山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民再33号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王海燕，女，1988年10月30日出生，汉族，住山西省垣曲县。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张亚丽，女，1980年1月22日出生，汉族，住山西省垣曲县。
二申请人共同委托代理人：谢为民，运城经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）:李永永，男，1982年2月28日出生，汉族，住山西省垣曲县。
一审被告：柴许周，男，1968年2月21日出生，汉族，住山西省垣曲县。
再审申请人王海燕、张亚丽因与被申请人李永永、一审被告柴许周民间借贷纠纷一案，不服本院2016年5月6日作出的（2016）晋08民终489号民事判决，向本院提出再审申请，我院于2017年9月4日作出（2016）晋08民申99号民事裁定，由本院再审本案。我院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人王海燕、张亚丽及其委托代理人谢为民，被申请人李永永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李永永诉称：2014年4月20日，柴许周向原告借款20万元，约定2014年7月20日还款。借款时原告并不认识柴许周，由本案二被告介绍，并由二被告对此次借款提供连带责任担保。此借款已到期多日，原告多次寻找柴许周，但是，柴许周下落不明，电话不接，人也找不到。现起诉于人民法院，请求判令被告柴许周偿还借款20万元（因追加柴许周为被告后变更的诉讼请求），被告张亚丽、王海燕承担连带责任。
一审查明：2014年4月20日，原告李永永经被告张亚丽、王海燕介绍，约定由被告柴许周以位于西峰山村155号房产作为抵押向原告借款20万元，于2014年7月20日还款，被告张亚丽、王海燕作为担保人对20万元借款提供担保，被告柴许周向原告出具了一张借条，被告张亚丽、王海燕作为担保人在借条上签名，但当场原告并没有向被告柴许周提供借款，该抵押房产未到有关部门进行抵押登记。2014年4月27日，因原告无力提供20万元借款，经原告与被告柴许周协商，将借款数额变更为15万元，并由被告柴许周于当日出具了一张“今收到，李永永买房款现金拾陆万伍仟元（165000元）正”的收条。借款期限届满后，原告向三被告索要未果引起本案诉讼。另查明，原告在法庭最后陈述阶段将诉讼请求变更为：请求三被告共同偿还借款本金15万元及利息1.5万元，共计16.5万元。
一审认为：本案有三个争议焦点：1、借款合同是否成立并生效，借款的金额是多少；2、原告主张的利息1.5万元是否应予支持；3、被告张亚丽、王海燕是否应承担连带责任保证。关于焦点1，我国《合同法》第210条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”因此，民间借贷为实践性合同，即以出借人和借款人之间达成货币借用合意并以出借人给付借款为生效条件。本案中，原告李永永与被告柴许周签订20万元借款合同，系双方真实意思表示，合同成立。但原告并未按借条中约定的借款金额20万元向被告柴许周提供借款，双方对借款金额进行了变更，被告柴许周又向原告出具了收条，因此该借款合同在原告提供借款时生效，借款金额应按实际履行的金额认定。关于实际借款的金额问题，原告称向被告柴许周提供了15万元的借款，且以被告柴许周书写的16.5万元收条（包括1.5万元的利息）予以证实；被告柴许周辩称，给原告出具16.5万元收条是因实际借款金额为13万元，三个月的利息为3.5万元。被告除自己陈述外，无其他证据予以证实，所以应承担举证不能的后果。故本院对原告要求被告柴许周偿还借款15万元的诉讼请求予以支持。关于焦点2，我国《合同法》第211条第1款规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条第2款规定：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”据此，本案中原、被告作为自然人，双方对收条中的16.5万元进行解释时，对利息的数额各持己见，但借条中对支付利息并未明确约定，故对原告主张1.5万元利息的诉讼请求不予支持。关于焦点3，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第30条规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍就对变更后的合同承担保证责任；债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。据此，本案中被告张亚丽、王海燕在借条上以担保人的名义签字，系其真实意思表示，且主合同借款金额由20万元变更为15万元，减轻了债务人的债务，因此保证人张亚丽、王海燕仍应对变更后的l5万元借款承担保证责任。对被告张亚丽、王海燕提出借条中约定的20万元并未实际履行，所履行的15万元借款与其无关，不应承担保证责任的辩解意见，本院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第19条的规定：“当事人对保证方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”据此，本案中被告张亚丽、王海燕仅在借据上签署“担保人：张亚丽、王海燕”，对保证方式没有约定，被告张亚丽、王海燕对被告柴许周的15万元的借款应承担连带责任保证。另外，我国《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；……。”本案中，被告柴许周虽作为债务人自己向债权人即原告提供了物的担保，但因被告柴许周以其房产作为抵押，根据物权法的规定以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而原、被告没有就该房产办理抵押登记，原告未取得该房产的抵押权，原告有权要求保证人张亚丽、王海燕承担保证责任。综合上述论证结论，对原告要求被告张亚丽、王海燕承担连带责任保证的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。综上，一审判决如下：一、被告柴许周于本判决生效之日起十日内返还原告李永永借款15万元；二、被告张亚丽、王海燕对上述第一项被告柴许周所承担的债务承担连带责任；被告张亚丽、王海燕按本判决承担保证责任后，有权向被告柴许周追偿；三、驳回原告李永永的其他诉讼请求。
一审判后，张亚丽、王海燕不服，上诉称：一、原判查明，李永永与柴许周于2014年4月20日签订20万元借款合同并用自己的房子作抵押，张亚丽、王海燕签字担保。一周后，因李永永未按合同提供20万元借款，故李、柴二人对借款进行了变更。李提供了15万，柴给李出具了一张“今收到李永永买房款现金165000元的收条（其中1.5万元是利息）”，故认定20万借款合同各方签字时成立，变更付15万元时生效。张亚丽、王海燕对变更后的15万元承担连带给付义务的查明认定是错误的。其一，原告的债权凭证到底是20万元合同还是15万元收条；其二，20万元与15万元是两种不同性质的民事法律关系，20万元是借款合同，出借人是李永永，借款抵押保证人是柴许周，张亚丽、王海燕是担保人；而15万元是房屋买卖合同，柴许周是出卖人，而李永永是买受人，收到的15万元是出售房屋后的成交款并非债务。其三，20万元借款合同既未成立也未生效，民间借贷是实践合同，合同中签字和交付现款必须同时具备即除当事人意思表示一致外，还需标的物的交付，交付是合同成立的先行义务。单凭签字叫诺成，交付现金才叫实践。单凭签字诺成而未交付，民间借贷行为并不成立生效，此条据不能作为债权凭证。其四，书证165000元的收条清楚的表明，是买房款，买房款怎么能成为借贷标的，买房款与20万元借款之间，既无因果也无联系。其五，借款合同是主合同，担保合同是依据主合同而存在的副合同。主合同不成立生效，副合同又如何独立存在。其六，4月20日所签借款合同是当天未交付标的物，导致此日产生的合同不能作为民间借贷有效凭证，也就不存在合同履行中变更交付15万元，张亚丽、王海燕对此承担连带责任之说。其七，由于未交付标的物，导致4月20日的民间借贷合同归于无效。之后的某月某日交款立据，应另立借据，担保也应在此条据中重新签字生效。李永永主张张、王二人应承担连带责任的证据又在哪里。4月20日所签借款担保合同因签收时未交付标的物，故此合同不能作为有效的民间借贷凭证主张权利。之后的65000元收条，不是债权凭证，亦无张亚丽、王海燕二人的担保签字，二人不应对15万元承担法律责任。二、即使认定借款担保合同有效，张亚丽、王海燕早已免除担保责任。就合同而言，张、王二人承担的是连带责任，根据《担保法》26条之规定，李永永向张、王主张连带清偿责任时，已是主债务到期一年后的2015年8月5日，早已过担保责任期间，此时二人早已免除担保责任。综上，被上诉人所持的借款合同，因未交付标的物，不能作为民间借贷的权利凭证，且向所谓连带担保人主张责任时因超过法定期间而免责，再无任何证据证明上诉人在民间借贷法律关系中存在连带责任的情由，故应撤销（2015）垣民初字第721号民事判决，驳回被上诉人对二上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费均由被上诉人负担。
被上诉人李永永答辩称：一、我不认识柴许周，如果没有二上诉人担保签字，我不会将钱交给柴许周。二、当时，柴许周向我借款20万元，我只有15万元，柴许周愿以房屋抵押。因为房屋抵押手续比较麻烦，最终柴许周出具了房屋买卖的收据16.5万元（有1.5万元的利息）。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
二审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，被上诉人李永永一审向法庭递交了2014年4月20日其与原审被告柴许周签订的《抵押借款合同》及二上诉人张亚丽、王海燕以担保人身份签字的借据，证明二上诉人为原审被告柴许周向被上诉人李永永借款20万元提供担保的事实。2014年4月27日，原审被告柴许周收到被上诉人李永永现金15万元，给其出具了一张内容为“今收到李永永买房款现金拾陆万伍仟元（165000）正”的收条。虽然条据内容表述165000元为买房款，但原审被告柴许周与被上诉人李永永之间并没有发生真实的买卖关系，实际上是以购买房产作为该笔借款的担保。因为被上诉人李永永出借金额为15万元，少于合同约定的20万元，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻了债务人的债务的，保证人仍就对变更后的合同承担保证责任”的规定，二上诉人张亚丽、王海燕应当为该笔借款承担保证责任。二上诉人张亚丽、王海燕还主张被上诉人李永永未在法律规定的保证期间要求其承担保证责任，但被上诉人李永永予以否认。因此，二上诉人张亚丽、王海燕要求免除其保证责任，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人张亚丽、王海燕的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
申请人王海燕、张亚丽的主要申请理由是：二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1、本案中16.5万元属于“买房款”，不是《抵押借款合同》约定的借款，两者属于不同的法律关系，一、二审认定该16.5万元属于借款缺乏证据证明；2、一审被告柴许周已经就该债务提供房屋作为抵押，被申请人李永永的债权同时存在债务人提供的物的担保和保证人的保证，债权人应优先就物的担保实现债权，不足部分才应由保证人承担保证责任；3、即使保证合同生效，因本案所涉借款约定还款日期为2014年7月20日，保证期间应计算至2015年1月20日，而本案被申请人李永永通过诉讼向申请人主张保证责任的时间为2015年8月5日，已经超过保证期间，申请人的保证责任应依法免除，一、二审判决在被申请人李永永未提交证据证明其在保证期间内主张权利情况下，认定申请人应承担保证责任缺乏证据证明。
经再审审理查明事实与原一、二审查明事实一致。
本案经本院审判委员会讨论后认为，关于16.5万元款项的性质问题，在一、二审审理过程中，债务人柴许周均承认该16.5万元属于借款，双方之间已查明不存在房屋买卖行为的事实，应将16.5万元认定为借款关系。关于一审被告柴许周提供的房屋抵押是否有效，被申请人李永永是否应优先就该抵押房屋实现债权的问题，根据《物权法》第一百八十七条的规定以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。而李永永与柴许周未就该房产办理抵押登记，李永永未取得该房产的抵押权，李永永有权要求保证人张亚丽、王海燕承担连带责任保证。关于李永永要求二申请人承担保证责任是否超过保证期间的问题，因二申请人在一审答辩时未主张保证期间已超过的答辩，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审未提出诉讼时效抗辩，在二审期间和再审期间提出抗辩的人民法院不予支持，故本院对再审申请人称保证期间已超过的抗辩理由不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：
维持运城市中级人民法院（2016）晋08民终489号民事判决，
本判决为终审判决。
审判长 程亚丽
审判员 常邓飞
审判员 李梅珍
二〇一八年九月四日
书记员 贾月茹