广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2171号
上诉人（原审被告）：东莞市新达气体有限公司，住所地：广东省东莞市道滘镇永庆下梁州大罗沙路旁。
法定代表人：叶和平。
委托代理人：陈泽飞、杨锐平，分别系广东海法（东莞）律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审原告）：丁健峰，男。
委托代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。
上诉人东莞市新达气体有限公司（以下简称新达公司）因与被上诉人丁健峰劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法道民一初字第236号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：丁健峰于2013年2月23日入职新达公司工作，任职仓管员，丁健峰、新达公司双方未签订劳动合同，新达公司没有为丁健峰参加工伤保险。2013年3月20日15时左右，丁健峰发生受伤事故，于2013年3月20日至2013年4月3日在东莞市人民医院住院治疗13天，于2013年5月2日至2013年5月7日住院治疗5天，后继续进行门诊治疗，丁健峰全部的医疗费均已由新达公司支付。2013年4月15日，东莞市社会保障局作出东社保工伤认字第GSRD2203132338号认定工伤决定书，认定丁健峰于2013年3月20日受到的事故伤害属于工伤。2014年1月3日，东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定丁健峰为伤残七级、未达护理等级、不建议安装康复器具。丁健峰工伤后没有回新达公司处上班。丁健峰、新达公司双方确认丁健峰已离职。2014年2月21日，丁健峰向东莞市劳动人事争议仲裁院道滘仲裁庭申请劳动仲裁，请求裁决：1、确认双方劳动关系已解除；2、新达公司立即支付丁健峰一次性伤残补助金45500元、一次性伤残就业补助金87500元、一次性工伤医疗补助金21000元；3、新达公司立即支付丁健峰停工留薪期工资33300元（从2013年3月21日至2014年1月3日止）；4、新达公司立即支付丁健峰未签订劳动合同的二倍工资差额33000元（从2013年3月24日至2014年1月3日止）。该庭于2014年4月3日作出东劳人仲院道滘庭案字（2014）20号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认丁健峰、新达公司双方当事人劳动关系已解除；二、由新达公司支付丁健峰一次性伤残补助金35529元、一次性工伤医疗补助金16398元、一次性伤残就业补助金68325元、停工留薪期工资差额8463.5元；三、驳回丁健峰的其他请求。丁健峰、新达公司双方均不服该仲裁裁决，遂起诉至法院。
新达公司提供2013年02-03月在职人员工资单、收据、其他员工的工资单，2013年02-03月在职人员工资单显示：丁健峰的底薪为1310元、工作天数为25天、奖金和加班工资为1190元、实收工资为3000元；签领处签有“丁健峰”。收据显示：本人现收到新达公司支付的2013年2月23日至2013年3月20日工资3000元；签收处签有“丁健峰”。其他员工的工资单显示：刘加威、衡思洪、赖泽华的岗位均是仓管员，于2013年2月至2013年5月的底薪均为1310元、工作天数均为25天、奖金和加班工资均为1440元、均扣除社保和福利250元、实收工资均为2500元。新达公司主张2013年02-03月在职人员工资单显示的工资3000元包括2013年2月的6天工资500元和2013年3月整月的工资2500元，虽然丁健峰于2013年3月只工作了19天，但新达公司足额支付丁健峰2013年3月整月的工资2500元，丁健峰的月平均工资为2500元／月，且仓管部员工的工资均是2500元／月。丁健峰主张对2013年02-03月在职人员工资单、收据的真实性予以确认，但对2013年02-03月在职人员工资单的具体项目不予确认，收据没有明确区分底薪和其他项目，丁健峰的月平均工资为3500元／月；对其他员工的工资单不予确认。丁健峰、新达公司双方确认收据中除丁健峰的签名外，其余内容都是由新达公司工作人员书写。
新达公司提供考勤卡，显示：丁健峰于2013年2月23日至2013年3月12日、2013年3月14日至2013年3月20日上班（共计25天，其中休息日加班8天），上班时间一般为7时30分至17时30分。丁健峰主张其于2013年3月13日上班，对其他日期的出勤情况予以确认；丁健峰每天工作9小时，每月休息2天，对应的工资报酬是3500元／月。新达公司主张丁健峰每天工作8小时（中午吃饭2小时不作为工作时间），每周休息1天，对应的工资报酬是2500元／月。
根据工资单显示：丁健峰于2013年4月、2013年5月的底薪均为1310元、工作天数均为25天、奖金和加班工资均为1190元、实收工资均为2500元。根据收条、收据显示：丁健峰分别收到新达公司支付的2013年6月至2013年10月工资2500元／月。丁健峰主张其停工留薪期从2013年3月21日至2014年1月3日，新达公司应按丁健峰的月平均工资3500元／月的标准支付停工留薪期工资，但新达公司仅按2500元／月的标准支付丁健峰从2013年3月21日至2013年10月31日的停工留薪期工资。新达公司主张丁健峰伤情稳定，停工留薪期应从2013年3月21日至2013年5月31日，新达公司已按2500元／月的标准支付丁健峰2013年4月1日至2013年10月31日的停工留薪期工资，且新达公司已支付丁健峰2013年2月至2013年3月工资3000元中包括2013年2月的6天工资500元以及2013年3月工作期间工资和停工留薪期工资共计2500元。
根据收据、发票、伙食结算清单显示，丁健峰于2013年6月5日收到新达公司暂付医疗费2000元；新达公司于2013年3月24日支付陪人床费50元；新达公司于2013年3月23日、2013年3月30日支付暖瓶、牙刷、牙膏、手巾、拖鞋、纸巾、盆等生活用品费共计199元；新达公司于2013年3月21日至2013年5月28日支付餐费、食品费共计1338元；新达公司于2013年3月23日至2013年9月16日自付交通费共计5816元；新达公司于2013年3月21日至2013年9月30日收到瘦肉、猪腰款共计3152元。新达公司主张其已支付丁健峰上述额外补助共计14610元，该款项应在新达公司应支付丁健峰的工伤赔偿中予以抵扣。丁健峰确认新达公司已支付丁健峰上述款项共计14610元，丁健峰收到新达公司暂付医疗费2000元是用于门诊治疗，其他款项是新达公司应支付丁健峰的住院伙食补助费和营养费等相关费用，不同意在新达公司应支付丁健峰的工伤赔偿中予以抵扣。
原审法院认定上述事实的证据，有仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、出院记录、出院小结记录、病历、长期医嘱单、鉴定书、2013年02-03月在职人员工资单、工资单、收据、收条、考勤卡、工资单、收据、发票、伙食结算清单以及庭审笔录等。
原审法院认为，丁健峰、新达公司之间建立了劳动关系，双方之间的权利义务关系应受劳动法和劳动合同法的调整。丁健峰在工作中所受伤害属于工伤，经医疗终结被评定伤残级别后，有享受工伤待遇的权利。新达公司未依法为丁健峰参加工伤保险，新达公司应按照相应法律法规规定的工伤保险待遇项目和标准向丁健峰支付工伤待遇。
丁健峰、新达公司之间的劳动关系已解除，丁健峰因工伤致七级伤残，新达公司应支付丁健峰工伤待遇。丁健峰主张其月平均工资为3500元／月，新达公司主张丁健峰的月平均工资为2500元／月。新达公司提供了考勤卡，丁健峰主张其于2013年3月13日上班，对其他日期的出勤情况予以确认，但丁健峰未能提供充分的证据予以反驳，因此，原审法院对新达公司提供的考勤卡予以采纳，并依法认定丁健峰上班共计25天（其中休息日加班8天）。根据考勤卡显示，丁健峰的上班时间一般为7时30分至17时30分，丁健峰主张其每天工作9小时，新达公司主张丁健峰每天工作8小时，根据丁健峰、新达公司双方的陈述，并结合东莞市的实际情况以及新达公司任职仓管员的岗位情况，原审法院酌定丁健峰每天工作9小时。根据新达公司提供的2013年02-03月在职人员工资单，新达公司已支付丁健峰工资3000元。新达公司主张该工资3000元包括2013年2月的6天工资500元和2013年3月整月的工资2500元，丁健峰对此予以否认，根据由新达公司工作人员书写的收据来看，载明“2013年2月23日至2013年3月20日工资3000元”，且2013年02-03月在职人员工资单载明的工作天数与丁健峰的出勤天数相一致，因此，原审法院酌定新达公司已支付丁健峰的该工资3000元是支付2013年2月23日至2013年3月20日的工资。经折算，丁健峰工伤前的月平均工资具体为：3000元÷（6天／28天＋20天／31天）=3488.37元／月。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，新达公司应向丁健峰计发十三个月的一次性伤残补助金3488.37元／月×13个月=45348.81元、六个月的一次性工伤医疗补助金3488.37元／月×6个月=20930.22元和二十五个月的一次性伤残就业补助金3488.37元／月×25个月=87209.25元。丁健峰、新达公司双方确认新达公司已支付丁健峰款项共计14610元，其中包括新达公司已暂付丁健峰医疗费2000元，以及新达公司已支付丁健峰陪人床费50元、生活用品费共计199元、餐费和食品费共计1338元、交通费共计5816元、瘦肉和猪腰款共计3152元，丁健峰予以确认。新达公司主张上述款项应在新达公司应支付丁健峰的工伤赔偿中予以抵扣。根据款项支付的时间、用途来看，陪人床费、生活用品费、餐费和食品费、交通费、瘦肉和猪腰款均是丁健峰因工伤事故而产生，且并非新达公司支付丁健峰的工伤待遇，因此，陪人床费、生活用品费、餐费和食品费、交通费、瘦肉和猪腰款不能在新达公司应支付丁健峰的工伤赔偿中予以抵扣；新达公司已暂付丁健峰医疗费2000元，丁健峰主张用于门诊治疗，但未能提供相应的病历、医疗费票据等予以证明，因此，丁健峰应返还该医疗费2000元给新达公司。综上，经抵扣，新达公司仍应支付丁健峰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计45348.81元＋20930.22元＋87209.25元-2000元=151488.28元。对于丁健峰要求新达公司支付一次性伤残补助金45500元、一次性伤残就业补助金87500元、一次性工伤医疗补助金21000元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于丁健峰超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于新达公司相应的诉讼请求，原审法院予以驳回。
丁健峰因工伤需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。丁健峰于2013年3月20日发生工伤事故，于2014年1月3日评定伤残等级，原审法院认定丁健峰的停工留薪期应从2013年3月21日至定残之日即2014年1月3日。原工资福利待遇应指正常工作时间的工资待遇，并不包括加班费。根据2013年02-03月在职人员工资单显示，丁健峰的底薪为1310元、奖金和加班工资为1190元、实收工资为3000元，但并未明确区分奖金的数额和加班工资的数额，根据以上论述丁健峰的出勤情况，原审法院酌定以东莞市同期最低工资标准予以核算加班工资，经核算并予以剔除，丁健峰于2013年2月23日至2013年3月20日正常工作时间的工资待遇是：3000元-［（25-8）天×（9-8）小时×150%＋8天×9小时×200%］×6.32元／小时=1928.76元，经折算为月正常工作时间的工资待遇是：1928.76元÷（6天／28天＋20天／31天）=2242.74元／月。丁健峰确认新达公司已按2500元／月的标准支付丁健峰从2013年3月21日至2013年10月31日的停工留薪期工资，原审法院依法予以确认。由于新达公司已足额支付丁健峰2013年3月21日至2013年10月31日停工留薪期工资，新达公司仍应支付丁健峰2013年11月1日至2014年1月3日停工留薪期工资具体为：2242.74元／月×2个月＋2242.74元／月×3天／31天=4702.52元。对于丁健峰要求新达公司支付停工留薪期工资33300元的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于丁健峰超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。同理，对于新达公司相应的诉讼请求，原审法院予以部分支持；对于新达公司超出部分的诉讼请求，原审法院予以驳回。
对于丁健峰要求新达公司支付2013年3月24日至2014年1月3日期间未签订劳动合同二倍工资差额的诉讼请求。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。丁健峰于2013年2月23日入职，于2013年3月20日发生工伤事故后尚处于停工留薪期，此时劳动合同中关于工作岗位等主要内容尚不能确定，双方的劳动合同在客观上无法签订，考虑丁健峰发生工伤事故后未回新达公司处上班，因此，新达公司无需支付丁健峰未签订劳动合同的二倍工资差额。对于丁健峰的该诉讼请求，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、确认丁健峰与新达公司之间的劳动关系已解除；二、新达公司在判决发生法律效力之日起三日内向丁健峰支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计151488.28元；三、新达公司在判决发生法律效力之日起三日内向丁健峰支付停工留薪期工资4702.52元；四、驳回丁健峰的其他诉讼请求；五、驳回新达公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元（丁健峰已预交5元、新达公司已预交5元），由丁健峰负担5元，新达公司负担5元。
一审宣判后，新达公司不服，向本院提起上诉称：一、丁健峰的工资应为每月2500元，一审法院计算工资的方式不当，认定的工资数额错误，赔偿数额计算错误。新达公司提供的2-3月份的工资单上3000元，分别是2月份的500元及3月份的2500元，为了方便管理和计算工人工资，新达公司员工工资均是按月结算，从仓管部员工工资单可以显示。丁健峰3月份只工作了20天就因工伤入院治疗，此后就进入停工留薪期，新达公司已足额支付了当月2500元的工资。丁健峰在4、5月份的工资单签领的2500元是其每月实收工资数额。另外，丁健峰在2013年6月至2013年10月期间均收到新达公司每月支付的2500元工资并在收据上签名，因此新达公司需向丁健峰支付的赔偿项目中的工资计算基数为2500元／月。二、一审法院认定丁健峰的停工留薪期间错误。原审法院将进行劳动能力鉴定程序的时间计入停工留薪期的时间就简单地将鉴定结论作出的时间等同于对伤情的判断时间，忽略客观事实。丁健峰出院后并没有医嘱证明丁健峰应休息多长时间，且丁健峰伤情此时已相对稳定，伤残鉴定结论显示其未达护理等级且不建议安装康复器具，所以丁健峰的停工留薪期工资计算到2013年5月为合理。三、原审法院计算丁健峰停工留薪期工资的方式错误，认定的停工留薪期间工资数额错误。新达公司已全额支付了丁健峰停工留薪期的工资，并多支付了14117.92元的工资给丁健峰，应在新达公司赔偿给丁健峰的三金数额中抵减。四、新达公司除了支付丁健峰所有治疗费用和护理费外，还支付了丁健峰共计14610元，此款也应在新达公司赔偿给丁健峰的三金数额中抵减。基于上述事实和理由，新达公司上诉请求：撤销原审判决第二、三及五项；本案全部诉讼费用由丁健峰承担。
丁健峰答辩称：一、丁健峰的月平均工资应为3500元／月，而不是新达公司所称的2500元／月。二、丁健峰停工留薪期时间的计算有法律依据。三、丁健峰停工留薪期工资应按3500元／月计算，而不是一审判决认认定的2200多元，更不是新达公司所讲的1600元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、丁健峰受伤前的月平均工资是多少；二、新达公司应否向丁健峰支付停工留薪期工资。
对于焦点一，丁健峰2013年3月上班仅20天，该20天的工资数额并不等同于丁健峰正常出勤情况下的工资水平。新达公司在丁健峰受伤后按照2500元／月的标准支付丁健峰的工资待遇，该数额并非丁健峰受伤前的工资标准。因此，新达公司主张以2500元／月计算丁健峰的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，理由不成立，本院不予支持。丁健峰2013年2月23日至2013年3月20日领取的工资为3000元，原审判决据此推算丁健峰受伤前的月平均工资为3488.37元，作为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数，并无不当，本院予以维持。关于新达公司支付的陪人床费、生活用品费、餐费和食品费、交通费、瘦肉和猪腰款，并非新达公司向丁健峰支付的工伤待遇。对于新达公司要求将上述费用在工伤赔偿中予以抵扣的主张，本院不予支持。原审判决对此处理正确，本院予以维持。
对于焦点二，丁健峰于2013年3月20日至2013年4月3日、2013年5月2日至2013年5月7日住院治疗，其后继续进行门诊治疗，并于2014年1月3日评定伤残等级。原审法院认定丁健峰的停工留薪期计至2014年1月3日，处理正确。关于丁健峰每天的上班时间，新达公司主张每天中午有2小时的用餐作息时间，每天实际工作时间为8小时，但未能举证证明。原审法院酌情认定丁健峰每天工作9小时，据此折算丁健峰剔除加班费后的工资待遇为2242.74元，处理正确。新达公司已按照2500元／月支付2013年11月之前的停工留薪期工资，超出2242.74元／月的部分，是其自由处分权利。新达公司请求对多支付的停工留薪期工资予以扣减，依据不充分，本院不予支持。新达公司未支付2013年11月1日至2014年1月3日的停工留薪期工资，原审法院以2242.74元／月计算该期间工资为4702.52元，处理正确，本院予以维持。
综上所述，新达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由东莞市新达气体有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一五年一月二十一日
书 记 员 朱光明