河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民终6004号上诉人（原审被告）：吴平，男，1971年7月24日生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：韩晓良，河北纳达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张永强，男，1976年3月28日生，汉族，住石家庄市。被上诉人（原审原告）：赵运强，男，1972年4月30日生，汉族，住高邑县。委托诉讼代理人：韩金朝，河北清风律师事务所律师。上诉人吴平、张永强因与被上诉人赵运强借款合同纠纷一案，不服河北省高邑县人民法院（2017）冀0127民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴平的代理人韩晓良，上诉人张永强，被上诉人赵运强及其代理人韩金朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审认定上诉人实际借款97万元的事实正确，但认定另外130万元现金借条系本金及利息以及53万元现金借条系利息转化而来的事实错误。上诉人已还清本案全部借款，一审判决认定上诉人没有抵清被上诉人债务的事实错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决推定上诉人与被上诉人之间的借款存在利息约定明显不公，严重违反我国《合同法》第二百一十条的规定。上诉人2015年5月27日和2016年1月19日向被上诉人出具的两张借条属于新借款，且并未实际履行，属于未生效的借款合同。一审判决违背事实，主观认定系利息转化而来，变相违反法律规定，属适用法律错误。上诉人张永强上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判上诉人张永强不承担连带保证责任；2.本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定吴平与赵运强之间2013年10月份的借条上有利息3分的约定事实错误，事实上双方并无约定有利息。一审判决推定2015年5月27日和2016年1月19日向被上诉人出具的两张借条均系利息转化而来，属于严重认定事实错误。事实上上述两笔借款均系新借款，并非2013年10月份的借款转化而来，且均未实际履行，属于未生效的借款合同，上诉人作为担保人不应对没有实际履行的债务承担连带保证责任。二、一审判决适用法律错误。一审判决推定上诉人与被上诉人之间的借款存在利息约定明显不公，严重违反我国《合同法》第二百一十条的规定。一审判决判令上诉人对吴平与赵运强之间没有实际履行的债权债务承担连带保证责任，属适用法律错误。被上诉人赵运强答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。赵运强向一审法院起诉请求：1.判令二被告偿还原告借款83万元；2.全部诉讼费二被告负担。一审法院认定事实：2013年10月10日被告吴平为原告赵运强出具100万元借条一张，借款担保人为被告张永强，见证人为智立辉、刘某。被告吴平出具借条当日，原告赵运强通过银行转账给付被告吴平97万元。原告赵运强称，当日原告还给付被告吴平3万元现金，借款约定月利率3%。被告吴平称，给付3万元现金不予认可，借款未约定利息，只是答应给付原告赵运强一定报酬。原告赵运强提交的中国农业银行交易明细证明自2013年11月11日至2014年5月11日，被告吴平每月通过银行转账给付原告赵运强3万元，2014年7月10日转账给付赵运强6万元，2014年8月11日转账给付赵运强3万元。2015年5月27日被告吴平为原告赵运强出具130万元借条一份，被告张永强及见证人智立辉、刘某在借条上签字。被告吴平、张永强认可签名属实，质证称借条没有实际履行且未约定利息。原告称被告吴平出具130万借条是因为借款后被告吴平只给了10个月的利息，到2015年5月27日拖欠大约十个月利息30万元，把100万元的借条换成了130万元。2016年1月19日被告吴平为原告赵运强出具借款53万元借条一份，借条上有被告张永强及二个见证人的签字，二被告承认签名属实，质证称没有实际履行，原告称从2015年6月10日到2016年年底按月息3分计算，利息大概数额是53万元，所以被告吴平为原告出具了53万借条。2017年3月8日吴平在130万元借条背面书写2017年3月8日还款100万元。该还款100万元系被告吴平使用位于石家庄市房产抵销100万元借款实现的。以上事实有庭审笔录、借条、银行明细等证据予以证实。一审法院认为，2013年10月10日，被告吴平为原告赵运强出具100万元借条，原告赵运强通过银行转账给付被告吴平97万元。原告称给付被告吴平现金3万元，被告吴平不予认可，由于原、被告均未举证，对于给付3万元现金的事实不予采信。自2013年10月10日至2014年8月10日被告吴平通过银行转账分月给付原告赵运强共计30万元，且几乎是每月给付3万元，与原告陈述借款约定月息3分的说法相一致；2015年5月27日，被告吴平为原告出具了130万元的借条，与原告陈述的被告吴平出具借款本金100万元及欠利息30万元相一致；2016年1月19日被告吴平为原告赵运强出具借款53万元借条，与原告陈述拖欠2015年6月10日到2016年年底利息，按月息3分计算，利息大概数额是53万元说法相一致，故对原、被告之间借款约定利息为月息3分的事实予以认定。由于原、被告约定利息超出年利率24%，超出法律规定，故对于2014年8月10日后的计入借款本金的利息应按月息2%计算，计算至2017年3月8日，利息应为600103元。2017年3月8日被告吴平以房屋抵销原告借款本息100万元，尚欠原告借款本金570103元。被告张永强在借条及所欠利息的借条上以担保人的形式签字，且未约定担保方式，应依法承担连带保证责任。综上，判决如下：一、限判决生效后十日内，被告吴平偿还原告赵运强借款本金570103元及利息（利率按月息2%计算，自2017年3月8日起至本判决确定之日止）。二、被告张永强对上述借款本金及利息承担连带保证责任。案件受理费12100元，由被告吴平负担。本院二审审理期间，查明基本事实与原审一致，双方均未提交新证据，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人吴平称本案借款已还清的上诉理由是否成立，一审判决确定的欠款本金及利息是否正确？二、上诉人张永强是否应对本案借款承担连带清偿责任？关于本案第一个焦点问题。首先，关于2015年5月27日借条如何认定的问题。赵运强称根据双方最初借款利息的约定截至2015年5月，吴平尚欠30万元利息，经过双方对账在原100万元借款的基础上将欠付利息计入后期借款本金并由吴平重新出具了130万元的借条，吴平则称该130万元借条系本案之外的新借款且未实际履行。就此问题本院认为，双方均认可2013年10月10日原始借条已销毁，该借条的借款本金为100万元。通过赵运强提交的银行转账明细可以看出，吴平自2013年11月11日至2014年8月11日有规律地每月向赵运强支付3万元，之后自2014年8月12日起至2015年5月27日，间隔约10个月未转款，因此赵运强称吴平将欠付的上述期间10个月的利息30万元加上100万元本金于2015年5月27日重新出具130万元借条的说法，与吴平的转账行为和出具借条时间相互印证，能够认定2015年5月27日借条系双方经过对账将欠付利息计入后期借款本金并由吴平重新出具的借条，本院予以确认。吴平称该借条系本案之外的新借款且未实际履行的主张与事实不符，本院不予采信。其次，关于2016年1月19日吴平向赵运强出具的53万元借条如何认定的问题。吴平称系本案之外的新借款且并未实际履行，赵运强则称该53万元借条是自2015年6月10日至2016年底按每月3万元利息计算所产生的利息转化而来。就此问题本院认为，因该借条出具时间为2016年1月19日，自2015年5月27日至2016年1月19日，即便按照赵运强的说法以每月利息3万元计算，上述期间产生的利息也远未达到53万元。况且，2015年5月27日的借条并未约定利息，因此赵运强称系利息计算到2016年底，产生53万元利息的主张，与53万元借条出具的实际时间相矛盾，赵运强亦无证据对其说法加以证实，故该借条并不属于利息的延续，应认定为双方之间新的借款。因赵运强在本案中认可仅实际出借给吴平100万元，故2016年1月19日53万元借条并未实际履行。因此，对于上诉人吴平的该项主张，本院予以认可。最后，关于本案借款是否已还清的问题。如前所述，2015年5月27日的借条系双方经过对账将欠付利息计入后期借款本金并由吴平重新出具的借条，该借条上有借款人、担保人、见证人的签字，属各方当事人的真实意思表示，对各方具有约束效力。因该借条仅约定了还款期限，并未约定利息，故借期内不应支付利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定:“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，吴平在2015年5月27日向赵运强出具130万元借条，承诺于2015年底归还。因上述借款期限内吴平并未还款，双方也未约定逾期利率，故根据上述司法解释的规定，吴平应自2016年1月1日起按照年利率6%向赵运强支付借款利息。2017年3月8日，吴平在130万元借条背面书写还款100万元字样，还款方式为吴平用房产抵偿100万元借款，赵运强也对吴平用房产还款100万元的事实予以认可。但双方并未约定100万元还款的性质，根据《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照以下顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。经计算，以130万元为本金按年利率6%自2016年1月1日至2017年3月7日计算产生的利息为92496元，吴平偿还的100万元在抵扣本息后，尚欠本金数额为392496元，此后吴平再未还款，故其应自2017年3月8日起继续支付欠款利息。综上，上诉人吴平称本案借款已还清的上诉理由不成立，一审判决确定的欠款本金及利息有误，应予纠正。关于本案第二个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”；第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案2015年5月27日的130万元借条并未约定保证期间，仅约定还款时间为2015年底，故根据上述法律规定张永强承担保证责任的保证期间为6个月，应自2016年1月1日起至2016年6月30日止。被上诉人赵运强并无证据证明其在上述期间内向张永强主张过保证责任，而赵运强向一审法院的起诉时间为2017年5月9日，已超出上述保证期间，因此根据上述法律规定，张永强对2015年5月27日的130万元借条不再承担保证责任。关于2016年1月19日吴平出具的53万元借条保证责任问题，如其所述，因该借条并未实际履行，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，故该借条并未生效，张永强虽以保证人身份在该借条上签字，但因保证合同属于从合同，在主合同未生效的情况下，保证合同作为从合同亦不生效，故张永强对该笔借款亦不应承担保证责任。综上，上诉人张永强在本案中的保证责任应予免除，一审判决张永强承担连带保证责任有误，应予纠正。综上所述，上诉人吴平上诉请求不成立，应予驳回。上诉人张永强的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实和判决结果有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河北省高邑县人民法院（2017）冀0127民初1294号民事判决；二、吴平于本判决生效之日起十日内偿还赵运强借款本金392496元及利息（自2017年3月8日起按年利率6%计算至实际履行之日止）；三、驳回赵运强的其他诉讼请求。一审案件受理费12100元，由吴平负担。二审案件受理费24200元，由吴平负担。本判决为终审判决。审判长 任 磊审判员 陈 路审判员 李坤华二〇一八年六月六日书记员 陈 畅