广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤03刑终1192号
原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）被告人余作邱，男，1982年11月29日出生，汉族，小学文化，户籍所在地温州市平阳县，捕前住址为深圳市龙岗区。因本案于2017年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，2017年6月20日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。
上诉人（原审被告人）被告人陈维，男，1984年11月17日出生，汉族，专科文化，户籍所在地湖南省郴州市永兴县，捕前住址为深圳市龙岗区。因本案于2017年5月18日被羁押，次日被刑事拘留，2017年6月20日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。
辩护人彭俊清，广东卓建律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人余作邱、陈维犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，于二○一八年一月二十四日作出（2018）粤0307刑初4962号刑事判决。宣判后，原审被告人余作邱、陈维不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院经审理查明：2017年2月起，被告人余作邱、陈维以营利为目的，在没有取得“HUAWEI”、“HONOR”、“0PP0”、“VIVO”及“MI”注册商标权利人许可的情况下，结伙利用深圳市配长光电科技有限公司的生产条件，采取自购原料后切割、丝印、包装等方法，非法加工生产带有上述注册商标标识的手机盖板并对外销售牟利。
2017年5月18日，公安人员接举报后赶到深圳市配长光电科技有限公司内，分别在该公司二楼车间及四楼缴获了印有华为、VIVO、OPPO及小米标识的手机盖板成某及半成某共计53185片。经核实，在上述被扣押的手机盖板中，有“屏完美”字样覆盖且印有华为、小米、OPPO、VIVO标识的手机盖板有31476片，未带有“屏完美”字样覆盖且印有华为、小米、OPPO、VIVO标识的手机盖板共20049片，未带有任何商标标识的手机盖板有1660片。
经注册商标权利人认定，上述印有华为、小米、OPPO、VIVO标识的产品均为假冒注册商标的产品。
上述事实，有下列经法庭质证、认证的证据予以证明：抓获经过、物证照片、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书及清单、办案说明、证人熊某某、黄某、庞某、李某、梁某、谭某、张某、夏某、陈某、陆某等人的证言及辨认笔录、商标注册证、涉案商标权利人出具的鉴定书及未授权声明、对账单、银行存款日记账、公安机关出具的工作说明、现场勘验检查笔录、两名被告人的供述及辩解。
被告人余作邱的辩护人提交了仲裁裁决书等书证，用以证明被告人余作邱经营的公司陷入经营困难。
原审法院认为，被告人余作邱、陈维在未取得注册商标权利人许可的情况下，结伙擅自制造多种他人注册商标标识共计51525个，情节特别严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪，公诉机关指控两被告人犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的罪名有误，本院予以纠正。在共同犯罪中，被告人余作邱、陈维分工合作，作用相当，均应以主犯论处。两被告人归案后均能如实供述基本的犯罪事实，均可从轻处罚。关于犯罪数量的认定，两被告人均提出现场缴获的没有任何标识的1660片手机盖板应予剔除的意见属实，本院予以采纳。两被告人及辩护人提出现场缴获的6200片华为mate8手机盖板系在外采购的原装二手废品，并非其公司生产的意见无证据证实，本院不予采信。两辩护人提出有“屏完美”覆盖的带有假冒注册商标标识的手机盖板应予剔除的辩护意见，本院认为，现场缴获的产品中不论是否有“屏完美”标识覆盖，只要行为人未经许可，擅自制造注册商标标识并使用在产品上的行为均构成非法制造注册商标标识罪，故本院对两辩护人提出的该点辩护意见均不予采纳。被告人余作邱的辩护人提出四楼仓库内的产品属于残次品应予剔除的意见无事实及法律依据，亦不予采纳。为维护国家商标管理制度和他人注册商标的专用权，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人余作邱犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2020年5月17日。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人陈维犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2020年5月17日。罚金应于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、随案移送的华为麦芒手机盖板等物品（详见随案移交物品清单），予以没收处理。
宣判后，原审被告人余作邱、陈维不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人余作邱认为一审法院在审理本案时对上诉人量刑过重，请求二审法院依法查明事实，改判上诉人余作邱仅在非法制造的10820个注册商标标识范围内承担责任并在一年有期徒刑以下量刑。理由如下：一、一审判决认定上诉人余作邱非法制造注册商标标识的数量为51525个，完全是罔顾事实。现有证据顶多只能证明上诉人余作邱非法制造注册商标标识数量为10820个(即指控盖板数量53185片减去1660片没有任何标识的盖板数再减去二手原装华为mate8盖板6200片再减去4楼仓库查货的废品盖板34505片)。二、侦察机关仅仅移送了华为麦芒手机盖板3170片，但是对于其它指控犯罪的物证50015片盖板并没有移送，涉案盖板不管是在侦查阶段还是审判阶段也均没有让上诉人一一辨认，侦查机关也没有按照规定全部制作物证照片，一审法官凭什么认定51525片盖板均是非法制造的注册商标标识。三、一审判决完全没有考虑上诉人的法定以及酌定从宽情节，没有贯彻《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》的精神，量刑过重。四、上诉人平时表现良好，没有任何犯罪违法前科，此次涉嫌犯罪关键在于受他人误导，上诉人主观恶性小且家庭遭受巨变，父母患病，岳父岳母家中失火，恳请法院依法改判。
上诉人陈维认为一审法院认定的物证数量错误，请求二审法院依法改判。理由如下：一、6200片华为MATE8手机盖板不应该计入犯罪数量。根据上诉人陈维、余作邱的供述和证人方某的证言可证实6200片华为MATE8盖板并非上诉人公司生产。公安机关现场查获的《2017年4月（1-15日）对账单》及《2017年（16日-30日）对账单》并没有载明适用华为MATE8的手机盖板，故可以反证上诉人公司没有生产适用华为MATE8手机盖板。二、“屏完美”覆盖的带有假冒注册商标标识的31476片手机盖板不应计入犯罪数量。假冒商标被“屏完美”覆盖后不会使相关公众对产品的来源产生混淆或误认，也不会给商标权利人和消费者的权益造成损害，所以31476片手机盖板不应计入犯罪数量。此外，上诉人覆盖商标的行为应当属于犯罪中止。故请求法院依法改判，判处上诉人陈维三年以下有期徒刑。
本院经审理查明，民警现场缴获扣押涉案的印有华为、VIVO、OPPO及小米标识的手机盖板成某及半成某共计53185片，并制作了扣押笔录及清单，有上诉人余作邱的签名确认，上诉人余作邱在侦查阶段亦供述对民警查获的成某及半成某手机盖板的型号一一核对。经民警清点，有“屏完美”字样覆盖且印有华为、小米、OPPO、VIVO标识的手机盖板有31476片，未带有“屏完美”字样覆盖且印有华为、小米、OPPO、VIVO标识的手机盖板共20049片，未带有任何商标标识的手机盖板有1660片。其中，在深圳市配长光电科技有限公司4楼缴获的华为mate8(金色)手机盖板6200片，上诉人余作邱及上诉人陈维的供述、证人方某的陈述为非公司生产的产品。
本院查明的其他事实，与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
本院认为，上诉人余作邱、陈维在未取得注册商标权利人许可的情况下，擅自制造多种他人注册商标标识，情节严重，其行为均已构成非法制造注册商标标识罪。上诉人余作邱、陈维辩解查获的华为mate8(金色)手机盖板6200片是在华强北采购，非其公司生产，证人方某也证实公司没有生产过该型号手机盖板，且缴获的对账单中亦没有该款型号手机盖板的销售记录，虽然经华为公司鉴定该款型号的手机盖板为假冒，但现有证据不足以证实为两上诉人所制造，因此不予认定涉案的华为mate8(金色)手机盖板6200片为两上诉人所制造。一审对该事实认定有误，本院予以纠正。
关于有“屏完美”字样覆盖且印有华为、小米、OPPO、VIVO标识的手机盖板有31476片不应计算入假冒注册商标标识的意见，本院认为，根据两上诉人的供述、证人证言以及缴获的手机盖板足以证实，上诉人是在生产的手机盖板上印制完整的注册商标标识，即上诉人已完成了未经注册商标权人许可制造他人注册商标标识的行为，至于手机盖板是否覆盖其他标识，不影响对该行为的定罪量刑。综上，上诉人余作邱、陈维擅自制造他人多种注册商标标识达45325个，属情节严重，根据刑法第二百一十五条规定及2004年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，对两上诉人应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，且刑法规定的以上、以下、以内，包括本数，故虽然本案手机数量较一审认定的有所减少，但一审的量刑亦符合法律规定。
综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。两上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 文 全
审判员 骆 丽 莉
审判员 陈 洋
二〇一八年七月九日
书记员 傅德权（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。