湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00483号
上诉人（原审被告）黄卫华。
委托代理人（特别授权）钟安国，湖北硒都律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）向启仲，湖北雄震律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）彭仕学。
上诉人黄卫华因与被上诉人彭仕学合伙协议纠纷一案，不服来凤县人民法院（2011）鄂来凤民初字第00899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
彭仕学在一审中诉称，2007年4月，彭仕学、黄卫华以7万元的价格从李洋处转得来凤县翔凤镇梅河村拦马槽矿点采矿经营权后合伙经营矿山。经营期间，彭仕学、黄卫华除均分利润外，还提取了237285.66元作为矿山周转金备用。后来此矿山被来凤县金凤贸易有限责任公司以1400000元收购。上述款项理应由彭仕学、黄卫华均分，但黄卫华只给彭仕学440000元。请求依法判令黄卫华支付彭仕学428642.83元，并承担本案诉讼费用。
黄卫华在一审中辩称：1、黄卫华与彭仕学不存在合伙关系。2004年，曾军在来凤县翔凤镇梅河村拦马槽开了一采石场为来凤金凤水泥厂提供中钙石灰石，共三个开采点，并将三个开采点分别转给了吴光元、戈安全、沈春仲。2004年8月，吴光元将其开采点以12000元转给黄卫华，双方于2004年8月20日签订了《矿山转让协议书》，由黄卫华继续履行其与曾军的开采协议，每吨矿石给曾军0.5元承包费。另两个开采点几经转手到了李建军手里。2007年9月，因该矿山的采矿许可证即将到期，李建军以70000元将其经营的矿山转让给黄卫华，双方于2007年9月1日签订了《矿山转让协议》。2007年11月6日，黄卫华与来凤县国土资源局签订了《湖北省采矿出让合同》，于2007年11月9日办理了采矿权转让登记，投入了91074元办证费用。至此，黄卫华取得了矿山的采矿权，有效期从2007年11月至2010年11月。于是，黄卫华将另外两个开采点合并开采。因黄卫华系来凤县电力公司职工，不能亲自进行日常管理，便找到彭仕学，请其放炮和管理日常工作。同时，因黄卫华已取得矿山采矿权，加之采矿的高风险及前期的巨大投入，剩余的纯利润再与彭仕学平分。彭仕学只是黄卫华雇请的管理人，不是合伙人。2、黄卫华与彭仕学也不存在债权债务关系。在矿山的经营中黄卫华提取了纯利润的一半作为手续费用与预备金，手续费用系黄卫华为取得采矿权而花费的173074元和矿山必须的招待费，预备金系彭仕学承担矿山全部责任所需的日常招待费和风险收入，如果矿山发生安全事故就用风险金进行赔偿。上述两笔费用在每次分成时彭仕学均签字认可，更何况因矿山生产时间不长，提取的费用已支付办证、机械设备投入、招待费，故彭仕学要求平分237285.66元的理由不能成立。2010年1月，矿山关闭，来凤县金凤建材工业有限责任公司给黄卫华补偿1400000元。2010年3月26日，彭仕学、黄卫华对2009年7月至2010年1月间的经营情况进行结算，亏损了93459.53元，而矿山关闭后，恢复附近居民的饮用水需要资金，故双方约定亏损为100000元。黄卫华前期的采矿权转让费和周转金利息损失共450000元，给彭乔华补偿装载机损失150000元，以上合计700000元，剩余700000元，双方平分，各得350000元，因彭仕学之前有借支60000元，实得290000元，这也是得到彭仕学认可后才分配的，否则彭仕学不会领款，黄卫华也不会支付。故彭仕学要求再分得310000元的请求没有事实依据，其请求不能成立。综上，彭仕学只是黄卫华雇请的矿山管理人，双方只存在雇佣关系而不存在合伙关系，黄卫华只有支付彭仕学工资的义务，彭仕学没有要求分割黄卫华独立投入到矿山的成本和转让采矿权取得的转让费的权利。
原审查明，2004年5月8日，案外人曾军将位于来凤县凤翔镇梅河村拦马槽采石场共三个开采点提供给案外人吴光元、戈安全、沈春仲为来凤县金凤建材工业有限责任公司（以下简称来凤金凤建材公司）开采中钙石灰石，吴光元、戈安全、沈春仲按每开采一吨矿石给曾军支付管理费0.5元。2004年8月20日，吴光元将其开采点以12000元转让给黄卫华，双方签订了《矿山转让协议书》，由黄卫华继续履行吴光元与曾军的原开采协议，即每吨矿石给曾军0.5元承包费。2006年8月2日，黄卫华登记办理个体工商户营业执照，经营范围及方式是煤矿石、石灰石销售。另两个开采点几经转手到了案外人李建军手里。2007年9月1日，李建军以70000元将其经营的矿山转让给黄卫华，双方签订《矿山转让协议》。2007年11月9日，黄卫华与来凤县国土资源局签订《湖北省采矿出让合同》及《补充合同》，约定采矿权的有效期为3年，出让价款为45000元。同年11月5日，黄卫华为此支付了采矿登记费、探矿权采矿权使用费和价款共计45700元。同年11月11日和12日，黄卫华支付地质普查报告费12000元。2007年11月9日，黄卫华取得采矿权许可证，有效期从2007年11月至2010年11月。黄卫华于2007年8月22日办理了税务登记证，于2009年4月28日取得矿卡资格证。2009年3月20日，黄卫华与来凤金凤建材公司签订祥凤镇新峡拦马槽石灰石矿山（梅河村拦马槽采石场）开采承包经营合同书，黄卫华将拦马槽石灰石矿山开采权转让给来凤金凤建材公司，黄卫华有承包经营权，来凤金凤建材公司按每吨18.6元收购矿山。同日，黄卫华与来凤县国土资源局翔凤镇国土资源所签订《非煤矿山安全生产责任状》。2010年4月21日，因矿石钙含量过低，不能使用，来凤金凤建材公司与黄卫华签订矿山关闭补偿协议，给黄卫华补偿1400000元。从2004年9月开始，彭仕学、黄卫华共同经营拦马槽矿山，双方在各领取800元工资后，该月结余354.4元作为盖山费。从2004年10月至2007年8月，除2004年12月双方各领工资1200元，剩余的2000.95元作为盖山费外，其余每月的利润双方全部平均分成且均当月结清，双方在结账单上签名，其中2005年5、6月因亏损310.62元，2005年8月亏损981.35元双方均未分成，该两笔亏损作为下一个月的开支做账处理。自2007年9月起至2008年4月，每月的利润先由黄卫华提取一半作为手续费用及预备金后剩余的利润彭仕学、黄卫华作为工资均分。2008年5月至2009年3月，每月的利润先由黄卫华提取一半作为手续费用、预备金及其他费用，剩余的利润彭仕学、黄卫华作为工资均分。2009年4月亏损1701.31元，该笔亏损作为开支转入2009年5月做账处理。2009年5、6月的利润由黄卫华提取一半作为手续费、业务费、息金及其他费用后剩余的利润彭仕学、黄卫华作为工资均分。2009年7月至2010年1月基本处于停产状态，共亏损93459.5元，因双方发生纠纷该亏损未处理。自2007年9月至2009年6月，黄卫华共提取手续费用、预备金、业务费、息金及其他费用237285.66元。2010年4月2日，彭仕学在黄卫华处领取工资补偿费及其子彭乔华装载机损失200000元，2010年4月30日，彭仕学在黄卫华处领取工资补偿费100000元，2010年5月17日，彭仕学在黄卫华处领取工资补偿费130000元，2011年6月11日，彭仕学在黄卫华处领取矿山补偿金10000元，在共同经营期间，彭仕学多领取50000元。庭审中，彭仕学变更诉讼请求，要求黄卫华支付383134.58元。
原审认为，本案的焦点在于彭仕学、黄卫华是否是合伙关系。虽然双方没有合伙协议，拦马槽矿山的各种登记均以黄卫华名义进行，但从经营拦马槽矿山开始直至矿山被收购期间双方每月结账分成来看，更符合个人合伙的特征。一是双方共同经营。从结账单上可以看出，矿山的具体事务均由彭仕学负责，黄卫华只负责税费等外围事务。二是利润均分，亏损均摊。结账单反映，矿山生产期间除2009年7月至2010年1月的亏损因双方发生纠纷未作处理外，另有4个月出现亏损，即2005年5月、6月、8月、2009年4月，这些亏损均作为下个月的支出做账处理，由双方共同承担。三是不符合雇佣关系的特征。首先，黄卫华诉称双方为雇佣关系，条件是用利润一半作为彭仕学工资。根据日常生活经验法则，经营活动存在风险，即存在彭仕学、黄卫华在矿山经营期间均无利润、全部亏损的可能，这样的结果会导致彭仕学零收入，作为具有完全民事行为能力的彭仕学不会答应黄卫华开出这样的条件。其次，雇员不承担雇主的风险责任，2005年5月、6月、8月、2009年4月出现了亏损，这些亏损均转入下一个月作为支出，说明彭仕学、黄卫华均承担了这些亏损。再次，在矿山关闭获得的补偿应归雇主所有，但本案结账单上反映，总收入减去总开支后的利润双方分成。综上，彭仕学与黄卫华为个人合伙关系，彭仕学要求平均分割补偿款及经营期间提存款的要求应予支持，但应扣除黄卫华前期转让费82000元、办理相关登记的支出57700元、给彭乔华装载机补偿款150000元、合伙债务60897.66元、2009年7月至2010年1月的亏损93459.5元、给田呈祥补偿费50000元，合计494057.16元。合伙期间的提存款为237285.66元，矿山关闭后的补偿款为1400000元，彭仕学已领取补偿款290000元，故黄卫华应补偿彭仕学281614.25元。黄卫华关于其他支出的费用因未提交证据不予采信。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，第一百四十二条之规定，判决：黄卫华在判决生效后十日补偿彭仕学人民币281614.25元。案件受理费7730元，由彭仕学负担3004元，黄卫华负担4726元。
上诉人黄卫华不服一审判决向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。一审判决认定黄卫华与彭仕学之间存在合伙法律关系与事实不符。认定个人合伙必须具备三个条件，即书面协议、共同出资和合伙经营。如果没有书面协议，必须有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。本案中，一是黄卫华与彭仕学之间没有书面合伙协议，未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。彭仕学只是黄卫华雇请的雇工，从事放炮工作兼对矿石开采进行一般的事务性管理。彭仕学也没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。二是彭仕学未提供任何资金、实物、技术出资。开采矿山所有的出资，包括支付矿山转让费、开采机械设备等实物、办理采矿权登记及经营许可的费用、对矿山开采点通路、通电、通水、征地补偿等全部费用均属黄卫华独自出资。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（施行）》第48条的规定，技术出资必须约定折抵的出资比例。彭仕学声称有技术出资，但并无证据证明黄卫华与彭仕学之间存在技术出资折抵出资比例的约定。三是彭仕学未参与经营。开采矿山涉及的矿山转让、采购机械设备、办理采矿权登记、办理工商营业执照及税务登记证、征地补偿、对开采点通路、通电、通水、矿石销售及结算、矿山关闭后补偿协商等一切事宜均是由黄卫华独自办理，彭仕学从未参与。四是黄卫华与彭仕学之间未约定盈余分配。黄卫华每月从矿山经营利润中提取一半作为手续费用、预备金和业务费等得到彭仕学认可，剩余的利润除去开采成本后作为二人的工资。这实际上是黄卫华在按月收回投资和其他开支，也是对将来可能发生的费用或开支的提取。如果不提取将来可能发生的费用，一旦这些费用发生，毫无疑问仍然是由黄卫华出资，彭仕学不会出一分钱。由此可以看出，彭仕学同意黄卫华按月收回投资和其他开支，承认黄卫华独立出资的事实。如果双方是个人合伙，彭仕学不可能同意黄卫华单方提取一半利润。综上，不能认定黄卫华与彭仕学之间存在合伙法律关系，一审判决也无任何证据能认定双方存在合伙关系。二、一审法院违反法定程序。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（施行）》第55条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。因此，即便黄卫华与彭仕学之间存在合伙法律关系，在合伙终止后，也应首先对合伙进行清算。黄卫华出资额占全部合伙份额多，应按黄卫华的意见先进行清算。其次，即便黄卫华与彭仕学之间存在合伙法律关系，合伙期间购买开采机械设备等实物、办理采矿权登记及经营许可的费用、对矿山开采点通路、通电、通水、征地补偿等费用应作为合伙支出。即便合伙收入清楚，合伙现有财产明确或部分明确，但在合伙支出不能明确，盈亏无法确定的情况下，不能对合伙财产进行分割。本案应驳回彭仕学要求分割合伙财产的诉讼请求，更不能支持彭仕学请求支付欠款的诉讼请求。再次，一审法院于2011年10月25日受理本案，2014年9月22日才做出判决，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条及《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》的规定，本案超过了审理期限，严重违反法定程序。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回彭仕学的诉讼请求，并由彭仕学承担一、二审案件诉讼费。
黄卫华为支持其上诉理由，向本院提交如下证据：
第一组证据：吴汉真的民事上诉状和来凤县人民法院（2008）来民初字第134号民事判决书。证明：黄卫华系从李建军手中获得矿山经营权。
第二组证据：矿山开采合同书、协议、矿山开采合同书的补充说明共24份及收条34份。证明：黄卫华独自出资经营涉案矿山。
第三组证据：彭仕学向黄卫华出具的借条共85份。证明：彭仕学在经营中没有承担亏损，双方不是合伙关系。
第四组证据：湖北省农村信用合作社借据正本及湖北省农村信用合作社农户贷款证。证明：矿山经营之初，由于资金紧张，黄卫华向信用社贷款的事实。
被上诉人彭仕学答辩称，一、虽然双方没有合伙协议，但从经营矿山期间每月结算分成来看，双方已形成合伙的事实。本案符合个人合伙的特征。一是双方共同经营。从结账单可以看出，矿山的具体开采事宜及矛盾纠纷处理等一切事务均由彭仕学负责。黄卫华只负责税费等外围事务。二是利润均分，亏损均摊。三是本案不符合雇佣关系的特征。黄卫华上诉称合伙期间利润的一半作为彭仕学的工资。经营活动存在风险，可能出现无收入的情况，彭仕学不可能答应黄卫华这样的条件。另外，雇员在经营活动中是不承担雇主的风险责任的。但在本案中彭仕学与黄卫华承担了相等的亏损。再次，如果是雇佣关系，矿山转让后，转让费应当归黄卫华个人所有，但本案中黄卫华却给彭仕学进行了分配和支付。上述事实能够证实彭仕学与黄卫华之间是合伙关系，不是雇佣关系。二、承包矿山时，彭仕学出资25000元。因当时彭仕学与黄卫华关系好，黄卫华未给彭仕学出具收条。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经组织质证，彭仕学对黄卫华提交的第一组证据、第二组证据、第四组证据的真实性无异议。彭仕学对黄卫华提交的第三组证据，认为载明2004年10月5日领到九月工资捌百元的单据不是彭仕学出具的，不属实，其他的均属实。本院认为黄卫华提交的第一组、第二组、第三组、第四组证据达不到其证明目的，本院不予采信。
经审理查明，原审查明“在共同经营期间，彭仕学多领取50000元”，二审中彭仕学、黄卫华均认为该事实不存在，原审在“本院认为”部分表述“合伙债务60897.66元”错误，应当是彭仕学从黄卫华处领取的借支尚有60897.66元未开支完。黄卫华为办理相关登记支出，有票据的有55700元，彭仕学认可无票据的有10000多元。支付给彭乔华的装载机补偿款为150000元。二审中双方均认可应当给田呈祥补偿费50000元。
另查明，2009年3月20日，来凤金凤建材公司（甲方）与黄卫华（乙方）签订《祥凤镇新峡拦马槽石灰石矿山开采承包经营合同书》，约定乙方将新峡拦马槽石灰石矿山开采权转让给甲方，由乙方承包开采经营。在开采许可证未到期前，乙方仍有矿山产权，甲方无权处置矿山。2010年4月21日，黄卫华（甲方）与来凤金凤建材公司（乙方）签订《新峡矿山关闭补偿协议》，约定因新峡矿山的钙含量过低，不能使用，双方协议关停矿山。乙方给甲方包干补偿140万元。补偿后，新峡矿山的开采权归乙方。甲方投资矿山的一切债权债务及开采经营责任由甲方自行清理解决，乙方不负任何责任。
原审查明的其他事实属实，本院予以确认。
综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：黄卫华与彭仕学之间是否成立合伙关系。针对该争议焦点，本院分析评判如下：
虽然黄卫华与彭仕学之间未签订书面合伙协议，但从黄卫华与彭仕学每月收入、支出及分成情况来看，黄卫华与彭仕学共同经营、利润均分、亏损共担，符合个人合伙的法律特征，不符合雇佣关系的法律特征。故彭仕学与黄卫华之间成立合伙关系。黄卫华上诉称，黄卫华与彭仕学之间是雇佣关系的上诉理由不能成立。矿山关闭后，黄卫华从来凤金凤建材公司领取补偿费140万元后，给彭仕学分配补偿费29万元。这亦不符合雇佣关系的法律特征。彭仕学作为合伙人，在矿山关闭后，有权要求分配矿山补偿费及提存款。二审期间，彭仕学认可黄卫华另还有10000多元没有票据证明的支出未入账。虽然彭仕学认可的10000多元数额并不准确，但是由于具体数额并没有相关的书面证据证实，系基于彭仕学的自认，因此，本院认定黄卫华的支出在一审认定的总支出基础上增加10000元。补偿费1400000元加提成款237285.66元，再扣减相关费用后，尚余1194126.16元（1400000元＋237285.66元-82000元-57700元-150000元-93459.50元-50000元-10000元）。该款项应由彭仕学与黄卫华平分。由于向黄卫华借支的款项尚余60897.66元，现彭仕学也没有相关票据冲抵该款项，故该款项应在彭仕学的个人所得款中予以扣减。由于彭仕学已领取补偿款290000元，故彭仕学应得款项为246165.42元（1194126.16元÷2-60897.66元-290000元）。
综上，原审判决认定事实错误，判决结果不当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销来凤县人民法院（2011）鄂来凤民初字第00899号民事判决；
二、黄卫华于本判决生效后10日内给付彭仕学补偿款246165.42元；
三、驳回彭仕学的其他诉讼请求。
一审案件受理费7730元，由彭仕学负担3324元，黄卫华负担4406元。二审案件受理费5524元，上诉人黄卫华负担4806元，被上诉人彭仕学负担718元。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 刘 君
审判员 杨 芳
二〇一五年七月十六日
书记员 何奕娥