辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锦民终字第01049号
上诉人（原审被告）李敏，女，1963年7月13日出生，汉族，农民，住凌海市集兴路**号*栋*单元**室。
委托代理人范国斌，辽宁融基律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨再华，男，1952年6月8日出生，汉族，农民，住凌海市余积镇石佛村***号。
委托代理人闫国良，凌海市金城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）凌海市余积镇人民政府，住所地凌海市余积镇本街。
法定代表人宋文龙，该镇政府镇长。
委托代理人郭志强，该镇政府副镇长。
委托代理人柏卓林，辽宁方兴律师事务所律师。
上诉人李敏因与被上诉人杨再华、凌海市余积镇人民政府林木折断损害责任纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海大民初字第00042号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李敏的委托代理人范国斌，被上诉人杨再华的委托代理人闫国良、被上诉人凌海市余积镇人民政府的委托代理人郭志强、柏卓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人（原审原告）杨再华在原审的诉讼请求、事实和理由是：2014年4月22日下午4时许，我与我妻子带孙子行走在凌海市余积镇苏家学校至石佛孤家子公路上，突然路边的一棵腐烂柳树到了，正好砸在我的头部及颈椎上，我孙子也受了伤。伤后我立即拨打120，由120车将我送往凌海市中医院。由于伤势严重，随即转往辽宁医学院附属三院住院手术治疗18天。至今尚未痊愈，还需二次手术及伤残鉴定。公路边腐烂的柳树所有权是被告余积镇政府，余积镇政府将该树卖给被告李敏。由于二被告在共同管理经营路边树林过程中疏忽管理，腐烂的树木没有及时清除，致使一棵腐烂的柳树倾倒，将我砸成重伤。我曾多次找被告协商处理此事，至今没有结果。故诉至法院，要求二被告依法赔偿我因树砸伤造成的全部经济损失。
被上诉人（原审被告）凌海市余积镇人民政府在原审的答辩意见是：我单位不应承担赔偿责任，我单位只对公路有管护义务，原告被砸伤与路况无关，原告被树砸伤是因为风大，属于不可抗力。且余积镇政府2011年已经将树卖给李敏，镇政府不是树木的所有者，不应承担责任，应当由买受方承担责任。
上诉人（原审被告）李敏原审的答辩意见是：原告杨再华受伤与我没有任何相关联的情节，我和余积镇人民政府签订的合同是按树种和棵数购买的树木，双方所签订的合同及品种数量一览表上，明确了各自的责任、权利和义务，必须依法执行，不得违背。我按照合同购买了杨树、槐树两个品种数量的树林，对杨再华造成伤害的枯柳树不在其范围之内，况且对树木的砍伐国家有严格的法律约束。因此我要求驳回原告对我的起诉。
原审判决经审理查明，2014年4月22日16时左右，原告杨再华及妻子谭秀英带着孙子在凌海市余积镇苏家学校至石佛村公路上行走，途中遇大风天气，一棵腐烂的柳树突然折断将原告杨再华砸伤。事故发生后，原告被送往凌海市中医院治疗，因伤势严重，当日转往辽宁医学院附属第三医院住院治疗，诊断为：颈6椎体脱位截瘫。次日，原告行颈6椎体脱位切开复位椎间植骨融合内固定术，共住院治疗17天。现原告诉至本院，要求二被告赔偿因伤经济损失，并要求对二次手术费用及伤残等级进行评定。在本院主持下，经双方协商委托中国医科大学法医司法鉴定中心进行上述鉴定，后原告以伤情不稳定不宜鉴定为由撤回鉴定申请，表示对此另行主张权利。原告起诉时要求二被告赔偿因伤经济损失人民币54000元，庭审时增加诉讼请求至121540元。另查，事故路段柳树的所有权人为凌海市余积镇人民政府。2011年12月5日，被告凌海市余积镇人民政府与被告李敏签订树木买卖协议，双方约定余积镇人民政府将余积镇境内路树树种杨树约4233棵、槐树约1221棵一次性卖给李敏，总价款人民币60万元。因树木的砍伐需要有关部门审批，所以合同签订后被告李敏未将树木全部砍伐。庭审中，被告凌海市余积镇人民政府表示卖给李敏的树木为余积镇境内全部路边树，应包含柳树，只是因柳树数量较少，未在合同中表述。再查，原告杨再华的户籍所在地为凌海市余积镇石佛村，现已在广东省深圳市居住五年左右，并在此打工生活。
关于原告杨再华的损失数额，根据相关法律法规，结合双方当事人的举证、质证情况，本院确认如下：1、医疗费：26233.86元；2、误工费：参照广东省深圳市2014年城镇居民人均可支配收入情况，确定误工费标准为112.19元／天，误工时间酌定197天，误工费为22101.43元；3、护理费：参照辽宁省2014年居民服务、修理和其他服务业平均工资情况，确定护理费标准为95.88元／天，护理时间为17天，护理费为1629.96元；4、交通费：酌定为500元；5、伙食补助费：按50元／天的标准，住院17天，共计850元；6、复印费：6元，以上合计51321.25元。
原审法院认为，林木倾倒、折断或坠落致人损害的，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错，即不能证明自己对林木已经尽到了管理、维护义务的，应当承担侵权责任。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，事故的发生如完全因不可抗力造成，才构成免责事由。结合本案分析，被告凌海市余积镇人民政府系树木的所有人和管理人，对树木具有管理和维护的义务。尽管被告李敏与被告余积镇政府所签订的树木买卖协议中未标注柳树，但因双方买卖的系余积镇境内的路边树，单独保留少量柳树与常理相悖，据此应推定双方买卖的树林中含路边的部分柳树。二被告间树木买卖协议签订后，因需要余积镇政府申请砍伐审批手续，未能立即全部砍伐，在此期间双方均有义务对此树木进行管理和维护，以及时了解树木生长状况，做到发现隐患及时排除。现二被告对原告的伤系树木折断造成的均无异议，但均未能提交证据证明已尽到了管理义务。虽然事故发生当天有大风，但并非不可预见。众所周知，凌海地区多风，依被告所述当天的风力并不属于不可预见且不能避免的天气灾害，因此事故的发生不属不可抗力。故对二被告关于自己不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。二被告应当对原告因本次事故遭受的经济损失共同承担赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第九十条之规定，判决如下：（一）被告凌海市余积镇人民政府、李敏共同赔偿原告杨再华因伤经济损失人民币51321.25，此款于判决生效后十日内一次付清；（二）驳回原告杨再华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事讼诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费540元，由被告凌海市余积镇人民政府、李敏共同承担。
李敏不服上述判决，上诉称，上诉人认为一审判决事实认定不清，法律适用错误。1、一审法院认为上诉人与被上诉人余积镇政府买卖的系余积镇政府的路边树，单独保留少量柳树与常理相悖，据此推定双方买卖的树木中含路边的部分柳树事实认定错误，法律适用错误。上诉人与被上诉人余积镇政府于2011年12月5日签订《树木买卖协议》。协议第一条约定“甲方（余积镇政府）自愿将余积镇境内的路边树树种杨树约4233棵、槐树约1221棵（具体位置数量见附表）一次性卖给乙方（李敏）”，同时，双方在附表中明确约定了树的品种为杨树、槐树并明确载明了树的具体位置、数量，现一审判决认为以常理推定买卖的树木中包含柳树，不仅与协议约定的事实不符，也系适用法律错误。2、根据上诉人与被上诉人凌海市余积镇人民政府签订的《树木买卖协议》第三条之规定，“甲方负责向乙方提供证明其对该项买卖树木的所有权证明，并办理申请表、缴纳造林抵押金后，所有与采伐相关手续由乙方办理并负担费用”可以看出，双方买卖的林木而非作为不动产的树，即双方买卖的是作为林木的动产，动产所有权转移是以交付为条件，现因买卖的树木未砍伐即所有权尚未转移，上诉人对此五管理和维护义务。现一审法院认定被上诉人凌海市余积镇人民政府系树木的管理人和所有人，又认为上诉人标的树木具有管理和维护义务，并据此判决上诉人承担赔偿责任明显与法律相悖。3、对于被上诉人杨再华的损失数额中误工费的认定计算错误。杨再华系凌海市余积镇石佛村村民，从未在深圳居住和打工，现据此参照深圳市的标准计算误工费属事实认定错误。请求二审法院：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人杨再华答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，上诉人李敏与余积镇政府签订的树木买卖协议中虽然没有标注柳树，但在砍伐申请表中含有柳树，因为砍伐树木由李敏来砍伐，柳树也在申请砍伐之内，因砍伐手续余积镇政府没有及时办理，所以折断伤人的柳树购买人和出售人都有管理和维护的义务。深圳市龙岗区南湾街下李朗社区工作站出具的证明，证明杨再华于2011年7月居住至今的事实，所以杨再华误工费的认定和计算没有错误。
被上诉人凌海市余积镇人民政府针答辩称，上诉人第一、第二两项上诉理由不成立。同意上诉人第三项的上诉理由。一、一审判决认定“据此应推断双方买卖的树林中含路边的部分柳树”是完全正确的。路边树都是成块卖的，没有单独从整块之中保留几颗柳树的必要性和可能性，而且从来没有这样单独为几棵柳树不卖的交易习惯。故此，一审对这一事实的认定是完全符合客观实际的。在砍伐申请表中有柳树的记载。上诉人想把一切责任全推到镇政府身上是实现不了的。二、上诉人所称“因买卖的树木未砍伐即所有权尚未转移”是完全错误的。树木属于动产，“动产物权的设立和转让，自交付时发生法律效力”。这是《物权法》第二十三条的明确规定。上诉人主张树木所有权未转移，是明显违反法律规定的。其实《树木买卖协议》中约定的出卖人“办理采伐申请表”，只是对买售人的一种协议义务。批准砍伐与否，是林业局未及时批准砍伐而认定是出卖人的责任，进而认为出卖人镇政府对林木应有看护义务是错误的。三、同意上诉人的第三项的上诉理由，是因为一审判决是对一审被告的误工费的计算是按照深圳市的标准计算，居住和打工必须同时具备，才可以按照深圳市的标准计算。
经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，原审判决以“林木倾倒、折断或坠落致人损害的，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错，即不能证明自己对林木已经尽到了管理、维护义务的，应当承担侵权责任。”为由，并排除本案的发生属不可抗力的范畴，认定“被告凌海市余积镇人民政府系树木的所有人和管理人，对树木具有管理和维护的义务”是正确的，并判决被上诉人凌海市余积镇人民政府承担赔偿责任亦是正确的。关于上诉人李敏提出的“一审法院认为上诉人与被被上诉人余积镇政府买卖的系余积镇政府的路边树，单独保留少量柳树与常理相悖，据此推定双方买卖的树木中含路边的部分柳树事实认定错误”的上诉理由，经查，2011年12月5日，上诉人李敏与被上诉人凌海市余积镇人民政府签订的《树木买卖协议》明确约定，上诉人李敏所购买的被上诉人凌海市余积镇境内路树树种杨树约4233棵、槐树约1221棵（具体位置数量见附表），附表中明确的树种仍然是杨树和槐树，并没有约定包含着其他树种。虽然被上诉人凌海市余积镇人民政府提交的《辽宁省森林、林木采伐申请书》中包含着柳树、刺槐的树种，但在二审庭审中，被上诉人凌海市余积镇人民政府亦承认路边还存在少量的榆树，《辽宁省森林、林木采伐申请书》中却没有榆树的记载，故不能确认本案伤人的柳树包含在上诉人李敏所购买的树木中，且该《辽宁省森林、林木采伐申请书》是在事发后，由被上诉人凌海市余积镇人民政府所填写，并非上诉人李敏所填写或有证据证明该《辽宁省森林、林木采伐申请书》得到了上诉人李敏的认可。原审用推定的方式，认定上诉人李敏所购买的树木中包含着路边的部分柳树，缺乏事实依据，应予纠正，上诉人李敏的该上诉理由，本院予以支持。关于上诉人李敏提出原审判决“对于被上诉人杨再华的损失数额中误工费的认定计算错误，不应参照深圳市的标准计算误工费”的上诉理由，经查，原审法院依据被上诉人杨再华提供的相关材料，认定被上诉人在事发前在深圳市居住并工作，按照深圳市的标准计算被上诉人杨再华的经济损失的证据确实充分，并无不当。虽然上诉李敏提出异议，但没有提供相反证据推翻被上诉人杨再华提交的证据的真实性，故上诉人李敏的该上诉理由，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在二审庭审中，各方当事人对原审认定的“原告杨再华及妻子谭秀英带着孙子在凌海市余积镇苏家学校至石佛村公路上行走，途中遇大风天气，一棵腐烂的柳树突然折断将原告杨再华砸伤”这一事实均无异议，由于上诉人李敏所购买的树木中，不包含着柳树，不存在伤人柳树所有权和管理权已转移的问题，故在凌海市余积镇境内的路边伤人的柳树的所有人和管理人是被上诉人凌海市余积镇人民政府，上诉人李敏既不是伤人柳树的所有人，也不是伤人柳树的管理人，原审判决上诉人李敏对柳树伤人所造成的经济损失承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应予以纠正。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海大民初字第00042号民事判决。
二、被上诉人凌海市余积镇人民政府于本判决生效后十日内，一次性给付被上诉人杨再华因伤经济损失人民币51321.25元。
三、上诉人李敏不承担被上诉人杨再华因伤经济损失。
四、驳回被上诉人杨再华在原审中的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人李敏的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币540元，二审案件受理费人民币540元，共计人民币1080元，由被上诉人凌海市余积镇人民政府承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周天颖
审 判 员 庄 晓
代理审判员 王 晶
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 张 丹