云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终80号
上诉人（原审被告）：云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司。
法定代表人：陆学伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：霍毅平，云南熙宁律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：刘新文，男，1967年10月15日生，汉族，大学文化，医生。
上诉人云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司（以下简称汇通公司）与被上诉人刘新文商品房预售合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院(2016)云2301民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人汇通公司的委托诉讼代理人霍毅平、被上诉人刘新文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汇通公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回刘新文的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由刘新文承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）本案中刘新文所交款项为定金性质而非购房款，刘新文的行为违反了定金罚则。刘新文系楚雄市医院职工，具备团购身份，其于2013年6月5日签署《内部团购选房申请书》表明其购买盛世和园房产的意愿，并于当日交付定金10000元。同月30日，刘新文又签署《盛世和园内部团购认购申请书》，进一步确认其愿意按照《盛世和园内部团购协议》的所有规定履行购房义务。同日，刘新文写下《补款承诺书》一份，该承诺书中明确了刘新文购买盛世和园房产的房号、建筑面积、售房单价及房屋总价，购房的付款进度等重要信息，按照承诺其于当日交付定金205900元，于2014年1月4日又补交定金20000元。上诉人汇总上述三次款项情况，为刘新文开具235900元收款收据一份。双方在交易过程中形成的明确了预售房产的房号、建筑面积、售房单价及房屋总价、购房款付款进度等重要信息的书面材料，符合认购协议的必备条款，且双方己全面履行认购义务，即买方付清房屋总价款的60%，卖方为其预留房源至今。刘新文分三次支付的235900元应认定为购房定金，这在刘新文自书的《关于退款情况说明》中也认可了该款项为购房定金的性质。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条明确了认购环节也可以适用定金罚则，因而上诉人有权没收定金。（二）本案订立合同及履行合同受阻均系刘新文单方经济条件变化导致，有刘新文在一审提交的《退费申请》、《退房审批单》、《关于退款情况说明》等证据证实，属于刘新文单方毁约，上诉人无任何过错。刘新文在交付235900元认购定金后，上诉人通过电话多次催促其携带相关资料前来配合银行办理按揭贷款并与之签订《商品房购销合同》，但刘新文拒接电话，也未前往配合办理按揭贷款手续或签订《商品房购销合同》。相反，上诉人一直为刘新文预留房源至今，刘新文的行为造成上诉人公司房源积压，如刘新文不再购买，上诉人己错过最佳销售时间，失去有利的交易机会，给上诉人公司造成巨大经济损失，对公司声誉也造成不良影响。二、一审判决适用法律错误。一审判决通过合同是否生效来评判合同成立与否，是本末倒置。合同的成立是指当事人经过平等协商对合同的基本内容达成一致意见，要约承诺阶段宣告结束，合同成立是当事人合意的成果。合同的生效是指己经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。合同的成立是第一步，合同的生效是第二步。本案交易过程中的多份书面材料均可以体现双方之间已达成买卖房屋的合意。该事实虽未经过相关行政部门制式合同的约束及登记备案，但上诉方按照公司流程进行售房活动，而刘新文支付定金作为受让该房屋的担保，双方均以实际行动在促成双方之间的交易行为产生法律效力。因此，该实际交易行为己对双方当事人产生法律约束力。刘新文违约就应承担相应的缔约过失责任，上诉人有权对其支付的购房定金不予退还。
刘新文辩称，我去报名时已告知过汇通公司我家已购买过两套房屋，且有一套房屋的房贷还未还清，但汇通公司承诺交了60%的首付款后，另外的40%房款他们会想办法帮我办理按揭贷款，我才决定买房并按要求交了60%的首付款235900元，后来汇通公司的人员又告诉我说因为之前的贷款未还清，办不了按揭贷款，要求我把另外40%也付清，故一直未与我签购房合同，致使我所交的235900元长期被汇通公司占用，这个责任在汇通公司。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
刘新文向一审法院起诉请求：1、判决汇通公司返还刘新文购房首付款235900元，并支付资金占用费35385元，合计271285元；二、本案诉讼费由汇通公司承担。
一审法院认定事实：刘新文2013年6月5日签字申请内部团购选房申请书，申请参与盛世和园项目内部团购选房活动，2013年6月30日刘新文又签字申请盛世和园内部团购认购申请书，自愿按照《盛世和园项目内部团购协议》的有关规定交付购房首付款，以取得内部团购房优惠资格及购房优先权。刘新文先后两次向汇通公司交付购房款235900元，认购了盛世和园小区15-604号预售房屋一套。刘新文与汇通公司双方至今未签订《商品房购销合同》，现刘新文提出退房申请，不愿再购买汇通公司销售的商品房，要求汇通公司退还已交的购房款235900元。
一审法院认为，商品房买卖行为的效力应以签订书面的《商品房购销合同》作为成立的条件，刘新文与汇通公司商谈认购盛世和园小区预售商品房一套事宜，刘新文先后向汇通公司交付购房款235900元，汇通公司开具了235900元购房款收据交刘新文收执，但双方至今未签订《商品房购销合同》，买卖行为尚未进行，刘新文提出不再购买汇通公司销售的房屋，要求汇通公司返还刘新文购房款235900元的诉讼请求，予以支持。因双方并未签订《商品房购销合同》，不受合同权利义务约束，双方也未对资金占用应承担的责任进行约定，故汇通公司不承担占用刘新文资金的责任，故对刘新文要求汇通公司支付资金占用费35385元的诉讼请求不予支持。汇通公司认为235900元是购房定金的辩解与客观事实不相符，故其辩解不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条的规定，判决：一、云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司返还刘新文购房首付款235900元；二、驳回刘新文的其他诉讼请求。案件受理费2685元（已减半收取），由刘新文承担350元（已交），由云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司承担2335元（未交）。以上应由云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司承担的执行款项，限于本判决生效后十日内一次性付清，款交楚雄市人民法院。
二审中，当事人没有提交新证据。经征询双方当事人对原审认定事实的意见，双方对原审认定的事实均无异议，但汇通公司认为遗漏认定双方未能签订商品房购销合同的责任在刘新文一方，因为按照当时的情形是可以办理按揭贷款的，现在也仍然可以办理按揭贷款；刘新文认为遗漏认定双方不能签订合同的责任在汇通公司一方，因为按照国家规定第三套住房是不能办理按揭贷款的，而汇通公司销售人员承诺他们有办法把贷款办下来，刘新文才决定买房并交了60%首付款。对双方当事人提出的遗漏认定事实，双方均无相应证据证实其主张，故本院均不予确认。对双方当事人无异议的原审认定事实，本院予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：刘新文已支付汇通公司的235900元属于定金还是购房款，是否应由汇通公司予以返还？
本院认为，定金应当以书面形式约定，且对定金数额的约定不得超过主合同标的额的20%。本案中，从汇通公司一审中提交的“内部团购选房申请书”、“盛世和园内部团购认购申请书”及“补款承诺书”均显示只有刘新文的单方签名，并非双方签订的合同，汇通公司也认可这三份材料均是由其公司提供给刘新文的格式材料，而在“内部团购选房申请书”中所显示的内容为诚意金，从“盛世和园内部团购认购申请书”及“补款承诺书”中所显示的内容来看均为购房款，且汇通公司于2014年1月4日出具给刘新文的收款收据上显示的也是首付款，故汇通公司主张刘新文所交纳的235900元属于定金的理由不能成立，刘新文支付给汇通公司的235900元应属购房款。从2013年6月5日至2014年1月4日刘新文先后三次交款共235900元，目的是预购汇通公司以后将要建成的房屋，但双方至今未签订任何书面合同对双方的权利义务进行约定，现刘新文已明确表示不愿意再继续购买汇通公司的房屋，要求汇通公司退还所交购房款并不违反法律规定，汇通公司以刘新文违约为由主张不予退还并无相应事实依据和法律依据，不予支持。一审判决由汇通公司返还刘新文购房首付款235900元并无不当。
综上所述，汇通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4839元，由云南汇通古镇文化旅游开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 晋 芳
审判员 刘 莹
二〇一七年二月二十七日
书记员 曾琳媛