武汉铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂武铁刑初字第00002号
公诉机关武汉铁路运输检察院。
被告人刘某甲。2012年10月12日因涉嫌犯贪污罪到武汉铁路运输检察院投案，同日被武汉铁路运输检察院取保候审，2013年10月12日被重新取保候审。
辩护人段波，湖北佳和律师事务所律师。
辩护人张永红，湖北佳和律师事务所律师。
武汉铁路运输检察院以武铁检刑诉（2014）46号起诉书指控被告人刘某甲犯贪污罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉铁路运输检察院指派检察员熊亚玲出庭支持公诉，被告人刘某甲及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉铁路运输检察院指控，2000年间，中国铁道建筑总公司中铁第四勘察设计院（以下简称铁四院）参股成立武汉贝通科技有限公司（以下简称贝通公司），被告人刘某甲受铁四院委派担任市场部经理。2010年间，被告人刘某甲利用其担任铁四院科研综合楼机房迁改项目经理的职务便利，在电缆采购过程中，虚增成本套取公款人民币6万元。签订采购合同后被告人刘某甲将套款一事告知刘某丙（另案处理）并指使其取回套取的公款人民币4万元，被告人刘某甲分给刘某丙2万元，其本人实得赃款人民币2万元。2012年10月12日，被告人刘某甲主动投案，如实供述了自己的罪行，并主动退回赃款人民币2万元。指控的事实有户籍证明、工作简历、岗位职责、会议内容、企业法人执照、企业变更通知书、施工合同、武汉铁路运输检察院反贪局工作说明、铁四院纪委工作说明、到案经过、证人证言及被告人刘某甲的供述等证据证实。被告人刘某甲的行为构成贪污罪，且系自首，应依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第三项、第六十七条第一款之规定惩处。
被告人刘某甲及其辩护人辩称刘某甲的身份不是国家工作人员，其行为应构成职务侵占罪；刘某甲犯罪的社会危害性小，情节显著轻微，有自首及主动退赃情节，请求对其免予刑事处罚。为证实其观点，辩护人提交了贝通公司证明、工资表、清算表、铁四院通信信号研究设计处情况说明、内部收款收据、银行缴款凭证、贝通公司章程、人事命令等证据。经辩方申请法庭通知证人刘某丙出庭作证。
经审理查明：2000年8月10日，铁四院参股成立贝通公司。2000年9月，被告人刘某甲向铁四院通信信号研究设计处口头申请并经同意后到贝通公司工作。2001年11月6日，贝通公司经理办公会任命刘某甲为市场部销售经理。2009年6月，贝通公司承包了铁四院生产科研综合楼的消防系统和弱电系统工程。被告人刘某甲在此过程中利用职务上的便利，于2010年在与中南通信工程有限公司签订的工程施工合同中虚增成本套取工程款人民币6万元。签订工程施工合同后，刘某甲指使刘某丙（另案处理）取回套取的工程款人民币4万元，并将其中的人民币2万元据为己有。
另查明，2012年10月12日，被告人刘某甲主动到武汉铁路运输检察院投案自首。并在案发后主动退出赃款人民币2万元（现暂扣于武汉铁路运输检察院）。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、到案经过、工作说明及证明，2012年10月12日，被告人刘某甲主动向铁四院纪委交待其犯罪事实，并由纪委陪同到武汉铁路运输检察院投案自首。刘某甲在案发后主动退出赃款人民币2万元。
2、工作简历、人事档案、贝通公司任命书及会议记录、岗位职责，被告人刘某甲于1988年8月至2000年8月在铁四院通号处工作；2000年9月至案发经贝通公司经理办公会讨论通过任命为市场销售部经理，期间于2008年7月起担任铁四院生产科研综合楼工程项目部经理，职责是全面负责铁四院生产科研综合楼弱电系统集成项目的工作，主要负责合同签定、资金管理、工程进度管理、设备材料采购及工程施工验收管理。
3、企业法人营业执照、改制档案及出资档案，铁四院系中国铁道建筑总公司下属的国有企业，后于2007年11月改制成立国有法人独资有限责任公司。2000年8月10日，铁四院中国铁路工会、铁四院通号处委员会与北京华泰贝通科技贸易有限责任公司共同参股出资成立贝通公司。
4、建筑工程施工专业分包合同、工程施工合同，2009年6月1日，贝通公司作为分包人，承包了铁四院生产科研综合楼的消防系统工程和弱电系统工程；2010年9月16日，贝通公司作为发包方将铁四院生产科研综合楼弱电系统项目工程交由武汉中南通信工程有限公司施工，施工费用包工包料最终结算为人民币60万元。
5、建筑业统一发票、项目部工程款付款申请单及汉口银行转账支票存根，2010年10月29日，武汉中南通信工程有限公司给贝通公司供应电缆后开具了三张共计人民币60万元的建筑业统一发票，后贝通公司于2010年11月22日、2010年12月21日分两次将工程款共计人民币60万元支付给武汉中南通信工程有限公司。
6、杨某桥光大银行账户（卡号：×××××××）明细、陈某建设银行账户（卡号：×××××××）明细、取款凭条，2010年12月21日杨某桥将人民币6万元转账存入陈某建行账户。2010年12月23日陈某从建行账户支取人民币4万元。
7、证人陈某的证言，我给杨某桥打电话说贝通公司有一笔6万元的施工配套费无法处理，想把这笔钱加到他的电缆采购合同里出账，杨某桥同意了并通过加大电缆单价一起开发票交给刘某甲，刘某甲再将电缆款和虚增的钱付给杨某桥公司。杨某桥收到电缆款和虚增的6万元后，通过他的个人账户把6万元转到我建行账户，我打电话告诉刘某甲，他让刘某丙过来找我。我在建行取了4万元现金交给刘某丙带回去。
8、证人刘某丙的证言，2010年5、6月份，在我配合刘某甲负责铁四院新办公楼机房迁改施工过程中，我因为身体不好经常看病需要钱，就跟刘某甲提出要给我发点奖金，刘某甲说记得这个事。过了一段时间，刘某甲跟我说他通过中南通信工程有限公司从电缆采购中加大成本搞了一笔钱。2010年12月份，刘某甲让我去洪山广场旁边铁通公司找陈某拿了4万元现金。回来后，刘某甲留了2万元，给了我2万元。这2万元用于我个人看病、买药了。
9、证人莫某的证言，贝通公司成立后，通号处刘某甲等工作人员提出申请到贝通公司工作，处里面考虑到工作需要，同意他们去贝通公司，并由我将此事向铁四院领导汇报，后来通号处就派刘某甲等人到贝通公司工作，具体工作由贝通公司根据需要进行安排，贝通公司的具体工作由总经理负责。
10、证人杨某的证言，2000年8月贝通公司成立，我和刘某甲等人提出申请到贝通公司工作，经过通号处领导研究并报铁四院领导同意后派我和刘某甲到贝通公司工作，我任贝通公司副总经理，刘某甲任市场部经理。刘某甲通过机房迁改工程套现6万元并私分的事情我不清楚，这是绝对不允许的。
11、被告人刘某甲的供述，2010年，我负责铁四院科研综合楼配套的机房通信迁改工程，因为这个工程需要采购电缆，我就找陈某帮忙，陈某介绍中南通信工程有限公司老板杨某桥给我认识，经过压低杨某桥的报价，我发现这批电缆采购存在很大利润空间，就想通过杨某桥公司的采购来虚增成本套取6万元出来。我打电话给陈某商量这个事，决定由陈某以我公司施工配套费无法处理的名义找杨某桥协商此事。最终，杨某桥同意把6万元纳入电缆采购合同中，双方顺利签订了一份工程施工合同。这份合同金额60万元中只有54万元是实际采购电缆的钱，另外6万元是虚增的。合同签订后，我告诉刘某丙此事并说等这笔钱套出来会补助她一下，另外我也告诉她给陈某安排了2万元。后来我公司给杨某桥公司付款后没几天，陈某打电话说杨某桥已经把6万元转到他的账户，让我去拿4万元回来，我就让刘某丙去陈某单位拿回4万元，我和刘某丙每人拿了2万元。
还有辩方提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、贝通公司证明、通号处情况说明，贝通公司2000年8月成立时向社会公开招聘职员，通号处工作人员刘某甲申请并经通号处同意到贝通公司工作，其具体工作、职务、工资及福利待遇、社保费用均由贝通公司安排。
2、贝通公司工资表、清算表、内部收款收据、银行缴款凭证，2011年至2012年，被告人刘某甲工资由贝通公司发放。2010年至2012年，刘某甲的社保费用由贝通公司承担。
3、贝通公司章程，贝通公司董事会由六人组成，三位股东各派两名董事；贝通公司的总经理、副总经理、财务负责人由董事会聘任或解聘；经理的职权是聘任或解聘除由董事会聘任或解聘以外的负责管理人员。
此外，还有控辩双方提供的户籍证明、四设劳人（2007）372号文件、往来明细账、贝通公司人事命令、证人于某的证言等证据记录在卷，与上列证据相一致。
对证人刘某丙出庭所作证言称被告人刘某甲将所得赃款2万元用于项目部日常消费。经查，刘某丙并非该笔款项的保管人，其关于刘某甲如何使用该款项的证言属于传来证据，亦无其他证据相互印证。且该款项被刘某甲非法占有后如何处置并不影响犯罪事实的成立。故刘某丙的当庭证言本院不予采信。
对公诉机关指控被告人刘某甲的行为构成贪污罪，被告人刘某甲及其辩护人提出刘某甲的身份不是国家工作人员，其行为应构成职务侵占罪的辩护意见，经查，铁四院人事档案、铁四院通号处情况说明、贝通公司任命书、人事命令、章程、证明、证人莫某、杨某的证言等证据证实，刘某甲经口头申请并报铁四院通号处同意后到贝通公司工作，其具体工作、工资及福利待遇、社保费用均由贝通公司安排和承担，且其市场销售部经理职务由贝通公司总经理提名，经理办公会讨论通过后任命。故刘某甲系贝通公司管理层自行任命的人员，不属于受铁四院直接委派到参股的贝通公司中从事组织、领导、监督、管理等公务活动的人员，不具备国家工作人员的身份，其行为不构成贪污罪而构成职务侵占罪。被告人及其辩护人的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
本院认为，被告人刘某甲身为企业人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人刘某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可依法减轻或免除处罚；其在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。根据其犯罪数额及犯罪情节，虽构成犯罪，但可以免除处罚。对被告人刘某甲及其辩护人提出刘某甲犯罪的社会危害性小，情节显著轻微，有自首及主动退赃情节，请求对其免予刑事处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人刘某甲犯职务侵占罪，免予刑事处罚。
二、暂扣于武汉铁路运输检察院的赃款人民币2万元发还被害单位武汉贝通科技有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向武汉铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 白玉龙
审判员 程 威
审判员 夏绍汉
二〇一五年二月十三日
书记员 范维娜
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
《中华人民共和国刑法》第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。