辽宁省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2011）辽行终字第16号
上诉人（原审原告）：福州海王福药制药有限公司，住所地福建省福州市晋安区魁歧。
法定代表人：张思民，该公司董事长。
委托代理人：廖祖宣，男，1963年10月22日出生，汉族，江苏无锡济民可信山禾股份有限公司法务部经理，住址江西省崇义县古亭镇古亭法庭。
被上诉人（原审被告）：辽宁省知识产权局，住所地沈阳市皇姑区陵东街2号。
法定代表人：胡权林，该局局长。
委托代理人：谢滨，该局副调研员。
被上诉人（原审第三人）：江苏省微生物研究所有限责任公司，住所地江苏省无锡市钱荣路7号。
法定代表人：金肖甬，该公司董事长。
委托代理人：王为，北京华科联合专利事务所主任。
委托代理人：于沛涛，男，1969年9月11日出生，汉族，住址北京市朝阳区。
被上诉人（原审第三人）：常州方圆制药有限公司，住所地江苏省常州市北区河海路108号。
法定代表人：葛啸虎，该公司董事长。
委托代理人：王为，北京华科联合专利事务所主任。
委托代理人：于沛涛，男，1969年9月11日出生，汉族，住址北京市朝阳区。
原审第三人：辽宁民生中一药业有限公司（原辽宁民生医药发展有限公司），住所地沈阳市铁西区沈辽东路3号。
法定代表人：吴玉平，该公司董事长。
上诉人福州海王福药制药有限公司（以下简称福药公司）诉辽宁省知识产权局专利侵权纠纷处理决定一案，不服沈阳市中级法院（2010）沈中行初字第28号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年3月14日公开开庭审理了本案。上诉人福药公司的委托代理人廖祖宣，被上诉人辽宁省知识产权局的委托代理人谢滨，被上诉人江苏省微生物研究所有限责任公司（以下简称微生物公司）及常州方圆制药有限公司（以下简称方圆公司）的共同委托代理人王为、于沛涛到庭参加诉讼。原审第三人辽宁民生中一药业有限公司（以下简称民生公司）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，江苏省微生物研究所于1998年10月14日取得了“一种含1—N—乙基庆大霉素C1a或其盐的药用制剂及其制备方法”（专利号：ZL93112412.3）发明专利权。2004年5月24日，专利权人变更为微生物公司。2008年7月18日，专利权人变更为微生物公司和方圆公司。2008年5月，民生公司销售了福药公司生产的“硫酸依替米星氯化纳注射液”。该药所附产品说明书上载明的药物有效成分硫酸依替米星的化学结构式与专利权人要求保护的1—N—乙基庆大霉素C1a硫酸盐化学结构式相同。福药公司生产的“硫酸依替米星氯化纳注射液”属于ZL93112412.3发明专利权权利要求1的保护范围，并且未取得专利权人的书面授权许可。2008年11月14日，专利权人微生物公司和方圆公司向辽宁省知识产权局提出申请，要求对福药公司的专利侵权行为作出处理。辽宁省知识产权局于2009年4月10日作出辽知执字（2009）1号《专利侵权纠纷处理决定书》，责令福药公司自收到处理决定书之日，停止生产和销售上述专利产品。
原审法院认为，在被诉的专利侵权纠纷处理决定中，民生公司为被请求人一，故根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第三条第二款及第五十七条第一款的规定，辽宁省知识产权局具有作出被诉专利侵权纠纷处理决定的法定职权。辽宁省知识产权局提供的证据能够证明福药公司未经专利权人授权许可，生产、销售的“硫酸依替米星氯化纳注射液”属于“一种含1—N—乙基庆大霉素C1a或其盐的药用制剂及其制备方法”（专利号：ZL93112412.3）发明专利权权利要求1的保护范围。辽宁省知识产权局根据《专利法》第五十七条第一款的规定，对福药公司的专利侵权行为作出被诉专利侵权纠纷处理决定，责令其停止生产、销售该专利产品，认定事实清楚，适用法律正确。福药公司主张其生产“硫酸依替米星氯化纳注射液”是由专利权人方圆公司和专利独占许可人无锡济民可信山禾股份有限公司（以下简称山禾公司）提供原料药并帮助取得药品注册批件，是得到专利权人许可的，所以不构成专利侵权。但因福药公司提供的证据不能证明其已取得专利权人之一方圆公司的书面授权许可生产该专利产品，且方圆公司只是在2008年之前向其提供过该专利产品的原料药，当时方圆公司并不是涉案专利的专利权人，其无权同意或许可福药公司实施该专利权。根据《专利法》第十二条的规定“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立书面实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利”，涉案专利独占许可人山禾公司给福药公司提供原料药及帮助取得药品注册批件的行为也不能证明福药公司已取得实施涉案专利的许可。故福药公司的上述主张缺乏事实根据和法律依据，不予支持。福药公司主张其在2004年5月就公开生产销售涉案专利产品，微生物公司和方圆公司对此情况早已知道，但并未提出异议。根据《辽宁省专利保护条例》第二十条的规定，“请求专利管理部门处理专利侵权纠纷的时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其权益被侵害之日起计算”，微生物公司和方圆公司于2008年11月才向辽宁省知识产权局提出处理专利侵权纠纷的申请，已超过了请求时效。由于福药公司从2004年5月生产销售涉案专利产品，直到2008年11月14日专利权人提出处理专利侵权纠纷申请时，福药公司的专利侵权行为一直处于继续状态，故福药公司的上述观点不予支持。综上，判决驳回原告的诉讼请求。
上诉人福药公司上诉称：1、被上诉人辽宁省知识产权局受理本案时，专利权人微生物公司与专利使用人海南爱科制药有限公司（以下简称爱科公司）就上诉人生产“硫酸依替米星注射液”一事，已经向海口市中级法院起诉专利侵权，当时海口市中级法院正在审理之中，尚未作出判决。上诉人恳请辽宁省知识产权局驳回申请人的请求或者暂缓审理本案，等待海口市中级法院作出判决后再审理，但辽宁省知识产权局置之不理，并在法院作出判决前作出了专利侵权纠纷处理决定，违反了国家知识产权局《专利行政执法办法》第五条第（五）项“当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉”的规定。2、原审法院漏列当事人。国家知识产权局对涉案专利的专利权人在2010年2月10日进行变更公告，增加杭州爱大制药有限公司（以下简称爱大公司）为专利权人，登记生效日为2010年1月8日。本案的处理与其有利害关系，其应当作为第三人参加本案诉讼。3、原审法院对涉案产品未作鉴定即认定上诉人生产的“硫酸依替米星氯化纳注射液”属于ZL93112412.3发明专利权权利要求1的保护范围，并且未取得专利权人的书面授权许可属于认定事实不清。4、方圆公司是上诉人的原料供应商，原来一直为上诉人提供原料，不可能不知道上诉人在生产“硫酸依替米星注射液”，其对于上诉人的行为是默许的。综上，请求本院撤销原审判决，撤销被诉的专利侵权纠纷处理决定。
被上诉人辽宁省知识产权局答辩称：1、上诉人在原审法院两次审理中均认可辽宁省知识产权局有作出被诉专利侵权纠纷处理决定的法定职权，海南法院审理的案件与本案无关；2、爱大公司是在我局立案受理后才获得专利权，也和本案无关；3、上诉人在原审时已经承认涉案药品中含有硫酸依替米星且使用了制备方法，因此不需要进行鉴定；4、专利实施许可必须采用书面方式，法律并无默示许可的规定。综上，原审判决正确，请求本院予以维持。
被上诉人微生物公司答辩称：1、爱大公司虽未参加案件审理，但其已向原审法院提交了情况说明，表明爱大公司对本案的陈述意见与微生物公司及方圆公司完全一致，原审不存在漏列第三人的问题。2、上诉人的制药方式和配比与专利保护范围完全一致，辽宁省知识产权局认定其为专利侵权是正确的。请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人方圆公司答辩称：1、海南法院审理的案件中，原告是爱科公司，当时专利权人没有提起诉讼，而是被法院追加为第三人，该案与本案的情况不同。2、爱大公司原是被许可人，在2010年辽宁省知识产权局作出被诉的专利侵权纠纷处理决定后才获得专利权，因此，爱大公司与本案没有关系。3、方圆公司从未支持或者配合上诉人获得药品批件，根据申请药品批件的流程，专利权人的支持并非必要要件，如果获得药品文号后出现专利纠纷，可以再行处理。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定以下事实：1993年4月23日，被上诉人微生物公司的前身微生物研究所作为申请人向国家知识产权局申请名称为“一种含1—N—乙基庆大霉素C1a或其盐的药用制剂及制备方法”的发明专利。1994年4月8日，微生物研究所与方圆公司的前身江阴方园制药公司签订《合作经营江阴方园制药有限公司协议书》，双方约定微生物研究所以该所将完成的国家级一类新药硫酸爱大霉素的技术成果（即涉案的发明专利）折资入股占方园公司全部股份的30%。1996年6月19日，微生物研究所与山禾公司的前身无锡市第一制药厂、无锡市第四制药厂，以及无锡市医药公司签订《关于新药依替米星（爱大霉素，89—07）原料药、水针剂国内独家生产补充合同书》，许可其生产、销售硫酸依替米星原料药、水针剂；转让费为技术入门费加产品销售额分成；鉴于微生物研究所与江阴方园制药公司的合作经营协议书签订在本合同书之前，故无锡市第一制药厂、无锡市第四制药厂对前述合作经营协议书予以认可。1997年4月18日，因无锡市第四制药厂撤销，各方又签订《关于履行依替米星技术转让合同的补充协议书》，约定无锡市第一制药厂继承无锡市第四制药厂就前述所有合同中享有的一切权利、义务和责任，并明确原料药总销售额按全部原料药销售额和水针剂生产额中原料药实际投料数合并计算。1998年8月22日，国家知识产权局授予微生物研究所专利权并颁发发明专利证书，专利授权公告日为10月14日，专利号为：ZL93112412.3。2003年1月，福药公司的前身福州利康药业有限公司（以下简称利康公司）等三家单位共同向国家药品监督管理局提交药品注册申请表，该表中第17项记载“制剂中化学原料药来源为境内生产，生产企业名称常州方圆制药有限公司”。2004年5月21日，利康公司获得国家药品监督管理局颁发的《新药证书》，药品名称为硫酸依替米星氯化纳注射液。2004年5月24日，专利权人变更为微生物公司。2008年7月18日，专利权人变更为微生物公司和方圆公司。方圆公司自2004年开始一直向福药公司提供硫酸依替米星原料药，2008年7月方圆公司成为专利权人后即停止向福药公司提供硫酸依替米星原料药，后专利实施许可人山禾公司开始向福药公司提供硫酸依替米星原料药。2008年5月，民生公司销售了福药公司生产的“硫酸依替米星氯化纳注射液”。2008年11月14日，专利权人微生物公司向辽宁省知识产权局提出申请，要求对福药公司的专利侵权行为作出处理。辽宁省知识产权局受理后，追加专利权人方圆公司为共同请求人，并于2009年4月10日作出辽知执字（2009）1号《专利侵权纠纷处理决定书》，该处理决定的主要内容为：“经查，微生物公司和方圆公司的专利权合法有效，应当受到法律的保护。根据《专利法》第五十六条的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及其附图可以用于解释权利要求。被请求人福药公司生产的产品的主要原料虽然来源于请求人独家许可生产单位生产，但并非是专利产品，专利产品是在被请求人福药公司处形成的，因而专利产品中的技术特征完全覆盖了请求人的权利要求保护范围，因而属于专利侵权产品。被请求人福药公司称原料是从请求人独家许可的单位买来的，因而不构成侵权的理由不能成立。因为原料只是本发明的一个中间产物，侵权产品是在被请求人福药公司处生产和销售的，因此合议组对被请求人福药公司的理由不予支持。请求人的赔偿请求在口审中明确放弃，请求人可以向人民法院另行提起民事赔偿之诉。双方当事人经调解未能达成一致，依照《专利法》第五十七条第一款之规定，决定：1、责令民生公司自收到本处理决定书之日，停止销售上述专利产品；2、责令福药公司自收到本处理决定书之日，停止生产和销售上述专利产品。”福药公司不服，向法院提起行政诉讼。
另查明，被上诉人微生物公司将其所获得的“一种含1—N—乙基庆大霉素C1a或其盐的药用制剂及制备方法”的发明专利分别以不同的形式许可给不同的厂家实施，包括许可山禾公司生产销售硫酸依替米星原料药及注射液；许可方圆公司生产销售硫酸依替米星原料药及注射液（100mg／2ml，50mg／ml），注射用硫酸依替米星（100mg／瓶，50mg／瓶）；许可爱科公司生产销售硫酸依替米星大输液。2004年8月31日，海南省海口市中级法院受理了原告爱科公司诉被告福药公司、海南豪迈医药公司（以下简称豪迈公司），第三人微生物公司、山禾公司侵犯发明专利权纠纷的诉讼，2009年4月29日，海口市中级法院作出（2009）海中法民三重字第2号民事判决，以爱科公司在未实际取得涉案专利独占实施许可或排他实施许可权利的情况下，直接请求专利权的保护缺乏事实和法律依据为由，判决驳回原告爱科公司的诉讼请求。该判决已经发生法律效力。
本院认为，本案的争议焦点有三个：1、微生物公司、方圆公司请求被上诉人辽宁省知识产权局处理专利侵权纠纷是否超过请求时效；2、辽宁省知识产权局对本案专利侵权纠纷是否具有管辖权，其受理本案专利侵权纠纷是否符合受理条件；3、被诉的专利侵权纠纷处理决定认定福药公司生产、销售“硫酸依替米星氯化纳注射液”的行为构成专利侵权的主要证据是否充分。
关于第一个争议焦点，福药公司主张其在2004年5月就公开生产销售涉案专利产品，微生物公司和方圆公司对此情况早已知道，但并未提出异议。根据《辽宁省专利保护条例》第二十条的规定，请求专利管理部门处理专利侵权纠纷的时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知其权益被侵害之日起计算。微生物公司和方圆公司于2008年11月才向辽宁省知识产权局提出请求处理专利侵权纠纷的申请，已经超过了请求时效。2008年修订的《专利法》第六十条第一款规定，侵犯专利权的诉讼时效为2年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算；但是该诉讼时效并非绝对为2年的期限，而是要看侵权行为是否处于继续状态，如果处于继续状态，则不受2年的期限限制。由于《专利法》对于请求专利管理部门处理专利侵权纠纷的请求时效未作规定，对于请求专利管理部门处理侵权纠纷的请求时效的计算，应当参照民事诉讼的诉讼时效来计算，即侵权行为处于继续状态的，请求时效亦不受2年的期限限制。本案中，福药公司自2004年5月开始生产销售“硫酸依替米星氯化纳注射液”至今，在微生物公司和方圆公司申请辽宁省知识产权局处理专利侵权纠纷时，福药公司生产销售“硫酸依替米星氯化纳注射液”的行为一直处于继续状态，因此，微生物公司和方圆公司申请辽宁省知识产权局处理专利侵权纠纷不存在超过请求时效的问题。福药公司的该项上诉理由不能成立，原审法院对此认定正确。
关于第二个争议焦点，根据2002年修订的《中华人民共和国专利法实施细则》第八十一条第一款、第二款的规定，当事人请求处理或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。两个以上管理专利工作的部门都有管辖权的专利纠纷，当事人可以向其中一个管理专利工作的部门提出请求，当事人向两个以上有管辖权的管理专利工作的部门提出请求的，由最先受理的管理专利工作的部门管辖。本案中，被请求人分别为福药公司和民生公司，福药公司的所在地为福州，民生公司的所在地为沈阳，根据上述规定，福建省知识产权局和辽宁省知识产权局对涉案专利侵权纠纷均有管辖权，请求人可以选择向其中一个管理专利工作的部门提出请求，因此，辽宁省知识产权局对本案专利侵权纠纷具有管辖权。关于辽宁省知识产权局受理本案专利侵权纠纷是否符合受理条件的问题，福药公司主张根据国家知识产权局《专利行政执法办法》第五条第一款的规定，请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：（一）请求人是专利权人或者利害关系人；（二）有明确的被请求人；（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；（四）属于受理管理专利工作的部门的受案范围和管辖；（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。辽宁省知识产权局受理本案专利侵权纠纷违反上述第（五）项的规定。《专利法》对专利侵权纠纷赋予当事人两种救济途径，一是向人民法院提起民事诉讼，二是向专利管理部门请求行政处理。《专利行政执法办法》之所以规定专利管理部门受理专利侵权纠纷的条件之一是“当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉”，就是为了防止当事人针对同一专利侵权纠纷既向人民法院提起民事诉讼，又向专利管理部门请求行政处理，避免造成民事判决与行政处理决定不一致的后果。第（五）项规定中的“当事人”的范围即为第（一）项规定中“请求人”的范围，既包括专利权人，也包括专利实施许可合同的被许可人以及专利权的合法继承人。爱科公司作为专利实施许可合同的被许可人已经就与本案相同的专利侵权纠纷向人民法院提起专利侵权诉讼，要求法院判定福药公司和豪迈公司侵犯涉案专利权，海口市中级法院已于2004年8月31日受理了该专利侵权诉讼，后又追加专利权人微生物公司为第三人。在此情况下，关于福药公司生产销售“硫酸依替米星氯化纳注射液”的行为是否侵犯涉案专利权正在民事审判程序之中，在法院尚未作出判决之前，辽宁省知识产权局又受理专利权人微生物公司和方圆公司针对同一侵犯专利权纠纷的请求，不符合上述规定。福药公司关于辽宁省知识产权局受理本案专利侵权纠纷不符合受理条件的上诉理由成立。原审法院关于被上诉人辽宁省知识产权局对本案具有管辖权的认定正确，但对其受理本案是否符合受理条件未予审查不当。
关于第三个争议焦点，辽宁省知识产权局认为福药公司生产的“硫酸依替米星氯化纳注射液”所附产品说明书上载明的药物有效成分硫酸依替米星的化学结构式与专利权人要求保护的1—N—乙基庆大霉素C1a硫酸盐化学结构式相同，落到了ZL93112412.3发明专利权权利要求书的保护范围中，并且未取得专利权人的书面授权许可。因此被诉的专利侵权纠纷处理决定认定上诉人的行为构成侵权的事实清楚，证据充分。认定专利侵权必须同时满足以下两个构成要件：一是实施了专利技术或者生产了专利产品，二是未得到专利权人的许可。本案中，上诉人生产的“硫酸依替米星氯化纳注射液”确实属于涉案发明专利权权利要求1的保护范围，关键问题是是否得到了专利权人的许可。《专利法》第十二条关于订立书面实施许可合同的规定应理解为倡导性的规定，而非强制性的规定。实践中，支付专利使用费的方式并不唯一，存在着采用销售分成等形式支付专利使用费的情形。因此，并不能仅以未订立书面实施许可合同为由即认定未得到专利权人的许可。福药公司在行政程序中向辽宁省知识产权局提供的书面代理词提出了五项抗辩理由：1、专利权人已将生产硫酸依替米星原料药、水针剂的专利使用权以独占的方式许可给了山禾公司；2、福药公司是经过专利许可使用权人的同意生产药品的，不构成侵权；3、专利权人不准福药公司使用从专利使用权人处合法购买的原料生产注射液，违反了专利权用尽原则；4、福药公司生产的硫酸依替米星注射液是用常规方法生产的，不构成侵权；5、专利权人已授权爱科公司起诉福药公司侵犯发明专利权，案件正在海口市中级法院审理之中，为了防止法院判决与专利侵权处理决定相冲突，恳请知识产权局驳回专利权人的请求。辽宁省知识产权局在作出被诉专利侵权纠纷处理决定的过程中没有全面充分地考虑福药公司提出的抗辩事由，也没有对福药公司是否构成专利侵权进行综合分析判断，而仅以侵权产品是在福药公司处生产和销售、福药公司未与专利权人签订书面授权许可合同为由，认定福药公司实施了侵犯专利权的行为属于认定事实不清、主要证据不足。原审法院判决驳回福药公司的诉讼请求不当。
关于上诉人福药公司主张的原审法院漏列当事人的问题，国家知识产权局对涉案专利的专利权人在2010年2月10日进行变更公告，增加爱大公司为专利权人，登记生效日为2010年1月8日。由于爱大公司是在被诉专利侵权纠纷处理决定作出之后才成为专利权人，且其虽未参加案件审理，但已向原审法院提交了情况说明，表明其对本案的陈述意见与微生物公司及方圆公司完全一致。因此，原审法院不存在漏列第三人的问题，上诉人的该项上诉理由不能成立。
综上所述，被诉的专利侵权纠纷处理决定认定事实不清、主要证据不足，违反法定程序，依法应予撤销；原审判决认定事实不清，判决结果不当，依法亦应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1目、第3目的规定，判决如下：
一、撤销沈阳市中级法院（2010）沈中行初字第28号行政判决；
二、撤销被上诉人辽宁省知识产权局作出的辽知执字（2009）1号专利侵权纠纷处理决定。
一、二审案件受理费共计100元由被上诉人辽宁省知识产权局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 蕊
代理审判员 关鹿凝
代理审判员 王永宏
二〇一一年八月一日
书 记 员 陈 默