内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内25民终95号上诉人（原审原告）：四川星星建设集团有限公司，住所地四川省广安市华蓥市渠水路28号。法定代表人：匡建华，总经理。委托诉讼代理人：高丽华，职员。委托诉讼代理人：吴文学，北京市尚衡律师事务所通辽分所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古锡林河煤化工有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟乌拉盖管理区贺斯格乌拉牧场。法定代表人：杨向斌，董事长。委托诉讼代理人：白国栋，职员。被上诉人（原审被告）：乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区锡林郭勒盟乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街22组41号。法定代表人：邸树纲，总经理。委托诉讼代理人：北京大成（内蒙古）律师事务所律师。上诉人四川星星建设集团有限公司（以下简称星星公司）因与被上诉人内蒙古锡林河煤化工有限责任公司（以下简称锡林公司）、被上诉人乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司（以下简称绿洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人星星公司委托诉讼代理人高丽华、吴文学，被上诉人锡林公司委托诉讼代理人白国栋，被上诉人绿洲公司委托诉讼代理人秦新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。星星公司上诉请求：1、请求撤销（2016）内2525民初463号民事判决，依法重新作出判决；2、诉讼费用由锡林公司与绿洲公司承担。事实与理由：㈠一审法院驳回对锡林公司的诉求错误。案涉14与16号楼的《施工合同》及《补充协议》，虽然锡林公司未签字盖章，但在履行合同中锡林公司行使了签字、验收等多项权利与义务。以二者身份关系，绿洲公司是为锡林公司盖的楼房，锡林公司应为合同的实际履行主体；㈡一审法院对案涉14与16号楼调差6项不仅未全部认定，而且计算已付3项金额错误；㈢一审法院未认定合同外增项218.1723万元错误。因该增项不仅属合同外部分，而且有锡林公司的签字认定。㈣一审法院判决星星公司承担社会保障费389202.73元，于法无据；㈤一审法院驳回星星公司的各项损失诉求错误。案涉工程因绿洲公司与锡林公司的逾期付款违约行为，造成星星公司的租赁设备闲置、人员工资的额外支出。对此，双方是有共识的。综上所述，请求上级法院重新作出判决。锡林公司辩称，锡林公司与本案无关，请求法院驳回星星公司的上诉请求。绿洲公司辩称，㈠关于工程款的认定。依据《补充协议》双方是基于14与16号住宅楼预算价计价不全、变动因素较多，在图纸全部到齐，并经造价咨询单位审定后，将原合同价每平米1100元变更为1445元，故不存在合同外增项。星星公司提交的变更签证单均属2012年7月以前发生的项目，说明签单在价格调整时已计算在内。一审法院不予认定增项218.1723万元是正确的。另，一审法院不予认定调差6项中的一层商业网点白钢拉丝门、商品混凝土亦为正确，因其无联合考察定价、无工程签证单佐证。涉及社会保障费389202.73元，依规应由施工单位缴纳，在建设单位缴纳后应工程款中扣减；㈡关于误工损失。施工中，星星公司就此未提出过异议，也未向监理或绿洲公司出具过索赔报告或签证单，且主张的损失不能证明实际发生的事实；㈢关于利息。一审法院判决绿洲公司承担应付利息的逾期利息，于法无据。综上所述，请求法院驳回上诉。星星公司向一审法院请求：1、判令锡林公司与绿洲公司给付星星公司工程款599.0554万元，利息749195.60元，逾期利息299678元，损失款300000元，共计7339427.60元；2、诉讼费用由锡林公司与绿洲公司承担。期间，该公司变更第一项诉求为，判令锡林公司与绿洲公司给付星星公司工程款6216769.80元，利息1158479.67元，逾期利息463391.87元，损失款101.3万元，共计8851641.37元。一审法院认定事实：2011年6月3日，星星公司作为承包方与发包方绿洲公司签订了一份《建设工程施工合同》，主要约定，施工项目：锡林河家园16#楼、14#楼住宅楼；工程内容：施工图纸全部内容（不包括室内装饰工程）；施工范围：土建、给排水、电照；施工期：2011年6月6日至10月31日；合同价款1254.0186万元。2012年5月，湖北普惠工程造价咨询有限公司出具《绿洲公司锡林河家园小区平米单价分析报告》，该公司测算锡林河家园小区住宅楼平米单价为1382元等内容。为此，双方鉴于案涉14与16号住宅楼的预算价格计价不全，且变动因素较多，现施工图纸已全部到齐并审核结束，其单位造价经造价咨询单位审定，在原合同基础上对部分条款进行变更，特订立以下《补充协议》，1、工程造价由原1100元/平方米，变更为1445元/平方米。此价格除可调整部分价差项目外，价格包干（包括安全文明施工费3%）；2、部分价差项目为，防盗门、楼宇门、外墙保温（含施工）、阳台圆弧窗、一层商业网点的白钢拉丝门、商品混凝土等6项材料进行价差调整，调整原则：6项材料价格由业主单位与施工单位组成联合考察组，对上述材料价格进行市场考察后，在原条楼合同价格1382元/平米的基础上进行价差调整（价差的取费只计税金计入合同总价）等条款。2012年6月1日，锡林公司基建工程部出具《通知》，载明：“根据考察选定并经会议确定如下价格：入户门：900元/平米（长春铸城集团生产）；楼宇对讲门：3300元/樘（长春铸城集团生产）；车库门：500元/平米（长春铸诚集团生产）；白钢拉丝玻璃门：388元/平米；外墙保温材料价格待定。2014年7月，该工程部在《小区外保温平米造价清单》加盖公章，并载明：经考察调研并经研究决定，外墙保温平米造价价格为153.504元/平米。星星公司主张，《14号楼汇总表》中第11项外墙保温221916元、第14项门窗差价316030元、第20项混凝土差价614378元，共计115.2324万元，属于《补充协议书》调差项目；另《16#楼汇总表》中“第11项外墙保温251661元、第14项门窗差价281684元、第22项混凝土差价723162元，共计125.6507万元，亦属于《补充协议书》调差项目。星星公司主张的增项459.0554万元，除调差部分240.8831万元（1152324+1256507）外，剩下218.1723万元属增项。调差部分是在施工图纸之内，“防盗门、楼宇门、外墙保温（含施工）、阳台圆弧窗、一层商业网点的白钢拉丝门5项”已经三方考察后定价，混凝土系按照内蒙古预算定额作价；其中14#楼防盗门32樘、楼宇门（对讲门）4樘、外墙保温3135.98平方米、圆弧窗438.32平方米、商网门（车库保温门，非白钢拉丝门）216平方米、混凝土2217.47立方米，其中16#楼防盗门32樘、楼宇门（对讲门）4樘、外墙保温3556.33平方米、圆弧窗442.48平方米、商网门（白钢拉丝门）18樘（该项目在《16#楼汇总表》第13项“一层墙体及门窗变更”中）、混凝土2607.9立方米。绿洲公司主张已付工程款15655188.13元，其中2011年付6笔共计640万元；2012年付11笔共计715万元；2012年代扣门窗款1399715.4元（其中14、16#楼圆弧窗862.35m2X860元=741621元）；2013年付3笔共计157200元；2014年付3笔共计159000元；2015年代缴社会保障费389202.73元。星星公司除对“代缴社会保障费389202.73元”有异议外，对其余已付工程款无异议。2015年4月2日，锡林郭勒盟住房和城乡建设局出具《内蒙古自治区建设工程社会保障费专用收款票据》一份，收取“建设单位（交款单位）为绿洲公司、施工单位为星星公司、工程项目为锡林河家园五期二标段、建筑面积为11400.16”的社会保障费389202.73元。星星公司与绿洲公司对“14号、16号楼建筑面积5529.289平米与5870.88平米，及“14与16号楼已于2013年8月15日全部交付使用”的事实，均无异议。《竣工报告》加盖了“锡林河公司基建工程部、锡林郭勒盟昌运工程咨询监理有限公司、星星公司的印章，并载明施工质量符合设计要求。星星公司主张101.3万元损失款包括“机械费25.9万元、管理费及人工费23万元、施工人员停、返、延工、人工费52.4万元”。还查，本案诉争的锡林河家园小区14、16#楼已经办理了《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、《国有土地使用证》、《商品房预销售许可证》，截至2016年6月6日，尚未办理竣工验收备案手续。经本院向乌拉盖管理区住房和城乡建设局调查，造价公司确定当地2011年2月1日前、后建设工程税金比例为3.38%及3.41%。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。星星公司与绿洲公司签订的《建设工程施工合同》，自签字时已经成立并发生法律效力，双方签订的《补充协议书》系对《建设工程施工合同》的补充和变更，亦自签字时成立并发生法律效力。一、对于14和16号楼工程款的认定。星星公司主张工程款“按照1445元/平方米计算的16473244.2元，再加上六项调差240.8831万元及增项218.1723万元”。绿洲公司主张“工程竣工后，双方未按照《补充协议书》的要求组成联合考察组进行市场考察和调差，而是根据实际情况确认了工程总造价1647.3万元，星星公司在《竣工报告》中亦已确认。对此，该院认为，绿洲公司依据《竣工报告》中载明的1647.3万元确定工程款的主张不能成立，按照双方无争议的14与16号楼11400.169（5529.289+5870.88）平米数，及《补充协议书》约定调整价格1445元/平方米，星星公司应得工程款为16473244.2元。此外，《补充协议书》明确约定“防盗门、楼宇门、外墙保温（含施工）、阳台圆弧窗、一层商业网点的白钢拉丝门、商品混凝土”6项调差项目，应当按双方约定另行计算。星星公司提供的《16号楼汇总表》中锡林河公司基建工程部的《通知》及《小区外保温平米造价清单》已经确定其中“入户门、楼宇对讲门”及“外墙保温”的3项调差价格，因绿洲公司作为发包人未提供14与16号楼“入户门、楼宇对讲门、外墙保温”相关规格数量、招标价格。该院结合星星公司提供的相关图纸及其认可的相关规格数量对上述调差项目进行价格确定，并按照《补充协议书》“价差的取费只计税金计入合同总价”的约定，在该案中按照3.41%的税率计算相关价格（外墙保温的单价153.504元中已计入3.4%的税金，该调差项目不再计算税金）。星星公司14号楼入户门、楼宇对讲门、外墙保温三项的调差价计算为225853.52元，16#楼入户门、楼宇对讲门、外墙保温三项的调差价计算为252547.43元。星星公司虽未提供“阳台圆弧窗”联合考察组调差证据，但是绿洲公司提供第二组证据材料的《门窗计算单》中已经载明“圆弧窗862.35平方米X860元”，故该院亦按照862.35平方米计算星星公司14与16号楼圆弧窗调差338867.33元【862.35平方米X（860-480）+862.35平方米X（860-480）X3.41%】。14号楼车库门不属于约定调差项目、16号楼白钢拉丝门（《16#楼汇总表》第13项）系星星公司主张的增项部分，该两项依法不予调差计价。商品混凝土并未按照《补充协议书》的约定进行联合考察，星星公司按内蒙古预算定额作价的诉求，该院不予认定支持。对于星星公司诉求的218.1723万元增项，因《补充协议书》已经明确了“14与16号住宅楼的预算价格计价不全，且变动因素较多，现施工图纸已全部到齐，并审核结束，其单位造价经造价咨询单位审定…在原合同基础上对部分合同条款内容进行变更，1445元/平方米价格除可调整部分价差项目外，价格包干”等内容，故应当依法认定除上述六项调差外，星星公司所诉的增项均应列入变更后的1445元/平方米价格中。故星星公司的该部分诉讼请求，该院不予认定支持。对于绿洲公司已付工程款，星星公司仅对“代缴社会保障费389202.73元”有异议，对此该院认为，该款虽由建设单位绿洲公司缴纳，但是依法应由施工单位星星公司承担，故绿洲公司要求抵付工程款的主张依法成立。综上，星星公司应得14与16号楼工程款为1246121.62元（固定价16473244.2元+14号楼3项调差价225853.52元+16号楼3项调差价252547.43元+圆弧窗调差价338867.33元-已付15655188.13元-代缴389202.73元），星星公司的该部分诉讼请求，该院依法予以支持。二、对于星星公司诉求利息、损失款的认定。星星公司承包的14与16号楼已经提交《竣工报告》，该工程目前虽然尚未办理竣工验收备案手续，但是已于2013年8月15日全部交付使用，故星星公司要求绿洲公司给付自工程交付使用后2013年9月14日至2016年4月22日期间未付工程款利息的主张，按照双方约定依法应予支持，欠款本金按照该院认定的1246121.62元计算，利率按照双方约定的中国人民银行同期1-3年贷款利率6.15%计算。因绿洲公司逾期付款的违约行为，星星公司要求绿洲公司支付应付利息40%的逾期利息，该院依法确定为30%。星星公司要求绿洲公司支付损失款101.3万元的诉讼请求，证据不足，该院不予认定支持。三、星星公司要求锡林公司对上述绿洲公司应付工程款、利息、逾期利息承担给付责任，证据不足，该院不予认定支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条及《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司给付原告四川星星建设集团有限公司工程款1246121.62元及利息（上述工程款自2013年9月14日至2016年4月22日按照中国人民银行同期贷款利率6.15%计息）、逾期利息（上述利息的30%），给付办法：于本判决生效后三日内付清；二、驳回原告四川星星建设集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费73611元，星星公司承担61077元，绿洲公司承担12534元。二审中，当事人未提交新的证据。但，对当事人争议的焦点，本院认定如下：1、案涉工程审批项目为商品房住宅楼。星星公司承揽该项工程，属双方未通过招投标程序形成的承发包关系；2、星星公司主张《施工合同》签订后一个月即2011年7月因建料与人员工资上涨，双方形成的《补充协议》。但，该项主张尚无证据佐证，也于《补充协议》载明的调价原因、施工方法、更换门时间不符。星星公司自述基础工程于2011年8月完工，白钢拉丝门属制安塑钢门后的拆除更换项目，由此可见，星星公司是在基础尚未完工便制安了塑钢门，显然与客观事实不符，对此主张不予采信。依据《补充协议》参照的《锡林河家园小区平米单价分析报告》（分析报告）出具时间2012年5月，及锡林公司对可调材差项目进行的市场考察材料所载明的时间2012年6月1与16日，应认定双方签订《补充协议》时间为2012年5-6月间，并因施工项目出现了多项变更进行的调价；3、一审法院认定的可调材差防盗门、楼宇门、外墙保温、阳台圆弧窗4项共计817268.28元。经庭审举证与质证，星星公司不再持有异议，表示认可。一审法院未认定的16号楼可调材差项白钢拉丝门，属星星公司制安塑钢门后因发包方的要求拆除更换项目，此后又被更换为断桥铝平开窗，两次合计费用134182元（拉丝门加拆除费78979元+断桥铝平窗55203元），绿洲公司予以了认可。一审法院未认定的可调材差项商品混凝土。依《补充协议》记载的内容，该项以原条楼合同价1382元为基础进行调差，因绿洲公司给付的该项单价，实际低于双方参照的《分析报告》中涉及商品混凝土部分的取费价，故其已无可调材差因素；4、星星公司主张的合同外增项基础、雨蓬、外墙保温、增房（阁楼）、弱电等项，共计2181723元。根据上述项目的工程签证单记载时间，除了工程验收后补签的增房与弱电签单、2012年6月10日增加热表与智能水表签单、2012年11月6日越冬维护费签单、2013年8月5日白钢拉丝门拆换断桥铝签单外，其余均为《补充协议》签约前并作为调价内容予以了解决。涉及后补签项目，亦不属新增工程量；5、锡林公司辩解的为职工购房而参与工程事实，星星公司未能提出反证，予以反驳；6、一审法院认定的绿洲公司欠付工程款1246121.62元，重复扣减了代缴社会保障金389202.73元，即绿洲公司主张的已付款15655188.13元，其中包括了该项费用，而一审法院在认定已付款基础上又扣减了该费389202.73元。本院认为，星星公司与绿洲公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》，事后双方以补签《备案合同》形式弥补招投标程序，于法不符。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院》第一条第三项，属无效合同。一审法院认定合同成立并有效，适用法律不当，应予纠正。二审，关于当事人诉争的焦点，可调材差与增项是否认定错误；社会保障费由谁承担；锡林公司应否承担欠款责任；星星公司诉求损失能否成立。一、调差与增项。依《补充协议》载明的内容，案涉工程可调材料差价6项。星星公司以一审法院认定的防盗门、楼宇门、外墙保温、阳台圆弧窗4项计价有误，不予认可。经二审庭审核实，该院认定事实与计算结果并无不当，星星公司最终表示服判。该院未认定的白钢拉丝门，该部分不仅为可调材差项，并属绿洲公司二次拆除更换项目之行为，其应当承担此额外增加的费用134182元。该院将其作为增项而不予认定，缺乏依据、有失公正，应予纠正；该院未认定的商品混凝土。依查证事实，该项虽属可调差项，但实际供货价低于了调差参照价中载明的取费价，故其已无可调材差因素。合同外增项。该项并非为新增工程量，是星星公司重复要求计算结果，对此双方通过调整原合同价予以了解决。二、保障费主体。依据内政办发（2014）35号《内蒙古自治区建设工程社会保障费筹集管理办法实施细则》的相关规定，建设工程社会保障费，既是建筑安装工程造价的组成部分，也是工程款的组成部分。凡在本区域内从事新建等项目的建设单位，均应当向当地建设保障费管理机构缴纳此费。该管理机构代建筑企业向项目建设单位收缴，并按照规定标准向承建项目的建筑企业实施划拨。案涉工程虽然不属定额结算，但双方采用的固定价中未载明不含此费，该费又为工程款的组成部分，并由收费机构代星星公司向绿洲公司预先收取的必缴费用。由此可见，一审法院将其认定为星星公司的应缴费用，并作为绿洲公司的垫付款进行扣减正确。但，该院认定的余款1246121.62元，计算时重复扣减了该项费用389202.73元错误，应予纠正。绿洲公司仍应承担一审法院未认定部分工程欠款523384.73（134182元+389202.73元）及利息。三、欠款主体。本案，锡林公司虽然以自己名义参与了施工项目的变更、监督与工程验收，但其与星星公司并未真正发生拨款与结算行为，双方亦未签订过《施工合同》或《债务加入协议》。同时，星星公司又不能佐证锡林公司与绿洲公司存在挂靠或者合作建房关系，以及绿洲公司辩解的为本职工团购房屋的事实。星星主张锡林公司为共同欠款主体，理由不能成立。四、损失赔偿。星星公司以绿洲公司供材与拨款不及时，导致其误工20个月损失30万元，之后将此诉求变更为101.3万元。星星公司的上述主张，既无绿洲公司或锡林公司确认的停窝工原因与损失签单，又无现场监理人员的签字确认，而且所主张的损失金额前后不一致处于不定状态。一审法院驳回该项诉求，并无不当。五、利息承担。绿洲公司以一审法院判决其承担应付利息的逾期利息，于法无据，予以抗辩。经审查，上述内容未涉及损害国家与社会公共利益、他人合法权益。对此，绿洲公司又未提起上诉，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，不予审理。综上所述，星星公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院》第一条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初463号民事判决第一项、第二项；二、被上诉人乌拉盖管理区绿洲房地产开发有限公司于本判决生效后三日一次性给付上诉人四川星星建设集团有限公司工程款523384.73元及利息（自2013年9月14日至2016年4月22日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费73611元，二审案件上诉费61077元，共计134688元，由星星公司负担60%即80812.80元，绿洲公司负担40%即53875.20元。本判决为终审判决。审 判 长  肖有才审 判 员  娜日苏代理审判员  程鹏皎二〇一七年三月二十日书 记 员  郭淑雯附：1、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”；2、《最高人民法院》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的。”；3、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”；4、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条““当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”。