中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申1497号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：交通银行股份有限公司陕西省分行。住所地：陕西省西安市新城区西新街**号。
负责人：程清洁，该分行行长。
委托诉讼代理人：张嘉悦，北京大成（西安）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：双兰档，北京大成（西安）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：赵雷，男，1964年9月9日出生，汉族，住陕西省西安市临潼区。
一审第三人：陕西瑞麟置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区环城南路中段***号。
再审申请人交通银行股份有限公司陕西省分行（以下简称交行陕西分行）因与被申请人赵雷、一审第三人陕西瑞麟置业有限公司（以下简称瑞麟公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）作出的（2017）陕民终355号民事判决（以下简称原判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
交行陕西分行申请再审称，原判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，原审法院未调查收集其申请调查收集的主要证据，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的情形，应当再审，请求：1.撤销原判�；2.改判继续对陕西省××××区东二环西侧瑞麟君府南区2号楼11701号房产（以下简称案涉房产）执行；3.诉讼费用由赵雷承担。具体理由如下：
一、二审法院认定的基本事实缺乏证据证明，无法证明被申请人已支付房款、名下无房产以及房屋交付使用之事实。1.交行陕西分行多次要求被申请人提供证明其真实支付购房款的证据，但被申请人仅提供了购房合同及瑞麟公司单方出具的《收据》作为支付价款的证据，无法证明其已支付购房款，二审法院认定事实错误。2.陕西省住房保障和房屋管理局（以下简称西安房管局）出具的《财产查询反馈信息表》无法覆盖被申请人名下在全国范围内的房产信息，不能全面证明被申请人名下再无其他房产。且《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行�议和复议案件规定》）第二十九条第二项中规定的“无其他用于居住的房屋”应当认定为被申请人及其配偶、子女名下均无其他用于居住的房屋，被申请人亦没有证据证明其配偶、子女名下均无其他房产。3.被申请人无法证明其已居住。瑞麟君府南区在建工程至今尚未竣工验收，尚不能使用，更未交付。且陕西省西安市中级人民法院（以下简称西安中院）执行庭、评估机构在对案涉房产评估核查过程中，未发现有任何占有或使用行为。4.交行陕西分行发现瑞麟公司及其法定代表人孙瑞林对外有大量欠款，后期更是以房产直接抵债。本案存在大量违法行为及疑点，但一、二审法院均未予以严格审查，导致认定事实不清。二、交行陕西分行因客观原因不能自行收集有关被申请人是否真实交付房款的证据，故于一、二审期间书面申请法院调查、收集相关证据，但一、二审法院均未准许，违反相关法律规定。三、二审法院适用法律错误。1.本案应适用《执行异议和复议案件规定》第二十七条。交行陕西分行在被申请人与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》之前已依法办理了抵押登记，对案涉房产享有担保物权。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十一条第二款规定，抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。首先，被申请人与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》明显晚于抵押权设定时间，其完全有条件知晓案涉房产上存在他项权利且不可能进行产权过户登记。其次，即使被申请人无法知晓案涉房产已抵押登记，也不影响交行陕西分行抵押权的实现，被申请人可向瑞麟公司主张撤销或解除《商品房买卖合同》来保护其权益。最后，根据《物权法》的立法精神，适用《执行异议和复议�件规定》第二十九条的前提是办理商品房预售登记，被申请人至今尚未办理登记，故不应适用上述法律。综上，二审法院适用法律错误，本案应适用《执行异议和复议案件规定》第二十七条。2.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第三百一十一条，本案应由被申请人承担举证责任，但被申请人提供的证据不足以证明其权利可以排除强制执行。综上，交行陕西分行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项之规定申请再审。
赵雷提交意见称，一、交行陕西分行与瑞麟公司签订的《抵押合同》违反法律强制性规定，《抵押合同》无效，交行陕西分行不享有优先受偿权。1.交行陕西分行与瑞麟公司签订《抵押合同》时案涉房屋�主体工程已经完工，不具备办理在建工程抵押的客观事实。2.即使《抵押合同》有效，交行陕西分行也没有采取有效的监管措施。瑞麟公司在收取房款后没有及时向交行陕西分行偿还，而是挪作他用，对此交行陕西分行应当承担主要责任。二、关于商品房交易的真实性问题。被申请人与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定案涉房屋价款为60万元。被申请人已通过银行转款共支付购房款50万元。三、关于案涉房屋已交付占有的问题。被申请人提交案涉房屋验收交接表、交房入住书、钥匙、物业管理服务合同等证据证明其已装修入住案涉房屋，且案涉房屋是否交付占有不影响执行异议的成立。四、关于被申请人是否享有足以排除强制执行的民事权利的问题。1.被申请人对案涉房屋享有对抗交行陕西分行抵押权的消费者物权期待权。2.根据《中华人民共和国房地产管理�》及《商品房预售管理办法》的规定，在建工程抵押和房屋预售之间没有必然的限制关系。且被申请人与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》时对案涉房屋上设有抵押一事并不知情，被申请人无过错。3.交行陕西分行认为被申请人须在法院查封之前办理商品房预售登记，并无法律依据。五、关于本案法律适用的问题。二审法院适用法律正确。被申请人对案涉房屋享有的消费者物权期待权在顺位上优先于交行陕西分行对案涉房屋享有的在建工程抵押权，其就案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权利。
根据交行陕西分行的再审申请事由，本院对以下事项进行审查：一、关于二审法院认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题；二、关于二审法院是否应根据交行陕西分行的申请依职权调查收集赵雷支付购房款的证据的问题；三、关于本案法律适用的问题。
一、关于二审法院认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题
《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”二审法院参照该规定，结合案件事实认定赵雷的行为符合以上情形。现交行陕西分行申请再审认为，二审法院认定的上述基本事实缺乏证据证明。对此，本院评析如下：
（一）关于�雷是否已在人民法院查封之前签订合法有效的书面买卖合同的问题。交行陕西分行提出，根据《物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”的规定，赵雷和瑞麟公司签订的《商品房买卖合同》无效。本院认为，《物权法》该条款规定的“不得转让”是管理性强制性规定，就不动产而言，针对的是抵押的不动产的“过户”行为，“不得转让”即不得过户。该条款不是《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的效力性强制性规定，并非针对抵押的不动产转让合同的效力。故交行陕西分行提出的该理由，不能成立。根据二审法院查明的事实，2014年4月5日，赵雷与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定赵雷购买案涉房屋�合同价款为60万元。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2014年12月30日，西安中院依据生效的债权文书《公证书》及《执行证书》作出（2014）西中执证字第00059-2号执行裁定：查封被执行人瑞麟公司所有的位于陕西省××××区东二环西侧瑞麟君府南区285套房产（预售证号：临预字201216号、临预字201215号、临预字201121号）；查封期限为两年。赵雷购置的房屋在上述查封之列。根据上述事实应当认定，赵雷与瑞麟公司在人民法院查封之前已签订了合法有效的书面买卖合同。
（二）关于赵雷所购商品房是否用于居住且其名下是否无其他用于居住的房屋的问题。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“用于居住”，其标准是政府规划主管部门规划批准的该房屋的使用性质。经查，赵雷所购房屋性质为居住用房。故交行陕西分行提出的赵雷无法证明案涉房屋已交付、已居住、已占有使用等理由，均不能否定赵雷所购房屋是居住用房。关于赵雷名下是否还有其他房屋的问题。西安房管局出具的《财产查询反馈信息表》显示，赵雷名下未登记其他房屋。交行陕西分行认为，赵雷仅能证明其在陕西省内无其他用于居住的房屋，而不能证明其在全国范围内再无其他用于居住的房屋，赵雷亦未提供证据证明其配偶、子女名下均无其他用于居住的房屋。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条第二项中规定的“无其他用于居住的房屋”，系买受人在被执行房屋所在地名下无其他用于居住的房屋，而不是在全国范围内无其他用于居住的房屋。二审法院已查明赵雷在陕西省无其他房产，故认定赵雷名下无其他用于居住的房屋，并无不当。交行陕西分行再审申请提出，该条规定的“其名下”无其他用于居住的房屋，不仅包括购房者本人，还应包括购房者的配偶、子女名下也都没有其他用于居住的房屋。该理由没有法律依据，本院不予支持。
（三）关于赵雷已支付的价款是否超过合同约定总价款的百分之五十的问题。经二审法院查明，赵雷与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》，约定房屋价款为60万元。本院认为，根据赵雷向本院提交的收款收据、借记卡账户历史明细清单、转账汇款、等相关证据来看，赵雷通过银行转账方式向孙瑞林账户一次性支付了50万元，瑞麟公司售楼部依据上述转款向赵雷出具《收据》。以上证据足以证明，赵雷为购置案涉房屋已向瑞麟公司支付了50万元购房款，已超过合同约定总价款的百分之五十。赵雷在提供了瑞麟公司出具的《收据》后，再提供的以上这些证据能够相互印证，本院依法予以认定。
可见，二审判决认定的基本事实有证据证明。交行陕西分行的此点再审申请理由不能成立。
二、关于二审法院是否应根据交行陕西分行的申请依职权调查收集赵雷支付购房款的问题
交行陕西分行提出，其曾向一、二审法院书面申请调查收集有关赵雷是否真实支付购房款的证据，一、二审法院未调查收集，违反有关法律规定。本院认为，瑞麟公司作为出卖房屋、收取购房款的一方，其出具《收据》载明已收到赵雷购房款50万元，表明瑞麟公司已认可赵雷支付了大部分购房款。在付款人赵雷认为已支付、收款人瑞麟公�认可收到购房款且数额不大的前提下，如《商品房买卖合同》之外的第三人交行陕西分行主张赵雷并未真实交付购房款，认为其因客观原因不能自行收集相关证据，要求人民法院依职权调查收集赵雷付款的详细情况的证据，应当提供初步证据，用以初步证明赵雷交付房款之事实很可能是假的，而不能仅以“本案存在大量违法行为及疑点”，即怀疑赵雷支付的购房款中很可能有高利贷，就要求人民法院依职权调查收集证据。在其没有提供任何初步证据的情况下，根据《民事诉讼法司法解释》第九十五条关于“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，二审法院对其请求不予准许，并无不当。
三�关于本案法律适用的问题
交行陕西分行认为，本案应适用《执行异议和复议案件规定》第二十七条，其对案涉房产享有对抗案外人赵雷的优先受偿权，二审法院适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条系适用法律错误。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”从该条规定来看，原则上申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但同时规定了例外情况，即“法律、司法解释另有规定的除外”。换言之，申请执行人对执行标的享有优先受偿权的，其对抗案外人的执行异议不是绝对的，如果法律、司法解释另有规定的，申请执行人即使对执行标的享有优先受偿权，也不能对抗案外人的执行异议。本院认为，《执行异议和复议案件规定》第二十九条就是第二十七条规定的“但法律、司法解释另有规定的除外”中的司法解释，第二十九条与第二十七条并不矛盾，因为它是第二十七条的但书内容。第二十九条之所以作为第二十七条的但书内容，是为了优先保护符合相关情形的房屋购买者的居住权，因为从价值衡量来看，该种情形下的居住权与抵押权相比，居住权优先。据此，在赵雷的行为符合第二十九条规定的情形下，即使交行陕西分行在案涉商品房上设定有抵押权，赵雷也享有足以排除强制执行的民事权利。本案中，赵雷已承担相应举证责任，提供的证据足以证明其符合《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的情形，二审法院参照适用该规定，根据《民事诉讼法司法解释》第三百一十二条第一款第一项之规定，认定赵雷享有足以排除强制执行的民事权益，适用法律正确。此外，交行陕西分行认为，适用《执行异议和复议案件规定》第二十九条的前提条件是办理商品房预售登记。该主张没有法律依据，本院不予支持。
综上，交行陕西分行的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、五、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回交通银行股份有限公司陕西省分行的再审申请。
审 判 长 杨永清
审 判 员 丁广宇
审 判 员 李 涛
二〇一八年六月二十九日
法官助理 张丽洁
书 记 员 李晓宇