福建省龙海市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第835号
公诉机关龙海市人民检察院。
被告人周某甲（曾用名：周顺军，绰号“老头”），农民。因犯敲诈勒索罪于1995年3月30日被云霄县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因犯敲诈勒索罪于1997年12月19日被云霄县人民法院判处有期徒刑二年，犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月。因本案于2014年6月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
辩护人廖惠忠，福建闽隆律师事务所律师。
辩护人刘伟彬。
被告人张枝清（绰号：阿清），农民。因犯盗窃罪于2013年2月6日被云霄县人民法院判处有期徒刑七个月，罚金2000元，于2013年6月6日刑满释放。因本案于2014年6月4日被抓获，同月5日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。
龙海市人民检察院以龙检诉刑诉（2014）1476号起诉书指控被告人周某甲犯盗窃罪、抢劫罪，被告人张枝清犯盗窃罪，于2014年11月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙海市人民检察院指派代理检察员刘慧瑛出庭支持公诉，被告人周某甲及其辩护人廖惠忠、被告人张枝清到庭参加了诉讼。现已审理终结。
龙海市人民检察院指控，1、2014年4月10日10时许，被告人周某甲、张枝清伙同吴明平（另案处理）经事先共谋后，到福建省南靖县金山镇河墘村溪洲下夜11号陈某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取陈某某的三条硬盒中华香烟、十条银盒七匹狼香烟和十条软盒红七匹狼香烟（价值共计人民币4790元），后被告人周某甲等人欲驾车离开时，被陈某某发现，陈某某追出并欲打开车门，被告人周某甲强行驾驶轿车离开，致使陈某某倒地上受伤。后被告人周某甲、张枝清等人平分赃物。
经法医鉴定：陈某某的伤情评定为轻微伤。
2、2014年5月14日10时许，被告人周某甲�张枝清伙同吴明平（另案处理）经事先共谋后，到漳州开发区昆仑路125号吴某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取吴某某的四条硬盒中华香烟、六条银盒七匹狼香烟、六条软盒红色玉溪香烟和两条硬盒黄色芙蓉王香烟（价值共计人民币4700元）。后被告人周某甲、张枝清等人平分赃物。
3、2014年5月15日11时许，被告人周某甲、张枝清伙同吴明平（另案处理）经事先共谋后，到龙海市隆教乡白坑村白坑79号朱某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取吴某某的五条硬盒红色七匹狼香烟、五条软盒红色七匹狼香烟、五条银盒七匹狼香烟和四条软盒红色玉溪香烟（价值共计人民币3330元）。后被告人周某甲、张枝清等人平分赃物。
4、2014年6月1日10时许，被告人周某甲、张枝清伙同吴明平（另案处理）经事先共谋后，到龙海市海澄镇海隆码头对面苏某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取苏某某的一条红色玉溪香烟、三条硬盒中华香烟、三条硬盒芙蓉王香烟和十二条软灰七匹狼香烟（价值共计人民币4600元）。后被告人周某甲、张枝清等人平分赃物。
被告人周某甲被抓获后，主动交代了第3条犯罪事实；被告人张枝清被抓获后，主动交代了第1、2条犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关提供的证据有书证、物证，证人证言，被害人的陈述，被告人的供述及辩解，鉴定意见和现场勘验检查笔录及照片等，请求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十九条、第二百六十三条之规定，以盗窃罪、抢劫罪追究被告人周某甲的刑事责任，以盗窃罪追究被告人张枝清的刑事责任。公诉机关发表公诉意见认为被告人张枝清系累犯，应当从重处罚。�告人周某甲、张枝清均系主犯，应当按照参与的全部犯罪处罚。
被告人周某甲对起诉书指控的盗窃犯罪事实无异议；但认为其没有抢劫，其不知道陈某某有否追来，也不知道陈某某有无拉车门。
被告人周某甲的辩护人发表辩护意见认为，公诉机关指控被告人周某甲犯抢劫罪的证据不足，被害人陈某某的陈述与被告人周某甲、张枝清的供述不一致。被告人周某甲的行为只是盗窃之后逃离现场的行为，而无对他人实施暴力的故意。被告人周某甲有如实供述、退赃等情节，建议对被告人周某甲从轻处罚。
被告人张枝清对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。
经审理查明，
一、2014年4月10日10时许，被告人周某甲、张枝清伙同他人经事先共谋后，到福建省南靖县金山镇河墘村溪洲下夜11号陈某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取陈某某的3条硬盒中华香烟、10条银盒七匹狼香烟和10条软盒红七匹狼香烟（价值共计4790元）。后陈某某发现香烟被调包，被告人周某甲等人欲驾车离开时，陈某某追出并欲打开车门，被告人周某甲径直驾驶轿车离开，陈某某倒地并受轻微伤。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人陈某某陈述，2014年4月10日早上10时20分许，两个陌生男子驾驶一辆比亚迪小轿车到其位于河墘村溪洲下夜11号的食杂店，并说要向其购买3条硬盒中华牌香烟和10条灰色七匹狼，其就到二楼去拿烟，那个年轻男子就问其有没有大一些的袋子将13条香烟装在一起，其说没有，并用红色食品袋分三袋将13条香烟装好，年轻男子就接过香烟并放在食品玻璃柜子外面的地板上，年纪较大的男子让其开发票，其低头开完发票，年纪较大的男子从食杂店外走进来，那个年轻人要结账时接到电话，后对其说这些装好的香烟别人已经买了，要换成10条软盒红七匹狼，并提了两袋用红色食品袋装好的香烟放在玻璃柜上要还，其没有检查袋子里面的香烟就接过来，又上楼拿了10条软盒红七匹狼，那个年纪大的一直催其开发票，其就拿了两个红色食品袋子放在玻璃柜上，他们两个人自己装好10条软盒红七匹狼后把香烟放在地上，其低头开发票后，看到年纪较大的那人又从食杂店外面走进来，那个年轻人要结账时又接到电话说买错了，要买的是硬盒红七匹狼，并将两袋红色食品袋装好的烟放在玻璃柜上，其觉得奇怪，就拿出两、三条香烟核对进货号，发现对方拿回来的香烟进货号不同，就知道香烟被换了。其对他们说“你们偷换我的香烟”，年纪较大的人跑进驾驶室并启动车辆，年纪轻的也走去副驾驶室，其追出去开驾驶室的车门，打不开，要开�车门也打不开，后其再开驾驶室车门就打开了，其左手抓住驾驶室车门内把，右手抓驾驶室车身边缘，驾驶员用手推了其左手几下，其没有松开手，后驾驶员踩油门，其被车拖了约四、五米后摔倒在水泥村道上受伤了。
经辨认，被害人陈某某确认第一组辨认照片中的5号（周某甲）就是那个年纪比较大的男子；第二组辨认照片中的4号（张枝清）就是那个年纪较小的男子。
2、被告人周某甲供述，2014年4月中旬上午8时左右，其和张枝清、吴明平相约一起外出实施假烟换真烟。商量好后就由吴明平驾驶一辆比亚迪轿车载其和张枝清去南靖。当行驶到南靖县一个村庄时，吴明平看到一幢房子的一楼开着一间食杂店，吴明平把车开到食杂店门口停下，其和张枝清就去食杂店假装买烟。他们向看店的大肚子女子提出要买10条银狼、3条硬盒中华香烟，那个女的用袋子把香烟装�后，张枝清假装还要购买其他东西，叫其把真烟拿到车上，其把烟拿到车上后，吴明平就把事先准备好的假烟给其，其拿下车回到食杂店对那个女的说这些烟不要了，要买10条软盒红七匹狼香烟，那个女的又拿了10条软盒红七匹狼香烟装好，张枝清叫其先拿上车，他来付款，其又将这些烟拿上车，吴明平又把事先准备好的假烟给其，其就拿下车并假装接电话，第二次把假烟放在柜台上，对张枝清说“那边出事了，我们赶紧过去看一下”，张枝清就对老板说等一下过来购买，他们两个就走。那个女的打开袋子在检查香烟，其坐到驾驶室，张枝清坐在副驾驶座上，其启动汽车想快点离开，这时那个女的追出来，抓住驾驶室后排的车门把想要开门并一直大叫，因为当时车门已经反锁，她没有打开，吴明平一直催其“快走，快走”，其就猛踩油门，轿车一下子就窜出去，其通过后视镜看到那个女的倒在地上。这些香烟他们三人平分。
3、被告人张枝清供述的内容与被告人周某甲的供述基本一致，并供述其坐在副驾驶座上，没有注意那个女子有否追到车，吴明平一直催周某甲快点开车，周某甲就猛踩油门，车就冲了出去。
4、福建省南靖县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度鉴定书，证实1、根据伤情检验，结合被鉴定人陈某某自述，被鉴定人陈某某损伤情况为：面部、双上下肢软组织挫伤伴皮肤擦伤，右上中切牙牙冠缺失，右侧切牙牙冠小部分缺失。根据被鉴定人陈某某全身损伤的形态特征，认为该损伤可因摔跌等造成。2、根据伤情检验，结合被鉴定人陈某某的自述分析认为：被鉴定人陈某某的损伤程度属于轻微伤。
5、龙海市价格认证中心龙价认字（2014）266号价格鉴定结论意见书，证实硬盒中华牌香烟3条、银盒七匹狼香烟10条、软盒红色七匹狼香烟10条，合计评估总价值4790元。
二、2014年5月14日10时许，被告人周某甲、张枝清伙同他人经事先共谋后，到漳州开发区昆仑路125号吴某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取吴某某的4条硬盒中华香烟、6条银盒七匹狼香烟、6条软盒红色玉溪香烟和2条硬盒黄色芙蓉王香烟（价值共计人民币4700元）。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人吴某某陈述，2014年5月14日10时许，两名男子到其位于漳州开发区昆仑路125号的杂货店内表示要买烟，其表示店里没有那么多烟，要去批发部拿，并叫其老公回来看店。那两个男子先买了两箱水，并说等会过来拿烟后就先走了。后其联系批发部并叫其老公去提烟，后来那两个男子又回来了，先付了100元定金，其把烟放在柜子上面要给他们，�们没有急着结账，而是一直聊天，并叫其去找黑色的袋子装烟，其没有找到合适的袋子，那个较老的男子自己从车上拿了一个黑袋子下来装烟，年轻男子拿钱出来数，然后突然对较老的男子说钱少了600元，是被一个保安骗了，要回去找那个人。较年轻的男子拿了200元给其说等会过来提烟，后来他们都没有回来过，其就发现烟被掉包了。其被调包了6条玉溪牌香烟、6条银狼香烟、4条中华牌香烟、2条芙蓉王牌香烟。
经辨认，被害人吴某某确认第一组辨认照片中的8号（周某甲）及第二组辨认照片中的2号（张枝清）就是骗走香烟的人。
2、龙海市价格认证中心龙价认字（2014）267号价格鉴定结论意见书，证实硬盒中华牌香烟4条、银盒七匹狼香烟6条、软盒红色玉溪香烟6条、硬盒黄色芙蓉王香烟2条，合计评估总价值4700元。
3、被告人周某甲、张枝清对起诉书指控的该条犯�事实均无异议。
三、2014年5月15日11时许，被告人周某甲、张枝清伙同他人经事先共谋后，到龙海市隆教乡白坑村白坑79号朱某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取朱某某的5条硬盒红色七匹狼香烟、5条软盒红色七匹狼香烟、5条银盒七匹狼香烟和4条软盒红色玉溪香烟（价值共计人民币3330元）。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人朱某某陈述，2014年5月15日11时10分，一辆小车停在其位于龙海市隆教乡白坑村白坑的食杂店，两个男子进来说要买一些点心给工人吃，并购买了“灰狼”香烟5条、“软红狼”香烟5条、“红七匹狼”香烟5条、“玉溪”4条，其将这些香烟放在柜台上，并要拿一个白色塑料袋装，那个30多岁的男子说他有大的黑色塑料袋，并从车上拿了一个大号黑塑料袋装香烟。那个20�岁的男子又拿了两条“蓝狼”放进去。其用计算机计算价钱时，20多岁的男子先付了点心钱，这时，30多岁的男子慌张的进来说出事了，并说等一下来付钱。后其等了很久他们都没有过来。其经过清点发现除了后面放上去的两条“蓝狼”的之外，其他的香烟都是假烟。
经辨认，被害人朱某某确认第一组辨认照片中的2号（张枝清）就是那名20多岁的男子；第二组辨认照片中的8号（周某甲）就是那名30多岁的男子。
2、证人蔡某证言，证实2014年5月15日，其家斜对面朱某某开的食杂店被人用假烟掉包走将近二十条的香烟。
3、龙海市价格认证中心龙价认字（2014）265号价格鉴定结论意见书，证实硬盒红色七匹狼香烟5条、软盒红色七匹狼香烟5条、银盒七匹狼香烟5条、软盒红色玉溪香烟4条，合计评估总价值3330元。
4、被告人周某甲、张枝清对起诉书指控的该条犯罪事实均�异议。
四、2014年6月1日10时许，被告人周某甲、张枝清伙同他人经事先共谋后，到龙海市海澄镇海隆码头对面苏某某的食杂店，以购买香烟为由，通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取苏某某的1条红色玉溪香烟、3条硬盒中华香烟、3条硬盒芙蓉王香烟和12条软灰七匹狼香烟（价值共计4600元）。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人苏某某陈述，2014年6月1日上午10时许，两名男子到其店里，其中年轻人说要购买12条银狼香烟、3条中华香烟、1条玉溪香烟、3条芙蓉王香烟，后其就拿出他们要买的香烟放在柜台上，另一个约50岁的男子就拿出一个塑料袋把香烟装好并拿到车内，年轻男子又向其购买了矿泉水和花生等，付给其39元。那个拿走香烟的人又把香烟拿回来给其叫其用纸箱装一下，那个年轻人叫其写清单。一会儿，那个年纪�的人说谁出了交通事故，要去处理，等一会再来拿。他们就开车走了。其后来发现他们还给其的香烟都是假烟。
经辨认，被害人苏某某确认第一组辨认照片中的4号（张枝清）就是那个年轻人；第三组辨认照片中的1号（周某甲）就是那个年纪约50岁的男子。
2、龙海市价格认证中心龙价认字（2014）268号价格鉴定结论意见书，证实玉溪（红）1条、中华（硬）3条、芙蓉王（硬）3条、七匹狼（软灰）12条，合计评估总价值4600元。
3、被告人周某甲、张枝清对起诉书指控的该条犯罪事实均无异议。
被告人周某甲被抓获后，主动交代了第3条犯罪事实；被告人张枝清被抓获后，主动交代了第1、2条犯罪事实。
另查明，被告人周某甲、张枝清退赔了被害人的全部经济损失，并赔偿被害人陈某某医疗费共计1000元。
上述事实，有公诉机关提交并经当庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、同案犯吴明平供述，2014年6月4日早上，其和周某甲、张枝清约好一起去诈骗，其负责开车，周某甲和张枝清负责进食杂店骗店里的老板，充当客户向老板购买若干条若干种的香烟（真烟），并让老板用袋子装好，之后让周某甲将香烟提到小车上，其和周某甲就在车上将真烟换成事先准备好的假烟，再由周某甲将假烟拿到食杂店，后张枝清借口有急事要先离开，将假烟还给老板。车上的假烟是周某甲准备的，小车是其所有的。他们出来诈骗之前每个人身上都准备了一些钱，这些钱是防止一旦诈骗不成，被老板发现时，他们就转变真的购买这些香烟，这样就不会被抓。
2、证人周某乙证言，证实其系周某甲女儿，周某甲叫其帮忙赔偿被害人经济损失，其带了6350元来赔偿受害人的损失。
3、证人张某证言，证实其系张枝清父亲，张枝清叫其赔偿受害人的经济损失，希望能得到受害人的谅解。
4、发破案报告、抓获经过、情况说明，证实2014年6月4日，根据布控，龙海市公安局刑侦大队民警在龙海市九湖镇百花村路段截停一辆车牌为闽E×××××的比亚迪轿车，民警向车内人员出示工作证件并要求打开车门检查，车内人员拒绝开门，后民警强行破开窗户，打开车门后当场抓获被告人周某甲、张枝清等人，并在车上缴获假烟86条。
周某甲被抓获后主动供述公安机关尚未掌握的朱某某被诈骗案的犯罪事实；张枝清被抓获后主动供述公安机关尚未掌握的陈某某、吴某某被诈骗案的犯罪事实。
5、接受证据材料清单及照片、扣押物品、文件清单、移送财物清单，证实苏某某提交3条硬盒中华牌香烟、12条银灰色七匹狼牌香烟、1条红色软盒玉溪牌香烟、3条黄色芙蓉王牌香烟；向吴明平扣押中华香烟7条、芙蓉王香烟9条、玉溪香烟8条、�色七匹狼香烟20条、硬盒红色七匹狼香烟21条、软盒红色七匹狼香烟21条，上述香烟均已移送龙海市烟草专卖局。
6、龙海市烟草专卖局出具的证明，证实龙海市公安局于2014年6月11日移交该局的卷烟，经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
7、龙海市公安局扣押物品、文件清单、龙海市公安局发还物品、文件清单，证实向被告人周某甲的亲属周某乙扣押6350元；向被告人张枝清的亲属张某扣押6400元；向被告人周某甲扣押4860元；向被告人张枝清扣押2810元；向同案犯吴明平扣押2600元、银色比亚迪汽车一辆；发还被害人陈某某5790元、发还被害人吴某某4700元、发还被害人苏某某4600元、发还被害人朱某某3330元。
8、龙海市公安局出具的情况说明，证实（1）2014年7月11日，龙海市公安局刑侦大队将涉案人员吴明平移交河北省元氏县公安局；（2）被告人周某甲、张�清等人用于欺骗受害人陈某某、吴某某、朱某某的假烟均被受害人扔掉了，无法扣押；（3）被告人周某甲、张枝清分别赔偿陈某某被骗香烟2395元，及每人分别赔偿陈某某医药费500元，共计赔偿陈某某5790元；（4）龙海市公安局刑侦大队于2014年6月5日11时向被告人周某甲、张枝清等人宣布拘留，并于24小时内将被告人送至龙海市看守所。
9、户籍证明、违法犯罪前科劣迹证明、刑事判决书、证明、执行通知书、刑事案件执行通知书，证实被告人周某甲、张枝清的基本身份情况，以及被告人周某甲因犯敲诈勒索罪于1995年3月30日被云霄县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。因犯敲诈勒索罪于1997年12月19日被云霄县人民法院判处有期徒刑二年，犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑三年六个月。被告人张枝清因犯盗窃罪于2013年2月6日被云�县人民法院判处有期徒刑七个月，罚金2000元，于2013年6月6日刑满释放。
10、现场勘验笔录及照片，证实本案的案发现场情况。
关于公诉机关指控被告人周某甲犯抢劫罪的意见。经查，被告人周某甲、张枝清在通过假烟调包真烟的方式，秘密窃取被害人陈某某的香烟后，被陈某某发现，后陈某某追出。被告人周某甲进入车内驾驶室，后随即驾车离开，被害人陈某某倒地受伤。被害人陈某某陈述其打开驾驶座的车门并抓住车门内把，后被拖行四、五米后倒地受伤。被告人张枝清供述其只看到陈某某在车门边走来走去，没有看到陈某某是否有拉车门或摔倒。被告人周某甲曾经供述其有看到陈某某要开车门，因车门上锁而没有打开，其开车离开，看到陈某某摔倒。综合评判二被告人的供述内容及被害人的伤情鉴定意见书，对被害人陈某某关于其受伤过程的陈述内容，尚�有充分证据予以印证，因此被告人周某甲在实施盗窃行为的过程中，为逃脱抓捕而驾车离开的行为，不应认定是使用暴力。公诉机关指控被告人周某甲犯抢劫罪所提供的证据以及适用的法律依据尚不充分，对被告人周某甲的该条犯罪事实，仍应按照盗窃罪论处。被告人周某甲及其辩护人提出该事实不应认定为抢劫罪的意见，可以采纳。
本院认为，被告人周某甲、张枝清以非法占有为目的，伙同他人多次采取秘密手段窃取他人财物，价值17420元，二被告人的行为均已构成盗窃罪，应当追究刑事责任。被告人周某甲、张枝清在盗窃的共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张枝清曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。对被害人受轻微�的结果，作为量刑情节予以酌情考虑。案发后，被告人张枝清能如实供述自己的罪行，并主动交代司法机关尚未掌握的同种较重罪行，应当从轻处罚。案发后，被告人周某甲能如实供述其盗窃的犯罪事实，并主动交代司法机关尚未掌握的盗窃的同种较轻罪行，可以从轻处罚。案发后，被告人周某甲、张枝清退赔了各被害人的经济损失，可以酌情从轻处罚。被告人周某甲的辩护人关于对被告人周某甲从轻处罚的意见，可以采纳。公诉机关建议对被告人周某甲、张枝清犯盗窃罪分别在有期徒刑九个月至一年九个月、有期徒刑一年至二年的幅度内处罚的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十一条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑�案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款、第十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决如下：
一、被告人周某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年6月4日起至2015年7月3日止。罚金限本判决生效后三十日内交纳）。
二、被告人张枝清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金五千元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年6月4日起至2015年7月3日止。罚金限本判决生效后三十日内交纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状�本一份，副本三份。
审 判 长 郭莉娜
人民陪审员 黄艺娟
人民陪审员 许燕章
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 李俊鹏
速 录 员 李昊蓝