云南省玉龙纳西族自治县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2011）玉法刑初字第70号
公诉机关玉龙纳西族自治县人民检察院
附带民事诉讼原告玉龙纳西族自治县国土资源局
法定代表人和建新，该局局长。
诉讼委托代理人（特别授权）和文相，该局执法队副队长。
被告人马某某，现年32岁，丽江市人，家住丽江市，该因涉嫌犯非法采矿罪、行贿罪于2011年3月2日被玉龙县公安局刑事拘留，同年4月5日经丽江市人民检察院批准逮捕，次日由玉龙县公安局执行逮捕，现押于丽江�看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人（特别授权）田学勇，云南云勇律师事务所律师。
被告人段某某，乳名“寿华”，现年39岁，丽江市玉龙县人，家住玉龙县，该因涉嫌犯非法采矿罪于2011年3月2日被玉龙县公安局刑事拘留，同年4月5日经丽江市人民检察院批准逮捕，次日由玉龙县公安局执行逮捕，现押于丽江市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人（特别授权）周胡琛，云南滇西北律师事务所律师。
被告人龙某，绰号“小龙、小胖”，现年31岁，身份证号码：×××，湖南省安化县人，家住湖南省安化县，该因涉嫌犯非法采矿罪于2011年3月1日被玉龙县公安局刑事拘留，同年4月5日经丽江市人民检察院批准逮捕，次日由玉龙县公安局执行逮捕，现押于丽江市看守所。
辩护人暨附带民事诉讼代理人（特别授权）和泽民，云南玉龙律师事务所律师。
玉龙县人民检察院以玉检刑诉（2011）第70号起诉书指控被告人马某某、段某某、龙某犯非法采矿罪、行贿罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，于2011年9月30日向本院提起公诉。附带民事诉讼原告玉龙县国土资源局也以被告人马某某、段某某的行为给其造成损失为由向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》普通程序之规定，依法组成合议庭于2011年10月25日、11月4日两次进行了公开开庭审理，玉龙县人民检察院依法指派检察员王喜琼出庭支持公诉，三位被告人和其三位辩护人暨附带民事诉讼代理人、附带民事诉讼原告代理人均到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、2011年1月至2月间，被告人马某某、段某某、龙某等人在未取得采矿许可证，并在县乡两级政府以�贴通告、派驻护矿队等方式，严禁在玉湖金矿矿区内采挖金矿的情况下，被告人马某某组织人员多次在玉龙县白沙乡玉湖金矿矿区内大肆非法采挖金矿并雇请被告人段某某组织马帮进行驮运；非法所采得的金矿由被告人龙某进行收购。
1、2011年1月底，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖23吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为15.80万元。
2、2011年2月4日左右，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖12吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为8.24万元。
3、2011年2月7日左右，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖13吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为8.93万元。
4、2011年2月10日左右，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖22吨金矿。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为15.11万元。
5、2011年2月24、25日，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖17吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为11.68万元。
6、2011年2月26日，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖8吨金矿。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为5.49万元。
二、被告人马某某为了在玉湖金矿顺利地非法采挖和运输金矿，先后于2011年春节前后分三次送给玉龙县国土资源局执法监察大队副队长和文某某人民币7万元，分两次送给玉龙县国土资源局执法监察大队监察协管员王某某人民币4万元，分两次送给玉龙县�土资源局执法监察大队监察协管员李某甲人民币6000元。
公诉机关针对上述指控，当庭宣读和提交了下列证据材料予以佐证：被告人供述、证人证言、县乡两级政府通告、现场指认笔录和照片、辨认笔录、矿产资源破坏价值鉴定报告书、户籍证明等。
公诉机关认为：一、被告人马某某、段某某先后非法采挖金矿95吨，经鉴定，造成矿产资源破坏的价值达65.25万元，造成矿产资源严重破坏，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款之规定，应以非法采矿罪定罪并处罚；同时，该犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马某某起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人段某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。
二、被告人马某某为谋取非法利益，给予国家�作员财物共计11.6元。其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款之规定，应当以行贿罪定罪，并依照《中华人民共和国刑法》第三百九十条之规定处罚。同时，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，对被告人马某某应数罪并罚。
三、被告人龙某明知被告人马某某所出售的金矿为非法采挖、犯罪所得而先后四次进行收购，金矿数量达65吨，所造成的矿产资源破坏价值达44.65万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款之规定，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪并处罚。
三位被告人归案后如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。综上，请求本院依法对被告人马某某、段某某、龙某的行为定罪科刑。
附带民事诉讼原告诉称：因被告人马某某、段某某的行为造成国有矿产资源的破坏，破坏价值达人民币65.25万元，要求判令被告人马某某、段某某连带赔偿财产损失人民币65.25万元。
被告人马某某对公诉机关的指控和当庭提交的证据均无异议。对附带民事诉讼表示愿意赔偿。
被告人马某某的辩护人暨附带民事诉讼代理人的辩护意见：（1）本案公诉机关指控非法采挖金矿95吨没有确凿充分的证据，被盗挖的金矿与鉴定所依据的数量不符；（2）《马某某等人非法采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定报告书》应认定为无效，因为鉴定书所依据的非法采矿的数额都是二被告人的猜测和估算；（3）《刑法》第三百四十三条将“经责令停止开采而拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”罪与非罪的分水岭，本案被告人马某某未被玉龙县的行政部门进行过责令停止开采，赔偿损失这样的行政处罚，故被告人马某某的行为不能以犯罪论处，而应将该案移送行政机关处理；（4）对被告人马某某犯行贿罪无异议，但鉴于被告人认罪态度好，依法对被告人马某某犯行贿罪的行为免于刑事处罚。附带民事部分的代理意见：附带民事诉讼原告的诉讼请求是基于鉴定而提的，但我们对鉴定结论不认可，故附带民事诉讼原告的请求不成立。
被告人段某某对公诉机关的指控和当庭提交的证据均无异议。对附带民事诉讼表示愿意赔偿。
被告人段某某的辩护人暨附带民事诉讼代理人的辩护意见：《刑法》第三百四十三条将“经责令停止开采而拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”作为本罪的前提，本案被告人段某某未被玉龙县的行政部门进行过责令停止开采，赔偿损失这样的行政处罚，故被告人段某某的行为不能以犯罪论处，而应将该案移送行政机关处理。附带民事部分的代理意�：（１）附带民事诉讼原告的主体不适格；（２）附带民事诉讼原告提出的诉讼不属于人民法院的受案范围。
被告人龙某对公诉机关的指控和当庭提交的证据均无异议。
被告人龙某的辩护人的辩护意见：因本案被告人马某某、段某某的行为不构成犯罪，故被告人龙某的行为不构成犯罪，仅仅只是违法，建议将被告人龙某移送行政机关进行行政处罚。
经审理查明：一、2011年1月至2月间，被告人马某某、段某某、龙某等人在未取得采矿许可证，并在县乡两级政府以粘贴通告、派驻护矿队等方式，严禁在玉湖金矿矿区内采挖金矿的情况下，被告人马某某组织人员多次在玉龙县白沙乡玉湖金矿矿区内大肆非法采挖金矿并雇请被告人段某某组织马帮进行驮运；非法所采得的金矿由被告人龙某进行收购。
1、2011年1月底，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖23吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为15.80万元。
2、2011年2月4日左右，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖12吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为8.24万元。
3、2011年2月7日左右，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖13吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为8.93万元。
4、2011年2月10日左右，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖22吨金矿。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为15.11万元。
5、2011年2月24、25日，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖17吨金矿，由被告人龙某进行收购。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为11.68万元。
6、2011年2月26日，被告人马某某、段某某在玉湖金矿6号矿点非法采挖8吨金矿。经云南矿协司法鉴定所鉴定，造成矿产资源破坏的价值为5.49万元。
二、被告人马某某为了在玉湖金矿顺利地非法采挖和运输金矿，先后于2011年春节前后分三次送给玉龙县国土资源局执法监察大队副队长和文某某人民币7万元，分两次送给玉龙县国土资源局执法监察大队监察协管员王某某人民币4万元，分两次送给玉龙县国土资源局执法监察大队监察协管员李某甲人民币6000元。
认定上述犯罪事实的证据有：
1、被告人马某某的供述，证实其在2011年1月至2月期间，伙同被告人段某某，采用夜间偷挖的方式，在玉湖金矿6号点非法采挖金矿达六次获取非法利益的事实。
2�被告人段某某的供述，证实其在2011年1月至2月期间，受被告人马某某雇请，采用夜间偷挖的方式，在玉湖金矿6号点非法采挖金矿达六次获取非法利益的事实。
3、被告人龙某的供述，证实其在2011年1月至2月期间明知是非法采挖犯罪所得的金矿而四次进行收购的事实。
4、证人和兴某甲、段某甲、和克某甲、和尚某某、和克某乙、和述某甲、和克某丙、段某乙、和克某丁、卢某某、海某某、和国某某、徐某某、和克某戊的证言，证实在2011年1月至2月期间帮被告人马某某用马匹驮过非法采挖的金矿的事实。
5、证人周某某的证言，证实2011年2月，被告人马某某曾将一车非法采挖的金矿寄存在其家的事实。
6、证人和述某乙、李某乙、和兴某乙、吕某某、李某丙的证言，证实2008年、2009年，玉龙县、白沙乡两级政府为保护玉湖金矿，以张贴通告、发放宣传单、派驻护矿队的方式，严禁在玉湖金矿区内非法采挖金矿的事实。
7、指认笔录及照片，证实被告人马某某指认非法采挖金矿上车地点、藏匿地点的事实。
8、指认笔录及照片，证实被告人段某某指认非法采挖金矿用马匹驮运地点的事实。
9、抽样取材笔录及照片，证实鉴定材料是从被告人马某某、段某某非法采挖金矿石的地点（矿点）提取的事实。
10、鉴定结论书及告知笔录，证实经鉴定被告人马某某、段某某非法采挖金矿而造成矿产资源破坏价值为人民币65.25万元，并已对被告人进行了告知的事实。
11、书证材料及玉龙纳西族自治县人民政府于2011年9月26日出具的关于玉湖金矿整治通告的情况说明，证实1997年底，丽江坝子北端玉龙县白沙乡玉湖村委会境内发现有金矿石，受暴利驱使，出现非法�挖盗采的行为，针对这一现象，1999年至2003年，在原丽江县县委、政府的请求下，武警森林部队森警大队派出一个执勤分队进驻玉湖村固定执勤，有效的打击了偷挖盗采金矿的行为。但近年来非法采挖金矿现象出现反弹，为此，2008年1月1日白沙乡人民政府公布并张贴《关于坚决打击取缔非法采金行为的通告》，2009年3月16日玉龙县人民政府公告并张贴《玉龙纳西族自治县人民政府通告》。2009年10月派驻护矿队，同年，玉龙县政府再次致函武警丽江市森林支队，再次派驻执勤分队长期进驻玉湖村执勤，协助开展金矿治理的事实。
12、证人和文某某、王某某、李某甲的证言，证实被告人马某某为谋取非法利益向其三人行贿人民币11.6万元的事实。
13、证人和丽某某的证言，证实2011年2月26日晚帮马某某送了贿赂款人民币２万元给证人王某某的事实。
14、证人李某丁的证言，证实被告人马某某曾到邮电宾馆找过证人和文某某的事实。
15、查询存款回执，证实被告人马某某向李某甲行贿的钱款中有人民币5000元直接存入李某甲的账户的事实。
16、玉龙县国土资源局2011年4月22日出具的情况说明一份、劳动合同书、和文某某身份证明，证实和文某某属国家工作人员，并负责玉湖金矿协管员的管理；王某某、李某甲属于其他依照法律从事公务的人员，符合特殊主体要求。
17、相关规章制度复印件及照片，证实作为国土资源执法监察协管员要履行的职责。
18、户口证明，证实上列三被告人在实施犯罪时均达到负刑事责任年龄及均具有负刑事责任能力的事实。
19、抓获经过，证实三被告人被公安机关在不同地点、时间抓获归案，无自首情节的事实。
上述证据材�经举证、质证，三位被告人及辩护人均未提出实质性异议，本院依法对上述证据材料确认合法、有效。
对辩护人提出的辩护理由，经本院审查认为：
1、关于“本案公诉机关指控非法采挖金矿95吨没有确凿充分的证据，被盗挖的金矿与鉴定所依据的数量不符”的辩护观点，经查：根据被告人的供述、证人证言及庭审查明的事实可以证实，各被告人在非法采矿的过程中，不论是对雇佣小工采挖金矿支付费用的计量，还是在运输、出售、加工金矿过程中的计量均是以二十袋为一吨来计量的，因非法采矿本身属于违法行为，其活动具有一定的隐蔽性，在客观上不具备准确计量的条件，在整个非法采矿的活动中以二十袋计量为一吨，有其一定的计量原理，虽然在本案中犯罪标的物已经灭失，但因本案的各位被告人均认可在非法采矿的过程中均是以二十袋�量为一吨的标准，且公诉机关在指控采挖金矿的数量上根据各被告人的供述绝大部分采信的都是就低不就高有利于被告人的标准，故被告人马某某的辩护人的辩护意见（１）不能成立，本院不予采纳。
2、关于各被告人的辩护人提出的《鉴定结论》不符合法律规定的辩护观点，经查：在本案中，《马某某等人非法采矿造成矿产资源破坏的价值鉴定报告书》系云南省国土资源厅、云南矿协司法鉴定所依据国土资源部颁布的《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》在充分了解和分析鉴定对象的基础上，依据科学的程序，选取合理的鉴定方法和鉴定参数依法作出，该鉴定程序合法，本院确认该鉴定合法、有效，故被告人马某某辩护人的辩护意见（２）不能成立，本院不予采纳。
3、关于辩护人提出的对二被告人的“非法采矿行为”，相关的国家行政机关从未做出过“责令停止开采”这一具体的行政处罚，缺少认定非法采矿罪中应具备的“经责令停止开采后拒不停止开采”这一法定情节，应当宣告各被告人无罪的辩护观点。经查：本案争议焦点为“责令停止开采”是否是行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定，行政处罚的种类包括：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得、没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；（六）行政拘留；（七）法律、行政法规规定的其他行政处罚。而在该条第（四）项中规定的“责令停产停业”，是指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体工商户，依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚，是对违法相对人经营资格的限制或剥夺，属于行为罚的一�，此项行政处罚的前提应是相对人事前具有某种经营资格或权益，因出现违法行为，被行政机关“责令停产停业”，从而限制或剥夺了该资格或权益，从而体现出行政处罚的制裁性，使之成为一种严厉的行政行为，可以直接限制或剥夺违法相对人的人身权和财产权。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”这一表述对于“行政处罚”和“责令改正或限期改正”作了明确区分。由此可见，责令改正或限期改正与行政处罚是并列的两个概念，两者互不相属。“责令改正或限期改正”与行政处罚中的“责令停产停业”在处罚主体、适用法律、被处罚对象、处罚目的、处罚力度等方面都有着明显的不同，“责令改正或限期改正”作为行政检查过程中的一个执行命令，是一个�体行政行为，并不是一种“行政处罚”。而在本案中“责令停止开采”的这一具体行政行为是由玉龙县人民政府依据矿产资源法律法规以发布通告的形式作出，要求未取得合法开采手续的公民、法人或其他组织停止正在进行的非法开采行为，其目的在于阻止违法开采行为的继续，以便恢复被破坏的行政管理秩序。因此，本案的政府通告中的“责令停止开采”是行政机关依职权要求涉嫌违法相对人纠正不法状态的一种规范措施，是实现行政补救功能的一种工作手段，是行政机关为消除涉嫌非法状态下的非法活动，在作出行政处理前的必要的行政告诫，是一种具有补救功能的具体行政行为，是《行政处罚法》第二十三条中规定的“责令改正”的一种，而本案各位被告人在玉龙县、乡两级政府发布通告三令五申，甚至派驻护矿队、森警部队巡逻看守的情况下仍然进行非法采挖金矿的行为构成了“经责令停止开采后拒不停止开采”这一法定情节。故被告人马某某的辩护人的辩护意见（３），被告人段某某的辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上所述，本院认为：被告人马某某、段某某为谋取非法利益，无视国家对矿产资源的管理制度，违反矿产资源保护法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种矿，并经有关部门责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源严重破坏。二被告人先后非法采挖金矿95吨，造成矿产资源破坏的价值达人民币65.25万元，二被告人的行为均已触犯了刑律，构成非法采矿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。被告人龙某明知被告人马某某所出售的金矿为非法采挖、犯罪所得而先后四次进行收购，金矿数量达65吨，�造成的矿产资源破坏价值达人民币44.65万元，情节严重，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。同时被告人马某某为谋取非法利益，给予国家工作员财物共计人民币11.6万元，其行为已触犯了刑律，构成行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。对被告人马某某依法应数罪并罚。被告人马某某、段某某在犯非法采矿罪得行为上系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人马某某起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人段某某在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。三位被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人马某某的辩护人暨附带民事诉讼代理人的辩护意见（4）和代理意见、被告人段某某的辩护人暨附带民事诉讼代理人代理意见（1）、（2）、被告人龙某的辩护人的辩护意见无事实及法律依据，故本院对此不予采信。在本案的审理过程中，附带民事诉讼原告玉龙县国土资源局提出要求被告人马某某、段某某承担连带责任赔偿其二人非法采矿所造成的损失，本院认为附带民事诉讼原告的理由正当，本院予以支持，赔偿的计算如下：因被告人马某某系主犯，应承担65.25×70%=45.68万元的赔偿责任，被告人段某某系从犯，应承担65.25×30%=19.57万元，二被告人应对人民币65.25万元共同承担连带责任。据此，本院为维护国家对矿产资源的管理制度，保护国家矿产资源不受非法侵害，同时，为了维护国家工作人员的职务廉洁性，打击犯罪，并根据本案各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华�民共和国刑法》原第三百四十三第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款，第二十七条、第六十七条第三款，第六十九条第一款、第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十七条第一款、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告人马某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；犯行贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币10万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月二日起至二0一八年三月一日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人段某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人�币6万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月一日起至二0一四年二月二十八日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人龙某犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币7万元；（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一一年三月二日起至二0一五年三月一日止，罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、由被告人马某某赔偿给附带民事诉讼原告玉龙县国土局经济损失45.68万元人民币，并对65.25万元人民币承担连带赔偿责任；被告人段某某赔偿19.57万元人民币，并对65.25万元人民币承担连带赔偿责任。（上述赔偿款限二被告人在本判决生效后十天内履行）
如不服本判决，可于收到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接上诉于云南省丽江市中级人民法院，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份。
本判决发生法律效力后，如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定之履行期限届满后，法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为两年。
审判长 付卫萍
审判员 和丽杰
审判员 普丽仙
二〇一一年十一月十日
书记员 杜飞燕