山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁民终640号
上诉人（原审被告）：济南金天福珠宝有限公司。住所地：山东省济南市历下区花园庄东路**号数码港*号楼7-1-1501。
法定代表人：王燎钧，总经理。
委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉（茌平）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司。营业场所：山东省泰安市东岳大街东首国地税大楼对面。
代表人：梁红艳，总经理。
委托诉讼代理人：黄春燕，山东泰泉（茌平）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东原创动力文化传播有限公司。住所地：广东省广州市越秀区太和岗路**号***房。
法定代表人：蔡晓东，执行董事。
委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。
上诉人济南金天福珠宝有限公司（以下简称金天福公司）、银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司（以下简称银座岱宗分公司）因与被上诉人广东原创动力文化传播有限公司（以下简称原创动力公司）侵害著作权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金天福公司、银座岱宗分公司的共同委托诉讼代理人黄春燕及被上诉人原创动力公司的委托诉讼代理人姚蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金天福公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回原创动力公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由原创动力公司承担。事实和理由：1、原创动力公司在济南华联超市及银座商城洪楼店公证购买的被诉侵权产品并非金天福公司生产经营，一审法院认定原创动力公司在银座商城洪楼店公证购买的被诉侵权产品标牌背面标有金天福公司的名称厂址系认定事实错误，标牌上实为标注福万盛商贸有限公司。2、被诉侵权产品与涉案喜羊羊动漫形象存在显著差别，不构成侵权。被诉侵权产品为庆祝羊年而设计，代表着吉祥如意，被诉侵权产品实为对羊的象征意义的共享，而非对涉案动漫形象的侵权；被诉侵权产品是水晶包金的吊坠，而涉案喜羊羊作品是平面美术作品，不能仅就被诉侵权产品的部分要素与涉案作品比对，并且，羊的波浪形卷曲羊毛为绵羊的通常特征，不能禁止他人用其他方式表现羊的通常特征。3、一审判决确定的赔偿数额不符合法律规定。原创动力公司所获奖项为地方、业内奖项，金天福公司所从事的珠宝行业与动漫美术行业无关联性。涉案作品形象是暴力动画的典型，可能对儿童造成不利影响。被诉侵权产品销售数量少，销售额低。
原创动力公司辩称，金天福公司在一审庭审中已认可被诉侵权产品系其生产，一审判决确定的赔偿数额亦符合法律规定，请求驳回上诉，维持原判。
银座岱宗分公司陈述意见称，同意金天福公司的意见。
银座岱宗分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回原创动力公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由原创动力公司承担。事实和理由：1、被诉侵权产品与涉案喜羊羊动漫形象存在显著差别，不构成侵权。被诉侵权产品为庆祝羊年而设计，代表着吉祥如意，被诉侵权产品实为对羊的象征意义的共享，而非对涉案动漫形象的侵权；被诉侵权产品是水晶包金的吊坠，而涉案喜羊羊作品是平面美术作品，不能仅就被诉侵权产品的部分要素与涉案作品比对，并且，羊的波浪形卷曲羊毛为绵羊的通常特征，不能禁止他人用其他方式表现羊的通常特征。2、一审判决确定的赔偿数额不符合法律规定。原创动力公司所获奖项为地方、业内奖项，金天福公司所从事的珠宝行业与动漫美术行业无关联性。涉案作品形象是暴力动画的典型，可能对儿童造成不利影响。
原创动力公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决数额得当，请求驳回上诉，维持原判。
金天福公司陈述意见称，同意银座岱宗分公司的意见。
原创动力公司向一审法院起诉请求判令：1、金天福公司立即停止生产、销售侵犯原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”千足金挂件饰品的行为，银座岱宗分公司立即停止销售侵犯原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”千足金挂件饰品的行为；2、金天福公司赔偿原创动力公司经济损失及合理开支共计100万元，银座岱宗分公司在50万元的范围内承担连带赔偿责任；3、金天福公司、银座岱宗分公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：原创动力公司是2004年10月21日成立的有限公司（法人独资），注册资本伍佰万元，经营范围：企业形象设计；文化活动的组织策划；制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片，专题、专栏、综艺；电影发行。营业期限：长期。
2008年8月29日，广东省版权保护联合会出具19-2008-F1173版权登记证，证书载明原创动力公司为动画片《喜羊羊与灰太狼》主角造型“喜羊羊”美术作品的著作权人。
2015年6月18日，山东省济南市长清公证处公证员李某1公证人员李某2与受原创动力公司委托的济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人姜兴涛，来到山东省泰安市东岳大街银座商城岱宗店金戈尔，姜兴涛花费88元购买“金戈尔珠宝千足金挂件”一个，取得盖有“银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票（号码：09464915）一张，银联POS签购单一张。姜兴涛对上述店面、所购物品及取得的票据进行拍照，公证员李某3、公证人员李某2将上述物品进行封存并交由姜兴涛保存。山东省济南市长清公证处对上述行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第953号公证书。
2015年3月13日，山东省济南市长清公证处公证员李某1公证人员赵某1及受原创动力公司委托的济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人冯森，来到山东省济南市市中区经八路华联超市负一层福万盛，冯森花费88元购得“千足金挂件”一个，取得盖有“市中区三区福万盛首饰行发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票（号码：11032119）一张，取得济南华联超市有限公司商品销售收款单一张，银联POS签购单一张。冯森对上述店面、所购物品及取得的票据进行拍照。公证员李某3、公证人员赵某2上述物品进行封存并交由冯森保存。山东省济南市长清公证处对上述行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第483号公证书。
2015年7月17日，山东省济南市长清公证处公证员梁某和公证人员李某2与受原创动力公司委托的济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人姜兴涛，来到山东省德州市三八西路与解放中大道交汇处银座商城德州店金戈尔，姜兴涛花费88元购买“金戈尔珠宝千足金挂件”一个，取得盖有“银座集团德州商城有限公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票一张，银联POS签购单一张。姜兴涛对上述店面、所购物品及取得的票据进行拍照，公证员梁某和公证人员李某2将上述物品进行封存并交由姜兴涛保存。山东省济南市长清公证处对上述行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第969号公证书。
2015年8月17日，山东省济南市长清公证处公证员梁某和公证人员韩某1受原创动力公司委托的济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人姜兴涛，来到山东省济南市花园路银座商城洪楼店金戈尔，姜兴涛花费88元购买“金戈尔珠宝千足金挂件”一个，取得盖有“山东银座商城股份有限公司红楼分公司发票专用章”的山东省国家税务局通用机打发票（号码634××××3065）一张、银联POS签购单一张。姜兴涛对上述店面、所购物品及取得的票据进行拍照，公证员梁某和公证人员韩某2上述物品进行封存并交由姜兴涛保存。山东省济南市长清公证处对上述行为进行了公证，并制作了（2015）济长清证民字第977号公证书。
原创动力公司主张“喜羊羊”美术作品的卡通形象具体为：整体上为一只拟人化的羊的形象，头大身子小，齐颈部卷发，以波浪形线条刻画头部羊毛，羊角被纹路分开，从头顶左右两边分别向左上和右上伸出，额头羊毛有一撮呈水滴状弯曲的留海，弯月形眉毛，圆形大眼睛，黑豆形鼻子，脖子上挂一个小铃铛，双臂向下置于身体两侧，最下部为细细的双腿和椭圆形双脚。
原创动力公司在银座商城岱宗店、德州店、洪楼店公证购买的被诉侵权产品的手提袋的正反两面均标有“金戈尔”珠宝，手提袋的两侧标有“金戈尔”珠宝山东专柜、外省专柜的详细名称，共计41家。在华联超市公证购买的被诉侵权产品的手提袋的正反两面均标有“福万盛”、济南福万盛商贸有限公司。原创动力公司公证购买的上述被诉侵权产品的外观是一个水晶包黄金的“喜羊羊”的全身卡通形象，黄金的“喜羊羊”整体上为一只拟人化的羊的形象。拟男童化的脸，头大身子小，以波浪形线条刻画头部和身体的羊毛，羊角从头顶左右两边分别向左上和右上45度角伸出，额头羊毛有一撮呈水滴状弯曲的留海，弯月形眉毛，圆形大眼睛，黑豆形鼻子，脖子上挂一个小铃铛，在上述饰品的挂件上有一纸质标牌，纸质标牌的正面标有“金戈尔”珠宝，千足金挂件，纸牌的背面标有金天福珠宝有限公司名称、厂址，厂址是深圳罗湖区水贝工业园，电话0531-831××××8、0531-8096****、0531-8319****。经一审当庭比对，上述被诉侵权产品使用的羊卡通形象与原创动力公司作品登记证书上的喜羊羊卡通形象极其相似，整体是拟人化羊的形象，身体的比例，头部的构造装饰、面部表情、整体的设计轮廓极其相似。
银座岱宗分公司认可原创动力公司在其处公证购买的被诉侵权产品是其销售，金天福公司认可上述被诉侵权产品由其生产、销售。国家企业信用信息公示系统中金天福公司2015年度报告显示，金天福公司有“福万盛旗舰店”网店。
涉案作品是原创动力公司通过影视剧《喜羊羊与灰太狼》进行公开发表，该卡通形象在影视剧作品中有多种拟人化的动作、表情，原创动力公司只对上述卡通形象的基本形象做了登记，没有涵盖所有的动作、表情的卡通形象。
2008年1月，原创动力公司的作品《喜羊羊与灰太狼》在OACC2008华语动漫盛典之2007年度动漫榜中榜活动中被推选为“内地与港澳台年度最佳创意动画”。2009年10月29日，电视动画片《喜羊羊与灰太狼》荣获中共广东省委宣传部颁发的广东省第七届精神文明建设“五个一工程”优秀作品奖，获得国产动画片白玉兰奖。
原创动力公司购买涉案商品共花费352元。
银座岱宗分公司是于2011年4月22日成立的股份有限公司分公司（上市或国有控股），经营范围：零售预包装食品，零售散装食品、乳制品、首饰销售及加工等。
金天福公司是于2011年7月20日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本贰佰壹拾万元整，经营范围：批发、零售：珠宝首饰、玉器、工艺美术品、五金交电、照相器材、办公用品、服装、鞋帽、黄金饰品等。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、金天福公司、银座岱宗分公司是否侵犯了原创动力公司喜羊羊系列作品的著作权；二、银座岱宗分公司是否有合法来源，如何确定金天福公司、银座岱宗分公司的赔偿责任。
关于金天福公司、银座岱宗分公司是否侵犯了原创动力公司著作权的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条及《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，原创动力公司提供的著作权登记证书可以证明原创动力公司依法享有涉案“喜羊羊”卡通形象美术作品的著作权，其著作权的权利应受法律保护。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》【法释（2002）22】的规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者企业或个人的，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。本案中，原创动力公司从金天福公司设立的“金戈尔”、“福万盛”专柜购买了涉案商品，被诉侵权商品的手提袋分别印有“金戈尔珠宝”字样及“福万盛”字样，被诉侵权产品的“喜羊羊”形象的水晶包黄金的吊坠纸质标签上分别标有“金戈尔珠宝”字样及“福万盛”字样，被诉侵权产品的“喜羊羊”形象的水晶包黄金的吊坠纸质标签上均标有金天福公司名称、厂址等信息。金天福公司的经营范围包括批发、零售黄金饰品，同时银座岱宗分公司未提供任何证据证明其销售的该涉案商品的来源，本案中涉案被诉侵权产品均系从金天福公司专卖店或专柜购买，金天福公司一审当庭认可涉案商品均是其生产、销售，因此，可以证明金天福公司系涉案被诉侵权产品的生产者。本案中，经比对，被诉侵权产品是“喜羊羊”卡通形象水晶包黄金的吊坠，涉案产品使用“喜羊羊”的卡通形象，整体是拟人化羊的形象，身体的比例，头部的构造装饰、面部表情、整体的设计轮廓等形象特征与原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”卡通形象特征相似，足以使社会公众误认为该水晶包黄金的吊坠形象是“喜羊羊”卡通形象，涉案水晶包黄金的吊坠系对“喜羊羊”卡通形象的复制，构成著作权侵权。金天福公司未提交证据证明其使用“喜羊羊”卡通形象制造、销售产品获得了原创动力公司的许可，故其制造、销售涉案产品的行为构成对原创动力公司“喜羊羊”形象复制权、发行权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。银座岱宗分公司未经授权，在其经营场所内销售“喜羊羊”形象的水晶包黄金吊坠，其行为构成对原创动力公司“喜羊羊”形象发行权的侵害，亦应承担停止侵害的法律责任。
关于银座岱宗分公司是否有合法来源，如何确定金天福公司、银座岱宗分公司的赔偿责任的问题。银座岱宗分公司未提供证据证实其通过合法进货渠道获得涉案商品，因此，对其有合法来源的辩解，一审法院不予采信。本案中，涉案的“喜羊羊”美术作品形象经过在漫画及电视剧中多年使用，具有较大影响，金天福公司未提交有关其生产、销售涉案“喜羊羊”水晶包黄金吊坠饰品获利情况的证据，应承担举证不能的法律后果。一审法院综合考虑金天福公司、银座岱宗分公司的经营规模、侵权范围、侵权时间，同时考虑到一般消费者对首饰的消费需求是因为商品的美观性、时尚性而购买涉案饰品，而不仅仅因为黄金是贵重金属而购买涉案商品，涉案“喜羊羊”卡通形象使用在水晶包黄金饰品上具有较高的附加值，一审法院在法定赔偿范围内酌定每一个卡通形象的赔偿数额为30万元，合理支出352元。银座岱宗分公司在4万元范围内承担连带赔偿责任。对于原创动力公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，判决：一、金天福公司立即停止生产、销售侵犯原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”卡通形象黄金饰品的行为。二、银座岱宗分公司立即停止销售侵犯原创动力公司享有著作权的“喜羊羊”卡通形象黄金饰品的行为。三、金天福公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失及合理支出300352元；四、银座岱宗分公司于判决生效之日起十日内赔偿原创动力公司经济损失及合理支出40000元；四、驳回原创动力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由原创动力公司负担3590元，金天福公司负担9660元，银座岱宗分公司负担550元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金天福公司、银座岱宗分公司为证明其主张提交以下证据：1、济南电视台《今晚二十分》关于济阳出土陪葬石羊的报道的网络打印件一份，拟证明吉祥羊的形象早在千年前就已存在，被诉侵权产品实为对羊的象征意义的共享，不构成侵权。2、原创动力公司涉诉案例介绍网络打印件一份，拟证明喜羊羊动画片涉嫌暴力画面、暴力语言，致使男童模仿相关剧情，将同伴烧伤，法院判决原创动力公司承担侵权责任，原创动力公司的喜羊羊形象著作权价值减损，甚至随时有可能侵权。3、（2016）鲁01民初802号、（2013）威民三初字第43号及（2016）鲁0211民初13504号民事判决书网络打印件各一份，拟证明一审判决确定的赔偿数额过高。4、金天福公司进货销售说明表、销售明细查询表、销售明细及配货出库单一宗，拟证明金天福公司为促销共进货1000件涉案挂件，其中实体店实际销售14件，涉案全部挂件实际销售额为114元，被诉侵权产品获利不足500元；其中银座岱宗分公司销售10件，销售金额792元。原创动力公司质证称，对证据1的真实性、关联性均有异议，被诉侵权产品所使用的形象与涉案喜羊羊美术作品相似，并没有使用该份证据中所描述的羊的形象。对证据2的真实性有异议，该份证据并非来源于裁判文书网。对证据3真实性没有异议，但该证据不能作为本案裁判数额的参考标准，该证据中的被诉侵权范围、侵权时间、经营规模、侵权情节均不同。对证据4真实性有异议，该组证据系金天福公司单方制作。本院认为，证据1系网络打印件，对其真实性无法确认，且该证据中的石羊形象与涉案喜羊羊美术作品形象及被诉侵权产品形象均差别较大，与本案无关。证据2系网络打印件，对其真实性亦无法确认。证据3中的事实与本案无关，且该证据中生产商承担的赔偿责任比本案更高。证据4中的销售明细来源不明，其他的进货销售说明表及配货出库单等则均为金天福公司单方制作，对其真实性无法确认。综上，本院对上述证据均不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。另查明，（2015）济长清证民字第977号公证书中被诉侵权产品标牌上标注“福万盛商贸有限公司”。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、金天福公司、银座岱宗分公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案作品著作权；二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。
一、关于金天福公司、银座岱宗分公司的被诉侵权行为是否侵害了涉案作品著作权的问题。本案中，原创动力公司主张金天福公司生产销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案作品的复制权、发行权，银座岱宗分公司销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案作品的发行权。1、关于原创动力公司在济南华联超市及银座商城洪楼店购买的被诉侵权产品是否金天福公司生产的问题。首先，被诉侵权产品均系从华联超市及银座商城洪楼店公证购买；其次，从华联超市购买的被诉侵权产品纸质标牌上标有金天福珠宝有限公司，从银座商城洪楼店购买的被诉侵权产品的手提袋及纸质标牌上均标有金戈尔标识，而金戈尔标识系金天福公司的注册商标；最后，一审庭审中，金天福公司认可原创动力公司从华联超市及银座商城洪楼店购买的被诉侵权产品系其生产。综合上述事实，虽然一审判决认定从银座商城洪楼店购买的被诉侵权产品标牌上标有“金天福珠宝有限公司”不当，但在金天福公司没有相反证据的情况下，一审判决认定上述被诉侵权产品系金天福公司生产并无不当，金天福公司该项上诉理由不能成立。2、关于金天福公司生产销售、银座岱宗分公司销售被诉侵权产品是否侵害涉案作品著作权的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，复制、发行其作品的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，经比对，被诉侵权产品中的喜羊羊形象在整体的身体比例、五官的细节处理等方面均与涉案喜羊羊美术作品构成实质性相同。被诉侵权产品虽然为水晶包金但并未对被诉侵权产品中喜羊羊的形象造成影响，不影响本案的侵权判断。虽然卷曲羊毛为绵羊的通常特征，但是涉案喜羊羊美术作品还具有拟人化的特点，在头身比例、眉毛、眼睛、鼻子及双腿双脚的造型设计等方面也具有特有的审美意义，所以，在被诉侵权产品与涉案作品在整体上构成实质相同的情况下，金天福公司认为其被诉侵权产品系表现羊的通常特征不构成侵权的主张不能成立。综上，金天福公司生产销售、银座岱宗分公司销售被诉侵权产品的行为侵害了涉案作品的著作权，应当承担相应的民事责任。
二、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。本案中，虽然金天福公司、银座岱宗分公司主张赔偿的数额过高，但是其未能提交有效的相反证据。而动漫作品《喜羊羊与灰太狼》曾被评为“内地与港澳台年度最佳创意动画”及获得国产动画片白玉兰奖等荣誉，涉案喜羊羊美术作品在全国范围均具有较大影响力，再考虑到被诉侵权方的经营规模，被诉侵权产品的销售范围及原创动力公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，一审判决确定的赔偿数额并不违反法律规定。
此外，虽然一审判决第四项判项表述正确，但因为原创动力公司未能证明银座岱宗分公司与金天福公司有共同侵权的情形，故一审法院认为银座岱宗分公司在4万元范围内承担连带责任不当，应予纠正。
综上所述，金天福公司、银座岱宗分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6355元，由济南金天福珠宝有限公司负担5805元，由银座集团股份有限公司泰安银座岱宗分公司负担550元。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 张金柱
二〇一八年八月十三日
书记员 刘 霞