浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第2516号
上诉人（原审原告）：中国建筑第四工程局有限公司，住所地：广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。
法定代表人：卢遵荣，董事长。
委托代理人：郭忠革，广东德培律师事务所律师。
委托代理人：王学满，瑞安市天平法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：浙江嘉宝房地产开发有限公司，住所地：温州市锦绣路锦城商务楼901室。
法定代表人：王荣宝，董事长。
委托代理人：许乙川，浙江合一律师事务所律师。
委托代理人：阮再岳，浙江合一律师事务所律师。
上诉人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、浙江嘉宝房地产开发有限公司（以下简称嘉宝公司）因建设工程合同纠纷一案，均不服浙江省瑞安市人民法院作出的（2015）温瑞民初字第574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。
原判认定，中建四局系核准从事房屋建筑工程施工总承包等经营活动的有限责任公司。2004年10月28日，中建四局与嘉宝公司订立《建设工程施工合同》，约定工程内容为瑞安市嘉宝锦园，工程内容为土建和安装、地下室一层、地上12层-29层8幢。合同第33.3条款约定发包人不按期支付价款，应按同期银行贷款利率支付利息，并承担违约责任。合同第三部分专用条款第六条第26款约定：工程全部结束，竣工验收后30天内，发包人支付至实际总额的90%。在承、发包人共同认可的有执业资质的审计部门审计后，除扣除总造价的3%作为质量保修金外，余款90天内付清。2009年8月26日，涉案工程竣工验收合格。2012年12月19日，双方在工程结算审定单盖章确认工程造价为156995340元、安装工程价款为11944985元，共计168940325元。自2006年5月22日至2010年4月14日间，嘉宝公司共向中建四局支付款项82笔。2011年1月31日，嘉宝公司向中建四局支付2000000元，2011年6月10日、2012年10月12日、2012年10月12日、2013年3月2日各支付1000000元，以上87笔款项金额共计143548037元，其中5笔款项收款人为中建四局，6笔款项收款人为中国建筑第四工程局瑞安嘉宝锦园项目部，其余收款人为中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部。
2011年1月31日，嘉宝公司出具银行本票，票面金额6000000元，本票记载申请人为嘉宝公司，收款人为中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部，本票经该项目部背书，转给被背书人瑞安市大发建材有限公司。
2012年3月23日，嘉宝公司出具银行本票，票面金额3000000元，本票记载申请人为嘉宝公司，收款人为中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部，本票经该项目部背书，转给被背书人温州市欧联建材有限公司。
2012年8月10日，嘉宝公司出具银行本票，票面金额6000000元，本票记载申请人为嘉宝公司，收款人为中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部，本票经该项目部背书，转给被背书人永嘉县欧北镇嘉月建材经营部。
2013年2月4日，嘉宝公司出具银行本票，票面金额5000000元，本票记载申请人为嘉宝公司，收款人为中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部，本票经该项目部背书，转给被背书人温州市欧联建材有限公司。上述该四家被背书人均由嘉宝公司指定。
原判认为，中建四局与嘉宝公司订立的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效，双方当事人应按合同的约定履行义务。《建设工程施工合同》记载的工程竣工后，已经验收合格，嘉宝公司应按约支付价款。双方核定的工程价款为168940325元，中建四局已收到款项143548037元，由于其未将嘉宝公司于2011年1月31日、2012年3月23日、2012年8月10日、2013年2月4日支付的4份本票记载的共计20000000元计入价款，其计算有误，应将该20000000元入账，故中建四局总收款金额为163548037元，嘉宝公司尚应支付5392288元（168940325元-163548037元），并从审计后三个月即2013年3月20日起按年利率6%计算利息损失。中建四局要求支付其余20000000元，以及从2013年2月4日起至履行完毕之日止的滞纳金，没有事实依据，对该项请求不予支持。嘉宝公司辩称工程总造价包括土建、水电等费用168457411元，还应扣除嘉宝公司为中建四局垫付的维修费452520.51元，嘉宝公司应支付中建四局工程款4456853.49元；由于工程总价款是168940325元，不是其辩称的168457411元，并且中建四局不确认嘉宝公司已为嘉宝公司垫过维修费452520.51元，故嘉宝公司关于欠款的金额主张与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条的规定，判决如下：一、浙江嘉宝房地产开发有限公司向中建四局支付5392288元及利息（按年利率6%从2013年3月20日起计算至实际履行完毕之日至）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回中建四局的其他诉讼请求。本案受理费168761元，由中国第四建筑工程局有限公司负担132923元，浙江嘉宝房地产开发有限公司负担35838元。
宣判后，中建四局与嘉宝公司均不服，向本院提起上诉。
中建四局上诉请求：一、变更原审判决第一项为：嘉宝公司向中建四局支付25392288元及利息。二、撤销原审判决第二项。事实与理由：嘉宝公司无支付中建四局2000万元工程款的真实意思表示，转账及背书行为不产生嘉宝公司已支付该款给中建四局的法律后果，更不能因此而免除嘉宝公司支付该款的责任和义务。首先，一审没有采信嘉宝公司在一审中提出的所谓“鉴于在工程建设中，我公司的社会借款利息等支出无发票，在计算审核嘉宝锦园工程造价过程中，通过虚抬工程造价，提高房地产开发成本，以冲抵费用”的抗辩，相反明确认定了该项目的工程款总额为168940325元，由此可见，嘉宝公司主张该2000万元工程款不需要支付的理由不能成立。其次，在嘉宝公司应支付该2000万元工程款的基础上，则需要进一步考察嘉宝公司是否有支付该款的真实意思表示，嘉宝公司在给税务机关的《关于嘉宝锦园工程项目税收事项自纠自查的报告》中已明确陈述“与虚抬相对应，中建四局嘉宝锦园项目经理部以工程款为名开具了四张发票，合计2000万元。我公司根据该四张发票出具金额相对应的四张本票交付中建四局嘉宝锦园项目部，再由中建四局嘉宝锦园项目部将四张本票背书给我公司指定的其他公司，具体由谢作亮、白阿荣操作”。上述陈述清楚表明上述行为并不是基于嘉宝公司支付中建四局工程款的真实意思表示而产生的结果，嘉宝公司的行为表明该公司并没有认为该款需要支付给中建四局，也承认实际收款的主体不是中建四局，而是嘉宝公司指定的被背书人。因此，上述行为不会产生已经支付中建四局工程款的法律后果；再次，假设嘉宝公司的陈述为真，也就是谢作亮、白阿荣配合操作而已。简言之，如果嘉宝公司是基于支付给中建四局工程款的真实意思表示，而中建四局在收到该款后又背书给其他公司则该行为陈述嘉宝公司付款的法律后果，但显然该行为不属于该种情形，那明显是嘉宝公司与谢作亮、白阿荣串通以合法的形式掩盖妄图达到该款已支付的非法目的，依照法律的规定是无效的，对嘉宝公司不产生相应的法律后果。综上，一审判决有误，请二审法院查明事实依法改判。
嘉宝公司针对中建四局的上诉答辩称：1.中建四局与嘉宝公司是相对方，一审判决的工程价款168940325元中有2000万元是虚抬的。该观点在嘉宝公司方的上诉状中已经明确，若该理由成立，那么对方的上诉理由就不能成立的。2.一审判决中涉及到嘉宝公司已将钱打给中建四局，双方争议的是汇票，对方也已经确认了。既然已确认有虚抬的事实，且已收到款项，至于打给案外人是另外回事，因此，中建四局的上诉理由是不能成立的，请依法予以驳回。
嘉宝公司上诉请求：一审判决认定的工程价款168940325元中有2000万元是虚抬的，请依法撤销一审判决认定事实相关部分，改判认定真实的工程价款为148940325元。事实与理由：1.一审法院对嘉宝公司在一审提供的下述应予采纳的证据不予采纳，是错误的。证据7，即（2013）温瑞商初字第1399号民事判决书、（2014）浙温商终字第1013号民事判决书，是与诉争工程有关的二份生效判决，与本案具有关联性，故应当予以采纳。证据13，即协议书复印件，系中建四局与谢作亮、白阿荣之间的约定，嘉宝公司提供证据原件确有困难，只能提供复印件。证据7与证据20，即谢作亮的谈话笔录能够对上述证据13相互印证。证据14事实上已经由中建四局盖章确认，且中建四局的转承办人白阿荣亦有签字，中建四局在质证阶段对该证据的真实性无异议，故该证据应予以采纳。证据16宝锦园建筑工程补充协议是证据15工程结算审定书中的内容，是嘉宝公司与白阿荣、谢作亮商定虚抬工程造价的凭证，嘉宝公司之所以单独列出，是为了披露虚抬工程造价的事实，一审法院对证据15予以采纳，对证据16却不予采纳是错误的。证据17与证据19鉴证结论的税款金额明显不同，其原因就是计算所依据的工程成本不同。后作出的鉴证报告及证据19是税务所事务所在查清事实后依法重新作出的，是准确真实的，能够证明本案实际的工程价款，故该二份证据能够作为证明本案事实的证据，应当予以采纳。证据18虽系嘉宝公司书写，但内容是真实的，应予采纳。证据20谢作亮的谈话笔录是谢作亮应税务师事务所要求，配合其调查而产生的谈话笔录，系书证，应当予以采纳。证据21、22系复印件，系谢作亮、白阿荣与中建四局结算工程款的清单，其上盖有中建四局的印章，嘉宝公司没有原件，只能提供复印件。但该两份复印件对证据21、22相互印证，该证据应当予以采纳。上述证据能够证明虚抬工程款合计2000万元的事实。2.一审法院对部分证据的采纳与认定事实，存在错误。嘉宝公司在一审提供的证据8结算凭证记载的内容含有虚抬的2000万元，一审法院完全按照证据8认定工程造价是错误的。综上，一审法院对应予采纳的证据不予采纳，又对部分证据的采纳与认定事实存在错误，导致工程款数额认定错误，实际工程款为148940325元。
中建四局针对嘉宝公司的上诉答辩称：嘉宝公司的上诉请求不符合法律规定，与事实不符。具体理由如下：首先，嘉宝公司是原审被告，而在该原审中嘉宝公司并未就本案提出任何反诉，按照民诉法现相关规定，二审法院仅在原审判决范围内进行审查。也就是说，嘉宝公司仅能就原审判项提出上诉，判项以外的内容不能提起上诉。其次，嘉宝公司称诉争2000万元是虚抬的，原审法院已根据嘉宝公司委托的鉴定机构所作出的工程造价报告，该报告既有浙江嘉宝房地产开发有限公司和中建四局的确认，也有鉴定公司的确认。原审以该报告认定双方的造价是正确的。浙江嘉宝房地产开发有限公司称是虚抬造价的抗辩，无任何事实。该造价报告是双方当事人真实意思表示，是本工程造价的真实反映，应当作为双方结算的依据。嘉宝公司所谓虚抬的说法，只为掩盖将本没有支付给我方的2000万元造成既成事实的结果。因此，该2000万元并不是虚抬不需要支付，而是嘉宝公司制造假象妄图造成该2000万元已支付给中建四局的事实。故嘉宝公司的上诉请求既不符合法律规定，也不符合本案的事实，请依法予以驳回。
在二审审理过程中，各方当事人均无新的证据提供。本院经过阅卷、调查和询问当事人，审查了本案的证据和事实。对原审认定的双方无争议的事实予以确认。
本院认为，对双方上诉争议的证据、事实和程序问题，应作如下评判：
一、嘉宝公司是否具有上诉权的问题。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条第一款规定：“当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。”而判决除了判决的主文，还包括事实认定等部分。当事人不服一审判决，尽管通常主要是对判决主文不服，但上述法律规定并未将当事人对判决事实认定不服的情形排除在可行使上诉权的情形之外。嘉宝公司认为一审判决认定事实错误而提出上诉，符合上述法律规定，应当享有上诉权。中建四局提出嘉宝公司不享有上诉权的理由不能成立。
二、嘉宝公司开具合计金额为2000万元的银行本票，是否属于支付工程款的问题。
嘉宝公司上诉提出开具4张合计金额为2000万元的银行本票是为了冲抵工程款168940325元中虚抬的2000万元，可见，嘉宝公司对提出的该2000万元并非用于支付工程款的主张并无异议，故应当确定该2000万元本票并非用于支付工程款。中建四局这一上诉主张成立，一审认定该2000万元用于支付工程款是错误的，本院予以纠正。
三、诉争的工程款数额的问题。
中建四局主张嘉宝公司应支付168940325元，而嘉宝公司抗辩仅需支付148940325元。根据“谁主张谁举证”的举证规则，对中建四局主张的工程造价中嘉宝公司不予认可部分，应由中建四局负责向法院提供充分的证据予以证明。中建四局为证明其主张向法院提供了二份工程结算审定单和二份造价汇总表（2012年12月）。为推翻中建四局的主张，嘉宝公司则向法院提供了22份证据。首先，中建四局对嘉宝公司提供的证据14瑞安市建设工程竣工结算审定书（2010年9月）的真实性并无异议，该证据符合证据的“三性”，可作为证据使用。比较同为瑞安市嘉宝景园工程土建部分的造价审定书可见，瑞安市建设工程竣工结算审定书（2010年9月）记载的送审造价为14085多万元，工程结算审定单（2012年12月）记载的送审造价为16432多万元，送审造价提高了2000多万元。嘉宝公司对此所作的解释是，实际上送审的造价并没有遗漏掉哪部分造价，而是为了虚抬造价才提高了送审造价。按中建四局在二审的陈述，中建四局收到造价审定机构提供的瑞安市建设工程竣工结算审定书（2010年9月）后，并未向造价审定机构提出之前送审的造价有哪部分造价被遗漏，而是向嘉宝公司提出审核的造价过低要求增加的意见后才增加了造价。这就难免令人产生疑问，在中建四局没有明确哪部分造价被遗漏，更没有向造价审定机构或嘉宝公司提供任何资料证明送审造价有遗漏部分工程造价的情况下，嘉宝公司为何主动将送审造价提供了2000多万，这与嘉宝公司作为一家从事营利性活动的公司的“逐利”目的显然相悖。可见，中建四局在二审所作的陈述难谓合理可能，可信度较差。其次，中建四局与嘉宝公司订立的建设工程施工合同中没有约定工程款的支付方式，嘉宝公司出具银行本票给中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部在法律效果上等同于直接向中建四局支付工程款的行为。嘉宝公司出具票面金额合计2000万元的银行本票给中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部，本票经该项目部背书，转给由嘉宝公司指定的四家公司（实质上等同于转给了嘉宝公司）。这就更加令人产生不解，如果168940325元都是应当真实支付给中建四局的造价，那么中建四局为何将嘉宝公司已经支付的2000万元“工程款”不收归己有却又自愿转给嘉宝公司指定的公司，对此，中建四局理应作出合理可信的解释。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认事实，当事人无需举证，有相反证据足以推翻的除外。嘉宝公司提供的证据7（2014）浙温商终字第1013号民事判决书系生效判决，该判决确认“2004年10月间，谢作亮、白阿荣组成合伙体，以中建四局的名义承建瑞安市嘉宝景园工程项目（即涉案工程）。”该份证据可以证明谢作亮、白阿荣是涉案工程的实际施工人，实际负责中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部的施工经营活动。中建四局对此虽予以否认，主张涉案工程系由中建四局负责施工，但无法说明其派驻到工程项目部的负责人为何人，更无证据予以证明。可见，若中建四局瑞安嘉宝锦园项目经理部少收工程款，则谢作亮、白阿荣受损害的利益较中建四局明显更大。谢作亮、白阿荣与嘉宝公司串通企图让嘉宝公司少付工程款并不符合谢作亮、白阿荣的利益，中建四局提出这一主张不具有合理的可能性。嘉宝公司对此所作的解释是2012年审定的造价168940325元中有2000万元是虚抬的造价，因此嘉宝公司才需要将多付的2000万元通过这一方式扣回。这一解释合乎逻辑，具有合理的可能性。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品和无正当理由未出庭作证的证人证言均不能单独作为认定案件事实的依据。从该规定可见，上述复印件和证人证言并非不能作为证据使用，只是不能单独作为认定案件事实的依据而已。一审将证据20谢作亮的谈话笔录、证据21嘉宝锦园项目费用清单不予作为证据使用是错误的。上述复印件和证人证言均证明涉案工程造价168940325元中有2000万元是虚抬的造价。综合以上分析可见，中建四局对其关于涉案工程造价为168940325元的主张虽已提供证据证明，但嘉宝公司亦有证据证明涉案工程造价168940325元中有2000万元是虚抬的造价，中建四局所提供的证据的证明力并不具有可排除嘉宝公司所提供证据证明力的优势，尚未达到充分可信的证明力标准，故应由中建四局承担举证不能的不利后果。本案涉案工程造价应认定为148940325元，一审认定为168940325元有误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实部分错误，但判决结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十七条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800元，由中国建筑第四工程局有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘伟达
审 判 员 吴跃玲
审 判 员 厉 伟
二〇一六年一月二十九日
代书记员 叶冰夫