湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂03民终1471号
上诉人（原审被告）：赵世贤，男，1960年9月10日出生，汉族，住湖北省房县。
被上诉人（原审原告）：刘绍群，男，1967年12月5日出生，汉族，住湖北省房县。
委托诉讼代理人：杜建立，湖北陵燕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谭学金，男，1972年1月25日出生，汉族，住湖北省房县。
上诉人赵世贤因与被上诉人刘绍群、谭学金提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵世贤上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由刘绍群负担。事实与理由：刘绍群起诉赵世贤错误，谭学金承揽赵世贤外墙粉刷工作，因谭学金剪断跳板铁丝造成谭学金和刘绍群一起摔下来受伤住院20天，刘绍群、谭学金存在故意或重大过错，应由刘绍群、谭学金自行承担责任，赵世贤不应承担责任。另外，刘绍群委托司法鉴定的伤残等级过高，误工时间应当计算至定残前一天。
刘绍群辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，赵世贤的上诉理由不能成立。
谭学金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。
刘绍群一审时请求：1.判决赵世贤、谭学金赔偿其医疗费124983.71元（包括赵世贤已给付的3800元）、住院伙食补助费840元（40元/天×21天）、营养费3600元（20元/天×180天）、护理费8896.5元（59.31元/天×150元）、误工费21648.15元（59.31元/天×365天）、后期治疗费10000元、残疾赔偿金73514.75元[刘绍群残疾赔偿金71064元（11844元/年×20年×30%）+被扶养人黄纪兰生活费2450.75元（9803元/年×5年×30%÷6人）]、精神损害抚慰金8000元、鉴定费2200元，合计253683.11元;2.赵世贤、谭学金承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年9月20日左右，赵世贤打电话询问谭学金是否愿意到自己家中粉刷外墙，按照行情支付工钱，同时让谭学金帮他请几个人一起干活。谭学金便打电话询问刘绍群是否有时间去赵世贤家中粉刷外墙，并告知刘绍群工钱由赵世贤按照行情结算。刘绍群回复谭学金暂时在军店镇月明村做事，等三四天做完后就去赵世贤家中干活。2016年9月21日晚，谭学金和同村同组的村民陈某一起到赵世贤家中看了赵世贤的房屋，并告知赵世贤，自己目前在军店镇××村干活，没有时间到赵世贤家中粉刷外墙，并让赵世贤请刘绍群和陈某一起粉刷墙面。赵世贤以亲戚关系劝说谭学金到自己家中干活，并表示愿意按照行情支付工钱，谭学金遂同意。次日上午，赵世贤开着三轮车到陈某家中拉木跳（赵世贤借的陈某的木跳），并由谭学金和陈某共同搭建好木跳。其后，赵世贤雇请谭学金等其他工人组织施工活动。2017年10月1日，刘绍群告知谭学金自己在军店镇月明村的活做完了，愿意到赵世贤家中粉刷墙面，谭学金回复还缺少小工，刘绍群遂让其妻子邹云去做小工。次日，谭学金到达赵世贤家中看见刘绍群已在赵世贤家中干活。赵世贤得知刘绍群在自己家粉刷外墙后，未明确表示拒绝。2016年10月3日下午2时30分左右，刘绍群与谭学金在赵世贤房屋三楼粉刷外墙时，两人不慎从木跳跌落到地面导致受伤。刘绍群当即被送往房县人民医院救治，开支医疗费38933.8元。房县人民医院手术记录术前诊断为:1.多发伤、复合伤、失血性休克；2.腹部闭合性损伤：①外伤性脾破裂？②肝破裂？③腹膜后血肿？④右肾损伤⑤腹腔其他脏器及大血管损伤代排3.左侧耻骨上下支骨折；4.右股骨颈骨折；5.腰椎骨折；6.肋骨骨折；7.脑外伤。术中诊断：1.多发伤、复合伤、失血性休克；2.腹部闭合性损伤：①肝破裂②脾破裂；3.左侧耻骨上下支骨折；4.右股骨颈骨折；5.腰椎骨折；6.肋骨骨折；7.脑外伤。2016年10月4日刘绍群由于伤情严重，又被送往十堰市太和医院治疗，同年10月24日出院，住院治疗时间20天，开支医疗费77668.11元。另外，刘绍群于2016年10月4日在太和医院住院当日，分别请救护车开支费用500元，在急诊医学科开支出诊费用1345元和注射人血白蛋白六瓶开支2898元。因病情需要，刘绍群于2016年10月6日再次在中心ICU门诊注射人血白蛋白三瓶开支1449元。十堰市太和医院出院记录中入院诊断载明：右股骨颈骨折、左髋臼骨折、L1-3腰椎骨折（横突多根肋骨骨折）、肝挫伤修补术后、创伤性脾破裂切除术后、创伤性湿肺、尿道损伤。出院医嘱：1.遵医嘱继续药物治疗；2.出院后隔天换药，至术后14天如伤口情况良好，予拆线；3.出院后3周开始按指导进行肌肉功能锻炼，禁止下床活动及屈髋；4.术后前3个月每月摄片1次，半年后摄片1次，一年后摄片1次，直至骨愈合；5.出院后避免患肢负重，至术后3个月视X光片情况决定负重允许的时间及力量；6.2年后来我院复查，视X光片情况与患者意愿决定是否取出内固定；7.合理营养补充钙质促进愈合；8.不适随诊。2016年11月5日，刘绍群在房县向氏正骨医院购买中药开支200元（无正式票据）。2016年11月8日，刘绍群在房县军店民众药店购买治疗跌打药物等开支331元。2016年11月14日，刘绍群在房县人民医院急诊科开支放射费135元。2016年11月15日，刘绍群在房县军店镇中村村回龙卫生室打消炎针治疗半月及购买消炎镇痛膏共开支1000元（无正式票据）。2017年1月5日，刘绍群在房县人民医院骨外科开支费用523.8元（153.8元+20元+350元）。2017年1月5日，湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所受刘绍群委托对其伤残程度、后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定。2017年1月10日，房鸿法司所〔2017〕临鉴字第11号鉴定意见书鉴定意见为：1.刘绍群肝破裂、脾破裂、5-11肋骨骨折、右股骨胫骨骨折的伤残程度评定为八级；2.刘绍群右股骨颈骨折螺丝钉内固定取出的后续治疗费10000元；3.刘绍群右股骨胫骨折螺丝钉内固定治疗的误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为180日。刘绍群为此开支鉴定费2200元。一审诉讼中，赵世贤申请对刘绍群的伤残等级进行重新鉴定。2017年4月24日，经十堰天平司法鉴定中心鉴定为：刘绍群外伤性脾破裂切除、肝破裂修补、左侧5-11肋骨骨折、右股骨颈骨折最终被评定伤残等级八级伤残。赵世贤为此开支鉴定费1500元。一审诉讼中，双方对于第二次鉴定意见均无异议。赵世贤对刘绍群主张的医疗费用123452.71元(38933.8元+135元+153.8元+20元+350元+77668.11元+500元+1345元+2898元+1449元）无异议，但对刘绍群在房县向氏正骨医院购买药物开支的200元、在房县军店民众药店购买药物开支的331元以及在房县军店镇中村村回龙卫生室打消炎针及购买消炎药开支的1000元均有异议。
一审法院另查明，1.刘绍群2016年4月25日在房县人民医院住院期间，赵世贤垫付医疗费3800元；2.刘绍群住院期间由妻子邹云护理，邹云系农业户口；3.刘绍群母亲黄纪兰，1929年3月25日出生，住房县军店镇××村3组。黄纪兰共生育六个子女，除了刘绍群外，尚有大女儿刘绍琴、二女儿刘绍玉、三女儿刘绍英、四女儿刘绍菊、小女儿刘晓丽；4.刘绍群往返十堰房县进行二次鉴定开支交通费金额104元（36元+1元+36元+1元+15元+15元）。5.刘绍群于2016年10月3日在房县人民医院住院2天，开支医疗费38933.84元，其中新农合报销5000元，新农合大病报销2769.79元，刘绍群个人自付费用31164.05元。房县民政局于2017年3月对刘绍群进行医疗救助3000元。因新农合结算单原件留存在房县民政局，用于大病救助存档备查，故刘绍群在庭审中提供了该医疗费复印件；6.谭学金与赵世贤未签订书面承包合同，谭学金工资按做工天数计算。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赵世贤与谭学金之间形成承揽关系还是提供劳务关系；二、赵世贤是否应对刘绍群因受伤造成的经济损失承担相应赔偿责任。
关于争议焦点一，谭学金与赵世贤之间系提供劳务关系。谭学金接受赵世贤雇请，且按照赵世贤的指示提供劳务活动，谭学金作为劳务提供方，赵世贤作为劳务接受方，双方建立了劳务提供关系。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。劳务关系与承揽关系的区别：劳务关系强调的是劳务提供方向劳务接收方提供劳务活动，承揽关系强调的是工作成果。本案中，赵世贤因房屋需要粉刷，向谭学金表示愿意雇请其粉刷外墙，并承诺按照行情按天数支付工资。谭学金在答应赵世贤的雇请后，向赵世贤提供粉刷外墙的劳务活动。谭学金粉刷外墙活动均由赵世贤指示安排。再者，承揽人劳动与劳务提供的技术含量不同。承揽人劳动的技术含量较高，具有一定专业性。承揽人以其专业知识、技术、劳力而完成工作，定作人对承揽人有一定的人身信赖。本案中，谭学金受邀到赵世贤家中进行外墙粉刷工作，谭学金提供的是粉刷劳务的普通技术，且工资按劳动天数计算，故认定赵世贤与谭学金之间形成提供劳务关系。
关于争议焦点二，赵世贤请谭学金帮忙喊几个人给其房屋进行外墙粉刷工作，于是谭学金便介绍同其一起经常务工的刘绍群去谭学金家中干活，并告知刘绍群工资由赵世贤按照行情按天结算。刘绍群答应后晚于谭学金几天才去赵世贤家中粉刷墙面。2016年10月2日当天，赵世贤在看到刘绍群在自家房屋中进行粉刷未明确表示拒绝，默示同意雇请了刘绍群为其提供粉刷墙面的劳务活动。刘绍群与赵世贤之间虽无书面劳务合同，但刘绍群已经按照赵世贤的指示，在提供劳务活动，工资由赵世贤结算支付（赵世贤口头表示：“如果你们谁急需用钱，我可以先预支一部分工钱缓个急），设备也由其提供，且为提供劳务者提供午餐，结合刘绍群提交的证据及在另案中证人陈某的当庭陈述，可以确定刘绍群作为劳务提供方，赵世贤作为接受劳务方支付其相应报酬，双方形成了事实上的劳务关系。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。庭审中，赵世贤辩称粉刷墙面的工程已承包给谭学金，且是谭学金剪断铁丝导致刘绍群受伤，但赵世贤对自己的辩解不能提供证据证实，且与事实不符，不予采纳。赵世贤应对刘绍群因受伤造成的经济损失承担赔偿责任。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，赵世贤作为劳务接受方，疏于现场监管，未尽到安全教育、警示等义务，同时亦没有尽到足够的安全管理、防护保障义务，应对刘绍群的人身损害承担主要赔偿责任。刘绍群在提供劳务中，因疏忽大意未尽到安全注意防护义务，故其对自身损害亦具有过错，应当减轻赵世贤的赔偿责任。赵世贤对刘绍群主张的医疗费用123452.71元(38933.8元+135元+153.8元+20元+350元+77668.11元+2898元+1345元+1449元+500元）无异议，予以确认。刘绍群在房县向氏正骨医院购买药物开支的200元以及在房县军店民众药店购买药物开支的331元，与伤情和太和医院的出院医嘱（院外继续用药治疗）相关联，在房县军店镇中村村回龙卫生室打消炎针及购买消炎药开支的1000元，有门诊处方笺证实，也与伤情相符，属必要开支，故对上述两项费用，予以支持。关于住院伙食补助费，住院21天，住院伙食补助费标准40元/天，予以支持。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中医疗机构已出具“合理营养补充钙质促进愈合”加强营养的医嘱，其伤情评定为八级伤残，且鉴定机构根据伤残程度作出营养期的评定也并无不当，故予以支持。关于误工费和护理费，刘绍群主张均按照每天59.31元计算，符合法律规定，予以支持；误工期限应根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。刘绍群主张的误工期限按照鉴定意见书中的365天计算，明显过高，依法确定为99天；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。刘绍群主张护理时限按照鉴定意见书中的150天计算，经核实，刘绍群实际住院21天，出院医嘱表明：“1.遵医嘱继续药物治疗。2.出院后隔天换药，至术后14天如伤口情况良好，予拆线。3.出院后3周开始按指导进行肌肉功能锻炼，禁止下床活动及屈髋。5.出院后避免患肢负重，至术后3个月视X光片情况决定负重允许的时间及力量。”，护理天数计算为111天（21天+90天）。关于后续治疗费，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，结合伤残情况以及鉴定意见书显示：刘绍群右股骨颈骨折螺丝钉内固定取出的后续治疗费10000元，故该后续治疗费予以支持。关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于被扶养人生活费，根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。七十五周岁以上的，按五年计算。据此，刘绍群主张的残疾赔偿金和被扶养人生活费的标准符合法律规定，予以支持。关于精神损害抚慰金，由于刘绍群对损害后果的发生也有过错，根据其过错程度，酌定支持精神损害抚慰金5000元。关于交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。刘绍群主张的交通费有交通费票据佐证，与事实相符，予以支持。关于刘绍群第一次鉴定开支的鉴定费2200元，刘绍群提交的鉴定机构出具的相关票据，予以支持。赵世贤申请重新鉴定开支的鉴定费1500元，因重新鉴定意见并未改变原鉴定意见，故该鉴定费由赵世贤承担。
经核定，刘绍群的经济损失为：医疗费124983.71元〔2016年10月3日房县人民医院38933.8元+2016年10月4日太和医院（77668.11元+500元+1345元+2898元+1449元）+2016年11月5日房县向氏正骨医院200元+2016年11月8日房县军店民众药店331元+2016年11月14日房县人民医院135元+2016年11月15日房县军店镇中村村回龙卫生室1000元+2016年1月5日房县人民医院（153.8元+20元+350元）〕、住院伙食补助费840元（40元/天×21天）、营养费3600元（20元/天×180天）、误工费5871.69元（59.31元/天×99天）、护理费6583.41元（59.31元/天×111天）、后续治疗费10000元、残疾赔偿金73514.75元[刘绍群残疾赔偿金71064元（11844元/年×20年×30%）+被扶养人生活费2450.75元（9803元/年×5年×30%÷6人）]、交通费104元、鉴定费2200元，合计227697.56元，由赵世贤承担182158.05元（承担80%），加上精神损害抚慰金5000元，由赵世贤承担。以上合计187158.05元，扣减掉刘绍群医疗费报销的费用7769.79元（新农合报销5000元+新农合大病报销2769.79元）及赵世贤垫付的医疗费用3800元，赵世贤尚应赔偿刘绍群经济损失175588.26元（187158.048元-7769.79元-3800元）。
综上所述，刘绍群要求赵世贤赔偿经济损失253683.11元的诉讼请求，依法予以支持175588.26元，刘绍群超出部分的诉讼请求，不予支持。谭学金对刘绍群的经济损失不承担赔偿责任。据此判决：一、赵世贤于判决生效后三十日内赔偿刘绍群经济损失175588.26元；二、谭学金对刘绍群的经济损失不承担赔偿责任；三、驳回刘绍群的其他诉讼请求。案件受理费5048元，减半收取2524元，由刘绍群负担505元，赵世贤负担2019元。
二审期间，赵世贤提交了事发现场照片5张，拟证明：跳板上的铁丝是用钳子剪断的，事故发生的责任在被上诉人谭学金。刘绍群质证认为，不能证明铁丝是被钳子剪断的，该说法不符合常理。谭学金也在一个跳板上，如果用钳子剪铁丝，谭学金自己也会受伤；谭学金质证认为，从照片中不能看出铁丝是其剪断的。本院认为，赵世贤提交的照片不能证明跳板的钢丝是被剪断的，该证据不能达到其证明目的，故本院依法不予采信。
刘绍群、谭学金二审时未提交新证据。
二审经审理查明，赵世贤新建的三层住房全部承包给陈家春施工，因赵世贤赶工期，陈家春同意将粉刷外墙部分由赵世贤另外找人施工。该部分工程款项从陈家春承包的房屋工程款中扣除。
一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。
根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为：一、赵世贤、谭学金、刘绍群之间系什么法律关系，刘绍群的损失应由谁承担赔偿责任；二、一审判决认定刘绍群伤残等级八级是否正确。
对上述争议焦点，本院作如下评述：
关于争议焦点一，赵世贤因赶工期，将承包给陈家春施工的自家三层楼外墙粉刷工程另行委托其老表谭学金帮忙找人粉刷，粉刷外墙的原材料由赵世贤提供。双方约定，工资按当地标准按天计算，因赵世贤妻子有病不能做饭，中午不管饭，赵世贤还表示如果谁急需要用钱，可以找他先预付一部分工资缓急。谭学金即联系陈某、刘绍群，因刘绍群还在其他地方做工，表示晚几天去赵世贤家。赵世贤即从陈某处借来用于粉刷外墙的木跳板，由谭学金、陈某搭建好。刘绍群于2016年10月1日到赵世贤家开始做工，10月3日，因用于固定木跳板的钢丝绳断裂，刘绍群、谭学金跌落摔伤。根据以上事实，赵世贤与谭学金、刘绍群、陈某之间属雇佣关系，一审判决对赵世贤与刘绍群之间的法律关系认定正确。赵世贤辩称其与谭学金之间系承揽关系，与刘绍群之间不属于雇佣关系无证据支持。但刘绍群作为雇员，在当地从事农村建房多年，对在施工过程中存在的危险应当更加了解，更应审慎注意，且发生事故的木跳板系谭学金、陈某搭建，故刘绍群自身也存在过错。根据本案的事实，二审酌定赵世贤对刘绍群的损失承担60%的赔偿责任，刘绍群自己承担40%的责任更为妥当。
关于争议焦点二，刘绍群委托湖北省房县鸿泰法医司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，鉴定意见是八级伤残，一审诉讼过程中，赵世贤申请对八级伤残的鉴定意见重新鉴定。一审法院委托十堰天平司法鉴定所中心进行鉴定，鉴定意见仍为八级伤残。故，一审判决依据八级伤残计算刘绍群的相关损失正确。另，二审诉讼过程中，赵世贤撤回了关于刘绍群误工时间的上诉，故，对该上诉理由不作评述。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理欠妥当，二审予以调整。刘绍群的各项损失共计227697.56元，由赵世贤承担136628.23元（227697.56元×60%）及精神损害抚慰金5000元，共计141618.23元，扣减刘绍群医疗费报销的费用7769.79元（新农合报销5000元+新农合大病报销2769.79元）及赵世贤垫付的医疗费用3800元，赵世贤尚应赔偿刘绍群经济损失130048.44元（141618.23元-7769.79元-3800元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省房县人民法院（2017）鄂0325民初295号民事判决；
二、赵世贤于本判决生效后三十日内赔偿刘绍群经济损失130048.44元；
三、驳回刘绍群对谭学金的诉讼请求；
四、驳回刘绍群的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5048元，减半收取2524元，由刘绍群负担1010元，赵世贤负担1514元。二审案件受理费5048元，由赵世贤负担4038元，刘绍群负担1010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 鸣
审 判 员 李 君
审 判 员 祝家兴
二〇一八年九月三日
法官助理 柏媛媛
书 记 员 奚 悦