浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）浙行终字第103号
上诉人（原审原告）上虞市章镇镇青丰村村民委员会。
法定代表人俞彩金。
委托代理人刘世柏、傅德法。
被上诉人（原审被告）上虞市人民政府。
法定代表人王慧琳。
委托代理人王则伟。
委托代理人金尧坤。
被上诉人（原审第三人）上虞市章镇镇人民政府。
法定代表人董光辉。
委托代理人马光明。
委托代理人陈瑶杰。
上虞市章镇镇青丰村村民委员会（以下简称“青丰村村委会”）诉上虞市人民政府（以下简称“上虞市政府”）土地行政裁决一案，绍兴市中级人民法院于2013年4月10日作出（2012）浙绍行初字第13号行政判决。青丰村村委会不服，向本院提出上诉。本院于2013年5月14日立案受理后依法组成合议庭，并于同年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人青丰村村委会的法定代表人俞彩金及其委托代理人刘世柏、傅德法，被上诉人上虞市政府的委托代理人王则伟、金尧坤，被上诉人上虞市章镇镇人民政府（以下简称“章镇镇政府”）的委托代理人马光明、陈瑶杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：上虞市章镇镇青丰村青丰埂始建于1957年。1992年11月，上虞市政府对青丰村部分村民在埂上及埂外部分土地上建造的房屋颁发了集体土地建设用地使用证。2002年9月8日，原告召开全体村民代表会议，讨论曹娥ＸＸ丰地段退堤工程有关问题，原则同意青丰退堤工程及标准塘堤建设项目。后原告与上虞市统一征地中心、第三人章镇镇政府签订《章镇青丰埂退堤工程土地征用协议》，征用原告土地428.53亩。2003年1月11日，上虞市政府办公室作出虞政办发（2003）10号《上虞市人民政府办公室关于章镇镇青丰村部分砂涂建筑用砂采矿权进行拍卖的批复》。5月27日，上虞市发展计划局作出虞计投（2003）189号《关于同意实施青丰埂退堤工程项目的批复》。8月7日，原告与上虞市统一征地中心签订征地补偿协议书，约定征用原告土地面积428.53亩，征地总费用为1476.7826万元。9月19日，浙江省人民政府批准同意上虞市2003年度计划第三批次建设用地30.0713公顷，其中青丰埂退堤工程28.569公顷（428.535亩）。2006年4月29日，上虞市政府办公室作出（2006）22号《关于青丰砂涂开发有关问题协调会议纪要》，载明：“经过省水利水电勘测设计院重新测量，有关各方共同认可的青丰砂涂面积为494.136亩，比出让面积多20.136亩，会议明确，20.136亩砂涂按出让价计，应分配给青丰村的248.5万元由开发商承担，并在进场施工之前缴付给章镇镇政府。……”同时明确重新测量后各地块面积，其中，老埂内脚至老埂外脚（即老埂地）41.73亩，老埂外脚至常水位线（埂外土地）68.408亩。2011年7月，原告向被告提出申请，要求将上述老埂土地和埂外土地确权给原告所有。12月19日，上虞市国土资源局拟定处理意见，上报被告。2012年2月17日，被告作出《土地权属争议行政处理决定书》，决定：章镇镇原青丰埂老埂地41.73亩及埂外土地68.408亩，共计110.138亩土地的权属系国有土地。原告不服，向绍兴市人民政府申请行政复议。绍兴市人民政府于2012年7月4日作出绍市府复决字（2012）15号行政复议决定书，维持上虞市人民政府土地权属争议行政处理决定。原告不服提起诉讼，请求撤销上述土地权属争议行政处理决定。
原审法院认为，原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条规定：“土地所有权有争议，不能依法证明争议土地属于农民集体所有的，属于国家所有。”故本案审查重点应当是原告认为涉案土地属于农村集体所有的证据是否充分。一、原告主张二十世纪五十年代，青丰村组织村民使用本村集体土地修筑青丰老堤埂的事实证据不足。原告虽然提交了俞宝洪、董祥林土地房屋所有权存根，拟证明修堤埂时占用俞宝洪、董祥林土改时期的房屋所占土地。但该土地房屋所有权存根记载的土地和房屋的位置，与青丰埂位置的关联性无法得到证实，故无法达到原告的证明目的。二、原告主张1962年“四固定”时，堤埂及堤埂外土地已划入青丰村生产资料，由村管理收益的事实，证据不足。《中华人民共和国土地管理法》（1988）第九条第一款规定：“集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权”。本案涉案土地未经县级人民政府登记造册。原告虽向本院提交了多份《旱地承包合同》，但无法证明合同中记载的土地与本案涉案土地的关联性。同时根据《中华人民共和国土地管理法》（1988）第十二条第一款规定：“集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。”即国有土地亦可以由个人承包经营，故即使存在关联性，亦不能证明涉案土地属集体所有。三、原告提交的《集体土地建设用地使用证》不能证明涉案土地的权属。该证据虽然能证明被告曾经于1992年11月为原告部分村民在涉案土地上建造的房屋颁发了集体土地使用权证。但《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条第二款规定：“在堤防和护堤地，禁止建房、放牧、开渠、……”，同时，《浙江省实施﹤中华人民共和国河道管理条例﹥办法》第三十条规定：“违反《中华人民共和国河道管理条例》和本办法规定，有下列行为之一的，县级以上水行政主管部门或其江河管理机构除责令其停止违法行为，赔偿损失，限期清除障碍或采取补救措施外，可以并处警告、一万元以下罚款、没收非法所得，对有关责任人员，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分：……（七）在堤防、护堤地建房、放牧……”。由此，原告村民在涉案土地上的建房行为违反上述行政法规、地方性法规，被告的颁证行为违反法律法规强制性规定，明显缺乏事实和法律依据。另外，根据《土地权属争议调查处理办法》第十九条规定：“土地权属争议双方当事人对各自提出的事实和理由负有举证责任，应当及时向负责调查处理的国土资源行政主管部门提供有关证件材料。”本案中，原告在被告作出处理决定前未提交《集体土地建设用地使用证》，根据《最高人民法院﹤关于行政诉讼证据若干问题的规定﹥》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”故对该证据依法不作为定案依据。综上，被告根据原告的申请，经过调查取证，作出土地权属争议处理决定，认定涉案土地系国有土地事实清楚。原告起诉请求撤销被告作出的土地权属争议处理决定缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告青丰村村委会要求撤销被告作出的“章镇镇原青丰埂老埂地41.73亩及埂外土地68.408亩，共计110.138亩土地的权属系国有土地”的土地权属争议行政处理决定的诉讼请求。
青丰村村委会上诉称：1、原审判决违反程序，举证责任分配错误。原审法院将涉案土地属于农村集体所有的举证责任分配给上诉人，违反了行政案件是审查行政行为的合法性、由被告举证的法律规定；原审判决未尽调查取证职责，既未到现场勘查，也未向有关单位、知情人调查，更未调取已经登记的《土地使用证》，免除了被上诉人的举证责任；上诉人向原审法院申请调取方仁炳等80户村民土改时的土地登记档案材料，以证明讼争土地土改时的状况。但原审法院仅调取了两户村民的土改土地房产所有证存根，且认为权证所记载的土地与涉案土地无关联性，违反行政诉讼程序规定，加重了上诉人的举证责任。2、原审判决认定事实不清，证据不足，认证违法。原审判决遗漏下列事实：原青丰老堤埂是青丰村使用本村的集体土地，即以俞宝洪等众多村民土改时分得的坐落四亩里、上桥头、竹园等处的土地作为地基建造；该堤埂由青丰村村民自1957开始，自行设计、筹资、施工修筑而成；建成后的青丰埂由青丰村管理、维护加固和使用，包括在堤埂上建造房屋，在堤埂外土地上占有使用收益处分，是青丰村集体的基本生产资料。在八十年代又将该堤埂外土地发包给本村农户经营管理，并经章镇镇农经管理站鉴证；上诉人村民在老堤埂上和堤埂外建造的房屋，被上诉人已颁发《集体土地建设用地使用证》确认该土地为村集体土地。该部分土地拆迁时，均按照村集体土地上房屋的标准给予安置和补偿。原审法院对部分证据的认证违法：原审判决以《集体土地建设用地使用证》的颁发违反《河道管理条例》规定为由对该证书不作为定案依据认定违法。相关房屋建于人民公社期间，当时并无禁止性规定，即使房屋建造不合法，也不能否定被上诉人确认该土地为村集体土地的事实。同时，在行政处理过程中，被上诉人并未要求上诉人提供该证书，何况该证书由被上诉人颁发，其应清楚该事实，或依职责查清该事实；原审法院调取的土改土地证中涉案的土地明确在列，应予认定；《旱地承包合同》明确记载了承包地的坐落地名、名称等情况，证明该部分土地是涉案土地，被上诉人提供的《埂外土地面花补偿汇总》可印证《旱地承包合同》的真实性、关联性。原审判决对上诉人提供的能证明事实的证据以无关联性为由不作为定案依据，违反最高人民法院行政诉讼证据“逐一审查和综合审查、全面客观公正分析判断”的规定。原审判决逻辑混乱、没有尊重历史事实。上诉人村的土地在“四固定”后一直未经上虞市政府登记造册，所以，原审判决认为1988年《土地管理法》规定应当登记造册，青丰村没有对涉案土地登记造册，所以不能认定属于村集体土地是错误的。依据《确定土地所有权和使用权的若干规定》，上诉人对涉案土地的实际使用范围是确权的事实依据。3、上诉人举证充分，证明涉案土地属于上诉人所有。被上诉人的行政处理决定没有事实和法律依据，应予撤销并重新作出。原审未依法审查，判决错误。请求二审法院撤销原审判决，撤销被诉土地权属争议行政处理决定。
上虞市政府在法定期限内未提交书面答辩意见，庭审中答辩称：1、答辩人作出的土地权属争议行政处理决定事实清楚、依据充分。原青丰埂围堤构筑系政府投资和组织，当地民众参与的一项公益活动，不能认为有参加过堤埂构筑、抛石护堤工作就认定堤埂为村集体所有。同时，原青丰埂系曹娥江流域的一线堤塘，具备较高的工程标准，仅凭上诉人300人左右的村民要在曹娥江中游建造2560米的青风埂不实际、不可能，同时在技术规范上也达不到要求。上诉人称青丰埂由其自行设计、自行筹资、村民投工投劳自行施工建造而成，明显不切实际；上诉人主张二十世纪五十年代青丰村组织村民使用本村集体土地修筑青丰老堤埂依据不足。上诉人提供的土地改革前地契和土改后土地房产所有证存根记载的土地和房屋位置与原青丰埂位置的关联性无从考证。上诉人提供的抛石护岸义务负担清册等证据，形式上不能确定真实性和关联性，即使是真实的，最多只能证明村民有负担抛石护岸的义务，不能证明修筑堤坝的事实，况且章镇镇原青丰埂的构筑和加固，发生在“六十”条前，无任何证据证明答辩人或当地乡镇政府在四固定时将原青丰埂确权给上诉人；上诉人村民代表大会经讨论，决定开挖集体土地428.53亩，对埂外土地68.408亩确定为国有无异议。上诉人村民的开发种植行为以及章镇镇政府对上诉人进行过土地面花补偿，不能改变土地的国有性质。根据国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四条，国土资源部、水利部《关于水利工程用地确权有关问题的通知》第一条规定，争议地块符合上述条件，应确认为国家所有。2、上诉人以堤坝外土地存在承包的事实及村民对堤坝上部分房屋有土地证为由，主张堤坝土地属于集体所有不能成立。土地发包承包事实不能证明土地权属为集体所有。上诉人提供的《旱地承包合同》所载地块不明，而且根据《中华人民共和国土地管理法》（1998年）第十二条第一款的规定，国有土地也可以由集体或个人承包经营。原青丰埂埂外土地作为国有土地，也可以由上诉人发包给青丰村村民。《旱地承包合同》仅仅在于证明青丰埂外土地在1995年至2004年期间由当地村民进行过承包耕种的事实，不能证明土地权属；上诉人提交的《集体土地建设用地使用权证》也不能证明土地权属。因历史原因，上诉人村未经批准在青丰堤埂上、堤埂外建房，后将房屋卖给村民。1989年至1992年期间，全市各乡镇开展农村私人建房初次登记，因人力不足，章镇镇政府借用青丰村的会计、文书等帮助土地登记确权，因管理不到位，将不符合发证条件且建在原青丰埂上任林法等十户辅房用地，错误登记为村民宅基地，违反了河道管理的禁止性规定，该颁证行为属于无效行政行为。3、原审判决根据各方主张分配举证责任正确，程序合法。本案上诉人对自己主张的青丰埂和埂外土地属于村集体所有的事实负有举证责任。在被上诉人作出处理决定前，上诉人未依据《土地权属争议调查处理办法》第十九条的规定提交《集体土地建设用地使用证》。根据《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉》第五十九条规定“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳”，原审判决对证据的认证完全合法。综上，答辩人作出的土地权属争议行政处理决定事实清楚、依据充分，原审驳回原告的诉讼请求正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
章镇镇政府在法定期限内未提交书面答辩意见，在庭审中答辩称：1、根据国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十九条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十七条以及民事诉讼法的相关规定，上诉人对自己提出的争议土地属于集体所有的事实主张负有举证责任。因其未能举证证明该项事实主张成立，根据《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十八条的规定，确定争议土地属于国有当属无异。2、原审法院对《集体土地建设用地使用证》、土改土地证、《旱地承包合同》等的认证符合法律规定，认定事实正确。本案中《集体土地建设用地使用证》的颁证时间是1992年，而此时《河道管理条例》已实施，故颁证行为违法。又上诉人未在确权时提交该证据，故不能作为定案依据。土改土地证、《旱地承包合同》等记载的内容不能反映与青丰埂之间的联系，一审法院对其关联性予以排除完全合理。上诉状所称的青丰埂建造、管理的事实，已为上虞市水利志否定；土地利用事实亦不能证明争议土地权属。综上，答辩人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，各方当事人围绕上虞市政府于2012年2月17日作出的《土地权属争议行政处理决定书》是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审判决认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案土地权属争议涉及上虞市章镇镇原青丰埂老埂地41.73亩及埂外土地68.408亩，共计110.138亩土地的权属，该部分土地属于河道堤防土地和堤防外的护堤地。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十一条规定：“河道堤防内的土地和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有。”根据该规定，该类土地一般属于国家所有，只有同时符合下列三个条件的，才能确认属于集体所有：一是土改时该土地已分配给农民，二是国家未征用，三是该土地迄今仍归农民集体使用。上诉人青丰村村委会为此提供了俞宝洪、董祥林两份土改时期土地房产所有证存根用以证明修建青丰埂时占用上述两人土改时房屋所涉的土地在涉案土地范围内。经审查，仅凭上述两份土地房产所有证存根记载的土地和房屋位置，无法证实其与青丰埂之间的关联性，对此证据原审法院未予采信并无不当。据上虞市水利志记载，青丰埂由当地政府于1957年组织修筑，属І级堤防。故上诉人主张涉案土地属于上诉人村集体所有于法无据。《中华人民共和国土地管理法》（1988年修正）第十二条第一款规定，国有土地也可以由集体或个人承包经营；《中华人民共和国河道管理条例》第二十四条第二款规定，在堤防和护堤地禁止建房，因此，上诉人提供的《旱地承包合同》、《集体土地建设用地使用证》均不能作为涉案土地属于上诉人村集体所有的合法依据。被上诉人上虞市政府作出《土地权属争议行政处理决定书》认定涉案土地属于国有土地，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人上虞市章镇镇青丰村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
代理审判员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一三年六月七日
书 记 员 韦若莎