山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）潍民初字第269号原告:倪玉林，男，1958年1月30日生，汉族，个体业主，住浙江省瑞安市。原告:胡永寿，男，1955年4月2日生，汉族，个体业主，住浙江省瑞安市。原告:刘思友，男，1969年8月6日生，汉族，个体业主，住浙江省临海市。原告:张建华，男，1960年2月24日生，汉族，个体业主，住浙江省瑞安市。原告:金忠友，男，1956年1月29日生，汉族，个体业主，住浙江省瑞安市。以上五原告共同委托诉讼代理人:姜正，浙江合一律师事务所律师。以上五原告共同委托诉讼代理人:辛锡坤，山东双和律师事务所律师。被告:潍坊金城房地产开发有限公司，住所地：潍坊市高新区东风街6222号投资大厦15楼。法定代表人:朱洪池，总经理委托诉讼代理人:王玉杰，山东海瑞达律师事务所律师。第三人:浙江东正建设实业集团有限公司，住所地：浙江省永嘉县欧北镇塔下路134号。法定代表人：李仁超，总经理。委托诉讼代理人吴剑亮，浙江双塔律师事务所律师。原告倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友与被告潍坊金城房地产开发有限公司以及第三人浙江东正建设实业集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友的委托诉讼代理人姜正、辛锡坤，潍坊金城房地产开发有限公司的委托诉讼代理人王玉杰到庭参加诉讼，浙江东正建设实业集团有限公司的委托诉讼代理人吴剑亮参加庭前会议，最后一次庭审经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友向本院提出诉讼请求：请求判令潍坊金城房地产开发有限公司支付工程款4446083.90元，返还搅拌机、拌浆机、手拉车等建筑工具；诉讼费由被告承担。事实与理由：2009年9月26日，原告方合伙并指派胡永寿、刘思富以浙江东正建设实业集团有限公司的名义与潍坊金城房地产开发有限公司签订了潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书，后原告按合同约定组织施工，期间因被告潍坊金城房地产开发有限公司未及时拨付工程款停工，至2011年6月24日，原告完成了1-3号楼主体封顶、4号楼施工至6层顶板，售楼处主体、内外墙抹灰、保温、防水灯的施工及水电预埋管和接线盒，经原告预算完成工程造价10972624.90元，潍坊金城房地产开发有限公司已经拨付工程款和代付人工费共计6526541元，潍坊金城房地产开发有限公司至今尚欠工程款4446083.90元。还有原告遗留在施工现场的搅拌机、拌浆机、手拉车等建筑工具潍坊金城房地产开发有限公司未返还。被告潍坊金城房地产开发有限公司辩称，我公司与第三人浙江东正建设实业集团有限公司签订的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书，对原告合伙承包工程不认可，故原告不具备诉讼主体资格。原告所称工程造价、已经拨付工程款和代付人工费数额亦与事实不符，我公司委托山东瀚潮立新建设项目管理公司进行审计，工程结算审定值为7385739.21元，并非原告所称10972624.90元；已经拨付工程款和代付人工费中未包含第三人从我公司借款520000元及支付的钢材款300000元，我公司还对原告所施工的工程进行整修支出1145032.60元，如果包含上述费用，我公司已经超付1105834.39元。第三人浙江东正建设实业集团有限公司述称，我公司进山东省备案时原告五人牵头与被告方达成意向协议，但在双方没有签订正式合同的情况下，已经由原告施工，因我公司不能参与涉案工程的施工，即断绝了与被告的联系，我公司未设立涉案工程项目部，亦未授权制作涉案工程项目部公章。原、被告之间的纠纷与我公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原、被告对原告提交的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书的真实性无异议，该协议约定工程名称：1#—4#楼及售楼处及会所；承包方式：包工包料；工期：2009年9月29日开工，2010年5月31日竣工；质量标准：符合设计施工图要求，达到《建筑工程施工质量验收统一标准》合格；调整后综合人工费为土建安装21元／工日，装饰21元／工日；工程款支付：工程竣工经验收合格3个月内，工程竣工结算审定经双方签字确认后，付工程款总造价的95%，留5%作为保修金；原告同意土建工程按审计完成的结算总价税前优惠9%作为最终结算价。协议还约定了其它事项。该协议未加盖浙江东正建设实业集团有限公司的印章。涉案工程经原告施工后，被告进行部分修复及后续施工，经验收合格。原、被告认可被告已经支付给原告工程款7339588元，该款项中含工程款6369181元、代付的人工费670407元及钢材款300000元。对有争议的事实，本院认定如下：1、原告主张其系实际施工人，提交了倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友五人签订的建筑工程合伙承包协议书一份，及浙江东正建设实业集团有限公司出具的说明二份，证明原告五人合伙承包涉案工程，浙江东正建设实业集团有限公司就涉案工程未与被告签订过建设工程施工合同，亦未授权任何人雕刻、使用“浙江东正建设实业集团有限公司潍坊逸景和项目部印章”。对上述事实本院予以确认。被告虽主张系其与浙江东正建设实业集团有限公司签订的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书，因该协议未加盖浙江东正建设实业集团有限公司的印章，被告又未提交其它证据予以佐证，故本院对被告主张其与浙江东正建设实业集团有限公司签订的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书不予认定。2、原告主张其已施工的涉案工程，经预算工程造价10972624.90元。被告不认可，并提交了其委托山东瀚潮立新建设项目管理公司进行的审计，工程结算审定值为7385739.21元，并非原告所称10972624.90元。庭审中，经原告申请，本院依法委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，该所作出潍普信鉴字（2016）第04号鉴定报告书，经鉴定涉案工程造价为7866042.53元。该鉴定报告对鉴定结果作出了说明，主要有：本鉴定值已扣除让利；按双方签订的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书为准计算相关费用；被告修复费用不包含在本次鉴定涉案工程造价内。原告为此支付鉴定费160000元。原告质证认为，一是鉴定中人工费不应按双方协议约定计算，应按市场价格计算；二是鉴定的涉案工程造价不应按双方约定扣除让利409687.39元。被告质证后对原告发表的质证意见不认可，认为按双方的协议计算人工费、扣除让利正确；鉴定报告中未就修复费用进行鉴定，现申请补充鉴定。经被告申请，潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司出具潍普信鉴字（2016）第04号—1鉴定报告书—补充说明，鉴定结果为主体未完成、××部分工程造价336801.23元；未完成工程量，在原报告中未计算部分工程造价152224.62元；共计489025.85元。原告对补充说明不认可。被告亦认为该补充说明不全面，鉴定的数额少，但希望同本案一并解决。被告为此支付鉴定费20000元。对潍普信鉴字（2016）第04号鉴定报告书，因在本案审理过程中，经原告申请，本院依法委托鉴定机构作出的鉴定意见，程序合法、鉴定机构及鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定依据及结果经过庭审质证，本院予以确认。对潍普信鉴字（2016）第04号—1鉴定报告书—补充说明，因原告不认可，被告亦认为该补充说明不全面，故在本案中不予确认。3、原告主张其遗留在施工现场的搅拌机、拌浆机、手拉车等建筑工具，原告仅提交清单一份，以证明其主张。被告不认可。因原告仅提交清单一份，尚不足以证明其主张，故本院对原告主张其遗留在施工现场的搅拌机、拌浆机、手拉车等建筑工具的事实不予认定。本院认为，本案争议的焦点问题：一、原告是否是适格的诉讼主体；二、双方签订的协议的效力及被告未付给原告款项的数额；三、被告应否返还原告遗留在施工现场的建筑工具。关于原告是否为适格的诉讼主体问题。本案中，原告提交的证据能够证明原告合伙与被告签订承包潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书，协议签订后原告组织施工，工程款的支付等均系被告支付给原告，相互间的施工业务往来亦是在原、被告之间进行，故原告是本案涉案工程的实际施工人，系适格的诉讼主体。被告虽主张其系与浙江东正建设实业集团有限公司签订的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书，但该协议上未加盖浙江东正建设实业集团有限公司的印章，被告又未提交其它证据予以佐证，故本院对被告主张浙江东正建设实业集团有限公司系涉案工程的施工人不予支持。二、双方签订的协议的效力及被告欠付给原告工程款的数额问题。原告与被告签订承包潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书，因原告无相应的建筑施工企业资质，故双方签订的潍坊逸景和公馆项目施工承发包协议书为无效合同。涉案工程经原告施工后，被告进行部分修复及后续施工，经验收合格，现原告请求被告支付尚欠的工程款，应予支持。对原告施工的涉案工程总造价，经原告申请，本院依法委托潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对涉案工程造价进行鉴定，该所作出潍普信鉴字（2016）第04号鉴定报告书，鉴定涉案工程造价为7866042.53元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经峻工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案涉案工程鉴定的总价款，原告虽主张鉴定中人工费应按市场价格计算，鉴定的涉案工程造价不应扣除让利。但双方在合同中约定了人工费及应扣除让利的比例，故原告的主张与上述司法解释不符，本院不予支持。原告施工的涉案工程××等部分整改，经被告申请，潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司出具潍普信鉴字（2016）第04号—1鉴定报告书—补充说明，鉴定结果为主体未完成、××部分工程造价336801.23元；未完成工程量，在原报告中未计算部分工程造价152224.62元；共计489025.85元。原告对补充说明不认可。被告亦认为该补充说明不全面，鉴定的数额少，被告虽希望同本案一并解决，但因双方争议较大，故原告施工的涉案工程××等部分发生的争议及被告为此支付的2万元鉴定费，双方可另行解决。三、被告应否返还原告遗留在施工现场的建筑工具问题。原告仅提交清单一份，以证明其主张，被告又不认可，原告提交的证据尚不足以证明其主张，原告可待证据充分后另行主张。综上所述，原告所施工的涉案工程造价为7866042.53元，被告已经支付给原告工程款7339588元，被告还应支付给原告工程款526454.53元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告潍坊金城房地产开发有限公司支付给原告倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友尚欠的工程款526454.53元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42369元，由被告潍坊金城房地产开发有限公司负担5016元，原告倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友负担37353元；鉴定费160000元，由被告潍坊金城房地产开发有限公司负担18945元，原告倪玉林、胡永寿、刘思友、张建华、金忠友负担141055元；如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  朱奉纲审 判 员  张振显代理审判员  李金桦二〇一六年八月二十九日书 记 员  房艳萍