江西省弋阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣1126刑初39号
公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
被告人冯某，江西省弋阳县人，无业；曾因犯盗窃罪，于1988年2月9日被弋阳县人民法院判处有期徒刑二年零六个月；因犯容留他人吸毒罪，于2013年12月27日被弋阳县人民法院判处拘役五个月；现因涉嫌诈骗罪，于2015年3月5日被弋阳县公安局刑事拘留，同年3月18日经弋阳县人民检察院不批准逮捕，同日由弋阳县公安局取保候审，2016年3月17日被弋阳县人民检察院取保候审，2016年5月3日经弋阳县人民法院决定逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕,现羁押于弋阳县看守所。
辩护人童少华，江西童少华律师事务所律师。
江西省弋阳县人民检察院以弋检公诉刑诉（2016）39号起诉书指控被告人冯某犯诈骗罪。于2016年4月29日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。弋阳县人民检察院指派检察员叶平峰出庭支持公诉，被告人冯某及其辩护人童少华到庭参加了诉讼。现已审理终结。
江西省弋阳县人民检察院认为，被告人冯某虚构事实，骗取他人现金60000元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了被告人冯某的供述与辩解、被害人孟某的陈述、证人张某、叶某、陈某、黄某的证言、收条、刑事判决书、户籍证明等证据证实。
被告人冯某辩称对公诉机关指控的罪名和犯罪事实持有异议，其没有欺骗孟某，也并未明确和孟某说他是甘家山安置房承建商，只是说在拿项目，也未拿图纸给孟某看过。在孟某付款前，找过时任花亭党委书记张某谈过其要建房和买房的事情，但未告知张某是帮他人购买房子，第一次张书记说有28套房子等方案出来以后再说，第二次张书记才明确叫其找甘家山山下队理事会，冯某也告知孟某买不到房子，因其做701房子工程急需用钱，就向孟某借用买车库预付款6万元，当时孟某同意了。冯某没有去找开发商和山下队理事会。
辩护人童少华提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人冯某犯诈骗罪，证据不足，理由是：1、被告人冯某主观上没有非法占有目的，所收6万元是出具了收条的，系购车库预付款，并约定多退少补，具收人系冯某真实身份。被告人后来明确告知孟某无法购买到车库，并一直答应要还孟某的钱，期间所借用的6万元钱是正常的民间借贷关系；2、被告人冯某没有虚构事实，被告人认为通过花亭时任党委书记张某可以买到安置房，花亭当时确实是有安置房的，也确实询问过张书记甘家山的安置房可不可以买到，之后无法买到，也明确告知过孟某，还表示会归还6万元。
经审理查明：弋阳县高铁拆迁安置房分为两块，一块由高铁安置领导小组建设，由江西龙翔建筑有限公司承建，房屋产权归政府所有，出售权归弋阳县人民政府，高铁安置办未与任何人、单位合作出售或委托出售。另一块为弋阳县花亭乡甘家山分场山下队96户村民自筹资金建设，甘家山山下队还成立了理事会，由陈某担任理事长，房屋由叶某承建。2013年年底集资建房完工，所建房屋由山下队村民抽签选择楼层入住，其中通过抽签分配房屋68套，另外28套抵给承建商叶某作为工程款，由叶某自己处理。
2012年8月份左右，被告人冯某通过微信认识被害人孟某，双方在微信里谈及买卖房子一事，冯某对孟某声称其是弋阳县甘家山高铁拆迁安置房承建商，并拿建房图纸到孟某家告知孟某，图纸所示位置即为要开发建房的位置，如果购买的话，可以优先选择。双方还谈及买卖车库事宜，定车库3万元一间，两间6万元，车库比较少要先付钱。在取得孟某的信任后，2012年10月3日，被告人冯某收取孟某购买甘家山安置房车库的预付款现金6万元，并出具了收条，署名具收人冯某。
另查明，被害人孟某在无法从冯某处拿回6万元钱款后，于2014年9月25日到弋阳县公安局刑警大队报案。2015年3月5日，被告人冯某被弋阳县公安局治安大队民警抓获，归案后，冯某分两次退还人民币6万元给被害人孟某。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证
1、收条、借条各一张，证明：2012年10月3日，冯某收到孟某预付购车库款60000元。2015年3月9日，舒某向孟某还款30000元，另外30000元出具借条，承诺在冯某释放之后两个月内还清。
2、情况说明，证明：弋阳县高铁拆迁安置房由高铁安置领导小组建设这一部分安置房，由江西龙翔建筑有限公司承建，房屋产权归政府所有，出售权归弋阳县人民政府，高铁安置办未与任何个人、单位合作出售或委托出售。
3、刑事判决书，证明：被告人冯某因犯盗窃罪，于1988年2月9日被弋阳县人民法院判处有期徒刑二年零六个月。因犯容留他人吸毒罪，于2013年12月27日被弋阳县人民法院判处拘役五个月，并处罚金五千元。
4、户籍证明，证明：被告人冯某的年龄等身份情况，达到刑事责任年龄。
5、归案情况说明，证明：2014年9月25日，被害人孟某到弋阳县公安局刑警大队报案称，其被一名叫冯某的男子，以能够在甘家山安置房小区帮助其购买车库为由骗取其6万元。被告人冯某于2015年3月5日被公安民警抓获归案。
（二）被告人的供述与辩解
被告人冯某的供述和辩解，证明：2012年通过微信认识了孟某，当时在701工地做工程，孟某问他有无安置房可以买，冯某说701的安置房是不能买的，他可能在花亭做安置房，2012年下半年，其以帮孟某在花亭购买安置房车库为名收取了孟某6万元车库预付款，其辩称是找花亭场书记张某购买车库，后因张某调走，没有买到车库，因做701工程亏损钱没有还给孟某。同时辩称跟孟某说过甘家山安置房可能是他做的，没有拿过图纸去孟某家，也没有让其朋友复印图纸。
被告人冯某当庭辩解：1、2012年上半年通过微信孟某，微信聊天说起买房子的事情。因与时任弋阳县花亭乡党委书记张某是朋友关系，找张某和他说想承包工程，后又问张某有没有多余的房子卖，冯某想买两套，但没有同张某说是帮别人买房子，张某说等方案出来以后再说。之后冯某从张某那得知买不到房子，就电话联系孟某告知其买不到房子，因为张某书记调走了。由于在701做工程需要用钱，让孟某把这6万元借给他，孟某当时同意了；2、冯某去过孟某家，就是在孟某家玩，当时家里有其他人在场，没有带图纸到孟某家；3、孟某找他的第二天，拿钱的半个月前，冯某第一次找张某谈建房和买房的时候，张某没有回绝他，张某说多了28套房子，这28套房子的方案出来后再说。第二次，张某才叫冯某去找山下队理事会的；4、冯某就只找了花亭乡党委书记张某，没有找过开发商叶某和甘家山分场山下队理事会理事长陈某；5、冯某辩称也没有明确跟孟某说他就是承建商，只是说他在拿项目。
（三）被害人的陈述
被害人孟某的陈述及辨认笔录，证明：1、2012年8月份左右，通过微信认识冯某，冯某说在甘家山拆迁安置房是他包下来做的，当时他说在701做工地工程，等701工地工程做完，结了工程款就做甘家山安置房工程，找他买的话就可以便宜一点，一套房子15、16万元，车库比较少需要先付钱，定一间车库3万元，两间车库6万元；2、2012年10月，冯某以帮其购买甘家山安置房车库为由骗取其6万元钱，冯某还带了一张房屋图纸到她家，要想买的话可以先选，别人买的话还要摇号，当时孟某的母亲在边上听，孟某是看到了图纸之后才相信冯某承建安置房的事实，后其未购买到车库，多次电话找冯某退钱，冯某以没钱为由一直未还；3、2015年3月9日，冯某的老婆舒某帮冯某退还3万元钱，另外的三万说之后再还。
辨认笔录证明：孟某辨认出冯某是骗取其6万元的被告人。
被害人孟某当庭质证称：1、2012年8月份通过微信认识冯某，在微信上聊起买房的事，冯某说他是甘家山安置房的承建商，还拿图纸到孟某家给孟某看，并说房子在哪个位置；2、大半年后，孟某从冯某那得知买不到房子，冯某没有告知其买不到的原因，孟某于是叫冯某还回6万元，冯某没有和她说借用这6万元，孟某也没有说要借给冯某，而是叫冯某还钱，但冯某一直拖欠该笔款；3、冯某老婆舒某替冯某归还了6万元钱，孟某出具了谅解书，舒某说如果不写的话，就不还钱，孟某没有办法就按舒某的意思写了。谅解书的内容与其在公安的报案笔录有冲突，以其在公安的笔录为准，但是对冯某的谅解是真心的。
（四）证人证言
1、证人黄某的证言，证明：其冯某和女儿孟某到过其家，冯某提供图纸给其女儿看，后冯某走后，其女儿告诉她是要甘家山那边的房子，因为要买二个车库，其女儿付了6万元定金给冯某。后来甘家山那边的房子做好后，房子一直未拿到，其女儿找电话让冯某退6万元钱，冯某一直以在外面为由不还，直到报案后，冯某才分二次还给其女儿6万元钱。
2、证人陈某的证言，证明：花亭乡甘家山分场山下队的安置房是96户住户自己集资建的，承建人是叶某，房屋是不对外出售的。2014年2月完工后，68套房子由住户抽签选，28套房子作为工程款抵给叶某，由叶某处理。其不认识冯某，冯某也没找过他。
3、证人叶某的证言，证明：花亭乡甘家山分场山下队的安置房是其承建的，这些房屋是山下队的集资建房，是不对外销售的，2013年年底建成。山下队因欠工程款，将28套房子抵给其作为工程款由其处理，这28套房子后全都被叶某卖掉了，买这28套房子的都是甘家山的人。其认识冯某，但因二人以前有过争执，没有来往，冯某没有向其说过要买房子。
4、证人张某的证言，2016年6月20日补充询问笔录一份，证明：花亭乡安置房分为两块。一块是花亭乡甘家山分场山下队村民集资建，房屋建设由山下队理事会自己管理，花亭乡是不管的。另一块是高铁拆迁办的安置房，安置的是弋江镇的居民，和花亭乡没有关系。其认识冯某，是一般朋友关系，公安的供述中冯某没有找他，其没有跟冯某说过安置房可以出售。补充笔录中说冯某是没有正式和他说过买房子的事，只是在聊天中说过他是没有权利过问和分配的，叫他去找山下队理事会咨询，告诉他只有村委会的村民才有资格购买安置房。被告人冯某没有找过理事会。
（五）被告方证据材料
1、2016年5月26日辩护人童少华找证人张某的谈话笔录一份，证明：张某明确说了被告人冯某就安置房问题找过他，在非正式场合以非正式方式询问过购买安置房和建房的事情。
2、被害人孟某2015年3月11日出具的对被告人冯某的谅解书，2015年3月31日收条，证明：被告人及其家属将6万元全部归还了被害人孟某，并取得被害人谅解。
以上证据，均经庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，被告人冯某向欲购房的被害人孟某虚构其系花亭高铁拆迁安置房承建商，并提供建房图纸告知孟某图纸所示位置为其所要建造的安置房，称如果孟某买房子和车库可以优先选择，取得被害人的信任后，骗取被害人现金6万元，数额巨大，之后两年多时间内一直拒不归还，直到冯某被抓获归案后其家属才帮其归还了6万元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人冯某的辩解及其辩护人童少华的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予支持，理由如下：1、被害人孟某的陈述证明，与被告人冯某系通过微信认识，冯某告知孟某甘家山拆迁安置房系其承建，找其购买可以便宜点，事后孟某得知甘家山安置房不是冯某承建，叫冯某归还6万元，冯某以种种理由推诿，长时间拒不归还；2、被害人孟某的陈述、证人黄某与被告人冯某于2015年3月5日的讯问笔录相互印证建房图纸存在的真实性，冯某拿过图纸到孟某家；3、被告人冯某的供认、被害人孟某的陈述、证人黄某的证言及6万元预付购车库款的收条相互印证，被害人孟某支付购车库定金6万元的事实；4、甘家山山下队理事会理事长陈某的证言与山下队集资建房实际开发商叶某的证言相互印证，集资房于2014年2月份（2013年底）完工，完工后68套房子由山下队住户抽签选完，剩余28套房子作为房屋工程款抵给了承建商叶某，由叶某自己处理，同时证人陈某、叶某作证，冯某并没有找过他们谈买房事宜；5、时任花亭党委书记张某的证言证明，甘家山安置房系由花亭乡甘家山分场山下队村民自筹资金找承建商做的安置房，山下队成立了理事会，资金筹集、房屋、车库分配等均由理事会安排，花亭乡不是甘家山安置房建房、分配房屋的主体，无权过问、也无权分配安置房，也不存在张某书记去了解或调剂买房的情况；6、被害人孟某在公安和当庭陈述，从来没有同意并且说过6万元钱是借给冯某的。公诉机关当庭出示2015年3月9日舒某写给孟某的借条，内容为：冯某欠孟某陆万元整，舒某已还孟某叁万元整，剩余叁万元整由舒某偿还。条件：冯某释放后两个月之内还清。辩护人童少华当庭出示被害人孟某2015年3月11日出具的对被告人冯某的谅解书中提及：事过几个月后，冯某告诉本人车库已经卖完，并提出借用这陆万元周转，本人当时同意了。被害人孟某当庭质证称该份谅解书的内容系按照被告人冯某妻子舒某的意思所写，否则拿不回钱款，谅解书中涉及借用6万元给冯某周转的内容并非其真实意思表示，并当庭表示以孟某在公安的笔录为准，但是对被告人冯某的谅解是真心的。综上所述，被告人冯某虚构其系甘家山安置房开发商，骗取被害人孟某的信任，使孟某支付了6万元的车库预付款，又未找甘家山山下队理事会及实际开发商谈买房事宜，也未将不能够购买到安置房的实情告知被害人，非法占有被害人钱款长时间拒不归还，其行为已构成诈骗罪。
被告人冯某具有犯罪前科，酌情可从重处罚。鉴于被告人冯某归案后积极归还被害人孟某经济损失6万元，并取得被害人的谅解，酌情可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：
被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月5日起至2019年4月19日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王建荣
人民陪审员 王军华
人民陪审员 李淑芳
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 汪红鸾