广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1573号
上诉人（原审原告）：陈燕庭。
上诉人（原审原告）：陈慧芬。
两上诉人共同委托代理人：潘俊强，广东长昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：楚原。
原审第三人：深圳市广X房地产经纪服务部。
投资人：肖少满。
上诉人陈燕庭、陈慧芬因与被上诉人楚原、原审第三人深圳市广X房地产经纪服务部房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第663号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
陈燕庭、陈慧芬原审诉讼请求：1、解除双方签订的买卖合同，楚原支付陈燕庭、陈慧芬违约金236000元（按成交价格的20%支付违约金）；2、楚原退还陈燕庭、陈慧芬交易定金39000元，并赔偿陈燕庭、陈慧芬评估费、担保费用8500元；3、本案诉讼费用由楚原承担。
原审法院经审理查明，2015年1月9日，陈燕庭、陈慧芬作为买方、楚原作为卖方，签订《二手房买卖合同》，约定：楚原将位于深圳市龙岗区政清路某花园X座X层X房转让给陈燕庭、陈慧芬，转让成交价为1180000元，买方同意在本合同生效之日起当日内向卖方支付定金39000元，经买卖双方协商一致，约定买方以向银行按揭贷款方式支付定金之外楼款，该楼款到买卖双方指定的银行或第三方进行资金监管，买卖双方必须于买方付款期限届满前三个工作日内到上述机构办理监管手续签署一切相关文件，如卖方不配合办理相关手续，买方有权待监管手续办理完毕后三个工作日内付款，买方须于2015年1月20日前（含当日）将除定金、交楼押金之外的剩余首期款（总价-
定金-
银行贷款）支付至买卖双方约定的银行监管账号或其他第三方的监管账号中，买方须于2015年1月26日前向按揭银行提交按揭贷款申请的相关资料，并配合银行进行贷款调查，审查和审批等手续，卖方需配合买方申请按揭银行提供所需卖方资料及相关文件并签署按揭银行要求的法律文件，抵押贷款金额以银行承诺为准。合同第六条第二款第（3）项的约定，该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起3日内（含当日）与担保公司签订服务合同，并向担保公司或其他第三人出具办理赎楼的公证委托书及办理赎楼的其他相关手续，买方须协助卖方办理；卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法将楼赎出的，卖方应自行赎楼，还清贷款，办妥注销抵押登记手续，并须于注销抵押登记后三日内将红本房地产证原件交予上述第三方或第三方指定的担保公司。合同第八条约定，双方需要按政府及有关规定支付的税费由买方自愿支付。合同第十条、第十一条约定，任何一方如未按照本合同约定的期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之五支付违约金并继续履行合同，如违约方逾期履行超过五日，另一方可解除合同并选择要求违约方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或适用定金罚则承担违约责任。
合同签订当日，陈燕庭、陈慧芬向楚原支付定金39000元。
2015年1月23日，楚原办理委托深圳市中X融资担保有限公司及相关个人进行赎楼的公证委托手续。
2015年1月24日，陈燕庭、陈慧芬向第三人支付8500元，第三人出具的收据上证明为购买涉案房屋的评估费、担保费8500元。
2015年1月26日，陈燕庭、陈慧芬、楚原双方到中国建设银行股份有限公司深圳吉华支行办理首期款资金监管手续，后陈燕庭、陈慧芬向双方指定的监管账户支付了321000元首期款。
2015年4月22日，陈燕庭、陈慧芬委托律师向楚原邮寄发送律师函，内容为楚原不配合签署《深圳二手房买卖合同》导致后续手续无法继续办理并且楚原在Q房网将房子挂牌出售已构成违约，要求楚原在五日内继续履行合同，尽快签署《深圳二手房买卖合同》并办理后续手续、撤回在Q房网挂牌出售房子的信息，否则将到法院起诉要求楚原承担违约责任。2015年4月23日，楚原收到该律师函。
陈燕庭、陈慧芬认为楚原未办妥赎楼手续和继续履行合同，构成违约，故诉至原审法院提出上列请求。
另查，第三人称：楚原在双方签订合同前已声明其涉及强制执行案件，楚原亦已与担保公司签订了用于赎楼的担保服务合同，但担保公司得知楚原涉及了强制执行案件后，要求楚原前妻（执行申请人）前去担保公司处签署相关材料才予办理赎楼手续，但楚原没有办法要求其前妻前去签字，故没有办成赎楼手续；陈燕庭、陈慧芬已进行了贷款申请，但因赎楼办理不成而担保公司没有向银行出具担保函，故银行至今未出具贷款承诺书。楚原认为陈燕庭、陈慧芬支付了8500元评估费、担保费，故涉案的担保公司系陈燕庭、陈慧芬所委托，在2015年2月份各方得知担保公司无法继续办理赎楼手续后，陈燕庭、陈慧芬没有撤换担保公司，故存在过错。第三人称其已口头问过其他担保公司，其他担保公司也表示办不了赎楼手续，故没有撤换。楚原主张陈燕庭、陈慧芬在得知不能办理赎楼手续后曾要求退还定金、解除合同，楚原对此提交了其与第三人工作人员的手机短信息通信记录作为证据，第三人确认陈燕庭、陈慧芬在得知赎楼不成后曾要求退定金。楚原主张在其收到陈燕庭、陈慧芬方律师函后，双方及第三人在2015年4月底曾商讨过继续履行合同的事宜，陈燕庭、陈慧芬律师称其将通过要求法院出具相关文书的方式解决赎楼存在的问题，后陈燕庭、陈慧芬律师未予履行，2015年5月15日楚原才得知此情况，但当时陈燕庭、陈慧芬已提起本案诉讼，所以是陈燕庭、陈慧芬导致合同没有继续履行。陈燕庭、陈慧芬认为当时三方协商但没有达成一致意见，陈燕庭、陈慧芬律师仅仅提出一个提议，陈燕庭、陈慧芬并没有作出承诺，后确认该提议不可操作。第三人则主张三方一起探讨，陈燕庭、陈慧芬律师确实曾表示是否能让法院出个文书来继续履行合同，但其后来又称没有说过，这个方法最终没有实现。
再查，对于陈燕庭、陈慧芬向第三人交付的8500元评估费、担保费，第三人称该款由第三人代收，其中3000元作为赎楼短期利息已付给楚原，另外5500元因没有办成赎楼手续仍在第三人处，第三人可退回陈燕庭、陈慧芬。楚原在原审庭审中称其同意将收到的3000元退回陈燕庭、陈慧芬。
原审法院审理认为，陈燕庭、陈慧芬、楚原签订的《二手房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。从陈燕庭、陈慧芬、楚原提交的证据以及双方和第三人的陈述显示，陈燕庭、陈慧芬已履行了交付定金、支付首期款以及申请按揭贷款的义务，楚原履行了公证委托担保公司融资赎楼的义务，现合同无法继续履行的主要原因是在楚原委托了担保公司赎楼的情况下担保公司因其他原因无法将楼赎出。根据《二手房买卖合同》第六条第二款第（3）项的约定，卖方虽有担保公司提供担保仍不能获得赎楼贷款，或担保公司因其他原因无法继续将楼赎出的，卖方应自行赎楼，即本案楚原负有自行赎楼的义务。虽陈燕庭、陈慧芬先行向第三人交付了涉案交易的评估费、担保费，但这系陈燕庭、陈慧芬根据合同第八条的约定履行承担相关税费义务，故不能以此认定陈燕庭、陈慧芬负有赎楼义务或系陈燕庭、陈慧芬委托担保公司赎楼；实际上，依据涉案合同第六条第二款第（3）的约定以及交易惯例，楚原作为卖方负有赎楼义务（可以委托担保公司赎楼或自行筹资赎楼），亦只有楚原作为业主可委托或撤换担保公司进行赎楼，故楚原关于陈燕庭、陈慧芬不撤换担保公司构成违约的主张没有依据，原审法院不予采纳。虽陈燕庭、陈慧芬在得知赎楼不成后曾提出退还定金，但双方一直没有办理退定金手续，楚原亦未能证明陈燕庭、陈慧芬曾直接发出解除合同的通知，而陈燕庭、陈慧芬方于2015年4月22日发出的律师函亦要求楚原在五日内继续履行合同，故涉案合同一直没有解除，楚原仍应履行合同义务。楚原主张：双方在陈燕庭、陈慧芬方律师函发出后在2015年4月底曾协商过继续履行合同的相关事宜，陈燕庭、陈慧芬律师曾表示以要求法院出具相关文书的方式解决赎楼存在的问题从而继续履行合同，后陈燕庭、陈慧芬律师未予实施，导致合同无法继续履行。但楚原未能举证证明陈燕庭、陈慧芬作出明确承诺由陈燕庭、陈慧芬代为办理赎楼手续，且在楚原得知陈燕庭、陈慧芬律师未实施其所述方法后，楚原亦应继续履行赎楼义务。综上，原审法院认为楚原在担保公司无法继续将楼赎出的情况下没有依据合同第六条第二款第（3）项的约定自行赎楼，构成违约，陈燕庭、陈慧芬要求解除陈燕庭、陈慧芬、楚原所签订的涉案合同以及要求楚原退还定金39000元的诉请，符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。对于楚原应承担的违约金，由于陈燕庭、陈慧芬在涉案合同签订时已明知楚原涉及强制执行案件，而陈燕庭、陈慧芬亦早已得知因前述原因导致赎楼不成的情况，故其要求楚原支付违约金236000元过高，原审法院酌情调整为40000元。对于陈燕庭、陈慧芬主张赔偿的评估费、担保费8500元，其中3000元由楚原收取，楚原亦同意退还，原审法院予以支持，其余5500元只是由第三人代收而未实际支付、未造成实际损失，并且第三人亦表示同意退还，故陈燕庭、陈慧芬要求楚原予以赔偿没有依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、解除陈燕庭、陈慧芬与楚原签订的《二手房买卖合同》；二、楚原于本判决生效之日起十日内向陈燕庭、陈慧芬支付违约金40000元；三、楚原于本判决生效之日起十日内向陈燕庭、陈慧芬退还定金39000元；四、楚原于本判决生效之日起十日内向陈燕庭、陈慧芬退还评估费、担保费3000元；五、驳回陈燕庭、陈慧芬的其他诉讼请求。本案一审受理费2776元、保全费1937元，由陈燕庭、陈慧芬负担3184元，由楚原负担1529元。
上诉人陈燕庭、陈慧芬不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，依法改判被上诉人楚原向上诉人陈燕庭、陈慧芬支付违约金人民币236，000.00元（按成交价格的20%支付违约金）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其上诉依据的事实和理由为：1、一审法院第二项判决的理由没有事实根据，与查明的事实不符。上诉人是在得知涉案房屋不会被查封的情况下才与被上诉人达成交易的，因此，原告“明知被告涉及强制执行案件”的行为是不存在过错的，不能作为“酌情”调整违约金的理由；上诉人并不存在“早已得知因前述原因导致赎楼不成的情况”，赎楼不成的原因是担保公司不愿意为有未结执行案件的被上诉人赎楼，此外，一审法院亦已查明被告在担保公司不愿赎楼的情况下应自行赎楼。2、一审法院自由裁量权适用不当，显失公平，不仅不利于本案守约方，判决亦不利市场公平交易。
被上诉人楚原答辩称：按照双方买卖合同第四条第（2）项B款和合同第五条约定，上诉人并没有按照合同取得银行贷款承诺书。而且上诉人在第一次起诉状也叙述“递交过户时间在买方取得银行贷款承诺函，且卖方已取得地产原件…”，这里也是说明取得银行贷款承诺函是前提，也是必需的。能否取得银行贷款承诺函是原告和银行的个人资质和银行是否事先承诺贷款给被上诉人的关系，和我赎楼没有本身逻辑先后关系，我何时赎楼并不影响上诉人取得银行贷款承诺函进程，而且一审也没有对上诉人没有取得“银行贷款承诺函”的违约认定，仅凭第三方的叙述而作了一个描述，没有法律依据。应认定上诉人没有按照买卖合同取得银行贷款承诺函也是一项重大违约。另外，在整个交易过程，包括没能交易成功的原因，上诉人是彻底知晓的，当初在签署合同的同时，本人将负面实情已经告知上诉人，就是在一审前接到上诉人的律师函的同一个周末，我还邀请买卖双方、中介、律师在一起商讨如何继续交易，所以本人并没有像对方叙述见房价上涨而主观违约。
原审第三人深圳市广X房地产经纪服务部参加庭审调查，但没有答辩意见。
经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方签订的《二手房买卖合同》是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原审法院认定正确，本院予以维持。根据合同约定，被上诉人承担赎楼义务，本案被上诉人虽公证委托担保公司融资赎楼，但实际未赎楼成功，也未自行赎楼，违反了合同约定。被上诉人二审以上诉人未出具银行贷款承诺函进行抗辩，首先，合同并没有将银行贷款承诺函作为被上诉人赎楼的先行条件，其次，根据合同约定被上诉人有配合上诉人办理银行贷款承诺函的义务，上诉人申请了银行贷款，并办理了首期款监管手续，而被上诉人除公证委托赎楼外，并没有证据证明其履行了配合义务，因此，被上诉人的抗辩理由不成立。综上，原审法院认定被上诉人未履行赎楼义务构成违约，认定正确，本院予以维持。
关于原审法院酌定被上诉人向上诉人支付的违约金是否合理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条和第一百一十四条的规定，违约金以补偿为主、以惩罚为辅，违约金的调整应以违约造成的损失为标准，其中损失包括合同履行后可以获得的利益，本案上诉人虽没有证据证明损失的具体数额，但通过履行情况和房屋交易市场的变化，可以确定上诉人因被上诉人的违约造成的损失包括：定金和首期款的法定孳息、合同履行后的房屋升值收益，尤其考虑到合同签署后房屋升值较大的因素，原审法院酌情调整违约金为40000元，调整过低，与违约造成的损失事实不符，即使考虑上诉人知道被上诉人存在赎楼不能的风险，但也不能对抗被上诉人的违约责任。综合考虑合同履行情况、当事人的过错程度，以及预期利益等因素，根据公平原则，本院酌情调整违约金为10万元。
综上，上诉人陈燕庭、陈慧芬的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第663号民事判决第一、三、四项；
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第663号民事判决第五项；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第663号民事判决第二项为被上诉人楚原于本判决生效之日起十日内向上诉人陈燕庭、陈慧芬支付违约金100000元；
四、驳回上诉人陈燕庭、陈慧芬的其他诉讼请求。
当事人如未按照本判决指定的期限履行上述给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2776元、保全费1937元，由陈燕庭、陈慧芬负担1142元，由楚原负担3571元；本案二审案件受理费4220元，由陈燕庭、陈慧芬负担1910元，由楚原负担2310元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 伍圣权（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。