江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终791号
上诉人（原审被告）董军。
委托代理人唐涌，江苏固邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘宝献。
委托代理人臧其颂、臧梅，江苏河滨律师事务所律师。
上诉人董军因与被上诉人刘宝献返还财产纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城民初字第1673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘宝献原审诉称，2010年左右，刘宝献向董军借款现金30000元，后连本带利共欠董军50000元，因刘宝献没有及时归还上述款项，董军于2015年1月4日左右强行将刘宝献所有的挖掘机拉走。刘宝献多次要求董军返还挖掘机，但董军均不予理睬，且未经刘宝献同意将挖掘机上的GPS拆除。刘宝献无奈下于2015年3月4日报警，但处理未果。董军于2015年2月起诉至法院要求刘宝献偿还借款50000元，在法院的调解下，双方于2015年3月12日达成调解协议，约定董军于2015年3月20日前归还挖掘机，刘宝献于2015年4月12日前偿还董军50000元。后董军没有按照调解协议约定归还挖掘机，非法扣留刘宝献挖掘机至今给刘宝献造成了损失，为维护刘宝献的合法权益，故具状请求依法判令：一、董军立即返还挖掘机（雷沃牌）一台（价值80000元）；二、董军赔偿刘宝献挖掘机误工损失，按照400元/天自2015年1月4日计算至法院查封之日止；三、本案的诉讼费应由董军承担。
董军原审辩称：首先，董军并不是私自扣留刘宝献的挖掘机，而是依法行使抵押权，刘宝献在向董军借款时是同意用其挖掘机进行抵押的。因刘宝献没有及时偿还董军借款，所以董军扣留刘宝献挖掘机，扣押期间不存在挖掘机的误工损失。其次，董军实际扣留刘宝献挖掘机的时间是2015年3月4日，并非2015年1月4日。再次即便董军没有按照2015年3月12日的调解协议约定将挖掘机交还给刘宝献，也只是给付违约金5000元，这5000元可以从刘宝献所欠董军的借款中予以扣除。故请求依法驳回刘宝献的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2010年4月13日，刘宝献向董军借款30000元，并出具借条一份，载明“借条今借到董军叁万元（30000）借款人刘宝献2010年4月13日”，董军在上述借条上自行添加“用挖机抵押”字样；2012年4月13日，刘宝献再次向董军出具借条一份，载明“今借到董军贰万元（20000）借款人刘宝献2012年4月13日”，董军在上述借条上自行添加“用挖机抵”字样。
原审法院另查明：2015年2月6日，董军起诉刘宝献索要借款50000元及相应利息，2015年3月12日，双方自愿达成调解，（2015）宿城民初字第397号民事调解书载明“一、刘宝献尚欠董军5万元，于2015年4月12日前将款项汇入董军江苏银行账户：6286；如逾期，董军可申请强制执行；二、如截止2015年5月12日刘宝献未全额还款，则应支付违约金5000元；三、董军于2015年3月20日前返还刘宝献挖掘机（雷沃牌）一台，如果逾期不返还不影响本协议的效力，刘宝献可以另案诉讼，同时董军应支付刘宝献违约金5000元，该违约金从刘宝献欠董军的欠款中直接抵扣；四、双方就此案再无其他争议。”。
原审法院再查明：因刘宝献、董军双方均未按照（2015）宿城民初字第397号民事调解书中约定的时间履行义务，董军于2015年4月21日申请强制执行，并于2015年8月4日向法院申请扣押、变卖刘宝献所有的雷沃牌挖掘机。2015年8月5日，经执行法官与董军谈话，确认由董军继续对涉案的挖掘机继续进行看管。截至原审判决之日，涉案的挖掘机已经进入评估拍卖程序中。
原审法院认为，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。本案中，董军自认在2015年3月2日扣押刘宝献所有的雷沃牌挖掘机一辆，刘宝献称其挖掘机系在2015年1月4日被董军扣押，但未能提供证据证明，故对刘宝献的此项主张不予采信。董军虽与刘宝献之间存在金钱债务关系，但董军无权私自扣押刘宝献财产。首先，董军虽辩称在双方借贷关系中一致合意用刘宝献所有的挖掘机作为抵押对所欠借款进行担保，但刘宝献对此说法并不认可，董军所出示的两份借条上“用挖机抵押”的字样均是由董军自行添加；其次，即便双方之间曾就挖掘机抵押担保形成合意，但根据法律规定，对于用挖掘机进行抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效，双方当事人对于涉案的挖掘机并未办理抵押登记，故对于董军的辩解，不予采信。董军无正当理由占有刘宝献所有的挖掘机，应当予以归还，但在本案诉讼过程中，涉案的挖掘机已经被采取了执行强制措施并已进入拍卖评估阶段，刘宝献现要求返还挖掘机的诉讼请求已无事实依据，对此不予支持。
对于刘宝献主张的挖掘机停工损失，原审法院认为董军无正当理由占有他人财产，给他人造成损失的，应当予以赔偿。（2015）宿城民初字第397号民事调解书中第三条“董军于2015年3月20日前返还刘宝献挖掘机（雷沃牌）一台，如果逾期不返还不影响本协议的效力，刘宝献可以另案诉讼，同时董军应支付刘宝献违约金5000元，该违约金从刘宝献欠董军的欠款中直接抵扣”，也明确表示对于董军未能按调解协议约定期限返还挖掘机的，刘宝献可以另行诉讼主张，故刘宝献要求董军支付占有挖掘机期间造成的停工损失，予以支持。对于挖掘机的停工损失数额，因双方一致认可一般挖掘机在正常作业条件下每天可收入400元/天，根据董军在申请强制执行案件中的申请保全时间以及法院要求董军自行保管挖掘机的时间，原审法院酌定停工损失自2015年3月2日计算至2015年8月4日共计36000元。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、董军于判决生效之日起五日内赔偿刘宝献挖掘机停工损失36000元；二、驳回刘宝献的其他诉讼请求。案件受理费2164元，由董军负担700元，刘宝献负担1464元。
原审判决宣判后，上诉人董军不服向本院提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回刘宝献的原审诉讼请求。理由：1.刘宝献没有按照（2015）宿城民初字第397号调解书的约定还款，董军于2015年4月21日申请强制执行。在执行期间，董军于4月29日向执行法官提供刘宝献的财产，要求法院扣押刘宝献的雷沃牌挖机一台，并告知挖机在董军手中，后执行法官确认该挖机继续由董军看管。原审法院判决董军赔偿刘宝献的停工损失36000元明显错误。2.两张借条上的“用挖机抵押”字样是董军写的，但是刘宝献同意后才在借条单签字的。3.董军没有按照调解书约定于2015年3月20日返还挖掘机行使的是不安抗辩权。因为刘宝献还差其他人的钱，未向董军提供付款担保，因此董军继续扣留挖掘机是防止刘宝献不能按约支付50000元。即使董军扣留挖掘机的行为不当，但只应当赔偿2015年3月2日至2015年4月11日期间的损失10000元左右。综上，原审法院认定事实不清，请求二审法院依法判决。
被上诉人刘宝献辩称：1.董军没有正当理由非法占用刘宝献的财产，给刘宝献造成了损失，应该承担赔偿责任。董军在扣押后一直到2015年8月4日才申请法院扣押、变卖刘宝献的挖掘机，故在此之前的损失应该赔偿。双方一致认可一般挖掘机在正常作业下每天收入400元。2.借条中的“用挖机扣押”系董军自行书写，未经过刘宝献的同意。3.董军并不是行使不安抗辩权，对于董军陈述的刘宝献还差其他人钱与本案不具有关联性。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：董军是否应该赔偿刘宝献因挖机被其占有期间产生的停工损失，损失数额如何确定。
本院认为，财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。本案中，刘宝献主张董军私自扣押其挖机，要求董军赔偿其停工损失。董军自认于2015年3月2日扣押刘宝献的挖机，但辩称系行使抵押权。董军提供刘宝献向其出具的借条，并称经过刘宝献同意后董军在该借条上书写“用挖机抵押”，但刘宝献主张该内容系董军自行添加，刘宝献不知情，故董军需进一步举证证明其主张。但董军未能提供其他证据予以证明，且该挖掘机并未办理抵押登记，抵押合同未生效，故对董军行使抵押权的主张，本院不予支持。董军无正当理由占有刘宝献的挖机，对刘宝献造成了停工损失，应该承担赔偿责任。董军于2015年8月4日申请法院保全，次日法院要求董军自行保管挖机，故董军非法扣押刘宝献挖机的时间为2015年3月2日至2015年8月4日。因双方当事人一致认可停工损失为400元/天，故结合董军的扣押时间、扣押目的等，原审法院酌定停工损失为36000元并无不当。董军主张2015年4月11日后的扣押系行使不安抗辩权，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，董军的上诉主张，证据不足，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费700元，由上诉人董军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 震
代理审判员 吴振环
代理审判员 徐金鸽
二〇一六年五月十一日
法官 助理 赵迎娣
书 记 员 张晓青
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