上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金刑初字第941号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人彭某巨，男，汉族，小学文化，无业。1995年7月19日因犯盗窃罪由上海市宝山区人民法院判处有期徒刑八年，剥夺政治权利一年。2015年1月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人王某，上海市鸣霄律师事务所律师。
被告人彭某溪，男，汉族，小学文化，无业。2015年1月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人陈某群，上海市鸣霄律师事务所律师。
被告人李某存，男，汉族，小学文化，无业。2015年1月6日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于金山区看守所。
辩护人查某荣，上海市鸣霄律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉（2015）903号起诉书指控被告人彭某巨、彭某溪、李某存犯诈骗罪，于2015年9月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员唐某出庭支持公诉。被告人彭某巨、彭某溪、李某存以及相关辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2014年7月至12月期间，被告人彭某巨、彭某溪、李某存、经事先预谋，购置假冒派克笔芯、通讯录等工具，分工配合，通过电话联系，冒充行骗区域相关领导的朋友，借口领导介绍过来做生意，以此高价推销假冒派克笔芯。三名被告人驾驶牌号为浙CKY8**的雪佛兰景程小汽车在本市金山区、闵行区、奉贤区等地多处实施诈骗，具体犯罪事实如下：
1、2014年7月的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪至本市金山区上海金鼎市政建设有限公司，骗得被害人沈某勇以每支20元的价格购买50支笔芯，骗取人民币1，000元。
2、2014年8月1日，被告人彭某巨伙同彭某溪至本市金山区上海万润冲压有限公司，骗得被害人杨某忠以每支21元的价格购买100支笔芯，骗取人民币2，100元。
3、2014年7、8月的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪，至本市金山区张堰敬老院，骗得被害人蔡某远以每支10元的价格购买200支笔芯，被骗人民币2，000元。
4、2014年9月16日左右的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪至本市金山区张堰镇旧港村村委，骗得被害人吴某以每支20元的价格购买50支笔芯，骗取人民币1，000元。
5、2014年9月中旬的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪至本市宝山区文化馆内，骗得被害人胡某以每支21元的价格购买400支笔芯，骗取人民币8，400元。
6、2014年11月的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至84本区兴塔镇欲实施诈骗，由于被害人周某根识破而未得逞。
7、2014年11月的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市奉贤区江海成人中等文化技术学校，骗得被害人张某平以每支21元的价格购买200支笔芯，骗取人民币4，200元。
8、2014年11月18日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市长寿路728号东方国际拍卖有限公司，骗得被害人高某林以每支21元的价格购买600支笔芯，骗取人民币12，600元。
9、2014年11月25日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海博凯石化设备检修安装有限公司，骗得被害人陈某明以每支21元的价格购买1000支笔芯，骗取人民币21，000元。
10、2014年11月26日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海石化城区建设工程有限公司，骗得被害人胡某良以每支15元的价格购买200支笔芯，骗取人民币3，000元。
11、2014年11月27日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海森安建设工程有限公司，骗得被害人蔡某龙以每支21元的价格购买200支笔芯，骗取人民币4，200元。
12、2014年11月29日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海龙涛通信工程有限公司，骗得被害人周某根以每支21元的价格购买400支笔芯，骗取人民币8，400元。
13、2014年12月4日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市崇明县长兴海塘管理所，骗得被害人郭某忠以每支21元的价格购买400支笔芯，骗取人民币8，400元。
14、2014年12月9日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市崇明县上海新凤翔废旧物资处理有限公司，骗得被害人黄某忠以每支21元的价格购买600支笔芯，骗取人民币12，600元。
15、2014年12月9日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市崇明县长兴镇社区事物受理服务中心，骗得被害人朱某飞以每支21元的价格购买40支笔芯，骗取人民币840元。
16、2014年12月10日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市闵行区上海九宇经贸合作公司，骗得被害人乔某以每支21元的价格购买笔芯100支，骗取人民币2，100元。
17、2014年12月11日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市闵行区上海闵东粮油公司内，骗得被害人俞某新以每支21元的价格购买笔芯400支，骗取人民币8，400元。
18、2014年12月中旬的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海石化金艺工业建设有限公司，骗得被害人朱某梁以每支21元的价格购买900支笔芯，被骗人民币18，900元。
19、2014年12月20日左右的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海黎翔建设工程有限公司，骗得被害人许某祥以每支21元的价格购买200支笔芯，骗取人民币4，200元。
20、2014年12月25日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市徐汇区上海环保设备总厂，骗得被害人沈某民以每支21元的价格购买笔芯100支，骗取人民币2，100元。
21、2014年12月26日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区上海金山石油化工建筑有限公司，骗得被害人唐某国以每支21元的价格购买600支笔芯，骗取人民币12，600元。
22、2014年12月30日，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本市普陀区上海瑞华置业集团，骗得被害人孟某荣以每支21元的价格购买笔芯600支，骗取人民币12，600元。
23、2014年12月底的一天，被告人彭某巨伙同彭某溪、李某存至本区施王庙，骗得被害人袁某以每支20元的价格购买1000支笔芯，骗取人民币20，000元。
为证明指控的事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了沈某勇、杨某忠等二十三人的陈述、辨认笔录及其提供的发票、付款凭证及涉案的笔芯等、上海市公安局金山分局搜查、扣押笔录、上海派克笔公司出具的证明、被告人彭某巨、彭某溪、李某存的供述及辨认笔录、上海市公安局金山分局出具的案发经过、工作情况、户籍资料以及相关刑事判决书等证据，并当庭讯问了被告人。公诉机关据此认为，被告人彭某巨、彭某溪、李某存的行为均已构成诈骗罪，且均属数额巨大，提请本院依法审判。
被告人彭某巨、彭某溪、李某存对参与的次数提出异议，且被告人彭某巨辩称自己的行为是推销笔芯。
被告人彭某巨的辩护人认为，1、对事实和金额应当以被告人认可的为准，2、被告人的行为是推销行为，侵犯的是派克笔的知识产权，被害人是因为便宜而知假买假，与是否领导介绍无关。被告人说是领导介绍只是营销手段，3、被告人没有非法占有的故意。
被告人彭某溪的辩护人同意被告人彭某巨的辩护人的意见，认为其行为与网上低价推销的行为相类似，同时被告人彭某溪在共同犯罪中地位和作用以及社会危害小，且系初犯，建议判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人李某存的辩护人认为，1、本案被告人的目的是谋利，不是为了非法占有，2、被告人李某存没有参与假冒领导推销的行为，没有编造谎话，且本案不是诈骗，是交易行为，3、能够认定李某存参与的是2次，金额7000余元，且最后一次是未遂，故建议对李某存不作为犯罪处理。
经审理查明：
2014年7月至12月期间，被告人彭某巨、彭某溪、李某存经事先商议，低价购进假冒的派克笔芯，再利用通过购买的通讯录获知的电话号码与相关单位联系推销“派克”笔芯，当对方有购买意向后，就上门推销，共向上海金鼎市政建设有限公司、上海瑞华置业集团等单位销售17余万元，其中被告人李某存于2014年11月开始参与上述销售活动。
证明上述事实的证据有：
1、证人沈某勇、杨某忠等二十三人的陈述及辨认笔录，证实被告人彭某巨、彭某溪等人自称是领导的朋友、领导介绍或某老板的儿子等，与他们取得联系，之后到他们所在单位推销假冒笔芯的事实。
2、相关证人提供的发票、付款凭证及笔芯等书、物证，证实购买笔芯的数量、金额等的情况。
3、上海市公安局金山分局搜查、扣押笔录，证实从被告人驾驶车辆及住地扣押到手机、发票、通讯录、收条、名片等证据。
4、上海派克笔公司出具的证明，证实从被告人处扣押到的派克笔系假冒产品。
5、被告人彭某巨、彭某溪、李某存的供述及辨认笔录，部分承认了上述事实。
6、户籍资料、刑事判决书等书证，证实被告人的基本身份及前科情况。
7、上海市公安局金山分局出具的案发经过及工作情况，证实被告人的到案过程。
上述证据均经庭审质证属实，内容可以相互印证，足以证明上述事实，本院予以认定。
本院认为，被告人彭某巨、彭某溪、李某存明知是假冒注册商标的商品而进行销售，销售金额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的罪名有误，应予纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某巨犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人彭某溪犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三万元。
三、被告人李某存犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
四、扣押的假笔芯等涉案物品予以没收，责令被告人彭某巨、
彭某溪、李某存于判决生效之日起十日内退缴违法所得并予以没收。
审 判 长 孟宪利
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 钱梅红
二〇一六年四月七日
书 记 员 亓淑云
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。