陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渭中民二终字第00224号
上诉人（原审原告、反诉被告）陕西鑫盛建筑劳务有限责任公司。
法定代表人李兆刚，总经理。
委托代理人陈增社，陕西金镝律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）渭南市新大陆建筑工程有限责任公司。
法定代表人丁宁，总经理。
委托代理人田培群，陕西西岳律师事务所律师。
上诉人陕西鑫盛建筑劳务有限责任公司（简称鑫盛公司）与渭南市新大陆建筑工程有限责任公司（简称新大陆公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服渭南市临渭区人民法院（2014）临民初字第00150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。双方的法定代表人均未到庭，鑫盛公司的委托代理人陈增社，新大陆公司的委托代理人田培群到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年1月26日鑫盛公司（乙方）和新大陆公司（甲方）签订“明瑞小区主体劳务分包合同”，内容为：甲方将中标承建的明瑞小区1#、2#住宅楼主体工程分包给乙方施工。第1条工程概况、承包范围及方式1-1工程名称：明瑞小区1#、2#住宅楼；1-2工程地点：高新区朝阳路西段与新区东路十字西南角；1-3承包范围：建筑、结构施工图纸范围内所有土建主体工程、砌体工程及图纸中要求的需要二次浇捣部分。第2条工期2-1工期要求：360日历天，地下车库：110日历天。（开工日期以甲方通知为准，春节放假期间不计工期。）第4条合同价款4-1合同价款的约定：本合同价款采用固定单价合同方式确定，承包单价一次性包死。第6条甲方职责6—1负责施工所需的水源、电源（三级电箱）。6-2负责提供施工中所用水泥、砂子、石子、白灰、钢材、机砖、商品砼、方木、胶板及大模板、各种型钢等主要材料。6-3负责提供塔吊﹍6-9负责本工程中各工种、工序间的协调与配合。乙方在安全、质量、工期、文明施工等方面面如有违反合同约定内容的，甲方应以书面形式提供整改意见，并督促乙方进行整改。乙方若未按整改意见整改或整改并未能及时请甲方签字确认，甲方有权进行经济处罚。第七条乙方职责7-8造成的一切责任及经济损失均由乙方自行承担，乙方自愿接受甲方5000-10000元／次的罚款。第12条合同价款的结算和支付、工程质量保证金12-1-2合同价款支付：按阶段支付工程款，0.00完成后付已完成工程量价款的70%，主体每5层封顶后付至已完工程价款的70%，主体完成后付至已完成工程价款的90%，甲方、监理、建筑质检部门对主体验收合格及砌体工程量按要求全部完成后付至结算价的95%，剩余5%作为质量保证金，待装修结束后，经验收达标后付清；12-2-3为了保证本合同的实施，乙方同意交付履约保证金10万元，待竣工验收后，一次返还乙方（不计利息）。第14条保修施工范围的保险金为5%，装修期间保修责任按保修书内容执行。在质量验收中，如发现质量问题，乙方应在接到通知3日内派人处理，否则，甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在工程保修金中扣除，不足部分由乙方支付。第17条违约17-3乙方擅自停工或中途自行退出施工的，履约保证金不予退还，并且所有费用不予支付。以上有双方法定代表人签字及单位盖章。2011年4月8日鑫盛公司向新大陆公司支付履约保证金100000元。2012年7月24日双方签订“明瑞小区主体劳务分包补充合同”一份（下称补充合同），内容为：合同履行中，乙方要求增加劳务费，甲方考虑到乙方的实际情况，同意在原合同基础上给乙方以补偿…一、乙方同意从2012年7月24日起上足员工，全面恢复施工，并保证在2012年7月31日前完成1#楼的所有扫尾工程（包括填充工程和垃圾清运），达到主体验收条件。二、甲方保证在1#楼主体验收后，按原合同约定支付乙方相应款项。三、甲、乙方承诺，共同努力协调配合，尽量保证塔吊运作正常，并乙方承诺，保证与2012年10月31日前将2#楼主体封顶；并砌体等工程相随进展；且保证现场管理、清场到位。四、甲方同意在原合同约定不变的基础上，给乙方补偿550000元（大写：伍拾伍万元整）。此款于2#楼主体封顶后支付给乙方。六、若乙方未能在本补偿协议约定第一条、第三条约定时间内完成工作，或以任何原因、任何理由停止劳务，则本补偿协议作废，双方继续按原合同执行。以上有双方单住盖章。2013年1月23日双方针对原合同制作主体工程总工程量计算单一份、电渣压力焊保温板总工程量计算单三份、零工结算单一份，双方确认工程量共计6418520元。被告已付6530000元。
另查，该工程中1#楼竣工时间为2013年7月底，2#楼封底时间为2012年11月20日后，该工程于2013年12月前验收后投入使用。
原审法院据以上事实认为，鑫盛公司与新大陆公司签订的“明瑞小区主体劳务分包合同”和“明瑞小区主体劳务分包补充合同”系双方真实意思表示，不违反法律相关规定，合法有效，双方均应按此履行各自权利义务。鑫盛公司主张其履行了建设施工义务，新大陆公司应根据双方确认的原合同工程量6418520元及补充合同约定的550000元扣除已付部分向其付款438520元，并承担利息。新大陆公司提出因鑫盛公司未能按照补充合同第三条约定对2#楼封顶致使推迟工期，及未完工无故退场，根据补充合同第六条约定补充合同作废，应按原合同确定的工程量6418520元付款，且由于新大陆公司原因造成的扣项和处罚金额应由其承担，其应返还284351.6元。鑫盛公司认为2#楼封顶时间推迟系由于新大陆公司提供的塔吊不能正常运转及材料供应不及时导致的，其为完工后退场，不存在无故退场。根据补充合同“三、甲、乙方承诺，共同努力协调配合，尽量保证塔吊运作正常，并乙方承诺，保证于2012年10月31日前将2#楼主体封顶”和“六、若乙方未能在本补偿协议约定第一条、第三条约定时间内完成工作，或以任何原因、任何理由停止劳务，则本补偿协议作废，双方继续按原合同执行。”鑫盛公司在施工中确实存在2#楼封底推迟情况，但补充协议第三条约定双方有相互配合的义务，在双方配合的基础上2#楼主体才能予以按时封顶，新大陆公司未提供有效证据证明其行使了配合义务，对推迟完工亦负有相应责任；另补充合同第六条不论任何原因和理由如未按时完工补充协议均作废，对付出劳动的鑫盛公司有失公平，考虑到其工人确实付诸施工产生工作量，新大陆公司按应付工程款70%向鑫盛公司支付306964元为宜。新大陆公司虽提出根据原合同约定“第17条违约17-3乙方擅自停工或中途自行退出施工的，履约保证金不予退还，并且所有费用不予支付”，但未提供有效证据证明鑫盛公司退场时间及理由，故根据原合同“12-2-3为了保证本合同的实施，乙方同意交付履约保证金10万元，待竣工验收后，一次返还乙方（不计利息）”，新大陆公司应向鑫盛公司返还10万元履约保证金，对其要求新大陆公司支付工程款及履约保证金利息由于无合同及法律依据，不予支持。另外新大陆公司主张鑫盛公司返还的扣项和罚款等共计172871.6元，由于不能提供证据证明其主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）渭南市新大陆建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内向原告（反诉被告）陕西鑫盛建筑劳务有限责任公司支付工程款306964元和履约保证金100000元；二、原告（反诉被告）陕西鑫盛建筑劳务有限责任公司的其余诉讼请求不予支持；三、驳回被告（反诉原告）渭南市新大陆建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费9508元，由原告（反诉被告）陕西鑫盛建筑劳务有限责任公司承担；反诉费5000元由被告（反诉原告）渭南市新大陆建筑工程有限责任公司承担。
宣判后，双方均提出上诉。鑫盛公司上诉称：一、一审法院已认定双方所签订的补充协议合法有效，且该协议的付款行为已实际履行，故被上诉人应当向上诉人支付全部剩余工程款438520元，一审法院仅支持70%剩余工程款306964元错误的。首先，一审判决中已明确认定双方签订的《明瑞小区主体劳务分包合同》和《明瑞小区主体劳务分包补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律相关规定，合法有效。双方在补充协议第四条中明确约定新大陆公司在原合同约定不变的基础上，给鑫盛公司增加劳务费550000元，其共应向上诉人支付劳务费6968520元。其已支付劳务费6530000元足以证明双方履行了补充协议中增加劳务费550000元的约定。故新大陆公司应向上诉人支付全部剩余工程款438520元；其次，2#楼主体封顶推迟的原因并非因鑫盛公司导致。新大陆公司作为涉案项目的总承包单位，对于工程主体建设施工承担主要任务、负有主要责任，双方在补充协议第三条中也明确约定“甲、乙方承诺，共同努力协调配合，尽量保证塔吊运作正常”。事实上，新大陆公司协调、配合不到位等也是延误工期的原因之一，并因此给上诉人造成了人员及自有设施等停工损失。故此，一审法院认定了新大陆公司存在违约正确，但判决其少支付30%的剩余工程款错误。二、新大陆公司应当向上诉人支付迟延支付劳务费和迟延返还履约保证金期间的利息。涉案工程于2013年12月前验收后投入使用，依据合同约定，新大陆公司最迟应于2013年12月向上诉人支付全部劳务费，并退还履约保证金。然截止上诉人起诉之日，新大陆公司仍未按照合同约定履行上述付款义务，已构成违约，应当承担违约责任。请求：1、依法撤销渭南市临渭区人民法院（2014）临渭初字第00150号民事判决第一项、第二项；2、依法改判被上诉人向上诉人支付剩余工程款438520元及延迟支付的利息，并退还上诉人履约保证金10万元及延迟支付的利息，支持一审原告的全部诉求（一审判决少判决工程款131556元、迟延支付工程费和迟延返还履约保证金期间利息32300元（暂计算至一审立案时2014年1月10日）；3、维持渭南市临渭区人民法院（2014）临渭初字第00150号民事判决第三项；4、判令被上诉人承担本案一、二审案件受理费。
新大陆公司上诉称：一、一审判决认定事实与判决结果之间相互矛盾，一审判决一方面认定上诉人与被上诉人双方签订的《明瑞小区主体劳务分包合同》和《明瑞小区主体劳务分包补充合同》系双方真实意思表示，不违反法律相关规定，一方面又称补充合同对“付出劳动的鑫盛公司有失公平”，并违背当事人意思表示，判决上诉人承担70%工程款。认定事实和判决结果之间相互矛盾。二、一审判决以“新大陆公司未提供有效证据证明其行使了配合义务，对推迟完工亦负有相应责任”没有根据。因被上诉人于2012年12月11日才主体封顶，违反了补充合同第三条的约定，依据补充合同第六条约定被上诉人未能按期完成工作，补充合同作废，双方继续按原合同执行。双方应按原合同的约定执行。一审中，被上诉人没有提供任何证据证明上诉人没有履行配合义务，而一审判决将证明责任分配给上诉人，明显违背“谁主张、谁举证”的举证原则。三、一审判决上诉人退还履约保证金100000元，依据不足。2013年1月23日，经被上诉人盖章并签字的主体工程总工程量计算单中，被上诉人撤离工地后，导致剩余已在结算中计算在内的劳务无法提供，上诉人已雇佣他人完成了扫尾工程，加上损坏上诉人财物赔偿和承包合同约定的安全等问题的处罚等共计172851.6元，其中涉及单据31张，价值25200元，被上诉人已经签字确认，依据双方合同约定，履约保证金应不予退还，被上诉人还应向上诉人支付上述费用。另外，因本案工程既未装修结束，也未验收达标，被上诉人也未提供相应证据证明，因此，其要求上诉人支付全部劳务费的条件不成就。请求驳回鑫盛公司的诉讼请求，依法判决鑫盛公司归还新大陆公司已付款284351.6元。
双方均未进行书面答辩，在庭审中新大陆公司答辩称：因2#楼未按期封顶，该协议失效，所以不应支付550000元；由于上诉人自行撤离工地，按照合同100000元履约保证金不应退还。
鑫盛公司答辩称：针对新大陆提交的上诉状、新大陆仅对本诉部分提起上诉、其他未涉及；新大陆在二审提出的反诉部分284351.6元上诉请求，超过15日期限，丧失上诉权；不存在补充协议失效，550000元已实际全额支付，补充协议效力认定没有异议，仅对后期费用存在异议；一审新大陆提交两份证据，均能证明该工程已完成。
新大陆公司二审提供了一组新证据：1、混凝土供货合同；2、陕西恒力混凝土有限公司证明一份；3、塔吊租赁合同；4、渭南市金塔塔吊有限公司证明一份。证明鑫盛公司未在约定的2011年10月31日完工，补充合同约定的补偿作废。
鑫盛公司质证认为，上述证据不符合新证据的要件，对其真实性不予认可。
合议庭经评议认为，新大陆公司二审提供的证据因不符合证据规则中关于新证据构成的要件，不予认定。
本院查明的案件客观事实与原审法院查明事实相同。
本院认为，鑫盛公司与新大陆公司于2011年1月26日签订的《明瑞小区主体劳务分包合同》，约定承包单价一次性包死，合同总价6418520元；鑫盛公司交纳履约保证金100000元，待工程竣工后返还；该合同系双方当事人真实的共同意思表示，诉讼中双方当事人对该合同亦均没有异议。本案二审争议的焦点问题是：1、双方当事人2012年7月26日签订的《明瑞小区主体劳务分包补充合同》是否有效；2、鑫盛公司交纳的100000元履约定保证金是否应当返还并支付利息。
根据查明事实，双方签订的补充合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。补充合同约定在原合同约定不变的基础上，新大陆公司给鑫盛公司补偿550000元；同时约定如不按期完工，该约定作废。应认定该补偿系附条件的补偿。双方主合同结算确认的工程价款为6418520元，由于补充合同并未对主合同中的工程价款进行变更，双方结算时也未将补充合同约定的550000元款项计入总工程款中进行结算，鑫盛公司关于双方补充合同的约定系增加550000元劳务费的理由不符合客观事实，不能成立。从查明事实来看，鑫盛公司虽然不认可新大陆关于其延迟工期40余天的陈述，其在庭审中也认可延迟工期一周左右，因此，应认定其未按补充合同约定的工期完工。双方补充合同第一条明确约定“乙方同意从2012年7月24日起上足员工，全面恢复施工……”，明确了该补充合同签订的原因是鑫盛公司现场工人不足。第三条虽约定了双方有相互配合的义务，但约定比较模糊，鑫盛公司虽主张因新大陆公司配合不到位导致工期延误的理由，因没有证据支持，不能成立。按照补充合同约定，其未按期完工则补偿事项作废，新大陆公司即不应向其支付补偿款。新大陆公司经核算其已向鑫盛公司支付超出合同约定价款的工程款，遂未再付款，现以鑫盛公司未按补充合同约定完成工期，其应按双方原合同约定的工程量付款，不应向其补偿的理由符合双方约定，能够成立；该案所涉工程已于2013年12月初验收交付使用，双方约定的质保金给付条件已经成就，新大陆公司应按双方合同约定向鑫盛公司支付剩余的5%质保金，其所持支付工程未经验收，支付质保金的条件尚不成就的理由不能成立。新大陆公司要求鑫盛公司退还超付工程款的请求予以支持，但返还的款项中应扣减包含质保金在内的全部工程款。
该案工程最后竣工时间为2013年11月20日后，按照双方约定，新大陆公司应向鑫盛返还100000元履约保证金，其上诉称鑫盛公司未完成已结算在工程款内的零星工程和扫尾工程劳务，损坏上诉人财物以及安全问题的处罚等，由于提供的证据不够充分不能成立，其该项请求不予支持，因此新大陆公司应向鑫盛公司返还100000元履约保证金；对其要求新大陆公司支付履约保证金利息一事，因双方合同已明确约定履约保证金不计利息，故其要求支付利息的请求不予支持。原审判决虽认定双方签订的补充合同有效，但认定鑫盛公司实际付出了补充合同约定的相应劳务属认定事实错误。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款之规定，判决如下：
一、撤销临渭区人民法院（2014）临民初字第00150号民事判决主文；
二、渭南市新大陆建筑工程有限公司支付陕西鑫盛建筑劳务有限公司履约保证金100000元。
三、陕西鑫盛建筑劳务有限公司退还渭南市新大陆建筑工程有限公司多支付的工程款111480元。
四、驳回陕西鑫盛建筑劳务有限公司其他诉讼请求。
五、驳回渭南市新大陆建筑工程有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件诉讼费25679元，由渭南市新大陆建筑工程有限公司负担12840元，陕西鑫盛建筑劳务有限公司负担12839元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张艳琴
审 判 员 杨 军
代理审判员 安卫军
二〇一五年五月十四日
书 记 员 李 燕