江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民终字第3032号
上诉人（原审原告）施光明。
委托代理人李明，上海圆誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京市中源房产开发有限公司，住所地江苏省南京市溧水区宝塔北路11号。
法定代表人缪飞雷，南京市中源房产开发有限公司执行董事。
委托代理人王莉，江苏当代国安律师事务所律师。
上诉人施光明因与被上诉人南京市中源房产开发有限公司（以下简称中源公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人施光明的委托代理人李明、被上诉人中源公司的委托代理人王莉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年11月12日，中源公司与浙江名科幕墙装饰有限公司（以下简称名科公司）订立《南京中源阳光城铝合金门窗及幕墙工程工程合同》，中源公司将其开发建设的位于南京市溧水区宝塔北路11#的南京中源阳光城1#-5#楼铝合金门窗及幕墙工程发包给名科公司制作安装施工。施光明系名科公司安排在中源阳光城工地的现场施工负责人。
2011年12月17日下午，施光明在中源阳光城工地从卡车上卸玻璃时被玻璃砸伤。经台州学院司法鉴定所司法鉴定，施光明因伤致右侧腓骨骨远端及跟骨粉碎性骨折（开放性），右足舟骨、右距骨骨折，右下肢血管损伤，胫后动脉损伤，胫前动脉损伤，右足踝部软组织挫裂毁损等损伤；其右下肢踝关节以上缺失构成人身损害六级伤残；其自主行动等部分生活不能自理，构成三级护理依赖（部分护理依赖）。
2011年12月27日，中源公司向名科公司发函告知，施光明在施工期间受伤致使名科公司承接的工程无人安排施工，给中源公司的施工进度造成很大影响，要求名科公司立即派遣新的施工负责人进场安排施工。名科公司于次日回复称，中源公司在合同实施中擅自将其中的石材幕墙和商铺门等工程分包给其他施工单位和个人，施光明在2011年12月17日从事中源公司直接指派工作（非名科公司工作范围）任务中受伤。名科公司承担的实际施工内容将在2012年1月5日前全部完成。
2012年12月25日，施光明以中源公司的侵害行为造成其身体伤残为由，诉至法院要求中源公司赔偿各项损失881788.74元（医疗费71068.08元、住院伙食补助费558元、误工费20000元、护理费259200元、营养费3240元、交通费4834元、残疾赔偿金309710元、鉴定费1900元、被抚养人生活费25546.25元、精神损害抚慰金25000元、住宿费1050元、假肢费用128050元、假肢修理费用40976元、接受腔更换费2890元、衣物损失800元，扣除中源公司已付29000元），后增加查档费200元，变更残疾赔偿金为345500元、被抚养人生活费为13465.62元。
一审审理期间，施光明提交了名科公司制作的审核结算书、工程合同、报价汇总表，用以证明中源公司与名科公司的合同发生了变更，致伤施光明的玻璃不是名科公司购买的玻璃，该玻璃的使用不属于名科公司工作范围。中源公司则认为施光明提交的上述证据是由名科公司单方制作，未得到中源公司的审核和确认，因此不能证明施光明的主张。
中源公司提交了铁艺大门施工合同以及南京雅堡铁艺有限公司营业执照、监理合同、监理单位证明材料等证据，证明中源公司从安全角度考虑改变了设计方案，将中源阳光城门面房大门的门框材质改为铁质，并将门框的制作安装交给南京雅堡铁艺公司施工，门面房大门玻璃安装则一直由名科公司负责，后因施光明受伤之后名科公司未派人完成后续工作，中源公司在不得已情况下安排他人完成了玻璃安装。施光明认为，即使中源公司提供的合同是真实的，也不能证明中源公司主张的事实。而监理公司的证明应属证人证言，应由监理人到庭作证，同时应得到监理日志、档案中保存的相关协议等印证。
原审法院经调查查明，2011年4月，名科公司与南京双淳玻璃制品有限公司（以下简称双淳公司）就溧水中源阳光城工程各种配置的玻璃购销事宜签订了一份产品购销合同，合同约定由双淳公司向名科公司配置销售中源阳光城工程所需要的各种玻璃；供货流程是名科公司采购部以传真形式下单，双淳公司12小时内确认回传，交货期按双方下单确认日算起；交货地点在名科公司工地或工地仓库；运输方式为汽车运输，双淳公司方负责送货，名科公司负责卸货，运输费用由双淳公司承担，结算按实际发货数量计算总价。
2011年12月8日，施光明向双淳公司传真定单，为中源阳光城工程定制12㎜钢化白玻璃，包括735×3165、1835×3375、1700×2980、1305×3365等各种规格。双淳公司接单后委托安徽金权玻璃科技有限公司加工该批次玻璃，并由安徽金权玻璃科技有限公司负责将加工好的玻璃送往中源阳光城工地。
另从施光明提供的现场照片查明，致伤玻璃是白玻钢化玻璃，生产厂家是安徽金权玻璃科技有限公司，订制客户是南京双淳，该批次玻璃的规格型号有735×3165、1835×3375、1700×2980、1305×3365等。
原审法院认为，对于施光明在中源阳光城工地被玻璃砸伤的事实，双方当事人并无异议，但是对于施光明的损害后果责任承担问题，双方当事人各执一词，施光明认为自己是在帮中源公司卸玻璃的过程中受伤，应当由中源公司对施光明的损害后果承担赔偿责任；中源公司则认为施光明是在履行职务过程中受伤，只能向用人单位名科公司主张工伤赔偿。因此本案争议焦点在于致伤玻璃的使用是否属于名科公司的承包业务范围。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。就本案而言，施光明在事故发生的时间段，受名科公司安排正在中源阳光城工地负责铝合金门窗及幕墙的安装施工，故施光明主张自己是在帮中源公司卸玻璃的过程中受伤，则应举证证明致伤玻璃归中源公司所有或该玻璃的使用不属于名科公司承包业务范围、有中源公司邀请施光明帮忙卸玻璃的事实存在、以及施光明在卸玻璃过程中致伤等，但是施光明提供的证据只能证明其在中源阳光城工地被玻璃砸伤并造成损害后果，并不能证明其损害后果与中源公司有关联。施光明虽然提供了名科公司答复函、审核结算书、工程合同、报价汇总表等证据，但该组证据均是名科公司的单方意思表示，并未得到中源公司的认可，且施光明与名科公司存在利害关系，故法院对该组证据的证明力不予认定，该组证据不能证明施光明关于其不是在履行职务过程中受伤的事实主张。
从相关证据结合法院调查情况看，名科公司承包了中源公司中源阳光城楼盘的铝合金门窗及幕墙工程后，与双淳公司订立了玻璃购销合同，由双淳公司供应名科公司用于中源阳光城工地的玻璃，而致伤施光明的玻璃是施光明于2011年12月8日向双淳公司定制的那批白玻钢化玻璃。因此致伤玻璃的使用应属于名科公司承包业务范围，施光明的损害后果应认定为是其在履行名科公司职务过程中所致。
综上，施光明的主张证据不足，法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回施光明对南京市中源房产开发有限公司的诉讼请求。
宣判后，施光明不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误，致施光明受伤的商铺玻璃不是名科公司承包的范围。因为施光明受伤前，中源公司已经将门面房的门窗工程擅自转包给南京雅堡铁艺有限公司，玻璃亦是中源公司自行采购、支付价款，玻璃属于中源公司所有，中源公司应对讼争玻璃造成施光明的损害后果承担赔偿责任；2、原审法院举证责任分配不当，中源公司是中源阳光城的开发商、总承包人，其法定代表人又是该项工程的项目经理，掌握工程合同等全部事实材料，施光明是受害人，只要证明了受伤及侵权发生的初步事实，而中源公司拒不提供相关材料，应当承担举证不能的法律后果；3、原审法院对证据采信有失公正，对施光明提交的证据不予采信，而偏面采信中源公司的证据，故意偏袒中源公司；4、原审法院程序违法，法院依职权进行的调查不合法，也没有对调查笔录进行质证。原审法院对施光明要求追加名科公司为第三人参加本案诉讼的申请没有进行处理。故请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人中源公司答辩称，1、上诉人认为中源公司已将门窗工程合同转包，不再属于名科公司的施工范围没有依据。虽然合同有变更，但变更的只是门框部分，玻璃安装仍由名科公司负责，与原来中源公司和名科公司签订的合同并不冲突，名科公司本身就是安装幕墙和玻璃的；2、致害玻璃是2011年12月8日由施光明自己向双淳公司发传真定制，传真件上有施光明本人的签字，根据名科公司和双淳公司签订的产品购销合同中，是由名科公司负责卸货，而施光明就是名科公司的现场负责人，施光明在完成本职工作中所受的伤害与中源公司无关；3、施光明认为原审法院枉法裁判、地方保护没有依据，中源公司法定代表人缪飞雷及梁总都是浙江人，并非溧水当地企业，名科公司也是浙江企业，施光明也是浙江人；4、本案是侵权责任，应当适用谁主张谁举证的原则，施光明应当就侵权行为、侵权人有过错等要件承担举证责任，施光明认为原审法院举证责任分配不当没有依据。民事诉讼法规定，法院可以依职权进行调查。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审查查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，上诉人施光明提交如下证据：1、名科公司部分采购清单复印件12页，以证明名科公司的玻璃订单都是按照合同约定，由设计部门设计，然后由采购部门订购，2011年12月8日的传真件上的玻璃不是名科公司订购的；2、2011年5月6日-2012年3月10日期间双淳公司制作的双淳公司与名科公司的送货明细复印件31页，证明涉案的致害玻璃是中源公司的，不在名科公司的采购范围；3、证据一组：（1）调查笔录一份；（2）名科公司说明一份；（3）名科公司关于实施《采购管理控制程序》的通知复印件一份4页；（4）名科公司建筑企业的资质证书复印件，分别是金属门窗工程专业承包一级和建筑幕墙工程设计与施工一级。以证明2011年12月8日传真件并非名科公司或施光明本人传真，上面所记载的玻璃也并非名科公司工程需要，名科公司采购特别是原材料都是由采购部对外统一采购。施光明的岗位和职责只是项目现场负责人，无权采购，只负责签收和保管。门面房的门窗工程是被上诉人转包给其他第三方施工的，不在名科公司承包范围内。名科公司具有一级资质，可以做钢制门窗。在变更一楼铝合金门窗之前，中源公司没有和名科公司进行过协商；4、证据一组：（1）调查笔录；（2）名科公司对账单四页；（3）送货单明细31页（加盖有双淳公司印章）。以证明2011年12月8日传真件所属的玻璃不在名科公司的采购范围，而是由被上诉人采购，相关的送货明细及结算资料都在被上诉人处。双淳公司与名科公司的账目都对清了，2011年12月8日传真件订单是唯一的一份。通常订单都是由公司出具，且从中源公司传真出来。大玻璃都是双淳公司和中源公司结算的，造成上诉人受伤的玻璃并非名科公司订购，而是由被上诉人订购。双淳公司不生产玻璃，也不销售玻璃，是做中空玻璃制品的。名科公司与双淳公司签订购销合同所采购的玻璃都是中空玻璃，不包括原片玻璃，2011年12月8日传真件订购的是12毫米的钢化白玻璃，原审法院认定名科公司采购钢化白玻璃错误；5、南京市住房和建设委网站网上截图1页，证明南京雅堡铁艺没有门窗资质。
经质证，被上诉人中源公司认为，1、上诉人没有提交证据1原件，对真实性有异议，该证据与本案没有关联性。该证据证明被上诉人所购的玻璃由名科公司下单给双淳公司，然后双淳公司发货过来，和法院查明的事实一致；2、对于证据2，该组证据系复印件，且是名科公司单方面制作，不具备真实性，与本案也没有关联性；3、对证据3，对调查笔录内容真实性持有异议，上诉人是名科公司的职员，名科公司和上诉人之间存在利害关系，在该起人损案件中，本身应该由名科公司承担法律责任，但该公司为了推诿赔偿责任，把责任转嫁到被上诉人身上，名科公司的陈述是站在自身利益，为了推诿责任编造的，其单方面陈述不具有真实性，不能作为定案依据。调查笔录是上诉人律师针对名科公司副总经理单独进行的，该份笔录在性质上属于证人证言，根据法律规定，证人需要出庭作证。说明、通知是名科公司单方面制作，和案件没有关联性。之前上诉人一直没有提供，有理由认为该份材料是上诉人为了配合庭审单方制作，不具有真实性。两份资质证书和本案没有关联性；4、对证据4，原审法院就案件情况已经向双淳公司进行了调查取证，法院调查取得的材料的证明力高于上诉人的自行调查笔录。双淳公司与名科公司送货明细，只能看出两个公司的业务往来和对账情况，与上诉人、被上诉人无关，而且上诉人的工程名称并非江源阳光城，而是中源阳光城；5、证据5的真实性不予认可，与本案无关联性。
二审期间，上诉人施光明向法院申请，1、追加名科公司作为第三人参加本案诉讼；2、要求法院责令中源公司提交致伤上诉人施光明的中源阳光城二期商铺门窗玻璃的订购、交货、付款结算等事实证据材料，并对该材料进行保全。
以上事实，有《铝合金门窗及幕墙工程施工合同》、收条、工程款发票、现场照片、函、司法鉴定意见书、病历、医药费发票、《产品购销合同》、定单传真件、谈话笔录等证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点为：1、被上诉人中源公司是否应对上诉人施光明承担赔偿责任；2、原审法院是否存在程序违法问题。
关于争议焦点1，被上诉人中源公司是否应对上诉人施光明承担赔偿责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张自己系在帮中源公司卸玻璃过程中受伤，其与中源公司之间存在无偿帮工法律关系，作为被帮工人的中源公司对此应当承担赔偿责任。而被上诉人中源公司则认为，施光明系在履行职务过程中受伤，只能向其用人单位主张工伤责任。双方争议实质在于致施光明受伤的玻璃使用是否属于名科公司的承包业务范围。2011年12月17日本案事故发生时，施光明系名科公司派驻中源公司中源阳光城施工现场的施工负责人。施光明主张的义务帮工人受害责任纠纷，系一般侵权纠纷案件，应当适用过错责任的归责原则，只有侵权行为、损害后果、因果关系及侵权人的过错四个要件同时具备才能构成过错责任。作为受害人的施光明，为使自己的诉讼主张得到法院支持，其必须举证证明中源公司有侵权行为，即举证证明致伤玻璃的使用不属于名科公司承包业务范围或该玻璃归中源公司所有、有中源公司邀请施光明帮忙卸玻璃的事实存在。经审查，名科公司与中源公司于2010年11月12日签订了中源阳光城楼盘的铝合金门窗及幕墙工程合同，约定由名科公司完成中源阳光城1#－5#楼铝合金门窗的施工。虽然此后2011年10月8日中源公司与南京雅堡铁艺有限公司签订施工合同，将门面房铝合金门窗变更为钢质门窗，并由南京雅堡铁艺有限公司负责施工，但合同并未约定由南京雅堡铁艺有限公司负责变更部分门窗的玻璃安装。虽然一、二审期间，上诉人提交了名科公司答复函、审核结算书、工程合同、报价汇总表、双淳公司送货明细、调查笔录、名科公司说明、名科公司《关于实施〈采购管理控制程序〉的通知》、采购清单等证据，据以证明门面房的玻璃安装已不再属于名科公司的合同范围，但该组证据均是由名科公司的单方制作，未经中源公司确认，且中源公司对此亦不予认可，加之上诉人施光明系名科公司的员工，又在名科公司派驻工地的工作时间、工作场所内受伤，名科公司与施光明之间存在利害关系，上诉人所提交的证据不足以证明门面房门窗的玻璃安装不再属于名科公司的施工范围。而致上诉人施光明受伤的玻璃系2011年12月8日通过传真向双淳公司订购，传真件上有施光明的签名，双淳公司孔长云在接受法院调查时陈述，名科公司所要玻璃也可以由施光明签字下单，从该批琉璃的购置、送货程序情况看，与名科公司与双淳公司订立的玻璃购销合同约定相一致，上诉人施光明以名科公司与双淳公司结算未包括该批琉璃、名科公司与双淳公司琉璃购销合同未包括白玻钢化玻璃为由，主张致害玻璃系中源公司购买，依据不足。上诉人施光明亦未提交证据证明存在中源公司梁总让施光明帮忙从卡车上卸玻璃的事实。故上诉人施光明主张其与中源公司之间存在义务帮工法律关系，依据不足，其要求中源公司承担赔偿责任，缺乏事实和法律依据。
关于争议焦点2，原审法院是否存在程序违法问题。⑴举证责任分配问题。因上诉人主张本案系义务帮工人受害责任纠纷，应当适用谁主张谁举证的举证责任分配原则，上诉人认为原审法院举证责任分配错误，没有法律依据，本院不予采纳。⑵原审法院依职权调查及笔录质证问题。本院认为，民事诉讼法第六十四条规定“…人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，上诉人施光明认为原审法院依职权调查违法，依据不足。上诉人认为调取笔录未进行质证的问题，经审查，原审法院对双淳公司的调查笔录、购销笔录、传真件在2013年5月7日开庭时进行过质证，上诉人亦发表了相应的质证意见，上诉人施光明主张原审法院对调查笔录未进行质证，与事实不符。⑶追加第三人参加诉讼的问题。上诉人施光明的委托代理人在2013年5月7日代理词中写明“对原告关于追加名科公司为诉讼第三人的申请，法庭不予核准，让人费解”，表明原审法院对该申请已作处理，并向上诉人进行了告知，上诉人认为原审法院对其申请未予处理，与事实不符。二审期间，上诉人施光明仍申请要求追加名科公司作为第三人参加本案诉讼，因在二审程序中不能追加当事人，本院对上诉人施光明要求追加名科公司作为第三人的申请不予准许。
另二审期间，上诉人施光明申请法院对中源阳光城二期商铺门窗玻璃的订购、交货、付款结算等证据进行保全，因该申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十三条规定“当事人向人民法院申请保全证据，不得迟于举证期限届满前七日”的规定，对该申请本院不予准许。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人施光明的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4809元，由上诉人施光明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵珺珉
代理审判员 王长春
代理审判员 李钟梅
二〇一三年十二月五日
书 记 员 张 弦