山西省临汾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）临刑终字第00252号
原公诉机关洪洞县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹晓刚，男，1977年5月10日出生。因涉嫌犯贪污罪于2012年7月13日被刑事拘留，同月27日被逮捕。现羁押于洪洞县看守所。
辩护人陈锋、张公义，山西晋浩律师事务所律师。
洪洞县人民法院审理洪洞县人民检察院指控原审被告人曹晓刚犯贪污罪一案，于二O一二年十二月二十四日作出（2012）洪刑初字第149号刑事判决。原审被告人曹晓刚不服，提出上诉。本院于二O一三年六月二十日以（2013）临刑终字第00021号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。洪洞县人民法院于二O一三年十月二十二日作出（2013）洪刑初字第54号刑事判决。原审被告人曹晓刚仍不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人曹晓刚于2011年9月6日任洪洞县公安局治安大队特行中队代理中队长。该队的工作职责是：查处场所、行业中发生的各类治安事件和治安案件，坚决取缔和打击“黄、娼、赌、毒”社会丑恶现象等。
被告人曹晓刚在担任代理中队长期间，带领民警在县城西建材市场附近、城关一中附近及广胜寺镇水泥厂吉祥小区棋牌馆内查赌，将没收的部分赌资据为己有。具体事实如下：
一、2012年3月20日晚23时许，被告人曹晓刚带领特行中队民警董xx、宋xx、乔xx及防暴队协勤民警等人，到洪洞县城西建材市场附近的张xx家查赌。当场抓获张一x、张二x、黄xx等七名参赌人员，收缴赌资4.5万元。后经被告人曹晓刚同事苏xx、张三x说情，被告人曹晓刚安排其司机秦xx退还给苏x**.5万元，剩余1万元据为己有。
采信的证据有：
1、证人张一x、张二x、黄xx的证言，证实其三人在张xx家参与赌博时，被公安民警现场查获，现场没收张一x现金1.9万元、张二x现金6000元、黄xx现金3000元。几天后张xx通过他人说情从特行中队要回来部分被没收的赌资，返还给张一x1万元、黄xx3000元；
2、证人何xx的证言，证实2012年3月20日晚，其因家里有事，没有参加查赌行动，之后到特行中队办公室时，曹晓刚安排其清点收缴的赌资，共计4.7万元左右（其中有100元、50元、20元、10元面额的现金），清点完后，其把钱放到曹晓刚的办公桌上就走了；
3、证人董xx的证言，证实2012年3月份的一天，曹晓刚安排其到县城西建材市场附近一居民家中查赌，当晚将参赌人员带回办公室，没收赌资四五万元；
4、证人宋xx的证言，证实2012年3月份的一天，曹晓刚安排其到县城西建材市场附近一居民家中查赌，当晚将参赌人员带回办公室，没收赌资4万余元；
5、证人张三x、苏xx的证言，主要内容是：（1）2012年3月20日晚23时许，张xx电话告知张三x称，朋友在其家中赌博时被公安民警查获；（2）次日，张三x给曹晓刚打电话询问收缴赌资的数额时，曹晓刚称共收缴赌资4.5万元；（3）两三天后，曹晓刚安排其司机秦xx将3.5万元退还给苏xx。其二人将该款转交给了张xx；
6、证人秦xx的证言，证实2012年3月份的一天，其受曹晓刚委托，乘坐一个陌生人的车，在曹晓刚办公室抽屉里拿了3.5万元交给那个陌生人；
7、证人张xx的证言，证实2012年3月20日晚，朋友在其家中赌博时被公安民警查获，并被收缴赌资四五万元，四五天后张三x、苏xx给其退回3.5万元；
8、被告人曹晓刚对其带领民警在张xx家查赌及未将收缴的赌资全部退回的事实供认不讳。
二、2012年4月13日晚22时许，被告人曹晓刚带领何xx、董xx、乔xx及防暴队协勤民警陈xx等人，到本县广胜寺镇水泥厂吉祥小区内郭xx经营的棋牌馆查赌。当场抓获张四x、王xx、范xx、任xx等14名参赌人员，现场缴获赌资1.6万元，之后将参赌人员带回该队，并收缴了参赌人员身上携带的现金。此次查赌共计收缴赌资4.65万元。经郭xx说情并缴纳2000元保证金后，当晚将参赌人员放走。之后，被告人曹晓刚退还范红茂5000元、任xx1万元，将剩余的3.35万元据为己有。
采信的证据有：
1、证人张四x、王xx、贺xx等人的证言，证实2012年农历3月23日，张四x家的孩子过圆满，散席后十余人在小区内棋牌馆赌博，被公安民警当场查获，现场收缴了部分赌资；之后公安民警将参与赌博的人全部带到公安局并进行搜身，又被没收了一些钱；同时证实各自身上携带的现金数额累计为4.65万元；
2、证人何xx的证言，主要内容：（1）2012年4月13日晚22时许，曹晓刚带领其与乔xx、宋xx等人到郭xx经营的棋牌馆查赌；（2）在棋牌馆内现场缴获赌资1.6万元，之后将参赌人员带回中队办公室，在其中一个参赌人员身上搜出现金1.18万元，在其他参赌人员身上共搜出现金2万元，连同现场查获的赌资，大概共收缴赌资4万余元；
3、证人董xx的证言，证实2012年4月13日晚22时许，其参与了在郭xx棋牌馆的查赌行动，此次查赌在现场收缴的赌资数额为1.6万元；
4、证人郭xx的证言，主要内容是：（1）2012年4月13日晚22时许，张四x、王xx等人在其经营的棋牌馆内赌博，被公安民警带走，其便找到曹晓刚说情；（2）当晚，曹晓刚让其交纳2000元保证金并写了保证书后，将十余名参赌人员放走；
5、证人范xx的证言，证实2012年4月13日晚，其在郭xx经营的棋牌馆看他人打麻将时，查赌的公安民警将其身上携带的现金1.18万元没收；三四天后，其与田xx、任xx一同去曹晓刚办公室，曹晓刚称没收的赌资已经全部上交，只有申请被批准后才能退款，当时曹晓刚向一名女同事借了5000元退还给其，剩余部分至今分文未退；
6、证人陈一x的证言，证实2012年4月份的一天，曹晓刚向其借款5000元，其从银行取款后送至曹晓刚办公室，当时在曹晓刚办公室坐着两个40岁左右的男子；
7、证人任xx的证言，证实2012年4月13日晚22时许，其在郭xx经营的棋牌馆看他人打麻将，查赌的公安民警没收了其身上携带的现金1.2万元（其中1.1万元是其帮张四x收的礼金，1000元是其自己的现金）。三四天后，通过乔一x说情曹晓刚给其退回1万元；
8、证人乔一x的证言，证实2012年4月份，其朋友任xx说他帮张四x收的礼金被查赌的公安民警没收了，委托其看是否能够要回，通过其与曹晓刚说情，曹晓刚退回1万元；
9、被告人曹晓刚在侦查阶段的多次供述，对其在郭xx棋牌馆查获赌资28000元的事实供认不讳。
三、2012年4月29日17时许，被告人曹晓刚带领干警何xx、董xx、司机秦xx及刑警大队城区中队协勤民警许xx等人，到洪洞县城关一中附近尹xx家查赌。当场抓获樊xx、郭一x、贺xx等12名参赌人员，收缴赌资6.22万元。经伊xx、李xx说情并缴纳2万元保证金后，将参赌人员放走。当晚，秦xx将没收的赌资放在被告人曹晓刚车内后备箱里。次日，被告人曹晓刚将保证金退还给李xx，将收缴的赌资6.22万元据为己有。
采信的证据有：
1、证人樊xx、郭一x、贺xx等人的证言，证实2012年4月29日17时许，其在尹xx家打麻将时，被公安人员查获，没收了身上的钱，之后被带到公安局；
2、证人伊xx的证言，证实2012年4月29日18时许，其弟弟尹xx打电话称，公安民警在其弟弟家中查赌时，将参与赌博的十余人全部带到了公安局，其便到公安局找到曹晓刚说情，曹晓刚称先交纳2万元的保证金，让参赌人员回去，其问是否能退还没收的赌资时，曹晓刚称：“不拘留就是好的了，一分钱也退不了”；
3、证人李xx的证言，证实2012年4月29日晚，其朋友伊xx打电话称，公安民警将在尹xx家参与赌博的人带走了，其在公安局见到曹晓刚，曹晓刚称现场没收的赌资不能退，先交2万元保证金把参赌人员放走。当晚其交了2万元，次日曹晓刚在东方假日酒店退还了保证金，至今未退还没收的赌资；
4、证人何xx的证言，证实2012年4月29日18时许，其与曹晓刚等人在城关一中巷内尹xx家查赌并收缴了现场的赌资；曹晓刚安排其与秦xx清点赌资，经过清点赌资的数额为6.22万元；
5、证人秦xx的证言，证实2012年4月29日18时许，其与曹晓刚、何xx等人在城关一中附近尹xx家查赌，收缴的赌资是由其与何xx负责整理、清点的，共计为6.22万元，当晚其将该款放到曹晓刚车内的后备箱里；
6、证人陈一x的证言，证实曹晓刚没有给其说过查赌的事，也没有让其保管过赌资；该中队向局里申请过两次报销经费；其把曹晓刚及其他民警交回来的开支票据，用油票在公安局财务处报销；
7、被告人曹晓刚于2012年7月17日在侦查阶段的供述，主要内容是：（1）2012年4月29日18时许，其与民警何xx、乔xx、董xx等人在尹xx家查获的赌资，经清点大约为6万元左右；（2）此次查赌没收的赌资是由其司机秦xx保管。
综上，被告人曹晓刚将特行中队执行公务当中收缴的赌资以及他人缴纳的保证金共计10.57万元据为己有。
另，洪洞县公安局涉案财务保管中心副主任贺一x、保管员伊一x的证言，证实2011年9月至今，曹晓刚在任职期间没有上缴过任何涉案财物。
原判认为，被告人曹晓刚身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财物10.57万元，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人曹晓刚归案后能供述自己的主要犯罪事实，对其可酌情从轻处罚。根据被告人曹晓刚犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人曹晓刚犯贪污罪，判处有期徒刑十年；二、被告人曹晓刚贪污所得赃款十万五千七百元，予以追缴。
上诉人曹晓刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：1、上诉人曹晓刚在郭xx经营的棋牌馆内收缴的赌资及保证金为30800元，扣除已退还的15000元，上诉人曹晓刚据为己有的款项应认定为1.58万元；2、在尹xx家收缴的赌资62200元，上诉人曹晓刚已交由单位内勤陈一x保管，原判认定其将该款据为己有证据不足；3、上诉人曹晓刚将收缴的赌资中用于购买警具警服、车辆加油、加班餐补等费用的1.59万元，尤其是其中购买警具警服的6600元，系公务开支，应从其犯罪数额中核减；4、上诉人曹晓刚因涉嫌滥用职权被群众举报接受调查时，即主动供述侦查机关尚未掌握的贪污犯罪事实，应认定为自首。
经审理查明，原判认定的事实清楚，所采信的证据均经一审法院庭审质证，证据确实、充分，本院对此予以确认并不再赘述。
关于上诉人曹晓刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、关于在郭xx经营的棋牌馆内收缴赌资的数额问题，经查，参赌人员张四x、王xx、贺xx等人的证言，证实当时在郭xx的棋牌馆内赌博时，被公安民警查获，现场收缴了部分赌资，后参赌人员被带回公安机关搜身，没收了身上携带的全部现金，被没收的赌资为4.65万元。结合证人何xx证实其对此次查获的赌资进行清点，当场收缴16000余元，将参赌人员带回搜身搜出赌资3万余元，共4万余元，以上证据能够相互印证，足以认定。后郭xx缴纳保证金2000元，共计48500元，扣除已退还的15000元，原判认定上诉人曹晓刚将其余的33500元据为己有并无不当，故上诉人曹晓刚及其辩护人该上诉理由及辩护意见不能成立。2、关于上诉人曹晓刚是否将在尹xx家查赌收缴的赌资6万余元交由内勤陈一x保管的问题，经查，首先，一审庭审前，侦查机关对上诉人曹晓刚进行了多次讯问、询问，对证人陈一x就赃款的去向亦进行了多次询问，二人均未提及上诉人曹晓刚曾让陈一x保管过涉案赃款；其次，虽然一审判决后证人陈一x曾出具情况说明，称上诉人曹晓刚当时的确让其保管过一个装有钱物的袋子，但本案发还重审期间，在侦查机关的询问中，陈一x再次证实上诉人曹晓刚未让其保管过涉案款物或个人款物，该情况说明是迫于各种压力所作的虚假证明材料；第三，本案发还重审后，一审庭审中，证人陈一x当庭作证，否认上诉人曹晓刚曾让其保管过收缴的赌资及个人财物。综上，上诉人曹晓刚及其辩护人称该曹曾将部分赌资交由内勤陈一x保管的上诉理由及辩护意见缺乏充分的证据支持，不能成立。3、关于上诉人曹晓刚及其辩护人提出的上诉人曹晓刚用于公务开支的1.59万元，应从其犯罪数额中予以核减的问题，经查，上诉人曹晓刚在任职期间，在洪洞县公安局财务处报销11.4576万元的公务开支，说明其执行公务的开支可在该局财务部门正常报销；其所提出的通讯补助、加班餐补等费用，亦可通过适当方式在该局财务正常报支；关于其购买警用设备的开支，因其提供的相关票据系复印件，且未注明购买时间，依法不能作为定案的依据，即使该支出确系因公支出，其亦可凭正式的购买发票，通过正常财务程序予以报销。故上诉人曹晓刚及其辩护人的该上诉理由及相关辩护意见，亦不能成立。4、关于上诉人曹晓刚在本案中是否具有自首情节的问题，经查，侦查机关的提请初查报告、安全预案、初查方案、初查终结报告、提请立案报告等材料显示，根据群众举报，侦查机关已发现上诉人曹晓刚涉嫌贪污的犯罪线索，遂对本案进行初查，并对上诉人曹晓刚进行调查谈话，通过初查，对上诉人曹晓刚以涉嫌贪污犯罪立案侦查并采取强制措施。因此，上诉人曹晓刚的行为不符合自首的法律规定，依法不构成自首。上诉人曹晓刚及其辩护人称上诉人曹晓刚有自首情节的上诉理由及辩护意见不能成立。
本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人曹晓刚的上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 徐 渊
代理审判员 梁祥伟
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 梁 荣