云南省巧家县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）云0622刑初1号
公诉机关巧家县人民检察院。
被告人李茂成，男，1989年2月24日出生，云南省罗平县人，住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌非法经营罪于2017年6月24日被巧家县公安局刑事拘留，2017年7月28日被巧家县公安局执行逮捕。现羁押于巧家县看守所。
被告人宁显存，女，1973年8月25日出生，四川省会东县人，住四川省凉山彝族自治州会东县,于2017年8月2日被巧家县公安局刑事拘留，2017年9月1日被巧家县公安局执行逮捕。现羁押于昭阳区看守所。
被告人刘小吉，男，1989年5月5日出生，云南省罗平县人，住云南省曲靖市罗平县。因涉嫌非法经营罪于2017年6月24日被刑事拘留，2017年7月28日被巧家县公安局执行逮捕�现羁押于巧家县看守所。
辩护人肖邦智，云南滇东北（巧家）律师事务所律师。
被告人杨顺明，男，1971年5月1日出生，四川省会东县人，住四川省凉山彝族自治州会东县,于2017年8月5日被巧家县公安局刑事拘留，2017年8月31日巧家县人民检察院作出不批准逮捕决定，同日被巧家县公安局取保候审，2017年9月28日被巧家县人民检察院取保候审。2018年1月10日被本院取保候审。
被告人樊安红，男，1981年9月27日出生，四川省宁南县人，住四川省凉山彝族自治州宁南县,于2017年8月1日被巧家县公安局刑事拘留，2017年8月31日巧家县人民检察院作出不批准逮决定，同日由巧家县公安局取保候审，2017年9月28日被巧家县人民检察院取保候审,2018年1月10日被本院取保候审。
巧家县人民检察院以巧检公诉刑诉[2018]1号起诉书，指控被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红犯非法经营罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院审查后于2018年1月8日受理，并依法组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。巧家县人民检察院检察员陈某，被告人李茂成、宁显存、刘小吉及其辩护人肖邦智、被告人杨顺明、樊安红等到庭参加诉讼。现已审理终结。
巧家县人民检察院指控：2017年3月至6月期间，被告人李茂成（昆明国通快递仓库分拣负责人）、保某某（另案）（昆明国通快递经理）在工作过程中，对被昆明呈贡区烟草专卖局在查获的邮寄卷烟包裹时将收件人宁显存的手机号码记下，并主动通过手机号码加微信的方式与宁显存取得联系。尔后保某某与李茂成从广东白云区某国通快递物流站点老板王某某（另案）处购买卷烟，由国通快递邮寄至昆明保某某、李茂成所在快递公司，二人分包后多次邮寄至凉山州西昌市、云南省巧家县等地销售给被告人宁显存，其中邮寄至巧家县的卷烟由被告人樊安红收货后带至西昌交给宁显存销售获利。2017年5月21日李茂成通过其国通快递驾驶员带货的方式将200条紫云、68条软云带到巧家，宁显存联系三轮车驾驶员将该批卷烟运送到巧家至西昌的客车上运送至西昌，客车行驶至宁南县时被查获，该批卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟价值31651.6元。6月1日李茂成、保某某从昆明租用一辆面包车将200余条紫云运送至巧家县与宁显存交易，宁显存叫了其老公被告人杨顺明伙同驾驶员樊安红与李茂成成功交易；李茂成回到昆明后通过昆明国通快递董家湾站点姜某某处得知在做假烟的XX烟酒行老板章某（另�），李茂成便主动与章某取得联系，分三次从章某处购买1000条紫云，100条软云。李茂成伙同刘小吉于6月8日运输一批卷烟与杨顺明、樊安红成功交易；14日二人再次运输380条紫云，120条软云与杨顺明、樊安红成功交易；23日李茂成刘小吉到章某的仓库装了500条紫云烟与先前李茂成未卖出的17条卷烟，一同运输至巧家县与宁显存交易，途径蒙姑交通检查站时被查获。杨顺明与樊安红将卷烟运输到西昌后交给宁显存销售获利，宁显存用零售方式将卷烟全部卖出获利。李茂成与宁显存之间卷烟款通过微信支付转账完成，自2017年3月以来，宁显存通过其微信名为“明天会更好”微信号分31次共转给李茂成106300元人民币。
认定上述事实的证据有，户口证明，抓获经过，微信支付记录，通话记录，扣押物品清单，卷烟检�报告，车辆抓拍照片，证人证言，被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红的供述与辩解，巧家县价格认证中心的价格认证结论书，勘验、检查、辨认等笔录及照片等证据。被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红非法经营烟草专卖品，且情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红对起诉书的指控无异议，并当庭认罪。要求从轻处罚。
被告人刘小吉的辩护人辩护称：对公诉机关指控刘小吉犯非法经营罪的事实及罪名无异议，刘小吉具有以下从轻、减轻情节，1.系从犯，应从轻、减轻处罚；2.具有坦白情节、可从轻处罚；3.系初犯、偶犯、可从轻处罚；4.刘小吉驾驶运输卷烟的车辆系分期付款购买，刘小吉对该车不具有完全所有权，恳请法院判决返还被告人刘小吉。
经审理查明：2017年3月至6月期间，被告人李茂成（昆明国通快递仓库分拣负责人）、保某某（另案）（昆明国通快递经理）在工作过程中，发现昆明呈贡区烟草专卖局查获的邮寄卷烟包裹时，将收件人宁显存的手机号码记下，并主动通过手机号码加微信的方式与宁显存取得联系。之后李茂成与保某某从广东白云区某国通快递物流站点老板王某某（另案）处购买卷烟，由国通快递邮寄至昆明保某某、李茂成所在快递公司，二人分包后多次邮寄至凉山州西昌市、云南省巧家县等地销售给被告人宁显存。2017年5月21日李茂成通过其国通快递驾驶员带货的方式将200条紫云烟、68条软云烟带到巧家，宁显存联系三轮车驾驶员将该批卷烟运送到巧家至西昌的客车上运送至西昌，客车行驶至宁南县时被查获，该批卷烟经鉴定系假冒注册商标且伪劣卷烟，卷烟价值31651.6元。之后，李茂成通过昆明国通快递董家湾站点的姜某某，得知XX烟酒行老板章某（另案）在做假烟，李茂成便主动与章某取得联系，从章某处购得卷烟。2017年6月14日李茂成与刘小吉运输380条紫云，120条软云与宁某的接货人杨顺明、樊安红成功交易，经鉴定该批卷烟价值65600元。2017年6月23日李茂成、刘小吉到章某的仓库装了500条紫云烟与先前李茂成未卖出的17条卷烟（11条紫云烟、5条软中华烟、1条黑软中华烟），一同运输至巧家县与宁显存交易，途径蒙姑交通检查站时被查获，经鉴定该批卷烟价值55300元。李茂成与宁显存之间卷烟款通过微信支付转账完成，自2017年3月以来，宁显存通过其微信名为“明天会更好”微信号分31次共转给李茂成106300元人民币。2017年7月31日被告人樊安红自动投案。
认定上述事实的证据有经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：户口证明，抓获经过，微信支付记录，通话记录，扣押物品清单，卷烟检验报告，车辆抓拍照片，证人证言，被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红的供述与辩解，巧家县价格认证中心的价格认证结论书，勘验、检查、辨认等笔录及照片等证据。
本院认为，非法经营罪，是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红等人未经许可，经营法律、行政法规规定的专营、专卖的卷烟，且情节严重的行为，主观上出于故意，客观上扰乱了市场秩序，其行为符合非法经营罪的主、客观构成要件，构成非法经营罪，公诉机关的指控罪名成立，依法应当处罚。被告人李茂成、宁显存非法经营卷烟，被告人刘小吉、杨顺明、樊安红为李茂成、宁显存非法经营的卷烟运输、中转的行为，属共同犯罪的行为，在共同犯罪中被告人李茂成、宁显存积极主动，系本案主犯，依法应对其所犯全部罪行承担刑事责任。被告人李茂成犯罪金额为152551.6元。被告人宁显存构成犯罪既遂的犯罪金额为97251.6元，构成犯罪未遂的犯罪金额为55300元；被告人刘小吉、杨顺明、樊安红在共同犯罪中处于从属地位，系本案从犯，依法只对其所参与的犯罪承担刑事责任。被告人刘小吉参与的犯罪金额为120900元。被告人杨顺明、樊安红参与的犯罪金额为65600元。对从犯依法应从轻或减轻处罚。被告人樊安红自动投案，并如实供述犯罪事实，依法构成自首，可从轻或减轻处罚；被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明到案后如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。五被告人当庭认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。被告人刘小吉的辩护人提出被告人刘小吉系从犯，具有坦白情节、系初犯、偶犯，可从轻处罚的辩护意见符合本案事实、法律，予以支持，其余辩护意见与本案事实、法律不符，不予支持。综合上述量刑情节及本案实际，对被告人李茂成、宁显存、刘小吉、杨顺明、樊安红从轻处罚，对杨顺明、樊安红适用缓刑符合法律规定。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第(一)项，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第二十三条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第六十四条之规定。判决如下：
一、被�人李茂成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金20000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2019年12月23日止）。
二、被告人宁显存犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金15000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月2日起至2019年8月1日止）。
三、被告人刘小吉犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金10000万元（罚金于本判决生效后五日内缴纳；刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2018年12月23日止）。
四、被告人杨顺明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金8000元。（罚金于本判决生效后五日内缴纳；缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
五、被告人樊安红犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金7000元（罚金于本判决生效后五日内缴纳；缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
六、随案移送手机一部作本案证据使用；涉案84mm紫云烟511条、84mm软中华烟5条、84mm黑软中华烟1条，依法没收上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李伟章
审 判 员 荀志仙
人民陪审员 姜荣芝
二〇一八年一月三十日
书 记 员 刘云剑