福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）泉刑终字第823号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）温春生（化名李进双），男，1968年2月16日出生于广东省紫金县，汉族，初中文化，经商。因涉嫌诈骗罪于2011年12月5日被晋江市公安局取保候审，后在逃，2013年9月8日被广西壮族自治区博白县公安局城南派出所抓获，同月25日被晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人温春生犯诈骗罪一案，于2014年7月9日作出（2014）晋刑初字第235号刑事判决。原审被告人温春生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员�思颖出庭履行职务，上诉人温春生到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，被告人温春生伙同李某乙、李某甲（均另案处理）因身负赌债，经预谋后，于2004年9月19日在晋江市青阳街道陈村社区东区49号被害人郑某家中，由李某甲引见，被告人温春生冒用李某丙身份，谎称急需30万购买设备，承诺月付2%利某，并以李某丙的土地证作为抵押，后实际骗走被害人郑某25万元，并写下借条。被告人温春生等人在支付8万元“利息”给被害人郑某后，于2006年春节期间逃匿。
案发后，李某乙的家属退还被害人郑某8万元。
原判认定上述事实的证据有：
1.被害人郑某陈述、辨认笔录，证实2004年9月19日，其同事李某甲带了一叫李某丙的朋友（实为被告人温春生）到其家中，说温春生是从广东来办厂的，急需30万元购买设备，想找其借钱，月付利某2%，还拿了土地证给其看，其就心动了，后银行领钱，因银行没钱，其就领了25万元借给温春生，并让他写了一张借条、拿一份集体土地使用证作抵押；温春生每个月都会叫李某甲拿利某给其，到2005年5月份，其收不到利某，就打电话给温春生，后温春生每个月都自己亲自将利某给其；2005年9月份，温春生将8月份的利某拿给其，其又让他重新写了一张借条，并把原来的借条撕掉，当日因其要知道温春生的家在何处，故还跟着温春生到他家中；之后，其又与温春生取得联系，温春生说其在广东，没办法回来，其到温春生池店的家里几次，其中有一次温春生的老婆还拿了5000元给其；2006年春节前几天，其发现温春生将在池店的楼房卖掉，后没办法再联系上温春生；温春生当时来借钱的时候，说其叫李某丙，借条上也是写李某丙，后来一次其到他家里遇到他儿子，问了之后，才知道他叫温春生，温春生是广东人，来晋江做生意多年；并证实温春生抵押给其的是使用者为李某丙、坐落于池店镇浯潭村东北区22号的集体土地使用证的事实。
2.证人李某甲证言，证实其是2003年左右，在朋友家打麻将时认识温春生的，大概2004年，具体时间其记不清了，当时温春生找到其，说其工厂急需用钱，问其有没有地方借钱，其问要借多少，温春生说要借多少其现在也记不清楚了，其和温春生去找郑某借钱之前，其在电话里和郑某说其一个朋友是在池店开厂的，其开厂需要钱所以要找她借，郑某说既然是其朋友要借的，就需要抵押，其就打电话跟温春生说了，温春生说他有房产证。借钱那天，温春生开车到其工作的学校载其，之后其就带温春生去找其同事郑某借钱，其记得当时温春生拿了一份房产证作抵押，还当场写了一张借�给郑某，温春生借的钱月息是2%，其有找郑某分三四次，一共借了几十万元，利某支付到2005年上半年其被人追债逃跑后的事实。
3.证人李某乙证言，证实其是在赌博的时候认识温春的；2004年左右，大概是三四月份的时候，其和温春生、李雪芳经常赌博，输了很多钱，就一起商量要去借钱，温春生说其可以借到钱，但是要拿土地证或者房产证抵押，其当时身上刚好有一份名字是李某丙的土地证，这份土地证是十几年前朱某落在其车上的，其就拿给温春生了，后其和温春生、李雪芳就开车到晋江市陈埭镇湖中村的一个皮革店二楼，去借了20万，其分了其中的4万元；三四个月后，差不多是九月份的时候，其和温春生、还有一个女老师在赌博，当时湖中那边一直在催那20万元，温春生也一直在催其借的那4万元，其就说看能不能再去借20万，温春生就说要问问那个女老师，后来那个女老师说要问问看她朋友，问后，那个女老师说她朋友要房产证或者土地证抵押，温春生就说他可以把那张抵押在湖中的写有李某丙的土地证拿回来，然后再去抵押，那个女老师说如果借到钱，她也要分点钱，温春生也跟其说如果借到钱，其的4万元就不用还了，其三人就这样同意了；当晚，温春生就将土地证拿回来了；次日，温春生开着他的佳美轿车载着女老师，其开着自己的一辆蓝色别克轿车，在第二实验小学附近的时候，其有到他们车上商量怎么借钱的事情，当时说要借30万元，其中20万元去还湖中那边，另外10万元他们两个人分，后来其等人将车停在小学的围墙边，温春生和那个女老师上去联系那个女老师的朋友，其在车上等，过了一会儿，他们就下来了，后将车开到第二实验小学第二校区门口，其将车停在他们的后面，其走到温春生车旁，后那个女老师说，她朋友肯定会核对土地证的名字和签名的人的名字，其几人就商量好让温春生签“李某丙”的名字；温春生他们进去后没多久，其看到一个四十几岁的女子跟他们走出来，坐上温春生的车走了，其就开车跟着到一个银行门口，看到温春生拿一个银行装钱的袋子出来，其不清楚当天具体借了多少钱的事实。
4.证人李某丙证言，证实十几年前，其将位于池店镇浯潭村东北区22号的土地动用证与同村的李某丁的交换，后李某丁又将动用证与朱某交换，但是均没有办过过户手续，后朱某将土地动用证换成土地使用证时，有找其复印身份证；其不认识郑某，也不认识温春生，2005年9月19日其没有找郑某借过25万元，也没有写过借条的事实。
5.证人李某丁证言，证实1990年左右，其将房子与李某丙位于池店镇浯潭村东北区22号的地交换，1997年�右，其又将该地与朱某交换的事实。
6.证人朱某证言、辨认笔录，证实十几年前，李某丙将位于池店镇浯潭村东北区22号的土地动用证与李某丁的交换，后李某丁又与其交换，当时交换土地时均未办理过户手续，其这本使用者为李某丙的土地使用证2004年放在李某乙的车上忘了拿回来，后李某乙告诉其使用证被其放在其他人处；温春生以前住在其村里的事实。
7.集体土地使用证、收费票据、收验收据、李某丙身份证复印件，综合证实该坐落于晋江市池店镇浯潭村东北区22号、土地使用者为李某丙、用途为住宅、使用权面积为150.50平方米的土地使用证情况。
8.借款人为李某丙、落款时间为2005年9月19日，向郑某借款25万元，利率为2%（每月5000元），并以《集体土地使用证》作抵押的借条。
9.被害人郑某收到李某乙的家属8万元的收条。
10.投案证明、破案及抓获经过，证实被告人温春生的归案情况及本案的侦破过程。
11.被告人温春生供述、辨认笔录，供述2004年9月份，其和李某乙因为赌博输了很多钱，李某乙就拿了一本土地使用者是李某丙的土地使用证给其，让其去抵押借钱，李某甲说其认识有钱的人可以借到钱；9月份的一天，其和李某乙、李某甲三人来到郑某家中，经李某甲介绍，其跟郑某说其是从广东来晋江办厂的，现急需30万元购买设备，想向郑某借钱，月付利某2%，并说可以拿土地使用证作抵押，郑某就答应了，并去银行取了25万元给其，其就将土地使用证拿给郑某、还为了使郑某相信能拿回钱就用李某丙的名字签了借条，直到2005年9月19日又重新写了一张借条，内容和之前的一样只是时间更改了，2006年春节期间，其因为赌博输钱，就将在池店的房子卖掉还债�跑了；期间支付了一年四个月的利某，每个月付5000元（其中包含其妻子代付的5000元利某），一共支付8万元的事实。
据此，原审法院认为被告人温春生的行为已构成诈骗罪，且数额巨大。依法作出判决：一、被告人温春生犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人温春生退赔被害人郑某的经济损失人民币9万元。
上诉人温春生诉称，其没有借款不还的故意，案发前偿还的利某8万元应从诈骗数额中扣除；其认罪态度好，原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。
泉州市人民检察院出庭检察员认为，本案被告人温春生伙同李某甲、李某乙为了偿还赌债冒用他人身份，谎称需要购买设备向被害人借款25万元，之后又外逃，证实主观上有诈骗故意，其行为构成诈骗罪，诈骗数额应以被害人实际损失数额计算，故上诉人在�发前实际归还的利某8万元应予以扣除，原判罪名准确，但认定数额有误，建议依法改判。
经审理查明，上诉人温春生伙同李某乙、李某甲因身负赌债，经预谋在李某甲的介绍下，由温春生冒用李某丙的名义，并用李某乙所提供李某丙名下土地证抵押，于2004年9月19日以急需购买设备为由向被害人郑某借款人民币25万元三人瓜分，后支付利某人民币6.5万元给郑某，实际骗取款项人民币18.5万元。2006年春节，上诉人温春生逃匿。
认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。
关于上诉人温春生提出其没有诈骗故意的上诉意见。经查，上诉人温春生伙同李某甲、李某乙三人为偿还他人赌债，事先共谋并提供李某丙土地使用证作抵押，由温春生冒用李某丙之名，谎称要购买设备从被害人郑某处借款25万元，支付一段�间利某后，上诉人温春生因又有其他债务卖房逃匿致使被害人无从催讨。充分说明其主观上具有非法占有的故意。因此上诉人关于此节上诉意见，理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人温春生提出已付利某应予扣除的上诉意见。经查，虽被害人郑某和上诉人温春生对于借款本金、付息数额、支付时间等各执一词，但双方明确在借款一年后即2005年9月温春生重新出具一份借条给郑某，载明借款25万元以及每月利某5000元等事实，可以说明上诉人温春生支付了一年的利某6万元，被害人郑某认可在2005年9月以后收到利某5000元，故可以认定案发前已经归还的数额为6.5万元，原判认定归还数额8万元不当。由于诈骗数额应按实际未归还的数额认定，原判未将案发前已归还款项从诈骗数额中扣除错误，应予更正。
本院认为，上诉人温春生以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的方法，骗取他人款项人民币18.5万元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原判定罪准确，审判程序合法。但因对上诉人温春生诈骗数额的事实认定错误，导致量刑偏重，依法应予改判。上诉人温春生提出要求改判较轻刑罚的上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第235号刑事判决第一、二项中对上诉人温春生的量刑部分以及责令退赔经济损失部分的判决。
二、上诉人温春生犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日�即自2013年9月8日起至2017年9月7日止。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令上诉人温春生继续返还被害人郑红见的经济损失人民币10.5万元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 黛
审 判 员 柯志同
代理审判员 夏 简
二〇一四年九月十七日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。