浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2776号
上诉人（原审原告）：周卫红。
委托代理人：马晓胜。
上诉人（原审被告）：杭州阿迈蒂尼服饰有限公司。
法定代表人：林欧。
委托代理人：沈雄杰、金广荣。
上诉人周卫红与上诉人杭州阿迈蒂尼服饰有限公司（以下简称阿迈蒂尼服饰公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：周卫红与阿迈蒂尼服饰公司签订了固定期限为2012年3月30日起至2014年3月29日的劳动合同一份，试用期自2012年3月30日起至2012年5月29日，从事总经理秘书类岗位工作，合同约定的周卫红试用期间的月工资为1686元，周卫红在阿迈蒂尼服饰公司工作期间的实际收入为3月份184元、4月份4000元、5月份3598.86元（保险扣款已扣）、6月份3799.43元（保险扣款已扣）。2012年5月18日上午8点10分许，周卫红在骑自行车上班途经中山路与体育场路口时与蒋秋兰驾驶的小轿车碰撞发生交通事故，导致周卫红右膝半月板损伤等。该交通事故经交警部门认定，蒋秋兰负该事故全责。2012年5月23日起，周卫红开始休息进行治疗。2012年6月1日至7月9日，周卫红在杭州市中医院住院38天进行对症治疗。事故发生后，杭州市中医院根据周卫红的伤情，开具了2012年5月21日至5月28日、5月28日至6月12日、7月9日至10月9日、10月9日至12月9日、12月9日至2013年1月9日的建休证明。2012年9月12日，周卫红签收了阿迈蒂尼服饰公司出具的落款日期为2012年5月27日的《解除劳动合同通知书》。2012年10月9日，周卫红向杭州市下城区人力资源和社会保障局申请工伤认定。2012年11月26日，杭州市下城区人力资源和社会保障局作出杭人社（下城）认字（2012）第520号工伤认定决定书，认定周卫红2012年5月18日上班途中因交通事故所致右膝半月板损伤等为工伤。2012年11月29日，周卫红向杭州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定。2012年12月25日，杭州市劳动能力鉴定委员会作出杭劳鉴字（2013）第1812号鉴定结论，认定周卫红工伤职工劳动功能障碍程度为拾级。2013年2月5日，周卫红以阿迈蒂尼服饰公司违法解除劳动合同、未支付工伤待遇等为由向杭州市下城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2013年3月29日，杭州市下城区劳动争议仲裁委员会作出下劳仲案字（2013）第51号仲裁裁决。周卫红不服该仲裁，提起诉讼，请求判令：1、阿迈蒂尼服饰公司支付周卫红因违法解除劳动合同的赔偿金8500元、代通知金8500元，合计17000元；2、阿迈蒂尼服饰公司支付周卫红工伤待遇合计150585.34元；3、本案的诉讼费由阿迈蒂尼服饰公司承担。在原审审理中，周卫红变更第1项诉讼请求为阿迈蒂尼服饰公司支付周卫红因违法解除劳动合同的赔偿金17000元。
原审法院另查明，阿迈蒂尼服饰公司为周卫红缴纳了2012年4月-8月的社会保险费。
原审法院认为：周卫红与阿迈蒂尼服饰公司签订的劳动合同合法有效，双方的劳动关系成立。周卫红于2012年9月12日签收阿迈蒂尼服饰公司出具的《解除劳动合同通知书》，故双方的劳动关系至2012年9月12日签收之日止。关于违法解除劳动合同问题。首先，阿迈蒂尼服饰公司在应聘过程中已对周卫红进行了初试、复试，周卫红亦具有上海市第二轻工业局职工大学服装设计大专学历，故阿迈蒂尼服饰公司关于周卫红不符合录用条件的主张，理由不足，不予采信。其次，阿迈蒂尼服饰公司于2012年9月12日送达周卫红落款日期为2012年5月27日的《解除劳动合同通知书》，阿迈蒂尼服饰公司支付周卫红工资至2012年6月，为周卫红缴纳社保至2012年8月，且阿迈蒂尼服饰公司对周卫红因交通事故工伤亦属明知，故阿迈蒂尼服饰公司关于周卫红严重违反公司规章制度的主张，证据不足，亦不予采信。阿迈蒂尼服饰公司以周卫红不符合录用条件、严重违反公司规章制度为由于2012年5月27日解除双方劳动合同，理由不充分，属于违法解除，用人单位应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。周卫红劳动合同解除前12个月的平均工资为4000元，周卫红在阿迈蒂尼服饰公司工作不满6个月，故阿迈蒂尼服饰公司应支付周卫红违法解除劳动合同的赔偿金4000元（4000÷2×2）。关于工伤待遇问题。周卫红在试用期内上班途中因交通事故所致右膝半月板损伤等被认定为工伤，其工伤职工劳动功能障碍程度鉴定为拾级，故周卫红应享受工伤待遇。周卫红关于阿迈蒂尼服饰公司支付周卫红工伤待遇的诉请，理由正当，应予以支持。在审理过程中，周卫红当庭明确医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、后续治疗费等赔偿费用在机动车交通事故责任纠纷案件中主张侵权赔偿，故对上述赔偿项目不予处理。关于周卫红请求的工伤待遇赔偿项目及数额，经审核认为，一、停工留薪待遇。阿迈蒂尼服饰公司已支付周卫红至2012年6月的工资，自2012年7月1日至9月12日解除劳动合同，按每月4000元计算，计9471.26元（4000＋4000＋4000÷21.75×8），予以支持。二、鉴定费330元，予以确认。三、一次性伤残补助金。按每月4000元计算6个月为24000元，予以支持。四、一次性伤残就业补助金。按2012年浙江省全社会在岗职工平均工资计算2个月为6681.67元，予以支持。五、一次性工伤医疗补助金。2012年浙江省全社会在岗职工平均工资计算2个月为6681.67元，予以支持。周卫红主张的各项损失超过上述部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《工伤保险条例》第三十一条、第三十五条之规定，于2013年8月2日判决：一、阿迈蒂尼服饰公司于判决生效后十五日内支付周卫红违法解除劳动合同的赔偿金4000元。二、阿迈蒂尼服饰公司于判决生效后十五日内支付周卫红停工留薪期工资9471.26元。三、阿迈蒂尼服饰公司向杭州市社保经办机构申报周卫红伤残鉴定费330元、一次性伤残补助金24000元，待该两笔费用到账后由阿迈蒂尼服饰公司直接付给周卫红。四、阿迈蒂尼服饰公司于判决生效后十五日内支付周卫红一次性伤残就业补助金6681.67元。五、阿迈蒂尼服饰公司于判决生效后十五日内支付周卫红一次性工伤医疗补助金6681.67元。六、驳回周卫红的其他诉讼请求。如果阿迈蒂尼服饰公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由阿迈蒂尼服饰公司负担。
宣判后，周卫红、阿迈蒂尼服饰公司均不服，向本院提起上诉。
周卫红上诉称：原判认定事实错误，周卫红在一审中提供的北京外企人力资源服务上海有限公司与周卫红解除劳动关系的协议书、应聘登记表、工资收入证明三份证据可以证实周卫红的月工资为8500元。原判适用法律错误。事故发生后，杭州市中医院已经开具了至2013年1月9日的建休证明，故周卫红的停工留薪期应当到2013年1月9日。原审法院以2012年9月12日周卫红签收《解除劳动合同通知书》的日期来确定停工留薪期限不当。请求二审法院撤销原判，依法改判支持周卫红一审全部诉讼请求。
上诉人周卫红在二审中未提交新证据。
针对周卫红的上诉，阿迈蒂尼服饰公司辩称：本案的劳动合同已明确载明周卫红的工资是1686元；北京外企能力资源服务上海有限公司与周卫红解除劳动关系的协议书等与本案没有任何关联性。周卫红与阿迈蒂尼服饰公司间的劳动合同关系权利义务应以劳动合同为主。2012年11月16日的协调会议纪要自始至终的内容都是周卫红本人的陈述，在协调会议纪要中周卫红也自认她的工资是4000元每月。2012年5月18日、22日两天周卫红本身并没有旷工也没有误工，证明的内容本身是不真实的。在协调会当中周卫红还称其还有一张6000元的证明。周卫红制造这份证明的目的是为了向交通事故肇事者获得更多的赔偿。周卫红自己提交的住院材料中根本没有床位费，在其提交的众多的士发票中很多是在住院期间的发票，故周卫红应当没有实际住院。周卫红始终都没有履行请假手续，阿迈蒂尼服饰公司解除合同的通知是合法的。正如周卫红自己的上诉请求和一审诉讼请求中也请求了代通知金的事实一样，既然其请求了代通知金，那么解除合同的行为就是合法行为。阿迈蒂尼服饰公司与周卫红解除合同的行为是合法行为。请求二审法院驳回周卫红的上诉请求。
阿迈蒂尼服饰公司上诉称：原判认定事实错误。阿迈蒂尼服饰公司于2012年5月27日解除与周卫红的劳动合同是合法的。周卫红在应聘登记表上填写的学历是虚假的。周卫红2012年5月23日、5月24日、5月25日未履行相关请假手续，连续旷工三天，严重违反公司规章制度。根据周卫红的社保记录，周卫红2012年12月已经在其他公司正常工作。阿迈蒂尼服饰公司与周卫红的劳动合同中约定了周卫红的月工资为1686元，从周卫红的收入清单、劳动争议调解会议纪要看，包括加班工资、福利、绩效工资、各类补贴、困难补助在内周卫红月收入总额为4000元。由于周卫红是在“试用期被证明不符合录用条件”和“严重违反公司规章制度”的情况下，被解除了劳动合同，故周卫红请求的“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金”不符合《工伤保险条例》第三十七条第二款之规定。即使该请求成立，原审计算的标准也是错误的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准应为2011年浙江省全社会在岗职工平均工资。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回周卫红一审时的全部诉讼请求。
上诉人阿迈蒂尼服饰公司在二审中提交周卫红的病历复印件一页，证明在2011年11月16日、2011年12月18日周卫红的脚骨折过，并进行了治疗，此次周卫红住院其实是因其陈伤造成的。
针对阿迈蒂尼服饰公司的上诉，周卫红辩称：本案的焦点是周卫红的工资数额及阿迈蒂尼服饰公司是否违法解除劳动合同。关于周卫红的工资数额，双方虽在劳动合同中约定的工资数额为1686元每月，但事实上，双方约定的工资是8500元，应聘登记表填写的工资是10万每年，在初试结果、复试结果中阿迈蒂尼服饰公司都同意周卫红的工资要求。工资证明、北京外企人力资源服务上海有限公司的证明等明确写明每月工资为8500元。周卫红的岗位是总经理秘书，月工资不可能是1686元，浙江省平均工资标准每年都有4万多元。关于阿迈蒂尼服饰公司是否违法解除劳动合同，阿迈蒂尼服饰公司出具的解除劳动合同书是在周卫红停工留薪期间开具的，严重违反了劳动法的规定，阿迈蒂尼服饰公司在没有任何证据佐证的情况下认定周卫红严重违反规章制度，没有任何依据。请求二审法院驳回阿迈蒂尼服饰公司的上诉请求。
上诉人阿迈蒂尼服饰公司在二审中提交的证据，经出示，周卫红认为该证据已经超过了举证期限，不属于二审中的新证据，不予质证。本院认为，上诉人周卫红所提异议成立，该证据不属于二审程序中的新证据，且不能证明阿迈蒂尼服饰公司的证明对象，本院不予确认。
本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。
另查明，阿迈蒂尼服饰公司在周卫红发生交通事故后，于2012年5月底开始为周卫红补缴社会保险，缴纳了2012年4月至8月的社会保险。
本院认为，关于周卫红的月工资收入，周卫红上诉中认为其在原审中提交的《协商解除劳动关系协议书》、阿迈蒂尼服饰公司出具的《证明》及《应聘登记表》，可以证明周卫红的月工资为8500元。而阿迈蒂尼服饰公司主张根据双方签订的《全日制劳动合同》，双方约定的周卫红月工资为1686元。本院认为，《协商解除劳动关系协议书》是周卫红与案外北京外企人力资源服务上海有限公司之间签订的，双方之间约定的劳动报酬标准并不能约束周卫红与阿迈蒂尼服饰公司，该证据与本案缺乏关联性。2012年5月22日的《证明》系周卫红为交通事故理赔需要而要求阿迈蒂尼服饰公司出具，周卫红在仲裁及原审中，均承认《证明》上所写5月18日、5月22日实际并未误工，可见该份《证明》的内容并不真实，对周卫红欲证明的月工资收入为8500元亦缺乏证明力。周卫红在《应聘登记表》“最低期望薪金”上填写了“10万元”，但仅为周卫红的单方意愿，阿迈蒂尼服饰公司在《应聘登记表》上并未有任何关于薪金的承诺。故周卫红主张其月工资为8500元的事实缺乏有效证据予以证实，本院不予采信。虽然双方在劳动合同中约定的月工资为1686元，但从阿迈蒂尼服饰公司实际发放周卫红工资的情况看，均高于1686元，且阿迈蒂尼服饰公司在上诉状中亦承认包括加班工资、福利、绩效工资、各类补贴、困难补助在内，周卫红月收入总额为4000元。而周卫红在2012年11月16日在劳动行政部门就工伤进行调解时，其向阿迈蒂尼服饰公司主张的月工资标准也是4000元。故原审法院认定周卫红月平均工资4000元并无不当。关于周卫红的停工留薪期及阿迈蒂尼服饰公司解除劳动合同是否合法的问题。周卫红2012年5月18日在上班途中发生交通事故，对此阿迈蒂尼服饰公司当时即已知晓，杭州市中医院开具了2012年5月21日至5月28日、5月28日至6月12日、7月9日至10月9日、10月9日至12月9日、12月9日至2013年1月9日的建休证明，其中2012年6月1日至7月9日周卫红住院治疗。而阿迈蒂尼服饰公司在2012年5月27日以周卫红“在试用期间被证明不符合录用条件”及“严重违反公司的规章制度”为由，出具《解除劳动合同通知书》，决定于2012年5月27日起解除与周卫红的劳动合同关系。周卫红直至2012年9月12日才签收上述通知书。然阿迈蒂尼服饰公司对其提出解除劳动合同所主张的周卫红的学历为虚假及周卫红2012年5月23日至25日旷工三天的事实未有充分有效的证据予以证实，本院不予确认。周卫红的伤已于2012年11月26日被认定为工伤，2012年12月25日被认定为劳动功能障碍拾级。阿迈蒂尼服饰公司在周卫红工伤医疗期内提出解除劳动合同，违反法律规定，属于违法解除，阿迈蒂尼服饰公司上诉认为其于2012年5月27日解除与周卫红的劳动合同系合法的理由不成立，本院不予采纳。阿迈蒂尼服饰公司的《解除劳动合同通知书》虽于2012年5月27出具，但周卫红2012年9月12日才签收，此时尚在工伤医疗期内，现周卫红对双方劳动合同解除无异议，本院予以确认，因周卫红是在2012年12月25日作出劳动能力鉴定的，故周卫红的停工留薪期应计算至此时，双方的劳动合同也应至此时解除。因2012年6月工资阿迈蒂尼服饰公司已经支付，故周卫红的停工留薪期工资从2012年7月1日起计算至2012年12月25日，应为23126元（4000×5＋4000÷21.75×17）。阿迈蒂尼服饰公司违法解除劳动合同，应向周卫红支付经济补偿金标准二倍的赔偿金，为8000元（4000×2）。周卫红因工致残，依法享有工伤保险待遇。因阿迈蒂尼服饰公司未在规定时间内依法为周卫红缴纳工伤保险，故由阿迈蒂尼服饰公司承担周卫红工伤待遇。周卫红在原审中明确医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、后续治疗费等不在本案劳动争议案件中主张，本院不作审查处理。周卫红因工致十级伤残解除劳动合同，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，阿迈蒂尼服饰公司应支付周卫红一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。一次性伤残补助金为周卫红本人7个月工资，即28000（4000×7）元。浙江省人力资源和社会保障厅浙江省财政厅《关于贯彻落实国务院修改后〈工伤保险条例〉若干问题的通知》规定，十级伤残一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按劳动关系解除或者终止时上年度全省在岗职工月平均工资计发2个月。阿迈蒂尼服饰公司应按双方解除劳动合同的上年度即2011年浙江省全社会在岗职工年平均工资35731元的标准向周卫红支付一次性工伤医疗补助金5955元（35731÷12×2），一次性伤残就业补助金5955元（35731÷12×2）。周卫红支出的330元鉴定费，由阿迈蒂尼服饰公司负担。周卫红与阿迈蒂尼服饰公司上诉理由合理部分，本院予以支持。综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理和适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2013）杭下民初字第526号民事判决；
二、杭州阿迈蒂尼服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付周卫红违法解除劳动合同赔偿金8000元；
三、杭州阿迈蒂尼服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付周卫红停工留薪期工资23126元，一次性伤残补助金28000元，一次性工伤医疗补助金5955元，一次性伤残就业补助金5955元；
四、杭州阿迈蒂尼服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付周卫红鉴定费330元；
五、驳回周卫红的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州阿迈蒂尼服饰有限公司负担；二审案件受理费10元，由周卫红、杭州阿迈蒂尼服饰有限公司各负担5元（周卫红、杭州阿迈蒂尼服饰有限公司均已向本院预缴二审案件受理费10元，周卫红、杭州阿迈蒂尼服饰有限公司于本判决生效之日起十日内至本院各退诉讼费5元）。
本判决为终审判决。
审判长 胡宇
审判员 陈艳
审判员 王宓
二〇一三年十二月九日
书记员 王勤