河南省漯河市召陵区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1104刑初83号
公诉机关漯河市召陵区人民检察院。
被告人徐其伦，男，1962年7月25日出生，汉族，大专文化，河南省周口市规划管理局行政服务科科长，住周口市。因涉嫌滥用职权犯罪于2014年7月28日被漯河市人民检察院决定刑事拘留，同年8月25日被漯河市公安局执行刑事拘留。同年9月12日被漯河市人民检察院取保候审。
辩护人陈宁，河南国基律师事务所律师。
辩护人苏昂，河南国基律师事务所律师。
漯河市召陵区人民检察院以漯召检诉刑诉（2014）276号起诉书指控被告人徐其伦犯滥用职权罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2015年4月16作出（2015）召刑初字第18号判决书，被告人徐其伦不服判决，提起上诉，漯河市中级人民法院于2015年6月19日作出刑事裁定，以程序违法为由撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。本院审理后于2015年11月9日作出（2015）召刑初字第108号判决书，被告人徐其伦不服判决，提起上诉，漯河市中级人民法院于2016年5月31日作出刑事裁定书，以事实不清为由撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了此案。漯河市召陵区人民检察院指派检察员王士林、检察员赵静出庭支持公诉。被告人徐其伦及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
漯河市召陵区人民检察院指控：2008年上半年，河南海燕置业有限公司将其公司土地面积为2855.6平方米、地块容积率不大于1.8和面积为2444.6平方米、地块容积率小于或等于3.0的两宗土地合并在一起，以建设商住楼（现名为海燕周口国贸中心）的名义向周口市规划局申请办理建设用地规划许可证。时任周口市规划局用地科科长的被告人徐其伦，在为河南海燕置业有限公司办理海燕周口国贸中心项目的建设用地规划许可证过程中，发现海燕置业有限公司提
交的申请资料中未按照土地出让合同中规定的规划设计条件进行设计，擅自提高了建设项目的容积率。2008年6月28日，河南海燕置业有限公司项目经理李某找到时任周口市规划局局长的张某1（已判刑），张某1以该项目的设计已经过市规划建设办公会研究通过为由，违反审批程序，在“建设用地许可证申请书”中的“初审”、“复审”栏未签署意见的情况下，直接在“审定”栏签署了办理意见。2008年6月29日，李某找到徐其伦，要求徐其伦在“建设用地许可证申请书”中的“初审”意见里签字审批。徐其伦在未对该建设项目依法变更规划设计条件并通知国土管理部门重新核算补交土地出让金的情况下，直接在“建设用地许可证申请书”中签上了“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”的意见，并为海燕周口国贸中心项目办理了周规建字（2008）地字第50号建设用地规划许可证，致使海燕周口国贸中心项目中面积为2855.6平方米宗地的建筑容积率由1.8违规变更为11.98；土地面积为2446.6平方米宗地的建筑容积率由3.0违法变更为9.48。经专业机构评估，上述两块宗地共需补缴土地出让金400.2833万元。截止至2014年3月，周口市人民检察院在全省容积率专项治理活动中已向海燕置业有限公司追缴了210万元，剩余190.2833万元至今仍未缴纳。公诉机关认为被告人徐其伦的行为构成滥用职权罪，请求依法惩处。
被告人徐其伦对公诉机关指控的犯罪事实有异议，认为自己没有改变容积率，海燕公司改变容积率和自己没有关系，但承认自己在工作中有瑕疵，尊重法院判决。
辩护人陈宁、苏昂辩护意见认为徐其伦已经正确履行工作职责，其行为没有造成任何危害后果，依法不构成犯罪。第一，徐其伦已经正确履行工作职责，没有实施滥用职权的危害行为。徐其伦的审批行为符合法律、法规、部门规章的相关规定以及省住建厅、所在单位的工作制度。建设用地规划审批环节海燕置业提交的总平面布置图并非法定审核资料，总平面布置图上关于容积率的标注没有法律意义，不能成为徐其伦拒绝或者停止审批的法定理由。第二，徐其伦的审核行为没有造成任何危害后果，瑕疵图纸只作为审核资料保存在档案室，既非与建设用地规划许可证一起发生法律效力的附图，也非建设工程规划审批所依据的图纸。第三，海燕置业欠缴土地出让金的现状不符合法律、司法解释规定的“已经造成巨大经济损失”。海燕置业欠缴的土地出让金需要通过海燕置业的履行才能实现，企业处于持续经营状态，仅仅是因为追缴不力而没有缴付到位。因此，本案尚未形成法律规定的重大经济损失，欠缺滥用职权罪的结果要件。第四、作为认定“重大经济损失”唯一依据的《土地估价报告》系没有司法鉴定资质的中介机构作出，在刑事案件中，应当委托有司法鉴定资质的评估机构和鉴定人进行鉴定，且本案鉴定人与徐其伦有利害关系，鉴定人应当回避。该鉴定意见不得作为本案定罪量刑的依据。第五，徐其伦的审批行为与指控的“土地出让金损失”之间不具有刑法上的因果关系。在建设工程规划审批环节，工作人员没有按照徐其伦确认的规划设计条件所规定的容积率核定建筑规模，而是根据发改委文件直接核定的建筑规模，这才是导致海燕置业“依法超容积率建设”的直接原因。徐其伦的行为本身没有社会危害后果，与此后的行政许可、实际建设行为完全切断了联系。根据罪责自负的刑法原则，徐其伦不应该为此后建设工程规划审批部门的工作人员的渎职行为买单，更不应该为追缴不力的行政机关买单。综上，徐其伦在海燕置业用地规划审批过程中，已经依法履行了工作职责，其行为虽然存在瑕疵，但属于工作中的微小疏忽，没有造成任何危害后果，其行为与起诉书认定的“损失”之间不存在刑法上的因果关系，认定其构成犯罪缺乏事实和法律依据。辩护人认为合议庭应严格区分工作失误与犯罪的界限，宣告被告人徐其伦无罪。
经审理查明：被告人徐其伦在担任周口市规划局用地科科长期间，于2008年6月29日为河南海燕置业有限公司办理海燕周口国贸中心项目的《建设用地规划许可证》过程中，发现该公司提交的申请资料中未按照《规划条件通知书》和《土地出让合同》中规定的规划设计条件进行设计，擅自提高容积率后，没有按照规定停止办理《建设用地规划许可证》，见时任局长张某1（因受贿罪已被判刑）在申请书审定栏已经签署“该地段属储备用地，其设计效果已经市联席会研究，请抓紧办理手续”，没有找张某1反映容积率超过规定的问题，就在“建设用地许可证申请书”初审栏签上了“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”的意见，第二天徐其伦拿着申请表找主管副局长黄某，黄某在复审栏签上自己的名字和补签二字后，徐其伦就将全部材料传回规划局大厅的窗口进行许可证的打印，海燕周口国贸中心项目办理了周规建字（2008）地字第50号《建设用地规划许可证》，致使海燕周口国贸中心项目中面积为2855.6平方米宗地的建筑容积率由1.8违规变更为11.98；土地面积为2446.6平方米宗地的建筑容积率由3.0违法变更为9.48。经周口市大地地价评估事务所有限公司评估，上述两块宗地共需补缴土地出让金400.2833万元。截止至2014年3月，周口市人民检察院在全省容积率专项治理活动中已向海燕置业有限公司追缴了210万元，剩余190.2833万元至今仍未缴纳。
上述事实有以下证据证明：
1、被告人徐其伦供述和辩解证明：其在2008年期间担任周口市规划局用地科科长，负责用地项目规划设计条件和建设用地规划许可证的办理。2008年6月29日其为河南海燕置业有限公司办理海燕周口国贸中心项目的建设用地规划许可证过程中，发现该公司递交的材料中的“总平面布置图”上的容积率大于规划设计条件后，因为当时鼓励盖高楼，对容积率指标不重视，见局长张中堂已经在申请书上签字，就在申请书初审意见栏中签署:“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”意见，第二天自己拿着申请表让主管副局长黄某签字后，就将全部材料传回大厅的窗口进行许可证的打印。
2、证人李某证言证明：其于2007年5月至2009年期间担任河南海燕置业有限公司海燕周口国贸中心项目经理。2008年上半年其经手在周口市规划局办理该项目的《建设用地规划许可证》，其向周口市规划局用地科递交的“平面布置图”上的一些内容与土地出让合同上的不一致，容积率没有按照土地出让合同里的要求进行设计，提高了容积率。材料递交上去几个月后还没有审批，其就又从周口市规划局用地科科长徐其伦处把材料要走，直接找周口市规划局局长张某1询问情况，张某1接过申请书就直接在局长签字栏里签了字。第二天其去找徐其伦签字，徐其伦看张某1已经签过字，也就在申请书审查栏目签了字。
3、证人张某1证言证明：其于2004年3月至2009年12月担任周口市规划局局长。2008年6月份，河南海燕置业有限公司海燕周口国贸中心项目办理《建设用地规划许可证》，是由当时的用地科徐其伦负责，当时周口市对容积率不是很重视。当时的审批程序是徐其伦在申请书上签初审意见，主管副局长审查签字后再由徐其伦把申请材料报其审定，其一般不看材料，凡是上过规划联席会的就直接签字。该申请书是谁拿着找其签的字记不清了。
4、证人黄某证言证明：其于2002年1月调任周口市规划局工作，2005年7月任副局长，分工多次调整。2006年3月至2009年12月分管拆迁、市政和用地规划审批。2008年6月份，河南海燕置业有限公司海燕周口国贸中心项目办理《建设用地规划许可证》时，用地科科长是徐其伦。申请表上的签字是张某1、徐其伦他们先签的，过后其补签的，补签的其都不看材料就直接签名。
5、证人徐某证言证明：其于2006年6月至2008年12月，担任周口市规划局行政服务大厅规划局窗口负责人，其职责是负责审查材料是否齐全，材料齐全的转到局用地科审查，用地科人员及主管局长和局长在建设用地规划许可证申请书上签字审批后，把申请书连同申请材料一起报送大厅，由大厅负责出具建设用地规划许可证。
6、证人张某2证言证明：其与徐其伦在用地科的分工不同，其负责现场勘查，徐其伦负责材料审核。
7、证人樊某证言证明：编码为000037的“河南海燕置业有限公司3720.83-561.04”图纸、编号为000036的“总平面布置图”是当时周口市设计院出具的，总平面布置图及总平面规划图的含义是一样的，总平面布置图中的技术性指标，建设单位在办理用地规划许可证时，相应的科室要对总平面布置图中的技术指标是是否符合规划设计条件进行审查，总平面布置图是办理建设用地规划许可证的必备材料。
8、周规条字（2005）023号《规划设计条件通知书》证明：该宗土地规划容积率不大于1.8。
9、周规条字（2008）001号《规划设计条件通知书》证明：该宗土地规划容积率小于等于3.0。
10、建设用地规划许可证申请书证明：显示徐其伦、黄某、张中堂签字。
11、周土让[2007]-74号国有土地使用权出让合同证明：周口市国土资源局与河南省海燕置业有限公司关于周口市交通路南侧华富副食有限公司北侧的宗地，让地面积为2855.6平方米，合同中约定该土地的建设与利用需按照规划部门批准的规划进行建设。
12、周土让[2008]-004-2号国有土地使用权出让合同证明：周口市国土资源局与河南海燕置业有限公司关于周口市交通路南侧、工农路东侧的宗地，让地面积为2446.6平方米，合同中约定该土地的建筑容积率≤3.0，建设与利用按照规划部门批准的规划进行建设。
13、总平面布置图证明：海燕置业在申请建设用地许可证时提交的周口市规划建筑勘测设计院出具的总平面布置图，上面清楚的记载容积率为10.7。
14、周规建字（2008）地字第50号建设用地规划许可证及用建规地字（2008）字第50号建设用地规划审批书证明：附件中的“平面位置图”上的容积率与土地出让合同和规划设计条件通知书中的容积率不符。
15、建设工程规划许可证及周规建字（2009）02号建设工程规划许可证审批书证明：附件中的“总平面图”上的容积率与土地出让合同和规划设计条件通知书中的容积率不符。
16、周口市国土资源局关于河南省海燕置业有限公司宗地的情况说明证明：海燕置业有限公司宗地共分2部分，1是位于周口市交通路南侧、华富副食有限公司北侧，出让面积为2855.6平方米，河南海燕置业于2007年10月19日足额交清价款，周规条字（2005）023号规划条件通知书确定该宗地容积率为不大于1.8，截止目前未收到过调整该宗地块容积率的通知。2是位于周口市工农路东侧、交通路南侧，出让面积为2446.6平方米，河南海燕置业与2008年7月3日足额交清价款，周规条字（2008）001号规划条件通知书确定该宗地容积率为不大于3.0，截止目前未收到过调整该宗地块容积率的通知。
17、周口大地（2014）（估）字第114号《土地评估报告》、周口大地（2014）（估）字第115号《土地评估报告》以及土地评估中介机构注册证书和评估师的资格证书证明：该两宗土地应当补缴土地出让金400.2833万元。
18、三份汇款单及证明一份证明：河南海燕置业有限公司在2013年8月29日、9月25日、2014年3月15日共补交土地出让金共210万的证明。
公诉机关还提供有被告人到案经过、任职文件以及年龄证明等书证。
以上所有证据均经当庭质证、认证，证据之间能够相互印证，足以认定。
本院认为：被告人徐其伦身为国家工作人员，不正确履行自己的职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。根据《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定和当时周口市规划局办理《建设用地规划许可证》的工作流程，徐其伦作为规划局用地科的负责人，负责《建设用地规划许可证》的初审，应该审查建设单位提交的材料和土地出让合同的内容是否一致。徐其伦发现建设单位所报材料图纸上的容积率大于土地出让合同上的容积率时，即使是已经经过周口市城市规划建设联席办公会议通过、局长张中堂已签字，徐其伦按工作职责仍应提出存在的问题，并请求按规定办理，而徐其伦在申请书初审意见栏中签署:“该项目规划设计符合有关规范要求，请局领导审核”，并拿着去找主管副局长审批后转交行政大厅窗口，致使海燕置业公司获得用地规划许可证，徐其伦的行为和海燕置业公司超过土地出让合同中规定的容积率的商品房的建成具有因果关系。《土地估价报告》系漯河市人民检察院委托的具有土地评估资质和评估资格的评估机构及其人员出具，该机构是独立于本案双方当事人之外的第三方机构，与本案的当事人均无利害关系，且该评估报告客观、公正，辩护人不能证明评估机构、评估人员和评估程序有瑕疵，对此报告本院予以采信。2013年1月9日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第八条规定：本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失。第十条规定：此前发布的司法解释和本解释不一致的，以本解释为准。本案中，应征收或应追回而在立案时未追回的金额，属于给国家造成的经济损失。故对辩护人提出的徐其伦已正确履行职责、没有造成危害后果、尚未形成法律规定的重大经济损失、《土地估价报告》不得作为本案定罪量刑的依据、徐其伦的审批行为与指控的“土地出让金损失”之间不具有刑法上的因果关系等辩护意见本院不予采纳。徐其伦归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。徐其伦犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款、第三十七条之规定经审委会研究决定，判决如下：
被告人徐其伦犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漯河市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审判长 郑青阳
审判员 陈占廷
审判员 陈 平
二〇一六年十二月二十二日
书记员 陈家祺