河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）商民终字第2027、2028号上诉人（原审原告、另案原审被告）庞敏，女，汉族，1972年1月11日出生。委托代理人胡洪强，商丘市第二法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、另案原审原告）商丘市天伦大药房有限公司，住所地商丘市。法定代表人蔡会梅，董事长。委托代理人陈晓明、段坦，河南立品律师事务所律师。上诉人庞敏与上诉人商丘市天伦大药房有限公司（以下简称天伦大药房）劳动争议纠纷一案，庞敏于2015年6月1日起诉至商丘市梁园区人民法院，庞敏请求判令撤销商劳人仲案字（2015）第39号商丘市劳动从事争议仲裁委员会仲裁裁决书；解除原、被告之间的劳动合同关系；被告支付原告经济补偿金46080元、加班费336070.05元、所欠工资4947×2倍＝9894元、年底奖金10000元、工龄补贴2400元；被告为原告补缴2003年7月19日至2015年2月27日期间的医疗保险、失业保险、养老保险、工作保险金、生育保险金及住房公积金等各项社会保险费；被告归还原告上班押金1000元、工龄补贴2400元、教养基金720元。商丘市梁园区人民法院于2015年10月23日作出（2015）商梁民初字第02284号民事判决。天伦大药房于2015年6月9日起诉至商丘市梁园区人民法院，请求法院依法纠正仲案字（2015）第39号裁决书第二项、第三项、第四项的错误仲裁，判决原告不承担支付和赔偿义务。商丘市梁园区人民法院于2015年10月23日作出（2015）商梁民初字第02451号民事判决。庞敏与天伦大药房均不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日在本院第十四审判庭公开开庭进行审理。上诉人庞敏及其委托代理人胡洪强，上诉人天伦大药房的委托代理人陈晓明、段坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，原告于2003年7月到被告处工作，工资一直由被告发放，离职时任督察部经理。2015年1月7日，原告向其单位递交辞职申请，之后没有再去公司上班。2015年2月27日，被告天伦大药房通知原告庞敏解除劳动关系。被告没有为原告庞敏交纳养老保险费，2003年7月至2011年4月没有为原告缴纳医疗保险费，其他社会保险没有为原告缴纳。被告天伦大药房应支付原告培训费1000元、风雨同舟奖2400元、孝养基金360元。原告工资领到2014年11月。原告2014年12月份工资及2015年1月份6天的工资未领取。2015年，双方因劳动争议发生纠纷，原告庞敏要求裁决解除与被告之间的劳动关系、补缴2003年7月19日至2015年1月6日期间的各项社会保险费、支付工资4476元、经济补偿金42895元、加班费148304元、年底奖金10000元、返还原告培训费1000元、风雨同舟奖2400元、孝养基金360元。2015年5月14日，商丘市劳动仲裁委员会作出商劳人仲案字（2015）第39号仲裁裁决书，内容如下：一、天伦大药房与庞敏之间的劳动关系自2015年2月27日解除。二、被告于本裁决书生效后十五日内支付原告工资4196.50元，培训费1000元，风雨同舟奖2400元，孝养基金360元，年底奖金10000元，合计17956.50元。三、被告天伦大药房于本裁决书生效后十五日内为原告庞敏补缴2003年7月至2011年4月期间的医疗保险费，2003年7月至2011年4月期间的失业保险费，具体金额以各保险经办机构计算的数额为准，庞敏承担个人应缴纳的部分。四、被告于本裁决书生效后十五日内凭票据为原告报销2003年7月至2015年2月期间原告已经缴纳的养老保险费。五、驳回原告庞敏的其他仲裁请求。另查明，庞敏劳动合同终止前十二个月的平均工资为3444元。2014年12月份工资为3514.50元。原审认为，原告于2003年7月到被告处工作，直至2015年1月7日。原告工作期间接受被告管理，工资一直由被告发放，双方虽没有签订劳动合同，但双方形成事实劳动合同关系。2015年1月7日，原告向被告递交辞呈，2015年2月27日，被告向原告下发了解除劳动合同通知书，双方劳动关系应于2015年2月27日解除。原告2014年12月工资3514.50元及2015年1月六天的工资680元未领取应予支付，合计4194.50元。被告应返还培训费1000元，支付风雨同舟奖2400元，孝养基金360元。被告未提供原告未完成指标的证据，年终奖金10000元应予支付。关于被告是否向原告支付经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；该法第三十八条第一款第一项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；因被告没有依法为原告缴纳社会保险费，根据法律规定，被告应承担向原告支付经济补偿的法律责任。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，被告应支付原告经济补偿金的数额为3444元×12个月＝41328元。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。因此，被告天伦大药房凭票据为原告庞敏报销2003年7月至2015年2月期间原告已经缴纳的养老保险费，为原告补缴2003年7月至2011年4月期间的医疗保险，2003年7月至2015年2月期间的失业保险、工伤保险、生育保险。具体金额依社会保险经办机构计算的数额为准，原告承担个人应缴纳的部分。综上，原告庞敏的部分诉讼请求，证据充分，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，商丘市梁园区人民法院于2015年10月23日作出（2015）商梁民初字第02284号民事判决：一、被告商丘市天伦大药房有限公司与原告庞敏之间的劳动关系自2015年2月27日解除；二、被告商丘市天伦大药房有限公司支付原告庞敏经济补偿金41328元，于判决生效后十日内付清；三、被告商丘市天伦大药房有限公司返还原告庞敏培训费1000元，支付工资4194.50元，支付风雨同舟奖2400元，孝养基金360元，年终奖金10000元，合计17954.50元。于判决生效后十日内付清；四、被告商丘市天伦大药房有限公司为原告庞敏补缴2003年7月至2011年4月期间的医疗保险，2003年7月至2015年2月期间的失业保险、工伤保险、生育保险。具体金额依社会保险经办机构计算的数额为准，原告承担个人应缴纳的部分。于判决生效后十日内付清；五、被告商丘市天伦大药房有限公司凭票据为原告庞敏报销2003年7月至2015年2月期间原告已经缴纳的养老保险费；六、驳回原告庞敏其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被告商丘市天伦大药房有限公司负担。商丘市梁园区人民法院于2015年10月23日作出（2015）商梁民初字第02451号民事判决：一、原告商丘市天伦大药房有限公司返还被告庞敏培训费1000元，支付工资4194.50元，支付风雨同舟奖2400元，孝养基金360元，年终奖金10000元，合计17954.50元。于判决生效后十日内付清；二、原告商丘市天伦大药房有限公司为被告庞敏补缴2003年7月至2011年4月期间的医疗保险，2003年7月至2015年2月期间的失业保险、工伤保险、生育保险。具体金额依社会保险经办机构计算的数额为准，被告承担个人应缴纳的部分。于判决生效后十日内付清；三、原告商丘市天伦大药房有限公司凭票据为被告庞敏报销2003年7月至2015年2月期间被告已经缴纳的养老保险费。一审案件受理费10元，由原告商丘市天伦大药房有限公司承担。庞敏不服原审判决，上诉并答辩称，一审判决认定漏项，除一审判决之外，天伦大药房应支付￥82656元、加班费￥301414.68元、加付赔偿金￥150707.34元，累计￥534778.02元。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条，要求经济补偿金￥41328元；附加赔偿金￥41328元×2倍=￥82656元，经济补偿金（12年，2013年7月——2015年2月）3444元（一审法院认定的、离职前12个月的平均工资）×12=41328元。加班费：附加付赔偿金：￥301414.68元×50%=￥150707.34元。（1）2003年7月至2011年6月之前公司施行一个月2天休班制度，（2）2011年7月至2015年2月施行一个月4天休班制度。（1）78天（每年周末加班天数）×8年×日工资（165.34元）×2=￥206344.3元（2）52天（每年周末加班天数）×3年×日工资（165.34元）×2＋7个月加班费28天（每年周末加班天数）×日工资（165.34元）×2=￥51586元＋￥9259元=￥60845元。周末加班费合计=￥206344.3元＋￥60845元=￥267189.3。元法定节日：元旦一天（公司放假，不算）。春节三天（公司放假，不算），清明节一天（公司不放假，3倍计算），五一节一天（公司不放假，3倍计算），端午节一天（公司不放假，3倍计算），中秋节一天（公司不放假，3倍计算），国庆节三天假（公司放假一天，2天加班，按照3倍计算）。2003年7月至2015年2月，共计法定节假日2003年法定假日3天，2015年无，2004-2014年整11年共计加班66天，合计加班天数=66＋3=69天。故法定节日加班费=69×3×日工资（165.34元）=￥34225.38元；总计加班费金额=周末加班费合计＋法定节日加班费=￥267189.3元＋￥34255.38元=￥301414.68元。天伦大药房的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉请求。请求二审撤销（2015）商梁民初字第2284号民事判决；在一审判决结果的基础上依法改判增加被上诉人支付上诉人附加赔偿金￥82656元、加班费￥301414.68元、加付赔偿金￥150707.34元；一审、二审诉讼费用及交通差旅费等被上诉人承担。天伦大药房不服原审判决，上诉并答辩称，针对经济补偿金，首先，庞敏由于违反公司规定，逃避公司调查，于2015年1月7日主动提出辞职并写有辞呈，并非基于一审法院认定的上诉人不给其缴纳社会保险而解除劳动合同的情形。其次，不管是劳动仲裁阶段还是一审阶段，庞敏都没有声称是由于上诉人不为其缴纳社会保险而辞职的；再次，庞敏原单位一直为其缴纳养老保险，被上诉人主动申请不让上诉人为其缴纳相关费用，上诉人没有任何过错。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条支付经济补偿属于法律适用错误。庞敏身为公司员工，严重侵犯公司权益，并在违纪后拒不配合单位调查，没有完成2014年年初签订的责任目标。由于其提交辞呈后再也没有来过公司，上诉人也无法对其进行年终考核。所以上诉人无须支付庞敏2014年年底奖金。上诉人已经为庞敏办理了医疗、失业保险，不存在为其补缴医疗、失业的问题，自工作以来从未就上诉人办理此类保险向公司提出过异议。且庭审中，庞敏承认是以公司名义缴纳失业保险，只不过是由本人出钱。庞敏提交的养老保险缴费凭证，其中有5张的缴费单位是橡胶厂，时间跨度由2005年至2014年6月，基本上覆盖了庞敏在天伦工作的时间，恰恰证明了庞敏的养老保险一直由单位缴纳，并没有中断。根据规定，养老保险账户是唯一的，任何公民不可能享受两份养老保险，庞敏在原单位即橡胶厂为其缴纳养老保险的情况下，上诉人没有可能也没有办法为其再缴纳一份养老保险。庞敏主动申请上诉人不为其缴纳养老保险，但是这么多年中，上诉人也将自己应当承担的那部分养老保险以工资形式发放给了劳动者，这一点劳动仲裁的时候也已经查明。由于庞敏于2015年1月就已经提出辞呈，所以其辞职后的养老保险，上诉人更没有缴纳的义务。针对工伤与生育保险，其中工伤保险的实质是为了保护单位，如果单位为员工缴纳有工伤保险，在工作期间，员工有工伤事实的发生，就会从工伤保险基金中给予补偿，如果没有缴纳，单位就会承担这部分损失。但是被上诉人在这么多年的工作中，并没有发生工伤的事实，所以上诉人以前没有给其缴纳工伤保险并没有损害被上诉人的权益，生育保险也是如此，被上诉人也没有发生生育的事实。判决上诉人为被上诉人补缴工伤、生育保险不符合法律规定且没有现实的执行意义。庞敏上诉请求中所述附加赔偿金82656元及加班费的加附赔偿金150707.34元是新增加的诉讼请求，请求二审法院予以驳回。庞敏要求支付加班费301414.68元没有事实依据，且有悖社会情理。庞敏没有任何证据能够证实其所述休班制度的规定。关于加班天数，庞敏在没有任何证据的支持下就主观的计算出这11年7个月的加班时间，且竟然加足了这11年7个月，每年周末都加班，一天都没落下，这是有悖于现实的。关于法定节假日，哪天上班哪天不上班也是由庞敏单方面声称，没有任何证据支持。况且从08年开始，中秋、端午、清明等才被定为国家法定节假日，庞敏连这一点都没调查清楚，就主观的计算一系列的时间，是错误的。庞敏在没有任何证据的支持下、在没有调查请天数的情况下，错误的计算出错误的加班时间，并声称自己加满了这些周末、法定节假日是没有事实支持并且是不符合正常情理的。庞敏主张加班费的数额高达30余万人民币，这笔数额都已经超出了其在公司工作的这10余年中的工资的总额，这是严重不符合社会常情的。驳回庞敏的请求。请求判决天伦大药房无需支付经济补偿金，不承担庞敏年终奖10000元，不承担相关社会保险的支付与报销义务，诉讼费用由庞敏负担。综合双方的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为，原审判决商丘市天伦大药房有限公司解除合同及支付相关费用，有无事实、法律依据。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人庞敏提交尉颖、王某、丁又蕊证人证言，证人尉颖、王某出庭作证，证明庞敏在天伦大药房经常加班，部分节假日加班，没给过加班费；尉颖是公司会计，做了九年，对票据什么都是清楚的，一审时天伦大药房提供的工资表是伪造的；天伦大药房恶意辞退庞敏，是公司单方解除劳动合同。上诉人天伦大药房对上诉人庞敏提交的证据质证称，庞敏提供的证据是无效证据，不符合规定。证人与庞敏有利害关系，所以不能做证。其证言不能证明其目的，若按会计所述，其本人从事高强度的工作，为何其本人没有申请劳动仲裁。三名证人离职时间都是在2015年前，不能得知与庞敏解除合同的原因；会计无法证明其会计身份。上诉人天伦大药房提交一份证据，劳动仲裁庭审笔录二页，证明目的：结合一审中提交的辞呈等证据，共同证明庞敏主动提出辞职，并非其以公司不为其缴纳社会保险、加班费等原因提出辞职。且不说明辞职原因，更能印证其违反公司规定，逃避公司调查的情况。上诉人没有为其支付经济补偿金的法定情形。上诉人庞敏质证称，上诉人天伦大药房提供的证据因为是复印件，不是原件，所以不予质证。笔录虽是庞敏签的字，但对记载内容不认可。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。本院认为，关于加班费问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”根据原劳动部《工资支付暂行规定》第6条的规定，用人单位对工资支付记录保存两年以上备查，故超出该期限则相应地免除了用人单位的举证义务，上诉人庞敏对加班未获得加班费的事实应承担举证责任；上诉人庞敏主张自2003年7月以来在上诉人天伦大药房加班而未获得支付的加班费，但仅是口头陈述和证人证言，难以与其主张相印证，故原审认定上诉人陈敏该部分诉讼请求证据不充分并无不当。庞敏的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人庞敏主张的附加赔偿金82656元加付赔偿金问题。本案是上诉人庞敏主动向上诉人天伦大药房请求辞职，没有证据证明上诉人天伦大药房违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同，故上诉人庞敏请求经济补偿标准二倍的赔偿金不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人庞敏主张的加付赔偿金150707.34元问题。本案是上诉人庞敏主动向上诉人天伦大药房请求辞职，上诉人庞敏没有证据证明是上诉人天伦大药房存在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十五条列举的五种情形之一迫使其提出解除劳动合同，故上诉人庞敏的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人庞敏诉请让上诉人天伦大药房承担诉讼期间交通差旅费的请求无法律依据，本院不予支持。关于各项劳动者保险问题。上诉人庞敏从2003年7月开始至2015年元月申请辞职，上诉人天伦大药房认可双方存在事实劳动关系，故上诉人庞敏即使与其他用人单位之间未依法解除劳动关系，也属于中止履行状态，上诉人庞敏与上诉人天伦大药房之间劳动合同的履行发生争议仍属于劳动争议，在没有证据证明用人单位为上诉人庞敏交纳各项保险的情况下，原审判决实际用人单位上诉人天伦大药房交纳和报销庞敏代用人单位交纳的各项保险费适用法律正确。关于上诉人天伦大药房应否支付经济补偿金问题。上诉人庞敏提交的辞职申请要求用人单位天伦大药房按照《劳动法》给予妥善处理，上诉人天伦大药房虽然同意上诉人庞敏辞职，但双方对解除劳动合同的补偿问题并未协商一致。上诉人天伦大药房未依法为上诉人庞敏缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，原审判决上诉人天伦大药房向上诉人庞敏支付经济补偿金适用法律正确，上诉人天伦大药房的该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人庞敏于2015年1月7日请求辞职，上诉人天伦大药房无证据证明上诉人庞敏未完成2014年初签订的责任目标的证据，故原审依据上诉人庞敏提交的奖励考核办法支持10000元年终奖并无不当。上诉人天伦大药房的该部分上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费20元按原判决执行，二审案件受理费20元，由上诉人庞敏负担10元，由上诉人商丘市天伦大药房有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱利民审判员  张学朋审判员  李念武二〇一五年十二月二十八日书记员  史鹏宇