云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第439号
上诉人（原审原告）杜云龙，男，1971年8月24日生，汉族，农民，住蒙自市。
被上诉人（原审被告）代应和，男，1950年6月6日生，汉族，农民，住蒙自市。
上诉人杜云龙因与被上诉人代应和农业承包合同纠纷一案，不服蒙自市人民法院（2015）蒙民初字第475号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年原告作为乙方与被告作为甲方签订了《土地承包协议书》，约定：被告将其0.28亩土地承包给原告经营管理，承包期限为15年，从2008年起至2013年12月30日止。每亩每年承包费为1000元，0.28亩15年的承包费共计4200元，由原告于签订协议之日一次性传给被告。在承包期间，若因国家、集体建设需要征用该土地时，双方应服从大局，无条件终止协议，因此产生的土地补偿费由甲方享有，青苗补偿费由乙方享有，但甲方需退还乙方协议未履行期间的承包费（不计息）。协议签订后，因该土地种有被告种植的12棵石榴树，原、被告又口头达成协议，由原告将土地及石榴树的15年承包费4900元全部付给被告，被告将土地及石榴树交给原告经营管理。上述土地坐落于蒙自市草坝镇仙景村委会七组的石榴地旁，系被告自行在黑水河沿岸开垦的荒地，无土地承包经营权证明，双方认可该土地四至为北至高松亮土地、西至黑水河、东和南均是至草坝镇仙景三队（仙景村委会七组）的石榴地。2012年底因蒙自市进行黑水河（沙甸河上游）治理工程建设，无偿征用黑水河沿岸所需的土地，上述争议土地也在征用范围内。因此次征用没有相应的补偿方案，也没有相关部门对被征土地进行测量登记。2014年8月1日杜云龙起诉，要求代应和退还其承包款3250元及利息650元。庭审中，原、被告均认可诉争土地还有剩余部分，但双方就剩余部分的面积有分歧。经本院组织双方到现场进行指认和勘查，双方指认不一致，无法进行丈量。
原审法院经审理认为：本案双方签订的《土地承包协议书》系双方真实意思表示，被告虽无土地承包经营权证明，但争议的土地系被告自行开垦的荒地，其进行土地流转，内容未违反法律的禁止性规定，合法有效。在原告承包土地期间，原、被告将涉案土地与其周围其他承包管理的石榴地混同，现因蒙自市治理黑水河，原告承包的涉案土地被征用部分，庭审中双方均认可尚有部分土地未被征，但双方对剩余部分土地面积及石榴树数目有分歧，不能达成一致意见，且双方均无证据证实，经本院现场勘查后仍不能确定，故原告要求被告退还剩余承包期间所有承包费的主张无充分证据证实，其理由不能成立。依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告杜云龙的诉讼请求。案件受理费25元，由杜云龙承担。
宣判后，杜云龙不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，查清事实后依法改判由被上诉人退还其剩余10年的承包费2800元。主要理由为：原判查明本案四至界限双方无争议，既然四至明确，从现场相关的石榴树及东面的一段埂子就能核实被征用的土地情况，原判不认真核实就认定本案土地与周围石榴地混同不能确认而驳回上诉人诉讼请求错误，请二审核实事实后改判支持上诉人上诉请求。
被上诉人代应和口头答辩称：一审调查了两次，已画了现场图，政府修沟扩路只占了3棵石榴树的地，还剩9棵。请法院重新丈量，地由我收回栽种，愿意还上诉人2800元。
二审中，经征询双方当事人对原判查明事实的意见，上诉人除认为原判认定“双方指认不一致，无法进行丈量”错误外，对原判查明的其他事实无异议。被上诉人对原判查明事实无异议。对原判查明双方均无争议的事实，本院予以确认。
上诉人为证明被政府修沟扩路占用本案土地的实际情况，提出一审法院2014年10月14日现场勘验图双方签名认可，其中被占用后东面的界址，即在南北走向线上的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树的西边，就是其与被上诉人所承包的12棵石榴树占地部分。东面即是仙景三队集体土地。以此比照双方认可修沟扩路之前的四至界限，可清楚地认定修沟扩路后其向被上诉人承包的0.28亩土地，仅剩余两棵石榴树占地的小部分。
针对上诉人所提可比照认定争议承包地位置的问题，被上诉人经对一审法院2014年10月14日现场勘验图进行质证，认可2棵石榴树的位置，但认为在该2棵石榴树的东边现在还有7棵石榴树，共9棵；认可简易厕所及埂子位置，但认为该埂子现在已经不明显。
本院经审查认为，上诉人向被上诉人承包的开荒地四至界限是北至高松亮土地、西至黑水河，东、南均至仙景三队（现仙景村委会七组）。结合双方签名认可的一审法院现场勘验图，政府修沟扩路后的界址到南北走向线上的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树。以该界址作比对，政府修沟扩路后东边即到仙景三队集体地，而被上诉人原开荒地的北边是高松亮地，政府修沟扩路后仙景三队集体地的西北边是现在的高松亮地，由此证明被上诉人原开荒地被政府修沟扩路向东占用到南北走向线上的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树处止。因此认定被上诉人原开荒地位于南北走向线上的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树西边，东边即是仙景三队集体地。被上诉人关于在2棵石榴树东边还有7棵石榴树所占地的主张，与其认可的原开荒地四至界限和一审现场勘验图矛盾，本院不予采信。同时，对原判认定承包期限“双方指认不一致，无法进行丈量”和“自2008年起至2013年12月30日止”的事实不予确认外，对原判查明的其他事实予以确认。
二审另查明，被上诉人原开荒地位于现在简易厕所、一段土埂及2棵石榴树南北走向线西边，其余的开荒地被政府修沟扩路所用。上诉人与被上诉人签订的《土地承包协议书》约定的承包时间是“自2008年起至2023年12月30日止”。
综合双方当事人的诉、辩主张，本案争议的焦点是：被上诉人应否返还上诉人剩余十年的承包费。
本院认为：依据上诉人与被上诉人共同认可被上诉人原开荒地的四至界限和原审法院现场勘验图，可确定被上诉人原开荒地位于现在的简易厕所、一段土埂及2棵石榴树南北走向线西边。被上诉人认为在2棵石榴树东边还有7棵石榴树所占土地位置的主张无证据证明，本院不予支持。上诉人主张因政府修沟扩路占用到2棵石榴树处的上诉理由成立，本院予以支持。由于被上诉人原有0.28亩开荒地大部分已被政府修沟扩路占用，双方签订的承包协议约定承包面积发生了较大的变化，虽该开荒地的承包期限是15年，双方确认已经履行了5年，未履行部分非双方当事人因素，系政府修沟扩路所致属不可抗力，依上诉人原审中的诉请以及被上诉人辩驳理由，加之上诉人的合同目的不能实现，故结合本案的实际，双方签订的承包协议应予以解除，未履行10年的承包费2800元及现剩余的土地，双方相互返还。原判认定事实不清，导致适用法律及判决错误，应予撤销；上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款之规定，判决如下：
一、撤销蒙自市人民法院（2015）蒙民初字第475号民事判决。
二、解除上诉人杜云龙与被上诉人代应和于2008年签订的《土地承包协议书》。
三、由被上诉人代应和于本判决生效后十日内返还上诉人杜云龙承包费2800元。同时，上诉人杜云龙将剩余的承包土地返还被上诉人代应和。
一审案件受理费25元以及二审案件受理费50元，均由代应和承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理审判员 李 劲
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 马妮纳