福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第1328号
上诉人（原审被告）陈福福，男，1978年12月3日出生，汉族，系厦门市集美区福福桂华建材加工店登记业主。
委托代理人林秉哲、叶志琳，福建联合信实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴全友，男，1977年11月2日出生，汉族。
委托代理人ＸＸ，福建凌一律师事务所律师。
原审被告厦门鑫常川工贸有限公司，组织机构代码67128936-X。
法定代表人钟奕明，公司总经理。
委托代理人张肃、廖任兰，福建志远律师事务所律师。
上诉人陈福福因与被上诉人吴全友、原审被告厦门鑫常川工贸有限公司（以下简称鑫常川公司）提供劳务者受害纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴全友向原审法院提起诉讼，请求判决：1、陈福福赔偿医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、后续治疗费、鉴定费等暂计215085.83元；2、鑫常川公司与陈福福承担连带责任。
原审法院查明，2012年12月21日，吴全友经陈福福安排与工友陈观应前往鑫常川公司修理卷闸门，修理过程中吴全友不慎摔伤。吴全友受伤后被送往厦门大学附属第一医院住院治疗，至2013年1月9日共住院19天，住院病历载明：“主诉：高处摔伤致胸、左上肢疼痛3小时。入院诊断：1、胸部闭合性损伤：双肺挫裂伤，左侧多发肋骨骨折；2、左桡骨远端骨折；3、右耳挫裂伤；4、颅脑外伤：头皮软组织挫伤，颅内脑外血肿待排。”出院记录载明：“出院诊断：1、胸部闭合性损伤：双肺挫裂伤，左侧多发肋骨骨折；2、左桡骨远端骨折；3、右耳挫裂伤；4、颅脑外伤：头皮软组织挫伤；5、右膝挫伤。出院医嘱：3月内避免重体力劳动，建议骨科手术治疗左桡骨远端骨折。”吴全友住院花费医疗费10404.93元。出院后，陈福福带吴全友至一私人诊所继续治疗，花费医疗费5000元。2013年5月2日，吴全友单方委托福建正泰司法鉴定中心对其伤残等级、误工期限、护理期限及后续治疗费进行鉴定。2013年5月8日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴（2013）法临鉴字第575号鉴定意见书，认定：1、吴全友伤残等级为十级；2、误工期限自受伤之日至评残前一日，护理期限3个月；3、预估行骨科手术治疗和再取出内固定物的后续治疗费约25000元。吴全友花费鉴定费2500元（伤残鉴定700元、护理期限鉴定600元、后续治疗费鉴定600元、误工期限鉴定600元）。本案审理过程中，陈福福申请对吴全友的伤残等级、是否需要行切开复位内固定术及费用进行鉴定。经各方当事人同意，原审法院重新委托福建鼎立司法鉴定中心厦门分所鉴定，该所于2013年9月16日作出（2013）临鉴字第170号司法鉴定意见书，认定：1、吴全友伤残等级为十级；2、吴全友左桡骨远端骨折已骨性愈合，无需行切开复位固定术治疗。陈福福花费鉴定费1700元（伤残等级鉴定700元、是否存在后续及后续治疗费鉴定1000元）
原审法院另查明，陈福福系厦门市集美区福福桂华建材加工店登记业主，厦门市集美区福福桂华建材加工店的经营范围为：建材加工、日用咨询服务、零售日用品。鑫常川公司已预先垫付吴全友1500元。
原审法院认为，一、关于吴全友与陈福福之间是劳务还是劳动关系的问题。劳务关系属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务，另一方接受劳务并支付对价形成的权利义务关系。劳务提供方可以是自然人，也可以是法人或者其他组织。而劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。根据劳动关系与劳务关系的区别，劳动的提供方是自然人、个体工商户还是法人并不意味着双方即形成劳动关系。就本案而言，虽然陈福福系厦门市集美区福福桂华建材加工店的登记业主，具有用工资格，但从吴全友劳动的情况看，形式上双方未签订劳动合同，实质上：（1）吴全友报酬依其提供劳动为对价，陈福福对其无工作安排则对其不发放报酬，吴全友工作相对自由；（2）厦门市集美区福福桂华建材加工店并未为吴全友办理社会保险，让吴全友享有其他福利；（3）厦门市集美区福福桂华建材加工店亦未有相应的规章制度规范吴全友工作。综合以上对比分析，吴全友与陈福福之间属于劳务关系而非劳动关系，陈福福亦未能提供充足的证据佐证双方成立劳动关系的主张，故对陈福福抗辩其与吴全友成立劳动关系的主张不予采信。
二、关于陈福福与鑫常川公司系帮工还是承揽关系的问题。陈福福主张其安排工人给鑫常川公司修理卷闸门系帮工，而鑫常川公司则认为双方系承揽关系，且双方商讨费用为300元。经分析认为，帮工在主观上表现为提供劳务者自愿，客观上系无偿劳动，且在具体劳动中往往从事辅助性工作，而承揽合同则以完成工作成果为目的，并由定作人向承揽人支付对价的合同。就本案而言，陈福福并未举证证明其系帮工，且卷闸的修理完全由陈福福安排的工人独立完成，并由陈福福向工人支付报酬，该情形与帮工的表现形式不符。根据双方合同的履行过程，陈福福安排工人修理鑫常川公司的卷闸门，陈福福支付工人报酬，鑫常川公司支付陈福福定作费用，由此可认定双方系承揽关系。
三、关于吴全友所主张的各项诉求是否有事实和法律依据的问题。（1）医疗费。吴全友主张10404.93元，吴全友已提供相应的发票予以佐证，且鑫常川公司未对医疗费合理性提出鉴定，故对吴全友的该项费用予以采信。（2）误工费。吴全友主张误工费为150元／天×138天（自受伤日至定残日前一天，即2012年12月21日至2013年5月7日）=20700元。分析认为，陈福福个人委托鉴定结论中已认定其误工时间为：自受伤之日至定残日前一日，故对吴全友主张的误工时间共计138天予以采纳。吴全友受雇于陈福福，从事建材加工、维修等工作，误工费标准可参照2012年建筑业在岗职工平均工资39199元／年计算。据此，吴全友的合理误工费为：39199元／年÷365天×138天=14820.44元。（3）护理费。吴全友主张7360元，依据是70元／天×（住院19天＋出院后90天）=7360元。分析认为，根据吴全友个人委托鉴定机构所作出的鉴定结论，其护理期限共计3个月。由于该3个月包含了住院期间19天，且根据其伤残程度，出院后其应属于部分护理依赖，故其合理的护理费应该计算为：70元／天×19天（住院期间）＋70元／天×（90天-19天）×30%=2821元。（4）住院伙食补助费。吴全友主张60元／天×19天=1140元。吴全有和鑫常川公司对该费用均无异议，可予以确认。（5）交通费。交通费属于客观必然发生的费用，吴全友住院19天，按10元／天计算，故酌定其合理的交通费为190元。（6）营养费。根据吴全友的伤情，可酌定其合理营养费按800元计算。（7）后续治疗费。福建鼎立司法鉴定中心厦门分所于2013年9月16日作出（2013）临鉴字第170号司法鉴定意见书，认定吴全友左桡骨远端骨折已骨性愈合，无需行切开复位固定术治疗，故对吴全友的该项主张不予采纳。（8）残疾赔偿金。根据暂住信息显示，吴全友于2010年11月24日来厦门，暂住有效期自2010年11月24日至2011年11月24日，延期期限自2011年11月24日至2012年11月24日，且吴全友自2012年8月29日开始受雇于陈福福，并有厦门市集美区杏滨街道西滨社区居民委员会、房东共同出具的《证明》予以佐证，故对吴全友在事发前在厦门市连续居住1年以上的事实予以采信，其残疾赔偿金可参照2012年度厦门市城镇居民可支配性收入37576元／年计算。吴全友的伤残等级为十级，其残疾赔偿金为：37576元／年×20×0.1=75152元。（9）精神损害抚慰金。根据吴全友的伤残等级，酌定其精神损害抚慰金为5000元。（10）被抚养人生活费。吴全友发生事故的时间为2012年12月21日，被抚养人生活费的计算年限为：吴梦辉2007年2月9日出生，计算12.2年；吴梦花2004年8月10日出生，计算9.8年；吴家辉2010年3月28日出生，计算15.3年；吴世俊1934年8月10日出生，计算5年。计算标准按照受诉法院地和受害人吴全友适用的标准，即2012年厦门市城镇居民人均消费性支出24922元标准计算。在一人抚养多人情况下，计算额不应超过受害人1人份的消费性支出额，吴全友可主张的被抚养人生活费为：24922元／年×12.2年×10%（因在该部分被抚养人生活费总额已超过吴全友所应支出部分，故按1人份计算）＋24922元／年×（15.3年-12.2年）÷2人×10%=34267.75元。（11）鉴定费。吴全友主张的鉴定费2500元中包含伤残鉴定700元、护理期限鉴定600元、后续治疗费鉴定600元、误工期限鉴定600元，其中后续治疗费经重新鉴定推翻了吴全友个人申请的鉴定结论，该部分不予支持，其余鉴定费1900元因此次事故而发生，应予以支持。综上，吴全友的合理费用为：医疗费10404.93元、误工费14820.44元、护理费2821元、住院伙食补助费1140元、交通费190元、营养费800元、残疾赔偿金75152元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费34267.75元、鉴定费1900元，以上共计146496.12元。
综上，本案系提供劳务者受害责任纠纷。陈福福系厦门市集美区福福桂华建材加工店的登记业主，吴全友受陈福福指示为鑫常川公司修理卷闸门过程中受伤。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，陈福福应承担雇主责任。
陈福福的厦门市集美区福福桂华建材加工店的经营范围为建材加工、日用咨询服务及零售日用品，而上门维修卷闸门系建材加工的延伸服务，仍应属于建材加工范畴，鑫常川公司作为承揽人并无选任过失，无需承担连带责任。陈福福先前已预先垫付吴全友医疗费10404.93元，陈福福还应支付吴全友146496.12元-10404.93元=136091.19元。陈福福另外垫付的5000元，系用于私人诊所治疗花费，且未包含在本案诉求中，故在本案中不作抵扣。鑫常川公司已预先的支付1500元，鑫常川公司可另行主张。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十六条之规定，判决：一、陈福福应于本判决生效之日起十日内赔偿吴全友136091.19元；三、驳回吴全友的其他诉讼请求。
宣判后，陈福福不服，向本院提出上诉。
上诉人陈福福上诉称，吴全有与陈福福不存在雇佣关系，陈福福也没有指示吴全有到鑫常川公司修理卷闸门，吴全有受伤与陈福福没有任何关系，陈福福无须承担任何赔偿责任。原审判决认定事实错误，请求二审驳回吴全有的诉讼请求。
被上诉人吴全友辩称，其与陈福福之间为雇佣（劳务）关系。陈福福安排其与陈观应到鑫常川公司修理卷闸门。原审法院适用法律正确。本案中吴全友不存在过错，不应减轻对方的赔偿责任。
原审被告鑫常川公司辩称，原审判决合法，适用法律正确，应当予以维持。鑫常川公司与陈福福之间就修理卷闸门一事存在承揽关系，鑫常川公司将卷闸门的修理工作交给陈福福，并约定修好后支付费用300元，由陈福福自行安排工人及自备工具进行修理。鑫常川公司并未约束陈福福的工作时间，也未安排人员予以协助，更未提供任何修理工具。陈福福开办的是有经工商注册的建材加工店，进行卷闸门维修也是其日常工作之一，鑫常川公司与陈福福之前并不熟悉，双方不存在帮工关系，双方仅存在承揽关系。维修卷闸门并非高危工作，如正常操作，发生事故的可能性极低，陈福福应做好对维修人员的培训及督促。陈福福指派的工人在维修过程发生事故，应由其承担赔偿责任。请求二审法院依法查明事实，驳回陈福福的上诉请求。
经审理查明，对原审查明的事实，陈福福认为，其并未安排吴全友到鑫常川公司维修卷闸门，吴全友是点工，工作比较自由，有事情才安排吴全友工作，没事吴全友可以到其他地方工作，在出事的那一天，其并未安排吴全友去鑫常川公司维修卷闸门，只是安排陈观应过去看一下卷闸门有什么问题，鑫常川公司并没有表示卷闸门需要维修，双方也没有谈到价格的问题。此外，各当事人对原审查明的其他事实，没有提出异议，本院对当事人均无异议的事实予以确认。
另查明，各方当事人对原审认定的赔偿项目和金额均无异议，本院予以确认。
本院认为，吴全有在鑫常川公司维修卷闸门时受伤的事实，有各方当事人的陈述为证，可予以确认。陈福福承认鑫常川公司曾与其联系人员查看卷闸门，同时也承认当业务需要时会为吴全有安排工作，因此，吴全有主张其是应陈福福的要求到鑫常川公司维修卷闸门，与双方之间的日常往来关系相符，可予以采信。陈福福关于吴全有在鑫常川公司维修卷闸门与其无关的辩解，明显与其自认的事实相互矛盾，本院不予采信。此外，原审认定的各项损失，各方当事人均未提出异议，本院予以维持。综上所述，陈福福的上诉请求依据不足，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1030元，由陈福福负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张南日
代理审判员 袁爱芬
代理审判员 陈贤英
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 陈文琳
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。