江苏省徐州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）徐知刑初字第28号
公诉机关江苏省徐州市人民检察院。
被告人张某，无业。2014年1月14日因涉嫌侵犯著作权罪被刑事拘留，2014年2月13日变更强制措施为取保候审，2014年3月21日被批准逮捕。现押于徐州市看守所。
辩护人曾磊。
被害单位合一信息技术（北京）有限公司。
法定代表人刘德乐，董事长。
被害单位乐视网信息技术（北京）股份有限公司。
法定代表人贾跃亭，董事长。
被害单位上海智传影视传媒有限公司。
法定代表人简恒敬，总经理。
以上三被害单位共同委托代理人邹晓晨。
江苏省徐州市人民检察院以徐检诉刑诉（2014）113号起诉书指控被告人张某犯侵犯著作权罪一案，本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月15日公开开庭进行了审理。徐州市人民检察院指派代理检察员刘宇出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人曾磊，被害单位合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、上海智传影视传媒有限公司的共同委托代理人邹晓晨到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2010年3月，被告人张某为谋取非法利益，在互联网上开设“77免费电影”网站（网址为http：／／www.77i.cc），未经著作权人许可，从百度影音等网站上采集影视作品链接，通过该链接向公众传播影视作品，并在网页刊登广告收取广告费用。
截止2014年1月，“77免费电影”网站包含采集影视作品50393部；影视作品被点击数为3727180次；非法经营额共计人民币501058.6元。
2014年1月14日，被告人张某被公安机关抓获。
公诉机关提供了认定上述事实的全部证据。
公诉机关认为，被告人张某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其影视作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
被告人张某当庭表示认罪，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出如下辩护意见：1、公诉机关指控被告人张某非法经营额501058.6元明显过高，理由如下：（1）被害单位单位提供的作品授权文件仅为539部，占“77免费电影”网站作品总量的百分之一，而501058.6元是整个网站的收入，因此本案的非法经营额也应为501058.6元的百分之一。（2）在计算非法经营额时，应扣除“77免费电影”网站的运营成本。2、被告人张某归案后能如实归供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，认罪态度较好，系初犯、偶犯，主观恶性、社会危害性较小，且积极退回违法所得，愿意缴纳罚金并积极赔偿被害单位的损失，悔罪态度较好，因此对张某应从轻或减轻处罚。
被害单位对公诉机关指控的事实及定性均无异议，请求法院依法判决。
经审理查明：
2010年3月，被告人张某为谋取非法利益，在互联网上开设“77免费电影”网站（网址为http：／／www.77i.cc），未经著作权人许可，从百度影音等网站上采集影视作品链接，通过该链接向公众传播影视作品，并在网页刊登广告收取广告费用。截止2014年1月，“77免费电影”网站包含采集影视作品50393部，其中分享链接为4%，不能打开或加载的数量为25%，非法经营额计人民币48万余元。
2014年1月14日，被告人张某被公安机关抓获。案发后，公安机关扣押被告人张某现金6.6万元。
认定上述事实的证据有被告人张某的供述与辩解笔录，证人田某等人的证人证言，徐州市公安局鼓楼区公安分局网警大队制作的电子证据检查笔录，服务器租用协议、著作权权属证明等证据予以证实，被告人当庭亦供认不讳，足以认定。
对辩护人提出“被告人张某仅侵犯539部作品著作权，因此非法经营额应为整个网站经营额501058.6元的百分之一”的意见，经查，本案中被告人张某传播的作品多达五万余部，涉嫌侵犯包括合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、上海智传影视传媒有限公司在内的众多权利人的著作权。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条规定，“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。本案涉案作品种类众多且权利人分散，被告人张某在庭审中亦明确供认其传播涉案作品的行为未经著作权人许可，故被告人张某在“77免费电影”网站上传播的5万余部作品均侵犯了相关权利人的著作权。涉案539部作品仅是被害单位合一信息技术（北京）有限公司、乐视网信息技术（北京）股份有限公司、上海智传影视传媒有限公司所主张的作品数量。被告人张某传播除涉案539部作品之外的其他作品，亦未经著作权人许可，因此被告人张某因经营“77免费电影”网站所获得的48万余元均应认定为非法经营额，辩护人的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对辩护人提出“在计算非法经营额时，应扣除网站的运营成本”的意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。根据上述规定，计算非法经营额时不应扣除相应成本，而应以被告人张某传播涉案作品所获得的全部收入为准。全部收入48万余元中扣除网站运营成本后的部分应为被告人张某的违法所得，而不是非法经营额。辩护人的该项辩护意见不能成立，本院亦不予采纳。
对于公诉机关指控侵权作品的数量问题，经查认为，“死链接”因未实际侵犯著作权人的权利，故应将之从侵权作品数额中扣除，但网站因能播放的作品存在而获利，而非因不能播放的作品获利，故不影响对非法经营数额的认定。涉案网站中分享链接占全部作品的4%，被告人根据相关网站的授权分享了该作品，现无证据证实被告人分享该作品的方式超越了相关网站的授权使用方式，故虽然被告人以营利为目的分享了相关作品亦客观上侵犯了著作权人的著作权，但被告人在主观上不具有侵犯著作权的认知，故对此类分享链接应从侵权作品数量中扣除，对应此所获得的广告收入亦应扣除。由于此类作品所获收益具体数额难以确定，故依其占作品数量的份额予以相应扣除。
本院认为，被告人张某以营利为目的，违反国家著作权管理制度，未经著作权人许可，复制发行其文字作品，违法所得数额巨大，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，本院予以采纳。被告人张某系初犯，归案后能如实供述自己罪行，具有坦白情节，认罪态度较好，且能退回违法所得，积极赔偿部分权利人损失，取得谅解，可予以从轻处罚。被告人张某认罪悔罪，适用缓刑不致再危害社会，亦不会对所在社区有重大不良影响，可对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十六万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算；罚金已向本院缴纳）。
二、被告人张某违法所得三十七万元予以追缴，上缴国库（已由公安机关扣押的，由扣押的公安机关予以上缴；其余部分已向本院缴纳）。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜茂苏
审 判 员 范育菊
代理审判员 苏 团
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 顾 娟