云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民再29号
抗诉机关：云南省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘某，女，汉族，1951年10月10日生，云南省大姚县人，住云南省楚雄市。
委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：周文佳，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某1，女，汉族，1968年8月12日生，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：赵某1，男，汉族，1965年1月3日生，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某2，男，汉族，1988年10月28日生，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：赵某2，女，汉族，1943年1月11日生，云南省楚雄市人，住云南省安宁市。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：洪某，女，彝族，1971年4月6日生，云南省鹤庆县人，住云南省楚雄市。
五被申诉人的共同委托诉讼代理人：褚俊英、莫卫斌，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张某3（曾用名：张亚东），男，汉族，1981年8月8日生，云南省楚雄市人，住云南省楚雄市。
申诉人刘某因与被申诉人张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某、张某3遗嘱继承纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民一终字第371号民事判决，向检察机关申诉。云南省人民检察院于2015年8月26日作出云检民监（2015）53000000046号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月19日作出（2015）云高民抗字第44号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省人民检察院指派检察员冯义勇、熊伟出庭。申诉人刘某及其委托代理人张继焕、周文佳、被申诉人张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某及五人的共同委托代理人褚俊英、莫卫斌、被申诉人张某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
云南省人民检察院抗诉认为：云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民一终字第371号民事判决适用法律错误。依据《中华人民共和国继承法》的规定，本案××××年××月××日所立遗嘱无论是否公证、是否有见证人，都不影响该自书遗嘱的效力。依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（五）项的规定，信义街2号房产属夫妻共同财产，刘某对信义街2号房屋享有一半的所有权，二审法院根据房屋来源及登记情况划分夫妻共有财产份额属适用法律错误。依据《中华人民共和国继承法》第二十六条第一款的规定“在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产，除有约定的以外，如果分割遗产，应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人遗产。”在本案中，张家恒在立××××年××月××日遗嘱时误以为信义街2号房产系其个人所有，其所立的遗嘱无权处分了刘某的夫妻共有份额。此外，依据一审法院对遗嘱见证人张某4、王某的调查，订立该遗嘱时刘某并不在场，其对张家恒处分夫妻共同财产的行为并不知情，故张家恒无权处分的行为并未得到刘某的追认或授权。依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十八条：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”张家恒在××××年××月××日遗嘱中处分刘某共有财产的部分应当无效，二审判决认为该遗嘱全部有效，属适用法律错误。
申诉人刘某同意检察机关的抗诉意见，此外，刘某坚持认为：张家恒××××年××月××日遗嘱未经公证，是无效遗嘱。
被申诉人张某3同意检察机关的抗诉意见以及刘某的申诉意见。
被申诉人张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某辩称：张家恒××××年××月××日遗嘱是在清醒、自愿、表达正常的情况下书写的，符合自书遗嘱的法定要件，无论该遗嘱是否经过公证，均不影响其效力；信义街2号房屋是在张家恒祖遗房基础上翻建而成，张家恒已经将八一路塘子巷的房屋给刘某继承，且八一路塘子巷的房屋面积大于信义街2号的房屋面积，2009年遗嘱的处置不违反法律规定，也最符合张家恒的本意。
2013年1月，张某1、赵某1、张某2、洪某向云南省楚雄市人民法院起诉，以刘某、张某3为被告，请求法院确认张家恒××××年××月××日作出的遗嘱有效，并且判决分割位于楚雄市的房产，诉讼费用全部由被告承担。一审法院依职权追加赵某2为原告。
刘某、张某3答辩称：信义街2号房屋是张家恒与刘某夫妻婚后建盖，系夫妻共同财产，张家恒在遗嘱中处分该房屋的行为侵犯了刘某的财产权，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十八条：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”张家恒的遗嘱无效。此外，在2009年的遗嘱中，张家恒明确写明：“此遗嘱公证后即产生法律效力。”但是该遗嘱没有进行过公证，故不生效。刘某称从不知道张家恒在××××年××月××日写过遗嘱，刘某认为信义街2号的房屋应当由其享有50%的份额，剩余的50%由张家恒的所有继承人，即五名原告和两名被告按照法定继承的顺序继承。
一审法院认定事实如下：被继承人张家恒与前妻赵某2婚后生育三个子女，张云明、张某1、赵某1。张家恒与赵某2约于1975年离婚，××××年××月××日，张家恒与刘某结婚，婚后生育一子张某3。本案争议的楚雄市房屋系在张家恒祖遗房产的基础上于1991年翻建（其中土地的来源为祖遗房24平方米、1991年购买17.76平方米、超占117平方米），此外，张家恒与刘某于1997年建盖了八一路塘子巷14号房屋一幢。2007年8月15日被继承人张家恒写下遗嘱：八一路塘子巷14号房产归刘某所有，信义街2号分给张亚东3间铺面二楼住房3间，分给刘某一间铺面、二楼住房一间及小厨房，分给张某1一间铺面及二楼住房一间，分给张云明一间铺面、二楼住房一间及西园路住房一套。××××年××月××日被继承人张家恒写下第二份遗嘱：八一路塘子巷房产归刘某、张亚东继承，信义街2号自西向东4、5号铺面及二楼住房归张某1继承，自西向东6号铺面及二楼住房归张云明所有，3号铺面、二楼住房及809地质队住房一套归赵某1所有，1-2号铺面及二楼住房归张亚东所有。张某4、王某作为见证人在该遗嘱上签字。××××年9月11日被继承人因病死亡，2013年1月6日张家恒的长子张云明因病死亡。张云明与前妻生育一子张某2，与前妻离婚后于××××年××月××洪某结婚。
云南省楚雄市人民法院一审认为：《中华人民共和国继承法》第二十条规定：“立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准。”故以被继承人张家恒××××年××月××日所立的遗嘱为准，该遗嘱虽未经公证，但却有张某4、王某作为见证，且两人均证实了被继承人立遗嘱时神智清楚，表达正常，遗嘱是其真实意思表示。被继承人有权处分夫妻共同财产中自己的份额，本案所争议的信义街2号虽是在被继承人张家恒与刘某婚姻关系存续期间建盖，属夫妻共同财产，但却是在被继承人张家恒祖遗房产的基础上翻建，故被继承人张家恒在夫妻共同财产信义街2号房屋中的份额应当大于刘某，结合被继承人的夫妻共同财产的情况，被继承人××××年××月××日所立遗嘱中将信义街2号四间铺面交由张云明、张某1、赵某1继承的行为应当认定为有效。另两间铺面及楼上住房应当属于刘某的财产，应由刘某处分。同时在被继承人张家恒死亡后，继承人张云明于2013年1月6日死亡，其没有表示放弃继承，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人，即由洪某、张某2、赵某2继承。依照《中华人民共和国继承法》第二十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第52条的规定，判决：一、楚雄市（面对铺面）从西向东第三间铺面及所对应二楼的面积归赵某1所有；二、楚雄市（面对铺面）从西向东第四、第五两间铺面及所对应二楼的面积归张某1所有；三、楚雄市（面对铺面）从西向东第六间铺面及对应二楼的面积归张某2、洪某、赵秀兰所有；四、驳回张某1、赵某1、张某2、洪某、赵某2的其他诉讼请求；案件受理费10400元，由张某1、赵某1、张某2、洪某、赵某2共同承担。
一审判决送达后，洪某、刘某、张某3不服，向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提起上诉。洪某上诉请求撤销原判第三项，改判信义街2号第六间铺面及所对应二楼的面积的66.6%归洪某所有，剩余的33.3%归张某2、赵某2所有，上诉费由被上诉人承担。其理由为：一审认定张云明与前妻离婚后于××××年与洪某结婚，属认定事实错误，一审时洪某提交的与张云明的结婚证可证实洪某与张云明结婚的时间是××××年××月××日，而被继承人张家恒于××××年9月11日死亡，从被继承人死亡时开始，继承就已开始，按照被继承人所立的遗嘱，张云明已经因继承取得了信义街2号第六间铺面及所对应二楼的面积的房屋所有权。按照我国《婚姻法》第十七条的规定，张云明因继承取得的财产应当认定为夫妻共同财产，在对张云明的遗产进行分割时，应当首先扣除夫妻共同财产中属于洪某的50%的份额，剩余的50%才视为张云明的遗产，由其法定继承人进行继承。一审在对张云明的遗产进行分割的过程中，没有将属于洪某的50%的份额扣除，全部作为张云明的遗产由其法定继承人共同继承，侵害了洪某对夫妻共同财产中享有份额的所有权。
上诉人刘某、张某3上诉请求撤销原判第一项、第二项、第三项、第四项，改判信义街2号房产全部归刘某、张某3继承，由刘某、张某3现金补偿被上诉人该房产评估价值的十分之三，上诉费由被上诉人承担。其理由为：1、一审判决以被继承人××××年××月××日遗嘱作为定案和判决依据是错误的，该遗嘱无效。2、信义街2号房产系张家恒、刘某的夫妻共同财产，刘某享有50%的财产份额，剩余50%的财产系张家恒的遗产，应由张家恒的所有继承人共同继承，综合折算后，张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某应占该房产份额合计十分之三。3、信义街2号房产不便按实物分割，若按实物分割难以做到实物房产与各继承人的应得财产份额相符，故应判决全部房产归二上诉人所有，二上诉人用现金按该房产评估价值的十分之三补偿其余五人。
二审法院认为：本案应以××××年××月××日立下的自书遗嘱为准，虽然该遗嘱虽写明应在公证后产生法律效力，但楚雄的公证机关并不办理遗嘱公证业务，进行遗嘱公证不可能实现，且实际上也未办理，故该自书遗嘱在张家恒××××年9月11日死亡后产生法律效力。根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。信义街2号虽原是张家恒的祖遗房产，但自××××年××月××日张家恒与刘某结婚后，原祖遗房产就经过多次翻建而成为现在的房产，现信义街2号的房产为张家恒与刘某的夫妻共同财产。各方当事人未发生争议的八一路塘子巷14号房屋一幢，是张家恒与刘某夫妻关系存续期间建盖，同样属于张家恒与刘某的夫妻共同财产。根据房屋来源及登记情况，张家恒于××××年××月××日所立遗嘱处分的是夫妻共同财产中属于张家恒自己份额的部份，并未侵害刘某对夫妻共同财产享有的合法权利，故该份遗嘱合法有效，应按该份遗嘱进行继承。对于洪某的主张，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（四）项、第十八条第（三）的规定，夫妻在婚姻关系存续期间因继承所得的财产归夫妻共同所有，但遗嘱中确定只归夫或妻一方的财产应属个人财产。张家恒于××××年××月××日所立遗嘱中明确信义街2号房屋自西向东6号铺面及二楼住房归张云明所有，而此时洪某尚未与张云明结婚，二人于××××年××月××日才登记结婚，故遗嘱中明确信义街2号自西向东6号铺面及二楼住房归张云明所有，应属张云明的个人财产，洪某主张的遗产分割理由不能成立。综上所述，二审法院认为，所有上诉人的上诉理由均不能成立，原判认定事实基本清楚，但部份判处不当，依照《中华人民共和国继承法》第十六条、第二十条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，并报经云南省楚雄彝族自治州中级人民法院审判委员会讨论决定，判决：一、维持楚雄市人民法院（2013）楚民初字第395号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销楚雄市人民法院（2013）楚民初字第395号民事判决第四项；三、楚雄市（面对铺面）从西向东第一、第二间铺面及所对应的二楼的面积归张某3所有。一审案件受理费10400元，由张某1、赵某1、张某2、洪某、赵某2负担；二审案件受理费11580元，由上诉人洪某负担4300元，由上诉人刘某、张某3负担7280元。
再审审理中，各方当事人对原审认定的事实均无异议，本院依法予以确认。
再审过程中，刘某向本院提交张家恒的《残疾证》一份，欲证明张家恒视力有残疾，不能书写遗嘱，故2009年的遗嘱有伪造嫌疑。
被申诉人张某3认可刘某的证明主张。其余被申诉人质证认为：张家恒的《残疾证》系1998年颁发，而且只是三级残疾，并不影响书写。
刘某申请证人杨某出庭作证，杨某系张家恒的侄子，杨某向法庭陈述称：刘某从来没有虐待张家恒，张家恒在信义街2号的祖遗房是瓦房，由于张家恒眼睛不好，如今的信义街2号房屋主要是由刘某张罗盖起来的。
被申诉人张某3认可证人的证言；其余被申诉人对证人证言不予认可。
本案再审过程中，刘某申请对张家恒××××年××月××日作出的遗嘱进行笔迹鉴定，经被申诉人同意，本院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张家恒的遗嘱进行笔迹鉴定，该鉴定中心作出司鉴中心（2016）技鉴字第1986号《鉴定意见书》，结论为：××××年××月××日遗嘱（检材）与2007年8月15日张家恒的自书遗嘱（样本）是同一人书写。
申诉人刘某和被申诉人张某3对鉴定意见的结论无异议，但坚持认为张家恒××××年××月××日的自书遗嘱因未经公证而无效。被申诉人张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某对鉴定意见的结论无异议。
被申诉人张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某共同向法庭提交《楚雄市区土地定级与基准地价测算报告》及楚雄市土地管理局《市土补建字（1995）第45号文件》欲证明信义街2号房屋在1994年的地价为993.85元，而该房屋超占的117平方米土地已经补缴了1170元补偿费，取得了合法的使用权。
申诉人刘某及被申诉人张某3不认可该证据的证明目的，二人主张信义街2号的房屋主要是由刘某主持建盖，应当是张家恒和刘某的夫妻共同财产。
本院认为：各方当事人对司鉴中心（2016）技鉴字第1986号《鉴定意见书》均无异议，本院依法予以采信。依据在案证据记载，1985年10月11日颁发的005754号《楚雄市私有房产所有证》载明信义街2号房屋砖混结构两层建筑面积为244.63平方米，砖木结构一层建筑面积为18.42平方米；楚雄市土地管理局1998年8月3日颁发的《国有土地使用权证》载明信义街2号房屋的土地面积为159平方米。依据上述不动产权属登记的内容，本院对被申诉人张某1、赵某1、张某2、赵某2、洪某共同向法庭提交的证据予以采信。
本案再审争议焦点是：张家恒××××年××月××日遗嘱是否有效；信义街2号的房屋应当如何分割。
本院认为：张家恒××××年××月××日的自书遗嘱经司法鉴定确认为其本人书写，法律亦未规定自书遗嘱必须经过公证才能生效，故刘某关于该遗嘱有伪造嫌疑以及该遗嘱无效的主张，本院依法不予采纳。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第三十八条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分，应认定无效。”由于信义街2号房屋和八一路塘子巷房屋均系张家恒与刘某夫妇在婚后建盖，该两处房屋的相关不动产权属证明也均系婚后合法取得，故信义街2号房屋和八一路塘子巷房屋依法均属于张家恒和刘某的夫妻共同财产。张家恒在××××年××月××日的遗嘱中将信义街2号房屋和八一路塘子巷房屋全部作为遗产予以分配，故该遗嘱中对刘某在夫妻共有财产中享有份额的处分，依法应当认定为无效。
张家恒在××××年××月××日的遗嘱中将八一路塘子巷的房屋交由刘某、张某3继承，将信义街2号房屋的3、4、5、6号四间铺面及与之相对应的二楼面积交由赵某1、张某1、张云明继承，由于信义街2号房屋是在张家恒祖遗房的基础上翻建，依据信义街2号房屋的实际构造和建筑格局、综合考量张家恒对于八一路塘子巷房屋和信义街2号房屋的整体分配情况、本着公平合理和尊重被继承人意愿的原则，本院认为张家恒处分本案争议的信义街2号房屋中3、4、5、6号铺面及二楼对应面积，是处分其个人享有的财产份额，该部分遗嘱有效。信义街2号房屋中的1、2号铺面及相对应的二楼面积应认定为刘某的个人财产，刘某有权自行处分。
综上，云南省楚雄市人民法院一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持；云南省楚雄彝族自治州中级人民法院二审判决认定张家恒××××年××月××日遗嘱全部有效，系适用法律错误，应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2013）楚中民一终字第371号民事判决。
二、维持云南省楚雄市人民法院（2013）楚民初字第395号民事判决。
一审案件受理费10400元，由被申诉人张某1、赵某1、张某2、洪某、赵某2承担；二审案件受理费11580元，由申诉人刘某承担3860元，由被申诉人张某3承担3860元，由被申诉人洪某承担3860元。司法鉴定费用7800元，由刘某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴立宏
代理审判员 万芃圻
代理审判员 马 渊
二〇一七年八月十八日
书 记 员 刘东云