浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终235号
上诉人（原审原告）：义乌高恒建材有限公司，住所地：义乌市佛堂镇佛稠路518号。
法定代表人：丁益明，董事长。
委托代理人：朱艳青，浙江金奥（义乌）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱桂和。
被上诉人（原审被告）：张云来。
被上诉人（原审被告）：朱三关海。
上诉人义乌高恒建材有限公司（以下简称高恒建材公司）为与被上诉人朱桂和、张云来、朱三关海买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第6714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年8月16日，朱桂和、张云来、朱三关海因建地下室所需向高恒建材公司购买C30P6混凝土一批，共计货款99960元。高恒建材公司从2014年8月16日下午2时左右开始供货，至晚7时22分发送后，中断供应，直至晚23时54分左右恢复供应，于2014年8月17日上午4时12分左右发送最后一车混凝土。2014年8月17日，因高恒建材公司供货迟延，朱桂和、张云来、朱三关海与高恒建材公司协商，由高恒建材公司退还朱桂和、张云来、朱三关海预付款80000元。现朱桂和、张云来、朱三关海所建地下室出现混凝土开裂、渗水的现象。
高恒建材公司于2015年10月20日向原审法院提起诉讼，请求判令：朱桂和、张云来、朱三关海共同支付高恒建材公司砼款99960元。
朱桂和、张云来、朱三关海在一审中共同答辩称：2014年8月，朱桂和、张云来、朱三关海因建房所需向高恒建材公司预约购买混凝土，要求高恒建材公司于8月16日上午开始持续运送足量水泥，以免影响施工质量，为此预付80000元。后高恒建材公司直至8月16日下午3时才运送第一车混凝土，约至当晚7时许，中断供应，直至8月17日凌晨才恢复供应，8月17日上午5时左右才完成施工。因高恒建材公司延误供应，导致前后混凝土无法融合，影响了地下室地板的质量。2014年8月17日，朱桂和、张云来、朱三关海要求高恒建材公司赔偿因迟延供货造成施工人员的加班损失及地下室质量损失。后经协商，高恒建材公司同意退还预付款80000元作为混凝土的质量保证金，待混凝土无质量问题后支付。2015年3月，朱桂和、张云来、朱三关海发现地下室地板有裂缝，开始渗水，墙角漏水。经清理仍有积水。后于2015年8月、9月两次与高恒建材公司商谈地下室补漏问题。高恒建材公司也承诺会负责，但至今未予解决。高恒建材公司延误供应混凝土，造成了朱桂和、张云来、朱三关海的重大损失，朱桂和、张云来、朱三关海有权行使抗辩权，拒付货款。混凝土质量无问题，是因高恒建材公司供货间隔较长导致混凝土未融合。不申请对混凝土的质量进行鉴定。
原审法院审理认为：高恒建材公司据以主张权利的条件是涉案混凝土的质量合格，从现有证据看，双方确因担心混凝土未连续供应导致混凝土浇筑施工质量问题而调解，现朱桂和、张云来、朱三关海提出了混凝土出现开裂、渗水的初步证据，高恒建材公司虽对此提出异议，但经法院释明，高恒建材公司不申请对混凝土的质量进行鉴定，也未提供其他证据佐证混凝土施工合格，相应的不利法律后果由高恒建材公司自行承担。高恒建材公司据以要求朱桂和、张云来、朱三关海付款的条件未成就，对其诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回高恒建材公司的诉讼请求。一审案件受理费1150元（已减半），由高恒建材公司负担。
高恒建材公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院认定事实有误。（1）高恒建材公司退还朱桂和、张云来、朱三关海8万元预付款是由于朱桂和、张云来、朱三关海将泵车（价值400多万元人民币）扣留在施工工地，高恒建材公司为了避免泵车停工造成损失而采取的无奈之举。（2）高恒建材公司向朱桂和、张云来、朱三关海主张权利的条件是高恒建材公司供应给朱桂和、张云来、朱三关海的混凝土质量合格。从一审庭审中双方当事人的举证、质证以及朱桂和、张云来、朱三关海的答辩来看，双方当事人对所供混凝土质量合格均无异议。（3）高恒建材公司与朱桂和、张云来、朱三关海双方争议的焦点在于朱桂和、张云来、朱三关海所建地下室是否持续出现混凝土开裂、渗水的现象。如果持续出现开裂、渗水现象，原因为何？对此争议焦点，原审法院并未查实。仅仅凭借张云来提供的6张不知何人、何时、何处拍摄的模糊打印的照片，原审就认定朱桂和、张云来、朱三关海所建地下室出现混凝土开裂、渗水现象，并且据此认为该开裂、渗水系高恒建材公司延迟供货导致，由此推出高恒建材公司主张权利的条件未成就，过于牵强。2.原审举证责任分配不当。原审认为高恒建材公司“不申请对混凝土的质量进行鉴定，也未提供其他证据佐证混凝土施工合格”，因此“相应的不利法律后果由高恒建材公司自行承担”。高恒建材公司提供的每一车混凝土质量都是合格的，并且，朱桂和、张云来、朱三关海在庭审中明确认可所供混凝土质量合格。故高恒建材公司对混凝土质量申请鉴定，既无意义也无必要。即使要申请质量鉴定，举证责任也在朱桂和、张云来、朱三关海一方。另外，地下室底板工程是由朱桂和、张云来、朱三关海委托其他人员施工的，这个“施工合格”的证据，更不应由高恒建材公司提供。综上，由于一审法院认定事实有误且举证责任分配不当导致判决不公，请求二审撤销原判，依法改判。
张云来、朱桂和、朱三关海在二审中共同答辩称：混凝土的施工是要在短时间内持续施工完成才行，不然混凝土凝结了，施工还未完成的话就影响质量。因此，2014年8月，朱桂和、张云来、朱三关海提前就向高恒建材公司预约，要求高恒建材公司在2014年8月16日早上开始向朱桂和、张云来、朱三关海的建房地持续运送足量的混凝土，为此还向高恒建材公司支付了预付款8万元。2014年8月16日早上，高恒建材公司并未按约向朱桂和、张云来、朱三关海运送混凝土，直到下午3点左右，高恒建材公司才向朱桂和、张云来、朱三关海运送第一车混凝土。但是，在施工中途，约晚上7点左右，高恒建材公司中断供应混凝土，直到晚上12点多（即第二天8月17日的零时多）才恢复供应，断供约有5个小时，到8月17日早上5点左右才完成施工。因高恒建材公司延误供应混凝土，导致之前浇筑的混凝土已经凝结，与之后供应的混凝土无法融合，直接影响了地下室地板的质量。因此，2014年8月17日，朱桂和、张云来、朱三关海与高恒建材公司协商，要求高恒建材公司赔偿因高恒建材公司迟延供应造成施工人员加班的损失，及中途中断供应造成地下室质量问题的损失。在协商未果之下，朱桂和、张云来、朱三关海提出高恒建材公司将泵车停在施工工地，高恒建材公司不同意，并拨打110报警，义乌后宅派出所接警，在派出所民警的主持下，双方协商后，高恒建材公司退还了朱桂和、张云来、朱三关海支付的预付款8万元，作为混凝土的质量保证金，待混凝土质量完全无问题后，再予以支付。到2015年3月份，朱桂和、张云来、朱三关海发现地下室地板有裂缝，裂缝处开始渗水，监理墙墙角漏水。经多次清理，又恰逢梅雨季节，致使地下室仍有积水。因此，朱桂和、张云来、朱三关海于2015年8月份和9月份两次前往高恒建材公司，与高恒建材公司商谈地下室补漏问题。高恒建材公司也承诺会对此负责。对高恒建材公司质疑张云来提供的证据材料，原审法官就已经询问过高恒建材公司“是否愿意去现场实地查看”。但高恒建材公司并不愿意。所以高恒建材公司无理由提出质疑。而高恒建材公司作为建材服务提供商，应在保证混凝土商品质量的同时，更要保证混凝土的持续连贯浇筑。但由于高恒建材公司员工的疲劳作业，导致混凝土供应中断时长5小时之久，因施工时期恰逢夏季，当时气温都在27度左右，商品混凝土有别与其他商品，在时间和气温的作用下它的凝结速度更快。本案是高恒建材公司延误供应混凝土，造成了朱桂和、张云来、朱三关海重大损失，朱桂和、张云来、朱三关海有权行使抗辩权，拒付货款。
二审中，各方当事人均未提交新的证据，且各方均明确表示不申请鉴定。
本院二审查明的事实与原判认定的事实一致。
本院认为，本案买卖合同双方当事人就案涉混凝土未付款金额为99960元并无异议，且高恒建材公司在二审审理中对张云来、朱桂和、朱三关海地下室底板开裂、漏水的事实予以认可，本院对此予以确认。根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点集中在：关于朱桂和、张云来、朱三关海地下室地面出现开裂、漏水能否构成对高恒建材公司付款要求的有效抗辩。首先，经审查，高恒建材公司在供货过程中存在间隔供应达4.5小时，在二审中亦陈述在夏天高温情况下六小时内混凝土会出现凝结，并称此说法依据的是行业内部规范性文件。但在本案审理过程中，高恒建材公司并未向法院提供任何行业内部规范性文件，也未在本案已出现间隔供应、底板开裂、漏水等情况下，对其混凝土供应间隔时长所应达到的标准、以及供应中长时间间断供应会出现何种后果提供任何依据。本院认为，高恒建材公司作为专业出售混凝土的公司，应该提供其已合理履行符合行业技术规范供货的相应依据。故原审法院认定高恒建材公司应承担举证不能的不利后果，有相应事实和法律依据。其次，本案混凝土出现供货间断乃至地下室底板开裂、漏水后，双方当事人均未本着诚实信用、协力合作的合同法原则，以积极的态度采取善后措施，因此朱桂和、张云来、朱三关海对地下室底板开裂、漏水的现状亦应承担相应的责任。综上，高恒建材公司应当承担主要责任，其承担责任比例酌定为60%，朱桂和、张云来、朱三关海承担责任的比例为40%。另朱桂和、张云来、朱三关海提出高恒建材公司向其退回的8万元预付款是质量保证金，高恒建材公司对此予以否认，且朱桂和、张云来、朱三关海对此未提供相应依据，本院对此不予采信。鉴于朱桂和、张云来、朱三关海在本案中提出不予付款的抗辩，本院按照上述确定的责任比例对朱桂和、张云来、朱三关海的应付款金额进行相应减价，故朱桂和、张云来、朱三关海应承担向高恒建材公司支付39984元货款的责任。
综上，高恒建材公司上诉请求有事实和理由部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十二条第一款第（一）项、第一百一十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省义乌市人民法院（2015）金义民初字第6714号民事判决；
二、由朱桂和、张云来、朱三关海共同支付义乌高恒建材有限公司货款人民币39984元；
三、驳回义乌高恒建材有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1150元（已减半），二审案件受理费2300元，均由义乌高恒建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 楼淑馨
审 判 员 应 倩
代理审判员 郑 睿
二〇一六年七月十四日
代书 记员 施秀慧