湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00246号
抗诉机关湖北省孝昌县人民检察院。
原审被告人季某甲，无职业。2015年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2015年9月10日被取保候审。
原审被告人季某乙，无职业。2015年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2015年9月10日被取保候审。
原审被告人季某丙，无职业。2012年4月6日因犯盗窃罪被浙江省衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年6月6日刑满释放。2015年5月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年6月12日被逮捕，2015年9月10日被取保候审。
湖北省孝昌县人民法院审理孝昌县人民检察院指控被告人季某甲、季某乙、季某丙犯诈骗罪一案，于2015年8月19日向（2015）鄂孝昌刑初字第00090号刑事判决。宣判后，孝昌县人民检察院提出抗诉，被告人季某甲、季某乙、季某丙均未上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月26日公开开庭审理了本案，孝感市人民检察院指派检察员付红伟、贾真珍出庭履行职务，被告人季某甲、季某乙、季某丙均到庭参加诉讼。经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。
原判认定：2015年5月，被告人季某甲与季某乙共同出资在互联网上发布珍珠加工回收的虚假信息，并由被告人季某乙、季某丙负责联系他人，被告人季某甲负责取款；以交定金、保险费等名义分别骗取曾某、刘某现金4200元、3500元，共计7700元。
上述事实，经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
（一）被害人陈述
1、被害人曾某的陈述证实：2015年5月6日下午，我在网上看到了一个珍珠厂网上加工回收的信息，然后我就在网页上申请加入并留了我的电话号码。之后我接到了一个号码为131××××2198的电话，对方告诉我已经是会员了，并且要我汇钱给他们做定金以便发货给我，于是在5月7日我就向对方提供的62×××26账户汇了500元。之后对方又要货物保证金，于是我又向其提供的62×××67账号汇了3700元。半小时后，对方打电话询问我是否有营业执照，我说没有，他就告诉我要再汇6000元的可用资金。后来我老公得知后觉得我被诈骗了，于是我就报警了。
2、被害人刘某的陈述证实：2015年5月7号左右，我在网上找到了一家加工珠宝的公司网页，就给对方留下了我的号码，后来一个自称姓周的客服电话为131××××2198的女士联系我，让我先交500元的保证金，我就按照她给的一个户名为李艳艳，账号为62×××70的账户通过ATM取款机现金存款交过去。第二天，我又接到对方用132××××2696的电话打给我说货已经到了宁波要我再交3900的保证金，我当时说没有钱所以对方垫付了900，接着在5月10日在横溪镇的农业银行ATM取款机以转账的方式分别将2000、1000这两笔资金转到了账号为62×××70的账户上。后来一个自称张主任的人通过131××××1577的电话对我说要交2000元办一个员工安全生产证。我也准备汇钱但到了银行门口打对方电话没人接，快递单号也是错误的，我就没有汇，后来才感觉上当了。
（二）被告人供述
1、季某甲的供述证实：2015年5月初，我们首先在网上发布一个消息，自称是广津通商贸有限公司，请人代为珠宝加工，留下联系方式，别人愿意做的就会在网页上留下联系方式。按照我们的分工，我妹妹季某乙就负责谎称广津通商贸公司招商部负责人给在我们网站上留言的“客户”打电话骗取对方缴纳500元的押金并提供给对方打款的账号；然后我弟弟季某丙就负责谎称北京顺东国际货运物流有限公司打电话给客户，谎称广津通快递过来的物品买了保险，骗取对方缴纳3700元的保险费，并提供指定打款的账号；最后我负责取款。根据我弟弟、妹妹骗取的押金、保险费到账的情况带着用于诈骗的银行卡到花西乡周边的各个银行ATM取款机取款。我们一共骗取了8个对象的汇款，总金额一万左右，用于银行诈骗的卡有八张（已扣押），用于汇款使用的卡号分别有，农行：62×××70、62×××70，建行：6217002290009001628，工行：62×××01，邮政：62×××67、62×××26。我一共取了五次，钱还没有处理。
2、被告人季某乙的供述证实：2015年五月初，我和哥哥季某甲在家中商量一起以珍珠加工回收的名义搞信息诈骗，先期我和季某甲一人出资一万在网上打广告，到了5月7、8号我们就在孝昌县花西乡老兴村大塘方我娘家二楼的房间里开始实施诈骗。我们通过在网上发布珍珠回收加工的虚假信息收集客户的个人资料，首先我负责冒充工作人员给在网上留言的客户打电话，接着将客户的个人信息记录在本子上并给对方发一个银行账号让对方缴纳500元订金；然后我弟弟季某丙就假冒物流公司工作人员以珍珠需要买保险的名义向对方骗取2000-3000元不等的保险费，最后由季某甲负责通过ATM取款机的方式取钱。我们用于诈骗的作案工具有三部黑色直板三星手机、一个脸型笔记本电脑，两套银行卡，两本客户资料记事本，一本账本，还有一张记有诈骗台词的纸，都已经被扣押。其中用于诈骗的两套银行卡（网购）一共有八张，包括农行，建行，工行，邮政银行卡，户名分别为李艳艳，刘凤玲。用于工作的手机号分别是：131××××1577、131××××2198、131××××1959、132××××2696、010-59468943、010-59469145、010-59467342；诈骗使用的银行账号分别是邮政：62×××41、62×××67、62×××26，农行：62×××70、62×××70，建行：6217002290009001628，工行：62×××01。从开始到今天一共成功实施了9笔业务，都记录在账本上。其中我记得有两笔：一笔是以广津通商贸公司的名义诈骗的住福清市的曾某，总计骗取4200元，另一笔是以北京宏创商贸公司的名义诈骗的住在浙江省宁波的刘某，总计骗取3500元。诈骗所得一共一万多块，都由季某甲保管着，还没有处理。
3、季某丙的供述证实：今年2015年5月初，因我月底要结婚哥哥季某甲和姐姐季某乙为了筹备礼钱就想到通过信息诈骗搞点钱给我。我们冒充珠宝公司以珍珠加工加盟的方式实施诈骗，我通过在网上花钱购买客户留言获取客户的个人信息，一共买了一百多条，都由我姐姐季某乙抄写在账本上。接着由我姐姐季某乙负责联系需要办理珍珠加工的客户骗取对方订金（一般为500），然后由我冒充物流公司骗取对方缴纳保险金（一般2000-3000）不等，如果对方没有汇款就不再继续诈骗。我们用于诈骗的工具有一个黑色联想笔记本电脑、四部三星直板手机、两本账本、七张银行卡，用于诈骗的手机号有131××××1577、131××××2198、131××××1959、132××××2696、010-59468943、010-59469145、010-59467342；用于诈骗的银行卡号有，邮政：62×××41、62×××67、62×××26，农行：62×××70、62×××70，建行：6217002290009001628，工行：62×××01。其中被诈骗的人里印象最深的有两个人，一个是刘某，他首先将500的订金汇给户名为李艳艳账号尾数为4270的农行账号上，接着分为2000元，1000元两笔汇到了尾数为4670户名为刘凤玲的农行卡，当时使用的手机尾数分别有696、198、577，一共诈骗了3500元；第二个人是曾某，诈骗方式和第一个一样，一共诈骗了4200元，两笔款项分别汇在农行卡尾数为126和邮政卡尾数为967的卡上，当时使用的工作手机尾数分别有696、198、577。一共诈骗所得7700元，由我哥哥季某甲一个人取款，还没有处理。
（三）中国农业银行综合应用系统账户明细查询单以及中国工商银行、邮政储蓄银行相关应用系统账户明细查询单，证实被告人季某甲、季某乙、季某丙使用的卡号为62×××41、62×××67、62×××26、62×××70、62×××70、62×××01的账户交易情况。
（四）搜查笔录及视频、扣押、随案移交物品清单，证实公安机关在三被告人家中搜查后，扣押手机4部、笔记本电脑2台、账本2本、银行卡7张；发还笔记本电脑2台；及随案移交账本1本的情况。
（五）中国农业银行、中国工商银行汇款单，一本通交易明细单，通话记录，证实被害人曾某、刘某与被告人季某甲、季某乙、季某丙联系及汇款的情况。
（六）中国邮政储蓄银行、中国农业银行客户回单，证实公安机关向被害人曾某，刘某代为退出赃款的事实。
（七）照片，证实三被告人用于实施诈骗的网站信息及作案工具的情况。
（八）违法犯罪前科情况、刑事判决书、出所登记表，证实被告人季某乙没有违法犯罪记录情况；被告人季某丙于2012年4月6日因犯盗窃罪被浙江省衢州市柯城区人民法院判处有期徒刑六个月，2012年6月6日刑满释放。
（九）被告人季某甲、季某乙、季某丙的户籍证明材料。
原判认为：被告人季某甲、季某乙、季某丙通过在互联网上发布珍珠加工回收的虚假信息，骗取他人财物共计7700元，数额较大，其行为均已经构成诈骗罪。被告人季某甲、季某乙、季某丙到案后能如实供述自己的犯罪事实，属坦白，具有法定从轻处罚情节；且能全部退出赃款，又具有酌定从轻处罚情节。被告人季某丙未出资准备作案工具，仅负责与他人联系，其作用相对其他人较轻，具有酌定从轻处罚情节。被告人季某丙因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月，属前科，具有酌定从重处罚情节。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定，判决如下：1、被告人季某甲犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。2、被告人季某乙犯罪诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。3、被告人季某丙犯诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币10000元。
孝昌县人民检察院以适用法律不正确、量刑不当为由提出抗诉。理由：1、原判遗漏事实，对提起犯意的被告人季某甲、季某乙应认定为主犯；原判对三被告人的刑罚一样，在量刑上未体现罪、责、刑相适应原则，属适用法律错误；2、三被告人具有针对不特定多数人实施网络诈骗行为，量刑上具有从重处罚情节；3、被告人季某丙在刑满释放五年内再次故意犯罪，对其量刑应当首先考虑其再次故意犯罪的情节，应认定属于累犯，原判认定其属前科不当。一审法院对三被告人认罪、退赃等酌定量刑情节上充分考量，并从轻处罚，而没有对在共同犯罪中所起的作用及被告人季某丙在刑满释放五年内又犯新罪进行充分考量，根据罪责刑相适应原则对三被告人予以区分量刑，以体现法律公平性。
孝感市人民检察院支持抗诉意见及出庭院检察员认为：1、被告人季某甲、季某乙在犯罪中起主要作用，应认定为主犯，被告人季某丙在共同犯罪中起辅助作用，应当认定为从犯，原判未区分主从犯，属于认定事实错误；2、原判未认定三被告人利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的量刑情节，导致对三被告人量刑不当。3、被告人季某丙在刑满释放五年内再次故意犯罪，应当对其判处有期徒刑以上刑罚，应认定构成累犯，原判对其量刑情节认定错误。4、原判对三被告人所判刑罚一样，属适用法律错误，导致对三被告人量刑不当。
二审认定的事实和证据与一审相同。
针对抗诉理由及孝感市人民检察院支持抗诉意见，经查，1、被告人季某甲和季某乙共同商议诈骗，并共同出资，由被告人季某乙网上联系“客户”并收取押金，被告人季某丙冒充物流人员向“客户”收取数量较大的“保险金”，被告人季某甲负责取款，三被告人分工明确，且未分赃，在共同犯罪中作用相当，对“原判未划分主从犯”的抗诉理由本院不予支持。2、关于三被告人利用互联网发布虚假信息的情节，原判已论述清楚，且根据量刑规范化标准增加了刑罚调节幅度，该抗诉理由不成立，本院不予支持；3、被告人季某丙前罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，符合累犯构成要件，对被告人季某丙应认定为累犯的抗诉理由，本院予以支持。
本院认为，原判事实清楚，定罪准确，对被告人季某甲、季某乙适用法律正确，量刑适当，对被告人季某丙适用法律不当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、维持湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌刑初字第00090号刑事判决中第一、二项对被告人季某甲、季某乙的判决；
二、撤销湖北省孝昌县人民法院（2015）鄂孝昌刑初字第00090号刑事判决中第三项对被告人季某丙的判决；
三、被告人季某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
本判决为终审判决。
审判长 陈 涛
审判员 叶艾文
审判员 黎艳平
二〇一六年一月十二日
书记员 许 丹