文书内容湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终300号上诉人（原审原告）：花垣县德忠有限责任公司，住所地花垣县道二乡扛扛村。法定代表人：严德忠，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：隆海鹰，湖南隆海鹰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司，住所地吉首市人民北路47号。法定代表人：张军，该公司董事长。诉讼代表人：湖南四维律师事务所，湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司管理人。委托诉讼代理人：田波，湖南四维律师事务所律师。上诉人花垣县德忠有限责任公司（以下简称德忠公司）因与被上诉人湘西自治州金梧桐房地产开发有限责任公司（以下简称金梧桐公司）合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2018）湘31民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月11日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人德忠公司法定代表人严德忠及委托诉讼代理人隆海鹰，被上诉人金梧桐公司委托诉讼代理人田波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德忠公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持德忠公司一审诉讼请求；3、判令金梧桐公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由:一、一审判决程序违法。德忠公司的诉讼请求是取回共有财产中属于自己的份额55%，而一审法院表述为“取回土地使用权”，判非所请。二、一审法院认定涉案土地系金梧桐公司出资挂牌取得，为其自有财产，没有事实依据。1、本案有关诉争标的物国有土地使用权的取得均是以金梧桐公司龙凤警苑项目部的名义进行。由于法律规定从事房地产开发需要有相应资质，故将诉争标的物登记在金梧桐公司名下。2、龙凤警苑项目部是属于德忠公司、金梧桐公司及案外人封大勇合作组建的临时性合作型经营实体，具备民事主体资格。3、金梧桐公司没有以现金或其他实物的形式参与龙凤警苑开发项目的出资，其仅以其开发资质持有干股。4、在取得本案诉争标的物过程中，所有资金实际均来自德忠公司以及案外人封大勇。三、一审法院查明事实不清。1、一审法院认为本案诉争项目没有启动建设与事实不相符。双方合作的房地产项目已经启动，建设的交警办公大楼及宿舍已经交付投入使用。2、一审法院既认定德忠公司控股，却又拒绝德忠公司取回，于法无据。3、《房地产联合开发合同书》约定金梧桐公司的债权债务与德忠公司无关，一审判决明显与当事人的约定相悖。四、一审法院定性错误。双方系合作开发龙凤警苑项目，购置本案诉争标的物属于合作各方的基础性投资，因此德忠公司与金梧桐公司系房地产合作开发关系，对项目开发共担风险，共享利润，就该项目而言，德忠公司对金梧桐公司不享有债权。金梧桐公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。一、本案诉争标的系国有土地使用权，德忠公司的诉求中取回诉争土地55%的财产份额实际上就是取回55%国有土地使用权，一审判决认定正确。二、金梧桐公司在2008年5月7日就递交了《竞买申请书》，并且于2008年5月26日与吉首市国土资源局签订《国有土地使用权挂牌出让成交确认书》。在依法取得诉争土地的土地使用权后，又于2008年8月6日与吉首市交警大队签订《联合定向开发吉首市交警大队办公楼及干警经济适用房合同书》，明确诉争土地使用权系金梧桐公司享有。诉争土地的《建设用地规划许可证》和《国有土地使用权证》亦明确记载土地使用权人为金梧桐公司。因此一审判决认为其享有诉争土地的物权是正确的。上述金梧桐公司取得诉争土地使用权的一系列行为均发生在与德忠公司签订《房地产联合开发合同书》之前，该合同书亦明确金梧桐公司是以涉案开发项目及47.5亩土地入股，因此德忠公司主张诉争土地使用权于法无据。三、不管是从《房地产联合开发合同书》的内容还是性质来看，双方均是就整个项目进行合作，不是联合购地。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回德忠公司的上诉请求。德忠公司向一审法院起诉请求：1.判令准许德忠公司取回吉国用（2013）第4-53-8号土地55%的财产份额；2.判令金梧桐公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2008年11月6日金梧桐公司取得诉争土地建设用地的规划许可证。2013年9月2日金梧桐公司取得诉争土地的吉国用（2013）第4-53-8号使用权证。2010年12月18日，德忠公司与金梧桐公司签订《房地产联合开发合同书》。合同约定：1.联合开发项目为吉首市交警队搬迁置换地商品房开发项目，占地47.5亩，建筑面积8.3万平方米，并以挂牌出让方式获得土地使用证；2.联合开发股份的界定，甲方（金梧桐公司）以吉首市交警队搬迁置换地商品房开发项目以及47.5亩土地入股，土地出让金以国土部门开出的正规票据为准，并占45%的股份，乙方（德忠公司）投资现金1000万元人民币控股，并占55%的股份；3.利润分红，该工程完成后按合同约定分配，除去各项费用和成本、利息开支后，金梧桐公司分得利润45%，德忠公司分得利润55%。2011年1月10日，德忠公司向金梧桐公司出资980万元，双方合作的房地产项目没有启动建设。债权人申请金梧桐公司破产，该院于2017年2月21日裁定受理。德忠公司向金梧桐公司管理人行使土地取回权未果，故诉至该院。一审法院认为：本案争议焦点是德忠公司出资980万元是取得诉争土地的物权，还是债权。从德忠公司与金梧桐公司签订的《房地产联合开发合同书》约定来看，金梧桐公司以吉首市交警队搬迁置换地商品房开发项目以及47.5亩土地入股，占项目45%的股份，分45%利润，德忠公司出资1000万元占项目55%的股份，分55%的利润。双方形成合作开发房地产合同关系，并不是合伙购买土地，德忠公司享有的是合同权益，其性质属于债权，该土地登记的权利人是金梧桐公司，金梧桐公司享有该土地的使用权。从合同约定来看，德忠公司是以现金出资入股合作开发房地产，享有该项目55%的股份，并不是对诉争土地使用权享有55%的份额。德忠公司享有的只是债权，并未取得诉争土地的物权，金梧桐公司请求取回55%的土地使用权于法无据，不予支持。综上所述，德忠公司的诉讼请求没有事实及法律依据。依照《中华人民共和国物权法》第十七条，《中华人民共和国企业破产法》第三十条、第三十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回德忠公司的诉讼请求。案件受理费81800元，由德忠公司承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。德忠公司提交了五份证据：1、《联合定向开发吉首市交警大队办公楼及干警经济适用房合同书》，拟证明本案一审遗漏当事人，程序违法。2、市府阅[2011]27号会议纪要，拟证明诉争土地系吉首市公安局搬迁用地。3、《报告》一份，拟证明诉争土地面积发生变化。4、吉公报文[2013]32号报告，拟证明诉争土地面积发生变化，请求为变化后的土地办理使用证，同时也证明诉争土地已开发。5、证人李某的证言，拟证明德忠公司为涉案项目实际合伙人，挂靠金梧桐公司开发该项目。金梧桐公司质证认为：对证据1的真实性无异议，对关联性有异议。该份合同书形成时间是2008年8月6日，是在其与德忠公司签订《房地产联合开发合同书》之前，与德忠公司无关联。且该份协议表明金梧桐公司是土地唯一所有权人。对于证据2、3、4的真实性无异议，但是与本案无关联，本案唯一土地所有权人就是金梧桐公司。证据5因证人身份无法确定，其陈述内容与一审法院查明基本事实不一致且其曾在一审旁听庭审，故不予认可。金梧桐公司向本院提交了三份新证据：1、吉首市[2008]政地让字第07号《建设用地批准书》、湖南省《建设用地规划审批单》，拟证明：金梧桐公司于2008年5月26日通过招拍挂取得土地使用权后，于2008年11月6日就涉案土地取得《建设用地规划许可证》。金梧桐公司与德忠公司签订《房地产联合开发合同》是在2010年12月18日，故金梧桐公司取得涉案土地的土地使用权与德忠公司无关。2、2008年8月6日吉首市交警大队与金梧桐公司签订的《联合定向开发吉首市交警大队办公楼及干警经济适用房合同书》，拟证明：在金梧桐公司取得涉案土地使用权后，于2008年8月6日与交警队签订《联合定向开发合同书》。德忠公司与金梧桐公司于2010年12月18日签订《房地产联合开发合同》，金梧桐公司是以已经合法取得的涉案土地的土地使用权作为出资和德忠公司进行项目合作开发。3、2008年12月14日吉首市城市规划委员会《会议记录》，拟证明经吉首市城市规划委员会确认，涉案土地的使用权系金梧桐公司公开挂牌取得，与德忠公司无关。德忠公司质证认为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议。土地取得是以登记为准，虽然金梧桐公司通过拍卖竞得涉案土地，但其没有缴纳土地出让金，就没有实际取得，涉案土地实际上是德忠公司出资购买。对证据2的真实性无异议，关联性有异议。一审期间，作为资产管理人应该有这份合同，但其并未提交。该合同证实了一审遗漏当事人，也证实了诉争土地有部分是已经开发了的。对证据3的真实性无异议，关联性有异议。金梧桐公司没有在有效期内取得土地使用权，而是在2011年德忠公司出资缴纳土地出让金后才取得。本院经审查认为：德忠公司提交的证据1真实、合法，与本案有一定关联，金梧桐公司亦作为二审证据提交，故予采信。证据2、3、4，金梧桐公司对真实性、合法性均无异议，本院对其真实性、合法性予以确认，但上述三份证据只能显示涉案土地的用途及面积变化，与本案争议的土地使用权的权属问题没有关联性，不予采信。证据5因证人身份无法确定且其曾旁听一审庭审，不予采信。金梧桐公司提交的三份证据真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。根据双方当事人提交的证据以及庭审情况，本院另查明以下事实：2008年5月7日，金梧桐公司向吉首市国土资源局提交《竞买申请书》，申请竞买涉案国有土地使用权。同日，《吉首市国土土地使用权挂牌出让报名登记表》显示竞买人为金梧桐公司。2008年5月26日吉首市国土资源局与金梧桐公司签订《吉首市国有土地使用权挂牌出让成交确认书》，确定“竞得人于2008年5月26日17时以708.6万元人民币报价竞报成交，竞得该宗土地使用权面积为31493.49平方米。”金梧桐公司于2008年5月28日取得《建设用地审批书》，同年11月6日取得《建设用地规划许可证》。2008年12月14日《吉首市城市规划委员会会议纪要》载明“……湘西州金梧桐房地产开发有限公司通过公开挂牌出让取得了该地块的土地使用权，总用地面积31493.49㎡……”。另查明，2008年8月6日，吉首市交警大队（甲方）与金梧桐公司（乙方）签订了《联合定向开发吉首市交警大队办公楼及干警经济适用房合同书》，其中第二条约定“乙方位于乾州新区水厂东路南侧的土地47.24亩，将其中15.55亩用做甲方（吉首市交警大队）办公用地；31.69亩用做干警经济适用住房及商住楼用地。”除以上事实外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是德忠公司对涉案土地是否享有一定份额的取回权。取回权是指在破产程序中对不属于债务人的财产，财产权利人通过管理人将该财产予以取回的权利。一般而言，取回权的发生是依据物权关系而非债权关系，只有所有权人或者其他物权人依据物上返还请求权才能提出取回请求。本案德忠公司要求取回其对诉争土地享有的55%的份额，关键是看其是否对诉争土地享有相应的所有权。首先，诉争土地的所有权人为金梧桐公司，并非德忠公司。《物权法》第十七条规定：“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”涉案土地的《建设用地规划许可证》、《国有土地使用权证》上记载的权利人均为金梧桐公司，德忠公司并非所有权人，也并不对土地55%的份额享有共有权。涉案土地是金梧桐公司以自己的名义通过招拍挂程序取得，且土地的成交时间在金梧桐公司与德忠公司签订《房地产联合开发合同书》之前。德忠公司上诉认为涉案土地系德忠公司与案外人封大勇出资购买，且支付人注明是“龙凤警苑项目部”，故涉案土地并非金梧桐公司资产。但一方面，即便土地出让金是由德忠公司及案外人封大勇支付的，也仅在德忠公司、封大勇与金梧桐公司之间形成债权债务关系，并不因此改变金梧桐公司系所有权人的事实。另一方面，龙凤警苑项目部是金梧桐公司与德忠公司、封大勇因经营需要为特定工程项目所设立的临时机构，不具备独立民事主体资格，虽开展了经营性活动，但并不代表其是实际的土地使用权人。德忠公司的这一上诉理由不成立，依法予以驳回。其次，德忠公司依据与金梧桐公司签订的《房地产联合开发合同书》依法享有债权。从合同内容来看，《房地产联合开发合同书》约定，“甲方（金梧桐公司）以吉首市交警队搬迁置换地产商品房开发项目以及47.5亩土地入股，土地出让金以国土部门开出的正规票据为准，并占45%的股份，乙方（德忠公司）投资现金1000万元人民币控股，并占55%的股份。”由此可见，金梧桐公司以涉案土地及项目作为出资，德忠公司以现金作为出资，双方就整个吉首市交警大队商品房开发项目进行合作。德忠公司称金梧桐公司以其拥有的“房地产开发资质”为干股，根本没有以现金或其他实物形式参与出资与事实不符，不予支持。从合同的性质来看，双方形成的是合作开发房地产合同关系，共担风险，共享利润，德忠公司亦在上诉状中对此予以确认。德忠公司依据该份《房地产联合开发合同书》仅享有相应的合同权利，即对龙凤警苑项目的管理权和利润分配权，而并不直接对涉案土地享有所有权。由以上两点可知，德忠公司对涉案土地并不享有相应份额的所有权，其要求取回涉案土地55%份额的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。德忠公司上诉还提出本案遗漏了当事人，应当追加吉首市交警大队为当事人。本院认为，本案争议核心为涉案土地的权属问题，吉首市交警大队仅仅是联合定向开发项目的合作对象，也未对涉案土地主张所有权，因此其不是必须参加诉讼的当事人。一审法院程序合法。综上所述，德忠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由花垣县德忠有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长                王    莉                  审  判  员              李    娟                  审  判  员              贾 小 弟                  二○一八年八月十三日      法官助理              刘 沁 雯                  兼书记员