四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）川07刑终191号
抗诉机关（原公诉机关）四川省绵阳市涪城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王颖，女，生于1992年6月21日，汉族，四川省绵阳市人，高中文化，无业，住四川省绵阳市涪城区。因犯贩卖毒品罪，2013年6月25日被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2015年3月19日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2017年11月10日被四川省绵阳市公安局城南分局刑事拘留，同年12月14日经四川省绵阳市涪城区人民检察院批准，同日被四川省绵阳市公安局城南分局依法逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
四川省绵阳市涪城区人民法院审理四川省绵阳市涪城区人民检察院指控原审被告人王颖犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月9日作出（2018）川0703刑初273号刑事判决。宣判后，原审被告人王颖不服，向本院提出上诉，四川省绵阳市涪城区人民检察院向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年5月22日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务，上诉人王颖出庭参加了诉讼。经合议庭评议，本院审判委员会讨论并作出决定，本案现已审理终结。
四川省绵阳市涪城区人民法院判决认定，2017年11月9日17时许，被告人王颖接张某要购买甲基苯丙胺（冰毒）的电话并通过微信转帐300元后，双方约定在绵阳市涪城区长虹大道北段圣水寺交易。二人在圣水寺交易完后被公安机关当场抓获，并当场从张某处查获白色晶体状物一包，从被告人王颖处查获大量白色晶体状物和红色片剂状物。经称量，从张某处查获的白色晶体状物净重1.52克，从王颖处查获的白色晶体状物、红色片剂状物净重133.47克。经鉴定，从被查获的白色晶体状物检出甲基苯丙胺，从红色片剂状物检出甲基苯丙胺、咖啡因。
原判以经庭审质证的书证、现场检查勘验笔录、鉴定意见、视听资料、证人证言、被告人的供述等证据证实上述事实。原判认为，被告人王颖违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已触犯国家刑律，构成了贩卖毒品罪，应依法惩处。被告人王颖在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人王颖因贩卖毒品罪被判过刑，再次实施贩卖毒品犯罪，系毒品犯罪再犯，应当从重处罚。公诉机关指控被告人王颖犯贩卖毒品罪的事实清楚、证据充分、定性准确，予以支持。对被告人王颖及其辩护人提出的只有1.52克是贩卖，从其身上查获的133.47克是非法持有毒品罪的辩解和辩护意见与审理查明的事实和法律规定不符，不予采信。为维护社会管理秩序，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、作用及对社会的危害程度和认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条，第六十五条，第六十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人王颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年11月9日起至2032年11月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）；对随案移送的作案工具苹果手机1部予以没收。
王颖的上诉意见是：其随身携带133.47克毒品的行为应构成非法持有毒品罪，无证据证明案涉毒品的来源及贩卖的目的，且上诉人系吸毒人员，毒品系自己储存；本案应从轻处罚，本案系特情引诱，案涉毒品未流入社会，未造成实际危害；上诉人认罪态度较好、主观恶性及人身危险性小。
抗诉机关的抗诉意见是：被告人王颖违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺130余克，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款的规定，适用的附加刑应为没收财产，原判为罚金，系适用法律错误。
四川省绵阳市人民检察院支持上述抗诉意见，并提出《中华人民共和国刑法》第三百四十七条未规定附加剥夺政治权利，一审法院引用《中华人民共和国刑法》第五十六条的规定，是对第三百四十七条规定的扩大解释，本案不应适用剥夺政治权利的附加刑。
经审理查明：2017年11月9日17时许，张某电话联系上诉人（原审被告人）王颖欲购买甲基苯丙胺，通过微信向王颖转账300元后，双方约定在绵阳市涪城区长虹大道北段圣水寺进行交易。交易完成后，公安机关当场对王颖予以抓获，从王颖处查获大量白色晶体状物和红色片剂状物，并从张某处查获白色晶体状物一包。
经称量，从张某处查获的白色晶体状物净重1.52克，从王颖处查获的白色晶体状物净重132.27克、红色片剂状物净重1.2克。经鉴定，从被查获的白色晶体状物检出甲基苯丙胺，从红色片剂状物检出甲基苯丙胺、咖啡因。
上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的下列证据证实：
1．到案经过，证实2017年11月9日17时许，绵阳市公安局城南分局民警在圣水寺天王殿门口将被告人王颖抓获，并从其随身携带的纸袋内查获大量白色晶体状物及红色片剂状物；
2．扣押决定书、清单、照片等，证实公安机关从被告人王颖处扣押手机、银行卡、吸毒工具、白色晶体状物、红色片剂状物等情况；
3．调取证据通知书、清单、照片，证实张某于2017年11月9日16时23分通过微信向“小颖”（王颖）转款300元的情况；
4．毒品称重记录报告、封装笔录、封装照片等，证实经称量，从王颖处查获的白色晶体状物分别净重2.65克、0.33克，红色片剂状物分别重0.77克、0.4克、0.03克，印有“酥小礼”纸盒内白色晶体状物分别重4.18克、23.55克、50.36克、51.53克，从张某处查获白色晶体状物重1.52克，称量后进行了封存；
5．检测样本提取笔录、封装笔录、封装照片等，证实对从王颖处查获的疑似毒品物进行部分提取送检后予以封存的情况；
6．吸毒现场检测报告书、检测样本提取笔录、尿检照片、尿液现场检测记录报告等，证实王颖、张某检测样本的结果均呈阳性；
7．电话清单，证实王颖手机号码159××××1013与张某手机号码158××××9177于2017年11月9日15时35分至17时19分通话14次；
8．协助查询财产通知书、查询情况，证实侦查机关调取的62×××14的工行卡显示2017年11月9日收到微信零钱提现299.7元；
9．情况说明，证实本案系公安机关控制下交易的情况；
10．微信转账截图照片，证实侦查员通过微信转账给昵称“大海”（张某）300元的情况；
11．情况说明，证实卷内发现的“斌哥”真名袁斌已上网追逃，“龙叔”“李雪梅”“陈超”真实身份未确定；
12．人口信息，证实被告人王颖的身份情况；
13．证人张某的证言，证实自己因吸毒被公安机关查获后检举王颖贩毒，自己在王颖处购买了两三次毒品，并证实2017年11月9日与王颖交易购买毒品的经过；
14．检查笔录、检查照片、电子物证检查工作记录，证实公安机关对被告人王颖随身携带的物品进行检查的情况，在Iphone6手机内发现与zhangw811203575（昵称大海）通过微信发有语音聊天和转账300元的记录；
15．现勘笔录、现场图、现场照片等，证实案发现场绵阳市涪城区长虹大道北段圣水寺天王殿外平台的情况；
16．搜查笔录，证实民警对王颖入住的绵阳市涪城区波尔卡酒店9003房间进行搜查的情况；
17．辨认笔录，证实被告人王颖与张某互相辨认，王颖辨认“斌哥”（袁斌）等情况；
18．鉴定意见，证实从王颖处查获的白色晶体状物中均检出甲基苯丙胺，查获的红色片剂状物中检出甲基苯丙胺、咖啡因，从张某处查获其从王颖处购买的白色晶体状物中检出甲基苯丙胺；从王颖处查获的编号1-4的白色晶体状物进行甲基苯丙胺含量鉴定，分别为69.1%、71.8%、69.6%、70.7%；
19．前科材料、释放证明，证实被告人王颖曾因犯贩卖毒品罪，2013年6月25日被贵州省遵义市中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金三千元，2015年3月19日刑满释放，属累犯；
20．视听资料、电子数据，证实张某电话联系被告人王颖购买毒品的通话录音，对被告人王颖随身物品进行检查，查获疑似毒品物、进行毒品称量、提取检测样本的视频以及对被告人王颖讯问的同步录音录像，对被告人手机进行电子勘查的数据光盘等；
21．被告人王颖的供述与辩解，证实其与张某交易毒品的情况。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）王颖违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺133.79克及甲基苯丙胺片剂1.2克，其行为已触犯国家刑律，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。上诉人王颖在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人王颖因贩卖毒品罪被判过刑，再次实施贩卖毒品犯罪，系毒品犯罪再犯，应当从重处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，本案应当并处没收财产，原判并处罚金，属适用法律不当，抗诉机关的此项抗诉理由成立，本院予以支持。
依照《中华人民共和国刑法》第五十六条，《最高人民法院<关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题>的批复》“对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利”之规定，人民法院在量刑时，是否对被告人适用附加剥夺政治权利附加刑的条件在于审查被告人的主观恶性，犯罪情节、罪行恶劣程度等情形。上述规定采用了简单列举加“等”字涵盖的方式，从立法技术上讲上述规定属于授权性规范，系立法机关赋予司法机关决定是否适用附加剥夺政治权利这种刑罚的裁量权，本案上诉人王颖系累犯，又系毒品再犯，且本次贩卖毒品数量大，属于可以附加剥夺政治权利的范围。抗诉机关的此项抗诉理由不成立，本院不予支持。
上诉人王颖所持“其随身携带毒品的行为应认定为非法持有毒品罪”的上诉理由，与查明事实及法律规定不符，不予支持。上诉人王颖所持“本案应从轻处罚”的上诉理由，办案机关出具《情况说明》，证实本案系控制下交付，毒品未实际流入社会的事实成立，但原判根据其犯罪事实、量刑情节和认罪、悔罪态度，对其所判处的刑罚，量刑适当，其所持“认罪态度较好、主观恶性及人身危险性小，应从轻处罚”的上诉理由不成立，不予支持。
综上，上诉人王颖的上诉理由不成立，不予支持。抗诉机关的部分抗诉理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项即“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误或者量刑不当的，应当改判”的规定，判决如下：
一、维持四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703刑初273号刑事判决第二项，即“对随案移送的作案工具苹果手机1部予以没收”；
二、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2018）川0703刑初273号刑事判决第一项，即“被告人王颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币50000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年11月9日起至2032年11月8日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）”；
三、上诉人王颖犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月10日起至2032年11月9日止）；
四、扣押在案的毒品甲基苯丙胺133.79克、甲基苯丙胺片剂1.2克予以没收并销毁。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋明文
审 判 员 刘雨林
审 判 员 吴莹迪
二〇一八年六月四日
法官助理 向星燃
书 记 员 赵 青
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复（最高人民法院审判委员会第九百五十二次会议通过法释〔一九九七〕十一号）》
福建省高级人民法院：你院《关于对故意伤害、盗窃（重大）等犯罪分子被判处有期徒刑的，能否附加剥夺政治权利的请示》收悉。经研究，答复如下：根据刑法第五十六条规定，对于故意杀人、强奸放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪，犯罪分子主观恶性较深、犯罪情节恶劣、罪行严重的，也可以依法附加剥夺政治权利。