陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民一终字第00503号
上诉人（原审被告）陕西黄金日贵金属经营有限公司，住所地西安市高新区唐延路3号旺座国际城22601室。
法定代表人夏克友，总经理。
委托代理人胡丹丹，陕西圣拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邱辉鹏，男，汉族。
委托代理人韩龙国，男，汉族。
委托代理人杨兆奕，男，汉族。
被上诉人（原审被告）王险峰，男，汉族。
被上诉人（原审被告）陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司，住所地西安市莲湖区北大街55号新时代广场10层B座。
负责人韩东，经理。
上诉人陕西黄金日贵金属经营有限公司（以下简称陕西黄金日公司）因与被上诉人邱辉鹏、王险峰、陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司（以下简称黄金日西安北大街分公司）民间委托理财合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2013）莲民二初字第00247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陕西黄金日公司之委托代理人胡丹丹、被上诉人邱辉鹏之委托代理人韩龙国、杨兆奕到庭参加诉讼；被上诉人王险峰、黄金日西安北大街分公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
邱辉鹏向原审法院起诉称，2012年5月15日，其与黄金日西安北大街分公司职员王险峰签订《有偿信息服务协议》，黄金日西安北大街分公司及其负责人韩东为上述协议的担保方。该协议约定，其将60000元本金交与黄金日西安北大街分公司操盘操作，期限为2012年5月16日至2012年8月15日，此间，黄金日西安北大街分公司保证本金安全，并支付其每月不少于本金3％的最低收益。期限届满后，黄金日西安北大街分公司未退还其本金42000元，其多次要求王险峰、黄金日西安北大街分公司、陕西黄金日公司退还，均遭拒绝。请求判令王险峰、陕西黄金日公司、黄金日西安北大街分公司返还其本金42000元及相关利息（自2012年8月15日起至实际返还之日止按中国人民银行同期贷款利率计算），诉讼费由王险峰、陕西黄金日公司、黄金日西安北大街分公司负担。
王险峰辩称，其原为黄金日西安北大街分公司职员，其与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》的行为系职务行为。协议签订后，双方未严格依约履行，该协议至今未生效。其既未收取邱辉鹏的钱款，亦不知邱辉鹏交易账户的密码，均为黄金日西安北大街分公司负责代客理财，其无义务返还邱辉鹏的本金与利息。
黄金日西安北大街分公司经合法传唤未到庭应诉，其负责人韩东提供书面答辩意见称，黄金日西安北大街分公司系陕西黄金日公司的分公司，财务独立核算。因其不懂业务，雇佣了崔小红担任副经理负责公司的日常经营，同时雇佣了陕西黄金日公司的技术分析师琚二伟在公司兼职指导客户交易。王险峰原系黄金日西安北大街分公司员工，王险峰与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》，属王险峰个人行为，王险峰找琚二伟负责代客理财，如果盈利，由邱辉鹏与王险峰进行分成，公司仅赚取手续费。邱辉鹏与王险峰签订《有偿信息服务协议》时，由其个人进行担保，加盖公司印章是告知邱辉鹏代客理财合同不是非法集资，公司仅代理无锡君泰贵金属交易中心的君泰银产品，不代理其他交易所的交易产品，亦不进行担保。《有偿信息服务协议》系王险峰与他人私下签订，黄金日西安北大街分公司的印章为崔小红私自加盖。邱辉鹏等人账户亏损后，其曾提出由其个人赔偿客户部分损失，但就赔偿事宜未与邱辉鹏协商一致。
陕西黄金日公司辩称，其与黄金日西安北大街分公司之间为特许加盟关系，其不承担加盟公司的合同责任。其既未与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》，又未在该协议上签字盖章，该协议与其无关。邱辉鹏在其处开设交易账户时，其在双方签订的《个人客户协议》中明确提示，任何私下代客理财操盘业务均不允许。故其在本案中不承担任何责任。
原审法院经审理查明，2012年5月9日，邱辉鹏与陕西黄金日公司签订《个人客户协议》，约定，邱辉鹏通过陕西黄金日公司在无锡君泰贵金属交易中心开设交易账户，对无锡君泰贵金属交易中心开发的君泰银产品进行买卖交易，陕西黄金日公司收取邱辉鹏交易手续费、递延费、入仓费等交易费用。《个人客户协议》第三章第6条约定：“乙方（邱辉鹏）应妥善保存好本人的交易账号和相关的密码。通过客户账号及密码登陆进行的交易操作，无论是否本人交易，均视为是乙方本人操作。所有因密码遗失或被盗导致的利益上的损失，均与甲方（陕西黄金日公司）及交易中心无关，由乙方自行承担。”《个人客户协议》第四章第6条约定：“乙方需清楚，甲方及甲方工作人员均不能以任何方式与乙方私下达成协议，从事代客理财代客操盘业务。若乙方私下委托甲方工作人员代为操盘，由此造成的损失甲方不承担任何责任。”2012年5月15日，邱辉鹏作为甲方与作为乙方的黄金日西安北大街分公司业务代表王险峰签订《有偿信息服务协议》，约定：第一条，甲方出资60000元人民币为本金，委托乙方进行操盘套利，甲方拥有资金调拨权。第二条，本金为甲方所有。自2012年5月16日到2012年8月15日共计3个月供乙方使用。乙方保证甲方的本金安全不得出现亏损，并保证甲方每月不少于本金3％的最低收益，否则甲方本金及最低收益的亏损由乙方全额承担。在此基础上如有收益，其溢出部分，甲乙双方分成，甲占2成，乙占8成，每月月底结算，次月18日清算，乙方应以书面、口头通知或短信形式告知甲方。若出现甲方单方面提前停止委托或者甲方在本协议执行期内出现资金单方面调拨等情况，则视为甲方违约，本协议终止。甲方需缴纳给乙方每笔500元违约金。乙方一周内退回甲方本金，由本金产生的溢出盈利，甲方全额退给乙方，乙方不承担承诺给甲方月息3％的最低收益。若甲方需要资金调拨，则必须提前15天告知乙方。……。第二十条，本协议自双方的法定代表人或其授权代理人在本协议上签字并加盖公章之日起生效。各方应在协议正本上加盖骑缝章，即日生效。于甲方撤销指定交易后终止。附：乙方按月支付甲方资金的3‰的收益，溢出部分达到壹万进行分成，或合同到期后，溢出部分进行分成。《有偿信息服务协议》签订后，王险峰将该协议送交黄金日西安北大街分公司，黄金日西安北大街分公司及其负责人韩东作为担保方，在协议上签字盖章予以确认。《有偿信息服务协议》签订当日，邱辉鹏向其卡号6222023700034065070的中国工商银行工银灵通卡账户存入60005元，并按约定将其在无锡君泰贵金属交易中心开设的交易账户与交易密码交与黄金日西安北大街分公司的工作人员代为操盘理财。在协议约定的履行期限内，邱辉鹏曾要求查看资金盈亏情况，黄金日西安北大街分公司及其业务代表王险峰未按约定予以配合。此间，王险峰给付邱辉鹏盈利分成1800元。《有偿信息服务协议》履行期限届满后，邱辉鹏多次到黄金日西安北大街分公司要求结算未果。此后，黄金日西安北大街分公司向邱辉鹏出具欠条：“陕西黄金日西安北大街分公司于2012年8月31日周五18：00前连本代利（陆万零玖佰元整）偿还邱辉鹏，付清后，有偿自动作废”。2012年8月31日，黄金日西安北大街分公司向邱辉鹏的上述中国工商银行工银灵通卡账户转入18400元。扣除邱辉鹏已获得的1800元盈利分成款，黄金日西安北大街分公司尚欠邱辉鹏40700元。
原审另查明，黄金日西安北大街分公司系陕西黄金日公司于2012年2月9日登记设立的分公司，经营范围包含商务信息咨询、贵金属经营投资咨询服务等项目。
原审法院经审理认为，王险峰为黄金日西安北大街分公司的工作人员，邱辉鹏与王险峰签订《有偿信息服务协议》后，黄金日西安北大街分公司以担保人名义在《有偿信息服务协议》上签章确认，同时，邱辉鹏将其名下交易账户及交易密码交与黄金日西安北大街分公司的工作人员管理，而黄金日西安北大街分公司通过对邱辉鹏名下账户60005元资金的掌控，以交易次数计收佣金获利。上述事实，可认定王险峰是以黄金日西安北大街分公司的业务代表身份与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》，该行为属于职务行为，邱辉鹏与黄金日西安北大街分公司之间形成民间委托理财合同关系。《有偿信息服务协议》约定，“乙方保证甲方本金不得出现亏损，甲方每月享有3％的固定回报率”，该约定为保底条款。尽管该条款是以意思自治形式对受托行为设定的一种激励与制约机制，但该条款导致双方在民事权利义务上的失衡，不符合委托代理的法律制度构成，违背公平原则，为无效条款。《有偿信息服务协议》的其他条款，不违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。因邱辉鹏对黄金日西安北大街分公司向其出具的欠条未提出异议，故黄金日西安北大街分公司应按欠条载明的欠款金额及还款期限向邱辉鹏履行还款义务。黄金日西安北大街分公司未依约偿还邱辉鹏欠款，构成违约，邱辉鹏请求黄金日西安北大街分公司支付剩余欠款40700元，应予支持。邱辉鹏与黄金日西安北大街分公司约定的欠款总额60900元中已包含利息，邱辉鹏再次主张利息，不予支持。虽然陕西黄金日公司与邱辉鹏签订的《个人客户协议》中约定严禁任何私下代客理财操盘业务，但该合同条款为格式免责条款，而陕西黄金日公司未提供证据证明其已向邱辉鹏履行了告知义务，故该免责条款对邱辉鹏不发生法律效力。因黄金日西安北大街分公司系陕西黄金日公司的分支机构，不具有法人资格，且陕西黄金日公司与黄金日西安北大街分公司均未提供证据证明黄金日西安北大街分公司具有可独立支配的财产，故陕西黄金日公司与黄金日西安北大街分公司对邱辉鹏应承担连带给付责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第三十九条、第五十二条、第五十六条、第四百零四条之规定，判决：一、本判决生效之日起10日内，被告陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司赔偿原告损失40700元；二、被告陕西黄金日贵金属经营有限公司对本判决第一项向原告邱辉鹏承担连带给付责任；三、驳回原告邱辉鹏其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费850元及公告费260元（邱辉鹏已预交），由陕西黄金日贵金属经营有限公司西安北大街分公司和陕西黄金日贵金属经营有限公司共同承担。
宣判后，陕西黄金日公司不服上述判决，向本院提起上诉称，涉案《有偿信息服务协议》为主合同，主体是邱辉鹏和王险峰；担保条款系从合同，主体是黄金日西安北大街分公司与邱辉鹏。另外，《有偿信息服务协议》约定的利益归邱辉鹏与王险峰所有。因此，王险峰与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》的行为属王险峰个人行为，邱辉鹏与王险峰之间建立了民间委托理财合同关系。其与黄金日西安北大街分公司之间为特许加盟关系，黄金日西安北大街分公司系自主经营、自负盈亏、独立核算，该公司负责人韩东提交的书面答辩意见亦称黄金日西安北大街分公司财务独立核算。对于黄金日西安北大街分公司向邱辉鹏出具的欠条，因黄金日西安北大街分公司系独立主体，陕西黄金日公司既非欠款当事人，又非欠款担保人，故应由黄金日西安北大街分公司向邱辉鹏履行还款义务。一审法院判定其对黄金日西安北大街分公司的欠款承担连带责任，无法律依据。邱辉鹏与其签订《个人客户协议》时，邱辉鹏阅读并理解了其提供的《风险揭示书》及《个人客户协议》的所有条款，特别是关于其的免责条款。另外，邱辉鹏在《风险提示书》中书写的内容及签名亦证明邱辉鹏己详细阅读《个人客户协议》，知晓并同意协议中的免责条款。一审法院以其未履行告知义务，该免责条款对邱辉鹏不发生法律效力，与事实不符。综上，请求撤销一审判决第二项，一、二审诉讼费由邱辉鹏、王险峰及黄金日西安北大街分公司承担。
邱辉鹏答辩称，黄金日西安北大街分公司明知王险峰为该公司职员，仍在《有偿信息服务协议》上签章，且其按黄金日西安北大街分公司的要求将交易账户与密码交由该公司管理，而黄金日西安北大街分公司通过掌控其账户内60005元资金，以交易次数记收佣金获利，另外，《有偿信息服务协议》履行期限届满时，黄金日西安北大街分公司向其书写了欠条并加盖公司印章。以上事实，足以说明王险峰是作为黄金日西安北大街分公司的业务代表与其签订《有偿信息服务协议》，属于履行职务行为。黄金日西安北大街分公司系陕西黄金日公司设立的分公司，不具有独立的法人资格，无独立的民事责任能力，黄金日西安北大街分公司的民事责任应由陕西黄金日公司承担。《风险提示书》中相关免责条款，完全系免除一方责任，加重另一方责任的格式条款，属于无效条款。一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
王险峰答辩称，其与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》的行为属于履行职务行为，此后，黄金日西安北大街分公司向邱辉鹏出具盖有公司公章欠条的行为可证明上述事实。一审认定事实清楚，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。
黄金日西安北大街分公司经合法传唤未出庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，原判认定事实清楚。
本院认为，民间委托理财合同是指客户将资金交给资产管理公司、投资咨询公司、一般事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。委托理财合同具有委托合同的一般特征。本案中，黄金日西安北大街分公司的经营范围包含商务信息咨询、贵金属经营投资咨询服务等项目，王险峰为黄金日西安北大街分公司的工作人员，虽然王险峰以其个人身份与邱辉鹏与签订了《有偿信息服务协议》，但黄金日西安北大街分公司及其负责人韩东仍在《有偿信息服务协议》中无担保条款的情况下，在担保方处盖章签字予以确认，且《有偿信息服务协议》签订的当日，邱辉鹏将其名下的交易账户及交易密码交与黄金日西安北大街分公司的工作人员管理，另外，黄金日西安北大街分公司系通过对邱辉鹏名下账户资金的掌控，以交易次数计收佣金获利。综上，可认定王险峰与邱辉鹏签订《有偿信息服务协议》的行为属于履行职务行为，该协议项下的民事责任应由黄金日西安北大街分公司承担，邱辉鹏与黄金日西安北大街分公司之间建立了民间委托理财合同法律关系。《有偿信息服务协议》系双方当事人自愿签订，内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定为有效。《有偿信息服务协议》履行期限届满后，黄金日西安北大街分公司未与邱辉鹏进行结算，在邱辉鹏多次主张下，黄金日西安北大街分公司向邱辉鹏出具相关欠条，邱辉鹏对此未提出异议。至此，邱辉鹏与黄金日西安北大街分公司之间民间委托理财合同法律关系转化为债权债务法律关系。现邱辉鹏以欠条为据，请求黄金日西安北大街分公司支付剩余欠款，事实理由充分，依法应予支持。《中华人民共和国公司法》规定，“公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因黄金日西安北大街分公司系陕西黄金日公司申请设立的分公司，不具有法人资格，而陕西黄金日公司未提供证据证明黄金日西安北大街分公司具有可独立支配的财产，故陕西黄金日公司应依法对黄金日西安北大街分公司支付邱辉鹏的欠款承担连带给付责任。据此，原判处理结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费818元，由陕西黄金日公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔志刚
审 判 员 姜亦君
代理审判员 张安品
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 李 艳