湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘民终518号
上诉人（原审被告）：永州市志远房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区河东沿江路昌盛路东侧204。
法定代表人：刘素萍，董事长。
委托诉讼代理人：蒋冬生，湖南博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈逵，男，1956年10月5日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住湖南省祁阳县。
委托诉讼代理人：黄伟，湖南崇民律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张凯，北京凯道律师事务所律师。
原审被告：曾志远，男，1977年3月16日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住所地湖南省祁阳县。
上诉人永州市志远房地产开发有限公司（以下简称志远公司）与被上诉人陈逵、原审被告曾志远房地产合作开发合同纠纷一案，湖南省永州市中级人民法院于2017年6月26日作出(2017)湘11民初字第1号民事判决，志远公司不服该判决，向本院提起上诉。本院2017年8月29日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月1日公开开庭审理。志远公司的法定代表人刘素萍及委托诉讼代理人蒋冬生、陈逵的委托诉讼代理人黄伟、张凯、原审被告曾志远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
志远公司上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回陈逵的诉讼请求。（一）《房地产合作开发合同》是一份规避土地转让费违法合同。1、志远公司与陈逵签订《房地产合作开发合同》之前，陈逵、谭云秀夫妻以陈逵文化武校的名义与曾志远、泰国胜签订了涉案《土地使用权转让合同》，约定曾志远、泰国胜支付对价4000万元受让国有土地使用权面积5747平方米等。陈逵收取了土地转让款1300万元，2014年2月10日双方结算后，曾志远向陈逵出具了一张2700万元的借条，陈逵也向曾志远出具一张收到曾志远土地款2700万元的收条。为清偿该2700万元借款，2015年6月24日志远公司与陈逵签订与土地使用权转让有关的补充协议，即处置8套商品房（1800元/平方米）、A05、A06两间商铺作价280万元，从借条中扣除800万元，如果两年之内还清该800万元及其2分利息，处置房屋产权仍归志远公司，否则归陈逵。由于志远公司未对2700万元借条清偿，陈逵依据《土地使用权转让合同》第4条的约定自2015年2月至12月共20次在售楼部领取现金371.32万元。2、《房地产合作开发合同》实际签订时间是2015年1月，此时项目已基本完成，但未达到交付条件，志远公司资金短缺矛盾显现，此时双方合作开发事实上不可能，《房地产合作开发合同》约定2014年8月1日交房及安装水电门等早已过期。3、签订《房地产合作开发合同》前，陈逵已明知合同中约定的商铺已大部分销售。综上，本案双方实际履行的是《土地使用权转让合同》，签订《土地使用权转让合同》是因为志远公司资金短缺从节省土地过户费考虑所为。（二）一审程序违法。曾志远因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查并被羁押无法到庭参加本案，其无法行使民事诉讼权利。本案陈逵起诉事实与曾志远涉嫌刑事犯罪密切相关，在曾志远刑事案件审结前，一审法院先就民事部分判决，违反了先刑后民诉讼原则。
陈逵辩称：《房地产合作开发合同》虽实际签订是2015年1月，但签订该合同之前，双方于2013年1月8日草签了《房地产合作开发合同》，该草签合同在国土部门办理了备案。就《土地使用权转让合同》来说，志远公司称已付款1300万元实际只付1000万元。陈逵领取371.2万元是志远公司其他债务关系的还款。一审判决前已对志远公司销售房产情况进行调查，所判决的房产都是未出售给他人的财产。志远公司及其法定代表人曾志远虽涉嫌非法吸收公众存款犯罪，但其事实与本案不存在关联，依据《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉嫌经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”的规定，一审判决并无不当。志远公司的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
曾志远辩称：本案《房地产合作开发合同》为虚假合同。涉案转让土地分为两宗，一宗性质为综合用地，另一宗性质为教育用地，在签订《土地使用权转让合同》之前，陈逵还与其他人签订过合同，前合同还未终止，该纠纷产生的诉讼也在一审法院审理，亦是陈逵土地一直过户不到志远公司的原因，为了偿还民间融资，志远公司与陈逵约定将部分房产办到陈逵名下。
2017年1月3日，陈逵在一审法院起诉请求：1、确认金泉商业中心第一层靠三南路临街A05、A06、A07、A08、A13、Al5、A16、A17、A18商铺及商业中心进大门右侧靠湘江路二间商铺，共十一间商铺归其所有；2、确认金泉商业中心正大门内铺B01-B12（12间）、B18、B19、B22、B25-B30（6间）、B32、B33、B35-B37（3间）、B40、B60-B62（3间）、B73、B95-B97（3间）、B100、B103、B119、B121、B122归其所有；3、确认金泉商业中心负一楼、三楼、五楼共计10500平方米的商业内铺归其所有；4、确认金泉商业中心的21楼8套住房归其所有；5、由志远公司将上述商铺和住房等安装好水、电、门窗，办理好过户手续，并承担全部费用，按照合同约定时间交付使用；6、由志远公司承担在开发该宗土地前因纠纷产生的欠款750万元。
原审法院审理查明：1996年3月，陈逵文化武校取得位于湖南省祁阳县国有土地一宗，国有土地使用证号为祁国用（96）字第105598号。2000年7月8日，陈逵取得位于湖南省祁阳县国有土地一宗，国有土地使用证号为祁国用（2000）字第01454号。2012年10月30日，陈逵及其妻子谭之秀、儿子陈明键（出让方，甲方）与曾志远、秦国胜（受让方，乙方）签订《土地使用权转让合同》，约定甲方将前述土地以4000万元的价格转让给乙方。2013年2月5日，陈逵（甲方与志远公司（乙方）签订《房地产合作开发合同》，约定甲方将祁阳县白水镇国有土地一宗（土地证号为祁国用（96）字第105598号、祁国用（2000）字第014**号）与乙方合作共同开发；甲方提供土地，乙方提供所有开发资金；甲方所属商铺与商品房：外铺：①金泉商业中心第一层三南路临街任选共计商铺九间归甲方，总面积大约为440㎡（交房按实际面积计算）；②金泉商业中心进大门右侧（湘江路边）两间商铺归甲方，面积约为100㎡。内铺：从金泉商业中心正大门内算起，甲方挑选600平方，金泉商业中心内铺面积分别为负一楼（3500㎡）、三楼（3500㎡）、五楼（3500㎡），三层面积共计10500平方归甲方。商品房：甲方任选8套，面积1050平方米，甲方共计房产总面积为12500平方米；开发该宗土地的一切税费及其他费用由乙方负责，甲方所属铺面（外铺与内铺）和商品房过户、办证的税费由乙方承担，甲方概不负责；甲方该宗土地原产生的纠纷（官司）及欠款项由乙方承担；2013年2月2日前所签的所有协议均作废。
合同签订后，2013年10月，志远公司对土地进行房地产开发，并于2016年开发完成。该房地产项目名称为金泉商业中心。现在，该房地产项目中心商铺与住宅已经部分售销。2015年6月24日，陈逵与志远公司签订《补充协议》，约定就购房借贷的具体问题进行补充。陈逵认为该协议是曾志远回购陈逵应分得的房屋，志远公司认为该协议虽以房作价，但实质是为了抵扣欠陈逵的购地款。一审中，曾志远、陈逵认可前述《房地产合作开发合同》签订时间为2015年，而非合同署的2013年2月5日。
原审法院认为，本案双方当事人争议焦点：1、陈逵与志远公司纠纷为何种法律关系；2、志远公司、曾志远应如何承担本案责任。
关于焦点1。双方当事人于2012年10月30日签订《土地使用权转让合同》，约定出让人将土地以4000万价款转让给受让方。但志远公司资金短缺，双方于2013年2月5日又签订一份《房地产合作开发合同》，约定在同一宗土地上合作开发建房，将原有的土地使用权转让法律关系变更为合作开发房地产法律关系。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条关于“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，双方法律关系应以变更后的法律关系确定。《房地产合作开发合同》，系双方的真实意思表示，且不存在合同无效的情形，合法有效，应为本案双方权利义务关系的依据。志远公司、曾志远辩称《房地产合作开发合同》，是方便办证及减少相关费用签订，该合同虚假。因志远公司、曾志远未就该主张提供证据予以证实，不予采信。2015年6月24日，双方虽签订《补充协议》，但该协议约定双方权利义务内容不明确，且双方对合同内容的解释意见不一，应视为没有约定。故本案中双方为合作开发房地产关系。
关于焦点2。《房地产合作开发合同》约定陈逵提供土地，志远公司提供所有开发资金并全面负责开发、工程质量、安全管理。陈逵已履行提供开发用地的义务，现该房地产开发项目已完成，陈逵依合同约定可以分得合同约定的商铺与住宅，陈逵主张金泉商业中心相关商铺与住宅归其所有，予以支持。《房地产合作开发合同》约定2014年8月1日之前将所属甲方铺面交给甲方并安装好水电、门，2015年1月1日之前将所属甲方商品房交给甲方并安装水电、门窗的所有费用由乙方负责。因此，陈逵请求按约交付商铺与住宅并安装商铺与住宅水电、门窗，予以支持。《房地产合作开发合同》约定开发该宗土地的一切税费及其他费用由乙方负责，甲方所属铺面（外铺与内铺）和商品房过户、办证的税费由乙方承担，甲方概不负责。陈逵据此主张将其所有的商铺与住宅办理过户手续，并由志远公司承担全部费用，予以支持。志远公司提出为履行《土地使用权转让合同》，其向陈逵交纳定金1300万元以及部分购房款。因该费用发生是志远公司履行《土地使用权转让合同》，但本案以合作开发房地产确定双方的法律关系，志远公司对上述费用没有主张，故不予审查，志远公司可另行主张权利。陈逵诉请志远公司承担开发该宗土地前因其他纠纷产生的欠款750万元，因该项请求基于陈逵与案外人纠纷提起，陈逵与曾志远因该纠纷产生债务承担问题超出了本案审理的合作开发房地产法律关系，不宜并案处理，陈逵可另行主张权利。本案义务主体是志远公司，曾志远作为该公司股东，对公司前述债务不承担责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、陈逵与志远公司开发的金泉商业中心中的下列商铺与住宅属陈逵所有：（一）第一层靠三南路9间外铺：A05、A06、A07、A08、A13、A15、A16、A17、A18号；靠湘江路头2间外铺：A19、A20号。（二）第一层内铺：B01-B12（12间）、B18、B19、B22、B25-B30（6间）、B32、B33、B35-B37（3间）、B40、B60-B62（3间）、B73、B95-B97（3间）、B100、B103、B119共计37间，面积601.4㎡。（三）负一层整层、三楼3500㎡（陈逵先行挑选）、五楼3500㎡（陈逵先行挑选）。（四）第二十一层共8套住房；二、限志远公司在判决生效后30日内安装好上述房屋水电、门，并交付陈逵使用；三、限志远公司在判决生效后60日内办理好上述房屋登记、过户手续，并承担相关费用；四、驳回陈逵的其他诉讼请求。一审案件受理费280050元，由志远公司负担200000元，由陈逵负担80050元。
二审中，志远公司提交了以下证据：1、完税证，拟证明曾志远以陈逵名义缴纳了转让土地使用权营业税，《土地使用权转让合同》已实际履行。2、《商铺买卖合同》，拟证明合作开发合同签订后，志远公司仍在公开销售约定为陈逵的房屋，合作开发合同并未实际履行。3、祁阳县工商局查封决定书，拟证明曾志远因涉嫌非法吸收公众存款罪，涉案房屋已被查封，一审违反先刑后民的原则审理本案。
陈逵质证认为，证据1未能在法定期限内举证，对其合法性、关联性均有异议。证据2的真实性有异议，一审法院曾到公安经侦大队调取证据未发现，现在才提交应不是经侦大队当时调取的证据。证据3从显示的时间看，曾志远应在一审期间即已拿到了祁阳县公安局查封扣押决定书，而本案一审判决时间是2017年6月，曾志远本人虽无法出庭，但其已委托诉讼代理人参与了庭审，结合祁阳县政府向二审法院递交的本案涉及维稳的报告，以及该报告对一审判决持否定态度的内容，对该证据的真实性、关联性、合法性不予认可。
曾志远质证认为，认可志远公司的证明目的。
本院认证认为：上述证据1、证据2、证据3内容真实，但不能达到所证目的，不予采信。
陈逵提交以下证据：1.借条以及转账凭证，拟证明双方存在借款关系，陈逵收到的371万元是曾志远归还的借款，而非土地款。2.祁阳规划局（2013）17号文件，拟证明合同相关土地规划已得到规划局的同意。3.祁阳国土资（2016）14号文件，拟证明双方合作关系得到祁阳国土资源局的认可。4.红线图。拟证明陈逵已经按合同约定履行合同义务，红线图该地块上对应的主体是志远公司。5.合作开发合同（草签），拟证明2013年1月8日曾志远冒用陈逵签名，以志远公司和陈逵的名义对合同进行了备案，所以，曾志远说《房地产开发合作开发合同》是为了避税的目的是虚假的。
曾志远质证认为，证据1的150万元和50万元借条属实；证据2与本案无关；证据3、证据4真实性认可。但涉案土地有一宗是综合用地、一宗是教育用地，为了将整个土地手续办出来，双方才签订合作开发合同。
志远公司质证认为，同意曾志远的质证意见。
本院认证认为：证据1-4内容真实，但需结合其他证据综合认定。证据5未提供原件，不予采信。
之后，陈逵提交如下证据：1.2015年1月24日补充协议（一）原件，拟证明该协议签订时间在合作开发合同之后，约定的房产与合作开发合同约定分给陈逵的房产一致，补充协议是在履行合作开发合同的基础上所签。2.金泉商业广场的照片，拟证明双方已经履行《合作开发合同》的义务，金泉商业广场已基本完工并投入使用。3.七份租赁合同，拟证明合作开发合同约定分配给陈逵的房产已经部分完成交付，房产已部分出租，陈逵已经实际享有收入，合作开发合同已经履行。
志远公司质证认为，对证据1的真实性认可，但该补充协议仅体现志远公司为清偿土地款将相应的房屋以质押的形式交给陈逵，待志远公司将所欠的土地款偿还后，该补充协议约定房产任由志远公司处理。对证据2的真实性认可，但不能证明合作开发协议履行完毕。对证据3的真实性认可，但陈逵出租房屋是履行《土地使用权转让协议》的内容。
曾志远质证认为，同意志远公司的意见。
本院质证认为，证据1、证据2、证据3内容虽真实，但能否达到证明目的，需结合其他证据进行综合认证。
志远公司提交如下证据：1.8份银行转账凭证（部分是曾志远直接转账给陈逵，部分是涉案项目股东秦国胜转账给陈逵的凭证），总金额1100多万元，与之前提供的收条相印证，拟证明向陈逵支付了1100多万元。2.借条（4张），拟证明曾志远分别向秦国胜、彭章波、秦鹏借款共计950万元，曾志远让相关人员转账给陈逵，并打了借条。3.银行流水明细表，拟证明曾志远分别通过农业银行、邮政银行、建设银行、祁阳村镇银行、祁阳县农商银行转账给陈逵119万元。
陈逵质证认为，对证据1证据2三性均有异议，证据2中秦鹏的转账借条和戴青的转账凭证与本案无关联性，彭章波与曾志远的借条（2013年）与其三笔转账时间（2012年）不能相互印证，资金来源不相符合。彭章波与曾志远的借条（2013年）与其三笔转账时间（2012年）不能相互印证，资金来源不相符合。秦国胜转账时间为2013年1月10日，而曾志远向秦国胜借款的时间是2013年1月25日，转账时间是在借款时间之前，另一笔借款时间是2012年10月30日，却在三个月后才转账，对证据3的真实性认可，但不能证明转账款均为土地款，该明细表同时体现陈逵向曾志远多次转账，不能达到证明目的，曾志远打给谭云秀的25万元只能体现双方有经济往来，不能证明曾志远支付了土地款。
本院质证认为，志远公司未提供证据1、证据2原件，该真实性无法核实，不予采信。证据3真实性确认，但需结合其他证据进行综合认证。
双方当事人对一审判决查明的事实没有表示异议。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为，本案双方争议的焦点是：1、陈逵与志远公司纠纷为何种性质的法律关系；2、曾志远应如何承担本案责任；3、本案是否存在先刑后民的情形。
关于陈逵与志远公司纠纷为何种性质的法律关系。2012年10月30日，陈逵、谭云秀、陈明健作为出让方与曾志远、秦国胜签订《土地使用权转让合同》，此后陈逵与志远公司签订一份落款日期为2013年2月5日的《房地产合作开发合同》，在一、二审中，各方当事人均认可该份合同的实际签订时间为2015年。虽然签订该两份合同主体不同，但陈逵系涉案土地使用权人，曾志远系当时志远公司的法定代表人，两份合同系基于同一宗土地设定权利义务关系。《房地产合作开发合同》第九条约定：“2013年2月2日前所签的所有协议均作废”，该约定应视为陈逵与志远公司已经终止原土地使用权转让关系，形成了新的房地产合作开发合同关系。虽然志远公司与曾志远辩称《房地产合作开发合同》是一份规避土地转让规费的违法的虚假合同，双方实际上并未履行《房地产合作开发合同》，而是履行的《土地使用权转让合同》，陈逵与志远公司之间应为土地使用权转让的法律关系。但对于该主张，志远公司与曾志远未提交充分证据予以证明，亦未对《房地产合作开发合同》提起过解除或撤销。实际上，在陈逵与志远公司于2015年6月24日签订的《补充协议（一）》第六条中，双方约定补充协议与2013年2月5日所签《房地产合作开发合同》具有同等法律效力，且补充协议中并未提及《土地使用权转让合同》，即在签订《房地产合作开发合同》之后，双方仍在协议中再次确认了《房地产合作开发合同》的效力。志远公司、曾志远还主张，《房地产合作开发合同》的签订时间为2015年1月，此时房地产开发项目已基本完成，只是未达到交付条件，先开发后合作的事实可以看出《房地产合作开发合同》系虚假合同。本院认为，对于房地产合作开发合同，法律并未禁止先开发后合作，并不能由此推定出涉案《房地产合作开发合同》就是虚假的合同，故对于志远公司关于《房地产合作开发合同》虚假的上诉主张，本院不予支持。经查，双方当事人在本案中各向法院提交了一份《补充协议（一）》，该两份《补充协议（一）》均于2015年6月24日签订，双方对其真实性均不持异议，该两份协议经双方当事人签字盖章，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，均合法有效。虽然两份协议均载明“就购房借款的具体问题进行补充”，但其中约定应过户至陈逵名下的《房地产合作开发协议》中约定应当分给陈逵的房屋基本一致，而关于借款的事项则约定不清，且该协议第六条约定补充协议与合作开发协议具有同等法律效力，由此应当认定《补充协议（一）》是对合作开发协议的补充，志远公司关于双方签订《补充协议（一）》的目的是继续履行《土地使用权转让合同》中未尽债权债务关系的上诉理由不能成立。本案《房地产合作开发合同》对合作形式、开发时间、交房时间等均作出了明确约定，陈逵与志远公司及其法定代表人曾志远均在合同上捺印盖章，该合同系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，为合法有效之合同。因此，本案中志远公司与陈逵之间应认定为合作开发房地产法律关系。
关于曾志远应如何承担本案责任。根据查明的事实，陈逵已按《房地产合作开发合同》的约定，提供相应土地使用权用于涉案房地产项目的开发，现该房地产开发项目已完成，陈逵依合同可以分得约定的商铺与住宅。《房地产合作开发合同》约定2014年8月1日之前将所属甲方(陈逵)铺面交给甲方并安装好水、电、门，2015年1月1日之前将所属甲方商品房交给甲方并安装门窗、水电，所有费用由乙方(志远公司)负责。因此，陈逵请求按约交付商铺与住宅并安装商铺与住宅水电、门窗，应当予以支持。《房地产合作开发合同》约定开发该宗土地的一切税费及其他费用由乙方负责，甲方所属铺面（外铺与内铺）和商品房过户、办证的税费由乙方承担，甲方概不负责。陈逵据此主张将其所有的商铺与住宅办理过户手续，并由志远公司承担全部费用，应当予以支持。至于志远公司为履行《土地使用权转让合同》而向陈逵交纳的部分购地款，因双方当事人在终止《土地使用权转让合同》时并未处理，在本案中双方当事人亦未就该笔款项提出主张，故不予审查，志远公司可另行主张权利。
关于本案是否存在先刑后民的情形。志远公司上诉提出曾志远一审中涉嫌刑事犯罪被羁押未参加诉讼，剥夺了曾志远的诉讼权利，本案应先刑后民审理。本院认为，曾志远虽涉嫌刑事犯罪被羁押，但其签收了法院送达的诉讼材料，一审开庭其本人虽未到庭，但委托了诉讼代理人参加诉讼，其诉讼权利并未受到影响。曾志远涉嫌的是非法吸收公众存款罪，志远公司未提交证据证明曾志远所涉嫌的刑事案件与本案存在关联，故对于志远公司该项上诉请求，本院不予支持。
综上，志远公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28000元，由永州市志远房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曾志红
审判员 李金霞
审判员 唐雨松
二〇一八年四月十日
书记员 胡翔俊