江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5047号
上诉人（原审被告）：南京佳福林大酒店有限公司，住所地南京市鼓楼区老菜市8号。
法定代表人：戴安邦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孙鹏，江苏三法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹登辉，江苏三法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京华悦实业投资有限公司，住所地南京市鼓楼区老菜市8号。
法定代表人：凌飞，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王伟，江苏宁盾律师事务所律师。
上诉人南京佳福林大酒店有限公司（以下简称佳福林公司）因与被上诉人南京华悦实业投资有限公司（以下简称华悦公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人佳福林公司的委托诉讼代理人曹登辉、被上诉人的委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳福林公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，驳回被上诉人原审诉请；2、由被上诉人承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决第一项、第二项所依据的事实不当。1、被上诉人单方以停水停电的方式，剥夺上诉人继续承租的权利，致使租赁合同无法继续履行，应当承担全部责任。自2016年7月16日，被上诉人华悦公司就已经实际控制涉案房屋，双方租赁协议事实已解除。2、被上诉人要求上诉人腾空并返还涉案房屋没有事实基础，因被上诉人在一审法院判决前，就将房屋转租给案外人，上诉人也未继续占有使用。二、一审法院的判决第三项所依据的事实错误，且滞纳金没有事实与法律依据。被上诉人通过断水断电的方式使上诉人无法正常使用房屋，过错在于被上诉人，因此其请求租金与滞纳金没有事实与法律的依据。3、一审法院送达程序违反法律规定，主要体现在：违反了法律规定关于送达的顺序规定，被上诉人故意隐瞒相关事实，致使原审法院未能正确与上诉人的法定代表人进行联系，致使一审法院未能正确送达，使得一审程序违反法律规定。
华悦公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉。
华悦公司向一审法院起诉请求：1、解除双方当事人2014年11月13日就本市鼓楼区水佐岗老菜市8号B座第一层房屋签订的《房屋租赁协议》；2、佳福林公司腾空并返还本市鼓楼区水佐岗老菜市8号B座一楼房屋（约582平方米）；3、佳福林公司支付拖欠的2016年5月28日至2016年10月27日的租金347083元，并支付833000元自2016年4月13日起至实际支付之日止按日0.2%标准计算的滞纳金；4、佳福林公司支付2016年5月至7月的水电费12863元、2016年4月28日至2016年10月27日的物业费7200元及7200元自2016年4月13日起至实际支付止按日1%标准计算的滞纳金；5、佳福林公司支付违约金50万元。
一审法院认定事实：2011年12月20日，华悦公司（乙方、承租方）与南京三乐电子信息产业集团有限公司（甲方、出租方，以下简称三乐电子公司）签订合同，约定甲方将拥有合法出租权的本市老菜市8号房屋出租给乙方使用，建筑面积2398.10平方米，租赁用途为经营（餐饮、酒店）、投资咨询，租赁期限自2011年12月18日起至2023年12月17日止；在租赁期限内若对外租赁或合作经营需得到甲方书面同意等等。
2014年11月13日，华悦公司（甲方、出租方）与佳福林公司（乙方、承租方）签订《房屋租赁协议》，约定甲方将本市鼓楼区水佐岗老菜市8号B座第一层部分房屋（以下简称涉案房屋）在良好状态下出租给乙方经营佳福林餐厅使用，出租房屋的建筑面积为582平方米，出租期自2012年8月28日起至2018年9月10日止，房租起算时间为2012年8月28日；2012年8月28日至2012年10月27日租金为131000元，2012年10月28日至2014年10月27日每年租金为786000元，2014年10月28日至2016年10月27日每年租金为833000元，2016年10月28日至2017年10月27日租金为883000元，2017年10月28日至2018年9月10日租金为766879元，租金付款方式为每半年为一期，提前十五日支付，如逾期交付，乙方按当年租金总额的0.2%每日向甲方支付违约金，甲方于乙方每期租金应付到期日前十日通知乙方；合同保证金10万元，合同期满如乙方不再续租，甲方应在乙方迁出7个工作日内且结清水电费等相关费用后退还给乙方；甲方负责提供水和电供应，水、电装表根据房屋产权方标准计量收费，乙方应承担租赁期内的水、电、燃气、通讯、物业管理费等一切因乙方原因而产生的费用，并按单如期缴纳，若乙方逾期交付，乙方按拖欠金额的1%每日向甲方支付滞纳金，水电费由甲方按使用收取，有效凭据交予乙方；本设施物业管理费按租赁面积每月1200元计算，首次计算物业管理费应从2014年10月28日计算；电费由乙方交付给甲方或甲方委托的物业公司，电费的计价1元/度，如遇供电局调整电价，乙方同意同比调整。在乙方缴纳上述电费前，甲方或甲方委托的物业公司应向乙方出具合法有效的发票，公共区域亮化、停车场、消防主机的实际电费，总表和各分表总和数据差额为公摊费用及电损，按照各家的实际使用电量来进行分摊，水费由乙方交给甲方或甲方委托的物业公司，水费价格按照物价标准收取，总表和各分表总和数据差额为水损，按照各家的实际使用水量进行分摊；一方出现重大违约情况（甲方不能交付房屋、干扰乙方的经营活动，乙方不按期交付租金、费用，破坏房屋结构），经另一方书面提出异议后的合理期间内仍不能改正的，一方可以书面形式终止合同；乙方未按期支付或拖欠房租达15日以上的，可终止合同，同时保留对乙方违约追索的权利；甲、乙任何一方如未按本合同的条款履行，导致另一方单方面终止本合同，且过错方在未征得对方谅解的情况下，双方同意违约方应支付违约金的数额为50万元，若违约金不足弥补无过错方之损失，则违约方还须就不足部分支付赔偿金等等。
上述合同签订后，华悦公司将涉案房屋交付佳福林公司使用，佳福林公司支付保证金10万元，租金实际支付至2016年5月27日。
2015年5月12日，三乐电子公司出具转租证明，同意华悦公司将涉案房屋转租给佳福林公司。
2016年7月5日，华悦公司向佳福林公司发送《告知函》，载明佳福林公司拖欠2016年5月28日至2016年10月27日的房租与物业管理费，另欠2016年5、6月份水电费，按照合同约定逾期付款应支付滞纳金64974元，限佳福林公司2016年7月5日至2016年7月7日期间交清所有费用及房租，如三天内未付清所拖欠款项，将按合同约定采取停水、停电、封闭商铺等一切合法手段，立即终止合同。
一审另查明，佳福林公司现已停止经营，但佳福林公司尚未将租赁房屋腾空返还华悦公司。华悦公司同意将佳福林公司支付的保证金10万元与其应付款项予以冲抵。
一审法院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中双方当事人就涉案房屋签订的房屋租赁协议系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。
关于合同解除问题。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。佳福林公司未按约支付租金，根据合同约定，华悦公司有权解除合同。故华悦公司要求解除双方就涉案房屋签订的房屋租赁协议的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。佳福林公司在合同解除后应将涉案房屋腾空并返还华悦公司，故对华悦公司的该项诉讼请求，一审法院亦予以支持。
关于租金及水电费、物业费的问题。佳福林公司在租赁期限内未按约支付租金，华悦公司要求佳福林公司支付2016年5月28日至2016年10月27日的租金347083元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持。华悦公司同意将佳福林公司支付的保证金10万元与其应付款项予以冲抵，故佳福林公司支付的保证金与拖欠的租金冲抵后，佳福林公司还应支付华悦公司截至2016年10月27日的租金247083元。关于华悦公司主张的逾期支付租金的滞纳金，华悦公司以全年租金833000元为基数按照日千分之二标准自2016年4月13日计算至实际支付之日止，该滞纳金的性质实质为违约金，一审法院根据合同履行情况，对上述滞纳金调整为未付租金347083元自2016年4月13日起至实际给付之日止按日千分之二标准计算。对于华悦公司主张的水电费、物业费及滞纳金，华悦公司称已实际代为交纳，由于未提供证据证明已代为交纳及交纳的数额，故对华悦公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
关于违约金的问题。华悦公司在本案中既主张了逾期支付租金的滞纳金，也主张了违约金，由于滞纳金的性质实质为违约金，由于华悦公司主张的滞纳金一审法院已予以支持，故对华悦公司主张的违约金，一审法院不予支持。
佳福林公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃了一审中举证、质证等抗辩权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审法院判决：一、解除南京华悦实业投资有限公司与南京佳福林大酒店有限公司2014年11月13日就本市鼓楼区水佐岗老菜市8号B座第一层部分房屋签订的房屋租赁协议；二、南京佳福林大酒店有限公司于一审判决生效之日起十日内腾空本市鼓楼区水佐岗老菜市8号B座一层部分房屋并返还南京华悦实业投资有限公司；三、南京佳福林大酒店有限公司于一审判决生效之日起十日内支付南京华悦实业投资有限公司截至2016年10月27日的房屋租金247083元（保证金10万元已冲抵房屋租金），并支付拖欠的租金347083元自2016年4月13日起至实际支付租金之日止按日千分之二标准计算的滞纳金；四、驳回南京华悦实业投资有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12472元，公告费600元，合计13072元，由南京华悦实业投资有限公司负担7840元，南京佳福林大酒店有限公司负担5232元（此款华悦公司已预付，佳福林公司在支付上述款项时加付此款）。
二审中，除了上诉人对一审查明的“约定甲方将拥有合法出租权的本市……出租给乙方使用”、“但佳福林公司尚未将租赁房屋腾空返还华悦公司”有异议外，双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交以下证据材料：1、佳福林公司的工商变更登记情况，证明上诉人佳福林公司于2016年7月26日已经将法庭代表人变更为戴安邦，被上诉人在2016年8月17日向一审法院提起诉讼时，仍提供了原法定代表人的联系方式，显然违反了法律规定。2、邮寄面单及函件，证明2016年8月1日，上诉人的法定代表人戴安邦，通过EMS方式向被上诉人主张因为被上诉人于2016年7月16日采取断水断电，封门的方式，造成损失，要求赔偿。该面单明确记载上诉人的法定代表人的联系方式，而被上诉人在获知这一情况下，在一审法院仍拒不提供，严重误导一审法院合法送达，损害了上诉人的诉讼权利。3、股权及债权转让协议，证明上诉人佳福林公司系从厚福餐饮通过受让股权及债权方式，受让了厚福餐饮的设备以及经营条件等。被上诉人在知晓这一情况的前提下，采取封门措施以后，也没有将上述设备交还给上诉人，造成上诉人损失严重。4、现场拍摄的照片1张，证明涉案房屋已经由被上诉人转租给案外鱼悦饭店。5、全国信息系统打印的三乐电子公司的工商营业执照，2016年11月15日该公司已经办理了注销登记，证明被上诉人提供的情况说明落款时间是2017年6月13日，该情况说明不符合民事诉讼法的证据的形式要件，三乐电子公司实际上已经在2016年注销，该情况说明不具有效力。6、签收面单妥投的凭单，证明戴安邦就被上诉人采取段水断电的方式给上诉人造成损失，要求上诉人予以损害赔偿，面单当中已经详细载明了戴安邦的联系方式，且被上诉人已予以签收，被上诉人在一审法院进行谈话，要求公告送达时，没有向法院予以披露。
被上诉人质证后认为：证据1，没有证据原件，不符合证据规则的规定。证据2，我方没有收到该快递，并且该快递与被上诉人无关。证据3，对真实性认可，与本案无关，被上诉人也不知情。4、对于照片真实性，被上诉人无异议，但被上诉人是在一审判决书下发以后，依照法律规定，为了避免损失进一步扩大，将涉案房屋于2017年2月28日经登报公告后，转租给案外人，这是为了损失减少，并且被上诉人向产权单位汇报，产权单位做出的行为。5、关于证据5的真实性认可，情况说明是由三乐电子公司物业管理处提供的情况说明，与上诉人调取的单位名称是不一致的，与三乐集团有限公司不是同一个电位，上诉人提交的证据与本案没有关联性。6、关于签收面单，我方并没有收到，真实性不认可。
被上诉人提交如下证据材料：1、南京三乐集团出具的说明，证明上诉人有多次拒交或者延交房租，水电，物业费的事实，以及陈述是由产权单位告知上诉人缴纳拖欠水电、物业费，上诉人不予以理睬的情况下，由产权单位采取停水停电，减少损失。2、涉案房屋的产权证明及涉案房屋的地形图，证明涉案房屋是合法建筑。当时产权地址是老菜市6号，现在变成8号，地址是同一个地址。
上诉人质证后认为：1、该情况说明不符合证据的法定形式要件，该情况说明仅加盖了物业管理部的章，而并非公司公章，因此该情况说明不具备法定的证据形式要件，该情况说明与本案既无关联也不合法。2、对证据2的真实性认可，但是根据该不动产登记查询结果证明，权利人是772厂，坐落位于南京市鼓楼区××菜××号，并没有相关行政主管部门出具的门牌变更的证明，不能达到被上诉人的证明目的。
本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为:一、双方签订的《房屋租赁协议》应否解除；二、华悦公司要求佳福林公司支付自2016年5月28日至2016年10月27日的租金347083元及滞纳金的主张应否支持；三、一审程序是否正确。
本院认为，一、关于双方签订的《房屋租赁协议》应否解除问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，由于案外人国营第七七二厂依法取得诉争房屋的产权，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效”的规定，依法应认定华悦公司与佳福林公司于2014年11月13日签订的《房屋租赁协议》合法有效。上诉人佳福林公司称其与华悦公司签订的《房屋租赁协议》无效的意见不能成立，本院不予支持。因双方签订的合同合法有效，故双方当事人均应按约履行。该合同约定，华悦公司将诉争房屋出租给佳福林公司使用，租金付款方式为每半年为一期，提前十五日支付，如逾期交付，乙方按当年租金总额的0.2%每日向甲方支付违约金。一方出现重大违约情况（华悦公司不能交付房屋、干扰佳福林公司的经营活动，佳福林公司不按期交付租金、费用，破坏房屋结构），经另一方书面提出异议后的合理期间内仍不能改正的，一方可以书面形式终止合同；乙方未按期支付或拖欠房租达15日以上的，可终止合同，同时保留对乙方违约追索的权利。合同签订后，华悦公司将涉案房屋交付佳福林公司使用，佳福林公司支付保证金10万元，租金实际支付至2016年5月27日，其后，佳福林公司未再向华悦公司支付租金，构成违约，应承担违约责任。在佳福林公司逾期未向悦公司支付租金的情况下，华悦公司向佳福林公司发送《告知函》，要求佳福林公司在三日内支付拖欠的房租及物业费用，但佳福林公司并未履行按约支付租金的合同义务，构成根本违约。一审法院根据合同约定及法律规定，对华悦公司根据合同约定主张解除双方签订的《房屋租赁协议》，具有事实和法律依据，本院依法予以维持。上诉人称因被上诉人在一审法院判决前，就将房屋转租给案外人，上诉人也未继续占有使用，缺乏证据证明，本院不予采纳。鉴于一审判决后，被上诉人华悦公司称自2017年2月底已经收回了涉案房屋，出现了新的事实，一审法院判令佳福林公司向华悦公司返还诉争房屋已无必要。在华悦公司一审判决后已经实际占有诉争房屋的情况下，本院对华悦公司要求佳福林公司腾空返回涉案房屋的主张不予支持。
二、关于华悦公司要求佳福林公司支付自2016年5月28日至2016年10月27日的租金347083元及滞纳金的主张应否支持问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，由于双方签订的《房屋租赁协议》合法有效，双方均应按约履行各自的义务。该合同约定，租金付款方式为每半年为一期，提前十五日支付，如逾期交付，佳福林公司按当年租金总额的0.2%每日向华悦公司支付违约金。合同签订后，佳福林公司实际向华悦公司支付至2016年5月27日，嗣后，佳福林公司未再向华悦公司支付租金，现华悦公司要求佳福林公司支付自2016年5月28日至2016年10月27日的租金347083元，具有合同依据，依法应予支持。华悦公司同意将佳福林公司支付的10万元保证金与拖欠的租金冲抵，故冲抵后佳福林公司还应向华悦公司支付租金247083元。上诉人佳福林公司上诉称一审认定的租金与事实不符的意见不能成立，本院不予支持。
关于违约金问题。本院认为，因佳福林公司未按约支付租金构成违约，理当应向华悦公司支付违约金。鉴于华悦公司所主张的滞纳金的性质实质系违约金，考虑到当事人的实际损失、合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，应对违约金予以调整，本院综合酌定对滞纳金调整为支付拖欠租金347083元，按照年利率的24%支付自2016年4月13日起至实际支付之日止的滞纳金。一审法院对滞纳金调整为未付租金347083元自2016年4月13日起至实际给付之日止按日千分之二标准计算过高，本院予以纠正。
三、关于一审程序是否正确问题。上诉人佳福林公司称一审法院在没有直接送达的情况下，先行采取邮寄送达方式，且邮寄原法定代表人，违反了送达之法定程序。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。第九十二条规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。本案中，一审法院于2016年9月6日向佳福林公司住所地送达相关应诉材料，该地址大门关闭，一审法院张贴通知于大门上。一审中，一审法院向佳福林公司负责人及佳福林公司原法定代表人邮寄送达起诉状副本等诉讼文书，均因受件人已搬迁等原因未能送达，受送达人下落不明，一审法院无法与之取得联系。为了保证民事诉讼活动的顺利进行，保障当事人的诉讼权利，一审法院采用公告送达相关诉讼文书，其程序并无不妥。上诉人佳福林公司称一审法院违反了送达之法定程序的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，佳福林公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7788号民事判决第一、四项；
二、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7788号民事判决第二项；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初7788号民事判决第三项为：南京佳福林大酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付南京华悦实业投资有限公司截至2016年10月27日的房屋租金247083元（保证金10万元已冲抵房屋租金），并支付拖欠的租金347083元自2016年4月13日起至实际支付之日止，按照年利率24%计算的滞纳金。
如当事人未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12472元，公告费600元，合计13072元，由南京华悦实业投资有限公司负担7868元，由南京佳福林大酒店有限公司负担5204元；二审案件受理费12472元，由南京华悦实业投资有限公司负担7507元，由南京佳福林大酒店有限公司负担4965元。
本判决为终审判决。
审判长 涂 甫
审判员 吴 勇
审判员 白文虎
二〇一七年九月四日
书记员 朱亚芳