陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）西民二终字第02333号
上诉人（原审被告）孙煜博，学龄前儿童。
法定代理人孙航利，男，1971年6月29日出生，汉族。系孙煜博之父。
委托代理人王晓萍，女，1974年7月24日出生，汉族。职住同上，系孙煜博之母。
委托代理人张振西。
被上诉人（原审原告）黄浩谋，学龄前儿童。
法定代理人黄进毅，男，1974年9月13日出生，汉族，系黄浩谋之父。
法定代理人卜亚群，女，1976年10月14日出生，汉族，无业，系黄浩谋之母。
上诉人孙煜博因身体权纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00196号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年9月21日上午9时许，黄浩谋与孙煜博及其他小孩在西安市未央区御园温泉花园小区广场一同玩耍，当时黄浩谋的父母未在现场。孙煜博玩耍时将正在台阶上的黄浩谋推了一把致受伤。黄浩谋遂前往西安市红十字会医院住院手术治疗，同年10月2日出院，诊断意见“右肱骨髁上骨折”，住院时间为11天。2013年2月4日，黄浩谋再次入院拆除术内固定物，同年2月8日出院，住院期间4天。前述两次入院医疗费共计14645.69元。后因双方就赔偿事宜未达成一致意见形成诉讼。审理中，黄浩谋就其伤残等级申请鉴定，后经陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝（2013）法医鉴字第092号司法鉴定意见书，内容为“1、被鉴定人黄浩谋外伤致右肱骨髁上骨折行切开复位内固定术后未遗留明显功能障碍，构成九级伤残。2、被鉴定人黄浩谋后续治疗费用应以临床实际结算票据为准。”黄浩谋对此鉴定意见无异议，孙煜博提出伤残评定等级较高，但未在法庭规定的期限内提出书面异议。庭审中，黄浩谋向法庭提交向西安市公安局未央宫派出所报案材料及询问笔录证明被告致其受伤事实。孙煜博表示证人均系未成年，对此不予认可，同时向法庭提供手机视频录制证人证言其未推到黄浩谋，黄浩谋就孙煜博提供证据的形式要件及证明目的均不予认可。孙煜博亦未在法庭规定期限内提供证人的身份信息。
黄浩谋于2012年11月22日诉至法院称，2012年9月21日，其与孙煜博等人在西安市未央区御园温泉花园小区玩耍时被孙煜博推到，致其右肱骨髁上骨折，其因多次与孙煜博协商赔偿事宜，均置之不理，故诉至法院请求判令被告赔偿医疗费14645.69元、住院伙食补助费330元、营养费3000元、伤残赔偿金82936元、精神损害抚慰金5000元、护理费1万元、交通费1000元、鉴定费1560元，共计118471.69元，并请求被告承担本案诉讼费用。
孙煜博辩称，黄浩谋所诉不属实，黄浩谋受伤时与其他孩子一起在台阶上跳来跳去，其因自身年龄及身高太小而无法跳上台阶，受伤与其无关，故请求驳回黄浩谋的诉讼请求。
原审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。黄浩谋主张孙煜博承担两次入院医疗费14645.69元，依法有据，予以支持。其主张住院伙食补助费330元低于两次（11天＋4天）实际住院补助450元（30元／天×15天），予以支持。出院后虽无医嘱留人陪，但考虑黄浩谋为无民事行为能力人，出院后的护理费，酌情以2个月（60天）为计算依据，护理费为4800元（60天×80元／天）。交通费考虑客观事实，酌情认定400元。营养费3000元，虽无医嘱，但原告正处于长期发育期，酌情认定1000元。残疾赔偿金按2012年度相关赔偿标准应为72980元（18245×20%×20年），有法可依，予以支持。鉴定费1560元，予以支持。黄浩谋主张精神抚慰金，以1000元为宜。以上费用共计96715.69元。未成年人的父母是未成年人的监护人。监护人的监护职责包括保护被监护人的身体健康。黄浩谋父母作为黄浩谋的监护人，在黄浩谋与他人玩耍时未尽到监护人的责任，亦应承担50%的责任。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。孙煜博主张黄浩谋提供的证人证言系未成年人，不能作为证据之主张于法有悖，不予采信。《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第三十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题的意见》第十五条的规定，判决如下：被告孙煜博法定代理人孙航利、王晓萍于本判决生效之日起十日内赔偿黄浩谋医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计48357.85元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费637元（原告已预交），现由原告黄浩谋与被告孙煜博各承担318.5元，被告承担部分于上述款项一并支付原告。
上诉人孙煜博不服西安市未央区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，导致本案判决错误。1、认定事发时间错误，事发于2012年9月21日晚上9时许，原审错误认定成2012年上午9时许；2、事发现场小孩大人的人数不清，小孩有几个，大人有几个不清楚；3、谁退到了黄浩谋不清楚，警察的询问笔录存在误导和诱供，笔录程序违法，不能做为合法证据使用。请求二审法院撤销原判，重审该案。
被上诉人黄浩谋辩称，原审判决正确，要求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，黄浩谋受伤时间为2012年9月21日晚9时许。二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案争议的焦点是黄浩谋摔倒受伤与孙煜博之间有无关系。西安市未央区公安局未央宫派出所对事发当晚在西安市未央区御园温泉花园小区与黄浩谋、孙煜博一同玩耍的三个小孩进行调查的询问笔录记载。黄浩谋系被孙煜博推到受伤。这三个小孩是当时在场的直接目击证人，其证言内容完全一致。能够反映当时事发的客观情况，孙煜博向法庭提供的手机视频录制证人证言的真实性无法核对，黄浩谋提供的证据的证明效力明显强于孙煜博提供证据的证明效力，故原审判决认定黄浩谋系被孙煜博推到受伤无不妥之处。孙煜博上诉称三个证人系未成年人，其证言不应采信无法律依据。孙煜博上诉称公安机关的询问笔录程序违法为无效证据依据不足。孙煜博上诉称其不应承担赔偿责任，不应支持。原审判决的赔偿数额中，原审核计的医疗费14645.69元、住院伙食补助费330元、鉴定费1560元、精神抚慰金1000元准确，应予确认。交通费是必然发生的费用，原审酌情确定为400元相对合理，予以维持。经司法鉴定，黄浩谋构成九级伤残，孙煜博虽认为评定的等级过高，但未在原审法庭规定的期限内提供证据证明司法鉴定错误并要求重新进行司法鉴定。故原审按九级伤残等级确定伤残赔偿金为72980元无不当之处，应予维持。黄浩谋出院后是否须护理：是否需加强营养，应按医嘱意见处理。因医嘱无需留人陪，需加强营养，原审法院以黄浩谋为无民事行为能力人为由，判陪护费4800元、营养费1000元，无法律依据，应予纠正。但住院期间的护理费1200元（15×80）应支持。黄浩谋各种损失核计为92115.69。按50%责任划分，孙煜博应承担46057.85元。综上，原审判决应予变更，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、变更西安市未央区人民法院（2013）未民一初字第00196号民事判决内容为：
孙煜博法定代理人孙航利、王晓萍于本判决生效之日起十日内赔偿黄浩谋医疗费、住院期间护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金共计46057.85元。
二、驳回黄浩谋其余诉讼请求。
一审案件受理费，按原审判决执行；二审案件受理费637元，由上诉人孙煜博承担600元，由被上诉人黄浩谋承担37元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高俊岗
代理审判员 赵达西
代理审判员 肖晓通
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 侯新省