山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终7716号上诉人（原审被告、反诉原告）：朱晓雷。委托诉讼代理人：强永梅，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠笑然，山东德衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：赵茜。委托诉讼代理人：强永梅，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：惠笑然，山东德衡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶连强。委托诉讼代理人：叶达。委托诉讼代理人：张鑫，山东亚和太律师事务所律师。原审第三人：青岛市云房数据服务有限公司中海分公司。负责人：丁杰，职务总经理。委托诉讼代理人：王毛林。系该公司工作人员。上诉人朱晓雷、赵茜因与被上诉人叶连强、原审第三人青岛市云房数据服务有限公司中海分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2016)鲁0202民初1584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2016年9月14日组织当事人进行了证据和事实核对，上诉人朱晓雷及朱晓雷、赵茜的共同委托诉讼代理人强永梅、惠笑然，被上诉人叶连强的委托诉讼代理人叶达、张鑫，原审第三人青岛市云房数据服务有限公司中海分公司的委托诉讼代理人王毛林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱晓雷、赵茜上诉请求：1、撤销（2016）鲁0202民初1584号民事判决第二、三项；2、判令叶连强向其支付违约金286000元。事实和理由：1、一审法院认定事实有误，双方当事人并未协商一致变更付款时间、交房时间、过户时间等合同内容，原合同继续有效；2、本案房屋买卖合同所谓的变更未采用法律规定的书面形式，且叶连强从未实际履行义务，二上诉人也未接受过其履行，一审法院认定的所谓变更不发生法律效力；3、一审法院通过推理认定二上诉人未积极行使要求叶连强支付房款的权利，无事实和法律依据；4、二上诉人从未与叶连强协商过合同的变更，虽然二上诉人的母亲私下表示过想短暂迟延交房，此表示为新的邀约，但该邀约无明确内容，不具有可执行性，双方未就迟延交房达成合意，从而二上诉人发出的新邀约无效；5、一审法院认定事实的证据不足，且不存在关联性，一审法院仅凭推理，导致认定事实错误；6、青岛市云房数据服务有限公司中海分公司的陈述作为证明合同变更的唯一证据不充分；7、叶连强提交的银行账户交易明细无法证明其所称事实，其通过账户购买理财产品，没有支付房款的动机；8、一审法院未查明资金监管操作流程，认定资金监管未实际履行，严重损害了上诉人的合法权益，叶连强未履行支付房款义务，也未曾通知其协助办理，违反了合同在先义务，应承担违约责任，一审法院推断资金监管未实际履行，无事实及法律依据；9、青岛市云房数据服务有限公司中海分公司已收取了叶连强的中介费，与叶连强存在利害关系，其意见在本案中属于证人证言，证明力较低；10、一审法院在叶连强仅支付2万元定金未支付一分钱购房款的情况下，判令其获得20万元违约金系适用法律错误，不符合我国合同法及相关法律的精神。叶连强辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。青岛市云房数据服务有限公司中海分公司述称，请求法院查明事实，依法判决。叶连强向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》；2、朱晓雷、赵茜退还叶连强定金人民币20000元；3、朱晓雷、赵茜赔偿叶连强违约金286000元；4、本案诉讼费用、保全费用由朱晓雷、赵茜承担。朱晓雷、赵茜向一审法院反诉请求：1、解除双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》；2、叶连强支付朱晓雷、赵茜违约金286000元；3、本案诉讼费用由叶连强承担。一审法院认定事实：青岛市市南区宁夏路274号19号楼4单元102户房屋，登记在两被告名下，两被告系夫妻关系。2015年9月29日，叶连强与两被告签订《青岛市存量房屋买卖合同》一份，约定：两被告将涉案房屋出售给叶连强，总价款143万元；合同签订当日，叶连强支付定金2万元；叶连强应于2015年11月前将首付款90万元支付给两被告，余款51万元由叶连强于2015年11月20日前申请贷款；叶连强与两被告同意选择资金监管服务，双方须在约定期限内与监管机构签署资金监管协议，将除户口保证金、交房保证金以外的房款按约定存入资金监管账户，按资金监管协议约定执行；两被告应于2016年1月6日前交付房屋；两被告逾期交房超过30日的，叶连强有权退房，并要求两被告双倍返还定金或要求按房屋成交总价的20%支付违约金；叶连强逾期付款超过30日的，两被告有权解除合同，并要求叶连强按照房屋成交总价的20%支付违约金或没收定金。合同签订当日，叶连强向被告交付定金2万元，向青岛市云房数据服务有限公司中海分公司支付中介费1.5万元。叶连强提交其配偶殷华荣、其子叶达名下招商银行账户交易明细表两份，载明截至2015年12月18日账户余额588484.62元，截至2015年12月31日账户余额为639096.13元，证明房屋买卖合同签订后两周，被告通过中介向叶连强转达其不能按期交付房屋，叶连强遂通过中介向被告转达房款履行期限和支付方式的变更邀约，即被告在交付房屋时叶连强一次性给付被告全部购房款，后中介向叶连强转达被告对此表示同意；叶连强于2015年12月18日、12月31日筹齐涉案房屋的购房款，叶连强一直在积极的履行合同。两被告质证称，对证据的真实性不认可，该证据无法证明系叶连强账户，且与本案无关联性，无法证明合同变更的事实。叶连强提交手写书面材料一份，证明系朱晓雷的母亲送到中介处，被告已经确认不再履行合同，并承认因其违约行为给叶连强造成损失。两被告质证称，对证据的真实性不予认可。叶连强提交房屋价格走势图一份，证明自2015年9月至2016年3月，叶连强在延福花园购买的房屋每平方差价685元，因被告违约行为导致叶连强多支付购房款87680元。被告质证称，对证据的真实性、关联性均不认可。叶连强称，合同签订后，被告提出延期交付房屋，之后双方对于支付房款的方式进行变更，叶连强为了控制自身的资金风险，表示可以于交房和过户时一次性全款购买，被告对此表示同意，之后被告称家中老人生病需要照顾，又称被告的母亲不同意出售涉案房屋，双方对于何时过户何时交付房屋事宜一再拖延，始终未协商确定。被告称，1、合同解除是因为叶连强的原因造成的，因叶连强未按规定时间交付房款，应承担违约责任；2、合同约定资金监管方式支付购房款，在未经被告同意的情况下，叶连强变更付款方式并取消资金监管，严重侵犯被告的合法权益；3、被告从未听说过交易时间、付款方式的变更，被告的母亲之前生活在涉案房屋内，曾与叶连强协商延期交付房屋的事宜，但对于付款事宜并未提及；2015年11月中旬，青岛市云房数据服务有限公司中海分公司仅与朱晓雷通过一次电话，称叶连强已经基本同意延期交房，但并未确认付款方式和日期的变更，之后亦再未进行任何沟通；2016年1月初，青岛市云房数据服务有限公司中海分公司通过微信告知叶连强要求被告按照约定时间交房，被告认为叶连强应先付款，双方未协商一致；4、叶连强称被告因房屋价格过低而不愿交易，系其主观猜测，叶连强及其亲属的资金在账户上的流转与本案无关；5、2016年1月6日，被告确认叶连强未付款，因此认为此时被告没有交付涉案房屋的义务。青岛市云房数据服务有限公司中海分公司称，合同签订后，双方对于房款支付问题进行了变更。一开始叶连强要按揭贷款购买涉案房屋，后变更为全款购买，被告同意；之后被告称老人生病需要照顾，被告母亲不同意出售房屋，双方对何时过户何时交付房屋一再拖延。一审认为，本案的争议焦点为：案涉《青岛市存量房屋买卖合同》解除的原因及责任归属。叶连强与两被告签订的《青岛市存量房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同系合法有效的。现叶连强起诉要求解除该《青岛市存量房屋买卖合同》，两被告表示同意，一审法院对此予以认可。诚实信用原则系合同法的基本原则，亦是民事诉讼中当事人的基本义务。对于上述房屋买卖合同解除的原因，双方各执一词，叶连强称，因被告延期交房，双方协商变更交款方式为一次性付款，后被告未按期交房及过户，导致合同解除。被告称，因叶连强未按照合同约定的付款方式及期限付款，系叶连强违约在先。一审法院认为，本案的客观事实是判订合同解除的原因及违约责任的基础，而客观事实的认定则依据双方当事人提交的证据及其证明力。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，首先，被告自认其母亲曾经向叶连强提出过延期交房的事宜，并且第三人曾向被告表示叶连强对此基本同意，即双方对于交房日期进行过协议变更，即双方存在对变更合同内容进行过协商的客观事实；其次，依据第三人的陈述、叶连强提交的招商银行账户交易明细表，表明原、被告曾经对涉案房屋的交款方式协商进行过变更，叶连强在合同约定的交房日期之前已经有能力一次性支付购房款，符合叶连强的陈述，另，叶连强在被告提出延期交房的情况下，为了确保自身的资金安全，将付款方式变更为在交房和过户时一次性支付，符合一个理性购房者对保护自身权益的考量；第三，依据合同约定，叶连强本应于2015年11月份支付第一笔首付款90万元，并于2015年11月20日前向银行申请贷款，假设双方对于购房款的交付时间未进行过任何其他协商，那么，在合同约定的首付款期限届满后，两被告从未向叶连强或者第三人提出过要求付款的主张，与普通售房者应对自身权益的顺利实现所应付出的密切关注和积极维护的常理不符，被告对此未提交证据证明其曾经就此向叶连强提出过任何要求，有违常理；第四，第三人作为中介方，其参与房屋买卖合同签订和履行的过程，合同双方均认可第三人曾就合同履行过程中的相关事宜向双方致电沟通，因此，第三人作为房产中介公司，其陈述的客观性应高于叶连强及被告的单方陈述，依据第三人的陈述，双方确对房款的支付问题协商变更，被告同意叶连强全款购买涉案房屋；第五，当事人协商一致，可以变更合同。当事人对合同内容的变更，可以通过书面方式或者口头方式进行，其关键在于双方是否达成了一致的意思表示，且之前被告亦曾口头向叶连强表示延期交房，因此，本案中，双方对于合同付款方式的变更未采用书面方式是符合双方预期和认知的；第六，合同虽约定资金监管，但双方并未签署资金监管协议，亦未约定资金监管机构，该条约定并未实际履行。综上，一审法院认为，综合叶连强提交的证据、第三人陈述，案涉《青岛市存量房屋买卖合同》解除系由于被告悔约，未按期将涉案房屋交付给叶连强所致。被告的反诉请求，与事实不符，一审法院不予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同解除后，两被告应将已经收取的定金2万元返还给叶连强；依据合同约定，两被告逾期交房超过30日的，叶连强有权退房，并要求两被告双倍返还定金或要求按房屋成交总价的20%支付违约金。一审法院认为，综合本案案情、叶连强另行购买房屋所支出的费用及被告的过错程度，以被告承担合同约定的违约金的70%，即被告应向叶连强支付违约金20万元（28.6万元*70%）为宜。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条之规定，判决：一、叶连强与朱晓雷、赵茜签订的《青岛市存量房屋买卖合同》解除；二、朱晓雷、赵茜于判决生效之日起十日内返还叶连强定金2万元；三、朱晓雷、赵茜于判决生效之日起十日内支付叶连强违约金20万元；四、驳回叶连强的其他诉讼请求；五、驳回朱晓雷、赵茜的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17670元，由叶连强负担5301元，朱晓雷、赵茜负担12369元。因朱晓雷、赵茜负担部分，叶连强已经预交，朱晓雷、赵茜于判决生效之日起十日内给付叶连强。反诉案件受理费2795元，由朱晓雷、赵茜负担。二审中，当事人没有提交新证据，一审查明事实属实，本院二审予以认定。本院认为，本案争议焦点为如何确定违约方及违约责任。关于违约方的确定问题。本案当事人之间签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《居间服务合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，两份合同均合法有效，各方当事人均应依约履行自己的义务。因上述《青岛市存量房屋买卖合同》系在青岛市云房数据服务有限公司中海分公司的居间下签订，在合同当事人均主张对方存在违约行为的情况下，本院认定居间人青岛市云房数据服务有限公司中海分公司的陈述符合客观实际，朱晓雷、赵茜主张青岛市云房数据服务有限公司中海分公司因收取了中介费即与叶连强存在利害关系无法律依据。综合青岛市云房数据服务有限公司中海分公司及双方当事人的陈述，本院认定如下事实：叶连强与朱晓雷、赵茜在履行《青岛市存量房屋买卖合同》过程中，对交房时间及支付购房款的方式进行了变更：因朱晓雷、赵茜的原因，未能按原合同约定的时间交付房屋，后在居间人青岛市云房数据服务有限公司中海分公司的居间下，双方达成新的合意，即叶连强全款购买涉案房屋，根据叶连强提交的银行账户交易明细，证明其有支付全款的能力，且已为履行合同做出了资金安排，但朱晓雷、赵茜以老人生病需要照顾、母亲不同意出售房屋等理由，拖延办理房产过户手续及交付房屋，构成根本违约，依法应承担违约责任。因合同当事人对房款支付方式进行了变更，故朱晓雷、赵茜主张叶连强仍然应按照最初《青岛市存量房屋买卖合同》约定的房款支付方式及资金监管方式履行支付房款义务，该上诉理由无合同依据。关于违约金的确定问题。因朱晓雷、赵茜拒绝交付涉案房屋，已构成根本违约，其应按《青岛市存量房屋买卖合同》约定的违约条款承担违约责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，叶连强支付中介费15000元，在一审期间主张因朱晓雷、赵茜违约导致其多支付购房款87680元，该款应视为其自认的实际损失，而依据双方当事人合同约定违约金为286000元，本院认定双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，本院依法予以调整，根据本案的实际情况，本院酌定朱晓雷、赵茜应支付叶连强违约金人民币133484元((87680+15000)×130%)。综上所述，朱晓雷、赵茜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持青岛市市南区人民法院(2016)鲁02民初1584号民事判决第一、二、五项；二、撤销青岛市市南区人民法院(2016)鲁02民初1584号民事判决第四项；三、变更青岛市市南区人民法院(2016)鲁02民初1584号民事判决第三项为朱晓雷、赵茜于本判决生效之日起十日内支付叶连强违约金人民币133484元；四、驳回叶连强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费17670元，由朱晓雷、赵茜负担7708元，由叶连强负担9962元，一审反诉案件受理费2795元，由朱晓雷、赵茜负担。二审案件受理费5590元，由叶连强负担2198元，由朱晓雷、赵茜负担3392元。本判决为终审判决。审 判 长  李军玲代理审判员  蒲娜娜代理审判员  徐友仁二〇一六年九月二十八日书 记 员  钟新海书 记 员  胡晓东