北京市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京民再80号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京义会嘉置业有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣华中路5号院1号楼1606。
法定代表人:刘源超，董事长。
委托诉讼代理人：张伟，北京雷杰展达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨保华，北京雷杰展达律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）翁振拓，男，住北京市大兴区。
。委托诉讼代理人：刘晓明，北京市隆安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞颖华，北京隆安（杭州）律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：北京中视联国际数字产业园建设有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区地盛西路6号A号楼七层。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托诉讼代理人：张文斌，北京市和景律师事务所律师。
再审申请人北京义会嘉置业有限公司（以下简称义会嘉公司）因与被申请人翁振拓商品房预售合同纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高民终字第00782号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年4月25日作出（2015）民申字第1798号民事裁定，指令本院再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人义会嘉公司委托诉讼代理人杨保华、张伟，被申请人翁振拓及其委托诉讼代理人刘晓明、卞颖华，原审被告北京中视联国际数字产业园建设有限公司（以下简称中视联公司）委托诉讼代理人张文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
义会嘉公司申请再审称：一、申请人与被申请人签订的两份《资产转让合同》性质为预约合同。双方当事人在《资产转让合同》中多处明确表示将来需要签订正式的合同。依据双方当事人明确的意思表示，该两份合同是为了固定双方的合作关系以备将来订立正式合同。本案《资产转让合同》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容：购房人主体不确定，商品房的基本情况不明确具体，购房价格、贷款主体、付款方式、付款担保等内容不确定。原审法院却将该合同认定为预售合同，属认定事实错误。二、未能签订正式合同的责任不可归责于申请人。申请人积极配合被申请人通过变更购买人的方式签订正式合同，仅就正式合同签订事宜多次致函被申请人，敦促其履行签订合同的义务，实现双方合同目的。三、申请人行使对预约合同的解除权有事实基础及法律依据，只应承担向被申请人返还本金及支付法定孳息的义务，而原审法院却判令申请人同时承担1.1亿的赔偿责任，显系适用法律与案件性质明显不符、确定民事责任明显违背当事人约定及法律规定。四、原审法院关于被申请人付款条件未成就的观点，属于断章取义，忽略了被申请人付款义务成就的首要前提：双方已经签订正式合同。只有在正式合同签订后，才产生后期的付款义务，也才能涉及到付款条件是否成就的问题。五、原审法院均未对被申请人是否收到申请人发出的函件作出认定，属于遗漏对违约责任划分有重要意义的基本案件事实。综上，本案《资产转让合同》性质为预约合同，其目的是签订正式合同；双方因分歧较大，未能签订正式合同。原审法院将《资产转让合同》性质认定为正式合同，并判令申请人向被申请人承担1.1亿的赔偿责任，显系适用法律与案件性质明显不符、确定民事责任明显违背法律规定及当事人约定，属认定事实严重错误，适用法律明显不当。请求：1、撤销（2015）高民终字第00782号民事判决书；2、改判（2014）二中民初字第03194-2号民事判决书第一项为确认申请人与被申请人之间的《资产转让合同》性质为预约合同，并已合法解除；3、撤销（2014）二中民初字第03194-2号民事判决书第三项、第四项、第五项；4、本案的评估费、保全费、诉讼费全部由被申请人承担。
翁振拓辩称：一、《资产转让合同》是本约合同。理由是：1、《资产转让合同》及补充协议中关于签订所谓“正式合同”的约定，其真实意思表示为网签合同，而非双方在网签之前再签署一份所谓正式的商品房预售合同。2、《资产转让合同》的目的是涉案房屋所有权的转移。3、申请人关于该合同存在诸多不完善条款的主张与事实不符，《资产转让合同》符合《商品房销售管理办法》第十六条规定，应被认定为合法有效的商品房买卖合同。二、双方没有进行网签的真实原因是申请人为规避资金监管、逃税及因房价上涨而故意违约一房二卖。三、申请人无法定解除权，且《解除函》签收单据系伪造，因此《资产转让合同》未被申请人单方面解除。四、申请人违约逾期网签、违法解除合同、一房二卖导致《资产转让合同》无法实际履行，应当根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定承担相应的违约责任。五、原审被告中视联公司的担保范围应当包括两份《资产转让合同》，其关于未经其同意，《资产转让合同》作出重大变更而不再承担保证责任的主张属于适用法律错误，不应被采信。综上，双方当事人签订涉案合同的目的均为涉案房屋所有权的转移，涉案合同应当被认定为本约合同而非预约合同。同时，申请人存在无故拖延网签、出于逃税目的故意备案较低销售价格、因售价过低而拒绝继续履行涉案合同等违约行为，应当承担违约责任。原审判决无认定事实不清，适用法律错误之情形。此外，申请人在履约的过程中存在逃税、规避购房款资金监管及因房价上涨而故意毁约一房二卖等违法违约行为，主观恶意大。为保护交易安全稳定及被申请人作为守约方的合法权益，恳请法院判令维持原判。
中视联公司述称，同意义会嘉公司意见。协议性质的认定应当根据双方当事人的约定，尊重双方当事人的意思自治。关于原审判决中视联公司承担补充赔偿责任是错误的。原因是：1、中视联公司所出具的担保函时间为2011年1月27日，担保函所指向的是义会嘉公司与翁振拓于2011年1月28日签订的资产转让合同下的义会嘉违约所产生的不能清偿部分的责任，不包括义会嘉公司与翁振拓在2011年4月14日签订的第二份合同。2、义会嘉公司与翁振拓先后签订的补充协议对原合同作出了重大变更，但并未通知中视联公司也未取得中视联公司的同意，根据相关法律规定，担保人不承担担保责任。原审判决中视联公司对于两份合同均承担担保责任是错误的。
翁振拓向一审法院起诉请求：判令解除翁振拓与义会嘉公司签订的YHJ-2011-010号《资产转让合同》和YHJ-2011-011号《资产转让合同》；2、判令义会嘉公司返还翁振拓已付的购房款81851970元及按照同期银行贷款利率计算到付清之日止的利息；3、判令义会嘉公司赔偿翁振拓因房屋涨价的损失163703940元；4、判令义会嘉公司支付翁振拓已付购房款一倍的赔偿人民币81851970元；5、判令中视联公司对义会嘉公司承担的返还已付购房款及利息和赔偿责任承担连带责任。
一审法院认定事实：义会嘉公司为坐落于本市北京经济技术开发区3号街区时代荣华酒店项目（推广名称为易居国际）的开发商，该项目由A、B两栋组成。其中，A栋17层；B栋为地上15层。2011年1月28日，义会嘉公司作为出让方与作为受让方的翁振拓签订YHJ-2011-010《资产转让合同》，约定，义会嘉公司将B栋转让给翁振拓，该房屋总面积为6180.09平方米，总价款91466160元。销售证取得或达到网上签约之日起5日内支付总房款至50％；剩余50％房款出让人同意贷款支付，出让方有义务予以配合办理相关银行贷款手续。2011年4月14日，义会嘉公司与翁振拓就购买该项目的A栋部分房屋签订YHJ-2011-011《资产转让合同》，约定，义会嘉公司将A栋一至四层转让给翁振拓，该房屋总面积为3621.48平方米，总价款66844820元。销售证取得或达到网上签约之日起5日内支付总房款至50％；剩余50％房款出让（卖）人同意贷款支付，出卖方有义务予以配合办理相关银行贷款手续。2011年11月24日，义会嘉公司与翁振拓签订《补充协议》，2011年11月30日，义会嘉公司与翁振拓签订《补充协议（二）》，2012年11月8日，义会嘉公司向翁振拓邮寄《关于尽快办理网签合同的紧急函告》载明：要求您尽快前来办理合同网签。然而该函发出后仍未得到您的回应。2012年12月7日，义会嘉公司致函翁振拓：我们要求您务必于2012年11月16日之前来我公司共同办理您所购房屋住宅部分的网签手续，然而您仍未给予我公司任何回复，也未前来办理网签手续。鉴于您已严重违反双方上述合同之约定，迟延履行办理购房合同网签手续之义务，2012年11月26日，我公司根据《资产转让合同》之约定向您发送了解约通知。义会嘉公司主张通过特快专递寄往翁振拓在《资产转让合同》中载明的通讯地址，签收人为：吴成尧/江海诚（同事）。翁振拓否认收到该函件，称其已将该房屋租赁他人。
一审庭审中，有《资产转让合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》、付款凭证、《商品房预售许可证》、竣工验收备案表、《公证书》、（2014）二中民初字第03194－1号民事裁定书、《房地产估价报告》及当事人陈述等证据在案佐证。
一审法院判决：（一）、解除北京义会嘉置业有限公司与翁振拓两份《资产转让合同》；（二）、北京义会嘉置业有限公司于本判决生效后七日内向翁振拓返还购房款81851970元并按照中国人民银行同期贷款利息支付该款项至本判决生效之日止的利息；（三）、北京义会嘉置业有限公司于本判决生效后七日内赔偿翁振拓11000万元；（四）、北京义会嘉置业有限公司若无力清偿上述对于翁振拓的债务，北京中视联国际数字产业园建设有限公司对于前述款项承担偿还义务；（五）、驳回翁振拓的其他诉讼请求。
义会嘉公司不服一审判决，上诉请求：撤销原判第（三）、（四）、（五）项，改判第（一）项为确认义会嘉公司解除与翁振拓之间的《资产转让合同》以及补充协议合法有效；本案的评估费、保全费、诉讼费全部由翁振拓承担。
二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
二审庭审中，中视联公司作为被上诉人在对义会嘉公司的上诉意见进行答辩时，提出原审审理程序存在瑕疵，应发回重审。主要理由：原审诉讼中代表中视联公司出庭应诉的北京国舜律师事务所林小建律师，并非中视联公司的合法代理人，其原审出庭所持2014年11月20日的《授权委托书》上的中视联公司公章系伪造，中视联公司被非法冒充代理。中视联公司法定代表人于2014年10月27日变更为ＸＸ，ＸＸ从未委托也不知道林小建律师代理中视联公司进行诉讼，而林小建律师却在原审中承认了中视联公司的一般担保责任，这直接导致中视联公司在原审程序中答辩、举证、质证申请鉴定担保函真伪等程序性权利全部落空。中视联公司于2015年3月25日书面提出司法鉴定申请书，就原审授权委托书中公章的真实性作司法鉴定，同时提交了：签订时间为2014年11月4日的《资产转让合同》一份、2014年11月19日的《保证合同》一份、《担保合同》一份；落款日期为2014年6月16日的《送存更换预留银行签章通知书》一张；《北京农商银行单位账户结算证》No.1100032209一册；《北京农村商业银行单位账户结算证》No.0900153440一册，要求以上述盖有“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章的六份材料作为样本，与作为检材的盖有“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章的2014年11月20日《授权委托书》进行比对，对样本与检材中的印章是否同一进行鉴定。经法院摇号委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定。2015年4月16日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具鉴定意见为：检材上的“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章印文与样本上的“北京中视联国际数字产业园建设有限公司”印章印文是同一枚印章印盖。对鉴定意见，翁振拓和义会嘉公司表示认可，没有意见。中视联公司对鉴定意见表示不认可，提出：1、样本清单中没有采用工商局留存文件；2、授权委托书与公司真实印章有多个地方存在明显差异，鉴定报告仅以依据符合特征数量就确定检材上的公章为真实印章，此举有违司法公正。具体是“国”、“产”、“园”三个字。针对中视联公司的异议，北京法源司法科学证据鉴定中心2015年4月29日出具关于《司法鉴定异议书》的说明：1、我中心所做鉴定工作依照法院委托事项以及送检的样本材料进行，经审查检材及样本清晰，具备比对条件，符合鉴定工作要求；2、《司法鉴定异议书》中所述检材“国”字、“产”字、“园”字的“差异”特征系印章在使用过程中造成的偶然特征，为非本质性差异，在本案对比样本中，均可以找到大量与其特征相一致的本质性符合特征，故此我中心认为本次鉴定结论无误。中视联公司对《司法鉴定异议书》表示不予认可，并要求重新鉴定、召开听证会并对当事律师事务多相应责任人进行调查。
二审法院认为：义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》，该合同的条款已经涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且翁振拓已经支付了义会嘉公司约50％的购房款，可以认定两份《资产转让合同》系商品房预售合同。同时，义会嘉公司于2011年9月即起诉前取得了涉诉项目的预售许可证，故义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》应当认定是有效协议，虽因双方在网签价格等问题上存在分歧，导致未能正式办理网签手续，但未办理网签不影响《资产转让合同》作为房屋预售合同的效力，双方在此基础上签订的补充协议亦为有效，各方均应依约履行。
现有证据证明，在《补充协议》对于剩余房款的支付时间已经明确约定为义会嘉公司向翁振拓发出入住通知书七日内，但义会嘉公司在翁振拓的付款条件未成就时即将房屋另售他人。对此，义会嘉公司主张系因翁振拓按揭贷款办不下来会导致剩余50%的款项不能支付引起其不安，在没有达到支付剩余房款条件的情况下，义会嘉公司仅以翁振拓的付款能力引起其不安为由将涉案房屋另售他人，已构成违约，原审法院对其该主张不予采信并无不当，原审法院认定义会嘉公司在未与翁振拓解除房屋预售合同的情况下将房屋另售他人构成违约，判由其承担违约责任是正确的。
义会嘉公司行使解除合同的权利既无合同依据亦无法律依据，其上诉所提其已经向翁振拓送达了解除合同的通知，《资产转让合同》及其补充协议已合法解除的主张，不予采信。义会嘉公司以此为由上诉所提的《资产转让合同》及其补充协议已合法解除，故中视联公司不应再承担保证责任的理由亦不能成立。原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，酌情确定义会嘉公司向翁振拓承担违约责任应支付的赔偿数额亦是适当的。
关于中视联公司提出原审审理程序存在瑕疵，应发回重审一节，依据现有本院审理期间的鉴定结论，不能证明中视联公司所提异议成立，故法院认定原审审理程序无误。综上，义会嘉公司所提的上诉理由均不能成立原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本次再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本案再审审理中，翁振拓向法院提交两组证据，第一组证据一是北京市第二中级人民法院（2014）二中民初字第03194—1号民事裁定书，证据二是廊坊中威服饰有限公司的营业执照，翁振拓是该公司的法定代表人、股东。证据三是[永国用（2012）第070号]土地使用权证，该地块使用权证为廊坊中威服饰有限公司所有。证据四永清中迪服饰有限公司的营业执照，翁振拓是法定代表人、股东。证据五是[永国用（2012）第030号]土地使用权证，显示该地块使用权为永清中迪服饰有限公司所有。第一组证据用于证明翁振拓在义会嘉解除函发出前的财产情况（价值8000多万元，与50%购房款价值相当，说明翁振拓实际具有贷款融资能力的。义会嘉公司关于翁振拓无法按约履行付款义务的主张不成立。第二组证据六是北京市第二中级人民法院（2015）二中执异字第01228号执行裁定书，法院查明：中视联公司与案外人朱小丹签署了《资产转让合同》，但是未进行网签。证据七是2016年7月26日北京市第二中级人民法院询问笔录，义会嘉公司主张中视联公司与朱小丹签署了书面合同，虽然没有办理过户，但是涉案房屋已归朱小丹享有。第二组证据证明义会嘉公司和中视联公司在对外销售商品房时，交易习惯即为与买受人签订《资产转让合同》，且签订该合同的目的为向买受人转移房产所有权，而非为了将来与买受人签订正式合同。义会嘉关于《资产转让合同》是预约合同的主张与其惯常的交易习惯并不相符，仅仅是为了逃避违约责任的借口。
义会嘉发表质证意见为，对第一组证据的真实性没有异议，但是不属于再审时发生的新证据，所以对该组证据不认可。该组证据可以说明北京市第二中级人民法院当时作裁定时，翁振拓有8000多万是付给义会嘉，法院结合本案案情同意这块资产作为担保并没有看到这个资产本身的价值，法院的同意不等同于资产的价值就是8000多万。8000万资产并不代表可以付出8000多万的现金，与完全具备融资能力不相符。对于第二组证据的真实性没有异议，该组证据证明的是中视联公司和案外人签订的《资产转让合同》，不能证明义会嘉公司有这种交易习惯，不能达到证明目的。中视联的那个项目不是普通的商品房销售，是单独的项目，房子是特批的，所以和本案的实际情况不一致。翁振拓用案外人和第三人签订的合同证明我方的交易习惯，不能达到证明目的，与本案没有关联性。
中视联公司发表质证意见为：同意义会嘉公司的意见。第一组证据不属于新证据，不能证明想要证明的目的。第二组证据对真实性认可，但是对与本案之间关联性不认可，不能证明翁振拓想要证明的目的。
本院再审认为，本案的主要争议焦点是双方所签两份《资产转让合同》的性质及效力。对于两份《资产转让合同》的性质，双方各执一词。义会嘉公司认为，双方签订的两份《资产转让合同》及补充协议性质为预约合同。翁振拓则认为，《资产转让合同》性质是本合同，且属于合法有效的商品房预售合同。对此，本院认为，预约合同是指约定将来订立一定合同的合同。因履行预约合同而订立的合同即为本合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定
“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据该司法解释，具体判断合同是预约合同还是本合同，最主要的是看该合同是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。即只要具备了该条规定的条件，同时出卖人已经按照约定收受购房款的，就可以认定此类协议已经具备了商品房买卖合同本约的条件；反之，则应认定为预约合同。本案中，义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》，该合同的条款已经涵盖《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且翁振拓已经支付了义会嘉公司约50％的购房款，因此，依据最高人民法院司法解释，双方所签《资产转让合同》性质系本合同，即系商品房预售合同。同时，义会嘉公司于2011年9月即起诉前取得了涉诉项目的预售许可证，故义会嘉公司与翁振拓签订的两份《资产转让合同》应当认定是有效协议。虽然双方在网签价格等问题上存在分歧，导致未能正式办理网签手续，但未办理网签不影响《资产转让合同》作为商品房预售合同的效力，双方在此基础上签订的补充协议亦为有效，各方均应依约履行。
关于义会嘉公司主张的解除权问题。义会嘉公司称，双方就《资产转让合同》继续履行签订正式合同，首先要解决50%的贷款问题。在不能落实且双方协商了八个多月仍达不成一致协议，已经不能实现合同目的的情况下，只能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，行使法定解除权，双方虽然没有约定解除条件但是约定了解除方式，我们向对方发出解除合同通知，自对方收到就生效，快递单显示签收，因此双方合同已经解除。翁振拓称未收到过解除合同的通知，快递单上翁振拓作为收件人的签字系伪造，并申请对快递单上翁振拓的签字进行鉴定。义会嘉公司申请法院调取通知翁振拓解除合同的顺风速运快递单。本院经与顺丰速运联系，该公司称快递单仅保留半年，故无法调取，已将此情况向双方当事人说明。义会嘉公司亦表示其也与顺风速运联系，顺风速运答复了同样内容。翁振拓表示对解除合同通知不予认可。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，双方在《补充协议》（二）中约定“……，如不能取得银行批贷函，翁振拓需自行筹措资金向义会嘉公司支付剩余房款，翁振拓支付剩余房款的最后日期为义会嘉公司向翁振拓发出入住通知书7日内。”因此，在翁振拓付款条件尚未成就，义会嘉公司不能提供证据证明双方未及时网签的责任在于翁振拓的情况下，义会嘉公司以行使不安抗辩权为由行使合同解除权，并据此认为双方之间的《资产转让合同》已经解除，缺乏事实及法律依据。本院对义会嘉公司这一主张不予支持。根据已查明事实，双方在《补充协议》中对于剩余房款的支付时间有明确约定，但义会嘉公司在翁振拓的付款条件未成就时即将房屋另售他人，已构成违约。原审法院认定义会嘉公司违约，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，结合《房地产估价报告》并考虑到翁振拓已付购房款数额及未付购房款的综合情况，酌情确定义会嘉公司向翁振拓承担违约责任应支付的赔偿数额并无不当。原审法院另认定中视联公司出具的担保函的担保方式是一般保证，判决其承担相应的担保责任亦无不当。
综上所述，义会嘉公司的申请理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2015）高民终字第00782号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 张 然
审判员 张 峰
审判员 任 颂
二〇一六年十二月三十日
书记员 李琳琳