云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终971号
上诉人（原审被告）：刘志康，男，1967年7月14日生，住大姚县。
被上诉人（原审原告）：赵开旭，男，1961年10月16日生，住大姚县。
委托诉讼代理人：李云华，大姚县金碧镇法律服务所法律工作者。代理权限：一般授权代理。
上诉人刘志康因与被上诉人�开旭提供劳务者受害责任纠纷一案，不服大姚县人民法院（2017）云2326民初233号民事判决，于2017年8月15日向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月21日公开开庭进行了审理。上诉人刘志康、被上诉人赵开旭委托诉讼代理人李云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘志康的上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。事实与理由：1、一审认定事实错误。被上诉人赵开旭没有证据证明上诉人雇请其提供劳务，事发当天被上诉人何时到工地、是否做工、如何受伤没有任何人看见和知晓。被上诉人陈述其是从工地三楼跌到二楼与事实不符，上诉人发现其受伤的位置是在三楼。被上诉人受伤的时间是在其他工人吃午饭休息期间，其为何受伤无从知晓。之前被上诉人没有粉墙技术只是负责供应砂灰，而供应砂灰不需要到高处，不可能从高处跌落，即使跌倒也不可能从三楼跌到二楼，更不可能跌倒受伤后又从二楼去到三楼。2、一审认定上诉人已为被上诉人支付的医疗费不属实。上诉人已实际为被上诉人支付了在楚雄州人民医院的医疗费18000余元，上诉人在交纳预付款和结算住院费后将所有单据交由被上诉人儿子保管，但被上诉人却不如实提供全部住院费用单据。一审中，上诉人已申请法院调查核实，但一审法院未核实被上诉人州医院住院期间的费用情况。被上诉人以找不到为由拒不提供其持有的医疗费单据，根据民事诉讼法及相关法律规定，应认定上诉人主张的垫付18000余元住院费的事实存在。一审仅认定上诉人垫付被上诉人州医院住院费7442.58元不符合实际情况。3、一审认定被上诉人在李云平建房工地干活受伤缺乏事实依据。4、被上诉人赵开旭的伤残鉴定存在问题。根据被�诉人的伤情诊断，若无畸形愈合，不能构成伤残。被上诉人病历资料中没有畸形愈合的记录，两个鉴定中心的鉴定材料中也没有畸形愈合的任何依据，所以鉴定机构对被上诉人伤残程度的鉴定意见明显不客观、不符合鉴定标准，不能认定被上诉人构成十级伤残。5、一审责任划分显失公平。一审判决上诉人承担75%责任、被上诉人仅承担15%的责任不当，应由被上诉人承担50%的责任。另外，上诉人的确需要承担责任，房主李云平应当与上诉人承担连带赔偿责任，但一审未判决李云平承担连带赔偿责任，而是判决李云平承担按份责任与法律规定不符，二审应予纠正。二审庭审中，上诉人明确对被上诉人其他经济损失、劳务关系、被上诉人在工地受伤事实、伤残等级、责任划分均无异议，主要对一审认定被上诉人在州医院住院期间的医疗费金额持异议，认为其已�被上诉人垫付州医院住院费18000余元，请二审核实上诉人为被上诉人垫付医疗费后进行改判。
被上诉人赵开旭辩称，1、一审认定事实清楚。一审三名证人证言能证实上诉人自2011年10月起，就长期雇请被上诉人为其提供劳务。2016年5月30日，被上诉人在上诉人承包李云平家建房工地受伤的事实。2、一审适用法律正确，实体处理客观公正。上诉人没有证据证实其为被上诉人垫付州医院住院费18000余元的事实，一审根据被上诉人提交的证据认定州医院住院费7442.58元事实清楚。3、上诉人一审时已对被上诉人伤残程度申请重新鉴定，两次都鉴定被上诉人构成十级伤残，上诉人不认可伤残等级没有事实和法律依据。4、根据双方过错一审责任划分并无不当。被上诉人并未放弃对房主李云平应承担的责任部分索赔的权利。
赵开旭向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告赔偿原告各项经济损失合计59486.42元，其中：误工费20068.92元（214天×93.78元／天）、护理费7033.50元（75天×93.78元／天）、住院伙食补助费3000元（30天×100元／天）、营养费1200元（60天×20元／天）、残疾赔偿金16484元（8242元／年×20年×10%）、后续治疗费10000元、鉴定费1200元、交通费500元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年5月30日上午，原告赵开旭在粉刷被告刘志康承包建设的李云平家的房屋的三楼圈梁时，从施工的架子上跌在二楼的楼板上受伤。原告赵开旭受伤后，被告刘志康将其送到楚雄州人民医院住院治疗8日，用去医疗费7442.58元。后来，原告赵开旭被转到大姚平安医院住院治疗30日，诊断为：1、左侧髂骨、左侧耻骨上下支粉碎性骨折，2、�侧骶骨翼骨折，用去医疗费9588.82元。经楚雄彝峰司法鉴定所鉴定，原告赵开旭的伤残等级为十级伤残，护理期为75日，营养期为60日，后续治疗费为人民币10000元，并支付了鉴定费1200元。后被告刘志康对原告赵开旭的伤情鉴定意见不服，申请对伤残等级重新鉴定和对误工损失日进行鉴定。经昆明法医院司法鉴定中心鉴定，赵开旭此次损伤伤残等级构成十级伤残，误工期评定为150日，原告赵开旭支付了差旅费1315元，被告刘志康支付了鉴定费1580元。被告刘志康无建筑行业从业资格证。李云平系大姚县龙街镇龙街村委会村民，其承包给被告刘志康建盖的住房共计五层，原告赵开旭受伤时，所建房屋的主体工程已经完工，正在进行粉刷装修。原告赵开旭受伤后，被告刘志康为其支付了楚雄州人民医院的医疗费7442.58元、大姚平安医院的医疗费9588.82元，及到昆明法医院司法�定中心做鉴定的差旅费1000元、鉴定费1580元，四项合计19611.40元。
一审法院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、�业执照，以本企业的名义承揽工程。”。同时，中华人民共和国建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》(建村[2006]303号)第六条规定:“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”。在本案中，被告刘志康无建筑行业从业资质而承包农村的五层住房建设工程，已违反了我国建筑法等相关法律法规的禁止性规定，且被告刘志康在建房施工过程中致提供劳务者赵开旭的身体受到损害，被告刘志康应承担主要的侵权责任，即75%的责任；原告赵开旭作为完全民事行为能力人，在提供劳务中忽视自身安全，有一定的过错，应承担10%的责任；工程的发包人李云平将建房工程发包给没有相应资质的被告刘志康施工，也有一定的过错，应承担15%的责任。原告赵开旭作为赔偿权利人，未起诉该工程的发包人，且经本院释明后，仍不同意追加该工程的发包人参与诉讼，应视为其对工程发包人的赔偿义务的放弃，故工程发包人依法应当承担的15%的责任份额由原告自行承担。原告要求赔偿误工费、住院伙食补助费、就医和首次鉴定的交通费等经济损失的请求正当、合法，但赔偿标准及数额应根据相关规定及标准来确定，对超出规定标准的部分，本院不予支持，故对原告的误工费14067元（误工期150天×93.78元／天）、住院伙食补助费1300元（楚雄50元／天×8天＋大姚30元／天×30天）、护理费7033.50元（75天×93.78元／天）、营养费1200元（60天×20元／天）、残疾赔偿金16484元（8242元／年×20年×10%）、后续治疗费10000元、首次鉴定的鉴定费1200元，本院予以支持。原告主张的就医和首次鉴定的交通费，虽未提交相关证据，但交通费系必要的支出，故对原告就医和首次鉴定的交通费120元（10元／人×8次＋10元／人×4次），本院予以支持。原告对其在楚雄州人民医院的医疗费7442.58元、大姚平安医院的医疗费9588.82元，以及昆明法医院司法鉴定中心的鉴定费1580元，合计18611.40元，虽未主张被告赔偿，但应一并纳入原告的合理经济损失予以计算。综上，原告的合理经济损失为：医疗费17031.40元、住院伙食补助费1300元、误工费14067元、护理费7033.50元、营养费1200元、残疾赔偿金16484元、后续治疗费10000元、鉴定费2780元（彝峰的1200元＋昆明的1580元）、交通费1435元（就医和首次鉴定的交通费120元＋重新鉴定的差旅费1315元），合计人民币71330.90元，应由被告承担75%的赔偿责任，即53498.18元，其余的经济损失由原告自行承担。被告提出的其没有雇请过原告干活，原告受伤是在下班之后，且原告具有重大过错，应承担主要责任的抗辩理由，无相应的证据证实，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，判决：一、由被告刘志康赔偿原告赵开旭伤后各项经济损失53498.18元，扣除被告刘志康先行支付的19611.40元外，还应赔偿原告赵开旭33886.78元。限于本判决生效后即执行；二、驳回原告赵开旭的其余诉讼请求。案件受理费147元，由被告刘志康负担。
二审中，双方当事人未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人刘志康对一审认定“被告刘志康将其送到楚雄州人民医院住院治疗8日，用去医疗费7442.58元”和“原告赵开旭�伤后，被告刘志康为其支付了楚雄州人民医院的医疗费7442.58元”的事实有异议，认为其向州医院两次预交住院费25000元、出院结算时支出住院费18000余元、退费7000余元，赵开旭在州医院的住院费用应为18000余元；对其余事实无异议。被上诉人刘志康对一审认定事实无异议。对双方当事人无异议的案件事实，本院予以确认。
针对双方当事人二审争议事实，被上诉人赵开旭认可其在州医院的全部住院费已由上诉人刘志康垫付。本院依法调取了被上诉人赵开旭2016年5月31日至6月8日在州医院的住院费用清单，该清单记录赵开旭在州医院住院期间预交款总金额为15000元，实际产生住院费7019.93元，结算时退费7980.07元。本院认定被上诉人赵开旭在州医院治疗的住院费为7019.93元、门诊费3.5元，合计7023.43元。本院认定被上诉人赵开旭�经济损失为：医疗费16612.25元、住院伙食补助费1300元、误工费14067元、护理费7033.50元、营养费1200元、残疾赔偿金16484元、后续治疗费10000元、交通费1435元，合计人民币68131.75元。上诉人已垫付的费用为医疗费16612.25元（7019.93元＋3.5元＋9588.82元）、鉴定交通费1000元，合计17612.25元。
归纳诉辩双方当事人的主张，本案争议焦点是：一审认定上诉人支付被上诉人赵开旭在州医院住院医疗费是否准确。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。本案一审时，上诉人未提交证据证实其为被上诉人支付州医院医疗费的具体金额，应由上诉人承担举证不利的后果。一审依据被上诉人提交的医疗费日清单认定医疗费并无不当，但二审查明上诉人实际支付被上诉人州医院的医疗费为7023.43元,被上诉人亦未提交证据证实其在州医院住院期间产生其他医疗费用，故应根据二审查明的事实认定被上诉人在州医院住院期间的医疗费。
综上，上诉人关于其垫付州医院医疗费有误的上诉请求成立，本院予以支持。一审认定上诉人垫付被上诉人部分医疗费金额有误，二审予以纠正。上诉人其他上诉请求，其二审中明确认可一审判处结果，故一审对被上诉人其他经济损失及赔偿责任的判处并无不当，二审应予维持。一审认定事实清楚，程序合法，适用法律不准确，对上诉人垫付的医疗费认定有误，二审予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销大姚县人民法院（2017）云2326民初233号民事判决；
二、由刘志康赔偿赵开旭各项经济损失51098.81元，扣除刘志康已支付的费用17612.25元，刘志康仍应赔偿赵开旭33486.56元。
三、驳回赵开旭其他诉讼请求。
一审案件受理费147元、二审案件受理费200元，合计347元。由上诉人刘志康承担260元（已交200元、未交60元，由上诉人刘志康在给付上述执行款项时一并支付），被上诉人赵开旭承担87元（已交）。鉴定费2780元，由上诉人刘志康承担2085元（已交1580、未交505元，由上诉人刘志康在给付上述执行款项时一并支付），被上诉人赵开旭承担695元（已交）。
以上刘志康应履行的赔偿款项合计34051.56元（33486.56元＋60元＋505元）限本判决生效后十日内履行，款交一审法院。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院或与原审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 刘 芳
审判员 杨 洁
审判员 吴启贤
二〇一�年十月十六日
书记员 苏正生