山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民再45号
上诉人（原审原告、被申请人）：侯新省，男，1958年7月1日出生，汉族，住山东省武城县城区。
委托诉讼代理人：宋国华，北京市京师（德州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴鲁晋，北京市京师（德州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、再审申请人）：赵忠民，男，1954年10月20日出生，汉族，住北京市石景山区。
委托诉讼代理人：李国军，河北匡正律师事务所律师。
上诉人侯新省因与上诉人赵忠民返还投资款及借款纠纷一案，不服山东省武城县人民法院作出的（2016）鲁1428民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人赵忠民的委托诉讼代理人宋国华、吴鲁晋，上诉人赵忠民的委托诉讼代理人李国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
侯新省上诉请求：1、撤销山东省武城县人民法院（2016）鲁1428民再4号民事判决书第一项，改判维持山东省武城县人民法院（2003）武民二初字第90号民事判决书；2、原审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审人民法院对侯新省提交的合法证据不予采纳，导致本案认定事实明显错误，进而作出错误的判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对证据提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果”。在原审中，侯新省提交了《业务结算明细》、《还款计划》，两份证据均系赵忠民真实意思的体现。落款时间为2000年元月30日的赵忠民署名的借条明确记载“这笔账由我个人承担，我要在2000年底前归还侯新省大队长”，在借条的内容明显可以看出是侯新省为赵忠民垫付五万元，且赵忠民明确表明了还款意愿及还款时间，原审法院不采纳侯新省提供的上述证据，导致案件事实未查清，作出错误的事实认定。二、武城县人民法院（2003）武民二初字第90号民事判决程序合法，不应当予以撤销。公告送达作为《中华人民共和国民事诉讼法》规定的一种送达方式，在采取其他方式无法送达的情况下，人民法院采用公告送达的方式送达法律文书，符合法律规定。原审法院以未能向赵忠民送达诉讼文书为由撤销武城县人民法院（2003）武民二初字第90号民事判决书，属于错误判决，应予以撤销。
赵忠民答辩称：一、侯新省提交的《业务结算明细》、《还款计划》是非法证据，再审法院没有采纳是正确的。赵忠民于2001年1月21日被武城县公安局逮捕是受侯新省构陷所致，2001年6月19日，武城县公安局将赵忠民无罪释放。上述事实说明，赵忠民于2001年1月21日至2001年6月19日在武城县看守所被无辜羁押，赵忠民在看守所被羁押期间，不可能与侯新省做业务结算明细表。事实是侯新省利用其时任武城县公安局交警大队副队长的职务之便，跟随武城县公安局经侦大队办案人员到看守所打骂、侮辱赵忠民，威逼赵忠民按其口述内容写下了业务结算明细表，业务结算明细表是非法证据。理由如下：1、侯新省知道赵忠民在北京的家庭住址和电话，2001年1月20日，就是侯新省带着武城县公安局民警到北京将赵忠民羁押至武城县看守所的，侯新省为何不去北京与赵忠民进行所谓的对账，事实上赵忠民是侯新省的业务员，根据合作协议约定，赵忠民不承担合作期间的亏损。侯新省想要获得所谓的业务结算清单、业务结算明细表、还款计划书，系通过强迫、胁迫或其他非法手段才能获取。2、2001年3月13日赵忠民被羁押于武城县看守所是事实，赵忠民与侯新省在业务结算明细表上签字决定了侯新省进入看守所与赵忠民会面的非法性，非法取得的证据不能作为有效证据。一审法院再审时没有采纳侯新省提交的非法证据是正确的。3、落款时间为2000年1月30日的纸条是侯新省欺诈赵忠民书写的，不具有证据的合法性，且该纸条不能证明双方之间有借贷法律关系。赵忠民在1998年被武城县公安局无辜刑事拘留，后被取保候审。侯新省说，是他垫付给公安局五万元保证金，公安局才给赵忠民办理的取保候审。赵忠民受蒙蔽后信以为真，才在2000年1月30日书写了上述纸条。2001年1月21日，赵忠民再次被羁押后获悉赵忠民是以人保方式取保的，侯新省根本没有垫付五万元保证金，2000年1月30日书写的纸条是侯新省骗取的，显然，纸条来源不合法，不具有证据的合法性。另外，该纸条不能证明双方之间有借贷法律关系，侯新省也没有证据证明其出借赵忠民五万元。二、赵忠民的住址是北京市石景山区永乐西区52幢楼3单元101室，自1993年起至今未有变动，赵忠民的手机号自1994年至今也未曾更改。武城县人民检察院的“武检刑诉字第36号刑事裁定书”、2002年4月28日武城县公安局向赵忠民国家赔偿的协议书等均清楚、准确的记载着赵忠民的住址。而原审程序中，武城县法院应当向赵忠民送达的起诉书副本、举证通知书、判决书等却均未向赵忠民送达，非法剥夺了赵忠民的答辩权、举证权、质证权、辩论权、上诉权等法律赋予当事人的一系列权利。赵忠民自被武城县公安局无罪释放至今，一直在北京自己的家中居住，住址不曾变动，联系电话也没有更改，根本不符合公告送达的法定条件。侯新省对赵忠民的家庭住址、联系电话也是清楚的。总之，原审程序中未向赵忠民送达有关法律文书是违法的，侯新省的上诉请求不能成立，请求驳回其上诉请求。
赵忠民上诉请求：撤销山东省武城县人民法院（2016）鲁1428民再4号民事判决第二项，改判驳回侯新省的诉讼请求。事实与理由：一审判决将二人之间的合作关系认定为合伙关系属于认定事实不清。双方于1998年3月1日签订合作协议，该协议约定了五条内容，用一句表述就是：一切费用投入由侯新省出，所有业务则有赵忠民跑办，挣得利润后侯新省先提取其支付的一切投入费用，所剩余的部分款项二人均分，明确给予了赵忠民报酬的比例数额，投资风险完全由侯新省承担。赵忠民就是侯新省的业务员。而一审判决却将双方之间的合作关系认定为合伙关系，系对事实的错误认定。《民法通则》第三十条规定：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。共同出资、共同劳动、风险共担、利润共享是合伙人的本质特征。而双方于1998年3月1日所形成的业务关系，是侯新省只出钱不干活，赵忠民只干活不出钱，经营风险完全由侯新省独自承担，合作协议约定的利润共享，则仅仅是说清楚在扣除了侯新省的一切投入、费用后给予上诉人报酬的比例数额。这种关系就是合作关系，赵忠民就是侯新省的业务员，不符合《民法通则》关于合伙关系的性质。二、一审判决适用法律不当。一审判决摒弃和排除了侯新省违法取得的还款计划、业务结算清单、业务结算明细表等证据，是实事求是的体现，但是判决书判令上诉人赵忠民偿付侯新省6万元及利息显然适用法律不当。1、赵忠民借侯新省的6万元早已超过诉讼时效。正如一审判决书所认定：“其中1998年8月29日3万元及1999年9月29日3万元，均有赵忠民注明本人用或家用，此款2000年底前归还。”而已经被撤销的山东省武城县人民法院（2003）武民二初字第90号民事判决书的第一句话清楚标明：“原告侯新省诉被告赵忠民返还投资款及借款纠纷一案，于2003年6月9日向本院起诉”。6万元借款的诉讼时效从2001年1月1日起计算至侯新省原审时向一审法院提起诉讼，早已超出了法律规定的两年诉讼时效。由于原审审理时根本没有向赵忠民送达起诉书副本、开庭传票，剥夺了赵忠民的答辩权、抗辩权等一切诉讼权利，赵忠民根本无从知悉有这样一个诉讼，当然也就没有提出时效抗辩的机会。人民法院对已经超过诉讼时效的主张不应支持。2、一审判令赵忠民承担6万元借款的利息于法无据。赵忠民在1998年8月29日和1999年9月29日所出具的两笔3万元共计6万元的借款手续，均为约定利息，既然本次一审判决认定民间借贷关系成立，就应当适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，而该规定第25条明确指出：“自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。当然，一审判决确定赵忠民承担6万元借款利息的起算时间是2001年3月13日，之所以以这个时间点为利息的起算时间，是因为在赵忠民于2001年3月13日出具的还款计划第3条中有“到期不履行应承担自结算日到实际归还日的银行利息”的字样。赵忠民在本次一审时向法庭提交的武城县人民法院（2001）武刑初字第36号刑事裁定书、武城县公安局武公看（2001）25号释放证明书、武城县公安局于赵忠民签订的国家赔偿协议书等书证，充分证明了2001年3月13日赵忠民正在武城县看守所被羁押，侯新省违反法纪，以其武城县公安局交警大队长的身份，非法进入看守所，对赵忠民长时间打骂，威逼赵忠民按其要求书写了还款计划和业务结算明细表，一审判决既然排除和摒弃了该违法证据，而反过来又以还款计划第3条的内容判令赵忠民承担利息显然是错误的。综上所述，请求依法撤销一审第二项判决，驳回侯新省的诉讼请求。
侯新省答辩称，一审法院认定双方之间的关系为合伙经营关系认定事实清楚，双方于1998年3月1日签订的合作协议系双方的真实意思表示，协议明确约定了在合伙期间两人分工、合伙期间的利润分配等事项，且约定“有险共担、有利共享”，体现了双方按照协议约定提供合伙经营资金、共同劳动、共担风险、共享利润的合伙关系。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，合伙协议在性质上显然属于合伙，一审法院认定双方为合伙关系认定事实清楚。二、一审关于6万元借款的偿付及利息的计算适用法律正确。赵忠民在1998年8月29日和1999年9月29日出具的两笔各3万元的共计6万元的借款证明，均承诺于2000年底归还，赵忠民未能在2000年底按期还款，又于2001年3月13日出具还款计划，第2条约定赵忠民于2002年底全部还清侯新省的欠款，原审中侯新省于2003年6月9日向原审法院起诉，并未超过两年诉讼时效的规定。赵忠民在上诉状中引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定系断章取义，该条规定的原文是“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持”，该条规定针对的是借期内利息，而侯新省在原审中的主张以及再审一审中对利息的判决均是针对借期外利息，《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定“借款人未按照约定的期限返还借款的，应按照约定或者国家有关规定支付利息”，故一审判决适用法律正确。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，赵忠民在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，其在上诉中提出诉讼时效抗辩无法律依据，不应支持，且侯新省的诉讼请求本身也未超过诉讼时效。三、一审侯新省提交的业务结算明细表、还款计划是合法证据。一审中侯新省提交的业务结算明细表系双方之间的真实意思表示，还款计划也是赵忠民本人书写，从形式上看也可以看出还款计划内容流畅、字体清晰，充分证明了是赵忠民在意志自由、思路清晰的状态下书写。且业务结算明细表、还款计划并未违反法律法规的规定，也未侵害国家、集体或社会利益，更未违背社会公序良俗和侵害第三人利益，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定依法成立的合同对当事人具有法律约束力，故业务结算明细表、还款计划作为新的协议，应受到法律保护。具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，民事权利能力是法律确认和保护的，并不能剥夺被羁押期间的人应当享有的民事权利，被羁押期间赵忠民也享有进行民商事活动的权利。一审中，赵忠民提交证据证明业务结算明细表、还款计划与其羁押期间的时间吻合，并不能证明业务结算明细表、还款计划系赵忠民在侯新省的强迫之下形成的。即使如赵忠民所说业务结算明细表、还款计划具有可撤销的理由，赵忠民也应按照法律规定行使撤销权，现赵忠民已丧失了行使撤销权的权利。综上，请法院查明事实，依法驳回赵忠民的上诉请求。
侯新省向一审法院起诉请求：判令赵忠民偿还欠款345750元，并支付2001年3月13日至还款日的利息。原一审法院认定事实：2001年3月13日以前，侯新省、赵忠民合伙经营玻璃钢业务造成亏损。2001年3月13日，侯新省、赵忠民双方进行了结算，赵忠民为侯新省出具了一份还款计划。还款计划中确定了合伙经营期间因亏损累计欠侯新省235750元、个人借款110000元，合计345750元，并订立还款计划如下：1.2001年10月份前分两次还全款的50%；2.余款在2002年底全部还清；3.到期不履行应承担自结算日到实际归还日的银行利息（按农村信用社同期流动资金贷款利率计息），发生纠纷由武城县人民法院管辖。约定的还款期限到期后，赵忠民没有支付所欠款项。以上事实有侯新省提供的《还款计划》为证。原审法院一审认为，侯新省提供的还款计划合法、有效；侯新省、赵忠民应共同承担合伙经营造成的亏损，侯新省额外承担的损失，赵忠民应予偿还，赵忠民向侯新省借支的款项也应予以偿还；侯新省所诉事实清楚，证据确实、充分。一审判决：被告赵忠民偿付原告侯新省欠款235750元、借款110000元，合计345750元，并承担自2001年3月13日至付清欠款之日的利息（利率按农村信用联合社同期流动资金贷款利率计算）。于判决书生效后十日内一次付清。案件受理费8970元由被告赵忠民负担。
赵忠民申诉请求：撤销山东省武城县人民法院（2003）武民二初字第90号民事判决书，改判驳回原审原告侯新省的诉讼请求。
原审法院再审认定事实：1998年3月1日，侯新省（甲方）与赵忠民（乙方）签订了《合作协议》，约定：“双方本着共同开发齐鲁石化及其玻璃钢市场有险共担，有利共享的原则，达成以下协议：1、甲方负责提供业务前期费用及制造产品和税金等费用，负责与生产厂家结算”、“2、乙方负责开发玻璃钢市场，签订合同，催要货款，安排现场安装等其它事务”、“4、利益分配：货款汇到后，首先由甲方提取支付的费用及同期银行贷款利息，剩余的纯利润由甲乙双方平均分配”、“5、合作期内，乙方所签订的一切合同均为甲乙双方合伙业务”。上述约定，系当事人的真实意思表示，体现了双方按照协议提供资金、共同劳动、合伙经营、风险共担、利益共享，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，虽然协议的名称是合作协议，但内容符合个人合伙特征，《合作协议》与侯新省提交的证据四中的赵忠民收到相关业务费用的证明条相印证，证明了侯新省与赵忠民系合伙关系。侯新省所举证据二《业务结算清单》无时间、无落款，证据形式要件欠缺，原审法院再审不予采信。赵忠民提交的山东省武城县人民法院（2001）武刑初字第36号刑事裁定书、武城县公安局武公看（2001）25号释放证明书、武城县公安局与赵忠民签订的国家赔偿协议书，证明了赵忠民于2001年1月21日因涉嫌诈骗罪被逮捕，羁押于山东省武城县看守所，同年6月19日释放；前述证据与侯新省提交的证据三其与赵忠民于2001年3月13日签订的《业务结算明细表》、《还款计划》相印证，证明了《业务结算明细表》、《还款计划》系在赵忠民被羁押期间签署。对于在羁押期间形成的《业务结算明细表》、《还款计划》侯新省没有证据证明其形成过程，不能排除赵忠民的合理怀疑，该证据不予采信。侯新省所举赵忠民署名的证据四系赵忠民所写，赵忠民对此无异议。其中1998年8月29日的30000元及1999年9月29日30000元，均有赵忠民注明本人用或家用，此款2000年底前归还,落款日期为2000年元月30日的字样，能够证明侯新省与赵忠民借贷关系成立，原审法院再审予以采信，赵忠民向侯新省借款60000元的事实成立；落款日期为2000年元月30日署名赵忠民的“有关98年12月份我武城被告，侯新省队长为了解救我，垫付了伍万元钱才把我保出来，这笔帐由我个人承担，我要在2000年底前归还侯新省大队长”的纸条，其内容没有体现侯新省与赵忠民之间有借款的合意，不是借款，侯新省的借款主张不成立，该证据不予采信；其他收到条与《合作协议》相印证，证实资金性质系用于了合伙业务，非借款性质。侯新省在原审起诉时，没有提供赵忠民的具体住址和联系方式，也没有提交赵忠民下落不明的证据，在没有确认赵忠民下落不明的情况下，即以公告送达的方式送达了相关的诉讼文书和法律文书。
原审法院再审认为，本案原审因未能向赵忠民送达相关的诉讼文书，致程序瑕疵，应予纠正。赵忠民借款60000元的事实成立，侯新省要求其偿还的诉讼请求，原审法院再审予以支持。侯新省与赵忠民之间的合伙关系成立，但未经清算，可另行起诉。再审判决：一、撤销本院（2003）武民二初字第90号民事判决；二、原审被告赵忠民于本判决生效之日起十日内偿付原审原告侯新省借款60000元，并承担自2001年3月13日起至偿清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7696元，原审原告侯新省负担6360元、原审被告赵忠民负担1336元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与再审认定事实基本一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、侯新省与赵忠民之间是否系合伙关系，侯新省要求赵忠民返还投资款有无事实和法律依据；2、一审再审判决认定的60000元借款是否超诉讼时效，该60000元借款的利息应否支持；3、2000年元月30日赵忠民署名的条上的50000元是否应认定为借款。
关于第一个焦点问题，即侯新省与赵忠民之间是否系合伙关系，侯新省要求赵忠民返还投资款有无事实和法律依据问题，本院认为，侯新省与赵忠民之间是合伙关系。根据侯新省与赵忠民于1998年3月1日签订的《合作协议》，该协议载明：“双方本着共同开发齐鲁石化及其玻璃钢市场有险共担，有利共享的原则，达成以下协议：……”双方合作的原则是有险共担、有利共享，协议内容涉及出资、劳动分工、利润分配等内容，上述约定，体现了双方按照协议提供资金、共同劳动、合伙经营、风险共担、利益共享，符合《中华人民共和国民法通则》第三十条的规定，协议的名称虽是合作协议，但性质应为合伙协议，故侯新省与赵忠民之间应是合伙关系。协议中赵忠民虽没有货币出资，但是赵忠民系劳务出资，也是出资的一种形式，关于赵忠民称其是侯新省的业务员的主张，无有效证据证明，本院不予采信。侯新省关于其与赵忠民之间已经清算的依据为业务结算明细表及清单、还款计划、部分赵忠民书写的借条，双方当事人均认可业务结算明细表及清单、还款计划的形成时间地点为2001年3月13日赵忠民在武城县看守所羁押期间，此时赵忠民系因涉嫌刑事案件被羁押，根据法律规定，赵忠民的辩护人有会见赵忠民的权利，而侯新省并不是赵忠民的辩护人或近亲属，也不是刑事案件的办案人员，故侯新省此时无会见赵忠民的权利，侯新省也无证据证实其与赵忠民的见面系正常会见，在赵忠民否认业务结算明细表及清单、还款计划系其真实意思表示的情况，原再审判决以该证据不能排除合理怀疑为理由不予采信，并无不当。而赵忠民书写的部分借条，并没有经过双方当事人的清算，故对于侯新省要求赵忠民返还投资款的请求，本院不予支持，可另行起诉。
关于第二个焦点问题，即再审判决认定的60000元借款是否超诉讼时效，该60000元借款的利息应否支持问题。关于诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款的规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”本案现为二审期间，上诉人赵忠民在一审中因送达程序问题未出庭，而在原审法院按一审程序审理再审本案时出庭，赵忠民在再审时并未提出诉讼时效的抗辩，其二审期间提出超诉讼时效问题，本院不予支持。关于60000元借款的利息问题，赵忠民出具的借条中虽未约定利息，但均写有2000年底前归还，即约定了还款期限。侯新省提交的还款计划的内容本院不予采信，但该还款计划能够证实2001年3月13日侯新省向赵忠民主张过权利，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”原审法院再审判决赵忠民应支付侯新省自2001年3月13日起至偿清日按中国人民银行同期贷款利率计算的利息并无不当。
关于第三个焦点问题，即2000年元月30日赵忠民署名的条上的50000元是否应认定为借款问题，该条上书写内容为侯新省为赵忠民垫付保证金，但侯新省并未提交证据证实其确为赵忠民垫付了50000元保证金，也就是说侯新省对该款项的交付并未提交相关证据予以证实，故对侯新省要求赵忠民偿还该50000元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人侯新省、赵忠民的上诉请求均不成立，其上诉请求应予驳回；原再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7696元，由上诉人侯新省负担3848元，由上诉人赵忠民负担3848元。
本判决为终审判决。
审判长 单仕东
审判员 杨文杰
审判员 赵瑞玲
二〇一八年九月五日
书记员 于 岩