广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）防市民一终字第189号
上诉人（一审被告）广西北海东亮投资有限公司，住所地广西北海市北京路98号怡海新村春华园1幢0204号。
法定代表人范东亮，该公司总经理。
委托代理人范再波，系该公司副总经理。
委托代理人孙兴召，系该公司副总经理。
被上诉人（一审原告）金开慧。
一审被告广西军通投资有限公司，住所地广西防城港市港口区中心区金花茶大道与江山大道交汇处西侧中央商务区2号地块。
法定代表人王军。
上诉人广西北海东亮投资有限公司（以下简称东亮公司）因与被上诉人金开慧、一审被告广西军通投资有限公司（以下简称军通公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2014）港民初字第1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月11日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人东亮公司的委托代理人范再波、孙兴召，被上诉人金开慧到庭参加诉讼。一审被告军通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年4月29日，金开慧与军通公司签订一份《防城港CBD北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》（以下简称建房合同书），约定金开慧购买军通公司与开发商合作建房防城港CBD北部湾财经中心3号楼2205号房，建筑面积73.32平方米，每平方米单价为6262.21元，交房日期为2016年6月30日。2013年4月29日，军通公司出具5万元的合作建房款定金收据给金开慧。2013年6月20日，军通公司出具87744元的合作建房款收据给金开慧。2013年5月20日，东亮公司出具45447元的服务费收据给金开慧。防城港CBD北部湾财经中心3号楼，还未取得商品房预售许可证。2014年8月27日，军通公司退还金开慧137744元。
一审法院审理认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，军通公司在金开慧起诉前并没有取得防城港CBD北部湾财经中心3号楼的预售许可证，故金开慧与军通公司签订的建房意向书因违反法律规定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，军通公司在未取得商品房预售许可证的前提下，以交纳首付款和定金为名向金开慧收取137744元，应当依法由军通公司退还给金开慧，并按同期银行贷款利率支付利息。东亮公司以服务费名义收取金开慧45447元，并无法律依据，应当退还给金开慧，并按同期银行贷款利率支付利息。军通公司已于2014年8月27日退还给金开慧137744元，但其利息还应支付。因金开慧没能提供证据证明军通公司与东亮公司在签订《防城港CBD北部湾财经中心职工市场合作建房合同书》时存在代理关系，故由东亮公司收取的45447元，金开慧要求军通公司共同偿还，一审法院不予支持。关于金开慧诉请军通公司、东亮公司赔偿违约造成的交通费、误工费、住宿费等经济损失6000元，因金开慧并没有提供证据证明其损失，故该诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、东亮公司退还金开慧服务费45447元和利息（利息以45447元为基数，按照人民银行同期贷款利率，自2013年5月20日起计至本生效判决确定的履行期限届满最后一日止）；二、军通公司支付金开慧利息（利息以5万元为基数，按照人民银行同期贷款利率，自2013年4月29日起计至2014年8月27日止；利息以87744元为基数，按照人民银行同期贷款利息，自2013年6月20日起计至2014年8月27日止）；三、驳回金开慧其他诉讼请求。案件受理费5047元，减半收取计2523元，由东亮公司负担2229元，金开慧负担294元。
上诉人东亮公司不服一审判决，上诉称，一、军通公司与金开慧签订的职工市场合作建房合同书是在金开慧了解、自愿、平等的基础上签订，内容不违反相关法律法规，应认定合法有效。二、广西君富旺房地产投资有限公司（以下简称君富旺公司）是军通公司指定防城港CBD北部湾财经中心售楼部的销售公司。东亮公司根据其与君富旺公司签订的分销代理协议书和合作共识函收取服务费。东亮公司已明确告知金开慧案涉楼盘合作建房的性质、工程进度、价格、户型和收取服务费用。东亮公司提供的服务包括：中介信息费、专人、专车多次往返北海、防城港、东兴人工费、租车费和餐饮费、协助缴纳定金和房款、签订合作建房合同、谈判楼盘价格费用。金开慧同意并缴纳了服务费45447元，东亮公司开具了相关收据。不管军通公司与金开慧的合作建房纠纷结果如何，东亮公司不应承担因此而造成的损失，不应退还服务费。请求二审法院撤销一审判决第一项。
被上诉人金开慧辩称，一、东亮公司在未告知金开慧案涉商品房无预售许可证的情况下违规预售商品房，违反法律规定，其上诉理由无法律依据。二、东亮公司称其多次去防城港、东兴，耗费人力、物力和财力与事实不符。在东亮公司违法销售商品房基础上，金开慧自行缴纳费用随东亮公司去过防城港一次。东亮公司将所有组织费用均算在金开慧身上，有悖事实。三、请求二审法院维持原判，并增加诉讼请求：由军通公司和东亮公司赔偿因处理本案而产生的合理费用共22671.6元。
一审被告军通公司既未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其已放弃依法享有的答辩、质证等诉讼权利。
上诉人东亮公司在二审期间向本院提交如下证据：1、楼盘项目分销代理协议书；2、广西君富旺房地产投资有限公司合作共识函；3、广西富乐华房地产开发有限公司出具的授权书；证据1-3证明东亮公司有权销售案涉商品房。
被上诉人金开慧在二审期间向本院提交如下证据：1、车票，证明金开慧支出的交通费；2、给房管局邮寄相关资料的快递费用、3、给港口区人民法院邮寄材料的快递费用，证明金开慧的支出；4、住宿费发票，证明金开慧支出的住宿费；5、机票，证明金开慧支出的交通费；6、收入证明，证明金开慧产生了误工费。
一审被告军通公司在二审期间未向本院提交新证据。
经开庭质证，被上诉人金开慧对上诉人东亮公司提供的证据均无异议。上诉人东亮公司对被上诉人金开慧提供的证据均有异议，认为证据1无法证明金开慧因本案产生该笔费用；证据2、3快递费用不是邮寄到东亮公司所产生的费用，与其无关；证据4不能证明金开慧因本案产生该笔费用；证据5与本案无关；证据6收入证明无相关劳务合同等材料予以佐证。本院认为，东亮公司提供的证据系其与君富旺公司签订，因无其他证据予以佐证而真实性无法查实，本院不予采纳。被上诉人金开慧提供的证据，因其未在法定期限内提出上诉，本院对这些证据不予采纳。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、建房合同书的性质和效力如何；二、金开慧主张东亮公司退还服务费45447元及利息有无事实和法律依据。
本院认为，一、关于建房合同书的性质和效力的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”的规定，建房合同书约定金开慧只分配固定数量房屋，不承担除约定房价外的经营风险，因此建房合同书虽名为合作建房，实为房屋买卖合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，军通公司在起诉前未取得案涉房屋预售许可证，故建房合同书为无效合同。一审法院认定建房合同书无效正确，本院予以维持。东亮公司上诉认为建房合同书合法有效的上诉理由无法律依据，本院不予支持。
二、关于金开慧主张东亮公司退还服务费45447元及支付利息有无事实和法律依据的问题。东亮公司上诉主张其代理军通公司销售案涉商品房，与军通公司约定向客户收取服务费，故不应退还金开慧服务费45447元。本院认为，东亮公司提供的证据不足以证明其与军通公司之间存在代理销售关系。至于东亮公司和军通公司之间如何约定收取服务费的问题是其二者之间的法律关系，与金开慧无关。因建房合同书无效，东亮公司以收取服务费名义向金开慧收取45447元无法律依据，应当退还给金开慧并支付相应利息。东亮公司上诉主张不应退还45447元及支付利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。
至于金开慧要求东亮公司和军通公司赔偿其为履行合同支出的各项费用共计22671.6元的问题。一审时金开慧主张东亮公司和军通公司赔偿费用共计6000元，一审法院不予支持。因金开慧未在法定期限内上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本院对此予以维持。金开慧主张赔偿的费用超过一审诉讼请求部分，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，现调解不成，金开慧可与军通公司、东亮公司另行协商或另案解决。
综上所述，一审认定事实清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5047元，由上诉人广西北海东亮投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔 静
审判员 佟日红
审判员 何丽敏
二〇一五年六月五日
书记员 廖 兰