长春市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2014）朝民初字第2026号原告石岩，男，住长春市绿园区。委托代理人郭艳香，吉林中权法律服务所法律工作者。被告中国移动通信集团吉林有限公司长春（城区）分公司，住所地长春市朝阳区西安大路387号。法定代表人金亮，经理。委托代理人李博，该公司职员。委托代理人韩璐，吉林华盟律师事务所律师。被告北京市合力电信集团，住所地北京市大兴区黄村镇林校南路南侧中国网通集团北京市通信有限公司院内5号楼2-3层。法定代表人于铁林，总经理。委托代理人李广君，吉林宇中人律师事务所律师。被告北京市合力电信集团第十五分公司，住所地吉林公主岭经济开发区102国道北祥和家园一楼。负责人谢秋举，总经理。委托代理人李广君，吉林宇中人律师事务所律师。第三人赵冬松，男，住长春市朝阳区。委托代理人张兆杰，男，现住长春市南关区。委托代理人李广君，吉林宇中人律师事务所律师。原告石岩诉被告中国移动通信集团吉林有限公司长春（城区）分公司（以下简称“移动公司”）、北京市合力电信集团（以下简称“合力公司”）、北京市合力电信集团第十五分公司（以下简称“十五分公司”）、第三人赵冬松建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告石岩及其委托代理人郭艳香、被告移动公司委托代理人韩璐、被告合力公司、十五分公司及第三人赵冬松共同的委托代理人李广君到庭参加了全部庭审，第三人赵冬松的委托代理人张兆杰到庭参加了第一次庭审，被告移动公司委托代理人李博到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，被告移动公司与被告十五分公司于2012年12月20日签订2012年长春地区传输管道工程雁鸣湖山庄二期底层网管道建设工程施工合同、2012年长春地区传输管道工程长江花园小区底层网管道建设工程施工合同、2012年长春地区传输管道工程农大家属楼小区底层网管道建设工程施工合同，经第三人介绍将该工程分包给原告施工，原告按照约定如期施工并交付验收，经被告十五分公司施工负责人吴迪、第三人与原告核算，原告共施工2孔顶管2,713.1米，单价100.00元/米；2孔挖掘1,206.3米，单价50.00元/米；1孔顶管372米，单价50.00元/米。经原告多次催要，被告及第三人一直以被告移动公司没有结算为由推托。故原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条一款、二款、十七条、十八条规定，起诉来院，要求1.被告及第三人给付原告工程款350,290.00元；2.被告及第三人支付逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年12月17日起至履行之日止）；3.上述工程款及利息由三被告及第三人承担连带给付义务；4.案件受理费由被告及第三人承担。被告移动公司辩称，1.移动公司并非合同相对人，与原告不存在权利义务关系，根据最高院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条2款规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告请求移动公司承担责任于法无据；2.现移动公司已按合同约定支付被告北京合力电信集团第十五分公司部分工程款，现因剩余工程款合同双方尚未进行审计，故现无法给付，另外若法院查明北京合力电信集团第十五分公司将工程非法转包，或因工程质量不符合约定，则移动公司将向北京合力集团提起违约之诉，故最终经双方审计后北京合力集团第十五分公司在移动公司是否有剩余的付款额度无法确认。被告合力公司、十五分公司及第三人共同答辩或陈述称，1.第三人挂靠在十五分公司同移动公司签订的三个施工合同；2.原告所承包的工程是第三人分包的，不是十五分公司分包的，只是三个工程中的一小部分，不是全部分；3.原告承包的工程还没有实际交付，请求支付利息没有依据；4.由于原告承包的工程还没有实际交付，导致第三人与移动公司无法进行决算，尚不能确认移动公司是否欠第三人工程款；5.工程价格是包括材料款的，按照当时不包括材料款的市场价格，两种单价应是60.00元，挖掘是35.00元，单孔单价是30.00元，原告对材料款没有结算；6.合力集团和第十五分公司可以成为本案的诉讼主体，但对第三人欠原告的工程款不负连带责任。庭审中，原告为证实自己的主张向本庭提交证据如下：证据(一)、被告十五分公司的施工负责人吴迪与第三人共同为原告出具的工程量及单价的核算单2份，证明北京合力第十五分公司欠原告工程款350,290.00元的事实。证据(二)、竣工技术资料三份，证明吴迪是北京合力集团第十五分公司的施工负责人，在三份竣工资料上的合同第8页第5条5.1项均载明第三人是北京合力集团十五分公司的代表。另证明被告移动公司发包给北京合力集团十五分公司的三项工程已经竣工。证据(三)、证人李立平证言，证明该工程确实是由原告干的。工程款的价格为100.00元1米不包括管材。证据(四)、证人李文忠证言，证明工程价格是100.00元1米不含管材。证据(五)、证人商会志证言，证明工程价格是100.00元1米不含管材。证据(六)、证人苏海峰证言，证明工程价格是100.00元1米不含管材。证据(七)、2013年4月7日吉正建审字（2013）第377、378工程审核报告各一份，证明雁鸣湖山庄二期、长江花园、农大家属楼小区三个工程在2013年4月7日工程款已经审计完毕。被告移动公司为证实自己的主张向本庭提交证据如下：证据(一)、付款凭证一份，证明长江花园小区、农大家属楼小区、雁鸣湖山庄二期，移动公司已按合同约定，审计部门审定给付被告合力电信集团第十五分公司合同款60%。被告合力公司、被告十五分公司及第三人均未向法庭提供证据证明自己的主张，对于原告与被告移动公司提供的上述证据合议庭依法酌定。经审理查明，一、2012年12月20日，被告移动公司与被告十五分公司签订《中国移动通信集团吉林有限公司2012年长春地区传输管道工程长江花园小区底层网通信管道建设工程施工合同》、《中国移动通信集团吉林有限公司2012年长春地区传输管道工程农大家属楼小区底层网通信管道建设工程施工合同》、《中国移动通信集团吉林有限公司2012年长春地区传输管道工程雁鸣湖山庄二期底层网通信管道建设工程施工合同》，约定：乙方（被告十五分公司）按甲方（被告移动公司）审定的施工图设计的内容，对上述三小区进行传输管道施工。工程内容为新建管道。详细情况分别为：长江花园小区自建2孔顶管管道0.865公里、自建1孔顶管管道0.018公里，自建1孔包封管道0.12公里；农大家属楼自建2孔顶管管道1.132公里；雁鸣湖山庄二期合建2孔简易管道1.206公里，自建2孔顶管管道1.2公里。承包方式：甲方向乙方提供波纹管、梅花管、人（手）孔井具；长江花园小区、农大家属楼小区的其余部分甲方按小区自建1孔包封管道104,500.00元/公里、自建1孔顶管管道229,900.00元/公里、自建2孔顶管管道30,590.00元/公里、出土300.00元/根·处计算，雁鸣湖山庄二期其余部分甲方按小区合建2孔简易管道90,000.00/公里、2孔顶管管道32,200.00元/公里、出土300.00·处计算。乙方委派赵冬松为乙方代表……工程款（进度款）按照下列方式分阶段支付：完成整体工程量并初验完成后，支付工程合同金额的60%；建安决算审计完成累计支付乙方整项工程审定金额的80%；工程终验完成后，支付乙方整项工程审定金额的10%；剩余10%审定金额作为工程维保金，在维保到期后支付（管道工程维保期为自工程终验起1年）。工程初验合格后，甲乙双方签署初验证书。工程初验合格后，甲方组织进行本工程的试运行，试运行期结束前10个工作日内，乙方向甲方提交竣工验收申请，甲方组成竣工验收小组，经验收工程符合竣工验收条件后，由验收小组负责完成竣工验收报告，报送甲方，甲方批准报告后5个工作日内与乙方签署工程竣工验收证书。乙方在工程竣工验收证书签署后5个工作日内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。竣工结算价确定后，甲方将委托工程造价咨询机构进行审计。由工程造价咨询机构审核提出的，并经甲方、工程造价咨询机构和乙方三方签字确认的最终的竣工结算价款作为本合同的审计定案值。乙方在得到甲方的书面同意情况下，可分包部分工程，非经同意不得将承包工程的任何部分分包。被告移动公司及十五分公司在上述三小区的《工程竣工初验证书》上加盖公章，案外人吴迪在施工单位授权代表处签名。被告十五分公司就承包被告移动公司的上述工程制作了竣工文件，但并未交给被告移动公司。二、上述三处工程已全部施工完毕，且工程款于2013年4月7日审计完毕，三项工程的合同金额共计1,122,527.00元，审定金额共计1,095,733.00元。被告移动公司应依据合同约定支付被告十五分公司合同金额60%的工程款（即673,516.20元，实际支付671,000.00）。被告移动公司称，剩余40%的工程款，依据合同约定，其中20%的质保金需待初验合格1年后如果工程质量没有问题才可以给付。另有20%其公司正在内部付款流程审批过程中。依据合同约定，审计完成后被告移动公司应累计支付审定金额的80%，即876,586.40元，故被告移动公司截至2014年12月19日尚欠被告十五分公司工程款205,586.40元未予支付。三、第三人赵冬松与被告十五分公司系挂靠关系。第三人与原告口头约定，由原告对上述工程中的部分进行施工。原告于2011年8月16日至2011年10月中旬在本案工程施工。2012年12月17日，第三人与案外人吴迪为原告出具核算表格两份，表格中载明：“2孔顶管总计2713.1；2孔挖掘总计1206.3；1孔顶管总计372.9”。表格下方手写内容为：“挖掘50元/米，两孔单价100元/米，单孔单价50元/米。已核。”第三人与案外人吴迪在表格下方手写部分处签字。核算表格中的工程均由原告实际施工，且全部施工完毕。另查明，本案涉案工程系由被告移动公司先向施工方提供图纸，施工方依据图纸施工完毕后再签订施工合同，故被告移动公司与被告十五分公司的施工合同签订日期在第三人与原告进行核算之后。现原告以三被告及第三人欠付工程款为由，起诉至法院，要求1.三被告及第三人给付原告工程款350,290.00元；2.三被告及第三人支付逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年12月17日起至履行之日止）；3.上述工程款及利息由三被告及第三人承担连带给付义务；4.案件受理费由三被告及第三人承担。本院认为，一、原告与第三人订立口头合同，约定由原告对部分涉案工程进行施工，第三人依据完成工作量给予原告报酬，故应当认定原告为其完成部分工程的实际施工人。原告依约全部完成施工工作，第三人对原告实际完成的工程量亦予明确认可，故第三人应当依约支付原告工程款。二、关于原告的因工程量核算表格上有十五分公司授权代表吴迪、赵冬松的签字，故应由十五分公司向其履行付款义务的主张。因原告没有提供证据证明其在订立合同时即已了解到二人系十五分公司的授权代表，故依据合同的相对性，对该项主张不予支持。三、关于原告请求款项的数额。根据原告提供的、经第三人签字确认的核算表格，第三人应当支付原告工程款350,270.00元（100元/米×2713.1+50元/米×372.9+50元/米×1206.3）。第三人主张该笔款项中包括的材料款部分应予扣除，但对该笔款项中确含材料款的事实以及所含材料款的金额，并未向本庭提交证据予以证明，故对第三人的该项主张，本庭不予支持。第三人逾期未给付原告上述欠款，应当承担本金350,270.00元自2012年12月17日（即核算之日）起至本判决生效之日止的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。四、第三人作为实际施工人挂靠在被告十五分公司，以被告十五分公司名义承建该工程，并约定由第三人向被告十五分公司缴纳管理费，故上述款项应由第三人向原告承担给付义务，被告十五分公司承担连带责任。因被告十五分公司不具有法人资格，故应由被告合力公司承担连带责任。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因双方当事人均未提供证据证明涉案工程已进行终验，故依据合同约定，被告移动公司应支付十五分公司整项工程审定金额80%的工程款，即876,586.40元，被告移动公司应在欠付被告十五分公司工程价款205,586.40元的范围内对原告承担责任。基此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人赵冬松于本判决生效后立即给付原告石岩工程款350,270.00元及利息（自2012年12月17日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二．被告北京市合力电信集团对上述款项承担连带责任；三、被告中国移动通信集团吉林有限公司长春（城区）分公司在应付工程价款（截至2014年12月19日为205,586.40元）范围内对原告石岩承担给付责任；四、驳回原告石岩其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,554.00元由第三人赵冬松负担,被告北京市合力电信集团承担连带责任，被告中国移动通信集团吉林有限公司长春（城区）分公司在应付工程价款（截至2014年12月19日为205,586.40元）范围内对原告石岩承担给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审 判 长  王 威代理审判员  谢省伦人民陪审员  刘德仁二〇一四年十二月三十日书 记 员  曲 栋