四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）成民终字第1760号上诉人（原审被告、反诉原告）成都市加贝置业有限责任公司。住所地：成都市青羊区大墙东街***号。法定代表人贺云飞，董事长。委托代理人陈鹏，国浩律师（成都）事务所律师。委托代理人蒋朝辉，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）四川万兴智能控制系统工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段*号。法定代表人夏江，经理。委托代理人黄成锐，四川众友律师事务所律师。上诉人成都市加贝置业有限责任公司（以下简称加贝公司）因与被上诉人四川万兴智能控制系统工程有限公司（以下简称万兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2011）金牛民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2007年8月1日，万兴公司与加贝公司签订了《“加贝·书香尚品”项目弱电系统施工承包合同》（下称《弱电合同》），双方约定：万兴公司负责承包“加贝·书香尚品”项目弱电系统的设备材料供应、管线施工（不含总平弱电管网工程及室内管网工程）、设备安装、系统调试及系统开通、系统操作培训等的交钥匙工程，并负责办理与工程有关的一切手续及验收、售后服务和保修；弱电系统包含以下（但不限于）各子系统：（各子系统报价均包括管、线的安装及材料费用）闭路电视监控系统、周界入侵报警系统、停车场收费管理系统、联网非可视对讲系统。承包方式：万兴公司根据合同规定向加贝公司提供“加贝·书香尚品”项目弱电系统的设备供应、管线施工（不含总平弱电管网工程及室内管网工程）、设备安装、系统调试及系统开通的专业承包（包工、包料、包价格）以及其他合同规定的服务。合同工期执行情况分两个阶段，前期配合总包单位的工程进度进行预留、预埋工作阶段，在接到加贝公司的进场施工通知书并具备弱电施工工作面的条件下1个月内，万兴公司必须完成整个系统的安装调试工作，并保证验收合格，若不合格应承担相应经济责任和损失（前期预留、预埋为配合总包单位施工，不计算总工期。总工期的初始计算时间由加贝公司签发的开工令为准，万兴公司不得以任何理由推迟进场时间，否则视为违约，加贝公司有权另外选择施工队伍）；万兴公司应积极与土建总包单位沟通，了解现场进展情况，加贝公司应该在具有安装工作面的情况下将书面通知万兴公司进场，万兴公司在接到加贝公司书面通知后10日内入场施工。工程造价：工程采用固定总价包干方式作为造价计价方式；按万兴公司根据施工图的内容编制预算报价为依据，双方协商总报价20.3万元作为工程总价包干，报价包括了为实施本项目所签定的合同双方约定的费用，及万兴公司为履行本合同项下全部义务的费用，施工用水电费已包含在包干总价中；以万兴公司投标时报送的材料单价作为材料价格基础；因加贝公司或其他工程原因造成技术变更或方案调整，所产生的费用，通过现场技术签证单和经济签证单形式，由加贝公司和监理确认为竣工决算依据。工程款拨付：1、房屋抵押付款方式，加贝公司以房屋抵付工程竣工决算的工程款（包括可能签定的增补合同工程款），工程竣工决算的工程款超出双方确认的房屋价款时，超出的部分，加贝公司在工程验收后一次性支付给万兴公司，工程竣工决算的工程款不足以支付双方确认的房屋价款时，不足的部分在万兴公司拿到房屋钥匙时一次性支付给加贝公司；2、现金付款方式：在工程竣工决算后3日内，加贝公司一次性支付万兴公司工程款（包括可能签订的增补合同工程款）。万兴公司现场负责人为来小茂，联系电话1356898****，加贝公司代表为张良广；万兴公司必须服从加贝公司的工程进度协调，接受加贝公司代表及监理对每道工序的检查检验，加贝公司代表和监理应在检查验收记录上签字，万兴公司方可进行下一道工序施工。工程竣工后，万兴公司负责人会同加贝公司、监理及弱电监督检查部门，按有关规定对工程逐项进行验收，并由弱电监督检查部门签署合格意见证书。工程竣工后，加贝公司和万兴公司根据签证单及《竣工验收证明》对工程进行竣工决算，如加贝公司在接到万兴公司的《工程验收通知书》后7日内未组织人员对工程进行竣工验收，万兴公司则有权将本承包合同规定的全部内容视为已通过加贝公司验收、被加贝公司视为合格，并要求办理相关竣工决算，同时，加贝公司不得以未验收并签发《竣工验收证明》为理由拒绝办理，等等。来小茂在《弱电合同》的万兴公司委托代表人一栏签名，胡松凌在《弱电合同》的加贝公司委托代表人一栏签名。《弱电合同》所附《书香尚品预算书》载明“视频监控子系统（不含单元门口）、联网非可视对讲系统、红外报警系统、停车场系统，总报价总计203167.93元”。加贝公司在万兴公司于2008年1月25日、2008年1月29日、2008年6月13日、2008年4月28日、2008年4月21日出具的《现场签证核定单》上分别签章确认：万兴公司在3#楼，按建设方要求，新增煤气探测器236套，合计20296元；在3#楼绿化带挖沟，合计280元；在书香尚品售楼部新增庭院灯7套，合计7717元；300张停车卡，合计2940元；在3#楼临时围墙上增加一对60米红外探测器。加贝公司认可万兴公司《新增红外对射系统设备及报价清单》，设备总价、工费、及税金总计1600.70元。胡松凌在2008年1月31日“佳贝书香尚品3#楼”《出库单》上的收货人一栏签名，此单载明：“自动道闸机（4.3M）一套4500元，运费50元，合计4550元”。2008年4月10日，万兴公司致加贝公司的《关于停车场系统部分设备更改的报告》称：……，所以现将停车场系统的管理电脑由原来联想电脑更改为方正电脑；摄像机由原来的三星（SCC-B1391P）更改为奥尼克斯（4048H）。胡松凌在该报告上签署意见“同意”。2008年2月3日，张良广在记载有“视频监控子系统、联网非可视对讲系统、红外报警系统”的《设备移交清单》上的接收人一栏签名。同年8月13日，张良广在“3#楼有线电视系统”《设备移交清单》上加贝公司接收人一栏签名。2008年8月12日，万兴公司就双流书香尚品3号楼弱电系统视频监控系统、红外报警系统和停车场系统出现的问题致函加贝公司。2007年11月13日，加贝公司与万兴公司签订了《书香尚品住宅小区有线电视系统工程施工合同书》，约定由万兴公司以总价包干的方式承包“书香尚品住宅小区有线电视系统工程项目”，工期30天，2007年11月10日开工，合同价为30万元（包含整个小区大约550－600户左右住户的有线电视系统建设费，入网费及总平管道的材料和铺设管道所需的人工费）；加贝公司分4次支付工程款，合同签订7个工作日内付款30%即9万元，设备到场安装完成后，经调试、自检合格后，7个工作日内付款50%即15万元，项目通过竣工验收合格，交付工程合格相关资料后，7个工作日内付款18%即5.4万元，所有设备及线路维护质保期一年，质保期满一年后，7个工作日内付款2%即6000元，等等。2008年4月21日，万兴公司与成都市兴网传媒（双流）网络有限责任公司签订《有线电视网络安装工程合同书》，约定由成都市兴网传媒（双流）网络有限责任公司负责承建书香尚品有线电视网络安装工程，等等。2008年3月13日，万兴公司向加贝公司发出《请款报告》：“现书香尚品三号楼有线电视系统已安装调试完毕，正申请电视入网等相关事宜。一、二号楼由于贵方正在修建，故我方无法进行施工。根据有线电视系统所签合同第6条关于工程款支付第二项（即设备到场安装完成后，经调试、自检合格后，7个工作日内付款15万元）的约定，贵方应进行第二次付款，金额为RMB15万元（大写：壹拾伍万元整），请贵方支持我方工作，以确保工程顺利进行”。2008年1月5日，万兴公司作出《关于成都市加贝置业有限公司工作联系函的回复》：“我公司系弱电（对讲、有线电视、监控、红外报警及停车场系统）分包单位。根据工作联系函所涉及内容，现我公司将三号楼有限电视和对讲系统所预埋管道堵塞不通和管内无铁丝的地方（见附表）交于贵公司。为了不影响工程进度，请尽快疏通管道，以便我公司施工”。2008年1月7日，万兴公司向加贝公司提交《关于书香尚品3#楼及总平施工说明》：“1.现阶段3#楼内弱电（有线电视、对讲系统）所预埋管部分被堵塞，影响了施工进度。原计划于08年1月6号完成的3#楼室内弱电（有限电视、对讲系统）的穿线工作被延期，完成时间根据预埋管疏通时间顺延。2.总平上弱电系统（监控、红外报警系统）由于总平管道未全部预埋，现不能进行施工。另外由于监控室在1#楼地下一层，而1、2#楼正在修建，弱电系统的监控和红外报警主机需放置在监控室。如果要完成总平上监控和红外报警系统，有以下条件必须具备：（1）监控室必须装修完毕，有专人看管监控室。（2）从监控室到总平的管道必须全部预埋且管道不能堵塞。（3）监控点位所设的位置包括了整个小区，包括1、2#在内的总平管道要完成预埋。（4）红外报警系统所要求的周界围墙及管道预埋需完成”。胡松凌在该说明上签名。2008年11月26日，成都市第六建筑工程公司发出《通知》：“由于书香尚品1#2#楼及人防地下室工程已近竣工。根据有关上级要求，请各分包单位尽快将你单位分包的工程竣工资料务必在2008年12月5日前送达总包单位（成都市建六公司）进行审核，以便竣工前将资料报送上级有关单位审查，避免因资料原因影响工程竣工验收。……”。2008年1月2日，成都市第六建筑工程公司致函加贝公司：“我公司承建的书香尚品3#楼工程目前已进入紧张的抢工时间，为了能够在贵公司规定的在2008年元月20日交工，请贵公司通知各分包方，凡由贵公司委托我公司预留预埋的分部分项工程（如电视、电话、数据、消防等）请各分包方在2008年元月5日前将管路不通的地方详细记录书面交给我公司，由我公司组织清堵，如超过2008年元月5日我公司视为管道全通无阻，将不予清理，或顺延工期”。万兴公司分别于2008年12月12日、2008年12月19日、2009年1月2日致函加贝公司：“我所接受四川万兴智能控制系统工程有限公司的委托，于2008年12月12日通过邮政快递就履行“书香尚品住宅小区有线电视系统”工程项目施工合同出现的“机顶盒”费用的承担以及合同的继续履行问题，向贵公司发送律师函，但贵公司却无理拒收，现我所就相关问题再次发函如下：根据贵公司与四川万兴智能控制系统工程有限公司于2007年11月13日签订的“书香尚品住宅小区有线电视系统”工程施工合同书，双方在该合同中未将“机顶盒”的安装约定到合同的承包范围中，双方在合同中约定的叁拾万元承包费也未包括该“机顶盒”的费用。为了明确“机顶盒”是否纳入承包范围以及费用由谁承担，保障工程能够按期完成，避免造成不必要的损失，希望贵公司在2008年12月24日前与四川万兴智能控制系统工程有限公司协商解决该问题并达成解决的办法，在双方达成解决办法前四川万兴智能控制系统工程有限公司将停止施工，并且贵公司不得将四川万兴智能控制系统工程有限公司承包的“加贝·书香尚品”相关工程另找其他单位施工，否则由此造成的一切后果及损失将由贵公司承担。同时对于双方签订的“加贝·书香尚品”项目弱电系统施工承包合同的履行，由于该工程必须与“书香尚品住宅小区有线电视系统”工程项目同时施工铺设管线，同时履行两份合同，故在贵公司与四川万兴智能控制系统工程有限公司就“机顶盒”的问题未解决前，四川万兴智能控制系统工程有限公司也将停止弱电系统的施工……”。2008年12月4日，成都市第六建筑工程公司致加贝公司《工作联系函》：“我公司承建的书香尚品1、2#楼目前已进入紧张的内部施工准备交工阶段，有以下问题需要落实或得到解决：……2、请通知所有弱电单位将凡是需我公司安装的接线箱于2008年12月10日前送到现场，否则我公司将不予安装，影响到工期我公司将不承担责任；……”2008年12月6日，成都市第六建筑工程公司第八项目部向加贝公司等单位，发出《关于如何才能确保加贝·书香尚品1、2#楼工程于2008年12月31日达到竣工验收要求的函告》：按照目前的进度状况，若想确保加贝书香尚品1、2#楼工程于2008年12月31日达到竣工验收要求，由加贝公司分包的各施工单位务必在以下时间节点前完成其所有工作并退出1、2#楼，我方才能够在12月25号将1、2#楼的所有收边补烂工作完成，而且也只有这样才能在12月31日前基本够楼层清理、清洁卫生工作的时间，12月31日达到竣工验收要求。对该工程各分包单位的施工内容的完成时间节点具体要求如下：……十二、弱电施工单位务必于12月20日前完成所有室内外光纤、有线等弱电的穿线及面板安装等工作；……”。加贝公司向万兴公司发出《通知》：“‘加贝书香’工程现已进入最后的抢工阶段，由你公司承建的住宅小区有线电视系统及楼宇对讲等弱电系统工程工作面早已具备，经我司多次催促，你司仍未进场施工，已严重影响‘加贝·书香尚品’项目整体验收，阻碍后续工程施工，造成工程延误，不能按时向业主交房。将会给我司带来巨大的经济损失，以及巨额的索赔。为了保证消费者及我司的正当权益，我司最后通知：你公司务必于2008年12月10日进场施工。否则我司另找施工单位，由此造成的一切损失均由你公司承担，同时我公司将依法追究你司法律和经济责任。”。2008年12月10日加贝公司以邮政特快专递寄出上述《通知》，邮寄的信封上收件人：来小梦，单位：四川万兴智能控制系统工程有限公司，地址：成都市通锦桥西体北路三号通锦苑。2008年12月11日，“阿布”签收该邮件。来小茂系成都市西体北路3号5楼2单元1楼2号房屋产权所有人。2010年4月27日，在本院（2009）金牛民初字第3690号案件庭审举证质证过程中，万兴公司曾拿出了加贝公司上述邮件信封（此信封“国内特快专递详情单”上载明为：“收件人存”）及该《通知》，但万兴公司表示不提交该信封，并主张信封是在证据交换时加贝公司遗留的，自己并没有收到《通知》，信封上的签收人“阿布”不是公司人员。2008年12月20日，成都宏林通讯工程有限公司向加贝公司提交《甲方要求代穿“书香尚品”二期弱电线的请款报告》：“由于二期弱电工程严重滞后，为了抢‘加贝·书香尚品’二期工期，贵公司临时安排我司完成二期弱电穿线任务，现就相关问题报告如下：1、现场龙骨已经安装完毕，吊顶已经全部完成，现在穿线难免会损坏龙骨和吊顶，因为我司是临时指派，所以只负责完成穿线，不负责现场成品损坏的赔偿。2、我司只负责穿线任务，有关弱电的其它工作与我司无关。3、我司负责‘加贝·书香尚品’二期弱电穿线工作将产生相关费用，共计9037.60元，具体金额见附件《加贝·书香尚品1#、2#楼弱电穿线报价单》请贵公司及时支付以上款项！”。2008年12月24日，成都市润阁装饰工程有限公司向加贝公司发出《关于“加贝·书香尚品”二期吊顶装饰工程窝工损失的赔偿报告》：“我司承接的书香尚品二期吊顶装饰工程施工事宜向贵公司汇报：1、由于弱电施工人员进场时间严重滞后，造成我方施工人员窝工，共计经济损失：15人×10天×50元／天=7500元。2、由于弱电施工人员拖延进场施工时间，我方为配合二期工程竣工时间，进场施工，在吊顶安装工程基本完工时，弱电施工人员进场开始施工，在施工过程中，损坏我方吊顶尤为严重，经我方与甲方现场收方，共损坏吊顶836㎡，共计经济损失：836×58=48488元。以上二项造成我方损失，费用共计55988元。请接函后进行赔付！”。2009年1月6日，成都市润阁装饰工程有限公司向加贝公司出具《收据》，收到加贝公司“书香尚品”1#、2#楼装修吊顶窝工费及穿线损坏吊顶赔偿费，共计55988元。2009年1月20日，加贝公司与四川省鸿奇科技发展有限公司签订《（书香尚品弱电工程项目）合同书》：“加贝公司书香尚品项目工程安装完善监控点监视、1-2栋管理区增加7对红外线对射报警设备、1-2栋楼宇对讲出口道闸设备的安装移位和系统联结，经加贝公司确定依据《中华人民共和国合同法》的规定，双方就成都市加贝置业有限责任公司书香尚品弱电项目工程改造增加监控点、报警、楼宇对讲（1-2栋入户线及单元主干线甲方安装）道闸出口设备的移位弱电工程项目的建设施工等问题，经协商一致，签订本合同。一、项目内容，完善监控点（不含主机及原3栋监控摄像点设备）、增加7对红外线报警设备（不含主机及原3栋红外线对射设备）、1-2栋楼宇对讲设备出口道闸设备的安装移位弱电工程（详见设计方案）；……合同工期：2009年2月9日至2009年3月9日完成各设备安装（备注：如甲方需要可以提前安装主机和前端设备）；……工程文件办理及管理协调：……3栋前期安装的弱电各项工程及设备与后期1—2栋弱电各项工程及设备安装无关，……3栋前期安装的弱电各项工程系统及设备的工程商寻衅闹事与四川省鸿奇科技发展有限公司无关，甲方自行处理；……合同总价142798元，包括有双方约定的、满足项目功能要求的各设备、设施、材料、人工工资、安全、劳保以及所有费、税，一次性包干，不受市场价格变化及其它任何因素影响；……质保金5%，质保期为一年，质保期满后一周内全额退还工程质保金（工程款未付完结设备所有权归属乙方），……”。附录1：书香尚品小区未完成的监控设备（1－2栋监控点设备清单价格）；附录2：书香尚品小区未完成的报警设备（1－2栋报警点设备清单价格）；附录3：书香尚品未完成的非可视联网楼宇对讲（1／2／3栋设备清单改造价格，可刷卡并代进出口围墙机便于工作管理）；附录4：书香尚品小区未完成的一进一出停车场管理系统设备清单价格；附录5：各弱电工程总报价表，合计142798元，等等。2009年2月6日、2009年3月11日，加贝公司分别向四川省鸿奇科技发展有限公司支付了工程款28560元、64259元，合计92819元。2009年5月16日，四川省鸿奇科技发展有限公司向加贝公司提交了《付款申请书》和《维修更换清单》：“四川省鸿奇科技发展有限公司，安装成都市加贝置业有限责任公司（书香尚品）原一期部分更换和维修及保养监控报警楼宇对讲道闸设备系统项目弱电工程（原系统不能正常使用），现在经过四川省鸿奇科技发展有限公司大量技术人员的修理，该系统能正常使用，A：原一期监控系统中维修球形云台2个和更换内置解码器2个计1200.00元、修理变焦摄像机2台计660.00元、监控系统主机维修保养1台8**.00元调试监控系统1500.00元。B：增补原一期停车场道闸出口摄像机1套1950.00元、更换原单通道道闸控制器为双通道道闸控制器1台43**.00元、移位原入口道闸及重做水泥墩基座工费与材料费一批730.00元，增补道闸支架及清除水泥墩一批350.00元，调试停车场系统整改线路2200.00元。C：更换原一期楼宇对讲系统单元门电控锁4把880.00元、单元门口机4台26**.00元、UPS电源8台11**.00元、联网器4台9**.00元、楼层模块60个5100.00元、分机236台63**.00元，更换门口机电源模块联网器分机查线路等共计18000.00元。D：报警系统主机修复1台4**.00元、红外线对射探测器修复保养4对600.00元、警号1个60.00元，整改线路3200.00元，调试报警系统1200.00元，：以上三大系统全部重整使之完备，共计51362.00元（大写伍万壹仟叁佰陆拾贰元正），特此提出付款申请。”2009年4月15日，成都回归物业管理有限公司提出《关于请求支付‘加贝书香尚品’二期2009年1月－3月物业管理费的报告》：“由贵公司开发的‘加贝书香尚品’二期，与买受者之间的约定于2008年12月31日交付业主，因故延期至2009年3月31日，而物业服务从2009年1月1日开始由成都市回归物业管理有责任公司开始实施。根据国家建设部、发改委制定的《物业服务收费管理办法》（发改价格（2003）1864号）第十六条规定：纳入物业管理范围的已竣工但尚未出售，或者因开发建设单位原因未按时交给物业买受人的物业，物业服务费用或者物业服务资金由开发建设单位全额交纳。因此请贵公司全额支付‘加贝·书香尚品’二期1－3月份物业服务费。具体金额如下：1.2元／平米×35248平米（二期面积）×3（个月）＝126892.8元。2009年4月2日，加贝公司财务部制作了《2008年12月31日交房客户赔偿统计表》，载明应赔偿李波等22人金额共计96016.99元。此前，李波等22人分别与加贝公司签订《商品房买卖合同》，购买“加贝·书香尚品”房屋。另查明，加贝·书香尚品一期工程即为3号楼，二期工程即为1、2号楼。双方当事人确认万兴公司起诉状中所称“有线数字电视设施”即为电视机顶盒。诉讼中，经万兴公司申请，原审法院依法委托四川鼎鑫工程建设管理有限公司对万兴公司已完工工程量占合同约定总工程量的比例进行鉴定。2012年3月13日四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具《建设工程鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》），鉴定结果为：根据双方送鉴的鉴定资料、现场勘查记录等，并结合该工程的实际，经过必要的鉴定程序，鉴定出万兴公司已完工加贝·书香尚品弱电工程项目的工程造价为100721元（其中税金为3255.36元），已完成工程量（工程造价）占合同约定总工程量（总工程造价）的49.62%。其后所附的《更换工程清单》载明：加贝公司更换设备部分工程造价为36629.17元（其中更换设备费用为25192元、人工费3023.04元、税金8414.13元）。2012年9月19日四川鼎鑫工程建设管理有限公司出具《对“川鼎鑫（建）鉴字（2012）004号鉴定报告”的更正说明》：因软件原因，在鉴定报告第3页第5条第5行（最下面一项）这部分已更换部分的设备造价为36629.17元出现数据统计笔误，现更正为已更换部分的设备造价为29157.42元。其后所附《更换工程清单》载明加贝公司更换设备部分工程造价29157.42元中含：更换设备费用25192元、人工费3023.04元、税金942.38元。原审法院认定上述事实采信了如下证据：“加贝·书香尚品”项目弱电系统施工承包合同、现场签证核定单、出库单、关于停车场系统部分设备更改的报告、设备移交清单、书香尚品住宅小区有线电视系统工程施工合同书、有线电视网络安装工程合同书、请款报告、关于成都市加贝置业有限公司工作联系函的回复、关于书香尚品3#楼及总平施工说明、通知、工作联系函、律师函、关于如何才能确保加贝公司书香尚品1、2#楼工程于2008年12月31日达到竣工验收要求的函告、通知、国内特快专递邮件详情单、甲方要求代穿“书香尚品”二期弱电线的请款报告、关于“加贝·书香尚品”二期吊顶装饰工程窝工损失的赔偿报告、收据、（书香尚品弱电工程项目）合同书、付款申请书、维修更换清单、关于请求支付‘加贝书香尚品’二期2009年1月－3月物业管理费的报告、2008年12月31日交房客户赔偿统计表、商品房买卖合同、建设工程鉴定报告以及双方当事人的一致陈述等。原审法院认为，万兴公司与加贝公司签订的《弱电合同》及《有线电视网络安装工程合同书》是当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方应依约全面适当履行各自义务。一、双方有如下争议焦点：1、万兴公司是否收到加贝公司2008年12月10日以邮政特快专递寄出的“进场施工”《通知》？根据查明事实，万兴公司曾在庭审举证质证过程中，出示了邮政特快专递信封及“进场施工”《通知》，虽然万兴公司主张该信封是在证据交换时加贝公司遗留的，自己并没有收到《通知》，信封上的签收人“阿布”也不是公司人员。但是，众所周知，邮件寄出且被签收以后，作为寄出信件的一方不可能持有邮件信封，因此，对万兴公司上述解释，不予采信，本院确认万兴公司已收到加贝公司寄出的“进场施工”《通知》。2、书香尚品1号、2号楼是否具备弱电工程施工条件？成都市第六建筑工程公司2008年11月26日《通知》、2008年12月4日《工作联系函》、以及该第八项目部2008年12月6日《关于如何才能确保加贝公司书香尚品1、2#楼工程于2008年12月31日达到竣工验收要求的函告》，可以互相印证，书香尚品1号、2号楼已经具备弱电工程施工条件。3、万兴公司是否违约？按照《弱电合同》的约定：弱电工程“总工期的初始计算时间由加贝公司签发的开工令为准，万兴公司不得以任何理由推迟进场时间，否则视为违约，加贝公司有权另外选择施工队伍”；加贝公司“应该在具有安装工作面的情况下将书面通知万兴公司进场，万兴公司在接到加贝公司书面通知后10日内入场施工”。根据查明的事实，万兴公司“在具有安装工作面的情况下”，收到加贝公司进场施工书面通知后，没有进场施工，已构成违约，应承担违约责任，且加贝公司有权另行选择施工队伍。万兴公司主张因“双流县政府……临时通知要求全县新建的城镇住宅小区必须配置有线数字电视设施，这样便增加了万兴公司工程成本，如要全部完成将造成重大损失……”，因此，自己有权拒绝履行《弱电合同》。原审法院认为，首先，从万兴公司与加贝公司分别签订《弱电合同》、《有线电视网络安装工程合同书》来看，双方将弱电系统与有线电视网络系统分别约定，区别对待。其次，万兴公司2008年12月12日、2008年12月19日、2009年1月2日的律师函，也明确将“有线数字电视设施”（即电视机顶盒）归入《有线电视网络安装工程合同书》范围。因此，万兴公司将《弱电合同》义务与《有线电视网络安装工程合同书》义务混为一谈，以增加“配置有线数字电视设施”（即电视机顶盒），增加《弱电合同》工程成本为由，不履行《弱电合同》义务，于法无据，不予支持。二、关于万兴公司的本诉诉讼请求。1、加贝公司是否应向万兴公司支付工程款？加贝公司主张，万兴公司已完成的部分工程未通过竣工验收，且未完成工程决算，不应该向其支付工程款。本院认为，根据《鉴定报告》，加贝公司已实际使用了万兴公司完成的该部分工程（不包括已更换设备部分29157.42元），按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”之规定，加贝公司应向万兴公司支付该部分工程款71563.71元（100721.13元－29157.42元），该金额中含税金3255.36元（万兴公司在收取工程款后应当开具正式发票）。2、关于已更换部分设备问题。根据庭审查明事实及鉴定报告，万兴公司已将该部分设备移交给加贝公司，加贝公司认为该部分设备不符合要求，虽未实际使用，对其进行了更换，但未将换下的设备退还万兴公司，故加贝公司应按设备单价向加贝公司付款，共计25192元。因万兴公司施工安装的该部分设备未能实际使用，加贝公司无需支付该部分人工费3023.04元及税金942.38元。三、关于加贝公司的反诉诉讼请求：1、由于加贝公司未向万兴公司支付书香尚品1号、2号楼（即二期工程）弱电工程款，因此，加贝公司向该工程的实际施工方支付工程款（包含向成都宏林通讯工程有限公司支付的1号、2号楼弱电穿线费9037.6元、向四川省鸿奇科技发展有限公司支付的1号、2号楼弱电工程款92819元），不构成加贝公司损失，加贝公司要求万兴公司赔偿该部分工程款，于法无据，不予支持。2、关于窝工损失及损坏吊顶费用55988元。根据庭审查明的事实，万兴公司在接到加贝公司进场施工书面通知后，没有进场施工，故加贝公司向成都市润阁装饰工程有限公司支付了1号、2号楼装修吊顶窝工费及穿线损坏吊顶赔偿费55988元。该赔偿费系因万兴公司的违约行为造成，应由万兴公司承担。3、关于四川省鸿奇科技发展有限公司维修更换原一期弱电系统设备费用，共计51362元。首先，根据该公司《维修更换清单》：修理变焦摄像机2台计660元、监控系统主机维修保养1台8**元调试监控系统1500元；移位原入口道闸及重做水泥墩基座工费与材料费一批730元，调试停车场系统整改线路2200元；报警系统主机修复1台4**元、红外线对射探测器修复保养4对600元，整改线路3200元，调试报警系统1200元（共计11360元）。原审法院认为，调试维护设备，保证设备正常运行是万兴公司应当履行的合同义务，由于万兴公司未履行该义务，因此，万兴公司应当支付该部分费用，共计11360元。其次，至于四川省鸿奇科技发展有限公司增补、更换设备的费用40002元（51362元－11360元＝40002元）。因加贝公司未向万兴公司支付过该部分费用，因此，加贝公司向该工程的实际施工方四川省鸿奇科技发展有限公司付款，不构成加贝公司损失，加贝公司要求万兴公司赔偿该部分费用，于法无据，不予支持。3、关于延期交房损失。众所周知，可以引起延期交房的原因较多，加贝公司未能举证证明，万兴公司拖延进场施工时间是造成其延期交房的唯一原因，故对加贝公司要求万兴公司支付赔偿款96016.99元，以及支付给成都回归物业管理有限公司的物管费损失126892.80元，不予支持。另，加贝公司主张四川鼎鑫工程建设管理有限公司《鉴定报告》第53页第8、9项内容是鉴定机构在各方签字后自己添加的，但加贝公司不申请对上述笔迹与其他笔迹是否同时形成进行鉴定，依法应由其承担不利后果，故对加贝公司该主张不予采信。综上所述，将加贝公司、万兴公司应当支付给对方的各款项品迭后，加贝公司还应向万兴公司支付工程款29407.71元（71563.71元＋25192元－55988元－11360元＝29407.71元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十二条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、加贝公司于判决生效之日起15日内向万兴公司支付工程款28147.71元。二、驳回万兴公司其他本诉诉讼请求。三、驳回加贝公司其他反诉诉讼请求。如果加贝公司未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11368元，鉴定费6000元，共计17368元，由万兴公司、加贝公司各负担8684元（此款已由万兴公司垫付7803元，于判决生效之日起15日内向原审法院缴纳881元；加贝公司垫付3881元，于判决生效之日起15日内向原审法院缴纳4803元）。宣判后，原审被告、反诉原告加贝公司不服，向本院提起上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回万兴公司的诉讼请求，并判决万兴公司返还其多领取的工程款98141.40元；3、判决万兴公司赔偿加贝公司直接经济损失费43.073万元整。其主要上诉理由为：一、一审判决认为万兴公司收到加贝公司进场施工书面通知后没有进场施工已构成违约，应承担违约责任，且加贝公司有权另行选择施工队伍。但一审法院同时又认为加贝公司未能举证证明万兴公司拖延进场施工时间是造成延期交房的唯一原因，故对加贝公司要求万兴公司赔偿96016.99元及给付成都回归物业管理有限公司物业管理费损失126892.80元不予支持。一审法院的上述认定是错误的。二、一审判决中采信了由四川鼎鑫工程建设管理有限公司对工程已完工部分的弱电工程项目工程量及造价的鉴定报告，并认定加贝公司应共计支付万兴公司部分工程款71563.71元是错误的，该鉴定结论不应被采信。1、现场勘测记录中，加贝公司的参加人员李本勤在签名时特别注明了该记录内容仅有七项，而该记录由鉴定机构提交法院时竟变成了九项，多出二项记录内容，而计算并认定万兴公司已完工部分工程造价则是按该九项记录的内容得出的，故该鉴定结论不应被采信。加贝公司多次向一审法院提出不予认可，并要求进行重新鉴定，均未得到支持。三、一审判决认为万兴公司已将部分设备移交加贝公司，加贝公司认为该部分设备不符合要求，未实际使用并进行了更换，但未将换下的设备退还万兴公司，那么加贝公司应当按设备单价向万兴公司付款25192元。一审法院的上述认定是错误的，理由：1、万兴公司拒绝进场施工后，并没有将其已完工部分的设备移交给加贝公司，更没有移交手续，因此不能认定其部分设备已经移交给加贝公司。更何况更换该批设备的是四川鸿奇科技发展有限公司，认为该部分设备不合格的也是该公司；2、在勘测记录时，加贝公司与万兴公司均认可被更换的部分设备系不合格产品，因此一审法院将其按合格产品计价并判决由加贝公司向万兴公司支付价款显然于法无据。四、一审法院采信的司法鉴定结论认可更换设备产生的费用，是由于万兴公司在施工过程中采用了不合格产品，故该费用理应由万兴公司承担赔偿责任。五、双方签订的合同总价为30万元，小区共计581户，平均每户费用为516.36元，但万兴公司只完成了236户的安装工程，故只应支付的工程款为121858.60元，但加贝公司实际已领取了22万元工程款，故依法应退还加贝公司98141.40元。被上诉人万兴公司答辩称，关于加贝公司在二审中提出的返还多领取工程款的请求，系二审中新增加的诉讼请求，应当不予支持。加贝公司的上诉理由均无证据加以支持。万兴公司将产品交予加贝公司，加贝公司已经接收并使用，理应支付相应货款。加贝公司更换产品没有告知万兴公司。鉴定结论也只是工程造价的鉴定，而并非质量鉴定，加贝公司所谓质量不合格的理由也无法成立。故此请求维持原判。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审另查明，加贝公司未就案涉弱电工程支付过工程款，加贝公司所付款项均针对有线电视工程项目，而有线电视工程项目是否多领取工程款，并未纳入本案一审审理范围。本院认为，加贝公司与万兴公司均认可加贝公司并未就案涉弱电工程支付过工程款，加贝公司所付款项均针对有线电视工程项目，而有线电视工程项目是否多领取工程款，并未纳入本案一审审理范围。加贝公司提出的请求判令万兴公司返还多领取的98141.40元工程款的请求，也未在一审过程中提出，属二审中新增加的诉讼请求，故本院在本案中不予处理。因此，本案的争议焦点为加贝公司应当向万兴公司支付的工程款的数额以及万兴公司应否向加贝公司赔偿直接经济损失43.073万元。现就上述争议焦点的认定分述如下：一、关于加贝公司应当向万兴公司支付的工程款的数额问题。根据四川鼎鑫工程建设管理有限公司作出的鉴定报告，万兴公司已完工部分的工程造价为100721.13元。对于加贝公司上诉提到的鉴定报告第53页即现场勘测记录中第8、9项内容系鉴定机构事后自行添加的问题。对于加贝公司提出的此项异议，一审开庭审理时已通知鉴定人员出庭接受了询问，鉴定人员对此问题亦进行了相应解释。并且从鉴定报告的内容并结合鉴定人员的解释来看，现场勘测记录第1项内容为“3#楼有线电视系统已按图施工完毕”，因案涉鉴定内容为万兴公司施工的弱电工程已完工工程造价，且现场勘测记录第5项也载明“有线电视系统不属于本次鉴定范围”，因此，本院认为鉴定人员对此所做的解释有其合理性，即现场勘测记录第1项实际已删除，加贝公司参加现场勘测人员所签署的“以上七项记录属实”实指第2项至第8项。而现场勘测记录第9项并不涉及具体内容。故本院认为，加贝公司对于鉴定报告提出的异议不能成立，本院不予支持。加贝公司应当按照鉴定报告的内容向万兴公司支付相应的工程款。由于加贝公司认为部分设备不符合要求，另请案外人对部分设备进行了更换，而加贝公司又未将更换下来的设备退还万兴公司，故原审法院判决加贝公司应将该部分设备费用25192元支付给万兴公司。加贝公司上诉提出的设备未予移交及被更换设备应按残次品不予计价的上诉理由，因鉴定机构在对已完工工程造价进行鉴定、组织双方当事人进行现场勘测时，加贝公司并未对该部分设备未予移交提出异议，现场勘测记录上也无双方当事人确认该部分设备系不合格产品的记载，加贝公司也未提供确凿证据证明被更换的设备确存质量问题，故加贝公司提出的该项上诉理由因无证据支持而不能成立，本院不予支持。二、关于万兴公司是否应向加贝公司赔偿直接经济损失43.073万元的问题。关于1＃、2＃楼弱电穿线费9037.60元。万兴公司实际并未完成该部分工程的施工，加贝公司也未向万兴公司支付相应的工程款，此笔费用系加贝公司向该工程的实际施工人支付的工程费用。因此此笔费用不能作为加贝公司的直接经济损失。关于万兴公司向四川省鸿奇科技发展有限公司支付的3＃楼弱电工程改造费用51362元。此笔费用由更换设备费用11360元及增补、更换设备费用40002元两部分构成。由于万兴公司的违约行为，导致加贝公司与四川省鸿奇科技发展有限公司签订合同，由四川省鸿奇科技发展有限公司对1＃、2＃楼弱电工程进行施工及对3＃楼弱电工程进行改造。加贝公司对于其中更换设备费用11360元应由万兴公司承担，该款应从万兴公司的应得工程款中予以扣除不持异议，本院予以确认。对于四川省鸿奇科技发展有限公司增补、更换设备的产生的费用40002元，此笔费用系加贝公司向工程实际施工方四川省鸿奇科技发展有限公司支付的工程款，加贝公司亦没有证据证明此款项的支出系万兴公司施工质量不合格所造成，故此笔费用不应认定为加贝公司的损失。关于延期交房的损失以及因延期交房导致的物管费用损失。事实上，导致延期交房的原因多种多样，虽然万兴公司存在拖延进场施工的违约行为，但加贝公司的证据不能证明万兴公司拖延进场施工的违约行为与延期交房存在必然联系。故加贝公司主张延期交房的损失以及因延期交房导致的物管费用的损失，应由万兴公司承担的理由，不能成立，本院不予支持。综上，加贝公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费9700元，由上诉人成都市加贝置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张引千审 判 员  尹 英代理审判员  张菲菲二〇一三年十月二十五日书 记 员  杜 平