陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西中民四终字第00350号
上诉人（原审被告）浙江省磐安县人民政府，住所地浙江省磐安县安文镇龙山路1号。
法定代表人陈蕾妍，该县县长。
委托代理人陈永平，浙江天潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林秀兴。
委托代理人ＸＸ，陕西恒济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路1号。
法定代表人张为和，该公司董事长。
委托代理人和国强。
上诉人浙江省磐安县人民政府（以下简称磐安县政府）因与被上诉人林秀兴、被上诉人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00264号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人磐安县政府委托代理人陈永平、被上诉人林秀兴委托代理人ＸＸ、被上诉人中铁一局委托代理人和国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
林秀兴向原审法院起诉称：2003年7月25日，林秀兴与中铁一局下属磐安项目经理部签订《工程施工劳务承包合同》，约定其以劳务承包的形式负责浙江40省道磐安段岗头隧道部分劳务工程施工。2006年5月该工程竣工验收，经结算中铁一局仍欠其劳务费1041722元。经多次催要，中铁一局以磐安县政府欠付工程款无力支付为由拖延至今。磐安县政府作为工程发包方应在欠付工程款范围内承担付款责任。现要求中铁一局支付所欠劳务费1041722元，磐安县政府承担连带付款责任；案件诉讼费由被告承担。
原审法院经审理查明：中铁一局承包磐安县政府浙江40省道磐安段（安文至大盘）三期公路施工工程，2003年7月25日，林秀兴与中铁一局下设的中铁一局磐安项目经理部签订工程施工劳务承包合同，约定由林秀兴分包上述工程中岗头隧道部分劳务工程。合同签订后，林秀兴以中铁一局磐安项目经理部第一项目分队负责人身份组织施工队按约施工。2006年5月15日，林秀兴与中铁一局磐安项目经理部经核算签订退场协议，协议载明：林秀兴累计完成工程总价值18266153元，中铁一局累计支付林秀兴16474437元，未支付1791722元。后中铁一局又陆续支付了部分款项。中铁一局核对签认记录确认，截止2013年6月30日应付林秀兴劳务费1041722元。期间林秀兴多次催要，中铁一局以磐安县政府未向其付清工程尾款为由，欠付林秀兴劳务费1041722元未付。
原审法院另查明：2003年7月5日，中铁一局与磐安县政府下设40省道磐安段工程建设指挥部签订40省道磐安段（安文至大盘）二期公路工程合同协议书，约定：“由中铁一局承建安文至大盘二级公路项目，工程总价款为52086095元。该协议书由双方法定代表人或其授权的代理人签署与加盖公章后生效。全部工程完工后经交工验收合格，以及缺陷责任期满由业主发给缺陷责任终止证书后失效。”合同谈判纪要载明：“承包人承诺，交工验收工程质量等级如达不到优良，业主有权处以合同价2%的质量罚金，并下浮最终结算价3%”。合同专用条款载明：“工程验收未达到优良，则课以2%合同价的违约金”。2005年9月28日，该工程交工验收质量合格并通车试运营投入使用。2007年11月29日-30日，金华市交通工程质量监督站组织该工程竣工质量鉴定，项目质量综合评分为90.4分，工程质量等级为优良。2008年5月13日，磐安县政府下设的40省道磐安段工程建设指挥部以扶贫捐助款名义扣划中铁一局磐安项目经理部合同价款的6%共计3125165元。2008年12月23日，40省道磐安段工程建设指挥部确认，截止2008年12月31日尚欠中铁一局磐安项目经理部工程款3292016.40元。2011年11月21日，金华市交通运输局出具《公路工程竣工验收鉴定书-40省道磐安县境改建二期工程安文至大盘段》载明：“2005年9月28日，磐安县交通局组织有关单位成立了交工验收委员会，对40省道磐安县境改建二期工程安文至大盘段进行了交工验收，交工验收组评审确定该项目工程质量评为94.66分，同意交工。”至2011年11月24日，金华市交通运输局又组织有关部门，对40省道磐安县境改建二期工程安文至大盘段进行竣工验收，经综合计算，工程质量得分：89.9分，工程质量等级为合格。磐安县政府称崔登雷作为中铁一局施工代表参加了2011年11月竣工验收，最终结论由崔登雷签字认可，有工程交接单位代表签名表为证。中铁一局对此予以否认，并申请崔登雷到庭作证。庭审中，中铁一局磐安项目经理部副总经理崔登雷到庭证实，其并未参与评定2011年11月24日竣工验收，其到现场是接到磐安方面要求洽谈工程款事宜，对重新验收并不知情，仅在空白的会议签到表上签到，会议开始后便被拒门外，对会议内容毫不知情，且验收评定结果磐安方面亦未告知中铁一局及其本人，系磐安县政府单方面组织当地有关部门重新进行的竣工验收。中铁一局认为根据《公路工程竣（交）工验收办法》，交工验收等级仅有合格与不合格，并无优良之说；竣工验收应在通车试运营2年后进行，项目法人对试运营期超过3年的公路工程不申请组织竣工验收的，由交通部门责令改正。磐安县政府在工程交工并交付使用6年后组织竣工验收，不符合相关规定，亦无法排除因长期使用导致质量评分降低，系故意拖欠工程款的违约行为，其与磐安县政府未就违约金达成过任何协议。
原审法院又查明：磐安县政府辩称40省道磐安段工程建设指挥部有独立的组织机构和资金来源，具有独立诉讼主体资格，其并非本案适格被告，但未就该主张提供相应证据。原审法院（2013）碑民二初字第00179号民事判决书已就40省道磐安段工程建设指挥部系磐安县政府设立，40省道磐安段（安文至大盘）二期公路工程总发包方诉讼主体系磐安县政府的事实予以确认，该判决已发生法律效力。
原审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。林秀兴与中铁一局下设的中铁一局磐安项目经理部签订工程施工劳务承包合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方应依照合同约定履行各自的义务。林秀兴依约对岗头隧道进行了施工，中铁一局应当按照合同约定支付劳务费。经核对确认，中铁一局对欠付林秀兴劳务费1041722元并无异议，林秀兴要求中铁一局支付该款项，于法有据，法院予以支持。对于林秀兴要求磐安县政府连带承担支付劳务费的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”磐安县政府系工程总发包方，应在拖欠中铁一局工程款的范围内分别承担林秀兴及其他工人的劳务费支付责任。案件争议焦点在于磐安县政府拖欠中铁一局工程款项的具体数额。因二被告之间所涉工程已于2005年9月交工验收，2007年11月竣工质量鉴定等级优良，并于2008年12月23日对欠付款项予以核对签认，现磐安县政府以2011年11月竣工验收等级合格为由，扣除合同总价2%违约金1041722元，无充分依据，亦不符合竣工验收相关规定，法院不予采信，应视为工程款项已结算，欠款数额为1365000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、判决生效之日起十五日内，中铁一局集团有限公司支付林秀兴劳务费1041722元；二、浙江省磐安县人民政府对上述劳务费承担连带清偿责任。案件受理费14275元，由中铁一局集团有限公司负担。
原审判决送达后，磐安县政府不服，向本院提起上诉称：1、磐安县政府不是本案适格被告。40省道磐安段工程建设指挥部有独立的组织机构和资金来源，有办公场所，开设有银行账号，可以独立对外承担民事责任。中铁一局是与40省道磐安段工程建设指挥部签订的合同，根据合同相对性原则，40省道磐安段工程建设指挥部才是本案的适格主体；2、原审法院审判程序严重违法。原审法院并非在审理林秀兴与中铁一局之间的纠纷，相反是在审理40省道磐安段工程建设指挥部与中铁一局之间的纠纷，超越了法定的管辖范围；3、由于中铁一局施工没有达到合同约定的“优良”标准，中铁一局应支付违约金1041722元的事实清楚，证据确实充分。原审判决认定40省道磐安段工程建设指挥部违约金1041722元的理由不能成立；4、原审判决要求磐安县政府对1041722元劳务费承担连带责任没有法律和事实依据。40省道磐安段工程建设指挥部扣除违约金后，仅下欠323278元，故40省道磐安段工程建设指挥部仅应在该范围内承担责任；5、本案存在虚假诉讼的嫌疑。中铁一局支付的违约金为1041722元，林秀兴起诉中铁一局的劳务费刚好也是1041722元，磐安县政府有理由相信，中铁一局是通过林秀兴之手，利用法院强制力来达到拿回本应支付的违约金之目的。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项，改判40省道磐安段工程建设指挥部在欠款323278元范围内承担责任或将本案发回重审；2、由被上诉人承担诉讼费。
针对磐安县政府的上诉，林秀兴辩称：1、原审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，判决得当，应予维持。中铁一局拖欠林秀兴工程劳务费1041722元的事实十分清楚，应依约支付工程欠款；2、磐安县政府在欠付工程款范围内承担责任，有充分的事实和法律依据。磐安县政府作为工程发包人，符合有关司法解释规定的责任承担主体条件，是本案适格被告。林秀兴作为实际施工人完成了建设工程的施工义务，且该工程已经交付使用数年，依据最高人民法院司法解释，林秀兴完全有权要求发包人磐安县政府作为被告，在欠付工程价款范围内支付劳务费；3、磐安县政府的上诉理由均不能成立，应当依法驳回。（1）磐安县政府并无证据证明40省道磐安段工程建设指挥部具备独立的财产，有自己的人员，现有证据表明指挥部人员均是磐安县政府下属部门的公务员，以兼职的方式承担临时协调组织职责，并无一人是专职负责人，指挥部就是一个协调性临时组织，不符合民事主体条件，不能承担民事责任；（2）本案法律关系非常清楚，管辖不存在任何问题；（3）即便磐安县政府主张的中铁一局应承担违约责任的理由成立，也不影响林秀兴请求其在欠付工程价款范围内承担责任理由的成立，现有事实已经明确工程价款欠付属实，磐安县政府如认为符合主张违约金的条件，可就违约金问题另行起诉。
中铁一局辩称：磐安县政府是本案适格被告，原审磐安县政府未提交任何证据证明指挥部系独立承担民事责任的主体。中铁一局住所地在西安市碑林区，西安市碑林区人民法院审理本案未超出法定管辖范围。中铁一局欠付林秀兴1041722元属实，磐安县政府应支付中铁一局工程款130多万元的事实也清楚，原审判决并无问题。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
另查明：中铁一局磐安项目经理部（甲方）与中铁一局磐安项目经理部第一项目分队（乙方）签订的《工程施工劳务承包合同》第一条第四项约定：工程内容及承包范围：承包工程中所有工作项目（即正式工程和临时工程）。第四条第七项约定：环保及水土保持费用已经含在合同总价中。第七条约定：一、本项目使用的水泥由甲方统一供应。甲方将根据乙方工程量计算水泥定额用量，按照整个施工工期逐月供给，乙方签约人或全权委托人签字后，水泥款在当月计价款中扣除。乙方必须使用甲方供应的水泥，不得使用其他任何水泥。二、为确保工程质量和施工安全，钢材、火工品、外加剂等外来料由甲方按预算定额限量供应，乙方签约人从甲方处领用，费用由乙方承担，计价时从乙方当月工程计价款中扣除。其他材料原则上乙方自购，但必须由甲方实验、检验合格后方可使用。……四、施工中所用的机械设备及工具、周转料等，由乙方自备，若从甲方租赁，租赁费用在乙方当月工程计价款中扣除。
本案争议的焦点问题是：1、磐安县政府是否本案适格被告；2、原审法院对本案有无管辖权；3、原审判令磐安县政府承担责任的范围是否正确；4、磐安县政府认为本案系虚假诉讼的主张，能否成立。
本院认为：中铁一局磐安项目经理部与林秀兴作为负责人的中铁一局磐安项目经理部第一项目分队签订的《工程施工劳务承包合同》，虽然名为劳务承包合同，但从合同内容看，林秀兴施工的所有工程材料费用计入林秀兴工程计价款中，与劳务无关的环保及水土保持费用亦计入工程总价，施工中所用的机械设备及工具、周转料等，亦由林秀兴自备，故该合同虽然名为劳务承包合同，但实质是工程分包合同。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”中铁一局下属的磐安项目经理部与林秀兴作为负责人的中铁一局磐安项目经理部第一项目分队签订的《工程施工劳务承包合同》，违反了上述法律规定，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，林秀兴施工的岗头隧道工程，已经验收合格，且中铁一局对下欠林秀兴工程款1041722元的事实并无异议，故原审法院虽然认定合同效力有误，但判令中铁一局向林秀兴支付工程款1041722元，并无问题。
关于磐安县政府是否本案适格被告的问题。磐安县政府上诉称40省道磐安段工程建设指挥部具有独立诉讼主体资格，但其并未提交相关证据加以证明，故该指挥部参与民事活动的法律后果，应由设立单位即磐安县政府承担，原审法院将磐安县政府列为本案被告，并无不当。关于原审法院管辖权的问题。由于本案被告中铁一局住所地在西安市碑林区辖区，故原审法院作为被告住所地人民法院受理本案，并无不妥。关于磐安县政府承担责任范围问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据该规定，本案磐安县政府承担责任的范围以其欠付中铁一局的工程价款为限，由于磐安县政府与中铁一局对欠付工程款数额存在争议，林秀兴又无充分证据证明磐安县政府下欠中铁一局工程款的具体数额，故磐安县政府承担责任的范围，应以其自认的欠付工程价款数额，即323278元为限。原审法院对磐安县政府是否可以扣除中铁一局合同总价2%的违约金进行认定，并进而认定磐安县政府与中铁一局之间的欠款数额为1365000元，超出了本案审理范围，本院依法应予纠正，磐安县政府与中铁一局之间工程款欠款数额问题，双方可以另行解决，本案不予涉及。关于磐安县政府上诉认为本案系虚假诉讼一节。磐安县政府该主张的主要理由是林秀兴起诉数额与磐安县政府、中铁一局争议的违约金数额均为1041722元，由于本案中磐安县政府承担责任的法律依据，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其仅在欠付中铁一局工程价款范围内的承担责任，林秀兴起诉数额与磐安县政府、中铁一局争议的违约金数额一致，对磐安县政府承担责任范围，并无太大影响，二者数额上的一致，并不足以证明本案系虚假诉讼，对磐安县政府认为本案系虚假诉讼的上诉主张，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：
一、维持西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00264号民事判决第一项；
二、改判西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第00264号民事判决第二项为：被告浙江省磐安县人民政府在欠付工程款323278元范围内，对原告林秀兴承担连带清偿责任。
一审案件受理费14275元（林秀兴已预交）、二审案件受理费14176元（磐安县政府已预交），合计28451元。由林秀兴负担9777元，中铁一局负担14275元，磐安县政府负担4399元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 熠
审 判 员 史 琦
代理审判员 陈 晶
二〇一四年十一月十日
书 记 员 ＸＸＸ