江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终2454号
上诉人（原审原告）：上海浙风国际旅行社有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人：楼文华，该公司总裁。
委托诉讼代理人：吕茵，江苏茵之杰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：樊琪，江苏茵之杰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通濠河景区营销有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。
法定代表人：李继烈，该公司董事长。
委托诉讼代理人：谢颖，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南通濠河旅游园景建设有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：钱顺峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：丁红，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴宇轩，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
上诉人上海浙风国际旅行社有限公司（以下简称浙风公司）因与被上诉人南通濠河景区营销有限公司（以下简称濠河营销公司）、南通濠河旅游园景建设有限公司（以下简称濠河建设公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
浙风公司上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实和理由：1.一审认定濠河建设公司并非协议书的履行主体，属认定事实错误。虽�与我公司签订协议书的主体是濠河营销公司，但在实际履行过程中，濠河建设公司不仅收取了票款，也向我公司开具了发票，并对船票的使用进行了管理。如果按一审法院的认定，濠河建设公司的收款行为仅是受托收款，则发票不应开具给濠河建设公司，否则其行为构成虚开票据的违法行为。2.一审认定濠河建设公司存在违约行为，仅支持我公司7582元的损失，明显不公。濠河营销公司、濠河建设公司在通知函和声明中明确告知我公司，其出售的散客票不再予以验证，使得我公司无法销售散客票，直接导致我公司票款的损失，其违约行为与我公司的所有损失之间存在直接因果关系。尽管2016年5月19日之前我公司同时段销售的团队票高于散客票，但不能以此为比例来确定此后团队票和散客票的销售比例，两者之间没有可比性，一审法院以此作为参考不具有合理性。如果�河营销公司、濠河建设公司认为船票未能销售的原因是我公司销售不力的原因导致，则其应承担相应的举证责任。但目前并无证据证明我公司销售不力，对于未销售的票款损失151640元，应由濠河营销公司、濠河建设公司承担。且濠河营销公司、濠河建设公司销售给我公司的是游船服务，而我公司及游客并未享受到服务，濠河营销公司、濠河建设公司也未实际提供服务、支出成本，故依据公平原则，其也应退还我公司票款损失。
濠河营销公司辩称：1.一审认定濠河建设公司并非协议书的履行主体正确。首先，案涉协议书系浙风公司与我公司签订，濠河建设公司并非该协议的签订主体。其次，我公司指定濠河建设公司收款、开票，是按照协议约定履行。该委托第三方收款、开票的行为并不违反法律规定，不能作为认定濠河建设公司为协议履行主体的依据。根�合同相对性原则，浙风公司主张我公司以及濠河建设公司为共同履行主体，没有事实和法律依据。2.一审根据浙风公司两种船票的实际销售比例酌定损失合理。首先，浙风公司举证的声明和通知函中仅对散客票进行了限制，并不影响团队票的正常使用。其次，从实际销售数据可以看出，浙风公司销售的大部分是团队票，散客票的销售仅占千分之六，团队票的销售量明显高于散客票。在限制散客票使用的5月份之后，浙风公司的销售量相较于之前是增长的，并没有受到所谓的散客票限制的影响。从10月份开始至有效期截止的12月份，浙风公司没有任何销售记录，连团队票都没有售出，不能排除其销售不利的情况。综上，浙风公司未能举证证明其所有损失与对散客票的限制行为之间存在因果关系，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
濠河�设公司辩称：1.案涉协议书的签订主体是浙风公司和濠河营销公司，我公司并非协议书的主体，不应受到协议书条款的约束，也不应承担协议书约定的义务及相应的违约责任。2.我公司在诉讼前从未见过案涉协议书的条款内容，也未与浙风公司或濠河营销公司之间形成过任何合意，不应受协议书条款的约束。3.我公司收取钱款及开票是根据案涉协议书的约定，浙风公司与濠河营销公司指定向我公司付款，不能以其二者之间的约定认定我公司系合同履行主体。4.在实际履行过程中，包括一审出庭的证人都确认是浙风公司和濠河营销公司之间在沟通和联系，并未与我公司进行过沟通和联系，根据合同相对性原则，浙风公司要求我公司承担合同义务及违约责任缺乏合同和法律依据。5.在一审认定濠河营销公司违约的前提下，浙风公司无证据证明因散客票无法使用导致其实际�失，一审将剩余票款5%酌定为浙风公司的损失有一定的合理性。
浙风公司向一审法院起诉请求：判令濠河营销公司、濠河建设公司赔偿浙风公司151640元。
一审法院认定事实：2016年3月1日，浙风公司（乙方）与濠河营销公司（甲方）签订协议书一份，约定就乙方安排国内外游客到甲方景区参观游览事宜，达成合作意向。一、景区游船门票价格做了约定。旺季（5月-10月）、淡季（1月-4月、11月-12月）。对于各种大型游船的价格进行了约定。同时约定，1.甲方给予乙方均价：20元/人，团散同价。乙方需一次性购买一万张甲方游船票，并在合同正式签订后7个工作日内一次性付清全额游船门票款项共计20万元人民币打入甲方指定账户。2.甲方景区给予乙方游船开放时间为：9:00-18:30（日游、团队）。散客、自驾、自由行开放时间为：9:00-17:00。3.乙方买断�濠河景区游船门票仅限于日游濠河。4.乙方买断的濠河景区游船门票使用截止日期为2016年12月31日。5.乙方在使用濠河景区游船票时，卖价不得低于网络指导价，如有发现乙方低于指导价在网络上售卖，第一次做警告，第二次发生低于指导价售卖，罚款1000元，第三次发现低于指导价售卖，罚款5000元，第四次如有发现即可终止合同，且甲方不承担终止合同所带来的一切后果。6.乙方如在一年内使用甲方景区游船票不够使用时，亦可再次购买，再次购买人数为1000人起步（价格不变）。二、责任1.甲方责任：①乙方每团导游、司机可凭导游证、客车驾驶证（A证）免费游船甲方景区。②乙方进入园区甲方必须做好接待工作，尽量使客人满意而归。甲方如遇人力不可抗拒因素需提前告知乙方情况，让乙方可以迅速作出应急措施。③甲方园区内设立操作人员承担乙方之团队在园�内的旅游接待服务，并起到良好的沟通工作。2.乙方责任：①乙方团队购票需出具带队导游导游证及乙方的出团任务单，乙方须把甲方列入自己的业务范围之内，协助甲方的景点宣传和推广活动，并将甲方讲点纳入常规的旅游线路。②乙方须提前一天以传真的形式告知甲方游船人数、到达景区时间及导游姓名联系方式，便于甲方统筹安排船只。三、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效益，自双方签字盖章三日起生效，协议有效期为2016年1月1日-2016年12月31日。
2016年3月1日，濠河营销公司向浙风公司出具授权书一份，载明：濠河营销公司授权浙风公司及上海浙风同创国际旅行社有限公司为网络代理销售商，允许其通过自有网站及其他联系的其他网站代为销售本景区产品。
2016年3月18日，浙风公司支付协议书项下一万张船票款20万元，将该款汇至濠河建设公司账户。濠河建设公司向浙风公司开具了20万元的发票。
濠河建设公司落款为2016年5月19日的声明中载明：“我景区仅与电商携程、同程、驴妈妈、途牛签订散客订票协议，其余网站售出的散客票我景区一律不予验证。”濠河建设公司落款为同日的通知函中载明：“南通濠河景区营销有限公司：鉴于你公司与上海浙风国际旅行社签订的濠河游船大切散客壹万张售价20元/张的游船票，我景区仅验证出示导游证带团导游的浙风电子票，其余电子票我景区一律不予验证。至于现在市场出现美团、淘宝等网站出售的浙风散客电子票在我景区《通知函》到达你公司后一律不予验证，在此郑重声明。”
上述协议书签订后，浙风公司实际消费2418张船票，每张20元，共计48360元。剩余7582张未消费，票款共计151640元。
一审法院认�：本案的争议焦点为：1.濠河建设公司是否为案涉协议书的履行主体？2.濠河营销公司、濠河建设公司是否构成违约？3.如构成违约，浙风公司的损失如何认定？
对于争议焦点1，浙风公司认为，濠河建设公司收取本案票款、开具发票、对船票进行管理，并知晓协议书的内容，濠河营销公司、濠河建设公司为协议的履行主体，承担共同赔偿责任。濠河营销公司、濠河建设公司认为，其之间是船票买卖关系，濠河建设公司并非协议主体，不承担相应责任。
一审认定濠河建设公司并非协议书的履行主体，理由如下：第一，协议书的签订主体为浙风公司与濠河营销公司，并未包括濠河建设公司。第二，协议书中约定的付款方式为，浙风公司将20万元打入濠河营销公司指定账户，实际履行过程中，浙风公司将票款全部打入濠河建设公司账户，濠河营销公司�濠河建设公司均陈述濠河建设公司是受濠河营销公司的委托收取该票款，该陈述与合同约定的付款方式相符，应认定浙风公司将票款汇至濠河建设公司账户的行为，是按照协议书约定的付款方式履行付款义务的行为。
对于争议焦点2，濠河营销公司、濠河建设公司认为，浙风公司并未对声明和通知函提出异议，视为认可合同内容的变更。浙风公司认为，其收到声明和通知函后，多次与濠河营销公司、濠河建设公司沟通未果，此后不再出售散客票，是为了防止因游客从浙风公司购买散客票而不能正常使用，给浙风公司带来退票、赔偿损失、甚至遭到投诉的不良后果，并非同意变更合同内容。
一审认定濠河营销公司构成单方违约，理由如下：第一，协议书中明确载明，濠河营销公司向浙风公司出售的船票均价为20元/人，团散同价。根据该内容，浙风公司所购买的船票团队及散客票均可使用，散客票的使用并未受限，双方对此均予以确认。濠河建设公司作为浙风公司所购买的船票的验票方，其所发出的声明中，已经明确排除了浙风公司所购买船票中作为散客票的使用，根据其庭审陈述，已经通过公开的方式公示了该声明，因此无论该声明是否针对浙风公司以及是否向浙风公司发出过，该声明的后果已经产生，即浙风公司所购买的船票中无法销售及使用散客票。而且濠河建设公司所出具的通知函的抬头是濠河营销公司，内容明确系针对浙风公司与濠河营销公司签订的协议书，更是说明该通知函是针对协议书中的散客票的使用，结合声明的内容，由此导致的后果，即浙风公司所购买的船票中，散客票将无法通过验证使用，浙风公司销售使用散客票的合同权利无法实现。诉讼中，濠河建设公司认为证人认可船票的使�需要提前验证，但根据证人陈述，该种验证方式系针对团队票，并非针对散客票，且如何验证使用的前提是该票能够使用，而根据本案上述分析，浙风公司的散客票已经无法使用，因此，濠河建设公司的该项意见不能否认濠河营销公司违约的事实。至于濠河建设公司声称限制散客是为了便于管理的理由，因浙风公司与濠河营销公司之间所签订的协议书明确约定了散客票与团队票都可以使用，故无论濠河建设公司基于何种原因限制散客票的使用，其后果均导致浙风公司向濠河营销公司所购买的船票无法使用，客观上造成了濠河营销公司违约。第二，濠河营销公司、濠河建设公司主张浙风公司同意变更合同的理由不能成立。濠河营销公司庭审中陈述，浙风公司在收到通知函后按照通知函的要求下架相关产品，未再出售散客票，该行为能证明浙风公司实际上认可了上述�更，根据《合同法》第三十六条的规定，双方就合同变更达成一致意见，其并未违约。浙风公司对此否认并称曾提出过异议。一审认为，根据《合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致，可以变更合同。根据濠河营销公司庭审陈述，其向浙风公司发出了通知函，做出了变更合同的意思表示，但在这方面并未作出同意的回复，说明双方对于合同的变更并未达成一致，协议书的内容不发生改变的法律效力。濠河营销公司以浙风公司默示为由认为其认可濠河营销公司的变更意思表示，并无法律依据，濠河营销公司主张双方就协议书达成一致变更的事实不能成立。同时侧面印证了濠河营销公司曾在合同期限终止前向浙风公司发出过通知函的事实。第三，浙风公司所购买的船票中对散客无法使用，虽系因濠河建设公司不予验证所致，但因协议书的相对方为濠河营销公司，根据《合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。本案中应当认定濠河营销公司为违约方，由其向浙风公司承担违约责任。
对于争议焦点3，浙风公司认为，其收到声明和通知函后，未使用的7582张船票合计151640元的票款均为其损失。濠河营销公司、濠河建设公司认为浙风公司主张的损失没有依据，船票未销售完毕系浙风公司营销不力，同时濠河建设公司辩称，即使存在损失，浙风公司对于损失的产生和扩大也具有过错。
一审认为违约方应当根据其违约程度承担违约责任。第一，对于已经销售船票中团队票和散客票数量的确认。诉讼过程中，濠河营销公司、濠河建设公司认可浙风公司提供的销售清单中备注“自由行”的16张为散客票，其余均为团队票。浙风公司也认可该16张为散客票，对其余已经销售的船票是否为散客票不能确定。根据浙风公司提供的清单，入园日期为2016年3月12日至2016年4月9日的售票，门票名称为上海浙风，分销商为签单，数量为几十张不等，这些船票的标注均符合团队票的性质，与标注“自由行”的散客票明显不同，应属团队票。其余票均标注了浙风旅行社，应属团队票。据此，浙风公司销售的2418张船票中，16张为散客票，其余2402张为团队票。第二，对于浙风公司主张损失的确认。浙风公司认为，其未能销售的船票7582张均系濠河营销公司、濠河建设公司禁止其使用散客票所致。濠河营销公司、濠河建设公司认为是浙风公司自身销售不利的原因造成。根据声明和通知函的内容，其仅限制了浙风公司销售散客票的权利，对于团队票的使用并未限制，浙风公司在声明和通知函发出后也仍然继续使用团队票，在此情况下，浙风公司在合同期限内实际销售的团队票为2402张，占所购买1万张票的四分之一左右，2016年10月之后未有团队票的使用。而根据浙风公司实际销售的船票，从2016年5月19日之前同时段所销售的散客票和团队票的比例来看，团队票使用的数量明显高于散客票，因此，浙风公司主张其未使用的船票均作为散客票的损失显然不能成立。但因声明和通知函的发出导致浙风公司原来可销售的散客票无法售出，船票的使用期限也已经届满无法继续使用，所以声明和通知函的发出必然导致浙风公司受到该部分损失。故对于该部分损失比例的确定，应当结合浙风公司已经实际售卖的团队票的数量、团队票和散客票的比例进行判断，酌情认定剩余票款的5%为浙风公司损失即7582元，其余票款损失不应由濠河营销公司承担。至于浙风公司提到的船票存在淡旺季的销售时间问题，对于团队票和散客票的�售数量均是按照同时段进行对比，因此并不受淡旺季时间段的影响，不影响该两种船票销售比例的确定。
综上，案涉协议书为浙风公司与濠河营销公司的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。濠河建设公司并非该协议书的当事人，不承担协议书中约定的义务及相应违约责任。浙风公司按约定履行协议书中支付票款的义务，濠河营销公司单方违约，限制浙风公司销售散客票的权利无法行使，导致浙风公司损失，浙风公司要求濠河营销公司赔偿损失的诉讼请求合法有据，但损失金额的确定，应当根据濠河营销公司违约程度确定，酌定金额为7582元。对于浙风公司的其他诉讼请求，一审不予支持。据此判决：一、濠河营销公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿浙风公司损失7582元；二、驳回浙风公司其他诉讼请求等。
本院二审期间，浙风公司围绕上诉请求提交以下证据：1.南京狮子山阅江楼2016年5月1日至2016年5月31日浙风公司接待散客人数统计表，2.汤山一号温泉2016年5月1日至2016年5月31日浙风公司接待散客人数统计表，证明：从同时期浙风公司销售的其他景区散客票数量可以看出，浙风公司并非主要从事团体票的经营，其散客业务量也非常大，同时可以印证濠河景区5月散客票并非正常销售状态，若被上诉人未违约，则浙风公司散客票的预期销售量非常可观。
濠河营销公司质证认为：对上述两份证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据上无任何印章，真实性无法核实，且为浙风公司自行统计，属于自述清单，与本案也没有关联性，无法用以证明本案业务销售的客观情况。
濠河建设公司质证认为：对两份证据的来源无法确认，真实性不予认可，对合法�、关联性亦不予认可，上述两份证据是对狮子山阅江楼、汤山一号温泉浙风公司接待散客人数的统计，与案涉濠河景区的门票销售无关联性，不能达到浙风公司的证明目的。
本院认证认为：上述两份统计表系浙风公司自行制作，真实性无法确认，与本案亦不具有关联性。
本院经审理查明，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
二审中，浙风公司明确：其主要通过线上以及线下合作的旅行社两个途径销售散客票，自合作至停止售票期间，共售出16张散客票；散客票无法提前签单，在合同签订后方能将产品上线，而推广宣传需要一定时间，因而散客票相对团队票开始售出的时间较晚；对于未能销售的船票，无法区分哪些是团队票哪些是散客票；其未与濠河建设公司有过沟通，期间一直在与濠河营销公司的人员沟通。
二审争议焦点为：1.濠河营销公司、濠河建设公司是否案涉协议书的共同履行主体；2.浙风公司的损失如何确定。
本院认为，濠河建设公司并非案涉协议书的签订主体，其仅是接受濠河营销公司的委托收取票款，与浙风公司之间不存在合同关系，对浙风公司的损失，应由濠河营销公司承担赔偿责任。具体理由如下：
关于争议焦点1，案涉协议书由濠河营销公司与浙风公司签订，合同约定浙风公司一次性将全额游船门票款项共计20万元打入濠河营销公司指定的账户。而在实际履行过程中，上述20万元由浙风公司汇至濠河建设公司账户，濠河营销公司、濠河建设公司均称濠河建设公司是受濠河营销公司的委托收取该票款，该陈述与协议书约定的付款方式一致。浙风公司未能进一步举证证明其与濠河建设公司之间存在买卖合同关系或者各方当事人在�后形成过三方协议，且其二审中确认未与濠河建设公司有过沟通、一直在与濠河营销公司的人员沟通，表明其主观上也认为合同相对方是濠河营销公司，根据合同相对性原则，本案应认定濠河建设公司系接受濠河营销公司的委托收取票款，其并非案涉协议书的共同履行主体。至于濠河建设公司向浙风公司的开票行为是否合法，对合同主体的认定并无影响，本案不予理涉。
关于争议焦点2，浙风公司主张其未能销售的船票7582张均系濠河营销公司、濠河建设公司禁止其使用散客票所致，但其对此未能提供充分证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。首先，浙风公司与濠河营销公司在协议书中约定团散同价，未对团队票、散客票进行标记，浙风公司亦明确其无法区分未能销售的船票中哪些是团队票、哪些是散客票，故现有证据难以认定未能售出的7582张船票�系散客票。其次，声明和通知函仅限制了浙风公司销售散客票的权利，并未对团队票的使用作出限制。浙风公司在声明和通知函发出后仍可继续使用团队票，但从其销售情况来看，其在合同期限内售出的团队票仅占其所购买的1万张票的四分之一左右，2016年10月之后未有团队票的使用，而从2016年5月19日之前同时段所销售的散客票和团队票的比例来看，团队票使用的数量明显高于散客票，不排除剩余船票未能售出系浙风公司自身销售不力的原因所致。最后，违约金兼具惩罚性与补偿性双重特征，因现有证据不足以认定剩余7582张船票均系散客票，一审综合濠河营销公司的违约程度以及浙风公司已经实际售卖的团队票的数量、团队票和散客票的比例，酌情认定剩余票款的5%为浙风公司的损失，并无不当，本院予以支持。
综上所述，浙风公司的上诉请求不能�立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3333元，由上诉人上海浙风国际旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张志刚
审判员 戴志霞
审判员 陈 卓
二〇一八年九月十一日
书记员 黄煜华