江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）苏01刑抗3号
抗诉机关：江苏省南京市人民检察院。
原审被告人：洪培元，男，1970年8月11日出生，汉族，小学文化，原石家庄阀门一厂股份有限公司南京销售处经理，住福建省南安市。2017年12月27日因犯销售伪劣产品罪，被南京市六合区人民法院判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年二个月，罚金人民币四十万元。现在江苏省江宁监狱服刑。
南京市六合区人民检察院指控原审被告人洪培元犯销售伪劣产品罪、对非国家工作人员行贿罪一案，南京市六合区人民法院于2017年12月27日作出刑事判决，已经发生法律效力。2018年4月10日，江苏省南京市人民检察院以宁某诉二审刑抗[2018]3号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院检察员黄志坚出庭履行职务，原审被告人洪培元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南京市六合区人民检察院指控被告人洪培元：
一、犯销售伪劣产品罪
2011年1月至2012年9月间，被告�洪培元在任石家庄阀门一厂股份有限公司（下称石阀一厂）南京销售处经理期间，与该销售处业务员洪某（已判刑）共谋，在履行阀门购销合同时，以次充好、以假充真，将明知不是石阀一厂生产的两只DN900电动蝶阀以石阀一厂的名义销售给南钢公司，销售金额为人民币（下同）31.66万元。在此期间，被告人洪培元及洪某以石阀一厂南京销售处的名义销售给南钢公司阀门若干，尚未使用的有98只不同型号的阀门。经压力测试检验，其中8只阀门为不合格产品，价值共计13702元。
二、犯对非国家工作人员行贿罪
2011年年底至2012年3、4月份间，被告人洪培元为在与南钢公司履行阀门购销合同时，以次充好、以假充真，利用南钢公司炼铁新厂焦化车间点检班吴某（已判刑）负责本单位所使用阀门签收和安�的职务便利，谋取不正当利益，先后二次给予其好处费12万元。
为证实指控被告人洪培元销售伪劣产品罪的罪名成立，公诉人当庭出示了被告人洪培元的供述，证人吴某、洪某等人的证言，现场勘验检查笔录，检验报告等证据；为证实指控被告人洪培元对非国家工作人员行贿罪的罪名成立，公诉人当庭出示了被告人洪培元供述，证人吴某、洪某的证言，银行交易记录、借条等证据。公诉机关认为，被告人洪培元以次充好、以假充真，明知是伪劣产品而予以销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；被告人洪培元为谋取不正当利益，给予非国家工作人员以财物，其行为还构成对非国家工作人员行贿罪，被告人洪培元在判决宣告以前一人犯数罪，应当对其数罪并罚，要求依法追究其相应的刑事责任。
被告人洪培元对公诉机关指控的销售伪劣产品的事实不持异议。对于对非国家工作人员行贿部分其在开庭审理中提出：起诉书指控的其给予吴某的12万系吴某向其个人借款，并非是行贿款。其在本案判决前又向法庭提交认罪悔罪书一份，对公诉机关指控的该12万元系向吴某的行贿款，予以供认。
被告人洪培元的辩护人张某3针对销售伪劣产品罪的指控提出：1、洪培元向南钢提供的涉案两只电动蝶阀为非标产品，仅在材质上不符合合同的约定，阀门上安装的电动装置亦符合合同的约定，且洪培元与南钢签订的合同为加工承揽合同并非买卖合同，故洪培元的行为仅系民事违约行为，不构成销售伪劣产品罪；2、本案的鉴定机构金陵阀业和马鞍山钢铁股份有限公司技术检验技术研究所均属企业性质，不具有鉴定资格，故两份鉴�报告不应采信。3、检测出的8只不合格阀门因存放时间较久，且过了保质期，不能排除是因搬运、储藏等外因所致。
针对对非国家工作人员行贿部分提出：1、吴某的第11次讯问笔录和洪某的第18次讯问笔录证实洪某送给南钢的阀门数量和送货单上的数量一致，偶尔少送了，后来也都补齐了，故上述证据证实不存在起诉书指控的吴某为洪培元谋取不正当利益的事实依据；2、吴某供述其发现涉案的两只电动阀门存在质量问题，而向洪培元索要钱财，而洪培元给吴某汇款9万元的时间为2012年3月16日，涉案两只电动阀门的中标时间为2012年4月6日，供货时间也应在4月10日之后，从时间上看，洪培元尚未供货，吴某不可能作上述供述，故在案证据矛盾，不排除吴某作虚假供述的可能；3、涉案两只电动阀门的销售金额为31万余元，除去成本外，被告人洪培元的利润应不足9万元，故洪培元一次性向吴某行贿9万元，且通过银行转帐的方式支付，不符合常理，该9万元应为借款性质。
被告人洪培元的辩护人屠某对对非国家工作人员行贿部分的辩护意见与张某3的辩护意见一致，针对销售伪劣产品部分提出：1、涉案的两只电动阀门的不含税价为27万余元，含税价为31.66万元，故应当认定销售金额为27万元。2、涉案的电动阀门分为阀体和电动装置两部分，依合同约定洪培元提供的电动装置品牌和质量均符合合同约定，故电动装置的价值应当不计入犯罪数额。3、南钢公司至今尚未支付涉案两只电动阀门的价款，依双方合同约定涉案阀门的所有权仍归南京销售处，故本案属于犯罪未遂。4、石阀一厂南京销售处是独立的法人，合同的签订、履行均以石阀一厂南京销售处的名义进行，故�案应当认定为单位犯罪。5、被告人洪培元虽系南京销售处的经理，但销售事务主要由洪某经办，不存在洪培元指使的情形，故不应当区分主从犯。6、涉案的两只电动阀门在南钢使用期间，未发生质量问题和事故，未造成严重后果，被告人洪培元无犯罪前科、系初次犯罪，有坦白情节，建议法庭对其从轻处罚。
南京市六合区人民法院经审理查明：
一、销售伪劣产品事实
2011年1月至2012年9月间，被告人洪培元在任石阀一厂南京销售处经理期间，与该销售处业务员洪某（已判刑）共谋，在履行阀门购销合同时，将明知不是石阀一厂生产的两只DN900电动防爆蝶阀，以石阀一厂的名义销售给南钢公司，销售金额为31.66万元。案发后，公安机关依法扣押了涉案的两只单独�标的型号为DN900电动蝶阀并送检。经检验，该两只阀门材质非合同约定的、购方为用于强酸环境而作特别要求的316L不锈钢。该两只阀门的阀芯材料为防酸性能远低于316L的304不锈钢，而两只阀门的阀体材料为使用性能、化学成份比304不锈钢更低的不锈钢材料。在此期间，被告人洪培元及洪某以石阀一厂南京销售处的名义销售给南钢公司阀门若干，尚未使用的有98只不同型号的阀门，经压力测试检验，其中价值13702元的8只阀门出现外漏或内漏现象，为不合格产品。
认定上述事实的证据如下：
一、被告人供述
被告人洪培元的供述证明：石阀一厂南京销售处由其出资2万元，石阀一厂以实物出资20万元，注册成立。其为公司经理，负责销售处的全面工作。2011年年底吴�找洪某说要分两次换4只DN900的闸阀，南钢新铁厂原来用的是铸铁材质的闸阀，吴某说要改用不锈钢阀门，因为要做非标准的，造价很高，吴某说用不锈钢304材质做阀门外体，这样费用低。2012年年初，南钢对两只DN900蝶阀进行招标，招标文书要求两只电动蝶阀材质全部为不锈钢316L。中标后，其让洪某找洪江南联系厂家制作，并要求洪某只将接触密封面用不锈钢316L材质做，其它部分都用不锈钢304材质做。做好之后送给吴某签收的。2011年、2012年其提供给南钢的阀门大部分都不是石阀一厂的，是其让洪某联系洪江南在温州的厂家生产的，贴石阀一厂的商标和合格证，因为南钢只要石阀一厂的阀门，这些商标是洪某自己或者是洪某让温州厂家印的。
二、证人证言
1、证人洪某的证言证明：其是石阀一厂�京销售处的业务员，经理是洪培元。2011年公司跟南钢签订了两年的阀门供货合同。按合同规定，南钢炼铁新厂什么时候需要什么品种的阀门，公司就按品种规格给南钢炼铁新厂提供由石阀一厂生产的阀门，但实际上给南钢炼铁新厂提供的阀门都是温州几家公司生产的，重新贴上石阀一厂的标志后送到南钢。之所以这样做是因为从温州发过来的阀门价格便宜。在其办公桌左手抽屉里面有个蓝色的塑料袋，里面装了不少合格证和石家庄阀门一厂的铭牌，商标和合格证上有石阀一厂的厂名和商标的图案，但不是石阀一厂生产的阀门。这些东西是用在从浙江发过来的阀门上面的，洪培元要求其这么做的，洪培元还告诉其装这些铭牌和贴合格证的方法。两个DN900的电动防爆蝶阀是单独招标的，这两个阀门也是温州厂家生产的，也是以石阀一厂的名义送到南钢的。南钢需要阀�的时会通知其先去拿计划，之后其把计划告诉温州的洪江南，洪江南在温州找阀门厂生产，之后洪江南从温州发货到南京，其再把阀门送到南钢需求部门，让南钢接收人签收。今年上半年，其送两个不锈钢电动蝶阀到南钢炼铁新厂，签收人是吴某，吴某一看就是不合格的不签收，其跟吴某说“跟领导说过了”，吴某就同意签收了，后来没过多久，吴某就说要买房子问其要钱。
2、证人吴某的证言证明：其是南钢炼铁新厂焦化车间点检作业区的组长，负责对照送货单对送货单位送来的材料进行数量、型号、质量进行核实，其负责签收的主要是阀门。2011年年底，二期脱胺煤气出口阀门需要2个DN900的非标准不锈钢蝶阀，其上报的阀门整体都是316L不锈钢。2012年2月份洪某派人送的，其签收时发现2个阀门的外壳与�所报的材质要差一些。洪培元打电话说他跟领导讲过了，叫其先不跟领导讲，以后单独讲。其就把这两个材质不符的阀门签收下来了。其拿过洪培元的好处，所以就签收下来了。
3、证人郑某、罗某、张某1、唐某1的证言证明，南钢炼铁新厂焦化车间的工作流程及2012年4、5月份南钢更换两只DN900蝶阀的情况。
4、证人毛某、朱某、王某（均为南钢工作人员）的证言证明，2012年4月份南钢更换过两只DN900的电动防暴蝶阀，材质要求供货单位提供不锈钢316L的，后来得知供货单位提供的是不合格产品，如更换这两只阀门需要停产，对单位会造成较大损失。
5、证人冯某、李某1、阮某（均为南钢工作人员）的证言证明，南钢与石阀一厂南京销售处有合作关系，主要是供应�门。
6、证人刘某1、姜某、徐某、李某2（均为石阀一厂职工）的证言证明，石阀一厂的商标是环球标志，是经国家相关部门注册的，该厂主要是生产口径在500毫米以上的阀门，如果客户有需要会采取外购的形式，然后按照该厂的质量检测要求进行质量检验，符合要求的将该厂商标贴外购产品上，等同自己的产品销售。南京销售处订购石阀一厂的阀门，按公司价格付款，石阀一厂不给南京销售处任何费用。辩认笔录证实，公安机关出示的从洪某处扣押的商标和合格证经刘某1、李某2辨认非石阀一厂使用的商标、合格证。
7、证人刘某2、潘某、戴某（均为浙江永嘉顺达物流有限公司职工）的证言及辨认笔录证明：洪江南于案发近几年通过物流公司从温州将阀门托运至南京，后物流公司联系洪某接收阀门，洪某再送货到南钢。
8、证人唐某2、施某的证言及辨认笔录证明：洪江南自2010年至2012年以来，在二人所在的公司购买过阀门，洪江南只购买“裸阀门”，只要阀体，不要商标和包装。
9、证人缪某、张某2、陶某（均为南航材料科学与技术学院教授）的证言证明：其三人从事金属材料领域的教学与研究。304是普通的不锈钢，二者除了碳含量不同外，还有镍的含量，316L比304多3%，我国镍的价格很高。用在腐蚀性化工上，不锈钢316L明显好于304，用304代替316L肯定是属于低档次冒充高档次，属于低等级冒充高等级。316L和304明显不是一个级别的，316L比316好，316材质又比304要好。在工业设计上，如果要求选材是316L，用304是肯定不行的。
10、证人李某3（南钢燃料供应场化产作业区技术员）的证言证明：2012年，石阀一厂南京销售处供货的两只DN900电动防爆蝶阀安装在燃料供应场化产作业区二期硫氨煤气饱和器的1号和2号出口。经过阀门的气体温度在55度左右，通过阀门的气体含有硫化氢、氨气、二氧化碳和硫酸雾，这些气体对阀门的腐蚀性大，所以选用316L不锈钢材质的阀门。
11、证人余某、杨某、史某的证言证明：其三人任职于温州两家阀门公司，均具有相关技术资格。温度在室温（20度）至沸点（100度）之间，介质为稀硫酸，在阀门的选材上，304不能用，316L可以用。生产一只通径900毫米的蝶阀需要1.1-1.2吨的不锈钢，不锈钢304的价格为3万左右每吨，316L的价格为6万左右每吨。之所以不能用304材质的阀门，是因为会导致使用寿命短、存在安全隐患。根据生产经验DN900的蝶阀生产中参照的国家标准规定的最小壁厚是17.6毫米，实际生产中要达到20毫米以上。316L不锈钢与304不锈钢材质的阀门是两个不同等级的阀门，用304材质的阀门的档次要比用316L材质低很多。
三、勘验、检查笔录
1、搜查笔录、扣押清单及刑事摄影照片证明：公安机于2012年10月14日、15日对洪某随身携带物品、办公室进行搜查，查获洪某自书的蓝色封面笔记本2本、部分已贴有假冒的石阀一厂的注册商标的阀门、部分未粘贴的假冒的石阀一厂的注册商标标识及移动硬盘一只等物品。公安机关对上述物品依法予以扣押并对侦查取证过程进行拍照固定。
2、电子证据检查笔录证明：公安机关对从洪某处起获的移动硬盘进行检查，经查，该硬盘内数据载明了外采阀门的型号、价格和厂家、订货单等数据信息，显示洪培元等人供应南钢的阀门大部分购自浙江温州。
3、检查笔录及刑事摄影照片证明：公安机关对南钢厂区内在用和备用的标有石阀一厂“环球”商标的阀门的进行检查，其中涉案的两只DN900防爆电动蝶阀的阀体壁厚为12毫米。
四、鉴定意见
国家不锈钢制品质量监督检验中心出具的检验报告证明，涉案的两只DN900电动防爆蝶阀的阀体及阀芯材质均不符合不锈钢316L牌号；两只蝶阀的阀芯材质均符合不锈钢304牌号；两只蝶阀的阀体材质均有一项指标低于不锈钢304牌号，即为不锈钢304次品。
五、书证
（一）关于涉案阀门质量的�证
1、马鞍山钢铁股份有限公司技术中心检验技术研究所出具的检验报告、不锈钢阀门送检样本提取说明：证明洪培元向南钢供货的316L材质的不锈钢防爆电动蝶阀的化学成分与标准316L的材质不相符。
2、江苏金陵阀业有限公司检测意见证实，送检的98只阀门，其中有8只为不合格产品。
3、《中华人民共同和国国家标准》GB/T12224-2005关于钢制阀门的一般要求表3证明：按国家推荐标准，内径为900毫米，公称压力为1.60MP的蝶阀的壳体最小壁厚为17.6毫米。
4、石阀一厂“环球”牌商标注册文件证明，石阀一厂“环球”牌商标系经国家工商总局商标局注册的商标。
5、石阀一厂出具的证明、声明证明，该公司未与任何单位或个人联营生产阀门产品，未授权任何单位或个人使用“环球”注册商标，非经该公司质监部门检测并出具合格证，任何单位或个人不得在阀门产品上使用“环球”商标对外销售阀门。
（二）关于被告人洪培元以石阀一厂名义向南钢提供阀门及销售金额的书证。
6、洪某QQ邮箱发件箱内的邮件证明：洪培元在本案案发期间内（2010年1月至2011年多次通过QQ邮箱给“洪老大”（洪江南）发出过多份订货邮件。
7、中标通知书、合同证明：涉案的两只DN900的防爆电动蝶阀系南钢公司单独招标采购，不在零库存合同范围内，中标价格为31.66万元。
8、南京市公安局化工园分局钢城派出所出具的阀门送检样品说明及南钢阀门规格型号价目表证实，涉案的8只阀门在提取、存储、搬运过程中均完好无损；8只不合格阀门的价值为13702元。
9、南钢阀门备件零库存协议和订购合同证明：石家庄阀门一厂南京销售处与南钢在2011年1月1日至2012年12月31日期间有阀门购销关系。
（三）关于石阀一厂南京销售处单位性质的书证
10、石家庄阀门一厂股份有限公司南京销售处工商注册资料证明：该销售处由石阀一厂实物出资20万元，洪培元出资2万元，合资设立，企业性质为联营，洪培元为该销售处经理。
11、授权委托书证明：石阀一厂�京销售处依石阀一厂授权，代理石阀一厂从事阀门购销相关业务。
另有，南京市六合区人民法院（2013）六知刑初字第2号刑事判决书、南京市中级人民法院（2014）宁刑二终字第177号裁定书证实同案人洪某因销售伪劣产品罪被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币二十万元。
二、对非国家工作人员行贿事实
2011年年底至2012年3、4月份间，被告人洪培元为在与南钢公司履行阀门购销合同时，以次充好、以假充真，利用南钢公司炼铁新厂焦化车间点检班吴某（已判刑）负责本单位所使用阀门签收和安装的职务便利，谋取不正当利益，先后二次给予其好处费共计12万元。
认定上述事实的证据如下：
1、证人吴某的证言证明：2011年年底，二期脱胺煤气出口阀门需要两个DN900的非标准不锈钢蝶阀，其上报的是阀门整体都是316L不锈钢。2012年2月份洪某派人送货，其签收的时候发现两个阀门的外壳与其所报的材质要差一些。其当时就打电话给洪某，后来洪培元打电话给其说他跟领导讲过了，让其先不跟领导讲，以后单独讲。其就把阀门签收下来了。2012年2月份，其以到三亚旅游为由，向洪某借了3万元。2012年3月份，其跟洪某讲要买房子，想借9万元钱，他讲没有那么多，其就在电话里跟他讲上次“900阀门”的事情。过了三四天，洪培元让其办张农行卡把9万元钱打到其新办的农行卡上。其就跟洪培元讲马上要大修了，尽量给洪培元方便。9月15日前后，公司找其了解脱硫大修、水泵等事情，其怕这9万元钱出事就打电话给洪培元，洪培元让其赶快过去商量一下。之后其坐公交车到大桥南路，洪培元和洪某开车在家乐福门口等其。其上车后，洪某开车带其和洪培元到河西一条街上。洪培元讲没有关系，让其打张9万元的借条。洪培元拿出一张A4纸和笔出来，其写了张借条给他，洪培元讲为了做的像一点，借条上面再写上已还4万。写好之后借条交给洪某。他们给其钱一是其对他们公司有技术支持，二是平时“多报少收”一些阀门，三是他们送来的两个材质不符的阀门其没有向领导汇报。这些事情他们都能赚到钱。
2、证人洪某的证言证明：2012年春节刚过，吴某跟其要3万块钱，其转告洪培元，洪培元后来转帐3万元给吴某。2012年上半年，其送货到南钢炼铁新厂，签收人是吴某，其中两个电动蝶阀是不锈钢的，吴某一看就是不合格的，不签收，其跟吴某说“跟领导说过了”，吴某就同意签收了。后来没过多久，吴某就说要买房子问其要9万块钱，洪培元没有同意，后来吴某就跟洪培元联系说要把两个电动蝶阀的事情上报公司，后来洪培元从银行转帐给他9万元。九月份，吴某打电话说有人举报他了，9万元钱是银行转帐的，一查就能查到，担心事发。洪培元就打电话约吴某见面，当时其开着车带着洪培元在大桥南路家乐福等吴某，吴某是坐公交车来的，吴某上车后其就往河西方向开，在车上吴某说南钢纪委找他谈话，他没承认，他担心给他3万元和9万元的事。其三人就商量怎么办，洪培元说有人问就说钱都是借的，3万元已还了，9万元说是买房子借的。做的要像点，写张借条，还要写还了一点还有一些钱没有还。吴某也同意了，其就拿出笔和一张A4纸给吴某，他写了一张借条，写的是吴某向其借了9万元，日期写的是银行转帐的大概日期，在下面接着又写了一段还了4万元，日期写的大概是吴某提取公积金的日期。
3、查询存款通知书及银行交易明细证实：2012年3月16日，洪培元的农业银行卡当日支出9万元，同日吴某的农业银行卡上存入9万元。
4、吴某手书的虚假借条，内容为：今向洪某借现金人民币九万元整，还款期一年之内还清借款人：吴某2012年3月16日；2012年6月15日还款人民币四万元，还余欠款五万元，吴某2012年6月15日。
5、南京市六合区人民法院的刑事判决书证实，吴某因犯非国家工作人员受贿罪，被判处有期徒刑三年，缓刑三年。
6、被告人洪培元的供述称：其与吴某之间有两次资金往来，一次是2012年年初，春节过后没多久，吴某说要买房子跟其借9万元，吴某是跟洪某说的，让洪某转达的，其是通过农业银行卡将钱转给他的，之前一次2、3万元其怎么给他的记不清了。因为吴某是车间的点检员，其希望与他处好关系，对其做生意也有帮助，所以其就借钱给他了。
本案另有，立案决定书、在逃人员登记信息表、发破案经过、查获经过证实：被告人洪培元于2017年5月23日被抓获归案，归案后如实供述了销售伪劣产品的事实；户籍资料证实被告人洪培元系完全刑事责任能力人。
以上证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，与本案具有关联性，具有证明效力，本院予以采信。
关于被告人洪培元及其辩护人提出的有关本案的事实和证据的辩解、辩护意见，本院评判意见如下：
关于被告人洪培元的辩护人张某3提出的“本案的鉴定机构金陵阀业和马钢检验技术研究所均属企业性质，不具有鉴定资格”的辩护意见，经查，涉案的两只防爆电动蝶阀为非标产品，该两只防爆电动蝶阀认定为伪劣产品是综合了国家不锈钢制品质量监督检验中心出具的检验报告、马钢检验技术研究所出具的检验报告等书证及相关专家证人的证言而认定，并未将马钢检验技术研究所出具的检验报告作为鉴定意见予以采用。至于涉案的另外8只不合格阀门经金陵阀业进行压力测试出现外漏或内漏情况，不具备产品使用功能，为不合格产品，故无鉴定的必要性，对于辩护人提出的上述质证意见，不予采纳。
对于辩护人提出的“检测出的8只不合格阀门因存放时间�久，且过了保质期，不能排除是在搬运、储藏等外因所致”的辩护意见，经查，该8只阀门标注的生产日期均为2011年6月至2012年期间，公安机关的阀门送检样品说明等证据证实，涉案的8只阀门在提取、存储、搬运过程中均完好无损，故辩护人提出的上述辩护意见，无事实依据，不予采信。
关于辩护人张某3提出的“吴某的第11次讯问笔录和洪某的第18次讯问笔录均谈到洪某送给南钢的阀门数量和送货单上的数量一致，偶尔少送了，后来也都补齐了，故上述证据证实，不存在起诉书指控的为洪培元谋取不正当利益的事实依据”，经查，公诉机关指控被告人洪培元在与南钢公司履行阀门购销时，以次充好，以假充真，而向吴某行贿，为其谋取不正当利益，并未指控“多报少送”这一情形，故对辩护人张某3提出的该项质证意见，不予采纳。
关于辩护人提出“吴某供述发现涉案的两只蝶阀存在质量问题，而向洪培元索要钱财，而洪培元给吴某汇款9万元的时间为2012年3月16日，涉案两只蝶阀的中标时间为2012年4月6日，供货时间也应在4月10日之后，故从时间上看，洪培元尚未供货，吴某不可能作上述供述，在案证据矛盾，不排除吴某作虚假供述的可能性”的质证意见，经查，洪某、吴某的证言能证实洪某将南钢订购的两只DN900防爆电动蝶阀送给吴某签收时，吴某即发现两只蝶阀存在质量问题，而不予签收；被告人洪培元的供述，吴某的证言亦能证实，在南钢定购的两只DN900电动防爆蝶阀招标之前，也就是2011年底或2012年初，洪培元就曾到南钢作业现场与吴某商量所需阀门的制作工艺和要求，综合上述证据说明涉案两只蝶阀存在先供货，后补签合同的情况，但并不能据此认定吴某的证言为虚假证言，对辩护人提出的该项质证意见，不予采纳。
南京市六合区人民法院经审理认为，被告人洪培元在履行产品购销合同中，以次充好，以假充真，明知是伪劣产品而予以销售，销售金额二十万元以上不满五十万元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪；被告人洪培元为谋取不正当利益，给予公司、企业人员以财物，其行为还构成对非国家工作人员行贿罪，应依法予以惩处。被告人洪培元在判决宣告以前一人犯数罪，应当对其数罪并罚。被告人洪培元归案后能如实供述其销售伪劣产品的犯罪事实，其在判决宣告以前又表示对公诉机关指控的对非国家工作人员行贿事实予以供认，依法及酌情对其所触犯的两罪分别�以从轻处罚。南京市六合区人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于辩护意见。1、被告人洪培元在履行与南钢的购销合同中，将明知不是石阀一厂生产的以次充好，以假充真的阀门销售给南钢公司，其行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，辩护人提出的被告人洪培元的行为仅系民事违约行为，不构成销售伪劣产品罪的辩护意见，不能成立，不予采纳。2、关于本案犯罪数额的认定，根据最高人民法院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》之规定，销售伪劣产品罪中的销售金额是指销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。本案中，洪培元销售给南钢公司的涉案两只DN900电动蝶阀销售价格为31.66万元，故辩护人提出的应当扣除制作成本、税费及符合合同约定的电动装置等费用认定犯罪数额�意见，于法无据，本院不予采纳。3、南钢公司与被告人洪培元就涉案的两只DN900电动蝶阀约定了合同价格，且已经交付给南钢公司使用，其销售行为已经既遂，故对辩护人提出的本案系犯罪未遂的辩护意见，不予采纳。4、关于本案能否认定为单位犯罪。经查，石阀一厂南京销售处系由石阀一厂与被告人洪培元共同出资设立，代理石阀一厂的阀门销售业务，石阀一厂南京销售处虽是独立的法人，合同的签订、履行也均以石阀一厂南京销售处的名义进行，但被告人洪培元在石阀一厂不知情的情况下，假冒石阀一厂的阀门而予以销售，利益亦归属其个人，故本案不宜认定为单位犯罪。5、被告人洪培元系石阀一厂南京销售处的经理，其决定并安排洪某实施了上述销售伪劣产品的犯罪行为，系主犯。至于辩护人提出的洪某在共同犯罪中的地位和作用认定问题，本院在已判决�洪某案件中作了相应认定，该意见不是本案审理的范围，对辩护人提出的该项辩护意见，不予评判。6、对于辩护人提出的涉案的两只DN900电动防爆蝶阀在南钢使用期间，尚未发生安全事故，被告人洪培元无犯罪前科、系初次犯罪，所犯销售伪劣产品罪构成坦白等量刑方面的辩护意见，予以采纳。7、关于被告人洪培元及其辩护人提出的给予吴某的12万元系吴某向洪培元借款的意见，经查，吴某供认其为给洪培元谋取不正当利益，利用签收阀门的职务便利，将洪培元供应的以次充好、以假充真的阀门予以签收，事后其以借款的名义向洪培元索取12万元，吴某在南钢公司找其谈话之后，其担心事发又与洪培元商定了写虚假借条的对策，其供认的事实与洪某供认的吴某索要洪培元12万元的具体细节能相互印证，被告人洪培元向法庭提交的认罪悔罪书对上述事实又予以了供认�故在案证据足以证实该12万元系洪培元向吴某的行贿款。至于被告人洪培元在与南钢的业务中获利多少，以及通过何种方式将12万元支付给吴某，均不影响本案的定性，综上，对被告人洪培元及其辩护人提出的洪培元给予吴某12万元系借款的辩解和辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百六十四条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条的规定，判决如下：被告人洪培元犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月，罚金人民币十万元，决定执行有期徒刑四年二个月，罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的羁押一日，拆抵刑期一日，即从2017年5月23日起至2021年7月22日止，罚金款四十万元于本判决生效后十日内缴至本院。）
江苏省南京市人民检察院抗诉认为，南京市六合区人民法院的上述刑事判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，但对原审被告人洪培元犯对非国家工作人员行贿罪判处罚金错误，理由如下：2015年11月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《修九》）第十条对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百六十四条做出了修改、将对非国家工作人员行贿罪数额较大增设了并处罚金的规定。而本案原审被告人洪培元对非国家工作人员行贿犯罪的时间为2011年底至2012年的3、4月间，是在《修九》施行以前犯罪，根据《刑法》第十二条及相关司法解释的规定，对洪培元犯对非国家工作人员行贿罪不应并处罚金，应予纠正。
本院再审查明，检察机关和原审被告人洪培元对原审刑事判决认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院再审认为，2015年11月1日施行的《修九》第十条对《刑法》第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪的刑罚增设了行贿数额较大，可以并处罚金的条款，《修九》施行前的《刑法》条款对非国家工作人员行贿罪的刑罚并无并处罚金的规定。本案原审被告人洪培元实施对非国家工作人员行贿犯罪行为的时间为2011年底至2012年的3、4月间，是在《修九》施行以前犯罪，根据我国刑法从旧兼从轻的适用原则，对原审被告人洪培元犯对非国家工作人员行贿罪的刑罚应当适用《刑法》第一百六十四条的规定，不应并处罚金。原审法院依据2015年11月1日实施的修改后的《中华人民共和国刑法》条款，对原审被告人洪培元2011年底至2012年的3、4�间实施的对非国家工作人员行贿的犯罪行为，判决并处罚金十万元，系适用法律错误，应予纠正；江苏省南京市人民检察院关于原审判决适用法律错误的抗诉意见成立，本院再审予以采信。再审中，检察机关和原审被告人洪培元对于原审判决认定原审被告人洪培元的涉案犯罪事实均无异议，原审根据查明的犯罪事实，对相应犯罪行为的定罪正确，除检察机关抗诉的罚金刑以外的量刑适当，再审应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百六十四条第一款、第六十九条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项和《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116刑初814号刑事判决对原审被告人洪培元犯销售伪劣产品罪的定罪、量刑部分，即被告人洪培元犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元；对原审被告人洪培元犯对非国家工作人员行贿罪的定罪及量刑主刑部分，即被告人洪培元犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月；
二、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116刑初814号刑事判决中对原审被告人洪培元犯对非国家工作人员行贿罪的量刑附加刑部分，即对被告人洪培元判处的罚金人民币十万元；
三、原审被告人洪培元犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元；原审被告人洪培元犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑四年二个月，罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决前先行羁押的羁押一日，拆抵刑期一日，即从2017年5月23日起至2021年7月22日止，罚金款三十万元于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 畅
审判员 沈亚峰
审判员 李 伟
二〇一八年七月三十一日
书记员 唐俊芳