河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一终字第00593号
上诉人（原审被告）唐河县居乡面业有限公司。住所地唐河县上屯镇丁岗街南。
法定代表人张海忠，任该公司经理。
委托代理人王付伟，河南海涛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡新波，男，1976年6月15日出生，汉族，职工，住唐河县。
委托代理人张振勇，河南问鼎律师事务所律师。
上诉人唐河县居乡面业有限公司（以下简称居乡公司）与被上诉人胡新波为提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人不服唐河县人民法院（2013）唐民一初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的法定代理人张海忠、委托代理人王付伟，被上诉人胡新波及其委托代理人张振勇均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，原告为唐河县上屯镇粮食管理所职工，因该企业在收粮淡季没有工作任务，每月仅发500元生活费，经证人李保胜介绍于2012年11月7日到被告公司从事劳务，2012年12月4日下午，被告公司的张才师傅在修理电机时让原告帮忙，要求原告沿木梯到楼顶将电机连线顺包装车间墙缝中穿出，原告到包装车间上面时踏入用板材铺设的吊顶，失足坠地受伤。事故发生后，原告即被送到唐河县中医院住院治疗，诊断为腰椎L1椎体压缩骨折、右侧椎弓骨折。行切开复位内固定术，于2013年1月28日出院，住院55天，期间由其家属予以护理。住院期间，被告已两次给付原告医疗费用15000元。审理中，原告称尚有医疗费用14700元因无力缴纳，给医院出具欠条后医疗费中没有显示，但被告不予认可，原告亦无相应证据证明。审理中，经原告申请，原审法院委托南阳科威法医临床司法鉴定所对原告伤残等级进行了鉴定，该所于2013年5月7日作出（2013）临鉴字第71号司法鉴定意见书，被鉴定人胡新波腰椎损伤评定为九级伤残。
另查明，被告公司的厂房为钢结构圆穹大顶蓬，其一侧在穹顶下有砖混建筑，上铺有楼板。紧挨该砖混建筑东侧又有一钢结构隔成的包装车间，从穹顶钢结构上用铁丝悬挂塑料板作为包装车间的顶蓬，该顶蓬与砖混房楼板不在同一水平面，且不能负重。下有木梯搭靠在砖混结构房一侧，木梯到楼顶入口处距该塑料顶蓬边沿距离2米左右，楼顶光线稍暗，上有灰尘。原告是在沿木梯到楼顶后直接步入该塑料顶棚而致坠落。再查明，原告兄妹三人，其母亲涂克芝1944年12月20日出生，现无劳动能力和经济收入。原告与其妻于2000年10月16日生育长子胡宏勋，2007年10月14日生育次子胡骁航。
原审法院认为，原告经证人李保胜介绍到被告公司干活，被告亦认可，双方虽未签订书面劳务合同，但已形成事实上的劳务关系。被告辩称双方不存在劳务关系的理由，原审法院不予采信。由于原被告未签订书面劳务合同，对原告从事的工作内容和工作地点，被告只做了大概的指示，且被告为迎接上级检查，人手不够，哪里需人哪里用，工作内容和工作地点并不固定。在事故发生后，原审法院调查证人张才未果的情况下，从原告家属与被告公司法定代表人张海忠录音中的对话中，可以得知原告是在从事劳务活动中为公司利益受伤，故被告应当承担雇主责任。原告在事故发生中对周围环境疏于观察，本身具有重大过失，应减轻被告的赔偿责任。结合本案，由被告承担80%的赔偿责任为宜。另唐河县居乡面粉厂系被告公司在地方的通称，除被告公司外，在该地方并无该面粉厂的实体存在。且被告在提出的管辖权异议中亦自称为唐河县居乡面粉厂，并应诉答辩，审理中，原告亦对该争议名称进行了变更申请，故被告辩称的原告诉请被告主体不明确的意见不予采纳。关于赔偿项目及标准。原告的损失为1、医疗费18273.37元；2、误工费，计算至定残前一日，共计153天，原告请求按每天50元，住院按52天，出院后按90天计算共计142天，不超出总天数，亦不违反法律规定，原审法院予以支持，为7100元（50元／天×52天＋50元／天×90天）；3、护理费2600元（50元／天×52天）；4、住院伙食补助费1560元（30元／天×52天）；5、营养费1040元（20元／天×52天）；6、伤残赔偿金：（1）、81770.48元（20442.62元／年×20年×20%）；（2）、被抚养人生活费36163.45元（13732.96元／年×（6＋13）年×20%÷2＋13732.96元／年×11年×20%÷3】；7、交通费酌定为400元。原告请求的继续治疗费用因尚未发生，又无参照依据，可待费用发生后另行处理。以上共计148907.3元，原审法院予以确认。由被告承担80%的赔偿责任为119125.84元。精神损害抚慰金，因原告因腰椎损伤评定为九级伤残，须给予精神上的抚慰，原审法院酌定为10000元。以上合计129125.84元。扣除被告已支付的15000元，被告应再赔偿原告114125.84元。案经调解无效。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条之规定，原审法院判决如下：被告唐河县居乡面业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡新波114125.84元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，鉴定费1200元，共计6700元，由被告唐河县居乡面业有限公司负担3540元，原告负担3160元。
上诉人上诉称：被上诉人不是在劳务过程中受伤，公司在事发前已设警示标志，一审中被上诉人提交的录音无法认定是张海忠的声音，因此上诉人不应承担责任。被上诉人母亲是退休职工，不符合支付抚养费条件。交通费无票据不应支持。被上诉人需二次手术不符合鉴定伤残等级的条件。请求二审法院予以改判或发还。
被上诉人胡新波答辩称：被上诉人在上诉人的面粉厂坠落，上诉人已支付1.5万元费用，说明上诉人认可受伤事实，被上诉人变更诉讼主体正确。请求维持原判。
根据双方上诉答辩意见合议庭归纳本案争议焦点是：上诉人应否承担赔偿责任，被抚养人生活费、交通费、残疾赔偿金的认定是否适当。
二审中上诉人申请证人王云海（公司经理）出庭作证，证实事故发生前公司设有警示牌。被上诉人质证意见是：证人与上诉人有利害关系，证言与一审中证人李保胜的证言矛盾。
被上诉人二审中提供120出诊说明一份，证明受伤地点在面粉厂，且为坠落。上诉人对此质证意见是：证明上是到“面粉厂”出诊，上诉人是面粉公司，名称不一致；被上诉人是12：30受伤，出诊时间却是13：50，该证据不真实。
二审中查明被上诉人胡新波的母亲是退休职工。二审中查明其他事实同一审查明。
本院认为：关于被上诉人在上诉人处从事劳务及被上诉人受伤的基本事实，有证人证言、病例资料、视听资料、现场勘验等证据予以证实，事发后上诉人也已向被上诉人支付部分医治费用，现上诉人未能提供充分证据证明被上诉人系因工作外事由受伤，故被上诉人的损失应由上诉人予以赔偿。关于警示标志的设立和协商赔偿录音资料的认定，二审中上诉人提供的证人证言与其一审中提供的证人证言不一致，上诉人未提供充分证据证明录音不实，且已进行部分赔偿，故对上诉人主张事故前已设警示标志、录音不实的上诉理由不予支持。关于伤残的认定，被上诉人在伤后5个月伤情稳定时进行伤残鉴定并无不当。交通费系医治过程中必然发生的费用，原判酌定交通费为400元适当。被上诉人起诉时被告主体明确，诉讼中将面粉厂变更为面业有限公司并无不当。二审中双方当事人均认可被上诉人母亲有退休工资，故关于被上诉人母亲的被抚养人生活费13732.96元／年×11年×20%÷3=10070.8元应予扣除。扣除后，被上诉人各项损失共计138836.5元，由上诉人承担80%的赔偿责任为111069.2元，精神抚慰金1万元上诉人也应予赔偿，合计为121069.2元。扣除被告已支付的15000元，被告应再赔偿原告106069.2元。综上，原判认定事实部分有误，应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销唐河县人民法院（2013）唐民一初字第318号民事判决。
二、被告唐河县居乡面业有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡新波106069.2元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5500元，鉴定费1200元，共计6700元，由上诉人唐河县居乡面业有限公司负担3540元，被上诉人胡新波负担3160元。二审案件受理费2580元由上诉人唐河县居乡面业有限公司负担2400元，被上诉人胡新波负担180元。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 田晓凯
审判员 王 妮
二〇一四年八月二十五日
书记员 薛庆玺