河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第121号
原公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1963年1月28日出生，汉族。2014年7月12日因涉嫌犯故意伤害罪被郑州市公安局南阳路分局刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
辩护人陈健民，河南豫和律师事务所律师。
辩护人闫芳芳，河南豫和律师事务所律师。
河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民检察院指控原审被告人汪某某犯故意伤害罪一案，于二○一五年一月二十日作出（2014）金刑初字第933号刑事判决。宣判后，原审被告人汪某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员罗利、吴威出庭履行职务，原审被告人汪某某及其辩护人陈健民、闫芳芳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月11日17时许，被告人汪某某在郑州市金水区东二街其母亲王某某家中，因家庭矛盾与其弟弟汪某甲发生争吵，汪某甲拿着一只瓷水杯砸向汪某某，且殴打其母亲王某某，汪某某遂拿起木质马扎击打被害人汪某甲头部，致汪某甲倒地，汪某甲头部流血，为防止汪某甲继续打斗，汪某某又扼住被害人的颈部直至其不能反抗，后汪某某逃离现场。经鉴定，被害人汪某甲系被他人用手压迫颈部致机械性窒息死亡。当日20时50分，被告人汪某某到郑州市公安局南阳路分局投案。
上述事实，有证人王某某、刘某某、王某甲、汪某乙、张某某的证言，郑州市公安局物证鉴定所法医学尸体检验鉴定书，现场勘验检查笔录及照片，扣押物品、文件清单及照片，生物物证／遗传关系鉴定书，足迹鉴定书，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认作案现场、换血衣现场笔录、照片，被害人汪某甲前科材料、被告人汪某某到案经过、户籍证明等证据证实，被告人汪某某亦予以供认。
根据以上事实和证据，河南省郑州市金水区人民法院认为被告人汪某某的行为已构成故意伤害罪，系自首，可减轻处罚；被害人有过错，对汪某某可从轻处罚。依法以故意伤害罪判处被告人汪某某有期徒刑六年。
汪某某上诉称量刑过重。其辩护人辩护称汪某某构成正当防卫，不构成故意伤害罪；法医学尸体检验鉴定书与非正常死亡火葬介绍信相矛盾，不能作为定案的证据；现场勘验检查笔录、照片存在变动，不能作为定案的证据。
河南省郑州市人民检察院认为，上诉人汪某某不构成正当防卫，原判认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。
经二审审理，查明的事实、证据均与一审相同，证据经当庭举证、质证，本院予以确认。
另查明，被害人汪某甲有吸毒史，曾因违法犯罪多次受到行政处罚和刑罚处罚，平时经常对母亲王某某打骂。2014年7月1日至7月10日间，王某某在郑州某医院住院期间，汪某甲多次到医院闹事，阻止王某某住院治疗，拔掉氧气管道不让王某某吸氧，酒后在病房吵闹，摔打医疗器械。7月10日17时因在郑州某医院闹事被民警带至南关分局。10日晚上，王某某出院后因害怕汪某甲，不愿回家，并被汪某甲抢走随身挎包，无奈独自到大桥医院临时吸氧。7月11日，上诉人汪某某在大桥医院找到王某某并将其接回家。后汪某甲与汪某某在王某某家发生争执，王某某进行劝解，被汪某甲殴打，经鉴定王某某的损伤已构成轻微伤。
上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：
1．证人王某某（系被害人汪某甲、被告人汪某某之母）证言证明，上诉人汪某某是其二儿子，是个孝子，团结邻居；被害人汪某甲是其三儿子，曾因为吸毒、盗窃多次被公安机关处理过，平时与其住在一起，是个无恶不作的人，经常对其进行打骂，还经常跟家中的其他孩子以及邻居吵架。家中有个吸氧机，其正在吸氧汪某甲会直接把吸氧气的管子拔掉。2014年7月10日其从郑州某医院出院后不敢回家，由女儿汪某乙陪着到郑纺机医院继续吸氧，7月11日早上，汪某甲到郑纺机医院后让汪某乙离开，并让其跟他回家。其因害怕被汪某甲打，不敢回家，汪某甲就抢走了其随身的黑色挎包。然后其独自到大桥医院吸氧，7月11日下午14时其二儿子汪某某到大桥医院将其接回家，并在家陪着其。后汪某甲因琐事与汪某某发生争吵，其上前劝说被汪某甲砸破了额头。
2．证人汪某乙（系王某某之女）证明，汪某某是个孝子，从不惹事生非，是个好人；汪某甲因强奸、盗窃、吸毒等多次被公安机关处理，脾气暴躁，经常打骂母亲，还经常喊着要杀人，想方设法给家里找事要钱买毒品，兄妹几个和他都吵过架。在1998年汪某甲因吸毒把其父亲汪某丙气死之前，汪某某对汪某甲最亲，汪某甲每次坐监狱都是汪某某给他送钱和吃的。2014年7月1日其母亲王某某到郑州某医院住院，其和丈夫谷新德在医院照顾。住院期间汪某甲为了要钱买毒品天天到医院闹事，7月10日下午17点左右，汪某甲又到医院闹事，打破了护士的头、砸了医院的仪器，110出警将汪某甲带走了，医院让王某某先出院。7月10日晚18时30分左右，其给母亲办了出院手续，并和哥哥汪某丁、嫂子沙冰一起将母亲送回东二街的住处。因母亲王某某害怕汪某甲再找她要钱闹事不敢上楼，其就陪着母亲在楼下坐到了7月11日凌晨2点。这时汪某甲下楼碰到了其二人，就和其一起带母亲去郑纺机医院吸氧。母亲王某某见其一天没有休息就让其走了。上述事实证人沙冰亦予以证明。
3．郑州某医院2014年8月25日出具的证明证实，2014年7月1日到7月10日患者王某某到该院住院，住院期间其儿子汪某甲多次到院里闹事，目的是不让其母亲住院，拔起氧气管道，不让王某某吸氧，酒后在病房吵闹而且把王某某不出院迁怒于医护人员，摔打医疗器械，致使110多次出警。7月10日民警还把汪某甲带至南关分局处理。
4．郑州市公安局警令部110指挥中心出具的证明证实，2014年7月3日9时11分，110接电话报警称某医院有人闹事；2014年7月10日17时43分，电话报警称某医院住院部9楼有人闹事；2014年7月10日17时46分、18时06分，两次报警称某医院9楼有人闹事。
5．郑州市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定意见书证明，伤者王某某右额及右眼上睑肿胀伴皮下出血，额部见一浅表创口，已结痂，鉴定意见为王某某所受损伤程度均已构成轻微伤。
6．郑州市劳动教养管理委员会劳动教养决定书、河南省郑州市金水区人民法院（2013）金刑初字第1372号刑事判决书证明，被害人汪某甲曾因吸毒被劳动教养两次；曾因犯强奸罪被判处有期徒刑八年；曾因盗窃被劳动教养一次，受刑罚处罚四次。
7．上诉人汪某某供述称，2014年7月1日到10日，其母亲王某某在某医院住院，汪某甲为向母亲要钱买毒品一直到医院闹事。7月10日医院被闹得没法正常工作，让其母亲出院了。其母亲因为害怕汪某甲向其要钱，不敢回家，由其姐汪某乙陪着在楼下坐到后半夜，后又到郑纺机医院吸氧。汪某甲到医院后让汪某乙离开，因母亲王某某仍不愿跟汪某甲回家，汪某甲就抢了母亲的挎包，自己回去了。王某某自己到大桥医院要求住院，没有钱和医保卡，医院因认识王某某就安排她临时吸氧。7月11日下午15时其从大桥医院将母亲王某某接回家。回家后因受到汪某甲辱骂而和汪某甲发生了争吵，王某某进来劝解，被汪某甲殴打头部。
本院认为，上诉人汪某某故意伤害他人身体健康，致一人死亡，其行为已构成故意伤害罪。
关于法医学尸体检验鉴定书与非正常死亡火葬介绍信相矛盾，认定被害人汪某甲死亡原因的证据不足的辩护意见，经查，郑州市公安局南阳路分局案件侦办大队情况说明两份、解剖尸体通知书证明，非正常死亡火葬介绍信仅为办理火化尸体专用，与刑事案件程序无关，不作为诉讼用途；根据郑州市公安局现行工作分工，郑州市金水区非正常死亡火葬介绍信均由金水路分局临时代办；郑州市公安局南阳路分局在对汪某甲尸检时，已经通知家属汪某丁，有汪某丁在通知书上的签名予以印证。郑州市公安局物证鉴定所系合法的鉴定机构，依据合法机构的委托，依照法定的程序、方法进行鉴定，其所作出的鉴定结论形式要件完备、程序合法、过程及方法规范、意见明确，应当予以采信。该法医学尸体检验鉴定书证明，被害人汪某甲死因为机械性窒息，本人不易形成，应为他人所为；鉴定意见为汪某甲系被他人用手压迫颈部致机械性窒息死亡。故辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于现场勘验检查笔录、照片存在变动，不能作为定案证据的辩护意见，经查，郑州市公安局南阳路分局案件侦办大队现场勘验检查笔录、照片确有瑕疵，但已由侦查机关作出合理解释，辩护人未提出实质性异议，可以作为认定案件的证据。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人汪某某构成正当防卫，不构成故意伤害罪的辩护意见，经查，上诉人汪某某的供述不能证明汪某甲持刀对其进行威胁、殴打；案发现场位于卧室，证人汪某丁所证明的菜刀位于入户鞋柜处，不能证明该菜刀与本案具有关联；王某某关于汪某甲持刀的证言与现场勘验检查笔录、照片相互矛盾，本院不予采信。上诉人汪某某的供述、证人王某某的证言均证明，汪某某因家庭琐事与汪某甲发生争执，进而互相殴打，双方均有伤害对方的故意，不符合正当防卫的构成要件。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于量刑：
第一，以上诉人汪某某所犯之罪及危害后果，应当在“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑量刑幅度内确定刑罚。但鉴于汪某某系自首，且本案系家庭矛盾处理不当而引发，故本院依法对汪某某在上述法定刑以下判处刑罚。
第二，根据二审查明的事实，可以认定被害人汪某甲对引发本案具有重大过错，一审对其过错程度的认定，尚不能充分反映本案案发原因的全貌，故本院应加大减轻处罚的幅度。具体理由是：
（1）被害人汪某甲没有正当职业，长期吸食毒品，多次被强制戒毒；为毒资盘剥亲友；曾因强奸、盗窃被判处刑罚。其不务正业，吸食毒品，多次违法犯罪是引发本案的潜在原因。
（2）被害人汪某甲暴力虐待母亲王某某，威胁家庭成员的人身与财产安全及生活安宁，导致家庭矛盾激化，是引发本案的重要原因。
本案中，被害人汪某甲不但不赡养父母，反而对母亲王某某经常施以打骂，与兄姐多次发生争吵，并进行人身威胁；案发前，汪某甲为榨取毒资，阻挠王某某就医。王某某出院后在其家楼下坐到凌晨都不敢回家，足见汪某甲平日对其虐待之深。
（3）案发时，被害人汪某甲主动挑起事端，首先攻击上诉人汪某某及母亲王某某，致王某某轻微伤，是引发本案的直接原因。
第三，根据二审期间社区调查、走访情况，对上诉人汪某某适用缓刑，不仅不致危害社会，而且具有更好的法律效果和社会效果。具体表现在：
（1）被害人汪某甲的母亲王某某对汪某甲深恶痛绝，认为上诉人汪某某是为保护母亲而犯罪。其对汪某某表示谅解，希望对汪某某免于刑事处罚，被害人母亲的建议应当充分考虑。
（2）社区调查、走访显示，社区群众对于上诉人汪某某的行为除了批评之外，更多的是理解、包容和谅解，对汪某某适用缓刑符合社区群众的意愿。
（3）上诉人汪某某对母亲王某某尽到了较多的赡养义务，对其判处缓刑可使王某某老有所依，并使汪某某尽早回归社会。
（4）上诉人汪某某平日表现良好，团结邻居，此次犯罪系初犯、偶犯，具备社区矫正条件。
综上，原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，应当予以改判。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第六十三条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第933号刑事判决中对被告人汪某某的定罪部分，即被告人汪某某犯故意伤害罪。
二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2014）金刑初字第933号刑事判决中对被告人汪某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）汪某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 耿 磊
审判员 徐 滢
审判员 薛春锋
二〇一五年九月二十八日
书记员 冻 净