湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂96民终712号
上诉人（原审原告）：褚必武，男，1963年9月8日出生，汉族，湖北省应城市人，驾驶员，住湖北省应城市。
委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵飞，男，1987年5月10日出生，汉族，湖北省天门市人，个体工商户，住湖北省天门市。
委托诉讼代理人：廖宏伟，天门市陆羽法律服务所法律工作者。
上诉人褚必武因与被上诉人赵飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月26日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
褚必武上诉请求：撤销一审判决，改判赵飞赔偿褚必武经济损失47452.63元。本案一、二审诉讼费由赵飞负担。事实和理由：1、褚必武的营养期为60天，一审确定营养费1000元过低，应当按照50元/天计算营养费。2、褚必武是赵飞雇请的货车司机，双方约定的月工资标准为9000元，褚必武的误工损失应当按照月工资9000元的标准计算为36000元（9000元/月×4个月）。即便不按双方约定的工资标准计算误工费，也应当按照交通运输业的收入标准计算。一审按照居民服务业收入标准计算误工费过低。3、按照2014年1月1日起开始执行的《中央和国家机关差旅费管理办法》的规定，湖北省普通公务人员出差伙食补助费标准为100元/天，一审判决按照50元/天计算住院伙食补助费不符合规定。4、事故发生时，褚必武所处的位置在货车驾驶室座椅后的卧铺，坐该位置无须系安全带，一审以褚必武乘车时未系安全带为由确定褚必武承担10%的民事责任无事实依据，褚必武受伤是因赵飞操作车辆不当致车辆剧烈颠簸造成的，褚必武不存在过错。
赵飞辩称，褚必武是驾驶员，经赵飞多次提醒，仍不系安全带，主观上存在过错。一审判决确定的营养费、误工费、住院伙食补助费符合法律标准。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
褚必武向一审法院起诉请求：1、判决赵飞赔偿褚必武人身损害的各项损失52952.63元；2、本案诉讼费由赵飞承担。
一审法院认定事实：褚必武系取得道路危险货物运输从业资格证的驾驶员，赵飞为鄂Ｈ×××××油罐车的实际所有人。2017年5月，褚必武经贺治顺介绍，受雇于赵飞，为其驾驶鄂Ｈ×××××油罐车。同年5月6日凌晨5时许，褚必武驾车与赵飞一同从武荆高速朗君收费站出发，前往浙江省温州市。当日23时许，换由赵飞驾驶该车，行至温州市滨海大道附近，因车速过快，在通过沟渠桥时，车辆腾空落地，产生剧烈颠簸，致在驾驶室后排卧铺休息的褚必武受到冲击受伤，当时二人以为伤势不重，考虑到在外地治疗不方便，即商量回应城市后再进行治疗。5月7日晚上8时许褚必武随车返回应城市后，即到应城市人民医院住院治疗10天，经诊断为腰椎骨折L2，支出医疗费4013.73元。同年12月12日褚必武又到应城市第二人民医院治疗，支出医疗费（中草药费）209.93元，共计4223.63元，其中赵飞垫付2000元。2017年7月17日，褚必武的伤情经应城正源法医司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：被鉴定人褚必武所受损伤不构成伤残；今后如发生与本次外伤相关并发症，可另行鉴定；建议受伤之日起给予治疗及误工休息时间120天；出院后至鉴定之日止检查治疗费凭就诊医院收据支付；营养期60天；1人护理45天。支出鉴定费700元。
褚必武为应城市城镇居民。按照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入为32677元，参照湖北省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准确定住院伙食补助费为每人每天50元。据此，依照相关法律规定计算，褚必武的误工费为10743.12元（32677元/年÷365天×120天）、护理费为4028.67元（32677元/年÷365天×45天）、住院伙食补助费为500元（50元/天×10天）。
一审法院认为，本案系一起提供劳务者在从事劳务过程中自身受到伤害而引起的人身损害赔偿责任纠纷。褚必武受赵飞的雇请为其担任油罐车的驾驶员，主要从事驾驶或与之有关的工作，并由赵飞支付报酬，双方之间形成劳务关系。褚必武受伤时虽未驾驶车辆，但是在与赵飞共同出车，完成工作任务的过程中受到伤害，属于提供劳务者在从事劳务活动中遭受人身损害，依法应由赵飞承担赔偿责任。赵飞在驾驶过程中车速过快，未注意安全行车，车辆在通过障碍物时发生剧烈颠簸，致车内乘坐的褚必武因外界冲击受伤，其主观上存在较大过错，酌定其承担90%的责任。褚必武作为专业司机，在乘坐车辆时未系安全带，忽视自身的安全，其主观上存在一定的过错，酌定其承担10%的责任。
褚必武请求的医疗费、鉴定费于法有据，予以支持；营养费有相关鉴定意见佐证，但褚必武诉请过高，酌定支持1000元；褚必武请求交通费1000元，根据褚必武的伤情及治疗时长，酌定支持500元；褚必武主张的住院伙食补助费、护理费的计算标准与法律规定不符，予以调整；褚必武主张的误工费因未提交充分证据予以证明，依法调整为以居民服务业年平均收入进行计算；褚必武主张精神损害抚慰金，结合其伤情程度以及并未造成严重的后果的事实，不予支持。
赵飞辩称本案应以保险合同纠纷为基础法律关系诉讼，一审法院认为诉权的行使和法律关系的选择属褚必武自行处分的权利，褚必武作为被侵权人，选择以侵权纠纷提起诉讼，完全符合法律规定。故赵飞的该辩称不能成立。
综上，褚必武的经济损失为：医疗费4223.63元、住院伙食补助费500元、营养费1000元、护理费4028.67元、误工费10743.12元、交通费500元、鉴定费700元，共计21695.42元。由赵飞按90%赔偿19525.88元，扣减已赔偿的2000元，实际还应赔偿17525.88元，其余损失由褚必武自行承担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：赵飞于判决生效后十日内赔偿褚必武经济损失17525.88元。二、驳回褚必武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元，由褚必武负担372元，由赵飞负担753元。
二审期间，褚必武向本院提交了孝感市凯旋运输有限责任公司出具的证明一份，以证明褚必武于2016年9月至2017年2月期间在该公司工作，月工资为9000元。经本院组织质证，赵飞对该证据提出异议，认为赵飞未提交该公司的营业执照及社会统一信用代码、劳动合同和个人所得税的纳税凭证，该证据不能达到褚必武的证明目的，与本案无关联性。
本院认为，因褚必武未提交该公司的营业执照，证明该公司的身份，也无其他证据佐证褚必武在该公司工作及工资数额的事实，不予采信。
二审查明，褚必武持有准驾车辆A2的机动车驾驶证，其于2006年即办理了道路危险货物运输驾驶员从业资格证。赵飞驾驶该车时，褚必武坐在后排卧铺上。一审查明的其他事实属实，予以确认。
本院认为，本案二审时的争议焦点是：1、褚必武是否存在过错，应否承担10%的民事责任。2、一审确定褚必武的营养费、误工费、住院伙食补助费数额是否正确。针对本案争议焦点，评判如下：
1、褚必武是否存在过错，应否承担10%的民事责任。褚必武主张其当时在驾驶室后面的卧铺上休息，因赵飞要其看路，褚必武遂坐在卧铺上看前面的路，后车辆颠簸，导致其被撞到卧铺前面的储物箱上而受伤。褚必武作为长期从事货物运输的驾驶员，应当知道在行驶的货车上坐在没有安全带的地方是存在一定危险性的，但其没有尽到谨慎注意义务，导致在车辆颠簸时被撞，主观上存在过失。一审确定其承担10%的民事责任并无不当。
2、一审确定褚必武的营养费、误工费、住院伙食补助费数额是否正确。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”褚必武L12椎体轻度压缩性骨折，并未构成伤残，一审判决根据其伤情，确定营养费1000元并无不当。
关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”褚必武主张按照其月收入9000元的标准计算误工费，但未能举出有效证据证明其月收入为9000元。故该主张不能成立。褚必武于1994年即取得机动车驾驶证，并于2006年办理了道路危险货物运输驾驶员从业资格证，可以认定褚必武一直从事道路运输工作。按照上述规定，应当按照运输业标准计算其误工费，即19200.33元（58401元/年÷365天×120天）。一审判决按照居民服务、修理及其他服务业标准计算其误工费不当，应予纠正。
关于住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”天门市国家机关一般工作人员省内出差伙食补助标准为每人每天100元，褚必武的住院伙食补助费应当按照100元/天计算，一审按照50元/天计算住院伙食补助费不当，应予纠正。
褚必武的经济损失为：医疗费4223.63元、住院伙食补助费1000元（100元/天×10天）、营养费1000元、护理费4028.67元、误工费19200.33元、交通费500元，鉴定费700元，共计30652.63元。由赵飞赔偿90%，即27587.37元，扣减其已支付的2000元，还应赔偿25587.37元。其余损失由褚必武自行承担。
综上，褚必武的上诉请求部分成立，一审判决认定部分事实不清。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省天门市人民法院（2018）鄂9006民初172号民事判决；
二、赵飞赔偿褚必武经济损失25587.37元；
三、驳回褚必武的其他诉讼请求。
上列应付款项，于本判决生效之日起十日内履行。逾期履行，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1123元，由褚必武负担563元，赵飞负担560元；二审案件受理费548元，由褚必武负担411元，赵飞负担137元。
本判决为终审判决。
审判长 陈先锋
审判员 别瑶成
审判员 汪丽琴
二〇一八年九月四日
书记员 韩 潇