海南省三亚市中级人民法院   民事判决书   （2017）琼02民初179号   原告：祝宇峰，男，1974年2月9日出生，汉族，公民身份号码×××，住浙江省嘉兴市。   委托诉讼代理人：吴彬彬，浙江工品律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张雨婷，浙江工品律师事务所律师。   被告：三亚市汤他水利水电工程管理处，所在地海南省三亚市天涯区汤他水库管理处二级电站。   法定代表人：符旭腾，该处主任。   委托诉讼代理人：郑源范，三亚市汤他水利水电工程管理处   委托诉讼代理人：郑大平，三亚市法制办公室。   原告祝宇峰与被告三亚市汤他水利水电工程管理处（以下简称汤他水库管理处）水污染责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告祝宇峰的委托诉讼代理人吴彬彬、张雨婷、被告汤他水库管理处法定代表人符旭腾及委托诉讼代理人郑源范、郑大平到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。   祝宇峰向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿因环境污染造成血鹦鹉热带观赏鱼死亡的直接经济损失562万元；2、判令本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2013年承包了三亚市汤他水库进行观赏鱼网箱养殖，因汤他水库需进行大坝维修及放水涵管套管维修，原告在被告管理人员的介绍下于2017年4月租赁了汤他水库下游的区间水库（也属于被告管理）进行观赏鱼养殖。2017年6月19日，原告发现上游的汤他水库正在大量排污，将大量含有恶臭及大量有害物质的库底淤泥通过放水口排放至下游的区间水库，造成区间水库内养殖的216个血鹦鹉观赏鱼网箱中规格为16-30厘米的死亡101600尾，规格为12-14厘米的死亡25200尾，规格为9-12厘米的死亡40000尾，死鱼数量计166800尾。按照市场销售价格，死鱼的经济价值总量为562万元。事故当天，原告多次致电三亚市环保局及三亚市渔业局，并致电市长热线，直到6月20日下午，三亚市生态环保局检测人员到达汤他水库时，汤他水库仍在大量排污，检测人员对汤他水库及区间水库分别进行了取样。检测结论为：汤他水库排水口的污水的化学需氧量、氨氮检测等均超出了《地表水环境质量标准》（GB3838-2002）表1限制，总体水质类别为劣V类水，水质浊、有泥腥味。因汤他水库位于区间水库的上游，汤他水库的大量排污，必然导致下游区间水库的水体遭到污染，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条规定：“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”。被告系汤他水库的管理者，应由被告承担该侵权赔偿责任。为维护原告的合法利益，特向法院提起诉讼，望予支持。   被告汤他水库管理处辩称，1、原告没有证据可以证明其观赏鱼的死亡与汤他水库排水有关。6月16日至19日，三亚市普降暴雨，排入区间水库的水除了汤他水库，还有山洪和南岛场部的生产生活污水。原告没有依据认定其观赏鱼的死亡就是汤他水库排水所致，而不是其他水源所致。再说区间水库的水质是否适合养殖原告所指的观赏鱼，也不得而知；2、原告观赏鱼的死因不明，没有证据证明是水污染所致。据了解，突降暴雨水中氧气会减少，而导致所养殖的鱼因缺氧死亡的事件时有发生，也就是说原告观赏鱼得死亡完全有可能是因缺氧所致。原告在没有任何证据证明其观赏鱼是因水污染而中毒死亡的情况下，就咬定是因汤他水库的水污染所致，没有事实根据；3、原告在2017年4月将观赏鱼移到区间水库之前一直是在汤他水库中养殖，这一事实可以证明汤他水库中的水是不可能导致原告的观赏鱼死亡的，否则原告不可能在里面养鱼。现原告又称汤他水库的水有污染，造成观赏鱼死亡，这很让人费解；4、事发后，三亚市环境监测站对汤他水库的水质进行取样监测。如果汤他水库存在污染，且非法排放，三亚市环保部门应该作出处理，然而三亚市环保部门并未认定汤他水库有非法排放污染物的行为，足以证明汤他水库没有违法排放污染物；5、我处在汤他水库排水之前已于2017年3月27日通知原告，告知原告届时无法进行养殖活动。但原告明知汤他水库排水必经区间水库的情况下，仍在区间水库养殖观赏鱼。据此，退一步来说，即使原告观赏鱼死亡系汤他水库排水所致，过错也在原告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月27日，原告与被告订立《土地租用合同》，约定由原告租用汤他水库主坝南侧5亩荒地用于兴建工人简易棚、养鱼配套池等。2017年1月10日,案外人苏某与原告订立《水面出让合同》，将其承包的汤他水库的部分水面转租给原告进行网箱养鱼。2017年3月21日，被告书面通知(即“3.21通知”)案外人苏某：汤他水库即将需放完水库蓄水进行除险加固，届时将无法进行养殖活动，请做好应对措施以避免损失。2017年3月27日，原告签收该通知。2017年4月10日，三亚市水务局作出三水规建函（2017）293《关于腾空汤他水库库容进行应急加固工程的函》，函告被告于2017年4月30日前将水库水位腾空至死水位，以便对汤他水库放水涵及溢洪道进行应急加固。2017年5月19日，三亚市发展和改革委员会对三亚市水务局报来的市防办函（2017）450号《关于申报三亚市汤他水库放水涵及溢洪道应急加固工程立项的函》，作出三发改产（2017）135号《关于建设三亚市汤他水库放水涵及溢洪道应急加固工程项目的批复》：同意建设三亚市汤他水库放水涵及溢洪道应急加固工程项目。原告嗣后自行将观赏鱼转移至下游区间水库。2017年6月16至29日三亚市普降大雨，汤他水库所在地降雨量高达123-213.82毫米；流入区间水库的还有山洪及南岛农场的生产生活污水。2017年6月19日，被告通过防水涵将汤他水库蓄水排放至下游区间水库。当日，原告通过热线电话1****报告，称其在区间水库养殖的观赏鱼大量死亡，疑为汤他水库排水所致。次日，原告自行挖坑掩埋死鱼。2017年6月23日，三亚市环境监测站对汤他水库排水口采样检测后，作出编号为SHC-J2017112《监测报告》，鉴定意见为总体水质类别是劣V类。2017年7月13日，原告提起诉讼，并申请委托鉴定观赏鱼死因及损失数额。因原告已自行掩埋死鱼多时，无法采样鉴定，故本院未委托鉴定。   原告主张的如下事实：1.原告于2013年承包汤他水库网箱养殖观赏鱼；2.2017年4月原告租赁汤他水库下游的区间水库养殖观赏鱼；3.2017年3月27日，接“3.21通知”后，原告按照被告要求及安排将观赏鱼移至下游的区间水库；4.2017年6月19日，被告排放汤他水库的蓄水进入下游区间水库，造成区间水库216个网箱养殖的观赏鱼死亡，其中规格16-30厘米的101600尾，规格12-14厘米的25200尾，规格9-12厘米的40000尾，合计死亡166800尾，经济损失562万元。原告未能举证证明其上述主张事实，且被告不予承认，故不予认定。   本院认为，本案的争议焦点是被告是否应当赔偿原告主张的经济损失562万元。兹分三点论述。   一、关于被告排放汤他水库蓄水是否构成排污行为的问题   首先，被告通过放水涵将汤他水库蓄水排至所辖的下游区间水库，是根据其上级主管机关三亚市水务局的三水规建函（2017）293《关于腾空汤他水库库容进行应急加固工程的函》的要求做出的，是执行上级指令的正当合法行为。其次，被告通过放水涵排放的是汤他水库的蓄水，而非工业污水或者生活污水，无须取得排污许可即可进行排放。第三，原告未有证据证明排放蓄水之前汤他水库的水体已经受到污染而成为污水。同时，被告排放汤他水库的蓄水并被原告举报之后，有关环境保护部门并未依法认定被告的排放水库蓄水的行为构成非法排放污染物的行为，当然亦未追究被告的任何法律责任。可见，有关环境保护部门并未依法认定被告依据主管机关的指令所排放的水库蓄水为污水。第四，三亚市环境监测站对作出编号为SHC-J2017112《监测报告》，该报告的采样点为区间水库库心，并非汤他水库。在汤他水库的蓄水排入区间水库之前的近期内，未有任何证据表明区间水库当时的总体水质的类别属于几类。因此，不能仅根据三亚市环境监测站的SHC-J2017112《监测报告》，而认定因汤他水库蓄水的排入，区间水库的总体水质由原来较高类别变成较低类别，直至变成劣V类。简言之，仅根据SHC-J2017112《监测报告》，不能认定被告排放水库蓄水就是排污。此外，原告的观赏鱼原来养殖于汤他水库，证明汤他水库之水适于观赏鱼生存。因此，原告主张被告将适于观赏鱼生存的汤他水库之水排入区间水库造成区间水库水体污染及观赏鱼死亡，不合常理。因此，原告主张被告排放汤他水库的蓄水是排污行为，同时造成环境污染及观赏鱼大量死亡的损害事实，证据不足，理由亦不成立，不予支持。   二、关于原告将观赏鱼转移至区间水库是否得当的问题   被告在排放汤他水库蓄水至死水位，以便对放水涵及溢洪道进行应急加固之前，以“3.21通知”提前告知汤他水库的租赁人苏某，主要内容是：届时将无法进行养殖活动，请做好应对措施以避免损失。原告亦签收了该通知。可见，被告履行了合理的告知义务，原告则知悉该通知的内容。嗣后原告将养殖于汤他水库的观赏鱼自行转移至下游的区间水库。原告明知汤他水库与区间水库之间连着放水涵，汤他水库的蓄水通过放水涵排入区间水库，明知被告即将排放汤他水库蓄水至区间水库，却自行将观赏鱼转移至区间水库，事实证明其处置措施并不符合“3.21通知”“做好应对措施以避免损失”的要求。原告采取的处置措施不当，应当自行承担处置不当的不利后果。   三、关于被告排放水库蓄水的行为与观赏鱼死亡是否存在因果关系，及原告主张的死鱼损失562万元的事实是否成立的问题   原告将观赏鱼养殖于汤他水库的事实，说明汤他水库之水适于观赏鱼的生存。因此，将汤他水库之水排入区间水库，通常情形不会造成观赏鱼的死亡。本案中，原告未能举证证明汤他水库之水存在足以造成其观赏鱼死亡的危险。相反，事实表明汤他水库之水适于养殖观赏鱼。可见被告将汤他水库之水排入区间水库，不会发生足以造成观赏鱼死亡的危险。又，根据取样于区间水库库心作出的SHC-J2017112《监测报告》，证明区间水库的总体水质类别为劣V类，但并不能证明汤他水库之水排入区间水库后造成区间水库总体水质变成劣V类，亦不能证明区间水库总体水质为劣V类，是观赏鱼死亡的直接原因。因此，不能推定死亡于区间水库的观赏鱼，与被告排放汤他水库蓄水的行为存在因果联系。   原告于观赏鱼死亡次日自行挖坑掩埋。掩埋前虽然进行了拍摄与拍照，以及起诉时提出有关鉴定申请，但《鉴定申请书》中原告承认，根据现状已经“无法进一步证明鱼类死亡的事实、数量及价值”可见，根据现状已经难以确定观赏鱼的死亡数量及其经济损失的具体数额。鉴于原告掩埋死亡观赏鱼多时，至其提出鉴定申请时，损害现状已经不复存，无法取样通过鉴定确定或估算原告的经济损失的具体数额。原告诉讼主张其于区间水库，以216个网箱养殖观赏鱼合计166800尾均已死亡，经济损失562万元，该主张事实系原告一方的陈述，其未能举证证明该项主张事实，应当承担举证不足的不利后果。   综上所述，原告诉讼主张被告排放汤他水库的蓄水是污染区间水库水体环境的排污行为，该污染环境行为造成其养殖的观赏鱼大量死亡，经济损失562万元的事实，证据不足，不予认定。被告提出汤他水库之水适于观赏鱼养殖，没有证据证明排放汤他水库的蓄水与观赏鱼的死亡存在因果联系，以及观赏鱼死因不明等抗辩意见，理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：   驳回原告祝宇峰的诉讼请求。   案件受理费51140元（原告祝宇峰已预缴），由原告祝宇峰承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省高级级人民法院。   审判长 尹合欢   审判员 张卫平   审判员 付春燕     二〇一八年一月十日   书记员 林尤锦   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。