天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终1775号
上诉人（原审被告、原告）：刘朝。
委托诉讼代理人：安云秋，天津安锴律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）：天津市乾寰机械设备有限公司。
法定代表人：王长春，总经理。
委托诉讼代理人：王建斌，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张金岩，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。
上诉人刘朝因与上诉人天津市乾寰机械设备有限公司（以下简称乾寰公司）劳动关系纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘朝上诉请求：维持一审判决第三项；撤销一审判决第一项、第四项，依法改判，即判令：1、乾寰公司支付2014年11月25日至2016年3月1日的伤残津贴共计54613.31元；2、要求对一审判决第二项中“如难以安排工作的，乾寰公司从2016年3月2日起每月按照刘朝本人工资（每月4905元）的70%发放伤残津贴”的内容予以改判，改判为：如难以安排工作的，乾寰公司从2016年3月2日起每月按照刘朝本人工资（每月5132.83元）的70%发放伤残津贴。维持该项判决的其他内容；3、诉讼费由乾寰公司承担。事实和理由：1、一审法院认定刘朝工伤前12个月平均工资4905元是错误的，刘朝工伤前月平均应为5132.83元，该数额是生效的津南劳人仲裁字（2016）第114号裁决书认定的事实，因此乾寰公司应支付2014年11月25日至2016年3月1日的伤残津贴的数额为54613.31元（5132.83元×70%×15.2个月=54613.31元）。2、刘朝第二项上诉请求的伤残津贴亦应以每月5132.83元为基数计算。
乾寰公司辩称，不同意刘朝的上诉请求，请求驳回其上诉请求。
乾寰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回刘朝的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、诉讼费由刘朝承担。事实和理由：1、刘朝要求支付伤残津贴及一次性伤残补助金差额的请求违反了一事不再理原则，不应予以支持。2、一审法院认定刘朝已经按照复工通知载明的时间复工缺乏事实依据，因刘朝未能回公司复工，乾寰公司于2015年5月4日作出与刘朝解除劳动合同的决定，是合法有效的，故一审法院判决乾寰公司自2016年3月2日起按月发放伤残津贴是错误的。
刘朝辩称，不同意乾寰公司的上诉请求，请求驳回其上诉请求。
乾寰公司向一审法院起诉请求：1、判令乾寰公司不支付刘朝一次性伤残补助金差额27549元。2、诉讼费由刘朝负担。
刘朝向一审法院起诉请求：1、保留与乾寰公司的劳动关系，由乾寰公司安排适当工作，难以安排工作的，由乾寰公司按每月6906元的70%发放伤残津贴；2、判令乾寰公司支付2014年11月至2016年3月的伤残津贴77347元；3、判令乾寰公司支付一次性伤残补助金差额78354元。
一审法院认定事实：刘朝于2007年9月入职天津市珠海金属结构有限公司，双方未签订劳动合同。2013年10月25日，乾寰公司与天津市珠海金属结构有限公司合并，双方约定合并后债权债务由乾寰公司继承。2014年3月24日，刘朝在工作中受伤。2014年4月21日，天津市人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年4月21日，津南区劳动能力鉴定委员会确认刘朝停工留薪期8个月（2014年3月24日至2014年11月24日）。2014年10月11日，津南区劳动能力鉴定委员会鉴定刘朝的伤情为五级伤残。乾寰公司以每月2556元为基数为刘朝缴纳工伤保险费。2015年，天津市社会保障基金管理中心津南分中心以每月2556元标准支付刘朝一次性伤残补助金46008元。2014年12月2日及2015年4月22日，乾寰公司向刘朝发出复工通知，通知刘朝向乾寰公司处工作。刘朝收到上述通知后，于2015年4月28日到公司处，双方由于复工及赔偿问题未达成一致发生打架纠纷并报警，公安机关依法出警。2015年5月4日，乾寰公司以刘朝旷工违反公司规章制度为由解除劳动合同。
另查明，乾寰公司规章制度第二条规定：无故旷工十个工作日按自动离职处理，工资不予发放。刘朝认可乾寰公司宣讲过规章制度。
另查明，刘朝认可乾寰公司提交的2013年1月至2014年3月的工资表。刘朝2014年3月至2013年6月未出勤,2014年2月及2013年12月未出勤工作。2013年7月工资为4114元，其中加班费1831元；8月为5850元，其中加班费3001元；9月为4788元，其中加班费2290元；10月为5309元，其中加班费1910元；11月为4040元，其中加班费1864元；2014年1月为5329元，其中加班费2981元；2014年2月未出勤。2014年3月为5481元，其中加班费2679元。刘朝工伤前12个月平均工资应为4905元。
2015年12月31日，刘朝向天津市津南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称津南仲裁委）提出劳动仲裁，请求裁决乾寰公司支付停工留薪期工资，加班费等。津南仲裁委做出津南劳人仲裁字（2016）第114号裁决书，裁决乾寰公司支付刘朝停工留薪期工资44000元、加班费26595.69元、伙食费810元。仲裁后，刘朝不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，提出如上诉请。在一审法院审理过程中，刘朝撤回起诉，该裁决书已经生效。
刘朝于2016年4月1日向津南仲裁委提出劳动仲裁，请求裁决：1、保留与乾寰公司的劳动关系，由乾寰公司安排适当工作，难以安排工作的，由乾寰公司按每月6906元的70%发放伤残津贴；2、乾寰公司支付2014年11月至2016年3月的伤残津贴77347元；3、乾寰公司支付一次性伤残补助金差额78354元。津南仲裁委做出津南劳人仲裁字（2016）第331号裁决书，裁决乾寰公司支付刘朝一次性伤残补助金差额27549元。仲裁后，刘朝、乾寰公司均不服该裁决，均在法定期限内向一审法院提起诉讼，提出如上诉请。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。
关于双方是否解除劳动关系，乾寰公司依据公司规章制度第二条与刘朝解除劳动关系，但刘朝在收到乾寰公司的复工通知后，已经按照复工通知载明的时间复工，故对于乾寰公司依据该规章制度与刘朝解除劳动合同并无依据。现刘朝主张与乾寰公司保留劳动关系，在保留双方劳动关系期间，由乾寰公司给刘朝安排适当工作，如难以安排工作的，乾寰公司从2016年3月2日起每月按照刘朝工伤前平均工资的70%发放伤残津贴，一审法院予以支持，刘朝工伤前的工资应以每月4905元核算。
关于乾寰公司是否应当支付刘朝2014年11月25日至2016年3月1日的伤残津贴，刘朝的停工留薪期至2014年11月24日届满，双方未解除劳动关系，乾寰公司应当依法支付刘朝2014年11月25日至2016年3月1日的伤残津贴52189元（4905×70%×15.2个月）。
关于乾寰公司是否应当支付刘朝一次性伤残补助金差额78354元，根据《工伤保险条例》的规定，工伤保险基金按照伤残等级支付一次性伤残补助金（五级伤残标准为18个月本人工资）。同时工伤保险的缴费基数应当为职工本人上一年度平均工资。2013年刘朝平均工资为每月4742元。乾寰公司按照每月2556元为基数为刘朝缴纳工伤保险，应当依法承担一次性伤残补助金的差额39348元。现工伤社保机构已经按照每月2556元的标准向刘朝支付一次性伤残补助金46008元，故乾寰公司应当支付刘朝一次性伤残补助金差额39348元。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《工伤保险条例》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、天津市乾寰机械设备有限公司于本判决生效后十日内向刘朝支付伤残津贴52189元。二、保留天津市乾寰机械设备有限公司与刘朝间的劳动关系，在保留双方劳动关系期间，由天津市乾寰机械设备有限公司给刘朝安排适当工作，如难以安排工作的，天津市乾寰机械设备有限公司从2016年3月2日起每月按照刘朝本人工资（每月4905元）的70%发放伤残津贴。三、天津市乾寰机械设备有限公司于本判决生效后十日内支付刘朝一次性伤残补助金差额39348元。四、驳回刘朝其他诉讼请求。五、驳回天津市乾寰机械设备有限公司其他诉讼请求。案件受理费共计10元，由天津市乾寰机械设备有限公司、刘朝各负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审经审理查明，刘朝于2007年9月入职天津市峰海金属结构有限公司，双方未签订劳动合同。2013年10月25日，乾寰公司与天津市峰海金属结构有限公司合并，双方约定合并后债权债务由乾寰公司继承。2014年3月24日，刘朝在工作中受伤。2014年4月21日，津南区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年4月21日，津南区劳动能力鉴定委员会确认刘朝停工留薪期8个月（2014年3月24日至2014年11月24日）。2014年10月11日，津南区劳动能力鉴定委员会鉴定刘朝的伤情为五级伤残。天津市社会保障基金管理中心津南分中心以每月2556元标准支付刘朝一次性伤残补助金46008元。刘朝2013年平均工资为每月4742元。
2014年12月2日及2015年4月22日，乾寰公司向刘朝发出复工通知。刘朝收到上述通知后，于2015年4月28日到乾寰公司处，双方由于复工及赔偿问题未达成一致发生纠纷并报警，公安机关依法出警。2015年5月4日，乾寰公司以刘朝旷工为由解除劳动合同。
2015年12月31日，刘朝向津南仲裁委提出劳动仲裁，请求裁决乾寰公司支付停工留薪期工资、加班费等。津南仲裁委做出津南劳人仲裁字（2016）第114号裁决书，裁决：一、乾寰公司支付刘朝停工留薪期工资44000元、假肢安装期间的伙食费810元，2013年1月至2014年3月23日加班费26595.69元，但应扣除乾寰公司已支付的26500元，共计44095.69元；二、驳回刘朝的其他仲裁请求。另，该裁决书认定刘朝工伤前平均工资为5132.83元（不含加班费）。刘朝不服该裁决，向一审法院提起诉讼，后刘朝撤回起诉，该裁决书已经生效。
刘朝于2016年4月1日向津南仲裁委提出劳动仲裁，请求裁决：1、保留与乾寰公司的劳动关系，由乾寰公司安排适当工作，难以安排工作的，由乾寰公司按每月6906元的70%发放伤残津贴；2、乾寰公司支付2014年11月至2016年3月的伤残津贴77347元；3、乾寰公司支付一次性伤残补助金差额78354元。2016年7月21日，津南仲裁委做出津南劳人仲裁字（2016）第331号裁决书，裁决：一、乾寰公司支付刘朝一次性伤残补助金差额27549元；二、驳回刘朝的其他仲裁请求。刘朝、乾寰公司均不服该裁决，向一审法院提起诉讼。
一审法院查明的事实与本院二审查明的事实一致的内容本院予以确认。
本院认为，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项的规定：职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作，难以安排工作的，由用人单位按月发放伤残津贴，五级伤残为本人工资的70%。本案中，刘朝因工伤被鉴定为五级伤残，乾寰公司应保留与刘朝的劳动关系，并安排适当的工作，刘朝在收到乾寰公司于2015年4月22日发出的复工通知后，于2015年4月28日到乾寰公司，由于双方对复工及赔偿问题未达成一致而发生纠纷。因乾寰公司未能提供充分证据证明其已履行了为刘朝适当安排工作的义务，故2015年5月4日乾寰公司以刘朝旷工为由解除劳动合同缺乏法律依据，乾寰公司关于解除双方劳动合同合法有效的上诉主张不能成立，本院不予支持。乾寰公司应按《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项的规定，每月按刘朝工伤前月平均工资的70%发放伤残津贴。
关于刘朝工伤前月平均工资如何认定一节，津南劳人仲裁字（2016）第114号裁决书认定刘朝工伤前平均工资为5132.83元（不含加班费），该裁决已发生法律效力，现刘朝主张以5132.83元作为计算伤残津贴的基数并无不当，本院予以支持。一审法院认定刘朝工伤前12个月平均工资为4905元不当，本院予以纠正。乾寰公司应支付刘朝2014年11月25日至2016年3月1日的伤残津贴54613.31元（5132.83元×70%×15.2个月）。乾寰公司不同意支付伤残津贴的上诉请求不能成立，本院不予支持。
依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项的规定，乾寰公司应保留与刘朝的劳动关系，并安排适当的工作，难以安排工作的，由乾寰公司按月发放伤残津贴。如前所述，刘朝工伤前月平均工资为5132.83元，如乾寰公司难以为刘朝安排适当的工作，应自2016年3月2日起每月按5132.83元的70%发放伤残津贴。乾寰公司不同意刘朝该部分主张的上诉请求于法无据，本院不予支持。
关于乾寰公司应否支付刘朝一次性伤残补助金差额一节，依据《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项的规定，职工因伤致残被鉴定为五级的，工伤保险基金以18个月本人工资支付一次性伤残补助金。刘朝2013年平均工资为每月4742元，乾寰公司未以4742元为基数为刘朝缴纳工伤保险，导致刘朝应获得的一次性伤残补助金较少，乾寰公司应当依法支付刘朝一次性伤残补助金的差额。现工伤社保机构已经按照每月2556元的标准向刘朝支付一次性伤残补助金46008元，故一审法院判决乾寰公司支付刘朝一次性伤残补助金差额39348元[（4742元-2556元）×18个月]并无不当。乾寰公司不同意支付的上诉请求不能成立，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4997号民事判决第三项；
二、撤销天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4997号民事判决第四项、第五项；
三、变更天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4997号民事判决第一项为：天津市乾寰机械设备有限公司于本判决生效后十日内向刘朝支付2014年11月25日至2016年3月1日期间的伤残津贴54613.31元；
四、变更天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4997号民事判决第二项为：保留天津市乾寰机械设备有限公司与刘朝间的劳动关系，在保留双方劳动关系期间，由天津市乾寰机械设备有限公司给刘朝安排适当工作，如难以安排工作的，天津市乾寰机械设备有限公司从2016年3月2日起每月按照刘朝本人工资（每月5132.83元）的70%向刘朝发放伤残津贴；
五、驳回刘朝的其他诉讼请求；
六、驳回刘朝的其他上诉请求；
七、驳回天津市乾寰机械设备有限公司的诉讼请求；
八、驳回天津市乾寰机械设备有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费共计10元，由天津市乾寰机械设备有限公司负担。二审案件受理费共计40元，由刘朝负担10元、天津市乾寰机械设备有限公司负担30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘海东
审 判 员 吴文琦
代理审判员 刘 刚
二〇一七年六月二十日
书 记 员 韩 笑