广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第2871号
上诉人（原审原告）：麦伟雄，男，汉族。
委托代理人：朱又又，广东合盛律师事务所律师
委托代理人：谢康宁，广东合盛律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：广州一盛丽莎装饰设计有限公司，住所地。
法定代表人：王建平，该公司总经理。
委托代理人：王锋，广东宏诚律师事务所律师。
委托代理人：康湾，广东宏诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：何建，男，汉族。
委托代理人：饶高明、邓瑾，北京市盈科（广州）律师事务所律师、实习律师。
上诉人麦伟雄因装饰装修工程合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2013）穗天法民四初字第542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：广州一盛丽莎装饰设计有限公司（以下简称一盛公司）是经营范围包括室内装饰及设计、室内水电安装等内容的企业法人。
2012年5月25日，麦伟雄（发包方，即甲方，下同）与一盛公司（承包方，即乙方，下同）就佛山市xxx区xxx路雅居乐花园x号x区xx铺的室内装饰装修工程（以下简称案涉工程）签署《广东省室内装饰装修工程施工合同》（以下简称《合同》）一份，约定：施工地点为佛山市xxx区xxx路雅居乐花园x号x区xx铺，工程装饰装修面积约200平方米；施工内容及做法（见附件：装修工程预算项目确认表及施工图纸）；工程承包方式，经商定采取按预算表内容包工、包料、包工期、包质量的方式；工程期限为工期42天，开工日期2012年5月26日（实际以入场施工为准），竣工日期2012年7月6日；本合同工程造价为22万元（见附件：装饰装修工程施工预算表）；3.1开工前3天，为乙方入场施工创在条件，并进行现场交底，清除影响施工的障碍物，若甲方自带设计方案，现场交底前还应向乙方提供确定的施工图纸或施工说明文件1份；乙方必须提供施工图纸或施工项目说明，拟定施工方案和进度计划交甲方；合同签订后，在施工前或施工过程中如果甲方还需增加工程项目，在增加制作之前，乙方作预算造价，如需变更，甲乙双方须协商一致，参照同类工程价格调整相应费用；在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，甲、乙双方须协商一致，共同签署书面变更单，同时调整相关工程费用及工期。工程变更单是竣工结算和顺延工期的依据，因甲方未按约定支付工程款，影响工期，工期顺延，责任由甲方承担；因乙方原因不能按期开工或中途无故停工，影响工期，责任由乙方承担；因设计变更或非甲、乙原因造成的停水、停电、停气及不可抗力的因素，影响工期，工期相应顺延，甲、乙双方均不承担责任；甲方提前入住使用该场所视为验收合格，甲方应自行承担工程质量问题，但乙方仍应承担合同的保修责任；本合同生效后，可分5次支付工程款，第一次签订合同后三天内支付30%；第二次材料进场三天内支付20%；第三次给排水及线管敷设完毕，工程完工一半支付25%；第四次工程全部完工后，并验收合格后一周内支付20%；第五次竣工验收之日起第三个月支付5%；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，应向甲方支付本合同工程造价金额千分之八的违约金；等内容。
同日，麦伟雄（甲方，下同）与一盛公司（乙方，下同）还签署《补充协议》（以下简称《补充协议I》）一份，就案涉工程施工内容进一步作出约定。
2012年5月30日，麦伟雄（发包方，即甲方，下同）与一盛公司（承包方，即乙方，下同）就案涉工程再签署《补充协议》（以下简称《补充协议II》，其上落款处有设计师陈俏梅署名）一份，约定：乙方按包工、包料、包工期、包质量的方式和包设计方式；工程总造价为24万元；乙方必须按甲方书面确认的装修方案进行施工（设计方案包括，平方图、水电图、施工布置图、附件施工要求及施工工艺流程等）；增减项目，须由甲方签字认可，如果没有甲方签字认可的，甲方一概不支付相应的费用；保修期内如出现了问题，装修公司包工包料全权负责保修；工程付款方式为第一期，工程设计费（工程包设计）直接转交给设计师本人，设计费30000元分三期40%、40%、20%，图纸制作5000元已付，2500元交图即付余额，第二期，材料费用由甲方转帐支付工程所须的材料费给材料供货商，第三期，剩余部分的工程款，工程验收合格后，给付乙方，第四期，在剩余部分留5%为工程质量保证金为竣工验收合格之日起第三个月付清该余款，等内容。
2012年6月3日，麦伟雄（证明人，下同）、一盛公司的法定代表人王建平（委托人，下同）、何建（被委托人，下同）签署了《委托书》一份，主要内容为：本人王建平由于私自挪用两个工程项目的工程款共5万元，现委托何建负责接手佛山市xxx区xxx路x号x区xx铺和江门市蓬江区中天国际花园朗晴苑10幢115铺，以上两个项目的装修工程，并该两个项目的工程款也全权由何建收取。王建平无权收取工程款，特此证明。同日，何建手写了两页材料（记录了案涉工程的施工材料品牌、乙方购买明细单等内容）。对此，何建称这是麦伟雄与其磋商案涉工程有关问题时，根据麦伟雄的口述记录的有关案涉工程的材料及工程内容。
关于上述《委托书》签署情况，何建称签署当日其未见过《合同》、《补充协议II》及施工图；此前一盛公司已经将《补充协议I》的复印件及平面图复印件提供给了何建，但一直未出示过《补充协议II》；一盛公司于2012年7月19日才将《合同》原件给了何建看，原件并由何建持有，一直到麦伟雄提起本案诉讼后，一盛公司法定代表人王建平为了应诉才找何建要回了施工合同原件。一盛公司称其在签订《委托书》时所有的合同及补充协议均由麦伟雄出示给何建看，并摆在现场桌面上；在签订了《委托书》后，其就将其所有的合同及两份补充协议的复印件给了何建。麦伟雄称在签订《委托书》之前，《合同》及两份补充协议均已由一盛公司提供给何建。
麦伟雄确认其于2012年6月1日对案涉工程设计图纸进行了签名确认。麦伟雄与一盛公司均确认麦伟雄将设计费30000元直接付给了设计师。何建确认其于2012年6月12日收到麦伟雄方提供的案涉工程的施工图纸，于2012年6月13日开工。
案涉工程由何建组织人员实际施工。何建称麦伟雄于2012年7月23日将案涉工程投入使用；麦伟雄则称其于2012年9月3日将案涉工程投入使用。
2013年1月28日，何建出具书面材料一份，显示案涉工程因各种原因所致完成日期为2012年8月24日，案涉工程合同价22万元，已付16万，并列明一些垫付款项。
关于案涉工程工程款支付情况：1、一盛公司于2012年5月15日收取订金20000元，麦伟雄及一盛公司均确认该款项为设计费；2、麦伟雄于2012年6月11日向设计师陈俏梅支付设计费14500元；3、麦伟雄于2012年6月25日、7月5日、7月9日、7月13日、7月22日、7月27日先后向何建支付工程款40000元、30000元、30000元、30000元、30000元、20000元，何建在相应的《收据》上签名确认。
另，麦伟雄确认一盛公司及设计师陈俏梅已经履行了上述合同及补充协议中设计方面的合同内容，设计图纸已经出具，履行完毕时间大约为2012年6月1日。
麦伟雄于2013年2月28日向原审法院提起诉讼，请求：1、一盛公司、何建立即向麦伟雄支付违约金92160元（以总工程款24万元为本金，按照合同工程造价金额千分之八的标准，自2012年8月24日起计算，共计48天）。2、一盛公司、何建连带承担本案诉讼费。一盛公司原审答辩称：麦伟雄要求一盛公司支付违约金没有任何事实和法律依据，理由如下：1、根据麦伟雄与一盛公司2012年5月25日签订的《广东省室内装饰修工施工合同》第六条约定：在施工期间对合同的工程内容如需变更，甲乙两方须协商一致，共同签署书面变更单，同时调整相关工程费及工期。2012年6月30日，经一盛公司法定代表人王建平与何建协商一致并得到麦伟雄同意的情况下，由何建负责接手佛山市禅城区绿景三路雅居乐花园6号2区P25铺和江门市蓬江区中天国际花园朗睛苑10幢115铺以上两个项目装修工程并收取该项目工程款。委托书上有麦伟雄等人签名，一盛公司也认可了施工合同的全部权利义务转移给了何建，因此，本施工产生的任何纠纷都只与何建有关系，而与一盛公司没有任何关系。因此，麦伟雄也无权要求一盛公司承担任何违约责任。《合同法》第84条规定：债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人的同意。《合同法》第80条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。因为有麦伟雄的签名，故表示麦伟雄已经同意。《合同法》第81条规定：债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属债权人自身的除外。《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人。2、麦伟雄又称因一盛公司私自挪用工程款5万元而导致工程延期，一盛公司认为与事实不符，麦伟雄所支付的2万元是直接给设计师的，另外的3万元是作为前期合同约定的预付工程款。根据双方签订的施工合同第8条约定，麦伟雄第一次付款价格是合同总价的百分之三十，即6.6万元。可是麦伟雄仅仅支付3万元，导致前期无法施工，因此一盛公司认为麦伟雄违约在先。此责任应由麦伟雄自己承担。而麦伟雄称一盛公司挪用5万块工程款问题与事实不符。一盛公司认为麦伟雄起诉的被告主体不适格，麦伟雄向其提出诉讼请求没有事实法律依据，请求法院驳回麦伟雄的诉讼请求。何建原审答辩称：一、何建认为工程完工时间是2012年7月23日至24日已经按照图纸完工。在2013年1月28日工程已经进行结算，确认了相应的工程价款。二、何建直至2012年7月19日至30日期间才看到广东省室内装饰装修工程合同，该合同对何建没有约束力。三、实际施工过程中，按照麦伟雄要求增加了很多工程量，不存在工程延期。增加工程量包括：1、2012年6月9日麦伟雄的设计师向何建发出通知告诉何建施工图纸已经由麦伟雄确认了，告知何建有空去拿图纸，于是何建在2012年6月12日晚上到麦伟雄处取得了上述施工图纸。2012年6月13日何建就组织工人全面开工，6月18日木工材料进场施工。截至6月25日何建垫付的工程款约4万元，麦伟雄及一盛公司均未向何建付过工程进度款。故在2012年7月23日到24日墙纸基本完工，何建可提供墙纸收据证明，墙纸一般是整个工程的最后一道工序，但麦伟雄看了整个基本完成的工程后，不满意，于是麦伟雄就叫其设计师到场，增加了如下内容：1、二楼两间贵宾室、二楼洗头室天花吊顶；2、天花的生态木材料需要向厂家订制，市场订制时间为4到7天，送货到现场安装需要2天；3、理发台不满意要求重作，麦伟雄对理发台是自行定制，从下单定制到送货到场用时8天，安装和定制理发台上的圆形镜子还另外需要4天；4、麦伟雄购买的热水器在安装过程中漏水，导致二楼地面、一楼部分天花、总电箱浸水，产生部分天花重新扇灰、总电箱烘干并重新接电、二楼地面水渍处理共耗时4到5天；5、热水器重新安装后发现进水管需要增容，麦伟雄要求何建代为处理，处理时间为4天；6、麦伟雄要求何建代购代装增压泵用于讼争工程，购买时间为2012年8月16日，安装完毕时间为8月17日；7、麦伟雄设计师于7月核实地板地平漆已完工并合格，但后来麦伟雄要求地板地平漆多刷几次，在8月18日发生了脱落，故何建与麦伟雄协商一致，由何建重新为其免费更换地板砖，于8月21日全部更换完毕。何建方庭后以详细书面材料详细说明增加的工程量。何建方认为何建不存在延期完工，反而是麦伟雄没有按时付款同时增加了施工图纸外的工程量，即使麦伟雄与一盛公司签订的施工合同工期适用于何建，何建认为完工时间有迟延也是由麦伟雄自身造成的，并非何建的原因造成，应由麦伟雄自行承担增加工程量而产生的施工时间。
一审审理过程中，原审法院依法向麦伟雄释明合同效力并询问麦伟雄是否变更诉讼请求。麦伟雄明确表示其基于认为麦伟雄与一盛公司签订的《合同》合法有效，也没有解除，一盛公司是委托何建施工，而坚持原来的诉讼请求，不予变更诉请。
原审法院认为：麦伟雄与一盛公司签订的《合同》及《补充协议I》、《补充协议II》均是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，本应属合法有效；但就本案中上述合同的实际履行情况来看，根据《合同》、《补充协议I》、《补充协议II》、《委托书》的内容，以及案涉工程的款项支付情况、实际施工情况，结合麦伟雄、一盛公司、何建各方当事人的陈述，应认定麦伟雄与一盛公司签署《合同》及（（补充协议I》、《补充协议II》后，一盛公司仅仅履行了上述合同及补充协议中关于设计部分的合同内容，之后并未继续履行其他合同义务，而是在麦伟雄知情的情况下，将上述合同中的剩余权利义务全部转移给没有相应施工企业资质的何建，并由何建直接负责案涉工程施工及向麦伟雄收取案涉工程工程款，一盛公司既未实际施工，也未参与施工管理，以上事实应视为麦伟雄与何建就案涉工程建立了事实上的装饰装修施工合同关系（设计部分除外），且根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，上述合同关系属于无效的装饰装修施工合同关系；而麦伟雄与一盛公司之间就案涉工程形成的装饰装修设计合同关系仍为有效合同关系，并已实际履行完毕。首先，麦伟雄与一盛公司之间就案涉工程形成了有效的装饰装修设计合同关系，就该部分合同的履行情况而言，麦伟雄确认其在设计图纸上签名确认的时间为2012年6月1日，可见一盛公司履行完提供设计图纸的义务的时间并未超过《合同》所约定的工程期限（自2012年5月26日至2012年7月6日），由于《合同》、《补充协议I》、《补充协议II》并未就设计方案的完成时间进行约定，且上述履行完提供设计图纸义务的时间即2012年6月1日在合理时间范围内，麦伟雄要求一盛公司就此承担逾期完工违约责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。其次，麦伟雄与何建就案涉工程之间建立了事实上的装饰装修施工合同关系，且属于无效的装饰装修施工合同关系，因此，不存在违约的问题。麦伟雄提出本案诉请的基础是认为装饰装修施工合同有效，显与原审法院上述认定内容相悖，麦伟雄基于此要求一盛公司、何建承担违约责任，缺乏法律依据，依法驳回其诉讼请求。
原审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2014年2月25日作出判决：驳回麦伟雄的全部诉讼请求。案件受理费2100元由麦伟雄负担。
判后，上诉人麦伟雄不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一盛公司将涉案工程分包给何建，应就其分包部分工程与何建对麦伟雄承担连带责任。麦伟雄与一盛公司于2012年5月25日签订《广东省室内装饰装修工程施工合同》（以下简称“施工合同”），工程开工日期为2012年5月26日，竣工日期为2012年7月6日。合同签订后，一盛公司未能按照约定全面履行合同。2012年6月3日，一盛公司与何建签订《委托书》，一盛公司将涉案工程分包给何建。由何建共同履行原合同。而何建未能按照《施工合同》约定期限完工。根据《建筑法》的相关规定，一盛公司和何建应就逾期完工导致违约一事对麦伟雄承担连带责任。三、本案涉案工程不需要施工资质。麦伟雄与一盛公司签订的《施工合同》，只是对店铺的简单装修，并未涉及建筑主体、承重结构等设施。根据《建筑法》第四十九条的规定：“涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，建设单位应当在施工前委托原设计单位或者具有相应资质条件的设计单位提出设计方案；没有设计方案的，不得施工。”涉案工程未涉及建筑主体、承重结构、热、暖、燃气等管道设施。根据上述规定，涉案工程不须委托具有相应资质的装饰装修企业承担，也就是说，何建具有履行《施工合同》的主体资格。请求判令：l、撤销原审判决，改判一盛公司、何建承担连带违约责任，向麦伟雄支付违约金92160元；2、一盛公司、何建承担诉讼费。
被上诉人一盛公司答辩称：不同意上诉人麦伟雄的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人何建答辩称：不同意上诉人麦伟雄的上诉请求。麦伟雄主张的违约条款是与一盛公司签订，何建并无签订，对何建没有约束力。请求维持原判。
经审理查明，原审法院查明事实无误，本院依法予以确认。
二审期间，关于涉案工程除设计部分之外，一盛公司有无进行施工的问题，各方均确认没有。何建述称所有施工是其完成；一盛公司述称何建未完成全部工程，洗手间的排气系统以及监控系统不是何建完成；一盛公司对施工情况表示不清楚，其没有介入施工的事情。关于除设计费之外，麦伟雄一共以及向谁支付了多少款项的问题，麦伟雄述称其向何建支付了有收据的16万元，（另外）代何建垫付25862元买瓷砖费用以及6500元买窗帘费用；何建述称本案相关工程其只收到11万元，5万元是其他工程，瓷砖和窗帘都是麦伟雄自己负责，也是由麦伟雄自己选的，具体多少钱不清楚。
本院认为：《建设工程质量管理条例》第二条规定：“凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”；该条例第七条第一款规定“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位”；《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。麦伟雄关于涉案装修工程不需要施工资质的主张与上述规定不符，本院对麦伟雄的该主张不予认可。麦伟雄以证明人身份签署《委托书》，同意何建接手涉案工程并全权收取工程款，一盛公司无权收取工程款。现各方均确认除设计部分之外，一盛公司没有进行施工，从履行情况来看，涉案工程的施工以及支付工程款的活动均发生在麦伟雄与何建之间，故原审法院认定除设计部分外，麦伟雄与何建之间就涉案工程建立了事实上的装饰装修施工合同关系并无不当，本院予以认可。麦伟雄无证据证明其向一盛公司支付过施工部分的工程款或《委托书》签订之后一盛公司仍有参与施工或施工管理的行为，其要求一盛公司承担逾期完工的违约责任依据不足，本院不予支持。因何建不具备相应的施工资质，原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定认定麦伟雄与何建之间的装饰装修施工合同关系为无效，不存在违约的问题，并驳回麦伟雄要求何建承担违约责任的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费元，由。
本判决为终审判决。