福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽06民终404号
上诉人（原审被告、反诉原告）：徐龙春，男，1968年2月22日出生，汉族，住福建省东山县。
委托诉讼代理人：陈亚龙，福建达理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兴洲，福建达理律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：庄维根，男，1974年12月25日出生，汉族，住福建省连江县。
委托诉讼代理人：朱云海，福建坤广律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑晶晶，福建坤广律师事务所律师。
上诉人徐龙春因与被上诉人庄维根买卖合同纠纷一案，不服福建省东山县人民法院（2016）闽0626民初1119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐龙春及其委托诉讼代理人陈亚龙、李兴洲，被上诉人庄维根的委托诉讼代理人朱云海、郑晶晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐龙春上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判驳回庄维根的诉讼请求；2.撤销原审判决第二项，改判徐龙春返还庄维根定金160550.75元。事实和理由：一、原审判决认定徐龙春违约，缺乏事实与法律依据。徐龙春与庄维根签订的《鲍鱼买卖协议》，只约定了协议履行的开始时间，并没有约定终止履行的期限。原审法院认定只有5天的履行期限，证据不足。证人陈某、卢某与庄维根存在利益关系，其证词与实际不符，不能采信。庄维根提供的通话记录无法证明徐龙春已经没有鲍鱼提供，相反更能证明徐龙春的鲍鱼养殖场当时有足够的鲍鱼，只是规格较小，需要养殖一段时间。由于双方合同并没有明确确定4万斤符合规格的鲍鱼要在具体的期限抓完。因此，徐龙春只要在24日后提供符合约定的鲍鱼给庄维根，就不存在违约。二、原审判决认定双方所交易的第二车鲍鱼货款为278734.75元，与实际不符。徐龙春与庄维根就鲍鱼每斤的价格从50.5元调整至61.5元，系双方自愿行为，合法有效。从双方履行中也可以看出，庄维根在抓第一车鲍鱼当日支付给徐龙春的货款就是按每斤61.5元来计算的。没有证据证明调整鲍鱼价格必须以鲍鱼数量达到4万斤为前提。因此，第二车鲍鱼也应按每斤61.5元来计算。
庄维根辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。事实与理由：一、庄维根与徐龙春的鲍鱼买卖协议的履行期限是明确的。首先，协议约定了供货数量至少四万斤和起货时间为5月20日。其次，证人陈某、卢某的证言与徐龙春的表述相互印证了双方对合同履行期限约定是明确的。再次，根据鲍鱼本身的特性，鲍鱼苗的最佳起货时间就是2016年5月底前。因此，徐龙春关于未约定履行终止期限的理由不能成立。二、根据合同约定，徐龙春应在履行期内提供至少四万斤符合规格的鲍鱼。但是，徐龙春在2016年5月23日明确告诉庄维根，5月24日只能提供五千多斤符合规格的鲍鱼，之后就没货可以提供。因此，徐龙春不能在履行期限内提供至少四万斤符合规格的鲍鱼，已构成违约。三、关于第二车鲍鱼款的结算。双方合同明确约定了鲍鱼按每斤50.5元计算。取货时，徐龙春以不涨价不提供鲍鱼作为威胁，双方才口头变更为按61.5元结算，但前提是徐龙春能够按照合同约定提供至少四万斤的鲍鱼。这点证人陈某的证言可以证实。而徐龙春实际只提供了一万多斤的鲍鱼，不符合双方约定的前提条件，无权以61.5元来计算第二车的鲍鱼价格。
庄维根向一审法院起诉请求：1.判令徐龙春赔偿4万斤以下所差鲍鱼赔偿款1354475元（27089.5斤×50元/斤＝1354475元）；2.判令徐龙春返还定金余额221265.25元（定金50万元﹣庄维根未付鲍鱼款项278734.75元﹦221265.25元）。
徐龙春向一审法院反诉请求：判令庄维根支付第二车鲍鱼货款339449元（5519.5斤×61.5元/斤﹦339449元）及自2016年5月24日起至实际归还货款之日按年利率6%计算的利息。
一审法院认定事实：2016年1月27日，庄维根与徐龙春经中介人陈某介绍签订《鲍鱼买卖协议书》，双方在协议书中约定：徐龙春将养殖于东山县冬古海域的鲍鱼出卖给庄维根，鲍鱼规格为一斤12至13粒，每粒鲍鱼应达35克以上，价格每斤50.5元，数量为4万斤至5万斤之间；如果徐龙春提供的鲍鱼数量达不到4万斤，则差额部分应按每斤50元赔偿庄维根；抓鲍鱼的时间定于2016年5月20日开始，遇不适合抓鲍鱼的天气原因，双方可以重新协商拖延；合同签订之日庄维根应支付徐龙春定金50万元，如果庄维根没有在合同规定之日取货，徐龙春可以取消定金；当日抓鲍鱼当日付款，所汇定金到最后两车结算。协议书签订后，庄维根依约支付了定金50万元给徐龙春。2016年5月20日，徐龙春向庄维根提供了7391斤的鲍鱼，因鲍鱼价格上涨，经双方协商确定每斤按61.5元计算，价款共计454546.5元，庄维根于5月21日支付了货款454500元。同年5月24日，徐龙春又向庄维根提供了5519.5斤鲍鱼,庄维根至今未支付货款，双方也未对定金进行结算。一审法院认为，庄维根与徐龙春签订的《鲍鱼买卖协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依照合同约定全面履行自己的义务。协议签订后，庄维根依约定向徐龙春支付了定金500000元，但徐龙春在约定的履行期限内仅向庄维根提供12910.5斤鲍鱼，比双方约定的4万斤减少了27089.5斤，已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。”庄维根要求徐龙春按协议约定赔偿1354475元，明显超出其实际损失，庄维根在庭审中主张其实际损失大约为500000元，但不能提供相关的证据加以证明，结合鲍鱼买卖协议书的约定、协议履行情况及鲍鱼价格等因素，原审法院酌定庄维根因徐龙春违约造成的损失为300000元。徐龙春在提供第二车鲍鱼时已明确表示没有符合约定规格的鲍鱼可以提供，双方应按照协议约定对定金和第二车鲍鱼货款进行结算，扣除庄维根应付的第二车鲍鱼货款5519.5斤×50.5元/斤﹦278734.75元，徐龙春还应返还庄维根定金221265.25元。徐龙春主张双方未明确约定履行期限，其不构成违约，第二车鲍鱼应按每斤61.5元计算，均与事实不符，不予采信，对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款规定，判决如下：一、徐龙春应于判决生效之日起十日内赔偿庄维根赔损失300000元；二、徐龙春应于判决生效之日起十日内返还庄维根定金221265.25元；三、驳回庄维根的其他诉讼请求；四、驳回徐龙春的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18982元，减半收取计9491元，由庄维根负担6351元，由徐龙春负担3140元；反诉案件受理费6392元，减半收取计3196元，由徐龙春负担。
本院二审期间，徐龙春提交以下新证据：1.申请证人林某出庭作证，拟证明徐龙春的鲍鱼场在2016年5月24日后还有符合规格的鲍鱼及合同履行的期限及争执过程。2.一网箱鲍鱼实物（庭后已由徐龙春带回），拟证明庄维根在抓鲍鱼时乱挑并将不符合规格的鲍鱼乱扔，徐龙春与其争执，庄维根在此情况下蓄意录音。
庄维根质证：对证据1，请求驳回该申请，徐龙春的申请违反了民事诉讼法的规定，徐龙春完全可以在一审时提出申请，但其故意不提出，而且即使证人出具证言也无法推翻徐龙春承认没有符合规格的鲍鱼、存在违约的陈述。对证据2，抓鲍鱼是徐龙春的工人，不是我方，而且合同已对鲍鱼的规格作了约定，即使我方有挑选也是符合合同约定的。徐龙春的录音与其当庭陈述并不一致，请法庭综合审查。
本院认证：1.对徐龙春的证人出庭作证的申请，因徐龙春系当庭申请，已超过一二审确定的举证期限，且证人林某系徐龙春雇佣的管理人员，与徐龙春存在利害关系，因此本院对徐龙春的申请不予准许。2.对徐龙春提供的鲍鱼实物，因与本案不具有关联性，其证明力本院不予确认。
对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，但认为有遗漏，徐龙春认为鲍鱼价格61.5元/斤是双方在2016年5月20日抓鲍鱼前就协商确定好的，不存在前提条件。庄维根认为61.5元/斤是以徐龙春能提供4万斤鲍鱼作为前提的，否则单价仍应按原合同约定的50.5元/斤来计算。双方无异议的事实，本院予以确认。
本案的争议焦点：1.庄维根要求徐龙春赔偿损失的主张能否成立；2.徐龙春应返还的定金数额是多少。对此，本院分析认定如下：
一、关于庄维根要求徐龙春赔偿损失的主张能否成立的问题
本院认为，庄维根与徐龙春签订的《鲍鱼买卖协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该协议书合法有效，双方均应当按照该协议书全面履行自己的义务。按照协议书的约定，徐龙春从2016年5月20日起应将符合规格（每斤12-13粒）的鲍鱼提供给庄维根，数量至少为四万斤，但徐龙春只提供12910.5斤鲍鱼，已构成违约，应承担相应的违约责任。理由如下：首先，介绍人陈某的证人证言可以作为本案的定案依据。1.本案的鲍鱼买卖系陈某介绍而成，陈某对当事人双方的出卖及购买情况比较清楚；2.《鲍鱼买卖协议书》系陈某拟定，其对合同条款的理解比较到位；3.根据《鲍鱼买卖协议书》第十一条的约定，陈某不仅要保证鲍鱼符合规格，也要保证货款及时到位，即其对双方当事人在买卖合同中的主要义务均负有监督职责，地位比较中立；4.在实际的抓鲍鱼过程中，陈某也在场，其对双方在履行合同过程中出现的问题及协商情况也最为知情。因此，陈某的证人证言可以作为本案的定案依据。根据陈某的证人证言，可以证实本案合同的履行期限为2016年5月20日至25日，因天气原因可迟延至5月30日。徐龙春关于涉案买卖合同未约定履行期限的陈述与实际情况不符，本院不予采信。其次，徐龙春对庄维根提交的录音真实性没有异议，可以作为本案的定案依据。徐龙春在录音中陈述:“我丑话说在前，抓完这些就没有，如果你一直要抓的话，那我们就等我那些小的养大，卖到你四万斤。如果你一直不要的话，一直要等的话，我就叫你等。如果你坚持要上法庭，那我就赔，因为合同是我签的，我没有那个货，我要赔给你就赔给你……”该录音内容可以证实：1.2016年5月24日徐龙春提供第二车鲍鱼后没有符合约定规格的鲍鱼可以提供；2.徐龙春承认自己违约，愿意承担赔偿责任。而且，徐龙春在录音中的陈述与介绍人陈某的证人证言也可以相互印证，足以认定双方已对合同的履行期限作了明确的约定，徐龙春在履行期限内不能足额提供符合规格的鲍鱼，已构成违约，应承担相应的违约责任。庄维根据此要求徐龙春赔偿损失，本院予以支持，原审判决徐龙春应赔偿庄维根损失300000元并无当。
二、关于徐龙春应返还的定金数额是多少的问题
本院认为，如上述争议焦点所分析，介绍人陈某的证人证言可以作为本案的定案依据。根据陈某的证人证言，鲍鱼价格按每斤61.5元计算的前提是徐龙春提供的鲍鱼数量要达到4万斤，因此虽然第一车鲍鱼的价格是按61.5元计算，但对于第二车鲍鱼，徐龙春实际只提供了12910.5斤鲍鱼，并且在录音中明确表示提供完第二车鲍鱼后不再有符合约定规格的鲍鱼可以提供。因此，徐龙春主张第二车鲍鱼按61.5元计算没有依据，原审法院依照协议书的约定按每斤50.5元计算，判决徐龙春返还定金221265.25元并无当。
综上，徐龙春的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6711元，由徐龙春负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 张阿娇
代理审判员 谢建才
二〇一七年四月十四日
书 记 员 韩英燕
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。