山东省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鲁刑终116号
原公诉机关山东省菏泽市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）许三妮，女，汉族，1957年7月21日出生，农民，住山东省巨野县。系被害人董某1之妻。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）董传亮，男，汉族，1984年1月6日出生，农民，住址同上。系被害人董某1长子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）董传汇，男，汉族，1986年1月27日出生，农民，住址同上。系被害人董某1次子。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）董红波，男，汉族，1989年4月17日出生，农民，住址同上。系被害人董某1三子。
前述上诉人诉讼代理人房玉民，山东鼎杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）董永收，男，汉族，1973年4月4日出生于山东省巨野县，初中文化，农民，住巨野县。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月12日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于山东省巨野县看守所。
辩护人赵孝印，山东邦治律师事务所律师。
山东省菏泽市中级人民法院审理菏泽市人民检察院指控原审被告人董永收犯故意伤害罪，许三妮、董传亮、董传汇、董红波提起附带民事诉讼一案，于2016年11月28日作出（2016）鲁17刑初字第31号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人董永收，原审附带民事诉讼原告人许三妮、董传亮、董传汇、董红波不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人董永收，听取辩护人、诉讼代理人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：被告人董永收与被害人董某1系巨野县万丰镇董海行政村董海村前后邻居。2015年六七月份，董永收认为其家房屋倒塌系董某1家排水沟排水导致，二人因此产生矛盾。2015年12月9日19时许,被告人董永收酒后因此事到董某1家大门口叫骂，董某1听到骂声后到自家屋顶与其对骂。被告人董永收恼羞成怒，爬至南屋屋顶与被害人董某1发生厮打，被人拉开后，二人继续对骂。后被告人董永收不顾他人劝阻，脱掉上衣再次爬到董某1家南屋屋顶，在屋顶西南角董某1持木棍戳到被告人面部，董永收左手抓住董某1手中木棍，右手抓住董某1衣服往后拉，致两人从屋顶跌落在地。后董某1经治疗无效于2016年2月5日死亡。经鉴定，董某1系高位摔下致高位截瘫长期卧床引起肺栓塞，继而引起呼吸循环骤停死亡。
另查明，被告人董永收的犯罪行为给附带民事诉讼原告人许三妮、董传亮、董传汇、董红波造成经济损失医疗费130051元、误工费2090.1元，护理费4180.1元，住院伙食补助费4720元，营养费酌定1000元，丧葬费29098.5元，以上共计人民币171139.7元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证、确认的下列证据证实：
1、被害人陈述
董某1陈述，2015年六七月份的时候，董永收认为其家房屋倒塌是我家排水沟引起的，因此产生矛盾。2015年12月9日19时许，我听见董永收在我家门外边骂我，我当时害怕,就上了我们家的大门屋顶。我见他不停地骂我,也冲他骂。董永收骂着上了我们家的洗澡间屋顶，用拳头往我胸部打，我们俩厮打在一起，后被董永现拉开。董永收从屋顶上下去以后，我俩还是对骂。董永收就脱掉上衣又沿着墙上了我家的厕所顶上，故意用脚跺厕所上的瓦。接着他又沿着墙头上了洗澡间房顶。我在他刚上到洗澡间屋顶的时候，我用一木棍朝他身上戳了一下，董永收用左手抓住木棍的另外一头，用右手抓住了我的左胳膊，拉扯在一起。我媳妇许三妮用手推了一下董永收，但是没有推动。在拉扯中他踩空了，他抓着我就一块掉到了他家的断墙跟我家南墙的夹缝里。
2、证人证言
（1）许三妮（系被害人妻子）证实，因排水沟的问题我家和董永收家有过矛盾。2015年12月9日19时许，董永收用脚踹我家的大门，后董永收和董某1在我家南屋洗澡间屋顶上相互对骂，二人打了起来，后被董永现拉开了。董永收第二次上我们家洗澡间屋顶时我在屋顶上，当时董某1在东边，面朝西，董永收在西边，面朝东，我站在董永收的北边，他俩在屋顶上厮打，因为天黑具体怎么撕扯的没有看清，后来孙子孙女要从楼梯上来，我就赶紧让他们下去，等我回来他俩已经从屋顶上掉下去了，具体怎么掉下去的我不清楚。我在屋顶上只看他俩打架，没有动手。在距离排水沟有半米的多远的地方发现一个木棍，我把它捡起来放到我家东屋门口了，后来交给了派出所的民警。
（2）刘某（系被告人妻子）证实，因为排水沟问题我家和董某1一直有矛盾。2015年12月9日晚上7点多钟，董永收要去找董某1说排水沟的事。董永收来到董某1家门口时用脚踹董某1家的大门，踹了两脚后也没人开门，我劝董永收赶紧走，董永收还是不走，董某1站在他家屋顶上，董永收站在胡同里，他们两个就骂了起来。董永收沿着董某1家的墙头上了董某1家的南屋屋顶，随后他们两个人抱在一块了，都倒在了屋顶上，后来被董永现拉开了。下来后，董永收和董某1对骂了几句，董永收脱掉自己的上衣，要脱裤子被劝住了，他爬上了董某1家洗澡间的屋顶上，两个人又在屋顶上厮打起来，董某1手里拿着木棍，打董永收了，由于天黑，没有看清是怎么打的，过了几分钟，董永收退了两步从屋顶上掉下去了，紧接着董某1也掉下去了。当时许三妮在屋顶上，没看清许三妮是否打董永收。
（3）董永现（系同村村民）证实，董某1与董永收家有矛盾。董永收嫌董某1家的下水道在他家屋子后面淌水，董永收家的房子倒了，认为是董某1家的水泡歪的，二家因为此事发生矛盾。2015年12月9日19时许，我在街里看见村书记毕某、村长董某2还有董永收的妻子在追董永收，我怕出事就拉他，但没拉住。董永收到董某1家门口，开不开门，就朝院子里面骂，后来董某1就上了他家东屋大门顶上，二人相互对骂起来，后董永收从董某1家南墙爬上董某1家洗澡堂屋顶，二人发生厮打，接着他俩就打到一起，我将二人拉开，董永收从屋顶上下来，董某1还是在屋顶上。后二人再次发生对骂。董永收脱掉上衣，又要脱裤子，脱到小腿上被我拽住了，他再次上到屋顶，我害怕董永收把我从房顶上碰下来，就没有上去。后董永收抓着董某1从房顶上掉下来了。
（4）董银启（系同村村民）证实，2015年12月9日19时许，自己在家听到有人骂，出门发现董某1站在他家洗澡间屋顶上骂，董永收在他家宅子上骂。骂着骂着，董永收就从他家的旧的宅子上到了董某1家的墙头上，董永收沿着董某1家的墙头走到了董某1家的南屋屋顶上，一会董某1和董永收都歪倒了，董永现在屋顶上让将他们拉开，董永现和董永收都下来了，后董永收和董某1还是对骂。董永收再次从第一次的地方又爬上了董某1屋顶上，他们到了屋顶上又打起来了，但没看清他们怎么打的，稍微一停他们两个都从屋顶上掉下来了。后来救护车来到案发现场。董某1、董永收从房顶上摔下来以前，董某1的妻子一直在房顶上，但是董某1的妻子没有参与打架。
（5）毕某、董某2（系村支部书记、村委会主任）证实，董永收认为其家的房子坍塌系董某1的排水导致，二家经村委会调解未果，案发当天二人当天打架也是因为此事。2015年12月9日18时许，董某1告诉毕某，董永收将他家的墙头推倒了，毕某去现场发现董某1南墙被推掉一大块，毕某就和董某2去董永收家准备调解此事。到董永收家发现董永收正喝酒，并且告诉他们二人不要管此事，董永收就出去找董某1，毕某拉没拉住。后来听到毕保现说打架了，发现董永收妻子给董永收头上擦血，董某1在他家院子南墙外的排水沟内躺着。
（6）许某（系巨野县政府工作人员）证实，2015年12月9日晚上8时许，我三姐许三妮给我打电话说“你姐夫让人家追到屋顶上，被打下来了，死了”，我就拨打了巨野县公安局万丰派出所的电话报警。
（7）马某（系巨野县人民医院骨科医生）证实，自己系董某1的主治医生，董某1在2015年12月9日晚上十点多钟，送入我科诊治，当时董某1颈部以下感觉丧失，四肢不能活动，且呼吸困难。经CT查结果分析董某1是颈椎骨折脱位，脊髓损伤，双肺挫裂伤，在住院期间董某1多次因为缺氧引起意识不清。因长期卧床，形成坠积性肺炎及静脉血栓，呼吸功能越来越差，最终导致各器官衰竭死亡，董某1死亡最主要原因就是脊髓损伤。
3、现场勘验检查笔录
巨野县公安局万丰派出所2015年12月10日制作的现场勘验检查笔录及现场平面示意图及照片证实，现场位于山东省巨野县万丰镇董海村董某1家。董某1家大门朝东开，为绿色双开大门，进入大门后，是大门过道，在过道的西侧是一个洗澡间，洗澡间西侧有一个楼梯可以通向洗澡间屋顶，楼梯西侧为厕所，厕所与西屋相连，厕所在院子里西南角。楼梯和洗澡间之间有一大约60cm的夹道。洗澡间屋顶入口在洗澡间西侧，为水泥地面，屋顶规格为260cm×290cm，洗澡间墙体高度为250cm,屋顶南侧的长度为170cm，在洗澡间屋顶南侧没有任何防护栏装置，董某1洗澡间南侧是董永收的荒宅，董某1家洗澡间与董永收荒宅之间有一个流水沟，宽度为30cm，坑深10cm，沟南侧有一排石头，为董永收家原来房子的地基，对着董某1家洗澡间，流水沟南50cm处，有一南北方向的木棍，当时已拍照，但未提取。董永收的荒宅和董某1的厕所南墙有一个很矮的废弃的墙头相连，董某1洗澡间西侧是一个厕所，厕所的房顶为瓦房，放屋顶上发现多处破碎的瓦片。董某1洗澡间西侧是一个厕所，厕所的房顶为瓦房，在屋顶上发现多处破碎的瓦片。
4、鉴定意见
（1）山东省巨野县公安局2015年12月20日出具的（巨）公（法）鉴（补）字[2015]第952号法医学人体损伤程度补充鉴定书证实，据法医学伤情检验，结合病历，参考案情，伤者董某1损伤属实；据其损伤的形态特点，符合钝性物体作用所致。伤者董某1伤后致颈椎滑脱并颈6双侧下关节突脱位、椎管狭窄；颈7右侧横突骨折；寰枢关节半脱位，造成颈脊髓损伤，高位截瘫、大小便失禁等严重后果。伤后虽行颈椎复位内固定手术治疗，仍处于危重状态，评定其损伤程度，依据两院三部《人体损伤程度鉴定标准》第5.1.1b、c）条之规定，构成重伤一级。
（2）山东省巨野县公安局2016年2月6日出具的（巨）公（法）鉴（尸）字[2016]第005法医学尸体检验报告及说明一份证实，据法医检验，结合案情及巨野县人民医院病历作如下分析说明：死者董某1从房顶上摔下，造成颈椎滑脱并颈6双侧下关节突脱位、椎管狭窄、颈7右侧横突骨折、寰枢关节半脱位、上纵隔脊柱旁血肿、双肺挫裂伤；经巨野县人民医院“颈椎脱位、颈脊髓损伤颅骨牵引术”，“气管切开术”、“颈椎后路椎管减压并颈椎后路钉棒系统内固定术”，给予综合心电监护、呼吸机被动呼吸、持续吸氧、持续导尿，补液纠正低血压，营养治疗、保暖、颅骨牵引等综合治疗；由于高脊髓损伤致高位截瘫、呼吸肌功能障碍持续存在，患者董某1长期卧床，形成坠积性肺炎、深静脉血栓及褥疮，继而导致肺栓塞，引起呼吸循环骤停死亡。综上所述，分析认为董某1系高位摔下致高位截瘫长期卧床引起肺栓塞，继而引起呼吸循环骤停死亡。结论：董某1系高位摔下致高位截瘫长期卧床引起肺栓塞，继而引起呼吸循环骤停死亡。
（3）山东省巨野县公安局2015年12月12日出具的（巨）公（法）鉴（活）字[2015]第942号法医学人体损伤程度鉴定书证实，伤者董永收头顶部有一长5.6cm的不规则弧形创口，已缝合，边缘不齐；鼻部有一面积为1.0cm×0.5cm的擦伤，左上眼睑处有一面积为1.0cm×1.0cm的挫伤，左下眼睑处有一面积为3.0cm×2.0cm的挫伤，右下眼睑处有一面积为2.0cm×1.0cm的挫伤。其余部位未见明显外伤。据法医检验，伤者董永收损伤属实；据其损伤的形态特点，符合钝性物体作用所致。评定其损伤程度，构成轻微伤。
（4）山东省菏泽市公安局2016年5月4日出具的菏公物（遗）字[2016]030398号法医学物证鉴定意见书证实，董某1和许三妮系董传汇的生物学父母，从遗传学角度已经得到科学合理的确信。
5、物证
公安人员从案发现场提取的木棍照片，经当庭出示并经董永收辨认，其称应该就是案发当天在被害人家某上，与被害人拉扯中所持的木棍。
6、书证
（1）公安机关出具的受案登记表、立案决定书、发破案经过证实，2015年12月9日20时11分许，许某使用自己的电话给在巨野县公安局万丰派出所做辅警的叔叔许学秋打电话称：“家住万丰镇董海村自己的姐夫董某1因为打架，从屋顶上摔下来了”。接警后万丰派出所值班民警迅速到达现场，发现受害人董某1在其自家南墙外排水沟躺着不能动弹，犯罪嫌疑人董永收已被救护车拉到万丰镇民康医院救治。2015年12月12日巨野县公安局立为董某1被故意伤害案侦查，2015年12月12日依法传唤犯罪嫌疑人董永收到案，此案告破。
（2）公安机关出具的户籍证明、户籍注销证明证实，董永收，男，1973年4月4日出生，作案时具有完全刑事责任能力且无违法犯罪记录。被害人董某1，男，汉族，1954年6月2日出生。
（3）山东省巨野县人民医院诊断证明书、住院病历及死亡记录证实，2015年12月9日至2016年2月5日董某1住巨野县人民医院就诊，12月10日放射临床诊断：脊髓损伤四肢瘫，12月10日做了颅骨牵引术，手术诊断：颈椎滑脱并颈6双侧下关节突脱位，颈管狭窄（C6/7）颈脊髓损伤颈椎横突骨折、高位截瘫、寰枢关节半脱位、双肺搓裂伤，12月16日作气管切开术，后路减压内固定术，2016年2月5日死亡，死亡诊断：肺栓塞，坠积性肺炎，严重营养不良，颈椎滑脱并颈6双侧下关节突脱位、椎管狭窄（C6/7）颈脊髓损伤，颈椎横突骨折，高位截瘫，寰枢关节半脱位，双肺挫裂伤。
（4）山东省巨野县医院医疗门诊收费单据、住院收费票据等证实被害人在医院抢救、治疗期间所支付费用情况。
7、被告人供述
董永收在侦查阶段多次供述，我家和董某1家是前后邻居，2015年六七月份的时候，我家的房子倒了，我认为是他家的下水道存水造成的，但是董某1不承认，因此两家产生矛盾。2015年12月9日18时许，毕某、董某2找到我，说我把董某1家墙头的砖踢掉的做法不对。我当时喝点酒，很生气，就去董某1家理论。我用手拍董某1家大门，董某1没有出来，我就开始骂董某1，后来董某1站在他家东屋屋顶上和我对骂。我很生气，就沿着我家倒塌的房子爬到他家南墙，我俩在他家南屋洗澡间屋顶上厮打起来，后来被别人拉开。下来后，我俩继续对骂，董某1用言语激我，我就再次爬上他家的厕所屋顶故意踩坏他家的瓦来气他。后我又来到他家洗澡间房顶的最西南角，董某1用木棍戳在我左眼上，我当时害怕掉下去，就往前走了一步，这时董某1的妻子过来推了一下，我当时身子往后一仰，用左手抓住董某1手里的木棍，右手抓住董某1的衣服，双手顺势往后一拉，两人就先后掉到两家院墙之间的夹道内。
原审法院认为，被告人董永收非法故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。被告人董永收的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失，依法应予赔偿。附带民事诉讼原告人要求民事赔偿数额过高部分，于法无据或无证据证实，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十七条第一款、第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，以被告人董永收犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人董永收赔偿附带民事诉讼原告人许三妮、董传亮、董传汇、董红波造成经济损失医疗费130051元、误工费2090.1元，护理费4180.1元，住院伙食补助费4720元，营养费1000元，丧葬费29098.5元，以上共计人民币171139.7元。
一审宣判后，公诉机关不抗诉，附带民事诉讼原告人许三妮、董传亮、董传汇、董红波以“一审对民事赔偿部分适用法律错误，应赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、停尸费、精神抚慰金等共计851869.56元”为由提出上诉；被告人董永收以“董永收不构成故意伤害罪，一审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。
经二审查明的事实和证据与一审相同。
关于上诉人许三妮、董传亮、董传汇、董红波所提“一审对民事赔偿部分适用法律错误，应赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、停尸费、精神抚慰金等共计851869.56元”的上诉理由及诉讼代理人所提相应代理意见。本院认为，上诉人所提赔偿死亡赔偿金、精神抚慰金的要求不符合有关法律规定。上诉人所提赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、丧葬费的要求，原审法院已经依法作出了判决。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一、二款规定，作出的附带民事判决，赔偿数目及数额无误。该上诉理由及代理意见无法律依据，不能成立，不予采纳。
关于上诉人董永收所提“不构成故意伤害罪，原审量刑重”的上诉理由及辩护人相应辩护意见。经查，上诉人董永收不顾他人劝阻，酒后到被害人家门口叫骂滋事，并爬至被害人家某与被害人发生厮打，被他人劝下房顶后，再次爬上被害人家某与被害人厮打，厮打过程中董永收拉扯被害人致其从屋顶跌落，原审认定上诉人董永收构成故意伤害罪，定性准确。案发之后，上诉人董永收未对被害人进行任何民事赔偿，亦未取得被害人方谅解，原审法院综合考虑本案犯罪事实、情节、后果，对上诉人所判处刑罚在法定幅度之内。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于辩护人所提“被害人的死亡系医院治疗与护理不当所致”的辩护意见。经查，本案案发后,被害人董某1即被送入巨野县人民医院治疗，当晚23时30分就接受了第一次手术，之后多次进行手术治疗并入住ICU重症监护室，最终于2016年2月5日经抢救无效死亡。山东省巨野县公安局出具的法医学尸体检验报告及说明证实，董某1系高位摔下致高位截瘫长期卧床引起肺栓塞，继而引起呼吸循环骤停死亡。无证据或其他材料证实巨野县人民医院在对被害人董某1的治疗与护理过程中存在不当行为。辩护人所提前述辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人董永收非法故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。上诉人董永收的犯罪行为给上诉人暨附带民事诉讼原告人造成的经济损失,应依法赔偿。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人的上诉理由及辩护人、诉讼代理人的意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下:
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张运通
审 判 员 张 华
代理审判员 于 涛
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 韩兆磊