河南省开封市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫02刑终24号
原公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘克锦，男，1958年12月31日出生，汉族，中共党员，大学本科，案发前系开封市烟草专卖局协理员，2012年4月离岗休养，住开封市鼓楼区。2015年6月18日因涉嫌犯贪污、挪用公款罪被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
辩护人王千，河南地依律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董某甲，男，1962年12月14日出生，汉族，中共党员，高中毕业，案发前系开封胶印厂副书记，开封胶印厂关闭清算工作领导小组清算安置组副组长，住开封市鼓楼区。2015年6月18日因涉嫌犯贪污、挪用公款罪被开封市公安局宋门分局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。
辩护人杨建忠，河南大梁律师事务所律师。
开封市顺河回族区人民法院审理开封市顺河回族区人民检察院指控原审被告人刘克锦犯挪用公款罪、董玉成犯贪污罪一案，于2016年12月2日作出（2016）豫0203刑初37号刑事判决。原审被告人刘克锦、董某甲不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年3月15日，开封胶印厂关闭清算工作领导小组副组长刘某甲（另案处理）利用其管理开封胶印厂破产遗留问题专项资金的便利，伙同被告人刘克锦、董某甲，由刘某甲决定，并由刘克锦、董某甲经办，将开封胶印厂破产遗留问题专项资金拿出200万元，以中科公司遗留问题管理处的名义投资到河南省红日帽业有限公司用于获取高息。2014年3月14日投资到期后，刘某甲决定将其中200万元投资到郑州水木公司王某丁处获取高息，所获利息36万元由刘克锦以个人名义将继续投资。刘克锦将36万元投资到江西三僚景观有限公司，投资期限为一年，每月利息人民币6300元均转入刘克锦的个人账户。
2013年9月，在刘某甲经手管理开封胶印厂破产遗留问题专项资金期间，刘某甲召集被告人董某甲、阮某甲（另案处理）、崔某（另案处理）、刘克锦等人，经预谋后，以发放“社保金”的名义，将开封胶印厂破产遗留问题专项资金发放给董某甲256160元、阮志强、董某、陈某乙各60288元、袁某34240元，以崔某儿子李某的名义发放给崔某60288元，以上共计531552元。
认定上述事实的证据有：一、书证：被告人刘克锦、董某甲的身份证复印件、户籍证明，无前科证明，开封市国有资产监督管理委员会与开封市烟草专卖局联合下发的汴国资文（2010）83号文件，开封胶印厂关闭清算工作领导小组2010年7月2日会议纪要（2010）01号文件，开封市中科产权流动咨询策划有限公司文件汴中字（2011）05号，开封市工业领导小组会议纪要（2011）14号，开封市国资委证明，开封市人民政府国有资产监督管理委员会文件汴国资文（2011）53号，开封市人民政府国有资产监督管理委员会开封市烟草专卖局联合文件汴国资联文（2011）121号，中国烟草总公司河南省公司文件豫烟法（2011）6号，开封市人民政府国有资产监督管理委员会文件，河南省开封市烟草专卖局证明，中国农业银行进账交易单、胶印厂破产清算组收据，开封市中科公司遗留问题管理处账号为50×××21、50×××39、50×××47账户的银行对账单，中科公司遗留问题管理处记账凭证、董某甲等人的收到条，董某甲等人的参保情况证明、养老保险个人账户查询单、社会保险单位基本情况表，开封胶印厂企业法人营业执照、机构代码证，河南省开封市烟草局出具的刘克锦同志基本情况证明一份、刘克锦干部履历表一份，开封市烟草局企业法人营业执照、机构代码证，河南红日帽业公司登记档案，中国人民银行支付系统凭证，中科公司遗留问题管理处对账单、银行明细，刘克锦农业银行账户明细，被告人刘克锦银行卡取款凭条、曾显华银行存款凭条、刘克锦银行卡联网核查凭证、银行明细，江西三僚景区开发有限公司出具的证明一份、刘克锦农业银行明细单等；二、证人证言：证人董某甲、崔某、王某甲、赵某、陈某甲、王某乙、王某丙、于某、王某丁、刘克锦、袁某、董某乙、陈某乙、刘某乙、高某、胡某、王某戊、姚某、刘某丙等人证言；三、被告人刘克锦、董某甲及同案人刘某甲、崔某、阮某供述与辩解；四、鉴定意见：开封市人民检察院检验鉴定文书（豫汴检司鉴[2015]118号），开封市人民检察院检验鉴定文书（司法会计检验报告）、开封市人民检察院司法会计鉴定报告（汴检技鉴[2015]169号）、银行相关转账凭证、银行明细等。
根据上述事实和证据，开封市顺河回族区人民法院认为，被告人刘克锦伙同国家工作人员刘某甲利用职务上的便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，并从中获取个人利益，其行为侵犯了国家工作人员的职务廉洁性和公共财产的使用权，已构成挪用公款罪。本案系共同犯罪，刘克锦在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。被告人董某甲伙同刘某甲等人，利用刘某甲担任开封胶印厂关闭清算工作领导小组副组长的职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为侵犯了公共财产所有权，已构成贪污罪。本案系共同犯罪，董某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘克锦犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。二、被告人董某甲犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人刘克锦挪用公款利息人民币36万元及其收益，予以追缴；四、被告人董某甲贪污款项人民币256160元，予以追缴。
上诉人刘克锦上诉及其辩护人辩称：2012年4月23日上诉人刘克锦在市烟草专卖局内部退养后，在开封市胶印厂关闭清算工作领导小组不再担任任何职务也不负责任何具体工作，其已经离开原工作岗位，充其量是开封市中科产权流动策划公司的返聘人员，也不是中科公司遗留问题管理处的财务人员，其根本就不存在任何职务上的便利，而中科公司的性质又是私营企业，中科公司遗留问题管理处主任刘某甲安排上诉人刘克锦和董某甲将公司资金用于投资，系私营公司内部经营行为，上诉人刘克锦不构成挪用公款罪。
上诉人董某甲上诉及其辩护人辩称：上诉人董某甲以社保金名义领取的款项是中科公司收取的破产管理费，没有侵犯公共财产的所有权，客观方面没有实施利用职务上的便利侵吞公共财产的行为，主观方面与刘某甲没有共同贪污的故意，刘某甲决定发放社保金解除劳动关系，且领取社保金后三金等费用由原来的中科公司缴纳，改变为由上诉人个人缴纳，证明解除劳动关系协议已实际履行，故上诉人董某甲不构成贪污罪。
经本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于原判认定的刘克锦挪用公款的犯罪事实，经查，根据开封市国资委与开封市烟草局联合下发的文件和开封市胶印厂关闭清算工作领导小组的文件证明，刘克锦系开封市胶印厂关闭清算工作领导小组的成员，负责对关闭安置的用款项目和整体用款计划以及领导小组的重大支出项目协调监督，刘克锦虽然于2012年4月内部退养，但其对开封中科公司遗留问题管理处资金来源于市烟草局拨付的破产费用是明知的，后刘克锦受刘某甲的安排伙同他人挪用遗留问题管理处专项资金的行为已构成挪用公款罪。
关于原判认定的董某甲贪污的犯罪事实，经查，董某甲作为开封中科公司遗留问题管理处的副主任，对遗留问题管理处受托办理开封胶印厂破产清算后续遗留问题，负责管理、经营国有资产是明知的，后董某甲等人在刘某甲的召集决定下以社保金的名义领取款项的行为符合贪污罪的犯罪构成要件，已构成贪污罪。
综上，原审法院根据上诉人（原审被告人）刘克锦、董某甲的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度所作的刑事判决并无不当。刘克锦、董某甲的上诉理由及其二辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘克锦伙同国家工作人员刘某甲利用职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，且系共同犯罪。刘克锦在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。上诉人（原审被告人）董某甲伙同刘某甲等人，利用刘某甲担任开封胶印厂关闭清算工作领导小组副组长的职务便利，侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。董某甲在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘学东
审判员 马 红
审判员 周志峰
二〇一七年一月二十日
书记员 王 芳