福建省宁德市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）宁行终字第11号
上诉人（原审原告）郭曙华，男，xxxx，xxxx。
上诉人（原审被告）福安市公安局，xxxx，xxxx。
法定代表人钱昌平，局长。
委托代理人王豪，男，xxxx，xxxx。
委托代理人阮凯峰，男，xxxx，xxxx。
上诉人郭曙华、福安市公安局因公安道路行政处罚决定一案，均不服福安市人民法院（2013）安行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月3日公开开庭审理了本案。上诉人郭曙华、上诉人福安市公安局的委托代理人王豪、阮凯峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2013年3月2日18时30分许，原告驾驶车牌号为闽JFM3**的普通两轮摩托车行至甘棠镇府前路段，被被告执勤民警查获，经查原告未取得机动车驾驶证，即被带回被告下属甘棠派出所处理。2013年3月2日晚19时26分、2013年3月2日晚22时被告对原告作了两份询问笔录，2013年3月3日经批准将对原告的询问时限延长至24小时。2013年3月3日13时5分被告对原告作了行政处罚告知笔录，该笔录载明：“我要提出陈述和申辩”。2013年3月3日13时50分被告制作了一份“复核工作记录”，认为原告拒绝提供陈述和申辩的具体内容，视为其自动放弃申辩的权利，该笔录上原告未签名亦未注明原告拒绝签名。2013年3月3日15时10分被告向原告送达了安公（甘棠）行罚决字（2013）第03003号《行政处罚决定书》，对原告处以行政拘留13天。同时，福安市公安局交通管理大队也对原告违法行为作出安公交决字（2013）第3509812400444955号《公安交通管理行政处罚决定书》，处以罚款300元。事后，原告缴纳了罚款300元，但认为原告的违法行为与福安市公安局交通管理大队罚款300元的行政处罚相当，被告再对原告处以行政拘留13天存在违法，不服被告作出的安公（甘棠）行罚决字（2013）03003号行政处罚决定，提起撤销诉请。
原审法院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条“有下列情形之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：（一）未取得机动车驾驶证，机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的：……行为人有前款第一项的可以并处十五日以下拘留”、第一百一十一条“对违反本法规定予以拘留的行政处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决”的规定，就本案事实，原告未取得机动车驾驶证驾驶机动车，被告依职权作出本案被诉的行政处罚决定，对原告处以行政拘留13天，没有突破法律的明确界限，并不存在违法。原告主张被告对其处以拘留存在违法，依据不足，不予支持。然在处罚程序上，本案被告在对原告进行处罚时，虽履行了处罚前的告知义务，但在原告要求陈述和申辩的情况下，被告依法必须充分听取原告的意见，且应对原告提出的事实、理由和依据进行复核，复核结果也应在笔录中注明并由原告签名。可是本案被告在原告未表示放弃陈述或者申辩权利的情况下，以上述“复核工作记录”形式视为原告自动放弃申辩权利缺乏法律依据。可见，被告并未切实保障原告的陈述和申辩权，依法应视为拒绝听取原告的陈述和申辩，故被告作出的处罚决定存在程序违法。被告主张其处罚实体和程序均合法，依据不足，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第3目之规定，判决撤销被告福安市公安局作出安公（甘棠）行罚决字（2013）03003号《行政处罚决定书》的具体行政行为。案件受理费50元，由被告负担。
郭曙华、福安市公安局均不服一审判决，向本院提起上诉。
上诉人郭曙华上诉请求：撤销原审判决的事实认定和确定违法性质部分的判决，依法改判。主要理由：1、福安市公安局于2013年3月3日对郭曙华的行政处罚是选择性执法，福安市公安局有义务证明其作出行政处罚决定公平、公正。而原审法院认定郭曙华提供的几张照片不能作为证据采信不当。2、原审法院适用法律和确定违法性质错误。福安市公安局对郭曙华处以拘留13天是滥用法律、显失公平的，其处罚决定不仅程序违法，在实体上也严重侵犯郭曙华的合法权益。本案仅是特别轻微的违法，也未造成违法后果，且按《道路交通安全法》第99条第二款规定也只是“可以”拘留，而非“应当”。
上诉人福安市公安局上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其所作的安公（甘棠）行罚决字（2013）03003号《行政处罚决定书》。主要理由：1、一审法院认为福安市公安局未切实保障郭曙华的陈述、申辩权的认定是错误的。有关法律未明确规定处罚前告知到作出行政决定的时间间隔，福安市公安局给予郭曙华2小时5分钟时间，未违反法律且已保障了郭曙华的合法权益。2、一审法院认为郭曙华要求陈述和申辩的情况下，福安市公安局应进行复核，而福安市公安局的“复核工作记录”缺乏法律依据，应视为拒绝听取当事人的陈述和申辩的认定错误。
上诉人福安市公安局针对郭曙华的上诉答辩称，其所作行政处罚决定程序合法，充分保障了郭曙华的合法权益；且郭曙华违反道路交通安全法的规定，福安市公安局处以13天的行政拘留没有显失公平。
上诉人郭曙华针对福安市公安局的上诉答辩称，福安市公安局办案程序违法，一些笔录上的签字并非郭曙华本人所签，福安市公安局没有保障其陈述申辩权利。
经审理查明，双方当事人向一审法院所提供证据均已随案移送本院，二审期间双方均未提供新证据。双方对有关证据的质证意见与一审相同，对原审判决认定的事实除有关陈述申辩权利的程序认定有异议外，其余事实没有争议，还确认：本案行政拘留13天已执行完毕。对双方没有争议的事实，本院依法予以确认。
另查明，上诉人福安市公安局在法定期限内未向原审法院提供其作出本案行政处罚决定前有经过领导集体讨论程序的证据材料。
本案的争议焦点是：一、福安市公安局所作行政处罚决定是否显失公平，包括本案行政处罚较其他类似违法行为的处罚是否显失公平、本案违法行为课处13天的行政拘留是否过罚相当；二、本案上诉人福安市公安局在行政处罚决定前是否充分保障郭曙华的陈述申辩权利。围绕争议焦点问题，本院予以查明分析并认定如下。
一、本案行政处罚决定是否显失公平，包括本案行政处罚较其他类似违法行为的行政处罚是否显失公平、本案违法行为课处13天的行政拘留是否过罚相当
关于本案行政处罚较其他类似违法行为的行政处罚是否显失公平问题。本院认为，上诉人郭曙华主张其他人未取得机动车驾驶证驾驶机动车所受处罚仅为罚款，而对其同样的违法行为处罚款300元并处拘留13天存在显失公平；但上诉人郭曙华对此未提供其他类似违法行为所受行政处罚情况的证据材料或明确的线索，故其该点主张不能予以支持。
关于本案违法行为课处13天的行政拘留是否过罚相当问题。本院认为，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条第一款规定“有下列行为之一的，由公安机关交通管理部门处二百元以上二千元以下罚款：（一）未取得机动车驾驶证、机动车驾驶证被吊销或者机动车驾驶证被暂扣期间驾驶机动车的…”第二款规定“行为人有前款第二项、第四项情形之一的，可以并处吊销机动车驾驶证；有第一项、第三项、第五项至第八项情形之一的，可以并处十五日以下拘留。”第一百一十一条规定“对违反本法规定予以拘留的行政处罚，由县、市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安机关裁决。”因此，行为人未取得机动车驾驶证期间驾驶机动车的，福安市公安局可以对其课处15日以下的拘留。同时，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第二十四条第一款规定“公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。”第三十八条规定“需要调查的案件事实包括：…（四）实施违法行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；（五）违法嫌疑人有无法定从重、从轻、减轻以及不予行政处罚的情形…”，第一百五十条规定“作出行政处罚决定的，应当制作行政处罚决定书。决定书应当载明下列内容：…（二）违法事实和证据以及从重、从轻、减轻等情节…”。本案郭曙华因未取得机动车驾驶证被课处13日的拘留，在法定幅度内，属从重处罚的行政决定；而上诉人福安市公安局在行政处罚决定书中未阐释郭曙华违法行为可以从重处罚的情节，且未提供充分证据证明郭曙华依法应受从重处罚。故上诉人郭曙华以此为由主张福安市公安局对其处罚显失公平，有事实和法律依据。
二、本案上诉人福安市公安局在行政处罚决定前是否充分保障郭曙华的陈述申辩权利
上诉人福安市公安局认为其所作行政处罚已充分保障了郭曙华的陈述申辩权，行政处罚前向其履行了行政处罚告知程序，并对其陈述申辩进行了复核，制作复核笔录。主要提供证据有：《行政处罚告知笔录》、《复核工作记录》。
上诉人郭曙华认为，《行政处罚告知笔录》并非其所签，福安市公安局未保障其陈述申辩的权利。郭曙华对该焦点未提供证据。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条第一款规定“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案上诉人福安市公安局对此提供了《行政处罚告知笔录》、《复核工作记录》，上诉人郭曙华虽对《行政处罚告知笔录》上的“郭曙华”的签名有异议，但其在一审庭审中陈述“3月3日做告知笔录时，告知笔录中'我要提出陈述和申辩'是我内心想法”，故可以确认福安市公安局在作出行政处罚前已履行了告知程序，且郭曙华有提出要陈述和申辩。福安市公安局依法应当进一步询问郭曙华陈述申辩的具体内容，而其没有。福安市公安局所提供的《复核工作记录》虽有载述“民警向其询问具体需要陈述和申辩什么内容…大约半个小时之后，郭曙华说写不出什么理由”；但该份《复核工作记录》未得到被复核人郭曙华的确认，抑或郭曙华拒绝签名确认，福安市公安局也应当载明其拒绝签名确认的情况，而本案没有。故可以确认上诉人福安市公安局未充分听取当事人的陈述、申辩，程序违法。
综上所述，本院认为，行政机关作出行政处罚决定应当认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。本案上诉人福安市公安局未提供证据证明郭曙华违法行为应当从重处罚的事实情节，属认定事实不清；且未充分听取被处罚人的陈述和申辩，程序违法。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”而福安市公安局未提供证据证明其作出本案限制人身自由的行政处罚前已依法履行集体讨论程序，视为未经集体研究讨论程序，亦存在违法。原审判决撤销本案行政处罚决定，结论可予维持；但对本案行政处罚显失公平问题所作认定不当，造成适用法律不全，应予纠正。鉴于本案上诉人郭曙华未取得驾驶证驾驶机动车的违法行为，已由福安市公安局交通管理大队处以罚款300元；故本案行政处罚被撤销后，福安市公安局是否还需对郭曙华重作拘留决定，可由福安市公安局根据案件调查情况依法自行决定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人福安市公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪义文
审 判 员 赖昌铅
代理审判员 杨礼崧
二〇一四年一月八日
书 记 员 吴 平
附相关法条：
《中华人民共和国行政处罚法》
第四条…
设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。
……
《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
…
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
……
第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
……