惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1591号
上诉人（原审第四被告）：海丰县高艺珠宝有限公司。住所地：汕尾市海丰县可塘镇园山岭工业开发区。
法定代表人：王赛梅，董事长。
委托代理人：林仕军，广东定海针律师事务所律师。
委托代理人：董霞，广东定海针律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：何春国，男，1971年6月7日出生，汉族，住重庆市梁平县。
委托代理人：陶克俊，女，1971年12月15日出生，汉族，住址同上。系被上诉人何春国妻子。
原审第一被告：广东省惠东县白花镇高雅首饰制品厂。住所地：惠东县白花镇粮所内。
法定代表人：张瑞春，厂长。
原审第二被告：惠东县白花镇企业发展公司。住所地：惠东县白花镇。
法定代表人：许伟国，经理。
原审第三被告：香港高雅首饰制品厂（现名香港高雅宝石厂有限公司）。住所地：香港九龙红磡鹤园东街*号富恒工业大厦********室。
法定代表人：王少益，董事长。
上诉人海丰县高艺珠宝有限公司因工伤事故损害赔偿案件纠纷一案，不服（2008）惠东法民一初字第822号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明的事实与本院查明的事实相同，本院予以确认。
原审法院审理后认为，原告何春国提供的工伤认定书及惠州市劳动能力鉴定结论载明何春国的用人单位是惠东县白花高雅首饰制品厂。已生效的惠州市中级法院（2009）惠中法行终字第114号行政判决书已确认了上述的工伤认定书，对原告与第一被告之间存在劳动关系，予以确认。至于第四被告是否由第一被告搬迁更名而来这一问题，已发生法律效力的惠东县法院（2005）惠东法民一初字第390号民事判决书和惠州市中级法院（2006）惠中法民一终字民事判决书已确认了第四被告系由第一被告搬迁更名而来，故对原告诉称第四被告系由第一被告搬迁而来的主张，本院予以采纳，原告与第一被告之间建立的劳动关系所产生的权利义务由原告与第四被告继续履行，第四被告为独立企业法人，原告在劳动期间所受工伤依法应由第四被告承担责任。惠州市中级法院（2006）惠中法民再字第56号民事调解书并没有否认广东省惠东县白花高雅首饰制品厂搬迁至海××镇，另行工商登记成立为海丰县高艺珠宝有限公司。因此，对第四被告认为其不是适格的主体，理由不充分，不予采纳。根据最高法院《关于审理来料加工合同纠纷及相关纠纷案件若干问题的暂行规定》第二十六条的规定，第三被告作为开办第一被告的定作方，第一被告的生产、经营均由第三被告负责，第二被告仅是负责行政事务上的管理，故因第三被告的原因致使未到经营期限的第一被告未经注销、变更登记私自成立另一法人，原告要求第三被告对原告的人身损害承担连带责任，理由充分，予以支持。第二被告已被本院（2005）惠东法民一初字第390号民事判决书确认在收取的管理费范围内承担补充连带责任，原告再次请求第二被告承担赔偿责任，理由不充分，不予支持。对原告主张按平均工资1637元/月计，根据《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第六条、第七十二条第一款的规定，予以采信。原告诉请工伤补偿费用，根据其诉请范围，结合本案实际，依照《职业病防治法》第五十一条及《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条的有关规定处理：首先，应终止原告与第四被告的劳动关系；一次性伤残补助金按平均工资计1637元计18个月为29466元；一次性伤残津贴按平均工资1637元的75%补偿10年为147330元；一次性工伤医疗补助金按平均工资计12个月为19644元。原告诉请的残疾生活补助费、每年检查费、后续治疗费、疗养费、肺灌治疗费符合上述《职业病防治法》第五十条、第五十二条的规定，予以支持。其中，残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条并按《广东省2007年度人身损害赔偿计算标准》中的农村居民人均年纯收入5079.78元以原告伤残等级（四级）计20年即5079.78元×20年×70%=71116.92元。原告诉请的后续治疗费、年度七项常规检查费、疗养费、肺灌洗治疗费按上述鉴定部门作出的鉴定结论参照上述一次性伤残津贴计付10年为宜，其中每年常规检查费167.7元计付10年为1677元；后续治疗费按在家疗养治疗费用以60元/天计付10年为219000元；疗养费以每次3000元每年安排两次10年计为60000元；肺灌洗治疗费以2次计为24000元×2=48000元；鉴定费凭单据计2500元；被抚养人生活费按农村居民人均年生活消费性支出计30844.4元（何大耀为10年×3887.95元×70%÷3=9071.88元，何仕斌为3年×3887.95元×70%÷2=4082.35元，何新颖为13年×3887.95元×70%÷2=17690.17元），以上费用共629578.32元。第一被告惠东县白花镇高雅首饰制品厂、第二被告惠东县白花企业发展公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，不影响本案的审理，可作缺席判决。依照《民法通则》第一百一十九条，《职业病防治法》第五十二条、第五十三条，《民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条和上述法律、司法解释、法规的规定，判决：一、终止原告何春国与第四被告海丰县高艺珠宝有限公司的劳动关系。二、第三被告香港高雅宝石厂有限公司、第四被告海丰县高艺珠宝有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内一次性连带偿付给原告何春国一次性伤残补助金29466元、一次性伤残津贴147330元、一次性工伤医疗补助金19644元、残疾赔偿金71116.92元、每年常规检查费1677元、后续治疗费219000元、疗养费60000元、肺灌洗治疗费48000元、鉴定费2500元、被抚养人生活费30844.4元共629578.32元。三、驳回原告何春国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10095元（原告预交1000元，申请缓交4000元，经本院批准至执行时缴交，未交5095元），由第一被告惠东县白花镇高雅首饰制品厂、第三被告香港高雅首饰制品厂、第四被告海丰县高艺珠宝有限公司连带负担。
上诉人海丰县高艺珠宝有限公司不服原审判决上诉称，第一，原审法院未履行全面审查的义务，对案件的事实认定不清，认定被上诉人与原审第一被告存在劳动关系没有任何的事实和法律依据。本案中，被上诉人提供证明其与原审第一被告之间存在事实的劳动关系的证据只有1993年11月1日由惠东县白花镇卫生院出具的《健康证》以及一张《工作证》，这些证据并不能作为《工伤认定办法》中所要求的证明其劳动关系存在的有效证明。理由如下：①按照劳动部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。”之规定，原审法院在核查被上诉人的劳动关系时应当严格按照劳动部的规定要求被上诉人出具以上证据来核实事实劳动关系是否存在。②惠东县白花镇卫生院出具的《健康证》不是证明劳动关系的合法有效证据。因为署名的单位只是按照被上诉人自己的所述写上去的，惠东县白花镇卫生院对此并不会有任何的实质性审查，而且其署名的单位是“高雅宝石厂”，也非“惠东县白花高雅首饰制品厂”；因此该《健康证》并不能作为证明其工作单位的合法有效证据。反而可以证明及认定被上诉人的身体是健康的，同时没其所述的矽肺病存在这个事实。⑧被上诉人提供的《工作证》是不能作为证明其与原审第一被告存在事实劳动关系这个事实的有效证据。因为该《工作证》所写的发证单位是高雅宝石厂，所盖的公章不仅模糊不清，而且公章单位也不是原审第一被告，而是高雅宝石首饰厂。同时，我们都知道每一个单位其公章都是唯一的，也只有与公司名称一致的公章才是公司的法定公章，才能对外产生相应的法律效力。因此该《工作证》是否是真实我们先暂时不论，但无论如何也无法客观有效的证明被上诉人是与原审第一被告形成了事实劳动关系。
第二，原审法院没有依法核查广东省职业病防治院出具的《职业
病诊断证明书》违反了相关的法律规定。(1)按照《工伤认定办法》第5条之规定，被上诉人应当在申请工伤认定时向惠东县劳动和社会保障局依法提交有效的《职业病诊断证明书》。但本案中，广东省职业病防治院出具的职业病诊断证明书根本不符合法律规定，故不能作为工伤认定的有效证据。理由是：①广东省职业病防治院接受被上诉人的请求认定工伤诊病申请及出具的职业病诊断证明书上述行为属于无效行为。按照《职业病防治法》第40条之规定以及《卫生部关于如何确定职业病诊断机构权限范围的批复》即卫监督发(2007)36号第3条“劳动者申请职业病诊断时，被上诉人应当首选本人居住地或用人单位所在地(下称本地)的县(区)行政区域内的职业病诊断机构进行职业病诊断；如本地县(区)行政区域内没有职业病诊断机构，可以选择本地市行政区域内的职业病诊断机构进行诊断；如本地市行政区域内没有职业病诊断机构，可以选择本地省级行政区域内的职业病诊断机构进行诊断。”之规定，被上诉人申请职业病诊断应当要向惠州市职业病防治院提出职业病诊断申请，而不是向广东省职业病防治院提出申请。因为惠州市职业病防治院才是上诉人所在地的医疗机构，是承担惠州市职业病诊断的专门医疗机构。②广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》诊断程序违法。按照《职业病防治法》第42条“…承担职业病诊断的医疗卫生机构在进行职业病诊断时，应当组织三名以上取得职业病诊断资格的执业医师集体诊断。职业病诊断证明书应当由参与诊断的医师共同签署，并经承担职业病诊断的医疗卫生机构审核盖章。”之规定，以及《职业病诊断与鉴定管理办法》第15条“…职业病诊断证明书应当由参加诊断的医师共同签署，并经职业病诊断机构审核盖章。职业病诊断证明书应当一式三份，劳动者、用人单位各执一份，诊断机构存档一份…”、第19条“当事人对职业病诊断有异议的，在接到职业病诊断证明书之日起30日内，可以向做出诊断的医疗卫生机构所在地设区的市级卫生行政部门申请鉴定。”规定，可以得知作出有效的《职业病诊断证明书》应当有三名有资质的医师共同签名，并且在诊断过程中应当保证用人单位的合法权益。而本案中，广东省职业病防治院所在进行诊断时并没有依法向上诉人履行相关的告知义务，也没向上诉人送达以上《职业病诊断证明书》，剥夺了上诉人申请鉴定等相关权利。同时，在这份由广东省职业病防治院出具的[粤职诊字第(2007)90号]《职业病诊断证明书》上也只看到两名医师签名，而不是法定的三名医师。就此问题，上诉人已向广东省职业病防治院进行反映情况并请求调查。但对于这些情况，原审法院均没有予以认真的调查与核实，属于明显的事实认定不清。在本案中，原审法院由头到尾都没有对这部分的事实进行过审查和查证，也不听和不采纳上诉人的答辩和对这部分事实方面提出的质疑，就断章取义歪曲事实作出了这个判决，这是于法于理都说不过去的。
第三，本案的诉讼主体认定不适格，上诉人不是适格的被告，同
时原审法院适用法律错误。原审法院置根本的事实于不顾，上诉人与原审第一被告根本就是两个不同的独立法人，这个事实也已经为法院的再审调解书所确认，但原审法院却依然视而不见，令人费解。另外原审法院认为，上诉人要承担连带赔偿责任的法律依据是，依最高法院出台的《关于审理来料加工合同纠纷及相关纠纷案件若干问题的暂行规定》这一个法规作出了认定及判决。然而经过上诉人对相关的法律的调查和核实，最高法院从来就没有出台过这个司法解释，该意见只是广东省高级人民法院的内部意见，而且适用的范围也仅仅是经济合同纠纷，而非人身损害赔偿或者是工伤赔偿。原审法院在适用法律上存在着严重的错误。这是法律不能容忍的，也是上诉人不能信服的。据此也可以得知，原审法院作出上诉人应承担连带赔偿责任的判决是完全没有法律依据的，原审法院是在故意制造冤假错案，侵犯上诉人的合法权益，明显有滥用司法权进行判决，存在故意偏袒被上诉人的行为。上诉人与原审第三被告没有实施共同侵犯被上诉人人身健康权的行为，故不构成共同侵权，也无需承得连带赔偿责任，原审法院作出没有任何法律依据的判决，这是于法不能容的。依据《民法通则》第一百三十条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”也就是说，要承担连带赔偿责任的前提条件是两人以上共同对一个主体实施侵权行为时，才承担民法中所规定的承担连带赔偿责任。本案中，上诉人与原审第三被告从来就没有以被上诉人实施过侵权行为，而且被上诉人从来就没有在上诉人处工作过，从何来有侵害其人身康健的行为?从何而来对上诉人的身体造成伤害?这些很明显是原审法院违法作出有损上诉人合法利益的判决。
第四，被上诉人起诉的索赔的动机可疑，计算的赔偿数额明显法
律混乱，数目夸大。本案中，被上诉人要求上诉人及第四被告赔偿629578.32元。在这笔巨额的赔偿中，上诉人不但要赔偿被上诉人本人的伤残补助金费用，还要另行支付被抚养人的费用。上诉人真的不知道本案适用的法律依据究竟是工伤还是一般的人身损害，更让人不能理解的是原审法院竟然判决支持，如此混乱的法律关系既然也可以视而不见。在这里，上诉人提出质疑，被上诉人口口声声说自己有工伤，但为何由头到尾都没见到相关有资质的医院出具的治疗费用发票?被上诉人提交的三名被抚养人是否与被上诉人存在抚养关系?原审法院没有审查，上诉人也没有收到相关这方面的证据材料。对于原审法院委托的广东惠中法医临床司法鉴定所这机构进行鉴定，原审法院说明只是根据原告的委托。依我国相关诉讼法的规定，对于诉讼中鉴定机构的委托，应该是当事人双方一致同意的委托的鉴定机构，不能依当事人单方面的委托。所以，这一份鉴定书是违反法定程序作出的无效鉴定，原审法院不能以此作为认定事实的依据及就此作出相应的判决。综上，上诉人为了维护自身的合法权益不受到侵害，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本案的一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。
被上诉人何春国答辩称，第一，原审法院审理清楚，使用法律正确，关于劳动关系的证明。第二，行政复议书已经查明何春国和上诉人的劳动关系，也认定了工伤结论。第三，广东省职防院是国家批准开设的，具有合法的质证，其作出的结论是真实有效的。第四，一审提交的证据已经证明了上诉人和广东省惠东县白花镇高雅首饰制品厂是同一主体。第五，计算标准的问题，被上诉人已经无法承担抚养小孩和老人的劳动能力，一审判决是合理的。综上，请求二审法院维持原判。
原审第一被告广东省惠东县白花镇高雅首饰制品厂、原审第二被告惠东县白花镇企业发展公司和原审第三被告香港高雅首饰制品厂（香港高雅宝石厂有限公司）未作陈述。
各方当事人在二审中均未提交新的证据。
本院认为，本案二审争议的焦点是：1、被上诉人与原审第一被告是否存在劳动关系；2、广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》能否作为认定被上诉人工伤的依据；3、上诉人是否是本案的适格被告；4、被上诉人请求的抚养费、医疗费和伤残赔偿金是否应支持。
关于被上诉人与原审第一被告是否存在劳动关系的问题。从被上诉人提交的《工伤认定书》和《惠州市劳动能力鉴定结论》以及（2009）惠中法行终字第114号《行政判决书》看，《工伤认定书》和《惠州市劳动能力鉴定结论》上均写明上诉人的用人单位是惠东县白花高雅首饰制品厂，而本院作出的已生效的（2009）惠中法行终字第114号《行政判决书》也已认定被上诉人与原审第一被告之间存在劳动关系。另外，被上诉人提交的《工作证》亦写明被上诉人系原审第一被告的员工。综上，本院认定被上诉人虽未与原审第一被告签订书面劳动合同，但被上诉人与原审第一被告存在事实劳动关系。上诉人认为被上诉人与原审第一被告不存在劳动关系，理由不成立，本院不予采信。
关于广东省职业病防治院出具的《职业病诊断证明书》能否作为认定被上诉人工伤的依据的问题。广东省职业病防治院是具有对职业病包括尘肺病进行诊断鉴定的机构，广东省职业病防治院在对被上诉人进行身体检查后，出具了由鉴定医师签名、并加盖了公章的《职业病诊断证明书》，因此，原审判决采信该证明书并无不当。上诉人认为广东省职业病防治院作出上述证明书后并无通知上诉人即时领取，但却未提交证据证明。另外，本院作出的已生效的（2009）惠中法行终字第114号《行政判决书》已对上述证明书的效力予以确认。据此，上诉人主张《职业病诊断证明书》的制作存在程序问题，不能作为认定被上诉人工伤的依据，理由亦不成立，本院不予支持。
关于上诉人是否是本案的适格被告的问题。原审法院作出的已发生法律效力的（2005）惠东法民一初字第390号《民事判决书》和本院作出的（2006）惠中法民一终字《民事判决书》均认定上诉人系由原审第一被告搬迁更名而来。而本院作出的（2006）惠中法民再字第56号《民事调解书》并没有否认原审第一被告搬迁至汕尾市海××镇，另行工商登记成立为海丰县高艺珠宝有限公司的事实。因此，原审判决认定上诉人系本案适格被告正确，本院予以认定。上诉人认为其并非本案是个的主体，理由不成立，本院不予采纳。
关于被上诉人请求的抚养费、医疗费和伤残赔偿金是否应支持的问题。从被上诉人提交的户口本及户口所在地派出所、村委会出具的证明看，被上诉人有三个被扶养人，分别为：父亲何大耀、儿子何仕斌和女儿何新颖。据此，原审判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，判令上诉人和原审第三被告赔偿被上诉人的三个被抚养人生活费（按农村居民人均年生活消费性支出）合计30844.4元正确，上诉人认为被上诉人并未提交何大耀、何仕斌和何新颖系其被扶养人的证据的理由不成立，本院不予采纳。另外，被上诉人在原审法院审理时已提交治疗后医疗部门出具的单据为证，故原审法院判令支持被上诉人医疗费用恰当，本院予以支持。上诉人认为被上诉人未提交相关医疗费用的凭证，理由不成立，本院不予支持。此外，因被上诉人所患的尘肺病已至贰期矽肺程度，因此，原审判决另依据《中华人民共和国职业病防治法》第五十一条及参照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第二十七条的有关规定，判令上诉人和原审第三被告支付一次性伤残补助金29466元给被上诉人正确。
另外，原审判决采信广东惠中法医临床司法鉴定所作出的《后期治疗费鉴定意见书》，确定被上诉人的后续治疗费为219000元，亦无不当，本院予以支持。上诉人认为该意见书不能采信的理由不成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费10095元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈向科
审判员 刘伟新
审判员 邓耀辉
二〇一一年一月二十五日
书记员 李志亮