浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第2325号
上诉人（原审被告）：杭州绿建房地产开发有限公司。
法定代表人：丁雪建。
委托代理人：钱珣，浙江五联律师事务所律师。
委托代理人：鲁寅。
被上诉人（原审原告）：张建军。
委托代理人：宋广华。
上诉人杭州绿建房地产开发有限公司（以下简称绿建公司）因yi与被上诉人张建军商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭余良民初字第241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：绿建公司开发的位于杭州市余杭区良渚街道良港村的北秀蓝湾花苑第18幢、第21幢商品房项目于2007年11月经杭州市余杭区建设局批准销售，预售证号为“余售许字（2007）第0152号”；该18幢、21幢商品房项目建有地源热泵空调系统工程作为附属设施。地源热泵空调系统工程由新风系统、空调系统、水源系统组成，分商品房室内专有部分和室外共有部分。北秀蓝湾花苑商品房项目的物业管理，由绿建公司聘用浙江鸿翔物业管理服务有限公司余杭分公司进行管理，至今未能向北秀蓝湾花苑业主委员会移交。
2008年5月31日，张建军与绿建公司签订《商品房买卖合同》一份，主要约定：张建军向绿建公司购买北秀蓝湾花苑第21幢201室绿色臻品商品房，建筑面积124.96平方米，每平方米8380元，总价款人民币1047165元，于2009年7月30日交房；该《商品房买卖合同》附件（四）即补充协议（二）关于地源热泵空调系统、除湿新风系统，其中约定“1、出卖人承诺在房屋设计寿命期间保证高舒适度、低能耗系统的正常运行，但由于买受人的原因或不可抗力原因造成的系统损害（伤）除外。……”，并保证买受人在商品房正常使用的情况下室内“恒温、恒湿、恒氧”。“恒温”指夏季室内作用温度维持在22度至26度之间，冬季室内作用温度维持在18度至22度之间；“恒湿”指室内空气相对湿度维持在30％至70％之间；“恒氧”指室内送入的新鲜空气量大于30立方米／小时.人，起到不断向室内补充氧气的作用。该补充协议（二）又约定，自该商品房交付之日起，无论居住与否，买受人均应足额向小区物业管理公司缴纳高舒适度、低能耗系统的系统运行费。
在《商品房买卖合同》签订后，张建军依约向绿建公司支付了购房款，绿建公司也向张建军交接了北秀蓝湾花苑第21幢201室绿色臻品商品房。张建军入住后认为该房的地源热泵空调系统存在重大质量问题。2013年7月4日，张建军与使用同套地源热泵空调系统的其他购房业主共同委托浙江出入境检验检疫鉴定所对北秀蓝湾花苑第18幢、21幢的地源热泵空调系统工程的质量问题进行鉴定，该鉴定所于2013年7月30日出具“浙商检（2013）司鉴9012号”《鉴定报告书》，认为：“（一）通风与空调工程的暖通设计与施工质量问题：由于新风系统、除湿机与地源热泵主机联动，主机不能正常运行时，新风系统及除湿机自动停止运行，这是用户反映暖通系统不能正常运行的总原因；主机不能正常运行，可由主机各种保护机制导致，如水流量不足，水温过高或过低等，而这又可由地源热泵水源系统的设计施工不当引起。（二）施工安装方面的质量问题：1、新风系统的安装：新风进口与排风出口在同一水平高度，未低于排风口位置，易造成新风的进、排风短路，进排风口处于不清洁位置，易导致新风系统存在异味和不洁。因此，本所认为，新风进口与排风口位置设计均不符合GB50019-2003《采暖通风与空气调节设计规范》中5.3.4条规定的要求。2、空调系统：在地源热泵的空调系统中，存在着风机盘管机组与送风风管之间连接不可靠、冷热水管道的保温材料厚度不够、冷热水管道穿墙或楼板处未放置钢制套管及冷凝水管与风盘连接的坡度不够导致漏水等不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》的规定要求。3、机房：冷热水管连接中有部分法兰未保温，仅用黑色薄膜带缠绕一下，多处冷热水管保温材料对接处未作隔汽处理，不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》中第10.2.4条的要求；冷热水管保温的厚度（指黑色橡塑材料）经现场抽查仅20mm，不符合GB／T15586-1995《设备及管道保冷设计导则》规定的要求；地源水系统部分管段未安装支架，漂浮于水中或露出水面，不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》中第10.3.4条规定的要求；保温的冷热水管的支架与管道之间大部分未经过防腐处理的硬木垫块，而是将卡箍直接固定在保温层的外面，不符合GB50243-2002《通风与空调工程施工质量验收规范》中第9.3.5条的规定要求。综上所述，本所认为，北秀蓝湾花苑小区18幢、21幢的地源热泵新风系统、空调系统、水源系统存在设计、施工、安装等质量问题。”据此，张建军向原审法院起诉，但因绿建公司否认地源热泵空调系统存在质量问题，且认为“浙商检（2013）司鉴9012号”《鉴定报告书》系张建军等业主自行申请的鉴定而不予认可，因此张建军申请司法鉴定，原审法院经审查认为，关于北秀蓝湾花苑小区18幢、21幢的地源热泵空调系统是否存在质量问题以及其运行时第21幢201室室内“恒温、恒湿、恒氧”标准能否达到或未达到的程度的事实需经司法鉴定进行确定，故征得双方同意后，对外委托司法鉴定机构浙江省方正校准有限公司进行司法鉴定，该公司经鉴定后出具“浙方正鉴2014F049号”《鉴定报告》，结论：“涉案空调的工作原理是可行的，但由于设计上存在下述质量问题，不能确保高舒适度和达到“恒温、恒湿、恒氧”标准。1、天花板内敷设毛细管辐射系统，在与上层地板没有采取良好保温隔热，且不具备可靠的除湿和露点控制的前提下，很容易导致本室内墙面和地板结露，也容易导致上层住户地板的结露。2、回风设置不合理、无法确保各个房间热湿负荷及时排出。3、控制系统不具备可靠的凝露控制功能，在因除湿机出现故障而停机时，无法保证毛细管辐射系统表面温度高于室内空气露出点，易造成室内凝露现象。又使用工况和用户的使用习惯上存在差异，更加剧造成室内凝露。4、电气控制装置操作复杂，采用的形式不适合普通家庭使用。”该公司针对地源热泵空调系统后续进行修复问题出具《补充说明》，明确：“从现实情况出发，因技术及维护原因，此类地源热泵空调系统成功运用于民宅案例极少；又因涉案空调由于设计上存在质量问题，不能确保高舒适度和达到“恒温、恒湿、恒氧”标准，如进行修复达到“恒温、恒湿、恒氧”使用标准，有一定难度和工作量，且会对用户的装修等造成破坏。修复不仅工作量大，工程的复杂程度高，有一定技术风险；考虑到物价上涨和工程配合费等因素，工程要达到正常、稳定使用的要求，费用可能不低于新建工程。鉴予上述原因，建议以重置普通空调较为合理。”张建军于2013年12月10日向原审法院起诉，请求：1、判令绿建公司立即修复北秀蓝湾花苑第21幢201室地源热泵空调系统、新风系统、水源系统以达到合格并能正常使用标准，如不履行修复义务，则赔偿经济损失计人民币100000元；2、判令绿建公司赔偿张建军因对地源热泵空调系统进行2次质量鉴定而支出的鉴定费合计人民币4615元；3、本案诉讼费由绿建公司承担。
原审法院另查明，绿建公司所建的北秀蓝湾花苑小区商品房项目竣工备案时间是2007年12月，其房屋设计使用年限为50年；该项目中的第18幢、21幢绿色臻品商品房，属精装修商品房，共计32套，总计建筑面积4343.31平方米，且该32套商品房使用同一套地源热泵空调系统，该地源热泵空调系统造价人民币296万元，其分摊在每套商品房销售组成价中的具体价格，在销售合同中并未区分和体现。北秀蓝湾花苑第18幢、21幢共计32套商品房现已全部出售，即有32户业主，其中包括张建军户在内26户业主已提起诉讼，明确表示因地源热泵空调系统经长期维修仍不能达到售房合同约定的效果，且现修复成本又高于重新建造，要求绿建公司予以经济赔偿，而绿建公司坚持否认地源热泵空调系统存在质量问题，也不认可司法鉴定结论。案经开庭审理，多次调解无效。
原审法院认为：张建军与绿建公司签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定有效，各方应依约履行。在《商品房买卖合同》的附件中，关于地源热泵空调系统工程，绿建公司在售房后的合同义务是在房屋设计寿命期间保证该系统的正常运行，以达到商品房正常使用的情况下其室内“恒温、恒湿、恒氧”。张建军提交新闻报道及自行委托鉴定的报告等证据以证明地源热泵空调系统自房屋交付后，因存在质量问题，其运行一直不能达到购房合同约定的室内“恒温、恒湿、恒氧”效果。在本案诉讼中，经司法鉴定，鉴定结论印证了该地源热泵空调系统确实存在设计上的质量问题，致其运行不能达到房屋室内“恒温、恒湿、恒氧”效果，否定了绿建公司辩称的因业主未按约交付运行费导致地源热泵空调系统发生质量问题，而现在要消除存在的设计上的质量问题，则需进行修复，但因绿建公司以地源热泵空调系统已过保修期限以及张建军等业主不按约交付运行费为由而未表明是否采取修复方案，也未表明履行保修义务，而且，鉴于修复存在技术风险，修复成本过高，从长远考虑，地源热泵空调系统实施修复，均不利于双方，因此，现张建军选择赔偿经济损失，合理正当，相对经济又便利，故原审法院予以采纳。但赔偿的具体金额，因在商品房销售价中并未单列区分装有地源热泵空调系统的相应价格，因此，综合地源热泵空调系统造价296万元，所涉商品房销售总建筑面积4343.31平方米，商品房自竣工销售至今已8年，约定地源热泵空调系统使用年限为房屋设计寿命期间即50年，所剩使用年限为42年等因素进行分摊折算，装有地源热泵空调系统房屋的每平方米所剩价值约为572.47元，结合张建军实际购房建筑面积124.96平方米以及为索赔在诉讼之前支出的鉴定费损失2000元的事实，并在前述折算、合计金额73535.85元基础上，原审法院予以考虑地源热泵空调系统运行系不能达到合同约定效果而非完全不能使用的情形，酌情认定由绿建公司负担70%即51475元金额的赔偿责任。关于绿建公司申请追加地源热泵空调系统的设计、施工单位际高建业有限公司（原威海际高集团有限公司）作为第三人参加诉讼，因本案《商品房买卖合同》所涉的标物的是商品房，地源热泵空调系统工程是该标物的附属设施，是其中的组织部分，就该工程的质量问题，绿建公司与际高建业有限公司之间另有合同约定依据，因而对绿建公司的追加申请，原审法院不予采纳。综上，张建军的诉讼请求，其合理部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百十一条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年6月11日判决：一、绿建公司赔偿张建军51475元，于判决生效之日起十日内付清；二、绿建公司支付张建军因本次诉讼支出的鉴定费2615元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张建军的其他诉讼请求。本案案件受理费1170元，由张建军负担568元、绿建公司负担602元，于判决生效之日起七日内交付至原审法院。
宣判后，绿建公司不服，向本院提起上诉称：一、案涉地源热泵系统经竣工验收合格，且该系统已过保修期限，属质量合格产品。1、本案所涉商品房系经竣工验收合格，并向业主交付。业主对该商品房进行验收交接，在交付时未就案涉地源热泵系统提出任何异议。因此，案涉地源热泵系统在商品房交付时不存在质量问题，系质量合格产品。2、一审法院混淆了案涉地源热泵系统的使用寿命与保修期限的概念，绿建公司就地源热泵系统承诺在房屋设计寿命期间保证高舒适度、低能耗系统的正常运行，系对本案所涉系统使用寿命的承诺，且上述承诺的前提是建立在业主足额缴纳系统运行费用的基础之上。3、根据绿建公司一审提供的《住宅使用说明书》、《住户领取物品登记表》以及业主提交的证据《青年时报》等可以证明，业主明确知晓本案所涉空调系统在交房后归业主所有，且上述空调系统的质保期为2年，以及上述地源热泵系统超过质保期后，应由其自行承担维保费用。另，即使根据法律规定，本案所涉空调系统质保期也为2年。4、一审法院未能正确审查本案所涉地源热泵系统已于2011年超过质保期，致使法律适用错误。根据《合同法》第158条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条之规定，业主未就本案所涉地源热泵系统在质保期内提出质量异议，本案所涉地源热泵系统应视为合格。且该“视为合格”属于法律拟制，不能被证据所推翻，不论是业主举出充分证据证明瑕疵的存在，还是有权威的瑕疵鉴定报告，均不能阻却该法律上的拟制。因此本案业主提交的证据不能推翻上述地源热泵系统属质量合格产品的事实。综上，案涉地源热泵系统经竣工验收合格，且该系统已过保修期限，属质量合格产品。一审法院对上述事实未能正确审查，属认定事实错误，并导致本案适用法律错误。二、浙江省方正校准有限公司出具的《鉴定报告》（编号：浙方正鉴2014F049号）不能作为本案定案依据。1、上述《鉴定报告》不具有合法性。首先，案涉地源热泵系统已于2011年超过质保期。根据相关法律之规定，案涉地源热泵系统应视为合格。因此不应再就案涉地源热泵系统进行鉴定，就案涉地源热泵系统进行鉴定不符合法律规定。其次，上述鉴定程序严重违法，由于绿建公司法定代表人并不知晓上述案件已经进入审理程序，因此未参与本案鉴定，另绿建公司也不知晓本案所述鉴定系由法院委托，再鉴定人也未就本案所述鉴定及不参加鉴定的后果发出书面通知给绿建公司，因此上述鉴定程序严重违反。2、上述《鉴定报告》不具有真实性、关联性。首先，上述《鉴定报告》存在无明确鉴定结论、无明确鉴定依据，以及未载明鉴定人员使用的具体科学手段等问题。鉴定结论完全是基于鉴定人员主观判断，仅描述事实情形就得出结论，缺乏对结论形成过程的论证。其次，就鉴定意见而言，《鉴定报告》指出“设计上存在质量问题”，众所周知，就设计的合理性，是一门科学，存在不同设计人员有不同判断的问题。最后，案涉地源热泵系统的设计者——际高建业有限公司（以下简称：“际高公司”）是案涉地源热泵系统国内龙头企业，系地源热泵系统相关国家规范及标准的起草者，案涉地源热泵系统属新技术，际高公司的能力受到建设部的推荐，鉴定人员在未明确其采纳标准的前提下，仅凭一己之见就否定行业龙头企业及国家标准起草者就一项新技术设计的合理性，该主观判断不能得到支持。3、根据鉴定人员出具的《补充说明》，其未就修复方案陈某具体意见，只是说需专业设计单位设计，且其陈某地源热泵系统成功应用于民宅的案例极少。另，在一审庭审过程中鉴定人陈某，参与本案鉴定的鉴定人员从未参加过任何有关地源热泵系统的设计，更从未参与过任何地源热泵系统的鉴定。鉴于鉴定人以上陈某，鉴定人针对地源热泵系统的鉴定能力值得怀疑。综上，鉴于《鉴定报告》不具有合法性、真实性、关联性，且鉴定人就地源热泵系统不具有鉴定能力，一审法院将该《鉴定报告》作为定案依据，导致案件事实认定错误。三、退一万步而言，假设案涉地源热泵系统存在质量问题，一审法院适用错误的方式计算损失数额。1、根据一审查明的事实，“该地源热泵空调系统造价人民币296万元，其分摊在每套商品房销售组成价中的具体价格，在销售合同中并未区分和体现。”即案涉地源热泵系统系绿建公司在销售商品房过程中免费赠送给业主，业主未就该系统支付任何对价。一审法院根据案涉地源热泵系统造价计算业主损失显然与上述事实认定相矛盾。2、即使将案涉地源热泵系统更换成普通家庭空调，根据各大空调品牌对普通家用壁挂式空调的报价，并结合案涉商品房3室2厅（客厅与餐厅相通，属同一物理空间）的户型特点，更换费用也仅仅只需6000元，远低于一审法院裁定的损失数额。3、此外，业主基于案涉地源热泵系统存在质量问题主张赔偿损失，但纵观一审，业主从始至终均未就案涉地源热泵系统不能修复及损失进行证明。根据相关法律之规定，业主应当自行承担举证不能的不利后果，而非由一审法院代替业主完成地源热泵系统不能修复及损失数额的认定。综上，一审法院在查明业主并未就案涉地源热泵系统支付任何对价的基础上，又根据系统造价计算业主损失，适用错误的损失认定发放，致使错误认定案涉业主的损失数额。另，一审法院在业主就案涉地源热泵系统不能修复及损失举证不能的情况下，替代业主进行系统不能修复及损失数额认定，严重违反法定程序。四、际高公司系案涉地源热泵系统的设计、施工、安装单位，且系地源热泵系统国家规范及标准的起草者，绿建公司为查明本案事实，多次申请一审法院追加其为本案第三人，但一审法院罔顾绿建公司的申请，就本案应当追加第三人而不追加，严重违反法定程序。综上所述，请求：1、撤销原审判决，驳回张建军的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由张建军承担。
针对绿建公司的上诉，张建军答辩认为：一、绿建公司以“竣工验收”及“保修期已过”、“张建军未主张权利等为由推定产品质量合格缺乏事实及法律依据。首先，商品房的竣工验收系建设方、施工方及政府监管部门的职能行为，业主并未参与验收过程，且业主并非专业人员，故以业主在房屋交接时未提出异议为由推定房屋不存在质量问题是非常荒谬的。其次，针对涉案房屋中的地源热泵系统是否存在质量问题已经过两次专业鉴定，第二次是法院委托鉴定，上述鉴定报告作为充分有效证据，足已证明产品质量问题。第三，针对涉案产品质量问题，张建军自发现后数年来一直在维权，包括通过新闻媒体（青年时报、浙江在线网等）报告、政府部门（瓶窑房地产管理所等）协调、自行委托鉴定等，而绿建公司亦早已明知上述质量问题的存在，并曾进行过多次维修，上述事实在涉案双方一审相关证据中均有体现。故绿建公司所谓的张建军从未主张过质量问题的陈某与事实严重不符。第四，质保期是否存在及是否已过并不影响绿建公司承担违约责任。绿建公司对涉案产品的承诺系“在房屋设计寿命期间保证其高舒适度、低能耗正常运行，保证商品房室内恒温、恒湿、恒氧”，该承诺不但是对空调系统这一附属设施的承诺，更是对商品房整体的承诺。现因空调系统的质量问题，不但导致这一附属设施不符合同约定，更是对房屋整体标准的严重违约。故本案中是否存在2年质保期及该期限是否已过并不影响对绿建公司违约行为的认定。二、本案中浙江省方正校准有限公司出具的《鉴定报告》程序合法、公正，鉴定结论真实、合法、有效。绿建公司以所谓的空调系统设计方系国内龙头企业为由，推定空调系统设计合理、质量合格纯属主观臆断，更不能从法律上对抗经法院委托得出的鉴定结论。三、原审法院对损失的计算合情、合理、合法。案涉空调系统作为商品房屋组成部分之一，其价值在销售时本已计算在内。且对比周边房地产市场，其价格远高于同类产品的原因亦是绿建公司大力宣传的空调系统。故原审法院将空调价值按商品房面积进行分摊完全合理。综上，原审法院事实认定正确，法律适用准确，切实维护了张建军合法权益，望维持原审判决。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，绿建公司在补充协议中承诺“在房屋设计寿命期间保证高舒适度、低能耗系统的正常运行，但由于买受人的原因或不可抗力原因造成的系统损害（伤）除外”，属于绿建公司应履行的合同义务，绿建公司提出的案涉地源热泵系统已经竣工验收合格，经过保修期限以及案涉系统已经交付给业主等上诉意见不影响其履行该补充协议所做承诺。故本案所涉地源热泵系统除因买受人原因或不可抗力造成系统损害（伤）外，绿建公司应当承担违约责任。原审审理中，张建军提交其自行委托的鉴定机构出具的鉴定报告，载明：北秀蓝湾小区18幢、21幢的地源热泵新风系统、空调系统、水源系统存在设计、施工、安装等质量问题。上述鉴定报告初步证明了案涉地源热泵系统存在设计、施工、安装等质量问题，故若绿建公司认为该地源热泵系统不存在质量问题，从举证责任角度而言，亦应由其提交相应证据或申请进行司法鉴定，但绿建公司在原审中明确表示“我公司认为好的，不用鉴定的”，为此张建军向原审法院申请司法鉴定，原审法院依当事人申请委托鉴定的结论，与张建军自行委托鉴定的结论可以相互印证，故原审法院以该鉴定报告作为本案的定案依据并无不当，绿建公司于二审中提出的鉴定申请依据不足，本院不予准许。原审法院在依当事人申请决定委托鉴定时，已经征得双方当事人同意，且鉴定人员亦经当事人申请出庭接受质询，绿建公司以其不知道案件进入审理程序，未参与本案鉴定为由认为《鉴定报告》不合法的主张不能成立。原审法院委托鉴定的《鉴定报告》结论为在设计上存在质量问题，致其不能达成房屋室内“恒温、恒湿、恒氧”效果，该质量瑕疵非因买受人的原因或不可抗力所致，故依照上述，绿建公司应当承担违约责任。本案审理中，鉴定机构在《补充说明》中所做的补充，本案所涉地源热泵系统的修复不仅工程量大，工程的复杂程度高，有一定的技术风险，原审斟酌此一情节，并结合绿建公司以地源热泵空调系统已超过保修期限为由而未表明是否采取修复方案，也未表明履行保修义务等因素，支持张建军关于赔偿经济损失的请求并无不当。上述地源热泵空调系统虽然并未单列于商品房买卖合同之中，但上述地源空调系统已经构成商品房的组成部分，原审法院以案涉地源热泵空调系统的造价、所涉商品房销售总建筑面积、商品房竣工时间、房屋设计寿命，所剩使用年限等因素酌定绿建公司承担70%的赔偿责任当属合理，绿建公司以置换成室内空调的方式确定损失数额的主张与双方合同约定不符，本院不予采信。如上所述，绿建公司未按照其承诺履行自身义务，构成违约，应承担违约责任，而际高公司与绿建公司系属另一种不同的法律关系，原审法院不追加际高公司并无程序错误。综上，绿建公司的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1152元，由杭州绿建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 睢晓鹏
二〇一五年十月十五日
书 记 员 王 颖