广东省佛山市禅城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0604刑初855号
公诉机关佛山市禅城区人民检察院。
被告人陈某波，男，1980年7月14日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治区藤县，2017年2月20日因本案被羁押，当日被刑事拘留，同年3月23日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
佛山市禅城区人民检察院以佛禅检刑诉[2017]799号起诉书指控被告人陈某波犯故意伤害罪，于2017年7月11日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，于同年8月10日公开开庭审理了本案。佛山市禅城区人民检察院指派检察员李波祥出庭支持公诉，被告人陈某波到庭参加诉讼。现已审理终结。
一、控辩双方的意见
公诉机关指控，2016年1月2日凌晨3时许，被告人陈某波与张某1东、张某2（两人均另案处理）怀疑被害人甘某1破坏张某2位于佛山市禅城区沙某肉菜市场工地临时宿舍内的电磁炉等生活用品。张某1东遂召集陈某波及张某1波、韦某喜、何某（三人均另案处理）等人前往被害人甘某1的宿舍，并在该宿舍内与被害人甘某1、甘某2、莫某1发生冲突。期间，被害人甘某1先持铁锤殴打张某1东，后陈某波等人持棍棒等工具殴打被害人甘某1，致被害人甘某1当场昏厥，后被送院抢救无效死亡。经鉴定，被害人甘某1系受钝器打击左胸部导致心率失常而引发心源性休克死亡。
2017年2月20日10时许，民警在佛山市禅城区张槎村尾敏雅厂三楼将正在上班的被告人陈某波抓获。
在开庭审理过程中，公诉人向法庭提交了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某波故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。
被告人陈某波辩称：其没有动手参与殴打被害人甘某1，其行为不构成犯罪。
二、事实与证据认定
（一）经法庭审理查明的事实
2015年12月28日晚间至次日凌晨，被害人甘某1与甘某2、莫某1在佛山市禅城区沙岗村委会对面在建的沙某肉菜市场工地临时宿舍内喝酒，因甘某1等人喝酒讲话声音大吵到在工地宿舍休息的张某2（另案处理，已判决），张某2于是来至甘某1宿舍叫其不要大声讲话，甘某1感到不满将啤酒瓶摔碎在地，并欲用拳打张某2，后被莫某1拉住，甘某1被打碎在地的玻璃碎片划伤脚掌，要求张某2带其到医院包扎，后张某2带甘某1到医院包扎，并为此支付人民币192元医疗费。
2016年1月1日晚，被害人甘某1饮酒后来至张某2、张某1东（另案处理，已判决）位于上述工地宿舍，甘某1将张某2、张某1东宿舍内的电磁炉摔损，并将水壶、锅等炊具扔到地上，又将宿舍内床铺上的被子用酱油、啤酒、玻璃碎片等物品污损后回到自己的宿舍睡觉。1月2日凌晨2时许，张某2、张某1东以及被告人陈某波等人回到宿舍见到上述情景，通过工地工人陈某得知是甘某1所为。张某2、张某1东感到气愤，张某1东遂打电话给工地工程承包人甘某3让其前来处理此事，并称甘某3如果不来则稍后可能和甘某1打起架。在等候甘某3期间，张某1东打电话给张某1波、韦某喜（另案处理，已判决）以及张某1满（另案处理）等人称宿舍内物品被人砸了，叫他们过来帮忙处理此事。在上述工地宿舍楼上睡觉的韦某喜接到张某1东电话后来到楼下找到张某1东，张某1波接到张某1东电话后又致电何某（另案处理，已判决），后张某1波、何某乘坐摩托车伙同张某1满、张某1敏（另案处理）来至上述工地与张某1东、张某2、韦某喜以及被告人陈某波等人会合，与此前后甘某3也来至工地。凌晨3时许，在张某1东、张某2带领下，被告人陈某波伙同张某1东、张某2、张某1波、韦某喜、何某以及张某1满、张某1敏、张某1桥（另案处理）等人从张某1东、张某2的宿舍共同来至被害人甘某1、甘某2、莫某1的宿舍，张某2指认是被害人甘某1搞乱其宿舍物品，并唆使同伙殴打被害人甘某1，被告人陈某波以及张某1东、张某2、张某1波、韦某喜、何某、张某1满、张某1敏、张某1桥等人在该宿舍内与被害人甘某1、甘某2、莫某1发生对峙和争执。期间，被害人甘某1持铁锤挥打张某1东一方，铁锤打中张某1东左眼角致受伤出血，至此双方矛盾激化，被告人陈某波伙同张某1东、张某2、张某1波、韦某喜、何某、张某1满、张某1敏、张某1桥等人持棍棒、灰铲等工具共同冲向被害人甘某1、甘某2、莫某1一方，用棍棒、灰铲等工具殴打被害人甘某1，致被害人甘某1身体胸部、头部、四肢多处受伤并当场晕厥。在现场的甘某3、赵某等人试图阻止双方打架未果后打电话报警。被害人甘某1昏厥后，被告人陈某波等人逃离现场。被害人甘某1被甘某3、甘某2、莫某1等人随即送至医院，甘某1经抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人甘某1系受钝器打击左胸部导致心率失常而引发心源性休克死亡。另经鉴定，在被害人甘某1体内血液中检出乙醇成份，含量为216.6mg/100ml。
2016年1月12日，沙某肉菜市场工地工程承包人杨某、甘某3、梁某与被害人甘某1家属协商认为，甘某1在工地死亡不属于工伤事故，杨某、甘某3、梁某出于人道精神，自愿共同一次性给予被害人甘某1家属人民币47万元作为补偿。
2017年2月20日10时许，民警在佛山市禅城区张槎村尾敏雅厂三楼将被告人陈某波抓获。
（2）据以定案的证据
（2）户籍证明：证明被告人陈某波身份信息，已达刑事责任年龄。
（2）抓获经过：证明被告人陈某波因本案被抓获归案，无自首情节。
（2）中国移动通信客户详单：证明张某1东手机号码135××××2269于2016年1月2日零时至4时许，有多次通话记录。
（2）佛山市公安局禅城分局石湾派出所于2016年8月15日出具的《情况说明》：证明侦查人员于2016年1月5日调取了案发现场周边监控录像。
（2）光碟制作说明：证明侦查人员将调取的案发现场周边视频制作成光碟附卷。
（2）现场勘查笔录及现场图、现场照片：勘查时间2016年1月2日4时14分至7时30分；勘查地点佛山市禅城区石湾沙岗村委会对面在建沙某肉菜市场。证明的内容：中心现场位于肉菜市场东北侧，东北侧处依次为商铺1、商铺2、商铺3、商铺4。（1）现场商铺1（张某2的居处）发现已破损的电磁炉，提取到一根竹竿；（2）在商铺1旁的商铺2（有若干生活用品的简易小屋）中提取到两把长柄灰铲，分别标记为1号位置长柄灰铲和2号位置长柄灰铲，其中1号位置长柄灰铲的木柄末端带血迹；在商铺2摩托车尾箱旁提取一根带血迹方形金属管；另在商铺2还提取一根竹竿、一根木方、一根木板条、一根金属管、一把铁铲、一把崩口铁铲；（3）商铺2的北侧为商铺3，内有纸皮、木板、砖块搭建的床，床西北侧可见一块玻璃瓶碎片；（4）商铺3西侧4.4米处是商铺4（被害人甘某1的居处），在商铺4内的柱子、木板处分别提取到一处血迹（标记为3号、4号位置），在地面上提取到两处血迹（标记为5号、6号位置），5号、6号位置西侧可见玻璃碎片，商铺4的西北侧靠墙角处可见一个箱子，箱子内装有5个啤酒瓶。
（2）法庭科学DNA鉴定意见书：证明现场勘验笔录所载商铺2内现场1号位置血迹（长柄灰铲的木柄末端血迹）与被害人甘某1的STR分型相同；现场勘验笔录所载商铺2铝合金管上的血迹（商铺2摩托车尾箱旁一根带血迹方形金属管）与张某1东的STR分型相同；现场勘验笔录所载商铺4内3号、4号位置血迹与张某1东的STR分型相同；现场勘验笔录所载商铺4内5号、6号位置血迹与被害人甘某1的STR分型相同。
（2）司法鉴定意见书，粤通司某中心[2016]病鉴字第05号：证明2016年1月7日，法医对被害人甘某1尸体进行检验，经体表检查，尸体右顶部见2×1.2cm挫裂伤，深达皮下，缘上挫伤明显；右顶部见1×0.6cm浅表擦伤，皮瓣从前至后掀起，其外侧见一处1.5×0.7cm表皮擦伤；右锁中部见圆形1×1cm擦伤；左胸部内下方见1.5×1cm擦伤，其下见3×0.5cm擦伤；剑突下3.5cm处左内上至内下见长11.5×0.5cm擦伤痕，两端明显，中部隐约见皮下出血。另在尸体胸腹部、四肢等处检查见有多处擦伤。经尸体解剖见，颅脑头皮挫裂创对应颅盖骨处见1.2×0.5cm凹陷；左胸部挫伤对应处心前区见8.5×5cm被膜下点状出血区；双肺轻度淤血。经法医鉴定，被害人甘某1系钝器（体表无法确认工具类型）打击左胸部，致心脏挫伤，死于心脏骤停（心源性休克）。
（2）司法鉴定检验报告书，粤通司某中心[2016]毒鉴字第48号：在被害人甘某1体内未检出毒品成分。
（2）司法鉴定检验报告书，粤通司某中心[2016]毒鉴字第47号：在被害人甘某1血液内检出乙醇成分，含量为216.6mg/100ml。
（2）广东通济司法鉴定中心出具的《补充说明》：证明（1）被害人甘某1生前为醉酒状态，但解剖可排除食物反流导致窒息，病理学检查可排除酒精中毒死亡，仅依靠尸检情况无法判断酒精对被害人甘某1死亡是否产生影响；（2）被害人体表损伤较轻，不是导致死亡的主要原因；被害人胸部多处钝器打击的挫伤与擦伤，右心室前壁多灶出血，可以确认被害人甘某1是因胸部遭受直接打击导致心脏挫伤引发心源性休克死亡。
（2）案发现场附近监控视频及视频截图：证明民警调取了沙某小组门口（案发工地东某）、地塘入口（距案发工地约80米的停车场入口）、地塘岗亭（距案发工地约80米的停车场入口）三处2016年1月2日监控视频，证明：（1）2时55分，有4名男子乘坐摩托车来到市场入口；（2）3时13分许，8名男子在市场入口处聚集，被告人陈某波辨认出上述人员中有其本人；（3）3时25分许（打斗结束），男子A背着另一男子B，在男子C的看护下来到市场入口处，此时有警车来到现场。证人甘某3辨认出男子C为其本人。
（2）协议书：证明杨某、甘某3、梁某共同承建“沙某肉菜市场”，被害人甘某1是该建筑工程工地工人，2016年1月12日，杨某、甘某3、梁某与被害人甘某1家属协商认定，甘某1在工地死亡不属于工伤事故，但杨某、甘某3、梁某出于人道精神，自愿共同一次性给予被害人甘某1家属人民币47万元。
（2）证人赵某（工地工人）的证言，主要内容：案发前几天，因刮塑工人甘某1在工地宿舍喝酒大声吵闹，张某2去到甘某1宿舍叫其不要大声吵，甘某1感到不满便将啤酒瓶摔碎，自己不小心将脚划伤，甘某1与张某2因此发生矛盾。2016年1月2日2时许，张某2跟我说，他宿舍的电磁炉等炊具被甘某1打烂，床铺被淋了酱油和玻璃碎片。然后张某2打了一个电话，半个小时后，有六、七名男子（其中三、四人拿着棍子）和甘某3（工程承包人）一起来到现场，这伙人走到甘某1的宿舍内，我看到张某2指着床上睡觉的人说“就是他、就是他”，接着就有两名没拿工具的男子叫甘某1一方起床并用脚去踢对方，在床上睡觉的甘某1等三名工人坐起来，张某2这方两名持棍男子就叫对方不要动，铺地砖的带班男子（张某1东）要求甘某1赔礼道歉和赔偿损失。这时甘某1突然跳起来拿着一个工具朝铺砖工人一方乱打，然后铺砖工人一方六、七名男子就拿着工具还手，都朝着甘某1乱打，我看见有四名男子拿棍子打甘某1，甘某1被打的退回到床边，张某2这边的六、七名男子还用棍棒猛打，有人用棍子敲打，有人用棍子捅。甘某3叫我马上报警，我就离开现场拨打110，然后返回现场，看见打人的六、七名男子匆匆逃走。我看到甘某1倒在床上，鼻子留血，旁人怎么呼喊他都没有反应，甘某1的两个朋友背着他到路边等救护车。
（2）证人甘某3（工地工程承包人）的证言，主要内容：2016年1月2日凌晨2时30分许，我接到负责铺地砖的工人张某1东的电话，张某1东说他在工地的电磁炉等炊具被工地的刮塑工人打烂，床铺被淋了酱油，充电的手机也不见了，叫我赶紧过来处理，我说有事明天再商量。后来张某1东再次打电话给我，说已经叫了人到现场，我如果不过来处理的话就将事情闹大，会发生打架。我一听就很紧张，马上赶过去石湾沙某市场工地，发现有几名男子站在工地和地塘交界处，其中两三人还拿着棍子。我想对方是准备要打架，劝说对方不要闹事，但对方的人员根本不理会。张某1东等人进入工地一楼北面一个铺位间里面。我紧随其后进入，看到床上有三名刮塑工人并排坐着，这时六、七名铺地砖的男子拿着棍棒往该三名刮塑工人身上猛打，他们一边打一边喊“打、打”，其中有人拿棍子打，有人拿棍子戳，有人拿棍子捅。我看到后马上去阻拦，但打人的男子不理我并大力把我推开，我被对方绊倒在地。我和在外面通道的看工地的老头（赵某）报警，当返回后发现打人的人员已经住手，将棍棒丢弃在现场后离开了。甘某1则坐在床上，头部往地上慢慢倒下，旁边的两名男子就用手扶着他的头部并大声叫“阿耀”。我走到跟前时，甘某1闭着眼虚弱地喊了我两声“二十爷”（他平时是这样称呼我的）后就没有反应。约2分钟后，警察来到现场，甘某1被送到了禅城区中心医院，医生抢救了十几分钟后，甘某1经抢救无效死亡。
（2）证人陈某（工地工人）的证言，主要内容：2016年1月2日凌晨2时50分，我看到很多人在殴打我的同事甘某1、莫某1、甘某2，我看到很多人打架就马上离开了，具体情况不清楚，哪些人拿了工具不清楚。
（2）证人杨某（工地包工头）的证言，主要内容：我负责承包石湾沙某市场的铺地砖和刮塑工程，铺地砖工程分包给甘某3，刮塑工程分包给梁某。2016年1月2日凌晨3时许，我在睡觉时接到工地看守人赵老头（赵某）的电话说工地工人在打架，我马上联系甘某3。当天5时许，治保会说一名工人甘某1被打伤后抢救无效死亡。事后听陈某说起是因铺地砖的工人怀疑是刮塑工人打烂了他们在工地的炊具以及在床铺淋酱油。后来我、甘某3、梁某和死者甘某1家属达成口头协议，约定给付30万元给死者家属。
（2）证人甘某4（被害人甘某1的叔叔）的证言，主要内容：我是甘某1的叔叔，案发后受甘某1父亲甘展胜的委托处理甘某1身后事，我已经到殡仪馆辨认出甘某1的遗体。2016年1月12日，工地老板杨某、甘某3、梁某出于人道精神，共同给付甘某1父母47万元，因被告人一方未予赔偿，甘某1父母未表示谅解。
辨认照片，证人甘某4对协议书予以确认。
（2）被害人甘某2（工地工人）的陈述，主要内容：我和甘某1、莫某1在沙某市场做刮塑工人，平时在工地铺位内临时搭建的床铺一起住。2015年12月28日晚，我和甘某1、莫某1在铺位喝酒打扰到张某2休息，张某2过来叫我们安静些，甘某1很恼火就打了对方一拳，将啤酒瓶摔在地上，后来想继续殴打对方被莫某1制止，但甘某1被玻璃割伤脚部，要求张某2送他去包扎，张某2为此支付了200元医疗费。2016年1月2日19时许，我们三人吃过晚饭后买了10支啤酒，甘某1约喝了3支。次日凌晨2时许，甘某1拿着剩余的2支啤酒到斜对面铺位找张某2，用口袋里的铁锤砸碎啤酒瓶洒在对方床铺上，还砸烂了对方的电磁炉、电饭锅，然后他就回自己床位睡觉，还吐了一点啤酒。凌晨3时许，我听到很多人叫我们起床，当时我睡外面，莫某1睡里面，甘某1睡中间，朦胧中看到8到10名男子每人持棍子（大部分拿了铁棍，其他拿了木方；其中两把是我们用来刮塑的工具，而铁柄刮塑工具的一头是小铁铲），其中一人用棍子隔着被子打我下半身一棍，我感觉到疼痛。莫某1站起来，被人用棍子敲打。甘某1突然站起来，其他人也用棍子敲打甘某1，我和甘某3喊“不要打”，但是我被对方两人拉到角落打了两棍，甘某3被绊倒在地。然后打我的两名男子马上加入到殴打甘某1、莫某1的人群中，后来莫某1就被按住颈部压倒在床上。我看到甘某1拿着一个工具向人群乱扫，对方用棍棒猛捅和敲打甘某1的身体，张某2说“就是他，打他”，甘某1反抗了一两下就被逼退到床上，被打了大约50秒。后来莫某1抱住甘某1并呼喊，我看到甘某1鼻子流血，然后对方的人就一起离开了。后来甘某1微弱地喊了甘某3两声，就靠着墙壁没有反应了。不久救护车和警车来到，甘某1送医院抢救后无效死亡。
（2）被害人莫某1（工地工人）的陈述，主要内容：我和甘某1、甘某2在沙某市场做刮塑工人，平时在工地铺位内临时搭建的床铺一起住。案发前3天，甘某1喝酒讲话吵到住在隔壁铺位的张某2休息，双方发生争执，甘某1用拳头殴打张某2，后来发现自己的脚被划伤，然后强行要求张某2带他去包扎，我们劝张某2说甘某1喝醉了，请他先垫付，事后再归还医药费。2016年1月1日21时许，甘某1和我以及甘某2喝酒后，甘某1将张某2铺位的电磁炉、电饭锅等物品弄坏后回来睡觉，当时我和甘某2睡两边，甘某1睡中间。次日凌晨3时10分许，突然就来了10多名男子，将我们盖着的被子掀开并用铁棍敲打我们的脚把我们叫醒，用棍子指着我们不许动，我们三人就醒了坐在床上不敢动，张某2指着甘某1说“就是他、就是他”，这时张某1东就用棍打甘某1的脚说了一句“最吊就是你”，对方的人拿着工具围住我们的床铺，工地上的管工甘某3就劝阻，被对方绊倒了。突然有三名男子举起棍子（一条棍子，两条铁铲子）想打我，我用手挡住棍子，第四名男子用拳头殴打我的头部并用手掐住我的脖子。甘某1跳下床想冲出人群逃跑，对方以为他想反抗，被张某1东拿着棍子打了一棍，其他人接着就往甘某1身上乱棍打了。甘某1就被打回到床靠墙那边，被对方用棍子打，也有人用棍子捅，几秒钟后甘某1就倒下床叫了两声“二十爷、二十爷”（甘某3），倒在了床上，鼻子流血。对方停手慢慢退开，张某1东以为甘某1装晕就冲过来又想打甘某1，被甘某3阻止了。我看到甘某1倒下后过去扶着甘某1，但是他没有反应。不久，救护车和警车到场，甘某1送医院抢救无效死亡。
23、同案人张某2的供述及辩解，主要内容：2015年12月28日凌晨，我在工地工棚休息，旁边的工棚内的三名墙壁粉刷工人喝酒喧哗，于是我就走过去与他们交涉，其中一名姓甘的贵港籍男子（甘某1）把一个酒瓶砸碎在地上并走过来打了我头部一拳，然后他自己不小心踩到了地上的玻璃碎片致脚部受伤，他认为是我的出现导致他受伤的，拿出一把菜刀冲出来想砍我，但被另两名男子拦住。该男子就让我支付医药费，否则就对我不客气。我为了息事宁人和就和对方三人到医院，支付了192元医疗费。
2016年1月2日凌晨2时许，我与侄子张某1东逛完街回到工棚，发现电磁炉、水壶、锅被扔到地上，电磁炉摔坏了，被子也被人搞脏，我和张某1东问同工棚的“水叔”（陈某）是谁搞的，“水叔”说是那名甘姓男子（甘某1）搞的。张某1东打电话叫工地的甘某3老板来处理，还打电话叫张某1波等人过来帮忙。过了约25分钟，甘某3以及张某1波、“老二”（何某）、“柳州”（韦某喜）、张某1敏、张某1满以及当晚一起喝酒的三、四名男子赶到现场，他们来到我宿舍看到宿舍的情况后很气愤，问是谁搞的，张某1东说是隔壁甘姓男子（甘某1）搞的，我就带着他们来到甘某1宿舍，我看到张某1东、张某1波、韦某喜、何某、张某1敏以及另外三、四名男子手里都拿着棍子，我、陈某、甘某3没有拿棍子，我用手指着甘某1对大家说就是他搞的，这时我们这边就有人用棍子敲打对方三名男子（甘某1、甘某2、莫某1），甘某1就拿着铁锤向我们乱砸，张某1东被铁锤砸中眼角流了很多血，然后张某1东就和其他人一起拿着棍子往甘某1身上乱打，都是往甘某1胸部打，将甘某1打倒在床上后，我看到甘某1躺在床上不动了，嘴角处在流血，然后我们就离开了现场。后来警察和救护车赶到现场，甘某1被送医院治疗，之后我就被警察抓获。
24、同案人张某1东的供述和辩解，主要内容：2015年12月29日早上，我听说我叔叔张某2昨晚和甘某1发生矛盾，张某2叫甘某1不要吵，甘某1把酒瓶摔在地上还打了我叔叔，自己踩到玻璃碎片上割伤脚还让我叔叔送他去医院，张某2帮他支付了医药费。
2016年1月1日晚，我和张某2、张某1波、何某、陈某波、张某1满等约十几个人一起在歌厅喝酒。次日凌晨1时30分许，我搭着张某2、陈某波回到石湾沙某市场工地，发现工棚里我们煮饭的电磁炉、煮水煲、电饭煲、酱油等物品被人打烂在地上，张某2的床被人淋了酱油和洒了玻璃碎片，床上的一部苹果手机不见了。“水叔”（陈某）说是甘某1做的，韦某喜说看到有一名男子在我叔叔宿舍内砸东西，他因为害怕就上楼等我们回来。我打电话叫甘某3过来处理，否则就要打架，甘某3同意前来协商。我觉得对方有3名刮塑工人，如果发生打斗人少吃亏，就打电话跟张某1波说我们被欺负了，叫张某1波带其他人过来帮忙（我知道张某1波和张某1敏、张某1满、何某在一起），张某1波称已知晓（可能是张某2告诉张某1波的）。约30分后，我和韦某喜、张某2、陈某波看到甘某3和张某1波、何某、张某1敏、张某1满、“六少”等七、八人走进来，我就向众人说明情况。张某1波、何某、韦某喜、张某2、张某1敏就起哄要去殴打甘某1，并看到陈某波、张某1波、何某、韦某喜、张某2在工地捡起木方、短竹、短铁管等工具，然后我们冲进刮塑工人的房间，推开对方睡觉用于挡风的木板，张某2大声指认甘某1是搞乱宿舍的人，我们叫甘某1起床。对方的三名男子（甘某1、甘某2、莫某1）醒来后坐在床上，我方拿棍子顶着对方威胁他们不要动，甘某1突然跳起来拿起床头的铁锤向众人扫来，我被甘某1用铁锤殴打到左眼角处致流血，我就还击打了甘某1胸部一拳，然后张某2、张某1波、韦某喜、何某等四、五人见状猛打甘某1，其看见张某1波、何某、张某1敏、陈某波、“六少”等人拿棍棒殴打甘某1。甘某1被殴打后往床边退，后来蹲在床边角落，我看到他眼角流血。甘某3马上叫值班的老伯（赵某）报警。然后救护车到场，我方就离开了，我回去出租屋后，陈某波帮忙敷了药粉。早上7时许，有警察过来将我抓获了。
辨认笔录，张某1东辨认了被告人陈某波。
（2）同案人张某1波的供述和辩解，主要内容：我和张某1东、张某2（“六叔”）、韦某喜（“柳州仔”）、何某（“老二”）、“水叔”（陈某）在沙某市场搞装修铺地砖。2016年1月1月21时许，我和张某1东、张某2、何某、韦某喜、“老鸡”（张某1满）、“烂吊”（张某1敏）、张某1桥还有两名不认识的男子（其中有一名是陈某波）喝酒唱歌到次日凌晨1时许。我回到罗村宿舍后，张某1满跟我和张某1敏说张某1东打电话告诉他石湾沙某工地煮饭的煲被人打烂在地上，睡觉的床被人砸了玻璃碎片，叫我们过去看看情况。我们在罗村宿舍门口等何某过来，然后我、何某、张某1满、张某1敏四人于凌晨3时许到了石湾沙某肉菜市场工地，张某1东的老板甘某3也过来了。大家在张某2的宿舍内看到张某1东买回来煮饭的东西全部被人打烂在地上，张某2睡觉的床被人砸了玻璃碎片，听张某2说他充电的手机都不见了。“水叔”（陈某）说他亲眼看到是住在工地上的一个刮塑的男子搞的。大家都很气，就朝着刮塑工人睡觉的宿舍走去。我在张某2的宿舍看情况，不久听到三、四米远处很吵，我就拿着竹棍跑过去。当时张某1东、张某2、韦某喜、何某、陈某、甘某3都在，一名男子站在床下拿着铁锤朝着我们乱砸，并向我砸过来，我们马上还手，有人用棍子敲打该男子，有人用棍子捅该男子，我看到韦某喜、何某还有张某1东叫来的两名我不认识的男子（其中有一名是陈某波）有拿棍子打该男子，我当时拿竹棍打该男子的脚几棍，踢了对方几脚，就退了出人群，并在宿舍门口望风防止对方的人员过来偷袭，还有谁拿棍子就记不清楚了。甘某3在一旁劝架，并叫在工地上看工地的四川老头报警，后来我见到对方倒在床上，嘴边流血，于是我方就离开了。早上7时许，我和韦某喜、何某到对面的工地上班时被带回派出所调查。
辨认笔录，张某1波辨认了被告人陈某波。
（2）同案人韦某喜的供述和辩解，主要内容：2016年1月1日19时许，我在工地的工棚内被三名墙壁粉刷工人喝酒骚扰了休息，对方还向张某2的宿舍砸玻璃瓶，于是我就上楼睡觉。次日凌晨2时许，张某1东打电话问我在哪里。我来到一楼，看到张某1东、张某2、陈某、和张某1东在一起的一名不认识的男子（陈某波），张某2的宿舍内被洒满玻璃碎片，我们做饭的器具被砸坏。张某1东问我是谁干的，我说没看到。陈某说他亲眼看到是前天割伤脚的那名粉刷工人干的。张某1东打电话叫工头甘某3过来处理，否则等会打架会出人命的，然后张某1东还打电话叫了张某1波过来。大约30分钟后，张某1波、何某以及张某1敏、张某1满过来了，当时我看到张某1东、张某1波、何某、张某1敏、张某1满还有和张某1东在一起的一名不认识的男子（陈某波）都拿了棍子，我也拿了一根竹棍，共同走到那三名墙壁粉刷工的工棚内打算讨个说法。张某1东、张某2过去掀开对方的被子，陈某指认中间的男子（甘某1）就是打烂东西的男子，于是张某1东、张某2就拉起该名墙壁粉刷工，这名墙壁粉刷工突然在床头处拿起一个铁锤乱砸，打中了张某1东的眼角位致眼角破裂流血。于是张某1东用棍子回击，张某2用拳头回击。甘某3试图劝阻被摔倒在地，对方跳下床继续朝我们挥舞铁锤，于是我方人员马上拿棍子回击，我听到有人说“不要打头，打头出人命的”，然后我们就用棍子猛捅和敲打对方的胸部。对方被殴打至往后退到床边，倒在靠墙的地方，鼻子在流血。我方见情况得到控制就走出了工棚外站着，工棚内只留下三名墙壁粉刷工、甘某3等人。没过多久我们就看到有警车和救护车到场，后来我带回派出所。
辨认笔录，韦某喜辨认了被告人陈某波，确认陈某波就是其所称的和张某1东、张某2一起回到沙某宿舍的男子，确认陈某波有持棍子参与殴打被害人甘某1。
（2）同案人何某的供述和辩解，主要内容：2016年1月1日22时许，我、张某1东、张某2、张某1波、张某1敏、张某1满（“老鸡”）还有两名不认识的男子等人在KTV喝酒唱歌到次日凌晨1时许，然后我去南海区大沥洗脚，张某1满、张某1波打电话跟我说石湾沙某市场工地上煮饭的东西被工地上几名男子打烂了，于是我跟张某1满、张某1敏、张某1波来到沙某肉菜市场工地，见到张某1东、张某2和一名身穿羽绒衣的男子（陈某波）在一起。我看见张某1波、张某1敏、张某1满、张某1桥、韦某喜以及两名不认的男子（其中有一名男子是陈某波）持棍棒。我们进入张某2宿舍内看到张某1东买回来的电磁炉、煮水煲、酱油等被人打烂在地上，张某2的床上被人砸了玻璃碎片。“水叔”（陈某）说他亲眼看到是隔壁铺位那名刮塑佬搞的。我方约十人走到该铺位并把对方的床围起来，张某1敏就用铁棍把围在床边挡风的木板敲下来，张某1满拍床并大声叫“起床、起床”，接着睡在两边的男子坐起来，中间的男子（甘某1）还在装睡，后被张某1东、张某2、张某1敏拉了起来，双方发生推搡，不料甘某1突然拿着一把铁锤向我们乱砸，张某1东被对方砸到眼角，于是张某1东、张某2、张某1满就还击对方。甘某1跳下床继续挥舞铁锤，我们马上用棍子敲打和捅那名男子的胸部，其中张某1波拿棍子，韦某喜拿铁管，张某1敏拿铁棍，两名不认识的男子（其中有一名男子是陈某波）拿了铁水管殴打对方。对方后退到床上靠墙角边，后来倒在床上。我没有拿工具，也没有参与打架，被甘某3推到外面，看到张某1东眼角流血了他用手捂住走了出来，接着其他人也跟着走了出来。有人说有警车过来了，我回就罗村宿舍睡觉了。
辨认笔录，何某辨了被告人陈某波，确认陈某波就是其所称的两名不认识的男子中的一名男子，确认陈某波有持棍子参与殴打被害人甘某1。
（2）被告人陈某波的供述和辩解，主要内容，2016年1月2日凌晨2时许，我和张某1东、张某3回到沙某肉菜市场工地，发现张某2房间内的电磁炉、煮饭的工具、酱油瓶等被人打烂了，张某1东就打电话叫包工头（甘某3）过来处理，他一边打电话一边就向着市场外面走，具体谈了什么内容我就不清楚，我在房间内站着等。过了30多分钟，我就发现有六、七名男子来到沙某肉菜市场，共同冲向甘某1宿舍，随后双方就开始对打。我没有拿工具，也没有动手打人。
上述证据来源合法，内容客观真实，且能互相印证，本院均予以确认。
（2）裁判理由
（一）被告人陈某波行为的定性
本院认为，被告人陈某波伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。
（二）对控辩双方争议焦点的析断
关于被告人陈某波辩称其没有动手参与殴打被害人甘某1，其行为不构成犯罪的意见。经查，同案人张某1东的供述及辨认笔录称，案发当晚，其和陈某波、张某2回到宿舍，得知宿舍物品被甘某1搞乱，就打电话纠集张某1波、何某、韦某喜、张某2、张某1敏等人，其看到被告人陈某波伙同张某1波、何某、张某1敏等人拿棍棒殴打甘某1。同案人张某1波的供述及辨认笔录称，案发当晚，在被害人甘某1宿舍，其看到被告人陈某波伙同韦某喜、何某等人拿棍子打甘某1。同案人韦某喜的供述及辨认笔录称，案发当晚，其看到被告人陈某波以及张某1东、张某1波、何某、张某1敏、张某1满都拿了棍子，其看到被告人陈某波伙同上述人员用棍子猛捅和敲打甘某1的胸部。同案人何某的供述及辨认笔录称，案发当晚，其看到被告人陈某波持棍棒伙同张某1东、张某2、张某1波、张某1敏、张某1满等人殴打甘某1。结合上述证据，本院认为，上述证据可相互印证，证实被告人陈某波伙同张某1东、张某2、张某1波、韦某喜、何某等人共同持棍棒、灰铲等工具对被害人甘某1进行殴打，被害人甘某1被殴打后随即被送医院抢救，于当日抢救无效死亡。故被告人陈某波上述辩解不成立，本院不予采纳。
（三）量刑的相关情节
关于被告人陈某波主从犯的认定。经查，本案并无证据证实是何人具体打击行为致被害人甘某1死亡，但在案证据可证实被告人陈某波是在他人纠集、指使下持棍棒参与殴打被害人甘某1，故本院认为，被告人陈某波在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。另被害人甘某1对本案的发生存有较大过错，可酌情对被告人陈某波从轻处罚。
四、裁判结果
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十七条的规定，判决如下：
被告人陈某波犯故意伤害罪（致人死亡），判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月20日起至2022年2月19日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高春柱
人民陪审员 欧新翠
人民陪审员 梁菡芬
二〇一七年十月九日
书 记 员 林 颖
附：《中华人民共和国刑法》相关条文
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。