山西省忻州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）忻中刑终字第276号
原公诉机关河曲县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜×发，男。因涉嫌赌博罪、开设赌场罪，于2014年8月21日被河曲县公安局刑事拘留，经河曲县人民检察院批准，于2014年9月23日被依法逮捕。现羁押于河曲县看守所。
河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控被告人杜×发犯开设赌场罪一案，于2015年6月12日作出（2014）河刑初字第133号刑事判决。判后，原审被告人杜×发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2014年8月19日晚，被告人杜×发在河曲县文笔镇蚰蜒峁村附近一树林内搭帐篷，提供赌具，开设赌场，召集他人以掏宝形式参与赌博。至次日凌晨1时，该赌场被河曲县公安局查获。
自2014年7月份至2014年8月19日，被告人杜×发先后在河曲县文笔镇焦尾城村电灌站的房子里、河曲县文笔镇庙龙村搅拌站的放料棚里、在河曲县文笔镇蚰蜒峁村的树林里设立赌场，以“掏宝”方式聚众赌博，按照被告人杜×发定的规矩，从中以收取和费、烟费、贯钱、换零钱方式抽取渔利，每次参与赌博的人数均在10人以上，在赌场开设期间，被告人杜×发通过其姑舅刘×河向掏宝人赵×发收取34000元、向何×根收取6000元，共非法获利40000元。
在设立赌场期间，被告人杜×发为安全不定期转换场所，所组织的人员分工明确，在蚰蜒峁村的树林里，让樊×义将事先准备好的帐篷、桌子凳子拉到树林里，然后由樊×义、薛×廷、杜×生、张×搭好帐篷、摆放好桌凳，搭好帐篷后由张×、杜×生每人拿一部对讲机放哨。在参赌过程中被告人杜×发让刘×河为其负责捏贯收钱、卖烟。
上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：
1、物证
（1）杜×发赌博案使用的工具和赌具照片证明：赌博过程中使用电瓶、逆变器、帐篷、凳子、桌子和对讲机。
（2）电灌站的赌博场所照片证明：在焦尾城电灌站里有过赌博行为。
（3）搅拌站里的赌博场所照片证明：在庙龙村搅拌站里有过赌博行为。
2、书证
（1）受案登记表，受案字（2014）第000005号证明：河曲县公安局在工作中发现聚众赌博并受理这一案件。
（2）河曲县公安局扣押物品、文件清单证明：河曲县公安局扣押赌博中使用的工具，向樊×义扣押帐篷、电瓶、逆变器；向杜×生扣押对讲机、桌子、凳子；向张×扣押对讲机。
（3）常住人口详细信息表证明：犯罪嫌疑人杜×发，出生于1961年10月23日，已达开设赌场罪的刑事责任年龄。
3、证人证言
（1）2014年9月9日河曲县公安局干警询问贾×开的笔录证明：2014年夏天，大约六七月份杜×发组织在庙龙村搅拌站的放料棚里进行赌博，共赌了三四次。贾×开看见一次。
（2）2014年9月9日河曲县公安局干警询问钟×英的笔录证明：2014年农历6月份，杜×发在焦尾城电灌站里进行赌博，共赌博了两次，都是下雨天。
（3）2014年8月20日河曲县公安局干警询问张×的笔录证明：杜×发多次组织赌博，张×参与了五次，主要是为赌博活动放风，放风用的对讲机是杜×发让我从他开的河德宾馆取的。组织赌博的地点分别是焦尾城村电灌站、庙龙村搅拌站的放料棚里和蚰蜒峁村的树林里，每次参与赌博的均为二、三十人。2014年8月19日在蚰蜒峁村的树林里参与了搭帐篷和放风，当天，杜×发也参与了赌博。赌博中刘×河负责收钱、卖烟。
（4）2014年8月28日河曲县公安局干警询问丁×源的笔录证明：杜×发多次组织赌博，丁×源负责送刘×河去赌博场地，从2014年7月至8月20日送过十几次。每次赌场有三、四十人，参与赌博的有十多人。往赌场送刘×河是其舅舅杜×发的主意。
（5）2014年10月23日河曲县公安局干警询问杜×生的笔录证明：杜×生参与了杜×发组织的在蚰蜒峁树林里的赌博活动，杜×生和张×负责放风。杜×生还参与了杜×发在焦尾城组织的赌博，负责放风。赌博场上的帐篷是樊×义的，桌凳、对讲机是杜×发的，是杜×发让去其开的和德宾馆取得。
（6）2014年10月22日河曲县公安局干警询问樊×义的笔录证明：2014年8月18日、19日两次为杜×发在蚰蜒峁的树林里组织赌博提供帐篷。
（7）2014年8月28日河曲县公安局干警询问何×明的笔录证明：2014年8月20日零点去了在蚰蜒峁树林里杜×发的“和”上，名义上是售捆钱用的皮筋，实际上是去了和上看谁赢了要两个零花钱。
（8）2014年8月28日河曲县公安局工作人员询问何×根的笔录证明：杜×发多次组织赌博活动，何×根共参与六、七次，地点分别是焦尾城电灌站、白鹿泉搅拌站和蚰蜒峁的树林子里。2014年8月19日晚赌场有四十多人，参赌的有十五、六人，有杜×发；当晚掏宝的有何×根、赵×发、吕×雄，当晚获利30000元左右。
（9）2014年8月25日河曲县公安局工作人员询问贾×民的笔录证明：贾×民于2014年8月19日去了蚰蜒峁的树林子里杜×发的“和”上，是和何×根、杜×慧去的，坐庄掏宝的有神木人“锤锤”和赵×发，押宝的有杜×发等人，“和”是杜×发组织的，刘×河卖烟、收钱，张×和另一个人放哨，樊×义负责打杂，赌场上有三、四十人，实际押宝的有二十多人，2014年8月19日，杜×发组织赌博获利10000元左右。2014年8月18日去过蚰蜒峁的树林子里杜×发的“和”上，参赌的人和19日的基本一致。
（10）2014年8月27日河曲县公安局工作人员询问菅×的笔录证明：2014年8月19日与李×等去了蚰蜒峁的树林子里的“和”上领“水礼”（要零花钱）问李帅谁的和，李×给指了一下杜×发。
（11）2014年9月15日河曲县公安局工作人员询问刘×河的笔录证明：9月15日到公安局投案，多次参与杜×发组织的“和”，参与赌博活动，是给杜×发打工的，在和上为杜×发收钱卖烟。和上的规矩是杜×发定的，想掏宝的人要交和费、烟钱，共3000元。杜×生、张×负责放哨，樊×义负责拉搭帐篷。时间从2014年7月开始直至8月19日，在焦尾城的电灌站里赌了六七次，蚰蜒峁的树林里赌了十几次，柏鹿泉的搅拌站里赌了七八次，赌博地点是杜×发定的，赌博时间在晚上十点以后；掏宝的有杜×发、“锤锤”、赵×发等。杜×发组织赌博每次获利10000元左右，每次参与赌博人数均为二、三十人。刘×河均参与三个地方的和，共获利1500元左右。
（12）2014年8月28日河曲县公安局工作人员询问王×厚的笔录证明：参与了在焦尾城的电灌站、蚰蜒峁的树林里、柏鹿泉的搅拌站杜×发的“和”。2014年8月19日晚至20日凌晨，何×根和“锤锤”掏了一把，杜×发和赵×发掏了一把。王×厚共参与赌博三、四次，每次不超二十人。知道刘×河为杜×发收“和”费、烟钱、抽利，还有人放哨、拉桌凳、搭帐篷。王参与的几次，杜×发每次获利20000元左右。
（13）2014年8月20日河曲县公安局刑警大队工作人员询问吕×虎的笔录证明：吕×虎2014年7月29日从保德来到河曲一直参与在杜×发围的“和”上，在蚰蜒峁的树林里共参与十几次，在搅拌站参与二、三次。吕×虎去赌博场上是和贾×义放款，并且作为司机，每天在散“和”时，“和”长杜×发会给300元钱。杜×发以抽取“贯钱”的方式从中获利，刘×河是为杜×发管账、卖烟的，有两个放哨的被抓那天参赌的有何×根、赵×发、杜×发等人。
（14）2014年8月28日，河曲县公安局工作人员询问薛×廷的笔录证明：2014年8月18日、19日杜×发组织赌博活动，薛×廷负责搭帐篷，是杜×发让其和樊×去帮忙的。赌博以掏宝形式，这两天参赌的人有杜×发、王×厚、王×利、何×根等人。
（15）2014年8月27日河曲县公安局工作人员询问杨×平的笔录证明：2014年8月18日杨×平与“湍子”去过蚰蜒峁村赌博现场，见过杜×发。“和”是杜×发组织的。
（16）2015年2月4日河曲县公安局工作人员询问刘×河的笔录证明：杜×发多次围“和”组织赌博活动，蚰蜒峁的树林里耍了三、四天，跟林掏过宝；在焦尾城的电灌站耍了四天，庙龙村的搅拌站耍了四、五天，根林、候二川、赵×发掏过宝。刘×河负责给杜×发组织的赌博场所收“和费”和卖烟，共收取和费30000余元。
（17）2015年2月5日河曲县公安局工作人员询问刘×河的笔录证明：杜×发多次围“和”组织赌博活动，地点在焦尾城的电灌站、蚰蜒峁的树林里、庙龙村的搅拌站三个地方。刘×河负责给杜×发组织的赌博场所收“和费”、捏贯和卖烟。赵×发在蚰蜒峁的树林里掏宝赢了一次，输了，赢的一次和费、烟钱、贯钱共6000元，输的两次，一次出6000元、一次出4500元；赵×发在焦尾城的电灌站掏过一次，出5000元；赵×发在庙龙村的搅拌站掏过两次，赢了一次出4500元，输了一次出8000元。这些钱当时给了刘×河，刘×河给了杜×发。何×根在蚰蜒峁的树林里掏过一次，共给了6000元钱。
（18）2015年2月5日河曲县公安局工作人员询问赵×发的笔录证明：杜×发多次组织赌博活动，时间从2014年农历7月15左右，地点在焦尾城的电灌站、蚰蜒峁的树林里、和庙龙村的搅拌站三个地方。赵×发在三个地方均参与了赌博，共参与6次，共给了刘×河34000元“和”费、烟钱、“贯钱”，这些钱给了刘×河，实际都是杜×发的，刘×河是替杜×发收。
（19）2015年2月5日河曲县公安局工作人员询问何×根的笔录证明：2014年农历7月15左右，杜×发在在焦尾城的电灌站、蚰蜒峁的树林里、和庙龙村的搅拌站三个地方多次组织赌博活动，何×根在三个地方均进行了赌博。2014年8月19日何×根在蚰蜒峁的树林里掏过宝，并出过“和费”给刘×河，包括贯钱、换零钱、烟钱共出6000元。
（20）2015年2月11日河曲县公安局工作人员询问何×根的笔录证明：2014年8月19日在蚰蜒峁树林里的赌博场所是杜×发组织的，何×根掏宝了并给了刘×河6000元“和费”。何×根与贾×明、杜×慧一起去的。
4、被告人犯罪嫌疑人的供述与辩解
2014年8月21日河曲县公安局工作人员讯问杜×发的笔录。证明：杜×发多次围和赌博。
本案证据包括物证；书证；证人证言；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。证据经庭审举证质证，均予以核实，虽被告人杜×发当庭表示不认罪并翻供，但其他证据形成了证据链，能够证明被告人杜×发于2014年7月份至2014年8月19日，在焦尾城的电灌站、蚰蜒峁的树林里和庙龙村搅拌站三个地方多次以营利为目的，设立赌场聚众赌博。各证据之间相互映证，可以作为定案的依据。
原审法院认为，被告人杜×发多次以营利为目的，开设赌场进行聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，构成开设赌场罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人杜×发于2014年7月份至2014年8月19日，在焦尾城电灌站、蚰蜒峁树林里和庙龙村搅拌站三个地方多次以营利为目的，设立赌场聚众赌博，抽头渔利累计达到四万元左右。参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉》第一项第二款（一）之规定、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》违法所得累计达到5000元以上的、参赌人数累计达到20人以上的；应当按开设赌场罪定罪处罚，达到规定标准六倍以上的，即抽头渔利累计达到三万元以上属情节严重。被告人杜×发无罪辩护意见与事实不符，其辩称没有证据印证，不予支持。辩护人意见与认定案件事实不符，不予采纳。扣押在案的电瓶、逆变器、帐篷、凳子、桌子和对讲机系作案工具，依法应予以没收，因未移送，由扣押机关处理；非法所得予以追缴没收。为了维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条之规定，判决：
一、被告人杜×发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元。
二、非法所得四万元予以追缴，上缴国库。
判后，原审被告人杜×发不服，以其没有参与开设赌场为由提出上诉，请求二审法院依法改判。
二审经审理查明的事实、证据均与原判认定一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杜×发多次以营利为目的，开设赌场进行赌博，其行为构成开设赌场罪。上诉人（原审被告人）杜×发在2014年7月份至2014年8月19日期间获利四万元，属于情节严重。其上诉所称没有参与开设赌场与查明事实不符，不予采信。原判认定事实清楚，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郎丽英
审判员 侯 亮
审判员 赵 耀
二〇一五年八月十三日
书记员 张 宇