湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民二终字第02324号
上诉人（原审原告）刘某。
委托代理人张丕穆，湖南通程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司。
负责人刘必争，该公司总经理。
委托代理人单飞跃，湖南环海律师事务所律师。
委托代理人钟志鹏，湖南湘军律师事务所律师。
上诉人刘某因与被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司电信服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2013）天民初字第2055号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员杨霞、何豪杰、欧阳宁组成合议庭，书记员董爽担任记录，于2014年6月26日在本院第十审判庭公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托代理人张丕穆，被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司委托代理人单飞跃、钟志鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：刘某于2013年7月9日到中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司的专营店办理了移动通信业务，双方签订了《中国移动通信客户入网服务协议》，约定“以刘某为甲方、以中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司为乙方。乙方在现有技术条件下的移动电话网络覆盖范围内，为甲方有偿提供移动通信服务。其中，乙方在签订有自动漫游协议的国家和地区的电信运营商网络覆盖范围内为主动提出申请且符合乙方规定条件的甲方提供相应的国际漫游服务。乙方根据政府主管部门批准或备案的资费标准向甲方收取相关费用，包括月租费、通话费（含本地、长途、漫游）、短信、彩信等费用以及甲方申请的其他业务的费用。计费周期为自然月，即每月第一日至当月最后一日（由于网络设备产生话单及相关处理会有延时，可能发生每月部分话费计入下月话费中收取的情况）。乙方通过营业厅、网站及短信等方式向甲方公布并提示服务项目、服务时限、服务范围及资费标准等内容。甲方办理各类业务所签署的表单、乙方以公告等书面形式公开做出的服务承诺均为本协议补充，与本协议冲突部分以补充协议为准，补充协议中未约定部分以本协议为准”。在中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司提供的宣传资料中，刘某得知中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司有5元／月包30mb流量、10元／月包70mb流量、20元／月包150mb流量、30元／月包280mb流量等上网流量优惠套餐。刘某选择了一个10元包70mb流量的上网流量包服务。同日，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司向刘某出具的《移动业务受理单》注明了“10元包70m流量”。2013年8月2日刘某发现，2013年7月9日至7月31日其未使用的7月份的70m流量被清零。刘某以中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司违约为由诉至原审法院。
另查明，2012年7月6日中国移动通信集团公司发出中移通（2012）55号《关于优化wlan及移动数据流量资费的通知》：“一、增设手机wlan包月不限时资费方案。二、优化wlan按月包时长资费方案。三、增设30元280m一档移动数据流量资费套餐。”2012年9月20日中国移动通信集团湖南有限公司就wlan及移动数据流量资费等资费方案向湖南省通信管理局、湖南省物价局备案并抄送《关于wlan及移动数据流量资费等资费方案备案的报告》，附件包括《中移动集团关于wlan及移动数据流量资费方案的文件》、《wlan及移动数据流量资费方案》。《优化后的wlan及移动数据流量资费方案》内容包括“移动数据流量资费，手机上网标准资费0.01元／kb，套餐月费：5元套餐内包含30mb流量、10元套餐内包含70mb流量、20元套餐内包含150mb流量、30元套餐内包含280mb流量”等。
又查明，2002年7月25日国家计委、信息产业部颁发《电信服务明码标价规定》，规定了：“本规定所称明码标价是指电信业务经营者提供电信服务按照本规定的要求，向社会明示电信服务价格以及相关内容的行为。电信服务明码标价的内容包括：服务项目、资费标准、计费原则以及批准文号等。电信服务实行明码标价可以采取以下方式：（一）通告、公示栏、公示牌、公示墙；（二）价目表、资费手册；（三）公用电话计价器；（四）互联网查询、多媒体终端查询；（五）语音播报；（六）话费清单；（七）公众认可的其他方式。电信业务经营者应当在营业场所或业务代办场所的醒目位置明码标价。并应当在方便用户查询的地点免费提供电信服务价格查询服务。”
原审法院认为：刘某、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司双方订立《中国移动通信客户入网服务协议》、《移动业务受理单》后，双方之间即形成了合法有效的电信服务合同关系，现双方的争议焦点在于如何理解合同约定的“10元包70mb流量”。刘某认为：其向中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司支付10元资费后，有权不附条件地通过中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司提供的移动网络使用手机上网消耗70mb流量，即使该月未消耗70mb流量，剩余流量次月可继续使用，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司不跨月结转刘某剩余流量导致刘某无法行使对上月剩余流量的用益物权的行为，构成违约，应当承担违约责任；中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司则认为刘某每月支付10元所购买的70mb流量是附消耗期限的，即刘某在一个月内通过移动网络使用手机上网消耗的流量不足70mb时，该剩余流量不应结转，在下一个月按套餐计费标准重新收取移动网络服务费用。该院认为，应当综合词句意思、合同目的、交易习惯以及诚实信用原则来确定双方所争论的“10元包70mb流量”的真实意思。首先，从字面意思来看，本案中所谓的“流量”，是一个信息技术名词，特指手机上网消耗的字节数，70mb流量是对刘某可以主张的电信服务的一种计量，其本身不具有物的特征，不能构成所有权或用益物权的标的物。而且，在中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司提供的宣传资料注明了10元／月包70mb流量的套餐模式，根据《电信服务明码标价规定》，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司通过通告、公示栏、公示牌、公示墙，包括向刘某发出的相应资料所公示的价格亦构成价格的明示、关于合同约定价格的补充，刘某已知“10元包70mb流量”即为10元／月包70mb流量套餐模式，“10元／月包70mb流量”从字面意思看亦附加了期限的限制，即10元一个月包70mb流量。其次，从合同目的、交易习惯等层面考虑，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司作为电信服务经营者，在向消费者提供移动网络服务时，制定了数套资费收取方案供消费者选择，既有按消耗的流量总数计费、每kb0.01元的普通资费模式，又有“10元／月包70mb”、“20元／月包150mb”等资费套餐模式，其中，套餐模式折算成每kb流量（1mb=1024kb）的计费标准与普通模式进行比较，明显更为优惠，刘某在庭审中亦承认其是根据自身消费需求在知晓中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司有多种资费收取方案的情况下选择了更优惠的“10元包70mb流量”的套餐模式，刘某作为一名具有完全民事行为能力的消费者，应当知道“10元包70m流量”是附条件的，否则不可能向消费者提供比普通资费模式更具优惠性的套餐资费模式；且若按刘某理解的“10元包70mb”系包量消费的意思，则消费者在消耗完70mb流量后，如继续使用中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司提供的移动网络上网，应重新与中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司约定新消耗的流量应如何计费。而在经营实践中，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司在与消费者进行电信服务费用结算时，在消费者没有更改选定的资费方案前，其均系以月为结算期间按消费者选定的资费方案收取费用。因此，综合刘某选择“10元包70mb流量”套餐资费模式的目的、市场交易习惯，根据诚实信用原则，该院认定“10元包70mb流量”套餐资费模式是附时间限制条件的，即刘某每月消耗70mb流量或70mb以下流量中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司均收取10元资费，故刘某在一个月内通过移动网络使用手机上网消耗的流量不足70mb时，该剩余流量亦不可结转到下月继续使用，在下一个月应按套餐计费标准重新收取移动网络服务费用。刘某当月未使用移动网络流量或未用足70mb网络流量，应视为其自行放弃可以行使的合同权利。综上所述，刘某是在充分知晓中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司提供的多种资费方案的计费标准的差异的情况下，根据自身需求自主选择的“10元包70mb流量”资费套餐，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司可以按合同约定向刘某提供相应服务，但刘某因自身原因未使用仅限当月使用的服务，而非中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司不能提供或不提供相应服务。故中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司并未构成违约，因此，刘某对中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司提起违约之诉，无法律和事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回刘某的全部诉讼请求。案件受理费130元，由刘某承担。
上诉人刘某不服原审判决，向本院上诉称：（一）原审判决关于“流量”是一种计量单位，本身不具有物的特征，不能构成所有权或用益物权的标的物的认定，与法律相悖，与事实不符。1、上述认定与《中华人民共和国物权法》规定不符。《中华人民共和国物权法》第五十条规定，无线电频谱资源属于国家所有。该法第二条规定，因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。上诉人与被上诉人签订《中华人民共和国移动客户入网服务协议》的目的是使用手机通讯及上网，由于手机通讯及上网是依托于无线电频谱资源的使用而产生的，因此，手机通讯及上网的实质，是上诉人对于无线电频谱资源的利用。从本案所争议的“流量”实质来看，该“流量”应当属于我国物权法所保护的物权客体。2、上述认定与客观事实不符。从上诉人与被上诉人签订的《中华人民共和国移动客户入网服务协议》的内容和履行情况来看，上诉人以向被上诉人支付“月租费”及“电话费”、“上网费”等费用的方式，租赁被上诉人管理的无线电频谱资源及相关配套设备、设施及服务。因此，《中华人民共和国移动客户入网服务协议》的合同属性为“租赁合同”，合同“标的”不纯粹是服务，合同“标的物”是“流量”等。本案所争议的“流量”是一个随着信息技术的发展和无线电频谱资源的广泛利用而产生的名词，原审判决简单地将“流量”界定为一种计量单位，忽视了“流量”所依托的无线电频谱资源及相关配套设备、设施等物权客体，未能充分认识并认定“流量”的物权属性。（二）原审判决关于“10元包70m流量”即为“10元／月包70m流量”，且上诉人知道该上网套餐资费模式是附时间限制条件的认定，与客观事实不符。1、无论是上诉人与被上诉人签订的《中华人民共和国移动客户入网服务协议》，还是被上诉人向上诉人出具的《移动业务受理单》，均没有关于手机上网流量包内的流量仅限当月使用，不跨月结转的约定。从字面意思看，无论是“10元包70m流量”，还是“10元／月包70m流量”，均不能得出上网套餐模式是附时间限制条件的结论。2、上诉人选择比普通资费模式更优惠的手机上网流量包，即选择被上诉人向消费者提供的比普通资费模式更具有优惠性的套餐资费模式，仅能说明上诉人是一个比较理性的普通消费者，并不能说明上诉人应当知道“10元包70m流量”是附时间条件的。3、按上诉人理解的“10元包70m”系包量消费的意思，并不妨碍被上诉人以月为结算期间按消费者选定的资费方案收取费用。（三）原审判决认定，上诉人当月未使用移动网络流量或未用足70m网络流量，应视为其自行放弃可以行使的合同权利，缺乏事实和法律依据。首先，上诉人从未有过放弃70m网络流量的意思表示；其次，我国没有任何法律、行政法规规定，消费者当月未使用或者未用足套餐内的移动网络流量，应视为其自行放弃可以行使的合同权利；最后，上诉人与被上诉人之间并没有关于沉默默示的任何约定。（四）原审法院不予采信上诉人提交的出租车发票（即证据五）显属错误。原审法院不予采信的理由是上诉人不能证明该证据与本案的关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（三）款之规定，由于上诉人的住所地与法院所在地相距甚远，上诉人往返法院办理诉讼事宜必然产生交通费是根据日常生活经验法则即能推定出的事实，且被上诉人并未提供足以推翻上述事实的相反证据，因此，上诉人对于出租车发票与本案的关联性无须举证证明，原审法院应当采信上诉人提交的证据五，应予认定上诉人因本案所产生的损失。综上，原审判决认定基本事实不清，请求二审法院撤销原审判决，依法将本案发回重审或者改判。
被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司答辩称：（一）“流量”是一个通俗意义上的网络数据概念，用来指网络数据传输与交换过程中所产生的数据流通量，也就是实际消耗掉的比特与字节。“流量”既不是有形物，也不是无形物，在本案中“流量”只是被用来量化手机上网服务。（二）依据《电信条例》第31条之规定，电信用户有权依法自主选择使用依法开办的各类电信业务。本案中，上诉人刘某自主选择和订制了被上诉人中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司依法开办的手机上网10元套餐服务，双方之间达成了电信服务协议，服务内容是中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司每月以10元的价格向刘某提供服务额度为70m的手机上网服务。（三）本案当事人之间不涉及电信资源所产生的物权关系，上诉人利用的是被上诉人的网络，被上诉人开发和利用的才是无线电频谱资源，上诉人不能越位取代被上诉人的无线电频谱资源的用益物权主体资格。电信市场中，确实存在电信资源所产生的用益物权关系，但其只发生在电信资源所有者与电信业务经营者之间，基于电信资源所有者对电信业务经营者经营电信业务的行政许可以及电信业务经营者缴纳电信资源费而产生。电信市场法律关系中，存在电信资源许可使用法律关系与电信服务关系两类层次不同且性质也各不相同的法律关系。（四）在本案中，被上诉人与上诉人尽管只就业务内容简略表述为“10元70m流量”，但很显然，该业务就是指的2012年11月23日经湖南省通信管理局以“湘通局市（2012）293号文件”备案的移动数据流量资费方案中的手机上网10元包月套餐。从该套餐的种类、资费、期限等看，该手机上网10元套餐是一个典型的包月套餐。被上诉人随后以各种方式就该备案文件中的各项电信服务向社会进行了公开。本案中，被上诉人向上诉人提供的就是该项手机上网10元套餐，即10元包月套餐。依据国家计委、信息产业部颁发的《电信服务明码标价规定》规定，电信服务必须明码标价，明码标价的内容包括服务项目、资费标准、计费原则以及批准文号等。依此规定，我方通过省物价局价格在线网站、移动公司门户网站、10086、门厅展示、套餐宣传资料、前台咨询与接待等对该套餐服务向社会与消费者进行了告知，上诉人刘某理应了解该项套餐的内容，不应当对“10元包70m”的包月套餐作出包量套餐的理解。综上所述，原审法院认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审庭审过程中，本院向上诉人刘某释明其选择合同之诉还是侵权之诉来主张权利，刘某明确表示以合同之诉来主张权利。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：综合上诉人和被上诉人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：（一）中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司对刘某当月未使用流量清零是否构成违约；（二）本案“流量”应如何定性。针对上述争议焦点，本院分析评定如下：
关于焦点一，刘某上诉认为，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司对其当月未使用流量清零构成违约。本院认为，是否构成违约可从以下两个方面进行分析。
第一，对“10元包70m流量”应如何理解，即“10元包70m流量”是否附有时间限制。首先，按照中国移动公司2014年下调后的数据流量标准资费1元／mb计算，70m流量需要70元。如果这一条款没有附加时间限制，那么未使用此类优惠套餐的中国移动客户将多付出60元才能购买与刘某相同的服务，有悖常理，且违背了公平交易的原则。其次，刘某与中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司签订的《中国移动通信客户入网协议》第五条第一款明确约定：刘某办理各类业务所签署的表单、中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司以公告等书面形式公开做出的服务承诺均为本协议的补充协议。本案中，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司通过宣传资料的形式对电信服务的内容及资费等内容进行了公布，其中包括了刘某选择的10元／月包70m的上网流量优惠套餐。根据上述约定，此类宣传可视为双方所签订合同的补充协议。在二审庭审过程中，刘某认可看了类似的宣传单。因此，刘某应当知道其选择的是10元／月包70m上网流量套餐。第二，“10元包70m流量”虽由中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司预先单方面制定，但刘某在知晓多种资费方案的计费标准差异的情况下，根据自身需求自主选择了上述套餐，该选择系其真实意思表示，其自主选择权、公平交易权并未被侵犯。
综上分析，“10元包70m流量”仅限于当月使用符合合同本意，亦符合行业惯例，且系双方当事人的真实意思表示，原审判决中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司对刘某当月未使用流量清零没有构成违约并无不当。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于焦点二，刘某上诉认为，原审判决将“流量”界定为一种计量单位不当，未能充分认识并认定“流量”的物权属性。本院认为，本案中，刘某以合同之诉来主张权利，而不是以侵权纠纷来主张权利，“流量”是否具有物权属性，是否系侵权的客体系侵权纠纷审理的范畴，而非本案审理的范畴，至于“流量”如何定性并不影响本案违约责任的认定，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
此外，刘某上诉认为，原审法院不予采信其提交的出租车发票（即证据五）显属错误。对此本院认为，根据焦点一的论述，中国移动通信集团湖南有限公司长沙分公司并未构成违约，刘某提交的违约赔偿损失证据原审判决没有采信并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费130元，由上诉人刘某负担。本判决为终审判决。
审判长 杨 霞
审判员 何豪杰
审判员 欧阳宁
二〇一四年十一月四日
书记员 董 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；