江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）连民终字第1829号
上诉人（原告被告）潘玉涛，居民。
委托代理人封其东。
被上诉人（原审原告）赵冬（曾用名赵东），居民。
委托代理人张广茂，江苏震云律师事务所律师。
上诉人潘玉涛因与被上诉人赵冬生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服灌云县人民法院（2012）灌杨民初字第0323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审中赵冬诉称，2011年5月经邻居介绍，潘玉涛雇佣赵冬担任小货车驾驶员，负责向开发区等单位和用户运送桶装纯净水，月薪2000元，但未订劳动合同。2011年12月3日14时许，赵冬驾驶装载340多桶纯净水货车沿324省道由西向东行驶至图河乡小南沟桥500米处，遇其他货车从后面超车，打方向盘时车翻倒地，赵冬重伤，随车人员伏某、黄某轻微伤。经市一院诊断：赵冬颈椎骨折并截瘫；左肱骨下段骨折；肋骨骨折并肺部挫伤。经手术治疗，住院16天，花去医疗费77538.99元，后又转县医院、杨集卫生院、县仁慈医院治疗花去医疗费1.2万元，现仍在住院。经司法鉴定：赵冬遗留四肢截瘫，构成交通事故伤残一级，需终身护理，继续治疗费用2万元。潘玉涛除垫付医疗费7.9万元外，其余费用未付。赵冬作为潘玉涛雇工，在雇佣活动中因交通事故受伤致残，现请求法院依法判令潘玉涛按雇员受害标准赔偿医疗费、误工费、护理费等各项费用共计1306681.5元（未扣除潘玉涛已付的7.8万元）并由潘玉涛承担诉讼费用。
一审中潘玉涛辩称，一、赵冬对其损害的发生有重大过错，应当免除或者减轻潘玉涛的赔偿责任。1、赵冬损害结果是其遇情况采取措施不当，在向右急转方向避让时侧翻所致。既不是潘玉涛所有车辆的自身缺陷，也不是因第三者原因造成的侧翻事故，是因赵冬主观上的重大过错造成的事故。2、赵冬遇情况时，没有采取紧急措施，且打开车门向侧翻一侧跳车时被车门挤压所致残，因此赵冬违反驾驶人员的职业规范要求，在主观上对职业安全的模式和对自己、他人安全的放纵，明显存在重大过错。3、根据法律规定，赵冬在为潘玉涛提供劳务中所受到的损害，完全是赵冬的自身过错造成，不是潘玉涛的过错造成，因此应依法免除或者减轻潘玉涛的赔偿责任。二、赵冬要求赔偿的项目和数额法律依据不足，且自相矛盾。1、双方之间仅是劳务关系，不是不是劳动法律关系，且未进行工伤认定，因此赵冬要求无事实和法律依据。2、赵冬要求按照2000元计算误工等损失无法无据。3、赵冬的护理人员是农业人口，是家庭妇女，无固定收入，对赵冬计算护理费用的标准没有依据。4、赵冬要求按照20年期限计算护理费用依据不足。5、赵冬的后续治疗费尚未发生，以此主张权利没有法律依据。6、潘玉涛已付赵冬费用7.8万元，应从赵冬的请求额中扣除。综上，请法院根据赵冬的过错程度，依据法定标准，依法作出免除或者减轻潘玉涛赔偿责任的判决。
一审法院经审理查明，2011年12月3日14时许，赵冬驾驶苏G×××××号货车沿苏3**省道由西向东行驶至苏3**省道灌云县图河乡小南沟桥东约五百米处，遇情况采取措施不当，致本车向左侧翻，与路中间隔离带发生碰撞，致本车损坏，赵冬受伤，造成事故。经灌云县公安局交通巡逻警察大队认定赵冬承担事故的全部责任。赵冬自2011年5月起至上述事故发生时在潘玉涛经营的灌云县龙鑫纯净水厂处工作，从事桶装水送货驾驶员工作，月薪2000元。
事故发生后，赵冬被送往灌云县人民医院救治，花费急救费用620元，检查费用1187元，血费1435元，于当日至连云港市第一人民医院住院治疗15天（2011年12月3日-2012年12月18日），花费医疗费用77538.99元。赵冬出院后继续治疗并在灌云县仁慈医院住院治疗122天（2012年4月18日-2012年8月6日），花费医疗费用21158.99元。以上费用合计为101939.98元。
赵冬伤情经潘玉涛申请重新鉴定，由一审法院委托连云港市赣榆县人民医院司法鉴定所鉴定，鉴定意见（2012年12月24日出具）为1、被鉴定人赵冬于2011年12月3日因交通事故致伤，构成一级伤残。2、综合评定本次损伤形成的误工日至鉴定前一日，营养180日，终生全部护理依赖。3、其后续综合医疗费用约需12000元为宜。赵冬现由其母亲进行护理。
赵冬出生于1984年11月1日，户籍地为灌云县杨集镇城东村五组1号，其父已于2000年去世，其母李西梅，1956年2月28日出生，其父母共有三个子女，除赵冬外另两姐妹均已成年。赵冬与其妻现已离婚（2008年登记结婚），二人育有一子赵文皓，2009年8月16日出生。
潘玉涛以家庭经营方式自2008年3月7日起经营灌云县龙鑫纯净水厂，并办理个体工商户登记，执照有效期至2016年4月11日，潘玉涛未与赵冬签订劳动合同，未为赵冬缴纳工伤保险。
赵冬于2012年7月12日向灌云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因未提供存在劳动关系初步证据，被通知不予受理。
事故发生后，潘玉涛已给付赵冬各项费用共计81000元。
上述事实，有当事人当庭陈述；赵冬举证的1、身份证复印件、常住人口登记卡复印件、李西梅身份证复印件；2、灌云县龙鑫纯净水厂登记信息；3、证明三份；4、连云港市第一人民医院住院费票据复印件、入院记录、出院记录、手术记录、CT报告单、预交金凭据；5、灌云县人民医院医药费票据、抢救费票据；6、灌云县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书复印件、鉴定费票据复印件；7、灌云县仁慈医院医药费票据、江苏省医疗门诊费用票据；8、道路交通事故认定书复印件；9、灌云县劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书；10、连云港市赣榆县人民医院司法鉴定所司法鉴定意见书；潘玉涛举证的收条8张等证据证实，一审法院予以确认。
关于赵冬举证的收据，形式上不具合法性，一审法院对此不予确认。
关于潘玉涛申请一审法院调取的存放在交警部门的调查笔录，并以此证明赵冬因打开车门向侧翻一侧跳车时被车门挤压所致残，存在重大过错，因调查人系灌云县龙鑫纯净水厂委托，在调查笔录中被调查人陈述为赵冬想跳车，但是没有来得及跳。赵冬对此调查笔录不予认可，经与事故处理交警联系，其表示就现场情形不能判断赵冬是否是因跳车导致受伤。故一审法院对该潘玉涛的证明目的不予确认。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赵冬与潘玉涛经营的灌云县龙鑫纯净水厂之间的关系。
根据我国相关法律规定，用人单位包括个体经济组织，个体经济组织一般指雇工在七人以下的个体工商户，潘玉涛经营灌云县龙鑫纯净水厂，进行个体工商户登记，雇工一般有5-6人，故灌云县龙鑫纯净水厂（以下简称为龙鑫水厂）属于用人单位，潘玉涛辩称原、潘玉涛之间不存在劳动关系，一审法院认为考量劳动关系的存在与否主要看雇工是否接受用人单位的管理、服从用人单位的安排、遵守其规章制度、是否参加社会保险、是否签订劳动合同，在本案中，虽然赵冬未与潘玉涛经营的龙鑫水厂签订劳动合同，也没有参加社会保险，但是赵冬从2011年5月起受雇于龙鑫水厂，接受其管理、服从其工作安排，定期收取劳动报酬，故应认定赵冬与龙鑫水厂之间成立事实上的劳动关系。
二、赵冬的损失如何确定。
赵冬因此次伤害造成的损失有，医疗费用人民币101939.98元，住院伙食补助费2740元（20元／天×137天），关于误工费，潘玉涛不予认可赵冬要求按照每月2000元进行计算，本院认为，赵冬在潘玉涛处工作连续且超过半年时间，月工资为2000元，该数额应可公允的反映出赵冬的每月实际误工损失，故对赵冬要求按照2000元计算误工损失，予以支持。赵冬误工费为25333.33元（2000元／月×12月＋2000元／月×20天），营养费9283.56元（18825元／年÷365天×180天），残疾赔偿金593540元（29677元／年×20年），精神损害抚慰金50000元，关于后续综合治疗费用12000元，考虑到赵冬的伤情，为减少诉累，一审法院认为在此一并处理为宜。关于护理费，经鉴定赵冬需终生全部护理依赖，潘玉涛辩称赵冬由其母亲进行护理，应按农村标准计算护理费用，本院认为，考虑到赵冬母亲的年纪且赵冬的全部护理依赖并非局限于由其母亲进行护理，对赵冬的护理费用应按城镇标准进行计算较为适宜，赵冬的护理费为593540元（29677元／年×20年），被抚养人生活费262922.5元（137422.5元（18825元／年×14.6年÷2）＋125500元（18825元／年×20年÷3）］，关于交通费，一审法院酌定支持300元，鉴定费1900元，以上各项共计1653499.37元。
三、赵冬的损失应如何赔偿。
根据国务院《工伤保险条例》第二条规定，“中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”本案中，潘玉涛经营的龙鑫水厂未与赵冬签订劳动合同，亦未为赵冬缴纳工伤保险费，侵害了赵冬的合法权益，致使赵冬在雇佣活动中遭受人身损害时，不能获得国家有关工伤保险基金的救济。对此，潘玉涛负有主要过错。结合灌云县劳动人事争议仲裁委员会未予受理赵冬仲裁申请的情况，经释明，赵冬选择要求潘玉涛按照雇员人身损害的标准进行赔偿，不要求潘玉涛按照工伤保险待遇项目和标准进行赔偿，从遵循当事人意思自治原则出发，对此予以准许。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生有过错的，可以减轻雇主的赔偿责任。赵冬在进行雇佣活动过程中发生交通事故，由于赵冬负道路交通事故的全部责任，所以赵冬对导致人身损害的结果存在重大过错，依法应承担主要民事责任。潘玉涛作为龙鑫水厂的经营者，负有对员工进行安全管理和安全保障职责，而未与赵冬签订劳动合同，也未为赵冬办理工伤保险，导致赵冬受伤后，将本应分散于社会不特定多数人的风险集中在赵冬、潘玉涛之间，在很大程度上削弱了对赵冬的救济能力。由于潘玉涛在经营过程中缺乏必要的安全管理和安全保障，所以对赵冬造成的损害结果存在一定过错，依法应承担次要民事赔偿责任。综合本案双方的过错程度，赵冬的伤情和潘玉涛的赔偿能力等因素，为维护赵冬的合法权益，增强潘玉涛在之后经营过程中的安全管理和安全保障意识，酌定潘玉涛赔偿赵冬因此次伤害造成损失的40%。即应由潘玉涛向赵冬承担人民币661399.75元（1653499.37元×40%）的赔偿责任。潘玉涛在赵冬受伤后已给付赵冬人民币81000元，该款应予扣除，故潘玉涛尚需赔偿赵冬人民币580399.75元（661399.75元-81000元）。考虑到潘玉涛实际经营情况及赔付能力，经征询赵冬意见，赵冬同意由潘玉涛分期给付赔偿款项，首次赔偿人民币20万元，剩余赔偿款项人民币380399.75元（580399.75元-200000元）分六年，每半年给付一次，每半年的赔付款为人民币31699.98元（380399.75元÷6年÷2）。一审法院遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《工伤保险条例》第一条、第二条之规定，判决：一、潘玉涛赔偿赵冬共计580399.75元，按照以下方式进行赔付：1、潘玉涛于判决生效之日起二十日内赔偿赵冬人民币200000元；2、潘玉涛于判决生效之日起一年后每半年赔偿赵冬人民币31699.98元（给付时间为每年的6月30日前和12月31日前）直至380399.75元全部给付完毕。二、驳回赵冬其他诉讼请求。案件受理费3002元，由赵冬负担1800元，由潘玉涛负担1202元，潘玉涛申请重新鉴定费用2100.8元，由潘玉涛负担。
宣判后，潘玉涛对上述判决不服，向本院提起上诉称：被上诉人居住地灌云县杨集镇城东五组，属农村户口。被上诉人一直在农村居住和生活，应当按照农村标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费和护理费。因此，请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判按照农村标准计算被上诉人的残疾赔偿金、被扶养人生活费、护理费。
被上诉人赵冬答辩：原审判决认定事实清楚，仅赔偿百分之四十并无法律依据，被上诉人未上诉是因为缺钱需要资金。上诉人上诉理由无事实和法律依据，被上诉人户口是城市郊区菜农户口，本身没有农村承包田，属于非农业户口性质，原判按照城镇居民计算各项赔偿标准合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院另查明，公安机关常住人口登记卡载明，赵冬职业为职工。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，本案中，赵冬在公安机关常住人口登记卡中载明职业为职工，且赵冬现从事的职业为驾驶员，不是以从事农业劳动为生活来源，潘玉涛上诉称应当按照农村标准计算赵冬残疾赔偿金的上诉理由，没有证据证实和事实依据，一审法院依照城镇标准计算其残疾赔偿金，并无不当。
关于被扶养人生活费和护理费问题，一审法院结合赵冬一级伤残实际情况，考虑到赵冬母亲的年纪且赵冬的全部护理依赖并非局限于由其母亲进行护理情形，认定对赵冬的护理费用按城镇标准进行计算，亦无不当。被抚养人生活费。
综上所述，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应予维持。潘玉涛的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3002元，由上诉人潘玉涛承担。
本判决为终审判决。
依据《中华人民共和和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后二年内，权利人可向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请强制执行。
审 判 长 伏广超
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一四年二月二十四日
书 记 员 朱培培