浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0281民初12326号
原告：谢木苟，男，1976年9月22日出生，汉族，泥工，户籍所在地江西省九江市湖口县，现住浙江省余姚市。
委托诉讼代理人：张国祥，宁波市姚北法律服务所法律工作者。
被告：许新华，男，1965年4月16日出生，汉族，个体工商户，住浙江省余姚市。
被告：倪立均，男，1966年7月14日出生，汉族，泥工，住浙江省慈溪市。
原告谢木苟诉被告许新华、倪立均侵权责任纠纷一案，于2017年10月27日向本院起诉，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条之规定，先行调解，因双方意见不一，致调解不成。本院于2017年12月29日立案后，依法适用简易程序，于2018年2月2日公开开庭进行了审理。原告谢木苟及其委托诉讼代理人张国祥，被告许新华、倪立均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告谢木苟向本院提出诉讼请求：判令两被告即时赔偿原告垫付医疗费1976元、住院伙食补助费640元、护理费5360元、交通费140元、误工费22950元、营养费2400元、鉴定费700元、精神损害抚慰金2000元，合计36166元。事实与理由：2017年5月中旬，被告许新华所有的原住宅装饰，雇请被告倪立均施工，被告倪立均雇用原告做泥工，当时口头约定泥工工资每天210元，小工每天150元，2017年5月15日约16时许，原告在朝南三楼阳台外侧架子上做泥工时，架子突然倒塌，原告坠至三楼阳台上致伤。当即由两被告送至慈溪市第三人民医院救治，片示诊断为胸部外伤致左4
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8肋骨骨折，左肩胛骨骨折等多处外伤，入院予以保守治疗，住院17天（住院费用已由两被告支付），出院门诊康复，现已基本结束治疗，原告要求两被告赔偿，但两被告互相推诿，原告认为，原告受雇两被告并为被告许新华做泥工，受到伤害，理应赔偿，而两被告无诚意赔偿。为此，原告向法院起诉，请求法院依法裁决。
原告谢木苟为证明自己的主张，向本院提交下列证据：
1.韦明洪、乔东虎、贺凤军出具的证明一份，拟证明原告于2017年5月15日在被告许新华家做泥工时摔伤的事实。经庭审质证，被告许新华认为，当时是原告在其家三楼阳台摔下来的，但不是在干活时受伤的，应该是在转场时原告被案外人推板滑下来的。被告倪立均认为没看到原告受伤的过程。经审查，本院认为，韦明洪、乔东虎、贺凤军虽未出庭作证，但被告许新华认可原告是其家三楼阳台上摔伤的事实。虽然被告许新华提出原告受伤是转场时案外人推板致原告滑下来摔伤，但未提供证据予以证明。本院对被告许新华的异议不采信，故本院对原告提交的该证据予以采信。
2.病历卡、出院小结、诊断报告单一组，拟证明原告受伤后住院治疗，被诊断为左肋5--
8肋骨骨折，左肩胛骨骨折，胸腔积液的事实。经庭审质证，两被告无异议。故本院予以采信。
3.医疗费票据一组，拟证明原告自己垫付的医疗费的事实。经庭审质证，两被告无异议。故本院予以采信。
4.司法鉴定意见书、鉴定费发票各一份，拟证明原告因受伤造成的误工期限、护理期限、营养期限及所支出的鉴定费。经庭审质证，被告许新华认为，鉴定意见中的营养期限过长，被告倪立均认为误工期限过长。经审查，本院认为两被告虽然对原告的营养期限、误工期限有异议，但未提出重新鉴定申请，故两被告的异议理由不成立。故本院对原告提交的该组证据予以采信。
5.交通费发票一组，拟证明原告为治伤所支出的交通费。经庭审质证，两被告无异议。故本院予以采信。
被告许新华答辩称：被告许新华和原告不认识。原告受伤是事实，是被告倪立均叫来的，在被告许新华家修房子，出事地点三楼屋顶修缮是包给倪立均的，口头约定的，没有书面手续。三楼总共8000元。被告许新华总共支付大概10000元的医疗费，以票据为准。对于原告的诉讼请求，被告许新华认为护理费过高，护理期限过长，护理费20元一天差不多，误工期限过长，误工费过高，营养费不认可，鉴定费不认可，精神损害抚慰金不认可，没有残疾。
被告许新华为证明自己的主张，向本院提交医疗费发票一组，拟证明其为原告垫付医疗费的事实。经庭审质证，原告和被告倪立均无异议。故本院予以采信。
被告倪立均答辩称：被告倪立均与被告许新华没有口头承诺，是点工。被告倪立均一个人做不了，叫了原告。没有和被告许新华约定装修费8000元，材料是被告许新华提供的。被告倪立均只做了泥工，没说做多少天，没有约定一天多少钱，总共多少钱未约定。被告倪立均做的是泥工，叫了6、7个人来做。口头约定每天210元，小工每天150元，和谢木苟说过。但被告倪立均没有和房东许新华谈好价钱。原告受伤是架子上掉下来，但是被告倪立均没有看到，被告倪立均在楼下，他在三楼。木架子是他们自己干活的人带来的搭好的。具体受伤经过没有看到。倪立均垫付了1363.50元医疗费，他跟房东原先是不认识的。对于原告的诉讼请求，被告倪立均认为费用过高。稍微补贴一点是可以的，主要由被告许新华赔偿。
被告倪立均为证明自己的主张，向本院提交了医疗费发票一组，拟证明其为原告垫付医疗费1363.50元的事实。经庭审质证，原告与被告许新华对该组证据的真实性无异议，认为具体金额由法院核实。经核实，被告倪立均支付医疗费为920.90元。故本院对被告倪立均提交的该组证据的真实性予以采信。
根据原、被告在庭审中的陈述及答辩及本院确认的有效证据，本院经审理认定本案事实如下：被告许新华因房屋装修，需对三楼屋顶进行修缮，被告许新华将此工程交予被告倪立均完成，双方未订立协议，施工用的架子由被告倪立均负责提供，原告谢木苟被倪立均叫来做泥工，口头约定每天工资210元，2017年5月15日16时许，原告谢木苟在三楼阳台外侧架子上做泥工时，架子突然倒塌，原告坠至三楼阳台上受伤。原告受伤后，在慈溪市第三人民医院住院治疗，被诊断为：肋骨骨折，左肩胛骨骨折，胸腔积液，共住院16天，被告许新华支付原告住院期间的医疗费9644.04元，被告倪立均支付920.90元，原告自行垫付门诊医疗费1976元（实际为1976.02元)。原告之伤，经宁波天童司法鉴定所鉴定，该所建议：谢木苟伤后的误工期限为135日、护理期限为60日、营养期限为60日。
本案争议在于谢木苟、许新华、倪立均三方之间是何种法律关系。对此，三人除口头陈述外均未提供证据。根据三人陈述，以下事实可以确认：1.装修房屋的泥工施工事宜，被告许新华与被告倪立均联系，由被告倪立均召集其余泥工，提供施工工具；许新华并未联系谢木苟。2.被告许新华陈述修三楼房屋时，被告倪立均向他提供两种方案，一个方案是包工，总包工程款为8000元，另一个方案是点工，泥工每天工资220元，小工每天工资150元，统包是200元一工，最后方案是先记工，总工程款不超过8000元，所以说泥工施工是承包给被告倪立均的，总计8000元，但被告倪立均在庭审中陈述，没有与被告许新华说过总承款
8000元，也没有说过泥工每天工资220元，小工每天工资150元，统包是200元一工，只是双方都记账。可见，被告倪立均与被告许新华并未就报酬计算达成合意。3.原告谢木苟是被告倪立均叫来做泥工的。从上述来看，第一，许新华与谢木苟之间不存在雇佣关系。理由如下：雇佣关系是指雇工利用雇主提供的条件，在雇主的指示、监督下，为雇主提供劳务并获取报酬的法律关系。首先，并无证据证明原告谢木苟在做泥工过程中需接受被告许新华的安排、指示和监督，双方之间不存在控制、支配和从属关系。再者，双方也未存在选任、报酬结算关系。第二，被告倪立均与被告许新华之间存在承揽关系。理由如下：首先，承揽关系是指当事人约定，一方按照另一方的要求完成工作并交付工作成果，另一方给付报酬的法律关系。案涉合同标的为修缮三楼，显然并非单纯提供劳力的劳务。承揽人具备一定的专业性劳动技术，被告倪立均与原告谢木苟等人，组成较为固定的泥工班子，并拥有施工工具，长期在一起从事泥工。施工中，各有分工，与许新华之间的双方地位平等，许新华虽在施工期间曾到场查看，但属于对工程质量的监督而非对人员的管理。其次，被告倪立均系与建造主体的联系人、施工人员的召集人、施工报酬的结算人。第三，倪立均与谢木苟存在劳务关系。理由已在上文论述。
原告的损失，本院认定如下：
1.医疗费：12540.94元。经核算，原告自行垫付医疗费1976元，被告许新华支付原告住院期间医疗费9644.04元，被告倪立均支付920.90元，故本院认定原告的医疗费12540.94元。
2.住院期间伙食补助费：480元。原告诉请住院伙食补助费640元。经审核，原告住院治疗16天，每天按30元计算，故本院认定原告住院期间伙食补助费为480元。
3.护理费：4888.96元。原告诉请护理费5360元。经审查，宁波天童司法鉴定所建议原告的护理期限为60日，原告住院16天，每天按168.06元计算为2688.96元，出院后护理天数为44天，每天按50元计算为2200元，故本院认定原告的护理费为4888.96元。
4.误工费：22950元。原告诉请误工费22950元。经审查，宁波天童司法鉴定所建议原告的误工期限为135天，现原告主张每天按170元计算，根据原告的职业是泥工，每天做工工资一般在200元以上，故原告的诉请符合情理。故本院认定原告的误工费为22950元。
5.交通费：100元。原告诉请交通费140元。经审查，根据原告伤情及门诊治疗的次数，本院酌情认定原告的交通费为100元。
6.营养费：1800元。原告诉请营养费2400元，根据宁波天童司法鉴定所的建议，原告的营养期限为60日。故本院根据原告的伤情酌情认定原告的营养费为1800元。
7.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金2000元。经审核，原告未构成伤残，故其诉请精神损害抚慰金于法无据。故本院不予认定。
8.鉴定费：700元。
以上合计43459.90元。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告许新华在修缮房屋时，该楼层最高有三楼，在不具备安全作业的情况下指示不具有资质的泥工冒险作业，存在选任过失。被告倪立均作为承揽人，未尽安全管理责任，自备的建筑跳板，加固不牢，存在安全隐患，导致原告摔伤；原告在高处作业时未注意自身安全保障，冒险作业；综合上述三方过错程度和各自行为对损害结果的原因力大小等因素，本院酌定许新华承担30%的赔偿责任，倪立均承担40%的赔偿责任，原告承担自身损害30%的责任。原告损失可确认为医疗费12540.94元、住院期间伙食补助费480元、护理费
4888.96元、误工费22950元、交通费100元、营养费1800元、鉴定费700元，合计43459.90元，被告许新华承担30%的赔偿责任，即应赔偿原告损失13037.97元，扣除其已支付的9644.04元，被告许新华尚需实际赔偿3393.93元。被告倪立均承担40%的赔偿责任，即应赔偿原告损失17383.96元，扣除其已支付的920.90元，被告尚需实际赔偿原告损失16463.06元。其余损失由原告自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告许新华赔偿原告谢木苟医疗费12540.94元、住院期间伙食补助费480元、护理费4888.96元、误工费22950元、交通费100元、营养费1800元、鉴定费700元，合计43459.90元中的30%即13037.97元，扣除其已支付的9644.04元，被告许新华尚需实际赔偿3393.93元；
二、被告倪立均赔偿原告谢木苟医疗费12540.94元、住院期间伙食补助费480元、护理费4888.96元、误工费22950元、交通费100元、营养费1800元、鉴定费700元，合计43459.90元中的40%即17383.96元，扣除其已支付的920.90元，被告倪立均尚需实际赔偿原告损失16463.06元；
以上第一、第二项款项限于本判决发生法律效力后十日内付清（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）;
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期限）；
三、驳回原告谢木苟的其他诉讼请求。
案件受理费400元，减半收取200元，由原告谢木苟负担60元，被告许新华负担60元，被告倪立均负担80元，限于本判决发生法律效力日后七日内交纳。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动撤回上诉处理。
审 判 员 禹伯森
二〇一八年四月二日
代书记员 童阳益