湖南省永州市中级人民�院
刑 事 判 决 书
（2017）湘11刑终164号
原公诉机关：湖南省永州市冷水滩区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：伍某甲，男，1968年1月5日出生，汉族，永州市冷水滩区人，初中文化，务农；因涉嫌犯故意伤害罪于2014年3月7日被永州市公安局冷水滩分局决定监视居住；2016年12月13日被冷水滩区人民法院决定逮捕，2017年1月11日被永州市公安局冷水滩分局执行逮捕；现押于永州市看守所。
辩护人：刘汉红，湖南湘南律师事务所律师。
原审被告人：伍某乙，男，1971年1月26日出生，汉族，永州市冷水滩区人，小学文化，务农；因涉嫌犯故意伤害罪于2014年1月30日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕；现押�永州市看守所。
湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人伍某甲、伍某乙犯故意伤害罪一案，于二○一七年二月十六日作出（2016）湘1103刑初439号刑事判决：一、被告人伍某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；二、被告人伍某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年一个月。宣判后，原审被告人伍某甲不服，于2017年2月24日向本院提起上诉。本院2017年4月5日受理该案后，通知永州市人民检察院调阅案卷。永州市人民检察院于2017年4月17日至2017年5月17日期间调阅了案卷。本院依法组成合议庭，于2017年6月9日在永州市中级人民法院公开开庭进行了审理，永州市人民检察院指派检察员黄静出庭履行职务。上诉人伍某甲及其辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被害人伍�丙与被告人伍某乙系邻居，伍某丙家房后留有一条长约20米、宽约3米的过道，伍某丙家欲在靠近自己房子的过道上砌围墙，伍某乙家为了方便出行，则想用水泥硬化过道，两家因此产生矛盾，并多次发生纠纷，经当地政府及派出所多次调解，最后形成了暂时不容许双方擅自动工的协议。2014年1月28日下午2时许，伍某丙及其父亲伍某庚、叔叔伍某丁、妻子冯某甲未经同意又擅自动工修砌围墙，伍某乙得知信息后，与其兄伍某戊、被告人伍某甲、侄儿伍某己等人相继来到伍某丙等人砌墙处，伍某甲要伍某丙家不要砌墙，伍某丙说地是自己买到的，要砌，两人因此发生争吵，在争吵中，伍某甲动手去推墙上的砖，伍某丙见状就用手中的锄头挖向伍某甲，锄头甩出，将伍某甲的嘴部挖伤，伍某甲被打后从地上捡了一块红砖将伍某丙的后脑部打了一砖，尔后继续用红砖击打伍某丙头部等处，致伍某丙受伤倒地，两家其他在场人亦参与打斗，在打斗中，伍某乙持红砖参与了殴打伍某丙等人，冯某甲、伍某庚在双方互殴中也被打倒在地。伍某丙受伤后，经送永州市第三人民医院抢救无效于2015年3月13日死亡。经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定，伍某丙系遭受重度颅脑损伤后持续昏迷，并继发严重的融合性支气管肺炎和肺透明膜形成，而死于中枢性呼吸循环衰歇为主的多器官功能衰歇，其死亡与2014年1月28日14时受伤有直接的因果关系。经永州市潇湘司法鉴定所鉴定，伍某甲右眼外伤致右眼盲的损伤已构成重伤二级。在审理期间，经法院主持调解，被告人伍某甲、伍某乙和伍某戊、伍某己及其家人与冯某甲、伍某庚、伍某辛、伍某豪达成协议，赔偿冯某甲等四人经济损失32万元，取得了其谅解。
原判认定上述事实的证据有证人证言、书证、勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等。
原审法院认为，被告人伍某甲、伍某乙故意非法损害他人身体健康，致人死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人伍某甲在共同犯罪中直接造成被害人伍某丙头部损伤，经医治无效死亡的后果，起了主要作用，系主犯；被告人伍某乙起了协助、配合的作用，系从犯；被告人伍某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚；被告人伍某甲、伍某乙已与被害人伍某丙家属达成协议，赔偿了伍某丙家属经济损失32万元（不含此前已付的1万元），取得了伍某丙家属的谅解，亦可酌情从轻处罚；被害人伍某丙首先持锄头将被告人伍某甲嘴部挖伤，具有一定的过错，可酌情对被告人伍某甲、伍某乙从轻处罚。据此遂作出上述判决。
宣判�，原审被告人伍某甲上诉及其辩护人辩护提出：“系正当防卫；被害人存在重大过错；系自首；行为的结果是重伤而不是死亡，请求法院依法改判”。
二审审理查明的事实及证据与一审审理查明的事实及证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人伍某甲及原审被告人伍某乙故意损害他人身体健康致人重伤，其行为构成故意伤害罪。伍某甲上诉及其辩护人辩护提出“系正当防卫；被害人存在重大过错；系自首；行为的结果是重伤而不是死亡，请求法院依法改判”的意见，经查，被告人伍某甲与被害人伍某丙因修砌围墙的相邻纠纷发生争执，在争执过程中，伍某甲动手推伍某丙家修砌的围墙后被伍某丙用锄头挖伤致重伤二级，尔后伍某甲持红砖击打伍某丙，因此其行为不符合正当防卫的构成要件；案发后，被告人伍某甲因伤被送往医院，后被采取监视居住强制措施，虽其如实供述了自己的犯罪事实，但未主动投案，因此亦不能认定为自首；本案的发生，被害人伍某丙置相关部门的调解协议不顾擅自施工，纠纷发生后又持锄头将被告人伍某甲嘴部挖伤，具有一定的过错；被害人伍某丙因被告人伍某甲等人的伤害行为造成的伤害后果，2014年2月26日[2014]临鉴字第111号永州市湘永司法鉴定中心鉴定意见为：伍某丙被钝性外力致头皮挫伤，颅骨骨折、脑内多发性出血并脑疝形成，开颅术后，目前伤势已构成重伤二级。伤者为严重颅脑损伤，根据伤情变化或需重新评定损伤程度。2014年10月27日[2014]临鉴字第111号补充永州市湘永司法鉴定中心鉴定意见为：伍某丙被钝性外力致头皮挫伤，颅骨骨折、脑内多发性出血并脑疝形成，开颅术后，目前伤势已构成重伤一级，并一级伤残。2015年4月6日�北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定中心（2015）法医病理检字第F-99号法医学鉴定意见书鉴定意见为：伍某丙系遭受重度颅脑损伤后持续昏迷，并继发严重的融合性支气管肺炎和肺透明膜形成，而死于中枢性呼吸循环衰竭为主的多器官功能衰竭；其死亡与2014年1月28日14时有直接的因果关系。本院认为，2015年4月6日湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定中心（2015）法医病理检字第F-99号法医学鉴定意见书所出具的鉴定意见真实有效，被害人的死亡与重伤一级并一级伤残之间有因果关系，但被告人伍某甲等人的共同犯罪行为所直接造成的伤害后果应当依据永州市湘永司法鉴定中心[2014]临鉴字第111号及补充司法鉴定意见书鉴定认定为重伤一级，并一级伤残，故对其辩护意见予以部分采纳。在一审审理期间，被告人伍某甲、伍某乙已与被害人伍某丙家属达成调解协�，取得了伍某丙家属的谅解，可酌情从轻处罚。本案系共同犯罪，上诉人伍某甲在共同犯罪中起了主要作用，系主犯；原审被告人伍某乙在共同犯罪中起了协助、配合的作用，系从犯，可减轻处罚。据此，对上诉人伍某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项；对原审被告人伍某乙适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初439号刑事判决第一项对被告人伍某甲的定罪部分及第二项。
二、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2016）湘1103刑初439号刑事判决第一项�被告人伍某甲的量刑部分。
三、上诉人伍某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2017年1月11日起至2025年1月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 宋争文
代理审判员 曹 江
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。