陕西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）陕行终716号
上诉人（原审原告）：张志平，男，汉族。
委托代理人：张遥，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：延川县人民政府。住所地：陕西省延川县城。
法定代表人：宋满红，县长。
委托代理人：刘祥志，该县法制办工作人员。
委托代理人：徐润平，陕西旷达律师事务所律师。
上诉人张志平因诉被上诉人延川县人民政府强制拆迁行为违法及赔偿一案，不服延安市中级人民法院（2017）陕06行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭审理了本案。上诉人张志平及其委托代理人张遥，被上诉人延川县人民政府的委�代理人刘祥志、徐润平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审经审理查明：被告延川县人民政府将原告张志平所在的延川县文安驿镇下驿村集体土地作为城镇建设重点项目用地纳入到征地范围内。2010年4月13日，陕西省人民政府办公厅下发了陕政办发（2010）36号《关于印发全省征地统一年产值及区片综合地价平均标准的通知》，要求陕西省各级政府及工作部门认真贯彻实施。2010年9月13日，被告根据上述文件，向各乡镇人民政府及县直部门下发延政发[2010]31号《关于公布延川县征地统一年产值标准的通知》，公布了该县征地统一年产值标准。2012年2月18日，被告向县国土资源局作出延政函[2012]13号《关于文安驿重点镇建设征迁补偿安置实施方案的批复》，批复同意了该局上报的征迁补偿安置实施方案。2013年3月4日，延川县经济发展局向延川县房地产管理局下发延经项发[2013]51号《关于文安驿惠民小区公租房B段工程项目建议书的批复》和延经项发[2013]52号《关于文安驿惠民小区廉租房B段工程项目建议书的批复》同意了延川县房地产管理局上报的《文安驿惠民小区公租房B段工程项目建议书》和《文安驿惠民小区廉租房B段工程项目建议书》的建设项目。同年9月26日，延川县经济发展局向延川县房地产管理局下发延经项发[2013]457号《关于文安驿惠民小区公租房建设项目可行性研究报告的批复》，同意了该局上报的建设文安驿景园小区公租房建设项目。同年11月20日，被告向县国土资源局作出延政函[2013]113号《关于文安驿镇文化产业园区项目建设土地及附属物征迁补偿安置方案》的批复，原则同意该局上报的征迁补偿安置方案。同年11月30日，延川县文安驿镇下驿行政村村民委员会向文安驿镇人民政府出具函，说明经该村征求意见，该村共300户，有263户同意，9户不同意，28户放弃。同意保障性住房和文化产业园区项目建设用地征迁及地面附属物补偿方案的情况。同年12月31日，延川县国土资源局与文安驿镇下驿村签订土地征收协议书，就该镇下驿村343.317亩集体土地征收和有关其他事项达成协议。2014年7月4日，延安市发展和改革委员会向延川县经济发展局下发延发改综[2014]52号《关于调整延川县文安驿景园小区廉租房项目建设规模的批复》，将项目规模总建筑面积和房屋套数、投资金额进行了调整。2014年12月31日，陕西省人民政府向延安市国土资源局作出陕政土批[2014]318号《关于延川县2014年度第六批统一征收集体建设用地的批复》，同意将延川县乡级土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内文安驿镇下驿行政村等有关村组12.1171公顷集体建设用地依法征收为国有并用于城镇建设。同时�出[2014]329号《关于延川县2014年度第二批次城乡建设用地增减挂钩试点项目区集体土地征收的批复》，同意将延川县乡级土地利用总体规划确定的建设用地规模范围内文安驿镇下驿行政村等有关村组9.7035公顷集体建设用地依法征收为国有并用于城镇建设。同日，延安市人民政府向延川县国土资源局作出延市土批字发[2014]29号、47号审批土地件，转发了上述陕西省人民政府作出的两个审批土地件。2014年6月26日，被告延川县人民政府组织相关部门对延川县文安驿镇下驿村被征土地上的房屋及附属物进行了强制拆除。原告张志平系被征地村民，不服该强制拆迁行为，于2015年11月30日提起行政诉讼。
另查明，2016年7月，原告张志平的妹妹张琳与文安驿镇人民政府就原告的房屋补偿安置情况进行了协商，协商时原告在场。2016年7月12日，原告的妹妹张秀梅与原告的妻妹�洁持有原告妻子交付的原告本人的身份证原件和银行卡，在延川县文安驿镇人民政府代表张志平签订了《文安驿文化产业园区项目建设房屋征迁补偿与安置协议书》，协议约定：原告被征迁房屋用于产权调换的总面积为28.29／45.74㎡，选择调换的户型为100㎡×2套；征迁补偿各项费用核减后支付原告175612.5元。原告的妹妹张秀梅代原告在协议书上签了名。2016年7月14日，延川县文安驿镇人民政府按照协议将补偿款转入了原告张志平在中国农业银行延川文安驿分理处账号为622XXX的账户。款项转入后，原告的妹妹张秀梅将该银行卡交于原告的妻子。另，根据被征户安置协议签订时间顺序，延川县文安驿镇人民政府第二批产权安置房屋将于2017年10月予以选房安置，原告属于第二批产权安置户。
一审认为：《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”被告延川县人民政府将原告所在的延川县文安驿镇下驿村集体土地列入征收范围并实施征收与拆迁，被告在对原告被征地上的房屋及附属物实施强制拆除前，未向原告履行催告义务，也未作出强制拆除房屋及附属物的书面决定，被告实施的强制拆除行为违法。原告请求确认被告强制拆除其房屋及附属物行为违法的请求，依法予以支持。原告在诉讼期间，与延川县文安驿镇人民政府签订了房屋征迁补偿与安置协议书，各项补偿款均在协议签订后转入原告提供的银行账户。原告主张补偿安置协议书及补偿款领取表上的签名非本人所签，其并不知情，补偿安置协议无效。因原告的妹妹张琳与延川县文安驿�人民政府协商补偿安置时原告在场，故对该协商结果应当是知情的，且签订补偿安置协议时其妹张秀梅持有的原告本人身份证和银行卡也系原告的妻子提供，补偿款转入原告账户后，原告也未提出过异议，应当视为原告对补偿安置协议内容及补偿款项是知情并予以认可和接受的。故原告张志平的房屋补偿安置应当按照与延川县文安驿镇人民政府签署的房屋征迁补偿与安置协议履行。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认被告延川县人民政府于2014年6月26日对原告张志平位于延川县文安驿镇下驿村被征地上的建筑物、附属物实施的强制拆除行为违法；二、由被告延川县人民政府按照2016年7月12日原告签订的房屋征迁补偿与安置协议书履行对原告房屋拆除后的补偿与安置；诉讼费50元，由被告延川县人民政�负担。
上诉人张志平上诉称：（一）被上诉人与其亲戚所签订的拆迁安置补偿协议是违法强制拆除的核心部分，是不合法、无效的，也与一审判决第一项互相矛盾。另外，该协议并非其本人所签，是其亲戚在未取得授权的情况下所签，不能代表其真实意思。（二）其诉讼请求是确认被上诉人的拆迁行为违法并按照行政赔偿标准进行补偿，未要求被上诉人与其签订补偿安置协议。而一审判决第二项由被上诉人按照签订的房屋征迁补偿与安置协议履行，违反了“不告不理”的原则。请求：1.撤销一审判决第二项；2.在其原房屋所在地段按相同面积返还房屋，并赔偿因违法拆除给其造成的一切损失。
被上诉人延川县人民政府答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一审法院审理期间，上诉人及委托代理人均认可对上诉人的房屋赔偿问题已与其工作人员进行了商谈。而且，其在房屋征迁补偿与安置协议签订后，收到上诉人的身份证明、银行账户，并按照协议约定给上诉人银行账户支付了款额。另外，至一审开庭时，上诉人并未就收到的补偿款向其进行返还或者提出要求返还。因此，根据《民法通则》的相关规定，“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”故一审判决认定上诉人在诉讼期间就损失问题与其所签订的安置协议书，应当视为上诉人认可和接受是正确的。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致，且各方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：被上诉人延川县人民政府在未与上诉人张志平签订房屋补偿安置协议，且未向张志平履行催告义务，也未作出强制拆除房屋及附属物的强制执行决定情况下，即对张志平的房屋及附属物实施强制拆除行为，违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条的规定，应确认该强制拆除行为违法。一审判决第一项确认延川县人民政府于2014年6月26日对张志平位于延川县文安驿镇下驿村被征地上的建筑物、附属物实施的强制拆除行为违法正确，应予维持。
关于张志平请求在其原房屋所在地段按相同面积返还房屋一节，根据《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。据此，返还财产、恢复原状是国家赔偿首选的赔偿方式，既符合赔偿请求人的要求也更为方便快捷，但其适用条件是原物未被处分或未发生毁损灭失，若相关财产客观上已无法返还或恢复原状时，则应支付相应的赔偿金或采取其他赔偿方式。本案中，涉案土地�经陕西省人民政府批准征收为国有并用于城镇建设，且房屋已被延川县人民政府拆除。因此，对张志平要求在原房屋所在地段按相同面积返还房屋的赔偿请求，本院不予支持。
关于张志平请求赔偿因违法拆除给其造成的一切损失一节，本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护张志平合法权益，对张志平房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对张志平房屋的赔偿，不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值。结合《国家赔偿法》第三十六条的规定以及张志平的诉讼请求，延川县人民政府既可以用在该地段或者就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。
《国家赔偿法》第十五条第一款规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《行政诉讼法》第三十八条第二款还规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。因此，张志平就其房屋内物品损失事实、损害大小、损害金额承担举证责任，否则将承担不利后果。如果因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，张志平在一审法院及本院审理期间，未�交物品损失清单及具体的赔偿数额和标准。其在本院开庭时称，要求的赔偿是指在原房屋所在地段，同标准返还房屋。因此，对该请求本院亦不予支持。
关于2016年7月12日，张志平的妹妹张秀梅代其所签的《文安驿文化产业园区项目建设房屋征迁补偿与安置协议书》，因张秀梅在签订该协议时，并未提交张志平的授权委托书，且张志平对该协议约定的内容也不予认可，故一审判决延川县人民政府按该协议履行属于适用法律错误，应予纠正。至于延川县人民政府向张志平转入的175612.5元补偿款，可在其作出赔偿决定的计付赔偿款中予以冲减。
综上，一审认定的基本事实清楚，判决确认延川县人民政府强制拆除张志平被征地上的建筑物、附属物实施的行政行为违法的判项正确，本院予以维持。但一审判决第二项责令延川县人民政府按照2016年7月12日签�的房屋征迁补偿与安置协议书履行，未能考虑到该协议并非张志平本人所签，张志平对该协议也不予认可的情形，在此情况下，延川县人民政府应当承担赔偿责任。一审判决第二项属于适用法律错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持延安市中级人民法院（2017）陕06行初10号行政判决第一项，即确认延川县人民政府于2014年6月26日对张志平位于延川县文安驿镇下驿村被征地上的建筑物、附属物实施的强制拆除行为违法。
二、撤销延安市中级人民法院（2017）陕06行初10号行政判决第二项。
三、责令延川县人民政府在本判决生效之日起九十日内对张志平依法予以行政赔偿。
二审案件受理费50元，由被上诉人延川县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 李建军
审判员 徐 炯
审判员 杨成会
二〇一八年四月八日
书记员 刘 媛