海南省第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼97刑终138号
海南省第二中级人民法院
刑事裁定书
（2018）琼97刑终138号
原公诉机关海南省东方市人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧冲，男，1971年3月26日出生，公民身份号码×××，汉族，海南省儋州市人，初中文化，无业，住儋州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年9月12日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，现羁押于东方市看守所。
东方市人民法院审理东方市人民检察院指控原审被告人欧冲犯贩卖毒品罪一案，于2018年2月5日作出（2018）琼9007刑初21号刑事判决。原审被告人欧冲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：一、2017年9月6日21时许，被告人欧冲接到吸毒人员李某的电话称欲向其购买毒品海洛因，两人约定在海南省洋浦经济开发区家乐迪KTV附近交易。两人到达家乐迪KTV附近后，欧冲贩卖1包毒品海洛因给李某，李某当场支付100元现金给欧冲。
原判认定上述事实的证据：
（一）书证
1、《常住人口查询》。证明被告人欧冲的出生日期为1971年3月26日，并证明了被告人的基本情况。
2、《通话记录》。证明李某使用手机（188XXXX****）与欧冲使用的手机（139XXXX****）在2017年9月6日的通话情况。
（二）证人李某的证言。其证言证明，2017年9月6日上午，他想吸毒就打电话（号码139XX****XX）给”阿冲”跟”阿冲”说买点毒品，打了几次”阿冲”都说他不在，到了晚上21时15分，他又打电话给”阿冲”说要买点毒品，”阿冲”就叫他到洋浦经济开发区家乐迪KTV附近”阿冲”租住的楼下等，他到”阿冲”租住的楼下后就打电话给”阿冲”，没多久”阿冲”就过来了，他给了”阿冲”100元人民币，”阿冲”给了他1包用透明塑料包装的毒品海洛因，交易完成后他就离开了。他使用的手机号码是188XXXX****。
（三）被告人欧冲的供述与辩解。其供述证明，2017年9月6日9时许，那名男子打电话问他购买海洛因，他就让那名男子到洋浦经济开发区家乐迪旁他租住的楼下等他，过了一会他下楼后看到那名男子，那名男子给了他100元，他给了那名男子1包毒品海洛因，交易完后那名男子就离开了。他使用两个手机号码，一个是188XXXX****、一个是139XXXX****。
二、2017年9月8日9时许，被告人欧冲接到吸毒人员李某的电话称欲向其购买毒品海洛因，两人约定在海南省洋浦经济开发区家乐迪KTV附近交易。两人到达家乐迪KTV附近后，欧冲贩卖1包毒品海洛因给李某，李某当场支付100元现金给欧冲。
原判认定上述事实的证据：
（一）《通话记录》。证明李某使用手机（188XXXX****）与欧冲使用的手机（139XXXX****）在2017年9月8日的通话情况。
（二）证人李某的证言。其证言证明，2017年9月8日9时13分，他想吸毒，就打电话（号码139XX****XX）给”阿冲”跟”阿冲”说购买毒品，”阿冲”叫他去洋浦经济开发区家乐迪KTV附近其租住的楼下等，他到了之后就打电话给”阿冲”，”阿冲”说马上出来，等了一会儿不见”阿冲”出来，他又打了电话，”阿冲”出来后他给了”阿冲”100元，”阿冲”给了他1包透明塑料包装的毒品海洛因，交易完成后他就离开了。
（三）被告人欧冲的供述与辩解。其供述证明，2017年9月8日中午，那名男子打电话给他，问他有没有毒品海洛因，他说有，问那名男子要多少，那名男子说买1包，他与那名男子约好后，在安泰小区对面路边以100元的价格卖了1包毒品给那名男子。
三、2017年9月11日16时许，被告人欧冲接到吸毒人员李某的电话称欲向其购买毒品海洛因，两人约定在海南省××区附近交易。两人到安泰小区对面小巷子后，欧冲贩卖1包毒品海洛因给李某，李某当场支付100元现金给欧冲。双方交易完成被公安侦查人员抓获，侦查人员当场对欧冲及李某进行搜查，从欧冲身上查获并扣押了人民币98张（其中100元面额10张、50元面额16张、20元面额13张、10元面额55张、5元面额3张、1元面额1张，共计2626元）、港币3张（20元面额2张、10元面额1张）、透明塑料袋包装的白色块状毒品可疑物3袋、绿箭薄荷糖铁盒1个（内装有8袋绿色塑料袋包装的毒品可疑物）、黑色钱包1个、透明塑料袋包装的白色粉末状毒品可疑物2袋、中国农业银行卡（×××）1张、海南省农村信用社卡（×××）1张、名都欢乐广场会员卡1张、万明花身份证（×××）1张、白色OPPO手机1部；从李某身上查获并扣押了白色OPPO手机1部、绿色塑料袋包装的白色固体毒品可疑物1袋。经依法称量以及海南省公安厅物证鉴定中心鉴定，查获的14袋毒品可疑物共净重2.28克，均检出海洛因成分。
另查明，2017年9月27日，东方市公安局将从李某处扣押的白色OPPO手机发还给李某。2017年11月13日，东方市公安局将从欧冲处扣押的名都欢乐广场会员卡1张、港币50元、黑色钱包1个发还给欧冲。
认定上述事实的证据如下：
（一）书证
1、《通话记录》。证明被告人欧冲使用手机（188XXXX****）与李某使用手机（188XXXX****）在2017年9月11日的通话情况。
2、《扣押决定书》《扣押清单》《发还清单》。证明2017年9月11日，东方市公安局侦查人员依法扣押欧冲持有的人民币98张（其中100元面额10张、50元面额16张、20元面额13张、10元面额55张、5元面额3张、1元面额1张，共计2626元）、港币3张（20元面额2张、10元面额1张）、透明塑料袋包装的白色块状毒品可疑物3袋、绿箭薄荷糖铁盒1个（内装有8袋绿色塑料袋包装的毒品可疑物）、黑色钱包1个、透明塑料袋包装的白色粉末状毒品可疑物2袋、中国农业银行卡（×××）1张、海南省农村信用社卡（×××）1张、名都欢乐广场会员卡1张、万明花身份证（×××）1张、白色OPPO手机1部，依法扣押李某持有的白色OPPO手机1部、绿色塑料袋包装的白色固体毒品可疑物1袋。2017年9月27日，东方市公安局将从李某处扣押的白色OPPO手机发还给李某。2017年11月13日，东方市公安局将从欧冲处扣押的名都欢乐广场会员卡1张、港币50元、黑色钱包1个发还给欧冲。
3、《吸毒人员动态管控详细信息》。证明被告人欧冲因吸食毒品海洛因于2006年7月22日至2014年曾被劳动教养、强制隔离戒毒、行政拘留、社区康复。
4、《到案经过》。证明2017年9月11日16时50分许，欧冲在海南省××区斜对面小巷在海南省××区子贩卖毒品给李某时被东方市感城边防派出所民警当场抓获。
（二）证人李某的证言。其证言证明，2017年9月11日16时30分许，他到洋浦经济开发区一家家乐迪KTV处后打电话给”阿冲”（号码139XXXX****），没有接听，之后他又拨打”阿冲”的另一个号码188XXXX****，还是没人接，过了一会，”阿冲”回电话给他，叫他到安泰小区那里等，他到安泰东门对面的小巷子里又给”阿冲”打电话，过一会”阿冲”就出来了，”阿冲”到小巷子里后他就让”阿冲”给他”一个”，然后他给了”阿冲”100元，”阿冲”将一个绿色小包装袋的毒品海洛因给了他，他准备要走时就被民警抓获了。
（三）现场勘验笔录及照片。证明案发现场位于海南省××区，并证明了现场概况。
（四）搜查笔录、扣押笔录。证明：2017年9月11日16时55分，东方市公安局侦查人员在海南省××区对面小巷在海南省××区将进行毒品交易的欧冲和李某抓获，并依法从欧冲左侧裤子口袋中搜获2张100元面额的人民币、3袋透明塑料袋包装的白色固体状毒品可疑物、1个绿箭薄荷糖铁盒（内装有8袋绿色塑料袋包装的白色块状毒品可疑物）；从欧冲右侧裤子口袋中搜获1个黑色钱包，钱包内装有2袋透明塑料袋包装的白色粉末状毒品可疑物、1张中国农业银行卡×××、1张海南省农村信用社卡×××、1张名都欢乐广场会员卡、1张万明花的身份证（身份证号：×××）、人民币1736元、港币50元，一部白色OPPO牌手机；从欧冲左后侧裤子口袋中搜获人民币690元。依法从李某左手中查获一袋绿色塑料袋包装的白色固体毒品可疑物，从李某右手中查获一部白色OPPO牌手机。同日，对所搜获的物品予以扣押。
（五）称重笔录。证明2017年9月12日，东方市公安局侦查人员对欧冲身上搜获的13袋毒品可疑物依法称量，重量共为2.22克。从李某身上搜获的1袋毒品可疑物依法称量，重量为0.06克。
（六）辨认笔录。证明：1、欧冲辨认出李某就是2017年9月11日16时50分许在安泰小区对面向他购买毒品的男子；2、李某辨认出被告人欧冲就是2017年9月11日16时50分许在安泰小区对面贩卖毒品给他的外号叫”阿冲”的男子；3、被告人欧冲及李某指认了洋浦经济开发区安泰小区对面小巷子他们交易毒品的现场。
（七）鉴定意见
1、现场检测报告书。证明欧冲、李某的检测样本经现场检测，结果吗啡呈阳性。
2、琼公物鉴（理化）字[2017]1400号《理化检验报告》。证明东方市公安局2017年9月11日在办理欧冲贩卖毒品案时缴获的14袋毒品可疑物均检出海洛因成份。
（八）被告人欧冲的供述与辩解。其供述证明，2017年9月11日16时30分许，有一名男子打电话问他要毒品，他跟该男子约××区，到了16时50分，那名男子又打电话给他，他走出来，跟那名男子在安泰小区门口斜对面的小巷子里，那名男子给了他100元，他给了那名男子1包毒品海洛因，他们刚交易完就被公安机关抓获了。
原判认为，被告人欧冲多次向他人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。关于被告人提出其2017年9月6日和9月8日没有卖毒品给李某的辩解意见。经查，被告人在侦查人员对其讯问时曾对他在9月6日和9月8日二次贩卖毒品给李某的事实予以供认，其有罪供述与证人李某的证言及通话清单能相互证实其这二次将毒品贩卖给李某的事实，被告人虽然在庭审中翻供，但未能合理说明其翻供的理由，故其辩解意见据理不充分，一审法院不予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人欧冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。二、随案移送的OPPO牌A31T型白色手机一部、农业银行卡一张（×××）、农信社银行卡一张（×××），予以没收，上缴国库。三、扣押在案的赃款人民币2626元，由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人欧冲上诉称：其是因为被殴打才做出有罪供述，并且2017年9月12日其在毒瘾发作时的供述不能作为定案的依据。因此，根据现有证据，只能认定其2017年9月11日16时贩卖给李某一次毒品，前两次贩卖毒品的事实不应认定。一审认定其贩毒三次导致量刑畸重，请求二审撤销原判，改判为更轻刑罚。
经审理查明的事实和证据与一审一致。以上证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具关联性，证据之间能够相互印证，本院予以确认。
关于上诉人欧冲的上诉意见。其上诉称是因为被殴打才做出有罪供述，而其一审当庭明确表示，其在做有罪供述时侦查人员并未打他。并且欧冲在一审及二审期间均未提供其被殴打的任何线索，其以被殴打为由欲推翻自己的有罪供述，据理不足，不应采信。被告人欧冲前二次贩卖毒品，不仅有其本人的供述与李某的证言互相印证，而且有案发当天该二人多次通话记录为证。通话记录显示，李某拨打欧冲的手机后，欧冲也拨打李某手机，二人的电话你来我往多次，符合贩毒人员与陌生人约定交货时间地点的通话特征。欧冲辩解其自己也吸毒，没有多的货卖给别人，李某虽然打电话给自己要购买毒品，自己都拒绝了。如果欧冲前二次真的拒绝贩毒，其在接听电话时直接拒绝即可，没有必要多次回拨买毒者的电话，其辩解与事实不符，不应采信。上诉人欧冲多次贩卖毒品，根据最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项规定，其行为应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的”情节严重”，应当判处有期徒刑三年以上七年以下，并处罚金。一审对被告人欧冲判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币2万元，量刑并无不当。为此，原审被告人的上诉意见不成立，本院予以驳回。
本院认为，欧冲违反国家对毒品的管理规定，多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人欧冲的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人欧冲的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王德红
审 判 员 杨 挺
审 判 员 周永高
二〇一八年四月二十三日
法官助理 唐帅英
书 记 员 蔡六女
附：本案适用的相关法律条文
《中国人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。