浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1060号
上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波建工股份有限公司。
法定代表人：徐文卫。
委托代理人：蒋尝卿。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张三宽。
委托代理人：胡良亮。
上诉人宁波建工股份有限公司（以下简称建工公司）因与被上诉人工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年10月13日作出的（2015）甬象民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：张三宽与其丈夫曹栋栋一起在建工公司承建的东一华庭从事机械开孔、开槽施工作业，张三宽主要从事提水、拿线及拿工具等工作，所用工具由曹栋栋自带，按开孔的数目等计算报酬。2014年7月16日，张三宽在工作时不慎摔倒在地受伤，后被送到象山县第一人民医院治疗，经查为胸10椎体压缩性骨折、右髋皮下血肿，右踝皮肤挫伤，于7月29日出院，医嘱加强营养、继续卧床休息等，张三宽支付医疗费969.90元，其余医疗费用由建工公司支付为11344.63元。2014年11月4日，宁波诚和司法鉴定所对张三宽的伤残等级作鉴定，张三宽胸10椎体压缩性骨折为九级（按工标），伤后休养时间为4个月、无法完全自理需要护理期限为2个月、营养期限为1个月，张三宽支付鉴定费1600元。2015年5月22日，张三宽向仲裁委申请工伤待遇，仲裁委作出象劳仲不字（2015）第40号不予受理案件通知书，理由为当事人主体不适格。
另查明，曹栋栋于2014年5月2日、6月18日分别从建工公司的东一华庭工程处领取3000元、7000元。8月23日，曹栋栋与建工公司就东一华庭工程的机械开孔、开槽进行结算，计已付10000元，尚有26485元未付。曹栋栋于9月18日、12月31日从建工公司的东一华庭工程处领取8000元、10000元。2015年2月17日，建工公司通过农业银行向曹栋栋汇款8480元。
张三宽因不服仲裁裁决，起诉至原审法院称：2014年2月，张三宽到建工公司承建的象山东一华庭工地上班，从事打线槽开孔工作，双方未签订劳动合同。2014年7月16日，张三宽在上班时因3号楼1层地下室没有护栏、灯光照明，其在地下室摔倒受伤，导致胸10椎体压缩性骨折、右髋皮下血肿，右踝皮肤挫伤，当即被送至象山县第一人民医院治疗，经住院11天，建工公司支付了部分医疗费。2015年1月10日，张三宽向象山县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤待遇，该委于2015年5月22日作出象劳仲不字（2015）第40号不予受理通知书。张三宽认为在建筑工地上班受伤，应当享受工伤待遇。现请求法院判令：一、建工公司支付张三宽医疗费2500元、住院伙食费330元、营养费900元、生活护理费8835元、工伤期间工资30000元、交通费500元；二、建工公司支付张三宽一次性伤残补助金40000元、一次性医疗补助金17916元、一次性伤残就业补助金17916元；三、建工公司支付张三宽鉴定费1600元。
建工公司答辩并提起反诉称：经查，张三宽与曹栋栋系夫妻关系。2014年3月，建工公司因工程需要将东一华庭水电安装开槽、机械开孔项目口头交付给曹栋栋完成，要求曹栋栋自带工具，待自行施工完成后计算劳动报酬。2014年8月23日，建工公司与曹栋栋对承建的工程范围与价格进行了结算，因生活需要，曹栋栋陆续向建工公司预支了部分款项，直至2014年10月，曹栋栋施工完毕，剩余款项于2015年2月17日结清。施工过程中，建工公司从未招聘张三宽或指派其他作业人员，张三宽并非简单地接受建工公司监督下提供劳动，建工公司也从未向张三宽支付过任何劳动报酬。再者，开槽、机械开孔作业属于建筑施工活动，从业人员也应具有一定专业技能，但张三宽作为家庭妇女，无相应资质，根本不能胜任建筑业施工，理应知道从事涉案施工工作具有较高的风险，造成了自身损害，建工公司无需承担任何责任。曹栋栋承揽涉案施工活动看似简单，轻信能够避免风险，擅自将张三宽带入施工场地为其帮工，造成建工公司损害，理应承担责任，故张三宽受伤与建工公司无任何关系。张三宽受伤的事故现场并不是作业现场，不是建工公司指派张三宽的作业点，建工公司从未与张三宽签订劳动合同，也根本不认识张三宽，当时事故发生后，张三宽的丈夫曹栋栋未带医药费，作为工程的负责人也不清楚状况，但鉴于认识曹栋栋，出于人道主义为曹栋栋垫付了部分医疗费，这不能作为张三宽以此来要求建工公司承担责任的依据，双方也不存在事实劳动关系。为此提起反诉请求：判令张三宽返还建工公司垫付医疗费11220.69元。
张三宽对建工公司的反诉答辩称：建工公司的反诉不能成立，张三宽在建工公司上班事实清楚，不存在妇女不能从事打机械开孔、开槽工作的规定，张三宽丈夫领用的生活费是包括张三宽的劳动报酬在内，张三宽因为是文盲，所以由丈夫代领款项。张三宽受伤由建工公司支付医药费，并不是代付医药费，即不存在不知情，张三宽丈夫没有带钱而由建工公司代付的事实。
原审法院认为：本案的争议焦点为张三宽能否参照工伤待遇主张相关赔偿项目。张三宽、建工公司之间由于没有存在劳动合同，张三宽与其丈夫一起从事机械开孔、开槽施工并没有证据证明系建工公司招用张三宽，且建工公司提供的有关发放给曹栋栋的款项中也没有张三宽的姓名，因此，现有证据不能认定张三宽与建工公司之间存在劳动关系，故张三宽不能按劳动关系来主张工伤待遇。建工公司认为将相关机械开孔、开槽施工口头承包给曹栋栋，按实际施工开孔数等计算报酬，结合张三宽陈述施工工具由曹栋栋自己提供，以及曹栋栋与建工公司在2014年8月23日结算单中的内容，可以认定曹栋栋承揽了东一华庭的机械开孔、开槽施工项目，即曹栋栋的施工行为符合承揽关系的法律特征。鉴于曹栋栋承揽机械开孔、开槽施工，张三宽并参与其中。建工公司将机械开孔、开槽施工项目交给无相应用工资质的曹栋栋施工，而张三宽与曹栋栋一起共同从事工作，该种分包行为不符合劳动法律规定，鉴于该种违法分包引起的后果，应当由合法用工主体者承担，本案中也即建工公司应当对张三宽在施工中因伤造成的后果承担赔偿责任，故张三宽可参照工伤待遇向建工公司主张各项损失，原审法院予以支持。本案争议的另一问题是张三宽主张的各项工伤待遇的合法性。首先要解决的是张三宽的工资问题。张三宽主张其工资为每月5000元，但并未提供相关证据，建工公司对此也予以否定，且张三宽对自己在曹栋栋所领的款项中多少也不知情，张三宽自身都不知道工资如何，因此，原审法院参照2014年宁波市建筑业其他人员的工资49762元予以确定，则张三宽的月平均工资为：4976212＝4146.83（元）。鉴于建工公司对于张三宽的伤残评定虽有异议，但未申请重新鉴定，原审法院采信张三宽提供的鉴定报告。张三宽的合理费用为如下：1.医疗费。经核实为969.90元。2.住院伙食补助费。张三宽住院11天，计为：1115＝165（元）。3.护理费。张三宽提供的鉴定报告认为受伤生活无法完全自理，并需护理为2个月，2014年宁波市全社会在岗职工平均工资53748元／年12个月2个月50%＝4479（元）。4.营养费。此项费用在工伤保险待遇中并无相关规定，原审法院不予支持。5.交通费。张三宽治疗系在受伤地治疗，并无至外地就诊，该方面原审法院结合张三宽的伤情可定为100元。6.鉴定费。张三宽为伤残鉴定支出的费用1600元系正当合理，应予支持。7.停工留薪期工资。张三宽伤后需要休息4个月，则停工留薪期工资为：4146.83元月4个月＝16587.32（元）。8.张三宽的伤残等级为九级。一次性伤残补助金为：4146.83元月9个月＝37321.47（元）；一次性医疗补助金为：4479元月4个月＝17916（元）；一次性伤残就业补助金为：4479元月4个月＝17916（元）。本案争议的另一个问题为建工公司的反诉是否成立。鉴于上文已阐明本案适用参照工伤赔偿，而医疗费用应当由建工公司承担，故建工公司提起反诉请求张三宽承担无相关理由，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条，《浙江省人力资源和社会保障厅、浙江省财政厅关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》［浙人社发（2011）253号］之规定，作出判决：一、宁波建工股份有限公司支付张三宽医疗费969.90元、住院伙食补助费165元、交通费100元、护理费4479元、鉴定费1600元、停工留薪期工资16587.32元、一次性伤残补助金37321.47元、一次性医疗补助金17916元、一次性伤残就业补助金17916元，款定于判决生效后十日内付清；二、驳回张三宽的其他诉讼请求；三、驳回宁波建工股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
宣判后，原审被告（反诉原告）建工公司不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实错误。1.上诉人与被上诉人之间不存在任何劳动关系，也不存在违法分包事实，被上诉人的损害结果应由承揽人曹栋栋（被上诉人的丈夫）和被上诉人自行承担。被上诉人与案外人曹栋栋是夫妻关系。2014年3月，上诉人因工程需要，把象山东一华庭水电安装的开槽、机械开孔项目口头交付给曹栋栋完成，要求曹栋栋自带工具，待自行施工完毕后获得劳动报酬。2014年8月23日，上诉人与曹栋栋对承揽的工程范围与价格进行了结算，因生活需要，曹栋栋也陆续向上诉人预支了部分的款项，直至2014年10月，工程完毕，剩余的款项也于2015年2月17日支付结清。施工过程中，上诉人从未招聘被上诉人或指派其作业，被上诉人也并非简单地接受上诉人的监督提供劳动，上诉人也从未向被上诉人支付过任何劳动报酬。再者，开槽、机械开孔作业属于建筑施工活动，从业人员也应具有一定专业技能，但张三宽作为家庭妇女，无相应资质，根本不能胜任建筑业施工，理应知道从事涉案施工工作具有较高的风险，造成了自身损害，建工公司无需承担任何责任。曹栋栋承揽涉案施工活动看似简单，轻信能够避免风险，擅自将张三宽带入施工场地为其帮工，造成建工公司损害，理应承担责任。二、被上诉人不符合参照工伤的有关规定主张赔偿。劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方用于同期生产资料相结合的社会关系。认定劳动关系主要考量双方当事人是否存在管理与被管理、支配与被支配的关系，包括债的要素（如工资）与身份要素（如规章制度）。本案中，被上诉人并未受上诉人规章制度的约束，双方之间也未签订劳动合同及相关的各项保险，上诉人也未向被上诉人支付过任何工资报酬。被上诉人主张与上诉人存在事实劳动关系，但并未提供相关证据。相反，被上诉人认可曹栋栋是其丈夫，从事诉争工程中开槽、机械工作，庭审中也明确是跟其丈夫干活的，也即上诉人的工作内容由其丈夫指派分配。根据浙江省高级人民法院及浙江省劳动人事争议仲裁委员会有关规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。本案中，与被上诉人形成管理与实际控制关系的是其丈夫曹栋栋，被上诉人从事的工作由曹栋栋分配，尽管被上诉人在讼争工地受伤，但上诉人是出于人道主义出发为其垫付了医药费，但这并不等于劳动法意义上的用人单位对劳动者的直接管理关系。三、被上诉人的相关赔偿项目重复计算，应予驳回。被上诉人于2014年7月18日受伤，于同年11月4日作出鉴定意见为伤后需要休息4个月，在庭审中，被上诉人确认在2014年6月18日至2015年2月17日止的工资单中，也由其丈夫带领，都包含了上诉人发放给被上诉人的所有工资，故原审判定上诉人支付被上诉人停工留薪期工资，依据不足，应予驳回。综上，请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张三宽答辩称：上诉人提出的事实与理由与实际不符。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以驳回。
二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提供新的证据。
二审期间，上诉人对原审法院认定的“张三宽主要从事提水、拿线及拿工具等”这一事实有异议，认为这均是被上诉人自行陈述。经审查，本院认为，首先，被上诉人与案外人曹栋栋系夫妻关系；其次，被上诉人对其工作情况的陈述也未存在明显不合理之处；第三，上诉人在庭审中也认为被上诉人系为曹栋栋提供帮工，且被上诉人确实是在案涉工地受伤，上诉人为其支付了住院期间的大部分医疗费，故本院有理由相信被上诉人与曹栋栋一起工作，故对上诉人的异议不予采信。本院经审理查明的事实跟原审法院认定的事实一致，故予以确认。
本院认为：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，上诉人将案涉工程象山东一华庭的水电安装开槽、机械开孔项目口头承包给案外人曹栋栋完成，而被上诉人则为曹栋栋承包的项目提供劳动，现被上诉人在工作中受伤，因曹栋栋不具备用工主体资格，则应当由上诉人承担用工主体责任。因此，原审法院参照工伤待遇要求上诉人承担责任并无不当。因被上诉人并未提供证据证明其月工资收入，故原审法院参照2014年宁波市建筑企业其他人员的工资为基数，并结合被上诉人九级伤残等具体情况计算停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金具有合理性，本院予以维持。虽上诉人主张被上诉人已领取了2014年6月18日至2015年2月17日的工资，但其并未就此提供充分证据予以证明，故本院不予采信。至于原审法院对于医疗费、住院伙食补助费的认定也有事实根据和法律依据，本院也予以维持。因被上诉人在出院后确有多次门诊治疗情况，原审法院据此酌情认定交通费100元也无不当。上诉人为确定伤残等级而进行鉴定支出的鉴定费1600元也系正当合理，理应由上诉人承担。综上，上诉人的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 晖
审 判 员 樊瑞娟
代理审判员 龚 静
二〇一六年一月五日
代书 记员 吴佳易