上海市徐汇区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0104刑初702号
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人黄某1，女，汉族，户籍地上海市，住上海市。
辩护人王珏，北京大成(昆明)律师事务所律师。
辩护人胡燕，上海瀛泰律师事务所律师。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检公诉刑诉(2017)684号起诉书指控被告人黄某1犯贪污罪，于2017年9月5日向本院提起公诉。本院于2017年9月7日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市徐汇区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉。被告人黄某1及其辩护人王珏、胡燕到庭参加诉讼。期间，根据法律的规定，本案延期审理。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：中国科学院上海药物研究所(下称药物研究所)系中国科学院举�的国家事业单位。2001年8月，药物研究所为推进机制改革，更好地运营其同期主办的《家庭用药》杂志，以下属工会委员会名义，出资人民币37.5万元(以下币种均同)，占股比例75%，与中国科学院上海药理与毒理学会、职工代表共同设立上海海科家庭用药科技咨询有限公司(注册资本50万元，住所地本市徐汇区太原路XXX号，下称海科公司)，由该公司具体负责《家庭用药》的日常运营管理。
2005年7月起，被告人黄某1担任该杂志执行副主编、海科公司总经理，2008年起，其人事关系正式转入药物研究所(事业编制)，代表药物研究所全面负责海科公司日常经营管理，向药物研究所报告工作，接受药物研究所对其的管理、考核。
2010年9月至2016年2月，被告人黄某1利用上述职务便利，或擅自截留本应作为海科公司职工福利发放的部分消费卡，或以虚设的购买�公用品、支付印刷费用等名目，大肆套取海科公司资金购买消费卡，将上述消费卡归其个人支配、使用。经司法审计，共计120万余元。经查，上述消费卡被用于所谓“答谢公司客户”，“维护客户关系”及黄某1个人事务等处。
2016年7月7日，被告人黄某1在药物研究所纪委人员的陪同下，主动至本院接受调查，并如实交代了上述犯罪事实。案发后，本院查扣了黄某1使用的笔记本电脑、移动硬盘等涉案物品。
公诉机关认定被告人黄某1的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第一款之规定，应当以贪污罪追究被告人黄某1的刑事责任。同时认定被告人黄某1系自首。提请依法审判。
被告人黄某1辩解其不属于国家工作人员；获取的钱款均用于公司的�务，对认定的金额有异议。辩护人认为被告人不属于国家工作人员，主观上不具有非法占有公共财物的目的，没有侵吞、骗取、窃取公共财物，海科公司并未遭受损失，贪污罪的犯罪客体并未受到侵害，且起诉的犯罪数额有误，应当认定被告人无罪。
经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致,并有下列证据证实：
1、事业单位法人证书、企业法人营业执照、《关于对上海海科家庭用药科技咨询有限公司财务等初步的调查了解情况》、情况说明、岗位职责说明、年度考核登记表等，证明药物研究所系国有事业单位，海科公司系药物研究所出资、管理的国有控股公司，并负责《家庭用药》杂志的编辑出版及日常运营。被告人黄某1系药物研究所事业编制工作人员。2005年7月海科公司董事会聘任为公司总经理并主持家庭用药杂志的编辑出版和销售运营业务，而《家庭用药》杂志的收入与支出均进入海科公司账目，与海科公司系一套人马二块牌子。
2、证人徐某(海科公司出纳)的证言，证明被告人黄某1在担任海科公司负责人期间，指使徐某通过海科公司账面直接购买或虚构支出科目用于购买OK卡，单位其他人不知情，所购消费卡由被告人保管和支配。2012年至2016年间，被告人黄某1给徐某3.6万元消费卡用于封口。
3、证人方某某(会计)的证言，证明方某某每月做账时发现公司财务支出有异常，存在以购买办公用品等名义购买消费卡的情况
4、证人王某某(司机)的证言，证明由于被告人黄某1指使王某某向多人送卡，故于2010年至今，被告人黄某1也向王某某发放共计3.9万元OK卡。
5、证人黄某2、杨某某(均系铁路公司工作人员)的证言，证明2011年左右，被告人黄某1向其提出要铁路印刷公司代购消费卡共计50万左右。
6、证人侍某、彭某、刘某某、黄3等人(系公司员工)的证言，证明上述证人每年从被告人处领取数额不一的消费卡答谢相关杂志发行单位，但2013年后因有八项规定，就不再领卡，但被告人黄某1于2015年让其补签过之前领取的卡，其也不清楚被告人以印刷费名义套取卡的情况等。
7、购卡明细及相关财务凭证、往来账目明细、领用联华OK卡的书面记录、电子数据检验报告、司法鉴定意见书等，证明2010年2月至2016年2月，海科公司以购买办公用品等名义购买消费卡及通过铁路印刷公司套取资金购买消费卡共计152万余元，扣除作为福利发放职工的29万余元，其余12万余元在账外领用，其中公司部门逢年过节答谢客户49万余元，被告人黄某1本人答谢领卡37万余元，另36万余元无领用记录。
8、到案情况、搜查证、扣押财物清单等，证明本案的案发、被告人黄某1到案经过及查扣涉案物品情况。
9、被告人黄某1的供述。
上述证据，均经庭审查证属实，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
一、被告人黄某1的身份是否属于国家工作人员
公诉机关认为，虽然海科公司系药物研究所出资管理的国有控股公司，但其财务体制由药物研究所全面监管，而被告人在案发时段的年度考核也在事业编制的药物研究所，故被告人系国家工作人员。辩护人则认为海科公司系混合所有制有限公司，而非国营公司，被告人的公司总经理任命并非经药物研究所党委委派，而是经公司董事会聘任，故被告人的身份不是国家工作人员，也非委派型国家工作人员。本院认为，虽然根据工商登记资料反映，海科公司系国内合资的有限责任公司，�海科公司的上级单位为药物研究所，属国有事业单位，而被告人于2007年10月经药物研究所党委任命作为期刊联合编辑部主任并于2008年人事关系正式转入药物研究所，并接受该所年度考核，应认定为国家工作人员。
二、被告人黄某1是否构成贪污罪及认定金额
被告人黄某1到案后一直对司法审计所认定的其于2010年2月至2016年2月间以各类名义购买的152万余元消费卡并无异议。根据相关证人及被告人供述，被告人黄某1未经上级领导同意，指使徐某以各种名义用海科公司公款购买消费卡，除去逢年过节以答谢的名义发放给各部门人员外(被告人供述系大家讨论决定的，但多余卡存放其处系其个人决定)，剩余截留的消费卡均归其个人支配并使用，且徐某等人对被告人黄某1截留情况均不知情，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件。关于本案被告人黄某1贪污的�罪金额，根据相关规定，即便用于公务，但未说明的也不能在犯罪金额中予以扣除，应当认定为被告人黄某1贪污人民币120余万元。
故被告人的辩解与辩护人的意见，与事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人黄某1身为国家工作人员，利用职务便利，以侵吞、骗取等手段非法占有公共财物，共计人民币120余万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人黄某1的辩解系对犯罪行为性质的辩解，仍可认定有自首情节，且退缴全部赃款，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第二款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第�款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某1犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)
二、被告人退缴的赃款予以发还。
黄某1，回到社区后，应当遵守法律、法规，服从社区矫正机构的监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱锡伟
人民陪审员 王雪华
人民陪审员 朱轶杰
二〇一八年七月二十五日
书 记 员 李晓萍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应�及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。