天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终5816号
上诉人(原审被告)：天津迎宾广场有限公司，住所地天津市河西区紫金山路36号增6号。
法定代表人：张旭华，董事长。
委托诉讼代理人：庞艳双，天津贤达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：阎岩，天津贤达律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：林举党，男，1959年8月12日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：王屹，天津宝德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓光，天津宝德律师事务所律师。
原审被告：深圳市南利装饰工程有限公司，住所地深圳市福田区福田南路38号广银大厦16楼西。
法定代表人：张伟文，董事长。
委托诉讼代理人：江岳秋，该公司法务部职员。
上诉人天津迎宾广场有限公司（以下简称迎宾广场公司）因与被上诉人林举党、原审被告深圳市南利装饰工程有限公司（以下简称南利公司）装饰装修合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2015）西民二初字第1853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月4日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
迎宾广场公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人在一审中的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人在一审提供了工程结算协议等证据，可以证明上诉人已经依据结算协议向对方支付的全部工程的款项也包括涉案工程的工程款，但一审法院对此事实未予确认。同时被上诉人在领取上述款项的付款凭证和支票存根、收条、审批单等材料上均签字确认，一审法院以（2014）二中民四终字第580号民事判决中涉及的鉴定意见作出上诉人支付被上诉人工程款的依据，与事实不符。上诉人与被上诉人签订施工承包协议书，该协议书没有违反法律规定，应是有效的，应得到法院保护。双方就全部工程签订了结算协议，该依据是双方的唯一最终依据，一审法院以（2014）二中民四终字第580号民事判决的鉴定意见作为判案依据没有依据。该鉴定意见上诉人认为不能作为付款依据，一审法院不应采信和本案诉请无关的鉴定意见。
被上诉人林举党辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。
原审被告南利公司辩称，涉案工程属于后期工程，属于上诉人与被上诉人之间发生的，该事实与原审被告无关。一审判决驳回被上诉人对原审被告提出的诉讼请求是完全正确的。
林举党向一审法院起诉请求：1、二被告连带给付原告工程款883118元；2、二被告按照中国人民银行同期贷款利率给付原告自2012年7月20日起计算至实际给付之日的欠付工程款利息（截止2015年10月20日的利息为171463元）。
一审法院认定事实：2011年6月10日，被告南利公司与被告迎宾广场公司签订《建设工程施工合同》（建设装饰工程施工承包协议书），约定由被告南利公司承建天津迎宾广场酒店16-18层室内装饰及水电安装、走廊装饰、电气工程（不含桥架），工程造价暂定为7500000元。2011年7月13日，原告与被告南利公司签订《合作协议书》，约定前述合同工程项目的具体施工由原告及其施工单位全面负责安排实施，被告南利公司及其授权代表负责监督。施工合同签订后，原告依约进行了施工。由于管理混乱，工期拖延，被告迎宾广场公司要求与被告南利公司解除合同并要求其撤场。2011年9月27日，被告南利公司与被告迎宾广场公司进行了结算，结算的工程款为2560000元。同日，天津市金屋工程建设监理公司为被告迎宾广场公司出具监理报告，核算16-18层总体完成施工作业工程量大约为60％。2011年10月17日，原告与被告迎宾广场公司就剩余工程签订协议，约定原告负责剩余工程，工程价款为800000元。工程竣工后，经验收合格后投入使用，被告迎宾广场公司给付原告工程款800000元。2012年7月20日，原告向一审法院提起诉讼，请求法院判令被告南利公司支付原告工程款3629718.79元及利息229035.26元并支付误工费494730元。2013年9月27日，一审法院作出（2012）西民二初字第1041号民事判决书，判决被告南利公司给付原告工程款3311553.13元及利息171050.91元，驳回原告其他诉讼请求。被告南利公司不服，提起上诉。2014年2月10日，第二中级法院作出（2013）二中民四终字第815号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。2014年6月19日，一审法院作出（2014）西民二重字第6号民事判决书，判决被告南利公司给付原告工程款2941350元及利息154666元，驳回原告其他诉讼请求。被告南利公司不服，提起上诉。第二中级法院在审理该案过程中委托鉴定机构对涉案工程的造价进行了司法鉴定，鉴定结论为：涉案的全部工程造价为4207795元（不含甲方供材）。2015年7月14日，第二中级法院作出（2014）二中民四终字第580号民事判决书，判决撤销原判，被告南利公司给付原告工程款796550元及利息、误工费55800元，驳回原告原审其他诉讼请求，驳回被告南利公司的其他上诉请求。现原告再次起诉来院，请求法院判令被告南利公司与被告迎宾广场公司连带给付原告工程款883118元并支付利息。
一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院在第二中级人民法院作出的（2014）二中民四终字第580号民事判决书生效后，已将被告南利公司所欠原告款项执行完毕。因本案涉案工程系由原告承包施工，由此产生的纠纷与被告南利公司无关，故一审法院对其针对被告南利公司所提诉讼请求依法不予支持。第二中级人民法院所作（2014）二中民四终字第580号民事判决书中认定涉案工程的总价款为4207795元，被告南利公司完成了其中60%的工程量，计工程价款2524677元，原告完成了其中40%的工程量，计工程价款1683118元。被告迎宾广场公司在涉案工程投入使用后，给付原告工程款800000元。按照第二中级人民法院终审判决对涉案工程总价款及原告与被告南利公司分摊工程量的认定，被告迎宾广场公司还应给付原告工程价款883118元。原告所提要求被告迎宾广场公司给付工程款883118元及利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院依法予以支持。因被告迎宾广场公司与原告除涉案工程外，还牵涉到其它工程项目，故一审法院对被告迎宾广场公司就该案所提抗辩主张依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告天津迎宾广场有限公司于本判决生效之日起10日内，给付原告林举党工程款883118元；二、被告天津迎宾广场有限公司于本判决生效之日起10日内，按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付原告林举党2012年7月20日至上述工程款给付之日期间的工程款利息；三、驳回原告林举党的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14290元，由被告天津迎宾广场有限公司负担。
本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人林举党签订《建设装饰工程施工承包协议书》，虽然林举党不具有施工资质，但林举党作为实际施工人已就涉案工程施工完毕，其主张工程款应予以支持，关于涉案工程工程款的数额，林举党主张涉案工程工程款应以（2014）二中民四终字第580号民事判决中涉及的鉴定报告的鉴定结论即工程总造价4207795元为计算基数，认定本案涉案工程量为该总造价的40%，即1683118元，扣除上诉人已经给付的800000元，上诉人还应给付林举党883118元，但（2014）二中民四终字第580号民事判决并未依据鉴定结论进行判决，仅将该鉴定结论作为参考，最终以南利公司与迎宾广场公司2560000元结算协议作为认定价款的基础，故一审法院依据（2014）二中民四终字第580号民事判决中的鉴定结论作为认定本案的依据欠妥，本院予以纠正，由于林举党是在南利公司与迎宾广场公司结算完毕后方与迎宾广场公司签订《建设装饰工程施工承包协议书》，就本案涉案工程进行约定，该协议书第11条工程造价款、支付方法约定“1、合同价款：本合同工程承包价为人民币80万元整，大写金额为捌拾万元整。此承包价为一口价，无其他增加款项。”林举党未提供任何证据证明该协议项下工程存在增项变更的情况，亦未提供证据证明双方对该协议结算价款数额进行了变更，故上诉人应以该协议约定的结算价款作为本案结算依据，而林举党亦认可已经收到上诉人800000元工程款，故林举党的诉讼请求，事实及法律依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销天津市河西区人民法院（2015）西民二初字第1853号民事判决；
二、驳回被上诉人林举党的诉讼请求；
一审案件受理费14290元、二审案件受理费12631元，由被上诉人林举党负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李国敏
代理审判员 曹 静
代理审判员 苏美玉
二〇一七年一月十七日
书 记 员 王飞成