广东省深圳市南山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0305刑初935号
公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。
被告人徐永斌，男，1972年7月3日出生，汉族，大学本科，户籍所在地：XXX，深圳杏石投资管理有限公司法定代表人，在深圳无固定住所。因本案于2016年8月3日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
辩护人陈杰，广东华商律师事务所律师。
辩护人王国正，山东诚公（潍坊峡山）律师事务所律师。
深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2017〕960号起诉书指控被告人徐永斌犯集资诈骗罪，于2017年6月26日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员李少麟出庭支持公诉，集资参与人陈某1及委托代理人韦某、刘某3，被告人徐永斌及其辩护人陈杰、王国正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市南山区人民检察院指控：
深圳市杏石投资管理有限公司(以下简称杏石公司)于2010年6月注册成立，地址位于深圳市南山区金融服务技术创新基地1栋4楼A，经营范围包括投资管理咨询、艺术品投资等，被告人徐永斌系公司法定代表人，刘某2系公司副总经理，李某1、丁某1均系销售团队负责人，公司成立后徐永斌等人在没有发行基金产品资质的情形下，以投资艺术品“基金”的名义向社会公众非法募集资金。
2010年下半年，为宣传公司“基金产品”，徐永斌等人在合作单位深圳市文化产权交易所(以下简称文交所)的办公楼举办了“基金产品”推介会，邀请了工商银行、中信银行、兴业银行的几十名客户参加，徐永斌等人向参会人员介绍杏石公司是文交所的合作单位，准备以文交所为艺术品交易平台，通过银行向客户发行艺术品投资“基金产品”，具体运作模式为通过合作银行向客户出售艺术品基金份额，将募得的资金通过杏石公司在合作银行开设的基金帐户，转至文交所监管帐户，杏石公司作为艺术品投资顾问，确定要投资的艺术品主要是名人字画后，向文交所发出购买支付指令，由文交所将购买款转给艺术品持有人，后艺术品交付转移到文交所保管，待艺术品升值后，再向文交所发出售卖指令，由文交所收取售卖款并将艺术品交付转移给对方，并号称投资该“基金产品”安全有保障且回报率高。
自2011年1月起，杏石公司先后发行了“禾平文化、盛鼎文化、兰香文化、聚盛艺术品、兰亭艺术品、盛世文化”六支“基金产品”，其中禾平文化、盛鼎文化、兰香文化的基金账户银行开设在工商银行，聚盛艺术品、兰亭艺术品的基金账户银行开设在兴业银行，盛世文化的基金账户银行开设在中信银行。为进一步募集资金，徐永斌、刘某2、李某1、丁某1等人通过银行理财产品销售人员刘某1、何某等，联系上银行VIP客户即被害人王某、陈某1、龚某、蔡某、黄某、林某1、段某、冯某、吴某1、李某2等几百名被害人，后多次电话联系或上门游说被害人购买基金产品，并谎称杏石基金投资年化回报率高达20%，且由银行和文交所负责资金监管安全性强，另还承诺无论杏石基金盈亏与否，徐永斌都会按照投资本金每年增值6%的价格回购基金投资款，同时，徐永斌还承诺被害人交纳基金投资款后，杏石公司将举行隆重签约仪式，安排投资人统一签约，届时合作银行、文交所等单位都会到场，以此来博取各被害人的信任。后被害人王某、陈某1、龚某等多位被害人纷纷投资购买“基金份额”，转账20万至300万不等的基金投资款到相应“基金”账户，杏石公司收到投资款后，并未如期安排签约仪式，经被害人多次催促，徐永斌等人才提出要各被害人签订一份为期二年的合伙协议，进而让各被害人分别成为深圳杏石禾平文化投资中心(有限合伙)、深圳杏石盛鼎文化投资中心(有限合伙)、深圳杏石兰香文化投资中心(有限合伙)、深圳杏石聚盛艺术品投资企业(有限合伙)、深圳杏石兰亭艺术品投资企业(有限合伙)、深圳杏石盛世文化投资中心(有限合伙)的有限合伙人，而非基金产品份额的持有人。其中，禾平文化共有13位合伙人拟募集资金1110万元；盛鼎文化共有l7位合伙人拟募集资金1000万；兰香文化共有38位合伙人拟募集资金1990万元；聚盛艺术品共有33位合伙人拟募集资金1386万；兰亭艺术品共有38位合伙人拟募集资金2140万；盛世文化共有23位合伙人拟募集资金1056万元。
杏石公司和徐永斌在收到几千万元投资款后，多次通过文交所以购买字画等艺术品的名义，将绝大部分投资款转移至徐永斌实际关联控制的山东省潍坊市潍城区沈某仁画廊和山东省潍坊市风雅艺术品销售中心，且擅自改变部分投资款用途，将其中的1300万元用于高息放贷，并一直未向各被害人告知各有限合伙企业的投资状况和财务盈亏状况等经营信息，也未向各被害人出示过购买投资的书画艺术品。20l4年，各被害人的投资款兑付期限先后届满，杏石公司和徐永斌见无法兑现投资承诺，便以投资购买的书画艺术品尚未卖出为由，拒不向各被害人支付投资款收益和回购投资款，并于2014年7月起开始不与各被害人联系。
20l4年10月左右，徐永斌还让公司职员苑某将公司账本、公章和合同文件等，通过物流公司邮寄转移至山东省潍坊市潍坊区沈某仁画廊。
经鉴定，杏石公司的6个基金账户款流入合计95049572.64元，除徐永斌、杏石公司和各基金户转入往来款及银行利息收入外，收到其他外部单位和个人转入款项79330030元及对方账户信息不明确款项1388548.54元，按所属基金列示：盛世文化10360000元；禾平文化11700000元；聚盛艺术13672290.5元；兰亭艺术19076288.04元；兰香文化17350000元：盛鼎文化8560000元。另外，6个基金账户款项流出合计95036792.02元，除托管费、律师费、银行手续费及转入睡眠户之外的款项流出合计94720323.72元，其中：付投资款82160908元(深圳文交所63210908元，潍坊文交所18950000元)；付基金预分配款及其他未注明性质款项7552566元(白海段等个人5556566元，潍坊铭仁投资有限公司1760000元，对方户名不详的基金预分配款140000元，潍坊中仁艺术品发展有限公司96000元。)
2016年8月3日，徐永斌在江苏省无锡市被民警抓获，到案后一直拒不交代资金去向。
为证明上述指控，公诉机关提供了受案登记表、立案决定书、抓获经过、被告人身份信息、案件商请函、情况说明、基金艺术品总表、艺术品投资进场交易协议、艺术品投资进场交易补充协议、艺术品投资资金委托收付协议、收款收据、回购协议、全体合伙人基本信息、出资颓及责任形式汇总表、艺术品投资顾问买卖协议、投资建议书、收据、单位往来账单、划款指令书、艺术品投资基金说明、营业执照、银行交易流水、杏石公司投资人投资基金金额汇总表等书证，苑某等证人的证言，被害人王某等人的陈述，被告人徐永斌的供述与辩解，基金募集数额、投资款去向等司法审计报告，苑某、刘某2对徐永斌的辨认，徐永斌对杏石公司投资人投资基金金额汇总表的辨认等证据。
公诉机关认为被告人徐永斌以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，提请本院依法判处。公诉机关建议对被告人判处十年以上有期徒刑。
被告人辩称其不构成集资诈骗罪，有可能构成的是非法吸收公众存款罪，其有进行投资，购买的艺术品大师的有文化部艺术品评估中心的证书，在世大家、名家的作品有经过其本人鉴定；其来深圳的主要目的是配合文交所做艺术品证券化交易的业务，成立的基金都购买了艺术品，只是由于政策变化导致艺术品上市不能进行，艺术品市场大幅下跌，艺术品无法兑现；其在事情发生后，承担了兑付责任，陆续兑付了大约4500万元，加上剩余的各种管理费、应收款及艺术品存货，总数大于投资金额，其没有诈骗。
辩护人提出辩护意见称：1、侦查机关在本案中存在程序违法；2、涉案“基金”的成立、发行不违反国家金融法律、法规的规定，集资方式合法，不构成非法集资；3、被告人徐永斌主观上没有非法占有的目的，客观上没有使用诈骗方法进行集资诈骗；4、本案应属于民事纠纷；5、本案虽因客观原因导致投资未能达到预期，导致投资人收益未能及时偿付，但被告人徐永斌及杏石公司为最大限度减少投资人损失，积极不断地采取各种清偿措施，本案不构成集资诈骗罪。被告人提交深圳市杏石聚盛文化投资企业（有限合伙）全体合伙人基本信息、出资额及责任形式汇总表一份，拟证实被告人已返还4900余万元。
集资参与人陈某1及委托代理人提出意见称：被告人的行为构成集资诈骗罪，案发后被害人也没有收到相应的退款，请求法院对被告人予以从重处罚，并请责令追缴赃款，发还被害人。
经审理查明：杏石公司于2010年6月注册成立，地址位于深圳市南山区金融服务技术创新基地1栋4楼A，经营范围包括投资管理咨询、艺术品投资等，被告人徐永斌系公司法定代表人，刘某2系公司副总经理，李某1、丁某1均系销售团队负责人，公司成立后徐永斌等人在没有发行基金产品资质的情形下，以投资艺术品“基金”的名义向社会公众非法募集资金。
2010年下半年，为宣传公司“基金产品”，徐永斌等人在合作单位文交所的办公楼举办了“基金产品”推介会，邀请了工商银行、中信银行、兴业银行的几十名客户参加，徐永斌等人向参会人员介绍杏石公司是文交所的合作单位，准备以文交所为艺术品交易平台，通过银行向客户发行艺术品投资“基金产品”，具体运作模式为通过合作银行向客户出售艺术品基金份额，将募得的资金通过杏石公司在合作银行开设的基金帐户，转至文交所监管帐户，杏石公司作为艺术品投资顾问，确定要投资的艺术品主要是名人字画后，向文交所发出购买支付指令，由文交所将购买款转给艺术品持有人，后艺术品交付转移到文交所保管，待艺术品升值后，再向文交所发出售卖指令，由文交所收取售卖款并将艺术品交付转移给对方，并号称投资该“基金产品”安全有保障且回报率高。
自2011年1月起，杏石公司先后发行了“禾平文化、盛鼎文化、兰香文化、聚盛艺术品、兰亭艺术品、盛世文化”六支“基金产品”，其中禾平文化、盛鼎文化、兰香文化的基金账户银行开设在工商银行，聚盛艺术品、兰亭艺术品的基金账户银行开设在兴业银行，盛世文化的基金账户银行开设在中信银行。为进一步募集资金，徐永斌、刘某2、李某1、丁某1等人通过银行理财产品销售人员刘某1、何某等，联系上银行VIP客户即王某、陈某1、龚某、蔡某、黄某、林某1、段某、冯某、吴某1、李某2等几百名集资参与人，后多次电话联系或上门游说集资参与人购买基金产品，并谎称杏石基金投资年化回报率高达20%，且由银行和文交所负责资金监管安全性强，另还承诺无论杏石基金盈亏与否，徐永斌都会按照投资本金每年增值6%的价格回购基金投资款。后王某、陈某1、龚某等多位集资参与人纷纷投资购买“基金份额”，转账20万至300万不等的基金投资款到相应“基金”账户，杏石公司收到款项后，徐永斌等人与各集资参与人签订一份为期二年的合伙协议，进而让各集资参与人分别成为深圳杏石禾平文化投资中心(有限合伙)、深圳杏石盛鼎文化投资中心(有限合伙)、深圳杏石兰香文化投资中心(有限合伙)、深圳杏石聚盛艺术品投资企业(有限合伙)、深圳杏石兰亭艺术品投资企业(有限合伙)、深圳杏石盛世文化投资中心(有限合伙)的有限合伙人，而非基金产品份额的持有人。其中，禾平文化共有13位参与人募集资金1110万元；盛鼎文化共有l7位参与人募集资金1000万元；兰香文化共有38位参与人募集资金1990万元；聚盛艺术品共有33位参与人募集资金1386万；兰亭艺术品共有38位参与人募集资金2140万元；盛世文化共有23位参与人募集资金1056万元。
杏石公司和徐永斌在收到几千万元集资款后，多次通过文交所以购买字画等艺术品的名义，将绝大部分集资款转移至徐永斌实际关联控制的山东省潍坊市潍城区沈某仁画廊和山东省潍坊市风雅艺术品销售中心，且擅自改变部分集资款用途，将其中的1300万元用于高息放贷。20l4年，各集资参与人的款项兑付期限先后届满，杏石公司和徐永斌见无法兑现承诺，便以投资购买的书画艺术品尚未卖出为由，与集资参与人进行协商，以艺术品等兑付了部分集资款给集资参与人，但于2014年7月起开始不与各集资参与人联系。
20l4年10月左右，徐永斌还让公司职员苑某将公司账本、公章和合同文件等，通过物流公司邮寄转移至山东省潍坊市潍坊区沈某仁画廊。
经鉴定，杏石公司的6个基金账户款项流入合计95049572.64元，除徐永斌、杏石公司和各基金户转入往来款及银行利息收入外，收到其他外部单位和个人转入款项79330030元及对方账户信息不明确款项1388548.54元，按所属基金列示：盛世文化10360000元；禾平文化11700000元；聚盛艺术13672290.5元；兰亭艺术19076288.04元；兰香文化17350000元：盛鼎文化8560000元。另外，6个基金账户款项流出合计95036792.02元，除托管费、律师费、银行手续费及转入睡眠户之外的款项流出合计94720323.72元，其中：付投资款82160908元(深圳文交所63210908元，潍坊文交所18950000元)；付基金预分配款及其他未注明性质款项7552566元(白海段等个人5556566元，潍坊铭仁投资有限公司1760000元，对方户名不详的基金预分配款140000元，潍坊中仁艺术品发展有限公司96000元。)
根据公安机关调取的记账凭证等显示，2012年至2015年，被告人已通过潍坊高新区松石斋画廊、辛工行等账户转账或抵债方式返还盛世文化基金集资参与人158.12万元，返还兰亭艺术基金集资参与人902.8万元，返还兰香文化基金集资参与人8415258元，返还盛鼎文化基金集资参与人7417566元，返还聚盛文化基金集资参与人2522820元。
2016年8月3日，徐永斌在江苏省无锡市被民警抓获。
上述事实，有下列经庭审出示、质证的证据予以证实，足以认定：
一、书证
1、受案登记表、立案决定书，证明案件来源。
2、抓获经过，证明公安机关于2016年8月3日在江苏省无锡市将被告人徐永斌抓获归案。
3、被告人身份信息，证明被告人的出生日期、户籍等身份信息。
4、关于《案件商请函》复函，证明深圳银监局未向深圳杏石投资管理有限公司、深圳杏石禾平文化投资中心（有限合伙）颁发金融许可证。
5、关于杏石系列基金相关问题的情况说明，证明深圳文化产权交易所于2010年签订杏石系列基金协议，该所仅履行实物保管、接受委托方指令对交易资金进行代收代付，2012年底正式终止原协议。
6、关于杏石系列基金相关问题的情况补充说明，证明深圳文化产权交易所不负责真伪及价格评估。
7、工商登记信息、营业执照、组织机构代码，证明深圳市杏石投资管理有限公司的企业信息，法定代表人系徐永斌；还证明深圳市杏石禾平文化投资中心（有限合伙）的企业信息，合伙企业类型为有限合伙，执行事务合伙人为徐永斌。
8、禾平基金艺术品总表，证明涉案公司艺术品买入及卖出情况。
9、艺术品投资进场交易协议、艺术品投资进场交易补充协议、艺术品投资资金委托收付协议，证明由深圳杏石禾平文化投资中心、杏石盛鼎、兰亭、兴盛、聚盛等投资企业分别与潍城区沈某仁画廊、深圳文化产权交易所签订三方合约，由投资企业与潍坊沈某仁画廊合作，以深圳文化产权交易所为平台从事艺术品投资，交易所对投资活动及资金往来进行监管，投资企业负责提供艺术品投资资金，沈某仁画廊负责筛选交易对象，并以沈某仁画廊的名义与交易对象进行艺术品交易。
10、出资确认书、出资及支付本金明细、银行转账记录、合伙协议、基金代持协议、艺术品投资进场交易协议等，证明杏石公司向多名集资参与人吸收款项。
11、深圳杏石艺术品投资基金合伙协议、出资额及责任形式汇总表、杏石公司投资人投资基金金额汇总表等，证明杏石公司设立“禾平文化”、“盛鼎文化”、“兰香文化”、“聚盛艺术品”、“兰亭艺术品”、“盛世文化”等六只“基金产品”，吸纳集资参与人资金。
12、回购协议，证明被告人作出“如出现投资的艺术品在规定解散期未完全退出部分，由合伙企业管理人按照投资成本每年增值6%的价格对艺术品进行回购，保证合伙企业到期能够按期退出”的承诺。
13、《关于提供杏石系列基金相关材料的函》，由深圳文化产权交易所出具，证明杏石盛鼎、兰亭、兴盛、聚盛、禾平和盛世的资金托管银行、结算银行，以及艺术品交易的情况。
14、银行交易流水，证明深圳文化产权有限公司账户于2011年1月28日和31日分别转到潍坊沈某仁画廊账户共计1000万元。
15、收条，证明盛世基金因无法偿还投资款，将部分艺术品抵押给集资参与人(罗某、丁某2)。
16、保管凭证，证明部分艺术品交由北京皇城艺术品交易中心保管，并支付保管费用。
17、入库清单，证明部分艺术品交由深圳文化产权交易中心入库保管。
18、记账凭证，证明杏石公司银行账户的资金来往记录。
19、情况说明，证明经与集资参与人王某、蔡某联系，两人认为徐永斌交付的字画无收藏价值，故没有保留字画，所以公安机关无法对字画进行鉴定。
20、深圳市杏石盛世文化投资中心（有限合伙）全体合伙人出资及支付本金明细、深圳市杏石兰亭艺术品投资企业（有限合伙）合伙人出资明细、深圳杏石兰香文化投资中心（有限合伙）本金兑付明细、深圳杏石盛鼎文化投资中心（有限合伙）全体投资人已分配明细表、深圳杏石聚盛文化投资企业（有限合伙）全体合伙人基本信息、出资额及责任形式汇总表，印证被告人对外吸收资金的数额，以及兑付款项情况。
二、证人证言
1、苑某的证言：2010年2月，我应聘到山东省潍坊市潍城区沈某仁画廊（又名沈某仁美术馆）工作，画廊负责人叫于某。2010年5月，于某安排我到深圳杏石投资管理有限公司工作。2014年3月左右，徐永斌提拔我为杏石公司的副总经理。
公司以文化产业链为名推介基金项目进行运营，但我没有见过银监会或证监会等相关监管部门的批复文件。具体是杏石公司通过各大银行（包括工商银行，兴业银行等）向不特定客户进行出售基金份额，将募得的资金通过各大银行所开立的基金帐户进行第三方托管，继而转往文交所托管帐户。徐永斌指定其向文交所出具购买字画的买卖合同，文交所在收取一定的佣金后，会将钱款转入卖方指定的银行账户上，对方收到钱款后，将字画通过邮寄或亲自送达的方式由其向文交所进行交接入库保存。当字画需要卖出时，徐永斌会通知其某幅字画要出售，向其下达指令，要其按文交所的买卖合同模板填写买卖合同送文交所审核通过，在收取购买款后，将字画由其取出通过邮寄或买家上门领取的方式将字画取走。徐永斌和客户签定的合伙协议为2+1年期，意思是在协议上签署的是两年经营期限，但可根据作品市场情况延长存续期一年。
字画的出售方都是由徐永斌确定的，具体出售给何人，出售价格如何都由徐永斌指定。包括了文交所转出的购买款都是由徐永斌指定的。
2014年初，深圳市文交所不再与杏石公司合作。徐永斌通知我将存入文交所的字画都取出交给于某，于某拿了一份保管协议给我，让我加盖杏石公司的公章，我看到保管方是“北京皇城艺术品交易中心”。
2014年10月左右，徐永斌让我将公司的账本、公章、合同文件和办公家具都打包通过物流公司发送到山东省潍坊市沈某仁画廊，我都已经照做了，接受人是李某3。
刘某2的证言印证了苑某的证言。
2、李某1的证言：我于2010年5月至2015年6月在深圳杏石投资管理有限公司工作，当时任职副总经理。公司老板叫徐永斌，山东潍坊那边由李某3负责行政事务，于某负责沈某仁美术馆的事务。关于公司运营模式基本与苑某一致。因公司和客户签订的合伙协议为三年期，到期后，因艺术品行情不景气，导致基金旗下艺术品无法销售，因此基金也没法兑现。2012年12月时，当时我司客户购买的基金到期，徐永斌分别召集客户召开合伙人大会，目的是为了能征得投资人同意延期一年兑付。在每一场的大会上，徐永斌都告知所有人在深圳文交所保管的字画已经取出并转往北京皇城艺术馆保管，还向每个客户出示了一份基金购买的作品清单。
杏石公司共发行了9个以艺术品文化产业链的名义发行的基金项目，还有3个信托基金。
3、刘某1的证言：我在中国工商银行深圳分行高新园支行工作，任职理财客户经理。2010年中的一天，文交所联系我银行，告诉我该公司将在福田区园博园文化产权交易所一楼大厅举行开幕仪式，邀约我们参与，同时还希望我们联系手上的客户、朋友等参加开幕式。我通知了陈某1、陈某2、肖某1、关某等人一起去参加了该开幕仪式。在开幕仪式上，文交所的主持人介绍了徐永斌给大家认识，介绍徐永斌是杏石投资公司的董事长，杏石公司准备推出以文化为题材的基金项目，会通过各大银行进行销售。徐永斌有在推介会上介绍自己的研究字画的经历和背景以及与文交所成立字画交易平台的情况，另外还介绍了利用平台发行基金产品的情况。该公司将托管账户落在我行，后来陈某1告诉我他买了50万人民币一份的杏石公司的基金份额，并在我们银行转账支付的，其他人也是这样购买的杏石基金产品。杏石公司没有特别的吸收投资对象，任何有意向的人，不管任何职业或背景都可以投资。据徐永斌讲，投资款都用以购买名人字画，在升值后通过拍卖行拍卖获得高额回报。徐永斌当时的合同约定的年利率为6%。
4、丁某1的证言：我于2010年5月至2011年5月在深圳杏石投资管理有限公司工作，当时任职销售人员。我离职时，杏石公司发行了9个以艺术品文化产业链的名义发行的基金项目，包括：兰亭、聚盛、兴盛、禾平、盛鼎、盛世等，其它的情况不详。徐永斌先到工商银行、兴业银行等的深圳分行沟通推介公司的基金产品，同时邀约客户至深圳市文交所召开投资说明会和艺术品鉴赏会，并事先准备好产品说明书，让客户了解基金产品，寻找有意向的客户，并成为投资人。我联系了陈某1、陈某2、肖某2、关某，邹晖晖这几个客户。
5、王某的证言：我投资了杏石基金100万元，杏石公司的李某1还向我出具了个人担保书，承诺如果徐永斌不能全额返还其的投资本金，由李某1担保负责偿还，以确保我的投资本金安全有保障。交钱后，杏石基金工作人员提出要求我签订了一份为期二年的合伙协议，成为深圳杏石禾平文化投资中心（有限合伙）的合伙人，才能正式成为杏石基金的投资人。2014年4月，按照承诺，徐永斌应当向我兑付基金收益和回购投资款时，徐永斌以所谓投资购买的书画艺术品尚未卖出、无法返还投资及收益为由，拒不支付基金收益和回购投资款项。在全体投资人的强烈抗议，以及通过各种渠道申诉下，被控告人徐永斌在2014年4月下旬，才不得以向我兑付了部分投资收益，同时向我出具一份分期偿还投资收益的承诺书。2014年7月份以后，徐永斌的手机无法接通。
6、陈某1的证言，与王某陈述的过程基本一致，投资50万元，最后获得徐永斌退回的部分投资收益5.5万元及分期偿还投资收益的承诺书。
7、罗某（中信银行东莞中堂支行行长）的证言：支行经北京中信总行的批准，为杏石盛世基金开设了银行账户和签订了资金托管协议，我自己也投资100万元到杏石盛世基金。
8、何某（中信银行东莞星河支行员工）的证言：我投资了20万元到杏石盛世基金。
9、冯某、吴某1的证言：二人分别投资了深圳杏石兰香文化投资管理有限公司的艺术基金“茅台艺术酒基金”70万元和40万元，2014年7月到期后杏石公司提供了清退方案，承诺2015年1月前退还本金并有15%的收益，但该公司未向投资人退还本金及收益。
10、李某2的证言：经朋友介绍，2011年6月，我与杏石公司签署投资协议后支付了50万元，支付账户名为北京皇城艺术品交易中心有限责任公司。接待我的叶某说杏石公司有专人负责帮我选艺术品，最终确定购买了潍坊高新区松石斋画廊的三幅作品，总金额为48.4万元。在苑某的建议下，我买了松石斋画廊第四幅作品。杏石公司在合同到期日2014年5月20日与我签署了《艺术品投资顾问合作协议清退方案》，说将4幅作品全部移交给潍坊高新区松石斋画廊。之后就没有任何款项支付我账户，期间2年的时间，在我多次催促后，深圳杏石公司陆续通过三次支付给我总计6万元，在办公地址搬迁前要回了其中价值3万元的2幅作品，但真假未鉴定。
11、陈某1的证言：大约是2010年左右，在深圳园博园办公大楼二楼大厅，当时大厅布置了很多名人名画的字画，但是我们不知道真假，徐永斌在推介会上介绍自己是中国艺术品的第一人，而且说以前发行的产品收益都能收到100%，当场向我们保证投资他的基金收益率至少能达到20%等。
12、龚某的证言，与王某陈述的过程基本一致，投资100万元。
13、蔡某的证言，与王某陈述的过程基本一致，投资100万元。
14、黄某的证言，与王某陈述的过程基本一致，投资20万元。
15、林某2的证言，与王某陈述的过程基本一致，投资20万元。
16、段某的证言，与王某陈述的过程基本一致，投资20万元。
四、被告人供述和辩解
徐永斌的供述和辩解：杏石公司主要以发售基金的方式募集基金进行投资，总共发售了9个私募基金和三个信托基金，具体基金名称有兰亭、聚盛、兴盛、禾平、盛鼎、盛世、兰君、兰香和鑫盛；三个信托基金名称是中信文道、中信墨韵、中信金鼎，是中信信托募集发行的基金，我是这三只基金的投资顾问，帮中信信托管理募集的资金。
公司开过两次基金推介会，都是在深圳文交所召开，第一次主要介绍公司情况以及一些公司即将发行的基金情况，第二次主要是针对盛鼎基金举行过推介会。刘某2、丁某1、李某1分别是公司副总和业务经理，提成是1%-1.5%，投资人的投资款全部进入托管账户中。关于吸收资金的数额基本与审计报告一致。
公司通过各大银行向不特定客户进行推介基金份额，项目主要由刘某2团队和李某1团队在负责销售，一般是邀约不同银行的高端客户到深圳市文交所召开投资说明会和艺术品鉴赏会，客户了解后有意向则签署合伙协议成为投资人。我一般安排苑某向文交所出具购买字画的买卖合同，文交所根据我的通知转款给卖方，文交所收取佣金后会将钱款转入卖方指定的银行账户，对方收到钱款后将字画通过邮寄或者送达的方式由苑某向文交所交接入库保存。字画卖出时，按照文交所的买卖合同模板填写买卖合同送文交会审核通过，在收到购买款后将字画取出或买家上门领取，字画购买款、出售方及出售价格都是我指定的，投资款都由我管理掌控，只有我安排才能使用。我与客户签订的合伙协议为2+1年期，协议上签署的是2年经营期限，可根据作品市场情况延长存续期一年。
2014年初文交所不再与我公司合作，我将存入文交所的字画都取出交给于某等人，一部分其安排于某等人将字画质押到江苏凤凰拍卖有限公司，一部分在陕西文交所质押出售，还有一部分在北京保利拍卖，还有一部分给了投资人，其中有王某。
山东省潍坊市风雅艺术品销售中心是我自己开办的，目的是和基金联营用，沈某仁画廊的实际控制人也是我，是我和沈某仁开的。这两家营业范围是艺术买卖，没有募集资金的资质。
募集到资金我用于购买名人字画，后来市场不好，字画卖不出去，我就自行筹集资金回购，退还投资人，有些就将字画作价给投资人，其他的字画就出卖或抵押筹集资金退还投资人，“兰香”名义基金项目是做艺术酒类的，募集到1990万资金，实际募集1775万元，其中有部分拿去做艺术酒，1300万元我借贷给管帅温泉酒店度假区。
五、鉴定意见
深圳市杏石公司发行的6支基金募集数额和基金投资款去向等司法审计报告，证明：
1、6个基金账户款项流入合计95049572.64元，除徐永斌、杏石公司和各基金户转入往来款及银行利息收入外，收到其他外部单位和个人转入款项79330030元及对方账户信息不明确款项1388548.54元，按所属基金列示：盛世文化10360000元；禾平文化11700000元；聚盛艺术13672290.5元；兰亭艺术19076288.04元；兰香文化17350000元；盛鼎文化8560000元。
2、6个基金账户款项流出合计95036792.02元。除托管费、律师费、银行手续费及转入睡眠户之外的款项流出合计94720323.72元，其中：付投资款82160908元（深圳文交所63210908元，潍坊文交所18950000元）；付基金预分配款及其他未注明性质款项7552566元（白海霞等个人5556566元，潍坊铭仁投资有限公司1760000元，对方户名不详的基金预分配款140000元，潍坊中仁艺术品发展有限公司96000元）；付往来款3462759元（深圳杏石投资管理有限公司2447959元，深圳艺猫网信息科技有限公司14800元，唐向东1000000元），转出的对方账户信息不明款项1544090.72元。
3、6支基金在文交所的具体投资额及投资情况：转至深圳文交所63210908元，双方账户核对一致；转至潍坊文交所18950000元，无对方账户流水，未对投资情况核对；深圳文交所支付沈某仁画廊1236090元，支付风雅艺术品44788000元，合计46024090元，付款备注为画款、委托款。深圳文交所收到沈某仁画廊15860000元。
4、6个基金账户收到其他外部单位和个人转入79330030元，将除开投资款、往来款、托管费、律师费、银行手续及转入睡眠户之外款项的对方户名一一匹配，6个基金户向可查得的23户外部单位或个人支付基金预分配款等8412566元，支付的对方不详的基金预分配款140000元。
六、辨认笔录等
1、辨认笔录，证人苑某、刘某2辨认出被告人徐永斌。
2、辨认笔录，被告人徐永斌对杏石公司投资人投资基金金额汇总表的辨认，确认金额无异议。
上述证据均经过庭审示证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人徐永斌非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控的罪名不当，本院予以纠正。关于被告人行为的定性问题，在案证据证实被告人吸收的资金大部分用于正常的艺术品投资经营。虽然部分投资款被改变用途进行放贷，但不能认定为被告人非法占有涉案资金。在资金链断裂后，被告人有通过资金、艺术品等进行抵偿债务行为。故，公诉机关指控被告人集资诈骗证据不足，本院不予认定。关于辩护人提出被告人行为属于民事纠纷的意见，被告人通过召开推介会宣传等公开方式，承诺给予高额回报，向不特定社会人员吸收资金，应认定为构成非法吸收公众存款罪，本院对该辩护意见不予采纳。部分非法吸收资金已返还集资参与人，本院在量刑时予以考虑。侦查机关调回资金转账凭证等，但未进一步核实具体返还资金的数额，本院在量刑时根据辩护意见及在案证据作出对被告人有利的认定。综合考虑吸收资金金额及集资参与人数，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐永斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月3日起执行至2021年8月2日止;罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘付斌
人民陪审员 孙 波
人民陪审员 雷新凤
二〇一八年一月九日
书 记 员 邢燕芳
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。