北京知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）京73民终991号
上诉人（原审被告）：成都掌娱天下科技有限公司，住所地四川省成都市高新区世纪城南路599号6栋4层405号。
法定代表人:ＸＸ,董事长。
被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人:马化腾，董事长。
被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广东省深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人:马化腾，董事长。
二被上诉人委托诉讼代理人:王嘉雨，北京市集佳律师事务所律师。
二被上诉人委托诉讼代理人:王荷舒，北京市集佳律师事务所律师。
上诉人成都掌娱天下科技有限公司（以下简称掌娱公司）与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技公司）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯计算机公司）因侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2016）京0108民初24146号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人掌娱公司的法定代表人ＸＸ，被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司的委托诉讼代理人王嘉雨、王荷舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
掌娱公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标含有本商品或服务的通用名称，被上诉人无权禁止他人正当使用；二、上诉人与被上诉人均通过各种方式标明各自游戏的开发商或经营者，并且因“唱吧”APP具有相当的知名度，所以“唱吧炫舞”的显著识别部分为“唱吧”，用户不会将“唱吧炫舞”游戏与被上诉人的“炫舞”系列游戏相联系，故被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用不会使相关公众将其与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆，被诉行为并不构成对被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的侵犯；三、一审法院判定的赔偿数额过高。
被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司辩称：一、被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标相对于核定使用商品或服务具有显著特征，不含有本商品或服务的通用名称；二、“唱吧炫舞”的显著识别部分为“炫舞”，即便通过各种方式标明游戏的经营者，也不影响被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用易使相关公众产生混淆、误认，故被诉行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权；三、一审法院判定的赔偿数额合理，不存在数额过高情况。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司向一审法院起诉请求：1、掌娱公司连续一个月在新浪网（网址为www.sina.com）、搜狐网（网址为www.sohu.com）、腾讯网（网址为www.qq.com）、网易网（网址为www.163.com）等网站首页显著位置以及《法制日报》《中国知识产权报》第一版显著位置刊登声明、消除影响；2、掌娱公司赔偿二原告经济损失及合理开支共计200万元，合理开支包括律师费5万元、公证费22090元。
一审法院认定事实：
一、腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的商标权
腾讯科技公司在国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）注册有：1、第6584970号“QQ炫舞”商标，核定服务项目为第41类“教育信息、培训、安排和组织会议、（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐”等，有效期自2010年8月7日至2020年8月6日；2、第14120778号“QQ炫舞”商标，核定使用商品为第9类“计算机游戏软件”等，有效期自2015年7月14日至2025年7月13日；3、第14120698号“炫舞”商标，核定服务项目为第41类“在计算机网络上提供在线游戏、提供在线音乐（非下载）”等，有效期自2015年4月14日至2025年4月13日；4、第14120680号“炫舞”商标，核定使用商品为第9类“计算机游戏软件”等，有效期自2015年7月14日至2025年7月13日。腾讯科技公司授权腾讯计算机公司排他使用上述四个商标，授权期限十年。
二、腾讯科技公司、腾讯计算机公司经营“炫舞”系列游戏
腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了下列网页：“QQ炫舞”百度词条，《QQ炫舞》入围游戏类奖项，“炫舞”百度贴吧搜索结果，QQ炫舞官网游戏介绍，《QQ炫舞》在腾讯、太平洋游戏网等多个游戏网站的下载量，中国日报网、腾讯网、新浪游戏网等多家网站关于《QQ炫舞2》、《炫舞时代》、《全民炫舞》等游戏的报道，《全民炫舞》在应用宝、百度手机助手等应用中的下载次数。以表明二者已将涉案商标积极使用在涉及端游、页游和手游的“炫舞”系列游戏上，这类游戏属于音乐舞蹈类游戏。《QQ炫舞》游戏2008年5月上线运营，《QQ炫舞2》游戏于2012年3月上线运营，此后还有《炫舞时代》、《全民炫舞》、《炫舞梦工厂》、《炫舞小灵通》等游戏运营至今，用户量超过3亿；市场中音乐舞蹈类游戏很多，只有其将“炫舞”作为游戏名称，且具有较高的知名度，而其他音乐舞蹈类游戏大多已经退出市场。
掌娱公司表示，腾讯科技公司和腾讯计算机公司的“炫舞”系列游戏并不知名，“QQ炫舞”、“全民炫舞”、“天天炫舞”已经改名为“炫舞小灵通”，掌娱公司为此提交了苹果Appstore中《炫舞小灵通》应用截图，并提出腾讯科技公司和腾讯计算机公司的游戏在苹果Appstore中排名很靠后，且在部分应用商店中存在差评。同时，掌娱公司通过查询百度百科中“炫舞”词条，其中解释“中文名：2场景音乐，场景音乐主要是指在某一个单一场景中使用的，只对具体场景发挥作用的音乐……”以此证明“炫舞”的检索结果并非唯一确定。腾讯科技公司和腾讯计算机公司指出，“炫舞小灵通”是QQ炫舞游戏的衍生品名称，并不是更名；百度百科中对“炫舞”解释为场景音乐是掌娱公司刻意选择词条内容的结果。
掌娱公司指出，上述证据主要体现了腾讯科技公司和腾讯计算机公司对“QQ炫舞”商标的使用，而非对“炫舞”商标的使用；“炫舞节”活动等不属于商标性使用行为；“炫舞”已属于一种游戏模式，是对该领域通用词汇的使用。
三、关于《唱吧炫舞》游戏
在中国版权保护中心查询可知，《唱吧炫舞》游戏全称“祥维《唱吧炫舞》游戏软件”，著作权人为重庆祥维科技发展有限公司（以下简称祥维公司），首次发表日期为2014年4月7日，登记日期为2014年5月27日，掌娱公司提交的该软件《计算机软件著作权登记证书》记载内容与前述查询信息一致。
掌娱公司表示《唱吧炫舞》游戏由祥维公司于2014年4月开发，5月转让给掌娱公司的全资子公司重庆掌娱天下科技有限公司（以下简称重庆掌娱公司），掌娱公司实际运营该游戏，同时经营唱吧炫舞公众号、掌娱天下公众号和掌娱公司网站。掌娱公司同时表示，《唱吧炫舞》游戏于2015年1月上线测试，由于测试数据下载、留存及付费情况不好，掌娱公司未进行任何付费推广，运营三个月后，平台方陆续开始下线该游戏，2015年4月，重庆掌娱公司的该游戏项目组全体解散，为了维护运营方信誉，保证少量忠实玩家正常游戏，从2015年4月起掌娱公司接手维护更新开发该游戏，但因该游戏运营一直亏损，经与平台方协商于2016年7月初全部平台下架。
为解释说明上述情况，掌娱公司提交了日期显示为2014年5月6日重庆掌娱公司与祥维公司订立的《转让协议》，约定祥维公司于2014年5月8日按本协议向重庆掌娱公司交付转让《唱吧炫舞》游戏，祥维公司不再享有该游戏相关的任何权利，转让价款3万元。后重庆掌娱公司向国家版权局申请登记《唱吧炫舞》游戏软件受让取得的著作权，并于2014年9月1日获得登记证书。此外，掌娱公司还提交了日期显示为2014年8月1日掌娱公司与重庆掌娱公司订立的《游戏代理发行框架协议》，重庆掌娱公司还向掌娱公司出具运营授权委托书，授权游戏中包括《唱吧炫舞》游戏。掌娱公司提供的上述文件均为复印件。
掌娱公司在一审诉讼中提交了《唱吧绚舞》游戏软件《计算机软件著作权登记证书》复印件。腾讯科技公司和腾讯计算机公司表示，其发现《唱吧炫舞》游戏于2016年7月之后更名为《唱吧绚舞》，并认可掌娱公司运营该游戏。
四、腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张掌娱公司的侵权行为
腾讯科技公司和腾讯计算机公司主张，掌娱公司运营、宣传推广《唱吧炫舞》游戏，在《唱吧炫舞》中所使用的游戏名称及游戏标识属于在与其涉案商标同一种商品上使用与涉案商标近似的标识，容易造成混淆的情形，掌娱公司侵害了二原告的涉案商标权，并构成不正当竞争。根据腾讯科技公司取得涉案商标权的时间，腾讯科技公司和腾讯计算机公司对上述主张明确为自2015年1月20日《唱吧炫舞》游戏上线至2015年4月13日期间，掌娱公司的行为侵害了其享有的第41类“QQ炫舞”商标权，同时仿冒其“炫舞”系列知名游戏特有名称“炫舞”；2015年4月14日至2015年7月13日期间，掌娱公司的行为侵害了腾讯科技公司和腾讯计算机公司享有的第41类“QQ炫舞”、“炫舞”商标权，同时仿冒其“炫舞”系列知名游戏特有名称“炫舞”；2015年7月14日至2016年7月《唱吧炫舞》游戏更名期间，掌娱公司侵害了涉案四个商标权。
腾讯科技公司和腾讯计算机公司为此提交了：
1.（2016）京方正内民证字第93365号公证书（以下简称第93365号公证书）。2016年8月17日，进入掌娱公司网站（网址为www.palmjoys.com），“公司简介”中提及：掌娱公司是“一家专注于网络游戏、手机游戏的研发、运营与发行于一体的高新技术型企业。……目前公司已成型的自研产品包括《北部战记》、《唱吧炫舞》和《妲己来了》”。
通过百度搜索“唱吧炫舞官方网站”，搜索结果第一项为“〈唱吧炫舞〉官方网站-
成都掌娱天下科技有限公司……”点击该链接，进入掌娱公司网站的“唱吧炫舞”页面（网址为xuanwu.palmjoys.com），公告提示“5月30日停服更新维护公告”。
2.（2016）京方正内民证字第93366号公证书（以下简称第93366号公证书）。2016年8月17日，在微信中搜索掌娱公司名称，结果有名称为掌娱公司全称的微信公众号，帐号主体为掌娱公司。进入该公众号，自动问候语包含“回复数字‘2’即可领取[唱吧炫舞]微信礼包～”，回复“2”，弹出《唱吧炫舞》专属礼包码。查看该公众号历史消息，显示2015年8月27日发布有“《唱吧炫舞》开学礼物要不要|Kitty猫背包上线！”等宣传文链接。分别打开这些文章，署名均为“掌娱天下”，活动奖励涉及《唱吧炫舞》游戏道具等内容。该公众号还于2015年1月至3月期间发布多篇《唱吧炫舞》宣传文，其中，2015年1月20日“《唱吧炫舞》今日安卓首发开启真人舞蹈社交”一文中：“成都掌娱天下联合大型K歌应用《唱吧》倾力打造，2015真人3D社交舞蹈手游《唱吧炫舞》将于1月20日上午11：00开启安卓渠道首发，百度移动游戏、UC九游、当乐、安智、N多市场、机锋、联想、华为……豌豆荚、搜狗游戏中心……等32家安卓渠道全面上线。《唱吧炫舞》凭借3D模拟互动、场景交互、线上语音、LBS定位等超强的互动交友特性，向玩家带来新年首款集‘音乐+娱乐+交友’于一体的大型真人魅力社交手游。”前述文中附载多幅《唱吧炫舞》游戏截图，大多带有游戏标识。
在微信中搜索“唱吧炫舞”，出现“唱吧炫舞”公众号，功能介绍为“掌娱天下旗下3D真人社交舞蹈手游《唱吧炫舞》公众服务账号”，进入该公众号，显示最新于2016年8月16日发布与《唱吧炫舞》游戏相关的宣传文，文中亦附有“唱吧炫舞”图标的该游戏截图。历史消息可查询到2015年1月21日发布的宣传文章。微信中还有一个与“唱吧炫舞”公众号头像近似、名称相同的公众号，功能介绍为“《唱吧炫舞》是一款使用3D技术打造的多人在线社交音乐舞蹈游戏……”掌娱公司在诉讼中解释，掌娱天下微信公众号中的部分文章在标题下方、正文上方会注明“点击‘掌娱天下’关注我们，做最懂CP的发行商”，已经告知玩家《唱吧炫舞》与二原告无关，不会产生混淆。
3.（2016）京方正内民证字第53314号公证书（以下简称第53314号公证书）：2016年4月28日，在360手机助手中搜索“唱吧炫舞”，第一项搜索结果为“唱吧炫舞-
约认证美女”，点击该结果后进入该游戏介绍页面，注明“16万人在玩”“《唱吧炫舞》，一个比微信和陌陌更理想的线上约会圣地，一款大型3D真人炫舞类社交手机游戏……”下载该游戏并安装到手机中，开启游戏，界面显示为《唱吧炫舞》游戏，可在线支付购买游戏钻石币。
通过百度手机助手搜索“唱吧炫舞”，打开该软件下载界面，显示有106万下载，历史版本中当前版本为2015年11月25日发布，较早版本有2015年1月21日发布，开发者为掌娱公司，下载安装后开启进入《唱吧炫舞》游戏，可在线支付购买钻石币。
通过PP助手搜索“唱吧炫舞”，显示该游戏有50.2万次下载，版本更新于2015年11月30日，较早版本发布于2014年12月11日，开发者为掌娱公司。下载安装并开启游戏后可在线支付购买钻石币。
通过豌豆荚搜索“唱吧炫舞”，显示该游戏有4837人安装，开发者为掌娱公司，版本更新于2015年11月26日。下载安装并开启游戏，可通过豌豆荚支付渠道在线付款购买钻石币。
通过乐商店搜索“唱吧炫舞”，显示该游戏有42万次安装，软件作者为“掌娱天下”，下载安装并启动该游戏，可通过“联想收银台”在线支付购买游戏钻石币。
在华为应用市场中搜索“唱吧炫舞”，显示该游戏有16万次下载，版本发布于2015年11月30日，开发者为掌娱公司。下载安装后可启动该游戏。
登录九游游戏网，搜索“唱吧”，出现《唱吧炫舞》游戏搜索结果，打开后显示该游戏有2441人评分，该游戏版本更新于2015年11月30日。下载安装并启动该游戏，可通过“九游游戏”在线支付购买游戏钻石币。
查询此前支付所用支付宝帐号，显示通过豌豆荚支付渠道付款的收款人为北京卓易讯畅科技有限公司（以下简称卓易公司）。
2016年7月11日，腾讯科技公司和腾讯计算机公司的委托代理人向掌娱公司发出律师函，指出掌娱公司运营的《唱吧炫舞》游戏通过360手机助手、百度手机助手等应用平台向用户提供下载、安装。2016年8月11日，掌娱公司回复邮件，表示从《唱吧炫舞》游戏在豌豆荚平台上线到2016年7月，总流水仅6425元，用户玩家也仅几百人，该游戏已经更名并愿意调解解决本案纠纷。诉讼中，掌娱公司认可前述邮件，并表示其重新改版了游戏，将名称改为“唱吧绚舞”。
腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了百度百科网页，“唱吧”词条解释为“唱吧，是一款免费的社交K歌手机应用……”该应用曾于2012年7月与其合作。腾讯科技公司和腾讯计算机公司解释，掌娱公司应知“唱吧”与其曾经存在合作关系，仍以“唱吧炫舞”作为游戏名称，故掌娱公司存在恶意。
为证明掌娱公司获利巨大，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了骅威科技股份有限公司2015年年度报告，其中提及“公司拟通过发行股份及支付现金相结合的方式购买掌娱天下100%的股权，交易初步订价85800万元”。掌娱公司表示，该年报中提到的“拟购买”非实际购买，且该公司对掌娱公司的预期利润与涉案游戏无关。
同时，腾讯科技公司和腾讯计算机公司参考掌娱公司2016年8月11日向其回复邮件中提到的豌豆荚平台“几百”玩家，总流水6425元，第53314号公证书显示豌豆荚中有4837人安装，如果将付费用户分别设定为“100”、“500”和“900”，计算出付费率分别为2%、10.3%和18.3%，付费额分别为64.25元、12.85元和7.14元，照此推算，本案涉及公证书显示各平台下载量336万，按前述付费率和付费额得出各平台总流水超过430万元，远超出腾讯科技公司和腾讯计算机公司在本案中主张的赔偿额。
第一次庭审中，掌娱公司表示其可以核实《唱吧炫舞》游戏玩家数量及其他平台流水额，庭后提交的书面文件并未明确玩家数量，所附网页打印件显示《唱吧炫舞》游戏在360移动开放平台中自2016年1月至2016年6月间各月的结算流水表，每月结算流水分别为1800元至2900元不等，分成金额855元至1377.5元不等；在安智市场中2015年12月至2016年6月间各月的结算流水表，支付总金额159元至1570元，扣除通道费等，分成结算金额77.51元至764.75元不等；在应用汇平台中2015年1月1日至2016年12月30日交易总额为820元。
腾讯科技公司和腾讯计算机公司不认可上述网页打印件，提出掌娱公司仅提供了其公证显示并非下载量最大的四个平台的流水，且数据不完整。
本案中，腾讯科技公司和腾讯计算机公司曾将卓易公司作为共同被告起诉，卓易公司提交了《唱吧炫舞》游戏在豌豆荚后台自2014年12月至2016年8月的总流水查询表，游戏开发者为掌娱公司，流水共计7650元。流水列表中，月流水最高的月份为2015年5月1170元，2015年7月之后每月流水在90元至750元不等。掌娱公司认可卓易公司提交的流水列表信息。
五、其他
为证明合理开支，腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交了金额为5万元的代理费发票，金额总计为22090元的公证费发票。
除了卓易公司，腾讯科技公司和腾讯计算机公司曾将祥维公司作为本案一审共同被告起诉。本案一审法庭辩论终结后，腾讯科技公司和腾讯计算机公司向一审法院申请撤回对祥维公司和卓易公司的起诉，一审法院审查后，依法裁定予以准许。
上述事实，有腾讯科技公司和腾讯计算机公司提交的商标注册证、查询信息页、授权书、公证书、网页打印件、律师函、邮件、发票，掌娱公司提交的网页打印件、说明，卓易公司提供的查询表等予以证明，一审法院证据交换笔录、开庭笔录等亦在案佐证。
一审法院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为。
结合腾讯科技公司取得涉案四个注册商标权的时间、本案证据及掌娱公司自认的《唱吧炫舞》游戏于2015年1月20日上线测试，以及双方确认《唱吧炫舞》游戏于2016年7月更名相关事实，腾讯科技公司和腾讯计算机公司进一步明确其主张为自2015年1月20日至2015年4月13日期间，掌娱公司侵害其享有的第6584970号“QQ炫舞”商标权；2015年4月14日至2015年7月13日期间，掌娱公司侵害了其享有的第6584970号“QQ炫舞”、第14120698号“炫舞”商标权；2015年7月14日至2016年7月，掌娱公司侵害了其享有的涉案四个商标权。因此，一审法院对掌娱公司自2015年1月20日至2016年7月期间的行为进行评判。
掌娱公司运营《唱吧炫舞》游戏，且自认从2015年4月起接手维护更新开发该游戏。掌娱公司否认侵权的主要理由，一是“炫舞”已经成为音乐舞蹈类游戏的通用词汇，作为场景音乐的描述不具有显著性，腾讯科技公司和腾讯计算机公司无权禁止他人将“炫舞”用于游戏名称，且商标局已经核准了他人申请的与“炫舞”相关的商标；二是掌娱公司曾与音乐类平台“唱吧”进行合作，《唱吧炫舞》游戏名称中突出使用的是“唱吧”，非“炫舞”，《唱吧炫舞》游戏名称不会与腾讯科技公司、腾讯计算机公司商标混淆；三是《唱吧炫舞》游戏于2014年4月7日开发完成并申请著作权登记，腾讯科技公司于2015年7月14日才获得注册第14120680号“炫舞”商标，晚于该游戏申请著作权登记的时间，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十九条第三款的规定，腾讯科技公司和腾讯计算机公司无权禁止掌娱公司使用“唱吧炫舞”作为游戏名称。
结合双方提交的证据及在本案中的陈述，一审法院分析如下：
第一，“炫舞”是否为通用词汇。直接反映商品类别、功能、性质等基本特征的名称，可以属于商品的通用名称，不具有显著性，通用名称涉及的词汇即使成为注册商标的组成部分，商标权人也无权阻止他人在通用名称意义上使用该词汇。本案中，掌娱公司主张“炫舞”为音乐舞蹈类游戏的通用词汇，属于对场景音乐的描述性使用。掌娱公司的上述意见中，“音乐舞蹈”反映了游戏的基本特征，并非“炫舞”；而将“炫舞”解释为场景音乐的证据仅有一个百度百科词条，缺乏充分证据证明在日常生活中“炫舞”一词已被广泛用作场景音乐使用的情形；再结合腾讯科技公司、腾讯计算机公司提交网页显示“炫舞”系列游戏以及围绕这些游戏多年来开展“炫舞节”等活动广受欢迎的情节，一审法院认为“炫舞”不属于游戏类别中的通用词汇，掌娱公司提出商标局核准他人申请与“炫舞”相关的商标亦能证实这一论点，故掌娱公司关于“炫舞”为通用词汇的抗辩理由不予采信。
第二，《唱吧炫舞》游戏名称中是否突出使用“唱吧”而非“炫舞”。双方提交的证据显示，市场中确有名为“唱吧”的音乐类应用软件，将“唱吧”和“炫舞”结合使用，是否仅突出“唱吧”而非“炫舞”。“唱吧”和“炫舞”二词相结合作为游戏名称，“炫舞”显然为该游戏名称的重要组成部分，从字面含义理解，直接反映系与音乐和舞蹈相关的应用，并无突出“唱吧”，弱化“炫舞”显著性的情形。
第三，我国商标法第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。第14120680号“炫舞”商标申请注册时间为2014年3月5日，2015年7月14日获得注册公告。《唱吧炫舞》游戏于2014年5月27日获得著作权登记，其中记载的发表日期为2014年4月7日，可见，仅从该游戏著作权登记证书中记载的信息可知，该游戏使用“唱吧炫舞”游戏名称的时间晚于第14120680号“炫舞”商标申请注册时间，在掌娱公司没有其他证据证明其使用“唱吧炫舞”游戏名称时间早于2014年3月5日的情况下，掌娱公司提出此项抗辩理由，缺乏事实依据，不予采信。
腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的四个文字商标分别为在第41类在线游戏上的“QQ炫舞”、“炫舞”和第9类计算机游戏软件上的“QQ炫舞”、“炫舞”。“炫舞”一词在与游戏相关的类别上具有较高的显著性，且腾讯科技公司、腾讯计算机公司在较长时间内将“QQ炫舞”、“炫舞”用于游戏名称或游戏名称的主要组成部分，亦加强了涉案商标中“炫舞”一词的显著性。《唱吧炫舞》游戏软件是需要玩家下载后在线运行的游戏应用软件，掌娱公司在其运营维护的《唱吧炫舞》游戏应用软件中将“炫舞”作为游戏名称及游戏标识的重要组成部分使用，属于在与涉案四个商标同一种商品上使用与涉案四个商标近似的标识，容易构成混淆的行为。该行为未经腾讯科技公司、腾讯计算机公司许可，系侵害涉案商标权的行为。
由于腾讯科技公司对涉案四个商标获得的商标权起始时间不同，且腾讯计算机公司于2015年7月20日获得涉案四个商标的排他使用权，同时考虑到腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出掌娱公司侵害其商标权的具体主张，一审法院认为，自2015年1月20日至2015年7月20日之前，掌娱公司的行为侵害了腾讯科技公司享有的涉案四个商标权：2015年1月20日至2015年4月13日期间，掌娱公司侵害了腾讯科技公司享有的第6584970号“QQ炫舞”商标权；2015年4月14日至2015年7月13日期间，掌娱公司侵害了腾讯科技公司享有的第6584970号“QQ炫舞”、第14120698号“炫舞”商标权；2015年7月14日至2015年7月19日期间，掌娱公司侵害了腾讯科技公司享有的涉案四个商标权；2015年7月20日之后至2016年7月，掌娱公司的行为侵害了腾讯科技公司、腾讯计算机公司享有的涉案四个商标权。
因腾讯科技公司、腾讯计算机公司主张掌娱公司的不正当竞争行为于2016年7月停止，故本案应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。本案中，腾讯科技公司、腾讯计算机公司同时主张掌娱公司自2015年1月20日至2015年7月13日期间在《唱吧炫舞》游戏中使用“炫舞”作为游戏名称，仿冒其“炫舞”系列知名游戏特有名称“炫舞”，一审法院认为，腾讯科技公司提出的此部分主张已经包含在其提出掌娱公司侵害商标权的主张中，掌娱公司的行为属于侵害商标权的情形，不应再适用反不正当竞争法进行调整，故对腾讯科技公司提出的此部分主张不再处理。尽管未支持腾讯计算机公司提出的自2015年1月20日至2015年7月13日期间掌娱公司侵害其商标权的主张，且腾讯科技公司、腾讯计算机公司在本案中也提交了较多网页证据显示自2008年以来“炫舞”系列游戏在多个媒体、平台广泛宣传，已经积累了一定知名度和影响力，但这些宣传报道中，以腾讯计算机公司名义所做宣传报道较少，在腾讯科技公司已于2010年8月7日取得“QQ炫舞”游戏的情况下，现有证据也难以证明腾讯计算机公司将“炫舞”作为“炫舞”系列游戏的特有名称使用。因此，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出的不正当竞争主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。
掌娱公司应为其侵害商标权的行为承担相应的法律责任。关于消除影响，由于《唱吧炫舞》游戏在多个平台上线运营，侵权影响范围较广，对腾讯科技公司、腾讯计算机公司的此部分主张依法予以支持。关于赔偿损失，尽管本案中掌娱公司提交了部分平台后台流水额以及卓易公司经营的豌豆荚平台中自2014年12月至2016年8月期间《唱吧炫舞》游戏产生的总流水额，但显然掌娱公司提交的360手机助手等平台的流水列表不完整，且腾讯科技公司、腾讯计算机公司对此不予认可，仅有豌豆荚平台的流水额亦无法准确判断该游戏在全部平台的流水额及掌娱公司可分得的收益，故在双方未能提交充分证据证明腾讯科技公司、腾讯计算机公司因掌娱公司侵权行为产生的实际损失或掌娱公司的非法获利的情况下，综合考虑以下因素对本案赔偿数额予以酌定：一是腾讯科技公司、腾讯计算机公司在本案中主张四个“炫舞”系列商标，且多年来将“QQ炫舞”、“炫舞”商标用于《QQ炫舞》、《QQ炫舞2》等游戏中，使相关商标在音乐舞蹈类游戏中存在相当的知名度；二是《唱吧炫舞》游戏为音乐舞蹈类游戏，掌娱公司于2015年1月上线运营时，应当知道相关“炫舞”商标，但在游戏名称及游戏特定标识的选择和使用时未进行合理避让；三是《唱吧炫舞》游戏在多个平台上线，本案证据显示百度手机助手中该游戏下载量最高，达到106万，第53314号公证书显示的各平台总下载量达到300多万；四是掌娱公司通过该游戏官网、多个微信公众号等媒体平台广泛宣传《唱吧炫舞》游戏；五是玩家需要通过下载渠道支付购买《唱吧炫舞》的游戏币，豌豆荚平台在2016年4月28日显示有4837人安装，掌娱公司自认在豌豆荚平台上有几百玩家，直至2016年8月的流水额共计7650元；参考豌豆荚平台的流水额计算各平台的流水总额超出400万元，尽管如此，掌娱公司的非法获利应当扣除流水额中与平台商等分成的部分，同时考虑涉案侵权内容仅涉及该游戏名称和主要标识，由此产生的收益亦应属于《唱吧炫舞》游戏经营收益的一部分。综合以上因素，腾讯科技公司、腾讯计算机公司提出的200万元赔偿请求额过高，依法酌情确定为80万元。由于掌娱公司应为其自2015年1月20日至2015年7月19期间的侵权行为向腾讯科技公司承担赔偿责任，同时应为其自2015年7月20日至2016年7月期间的侵权行为向腾讯科技公司、腾讯计算机公司承担赔偿责任，考虑到当前手游市场收益周期规律，酌定掌娱公司应对其自2015年1月20日至2015年7月19日期间的侵权行为向腾讯科技公司赔偿经济损失40万元，因2015年7月20日至2016年7月期间的侵权行为向腾讯科技公司、腾讯计算机公司连带赔偿经济损失40万元。腾讯科技公司、腾讯计算机公司因本案所付开支的合理部分，掌娱公司亦应予以负担。
综上，依照商标法第五十七条第（二）项、第六十四条，1993年12月1日起施行的反不正当竞争法第五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起三十日内，掌娱公司为本案侵害商标权之行为在两家应用市场游戏栏目首页连续四十八小时刊登声明，为腾讯科技公司、腾讯计算机公司消除影响[声明内容须经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将根据腾讯科技公司、腾讯计算机公司申请，在相关媒体公布判决主要内容，费用由掌娱公司承担]；二、本判决生效之日起十日内，掌娱公司因其自二Ο一五年一月二十日至二Ο一五年七月十九日期间的侵权行为向腾讯科技公司赔偿经济损失40万元；三、本判决生效之日起十日内，掌娱公司因其自二Ο一五年七月二十日至二Ο一六年七月期间的侵权行为向腾讯科技公司、腾讯计算机公司共同赔偿经济损失40万元及合理开支72090元；四、驳回腾讯科技公司、腾讯计算机公司的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审认定事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案涉及如下问题：
一、被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标是否含有本商品或服务的通用名称。
商标法第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的;……”商标法第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定：“诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，人民法院可以认定为通用名称。诉争商标申请人明知或者应知其申请注册的商标为部分区域内约定俗成的商品名称的，人民法院可以视其申请注册的商标为通用名称。人民法院审查判断诉争商标是否属于通用名称，一般以商标申请日时的事实状态为准。核准注册时事实状态发生变化的，以核准注册时的事实状态判断其是否属于通用名称”。
本案中，被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标核定使用在“教育信息；培训；安排和组织会议；（在计算机网络上）提供在线游戏、娱乐；计算机游戏软件”上，上诉人主张被上诉人的注册商标中含有本商品的通用名称“炫舞”，但其仅提出的“炫舞”多次在出版物中使用、“炫舞”多次在音乐舞蹈类游戏名称中使用及商标局核准注册了多枚含有“炫舞”文字的商标。首先，上诉人仅提交百度百科中关于“炫舞”的查询结果等证据，尚不足以证明自己所主张的内容；其次，即便上述情况均属实，亦与“炫舞”是否构成“提供在线游戏”等服务和“计算机游戏软件”商品的通用名称无关。上诉人未能举证证明依据法律规定或者国家标准、行业标准“炫舞”已经属于商品或服务的通用名称，亦未能举证证明“炫舞”已被相关公众普遍认为能够指代一类商品或服务的某一名称而成为约定俗成的通用名称。故被上诉人的权利商标相对于核定使用商品或服务具有显著特征，未构成商标法第五十九条第一款规定情形，一审法院对此问题认定结果正确，本院予以支持。
二、被诉行为是否构成侵犯被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的行为。
（一）上诉人对于“炫舞”的使用是否属于商标意义上的使用。
上诉人对于“炫舞”的使用是否属于商标意义上的使用，应以相关公众的判断为依据。如果相关公众认为被诉行为对“炫舞”的使用具有区分服务来源作用，则该使用方式属于商标意义上的使用。否则将无法得出这一结论。之所以首先强调被诉行为是否属于商标法意义上的使用行为，是因为只要存在相关公众将“炫舞”作为商标识别的情形，便不能排除被上诉人的注册商标权益被损害的可能性。因此，被诉行为构成商标法意义上的使用行为，是认定是否构成侵权的前提。
本案中，被诉行为有如下表现形式：（1）用户查找、下载及安装游戏应用APP过程中出现的文字“唱吧炫舞”；（2）游戏界面内显示的文字“唱吧炫舞”；（3）“唱吧炫舞”游戏官方网站及微信公众号内表述的文字“唱吧炫舞”；（4）上诉人官方网站及微信公众号内表述的文字“唱吧炫舞”。针对（3）和（4），“炫舞”的出现并非属利用网络媒体使相关公众认识到其为服务商标，亦非其所指示的商品区别于其他同类商品的来源，而仅仅系针对该游戏本身的宣传介绍，故不属于商标意义上的使用；针对（1）和（2），相关公众基于何种目的进行“炫舞”关键词搜索以及其对搜索出的APP出于何种判断而做出选择，直至下载、安装与使用，对于其对被诉内容的理解具有直接影响。相关公众对“炫舞”的搜索目的、选择APP的判断依据，取决于其对“炫舞”的认知，而这一认知通常源于其对于“炫舞”、“QQ炫舞”商标使用行为的被动接受，而非其对该系列商标的主动获取。因被上诉人在实际经营中是将“炫舞”主要用于（在计算机网络上）提供在线游戏服务和计算机游戏软件商品上。因此，相关公众对于“炫舞”的认知亦在这一范围内，即相关公众会用“炫舞”来区分（在计算机网络上）提供在线游戏服务与其他（在计算机网络上）提供在线游戏服务，相关公众会用“炫舞”来区分计算机游戏软件商品与其他计算机游戏软件商品。这一认知意味着在上述服务和商品上“炫舞”标识已具有实际上的识别作用，属于商标意义上的使用。故在（1）和（2）中，相关公众会将被上诉人认知为游戏软件及在线游戏提供者，或上诉人与游戏软件及在线游戏提供者存在某种关联。
（二）上诉人在被诉行为中使用的“唱吧炫舞”与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标是否构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。
本案中，上诉人使用“唱吧炫舞”提供的在线游戏服务及游戏软件商品，与被上诉人权利商标核定使用的第41类及第9类服务或商品属于相同或类似的服务或商品，当事人对此均无异议，本院对此亦予以确认；由于“唱吧”与“炫舞”在“唱吧炫舞”中为两个并列词汇，对相关公众而言即又唱又跳（舞）的含义。而“唱”与“跳（舞）”均为艺术或娱乐的表现形式，无可区分孰轻孰重。上诉人提出的因案外人开发的“唱吧”手机软件具有一定知名度因而“唱吧”与“炫舞”同时使用时“唱吧”的显著性要强于“炫舞”的理由亦不能成立。故在“唱吧炫舞”中“唱吧”与“炫舞”均为显著识别部分。权利商标为“炫舞”或其显著识别部分为“炫舞”，“唱吧炫舞”中完整包含了权利商标中的“炫舞”。因此，在被诉行为中使用的“唱吧炫舞”与权利商标标志构成近似，两者构成使用在同一种或类似商品、服务上的相同或近似商标。
（三）被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用是否会使相关公众将其与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆。
游戏软件商品及提供在线游戏服务的经营模式是，游戏的经营者与提供下载服务的网络平台合作，消费者通过网络平台下载、安装游戏应用APP，之后消费者或线下使用该游戏软件商品，或在线接受游戏服务。通常而言，提供下载服务的网络平台上会提供众多游戏应用APP共消费者选择，平台会将游戏应用APP按照功能、用途等进行不同的分类，也会按照游戏应用APP上线的时间，下载的次数，按照“最新”、“最热”进行排名。但无论怎样分类或排名，对于某一游戏产品的已有一定认知的相关公众而言，输入关键字快速检索出游戏应用APP列表的方式最为简单。关键字的选择即由相关公众对于某一游戏已有一定认知的范围所决定。
本案中，使用“炫舞”文字进行搜索的网络平台用户，其最初目的通常是搜索与“炫舞”相关的游戏应用APP，这一商业机会系基于被上诉人对于“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标的大量使用而产生。虽然一部分网络平台用户会选择由被上诉人经营的“炫舞”系列游戏应用APP，进行下载、安装，但仍会有部分用户可能选择上诉人经营的“唱吧炫舞”游戏应用APP，进行下载、安装，从而可能使原本属于被上诉人的用户转而使用上诉人提供的商品和服务。故被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用会使相关公众将其与被上诉人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标相混淆。
综上，上诉人实施的被诉行为已构成对被上诉人“炫舞”、“QQ炫舞”系列注册商标专用权的侵犯。故一审判决认定正确，本院予以支持。
三、一审法院判定的赔偿数额是否过高。
被诉行为侵犯了被上诉人的商标专用权，上诉人对此应承担相应的民事责任。上诉人认为判赔的经济损失及合理开支数额过高，并称其所获利益远低于一审法院判赔的经济损失。首先，上诉人虽提出此上诉理由，但其并未举证证明其实际获利情况；其次，被诉行为中对于“唱吧炫舞”的使用使原本属于被上诉人的用户转而使用上诉人提供的商品和服务。这种情况一方面会造成被上诉人基于其“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标所应得的商业利益的流失，另一方面会降低商标与商标权人之间的唯一对应关系。如果被诉行为被认为具有合法性，则不仅意味着上诉人的这一行为不会被禁止，对于除该公司之外的他人使用“炫舞”作为游戏商品标志或在线游戏服务标志的行为，则必然会产生的后果是，用户用“炫舞”进行搜索最终下载安装并使用的并非必然是被上诉人经营的“炫舞”系列游戏应用APP。虽然用户最终可能不会产生误认，但长此以往，则很可能导致用户在搜索结果中看到这一商标时，并不当然将其与商标注册人相对应，从而损害被上诉人已在消费者心目中所建立起的其与“炫舞”、“QQ炫舞”系列商标的唯一对应关系，而商标与商标权人之间所具有的这种唯一对应关系恰恰是商标权人利益的根本保障。一审法院在充分考量侵权行为的起止时间、权利商标的知名度、被诉行为涉及的网络平台、下载数量等众多因素的情况下，依法确定上诉人应予赔偿的数额，并无不当。被上诉人为本案支出的律师费、公证费，属于为制止侵权支付的合理开支，上诉人依法应予赔偿。故一审法院判定的赔偿数额不存在过高情形，本院对此予以支持。
综上所述，掌娱公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一万四千九百五十一元，由成都掌娱天下科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓霞
审 判 员 高 玲
审 判 员 宋 鹏
二〇一八年八月二十八日
法官助理 熊北辰
书 记 员 王美晶