南京市玄武区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）玄民初字第844号
原告河北星太装饰集团有限公司，住所地在河北省河间市京开北路。
法定代表人胡振海，河北星太装饰集团有限公司董事长。
委托代理人荆建中，河北星太装饰集团有限公司员工。
委托代理人王瑞成，江苏三法律师事务所律师。
被告南京台亚百货市场管理有限公司，住所地在江苏省南京市玄武区北京东路1号。
法定代表人华子涵，南京台亚百货市场管理有限公司总经理。
委托代理人倪菁华，江苏法德永衡律师事务所律师。
委托代理人张超，南京台亚百货市场管理有限公司副总经理。
原告河北星太装饰集团有限公司（以下简称星太公司）与被告南京台亚百货市场管理有限公司（以下简称台亚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告星太公司的委托代理人荆建中、王瑞成，被告台亚公司的委托代理人倪菁华、张超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告星太公司诉称：原、被告于2013年3月12日签订《建设工程施工合同》，约定被告将南京市北极阁广场新建钢结构、幕墙工程由原告施工。2013年6月底，原告进场施工。2013年9月5日，原、被告又签订补充协议一份，约定工程至2013年11月20日结束，工程总价调整为350万元。原告为此向被告支付投标保证金50000元。2013年9月27日，原告为该工程组织购买的钢材近130吨进场。按照合同约定，被告应在合同签订后七日内支付原告总工程款20%的预付款，但被告却未按约给付。2013年9月30日，被告突然要求原告停止施工并清场，单方要求解除合同，并强行将原告施工队伍清场。此时，原告已完成钢结构基础工程，占整个工程量的八分之一。因合同终止，原告为承包工程，支付了实际施工人夏伟160000元、支付机械台班费11000元、工本费200元、为涉案工程购买钢材支付给供应商的违约金43000元、支付设计费50000元、支付被告保证金50000元，上述损失合计314200元，因为被告并未办理涉案工程的规划建设许可手续，原告上述损失应由被告承担赔偿责任，故诉至法院，请求判令被告赔偿上述损失314200元。
被告台亚公司辩称：原告一直未向被告提交设计图纸、根据设计图编制的施工图、荷载计算书、开工报告等必要开工文件，构成违约，原告属于擅自进场施工；2013年10月3日，被告曾致函原告，要求原告提供钢结构基础建设施工图及承载计算书等，并根据原告代表荆建中口头表示不再履行合同的意思，要求原告在10月7日商谈合同善后事宜，但原告并未与被告进行协商，因此合同无法履行，是由于原告的违约行为造成。原告所缴纳的50000元投标保证金在合同签订后变为履约保证金，因原告违约，该保证金不予退还，因为没有设计图纸，原告也未支付设计费用，故原告要求被告支付设计费用没有依据。原告并未实际施工，工程量也未得到被告及监理单位确认，也无证据证明已施工工程合格。原告将工程在未经被告同意的情况下发包给没有施工资质的个人施工，工程也未经被告验收合格，故无权主张工程款或损失；原告向夏伟支付的工程款与被告无关，原告与他人形成的债权债务关系也与被告无关，被告不应承担原告的损失，故请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年3月1日，原告向被告缴纳50000元，被告开出的收据注明收款事由为“投标保证金”。2013年3月12日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告承包南京市北极阁广场新建钢结构、幕墙工程，建筑面积约2400平方米，二层结构；开工日期暂定2013年5月1日，竣工日期2013年7月31日，以开工报告为准；合同价款496万元，以固定单价按实结算；本建筑设计费用由承包方支付给设计单位，发包方不承担任何设计费用（此费用不包含在合同价内）；合同签订后七日内支付合同价款20%的预付款。
2013年9月5日，双方又签订《补充协议书》，约定将承包范围调整为主体钢结构、幕墙工程建筑面积1500平方米，二层结构，详见确认施工图纸；完工日期为2013年11月20日；合同价款为350万元。
2013年7月1日，原告向被告提交施工单位工程联系单一份，提出因业主提出设计变更，经重新方案确认后，因原建筑部分还未具备施工条件，可以进行局部开工，开工日期调整为7月1日。该工程监理单位理工大学工程兵工程学院南京工程建设监理部在该联系单上注明同意7月1日为开工日期。被告在联系单上签注：“按工期要求在9月30日前完成钢结构、幕墙工程”。此后，双方产生纠纷，工程停工，原告撤场。被告重新发包该工程，现钢结构工程已经完工。
另查明，涉案工程北极阁钢结构工程未取得建设工程规划许可手续。
以上事实有建设工程施工合同、补充协议书、施工联系单、当事人陈述等证据证实。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，……。本案被告发包的北极阁广场二层钢结构房屋工程未取得建设工程规划许可手续，故原、被告于2013年3月12日签订的《建设工程施工合同》及2013年9月5日的《补充协议书》违反法律强制性规定，应属无效。因无效合同所取得的财产，应予返还，故被告应返还原告保证金50000元。涉案工程因违反法律强制性规定致合同无效，对于原告履行无效合同所产生的人工、材料费等损失，应由原、被告根据各自过错承担相应的赔偿责任。故本案争议焦点为原告所主张相关损失如何认定以及被告应承担的赔偿责任比例。
关于原告为工程实际支出的费用损失，原告先陈述涉案工程由原告施工，购买了混凝土、钢材等材料，设计费50000元还未支付设计单位，但因合同约定设计费由原告支付，故将其在诉讼请求中予以主张。此后，原告又陈述：基础施工的土方挖运由原告雇佣的挖机进行，支付了机械台班费11000元；其余基础施工（正负零以下）由原告分包给夏伟施工，包括钢筋混凝土圈梁及支柱的施工，原告支付夏伟160000元。工人工资及混凝土材料购买均由夏伟负责，原告与夏伟关于分包的基础工程已经进行了结算，工程款就为160000元，工程款给付主要为现金，部分为转账；原告另把钢结构房屋（正负零以上）的施工分包给王平负责，由王平负责钢结构的设计、材料购买、施工，原告给了王平150000元，包括50000元设计费和一次性现金给了100000元钢材定金，王平订购的钢材运至半路，因为被告单方通知原告停工，导致钢材被退回供应商处，王平和原告讲被扣除违约金57000元，剩余43000元给了原告。为此原告举证了下列证据：
1、协议一份、收条三份。协议记载原告和夏伟约定由夏伟承包北极阁广场钢结构玻璃房基础施工，合同总价约为20万元，最终以实际完成工作量乘上固定单价结算为准，合同签订支付5万，工程完工一般支付10万，全部完工付清全部工程款。三份收条由夏伟出具，载明共计收到原告160000元。
2、农业银行明细一份、荆建中和蒋荣容的结婚证、夏伟和王作侠结婚证、王平和陈庆美的结婚证各一份。银行明细记载蒋荣容于2014年1月28日向陈庆美账户转账35000元；向王作侠账户转账30000元。原告陈述通过其员工荆建中的妻子蒋荣容向王平的妻子陈庆美支付35000元，其余设计费及钢材定金在施工前以现金方式支付给王平；向夏伟妻子王作侠支付了30000元，除此之外，都是以现金给付夏伟。
3、证人夏伟、王小平出庭作证。证人夏伟陈述：荆建中在2013年找到夏伟，要求夏伟承包正负零以下的基础工程，并向夏伟通过现金和转账支付了十余万元，双方并未进行结算，荆建中应该还欠证人30000元；证人材料支出约11、12万元，人工工资6至7万元，购买材料的票据有一部分给了荆建中，有的找不到了。
证人王小平陈述：证人平时被称呼为王平；涉案工程钢结构由证人负责，幕墙由荆建中负责；证人设计的方案和图纸，设计费由荆建中给了现金15000元，其余汇到证人妻子卡中；因为工程没有做，荆建中向证人零零碎碎支付了一部分工人及工程前期准备工作的钱；订购钢材还给证人一些钱，具体数额记不清了；因为工程未做，证人损失了好几万元，荆建中也未将损失给证人；关于材料供应商的定金有没有退，怎么退，有无扣违约金，证人记不清楚了。
4、署名分别为张丽丽和张明的收条二份，内容为张丽丽收到挖机台班费4100元；张明收到机械台班费6000元。
5、出入证工本费200元。原告陈述其工人因出入工地，在被告处办理出入证时被告所收取的工本费。
6、南京市预拌混凝土出厂合格证、南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）出具的结算单两份。合格证载明中联公司向北极阁广场工程供应混凝土40立方米；两份结算单载明中联公司分别两次向原告供应混凝土，价款分别为14900元、17200元，合计32100元。原告陈述结算单中的混凝土为夏伟购买的混凝土中的一部分。
7、南京市浦口区鑫源管材经营部钢材订单一份、盖有南京市浦口区鑫源管材经营部章的便条一份。钢材订单上方表格列明订购钢材规格、数量及单价，下方注：暂付定金100000元。货到付款，署名“王平”；便条载明：“货物定金10万元，退回厂家57000元，余下43000元”，下方署名“王平”。
被告对原告上述所举证的证据5的真实性予以认可，认可收取原告工人出入证工本费200元，其余证据的真实性不予认可，但认可在工地见过夏伟，也见过夏伟购买材料。被告坚持认为原告基本未进行施工。
审理过程中，本院至施工现场查看，发现工程已经被被告另行发包的施工企业施工完毕，基础工程已经填埋，原告施工内容及工程量无法确定。为查明本案事实，本院向涉案工程的前后两家监理单位南京苏邦建设工程咨询有限公司及解放军理工大学工程监理部的两位监理刘海波和王敬祥进行了调查，两人均陈述原告已基本完成基础工程的施工。此后，应原告申请，本院依法委托南京永泰工程咨询有限公司对原告所施工基础工程进行鉴定，鉴定机构答复称因缺少现场资料，对涉案工程的工程造价或成本造价无法进行鉴定。
本院认为：原告关于涉案工程的实际支出损失，因基础工程已经填埋，现场不复存在，故只能结合原告对其实际损失的举证及本案实际情况予认定。
原告称大部分工程款以现金方式支付给夏伟，该事实除了夏伟的证人证言之外，并无其他证据证实，且原告与证人夏伟关于分包工程是否已经结算的陈述不相一致。夏伟陈述材料购买约为十一、二万元，人工工资约为六、七万元，但原告及夏伟并未提供施工过程中的人工支出、材料购买等证据予以证明上述费用以及双方的结算过程，原告唯一举证的混凝土结算单的价款只有32100元，与夏伟所述的材料款十一、二万元的事实相差甚远，故对原告支付夏伟160000元的事实，本院不予认定。关于设计费，原告先是陈述尚未支付，后又称已经支付给王平，并一次性支付王平钢材定金100000元，原告关于设计费的陈述前后矛盾，虽然原告举证了其于2014年1月28日向王平妻子转账35000元的银行明细，但并无其他证据该款与涉案工程的设计费相关联，故对原告支付设计费的主张，本院不予采信。关于订购钢材所产生的损失，原告陈述与证人王平的陈述不相一致，定金100000元是否实际给付无证据予以证实，原告主张的违约金损失数额亦与其举证被扣的数额不相一致。且即使向供应商支付违约金的事实成立，该违约金是否支付合理，原告亦无证据证实，故本院对原告违约金43000元的损失，亦不予认定。
原告为办理现场工人的出入证向被告支付出入证工本费200元，被告予以认可，本院予以认定。根据本院向工程监理的调查情况，基础部分确实进行了部分施工，原告为此不可避免地会产生的相应的施工费用，其中必然包括土方挖运及混凝土的购买费用，结合原告所举台班费及混凝土结算单，本院酌情对挖土机械台班费10100元及购买混凝土的32100元材料款，予以认定，综上，本院予以确认的原告损失为42400元。
涉案工程未取得建设工程规划许可，被告却将其发包给原告承建施工，故对原告因合同无效所产生的损失，应承担主要责任，本院酌情确定对原告上述损失，被告承担90%的赔偿责任，即38160元。原告未尽到相应的审查义务，对合同无效亦存在一定的过错，故上述损失的10%，由原告自行承担。
据此，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告南京台亚百货市场管理有限公司于本判决生效之日起十日退还原告河北星太装饰集团有限公司保证金50000元，赔偿损失38160元，合计88160元。
二、驳回原告河北星太装饰集团有限公司的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6013元，由原告负担4326元，由被告负担1687元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。
审 判 长 郑 荣
代理审判员 陈 依
人民陪审员 奚幼坚
二〇一五年十二月四日
见习书记员 秦 璇