江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2193号
上诉人（原审被告）：大丰鑫旺置业有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区。
法定代表人：刘立长，董事长。
委托诉讼代理人：郗玉柱，江苏越溪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭素芹，江苏越溪律师事�所律师。
被上诉人（原审原告）：刘小卫，男，1981年10月28日出生，住江苏省南通市通州区。
委托诉讼代理人：糜英培，江苏封强律师事务所律师。
原审被告：合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司，住所地江苏省昆山市。
法定代表人：汪贤芳。
原审被告：合肥宏伟建筑安装有限责任公司，住所地安徽省合肥市肥西县。
法定代表人：孟庆安。
上诉人大丰鑫旺置业有限公司（以下简称大丰鑫旺公司）因与被上诉人刘小卫，原审被告合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司（以下简称宏伟公司昆山分公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依�组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
大丰鑫旺公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：案涉合同不是建设工程分包合同，属于BT合同，而根据该合同性质应当通知通州区张芝山镇人民政府参加诉讼，本案遗漏了必须到庭的当事人。而且刘小卫是否是案涉工程的实际施工人也需要通州区张芝山镇人民政府到庭予以确认。本案中大丰鑫旺公司没有与宏伟公司昆山分公司签订分包协议，其经营范围也明确不具有房地产工程建设的主体资格，一审认定其公司为发包人错误，其公司不应当承担连带付款责任。
刘小卫答辩称，对案涉工程的性质以及各方当事人之间的关系已由另案生效文书作出认定。大丰鑫旺公司作为案涉工程投资人即发包人，应当依法在欠付工程款范围内承担连带责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
宏伟�司、宏伟公司昆山分公司未应诉答辩。
刘小卫一审诉讼请求：判令宏伟公司昆山分公司支付其工程款434152元及逾期付款利息（以本金434152元为基数，自2014年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止）；2.判令宏伟公司、大丰鑫旺公司承担连带责任。审理过程中，变更诉讼请求为，请求判令宏伟公司昆山分公司支付其工程款404267元及逾期付款利息（自2014年11月12日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行之日止），宏伟公司承担连带责任，大丰鑫旺公司在欠付工程款范围内承担连带责任。
一审法院认定以下事实：2012年7月10日，宏伟公司作为承包人与投资人大丰鑫旺公司、回购人南通市通州区张芝山镇人民政府签订关于通州区张芝山镇五期农民集中居住区（B地块）建设、回购合同一份。2013年11月12日，刘小卫（乙方）与宏伟公司昆山分公司（甲方）签订建筑施工合同栏杆制安专业分包合同一份，约定由刘小卫承包通州区张芝山镇五期农民集中居住区安置房项目工程的B标段楼梯栏杆、露台栏杆、消防楼梯分项工程，合同第一条工程内容约定：铁膨胀、铁栏杆制安、扶手木制安、油漆、成品保护、保修期内维修。承包方式：包工、包料、包验收。第二条《暂估价组成表》约定：1、楼梯圆钢栏杆木扶手暂估量2500米，固定全费用单价190元/米，总价47.5万元；2、露台方管栏杆暂估量1500米，固定单价190元/米，总价28.5万元；3、消防楼梯暂估量22套，固定单价7500元/套，总价16.5万元。约定竣工验收合格后结算，由乙方提供工程量计算书送甲方审核，结算价=核准工程量乘以《暂估价组成表》中固定全费用单价。第四条约定保修期二年，自工程竣工验收合格并交付使用之日算起。第七条第3项约定余款40%，竣工验收合格后第12个月付到结算价的80%，竣工验收后第24个月付到结算价的95%。第4项约定留5%作为质量保证金，保修期满后一个月内付清。第6项约定合同款汇入刘小卫银行帐户。刘小卫在乙方签字，宏伟公司昆山分公司在甲方处加盖印章并由李金毛签字。合同签订后，刘小卫组织施工，至2014年年底全部施工完毕并交付使用。
另查明，大丰鑫旺公司已支付刘小卫工程款892500元宏伟公司承建的工程已全部竣工并交付使用。
审理过程中，刘小卫提供：1、2016年8月6日，其与宏伟公司昆山分公司工作人员杜海军确认的合同部分工程量，分别为：护窗栏杆986米、露台栏杆955米、楼梯栏杆2729.5米、太阳能支架（单根米）3579米、消防楼梯46个。2、宏伟公司昆山分公司于2016年9月12日对其施工合同内及合同外增项工程结算单复印件一份，拟证明刘小卫所施工工程已进行结算，总工程款为1296767元，并以该金额主张工程款总额。该结算单载明：合同部分：（1）太阳能支座3579×53=189687元；（2）楼梯圆钢栏杆木扶手2729.5×190=518605元；（3）露台方管栏杆955×190=181450元；（4）消防楼梯46×7500=345000元；（5）护窗栏杆986×34=33524元，小计1268266元。签证部分：（1）人防防火隔音墙116.02×85.86=9961元；（2）人防FC板墙116.02×19.75=2291元；（3）人防坡道口大门32.64×229.41=7488元；（4）上人孔盖板26×150=3900元；（5）点工27×180=4860元，小计28501元。上述两部分合计1296767元。在该结算单结算栏由王玉娇、杜海军签字，审核栏由李金毛于2016年11月26日签字，并注明“已核，请董事长审定”。刘小卫陈述，该结算单由其于2017年8月28日在李金毛办公室内拍摄，拍摄地点为江苏省昆山市西江路188号被告宏伟公司昆山分公司新的�公地址。3、施工补充合同，载明：本施工补充合同是对合同编号为NT028建筑施工合同栏杆制安专业分包合同的补充。主要是对刘小卫第二条《合同暂估价》增项内容的补充：（1）B、C区屋面太阳能支座制安工程分包给乙方。（2）人防疏散楼梯栏杆制安工程分包给乙方。（3）人防汽车坡道顶棚二个、人行通道顶棚二个制安工程分包给乙方。约定太阳能支座单价53元/米，人防楼梯栏杆190元/米，汽车坡道顶棚、人行通道顶棚单价待定。
一审法院认为，一、宏伟公司昆山分公司系宏伟公司开设的分支机构，宏伟公司昆山分公司将通州区张芝山镇五期农民集中居住区安置房项目工程的B标段楼梯栏杆、露台栏杆、消防楼梯分项工程分包给没有施工资质的刘小卫个人施工，违反了法律强制性规定，属无效合同。二、关于工程款数额。大丰鑫旺公司、宏伟公司、宏伟�司昆山分公司经法院传票传唤未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的放弃，应承担不利的法律后果。大丰鑫旺公司已支付给刘小卫部分工程款，因此，可以确认案涉工程为刘小卫所施工。刘小卫提供的与宏伟公司昆山分公司工作人员杜海军确认的工程量确认单及宏伟公司昆山分公司对刘小卫施工合同部分及合同外增项工程的工程量及工程款进行结算的结算单虽均为复印件，但工程量确认单上确认的太阳能支座、楼梯圆钢栏杆木扶手、露台方管栏杆、消防楼梯、护窗栏杆工程量与宏伟公司昆山分公司对刘小卫施工工程进行结算后形成的结算单上载明的工程量相一致，单价与双方约定的相一致，该结算单有宏伟公司昆山分公司李金毛签字，并且李金毛代表其公司与刘小卫签订了相应的施工合同，刘小卫对该结算单载明的工程款金额亦不持异议，故法院对刘小卫提供的工程量确认单与结算单的真实性予以确认，能证明刘小卫实际施工的工程量与总工程款的金额。现刘小卫根据宏伟公司昆山分公司确认的工程量及工程款主张权利，不持异议，刘小卫总工程款为1296767元。刘小卫所施工工程已于2014年年底施工完毕并交付使用，保修期已满合同约定的二年，因此根据刘小卫与宏伟公司昆山分公司的合同约定，宏伟公司昆山分公司应全额支付包括质量保证金在内的工程款。大丰鑫旺公司已支付给刘小卫的工程款892500元，应予扣除，宏伟公司昆山分公司尚应支付刘小卫工程款404267元。刘小卫在法庭辩论终结后申请变更逾期付款利息期限的诉讼请求，系其对自己权利的处分，变更后的诉讼请求缩小了原诉讼请求，不影响对方当事人的实体权利，因此法院对刘小卫变更该诉讼请求予以认可。刘小卫主张自起诉之日起即2017年5月8日起至实际履行之�止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的工程款利息，符合相关法律规定，予以支持。宏伟公司昆山分公司系宏伟公司开设的不具有独立法人资格的分公司，应对宏伟公司昆山分公司所欠工程款承担补充清偿责任。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”，因此，大丰鑫旺公司作为发包人应在欠付工程款范围内对宏伟公司昆山分公司、宏伟公司承担连带责任，法院对刘小卫该项诉讼请求予以支持。
综上，一审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国�司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司于判决生效后十日内支付刘小卫工程款404267元，及利息（自2017年5月8日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司的财产不足以清偿上述第一项确定债务的，合肥宏伟建筑安装有限责任公司应对不能清偿的部分向刘小卫承担补充清偿责任；三、大丰鑫旺置业有限公司在欠付工程款价款范围内对上述第一、二项合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司的义务承担连带责任；四、驳回刘小卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7962元，保全费2770元，公告费690元，合计11422元，由刘小卫承担786元，由合肥宏伟建筑安装有限责任公司昆山分公司、合肥宏伟建筑安装有限责任公司、大丰鑫旺置业有限公司承担10636元。
二审中当事人没有提供新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。是否为BT工程，不影响建设工程分包合同性质的认定。大丰鑫旺公司作为案涉工程的发包人，一审判令其在欠付工�款范围内对宏伟公司昆山分公司、宏伟公司承担连带责任，并无不当。刘小卫在一审中并未以通州区张芝山镇人民政府为被告进行起诉，该镇政府也不是必须参加诉讼的当事人，一审程序并无不当。至于刘小卫的实际施工人身份，已由相关证据予以证明，一审认定其为实际施工人亦无不当。至于大丰鑫旺公司的经营范围是否包含房地产工程建设，与本案并不具有关联性。综上所述，大丰鑫旺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7962元，由上诉人大丰鑫旺置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 �杜太光
二〇一八年八月二十六日
书记员 张 慧 娴