山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终2443号
上诉人（原审原告）：姜立民，男，1955年12月30日出生，汉族，住荣成市。
委托诉讼代理人：慕建新，山东华夏明德律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：来振友，男，1952年8月30日出生，汉族，住荣成市。
原审被告：袁洪兵，男，1970年4月9日出生，汉族，住荣成市。
上诉人姜立民因与上诉人来振友、原审被告袁洪兵建设工程施工合同纠纷一案，不服荣成市人民法院（2016）鲁1082民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人姜立民上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：鉴定报告计算的建筑面积是按照被上诉人要求测量的涉案钢结构内净数（内墙对内墙）计算的，按照《房产测量规范》《建住房【2002】74号建设部文件》规定，应按照外净数（外墙对外墙）计算占地面积确定钢结构建筑面积，一审按照鉴定报告中的建筑面积计算工程量有误。
上诉人来振友辩称，来振友与袁洪兵口头约定按照屋内面积计算工程量，一审认定工程量正确。
上诉人来振友上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：涉案工程是由袁洪兵承揽施工的，姜立民系由袁洪兵雇佣的，来振友已向袁洪兵支付钢结构部分工程款35000元，该部分工程款应从总工程款数额中扣除。
上诉人姜立民辩称，一审法院已经认定来振友支付给袁洪兵的35000元系用于维修水池的款项，与本案无关。
原审被告袁洪兵述称，涉案工程是由姜立民施工的，与袁洪兵无关。涉案工程的工程量应当按照国家规定的标准计算，袁洪兵从未与来振友协商按照屋内面积计算工程量；来振友支付给袁洪兵的35000元系用于维修水池的款项，与涉案工程无关。
姜立民向一审法院起诉请求：判令来振友支付工程款180000元，并承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年4月底，姜立民经袁洪兵介绍在荣成市俚岛镇北方渔业公司院内为来振友建造钢结构车间，车间东西大约35米，南北16米。所有的施工费、钢结构材料费、预埋件、铝合金窗、推拉门等都是姜立民垫资建成的。当时袁洪兵称工程完工后立即给姜立民18万元。2014年5月底工程完工，来振友已接收使用。姜立民向来振友索要工程材料款，来振友称这是姜立民与袁洪兵之间的事，让姜立民找袁洪兵要钱。袁洪兵称其只是介绍活，从中没有一分钱收益，给来振友干活就应当找来振友要钱。姜立民认为其为来振友垫资建设钢结构车间，来振友为实际受益人和最终所有人，应当按照其与袁洪兵约定的总价款18万元向姜立民支付工程材料款，故诉至法院，请求判如所请。
一审法院认定事实：姜立民经袁洪兵介绍，为来振友建造一个钢结构车间用于加工海带，该钢结构车间位于荣成市俚岛镇北方渔业公司院内，钢结构车间的土建工程是由案外人张某1负责施工的，当时约定钢结构和土建工程按照一平方米700元计算，张某1的土建工程按照每平方米360元结算工程款，姜立民的钢结构工程按照每平方米340元结算工程款。2014年4月底，姜立民开始施工，所有的施工费、钢结构材料费、预埋件、铝合金窗、推拉门等都是姜立民垫资建成的。2014年5月10日工程完工，来振友已实际接收使用。
姜立民为证明其来振友之间的建设工程施工合同关系，第一次开庭时申请证人袁洪兵、张某1出庭作证。证人袁洪兵证实其是通过朋友杨夕德和杨永凡介绍知道来振友需要建设一个工程，当时虽然草拟了一份协议书，但是谁都没有签字。证人也是干土建工程的，但是因为当时自己另外还有活，而张某1没有活，证人就介绍张某1去干涉案工程的土建工程，钢结构工程是证人介绍姜立民负责建造的。当时双方协商土建和钢结构工程每平方米700元，其中土建每平方米360元，钢结构每平方米340元。合同大家都没有签订，来振友给付张某110万元工程款后张某1开始施工。后来姜立民去干钢结构工程，姜立民、张某1、证人还有来振友在来振友的办公室里说起这个事，姜立民也开始施工，当时说好是施工完成就给钱。车间宽15.6米，长34米，工程总价款是18万余元。证人还给来振友介绍了屋面防水、室内装潢、铝合金门窗等活。证人张某1证实其是经袁洪兵介绍在来振友处干土建工程，土建工程完工后，袁洪兵找到姜立民去做钢结构工程。在来振友的办公室，证人张某1、姜立民、袁洪兵、来振友协商按照每平方米700元计算工程款，土建工程每平方米360元，钢结构工程每平方米340元。来振友支付过工程款，但是具体数额记不清楚。证人张某1称来振友强调其施工的水池有漏水的情况，其他的质量问题没有提起。姜立民对上述两位证人的证言均无异议。来振友对证人袁洪兵的陈述有异议，称其没有支付工程款是因为质量不合格，而且其工程方面的问题都是来振友与袁洪兵一起协商的，其没有与姜立民谈过，其与袁洪兵之间有协议，虽然双方没有签字。但是来振友没有提交协议等证据。来振友对证人张某1的证人证言无异议。
姜立民在第一次开庭结束后申请追加袁洪兵为本案被告。第二次开庭姜立民申请证人张某2、张某3出庭作证。证人张某2证实其与姜立民没有关系，是姜立民找到他让他做铝合金门窗的，其也不认识来振友、袁洪兵。当时姜立民找到他，让证人张某2去涉案工地上量铝合金门窗的数，其回去加工好后姜立民拉到工地上安装。当时姜立民在涉案工地上干钢结构工程。其第二天去安装的时候看到来振友，知道他是老板，来振友当时还说好好安装，别漏水。差不多快安装完成后，姜立民、来振友和证人张某2商量说车间有点暗，让证人张某2再加几个窗，商量后决定再加5个窗，证人张某2回去制作5个窗后予以安装。这个窗证人张某2按照原来的窗的价格算，当时每平方大概是140元，证人张某2安装完后和姜立民结账，姜立民也基本付清款项。证人张某2证实其一共安装了18个窗，来振友没有要求其干什么，都是姜立民告诉其怎么安装，但是商量改善方案的时候是和姜立民以及来振友一起商量的。证人张某3证实其是受雇于姜立民的，2014年年底从姜立民处离开。2014年的时候姜立民让他去来振友处干钢结构，其不认识被告袁洪兵。张某3陈述整个钢结构工程开始到结束他均在干活。安装剪刀撑时，来振友冲姜立民发火，因为剪刀撑没有焊接结实，证人张某3返工重新焊接。姜立民和来振友争吵的时候证人也在场。证人张某3在弄雨棚的时候，来振友还冲他喊千万别漏了，证人张某3说保证不能漏。来振友还让姜立民改了一次门，一共有三个门，西门一个，钢结构东边南北各一个，窗的事情不了解。改门的时候是来振友现场告诉他怎么改，当时还有其他工人在场，袁洪兵不在场。姜立民对上述两位证人的证言均无异议。来振友对两位证人的证言均不认可，并主张不认识两位证人，也没有说过话，更没有指使证人张某3干活。袁洪兵对两位证人的证言的质证意见是不认识两位证人。
来振友为证明其与袁洪兵之间的合同关系，提交荣成北方水产有限公司经理杨夕德书写的证明一份及袁洪兵书写的收条（复印件）一张。杨夕德出具的证明内容为：“2014.9月份在杨永凡公司经朋友介绍认识袁洪兵，从事土建工程，因我公司要新建海带加工厂，同时老来租公司冷藏厂要改造，所以经常在我公司承包工程的王思喜不能同时承包二个工程（因为15年春天要烫菜）我介绍袁洪兵与来老板双方协商工程质量、价格、付款、进度等。杨夕德2016.3.29”。姜立民对该证据的真实性有异议，其认为依据《证据规则》的规定，证人证言需要出庭作证，接受质询，即便该证据是真实的，仅能证明杨夕德介绍来振友、袁洪兵就某工程的质量、价格、进度等进行过协商，不能证明来振友将工程发包给袁洪兵，也不能证明袁洪兵是实际施工人，该证据无法证明姜立民的主张。袁洪兵对此证据，认为确实是杨夕德所写，但是杨夕德应该不清楚后期是怎么施工的。袁洪兵书写的收条载明：“今收到人民币伍万伍仟元整，55000元，修水池工程款袁洪兵2015.4.6工人工资2.8万元工人拿2000元”。姜立民认为该收条的真实性需要来振友提交原件比对，该证据与姜立民主张的钢结构工程款没有关联性。袁洪兵对该收条有异议，称2015.4.6以上的字确实是其书写的，工人工资2.8万元工人拿2000元不是其书写的。收条的日期是2015年4月6日，此时工程早已竣工使用。这张收条是袁洪兵找人修理水池的维修费。因张某1修建的水池出现问题，张某1因故不能修理，让袁洪兵帮忙找文登的刘玉建及其侄子去修理，当时袁洪兵、来振友还有修水池的人都在场，来振友第一次通过银行转账35000元到袁洪兵对象邹爱玲的农行卡上，用于购买修水池的材料。第二次是工人干完活后要工资，来振友给袁洪兵20000元现金，袁洪兵和刘玉建同时在场发放工人工资，刘玉建尚欠工人工资8000元，刘玉建给工人书写了欠条。至于收条上的“工人拿2000元”是刘玉建在来振友处直接拿的，是否打收条我不清楚，这样尚欠工人工资6000元。来振友提交的收据上的“工人工资2.8万元工人拿2000元”不是袁洪兵所写。来振友认可袁洪兵的对于其书写的收条的质证意见，承认袁洪兵所述属实。
袁洪兵为证明其作为介绍人而不是合同的当事人申请证人闫某出庭作证。闫某出庭陈述称其是经过袁洪兵介绍给被告来振友处干活的，其不认识姜立民。当时是袁洪兵找到他让他为来振友的工程进行屋面防水的施工，在此之前其并不认识来振友，证人、袁洪兵、来振友一起商量的价格，最后按照每平方米45元计算工程款，施工完成后，来振友将工程款直接支付给证人。姜立民对证人证言无异议，来振友认可确实是袁洪兵介绍证人做的屋面防水，当时是按照每平方米60元结算的。对证人的其他陈述无异议。
姜立民与来振友对涉案工程的面积各执一词，姜立民申请对涉案钢结构车间的工程面积进行测绘鉴定。受一审法院委托，山东大地房地产土地估价有限公司对涉案钢结构建筑物及所占用的土地进行了鉴定，并于2016年6月17日出具了房地产测绘报告，鉴定意见为：一、涉案工程的长与宽：长34.20（m）,宽15.06（m）。注房屋建筑面积为515.05平方米。二、涉案工程钢结构房屋的占地面积：长34.80（m）,宽15.66（m），占地面积544.97平方米。姜立民对此无异议，但主张按占地面积计算工程款，并据此变更诉讼请求为要求来振友支付工程款185289.8元。来振友对该鉴定意见无异议，但是不同意按照钢结构房屋的占地面积计算工程款，其认为应当按照建筑面积计算工程款。袁洪兵对该鉴定意见无异议。姜立民为此支付鉴定费2400元。
一审法院以上事实，有双方当事人陈述、证人证言、山东大地房地产土地估价有限公司出具房地产测绘报告等证据在案为证。
一审法院认为，本案的争议焦点为姜立民与来振友、袁洪兵之间以及来振友、袁洪兵之间是何法律关系、涉案工程的造价如何确定。袁洪兵虽然是经人介绍拟为来振友建设钢结构工程，但来振友并无证据证明与袁洪兵对钢结构工程的具体内容进行协商，没有证据证明其与袁洪兵之间存在建设工程施工合同关系。姜立民陈述其是经过袁洪兵介绍到来振友处建设钢结构车间，该陈述与袁洪兵的陈述相符；证人张某1证明其为来振友进行土建工程、证人闫某证明其为来振友进行屋面防水工程均是经过袁洪兵的介绍，两位证人的证言与姜立民以及袁洪兵的陈述均相符。以上证据能够证明袁洪兵为姜立民及证人介绍工程的事实。张某1证明来振友付给其工程款，闫某证明来振友直接将款付给其本人，上述证人证言进一步证明袁洪兵没有作为转包人经手过工程款的事实。来振友为证明其将工程发包给袁洪兵，提交袁洪兵已经领取部分涉案工程款的收据。经查，袁洪兵只是受张某1之托为其找人维修水池，且征得来振友同意，袁洪兵收取的并非涉案工程的工程款，而是水池的维修费。以上事实证明袁洪兵在本案中的身份只是中介人，与来振友之间不存在建设合同关系。姜立民与袁洪兵以及证人张某1均证实姜立民曾与来振友进行了协商；证人张某2、张某3均证明在施工的过程中，来振友与姜立民就工程的事项进行了沟通和协商，上述证据证明姜立民与被告来振友之间存在直接的合同关系。故综合以上分析，可以认定姜立民与来振友之间存在建设工程施工合同关系。来振友称姜立民施工工程质量不合格，但是没有提交证据证明工程质量确实存在问题，且来振友未经验收即实际使用涉案工程，应认定涉案工程属于合格工程。故姜立民向被告来振友主张工程款有事实及法律依据，予以支持。
对于工程造价的计算问题。一审法院依法委托山东大地房地产土地估价有限公司做出的鉴定意见，形式合法，鉴定人员具有鉴定资质，经质证，双方当事人对此鉴定均无异议，予以采信。根据鉴定意见，涉案钢结构工程建筑面积为515.05平方米，占地面积为544.97平方米。姜立民与来振友均认可按涉案工程的面积进行结算，通常来说，建筑行业均以建筑面积来作为结算的依据，姜立民主张按钢结构工程的占地面积进行结算，与行业惯例不符，不予支持。来振友主张以建筑面积作为结算依据，应予支持。故涉案工程的总造价为175117元（340元×515.05㎡），来振友应予支付。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、来振友于判决生效后十日内支付姜立民姜立民工程款175117元；二、驳回姜立民对告袁洪兵的诉讼请求；三、驳回姜立民的其他诉讼请求。如来振友未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4005元（姜立民已预交），由姜立民负担54元，来振友负担3951；鉴定费2400元（姜立民已预交），由姜立民与来振友各负担1200元。
二审中，姜立民申请对山东大地房地产估价有限公司工作人员时亚迪对鉴定报告中的建筑面积是否属于本案委托范围进行说明，鉴定人员时亚迪陈述在鉴定时因工作人员失误，在计算建筑面积时没有计算墙体厚度，故鉴定报告中的建筑面积是建筑物套内面积。山东大地房地产估价有限公司庭后亦向本院出具关于对山东大地房估字【2016】第RC0482号报告的补充说明，在补充说明中载明在现场测绘中，被执行方（来振友）要求测绘厂房内净，即不含墙体的内墙尺寸，并说这是当事双方口头约定好的，否则不在现场勘查表上签字。于是测绘人员便按其要求测绘了内部（不含墙体）和外部（含墙体）尺寸并出具了测绘图。针对报告中的瑕疵，现做如下补充说明：内净长34.2米，内净宽15.06米，套内面积515.05平方米；外长34.8米，建筑面积及占地面积544.97平方米。经质证，姜立民、袁洪兵对鉴定人员质询意见及上述补充说明无异议。来振友对上述陈述及补充说明真实性无异议，但主张来振友与袁洪兵约定是按照室内面积每平方米700元计算计算土建工程和钢结构工程工程造价，故一审法院采用数据无误。
来振友提供如下证据：证据一，袁洪兵于2015年4月6日书写的“今收到人民币55000元，修水池工程款袁洪兵”原件一份；证据二，中国农业银行业务凭证一份，载明2015年3月25日向袁洪兵妻子转账35000元。上述证据拟证实来振友在2015年4月6日一次性向袁洪兵支付55000元现金，其在2015年3月25日转账35000元与修水池的款项无关，而是来振友支付的钢结构款项。经质证，姜立民主张一审中来振友、袁洪兵均认可35000元是用于修水池的款项，上述证据不能证明来振友之主张。袁洪兵主张来振友于2015年3月25日支付的35000元是用于修水池支付的材料款，2015年4月6日袁洪兵带领工人向来振友要工人工资，来振友当日共支付工人工资20000元，结合2015年3月25日的材料款35000元，袁洪兵为其出具了2015年4月6日的收条。为此，袁洪兵申请证人刘某、王明春作证。证人刘某、王明春证实袁洪兵雇佣二人带领工人维持水池，水池维修完后，2015年4月6日袁洪兵带他们找来振友要工钱，工人看见来振友取出2万元给袁洪兵，袁洪兵从该笔款项支付了15000元给工人。经质证，姜立民主张上述证人证言可以证实来振友支付给袁洪兵的款项是用于修水池的款项，与钢结构工程款无关。来振友对上述证人证言有异议，主张2015年4月6日支付给袁洪兵修水池工程款55000元，此时工程尚未完工，此后又支付工程款30000元。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，关于姜立民的上诉请求，山东大地房地产土地估价有限公司认可其鉴定报告中的建筑面积计算有误，并出具补充说明予以纠正，对此本院予以采纳。故涉案工程建筑面积为544.97平方米，总造价为185289.8元（340元/平方米*544.97平方米=185289.8元）。来振友主张其与袁洪兵协商按照室内面积每平方米700元计算土建工程和钢结构工程的工程造价，首先，来振友与袁洪兵并不存在合同关系，袁洪兵也并非涉案工程实际施工人，其是否与袁洪兵协商工程造价的计算方式和其与姜立民工程款结算无关；其次，来振友无法提供证据证实其与姜立民协商整个土建和钢结构工程按照室内面积平方米700元计算工程造价，而根据一审证人张某1证人证言和袁洪兵的陈述以及姜立民、来振友的陈述，可以确认涉案工程土建和钢结构的总造价按照每平米700元计算，土建工程按照每平方米360元计算，钢结构工程按照每平方米340元计算，工程面积的计算方式约定不明。根据建筑行业惯例，建筑行业均以建筑面积做为工程款计算为依据，来振友主张按照室内面积作为工程款结算依据，证据不足，有违工程计算常识，本院不予采纳。原审计算工程造价有误，本院予以纠正，涉案钢结构工程总造价应为185289.8元。
关于上诉人来振友的上诉请求，由于来振友与姜立民或袁洪兵均未签订合同，而姜立民系涉案工程的实际施工人，来振友应当向姜立民支付工程款。来振友主张与袁洪兵之间就涉案钢结构存在建设工程施工合同关系，证据不足，理由不当，本院不予采纳。来振友在一审中已经认可其在2015年3月25日向袁洪兵妻子支付的35000元系支付的修水池的材料款，其在二审中予以否认，违反禁止反言的原则。来振友提交的银行交易记录仅能证明来振友向袁洪兵妻子打款35000元，来振友与袁洪兵之间也存在其他的业务往来，不能证明该笔款项即为涉案钢结构工程款。根据刘某、王明春的证人证言，来振友在2015年4月6日仅向袁洪兵支付20000元，来振友的主张当天向袁洪兵支付了55000元与上述证人证言相互矛盾，本院不予采纳。由于来振友与袁洪兵之间就涉案钢结构工程之间不存在合同关系，故来振友是否向袁洪兵支付涉案工程款，亦不影响姜立民向来振友主张涉案工程款的诉权。
综上，姜立民的上诉理由成立，本院予以支持；来振友的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
维持荣成市人民法院（2016）鲁1082民初1043号民事判决第二项、第三项，即（二）驳回上诉人姜立民对原审被告袁洪兵的诉讼请求；（三）驳回上诉人姜立民的其他诉讼请求；
变更荣成市人民法院（2016）鲁1082民初1043号民事判决第一项为：上诉人来振友于本判决生效后十日内支付给上诉人姜立民工程款185289.8元。
如果上诉人来振友未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十五条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4005元，二审案件受理费729元由上诉人来振友负担；鉴定费2400元由上诉人姜立民负担1200元，上诉人来振友负担1200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 于大海
代理审判员 李佳忆
代理审判员 宋 杨
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 刘双双