河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终1821号
上诉人（原审原告）：杜兴明，男，1982年7月26日出生，汉族，农民，现住四川省苍溪县。
委托诉讼代理人：唐全洲，广东宝威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗陇军，男，1968年8月25日出生，汉族，农民，现住四川省成都市新都区。
第三人：怀来县百和房地产开发有限公司。
住所：河北省怀来县沙城镇长城北路东侧。
法定代表人：张艳琦，经理。
第三人：南阳建工集团北京建筑分部。
住所：北京市通州区潞城镇大营村**号。
负责人：王玉波，总经理。
上诉人杜兴明与上诉人罗陇军，原审第三人怀来县百和房地产开发有限公司（以下简称百和公司）、原审第三人南阳建工集团北京建筑分部（以下简称南阳公司）合伙协议纠纷一案，不服河北省怀来县人民法院作出的（2018）冀0730民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人杜兴明及其委托诉讼代理人唐全洲，上诉人罗陇军到庭参加诉讼，原审第三人百和公司、原审第三人南阳公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜兴明上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判。事实与理由：1、一期工程成本应以结算单确认的636129元计算，不应以杜兴明给付罗陇军的现金75.2865万元计算;2、违约金3万元按照日常生活经验法则在结算时应当予以扣除，还应当由百合公司支付;3、第三人应当支付逾期付款利息。
罗陇军辩称，杜兴明提交的结算单并没有结算完毕，我们的生活费及后期的材料、机械的处理没有包括在内;杜兴明没有给付罗陇军现金75.2865万元。
罗陇军上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、一审对利润的分配比例，不应按1:1分配；2、工程款的计算有误，显属事实没有查清；3、仲兴才的证言，与事实不符。
杜兴明辩称，一审对利润的分配比例按1:1分配，是符合相关法律规定的；仲兴才的语言真实，符合实际情况。
杜兴明向一审法院提出诉讼请求：1.要求被告退还多领取工程款107554.56元，并计算违约金。2.要求第三人百和公司将所欠工程款和保证金194908.58元支付给原告，并支付利息。3.要求第三人南阳公司将工程款436117.1元支付给原告，并支付利息。事实与理由：原告与被告合伙挂靠南阳公司，以南阳公司名义与百和公司签订《水畔熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程施工合同》一期。二期工程由原告以南阳公司名义独自承包，与被告无关。原、被告在合伙中产生矛盾，在已多支付工程款的情况下，被告还捏造事实向法院起诉，法院驳回其诉求。但被告多占有的工程款拒不退还，第三人应支付的工程款因原、被告合伙协议未约定分配比例而无法支付。
一审法院经审理认定事实如下：对于四方当事人没有争议的事实，一审法院予以确认。1.（2017）冀07民终2129号民事裁定书审理查明，2012年8月2日，罗陇军以南阳公司名义向百和公司交纳保证金10万元。2013年1月4日，百和公司与南阳公司签订《水畔熙园住宅楼浆砌石挡土墙工程施工合同》，2015年2月16日双方签订《违约金协议书》，约定南阳公司给付百和公司违约金3万元，同时双方签订《工程款结算协议》确认，该工程总价款为153.236858万元，百和公司已给付工程款92万元，替南阳公司支付工人工资5万元，房屋抵款43.746万元，三项共计140.746万元，百和公司还欠12.490858万元，百和公司尚未退还10万元保证金。此工程为杜兴明和罗陇军合伙挂靠南阳公司施工完成。南阳公司未出资，只收管理费，南阳公司实际收到百和公司的工程款及以房抵款共计135.746万元，转付罗陇军和杜兴明91.771万元，扣除管理费5.36329万元，南阳公司还欠罗陇军和杜兴明38.61171万元。2.南阳公司替原、被告支付仲兴才公司5.7011万元。3.一期工程款118.236858万元，二期工程款35万元，一期工程由原、被告合伙完成，二期工程由原告独自完成，一期工程管理费4.13829万元，一期工程税费6.302025万元，由杜兴明交纳。4.南阳公司沙城项目部账目结算单中表明：从2013年5月至2015年元月17日由杜兴明支付罗陇军现金75.2865万元，罗陇军对此提出异议称，并未收到该笔钱。但法庭对结算单执笔人仲兴才询问，仲兴才证明杜兴明已给付罗陇军这笔钱。本院对该事实予以认定。5.南阳公司向杜兴明拨款64.1505万元，向罗莉娟拨款7500元，向罗陇军拨款21.6705万元，向刘开华拨付工资5.2万元。6.罗陇军向刘海借款19.5万元投入到工程之中。
一审法院认为，原、被告合伙施工完成涉诉一期工程，因双方未约定对利润的分配比例，应按1:1分配。涉诉工程一期总工程款为118.236858万元。成本为：1.杜兴明给付罗陇军现金75.2865万元，因当时双方未对利润进行分配，该款应该是用于一期工程中。2.支付百和公司违约金3万元。3.百和公司代发工资5万元。4.南阳公司代付仲兴才工资5.7011万元。5.一期工程管理费4.13829万元。6.杜兴明交纳的一期工程税款6.302025万元。7.刘开华工资5.2万元。成本合计：104.6279万元，利润为13.6089万元，原、被告各应分利润为6.80447万元。南阳公司拨付罗陇军现金21.6705万元，罗陇军为工程借刘海现金19.5万元，罗陇军垫付保证金10万元，罗陇军应得：6.80447万元+10万元+19.5万元-21.6705万元=14.63397万元。百和公司应支付罗陇军工程款及保证金14.63397万元，支付杜兴明工程款4.856888万元，南阳公司应支付杜兴明工程款38.61171万元，减去代付仲兴才工资5.7011万元，为32.91061万元，因原、被告之间未进行合伙结算，导致第三人未能及时付款，第三人无过错，原告不应主张利息。综上所述，原告要求第三人百和公司、南阳公司支付剩余工程款的主张，一审法院予以支持，要求第三人利息的主张及要求被告退还工程款的主张，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十二条之规定，判决如下：一、第三人南阳建工集团北京建筑分部支付原告杜兴明工程款32.91061万元。二、第三人怀来县百和房地产开发有限公司支付原告工程款4.856888万元，支付被告罗陇军工程款及保证金14.63397万元。三、驳回原告杜兴明其他诉讼请求。以上第一、二项判决，于判决生效后五日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5517元，原告杜兴明承担2696元，第三人河北省怀来县百和房地产开发有限公司承担1050元，第三人南阳建工集团北京建筑分部承担1771元。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，一、南阳公司沙城项目部账目结算单中表明：从2013年5月至2015年元月17日由杜兴明支付罗陇军现金75.2865万元，罗陇军对此提出异议，称并未收到该笔钱。一审法院对结算单执笔人仲兴才进行了询问，仲兴才证明杜兴明已给付罗陇军这笔钱。一审法院遂对该事实予以认定,并无不当；二、涉诉工程一期总工程款为118.236858万元，期间，杜兴明给付罗陇军现金75.2865万元，双方未对利润进行分配。杜兴明主张一期工程成本应以结算单确认的636129元计算，不应以杜兴明给付罗陇军的现金75.2865万元计算。罗陇军辩称，杜兴明提交的结算单并没有结算完毕，我们的生活费及后期的材料、机械的处理没有包括在内。对此，双方均无相应证据证实各自的主张成立。故一审法院认为：涉诉工程一期总工程款为118.236858万元，成本为：1.杜兴明给付罗陇军现金75.2865万元，因当时双方未对利润进行分配，该款应该是用于一期工程中，并无不当；三、杜兴明上诉称，违约金3万元按照日常生活经验法则在结算时应当予以扣除，还应当由百合公司支付。罗陇军同意杜兴明的上诉请求。经查明，一、二审中杜兴明、罗陇军对此并没有向法院提交相关证据予以证实，其主张本院不予支持，待有新证据可以证明其请求成立时，可另行主张其权利；四、杜兴明上诉请求第三人应当支付逾期付款利息。因杜兴明与罗陇军之间未进行合伙结算，导致第三人未能及时付款，第三人无过错，上诉人主张利息的请求，不予支持。五、罗陇军上诉称：一审对利润的分配比例，不应按1:1分配。一审法院认为，双方合伙施工完成涉诉一期工程，因双方未约定对利润的分配比例，应按1:1分配。该分配比例是在双方没有对利润分配事先进行约定、事后达成协议的情况下，由一审法院综合全案案情考虑酌情予以认定的，并无不当。上诉人杜兴明、罗陇军的其余上述理由，因无相关证据支持，本院不予采信。
综上所述，上诉人杜兴明、罗陇军的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11034元，由上诉人杜兴明、罗陇军各负担5517元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 巍
审判员 成 进
审判员 梁金前
二〇一八年九月二十七日
书记员 刘致航
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉、维持原判决、裁定。