江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）九中民抗再终字第2号
抗诉机关：江西省九江市人民检察院。
申诉人（原审被告）：武宁县豫宁建筑工程有限责任公司。
法定代表人：魏绪民，该公司执行董事。
委托代理人：罗放，江西一博律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：查冬华。
委托代理人：徐黎明，江西开河律师事务所律师。
被申诉人（原审被告）：张根保。
委托代理人：简武，江西擎天律师事务所律师。
原审被告：九江福泉房地产开发有限公司。
法定代表人：余修日，该公司董事长。
武宁县豫宁建筑工程有限责任公司（简称豫宁公司）因与查冬华、张根保、九江福泉房地产开发有限公司（简称福泉公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2011）武民二初字第21号民事判决，向检察机关申诉，江西省九江市人民检察院于二0一二年六月十八日作出九检民行抗字（2012）第05号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于二0一二年八月二十四日作出（2012）九中民抗字第9号民事裁定，提审本案，并依法组成合议庭，于2014年5月9日公开开庭审理了本案。江西省九江市人民检察院指派检察员李平洋出庭。原审原告查冬华的委托代理人徐黎明、原审被告豫宁公司委托代理人罗放、原审被告张根保的委托代理人简武到庭参加诉讼。原审被告福泉公司经传票传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
2011年1月31日，原审原告查冬华起诉至江西省武宁县人民法院称，2007年年初，原审被告福泉公司开发武宁县“沁春园”小区，将工程承包给原审被告张根保，原审原告从原审被告张根保处承包了该小区5号楼泥、木工工程，工程完工后，原审被告张根保向原审原告出具了89000元（工程款）欠条，原审原告诉请两原审被告承担连带偿付责任。原一审诉讼过程中，原审原告申请追加“沁春园”小区工程中标承包人豫宁公司为共同被告。
原一审查明，原审被告福泉公司系武宁“沁春园”小区的开发商，2007年1月18日，原审被告福泉公司与原审被告豫宁公司签订建设工程施工合同，将“沁春园”1、2、5、6、7号商住楼的建设工程以包工包料的形式发包给原审被告豫宁公司。同月31日，原审被告福泉公司0七0二项目部又与原审被告张根保签订承建合同，将“沁春园”全部商住楼的土建工程以包工包料的形式发包给原审被告张根保。施工过程中，原审被告张根保将“沁春园”5号楼的泥工、木工发包给原审原告查冬华。工程完工后，原审被告张根保于2011年1月29日向原审原告出具89000元的欠条一张。
另查明，原一审法院在审理洪林诉张根保、豫宁公司、福泉公司民间借贷纠纷一案［（2009）武民一初字第560号案］中认定：2007年5月，豫宁公司将其承包的“沁春园”小区2、7号楼内部发包给该公司项目经理张根保，双方约定张根保以包工包料形式承包2、7号楼，其单独核算、自主经营、自负盈亏，张根保需按比例向豫宁公司交纳管理费，不得自行向建筑单位（福泉公司）索取工程款及发生经济往来。
原一审认为，原审被告张根保将“沁春园”5号楼的泥工、木工发包给原审原告查冬华，双方之间成立承揽合同关系，原审原告依约完成工程，原审被告张根保就工程款出具欠条，根据合同相对性原则，原审被告张根保对合同之债承担民事责任应属当然，其对原审原告的89000元工程款应承担给付责任。原审被告福泉公司作为工程发包人，依法只在欠付承包人工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中，原审原告未证明原审被告福泉公司欠付承包人工程款，故原审被告福泉公司对原审原告的工程款不承担给付责任。原审被告张根保借用原审被告豫宁公司资质承包到“沁春园”小区工程，是工程实际施工人；原审被告豫宁公司出借资质并从中收取管理费，原审被告张根保与原审被告豫宁公司系借用建筑企业建筑资质的挂靠与被挂靠关系。原审被告豫宁公司作为被挂靠单位获取了挂靠利益，但未履行管理义务，根据权利义务相一致的原则，其应对原审被告张根保不能偿付的工程款承担补充赔偿责任。
江西省武宁县人民法院于二0一一年四月二十九日作出（2011）武民二初字第21号民事判决：一、原审被告张根保于判决生效后十日内向原审原告查冬华支付工程款89000元，原审被告武宁县豫宁建筑工程有限责任公司承担补充赔偿责任；二、驳回原审原告查冬华其他诉讼请求。案件受理费2025元，由原审被告张根保负担。
江西省九江市人民检察院抗诉认为，原判认定原审被告张根保与原审原告查冬华承揽合同有效、将原审被告张根保与原审被告豫宁公司挂靠合同作为有效合同处理与法律规定不符，判决原审被告豫宁公司承担补充赔偿责任缺乏法律依据。抗诉理由为：1.原审原告查冬华不具有建设工程资质，其与原审被告张根保之间的承包合同因违反法律强制性规定而无效；原审被告张根保与原审被告豫宁公司之间的挂靠合同亦因违反禁止借用建筑施工企业资质的强制性法律规定而无效。2.无效合同自始没有法律约束力，当事人不能据此向对方主张合同权利或要求对方履行合同义务，原审认为原审被告豫宁公司取得了挂靠利益，应根据权利义务一致原则承担补充赔偿责任，系将挂靠合同作为有效合同处理，该项判决缺乏法律依据，但原审判决原审被告张根保作为工程实际承建人承担支付工程款责任正确。
本院再审过程中，申诉人（原审被告）豫宁公司表示同意检察机关的抗诉理由，并认为在涉案工程没有办理竣工验收的情形下，依法不能支持原审原告查冬华要求给付工程款的请求；申诉人和原审被告福泉公司之间的建设工程施工合同已经被原审被告福泉公司和原审被告张根保之间的承建合同替代，申诉人无法实际履行合同且未得到工程款和挂靠费，故不应承担民事责任。被申诉人（原审原告）查冬华辩称，其承包的工程已完工，其有权得到相应工程款，原审判决正确，应予维持。被申诉人（原审被告）张根保辩称，原审被告豫宁公司和原审被告福泉公司之间建设工程施工合同实际被原审被告福泉公司和原审被告张根保之间承建合同所替代正是挂靠关系的体现，原审判决作为被挂靠人的原审被告豫宁公司对外承担补充赔偿责任在司法实践中已属轻判，原判并无不当，可予维持。
原判认定的事实当事人均无异议，再审予以确认。
另查，关于原审被告张根保挂靠原审被告豫宁公司的事实，原审庭审时，原审被告张根保陈述，是原审被告福泉公司帮他弄好的；原审被告豫宁公司则具体陈述，是原审被告张根保和原审被告福泉公司先谈好项目，然后原审被告福泉公司找到原审被告豫宁公司，让原审被告豫宁公司中标工程并让其任命原审被告张根保为项目经理，原审被告张根保依约应交管理费10万元。原审被告豫宁公司原庭审中所作其允许原审被告张根保挂靠并计收管理费的陈述系承认于己不利的事实，且与原审被告张根保的庭审陈述吻合，可一并予以确认（原审被告豫宁公司、张根保陈述的挂靠事实亦与原审被告福泉公司与原审被告张根保签订承建合同的事实相呼应）。
根据抗诉理由、各方当事人的诉讼意见，本案再审争议的焦点为：1.原判对原审被告张根保与原审被告豫宁公司之间的挂靠合同、原审原告查冬华与原审被告张根保之间的承揽合同的认定是否正确？2.原审判决原审被告豫宁公司对原审被告张根保欠付原审原告的工程款承担补充赔偿责任是否具有法律依据？
关于第1点。根据原审被告福泉公司与原审被告豫宁公司之间签订的建设工程施工合同、两原审被告公司分别与原审被告张根保签订的承包合同及当事人的陈述可以证明，经事先商定，原审被告豫宁公司先以自己的名义签订涉案“沁春园”小区建设工程施工中标合同，然后任命原审被告张根保为项目经理；原审被告张根保向原审被告豫宁公司交纳管理费并实际建筑工程，原审被告张根保与原审被告豫宁公司系借用建筑企业资质的挂靠合同关系。原判认定被告张根保与被告豫宁公司属挂靠关系正确，虽然原判在论及原审被告豫宁公司民事责任时引用权利义务一致原则容易使人产生挂靠合同有效的歧义，但根据原判对《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项的适用，可以从中发现，原判认为借用建筑企业资质的挂靠行为违法。
原审被告张根保作为实际施工人，将承建的部分工程，即“沁春园”小区5号楼的泥工、木工土建工程交给原审原告查冬华建筑，双方形成建设工程分包合同关系，原判关于承揽合同的认定有误（建设工程合同的标的特指工程建设，与提供一般劳务的承揽合同有别）。由于原审原告查冬华不具有建筑施工企业资质，其与原审被告张根保之间的建设工程分包合同因违法而无效。检察机关关于原判对承揽合同的认定与法不符的抗诉理由成立，应予支持。
关于第2点。原审原告查冬华作为承揽人依约完成了工作成果，作为定作人的原审被告张根保亦应依约支付相应报酬，原审被告张根保就拖欠的报酬向原审原告出具欠条，双方形成了合法的债权债务确认关系，该关系受法律保护。原审被告张根保作为出具欠条的债务人应当向原审原告（债权人）承担清偿责任，检察机关对此不持异议（尽管对承揽合同的认定持有异议），各方争议的焦点是：作为被挂靠人的原审被告豫宁公司是否应对原审被告张根保在挂靠经营活动中发生的债务向债权人（原审原告）承担补充赔偿责任？
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款对借用资质承揽工程作出了禁止性规定，原审被告张根保与原审被告豫宁公司以挂靠的方式出借建筑施工企业资质违反了法律禁止性的规定。违法行为虽然不能发生法律效力，但也会产生一定的法律后果，行为人必须为此承担相应的法律责任。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”。由此可见，建筑施工企业转让、出借建筑资质的，除了应当承担行政处罚责任，还应当承担一定的民事赔偿责任。
此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。民事诉讼中将挂靠人和被挂靠人列为共同诉讼人，以便二者共同对外承担民事责任，这既是对被挂靠人允许他人以自己的名义挂靠经营归责的程序回应，也是规范市场主体、治理非法挂靠（使非法挂靠行为在法律上得不偿失）的法律举措。本案中，原审被告张根保与原审原告发生承揽合同关系时虽然是以个人的名义进行，但该合同行为从属被告张根保的挂靠经营活动，原审被告豫宁公司的资质在挂靠活动中已被原审被告张根保借用，原审被告豫宁公司作为公开的被挂靠人，依法应当与挂靠人（原审被告）张根保一同对外承担民事责任，原审判决原审被告豫宁公司对原审被告张根保在挂靠经营活动中产生的债务承担补充赔偿责任并无不当。
综上，检察机关的部分抗诉理由成立，原判关于承揽合同的认定有误，应予纠正（此外，原判查明的另案事实，即“沁春园”小区2、7号楼承建事实，与本案“沁春园”小区5号楼承建事实缺乏关联）；但原审判决原审被告张根保与原审被告豫宁公司在本案均应承担民事责任正确。申诉人（原审被告）豫宁公司关于涉案工程没有办理竣工验收，故原审原告不能请求给付工程款的主张与本案事实不符，本案并非发包人和实际施工人或承包人之间的建设工程施工合同纠纷，且根据原审被告豫宁公司提供的另案法律文书，作为发包人的原审被告福泉公司也并未在相应纠纷中提出涉案工程质量异议；申诉人（原审被告）豫宁公司关于其与原审被告福泉公司之间的建设工程施工合同未得到履行、其未得到工程款和挂靠费，故不应担责的抗辩于法无据，其与上述两原审被告的法律关系可依法另行调整，但不影响其在本案中民事责任的承担，申诉人（原审被告）豫宁公司所述申诉理由均不成立。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
维持江西省武宁县人民法院（2011）武民二初字第21号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 金婉琴
审判员 张 涛
审判员 黄艳丹
二〇一四年五月二十九日
书记员 刘 敏