江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3576号
上诉人（原审原告）厉有进，男，1956年8月15日生，汉族，无业。
上诉人（原审原告）张荣华，女，1963年7月16日生，汉族，无业。
上列两上诉人共同的委托代理人曹元杰，江苏曹骏律师事务所律师。
上列两上诉人共同的委托代理人厉银贵（厉有进、张荣华之子），1988年12月8日生，汉族，某大学学生。
被上诉人（原审被告）厉有成，男，1949年11月29日生，汉族，无业，原，现在常州监狱服刑。
被上诉人（原审被告）王进，男，1976年4月10日生，汉族，某公司工程师。
被上诉人（原审被告）厉群，女，1980年7月12日生，汉族，某公司会计。
被上诉人（原审被告）李忠丽，女，1951年3月7日生，汉族，无业。
上列四被上诉人共同的委托代理人徐龙，江苏上元律师事务所律师。
上诉人厉有进、张荣华因与被上诉人厉有成、王进、厉群、李忠丽健康权、财产损害赔偿纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第834号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人厉有进、张荣华及两上诉人共同的委托代理人曹元杰、厉银贵，被上诉人王进及被上诉人厉有成、王进、厉群、李忠丽共同的委托代理人徐龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年10月9日，厉有进、张荣华与厉有成、王进、厉群、李忠丽因琐事发生纠纷。次日上午，厉有成、王进、厉群、李忠丽至南京市江宁区宏运大道4599号青山湾小区北大门侧厉有进的早点摊处和厉有进、张荣华争执，继而发生互相打斗。纠纷中，厉有成致伤厉有进面部，王进致伤厉有进的肋部；厉有进持锅铲铲伤厉有成面部；张荣华和厉群相互殴打；王进、厉群将摊位掀翻。纠纷当日，厉有进、张荣华被送往南京市江宁医院进行治疗，经诊断，厉有进的伤为：左眼球破裂伤伴左前眼房出血，右眼眶骨折，头面部多处软组织挫伤（另患有高血压），张荣华的伤为多处软组织挫伤。厉有进住院治疗至次日，转至南京市鼓楼医院进行治疗。此后，厉有进又至南京宁益眼科中心（住院治疗8日）、南京军区南京总医院等医院进行治疗。厉有进还于2011年10月26日至南京市江宁医院进行治疗，另诊断出左侧6、8肋骨骨折。经南京市公安局江宁分局法医鉴定，厉有进的损伤程度为重伤，厉有成的损伤程度为轻伤。经江苏联创伟业律师事务所委托，南京金陵司法鉴定所于2012年4月20日对厉有进的伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、厉有进左眼盲目5级构成八级伤残；二、厉有进误工期限以伤后120日为宜；三、厉有进护理期限以伤后45日为宜；四、厉有进营养期限以伤后60日为宜。经原审法院另案委托，南京医科大学司法鉴定所于2013年5月30日对厉有进的伤及医疗费区分作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、厉有进伤后误工期限以90日为宜，伤后护理期限以30日为宜，营养期限以60日为宜；二、厉有进2011年10月26日复查胸部影像片及相关用药和2011年11月11日胸部CT摄片与左侧6、8肋骨骨折的诊治有关，相应费用为747元。
2013年8月6日，原审法院作出（2012）江宁刑初字第450号刑事判决，判决厉有成犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年三个月。同日，原审法院还作出（2012）江宁刑初字第451号刑事附带民事判决，认定厉有成伤后的经济损失合计8015.20元，判决：一、厉有进犯故意伤害罪，判处管制一年；二、作案工具铲子一把，予以没收；三、厉有进赔偿厉有成各项经济损失共计2404.56元。上述判决均已发生法律效力。
2013年9月，厉有进、张荣华诉至原审法院，请求判令：1、厉有成、王进、厉群、李忠丽连带赔偿厉有进的医疗费8087.34元、误工费14940元、护理费4500元、营养费2640元、住院伙食补助费242元、残疾赔偿金178062元、司法鉴定费4690元、交通费442元、义眼植入费30000元、精神损害抚慰金20000元、摊点损失费5000元，合计268603.34元；二、厉有成、王进、厉群、李忠丽连带赔偿张荣华的医疗费3360.38元。
原审法院认定，厉有进受伤后的经济损失为：医疗费7964.86元（其中治疗肋骨骨折的费用为747元），住院伙食补助费198元，营养费900元（15元／天×60天），护理费2340元（四被告认可45天，住院60元／天×9天＋出院50元／天×36天），误工费6993.37元（参照2011年度江苏省餐饮业在岗职工平均工资28362元／年，计算90天），交通费300元（酌定），摊点损失费1000元（酌定），司法鉴定费4690元，合计24386.23元。张荣华伤后损失的医疗费为747.2元。一审审理中，厉有进陈述其尚未植入义眼；张荣华提供病历及医疗费收据，证明其受伤后的医疗费损失为3360.38元，四被告对部分费用不予认可，认为系治疗肾结石所产生。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，厉有进、张荣华与厉有成、王进、厉群、李忠丽因琐事发生纠纷后，厉有进、厉有成相互殴打致伤，张荣华、厉群相互殴打至张荣华受伤，王进亦参与殴打厉有进，故厉有成、王进、厉群应对厉有进、张荣华的人身损害承担侵权责任。厉有进、张荣华对纠纷亦负有过错，可以减轻厉有成、王进、厉群的赔偿责任。对于厉有成、王进、厉群、李忠丽关于厉有进的眼部受伤系厉有成所致，与其余三人无关的辩解，与事实相符，原审法院予以采信。对于厉有成、王进、厉群、李忠丽关于厉有进的肋骨损伤与厉有成、王进、厉群、李忠丽无关的辩解，虽然厉有进的肋骨骨折并非诊断于纠纷当日，但综合询问笔录载明的各方的陈述及其他在场人员的陈述及厉有进的伤情特点（面部受伤较重），原审法院认定厉有进的肋骨骨折与王进的殴打具有相当因果关系，应由王进对厉有进的肋骨骨折的医疗费承担相应的赔偿责任，故对该辩解不予采信。根据已发生法律效力的刑事附带民事判决，考虑纠纷中各方的过错程度及殴打部位，原审法院确定王进对厉有进治疗肋骨骨折的费用承担70%的赔偿责任，厉有成对厉有进的其余人身损害承担70%的赔偿责任，厉群对张荣华的人身损害承担70%的赔偿责任。对于厉有进的误工期限，因南京金陵司法鉴定所和南京医科大学司法鉴定所的鉴定意见不一致，应以法院委托鉴定的为准，即90日。因厉有成已被处以刑事处罚，故厉有进主张的精神抚慰金、残疾赔偿金，与法律规定相悖，原审法院不予认定。因厉有进尚未植入义眼，故对其主张的义眼植入费不予认定，厉有进可待实际植入后另案主张。对厉有进主张的其他费用中的合理部分，予以认定。张荣华为主张医疗费所提供的医疗费收据中南京市鼓楼医院的收据未提供相应病历，且部分内容显示费用系治疗结石所产生，厉有成、王进、厉群、李忠丽亦不予认可，故对该部分费用不予认定。王进、厉群打砸厉有进的早餐摊点，应对厉有进的财产损失承担全部赔偿责任。厉有进提供的证据不足以证明其主张的摊点损失费为5000元，根据损失的物品情况酌定摊点损失费为1000元。厉有进、张荣华主张李忠丽参与殴打及打砸早餐摊点，未提供证据予以证明，亦与询问笔录不符，不予认定。历有进、张荣华主张厉有成、王进、厉群、李忠丽互负连带责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、原告厉有进受伤后损失的医疗费7964.86元（其中治疗肋骨骨折的费用为747元），住院伙食补助费198元，营养费900元，护理费2340元，误工费6993.37元，交通费300元，司法鉴定费4690元，合计23386.23元，由被告王进赔偿治疗肋骨骨折费用747元的70%，即522.9元，由被告厉有成负责赔偿其余损失22639.23元的70%，即15847.46元，均于判决发生法律效力之日起10日内付清。二、原告厉有进的摊点损失费1000元，由被告王进、厉群共同负责赔偿，于判决发生法律效力之日起10日内付清。三、原告张荣华受伤后损失的医疗费747.2元，由被告厉群负责赔偿70%，即523.04元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。四、驳回原告厉有进、张荣华的其他诉讼请求。
一审宣判后，厉有进、张荣华不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或者改判四被上诉人连带赔偿厉有进全额医疗费、残疾赔偿金等共计268603.34元。其主要理由为：1、关于案发的原因，（2013）宁刑终字第104号刑事附带民事裁定书已认定2011年10月9日发生的事情与厉有进无关，厉有进不存在任何过错，只是厉有成的无端猜测，原审判决认定双方因琐事发生纠纷是错误的；2、关于案发的过程，10月10日四被上诉人首先对早点摊进行打砸，厉有成先殴打厉有进头部，厉有成、王进、李忠丽三人殴打厉有进一人，厉有进只进行过一次反抗就失去了反抗能力任人殴打，导致厉有进眼球爆裂、肋骨骨折，张荣华多处软组织挫伤，原审判决认定相互殴打属认定事实不清，四被上诉人应承担全部责任；3、张荣华在此事件中没有过错，是厉群主动上门打砸并主动攻击张荣华，原审判决认定张荣华自负30%责任不当；4、厉有进眼睛被打瞎，是由厉有成、王进、李忠丽三人同时殴打造成，该三人应该共同承担赔偿责任；5、厉有进因受到侵害致残，残疾赔偿金应当赔偿，误工费应为14940元（44444元／年，计算120天），住院伙食补助费应为242元，营养费应为2400元，交通费应为442元，摊点损失应为5000元，精神损害抚慰金应为20000元，义眼植入费应为30000元。
被上诉人厉有成、王进、厉群、李忠丽口头答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实，请求驳回上诉、维持原判。
本院经审理查明，2011年10月9日，厉有进的亲戚孙文平因琐事与厉有成发生打斗，而厉有成猜测厉有进从中挑拨。原审法院查明的事实中关于“2011年10月9日，厉有进、张荣华与厉有成、王进、厉群、李忠丽因琐事发生纠纷”的认定有误。原审法院查明的其余事实均属实，本院予以确认。
另查明，在原审法院（2012）江宁刑初字第450号案件审理过程中，厉有进向原审法院提起附带民事诉讼，附带民事诉讼被告人为厉有成和王进，厉有进在该案中主张其伤害系厉有成和王进共同造成，厉有成和王进应共同赔偿。在该案判决前，厉有进向原审法院申请撤回附带民事诉讼。原审法院（2012）江宁刑初字第450号刑事判决中查明：2011年10月10日上午9时许，厉有成和他人至南京市江宁区宏运大道4599号青山湾小区大门北侧被害人厉有进的早点摊点和厉有进争执，继而发生打斗，厉有成拳击厉有进面部，致厉有进左眼球萎缩，无光感。该判决认定，厉有成故意伤害他人身体，致一人（厉有进）重伤，其行为已构成故意伤害罪。
原审法院（2012）江宁刑初字第451号刑事附带民事判决中查明：2011年10月9日，厉有进因琐事与其兄厉有成产生纠纷。次日上午9时许，厉有成及其女婿王进等人至南京市江宁区宏运大道4599号青山湾小区北大门侧厉有进的早点摊点处与厉有进争执，继而发生打斗，厉有进持锅铲铲伤厉有成面部。该判决认定，厉有进故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。厉有进与厉有成因矛盾产生纠纷，双方发生斗殴，并且在斗殴中相互致伤对方，针对的是对方特定的对象，不符合正当防卫的构成要件。厉有进的行为给厉有成经济上造成损失，根据其过错责任大小，依法应当承担相应的民事赔偿责任，厉有进应赔偿厉有成2404.56元（即该案中厉有成总损失的30%）。厉有进不服该判决，上诉至本院，本院于2013年10月25日作出（2013）宁刑终字第104号刑事附带民事裁定，裁定：驳回上诉，维持原判。该裁定中经审理查明的事实部分认定：2011年10月9日，厉有进的亲戚孙文平因琐事与厉有成发生打斗，而厉有成猜测厉有进从中挑拨。除该部分事实外，该裁定中认定的其余事实均与该案一审判决的认定相同。
又查明，2011年10月10日，张荣华在公安机关询问时对于案涉纠纷的过程进行了陈述，其中包括：“……开始厉有成家女儿厉群就上来抓住我，他们三个人就抓住我家老头。我跟厉群打起来了，她抓住我的头发，我一把就把她按在了地上了。我们两个人就揪在一起倒在地上打起来了。……”
还查明，一审审理中，原审法院委托南京医科大学司法鉴定所鉴定的事项为：1、区分厉有进医疗费中治疗眼睛与肋骨骨折的费用；2、厉有进因肋骨骨折所需的误工期限、营养期限和护理期限。
以上事实，有病历、出院记录、诊查报告、医疗费收据、照片、证明、原审法院（2012）江宁刑初字第450号刑事判决书和（2012）江宁刑初字第451号刑事附带民事判决书、本院（2013）宁刑终字第104号刑事附带民事裁定书、询问笔录、司法鉴定意见书、鉴定费收据、交通费票据、当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：1、厉有进受伤所产生的赔偿责任应如何承担；2、原审判决对于厉有进的损失数额的认定有无不当；3、张荣华受伤所产生的赔偿责任应如何承担。
本院认为，关于厉有进受伤所产生的赔偿责任应如何承担的问题。首先，关于厉有进眼部受伤应由谁承担赔偿责任的问题。已生效的（2012）江宁刑初字第450号刑事判决书认定厉有进眼部受伤系厉有成的故意伤害行为所致，原审判决认定厉有成承担相应的赔偿责任并无不当。厉有进主张王进、厉群、李忠丽对其眼部受伤的后果应承担连带赔偿责任，但其未能提供充分证据证实上述三人亦实施了致其眼部受伤的侵权行为，该主张亦与生效判决的认定不符，故对厉有进的该项主张本院不予支持。其次，关于责任比例的认定问题，已生效的（2012）江宁刑初字第451号刑事附带民事判决书认定，本起纠纷中，厉有进故意伤害厉有成身体，其行为构成故意伤害罪，并应承担相应的民事赔偿责任。结合上述生效判决的认定及本起纠纷的具体情况，原审判决认定王进对厉有进治疗肋骨骨折的费用承担70%的赔偿责任，厉有成对厉有进的其余人身损害承担70%的赔偿责任并无不当。
关于厉有进的损失数额的认定问题。首先，关于厉有进的残疾赔偿金、精神损害抚慰金应否在本案中赔偿的问题，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十八条规定：“被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”第一百五十五条第一、二款规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”结合上述规定，对于被害人在刑事判决生效后，单独对刑事案件的被告人提出民事诉讼的，残疾赔偿金和精神损害抚慰金不在赔偿范围之内。厉有进要求在本案中赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金的依据不足，本院不予支持。其次，关于误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、摊点损失、义眼植入费的认定问题。厉有进主张赔偿误工费14940元、住院伙食补助费242元、交通费442元、营养费2400元、摊点损失5000元、义眼植入费30000元，本院认为，1、关于误工费部分，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，关于误工费的计算标准，厉有进主张按照44444元／年的标准计算误工费缺乏依据，本案一审法院庭审时间为2013年11月，一审法庭辩论终结时的上一统计年度为2012年，故应当参照2012年江苏省餐饮业在岗职工平均工资32982元／年的标准计算厉有进的误工费，原审法院参照2011年江苏省餐饮业在岗职工平均工资标准计算厉有进的误工费不当，二审应予变更。关于误工期限问题，南京金陵司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证实厉有进因眼睛受伤导致的误工期限为伤后120日，而南京医科大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书认定的伤后90日的误工期限是针对厉有进肋骨骨折的伤情而作出，故厉有进因本起纠纷导致的误工期限应为120日，原审法院认定厉有进的误工期限为90日不当，二审亦应变更。厉有进的误工费应为10843元（32982元／年×120日）。2、关于住院伙食补助费、交通费、营养费、摊点损失部分，原审判决结合本案相关证据及法律规定认定的上述四项费用并无不当，厉有进要求改判依据不充分，本院不予支持。3、关于厉有进主张的义眼植入费部分，因该费用未实际发生，原审法院未予支持并无不当。
关于张荣华受伤所产生的赔偿责任应如何承担的问题。结合本案相关证据，能够认定厉群和王进将早点摊掀翻，之后厉群与张荣华扭打在一起，考虑厉群和张荣华在纠纷中的具体行为，原审判决认定厉群承担主要责任并无不当，张荣华主张厉群应承担全部责任依据不充分，其主张其余三被上诉人承担连带赔偿责任亦缺乏依据，本院均不予支持。
关于本案的诉讼费用问题，厉有进以其系残疾人，没有生活来源为由申请免交上诉费，依照国务院《诉讼费用交纳办法》第四十五条第（一）项之规定，对其申请本院依法予以准许。
综上，对厉有进的误工费数额二审依法应予改判，原审实体判决中的其他内容并无不当，二审应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
维持南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第834号民事判决第二、三、四项；
变更南京市江宁区人民法院（2013）江宁淳民初字第834号民事判决第一项为：厉有进受伤后损失的医疗费7964.86元（其中治疗肋骨骨折的费用为747元），住院伙食补助费198元，营养费900元，护理费2340元，误工费10843元，交通费300元，司法鉴定费4690元，合计27235.86元，由王进赔偿治疗肋骨骨折费用747元的70%即522.9元，由厉有成负责赔偿其余损失26488.86元的70%，即18542.2元，均于本判决发生法律效力之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2168元，由厉有进负担515元，张荣华负担120元，厉有成、王进共同负担1203元，王进、厉群共同负担50元，厉群负担280元；二审案件受理费1743元，由张荣华负担400元，厉有进负担1343元，厉有进负担的部分依法予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王志坚
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 查菲菲