湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潭中民一终字第122号
上诉人（原审被告）傅某某。
委托代理人李志伟，湖南同升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）黄某某。
上诉人傅某某与被上诉人黄某某因离婚纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2013）湘法民一初字第1176号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年4月28日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员李强华，代理审判员曾波毅参加合议，书记员周尧担任记录，于2014年5月20日公开开庭审理了本案。上诉人傅某某及其委托代理人李志伟，被上诉人黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：原告黄某某与被告付李纯于2001年正月经人介绍后确定了恋爱关系，并于2003年3月14日办理结婚登记，并于2004年1月28日生育一女孩，取名李景怡，于2006年2月10日生育一男孩，取名李铭轩，现两个小孩均随被告的父母共同生活。原、被告结婚初期感情尚可维持，自2010年正月开始分居两地生活后，因性格不合及生活琐事经常发生争吵，导致感情不睦。原告曾于2013年1月向法院起诉离婚，后经调解双方和好，但此后仍然分居生活，夫妻关系并无改善。2013年9月12日，原告再次起诉至法院，要求与被告离婚。
原、被告婚姻关系存续期间的共同财产有：坐落于湖南省湘乡市壶天镇大坪村3组的房屋一栋（计2.5弄，两层，含后来新建的杂房、厕所）。
原审认为：夫妻关系的存续应以感情来维系，如夫妻感情确已彻底破裂的应当准予离婚。本案中原、被告因性格不和常为家庭琐事发生争吵，导致双方已分居生活至今。加之原告已经是第二次起诉离婚，夫妻关系已名存实亡，原、被告之间的夫妻关系确已破裂，对于原告要求离婚的诉讼请求，依法予以支持；原、被告婚生小孩李景怡现跟随被告的父母共同生活，但因原告已做绝育手术，丧失生育能力，原告要求抚养婚生小孩李景怡的诉讼请求合理，依法予以支持。原、被告的夫妻共同财产除房屋之外，原告提出被告对外尚有共同债权5万元，而被告抗辩称已无现存价值，且双方均未向法院提交确实充分的证据予以证明，不予认定；因两个小孩的抚养年限存在差距，故共同财产中原告应得的部分，列抵作为抚养费用差额，归被告傅某某所有。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条，《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题若干具体意见》第三条，遂判决：一、准许原告黄某某与被告傅某某离婚；二、原、被告的婚生小孩李景怡由原告黄某某直接抚养并承担抚养费用，婚生小孩李铭轩由被告直接抚养并承担抚养费用，双方对不与其共同生活的子女均享有探望权；三、原、被告婚姻关系存续期间的共同财产归被告傅某某所有。一审案件受理费100元，由原告黄某某负担。
宣判后，傅某某不服上述判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，驳回被上诉人黄某某的诉讼请求，并由其负担本案的诉讼费用。主要的事实和理由如下：一、原审采信被上诉人提交的证据2违法，该证据是调查笔录，但未注明调查人身份，未查明调查人是否有调查权限，更为重要的是接受调查的对象在笔录上未签字确认，原审采信该证据是错误的。二、原判认定事实错误。1、上诉人与被上诉人分居时间是2012年5月份，而不是2010年正月才开始分居；2、原审认定双方感情破裂而导致离婚的事实没有证据证明，是原审迎合被上诉人的离婚请求而主观臆断猜测的结果；3、上诉人常年在外打工，被上诉人在家照料服装店，而导致两地分居生活，两人不可能因性格不和以及生活琐事发生争吵，双方当事人现在的分居事实不能作为判断双方夫妻感情好坏的标准。综上，双方当事人感情不和是暂时的，但尚未达到破裂的程度。三、原审遗漏了夫妻共同财产。双方当事人婚后共同购买了多份保险，原审对此未依法作处理，且上诉人在原审提出了夫妻双方有共同债权，而被上诉人陈述已全部亏损，但对此未提交证据证明，原审应依法认定其抗辩不能成立，对共同债权予以处理。四、原审判决婚生女由被上诉人直接抚养，而该子女已年满10周岁，原审未征求其意见，损害了其利益，系程序违法。婚生女从出生至今一直随上诉人父母共同生活，原审判决婚生女随母亲生活将改变其生活环境，不利于其健康成长，原审也未对子女的抚养费用作出处理，且对婚生女的名字也错误认定为李景怡，而实为李瑾。
被上诉人黄某某答辩称：一、原审判决公平公正，双方当事人感情早已破裂，上诉人从未善意联系过情感，感情已无法修复，被上诉人坚持要与上诉人解除婚姻关系。二、双方当事人有两个婚生子女，被上诉人已做绝育手术，不能生育，加上上诉人能力并不宽裕，被上诉人要求抚养一个婚生子女是合情合理的。三、上诉人所说的4万元债权的事实，该款是被上诉人自己在外打工赚的钱，存入上诉人银行卡上，被上诉人只是将该款取出来。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交证据一组，三份保险合同，拟证明双方当事人在婚后共同投保购买了三份保险，被保险人是四个人每人一份，被上诉人手里还有一份。
被上诉人质证认为，双方当事人谁购买都可以，被上诉人的那一份只交了一次钱，几百元，也没打算要了，其他三份交了好多年了，具体多少钱不太清楚，每年可能要六、七千元钱，女儿的保险已经购买了九年，儿子的保险购买了七年。
本院认证认为该证据不是二审期间的新证据，本院不予采信。
二审期间，被上诉人未提交新的证据。
经审理查明，上诉人与被上诉人的婚生女姓名是李瑾，不是原审认定的姓名为李景怡。李瑾在二审期间向本院表示其愿意随其父亲一起生活。原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人争议的焦点问题如下：
一、上诉人与被上诉人夫妻感情是否确已破裂的问题。双方当事人因家庭琐事产生矛盾后未能正确处理，感情逐渐淡漠，被上诉人在第一次起诉离婚和好后，双方感情并未修复，本案是被上诉人第二次起诉要求与上诉人离婚，在诉讼中明确表示坚决要求离婚，表明双方无和好的可能。且即使按上诉人所述夫妻双方分居时间是2012年5月，至今也两年有余，故本院认为双方当事人的夫妻感情确已破裂，对被上诉人要求离婚的诉讼请求予以支持。上诉人上诉请求本院判决不予离婚的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
二、子女抚养问题。上诉人要求直接抚养婚生女李瑾，且其女儿李瑾在二审期间也表示愿意随其父亲生活，但本院考虑到被上诉人已做绝育手术，不能生育，依法应予优先考虑，且由母亲抚养女儿与父亲直接抚养相比交流更为有利，虽婚生女暂未随母亲生活，但母女感情通过一定的时间也是可以培养的，故本院认为双方当事人的婚生女由被上诉人直接抚养较为合理，如小孩坚决不愿意与其母亲共同生活，还可以通过其他法律途径得到解决。上诉人认为应由其直接抚养女儿的理由不充分，本院不予采纳。至于抚养费用，因原审判决由夫妻两人各直接抚养一人，故由直接抚养人承担该子女的全部抚养费用也是合理的，上诉人认为原审未作处理的理由不能成立，本院亦不予采纳。
三、夫妻共同财产问题。上诉人上诉认为夫妻双方对外还享有债权，但对此未提交相应证据证明，且原审将夫妻共同财产中的不动产已全部判决给上诉人，原审判决对上诉人而言并无不公平之处，本院对上诉人的该请求不予支持。
四、其他问题。婚生女姓名为李瑾，原审错误认定为李景怡，本院在二审依法予以纠正。另外，原审在审理期间未征求婚生女李瑾的意见，因原审判决时，李瑾并未年满10周岁，故原审未征求其意见在程序上并未违法。原审对黄某某提交的证据2的采信，该调查笔录是被上诉人的委托代理人胡国强向上诉人母亲李玉珍的调查，该笔录上有接受调查人李玉珍的签字，形式合法，上诉人认为该证据不合法的理由与事实不符，本院不予采纳。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人傅某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 李强华
代理审判员 曾波毅
二〇一四年七月二十八日
书 记 员 周 尧
附：适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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