广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终249号
原公诉机关汕头市金平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某宏，曾用名林某鸿，男，汉族，出生地广东省饶平县，文化程度大学，案发前系汕头市明珠中学校长、党支部书记，户籍地汕头市金平区金厦街道。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月13日被刑事拘留，2014年4月29日被逮捕，2016年7月12日被取保候审。
辩护人张丹茹，广东当儒律师事务所律师。
辩护人周敏，广东当儒律师事务所实习律师。
汕头市金平区人民法院审理汕头市金平区人民检察院指控原审被告人林某宏犯贪污罪一案，于2017年9月13日作出（2015）汕金法刑重字第5号刑事判决。原审被告人林某宏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人林某宏，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判认定：
被告人林某宏于2006年8月至2008年7月在汕头市明珠中学任党支部副书记、学校负责人；2008年8月至案发前担任汕头市明珠中学党支部书记、学校校长。
2012年10月份至2012年11月份，被告人林某宏在其校长办公室先后向朱某英、吴某斌、袁某照等68位在校学生家长各提供了一份统一格式的“接受社会人士捐赠助学意向书”，要求他们作为捐资人在该意向书上签名及填写捐资金额，并按填写的金额到该校总务处缴交捐资助学款，该校出纳员李某旺在被告人林某宏授意下，在2012年10月份至2012年11月份，在学校总务处以明珠中学的名义向各位捐资人收取捐资助学款，并在该捐资助学意向书上加盖“汕头市明珠中学”印章，先后共计接受捐资助学款106500元。该款收取后没有上缴财政，与68份捐赠助学意向书一并由李某旺保管。2013年4月份，被告人林某宏授意李某旺在上述所收取的捐资助学款106500元中拿出86500元，以及将68份捐赠助学意向书一并拿到其校长办公室交给其保管，李某旺遂将86500元及68份捐赠助学意向书交给被告人林某宏，被告人林某宏将该款收取后占为己有使用。
2010年至2013年，汕头市明珠中学统一学生向汕头市金平区某书店购买学习教科书期间，被告人林某宏在其校长办公室多次收受某书店经营者陈某扬送给的19000元。
2014年4月初，汕头市明珠中学多名教师到汕头市金平区教育局反映明珠中学存在财务问题。同月4日，汕头市金平区教育局监察室到明珠中学找出纳员李某旺谈话，同日，被告人林某宏以学校名义出具对明珠中学有关问题的情况说明。同月8日下午15时多、9日上午11时多，被告人林某宏先后二次打电话给李某旺，让李某旺到其校长办公室，将其私自占有的捐资助学款86500元分二次交给李某旺，授意李某旺用该款填补在2012年捐资助学款中被其占为己有部分资金的缺口。同月8日，被告人林某宏授意明珠中学办公室副主任佘某芬在2012年12月6日的行政会议记录薄上添加：“六、2012年学校捐资助学款合计106500元，准备移交金平区教育基金会。”等内容。
2014年4月9日，汕头市金平区人民检察院对被告人林某宏贪污案件线索开展初查，同日要求林某宏接受询问。同月10日，侦查人员到汕头市明珠中学进行调查，在该校副校长张某平的见证下，在被告人林某宏办公室查扣汕头市明珠中学2012年捐赠助学意向书68份。同月13日，汕头市金平区人民检察院对林某宏立案侦查。2014年5月8日，被告人林某宏退交赃款17万元。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证、物证
1、中共汕头市金平区教育局委员会文件、干部任免审批表、汕头市明珠中学证明、汕头市明珠中学机构代码、事业单位法人证书、被告人林某宏的户籍证明，证明被告人林某宏案发前系汕头市明珠中学党支部书记、校长。
2、汕头市金平区人民检察院出具的发破案经过，反映2014年4月初，汕头市金平区人民检察院收到汕头市金平纪委、监察局的交办函，反映汕头市明珠中学教师联名信访举报该校校长林某宏长期违规聘用工作人员、学校收支不透明等有关问题。同月4日，汕头市金平区教育局监察室到明珠中学找出纳员李某旺谈话，同日，被告人林某宏以学校名义出具对明珠中学有关问题的情况说明。2014年4月9日，汕头市金平区人民检察院侦查一科对林某宏贪污案件线索开展初查工作，同日林某宏及出纳员李某旺、会计陈某莹到检察院接受询问。同月10日，侦查人员到汕头市明珠中学进行调查，在林某宏办公室发现并查扣汕头市明珠中学2012年捐赠助学意向书68份。同月13日，汕头市金平区人民检察院对林某宏涉嫌贪污立案侦查。初步查明林某宏利用其担任汕头市明珠中学校长的职务便利，私自将该校向学生收取但没有上缴财政的部分借读费、捐资助学款共计17万元占为己有，并在2008年至2013年利用其职务便利，先后将汕头市某书店负责人陈某扬在向明珠中学推销学生教务书过程中给予该校作为经费回扣款累计16万元占为己有，其七学期先后分给学校教务处主任林某梅共1.4万元，林某宏实际得款14.6万元的情况。
3、汕头市金平区人民检察院（2014）第24号扣押决定书、扣押物品文件清单及暂扣、冻结财物收据，反映被告人林某宏在侦查期间，退交赃款17万元的事实。
4、汕头市明珠中学出具的证明材料，反映证人李某旺、佘某芬、陈某莹、林某梅、张某平、陈某藩在明珠中学的任职情况。
5、侦查机关在被告人林某宏办公室查扣的汕头市明珠中学2012年朱某英、吴某斌、袁某照等人的捐赠助学意向书68份，证明汕头市明珠中学收取的2012年捐资助学款的资金来源情况。
6、汕头市明珠中学2012年12月6日行政会议记录，反映2014年4月8日，被告人林某宏授意明珠中学办公室副主任佘某芬在2012年12月6日的行政会议的记录薄添加上：“六、2012年学校捐资助学款合计106500元，准备移交金平区教育基金会。”的内容。
二、证人证言
1、证人李某旺（明珠中学出纳员）的证言：2008年10月份左右，我校收取学生借读费78636元，该款收取后，校长林某宏向我提供了一份学生名单，我在林某宏的授意下根据该份学生名单和相应的数额交给会计陈某莹，由陈某莹开出相应的收款收据，然后上缴财政21603元，剩下没有开票没有上缴财政的借读费是57033元，在2008年11月份，剩下的借读费57033元被林某宏从我处拿走。2009年9月份，我校收取学生借读费109720元，该借读费没有上缴财政，2009年10月份左右，该款全部被林某宏从我处拿走。上述这二笔借读费被林某宏拿走都没办什么手续，我害怕没有凭证，所以我自己私下记录这二笔借读费的学生名单和相应金额的情况表。2012年，我根据林某宏校长的安排向68位学生家长收取捐资助学款，该款由我在总务处收取，总共收取捐资助学款106500元，该款收取后没有入账，这106500元和68份捐赠助学意向书原存放在我办公室的保险柜，但是到2013年的4月份左右，林某宏校长突然叫我在这106500元中拿出86500元和68份捐赠助学意向书一并拿去校长办公室交给他，至于为什么要交给他他没说，他更没有告诉我这86500元是拿去干什么的。当时应该是下午下班的时候，由于我们的办公室是相邻的，当时他是看到我们办公室没人的时候才走进来跟我说的，我按他的要求做了。林某宏在我处拿走2008年的部分学生借读费57033元、2009年的学生借读费109720元、2012年的部分捐资助学款86500元，三笔数合计253253元。我校除了林某宏和我，并没有其他人知道我校所收取的借读费和捐资助学款没有全部上缴财政，林某宏从我处拿钱的时候也没有其他人知道，更没有和学校的任何人商量，他跟我拿钱的时候也没有开出任何的收款收据给我，也没有和我办理任何手续，因林某宏是校长，他说要拿这些钱我也只能交给他，林某宏交代我不要跟别人说他在我这里拿走这些钱的事情，我也只能照做。直到最近，也就是2014年清明节前的时候，当时由于我校部分老师去投诉我校存在财务问题，区教育局的监察室派人来我校检查，当时有叫林某宏校长去谈话，谈话后，林某宏校长在清明节后的两天，也就是2014年4月的8号下午，林某宏打电话让我去他校长办公室，到他办公室后，他拿出8万元，说是填补2012年捐资助学款被他拿走的资金缺口，8万元是按每捆1万元用橡皮筋扎好并用黑色塑料袋装好的；同月9号上午他再次打电话让我去他校长办公室拿6500元来补缺口，6500元则没有扎，也是用黑色塑料袋装好的。林某宏交代我拿这86500元去填补2012年他在我这里拿走的捐资助学款，并交代我这件事只有我们两个人知道就好，但一直到现在，2012年的68份捐赠助学意向书林某宏一直没有交给我。在2008年秋开始到2013年底之前的中秋、元旦、春节，教师节及寒暑假是有额外发放给我校的班子和行政人员慰问金，校长、副校长一个等次，剩下的其他行政人员少一点，但是每一次的金额都是不一定的，反正就根据林某宏的安排，校长说什么标准，每一个人该发多少我就根据林某宏的指示去造表后再拿给林某宏核实，核实后林某宏就交给我相应数额的钱由我去发放，并由领钱的人在表上签名确认，所造的这些发放额外慰问的表格事后都被林某宏拿走了。
2、证人佘某芬（明珠中学办公室副主任）的证言：我主要负责明珠中学的人事工作，包括学校行政会议上的记录也是由我负责记录。2014年初的时候，我校林某宏校长叫我到校长室，口头吩咐我在2012年12月6日的行政会议记录上添加“六、2012年学校捐资助学款合计106500元，准备移交金平区教育基金会。”的内容。添加的这些内容在我校的行政会议上没有提过的，他为什么要我添加这些内容，具体的原因我不清楚。
证人佘某芬对2012年12月6日的行政会议记录进行辨认，确认该行政会议添加记录的内容是林某宏吩咐其添加上的内容。
3、证人林某梅（明珠中学教务处主任）的证言：2009年秋开始，我负责我校教辅书购买的联系工作，一些书商在学期结束或者开学之前，会送教辅书到我教务处的办公室给我。其中，有一个某书店，书店负责人叫陈某扬，他有时会来我们学校，到校长办公室找林某宏校长。校长林某宏交代明珠中学的学生教辅书向某书店购买。自2009年秋开始至2013年春共八个学期，明珠中学向某书店购买教辅书，每学期购买书后，校长林某宏有拿2000元给我，我总共拿到了林校长给我的1.4万元。有一学期不是林校长拿给我的，是陈某扬拿给我3000元。平常我办公室人多的时候，陈某扬有告诉我，他把拿给我的钱放在了林校长那里。
4、证人陈某莹（明珠中学会计员）的证言：2008年我校收取学生的借读费是根据我校出纳员李某旺给我一份学生的名单，他告诉我林某宏校长交代根据这份名单的名字和金额开出收款收据。我就按照该份名单的名字和金额开了收款收据，然后将收取的金额上缴财政，有上缴财政的在我校的财务记录中都有体现。
5、证人张某平（明珠中学副校长）的证言：明珠中学每年有多少电脑派位和非电脑派位（借读）的情况我不清楚。因为林某宏是校长，很多事情都是他自己拍板决定，虽然我是分管教研，但林某宏没有向我这个副校长通报，也没有正式在行政会议上开会讨论，新生花名册也没有发给我看过，接收非电脑派位的新生，林某宏不让我过问，由林某宏亲自主管。具体每一年收取多少个学生的借读费、捐资助学款的金额及总金额我不知道，也没有在行政会议上向班子成员开会通报，所以我对借读费、捐资助学款的收支详细情况我不知道。大约在2011年之后至今，行政会议的记录是我校的办公室副主任佘某芬记录的。2008年到2013年学校采购教辅资料是教务处主任林某梅负责的。2008年秋开始，学校的教辅资料是向市某书店购买的，书店负责人是陈某扬，具体购书过程林某梅才清楚，因为从2008年开始，林某宏交代教辅资料的采购由林某梅负责。林某宏不可能给我好处费或者回扣的。2014年4月13日，区检察院同志到校调查林某宏校长的相关情况，在检察院同志、我和陈某藩副校长的见证下，从林某宏校长室找出行政会议记录，经本人辨认，在我参加的以下会议中，2012年12月6日会议记录第六大点的内容，并没有在这一次会议上讨论或通报过，这些内容我并不知情。
6、证人陈某藩（明珠中学副校长）的证言：明珠中学收取的学生借读费、捐资助学款及数额多少都是由林某宏校长决定的，我们二个副校长都不知道，也没有在行政会议上通报讨论。从2008年至2013年，明珠中学统一向汕头市某书店购买教辅资料，具体采购资料由学校教务处主任林某梅负责。林某宏没有给我什么购书回扣。2014年4月13日，区检察院同志到校调查林某宏校长的相关情况，在检察院同志、我和张某平副校长的见证下，从林某宏校长室找出行政会议记录，经本人辨认，在我参加的以下会议中，2012年12月6日会议记录第六大点的内容，并没有在这一次会议上讨论或通报，这些内容我并不知情。
7、证人陈某扬（某书店经营者）的证言：我跟林某宏是在2007年认识的。在向汕头市明珠中学推销教辅书的过程中，需要林某宏同意，我到林某宏的校长室找他，希望他同意明珠中学的教辅书向我某书店购买，林某宏表示同意，他说他会交代林某梅配合我们书店工作。从2010年秋至2013年春，合共6学期，明珠中学统一学生跟某书店购买教辅书，我每学期均到校长办公室拿给林某宏2000元至4000元不等的回扣费，合共人民币19000元；一次到林某梅办公室拿给其3000元。
三、鉴定意见
广东汕特司法会计鉴定所司法鉴定意见书，结论是：汕头市明珠中学校长林某宏利用职务之便，私自交代学校出纳李某旺在收取2008年至2012年汕头市明珠中学借读费和捐资助学款后，将其中款项253253元不在汕头市明珠中学的会计账上进行登记和核算，并分3次私自从李某旺处支取该借读费和捐资助学款合计253253元，其中170000元被其用于个人生活支出。
四、被告人林某宏的供述
被告人林某宏在侦查阶段多次供述：2006年明珠中学开始筹备创办，我任筹备组负责人开始至今，我负责汕头市明珠中学的全面工作，担任汕头市明珠中学校长、党支部书记。2008年，我校实际收取学生的借读费共计78636元，借读费收取后，我交代我校的出纳员李某旺将其中的21603元上缴财政，剩下没有上缴财政的借读费57033元我交代出纳员李某旺拿来我办公室交给我。2009年，我校共收取学生借读费109720元，借读费收取后没有入账，我交代出纳员李某旺把这109720元拿过来放在我处。我向李某旺拿二笔借读费的具体时间记不清楚，我跟李某旺拿钱没有办理手续，我记得是有用到的时候才拿的，具体以李某旺记录为准。2012年，我校收取学生家长捐资助学款是106500元，当时是在我校长办公室，由我先后向68位在校学生家长各提供了一份统一格式的“接受社会人士捐赠助学意向书”，捐资人在该意向书上签名及填写捐资金额，是在我办公室填写的，后捐资人凭该意向书上填写的金额到我校总务处缴交捐资助学款，该款没有上缴财政，没有入账，我交代李某旺放在学校总务处保险柜，68份捐赠助学款意向书则一直放在我办公室。在2013年的4月份左右，我交代李某旺在捐资助学款106500元中拿出86500元拿过来放在我处，余2万元则放在李某旺处。2008年、2009年及2012年，我从我校出纳员李某旺处拿走的没有上缴财政的借读费、捐资助学款合共253253元。在253253元中，我利用自己担任汕头市明珠中学校长的职务便利，私自支取借读费和捐资助学款的17万元用于个人的生活花费，我现已经向检察机关主动退缴了这17万元，余83253元的则是被用于我校班子和行政人员节假日慰问、教师旅游费用及教学活动中的零星开支，行政人员节假日慰问李某旺有造表记录，教师旅游费用及我校教学活动中零星的开支没有记录，没有票据，我校账外保管的部分借读费和捐资助学款除李某旺外，其他班子成员、行政人员、教师均不知道，需要开支的时候都是由我个人决定后，我看后再把钱拿给李某旺由李某旺发放，我在每学期结束后都交代李某旺把单据拿来给我核对，用账外资金给我校班子和行政人员节假日额外的慰问是不符合财务制度的，所以我才把有关单据给销毁了。因为我这些钱的花费自己并没有作任何记录，我担心说不清楚，所以在之前向检察机关交代时才说是没有上缴的借读费和捐资助学款都由李某旺保管。我认识到我的行为是违反法律规定的，都是因为我一时的贪念才会造成上述的错误，我愿意主动向检察机关承认错误，争取从宽处理。今年4月份，由于最近我校的老师们都在上访，教育局也有派人来审计，因为我担心教育局或者有关部门下来调查，会查到我没有把2012年我校的捐资助学情况进行通报，但是我校2012年的捐资助学款106500元中有86500元已经被我个人花费和部分学校账外开支了，所以在今年4月8日下午3时多、9日上午11时多，我先后拿80000元和6500元合共86500元回学校交给李某旺，以补齐我校2012年收取的捐资助学款的亏空，并吩咐我校的办公室副主任佘某芬在我校2012年12月6日的行政会记录上，添加记录：“2012年学校捐资助学款合计106500元，准备移交金平区教育基金会”的内容。因为我是明珠中学的校长，我利用了自己手中的权力才可以这么做。2008年，汕头市某书店的负责人陈某扬来我校谈购书事项，他跟我提出我校学生的教辅书向他的书店订购，经我同意后，具体购书事项交由教务处主任林某梅负责。自2009年秋至2013年春共8个学期，陈某扬给我校的购书回扣款是每学年2万元，每学期是1万元，我每学期从这1万元中拿2000元给陈某藩副校长、2000元给张某平副校长，2000元给教务处主任林某梅，这些年来我校收取陈某扬给予的回扣款应该总共是16万元。我分给林某梅是七个学期，共计给她1.4万元。
被告人林某宏对汕头市明珠中学2012年12月6日的行政会议记录进行辨认，其确认上述会议记录添加第六大点的内容，是在2014年4月8日左右，由其口述吩咐佘某芬添加上的内容。
五、视频资料
汕头市明珠中学2014年4月8日下午3时多、4月9日上午11时多的监控视频资料，经证人李某旺辨认，确认该视频记录内容是其接被告人林某宏电话后，先后二次到被告人林某宏校长办公室拿86500元后回其总务处的情况记录。
原判认为，被告人林某宏身为国有事业单位的工作人员，利用职务之便，侵吞国有事业单位获取的捐资助学款和购书回扣款共计105500元，其行为侵犯了国有财物的所有权和国家工作人员的廉洁制度，已构成贪污罪。关于被告人林某宏贪污捐资助学款86500元的认定问题。经查，公诉机关对被告人林某宏贪污捐资助学款86500元指控的证据，有被告人林某宏的供述，证人李某旺、佘某芬的证言；有侦查机关在被告人林某宏办公室查扣朱某英、吴某斌、袁某照等捐赠助学意向书68份；有被告人林某宏授意学校办公室副主任佘某芬篡改的汕头市明珠中学2012年12月6日行政会议记录；有被告人林某宏在被举报后，先后二次将贪污的捐资助学款86500元交给李某旺保管的视频录像资料；有广东汕特司法会计鉴定意见书对被告人林某宏占有捐资助学款86500元的鉴定结论等证据。上列证据能互相印证其贪污金额来源及具体贪污犯罪行为，故应认定被告人林某宏贪污捐资助学款86500元。关于公诉机关指控被告人林某宏利用职务之便，贪污借读费、捐资助学款共计17万元的事实。经查，公诉机关对被告人林某宏贪污捐资助学款86500元的指控事实清楚，证据充分，除此部分的贪污数额可予认定外，其他部分借读费的贪污数额款项从何而来，该借读费的具体数额又如何在关系人李某旺与被告人林某宏之间交接以及被告人林某宏占有具体犯罪金额的事实不清、证据不充分。据此，公诉机关指控被告人林某宏贪污借读费及捐资助学款17万元，除上述认定被告人林某宏贪污捐资助学款86500元外，其他部分指控的借读费贪污数额，原审法院不予认定。关于公诉机关指控被告人林某宏贪污陈某扬送给汕头市明珠中学的购书回扣款16万元的事实。经查，行贿人陈某扬在侦查阶段多次的供述中仅有一次供述送给被告人林某宏购书回扣款累计1.9万元，被告人林某宏虽在侦查阶段多次供述其收受购书回扣款16万元，但开庭审理时又予以否认，故被告人林某宏收受购书回扣款的具体金额，仅有被告人林某宏前后不一致的供述及行贿人陈某扬的一次供述，且缺乏相关证据印证，按证据存疑应有利于被告人的司法原则及具体犯罪金额就低不就高的司法实践，认定被告人林某宏收受购书回扣款1.9万元。对于被告人林某宏提出指控其贪污2008年至2013年捐资助学款17万元不属实的辩解。经查，被告人林某宏贪污捐资助学款86500元的事实，有证人李某旺、佘某芬的证言、68份捐赠助学意向书、被篡改的行政会议记录、视频资料和广东汕特司法会计鉴定意见书等证据证实，原审法院予以认定；原公诉机关指控被告人林某宏贪污借读费的事实不清，证据不足，原审法院不予认定，故被告人林某宏对指控贪污捐资助学款部分的辩解，缺乏事实依据，原审法院不予采纳；对指控贪污借读费部分的辩解，理由充分，原审法院予以采纳。对于被告人林某宏提出指控其2009年至2013年收受回扣款16万元，其实际得款14.6万元不属实，陈某扬在其任职期间给明珠中学的回扣共1.9万元的辩解。经查，被告人林某宏收受陈某扬购书回扣款1.9万元的事实清楚、证据充分，故被告人林某宏的该辩解，理由充分，原审法院予以采纳。对于被告人林某宏提出其接收1.9万元后将1.4万元交给教务处负责人林某梅作为教务处的劳务费用，剩下的5000元其也用于学校公务的辩解，缺乏证据证明，原审法院不予采信。对于辩护人提出现有证据不足以证明被告人林某宏占有明珠中学2008年、2009年的借读费，本案除证人李某旺的证言外，尚没有其他书面收取凭证印证明珠中学2008年、2009年借读费的收取情况的辩护意见，理由充分，原审法院予以采纳。对于辩护人提出现有证据不足以证明被告人林某宏占有捐资助学款86500元的辩护意见。经查，被告人林某宏贪污捐资助学款86500元的事实清楚，证据充分，故辩护人的该辩护意见，缺乏事实依据，原审法院不予采纳。对于辩护人提出现有证据不足以证明被告人林某宏占有明珠中学的购书回扣款14.6万元，只能证明陈某扬向明珠中学提供的购书回扣款为1.9万元的辩护意见，理由充分，原审法院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项和最高人民法院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条的规定，判决如下：被告人林某宏犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金10万元。
上诉人林某宏及其辩护人提出如下上诉和辩护意见：一、原判认定上诉人林某宏贪污捐资助学款86500元的事实错误。1、上诉人林某宏根本没有占有捐资助学款86500元的可能性，原判完全割裂了86500元与其它账外资金使用的关联性，将86500元独立于全部账外资金168100元的使用范围之外。2、上诉人林某宏假李某旺之手实现贪污助学款86500元不符合常理。3、原判据以认定上诉人林某宏贪污86500元的证据自相矛盾，无法形成完整的证据链，无法证明上诉人林某宏有罪。证人李某旺是直接的利害关系人，其证言前后矛盾，也不符合常理，依法应不予采信。证人佘某芬的证言只能证明上诉人林某宏为了掩盖账外资金的事实，并不能证明上诉人林某宏贪污了86500元。68份捐资助学意向书仅能证明明珠中学2012年收取了捐资助学款106500元作为账外资金的事实，不能证明上诉人林某宏贪污了其中86500元。司法会计鉴定是根据上诉人林某宏的供述和证人证言作出的，已不被采纳，不能作为定案证据。二、原判认定上诉人林某宏贪污回扣款1.9万元的事实错误、证据不足。上诉人林某宏承认证人陈某扬向明珠中学提供回扣款1.9万元，并把钱交给上诉人林某宏。但购书回扣款1.9万元全部用于学校的公务支出，其中1.4万元给教务主任林某梅作为教务部门劳务加班费，另外5000元被上诉人林某宏用于公务支出。综上所述，上诉人林某宏在学校的财物管理上存在违规失职行为，但并没有贪污助学款和回扣款，原审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院改判上诉人林某宏无罪。
经审理查明，原判认定上诉人林某宏贪污捐资助学款86500元及购书回扣款1.9万元的事实有68份捐赠助学意向书、汕头市明珠中学行政会议记录、汕头市金平区人民检察院发破案经过、中共汕头市金平区教育局委员会文件、干部任免审批表、汕头市明珠中学证明、汕头市明珠中学事业单位法人证书、汕头市金平区人民检察院扣押决定书、扣押物品文件清单及暂扣、冻结财物收据、汕头市明珠中学出具的证明材料等书证材料；证人李某旺、佘某芬、林某梅、陈某莹、张某平、陈某藩、陈某扬等人的证言；广东汕特司法会计鉴定所司法鉴定意见书；上诉人林某宏在侦查阶段的供述及辨认；视频资料等证据予以证实。原判所列举的上述证据均经一审开庭举证、质证，证据之间能相互印证。二审审理期间，上诉人林某宏没有提出能证明其罪轻或者无罪的新证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人林某宏身为国有事业单位汕头市明珠中学从事公务的人员，利用其担任该校校长职务之便，侵吞该校获取的捐资助学款86500元和购书回扣款1.9万元，共计105500元，其行为侵犯了国有财产的所有权和国家工作人员的廉洁制度，已构成贪污罪，应依法予以惩处。
上诉人林某宏的犯罪行为发生在2015年10月31日《刑法修正案（九）》实施之前，按照刑法第十二条规定的“从旧兼从轻”的法律适用原则，本案适用修正后的刑法和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定判处的刑罚较轻，故本案适用修正后的刑法和上述司法解释的规定。根据刑法第九十三条的规定，刑法所称的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有事业单位中从事公务的人员以国家工作人员论，上诉人林某宏作为汕头市明珠中学校长，系国有事业单位中从事公务的人员，应以国家工作人员论，对其定罪应适用刑法第三百八十二条第一款的规定，原判适用刑法第三百八十二条第二款不当，本院予以纠正。
关于上诉人林某宏及其辩护人提出原判认定上诉人林某宏贪污捐资助学款86500元的事实错误的上诉和辩护意见，经查，原判认定上诉人林某宏贪污捐资助学款86500元的事实有上诉人林某宏原在侦查阶段的供述，证人李某旺、佘某芬的证言，侦查机关查扣的68份捐赠助学意向书，上诉人林某宏授意学校办公室副主任佘某芬篡改的学校行政会议记录，司法会计鉴定意见书，视频录像资料等证据予以证实，上述证据之间能够相互印证，足以证明上诉人林某宏贪污捐资助学款86500元的犯罪事实，上诉人林某宏及其辩护人的该上诉和辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人林某宏及其辩护人提出原判认定上诉人林某宏贪污学校购书回扣款1.9万元的事实错误的上诉及辩护意见，经查，原判认定上述事实的证据有证人陈某扬的证言及上诉人林某宏的供述等证据予以证实，陈某扬在侦查阶段交代累计送给上诉人林某宏购书回扣款1.9万元，上诉人林某宏在侦查阶段交代其收取陈某扬给明珠中学购书回扣款共计16万元，其中11.2万元被其占为己有，原判根据就低不就高的原则，认定上诉人林某宏贪污购书回扣款1.9万元的事实清楚，证据充分，上诉人林某宏及其辩护人的上诉和辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张章宜
审判员 郑家强
审判员 江炯坤
二〇一七年十二月十二日
书记员 张 敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。