湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）湘民终92号
上诉人（原审原告）：湖南马王堆建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路136号。
法定代表人：舒靖弘，该公司董事长。
委托诉讼代理人：楚霞芬，湖南湘晟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊筱，湖南湘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖南屹立房地产开发有限责任公司，住所地湖南省吉首市武陵西路2号。
法定代表人：刘连英，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭祥文，湖南生元律师事务所律师。
上诉人湖南马王堆建筑工程有限公司（以下简称马王堆公司）与被上诉人湖南屹立房地产开发有限责任�司（以下简称屹立公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2016）湘31民初14号民事判决，提起上诉。本院于2018年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马王堆公司的委托诉讼代理人楚霞芬、熊筱，被上诉人屹立公司的委托诉讼代理人彭祥文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马王堆公司上诉请求：一、撤销（2016）湘31民初14号判决；二、判令解除马王堆公司与屹立公司签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》；三、判令屹立公司支付马王堆公司工程款；四、本案诉讼费及鉴定费由屹立公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审认定屹立公司切实履行《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》的付款义务错误。屹立公司并未提供任何证�证明其切实履行了该补充协议中的付款义务，马王堆公司也未认可。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2.一审认定屹立公司“一直严格按照调解书及补充协议约定的义务及时足额付款，不存在欠付工程款的问题”错误。调解书约定了主体工程验收合格后5日内返还保证金与垫资款，涉案工程西座主体于2011年7月19日验收合格，南座主体于2011年10月17日验收合格，而屹立公司至今都未退还保证金及工程垫资款，也未履行《补充合同》之约定。3.一审法院依据的《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》错误。一审《鉴定意见书》所依据的工程图纸等材料并非客观、全面，并未将该工程有关变更图纸的材料作为鉴定依据，其相关工程量并未真实地计算出结果，并未在《鉴定意见书》中有所体现，而这部分材料对该工程的造价鉴定会产生重大影响。二、一审判决适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，而屹立公司实际上已将涉案工程交付使用，因此，其应当向马王堆公司支付工程款。
屹立公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.马王堆公司与屹立公司于2011年9月1日签订的《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》中约定了工期及付款方式，屹立公司按照协议约定履行了付款义务，但马王堆公司没有按照协议的约定日期完成南座和西座的全部工程。2.一审判决认定屹立公司严格按照调解协议及补充协议约定的义务及时足额付款，是正确的。《调解书》对后期的付款日期及�额进行了约定，屹立公司按照《调解书》的约定履行了付款义务，并没有出现拖延或者欠付工程进度款的情形，马王堆公司也没有提交证据用于证明屹立公司欠付其工程进度款。3.一审法院对《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》的认定是正确的。工程造价鉴定是马王堆公司向一审法院提出的申请，由一审法院组织当事人双方抽签选择鉴定机构，并由马王堆公司提供鉴定所需要的材料。至于马王堆公司提供的材料是否完整、是否客观真实，是马王堆公司自己的事情，鉴定机构是根据马王堆公司提供的材料进行鉴定，一审法院则根据鉴定机构的鉴定意见作出判断，两者都不存在过错。二、本案不存在合同解除的情形。1.《调解书》对合同的履行进行具体约定，并且《调解书》已生效，只有通过审判监督程序才能否定《调解书》的效力。《调解书》对后期工�的工期、工程进度款支付方式和违约责任等情况进行了约定，即使施工合同已解除，《调解书》的法律效力依然存在，按照《调解书》的约定，双方仍然要履行《调解书》中约定的义务。因此在《调解书》存在的情况下，解除施工合同及《补充协议》已无任何意义。且《调解书》第一条约定：“双方同意继续履行合同，不再提出解除合同。”如马王堆公司需解除合同，应通过审判监督程序先否定《调解书》的效力，且涉案工程的主体工程已完工，解除合同已无意义。2.双方约定的马王堆公司享有的合同解除权并未成就。《调解书》对马王堆公司解除合同的条件进行了约定，即屹立公司不能及时足额支付工程进度款导致马王堆公司连续停工30日或累计停工90日。在本案中，屹立公司按照《民事调解书》和《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》的约�及时足额支付了马王堆公司的工程进度款，不存在欠付工程进度款的情形，因而也不存在解除合同的情形。3.双方之间的合同关系不具备法定解除的条件。三、马王堆公司诉称涉案工程已经交付使用，因此应当视为已竣工验收，该说法与事实不符，从屹立公司提交的照片可以看出，大量的房屋水电、地面都没有完工，涉案工程不但没有交付使用，购房户因无法办理房产证而退房。因此，马王堆公司的上诉理由不成立，一审法院适用法律正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。马王堆公司的上诉请求应当予以驳回。
马王堆公司向一审法院起诉请求：1.解除马王堆公司与屹立公司之间签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》；2.判令屹立公司向马王堆公司支付拖欠的工程款42039835.63元及违约金；3.判令屹立公司向马王堆公司返还100万元保证金及600万元垫资款；4.判令屹立公司承担本案的一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2006年9月4日，马王堆公司与屹立公司签订了《湘西自治州小型建设工程施工合同》，该合同约定由马王堆公司以全包的方式承建屹立公司开发的位于吉首市的“屹立龙城”项目西座、南座工程，主体工程为框架结构，建筑面积59254.18平方米，工程价格以中标价42144847元为基础价，如设计施工图发生变更（含基础超深），变更部分按实际计算工程量，执行湘建价[2002]578号《湖南省建设工程计价暂行办法》及相应的取费标准的有关规定，合同同时还就施工期限、工程质量及付款方式等进行了约定。为了进一步约定双方的权利与义务，马王堆公司和屹立公司于2006年9月6日签订了《补充合同》，对工程施工过程中的一些权利义务进行了进一步约定。2006年9月13日，马王堆公�向屹立公司支付了1000000元保证金，但并未实际支付另外6000000元保证金。后在双方履行合同过程，因停工、复工及补偿事宜发生纠纷，双方均诉至一审法院请求解除合同，经一审法院调解，双方于2010年5月15日达成调解协议，双方同意继续履行合同，屹立公司赔偿马王堆公司因前期给其造成的停工损失2060072元整，并确定马王堆公司本应支付的6000000元保证金实际为工程垫资款，同时对其他事项进行了约定。双方又于2011年9月1日根据上述调解书第五项签订了《屹立龙城项目后续工程施工及工程进度款支付补充协议》，对后续工程进度款的支付时间、施工期限及违约责任进行了约定。2011年7月19日、2011年10月17日，“屹立龙城”项目西座、南座主体工程分别验收合格，但项目至开庭时尚未完成整体竣工验收。2012年12月30日，双方对“屹立龙城”项目南座、西座工程量进行统�，确定马王堆公司仍有40项土建工程、17项水电工程及3项其它工程未完成。经一审法院委托鉴定，湖南华信求是工程造价咨询有限公司出具了《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》，确认“屹立龙城”南座、西座项目工程总造价为63912018.83元，其中未做项目造价为5980548.82元，争议项目造价为1660190.22元。经双方当庭确认，截至本案一审开庭时，屹立公司已向马王堆公司支付工程款43959822元，并已按一审法院（2009）州民二初字第15号调解书第二项向马王堆公司支付停工补偿费用2060072元，共计46019894元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：一、马王堆公司与屹立公司之间所签订的《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》应否解除；二、马王堆公司要求支付工程款及返还100万元保证金、600万元垫资款的请求能否支持。关于焦点一，由于当�人双方就涉案合同的主要义务已经履行完毕，且在一审法院（2009）州民二初字第15号调解书第一项中双方已确定不再要求解除合同，马王堆公司也未能提供充分证据证明上述调解书中约定的合同解除情形已经发生，本案也不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的法定解除条件，马王堆公司要求解除合同没有事实依据。关于焦点二，因双方《补充合同》已就除工程进度款之外的工程款支付方式约定为“工程竣工验收合格后”，但因目前整个项目尚有部分工程未完成，工程仍未竣工验收，因此马王堆公司要求支付工程款的请求因双方约定的付款条件未成就，不予支持；至于100万元保证金及600万元垫资款，因双方对该两笔款项的支付条件已在一审法院（2009）州民二初字第15号调解书第七项中进行了约定，马王堆公司如认为该两笔款项已达到付款条件，可直接�法院申请强制执行，本案不再做处理。
综上，一审法院判决：驳回湖南马王堆建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费286999.18元，鉴定费298000元，由原告湖南马王堆建筑工程有限公司负担。
本院二审期间，马王堆公司围绕上诉请求提交了三组证据:证据一，往来函件5份，拟证明屹立公司不履行合同主要义务，已经达到法定解除合同条件；证据二，《关于湘西“屹立龙城”擅自交付使用的报告》，拟证明屹立公司擅自交付使用，工程视为竣工，屹立公司应进行竣工结算并支付工程款；证据三，湘信造鉴字2017第388号工程造价鉴定意见书及工程变更签证资料，拟证明涉案鉴定意见依据不足，应当进行重新鉴定，并提交了重新鉴定申请书。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，上述三组证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本案一�鉴定意见系一审法院依据马王堆公司申请，组织马王堆公司与屹立公司双方共同选定鉴定机构进行鉴定而形成，相关鉴定所需材料均系当事人双方自己提供并经过质证，对于该鉴定意见，双方当事人一审中均未提出异议，一审法院对该鉴定意见予以认可并无不当。当事人双方均可以在一审鉴定过程中提供完整的资料以供鉴定机构作出全面审计，而马王堆公司二审中仅以一审鉴定资料不齐全为由提出重新鉴定，理由不充分，本院对其重新鉴定的申请不予支持。
本院二审查明，2013年6月20日，屹立公司向马王堆公司发出《关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函》，明确了涉案工程尚有部分未完工程，双方已就未完工程进行了统计确认，屹立公司已对部分工程自行组织了施工，并要求马王堆公司“其他未完工程请贵公司尽快组织施工，否则，我方（屹立公司）将自行组织施工”。2013年6月26日，马王堆公司向屹立公司发出《“关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函”回函》，明确“如经签字认可的余下工程全部由屹立房地产开发公司自行完成后续未完工作，希望你们能在40天内完成，8月15日前能达到验收条件”。2016年6月28日，在本案一审诉讼过程中，屹立公司（甲方）与马王堆公司（乙方）签订了一份协议书，双方对工程验收及资料交接、工程结算审计等事宜作出了约定，该协议书第三条约定：“关于验收及资料的交接事宜，甲方认为，工程环保、规划（含加层）、消防、人防等单项验收工作按照相关要求由甲方为主办理。乙方只需将其建筑工程资料整理完成并按照建设部门要求完成建筑工程质量的验收工作。桩基础资料由甲方协调，乙方配合，甲乙双方共同解决、处理好，保证竣工验收过关。因双方任何一方竣工资料影响另一方，则由影响方承担责任。”第四条约定：“有关工程结算事宜，双方同意由湘西自治州中级人民法院委托结算中介机构进行结算审计，双方在中级人民法院委托审计机构后十五日内提供全套供审计结算的资料。对中介结算结果双方协商确认。”
本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点为：一、涉案《湘西自治州小型建筑工程施工合同》及《补充合同》是否应解除；二、马王堆公司要求屹立公司支付工程款是否应予支持。本院认为：一、涉案合同是否解除的问题。屹立公司与马王堆公司在履行涉案建设工程施工合同及补充协议的过程中，因停工、复工及补偿事宜、工程款支付等问题多次发生纠纷，双方在涉案工程项目的合作上已经失去了信任基础。根据2012年12月30日《屹立龙城南、西座马王堆公司未完成的工程量统计》、2013年6月20日屹立公司向马王堆公司发出的《关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函》及2013年6月26日马王堆公司向马王堆公司发出的《“关于贵公司后续未完工程及后续相关工作安排的函”回函》，涉案工程主体工程已经竣工验收合格，对于涉案未完工程，屹立公司与马王堆公司已经达成合意由屹立公司自行完成，马王堆公司不再履行涉案合同及补充协议项下的合同义务，在本案庭审中，屹立公司亦承认未完工程是由其自行组织施工，故屹立公司与马王堆公司事实上已经对涉案施工合同及补充协议进行了协议解除。根据屹立公司与马王堆公司2016年6月28日签订的《协议书》，尽管双方已经协议解除涉案合同及补充协议，但屹立公司与马王堆公司仍应互相配合，完成涉案工程的竣工验收工作。二、关于涉案工程款支付的问题。《中华人民共�国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，中止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同解除后，应当对工程进行结算。经过庭审调查，屹立公司与马王堆公司对已付工程款43959822元均无异议。本案一审过程中，经马王堆公司申请，一审法院委托了湖南华信求是工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了鉴定并出具了《屹立龙城南座、西座项目工程造价鉴定意见书》，确认涉案项目工程总造价为63912018.83元，其中未做项目造价为5980548.82元，争议项目造价为1660190.22元。对于上述鉴定意见书，屹立公司与马王堆公司一审均未提出异议，二审中虽然马王堆公司认为该鉴定意见书所依据的鉴定资料不齐全，存在鉴定误差，但其未能提供充分证据予以证明，故本院认为上述�定意见书应作为本案工程款的结算依据。根据该鉴定意见书及双方当事人认可的已付款金额及未做项目造价，涉案工程尚有13971648.01元工程款未支付，其中包含了1660190.22元争议项目造价。关于争议项目造价，马王堆公司主张应该计算在应付工程款之中，但其未能提供证据证明该部分争议项目是由其组织施工完成，故该部分造价不应计算在应付工程款中。故屹立公司应支付马王堆公司工程款为12311457.79元。
综上，马王堆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院（2016）湘31民初14号民事判决；
二、湖南屹立房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内向湖南马王堆建筑工程有限公�支付工程款12311457.79元；
三、驳回湖南马王堆建筑工程有限公司其他诉讼请求。
一审案件受理费286999.18元，鉴定费298000元，由湖南屹立房地产开发有限责任公司负担350100元，由湖南马王堆建筑工程有限公司负担234899.18元。二审案件受理费286999.18元，由湖南屹立房地产开发有限责任公司负担172200元，由湖南马王堆建筑工程有限公司负担114799.18元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹德辉
审 判 员 唐雨松
审 判 员 刘 杨
二〇一八年八月三日
法官助理 龙 菲
书 记 员 杨 涛