新疆�产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵08民再10号
原审上诉人（一审被告）:宋虎有，男，1968年2月1日出生，住石河子市。
委托诉讼代理人：刁培勤，新疆天众律师事务所律师。
原审上诉人（一审原告)：石河子市小月亮商贸有限公司。住所地：石河子市北一路*****号。
法定代表人：冯韵，该公司经理。
委托诉讼代理人：韩秋林，石河子市西环法律服务所法律工作者。
原审上诉人宋虎有与原审上诉人石河子市小月亮商贸有限公司（以下简称小月亮公司）合伙纠纷一案�石河子市人民法院于2009年11月20日作出（2009）石民初第744号民事判决。宋虎有与小月亮公司不服，向本院提起上诉。本院于2010年4月29日作出（2010）兵八民一终字第71号民事判决。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2017年7月8日作出（2017）兵民监6号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。原审上诉人宋虎有及其委托诉讼代理人刁培勤、原审上诉人小月亮公司的法定代表人冯韵及其委托诉讼代理人韩秋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋虎有再审中请求：一、撤销本院（2010）兵八民一终字第71号民事判决；二、撤销石河子市人民法院（2009）石民初字第744号民事判决第一、二项；三、判决宋虎有与小月亮公司继续履行《联营合同》；四、由小月亮公司承担本案一、二审诉讼费。
事实和理由：一、(2013)兵八民一终字第228号民事判决书与本案的当事人、案由、案件事实等基本相同，能够证明本案认定的基本事实和裁判结果是错误的。二、二审判决认定事实的主要证据未经质证。二审判决将一审判决认定的“因被告未能按照双方变更后的付款时间给付原告投资款，属违约行为”判决依据的事实变更为“上诉人宋虎有未能按照双方合同约定在2009年4月20日前完成植树种草义务，属违约行为”，属认定事实的主要证据未经质证。
小月亮公司辩称：（2013）兵八民一终字第228号民事判决，不符合新证据的要求，也不足以推翻原判决。
小月亮公司向一审法院起诉请求：解除原、被告之间的《联营合同�，被告按约给付原告违约金350000元，并由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年12月6日，原告小月亮公司作为甲方与被告宋虎有作为乙方签订《联营合同》一份，主要内容为：“双方经充分协商，就共同出资、联合开发甲方已取得土地开发权的位于沙湾县境内阿魏滩地区1000亩荒山坡地，达成以下协议：一、双方共同出资，联合开发经营1000亩荒山坡地，用于植树种草和其它经济作物的开发、种植和经营；二、联营期限为30年，自2006年12月6日起至2036年12月5日止；三、双方共同投资开发经营1000亩荒山坡地，其中乙方建设经营500亩植树种草基地，甲方建设经营500亩与植树种草基地相配套的防风林网。甲、乙双方商定的其它联营项目；四、核算方式：共同投资、联合开发、分工建设、分项管理、分项经营、统一�算。利益共享、风险共担；五、甲方投资：甲方在取得开发权的沙湾县阿魏滩地区3.036万亩荒地的西部划出1000亩荒山坡地作为联营开发经营的土地，因受地理条件限制，该宗土地可分成几块，但总面积不得少于1000亩；甲方在联营期内分期投资建设500亩防风林网、节水设施及林网道路等林业基础设施；甲方和协作单位石河子大学、石河子中药研究所等科研单位给乙方提供技术服务；甲方在本合同签字生效3天内，将上述土地划拨完毕。上述项目经甲、乙双方认定，作为甲方联营的投资折合人民币204万元，占联营投资总额的51%乙方投资：乙方在联营期内，分期投资建设500亩植树种草基地。乙方投资45万元给甲方，用于建设500亩防风林网、节水设施及林网道路，分三期给付甲方。第一期于2006年12月8日付甲方20万元用于建设500亩防风林网，第二期于2007年12月2日前给付甲�10万元用于建设500亩防风林网、节水设施。第三期于2008年12月2日前给付甲方15万元用于建设500亩防风林网、节水设施及林网道路林网的后期养护。上述项目经甲、乙双方认定，作为乙方联营的投资，折合人民币196万元，占联营投资总额的49%；六、甲方利润分配比例为51%。由甲方建设经营的500亩防风林网所产生的收益优先支付，乙方利润分配比例为49%，由乙方经营500亩植树种草基地所产生的收益优先支付。双方按上述比例约定各自承担亏损和风险；七、违约责任：1.联营中双方任何一方未能按合同规定，依期如数提交投资款时，每逾期一天，违约方应缴付投资总额的1%作为滞纳金给守约方。如逾期15天仍未给付投资款的，守约方有权要求终止合同，有权要求违约方交回土地，另支付35万元作为违约金支付给守约方；2.联营双方任何一方不得中途退出联营，如中途退出，违约方除给付违约金35万元以外，另赔偿守约方全部损失；3.联营双方任何一方，不经对方书面同意不得改变联营主体，不得处分联营项目的固定资产，不得将基地转租、转包或与第三方联合使用，否则视为违约。违约方除给付违约金35万元外，还应赔偿守约方的全部损失；4.联营双方任何一方违反本合同及补充协议的所有条款，守约方有权要求终止合同，有权要求违约方赔偿损失外，另支付35万元作为违约金给付给守约方。”合同签订后，同年12月8日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订《补充协议》，主要内容为：“1.联营期内，双方共同以小月亮商贸有限公司的名义，对外进行开发建设、经营；2.甲方在开发期内，取得了土地使用权证后，甲、乙双方可继续履行联营合同，也可根据乙方的要求，在甲方取得土地使用权证60天�，在联营合同中约定的主要条款不变的基础上，双方协商，另行签订该宗土地的转让、出租和抵押合同；3.甲方在开发权期满后，不能取得已开发土地的使用权证，应协助乙方办理乙方建设种植土地的土地使用权证；4.联营期内，为了加大联营项目的投入，双方约定5年内不分配联营利润。”双方并就联营期内的其他事项进行了补充约定。当日原告将500亩土地划拨给被告使用，双方签订了《界址图》，原告给付被告200000元联营投资款，双方并就被告第二期、第三期投资款交纳的时间约定：“甲方在2007年4月1日前收回常某某耕种土地（属甲方开发权辖区）交给乙方，乙方按联营合同约定支付第二、三期投资款，否则乙方第二、三期投资款顺延一年支付。”后原告未在2007年4月1日前将常某某耕种土地交给被告，故被告第二、第三期投�款的给付时间分别为2008年12月2日前和2009年12月2日前。2008年10月11日，被告给付原告现金20000元。被告在其使用的土地上打井一口，且安装了滴灌设施，并使用该土地至今；原告经营另外500亩土地至今。
另查明：2003年，沙湾县人民政府招商局将沙湾县阿魏滩地区30360亩国有荒山荒地以开发国有土地有偿使用形式给原告小月亮公司进行项目建设，小月亮公司以其法定代表人冯韵的名义于2003年10月30日在沙湾县国土资源局办理了土地开发许可证，开发时间及期限为3-5年，并与沙湾县国土资源局签订了《开发国有土地有偿使用合同》，约定使用该国有土地的年限为60年，从2003年10月30日至2063年10月30日。2006年5月23日，沙湾县人民政府招商局与原告小月亮公司（冯韵）就该30360亩国有荒山荒地签订了《投资合同书》。
一审法院认为：双方签订的《联营合同》为有效合同。原、被告双方均应按合同的约定全面履行自己的义务。因被告未能按照双方变更后的付款时间给付原告投资款，属违约行为，按照合同约定，原告可以解除合同，并要求被告给付违约金，故对原告要求解除原、被告之间的《联营合同》的诉讼请求，该院予以支持。至于违约金的数额，因双方合同约定的350000元违约金明显过高，考虑到本案的实际情况，该院酌情支持违约金6000元为宜。判决：
一、解除原、被告之间的《联营合同》；
二、被告宋虎有于本判决生效之日起三日内支付原告石河子市小月亮商贸有限公司违约金6000元。
案件受理费6550元，送达费50元，合计6600元(原告已预交)，由被告负担，与前款同期一并给付原告。
小月亮公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判第二项，判令被上诉人支付上诉人违约金35万元。
宋虎有上诉请求：撤销一审判决，驳回上诉人小月亮公司的诉讼请求。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。对一审认定的事实，除上诉人宋虎有认为“小月亮公司给宋虎有打井”错误，实际是给王峰、赵成打井；“小月亮公司修路、交付500亩土地”错误，实际没有修路、交付土地。对其他事实双方当事人均无异议，二审当庭予以确认。
本院二审认为：上诉人小月亮公司与上诉人宋虎有签订的联营合同中除该公司法定代表人冯韵个人签名外，还加盖有公司的公章，且在取得土地开发相关文件中都是以上诉人小月亮公司的名义进行的，尽管有关文件中存在小月亮公司和冯韵两个不同的主体，但实际是冯韵个人申请并取得开发权，并已与上诉人宋虎有履行了联营开发的事项。故上诉人小月亮公司具有诉讼主体的资格，上诉人宋虎有上诉提出其无诉讼主体资格的请求不能成立，原审程序合法。关于本案的定性问题，根据《中华人民共和国民法通则》对联营的相关规定，联营的主体应当是企业之间或企业、事业单位之间，而本案的一方当事人是自然人，故本案应定性为合伙纠纷。
上诉人宋虎有未能按照双方合同约定在2009年4月20日前完成植树种草义务，属违约行为。上诉人宋虎有提出小月亮公司未在合同期限内办理土地开发许可证，属违约在先。但事实上该许可证正在办理之中，且并未影响双方合伙(联营)合同履行，同时也未影响上诉人宋虎有对土地的开发和经营。根据双方合同约定，当合同一方违约时，另一方有权解除合同。上诉人小月亮公司可以解除合同，并要求宋虎有给付违约金。关于违约金数额的界定,原审法院根据双方履行合同的时间和上诉人宋虎有违约的程度酌定违约金数额为6000元，属法官自由裁量权范围，原审判决并无不当。上诉人小月亮公司上诉要求宋虎有支付35万元违约金的请求不能成立。
上诉人小月亮公司与上诉人宋虎有签订的合伙（联营）合同解除后，双方应根据合伙（联营）协议进行清算，并就上诉人宋虎有在土地上的投入（包括固定投入）进行评估，但由于原审法院在判决双方合同解除的同时，未就该部分进行审理，根据民事诉讼程序的相关规定，二审不宜直接就该部�进行审理，考虑到目前正在春耕春播季节，不能因案件的审理而耽误了播种时期，故从权衡双方利益、维护双方权益的角度考虑，双方先解除合伙（联营）合同，解除合同后，双方就合伙（联营）清算问题另行起诉。
本院二审判决：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费6600元（上诉人小月亮公司预交6550元，上诉人宋虎有预交50元），由上诉人小月亮公司、宋虎有各承担3300元。
本院再审期间，当事人对原一、二审判决认定的事实没有异议，本院予以确认。再审庭审中，宋虎有提交本院（2013）兵八民一终字第228号民事判决书作为新证据。
另查明一审中，宋虎有提供沙湾县人民政府与2006年11月29日给沙湾县国土资源局下发沙政办函（2006）96号《关于收回石河子小月亮商贸有限公司（冯韵）土地使用权的批复》：“一、同意收回石河子市小月亮商贸有限公司（冯韵）土地使用权。二、请你局严格按照有关规定，做好土地使用权收回工作。”
本院再审认为：本案的争议焦点是：是否应解除双方的《联营合同》。宋虎有未依约按期支付小月亮公司第二笔联营款20万元的事实，双方均无异议。小月亮公司以此为由，认为宋虎有根本违约，要求解除合同。根据查明的事实，2006年11月29日，沙湾县人民政府下文要收回小月亮公司关于涉案土地使用权。宋虎有出于对自身利益的保护，未按约在2009年12月20日向小月亮公司支付第二笔联营款20万元，系履行不安抗辩权。小月亮公司以此要求解除联营合同的理由不成�。因小月亮公司主张宋虎有根本违约的事实不成立，故对其要求解除合同并要求宋虎有支付违约金35万元的诉讼请求，不予支持。一审判决未考虑宋虎有的不安抗辩权，导致判决不当。本院二审判决“上诉人宋虎有未能按照双方合同约定在2009年4月20日前完成植树种草义务，属违约行为。”该理由与小月亮公司的起诉理由相悖，且亦未考虑宋虎有的不安抗辩权，导致判决不当。
综上所述，原一、二审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销本院（2010）兵八民一终字第71号民事判决及石河子市人民法院（2009）石民初字第744号民事判决；
二、驳回石河子市小月亮商贸有限公司的一审诉讼请求。
一审案件受理费6550元，送达费50元，合计6600元（石河子市小月亮商贸有限公司已预交），二审受理费6600元（石河子市小月亮商贸有限公司预交6550元，宋虎有预交50元），合计13200元，由小月亮公司负担，宋虎有预交50元，小月亮公司于本判决生效后三日内给付上诉人宋虎有。
本案判决为终审判决。
审判长 刘宁之
审判员 娄战英
审判员 李 刚
二〇一八年八月二十七日
�记员陈梓萱
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