天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2016）津02民终5612号上诉人（原审原告）：杨期能，男，1953年8月8日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区，现住址上海市松江区。被上诉人（原审被告）：天津港股份有限公司，住所地天津自贸区（天津港保税区）通达广场1号A区。法定代表人：卢伟，董事长。委托诉讼代理人：周雷丁，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审被告）：李全勇，男，1962年5月7日出生，汉族，天津港股份有限公司副董事长，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：周雷丁，国浩律师（天津）事务所律师。上诉人杨期能因与被上诉人天津港公司股份有限公司（以下简称天津港公司）、李全勇公司决议效力确认纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨期能，被上诉人天津港公司及李全勇的共同委托诉讼代理人周雷丁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨期能的上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1、李全勇作为天津港公司副董事长、显创投资有限公司（以下简称显创公司）的董事、天津港公司（集团）有限公司（以下简称天津港公司集团）的总经济师、天津港公司发展控股有限公司（以下简称天津港控股公司）董事会执行董事和总经理，其掌握行政及经济大权，并一手操纵天津港公司控股公司在同业竞争中的不规范行为，使大量国有资产外流，损害了国家和全体股民的利益。李全勇违反《公司法》及天津港公司《公司章程》的规定，属于《公司法》规定的应被罢免、承担赔偿责任或被提起诉讼的公司高级管理人员，其没有资格主持2014年6月19日第一次临时股东大会。2、李全勇于2014年6月16日接受显创公司委托进行投票表决表明其具有违法的故意，后因证监会的强制性规定而不能参加投票，但李全勇有干扰投票结果的不良动机，必须回避关联会议。3、2014年5月29日七届六次董事会违反了《公司法》关于必须经全体董事的过半数通过的基本准则，是无效的。4、上证所信息网络有限公司出具的现场投票表决统计结果不真实。2014年6月19日第一次临时股东大会程序存在瑕疵，且投票未达到股东大会的股东所持表决权的三分之二通过，是无效的。5、2014年6月19日第一次临时股东大会决议公告通过内幕已涉嫌有严重经济违规和抵抗中央的反腐败工作步骤。天津港公司及李全勇共同辩称，不同意杨期能的上诉请求，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨期能向一审法院起诉请求：1、判令天津港公司于2014年6月19日作出的《天津港公司股份有限公司关于公司实际控制人变更承诺的议案》（以下简称《议案》）决议无效；2、本案诉讼费由天津港公司承担。一审法院认定事实：天津港公司系经天津市经济体制改革委员会[1992]37号文批准，在对天津港务局下属企业天津港储运公司进行股份制改组的基础上，以募集方式依照《股份有限公司规范意见》和其他有关规定设立的股份有限公司。该公司经中华人民共和国商务部批准改制为外商投资股份有限公司，获得商务部核发的《外商投资企业批准证书》，并在天津市工商行政管理局办理变更登记，取得了企业法人营业执照。该公司于1992年7月20日经中国人民银行天津市分行津银金（1992）408号文件批准，首次发行人民币普通股99779772股，公司向境内投资人发行的以人民币认购的内资股为99779772股。其中社会公众股为26070000股，于1996年6月14日在上海证券交易所上市，证券简称天津港，代码600717。天津港公司《公司章程》第五节第六十六条规定：“股东大会召开时，本公司全体董事、监事和董事会秘书应当出席会议，总裁和其他高级管理人员应当列席会议”；第六十七条规定：“股东大会由董事长主持。董事长不能履行职务或不履行职务时，由副董事长或半数以上董事共同推举的一名董事主持”；第六节第七十七条规定：“下列事项由股东大会以特别决议通过：（一）公司增加或者减少注册资本；（二）公司的分立、合并、解散和清算；（三）本章程的修改；（四）公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的；（五）股权激励计划；（六）法律、行政法规或本章程规定的，以及股东大会以普通决议认定会对公司产生重大影响的、需要以特别决议通过的其他事项”；第七十九条规定：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况”。2009年天津港公司原控股股东天津港公司集团向天津港控股公司的香港全资子公司显创公司转让其持有的天津港公司国有股，显创公司成为天津港公司控股股东。因天津港公司与天津港控股公司均在天津港经营港口码头业务，相关业务存在同业竞争。为消除和避免同业竞争，2009年11月26日天津港控股公司作出了《天津港发展控股有限公司关于消除和避免同业竞争的承诺函》，承诺在该次并购的股份过户完成之日起三年内，在实现天津港进一步做大做强的战略指导下，将按市场发展情况，在不影响其他股东利益的情况下，通过将天津港的港口业务和资源进一步划分和整理，细分业务市场，梳理和优化业务结构，解决该公司与天津港公司的同业竞争问题。在过度期内，该公司承诺不利用控股股东地位损坏天津港公司的利益。2014年5月29日天津港公司七届六次董事会审议通过《议案》（3票同意、0票反对、0票弃权，6名关联董事回避表决），该议案主要内容为天津港公司控股公司变更在受让天津港公司国有股权事项时所做的有关同业竞争的承诺。对该议案决定提交公司2014年第一次临时股东大会审议，承诺相关方及关联方在股东大会上对该议案将回避表决。2014年5月29日天津港公司独立董事出具《关于公司实际控制人、控股股东规范或变更承诺的独立意见》，发表独立意见如下：1、公司董事会的召开程序、表决程序符合相关法律、法规及《公司章程》的规定，在审议有关议案时关联董事按照规定回避表决，会议履行了法定程序。2、承诺相关方对原承诺提出的规范、变更合法合规，且符合公司的实际情况和中国证监会《上市公司监管指引第4号》（以下简称《指引》）的要求，有利于保护上市公司和公司全体股东的共同利益。3、同意将《议案》提交公司2014年第一次临时股东大会审议。2014年5月29日天津港公司发布《关于召开2014年第一次临时股东大会的通知》定于2014年6月19日召开2014年第一次临时股东大会，并于2014年5月30日在《中国证券报》、《上海证券报》登报将案涉决议的具体内容及召开第一次临时股东大会的通知予以了刊登公告。2014年6月19日天津港公司召开2014年第一次临时股东大会，会议由天津港公司李全勇主持，出席会议的股东和代理人362人，代表股份总数981841654股，占公司总股本的58.63%。出席本次股东大会并参加表决的股东和代理人361人，所持有表决权的股份数30329143股，占公司总股本的1.81%，其中通过网络投票出席会议的股东354人，所持有表决权的股份数24784644股，占公司总股本的1.48%。本次临时股东大会审议内容为《议案》，天津港控股公司变更在受让公司国有股权事项时所做承诺。内容如下：“在2016年内，以实现天津港进一步做大做强战略为指导，按市场发展情况，在不影响其他股东利益的情况下，通过将天津港的港口业务和资源进一步划分和整理，细分业务市场，梳理和优化业务结构，解决天津港发展和天津港股份的同业竞争问题。在此期间内，天津港发展承诺不利用控股股东或实际控制人地位损害天津港股份的利益”。经上证所信息网络有限公司合并统计现场及网络投票结果为：同意股数15257505，同意比例50.31%，反对股数14975438，反对比例49.38%，弃权股数96200，弃权比例0.31%，结果为：通过。该决议对关联方回避情况披露如下：公司控股股东显创公司为上述《议案》涉及的承诺事项的相关方及关联方，持有公司股份951512511股，对上述《议案》回避表决。另查，李全勇是天津港公司副董事长，同时也是显创公司董事，其作为天津港公司副董事长主持了2014年第一次临时股东大会，同时作为显创公司代表参加了股东大会，但对案涉股东大会决议没有参与投票表决。显创公司持有天津港公司股份，并为控股股东。再查，杨期能于2014年6月份分批买入了天津港公司发行的股票，是天津港公司股东。根据杨期能提交的中国证券监督管理委员会天津监管局出具的“（2014）津证监信访复字第86号”《答复意见》，杨期能参与了天津港公司2014年第一次临时股东大会的网络投票，其股东代码卡号在参与投票的361名股东范围内，其表决意见为“反对”。一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条的规定，公司股东会或者股东大会，董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。因此，本案审查重点在于天津港公司2014年临时股东大会作出的《议案》内容是否违反了法律、行政法规的禁止性规定。也即，判断涉案股东大会决议是否无效，应当审查该决议内容本身的合法性。根据2013年12月27日中国证监会发布的《指引》第一条规定，上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司（以下简称承诺相关方）在首次公开发行股票、再融资、股改、并购重组以及公司治理专项活动等过程中作出的解决同业竞争、资产注入、股权激励、解决产权瑕疵等各项承诺事项，必须有明确的履约时限，不得使用“尽快”、“时机成熟时”等模糊性词语，承诺履行涉及行业政策限制的，应当在政策允许的基础上明确履约时限。上市公司应对承诺事项的具体内容、履约方式及时间、履约能力分析、履约风险及对策、不能履约时的制约措施等方面进行充分的信息披露。第三条规定，承诺相关方已作出的尚未履行完毕的承诺不符合本《指引》第一、二条规定的，应当在本《指引》发布之日起6个月内重新规范承诺事项并予以披露。如相关承诺确已无法履行或履行承诺将不利于维护上市公司权益，承诺相关方无法按照前述规定对已有承诺作出规范的，可将变更承诺或豁免履行承诺事项提请股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决。涉案股东大会决议是根据上述部门规章的要求对公司控股股东原有尚未履行完毕的承诺进行重新规范所作出的变更，是为保证控股股东在受让天津港公司国有股权事项时为消除和避免同业竞争所做的承诺继续得到履行，且法律、行政法规对此并无过多强制性规范，因此杨期能请求确认该决议无效，必须对其违反法律、行政法规禁止性规定进行举证。杨期能主张该决议无效的理由是：李全勇作为控股股东显创公司董事出席了临时股东大会并主持了该会议，并没有进行回避，该股东大会程序违法。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》根据决议瑕疵的原因，规定了股东大会决议的无效与撤销两种诉讼方式，根据《中华人民共和国公司法》第二十二条第二款的规定，股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。因此，股东大会程序瑕疵属于决议撤销的事由，并不是决议无效的法定事由。关于杨期能诉称的天津港公司李全勇主持会议未进行回避问题，一审法院认为，依据《中华人民共和国公司法》第一百零一条：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持”及天津港公司《公司章程》的规定，李全勇作为天津港公司副董事长，在董事长因故未能出席会议的情况下，主持会议符合法律和公司章程的规定。根据《指引》《议案》的承诺相关方及关联方明确规定应回避表决，且根据《上市公司章程指引》第七十九条：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数；股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。”和《上市公司股东大会规则》第十章10.2.2：“上市公司股东大会审议关联交易事项时，关联股东应当回避表决。”的规定，结合天津港公司《公司章程》，均对关联方回避表决进行了规定，并未禁止关联方参与会议，且法律对此亦无禁止性规定。李全勇作为天津港公司副董事长主持了会议，虽然李全勇亦具有《议案》关联方显创公司董事身份，但其并未代表关联公司对议案进行表决。根据天津港公司提交的现场表决票，结合法院调取的上证所信息网络有限公司出具的现场投票统计结果，能够证实关联公司显创公司并未在本次临时股东大会上进行投票表决。因此杨期能主张李全勇主持会议导致股东大会程序违法，无事实和法律依据，不予采纳。本案中杨期能补充意见认为李全勇干扰投票结果、表决结果存在虚假、参与现场投票的股东天津发展资产管理有限公司、天津中新药业集团股份有限公司、天津市工贸公司、中化天津有限公司、道富环球投资管理有限公司均不排除与承诺方有利益关联的问题，一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨期能对上述事实均未能提供证据予以证明，故对其主张的事实，不予采信。关于杨期能提出天津港公司七届六次董事会作出决议违反法律规定无效的问题，根据《中华人民共和国公司法》第一百二十四条：“上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足三人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。”的规定，结合天津港公司提供的证据，涉案议案在该次董事会的表决中以3票同意、0票反对、0票弃权，6名关联董事回避表决的结果获得通过，出席会议的非关联董事人数符合法定的最低人数要求，且3名非关联董事均投了同意票，因此该决议符合上述法律规定，对杨期能的该项诉称理由，不予采纳。关于杨期能提出的涉案决议属于特别决议，应由股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过的问题，根据该天津港公司《公司章程》第七十七条，涉案决议并不属于特别决议事项，故对杨期能的该诉称意见不予采纳。综上所述，一审法院认为，公司的意志主要由公司股东大会或董事会通过的决议来体现。公司股东大会或董事会通过的决议，代表的是公司的意志，而不再是某一个或某几个股东即使是控股股东的意志。因此在天津港公司2014年临时股东大会的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或公司章程的情况下，杨期能未能举证证明涉案决议内容本身违反了法律法规的禁止性规定，其提出的决议无效的事实理由与法律依据均不能成立，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告杨期能的诉讼请求。本案诉讼受理费80元，由原告负担（已交纳）。”二审期间，杨期能提交证据：1、显创公司授权委托书、公司注册证书及证券账户卡，证明李全勇接受显创公司委托于2014年6月19日进行投票表决，表明李全勇具有违法的故意。2、天津港公司2014年5月29日七届六次董事会表决票，证明李全勇、袁宝童明知自己应回避表决而代赵彦虎、赵明奎进行表决的程序错误，该表决违反了《公司法》第一百一十二条关于董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过的基本原则。3、上证所信息网络有限公司关于2014年6月19日投票表决统计数表格，证明股东大会议案现场投票结果为8人，代表股权数为5965267股，网络投票表决为24363876股，而没有其他任何大股东参加，投票结果缺乏真实性和有效性，有违法的故意。4、北京大成（天津）律师事务所关于天津港公司2014年第一次临时股东大会的《法律意见书》，证明该股东大会《议案》现场投票结果为8人，代表股权数为5544499股，统计相互矛盾，漏洞百出，说明投票统计是虚假的。5、杨期能于2016年7月20日向中央第三巡视组（天津）的举报信，证明2016年9月16日黄兴国的落马被查与此举报有一定的关联，目前黄兴国严重违法行为性质未定应与国有资产通过离岸公司转移有关，不排除李全勇有重大共同参与违法行为的嫌疑。6、天津医药集团张建津被查事件的报道，证明天津港公司集团、天津港公司、天津医药集团共同参与黄兴国操纵的严重经济违法行为，李全勇是违法行为的具体操纵者，此外，张建津是天津市中新药业集团的董事，与天津港公司有共同利益关联。7、天津发展资产管理有限公司授权委托书、营业执照及证券账户卡，证明该公司的股东（发起人）是天津发展控股有限公司，是黄兴国操纵的天津市人民政府在香港上市的红筹股公司与天津港公司，有利益关联。8、天津市工贸公司、中化天津有限公司、天津中新药业集团股份有限公司的授权委托书、营业执照及全权账户卡，证明天津市工贸公司没有法定代表人，没有注册资金，没有经济性质的登记系有人为伪造证据，中化天津有限公司据媒体报道与天津港公司爆炸等涉事企业瑞海国际物流有限公司有关联。天津中新药业集团与张建津有利益关联。此外三个公司在不同行业、不同地点，同时于2014年6月16日委托娄占山出席会议参与投票表决，一定是有预谋的作假。9、天津港公司章程（摘录），证明公司章程第七十六、七十七条符合变更后的承诺，在2016年内将天津港公司业务和资源进一步划分整理，优化业务结构，解决天津港公司与天津港公司发展同业竞争的大事，应以特别决议通过的形式完成。10、杨期能于2016年9月20日向有关部门举报李全勇的《公开举报信》，证明李全勇的违法违纪行为。天津港公司及李全勇对杨期能提供的证据14、79，真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对杨期能提供的证据5、6、10，真实性、合法性及关联性均不予认可。本院对杨期能提交证据的认证意见：杨期能提交的证据14、79，真实性、合法性予以确认，但不能达到其证明目的。杨期能提交的证据5、6、10，因与本案无关联性，不予确认。另，二审庭审中，杨期能提供一份请求将案件向中央纪律检查委员会移送的申请书。本院经审理查明，天津港公司《公司章程》第七十五条规定：“股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1/2以上通过。”第七十六条规定：“下列事项由股东大会以普通决议通过：（一）董事会和监事会的工作报告；（二）董事会拟定的利润分配方案和弥补亏损方案；（三）董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法；（四）公司年度预算方案、决算方案；（五）公司年度报告；（六）除法律、行政法规规定或者本章程规定应当以特别决议通过以外的其他事项”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，案件争议焦点集中于《议案》内容及通过程序的合法性。对此，结合各方当事人的诉辩意见和所提交的证据，依据《公司法》、中国证监会公布的《指引》及天津港公司《公司章程》的规定，从《议案》的性质及通过程序是否合法以及约定内容的合法性等方面，分述如下：关于《议案》性质及效力认定2009年11月26日，案外人天津港控股公司做出《天津港发展控股有限公司关于消除和避免同业竞争的承诺函》，承诺在天津港集团向其全资子公司显创公司转让所持有的天津港公司国有股的并购完成三年内，为解决天津港控股公司与天津港公司同业竞争问题，过渡期内不得利用控股股东地位损坏天津港公司的利益。此后，天津港公司根据《指引》的相关要求和限定期限制订了《议案》，并依据《公司法》第九十八条：“……股东大会是公司的权力机构”的规定，提请股东大会通过，拟就天津港控股公司尚未履行完毕的承诺进行重新规范，其性质与前述《天津港发展控股有限公司关于消除和避免同业竞争的承诺函》无异，目的均在于实现天津港顺应市场进一步做强做大的战略布局，对天津港的港口业务和资源进一步划分和整理，细分业务市场，梳理和优化业务结构，解决同业竞争问题。《议案》经2014年6月19日以第一次临时股东大会的形式表决通过，该《议案》在不违反国家法律和行政法规禁止性规定的同时，更加明确了避免控股股东利用股东地位损坏天津港公司利益的根本，也是为了更为有效保护包括杨期能在内的天津港公司持股股东的合法权益，也符合《公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理里人员不得利用其关联关系损害公司利益”的立法本意。因此，对《议案》内容的合法效力予以确认。二、《议案》审议通过程序的合法性问题第一，临时股东大会的召开依据及召开程序的合法性根据天津港公司《公司章程》第四十二条：“股东大会分为年度股东大会和临时股东大会”，第五十四条：“……临时股东大会将于会议召开前15日以公告方式通知各股东。”的规定，天津港公司董事会于2014年5月30日在《中国证券报》、《上海证券报》刊载了《天津港公司股份有限公司召开2014年第一次临时股东大会通知》，以公告的方式在会议召开前15日以公告方式通知了公司股东。公告载明了股东大会召开的时间、地点、会议内容、出席会议人员资格和出席会议登记办法等，同时说明了有权出席会议股东的股权登记日及其可以委托代理人出席会议并参加表决的权利。因此，天津港公司临时股东大会召开的依据和目的就是为了落实《指引》要求，其召开时间亦符合《指引》限定的6个月内重新规范承诺事项并予以披露的规范要求，具有合法性依据，其召开程序符合《公司章程》及《公司法》第一百零二条：“临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东”的规定。因此，2014年6月19日第一次临时股东大会召开的依据和程序具有合法性。第二，关于召集人资格的合法性天津港公司《公司章程》第六十七条规定：“股东大会由董事长主持。董事长不能履行职务或不履行职务时，由副董事长或半数以上股东共同推举的一名董事主持”，李全勇作为天津港公司副董事长主持召开了2014年6月19日第一次临时股东大会，其作为会议主持人的资格符合《公司章程》及《公司法》第一百零一条：“股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持”的规定，具有合法性。第三，出席会议股东及代理人身份及人数的合法性一审法院已经查明出席本次临时股东大会股东和代理人的人数和所代表的股份及代表的表决权股份，在案证据亦显示了出席会议人员所提交的身份证明和授权委托手续以及所持股份有效凭证的合法性，均符合《公司章程》关于会议出席人员和人数的要求，具有合法性。第四，决议方式的合法性《议案》约定内容并不涉及天津港公司《公司章程》第七十七条中明确的关于公司增加或者减少注册资本；公司的分立、合并、解散和清算；公司章程的修改和公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司最近一期经审计总资产30%的，以及股权激励计划等需要股东大会以特别决议形式通过的事项，而是属于第七十六条规定的股东大会以普通决议通过的事项。因此，天津港公司第一次临时股东大会的表决事项亦应遵循《公司章程》第七十五条：“股东大会作出普通决议，应当由出席会议股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的1/2以上通过”的规定。因而，《议案》应当由股东大会以普通决议方式和程序作出。在案证据显示，《议案》已经由第一次临时股东大会经所持表决权的1/2以上通过，具有合法性。第五，表决程序及结果的合法性按照本次临时股东大会的议程及审议事项，以现场投票和网络投票的方式，审议通过了《议案》，会议就公告列明的事项采用记名投票方式进行表决，关联股东履行了回避义务，按照《公司章程》规定的程序进行计票和监票，当场公布表决结果，会议的表决程序和表决结果符合《公司法》和《上市公司股东大会规则》等法律、法规、规章和《公司章程》的规定，具有合法性。关于杨期能提出将案件移送中央纪律检查委员会的请求，由于其未提交的证据不足以证明，且与本案当事人诉争事项无关，故对其请求不予支持。综上所述，杨期能的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人杨期能负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  邓晓萱二〇一七年一月十六日书 记 员  底 健