重庆市北碚区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）碚法刑初字第00707-1号
公诉机关重庆市北碚区人民检察院。
被告人钱钢，男，1976年3月18日出生，汉族，住重庆市北碚区。因涉嫌职务侵占罪，于2015年4月28日被重庆市公安局北碚区分局刑事拘留，同年5月29日被重庆市公安局北碚区分局决定取保候审逮捕，2016年5月27日被本院决定取保候审，于2017年5月27日被本院决定监视居住。
辩护人匡涛，重庆兼善律师事务所律师。
重庆市北碚区人民检察院以渝碚检刑诉（2015）751号起诉书指控被告人姚某、钱钢犯职务侵占罪，于2015年12月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市北碚区人民检察院指派检察官薛飞出庭支持公诉。公诉机关以需要补充侦查为由，分别于2016年2月29日和2017年3月28日两次建议延期审理，本院两次决定延期审理。因被告人钱钢暂不具备受审能力，2016年6月30日，本院决定对被告人钱钢涉嫌职务侵占罪部分中止审理，2017年3月28日恢复审理。被告人钱钢及其辩护人匡涛到案参加诉讼。对被告人钱钢涉嫌职务侵占罪部分已审理终结。
重庆市北碚区人民检察院指控，被告人姚某系中国移动通信集团重庆有限公司北碚分公司（以下简称北碚移动分公司）市场部财物管理员，负责向中国移动通信集团重庆有限公司（以下简称重庆移动公司）申请手机充值卡及对北碚移动分公司MIS系统进行管理、维护；被告人钱钢系北碚移动分公司市场部仓库管理员，负责手机充值卡入库管理。
2010年7月至2011年8月，被告人姚某、钱钢共谋利用各自的职务便利共同侵占本公司的手机充值卡，后二人多次利用北碚移动分公司管理漏洞，由钱钢将重庆移动公司发往北碚移动分公司的部分手机充值卡截留，再由姚某通过修改本公司MIS系统数据的方式，将相应数量的手机充值卡以销售的形式在MIS系统中抵消。随后，由钱钢将二人共同侵占的手机充值卡低价销售，累计获赃款人民币1390150元后由二人均分。
2015年4月27日，被告人姚某、钱钢主动向北碚移动分公司负责人投案，二人到案后均如实供述了上述犯罪事实。
案发后，被告人姚某的亲属已代其向北碚移动分公司退还赃款人民335250元，被告人钱钢已向北碚移动分公司退还赃款人民币300000元。
针对上述指控，公诉机关举示了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人姚某、钱钢共谋后，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均构成职务侵占罪。鉴于姚某、钱钢犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。
被告人钱钢对指控的职务侵占的事实及罪名均无异议，表示认罪，但辩称指控的金额不属实。其辩护人匡涛提出以下辩护意见：1、起诉书指控被告人钱钢的犯罪金额不准确，与其他证据不能相互印证；2、被告人钱钢在本案中应定性为从犯，依法可从轻或减轻处罚；3、被告人钱钢自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，应从轻或减轻处罚；4、被告人钱钢当庭自愿认罪，认罪态度较好，有悔改表现；5、关于钱钢应当适用缓刑，钱钢本身的情况除了在家养病连工作都无法进行，符合不再危害社会的条件；6、钱钢本身没有服刑能力，病历明确诊断为心境障碍且是反复发作，一度丧失受审能力，如果不适用缓刑，也应当考虑暂予监外执行，决定对被告人保外就医。
经审理查明，姚某于2006年9月开始在北碚移动分公司任市场部资源管理，主要岗位职责包括分公司终端、充值卡和号卡的MIS流程的申请、分公司充值卡、白卡及促销礼品账务管理、与财务对账、分公司中心库及片区促销品、充值卡及发票的盘库工作等；被告人钱钢于2006年7月与派遣公司签订劳动合同，并被派遣至北碚移动分公司担任市场部资源管理，主要岗位职责包括分公司充值卡实物库存管理、分公司号卡管理、分公司空中充值管理等。
2010年7月至2011年8月期间，被告人钱钢与姚某共谋后，利用各自的职务便利，多次共同侵占公司手机充值卡，获赃款559136元后均分。具体犯罪方式如下：
首先，姚某通过MIS系统向重庆移动公司申请手机充值卡；重庆移动公司将充值卡发往北碚移动分公司后由被告人钱钢签收，钱钢签收后在将充值卡入库时，将部分充值卡及该部分充值卡的领料单截留，使实际入库量少于重庆移动公司发货量。
然后，被告人钱钢将截留的充值卡数量告知姚某，姚某将截留的充值卡，在MIS系统中以销售的方式逐步下账，以使MIS系统中库存量与仓库实际库存量一致。
最后，被告人钱钢将截留的充值卡卖给名为余某的移动业务代理商，余某通过其尾号为9708的银行卡将钱款打给钱钢后，钱钢通过银行转账方式将赃款与姚某平分。
2015年4月27日，因重庆移动公司到北碚移动分公司查账，发现账目问题，随后被告人钱钢、姚某主动向北碚移动分公司负责人投案。被带回公安机关后如实交代了上述犯罪事实。
案发后，姚某通过其亲属向北碚移动分公司退还赃款335250元，被告人钱钢退还赃款300000元。
另查明，被告人钱钢的岗位职责中包含空中充值管理，空中充值是指授权账户利用账户间的转账操作为手机客户进行话费充值、缴费的一种方式。授权用户在充值平台中开通空中充值功能，设立空中充值账户，并指定一个手机号码与该账户关联并预存一定金额的预存款后，即可使用该手机号码为客户进行话费充值、缴费。余某作为移动业务代理商，其开设有空中充值账户。钱钢与余某的财务往来中，有部分钱款是余某打到钱钢的账户，由其帮忙存为空中充值预存款。该类钱款的特点一是金额较小，二是钱钢在收到钱款后会在短时间内将该款项转给北碚移动分公司。
还查明，姚某于2016年10月27日被本院判决有期徒刑两年，后其上诉于重庆市第一中级人民法院，重庆市第一中级人民法院于2017年3月8日作出裁定：准许上诉人姚某撤回上诉。2017年4月26日，罪犯姚某刑满释放。
上述事实，有被告人钱钢的供述，同案人姚某的供述，证人余某等人的证言，归案经过，户籍材料，劳动合同书，工资表，工作职责表，银行交易详单，收条，情况说明，判决书，裁定书，搜查证，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押物品清单，指认笔录及涉案照片，司法鉴定意见书等证据予以证实，足以认定。
关于公诉机关指控二被告人职务侵占北碚移动分公司的手机充值卡、获赃款1390150元。公诉机关认定被告人钱钢向姚某转账的695075元均为犯罪所得，因二人供述系平分赃款，故本案被告人犯罪所得金额为1390150元。同时，被告钱钢供述其本人认为尾号为3554的银行卡也应该系余某所有，其通过该卡收取的款项也应为销赃所得。
经查，2010年7月1日至2011年8月31日期间，余某通过尾号为9708的银行卡共向钱钢转账1096624元，扣除空中充值部分，剩余金额为559136元。尾号为3554的银行卡户名为翁某，该卡非余某所有，且余某也否认使用过该卡向钱钢转账。本案现有证据无法证实该卡与钱钢之间发生的钱款往来系钱钢犯罪所得。但现有证据可以证实钱钢向余某销售其侵占的手机充值卡获得赃款559136元，二被告人平分赃款，故二被告人均实际分得279568元。
2010年7月至2011年8月期间，钱钢向姚某转账共计695075元，二被告人在侦查阶段虽供述分赃的钱均是通过银行转账，但并未确认二人间的银行转账都是分赃。二人虽供述各自分得赃款大概为五六十万，但本案现有证据无法证实超出279568元的部分款项的来源，不能直接将其认定为销赃获得的赃款。故公诉机关指控二被告人侵占手机充值卡获利1390150元的证据不足，综合本案证据，应认定为二被告人销赃获利559136元。
综上，本院认为，被告人钱钢与姚某共谋后，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，获利559136元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名成立，对其依法应处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人钱钢与姚某均积极实施了犯罪行为，二人在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯。被告人钱钢犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人钱钢与姚某已向被害单位退还全部赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人钱钢的辩护人提出的辩护意见，本院酌情予以采纳。据此，根据从旧兼从轻原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人钱钢犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
二、责令被告人钱钢退赔中国移动通信集团重庆有限公司北碚分公司被侵占款559136元。（已退赔）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 范宜民
代理审判员 李 开
人民陪审员 何建强
二〇一七年七月十八日
书 记 员 张圆圆