否违法。关于焦点一，2004年4月11日，被上诉人鑫炬公司与案外人文成浩、李全华签订的建筑工程施工合同，约定由被上诉人对文成浩、李全华综合营业楼进行施工，高希山系文成浩、李全华综合营业楼工程项目部经理。上诉人提供的证据显示为其租赁物用于“河口盛海渔业有限公司综合楼”，是否与被上诉人所签合同约定综合营业楼为同一工程项目，无发包人文成浩、李全华的相关证据予以证实。上诉人无充分证据证实被上诉人实际履行了文成浩、李全华重合同的施工，且被上诉人否认其实际履行了与文成浩、李全华之间的建设工程施工合同。本案所涉租赁合同系上诉人张守争与高希山所签，并未加盖被上诉人鑫炬公司公章，被上诉人对此并不认可。现高希山因病死亡，对高希山与上诉人所签的租赁合同是个人行为还是职务行为以及租赁物位于何处、租凭物是否用于被上诉人与案外人文成浩、李全华的建筑工程之中，租赁物是否归还、租赁费是否交纳等与案件密切相关的问题均无法查清。因此，上诉人主张高希山与其签订租赁合同系职务行为的理由，证据不足，本院不予采信。关于焦点二，关于审限问题，该案一审法院曾于2009年12月10日中止诉讼，并不属于超期。关于上诉人主张其他程序问题，无充分证据证实影响本案实体处理。因此，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13831.00元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  苏坤明审判员  孙长峰审判员  马士军二〇一六年十二月二十一日书记员  李 飞