上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终7702号
上诉人(原审原告，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：刘丰成，董事长。
委托诉讼代理人：蔡克亮，北京大成(上海)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪强，北京大成(上海)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告，男，1991年9月8日出生，汉族，户籍地江苏省昆山市。
委托诉讼代理人：唐君健，上海善法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何晓敏，上海善法律师事务所律师。
上诉人上海贝富文化传播有限公司(以下简称“贝富公司”)因与被上诉人徐阳其他合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初23167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
贝富公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决；二、改判被上诉人徐阳向上诉人贝富公司支付违约金人民币(以下币种均为人民币)350万元；三、诉讼费全部由被上诉人徐阳承担。事实和理由：一、一审判决没有正确理解预付款的性质，预付款不是被上诉人确定可以取得的款项，应当依经营情况据实结算，超出的部分不应予以支持，更不能以此抵偿被上诉人违约给上诉人造成的损失；二、上诉人与被上诉人双方违约，但被上诉人的过错及造成的损失远远大于上诉人，一审将二者同等对待，显失公平。
徐阳辩称：不同意上诉人的上诉请求。原审判决认定事实清楚、适用法律正确。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
贝富公司向一审法院起诉请求：1、徐阳向贝富公司支付违约金350万元；2、诉讼费由徐阳承担。
徐阳向一审法院提出反诉请求：1、贝富公司支付徐阳剩余合同款582,400元；2、贝富公司向徐阳支付上述款项的利息，自2015年2月11日起至实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算；3、贝富公司提供协议项下的财务相关数据报表；诉讼费由贝富公司承担。
一审法院认定事实：2015年2月1日，贝富公司作为甲方、徐阳作为乙方，签订《合作协议》，载明内容包括：“一、合作内容本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏解说员，并根据甲方的要求，为甲方指定的产品提供推广、宣传，以取得电商运营收益”；“甲方有权独家以乙方名义在淘宝、天猫、一号店、亚马逊等各个平台进行电商运营，并对乙方的商业行为享有独家的代理权，如需改变需征得乙方同意……”；“若双方合作产生的净利润低于人民币叁佰万元，则乙方应保证其优酷空间的录播视频每月不低于四期，每期点击数自发布之日起一个月内不低于80万次，若每期点击数未达到80万次的，本协议顺延一个月，直至乙方的录播视频点击数满足本协议约定”；“在本协议项下，乙方收益包括：作为甲方独家签约的游戏解说员的劳务费贰佰贰拾叁万元(含税)，以及电商运营收益(含游戏解说收益及推广、宣传收益等)分成。2.电商运营收益分配方式具体如下：(1)叁佰叁拾捌万贰仟肆佰元(含税)由甲方预付给乙方。本协议项下通过电商销售的商品和广告代言等由乙方创造的净利润的分成比例为甲方30%，乙方70%。若乙方创造的净利润超过甲方预付的电商运营收益，双方将就超出部分按比例分配利润，若乙方创造的净利润未超过甲方预付金额的，全部收益归甲方所有，乙方不参与分配……(3)甲乙双方按国家规定各自缴纳税收。3.甲方需向乙方支付的合作费用共计人民币5,582,400元(大写：伍佰伍拾捌万贰仟肆佰元整)。其中甲方独家签约的游戏解说员的劳务费223万元，甲方预付乙方电商运营收益3,352,400元。甲方在签订合同之日起七个工作日向乙方设立的个人独资公司支付，若个人独资公司未设立，则由乙方代收，个人独资公司设立完成后，应与甲方重新签订相关协议……”；“由于一方的过错，造成本协议不能履行或不能全部履行时，由过错方承担违约责任，如属多方各有过错，则依据过错大小，由违约方按照比例分担违约责任及损失”；“本协议自签署之日生效，有效期一年，自2015年2月1日起至2016年2月1日止。协议到期后除非任一方提前三个月以上以书面形式提出解除协议，否则视为双方无异议且自动延续一年，以此类推”。协议签订后，贝富公司向徐阳支付了款项500万元。贝富公司以徐阳为投资人成立了个人独资企业上海翌宏企业营销策划中心，并为该企业申请了银行账户，银行账户由贝富公司掌控至2016年上半年。徐阳自2015年2月起，每月陆续发布相关视频至2016年2月，其中2015年2月、9月、2016年1月发布视频数量均为三期，2016年2月发布视频数量为两期，其余月份均不低于四期。贝富公司曾出具《春节期间免责声明》，对2015年2月播放数量给予豁免。此后，因双方就合同履行产生争议，遂诉至法院。
本案一审反诉部分认定事实同一审本诉部分。
一审审理中，贝富公司提交相关财务电子格式数据，显示2015年2月1日至2015年12月31日期间双方合作产生的电商收益净利润为198万余元。徐阳对此无异议。
关于本案本诉部分，一审法院认为，关于贝富公司主张徐阳隐瞒收益18万元，一方面，就该18万元收入，贝富公司仅提供落款为广州华多网络科技有限公司的情况说明，不足以证明徐阳收到相应款项的事实；另一方面，《合作协议》虽约定徐阳成为贝富公司独家签约的游戏解说员，贝富公司有权独家以乙方名义在淘宝、天猫等电商平台运营，但并未约定虚拟礼物收入应由双方分配。因此，法院对贝富公司该项主张不予采信。关于徐阳发布视频数量，《合作协议》约定若双方合作产生的净利润低于人民币300万元，则乙方每月发布的录播视频不低于四期，但2015年2月、9月及2016年1月，徐阳实际发布的视频数量均为三期。其中2015年2月由贝富公司出具书面材料予以豁免，徐阳可对此免责。2015年9月系因违规被视频网站屏蔽一期视频，徐阳虽于2015年10月进行了补足，但对此仍应负有责任；2016年1月少发布一期视频，不符合协议约定。然而，另一方面，《合作协议》约定贝富公司应向徐阳支付合作费用共计5,582,400元，其中劳务费223万元，预付电商运营收益3,352,400元。贝富公司按约支付了劳务费223万元，但仅支付电商运营收益277万元，尚余582,400元未付。根据《合作协议》约定，贝富公司、徐阳双方应按国家规定各自缴纳税收；若徐阳不配合办理个人独资企业登记手续，贝富公司有权在电商运营收益中扣除代缴的税款。而根据上述认定事实，徐阳已配合贝富公司成立了相关个人独资企业，而且该企业银行账户由贝富公司掌控至2016年上半年。贝富公司主张徐阳应将收取的500万元退回，再由贝富公司支付至个人独资企业，但《合作协议》并无相应约定。因此，贝富公司主张因税收原因不予支付余款，缺乏依据。《合作协议》约定期限为自2015年2月1日至2016年2月1日止，贝富公司主张按相关条款自动延续一年，但未继续向徐阳支付劳务费及电商运营收益，而在贝富公司未继续付款的情况下，徐阳不再继续履行协议，并无不当。
本案反诉部分认定意见同本诉部分。
综上，一审法院认为，贝富公司未按《合作协议》的约定足额向徐阳支付电商运营收益，其存在违约在先，而徐阳发布视频数量未到达协议约定的标准，其亦存在过错。根据《合作协议》，因属双方各有过错而造成协议不能全部履行时，按照比例分担违约责任及损失。一审法院根据协议总价款、约定发布的视频数量等因素酌情认定，徐阳发布视频未达标所造成的损失与贝富公司未付清款项金额大致相当，双方责任相抵。判决：一、驳回上海贝富文化传播有限公司的诉讼请求；二、驳回徐阳的全部诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院认为，系争《合作协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同，双方均应按照协议的约定履行各自的义务。
关于本诉部分，双方主要争议焦点在于徐阳是否存在违约情形并应承担违约责任。二审中，贝富公司认为徐阳在合同期间共少发布三期视频，尽管贝富公司对其中一期视频未能发布予以豁免，但另两期视频未能最终发布仍应追究相应责任，根据合同约定，合同履行期应顺延两个月至2016年4月1日。庭审中，徐阳仅认可其中一期视频未予发布。对此，本院认为，根据《合作协议》约定，徐阳应保证其每月录播视频不低于四期，尽管双方就徐阳实际少发布的视频期数意见不一，但根据双方的陈述及提供的证据，徐阳至少存在少发布一期视频的情形。故根据《合作协议》第二条第6款约定，徐阳理应顺延合同的履行期限，然，徐阳单方终止履行确属违约行为。根据《合作协议》第五条第2及第3款约定，徐阳应返还因系争《合作协议》所得全部收益并向贝富公司支付700万元违约金。现贝富公司仅向徐阳主张350万元违约金的违约责任，对此，本院认为，尽管双方约定的违约金数额较高，然从《合作协议》约定的整体内容来看，徐阳通过合同履行能够获得的收益性权利与其因违约行为可能导致的责任义务大致对等，故本院结合双方的合同性质、约定内容及徐阳的具体违约情形，酌情认定徐阳应向贝富公司支付违约金120万元。
关于反诉部分，徐阳认为贝富公司未按约履行支付完毕预付款所有款项，其中剩余582,400元未予支付，对该节事实及上述金额，贝富公司均予以认可，但认为双方各自的违约责任不应同等对待。对此，本院认为，根据《合作协议》第三条第3款约定，贝富公司应在签订合同之日起七个工作日内向徐阳支付合作费用共计5,582,400元(其中含劳务费223万元及电商运营收益预付款3,352,400元)，然，贝富公司向徐阳实际支付500万元，另有582,400元未予支付，贝富公司对此亦予以确认，故本院认为贝富公司确未能完全按约履行支付义务，因此，徐阳在一审中要求贝富公司支付剩余合同款582,400元并支付相应利息，于法不悖，本院予以认可。
此外，一审法院认为，双方各有过错而造成协议不能全部履行时，按照比例分担违约责任及损失，由此认定双方责任相抵。对此，本院认为，尽管贝富公司亦存在违约情形，但双方均未就该违约情形的具体违约责任予以特别约定，且贝富公司未支付的预付款包含了双方原本预期的部分电商运营收益款，在双方合同签订之始，电商运营收益属可期待的不确定利益，在双方合作的实际电商收益净利润远小于预期的电商运营收益的情况下，徐阳主张该款项系贝富公司向其预付的保底收益，该主张有违《合作协议》的法律本质，于法有悖，故本案不存在双方违约责任相抵之说，本院予以一并纠正。
综上所述，贝富公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第(二)款之规定，判决如下：
一、撤销上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初23167号民事判决；
二、上海贝富文化传播有限公司于本判决生效之日起十日内向徐阳支付剩余合同款人民币582,400元，并以人民币582,400元为基数按银行同期贷款利率计算向徐阳支付自2015年2月1日起至实际支付之日止的利息；
三、徐阳于本判决生效之日起十日内向上海贝富文化传播有限公司支付违约金人民币120万元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费人民币34,800元，由上海贝富文化传播有限公司负担人民币22,869元，由徐阳负担人民币11,931元。一审案件反诉受理费人民币9,624元，由上海贝富文化传播有限公司负担。二审案件受理费人民币34,800元，由上海贝富文化传播有限公司负担人民币22,869元，由徐阳负担人民币11,931元。
本判决为终审判决。
法官助理刘婷
审判长 王冬寅
审判员 李迎昌
审判员 黄 亮
二〇一七年十一月二十二日
书记员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……