四川省绵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川07民终3071号
上诉人（原审原告）：北川羌族自治县禹羌融资担保有限公司。住所地：四川省北川羌族自治县永昌镇永昌大道67-1-201。
法定代表人：王聪，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈建吉，四川石泉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：代国章，四川石泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北川羌族自治县农村信用合作联社。住所地：四川省北川羌族自治县永昌镇永昌大道**号。
法定代表人：张晓勤，该社理事长。
委托诉讼代理人：丁阁，四川科通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘恒，四川科通律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：北川俊泰电子科技有限公司管理人（四川众益清算事务有限公司）。住所地：四川省绵阳市涪城区油坊街9号盛鑫苑小区*幢1-5-B。
法定代表人：潘玉林�系该公司执行董事。
负责人：李剑生，系管理人组长。
委托诉讼代理人：邓萌，系管理人工作人员。
被上诉人（原审第三人）：绵阳市银奥实业有限责任公司，住所地：四川省绵阳市涪城区长虹大道133号。
委托诉讼代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李超生，四川真道律师事务所律师。
上诉人北川羌族自治县禹羌融资担保有限公司（以下简称：禹羌担保公司）因与被上诉人北川羌族自治县农村信用合作联社（以下简称：北川信用社）、北川俊泰电子科技有限公司管理人（以下简称：俊泰电子管理人）、绵阳市银奥实业有限责�公司（以下简称：银奥公司）合同纠纷一案，不服四川省北川羌族自治县人民法院（2016）川0726民初1194号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
禹羌担保公司的上诉请求：撤销原判，改判北川信用社全额退还从禹羌担保公司账户强行划扣款项1098.33万元。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院在明知有主债务人自己提供物的担保的情况下，且担保实现顺位约定不明，仍然以所谓契约自由为由判决支持北川信用社强制扣划上诉人账户资金的行为，实属错误适用法律，错误认定事实，导致判决结果错误。主债务人俊泰公司在信用社处贷款1950万元，并与信用社签订《抵押合同》，将俊泰公司位于北川山东产业园41000平方米的在建厂房及22000余平方米土地使用�抵押给信用社，为该贷款本息全额办理了抵押登记。后上诉人根据北川县委2012年第三期议事纪要《关于北川俊泰电子科技有限公司现场办公会议纪要》精神，对俊泰公司1950万贷款中的1000万提供补充保证担保。2013年12月27日，因俊泰公司未偿还到期贷款，信用社在未先向主债务人俊泰公司实现物的担保的情况下，直接在上诉人农户建房贷款担保基金账户强制扣划了人民币1098.33万元。虽然信用社在向上诉人提供的《担保合同》格式条款中载明无论主债权是否有其他担保，信用社均可直接要求上诉人承担担保责任，但信用社在与主债务人俊泰公司所签《抵押合同》中同样约定了无论主债权是否有其他担保，被告均可直接要求主债务人俊泰公司承担担保责任。对于这种在担保实现顺位未明确选择的相互冲突约定情形，最高人民法院在（2015）民二终字第280号民事判决中认�“债权人在抵押合同约定对抵押物实现债权又在担保合同中约定关于无论是否有其他担保，无论是否为主债务人提供物的担保，担保人责任不能减免，债权人均可直接向担保人提出要求承担担保责任。该条款均视为约定不明，债权人不享有对担保物权实现时的选择权，主债务人应当在实现债权时就主债务人提供的抵押担保物进行拍卖所得价款实现债权并优先受偿，不足部分再由保证担保人对不足部分承担连带保证责任。”，被上诉人北川信用社对上诉人保证担保责任承担是否享有的选择权，取决于事先是否对具体实现担保方式具有明确的选择约定，相互冲突的约定等同于没有作出明确选择，理应根据《中华人民共和国物权法》第176条规定依法实现担保物权，其对上诉人的扣款行为无效。2.被上诉人北川信用社未先实现抵押权而违法扣划上�人资金，其怠于行使抵押权及擅自放弃、变更抵押权的过错行为，导致上诉人担保范围债权的抵押权，已因被上诉人北川信用社之前向银奥公司的转让行为而不复存在，被上诉人北川信用社实际上又向上诉人实施了欺诈性民事行为，就上诉人担保部分债权的抵押权之灭失，被上诉人北川信用社应负全部责任，依法应免除上诉人的担保责任。3.一审法院混同不同法律关系及不同案件，错误引用绵阳中级人民法院（2016）川07民终2044号民事判决，在本案中错误认定上诉人所享有的债权是其履行担保责任后的追偿权。
被上诉人北川信用社答辩称：1.按照物权法的规定，对担保的债权既有物的担保和人的担保情况下应当按照约定，本案中被上诉人认为上诉人和被上诉人之间明确约定了实现担保债权的方式：首先，北川信用社与俊泰公司签订�1950万的借款合同以及抵押合同是在2011年12月27日之后签订，2012年3月15日在北川县委办公室现场会议纪要后上诉人才与北川信用社签订了保证合同，在合同第一条第六款中明确了如债务人未按主合同偿还义务，北川信用社可以直接向禹羌担保公司追诉扣收，抵偿主合同债务，上诉人提到的最高院判决，但在本案中抵押合同和保证合同并不是同一时间签订，双方在明知有债务人提供物的担保的情况下，召开了会议双方签订了保证合同，而且还特别约定了北川信用社有权直接扣收上诉人账户中的资金来抵偿债务，说明双方在债务人提供物的担保的情况下明确了如何实现债权；其次，在北川信用社扣收了1098.33万元之后，2014年8月18日上诉人请求北川县委协调让渡所谓的抵押权，在2014年8月20日之后双方签订了《借款合同债权及在建工程抵押协议》，在这个时候上诉人并未对�川信用社扣划行为提出异议，而是要求北川县委协调争取抵押权的优先权利，所以我们认为双方是明确约定了如何实现债权的，被上诉人扣划1098.33万元符合保证合同第一条第六款规定，也符合法律规定。所以一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人俊泰电子管理人答辩称：就本案而言，管理人没有任何责任，不应当列为第三人。
被上诉人银奥公司答辩称：银奥公司与上诉人之间没有任何合同关系，在本案中不应承担任何责任，请求法院依法判决。
禹羌担保公司向一审法院起诉请求：1、判决北川信用社全额退还从禹羌担保公司账户强行划扣款项1098.33万元；2、本案的诉讼费由禹羌担保公司承担。
一审法院认定事实：北川俊泰电子科技有限公司（下称俊泰公司）因资金需要，于2011年12月27日向北川信用社申请借款1950万元，借款期限为2011年12月27日至2013年12月26日。双方于当日签订了《借款合同》（合同编号为：北信公借（2011）000015号）以及《抵押合同》（合同编号为：2011年北信联公抵字第000010号），约定俊泰公司以其所有的位于北川羌族自治县永昌镇凤竹街8号的面积为4100平方米的在建工程（权属证书编号：建字第北规建20100127号）以及面积为22097.33平方米的土地（权属证书编号：北国用（2010）第480号）对此借款进行抵押担保，双方于2012年1月5日到相关部门对上述抵押物进行了备案登记。后北川信用社因为双方未对该抵押物进行评估，认为抵押物的价值不足，未及时发放借款。
2012年3月7日，北川县委召开俊泰公�工程建设现场办公会，并形成了《议事纪要》，其中会议议定第四项主要载明：由县禹羌投资公司提供补充担保，俊泰公司以在建工程为抵押向北川信用社申请1000万元项目贷款。
2012年3月15日，禹羌担保公司（甲方）根据《议事纪要》的议定事项与北川信用社（乙方）签订了《保证合同》，主要约定甲方自愿为俊泰公司在乙方申请借款1950万元中的1000万元（包括利息、复息和罚息、违约金等）提供连带保证责任。该《保证合同》第1.6条载明：“如债务人未按主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方可直接向甲方追索，甲方授权乙方扣收甲方开立在四川省农村信用社及其所有分支机构的所有账户中的资金以抵偿主合同项下的债务……”；第7.2条载明：“�论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不得提出异议”。该《保证合同》签订后，北川信用社于2012年3月16日至2012年5月30日分11笔依约向俊泰公司发放了全部借款。
2013年12月26日借款期限届满后，俊泰公司未根据约定的内容履行还款义务，北川信用社分别于2013年12月26日、27日将禹羌公司在其营业部的账号为88×××32的账户内的现金通过强制扣�的方式转出借款本金10978847.46元以及利息4483.38元，共计10983330.84元。
2014年8月18日，禹羌担保公司向北川县政府请求协调北川信用社让渡俊泰公司在建工程抵押权的请求后，禹羌担保公司（乙方）与北川信用社（甲方）于2014年8月20日达成《借款合同债权及在建工程抵押权转移协议》，载明：“1.甲、乙双方确认，2013年12月27日，甲方已从乙方在甲方开立的账户资金中扣划的人民币1098.33万元，系乙方为受让甲方在与俊泰公司所签编号为北信公借（2011）000015借款合同中本金人民币1000万元的贷款债权本息，所向甲方支付的合同对价，甲方在北信公借（2011）000015借款合同项下已由乙方清偿贷款债权所对应的全部合同权利转移给乙方（包括但不限于本金、利息、罚息及俊泰公司未最终清偿前甲方有权向其追究的其他违约责任），由乙方向俊泰公司主张该债权。2.甲方按照乙方已清偿债权在该借款合同债权总额所占比例，将甲方与俊泰公司所签编号为2011年北信公抵字第000010还抵押合同项下在建工程抵押权的对应抵押权份额，连同债权一并转移给乙方，由乙方向俊泰公司行使相应的抵押权，依据原已登记的抵押合同，在乙方受让甲方债权范围内对抵押物享有优先受偿权。3.甲方协助乙方实现对抵押物的优先受偿权。如因俊泰公司抵押物被司法查封而不能办理抵押权变更登记，对乙方受让抵押权带来不确定因素的，由乙方就甲方向俊泰公司所享有对应主债权及所附带抵押权行使代位追偿权，实现该抵押物所得金额和权益，直接归乙方享有。4.本协议自甲、乙双方盖章、授权代表签字生效，其效力溯及既往于甲方实际扣划乙方资金之日，协议一式四份，甲方持一份，乙方持二份，报抵押登记部门备案一份，北信公借（2011）000015借款合同和北信公抵字第000010号抵押合同为本协议有效附件……”。该协议签订后，原告未按照协议内容到相关部门就抵押权让渡进行登记备案，亦无证据证实其已通知俊泰公司债权转让事宜。
另查明：1、2014年7月28日，北川信用社就其与俊泰公司签订的《借款合同》以及《抵押合同》中余下的借款本金1042.29万元及利息，转让给银奥实业公司，双方签订了《债权转让协议》后，将上述债权转让给银奥实业公司，并同时转让了相关抵押权。北川信用社于2014年8月1日向俊泰公司发出了债权转让通知书。2、俊泰公司因企业经营管理发生严重困难，北川县人民法院于2014年8月24日以（2014）北民清字第2号《民事裁定书》依法裁定受理俊泰公司强制清算，同时指定成立清算组，并于2014年9月26日进入强制清算程序，俊泰公司清算组在清算过程中以发现俊泰公司财产已不足以清算公司全部债务，经与债权人协商未达成协定债务清算方案为由于2016年3月25日向北川县人民法院申请对俊泰公司进行破产清算，北川县人民法院作出（2016）川0726民破2号民事裁定书、决定书，裁定受理俊泰公司的破产清算一案，并指定四川众益清算事务有限公司为俊泰公司破产清算案件的管理人。在管理人指定的债权申报期限内中，禹羌担保公司于2014年10月9日向俊泰公司管理人递交了债权申报资料，确定申报金额为13181945.3元（其中本金为1098.33万元，从2013年12月27日起至2014年10月9日期间的违约罚息、复息共计1548645.3元以及实现债权的律师费及其他必要费用65万元），并请求确认原告对俊泰公司土地和在建工程享有抵押权的优先债权。俊泰公司管理人对所申报债权审查后，将包括原告在内的等21项债权确定为普通债权，并将其金额审核为11431784.72元。后禹羌担保公司不服该项债权的确定结果，以破产债权确认纠纷为由，于2016年5月23日向北川法院提起诉讼，经该院（2016）川0726民初796号判决书判决：驳回禹羌担保公司的诉讼请求。禹羌担保公司不服该判决，上诉至本院，经过审理认为：在禹羌担保公司与北川信用社签订的《借款合同债权及在建工程抵押权转移协议》中，合同的标的物已经不再属于北川信用社；禹羌担保公司目前所享有的债权是其履行担保责任后的追偿权，其未提供证据证明与俊泰公司之间就追偿债权部分设立了抵押担保并办理相应登记手续，故禹羌担保公司所持债权不属于优先债权，遂于2016年11月17日以（2016）川07民终2044号判决书判决：驳回上诉，维持原判。3、2016年4月11日，禹羌担保公司向北川信用社发出《退换强行扣划款项催告函》，要求退还强制扣划的款项1098.33万元，并支付相应资金占用利息。
一审法院认为：结合本案审理查明的事实，双方当事人争议的主要焦点为：1、被担保的债权中物的担保和人的担保并存时，如何实现担保物权？2、北川信用社扣划禹羌担保公司名下的1098.33万元应属债权转让价款还是视为北川信用社实现了担保物权？
根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”的规定，人保仅对物保以外的被担保债权余额承担保证责任；而《担保法解释》第三十八条第一款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”的规定，债权人可以选择行使担保物权或者保证债权，已承担责任的担保人可以向其他担保人追偿其应承担的份额。《中华人民共和国物权法》实施后，虽然与《中华人民共和国担保法》都规定有担保物权，但是《中华人民共和国物权法》是上位法。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人�己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，强调了契约自由，即当事人就人保和物保的关系有明确约定的，应遵守其约定。
根据庭审查明的事实，禹羌担保公司在明知俊泰公司以在建工程为抵押向北川信用社申请借款1950万元，而自愿为其在申请借款1950万元中的1000万元（包括利息、复息和罚息、违约金等）提供连带保证责任。随后双方签订的《保证合同》，系双方真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。双方在《保证合同》第1.6条和第7.2条中约定：无论北川信用社对主合同项下的债权是否拥有其他担保，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，均可直接要求禹羌担保公司依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，并且授权北川信用社扣收禹羌担保公司开立在四川省农村信用社及其所有分支机构的所有账户中的资金以抵偿主合同项下的债务。从该约定来看，双方当事人对如何实现担保物权有了明确的约定，并且符合《物权法》第一百七十六条规定强调的契约自由精神。从该《保证合同》的履行情况来看，在《借款合同》到期俊泰公司未履行还款义务的情况下，北川信用社根据《保证合同》的约定，扣划了禹羌担保公司在其营业部的账号为88×××32的账户内的现金1098.33万元。根据已生效的绵阳市中级人民法院（2016）川07民终2044号判决书所确定的事实可知，禹羌担保公司目前所享有的债权是其履行担保责任后的追偿权。故北川信用社扣划禹羌担保公司名下的1098.33万元应视为北川信用社实现了担保物权的金额，至此双方对该《保证合同》已经履行完毕。
综上所述，禹羌担保公司请求判令北川信用社全额退还强行划扣款项1098.33万元，与事实和法律的规定不符，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，判决驳回禹羌担保公司的诉讼请求。一审本案诉讼费87700元，由禹羌担保公司负担。
本院二审期间，双方当事人都未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人禹羌担保公司诉称被上诉人北川信用社于2013年12月27日因被上诉人俊泰公司未归还到期贷款，在未经其同意的情况下强行扣划了禹羌担保公司在北川信用社的人民币1098.33万元，请求判决北川信用社全额退还强行扣划的款项。禹羌担保公司认为北川信用社扣划其在该信用社账户上的1098.33万元系强行扣划行为。所谓强行，即未征得财产所有人、占有人、使用人同意或无法律规定的情况下，仅凭单方意志并采取暴力等手段而实施的行为。本案中，禹羌担保公司与北川信用社于2012年3月15日签订了《保证合同》，该合同第一条第六款“如果债务人未按照主合同约定履行偿付借款本息和相应费用的义务，乙方（指北川信用社）可直接向甲方（指禹羌担保公司）追索，甲方授权乙方扣收甲方开立在四川省农村信用社及其所有分支机构的所有账户中的资金以抵偿主合同项下的债务。扣划款项为外汇的，按扣划日乙方所公布的外汇买入价折算”，第二条“甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。”以及第七条“无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方不提出任何异议”，上述条款说明，北川信用社扣划禹羌担保公司在北川信用社中的款项并非系其单方强行行为，而是基于北川信用社与禹羌担保公司所签订的《保证合同》，由于债务人俊泰公司未偿还到期债务，北川信用社按照《保证合同》中约定扣划禹羌担保公司在其信用社中开立账户的款项从而承�完相应保证责任的合同行为
其次，退一步讲，即便上诉人禹羌担保公司认为北川信用社的扣划行为违反《保证合同》的约定或法律的规定，损害了其合法权益。禹羌担保公司应当在北川信用社扣划之后通过提起诉讼的方式确认该扣划行为无效，以维护其合法权益，但禹羌担保公司并未如此，而是于2014年8月20日与北川信用社签订了《借款合同债权及在建工程抵押权转移协议》，在该协议中双方对北川信用社的扣划行为进行了确认，明确为“因贷款已到期，2013年12月27日，甲方（指北川信用社）为及时实现部分债权，在乙方（指禹羌担保公司）同意受让该债权及其抵押权的情况下，直接从乙方在甲方开立的账户资金中扣划了1000万元本息。”以及第一条“甲、乙双方确认，2013年12月27日，甲方已从乙方在甲方开立的账户资金中扣划的人民币1098.33万元，系乙方为受让甲方在与俊泰公司所签订编号北信公借（2011）000015借款合同中本金人民币1000万元的贷款债权本息，所向甲方支付的合同对价”，即北川信用社与禹羌担保公司就北川信用社的扣款行为达成了新的合意，明确了该款项系禹羌担保公司作为债权受让人，支付受让北川信用社与俊泰公司1000万债权本息及抵押权的对价，则北川信用社扣划1098.33万元的行为系履行《借款合同债权及在建工程抵押权转移协议》的行为，北川信用社的扣划行为符合约定。虽然北川信用社在与禹羌担保公司签订书面《借款合同债权及在建工程抵押权转移协议》之前，于2014年7月28日通过《债权转让协议》的方式将《借款合同》以及《抵押合同》项下的全部担保权转让给了第三人银奥公司，导致禹羌担保公司不能依据�借款合同债权及在建工程抵押权转移协议》实现其担保物权，但也不能据此否认北川信用社的扣划行为系未取得禹羌担保公司的同意的强制扣划行为。北川信用社虽存在重复转让抵押权的行为，导致禹羌担保公司最终未能按照合同约定取得抵押权，但禹羌担保公司在本案中并未诉请，按照民事诉讼“不告不理”的原则，本院不作处理。
综上，北川信用社的扣划行为系双方当事人真实意思表示的结果，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效。禹羌担保公司要求北川信用社返还其合法扣划的1098.33万，予法无据，不应支持，原判对此认定正确，予以维持，上诉人禹羌担保公司的上诉理由不能成立，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费87700元，由北川羌族自治县禹羌融资担保有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周琳堤
审判员 李华峰
审判员 李 维
二〇一七年十二月二十七日
书记员 杜雨瞳