黑龙江省黑河市爱辉区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑1102民初176号原告：彭大伟，男，1984年12月14日出生，汉族，无固定职业，现住黑河市交警佳园Ａ区。委托诉讼代理人：金玉莹、郭锡江，黑龙江畅顺达律师事务所律师。被告：李洪亮，男，1983年5月6日出生，汉族，无固定职业，现住绥棱县。被告：陈大卫，男，1983年7月26日出生，汉族，无固定职业，现住嫩江县。委托诉讼代理人：李晓军，嫩江县嫩江镇法律服务所法律工作者。被告：王宇，男,1980年3月11日出生，汉族，无固定职业，现住黑河市。委托诉讼代理人：陈可鑫，黑龙江仲信律师事务所律师。被告：黑河正亿房地产开发有限公司。法定代表人：郑吓名，该公司经理。住所地：黑河市中央街中房**号楼。委托诉讼代理人：曹勇，黑龙江民声律师事务所律师。被告：黑河市第四建筑工程公司。法定代表人：朱平，该公司经理。住所地：黑河市爱辉区东兴路***号。原告彭大伟与被告李洪亮、陈大卫、王宇、黑河正亿房地产开发有限公司(以下简称正亿公司)、黑河市第四建筑工程公司(以下简称四公司)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年3月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭大伟及其委托诉讼代理人金玉莹、郭锡江，被告陈大卫的委托诉讼代理人李晓军、王宇及其委托诉讼代理人陈可鑫、正亿公司的委托诉讼代理人曹勇到庭参加诉讼,被告李洪亮、四公司经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。彭大伟向本院提出诉讼请求:1、五被告连带给付工程款2,311,328.04元；2、五被告自2014年9月30日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率给付利息;3、五被告对上述工程款及利息数额承担连带给付的法律责任;4、本案诉讼费用和鉴定费用由被告承担。彭大伟对于自己的主张提供以下证据证实：证据一、《学府家园工程建设承包合同》两份，证明：1、两份合同的合同主体分别为正亿公司和李洪亮、王宇；2、发包人正亿公司将工程承包给四公司，而李洪亮与王宇在两份合同中的第十五章特别约定的第六条中，明确了李洪亮和王宇挂靠于黑河市第四建筑工程公司，挂靠费双方协商；3、两份承包合同中第二章约定，李洪亮承包的是2号和11号楼，王宇承包的是9号和10号楼；4、两份合同的首页在代理人处标注的均是李洪亮，且在合同中的第五章第一条均确认李洪亮为该工程的项目负责人；5、该份合同没有四公司的公章，两份合同中最后的签字也是李洪亮和王宇。故，正亿公司实际上将工程发包给不具备资质的自然人，庭审过程中，正亿公司的代理人也在答辩当中陈述了将该工程发包给李洪亮，而该自然人所承包的四栋楼正是原告所施工的外墙楼体。故从合同中可以确认正亿公司与李洪亮、王宇均应对原告彭大伟的债务承担连带给付的法律责任。陈大卫质证:彭大伟提供的两份合同是复印件，不具备法律效力，证实的问题与陈大卫没有关联性。王宇质证：举王宇的这份证据与本案没有关联性，因为这份合同不是原件，对于真实性不予认可，最后一页签字是王宇本人所签，2号、11号楼是李洪亮承包的是事实，9号、10号楼是由王宇承包的，我和李洪亮都是单独结算的。9号、10号楼外墙苯板与涂料工程确实包给彭大伟施工了。正亿公司质证：正亿公司将该工程发包给了李洪亮，但对彭大伟提供的这两份合同的真实性无法确认。这两份证据的来源不清，且已经超过了举证期限，不应作为证据使用。在被告收到的黑河市爱辉区人民法院案件受理通知书中，举证通知书一栏第三项明确表明，适用简易程序举证期限截止至起诉之日，逾期提交不予质证,不予采纳。既然法院对于彭大伟的举证时间已经以书面形式进行告知，这种逾期提供的证据请法庭不予采纳。证据二、学府家园小区楼号及建筑面积说明1份、《黑龙江省建设工程施工劳务分包合同》1份，该份证明是正亿公司提供，能够证实学府家园小区二期工程包括2号、9号、10号、11号，与彭大伟施工的工程是相吻合的。另外从分包合同中的工程名称中能够确认四公司是黑河市学府家园小区二期工程的承包人，虽然该份合同体现的是四公司将工程分包给黑河市闵祥建筑劳务有限公司，但是不能改变四公司承包该工程的客观事实。陈大卫质证：对合同的来源和真实性保留意见，因为这份证据与陈大卫无关联性。王宇质证：有异议，劳务分包合同真实性我认可，与我没关系。正亿公司质证：对于证据的来源及真实性、合法性和关联性均有异议，根据证据规则的规定，复印件不应该用作证据使用，该证据超过举证期限。证据三、2014年9月10日《外墙苯板、涂料工程施工合同》（复印件）1份，证明：彭大伟与陈大卫签订“学府家园2号、9号、10号、11号的工程施工合同”，合同第三条：工程造价为外墙苯板、涂料以每平方米105元计算，施工后按实际施工面积决。该合同与彭大伟举示的第一份证据能够形成完整的证据链条，从另一侧面证实李洪亮、王宇系该工程实际承包人，将该工程的一部分发包给原告，由彭大伟来进行施工的事实。从合同第三条内容看苯板和涂料是分开的两项工程。每一项的工程苯板、涂料一平方米不止105元的价格。根据合同第五条第三款，如外墙苯板和外墙涂料在两年内出现问题由乙方负全部责任，从这一项也看出是两项单独各自计算，承担责任也是各自的责任。合同第六条付款方式：甲方按乙方进度拨款，外墙苯板、外墙涂料完工后，甲方各拨给乙方工程造价的20%。足可证明甲方是按苯板、涂料各自完工情况来拨付工程款，由此可见是两项工程。根据黑龙ＸＸ绘测绘有限公司司法鉴定意见书，鉴定结论是外墙粉刷面积外墙苯板面积各为11,006.324平方米。而这份鉴定是依据司法鉴定程序通则，城市、房产测量规范，国家建设部（2002）第74号文件《关于房屋、土地面积计算与权属登记有关问题的通知》，《测绘产品质量评定标准》CH1003-95。能够证明属于两项工程，应当按两项工程给付工程款。陈大伟（卫）质证：对证据的真实性无异议，合同甲方处的签名确系陈大卫所签。但对这份证据证明问题有异议，这份合同不合法，甲方陈大卫作为合同主体不合法，从法庭调查中，可以证实学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板、涂料工程，系正亿公司发包给被告李洪亮的，陈大卫无权对涉案工程处分、发包，陈大卫之所以在这份合同上签字，有一部分原因是受彭大伟诱导所致，并非陈大卫的真实意思表示。按照合同法的相关规定，这份合同应为无效合同，请法院依法撤销。王宇质证：1、陈大伟（卫）无权代替王宇签订9号、10号楼外墙施工合同。2、该证据不能证实外墙苯板与外墙涂料分别计价，当年外墙涂料每平方米人工费加材料费仅为26元左右，外墙苯板当年65元左右，当年这份合同价格本身就已经高出市场价了。外墙苯板与外墙涂料在原告所施工的内容中是属于同一工程的两部分施工内容，是先安装苯板后粉刷涂料。从合同第六条付款方式上看就已经能说明，这是同一工程的两部分内容。在合同第三条中的手写的“105”数字和第六条中的“6,500元”数字明显比其他字迹粗，字体也与双方签名不同，有理由怀疑这些字体并非合同当事人当时书写。正亿公司质证：对合同签订的情况不清楚，与正亿公司无关。证据四、苯板订购协议及黑河市盛鑫保温建材厂出库单（复印件）45份，证明：1、彭大伟与陈大卫签订外墙涂料施工合同后，彭大伟与黑河市盛鑫苯板厂法人刘文忠签订了苯板订购协议，协议第二条中能够确认原告从黑河市盛鑫笨板厂订购2号、9号、10号、11号楼的苯板和苯板胶。2、出库单能够证实彭大伟与黑河市盛鑫保温建材厂签订《苯板订购协议》，该厂在2014年9月、10月给彭大伟提供了苯板及线条，并将这些材料送至原告的施工现场。陈大卫质证：对该份证据的来源及真实性不发表意见，这份协议及出库单系彭大伟与黑河市盛鑫苯板厂之间的订货证明和出库证明，该份证据与陈大卫没有任何关系，纯系彭大伟的个人行为。王宇质证：与本案没有关联性，不能排除彭大伟还承包了其他工程项目，所提起的苯板虽然标注了学府佳苑，但属于单一证据。对真实性不认可，因为出库单不能代替正规购货发票。材料提供单位也未出庭予以作证，这个单位是否真实存在还需要彭大伟举证证实。对合法性不认可，这些出库单上材料的保管员、制单人、出库人都没有签字，也没有收料单位的签名、盖章，不符合证据的形式要求。正亿公司质证：从合同来看，不能体现出原告所订货物运至正亿公司的工地，从出库单来看，也不能表明上述观点，且与本案没有关联，与正亿公司无关，系逾期举证。证据五、2014年9月16日《劳务合同》（复印件）1份，劳务合同能够证实彭大伟与遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。孙某遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。签订了将学府家园小区2号、9号、10号、11号楼外墙粉刷工程承包给遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。孙某遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。，遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。孙某遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。承包内容为刮两遍腻子，打一遍砂纸，刷一遍底漆，两遍外墙乳胶漆。所以，从该份合同进一步证实彭大伟作为外墙苯板、涂料施工人履行合同的客观事实。陈大卫质证：对证据来源及真实性保留意见。该证据与本案无关，与陈大卫没有任何关系，系彭大伟与孙某之间存在劳务关系。王宇质证：合同真实性认可，但是对关联性不认可，我认为这是两个案子，我和李洪亮不应是共同被告，彭大伟应分别起诉。孙某承包的外墙粉刷工程包工包料按建筑面积每平方米26元。这与原告所述外墙粉刷与外墙苯板是两项工程，而且都是105元每平方米，明显矛盾。正亿公司质证：对该份证据的真实性不予认可，与正亿公司无关，且逾期举证。证据六、收据（复印件）38份，证明：彭大伟从沈静、徐福明处购买苯板胶、帐钉及网格布等材料，用作施工2号、9号、10号、11号楼，能体现彭大伟实际施工的客观事实。陈大卫质证：对该份证据的真实性保留意见，该份证据与本案无关，与陈大卫没有任何关系。王宇质证：与本案没有关联性，不能排除彭大伟还承包了其他工程项目，所提起的材料虽然标注了学府佳苑，但属于单一证据。对真实性不认可，因为收款收据不是正规购货发票，不能说明彭大伟真实为学府家园购买了这些材料。材料提供单位也未出庭予以作证，这个单位是否真实存在还需要彭大伟举证证实。对合法性不认可，这些出库单上材料的保管员制单人、出库人都没有签字，也没有收料单位的签名、盖章，不符合证据的形式要求。而且出库单中有连号的，例如2014年9月11日到2014年9月14日的五张出库单是连号的。证明这些出库单极有可能是造假的，建材厂连续四天只有一份出库的收货人，不符合逻辑。要求向销售单位核实出库单底联以证实彭大伟提供的是否存在、是否造假。正亿公司质证：对该份证据的真实性不予认可，与正亿公司无关，且逾期举证。证据七、2017年3月7日孙宝河出具的证明1份，证明1、彭大伟作为学府家园小区2、9、10、11号工程施工人，雇佣孙宝河施工。2、李洪亮、王宇作为工程实际承包人，给付孙宝河工程款的事实。陈大卫质证：对该份证据的真实性及来源有异议，按照证据规则规定，证人证言作为证据使用，证人需出庭接受法庭询问，单凭一份“证明”不能证明内容是否是书写人的真实意思表示，没有法律效力不能作为证据使用。王宇质证：对该份证据的真实性及来源有异议，按照证据规则规定，证人证言作为证据使用，证人需出庭接受法庭询问，单凭一份“证明”不能证明内容是否是书写人的真实意思表示，没有法律效力不能作为证据使用。正亿公司质证：对该份证据的真实性不予认可，与正亿公司无关，且逾期举证。证据八、照片4张，证明彭大伟施工完毕学府家园小区2、9、10、11号楼的照片，从照片能够确认彭大伟将工程施工完毕，履行了外墙苯板、涂料的施工义务。陈大卫质证：对证据真实性保留意见，该证据不能证明涉案工程系彭大伟施工，该证据与陈大卫无任何关系。王宇质证：我认可9号楼、10号楼是彭大伟施工的，但是彭大伟欠付分包人材料费及人工费均由王宇支付。正亿公司质证：对证据真实性无异议，但正亿公司不清楚彭大伟与李洪亮的关系，且正亿公司对彭大伟不负有连带给付义务。照片不能证实该工程的外墙工程是原告施工的。证据九、证人田某出庭作证，证实彭大伟实际施工2号、9号、10号、11号外墙苯板及涂料的客观事实。陈大卫质证：对证人证言有异议，证人与彭大伟是朋友关系，所做的证言明显偏袒彭大伟，其中有两处漏洞，第一、当我问到“合伙的四人是否有具体分工时？”，证人回答“不清楚”，证人说他是涉案工程的监工人，对涉案工程的分配不清楚，不符合客观事实。第二、当我问到证人“是否清楚彭大伟与陈大卫签订完施工合同后撤出合伙的事实”，证人回答“不清楚”，事实上陈大卫于2014年9月12日向合伙的李洪亮、老赵口头提出了撤伙，并当面通知了彭大伟，证人既然是全程监工，对工程的发包人撤伙的事实不清楚，也不符合客观事实。王宇质证：对证人证言有异议，证人自称是听说有几个人合伙，也无法证实王宇是合伙人之一，所证明的所谓合伙关系含混不清。陈大卫是与彭大伟签订合同的当事人，但是陈大卫无权签订9号、10号楼的外墙工程，如果按彭大伟所称四个人合伙，那么现在这个诉讼就漏列了当事人，另外合伙关系应当由合伙当事人有合伙的协议或合伙的事实证据，现在应当由正亿公司出具证明，证实涉案的四栋楼五项工程具体的承包人，才能查清本案事实，而不能依靠此证人道听途说就证实有四个人存在合伙关系。证人也没有证实合伙关系是外墙工程部分还是五项总承包的部分，正常来讲，工程五项谁承包谁就对外发包外墙工程，王宇承包了9号楼、10号楼五项工程，只有他本人才有权向彭大伟发包外墙工程，当时王宇与彭大伟是比较好的朋友关系，即使没有合同，王宇和彭大伟均承认双方的外墙工程合同关系以及价格。正亿公司质证：对证人证实的真实性无法确认。证据十、鉴定费收据1张，黑龙ＸＸ绘测绘有限公司鉴定意见书1份，证明：鉴定费16,000元，应由各被告承担。经现场实地测量，黑河市爱辉区学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板和涂料的面积为：2号楼外墙粉刷面积、外墙苯板(保温)面积各为4,846.096平方米；9号楼外墙粉刷面积、外墙苯板(保温)面积各为1,617.322平方米；10号楼外墙粉刷面积、外墙苯板(保温)面积各为2,459.088平方米；11号楼外墙粉刷面积、外墙苯板(保温)面积各为2,083.818平方米；4栋房产外墙粉刷面积、外墙苯板(保温)面积合计各为11,006.324平方米。该鉴定是依据《司法鉴定程序通则》，城市、房产测量规范，国家建设部（2002）第74号文件《关于房屋、土地面积计算与权属登记有关问题的通知》，《测绘产品质量评定标准》CH1003-95。该鉴定能够证明外墙粉刷面积、外墙苯板(保温)面积属于两项工程，应当按两项工程给付两项工程款。王宇质证：我认为外墙粉刷和外墙苯板是一项工程的两项内容，面积不应分别计算。正亿公司质证：该鉴定应由实际承包人到现场进行确认施工面积，才能作为认定案件事实的证据。证据十一、证人李树文系（李某1父亲）出庭作证，证明，彭大伟因为施工学府家园2号、9号、10号、11号楼，从证人处购买苯板和苯板胶的事实，李树文将所有的材料送至的彭大伟施工现场。证人证言能够证实彭大伟向证人购买苯板及苯板胶，均用在李洪亮、王宇、陈大卫承包的四栋楼外墙，证明本案争议的四栋楼外墙苯板都是由原告施工的。王宇质证：对证人身份存疑，没有提供身份证原件，没有单位证明。证人不能证实李洪亮与王宇是合伙关系，也不能证明彭大伟与王宇的合同关系与李洪亮是同一的。证人证言同时说明彭大伟诉讼请求所称的外墙苯板与外墙粉刷分别为105元每平方米，不符合事实。彭大伟从证人处购买的苯板及苯板胶是外墙保温工程主要材料，总共才三十余万元，可见彭大伟的诉讼请求超额扩大。正亿公司质证：我公司不清楚该工程是否由彭大伟施工，需要有李洪亮确认，但证人证实的不属实，正亿公司2014年6月与四公司、李洪亮签订合同，该工程有8万平米的地下工程，2014年年底地下工程都未完工，当时的情况是工程根本没有达到需要外墙保温的阶段。涉案楼房主体施工完毕应该是在2016年年底，所以在2014年不可能存在彭大伟进行施工的可能。但是证人证实是由于彭大伟施工需要而将材料送至工地，所以证人证言不予采信。陈大卫辩称,一、陈大卫与彭大伟签订的《外墙苯板、涂料工程施工合同》为无效合同，应依法撤销。“陈大伟（卫）”名字叫陈大卫，有时签名时也写陈大伟。陈大卫与原告2014年9月10日签订的《外墙苯板、涂料工程施工合同》中甲方的签名“陈大伟”确系陈大卫所签，因为该工程是由李洪亮从正亿公司处承包而来，并且上述双方签订了承包合同。陈大卫与彭大伟签订《外墙苯板、涂料工程施工合同》（即转包合同）显然是陈大卫不具备签订合同的主体资格。彭大伟应向该工程的实际发包者主张权利；二、彭大伟诉称正亿公司将学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板、涂料工程承包给了陈大卫与事实不符。通过黑龙江省高级人民法院作出的（2017）黑民终500号民事判决书可以证实，正亿公司将学府家园2号、9号、10号、11号楼的工程承包给了李洪亮、王宇，而不是陈大卫。这就更进一步印证了陈大卫对涉案工程无发包权；三、陈大卫在《外墙苯板、涂料工程施工合同》上签字系受彭大伟诱导所致，并非陈大卫真实意思表示。2014年9月10日，彭大伟拿着事先拟好的《外墙苯板、涂料工程施工合同》来找李洪亮签字，正赶上李洪亮没在屋，出去吃饭去了。彭大伟便找到陈大卫说“你们谁签都一样，就是走个形式而已，你就签上吧”。听彭大伟这么一说，陈大卫放松了警惕，没有多想，便签上了陈大卫的名字。等李洪亮吃饭回来后，陈大卫就把合同交给了李洪亮；四、2014年9月12日，也就是陈大卫与彭大伟签订涉案合同后的第三日。陈大卫和李洪亮的妹夫王玉因工程的事发生了矛盾，因王玉也参与工程管理，陈大卫与李洪亮没法继续合作，所以陈大卫便向李洪亮等人提出了撤出合伙，并征得了李洪亮等人的同意，于当日通知了彭大伟。该施工合同是陈大卫签名，但陈大卫早已退出合伙，并及时告知了原告，因为彭大伟对陈大卫已撤出合伙一事完全知情，且陈大卫退出合伙时一分钱没得到，除投入三十万本金外，还搭了近六万元的生活费及餐旅费。陈大卫未得到任何的收益亦不是涉案工程的受益人，陈大卫不应承担给付原告工程款的义务，彭大伟诉讼主体错误，请依法驳回原告对陈大卫的起诉。陈大卫对于自己的主张提供以下证据证实：证据一、黑龙江省高级人民法院作出的正亿公司与李洪亮建筑工程施工合同纠纷二审（2017）黑民终500号民事判决书一份，证明正亿公司将学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板、涂料工程全部承包给了李洪亮及案外人王宇，而不是陈大卫。陈大卫对涉案的学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板、涂料工程无发包权。进而证明，陈大卫与彭大伟签订的《外墙苯板、涂料工程施工合同》主体不合法，应为无效合同。彭大伟质证：对证据的真实性无法确认，如果这个证据是真实的，法院的判决书虽然确认正亿公司将学府家园这四栋楼承包给了李洪亮和王宇，但是不能否认李洪亮和陈大卫是合伙法律关系，因为陈大卫的代理人在庭审当中不否认李洪亮和陈大卫是合伙的法律关系，并且也没有举出书面证据来证实陈大卫退出合伙。另外，陈大卫系完全民事行为能力人，知道自己在合同中签字意味着什么，也应该对自己在合同中签字所产生的法律后果承担责任，彭大伟与陈大卫签订施工合同时不违反合同法中关于确定合同无效的几种法律情形，应认定彭大伟与陈大卫签订的合同合法有效。正亿公司质证：对真实性无异议。证据二、2018年2月11日彭大伟(手机号180××××0101)与陈大卫(手机号138××××5555)通话录音光盘及通话文字摘录稿各一份，证明：陈大卫撤出与李洪亮等人的合伙后第一时间（即2014年9月12日）通知了彭大伟，彭大伟对陈大卫的撤伙一事是完全知情的。从录音的2分12秒至2分33秒可以直接证明。彭大伟质证：对证据的真实性、证明的问题有异议，陈大卫在未经彭大伟许可的情况下，私自所做的录音不能作为证据使用；陈大卫在举示这份录音证据时证实其在2014年9月12日通知过彭大伟退出合伙，但从该录音证据中并未体现出陈大卫是什么时间通知过彭大伟退出合伙的事实，反而能够证实陈大卫和李洪亮确实是合伙法律关系，且该证据陈大卫是在2018年2月11日取得，即陈大卫与彭大伟通话时存在一个引诱发问，而彭大伟是为了“我让法院给你打电话吧，一会给你打电话”，也是想让法院尽快将法院材料送达到陈大卫处，所以该份证据不能证明陈大卫退出合伙。正亿公司质证：正亿公司对此不知情。王宇辩称：司法鉴定结果应该明确彭大伟与李洪亮的合同约定的是外墙苯板、涂料以每平方米105元的价格承包，即外墙苯板与粉刷涂料是一起计算的，不是分别计算的，彭大伟第一次起诉状中所列的面积18,000平方米就应当包括外墙苯板与粉刷涂料。鉴定结果是11,006.324平方米，彭大伟增加诉讼请求是错误的，不应当重复计算。第一，彭大伟称李洪亮、王宇、陈大卫和赵某（案外人）是合伙关系不成立，正亿公司与王宇签订的9号、10号楼，王宇是包括外墙工程在内的五项工程的建筑承包人，9号、10号楼工程与李洪亮无关。2号、11号楼是李洪亮承包的五项与王宇无关；第二，陈大卫与彭大伟于2014年9月10日签订《外墙苯板、涂料工程施工合同》，陈大卫原系李洪亮的合伙人，中途退出合伙，就彭大伟对王宇的诉讼请求，以这份合同作为证据，对真实性、合法性、关联性都不认可。王宇并非合同当事人，该合同当中虽然注明了工程名称中含有9号、10号楼，这份合同王宇不认可，不知情也没有王宇签字，王宇事先未委托授权陈大卫，事后也未追认，与王宇无关，该合同不能约束王宇，更不能因此证明陈大卫或李洪亮等人与王宇具有所谓的合伙关系；第三，王宇认可9号、10号楼外墙工程由彭大伟施工，但是我们是另一个合同关系，即彭大伟与王宇另外口头约定按照当时的市场价格外墙工程每平方米105元结算；第四，关于9号、10号楼外墙工程实际结算情况：王宇实际支付给原告所属所雇用的工人工程款合计574,000元。具体情况如下：1、给付李某2合计100,000元；2、孙某149,000元；3、以房产（车位）抵顶工程款325,000元。抵顶工程款后，由于彭大伟在施工过程中未及时支付分包人工程款及材料费，无奈之下王宇作为工程五项9号、10号楼承包人，又向分包人孙某与李某2支付工程款。导致实际已超额支付。综上王宇实际多支付原告工程款145，976.95元。现应按照鉴定面积彭大伟应退还这部分多付的工程款。据此望法院驳回彭大伟对王宇的诉讼请求。王宇对于自己的主张提供以下证据证实：证据一、李某2的收条3份，证明：2014年9月18日、9月27日、10月8日收9号、10号楼外墙保温的人工费分别为50,000元、20,000元、30,000元，合计10,000元。证明原告欠付9号、10号楼外墙保温分包人人工费由王宇支付。彭大伟质证：关于王宇与李某2支付人工费之事我不知道，与我没关系，进一步证明王宇没有给付我工程款。正亿公司质证：与正亿公司无关，正亿公司不清楚。证据二、孙某收据1份，2015年9月2日孙某收9号、10号楼外墙粉刷人工费149,000元。证明：原告欠付9号、10号楼外墙粉刷分包人人工费由王宇支付。彭大伟质证：关于王宇与孙某支付人工费，具体怎么回事我不知道,与我没关系,进一步证明王宇未付我工程款。正亿公司质证：与我公司无关，我公司不清楚。证据三、《商品住宅（商业用房）销售合同》（复印件）1份，证明：2014年10月13日与王宇作为工程承包商将正亿公司一处地下车位价值325,000元，出售给武东平、张波。王宇将正亿公司以车库抵账方式支付的9号、10号楼承包费转交原告，彭大伟指定了受让人武东平、张波，即证明王宇支付给彭大伟工程款325,000元。彭大伟质证：因为是复印件不能作为证据使用，虽然有彭大伟签字，但是本销售合同是乙方武东平和张波一次性付款325,000元，王宇与武东平、张波的购房合同，证明不了王宇将该地下车位顶给原告工程款问题。而且彭大伟在与陈大卫等合伙人签订的承包合同当中是以地下车库来抵工程款，王宇所举的是以地下车位出售给武东平和张波的，与购房合同是不一致的。证明不了所举的车位是以抵账的形式给彭大伟的，所以进一步证明王宇仍欠彭大伟的工程款。我找王宇索要工程款未果，然后我找到武东平和张波买的车位，王宇答应我买到车位后剩余的工程款给我，但是没给我。后来武东平换了一台奥迪Q7车给我，抵了325,000元。正亿公司质证：对真实性和证明的事实需要核实后确定。证据四，证人李某2出庭作证，证明：王宇替彭大伟垫付了9号、10号楼外墙保温人工费100,000元。彭大伟质证：证人与王宇是直系亲属关系，证人不能证明王宇与李洪亮、陈大卫不是合伙关系。证人证明不了李某2干活具体的计算面积的方法，及其所干活的具体面积。证明了王宇仍然欠王宇与李某2所陈述的欠款的数额。证人证明了苯板和涂料这是两部分，两项工程，应是分开计算。被告王宇质证：证人是李洪亮的亲姑姑，与王宇不存在亲属关系。证人证实9号、10号楼是王宇承包，也证实李洪亮承包了2号、11号楼，说明王宇与李洪亮不存在合伙关系。李某2分包的外墙苯板人工费是按照当时的市场价以及行业习惯即按照建筑面积计算价格，每平方米20元人工费。从原告举证的“学府家园施工面积说明”可见9号楼、10号楼施工建筑面积合计为6,800余平方米，与证人李某2所述彭大伟所欠工程款相符，证人已经证实王宇代彭大伟支付了9号、10号楼的人工费合计100,000元。通过证人人工费的价格证明彭大伟分别诉请外墙苯板及外墙粉刷各自价格为每平方米105元，不符合逻辑，也不符合当时的市场价格。正亿公司质证：不知情，与正亿公司无关。证据五，证人孙某出庭作证，证明：付给孙某9号、10号楼外墙粉刷人工、材料费合计149,000元。彭大伟质证：证人与王宇与相某，多年交情，彭大伟不认识证人，证人与王宇有利害关系，不应该作为本案证据使用。没有证明王宇、陈大卫、李洪亮不是合伙人。证明不了王宇向该证人实际支付了该证人所陈述的工程款。同时证明，王宇与李洪亮、陈大卫仍然欠彭大伟工程款。王宇质证：黑河是一个较小的城市，人与人之间认识正常，证人已经证实是通过福建的小郑认识的彭大伟，继而与彭大伟签订了合同，证人的证言中佐证了9号、10号楼王宇是五项承包人，而且证人充某证明了彭大伟至少在9号、10号楼外墙粉刷人工费，材料费一项中没有任何资金材料的投入，彭大伟将这部分费用一并起诉，是违背事实的。正亿公司质证：正亿公司不知情，与我公司无关。正亿公司辩称：正亿公司将学府家园2号、9号、10号、11号楼发包给李洪亮，正亿公司不清楚陈大卫与李洪亮之间的关系，也不清楚陈大卫与彭大伟之间的关系，通过法院送达给正亿公司的证据来看，是陈大卫与彭大伟签订的施工合同，与正亿公司无关，根据合同相对性的原则，应由陈大卫与彭大伟之间进行结算，正亿公司没有向彭大伟支付施工款项的义务。正亿公司就学府家园李洪亮施工的四栋楼的工程款已经全部拨付给李洪亮，并且超付10,000,000余元，因此，无论是从法律关系上、从合同关系上，还是正亿公司拨付工程款的情况来看，正亿公司均无义务向彭大伟支付施工款项。基于彭大伟与正亿公司之间不具有合同关系，不存在民事权利和义务关系，彭大伟起诉要求正亿公司承担连带给付责任没有法律依据，其司法鉴定因没有各方当事人参加共同指认施工面积，因此该证据应视为彭大伟单方面提出的证据。在没有得到实际施工人确认的情况下，不能作为认定本案事实的依据。请法院依法驳回原告对正亿公司的诉讼请求。退一步讲，即使法院判决正亿公司承担法律责任也应在有拖欠工程款的情况下,在其欠付工程款的范围内承担给付责任，而不应承担连带给付责任。正亿公司未提供证据。李洪亮、四公司经合法传唤未到庭参加诉讼，在答辩期内也未提交答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定案件事实如下：1、2014年6月10日正亿公司与四公司签订《学府家园工程建设承包合同》，发包方正亿公司将工程承包给四公司，李洪亮在合同中作为四公司的代理人签字，合同并未有四公司的公章及法定代表人的签字。写明李洪亮挂靠于四公司，承包了正亿公司开发建设的学府家园2号、11号楼工程。2、2014年6月10日正亿公司与王宇签订《学府家园工程建设承包合同》，由王宇负责学府家园9号、10号楼，包括外墙工程在内的部分工程施工。3、2014年7月29日，四公司与黑河市闵祥建筑劳务有限公司签订《劳务分包合同》，四公司作为工程承包人将黑河市学府家园住宅小区二期工程分包给黑河市闵祥建筑劳务有限公司（正亿公司为发包方）。4、陈大卫（伟）与彭大伟于2014年9月10日签订《外墙苯板，涂料工程施工合同》：发包人陈大伟（卫）将学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板、涂料工程承包给彭大伟，双方约定外墙苯板、涂料以每平方米105元，施工后按实际施工面积决算。彭大伟与陈大卫双方均认可该合同为陈大卫书写，后交给李洪亮。陈大卫原系李洪亮的合伙人，中途退出合伙。5、黑龙江省高级人民法院作出的（2017）黑民终500号民事判决书查明，正亿公司与李洪亮均认可9号楼、10号楼为王宇施工，李洪亮与王宇先期共同承包9号、10号楼，后期李洪亮退出9号、10号楼施工工程。6、彭大伟欠付9号楼、10号楼外墙保温分包人人工费，由王宇已支付人工费249,000元（彭大伟将学府家园小区2、9、10、11号楼外墙粉刷工程、保温承包给孙某、李某2，后王宇直接支付孙某、李某2人工费分别为149,000元、100,000元），用地下车位抵顶325,000元（王宇作为工程承包商将正亿公司一处地下车位，以车位抵账方式支付给彭大伟9号、10号楼工程款，彭大伟找到武东平和张波购买该车位，后用武东平的一台奥迪Q7车换给彭大伟抵的325,000元工程款）。7、2014年9月彭大伟完成了工作。对工程款和施工面积双方都未经过最后结算。经黑龙ＸＸ绘测绘有限公司鉴定，出具司法鉴定意见书，鉴定结论:外墙粉刷面积为11,006.324平方米，外墙苯板面积为11,006.324平方米。其中2号楼外墙苯板、外墙粉刷面积各4,846.096平方米,9号楼外墙苯板、外墙粉刷面积各1,617.322平方米,10号楼外墙苯板、外墙粉刷面积各2,459.088平方米,11号楼外墙苯板、外墙粉刷面积各2,083.818平方米。本院认为，建设工程施工合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，要求施工主体必须具备相应的施工资质。1、本案中正亿公司将工程承包给四公司订立《学府家园工程建设承包合同》，正亿公司将学府家园小区2号、11号楼工程发包给实际施工人李洪亮，9号、10号楼工程发包给实际施工人王宇。正亿公司将工程承包给四公司后，正亿公司在明知李洪亮、王宇没有建筑资质挂靠在四公司的前提下将工程发包给李洪亮、王宇，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，李洪亮、王宇作为无资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义与正亿公司签订建设施工合同，应认定为无效；第二条：建设施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告要求支付工程款及欠款的利息的诉讼请求合理，应予支持；故正亿公司与李洪亮、王宇应对欠彭大伟的工程款承担连带给付责任。正亿公司提出的将工程发包给实际施工人李洪亮、王宇，李洪亮、王宇与彭大伟之间形成的合同关系,正亿公司并不知情，正亿公司并未与彭大伟发生合同关系，根据合同相对性的原则，彭大伟无权要求正亿公司承担连带责任的辩解理由不成立，不予支持；2、正亿公司与李洪亮、王宇签订的《学府家园工程建设承包合同》第十五章第六条约定：李洪亮、王宇挂靠于黑河市第四建筑工程公司，挂靠费由双方协商。挂靠人以被挂靠人名义从事施工行为的，因履行该施工行为产生的民事责任，应由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。正亿公司将工程承包给四公司，正亿公司与彭大伟双方均认可李洪亮与四公司间为挂靠关系。李洪亮在合同中作为四公司的代理人签字（合同并未有四公司的公章及法定代表人的签字）。写明李洪亮挂靠于四公司，承包了正亿公司开发建设的学府家园2号、11号楼工程。王宇在施工合同中“承包方”处签字，且在现场施工过程中负责施工管理工作，该工程（9号和10号楼）应为王宇承包。因四公司为该工程的名义施工人，李洪亮、王宇为实际施工人，四公司作为被挂靠人，应对李洪亮、王宇拖欠彭大伟的工程款承担连带责任；3、陈大卫原系李洪亮的合伙人，彭大伟与陈大卫签订《外墙苯板、涂料工程施工合同》，后陈大卫中途退出合伙，其中李洪亮承包的学府家园2号、11号楼，拖欠彭大伟的工程款应由李洪亮支付；4、王宇认可学府家园小区9号、10号楼外墙工程由彭大伟施工，关于彭大伟主张的9号、10号工程款，应予支持；5、关于施工面积的认定，根据彭大伟与陈大卫签订的合同，因双方对苯板、涂料面积计算方式约定不明，从字面理解“工程造价为外墙苯板、涂料以每平方米105元计算”，应为是一项，而不是单项分别计算，结合证人孙某、李某2的证言，证实人工费的数额，故彭大伟按各自面积计算的诉讼请求不予支持；6、虽然陈大卫与原告于2014年9月10日签订《外墙苯板、涂料工程施工合同》，但王宇称陈大卫原系李洪亮的合伙人，中途退出合伙，且有彭大伟与陈大卫的电话录音证实陈大卫撤出与李洪亮等人的合伙。故彭大伟主张陈大卫连带给付工程款的诉讼请求，不予支持；7、陈大卫提出的：通过黑龙江省高级人民法院作出的（2017）黑民终500号民事判决书可以证实，正亿公司将学府家园2号、9号、10号、11号楼的外墙苯板、涂料工程承包给了李洪亮及王宇，而不是陈大卫，这就更进一步印证了陈大卫对涉案工程无发包权，彭大伟对陈大卫已撤出合伙一事完全知情，并且陈大卫亦不是涉案工程的受益人，未得到任何的收益，陈大卫不应承担给付彭大伟工程款的义务的辩解理由成立，予以支持；8、王宇已支付彭大伟雇佣他人施工的9号、10号楼的外墙苯板、涂料工程人工费249,000元，用地下车位抵顶325,000元，上述两项合计数额已足额支付彭大伟9号、10号楼的工程款,故王宇的辩解理由成立，彭大伟要求王宇给付工程款及利息，并承担连带给付责任的诉讼请求，不予支持。李洪亮、四公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃庭审抗辩权利，不影响本院查明的事实和证据进行裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院》第十六条第一款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，判决如下：一、被告李洪亮给付原告彭大伟工程款727,640.97元及利息（本金727,640.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，自2014年9月30日起至实际给付之日止），于本判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、被告黑河正亿房地产开发有限公司、黑河市第四建筑工程公司对被告李洪亮的上述债务承担连带责任；三、驳回原告彭大伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,645元,由原告彭大伟负担7,106.8元，被告李洪亮负担5,538.2元；鉴定费16,000，由原告彭大伟负担8,000元；被告李洪亮负担8,000元，与上款一并给付。被告黑河正亿房地产开发有限公司、黑河市第四建筑工程公司承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑河市中级人民法院。审判员  刘桂玲二〇一八年九月十九日书记员  王莹莹