河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀02民终726号
上诉人（原审被告、反诉原告）：玉田县北方建筑安装有限公司，住所地：河北省唐山市玉田县东关大街。
法定代表人：刘建华，该公司执行董事。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津市名利全建筑劳务有限公司，住所地：天津市北辰区双街镇双迎里小区4-2-604。
法定代表人：皇甫超振，该公司总经理。
委托代理人：任江海、郭岩，天津融汇律师事务所律师，
被上诉人（原审被告、反诉原告）：陆洁然，北方公司项目经理。
被上诉人（原审被告）：唐山盛兴房地产开发有限公司，住所地：河北省玉田县海子村。
法定代理人：刘建国，该公司董事长。
委托代理人：宋志一，该公司职员。
委托代理人：张子建，河北群望律师事务所律师。
上诉人玉田县北方建筑安装有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省玉田县人民法院（2015）玉民初字第493号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年3月18日“玉田县北方建筑安装有限公司（以下简称北方公司）盛兴.新天地项目部”作为甲方，“天津市名利全建筑劳务有限公司（以下简称名利全公司）盛兴.新天地项目部”作为乙方，双方签订玉田盛兴新天地小区主体结构工程劳务分包合同，该合同约定：工程名称为玉田盛兴新天地小区，结构层数为地下2层、地上11层和19层，结构形式剪力墙结构；承包范围，由乙方负责完成甲方提供的（盛兴新天地小区A1#、A2#、A3#楼工程）设计图及变更洽商全部结构项目［土方工程（土方清槽、回填土）、基础工程、主体结构工程、聚苯板现浇混凝土保温、预留预埋工程］；承包方式，乙方劳务分包费用实行包干单价结算，包干价包括人工费、辅材费、管理费、保险费、利润及本合同所包含的费用等。承包单位不得将本工程转包，如发现有转包的，甲方有权终止合同，乙方除承担自己的损失外，还要承担因此给发包方造成的一切损失；乙方在施工过程中有浪费材料的现象，按原材料价格的5倍进行赔偿；主体包干单价，按建筑面积综合包干单价为265元／m2；结算时间为在完成主体结构，经建设方验收合格后50天内结算完毕。工程结构正负0完成后15天内，拨付已完成工程量的80%、主体封顶后15天内付合同总价的80%，余款待主体验收后50天内付清；工期目标198天，施工人员进场时间为2012年2月12日、主体结构完工时间为同年9月1日；如乙方不按约定主体完工，超出10天后，每超过1天，应按实际付款总额的3‰／天赔付给甲方违约金；若发生争议协商不成时，向北方公司所在地人民法院起诉（其他内容略）。根据上述合同约定进行施工后，北方公司于2013年1月20日为名利全公司出具书面工程量结算单。依据该结算单，按名利全公司已完成的工程量款项，扣除北方公司已支付的款项，尚欠名利全公司2872012元未付。同年2月2日北方公司又为名利全公司出具承诺书，按该承诺书：北方公司下欠名利全公司农民工工资1872012元，要求名利全公司在2013年积极配合工地项目部，做完未做完的工程、完善好未完善的工程、按进度完成工程，做好分户验收，保证建设主管部门验收通过。北方公司在2013年4月底付清欠款，否则自同年5月1日起按所欠实际数量3‰／日产生违约金，并同意由唐山盛兴房地产开发有限公司（以下简称盛兴公司）将对北方公司所欠款项直接支付给名利全公司。2013年6月5日、同月21日北方公司分别给付名利全公司100000元，2014年1月27日北方公司又给付名利全公司1000000元。
关于劳务分包合同主体问题：
“天津市名利全建筑劳务有限公司盛兴.新天地项目部”、“玉田县北方建筑安装有限公司盛兴.新天地项目部”分别为名利全公司及北方公司的所属部门，以两项目部名义签订的劳务分包合同产生的相关权利、义务，应由名利全公司及北方公司分别享有和承担。劳务分包合同的主体为名利全公司和北方公司。陆洁然系北方公司的项目经理，并非合同主体，本案中不应由其承担相应责任。
关于反诉主体问题：
名利全公司起诉时将北方公司、陆洁然及盛兴公司列为共同被告，但盛兴公司并非合同主体。陆洁然系北方公司的项目经理，其行为属职务行为，其虽与北方公司均作为反诉原告提出反诉要求名利全公司承担相应责任，但北方公司系反诉主体，应享有和承担劳务分包合同的相应权利、义务。
关于履行劳务分包合同过程中各方违约的问题：
根据劳务分包合同约定，名利全公司应按北方公司要求的工期按时按量完成分包的工程。2013年2月2日北方公司出具承诺书时，只要求名利全公司在2013年配合工地项目部完成、完善工程，做好分户验收、按进度完成工程，并保证建设主管部门验收通过，但未说明名利全公司在未按北方公司要求去做情况下应承担什么后果。出具该承诺书时已超过双方约定的工期期限，北方公司可以要求名利全公司按分包合同承担相应的违约责任。但北方公司仍承诺在2013年4月底付清欠款，如给不了自2013年5月1日起按3‰／日支付给名利全公司违约金；2014年1月20日陆洁然以北方公司项目部名义与名利全公司法定代表人皇甫超振签订的工程签证单，明确反映出双方同意名利全公司未完成的工程由名利全公司工程款中扣除相应部分。该签证单签订后，北方公司又于2014年1月27日支付给名利全公司1000000元；名利全公司与北方公司、陆洁然对2012年9月名利全公司从工地撤场并无异议，名利全公司称撤场时已完成工作，北方公司、陆洁然称工程未完成，只系让名利全公司先撤走，后续工程由名利全公司继续干，但后续工程系名利全公司让他人所做，做完后从名利全公司款项中扣除相应工程款。综合分析名利全公司与北方公司、陆洁然的陈述及各方提供的证据，双方就名利全公司已完成的分包工程进行简单结算，并就该部分工程所欠款项出具还款承诺，虽与分包合同存在一定冲突，但并不违反法律强制性规定。北方公司未按还款承诺约定还款属违约行为，应依法承担相应的违约责任；名利全公司超过工期后未完成全部工作即撤场，并授意他人完成后续工作，北方公司得知后未明确反对，亦未按合同约定追究名利全公司的违约责任，并仍与名利全公司进行结算，且支付给名利全公司部分款项，故就名利全公司履行合同中是否构成违约或双方在实际履行中是否实际变更了原分包合同的相关内容，被告北方公司应进一步提供证据予以证实。据北方公司现有证据，尚不足以证实名利全公司履行合同中构成违约。
关于北方公司拖欠名利全公司款项的数额：
根据名利全公司与北方公司、陆洁然当庭陈述，名利全公司主张在与北方公司签订结算单及该公司为名利全公司出具承诺书后，扣除北方公司已付款项，北方公司尚欠名利全公司600012元；北方公司、陆洁然主张600012元扣除打给名利全公司法定代表人黄甫超振的150000元，就是实际欠名利全公司的款项。但据北方公司、陆洁然提供的150000元打款凭证，该款项系在双方签订结算单及出具承诺书前发生的，名利全公司否认该150000元应扣除，并主张在双方结算时已将该款项考虑在内。对此北方公司、陆洁然未提供相应证据予以证实，不予采信。故北方公司拖欠名利全公司的款项数额为600012元。根据名利全公司提供的2014年11月24日北方公司的付款明细，2013年2月2日北方公司为名利全公司出具承诺书时，欠名利全公司款1872012元未还，同年6月5日北方公司给付名利全公司100000元欠款利息；同月21日北方公司给付名利全公司欠款100000元，2014年1月20日从欠款中扣除172000元款项，同年1月27日被告北方公司又给付名利全公司欠款1000000元，按上述还款情况计算后，下欠款本金为600012元，且已还的100000元利息应从违约金总额中扣除。北方公司和陆洁然未否认名利全公司上述还款及还100000元欠款利息的主张，如否认便不能计算出最后欠款数额600012元。陆洁然当庭提供的工程签证单，名利全公司质证时虽称与本案无关，但据该单记载，2014年1月20日应从名利全公司工程款中扣除四项款项共计172000元，这与名利全公司主张的上述扣除款项情况并不矛盾。对名利全公司主张的上述还款情况予以采信。另外，名利全公司主张100000元欠款利息从违约金总额中扣除，并未损害北方公司的合法权益，予以确认。
关于名利全公司履行合同中是否浪费材料的问题：
北方公司、陆洁然主张，名利全公司施工过程中浪费混凝土等材料，并提供证据三即商混发货单及汇总表等予以证实。名利全公司对此予以否认。上述证据三中的发货单，从内容看只能反映北方公司作为施工人每天收到的混凝土数量等，汇总表仅系打印的表格，但并无相关人员签字或合同各方盖章确认，故并不足以证实北方公司、陆洁然主张的事实成立。
关于被告盛兴公司应否承担相应法律责任：
北方公司从盛兴公司处承包工程后，又与名利全公司签订劳务分包合同进行分包。名利全公司系具有从事劳务分包法定资质的公司法人，其与北方公司签订劳务分包合同并不违反法律强制禁止性规定，属有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但名利全公司具有法定资质，且为有效劳务分包合同的分包人，并非因无资质或无效合同而产生的分包人，并不构成上述条款中所规定的实际施工人，故名利全公司要求盛兴公司承担法律责任，缺乏法律依据，不予采信。
原审法院认为：原告与被告北方公司间建设工程劳务分包合同的法律关系明确，且不违反法律强制性规定，属有效合同，应受到法律保护。被告北方公司与原告签订劳务分包合同后，就原告已完成的工程价款进行结算，并以书面形式确定所欠工程款的给付期限，同时约定了违约责任。被告北方公司未按上述约定付清工程款，属违约行为，应承担违约责任。被告北方公司应按原告要求给付下欠工程款600012元，并依法支付违约金。原告与被告北方公司约定的违约金标准高于法定标准，被告北方公司应自2013年5月1日起至工程款付清之日止按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付违约金，且工程款本金按原告主张的各期还款数额分段计算。原告要求被告陆洁然、盛兴公司承担还款责任，理据不足，不予支持。被告北方公司、陆洁然以原告违约为由反诉要求原告赔偿延误工期经济损失332430.33元、承担与被告盛兴公司订立备案合同中关于延误工期的违约责任、给付违约金1309236元，并赔偿562.18M3浪费商混材料价格5倍的损失843270元，均缺乏充分事实依据，不予支持。故原告的诉讼请求，予以部分支持；被告北方公司的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。……。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一、二款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”之规定，判决如下：一、被告玉田县北方建筑安装有限公司给付原告天津市名利全建筑劳务有限公司工程款600012元，并支付违约金（违约金自2013年5月1日起给付至工程款付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计付；至2013年6月20日工程款本金为1872012元，该日后至2014年1月19日工程款本金为1772012元，该日后至2014年1月26日工程款本金为1600012元，自同年1月27日以后工程款本金为600012元；给付违约金时扣除已付的100000元利息）；二、驳回原告其他诉讼请求；三、驳回被告玉田县北方建筑安装有限公司、陆洁然的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24869元，保全费5000元，共计29869元，由原告负担17149元，由被告北方公司负担12720元。此款已由原告预交，被告北方公司在履行义务时一并给付原告12720元。反诉费13340元，由被告北方公司负担。
判后，玉田县北方建筑安装有限公司向本院提出上诉称：一、上诉人一审时没有直接出庭，而委托本案工程的实际承包人之一的陆浩然授权代理出庭应诉，陆浩然没有如实向一审举证和陈述，致使上诉人在不知情的情况下没有举证，导致一审认定事实错误。1、盛兴公司首先和案外人张田生建立实际上的本案工程承包关系，然后借用上诉人资质参与本案工程的招投标，本案工程实际出资人和承建人为张田生和陆浩然二人。2、张田生和陆浩然是合伙关系。3、至本案被上诉人起诉时，实际欠被上诉人款项为50万元，不是一审认定数额。二、基于上述事实的存在，一审存在适用法律错误。1、被上诉人盛兴公司因违规将工程发包，存在过错，应当承担连带责任。2、张田生、陆浩然为本案实际承包人，对本案应当承担直接还款责任。3、上诉人因违规借资质给他人使用，应承担连带责任。三、一审本案反诉部分事实认定和适用法律问题因工程不是上诉人实施，上诉人不发表意见。请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人时立艳诉讼请求。被上诉人天津市名利全建筑劳务有限公司答辩同意一审判决。被上诉人唐山盛兴房地产开发有限公司答辩称其不是本案的当事人，一审法院判决其不承担法律责任是正确的。
二审查明事实与一审一致。
本院认为：被上诉人名利全公司与上诉人北方公司之间签订建设工程劳务分包合同的法律关系明确，且不违反法律强制性规定，属有效合同，应受到法律保护。北方公司与名利全公司签订劳务分包合同后，就名利全公司已完成的工程价款进行结算，并以书面形式确定所欠工程款的给付期限，同时约定了违约责任。北方公司未按上述约定付清工程款，属违约行为，应承担违约责任。故原审判决无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人玉田县北方建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗立柱
代理审判员 李木子
代理审判员 郑国勇
二〇一六年三月七日
书 记 员 刘莎娜