湖南省邵东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）湘0521刑初331号
公诉机关湖南省邵东县人民检察院。
被告人李小华，男，1956年12月29日出生，汉族，高中文化，经商，户籍所在地湖南省邵东县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪罪，于2016年12月27日被刑事拘留，2017年1月23日被取保候审。现在家。
湖南省邵东县人民检察院以东检刑诉（2018）347号起诉书指控被告人李小华犯非法经营罪，于2018年6月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭审理了本案。邵东县人民检察院指派检察员申某1出庭支持公诉，被告人李小华到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省邵东县人民检察院指控：
2016年5月至2016年12月，被告人李小华在未取得特种设备监督管理部门许可的情况下，擅自制造简易升降机10台，并分别销售给邵东县华美嘉工业园的申某2、刘新华、申某4、肖某、罗某、申某5、申某6及邵东县印刷产业园的黄某、舒某，销售金额共计人民币22万余元，非法获利约人民币7万元。
为证明上述事实，公诉机关向法庭提交了物流单、销售记录、特种设备安全监察指令书、查封（扣押）决定书、物品清单、现场安全监督检查记录、情况说明、现场照片、户籍资料、证人申某2、申某3、舒某、黄某、罗某、肖某、张某的证言、被告人李小华的供述和辩解、鉴定意见等证据。
公诉机关认为，被告人李小华违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。并建议对被告人李小华在有期徒刑六个月至一年六个月内判处刑罚。
被告人李小华对起诉书指控的非法经营事实没有异议，但是对起诉书指控的销售金额和非法获利金额有异议，他只收到十二万五千元，盈利只有二千元一台。
经审理查明：
2016年5月至2016年12月，被告人李小华在未取得特种设备监督管理部门许可的情况下，从长沙、邵东等地买制造简易升降机的原材料，擅自制造简易升降机10台，并分别销售给邵东县华美嘉工业园的申某2、刘新华、申某4、肖某、罗某、申某5、申某6及邵东县印刷产业园的黄某、舒某，销售金额共计人民币20万余元，被告人申某7收取申某3、罗某等人费用人民币12.5万元，违法所得3万元。
上述事实，有下列经庭审质证并且查证属实的证据证明：
1、物流单、提货单，证明2016年12月16日，李小华在恒邦物流托运两件电机并提货。
2、销货记录，证明被告人李小华出售给申某4、肖某等人数台升降机。
3、特种设备安全监察指令书、查封决定书、物品清单、现场安全监督检查记录，证明邵东县市场和质量监督管理局经现场检查发现肖某、刘新华、罗某、申某2、黄某、申某4适用的土制升降机未取得许可生产，责令他们限期自行拆除所用土制简易升降机，并查封十台他们使用的土制升降机。
4、情况说明，证明邵东县公安局干警和邵东县市场和质量监督管理局特种设备局工作人员在邵东县华美嘉工业园十四栋发现被告人李小华、刘某1成、张某正在制作、安装升降机，后特种设备局的工作人员将上述3人通知到特种设备局进行问话、调查，调查过程真实、合法。
5、现场照片，证明升降机安装的基本情况和相关材料、电动葫芦的基本情况、李小华经营点的基本情况、在舒某、罗某、申某4、黄某肖某、申某5、刘新华、刘某2、申某8处查封土制简易升降机的情况。
6、户籍资料，证明被告人李小华出生于1956年12月29日，具有完全刑事责任能力。
7、证人申某2的证言，证明申某3介绍李小华给华美嘉工业园所有业主制作安装简易升降机，他也是通过申某3认识李小华的。2016年8月左右，李小华带了两个人到他的厂里安装简易升降机，升降机没有生产厂家和质检标志。他和李小华之间签订了一个整体协议，放在申某3手里。李小华安装的简易升降机二万六千八百元一台，他做简易升降机用于运送木料家具。李小华还给申某3的侄子、亲戚做升降机，一共七户。
8、证人申某3的证言，证明李小华在华美嘉工业园为申某5、刘新华、申某6、申某4做了升降机。申某5、刘新华、申某6、申某4是委托他联系李小华安装的。他和李小华口头约定材料由李小华购买，材料是13,000元每台。申某6那台升降机的价格为19,000元一台，其他三个人大概都是20,000元一台。申某4和申某6的基本都做好了，另外两台正在制作，被查封时没有完工。这些人的定金也是通过他付给李小华的，一共付了四万元。这些钱都是他垫付的。其他人的升降机都是李小华自己到华美嘉工业园联系的。大家都知道李小华安装的升降机没有注册商标和质检鉴定，但是觉得实用、划算。
9、证人舒某的证言，证明2016年5月，李小华主动找到他问他需要装升降机么。他让李小华帮他安装，李小华5月份帮他安装了。他们谈的价格是22,000元一台，他出了钱其他都不管，李小华包工包料。他已经通过转账的形式将钱转给李小华了。
10、证人黄某的证言，证明2016年5月，李小华在邵东县印刷产业园帮别人装升降机时主动找到他表明希望他这个生意也交给李小华。当时口头协议是22,800元一台，所有材料和人工由李小华出。他只付了5,000元给李小华，余款没有结清是因为他的升降机李小华还没有装好，而且六月份升降机出过一次事故，他和李小华都受了伤，他们之间有纠纷没有清。李小华还给舒某装了一台升降机。
11、证人罗某的证言，证明大约是2016年3月，他在华美嘉工业园看到李小华在帮别人安装升降机就主动要了李小华的电话，他以28,000元一台的价格让李小华包工包料给他安装了一台升降机。升降机完工后他以银行转账的形式支付给李小华。期间是李小华包工包料制作完成升降机的。
12、证人肖某的证言，证明2016年11月，他在华美嘉工业园看到李小华在帮人装升降机就主动让李小华帮他安两台。他们约定25,000元一台，由李小华包工包料，李小华帮他装两台。12月中旬，李小华装好一台交给他用，另一台电路没通。所以他只付了20,000元现金给李小华。
13、证人张某的证言，证明他2016年10月初至12月27日帮李小华制作升降机。李小华和他约定工资为200元/天，包吃一顿中饭，工资由李小华现金发放。他主要负责切割槽钢与角钢下料以及帮助另一个负责电焊的工人刘某1成进行焊接。一台升降机从采购材料到组装，程序依次是底板制作、吊篮持架制作、顶部平台制作、手动吊装葫芦、安装轨道、安装电器装置。李小华本人负责与发包的老板打交道、采购材料、组织安排制作及电器安装。升降机所有电器部件都是李小华亲自安装的，钢丝绳、电动葫芦是李小华从长沙采购发托运到工地的。李小华没有制作升降机的资质，只是看到哪个需要就去联系制作。他一共参与制作了8台升降机，其中6台已做好，还有2名没做完。他不知道升降机的价格。
14、被告人李小华的供述和辩解，证明他承认自己没有办理任何手续，他分别从长沙、邵东购买做升降机的原材料，在华美嘉工业园包工包料以平均20,000元一台的价格制作了十台升降机。肖某一共付了四万元，申某2付了一万八千元，申某3付了四万元，罗某付了二万二千元，舒某付了二万元，黄某付了五千元。每部机器如果全部付清，大约能赚七千元。
15、户籍资料，证明李小华出生于1986年11月10日，犯罪时具有完全刑事责任能力。
16、鉴定意见，证明李小华制作的4台载货设备符合简易升降机的特征。
17、调查评估意见书，证明被告人李小华适用社区矫正在当地无较大影响，邵东县司法局建议对被告人李小华适用社区矫正。
本院认为，被告人李小华违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的物品的，扰乱市场秩序，情节严重的，行为已构成非法经营罪。邵东县人民检察院指控被告人李小华犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。但邵东县人民检察院指控被告人李小华销售金额合计人民币22万余元，非法获利约人民币7万元的事实，证据不充分，本院予以纠正。被告人李小华犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，邵东县司法局也建议对被告人李小华适用社区矫正。因此，可以对被告人李小华适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款，第五十二条之规定，判决如下：
一、被告人李小华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴清。）
二、邵东县公安局扣押被告人李小华违法所得三万元，予以没收，由邵东县公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴向阳
人民陪审员 彭求卿
人民陪审员 谢植富
二〇一八年七月二十六日
书 记 员 苏莹菁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。