云南省华坪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）华刑初字第149号
公诉机关华坪县人民检察院。被告人胡某甲，男，1973年7月22日生，现年42岁，浙江省台州市临海市人。因涉嫌犯非法经营罪于2015年3月9日被华坪县公安局刑事拘留，2015年3月23日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日由华坪县公安局执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人赵辰成，云南华经律师事务所律师。被告人胡某乙，女，1972年11月11日生，现年43岁，浙江省台州市临海市人。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月14日被华坪县公安局刑事拘留，2015年4月27日经华坪县人民检察院批准逮捕，同日由华坪县公安局执行逮捕，现羁押于华坪县看守所。辩护人赵勇，云南华经律师事务所律师。华坪县人民检察院以华检公诉刑诉〔2015〕129号起诉书指控被告人胡某甲、胡某乙犯非法经营罪一案，于2015年10月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序于2015年11月24日开庭公开进行了审理，华坪县人民检察院指派代理检察员马莉琳出庭支持公诉，被告人胡某甲及其辩护人赵辰成、被告人胡某乙及其辩护人赵勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华坪县人民检察院指控：2013年1月至2015年3月8日期间，被告人胡某甲、胡某乙在未办理取得烟草许可证的情况下，在华坪县中心镇鲤河街“锦超礼品店”非法经营卷烟。2015年3月8日，华坪县公安局在“锦超礼品店”及被告人胡某甲、胡某乙一同租住的位于华坪县中心镇龙泉路38号的出租房内，查获卷烟434.10条及9盒烟丝。经鉴定，434.10条卷烟及9盒烟丝的总价格为223800.00元。被告人胡某甲系经华坪县公安局传唤到案；�告人胡某乙于2015年4月14日到华坪县公安局投案自首。公诉机关认为，被告人胡某甲、胡某乙在未办理取得烟草专卖许可证的情况下，非法经营卷烟的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人胡某甲、胡某乙在共同犯罪中，均起主要作用，应依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条的规定处罚。被告人胡某乙犯罪后投案自首，应根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定处罚。被告人胡某甲对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，请求从轻处罚。辩护人赵辰成辩护意见：1、被告人胡某甲构成非法经营罪无异议，但其主管恶性不大，危害后果不严重。2、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，非法经营罪应以经营数额和违法所得作为定罪量刑的主要依据。在本案中，侦查机关查获的总价值为223800元的434.10条卷烟及9盒烟丝是被告人胡某甲、胡某乙的库存香烟，并非经营数额或违法所得。对于具体的经营数额和违法所得在本案中并未查明，故对被告人胡某甲的经营数额和违法所得公诉机关的认定属事实不清、证据不足。3、被告人胡某甲无犯罪记录，有立功表现，认罪态度好，具有悔罪表现。案发后被告人胡某甲主动供述了同案犯胡敏丽的犯罪事实，让胡某乙到华坪县公安局自首，具有立功表现。被告人胡某甲上有年迈多病的父母，下有在校读书的子女，其是家中的主要经济支柱。综上，建议法庭对被告人胡某甲从轻、减轻处罚，判处缓刑。被告人胡某乙对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实及罪名无异议，请求从轻处罚。�护人赵勇辩护意见：对公诉机关指控被告人胡敏丽犯非法经营罪无异议。被告人胡某乙经营的香烟是从其住处和锦超礼品店查获的，这些香烟已全部被没收了，且是准备卖还未卖出的库存，本案的销售数额和违法所得不清楚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理烟草专卖品等刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，被告人的犯罪行为属于一般情节。被告人卖的烟都是正规渠道来的，大部分是真烟。被告人上有老下有小，认罪态度较好，系初犯，有悔罪表现，有自首情节，故建议对被告人胡某乙判处一年有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明：2013年1月至2015年3月8日期间，被告人胡某甲、胡某乙在未办理取得烟草许可证的情况下，在华坪县中心镇鲤河街85号-2号商铺“锦超礼品店”非法经营卷烟。2015年3月8日，华坪县公安局在“锦超礼品店”及被告人胡某甲、胡某乙一同租住的位于华坪县中心镇龙泉路38号出租房内，查获卷烟434.10条及9盒烟丝。经鉴定，434.10条卷烟及9盒烟丝的总价格为223800.00元。被告人胡某甲系经华坪县公安局传唤到案；被告人胡某乙于2015年4月14日到华坪县公安局投案自首。认定上述事实的证据有：1、户口证明、前科证明、结婚登记审查处理表、审查处理结果、结婚登记申请书，证实二被告人均达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无前科，二被告人系夫妻关系；2、受案登记表、到案经过，证实案件系公安机关日常工作中发现，被告人胡某甲无自首情节，被告人胡某乙系投案自首；3、个体工商户登记基本信息、华坪县烟草专卖局证明，证实华坪县中心镇鲤河街85号-2号商铺的工商登记经营者是王菊华，经营范围是日用百货零售，“锦超礼品店”无烟草专卖零售许可证；4、检查笔录、搜查笔录，证实公安机关依法对被告人经营的“锦超礼品店”及被告人租住的房屋进行了检查、搜查；5、扣押决定书、扣押清单、涉案卷烟委托保管清单，证实华坪县公安局经侦大队依法扣押了涉案的434.10条卷烟及9盒烟丝，并委托云南省华坪县烟草专卖局保管；6、辨认笔录，证实经王某某辨认，被告人胡某甲、胡某乙是锦超礼品店的店主，经胡某某、夏某某辨认，被告人胡某甲、胡某乙就是在锦超礼品店卖烟的人；7、现场辨认、指认照片，证实被告人对其非法经营卷烟的地点及被查获的卷烟进行了指认、辨认并拍照固定；8、价格鉴定结论书，证实经华坪县发展和改革局鉴定，涉案的434.10条卷烟及1300克烟丝价格为223800元；9、证人王某甲证言，证实2015年3月8日，其在锦超礼�店买到假烟，要求店主换烟未果的情况下打电话给烟草公司，后来烟草公司的工作人员就到烟店进行调查的事实；10、证人王某某证言，证实其将一个铺面租给胡某甲夫妇经营副食，用的是其以前办理的营业执照，经营范围主要是小百货，被告人无烟草专卖许可证在店里卖烟的事实。11、证人熊某某、刘某某证言，证实胡某乙夫妇没有烟草专卖许可证，他们使用的发票是用刘某某的税务登记证开具的；12、胡某某、夏某某、黄某某、王某乙、廖某某、鲁某证言，证实其均到“锦超礼品店”购买过香烟；13、被告人胡某甲、胡某乙供述及辩解，证实其夫妇经营的“锦超礼品店”自2012年以来一直在卖烟，无烟草专卖许可证，店里出售的香烟是回收回来的，白天由胡某乙在店里卖，晚上由胡某甲在店里卖。公诉机关出示的�述证据，经质证，被告人胡某甲、胡某乙，其辩护人赵辰成、赵勇均无异议。经本院审查认为，公诉机关出示的上述证据，证明内容清楚、证据间能相互印证、且来源合法，本院予以采信。本院认为，被告人胡某甲、胡某乙在未办理取得烟草专卖许可的情况下，非法经营卷烟，经营卷烟数额达223800元，属情节严重，其行为已触犯了刑律，均构成非法经营罪。且犯罪事实清楚，证据确实、充分，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人胡某甲、胡某乙均起主要作用。被告人胡某乙犯罪后自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法从轻或者减轻处罚。鉴于二被告人在案发后及庭审中认罪态度较好，有认罪悔罪表现，且积极缴纳罚金，可酌定从轻处罚。公诉机关的公诉意见及辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。据此，本院根据《中华人民共和国刑法》第二�二十五条第一款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第六十一条、第六十七条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项之规定，判决如下：一、被告人胡某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000.00元（已缴纳）。［刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从二o一五年三月九日起至二o一八年三月八日止］二、被告人胡某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑，缓刑考验期为三年，并处罚金人民币10000.00元（已缴纳）。[缓刑考验期从判决确定之日起计算]三、涉案卷烟434.10条及烟丝9盒，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可于接到判决书第二日起十日内，向本院提交上诉状及副本一式六份，上诉于云南省丽江市中级人民法院。
审 判 长 王 鲁 祥
审 判 员 杨 德 玉
人民陪审员 任强二o一五年十二月十六日
书 记 员 王 绍 琼