嘉兴市秀洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉秀民初字第825号
原告（反诉被告）:浙江大都市装饰有限公司,住所地：嘉兴市东栅工业园区富兴西路101号。
法定代表人：李峰，该公司董事长。
委托代理人：李涛、徐琳，浙江开发律师事务所律师。
被告（反诉原告）:嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司,住所地：嘉兴市洪兴西路江南摩尔西区四层。
法定代表人：陈海荣，该公司董事长。
委托代理人：徐海明、张红，（实习律师），浙江安策律师事务所律师。
原告浙江大都市装饰有限公司诉被告嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2009年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。审理中，被告嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司向本院提出反诉请求，本院决定将反诉与本诉一并审理。并于2011年10�13日公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）委托代理人李涛、被告（反诉原告）委托代理人徐海明到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。
原告浙江大都市装饰有限公司诉称，2006年5月31日，原、被告签订《施工合同》一份，合同约定，被告将其娱乐广场室内装饰工程承包给原告施工，工程承包方式为包工包料，合同总价款为416万元，如遇设计修改变更或新增招标范围以外的工程内容，则合同价款相应调整；合同签订后原告支付被告工程总价款10%作为履约保证金，该款在工程竣工验收且结算报告经确认后的30天返还；施工进场后被告支付10%开工预付款，工程竣工前累计支付合同价款70%工程进度款，工程验收符合标准并交付全部资料，提交工程决算经各方审核确认（被告收到原告提交的工程结算书后90天内审核完毕）后一年内分期分批支付剩余工程款，余5%作为质量保证金，在两年保修期满后支付。合同签订后，原告按约支付被告履约保证金416000元并按约完成了合同约定的装修工程量（包括设计变更及新增工程量）。且工程经验收合格，资料均已提交被告并归档备案。施工过程中，被告除提供材料款832244元、支付原告工程预付款416000元及工程进度款2225000元外，其余未支付工程款，而原告实际施工完成的工程价款为合同价款4160000元外，还加新增工程价款1427076元、垫付洁具费用30000元，合计价款为5617076元。2007年11月18日、12月25日及2008年1月4日，原告多次向被告提交工程结算书及工程付款申请，但被告始终未进行审核确认，也未向原告支付工程款，返还履约保证金。故诉请法院，要求：1、判令被告支付工程价款2143832元并赔偿原告利息损失；2、判令被告返还原告工程履约保证金416000元；3、本案诉讼费由被告�担。
被告嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司辩称并反诉称，原、被告确实签订了《施工合同》，但本案已超过诉讼时效，相关债权不受法律保护；本案所涉工程款被告已多付了1255784.80元。原告未按约完工，故反诉要求原告支付违约金1253480元并承担反诉费用。
原告浙江大都市装饰有限公司对反诉辩称，工程在实际施工过程中，被告多次更改施工图纸，增加工程量并拒绝签工程联系单，特别是后期要求办理专项施工许可证，由此造成工期延误，原告实施竣工时间在2006年11月6日后完成验收并交被告营业。现被告反诉原告要求支付违约金缺乏依据。即使逾期交付，违约金也过高要求法院调整。
审理中，双方当事人进行了举证与质证，浙江大都市装饰有限公司就本诉部分为证实其主张，向本院提交的证据有：
1、原、被告签订的《施工合同》一份，证明双方于2006年5月31日签订施工合同，由原告对被告的伯金汉宫娱乐广场室内装饰工程承包施工的事实，对双方权利义务做了明确规定。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司对其真实性予以确认。
2、收据一份，证明原告向被告交付履约保证金416000元的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为该款已经收到，因为原告违约所以扣缴了违约金。
3、嘉兴市房屋建筑工程质量监督报告一份、房屋建筑工程竣工验收备案表一份，工程竣工报告一份，证明原告承建的伯金汉宫装饰工程已经验收合格并报建设管理部门备案登记的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司对质量监督报告以及竣工验收备案表真实性予以确认，从竣工时间看原告违反了施工期限，对原告提交的工程竣工报告有异议，其没有收到过，对其真实性有异议。
4、票据付款申请单、支票存根各一份，证明原告为被告垫付洁具款3万元的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为该证据是原告当庭提供的，代理人不了解，需要回去了解。并要求给予证据副本。
5、工程付款申请、邮寄凭证一份，证明在工程结束以后，原告三次将工程结算材料交与被告，要求结算，但都无果的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司对原告说的三次向被告申请过表示否认，被告没有收到过。更不存在两次当面的提交。若实际有寄，应该有送达凭证。针对原告的付款申请，被告没有收到过，不存在所谓的上面用钢笔签字转送的说法，根据原告前面提供的证据来看，这个时间还没有完工，怎么会有结算或支付。
6、2006年12月28日的被告《关于贵公司来函的回复》一份，证明被告确认已支付原告工程款223.2万元�支付材料款78.5万元的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为该证据是复印件，对其真实性有异议，原告应提供原件。
7、《关于贵公司来函回复》一份，证明原告曾就增加工程及被告拖欠款致函被告的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为这份函是不存在的，原告在起诉的时候这两份证据都是没有的，是当庭提交的，被告并没有收到过。
8、对帐会谈纪要一份，证明原、被告对伯金汉宫合同外增加项目进行了对账的事实。部分双方确认，部分无法确认，部分待定，但至少可证明存在增加工程事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为因为是当庭收到的，里面的签字，代理人需要回去确认。
9、初稿通知1份，证明法院委托的机构曾就原告施工增加的工程量进行了鉴定，但在实际出具报告的时候全部不予认定的�实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为该份初稿不具有法律效力，原告以此来证明他的诉讼请求缺乏证据的三性。
被告嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司为反驳原告的诉讼请求，在本诉部分提交的证据有：
1、伯金汉宫室内装饰工程商务标材料暂定价明细一份，证明本案诉争工程造价3995600元中暂定材料总价为2091821.80元的事实，即就本案诉争工程造价3995600元而言，事实由两部分组成：暂定材料价款2091821.80元及工程款1903778.20元。经质证，浙江大都市装饰有限公司认为该证据是被告单方面制作的，虽然鉴定结论有这样的表述，但是在鉴定过程中，没有经过双方核对确认，且这个数额与事实不符。
2、伯金汉宫代垫工程暂定材料款汇总表及明细、代垫大都市装饰材料款汇总表及明细一份，证明我方支付全部暂定工程款1169415.5元及代为原�代垫工程材料款143644元的事实。经质证。浙江大都市装饰有限公司认为由其公司项目经理帅平、周蔚签字和大都市盖章的原告方是收到的，但是不能证明所收到材料的款项是被告支付的。汇总表的数额是否与这些证据相对应，现在也算不出来。送货时有多联，被告仅是拿了其中一联证明已付款，与事实不符。
3、未做工程量的汇总清单及对应商务标科目一份，证明因实际减少工程量而减少工程款403919元的事实。经质证，浙江大都市装饰有限公司认为这只是被告单方面的，鉴定报告也没有明确提到，所以这个主张不能成立。
4、伯金汉宫支付工程款明细表及收据、汇票等一份，证明被告向原告支付工程款2612000元的事实。经质证，浙江大都市装饰有限公司认为对2006年9月28日的3万元、2006年10月17日的2万元、2006年10月25日的2万元是帅平出具的借条。其�的没有异议。
5、原、被告签订的施工合同及其对应的附件一组，证明被告与原告间的权利义务及原告拖延工期天数，违约金计算依据、方式、金额。经质证，浙江大都市装饰有限公司对其真实性没有异议，但对证明事实有异议。
6、监理公司说明一份，证明原告所说的工程资料已经提交的事实不符。经质证，浙江大都市装饰有限公司认为该说明原告方没有收到过，这份说明的内容与建设工程竣工验收备案表相矛盾的，所有的工程资料都已经备案。
7、嘉兴市伯金汉宫娱乐广场装饰工程整改回执一份，房屋建筑工程竣工验收原始文件及竣工验收备案表一份，证明原告实际竣工时间为2007年3月19日，即工期延误天数187天的事实。经质证，浙江大都市装饰有限公司对于整改回执的真实性有异议，是复印件。即使回执是真实的，也可以反映12月12�已经整改完工，原告已经按照被告的要求达到整改要求。对于被告提供的备案表，时间是2007年3月19日，但是这个竣工时间不是原告装修工程的时间，而是总包单位中天公司整个房屋工程完工时间。
嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司为证实其反诉请求，向本院提交的证据有：
1、三份整改意见，证明原告未全面适格按合同履行的事实。经质证，浙江大都市装饰有限公司认为这三份整改意见原告方没有收到过，也没有相关送达材料。
2、关于嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司（筹）“8.30”高处坠落死亡事故的调查报告、关于成立“8.30”嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司（筹）高处坠落死亡事故联合调查组的通知、行政处罚决定书三份，证明原告管理人员不到位等违约行为造成工程现场发生重大死亡事故的事实。经质证，浙江大都市装饰有限公司对其真实性没有异议，事故的调查报告中很明确死者对此事故负有直接的责任。
浙江大都市装饰有限公司为反驳反诉请求，向本院提交的证据有：
1、浙江金泰阳房地产转给伯金汉宫的函及原告对这份函的回复，证明双方签订合同时并没有要求办理施工许可证，但是在行业主管部门要求下办理专项施工许可证，故原告花费大量时间精力办证。同时交付保证金的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为该证据是当庭提供证据的，对其真实性无法确认，假使是真实存在的其要证明的内容与本案无关联性。
2、回复函及回执一份，证明催促被告付款的事实。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为这份证据原告当庭提交，对其真实性需要去核实，对于里面的内容被告方不认同。这些资料并没有交付给被告公司。
3、2006年11月21日南湖晚报的报道一份，证明本案工程的竣工时间是2006年11月份，11月21日被告即已在营业，但因消防不合格被责令停业。经质证，嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司认为不存在原告所说的事实，原告认为有这个事实的话，应该提供消防部门的处罚决定通知书。
经浙江大都市装饰有限公司申请，本院委托浙江中磊工程咨询有限公司对本案所涉工程进行了造价审计，浙江中磊工程咨询有限公司于2010年8月2日出具了工程造价咨询报告及2011年3月2日出具的答复意见，本案所涉工程的造价金额为3995600元（未包括水晶之恋的包厢造价92517元）。经质证，浙江大都市装饰有限公司认为鉴定时间被拖了很久，咨询报告书的内容过于简单，不符合要求，前后两次的结论大相径庭。该咨询报告书的不全面，仅根据被告提供的资料作为鉴定结论，代垫结论不知道依据什么，咨询报告书未�入会谈纪要中双方实际已经确认增加工程等等。要求重新委托有资质的审价部门鉴定。嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司没有异议。
经审核，本院认证如下：
对本诉部分的证据认证为：对原告提供的证据1、2，被告对其真实性无异议，本院予以认定。对原告提供的证据3中的质量监督报告以及竣工验收备案表，被告对其真实性，故本院予以认定，对竣工报告无相应证据证实其相关性，故本院不予认定。对原告提供的证据4，无法证实该付款行为是为被告装饰施工过程中而支付的。故本院不予认定。对原告提供的证据5，有监理单位盖章确认，对其真实性本院予以认定。对原告提供的证据6，因是复印件，无法确定其真实性，本院不作认定。对原告提供的证据7，无法证实该函被告已收到，故对该证据本院不予认定。对原告提供的证据8，有双方的签字，虽�告认为需核实，但至今未向法院提交书面意见，故对该证据本院予以认定。对原告提供的证据9，系审计初稿，应以审计报告为准，故对该证据本院不予认定。对被告提供的证据1，系被告单方面制作，且原告予以否认，故对该证据本院不予认定。对被告提供的证据2，有部分支付凭证无法确定系为本案所涉工程而支付，根据原告诉状中的陈述及该证据的内容，本院确定被告代为支付的材料款为832244元。对被告提供的证据3，系被告单方面制作，且原告予以否认，故对该证据本院不予认定。对被告提供的证据4，原告认为2006年9月28日的3万元、2006年10月17日的2万元、2006年10月25日的2万元是帅平出具的借条。其他的没有异议。但从借条的形式中可知系为本案所涉工程而借，且帅平系原告的项目经理，故上述借款可认定为被告支付的工程款，即被告已支付了工程款2612000元。对�告提供的证据5，原告对其真实性无异议，本院予以认定。对被告提供的证据6，系监理单位出具的函，因未提供相应的交付资料的凭证，也无其他相关材料证实，且原告对此予以否认。故对该证据本院不予以认定。对被告提供的证据7，系复印件，且原告予以否认，故对该证据本院不作认定。
对反诉部分的证据认证为：对反诉原告提供的证据1，系施工过程中，监理单位的督促施工的函。故对其真实性，本院予以认定。对反诉原告提供的证据2，反诉被告对其真实性无异议，本院予以认定。对反诉被告提供的证据1、2，系关于办理施工许可证的函件，结合本案的实际情况，其真实性本院予以认定。对反诉被告提供的证据3，系南湖晚报在2006年11月21日的报道，来源合法，内容客观真实，故对该证据本院予以认定。
对浙江中磊工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告及其答复意见，系鉴定机构根据工程的实际情况依法出具的报告，具有客观真实性。故对该报告本院予以认定。
根据以上认定的证据及当事人的陈述，本院认定本案的事实如下：
2006年5月31日，原、被告签订《施工合同》一份，合同约定，被告将其娱乐广场室内装饰工程承包给原告施工，工程承包方式为包工包料，合同总价款为416万元，合同工期为2006年6月1日至2006年9月13日，开工日期以开工报告为准。如遇设计修改变更或新增招标范围以外的工程内容，则合同价款相应调整；合同签订后原告支付被告工程总价款10%作为履约保证金，该款在工程竣工验收且结算报告经确认后的30天返还；施工进场，被告支付10%开工预付款，工程竣工前累计支付合同价款70%工程进度款，工程验收符合标准并交付全部资料，提交工程决算经各�审核确认（被告收到原告提交的工程结算书后90天内审核完毕）后一年内分期分批支付剩余工程款，余5%作为质量保证金，在两年保修期满后支付。工程验收为：由监理单位组织双方及设计在内的内部验收，由总业主组织总包等单位及相关主管部门组织竣工验收。因原告原因不能按照本合同约定的竣工日期，按本合同承担每天5000元的违约金，超过15天的每天承担1万元的违约金。合同签订后，原告即进场施工并支付被告履约保证金416000元。因该工程所涉内容有增减及变更，至2006年11月6日完工交付被告使用。至起诉之日，原告自认被告已付工程预付款416000元及工程进度款2225000元，共计支付原告工程款2641000元，并代为支付材料款832244元。2006年11月21日，南湖晚报报道消防支队检查娱乐场所时发现正在经营的被告消防未到位并责令其整改。2007年4月25日被告所租赁房屋�江南摩尔整体竣工验收，并由同年4月29日在建设局备案。期间原、被告均未组织对装饰工程的验收，且原告曾多次向被告催讨工程款。2007年11月23日双方曾对装饰工程进行了对帐，并形成会议纪要：水晶之恋的包厢属合同外项目并已确定，按实际造价核准结算，其他增加项目未确定。双方为工程价款未达成一致，故成讼。审理中，原告放弃对赔偿利息损失的诉讼请求。
经浙江中磊工程咨询有限公司对本案所涉工程审计，本案所涉工程的造价金额为3995600元（未包括水晶之恋的包厢造价92517元）。
本院认为，原、被告的合法权益受法律保护。本案中，原、被告所签订的施工合同合法有效，双方当事人均应按约履行。关于工程款部分，双方已确认水晶之恋的包厢系原告施工，且被告也无证据证实该工程系他人所施工。故水晶之恋的包厢的造价92517元应�入总工程款中。因原告无法证实另有增加工程，故本案所涉工程总价款应为4088117元（3995600元+92517元）。扣除已付的工程款2641000元及代为支付材料款832244元，被告还应支付工程款614873元。对于原告交纳的工程履约保证金416000元被告应按约予以返还。对反诉被告是否应支付违约金问题，本院认为本案所涉工程按合同约定应在2006年9月13日完工，虽双方无均未组织内部验收，但反诉原告已于2006年11月实际使用并对外营业。在无法认定何时交付使用的情况下，本院认定反诉被告自述在2006年11月6日将该工程交付反诉原告使用。本案所涉工程虽有增减，但经审计的总价款在合同价之内。且反诉被告无法证实逾期交付系其他原因造成的。故其施工的总工期应不变，即该工程实际逾期54天。虽双方当事人对逾期交付约定违约金，但约定的违约金过高，应予调整。按合同价416万为基数，每天按万分之五计算，即每天的违约金为2080元，共54天的违约金为112320元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第
六十条、第一百零九条、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠份案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项和《中华人民共和国民诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司工程款614873元；
二、被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司工程履约保证金416000元；
三、驳回原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司其他诉讼请求；
四、原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司逾期竣工违约金112320元；
五、驳回被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司其他反诉请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费37278元，由原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司负担17278元，由被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司负担20000元。反诉受理费16081元，由原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司负担3000元，由被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司负担13081元。本案鉴定费53081元,由原告（反诉被告）浙江大都市装饰有限公司负担23081元，由被告（反诉原告）嘉兴市伯金汉宫娱乐有限公司负担30000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
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审 判 长 刘连明
审 判 员 张 春
人民陪审员 姚松令
二〇一二年三月一日
书 记 员 徐梦菲
1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。
逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。
2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民�院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。