四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1050号
上诉人（原审被告）王均，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人王耀，四川纪明律师事务所律师。
委托代理人何削春，阆中市七里法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）罗海燕，女，汉族，住四川省阆中市，系王均之妻。
委托代理人王耀，四川纪明律师事务所律师。
委托代理人何削春，阆中市七里法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）罗仕英，男，汉族，住四川省阆中市。
被上诉人（原审被告）张玉琼，女，汉族，住四川省阆中市，系罗仕英之妻。
被上诉人（原审原告）郑元斌，男，汉族，住四川省阆中市。
委托代理人杨强，四川源正律师事务所律师。
委托代理人邓志军，四川源正律师事务所实习律师。
上诉人王均、罗海燕因与被上诉人罗仕英、张玉琼、郑元斌合伙协议纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2014）阆民初字第1251号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由民三庭副庭长周朝阳担任审判长，与审判员何顺红、罗晓翠组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王均、罗海燕及其委托代理人王耀、何削春与被上诉人郑元斌及其委托代理人杨强、邓志军到庭参加了诉讼，罗仕英、张玉琼未到庭。本案现已审理终结。
原审查明，2010年9月28日，四川泰瑞信机械设备有限公司（以下简称泰瑞信公司）作为甲方（卖方）与作为乙方（买方）的王均、罗海燕和作为丙方（保证方）的罗仕英、张玉琼签订了《分期付款销售合同》，约定：王均、罗海燕在泰瑞信公司以分期付款方式购买一台原装“日立”挖掘机（型号ZAXIS240-3），整机价格为126万元。付款方式：从签订合同时起至2010年12月31日前分三次共付款50万元；余款76万元的偿付方式：从2010年9月27日起至2012年9月26日止共24个月分12次，每次还款金额为63，334元。同日，王均、罗海燕与泰瑞信公司又签订了《抵押合同》及《服务协议》。王均、罗海燕、罗仕英、张玉琼实际为共同购买、合伙经营该挖掘机。该挖掘机购买后，一直由王均负责操作、经营、管理。
2011年5月14日，罗仕英书立一份转让协议，内容为：“我和王军（注：实为王均）共买挖机一台（日立240-3型挖机），现转让罗仕英百分之五十股份，自愿转让给郑元斌名下。转让金额共计47万元，折旧费4万元，罗仕英名下股份金额21.5万元。特此说明”。罗仕英在该转让协议上以转让人的身份签名捺印。郑元斌在庭审中称签订转让协议后就将转让款交付给了罗仕英，但罗仕英未出具收条，其仅将《分期付款销售合同》、《服务协议》、《抵押合同》原件以及此前给公司支付的首付款25万元的银行业务回单3张等资料交与了郑元斌。
2011年5月30日至2013年2月9日，郑元斌转帐给泰瑞信公司共计62万元；同时郑元斌于2013年2月9日转帐给王均3万元。
2013年2月7日，案外人陈金根据王均的要求，向郑元斌汇款12万元。2014年4月14日，泰瑞信公司出具证明，证实挖掘机价款已于2013年2月26日付清。同时，泰瑞信公司法定代表人于亲亮证实每次还款时，王均会打电话告知。案涉挖掘机在阆中宏凌山水城工程工作期间，郑元斌代王均领取挖掘机工作时间的款项为76，370元（三张支票支付）。
2014年3月25日，郑元斌起诉到法院，请求判令王均、罗海燕返还购车款90.5万元及资金利息。本案第一次开庭审理后，法院向郑元斌进行了释明，郑元斌于2014年6月9日向法院提出变更诉讼请求，请求：1、判令依法解除双方的合伙经营关系；2、判令王均、罗海燕按照挖掘机码表上载明的经营时间计算利润后平均分配；3、判令王均、罗海燕向郑元斌支付多付的购车款27.5万元；4、判令依法变卖挖掘机后平等分割。
郑元斌在庭审中提供了四川鑫宛置业投资有限责任公司（以下简称鑫宛置业公司）出具的凭条，该凭条记载：截止2012年12月23日，王均挖掘机工作时间为4404小时，工作价格为370元／小时。王均操作挖掘机的工资为每月5，000元。
在审理中，法院多次通知王均到庭，但王均拒不配合，既不到法院，也不提供挖掘机的下落、工作时间以及相应的支出。为了查明案件事实与核查证据，法院询问了有一定挖掘机经营经验的相关人员，证实：案涉类挖掘机一般工作年限为八年，工作五年后根据车况来看，车况好的价值四十万元左右，车况不好价值一、二十万元左右；油耗前三年为80元／小时，后为100元／小时左右；工作价格一般为380元／小时。郑元斌在庭审中自认：1、挖掘机工作价格为360元／小时，平均油耗为140元／小时；2、2012年前双方已经作了结算（利润分配），从2013年起就没有再结算；3、王均操作挖掘机的工资为每月5，000元。
原审另查明，郑元斌在本案审理过程中，向法院申请对王均夫妇的轿车和案涉挖掘机进行保全，法院作出（2014）阆民诉保字第40号民事裁定书，裁定对川R416**轿车一辆和案涉挖掘机予以查封，并告知王均、罗海燕不得变卖、隐藏、毁损该挖掘机。郑元斌为此交纳诉讼保全费3，770元。
原审认为：1.郑元斌是否加入合伙。根据双方提供的证据，郑元斌与罗仕英签订了挖掘机股份转让协议，此后在经营挖掘机期间，郑元斌曾代王均向租用挖掘机的单位领取过租用机械费用，又用其银行卡按月向出售挖掘机的公司汇款，以上证据证明郑元斌主张从罗仕英处接受转让并与王均合伙经营挖掘机的事实成立。王均辩称是雇佣郑元斌为其工作，每月向郑元斌支付劳动报酬，与情理不符，对此辩称意见不予采纳。故认定郑元斌与王均夫妇形成了事实上的合伙关系。2.双方解除合伙关系后的利润分配。郑元斌起诉请求解除合伙关系符合相关法律规定，予以支持。郑元斌请求分配2013年以后的经营利润，予以支持。由于挖掘机一直由王均夫妇掌控、经营，王均夫妇在本案审理过程中拒不配合调查，法院据此不能了解挖掘机的实际工作时间及其收支情况，只能参照通常情况下挖掘机的经营情况酌定。根据郑元斌提供的鑫宛置业公司出具的凭条，并从本案挖掘机销售时间至2012年12月23日的工作时间表推算出该挖掘机从2013年1月起至至今的工作时间为4404小时，其价格、油耗、工资支出等，郑元斌也作出了相关陈述，其陈述挖掘机的经营符合阆中的一般行情，予以确认，故从2013年1月起至至今的经营利润应为4404小时×360元／小时-4404小时×140元／小时-27个月×5，000元／月=833，880元。至于挖掘机现有价值。因王均拒不提供挖掘机下落，法院也不能进行评估，依据相关人士的陈述酌定为30万元。双方对合伙利润分配比例无合同约定，依据本案事实和证据确定各50%，即郑元斌应分得利润416，940元及挖掘机折旧后的价款15万元。3.郑元斌是否多支付购挖掘机款27.50万元的问题。王均夫妇提供了案外人陈金的转帐凭条证明郑元斌向挖掘机销售公司支付的购机款并不是全部来源于郑元斌本人，且款项均是用于购买了挖掘机，故郑元斌请求王均夫妇退还其多支付的购机款，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除郑元斌与王均、罗海燕经营“日立”挖掘机（型号ZAXIS240-3）的合伙关系；二、王均、罗海燕向郑元斌支付“日立”挖掘机（型号ZAXIS240-3）自2013年起至至今的经营利润416，940元；三、“日立”挖掘机（型号ZAXIS240-3）归王均、罗海燕所有，王均、罗海燕向郑元斌支付“日立”挖掘机（型号ZAXIS240-3）价款15万元；四、驳回郑元斌的其他诉讼请求。以上给付义务限在判决发生法律效力后三十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12，850元，诉讼保全费3，770元，由郑元斌负担3，450元，王均、罗海燕负担13，170元。
宣判后，王均、罗海燕不服，向本院提起上诉称：1.一审违背证据规则，审判程序违法，影响司法公正。（1）郑元斌变更诉讼请求违反法定程序。郑元斌在一审举证期间及辩论结束前未依法提起变更诉讼请求的申请，而后在一审审判程序结束后提出变更诉讼请求，不符合法律规定。（2）一审法院行使的释明权是“私下释明”。一审中，郑元斌提起诉讼的主张是返还财产纠纷，且一审也是按此进行了审理，在庭审中其否认与王均是合伙关系。2014年4月25日一审庭审结束，王均向法院询问了相关情况，法院明确说如双方达不成调解协议，法院将判决。而郑元斌于2014年6月10日才提出变更诉讼请求，一审法院依然允许，明显违法受理。（3）一审违法受理郑元斌变更诉讼请求有悖司法公正，违反了不告不理的基本准则。2.一审认定事实不清，适用法律错误，对郑元斌提供的证据认识不足，定性不当。（1）罗仕英与郑元斌之间的挖掘机转让合同并未生效。在一审中，王均、罗海燕通知了罗仕英作为证人出庭作证，罗仕英对2011年5月14日与郑元斌转让挖掘机一事，向法庭证实其与郑元斌曾经协商过，但因郑元斌未向其支付转让费，故双方签订的转让协议未履行及发生法律效力。（2）郑元斌的自认事实，王均、罗海燕不需要承担举证责任。一审中，郑元斌当庭否认与王均、罗海燕是合伙关系，而是垫付资金法律关系。根据法律规定，王均、罗海燕不需要再举证。通过一审的证据，可以证明双方非合伙关系，而是委托代理关系。3.一审判决缺乏事实，在郑元斌没有提供任何证据的情况下凭主观推断作出错误的判决。（1）一审判决超越审判职权，判决结果超越当事人的请求。（2）一审违反了谁主张谁举证的原则，故意偏袒一方。一审主观臆断对挖掘机的工作时间、工作价格、花费及对挖掘机的现有价值进行推定，故意免除了郑元斌的举证责任，在郑元斌没有提供任何证据的情况下以大概加估计作出了判决。（3）一审认定王均、罗海燕不配合法院工作是偏袒一方的的故意说辞。案涉挖掘机一直放置在阆中，王均、罗海燕从未将其转移、隐匿。在第一次开庭时，王均、罗海燕及代理人均到庭参加了诉讼，而恰恰是郑元斌编造谎话，不敢到庭。综上，请求撤销原判，对本案发回重审。
郑元斌答辩称：1.一审的审判程序没有违背证据规则，审判程序合法。（1）本案第一次开庭时是适用的简易程序，在第二次开庭时转为了普通程序。一审将案件转为普通程序符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第232条、第269条第3款之规定，案件转为普通程序后，双方当事人没有明确的事实，是可以再次进行举证、质证。根据2014年7月17日的第一次复庭可知，本案转为普通程序后，法院再次组织了举证、质证，而郑元斌变更诉讼请求是在2014年11月11日第二次复庭提出，此时法院的审理仍是在举证、质证阶段。（2）王均、罗海燕称郑元斌变更诉讼请求违背了证据规则的规定，该理由是断章取义，错误引用法条而产生的错误结论。（3）王均、罗海燕上诉称一审行使释明权是“私下释明”的理由错误。一审法院在查明本案事实后，发现郑元斌主张的法律关系与查明的事实不符，就公开告知了郑元斌可以变更诉讼请求，并非“私下释明”。同时一审判决是根据郑元斌的诉讼请求作出，没有违反不告不理的基本原则。2.一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（1）郑元斌与王均、罗海燕系合伙关系。根据郑元斌与罗仕英签订的转让协议可知，罗仕英将其所拥有的股份转让给了郑元斌，也得到了王均、罗海燕的认可。在股份转让之后，郑元斌按月偿还了挖掘机的按揭款，由此可见，郑元斌虽未与王均、罗海燕签订书面合伙协议，但双方已形成事实上的合伙关系。（2）郑元斌与罗仕英签订的转让协议合法有效。签订协议后，郑元斌便向罗仕英支付了转让款，虽未出具收条，但罗仕英将《分期付款销售合同》、《服务协议》、《抵押合同》的原件以及转让前支付的购机款回单等重要资料交给郑元斌；根据录音资料，罗仕英也承认郑元斌向其支付了转让款。（3）郑元斌是一位普通公民，没接受过高等教育，不可能理解什么叫合伙关系，因此才出现郑元斌在第一次开庭时的诉讼请求错误，但经过法院释明，郑元斌才明白了自己主张。3.一审判决事实清楚，证据充分。（1）郑元斌变更诉讼请求合法，一审的判决未超越审判职权，判决结果与当事人的诉讼请求一致。（2）在本案审理过程中，郑元斌已经向法庭提出了调查取证的申请，一审法院有权对相关证据进行调查，且对挖掘机的工作时间、价格、花费支出的认定非主观推断，是咨询了相关行业人员，得出相关市场价格而作出，且判决低于调查结果的标准，符合市场价格。（3）根据庭审记录，王均、罗海燕是经多次传票传唤拒不到庭，拒绝提供挖掘机的下落，导致法庭审理困难，对挖掘机的工作时间难以认定，其行为严重阻碍了法庭的审理。综上，请求驳回上诉，维持原判。
罗仕英、张玉琼未提供答辩意见。
二审审理查明，2014年3月17日，郑元斌的代理人熊斌与罗仕英通话录音资料载明：罗仕英称，刚开始与王均合伙买的挖掘机，合伙协议全部交给了王均，其将股份卖给王均了，没有要协议。转让协议是由王均介绍的人，不知叫什么，协议是王均全权处理的，其就将50％的股权卖给那个人了，那个人把钱支付了，其本人就没有再管了。交接也是王均与那个人交接的，现这个事与其没有关系。
原审第一次庭审中，罗仕英作为证人出庭证实：其与王均合伙购挖掘机，并合伙投资，二人无书面协议。2011年5月14日转让协议是其所写，因公司不同意，协议签订后没有收取郑元斌的钱，协议实际就没用。当时购买挖机时的《分期付款销售合同》、《抵押合同》、《服务协议》全部在王均处，其没有保留。其只投资了15万元，也只有15万元的股份，其本人总共给公司付了47万元。其没有参加经营，每年只找王均要5万元。郑元斌的代理人熊斌向其打了电话，电话的录音内容完整。
关于2013年2月7日案外人陈金根据王均的要求，向郑元斌汇款12万元的问题。王均在一审中陈述：因陈金向王均借款12万元，在陈金还款时，王均叫其直接支付给郑元斌，后郑元斌将7万元支付给了泰瑞信公司，另支付了一部分油款，剩余3万元又由郑元斌支付给了陈金。
郑元斌在一审庭审中提供的鑫宛置业公司的凭条为杨荣等人出具，系郑元斌在鑫宛置业公司复印。
另查明，一审审理过程中，罗仕英、张玉琼于2014年5月21日作为第三人申请参加诉讼，2014年6月26日，法院即通知罗仕英、张玉琼作为被告参加诉讼。2014年7月16日，罗仕英、张玉琼向法院提出撤回参加诉讼的申请，但一审未予处理。
2014年5月22日，一审根据案件审理查明的事实，向郑元斌进行了释明。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，从本案证据来看，被上诉人罗仕英、张玉琼在上诉人王均、罗海英向泰瑞信公司购买挖掘机时是作为保证人在《分期付款销售合同》上签字，但在实际履行中，实为罗仕英与王均共同购买，有罗仕英于2011年5月14日亲笔书写的转让协议和其出庭作证的笔录及郑元斌代理人与罗仕英通话的电话记录等证据予以证明。转让协议约定，罗仕英将其占有50％的股份转让给了被上诉人郑元斌，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”之规定，该转让协议属有效协议，对双方当事人均有约束力。郑元斌在签订该转让协议后，即取得了案涉挖掘机的合伙份额；同时，郑元斌在庭审中还提供了挖掘机《分期付款销售合同》、《抵押合同》、《服务协议》等原件及其从2011年5月30日至2013年2月9日向泰瑞信公司转款62万元的银行转帐凭证予以证实；虽然王均上诉称郑元斌的行为不是合伙行为，仅是委托代理行为，但其并未提供任何有效的证据予以证明。故，本院认为郑元斌与王均、罗海英之间属合伙关系。王均、罗海英上诉认为其与郑元斌为委托法律关系的理由不成立，其请求不予支持。
关于挖掘机产生的利润及折价的问题。经查，因案涉挖掘机一直由王均使用、经营，在一审中，原审法院多次通知王均到庭，但其拒不到庭，也不向法院提供挖掘机的工作时间、收支情况及挖掘机的现有情况，其行为应属于放弃相应权利；王均虽然在上诉中对一审认定挖掘机的工作价格、花费及挖掘机的现有价值提出了异议，但其对挖掘机的工作时间未提出异议，且对其他异议未提供相应的证据予以证明；原审法院认定挖掘机的工作时间、工作价格及挖掘机的花费、现有价值等是依据鑫宛置业公司出具的凭条及相关人员的证明和郑元斌的陈述，该认定符合相关市场行情。故，本院对其予以确认，即：从2013年1月至一审判决之日案涉挖掘机的利润为833，880元，挖掘机现有价值为30万元。
关于本案程序问题。一审第一次开庭后，原审法院以郑元斌起诉的法律关系与法院审理的案件事实不符，于2014年5月22日根据本案事实向郑元斌进行了释明，郑元斌于2014年6月9日变更了诉讼请求，原审法院的释明符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”之规定。故，郑元斌变更诉讼请求合法，原审法院的审理程序合法。王均、罗海英上诉认为原审审判程序违法的理由不成立，其请求应予以驳回。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二案案件受理费12，850元，由王均、罗海燕负担。
本判决为终审判决。
审判长 周朝阳
审判员 何顺红
审判员 罗晓翠
二〇一五年十一月二十三日
书记员 林 凤