长春铁路运输中级法院
刑 事 判 决 书
（2015）长铁中刑终字第3号
原公诉机关通化铁路运输检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，汉族，大专文化，中共党员，沈阳铁路局通化工务段道口车间代技术员。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月25日被取保候审，2015年4月13日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现羁押于通化市看守所。
辩护人孙婉，吉林昱诚律师事务所律师。
通化铁路运输法院审理通化铁路运输检察院指控原审被告人刘某某犯贪污罪一案，于2015年8月24日作出（2015）化铁刑初字第12号刑事判决，认定被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。原审被告人刘某某不服、提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省人民检察院铁路运输分院指派检察员黄冬辉出庭履行职务。上诉人刘某某及其辩护人孙婉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：1.2009年1月至6月，时任沈阳铁路局通化工务段劳动人事科科长的被告人刘某某，经请示段领导同意，对近二十名不能按期返岗上班的内部停薪留职和外出劳务人员，采取截留其部分工资的方式，形成由段里支配、劳动人事科管理的账外款人民币191302元，由被告人刘某某负责管理、同案人王某（已不起诉）管钱、同案人杨某某（已不起诉）管账。2009年6月，新调入的段领导开始清理账外款，要求各部门将账外款一律上交段里统一处理。被告人刘某某利用新任段领导不了解账外款具体情况之机，同王某、杨某某提出从账外款中支取人民币45000元，每人15000元。2009年6月4日，王某从账外款中提取了现金64000余元交给杨某某，由杨某某存入被告人刘某某、同案人王某及其本人临时设立的私人账户，每人15000元，并由杨某某虚列45000元假支出入账，后将帐和余款上交段里。事后，三人各自所分得的15000元被占为已有。
2.2014年8月，时任沈阳铁路局通化工务段职工教育科科长的被告人刘某某，利用负责为段采购电教设备之机，授意卖方通化市东昌区百慧电脑专营店业主郭某某开具金额人民币157250元的发票。发票金额包括：实际采购电教设备款115525元，包括之前在百慧电脑专营店采购其他物品欠账2355元，被告人刘某某让郭某某编制一份商品明细加价至131250元；从通化市安康家私广场采购100把椅子款26000元。事实上，在金额157250元的发票列支中多开了15725元，拿回段里全部报销。2014年8月22日，通化工务段将157250元汇入郭某某百慧电脑专营店的账户内。2014年9月上旬，郭某某支取26000元交付给被告人刘某某，刘某某将此款给付通化市安康家私广场总经理包某某结清了椅子款。2014年11月15日，按照事先约定，刘某某到百慧电脑专营店处取钱，并从店主丈夫曹某交给他的人民币15000元中拿出2000元钱返给曹某，刘某某取走了余下13000元。
综上，被告人刘某某伙同他人共同贪污一次，贪污公款人民币45000元，个人占为己有15000元，已被检察机关追缴。个人单独贪污公款一次，贪污公款人民币15725元；其中725元尚未实际控制，属于犯罪未遂；15000元处于实际控制状态，属于犯罪既遂。
原审判决认为，被告人刘某某是国有企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。其利用职务上的便利，伙同他人共同及单独侵吞公款，其行为侵犯了国有企业的财产所有权和国家的廉政建设制度，已构成贪污罪。被告人刘某某如实供述共同贪污的犯罪事实，并退缴犯罪所得赃款，其平时工作表现较好，又系初犯，本可以从轻处罚；但被告人刘某某在共同贪污犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部贪污犯罪数额处罚；且其在检察机关立案侦查后取保候审期间，继续实施同一性质的贪污犯罪行为，并对赃款去向辩称全部用于公务支出与认定证据事实不符，属于不思悔改、主观恶性较深，又没有退缴此赃款，故不具备从轻处罚情节。为了保护国有企业财产不受侵犯和维护国家廉政建设制度，打击经济领域内刑事犯罪活动，维护社会正常经济管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第六十七条第三款，第九十三条第二款之规定，认定被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；追缴被告人刘某某犯罪所得赃款人民币一万五千元，返还被害单位。
刘某某上诉提出，其在通化百慧电脑专营店取回的13000元全部用于支付单位的公务支出，没有据为己有，不构成贪污罪。要求将其书写在职工理论考核试卷上的15725元支出结算明细作为证据采纳；李某等证人证言内容不真实，应予排除；其与他人共同贪污45000元，公诉机关认为该起犯罪事实简单，社会危害性较小而对两名同案人均不予起诉，亦应据此对其从轻处罚。一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑过重。请求二审予以改判。
辩护人辩护提出，上诉人刘某某虽然对涉嫌贪污15000元钱款的定性及数额有异议，但对犯罪事实经过全部如实供述，应认定为坦白；平素工作表现优秀，系初犯，侦查期间退还部分赃款，应从轻处罚；二审期间《刑法修正案（九）》已公布实施，应适用新的法律对上诉人重新定罪量刑。
检察机关认为一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。二审期间贪污罪适用法律发生变化，建议依照《刑法修正案（九）》及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定对上诉人进行量刑。
经审理查明，第一审判决认定被告人刘某某伙同他人共同贪污一次，贪污公款人民币45000元；个人单独贪污公款一次，贪污公款人民币15725元的事实清楚。认定证据有干部任免通知及审批表、身份证复印件、常住人口数据查询详细信息；收缴赃款赃物清单、赃款赃物移送清单、通化工务段明细账、商品买卖合同、报销粘贴单、银行付款凭证、进账单、发票、转账支票、学习桌椅发放记录、银行业务回单、付款通知单等书证，证人蒋某某、司某某、丁某某、鲁某某、卢某某、任某某、房某某、李某某、夏某某、郭某某、曹某、包某某、葛某某、李某、黄某某、赵某、何某某、王某某、李某某、李某某、腾某某、邓某某、刘某的证言；同案人王某、杨某某的供述，被告人刘某某的供述和辩解。上述证据已经一审庭审控辩双方举证、质证，可以作为定案的根据。证据确实、充分，足以认定。
关于刘某某提出其在通化百慧电脑专营店取回的13000元全部用于单位的公务支出，没有据为己有，不构成贪污罪的上诉理由。经查，证人李某、黄某某均证实，除购买座椅的26000元之外，刘某某未向其提及还有其他物品列入百慧电脑专营店出具的金额为157250元的发票中；证人李某证实，刘某某经手从教育经费中为单位购买沙发及学习桌椅的款项，已由单位报销，并有报销明细、付款凭证等书证予以佐证。上述款项用于公务支出只有上诉人辩解，没有相关证据予以证明；关于刘某某提出将书写于职工理论考核试卷的15725元支出结算明细作为证据的上诉理由。经查，该书证系上诉人自行书写，其记载内容没有其他证据予以证明，未与本案相关证据形成印证，不予采信。关于刘某某提出要求排除李某等证人证言的上诉理由。经查，李某等证人的证言系检察机关依照法定程序收集，形式合法，内容客观真实，不属于应当排除的非法证据；关于刘某某提出其与他人共同贪污45000元，公诉机关认为该起犯罪事实简单，社会危害性较小而对两名同案人均不予起诉，亦应据此对其从轻处罚的上诉理由。经查，刘某某在该起共同犯罪中地位、作用与同案人有明显区别，系主犯。上诉理由不能成立，不予支持。
关于辩护人提出刘某某如实供述犯罪事实，应认定为坦白的辩护意见。经查，刘某某否认单独贪污公款人民币15725元的事实，不属于如实供述全部犯罪事实，不能认定为坦白，辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人提出刘某某系初犯，侦查期间退还部分赃款，应从轻处罚，二审期间刑法修正案（九）已公布实施，应适用新的法律规定对上诉人重新定罪量刑的辩护意见于法有据，应予支持。
检察机关出庭意见于法有据，应予支持。
本院认为，上诉人刘某某系国有企业中从事公务的人员，应以国家公务人员论。其利用职务上的便利，伙同他人共同及单独侵吞公款，其行为已构成贪污罪。原审判决定罪准确。审判程序合法。因二审期间《刑法修正案（九）》公布施行，属于适用法律发生变化，依照刑法从旧兼从轻的适用原则，应适用《刑法修正案（九）》及司法解释的相关规定，对上诉人裁量刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十四条，第九十三条第二款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款之规定，判决如下：
1、撤销通化铁路运输法院（2015）化铁刑初字第12号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月13日起至2016年7月12日止。）
3、原公诉机关扣押在案的上诉人（原审被告人）刘某某违法所得赃款人民币一万五千元依法予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 李永秋
审判员 张天骥
审判员 牟晓昱
二〇一六年五月三十一日
书记员 于 昊
附：本判决所引用的法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
二、《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款：对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
三、《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
四、《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款、第四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
五、《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六、《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
七、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款：贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
八、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款：对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
九、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。