山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终7283号
上诉人（原审原告）：李延捷。
委托诉讼代理人：潘建波，男青岛李沧鼎盛法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：济南铁路局青岛客运段。
负责人：蔡保刚，段长。
委托诉讼代理人：宋华波，山东劳谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘璐璐，山东劳谦律师事务所律师。
上诉人李延捷与上诉人济南铁路局青岛客运段(以下简称青岛客运段)因工伤待遇等纠纷一案，均不服山东省青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
李延捷上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、一、二审诉讼费由青岛客运段负担。上诉标的额为60420.59元。事实与理由：一审法院没有查清李延捷受伤之前的平均工资究竟包括什么项目，属于认定事实不清。首先，一审法院认定李延捷受伤之前的平均工资3831.87元仅仅包括计时工资是错误的。国家统计局《关于工资总额组成的规定》明确规定，工资总额由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资及特殊情况下支付的工资，李延捷提交的银行明细表中备注为“奖金”的工资收入一审法院不予计算在工资收入之内是没有法律依据的。其次，李延捷提交了青岛客运段发放工资时的两个银行打印明细，李延捷受伤之前的平均工资收入为5272元。一审法院认可该两个银行打印明细，但是在计算工资收入时，却遗漏了奖金项目。
青岛客运段辩称：一、奖金是用人单位向劳动者支付的在完成正常劳动的基础上所提供的超额劳动部分的劳动报酬，奖金的设定与发放属于用人单位自主权的范畴，李延捷自2012年10月29日发生工伤后再未到岗工作，青岛客运段不为其发放奖金的行为是合理的。奖金是用人单位自主设定并发放给职工的超额劳动报酬和增收节支的劳动报酬，具有一定的浮动性、非普遍性和非常规性，用人单位有权在劳动者正常提供劳动的基础上，依据其完成工作的情况决定是否发放以及发放的数额。李延捷于2012年10月29日发生工伤，其应享受6个月的停工留薪期，即2012年10月29日至2013年4月28日，李延捷在停工留薪期满后既未申请延长，亦未到岗工作。青岛客运段在停工留薪期满后(2013年4月29日至2016年3月31日)依旧按照停工留薪期的工资支付标准为其发放工资，但青岛客运段发放工资的行为既非认可停工留薪期的延长，亦非认为应当为其发放奖金，对于青岛客运段多支付的工资，青岛客运段可以要求李延捷予以返还。二、李延捷在2016年5月30日至2016年11月26日期间并非休病假，而系旷工；即使认定李延捷系休病假，其病假前十二个月的平均工资为3701.52元。(一)李延捷未提交其所称的“病假”期间相关就诊、治疗的相关凭证，其未到岗提供劳动已构成旷工，青岛客运段无需支付其旷工期间的工资。李延捷一审所提交的病假条和病历并未加盖医院假条和医嘱专用章，且其提交的病历仅记载李延捷“睡眠不好，食欲不好”，并无李延捷检查、治疗的任何记录，李延捷在该期间未到岗提供劳动应当被认定为旷工，而非“休病假”，故青岛客运段无需支付李延捷旷工期间的工资。(二)即使李延捷在上述期间系休病假，其病假工资的标准应当按照其病假前十二月个月的平均工资3701．52元进行计算。李延捷在2016年5月30日前十二个月的工资为：2016年4月为3081.74元，2016年3月为3685.48元，2016年2月为3774.74元，2016年1月为3549.17元，2015年12月为4243.83元，2015年11月为3299.36元，2015年10月为4142.21元，2015年9月为4211.14元，2015年8月为3606.14元，2015年7月为3603．14元，2015年6月为3618．14元，2015年5月为3603.14元。故即使李延捷自2016年5月30日起休病假，其病假工资的标准应当按照3701.52元进行计算。三、在李延捷旷工期间，青岛客运段一直为青岛客运段缴纳社会保险和住房公积金，对其应承担的个人部分也予以先行垫付，对于垫付部分，青岛客运段应予以返还。
青岛客运段上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，发回重审或改判青岛客运段不支付李延捷2016年5月30日至2016年11月26日期间的生活津贴13212.34元。二、两审诉讼费用由李延捷承担。事实与理由：一、原判决审理违反法定程序，应当依法发回重审。(一)原判决审理应当以当事人的诉讼请求为限，李延捷原审诉讼请求为要求支付工伤工资，原判决判决支付生活津贴，超过了原告诉讼请求范围。李延捷在2016年11月23日提交的仲裁请求、2017年2月6日提交的起诉状中均记载其诉讼请求为“支付2016年3月1日至2016年11月23日期间的工资差额”。在原审庭审过程中，李延捷亦明确其诉讼请求为工伤工资，理由为李延捷现在“头疼、失眠”系工伤所遗留的后遗症。既然李延捷要求工伤工资，那么原判决应当围绕李延捷“头疼、失眠”是否与工伤有因果关系、是否属于停工留薪期或工伤复发进行。原判决未围绕李延捷的诉讼请求进行，其生活津贴的判决已经超过了原告诉讼请求范围。(二)退一步讲，即使李延捷主张生活津贴，那么该请求并未经过劳动仲裁的审理，属于程序违法。生活津贴与工资在法律性质与支付条件上均不具备同一性，系两项独立的请求，故依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第六条之规定，如李延捷要求青岛客运段支付上述期间的生活津贴，应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上，原判决关于生活津贴的判决超过李延捷的诉讼请求范围，同时该判决也未经过劳动仲裁前置程序的审理，属于程序违法，依据《民事诉讼法》第一百七十条之规定，应当发回重审。二、原判决认定李延捷2016年5月30日至2016年11月26日期间休病假系事实认定错误。(一)原判决仅凭并未加盖医院假条和医嘱专用章的病历和无法确定录音人员身份的通话录音便认定李延捷在2016年5月30日至2016年11月26日期间休病假系事实认定错误。李延捷提交的病历仅记载被青岛客运段“睡眠不好，食欲不好”，并无其检查、治疗的任何记录，原判决在审理是并未审查其就诊和治疗的相关事实，对于被申请人在该期间休病假的主张应当不予采纳。(二)青岛客运段自2015年7月起多次向李延捷送达限期返岗通知书，而李延捷拒绝到岗已构成旷工，青岛客运段无需支付被青岛客运段旷工期间的任何工资。青岛客运段提交了2015年11月26日、2016年6月30日和2016年8月9日的快递单据及查询记录，证明青岛客运段在此期间多次要求李延捷返岗上班，但李延捷仍拒绝到岗，其行为已构成旷工。青岛客运段无需支付李延捷旷工期间的任何工资。在李延捷旷工期间，青岛客运段一直为李延捷缴纳社会保险和住房公积金，对其应承担的个人部分也予以先行垫付，对于垫付部分，李延捷应予以返还。
李延捷辩称：青岛客运段的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。
李延捷向一审法院起诉请求：1、判令青岛客运段支付其2016年3月1日至2016年11月30日工伤工资差额41205.44元；2、判令青岛客运段支付其一次性伤残补助金47207.25元；3、本案诉讼费由青岛客运段承担。
青岛客运段辩称并向一审法院起诉请求：1、本公司不支付李延捷2016年5月1日至2016年8月8日期间的待岗工资差额3281.37元；2、本案诉讼费由李延捷承担。
一审法院对当事人无争议的事实认定如下：
李延捷系青岛客运段处职工，2012年10月29日发生工伤，之后一直未到青岛客运段处工作，青岛客运段为李延捷发放工资至2016年4月。双方劳动关系一直处于存续状态。
2015年3月12日，青岛市人力资源和社会保障局出具青人社伤认决字（2012）第002066号认定工伤决定书，认定李延捷上述所受伤害为工伤；2016年1月21日，该局出具青人社伤追通字（2012）第002066号追加工伤认定通知书，确认头部、眼部伤害为该次事故所致，追加认定为工伤。2015年12月10日，李延捷申请劳动能力鉴定；2016年3月18日，青岛市劳动能力鉴定委员会出具青劳伤鉴字（2015）第008919号劳动能力鉴定结论通知书，鉴定结论为劳动功能障碍程度为伤残玖级。
2011年11月至2012年10月，青岛客运段通过建设银行62×××31卡号向李延捷按月支付工资分别为3213.63元、4330.63元、3549.26元、4033.39元、3887.59元、3505.09元、1915.99元、3680.15元、3529.02元、3544.48元、3570.48元、3883.72元；2011年11月、2012年2月、5月，青岛客运段通过建设银行62×××89卡号向李延捷按月支付工资分别为1734.21元、1297.1元、307.72元。
2015年5月至2016年4月，青岛客运段向李延捷按月支付工资分别为3603.14元、3618.14元、3603.14元、3606.14元、4211.14元、4142.21元、3299.36元、4243.83元、3549.17元、3774.74元、3685.48元、3081.74元。
2016年11月23日，李延捷（申请人）向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决青岛客运段：1、支付其2016年3月1日至2016年11月23日期间的工资差额41205.11元；2、支付其一次性伤残补助金47207.25元。2017年1月26日，该仲裁委作出青劳人仲案字[2016]第983号裁决书，裁决：1、青岛客运段支付李延捷一次性伤残补助金47207.25；2、青岛客运段支付李延捷2016年5月1日至2016年8月8日期间的待岗工资差额3281.37元；3、驳回李延捷的其他仲裁请求。现李延捷和青岛客运段均不服该裁决，诉至本院，要求判如所请。
一审法院对当事人有争议的证据认定如下：
李延捷提交的证据：1、病历1宗及病假条21张（时间为2016年5月30日至2016年11月11日期间，开具医院有青岛大学附属医院、青岛市市立医院、中国人民解放军401医院、××医院），证明李延捷休假期间均属于××；2、李延捷妻子与青岛客运段姜兆培书记、李健车队队长、李颖车队副队长等相关人员谈话录音13段，证明李延捷2016年5月30日至2016年11月21日期间已向青岛客运段递交了病假条。青岛客运段对上述证据的真实性及证明内容均不予认可，提出诸多异议。青岛客运段对1号证据的真实性无异议，对此予以认定；青岛客运段虽对2号证据不予认可，但其认可姜兆培等均系其单位职工，在法院限定的举证期限内，其未提交该几人出庭接受质询，应承担对己不利的法律后果，故对该证据予以认定。
青岛客运段提交的证据:1、通知书及顺丰速运快递单各1份，证明青岛客运段在李延捷停薪留薪期满超过2年后，于2015年11月26日通过快递向其身份证住址青岛市市北区台湛路x号x号楼x单元x户送达通知书，要求其于2015年12月31日之前到青岛客运段处报到，如不能继续上班，需向单位递交假条。但李延捷既未如期报到，也未递交假条；2、通知书、EMS快递单及EMS快递网络查询单各1份，证明因李延捷既未如期到单位报到，也未向单位递交假条，青岛客运段于2016年6月30日通过EMS向其送达了通知，要求其于2016年7月8日前到青岛客运段处上班并办理有关手续，李延捷于2016年7月1日签收，但其仍未到本段上班；3、限期报道通知、EMS快递退件及EMS快递网络查询单各1份，证明青岛客运段于2016年8月9日第三次向李延捷的身份证地址青岛市市北区台湛路35号3号楼3单元304户通过EMS邮政快递的方式送达限期报到通知书，要求其返回本段上班，但李延捷拒收，且仍然拒绝返回单位上班。李延捷对1至3号证据均不予认可，称均未收到。从1、2号证据中的顺丰速运快递单和EMS快递单中显示不出物件系李延捷本人签收，3号证据中的EMS快递退件中虽记载本人拒绝签收字样，但限期报道通知系复印件，不能确认该件的真实性，故青岛客运段提交的1至3号证据不足以证明其待证事实，对该组证据不予认定。
根据当事人的陈述和一审法院审查，一审法院认定：2016年5月30日至2016年11月26日期间，李延捷向青岛客运段递交了21张相关医院出具的病假条。
一审法院认为，仲裁裁决青岛客运段支付李延捷一次性伤残补助金47207.25元，双方对该裁决结果均未提起诉讼，视为对该裁决结果的认可，对此予以确认。关于青岛客运段是否应支付李延捷2016年3月1日至2016年11月30日工伤工资差额41205.44元的问题。据前查明，李延捷2012年10月29日发生工伤，2016年3月18日经劳动能力鉴定部门鉴定为伤残玖级，根据《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条“……停工留薪期一般不超过12个月,伤情严重或者情况特殊的，经市劳动能力鉴定委员会确认后可以适当延长，但延长期限不得超过12个月。”、第九条“……从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《试行办法》的规定享受因工伤残待遇。需要继续治疗的，必须有工伤协议医疗机构的休假证明，其工伤医疗费予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。”的规定，李延捷的停工留薪期最长至2014年10月28日期满，自其评定伤残等级后仍未上班，却在2016年5月30日至2016年11月26日期间休病假，并由相关医疗机构出具休假证明，青岛客运段应当根据上述管理办法发给李延捷生活津贴，其标准可以参照《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第（二）项“在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60%的疾病救济费”的规定予以支付，结合据前查明的李延捷所受工伤前12个月的月平均工资3831.87元为计算基数以及病假天数125天，计算数额为13213.34元（3831.87元÷21.75天×60%×125天）；青岛客运段已发放给李延捷2016年3月和4月的工资，李延捷再主张2016年3月1日至2016年4月30日期间的工资无事实和法律依据，不予支持;2016年5月1日至2016年5月30日、2016年11月27日至11月30日，李延捷既未向青岛客运段提供劳动亦未递交病假条，其主张此期间的工资于法无据，不予支持。综上，对李延捷要求青岛客运段支付其2016年3月1日至2016年11月30日工伤工资差额41205.44元的诉讼请求，予以部分支持；对青岛客运段要求不支付李延捷2016年5月1日至2016年8月8日期间的待岗工资差额3281.37元的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《工伤保险条例》（国务院令第586号）第三十三条，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《山东省工伤职工停工留薪期管理办法》第四条、第九条、《青岛市企业工资支付规定》第二十条第一款第（二）项规定，判决：一、济南铁路局青岛客运段支付李延捷一次性伤残补助金47207.25元；二、济南铁路局青岛客运段支付李延捷2016年5月30日至2016年11月26日期间的生活津贴13213.34元；上述一、二项，济南铁路局青岛客运段于判决生效之日起十日内给付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回李延捷的其他诉讼请求；四、驳回济南铁路局青岛客运段的诉讼请求。案件受理费20元，由济南铁路局青岛客运段负担。
经本院审理查明，一审法院认定的基本事实属实。
本院认为，本案系工伤待遇纠纷。李延捷于2012年10月29日发生工伤，2016年3月18日鉴定劳动能力障碍程度为伤残玖级，至本案二审期间李延捷仍未上班工作。一审法院参照其受伤前12个月工资额，依法计算其相关工资差额及生活津贴并无不当。李延捷认为应当将奖金计算在工资收入内，因无事实和法律依据，本院不予支持。李延捷主张的工资差额期间（2016年3月1日至2016年11月30日），包含了一审法院认定的李延捷生活津贴的期间，且一审法院认定的生活津贴是根据李延捷受伤前12个月的月平均工资计算得出，因此，一审法院对李延捷生活津贴的认定和判决并未超过其诉讼请求的范围。青岛客运段关于一审程序违法，判决超出了李延捷诉讼请求的主张，本院不予支持。青岛客运段对李延捷提交的录音有异议，但其未在法定的举证期限内，就录音中涉及的单位工作人员出庭接受质询。再结合李延捷提交的病假条，一审法院认定李延捷2016年5月30日至同年11月26日期间休病假并无不当。因青岛客运段提交的1、2号快递单显示不出系李延捷本人签收，3号快递退件虽有本人拒绝签收字样，但限期报到通知系复印件，故不能证明李延捷收到返岗通知书。由于双方的劳动关系一直处于存在状态，青岛客运段认为李延捷应返还其垫付的社会保险和住房公积金中的个人负担部分，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李延捷、上诉人济南铁路局青岛客运段的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人李延捷交纳的二审案件受理费10元，由上诉人李延捷负担。上诉人济南铁路局青岛客运段交纳的二审案件受理费10元，由上诉人济南铁路局青岛客运段负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯 娜
审判员 王昌民
审判员 杨保国
二〇一七年十二月九日
书记员 王 晶
书记员 郭丹丹