河南省郑州市二七区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）二七民二初字第1647号
原告李维。
委托代理人周春杰，河南怡龙律师事务所律师。
被告石军广。
被告郑州西汉志投资咨询有限公司，住所地：郑州市金水区。
法定代表人石军广，经理。
原告李维诉被告石军广、郑州西汉志投资咨询有限公司委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李维的委托代理人周春杰到庭参加诉讼，被告石军广、被告郑州西汉志投资咨询有限公司经法院合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李维诉称：2010年5月，原告通过网络与案外人唐秋禹（网名梦想）认识，唐秋禹称其为郑州西汉志投资咨询有限公司的员工，通过其公司理财可以获得高额回报。在其介绍下，2010年7月5日，原告在郑州市淮河路中国银行陇海路支行用人民币99777.72元兑换的14700美元汇入郑州西汉志投资咨询有限公司指定的账户，同时，为打消原告顾虑，被告石军广向原告出具担保书一份，该担保书主要载明，被告石军广为原告在被告石军广为法人代表的郑州西汉志投资咨询有限公司开设外汇买卖账户中的投资款提供个人担保，如有资金风险，被告石军广承担全部损失。此后，原告一直未见被告郑州西汉志投资咨询有限公司向原告返还任何的投资回报款，经原告到工商行政部门查询，被告郑州西汉志投资咨询有限公司根本无投资理财资格，后原告要求被告郑州西汉志投资咨询有限公司返还14700美元的投资款，但被告郑州西汉志投资咨询有限公司至今未予偿还。故原告诉至本院，请求判令：1、被告郑州西汉志投资咨询有限公司返还原告14700美元（折合人民币99777.72元），并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（从立案之日起2012年5月28日至判决确定之日止）；2、被告石军广承担连带责任；3、本案诉讼费判由二被告承担。
原告为支持其诉请向法庭提供如下证据：1、被告郑州西汉志投资咨询有限公司工商登记资料一份，证明被告郑州西汉志投资咨询有限公司不具备外汇理财业务；2、中国银行费用清单一份，证明原告用99777.72元人民币在中国人民银行兑换了14700美元；3、境外汇款申请书一份，证明原告将兑换的14700美元汇入了被告郑州西汉志投资咨询有限公司指定的境外账号；4、2010年7月5日被告石军广出具的《担保书》一份，证明被告石军广作为自然人自愿为原告投入被告郑州西汉志投资咨询有限公司的14700美元（按当日汇兑价率0.7845计算，折合人民币99777.72元）损失承担责任；5、唐秋禹证人证言，证明被告郑州西汉志投资咨询有限公司对原告的资金进行违规操作的事实，被告石军广自愿承担偿还款的事实；6、公告费票据二份，证明原告给二被告发公告的事实。
本院确认如下证据：对原告提供的证据，被告石军广、郑州西汉志投资咨询有限公司未到庭发表质证意见，该证据符合真实性、合法性、关联性的要件，本院予以采信，可作为定案的依据。
被告石军广未到庭进行答辩，亦未向法庭提供证据。
被告郑州西汉志投资咨询有限公司未到庭进行答辩，亦未向法庭提供证据。
经审理查明：2010年7月，原告与被告郑州西汉志投资咨询有限公司达成口头委托理财合同，原告向被告郑州西汉志投资咨询有限公司指定账户汇入资金，被告郑州西汉志投资咨询有限公司为其进行外汇买卖操作。2010年7月5日，原告在郑州市淮河路的中国银行陇海路支行用99777.72元人民币兑换的14700美元汇入被告郑州西汉志投资咨询有限公司提供的账户，并支付兑换手续费人民币249.38元。同时，被告石军广作为担保人向原告出具担保书一份，内容为：“今有原告在被告石军广为法定代表人的郑州西汉志投资咨询有限公司开设外汇买卖账户，初期通过汇款投资金额为美元14700元，人民币为当日汇兑价0.7845，被告石军广为原告账户所有投资款提供个人担保，如有资金风险（不含赢利或亏损风险），被告石军广承担全部损失（包括第一次14700美金及后期汇款）”。原告汇入被告郑州西汉志投资咨询有限公司指定账户14700美元资金后，被告郑州西汉志投资咨询有限公司在原告不知晓情况下，在交易软件上擅自开设买卖账户，致使原告投资款损失，被告郑州西汉志投资咨询有限公司以该公司亏损为由，不再向原告返还投资款14700元美元。被告石军广作为担保人亦未履行担保义务，故原告诉至本院，请求判令：1、被告郑州西汉志投资咨询有限公司返还原告14700美元（折合人民币99777.72元），并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（从立案之日起2012年5月28日至判决确定之日止）；2、被告石军广承担连带责任；3、本案诉讼费判由二被告承担。
本院认为：原告与被告郑州西汉志投资咨询有限公司达成口头协议，原告向被告郑州西汉志投资咨询有限公司指定账户汇入资金，被告郑州西汉志投资咨询有限公司为其进行外汇买卖操作，虽然是双方真实意思表示，但其行为违反法律、法规强制性规定。依据证监发字（1994）165号文《关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知》第一条关于“凡未经中国证监会和国家外汇管理局批准，且未在国家工商行政管理局登记注册的金融机构、期货经纪公司及其他机构擅自开展外汇期货和外汇按金交易，属于违法行为；客户（单位和个人）委托未经批准登记的机构进行外汇期货和外汇按金交易，无论以外币或人民币作保证金也属违法行为。未经批准，擅自从事外汇期货和外汇按金交易的双方不受法律保护”及《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条关于“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”的规定，从事外汇交易必须得到证券监管部门、国家外汇管理部门的批准和相应资格的授予。本案中，被告郑州西汉志投资咨询有限公司未取得从事外汇交易的相关资格，且在其经营范围中亦明确规定“国家法律、法规禁止的，应经审批未获得批准前不得经营”。原告与被告郑州西汉志投资咨询有限公司的关于外汇买卖的口头协议，违反了国家限制经营，特许经营及法律、法规禁止性经营的规定，属无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告要求被告郑州西汉志投资咨询有限公司返还人民币99777.72元（按当时99777.72元人民币汇兑14700美元计算）的诉请，本院予以支持。对原告要求被告郑州西汉志投资咨询有限公司按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉请，因原告自身也有责任，本院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”，故本案被告石军广作为担保人向原告出具承诺书无效。根据《中华人民共和国担保法解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中被告石军广作为被告郑州西汉志投资咨询有限公司的法定代表人，在明知没有取得资质的情况下擅自开设外汇买卖业务，超出了国家限制经营，特许经营及法律、法规的禁止性经营的规定，应承担过错责任，故被告石军广应承担被告郑州西汉志投资咨询有限公司不能清偿部分的三分之一，原告主张被告石军广应承担连带返还责任，高出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条，《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告郑州西汉志投资咨询有限公司在本判决书生致后十日内返还原告人民币99777.72元（折合14700美元）；
二、被告石军广应承担被告郑州西汉志投资咨询有限公司不能清偿上述款项部分三分之一的责任；
三、驳回原告李维的其他诉讼请求。
案件受理费2294元，公告费520元，由被告郑州西汉志投资咨询有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在收到判决书之次日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 周俊萍
人民陪审员 韩 杰
人民陪审员 于桂枝
二〇一三年三月十日
书 记 员 成 旭