湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终173号
原公诉机关湖北省浠水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑威，男，1987年12月14日出生于湖北省鄂州市鄂城区，汉族，初中文化，无业，住鄂州市鄂城区，因犯寻衅滋事罪，2009年12月1日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑六个月，因犯故意伤害罪，2013年12月5日被鄂州市鄂城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月19日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，现羁押于浠水县看守所。
原审附带民事诉讼原告人陈某1，男，1970年10月18日出生于湖北省浠水县，汉族，个体经营者，住浠水县。
原审被告人徐彬，男，1990年3月7日出生于湖北省鄂州市华容区，汉族，初中文化，无业，住鄂州市华容区，因犯抢劫罪、盗窃罪，2007年1月5日被湖北省黄冈市中级人民法院判处有期徒刑二年六个月，因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2017年10月20日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕，现羁押于浠水县看守所。
湖北省浠水县人民法院审理湖北省浠水县人民检察院指控原审被告人徐彬、郑威犯寻衅滋事罪，在诉讼过程中，湖北省浠水县人民检察院对被告人徐彬、郑威的罪名变更指控原审被告人徐彬、郑威犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人陈某1提起附带民事诉讼一案，于二0一八年五月二十三日作出（2018）鄂1125刑初59号刑事附带民事判决，原审被告人郑威不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他诉讼参与人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人徐彬欲伤害浠水县巴河镇城门山街居民陈某1。2017年5月23日左右，被告人徐彬邀约被告人郑威等人两次从鄂州市至浠水县巴河镇，并在巴河镇蒋某经营的商店购买了5把菜刀，均因没有发现陈某1而未果。2017年5月26日上午，被告人徐彬再次邀约被告人郑威和赵某（绰号“太保”，在逃），被告人郑威邀约刘某（绰号“肥龙”，在逃）、周某2（绰号“黑皮”，在逃）一起到浠水县巴河镇伤害陈某1。12时许，被告人徐彬同赵某、刘某、周某2租乘的士，被告人郑威驾驶从易某处借来的鄂Ｇ×××××小车先后来到浠水县巴河镇。被告人徐彬带领赵某、刘某、周某2取出原购买并藏在巴河大桥附近草丛中的菜刀，至浠水县巴河镇码头食堂，将正在吃饭的陈某1砍伤，后乘坐等候在巴河码头食堂附近的被告人郑威驾驶的汽车逃离现场。陈某1臀部、腿部多处受伤，经鉴定，其损伤程度构成轻伤一级。
同时认定，被告人郑威2017年10月19日被公安机关抓获后，向民警提供了被告人徐彬经常出没的地方。次日，在民警抓获被告人徐彬现场，被告人郑威向民警指认了被告人徐彬。
还认定，附带民事诉讼原告人陈某1系船舶运输经营者。其受伤后，于2017年5月26日至6月26日先后在黄冈市中心医院、湖北省人民医院住院治疗31天，医疗费111686.61元（含后续治疗费13000元），鉴定费2700元，购买辅助器具2785元。经鉴定，其后续治疗费13000元，误工损失日300天，护理期限90日。
对于本案刑事部分的事实，两被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、犯罪嫌疑人归案情况说明、案件情况说明、关于徐彬、郑威寻衅滋事案相关情况说明、机动车信息查询资料、刑事判决书，证人胡某、易某、唐某、周某1、孔某、皮某、陈某2、高某、朱某、蒋某的证言，被害人陈某1的陈述，鉴定意见，现场勘验笔录、图、照片，辨认、指认笔录等证据证实，足以认定。对于本案附带民事诉讼部分，附带民事诉讼原告人向法庭提供了其住院病历资料、医疗费票据、鉴定费票据、购买辅助器具证明、浠水县巴河码头服务有限公司的证明、鉴定意见等证据。
原审人民法院认为，被告人徐彬、郑威无视国法，邀约和伙同他人持刀砍伤他人，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。根据审理查明，被告人徐彬供述其是为朋友而报复伤害陈某1，两被告人伙同他人三次来到浠水县巴河镇，寻找并且最后伤害的仍然是陈某1，其伤害对象特定，侵害的客体是特定人的身体健康。因而，两被告人的行为符合刑法规定的故意伤害罪的构成要件。被告人郑威虽受被告人徐彬邀约、未具体伤害被害人，但其积极参加并且还邀约他人参与故意伤害犯罪，其驾驶汽车接应其他实施伤害行为的人，只是在共同犯罪中的不同分工。被告人郑威在共同犯罪中，不是起辅助或者次要作用，不能认定为从犯。被告人郑威辩解其是从犯的辩解意见，不予采信。被告人郑威被公安机关抓获后，协助公安机关抓获了同案被告人徐彬，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人徐彬自愿认罪，被告人郑威归案后，如实供述了犯罪事实，是坦白，均可依法从轻处罚。被告人郑威因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑之刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。两被告人的犯罪行为致附带民事诉讼原告人遭受物质损失，依法应当承担民事赔偿责任。在共同侵权中，被告人徐彬提起犯意、邀约他人并带领人员具体实施侵权行为，其侵权责任大于被告人郑威。因此，被告人徐彬应当承担共同侵权的主要责任，被告人郑威承担共同侵权的次要责任。根据本案的实际情况，判定被告人徐彬承担共同侵权的60%的责任，被告人郑威承担40%的责任。附带民事诉讼原告人请求被告人赔偿医疗费、鉴定费、辅助器具费、误工损失、护理人员工资、住院伙食补助、营养费、交通费，符合法律规定。在附带民事诉讼原告人的请求中，鉴定费按照其请求数额进行认定；其请求赔偿营养费，根据其受伤程度、治疗时间等实际情况，酌情决定；其请求误工损失和护理人员工资，主张自己月收入1万元，护理人员工资每天170元，只提供了浠水县巴河码头服务有限公司的证明，没有提供分红和缴纳个人所得税凭证，亦未提供护理人员的收入证明。因此，上述两项赔偿数额的请求，证据不充分，应当按照相同或者相近行业职工工资标准进行计算；其请求赔偿交通费，没有提供证据，不予支持；其请求赔偿伤残赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金，在附带民事诉讼中，不属于直接的物质损失，不符合法律规定，亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条、第六十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、被告人徐彬犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月。二、被告人郑威犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。三、附带民事诉讼原告人陈某1的物质损失，即医疗费111686.61元、鉴定费2679.61元、辅助器具费2785元、误工损失48000.82（58401元/年÷365天×300天）元、护理人员工资8057.34（32677元/年÷365天×90天）元、住院伙食补助费1550（50元/天×31天）元、营养费3100元，共计177859.38元。由被告人徐彬赔偿60%，即106715.63元，被告人郑威赔偿40%，即71143.75元，两被告人相互承担连带责任。
上诉人（原审被告人）郑威上诉诉称，我受他人邀约参与犯罪，没有邀约他人，不是主犯，应属从犯，刑事部分请求从轻处罚，民事部分请求降低承担民事赔偿的比例并由参与人员共同承担。
经审理查明，原审被告人徐彬、郑威邀约并伙同他人持刀砍伤陈某1，致陈某1轻伤的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）郑威、原审被告人徐彬邀约并伙同他人持刀砍伤他人，致一人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。郑威虽受被告人徐彬邀约、未具体伤害被害人，但其积极参加并且还邀约他人参与故意伤害犯罪，其驾驶汽车接应其他实施伤害行为的人，郑威只是在共同犯罪中的不同分工，在共同犯罪中不是起辅助或者次要作用，不能认定为从犯。郑威上诉提出其是从犯的意见，本院不予采纳。郑威被公安机关抓获后，协助公安机关抓获了同案徐彬，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚；徐彬自愿认罪，郑威归案后，如实供述了犯罪事实，是坦白，均可依法从轻处罚。郑威因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑之刑罚，是累犯，依法应当从重处罚。原判根据郑威的犯罪事实和量刑情节对其量刑适当，上诉人郑威提出原判量刑过重，请求从轻刑事处罚的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
两原审被告人的犯罪行为致附带民事诉讼原告人遭受物质损失，依法应当承担民事赔偿责任。在共同侵权中，被告人徐彬提起犯意、邀约他人并带领人员具体实施侵权行为，其侵权责任大于被告人郑威。因此，被告人徐彬应当承担共同侵权的主要责任，被告人郑威承担共同侵权的次要责任。根据本案的实际情况，原审法院判定被告人徐彬承担共同侵权的60%的责任，被告人郑威承担40%的责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百四十四条“被害人或者其法定代理人、近亲属仅对部分共同侵害人提起附带民事诉讼的，人民法院应当告知其可以对其他共同侵害人，包括没有被追究刑事责任的共同侵害人，一并提起附带民事诉讼，但共同犯罪案件中同案犯在逃的除外”和第一百四十六条“共同犯罪案件，同案犯在逃的，不应列为附带民事诉讼被告人。逃跑的同案犯到案后，被害人或者其法定代理人、近亲属可以对其提起附带民事诉讼，但已经从其他共同犯罪人处获得足额赔偿的除外”规定，原判认定本案在案被告人徐彬、郑威的民事责任适当。上诉人郑威对附带民事诉讼提出请求降低承担民事赔偿的比例并由参与人员共同承担的上诉理由不符合法律规定，不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对附带民事诉讼的判决符合法律规定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张应利
审 判 员 张 庆
审 判 员 童 琨
二〇一八年八月二日
法官助理 李笑笑
书 记 员 熊韵文