山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁11民终329号
上诉人（原审被告）：牟善全，男。
委托代理人：吴玉华，山东扶平律师事务所律�。
被上诉人（原审原告）：张锡超，男。
被上诉人（原审原告）：冯立娟，女。
被上诉人（原审原告）：王法荣，女。
三被上诉人的委托代理人：李业星，五莲潮河法律服务所法律服务工作者。
三被上诉人的委托代理人：张加奎，五莲潮河法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：汤荣平，男。
上诉人牟善全因与被上诉人张锡超、冯立娟、王法荣、汤荣平机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2014）莲民交初字第313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年12月14日17时许，张某某驾驶鲁L×××××号牌普通二轮摩托车沿222省道由南向北行驶，行至222省道183KM+400M处时，与前方同向顺行的汤荣平驾驶的鲁11/G0568号牌大中型拖拉机发生交通事故，致张某某当场死亡。事故发生后汤荣平驾车驶离现场。经交警五莲大队认定，汤荣平与张某某负事故的同等责任。
张锡超、冯立娟、王法荣主张的损失有：死亡赔偿金565280元、丧葬费26900元、交通费3000元、误工费10000元、被扶养人生活费85560元、精神损害抚慰金20000元，请求汤荣平、牟善全赔偿200000元。
同时查明：1、鲁11/G0568号牌大中型拖拉机未投保交强险；2、鲁11/G0568号牌大中型拖拉机的实际车主是汤荣平；3、受害人张某某的公民身份号码××，死亡时47周岁。五莲县洪凝街道前安木头村村委会出具证明，证实张某甲系张某某之父，已故。王法荣系张某某之母。王法荣与张某甲共育有三子一女，即张某乙、张某丙、张某某、张某丁。冯立娟与张某某系夫妻关系，共育有一子张锡超。张某某无其他属于第一顺序继承人的近亲属。
对于张锡超、冯立娟、王法荣主张的赔偿项目、数额及其他争议焦点，原审法院作如下确认：
1、关于死亡赔偿金565280元问题。张锡超、冯立娟、王法荣主张张某某死亡时年满47周岁，其死亡赔偿金应当按照2013年山东省城镇居民人均可支配收入28624元/年的标准计算20年为565280元，符合相关法律规定，应予确认。
2、关于丧葬费26900元问题。张锡超、冯立娟、王法荣按照受诉法院所在地2013年度国有经济单位在岗职工年平均工资53800元的标准请求6个月的丧葬费26900元，符合相关法律规定，应予确认。
3、关于被扶养人生活费85560元问题。张锡超、冯立娟、王法荣主张张某某死亡时，王法荣年满78周岁，系农村居民，应按2013年山东省城镇居民人均消费性支出17112元的标准计算被扶养人生活费为85560元。原审法院�为，事故发生时，王法荣年满78周岁，系农村居民，可按2013年山东省农村居民人均消费性支出7393元的标准计算被扶养人生活费为9241.25元（7393元/年×5年÷4人）。
4、关于交通费2000元和误工费10000元问题。张锡超、冯立娟、王法荣未提供误工费和交通费证据，不能确定误工费和交通费数额，但考虑到办理丧葬事宜人员的距离、误工等情况，原审法院酌定其误工费为300元、交通费为300元。
5、关于精神损害抚慰金20000元问题。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，死者近亲属以受害人死亡给自己造成精神痛苦为由请求精神损害抚慰金的，应予支持；本案中，张某某在交通事故中死亡，确实给其亲属在精神上带来了一定的痛苦，张锡超、冯立娟、王法荣要求汤荣平、牟善全支付精神损害抚慰金应予支持，但其主张20000元，数额偏高。根据事故当事人在交通事故中的过错，结合本案的实际情况，原审法院酌定为5000元。
6、汤荣平在从事干活来回路上拉人的活动过程中与牟善全之间是否存在雇佣关系问题。张锡超、冯立娟、王法荣提交了牟善全、汤荣平及牟善全雇佣的葛某某、袁某甲、匡某甲、匡某乙、袁某乙等在交警五莲大队的询问笔录，主张汤荣平系在受雇于牟善全从事雇佣活动过程中发生的交通事故，请求牟善全承担赔偿责任。牟善全辩称张锡超、冯立娟、王法荣主张的汤荣平在从事干活来回路上拉人的活动过程中与汤荣平之间存在雇佣关系是不符合实际的，牟善全与汤荣平之间系承揽关系。牟善全虽然在笔录中说“雇汤荣平在上下班路上拉人”，但该陈述是基于牟善全对雇佣关系不了解，不理解雇佣关系与承揽关系之间的区别。理由是：（1）承揽关系中，承揽人以自己的设备技术和劳务完成工作。在本案中，汤荣平驾驶的车辆属于其本人所有，并以其驾驶技术为牟善全将其雇员送到他们各自要求下车的地点，这就是汤荣平完成工作提供的劳动成果。虽然在此过程中，汤荣平也提供了劳务，但这只是其完成工作成果的手段，因此不能以汤荣平提供劳务认定为牟善全与汤荣平之间属于雇佣关系；（2）承揽关系中，标的是承揽人按照定作人的要求完成任务，定作人以完成劳动成果支付劳动报酬。即使汤荣平提供劳动，但如果没有把乘车人送到各自指定的下车地点，牟善全是不会为汤荣平的劳动支付报酬的；（3）在雇佣活动中，只要雇员提供了劳动，雇主就应提供劳动报酬，雇主支付劳动报酬不以劳动成果为依据。而承揽关系中，承揽人在完成工作过程中不受定作人的指挥，只需要提供劳动成果。本案中，牟善全并�指示汤荣平按照固定路线走，只是要求把乘坐人送到其要求下车的地点即可，所以其要求的只是汤荣平提供劳动成果。原审法院认为，承揽关系中，承揽人按照定作人提出的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人给付报酬。定作人与承揽人之间不具有控制、监督关系，虽然定作人对承揽人在履行合同的事项上可以进行监督检查，但这种监督检查不得妨碍承揽人的正常工作秩序，因此定作人与承揽人在法律地位上是平等的。而雇佣关系则是雇员按照雇主的指示，在约定的时间、地点为雇主提供劳务，雇主按照约定支付报酬的权利义务关系。雇主与雇员之间的法律地位是不平等的。雇佣以给付劳务本身为目的，并不要求以劳动成果的交付为目的，只要求雇员按照雇主的指示，按照约定提供劳务服务。一般情况下，由雇主为雇员提供劳动工具、工作场所等工作条件，但在有些情况下，雇主要求雇员完成的工作不需要某些特定的劳动工具、工作场所等，有些情况下，雇员会自备劳动工具、场所，这时就没有表现雇佣关系中雇主向雇员提供劳动工具、工作场所的表征。所以，不能仅以雇员是否自备劳动工具来区分雇佣关系和承揽关系，也即雇佣关系的成立并不必然排除雇员自带设备从事雇佣活动。本案中，（1）汤荣平与牟善全之间存在两个法律关系，一个是基于汤荣平受雇于牟善全从事建筑工作产生的法律关系，另一个是基于汤荣平在干活来回路上拉人与牟善全之间产生的法律关系。对于前者，很显然，牟善全对汤荣平具有控制关系，汤荣平在从事建筑工作过程中受牟善全的指示、监督、管理，行为受牟善全的控制、支配。对于后者，汤荣平与牟善全就干活来回路上拉人的事宜约定了工作场所（即干活来回路上），限定了工作时间（早上7点走，下午5点左右回）。汤荣平按照约定从事在干活来回路上拉人的活动（必然附随着劳动成果）其本质仍是提供劳务。由此，汤荣平在干活的来回路上拉人工作过程中仍然受牟善全的支配，在完成拉人的工作过程中仍要听从牟善全的安排、指挥和监督。认为汤荣平在干活的来回路上拉人的活动不受牟善全的支配，在完成拉人的工作过程中不听从牟善全的安排、指挥和监督，进而推出前者两人的法律地位是不平等的，后者两人的法律地位是平等的，显然是不合常理的。（2）汤荣平提供的在干活来回路上拉人的劳务并非其独立的业务或经营活动，也就是说汤荣平并非专门从事接送业务。所以，汤荣平提供的在干活来回路上拉人的劳务应是牟善全生产经营活动的一部分。（3）关于劳务报酬，牟善全与汤荣平的约定是“牟善全雇着汤荣平及他的拖拉机在干活的来回路上拉人，连人带车每天一百七十元”，可以看出两人之间约定的是每日劳务价格，而且该劳务价格与从事同种工作的行业雇员获得的报酬没有明显区别，约定的是继续性提供劳务，而非一次性提供劳动成果。因此，在从事干活来回路上拉人的活动过程中，对于汤荣平来说，牟善全就是雇佣他的劳务。综上，应认定汤荣平在从事雇佣活动过程中发生交通事故。
综上，张锡超、冯立娟、王法荣因该次道路交通事故造成的损失有：死亡伤残赔偿项下：死亡赔偿金574701.25元（包括被扶养人生活费9241.25元）、丧葬费26900元、误工费300元、交通费300元、精神抚慰金5000元，共计607021.25元。
原审认定上述事实的证据有交警五莲大队作出的道路交通事故认定书、五莲县洪凝街道前安木头村村委会证明、死亡证明书及双方当事人当庭陈述。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。机动车未投保交强险发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由机动车所有人或者管理人在相当于强制保险责任限额范围内按照伤情和实际损失先行赔偿。不足的部分，机动车之间发生交通事故，双方都有过错的，按照各自的过错比例分担责任。本案中，汤荣平驾驶鲁11/G0568号牌大中型拖拉机与张某某驾驶的鲁L×××××号牌普通二轮摩托车发生交通事故，致张某某死亡。经交警五莲大队认定，汤荣平与张某某负事故的同等责任。对该认定，原审法院予以确认。鲁11/G0568号牌大中型拖拉机未投保交强险，汤荣平作为实际车主应在交强险责任限额内承担赔偿责任。牟善全作为雇主，其雇员即汤荣平在从事雇佣活�过程中驾驶鲁11/G0568号牌大中型拖拉机发生交通事故，致张某某死亡，应当对张锡超、冯立娟、王法荣的损失承担相应的赔偿责任。张锡超、冯立娟、王法荣在本案中只请求汤荣平在交强险责任限额内承担赔偿责任，请求牟善全对交强险责任限额外的损失按50%的比例承担赔偿责任，不违反法律规定，应予支持。
综上，汤荣平在交强险责任限额内死亡伤残赔偿项下赔偿张锡超、冯立娟、王法荣损失110000元。牟善全对张锡超、冯立娟、王法荣在交强险责任限额外的损失497021.25元承担50%的赔偿责任即248510.63元。张锡超、冯立娟、王法荣在本案中只请求赔偿200000元，系张锡超、冯立娟、王法荣对自己权利的自由处分，不违反法律规定，应予确认。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十八条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《山东省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、汤荣平赔偿张锡超、冯立娟、王法荣损失110000元；二、牟善全赔偿张锡超、冯立娟、王法荣损失90000元。上述第一、二项判决确定的赔偿义务，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由汤荣平负担2365元，牟善全负担1935元。
上诉人牟善全不服原审判决上诉称：原审判决认定事实不清，判决上诉人承担赔偿责任无法律依据。一、原审认定汤荣平在干活来回路上运送上诉人的雇员系从事雇佣活动，无事实和法律依据。1、上诉人未向汤荣平提供劳动工具或设备。汤荣平自带车辆，车辆燃油、修理费用均由汤荣平自理。汤荣平驾驶自己的车辆以其驾驶技术为上诉人运送雇员至指定地点。上诉人选定汤荣平的最基本前提是汤荣平有交通工具，具备驾驶资质，可以完成运送行为，交付运送结果。2、原审以上诉人与汤荣平约定了工作场所（即干活来回路上）、限定了工作时间（早上7点走，下午5点左右回）为由认定双方属于雇佣关系，不符合事实。上诉人没有指定工作场所和时间。行驶路线是由汤荣平根据往返工地制定，不是上诉人指定。时间亦由汤荣平根据自己的驾驶技术、车辆状况、速度、距离、路况、行驶时间等决定。上诉人指定一个时间点，而非范围。即使上诉人指定工作场所和时间，也不能据此认定双方为雇佣关系。大型工程的承揽必须在定作人指定的地点和时间完成，不能据此认定雇佣关系。3、雇佣关系不要求交付工作成果，而注重提供劳务的过程和提供的劳务。受雇人按约定付出了劳动，就应当获得报酬，无论是否取得实际效果。汤荣平运送上诉人的雇员至目的地，完成运送行为，上诉人向汤荣平支付报酬，上诉人追求的是上工前把雇员运送到工地，下工后把雇员运送到家这一结果。汤荣平付出的劳务只是完成工作成果的手段。汤荣平与上诉人约定连人带车每天170元，该170元分两部分：一、汤荣平人在工地从事雇佣活动的报酬100元/天，二、使用车辆运送雇员的报酬70元/天。汤荣平每天运送雇员的时间共一小时左右，报酬与劳务明显不成比例，该70元应当认定为上诉人向汤荣平支付的运费。4、双方不存在控制、支配和从属关系。上诉人不过问运送过程，运输车辆也不受上诉人指挥，双方具有平等的地位。5、汤荣平的劳动成果不是�诉人业务或者经营活动的组成部分。上诉人的经营活动为工程建设，汤荣平的车辆仅运送上诉人的雇员往返工地，从未参与过上诉人的经营活动。6、雇佣关系一般都是比较长期的、稳定的，但也存在时间较短的临时性雇佣。而承揽关系有时候也表现为长期的、稳定的，比如大型工程的承揽和定期交付工作成果的承揽。原审以汤荣平与上诉人约定继续性提供劳务为由认定双方系雇佣关系不当。另外，上诉人在五莲交警大队调查时自述“雇着汤荣平”，实际是指雇用汤荣平的车，“雇”实际指“租”，属于农村老百姓的一般说法，不能据此认定雇佣关系。二、原审判决上诉人承担赔偿责任无法律依据。本案系机动车交通事故责任纠纷，事故双方当事人为张某某与汤荣平，上诉人不是事故当事人，非侵权人，原审判决上诉人承担赔偿责任无法律依据。综上，请求撤销原�，依法改判上诉人不承担赔偿责任。
被上诉人张锡超、冯立娟、王法荣答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人汤荣平未答辩。
本院经审理查明：事故发生后，牟善全在接受日照市公安局交警支队五莲大队询问时主要陈述：我在五莲县街头镇王世疃石材工业园承包了点建筑工程活，汤荣平、匡某甲、牟某某、汤某甲（音）、汤某乙、汤某丙、袁某乙、葛某某和匡某乙九个人跟着我在工地干活，汤荣平驾驶拖拉机拉着匡某甲等八人去干活，一般是早上7点走，下午5点左右返回。汤荣平驾驶的拖拉机车主是汤荣平本人，我雇着汤荣平和汤荣平的拖拉机在干活的来回路上拉人，连人带车每天一百七十元。
葛某某、袁某甲、匡某甲、匡某乙在接受日照市公安局交警支队五莲大队询问时均�述：我们是跟着牟善全干活的，拖拉机是汤荣平的，是牟善全雇的来回上下班拉着我们，汤荣平也和我们一起干活。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：张某某驾驶鲁L×××××号牌普通二轮摩托车与前方顺行的汤荣平驾驶的鲁11/G0568号牌大中型拖拉机发生交通事故，致张某某当场死亡。经公安交通管理部门认定，汤荣平与张某某均负事故的同等责任。上述事实清楚，且各方均无异议，本院予以确认。
本案各方争议的焦点问题是汤荣平是否系在从事雇佣活动过程中发生交通事故。根据牟善全、汤荣平及匡某甲等人在接受公安机关调查时的陈述，可以认定：汤荣平及匡某甲等八人均受雇于牟善全在工地干活，按牟善全要求，汤荣平驾驶自己所有的拖拉机拉匡某甲等人干活往返，每天早上7点左右去工地，下午5点�右返回；牟善全支付汤荣平连人带车每天170元报酬；汤荣平驾车拉人回家途中发生本次交通事故。牟善全主张，汤荣平驾驶自己所有的车辆为牟善全运送雇员，牟善全与汤荣平之间形成承揽关系，而非雇佣关系，牟善全不应承担本案赔偿责任。但是，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。本案中，汤荣平受雇于牟善全在工地干活，双方形成劳务关系。牟善全主张汤荣平承揽了运送雇员往返业务，但其未能提供证据证实汤荣平所驾拖拉机系专门从事客运业务的营运车辆、汤荣平以其驾驶技术和设备承揽运输业务为主业；而且，牟善全陈述“我雇着汤荣平和汤荣平的拖拉机在干活来回路上拉人，连人带车每天一百七十元”，对于该170元，牟善全主张包括汤荣平在工地干活的工资100元及运费70元，运费大于成本。但是，牟善全未能提供证据证明其与汤荣平对于运费有明确约定且汤荣平从中获取营运利益。运送雇员往返系牟善全生产经营活动的一部分，汤荣平按照牟善全的要求自带车辆运送雇员应当认定为从事雇佣活动。汤荣平在从事雇佣活动中发生交通事故，牟善全作为雇主应当承担赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2050元，由上诉人牟善全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
代理审判员 徐笑梅
代理审判员 张锦秀
二〇一六年六月十五日
书 记 员 张永乐