广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂11民终507号
上诉人（一审原告）：李腾。
上诉人（一审原告）：董文金。
共同委托代理人：董胜学，广西华尚律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：钟山县人民医院。
法定代表人：黄善辉，该院院长。
委托代理人：虞虑，广西钟山县法律事务中心法律工作者。
上诉人李腾、董文金诉钟山县�民医院关于医疗损害责任纠纷一案，不服钟山县人民法院（2015）钟民初字第251号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员李经连、蒙晓华参加的合议庭，于2016年6月13日公开开庭审理了本案。书记员邓国敏担任法庭记录。上诉人李腾、董文金委托代理人董胜学，被上诉人钟山县人民医院委托代理人虞虑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明，患者李水清系二原告的婚生女儿，该女出生于2014年7月7曰7时20分。2014年12月27日0时15分患者李水清因“解水样便2天”，由原告董文金送到被告处就诊。门诊以：1、小儿××并中度脱水；2、××，收住院，原告预交了200元治疗费。后经查体，被告作出初步诊断：l、小儿××并中度脱水；2、××；3、重度营养不良，并予对症处理治疗。2014年12月28日5时59分患者李水清出现呼吸、心跳停止，经抢救无效死亡。第二天，原、被告委托对死亡原因进行司法鉴定，广西盛邦司法鉴定中心出具鉴定意见书，鉴定意见为：××引起DIC致多器官功能衰竭死亡。钟山县人民医院预交司法鉴定费l0800元，原、被告双方对此鉴定费用有协议约定：按责任大小分摊费用。原告认为被告对患者李水清的诊疗行为存在过错，向该院提起诉讼和司法鉴定申请。经该院主持，原、被告双方确定，该院依法委托桂林市正诚司法鉴定中心对“被告对患者李水清的诊疗行为是否存在过错、诊疗过错与患者李水清的死亡是否存在因果关系及参与度”进行司法鉴定。2015年7月13日该中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：患者李水清因“解水渣样便2天”于2014年12月27日00：l5入被告处住院治疗。入院后被告的诊断符合患者临床表现，并及时治疗，用药规范，抢救及时，�者于2014年l2月28日经抢救无效死亡。××的症状不典型，明确诊断较困难；××患者李水清病情重，病情发展迅速的结果与被告的诊疗行为无直接因果关系。但被告辅助检查欠完善，遗漏了××患者须行的大便常规检查，虽该检查结果对患者病情诊断有一定的参考价值，但综合患者入院时的病情危重，死亡迅速表现，及患者入院后大便极少等分析，被告的过错不影响患者整个病程的发展、变化及患者最终死亡的后果。因此建议被告承担轻微过错责任，参与度10％。司法鉴定费原告预交4380元。
另查明，被告钟山县人民医院的医务人员，杨敬奇，医师资格证书编号：1998451i045242719730308001X，执业地点广西钟山县人民医院；蒋玉芸，护士执业证书编号：201045008798，注册日期为：2010年l2月27日至2015年12月27日，执业地点于2011年6月3日变更为钟山县人民医院；薛冬梅，护士�业证书编号：200945071312，注册日期为：2009年7月9日至2019年7月9日，执业地点为钟山县人民医院。
该院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。本案被告对患者李水清的诊疗行为是否存在过错、诊疗过错与患者李水清的死亡是否存在因果关系及参与度是本案的焦点所在。而判断被告(医方)的诊疗行为有无过错，主要依据专业鉴定。本案经原告申请，并经被告同意，依照法定程序选择了具有资质的鉴定机构一桂林市正诚司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具的正诚司鉴【2015】临鉴字第709号司法鉴定意见书认定：××的症状不典型，明确诊断较困难，××病情重，病情发展迅速的结果，与被告(医方)的诊疗行为无直接因果关系。但被告辅助检查欠完善，遗漏了××患者须行的大便常规检查，虽该检查结果对患者病情诊断有一定的参考价值，但综合前述所示患者入院时的病情危重，死亡迅速表现，及患者入院后大便极少(LG)等分析，被告的过错不影响患者整个病程的发展、变化及患者最终死亡的后果。因此，建议被告(医方)系担轻微过错责任，参与度10％。该鉴定是依事实依法作出，其鉴定内容客观真实，其结论也符合客观实际，该院予以采信。被告的诊疗与患者的死亡虽无直接因果关系，但被告在诊疗过程中的辅助检查中存在轻微过错，故该院认定被告(医方)过错责任以承担10％的赔偿责任为宜。原告主张参与度责任不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据，被告在患者李水清的诊疗过程有过错，应由被告承担全部赔偿责任；被告辩驳其在诊疗过程中无过错、与患者李水清的死亡无因果关系；鉴定意见书要求被告承担过错参与度10％没有依据，应不承担赔偿责任的意见，该院均不予采纳。原告认为被告护士蒋玉芸、薛冬梅行医不在注册地点，超过执业时间继续执业等违规行医与该院查明事实不符，对原告的意见不予采纳。原告主张以2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》，为计算各项赔偿数额的标准，没有违反法律规定，该院予以采纳。原告具体赔偿项目及数额如下：
(一)、可获赔的项目及款额有：1、护理费，以2014年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的农、林、牧、渔业项24432元／年÷365天×2天×l人=134元；2、交通费，根据原告董文金为钟山县钟山镇新筑塘农民，该院酌情确认为50元，过高部分不予支持；3、住院伙食补助费，可以参照当地国家一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，为40元／天×2天=80元；4、丧葬�，按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算为，3553元／月×6个月=21318元；5、死亡赔偿金，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，按二十年计算为，6791元／年×20年=135820元；6、预交200治疗费，是患者李水清治疗所需××已实际支出，该院予以确认此费用。
综上，原告可获赔偿的各项经济损失总额为：l57602元。该院认为，被告应以此为基数，按10％比例承担15760.2元的赔偿责任。
(二)、不能获赔的项目及款额为:1、精神抚慰金30000元，该院认为，原告女儿李水清死亡的主要原因，××的症状不典型，明确诊断较困难，××病情重，病情发展迅速而致；与被告(医方)的诊疗行为无直接因果关系。被告遗漏了××患者须行的大便常规检查，××程的发展、变化及造成患者最终死亡的后果，因此对原告此项诉请不予支持。2、尸体解剖鉴定费l0800元(被告已垫支)，司法鉴定费4380元(原告已预交)，二项共计15180元，该院认为司法鉴定费不属于损害赔偿范畴，应根据诉讼费负担原则确定该费用负担；综上所述，判决如下：一、被告钟山县人民医院赔偿原告李腾、董文金死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失，共l5760.2元；二、驳回原告李腾、董文金其他的诉讼请求。
上诉人不服一审判决，上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、一审判决书中判断被告上诉人的诊疗行为有无过错，主要是依据专业鉴定。明显不符合法律规定，从原告提供的证据和事实理由，被上诉人诊疗行为存在以下过错：
1、2014年12月27日00时30分，患儿李水清由其母亲董文金送到钟山县人民医院就诊。门诊拟“小儿××并中度脱水，××”收入院进行治疗。经�体，初步诊断：小儿××并中度脱水；××；重度营养不良。由于诊断为总蛋白极低，于27日18点10分在家属同意后予人血白蛋注射液。注射完毕后，患儿李水清，突然大力咳嗽，呼吸困难，患儿父母多次找护士及医生前来就诊，护士及医生都不予理会，到了28日5点59分，患儿出现呼吸、心跳停止，经抢救至6点40分，抢救无效，宣布死亡。医院认定死亡原因：呼吸、心跳骤停，重度营养不良，××，电解质紊乱及多器官功能损害。××理司法鉴定意见书(××鉴字第36号)的病理诊断：l、××。2、皮下出血和多脏器出血，符合DIC改变。3、心肌细胞和肝细胞广泛空泡样变性。4、肺水肿、肺出血，充血性心力衰竭。5、多脏器缺血缺氧改变。其鉴定意见：××引起DIC致多器官功能衰竭死亡。由于主治医生的误诊为：××并中度脱水；××：重度营养不良。并针对患儿李水清进行医治。×�引起DIC致多器官功能衰竭的病情治疗。××引起DIC致多器官功能衰竭死亡。钟山县人民医院医生对患儿李水清病情存在误诊，从而导致延误治疗，从而导致患儿李水清死亡事故。应当承担赔偿责任。
2、××室进行重症监护、抢救不及时也是导致患儿李水清死亡原因。患儿李水清2014年12月28日4︰00时呼吸急促，已经时有时呼吸停止现象，患儿李水清亲属多次找值班医生都不在，护士也不理会。直到5：59患儿李水清停止呼吸才报告值班医生黄翠君进行抢救。明显了延误抢救时机，直接致使患儿李水清因抢救不及时而死亡。根据《侵权责任法》第58条应当推定医院有过错并承担赔偿责任。
3、钟山县人民医院在患儿李水清病情危急时候没有向家属××危通知书。《侵权责任法》第55条对于患者知情权作了如下规定：××患者说明病情和医疗措施。需要实施手�、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。钟山县人民医院并没有按法律规定××危通知书告知亲属病情和医疗措施。只是××情告知书，建议到上级人民医院治疗。并不是要求到上级人民医院进行治疗。明显是对患儿李水清病情估计不足，××危通知书，却未能告知患者家属，患者可能立即死亡的后果，医院在诊疗时，未完全履行告知义务和紧急救治义务，致使患者延误治疗时机造成死亡的后果，应该担责。根据《侵权责任法》第55条、第58条的规定应当推定并认定医院有过错并承担赔偿责任。
二、一审法院以过错参与度l0％来确定上诉人的赔偿比例是适用法律错误。根据法律适用的相关规定，《侵权责任法》施行以后，作为下位法的《医疗事故处理条例》与《侵权责任法》相抵触的，理应适用《侵权责任法》的规定，然而，过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据。
1、医疗过失参与度缘于《医疗事故处理条例》、《医疗事故处理条例》第三十一条规定，“医疗事故技术鉴定书应当包括下列主要内容：(六)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(七)医疗事故等级”。《条例》第四十九条规定，“医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：(一)医疗事故等级；(二)医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；(三)医疗事故损害后果与××状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”。卫生部《医疗事故技术鉴定暂行办法》第36条规定，“专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、××状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。医疗事故中医疗过失行为责任程度分为：(1)完全责任，指医疗事故损害后果完全由医疗过失行为造成；(2)主要责任，指医疗事故损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用；(3)次要责任，指医疗事故损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用。(4)轻微责任，指医疗事故损害后果绝大部分由其他因素造成，医疗过失行为起轻微作用”。以上各项规定和具体责任划分，××作为过错，参与到医疗损害责任的分配当中，使患者与医疗机构共同成为承担医疗损害责任的主体，形成混合过错，使患者因病有“过失”而要承担一定的医疗损害后果，即使医疗损害完全是由医疗机构过失造成的，患者也可能得不到全部赔偿，这不但有失公允，而××�《侵权责任法》等法律相悖。
2、过失参与度不应当作为确定医疗损害赔偿责任的依据，《侵权责任法》第七章对医疗损害责任明确作出以下规定。第五十四条，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。第五十五条，“××患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第五十七条，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。第五十八条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；(三)伪造、篡改或者销毁病历资料”。第六十条，“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：(一)患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；(二)医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；(三)限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任”。按照《侵权责任法》的上述各项规定，医疗损害责任归责原则适用的是过错责任或者过错推定，医疗机构只要因过错造成医疗损害或者不能证明自己无过错，就应当承担全部赔偿责任，而不是承担相应的或者适当的赔偿责任。××归咎于患者，实际上患者因病就医诊疗本身并不构成过错，也不应当被视为过错。按照过错责任制，无过错则无责任，故患者不应当成为承担医疗损害责任的主体。患者只有在《侵权责任法》第六十条规定的情形下，才自行承担责任，而免除医疗机构的责任。××是否属于过失?按照侵权行为法之客观说，过失是对“注意义务”的违反，而构成必要注意义的条件是对损害结果是否具有可预见性和可避免性。对于患者而言，无××包括意外)这样一个损害结果，然而患者并不负有对损害结果的“注意义务”，故不能以过失论。
综上所述，一审法院以过错参与度10％来确定上诉人的赔偿比例是适用法律错误。根据被上诉人在诊疗过程存在过错。上诉人认为被上诉人应当承担50％的赔偿责任。上诉人的损失为l5760.2元，被上诉人应当承担50％的赔偿比例为78801元。一审判决了15760.2元，还需要增加63040.8元。
综上，一、请求二审法院依法改判(2015)钟民初字第251民事判决中第一项判决，应当改判被上诉人增加赔偿上诉人经济损失等费用为630403.8元。(不含已判决的15760.2元)，二、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人答辩称，1、上诉人提出的理由和法律依据不充足，即用侵权责任法，又用其他事由支持，相互矛盾。2、司法鉴定是有效证据。3、驳回上诉人的请求，维持一审判决。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，没有新证据提交。
综合诉辩意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，患者入院时诊断为：l、小儿腹××中度脱水；2、溃××3、重度营养不良。根××检查结果，患××起DIC致多器官功能衰竭死亡。显然，入院时被上诉人医院考虑患儿为一般性的腹××对患者的诊断是不正确的。急××型表现为:腹痛、腹胀、呕吐、腹××便血、高热。患者入院时已有发烧、腹胀（腹部膨隆）、腹××已××症状。被上诉人的病历中也明确要通过大便潜血检查进行鉴别诊断，大××但被上诉人医生并未对患者进行大便潜血检查，对××并未进一步检查和确诊。被上诉人的误诊是由于被上诉人实验室检查不及时造成所致，不能归责于患者本人症状不明显所造成。鉴××者的症状不典型缺乏事实依据。
由于诊断错误，导致被上诉人治疗无法对症，延误了治疗时机。同时，对××风险预见不足，抢救缺乏针对性性，因××转归。被上诉人对患者的死亡应承担相应的过错责任。
根据《侵权责任法》第五十八条，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；……。被上诉人违反入院病人必�行大便常规检查的相关规定，且××首选的实验室检查手段，也应推定被上诉人对患者的诊疗过程存在过错。本案无论是适用过错责任还是推定过错责任，被上诉人对患者的诊疗行为存在较大过错。根据临床医学记载，急××者，有××可通过内科治疗治愈，并非疑难杂证，一审确认被上诉人的过错参与度为10％与事实不符，明显过轻。本案患者为婴幼儿，病发时未及时得到正规治疗，也是死亡的原因之一，上诉人本人也应当承担相应责任。本院根据案件事实，结合上诉人的诉求，确认被上诉人承担50%的赔偿责任，即赔偿上诉人l57602元x50％=78801元。
综上，上诉人李腾、董文金上诉有理，一审认定事实有误，适用法律不当，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持钟山县人民法院（2015）钟民初字第251号民事判决第二项；
二、变更钟山县人民法院（2015）钟民初字第251号民事判决第一项为：被上诉人钟山县人民医院赔偿上诉人李腾、董文金死亡赔偿金、丧葬费、住院伙食补助费、护理费、交通费等各项损失，共78801元。
一、二审案件受理费元（一审166元，二审1376元），由上诉人李腾、董文金承担83元，由被上诉人钟山县人民医院承担1459元。司法鉴定费15180元，由双方当事人各承担7590元。
上述债务，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 李经连
代理审判员 蒙晓华
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 邓国敏