四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第8883号
上诉人（原审原告）陈勋，男，1955年6月6日出生，汉族，户籍地：四川省双流县。
委托代理人谭小乐，四川科信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）任军，女，1966年6月2日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。
委托代理人龙从渊，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托代理人曾文忠，北京盈科（成都）律师事务所律师。
原审第三人成都链家房地产经纪有限公司。住所地：成都市青羊区琼楼路***号*层。
委托代理人陈澄，女，1989年2月26日出生，汉族，住四川省成都市成华区。
委托代理人唐旭，男，1989年3月4日出生，汉族，住四川省蓬安县。
上诉人陈勋因与被上诉人任军及原审第三人成都链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2015）锦江民初字第97号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，陈勋是成都市锦江区大田坎街162号29栋1单元2层3号房屋所有权人。2013年11月1日，陈勋与任军签订了一份《成都市存量房屋买卖合同》，合同约定：陈勋所售房屋位于成都市锦江区大田坎街162号29幢1单元2层3号，该房屋未设置抵押，陈勋、任军通过房屋地产经纪机构链家公司居间介绍成交；经陈勋、任军协商一致，该房屋成交总价为825000元，任军可以在签订本合同的同时支付定金50000元整，剩余房款付款方式及期限的约定见补充协议。陈勋应当在收到房款的7个工作日内（约定时间或约定条件）前将该房屋交付给任军。违约责任为逾期交房责任除不可抗力外，陈勋未按照约定的期限和条件将该房屋交付任军的，按照逾期时间，分别处理，逾期在15日之内，自约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，陈勋按日计算向任军支付已交付房价款万分之五的违约金，并于该房屋实际交付之日起15日内向任军支付违约金，合同继续履行；逾期超过15日后，任军有权退房。任军退房的，陈勋应当自退房通知送达之日起15日内退还全部已付款，并按照任军全部已付款的10%向任军支付违约金。逾期付款责任，任军未按照补充协议约定的时间付款的，按照逾期时间，分别处理，逾期在15日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，任军按日计算向陈勋支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起15日之内向陈勋支付违约金，合同继续履行；逾期超过15日后，陈勋有权解除合同。陈勋解除合同的，任军应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计的逾期应付款的10%向陈勋支付违约金，并由陈勋退还任军全部已付款。陈勋将该房屋出卖给第三人，导致任军不能取得房屋所有权的，任军有权退房，陈勋应当自退房通知送达之日起15日内退还任军全部已付款，按照央行现行存款利率付给利息，并按任军累计已付房价款的一倍支付违约金。双方同意自本合同签订之日起90日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。同日，陈勋、任军、链家公司三方签订一份《居间服务合同》，约定鉴于双方在链家公司的居间服务下就座落于成都市锦江区大田坎街162号29栋1单元2层3号的房屋于2013年11月1日签订了《成都市存量房屋买卖合同》。陈勋、任军双方同意，共同委托链家公司作为交易居间人，链家公司提供的居间服务包括提供房屋信息和签约机会；实地看房；代为草拟交易所需的文本；促成双方签署合法有效的买卖合同。双方签订《买卖合同》时，居间行为完成，双方应向链家公司支付本合同约定的居间代理费。各方同意，应向链家公司支付的居间代理费为24750元整，由陈勋承担8250元整，任军承担16500元整，并应于本合同签订当日向链家公司支付。上述《成都市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》签订的同日，陈勋、任军、链家公司三方签订一份《补充协议》，约定陈勋、任军双方同意，交易房屋价款及家具家电、装饰装修及配套设施作价两者总计825000元整，此价格为陈勋净得价，不含税。任军于2013年11月6日向陈勋支付定金50000元整，任军支付首付款时，该定金则视为首付款的一部分。在房屋所有权转移登记手续办理当日，任军将扣除定金外的剩余房款一次性全额支付给陈勋。双方同意应于2014年2月28日前共同办理房屋所有权转移登记手续。双方应在过户之后7个工作日内自行办理物业交割手续，链家公司陪同。双方同意本交易涉及的税费全部由任军承担，并直接向主管机关缴纳。违约责任：任何一方逾期履行本补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方应按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。陈勋若出现下列情形之一的，构成根本违约，且任军有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：陈勋提供的该房屋所有权证，原购房合同等相关产权证明手续不真实、不完整、无效，导致任军无法取得房屋所有权证的；该房屋被查封或限制转让，导致任军无法取得房屋所有权证的；逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日的；拒绝将房屋出售给任军或者擅自提高房屋交易价格的；将该房屋出售给第三方的。陈勋出现上述根本违约情形之一的，陈勋应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向任军支付违约金；链家公司收取任军的所有费用不予退还，由陈勋直接赔付任军。任军若出现下列情形之一的，任军构成根本违约，且陈勋有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：提供的证件等购房所需的资料不完整、不真实或无效，导致无法办理房屋所有权转移登记手续的；拒绝购买该房屋的；逾期履行本补充协议第二条约定的义务超过十五日内。任军出现上述根本违约情形之一的，任军应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向陈勋支付违约金；任军向陈勋已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补；链家公司收取任军的费用不予退还。其他约定经陈勋、任军双方友好协商，任军因是出售个人房产筹积首付，所以协商在2014年2月28日前与陈勋办理过户手续，如任军首付款未到位，陈勋同意在2014年5月1日前办理过户手续。陈勋、任军双方友好协商，任军承诺在2013年11月15日前给付定金伍万元（含之前给付的陆仟元）。陈勋同意，协商时间为11月10日（2013年11月10日）。上述协议签订后的当日，陈勋向链家公司提交了涉案房屋的房屋所有权证原件。链家公司接收后出具了一份证件收据。2013年11月17日，任军向陈勋支付定金50000元，陈勋收款后出具一份定金收条。2014年3月11日，任军向陈勋支付购房款50000元。至双方约定的2014年5月1日前陈勋、任军均没有办理涉案房屋的过户手续。2014年9月9日，陈勋通过EMS国内特快专递向任军发出《催告函》，该函载明：任军于2013年11月6日通过链家公司提供的居间服务购买陈勋位于成都市锦江区大田坎街162号房产，并签署了《房屋买卖合同》和补充协议。根据约定，双方应于2014年5月1日之前共同前往房产登记机构办理房屋所有权转移登记手续。为此，陈勋及链家公司通过电话、短信等方式多次与任军沟通，希望任军按照合同约定，配合办理房屋所有权转移登记手续，任军却以各种理由推脱拒绝。任军的行为已严重导致合同不能继续履行，现特发出催告函，最后提醒任军：于2014年9月15日之前，根据《补充协议》的约定，配合陈勋一起前往房产登记机构办理房屋所有权转移登记手续。若对本函有异议的，请及时与陈勋（1388214****）联系。否则，在上述期限内，任军未履行义务的，陈勋将行使单方解除权，并要求任军承担相应违约责任。故请任军以积极的态度履行义务，避免因采取司法程序给任军带来不利后果。任军于2014年9月13日上午11：37分签收了陈勋发出的《关于要求任军配合办理房屋所有权转移手续的催告函》邮件。2014年9月15日晚上9：23分任军拨打过陈勋催告函所留的电话。2014年11月10日，任军以手机短信方式向陈勋的女儿陈雪协商交尾款的时间，要求把付款时间确定为春节前。陈勋不同意任军延迟至春节前付款。至今任军没有向陈勋支付剩余房款725000元，双方也没有办理涉案房屋所有权转移手续。2014年12月11日，陈勋决定不出售涉案房屋并通知链家公司、且取回房屋所有权证原件，链家公司通知了任军涉案房屋不出售。
同时查明，2014年2月21日，王彩丁向任军出具一份《委托书》，委托书载明：王彩丁是任军的女儿。王彩丁未婚（现未达到法定婚龄）。欲购买位于成都市锦江区大田坎街162号29栋1单元2层3号房屋。因在外读书不能亲自办理购买上述房屋的相关手续，特委托任军作为代理人代王彩丁购买上述房屋并与出售方签订上述房屋的买卖合同及相关的附件、协议，代交首付款及相关费用。代办上述房屋过户登记手续，领取《房屋所有权证》和《国有土地使用证》等。委托期限至上述委托事项办结为止。委托人有转委托权。2014年2月24日王彩丁就上述《委托书》在四川省成都市锦江公证处进行了公证，成都市锦江公证处出具了（2014）成锦证民字第172号《公证书》。《公证书》作出后，任军没有向陈勋、链家公司告知任军是接受其女儿王彩丁委托签订涉案房屋的买卖合同、支付首付款，也没有向陈勋、链家公司出示《公证书》。
庭审中，原审法院征得陈勋、任军同意后通过链家公司委托代理人的手机微信向其工作人员张建进行了核实并当庭将手机微信内容向陈勋、任军出示，链家公司的工作人员陈述任军通过链家公司向陈勋转述要继续购买陈勋的房屋，2015年的春节前付房款，陈勋不同意任军的付款时间。
原审认定以上事实，有陈勋、任军提交的《成都市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》、《补充协议》、《定金收条》、《证件收据》、《个人活期一本通帐户明细》、《催告函》、EMS全球邮政特快专递、《手机短信》、《公证书》等证据材料以及当事人的当庭陈述在案佐证。
陈勋在原审中的本诉诉讼请求是：请求判决解除陈勋、任军双方于2013年11月1日签订的《房屋买卖合同》；任军向陈勋支付违约金165000元；本案的诉讼费用由任军承担。
任军在原审中的反诉诉讼请求是：请求判决解除任军与陈勋签订的房屋买卖合同；陈勋返还任军定金与购房款共计100000元及资金占用利息（利率按同期银行贷款利率计算到陈勋支付上述款项之日）庭审中阐明利息分两次计算，50000元从2013年11月18日起算；50000元从2014年3年12日起算；陈勋向任军支付违约金165000元；诉讼费由陈勋承担。
原审法院审理认为：任军与陈勋于2013年11月1日签订的《成都市存量房买卖合同》以及任军与陈勋、链家公司于2013年11月1日签订的《居间服务合同》、《补充协议》均是在平等自愿基础上协商签订，是当事人真实意思的表示，合同内容不违反国家法律法规，上述合同合法有效。合同签订的当日，任军支付购房定金50000元，虽然任军的女儿王彩丁于上述合同签订后的2014年2月21日向任军出具一份经公证的《委托书》，委托任军代其购买涉案房屋，由此说明任军以自己的名义与陈勋、链家公司签订上述合同以及履行支付义务是代其女王彩丁的一种代理行为，事后得到了王彩丁的追认，任军与王彩丁之间形成了代理关系。但王彩丁至今没有履行付款义务，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”。的规定，作为受托人的任军应向陈勋、链家公司披露委托人王彩丁，任军主张已告知陈勋、链家公司公证委托书一事并向链家公司出示公证书，除自己的陈述外，没有提供有效的证据证明已告知陈勋、链家公司其与王彩丁之间为代理行为，且陈勋、链家公司均不认可任军有告知其为受托人的事实，故陈勋主张已告知的事实不能成立。至陈勋向法院提起诉讼后即审理过程中任军才出示该公证委托书，披露委托人王彩丁，此时陈勋已经向任军主张权利、任军也对陈勋的诉讼提出反诉，陈勋并未请求王彩丁承担民事责任，上述行为表明陈勋选择任军作为相对人，故本案未追加王彩丁参加诉讼并无不当。
陈勋、任军、链家公司签订的《补充协议》明确约定，“在房屋所有权转移登记手续办理当日，任军将扣除定金外的剩余房款一次性全额支付给陈勋，任军在2014年2月28日前与陈勋办理过户手续，如任军首付款未到位，陈勋同意在2014年5月1日前办理过户手续。”因此，任军至迟应当在2014年5月1日前与陈勋办理涉案房屋过户手续并支付完全部购房款，但在约定的时间内任军仅仅于2014年3月11日向陈勋支付购房款50000元，没有与陈勋办理过户手续，也没有履行完全部付款义务。至陈勋于2014年9月9日催告后任军仍未在陈勋提出的最后时间即2014年9月15日前与陈勋办理过户手续，履行完全部付款义务，从而导致陈勋与任军的买卖合同目的不能实现，任军的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。虽然任军在陈勋催告的最后时间2014年9月15日晚上与陈勋电话沟通以及事后通过中介方链家公司转述购买房屋的意愿以及付款时间，但本案现有证据不能证明陈勋同意任军延迟办理过户手续以及延期付款。任军违约后，陈勋经过催告任军仍未付款，在此情况下，作为出售方陈勋有权决定涉案房屋是否继续出售以及出售的对象。任军主张补充协议约定的办理过户手续的时间几经变更后，并未最终确定时间，陈勋单方拒绝出售房屋构成违约的理由，与查明的事实不符，其主张不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项的规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”；陈勋出售房屋的目的难以实现，陈勋本诉请求解除陈勋、任军于2013年11月1日签订的《成都市存量房屋买卖合同》，于法有据，且任军反诉请求解除合同，显然双方均不愿意继续履行，故陈勋的该项请求原审法院予以支持。《成都市存量房屋买卖合同》解除后，陈勋、任军、链家公司三方签订的补充协议是对《成都市存量房屋买卖合同》中买卖事项相关条款的补充约定，为减少当事人诉累，故补充协议也应予一并解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，陈勋收取任军的50000元定金和50000元购房款应予以退还，故任军要求陈勋返还定金及购房款100000元的反诉诉讼请求，原审法院予以支持。对于任军反诉要求陈勋支付定金和购房款的资金占用利息，因利息属于损失的部分，任军违约，其利息损失应自行承担，故任军的该项反诉请求原审法院不予支持。
陈勋本诉请求任军支付违约金165000元，对此，任军认为合同约定的违约金过高，应依法予以裁减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适用减少。”的规定，由此而见，违约金以赔偿非违约方的损失为主要功能，而非以严厉惩罚违约方为主旨。本案中，陈勋与任军虽在合同中约定任军、陈勋双方任何一方出现根本违约情形之一的，以相当于该房屋总价款的20%支付违约金。但根据交易习惯和现实状况，陈勋的损失有限，故任军请求适当降低违约金的辩称意见成立，原审法院予以采纳；陈勋要求任军支付违约金165000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持，结合合同履行的实际情况和任军的违约程度酌情确定违约金为49500元。因陈勋不存在违约行为，故任军要求陈勋向其支付违约金165000元的反诉诉讼请求，原审法院不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第四百零三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除陈勋与任军于2013年11月1日签订的《成都市存量房屋买卖合同》以及陈勋与任军、第三人链家公司于2013年11月1日签订的《补充协议》；二、陈勋应于判决发生法律效力之日起十日内向任军退还购房定金50000元及购房款50000元；三、任军应于判决发生法律效力之日起十日内向陈勋给付的违约金49500元；上述第二、三项品迭后，陈勋应向任军退还50500元；四、驳回陈勋的其他本诉诉讼请求；五、驳回任军的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1900元，由任军承担；反诉案件受理费2637.5元，由任军承担。
宣判后，陈勋不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、法律适用错误。1、本案合同属于部分履行的情形，并非全面履行，而“已经履行”是指合同已全面履行，故原审判决适用合同法第九十七条所涉及的“已经履行”错误；2、本案中的违约责任并不存在“过高”的情形，不应调整。且原审判决在调整时并不“适当”，故原审判决适用合同法第一百一十四条错误；3、依据定金法则，任军违约，定金不应退还，但原审判决陈勋退还定金，属法律适用错误。二、原审判决超过法定审理期限。综上，陈勋认为原审判决错误，故提起上诉并请求：撤销原审判决第二项，原判第三项应改判为“由任军于判决生效之日起十日内向陈勋支付违约金165000元”。
被上诉人任军答辩称：一、陈勋的上诉请求无事实依据，其请求不能成立，双方间就剩余购房款的支付时间约定不明，任军在剩余房屋价款支付时间不明的情况下未付款的行为不构成违约；二、任军未向陈勋支付剩余购房款的行为并未给陈勋造成损失，故陈勋所主张的165000元违约金的上诉请求不能成立。反之，任军已向陈勋支付的10万元，陈勋支配该笔费用获得了利息等收益。三、即使任军因客观原因不能向陈勋支付剩余购房款，陈勋亦应依据合同法中关于减损规则采取必要措施，以降低因任军违约而产生的损失，陈勋既不在任军于2014年5月1日前不能筹集剩余购房款的情况下解除合同，亦不与任军协商确定另行办理房屋过户手续的具体时间，扩大部分的损失应由陈勋自行承担。综上，任军认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
原审第三人链家公司陈述称：请求法院依法判决。
本院二审查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。
本院认为：本案当事人所签订的《成都市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》及《补充协议》均是当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行义务，享受权利。合同履行过程中，双方发生纠纷引发本案诉讼，本案二审的争议焦点是：一、定金5万元是否应当退还；二、原审对于违约金的处理结果是否正确。
关于定金是否应当退还的问题。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”的规定，合同当事人既约定违约金又约定定金条款时，只能择其一适用。本案审理中，陈勋亦明确其要求任军承担的是违约责任而非定金责任。故，本案合同纠纷中不适用定金条款，陈勋应当退还定金。
关于本案中违约金的调整问题。我国立法对于违约金制度的设置采取“补偿为主，惩罚为辅”的原则，违约金主要以补偿守约方的实际损失为主要功能。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款关于“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“……人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，对违约金数额的调整，应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。陈勋并未举证证明其实际损失，原审法院依据前述原则对违约金的调整并无不当，本院予以确认。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，其中的“已经履行的”意指在合同履行过程已履行的部分权利义务，并非“合同全部的权利义务履行完毕后”才称之为“已经履行”，陈勋对此出现的理解错误，其提出原审适用法律不当的理由不能成立，本院不予支持。
综上，陈勋的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按照一审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费1900元，由上诉人陈勋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琦
代理审判员 何广智
代理审判员 夏 伟
二〇一六年一月六日
书 记 员 崔玉翠