江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字0317号
上诉人（原审被告）张卫国，个体工商户。
上诉人（原审被告）力自由，个体工商户。
二上诉人共同委托代理人张智永，江苏宝同德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）朱品桥。
委托代理人焦新闻，新沂市翔宇法律服务所法律工作者。
上诉人张卫国、力自由因与被上诉人朱品桥承揽合同纠纷一案，不服新沂市人民法院（2013）新民初字第3843号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审查明：张卫国、力自由系夫妻关系。2013年1月22日，朱品桥委托张卫国为其嫁接培育黑霸西瓜苗8000株，交付时间为2013年5月10日左右。2013年5月中旬，张卫国交付西瓜苗，朱品桥亦付清了报酬。之后，朱品桥便在自己承包的土地上栽种西瓜苗。除朱品桥外，张卫国还为其他多位农户嫁接培育黑霸西瓜苗。因发现西瓜畸形等问题，朱品桥等人向新沂农作物生产事故鉴定办提出申请，要求对西瓜品种真伪进行鉴定。新沂农作物生产事故鉴定办受理鉴定申请后，组织双方等人到现场确定鉴定田块等。2013年8月5日，新沂农作物生产事故鉴定办作出如下鉴定意见：朱品桥等农户种植的西瓜品种非“黑霸”品种；根据朱品桥等种植户的田间管理水平，如种植“黑霸”西瓜，亩产值在2000元左右；鉴定田块的西瓜，果实大小不一、瓜硬皮厚、畸形瓜较多，商品性差，难以出售，产值很少。2014年8月6日，新沂农作物生产事故鉴定办出具补充说明：鉴定田块的亩产值估计在500元左右。
原审认为：朱品桥与张卫国订立的关于委托嫁接培育西瓜苗的承揽合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效，张卫国应当按照约定交付黑霸西瓜苗。张卫国交付的西瓜苗不符合约定，存在违约情形，因此给朱品乔造成的损失应当赔偿。
关于张卫国嫁接培育的西瓜苗数量及朱品桥用于栽种该西瓜苗的土地面积问题，双方各执一词。朱品桥先是主张张卫国向其交付的西瓜苗为11000株，栽种西瓜的土地面积为27亩，其中草桥镇林庄村一组土地17亩，林庄村四组土地10亩，并提供订金收据一张及土地承包合同一份、承包费收据两张予以证明。张卫国质证称：对订金收据没有异议，其按照收据的约定向朱品桥交付西瓜苗8000株；承包合同及承包费收据只能证明朱品桥承包土地情况，不能证明该土地用于种植西瓜。原审法院认为，朱品桥提供的订金收据及承包合同、承包费收据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，应当予以采信；该两份证据能够证明朱品桥委托张卫国嫁接培育黑霸西瓜苗8000株，朱品桥承包土地130余亩，结合张卫国向朱品桥交付西瓜苗及西瓜生长过程中的鉴定等事实，足以认定张卫国交付不符合约定的西瓜苗8000株；朱品桥称栽种张卫国交付西瓜苗的土地为草桥镇林庄村一组土地17亩、林庄村四组10亩，该陈述与新沂农作物生产事故鉴定办作出的鉴定意见中朱品桥在林庄村一组栽种西瓜17亩，其中9亩栽种非黑霸西瓜的内容能够相互印证，且19亩土地（林庄村一组9亩、林庄村四组10亩）需要栽种西瓜苗的数量与张卫国交付的8000株西瓜苗在数量上也能够相互印证，据此，朱品桥使用张卫国提供的不符合约定的8000株西瓜苗栽种土地19亩。
庭审中，朱品桥称之所以起诉要求赔偿45亩土地西瓜的损失，除了自己栽种的非黑霸西瓜苗以外，林培港、唐某也栽种张卫国提供的非黑霸西瓜苗，唐某栽种后将瓜地转包给朱品桥，林培港经朱品桥介绍委托张卫国嫁接培育西瓜苗，栽种后发现西瓜生长的不好便找到朱品桥，为此，朱品桥一并起诉主张权利。之后，朱品桥又称张卫国向其提供20000株非黑霸西瓜苗，其在自己承包地上共栽种西瓜45亩，并申请证人唐某、张某出庭作证，同时提供林庄村委会出具的书面证明一份。原审法院认为，仅凭证人唐某、张某的证言不足以证明张卫国向朱品桥提供20000株非黑霸西瓜苗，林庄村委会亦不能证明朱品桥的45亩瓜地所栽种的西瓜苗系张卫国提供；且关于45亩瓜地的组成，朱品桥陈述前后矛盾，故对朱品桥的关于张卫国向其提供20000株西瓜苗、栽种土地45亩的主张，不予采纳。
综上，张卫国应当赔偿损失28500元（（2000元／亩-500元／亩）×19亩）。朱品桥与张卫国订立、履行合同的行为发生在张卫国、力自由婚姻关系存续期间，张卫国因该合同所负的债务应为夫妻共同债务，故力自由应当与张卫国共同承担赔偿责任。一审判决：一、张卫国、力自由于本判决生效后十日内向朱品桥赔偿损失28500元。二、驳回朱品桥的其他诉讼请求。
张卫国、力自由不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、朱品桥提供的收据中载明为8000棵瓜苗，且其向新沂市农作物生产事故技术鉴定管理办公室也陈述其栽种的是17亩地，其中8亩长势良好，因此，即便张卫国提供的西瓜苗有问题，只能按照9亩进行处理。2、即使按照朱品桥的说法，其买来种子交给张卫国嫁接，因张卫国只负责嫁接，交付的种子品种与嫁接后的瓜苗相关，长出来不是黑霸西瓜苗与张卫国无关，应是种子出售人的责任。3、新沂市农作物生产事故技术鉴定管理办公室并不具备鉴定资质，参与鉴定的人员也不具备相应的技术职称或法定条件，鉴定所依据的文件也不能作为鉴定依据。且果实大小不一、瓜硬皮厚与粗放管理，田间杂草多，植株留瓜多，营养分散有一定关系，这些是由瓜农的管理原因造成，该部分损失不应由张卫国、力自由负担。另外，张卫国签字时无人告知签名用途，签名时只有朱邦富在场，其他签名人并未在场，张卫国签字完后就走了，鉴定书也没有送达张卫国，张卫国对此也无法提起复议。因此，新沂市农作物生产事故技术鉴定管理办公室作出的鉴定书不具有法律效力，不应作为证据使用。为查清事实，张卫国、力自由向二审法院提出鉴定申请。综上，请求二审依法撤销原判，将该案发回重审或依法改判。
被上诉人朱品桥答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：张卫国、力自由是否存在违约行为及该违约行为造成的损失如何确定。
本院审理查明事实与原审查明一致，双方当事人二审期间均没有提供新的证据。
本院认为：一、关于张卫国、力自由是否违约问题。因张卫国、力自由从事的为嫁接行为，该行为并不能从根本上改变西瓜种苗的性质，西瓜种子的品质对嫁接后的西瓜苗具有决定性作用，这也就是二人上诉所主张的朱品桥交付的西瓜种子并非黑霸系类的原因。关于朱品桥交付的西瓜种子是否为黑霸系列的问题，因双方均未保留所交付种子的样本以供鉴定，仅依现有证据，既不能确定朱品桥交付的就是黑霸系列西瓜种，也无法确定所交付的西瓜种子不是黑霸系列，此时法院应通过举证责任分配确定承担责任一方。相较于朱品桥而言，张卫国、力自由一方多年、专门从事西瓜苗嫁接业务，其代理人庭审中认可接收了朱品桥交付的黑霸系列种子，且相关的收据载明其应交付的西瓜苗为“天蜜一号黑霸”，因此，张卫国、力自由二人有能力，也更有义务承担朱品桥交付的西瓜种子并非黑霸系列的举证责任。因二上诉人未提供证据证明朱品桥交付的并非黑霸系列种子，原审法院认定朱品桥交付的西瓜种子就是天蜜一号符合民事诉讼证据规则。经新沂市农作物生产事故技术鉴定管理办公室鉴定，朱品桥种植的张卫国提供的西瓜苗并非黑霸西瓜，因此，张卫国未按约定履行义务，存在违约行为。
二、关于朱品桥的损失问题。经朱品桥等农户申请，新沂市农作物生产事故技术鉴定管理办公室组织朱品桥、张卫国等人到现场确定鉴定田块并依法定程序作出了鉴定意见及补充说明，鉴定意见及补充说明来源合法、依据充分，可以作为认定本案事实的依据，张卫国、力自由申请重新鉴定缺乏法律依据，不予准许。根据鉴定意见及补充说明，朱品桥种植张卫国提供的非黑霸西瓜苗产值很少，亩产值在500元左右，如种植黑霸西瓜，依据农户的田间管理水平，亩产值估计在2000元左右，原审法院据此依照1500元／亩确定朱品桥的损失并无不当。关于土地亩数问题，朱品桥称栽种张卫国交付西瓜苗的土地为草桥镇林庄村一组土地17亩、林庄村四组10亩，该陈述与新沂农作物生产事故鉴定办作出的鉴定意见中朱品桥在林庄村一组栽种西瓜17亩，其中9亩栽种非黑霸西瓜的内容能够相互印证，且19亩土地（林庄村一组9亩、林庄村四组10亩）需要栽种西瓜苗的数量与张卫国交付的8000株西瓜苗在数量上也能够相互印证，原审法院据此认定朱品桥使用张卫国提供西瓜苗栽种土地19亩并无不当。
综上，张卫国、力自由的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费513元，由上诉人张卫国、力自由负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 超
审 判 员 韩 军
代理审判员 黄传宝
二〇一六年一月十二日
书 记 员 薛淑淑