浙江省温州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2010）浙温商终字第997号
上诉人（原审被告）：南京凯盛水泥机电设备安装有限公司。住所地：江苏省南京市江东北路***号滨江广场*栋**层。
法定代表人：冯建华，董事长。
委托代理人：陈源清，江苏金三联律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家界巨日水泥有限公司。住所地：湖南省张家界市永定区后坪镇边岩村。
法定代表人：黄秀曼，董事长。
委托代理人：金科，浙江联英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中建材（北京）环保工程发展有限公司。住所地：北京市朝阳区建国南路现代柏联大厦***室。
法定代表人：泥卫东，总经理。
委托代理人：杨霄，北京市铭达律师事务所律师。
上诉人南京凯盛水泥机电设备安装有限公司（以下简称南京凯盛公司）因与被上诉人张家界巨日水泥有限公司（以下简称张家界巨日公司）、中建材（北京）环保工程发展有限公司（以下简称中建材北京公司）承揽合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第1678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年10月26日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员陈久松、叶雅丽参加评议的合议庭，于2010年11月16日公开开庭进行了审理。上诉人南京凯盛公司的委托代理人陈源清，被上诉人张家界巨日公司的委托代理人金科，被上诉人中建材北京公司的委托代理人杨霄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告张家界巨日公司与被告中建材北京公司于2007年1月24日在浙江温州鹿城区巨日集团总部签订了一份买卖合同，约定：被告中建材北京公司(供方)向原告张家界巨日公司(需方)提供窑尾电收尘器一台、窑头电收尘器一台、水泥磨袋收尘器二台、煤磨袋收尘器一台，在质保期内，被告中建材北京公司保证其提供的设备在各个方面符合合同及技术协议规定的质量、规格和性能要求，出现质量问题，由供方负责保修、包换，费用由供方负责；需方保留对供方因产品质量问题和技术缺陷造成的损失扩大而要求索赔的权利。同年4月28日，原告与被告南京凯盛公司签订《施工合同》，约定：由被告南京凯盛公司承包原告2000t／d新型干法水泥线及配套设施安装工程，该安装工程包括原告向被告中建材北京公司购买的上述设备的安装。两份合同签订后，原告分别依约履行合同义务，被告中建材北京公司也将产品交付，被告南京凯盛公司将所有设备安装完毕。尔后，原告在使用上述设备的过程中，发现回转窑轮带与托轮接触不完全、电收尘及主袋收尘器等设备存在故障，经被告中建材北京公司进行两次大修后，问题仍无法解决。2009年3月23日，原告和两被告代表在原告处就袋收尘、电收尘设备相关问题进行讨论，并对原告提出的电收尘器故障问题的实际存在进行了确认。三方分别派相关技术人员到原告处现场进行问题、原因判定和责任划分。被告中建材北京公司认为“故障主要原因是安装不当引起”，但被告南京凯盛公司则提出“设备存在缺陷”的观点。此后，原告多次要求两被告协商处理解决，但两被告却相互推诿，推卸责任。另查明：2007年1月24日的《买卖合同》还约定，对合同设备的质量保证期为设备在现场调试合格使用后十二个月或货到现场验收合格后十八个月，以先到时间为准，质量保证期内供方设计和制造的质量问题，由供方无偿修理或更换零部件，供方对其提供的设备质量负责，按照本合同和凯盛设计院图纸要求生产和检查确保设备的质量。设备在质量保证期内出现质量问题，由供方负责保修、包换，费用由供方负责。2007年4月28日的《施工合同》还约定，施工总工期为5个月，开工日期为2007年7月，竣工日期为2007年12月5日，安装工程质保期为工程全线无负荷联动试车完成交工验收之日起一年，工程质量承包方保证工程合格率为100%，电收尘安装最终以设备厂家验收合格为准，承包方必须严格按照国家有关规范，施工图纸或设备技术文件的要求进行施工。如果承包方未按设备图纸、说明书和有关的规范进行施工的，在设备运行后，由此发生设备损坏的，则由承包方负责维修或赔偿。合同签订后，被告中建材北京公司也将合同约定设备交付原告，原告依约履行合同付款义务，被告南京凯盛公司也在合同约定的竣工期内将所有设备安装完毕，并得到原告验收合格交工使用，原告在使用过程中于2008年10月5日发现收尘器运行出现问题，告知两被告，并要求被告中建材北京公司派电气工程师进行调试。尔后，继续出现水泥磨库顶贷收尘滤袋破损、跑灰、冒烟等问题，原告与供方中建材北京公司、安装方南京凯盛公司多次协调解决，因产品质量、安装和使用三方责任不明确，责任划分无法确定，故引发了纠纷。为明确诉争设备的回转窑轮带与托轮接触不完全、电收尘器存在质量问题属于制造方、安装方、使用方哪一方的责任，经原告和被告南京凯盛公司的申请，本院依法委托国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心进行鉴定，该中心于2010年3月11日作出（2010）GJJ-
JD（001）号质量鉴定报告，结论为：1、电收尘器出现的质量问题导致清灰不彻底，阴极不能完全放电；个别极间距达不到设计要求，导致电流、电压过低，影响使用效果；现场发现的质量问题大部分是属于安装问题，但窑头收尘器阳极板个别变形是属于使用问题。安装问题是影响收尘效果的主要因素之一；2、回转窑轮带与托轮接触不完全问题是属于安装问题。
原告张家界巨日公司于2009年8月3日向温州市鹿城区人民法院起诉称：原告张家界巨日公司与被告中建材北京公司于2007年1月24日在浙江温州鹿城区巨日集团总部签订了一份买卖合同，约定：被告中建材北京公司(供方)向原告张家界巨日公司(需方)提供窑尾电收尘器一台、窑头电收尘器一台、水泥磨袋收尘器二台、煤磨袋收尘器一台，在质保期内，被告中建材北京公司保证其提供的设备在各个方面符合合同及技术协议规定的质量、规格和性能要求，出现质量问题，由供方负责保修、包换，费用由供方负责；需方保留对供方因产品质量问题和技术缺陷造成的损失扩大而要求索赔的权利。同年4月28日，原告与被告南京凯盛公司签订《施工合同》，约定：由被告南京凯盛公司承包原告2000t／d新型干法水泥线及配套设施安装工程，该安装工程包括原告向被告中建材北京公司购买的上述设备的安装。两份合同签订后，原告分别依约履行合同义务，被告中建材北京公司也将产品交付，被告南京凯盛公司将所有设备安装完毕。尔后，原告在使用上述设备的过程中，发现回转窑轮带与托轮接触不完全、电收尘及主袋收尘器等设备存在故障，经被告中建材北京公司进行两次大修后，问题仍无法解决。2009年3月23日，原告和两被告代表在原告处就袋收尘、电收尘设备相关问题进行讨论，并对原告提出的电收尘器故障问题的实际存在进行了确认。三方分别派相关技术人员到原告处现场进行问题、原因判定和责任划分。被告中建材北京公司认为“故障主要原因是安装不当引起”，但被告南京凯盛公司则提出“设备存在缺陷”的观点。此后，原告多次要求两被告协商处理解决，但两被告却相互推诿，推卸责任。故请求：1、依法判令两被告赔偿原告经济损失人民币760万元；2、本案的诉讼费用由两被告承担。诉讼中，原告增加了一项诉讼请求：判令被告南京凯盛公司对其安装的电收尘器故障进行限期维修，并达到被告中建材北京公司设计要求和技术协议书标准。庭审中，原告以损失未明确为由撤回要求两被告赔偿经济损失760万元的诉讼请求。
被告中建材北京公司答辩称：一、被告中建材北京公司已依约履行了合同义务，仅负责提供诉争设备，不负责设备安装。根据《买卖合同》、《施工合同》的约定，被告中建材北京公司仅提供诉争设备，保证设备本身在制造上不存在质量问题，而被告南京凯盛公司负责设备的安装。二、电收尘器出现的问题属于安装和使用问题，设备不存在制造上的质量问题，因此中建材北京公司在本案中不承担任何责任。三、由于被告中建材北京公司对设备运转出现问题不承担责任，因此对诉讼费用亦不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
被告南京凯盛公司答辩称：被告南京凯盛公司与原告是2007年4月签订安装合同，2008年2－5月，收尘器是经过原告验收合格并交付使用，有交工验收证明为凭，并已严格按照最高标准执行，工程质量已验收合格，2008年3月已经交付使用，原告使用一年多之后才提出质量问题，被告南京凯盛公司依法不承担民事责任；2、原告提出的经济损失没有事实依据，原告方现在出现问题，责任难以确定；3、原告依据质量鉴定报告增加诉讼请求，而质量鉴定报告并不合法，不能作为证据使用。综上，应驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：原告张家界巨日公司与被告中建材北京公司因购买的设备质量问题产生的纠纷，属于买卖合同纠纷；原告张家界巨日公司与被告南京凯盛公司为2000t／d新型干法水泥线及配套设施安装工程质量产生的纠纷，属于承揽合同纠纷，均属合同法调整范围。本案争执焦点是诉争设备的回转窑轮带与托轮接触不完全、电收尘器存在质量问题，是属于制造方、安装方、使用方哪一方的责任问题，现经依法鉴定，确定回转窑轮带与托轮接触不完全问题是属于安装问题；电收尘器出现的质量问题、现场发现的质量问题也大部分是属于安装问题，安装问题是影响收尘效果的主要因素之一。故本案的争议实质系原告和被告南京凯盛公司因设备安装的承揽合同产生的纠纷。作为承揽合同的设备安装方，理应按设备的设计要求和技术协议书标准完成安装工程，现在合同约定的质量保修期一年内发现设备故障，且原告要求被告对设备进行检测、维修后设备故障仍存在，作为安装方的被告南京凯盛公司对此负有不可推卸的维修义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，原告要求被告南京凯盛公司对其安装的电收尘器故障进行维修，并达到设计要求和技术协议书标准的诉讼请求，符合法律规定和合同约定，予以支持；至于原告撤回要求两被告赔偿经济损失760万元的诉讼请求，属于对诉讼权利的合法处分，应予以准许。被告南京凯盛公司辩称“2008年3月已经交付使用，原告使用一年多之后才提出质量问题，不承担民事责任”的抗辩意见，因原告是在2008年10月5日发现收尘器运行出现问题并告知两被告，未超出质保期，被告抗辩理由不成立，本院不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，于2010年8月19判决：被告南京凯盛水泥机电设备安装有限公司于本判决生效之日起三个月内对原告张家界巨日水泥有限公司位于湖南省张家界市永定区后坪镇边岩村的电收尘器故障进行修理，并达到原、被告之间于2007年1月24日签订的合同专用条款（技术协议书）约定的质量标准（附判决书后）。本案诉讼费65000元，鉴定费30000元，由原告张家界巨日水泥有限公司负担60000元，被告南京凯盛水泥机电设备安装有限公司负担35000元。
上诉人南京凯盛公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、一审法院委托鉴定的程序违反了法律规定。一审法院在选择鉴定机构时没有通知上诉人，事后告知上诉人时，上诉人已明确表示反对。现场勘验时上诉人无人在场，开庭审理时鉴定人不到场接受当事人质询，程序严重违法。二，该鉴定机构资质存在问题，上诉人查阅了北京市注册的鉴定机构名册，未见“国家建筑材料工业建材机构产品质量监督检验测试中心”在册。向浙江省高院司法鉴定处查询也无这个“测试中心”，也就是说它根本不在人民法院司法鉴定人名册内，不具备司法鉴定资格。从该“测试中心”的质量鉴定报告看该中心末年检，也未见其机构的任何资质证书，包括鉴定人的专业技术资质证书都没有。我公司与张家界巨日公司于2007年4月签订合同，2008年2月竣工验收并交付使用，2009年初，张家界巨日公司提出电收尘器运行出现问题。机电设备运转近一年后出现问题，其原因可能是多方面的。1、产品本身的质量问题。2、储存与运输过程可能对设备性能造成隐性损害而在一定条件下显示出来。3、安装及调试过程对设备的影响。4、不当使用对设备造成损坏。这些就连那个“测试中心”也是承认的。技术鉴定是依据自然科学的原理，对实际勘验，精确测量的数据进行严密逻辑推理的过程，符合充足理由律是得出科学结论的基本要求。严肃认真的技术鉴定要经过充分的严密的论证，才能得出负责任的结论。但就是这份报告只有结论没有任何论据，没有任何论证过程。则鉴定结论必然地不正确。该鉴定报告的错误还在于其依据的技术规范错误。我公司在安装工作中依据的是中华人民共和国建材行业标准，即jcj03-1990水泥机械设备安装工程施工及验收规范。对安装工程质量的鉴定只能是依照这个规范进行，依照产品质量标准来对安装工程质量进行鉴定必然是南辕北辙。本案涉及技术性很强的专业性问题，故司法技术鉴定是本案的关键程序，由于前述在选定鉴定机构的程序上的违法，以及鉴定机构及鉴定人存在资质问题，鉴定结论无任何论证，依据明显不足，而一审法院不仅拒不安排鉴定人出庭接受质询，更有甚者，就连那个“测试中心”也不敢包揽一切，但原审法官却包揽了。该鉴定报告并未涉及电学部分，主审法官也对上诉人代理人说过这一块还未鉴定。但判决时却自己代替了鉴定，认定电学方面无问题，依据何在？判决书第9页第5-6行认为“作为承揽合同的设备安装方，理应按设备的设计要求和技术协议书标准完成安装工程”，更是笑话。设备的设计要求是对设备制造厂家的产品而言，设备本身的质量和设备的安装质量不是一码事。至于技术协议更是与上诉人风马牛不相及。技术协议书有那一项是指向安装人的?技术协议书是供货者和购货者两者就所买卖货物的技术参数的约定，对这两者才有所约束力。综上所述，原审判决认定事实不清、证据不足。判决显失公平。请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
被上诉人张家界巨日公司辩称：1：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。一、本案的鉴定程序合法，鉴定机构具有合法资质，当时法院是通知当事人了，但是三方当事人没有到场且不同意对方提供的鉴定机构，后来法院就指定了相关的鉴定机构，但是对方又不同意，上诉人是早知道是哪个鉴定机构，最后又不同意，对方这种不配合的行为，无奈之下法院才指定了该鉴定机构。二、司法鉴定机构名册中虽然不能查到该鉴定机构，但是根据相关法律法规的规定，司法鉴定等级范围的只有法医等三类，本案不属于这三类的范围。且本案中的鉴定机构有国家相关机构的颁发的证书又在资质规定的范围内。三、鉴定的内容和形式是完整和系统的鉴定报告，并非如上诉人说的是无端出来的。四、上诉人没有拿出直接的证据证明质量问题不是上诉人方的责任，对方的假设不能让人信服。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人中建材北京公司辩称：一、上诉人只提供设备，上诉人已经依约定履行义务，设备不存在质量问题。二、上诉人对鉴定报告没有异议，是安装问题，上诉人不应承担责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构，鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”第二十九条规定“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称，委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”第五十九条规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确应特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”本案中，一审期间，上诉人南京凯盛公司与被上诉人张家界巨日公司均提出了鉴定申请，一审法院同意后，并没有依照上述法律规定召集双方当事人到场协商鉴定机构，而直接指定由被上诉人张家界巨日公司提出的鉴定单位国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心进行鉴定，已违反了上述法律规定。国家建筑材料工业建材机械产品质量监督检验测试中心进行鉴定后出具的鉴定报告没有提供鉴定人员的资质证书或鉴定人员的资格书面材料。一审法院也没有通知鉴定人出庭接受当事人的质询。故一审法院将该鉴定报告作为认定本案事实的依据，违反了上述法律规定。综上，一审法院委托鉴定的程序及对鉴定报告认证程序上均违反了法律规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿商初字第1768号民事判决；
二、发回温州市鹿城区人民法院重审。
审 判 长 马 俏
审 判 员 陈久松
审 判 员 叶雅丽
二〇一一年一月十八日
代书记员 李 劼