山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1782号
上诉人（原审原告）山东鹰翔实业有限公司（原山东鹰翔纺织有限公司），住所地邹城市唐村镇。
法定代表人孔召臣，执行董事。
委托代理人周茂标。
被上诉人（原审被告）许霞，无业。
委托代理人翟玉宾。
上诉人山东鹰翔实业有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服邹城市人民法院（2013）邹民初字第733号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年2月16日，被告许霞到原告纺纱车间任纺纱工，未签订书面劳动合同。2011年4月5日10时许，许霞在车间清理盖板花时，因纺纱机齿轮缠绞衣服受伤，在兖矿集团有限公司总医院住院16天。出院诊断：“1、上臂挤压伤（左上臂神经、血管、肌肉损伤并皮肤软组织坏死）；2、乳房的其他疾患（左乳头外伤性缺损，双乳房挤挫伤）；3、双肺挫伤并胸腔积液；4、左侧第11肋骨骨折；5、胸壁损伤（左胸壁皮肤软组织挫伤并皮肤潜行剥离，部分坏死）。”2012年2月22日，邹城市人力资源和社会保障局作出“邹人社工伤认字（2012）12号”《认定工伤决定书》，对许霞2011年4月5日上臂挤压伤和双肺挫伤等，认定为因工受伤。2012年9月15日，济宁市劳动能力鉴定委员会作出“济劳鉴（2012）第2883号”《劳动能力鉴定结论通知书》，意见是：“根据医疗卫生专家组鉴定的意见，经市劳动能力鉴定委员会审核，确认许霞劳动功能障碍程度为级，无生活自理障碍。”并书面告知：“单位或职工许霞对该鉴定结论不服，可以在收到本鉴定结论通知书之日起15日内向山东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。”2012年10月10日，邹城市人力资源和社会保障局向许霞送达“济劳鉴（2012）第2883号”《劳动能力鉴定结论通知书》，由被告许霞之夫张某签收，同时将应当向用人单位山东鹰翔纺织有限公司送达的“济劳某（2012）第2883号”《劳动能力鉴定结论通知书》交由张某代收。2013年1月8日，被告许霞及其委托代理人翟玉宾分别向原告直接或邮寄送达了《关于解除劳动合同的通知》，以“未签订书面劳动合同、未依法参加社会保险，除支付医疗费和按每月300元支付6个月生活费外，未享受工伤保险待遇”为由，通知原告解除劳动合同关系。审理中双方一致认可，事实上劳动合同已于2012年济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定期间解除，并请求本院确认。2013年1月9日，许霞向邹城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求山东鹰翔纺织有限公司向其支付一次性伤残补助金15，600元，一次性工伤医疗补助金42，915.08元，一次性伤残就业补助金66，023.20元，停工留薪期内工资福利待遇14，400元，因未签订书面劳动合同而应当支付的二倍工资差13，200元，劳动能力鉴定费250元、伤残鉴定费1，300元、伤情检查费200元，精神损害抚慰金100，000元，实现劳动者合法权益的费用即律师费8，000元，合计276，288.28元。邹城市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月10日立案受理了该案，并于2013年1月15日向用人单位山东鹰翔纺织有限公司送达《应诉通知书》。2013年2月1日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理了该案。仲裁庭开庭前，山东鹰翔纺织有限公司向邹城市劳动人事争议仲裁委员会提交了《延期举证申请》和《调取证据申请书》。仲裁庭开庭后，山东鹰翔纺织有限公司通过邮寄方式，分别向济宁市劳动能力鉴定委员会和山东省劳动能力鉴定委员会提交对许霞工伤的再次鉴定申请书。2013年2月19日，山东省劳动能力鉴定委员会作出“鲁劳鉴补字（2013）第72号”《劳动能力鉴定（确认）补正材料通知书》，要求山东鹰翔纺织有限公司于15日内将有关材料提交至山东省劳动能力鉴定委员会。2013年2月20日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出“邹劳人仲字（2013）第2号”《仲裁裁决书》，裁决被申请人山东鹰翔纺织有限公司向申请人许霞支付：一、一次性伤残补助金25，749.13元；二、一次性工伤医疗补助金42，915.21元；三、一次性伤残就业补助金66，023.20元；四、停工留薪期内工资福利待遇204元；五、停工留薪期护理费2，354.02元；六、因未与申请人订立书面劳动合同，而应当支付的二倍的工资的一倍3，513元；七、劳动能力鉴定费250元、伤情检查费185元。驳回了申请人许霞的其他仲裁请求。2013年2月26日、28日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会分别向申请人许霞和被申请人山东鹰翔纺织有限公司送达了“邹劳人仲字（2013）第2号”《仲裁裁决书》。2013年12月4日，山东省劳动能力鉴定委员会作出“鲁劳鉴字（2013）第601号”《劳动能力鉴定结论通知书》，意见是：“根据中华人民共和国国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与××致残等级》（GB／T16180-2006），经山东省劳动能力鉴定委员会组织鉴定，评审组确认：许霞同志劳动功能障碍程度为：级。生活自理障碍程度为：无生活自理障碍。本次鉴定为最终结论。”另查明，被告许霞2011年2月出勤11天，工资为220元；2011年3月出勤25天，工资为445元；2011年4月出勤5天，工资为68元，工伤工资为300元，合计为368元。2011年5至10月，原告每月支付许霞工伤工资300元。自2011年11月，原告未再给许霞发放工资或生活津贴，许霞亦未再到原告处工作。双方未依照有关规定申请和确定停工留薪期，也未向济宁市劳动能力鉴定委员会申请确认。山东鹰翔纺织有限公司未参加工伤保险，亦未予许霞缴纳其他社会保险费。
原审法院认为，企业职工有依照《工伤保险条例》的规定享受工伤保险待遇的权利。原告山东鹰翔纺织有限公司未参加工伤保险，应当按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向许霞支付相应费用。《工伤保险条例》第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”邹城市人力资源和社会保障局将应当向本案原告送达的“济劳鉴（2012）第2883号”《劳动能力鉴定结论通知书》，交由许霞之夫张某代收，现有证据不能证实仲裁前原告已收到该鉴定结论通知书。仲裁期间，原告向山东省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，山东省劳动能力鉴定委员会受理了原告申请，并于2013年12月4日作出“鲁某鉴字（2013）第601号”《劳动能力鉴定结论通知书》。“鲁某鉴字（2013）第601号”《劳动能力鉴定结论通知书》为最终结论，本院应当按照“鲁某鉴字（2013）第601号”《劳动能力鉴定结论通知书》确定原告应当向被告支付的各项费用。用人单位存在未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费等情形，劳动者可以解除劳动合同。双方一致认可劳动合同已于2012年济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定期间解除，并请求本院确认，对双方无争议的事实本院予以认定。许霞因工致残最终被鉴定为八级伤残，且已与原告解除劳动合同，原告应当向许霞支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。按照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，一次性伤残补助金为11个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”济宁市虽为社会保险费统筹地区，但按照济宁市人力资源和社会保障局“济人社字（2011）14号”文件精神，济宁市2011年度企业职工基本养老保险缴费及计发待遇基数以2010年度全省在岗职工平均工资33，729元为依据。由于被告许霞因工作遭受事故伤害前的工资收入低于2010年度全省在岗职工平均工资的60％，因此被告许霞的一次性伤残补助金应当按照2010年度全省在岗职工平均工资的60％计算。据此本院认定被告许霞的一次性伤残补助金为18，551元（33，729元／12个月×60％×11个月≈18，551元）。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：七级20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。”济宁市人力资源和社会保障局“济人社字（2012）43号”《关于公布企业职工基本养老保险缴费及计发待遇基数的通知》规定，2012年度济宁市企业职工基本养老保险缴费及计发待遇以2011年度全省在岗职工平均工资37，992元为依据，因此许霞的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按照2011年度全省在岗职工平均工资37，992元计算。按照上述规定和标准，本院认定许霞的一次性工伤医疗补助金为31，660元（37，992元／12个月×10个月＝31，660元），一次性伤残就业补助金为50，656元（37，992元／12个月×16个月＝50，656元）。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告主张住院期间由其丈夫张某护理，并提供张某所在单位的书面证明，证明张某2011年月平均工资为3，200元，主张按张某月工资3，200元和住院期间计算停工留薪期护理费。原告认为张某所在单位的书面证明，只能证明张某的收入情况，而不能证明因护理被告工资减少的情况，主张应当按照护工标准计算被告停工留薪期内的护理费。本院采纳原告意见，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，酌情按每天60元认定被告停工留薪期护理费为960元（60元／天×16天＝960元）。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原告对仲裁裁决书第四、六、七项无异议，同意按裁决书履行，被告请求本院在判决中予以确认，不违反法律规定，本院尊重双方意见，对裁决书第四、六、七项内容予以认定。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款、第八十二条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》第二十五条第二款之规定，判决：一、原告山东鹰翔纺织有限公司支付被告许霞一次性伤残补助金18，551元、一次性工伤医疗补助金31，660元、一次性伤残就业补助金50，656元、停工留薪期护理费960元，合计101，827元，限判决生效后十日内履行。二、原告山东鹰翔纺织有限公司支付被告许霞停工留薪期内工资福利待遇204元、因未与被告订立书面劳动合同的二倍工资差3，513元、劳动能力鉴定费250元、伤情检查费185元，合计4，152元，限判决生效后十日内履行。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由原告山东鹰翔纺织有限公司负担。
山东鹰翔实业有限公司不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，依法改判。其理由主要为：一、上诉人与被上诉人仅是学徒关系，不应认定为劳动关系，不应赔偿。被上诉人在上诉人处学徒不到50天，并未正式招收为工人，却以上诉人职工的身份申请劳动仲裁，要求工伤待遇，没有事实和法律依据，其请求应予驳回。二、山东省劳动能力鉴定委员会鉴定时未让上诉人到场，且鉴定级别较高，不符合事实，应重新鉴定。三、即使赔偿，也应以济宁地区为统筹地区的上年度职工月平均工资为计算依据，一审以山东省的上年度职工平均工资为标准来认定和计算，与事实不符。
被上诉人许霞辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，上诉人的名称于2013年1月30日由山东鹰翔纺织有限公司变更为现名称山东鹰翔实业有限公司。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、双方当事人之间是否存在劳动关系，被上诉人许霞是否应享受工伤待遇；二、一审采信山东省劳动能力鉴定委员会对被上诉人许霞的工伤级别鉴定结论是否正确；三、一审计算被上诉人许霞的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准是否恰当。关于第一个焦点问题，2011年2月16日，被上诉人许霞到上诉人的纺纱车间任纺纱工，虽双方未签订书面劳动合同，但这并不妨碍双方形成劳动关系，上诉人主张双方之间仅为学徒关系与事实不符。被上诉人许霞已经邹城市人力资源和社会保障局认定为工伤，故其应享受工伤待遇，因上诉人并未按照规定为被上诉人许霞缴纳工伤保险，故上诉人应向被上诉人支付相当于工伤保险待遇的费用。关于第二个焦点问题，济宁市劳动能力鉴定委员会对被上诉人许霞的伤情进行了鉴定，在劳动仲裁过程中，上诉人申请对被上诉人的伤情进行再次鉴定，山东省劳动能力鉴定委员会在接到上诉人的申请后，作出鲁某鉴补字（2013）第72号《劳动能力鉴定（确认）补正材料通知书》，要求上诉人于15日内将有关材料提交至该委，并于2013年12月4日作出鲁某鉴字（2013）第601号《劳动能力鉴定结论通知书》，认定被上诉人许霞构成劳动功能障碍八级，该鉴定为最终结论。一审据此鉴定结论认定被上诉人许霞的工伤等级，并无不当，上诉人申请重新鉴定，应不予准许。关于第三个焦点问题，在依照上述山东省劳动能力鉴定委员会对被上诉人许霞的劳动功能障碍程度确定八级的前提下，一审按照山东省上年度在岗职工平均工资计算上诉人应向被上诉人支付的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，符合相关法律规定，计算标准并无不妥。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人山东鹰翔实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一四年九月十八日
书 记 员 刘纯子