云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云29民终107号
上诉人（原审原告）：蒲锡明。
委托诉讼代理人：刘以斌，云南境源律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告）：大理三江房地产开发有限责任公司。
法定代表人：吴秀美，董事长。
委托诉讼代理人：吴荣熙，云南洪骐律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人蒲锡明、大理三江房地产开发有限责任公司（以下简称“三江公司”）均因商品房预售合同纠纷一案，不服大理市人民法院（2016）云2901民初1613号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蒲锡明上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判支持其全部诉讼请求；2.本案上诉费由对方承担。事实及理由：1.规划变更系由三江公司发起但未通知蒲锡明，应视为其同意交付变更后的6号商铺；2.诉争房屋只有在建成竣工之后才特定化，一审认定6号商铺已不是原协议约定的特定物，有失偏颇；3.涉案房屋现登记在三江公司名下，并未出售，所以具备交付的可行性，合同应当继续履行；4.诉争房屋的规划并未发生根本性的变化；5.本案应当按照房屋面积误差来处理。
三江公司上诉请求：撤销原判第一项，确认双方于2006年12月21日签订的《房屋预订协议书》为无效合同。事实及理由（同答辩意见）：《房屋预订协议书》中约定的房屋根本没有建设，也没有取得预售许可证，“预许大市字2012-12号”商品房预售许可证是“新一栋”的预售许可证。所以双方签订的“协议书”无效。
上诉人蒲锡明向一审法院起诉请求：1.确认原被告双方于2006年12月21日签订的《房屋预定协议书》有效；2.由被告立即向原告交付位于大理市三江雅苑小区第1幢第B单元第6号商铺；3.判令被告接受按照实际面积计算产生的房屋价款1094592元（价格按原合同的单价计算，已扣除支付的336432元）；4.本案诉讼费、公告费由被告承担。
一审法院认定事实：2006年12月21日，原告蒲锡明与被告大理三江房地产开发有限责任公司签订了一份《房屋预订协议书》，双方约定，被告以出让方式取得位于大理市下关小花园环城南路1号地块（地号为101-07-03-38）的土地使用权，土地规划用途为城镇单一住宅，原告预订该项目中的第1幢第B单元第6号房，属框架结构，产权面积一层70.09平方米。双方同意按产权面积计算，该房屋单价为每平方米9600元，总金额人民币672864元。被告应于2008年2月26日前将经建设单位组织验收合格的房屋交付给原告。协议书签订后，原告蒲锡明于2006年12月22日向被告交付了50％的购房款，即336432元。同日，被告向原告出具了收据一份。2007年7月4日，被告对大理三江雅苑小区规划设计进行了调整，该项目变更前的名称为大理三江雅苑小区第1幢，分为A、B、C、D四个单元，变更后的名称为大理三江雅苑小区新1幢，没有划分具体的单元楼。原被告双方协议中涉及的第1幢第B单元第6号房产权面积为70.09平方米，现大理三江雅苑小区新1幢6号房屋建筑面积为298.13平方米，其中专有建筑面积285.36平方米，分摊建筑面积12.77平方米。该项目于2012年5月10日开工，被告于2012年9月14日取得了“大理三江房地产开发有限责任公司三江雅苑新1栋项目”的商品房预售许可证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：第一，原被告签订的《房屋预订协议书》是否依法成立并生效？第二、大理市三江雅苑小区第1幢第B单元第6号商铺是否具备交付条件？
原被告签订的《房屋预定协议书》是否依法成立并生效的问题。本案中，原告蒲锡明与被告大理三江房地产开发有限责任公司于2006年12月21日签订的《房屋预订协议书》中，明确记载了双方当事人的名称、商品房基本状况（包括房屋的坐落、面积等具体事项）、商品房价款确定的方式以及总价款、交付使用的日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等。上述约定，完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容的要求，且原告蒲锡明也已按照协议约定支付房款336432元。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，涉案《房屋预定协议书》应为商品房买卖合同。本案中，被告已于2012年9月14日取得了涉案地块的商品房预售许可证，根据该解释第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房销售合同，应认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，该合同有效。
关于大理市三江雅苑小区第1幢第B单元第6号商铺是否具备交付条件的问题。一审法院认为，虽然大理三江雅苑小区第1幢与大理三江雅苑小区新1幢是根据同一地块规划的房屋，但是现由于规划变更，大理三江雅苑小区新1幢6号房已非原协议约定的大理市三江雅苑小区第1幢第B单元第6号房，其项目名称、层高、结构、面积、价值等均发生了根本性变化，已非双方合同约定的特定物。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但事实上不能履行的除外，对于原告要求被告向其交付位于大理市三江雅苑小区第1幢第B单元第6号商铺的请求已事实上履行不能。在本案审理过程中，一审法院依法向原告释明，告知其可以变更诉讼请求，但原告仍坚持要求被告继续履行合同交付房屋。综上，原告要求被告向其交付位于大理市三江雅苑小区第1幢第B单元第6号商铺以及要求被告接受按照实际面积计算产生的房屋价款1094592元的两项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。至于在房屋买卖合同履行不能的情况下，原告可另行主张违约责任寻求权利救济。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条之规定，判决：一、原告蒲锡明与被告大理三江房地产开发有限责任公司于2006年12月21日签订的《房屋预订协议书》为有效合同。二、驳回原告蒲锡明的其他诉讼请求。案件受理费6346元，由被告大理三江房地产开发有限责任公司承担。
二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。二审查明的案件事实与一审查明的一致。
本院认为，关于涉案协议是否有效的问题，双方当事人签订的协议是双方的真实意思表示，虽名为“预订协议书”但根据合同约定的内容看，明确约定了双方当事人的名称、房屋基本状况（包括房屋的坐落、面积等具体事项）、价款、支付方式、交房日期、面积误差处理方式、办理产权登记时间、违约责任等事项，其旨在由三江公司将开发的1栋B单元6号房出售给蒲锡明，且蒲锡明已按照协议约定支付房款336432元，故上述协议实为商品房买卖协议。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案涉案房屋已于2012年9月14日取得商品房预售许可证，所以涉案合同是有效的。虽然上诉人三江公司认为2012年取得的预售许可证是“新1栋”的而非双方合同约定的“1栋”的，但无论是“1栋”还是“新1栋”都是对同一地块的开发，且现已建成并登记产权，故应认定涉案合同有效，上诉人三江公司的上诉理由不成立，不予支持。
关于合同能否继续履行的问题，现建成的6号房产权登记面积为298.13平方米，与合同约定的70.09平方米完全不一致，且在同一地块上建盖房子（土地面积一定的情况下），因单间面积增大，必然导致各间房屋的位置发生变化，涉案房屋为铺面，位置、朝向等因素对其价值均有影响，故现建成的6号房与合同约定的“6号房”在面积、朝向等方面均有变化，不是合同约定的特定物，更非上诉人蒲锡明主张的面积误差，故上诉人蒲锡明要求三江公司继续履行合同、交付新1栋6号房的上诉请求不能成立，不予支持。
综上所述，上诉人蒲锡明、三江公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6346元，由上诉人蒲锡明、大理三江房地产开发有限责任公司各负担3173元。
本判决为终审判决。
审判长 赵万石
审判员 杨 宏
审判员 周小龙
二〇一七年五月二日
书记员 刘国放