�宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终1923号上诉人(原审被告)：耿丹。委托诉讼代理人:王晗铮，男，1975年2月28日出生，汉族。住址：鞍山市铁东区绿化街**栋*单元*层**号。被上诉人(原审原告):鞍山万科物业服务有限公司。住所地：鞍山市铁东区营城路***号。法定代表人：张会，董事长。委托诉讼代理人：刘沫含，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人耿丹因与被上诉人鞍山万科物业服务有限公司（以下简称物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2017)辽0302民初1823号民事判决，向本院提出上诉，本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。耿丹上诉请求：撤销一审判决，由物业公司承担上�费，依法改判，物业公司属于“恶人先告状”。物业公司违约在先，物业公司在没有停止侵权行为情况下，我采取依法依归的自我保护措施。提出侵权赔偿。一是要求物业公司停止侵权行为并采取补救措施，同时双倍赔偿我业主5年里应交纳物业费的金额。二是要求物业的侵害造成我房价受损失予以赔偿。要求物业公司道歉及赔偿名誉损失。事实和理由：一审法院审理过程中，没有充分认真审理我提供的物业客观存在的违约事实。物业违约和侵权事实如下：进出机动车的通道每天都堵塞，119、120无法进入，造成心理恐慌。晚上进入小区，回家的小路昏暗。物业的垃圾车常年停放在我家楼门口，本来有限的灯光让垃圾车一挡非常黑，由于长期停放，垃圾车一挡非常黑，现在的路面油渍、铁锈都下不去。物业的杂乱的废旧物品常年堆放在我家门两侧。楼道内长期有霉味�长期潮湿，多处反碱。每天只在上午清扫一次楼道卫生。我每天必走的出入口，物业为了节约成本，不设安全保卫岗，把平开门改为转门，造成不方便，此做法不利于在紧急关头疏散人群。路面不平，孩子走路摔伤几次。室内报警红钮长期不好使。物业几次改变业主公共资源的用途，目前万科金域华府样板间占用了我业主原来规划的大门。没有室内的活动室。我不认同“我违约”，我连续交了三年物业费，是物业违约在先，与物业存在纠纷，物业在没有停止侵权行为情况下，只能采取自我保护措施。物业公司的不履约行为和侵权行为，我请求物业承担采取补救措施，并赔偿相应的损失。具体的赔偿请求同上诉请求。物业公司辩称，服从一审判决。物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令耿丹给付拖欠物业费4262.7元、违约金3836.43元；2.诉讼费由耿丹承担。一审法院认定事实：鞍山万科房地产开发有限公司与物业公司签订《前期物业服务合同》，双方约定由物业公司为鞍山万科惠斯勒小区提供物业服务，住宅物业服务费的收费标准为1.7元/月/平方米，业主应于每年6月20日前预交当年下半年物业服务费，每年12月20日前预交下一年度上半年物业管理费，业主逾期交费的，每逾期一日，应缴纳欠费总额的3‰向物业公司作为违约金。耿丹在鞍山万科惠斯勒小区购买了房屋一户，面积为83.58平方米，耿丹未交纳2015年1月1日至2017年6月30日物业费4262.7元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《物业管理条例》第十二条第四款关于“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力”之规定和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“建�单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，物业公司向耿丹所住小区提供物业服务的行为合法有效。耿丹作为由物业公司提供物业管理服务的小区的业主，接受了物业公司提供的物业管理服务，理应按照合同的约定向物业公司支付相应的物业管理费，否则即为违约行为，应当承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故对于物业公司要求耿丹给付拖欠物业费的诉讼请求，该院予以支持。关于耿丹提出相关拒交物业费的抗辩�由，耿丹提出的相关抗辩理由不能充分证明物业公司存在根本性违约的情形，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中耿丹存在违约行为，应当承担违约责任。耿丹主张物业公司存在违约行为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”之规定，耿丹可通过与物业公司协商或通过向人民法院提起民事诉讼要求物业公司承担继续履行合同、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的方式主张其权利，耿丹向该院�出的抗辩理由均不能构成拒交物业费的理由，故对于耿丹提出的抗辩理由，该院不予支持。关于物业公司主张要求耿丹给付违约金的诉讼请求，因耿丹未交纳物业服务费系违约行为，故应当根据物业服务合同的约定向物业公司给付违约金。关于物业公司要求耿丹给付违约金计算一节，因耿丹当庭对双方约定的违约金申请人民法院予以减少，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”及第一百一十三条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预�到的因违反合同可能造成的损失”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条（二）款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，因耿丹给物业公司造成的损失无法确定的前提下，耿丹向物业公司给付违约金的计算方式应当以实际损失为基础，在此基础上另行给付实际损失的百分之三十，即违约金为实际损失的1.3倍。因物业公司未向该院提供证据证明其实际损失，故实际损失应当参照中国人民银行同期贷款利息计算。故违约金应为耿丹拖欠物业费利息的1.3倍，利率参照中国人民银行同期逾期贷款利率计算。自2015年1月1日起给付至该判决确定给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》�一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《物业管理条例》第六条规定，判决：一、耿丹于该判决生效之日起十日内给付物业公司2015年1月1日至2017年6月30日物业费4262.7元；二、耿丹于该判决生效之日起十日内给付物业公司违约金（违约金的计算方式为：以4262.7元为本金，中国人民银行同期贷款利率的1.3倍为利率，从2015年1月1日起计算至该判决确定给付之日止）；三、驳回物业公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由耿丹负担。二审中�耿丹围绕上诉请求提供的新证据有：光碟一张，用以证明物业公司物业服务方面存在的问题：在本案诉讼发生前，楼下长期停放垃圾车。出入是转门，不方便。享受不到保安服务，主通道的门离住宅太远，发生意外无法从转门逃生。杂物堆放在楼梯间，不及时清扫楼梯间。楼下墙体发霉，物业公司长达一年才解决。消防通道长期堵塞。楼宇门的刷卡坏了，一个月才予以解决。路面及外楼梯路面不平，存在危险因素，草坪灯看不清，不是照明灯。下雪除雪不及时，除雪之后有冰碴很危险。物业公司提供照片一组，用以证明耿丹提出的问题已经基本全面解决。本院组织当事人进行了证据交换和质证。物业公司认为光碟中反映垃圾车、杂物堆放和楼梯间的味道已经得到解决。小区转门及主入口与耿丹家距离问题是整体园区的设计，物业公司无权更改原设计，转门为防尾�门，耿丹居住的位置的入口不具备同时设立防尾随门和平推门的条件。耿丹的房屋下面有物业服务用房，物业公司只能在指定的地方办公。消防通道堵塞并非常态，物业公司已经在醒目处设置警示牌、在地面上设立阻车桩。关于路灯问题是耿丹的主观陈述，是可以达到夜间照明要求。至于路灯的数量和设置是按照房地产公司交付的原态进行维护。关于楼宇门刷卡损坏，属于公共设施，维护需要一定的周期。耿丹主观认为扫雪不及时，物业公司在每次降雪后都会及时有序进行清扫。对于楼梯间堆放的杂物，物业公司只能劝阻，并无执法权。耿丹认为物业公司提供的照片不能证明问题全部解决。本院认为双方提供的证据能够证明物业公司的物业服务存在一定的瑕疵，同时部分问题已经解决，本院对双方提供的证据均予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：耿丹是否应缴纳物业服务费。耿丹与物业公司签订了《前期物业服务合同》，双方存在物业服务合同关系。物业公司提供了物业服务，耿丹作为该小区的业主接受了物业公司的服务，理应按照合同约定交纳相应的物业费。关于上诉人耿丹提出的万科物业公司物业服务方面存在问题一节。从双方提供的证据看，可以认定万科物业公司的服务在一些方面存在一定的瑕疵，不能达到令全体业主都满意的程度，但万科物业公司在物业服务过程中针对业主提出的问题也是在不断进行改进，基本履行了前期物业服务合同中约定的应履行的义务。万科物业公司物业服务中所存在的瑕疵不能成为业主拒交物业费的正当理由，所谓的正当理由应限定在物业服务企业不履行物业服务合同，或者履行合同有重大瑕疵的情况下。万科物业公司对该小区履行了物业服务义务，耿丹作为该小区的业主，对物业服务的管理和服务不满意，可以通过业主委员会行使权利，督促物业公司加以改进或更换其它物业公司。耿丹拒绝交纳物业费的行为，违反了前期物业服务合同的约定，其拒交物业费的行为对其他已交纳物业费业主也是不公平的。故对上诉人耿丹的此项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出的侵权赔偿一节。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因耿丹在一审中就此项上诉主张未提出反诉，故本院二审不予审理。�上所述，耿丹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由耿丹负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一八年八月八日书记员 赵婷婷