辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民一终字第790号
上诉人（原审原告）：张明，女
委托代理人：李永志，系辽宁维康律师事务所律师。
委托代理人：金伟，女
被上诉人（原审被告）：中国医科大学附属盛京医院法定代表人：郭启勇，系该院院长。
委托代理人：潘勇，男
上诉人张明与被上诉人中国医科大学附属盛京医院医疗损害责任纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2011）沈和民一初字第0392号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员姜元科担任审判长并主审，与审判员朴永胜、审判员张今强组成合议庭审理了本案。
原审法院认定，张明于2010年5月13日5时以妊娠38周到中国医科大学附属盛京医院产科住院，入院诊断为：妊娠38周，LOA胎膜早破。现病史：孕期定期产检，无异常，孕中无头痛眼花、无腹痛及阴道流血流液。今晨03：00无明显诱因出现阴道流液，多于月经量，急诊计入待产。2010年5月13日09：28剖娩一男活婴（张明之子），术后诊断：胎儿脐带绕身2周，胎膜早破，该男婴体重2650克，Apgar评分1分钟9分（皮色-1分），5分钟10分，胎盘胎膜完整娩出。张明之子于2010年5月13日12时入该医院第二新生儿内病房，日龄30分钟，以主因“间断口唇发青近30分钟，呼吸浅促，刺激后略有缓解”入院，门诊诊断：紫绀待查，入院诊断：呼吸暂停（中枢型可能性大）。2010年5月13日10：00诊疗计划：1、完善血常规、血离子、肝肾功能、CRP等检查；2、给予Vk1预防颅内出血；3、观察患儿呼吸及神经系统变化，必要时完善胸片及头磁共振。2010年5月14日16时头部MR平扫影像学报告，诊断：脑内多发点状出血、脑白质弥漫性水肿、帽状腱膜下血肿。2010年5月14日更正诊断“继发性呼吸暂停、中枢性呼吸衰竭、基底节低信号性质待定”。患儿于5月14日14：00时气管插管，上呼吸机，至5月25日呼吸仍没有改善，离不开呼吸机，患者家属退院，拔出呼吸机，患儿于5月25日离开呼吸机后死亡。患儿于2010年5月25日死亡，共住院13天。患儿在住院期间，5月13日10：30至22：00为一级护理，5月16日10：30至13：00为一级护理，其余均为重症护理。张明张明之子在住院期间共产生医疗费35，314.44元。另查明，在庭审中，医大二院对张明主张的丧葬费数额、医疗费数额、住院伙食补助费数额，张明母亲1，397.36元误工费（42，503元／年÷365天×12天）为张明之子的护理费均无异议，予以确认。张明婆婆金伟2010年5月工资薪金所得税实缴金额为638.17元，2010年6月工资薪金所得税实缴金额为563.22元。再查明，经医大二院申请，我院对外委托沈阳医学会进行医疗事故技术鉴定，沈阳医学会以张明对病历真实性存在异议为由中止医疗鉴定。经张明申请，我院对外委托沈阳医学院法医司法鉴定所对被告在医疗过程中是否存在过错及过错责任承担进行司法鉴定。沈阳医学院法医司法鉴定所于2013年8月22日出具沈阳医学院法医司法鉴定所（2012）沈医临鉴字第616号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为“中国医科大学附属盛京医院对张明之子诊疗过程存在观察不仔细、未及时行必要检查的医疗缺陷，与张明之子的死亡存在一定间接因果关系，其责任参与度约30%”。张明支付鉴定费5，000元，张明复印张明和张明之子病历材料共支付复印费301.50元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。公民、法人由于过错侵害他人生命健康权利的，应当承担民事赔偿责任。本案中，医大二院的医疗行为经鉴定机构认定存在一定医疗缺陷，该医疗缺陷与张明之子的死亡后果之间存在一定的间接因果关系；责任参与度约30%。故被告应对张明的损失承担30%的赔偿责任。关于张明的各项损失数额及被告赔偿数额确定如下：
一、医疗费。依据张明提供的医疗费票据，张明张明之子在被告处住院所支付的医疗费为35，314.44元。被告中国医科大学附属盛京医院应承担10，594.33元（35，314.44元×30%）。
二、住院伙食补助费。在庭审中，原、被告均同意张明的住院伙食补助费为600元，予以确认。被告中国医科大学附属盛京医院应承担180元（600元×30%）。
三、护理费。根据法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。张明在住院治疗期间均是一级护理和重症护理。张明主张护理人员为张明母亲和张明婆婆金伟。在庭审中，原、被告均同意张明母亲的误工费为1，397.36元。张明提供的证据不足以证明张明婆婆的误工费，故参照受诉法院所在地上一年度居民服务业标准计算即33，021元／年，经计算为1，085.62元（33，021元／年÷365天×12天），故张明的护理费应为2，482.98元（1，397.36元＋1，085.62元），被告中国医科大学附属盛京医院应承担744.89元（2，482.98元×30%）。
四、丧葬费。法律规定丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。参照《辽宁省2013年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》的标准，丧葬费为21，251.50元（42，503元÷12月×6月），被告中国医科大学附属盛京医院应承担6，375.45元（21251.50元×30%）。
五、死亡赔偿金。关于张明主张的死亡赔偿金，因张明之子在被告处就诊及死亡时，均在《侵权责任法》实施前，根据规定，“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，故本案应使用《医疗事故处理条例》，而该条例中并未规定死亡赔偿金的赔偿项目，故张明的该项主张无法律依据，不予支持。
六、鉴定费。张明为明确被告的医疗行为是否存在过错支付鉴定费5，000元，系因本次纠纷的合理性支出，且经鉴定被告的医疗行为存在过错，故对于张明的该项诉讼请求予以支持。
七、精神损害抚慰金。本次事故造成张明死亡，使张明亲属的身心承受了极大的伤痛，为补偿及抚慰给受害人精神上造成的损害，赔偿义务人应当给予相应的精神损害赔偿。结合侵权人的过错程度、侵权行为造成的后果以及当地平均生活水平等因素，酌定为35，000元，由被告中国医科大学附属盛京医院承担。
八、交通费。根据法律规定，受害人死亡的交通费应是受害人亲属办理丧葬事宜的合理支出，依据张明提供的交通费收据，酌定为3，000元，被告中国医科大学附属盛京医院应承担900元（3，000元×30%）。
九、复印费。张明支出的病历复印费系因本次纠纷的合理性支出，根据张明提供的复印费票据，确定张明的复印费应为301.50元，由中国医科大学附属盛京医院承担。
原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十九条之规定，判决如下：一、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明医疗费10，594.33元；二、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明住院伙食补助费180元；三、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明护理费744.89元；四、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明丧葬费6，375.45元；五、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明鉴定费5，000元；六、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明精神损害抚慰金35，000元；七、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明交通费900元；八、被告中国医科大学附属盛京医院赔偿张明复印费301.50元。上述款项共计59，096.17元，由被告中国医科大学附属盛京医院于本判决生效之日起十五日内赔偿张明。如被告未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费400元，由中国医科大学附属盛京医院承担。
宣判后，张明不服，向本院提出上诉称：原审未判决死亡赔偿金错误，要求二审法院依法改判。
被上诉人中国医科大学附属盛京医院辩称：同意原审判决，要求维持原判。
本院认为，张明之子死亡后，应当由其继承人依法提起侵权诉讼。本案中，张明之子的第一顺序的法定继承人，除其母亲张明外，还有其父亲赵威克。故原审法院应当查明该事实，依法追加该死亡患儿的父亲赵威克为共同原告参加诉讼。综上，原审判决漏列当事人，违反法定程序。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2011）沈和民一初字第0392号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重新审理。
审判长 姜元科
审判员 张今强
审判员 朴永胜
二〇一四年四月十五日
书记员 黄 赫
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。