吉林省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉刑再3号
抗诉机关吉林省人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）董德祥，男，1954年6月4日出生于辽宁省桓仁满族自治县，汉族，小学文化，农民，住吉林省磐石市明城镇。因涉嫌犯故意杀人罪，于2015年8月3日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现在长春兴业监狱服刑。
吉林省磐石市人民法院审理磐石市人民检察院指控被告人董德祥犯故意杀人罪一案，于2016年3月21日作出（2016）吉0284刑初12号刑事附带民事判决，被告人董德祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；被告人董德祥赔偿附带民事诉讼原告人梁淑玲死亡丧葬费人民币23258元；在案扣押作案工具铁锹、尖刀予以没收，上缴国库。并于同年同月31日宣判。董德祥对刑事部分不服，提出上诉。吉林省吉林市中级人民法院于2016年7月18日作出（2016）吉02刑终152号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。并于同年同月26日宣判。判决发生法律效力后，吉林省人民检察院于2017年8月15日作出吉检刑检审刑抗（2017）1号刑事抗诉书，以案件性质认定错误，适用法律错误，量刑畸重为由，对该案向本院提起抗诉。本院于2017年11月7日作出（2017）吉刑抗1号再审决定书。对本案由本院进行提审。
本案于2018年1月22日立案，依法组成合议庭，于2018年3月16日在本院118法庭公开开庭，依法审理了此案。吉林省人民检察院指派检察员刘艳华、王越出庭履行职务，原审上诉人董德祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
磐石市人民法院一审判决认定，被告人董德祥与被害人张纯志因婚恋问题存在矛盾。2015年8月2日18时许，张纯志持斧子到磐石市明城镇董德祥家中，砸坏门窗后翻窗进入屋内，张纯志持斧子砍向董德祥，董德祥在躲闪中颈部被划伤，随后董德祥持铁锹将张纯志打倒并骑在张纯志身上进行厮打。厮打中，董德祥将斧子夺下并压在二人身下后，又随手持身边的尖刀，向张纯志面部、腹部连刺数刀，后被闻讯赶来的村民拉开。事后，张纯志被他人送往磐石市医院救治，经抢救无效死亡。经鉴定，张纯志系因故被他人致伤头面部、躯干及四肢，蛛网膜下腔出血，腹主动脉破裂，创伤失血性休克死亡；董德祥面部外伤，颈部外伤，构成轻微伤。案发后，董德祥主动电话报案并在现场等候公安机关调查处理。
另查明，被害人张纯志，殁年52岁，农村居民，在磐石市医院抢救时未产生任何费用。
上述事实，有经庭审质证确认的物证、书证、证人证言、鉴定结论、现场勘察笔录、原审被告人供述和辩解等证据证实。
磐石市人民法院一审判决认为，被告人董德祥因琐事故意非法剥夺他人生命，致一人死亡后果，其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪。公诉机关对其指控罪名成立。被告人董德祥的行为构成侵权，依法应当承担相应的赔偿责任。被告人董德祥案发后主动报案并在现场等候公安机关调查处理，如实供述自己的犯罪事实是自首，对其可从轻处罚；本案被害人具有一定的过错，对其可酌情从轻处罚。关于附带民事诉讼原告人梁淑玲提出的合理的诉讼请求，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第五十六条，第五十八条，第三十六条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，作出前述判决。
董德祥上诉认为其行为属防卫过当，量刑畸重。
吉林市人民检察院认为对董德祥量刑过重，建议改判。
吉林市中级人民法院二审裁定认定的事实及采信的证据与一审判决一致。
吉林市中级人民法院二审裁定认为，上诉人董德祥因琐事故意非法剥夺他人生命，致一人死亡后果，其行为侵犯了他人的生命权，已构成故意杀人罪。关于上诉人董德祥及其辩护人所提董德祥行为属正当防卫，虽超过了必要限度，但应减轻或者免除处罚的意见，经查，依据被告人董德祥多份稳定供述及证人宋海燕证言、法医学尸体检验鉴定书等佐证，在董德祥夺下被害人手中的斧子后，此时被害人已丧失继续侵害能力，故董德祥随后实施的持刀伤人行为，依法不属于正当防卫，应当负刑事责任。原审在综合考量其具有自首、被害人具有一定过错等量刑情节基础上对其判处刑罚并无不当，故对其上诉请求及吉林市人民检察院出庭意见不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法,应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。
吉林省人民检察院抗诉书认为，董德祥在防卫张纯志加害过程中，在张纯志被其骑在身下、斧子已夺下、二人仍在打斗时，持刀刺张纯志，致其死亡的行为，符合刑法第20条第2款、第234条第2款之规定，依法应当认定为故意伤害致人死亡“处3年以上10年以下有期徒刑”的情形。该裁定判处其有期徒刑11年，剥夺政治权利3年，属于认定事实错误，适用法律不当，量刑畸重。理由如下：
1、对防卫过当性质的刑事案件，在案件性质认定上，既应考虑防卫行为的动态因素、结果因素，又应考虑防卫行为人的意志因素。从本案事实看，张纯志持斧头砍门砸窗入室后，先砍原审被告人董德祥，董德祥在还击、厮打中，已经将张纯志骑在身下夺下斧头后，又持刀致死人命。从厮打过程看，防卫过程无明显的时间间隔；从双方被拉开后，董德祥无二次加害行为、无阻止救助行为。因此，对于董德祥的无预谋激情防卫行为，认定为直接故意杀人罪，现有证据证明其杀人主观故意的证据不充分。
2、在基准刑的确定上，该裁定由于没有援引刑法第20条第2款，导致法院在判决时没有充分体现双向保护原则，宽宥不足。对防卫过当案件，无论在案件性质判断上还是量刑档次确定上，均应当体现宽宥优先原则由轻到重的顺序，在不能免除处罚的情况下，才考虑适用减轻处罚。而该裁定采取由高到低顺序考虑适用刑罚，宣告刑突破了故意伤害致人死亡“3至10年有期徒刑”的法定上限，并附加判处剥夺政治权利3年，显然量刑畸重。此外，该裁定未没收张纯志的作案工具，对原审被告人董德祥家庭财产损失没有依法予以保护，没有体现双向保护原则。
3、对被害人过错的程度认定不当。检察机关认为被害人张纯志是本案矛盾升级的直接责任者、非法侵入住宅者、人身先行加害者，在案件起因上有“严重过错”，该裁定认定其具有“一定过错”，属于认定事实错误、适用法律错误。
4、本案自首情节应当作为独立的法定量刑情节予以考虑。本案防卫过当性质，是判断案件性质和刑罚基准刑的重要根据，该裁定仅仅把自首作为刑罚种类减轻的重要根据，属于适用法律不当。
经本院再审开庭查明，董德祥因婚姻家庭问题与被害人张纯志存在矛盾，在防卫张纯志不法侵害过程中，在张纯志被其骑在身下、斧子已夺下、二人仍在打斗时，持刀刺张纯志面部、腹部数刀，致张纯志死亡的事实，有经一、二审开庭质证、认证的物证、鉴定结论、书证、证人证言及被告人供述及辩解，查证属实。本院予以确认。
再审期间，吉林省人民检察院及董德祥均未提交新证据。
关于抗诉书提出的董德祥的行为构成防卫过当的抗诉意见。经查，被害人张纯志因与被告人董德祥存在矛盾，多次去被告人家闹事。事发当天，被害人持斧头到董德祥家闹事，因董德祥未予开门，遂持斧头将董德祥家门窗砸坏，闯入董德祥屋内，对董德祥实施不法侵害，董德祥面部、颈部被划伤。在厮打过程中，董德祥将张纯志打倒，并骑在张纯志身上，夺下斧头后，用刀照张纯志面部、腹部连刺数刀，后被赶到的村民制止。张纯志被送往医院抢救无效死亡。董德祥防卫的行为超过必要的限度，根据法律的规定，属防卫过当。此抗诉意见成立，应予支持。
关于抗诉书提出对被害人过错的程度认定不当的抗诉意见。经查，本案在案件起因上，张纯志曾多次找董德祥闹事，砸坏董德祥家门窗，对董德祥人身实施不法侵害，张纯志有重大过错。故此抗诉意见成立，应予支持。
关于抗诉书提出对董德祥量刑畸重的抗诉意见。经查，因生效裁判对董德祥的防卫过当行为未予认定及过错责任认定不当，导致对董德祥的量刑不当。故此抗诉意见成立，应予支持。
关于抗诉书提出对董德祥定性错误，董德祥的行为构成故意伤害的抗诉意见。经查，董德祥明知持刀刺被害人要害部位，可能发生被害人死亡的结果，并且具有追求或放任死亡结果发生的故意，仍连刺数刀，致张纯志失血性休克死亡。虽然董德祥否认有杀人的主观故意，但根据在卷证据和法律规定，董德祥的行为构成故意杀人罪。原判定性正确，故此抗诉意见本院不予采纳。
本院认为，原审上诉人董德祥故意非法剥夺他人生命的行为，已构成故意杀人罪。董德祥的行为系防卫过当，有自首情节，在案件起因上，张纯志有重大过错，对董德祥依法应减轻处罚。原审判决认定犯罪事实清楚，定性正确，审判程序合法，但没有认定防卫过当，适用法律错误；在案件起因上，没有认定张纯志有重大过错，导致量刑不当，应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第（二）项、第一百九十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十条第二款、第六十七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02刑终152号刑事裁定和吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284刑初12号刑事附带民事判决对董德祥量刑部分，即被告人董德祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；
二、原审上诉人董德祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算，即自2015年8月3日起至2020年8月2日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 田 锋
审 判 员 梁宏伟
代理审判员 金 福
二〇一八年六月二十九日
书 记 员 于 水