河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民三终字第89号
上诉人（原审原告、反诉被告）：邯郸市万通装饰工程有限公司，住所地：邯郸市丛台区三里铺群利胡同8号。
法定代表人：马国冬，该公司经理。
委托代理人：张援朝，河北群星律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：邯郸市高德经济信息咨询有限公司，住所地：邯郸市联纺东路516号盛海蓝郡大厦3-11-1101
号。
法定代表人：杨现强，该公司经理。
委托代理人：陈德法，河北天汉律师事务所律师。
上诉人邯郸市万通装饰工程有限公司（以下简称：万通公司）因与上诉人邯郸市高德经济信息咨询有限公司（以下简称：高德公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服邯郸县人民法院（2013）邯县民初字第1478号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人万通公司委托代理人张援朝、上诉人高德公司委托代理人陈德法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年9月21日，万通公司与高德公司胡文卿签订装饰装修施工合同，合同约定：由万通公司为高德公司位于盛海蓝郡的办公室进行装修，合同总工期35天，自2012年9月22日开工至2012年10月27日竣工，合同总价款为107000元。同时约定，开工前一天，甲方（高德公司）支付总价款的60%，计64200元；细木工程施工完毕，支付总价款的35%，计37450元，剩余部分5350元自验收合格或甲方开始使用之日7日内付清。合同第七条第2.1约定，工程完工后，乙方应当向甲方提交工程验收单。甲方自接到工程验收单七日内验收，在验收单上签字，甲方无正当理由不按时验收，超过七日的，视为竣工验收已被确认。合同签订后，万通公司对高德公司的办公室进行装修，高德公司于2012年9月21日给付万通公司装修工程款50000元，2012年10月24日给付20000元，两次共计给付70000元。庭审中，万通公司将诉讼请求要求给付装修费由52015元变更为62165元，但在举证期限内未提交变更诉讼请求申请书。万通公司诉称高德公司多次变更原设计，增加施工项目，共计增加材料和人工费15015元，实际装修费为122015元，未提交高德公司签字确认的相关证据。万通公司要求高德公司支付剩余装修费及承担违约金，未提交高德公司签字确认的竣工验收单，也未提交其单位通知高德公司验收的相关证据。
原审另查明，高德公司在举证期限内申请对其办公室达到合同约定设计方案要求需要的装修、装饰费用进行司法鉴定，在委托鉴定过程中，万通公司提交了四套设计方案（22张图纸），高德公司提交了一套方案（9张图纸），因双方无法确定最终采纳的装修设计图，致使无法进行司法鉴定。开庭审理过程中，双方也未提交相关证据证实实际装修中所依据的装修设计图为哪一套方案，故该院无法查实双方合同约定的具体设计方案。举证期限内，高德公司提起反诉，要求万通公司赔偿其另行聘请装修公司对不符合装修效果图部分重新制作、返工、维修所需费用50000元及承担违约金6100.75元，未提交相关证据证明其主张。
原审再查明，高德公司认可胡文卿签订装饰装修合同系职务行为，万通公司于2013年7月23日向该院申请撤回对胡文卿的起诉，该院予以了准许。
原审认为：根据万通公司的起诉、高德公司的答辩、反诉及双方提交的证据，归纳本诉的争议焦点为：1、房屋装修前设计方案的确定。2、装修工程是否竣工验收。反诉争议焦点为：万通公司是否构成违约。
针对第一个争议焦点。万通公司认为，实际装修中确定的是其向法院提交的十张样图，而高德公司认为装修中确定的样图是其公司向法院提交的九张样图，经审查，双方提交的样图并非是同一套设计方案，双方均未提交证据证明装修时最终采纳的为哪一套设计方案，致使无法对高德公司申请其装修的办公室达到合同约定设计方案要求需要的装修、装饰费用进行司法鉴定。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对双方提交的样图证明为合同约定的设计方案的主张，不予采纳。
针对本诉第二个争议焦点。根据双方签订的合同第七条第2.1中约定，工程完工后，乙方（万通公司）应当向甲方（高德公司）提交工程验收单。甲方自接到工程验收单七日内验收，在验收单上签字，甲方无正当理由不按时验收，超过七日的，视为竣工验收已被确认。万通公司提交的竣工单上没有高德公司的签字确认，且万通公司未提交其向高德公司发出验收单及高德公司收到验收单的相关证据，故对其诉称的工程已完工并验收的主张，不予采纳。
根据以上的分析说明，该院认为，万通公司主张给付装修款及承担违约金的请求，不符合法律规定，对其诉求应予以驳回。
针对反诉争议焦点。高德公司在举证期限内提起反诉，认为万通公司未经其公司同意私自变更设计方案，装修效果不符合合同约定，要求万通公司赔偿其另行聘请装修公司对不符合装修效果图部分重新制作、返工、维修所需费用50000元及承担违约金6100.75元。因万通公司及高德公司均提交不出合同约定中的具体设计方案，致使该案不能确定房屋装修前的设计方案，因此不能认定万通公司构成违约。高德公司也未提交相关证据证明其主张，对其反诉请求不予支持。据此，原审法院遂根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邯郸市万通装饰工程有限公司的诉讼请求；驳回被告邯郸市高德经济信息咨询有限公司的反诉请求。案件受理费1253元，由万通公司负担；反诉费用602元，由高德公司负担。
宣判后，上诉人万通公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：依法撤销原判和将本案发回重审；依法责令高德公司给付上诉人装修款62165元并按照合同价款5%约定承担违约金6100.75元；一、二审诉讼费用均由高德公司负担。其事实和理由：2012年9月初，高德公司就盛海蓝郡大厦3-11-1101号的办公用房与其达成了室内装修口头意向，9月21日双方共同审定了室内装修图纸并签订了装饰装行工合同，双方约定了施工内容、工作量及各项造价，就工程施工共同认可了预算报价为107000元；约定了实际施工与报价单不符，以实际发生为准；付款时间及验收等事项。尔后，万通公司进行了施工。期间，高德公司多次变更原设计，增加了施工项目为此增加费用25165元。在施工中高德公司分两次共付了7万元装修款，2012年11月5日工程完工，其及时通知高德公司验收和付清尾款62165元。但高德公司以种种理由不验收、不付款。并且，在2012年12月份高德公司已入住此处办公至今。庭审中，其出具了大量的证据证实了上诉主张，但原审法院却没认真审查，作出不正确的判决。
针对万通公司的上诉，高德公司答辩称，万通公司的上诉理由均不成立。1、其未按照双方商定的方案装修。2、高德公司没有要求对原来的方案进行变更。3、万通公司没有通知高德公司验收，因高德要求其对装修瑕疵进行整改，万能公司跑了。4、高德公司至今并未入住。
宣判后，上诉人高德公司公司也不服原审上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判中驳回其反诉请求的判决部分；维持一审判决中对万通公司诉讼请求驳回的部分，并依法判决万通公司赔偿高德公司另行制作、返工、维修所需费用5万元及违约金6100.75元；本案一二审本诉、反诉费用、鉴定费用均由万通公司承担。二审庭审时高德公司又将违约金数额当庭变更为5350元。其事实及理由为：一、一审认定案件事实错误。在一审法定举证期内，其为证实自己的反诉请求，依法提交了装修效果图九张。况且，高德公司为证实自己的主张，依法申请了证人王飞、胡文卿出庭作证，二人均证实，高德公司手中保存的9张装修效果图是万通公司设计师刘杰设计的，并证实这9张装修效果图是双方最后确定的装修效果图。二、造成不能司法鉴定的原因和过错在万通公司，不应由高德公司为其过错买单。装修工程质量、效果不符合双方约定，高德公司反诉合法有据，法院依法应予支持。因是万通公司提出的诉讼，要求给付装修款。但给付装修款的前提条件是装修完工并经验收合格、符合双方约定。但万通公司提交的竣工单上没有高德公司的签字确认，其也未提交其向高德公司发出验收单及高德公司收到验收单的相关证据，万通公司的证据不能证明工程已完工并经验收合格。一审驳回上诉人诉讼请求，属认定事实错误，适用法律不当。
针对高德公司的上诉，万通公司答辩称，1、万通公司是按图施工，保质保量，高德公司应给付工程款。2、根据相关司法解释，应驳回高德公司的上诉请求。
二审期间，万通公司提交网上转账记录一份，证明高德公司未按合同约定付款，构成违约。此外，双方均无其他新的证据提交。
二审查明，万通公司对当庭增加的10150元装修费没有补交诉讼费。万通公司所装修的房屋已实际被使用。二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。
本案归纳的争议焦点为：1、高德公司是否欠付装修款，其数额和依据；2、涉案工程是否存在质量问题，高德公司诉请的5万元的依据；3、双方存在哪些违约行为，违约金的数额和依据。
本院认为，关于高德公司是否欠装修款的问题，双方对于《装饰装修施工合同》均无异议，该合同已载明装修款为107000元，双方对高德公司已付装修款70000元无异议，故高德公司仍有37000元装修未向万通公司支付。高德公司虽辩称，该工程因存在质量问题、装修与原设计图纸不符，故没有验收，但根据一二审庭审查明的事实可知，高德公司虽不认可自己已入住但认可涉案房屋已实际出租使用，且其提交的9张设计图纸用于证明该图就是双方约定的装修图，但证据并未有万通公司的签字认可，该证据不足以证明其主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的相关规定，高德公司以装修存在质量问题、工程未经验收等辩称意见，本院不予支持。对其所欠37000未付工程款，高德公司应向万通公司予以支付。关于万通公司所称，由于工程变更增加装修款29680元及工程减项减少工程款4515元，高德公司欠付工程款应为62165元，因其所提交该费用的相关证据均为单方证据并无高德公司签字认可，故对其该项主张，不予支持。
关于涉案装修工程是否存在质量问题，由于高德公司对涉房屋已实际使用，其所提交现场照片也不足以证明该工程存在质量问题，其一审中虽提交相关鉴定申请，要求对因与设计图纸不符进行返工的费用进行鉴定，但由于双方不能认可确定鉴定材料，致使鉴定部门不能鉴定。高德公司要求万通公司赔偿返工、维修费用50000元没有事实依据也没有其他证据予以佐证，本院对其该主张不予支持。
关于违约问题，万通公司向高德公司主张违约金6100.75元，由于其没有证据证明进度工程款应予支付的具体时间，对其以高德公司逾期付款为由主张违约金的主张本院不予支持。另外，高德公司所举证据也不足以证明万通公司存在违约行为，故对其要求万能公司承担5350元违约责任的请求也不予支持。
综上，原判认定事实基本清楚，审判程序合法，但法律适用有所不当，判决结果有误，应依法纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持邯郸县人民法院（2013）邯县民初字第1478号民事判决第二项，即：驳回被告邯郸市高德经济信息咨询有限公司的反诉请求；
二、撤销邯郸县人民法院（2013）邯县民初字第1478号民事判决第一项，即：驳回原告邯郸市万通装饰工程有限公司的诉讼请求；
三、上诉人邯郸市高德经济信息咨询有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人邯郸市万通装饰工程有限公司支付装修工程款37000元；
四、驳回上诉人邯郸市万通装饰工程有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1253元，由上诉人邯郸市万通装饰工程有限公司负担632元，上诉人邯郸市高德经济信息咨询有限公司负担891元，一审反诉费602元，由上诉人邯郸市高德经济信息咨询有限公司负担。二审案件受理费2700元，由上诉人邯郸市高德经济信息咨询有限公司负担2012元，上诉人邯郸市万通装饰工程有限公司负担688元。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯国顺
代理审判员 赵玉剑
代理审判员 孙 佳
二〇一四年六月三日
书 记 员 程建光