福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1693号
上诉人（原审原告）曾木火，男，1978年6月21日出生，汉族。
委托代理人钟水旺、兰樟连，福建衡兴明业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖喜平，男，1972年8月29日出生，汉族。
上诉人曾木火因与被上诉人肖喜平买卖合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2014）同民初字第2144号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，肖喜平向曾木火经营的厦门市思明区恳青窗帘地毯经营部订购地毯等货物。2012年7月12日，双方签订《订货合同》一份，约定产品名称为地毯及塑胶地板、型号、单位、数量、单价、金额等内容，其中工程款总金额为272500元，安装时间为预付款到位，安装地点为厦门翔安区海翔大道，付款方式为预付定金53000元，货到现场时支付全款的80%元整，余款于安装完毕时起30天内付清。肖喜平、曾木火在《订货合同》上签名，厦门市思明区恳青窗帘地毯经营部在该合同上盖章。曾庆斌在该合同底部备注：“通知施工三天内必须全部安装完成如果没有达到施工要求与进度则算违约，违约一天按1‰的总工程款费用计算。”合同签订后，肖喜平依约支付定金53000元。2012年7月29日，曾木火向肖喜平运送了地毯5218㎡，随货附具《送货单》一份载明收货单位、供货单位、货名、单位、数量、单价等内容，肖喜平在该《送货单》上签名，确认该单货款为284381元。此后，肖喜平曾陆续付款，即于2012年8月3日付了10000元，2012年10月1日付了50000元、2013年1月30日付了70000元。
原审另查明，曾庆斌于2012年12月21日向肖喜平收取33000元，并出具收条一份交由肖喜平收执，该收条载明：“2012年12月21日地毯肖先生支取工程地毯款叁万叁仟元整（33000元整），曾庆斌2012.12.21.”。厦门市思明区恳青窗帘地毯经营部为普通个体户，其经营者为曾木火，其于2012年5月7日注销。
原审庭审中，曾木火陈述，其诉求金额包括地毯和塑胶地板两部分，塑胶地板诉求金额是6384元，114平方米乘以单价56元，塑胶地板是在讼争合同签订前已经供货并完工，双方在订货合同上再进行确认，目前没有其他证据可以证实；曾庆斌只是一个介绍人，其出具的收条与本案不具有关联性，该笔33000元的款项并未向曾木火支付货款。对此，肖喜平认为，曾木火并未将地毯铺设完整，双方没有验收结算，而塑胶地板方面，曾木火没有相关证据可以证实；曾庆斌与曾木火系合伙关系，其亦在讼争的《订货合同》上签字备注，是曾木火一方的人员，该笔货款应予以认定。
曾木火向原审法院提起诉讼，请求判令：一、肖喜平立即向曾木火支付拖欠的货款160765元；2、本案诉讼费、保全费等费用由曾木火承担。
原审法院认为，肖喜平向曾木火购买地毯等货物，双方之间成立买卖合同关系。本案争议的焦点是肖喜平尚应支付的货款数额是多少。曾木火于2012年7月29日向肖喜平运送了地毯5218㎡，该货物按照双方在《订货合同》中所约定的单价进行结算为284381元，该事实有肖喜平签字确认的《送货单》加以证实，证据充分，足以认定。而肖喜平在支付定金53000元后又于2012年8月3日付了10000元、2012年10月1日付了50000元、2013年1月30日付了70000元，共计183000元。同时，肖喜平于2012年12月21日向曾庆斌支付33000元，因曾庆斌亦在《订货合同》中签字，肖喜平有充分理由相信曾庆斌有权利代为收取货款，其向曾庆斌的支付行为可以视为对曾木火的支付，则肖喜平尚欠曾木火的货款为68381元。至于曾木火提出的塑胶地板部分其已经在双方签订《订货合同》之前已经完工而未能再举示证据加以证实，而肖喜平并未予以认可，原审法院认为曾木火并未提交充分证据足以证实已经就塑胶地方部分完全履行了合同义务，其无权主张塑胶地板部分的相应货款，对该曾木火的相应诉讼请求，不予支持。至于肖喜平提出的双方货物及安装并未进行验收结算等抗辩意见，缺乏充分的事实及法律依据加以证实，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、肖喜平应于判决生效之日起三日内向曾木火支付货款人民币68381元；二、驳回曾木火的其他诉讼请求。本案一审案件受理费3515元，适用简易程序减半收取1757.5元，由曾木火负担1010元，由肖喜平负担747.5元。
曾木火不服，提起上诉，请求本院撤销原审判决第一项，改判被上诉人肖喜平立即向上诉人曾木火支付货款154381元并承担本案一审、二审诉讼费。其依据的事实和理由是认为原审判决在认定事实及适用法律上存在重大错误，理由如下：一、一审判决将被上诉人支付的定金53000元抵作货款，存在适用法律上的错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定“当事人可以依照﹤中华人民共和国担保法﹥约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，被上诉人向上诉人支付定金53000元，在讼争合同实际履行过程中，被上诉人拖欠货款，不履行约定的义务，依法应当承担定金罚则，即上诉人有权没收该定金。一审法院在已经认定被上诉人违约的情况下，又将讼争定金抵作货款，明显存在适用法律错误。二、一审判决将被上诉人支付给案外人的款项认定为被上诉人向上诉人支付的货款明显存在认定事实错误。一审中，被上诉人提交一份落款处为“曾庆斌”签署的内容为“2012年12月21号地毯曾先生支取工程地毯款叁万叁仟元整﹤33000元整﹥”的证据，一审法院将该份证据项下的33000元认定为被上诉人向上诉人支付的货款存在重大错误。首先，一审法院并未向案外人曾庆斌核实该证据中“曾庆斌”签名的真实性、曾庆斌是否实际收到该款项、该款项是否属于本案讼争合同项下的货款，在此情况下，一审法院径直将该证据作为认定本案事实的证据不当。其次，退一万步讲，假定曾庆斌确实收取了该33000元款项，也无法认定该款项系本案讼争合同项下的货款。曾庆斌并非讼争合同当事人，其仅以见证人或介绍人的身份在讼争合同中签字，讼争合同项下收取货款的权利人为上诉人，除非上诉人指定将货款支付给案外人，否则，被上诉人向案外人支付的任何款项，上诉人均不予认可。然，被上诉人没有任何证据证明上诉人指定将货款支付给曾庆斌，一审法院以案外人曾庆斌在讼争合同中签字为由，将被上诉人向曾庆斌支付的款项视为对上诉人的支付，没有事实依据。最后，因被上诉人与曾庆斌存在其他经济往来，在没有有效证据证明该款项为讼争货款的情况下，应当认定该款项系被上诉人与曾庆斌的经济往来，与本案无关。综上，一审判决在认定事实及适用法律上均存在错误，应予改判。
被上诉人肖喜平未提交书面答辩状，亦未到庭陈述答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实。
本院审理中，上诉人曾木火陈述，其曾向曾庆斌核实，曾庆斌称其并未向肖喜平收取3.3万元货款，但曾木火未能就此提供证据予以证明。
本院认为，有关曾庆斌收取的货款问题，上诉人对曾庆斌出具的收条及曾庆斌在该收条上签名的真实性提出异议，但未能就此提供相反证据，在本案审理中亦未提出鉴定申请，故其这一主张，没有相应的事实依据，本院不予采纳。上诉人曾木火主张曾庆斌在本案讼争合同中的身份为见证人或介绍人、被上诉人肖喜平与曾庆斌之间存在其他经济往来，但曾庆斌在本案讼争合同中并未明确列明其身份为见证人或介绍人，上诉人曾木火就上述主张均未能提供其他证据加以证明，故本院对其上述主张不予采纳。在并无证据证明曾庆斌为上诉人所称的介绍人或见证人的情况下，其在上述合同中的签名仅有两种可能：属于上诉人曾木火一方人员或属于被上诉人肖喜平一方人员。虽曾庆斌在上述合同中的签名并未列明其属于哪一方的人员或代表哪一方，但从其向肖喜平收取地毯款项的行为可以表明，其在合同上的签名系基于与曾木火一方的关系、代表曾木火而为。原审认定肖喜平基于其在讼争买卖合同中的签名，认为其收款行为足以构成表见代理，并无不当。曾木火主张曾庆斌只是讼争业务的介绍人，与其并不具有关联性，其收款行为不足以代表曾木火，按其上述主张及其在本院审理中的陈述，曾木火具备找到曾庆斌并提供相关证据证明其上述主张的便利，但曾木火在本案一、二审期间均未能提供证据主持其上述主张，故本院对其上述主张不予采纳。曾木火可在提供证据证明其上述主张的情况下依据曾庆斌出具的上述收条就该款另行向曾庆斌主张权利。
关于本案是否适用定金罚则的问题，曾木火在原审提起诉讼时的诉讼请求中并未明确提出要求肖喜平承担违约责任、对肖喜平适用定金罚则的主张。肖喜平在原审审理答辩中亦明确提出抗辩认为双方签订的合同有明确约定曾木火负有安装义务而曾木火未按同约定进行安装，曾木火存在违约行为。原审判决在曾木火未对肖喜平提出追究肖喜平违约责任并主张对其适用定金罚则及肖喜平未对曾木火的违约提出主张的情况下，未对双方的违约责任进行处理，并无不当。曾木火如认为肖喜平存在违约行为并要求对其适用定金罚则、肖喜平如认为曾木火存在未依照合同进行安装的违约行为并要求其承担违约责任，均可另行提出主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1950元，由上诉人曾木火承担。一审案件受理费按原审判决承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶炳坤
审 判 员 陈 杰
代理审判员 王 诚
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 郑国辉
附：本案适用相关法律、司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。