广东省广州市番禺区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗番法行初字第167号
原告广州基正酒业有限公司，地址：。
法定代表人韦廷建，职务：董事长。
委托代理人程跃华，广东三环汇华律师事务所律师。
被告广州市工商行政管理局番禺分局，地址：。
法定代表人田宏社，职务：局长。
委托代理人杨碧琳、陈曦，系该局工作人员。
原告广州基正酒业有限公司不服被告广州市工商行政管理局番禺分局作出的穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》，于2013年11月14日向本院提起行政诉讼，本院于2013年11月19日受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，分别于2013年12月18日、12月23日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人程跃华，被告的委托代理人杨碧琳、陈曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告广州市工商行政管理局番禺分局于2013年11月1日作出穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》，认为根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款的规定，原告广州基正酒业有限公司支付回扣的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，决定对原告予以行政处罚如下：一、罚款149000元；二、没收违法所得47437元。被告向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、现场笔录，2、被告分别于2013年6月3日及6月17日对李彦臻所作的询问（调查）笔录、于2013年6月19日对王新峰所作的询问（调查）笔录，证据1、2证明原告存在支付回扣的商业贿赂违法行为；3、企业法人营业执照、授权委托书，以及韦廷建、李彦臻、王新峰的身份证，证明原告的主体资格及接受调查询问人员的身份情况；4、现场照片，证明对原告经营场所的现场检查情况；5、费用申请表，6、广州基正酒业有限公司订货单、发货订单及跟踪记录表、已收货确认单三张、记账凭证（第69号）、商品批发单，证据5、6证明原告存在支付回扣的商业贿赂违法行为；7、转款申请报告、广州市欣合贸易有限公司商函，证明湘潭市荣昌糖酒有限公司向原告支付货款；8、现金日记账账页（第22-24页）、银行存款日记账账页（第8-14页）、现金日记账账页（第23-36页），证明原告未如实入账，存在支付回扣的商业贿赂违法行为；9、穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》及其送达回证、穗工商番分队听告字（2013）020号《行政处罚听证告知书》及其送达回证、听证笔录，10、《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款、第八条第一款、第二十二条、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条，证据9、10证明被告作出行政处罚并无不当。
原告广州基正酒业有限公司诉称，一、被告关于“违法所得”的事实认定错误。穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》认定“上述6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒的购进总价为413376元”、“违法所得额为47437元”没有事实依据，属于认定事实错误。证据显示，案外人湘潭市荣昌烟酒有限公司（以下简述荣昌公司）从原告处进货三星华夏赤霞珠红酒6776件加4瓶，原告“给予115203元的红利，折货本品为1694件三星”。被告认定原告以460813元的总价销售给荣昌公司，那么按照被告所谓调查的事实，原告因为本次促销实际销售收入应为460813-115203=345610元，原告不但未盈利，反而亏损了115203-（460813-413376）=67766元，因而被告认定的所谓“违法所得”并不存在。二、被告认定原告“未如实（将本次交易）计入当事人法定帐册中”没有事实根据和法律依据。1、原告在行政调查阶段以及听证阶段所提交的就是公司的法定帐册。《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》第三章规定，公司登记成立之日起十五日内必须建立账簿。公司账簿包括总账、明细账、日记账以及记账凭证。总账、明细账、日记账以及记账凭证即构成公司的法定帐册。《中华人民共和国会计法》第三条规定“各单位必须依法设置会计账簿，并保证其真实、完整”，第十六条规定“各单位发生的各项经济业务事项应当在依法设置的会计账簿上统一登记、核算，不得违反本法和国家统一的会计制度的规定私设会计账簿登记、核算”，《中华人民共和国公司法》第一百七十二条规定“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿”。本案中，被告调取了原告自成立之日起至2013年5月30日止的记账凭证。在听证阶段，原告又再一次重新提交了前述公司记账凭证。被告虽然没有调取除记账凭证外的总账、明细账、日记账，但所调取的记账凭证是公司账簿的法定组成部分，记账凭证的内容已经能说明原告已将当次交易记入原告法定帐册中。虽然举证责任在被告，但原告为了更清楚地说明有关事实，在行政诉讼阶段将向人民法院提交总账、明细账、日记账等证据材料，供人民法院审查。2、原告法定账册记载的内容证明，原告给予案外人的销售折扣为明示折扣，不是暗中回扣，是合法行为。就价格方面而言，原告在销售活动中采取了“高价低卖”的模式以刺激销售。所谓“高价低卖”，就是谈判谈的是较高的销售价格，实际卖出时又给予对方折扣以拉低价格，促成交易。《行政处罚决定书》中列举的证据五、六、七仅能证明原告在销售活动中给予对方折扣，但不能证明原告给予的是明示折扣还是暗中回扣。相反，原告法定帐册记载的内容证明原告销售给对方的数量是6776件外加4瓶，再加上折扣的1694件，总共为8470件外加4瓶。也就是说，该次交易中折扣部分的1694件已记入原告法定帐册，是明示折扣，不是暗中回扣。3、被告作出的《行政处罚决定书》已查明了部分事实，但最终事实认定结论错误。被告作出的《行政处罚决定书》已认定“当事人在听证会上提交的有关证据材料仅能证明当事人的进出货情况及销售情况…”，事实上，该“进出货情况及销售情况”已完全清楚地记载了原告在销售过程中将商品价款的25%以实物返还给购买方的事实。原告给予购买方的是明示折扣，不是暗中回扣，是合法行为。4、关于原告提交的是不是法定账册以及原告是否已将当次交易记入法定帐册的问题，如有必要，原告同意在人民法院的主持下聘请专业人士进行专业说明。综上，被告认定事实错误，理解法律不当，未全面收集当事人证据，选择性收集证据和拒绝核对当事人提交证据不当，从而得出了违背事实的《行政处罚决定书》。为此提起诉讼，请求法院判决撤销穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》，并由被告承担本案诉讼费用。原告向本院提供了以下证据：1、现金日记账封面、扉页，2、银行存款日记账封面、扉页，3、总分类账封面、扉页、账页（账页页码：85、9、29、31），4、三栏明细账封面、扉页、账页（账户名称分别为：应收账款-
湘潭市荣昌糖酒有限公司、暂估应付-
武汉市胜昌经贸有限公司、发出名称、库存商品），5、记账凭证（第72号）、武汉市胜昌经贸有限公司商品批发单、正旭货运货物托运凭证、烟台华夏长城葡萄酒有限公司发货明细单，6、记账凭证（第80号）、酒类流通随附单，7、记账凭证（第1号）、转款申请报告，8、记账凭证（第0135号）、广东增值税专用发票（NO.12471030-12471034），9、李彦臻书写的情况说明，10、王新峰书写的个人自述，11、情况说明、EMS国内特快专递。
被告广州市工商行政管理局番禺分局辩称，一、被告对原告的违法行为具有管辖权。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款的规定，被告具有对原告违法行为的管辖权。二、被告对原告作出行政处罚决定事实清楚、证据充分、定性准确、处罚得当。（一）原告的行为构成支付回扣的商业贿赂违法行为。原告为提高其商品的销售量，扩大其商品的销售范围，于2012年12月13日至2013年2月2日将6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒以460813元（不含税）的总价销售给湘潭市荣昌糖酒有限公司的期间，按照该6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒销售金额的25%，即115023元，折合成1694件（每件6瓶）三星华夏赤霞珠红酒，以实物形式帐外暗中返还给湘潭市荣昌糖酒有限公司，并未如实记入原告法定帐册中。上述情况显示，原告的行为构成支付回扣的商业贿赂行为。（二）被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款予以定性，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条予以处罚并无不当。原告按照销售金额的25%，即115023元，折合成1694件（每件6瓶）三星华夏赤霞珠红酒，以实物形式支付给湘潭市荣昌糖酒有限公司，原告未如实记入其法定帐册，共获取违法所得额47437元。原告帐外暗中以实物形式给付湘潭市荣昌糖酒有限公司三星华夏赤霞珠红酒的行为，构成了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款规定行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定。对原告的上述行为，被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条规定，作出罚款149000元并没收违法所得47437元的行政处罚并无不当。三、针对原告诉讼状中所提出的质疑答辩如下：（一）关于违法所得的计算问题。原告将6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒以460813元的总价销售给湘潭市荣昌糖酒有限公司，该批三星华夏赤霞珠红酒的购进价格413376元。根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条规定，原告的违法所得计算是原告销售6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒销售金额460813元减去该批红酒的购进价格413376元，据此，违法所得应为47437元。（二）关于原告是否如实入账，是否属于帐外暗中的问题。根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第三款的规定，原告以实物形式支付回扣的商业贿赂违法行为发生在2012年12月13日至2013年2月2日期间，直至被告于2013年5月31日对原告进行检查并立案查处时，原告都没有对其销售情况开具合法有效的发票，也未及时将该经营详细情况如实记入其法定帐册内。（三）在被告举行的听证会上，原告提供了部分经营资料，但其提供的相关材料仅能说明原告的进出货以及销售情况，并不能证明其在销售过程中将“按商品价款25%的比例，以实物形式支付给对方的经营情况”如实记入法定帐册。据此，原告仍存在帐外暗中支付回扣的商业贿赂行为。四、被告对原告作出行政处罚决定程序合法。依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十三条规定，原告提出听证申请，被告于2013年8月19日召开了听证会，并将听证会的内容写入行政处罚决定书，程序合法。综上，被告依法作出穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》并无不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经庭审质证，本院认为被告提供的证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，原告对真实性无异议，对被告提供的证据，依法予以采信。原告提供的证据来源合法，客观真实，与本案有关联性，被告提出的异议不成立，对原告提供的证据，依法予以采信。
经审理查明，2013年5月31日，被告广州市工商行政管理局番禺分局的执法人员对原告广州基正酒业有限公司位于广州市番禺区南村镇兴业大道北侧清华坊商业楼4号227号的经营场所进行检查，现场发现：1、广州基正酒业有限公司订货单，上载“客户名称：湘潭市荣昌糖酒有限公司；时间：2012年12月13日；商品名称：三星华夏赤霞珠；规格：1×6；数量（件）：6776、4瓶、1694；单价（元／件）：68、11.33；金额（元）：460768、45；合计：8470件、4瓶，460813元；备注：100件送25件；…”，上盖湘潭市荣昌糖酒有限公司公章。2、费用申请表，上载“申请时间：2012年12月13日；促销产品：华夏英雄系列；促销目的：进货搭赠；促销方式：根据公司销售政策，按客户实际进货给予25%的搭赠；执行标准：客户本次进货三星3776件加4瓶，按照公司销售政策本次给予115203元的返利，折货本品为1694件三星；执行活动经销商：湘潭市荣昌糖酒有限公司；预估费用：115203元；规格：1＊6；预估销量：6777；单箱额度：16.999115；总金额：115203；…”，并有销售总监王新峰、总经理韦廷建签名。3、发货订单及跟踪记录表，载明于2013年1月23日向湘潭市荣昌糖酒有限公司发货4270箱加4瓶三星赤霞珠红酒。4、已收货确认单，内容为湘潭市荣昌糖酒有限公司确认于2013年1月29日收到原告发出的华夏英雄珍品陈酿赤霞珠产品4271件，上盖湘潭市荣昌糖酒有限公司公章。5、银行存款日记账。6、现金日记账。被告提取了上述证据，对现场拍摄照片。2013年6月，被告分别对原告的财务主管人员李彦臻、销售总监王新峰进行调查询问，李彦臻向被告补充提交了：1、两张已收货确认单，内容为湘潭市荣昌糖酒有限公司确认分别于2012年12月22日、12月26日收到原告发出的华夏英雄珍品陈酿赤霞珠产品共计4200件，上盖湘潭市荣昌糖酒有限公司公章；2、记账凭证（第69号）、商品批发单；3、转款申请报告、广州市欣合贸易有限公司商函，内容为湘潭市荣昌糖酒有限公司向原告购进货物的款项460813元由广州市欣合贸易有限公司支付。
2013年8月1日，被告依法向原告送达了穗工商番分队听告字（2013）020号《行政处罚听证告知书》，告知其拟作出的处罚、违法的事实、理由和依据。因原告申请听证，被告于2013年8月19日举行了听证会，听证会上原告向被告补充提供了记账凭证、广东增值税专用发票等。
被告经过调查，查明：原告为提高其商品的销售量，扩大其商品的销售范围，于2012年12月13日至2013年2月2日将6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒以460813元（不含税）的总价销售给湘潭市荣昌糖酒有限公司的期间，按照该6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒销售金额的25%，即115023元，折合成1694件（每件6瓶）三星华夏赤霞珠红酒，以实物形式帐外暗中返还给湘潭市荣昌糖酒有限公司，并未如实记入原告法定帐册中，上述6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒的购进总价为413376元（不含税），原告销售上述6776件（每件6瓶）外加4瓶三星华夏赤霞珠红酒的违法所得额为47437元（不含税）。2013年11月1日，被告作出穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》，认为：原告商业贿赂的违法事实成立，原告在听证会上提交的有关证据材料仅能证明原告的进出货情况及销售情况，并不能证明其在销售过程中将商品价款的25%以实物返还给购买方的方式如实记入原告的法定帐册中，原告按比例返还商品的行为符合“帐外暗中”的构成要件，根据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条第二款的规定，原告的上述行为属于支付回扣的违法行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款的规定，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，决定对原告予以行政处罚如下：一、罚款149000元；二、没收违法所得47437元。同日，被告将《行政处罚决定书》送达原告。原告不服，诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定，县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第十条规定，商业贿赂行为由县级以上工商行政管理机关监督检查，工商行政管理机关在监督检查商业贿赂行为时，可以对行贿行为和受贿行为一并予以调查处理。因此，被告广州市工商行政管理局番禺分局依法享有监督、检查、调查、处理商业贿赂行为的法定职权。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的，以行贿论处；对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”第二十二条规定：“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定：“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。本规定所称帐外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。”本案中，被告的执法人员对原告经营场所进行检查，现场发现广州基正酒业有限公司订货单、费用申请表、发货订单及跟踪记录表、已收货确认单、银行存款日记账、现金日记账，遂提取上述材料。被告执法人员在听证中承认现场检查时李彦臻称经营资料并没有全部存放于现场，仅查验了一部分账册。可见，被告未全面收集有关证据。此外，原告在调查阶段、听证阶段向被告补充提供了记账凭证等会计账簿，以证明其已经将销售返利如实入账，但被告未对原告提供的材料进行调查核实，听取原告的陈述申辩。综上，被告依据上述法律法规，作出穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》，认定原告按比例返还商品的行为符合“帐外暗中”的构成要件，属于支付回扣的违法行为，决定对原告予以罚款149000元，并没收违法所得47437元，证据不足，程序违法。原告请求撤销被告作出的上述《行政处罚决定书》，本院予以支持。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决如下：
撤销被告广州市工商行政管理局番禺分局于2013年11月1日作出的穗工商番分队处字（2013）020号《行政处罚决定书》。
本案诉讼费50元，由被告广州市工商行政管理局番禺分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
审 判 长 肖晓丹
人民陪审员 黄苑仪
人民陪审员 何玉玲
二〇一四年四月十一日
书 记 员 邓颖珊