广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终873号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周晓平，曾用名周良友，女，1966年12月26日出生，汉族，大学专科文化，户籍地云南省昆明市官渡区，住昆明市官渡区。因本案于2017年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现押于广州市第一看守所。
辩护人张巧婷，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广州市人民检察院指控原审被告人周晓平犯走私普通货物罪一案，于2018年4月16日作出（2017）粤01刑初509号刑事判决。宣判后，原审被告人周晓平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。
原审判决认定，从2015年1月起，被告人周晓平伙同陈某2以伪报贸易的方式，将本应以一般贸易方式进口的坚果，以边民互市贸易方式走私进口，再按陈某2的要求将货物运往广东省茂名市荣运广味食品有限公司仓库，收货后被告人周晓平收取事先约定的代理进口费用。经查，被告人周晓平通过他人以上述方式在云南边境帮助陈某2走私坚果共计93.91万公斤，经海关关税部门核定，偷逃应缴税款人民币705.746132万元。
原审判决认定上述事实的证据有笔记本等书证、证人李某等人的证言、被告人周晓平的供述与辩解及海关核税部门出具的鉴定意见等。
原审法院认为，被告人周晓平无视国家法律，逃避海关监管，以伪报贸易方式走私普通货物入境，偷逃应缴税款特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。周晓平在共同犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，其归案后如实供述，积极配合侦查，依法对其减轻处罚。侦查机关冻结周晓平银行账户内的款项，作为周晓平违法所得予以没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：（一）被告人周晓平犯走私普通货物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金一百五十万元；（二）冻结周晓平银行账户的13637.32元，予以没收，上缴国库。
周晓平上诉及其辩护人辩护提出：1.其并非走私活动的发起人和筹划人，没有参与货物运输，亦未具体实施进口清关行为，只是作为介绍人赚取差价，在走私活动中获利少。2.其是初犯、偶犯，归案后认罪态度好，与陈某2相比，原判对其量刑过重。
周晓平的辩护人还辩护提出：海关核定证明书所附的计核资料清单中序号2、3、4的开心果原产地为智利，根据我国与智利所签订的自由贸易协定，从2015年1月1日起即本案案发期间，我国进口原产于智利的开心果所实施的协定关税税率为零，即海关核税部门对上述3项商品的关税税款多计核人民币179986.58元，同时，该计核资料清单显示其余涉案开心果的原产地不详，不排除亦是原产于智利，根据有利于被告人的原则，对该部分开心果亦应按照中智贸易协定的税率计核关税。
经审理查明：
从2015年1月起，上诉人周晓平伙同陈某2（已判决）以伪报贸易方式的手段，将本应以一般贸易方式进口的坚果，以边民互市贸易方式走私进口，再按陈某2的要求将货物运往广东省茂名市荣运广味食品有限公司仓库，收货后周晓平收取事先约定的代理进口费用。经查，上诉人周晓平通过他人以上述方式在云南边境帮助陈某2走私坚果共计93.91万千克，经海关关税部门核定，偷逃应缴税款人民币705.746132万元。2017年7月25日，周晓平被缉私民警抓获归案。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.户口证明、抓获经过，证实周晓平的到案经过及主体身份情况。
2.搜查笔录、扣押清单、调取证据通知书、协助冻结财产通知书，证实2017年7月25日，侦查机关在昆明市官渡区锦苑花园8-1-402房周晓平住处进行搜查，扣押了2个手机、4张银行卡、笔记本及文本资料5张。
3.证人李某证言：我帮周晓平打印的文件是周晓平用手写的草稿，里面分别有记录柜号、品名、数量、价格、应付款等，由周晓平登录她的QQ邮箱265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送出去。周晓平发送时所用网名叫“七姑娘”。发送完成后周晓平亲自把邮件删除，还要到回收站里清除掉，并清除密码，撕掉手搞。
李某签认的邮件内容29页，证实这些邮件是其按周晓平的手稿打印，通过周晓平的邮箱265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送出去的。邮件内容有发货日期、柜号、重量、品名、越（南）-广（州）2400元/吨、应付款金额等，收件人是陈某3/陈某4，收件箱是ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ。
4.证人姜某证言：我与陈某2是同居男女朋友关系，2002年开始同居，生育子女。我从陈某2那里进货，在沈阳开档口批发坚果。我帮助陈某2收发邮件，使用自己的两个邮箱，帮助陈某2申请了3个邮箱。邮件内容有境外购货合同、进货过程中的一些业务往来记录，如订金、货柜什么时候发出等。我帮助陈某2记账，记账内容是我与陈某2通过电话、短信、或直接写在纸张上告诉我，由我记录在三个笔记本上，记录的是陈某2进口干果的品种、数量、价格、供货商，以及批发的货主、帮助加工的加工费等。三个笔记本都在家中被警察搜查到了。第一本是黑色封面标记“XG”的本子，主要记录供货商给陈某2的货物的合同号、品名、数量、柜号、价格、总价、进货时间。这些货物全部是干果，都运到茂名荣运广味食品厂加工，这些是全部做完的。另一本白色标记“HappyDay”的笔记本，记录2013年9月开始，陈某2帮助客户加工干果的情况，以及陈某2茂名和沈阳加工厂加工干果的情况。这些客户的是简称，全称我不知道，是陈某2要求这样记录的。客户与供应商都是陈某2联系的，具体情况我不清楚。最后一本封面标记“milkcoffeehouse”的笔记本主要记录收入与支出，记录的是进口干果运往沈阳销售及生产的情况。这些货物已经全部销售了。我帮助陈某2收货款和支付货款。同时，他也会叫会计李丽记账，李丽除了做沈阳档口的账，还做茂名及沈阳荣运广味的货物账目。我还使用三星笔记本电脑的财务软件进行记账。陈某2在沈阳有一个荣运广味食品厂，有时我帮忙看一下。这些坚果都是国外的，主要是美国、伊朗的。供货商都是香港的公司。具体怎么进口我不清楚。我不知道与陈某2关于货物方面的微信聊天中“3000关、越-广2500/T”是什么意思。从2009年开始，陈某2与我共用s××××@vip.163.com邮箱。当时因为陈某2不太懂电脑，于是我使用这个邮箱帮他发邮件。2013年后，我另外帮他注册了5个邮箱，就较少共同使用一个邮箱了。这5个邮箱是：ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ、ａｙｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｙｏｎ×××＠163.ｃｏｍ、186×××＠163.ｃｏｍ、165×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。
姜某签认的周晓平邮箱265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送的邮件16页，证实收上述邮件的邮箱ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ是其帮助陈某2注册，由陈某2自己使用，邮件内容其不清楚。
姜某签认的邮件及笔记本复印件证实，165×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、171×××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ａｙｏ×××＠163.ｃｏｍ、ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ邮件经其签认3册，内容是其按陈某2安排将提单、柜号、品名、日期记录在国内客户代加工产品及收货登记本上，货物已经全部交客户。
5.证人陈某1的证言：我于2012年10月份至今负责茂名广味厂仓库的管理工作。该厂是1-2个月进一次原料，我安排仓管部门王某跟进进仓、出仓登记，工厂生产部门负责加工成品后主要销往兰州、乌鲁木齐等地。货品具体来源不清楚。我只清楚每次都是广西、云南等地车牌的大货车将原料运到工厂，每次重量达十几吨。工厂原料仓库和成品仓库有未拆包装的原料和已经包装好的成品。这些原料是今年6月份和7月份从云南运过来的，货车车牌都是云南牌照，装的货都是开心果、杏仁、巴西果等干果，都存放在原料冷库仓。这些原料都是通过云南边民互市方式从越南进口过来的。云南司机运货到工厂后，将随车单证交给我，具体单证是金平县边民互市贸易货物放行证、检验检疫放行证、报关单等资料。仓库原料大概有40多吨，成品大概有10吨，以过磅重量为准。
6.证人陈某2的证言：我手机通讯录中有一个叫周某的，但不记得这个人的基本情况。不知道2015年1月16日以后通过谁进口干果。我在香港港利丰、惠某、安某、事事上等公司采购干果后，货物经越南以边民贸易方式进口，再送货到广东茂名电白。货物进口均委托陆某萍、付某胜，收费标准按柜算，如核桃按36000元一柜，开心果54000元每柜。我使用的邮箱有QQ邮箱171×××0817，其它邮箱是我安排姜某帮助申请的，有ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ和ｒｏｎ×××＠163.ｃｏｍ。姜某使用的邮箱主要是ａｙｏ×××＠163.ｃｏｍ和s×××@vip.163.com。采购货物后，我将运输工作委托给盛丰公司，该公司负责把货物从香港换柜运输到越南，赖小姐会把换柜后的信息发邮件到我邮箱，信息包括发船日期、提单号、原柜号、换柜号、货物品名数量等。我再将这些邮件转发给陆某萍、付某胜以及越南的垂阳公司，同时叫姜某把这些信息按供货商分类记录在本子上。
陈某2签认侦查机关搜查扣押的书证及其邮箱邮件2册，其中包括周晓平发送到其邮箱ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ的邮件。邮件内容与周晓平签认的一致，包括货物品名、数量重量、柜号、应付款等。
陈某2对涉案云南边民互市贸易货物放行证、入境货物放行条、放行通知单、边民互市货物报关单等进行了签认。
7.上诉人周晓平的供述与辩解：我是从2011年开始就认识陈某2，他以前有找我买点菠萝干、香蕉干。后来在2012年底开始帮他利用边民互市方式走私进口干果，从我2015年帮他做的结算清单看，就有33个货柜干果。汇款记录29笔。我包陈某2的货物从越南海防到广东省的所有费用，包括运费和通关费用，他给我开价每吨干果2300元。进口的干果有开心果、榛子、杏仁。2015年涨到每吨2400元。我是找小施、外号“东某”的人帮忙将陈某2的干果进口。陈某2有干果运到越南海防，会通过邮件发送电放提单给我，我有时会打印出来交给东某，有时会直接打电话给东某，告诉他提单号码，东某再联系他的越南合作公司将货提出来并运到对应的越方口岸，再由东某组织边民到越方口岸运到我方口岸，并以边民互市的方式报关进口，货物进口后重新装车，东某通过电话告诉我货车司机的电话号码，然后我将司机电话转告陈某2，由陈某2与司机联系。我没看过上述坚果。我知道一个边民每天可以进口几千元的货物，不用交税。我与陈某2口头约定给他全保。我与东某口头约定若是东某原因货物灭失，他会赔我一半的钱。货物由东某负责报关进口。我支付给东某的费用是收陈某22300元时每吨2150元，收2400元时就给2250元每吨，我每吨赚150元。这些费用包括从越南海防接货，然后以边民互市的方式报关进口，并运输到陈某2指定的广东省内地点。运费是司机将货物运到陈某2的收货地，由陈某2给司机，然后与我结算时予以扣除。陈某2有时是汇款过来的，汇到农业银行账户。我在一家叫中艺数码图文的档口，叫李某帮我将用手写的货物结算清单打到文件里，并在他的档口用他的电脑登录我的265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱发给陈某2。发送后我就把文件删了。我收到陈某2电话后也在李某那里登录邮箱收邮件。我的qq号是26×××90，邮箱是265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。发给陈某2的结算清单邮件所列的干果都已通过边民互市方式进口并交付给陈某2了。
陈某2在2013年时带姜某来到昆明介绍给我认识，说姜某是他太太，陈某2说他的货到了越南海防后，他会通知我，再让他太太姜某发邮件给我，将相关的单证发给我，货物到了之后陈某2会告诉我将货物运到什么地方。我自己没有公司。一般受陈某2委托帮他报关进口后，我要找他要钱，我先找中艺数码图文社的李某帮我打印结算清单，然后我用265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发给陈某2，然后打电话给他向他要钱。一般做一次发一次结算清单给他，要他给钱，他很多时候拖住我，不给钱，到现在他还欠我30多万元的通关费用，我也欠东某20多万。
上诉人周晓平辨认出陈某2和姜某。
周晓平签认的邮件内容29页，证实这些邮件是其让李某打印，通过周晓平的邮箱265×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送出去。邮件内容有发货日期、柜号、重量、品名、越（南）-广（州）2400元/吨、应付款金额等，收件人是陈某3/陈某4，收件箱是“ｓｈｅ×××＠163.ｃｏｍ”，越（南）-广（州）2400元/吨是指将干果从越南运输到广东陈某2指定地点的通关费及运费，这些货物均已经交付给陈某2。
周晓平签认的陈某2发送给其的邮件共17页，这些货物干果均是陈某2委托其以边民互市方式进口到国内。
周晓平签认的结算清单，证实结算清单共12页，清单里面的坚果已交付给陈某2。
周晓平签认的其农业银行卡交易流水，证实其收取陈某2的通关费及运输费共29笔。
8.广州海关出具的穗关（关）核字（2017）006号核定证明书，证实周晓平涉及的陈某2团伙走私干果案偷逃税款共计7057461.32元。
9.广州海关缉私局司法鉴定中心出具的穗关缉司鉴（电检）字[2015]002、003号检验报告书，经广州海关缉私局司法鉴定中心对陈某2身上查获的2个三星手机及其家中查获的1个三星手机内文件进行提取，其中一个手机的通讯录中有周某（136××××7086、136××××2270、151××××9002）。136××××7086与陈某2在2015年10月有多次通话记录。
10.中国检验认证集团广东有限公司检验证书，证实扣押货物的检验情况。
针对上诉人周晓平的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院评析如下：
1.关于广州海关核税部门出具的核定证明书能否作为定案证据的问题。经查，根据我国与智利共和国签订的《中华人民共和国政府和智利共和国政府自由贸易协定》（下称《中智自贸协定》）、我国海关总署《中智自贸协定原产地规则及相关程序》以及《中华人民共和国海关〈中华人民共和国与智利共和国政府自由贸易协定〉项下进口货物原产地管理办法》的相关规定，我国从智利进口《中智自贸协定》项下货物，适用《中智自贸协定》规定的优惠关税，应至少同时满足以下条件：（1）货物应在智利与我国之间直接运输，若非由于地理原因或运输需要而经过其他国家或者地区运输至我国境内的，不能视为“直接运输”；（2）进口商应当主动向我国海关提交由智利外交部国际经济关系总司签发的原产地证书的正本，并按照海关的申报规定填制《中华人民共和国进口货物报关单》，申明适用中智自贸协定税率，且需提交由智利至我国的全程运输单证等文件。
本案中，涉案货物先运输至越南与我国云南省对应的通关口岸，再由通关团伙组织边民以边民互市贸易方式走私进口。结合上述规定，第一，周晓平等人不能提供运输单证等文件证实涉案原产于智利的开心果是从智利直接运输出口；第二，周晓平等人未能提供涉案坚果由智利外交部国际经济关系总司签发的原产地证书；第三，涉案货物在越南中转是陈某2、周晓平等人为了实施走私进口行为的需要，不能视为货物从智利直接运输至我国境内；第四，周晓平等人以边民互市贸易方式走私进口涉案坚果，未按海关的申报规定填制《报关单》并申明适用中智自贸协定税率。综合以上四点，涉案原产地为智利的开心果不能适用中智自贸协定税率，海关核税部门按照该商品2015年所实施的暂定税率即5%对其涉嫌偷逃关税税款进行计核并无不当，核税结果合法有效，可以作为证据使用。辩护人所提该点辩护意见不能成立，不予采纳。
2.关于原判对上诉人周晓平的量刑是否适当的问题。周晓平伙同他人走私坚果93.91万千克，偷逃应缴税款共计人民币705万余元，其行为构成走私普通货物罪，偷逃应缴税额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于周晓平在走私活动中起中介作用，赚取差价，并非走私犯罪的最大获益者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，原判已认定其为从犯，并结合其归案后的认罪态度，对其减轻处罚，所处刑罚适当。周晓平上诉及其辩护人辩护所提原判对其量刑过重的理由与意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人周晓平无视国家法律，逃避海关监管，伪报贸易方式走私普通货物入境，偷逃应缴税额特别巨大，其行为已构成走私普通货物罪。上诉人周晓平在共同犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，依法应予从轻或减轻处罚；周晓平归案后如实供述罪行，积极配合侦查，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。周晓平上诉所提理由及其辩护人辩护所提意见，经查均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 莉
审 判 员 刘伟宏
审 判 员 谭双堰
二〇一八年八月十四日
法官助理 叶松森
书 记 员 刘 莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第一百五十三条走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（二）走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。
（三）走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。
对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十六条走私普通货物、物品，偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”；偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“偷逃应缴税额巨大”；偷逃应缴税额在二百五十万元以上的，应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。
走私普通货物、物品，具有下列情形之一，偷逃应缴税额在三十万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“其他严重情节”；偷逃应缴税额在一百五十万元以上不满二百五十万元的，应当认定为“其他特别严重情节”：
（一）犯罪集团的首要分子；
（二）使用特种车辆从事走私活动的；
（三）为实施走私犯罪，向国家机关工作人员行贿的；
（四）教唆、利用未成年人、孕妇等特殊人群走私的；
（五）聚众阻挠缉私的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。