贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）黔05刑终461号
原公诉机关贵州省纳雍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1964年2月8日出生于陕西省汉中市，汉族，大专文化，纳雍县财政局工作人员，户籍地六盘水市钟山区，住六盘水市钟山区荷城居委会丽江路丽江苑C栋三�元702号。因本案于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月14日由纳雍县人民检察院取保候审。
上诉人（原审被告人）黄某某，男，1966年2月16日出生于贵州省纳雍县，汉族，大专文化，纳雍县财政局工作人员，住纳雍县。因本案于2015年3月27日被刑事拘留，同年4月14日由纳雍县人民检察院取保候审。
原审被告人李某某，男，1966年10月1日出生于贵州省纳雍县，穿青人，本科文化，纳雍县科技局工作人员，原纳雍县财政局副局长，户籍地纳雍县，住纳雍县雍熙办事处恒达小区北7栋2-3-2号。因犯玩忽职守罪、受贿罪，于2014年9月9日被纳雍县人民法院判处免予刑事处罚。因本案于2015年3月29日由纳雍县人民检察院取保候审。
原审被告人陈某某，男，1963年9月10日出生于贵州省�雍县，穿青人，大专文化，原纳雍县财政局党组副书记、常务副局长，住纳雍县。因本案于2015年3月29日被刑事拘留，同年4月14日由纳雍县人民检察院取保候审。
贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院指控原审被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某犯贪污罪、滥用职权罪一案，于2016年12月20日作出（2015）黔纳刑经初字102号刑事判决。原审被告人马某某、黄某某不服，提出上诉。本院于2017年3月24日作出（2017）黔05刑终62号刑事裁定，以原判部分事实不清，证据不足，撤销纳雍县人民法院（2015）黔纳刑经初字102号刑决，发回纳雍县人民法院重新审判。纳雍县人民法院另行组成合议庭进行了审理，于2017年9月25日作出（2017）黔0525刑初84号刑事判决，原审被告人马某某、黄某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过�卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年1月15日，因机构改革，纳雍县农业办公室下属的农业综合开发办公室的工作职责被划入纳雍县财政局，并在纳雍县财政局内成立农某办，农某办的主要工作职责是宣传和贯彻执行国家、省农业综合开发的政策、法律、法规，编制农业综合开发规划和项目申报，组织实施并检查农业综合开发项目的执行情况。被告人马某某、黄某某同时从纳雍县农业办公室下属的农业综合开发办公室调入新成立的农某办工作，马某某、黄某某在农某办的主要工作职责是配合农某办的工作人员搞好农业综合开发项目的申报、编制项目建议书、参与督促项目的施工及验收等工作。被告人马某某具有工程师资格，被告人黄某某具有农艺师资格。2001年11月至2012年8月期间，被告人李某某任纳雍县财政局副局长，农某办并入财政局后，由李某某分管。1999年4月至2012年5月期间，被告人陈某某任纳雍县财政局副局长，2012年5月7日起任纳雍县财政局党组副书记，同月23日起任纳雍县财政局常务副局长，被告人李某某调离纳雍县财政局后，农某办由被告人陈某某分管。
根据《国家农业综合开发办公室关于印发<农业综合开发土地治理项目管理流程图>的通知》（国农办[2005]234号文件）及《贵州省农业综合开发办公室关于印发<贵州省农业综合开发土地治理项目评估要求>的通知》（黔农综[2007]36号文件）的规定，农业综合开发土地治理项目的可行性研究报告和项目初步设计应由有资质的单位或县级农某办事机构组织专家编写和设计，农业综合开发项目的勘测设计费可以在财政资金总额的4%以内计费。在实施农业综合开发项目的过程中，被告人马某某和被告人黄某某共谋，找有资质的人来和农某办签订项目设计协议，将农业综合开发项目中的设计费领出，除去相关费用后，剩余的钱大家平分。被告人黄某某将该情况向分管领导被告人李某某汇报后，李某某表示同意，并安排由马某某和黄某某具体操作。被告人陈某某分管农某办后，被告人马某某、黄某某将以上述方式获取农业综合开发项目设计费的情况向陈某某作汇报，陈某某也表示同意，并安排由马某某和黄某某具体操作。2009年至2013年期间，被告人马某某、黄某某以外单位具有资质的相关人员的名义与农某办签订虚假的农业综合开发项目设计协议，在相关具有资质的人员未实际参与设计及围绕本次设计所产生的相关费用已在本单位报销的情况下，将农业综合开发项目的�计费领出后控制在自己手中，并与被告人李某某、陈某某进行私分。其中，被告人马某某、黄某某参与私分设计费2次，金额共计13.20万元，两人各获得4.40万元；被告人李某某参与私分设计费1次，金额共计6万元，个人获得2万元；被告人陈某某参与私分设计费1次，金额共计7.20万元，个人获得2.40万元。具体犯罪事实如下：
（一）纳雍县2009年度雍某农业综合开发土地治理项目。被告人马某某、黄某某编写好该项目的可行性研究报告和实施方案后，由马某某联系毕节市水利局工程师周某，以周某个人名义和农某办分别签订纳雍县2009年度农业综合开发土地治理项目编制可研报告及实施方案协议以及纳雍县2009年度农业综合开发土地治理项目编制可研报告及实施方案补充协议，并让周某在编写好的可行性研究报告和实施方案上签字，但周�并未参与该项目可行性研究报告和实施方案的编写工作。后被告人马某某为了便于领取设计费用，在周某不知情的情况下，用周某的身份信息在纳雍县信用社开办了一个账户，并将存折掌握在自己手中。被告人马某某将项目所得的设计费领出后，除去必要的费用外，马某某获得2万元，分给被告人黄某某、李某某各2万元。后该项目通过了相关部门的验收并投入使用。
（二）纳雍县2012年度化作乡农业综合开发中低产田改造项目。被告人马某某、黄某某编写好该项目的可行性研究报告和实施方案后，由马某某联系纳雍县水利局工程师史某1达，以史某1达个人名义和农某办分别签订纳雍县2012年度农业综合开发土地治理项目编制勘察设计协议以及纳雍县2012年度农业综合开发土地治理项目编制勘察设计补充协议，并让史某1达在编写好的可行性研究报告和实施方案上签字，但史某1达并未参与该项目可行性研究报告和实施方案的编写工作。后被告人马某某为了便于领取设计费用，在史某1达不知情的情况下，用史某1达的身份信息在纳雍县信用社开办了一个账户，并将存折掌握在自己手中。被告人马某某将项目所得的设计费领出后，除去必要的费用外，马某某获得2.40万元，分给被告人黄某某、陈某某各2.40万。后该项目通过了相关部门的验收并投入使用。
另查明，根据贵州省财政厅农业综合开发办公室综合规划处对农业综合开发项目相关政策的理解意见，农业综合开发项目的勘察设计成果主要是可行性研究报告和实施方案，勘察设计费只能选取下列两种方式中的一种进行支付：一是委托外单位或专家对农业综合开发项目进行勘察设计时，严格按照双方签订的合同或协�支付；二是县级财政部门（农某办）委托本单位专业技术人员对农业综合开发项目进行勘察设计时，勘察设计费用按照有关会议纪要规定或双方签订的协议、合同支付，设计人员围绕本次设计规定任务产生的差旅费、制图费等相关费用不再另行报销。被告人马某某、黄某某作为农某办的专业技术人员，是可以参与农业综合开发项目的勘察设计工作的。
2015年3月29日，被告人李某某到纳雍县人民检察院投案，并如实供述其犯罪事实。
被告人马某某已向纳雍县人民法院缴纳涉案款6.20万元，被告人黄某某、李某某、陈某某已分别向纳雍县人民检察院缴纳涉案款13.30万元、8.30万元、4.90万元。
上述事实，有公诉机关当庭出示的被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某的供述，证人周某、黎某、史某1达、洪某、张应有、郭某1、蒙某、李某、陈某1、王某、蔡某1、陈某2、杨某、郭某2的证言，鉴定意见、可行性研究报告、实施方案、纳雍县农业综合开发项目报账资料、纳雍县农业综合开发项目验收报告书、纳雍县农村信用合作联社储蓄存折、中国共产党纳雍县委员会纳党呈[2010]1号文件、纳雍县机构编制委员会纳机编[2011]16号文件、国家农业综合开发资金和项目管理办法（财政部令第60号）、贵州省农业综合开发办公室黔农综[2007]36号文件、国家农业综合开发办公室国农办[2005]234号文件、中华人民共和国国务院令第293号、中华人民共和国建设部令第163号、中共纳雍县委文件、纳雍县人民政府文件、纳雍县财政局文件、纳雍县财政局党组文件、纳雍县人力资源和社会保障局文件、纳雍县财政局说明、纳雍县财政局证明、贵州省财政厅农业综合开发办公室综合规划处关于对纳雍县人民检察院协助查询函的回复、贵州省政府非税收入一般缴款书、贵州省行政事业单位内部结算票据、归案情况说明、纳雍县人民法院（2013）黔纳刑经初字第98号刑事判决书、户籍证明，被告人马某某当庭出示的光盘1张、照片复印件11张，被告人马某某的辩护人蔡某2、陶某当庭出示的国家农业综合开发资金和项目管理办法（财政部令第29号）、国家农业综合开发办公室国农办[2005]234号文件、贵州省农业综合开发办公室黔农综[2007]36号文件、纳雍县机构编制委员会纳机编[2011]16号文件等证据证实。
原审法院根据上述事实和证据，认为被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某身为国家工作人员，在纳雍县农业综合开发办公室实施农业综合开发项目期间，利用职务上的便利，以外单位具有相关资质人员的名义与纳雍县农业综合开发办公室签订虚假的项目设计协议，侵吞农业综合开发项目设计费。其中，被告人马某某、黄某某参与侵吞公款2次，贪污金额13.20万元，数额较大，二被告人各分得赃款4.40万元；被告人李某某参与侵吞公款1次，贪污金额6万元，数额较大，个人分得赃款2万元；被告人陈某某参与侵吞公款1次，贪污金额7.20万元，数额较大，个人分得赃款2.40万元。四被告人的行为均构成贪污罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认。
公诉机关指控被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某参与外单位具有资质的人员私分2010年度厍东关乡农业综合开发中低产田改造项目、2011年度雍熙镇农业综合开发中低产田改造项目以及2013年度张家湾镇农业综合开发中低产田改造项目设计费的行为构成贪污罪。经查，该3个农业综合开发项目系由外单位具有相关资质的人员与纳雍县农业综合办公室签订设计协议进行设计，被告人马某某、黄某某也参与该3个农业综合开发项目的设计工作，这符合相关文件及内部精神的规定。该3个项目的设计费领出后，被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某与外单位具有相关资质的人员将所获得的设计费进行分配的行为不构成贪污罪。故公诉机关的该部分指控不能成立。
公诉机关指控2013年度纳雍县羊场乡保卫村农业综合开发项目实施过程中，被告人马某某、黄某某以史某1达个人名义和羊场乡政府签订实施方案协议，但史某1达并未参与该项目实施方案的编写工作。二被告人除去必要的费用外，各分得该项目的设计经费1.80万元。经查，针对该桩指控公诉机关未能提供该项目的可行性研究报告、实施方案及验收报告书等，根据现有证据无法核实该项目的真实性及其实施完成情况等，亦不能证实被告人马某某、黄某某的犯罪情况。因此，该桩指控属事实不清、证据不足，依法不能成立。
公诉机关指控被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某的行为构成滥用职权罪系对同一行为的重复评价，依法不能成立。故对辩护人蔡某2、陶某提出被告人马某某等人的行为不构成滥用职权罪的辩护意见，本院予以采纳。
贪污共同犯罪中，被告人马某某、黄某某提起犯意，起主要作用，认定为主犯，但马某某责任大于黄某某；被告人李某某、陈某某起次要作用，认定为从犯，依法应当减轻处罚。被告人李某某主动到检察机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。关于辩护人蔡某2、陶某提出被告人马某某等人的行为不构成贪污罪的辩解及辩护意见。经查，被告人马某某、黄某某、陈某某为了达到侵吞农业综合开发项目设计费的目的，以外单位具有相关资质人员的名义与纳雍县农业综合开发项目办公室签订虚假的项目设计协议，且项目设计费领出后一直控制在被告人马某某手中，其主观上具有侵吞公款的故意，客观上也实施了侵吞公款的行为。因此，被告人马某某、黄某某、陈某某的行为构成贪污罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某庭审中自愿认罪，案发后积极缴纳涉案款，可对其酌情从轻处罚。故对被告人马某某、黄某某、李某某、陈某某从轻处罚的请求予以采纳。根据本案实际情况，可对被告人李某某、陈某某免予刑事处罚。据此，根据四被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污、贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（五）项的规定，判决：一、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十一万元。二、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、被告人李某某犯贪污罪，免予刑事处罚。四、被告人陈某某犯贪污罪，免予刑事处罚。五、被告人马某某向本院所交赃款4.40万元，被告人黄某某、李某某、陈某某分别向纳雍县人民检察院所交赃款4.40万元、2万元、2.40万元，依法发还纳雍县财政局。
原审被告人马某某上诉称，一审判决认定上诉人犯贪污罪不成立。根据财政部与国家农业综合开发办公室的政策，上诉人作为农业综合开发办公室的技术员，是可以参与做农业综合开发项目设计的。上诉人参与设计付出了劳动，拿了设计费，并非不劳而获，设计费的提取也没有超过财政资金总额4%的标准。上诉人参与编制设计的《可行性研究报告》和《实施方案》上有上诉人的工程师资质证书和名字，没有欺骗和隐瞒的行为。我们的设计方案上级是认可的，按照我们设计的方案实施项目并没有给国家造成�何经济损失。我们不是共谋来贪污设计费，因为设计费不管怎么样，只要产生了设计成果设计费都得支付出去。农业综合开发项目勘察设计这项工作并不是我们的分内工作，参与不属于上诉人本职工作的这个设计，从中得到一点设计劳务报酬是合情的。合同是农某办与周某、史某1达、黎某，羊场乡与史某1达等签定的，合同内容是真实的并无虚假，按合同支付是合法的。关于办理银行卡，根据银行规定，办理银行办卡需要当事人及身份证原件才能办理，这说明办理银行卡，签合同的人是知情的，不存在是用欺骗的手段获得身份证，上诉人是给他们说明过身份证是拿来办理银行卡的。2009年度雍熙镇坐勒村土地治理项目是毕节地区水利设计院周某与纳雍县农业综合开发办公室签订的协议，虽然他没有直接参与该项目设计，但他也得到了设计费5000元，同时设计成果经过�级评审得到应用，设计费理所当然要支付出去，上诉人得到20000元的设计费是上诉人的劳动所得，并非套取，不属于贪污。上诉人只是办事员，按照领导和老板的安排办事，每次劳务费上诉人是和大家一样多，并没有多拿，凭什么我就是主犯。综上所述，上诉人参与不属于自身工作职责的农某项目设计，不存在套取资金虚列设计费支出和侵吞公共财物，主观上没有贪污的故意，客观上没有贪污的行为，不能认定为贪污。请求撤销纳雍县人民法院（2017）黔0525刑初84号刑事判决，改判上诉人不构成犯罪，不承担刑事责任。
原审被告人黄某某上诉称，一审判决认定上诉人贪污属认定事实错误。纳雍县农业综合开发办公室和外单位技术员签订的设计协议是真实有效和合法的，并非虚假协议，虽然外单位的技术员没有亲自参与设计，但签订协议时，他们是自愿提供自己的资质证书及身份信息等，是知情且签字认可的，他们实际是口头委托上诉人与县农某办其他人员参与编制完成这个设计。支付设计费的前提条件是不管设计方是谁，只要提交了合格并通过上级审批通过的设计资料，都得支付设计费。上级专家评审看的是设计方案的水平，而不是看参与设计人员的身份。所以，不能因为签订设计协议的技术员实际参与了设计，上诉人拿了这个设计费就合法，否则就违法。围绕本次设计所产生的相关费用，就报销了设计费，其他的费用，上诉人没有报销过。上诉人确实从农业综合开发项目的项目管理费中报销过差旅费，但参与勘察设计《可行性研究报告》和《实施方案》的活动中，没有报销过差旅费，报销的差旅费是除这一活动之外的前期项目现场考察、选点、规划、立项申报、陪同上级检查项目、以及�点、验收、上报相关材料到省市所报的差旅费，上诉人也没有报销过制图费，制图费是“纳雍县书林图文中心”制图人员拿去找领导签字报销的，但都不是编制《可行性研究报告》和《实施方案》的活动所产生的制图费。除了编制《可行性研究报告》和《实施方案》的活动中需要制图产生制图费外，农某项目立项时编制的《项目建议书》、常规的五年规划和各年度项目的竣工资料等这些活动都需要制图，所产生的制图费要拿到项目管理费中开支。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，行为人要构成贪污罪，需主观方面具有实施贪污犯罪的故意，客观方面需利用职务之便。上诉人主观上没有实施贪污犯罪的故意。上诉人在编制《可行性研究报告》和《实施方案》之前，均向农业综合开发办公室分管领导汇报过此事，并得到了分�领导的同意的，上诉人主观上是组织并参与编写这两份资料和及时完成这项设计，没有侵占国家资金的故意。上诉人客观上没有利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物而获取非法利益的行为，因为编制《可行性研究报告》和《实施方案》并非纳雍县农业综合开发办公室的工作职责，更不是上诉人的工作职责，也就没有利用职务之便这个条件。上诉人所获得的设计费款项是已经按照设计协议完成该项工作后，应当划拨到外单位签订设计协议技术员银行账户上的合法款项，说明这个款项己经不是公共财物而是私人财产，因此不是非法占有公共财物而获取非法利益的行为。根据《国家农业综合开发资金和项目管理办法》、《国家农业综合开发办公室关于印发〈农业综合开发土地治理项目管理流程图〉的通知》、贵州省财政厅农业综合开发办�室综合规划处《关于对纳雍县人民检察院协助调查的回复》函，上诉人是有资格参与农业综合开发项目设计的。根据《中华人民共和国财政部令第60号》第二十六条规定，提交合格的设计资料后设计费必须及时、足额支付，上诉人并未私立费用名目来骗取相关款项。编制《可行性研究报告》和《实施方案》，上诉人是将本人名字列名到设计人员中的，农艺师资质证书也附在设计资料中的，没有采取任何欺骗、隐瞒的手段。上诉人参与编制的《可行性研究报告》和《实施方案》,均按照规定上报了市财政局，由市财政局组织相关专家现场评估和评审通过，上级部门是认可的，也是符合相关要求并得到实际应用的。综上所述，上诉人是在有相关文件和政策规定的前提下，经请示分管领导同意，在不属于自己工作职责范围的情况下，组织并参与有关专家编制纳雍县农业综合开发项目《可行性研究报告》和《实施方案》，设计成果符合相关要求并得到实际应用，没有给国家造成任何经济损失，所获得的设计费是合理的劳动报酬，其行为不能认定为贪污犯罪。一审判决书认定上诉人构成贪污罪，属认定事实错误，适用法律不当，请求撤销（2017）黔0525刑初84号刑事判决，改判上诉人无罪。
经本院审理查明的事实及证据与一审相同。认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
在本院二审中，上诉人黄某某提交了《毕节市财政局关于做好2013年度农业综合开发土地治理项目申报工作的通知》（毕某发[2012]14号文件），拟证明除设计费外，围绕设计所产生的其他费用没有报销。经查，“纳雍县书林图文中心”向纳雍县农某办报销制图费的部分“记账单”中，“材料名称”栏记载有“2009年工程设计”、“水管纵断面图（2012年化作农某工程）”、“拦水坡、取水池、闸阀设计图”等内容，证实所报销的该费用为项目设计的制图费用，故对上诉人黄某某所提围绕设计所产生的其他费用未报销的意见不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）马某某、黄某某，原审被告人李某某、陈某某身为国家工作人员，利用组织实施农业综合开发项目的职务便利，冒用外单位具有相关资质人员的名义与纳雍县农业综合开发办公室签订虚假的项目设计协议，侵吞农业综合开发项目设计费，其行为均已构成贪污罪，应依法�究刑事责任。上诉人马某某、黄某某上诉称自己具有相关职称，有资格参与项目设计，设计成果已得到上级部门认可，领取的设计费并未超出国家规定标准，并非不劳而获，不构成犯罪。经查，马某某、黄某某虽然具有进行农业综合开发项目设计所要求的相关职称，但根据《国家农业综合开发资金和项目管理办法》和《农业综合开发土地治理项目流程图》，农业综合开发项目的可行性研究报告应由有资质的单位或县级农某办事机构组织专家编制，作为县级农某办事机构的纳雍县农业综合开发办公室并未组织、委托上诉人马某某、黄某某编制《可行性研究报告》及《实施方案》，马某某、黄某某利用职务便利冒用他人名义制作虚假项目设计协议套取项目设计费的行为，属利用职务便利非法占有公共财物，符合贪污罪的构成要件，故马某某、黄某某所提不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。原审被告人李某某主动到检察机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；马某某、黄某某、李某某、陈某某归案后自愿认罪，案发后积极缴纳涉案款，可酌情从轻处罚。根据马某某、黄某某、李某某、陈某某犯罪的次数、金额、在共同犯罪中的地位、作用及认罪、悔罪等情节，原判所作量刑适当。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 安 洪
审 判 员 季 琥
审 判 员 �建
二〇一七年十二月二十九日
法官助理 周 益
书 记 员 唐 东