四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）成民终字第3536号
上诉人（原审被告）成都市京谊房地产发展有限责任公司。住所地：成都市青羊区忠烈祠街**号四川绿洲大厦大酒店**楼****室。
法定代表人林大富，董事长。
委托代理人邹利。
被上诉人（原审原告）石忠兰。
委托代理人熊斌，四川华西律师事务所律师。
上诉人成都市京谊房地产发展有限责任公司（以下简称京谊公司）因与被上诉人石忠兰商品房销售合同纠纷一案，不服成都市青羊区人民法院（2012）青羊民初字第1061号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年12月18日，石忠兰（作为乙方，买受方）与京谊公司（作为甲方，出卖人）签订《雄飞中心房屋定购书》（编号为：0001839）一份，载明“乙方在充分了解所订购商品房有关内容，且已仔细阅读并对销售中心已公示的《商品房买卖合同》及《补充协议》、《前期物业服务协议》、其他相关附件及其填充内容无异议的基础上，自愿定购由甲方开发的位于成都市青羊区提督街1号“雄飞中心”项目商品房。双方约定：石忠兰自愿申请定购“雄飞中心”1层11号商品房，建筑面积10.03㎡，房屋总价款1868589元；签订定购书之日，石忠兰向京谊房地产公司交纳购房定金10万元；石忠兰应在签订定购书之日起七日内，即2011年12月25日前到“雄飞中心”销售中心与京谊公司签订《商品房买卖合同》及其附件，如石忠兰不按约定期限与京谊公司签订《商品房买卖合同》及其附件的，京谊公司有权解除定购书并将定购书项下石忠兰定购的商品房另行销售而无须通知石忠兰，同时不退还已付定金。同日，石忠兰向京谊公司支付定金10万元，京谊公司向其出具了《收据》。2011年12月31日，石忠兰前往位于成都市提督街1号雄飞集团销售中心就签订购房合同的相关事宜销售人员进行了协商。四川省成都国力公证处接受石忠兰委托，对现场情况进行了摄像、录音，并于2012年1月4日作出（2012）川国公证字第30006号《公证书》。现场录音记录显示：石忠兰向销售人员询问“我们是不是18号订的合同，25号就要签合同，合同有问题我们就协商，30号又来，昨天说的今天8、9点钟，今天是最后一天是不是”，销售人员回答“昨天给你们说了的，给你们延期”；之后的谈话中，双方一直就是否应将十年收益的保障性问题写入《商品房买卖合同》进行协商，在未就上述问题达成一致的情形下，石忠兰提出退还定金的要求，未得到销售人员答复。原审法院还查明，京谊房地产公司的广告宣传单中有关于“雄飞中心商铺投资价值分析”的内容。
石忠兰起诉称，购房合同未能签订双方均无过错，京谊公司应按法律规定将收取的10万元定金返还，故请求判令：1、解除石忠兰与京谊公司签订的《雄飞中心房屋定购书》；2、京谊公司返还石忠兰交纳的定金10万元及利息（自2011年12月31日起计算至款付清之日止）；3、本案诉讼费由京谊公司承担。
原审法院认定以上事实，有石忠兰身份证明、京谊公司企业法人营业执照、《雄飞中心房屋定购书》、《收据》、（2012）川国公证字第30006号《公证书》（附录音光盘）、录音整理记录、广告宣传单及当事人陈述等证据在案佐证，具有真实性、合法性、关联性，原审法院予以采信。
原审法院认为，《雄飞中心房屋定购书》是石忠兰、京谊公司双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的合同，双方当事人均应按照合同的约定享有合同权利并承担合同义务。在经公证书确认的现场录音资料中显示京谊公司的销售人员确认了石忠兰曾分别于2011年12月25日、30日前往售楼部进行过协商的事实，且京谊公司明确表示就房屋买卖合同的签订时间给石忠兰延期，故对京谊公司关于石忠兰未按约定在2011年12月25日前与京谊公司协商签订《商品房买卖合同》，石忠兰违约在先的主张，原审法院不予支持。涉案商铺的售价高达1868589元，显然京谊公司在涉案商品房的广告宣传单上关于“雄飞中心商铺投资价值分析”的内容，是对房屋价格的确定有重大影响的描述和允诺，故原审法院认为，石忠兰关于将十年回报率的保障性问题写入《商品房买卖合同》的要求合乎情理。双方当事人各自出于自身利益考虑，无法就上述问题达成一致，最终导致定购合同的目的无法实现，即双方未能签订《商品房买卖合同》，故对石忠兰关于要求解除《雄飞中心房屋定购书》的主张予以支持。另外，参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”之规定，《商品房买卖合同》未能签订，双方均无过错，故京谊公司应将10万元定金返还石忠兰。至于石忠兰要求京谊公司从2011年12月31日起支付10万元定金的利息的主张，没有合同和法律依据，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：一、解除石忠兰、成都市京谊房地产发展有限责任公司于2011年12月18日签订的《雄飞中心房屋定购书》；二、成都市京谊房地产发展有限责任公司在判决生效之日起七日内返还石忠兰定金10万元；三、驳回石忠兰的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取1150元，由成都市京谊房地产发展有限责任公司负担。此款石忠兰已预交，成都市京谊房地产发展有限责任公司在支付上述款项时一并支付给石忠兰。
宣判后，原审被告京谊公司不服提起上诉，请求撤销原判第一、二项，改判继续履行《雄飞中心房屋定购书》，驳回石忠兰要求返还定金10万元的诉讼请求。理由是：1、一审认定事实不清、证据不足，不应解除《雄飞中心房屋定购书》，一审认定“十年回报率的保障性问题”构成要约与事实相悖，京谊公司的广告宣传单仅为要约邀请，“雄飞中心商铺投资价值分析”不是对房屋价格的确定有重大影响的描述和允诺，对商铺投资石忠兰应考虑有风险，石忠兰在签订定购书前已充分了解所购买的商品房的背景和现状，“高回报率”与京谊公司无关；2、录音证据未当庭质证，程序违法；3、合同的解除在没有约定的情况下应当适用法定解除的情形，但使用解除就应当有过错，一审判决适用《合同法》第九十四条却没有明确具体的解除情形，适用解除就应当有过错，但是一审适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条又称双方当事人无过错、定金应当返还，前后矛盾。
被上诉人石忠兰答辩认为，京谊公司在广告上作出的“雄飞中心商铺投资价值分析”及“十年回报”比例明确具体，现场销售人员也提出了回报是有保障性的，对价格影响重大，应当包含在合同中，京谊公司没有遵循诚实信用原则，石忠兰有权解除合同；一审中对录音证据京谊公司拒绝听取是对权利的放弃，一审程序不存在违法的问题；一审法院适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条正确的，京谊公司的上诉理由不成立。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院另查明，京谊公司对案涉房屋的广告宣传单中，有“雄飞中心商铺投资价值分析”的内容，载明了投资额及收益比例、投资回报的年、月具体数据。一审中，京谊公司对石忠兰出具（2012）川国公证字第30006号《公证书》（附录音光盘）、录音整理记录发表了质证意见。该事实有“雄飞中心”广告宣传单、一审开庭审理笔录等证据予以佐证，足以认定。
本院认为，石忠兰与京谊公司签订的《雄飞中心房屋定购书》，不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且石忠兰、京谊公司均确认石忠兰向京谊公司所支付的10万元仅为定金，因此，《雄飞中心房屋定购书》是石忠兰与京谊公司为商品房买卖签订的预约合同，该合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效。该预约合同签订后，石忠兰在预约合同约定的时间到京谊公司与销售人员洽谈过订立《商品房买卖合同》的相关事宜，因此，石忠兰并无违约的行为。在双方洽谈《商品房买卖合同》过程中，因双方对京谊公司所作的宣传广告中所宣传的“雄飞中心商铺投资价值分析”的内容是否纳入商品房买卖合同不能协商一致，造成双方未能订立《商品房买卖合同》，这有当事人双方出于自身利益考虑因素，也有对广告宣传内容的理解不一致的因素，这属于不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”的规定，京谊公司应返还石忠兰所交纳的定金10万元。由于不可归责于当事人双方的事由导致商品房买卖合同未能订立，石忠兰与京谊公司签订的《雄飞中心房屋定购书》已失去存在的基础，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项的规定解除石忠兰与京谊公司签订的《雄飞中心房屋定购书》并无不当。京谊公司认为一审认定事实不清、录音证据未当庭质证而程序违法、适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。
综上，上诉人京谊公司的上诉请求及理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原审判决确定的负担方式执行。二审案件受理费2300元，由成都市京谊房地产发展有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐云国
代理审判员 何晓梅
代理审判员 李 俊
二〇一二年六月二十五日
书 记 员 毛程程