江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民四终字第00743号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司，住所地江苏省靖江市江平路118号。
负责人陈红武，该公司经理。
委托代理人刘银川，江苏丁晓芳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李来志。
委托代理人李运杭，江苏恒乐律师事务所律师。
委托代理人林文虎，江苏恒乐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）展生平。
被上诉人（原审被告）靖江市恒通出租汽车有限公司，住所地江苏省靖江市江平路426号。
法定代表人董军，该公司董事长。
委托代理人朱琛，该公司员工。
原审被告汪令胜。
原审被告苏俊强。
原审被告靖江市江发建筑安装工程有限公司，住所地江苏省靖江市东兴镇振兴西路电信局东首。
法定代表人陈启发，该公司经理。
委托代理人姚菲，靖江市平安法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司（以下简称人财保靖江支公司）与被上诉人李来志、展生平、靖江市恒通出租汽车有限公司（以下简称恒通公司）、原审被告汪令胜、苏俊强、靖江市江发建筑安装工程有限公司（以下简称江发公司）机动车交通事故责任纠纷一案，靖江市人民法院于2015年8月4日作出（2015）泰靖园民初字第217号民事判决，上诉人人财保靖江支公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年9月7日上午5时35分，汪令胜驾驶无号牌三轮机动车沿八新线由东向西行驶至靖江市八新线与东兴镇东兴大道交叉路口时，其车前部撞击相向行驶由展生平驾驶的牌号为苏M×××××号的小型轿车左侧，致汪令胜三轮机动车上乘员李来志、聂卢修、聂小宽、马学臣、汪令胜五人受伤，展生平轿车上乘员张怀俊一人受轻伤，两车不同程度损坏。事故发生后，李来志至靖江市新桥镇太和中心卫生院住院治疗28日，展生平为李来志支付医疗费7702.05元，李来志支付357.56元。审理过程中，根据李来志申请，一审法院委托泰兴市人民医院司法鉴定所鉴定李来志的伤残等级及误工、护理、营养期限，该所出具的鉴定意见为李来志因交通事故致T6、T7，右足第一趾骨及左足第4趾骨骨折等，主要后遗时有胸背部隐痛不适，活动受限，已构成交通事故八级伤残，误工期限210日、护理期限120日、营养期限120日。李来志支付鉴定费用1560元。靖江市公安局交通巡逻警察大队对本起事故双方责任认定为，汪令胜驾驶机动车转弯时未让直行的车辆优先通过，展生平驾驶机动车车速偏快且对车前路面情况疏于观察，承担事故同等责任。展生平驾驶的苏M×××××号小型轿车登记所有人为恒通公司，该车在人财保靖江支公司处投保了交强险及三责险，三责险的保险金额为50万元，未投保不计免赔附加险，事故发生在保险期间内。汪令胜驾驶的无号牌三轮机动车未投保交强险。现李来志就各项损失请求判令人财保靖江支公司在交强险、三责险限额内赔偿，超出部分由展生平、恒通公司、汪令胜、苏俊强、江发公司承担相应的赔偿责任。
一审法院另查明，李来志户籍地为河南，事故发生前与聂卢修、马学臣等人一起在靖江建筑工地务工。
上述事实，有双方陈述及道路交通事故认定书、太和中心卫生院门诊病历、入院记录、出院记录、医疗费收据、住院费用明细、CT胶片、浙江省临时居住证等证据在卷证明，予以认定。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。本案中，汪令胜与展生平发生交通事故致李来志遭受人身损害，展生平驾驶的苏M×××××号小型轿车在人财保靖江支公司投保了交强险、三责险，李来志因交通事故造成的损失依法由人财保靖江支公司在交强险以及三责险限额内承担赔偿责任，仍有不足的，由侵权人予以赔偿。
汪令胜与展生平承担本起交通事故的同等责任，展生平驾驶的苏M×××××号小型轿车投保的三责险未投保不计免赔附加险，事故责任免赔率为10%，故李来志损失超过交强险责任限额的部分由人财保靖江支公司在三责险限额内承担45%的赔偿责任，超出部分由展生平承担5%的赔偿责任，汪令胜承担50%的赔偿责任。苏M×××××号小型轿车登记所有人为恒通公司，恒通公司同意在保险限额外与展生平承担连带责任，予以照准。
李来志主张自己、汪令胜、苏俊强为江发公司提供劳务、三轮机动车由苏俊强所有、管理为由要求江发公司、苏俊强承担赔偿责任，因江发公司否认李来志系该公司员工，李来志亦未能就江发公司、苏俊强存在过错等举证证明，其要求江发公司、苏俊强承担赔偿责任无事实及法律依据，不予支持。
关于李来志的损失，医疗费用根据李来志提供的病历、医药费收费收据、住院费用明细等综合认定。人财保靖江支公司要求扣除门诊费357.56元及10%的非医保用药无法律依据，不予支持，救护车100元、大便盆、方便袋17.8元、床单21.2元不属于医疗费用，应予扣除，故医疗费为7920.61元。住院伙食补助费560元，照准。关于李来志的伤残等级及营养费、护理费、误工费的计算期限，一审法院委托泰兴市人民医院司法鉴定所进行了鉴定，鉴定人具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，人财保靖江支公司、苏俊强对鉴定意见提出异议，但未提供足以反驳该鉴定意见的证据与理由，故对鉴定意见予以采纳，作为计算损失的依据。营养费，按20元／日计算120日为2400元。护理费，参照本地护工从事同等级别护理报酬标准按80元／日计算120日为9600元。误工费，李来志提供了太康县高郎乡周寨村民委员会证明，其于事故发生前从事瓦工工作，参照2012年度江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资35261元计算为20287.15元。残疾赔偿金，李来志因本起交通事故所受伤害构成八级伤残，李来志户籍在农村，但其提供的浙江省临时暂住证能够证明其事故发生前已经离开户籍所在地工作、居住一年以上，故残疾赔偿金按照2015年度江苏省城镇居民人均可支配收入34346元计算6年为206076元。精神损害抚慰金，根据其受伤程度及伤残等级确定为6000元。交通费酌定800元。综上所述，李来志损失包括医疗费7920.61元、住院伙食补助费560元、营养费2400元、护理费9600元、误工费20287.15元、残疾赔偿金206076元、精神损害抚慰金6000元、交通费800元，共计253643.76元。本起交通事故有多人受伤，在交强险赔偿限额内暂为其他伤者预留75%的赔偿额，故人财保靖江支公司在交强险责任限额内赔偿30000元，其余损失223643.76元由人财保靖江支公司在三责险限额内按照合同约定赔偿45%计100639.69元，人财保靖江支公司共赔偿130639.69元，展生平、恒通公司连带赔偿5%计11182.19元，汪令胜赔偿50%计111821.88元。展生平已垫付医疗费7702.05元，还须赔偿3480.14元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司赔偿李来志因交通事故所受损失130639.69元，展生平赔偿李来志3480.14元，汪令胜赔偿111821.88元，靖江市恒通出租汽车有限公司对展生平赔偿的部分承担连带清偿责任，均于判决生效后10日内付清；二、驳回李来志的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案受理费1860元减半收取，鉴定费1560元，合计2490元，由展生平、恒通公司负担1245元，汪令胜负担1245元（此款李来志已交纳，原审被告于履行判决确定的义务时一并支付给李来志）。
上诉人人财保靖江支公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院按照城镇居民标准计算李来志残疾赔偿金错误，第一，李来志未提供证据证明其浙江省临时暂住证上所载的地区为城镇区域，且暂住证上从事的职业为“农林牧渔”、社区为“农业开发办”，足以说明李来志在该处暂住地从事的是农业生产，退一步讲，即便该暂住地属于城镇区域，李来志于2014年年初就已离开来到靖江，即事故发生前已经离开该暂住区域半年以上，并不属于连续居住、工作、生活在城镇一年以上的情形；第二，李来志未提供证据证明其来靖江后居住在城镇区域的证据；第三，李来志陈述其受江发公司的雇佣在东兴镇农民集中居住区公寓楼工程提供劳务，但江发公司予以否认，法院亦未认定，故李来志提供的证据不足以证明其居住在城镇且收入来源于城镇，应按农村居民标准计算其残疾赔偿金；2、一审按照房屋建筑业在岗职工平均工资计算李来志误工费错误，李来志提供的周寨村村民委员会的证明，无材料制作人员、法定代表人的签名，不符合形式要件，真实性无法确认，该证明内容也与其所提供的暂住证所载的从事职业信息“农林牧渔生产”相矛盾，不能作为证据使用，李来志称从事建筑工作被其自认为工作单位的江发公司否认，其所提供的证据不足以证明其从事建筑行业，仅应按城镇居民标准计算；3、一审就未在国家基本用药目录中的用药判决由我司承担存在不当，我司与恒通公司签订的保险合同约定“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”，考虑到李来志的治疗、用药项目及与国家基本医疗保险中规定的基本用药名录计算较为复杂，我司建议按90%确定用药符合国家基本医疗保险的标准，恒通公司亦表示同意，故剩余的10%应由恒通公司承担。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人李来志答辩称：1、根据户口登记条例第十五条，公民在常住地市县范围以外的城市暂住三日以上的，由暂住地的户主或本人在三日内向户口登记机关申报暂住登记，其中明确在城市暂住需要办理暂住证，本案中李来志先后在杭州市办理暂住证多年，所以按照城镇标准计算残疾赔偿金是合理的；2、江发公司虽没有承认李来志等五人为其公司从事瓦工工作，但是从一审中的证人以及结合本起事故发生的时间（他们是从靖江市区的一个宿舍楼向乡下的工地的路途中出了交通事故），李来志的瓦工身份是可以确定的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人恒通公司答辩称：不同意人财保靖江支公司扣除10%非医保用药的请求。综上，请求二审法院依法裁判。
原审被告江发公司答辩称：我公司不是侵权人，不存在过错，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法裁判。
被上诉人展生平、原审被告汪令胜、原审被告苏俊强未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
二审中各方当事人均未提交新的证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：公民的生命健康权受法律保护，李来志因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和人财保靖江支公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的人财保靖江支公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的人财保靖江支公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在人财保靖江支公司同时投保了交强险和商业三者险，在保险期间内被保险机动车发生交通事故造成的损害，先由人财保靖江支公司在交强险范围内予以赔偿，不足部分，由人财保靖江支公司依据商业三者险保险合同约定在保险金额内予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
我国建筑业市场上，未取得砌筑工建筑行业职业资格证书的人员，实际从事泥瓦工工作的现象事实上仍较多地存在，故认定交通事故受伤人员是否从事瓦工工作时并不能简单地以是否取得砌筑工建筑行业职业资格证书为唯一判断标准。本案中，李来志主张自己从事瓦工工作，并提供了周寨村村民委员会的证明、工友的证明等证据材料，形成证据链，足以证明李来志属于建筑行业务工人员，而其与江发公司是否构成雇佣关系并不影响其做瓦工事实的成立，一审法院以2012年度江苏省房屋建筑业在岗职工平均工资计算其误工损失并无不当，人财保靖江支公司虽有异议，但未提供证据予以佐证，本院不予采信。李来志长期在外从事瓦工工作，其主张在2014年8月份来靖江打工后居住在阳光国际工人宿舍，并提供了2012年9月、2013年9月的临时暂住证，足以证明其收入来源于非农业，在城镇居住生活、工作一年以上，一审法院判决以城镇标准计算其残疾赔偿金并无不当，应予维持，人财保靖江支公司虽有异议，但未提供证据予以佐证，本院不予采信。
人财保靖江支公司主张扣除非医保用药，但扣除非医保用药的条款属于免责条款，其应当提供证据证明依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定履行了提示和明确说明义务，但其并没有提供该证据，因此该条款不产生效力。同时，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付。人财保靖江支公司主张扣除非医保用药，应对此承担举证责任，但其并未指出哪些是非医保用药、此类非医保用药在国内的替代药品及非医保用药与替代药品的差价，另外，李来志伤后的治疗用药是由医院根据其伤情需要决定的，非李来志本人所能控制，人财保靖江支公司也未能提供证据证明李来志的治疗用药存在不必要和不合理，并且，恒通公司在二审中明确表示不同意扣除非医保用药，故人财保靖江支公司要求扣除非医保用药，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人人财保靖江支公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1860元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司靖江支公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
审 判 员 刘春生
代理审判员 郑本香
二〇一五年十二月一日
书 记 员 周 佳