云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终568号
上诉人（原审原告）：王元林，男，1970年6月23日生，住云南省禄丰县。
被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司禄丰分公司。
住所地：禄丰县金山镇龙城路。统一社会信用代码：91532331709807792C。
负责人：张祖政，系该公司总经理。
委托诉讼代理人王树基，云南求对律师事务所律师。
委托诉讼代理人刘斌，男，1978年1月7日生，系该公司副经理。
被上诉人（原审被告）：中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司。住所地：楚雄市鹿城东路***号。统一社会信用代码：915323003228393865。
负责人：管玉荣，系该公司经理。
委托诉讼代理人：晁建华，云南聂宗林律师事务所律师。
上诉人王元林与被上诉人中国电信股份有限公司禄丰分公司（以下简称中国电信禄丰分公司）、中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司（以下简称中国铁塔楚雄州分公司）租赁合同纠纷一案，不服禄丰县人民法院（2016）云2331民初1808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人王元林的上诉请求为：撤销原判，改判中国电信禄丰分公司赔偿上诉人因租赁房屋楼顶使用不当，造成上诉人房屋楼顶和部份主体结构受损的经济损失、鉴定费及诉讼费共12万元。理由如下：一、一审程序违法。1、一审法官要求我申请对房屋受损原因及相关费用问题进行鉴定，才能进行审理，如果不申请就驳回我的诉请，我迫于无奈才申请，可法官不允许我们双方协商就由法院指定，还要求我预交鉴定费在最后判决时却又说产生鉴定费是我申请造成的，判给我承担。2、在鉴定机构接受委托后，只有何红方一人到禄丰对房屋进行目测鉴定，在鉴定意见书上却把从未参加鉴定的牛静添加上去，这是违反鉴定程序的。3、在鉴定意见送达双方时，我对模棱两可的鉴定意见有异议，要求鉴定机构复核一次时，遭到鉴定机构和法官的拒绝。开庭时鉴定人也拒绝出庭作证。按民诉法第七十八条的规定，法院不应采用该份鉴定。4、在开庭审理时，我要求李法官回避，一审法院未按民诉法第四十六条和第四十七条的规定，由院长作出决定，而是由李法官将案件交给张法官就开庭审理，张法官也未当庭宣布回避决定。5、举证责任分配不公，中国电信禄丰分公司租我房屋楼顶建发射塔，已经预见到会对我房屋楼顶造成损害，而我是一农民，根本不知道。协议中虽约定“因乙方使用不善或人为原因造成场地屋顶损坏的，乙方负责维修赔偿。”但在诉讼过程中，却拒绝提交工程施工设计图，我多次要求中国电信禄丰分公司举此证据证实塔高、重量、受风阻力、对楼顶的压力及在大风下对楼板和房屋结构的纤拉力等，遭到法官不支持，鉴定机构在鉴定时也不要求被上诉人提供，更没有作出测量。6、双方在2014年2月4日签订场地租赁协议后，中国电信禄丰分公司违反了协议第四条，场地租赁期间，乙方应承担下列责任中的第2项“如需转租第三人使用或与第三人互换场地使用时，必须征得甲方同意”和第3项“因乙方使用不善或人为原因造成场地屋顶损坏的，乙方负责维修赔偿。”以及第六条“违约责任：任何一方未能履行本协议规定的条款，一方有权提前解除该协议，所造成的损失由责任一方承担。”在本案中，被上诉人在履行协议时既有违约造成的损害赔偿，又有使用不当造成原告房屋损坏的侵权损害赔偿，其两种损害在法律上属于法律竟合。二、一审认定事实不清。1、一审法院在认定被上诉人主体资格不清，场地租赁合同是我与中国电信禄丰分公司签订的，合同中明确约定，只能由中国电信禄丰分公司使用，未经我同意，不得转租第三人使用或与第三人互换场地使用，若有违反，属违约，一方有权提前解除该协议，所造成的损失由违约责任一方承担。一审法院仅凭2015年5月12日国务院国有资产管理委员会会议纪要，就把中国电信禄丰分公司将场地转租中国铁塔楚雄州分公司使用，并相互获利的违约行为认定为合法，是没有法律根据的。中国电信禄丰分公司与中国铁塔楚雄州分公司不是隶属关系，也非撤并、分离关系，而是两个独立的法人企业。不存在分立和合并，中国电信禄丰分公司把向我租来的场地转给中国铁塔楚雄州分公司使用的行为属于合同中规定的违约责任，我有权提前解除该协议，所造成的损失由中国电信禄丰分公司承担。2、一审将中国电信禄丰分公司与中国铁塔楚雄州分公司混为一谈。3、一审法律逻辑不通，一下说使用场地给我房屋楼顶造成损害，应撤除终止合同，并承担赔偿责任，一面又说我提前解除合同给被上诉人造成损失也要承担赔偿责任，而前者的责任为各承担一半，而后者的责任却要我全部承担（在被上诉人并没反诉的前提下一并判决）。三、一审适用法律错误，明明是被上诉人违约，给上诉人财产造成损害，既要承担违约责任，又要承担全部损失的赔偿责任，适用法律错误。同时补充，要求法官到我家查看房屋漏水的问题，还有我认为是对方违约，还让我退还租金这点不合理。
被上诉人中国电信禄丰分公司辩称，1、关于鉴定的问题，他提的没有任何事实依据，在2016年11月15日一审给我们三方都做了笔录，三方都同意由法院指定鉴定机构进行鉴定。2、当时法院都通知被上诉人的代理人两方看现场，鉴定机构也来了两个人。3、关于审判人员回避的问题，上诉人在一审中他自己说他与一审的审判人员是亲戚，一审既然决定审判人员回避了，另派其他审判人员，双方都对另行指定的审判人员没有异议，我们不应该再对回避一事的合法性进行评价。4、上诉人的房屋属自建房，图纸是由社区请相关的机构进行设计，图纸是在上诉人处，所以请求我方提供图纸不当。5、我公司把资产转给中国铁塔楚雄州分公司是按政策来执行，以前和上诉人签订的权利和义务已经转给后来的铁塔公司，所以我们在合同的约定是上诉人和中国铁塔楚雄州分公司之前约定，不再对我公司有约束力。6、我公司认为本案是合同纠纷，不属于侵权纠纷，但上诉人两个都要主张是不合法的。7、鉴定是上诉人提出的，且结论也与上诉人的一审请求目的没有关联，所以这部份费用应由其自行承担。8、房屋漏水是他家防水没有做好。9、因上诉人要求解除合同，租期未到，租金也是一次性交纳的，所以解除合同后，应退还部份租金。10、一审认定事实清楚，但适用法律错误，中国电信禄丰分公司已按政策将铁塔资产转给了中国铁塔楚雄州分公司，所以因合同而产生权利义务的调整应当在上诉人和铁塔公司之前进行，所以判决中国电信禄丰分公司承担责任，由铁塔公司承担连带责任是错误的。
被上诉人中国铁塔楚雄州分公司辩称：1、对鉴定机构的指定是上诉人在一审庭审中提出来的，而且机构是三方同意法院指定的，程序是合法的。即使鉴定人不出庭导致鉴定结论无效这个后果应由上诉人承担，因为谁主张谁举证。2、本案不属于举证倒置的情形，在协议中也没有约定被上诉人要提交相关的设计图纸。3、关于主体资格的问题，铁塔资产的转移是属于国家政策的调整，不属于转租，上诉人没有举证证实对他房屋的损失是在资产移交前还是移交后造成的。4、针对上诉人提出的事实无相关证据予以证实，不管是违约责任还是侵权责任。5、上诉人在一审中提出的诉请与鉴定结论不符，致鉴定费和诉讼费没有事实依据，这个是由上诉人自己造成的损失应由上诉人自己承担。6、关于他当庭提出的诉讼请求，要求赔偿12万元的损失无相关证据证实，同时提出退还租金不合理，在合同中有约定，应该退还租金，因为被上诉人不存在违约和侵权。我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。
王元林向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除王元林与中国电信禄丰分公司所签订的场地租赁协议；2、同时由中国电信禄丰分公司、中国铁塔楚雄州分公司赔偿原告经济损失400000元。
原审人民法院经审理确认的事实是：2014年2月14日，王元林与中国电信禄丰分公司签订场地租赁协议书，由王元林将其坐落于禄丰县金山镇计生委旁安置地民房楼顶出租给中国电信禄丰分公司用于安装通信设备（铁塔），租金为2500元/年、租赁期限为5年，即自2014年2月14日至2019年2月14日，中国电信禄丰分公司己一次性支付王元林5年场地租用费12500元，协议同时约定乙方（中国电信禄丰分公司）应承担的责任为：“．．．．．．1、如需对场地进行装修或加固处理，应征得甲方（王元林）同意，费用由乙方自理；2、如需转租第三人使用或与第三人互换场地使用时，必须征得甲方同意；3、因乙方使用不善或人为原因造成场地屋顶损坏的，乙方负责维修赔偿．．．．．．”。2015年5月12日，国务院国有资产监督管理委员会会议纪要载明“三家电信企业将自有的存量铁塔资产全部注入铁塔公司”，故涉案电信铁塔现己注入中国铁塔楚雄州分公司管理和使用。2016年10月17日，王元林以中国电信禄丰分公司所建铁塔损害自建房屋为由，诉至本院，本案在审理过程中，王元林申请对其房屋损坏原因、损坏程度及修复费用进行鉴定，经征询双方意见，原审法院指定云南乾盛司法鉴定中心进行司法鉴定，2017年1月9日，乾盛司法鉴定中心鉴定意见为：1、铁塔与房屋受损有一定的关联程度；也不排除房屋本身可能存在质量缺陷，建议对铁塔进行拆除，2、王元林房屋修复费用为17537.07元，用去鉴定费用15000元（己由王元林支付）。
原审法院认为：王元林与中国电信禄丰分公司签订的场地租赁协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该协议合法有效。但根据鉴定意见结论，中国电信禄丰分公司所建铁塔与王元林房屋受损有一定的关联程度，如该协议继续履行，仍将会对王元林的房屋造成损害，为使王元林的财产免遭损失，保护王元林的合法权益，对王元林请求解除协议的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。对于王元林诉求的由中国电信禄丰分公司、中国铁塔楚雄州分公司赔偿其400000元的房屋受损费用问题，因铁塔与房屋受损仅有一定的关联程度，且房屋受损，不排除房屋本身可能存在的质量缺陷，故无法确定铁塔与受损房屋的关联程度及受损金额具体为多少，结合本案实际及鉴定意见书，原审推定为王元林房屋的质量缺陷与中国电信禄丰分公司过错程度各自为50%，现房屋修复费用为17537.07元，应由中国电信禄丰分公司承担8768.5元修复费用，但就本案而言，在场地租赁协议解除后，对中国电信禄丰分公司己交纳的2017年2月14日至2019年2月14日的租赁费5000元应由王元林予以返还，上述二项相扣减后，中国电信禄丰分公司实际应承担的修复费用为3768.5元。对于鉴定费用负担问题，鉴于中国电信禄丰分公司在拆除铁塔时将产生相应的工食损失及预期利益损失，并且，在本案中，王元林将中国电信禄丰分公司应承担修复的费用无端扩大为400000元，致使本案产生15000元的鉴定费用，该项费用属扩大损失部分，故鉴定费应由王元林自行承担。根据合同相对性原理，中国电信禄丰分公司在合同履行期限内，将铁塔注入中国铁塔楚雄州分公司管理和使用，在协议解除以后，仍应由中国电信禄丰分公司承担相应的法律责任，由中国铁塔楚雄州分公司承担相应的连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十四条第一、二款、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除王元林与中国电信禄丰分公司签订的场地租赁协议；二、由王元林配合中国电信禄丰分公司在判决生效后三十日内拆除王元林屋顶上的电信通信铁塔设备，由中国铁塔楚雄州分公司对上述拆除行为承担连带责任（拆除费用由二被告自行承担）；三、由中国电信禄丰分公司支付王元林房屋修复费用3768.5元（由中国铁塔楚雄州分公司承担连带责任）；四、驳回王元林的其他诉讼请求。己减半收取的案件受理费3650元，由王元林承担1825元，由中国电信禄丰分公司承担1825元（因王元林已预交，由中国电信禄丰分公司在履行上述义务时一并支付王元林）。
二审中，双方均无新证据提交。
二审中，上诉人王元林对原审认定事实无异议，但对鉴定机构的鉴定结论有意见，不知房屋修复费用是如何计算出来的，鉴定出来的这个费用太低了。中国电信禄丰分公司、中国铁塔楚雄州分公司对原审认定事实无异议。双方对原审认定事实无异议，本院对原审认定事实予以确认。
根据双方当事人的上诉、答辩理由，本院确定本案的争议焦点为：一、一审鉴定程序是否违法？二、对于王元林的损失应当如何承担？三、鉴定费应由谁承担？
关于焦点一，本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”第九十条第一款第（二）项规定“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”本案中，上诉人王元林要求被上诉人承担因铁塔给其房屋造成的损害的赔偿，其应当对铁塔对房屋造成了损害承担举证责任，故一审中由其申请进行鉴定符合举证责任分配原则。关于鉴定机构由法院指定的问题，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款规定“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”在一审鉴定前，一审法院已征询过三方对鉴定机构选择的意见，三方均请一审法院指定，一审法院指定了云南乾盛司法鉴定中心后均征询过三方的意见，三方也均无异议，一审关于鉴定机构的指定并不违反法定程序。综上，一审的鉴定程序并不违反法定程序。
关于焦点二，对于王元林的损失，双方所签订的《场地租赁协议书》中四、3条约定“因乙方使用不善或人为原因造成场地屋顶损坏的，乙方负责维修赔偿。”经鉴定结果已表明，铁塔与房屋的受损有一定的关联，修复费用为17537.07元。虽然鉴定中也提到了“因该房屋为农村自建房，建盖时并未经过正规的地勘、设计，不排除房屋本身就存在质量缺陷，在外部环境发生变化的过程中，至使质量缺陷进一步恶化。”但鉴定书所说的房屋质量缺陷仅是存在可能性，但房屋受损与铁塔有因果关系已为鉴定确定。故所需的修复费用17537.07元应由铁塔现在所有人及使用人承担。关于承担责任的主体，虽合同是由中国电信禄丰分公司签订，但2015年5月后归中国铁塔楚雄州分公司所有。《场地租赁协议书》的承租方因铁塔所有人的变化而权利义务应由中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司承接。故承担赔偿责任的主体应为中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司。
关于焦点三，关于鉴定费的问题、证明损害事实存在的举证责任虽在上诉人王元林，但是鉴定的结果也表明了损害的后果是与铁塔存在关联性，本案的鉴定费应根据鉴定的结果来进行承担更为妥当，故鉴定费15000元亦因由中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司承担。
关于合同是否应当解除的问题，《中华人民共和国物权法》第三十五条规定“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”因铁塔的安装给上诉人的房屋造成了一定的损害，如果继续存在将有可能产生更为严重的损害，故原审判决解除合同并无不当，但应当由铁塔现在的所有人进行拆除。上诉人王元林作为合同的当事人有义务配合中国铁塔楚雄州分公司的拆除铁塔。
关于已交租赁费是否应退还的问题，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；”本案中双方签订的协议租期从2014年2月14日至2019年2月14日，每年的租金为2500元，5年租金12500元已一次性付清。现合同解除，铁塔应拆除，拆除后的租金上诉人亦应退还，结合本案情况，因铁塔拆除还需一定时间，本院租金酌情计至2017年9月14日，以后已交的租金3540元上诉人亦应退还。
综上，原审认定事实清楚，但判处不当，应予纠正，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国物权法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持禄丰县人民法院（2016）云2331民初1808号第一项、第四项，即“一、解除原告王元林与被告中国电信有限公司禄丰分公司签订的场地租赁协议；四、驳回原告王元林的其他诉讼请求。”
二、撤销禄丰县人民法院（2016）云2331民初1808号第二、三项，即“二、由原告王元林配合被告中国电信有限公司禄丰分公司在判决生效后三十日内拆除原告屋顶上的电信通信铁塔设备，由被告中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司对上述拆除行为承担连带责任（拆除费用由二被告自行承担）；三、由被告中国电信有限公司禄丰分公司支付原告王元林房屋修复费用3768.5元（由被告中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司承担连带责任）；”
三、由被上诉人中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司于本判决生效后二十日内赔偿上诉人王元林房屋修复费用17537.07元。
四、由上诉人王元林配合被上诉人中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司于本判决生效后二十日内拆除上诉人王元林屋顶上的铁塔设备。
五、由上诉人王元林于本判决生效后二十日内退还被上诉人中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司已交的租金3540元。
一审案件受理费3650元，二审案件受理费1890元，合计5540元，由被上诉人中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司承担243元（未交，与上诉执行款一并履行），由上诉人王元林承担5297元（已交）。鉴定费15000元由被上诉人中国铁塔股份有限公司楚雄州分公司承担（未交，与上诉执行款一并履行）。
本判决为终审判决。
如果负有履行义务的一方当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 刘 斌
审判员 沈黎芸
审判员 段雨函
二〇一七年七月二十八日
书记员 王丕君