浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商终字第2442号
上诉人（原审被告）：孙宇航。
委托代理人（特别授权）：施金鑫。
委托代理人（特别授权）：金梦露。
被上诉人（原审原告）：卢云芳。
委托代理人（特别授权）：施旭阳。
上诉人孙宇航为与被上诉人卢云芳合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院于2015年8月25日作出的（2015）金永商初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
2015年3月5日，原审原告卢云芳起诉至浙江省永康市人民法院称，2010年7月，永康市正一工贸有限公司（以下简称“正一公司”，原审被告孙宇航为该公司法定代表人）作为招商引资企业与东阳市城东街道办事处达成投资意向，东阳市城东街道办事处承诺为公司的工业用地指标优先安排，地点在东阳市城东生态工业园区东联功能区勤裕村。后其与孙宇航达成协议，正一公司获得工业用地指标后，孙宇航即将土地全部转让给东阳市高就工贸有限公司（公司以卢云良、许朝霞作为投资人，孙宇航为法定代表人），孙宇航承诺由其经手办理工业用地指标及转让的所有手续，土地转让成功，由其支付孙宇航168万元，但需先预付48万元定金。2013年5月30日，孙宇航出具一份收到48万元款项的收据。同年6月26日，其通过网银将48万元人民币汇入孙宇航招商银行的个人账户。后在办理土地指标申请手续过程中，其将1522950元人民币作为土地指标押金汇入东阳市城东街道账户，但因种种原因，用地指标申请始终无法得到审批。2014年1月20日，孙宇航向其出具《保证函》一份，承诺于2014年6月30日前办妥用地审批事项，否则退还48万元定金及交给东阳市城东街道的土地指标押金共计200万元。孙宇航承诺的履行期限届满后，用地审批事宜还是没有任何进展，其要求孙宇航履行还款承诺，孙宇航拖延不还。因其缴纳的土地指标押金系汇入东阳市城东街道账户，故其仅要求孙宇航归还48万元及利息。综上，请求依法判令孙宇航返还现金48万元并按中国人民银行贷款基准利率支付自2013年6月26日起至实际履行之日止的利息（暂算至2015年1月25日止的利息为45600元）。庭审中，其将支付利息的诉讼请求变更为赔偿利息损失（利息损失从2015年3月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。孙宇航辩称，一、卢云芳所述歪曲事实，本案系卢云芳自身屡次违约，其按约无需返还48万元款项，具体违约行为有2012年5月30日应付48万元未付，2013年1月23日约定应付68万元又未支付，仅于2013年6月26日支付48万元，同时，卢云芳未按约自行预缴所在村土地使用补偿款649480元，并且中途向政府退款，导致转让的土地使用权指标无法落实，按约定，第一阶段的68万元费用作为违约金，故根据约定，卢云芳倒欠其20万元；二、本案《保证函》系其受卢云芳胁迫的情况下出具，出具保证函当日，其即向东阳市公安局110办案，并曾由当地派出所出警；三、《保证函》载明的期限内，土地使用权指标不到位系由于卢云芳自身违约导致，其依法也享有先履行抗辩权。综上，因卢云芳自身违约导致合同约定的土地使用权指标不到位，应承担违约金68万元，故卢云芳无权要求其返还48万元款项，请求驳回卢云芳的诉讼请求。
浙江省永康市人民法院原审认定，孙宇航系正一公司的法定代表人。2010年7月，正一公司作为招商引资企业与东阳市城东街道办事处达成投资意向，并享有优先安排工业用地指标的权利。2013年1月22日，孙宇航与卢云芳签订《工业土地指标合作开发协议书》一份。双方约定：一、甲方（孙宇航）将自己所拥有的东阳市城东街道东联工业功能区一期23亩（含公摊面积）土地指标与乙方（卢云芳）合作开发；二、甲方和乙方在东阳注册一家以双方名义的公司作为该土地指标的载体，其中公司名称由乙方确定，法人由甲方担任，甲方不占该公司股份，乙方占100％股份；三、甲方法人身份将在该土地挂牌到新注册的公司完成后，并在乙方付清所有费用（含税）后，在三天内变更为乙方；四、乙方应支付甲方土地指标合作开发咨询费壹佰陆拾捌万元，在协议签订后次日按照协商确定的土地指标第一笔咨询费支付给甲方，合计陆拾捌万元，在第一批土指标落实后，乙方将按照协议把剩余咨询费支付给甲方，合计壹佰万元；五、乙方应按照甲方与东阳城东街道所签订的协议规定，按时交纳所有办理费用；六、……2013年6月26日，卢云芳以转账方式向孙宇航支付《工业土地指标合作开发协议书》第四条中约定的咨询费。后因土地指标一直未有落实，孙宇航于2014年1月22日向卢云芳出具《保证函》一份，载明：孙宇航保证于2014年6月30日前，如果指标不到位，退还卢云芳支付给孙宇航的手续费及由卢云芳交纳到东阳城东街道的土地指标压金共计贰百万元整，打入卢云芳指定账户。《保证函》出具后，孙宇航至今未取得土地指标，亦未返还卢云芳已支付的咨询费48万元。
浙江省永康市人民法院原审认为，招商引资是指地方政府（或地方政府成立的开发区）为发展地方经济吸收投资（主要是非本地投资者），并对招商引资项目适当给予资源倾斜（如在用地指标安排、金融服务、技术改造支持等方面给予优先考虑）的活动。正一公司及其法定代表人孙宇航系经东阳市政府多部门评审通过的招商引资对象，并优先考虑其用地指标。但是，孙宇航与卢云芳签订的《工业土地指标合作开发协议书》中约定双方共同注册以孙宇航为法定代表人但不占有任何股份的新公司作为土地指标载体，待土地挂牌到新注册公司以及卢云芳付清所有费用后，孙宇航于三天内将法定代表人变更为卢云芳，并由孙宇航向卢云芳收取168万元的咨询费，实质系以合作开发的合法形式掩盖非法转让工业用地的目的，该协议书依法认定为无效，自始没有法律约束力。孙宇航依据上述协议书向卢云芳收取的“咨询费”依法应予以返还。且，孙宇航于2014年1月22日承诺若2014年6月30日前土地指标仍未落实，则返还已收取的“咨询费”48万元。孙宇航至今未返还上述费用已为卢云芳造成损失。现卢云芳要求孙宇航从起诉之日即2015年3月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率赔偿利息损失，符合法律规定，予以支持。综上，卢云芳变更后的诉讼请求，合法有据，予以支持；孙宇航的抗辩意见，于法无据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第五十六条、第五十八条的规定，判决：由孙宇航返还原告卢云芳人民币48万元并赔偿利息损失（利息损失从2015年3月5日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至款项还清之日止），款限判决生效后十日内履行完毕。如孙宇航未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4528元，由孙宇航负担。
一审宣判后，孙宇航不服，向本院提起上诉称，一、其与被上诉人卢云芳签订的《工业土地指标合作开发协议书》合法有效。该协议的目的是顺应地方政府招商引资、经济开发建设的需要，标的为工业用地土地使用权的取得和开发建设，不存在非法转让。本案双方间的争议是民事纠纷，不能替代刑事审判来判定协议方是否非法转让。原审以非法转让为由认定合同无效错误。且即使合同无效，但合同约定的违约条款仍可适用。双方间的合同约定如卢云芳不能按时交纳费用造成土地指标流失，其应协助卢云芳向政府退回前一阶段交纳的费用，而卢云芳交纳的咨询费作为违约金不予退还。其与卢云芳作为完全民事行为能力人，应当按照意思表示真实的违约条款承担违约责任。二、双方协议约定卢云芳应当在协议签订后的次日也即2013年1月23日向其支付第一笔费用68万元，而卢云芳直至2013年6月26日才向其支付48万元，已明显构成违约。其与卢云芳签订的协议第5条明确卢云芳应按其与东阳城东街道所签定的协议规定按时交纳所有办理费用。其原审提交的证据可证明前述协议无法履行的原因系卢云芳未按期履行缴款义务所致。卢云芳已明显构成违约，其应当承担由其自身违约带来的不利后果。三、《保证函》系其受卢云芳胁迫的情况下出具，其对该保证函的真实性与合法性均存在异议。即便该保证函有效，也只是前述协议书的补充，并未免除原协议书中卢云芳的义务，也未对双方的违约责任进行变更或撤销，该保证函不应作为认定本案事实的依据。请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人卢云芳辩称，一、原审法院认定案涉协议是以合法形式掩盖非法行为正确。从协议可以看出，孙宇航想将工业土地的指标进行非法转让，假如能够转让成功的话，其需要支付168万元的咨询费，孙宇航明显以牟利为目的。如果合同无效，违约责任条款也无效。二、孙宇航认为其违约事实清楚，应当承担违约责任。因双方合作协议无效，便不存在违约条款的适用，也不存在其承担违约责任的情况。孙宇航认为是其没有交纳所在村土地使用补偿款，导致土地指标没有最终落实的理由不能成立。东阳市城东街道办事处的函中并未对指标无法落实的原因作出很明确的说明，只是说由于种种主客观因素导致项目无法落实。三、保证函是在孙宇航自愿的情况下作出的真实意思表示，其并未对孙宇航做出过胁迫行为。双方在交涉的过程中有过报警是因双方有过言语上的冲突，派出所到场之后知道是因为款项的事情有纠纷，所以就回去了，孙宇航根本未受胁迫，如果真的受胁迫，当时就可申请派出所将保证函退回。四、孙宇航认为协议约定的违约责任没有变更及撤销错误。孙宇航在保证函中承诺在2014年6月30日前土地指标仍未落实的话无条件返还保证金等，最终因为孙宇航在自己承诺的时间内没有落实土地指标，按照保证函的约定，孙宇航应当返还其48万元费用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审经审理，对原审认定的事实予以确认。
本院二审认为，孙宇航与卢云芳订立的《工业用地指标合作开发协议书》约定孙宇航将自己所拥有的土地指标与卢云芳合作开发，后因土地指标未能取得导致开发协议不能实际履行。双方协商过程中，孙宇航出具保证函承诺如土地指标不到位，由其退还卢云芳支付给其的手续费。孙宇航主张该保证函系受卢云芳胁迫所出具，但其未提供证据证明，且其如认为该保证函确系受卢云芳胁迫、违背其真实意思的情况下出具，其亦可向有权机关申请撤销，而其并未在法定期限内主张上述权利，故可认定该保证函系其真实意思表示。孙宇航作为一个完全民事行为能力人，应对其作出的民事法律行为承担民事责任，故其应按保证函承诺退还卢云芳支付的手续费。孙宇航上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9056元，由上诉人孙宇航负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李向平
审 判 员 郭松巍
审 判 员 马美华
二〇一五年十二月四日
代书记员 苏丽燕