中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申1881号
再审申请人（一审原告、二审上诉人)：江西省汉威建设工程集团有限公司。
法定代表人：陈国平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：帅国建，该公司员工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人)：江西华曦置业有限公司。
法定代表人：张思强，该公司总经理。
再审申请人江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称汉威公司）因与被申请人江西华曦置业有限公司（以下简称华曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院(2017)赣民终209号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
汉威公司申请再审称，一、原审判决认定事实缺乏证据证明。（一）原审判决认定分别备案登记在案外人纪春林、陈学生、夏可平、张思鹏、张建国名下的共计41套商铺系华曦公司用于抵偿项目施工人陈国华的工程款，缺乏证据证明。原审中，华曦公司提供了其与上述案外人纪春林等五人分别签订的《商品房买卖合同》，用以证明该五人购买了华曦公司合计41套商铺用于抵偿陈国华的工程款，在上述五人未出庭作证以及41套商铺的银行按揭款未转入陈国华账户的情形下，不能证明41套商铺系华曦公司抵偿陈国华的工程款。（二）原审判决推定“未能办理房源锁定系汉威公司主动放弃所致，华曦公司对此不存在过错”，缺乏证据证明。根据《关于德安华曦建材家居大市场施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》）约定，汉威公司在三个月内提供项目资料，均不违反约定。本案未能办理房源锁定系华曦公司提出汉威公司不能满足的无理要求，且华曦公司拒绝配合办理房源锁定所致。（三）原审判决认定华曦建材家居大市场项目（以下简称华曦市场项目）尚无一套房产正常出售与事实不符。事实上，华曦公司在本案一审期间已销售住宅34套、商铺99套。二审中，华曦公司又出售了大量房产。汉威公司提交的新证据显示，华曦公司已销售住宅51套、商铺100套。华曦公司虽主张销售款已冲抵了所欠陈国华的工程款，但未提交证据证明。退一步讲，即便案涉以房抵款协议有效，其履行条件也未成就。（四）原审判决对案涉《补充协议》第五条理解错误。案涉《补充协议》的本意是汉威公司在要求华曦公司支付工程款和履行以房抵款协议之间具有选择权。（五）原审判决认定以房抵款协议是债务履行期限届满后达成与事实不符，以房抵款协议是在双方重新约定的工程款履行期限届满前达成的。二、原审判决适用法律确有错误。以房抵款协议是在债务履行期限届满前达成，应适用物权法关于禁止流质契约的规定，认定该以房抵款协议无效。三、有新的证据，足以推翻原审判决。汉威公司提交了新证据即江西省南昌市洪城公证处出具的《公证书》，证明截至2017年12月7日华曦公司销售了197套房产，回笼了大量资金，履行以房抵款协议的条件没有成就，并出售了部分用以冲抵工程款的房产，使得冲抵行为履行不能。四、对审理案件需要的主要证据，汉威公司因客观原因不能自行收集，书面申请原审法院调查收集，而原审法院未调查收集，程序不当。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形，应予再审。
本院经审查认为，根据原审查明的事实，2014年6月26日，华曦公司与汉威公司签订《建设工程施工合同》，约定由汉威公司自筹资金建设华曦市场项目；合同价64256460.61元，三层裙楼主体封顶后华曦公司支付汉威公司工程量80%的工程款。后汉威公司进场施工，至2015年6月工程停工时完成了一至三层裙楼主体结构。2016年4月18日，汉威公司编制工程总价为28601561.64元的《工程结算书》，华曦公司作为建设单位在首页加盖公章，汉威公司及其法定代表人陈国平在施工单位处加盖公章及私人印鉴。同年6月1日，华曦公司、汉威公司签订《补充协议》，确认案涉项目建设工程款最终结算总价为28601561.64元；并约定华曦公司于2017年5月30日前分五期付清所有工程款，如华曦公司未如期支付工程款的任何一笔，则所有工程款均已到期，汉威公司可立即要求华曦公司一次性支付所有工程款；为保证上述工程款项的支付，华曦公司提供超出前述工程款约30%价值未销售的所有门面及可售房产与汉威公司一起到德安县房地产管理局进行锁定，并承诺解锁后销售的所有商业门面及可售房产按销售款的70%支付汉威公司工程款；因房产销售受政府、市场等诸多因素影响，如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金，致使不能及时支付汉威公司相关款项的，由华曦公司将本协议附件1（双方所确认的以房抵债的房产）所列房产按照八五折的价格冲抵应支付给汉威公司的全部款项；华曦公司配合汉威公司签署本协议附件1所列房产的相关合同及办理合同备案、交付、不动产登记等相关手续；如华曦公司签订协议后不积极配合汉威公司对上述房产进行锁定或按前款约定标准支付工程款，则所有上述工程款均已到期，汉威公司可立即要求华曦公司一次性支付所有工程款或将锁定的商业门面及可售房产按附件1确认价格的八五折抵给汉威公司；本协议签订后，汉威公司负责提供其已做工程的所有项目资料给华曦公司，项目清单见附件4，时间最迟不能超过三个月。汉威公司与华曦公司各派员于2016年7月20日共同到德安县房地产管理局办理房源锁定手续，期间，华曦公司要求汉威公司交付前期施工资料，汉威公司以该要求不合理为由予以拒绝，双方遂未办理房源锁定手续。本院认为，华曦公司与汉威公司签订的《建设工程施工合同》《工程结算书》及《补充协议》均属双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应属有效合同。其中，《补充协议》系双方在对案涉工程结算价款确定后为如何支付工程款而订立，协议中关于华曦公司以案涉项目的销售款支付所欠汉威公司的工程款、如华曦公司未能如期销售房产及回笼资金时其将双方约定的房产按照八五折的价格冲抵应付工程款的约定为案涉工程款的支付方式，不属于法律禁止的流质契约，原审判决认定上述约定不违反法律的禁止性规定，并无不当。原审中，华曦公司提供了《合作建设及抵房合同》《裙楼后期项目与陈国华抵款协议》《裙楼剩余工程款结算清单》《工程预决算书》，以及陈国华的证言等证据，足以证明分别备案登记在纪春林等五人名下的共计41套商铺系华曦公司用于抵偿陈国华的工程款，原审判决认定案涉41套商铺系抵偿陈国华工程款，有事实依据。《补充协议》约定，协议签订后汉威公司负责提供其已做工程的所有项目资料给华曦公司，时间最迟不能超过三个月。双方办理房源锁定时距离《补充协议》签订已逾50日，华曦公司此时要求汉威公司交付施工资料符合合同约定。在汉威公司无正当理由拒绝交付施工资料且自行离开办理房源锁定场所的情况下，原审判决认定案涉房源未锁定的原因在于汉威公司中途放弃，华曦公司对此不存在过错，并无不当。本案一审起诉时，网络登记备案的案涉41套房屋实质是华曦公司抵给了实际施工人陈国华和其他辅助项目的施工人。之后的房产销售行为是由实际施工人陈国华和其他项目的负责人在进行销售，销售款归陈国华和其他施工人所有。后续的销售行为只是华曦公司配合实际施工人的房产备案行为，并无正常销售及回笼资金的情形。原审判决认定华曦市场项目尚无房产正常销售，有事实依据。关于《补充协议》约定的以房抵款的履行条件是否成就问题，《补充协议》约定，如华曦公司不积极配合汉威公司对案涉房产进行锁定或按前款约定标准支付工程款，则所有案涉工程款项均已到期，汉威公司可以立即要求华曦公司一次性支付所有工程款或将锁定的商业门面按确定价值的八五折抵偿给汉威公司。《补充协议》履行中，由于不存在华曦公司不积极配合汉威公司对案涉房产进行锁定的事实，因此，原审判决基于本案系因华曦公司未按约定支付工程款所发生，而认定本案相对应的后果应是以房抵款，无明显不妥。汉威公司所述新证据即江西省南昌市洪城公证处于2017年12月7日出具的《公证书》，经审查，首先，以房抵款的条件成就最迟是在2016年8月2日，在此后进行的备案行为与汉威公司并无关联。其次，根据该《公证书》，截至2017年12月7日，协议附件1载明的79套房源中，共有8套房产（总价为1309500元）已经过合同登记备案，而剩余71套房产（总价为35533175元，八五折为30203198.75元）的价值远大于案涉工程款25601561.64元，并不妨碍汉威公司按照协议的约定在附件1载明的剩余房产中选购价值25601561.64元的商铺，即不存在以房抵款协议无法实际履行的情形，故上述《公证书》不属于法律规定的足以推翻原判的新证据。关于原审程序问题，原审中，汉威公司向原审法院提交《调查取证申请书》，申请原审法院依职权调查华曦公司房屋买卖按揭账户资金进出情况，以证明华曦公司未全部将其所收按揭款用于冲抵案涉工程款。汉威公司主张华曦公司已销售了大量案涉项目房产，应由其依法举证证明。原审判决依据民事诉讼谁主张谁举证原则，未予准许汉威公司上述申请，程序并无不当。
综上，汉威公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回江西省汉威建设工程集团有限公司的再审申请。
审 判 长 张爱珍
审 判 员 马东旭
审 判 员 汪 军
二〇一八年六月二十八日
法官助理 潘 琳
书 记 员 陈新雨