湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民商终字第00557号
上诉人（原审原告）：湖北荣星家具有限公司。住所地：湖北省武汉市江夏区庙山开发区两湖大道庙山管委会。
法定代表人：袁荣形，该公司董事长。
委托代理人：江跃，湖北泓峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡德明，男，1970年9月3日出生，汉族。
委托代理人：颜卫、刘茜茜，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人湖北荣星家具有限公司（以下简称荣星公司）因与被上诉人蔡德明劳动争议一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2014）鄂江夏民二初字第00573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，蔡德明于2013年8月7日入职荣星公司，工作岗位为厨工，荣星公司未与蔡德明签订劳动合同，也未为蔡德明办理社会保险参保手续。同年10月7日，蔡德明在工作时右手碾压受伤，医院诊断为：右手指皮肤软组织挫裂伤并缺损，右中指指骨骨折；右食指指骨骨折脱位，右手指神经血管损伤。蔡德明先后在广州军区武汉总医院住院治疗两次，最后一次的出院时间为2013年11月3日。第一次住院期间的医疗费由荣星公司承担，第二次住院期间的医疗费由蔡德明先行向荣星公司预支20000元，支付住院期间的医疗费后结余的10690元由蔡德明领取。蔡德明出院后又自行到该医院复查，支出医疗费411.3元。2014年1月21日，经武汉市江夏区人力资源和社会保障局认定蔡德明受伤之情形符合《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，属于工伤的范围，认定为工伤。2014年6月11日，经湖北省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论，确认蔡德明工伤致残程度为七级。其后，蔡德明以荣星公司未给其购买社会保险、未予工伤保险赔偿为由，未再回荣星公司上班。2014年7月3日，蔡德明向武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决荣星公司支付其解除劳动关系经济补偿金3400元、未订立书面劳动合同二倍工资差额37400元、停工留薪期工资30600元、后期医疗费2000元、护理费970元、交通费2000元、住院伙食补助费225元、劳动能力鉴定费500元、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金81570元、一次性工伤医疗费57099元，并补缴2013年8月至2014年7月期间的社会保险费。该委于2014年8月20日作出夏劳人仲裁字（2014）第112-2号仲裁裁决书，裁决：荣星公司向蔡德明支付未签订书面劳动合同二倍工资3202.33元；确认双方的劳动关系于2014年7月3日解除，荣星公司向蔡德明支付各项工伤保险待遇赔偿共计156847.46元（停工留薪期工资16011.65元、医疗费411.3元、工伤鉴定体检费380元、伙食补助费225元、一次性伤残补助金41630.29元、一次性工伤医疗补助金44832.62元、一次性伤残就业补助金64046.6元，合计168537.46元，再扣减已领取的10690元）、工资差额6668.66元；驳回蔡德明的其他仲裁请求。荣星公司因不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另查明，2013年9月30日蔡德明以生活费的名义向荣星公司借支1000元，同年10月9日又借支2000元。蔡德明在停工留薪期满后，因与荣星公司之间的工资、工伤保险待遇问题多次协商未果，故未回荣星公司上班。荣星公司在2014年7月3日前未向蔡德明提出解除双方之间的劳动关系。武汉市江夏区上年度职工月平均工资为3202.33元。原审审理过程中，荣星公司对蔡德明的工伤鉴定体检费380元、住院伙食补助费225元予以认可。荣星公司未在原审法院限定的期限内提交蔡德明的工资表、职工花名册、入职登记表。
荣星公司原审诉称：蔡德明于2013年9月入职我公司，同年10月7日在我公司受伤。伤后，我公司及时将其送医，并承担了治疗费用。治疗期满后，蔡德明无正当理由未返回公司上班，视为自行脱岗，双方劳动关系于2014年1月解除。因蔡德明入职时间不到一个月，故我公司未与其签订书面劳动合同，未给其办理社会保险缴纳手续。我公司对湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定蔡德明的伤残等级为七级有异议。特诉请判令：一、荣星公司不向蔡德明支付未签订书面劳动合同二倍工资3202.33元；二、不予确认双方的劳动关系于2014年7月3日解除；三、荣星公司不向蔡德明支付各项工伤保险待遇赔偿156847.46元；四、荣星公司不向蔡德明支付工资差额6668.66元；五、本案诉讼费由蔡德明承担。
蔡德明原审辩称：我于2013年8月7日入职荣星公司，但荣星公司一直未与我签订书面劳动合同，也未为我购买社保。2013年10月7日，我在工作中受伤，该伤经有关机构鉴定为七级工伤。武汉市江夏区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确。荣星公司的诉讼请求应予全部驳回。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、蔡德明与荣星公司之间劳动关系的存续时间如何确定；二、蔡德明实际提供劳动期间、停工留薪期满后的工资问题；三、蔡德明的工伤保险待遇赔偿如何确定。
一、关于蔡德明与荣星公司之间劳动关系的存续时间如何确定。
1.蔡德明提交的《伤残鉴定申请书》上已经显示其入职时间为2013年8月7日，荣星公司虽不认可这份证据，但并未提出任何相反证据。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位与职工建立劳动关系后，应当建立职工花名册备查；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，职工花名册应当包括用工开始时间等内容；最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，计算劳动者工作年限等劳动争议，由用人单位负举证责任。根据前述规定，职工证明了劳动关系存在的事实之后，劳动关系的开始时间应由用人单位负举证责任。荣星公司在诉讼中，未提交相关证据，应承担举证不能的法律后果。因此，应确认蔡德明的入职时间为2013年8月7日。2.蔡德明在停工留薪期满后，因与荣星公司之间的工资及工伤保险待遇的问题协商未果，未返回公司，直到2014年7月3日申请劳动仲裁要求支付解除劳动关系经济补偿金，而在此之前，荣星公司亦未与蔡德明解除劳动关系，因此双方劳动关系存续时间应为2013年8月7日至2014年7月3日。
二、蔡德明实际提供劳动期间、停工留薪期满后的工资问题。
1.蔡德明在荣星公司实际提供劳动期间为2013年8月7日至同年10月7日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，荣星公司应向蔡德明支付相应的劳动报酬，因荣星公司既不认可蔡德明提出的月工资3400元的标准，亦未能提供有效证据证明其月工资情况，故应以本区上年度职工月平均工资3202.33元作为标准，即蔡德明此期间的工资为6404.66元。2.荣星公司在与蔡德明劳动关系存续期间未订立书面的劳动合同，该行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定。该法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”故荣星公司应向蔡德明支付2013年9月7日之后的二倍工资，荣星公司认为无需向其支付2013年9月8日至同年10月7日期间的未订立书面劳动合同的双倍工资的请求，不予支持。即荣星公司应向蔡德明支付2013年9月8日至2013年10月7日期间的二倍工资差额3202.33元。3.根据《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条“工伤职工停工留薪期是指职工因工作遭受事故伤害或患职业病后，需要暂停工作接受工伤医疗，继续享受原工资福利待遇的期限”，第七条“对于多部位或多组织器官受到伤害的，以对应的各停工留薪期中最长的期限作为该工伤职工的停工留薪期。各受损伤部位停工留薪期的时间不得累加”之规定，结合蔡德明的伤情，应确定蔡德明的停工留薪期为5个月。蔡德明在2014年3月7日停工留薪期满后，虽未向荣星公司提供劳动，但双方的劳动关系依然存续，故荣星公司应向蔡德明支付2014年3月至7月期间的工资，标准参照病休工资，即每月不低于武汉市江夏区最低工资标准的80%，即3264元（1020元／月×80%×4个月）。据此，荣星公司应向蔡德明支付的工资为12870.99元，该费用里应扣减蔡德明工伤发生前后以生活费名义领取的3000元。
三、蔡德明的工伤保险待遇赔偿如何确定。
蔡德明的工伤事实和伤残等级已经相关的行政部门作出了认定。荣星公司未给蔡德明购买工伤保险，依据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条“职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇”的规定，荣星公司应向蔡德明支付各项工伤保险待遇的费用。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》、第十条、第十一条、第三十四条、《湖北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第二条、第七条等相关规定，确定蔡德明应享受的工伤保险待遇及费用为：一次性伤残补助金41630.29元（3202.33元／月×13个月）、一次性工伤医疗补助金44832.62元（3202.33元／月×14个月）、一次性伤残就业补助金64046.6元（3202.33元／月×20个月）、停工留薪期工资16011.65元（3202.33元×5个月）、医疗费411.3元、住院期间伙食补助费225元、劳动能力鉴定费380元，以上共计167537.46元，但该费用里应扣减被告蔡德明已经领取医疗费结余的10690元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条、《湖北省工伤保险实施办法》、第十条、第十一条、第三十四条之规定，原审法院判决如下：一、荣星公司向蔡德明支付2013年8月7日至2013年10月7日的劳动报酬6404.66元、2014年3月至同年7月的工资3264元，合计9668.66元；二、荣星公司向蔡德明支付未订立书面劳动合同二倍工资差额3202.33元；三、荣星公司向蔡德明支付各项工伤保险待遇赔偿共计167537.46元。综合上述一、二、三项判决，荣星公司应向蔡德明支付180408.45元，与蔡德明预支费用13690元相抵后，荣星公司还应支付166718.45元，限于判决生效之日起十日内付清；四、驳回荣星公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由荣星公司负担。
荣星公司不服原审法院判决，上诉要求本院改判荣星公司不予支付蔡德明双倍工资、工资差额及一次性工伤待遇。事实与理由：一、原审判决认定蔡德明2013年8月7日入职荣星公司没有事实依据。蔡德明至荣星公司工作未超过一个月即受伤，为此荣星公司没有与其签订劳动合同未违反法律的相关规定。蔡德明在医疗期满后，既未回荣星公司上班，也没有办理请假手续，荣星公司无法与其订立劳动合同，因双方未订立劳动合同并不是荣星公司的本意，故荣星公司不应向蔡德明支付双倍工资；二、蔡德明的工伤残疾等级鉴定不真实，先是由武汉市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级，后经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定为七级，虽然后者为最终结论，但本案应结合蔡德明的伤情，并综合考虑两个鉴定结论后再确定蔡德明的工伤待遇；三、荣星公司医疗期满后未按时上班，造成荣星公司不能为其购买社会保险，蔡德明的行为应视为旷工，不应计入劳动期限，不应享受社会保险待遇。
蔡德明对荣星公司的上诉认为应依法予以驳回。
本院经审理查明，2013年12月16日，荣星公司为蔡德明出具伤残鉴定申请书，该申请书特此证明蔡德明于2013年8月7日进入荣星公司食堂从事早餐工作。
本院对原审法院查明的其它事实予以确认。
本院认为：荣星公司为蔡德明出具的伤残鉴定申请书，足以作为蔡德明入职荣星公司时间的事实依据。蔡德明2013年8月7日至荣星公司从事食堂工作，2013年10月7日受伤，双方劳动关系存续时间已为二个月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一、二款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，荣星公司应在蔡德明受伤的前一个月与其订立书面劳动合同。荣星公司将蔡德明受伤及伤后没有上班作为双方不能签订劳动合同的客观原因与事实不符，其以此主张不予支付蔡德明未签订劳动合同双倍工资更无法律依据。
蔡德明受伤前二个月的工作工资荣星公司未予发放，原审法院按照本地区上年度职工月平均工资标准判决由荣星公司向蔡德明予以支付并无不当。蔡德明受伤医疗期满后未回荣星公司上班，系因双方对工伤待遇协商未果，荣星公司也未以蔡德明旷工而解除劳动关系，原审认定双方劳动关系存续至2014年7月3日蔡德明向仲裁机构申请仲裁之时，判决荣星公司参照病假工资标准向蔡德明支付医疗期满后工资不存在错误。
蔡德明的工伤残疾等级七级系由专门的鉴定机构作出的最终结论，该鉴定结论客观真实与否，不属于法院的审查范围。因此，原审法院据此按七级伤残标准依法判决由荣星公司向蔡德明支付一次性工伤待遇正确。
用人单位为劳动者办理和缴纳社会保险是法定的强制性义务。因荣星公司在与蔡德明建立劳动关系后，其未为蔡德明办理和缴纳社会保险。为此，蔡德明解除与荣星公司之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的规定。荣星公司将自己的过错归因于蔡德明，并以此要求不予承担相关义务及责任的抗辩理由无事实和法律依据。
综上，荣星公司上诉请求的理由不成立，不予支持。原审法院判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北荣星家具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程继伟
审 判 员 晏幼峰
代理审判员 刘鑫荣
二〇一五年三月十七日
书 记 员 李琪凌