中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第10800号
上诉人（原审原告）李利斌，女，1937年7月2日出生。
上诉人（原审原告）付昕，女，1973年9月17日出生。
上诉人兼上列二上诉人及原审原告李力之共同委托代理人（原审原告）付晋，男，1966年6月1日出生。
被上诉人（原审被告）卫生部北京医院，住所地北京市东城区东单大华路1号。
法定代表人林嘉滨，院长。
委托代理人赵亚光，北京市华城律师事务所律师。
原审原告李力，男，1969年2月22日出生，美利坚合众国国籍，住美国德克萨斯州达拉斯市。
上诉人李利斌、付晋、付昕因医疗损害责任纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（2011）东民初字第6797号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2011年5月，李利斌、付晋、付昕、李力起诉至原审法院称：2010年12月28日，付子忠因患右侧胸腔积液入住卫生部北京医院（以下简称北京医院）治疗。2011年1月5日，北京医院廖玲医生单独为付子忠进行抽胸水的手术操作，后其于1月6日、1月7日连续两天再次对付子忠实施抽胸水手术，整个操作过程中，仅由廖玲医生一人操作。因操作不当，致使付子忠形成气胸，病情加重，引起一系列并发症。付子忠于2011年2月10日死亡。事后，家属通过其它途径得知，廖玲医生在为付子忠进行抽胸水手术时并未取得医师资格证书和医师执业证书。我们认为是北京医院不负责任的医疗行为，导致付子忠死亡后果的发生。故我们要求北京医院赔偿医疗费78578元、误工费35000元、住院伙食补助费2940元、营养费2940元、交通费16000元、护理费2940元、死亡赔偿金241926元、丧葬费31338元、尸体停放费460元、精神损害抚慰金248704元。鉴定费18000元、鉴定人员出庭费1000元并承担诉讼费用。
北京医院辩称：我院对付子忠的诊疗、护理符合医疗常规，没有过错。廖玲医生取得医师资格证书的时间为2010年12月15日，在为付子忠实施抽胸水手术时已经具备医师资格。关于医疗费，付子忠是公费医疗，不存在医疗费的问题。关于误工费和交通费，李利斌、付晋、付昕、李力主张的不是付子忠本人的误工费和交通费，而是其子女的误工费和交通费，故不同意赔偿。关于住院伙食补助费，同意按照每天50元的标准进行赔偿。营养费应有医嘱证明。护理费和精神损害抚慰金主张过高，可由法院酌定。关于丧葬费和死亡赔偿金，由法院进行核定。我院同意按10%的比例赔偿李利斌、付晋、付昕、李力的合理损失。
原审法院经审理认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，北京医院使用未经执业注册的人员独立进行临床工作，应认定其实施的医疗行为具有违法性。结合该院在为患者进行胸水引流时选择负压吸引装置不规范及停用抗生素治疗的不足，根据鉴定结论北京医院对患者付子忠的诊疗行为存在过失，系导致其死亡后果之次要因素，应认定北京医院存有过错，承担赔偿责任，法院酌定北京医院应承担的赔偿比例为30%。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求北京医院赔偿医疗费78578元的诉讼请求，其已报销69039.86元，自费部分的医疗费9539.08元，由北京医院在赔偿比例内进行赔偿。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求北京医院赔偿付晋、李力的误工费35000元的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求赔偿的住院伙食补助费2940元，理由正当，但数额过高，法院根据患者实际住院天数及北京医院的赔偿比例进行酌定。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求赔偿的营养费2940元，因未提交患者需要营养的相关医嘱及营养费的票据，法院不予支持。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求赔偿的交通费16000元，因其未提供证据，法院不予支持。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求赔偿的护理费2940元，其虽未提供证据，法院将根据患者的病情及北京医院的赔偿比例进行酌定。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求赔偿的死亡赔偿金241926元和丧葬费31338元，具体数额法院根据相关法律规定及北京医院的赔偿比例予以确定。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求北京医院赔偿的尸体停放费460元，因该损失不属于人身损害赔偿范围，故法院不予支持。关于李利斌、付晋、付昕、李力要求北京医院赔偿的精神损害抚慰金248704元，理由正当，但数额偏高，法院予以酌定。据此，原审法院于2014年6月判决：一、卫生部北京医院于判决生效后十五日内赔偿李利斌、付晋、付昕、李力医疗费二千八百六十一元七角二分、住院伙食补助费六百七十五元、护理费二千零二十五元、死亡赔偿金六万零四百八十一元五角、丧葬费九千四百零一元五角五分、精神损害抚慰金一万元；二、驳回李利斌、付晋、付昕、李力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判决后，李利斌、付晋、付昕均不服，共同上诉至本院称：因北京医院指定廖玲单独为患者付子忠抽胸腔积液，由廖玲一人实施操作，其错误的行为导致付子忠产生气胸，由此一系列并发症导致付子忠死亡；原审法院在付晋不在场的情况下摇号确定了新的鉴定机构，付晋在被告知新的鉴定机构时，原审法院没有出示任何第一次确定的鉴定机构盖章的不进行鉴定的文字说明，属程序违法；原审法院指定的“北京市红十字会抢救司法鉴定中心”鉴定机构对于我方提出的廖玲操作方法不当造成付子忠发生气胸的后果“只字未提”，仅认为“设备使用不当”，从而确定北京医院承担30％的次要责任，严重不公。故请求撤销原判，依法改判北京医院承担全部赔偿责任。北京医院同意原判。
经审理查明：患者付子忠出生于1935年12月28日，系李利斌之夫。付晋、付昕、李力系李利斌与付子忠之子女。2010年12月28日，付子忠因右侧胸腔积液入住北京医院治疗。2011年1月5日，北京医院于溢淳和廖玲两位医生为付子忠进行抽胸水的手术，手术进行一段时间后，于溢淳医生离开。后北京医院又于2011年1月6日、1月7日连续两天为付子忠实施抽胸水手术，其中1月6日的手术，有廖玲医生和另外一名医生在场；1月7日的手术，由廖玲医生单独操作。2011年2月10日，付子忠因多脏器功能衰竭死亡。付子忠住院共45天。付子忠本次在北京医院住院期间共发生医疗费78578．94元，其所在核工业北京化工冶金研究院已报销69039.86元。
另查：廖玲取得医师资格证书的时间为2010年12月15日，取得医师执业证书的时间为2011年6月1日。
原审法院审理中，应李利斌、付晋、付昕、李力申请，曾致函北京市卫生局，就廖玲医师资格及执业资格等问题进行咨询。北京市卫生局于2012年8月22日作出《北京市卫生局关于东城区人民法院请求给予协助的复函》，复函主要内容如下：胸膜腔穿刺术是一项临床技术操作，常用于检查胸腔积液的性质、抽液减压或胸腔内局部注射给药等。…廖玲首次医师执业注册批准日期为2011年6月1日，执业地点为卫生部北京医院。廖玲执业行为是否违反规定建议依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”及《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第三条“对于取得医师资格但未经医师注册取得执业证书而从事医师执业活动的人员，按照《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定处理。在教学医院中实习的本科生、研究生、博士生以及毕业第一年的医学生可以在执业医师的指导下进行临床工作，但不能单独从事医师执业活动”等相关规定结合本案具体情况裁定。
另，经李利斌、付晋、付昕、李力申请，原审法院于2012年3月28日委托北京明正司法鉴定中心（以下简称明正鉴定中心）对文书形成时间、文书形成时间及勾划的心电图对以后的医疗鉴定是否构成实质性影响进行鉴定。2012年4月20日，该鉴定中心做出《退案说明》，由于病历的怀疑时间与标称时间相差未超过3个月，不具备文书形成时间鉴定条件；如文书形成时间无法确认，则文书形成时间部分及勾划的心电图对医疗鉴定是否构成实质性影响亦无法明确。故该中心对此案作退案处理。2012年6月6日，原审法院询问笔录记载：承办法官告知双方当事人（患方为付晋）明正鉴定中心退案说明，双方均表示无异议。同时付晋明确医疗损害责任鉴定事项为：付子忠的死因、北京医院的诊疗行为是否存在过错，且与付子忠的死亡是否存在因果关系以及过错参与度；并表示如有时间将到场参观摇号过程。2012年7月9日，原审法院当庭告知经北京市高级人民法院摇号确定由北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心（以下简称红十字鉴定中心）对付子忠的死亡原因、北京医院对付子忠的诊疗行为是否存在医疗过错及参与度；北京医院的医疗过错与付子忠死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定。该鉴定中心于2013年3月27日出具《法医学鉴定意见书》，认为关于付子忠死亡原因仅就送检病历材料等进行分析，因心功能衰竭及肺部感染加重，最终导致多脏器功能衰竭死亡。关于诊疗行为，北京医院使用未经执业注册的人员独立进行临床工作，不符合相关法律法规的规定，建议到医学会进行评估。气胸是胸腔穿刺术难以避免的并发症之一，但北京医院在进行胸水引流时选择负压吸引装置不规范，存在不足。自2011年1月26日起，北京医院认为无明显感染征象，停用抗生素治疗，未能有效控制其肺部感染，存在不足。第一次出现气胸后经胸腔闭式引流治疗，病情已基本稳定，与死亡之间无明确因果关系。第二次出现气胸因病情危重行抢救治疗，不存在错误。综上，付子忠是在原发病基础上，最终引起多脏器功能衰竭死亡。付子忠死亡主要系自身疾病发展转归所致，北京医院对付子忠的诊疗过程中存在过失，系导致其死亡后果之次要因素。鉴定意见为付子忠死亡原因为多脏器功能衰竭；北京医院对付子忠诊疗行为存在过失，系导致其死亡后果之次要因素；建议医疗过失参与度为10％-20％。经原审法院主持双方当事人对该鉴定意见书进行质证，北京医院表示认可；李利斌、付晋、付昕、李力持有异议，认为鉴定意见书载明医院的操作不规范太笼统，应详细释明，并认为既然鉴定结论说医院的操作不规范是次要因素，那么医院过失参与度应为20％-40％，并提出要求鉴定人员出庭接受质询的申请。2013年8月8日，红十字鉴定中心鉴定人孙祥出庭接受质询。针对李利斌、付晋、付昕、李力提出质疑逐一予以解答，特别是关于北京医院使用设施不规范以及患方主张的廖玲操作失误是否可能造成患者付子忠气胸的后果等关键问题进行了解答。另，李利斌、付晋、付昕、李力在质证过程中并未对该鉴定中心接受法院委托进行本次鉴定的程序提出质疑。
李利斌、付晋、付昕、李力为证实其主张的误工费损失，提交了付晋、李力的收入证明，但未提交误工证明及纳税证明。北京医院对此不予认可。李利斌、付晋、付昕、李力对其主张的护理费、交通费，未提交证据。
本院审理中，李利斌、付晋、付昕认可其在红十字鉴定中心鉴定过程中并未对该鉴定中心接受委托进行鉴定一事提出质疑。
上述事实，有双方当事人的陈述和病历材料复印件、结算清单及住院收费专用收据复印件、鉴定意见书、北京市卫生局复函、医师资格证书、医师执业证书等在案佐证。
本院认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗纠纷涉及医学专业问题，一般需由专门机构对医疗行为是否存在过错及与患者所诉的损害后果是否存在因果关系进行评判。司法鉴定意见书是人民法院审理此类纠纷的重要证据。原审法院审理本案过程中，已经按照规定程序，组织双方当事人对涉案病历材料进行了质证、封存，并移送红十字鉴定中心作为检材使用。该中心按照相关程序对本病例进行了鉴定，并出具了鉴定意见书。且鉴定人孙祥出庭接受质询时，针对李利斌、付晋、付昕、李力提出的质疑予以了解答，特别是就北京医院使用设施不规范以及患方主张的廖玲操作失误是否可能造成患者付子忠气胸的后果等关键问题进行了解答。李利斌、付晋、付昕上诉提出的原审法院在确定鉴定机构时存在程序问题，其并未就此提供证据，而从本院审查原审卷宗所见，没有显示存在其所述问题，本院对其所述难以采信。现李利斌、付晋、付昕虽仍对该鉴定意见书存疑，但未能提供足以推翻该鉴定意见书的证据，本院对该鉴定意见书的证明效力予以确认。原审法院参照该鉴定意见书，综合考虑本案实际情况，确定北京医院按照30％的比例对于因其不当医疗行为给李利斌、付晋、付昕、李力造成的合理损失予以赔偿，是适当的。
关于合理损失的确定。因我国民事赔偿制度采取的是填平原则，付子忠医疗费中已经报销的部分不属于李利斌、付晋、付昕、李力的合理损失范围，未报销部分才属于合理损失范围，应由北京医院按照其应承担的赔偿比例予以赔偿。关于住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金，均属于法定赔偿项目，但李利斌、付晋、付昕、李力主张的数额缺乏依据，原审法院根据本案实际情况酌情确定了具体赔偿数额，是适当的。至于李利斌、付晋、付昕、李力主张的其他各项费用，其没有提供详实证据佐证该损失确实存在且确系北京医院不当医疗行为所致法定应赔偿的直接损失，原审法院没有支持，符合法律规定。
关于北京医院使用未经执业注册的人员独立进行临床工作的问题，本院认为确实违反了相关法律规范的规定。但就上述不当行为是否导致北京医院应该就此承担民事赔偿责任，还需确定该行为是否造成患者付子忠身体损害，这无疑属于医疗技术鉴定范围，红十字鉴定中心就此已经给予了评价，确定了因果关系及参与度。现李利斌、付晋、付昕坚持要求北京医院因此赔偿其全部损失，依据不足，本院实难支持。
综上，原审法院所作判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费18000元，由卫生部北京医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；鉴定人员出庭费1000元，由李利斌、付晋、付昕、李力负担（已交纳）。
一审案件受理费10408元，由卫生部北京医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费10408元，由李利斌、付晋、付昕负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 松
代理审判员 袁 芳
代理审判员 王 磊
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 冯海鑫