河南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）豫刑终410号
原公诉机关河南省郑州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁伟民，曾用名梁正财，男，1975年1月3日出生，汉族，初中毕业，系佛山市野马艺术设计有限公司、佛山市龙欣印务科技有限公司实际控制人，户籍地四川省中江县，捕前住广东省佛山市顺德区。2014年9月16日因犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被判处罚金人民币六万元。2017年6月2日因涉嫌非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。
辩护人韩令，河南国豪（郑州）律师事务所律师。
原审被告人宋洪福，男，1976年5月1日出生，汉族，小学文化程度，个体工商户，户籍地辽宁省海城市，捕前住河南省新郑市。2017年4月14日因涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识犯罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕，2018年7月2日被取保候审。
原审被告人ＸＸ，男，1977年2月4日出生，汉族，小学毕业，个体工商户，户籍地四川省富顺县，捕前住新密市。2017年4月12日因涉嫌假冒注册商标犯罪被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。
河南省郑州市中级人民法院审理郑州市人民检察院指控原审被告人宋洪福、梁伟民犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪一案，于2018年6月15日作出（2017）豫01刑初179号刑事判决。原审被告人梁伟民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年3月至2017年4月，被告人梁伟民在实际控制的佛山市野马艺术设计有限公司、佛山市龙欣印务科技有限公司的经营过程中，依据被告人宋洪福对床垫标识的设计要求，伪造、擅自制造“玉凤”注册商标床垫标识35333件（每件含包角在内的标识6个），并通过志城货物运输公司销售给宋洪福实际经营的洪福床垫材料批发店。
被告人宋洪福将其中3703件销售给被告人ＸＸ。2017年4月13日，新密市公安局在宋洪福的店中查获从梁伟民及他人处购买的非法制造“玉凤”注册商标床垫标识49033件（每件含包角在内的标识6个）。
被告人ＸＸ未经“玉凤”注册商标所有权人许可，在新密市来集镇租用他人厂房，擅自将从宋洪福等处购进的非法制造、销售的“玉凤”注册商标床垫标识使用到自制床垫上，假冒河南省玉凤实业有限公司的“玉凤”床垫931张，其中已销售453张，金额为92600元；未销售478张，货值74120元；非法经营数额共计166720元。2017年4月11日，新密市公安局在ＸＸ床垫加工厂查获尚未使用的非法制造的“玉凤”注册商标床垫标识3253件（每件含包角在内的标识6个）。
另查明，鲁小喜是第1330378号、第13965077号“玉凤”注册商标专用权人，该注册商标均在有效期内，鲁小喜将该商标授权河南省玉凤实业有限公司使用。经鉴别，上述查扣的床垫及标识均系假冒“玉凤”注册商标的产品和标识。
在一审审理过程中，被告人宋洪福主动退缴违法所得8000元，主动缴纳罚金6万元；被告人梁伟民主动退缴违法所得7000元，主动缴纳罚金6万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、搜查证、扣押物品、文件清单及照片证实，2017年4月11日，新密市公安局从ＸＸ的厂房中扣押带有“玉凤”标识的床垫478张（价值74120元）及带有“玉凤”字样的床垫标识19520张（其中精品玉凤包角、皇家玉凤包角、经典玉凤包角、精品玉凤标签共16633张）、销货清单4本（销货清单记载：ＸＸ自2017年3月至2017年4月10日，共销售带有“玉凤”字样的床垫453张，价值共计92600元）。2017年4月13日，新密市公安局从宋洪福商店扣押带有“玉凤”字样的床垫标识294200张、佛山市龙欣印务科技有限公司送货单5张（送货单记载：2017年2月14日至2017年3月22日，佛山市龙欣印务科技有限公司通过志城物流向郑州宋某发货带有“玉凤”字样床垫标识49000张）、英姿商标设计发货单2张（发货单显示：2017年4月5日，宋洪福向ＸＸ销售“精品玉凤”5公分、8公分、22公分各1000套，价值6600元）、电脑主机一台（电脑主机储存带有“玉凤”字样的设计图纸10张）。
2、跟单记录、提取说明、证人刘某的证言证实，佛山市野马艺术设计有限公司的老板是梁伟民。公司下单以及生产、印制的产品都有记录，电脑里的下单记录显示为河南的宋某、宋洪福制造过带有“玉凤”字样的商标标识。公安机关从该公司前台电脑中提取了为宋某印制产品的跟单记录，跟单记录显示2016年至2017年佛山市野马艺术设计有限公司为宋某共印制“精品玉凤”、“玉凤”、“皇家玉凤”、“经典玉凤”床垫商标标识共计212000个（每6个为一件）。
3、商标注册证、核准商标转让证明、商标使用许可合同备案通知书、商标权人鲁小喜出具的证明以及河南省玉凤实业有限公司出具的证明、说明及鉴别报告等证实，鲁小喜系涉案“玉凤”商标的商标权人，鲁小喜以排他性许可方式许可河南省玉凤实业有限公司使用涉案商标；新密市公安局在宋洪福及ＸＸ处查扣的涉案标识及床垫，系假冒“玉凤”注册商标的产品和标识。
4、证人李某（被告人梁伟民之妻）、梁正宝、李伦建的证言证实，梁伟民系佛山市野马艺术设计有限公司实际控制人，该公司和宋某、宋洪福有业务往来，制作了很多床垫用的商标。公安机关查扣的送货单是其公司出具的送货单，对方将货款通过网银转到梁伟民农业银行卡上。
5、证人江某1、江某2的证言证实，佛山龙欣科技有限公司的实际控制人是梁伟民，主要是为佛山野马艺术设计有限公司印刷家具商标和包装。
6、微信聊天记录证实，佛山市野马艺术设计有限公司前台工作人员通过微信向梁伟民询问业务、汇报接单、确认收款及货款报价等公司业务，梁伟民指使其妻李某向商户转账及李某向其汇报公司业务。
7、银行交易记录证实，宋洪福的中国农业银行卡自2016年1月25起至2017年1月18日有多笔资金转账至梁伟民的银行账户；2016年10月27日，许某（被告人宋洪福之妻）的中国农业银行账户向梁伟民银行账户转账103400元。
8、调取证据通知书、运单凭证、证人高某的证言证实，2016年3月24日至2017年1月14日，佛山市野马艺术设计有限公司及佛山市龙欣印务科技有限公司工作人员多次通过志城物流公司向宋某、宋洪福发送印制的床垫商标。
9、证人王某、严某、易某的证言均证明了ＸＸ生产加工“玉凤”床垫的事实。
10、刑事判决书证实，2014年10月，梁伟民因犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪被湖南省益阳市赫山区人民法院判处罚金6万元。
11、被告人宋洪福归案后对其犯罪事实供认不讳。其所供从其妹宋某手中接手英姿商标设计门市及在佛山市野马艺术设计有限公司购买“玉凤”标识并销售给ＸＸ的事实与证人宋某、许某的证言相一致。
12、被告人ＸＸ归案后对其犯罪事实供认不讳。其所供已销售“玉凤”床垫的事实与证人韩某、金某等人的证言相一致。
13、被告人梁伟民的供述证实，其系野马艺术设计有限公司及佛山市龙欣印务科技有限公司的实际控制人。其经营的佛山市野马艺术设计有限公司曾按宋洪福的要求为宋洪福制作过精品玉凤的包角、画纸、斜标及一些经典玉凤的标识，由佛山市龙欣印务科技有限公司印制后通过物流向宋洪福发货，发货单写的是宋某的名字，但实际上是宋洪福在经营。佛山市野马艺术设计有限公司业务收入均进入其个人及其老婆的银行账户，由其老婆掌握收入和支出。
本案另有户籍证明证实了三被告人的身份情况；到案经过、抓获证明证实了本案的发破案经过。
根据上述事实和证据，郑州市中级人民法院认定被告人宋洪福犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零三个月，没收违法所得人民币8000元，并处罚金人民币6万元；被告人ＸＸ犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零六个月，没收违法所得人民币6000元，并处罚金人民币9万元。被告人梁伟民犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年零三个月，没收违法所得人民币7000元，并处罚金人民币6万元；禁止被告人梁伟民自刑罚执行完毕或者假释之日起三年内从事与印刷、制造及销售商标标识有关的职业；公安机关扣押的478张涉案床垫依法予以没收后将标识销毁，扣押的其他涉案标识依法予以没收后销毁，均由扣押的公安机关依法处理。
上诉人梁伟民上诉及辩护人辩称，梁伟民和宋洪福不是共同犯罪；梁伟民在公司中不负责具体业务，作用较小；原判认定梁伟民违法所得为7000元没有证据证明；梁伟民实际控制的两公司仅为宋洪福印制“玉凤”标识49000个，每6个为一件，一共8167件，不够定罪标准，应宣告梁伟民无罪。
经本院二审审理，查明的事实和证据与一审相同，且证据经一审法院当庭举证，质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人梁伟民上诉及其辩护人辩称“梁伟民和宋洪福不是共同犯罪；梁伟民在公司中不负责具体业务，作用较小”的意见，经查，梁伟民通过他人和宋洪福相识后，应宋洪福的要求在其公司设计并印制带有“玉凤”字样的床垫标识，通过物流发送给宋洪福，二人系共同犯罪。梁伟民系涉案两公司的实际控制人，公司员工通过微信等方式经常向其汇报公司经营情况，公司收入和支出均通过其个人银行卡进行结算，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系主犯并无不当。
关于上诉人梁伟民上诉及其辩护人辩称“梁伟民实际控制的两公司仅为宋洪福印制“玉凤”标识49000个，每6个为一件，一共8167件，不够定罪标准，应宣告梁伟民无罪”的意见，经查，佛山市野马艺术设计有限公司前台电脑跟单记录记载2016年、2017年该公司为宋某共印制“精品玉凤”、“玉凤”、“皇家玉凤”、“经典玉凤”床垫商标标识共计212000个，每6个为一件，共计35333件，该跟单记录和证人刘某等人的证言、志城物流公司货运单据信息、银行转账凭证、梁伟民、宋洪福等人的供述相互印证，足以认定，原判以该事实对梁伟民定罪量刑并无不当。
关于上诉人梁伟民上诉及其辩护人“原判认定梁伟民违法所得为7000元没有证据证明”的意见，经查，梁伟民非法制造、销售非法制造的注册商标标识共35333件，其虽然没有供述每件标识的利润，但共同犯罪人宋洪福的供述、证人许某的证言证实每套的利润是0.2元，按照有利于被告人的原则，亦按照每件利润0.2元计算其非法所得，原判认定梁伟民非法所得7000元并无不当。
本院认为，上诉人梁伟民、原审被告人宋洪福未经注册商标所有人许可，非法制造、销售非法制造的注册商标标识，情节严重,其行为均已构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。原审被告人ＸＸ未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。均应依法惩处。梁伟民、宋洪福系共同犯罪，均系主犯。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁伟民的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谷彩霞
审 判 员 庞 敏
审 判 员 赵玉香
二〇一八年八月二十六日
法官助理 赵留华
书 记 员 孟 晨