广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）穗中法刑二终字第318号
抗诉机关（原公诉机关）广州市南沙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某生，出生地广东省广州市，原广州南方电力集团南区建设有限公司法定代表人、总经理，户籍地址广州市越秀区。因本案于2012年11月27日被刑事拘留，同年12月4日被取保候审，2013年4月26日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕。现被押于广州市南沙区看守所。
辩护人陈满平、杨文彪，广东启源律师事务所律师。
广州市南沙区人民法院审理广州市南沙区人民检察院指控原审被告人黄某生犯受贿罪、行贿罪一案，于2014年12月29日作出（2014）穗南法刑初字第118号刑事判决。广州市南沙区人民检察院不服，提出抗诉。广州市人民检察院支持抗诉。原审被告人黄某生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院检察员李雄彪出庭履行职务，上诉人黄某生及辩护人陈满平、杨文彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人黄某生于1992年7月至2001年2月在广州黄埔供电局从事设计工作；2001年3月至2008年6月在广州南方电力建设集团有限公司（该公司系1999年由广州供电局职工共同出资组建的广州南方电力建设有限公司更名而来的非国有公司，以下简称“南电集团”）被聘任为业务员、2002年10月起任业务拓展部业务开拓及招投标分部主管；2008年6月至2009年11月任广州南方电力建设集团电力设计有限公司副总经理（该公司系南电集团出资设立的非国有公司，以下简称“南电设计公司”）；2009年11月至2010年5月任南电集团业务管理部主持工作的副主任、广东合鸿达投资管理有限公司电建事业部负责人（该公司系2009年成某，受南电集团等37家股东委托对上述37家公司进行管理的非国有公司，以下简称“合鸿达公司”）；2010年5月至2011年9月任合鸿达公司电建事业部部长；2011年9月至2012年9月任广州南方电力集团北区建设有限公司（该公司股东为广州南方电力建设有限公司、广州电力工业局北区供电局工会委员会等非国有公司，以下简称“北区公司”）总经理；2012年9月至案发任广州南方电力集团南区建设有限公司（以下简称“南区公司”）总经理。黄某生在上述公司工作期间，其人事档案存放在广州供电局，但工资、福利、行政关系、党组织关系均在其本人所在部门或公司。
二、被告人黄某生伙同同案人杨某收受他人所送款项共计253.5万元，其中个人单独收受223.5万元；与同案人共同收受30万元，其个人分得20万元，后又退给同案人20万元的事实如下：
1、2003年10月至2008年5月间，被告人黄某生在南电集团业务部任部门主管期间，利用职务便利，多次收受与南电集团下属公司有业务往来的广州穗明工程总承包有限公司（以下简称“穗明公司”）法定代表人、总经理丁某贿送的现金33万元，为该公司在承接电力工程项目中谋取利益。
2、2008年12月间，被告人黄某生在南电设计公司任副经理期间，利用其职务形成的便利条件，为穗明公司在电力工程项目招投标中谋取利益，而收受该公司法定代表人、总经理丁某贿送的现金15万元。
3、2008年12月至2009年8月，被告人黄某生在南电设计公司任副经理期间，利用负责电力工程设计审批的职权，在该公司设计的电力工程图纸上，标注江苏省中仁电气有限公司（以下简称“中仁公司”）、浙江省温州市环宇集团有限公司（以下简称“环宇公司”）生产的电器产品，为上述二公司谋取利益，从而伙同同案人杨某先后收取中仁公司法人代表兼总经理陈某乙给付的现金12万元，环宇公司广州地区销售总经理吴某给付的现金18万元，其个人分得20万元，后又将20万元退还给了杨某。此外，黄某生个人还分别收取陈某乙、吴某给付的现金4.5万元、6万元。
4、2011年11月至2012年9月间，被告人黄某生在北区公司任法定代表人、总经理期间，向有业务往来的广州市穗鑫建筑工程承包有限公司（以下简称“穗鑫公司”）法定代表人、总经理关某索贿20万元，后又多次收受关某贿送的现金80万元、价值35万元的购物卡、价值18万元的沉香饰品及10万元旅游费等财物，为该公司在承包电力工程项目中谋取利益。
5、2012年9月，被告人黄某生任北区公司的法定代表人、总经理期间，收受广州市光大电力工程有限公司董事长刁某贿送的现金2万元，为该公司完成电力输送及承接高压配电工程谋取利益。
三、2011年11月至2012年9月间，被告人黄某生任北区公司总经理期间，为通过广州白云供电局局长谢某的推荐承接广州供电局有限公司配网基建工程等电力工程项目，以达到为北区公司及其个人谋取不正当利益的目的，先后多次向谢某贿送现金80万元及价值15万元的购物卡。
四、2012年11月27日，被告人黄某生被广州市越秀区人民检察院带回调查，同日被立案侦查并被刑事拘留，同年12月4日被广州市越秀区人民检察院决定取保候审。2013年4月26日黄某生因涉嫌受贿、行贿再次被广州市南沙区人民检察院立案侦查，并于同日被刑事拘留。案发后，黄某生的家属代其向广州市南沙区人民检察院退款60万元、向广州市越秀区人民检察院退款10万元。
原判决以公诉人当庭宣读、出示并经质证的破案报告、立案决定书、情况说明以及广东省暂时扣留、冻结财物收据，企业注册基本资料、企业法人营业执照、企业国有资产占有产权登记表、组织机构代码证、企业法人申请变更登记事项、公司章程、股东决定、《广州供电局有限公司提供的关于广州供电局与多经公司关系的说明》、《关于成立广州南方电力建设有限公司的通知》、《关于成立合鸿达公司的通知、南电集团出具的情况说明》、企业关系说明及业务管理部职责说明，证明、干部任免审批表、任命通知、工作简历、劳动合同、职务任免通知，电力工程承发包合同、项目合同、产品介绍、电力工程设计施工图纸、设计图、供用电方案协议、高压施工委托书、工程预（结）案书、工程总价表、审核汇总表等，记帐凭证、支出明细表、公司往来明细及工程款发票，沉香手链的照片，证人丁某、熊某、黄某、陈某乙、吴某、杨某、麦某、陈某丙、曾某、周某、关某、钟某、卢某、廖某、李某、刘某丙、赖某、刁某、谢某的证言，被告人黄某生的供述等作为认定上述事实的证据。
原判决认为，被告人黄某生身为公司的工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，且数额巨大，为他人谋取利益，其行为构成非国家工作人员受贿罪；黄某生为谋取不正当利益，贿赂国家工作人员，且情节严重，其行为构成行贿罪。黄某生一人犯数罪，依法应数罪并罚。黄某生归案后，能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；黄某生在案发后其家属代其退出部分赃款，对其酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第九十三条第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条的规定，判决：一、被告人黄某生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八年，总和刑期有期徒刑十四年六个月，并处没收财产人民币三十五万元，决定执行有期徒刑十三年六个月，并处没收财产人民币三十五万元。二、扣押在广州市南沙区人民检察院的被告人黄某生受贿款人民币六十万元、扣押在广州市越秀区人民检察院的被告人黄某生受贿款人民币十万元，予以没收、上缴国库；继续追缴被告人黄某生受贿款人民币一百五十三万零五千元予以没收、上缴国库。
宣判后，广州市南沙区人民检察院抗诉认为：1、原审判决忽略了广州供电局委派被告人黄某生到南电集团、南电设计公司任职的原始证据，据此不认定黄某生是受广州供电局委派到南电集团、南电设计公司工作，确有错误。2、原审判决仅因南电集团、南电设计公司的工商登记显示不包含国有资产，而不认定黄某生的职务活动属于从事公务，确有错误。黄某生属于委派型国家工作人员，故原审法院认定黄某生犯非国家工作人员受贿罪部分显属适用法律错误。
广州市人民检察院支持原公诉机关广州市南沙区人民检察院的抗诉意见，认为：原审法院认定被告人黄某生的行为构成非国家工作人员受贿罪，与法律规定和事实不符。
上诉人黄某生及辩护人提出如下意见：1、原审判决认定黄某生犯非国家工作人员受贿罪，适用法律正确，检察机关的抗诉理由没有事实和法律依据。2、原审认定部分事实错误。⑴关于收受丁某的48万元，相关合同是穗明公司与客户签订，黄某生仅是负责业务介绍和技术指导，主观上没有为他人谋取利益的故意，客观上没有利用职务便利，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件，依法不构成犯罪。⑵收受吴某和陈某乙的30.5万元，是黄某生作为公司负责人采取的管理措施，属于公司管理行为，不构成犯罪。⑶关于关某代表穗鑫公司提供的95万元现金等财物，是黄某生以北区公司负责人身份与关某共同向谢某行贿，属单位行贿，不应认定为黄某生的受贿数额；黄某生收受关某的20万元不构成索贿，且指控黄某生收取18万元沉香等礼物，证据不足。3、黄某生主动到纪委投案并交待与丁某、关某、谢某之间的经济往来，是自首，且积极退赃，原审判决量刑过重，请求改判。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于检察机关的抗诉意见、上诉人黄某生及辩护人所提意见，本院综合评判如下：
一、关于上诉人黄某生的身份情况
根据法律规定，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。本案中，1、现有证据证实，上诉人黄某生在涉案期间先后任职的南电集团、南电设计公司、合鸿达公司、北区公司，均为自主经营、自负盈亏的非国有公司，广州供电局与前述公司均没有隶属或投资关系。2、《广州供电局有限公司提供的关于广州供电局与多经公司关系的说明》、企业注册资料、证人谢某、廖某的证言等证据证实，南电集团及下属公司、合鸿达公司与广州供电局仅是业务关系，南电集团及下属公司、合鸿达公司承接广州供电局业务。3、黄某生在南电集团、南电设计公司、合鸿达公司、北区公司任职期间，负责管理所在部门或公司的业务，其职责范围既不涉及对广州供电局公共管理职权、职责的分担，也不涉及对国有资产的监督管理；且涉案期间黄某生的工资、福利、行政关系、党组织关系并非在广州供电局。综上，黄某生不属于国家工作人员，原审认定黄某生系非国家工作人员并无不当。
二、关于涉案数额
1、根据法律规定，非国家工作人员受贿罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。本案中，相关合同及设计施工图纸、证人证言、上诉人黄某生的供述等证据证实，黄某生在涉案公司任职期间，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中收取：丁某48万元，陈某乙、吴某40.5万元（个人实际分得30.5万元），关某163万元以及刁某2万元，黄某生的行为已构成非国家工作人员受贿罪。2、根据法律规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。本案中，证人谢某、廖某的证言、黄某生的供述等证据证实，黄某生为了提高其担任北区公司总经理的政绩，以个人名义向时任广州白云供电局局长谢某贿送财物95万元，其行为已构成行贿罪。
三、关于量刑情节
1、根据法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首；被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属同种罪行的，不是自首，但可以酌情从轻处罚。本案中，现有证据证实，广州市越秀区人民检察院在查办陈某乙、吴某涉嫌行贿案中，扩线发现上诉人黄某生涉嫌受贿后，将黄某生从合鸿达公司带走调查；虽然黄某生被采取强制措施后交待了收受丁某、关某财物的事实，但其交待的是与司法机关已掌握的罪行属同种罪行，故不是自首，依法可酌情从轻处罚。2、根据法律规定，行贿人在检察机关对其行贿行为刑事立案前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。本案中，广州市南沙区人民检察院于2013年4月26日对黄某生涉嫌行贿、受贿一案立案侦查，而黄某生在同月25日已交待了向谢某行贿95万元的事实，故黄某生属于被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻或免除处罚。
本院认为，上诉人黄某生身为公司的工作人员，利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；黄某生为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重，其行为已构成行贿罪。黄某生一人犯数罪，依法应当数罪并罚。黄某生归案后如实供述自己受贿的罪行，依法可从轻处罚；黄某生在被追诉前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。黄某生家属代其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定黄某生的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，惟未认定黄某生系被追诉前主动交待行贿行为有误，本院予以纠正并决定对黄某生所犯行贿罪予以减轻处罚。抗诉机关的意见不成某，本院不予采纳。黄某生及辩护人所提意见合理部分，本院予以采纳。根据黄某生的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百三十三条，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十三条、《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条的规定，判决如下：
一、维持广州市南沙区人民法院（2014）穗南法刑初字第118号刑事判决第一项的定罪部分及对黄某生犯非国家工作人员受贿罪的量刑部分、第二项。
二、撤销广州市南沙区人民法院（2014）穗南法刑初字第118号刑事判决第一项中对黄某生犯行贿罪的量刑部分及决定执行部分。
三、上诉人黄某生犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币三十五万元；犯行贿罪，判处有期徒刑五年；总和刑期有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币三十五万元。决定执行有期徒刑十年，并处没收财产人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵之前已被羁押八日，即自2013年4月26日起至2023年4月17日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 何春竹
审 判 员 马健中
代理审判员 许媛媛
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 刘 玮
郑紫晖
陈晓兰