广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤08民终245号
上诉人（原审原告）：吴华江，男，汉族，1956年12月30日出生，住广东省深圳市福田区。
委托诉讼代理人：何源，广东优度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵颖颖，广东优度律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：吴露霞，女，汉族，1962年11月11日出生，住广东省湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：许华仁，广东优度律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林斌，男，汉族，1986年12月28日出生，住湛江市霞山区，系吴露霞的儿子。
上诉人（原审被告）：吴林生，男，汉族，1954年2月4日出生，住湛江市霞山区。
委托诉讼代理人：林县连，广东粤正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴海青，男，汉族，1986年3月10日出生，住湛江市霞山区。
上诉人吴华江、吴林生、吴露霞分家析产纠纷一案，各方均不服广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1261号民事判决（以下简称“一审判决”），向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴华江及其委托诉讼代理人何源、赵颖颖，上诉人吴露霞的委托诉讼代理人许华仁、林斌，上诉人吴林生的委托诉讼代理人林县连、吴海青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴华江与吴露霞共同上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令吴华江对湛江市霞山区××村下圩仔一巷48号9层楼房其中第一层没有出让部分的房屋及第9层房屋，以及对湛江市霞山区××村下圩仔一巷47号10层楼房的房屋占有45%使用权份额;吴露霞对本楼房的房屋占有20%使用权份额;吴林生对本楼房的房屋占有35%使用权份额;3、判令吴林生支付房屋占用使用费48万元给吴华江和支付房屋占用使用费30万元给吴露霞（共计78万元，使用期限自2013年7月1日暂计至2017年6月30日，实际应计至吴林生交付房屋给吴华江、吴露霞之日止，按每套每月租金600元计算）;4、判令吴林生承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院查明事实不清，认定事实错误，依法应纠正。1、吴露霞以提供土地使用权的方式参与涉案两幢楼房的建造，一审法院对该事实不进行查明确认，导致作出吴露霞没参与楼房建设的认定，从而判决吴露霞对涉案土地上的楼房没有享有占有使用权，属于认定事实错误。2、涉案两幢楼房的建造占用的土地系吴华江、吴露霞、吴林生共同共有的，吴露霞同意在该土地上进行建楼房，建楼房的启动资金由吴华江垫付，吴林生聘请施工班组进行施工，在建设过程中对外销售楼房使用权，并分期收取转让款项用于建房。3、第一栋楼的建造成本约为200万元，售出房屋所得约500万元房款，盈余300余万。后经三人协商，将盈余部分用于第二栋楼房的建设。第二栋楼房于2011年5月份动工并在2012年4月建成，因第二栋楼房的建造资金全部来源于第一栋楼房的销售盈余，因此吴华江、吴露霞、吴林生均不需要再对第二栋楼房继续投入建造资金。4、涉案两幢楼房建造在三兄妹共同共有的土地上，在建造前并没有对房屋的权属进行分割，且系以出让部分楼房永久性使用权的形式取得建房资金。因此，在建房资金的投入上除吴华江在提供前期启动资金有重要意义外，其余资金的投入应视为三人共同投资建造。所建造的不动产（即涉案两幢楼房）所有权归三人共同共有。因此，一审法院认为吴露霞未到施工现场或支付前期启动资金而只提供土地的行为视为没有参与楼房建设，从而判决吴露霞对楼房没有占有使用权，明显系事实认定错误,应予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第一百五十二条“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施”、第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”、第一百零三条“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”、第一百零四条“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”、第一百零五条“两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定”的规定，吴华江、吴露霞、吴林生应按份共有涉案两幢楼房。二、一审判决以考虑公平为判案依据，但判决结果显失公正。1、吴华江、吴露霞及吴林生本已对土地份额进行协商确认，且若须建设两栋楼房，必须拆除原有的由吴华江建设的共300平方米的9间砖瓦结构房屋和6间水泥钢结构房屋。2、吴林生对两幢楼房的建造没有特出贡献，既不属于提供启动资金者，也不属于资金上投入更多者，甚至在楼房建造好后也没有与吴华江、吴露霞对楼房建造的成本及销售款项进行三方核算，直接将销售余款私吞。依据物权法一百零三条、一百零四条、一百零五条等规定，涉案两幢楼房可通过规范条款确定吴华江、吴露霞、吴林生对涉案两幢楼房物权享有的份额，因案情的特殊情况适用公平原则进行调整也必须考虑各方共有人对共有物有特别重大的贡献，不进行调整将可能导致违背公序良俗，在社会上形成一个常人无法理解的结论。本案中如需以公平原则进行调整，作为牵头启动方及提供启动资金方应视为对共同物作出特别大贡献方，《中华人民共和国物权法》第九十六条规定：“共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。”吴林生对涉案两幢楼房进行管理属于共有人法定的义务，且在管理过程中吴林生无论是售房款还是房屋租金都没有跟共有人吴华江、吴露霞进行核算，直接占为己有。一审法院以吴林生的法定义务作为对共有物有重大贡献的情况适用公平原则，属于事实认定错误，适用法律不当。因此，一审法院基于上述客观事实以公平原则作为判案依据，作出的判决结果实际不公平。三、吴林生利用三人共同共有的楼房出租取得的租金应按比例进行分配。第二栋楼于2012年4月建设完成后，一直由吴林生占有使用和对外出租，却从未向吴华江、吴露霞支付出租所得的款项。根据吴林生对吴华江及吴露霞的叙述，其出租的80套房屋每套房租金每月约600元，自2013年7月1日对外出租以来直至2017年6月30日，出租所得约230万元（以每套600元/月计算，具体金额以吴林生提供全部租赁合同及收款凭证共同核算后确认）。吴林生收取该租金后，一直以吴华江、吴露霞没有楼房的份额不向吴华江、吴露霞分配，没有法律与事实的依据，且该租金的分配也是本案用益物权纠纷的附属法律关系，且吴华江、吴露霞也是以租金分配的诉讼标的预缴诉讼费用，一审法院错误认为不属本案应处理的法律关系，但又认定本案的诉讼费用明显错误。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条“共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割,共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿”的规定，应同时对三人应分配的房屋进行析产分割。
上诉人吴林生上诉请求：一、撤销一审判决第一、二项，改判驳回吴华江、吴露霞的全部诉讼请求（吴林生不服标的为45万元）；二、本案全部诉讼费用由吴华江、吴露霞负担。事实与理由：一、一审判决查明事实部分没有事实和法律依据。1、一审判决查明“1973年父亲吴有达以长子吴林生的名义代表全家向村大队申请宅基地”没有事实根据。根据吴林生提交的王明哲以及张秀蓉的证人证言可以证实，1973年时，父亲吴有达已经病入膏肓，丧失了劳动能力，根本没有申请宅基地的意愿以及建房的能力。而吴华江、吴露霞尚未成年，只有吴林生成年，是家庭的主要劳动人员。如果父亲吴有达要申请宅基地，完全可以以自己的名义申请，没必要以吴林生的名义申请。事实上，就是吴林生自己申请的宅基地，然后建房给全家人住。由于父母年老体弱，弟妹尚未成年，吴林生建房给全家人一起住也是应该的。2、一审判决查明“1988年10月10日，该宅基地办理了相关土地使用证，分别是……因政策变动原因，上述土地使用证于1996年7月后作废”没有事实根据和法律依据。吴华江、吴露霞作为证据提交的三张临时土地使用权证，村委没有存档，霞山区国土局也没有存档，并且霞山区国土局在给一审法院的复函中不但没有确认该三份临时土地使用权证是否真实，反而确认所有的临时土地证都己登报作废。吴林生对该三份临时土地使用权证的真实性、合法性也是不予认可的。3、2008年底吴林生一家决定在旧宅基地上拆旧建新，但是自己钱不够，就与吴华江协商借款建房。吴华江当时同意借款50万元，而不是协商“以吴林生的名义计划建房”。因为涉案宅基地使用权本就属于吴林生。4、一审法院查明“吴华江于2009年4月、6月分别转账支付各10万元给吴林生作建房资金”是错误的。吴华江不是“支付”20万元给吴林生，是“借款”20万元给吴林生，并且吴林生在2010年1月已经将20万全部归还给吴华江。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。1、本案案由定性为“用益物权确认纠纷”错误。根据《物权法》第117条的规定，用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权。那么本案中谁是“用益物权人”？谁又是“他人”？本案中吴华江起诉要求享有占有使用权的理由就是其与吴林生是合作建房的关系。吴华江与吴林生之间是否存在合作建房的事实？如果不存在，如何存在分割占有使用权？如果存在，就不应当是享有占有使用权，而是房屋所有权的问题。无论从何种角度来说，本案的案由也不应当是“用益物权确认纠纷”。2、一审判决认定本案不存在诉讼时效问题没有法律依据。物权纠纷中的“停止侵害、排除妨碍、消除危险以及返还财产”的请求权是不适用诉讼时效的规定的，但是吴华江、吴露霞起诉的“占有使用权”并不在例，吴华江、吴露霞的请求权应适用民法通则规定的两年的诉讼时效。吴华江认为其与吴林生商议决定合作建房，建成后均等分配，其于2009年4月、6月各投资10万元给吴林生合作建房，2010年1月底只拿到吴林生销售第一栋楼房的分红20万元，吴华江也同意将剩余的第一栋楼房销售的利润投入到第二栋楼房的建设。按照吴华江的说法是全部房屋建成后，吴林生要分50%的份额给吴华江。第二栋房屋在2012年4月己经建成并入住，但是吴林生既没有将第一栋房屋的销售利润分一半给吴华江，也没有将尚未销售出去的3280平方米房屋分一半给吴华江。从2012年4月第二栋房屋建成之后，吴华江明知吴林生没有分房或者分钱给吴华江、吴露霞，但是吴华江、吴露霞却没有向吴林生主张过任何权利，直到2017年7月11日向法院提起诉讼，己经过去了五年又四个月。根据《民法通则》第135条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”的规定，吴华江、吴露霞的起诉己经过了法律规定的两年的诉讼时效，己经丧失了胜诉权，依法应驳回吴华江、吴露霞的全部诉讼请求。3、一审判决认定对涉案土地应共同享有使用权既没有事实和法律依据，又超出了吴华江、吴露霞的起诉范围。首先，吴华江、吴露霞起诉时没有要求确认宅基地的权属性质以及归属，一审判决显然超出了吴华江、吴露霞的起诉范围。其次，如果如一审判决所认定的涉案600平方米宅基地使用权属于全家共有的，那么宅基地使用权就不应是吴林生三兄妹共有。因为除了三个同胞兄妹外，还有三个同母异父或者同父异母的兄姐。对于原来父母的份额，其他三个兄妹是否也享有继承份额？综上，一审判决认定涉案600平方米宅基地使用权属于吴林生与吴华江、吴露霞三人共同享有没有任何事实和法律依据。根据吴林生提交的坎坡村村委出具的所有证明证实，涉案600平方米宅基地的使用权人只有吴林生一人，没有其他人。4、建房期间，吴华江曾于2009年4月、6月分别转账给吴林生的共计20万元的款项是吴林生借吴华江的，并且该20万元借款吴林生已于2010年1月归还给吴华江（有转账记录为证，吴华江在一审庭审时也承认）。吴华江对吴林生所建的两栋楼房没有任何出资，也没有参与涉案两栋楼房的建造。当时吴华江长年在深圳沃尔玛公司上班，根本不可能回来湛江参与建房。并且吴华江对建房过程一问三不知。至于王某的证人证言，王某与吴华江均居住在深圳，平时两人多有来往，而吴林生平时吃斋念佛，和亲戚也少有来往。吴华江与王某关系很好，其所作的证人证言不能作为证据使用。5、一审判决认定“涉案楼房属于吴华江与吴林生两兄弟共有财产”前后矛盾，一审判决在第9页第二段顺数第1、2、3行认定涉案楼房属于自建楼房，没有合法建设手续，故不存在对该楼房的合法共有权进行确认。在同一页判决书的倒数第6行却又认定“涉案楼房属于吴华江与吴林生两兄弟共有财产”。6、一审判决认定吴华江对吴林生的家庭付出较大也是没有事实依据的。吴华江之所以在经济上帮助吴林生，是因为吴华江上世纪90年代初就长期在深圳上班，无法照顾母亲，二十多年全靠吴林生夫妻近身照顾母亲。特别是2003年母亲张秀蓉中风瘫痪在床，生活完全不能自理，全靠吴林生夫妻日夜轮流照顾，直至2006年张秀蓉去世。吴华江从来没有回来照顾过一天，偶尔回来看看就走了。因此，吴华江觉得亏欠哥哥大嫂，加上哥嫂小孩多，经济紧张点，所以才在经济上对哥哥的小孩照顾点。2005年吴华江在深圳买房时，吴林生也曾经资助4万元给吴华江，至今没还。照吴华江的逻辑，吴林生借吴华江20万元已经归还，吴华江还硬要分走吴林生的房屋份额，那2005年吴林生给吴华江的4万元至今不还，那么吴林生对吴华江在深圳的房屋也一样有份。7、一审判决认定“考虑公平原则，可由吴华江占30%的份额，吴林生占70%的份额”不公平。涉案两栋楼房，建造成本约560万元，吴华江一分钱不出，一份力不出，就凭曾经借款20万元的情分分走吴林生30%份额的房屋，价值约300万元。三、一审判决偏袒吴华江。1、一审法院采纳湛江市霞山区国土局明确复函已经登报作废的临时国土证，作为认定本案事实的依据；2、一审法院采纳了与吴华江关系好的王某的证言；3、在坎坡村村委已经出具证明并加盖公章同意吴林生一人在涉案宅基地上建房屋后，承办法官又找村委干部以私人身份做问话笔录，且作出的问话笔录内容与村委加盖公章的证明内容严重不一致，激化矛盾；4、一审判决超出吴华江、吴露霞的诉讼请求之外，违法对涉案宅基地的使用权作出对吴华江、吴露霞有利的认定。5、本案关键问题是吴华江是否出资，一审判决只提及吴华江转账20万元给吴林生，对吴林生归还吴华江20万元的事实只字不提。四、本案所指向的标的物属违法建筑物，一审判决未予以认定不当。1、本案标的物座落于城市规划区内，不具规划许可要件，不符合城市发展规划的要求。2、不持有相关土地使用的宗地图、土地使用证、用地许可证等地籍资料，土地权属来源不清，未经政府职能部门许可确认，所有权问题未解决，何来处理由所有权能所派生出的用益物权。3、建筑设计资料不完备。从建筑法的角度看，没有建筑设计资料，不符合建筑行业的要求，容易产生不及格的建筑产品，危及社会安全。本案两幢的近10层高的楼房都没有施工图纸，存在的建筑缺陷显而易见。五、本案不属于人民法院的管辖范畴，一审法院不应受理，已经受理的应当驳回起诉。据广东省高级人民法院1993年11月4日作出的粤高法(1993)64号《关于审理房屋纠纷案件若干问题的意见（试行)》第22条“要求对违章建筑进行所有权确权或对违章建筑物进行处理的纠纷，人民法院应告知向有关行政部门申请解决”和广东省高级人民法院2001年10月30日作出的粤高法（2001)42号《关于审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件若干问题的指导意见》第1条“人民法院审理农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷案件中，如果涉及的土地在起诉前，没有被依法批准为建设用地，或经行政主管部门依法批准补办了征用手续转为国有用地，仍属于农用地且当事人已在该地块进行非农建设的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理”、第3条“当事人因农村集体土地出让、转让、出租用于非农业建设纠纷，向人民法院提起诉讼，部分诉讼请求涉及违法用地或非法建筑需要由行政主管部门处理后才能确定其财产权益关系。部分请求不涉及且部分请求可分的，人民法院可以对不涉及违法用地或非法建筑的部分直接审理并作出判决，对涉及违法用地或非法建筑的部分，则不予审理，并告知当事人向行政主管部门申请处理”及广东省高级人民法院2017年11月9日作出的粤高法（2017)199号《关于审理建设用地使用权的指引》第四条“当事人起诉请求确认违法建筑权利归属及内容的，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向行政主管部门申请处理违法建筑问题”的规定，凡涉及违法建筑问题的，人民法院均不能受理，均应驳回起诉。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律和实体处理均属不当，本案应撤销原判，驳回起诉。
针对吴林生的上诉理由，吴华江答辩称：一、涉案土地是由村划分给兄妹三人共同使用的，兄妹三人到国土局办理土地使用证，使用证作废并不影响涉案土地是三人共有的事实。二、当时三兄妹中只有吴华江的经济比较富裕，因此由吴华江先拿出20万元作为启动资金。三、根据兄妹三人对建房的付出，应按吴华江占45%、吴露霞占20%、吴林生占35%分割。四、吴林生在补充上诉意见中引用的法律与本案无关，本案为用益物权纠纷。
针对吴林生的上诉理由，吴露霞答辩称：一、涉案600平方米土地是兄妹三人平分的。二、兄妹三人协商同意用土地建造楼房与小产权出卖的方式回收款项用于再建造房屋，实际上各方都没有现金的出资，仅仅是土地价值转化。三、吴华江在补充意见中引用的法律条文与本案的审理没有关联。
针对吴华江、吴露霞的上诉理由，吴林生答辩称：一、吴华江、吴露霞主张土地所有权的依据不充分，其主张的依据是国土局登报声明作废的三张临时土地证，但这三张临时土地证，国土局并没有存档，其中有一张临时土地证是吴林生的，但吴林生从来没有去国土局办理过临时土地证，因此吴林生有充分理由来否认该土地证。并且该土地证已经作废，吴华江、吴露霞依然以其来主张权利是错误的。二、涉案房产地产并没有国家相关部门颁发的相关证明，任何部门都不能对土地所有权进行划分分割。三、吴林生庭前已经提交一份新证据，是20万元的还款汇款凭证，该凭证上写明2010年1月29日吴林生的儿子吴海青还款20万元给吴华江。因此，吴华江主张其出资20万元没有事实依据。另外吴华江主张其参与了房屋建筑，但其没有任何凭据，并且吴华江在一审中询问过吴华江多个细节问题，吴华江一问三不知。建房时吴华江在深圳沃尔玛总部上班，不可能参与房屋建筑。综上，吴华江和吴露霞在没有出资也没有出力的情况下不能分配该土地。五、吴华江、吴露霞没有提交任何证据证明房屋占用资金的来源，由于房屋的租客租期具有不确定性，吴林生本人也无法确认房屋收入多少，因此吴华江、吴露霞主张房屋占用资金没有任何依据。
吴华江、吴露霞向一审法院起诉请求：1、确认位于湛江市霞山区坎坡村××房屋（自××坎坡村××层房屋，面积约：3000平方米；坎坡村下圩仔一巷48号一栋9层房屋，面积约：2160平方米）占有使用权由吴华江、吴露霞与吴林生共同享有。2、判令位于湛江市霞山区××村下圩仔两栋房屋中：自编坎坡村下圩仔一巷47号一栋10层房屋，面积约：3000平方米及坎坡村下圩仔一巷48号一栋9层房屋中第1层房屋面积约40平方米；第9层面积约：240平方米，共计3280平方米占有使用权按吴华江占45%，吴露霞占20%和吴林生占35%的份额进行划分。3、判令吴林生支付房屋占用使用费48万元给吴华江和支付房屋占用使用费30万元给吴露霞（共计78万元，使用期限自2013年7月1日暂计至2017年6月30日，实际应计至吴林生交付房屋给吴华江、吴露霞之日止，按每套每月租金600元计算）。4、判令本案诉讼费由吴林生负担。
一审法院认定事实：吴华江、吴露霞、吴林生的父亲吴有达与母亲张秀蓉均是再婚重组家庭，在两人的前一次婚姻中均各自生育有子女，姻亲关系较复杂。两人先后生育了吴林生、吴华江及吴露霞三兄妹。1969年吴有达带领一家五口回村参加生产务农。为了解决全家人的住房问题，在吴华江、吴露霞、吴林生的姐夫王明哲的帮助下，1973年父亲吴有达以长子吴林生的名义代表全家向村大队申请宅基地，村大队批准涉案讼争的位于坎坡村××号约600平方米土地分配给吴家五口人作为住宅用地。1975年在王明哲的出资帮助下，吴有达一家建起一间小平房居住。之后在该宅基地上由吴华江、吴林生陆续建起多间房屋居住及出租。
1988年10月10日，该宅基地办理了相关土地使用证，分别是吴露霞名下的位于坎坡村××之二的土地，证号：霞用地临字003698号，面积182平方米，土地来源：坎坡村划拨，使用性质：住宅；吴华江名下的位于坎坡村××之一的土地，证号：霞用地临字003699号，面积182平方米，土地来源：坎坡村划拨，使用性质：住宅；吴林生名下的位于坎坡村××号的土地，证号：霞用地临字003700号，面积182平方米，土地来源：坎坡村划拨，使用性质：住宅。因政策变动原因，上述土地使用证于1996年7月后作废。
2006年张秀蓉去世。2008年底，吴林生与吴华江协商在宅基地上拆旧屋建新屋，以吴林生名义计划在600平方米宅基地上建两栋楼房。第一幢9层楼房从2009年3月动工，吴华江于2009年4月、6月分别转账支付各10万元给吴林生作建房资金。该幢楼房由吴林生边建边出让，所得款项继续投入建房，于2010年初建成。2010年1月吴林生转账吴华江20万元。2010年5月至9月期间，吴华江每月转账500元给吴林生。因如何建造第二幢10层楼房事宜，吴林生与吴华江意见产生分歧，第二幢楼房由吴林生于2011年5月动工，2012年4月建成。吴华江主张第一幢楼房建筑成本为200万元左右，出售所得房款500万元左右，利润约300万元左右是作为第二幢楼房的建设资金。吴林生认为第一幢楼房建筑成本为180万元，出售所得房款300万元，第二幢楼房造价380万元，吴华江、吴露霞没有投入资金建房。现9层楼房门牌号为霞山区坎坡村下圩仔一巷47号，10层楼房门牌号为霞山区坎坡村下圩仔一巷48号。
一审法院认为：《中华人民共和国物权法》第三十三条规定，因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。本案是因吴华江、吴露霞主张其对霞山区坎坡村下圩仔一巷47号9层楼房及48号10层楼房享有共同的占有使用权而产生的纠纷，应属用益物权确认纠纷。因该纠纷属物权请求权纠纷，故不存在吴林生抗辩的诉讼时效问题。关于涉案的两幢楼房占用的宅基地土地使用权的问题。该宅基地曾经于1988年10月由国土部门颁发土地使用证，由吴华江、吴露霞及吴林生各占182平方米。虽然国土部门作出说明，因政策变动致该土地使用证已作废，但可印证三人是共同占有涉案楼房土地的事实，对该土地应共同享有宅基地的土地使用权。吴林生抗辩涉案的600平方米宅基地是分配给其一人所有，依据是坎坡村委会出具的证明，但一审法院向坎坡村委会调查，没有档案备查。且吴林生的抗辩与上述事实不符，与常理相悖，也违反相关的法律规定，不予采纳。
讼争的霞山区坎坡村下圩仔一巷47号9层楼房及48号10层楼房属于自建楼房，没有合法建设手续，故不存在对该楼房的合法共有权进行确认。但该两幢楼房存在使用价值，吴华江、吴露霞请求确认占有使用权，可作审查认定。在建房期间，吴华江有出资20万元的事实，结合证人王某的证言及庭审反映，吴华江对两幢楼房的建造确有共同参与的事实，其主张共同享有占有使用权可予支持。但吴露霞没有参与该两幢楼房的建造，故其请求享有占有使用权，缺乏事实依据，不予支持。庭审中，吴华江、吴露霞、吴林生确认47号9层楼房其中的第2－8层已作出让，故相应的占有使用权不作确认。吴华江主张其享有47号9层楼房其中的第1层未出让部分及第9层，以及48号10层楼房的共同占有使用权，予以确认。关于对占有使用权份额认定的问题。双方对于涉案楼房享有的份额，应考虑双方出资、参与、实际使用情况等进行具体认定。涉案楼房属于吴华江与吴林生两兄弟共有财产，虽然吴华江在楼房建造上贡献不及吴林生，但吴华江对吴林生家庭的付出也较大，且吴林生自2012年楼房建好以来一直在占有使用该楼房，结合目前双方的状况，考虑公平原则，可由吴华江占30%的份额，吴林生占70%的份额为宜。至于吴华江请求吴林生支付房屋占用使用费的问题，与本案不属同一法律关系，不作处理认定。
综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、第一百一十七条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认吴华江与吴林生对位于湛江市霞山区××村下圩仔一巷47号9层楼房其中第1层没有出让部分的房屋及第9层房屋；以及对位于湛江市霞山区××村下圩仔一巷48号10层楼房的房屋共同享有占有使用权；二、确认吴华江对上述第一判项的房屋占有使用权份额为30%，吴林生对上述第一判项的房屋占有使用权份额为70%；三、驳回吴华江的其他诉讼请求；四、驳回吴露霞的全部诉讼请求。本案受理费25040元，由吴华江负担12367元，吴露霞负担5070元，吴林生负担7603元。
本院二审期间，吴华江、吴露霞没有提交新的证据。吴林生向本院提交了一张工商银行汇款单，证明吴华江给吴林生的20万元是借款，不是合作建房资金，也就不存在分工的事实。吴林生的儿子吴海青去银行办理汇款的时候，银行的工作人员清楚告知吴海青大额的资金往来需要写明用途，吴海青说是还给吴华江的钱，因此银行的工作人员让吴海青写上还款。吴华江的质证意见：对该张汇款单的真实性、合法性、关联性均不予以确认，该汇款单上的还款二字无法看清，其中字体是事后补上去的，不能证明双方存在借贷关系。吴露霞的质证意见：该证据无法证实吴华江与吴林生之间的资金往来是还款，仅凭吴海青在用户备注栏上注明的任何事项只能证明其是签字人，而不能证明借贷关系。本院经审查认为：二审证据中备注还款不能证明是偿还借款，有可能是返还出资款，对该证据的真实性予以确认，但对其欲证明的事实应结合其他证据予以综合认定。
本院经审理查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是分家析产纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据上诉人吴华江、吴露霞、吴林生各自的上诉理由和答辩意见，本案各方当事人二审争议焦点问题是：
关于本案应如何定性的问题。吴林生上诉认为本案不应定为用益物权纠纷。根据《民事案件案由规定》，用益物权纠纷是指非所有人对他人所有的不动产或者动产依法所享有的占有、使用和收益的权利所引起的纠纷。而本案中，因涉案房屋没有合法建设手续，不存在对所有权进行确认，故一审法院定本案为用益物权纠纷不当，本院予以纠正。吴华江、吴露霞起诉要求确认其对涉案房屋享有占有使用权并予以分割，实际上是对家庭财产进行分割，故本案应为分家析产纠纷。
关于本案是否适用诉讼时效的问题。吴林生提出本案的诉讼时效已过，应驳回吴华江、吴露霞的诉讼请求。本案是分家析产纠纷，吴华江、吴露霞的诉讼请求是对其享有的家庭财产进行确认，并予以分割，其本质为形成权，不应适用诉讼时效的规定，因此，吴林生的该上诉理由依据不足，本院不予支持。
关于涉案的宅基地及房屋应如何认定的问题。吴林生主张涉案600平方米宅基地是分配给其一人所有，并提供了村委会出具的证明。但据一审法院向坎坡村委会调查，没有分配600平方米宅基地给吴林生的相关档案。而吴林生亦没有提供证据证明其作为一户可以分得600平方米宅基地的事实和法律依据。每户拥有600平方米宅基地已严重超出村民应分得宅基地的平方数。根据“该宅基地曾经于1988年10月由国土部门颁发土地使用证，由吴华江、吴露霞及吴林生各占182平方米”的事实，以及根据该宅基地原是由吴华江、吴林生等家庭成员共同使用的情况分析，一审法院认定该宅基地由吴华江、吴露霞及吴林生共同使用更符合实际。涉案的两幢楼房是建在吴华江、吴露霞及吴林生共同使用的宅基地上的，故吴华江、吴露霞及吴林生对该两幢楼房均有贡献。吴林生认为建房期间吴华江给吴林生的20万元是吴华江借给吴林生的，但却没有提供双方借贷关系的证据。吴林生转20万元给吴华江备注还款并不能证明是偿还借款，有可能是返还出资款，故吴林生以该凭据主张吴华江对涉案楼房没有出资的事实不予采信。虽然该土地上的两幢楼房没有办理审批手续，依法不能对其所有权进行处理，但现实中该两幢楼房已出卖或出租使用，在有关行政管理部门对涉案土地及房产作出处理或相关权利人主张权利之前，对已实际发生的使用价值应予分割，才能切实保护当事人的合法权益。由于吴霞露一直没有参与建房，亦没有出资，根据公平合理原则应对该房屋使用价值享有10%份额，而吴华江在建房初期投入20万元，虽然吴林生在出售房屋后已返还该20万元给吴华江，但这不影响对吴林生出资建房的事实认定，吴华江应享有40%的收益份额。而吴林生除了出资建房还负责管理施工，对房屋建设和使用管理付出最大，故应对该部分房屋的使用价值享有50%份额。结合吴华江是在建房期间支付20万元给吴林生，结合王某的证人证言，及房屋是建在吴华江、吴露霞、吴林生共同享有的宅基地上的事实，综合考虑到各方的贡献、出资及参与等情况，本院认定吴华江对涉案房屋的使用价值享有40%的份额，吴露霞对涉案房屋的使用价值享有10%的份额，吴林生对涉案房屋的使用价值享有50%的份额。
关于吴华江、吴露霞要求吴林生支付房屋占用使用费的问题。涉案第二栋楼由吴林生和吴华江、吴霞露共同使用，故该楼房收取的租金亦应由三人按份额进行分配。吴林生在庭审中自认该楼每月租金约25000-30000元，并对租金收入情况进行详细说明。吴华江和吴霞露认为该楼出租收入有230万元，但没有提供相关的证据予以证明，故本院认为应按吴林生自认的租金收入予以认定。由于该楼房建筑成本并未经三方确认，且该楼房建筑主要由吴林生负责，吴林生在庭审中自认第一幢楼房利润为300万元，然后该300万元投入第二栋房屋建筑，第二栋房屋成本370万元，故第二栋楼租金收入应扣减吴林生在建筑第二栋楼的个人出资。第二栋楼于2012年4月建成，吴华江、吴霞露主张该楼从2013年7月开始对外出租，以每月租金约25000元计算，计至2018年5月共四年十个月，共计租金144万，扣减70万建房差额成本（370万-300万），余下74万元应按三方份额比例计算，即吴华江享有296000元（74万×40%），吴露霞享有74000元（74万×10%）。
综上，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，应予纠正。上诉人吴华江、吴露霞的上诉部分有理，对其有理部分，本院予以支持；上诉人吴林生的上诉无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1261号民事判决第三项；
二、撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1261号民事判决第四项；
三、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1261号民事判决第一项为：确认位于湛江市霞山区坎坡村下圩仔一巷47号9层楼房中第1层没有出让部分的房屋及第9层房屋，以及位于湛江市霞山区坎坡村下圩仔一巷48号10层楼房的房屋，由吴华江、吴露霞与吴林生共同占有使用；
四、变更广东省湛江市霞山区人民法院（2017）粤0803民初1261号民事判决第二项为：确认吴华江对上述第三判项的房屋占有使用收益份额为40%，吴露霞对上述第三判项的房屋占有使用收益份额为10%，吴林生对上述第三判项的房屋占有使用收益份额为50%；
五、限吴林生于本判决发生法律效力之日起十日内分别支付房屋租金296000元给吴华江，支付房屋租金74000元给吴露霞；
六、驳回吴露霞和吴华江的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25040元，由吴林生负担12520元，吴露霞负担6830元，吴华江负担5690元；二审案件受理费11600元，由吴林生负担5800元，吴露霞负担3164元，吴华江负担2636元。吴华江、吴露霞预交了二审案件受理费11600元，由本院退回5800元；吴林生预交了二审案件受理费8050元，由本院退回2250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈春丽
审 判 员 陈小红
代理审判员 林 竹
二〇一八年五月十八日
法官 助理 翟锦霞
书 记 员 何骁腾
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。