广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第187号
上诉人（原审被告）：冼健兵，男，汉族，1963年2月12日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：陈晓宇，广东德赛律师事务所律师。
委托代理人：伍伟俊，广东德赛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：马志强，男，汉族，1961年12月15日出生，住珠海市香洲区。
委托代理人：韩旭敏，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：缑燕燕，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人冼健兵与被上诉人马志强租赁合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
马志强在原审诉讼中的请求为：1、判令冼健兵腾退香洲兴柠街15号商铺，并按原状归还商铺；2、判令冼健兵向马志强支付珠海市香洲区香洲兴柠街15号商铺1997年10月至2012年10月的租金差额78162.42元；3、判令冼健兵向马志强支付利息41344.62元（以租金差额为本金，按9.825%计算，从2000年10月暂计至2012年10月，以实际判决日为准）；4、判令冼健兵向马志强支付2002年2月份的租金2333.96元以及利息2445.99元（利息以2333.96元为本金，自2002年2月暂计至2012年10月，按照9.825%计算，以实际判决日为止）；5、判令冼健兵支付2012年12月暂计至2013年4月份期间占用马志强商铺造成的损失27177.6元（占用商铺的损失以判决日为准，以100元／平方米计算，每月损失为7152元）；6、判令冼健兵承担本案诉讼费用。
原审法院查明，1997年8月21日，案外人冯发仪（甲方）与冼健兵（乙方）签订一份《租赁合同书》，约定：甲方同意将位于珠海市柠溪大道豪晖花园面积为74平方米的商铺出租给乙方作餐厅或商业之用；1997年10月21日至1999年10月20日月租38元／平方米，1999年10月21日至2000年10月20日月租41.04元／平方米，2000年10月21日至2001年10月20日月租44.32元／平方米，2001年10月21日至2002年10月20日月租47.86元／平方米；乙方需向甲方交保证金人民币5000元；等等。马志强称冯发仪是其母亲，但未提供证据。冼健兵认为该1997年8月21日《租赁合同书》未具体约定租赁标的，无法确定出租的是马志强的6号商铺。马志强认可冯发仪与冼健兵之间另有多个商铺租赁关系。
1997年9月16日，珠海经济特区民安工贸公司（甲方，下称民安公司）与冼健兵（乙方）签订一份《租赁合同书》，约定：甲方同意将位于珠海市柠溪大道豪晖花园商铺一号至七号及第8幢底层车库（商铺面积421.2㎡，车库面积243.0㎡）租给乙方使用；租赁时间15年，从1997年11月1日至2012年10月31日；每月租金商铺38元／㎡，车库5元／㎡，五年月租金不变，后十年按市场经济商定递增率（0-6%／年）；合同签订后，乙方需向甲方交2倍月租金的金额作为保证金，以保证每月交租及原房屋的建筑结构在租期内不至破坏受损，待租约期满后五天内甲方将保证金如数退还给乙方；乙方必须在每月8日前向甲方交付租金，逾期一个月欠租按租金的20%罚款，逾期6个月甲方有权终止合同及从乙方的保证金扣除欠款；等等。马志强称冯发仪曾经是民安公司的法定代表人，但不清楚其担任法定代表人的具体时间。马志强、冼健兵对上述1997年8月21日《租赁合同书》及1997年9月16日《租赁合同书》的真实性均无异议，但马志强坚持认为涉案商铺租赁适用的是1997年8月21日《租赁合同书》。
1999年，马志强购买了豪晖花园2栋6号商铺，该商铺建筑面积71.52㎡。从2001年9月开始，冼健兵直接将6号商铺的租金汇入马志强在工商银行开立的账户内。马志强也承认，在冼健兵支付的保证金中，其收取了5000元作为6号商铺的保证金。
2006年5月25日，马志强（甲方）与冼健兵（乙方）签订一份《租赁合同书（补充条款）》，约定：由于香洲柠溪路豪晖花园6号商铺（新地址为香洲兴柠街15号）出售给甲方马志强，以致发生甲方主体（出租人）更换，乙方主体（承租人）不变的情况；现经甲乙双方协商后特签订本《租赁合同书（补充条款）》；租赁时间至2012年10月31日止；甲乙双方约定从2006年4月1日开始将原租赁合同书的商铺月租金单价递增4%作为月租金单价计算月租金；从2007年11月1日起至2012年10月31日止按每平方米45元的月租金单价计算月租金；有关出租税金由甲方负责，甲方负责按时缴清相关的出租税金；租赁面积以房产证面积为准；从2009年11月1日起月租金单价每年递增2元／㎡；如果遇到市场经济变化时双方可协商降低月租金。
但在涉案租赁合同履行过程中，冼健兵并未按合同约定的金额缴纳租金。在《租赁合同书（补充条款）》签订前，冼健兵每月向马志强缴纳的租金为2333.96元。马志强提交的接收租金的银行账户明细可见，冼健兵自2001年9月起至2006年4月每月都支付了2333.96元租金（有时1个月内支付了2笔，次月则无支付）。从2006年5月起至2012年11月，冼健兵每月缴纳租金为2826.47元（冼健兵认为当月支付的是上月租金）。马志强称其对冼健兵未足额支付租金提出过异议，但无证据证明。
2012年7月，马志强通过代理律师向冼健兵发出《律师函》一份，主要内容为：目前，鉴于合同租赁期限已界期满，出租人（马志成、梁华根、马志强、冯紫山、李玉芳、冯发仅、李玉珍）一致商议不再与你续租，故此，特委托律师函告如下：请你在收到本律师函后，按时向出租人缴纳租金、水电费以及相关费用，于合同租赁期限届满后三日，即2012年11月3日，出租人将立即收回商铺。
2012年12月11日、2013年1月11日，冼健兵向马志强支付了两笔分别为4291.20元的租金，之后未再支付租金。
冼健兵称其使用涉案商铺至2013年1月下旬，但无证据证明已向马志强交还商铺或马志强拒绝接收商铺。2013年6月6日下午，原审法院召集马志强、冼健兵双方到涉案商铺查勘，冼健兵方人员打开商铺，马志强、冼健兵均确认当时商铺空置，当时冼健兵同意办理商铺交接，而马志强称需要研究。
原审法院认为：马志强与冼健兵的签订的《租赁合同书（补充条款）》，系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效。在马志强、冼健兵签订该补充条款之前，马志强认为双方就涉案商铺的租赁履行的是1997年8月21日《租赁合同书》，但该合同并未明确约定租赁标的为涉案商铺，而1997年9月16日《租赁合同书》签订在后且明确约定租赁标的包括涉案商铺，故原审法院认定马志强、冼健兵未签订租赁合同之前就涉案商铺系按1997年9月16日《租赁合同书》履行。
马志强诉请冼健兵支付涉案商铺1997年10月至2012年10月的租金差额。在1999年马志强购买涉案商铺之前，马志强并非涉案商铺的所有权人，马志强无权主张租金或租金差额。在马志强购买涉案商铺之后，马志强、冼健兵签订《租赁合同书（补充条款）》之前，双方并未明确约定租金涨幅，且冼健兵每月按最初的2333.96元向马志强支付月租，而马志强无证据证明对此租金标准提出过异议，故马志强主张此期间的租金差额亦无依据。从2006年5月至2012年10月，冼健兵一直按2826.47元的标准支付月租，没有证据显示马志强对此提出过异议。结合双方在补充合同中约定“如果遇到市场经济变化时双方可协商降低月租金”，因此应当视为双方在合同履行过程中对租金数额达成新的合意。2012年7月马志强通过代理律师向冼健兵发出律师函，该函系要求冼健兵冼健兵缴纳租金、水电费等，并非要求冼健兵补交租金差额，进一步说明马志强对冼健兵交纳的租金数额并无异议。故马志强在多年后诉请冼健兵支付租金差额及利息，理据不足，原审法院不予支持。
马志强要求冼健兵支付2002年2月的租金及利息，但马志强提交的接收租金的银行账户明细可见，冼健兵自2001年9月起每月都支付了2333.96元租金（有时1个月内支付了2笔，次月则无支付），故马志强认为冼健兵未支付2002年2月租金应属统计错误，没有事实依据，也已过诉讼时效，故对马志强该诉讼请求，原审法院不予支持。
关于冼健兵是否将商铺交还马志强及应否支付占用商铺的损失问题。冼健兵称其自2013年1月下旬起未再使用涉案商铺，但未能举证证实已向马志强交还商铺或马志强拒绝接收商铺，故冼健兵应当承担举证不能的法律后果，冼健兵应当将商铺交还给马志强。马志强要求冼健兵按原状归还商铺，因马志强未举证证实商铺原状是怎样的，故原审法院对其“按原状”的归还标准不予支持。冼健兵在合同到期后继续占用马志强的商铺，给马志强造成损失，应当向马志强支付占用商铺的损失。马志强要求按每平方米100元的标准支付占用商铺的损失，但未能提供证据支持其主张的租金标准，原审法院不予支持。原审法院认为冼健兵向马志强支付的2012年11月、12月期间的使用费4291.2元／月，可以作为此后计算占用商铺损失的标准。原审法院于2013年6月6日召集马志强、冼健兵双方到涉案商铺现场查勘时，双方确认此时商铺已处于空置状态，且冼健兵当即表示同意交还商铺，而马志强未同意立即接收商铺。因此，在商铺空置且冼健兵有交还商铺意愿的情况下，原审法院认为马志强可以在2013年6月6日之后的合理期间内与冼健兵协商收回或自行收回商铺，以免占用商铺的损失扩大。因此，原审法院认定冼健兵应向马志强支付2013年1月1日计至2013年6月30日占用马志强商铺的损失4291.2元／月×6个月=25747.2元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定，判决如下：一、冼健兵将珠海市香洲区兴柠街15号商铺交还给马志强；二、冼健兵向马志强支付2013年1月1日至2013年6月30日期间占用上述商铺造成马志强的损失25747.2元；三、驳回马志强的其他诉讼请求。判决第一、第二项，限冼健兵于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13328元，财产保全费1166.43元，合计14494.43元，由马志强负担2194.43元，冼健兵负担12300元。
上诉人冼健兵不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1.撤销判决书第一项，驳回该项诉讼请求。2.撤销判决书第二项，驳回该项诉讼请求（即不需支付商铺使用费41670.42元）。3.判令马志强承担本案全部诉讼费。事实与理由：双方租赁关系在2012年12月31日已经终止，冼健兵不再继续占用马志强的商铺，马志强已经对商铺行使管理权。具体阐述理由如下：一、马志强已明确终止与冼健兵的租赁合同，并积极主动收回商铺，双方关系了结。本案中涉案商铺的承租时间按原合同约定是从1997年9月16日到2012年10月31日止，租赁期限是15年。其中在2009年6月10日起冼健兵将本商铺转租给朱秀红用作经营“红日棋牌室”至2013年6月15日止。2012年7月16日，包括马志强冯紫山、以及马志成、马志强、梁华根、李玉芳、李玉珍、冯发仪在内共同委托委托律师，向冼健兵发送《律师函》，鉴于合同租赁期限届满，上述委托人一致商议不再与冼健兵续租，明确告知冼健兵：“于合同租赁期限届满后三日，即2012年11月3日，委托人将立即收回商铺……如您逾期交铺，则上述委托人亦有权行使留置权，以维护其合法权益”。之后冼健兵多次与马志强等业主协商，希望能够继续整体承租这一片连在一起的商铺，但是一直没有协商成功。二、马志强与转承租人就续租商铺协商未果，实际承租人撤走，商铺空置。2012年11月16日，马志强再次委托律师发送《律师函》，明确告知商铺至2012年10月31日到期，朱秀红从冼健兵处转租的商铺超过原租赁期限的合同部分无效，不受法律保护。同日，马志强又委托律师向朱秀红发送《律师函》，要求朱秀红与马志强重新签订租赁合同。因朱秀红不想再继续红营“红日棋牌室”，便没有与马志强签订合同，并于2012年12月31日撤离商铺。冼健兵向马志强交租金的最后时间也是到2012年12月31日止，其中11月份和12月份都是按3655.30元的标准支付最后两月的租金。此后，该商铺冼健兵不再做任何使用与占用，一直空置，而马志强等商铺业主则委托中介进行公开出售。同时，在冼健兵所承租的该批商铺中，冼健兵还将梁华根的商铺转租给韩琴和卓双云两姑嫂，在2012年11月1日梁华根直接接管了商铺，与卓双云另行签订了租赁合同并收取租金。冼健兵还将马志成的商铺转租给了陈林珠，同样，在2012年11月1日马志成直接接管了商铺，与陈林珠另行签订了租赁合同并收取租金。然而，马志强的商铺因朱秀红不愿意再继租，所以马志强就不能象梁华根和马志成一样有现成的租金收，于是便捏造事实说冼健兵继续占用马志强的商铺，十分荒诞与不符合日常生活常理。三、租赁终止后冼健兵并未占用该商铺，无合同后责任义务。在2009年6月10日起，冼健兵将本商铺转租给朱秀红后，冼健兵便不再占有该商铺，改由朱秀红占有。2012年11月16日，马志强委托律师向朱秀红发送《律师函》，要求朱秀红与马志强重新签订租赁合同，但因朱秀红不想再继续红营“红日棋牌室”，便没有与马志强签订合同，并于2012年12月31日撤离商铺。此后该商铺便无其他人占有，做为不动产之商铺自然回归到业主冯紫山的权利支配之下，马志强做为物权所有人有权出售、出租或者空置，在马志强明确终止合同收回商铺不再续租的情况下，冼健兵不再具有任何保管与看护的责任，也并不防碍马志强对商铺任何处分权的行使。而马志强再举张此后之所谓要求移交商铺及支付商铺使用费等不合理的要求，便明显构成无理取闹与恶意诉讼，仍成无稽之谈。四、一审判决违背证据规则，严重失之公平公正。谁主张谁举证，此乃民事诉讼证据规据之基本准则。马志强认为冼健兵占用商铺，理应由马志强举证证明冼健兵占用商铺之事实，但是一审法院则免除马志强之举证责任，在没有法律明确规定的情况下没有道理地与不符合基本逻辑地为冼健兵设置举证义务，明显有失公平与公正。占有是一事实行为，在冼健兵没有占有商铺的情况下要冼健兵如何举证证明没有占有的事实呢。在马志强主动终止合同不再续租，赶走承租户朱秀红，现在商铺一直空置并用于出售的情况下，又要冼健兵如何证实已将商铺交还给马志强？马志强又有何证据证实冼健兵在合同到期后继续占用马志强之商铺？五、马志强违背合同法上减损规则，损失应完全自负。《合同法》第119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。本案中，双方租赁关系在2012年12月31日因朱秀红撤走而已经终止的情况下，一审法院竟然还支持马志强的要求，要支付2013年1月1日至2013年12月12日期间的商铺使用费41670.42元，这无不让人五体投地的佩服判案的法官是适用自由裁量权的天才，但是又如何能让民众在司法案件中感受到公平与公正。综上所述，一审判决认定事实严重错误，判决结果严重错误，极不公平和极不公正。本案是一起故意捏造事实针对冼健兵的典型恶意诉讼，严重违背客观事实损害冼健兵的权益。为维护冼健兵的合法权益，为维护良好的社会公平交易秩序与诚实信用原则，恳请二审法院依法改判，驳回马志强的诉讼请求。
被上诉人马志强在二审中答辩称：原审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回冼健兵的全部上诉请求，依法维持原审判决。一、冼健兵从合同期满后一直拒绝交还商铺的钥匙及办理相关的交接手续，导致商铺一直搁置至2014年1月15日，为了避免损失的扩大，在原审判决作出后马志强于2014年1月15日仍主动与冼健兵联系要求收回商铺无果后，冼健兵主动收回商铺，避免了损失的扩大，马志强认为，原审事实认定清楚，证据确凿充分，冼健兵主张撤销该项判决没有任何事实及法律依据。首先，马志强与冼健兵于2006年5月25日签订的《租赁合同书》（补充条款）中约定冼健兵承租期限是在2012年10月31日，冼健兵应该于2012年10月31日合同期满后即向马志强交还商铺，包括归还商铺钥匙、办理交接手续、结清水电费、租金等，然而在合同期满后直到一审判决作出后，冼健兵仍然拒绝向马志强归还商铺钥匙，更是对马志强避而不见，拒绝交铺义务，从而导致马志强的房屋空置到2014年1月15日。为了避免损失的扩大，在原审法院作出判决后，马志强于2014年1月15日再次前往冼健兵所在的腾步公司催促其尽快腾退商铺无果后，马志强才自行收回了商铺。事实上，马志强的上述行为已经避免了损失的扩大，冼健兵的上诉理由毫无依据，恳请贵院予以查明。二、冼健兵称其在租赁关系后并未占用商铺，且已经主动退回商铺毫无依据，恳请贵院依法查明并驳回其上诉请求。冼健兵作为承租人，在租赁合同到期后有交还商铺的义务，冼健兵主张其已经交还商铺，则应由其举证证明其已经交还商铺，冼健兵主张应该由马志强举证证明冼健兵并未交还商铺，明显是不符合证据规则，违背常理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因此，冼健兵的主张其已经向马志强主动交回商铺是没有任何事实及法律依据的，冼健兵应承担举证不能的法律责任。恳请贵院予以查明并驳回冼健兵的诉讼请求，维持原判。综上所述，冼健兵在合同期满后拒绝交还商铺钥匙，办理交接手续，拒付占用期间的费用，严重违反合同的约定，且给马志强造成了巨大的经济损失。因此，马志强认为，原审判决事实认定清楚，证据确凿充分，冼健兵主张的撤销原审判决没有任何事实及法律依据，恳请法庭依法驳回冼健兵的上诉请求。
二审期间，马志强向本院提交两份证据：1、2013年10月23日《紧急通知》；2、2014年4月1日《商铺欠费清单》，两份证据证明冼健兵一致占用涉案商铺。冼健兵认为上述证据均不属于新证据，且与本案并无关联性。本院经审查认为，马志强二审提交2013年10月23日《紧急通知》，因该证据不属于新证据范畴，本院不予采纳。2014年4月1日《商铺欠费清单》，确属一审判决后新发现证据，本院将结合其他事实予以综合认定。
经审理查明，二审庭审中，马志强确认在2014年1月15日自行收回涉案商铺。冼健兵主张应将其交纳5000元保证金予以抵扣占用费。
本院二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致，对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，由于马志强对原审判决未提出上诉，应视为服从原审判决。根据冼健兵的上诉事实及理由，本案争议的焦点在于：冼健兵应否履行交还商铺的义务以及应支付占用期间的占用费的数额。
冼健兵上诉主张其与马志强终止租赁合同后，马志强已主动收回商铺，其未占用商铺，即无交还商铺及支付占用费的义务。对此本院认为，首先，马志强与冼健兵签订的租赁合同期限届满，双方未达成新的租赁协议，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十五条“租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。……”的规定，冼健兵应当交还商铺。正如出租人与承租人签订租赁合同后需履行向承租人交付租赁物的义务，承租人在租赁期限届满后亦负有交还租赁物的义务，所谓交还，理应存在交付主体及交付对象，而非承租人离场即视为交还，冼健兵未提供任何证据证明其向马云强交回商铺，因此原审法院判令冼健兵向马云强交还商铺并无不当。但鉴于马云强自认已经在2014年1月15日自行收回商铺，因此冼健兵无需再向马云强履行交付商铺的义务。其次，关于占用费，冼健兵主张其于2013年1月下旬离场后即未再占用涉案商铺，但并未提交证据予以证实。直至原审法院于2013年6月6日查勘现场时，冼健兵仍未向马志强交还商铺，即商铺未移转占有，其后双方并未就交接商铺有关事宜予以协商，原审法院考虑交接商铺协商合理期间问题，将占用费期间计算至2013年6月30日，处理正确，本院予以维持。关于保证金5000元的问题，根据合同约定租约期满后五天内马志强应当将保证金如数退还冼健兵，现租约期限届满，马志强应当将保证金5000元予以退还。现冼健兵提出应当将保证金5000元予以抵扣，符合客观事实，抵扣完毕后，冼健兵应当向马志强赔偿2013年1月1日至2013年6月30日期间占用费20747.20元。
综上所述，冼健兵上诉无理，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，适用法律正确，但鉴于二审期间发生新的事实，故本院予以部分改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第144号民事判决第三项及诉讼费、保全费负担部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第144号民事判决第一项；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第144号民事判决第二项为：冼健兵向马志强赔偿2013年1月1日至2013年6月30日期间占用上述商铺造成马志强损失20747.20元。
二审案件受理费人民币544元，由上诉人冼健兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 程 敏