浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第520号
上诉人（原审原告）：温州金潮人造革有限公司。
法定代表人：叶挺宇。
委托代理人：洪陈鸯。
被上诉人（原审被告）：温州中生君瑞生物有限公司。
法定代表人：季绍平。
委托代理人：谢剑敏。
上诉人温州金潮人造革有限公司（以下简称金潮公司）为与被上诉人温州中生君瑞生物有限公司（以下简称中生君瑞公司）抵押合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2013）温龙商初字第2938号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月19日受理后，依法组成由审判员马俏担任审判长，审判员潘海津、陈学箭参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2013年1月15日，中生君瑞公司向金潮公司出具一份《证明》，载明：“温州金潮人造革有限公司为温州市裕达合成革有限公司在龙湾合作银行提供贷款担保，如此笔贷款出现异常情况，一切后果由温州中生君瑞生物有限公司在空港新区JC-01A-16-02地块（空港新区永兴北园）承担责任，以土地为质押”，原审法院另查明：浙江温州龙湾农村合作银行与温州市裕达合成革有限公司（以下简称裕达公司）及金潮公司于2013年1月18日签订一份《流动资金保证借款合同》，约定裕达公司向浙江温州龙湾农村合作银行借款500万元，借款用途为以贷还贷，借款期限为2013年1月18日至2013年7月15日，金潮公司为裕达公司的债务提供连带责任保证担保。金潮公司与中生君瑞公司之间未订立书面的反担保合同。金潮公司于2013年12月3日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、依法确认2013年1月15日由中生君瑞公司出具给金潮公司的反担保抵押证明有效；2、责令中生君瑞公司即时协助金潮公司办理龙湾空港新区永兴北园地号为2-9-21-307号地块反担保土地抵押登记手续。中生君瑞公司在原审中答辩称：一、中生君瑞公司于2013年1月15日出具的《证明》未生效，金潮公司无权要求协助金潮公司办理龙湾空港新区永兴北园地号为2-9-21-307号地块反担保土地抵押登记手续。土地所有权不得抵押，以土地使用权抵押的应当办理抵押登记，本案未办理抵押登记手续，该《证明》未生效，中生君瑞公司无需承担抵押担保的责任；二、即使出具的《证明》成立，也不是为本案这笔借款的担保，而是针对金潮公司为裕达公司在浙江温州龙湾农村商业银行股份有限公司2013年1月15日之前的贷款500万元抵押提供反担保，该笔款项已经偿还，中生君瑞公司就不需承担责任。这笔债务是裕达公司偿还了。
原审法院审理认为：《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额，债务人履行债务的期限，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属，担保的范围等。这就要求，抵押人必须以书面的形式明确表达为特定的债权以特定的财产设定抵押的意愿。本案中中生君瑞公司仅以证明的形式向金潮公司作出单方承诺，且该证明书存在有碍于抵押成立的明显瑕疵，不能明确表达中生君瑞公司以其土地使用权设置抵押为金潮公司提供反担保的意愿。首先，该证明书未能明确被担保的债权，不能确定地指向为2013年1月18日签订的编号为8521120130001004的流动资金保证借款合同中担保提供反担保。经与浙江温州龙湾农村合作银行核实，该行与裕达公司及金潮公司曾于2012年1月13日签订了以裕达公司为借款人，以金潮公司为担保人的保证借款合同，借款金额为500万元。2013年1月18日裕达公司以以新贷还旧贷的形式偿还了上述500万元借款。也就是说，在中生君瑞公司出具《证明》时（即2013年1月15日），新的保证借款合同尚未签订，原保证借款合同的债务尚未偿还。在中生君瑞公司出具的《证明》不能明确地指向为新的保证借款合同的担保提供反担保的情况下，不能当然地认为中生君瑞公司有为新的保证借款合同中的担保提供反担保的意愿。其次，证明书中记载的是土地质押，不能推断出中生君瑞公司有以建设用地使用权设置抵押的意愿。作为总括性的建设用地使用权并不能成为质押的标的，但是对于土地之上相关的收益，例如土地租赁所产生的应收账款则可成为权利质押的对象，所以不能仅仅就“土地质押”推断中生君瑞公司有以该建设用地使用权设置抵押的意愿；再次，设置抵押的根本目的在于抵押权人相对于一般债权人就抵押物优先受偿，在该《证明》中中生君瑞公司仅仅表达“一切后果由温州中生君瑞生物有限公司在空港新区JC-01A-16-02地块（空港新区永兴北园）承担责任”，并未言明金潮公司有权就上述国有建设用地使用权优先受偿的意思，因而亦不能从上述文字表述中推断中生君瑞公司有设置抵押的意愿。综上，原审法院认为中生君瑞公司向金潮公司出具的《证明》，未有设定建设用地使用权抵押的意愿，抵押合同未成立，中生君瑞公司无须协助金潮公司办理抵押登记手续。与此同时，建设用地使用权未经办理抵押登记的，抵押权尚未设立。据此，该院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、一百八十五条、一百八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2014年2月20日判决：驳回温州金潮人造革有限公司的诉讼请求。案件受理费46800元，减半收取23400元，由金潮公司负担。
上诉人金潮公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、中生君瑞公司出具的《证明》明确为金潮公司为“温州市裕达合成革有限公司在龙湾合作银行提供贷款担保”一事提供反担保，并没有时间上的限制。一审法院却自行将裕达公司在龙湾合作银行的贷款以时间作为分割，从而认定主债权不明确，系主观臆断。2、如若区分时间，中生君瑞公司在2013年1月15日的意思表示明显针对的是接下来的续贷。《证明》出具的时间是2013年1月15日，2012年1月13日的贷款已于2013年1月13日出现违约，如果反担保针对的是这笔贷款，则不可能在《证明》中强调“如此笔贷款出现异常情况”，可见“如此笔贷款出现异常情况”所指的“此笔贷款”只能是还未到还款期的新贷款即2013年1月18日的贷款。二、一审法院认定不能从《证明》的“文字表述中推断出中生君瑞公司有设置抵押的意思”明显错误。《证明》中“一切后果由中生君瑞公司在空港新区JC-01A-16-02地块承担责任”首先表述的是中生君瑞公司自愿承担反担保的责任，其次表述的是以何承担责任，注明“空港新区JC-01A-16-02地块”。以不动产提供担保的，一般就是抵押，只不过中生君瑞公司在最后书写时，将抵押错写成了“质押”。况且物权法定指的是“抵押权”必须依法定形式设立，即抵押权必须登记，而对设定抵押权的基础合同，则不应强求抵押期限等细节内容，这些内容完全可以由法院依据合同解释规则进行合同解释上的补充。一审法院不依法进行合同解释的漏洞补充，相反一味从文字上做文章，否决了双方“设置抵押”的意愿，违反公正原则。三、一审法院程序违法，应当发回重审。一审法院直接认定“未有设定建设用地使用权抵押的意愿，抵押合同未成立”，如抵押合同未成立，中生君瑞公司在《证明》上所表述的意思表示将是一般的反担保合同，即保证法律关系，则根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条的规定，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。但一审法院并没有对金潮公司进行释明，使金潮公司丧失变更诉讼请求的权利。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持金潮公司的一审诉讼请求，或依法发回重审。
被上诉人中生君瑞公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、中生君瑞公司于2013年1月15日出具《证明》，是为金潮公司于2012年1月13日为裕达公司提供担保的借款。因该借款于2013年1月13日出现逾期，金潮公司怕自己受牵连要求中生君瑞公司提供反担保的。中生君瑞公司在出具的《证明》中也明确了“此笔贷款”，后裕达公司偿还了该笔贷款。所以，中生君瑞公司出具的《证明》并不是为2013年1月18日签订的流动资金保证借款合同担保提供反担保的。2、中生君瑞公司于2013年1月15日出具《证明》时，当时金潮公司所称的2013年1月18日的新的保证借款合同尚未签订，原保证合同的债务尚未偿还，中生君瑞公司怎么可能为新的保证贷款合同提供反担保呢？3、中生君瑞公司于2013年1月15日出具《证明》，当时2012年1月13日的贷款并未偿还，《证明》确定的此笔，当然指2012年1月13日的这一笔，不可能指尚未确定的2013年1月18日这笔。4、《证明》的内容也不能推断出金潮公司所称的为2013年1月18日的新贷款提供反担保的意思。二、本案中的抵押合同不成立，也不生效。《证明》也不具备抵押合同的条件。《证明》不具备抵押合同的内容和性质，况且其内容表述为“以土地为质押”，土地不能实现质押，其承诺的内容系法律所不允许的，更不能推定为抵押。另根据《合同法》第四十四条和《担保法》第四十一条的规定，土地抵押应办理抵押物登记，抵押合同从登记之日起生效。故本案的所谓抵押合同是不成立的，更谈不上生效，抵押权也因抵押物未登记而未设立。三、一审法院程序合法，并不存在违法情形。一审法院根据金潮公司的诉讼请求进行审理并无不妥，也没有改变金潮公司诉讼请求的法律关系的性质。一审法院也没有将抵押担保法律关系变更为一般保证法律关系，所以不存在释明的义务，更不存在程序违法的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在本院指定的二审举证期限内，上诉人金潮公司与被上诉人中生君瑞公司均未提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：中生君瑞公司出具的《证明》虽未明确具体为哪一笔贷款提供反担保，但从其措辞“如此笔贷款出现异常情况”中可以看出，是为后一笔贷款提供反担保，因为前一笔贷款已出现异常情况（逾期未还），不存在假设。因此中生君瑞公司以其土地使用权设置抵押为金潮公司提供反担保的意愿是明确的。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”，本案抵押并未办理抵押登记，故抵押权并未设立。因此原审法院作出本案抵押合同未成立，中生君瑞公司无须协助金潮公司办理抵押登记手续的认定并无不当。金潮公司认为双方之间设立了反担保土地抵押并应确认有效的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳。关于本案的程序问题，原审法院也是就金潮公司主张的抵押关系进行审理，只是认为抵押合同未成立，并未认为是保证法律关系，也即是对金潮公司主张的法律关系的性质未作改变，不存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定的法院应进行释明的情形，因此不存在程序违法。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费46800元，由上诉人金潮公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 俏
审判员 潘海津
审判员 陈学箭
二〇一四年五月十六日
书记员 胡淑丽