湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终1646号
上诉人（原审被告）：余锦华，男，1973年4月15日出生,汉族，住长阳土家族自治县。
委托诉讼代理人：田斌，宜昌市夷陵区鸦鹊岭镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：何函，男，1983年10月26日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
上诉人余锦华因与被上诉人何函劳务合同纠纷一案，不服宜昌市夷陵区人民法院（2017）鄂0506民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
余锦华上诉请求：撤销原判，依法改判驳回何函的诉讼请求。事实和理由：何函与余锦华签订的是劳务承包协议，工程质量出现问题不应由劳务承包人承担责任。根据鉴定结论，挡土墙是因为没有进行勘察设计，而勘察设计是建设单位的责任，不是劳务承包人的义务和责任，本工程也没有任何图纸，余锦华没有相应的资质何函是清楚的，施工过程中，余锦华是按照何函的要求施工，何函全程在场监督，工程质量出现问题，法院判决余锦华承担赔偿责任没有法律依据。该工程双方已经办理了结算，工程已经交付，当时不存在任何问题，验收后14天，何函用大型机械回填，造成位移和开裂，一审法院将3万元劳务费列为损失错误，该费用已经生效判决认定为劳务工资。
何函辩称，余锦华并未告知何函其没有施工资质，回填是按照余锦华指示的时间进行的。
何函向一审法院提出诉讼请求：1、判令余锦华赔偿经济损失220695元；2、由余锦华承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年3月，何函将其收购柑桔的场坪挡土墙工程以包工不包料的形式发包给余锦华施工，双方于3月18日签订一份协议，协议约定“1．安全问题由余锦华负责；2．保值保量完成任务由余锦华负责；3．原材料由何函负责到位；4．按每立方包挖机每立方70.00元；5．生活由余锦华自付。”协议签订后，余锦华便请郑红子的挖掘机开挖基础，雇请工人进场施工。2016年4月15日，挡土墙工程完工，双方办理结算，劳务费总价款为89000元，何函支付30000元，下欠59000元，何函于2016年4月18日向余锦华出具欠条一份，载明：“今欠余锦华59000.00元（大写伍万玖仟元整），欠款人：何函”。2016年4月29日，何函又雇请他人在挡土墙里回填土方，回填工程尚未结束，挡土墙出现裂缝。何函立即打电话给余锦华让其修复，余锦华表示“只出工不出料可以给其修复”，并于2016年5月28日到何函家里书写协议书一份“余锦华以2016年5月28号起一个星期内来何东家做挡土墙，过期未来，以何函任何处理。”协议签订后，因何函要求余锦华自备原材料进行修复，双方发生分歧，余锦华便未对挡土墙进行修复，何函也未支付余锦华下欠劳务费。2017年2月13日，余锦华因多次找何函索要劳务费无果，诉至一审法院，请求判令何函支付下欠劳务费59000元，并从2016年11月1日起按银行贷款利率支付利息损失至清偿之日止。该案庭审过程中，因双方对挡土墙裂缝、垮塌原因各执一词，经一审法院释明后，何函仍不申请对挡土墙裂缝、垮塌原因进行鉴定，一审法院于2017年5月8日作出（2017）鄂0506民初字303号判决，判决何函于判决生效后立即支付余锦华劳务费59000元。判决后，双方当事人均未上诉。2017年5月23日，何函以余锦华修筑的挡土墙大面积裂缝、垮塌，完全丧失了功能，给其造成重大经济损失为由诉至一审法院，请求判令余锦华赔偿其经济损失220695元。
本案在审理过程中，何函申请对挡土墙的裂缝、垮塌原因及修复费用进行鉴定，一审法院根据其申请，分别委托宜昌市衡泰工程检测有限公司司法鉴定所、湖北慧博工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2017年9月15日，宜昌市衡泰工程检测有限公司司法鉴定所出具《鉴定意见书》，载明：“由于该工程未进行勘察设计，施工人员缺乏相关专业知识，未按规范及设计标准施工，是造成挡土墙严重开裂、位移的直接原因。建议：1．立即拆除挡土墙或作警示防范措施，以免伤及人畜；2．挡土墙不宜修复加固处理，应按国家和行业标准、规范，返工处理。”2018年2月2日，湖北慧博工程造价咨询有限公司出具鉴定意见：云台村二组农户何函住房旁挡土墙工程造价合计为209417.16元。在庭审中何函根据鉴定意见认为挡土墙已失去作用，应返工处理，遂变更诉讼请求，请求法院判令被告余锦华按照鉴定意见赔偿其经济损失209417.16元，还应赔偿其已支付的劳务工资30000元和鉴定费。
一审法院认为，何函和余锦华于2016年3月18日签订的《协议书》系双方真实意思表示，庭审中双方均未对协议的真实性、合法性提出异议，双方构成劳务合同关系，一审法院对该协议予以确认，并据此确认双方的权利和义务。何函作为挡土墙工程劳务的发包人，负有对工程进行勘察设计，提供施工设计方案、合格建材、现场监督指导施工并支付劳务费的义务；余锦华作为承包人负有组织工人、利用自己的设备和技术组织施工，并接受何函监督指导，规范施工，按照合同约定和建设规范向何函交付符合质量要求的挡土墙义务。本案合同中的主要标的为挡土墙工程，虽然不能按照建设工程设计规范苛责于农村挡土墙建设，但是，根据鉴定机构现场勘察的情况及双方结账计算的方量，涉案挡土墙工程高度超过10米，方量达到1271立方米，理论总质量近2800吨，该挡土墙的工程量和工程的复杂程度远超出包括何函、余锦华在内的非建筑专业人员认知范围，应当选择专业机构进行勘察设计，并交由具有相应资质的建筑劳务承包单位施工。何函在未进行必要的地勘设计的情况下，将挡土墙工程交由不具备相关专业知识的余锦华组织施工，应当对挡土墙的裂缝、垮塌承担主要责任。余锦华明知自己不具备相关专业知识，仍然承包该挡土墙工程劳务，在施工过程中未按规范施工，应对挡土墙的裂缝、垮塌承担次要责任。何函的经济损失除了鉴定机构鉴定的挡土墙造价209417.16元，还包括已支付余锦华的劳务工资30000元，合计239417.16元，由余锦华承担40%的责任，即95766.86元，其余损失由何函自行负担。
综上所述，涉案挡土墙工程因未按规范设计、施工，给何函造成经济损失239417.16元，何函应承担主要民事责任，余锦华承担次要责任，由余锦华赔偿何函损失总额的40%，即95766.86元，其余损失由何函自行负担。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、余锦华于判决生效后立即赔偿何函经济损失95766.86元。二、驳回何函其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4610元，减半收取计2305元，由何函负担1383元，余锦华负担922元；鉴定费14500元，由何函负担8700元，余锦华负担5800元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，1、关于余锦华是否存在过错以及过错比例划分是否正确的问题。
根据宜昌市衡泰工程检测有限公司司法鉴定所出具的《挡土墙裂缝原因司法鉴定报告》内容可知，案涉工程未进行勘察设计、施工人员缺乏专业知识，未按规范及实际标准施工是挡土墙开裂、位移的直接原因，从鉴定报告的分析说明来看，案涉工程之所以需要返工处理，既有业主方何函的过错，也有施工方余锦华的过错，余锦华虽然只提供劳务，但因未按照规程规范进行施工，存在违约行为，其应对何函的损失按照其过错承担责任，一审法院根据前述鉴定报告认定何函承担40%责任符合本案实际，本院予以维持。
2、关于何函损失计算的问题。
根据湖北慧博工程造价咨询有限公司出具的挡土墙工程造价鉴定报告内容可知，案涉挡土墙工程造价为209417.16元，其中人工费84100.1元，材料费125317.06元，即鉴定结论中已经包含了建造挡土墙所需人工费，一审法院将何函已经支付的30000元劳务费纳入损失属重复计算，确有不当，但本院注意到，案涉挡土墙只能返工而无法修复，即需要拆除重建，而拆除费用应计入何函损失，余锦华亦应按照前述比例承担40%责任，一审法院确定的赔偿总额较为适当，本院不予改动。
综上所述，余锦华的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，实体处理结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4610元，由余锦华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓燕
审 判 员 毕 勇
代理审判员 胡晓静
二〇一八年五月十四日
书 记 员 朱晓冬