上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终11133号
上诉人（原审原告）徐磊，女，1979年12月18日生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。
委托代理人徐志晗、王文哲，浙江震瓯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司上海市南汇支行，住所地上海市浦东新区周浦镇康沈路1727号。
法定代表人吴文新，行长。
委托代理人潘东波、陶佩华，北京市隆安律师事务所上海分所律师。
原审第三人上海一胜百展示器材有限公司，住所地上海市松江科技园区中德路225号。
法定代表人薛翀宇。
徐磊因与中国银行股份有限公司上海市南汇支行（以下称中国银行南汇支行），第三人上海一胜百展示器材有限公司（以下称一胜百展示公司）、薛翀宇案外人执行异议之诉一案，不服上海市松江区人民法院［以下称松江法院］（2015）松民三（民）初字第4055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案受理后，依法组成合议庭于2016年12月14日进行了公开开庭审理。上诉人徐磊的委托诉讼代理人徐志晗、中国银行南汇支行的委托诉讼代理人潘东波、一胜百公司的法定代表人薛翀宇到庭参与诉讼，本案现已审理终结。
徐磊上诉请求本院撤销一审判决；改判确认徐磊与一胜百公司于2011年5月30日签订的租赁合同合法有效；停止对系争房产（一幢厂房一至三层2500平方米、三幢厂房4242.47平方面）的执行。主要的事实和理由是：一审判决认为，上诉人未能举证证明其与一胜百公司的借款合同真实有效，认定事实错误；上诉人对一胜百公司系争房产的租赁权是通过“以租抵债”方式取得，且在系争房产抵押权设立前，中国银行南汇支行对租赁事实是明知的，故对上诉人的合法租赁权应予保护；本案的执行依据已启动再审程序，故本案应中止审理。
中国银行南汇支行答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。主要的事实和理由是：上诉人徐磊提交的书面证据材料，其中2004至2006年的借款人是薛翀宇，该证据材料，不能证明其与一胜百公司有借款关系；上诉人与一胜百公司之间的借款凭证金额，仅为七十七万余元，故上诉人与一胜百公司签订的所谓长期租赁合同，不具有真实性；本案再审仅涉及一胜百公司法定代表人薛翀宇是否承担连带责任，故本案不应中止审理。
一胜百公司法定代表人薛翀宇答辩称，其与上诉人徐磊的借款和租赁关系是真实的；一胜百公司与中国银行南汇支行的借款存在诸多问题已启动再审程序，故请求本案中止审理。
徐磊向松江法院提起案外人执行异议之诉的诉讼请求与上诉请求相同。主要的事实和理由：徐磊与一胜百展示公司之间的租赁合同真实、合法、有效，徐磊对系争厂房享有合法的租赁权和使用权。自2004年开始，徐磊与薛翀宇陆续发生借款关系，截至2011年5月30日，薛翀宇欠徐磊1,856万元。因薛翀宇无力偿还借款，故自愿将上海一胜百名下，系争房产中的1幢厂房1-3层及3幢厂房出租给原告使用20年，以租金抵偿借款。双方于2011年5月30日签订租赁合同，徐磊于2011年6月12日开始实际使用系争厂房中的1幢厂房1-3层及3幢厂房。虽然徐磊提供的借条并非原件，但因一胜百展示公司将上述厂房交付给原告时，出于双方的债权债务已抵销，将借条原件交还给薛翀宇，合情合理。至于徐磊提供的银行进账单，因时间久远，无法从银行调取相应证据，证明付款人即为徐磊。
一审判决认定：系争厂房产权人系一胜百公司。中国银行南汇支行于2012年10月11日在系争厂房设立最高债权限额为2,800万元的抵押。
松江法院于2014年12月16日作出（2014）松民二（商）初字第1567号生效民事判决。该判决确定：一、一胜百公司于本判决生效之日十日内偿还中国银行南汇支行借款本金8,000,000元；二、一胜百公司于本判决生效之日十日内偿还中国银行南汇支行自2014年3月21日起至本判决生效之日止的利息及罚息（按《流动资金借款合同》约定的利率及计息方法计算）；三、如一胜百公司不能清偿上述债务时，中国银行南汇支行有权与一胜百公司协商，以系争房产折价，或拍卖、变卖以后的价款在28,000,000元范围内优先受偿，上述抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额部分归一胜百公司所有，不足部分由一胜百公司继续清偿；四、薛翀宇对一胜百公司上述第一、二项债务的履行承担连带清偿责任，保证人在承担保证责任后可以在承担保证责任的范围内向债务人追偿。因一胜百公司、薛翀宇未履行上述生效判决确定之义务，根据中国银行南汇支行的申请，松江法院于2015年6月5日以（2015）松执字第3722号案件立案执行。
在执行过程中，松江法院于2015年6月25日至系争厂房张贴公告，责令本案两位第三人于2015年7月15日前履行生效判决确定的给付义务，占有上述厂房的案外人认为其对该厂房享有租赁权而合法占有的，应当自公告之日起十五日内向本院提出书面异议。徐磊遂向该院提出执行异议，认为根据“买卖不破租赁”的原则，其作为善意承租人，有权继续占有系争厂房中的1幢厂房1-3层及3幢厂房进行经营活动，要求法院进行拍卖时应保留承租人享有的继续承租权。2015年9月15日，执行法院作出（2015）松执异字第95号执行裁定书，驳回了徐磊的案外人执行异议。徐磊向执行法院提起诉讼。
徐磊为证明其与薛翀宇之间的借款合同关系以及其与一胜百展示公司之间的租赁合同关系，提供如下证据：
1、徐磊与一胜百公司之间、落款日期为2011年5月30日的《租赁合同》，证明因薛翀宇结欠徐磊借款1,856万元，故将系争房屋出租给徐磊，租赁期限为自2011年6月1日至2031年5月30日止，以20年的租金抵偿借款。徐磊系通过合法手段取得系争厂房的使用权；
2、一胜百公司、薛翀宇出具的借条复印件，进账单复印件，徐磊与一胜百公司之间落款日期为2006年12月19日的《还款协议》复印件，证明2004年至2006年间，第三人向徐磊借款本金共计457万元。2006年12月19日，经结算，第三人确认借款本息共计650万元。自此以后，以650万元为本金计算利息；
3、现金解款单、进账单一组，证明2008年开始，第三人一胜百公司陆续向徐磊借款。
中国银行南汇支行对上述证据均不予认可；认为证据1、2系复印件；认为证据3从形式上看，与本案并无关联性。
徐磊为证明其自2011年开始使用系争厂房中的1幢厂房1-3层及3幢厂房提供电信及电力发票一组，中国银行南汇支行对该份证据的真实性无异议，但认为徐磊系一胜百公司的工作人员，其支付电费，并不能证明徐磊在实际使用。
在一审审理过程中，一胜百公司、薛翀宇经执行法院依法传唤，无正当理由拒不到庭
一审判决认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，徐磊提供了其与一胜百公司之间的租赁合同，落款日期晚于抵押登记日期，但徐磊称该租赁合同系“以租抵债”的方式取得，故对于徐磊与第三人之间的借款合同关系，徐磊应提供充分证据予以证明。然徐磊提供的2004年至2006年期间的借条、进账单及还款协议均系复印件，徐磊在法院指定的举证期限内并未提供其他证据予以佐证，被告对此不予认可，故上述证据难以作为认定案件事实的根据。
徐磊与一胜百公司签订租赁合同，与徐磊继续持有借条、还款协议的原件并不矛盾。债权债务的抵消不同于债务的清偿，债务清偿之后方需销毁借条以防债权人再次主张权利。本案中，借条、还款协议与租赁合同可相互印证，不存在徐磊凭借条、还款协议再次向第三人主张权利的可能。故徐磊称在签订租赁合同之后将借条原件交给第三人，于理不合。徐磊提供的2008年至2011年期间的现金解款单、进账单系原件，但其中部分现金解款单的借款人系薛翀宇，而非原告。根据徐磊作为解款人或者出票人的共计12张现金解款单、进账单显示的金额，仅有77.7万元，与徐磊所称的借款金额及租赁合同中的20年租金数额相距甚远。另，虽现金借款单及进账单上显示的款项用途为借款，但仅为当事人的单方表示，没有借条等其它相关证据予以佐证，该院难以认定。
综上，对于徐磊与第三人之间的借款合同关系，原告未能充分举证予以证明，故对依赖借款合同而签订的租赁合同，该院难以确认其真实性。徐磊提出的全部诉讼请求，该院不予支持。
一胜百公司、薛翀宇未到庭发表相关陈述意见，相应不利后果，由其自行承担。
据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条的规定，判决驳回徐磊的全部诉讼请求。案件受理费133,160元，由徐磊负担（已付）。
在本案二审审理过程中，本院于2016年12月13日作出（2016）沪01民再字第100号再审裁定，撤销了松江法院（2014）松民二（商）初字第1567号民事判决（以下称1567号判决），将该案发回松江法院重审。因1567号判决是本案的执行依据，故本案于2016年12月23日中止审理。
松江法院于2017年7月11日作出（2017）沪0117民初217号缺席民事判决。该判决认定，2012年10月10日，中国银行南汇支行与一百胜公司签订《最高额抵押合同》，约定一胜百公司为其自2012年8月25日起至2017年8月25日期间内向中国银行南汇支行的借款，以系争房产在最高额2，800万元内设定抵押，并于次日办理抵押登记。判决主文为：一、一胜百展示公司于该判决生效之日起十月内偿还中国银行南汇支行借款本金8，000，000元；二、一胜百展示公司于该判决生效之日起十月内偿还中国银行南汇支行自2014年3月21月起自该判决生效之日止的利息以及罚息；三、若一胜百展示公司不能清偿上述债务时，中国银行南汇支行有权对一胜百公司名下的上海市松江区XX镇XX路XX号房产（以下称系争房产）有折价或拍卖、变卖后优先受偿（数额不超过28，000，000元）。诉讼费用73，740元由一胜百展示公司负担。2017年10月12日，松江法院告知本院已公告送达生效，本案恢复审理。于2017年10月19日再次开庭审理，上诉人徐磊的委托诉讼代理人徐志晗、王文哲，中国银行南汇支行的委托诉讼代理人潘东波到庭参与开庭，本案现已审理终结。
上诉人徐磊认为，本案的执行依据已被撤销，故在程序上应当撤销原判，按新的执行依据重新审理。至于薛翀宇是否列为本案当事人，由法院决定。
被上诉人中国银行南汇支行认为，从本案再审判决主文的内容看，是对本案执行依据的部分改判。主要当事人权利义务，系争的标的物都相同，只是被执行人一胜百公司的法定代表人薛翀宇个人不再承担责任。再审判决已立案执行，为保障申请执行人的合法权益，提高执行效率，请求本案并案继续审理。（2017）沪0117执5958号执行案件可并入本案执行。薛翀宇可不再列为本案当事人。
原审第三人一胜百公司法定代表人薛翀宇，经本院依法通知，未到庭发表意见。
本院采纳中国银行南汇支行本案继续审理的意见。
二审经审理查明：沪房地松字（2009）第XXXXXX上海市房地产权证载明：系争房产的权利人为一胜百公司。权属性质为国有建设用地使用权。使用权取得方式为出让。用途为工业。使用期限为2006年1月11日至2055年1月10日止。
一审判决认定的其余事实，二审予以认同。
本院认为，执行法院虽作出了（2017）沪0117民初217号再审改判，排除了一胜百公司法定代表人薛翀宇承担连带责任，该再审判决已生效，可并案予以执行，不影响本案的继续审理。但薛翀宇个人可不再列为本案当事人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条之规定，上诉人徐磊提供的证据材料，不足以证明其在中国银行南汇支行与一胜百公司订立抵押合同前，徐磊对系争房产，已享有真实合法有效的租赁权。徐磊基于所谓的借款关系对系争房产的占有使用，也不得对抗生效法律文书确认的中国银行南汇支行已登记的抵押权。徐磊的上诉请求，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予准许。一胜百公司的答辩意见，与本院查证的事实不符。中国银行南汇支行请求驳回上诉，维持原判的答辩意见，本院予以采纳。一审判决驳回徐磊的全部诉讼请求，并由其承担诉讼费。在认定事实和适用法律上，并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费133,160元，由上诉人徐磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 阮国平
代理审判员 施泉根
代理审判员 吉顺祥
二〇一七年十月十九日
书 记 员 许立春
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……三、《中华人民共和国物权法》第一百九十条订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。