河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再544号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行。住所地：信阳市浉河区湖东大道湖东花园社区。
负责人：曹进，该支行行长。
委托诉讼代理人：米华，北京市天睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王伟，该支行工作人员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘保刚，男，1962年2月28日出生，汉族，住息县。
委托诉讼代理人：田朝霞，河南朝霞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩静秋，河南晓燕律师事务所律师。
一审被告：曹进，男，1973年5月12日出生，汉族，住息县，系中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行行长。
一审被告：胡萍，女，1985年10月25日出生，汉族，住信阳市浉河区，系中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行工作人员。
再审申请人中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行（以下简称建行信阳湖东支行）因与被申请人刘保刚、一审被告曹进、胡萍财产损害赔偿纠纷一案，不服信阳市中级人民法院（2016）豫15民终942号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月6日作出（2016）豫民申1192号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人建行信阳湖东支行的负责人曹进及其委托诉讼代理人米华、王伟，被申请人刘保刚及其委托诉讼代理人田朝霞、韩静秋，一审被告曹进到庭参加诉讼。一审被告胡萍经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建行信阳湖东支行申请再审称：本案不适用《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，原审法院适用法律错误。建行信阳湖东支行作为基金代销机构与刘保刚之间系间接的推介关系，本案定性为金融服务法律关系是错误的。建行信阳湖东支行严格按照基金销售的相关流程进行操作，没有过错。刘保刚的损失与建行信阳湖东支行代销基金的行为没有因果关系，建行信阳湖东支行不应当承担赔偿责任。本案关乎我国金融秩序和安全，依据最高人民法院司法解释，人民法院应当在法律的限度内最大限度保护国有金融资产的利益。建行信阳湖东支行请求撤销一、二审判决，驳回刘保刚的诉讼请求。
刘保刚辩称：刘保刚购买涉案两支基金是受建行信阳湖东支行工作人员的主动邀约和主动推介，该行工作人员向刘保刚明确表示购买这两支基金不会有任何风险，在此情况下刘保刚才购买涉案两支基金。购买基金是建行信阳湖东支行的工作人员帮助刘保刚进行的操作。刘保刚购买基金后，建行信阳湖东支行的工作人员一再地对刘保刚极力隐瞒基金一路下跌的事实，使刘保刚失去了基金赎回的最佳时机，导致损失不断扩大。建行信阳湖东支行与刘保刚之间是金融服务法律关系。在购买基金过程中，建行信阳湖东支行没有对刘保刚进行风险测试，隐瞒基金存在风险的事实。建行信阳湖东支行工作人员在向刘保刚推介理财产品时，违反投资人利益优先原则，告诉刘保刚没有任何风险，强行将不合适的产品推介给了不合适的投资人。建行信阳湖东支行存在过错，应当对刘保刚进行赔偿。只有严厉惩处了金融机构的过错行为，才能更有效地维护金融安全和金融秩序，才能让金融服务市场的发展更加繁荣和稳定。刘保刚请求维持原判。
曹进述称：同意建行信阳湖东支行的意见。建行信阳湖东支行的工作人员打电话邀约客户投资，但投资的决定权、选择权在客户。刘保刚在自动柜员机上面购买两支基金时，建行信阳湖东支行的工作人员并没有代理刘保刚进行操作。
胡萍在其提交的书面材料中述称：2014年9月13日，建行信阳湖东支行对刘保刚进行了风险评估，刘保刚购买本案涉及的两支基金时，客户风险评估有效期未超过一年，刘保刚本人未要求重新评估。胡萍在向刘保刚推介基金过程中履行了风险告知义务，刘保刚应当自行承担盈亏风险。刘保刚购买本案涉及的两支基金是刘保刚自主决定的，银行卡密码输入及基金购买过程均是其本人操作完成的，购买回单由其本人保管。在刘保刚购买基金后，建行信阳湖东支行没有告知刘保刚基金盈亏的法定或者约定义务。基金的盈亏信息是公开的，刘保刚完全可以自行随时查询其所购买基金的盈亏情况。刘保刚提供的录音是其在对胡萍及其家人进行了严重的人身威胁之后诱导胡萍按照其要求回答的，录音取得方式不合法。
2015年7月21日，刘保刚提起诉讼，请求判令：建行信阳湖东支行、曹进、胡萍共同赔偿刘保刚经济损失362万元及利息。
信阳市浉河区人民法院一审查明：建行信阳湖东支行的客服经理胡萍以电话方式先期主动推荐，2015年6月3日，刘保刚在胡萍的指导操作下，在建行信阳湖东支行的自助柜员机上支付800万元购买了理财产品即富国高端制造、华宝生态中国股票两支基金。刘保刚在本次购买本案涉及的理财产品时，建行信阳湖东支行未对刘保刚进行风险评估。至2015年7月7日，刘保刚购买的两支基金不断亏损，办理赎回时已亏损362万元。期间，建行信阳湖东支行未明确及时告知刘保刚两支基金的实际亏损状态。
信阳市浉河区人民法院一审认为：本案争议焦点是：一、刘保刚与建行信阳湖东支行之间的法律关系；二、建行信阳湖东支行在此种法律关系框架内有无侵权过错；三、建行信阳湖东支行如存在侵权过错，应承担的民事责任。经查，该理财产品由刘保刚应建行信阳湖东支行的工作人员即胡萍的主动推介购买，在胡萍指导操作下，在建行信阳湖东支行营业场所的自助柜员机上完成的购买行为，且就此次购买，建行信阳湖东支行未对刘保刚进行风险评估等。刘保刚、建行信阳湖东支行之间的上述法律行为，应认定为构成金融服务法律关系，建行信阳湖东支行应履行金融服务的相应义务。商业银行在金融服务法律关系中负有依照客户的风险承受能力及财务状况等推介合适产品的义务，应在推介投资产品之前对客户评估，依照评估结果，在了解相关情况的基础上，向客户推荐合适的理财产品，不应主动向投资者推荐不适宜的理财产品。本案涉及的理财产品为非保本型理财产品，存在净值下跌的可能性，建行信阳湖东支行工作人员仍主动向刘保刚推介此种产品，且在向刘保刚推介理财产品前未就此次购买对刘保刚进行风险评估，具有过错；刘保刚此前曾投资类似理财产品并有过盈利，但刘保刚此前的投资获利行为亦不能导致本案中建行信阳湖东支行上述义务的免除。金融服务法律关系中，投资者与金融机构存在专业性及信息量等客观上的不对等，投资者作为缺乏专业知识的主体，并不当然知晓何种理财产品最合乎自己的需求，而出于对利益最大化的追求，投资者往往可能选择并不合适的理财产品；为弥补此种不平等，应当对专业金融机构课以相应的义务，要求金融机构承担为投资者初步挑选理财产品的责任，以避免投资者因其专业性上的欠缺导致不必要的损失；同时，对金融机构课以此种义务，亦可防止其为追求自身利益，将不适格的投资者不当地引入资本市场，罔顾投资者权益而从中牟利。在相应法律法规尚无明确规定的情况下，应根据民法中的平等原则及合同法中的诚实信用原则，认定建行信阳湖东支行权利义务范围，现建行信阳湖东支行未能履行前述义务，应认定其在金融服务法律关系中具有过错。
刘保刚购买本案涉及的理财产品系基于建行信阳湖东支行的不当推介行为，若无此种不当推介行为，则刘保刚不会购买本案涉及的理财产品，相应损失亦可能避免，故应认定建行信阳湖东支行的过错行为与刘保刚的损失间具有因果关系，建行信阳湖东支行存在相应侵权过错。刘保刚要求建行信阳湖东支行承担赔偿合理经济损失的主张，具有法律及事实依据，予以支持。刘保刚对自身的财务状况、投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但刘保刚未依照自身状况进行合理投资，而是选择购买本案涉及的理财产品，对损失的发生亦具有一定的过错，建行信阳湖东支行的侵权赔偿责任可相应减低。曹进、胡萍是建行信阳湖东支行的工作人员，其工作行为产生的相应法律后果由建行信阳湖东支行承担。建行信阳湖东支行未尽风险提示义务的侵权过错系导致本案诉争损失的主要原因，故应对诉争损失承担主要赔偿责任，现建行信阳湖东支行对刘保刚主张的本金损失金额并无异议，对刘保刚要求建行信阳湖东支行赔偿其本金损失的诉讼请求可予支持；刘保刚自身亦具有前述过错，故对刘保刚要求建行信阳湖东支行赔偿其利息损失的诉讼请求，不予支持。2016年1月8日，信阳市浉河区人民法院作出（2015）信浉民初字第2397号民事判决：一、建行信阳湖东支行于判决书生效之日起十日内赔偿刘保刚损失362万元。二、驳回刘保刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35760元，由建行信阳湖东支行负担。
建行信阳湖东支行不服，提起上诉。
信阳市中级人民法院二审查明的案件事实与一审认定的事实一致。
信阳市中级人民法院二审认为：商业银行利用理财顾问服务向客户推介投资产品时，应了解客户的风险偏好、风险认知能力和承受能力，评估客户的财务状况，提供合适的投资产品由客户自主选择，并应向客户解释相关投资工具的运作市场及方式，揭示相关风险。《商业银行个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定，对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。本案涉及的理财产品是建行信阳湖东支行在未对刘保刚进行风险提示和告知风险管理的基本知识，也未对刘保刚评估是否适宜购买该产品的情况下，即主动要求刘保刚购买该产品，并在建行信阳湖东支行营业场所完成购买行为，建行信阳湖东支行具有明显过错，应承担民事赔偿责任。关于建行信阳湖东支行上诉理由，经查：1、关于一审定性是否正确问题。中国银行业监督管理委员会《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第八条第一款规定：理财顾问服务，是指商业银行向客户提供的财务分析与规划、投资建议、个人投资产品推介等专业化服务。依照上述部门规章，建行信阳湖东支行向刘保刚推介投资产品等民事行为，其法律后果应为其与刘保刚构成金融服务法律关系。本案刘保刚将其800万元现金存入建行信阳湖东支行，委托给建行信阳湖东支行进行管理，因建行信阳湖东支行主动要求刘保刚购买本案涉及的产品，故一审定性并无不当。2、关于一审程序是否违法，是否遗漏当事人问题。经查，刘保刚与基金公司没有合同关系和法律关系，建行信阳湖东支行与刘保刚是金融服务法律关系，一审程序并无不当。3、关于建行信阳湖东支行有无过错，应否承担赔偿责任问题。经查，本案在一、二审庭审过程中，刘保刚提供录音资料证实，当刘保刚得知本案涉及的理财产品存在风险，立即找到建行信阳湖东支行了解是否存在风险时，建行信阳湖东支行不仅没有尽到风险告知义务，也没有采取减少损失的相应措施，存在明显过错。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，判决建行信阳湖东支行承担赔偿损失并无不当。4、关于刘保刚应否承担民事责任问题。本案刘保刚对自身的投资能力及风险承受能力亦应有相应的认识，但其未依照自身状况进行合理投资，而是听从建行信阳湖东支行选择购买本案涉及的理财产品，对相应损失的发生亦具有相应过错，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判决建行信阳湖东支行赔偿其本金损失，对刘保刚请求赔偿其利息损失的诉请不予支持，对刘保刚的责任，已予以考虑。综上，对建行信阳湖东支行的上诉理由，不予采纳。2016年4月25日，信阳市中级人民法院作出（2016）豫15民终942号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35760元，由建行信阳湖东支行负担。
本院再审查明的案件事实除与信阳市中级人民法院二审查明的案件事实一致外，另查明：1、一审中，刘保刚提交的其与建行信阳湖东支行工作人员曹进、胡萍等人的录音能够证明：在刘保刚申购本案涉及的两支基金前，建行信阳湖东支行的工作人员曾经对刘保刚承诺保证资金安全；在购买基金后，当刘保刚向建行信阳湖东支行的工作人员询问基金涨跌情况时，建行信阳湖东支行的工作人员没有如实告知基金持续大幅度下跌的真实情况。2、自2013年11月18日至2015年5月28日，刘保刚共在建行系统申购或者赎回理财产品33次，其中在柜台交易19次，在自助终端交易12次，在网上银行交易2次；其中申购或者赎回富国高端制造4次，华宝生态中国股票6次。3、2014年9月13日，建行信阳湖东支行对刘保刚进行了个人客户风险评估问卷。在该问卷中，刘保刚表示其投资态度为希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失。评估结果为刘保刚系有投资经验的进取型客户。该评估问卷载明：“如您风险承受能力评估结果为进取型或积极进取型，并且您愿意通过我行网上银行或其他渠道购买高风险及/或较高风险的理财产品，请您审慎决策后在下面确认签字。”刘保刚在该段文字下面签名。在该评估问卷中，中国建设银行提示：“如您发生可能影响自身风险承受能力的情形，再次购买理财产品时，请您要求我行对您进行风险承受能力评估。”2015年6月3日，刘保刚使用建行信阳湖东支行的自助柜员机购买涉案两支基金时，并未要求建行信阳湖东支行对其进行风险承受能力评估，建行信阳湖东支行也未主动对其进行风险承受能力评估。4、2014年9月13日，刘保刚在建行信阳湖东支行签署了《中国建设银行证券投资基金投资人权益须知》。5、2014年4月6日，同年9月13日，同年10月20日，2015年1月30日，同年3月18日，同年4月13日，刘保刚在建行信阳湖东支行六次签署《投资人风险提示确认书》。在六份《投资人风险提示确认书》中，刘保刚抄录：本人确认已完成上述购买流程，并已充分了解购买基金或集合计划可能引发的各类风险，本人自愿承担因购买基金或集合计划可能导致的各种损失。刘保刚在该段文字下面签名。
本院再审认为：关于本案的案由问题。本案中，建行信阳湖东支行代理销售基金公司的理财产品，其和基金公司之间系委托代理关系；基金公司通过建行信阳湖东支行将其理财产品出售给客户，基金公司和刘保刚之间系买卖合同关系。刘保刚使用建行信阳湖东支行的自助柜员机购买基金公司的理财产品，刘保刚是否购买基金，以及购买哪些基金，系其本人自愿决定和选择的结果，刘保刚与建行信阳湖东支行之间并不存在书面或者口头的委托理财合同，故其与建行信阳湖东支行之间并不存在委托理财合同关系。综上所述，一、二审判决将本案的案由定性为金融委托理财合同纠纷是不妥当的。根据刘保刚在本案中提出的诉讼请求、诉讼理由，结合本案的案情，本案应当定性为财产损害赔偿纠纷。
关于建行信阳湖东支行在代销理财产品时负有哪些法定义务的问题。根据相关部门规章和规范性文件的规定，对此类案件，银行在代理销售包括基金份额在内的理财产品时，负有以下义务：应当遵循投资者适当性规则；履行风险揭示义务；履行信息披露义务。投资者适当性规则要求银行把合适的产品推介给合适的投资者，为遵循此规则，要求银行在向客户推介理财产品前对客户进行风险评估。风险揭示义务要求银行在向客户推介理财产品之前，在履行充分告知义务、解释说明义务的前提下，向客户充分告知购买理财产品可能存在的风险。信息披露义务要求银行基于诚实信用原则，全面细致披露理财产品的相关信息，银行的该项义务贯穿于理财产品的签约、履行和终止的整个过程之中。
关于建行信阳湖东支行是否违反投资者适当性规则的问题。2014年9月13日，建行信阳湖东支行对刘保刚进行了个人客户风险评估问卷。在该问卷中，刘保刚表示其投资态度为希望赚取高回报，愿意为此承担较大本金损失。评估结果为刘保刚系有投资经验的进取型客户。2015年《中国银行业协会商业银行销售银行理财产品与代销理财产品的规范标准和销售流程》中规定，客户的风险能力评级自评估之日起有效期1年。当客户的财务状况发生较大变化或评级超出有效期后，销售人员应当对客户重新进行风险承受能力测试。代销理财产品也应参照进行测评。本案中，刘保刚于2015年6月3日购买本案涉及的理财产品，此时尚未超出刘保刚的风险能力评级有效期。刘保刚称其于2015年6月3日购买本案涉及的理财产品时，资金状况已经发生了重大变化，但此时刘保刚并未以此为由要求建行信阳湖东支行再次对其进行风险承受能力评估，故应当认定，建行信阳湖东支行在向刘保刚推介本案涉及的理财产品这一活动中，未违反投资者适当性规则。
关于建行信阳湖东支行是否适当履行风险揭示义务的问题。在刘保刚提交的录音资料中，建行信阳湖东支行的工作人员承认在刘保刚购买本案涉及的两支理财产品前，曾经承诺保证刘保刚的资金安全。《中国建设银行柜面销售管理办法》（建总发[2013]77号）第十二条规定：“理财产品销售人员从事理财产品销售，不得有下列行为：夸大产品预期收益情况，故意隐瞒产品风险，误导销售；违规对客户做出盈亏承诺，或与客户以口头或书面形式约定利益分成或亏损负担。”刘保刚是在建行信阳湖东支行工作人员的邀约、推介下申购本案涉及的两支基金，刘保刚完成申购操作的自动柜员机设置在建行信阳湖东支行的营业场所，刘保刚系在建行信阳湖东支行工作人员的帮助下完成基金份额申购的操作，在刘保刚申购本案涉及的两支基金前，建行信阳湖东支行负有向刘保刚履行充分告知义务、解释说明义务，并在此前提下履行风险揭示义务。本案中，建行信阳湖东支行的工作人员在刘保刚申购基金前，不仅未向刘保刚进行风险告知，反而承诺资金安全，故意隐瞒产品风险，误导销售，故应当认定，建行信阳湖东支行在向刘保刚推介本案涉及的理财产品活动中，未适当履行风险揭示义务，建行信阳湖东支行存在过错。刘保刚之前曾经多次购买理财产品，并曾经多次购买本案涉及的两支理财产品，在刘保刚之前购买本案涉及的两支理财产品时，刘保刚曾经签名认可建行信阳湖东支行向其全面客观地介绍了产品的特点等情况，充分揭示了投资风险，刘保刚的上述行为不能免除建行信阳湖东支行在刘保刚申购本案涉及的两支基金中应当履行的风险告知义务。
关于建行信阳湖东支行是否适当履行信息披露义务的问题。基金公司通过多种途径公示基金的净值是上升还是下跌，刘保刚购买基金产品后，应当自行关注并选择持续持有或者在合适的时机进行赎回，建行信阳湖东支行没有义务向刘保刚报告基金涨跌情况。但在刘保刚向建行信阳湖东支行的工作人员询问基金涨跌情况时，基于诚实信用原则，建行信阳湖东支行的工作人员有责任有义务向刘保刚如实告知基金持续下跌且下跌幅度较大的真实情况，由刘保刚自行抉择是继续持有或是赎回，建行信阳湖东支行的工作人员对刘保刚隐瞒了真实情况，存在过错。
关于建行信阳湖东支行对刘保刚的损失是否应当承担责任，以及如果应当承担责任，如何承担责任的问题。刘保刚作为具有一定投资经验的客户，其购买本案涉及的两支基金系其自行决定、选择的结果；在申购基金后，刘保刚本应当主动关注基金市场行情，及时进行抉择，但其过分依赖于建行信阳湖东支行，未尽早赎回基金及时止损，对其损失刘保刚应当承担主要责任。建行信阳湖东支行在向客户推介理财产品时，未适当履行风险揭示义务，违规承诺资金安全，在客户购买理财产品后未适当履行信息披露义务，建行信阳湖东支行的上述行为对刘保刚决定购买基金产品产生了一定的影响，并对刘保刚未及时回赎基金进行止损也产生了一定影响，故建行信阳湖东支行应当对刘保刚的损失承担次要责任。对于刘保刚请求的利息损失，可由刘保刚自行承担。对于刘保刚请求的本金损失，本院酌定由刘保刚和建行信阳湖东支行双方按照7:3的过错责任比例进行分担。建行信阳湖东支行应当赔偿刘保刚362万元损失的30%即1086000元。
综上，建行信阳湖东支行关于其未违反投资者适当性规则的再审理由成立，本院予以采纳。一、二审判决关于建行信阳湖东支行违反了投资者适当性规则的认定错误，确定的案由不当，处理结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销信阳市中级人民法院（2016）豫15民终942号民事判决和信阳市浉河区人民法院（2015）信浉民初字第2397号民事判决；
二、中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行于本判决生效后10日内赔偿刘保刚损失1086000元；
三、驳回刘保刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费35760元，由刘保刚承担25032元，中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行承担10728元；二审案件受理费35760元，由刘保刚承担25032元，中国建设银行股份有限公司信阳湖东大道支行承担10728元。
本判决为终审判决。
审判长 王 波
审判员 黄爱玲
审判员 陈国防
二〇一八年三月八日
书记员 时园园