山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第2526号上诉人(原审原告)张庆国。被上诉人（原审被告）上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行。负责人孙轶卿，行长。委托代理人张杰，山东青大泽汇律师事务所律师。委托代理人姜琦，山东青大泽汇律师事务所律师。上诉人张庆国因劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月13日受理后，依法组成由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员安太欣主审本案、代理审判员王蕾参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年11月9日组织双方当事人进行了证据和事实核对。上诉人张庆国，被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行（以下简称“浦发银行青岛分行”）到庭参加诉讼。庭审后，本院于2015年12月28日至2016年6月6日对本案进行调解。本案现已审理终结。张庆国在原审中诉称：张庆国于2008年2月20日到浦发银行青岛分行工作，先后担任公司部经理和支行副行长职务。2011年3月10日，双方签订为期六年的劳动合同，期限至2017年3月9日。2013年11月4日，浦发银行青岛分行向张庆国发出《解除劳动合同通知》，以张庆国自2011年3月25日“不能胜任支行副行长岗位工作要求”和“不能胜任给您另行安排的工作”为由，解除劳动合同关系。张庆国认为，浦发银行青岛分行解除劳动合同的事实与理由违反《劳动合同法》等相关法律法规的规定，侵害了张庆国的合法权益。现张庆国诉至法院，请求依法判决：1、浦发银行青岛分行继续履行双方签订的劳动合同；2、浦发银行青岛分行支付张庆国2013年12月至2014年11月期间的工资96000元。浦发银行青岛分行辩称：张庆国主张的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予驳回。原审查明：张庆国于2008年2月20日到浦发银行青岛分行工作，担任支行副行长职务。双方签订的最后一份劳动合同期限为2011年3月10日至2017年3月9日，该劳动合同第五条约定“乙方（张庆国）的工作内容为：从事国家允许的银行相关工作。甲方（浦发银行青岛分行）根据乙方的工作能力和业绩表现，对乙方实施职务聘任管理（具体见职务聘约）”；第二十七条约定“有下列情形之一的，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同……（二）乙方不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”；合同补充条款约定“乙方在规定期限内如果不能达到甲方要求的业绩水平，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人，可以解除劳动合同。具体业绩水平以双方约定或者甲方有关管理制度规定为准。”2011年3月10日，双方签订《浦发银行青岛分行公银条线营销人员业绩标准协议》，协议明确张庆国在与浦发银行青岛分行约定的劳动合同期内的业绩标准为：对公存款业绩达到日均3000万元，合同期内每年年末时点5000万元。同日，张庆国签署内容为“我已经上网阅读并知晓了相关的规章制度，并承诺在甲方提醒情况下，及时上网阅知调整的规章制度”的确认函。2011年3月25日，浦发银行青岛分行按照分行2010年年终考核办法及员工年终考核结果，解聘张庆国上海浦东发展银行青岛东海中路支行副行长职务。张庆国被调整到营销岗位。2013年5月31日，双方签订《浦发银行青岛分行个银条线营销人员业绩考核协议》，协议明确“乙方（张庆国）在甲方（浦发银行青岛分行）处工作期间的业绩标准为：甲方将根据2013年9月末业绩情况对乙方予以考核，届时如乙方三季度日均存款折合全年达到助理理财经理考核标准（即1500万元），则继续留用，并按分行个人银行理财经理考核管理办法进行考核；若不达标，则将解除双方的劳动合同。”2013年11月4日，浦发银行青岛分行以张庆国不能胜任岗位为由，向张庆国出具解除劳动合同通知。2013年12月4日，浦发银行青岛分行作出解除劳动合同报告书，解除劳动合同原因为“企业解除”。2013年12月26日，浦发银行青岛分行支付张庆国解除劳动合同经济补偿27541元。另查明：张庆国向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1、浦发银行青岛分行继续履行劳动合同；2、浦发银行青岛分行支付张庆国2013年12月至2014年11月期间的工资100000元。2015年2月6日，该仲裁委下发青劳人仲案字[2015]第2号裁决书，裁决：驳回张庆国的仲裁请求。现张庆国不服此裁决，诉至法院。庭审中，浦发银行青岛分行主张张庆国存在长期迟到、早退、不在岗的情形，工作态度不积极，2011年、2012年度连续二年考核均为“E级”，且业绩考核指标不达标，综合上述情形决定解除双方的劳动合同。为证明其主张，浦发银行青岛分行提供《青岛分行2013年度个人银行理财经理考核管理办法》、业绩统计表、《上海浦东发展银行青岛分行员工考勤管理办法》、2013年1月至8月期间的考勤表、《关于做好2011年年终考核工作的通知》、《2011年度年考核年终考核等级情况的通报》、《关于做好2012年年终考核工作的通知》、《个人理财经理2012年定级及考评结果》。业绩统计表载明：张庆国2011年对公存款日均7435854.74元，2012年对公存款日均2142796元，2013年度全年日均存款余额3245776.24元。《关于做好2011年年终考核工作的通知》、《关于做好2012年年终考核工作的通知》均载明：“个人考核指标由‘业绩指标’和‘能力指标’两类指标组成”；“对年终考核列入‘E’的员工，次年起降1级工资，并视情作转岗、低聘、下岗直至解除劳动合同处理”。2011年考核通报及2012年考评结果均载明考核等级为E级。张庆国对业绩统计表统计的数额无异议，但称该业绩考核违反了银监会的规定，并提供《中国银监会办公厅关于规范市场竞争、严禁高息揽存的通知》（以下简称：银监会通知），主张浦发银行青岛分行以张庆国业绩未达标为由解除劳动合同违反了银监会的文件，应认定为违法解除。浦发银行青岛分行称张庆国的岗位系营销岗位，对其进行业绩考核是通常做法，浦发银行青岛分行综合考虑张庆国业绩未达标、工作态度不积极等因素而作出解除劳动合同决定合法。原审认为：双方签订的期限自2011年3月10日至2017年3月9日的劳动合同依法成立，双方当事人均应严格履行。劳动合同履行过程中，浦发银行青岛分行于2011年3月25日按照分行2010年年终考核办法及员工年终考核结果，解聘张庆国支行副行长职务，张庆国被调整到营销岗位。调整岗位后，双方虽签订协议约定劳动合同期内的业绩标准，但张庆国在2011年、2012年、2013年均未达到双方协议约定的业绩目标。根据双方签订的劳动合同补充条款关于“乙方（张庆国）在规定期限内如果不能达到甲方（浦发银行青岛分行）要求的业绩水平，甲方提前三十日以书面形式通知乙方本人，可以解除劳动合同”的约定，及双方于2013年5月31日签订的《浦发银行青岛分行个银条线营销人员业绩考核协议》中关于“甲方（浦发银行青岛分行）将根据2013年9月末业绩情况对张庆国予以考核，届时如乙方（张庆国）三季度日均存款折合全年达到助理理财经理考核标准（即1500万元），则继续留用，并按分行个人银行理财经理考核管理办法进行考核；如不达标，则将解除双方的劳动合同”的约定，结合张庆国2011年、2012年年度考核等级均为E的事实，浦发银行青岛分行解除双方的劳动合同关系并无不当。张庆国提供的银监会通知并不能证明其关于浦发银行青岛分行以业绩未达标为由解除劳动合同违反通知要求的主张，且庭审业已查明，张庆国从事营销岗位，浦发银行青岛分行对其进行个人考核包括业绩指标和能力指标两类指标的考核，故对张庆国的主张原审不予采信。综上，张庆国主张浦发银行青岛分行继续履行双方签订的劳动合同，并支付2013年12月至2014年11月期间的工资96000元的诉讼请求，原审依法不予支持。案经原审调解无效，原审依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十条之规定，判决：驳回张庆国的诉讼请求。案件受理费10元，由张庆国承担。宣判后，张庆国不服一审判决，向本院提起上诉称：1、双方签订的期限为2011年3月10日至2017年3月9日的劳动合同补充约定了业绩考核条款，为规避银监会检查，又单独签订了业绩考核标准为日均3千万元、年末时点5千万元的补充协议，明显违背银监会的行业规定，应属无效合同。2、劳动法第40条规定：劳动者不胜任工作经过培训或调整岗位后仍不能胜任的可以解除劳动合同。但浦发银行青岛分行既未对张庆国进行培训也未调整到适当岗位，而是将张庆国留在营销岗位，明显存在有意刁难。3、浦发银行青岛分行单方解除劳动合同未通知工会，不符合劳动合同法第43条的规定，其存在明显过错。4、浦发银行青岛分行在庭审中主张张庆国存在长期迟到、早退、不在岗的情形，且从2013年8月份后无考勤记录，认定为工作态度不积极，但未提供证据予以证明，应依照劳动争议调解仲裁法第6条的规定承担不利后果。5、张庆国在银行工作37年，已近退休年龄，符合本行内部退养条件，但经多次申请均被浦发银行青岛分行拒绝。6、原审对有利于张庆国的证据不予采纳，而对浦发银行青岛分行不完整的证据却予以认可，以至于作出不公正的判决。故请求二审撤销原判，依法改判支持张庆国的诉讼请求。被上诉人浦发银行青岛分行答辩称：原审判决正确，请求维持。本院二审查明，2010年8月5日，中国银监会办公厅发出《关于规范市场竞争、严禁高息揽存的通知》（银监办发[2010]248号），其内容为：“各银监局，各国有商业银行、股份制商业银行，邮政储蓄银行：近期，少数银行业金融机构利用不正当手段吸收存款的行为有所抬头，各种媒体对此多有报道，为进一步规范市场竞争，杜绝高息揽存，维护正常金融秩序，现就有关事项通知如下：一、银行业金融机构应严格执行法定存款利率，严禁擅自提高存款利率。各机构总行要对全行的存款营销行为负责，应专门发文，明确禁止分支机构通过向存款客户赠送实物、购物卡、现金、金条等方式变相提高存款利率。二、银行业金融机构应严格执行储蓄实名制，并要自觉遵守‘了解你的客户’原则，不得通过中介机构开展存款业务，不得以回扣、礼品或其他任何方式向存款经办人和关系人支付费用或好处。三、银行业金融机构在开展正常的理财业务营销时应规范宣传，不得利用个人理财业务进行变相高息揽存，不得混淆理财产品、积分回馈与储蓄的关系，不得通过“储蓄送礼”、“存款参与积分”及其他类似宣传用语误导储户。四、银行业金融机构不得设立存款单项考核和奖励办法，不得对非营销部门下达存款考核指标，不得把存款考核指标分解下达给个人，不得将存款考核指标与员工个人薪酬及行政职务安排挂钩。五、银行业金融机构应立即对全行的存款业务组织开展自查自纠，对发现的问题要分清责任、严肃处理。自查结果及处理情况应及时向法人机构监管部门（或银监局）报告。六、各银监局应加强对辖内银行业金融机构的监管，必要时可采取暗访、督察等多种方式进行抽查或检查，对检查中发现的不正当吸收存款行为要坚决制止、严格处罚，对典型案例应及时上报并通报。请各银监局速将本通知转发至辖内银监分局及外资法人银行、城市商业银行、农村商业银行、农村合作银行、城市信用社、农村信用社和村镇银行。二○一○年八月五日。”另查明，在2013年3月至2014年2月期间，青岛市最低工资标准为1380元/月；在2014年3月至2015年2月期间，青岛市最低工资标准为1500元/月。二审查明的其他事实与原审查明一致。本案经调解，双方当事人未达成一致意见。本院认为，上诉人张庆国与被上诉人浦发银行青岛分行签订的期限为2011年3月10日至2017年3月9日的劳动合同，系依法订立，对当事人均具有法律约束力，双方应当严格按照合同约定及法律规定履行各自的义务。虽然双方劳动合同第五条约定“乙方（张庆国）的工作内容为从事国家允许的银行相关工作”，但在合同履行过程中，双方于2011年3月10日签订《浦发银行青岛分行公银条线营销人员业绩标准协议》，约定劳动合同期内张庆国的业绩标准为：对公存款业绩达到日均3000万元，合同期内每年年末时点5000万元；双方于2013年5月31日签订《浦发银行青岛分行个银条线营销人员业绩考核协议》，约定届时如张庆国三季度日均存款折合全年达到助理理财经理考核标准（即1500万元），则继续留用，否则将解除双方的劳动合同。显然，浦发银行青岛分行制定的业绩考核标准，不仅违反了中国银监会办公厅于2010年8月5日发出的《关于规范市场竞争、严禁高息揽存的通知》第四条关于“银行业金融机构不得设立存款单项考核和奖励办法，不得对非营销部门下达存款考核指标，不得把存款考核指标分解下达给个人，不得将存款考核指标与员工个人薪酬及行政职务安排挂钩”的规定，扰乱了正常金融秩序，也违背了双方劳动合同对张庆国工作内容的约定，故该业绩考核指标应为无效，浦发银行青岛分行依据该考核指标得出的业绩考核结果解除双方劳动合同，既不符合国家规定，也不符合双方劳动合同约定，其行为构成违法解除劳动合同。在此情况下，张庆国请求浦发银行青岛分行继续履行双方签订的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行”之规定，本院予以支持。浦发银行青岛分行称其系合法解除双方劳动合同，因无事实及法律依据，本院不予采纳。因双方在2013年12月至2014年11月期间仍存在劳动关系，但浦发银行青岛分行未为张庆国安排相应工作，张庆国也未实际提供劳动，应视为张庆国处于待岗状态，参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条关于“企业上岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可低于最低工资标准……”之规定，浦发银行青岛分行宜按照当地最低工资的80%支付张庆国2013年12月至2014年11月期间的生活费14112元（1380元/月×3个月×80%+1500元/月×9个月×80%）。张庆国上诉称浦发银行青岛分行应支付其上述期间的工资，因无法律依据，本院不予采纳。综上，张庆国的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。原审认定事实及适用法律有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条、参照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条之规定，判决如下：一、撤销青岛市市南区人民法院（2015）南民初字第60076号民事判决；二、被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行继续履行与上诉人张庆国之间签订的期限自2011年3月10日至2017年3月9日的劳动合同；三、被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行于本判决生效后10日内支付上诉人张庆国2013年12月至2014年11月期间的生活费14112元；四、驳回上诉人张庆国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司青岛分行负担。本判决为终审判决。审 判 长  侯 娜代理审判员  安太欣代理审判员  王 蕾二〇一六年六月六日书 记 员  胡浩东