福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）思民初字第487号
原告厦门万森房地产有限公司，住所地厦门市思明区
法定代表人林万强。
被告林万平，男，1954年12月26日出生。
原告厦门万森房地产有限公司（以下简称万森公司）与被告林万平与公司有关纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万森公司的委托代理人胡文民，被告林万平及其委托代理人王平、陈昱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告万森公司诉称，万森公司是被告等人于2001年7月发起成立的企业法人。公司章程确定被告出资额为490万元，出资比例49%，担任董事职务。2002年1月，被告林万平因在其原单位（厦门市园林建筑工程公司）担任总经理期间犯挪用公款、受贿罪而被厦门市中级人民法院批准逮捕，后被判处有期徒刑十七年。在被告服刑期间，被告未参与公司经营管理、履行董事义务。2001年7、8月间，被告通过其本人及其配偶江秀平、福建三强投资有限公司从原告处转走373万元。2004年1月30日，被告以预借的名义从原告领走100万元。被告至今未返还上述抽逃的473万元注册资金。且在被告认缴的注册资金490万元中，其中的337万元系向原告的法定代表人林万强所借，至今未偿还给林万强。因此，原告诉请判令：被告担任的原告万森公司董事职务无效；被告无权对原告万森公司行使利润分配请求权、剩余财产分配请求权、强制清算申请权等股东权利。
被告林万平辩称，一、万森公司不具有原告的诉讼主体资格，不具备起诉条件，其起诉依法应当裁定驳回。1、现合法存在的万森公司是内资企业，注册号为：350200200013207，营业期限自2001年7月17日至2011年7月17日。但本案原告提供的起诉状上所盖的公章为外资企业公章，起诉时向法院提供的《营业执照》为外资企业营业执照（注册号与营业期限均不同）。而事实上，企业性质为外资企业的万森公司已被撤销登记，并体现在工商登记中，故本案原告既非合法存在的法人，亦与本案无直接利害关系，应当裁定驳回原告的起诉。2、本案的诉讼并非万森公司的真实意思表示。事实上，万森公司是受林万强等人操控而提起诉讼，该诉讼并非万森公司的真实意思表示。根据《公司法》和《公司章程》的规定，重大事项的决策必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，本案诉讼行为并未得到代表三分之二以上表决权的股东通过，显然违背了《公司法》和《公司章程》的规定，是无效和违法的。3、股东担任董事是否有效以及股东是否有权依法行使股东权利这类事宜是与公司的诉权无直接利害关系的，并不属于公司享有的诉权。二、从实体角度而言，原告的诉讼请求依法不能成立。被告为万森公司持有49%股权的合法股东，被告的股东身份有合法有效的工商登记资料以及生效的（2005）厦民初字第429号民事判决书确认。被告是否有权担任公司董事职务，应根据公司法的规定按照公司治理程序来处理，依法不应由法院确认董事职务的效力。被告为万森公司持有49%股权的合法股东，行使利润分配权、剩余财产分配权、强制清算申请权等是法律赋予的权利，任何人无权剥夺。根据公司法的规定，被告是否被判刑并不影响其享有的股权权益。且被告参与了万森公司开发的南湖明珠项目，做了大量前期准备和风险论证工作，被告对于南湖明珠项目的贡献相较于其他三个股东，实为贡献最大。三、原告主张被告抽逃473万元注册资金缺乏依据。事实上，万森公司的法定代表人、董事长为林万强，总经理为钟平文，万森公司一直操控在林万强等人手中，被告不可能有抽逃注册资金的机会。综上所述，原告的起诉及诉讼请求均缺乏事实及法律依据，依法应当予以驳回。
经审理查明，2001年7月，被告林万平与林万强、钟平文、张荐华共同发起设立了万森公司，林万强、林万平、钟平文、张荐华各占40%、49%、7%、4%的股份。万森公司设立董事会，由林万强、林万平、钟平文担任董事，林万强担任公司董事长及法定代表人，钟平文担任公司总经理。2002年3月7日，万森公司向工商部门申请变更登记，股权结构变更为林万强、林万平、钟平文、张荐华各占60%、20%、14%、6%的股份。2002年4月28日，万森公司申请变更企业性质为外商独资企业。2005年11月，林万平以相关股权登记文件上“林万平”签字是他人假冒为由，向厦门市中级人民法院提起诉讼。2006年12月，厦门市中级人民法院作出（2005）厦民初字第429号民事判决书，判令：一、林万强、钟平文、张荐华于2002年2月28日制作的关于万森公司的《股权转让协议》、厦万森董字（07）号的《股东会议纪要》、《厦门万森房地产有限公司章程修正案》对林万平无法律效力。二、林万强、钟平文、张荐华于2002年4月18日制作的《厦门万森房地产有限公司章程》，林万强、钟平文、张荐华、万森公司于2002年4月26日制作的厦万森股字（2002）第016号的《股东会决议》，林万强、钟平文、张荐华于2002年4月30日制作的厦万森董字（2002）第09号《董事会决议》，林万强、钟平文、张荐华、万森国际公司于2002年5月8日制作的关于万森公司的《股权转让协议》，对林万平没有法律效力。2007年12月12日，经被告林万平申请，厦门市外商投资局作出厦外资审（2002）399号《关于撤销厦外资审（2002）399号文的批复》。2008年1月21日，厦门市工商行政管理局作出厦工商公（2008）1号《关于撤销厦门万森房地产有限公司变更登记的决定》，恢复登记万森公司为内资企业，股权比例仍为林万强、林万平、钟平文、张荐华各占40%、49%、7%、4%的股份。此后，万森公司未向工商管理部门办理营业执照及公章的更换手续。
另查明，2001年7月，被告林万平向原告法定代表人林万强借款337万元用于注册万森公司。2004年10月，被告林万平因挪用公款、受贿罪被厦门市中级人民法院判处有期徒刑17年。2012年4月，被告刑满被释放。
以上事实，有原、被告提供的万森公司企业基本信息、万森公司章程、（2005）厦民初字第429号民事判决书，原告提供的（2008）厦民初字第180号民事判决书、（2011）闽民终字第88号民事判决书，被告提供的万森公司投资人及出资信息、（2007）闽民终字第106号民事裁定书、外商投资企业登记申请书、营业执照、工商登记资料及庭审中当事人的陈述等为证，故本院予以确认。
本案争议焦点在于：一、厦门万森公司是否有权提起本案诉讼，原告的主体是否适格。二、原告是否有权确认被告林万平不享有董事资格。三、原告是否有权确认被告林万平不享有股东权利。
一、厦门万森公司是否有权提起本案诉讼，原告的主体是否适格。
本院认为，公司的民事权利能力和民事行为能力，始于公司成立终于公司被注销，虽然原告的企业性质已由外资企业恢复为内资企业，企业性质发生了变化，但原告的民事权利能力及主体资格仍然存续。因原告尚未办理内资企业公章，使用已被注销的外资企业的公章提起诉讼，并不影响其作为原告的诉讼主体资格，故原告提起本案诉讼符合民诉法的相关规定，本院予以准许。对于被告提出的本案诉讼未经代表三分之二以上表决权的股东决议通过，不是原告的真实意思表示的意见，本院认为，《中华人民共和国公司法》第四十四条明确规定了“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”，公司提起诉讼并未在该规定限制的范围内，故原告提起本案诉讼无须经过代表三分之二以上表决权的股东决议通过，被告该意见于法无据，本院不予采纳。
二、原告是否有权确认被告林万平不享有董事资格。
本院认为，双方对于被告因挪用公款、受贿罪被厦门市中级人民法院判处有期徒刑17年的事实均无异议，本院予以确认。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及《厦门万森房地产有限公司章程》第十三条第五项对于担任董事的资格做了明确的规定，同时，《中华人民共和国公司法》第三十八条第（二）项亦规定股东会有权选举和更换非由职工代表担任的董事，故原告有权依照通过公司治理程序，以召开股东会的形式对于被告是否有权担任董事进行决议。原告未经股东会决议迳行提起本案诉讼要求确认被告董事资格，缺乏法律依据，本院不予支持。
三、原告是否有权确认被告林万平不享有股东权利。
原告认为被告存在抽逃公司注册资金等行为，不应享有股东权利，并提交了银行转帐支票存根、进账单等证据予以佐证。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”第十七条规定：“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”，从上述规定可看出，法律赋予公司在股东发生抽逃出资等行为时，可向其主张返还出资本息，亦可根据公司章程或者股东会决议对其股东权利作出相应的合理限制或解除其股东资格。原告若认为被告存在抽逃出资等情形，可通过上述途径主张权利而非向法院提起诉讼。故原告提出该项诉讼请求，同样缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，原告要求确认被告担任的董事职务无效及无权行使股东权利的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、《中华人民共和国公司法》第三十八条第一款第（二）项、第四十四条、第一百四十七条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条第一款、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告厦门万森房地产有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告厦门万森房地产有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 李 莹
审 判 员 俞伟强
人民陪审员 周本力
二〇一三年五月三十日
代书 记员 庄娟娟
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国民法通则》
第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。
《中华人民共和国公司法》
第三十八条第一款第（二）项股东会行使下列职权：
……
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
第四十四条股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。
第一百四十七条第一款第（二）项有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：
……
（二）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
……
公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。
董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》
第十四条第一款股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十七条股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。
第十八条有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。
在前款规定的情形下，人民法院在判决时应当释明，公司应当及时办理法定减资程序或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。在办理法定减资程序或者其他股东或者第三人缴纳相应的出资之前，公司债权人依照本规定第十三条或者第十四条请求相关当事人承担相应责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。