云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终66号
上诉人（原审被告）：何林，男，1968年6月21日出生，现住普洱市思茅区。
委托诉讼代理人：蔡茂仙，云南慧申律师事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：吕杰，男，1963年11月14日出生，现住普洱市思茅区。
上诉人何林与被上诉人吕杰承揽合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院作出的（2017）云0802民初2234号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
何林上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销一审民事判决；二、请求二审人民法院驳回吕杰的全部诉讼请求；三、请求二审人民法院判令吕杰承担一审和二审的诉讼费用。事实和理由：一、吕杰与何林应属于建设工程施工合同关系，并非承揽合同关系，更非民间借贷纠纷。双方之间签订有《建设工程施工合同》，何林按建设工程施工合同约定实际为吕杰建盖了房屋，产生400000.00元的法律关系是吕杰与何林就建设工程进行了初步结算相差的工程预付款。该工程在当时初步结算时未完工，何林在此之后还按建设施工合同继续完成了工程，吕杰也接受了。所以应按双方之间签订的建设施工合同进行总的竣工结算，而不是按工程完成一部分的初步的结算来进行工程的竣工结算。并且当时吕杰起诉时按民间借贷法律关系来起诉的，这本身就不是本案的事实，双方之间不存在所谓“民间借货关系”。一审法院未对该事实进行认定，何林认为一审对于本案的认定事实错误。二、在计算欠款和利息时，一是对欠款的计算有误，并且未详细列出如何进行计算的公式，何林认为计算欠款金额过高，二是适用计算的利率太高，本案是建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷，基础法律决定了本案不应适用最高法对于民间借贷的司法解释，用24％的年利率来进行计算利率，何林认为该利率太高，请求二审法院给予降低。
吕杰答辩称，一审认定事实清楚，判决得当，请求驳回上诉，维持原判。
吕杰向一审法院起诉请求：1、判令何林返还所欠工程款本金400000.00元；2、判令何林按本金的2%支付从2016年10月31日至2017年8月21日止的月利息及违约金合计72000.00元；3、判令何林按本金的2%支付从2017年8月22日起至400000.00元付清为止的月利息。
一审法院认定事实：2014年3月16日，吕杰与何林签订《建设工程施工合同》，约定由何林承建吕杰位于普洱市思茅区倚象镇的房屋。后经吕杰、何林双方结算，达成如下协议：“经甲方（吕杰）与乙方（何林）双方协商对吕杰大寨住宅工程项目决算达成以下协议：1、甲乙双方同意对已完工程量（至2016年8月止）决算，决算工程造价为90万元整，已完工程量及项目详见施工现场照片。2、乙方需返还甲方人民币40万元正，若不能按时返还甲方，乙方则按7000.00元／月的利息支付给甲方。3、剩余工程项目由甲方自行完成施工或甲乙双方协商工程造价后由乙方施工完成。甲方：吕杰，乙方：何林。”2016年10月31日，何林向吕杰出具《欠条》，内容为：“今欠吕杰人民币（￥400000.00元，肆拾万元正），此款于2017年4月前归还，欠款利息按7000.00元／月按月支付，如不能按时支付，违约金按1000.00元／天罚款。何林，2016年10月31日。”何林于2016年11月19日通过普洱市思茅区农村信用合作联社平原分社向吕杰转账5000.00元，于2017年1月21日通过普洱市思茅区农村信用合作联社平原分社向吕杰转账5000.00元，于2017年2月19日通过中国银行向吕杰转账5000.00元，于2017年3月20日通过中国银行向吕杰转账5000.00元，于2017年4月20日通过中国银行向吕杰转账5000.00元，于2017年5月21日通过中国银行向吕杰转账5000.00元，于2017年6月24日通过中国银行向吕杰转账80000.00元，于2017年7月2日通过中国银行向吕杰转账3000.00元，以上共计113000.00元。
一审法院认为，关于本案所涉法律关系性质问题。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，吕杰以欠条为依据提起民间借贷诉讼，何林以本案不是民间借贷并提交《建设工程施工合同》、《协议》等证据材料证明债权纠纷并非民间借贷行为引起的，本案在审理过程中，经一审法院向吕杰释明，吕杰亦当庭变更诉讼请求，要求何林返还工程款，根据吕杰的诉讼请求，以及一审法院查明的事实，本案案由应为承揽合同纠纷，故一审法院应依据查明的案件事实，按照基础法律关系继续审理。对何林抗辩吕杰以民间借贷的案由起诉应给予驳回，并另案起诉的理由，于法无据，一审法院不予支持。
对吕杰主张何林向吕杰返还所欠工程款本金400000.00元及支付利息、违约金的请求。吕杰与何林签订《建设工程施工合同》，经双方结算后何林向吕杰出具《欠条》，是双方当事人在平等、自愿的基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法有效，应受法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，吕杰、何林提交的证据已经证明，至2016年10月31日何林应向吕杰返还工程款400000.00元，何林应当按照《欠条》所载明的时间于2017年4月前向吕杰返还工程款，但何林只向吕杰转款113000.00元，何林的给付不足以清偿全部债务，吕杰、何林亦未对清偿顺序予以约定，依照上述法律的规定，何林向吕杰转款的113000.00元应优先偿还利息、逾期违约金。何林向吕杰出具的《欠条》中约定，此款于2017年4月前归还，欠款利息为7000.00元／月，如不能按时支付，违约金为1000.00元／天。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。吕杰、何林约定的利息为7000.00元／月，即月利息为1.75%（7000.00元÷400000.00元），未超出上述法律的规定，故何林向吕杰偿还的上述款项扣减利息后，至2017年4月30日何林尚欠吕杰工程款本金399433.00元及利息17513.40元。自2017年5月1日起何林应当按照约定向吕杰支付逾期付款违约金，因吕杰、何林约定的违约金按1000.00元／天计算，超出上述法律的规定，对已经支付且超出年利率36%的部分应当视为返还本金，故至2017年7月2日止，何林欠吕杰的工程款本金为353343.93元。吕杰自愿调整自2017年7月3日起按照年利率24%计算逾期违约金至款项清偿之日止，未违反法律法规的规定，亦未损害第三人的利益，故一审法院予以支持。故对吕杰的诉讼请求，一审法院予以支持何林向吕杰返还工程款353343.93元及支付逾期违约金（以353343.93元为基数，自2017年7月3日起至款项清偿之日止，按照年利率24%计算）。综上所述，一审遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何林于本判决生效之日起十日内一次性向吕杰返还工程款353343.93元及支付逾期违约金（以353343.93元为基数，自2017年7月3日起至款项清偿之日止，按照年利率24%计算）；二、驳回吕杰的其他诉讼请求。案件受理费8380.00元，减半收取计4190.00元，吕杰承担1053.00元，何林承担3137.00元。
二审期间，何林为证明其上诉主张向本院提交了:《工程项目投标单》、《增变工程情况说明》及增变工程前后照片，欲证明何林为吕杰后续施工工程造价为145504.61元。经质证吕杰对上述证据均不予认可。
综合双方的举、质证意见，本院认为上述证据系何林单方制作，没有吕杰的签名认可，加之二审中吕杰不予认可，故上述证据本院不予采信。
二审中，经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，何林关于本案性质应属于建设工程施工合同关系，并非承揽合同关系，更非民间借贷纠纷的主张。本案中，何林以自己的技能、设备、劳力完成了相应的工作，故一审依据本案的基础法律事实确认本案的性质为承揽合同纠纷并无不当；
何林关于在计算欠款和利息时对欠款的计算有误，并且未详细列出如何进行计算的公式，何林认为计算欠款金额过高，二是适用计算的利率太高的主张。本案中，双方进行了结算，确认何林应当返还吕杰工程款400000.00元，何林于2016年10月31日向吕杰出具了欠条，其内容为“今欠吕杰人民币（￥400000.00元，肆拾万元正），此款于2017年4月前归还，欠款利息按7000.00元／月按月支付，如不能按时支付，违约金按1000元／天罚款。何林，2016年10月31日”。该《欠条》，是双方当事人在平等、自愿的基础上协商达成，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，应受法律的保护。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。本案中，双方提交的证据证明，至2016年10月31日何林应向吕杰返还工程款400000.00元，何林应当按照《欠条》所载明的时间于2017年4月前向吕杰返还工程款，但何林只向吕杰转款113000.00元，何林的给付不足以清偿全部债务，双方亦未对清偿顺序予以约定，依照上述法律的规定，何林向吕杰转款的113000.00元应优先偿还利息及逾期违约金。何林向吕杰出具的《欠条》中约定，此款于2017年4月前归还，欠款利息为7000.00元／月，如不能按时支付，违约金为1000.00元／天。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。双方约定的利息为7000.00元／月，即月利息为1.75%（7000.00元÷400000.00元），未超出上述法律的规定，故何林向吕杰偿还的上述款项扣减利息后，至2017年4月30日何林尚欠吕杰工程款本金399433.00元及利息17513.40元。自2017年5月1日起何林应当按照约定向吕杰支付逾期付款违约金，因双方约定的违约金按1000.00元／天计算，超出上述法律的规定，对已经支付且超出年利率36%的部分应当视为返还本金，故至2017年7月2日止，何林欠吕杰的工程款本金为353343.93元。（前述金额的计算公式为：一、约定4月前归还，利息每月7000.00元，月利率为1.75%(7000.00元÷400000.00元)。1、2016年10月31日至2016年11月19日共计19天，产生利息为4433.33元（计算方式：19天×1.75%÷30×400000.00元），何林于2016年11月19日向吕杰偿还5000.00元，扣减利息4433.33元，剩余566.67元（5000.00元-566.67元）偿还本金，偿还后本金剩余399433.33元（400000.00元-566.67元）。2、2016年11月19日至2017年4月30日，共计161天，何林向吕杰偿还20000.00元，不足以偿还利息，该期间产生的利息为37513.40元（计算方式：161天×1.75%÷30×399433.33元），扣减何林偿还的20000.00元后，利息尚欠17513.40元（37513.40元-20000.00元）；至2017年4月30日，何林尚欠吕杰本金399433.33元及利息17513.40元；二、约定逾期违约金为每天1000.00元，月利率为7.5%（3000.00元÷400000.00元）、年利率为90%，超出法律规定的年利率36%，应按照36%计算。1、2017年4月30日至2017年6月24日共计54天，利息为21569.00元（54天×3%÷30×399433.33元），何林向吕杰偿还85000.00元，扣减利息后剩余45917.60元（85000.00元-17513.40元-21569.00元），偿还本金后剩余353516.73元（计算方式：399433.33元-45917.60元）；2、2017年6月24日至2017年7月2日共计8天，利息为2828.20元（计算方式：8天×3%÷30×353515.73元），偿还利息后剩余171.80元（计算方式：3000.00元-2828.20元），偿还本金（353515.73元-171.80元）353343.93元）。故一审认定并无不当，本院予以确认。至于利息，吕杰自愿调整自2017年7月3日起按照年利率24%计算逾期违约金至款项清偿之日止，未违反法律法规的规定，本院予以支持。
何林关于其为吕杰后续施工工程造价为145504.61元的主张。因其不能提交有效证据予以证明，加之该主张不属其上诉请求范围，本院不予审查。
综上，何林的上诉请求不成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8380.00元，由上诉人何林承担。
本判决为终审判决。
审判长 张劲松
审判员 赵 键
审判员 胡 荣
二〇一八年四月八日
书记员 杨 芳