北京市第一中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）一中民终字第00880号
上诉人（原审原告）贵州四方鼎立咨询服务有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区半边街1号黑马枢纽三楼裙楼。
法定代表人孙雪松，董事长。
委托代理人谢虹，贵州天一致和律师事务所律师。
委托代理人杨波，贵州天一致和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京搜狐新时代信息技术有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼搜狐网络大厦15层。
法定代表人张朝阳，董事长。
委托代理人李静传，北京市中瑞律师事务所律师。
委托代理人徐丹丹，北京市中瑞律师事务所律师。
上诉人贵州四方鼎立咨询服务有限公司（以下简称四方鼎立公司）因与被上诉人北京搜狐新时代信息技术有限公司（以下简称搜狐新时代公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第24955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月25日受理后，依法组成由法官张寒松担任审判长，法官高春乾、法官吕云成参加的合议庭，审理了本案。
四方鼎立公司在一审中起诉称：四方鼎立公司与搜狐新时代公司于2008年3月28日签订《业务外呼销售合作协议》（以下简称《合作协议》），约定由四方鼎立公司向贵州省范围内移动用户主动营销搜狐新时代公司部署在贵州移动彩铃平台上的音乐盒产品，引导用户定制，搜狐新时代公司按照协定分成比例支付营销费用给四方鼎立公司。双方共同约定结算数据以中国移动通信集团贵州有限公司（以下简称贵州移动公司）出具的当月彩铃结算单为准。《合作协议》签订后，双方按照协议约定履行各自的义务，但2011年4月，搜狐新时代公司告知四方鼎立公司因合作协议期限问题，搜狐新时代公司不能给四方鼎立公司结算2011年3月以后的费用。根据《合作协议》第四条协议期限的约定：”1、本协议有效期为2008年3月15日到2011年3月15日；2、本协议到期前一个月，甲乙双方均有权提出修改协议范围、内容及终止营销合作协议（但不能终止本协议范围内的分成行为）并进行书面约定。如无书面约定本协议自动续签一年。”双方合作期限在无书面修改约定的情况下，合作到期日为2012年3月15日。截止目前，四方鼎立公司没有收到搜狐新时代公司任何有关《合作协议》的书面修改约定，故《合作协议》到期时间应为2012年3月15日。又根据《合作协议》第三条：”价款及结算方式3、甲方向乙方支付的每月在网扣费音乐盒结算分成是长期行为，分成付款时限不受本合同合作期限制约”，双方的协议合作期限应截止于2012年3月15日（鉴于该项业务贵州移动公司于2011年12月31日终止，故费用结算日期计算至2011年12月31日）搜狐新时代公司依法应严格按照《合作协议》约定向四方鼎立公司支付相关的合作分成款项。搜狐新时代公司单方无理终止结算，拒付四方鼎立公司合作分成款项的行为系严重的违约行为，根据《合作协议》第七条：”违约责任2、甲方未按本协议约定支付报酬的，每逾期一日须按逾期支付金额的0.3％支付违约金”，搜狐新时代公司依法还应向四方鼎立公司承担违约金。四方鼎立公司现起诉要求搜狐新时代公司支付拖欠四方鼎立公司的合作分成款504556.5元及违约金742957元（从2011年12月31日起计算至2012年11月16日）。
搜狐新时代公司在一审中答辩称：根据双方合同约定以及合同履行的情况，双方合作的网络最红抢先听产品因为贵州移动公司的原因在2011年3月到4月间就下线停止运营，此后并没有相应的收入，不存在四方鼎立公司费用的问题。根据合同第三条第二项约定，搜狐新时代公司支付费用也应在收到贵州移动公司提供的彩铃业务收入月结算单、四方鼎立公司提供的音乐盒新增及存量用户记录以及发票，并核对无误后再支付款项，因此四方鼎立公司的诉讼请求没有事实和法律依据，搜狐新时代公司不同意四方鼎立公司的诉讼请求。
一审法院审理查明：2008年3月21日，搜狐新时代公司（甲方）与四方鼎立公司（乙方）签订《合作协议》，约定基于贵州移动公司的彩铃平台，乙方利用呼叫中心客服资源推荐并协助用户定制甲方的音乐盒产品为甲方提供推广服务，甲方向乙方支付推广费，乙方负责向贵州省范围内定制彩铃音乐盒的移动彩铃目标用户宣传甲方的音乐盒产品，提供人工服务内容主要包括：产品内容介绍、协助用户定制、统计开户信息等，乙方按月将新增用户手机号码及乙方系统定制记录提供给甲方，双方共同在贵州移动公司相关平台上查询当月乙方营销扣费成功的新增用户以及通过乙方主动营销当月还存在订购关系的用户，两部分用户中扣费成功的用户数量在双方核对认可后，作为音乐盒产品销售结算的当月收益基础数据，由甲方按照协议规定的分成比例支付营销费用给乙方，结算数据以贵州移动公司出具的当月彩铃结算单为准（分成前扣除运营商代收费），费用每月结算，每月甲方在收到贵州移动公司彩铃业务收入月结算单、乙方所提供音乐盒新增及存量用户记录以及发票并核对无误后15个工作日内以银行转账方式向乙方支付费用，甲方向乙方支付的每月在网扣费音乐盒结算分成是长期行为，分成付款时限不受本合同协议合作期限制约，协议有效期为2008年3月15日至2011年3月15日，协议到期前一个月，双方均有权提出修改合同范围、内容及终止协议（但不能终止分成行为）并进行书面约定，如无书面约定协议自动续签一年，甲方未按本协议约定支付报酬的，每逾期一日需按逾期支付金额的0.3％支付违约金。
2008年6月30日，北京搜狐互联网信息服务有限公司（以下简称搜狐互联网公司）与贵州移动公司签订《移动梦网彩铃业务合作协议》，约定搜狐互联网公司制作个性化回铃音内容供手机用户下载使用、提供各类彩铃增值服务，贵州移动公司提供代计、代收费服务。
2012年5月8日，四方鼎立公司向搜狐新时代公司发出律师函，表示要求搜狐新时代公司履行协议支付2011年4月之后的合作分成费用。
一审庭审中，四方鼎立公司主张其在2011年3月收到搜狐新时代公司支付的合作分成款83121元，此后自2011年4月至12月期间，因搜狐新时代公司负责人员拒绝联系且未实际付款，故四方鼎立公司未向搜狐新时代公司提供发票。同时四方鼎立公司主张仅能由搜狐互联网公司在中国移动新业务信息管理系统（简称SPOA，即合同中所谓的”贵州移动相关平台”）上查询当月用户数量，四方鼎立公司仅能提供其预测的用户数量。四方鼎立公司现诉请要求的合作分成款，系在2011年3月合作分成款83121元的基础上，按照每月递减8％的比例计算自2011年4月至12月的总额，并同意提供等值发票。
一审庭审中，搜狐新时代公司承认在2011年3月之前，贵州移动公司按月提供当月彩铃结算单，但自2011年4月起因该业务终止故不再提供，此后双方亦未共同查询用户数量。
一审诉讼中，基于四方鼎立公司的申请，该院委托贵州省贵阳市云岩区人民法院向贵州移动公司调取相关证据，该公司函复该院称：”我公司与搜狐互联网公司移动梦网彩铃业务合作至2011年12月31日终止，该业务打包成一个整体，未对其中彩铃产品进行细分，不能提供业务收入月结算单，且本地的铃音盒产品用户订购日志只保留1年，2011年4月至12月31日的在网用户记录无法提供相应数据。”
以上事实，有四方鼎立公司提交的《合作协议》、律师函、支付凭证，搜狐新时代公司提交的《移动梦网彩铃业务合作协议》及贵州移动公司回函等证据材料及该院开庭笔录在案佐证。
一审法院判决认定：四方鼎立公司与搜狐新时代公司签订的《合作协议》反映了双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律的效力性强制性规定，应属有效。
本案中，四方鼎立公司与搜狐新时代公司的合作在2011年3月之前并无分歧，搜狐新时代公司现主张双方合作的彩铃业务已于2011年4月起终止，但根据贵州移动公司函件，移动梦网彩铃业务系于2011年12月31日终止，搜狐新时代公司的上述主张缺乏证据支持，该院不予采纳。
对于本案争议的2011年4月至12月合作分成款项，根据《合作协议》的约定，双方的具体结算方式为四方鼎立公司按月将新增用户手机号码及系统定制记录提供给搜狐新时代公司，双方共同在贵州移动公司相关平台上查询核对当月有效用户数量作为基础数据，同时以贵州移动公司出具的当月彩铃结算单为结算数据确认分成款项金额，再由四方鼎立公司提供发票后，搜狐新时代公司付款。现四方鼎立公司认可用户数量自2011年4月至12月逐月递减，即无新增用户，对于当月有效用户数量，仍需双方共同向贵州移动公司查询核对，而根据该公司回函，现已不能确定上述争议期间的准确用户数量。由于此项查询核对义务属于双方共同义务，且系搜狐新时代公司之关联公司与贵州移动公司之间存在直接合同关系，故对于未能及时查询的后果不能单纯归责于四方鼎立公司。由于双方查询的用户数量仅为基础数据，而结算数据需以贵州移动公司出具的当月彩铃结算单为准。诉讼中，搜狐新时代公司否认在争议期间收到贵州移动公司的当月彩铃结算单，四方鼎立公司就此未提供相反证据，同时经该院调查，贵州移动公司不能向该院提供争议各月的结算单。鉴此，综合现有证据，该院既无法查明争议期间作为基础数据的用户数量，亦不能核定贵州移动公司的各月彩铃结算单或具体款项数据，故无法确认四方鼎立公司的相应分成款项金额。四方鼎立公司要求搜狐新时代公司支付分成款的诉讼请求证据不足，该院不予支持。鉴于四方鼎立公司并未依约向搜狐新时代公司提供争议期间的用户记录及发票，搜狐新时代公司主张的先履行抗辩权可以成立，且在缺失贵州移动公司结算数据的情况下，搜狐新时代公司的付款条件并未成就，其行为不属违约，四方鼎立公司要求搜狐新时代公司支付违约金的诉讼请求于法无据，该院亦不予支持。
综上，该院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条之规定，判决：驳回四方鼎立公司的全部诉讼请求。
四方鼎立公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：一、一审判决事实认定错误，未合理分配举证责任，导致判决不公，依法应予撤销。1、双方实际结算分成款时并非按照协议约定先给付发票再结算款项，而是先结算并给付款项后，再开具发票。2、一审法院未合理分配搜狐新时代公司的举证责任，依法应判决其承担举证不能的不利后果。一审法院未合理分配举证责任，要求搜狐新时代公司出示彩铃收入月结算单、新老用户记录、2011年4月至12月的合作分成款支付凭证等。二、搜狐新时代公司与搜狐互联网公司系关联企业，不能以合同相对性原则简单地割裂真实的交易关系，依法应追加搜狐互联网公司作为本案的第三人。三、四方鼎立公司的一审诉讼请求符合客观事实，于法有据，依法应予支持。请求：1、撤销一审判决，改判支持四方鼎立公司的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费均由搜狐新时代公司承担。
搜狐新时代公司服从一审判决。其针对四方鼎立公司的上诉理由及请求答辩称：1、双方的合作分成款的结算方式在实际操作中与合同约定相一致。2、本案中搜狐新时代公司完成了举证义务，四方鼎立公司没有举证证明，法院依职权进行的调查取证也无法证明存在应分而未分给四方鼎立公司的分成款。3、一审法院未追加搜狐互联网为第三人符合事实及法律规定，对于一审判决认定的事实部分没有异议。
本院认为：按照《合作协议》的约定，搜狐新时代公司向四方鼎立公司支付的每月在网扣费音乐盒结算分成是长期行为，分成付款时限不受合作期限制约；每月结算时，以搜狐新时代公司收到的贵州移动公司彩铃业务收入月结算单为准。贵州移动公司在回函中明确移动梦网彩铃业务于2011年12月31日终止，故对于2011年4月至12月的彩铃业务收入月结算数据应由搜狐新时代公司承担举证责任，一审法院举证责任分配有误，对该时段内的彩铃业务收入情况未查清。四方鼎立公司提供用户记录仅为基础数据，在确认分成款数额前亦无法开具发票，一审法院认定搜狐新时代公司先履行抗辩权成立亦无法律依据。综上，一审法院认定基本事实不清，适用法律有误，应予发回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第24955号民事判决；
二、发回北京市海淀区人民法院重审。
审 判 长 张寒松
代理审判员 吕云成
代理审判员 高春乾
二〇一四年一月十六日
书 记 员 焦 媛