重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第04491号
上诉人（原审原告）：重庆君华建筑机具租赁有限公司。
法定代表人：曹光君，该公司总经理。
委托代理人：王文彦，重庆江州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李琼芬，女，汉族，1972年9月6日生。
委托代理人：叶大明，重庆市渝北区双龙法律服务所法律工作者。
上诉人重庆君华建筑机具租赁有限公司（以下简称君华公司）与被上诉人李琼芬确认劳动关系纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年7月3日作出（2013）渝北法民初字第8414号民事判决。君华公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，上诉人君华公司的委托代理人王文彦，被上诉人李琼芬及其委托代理人叶大明参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2010年9月28日、2010年11月19日，以君华公司为甲方，首岗第二分公司为乙方，签订两份《塔吊起重机租赁合同》，主要约定：甲方出租塔吊起重机给乙方；施工地点重庆首金美利山二期工程；塔吊计费方式按占用天数计算，费用根据型号每天500元至610元，每台塔吊含两名塔吊司机工资及超过独立节等一切费用，每月挂账，次月开始付款，余款拆塔后一个月内付清；乙方负责司机日常管理，如司机不服从管理，有权更换，并且监督司机检查塔吊起重机相关部件；负责配备熟练有证的司索工、指挥工，负责提供吊钩以下的用具；甲方负责塔吊�重机相关资料及使用证等；司机负责检查塔吊起重机相关部件。2010年12月，首岗第二分公司项目部与君华公司签订《合同补充协议》，约定从2010年12月7日起，操作工的工资从塔吊起重机中扣出，每台40**元，由项目部支付，使项目部便于管理。君华公司庭审中陈述因首岗第二分公司在重庆无账户，2011年1月前，首岗第二分公司将操作工工资支付在君华公司的租金内由君华公司代发，2011年2月起操作工工资由首岗第二分公司直接发放。
君华公司与首岗第二分公司签订租赁合同后，君华公司业务经理张必华介绍张玉国到美利山工地担任塔机司机，张必华对张玉国讲每月工资4000元，一个人开或两个人开都可以。由于张玉国开了一段时间没有拿到钱，就叫李琼芬去开，李琼芬无建筑塔机操作资质证书。
2011年1月9日16时许，李琼芬在下塔吊起重机时受伤。其妹李兴应等人将�琼芬送去医院治疗，并以李兴应的名字为李琼芬办理入院手续。
君华公司与李琼芬未签订过书面劳动合同，李琼芬未在君华公司处领取过工资。
2011年9月27日，李琼芬以首岗第二分公司为用人单位，提出工伤认定申请，重庆北部新区管理委员会于同年11月24日作出李琼芬受伤性质属于工伤的《工伤认定决定书》。2012年3月12日，重庆北部新区管理委员会认定李琼芬受伤性质属工伤，因事实不清、证据不足，作出《撤销工伤认定结论决定书》，撤销工伤认定结论。
2012年4月25日，李琼芬向重庆北部新区劳动争议仲裁委员会申请确认其与首岗第二分公司自2011年1月至今具有劳动关系，该委于同年5月7日作出未予立案的函。李琼芬不服裁决向原审法院提起诉讼，原审法院认定首岗第二分公司支付给君华公司的租金包含塔机司机工资，足以说明首岗第二分公司不向司机支付工资，也不是委托君华公司向李琼芬支付工资。租赁合同履行中，首岗第二分公司为方便对工程现场的管理、监督，将塔吊起重机租金中包含的工资从租金中每台扣出4000元，由首岗第二分公司的项目部支付司机，但不因此改变司机与首岗第二分公司之间的关系，因此认定李琼芬与首岗第二分公司之间不具有劳动法上的权利义务关系，不具有劳动关系。后李琼芬不服，提起上诉。本院认定张玉国系张必华叫去，李琼芬系张玉国叫去，李琼芬与张必华均非首岗第二分公司招用，首岗第二分公司支付给君华公司的租金包含起重机司机工资，即李琼芬工资非首岗第二分公司支付。李琼芬受伤后所有起重机司机工资君华公司不再支付，而由首岗第二分公司支付，对此前已经建立的劳动关系并不产生影响，故认定李琼芬与首岗第二分公司间不符合劳动关系成立的实质要件，首岗第二分公司与李琼芬间不存在劳动关系，维持了一审判决结果。
2013年1月9日，李琼芬又以君华公司为用人单位，向重庆市北部新区劳动争议仲裁委员会申请要求确认与君华公司从2010年11月20日至今存在劳动关系，该委裁决李琼芬与君华公司间从2010年11月20日至今存在劳动关系。君华公司不服裁决，提起诉讼。李琼芬庭审中称因其系张玉国喊到工地工作，故其原来不知与谁建立的劳动关系。
君华公司一审诉称：2010年11月，君华公司（甲方）与北京首岗建设集团有限公司第二建筑工程分公司（乙方，以下简称首岗第二分公司）签订塔机租赁合同约定，甲方将塔机租赁给乙方用于美利山项目施工，乙方负责塔机司机日常管理。因乙方不熟悉重庆本地情况，且乙方在重庆没有独立账户，故双方约定由甲方向乙方介绍塔机司机，塔机司机工资由乙方含在租金内支付给甲方并由�方代发。张玉国、李应发夫妻系君华公司介绍给乙方的有资格证的塔机司机。后张玉国在君华公司不知晓的情况下，将没有资格证的李琼芬喊到工地开塔机一个月，首岗第二分公司项目部未提出异议，因此李琼芬与首岗第二分公司建立了劳动关系。后李琼芬在工地受伤，并申请仲裁要求确认与首岗第二分公司有劳动关系，在君华公司未到场的情况下，法院确认首岗第二分公司与李琼芬未建立劳动关系。后李琼芬又向仲裁委申请要求确认与君华公司有劳动关系，仲裁委确认君华公司与李琼芬有劳动关系，该裁决与事实不符。故起诉要求判决：确认君华公司与李琼芬不存在劳动关系。
李琼芬一审辩称：君华公司经理张必华介绍张玉国到工地开塔机，每月工资4000元，并对张玉国讲一个人或两个人开都可以，由于张玉国未拿到工资，就喊李琼芬去开，君华公司与李琼芬建立了劳动关系。故请求法院判决：确认君华公司与李琼芬从2010年11月20日起至今存在劳动关系。
一审法院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同”但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的由报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”也就是说，劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，李琼芬在美利山工地开塔机提供劳动属实，其系张玉国喊到工地上班，而张玉国又系君华公司业务经理张必华喊到工地上班，即李琼芬提供的劳动是基于君华公司相关人员的安排，虽然君华公司未发放过李琼芬工资，但首岗第二分公司与君华公司约定其支付的租金包含塔机司机工资，塔机司机工资由君华公司进行发放，即李琼芬的工资应当由君华公司进行支付。综上，李琼芬与君华公司间符合劳动关系的事实要件，君华公司作为用人单位，不提供职工名册证明李琼芬的入职时间，对李琼芬陈述的入职时间应予确认。君华公司称是代首岗第二分公司支付工资，李琼芬是与首岗第二分公司建立的劳动关系，但另案中法院生效判决已确认李琼芬与首岗第二分公司不存在劳动关系，故对君华公司的该理由不予支持。
综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：“原告重庆君华建筑机具租赁有限公司与被告李琼芬从2010年11月20日起至今存在劳动关系。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。”
君华公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，确认上诉人与被上诉人不存在劳动关系；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要事实和理由如下：1、李琼芬与君华公司未签订劳动合同，从未接受君华公司管理，从未从事过君华公司安排的工作，也未领取过报酬。故李琼芬与君华公司之间不存在劳动关系。2、君华公司与首岗第二分公司之间系租赁关系，张玉国系首岗第二分公司的人，李琼芬与张玉国系雇佣关系。李琼芬受伤不应适用工伤赔偿，系一般人身损害赔偿。3、本案已过仲裁时效。
被上诉人李琼芬答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院二审查明：本院（2012）渝一中法民终字第05157号生效民事判决载明：“二审中，李琼芬申请证人张玉国出庭作证，北京首钢二建司同意张玉国出庭作证�本院依法予以允许。张玉国陈述：我是塔车司机，没有工作单位。我想陈述一下我去那儿的经过。我是张必华打电话叫我去的，我问他工资在哪里拿，张必华就说北京首钢在本地没有账户，就是北京首钢把钱给张必华，张必华再把钱给我们。因为在工地上很久没有拿到工资，因此就不想做了，根据我们塔吊司机的惯例，不想做了就得找个人来顶替，然后我就是找的李琼芬，当然我不找，工地也会自己找。后面的事情我就不清楚了。李琼芬询问张玉国‘张必华叫你到工地上去的时候怎么跟你说的？’答：‘他当然叫我去开，说是4000元一个月，我问钱找谁拿，说北京首钢没有账户，由他代付，但是到现在都没有拿到钱。’问‘你说的4000一个月，是一个人开还是两个人开？’答‘都可以。’问‘你在工地上开塔吊的时候，平时是谁对你进行管理和工作安排？’答‘管设�的是一个姓蒋的，安全员叫杨立宝（同音），就是他们两个人对我们进行管理。’问‘当时你们在工地上开塔吊，项目部备案没有？’答：‘备案了，是北京首钢公司人拿去备案的。’”
本案一审审理中，君华公司举示了张玉国的操作证和甲、乙方分别为首岗第二分公司与张玉国的劳动合同，拟证明张玉国系首岗第二分公司员工。张玉国的操作证载明其工作单位为“重庆劲力建筑机械租赁站”，首岗第二分公司在“姓名、性别、身份证号、作业种类”栏上加盖了项目部印章。君华公司与李琼芬一致确认甲、乙方分别为首岗第二分公司与张玉国、签订时间为2010年11月25日的劳动合同系建委备案合同，但李琼芬提出该合同乙方非张玉国本人签字，若对方坚持举证，则要求鉴定其笔迹真伪。
本院查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于李琼芬是否与君华公司建立了劳动关系。已查明，李琼芬在首岗第二分公司施工工地租自君华公司的塔吊上担任司机工作。其提供的劳动究竟属君华公司或者首岗第二分公司的业务组成部分不具唯一性。但是，一方面，在李琼芬受伤前，根据首岗第二分公司与君华公司的租赁协议约定，每台塔吊的租金根据不同型号确定每天的租赁单价按占用天数计算，同时该租金包含两名塔吊司机工资，但并未明确具体工资金额，由此可见，塔吊司机劳动报酬应由君华公司自行确定数额发放。君华公司主张首岗第二分公司在重庆无独立账户故委托其代发塔吊司机工资，但对此并未举证证明。君华公司与首岗第二分公司虽于2010年12月通过补充协议约定塔吊司机工资从塔吊租金中扣除由首岗第二分公司项目部发放，但君华公司自认首岗第二分公司从2011年2月起才直接向塔吊司机发放劳�报酬，故该协议内容并不影响对李琼芬承担劳动报酬支付责任主体的确定。另一方面，李琼芬根据张玉国的安排开塔吊，而张玉国根据君华公司业务经理张必华的安排开塔吊。虽然君华公司依据前述劳动合同主张张玉国系首岗第二分公司员工，但其举示的张玉国操作证明确载明了张玉国的工作单位系案外第三人，并非首岗第二分公司，同时张玉国的证言也否认其有工作单位，故根据优势证据原则，本院对该主张不予采信。结合张玉国在本院（2012）渝一中法民终字第05157号案中的证人证言内容即每月4000元的费用包干一台塔吊司机（一人或者两人均可）的劳动报酬，以及君华公司与首岗第二分公司租赁协议的约定内容即首岗第二分公司支付给君华公司的每台塔吊租金中包含了两名塔吊司机的劳动报酬，不难推定君华公司明知每台塔吊有一至两名司机在操作。加之君华�司负有发放塔吊司机劳动报酬之责，其也应当知道劳动报酬发放对象是谁。故本院认定君华公司对李琼芬操作其出租塔吊的事实明知并予以认可。再一方面，虽然君华公司与首岗第二分公司的租赁协议约定首岗第二分公司负责对塔吊司机的“日常管理”，但并不排除系因使用塔吊属于建筑工地施工内容的一部分、塔吊操作人员的工作必须服从工地的统一指挥和管理；同时，该协议特别约定了首岗第二分公司负责配备司索工和指挥工但却未约定负责配备塔吊司机，并且明确约定了若司机不服从管理，其有权更换，说明塔吊司机并非首岗第二分公司聘用的人员，否则首岗第二分公司当然享有用工自主权而无需在协议中多此一举约定有更换司机的权利。综上分析，李琼芬与君华公司之间的关系符合劳动关系成立要件，一审认定双方自2010年11月至今存在劳动关系并无不当。相应地，因君华公司并无证据证明张玉国和李琼芬之间存在由张玉国个人雇佣李琼芬为其工作、并由其负责向李琼芬发放劳动报酬之意思表示，故其主张张玉国与李琼芬建立了雇佣关系的上诉理由本院不予支持。至于仲裁时效问题，因君华公司并未举证证明在李琼芬本次申请仲裁一年前双方已就是否建立劳动关系产生争议，故其时效抗辩理由亦不能成立。
综上，上诉人君华公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予主张。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆君华建筑机具租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 敬
代理审判员 乔 艳
代理审判员 吴学文
二〇一四年三月二十�日
书 记 员 刘 莉